江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终3638号上诉人（原审原告）：李乐程，男，1968年5月4日生，汉族，赣州市章贡区人，住江西省赣州市章贡区。被上诉人（原审被告）：万文涛，女，1964年1月3日生，汉族，赣州市章贡区人，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：康俊，江西正制律师事务所律师。上诉人李乐程与被上诉人万文涛民间借贷纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702民初4581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李乐程、被上诉人万文涛及其委托诉讼代理人康俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李乐程上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，依法改判;2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人是被执行人员，有不良记录，无法转账，被上诉人借款以现金方式支付。被上诉人于2017年4月18日向上诉人签字借款现金116万元整，委托上诉人代被上诉人交给章贡区华丰吉祥物礼品店作为贷款进行冲抵被上诉人个人借款、与该店的欠款及借款后，再交货款116万元于被上诉人，由被上诉人根据新的需要进行支付和投资，对此被上诉人已签字予以确认。2.2019年3月12日116万元借款将到期，上诉人提醒应归还借款，被上诉人在微信中明确表达“在努力”当中，归还此笔借款116万元。3.上诉人与被上诉人双方均核对认定2019年10月1日经“财务结算证明对万文涛的账户平抵后股金与股金红利为零的负债通知”中的内容与上诉人的起诉状一致，证明被上诉人承认该笔116万元借款已现金支付完毕。4.招商银行被上诉人委托支付账户流水可以证明该笔116万元现金已履行完毕。一审法院事实认定不清，恳请二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。万文涛辩称，上诉人诉请的借款是不存在的，上诉人也未向被上诉人交付过116万元及其他款项。本案是2013年被上诉人因为要装修房屋向上诉人借款，上诉人提出以被上诉人的房屋向银行抵押借款用于偿还其装修款，剩余部分放在上诉人处获取利息，所以才有2018年9月份招商银行诉上诉人与被上诉人的两个案件，在此事实基础上，上诉人要求被上诉人签署了本案一系列所谓的借款与还款协议书，这些借款与还款协议书本质上是确认双方的借款，并非上诉人与被上诉人之间真实发生了这么多借款，双方之间并无任何直接的经济往来，向银行的贷款也是直接打到上诉人处，上诉人没有将任何借款直接支付给被上诉人，所以上诉人的诉请无事实理由，上诉人的陈述也是自相矛盾的，一方面说是转账在一审时却又说是现金支付。根据招商银行的起诉，判决书上载明的是2013年至2018年期间，并非一年一借，故请求人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。李乐程向一审法院起诉请求：1.判令被告归还借款本金116万元，双方共同约定延期利息2%，从借款到期日2018年4月17日计算至2018年6月17日，合计46400元，直至还清之日止；2.本案诉讼费用、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月18日，原告（甲方）李乐程与被告（乙方）万文涛签订《借款与还款、还息协议》一份，载明：“乙方因扩展业务需要，特向甲方借到人民币现款116万元整，借款期限自本日至2018年4月18日止；乙方应按年付给甲方利息，月利息按0.75%计算，即乙方每年应付甲方利息金额为104400元，利息首次支付时间为借款当日，以后各月月底前支付；乙方到期应按时归还本金，不得延期归还，如发生法律诉讼，乙方愿承担甲方的诉讼费用和甲方的每月经济损失费（例如乙方违约，现经双方友好协商认定，甲方的经济损失费定为每月34800元整），直到乙方归还清甲方的全部款项为止。”。现因被告未按约定还款，原告为主张其债权，遂诉至一审法院。另查明，原告在庭审中明确，其系以2017年4月18日签订的《借款与还款、还息协议》主张本案债权，其于2017年4月18日应被告要求以现金方式代被告将该116万元交付给章贡区华丰吉祥物礼品店，其出借款的资金来源为章贡区华丰吉祥物礼品店卖货的收入和向朋友筹借的资金；2017年4月17日，被告以现金方式归还原告116万元，此前的债务均已还清。原告向一审法院提交了章贡区华丰吉祥物礼品店出具的收条一张，载明：“今收到万文涛女士个人交来个人借到的现金人民币116万元，用于单位平账与出资（现金支出冲抵①借用公款236800元用于个人家庭装修费。②分二次借用公款321700元个人投资到贵州拉铁矿石借款。③个人支付办理相关手续与劳务费的费用。④剩余部分现金投资到礼品店进货，每月收取2%的股金红利，以每月本店提供实际出资总金额计算为准，进行平账与出资至2018年3月17日。）”落款日期为2017年4月18日。原、被告于2017年4月18日签订了《关于办理贷款与理财、投资的协议》，载明被告委托原告办理贷款，贷款金额按3%的劳务费，由被告一次性结算给原告，贷款总金额116万元，劳务费34800元；如须原告协助提供资金周转，劳务费按月总金额的3%结算，不足一个月的按一个月计算，总计原告提供周转金为50万元整，当次月劳务费为15000元；贷款下来后，月利按0.75%计算，被告应交纳给原告全年归还银行的利息金额为104400元，由原告负责按时归还，被告不再负责归还此期限利息的责任；贷款金额减去上述所付出的资金，剩余金额513159元共同投资，原告投向进货，经营事项，应付被告每月2%的红利，金额为10263元，如有任何失误，由原告负责，被告不负任何责任；被告如需资金，应写借条向原告借出，以确保贷款期限一到，必须归还银行，万一有问题，一切责任由被告负责，且被告需按借出总金额的5%承担月经济损失费；双方如有其他投资与意愿，以借出或出资凭证作为双方计算2%红利的期限，当月红利当月结清，钱款必须按期限回归，被告经办、被告负责，不得拖欠等。被告陈述，2013年，因被告装修房子需要资金，但其丈夫因征信问题无法贷款，原告建议可以原告的名义贷款，多贷一点，剩余款项可以放在原告处收利息。遂双方以原告的名义向银行贷款116万元，被告提供房产作抵押。被告使用了其中236800元用于装修，剩余款项一直在原告处，被告并没有入股，原告也从未向被告支付过利息或红利；自2013年起，被告每年都会应原告要求签订两份协议，但贷款相关事宜都是原告在处理；被告使用的装修款236800元，被告已陆续归还给了原告，已清偿完毕，原告也出具了收条。除此之外，被告没有给过原告任何钱。一审法院认为，原告在法庭询问时明确，其系依据2017年4月18日原、被告签订的《借款与还款、还息协议》主张本案借款，故本案仅对该债权凭证作出处理。根据法律规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原告仅依据借据、收据等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或当事人之间的交易方式、交易习惯等事实和因素，综合判断借贷事实是否发生。本案原告依据双方签订的《借款与还款、还息协议》提起诉讼，并主张其于2017年4月18日以现金方式交付了116万元借款，被告辩称未收到该款项，签订《借款与还款、还息协议》系2013年双方共同贷款的延续，应原告要求每年签订一份，该抗辩意见能与本案其他证据相佐证，故原告仍应举证证明其于2017年4月18日实际交付了该大额借款。首先，案涉借款金额为116万元，大额借款以现金方式交付不符合常理，亦不符合日常交易习惯；其次，原告陈述其代被告将116万元交付给章贡区华丰吉祥物礼品店，但除提供其作为经营者的章贡区华丰吉祥物礼品店出具的收条外，未提供其他的入账凭证；最后，原告陈述本案出借款116万元的资金来源为章贡区华丰吉祥物礼品店卖货的收入和向朋友筹借的资金，但未提交任何证据佐证筹借款项的事实。综上，一审法院认为，原告提交的证据不足以证明其实际交付了借款，该《借款与还款、还息协议》尚未生效，原告主张的借贷事实未实际发生，现原告依据该《借款与还款、还息协议》主张被告归还116万元借款，一审法院不予支持。此外，原告在庭审中陈述，被告于2017年4月17日以现金方式归还原告116万元，此前的债务均已清偿，如原告认为其与被告之间实际还存在其他债权债务关系，原告可以另行主张。据此，一审判决如下：驳回原告李乐程的全部诉讼请求。案件受理费15658元，保全费5000元，由原告李乐程负担。二审中，上诉人李乐程围绕上诉请求依法提交了证据。证据1.编号为797082000536和编号为797082000622的招商银行个人授信最高额抵押合同复印件各一份，证明抵押合同正面明确指出上诉人受被上诉人委托贷款购物的金额54万、70万元，专款专用只能用于购物入伙，背面对支付购物入伙，被上诉人同意认可及签字确认共两份合同；证据2.公安接处警登记表复印件一份，证明双方是合伙关系，被上诉人挪用了《关于办理贷款与理财、投资的协议》中的22万余元；证据3.签订日期为2013年5月18日、2014年4月18日、2015年4与18日、2016年4月18日、2017年4月18日的《关于办理贷款与理财、投资的协议》复印件各一份，签订日期为2015年4月18日、2016年4月18日、2017年4月18日的《借款与还款、还息协议》复印件各一份，章贡区华丰吉祥物礼品店出具的《收条》复印件各一份、上诉人的个人信用报告复印件一份，证明从2014年4月18日开始银行贷款到期，被上诉人为归还银行贷款向上诉人个人借款116万元向银行进行资金过桥，银行以54万元跟62万元为基数共计116万元转入被上诉人委托指定账户进行归还银行贷款，归还了以后，被上诉人未将该116万元现金交回，我们约定的期限是一年，2015年就借了116万元归还了2014年的款项，2016年又归还了2015年的款项，2017年归还了2016年的款项，之后因被上诉人挪用单位公款，与单位有欠款，这笔钱就过到单位过桥，将账目冲抵至2018年3月17日，在2017年4月18日又将该笔款项交于被上诉人领取保管，2017年的《关于办理贷款与理财、投资的协议》就是一份收条，证明被上诉人收到了116万元；证据4.招商银行流水复印件一份共4页，证明2013年4、5月期间，上诉人个人出资124万元现金交于被上诉人经手向招商银行支行存抵贷款8万元现金进行冲抵贷款购物本金，剩余116万元于2013年5月18日被上诉人领取经手亲自支付消费与共同投资经营保管。被上诉人万文涛经质证认为，对该两份抵押合同的证据的真实性无异议，封面上载明的手写内容是上诉人手写的，不予认可，但对其证明对象有异议，因这只能说明被上诉人以其房产向招商银行抵押；证据2是复印件，对其三性及证明对象均有异议；对证据3中万文涛的签字是真实的，但是对其合法性有异议，有些条款是违反法律规定的，并不能证明上诉人与被上诉人是合伙经营所谓的礼品店，也不能证明上诉人向被上诉人交付116万元借款的事实；证据4银行流水是复印件，对其三性均有异议，该流水均无被上诉人的名字，款项也未到被上诉人账户，无法达到其证明目的。对于上诉人二审提交的证据，本院认为，证据1仅能证明被上诉人用其个人房产向银行抵押贷款的事实，对上诉人主张的其他证明目的不予采纳；证据2仅能证明上诉人曾就双方之间纠纷向派出所报警的事实，对其证明目的不予采信；证据3不足以证明双方之间存在合伙经营礼品店及上诉人向被上诉人交付116万元借款的事实，对该证据的证明目的不予采信；证据4无原件予以核对，也无法证明被上诉人账户收到116万元的事实，对该证据不予采信。二审查明的事实与一审一致。对一审法院查明的事实，二审予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人虽提交了双方签订的多份《关于办理贷款与理财、投资的协议》和《借款与还款、还息协议》，但上诉人既未提供证据证明其已按双方签订的协议实际取现或筹借现金支付给被上诉人款项的事实，也未提供证据证明其通过其他方式支付相关款项给被上诉人，无法证实双方之间签订的借款协议已生效，根据上述法律规定，上诉人应承担举证不能的法律后果，故一审法院认定上诉人主张的借贷事实未实际发生并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人李乐程的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15658元，由上诉人李乐程负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 军审 判 员  彭伟明审 判 员  肖利民二〇一九年十二月六日书 记 员  温 琪代理书记员  欧阳群