西安铁路运输法院     行 政 判 决 书       (2019)陕7102行初3473号   原告何小玲，女，汉族，1972年生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市高陵县，现住西安市。   委托代理人尚光辉，北京市中法网维义律师事务所律师。   委托代理人张玲，陕西凯特律师事务所律师。   被告西安市城市管理和综合执法局，住所地陕西省西安市未央区。   负责人李平伟，局长。   委托代理人毛雅坤，该局工作人员。   原告何小玲因不服被告西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管局）城建行政处罚一案，于2019年9月24日向本院提起行政诉讼。本院于2019年11月4日立案后，于2019年11月7日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月12日公开开庭审理了本案。原告何小玲的委托代理人尚光辉，被告市城管局的委托代理人毛雅坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   被告市城管局于2019年6月27日作出西城管执罚字浐灞规划二【2019】第2050号2000778《行政处罚决定书》，认为浐灞半岛碧水澜庭小区31-2-602室业主何小玲未经规划审批擅自楼顶乱搭乱建，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条之规定，作出“1.责令限期五日内自行拆除违法建设2.清理现场”的处罚决定。   原告诉称，原告于2015年11月30日，购的位于西安市XX小区XX号楼XX单元XX室商品房一套，并装修入住。2016年5月-12月装修，办理装修手续，并接受物业公司监督检查。2018年4月13日，被告通过留置送达的方式，向原告送达被告作出的《行政处罚决定书》。要求原告拆除“违章建筑，恢复原状”。原告与所在小区同批同一类型受到行政处罚的业主共同向市政府有关部门反映情况提出诉求未果，部分业主向法院提起行政诉讼。2018年12月27日，西安铁路运输法院对先行起诉的三户业主诉被告行政诉讼案作出判决，撤销了被告作出的行政处罚决定书。由于法院判决的示范效应，被告虽未明确撤销对其余业主作出的原行政处罚决定书，但还是重新开始调查处理。2019年3月28日，被告通过留置送达方式送达市规浐灞函【2019】4-1号《关于浐灞半岛碧水澜庭30户业主违法建设行为认定处理意见的函》。2019年6月27日，被告通过在原告门口张贴方式向原告下达西城管执罚字浐灞规划二2019第2050号《行政处罚决定书》。认定原告违反《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定，未取得《建设工程规划许可证》进行建设，并援引《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定，1.责令五日内自行拆除违法建设，恢复原貌;2.清理现场。被告上述行政行为显然违反《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(二)、(四)项之规定，适用法律法规错误、超越职权、程序混乱、证据不合法。原告认为:一、被告涉诉具体行政行为超越权限。根据《中华人民共和国XX乡规划法》的规定，XX乡XX乡规划行政部门行使。《XX乡规划法》是由全国人大制定并颁行的法规，其修改及解释权归全国人大及常务委员会行使。国家住建部以部长令形式，将法律规定的XX乡规划行政权限划归各级城市管理综合行政管理机关的做法，应属越权并无效的。同理，西安市规划局、西安市城市管理局文件(市规发【2017】50号)《西安市规划局 西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》，将违反XX乡规划行政违法案件的查证及处罚的一个整体的行政行为，人为划分为由规划局“出具认定及处理意见函”，由城管局根据规划部门的认定意见下达《行政处罚决定》两个部分。这种行为，显然属于行政胡作为的滥权行为。规划局和城管局属于不具行政隶属关系的两个政府部门，城管局不是规划局的“执行局”，更不是规划局的行政处罚橡皮图章!被告的XX乡规划行政处罚行为缺乏法律、法规的授权，显属《行政诉讼法》第七十条第(四)项规定的超越职权的行政行为。应当认定被告涉诉行政行为超越主体行政资格、不具有规划法行政执法权。二、被告的行政行为适用法律、法规错误，且原告不属于《XX乡规划法》的行政相对人。政府部门应当依法行政，这是我国建设社会主义法治社会的应有之意。任何法律法规都有自己的调整对象及范围。根据《XX乡规划法》第四十条之规定可知，浐灞A4商品住宅小区的建设方为该小区开发商西安中新柳域房地产开发有限公司，及后来接管的上市公司。原告不属于《XX乡规划法》规定的XX乡建设行政法律关系中的行政相对人。《XX乡规划法》的调整范围不覆盖商品房流通和使用领域。要求相对独立的商品住宅小区内业主在装修中取得《建筑规划许可证》于法无据，即便装修行为中存在违规，也应属于其它法律法规调整的范围，应由利害关系人依法主张权利。《XX乡规划法》及《陕西省XX乡规划条例》、《西安市XX乡规划条例》对申领《建设规划许可证》之程序及条件都有明确的规定，均是以国有土地或集体土地使用权为前提的基本建设行为，不应随意或扩大解释，且被告无对国家及地方人大颁行的行政法规不具有解释权，语义式的解释方式，属于无效解释，于法无据。处理城市搭建问题，不应急功近利，滥用法律法规，随意扩大解释，势必造成行政权力滥用。以现有城市商品住宅小区开发建设制度而言，在商品房消费领域通过购买获得商品住宅小区房产的业主，根本不符合《规划法》第四十条规定的行政相对人条件。所以，该法条规定的申请《建设工程规划许可证》的制度，不适用于商品房消费领域。换句话说，商品住宅小区的业主，连违反该条行政法规的资格都没有。何谈“未申请获得”。就城市商品房住宅小区而言，申请建设工程规划许可证，是开发商的权利和义务。小区竣工验收报规划局备案后，该行政许可行为即告终结。该项行政义务不向商品住宅消费者转移。XX乡建设工程规划许可证制度虽然包含很多内容，但该行政行为只涉及行政相对人，即住宅小区开发商。被告显然没有认真理会《规划法》的立法原则及制度，仓促援引，牵强附会。《规划法》建设工程规划许可证制度，是指以土地使用权为前提的工程建设行为，也就是计划经济时代的“基本建设”范畴。并不涉及商品房的销售和使用领域。三、被告行为多处违反程序，证据来源不明。被告证明原告的所谓违法证据，明确表明是由西安市规划局做出的，但规划局作为《规划法》行政执法机构，又是转抄自浐灞生态区管委会2017的《违法建设公示清单》，被告更是照抄照搬，作为行政执法机构，不调查取证，所依据的证据不符合证据的必要要件，据以为凭做出的行政处罚当然是缺乏必要证据的。综上，被告越职行政，曲解法律法规，违法行政，程序违法，证据不足，其行政处罚决定书及一系列的强制公告应予撤销，其此前所为的一系行政行为均应宣告为无效。请求：1、撤销被告2019年6月27日作出的西城管执罚字浐灞规划二【2019】第2050号2000778《行政处罚决定书》；2、诉讼费由被告承担。   原告向本院提交了以下证据：   1、西安市二手房买卖合同、房产证复印件；   2、《行政处罚决定书》。   证明：原告是涉案房屋所有权人和被处罚对象。   被告市城管局辩称，一、作出行政处罚决定的职权依据及法律依据。根据《西安市XX乡规划条例》第六十八条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5％以上10％以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5％以上10％以下的罚款。第七十一条:城市管理部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地的人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施，有关部门也可依法申请人民法院强制执行，强制拆除过程中发生的相关费用，由违法建设的单位或者个人承担根据《西安市规划局 西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》(市规发【2017】50号)(证据1)，规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责日常的执法工作。原告在浐灞半岛碧水澜庭(A4)小区31-2-602室未经规划许可，擅自楼顶乱搭乱建。经西安市规划局浐灞生态区分局认定后，向原告出具了《关于对浐灞半岛碧水澜庭30户业主违法建设行为认定处理意见的函》(市规浐灞函【2019】4-1号)，认定该业主未经规划许可擅自楼顶搭建简易、砖体结构，建设面积104.7平方米(证据2)。被告按照法定程序向原告下发《行政处罚决定书》(西城管执罚字浐灞规划二【2019】第2050号)(证据3)。被告作出的行政处罚决定合法合规。二、作出行政处罚决定事实清楚，证据确凿。按照《西安市规划局 西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》(市规发【2017】 50号)要求，城管部门根据规划部门出具的《关于对浐灞半岛碧水澜庭30户业主违法建设行为认定处理意见的函》(市规浐灞函【2019】4-1号)及《浐灞生态区XX园区违法建设巡查发现确认单》、《违法建设信息统计表》、《西安大地测绘股份有限公司出具的测量报告》向原告依法下发《行政处罚决定书》(西城管执罚字浐规划二【2019】第2050号)，被告依法作出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿。三、被告依法作出行政处罚决定的程序合法。被告严格按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定:“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”;第三十二条之规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”据此，被告于2019年5月30日对原告作出《行政处罚预先告知书》(西城管执告字浐灞规划二【2019】第2050号)，书面告知作出行政处罚决定的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利。法律文书依法留置送达原告(证据4);于2019年6月27日对原告作出《行政处罚决定书》(西城管执罚字浐灞规划二【2019】第2050号)，责令限期五日内自行拆除违法建设并清理现场。法律文书依法留置送达原告(证据5)。因此，被告严格按照《中华人民共和国行政处罚法》规定，依法查处原告违建行为，程序合法。四、原告拒不履行行政处罚决定，其行为已严重侵害公共利益，影响城市发展。为维护XX乡规划建设管理秩序，进一步改善城市发展环境，国家、省、市各个层面都在大力开展违法建设整治。我市先后制定了《西安市违法建设治理五年实施方案》、《西安市“四改两拆”三年攻坚行动实施方案》，要求严厉打击违法建设行为，对违法建设零容忍，但原告无视国家法律，漠视社会公共利益和公共安全，为了自身非法利益，拒不履行行政机关的行政处罚决定，情节恶劣。综上所述，被告依法作出的行政处罚决定事实清楚，适用法条准确，并严格按照法定程序进行。原告的诉讼请求于法无据，应依法驳回。   被告市城管局向本院提交了以下证据：   1、《关于违法建设查处职责分工的通知》（市规发【2017】 50号）；   证明：西安市违法建设查处职责分工。   2、《关于对浐灞半岛碧水澜庭30户业主违法建设行为认定处理意见的函》（市规浐灞函【2019】4-1号）；   证明：业主未经审批擅自在小区内乱搭乱建，违法建设事实清楚。   3、《行政处罚决定书》及送达回证；   4、《行政处罚预先告知书》及送达回证；   5、下发《行政处罚决定书》现场照片。   证明：行政执法部门依法履行执法程序，程序合法。   经庭审质证，原告对被告证据1形式要件不认可，规划违法的管辖依法应由各级规划部门管理，规划部门和城管部门两者不能私相授受权力；证据2不认可，认定函和房号对不上；证据3、4的行政处罚决定书收到了，送达不合法；证据5照片无原件，不认可。被告对原告提交的证据真实性及证明目的均认可。   本院对原、被告提交的上述证据因来源合法、内容真实、且均于庭后核对原件无误，故对其真实性均予确认。   经审理查明，原告何小玲系西安市未央区XX大道XX幢XX单元XX室业主，2019年4月1日，西安市规划局浐灞生态区分局向西安市城管执法局浐灞分局作出市规浐灞函【2019】4-1号《关于对浐灞半岛碧水澜庭小区30户业主违法建设行为认定及处理意见的函》，并附《违法建设信息统计表》、《违法案件现场照片》、西安大地测绘股份有限公司《浐灞半岛碧水澜庭31-2-602何小玲违法建筑面积统计》，认定原告何小玲存在顶层加盖，建筑面积104.7㎡，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条规定，未经规划许可，属于违法建设，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条、住建部《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条之规定，对该违法建设实施依法拆除，并恢复原貌。2019年5月29日，被告市XX城管执告字浐灞规划二【2019】2050号《行政处罚预先告知书》，拟根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，责令原告限期五日内自行拆除违法建设，清理现场。该告知书载明了原告享有陈述申辩的权利，并留置送达原告住处。2019年6月27日，被告市XX城管执罚字浐灞规划二【2019】第2050号《行政处罚决定书》并于同日向原告进行了留置送达，《行政处罚决定书》中认定原告未取得规划审批手续擅自楼顶乱搭乱建的行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条之规定，责令原告限期五日内自行拆除违法建设，清理现场。   本院认为，《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。市规发【2017】50号《西安市规划局 西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》也根据《西安市XX乡规划条例》明确了规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并向城管部门函告认定意见，由城管部门负责按照法定程序下达法律文书，制止违法建设，查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作职责。地方性法规已经授权城市管理部门行使相应行政职权，故被告市城管局具有根据规划部门认定意见，对违法建设进行处理的法定职权。   国务院法制办公室在《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函【2000】13号）和《对陕西省人民政府法制办公室“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示>的复函》（国法秘研函【2012】665号）中都指出:“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定的‘限期拆除’，第六十八条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”同时，《中华人民共和国行政处罚法》和原建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第三条规定的行政处罚也仅包括警告、罚款、没收违法所得、行政拘留、没收违法所得、没收非法财物、没收违法建筑物、构筑物和其他设施、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产、停业、责令停业整顿、责令停止执业业务、降低资质等级、吊销资质证书、吊销职业资格证书和其他许可证、执照等，不包括责令限期拆除，因此责令限期拆除不属于行政处罚而是行政决定。   《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”即行政机关实施行政强制，应当依照《行政强制法》第三十五条至第三十八条的规定，向原告作出书面催告、听取其申辩，然后再依法作出限期拆除决定书并送达给原告，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。《西安市城市管理和综合执法局关于规范使用违法建设处理法律文书的通知》（市城管发【2019】129号）规定，市管城局在收到自然资源和规划部门作出的《违法建设认定函》后，应当持该《认定函》对违法建设进行现场核查，对于违法建设位置和面积是否属实以及当事人具体情况均须核查、核实，且需要拍照取证并制作相关笔录和记录。本案中，被告市城管局未提交其进行现场核查、核实以及取证的相应笔录和记录，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被告市城管局未提交其履行上述程序的证据，视为没有相应证据。综上，被告市XX城管执罚字浐灞规划二【2019】第2050号《行政处罚决定书》主要证据不足，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：   撤销被告西安市城市管理和综合执法局于2019年6月27日作出的西城管执罚字浐灞规划二【2019】第2050号《行政处罚决定书》。   本案受理费50元，由被告西安市城市管理和综合执法局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。                     审判长    翟汉卿                 审判员    张成金                 审判员    唐颖杰                  二Ο一九年十二月二十九日                    书记员    邓昌林      1