山东省滨州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)鲁16民终2763号 上诉人（原审原告）：孙清飞，女，1968年12月30日生，汉族，住天津市河**。 委托诉讼代理人：李强，山东天健律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱恒新，山东天健律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:王广余,男,1952年8月4日生,汉族,居民,住山东省邹平市。 委托诉讼代理人:商艳丽,山东年轮律师事务所律师。 原审第三人:山东邹平宏建环保科技有限公司,住所地：山东省邹平市黄山三路**。 法定代表人:孙建树,系该公司总经理。 上诉人孙清飞因与被上诉人王广余、原审第三人山东邹平宏建环保科技有限公司执行异议之诉一案,不服山东省邹平市人民法院(2019)鲁1626民初1662号民事裁定,向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙清飞上诉请求:1.依法撤销邹平市人民法院（2019）鲁1626民初1662号民事裁定,依法改判或发回重审;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，（2017）鲁1626执异5号执行裁定的公告送达程序违法，上诉人在法律规定的期限内起诉符合相关法律规定。1.上诉人自2005年离开福建在天津市工作，包括2017年执行裁定作出及公告送达期间，上诉人仍在天津居住生活，并非下落不明。并且，据上诉人后期了解到，邹平市人民法院邮寄送达（2017）鲁1626执异5号执行裁定时，邮件退回原因为“原址查无此人，迁新址”。既然上诉人有新的送达地址，就不存在下落不明的情形，并且，上诉人的手机号135××××7377自2005年至今一直未更改，法院或快递人员可以通过电话联系的形式确定新的送达地址，可以通过直接送达、留置送达、委托送达等方式送达，法院不能据此认定上诉人下落不明而直接通过公告形式送达。2.邹平市人民法院采用公告送达方式送达（2017）鲁1626执异5号裁定不符合民事诉讼法关于公告送达的法定条件。邹平市人民法院采用公告送达方式送达（2017）鲁1626执异5号裁定不符合民事诉讼法关于公告送达的法定条件。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”由此可见，采取公告送达，有严格的程序要求，根据该条款的规定，法院送达诉讼文书，若存有以下两种情形之一的，可适用公告送达：（1）有证据证明受送达人下落不明；（2）没有证据证明受送达人下落不明，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条至第九十一条规定的送达方式，即直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达等方式无法将诉讼文书送达受送人的。另外，最高人民法院（2015）民四终字第59号民事裁定书对邮寄送达“原址查无此人，有新址”的情况有明确认定，这种情况应认定为不能以邮寄方式送达，应根据民事诉讼法规定的直接送达、留置送达等其他方式进行送达。直接公告送达违背民事诉讼法关于公告送达的法定条件，以公告送达开庭传票的方式传唤当事人进而缺席审理并作出判决，严重违反法定程序，符合违法缺席判决的情形。根据以上法律规定和最高院相关案例，在被上诉人既无证据证明上诉人下落不明，又未穷尽其他送达方式的情况下，直接公告送达，不符合民事诉讼法关于公告送达的相关规定。在此情况下，上诉人于2019年4月15日签收（2017）鲁1626执异5号裁定书后在法定期限内提起执行异议之诉符合法律规定的起诉条件，有本案的诉权。二、（2017）鲁1626执异5号执行裁定追加上诉人为（2010）邹民初字第1422号案件的被执行人明显属于事实认定错误，直接公告送达剥夺了上诉人的诉讼权利。一审中，一审法院组织宏建公司对本案所有证据均予以了质证，宏建公司法定代表人孙建树明确表示所有工商注册材料中孙清飞等股东的签名均系其代签。（2017）鲁1626执异5号执行裁定追加被执行人6人，其中，被执行人郑维桂、赖丽娟分别提起了执行异议之诉，邹平市人民法院判决结案，判决二人不具有山东邹平宏建环保科技有限公司的出资人及股东资格；不应追加其为（2010）邹民初字第1422号案件被执行人。在宏建公司明确认可各股东签名均为其法定代表人代签的情况下，我们可以认定上诉人亦不具有宏建公司的出资人及股东资格、不应追加其为（2010）邹民初字第1422号案件被执行人。因此，（2017）鲁1626执异5号执行裁定追加上诉人为（2010）邹民初字第1422号案件的被执行人明显属于事实认定错误，从而导致法律适用错误，该裁定应依法予以撤销。综上所述，一审中被上诉人提供的证据只能证明法院对当事人进行过公告送达，但无法证实公告送达的合法性。一审法院对本案的事实认定错误，从而导致法律适用错误，由此造成了错误判决。希望二审法院在查清事实后依法改判或发回重审。 王广余辩称:一审裁定认定事实清楚,适用法律正确,一裁定已经通过合法程序予以送达,请求二审法院依法维持一审裁定。 孙清飞向一审法院起诉请求:1.确认原告不具有第三人山东邹平宏建环保科技有限公司的出资人及股东资格；2.不得追加原告为(2010)邹民初字第1422号民事判决的被执行人;3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实,王广余与宏建公司民间借贷纠纷一案，法院于2010年12月6日受理后，于2011年4月20日作出（2010）邹民初字第1422号民事判决书，判决：一、被告山东邹平宏建环保科技有限公司于本判决生效之日起五日内偿还原告王广余借款400000元及违约金230983.89元；二、被告孙建树在本案中不承担偿还责任；三、驳回原告王广余的其他诉讼请求。在执行王广余申请执行宏建公司民间借贷纠纷一案中，王广余向法院提出书面申请，申请追加宏建公司股东郑维桂、孙建孙、孙清飞、孙建树、颜北京、李为成、孟凡云、赖丽娟为该案被执行人，并要求郑维桂、孙建孙、孙清飞、孙建树、颜北京、李为成、孟凡云、赖丽娟在出资不实范围内承担偿还责任。法院于2017年3月17日作出（2017）鲁1626执异5号执行裁定书，裁定：一、追加郑维桂（公民身份号码352225198007××××）、孙建孙（公民身份号码352225197402××××）、孙清飞（公民身份号码352225196812××××）、孙建树（公民身份号码352225197107××××）、颜北京（公民身份号码372330197512××××）、李为成（公民身份号码372330197009××××）、孟凡云（公民身份号码372330197011××××）、赖丽娟（公民身份号码352225197310××××）为被执行人。二、郑维桂在30万元范围内、孙建孙在40万元范围内、孙清飞在20万元范围内、孙建树在10万元范围内、颜北京在10万元范围内、李为成在10万元范围内、孟凡云在20万元范围内、赖丽娟在60万元范围内向申请执行人王广余承担清偿责任。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内向邹平县人民法院提起诉讼。（2017）鲁1626执异5号执行裁定书作出后，法院于2017年5月4日在人民法院报对（2017）鲁1626执异5号执行裁定书进行了公告送达，公告60日之后，即2017年7月3日即视为送达。孙清飞于2019年4月15日再次签收该裁定书。 一审法院认为,本案的争议焦点为孙清飞是否具有对（2017）鲁1626执异5号执行裁定书提出执行异议之诉的诉权。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法院作出的（2017）鲁1626执异5号执行裁定书也已明确载明：如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十五日内向邹平县人民法院提起诉讼。孙清飞称对法院公告送达真实性无异议，但在发布公告前应穷尽其他送达方式。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。法院作出（2017）鲁1626执异5号执行裁定书后，首先向原告王广余起诉状中载明的孙清飞地址邮寄裁定书，且该地址与孙清飞向法院提交的起诉书中载明的地址一致，进行了邮寄送达，因邮寄未妥投，在未寻找到孙清飞下落的情况下，法院进行公告送达符合相关法律规定。法院于2017年5月4日在人民法院报对（2017）鲁1626执异5号执行裁定书进行了公告送达，公告60日之后，即2017年7月3日即视为送达。孙清飞于2019年4月15日签收该裁定书不影响公告送达的效力。综上所述，孙清飞未在法律规定的期限内向法院提起执行异议之诉，其本次起诉不符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百零四条、第三百零五条规定，裁定如下：驳回孙清飞的起诉。 本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人孙清飞提供如下证据：证据1.证明一份。证明内容是2017年涉案的裁定公告送达期间，上诉人孙清飞并非下落不明，而是一直在天津市居住生活。结合我方从邹平市人民法院立案庭所查询的邮件退回的原因，当时孙清飞邮件退回的原因是原址查无此人迁新址，可知当时有关裁定送达时，送达人员就已经知道她迁了新址，在该情况下，不应适用公告送达，并且孙清飞的联系电话一直未曾更改，可以直接联系，应适用直接送达和委托送达等形式。证据2.最高人民法院的民事裁定书一份。证明在原址查无此人有新址的情况下，不能直接适用公告送达的方式进行送达，而应该选择采用直接送达，留置送达等其他方式进行送达，所以原裁定的送达程序是违法的。证据3.孙清飞的居住证复印件一份，证明孙清飞一直在天津市居住生活，并非下落不明，并且孙清飞的电话也是多年没有更换过，并非无法联系。被上诉人王广余质证称：对证明我方有异议，根据民事诉讼法之规定，单位证明需负责人签字，否则不能作为有效证据。同时，根据该证明可以看出，孙清飞回我方送达地址所在村民委员会开具证明，说明孙清飞如不在家居住，在法院邮寄材料时，应向法院说明，其迁移的新地址。第二，上诉人虽向法庭提交暂住证复印件，该居住证并非公开信息，如果不到当地公安部门查询，无法得到该居住信息。第三，我国并非判例法国家，该案例并非最高人民法院公布的指导性案例。本案事实与该案例并不完全一致，该案例不适用于本案。该三组证据并非新证据。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:本院二审查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为,上诉人孙清飞上诉主张送达程序违法,裁定应予撤销。一审法院根据被上诉人王广余起诉状中载明的上诉人孙清飞的地址邮寄裁定书,且该地址与上诉人孙清飞就本案向一审法院提交的起诉书中依然载明的地址一致,一审法院以此地址进行了邮寄送达并无不当。因邮寄未妥投,在未寻找到上诉人孙清飞下落的情况下,一审法院依法进行公告送达,符合相关法律规定。虽然二审诉讼中,上诉人孙清飞在上诉状中写的住址为“天津市河西区”，但不能依据上诉人孙清飞当前的住址就认定（2017）鲁1626执异5号执行裁定的送达程序不合法。一审裁定驳回上诉人孙清飞的起诉,符合法律规定。综上,上诉人孙清飞的上诉请求不能成立,应予驳回;一审裁定认定事实清楚,程序合法,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定,裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  张秀峰 审判员  李添珍 审判员  吴金魁 二〇一九年十二月十八日 书记员  翟钰琪