广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终12347号 上诉人（原审原告、被告）：宁兰锦，男，1958年9月22日出生，汉族，住广西浦北县。 委托诉讼代理人：赵士恒，广西融荣律师事务所律师 被上诉人（原审被告、原告）：广西南宁和顺建筑劳务分包有限责任公司，住所地：南宁市青秀区东葛路**东葛华都****。 法定代表人：申鸿翔，总经理。 委托诉讼代理人：何俊，贵州丰宸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北海市第二建筑工程公司，住所，住所地：北海市东二巷**div> 法定代表人：吴一，总经理。 委托诉讼代理人：吴蔓菁，广西天惠律师事务所律师。 上诉人宁兰锦因与被上诉人广西南宁和顺建筑劳务分包有限责任公司（以下简称南宁和顺公司）、北海市第二建筑工程公司（以下简称北海二建）劳动争议纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院(2018)桂0103民初13724号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年11月27日进行了审理，上诉人宁兰锦的委托诉讼代理人赵士恒、被上诉人南宁和顺公司的委托诉讼代理人何俊、北海二建的委托诉讼代理人吴蔓菁出庭参加了本次诉讼，本案现已审理终结。 上诉人宁兰锦上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、四、六、七项；二、改判被上诉人和顺公司支付上诉人宁兰锦从2017年3月8日至2018年3月7日停工留薪期工资168000元；三、被上诉人和顺公司支付上诉人2018年3月8日至2018年6月19日期间工资47600元；四、被上诉人和顺公司支付上诉人到统筹地区以外就医的往返交通费1000元、治疗住院期间住院伙食补助费1320元、陪护费15640元，以及后续锁骨固定物取出手术治疗费3429.34元；五、被上诉人和顺公司支付上诉人一次性伤残补助金182000元、一次性工伤医疗补助金210000元；六、被上诉人和顺公司支付上诉人一次性工伤伤残就业补助金109200元;七、被上诉人北海市第二建筑工程公司、广西南宁和顺建筑劳务分包有限责任公司将已经投保并领取的上诉人商业保险金伤残赔偿金10万元（暂定，以实际投保获得赔偿为准）返还给上诉人。八、本案诉讼费由二被上诉人承担。 事实和理由：一审判决认定上诉人宁兰锦工资为3500元每月，违反合同法相关规定，也与2017年广西建筑市场建筑工人200-300元每天工资水平不符。首先，根据宁兰锦与和顺公司签订的《劳动合同》以事先电脑打印注明的工资是3500元/月（周），即约定工资为3500元/月或3500元/周，根据合同法第四十一条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”由于该合同是和顺公司提供的格式合同，故宁兰锦的工资应该按3500元/周予以确定。 其次，一审判决在宁兰锦、和顺公司均不认可3500元每月工资水平的情况下，主观认定宁兰锦工资为3500元/月属于事实认定错误，一审认定违反民事争议意思自治原则。第三，一审判决认定宁兰锦工资为3500元每月(即42000元/年），明显低于2017年广西区在岗平均工资5538元每月（66456元/年）的水平，也远低于当前广西建筑市场工人200-300元/天（6000-9000元/月）的平均工资水平。最后，退一万步讲，如果上诉人与被上诉人双方对于宁兰锦的工资均无法提供确实的证据，也应当按事故发生时2017年广西区在岗平均工资5538元每月（66456元/年）的水平认定宁兰锦工资。宁兰锦因为工伤住院治疗期间为2017年3月8日至6月3日共87天。2019年4月18日至23日，宁兰锦到浦北县中医医院住院取出体内钢板（见补充证据）住院5天。伙食补助费应为3I5元×(87天+5天）=1380元。取出锁骨固定物手术费用为3429.34元。上诉人住院期间其配偶郭振英的陪护费用170元/天X92天=15640元。 宁兰锦在北海市人民医院住院治疗期间，被上诉人和顺公司、北海二建非法骗取上诉人宁兰锦的病历本原件、住院记录、治疗费单据、身份证原件，未经商业被保险人宁兰锦允许，私自向保险公司办理职工意外商业保险理赔。事后仅返还宁兰锦身份证原件，其余相关住院治疗病历、票据等原件均未返还上诉人。宁兰锦作为单位职工商业意外保险的被保险人和受益人，二被上诉人非法领取，依法应予以返还。综上，一审判决存在错误，请求二审法院依法改判。 被上诉人和顺公司、北海二建公司答辩称：认可一审法院判决，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 宁兰锦向一审法院起诉请求：一、解除宁兰锦与北海二建、南宁和顺公司的劳动合同关系；二、北海二建支付宁兰锦从2017年3月8日至2018年3月7日期间停工留薪工资108000元；三、北海二建支付宁兰锦2018年3月8日至2018年6月19日期间工资30600元；四、北海二建支付宁兰锦到统筹地区以外就医的往返交通费1000元、治疗住院期间住院伙食补助费8800元、陪护费14960元，以及后续锁骨钢板取出手术治疗费10000元（预估）；五、北海二建支付宁兰锦一次性伤残补助金117000元、一次性工伤医疗补助金135000元；六、北海二建支付宁兰锦一次性工伤伤残就业补助金70200元；七、南宁和顺公司对上述诉讼请求第二、三、四、五、六项宁兰锦工伤保险待遇承担连带赔偿责任；八、北海二建、南宁和顺公司将已经投保领取的宁兰锦商业保险金伤残赔偿金10万元（暂定，以实际投保获得赔偿为准）返还给宁兰锦。在开庭当日，原告当庭变更第二项诉讼请求为北海二建支付宁兰锦从2017年3月8日至2018年3月7日期间停工留薪工资168000元（按3500元/周计算工资）；变更第三项诉讼请求为北海二建支付宁兰锦2018年3月8日至2018年6月19日期间工资47600元（按3500元/周计算）；变更第五项诉讼请求为北海二建支付宁兰锦一次性伤残补助金182000元（按3500元/周计算工资，3500元/周×4周×13个月），一次性工伤医疗补助金210000元（按3500元/周计算工资，3500元/周×4周×15个月）；变更第六项诉讼请求为北海二建支付宁兰锦一次性工伤伤残就业补助金109200元（按3500元/周计算工资，3500元/周×4周×13个月×60%）。在诉讼过程中，宁兰锦明确要求解除宁兰锦与南宁和顺公司之间的劳动合同关系，其与北海二建不存在劳动关系，明确第一项诉讼请求为确认宁兰锦与南宁和顺公司之间劳动关系于2018年6月19日解除；明确第七项诉讼请求为要求北海二建承担连带责任。 南宁和顺公司向一审法院诉称：一、确认南宁和顺公司与宁兰锦不存在劳动关系；二、南宁和顺公司应承担的赔偿款总额为92531.8元；三、本案诉讼费由宁兰锦承担。 一审法院认定事实：2017年3月8日，宁兰锦在北海市地面搅拌砂浆时，被楼顶上施工钢管掉落下地面反弹砸伤。宁兰锦提供的北海市人民医院（广西医科大学第九附属医院）住院病案首页显示宁兰锦于2017年3月8日入院，于2017年6月3日出院，实际住院87天。2017年12月7日，北海市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定通知书》，认定宁兰锦是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。该通知书中载明：申请人为北海二建，总承包单位也是北海二建，职工姓名为宁兰锦，用人单位为南宁和顺公司，事故地点在北海市。2018年3月22日，北海市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》，经该委员会鉴定，宁兰锦2017年3月8日工伤的劳动能力鉴定结论为：1.确认停工留薪期为12个月，从2017年3月8日起至2018年3月7日止；2.国标七级。其中还载明：被鉴定人为宁兰锦，总承包单位为北海二建，用人单位为南宁和顺公司。三方当事人均认可各方均未对《工伤认定决定通知书》、《劳动能力鉴定结论通知书》提起复议或起诉，上述两份文书均已发生法律效力。宁兰锦自2017年3月8日受伤后没有再提供劳动，2018年6月17日，宁兰锦通过ＥＭＳ邮政快递向北海二建及南宁和顺公司邮寄解除劳动合同通知书，自述其于2017年3月到北海二建、南宁和顺公司承接的北海市海语城项目工地从事抹灰工工作，2018年3月8日受工伤，停工留薪期满后公司未能按时足额发放工资，也未通知上班，提出与公司解除劳动关系。北海二建、南宁和顺公司均认可已收到宁兰锦寄出的解除劳动合同通知书，但均认为不能以此证明双方存在劳动关系。在仲裁庭审中，宁兰锦明确解除劳动关系时间为2018年6月13日。 宁兰锦（申请人）以北海二建、南宁和顺公司作为被申请人，向北海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、解除宁兰锦与北海二建、南宁和顺公司劳动合同关系；2、北海二建支付宁兰锦2017年3月8日至2018年3月7日停工留薪期工资108000元；3、北海二建支付宁兰锦2017年3月8日至2018年6月19日工资30600元；4、北海二建支付宁兰锦到统筹地区以外就医的往返交通费1000元、治疗住院期间住院伙食补助费8800元、陪护费14960元，以及后续锁骨钢板取出手术治疗费10000元；5、北海二建支付宁兰锦一次性伤残补助金117000元、一次性工伤医疗补助金135000元；6、北海二建支付宁兰锦一次性伤残就业补助金70200元；7、南宁和顺公司对宁兰锦的第二、三、四、五、六项工伤保险待遇承担连带共同赔偿责任；8、北海二建、南宁和顺公司将已经投保并领取的宁兰锦商业保险金伤残赔偿金100000元返还给宁兰锦。该委于2018年10月23日作出北劳人仲字〔2018〕第318号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认宁兰锦与南宁和顺公司于2018年6月13日解除劳动关系；二、自本裁决生效之日起十五日内，南宁和顺公司应向宁兰锦支付停工留薪期工资6144元；三、自本裁决生效之日起十五日内，南宁和顺公司应向宁兰锦支付住院伙食补助费1305元；四、自本裁决生效之日起十五日内，南宁和顺公司应向宁兰锦支付一次性伤残补助金39156元、一次性工伤医疗补助金45180元、一次性伤残就业补助金11746.8元；五、对宁兰锦提出2018年3月8日至6月19日期间工资、统筹地区以外就医往返交通费、陪护费、后续锁骨钢板取出手术治疗费的仲裁请求，不予支持；六、宁兰锦要求南宁和顺公司返还商业保险金的仲裁请求不属于劳动争议，不予处理；七、对宁兰锦提出北海二建对第2项至第6项仲裁请求承担连带共同赔偿责任的仲裁请求，不予支持。宁兰锦、南宁和顺公司不服该仲裁裁决，遂诉至该院。 另查明：2016年广西区在岗职工平均工资为60239元。 宁兰锦主张其于2017年3月5日经朋友陈顺介绍到北海海语城项目工地工作，从事建筑抹灰工作，宁兰锦及其妻子、小孩都在该项目工作。宁兰锦在仲裁时主张其与陈顺约定工钱按每平方米0.6元计算，但在宁兰锦受伤后，宁兰锦及其家人没有继续承包抹灰工程，直到2018年春节陈顺才将工程款结算给宁兰锦。在诉讼过程中，宁兰锦补充提交《劳动合同》一份，该合同显示南宁和顺公司为甲方、用人单位，宁兰锦为乙方、劳动者，合同中未约定劳动合同期限，安排乙方的工作为内墙抹灰，工作地点为天宝福地，工资标准为3500元/月（周），合同落款处未写明签字日期，但有南宁和顺公司的公章及宁兰锦的签名，宁兰锦据此主张其每周工资为3500元。南宁和顺公司对《劳动合同》的真实性无异议，但主张《劳动合同》中乙方的签字并非宁兰锦的签字，是其公司员工所写，因相关部门要求进行提交的，工作地点与宁兰锦的实际工作地点不一致，宁兰锦的工资实际少于每月3500元，南宁和顺公司在仲裁时认可宁兰锦于2017年3月5日经陈顺雇佣进入工地从事捣灰工作。南宁和顺公司、北海二建均未替宁兰锦参加工伤保险。 宁兰锦明确其在受伤后没有到统筹地区以外的地方进行就医，也没有交通费票据，但是到浦北县人民医院进行检查，在北海市人民医院住院期间系由其妻子负责护理，其亦未经过劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，直至开庭时宁兰锦体内钢板也没有取出。宁兰锦在停工留薪期满后南宁和顺公司没有安排工作，其主张的2018年3月8日至2018年6月19日期间工资为待岗工资。 南宁和顺公司主张其已经支付宁兰锦的全部医疗费用，还向宁兰锦支付生活费41000元，要求从本案的赔偿款中予以扣除，并提供（领）借款单、费用报销单、借款单、中国建设银行网上银行转账汇款电子回单证明其主张。宁兰锦对上述证据的真实性无异议，但仅认可收到30000元，其余11000元是给陈顺的，其同意在本案中抵扣30000元。 一审法院认为：北海二建及南宁和顺公司均不同意宁兰锦当庭变更诉讼请求，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该院认为宁兰锦当庭变更的诉讼请求与其诉争的劳动争议具有不可分性，故在本案中一并处理。 关于劳动关系的问题。宁兰锦主张与南宁和顺公司存在劳动关系，《工伤认定决定通知书》、《劳动能力鉴定结论通知书》均显示北海二建为项目工地的总承包单位，用人单位为南宁和顺公司，北海二建、南宁和顺公司对上述证据真实性均予以认可，且三方当事人均未对此提起复议或诉讼，上述两份通知书已发生法律效力，故对此予以采信，并据此采信宁兰锦的主张，认定宁兰锦与南宁和顺公司之间存在事实劳动关系。宁兰锦主张其于2017年3月5日进入北海海语城项目工地工作，南宁和顺公司在仲裁时对此予以认可，故确认宁兰锦与南宁和顺公司于2017年3月5日建立劳动关系。宁兰锦通过邮寄方式向南宁和顺公司寄出解除劳动合同通知书，提出于2018年6月13日解除劳动关系，南宁和顺公司认可已收到解除劳动合同通知书，故认定宁兰锦与南宁和顺公司之间的劳动关系于2018年6月13日解除。虽然宁兰锦在本案中主张由南宁和顺公司承担连带责任，但因南宁和顺公司与宁兰锦之间存在劳动关系，故宁兰锦所应享受的工伤保险待遇应由南宁和顺公司承担赔偿责任。 关于停工留薪期工资的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。宁兰锦于2017年3月8日发生工伤，经鉴定宁兰锦的停工留薪期为12个月，从2017年3月8日起至2018年3月7日止，南宁和顺公司应按宁兰锦伤前的月工资标准支付宁兰锦停工留薪期工资。宁兰锦在仲裁时自认其与陈顺约定工资按照0.6元/平方米计算，现又主张按每周3500元计算工资，但宁兰锦主张的每周3500元的收入远超过抹灰工作的平均收入水平，而宁兰锦提供的《劳动合同》中约定的工作地点与其实际工作地点不一致，宁兰锦亦未能提供其他证据证明其收入达到3500元每周，南宁和顺公司对宁兰锦主张的工资也不认可，故对宁兰锦主张的每周3500元的工资不予采信。结合劳动合同的签订习惯及工资支付周期的习惯，一审法院认定宁兰锦与南宁和顺公司约定的工资为3500元每月，南宁和顺公司支付宁兰锦停工留薪期工资42000元（3500元/月×12个月）。南宁和顺公司主张其已支付41000元生活费给宁兰锦，并要求在本案应当支付给宁兰锦的工伤保险赔偿款中予以扣除，宁兰锦仅认可收到南宁和顺公司30000元，同意对该30000元在南宁和顺公司应当支付的款项中进行扣除。因南宁和顺公司提供的证据显示11000元支付给案外人陈顺，而南宁和顺公司亦未能举证证明陈顺将上述11000元支付给宁兰锦，应由其承担举证不能的法律后果，该院对南宁和顺公司主张11000元已支付给宁兰锦的观点不予采信。扣减南宁和顺公司已经支付给宁兰锦的30000元，南宁和顺公司还应支付宁兰锦停工留薪期工资12000元（42000元-30000元），对宁兰锦主张的停工留薪期工资超出上述金额部分，无事实依据，不予支持。 关于宁兰锦2018年3月8日至2018年6月19日期间的工资问题。宁兰锦主张在2018年3月8日至2018年6月19日期间，因宁兰锦停工留薪期满后一直等待南宁和顺公司安排工作，故提出该项主张。宁兰锦未能举证证明南宁和顺公司安排其待岗的情形，南宁和顺公司对此又不予认可，故应由宁兰锦承担举证不能的法律后果。对宁兰锦主张的2018年3月8日至2018年6月19日期间的待岗工资，无事实依据，不予支持。 关于交通费的问题。宁兰锦在诉讼过程中自认其未到统筹地区以外就医，根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，因宁兰锦并未到统筹地区以外就医，也未能提供交通费票据进行证明，宁兰锦主张到统筹地区以外就医的往返交通费，无事实与法律依据，不予支持。 关于住院补助费的问题。根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施（修订）有关问题的通知》中规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食费标准为每人每天15元。按照上述规定，南宁和顺公司未为宁兰锦参加工伤保险，宁兰锦应享受的住院伙食补助费应由南宁和顺公司支付，南宁和顺公司应支付宁兰锦2017年3月8日至6月3日期间住院治疗87天的住院伙食补助费1305元（15元/天×87天），对宁兰锦主张的住院伙食补助费超出上述金额的部分，无事实依据，不予支持。 关于陪护费的问题，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《工伤保险条例》第三十四条第一款规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。虽然宁兰锦因工伤经评定伤残等级为国标七级，但其自认未经过劳动能力鉴定委员会确认护理期，宁兰锦主张住院期间的陪护费，无法律依据，不予支持。 关于后续锁骨钢板取出手术治疗费的问题。宁兰锦自认在本案开庭时锁骨钢板尚未取出，故对其主张的锁骨钢板取出手术的治疗费，无事实依据，不予支持。 关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款和《广西壮族自治区实施办法》第二十四条及《广西壮族自治区人民政府关于修改〈广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法〉的决定》第十五条、第十七条的规定，因南宁和顺公司未为宁兰锦参加工伤保险，而宁兰锦的伤残等级为七级，所以宁兰锦应享受的工伤待遇应由南宁和顺公司承担。宁兰锦在仲裁时自认其与陈顺约定工资按照0.6元/平方米计算，现又主张按每周3500元计算工资，但宁兰锦主张的每周3500元的收入远超过抹灰工作的平均收入水平，而宁兰锦提供的《劳动合同》中约定的工作地点与其实际工作地点不一致，宁兰锦亦未能提供其他证据证明其收入达到3500元每周，南宁和顺公司对宁兰锦主张的工资也不认可，故对宁兰锦主张的每周3500元的工资不予采信。结合劳动合同的签订习惯及工资支付周期的习惯，认定宁兰锦与南宁和顺公司约定的工资为3500元每月，南宁和顺公司应支付宁兰锦一次性伤残补助金45500元（3500元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金52500元（3500元/月×15个月）、一次性伤残就业补助金13650元（3500元/月×13个月×30%），对宁兰锦主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的超出部分，无事实与法律依据，不予支持。 关于返还商业保险金的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，宁兰锦要求返还商业保险金100000元的诉讼请求不属于劳动争议，对此不予处理。 关于北海二建是否应承担赔偿责任的问题。本案中，宁兰锦与南宁和顺公司之间存在劳动关系，与北海二建之间不存在劳动关系，宁兰锦主张北海二建承担赔偿责任，无事实与法律依据，不予支持。 一审法院判决：一、确认宁兰锦与广西南宁和顺建筑劳务分包有限责任公司于2018年6月13日解除劳动关系；二、广西南宁和顺建筑劳务分包有限责任公司向宁兰锦支付2017年3月8日至2017年3月7日停工留薪期工资差额12000元；三、广西南宁和顺建筑劳务分包有限责任公司向宁兰锦支付住院伙食补助费1305元；四、广西南宁和顺建筑劳务分包有限责任公司向宁兰锦支付一次性伤残补助金45500元、一次性工伤医疗补助金52500元、一次性伤残就业补助金13650元；五、驳回广西南宁和顺建筑劳务分包有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回宁兰锦对北海市第二建筑工程公司的全部诉讼请求；七、驳回宁兰锦提出的2018年3月8日至2018年6月19日期间工资、统筹地区以外就医往返交通费、陪护费、后续锁骨钢板取出手术治疗费的诉讼请求。 一审案件受理费20元，由广西南宁和顺建筑劳务分包有限责任公司负担10元，宁兰锦负担10元 二审中，上诉人宁兰锦提交了以下新证据，分别是：1、浦北县中医院入院记录、医疗收费票据、诊断证明书、出院记录、住院收费清单，证明上诉人取出术后固定物残留的治疗费为3429.34元；2、北海市人民医院诊断证明书、费用结算清单，证明上诉人2017年3月8日至6月3日在北海住院期间须有专人陪护，相应陪护费用应由被上诉人承担；3、广西统计年鉴（2018年）、2018年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准，证明2017年广西、北海、建筑行业在岗职工年平均工资；4、中国平安财产保险股份有限公司短期健康险和意外险个人保险凭证、理赔通知单，证明被上诉人以及北海二建在劳动仲裁及一审诉讼中作不实陈述，恶意隐瞒为上诉人投保的事实，企图私吞上诉人的保险金。 对于上诉人提交的新证据，被上诉人南宁和顺公司的质证意见：对上诉人提交的证据1的真实性和合法性没有异议；对证据2的诊断证明书的合法性有异议，该诊断证明书应该是在出院的时候开具，而不是2019年10月开具，上面标注有陪护期，应该是以建议为主，而不是医生补开，应该以鉴定为准，而不是以后面补开的为准；对于证据3没有异议；对于证据4财产保险的事情，由法院核实，和顺公司不知道这件事。被上诉人北海二建对证据1-3的质证意见与和顺公司一致，认为证据4并不能证明上诉人宁兰锦与北海二建公司存在劳动关系，因为商业险谁都能买。 经综合审查认证，本院认证意见如下：对于证据1、证据3的真实性、合法性、关联性，本院均予以认可；对于证据2的诊断证明书，因宁兰锦于2017年3月8日12时到北海市人民医院（广西医科大学第九附属医院）进行医治，于2017年6月3日09时出院，但是北海市人民医院（广西医科大学第九附属医院）诊断证明书却是2019年10月25日补开的，且该诊断证明书的处理意见为：于2017年3月8日12时至2017年6月3日在我院住院，住院期间有专人陪护，对于该诊断证明书，无论出具时间，亦或是处理意见内容，都令人存疑，在当事人无其他证据佐证该份证据的真实性、合法性及关联性的情况下，本院不予采信。证据4的证明内容本院亦不予认可，上诉人宁兰锦称用人单位在一审诉讼中作不实陈述，恶意隐瞒为上诉人投保的事实，企图私吞上诉人的保险金，但是经本院审查，并没有“恶意”和“企图私吞”之情形。 对于一审查明的事实，上诉人宁兰锦有以下异议主张：1、第七页第三段第五行有误，实际住院是88天而不是87天，从入院到出院那天计算是88天；2、第七页第三段第九行的用人单位应该是二建公司和和顺公司；3、第九页第三段第二行有误，当事人从事的是打浆工作，而不是抹灰工作；4、第九页第三段第三行按照每平方米0.6元计算我方不认可，应该是3500元每周，1.7元每平米；5、第九页第三段第八行安排乙方的工作为内墙抹灰是错的；6、遗漏查明了后续的治疗费。被上诉人南宁和顺公司、北海二建对一审查明的事实无异议。 对于上诉人宁兰锦的异议：对于异议1，因宁兰锦提供的北海市人民医院（广西医科大学第九附属医院）住院病案首页显示宁兰锦于2017年3月8日12时入院，于2017年6月3日09时出院，故一审法院将入院之日及出院之日并作一天计入实际住院时间并无不妥，即实际住院时间为87天，对宁兰锦的异议本院不予认同；对于异议2、4，本院不予认同，具体理由将在判决书说理阶段予以说明；对于异议3、5，经审查，当事人确实从事的是打浆工作，本院认可该异议；对于异议6，本院予以确认，并将予以补充查明。 本院另查明，2019年4月18日，浦北县中医医院入院记录载明宁兰锦的入院时间为2019年4月18日15点20分，主诉右锁骨骨折术后2年，西医诊断右锁骨骨折术后固定物残留；2019年4月23日，浦北县中医医院诊断证明书诊断宁兰锦右锁骨骨折术后固定物残留，处理意见称宁兰锦于2019年4月18日至2019年4月23日在我院住院治疗；2019年4月23日10点，浦北县中医医院出具出院记录。在住院期间，宁兰锦支付医疗费3429.34元，有广西壮族自治区医疗住院收费票据为证。 本院认为：关于宁兰锦认为其与北海二建存在劳动关系，北海二建应对和顺公司的各项支付责任承担连带责任的问题。对于上述主张，宁兰锦以中国平安财产保险股份有限公司短期健康险和意外险个人保险凭证、理赔通知单为证，认为北海二建为其购买了意外伤害险，就足以证明双方的劳动关系，但是购买意外伤害险并不是用人单位的法定义务，该险种的投保单位也并未限定仅用人单位可以投保，故该证据并不能证明宁兰锦的此项主张，也即宁兰锦与北海二建不存在劳动关系，其要求北海二建承担连带责任的诉求无理无据，本院不予认可。至于宁兰锦与南宁和顺公司的劳动关系，因双方均无异议，本院亦予以确认。 关于宁兰锦的工资认定问题。宁兰锦称其从事的是打浆工作，而不是抹灰工作，应该按3500元/周计算工资。从北海市建设工程劳动力市场参考价来看，建筑工地各工种的工资，最低为130元/天，最高为220元/天，无论是何种工种，其工资水平都与宁兰锦主张的3500元/周相距甚远，在没有充足证据证明宁兰锦的主张的情况下，对于其主张的畸高的工资金额，本院不予支持。鉴于宁兰锦与南宁和顺公司签订的劳动合同约定其工资标准为3500元/月（周），本院认为3500元/月应更为切合事实，一审据此判决广西南宁和顺建筑劳务分包有限责任公司向宁兰锦支付2017年3月8日至2017年3月7日停工留薪期工资差额12000元，支付一次性伤残补助金45500元、一次性工伤医疗补助金52500元、一次性伤残就业补助金13650元合法合理，本院予以维持。 关于宁兰锦主张的2018年3月8日至2018年6月19日期间的工资以及住院期间的交通费、陪护费问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于前述的三个诉求，宁兰锦在二审中仍未能提交相关证据证实其主张，故应承担举证不利之后果，对其前述诉求，本院不予支持。 关于住院补助费的问题。北海市人民医院（广西医科大学第九附属医院）的住院病案首页显示宁兰锦于2017年3月8日12时入院，于2017年6月3日09时出院，故其实际住院时间只有87天，一审据此认为南宁和顺公司应支付宁兰锦2017年3月8日至6月3日期间住院伙食补助费1305元正确，本院予以维持。 关于后续锁骨钢板取出手术治疗费问题。2019年4月18日至2019年4月23日，宁兰锦在浦北县中医医院因右锁骨骨折术后固定物残留住院治疗，并因此产生3429.34元的住院费用，因该费用是工伤事故造成的术后恢复治疗费用，南宁和顺公司作为用人单位，应予承担此项费用。 至于宁兰锦要求北海市第二建筑工程公司、广西南宁和顺建筑劳务分包有限责任公司将已经投保并领取的上诉人商业保险金伤残赔偿金10万元予以返还的主张，因不属于劳动争议，本院在此不作处理。 综上，二审出现新证据新情况，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持南宁市青秀区人民法院(2018)桂0103民初13724号民事判决第一、二、三、四、五、六项； 二、变更南宁市青秀区人民法院(2018)桂0103民初13724号民事判决第七项为：驳回宁兰锦提出的2018年3月8日至2018年6月19日期间工资、统筹地区以外就医往返交通费、陪护费的诉讼请求； 三、广西南宁和顺建筑劳务分包有限责任公司向宁兰锦支付后续锁骨钢板取出手术治疗费3429.34元。 上述应履行的义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费的负担，按一审判决的执行；二审案件受理费10元（上诉人宁兰锦已预交），由被上诉人广西南宁和顺建筑劳务分包有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文强 审判员  姚 娟 审判员  罗 晖 二〇一九年十二月十六日 书记员  何晓婷