四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终3252号 上诉人（原审原告）：何贵，男，1969年3月20日出生，汉族，住绵阳市高新区。 委托诉讼代理人：张全文，四川联衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯仕伟，男，1974年2月12日出生，汉族，住绵阳市涪城区。 被上诉人（原审被告）：四川省江油华泰建筑工程有限公司。住所地：四川省江油市北大街昌明路**。 法定代表人：刘兴贵，任公司总经理。 委托诉讼代理人：张黎冬，四川真道（遂宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北川聚龙旅游发展有限公司。住所地：北川羌族自治县永昌镇九峰路**。 法定代表人：陈俊锡，任公司总经理。 委托诉讼代理人：王琴，四川真道律师事务所律师。 上诉人何贵与被上诉人冯仕伟、四川省江油华泰建筑工程有限公司（以下简称“江油华泰公司”）、北川聚龙旅游发展有限公司（以下简称“北川聚龙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，四川省绵阳市北川县人民法院于2018年11月13日作出（2018）川0726民初926号民事判决，江油华泰公司、北川聚龙公司不服该判决向绵阳市中级人民法院提起上诉，绵阳市中级人民法院于2019年4月2日作出（2019）川07民终182号民事裁定书，裁定撤销四川省绵阳市北川县人民法院（2018）川0726民初926号民事判决，发回四川省绵阳市北川县人民法院重审。2019年8月12日四川省绵阳市北川县人民法院再次做出（2019）川0726民初1431号民事判决，上诉人何贵不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何贵及其委托诉讼代理人张全文、被上诉人江油华泰公司的委托代理人张黎冬、被上诉人北川聚龙公司的委托代理人王琴到庭参加了诉讼，被上诉人冯仕伟经本院合法传唤，逾期无正当理由，未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。 上诉人何贵上诉请求：1.撤销四川省绵阳市北川县人民法院（2019）川0726民初1431号民事判决；2.请求依法改判三被上诉人连带支付上诉人工程款345,516.21元，并承担本案的全部案件受理费、保全费、鉴定费。事实与理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人江油华泰公司、北川聚龙公司之间并未形成合同关系属于认定事实不清，适用法律错误。2.北川聚龙公司作为发包人将其开发的只有用房一套作为抵款房支付上诉人工程款，已构成债的加入。 被上诉人江油华泰公司、北川聚龙公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。 被上诉人冯仕伟未到庭进行答辩。 原审原告何贵一审的诉讼请求为：1、请求判决三被告连带支付原告工程款345,516.21元，并自2016年11月26日按银行同期贷款利率支付资金占用利息；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定的事实：2014年5月20日，被告江油华泰公司与被告北川聚龙公司签订《建设工程施工合同》，由被告江油华泰公司承包被告北川聚龙公司位于北川羌族自治县工程项目，合同约定：被告江油华泰公司承建被告北川聚龙公司羌多娜雅苑及配套服务公寓，工程内容羌多娜雅苑30幢，建筑面积28833.2平方米，框架结构，，地下室8000平方米合同工期计划开工日期2014年7月30日（以开工报告为准），计划竣工日期2015年5月30日，工期总日历天数300天，签约合同价暂估5000万元，最终以结算价款为准。同日，被告江油华泰公司与被告冯仕伟签订《工程项目管理责任承包书》，约定：被告江油华泰公司将位于北川羌族自治县羌多娜温泉旅游度假区（羌多娜雅苑）的工程项目承包给被告冯仕伟；工程规模约28833.2平方米，羌多娜雅苑30幢，建筑面积20833平方米，工程造价（暂估）5000万元；被告冯仕伟作为该项目的工程负责人，自主经营、自主管理、独立核算、自负盈亏；负责该项目的人、财、物的指挥和调配，并承担该项目的一切民事、经济、刑事责任。2014年8月1日，原告何贵与被告冯仕伟签订了《内部水电承包合同》，约定：本项目全部水电施工双包给原告，含室内外给排水、室内电线及电线管预埋、开关、灯具及安装、不含临水、临电，另外单独结算；计划开工日期2014年8月1日，计划竣工日期2015年5月30日，工期总日历天数300天。该合同文本中载明发包方单位名称“江油华泰建司北川羌多娜项目部”，但无“江油华泰建司北川羌多娜项目部”印章。 上述合同签订后，原告何贵组织人员、机械、材料进场施工。施工期间，被告北川聚龙公司与被告江油华泰公司解除了《建设工程施工合同》，随即，被告江油华泰公司与被告冯仕伟解除《羌多娜雅苑别墅项目承包合同》。2016年11月27日，原告何贵、被告聚龙公司现场监理蒋国俊、被告冯仕伟共同对原告所完成的羌多娜雅苑别墅临时水电已完工程量予以现场验收确认并退场。 本案在审理过程中，经各方当事人摇号选定鉴定机构对原告完成的工程量进行鉴定，2018年10月15日，经四川正益工程项目管理有限公司鉴定，原告完成的工程量造价为785,123.51元。 原告在施工期间，被告冯仕伟共计支付原告何贵95万元，包含退还保证金20万元、工程款30万元、原告何贵垫付的材料款45万元。2016年1月29日，三被告签订《工程款抵押协议书》，协议中甲方为北川聚龙旅游发展有限公司，乙方为四川省江油华泰建筑工程有限公司北川项目部，丙方为四川省江油华泰建筑工程有限公司北川别墅项目部，三方对房款抵扣工程款等进行了相关约定。该协议签订后，购房人叶建聪将首付款10万元支付给原告何贵抵为工程款，原告何贵优惠后认可支付金额为139,607元，剩余房屋按揭款打入聚龙公司账户后，聚龙公司未将剩余房款支付给原告何贵。 被告冯仕伟未到庭参加诉讼，庭审后经询问，被告冯仕伟对四川正益工程项目管理有限公司的鉴定报告无异议，已支付何贵工程款300,000元，剩余工程款根据《工程款抵押协议书》的约定，被告北川聚龙公司收取了剩余房款，故应由被告北川聚龙公司承担剩余工程款的支付责任。 一审法院认为：本案案涉的《内部水电安装合同》系原告何贵与被告冯仕伟签订，同时案涉工程的工程量确认、工程款支付均由原告何贵与被告冯仕伟之间确认、结算，原告何贵与被告冯仕伟之间形成了承包合同关系。经审查原告何贵不具有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”该合同为无效合同，但案涉工程已经竣工验收合格，原告何贵要求支付工程款的诉讼请求，应予以支持。经鉴定，原告何贵完成的工程量总价785,123.51元，扣减已支付的工程款300,000元、139,607元，尚欠345,516.51元，故原告何贵要求被告冯仕伟支付工程款345,516.51元的诉讼请求，本院予以支持。 原告何贵与被告江油华泰公司、北川聚龙公司之间未形成合同关系，故原告何贵要求被告江油华泰公司、北川聚龙公司支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。对于原告何贵依据《工程款抵房协议书》要求被告北川聚龙公司支付320,000元的主张，经查证，《工程款抵房协议书》系被告北川聚龙公司、江油华泰公司北川项目部、冯仕伟签订，协议内容并未涉及原告何贵，故原告何贵以《工程款抵房协议书》要求被告北川聚龙公司支付工程款的主张，本院不予支持。对于原告何贵要求被告对欠付工程款从2016年11月26日起按银行同期贷款利率支付资金利息的诉讼请求，因原告何贵在2016年11月退场后未积极主张权利，故原告何贵要求支付资金利息的诉讼请求，本院不予支持。本案因鉴定产生鉴定费22,220.48元，由被告冯仕伟承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下： 一、由被告冯仕伟在判决生效之日起十日内支付原告何贵工程款及鉴定费367,736.99元； 二、驳回原告何贵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费15,600元，合计15,600元由被告冯仕伟负担。 本案二审审理过程中，上诉人何贵向本院提交2015年7月31日聚龙公司的《承诺》、附表《项目的实际发生向（量）》 、2016年1月29日《购房协议》等证据，拟证明北川聚龙公司在本案已构成债的加入，被上诉人江油华泰公司、北川聚龙公司质证认为：2015年7月31日聚龙公司的《承诺》已在一审提交过，不属于新证据，且未加盖公章北川聚龙公司和江油华泰公司公章，无法确定其真实性。附表《项目的实际发生向（量）》无法确定其真实性。2016年1月29日《购房协议》是何贵与购房者签订的，无法确定其真实性，也与江油华泰公司、北川聚龙公司无关。被上诉人北川聚龙公司向本院提交工程量的《鉴定意见》以及（2017）川0726民初35号民事判决作为新证据，拟证明北川聚龙公司已向冯仕伟支付完全部工程款，并且还已经超付。被上诉人江油华泰公司质证认可该证据的真实性、关联性、合法性以及证明目的。上诉人质证认为：（2017）川0726民初35号民事判决已被二审法院撤销并发回重审，鉴定意见封面为征求意见稿，对于其真实性持有异议。 本院还查明：一审认定蒋国俊为聚龙公司现场监理，但聚龙公司在一、二审过程中均陈述蒋国俊为聚龙公司工程师。蒋国俊不仅在本案中代表聚龙公司验收工程量，还在多份技术经济签证核定单上的建设单位现场代表栏签字。本院认定的其他事实与一审法院认定的事实相同。 本院认为：根据上诉人与被上诉人的二审诉辩理由，本案二审的争议焦点有三：其一是江油华泰公司是否应就案涉工程的欠款承担连带责任，其二是北川聚龙公司是否应就案涉工程的欠款承担连带责任。其三是否应当支持上诉人按银行同期贷款利率支付资金占用利息。 关于江油华泰公司是否应当承担连带责任的问题。根据已查明的事实，2014年5月20日，江油华泰公司与北川聚龙公司签订《建设工程施工合同》，约定由江油华泰公司承包北川聚龙公司位于北川羌族自治县工程项目，江油华泰公司在合同第七条第二款中明确承诺：“确保工程质量安全，不进行转包及违法分包”。同日，江油华泰公司与冯仕伟签订《工程项目管理责任承包书》，并在第三条第（二）项乙方责任第7点上明确约定“乙方（冯仕伟）享有劳务用工、材料采购、设备租赁及经济分配的自主权、本项目的一切经济收支均由乙方（冯仕伟）负责审签”，该《工程项目管理责任承包书》第四条第6点还约定：“乙方必须与农民工签订劳务合同，每月必须按合同约定按时发放农民工工资”。2014年8月1日，何贵与冯仕伟签订了《内部水电承包合同》约定：本项目全部水电施工双包给何贵，含室内外给排水、室内电线及电线管预埋、开关、灯具及安装、不含临水、临电，另外单独结算。以上事实足以证明：江油华泰公司在明确承诺该工程不进行转包及违法分包的前提下，仍然与冯仕伟签订违法转包协议，其对违法转包合同的无效本来就存在主观故意和过错。同时，江油华泰公司还在合同中授权冯仕伟享有劳务用工的自由，并强制要求冯仕伟与农民工签订劳务合同。冯仕伟按照江油华泰公司的授权和要求与何贵签订的《内部水电承包合同》，其中所约定的“水电施工双包”等内容，本身也属于劳务合同的范畴。江油华泰公司不能仅以未直接与何贵签订《内部水电承包合同》，就否认自己在《工程项目管理责任承包书》中的授权行为，上诉人何贵的该项上诉请求成立，本院依法予以支持。 关于北川聚龙公司是否应当承担连带责任的问题。首先根据已查明的事实，2016年11月26日，上诉人何贵、被上诉人冯仕伟、被上诉人北川聚龙公司的代表蒋国俊共同在《别墅已完工程进度描述》表格上签字，进行工程量核算。其中被上诉人北川聚龙公司的代表蒋国俊签字的位置在建设单位，上诉人何贵签字的位置在施工单位（劳务班组），该事实足以表明被上诉人北川聚龙公司已认可何贵具有水电项目实际施工人的资格。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，何贵有权要求北川聚龙公司在欠付工程价款范围内承担连带责任。 其次，虽然北川聚龙公司表示已向冯仕伟支付完毕全部工程款项。但根据被上诉人北川聚龙公司向本院提交的（2017）川0726民初35号民事判决书，冯仕伟与江油华泰公司、北川聚龙公司支付工程款的诉讼正在审理过程中。该案因被二审法院发回重审，暂时未发生法律效力，故本案不能在该案尚未发生法律效力之前，仅依据《鉴定结论》就做出北川聚龙公司是否已向冯仕伟支付完毕工程款的判断，更无法据此做出北川聚龙公司已向何贵支付完毕工程款的相应结论。北川聚龙公司若要主张该事实，可在冯仕伟诉江油华泰公司、北川聚龙公司建设工程施工合同纠纷案件生效后，另行主张。 最后，根据一审法院所查明的事实，上诉人何贵完成的工程量总价为785,123.51元，扣减已支付的工程款300,000元、139,607元，尚欠345,516.51元，被上诉人江油华泰公司和北川聚龙公司虽在二审庭审中称上诉人何贵的诉状与一审庭审中的金额有前后矛盾之处，但依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条第二款“法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案”之规定，上诉人何贵的代理人已在当庭作出“诉状是我写的，具体金额当时何贵没有给我说清楚，后面在庭审时做了变更”的补正陈述，经本院审查，上诉人何贵陈述的矛盾之处，确系意思表达错误，被上诉人虽然在一审中曾对此提出异议，但最终并未就欠付何贵工程款的金额提起上诉，且被上诉人也多次在二审代理意见和笔录中陈述“一审法院认定事实清楚，适用法律正确”，因此不能仅凭上诉人何贵陈述有错误之处，就认定本案存在恶意串通和虚假诉讼。同时，该事实也需要根据北川聚龙公司已向冯仕伟支付的水电项目工程款具体金额，结合本案上诉人何贵所提供的冯仕伟支付水电班组工程款共同认定。 关于是否应当支持上诉人按银行同期贷款利率支付资金占用利息。根据已查明的事实，上诉人在一审诉状中明确有“请求判决三被告连带支付原告工程款345,516.21元，并自2016年11月26日按银行同期贷款利率支付资金占用利息”的诉请。且在2016年11月26日，上诉人何贵、被上诉人冯仕伟、被上诉人北川聚龙公司现场代表蒋国俊共同在《别墅已完工程进度描述》表格上签字，对何贵所完成的羌多娜雅苑别墅临时水电已完工程量予以现场验收确认并退场。以上事实足以证明，2016年11月26日是案涉工程的竣工验收日期，何贵以2016年11月26日为起点主张“按银行同期贷款利率支付资金占用利息”的诉请并无不当，依法应予以支持。 综上所述，上诉人何贵的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省绵阳市北川县人民法院（2019）川0726民初1431号民事判决第（一）项，由冯仕伟在判决生效之日起十日内支付何贵工程款及鉴定费367,736.99元，并自2016年11月26日按银行同期贷款利率支付资金占用利息。 二、撤销四川省绵阳市北川县人民法院（2019）川0726民初1431号民事判决第（二）项，改判“四川省江油华泰建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任，北川聚龙旅游发展有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任。” 三、驳回何贵的其他诉讼请求。 一审案件受理费15,600元，由冯仕伟、四川省江油华泰建筑工程有限公司、北川聚龙旅游发展有限公司共同负担。二审案件受理费6816元，由冯仕伟、四川省江油华泰建筑工程有限公司、北川聚龙旅游发展有限公司共同负担6000元，何贵负担816元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李又平 审 判 员 陈 江 审 判 员 马红科 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 胡大利 法官助理 刘 蕾 书 记 员 朱玲玲