湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂10民初174号原告：中宏建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区旧街街道办事处政府院内。法定代表人：操训成，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵尚剑，系该公司员工。委托诉讼代理人：王海生，湖北云开正泰律师事务所律师。被告：荆州欣帝置业有限公司，住所地荆州市沙市区北京路东段。法定代表人：张汉怡，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈昌业，湖北楚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：李政，湖北楚明律师事务所律师。原告中宏建设集团有限公司(以下简称中宏公司)与被告荆州欣帝置业有限公司（以下简称欣帝公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中宏公司的委托诉讼代理人赵尚剑、王海生，被告欣帝公司的委托诉讼代理人陈昌业、李政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中宏公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失922.960103万元;2.判令被告赔偿占用原告资金损失382.8513万元；3.判令被告赔偿未付工程款的利息及违约金388.3295万元；4.判令被告赔偿原告预期获得可利益3600万元；5.本案诉讼费及律师代理费用由被告承担。事实和理由：2015年7月29日，原、被告双方就东都怡景花园小区二期工程的项目签订了《建筑工程施工合同》，合同明确该项目的价款为4.5亿元及建筑施工合同的相关条款，原告并向被告交付合同保证金700万元。被告先于2015年5月6日通知原告进场施工。原告为此做好开工筹备并组织人员、机械进场，对施工现场进行了积水抽排、通道硬化、清除障碍物及房屋拆除等相关工作。因被告不能按合同约定办理该项目的施工许可证，从而导致该项目不能进行主体施工。2016年底原告发现被告又与他方企业签订施工合同并开始进场施工，原告被迫撤离该项目施工现场，截止2016年底，原告为此实际发生费用9229601.03元。被告在未与原告解除双方所签订的施工合同的情况下，又与他方签订新的施工合同，从而给原告造成巨大经济损失及可获得的利益损失。原告为此多次找被告要求赔偿因其违约而给原告造成的损失及依合同可获得的利益，但均遭到被告无理拒绝。为维护原告合法权益，特向人民法院提起诉讼。被告欣帝公司辩称，1.我方认为鉴定报告程序违法，今天庭审中对鉴定人的发问可以看到，在双方存在争议的鉴定资料鉴定人没有按照鉴定规范予以核实，以致鉴定意见不真实客观。为此，我方申请对案涉建设工程造价进行重新鉴定。2.在本案中由于被告与原告签订的建筑工程施工合同是无效合同，无效的原因是因违反了合同法的禁止性规定，因为案涉工程是居民商住用房，按照当时国家发改委和建设部的规定应当进行招投标，违反国家规定的招投标程序应当认定为无效。由于原告在被告发出招标通知书以后，原告没有参与招投标，所造成的损失应由原告自己承担。3.原告要求律师代理费用由被告承担没有法律依据，对于鉴定费用，由于原告诉请的标的是依据鉴定结果，我们认为鉴定费用和诉讼费应当由法庭根据案件最终审理的结果进行判决。对于原告提出的鉴定费实际支出20万元，没有证据证明也没有法律依据。请法庭针对原告这项请求予以驳回。综上，由于鉴定机构的鉴定违法导致鉴定结果不客观不真实，故不能作为认定案件事实的依据。原告中宏公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据。证据一：建筑工程施工合同，拟证明：1.原、被告就东都怡景花园小区二期工程项目所签订的施工合同系真实意思的表示；2.合同约定该项目的价款为4.5亿元；3.原告并向被告交纳履约保证金700万元。证据二：荆州市东都怡景花园小区项目施工现场签证资料，拟证明原告已完成的工程量得到被告方认可。证据三：荆州市东都怡景花园小区项目施工现场签证预算书，拟证明1.原告对已完成的施工项目工程价款列出了明细，其所承建工程价款为9229601.03元；2、被告对其所承建工程的价款予以了认可。证据四：收据及银行转账凭证，拟证明1.原告向被告交纳合同履约保证金700万元的事实；2.被告向原告退还履约保证金700万元时所占用该资金之事实是成立的。被告欣帝公司对原告中宏公司提交的证据发表如下质证意见：对证据一的真实性、关联性没有异议，但是证明对象与合同约定的不一致，合同要求缴纳2000万元保证金，对其他事实没有异议。关于合法性，组成合同的文件包括中标通知书、招标文件等，该份合同未经过招投标，违反了相关法律规定，属于无效合同。对证据二的真实性有异议，范选举于2016年11月30日因违反被告公司管理制度已被解除劳动关系，但原告提交的证据还有2017年1月21日范选举的签字，原告提交的现场施工签证单上没有加盖被告欣帝置业公司的印章，也没有第三方监理人、项目负责人的签章，对其真实性不予认可。根据上面的字迹和纸张新旧程度，被告认为该份证据的形成时间应当是原告为提起本案诉讼制造的一份证据，被告请求对该份施工签证资料的形成时间、包括范选举的签字以及中宏公司的打印笔迹时间进行鉴定。对证据三的真实性有异议。原告提交的施工预算书上没有任何一页有被告及被告委托代理人的签章，因此该份预算书没有得到被告方的认可；该份施工预算书是原告单方编制的预算，不具有真实性，复印件上没有范选举的签名，签字的时间也有改动，到底是2016年还是2018年不清晰，这涉及到签证单是什么时间形成，编制日期也没有，被告认为该份证据不能作为本案定案依据，范选举签字的时间需要查明，才能确定该份证据的真伪。对证据四的真实性没有异议，对其证明目的有异议。这分为两部分，其中履约保证金400万转换为投标保证金，退还时是依照原告的请求退还投标保证金400万元，还有300万元已退还给案外人湖北锦平建设工程有限公司。被告欣帝公司为支持其抗辩主张向本院提交了以下证据。证据一：被告欣帝公司的营业执照，拟证明公司于2009年3月4日在荆州市工商行政管理局备案设立及被告诉讼主体资格。证据二：建筑工程施工合同，拟证明合同约定的内容，在合同协议部分约定合同组成文件为：协议书、通用条款、专用条款、中标通知书，招标文件、投标书及其附件、国家标准、施工验收规范及有关文件，施工图纸、图纸会审纪要等文件。在合同专用条款“24.1担保”中约定，原告应向被告提供履约担保，担保方式：交纳2000万元的履约担保金。证明原、被告签订的建筑工程施工合同因欠缺组成合同的主要文件中标通知书、招标文件、投标书及其附件、施工图纸、图纸会审纪要，不能产生备案合同的效力，且该合同未经招投标而无效。另外也未能在2015年8月15日前向被告交纳履约保证金2000万元，证明原告无实际履行合同的能力。证据三：中标通知书，拟证明案涉工程于2016年6月2日经荆州市公共资源交易监督管理局备案，确定湖北省工业建筑总承包集团天华建筑工程公司为中标人；原、被告之间签订的《建筑工程施工合同》应当依法经过招投标程序，因原告未能中标，双方签订的施工合同无效。证据四：《建设工程施工合同》，拟证明被告欣帝公司于2016年6月19日与中标人湖北省工业建筑总承包集团天华建筑工程公司签订了施工合同，案涉工程签约合同价为284376477.90元，工期为650日历天数，工程内容为土建及安装工程。案涉工程由案外人湖北省工业建筑总承包集团天华建筑工程公司通过招投标程序中标承建并完成施工。证据五：授权委托书，拟证明原告并未实际履行双方所签订的《建筑工程施工合同》。证据六：收条及付款凭证，拟证明原、被告签订的《建设工程施工合同》协议部分约定了招投标，原告虽有投标，但未能中标，被告已将原告交纳的400万元履约保证金退回。证据七：收据存根及付款凭证，拟证明因原告未能中标，被告已将案外人湖北锦平建设工程有限公司交纳的300万元履约保证金退回。原告中宏公司对被告欣帝公司提交的证据发表如下质证意见：对证据一无异议。对证据二的真实性无异议，该份合同体现了双方当事人真实意思表示，签订合同后会产生的法律后果对方是知道的。该份施工合同没有违反招投标法的规定，而且明确约定支付担保金2000万元，但是在此之前原告为该工程在被告的授意下开工，开工后原告多次向被告索取施工许可证，但是到2015年8月15日还是没有拿到建筑工程施工许可证，原告已经为被告施工了3个月，实际过错在被告方。对证据三真实性有异议，被告应提交原件予以核对，证明原、被告在合同履行期间，被告私下又与他方签订施工合同。证据四的真实性请法庭核实，我们只知道有他方企业与被告又签订了合同，被告的行为严重违反了双方签订的合同，被告应承担相应的违约责任。对证据五的证明目的有异议，授权委托书上面加盖的被告公司印章是伪造的，原告不认可；被告应举证证明张帅是原告中宏公司的员工等相关证据。证据六被告退还的不是投标保证金而是履约保证金，没有提供任何证据可以证明履约保证金转换为投标保证金。对证据七的真实性无异议，但是对其证明目的有异议，关于招投标等情况被告始终隐瞒，从未通知过原告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告中宏公司的证据:被告对证据一、证据四的真实性没有异议，予以采信。被告对证据二的真实性不予认可，但原、被告签订的施工合同中已明确范选举系被告欣帝公司派驻的高级工程师，其职权系代表发包方协调处理现场管理有关事宜。对其施工现场签证单上有被告公司员工范选举签名确认的予以采信。被告对证据三的真实性有异议，原告提交的施工现场签证预算书系原告单方编制，被告对其编制的工程款金额并不认可，没有得到被告的确认；且该预算书没有备注编制时间，范选举签收的时间有涂改，对原告单方编制的工程款金额不予采信。2.被告欣帝公司的证据：原告对证据一、证据二、证据七的真实性无异议，予以采信。原告对证据三、证据四不认可，但中标通知书及施工合同能够证明案涉工程经招投标程序，被告另行与案外人签订了建设工程施工合同，对该事实予以采信。原告对证据五授权委托书及证据六的真实性不认可，但认可向被告交纳了履约保证金及退场后收到了被告退回的履约保证金事实，本院对双方认可的该事实予以采信。3.鄂宏价鉴（2019）第9-1号工程造价鉴定意见书和鄂五环审核字（2019）071号审核报告。本案诉讼过程中，依原告中宏公司的申请，本院依法委托湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司、湖北五环会计师事务有限公司分别对原告已完成的工程量造价及预期可获得利润进行了司法鉴定。经鉴定，一、中宏公司已完成工程量的工程造价：6265128.85元（其中1.工程指令单及施工现场签证单均有建设单位签字的工程造价为：4812691.78元；2.工程指令单有建设单位签字，施工现场签证单没有建设单位签字的工程造价为：753511.42元；3.没有工程指令单，施工现场签证单没有签字的工程造价为：698925.65元）。二、预期净利润金额为3811.50万元。原、被告对鉴定意见书提出异议后，鉴定机构对其进行了书面回复。本院经审理认定事实如下：2015年7月29日，被告欣帝公司与原告中宏公司签订了一份《建筑工程施工合同》，该合同加盖了欣帝公司和中宏公司印章。合同约定将位于荆州市××开发区××东都××小区××期工程项目发包给中宏公司承建，合同还约定了工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款及组成合同的文件等内容。双方在施工合同中的专用条款24.1本工程双方约定担保事项如下:（1）、发包人向承包人提供履约担保，担保方式为担保合同作为本合同附件；(2)、承包人向发包人提供履约担保，担保方式为:交纳2000万元履约担保金作为本合同附件。合同签订时，承包人应在7天内向发包人支付700万元（前期已支付300万元，合同变更后支付400万元），2015年8月15日前向发包人支付1300万元，履约担保金（不计息）。履约担保金在工程完工三层后退还50%，发包人在结构封顶7天内将工程履约担保金全部返回给承包人。中宏公司依合同约定向欣帝公司交纳了700万元履约保证金，其中原告中宏公司向欣帝公司直接转款400万元，湖北锦平建设工程有限公司代原告汇款300万元。2015年6月30日，欣帝公司向中宏公司出具了400万元履约保证金收据。双方对履约保证金的事实均予以认可。另查明，原、被告签订《建筑工程施工合同》时，案涉工程还未办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等审批手续，也未经过招投标程序。且原告中宏公司在签订该施工合同前就已于2015年5月8日进场施工。中宏公司完成了案涉工程项目前期的积水抽排、通道硬化、清除障碍物及房屋拆除等施工内容。案涉工程项目后因依法经过招投标程序，已于2016年6月20日确定中标人为湖北省工业建筑总承包集团天华建筑工程公司。中宏公司未能中标，欣帝公司便将案涉工程发包给湖北省工业建筑总承包集团天华建筑工程公司承建，并与其另行签订了《建设工程施工合同》。中宏公司于2016年12月26日退出施工现场，欣帝公司将中宏公司交纳的400万元及湖北锦平建设工程有限公司代交的300万元履约保证金退回。双方就案涉工程前期施工的工程量价款及损失未能达成一致意见而引发本案诉讼。本案双方争议的焦点问题是：一、中宏公司与欣帝公司签订的施工合同效力；二、中宏公司已完成工程量价款的认定；三、中宏公司主张占用资金损失和预期可获得利益是否有事实依据及能否得到支持。根据双方举证、质证情况，结合双方诉辩观点及案件事实，围绕本案争议的焦点问题，本院评析如下。本院认为，一、关于中宏公司与欣帝公司签订的施工合同效力认定问题。2015年7月29日，中宏公司与欣帝公司签订了一份《建筑工程施工合同》，合同约定，欣帝公司将位于荆州市××开发区××东都××小区××期工程项目发包给中宏公司承建。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，欣帝公司发包的工程属大型居民商住用房，案涉工程当时属必须进行招标的建设工程项目，原、被告未经招投标程序即签订了施工合同，且案涉工程项目后来依法经过招投标程序，中宏公司又未能中标。另外，原、被告签订施工合同时，案涉工程还未办理建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等相关审批手续。《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。而双方还未签订施工合同时原告中宏公司就已进场施工。因此，中宏公司与欣帝公司签订的《建筑工程施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的施工合同应为无效合同。二、关于中宏公司已完成工程量价款的认定问题。中宏公司与欣帝公司签订施工合同后并未实际履行合同约定内容，中宏公司仅完成了案涉工程项目前期的积水抽排、通道硬化、清除障碍物及房屋拆除等施工内容。中宏公司退出施工现场后与欣帝公司并未办理结算，本案诉讼中，中宏公司提交了施工现场签证资料，但其提交的工程指令单和施工现场签证单均没有加盖建设单位欣帝公司的印章，仅有欣帝公司项目负责人范选举签名确人。欣帝公司认可中宏公司完成了前期三通一平的部分施工内容，但不认可其已完成的工程量。结合双方施工合同专用条款载明的内容，范选举系欣帝公司派驻的工程师，代表欣帝公司处理现场管理有关事宜，本院对其签名确认的施工现场签证单予以采信，表明中宏公司完成了上述工程量并得到了欣帝公司项目负责人范选举的确认。本案诉讼中，经湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司对中宏公司已完成的工程量造价进行了鉴定，其已完成工程量经欣帝公司项目负责人范选举确认的工程造价为4812691.78元，本院对该部分工程造价依法予以支持。1.该部分工程款利息应如何起算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，中宏公司退出施工现场时虽未与欣帝公司办理结算，但其完成的前期部分施工内容已交付欣帝公司使用。因此，中宏公司退场之日应视为应付款时间，欣帝公司应承担该欠付工程自退场之日起的利息损失。2.关于未经建设单位签字的工程造价。中宏公司提交的证据二《施工现场签证资料》中共计10张施工现场签证单，10张施工现场签证单均加盖施工单位一方印章和建设单位范选举的签名确认，鉴定机构已将全部有建设单位签字的10张现场签证单进行了工程造价鉴定。经鉴定人员出庭质证说明，鉴定意见中2.工程指令单有建设单位签字，施工现场签证单没有建设单位签字的部分系指积水抽排项目，该部分对应的2015年9月22日施工现场签证单鉴定机构已将其列为双方签字的工程造价部分予以了确认。鉴定意见中3.工程指令单及施工现场签证单双方均没有签字的部分系指工程停工后管理人员的工资、桩基机械进出场及台班延误，中宏公司提交的证据二中《管理人员工资表》系其单方制作，没有加盖公司印章或双方人员签名，并未得到欣帝公司的认可。目前，从原告提交的证据看，只有施工现场签证单才能证明其完成了哪些施工项目及具体的工程量。本院对其没有施工现场签证单及未有欣帝公司项目负责人员签字确认的部分不予支持。三、关于中宏公司主张占用资金损失和预期可获得利益是否有事实依据及能否得到支持的问题。1.占用资金损失。中宏公司按合同约定向欣帝公司交纳了700万元履约保证金，后因经过招投标程序中宏公司未能中标而退出施工现场，欣帝公司已将其交纳的700万元履约保证金退回。双方在施工合同中的专用条款24.2对履约保证金进行了具体明确的约定，明确约定了保证金不计付利息及退还的时间。中宏公司主张该占用资金的损失缺乏事实依据，该项诉讼请求不能成立，不予支持。2.预期可获得利益。预期利益是指合同有效成立的情况下，当事人因全部履行完合同约定义务而可获得的利益，其预期利益的产生不具有必然性，即使全部履行完合同内容，将来可能产生利润，也可能造成亏损。一是由于中宏公司与欣帝公司签订施工合同后并未实际履行合同约定内容，仅完成了案涉工程前期的三通一平等部分辅助施工内容，其按双方暂定的合同价款45000万元主张预期可获得利益缺乏事实依据。二是由于案涉施工合同无效，中宏公司主张预期可获得利益无法律依据，且导致案涉施工合同无效中宏公司也存在过错，明知案涉工程未经招投标程序及未办理建筑工程施工许可证等审批手续而承包工程，其应当预知无效施工合同的法律后果。三是案涉工程经依法履行招投标手续后，案外人湖北省工业建筑总承包集团天华建筑工程公司的中标价款也并非45000万元，其与欣帝公司签约合同价为284376477.90元。中宏公司未能中标，其已退出施工现场。鉴定机构按原、被告暂定的合同价款评估预期可获得利润依据不足。四是湖北五环会计师事务有限公司对案涉工程作出的预期利润报告，系假设合同有效成立及按合同约定工期如期完成后对预期利润作出的一种预测，如前所述并非必然产生利润。该报告在其他事项也予以了说明：由于预期事项通常并非如预期那样发生，并且变动可能重大，实际结果可能与预测性信息存在差异。因此，中宏公司在案涉施工合同无效且未实际履行合同约定内容的情况下，其主张假设合同全部履行完毕后可获得的预期利润缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于原告主张被告承担律师代理费用的问题，因原告在本案诉讼中并未提交其代理费用的相关证据，对该项诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，原告中宏建设集团有限公司向被告荆州欣帝置业有限公司主张欠付工程款及利息的部分事实成立，应予支持；其主张的占用资金损失及预期可获得利益等诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告荆州欣帝置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告中宏建设集团有限公司工程款4812691.78元，并承担该款按年息6%自2016年12月26日起至履行完毕之日计付利息。二、驳回原告中宏建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费306507元，由原告中宏建设集团有限公司负担277591元，由被告荆州欣帝置业有限公司负担28916元；鉴定费200000元，由原告中宏建设集团有限公司负担170000元，由被告荆州欣帝置业有限公司负担30000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，收款人：湖北省财政厅非税收入财政专户，账户：05×××69－1，开户行：中国农业银行武汉市东湖支行。汇款注明系（2018）鄂10民初174号案上诉费。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判长  杨权审判员  杨燕审判员  王茜二〇一九年十二月十九日书记员  刘夏