湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0112民初577号原告暨被告：宇希生物科技（武汉）有限公司。法定代表人:王桂华。委托诉讼代理人：胡锦鹏，湖北我们律师事务所律师。委托诉讼代理人：张淑杰，湖北我们律师事务所律师。被告暨原告：吴明娟。委托诉讼代理人：林峋，湖北怡达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李爱华，湖北怡达律师事务所律师。第三人暨被告：福州善维生医疗技术有限公司。法定代表人:江强。宇希生物科技（武汉）有限公司（以下简称宇希生物公司）与吴明娟均不服武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲裁字[2019]第32号仲裁裁决，分别于2019年1月18日、2019年1月30日向本院提起诉讼，本院分别立案后合并审理，依法适用简易程序，由审判员沈婧玉独任审判，于2019年3月19日公开开庭进行了审理。宇希生物公司的委托诉讼代理人胡锦鹏，吴明娟及其委托代理人林峋、李爱华到庭参加了诉讼。福州善维生医疗技术有限公司（以下简称善维生公司）经本院传票传唤未到庭参加诉讼。后本案转为普通程序，并于2019年6月13日再次公开开庭进行了审理。宇希生物公司的委托诉讼代理人胡锦鹏，吴明娟的委托代理人林峋到庭参加了诉讼。善维生公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宇希生物公司提出诉讼请求，判令该公司无需支付：1、解除劳动关系的经济补偿金63,000元；2、2018年9月工资18,000元。事实与理由：我公司于2016年1月13日成立，于2016年3月26日正式营业。我公司注册成立之前，吴明娟在武汉参与了我公司的选址等筹备事宜，并由案外人陈某1支付劳务费用。我公司成立之初，业务量不饱和，考虑到吴明娟长期居住在上海市，为方便其照顾家庭，双方口头约定建立非全日制用工关系。吴明娟根据业务需要前往武汉市提供劳动或去其他城市出差，进行学术研讨及推广。我公司每月分两次支付其劳动报酬，且工资中已包含社会保险补贴。2018年6月至2018年7月期间，吴明娟拒不接受我公司管理，拒不前往武汉市工作。2018年8月14日，吴明娟在我公司的一再请求下前往武汉市，但态度消极。根据统计，其2018年1月至2018年8月期间共计前往武汉市工作18.5天（减去往返时间，实际有效工作天数仅为13.5天）。2018年9月，我公司修订《员工手册》，并通过视频会议向吴明娟播放了全过程。我公司希望与吴明娟建立全日制劳动关系，方便对其管理。但吴明娟明确表示拒绝，同时也拒绝前往武汉市提供劳动，甚至认为来武汉市工作是出差。我公司的规章制度已经过民主程序制定，合法有效。且规章制度的内容已通过邮件方式发送给吴明娟。我公司作为用人单位，对员工有管理权。吴明娟拒不前往我公司履行工作职责，我公司迫于无奈将其辞退，系合法解除，无需支付经济补偿金。此外，我公司于2016年1月13日成立，截至2018年9月止，吴明娟在我公司的工作年限为2年7个月。原仲裁将吴明娟2015年7月至2016年1月期间与善维生公司存在劳动关系的时间亦核算在内,无事实和法律依据。最后，原仲裁裁决我公司向吴明娟支付2018年9月工资18,000元，无事实和法律依据。我公司向吴明娟支付劳动报酬的前提是其提供相应的劳动。吴明娟在2018年9月并未提供劳动，我公司不应支付其当月工资。原仲裁在证据不足的情况下作出该裁决，不符合事实和法律规定。综上，我公司不服原仲裁裁决，诉至法院，请求判如所请。吴明娟辩称，第一、宇希生物公司与我建立的是全日制劳动合同关系。依据法律的规定，建立非全日制劳动合同关系需要有严格的条件，包括以小时计酬，每日的工作时间不超过4个小时，每周的工作时间不超过24个小时。我每日为宇希生物公司提供的劳动均超过4个小时，工资一直是以18,000元/月为标准。另，依据法律的规定，建立非全日制劳动合同关系所支付劳动报酬的周期最长不得超过15日，宇希生物公司每月向我支付工资，故双方建立的的劳动关系是全日制劳动关系。第二、宇希生物公司解除与我的劳动合同关系系违法解除。宇希生物公司制订和修改员工管理制度的实体内容及程序内容均不合法，对我不应产生法律效力。该公司于2018年9月29日向我作出了《解除劳动合同关系的通知》，违反法律的规定，应被认定为违法解除。宇希生物公司应支付我赔偿金。第三、我在职期间，宇希生物公司拒绝支付我2018年8月、9月工资23,664.60元、社会保险补贴9,408元，以及3年的未休年休假工资17,999.94元，应予以支付。综上，请求驳回宇希生物公司的诉讼请求。吴明娟提出诉讼请求，判令宇希生物公司、善维生公司共同支付：1、违法解除劳动合同关系赔偿金126,000元（18,000元/月×3.5个月×2倍），若未确认违法解除，则支付经济补偿金63,000元（18,000元/月×3.5个月）；2、2018年8月、9月工资23,664.60元；3、2018年8月、9月的社会保险补贴9,408元（4,704元/月×2个月）；4、2016年、2017年、2018年的未休年休假工资17,999.94元。事实与理由：2015年7月前，我与案外人陈某2原系同事关系。2015年7月起，我受陈某2邀请入职善维生公司担任医学部产品经理。善维生公司的法定代表人陈某3系陈某2配偶（法定代表人于2018年8月变更为江强），大股东陈某某系陈某2之子，陈某2系善维生公司的实际控制人。我入职之初与陈某2协商，工资为18,000元/月，社会保险补贴为5,040元/月。我的工作模式是，平时在外出差进行代理商学术支持，或在上海市的家中办公，平均每月一、二次至善维生公司参加会议等。至公司工作或至外地出差，均由善维生公司的行政人员购票。2016年1月，陈某2重新在武汉市成立了宇希生物公司。2016年5月，宇希生物公司将法定代表人变更为王桂华，陈某2为该公司全资股东，我变更为宇希生物公司员工，但工作性质和约定的工作模式均未发生变化，只是将工作地点由善维生公司变更为宇希生物公司，期间也多次到善维生公司参加会议。我的工资自2015年7月至今均由陈某1个人账户发放，陈某1系宇希生物公司财务经理，亦为陈某2之弟。2018年9月，宇希生物公司要求我每天回该公司记录考勤，我已告知以往的工作模式是无需记录考勤。2018年9月29日，宇希生物公司书面通知我解除劳动关系。宇希生物公司强制、变相解除劳动关系，属于违法解除，应支付我赔偿金。宇希生物公司欠付我2018年8月、9月工资23,664.60元，2018年8月、9月的社会保险补贴9,408元，以及3年的未休年休假工资17,999.94元。综上，我不服原仲裁裁决，诉至法院，请求判如所请。宇希生物公司辩称，我公司于2016年1月16日成立，与善维生公司没有任何关联性。吴明娟无证据证明其在善维生公司工作过。吴明娟与我公司系非全日制劳动关系，其拒不提供劳动，拒不遵守规章制度，违反诚信原则，故我公司依法解除与其的劳动关系。吴明娟2018年8月的工资已足额支付，2018年9月后其未提供劳动，持续旷工，我公司不应支付当月工资。吴明娟已休了2017年的年假，以及2018年的3天年假。综上，请求驳回吴明娟的诉讼请求。善维生公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面的述、辩称意见。本院经审理认定如下事实：善维生公司成立于2007年11月16日；住所地为福州市；法定代表人原为陈某3，后变更为江强。宇希生物公司成立于2016年1月13日；住所地为武汉市东西湖区；法定代表人为王桂华，陈某2系该公司股东。吴明娟与陈某2原系同事关系。后吴明娟参与宇希生物公司的筹备，并于该公司成立后担任医学部产品经理。吴明娟的工作内容为负责公司主营产品的应用定位和产品营销培训，临床专家的交流，文献检索以及部门管理。吴明娟的工作模式为每月一定频率或根据通知出差至代理商处进行产品的营销培训、项目交流及相关工作，参加工作会议或跨部门交流，其余的时间在其上海市的家中办公；工作不记录考勤，工作内容定期以周报的形式通过电话或者邮件向领导报告。平均每月一、二次至宇希生物公司参加会议。2018年9月，宇希生物公司拟对吴明娟的工作模式作出调整，要求吴明娟每日至宇希生物公司记录考勤，并通过电子邮件方式告知吴明娟。吴明娟提出异议。后宇希生物公司通知吴明娟至该公司报道，但吴明娟未实际至该公司报道。2018年9月26日，宇希生物公司再次要求吴明娟至该公司说明情况，吴明娟亦未实际至该公司。2018年9月29日，宇希生物公司下发《员工辞退通知书》，以2018年9月19日通知吴明娟到岗工作，但吴明娟未履行请假手续、拒不说明情况，已严重违反劳动纪律为由，解除了双方的劳动关系。并通过电子邮件方式告知吴明娟。庭审时，双方均认可已口头约定吴明娟的工资标准为18,000元/月，社会保险补贴为4,000余元/月。自2015年8月17日起，陈某1（系陈某2之弟）依据该约定每月二次通过银行转账方式向吴明娟支付工资及社会保险补贴。支付时间与金额相对固定。2018年9月18日，陈某1二次通过银行转账方式向吴明娟支付2018年8月工资17,478.26元。第一次庭审时，宇希生物公司认可未支付吴明娟2018年8月、9月的社会保险补贴4,704元/月，以及2018年9月工资。吴明娟在仲裁庭审时自认，其在职期间已休2017年年休假5天、2018年年休假3天。后吴明娟向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决善维生公司、宇希生物公司支付：一、违法解除劳动合同赔偿金126,000元；二、2018年8月、9月工资23,664.60元；三、2018年8月、9月社会保险补贴9,408元；四、3年年休假工资17,999.94元。该委于2019年1月11日作出东劳人仲裁字[2019]第32号仲裁裁决：一、本裁决书生效之日起十日内宇希生物公司支付吴明娟解除劳动关系经济补偿金63,000元，2018年9月工资18,000元；二、驳回吴明娟的其他仲裁请求。宇希生物公司、吴明娟均不服上述仲裁裁决，分别诉至本院，要求如诉称。以上事实有仲裁裁决及送达回执、邮件截图、银行交易明细、《员工辞退通知书》、仲裁庭审笔录等证据予以证明，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点之一为吴明娟是否属于非全日制用工关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条已规定非全日制用工的基本形式，即以小时计酬为主，平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。第七十二条已规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不超过15日。根据已查明的事实，吴明娟的工作模式不符合非全日制用工的形式，且其工资按月支付，与非全日制劳动报酬的支付周期不相符合。故对吴明娟属于非全日制用工关系的主张，本院不予支持。本案的争议焦点之二为吴明娟是否曾与善维生公司存在劳动关系。吴明娟主张其于2015年7月1日入职善维生公司，2015年12月开始参与宇希生物公司筹备。宇希生物公司主张吴明娟于2015年下半年参与该公司的筹备，陈某1作为该公司股东陈某2的弟弟为其发放工资。鉴于谁主张谁举证的基本原则，吴明娟应就其与善维生公司存在劳动关系的事实举证。吴明娟提交了照片拟证明该事实，但上述照片不仅无法证明其与善维生公司存在劳动关系，而且均悬挂宇希生物公司的招牌或横幅。吴明娟应承担举证不利的后果。故对吴明娟主张其曾与善维生公司存在劳动关系，并主张该公司承担相应责任的诉、辩称意见，本院不予支持。本案的争议焦点之三为双方劳动关系建立及解除时间的确认。一方面，鉴于宇希生物公司于2016年1月13日成立，故本院认定劳动关系的建立之日为宇希生物公司成立之日。另一方面，宇希生物公司主张2018年9月19日之后，吴明娟属于旷工状态。吴明娟主张2018年9月19日其并未旷工，而是处于与宇希生物公司协商工作模式的状态。鉴于宇希生物公司于2018年9月29日下发《员工辞退通知书》，正式作出解除劳动关系的意思表示，故本院认定劳动关系的解除之日为2018年9月29日。关于赔偿金、经济补偿金的诉请。宇希生物公司解除与吴明娟劳动关系的原因系吴明娟未按规定到岗工作，亦未履行请假手续，拒不说明情况。结合已查明的事实而言，一方面，吴明娟的工作不记录考勤，且在远在上海市的家中办公。宇希生物公司对吴明娟的管理仅为查看周报、邮件等。而吴明娟依据宇希生物公司的要求，按时至公司报到，亦属于公司对吴明娟的重要管理方式。吴明娟在宇希生物公司两次要求下，均未至公司报到，此行为导致公司无法对吴明娟进行有效管理，破坏了双方之间的权利义务关系。另一方面，吴明娟不至公司报到的原因，系因宇希生物公司于2018年9月拟对吴明娟的工作模式作出调整，要求吴明娟每日至宇希生物公司记录考勤。此行为属于公司的用工自主权的范畴。但吴明娟平时均在上海市生活，此要求客观上无法达到。双方就此无法协商一致，导致劳动关系无法继续存续，该情形可认定为《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”，故宇希生物公司可依据吴明娟的工作年限及工资标准，支付吴明娟解除劳动合同的经济补偿金54,000元（18,000元/月×3个月）。对于赔偿金的诉请，本院不予支持。关于2018年8月、9月工资的诉请。庭审时，双方均认可已口头约定吴明娟的工资标准为18,000元/月。2018年9月18日，陈岗二次通过银行转账方式向吴明娟支付2018年8月工资17,478.26元，2018年9月工资未予支付。鉴于双方的劳动关系自2018年9月29日解除，故宇希生物公司应支付吴明娟2018年8月工资差额521.74元（18,000元－17,478.26元），2018年9月工资18,000元。吴明娟主张2018年8月工资仅支付11,000元，剩余6,000元为奖金，但未举证予以证明，故对该主张本院不予支持。关于2018年8月、9月社会保险补贴的诉请。第一次庭审时，宇希生物公司认可未支付吴明娟2018年8月、9月的社会保险补贴4,704元/月，共计9,408元，应予以支付。故对吴明娟的该项诉请，本院予以支持。关于未休年休假工资的诉请。双方的劳动关系自2016年1月13日建立，吴明娟自2017年1月13日起享受年休假。其未能举证证明工作年限已满十年以上，故每年只能享受5天年休假。经核算，吴明娟2017年可享受4天年休假，2018年可享受3天年休假。吴明娟在仲裁庭审时自认，其2017年已休年休假5天，2018年已休年休假3天。故宇希生物公司无需支付吴明娟未休年休假工资。对吴明娟的该项诉请，本院不予支持。善维生公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第六十八条、第七十二条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、驳回原告暨被告宇希生物科技（武汉）有限公司的诉讼请求；二、原告暨被告宇希生物科技（武汉）有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告暨原告吴明娟解除劳动关系经济补偿金54,000元，2018年8月工资差额521.74元，2018年9月工资18,000元，2018年8月及9月社会保险补贴9,408元，以上共计81,929.74元；三、驳回被告暨原告吴明娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  沈婧玉人民陪审员  陈福云人民陪审员  彭帮武二〇一九年十二月十六日书 记 员  范 静