呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民初57号原告（反诉被告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区宜州市金宜大道**。法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵建东，内蒙古慧灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏晓伟，内蒙古慧灵律师事务所律师。被告（反诉原告）：呼和浩特市第七中学，，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区巴彦淖尔南路**法定代表人：庄东，该学校校长。委托诉讼代理人：王剑锋，内蒙古超伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘祥，内蒙古超伦律师事务所律师。原告（反诉被告）广西五鸿建设集团有限公司（以下简称广西五鸿公司）与被告（反诉原告）呼和浩特市第七中学（以下简称呼市七中）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）广西五鸿公司的委托诉讼代理人赵建东、苏晓伟，被告（反诉原告）呼市七中的委托诉讼代理人王剑锋、刘祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广西五鸿公司向本院提出诉讼请求：一、呼市七中向广西五鸿公司支付呼和浩特市第七中学改扩建项目工程的工程款33017828元；二、呼市七中向广西五鸿公司支付实际接收使用工程之日（2018年2月5日）起至实际付清全部工程款之日止的以33017828元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的工程款利息；三、呼市七中承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：2016年5月23日,呼市七中与广西五鸿公司签订《建设工程施工合同》,合同编号为GF一2013一0201号。工程名称为呼和浩特市第七中学改扩建工程。工程地点位于呼和浩特市第七中学院内(呼和浩特市巴彦淖尔南路3号)。工程立项批准文号为呼公资交字(2016)工程一公开-0281-01。资金来源为财政拨款。工程内容为教学及教学辅助用房、办公用房、生活服务用房及室外硬化绿化给排水等相关配套辅助设施及室外装修、室内精装修等。主要建设综合教学楼一座,楼内用房包括:普通教室、实验室、音乐教室、美术教室、计算机教室、图书馆、室内篮球场、校园绿化、硬化及道路公用辅助工程。工程承包范围与工程内容一致。工程质量标准为国家标准。合同价款实行固定价款加增量可调价价款。上述《建设工程施工合同》生效后,广西五鸿公司按照合同约定全面履行了自己的合同义务,于2018年1月31日到2月5日期间将钥匙全部移交学校,已将承包范围内的建设工程全部交付给了呼市七中,2018年3月1日呼市七中也已全面投入使用。上述工程的工程款决算金额为78017828元。呼市七中已付4500000元。尚欠33017828元拖欠至今,给广西五鸿公司造成极大的压力和财务成本。为维护合法权益,特提起民事诉讼,请予裁决。呼市七中辩称，一、按照《建设工程施工合同》约定，呼市七中已超额支付工程进度款，不存在拖欠工程款问题。《建设工程施工合同》约定，涉案工程项目资金来源为财政拨款，合同价格形式为单价合同，是指以工程量清单及综合单价进行合同价格计算、调整和确定的建设工程施工合同，在约定范围内合同单价不作调整，即量变价不变。另外，合同对于付款周期的约定为按工程进度及财政拨款支付。鉴于此，呼和浩特市财政局分别在2017年6月7日与2018年1月29日两次委托进行工程进度预算审核。根据审核结论，截止2018年1月29日，工程进度款预算审定值合计为4316.6150万元。根据呼市七中工程款支付凭证及广西五鸿公司在起诉状中自认事实，截止2018年1月30日呼市七中已支付工程款4500万元，超额支付工程款近200万元，不存在任何拖欠问题。二、涉案工程尚未施工完毕，广西五鸿公司也未提交进度款付款申请，不具备领取工程款的条件。合同约定的工程承包范围包括有：教学及教学辅助用房、办公用房、生活服务用房及室外硬化、绿化给排水等相关配套辅助设施及室外装修、室内精装修等。主要建设综合教学楼一座，楼内用房包括普通教室、实验室、音乐教室、美术教室、计算机教室、图书馆、室内篮球场等；以及校园绿化、硬化及道路等公用辅助工程。截止2018年3月1日，广西五鸿公司仅将涉案工程中的综合教学楼移交呼市七中，其余工程项目仍处于继续施工状态。截止目前，承包范围内的工程尚未全部施工完毕，如校园绿化工程等并未进行施工，而且广西五鸿公司也未再继续进行施工。合同约定是按工程进度及财政拨款支付工程款，根据进度预算审计结果，呼市七中目前已经超额支付了工程款。而对于2018年3月1日之后的工程项目，广西五鸿公司的施工是否符合质量要求，以及工程量等，尚不确定。广西五鸿公司既未按合同约定提出进度付款申请，后续工程项目也未作进度预算审核。因此，广西五鸿公司诉求支付工程款的条件并未达到。三、涉案工程尚未施工完毕，也未经双方结算，广西五鸿公司主张欠付33017828元工程款无事实及法律依据。到目前为止，涉案工程尚未完工，也未做工程结算。而按照进度预算审核结果，呼市七中已经超额支付工程款。在未经双方结算的情况下，广西五鸿公司以其单方预算作为主张工程款的依据，有违客观、公正，而且广西五鸿公司诉请的工程款数额远远高于其投标报价额53968994元，其单方预算结果当然不能作为支付工程款的依据。四、广西五鸿公司无权主张支付逾期付款利息或违约金。首先，按照付款周期，呼市七中已超额支付工程进度款，不存在拖欠工程款的情况；其次，涉案工程尚未进行工程结算，未达到工程款支付条件。最后，即使经双方结算后，呼市七中仍需向广西五鸿公司支付工程款，也应按《合同》约定扣除工程质保金等再行支付。综上所述，广西五鸿公司要求呼市七中支付工程款、逾期付款利息的诉讼请求没有事实依据，缺乏法律基础，不应得到人民法院的支持。呼市七中向本院提出反诉请求：1、广西五鸿公司向呼市七中支付逾期竣工违约金107938元（合同中标价53968994元×2‰）；2、本案诉讼费用由广西五鸿公司承担。事实和理由：2016年5月23日，呼市七中与广西五鸿公司就呼和浩特市第七中学改扩建项目签订《建设工程施工合同》，约定工期总日历天数275天，竣工日期2017年2月18日。截至今日，广西五鸿公司仍未完成涉案项目全部工程内容，合同约定的校园绿化等工程内容至今未组织实施，工程竣工日期已严重逾期，呼市七中无奈诉诸贵院，请求依法支持全部诉讼请求。广西五鸿公司辩称，呼市七中的反诉称广西五鸿公司未完成本案施工合同项下的工程、工程拖延、逾期交工，均无事实依据。呼市七中已经实际接收本案建设工程施工合同项下的全部工程，包括建筑物、构筑物、绿化、场地等，已经实际接收并投入使用。工程确实未按合同约定的日期竣工，但是未按日期竣工的责任不在广西五鸿公司。合同约定的开工日期为2016年5月23日，实际的开工日期是2016年8月23日。拖延三个月是因为呼市七中没有拿到开工及施工许可证。呼市七中在广西五鸿公司不断催促下，于2016年8月拿到了政府的开工报告，给广西五鸿公司发出开工令，已经晚了三个月。另一延期交工原因是因为工期进入冬季施工，为了保证工程质量，广西五鸿公司要求呼市七中支付冬季施工费遭到拒绝。广西五鸿公司向呼市七中提出了冬季停工的申请，呼市七中与监理单位也是同意的。停工5个月后，广西五鸿公司提出复工。因为上述原因导致本案的工程没有及时竣工，责任不在广西五鸿公司，而是在呼市七中。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人举证、质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月23日，呼市七中（作为发包人）与广西五鸿公司（作为承包人）签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），合同约定主要内容包括：第一部分合同协议书：一、工程名称为呼和浩特市第七中学改扩建项目，工程地点为呼和浩特市第七中学院内（巴彦淖尔南路3号），工程内容为教学及教学辅助用房、办公用房、生活服务用房及室外硬化、绿化给排水等相关配套辅助设施及室外装修、室内精装修等。主要建设综合教学楼一座，楼内用房包括：普通教室、实验室、音乐教室、美术教室、计算机教室、图书馆、室内篮球场等；以及校园绿化、硬化及道路等公用辅助工程；二、合同工程计划开工日期2016年5月20日，计划竣工日期为2017年2月18日，工期总日历天数275天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。四、签约合同价为53968994.00元，合同价格形式是单价合同。第二部分通用合同条款第1.1.4约定：开工日期包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指合同协议书约定的开工日期；实际开工日期是指监理人按照第7.3.2项［开工通知］约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。竣工日期包括计划竣工日期和实际竣工日期。计划竣工日期是指合同协议书约定的竣工日期；实际竣工日期按照第13.2.3项［竣工日期］的约定确定。第7.3.2开工通知约定：发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误工期，并向承包人支付合理利润。第7.5工期延误约定：因发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润。第14.4.2（1）约定：除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。发包人逾期未完成审批，又未提出修改意见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单，且自发包人收到承包人提交的最终结清申请单后15天起视为已颁发最终结清证书。第14.2.1（2）约定：除专用合同条款另行约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。第三部分专用合同条款第2.2约定：发包人代表为杨**，职务为副校长，发包人对发包人代表的授权范围为：负责施工全过程的内外部关系协调，处理来往文件，对工程进行进度质量安全造价管理。第7.5.2约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金按照相应工程款，每逾期一日承包人承担万分之五的违约金，上限为合同造价千分之二。第12.1约定：综合单价包含的风险范围为：由建设单位引起的，未按招标约定工期或过程中的赶工费用、冬雨期施工增加费用据实结算。第12.4.1付款周期约定：按工程进度及财政拨款支付。第15.2约定：缺陷责任期的具体期限：自竣工验收合格之日起12个月。第15.3约定：扣留5%保证金，竣工合格日期一年后全部退回。除此之外，合同通用条款、专用条款对双方当事人的其他权利、义务进行了详细约定。2016年6月1日，广西五鸿公司向呼市七中提交《开工申请报告》。2016年6月10日，建设单位呼市七中、监理单位内蒙古万和工程项目管理有限责任公司（以下简称内蒙古万和公司）、施工单位广西五鸿公司三方在编号为2016001号《工程签证单》上盖章，共同确认了施工单位在涉案项目开槽过程中，发现原场地内部分障碍物需要拆除，拆除后需外运。2016年7月25日、2016年8月22日，呼和浩特市城市管理行政执法监察二支队因呼市七中教学楼项目未取得《建筑工程施工许可证》，先后两次向呼市七中下发了责令停工通知书。2016年8月23日，涉案项目取得了《建筑工程施工许可证》，同日，内蒙古万和公司向广西五鸿公司发送了《工程开工令》。2016年11月21日，广西五鸿公司向建设单位呼市七中及监理单位内蒙古万和公司发送了《停工报告》。载明因气温逐渐不能满足施工要求，已不具备正常施工条件，申请停工，呼市七中、内蒙古万和公司、广西五鸿公司三方会签了该《停工报告》。2017年4月9日，因满足复工条件，经以上三方会签，涉案工程复工。2018年1月31日，广西五鸿公司向呼市七中发送《移交单》，载明“现将呼市七中主楼防火门、断桥门、肯德基门钥匙全部交于呼市七中”；2018年2月5日的《移交单》载明“广西五鸿公司现将呼市××层钢木门、木门，二层木门钥匙全部交于呼市七中”。以上两张《移交单》上均有呼市七中的工作人员“姚念琼”的签字。2018年5月3日、2018年5月4日，广西五鸿公司向呼市、201802号《工作联系单》。201801号载明：门房及消防水泵房基础开挖因基础边电线杆影响未能进行施工、室外消防水箱位置未明确未能开挖，请求呼市七中尽快实行可行方案，排除施工障碍，且造成的工期延误应顺延，产生的窝工费用应由呼市七中负责；201802号载明：因西通道路路面下基层内有呼市七中的高压电缆，未能正常施工，请呼市七中进行防护降位处理等问题。呼市七中的代表杨**领取了上述《工作联系单》。2018年6月28日，由施工单位广西五鸿公司、监理单位内蒙古万和公司、建设单位呼市七中共同盖章出具了呼和浩特市第七中学改扩建工程《终止施工确认书》。同日，呼市七中向呼市回民区城建综合执法监察队提交了《终止施工安全监督申请书》，载明呼和浩特市第七中学改扩建工程于2018年6月25日已完成全部施工工作，特此申请终止施工安全监督，以便及时办理工程竣工验收。2018年9月30日，涉案工程的监理机构内蒙古万和公司出具《第七中学改扩建项目》监理月报载明，室内工程及室外工程计划于10月15日完成，实际进度较计划进度滞后，且该月下发两份《监理通知单》，且出具了“施工单位需合理安排工期，增加施工人员，加快施工进度”的工程建议。2018年10月18日，呼市七中的代表人杨**在广西五鸿公司《文件发放记录》中文件名称为“第七中学结算报价预算（结算预算）”的领取人处签字。另查明，涉案工程尚未进行竣工验收。庭审中，呼市七中自认，教学楼主体已于2018年3月交付并投入使用。又查明，呼和浩特市回民区财政局委托内蒙古普信工程造价咨询有限责任公司对涉案项目进度预算进行了审核。第一次进度预算审核于2017年6月7日作出，审定值为21609992元；第二次进度预算审核于2018年1月29日作出，审定值为21556158元。呼市七中于2016年10月15日、2018年1月30日共向广西五鸿公司付款4500万元。以上事实有双方当事人提交的证据以及当事人陈述、开庭笔录在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程延误工期，是否因广西五鸿公司的原因造成；二、广西五鸿公司主张33017828元欠付工程款及利息，是否有事实及法律依据。针对第一个争议焦点，关于涉案工程开工时间及施工时间长度的问题。广西五鸿公司主张于2016年6月1日向呼市七中提交《开工申请报告》时，涉案工程开工，而该《开工申请报告》上并无呼市七中的确认，《文件发放记录》上也无关于该《开工申请报告》的记载。呼市七中主张涉案工程于取得建筑工程施工许可证当日，即2016年8月23日开工。而2016年6月10日编号为2016001号的《工程签证单》显示，该日施工单位广西五鸿公司进行施工开槽过程中，发现原场地内部分障碍物需拆除，并采用机械外运，呼市七中在该份签证单上加盖公章并由杨**签字，故涉案工程至迟于2016年6月10日已开工，本院认定涉案工程于2016年6月10日开工。因气温不能满足施工要求，2016年11月21日，建设单位呼市七中，施工单位广西五鸿公司、监理单位内蒙古万和公司分别盖章，出具了涉案工程的《停工报告》。2017年4月9日，以上三家单位分别在《工程复工报审表》上盖章，涉案工程于当日复工，故停工期间共经过140日。《建设工程施工合同》第一部分第二条约定，工期总天数为275天，故涉案工程自2016年6月10日开工，扣除经呼市七中认可的冬季停工140天，应于2017年7月29日完工。尽管2018年9月30日，涉案工程的监理机构内蒙古万和公司出具《第七中学改扩建项目》监理月报，但呼市七中于2018年6月28日向呼市回民区城建综合执法监察队发送的《终止施工安全监督申请书》载明“呼市七中改扩建工程已经完成全部施工工作”，故本院认定呼市七中与广西五鸿公司签订的《建设工程施工合同》中约定的全部工程内容已于2018年6月28日完成。广西五鸿公司举示两份《工作联系单》，拟证明局部工程工期延误系建设单位与设计单位就具体施工做法不能达成一致意见所致。该两份《工作联系单》系广西五鸿公司在合同约定的完工日期届满之后才向呼市七中发出，故对于该证据的证明内容本院不予采信。综合以上，实际开工日期晚于约定开工日期10日、冬季停工均非广西五鸿公司的原因造成，但实际完工日期仍晚于约定工期总天数。广西五鸿公司未举示充分证据证明并非其原因所致，故应向呼市七中支付逾期竣工违约金。《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第7.5.2约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金按照相应工程款，每逾期一日承包人承担万分之五的违约金，上限为合同造价千分之二，因“相应工程款”具体指向不明，且呼市七中请求广西五鸿公司以合同造价的千分之二计算逾期竣工违约金，故本院认定广西五鸿公司应向呼市七中支付的逾期竣工违约金为107938元（合同中造价53968994元×2‰）。针对第二个争议焦点，《建设工程施工合同》第二部分通用条款第14.2.1（1）约定：除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书，发包人逾期未完成审批，又未提出修改意见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单，且自发包人收到承包人提交的最终结清申请单后15天起视为已颁发最终结清证书。第14.2.1（2）约定：除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。广西五鸿公司于2018年10月17日将土建部分、安装部分的32份《工程概（预）算书》及总价款为78017828元的《七中报量预算汇总表》提交给呼市七中，发包人呼市七中的代表杨**于在广西五鸿公司《文件发放记录》中文件名称为“第七中学结算报价预算（结算预算）”的领取人处签字，领取时间为2018年10月18日，故发包人呼市七中已于2018年10月18日收到承包人广西五鸿公司提交的结清申请。但呼市七中并未在14天内完成审批，亦未提出修改意见，故按照双方合同的以上约定，视为发包人呼市七中同意承包人广西五鸿公司关于最终工程款结算的数额。故至2018年11月1日，呼市七中收到广西五鸿公司的《七中报量预算汇总表》已届满15日，2018年11月2日视为呼市七中已向广西五鸿公司颁发了最终结清证书。故至2018年11月8日，涉案工程的付款时间已经届至。在本案审理过程中，呼市七中虽不认可涉案工程的工程款为78017828元，但亦未对工程价款的数额提出鉴定申请，故呼市七中应按《七中报量预算汇总表》所示金额78017828元完成涉案工程款的支付。呼市七中已于2016年10月15日、2018年1月30日分两次共向广西五鸿公司付款4500万元，故还应支付工程款33017828元。同时，呼市七中还应向广西五鸿公司支付自2018年11月9日起的逾期付款利息。利息分两部分计算，第一部分为：2018年11月9日至2019年8月19日，以33017828元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；第二部分为：2019年8月20日起至付清之日止，以33017828元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于呼市七中提出的广西五鸿公司未完成校园绿化工作，故不应该支付工程款的抗辩理由。本院认为，因广西五鸿公司向呼市七中提交的《七中报量预算汇总表》的分项名称中并未涉及绿化，故广西五鸿公司本次诉请支付的工程款数额中不包含绿化部分；此外，2018年6月28日呼市七中于《终止施工安全监督申请书》中已确认呼市七中改扩建工程已完成全部施工工作，故本院对呼市七中的该抗辩理由不予认定。关于呼市七中提出应扣除质保金的问题。《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第15.2约定：缺陷责任期的具体期限：自竣工验收合格之日起12个月。第15.3约定：扣留5%保证金，竣工合格日期一年后全部退回。本院认为，涉案工程虽未竣工验收，但呼市七中自认教学楼主体已于2018年3月交付并投入使用;呼市七中于2018年6月28日向呼市回民区城建综合执法监察队发送的《终止施工安全监督申请书》载明“呼市七中改扩建工程已经完成全部施工工作”；2018年11月1日，呼市七中收到广西五鸿公司的《七中报量预算汇总表》已届满15日，2018年11月2日视为呼市七中已向广西五鸿公司颁发了最终结清证书。因颁发最终结清证书距今也已超过一年，故质保金不应再扣除。综上，广西五鸿公司的诉讼请求部分成立，呼市七中的反诉请求全部成立，本院均予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：一、呼和浩特市第七中学于本判决生效之日起十五日内向广西五鸿建设集团有限公司支付工程欠款33017828元及利息（第一部分利息：以33017828元为基数，自2018年11月9日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；第二部分利息：自2019年8月20日起至付清之日止，以33017828元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、广西五鸿建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向呼和浩特市第七中学支付逾期竣工违约金107938元；上述第一、二项抵付后，呼和浩特市第七中学还须于本判决生效之日起十五日内向广西五鸿建设集团有限公司支付工程欠款32909890元及利息（第一部分利息：以33017828元为基数，自2018年11月9日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；第二部分利息：自2019年8月20日起至付清之日止，以33017828元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；三、驳回广西五鸿建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费209684.35元（广西五鸿建设集团有限公司已预交），由呼和浩特市第七中学负担。反诉案件受理费1229.38元（呼和浩特市第七中学已预交），由广西五鸿建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审判长 姜  怡审判员 额日德尼审判员 苏  毅 二〇一九年十二月九日书记员 曹 建 飞