徐州市鼓楼区人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)苏0302刑初366号 公诉机关徐州市鼓楼区人民检察院。 被告人辛某某，女，汉族，中专文化，无业，住山东省汶上县。户籍所在地：山东省汶上县。被告人辛某某因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2017年12月20日被刑事拘留，2018年1月19日、4月26日两次被取保候审，2019年4月12日经本院决定取保候审，同年10月18日经本院决定逮捕，同日由公安机关执行逮捕，现羁押于徐州市看守所。 辩护人刘子琦，江苏胜家律师事务所律师。 辩护人鹿静，江苏彭淮律师事务所律师。 徐州市鼓楼区人民检察院以徐鼓检诉刑诉(2018)337号起诉书指控被告人辛某某犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年11月9日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。徐州市鼓楼区人民检察院指派检察员王胜出庭支持公诉，被告人辛某某及辩护人刘子琦、鹿静到庭参加诉讼。本案在审理过程中，公诉机关以需要补充侦查为由建议延期审理两次，本院依法决定延期审理。因该案属于犯罪涉及面广、取证困难的重大复杂案件，经江苏省徐州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2017年11月至12月期间，被告人辛某某加入“屋播”手机APP直播平台“莫家”家族后，在“莫家”家族长（另案处理）的组织下，在其租住的山东省汶上县某房，以“莫家喷水洋娃娃”的名字通过“屋播”手机APP直播平台进行淫秽色情表演。为谋取非法利益，被告人辛某某将该直播平台上给其赠送礼物的观众添加其建立的QQ群或者微信好友，通过在该QQ群内上传淫秽视频、向微信好友发送淫秽视频的方式，吸引观众给其赠送“礼物”，并按照其所获“礼物”价值55%的比例获取平台提成。期间，被告人辛某某通过上述方式共传播淫秽视频录像22部，违法所得共计69061.8元，其中辛某某分得37984元。 公诉机关认为被告人辛某某以牟利为目的，传播淫秽物品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。并提交了被告人供述、证人证言、电子证据检查笔录、QQ群截图、微信聊天记录截图、转账记录截图、淫秽物品审查鉴定书等证据予以证实。 被告人辛某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议,亦未做辩解。 辩护人的主要辩护意见：1.辛某某具有坦白情节；2.辛某某系初犯、偶犯；3.辛某某传播淫秽视频时间较短，数量较少，犯罪情节较轻；4.辛某某归案后能够积极退出违法所得；5.辛某某在共同犯罪中系从犯。 经审理查明：2017年11月至12月间，被告人辛某某为牟取非法利益，加入“屋播”直播平台“莫家”家族，成为该家族主播。后辛某某在其租住的山东省汶上县某房，使用昵称为“莫家喷水洋娃娃”（账号：180××××2673）的“屋播”账号多次进行淫秽色情直播，并通过该直播平台观众刷礼物获利。直播期间，被告人辛某某诱惑意欲观看淫秽色情视频的观众，让其通过刷礼物的方式赠送“一个烟花”（一个烟花折算888个钻，价值人民币88.8元），后辛某某将其添加为微信好友，通过微信发送淫秽视频；或将其添加入辛某某建立的QQ群“兜儿创建的群”（群号：649220405），下载、观看群中辛某某上传的淫秽视频。通过上述方式，辛某某上传并发送共计1000余部淫秽视频，经去重后原始淫秽视频数量为22部。直至案发，被告人辛某某非法牟利共计人民币37984元。 2017年12月20日，被告人辛某某被公安机关抓获归案。 另查明，被告人辛某某归案后退出赃款人民币35000元。 为证明上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了下列证据： 1.被告人辛某某的供述，证明2017年11月，辛某某加入“屋播”APP里的“莫家”家族，并使用昵称为“莫家喷水洋娃娃”的“屋播”账号成为该平台的主播，在该平台上进行淫秽色情直播，并通过观众刷“礼物”进行获利。观众在平台上充值后获得相应的“钻”，用“钻”在平台上换成“礼物”送给主播，主播可以在平台上提现。辛某某在做主播期间，诱惑意欲观看淫秽色情视频的观众，让其通过刷礼物的方式赠送“一个烟花”（一个烟花折算888个钻，价值人民币88.8元），后辛某某将其添加为微信好友，通过微信发送淫秽视频；或将其添加入辛某某建立的名为“兜儿创建的群”（群号：649220405）QQ群，下载、观看群中辛某某上传的淫秽视频，通过上述方式，辛某某非法获利人民币三万余元等事实。 2.证人赵某、金某的证言、接受证据清单、支付宝转账记录截图，证明2017年12月份，赵某、金某使用手机注册了“屋播”直播平台会员，在该平台观看“莫家喷水洋娃娃”（即辛某某）的淫秽表演并向其赠送价值88.8元的礼物“烟花”，后辛某某添加其为微信好友，并通过微信向二人发送淫秽视频等事实。 3.搜查笔录、扣押清单，证明公安机关依法对辛某某的住所进行搜查，并扣押手机、银行卡、电脑等涉案物品的事实。 4.检查笔录、手机QQ群视频截图、手机相册视频截图，证明公安机关对辛某某的华为手机进行检查，发现辛某某在QQ群内发布淫秽视频以及其手机相册内存有35部淫秽视频等事实。 5.鼓公（黄）检【2017】1210号电子证据检查笔录、发送视频清单及情况说明，证明公安机关对辛某某的小米手机进行检查，发现该手机内有视频1109部并下载保存，其中通过微信点对点向61人发送视频964部，经过去重、去无效后，原始视频为22部等事实。 6.送审涉案嫌疑淫秽物品清单、淫秽物品审查鉴定书，证明对公安机关依法下载保存的1109部视频送审，经鉴定，其中1108部具体描写性行为、性交，公然宣扬色情淫荡形象，属于淫秽物品等事实。 7.微信聊天记录、微信转账记录、支付宝转账记录截图，证明辛某某在“屋播”平台进行淫秽表演，其提成收入通过微信获得人民币27973元，通过支付宝获得人民币10011元，共计人民币37984元， 8.扣押决定书、接受退赃清单、缴款书，暂扣款专用收据，证明辛某某归案后退出赃款人民币35000元的事实。 9.本案的发破案经过、被告人到案经过，证明本案的发破案情况、被告人到案情况。 10.被告人的户籍证明，证明被告人作案时已达到完全刑事责任年龄。 上述证据经当庭质证，符合法律规定，具有法律证明效力，予以确认。 本院认为，被告人辛某某以牟利为目的，传播淫秽物品，其行为均已触犯刑法，构成传播淫秽物品牟利罪，依法应予刑事处罚。公诉机关指控被告人辛某某犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以采纳。 关于辛某某的犯罪情节是否达到情节严重，经查，辛某某在加入“莫家”家族后，除通过淫秽表演牟利外，还通过建立QQ群并在群内发布淫秽视频，诱惑不特定人通过给其刷礼物的方式进入该群观看淫秽视频，或以加微信好友的方式通过点对点的形式传播淫秽视频，上述行为系辛某某独立完成，其与屋播平台及家族长没有共同的主观故意，故不宜认定作为主播的被告人与平台、家族长系共同犯罪。基于上述理由，在认定非法获利时，不应把三方的共同获利作为被告人的非法获利进行认定，且公诉机关提供的证据仅能直接证明作为主播的被告人的个人获利，三人共同获利的数额亦是依据推论得出，故从有利于被告人的原则出发，应当以被告人的个人获利金额作为对其定罪量刑的依据。因此本案中辛某某的获利数额未达到情节严重的标准，公诉机关对“辛某某利用互联网传播淫秽物品牟利情节严重”的指控当庭变更，本院予以采纳。对公诉机关指控辛某某具有共同犯罪情节不当，予以纠正。对于辩护人提出辛某某在共同犯罪中系从犯的辩护意见，不予采纳。 控辩双方关于辛某某归案能够如实供述全部犯罪事实，系坦白，及辛某某积极退赃的控辩意见，经查属实，予以采纳。 关于辩护人提出辛某某传播淫秽视频时间较短，数量较少，主观恶性较小，犯罪情节较轻，社会危害性不大的辩护意见，经查，辛某某以牟利为目的，以“屋播”APP为平台面向不特定人群进行淫秽表演，同时以加微信好友的方式或将他人拉入QQ群的方式向他人传播淫秽视频，不仅破坏了社会管理秩序，亦与社会公序良俗相违背，故对辩护人的上述辩护意见不予采纳。 关于辩护人提出辛某某系初犯、偶犯的辩护意见，经查，辛某某多次在“屋播”平台进行淫秽表演，并多次通过QQ群、微信向他人传播淫秽视频，不符合初犯、偶犯的认定条件，对该辩护意见不予采纳。 综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人辛某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵刑期31天，即自2019年10月18日起至2021年9月16日止；罚金自本判决生效之日起三十日内予以缴纳。） 二、对被告人辛某某退缴的违法所得依法予以没收，对剩余部分继续予以追缴，上缴国库；对于公安机关扣押的涉案物品，由公安机关依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 员  郭 娜 审 判 员  王文庆 人民陪审员  温海林 二〇一九年十二月五日 书 记 员  马 娇