陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书     （2019）陕01民终12382号     上诉人（原审原告）：杨浩。   委托诉讼代理人:翟雅莉，陕西臻理律师事务所律师。   委托诉讼代理人:李建平，陕西臻理律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：陕西职业技术学院。   法定代表人:刘胜辉，该学院院长。   委托诉讼代理人:韩金勇。   委托诉讼代理人:阎小莉，。   上诉人杨浩、陕西职业技术学院（以下简称职业学院）之间合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2019)陕0111民初493号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   杨浩上诉请求：1.在一审判决第二项的基础上再增加赔偿直接损失46万元；2.一、二审诉讼费由职业学院承担。事实和理由：1.一审法院认定杨浩共计赔偿6户违约金，其余承包户的违约金尚未赔偿，损害结果未发生，该案不予处理，认定错误；2.杨浩由于没有能力履行上述赔偿义务，该损失是有直接证据的，综上，请求二审法院支持其上诉请求。   职业学院辩称，不同意杨浩的上诉请求，请求予以驳回。西安外贸职工大学现在还存在，职业学院作为赔偿主体不适格； 杨浩提交的证据全部是2017年8月1日才生效，合同签订的日期是一样的，不具备真实性，合法性，且全部是白条，系杨浩虚构。   职业学院上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项；2.依法确认一审判决排除正在清算债权债务、尚未注销的西安外贸职工大学作为被诉主体，而认定职业学院为本案被诉主体违反法律规定；3.依法确认一审判决赔偿杨浩所诉请的预期利益损失4379550元的30%，即1313865元没有证据支持，请求驳回杨浩的该项诉讼请求；4.依法确认一审判决职业学院赔偿杨浩直接损失12万元没有证据支持，请求驳回杨浩的该项诉讼请求；5.一、二审诉讼费由杨浩承担。事实和理由：1.一审判决在西安外贸职工大学正在清算阶段，没有办理注销登记的情况下，排除西安外贸职工大学作为被诉主体，而将职业学院作为被诉主体，明显认定事实错误，违反法律规定；2.一审判决杨浩赔偿预期利益损失1313865元，认定事实错误，没有证据支持，杨浩的该项请求应予驳回；3. 一审判决职业学院向杨浩赔偿6户违约金共计12万元，认定事实错误，没有证据支持，综上，请求二审法院支持其上诉请求。   杨浩辩称，1.一审判决认定职业学院是本案适格的诉讼主体，事实清楚，适用法律正确；2.一审判决认定职业学院向杨浩赔偿预期可得利益损失1313865元，事实清楚，适用法律正确；3.一审判决要求职业学院支付直接损失12万元并无不当，由于职业学院违约解除合同，导致杨浩与各承包经营户的合同无法继续履行，构成违约。一审判决前杨浩已向6位承包户实际支付了违约金12万元，该损失应由职业学院进行赔偿，综上，请求驳回职业学院的上诉请求。   杨浩向一审法院起诉请求：1.判令职业学院赔偿杨浩预期收益4379550元,实际损失60万元，共计4979550元；2.判令职业学院向杨浩支付资金占用期间的利息137865元；3.判令职业学院向杨浩支付教工灶占用费157500元；4.诉讼费由职业学院承担。   一审法院认定事实：杨浩与西安外贸职工大学于2015年4月8日签订《食堂和服务中心商业点承包经营协议》，约定由杨浩出资230万元获取学校的食堂和服务中心商业点的经营权，其中200万元为西安外贸职工大学向杨浩的借款，30万元作为经营权押金。西安外贸职工大学按年息10%向杨浩支付200万元的使用成本（20万/年）。承包经营范围为：食堂（1、2层整体及四层附属楼）及服务中心商业点，期限为2015年8月至2020年7月30日（五年）。承包费每年20万元（承包费可冲抵利息）。同时约定对2015年7月1日之前遗留问题的解决方法。该协议第六条约定，鉴于西安外贸职工大学参与全省职业院校整合，本协议有效于接受西安外贸职工大学的第三方。2015年4月20日杨浩向西安外贸职工大学交付200万元借款及30万元押金。2016年12月12日陕西省人民政府发出《陕西省人民政府关于同意西安科技大学等3所高校与陕西省理工学校等5所中职学校资源整合的批复》（陕政函【2016】236号），同意陕西职业技术学院与西安外贸职工大学整合，撤销西安外贸职工大学建制，将其人员编制、财政拨款基数、资产及债权债务划归职业学院，暂保留西安外贸职工大学牌子至现有学生毕业。2017年5月2日西安外贸职工大学向杨浩发出通知，以学校整合为由，终止与杨浩签订的《食堂和服务中心商业点承包经营协议》，并限2017年5月5日前搬离个人财物，协商有关终止协议后的遗留事宜。2017年8月1日杨浩与职业学院债务处理工作小组达成“西安外贸职工大学BOT项目及食堂有关问题的约定”，约定第一条为：陕西职业技术学院、西安外贸职工大学于2017年8月31日前按照《食堂和服务中心商业点承包经营协议》及《资产清查审计报告》办理食堂投资本金及押金共230万元的付款手续，在财务确认后于8月31日前支付结清。第四条约定，双方即日起依法核实并商谈BOT项目的承接和利息及食堂终止合同后的补偿问题，尽量于2017年9月30日前协商确定。如协商不成，可启动法律程序。2017年8月29日杨浩出具委托书，同意委托西安博顺通建筑劳务分包有限公司作为接收200万元还款的公司。并写明：上述本次200万元还款于本日收到，如有任何经济纠纷，与陕西职业技术学院无关。2017年11月30日杨浩给职业学院出具“关于原外贸食堂退押金和委托付款的说明”，同时将此押金委托支付给西安博顺通建筑劳务分包有限公司。2017年9月11日杨浩收到职业学院偿还的200万元借款。2017年12月7日收到职业学院退付的30万元押金。在杨浩承包经营食堂及服务中心商业点期间，将食堂及商业点经营窗口对外出租招商，并签订有承包经营合同，因杨浩与职业学院之间的食堂承包予以终止，因此,杨浩与各个窗口的承包经营人之间的合同也予以终止履行，杨浩依约应向各经营人赔付违约金1（应为2）万元。   一审法院认为，杨浩与西安外贸职工大学之间签订的《食堂和服务中心商业点承包经营协议》符合法律规定，且以实际部分履行，应为有效。在该协议履行期限内，杨浩履行并无过错，西安外贸职工大学单方终止履行，并通知杨浩予以解除合同。西安外贸职工大学单方终止合同的履行违反合同约定，应当承担相应的违约赔偿责任。西安外贸职工大学依照陕西省人民政府的批复，与职业学院进行整合，撤销西安外贸职工大学建制。故职业学院以其该案诉讼主体不适格为抗辩理由，该院不予采信。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况及合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，杨浩要求职业学院赔偿预期可得利益损失的诉讼请求，该院应予支持。杨浩在合同履行经营期间无相应的财务统计，以作为其计算预期可得利益的依据。且在其承包经营期间，由于职业学院在校学生数量有限，处于长期亏损状态。未能提交2017年本批次签订窗口承包合同之前，与各经营窗口承包人之间的合同以供参考。杨浩提交其他商业经营单位的承包经营合同，因各承包经营受环境、经营理念、管理等多方面因素的影响，其他单位的经营承包状况与该案不具有关联性，杨浩提交的其他经营承包合同该院不予采信。现要求职业学院赔偿4379550元预期损失，以全部营业窗口出租为标准，应综合考虑到可预见规则、减损规则、损益相抵等原则，对杨浩的损失要求进行计算。综上，职业学院的违约给杨浩造成预期损失存在，该院酌情确定支持杨浩预期损失诉求的30%为宜。杨浩实际损失为对各承包经营户的违约赔偿，截止该案庭审结束，杨浩共计赔偿6户违约金共计12万元，其余承包经营户的违约金尚未赔偿，损害结果尚未发生，该案不予处理，可待实际赔偿之后另行诉讼处理。杨浩要求200万元借款及30万元押金的占用利息，在杨浩出具的委托收款说明已注明收到款项再无纠纷，杨浩再行主张占用利息的，该院不予支持。杨浩承包经营食堂，职业学院占用两个窗口作为其教工食堂，在双方的《食堂和服务中心商业点承包经营协议》无明确约定，杨浩要求教工食堂的占用费该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决：一、陕西职业技术学院于该判决生效之日起十五日内赔偿杨浩预期可得利益损失1313865元；二、陕西职业技术学院于该判决生效之日起十五日内赔偿杨浩直接损失12万元；三、驳回杨浩要求给付支付资金占用期间的利息137865元的诉讼请求；四、驳回杨浩要求职业学院支付交教工灶占用费157500元的诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费48724元，杨浩已预交，由陕西职业技术学院承担13253元，连同上述应付之款一并给付杨浩，其余诉讼费由杨浩自行负担。   本院二审期间，杨浩围绕上诉请求提交如下证据：1.（2017）陕0116民初5786号民事判决书、（2018）陕01民终2142号民事判决书、（2017）陕0116民初5787号民事判决书、（2017）陕01民终3974号民事判决书，拟证明职业学院作为被告的主体适格。2.桂永团等18人身份证及收条、中国建设银行个人活期账户交易明细（杨浩），拟证明杨浩在一审判决后，向承包经营户赔偿违约金共计38万元，该赔偿费用属于杨浩的直接损失。经质证，职业学院对证据1真实性无异议，认为上述判决书中涉及的耿显文是和西安外贸职工大学有关系，和职业学院无关；关于证据2，认为根据18人签订的合同显示合同有效期是2017年8月1日，但是在2017年5月份就终止了合同；收条全部是白条，涉及人员没有到庭，真实性不认可，不应作为证据使用，其中桂永团没有提供身份证复印件，余陈更身份证上的名字和承包经营合同所签“余晨耕”及押金收条上的名字不一致，且通过自动提款无法显示取款的人员；杨琢在合同上的签名和收条上的名字不一致；赵洪杨收条上的签字和合同上所签“赵红杨”不一致。   职业学院提交如下证据：1.西安外贸职工大学事业单位法人证书，拟证明西安外贸职工大学法人资格还存在；2.裁决书，拟证明职业学院主体资格不适格。经质证，杨浩对证据1真实性无异议，证明目的有异议，认为根据省政府的发文明确表示，名称保留，但是债权债务划归职业学院；认为证据2均是劳动者和学校的纠纷，是2017年之前的纠纷，所以主体是西安外贸职工大学。   针对职业学院的质证意见，杨浩还提交如下证据：1.余陈更与赵洪杨两份情况说明，拟证明余陈更与赵洪杨由于书写习惯，在签订合同时的签名与收到违约金收据上的签名不一致，但属于同一人；2.视频资料，拟证明由于西安外贸职工大学违约解除合同，杨浩已实际向商户柳明普、赵洪杨、李红、李青云、李战胜、杨福有、吴帅、余陈更、王红哲9人支付了违约金；赵洪杨、余陈更在与杨浩签订合同时，因自身习惯，签名与身份证上的姓名不一致，出具违约金收据时，更正为身份证上的姓名，说明赵洪杨与赵红杨系同一人，余陈更与余晨耕系同一人。经质证，职业学院认为杨浩上述举证超过举证期限，不予质证，且杨浩制造虚假证据，不能作为认定案件事实的依据。   本院另查明，根据杨浩的申请，王洋、张朋朋、张志恒向本院陈述，与杨浩签订承包经营合同及按合同约定各收到杨浩支付的违约金2万元属实。   本院与一审法院查明的其他事实一致。   本院认为，民事主体依照法律规定履行民事义务，承担民事责任。根据一审查明，《陕西省人民政府关于同意西安科技大学等3所高校与陕西省理工学校等5所中职学校资源整合的批复》清晰的记载，撤销西安外贸职工大学建制，将其人员编制、财政拨款基数、资产及债权债务划归职业学院，而且职业学院也已经实际接收了西安外贸职工大学的管理事务，以职业学院的名义参与了与杨浩的《食堂和服务中心商业点承包经营协议》后续解除工作，这些行为均表明职业学院已经以实际行动开始执行了《陕西省人民政府关于同意西安科技大学等3所高校与陕西省理工学校等5所中职学校资源整合的批复》的内容。职业学院认为西安外贸职工大学处于清算阶段，尚未注销，因此，从法律上来说西安外贸职工大学仍然具备独立的法人主体资格及成为被告的主体资格，而法人的独立主体资格以及独立承担法律责任的能力必须以独立的法人财产权为基础要件，而一审查明的事实清晰的显示，尽管西安外贸职工大学从形式上还保留了独立的法人主体资格，但是职业学院已经实际控制了西安外贸职工大学的管理运营权，掌握了西安外贸职工大学的财产处分权，西安外贸大学的管理、运营、财产处分已经与职业学院的财产混同。在此背景下，一审判决突破法人主体资格的形式限制，以职业学院对《陕西省人民政府关于同意西安科技大学等3所高校与陕西省理工学校等5所中职学校资源整合的批复》的实际履行情况作为确定诉讼主体的依据，并无不妥。   西安外贸职工大学通知杨浩解除双方签订的《食堂和服务中心商业点承包经营协议》，违反合同约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，应当承担违约赔偿责任，故杨浩主张预期损失依法应当予以支持。而预期损失的计算客观上很难实现精确化，一审判决参照相关行业的市场行情酌情予以确定，属于在目前科学技术水平条件下的自由裁量，并无不当。职业学院上诉认为一审判决其承担预期利益损失没有证据支持的理由不能成立。   关于杨浩所主张的直接损失应否支持。经审查，杨浩一审中提交了门面房承包经营合同、餐厅档口承包经营合同，收条，并申请黑国林出庭证实杨浩实际支付违约金的事实。二审中申请王洋、张朋朋、张志恒出庭证实杨浩实际支付违约金的事实，并提交向彭乃涛、王展、李青三、陈丙军、常学银、刘星火、朱小虎、余陈更、杨琢、吴帅、余中林每人转账2万元及向赵洪杨转账4万元的凭证、收条，且视频资料中对赵洪杨与赵红杨、余陈更与余晨耕系同一人的情况进行说明，本院确认杨浩向以上商户转账支付26万元。关于杨浩称现金支付24万元的情况，其中黑国林、王洋、张朋朋、张志恒向法庭陈述每人收到承包合同项下2万元违约金的事实；柳明普、李红、李青云、李战胜、杨福有、王红哲在视频中明确每人收到杨浩支付2万元的事实，本院确认杨浩向以上商户现金支付20万元。杨浩仅提交了与桂永团、陈红敏签订的承包合同及收条，该证据依法属于证人证言，证人未按规定出庭，本院对杨浩主张的该4万元不予支持。由于杨浩向法庭提供的证据证明其实际损失46万元是真实存在的，依法应由职业学院予以赔偿。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，职业学院应承担举证不能的法律后果。综上所述，杨浩的上诉请求部分成立，予以支持；职业学院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：   一、维持西安市灞桥区人民法院(2019)陕0111民初493号民事判决第一项、第三项、第四项；   二、变更西安市灞桥区人民法院(2019)陕0111民初493号民事判决第二项为：陕西职业技术学院于本判决生效之日起十五日内赔偿杨浩直接损失46万元；   三、驳回杨浩其余诉讼请求。   如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费48724元（杨浩已预交），由杨浩负担32339元、陕西职业技术学院负担16385元；二审案件受理费8200元（杨浩已预交），由杨浩负担1800元、陕西职业技术学院负担6400元；二审案件受理费17705元（陕西职业技术学院已预交），由陕西职业技术学院负担。   本判决为终审判决。       审判长  侯 春 丽                 审判员  徐振平                        审判员  吉英鸽                           二○一九年十二月四日     书记员  杜  涤非              1