广西壮族自治区高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）桂行申575号 再审申请人（一审原告、二审上诉人)黄次光，男，1982年4月20日出生，汉族，住桂林市临桂区。 再审申请人（一审原告、二审上诉人)陈海亮，女，1980年6月27日出生，汉族，住桂林市临桂区。系黄次光之妻。 委托代理人王崎，广西伏波律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）桂林市临桂区住房和城乡建设局。住所地：桂林市临桂区西城南路临桂城市投资发展大厦**。 法定代表人廖敏，局长。 再审申请人黄次光、陈海亮因与被申请人桂林市临桂区住房和城乡建设局（以下简称临桂区住建局）规划行政强制执行及行政赔偿一案，不服桂林市中级人民法院（2019）桂03行终25号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 桂林市临桂区人民法院一审查明：2017年1月20日，临桂区住建局××在××门村建设房屋地基（编号为××号）一座，面积约136.88平方米，于是对黄次光进行调查及进行现场勘验，并制作了《广西建设行政执法现场勘验检查笔录》和《广西建设行政执法案件调查笔录》。黄次光陈述“房屋是其2017年1月16日开始建，建筑未经相关部门批准，在别的地方没有房子”。同日，临桂区住建局制作《建设行政执法责令停止违法行为通知书》（以下简称责令停止违法行为通知书）及临建行告字〔2017〕第7号《处罚（听证）告知书》，并送达黄次光。黄次光均拒绝在笔录及送达回证上签字。2017年1月27日，临桂区住建局作出临建行决字〔2017〕第27号建设行政处罚决定（以下简称27号处罚决定），限黄次光在2017年1月30日以前自行拆除违法建筑物，并于当日在施工现场留置送达27号处罚决定书。2017年2月10日，临桂区住建局作出临建行决催字〔2017〕第23号《行政处罚决定履行催告书》（以下简称催告书），并以在施工现场张贴方式留置送达。2017年5月5日，临桂区住建局向桂林市临桂区人民政府提交《关于依法申请强制拆除违法建筑物的请示》，桂林市临桂区人民政府（以下简称临桂区政府）批复同意责成临桂区住建局实施强制拆除。2017年5月16日，临桂区住建局作出临建强决字〔2017〕第22号强制拆除决定（以下简称22号强制拆除决定），要求黄次光立即自行清理存放于违法建筑的财物，临桂区政府将依法对该建筑物进行强制拆除。黄次光拒绝签收强制拆除决定书，临桂区住建局留置送达，将《强制拆除决定书》与《强制拆除决定公告》张贴于施工现场。2017年10月31日，临桂区住建局将黄次光位于桂林市××门村正在建设的房屋（编号为××号）强制拆除。黄次光、陈海亮诉至法院，请求：一、确认临桂区住建局拆除涉案房屋行为违法；判令临桂区住建局恢复房屋原状或按市价赔偿。 一审判决认为：黄次光、陈海亮系被强拆违章建筑的利害关系人，是本案的适格原告。黄次光、陈海亮被强拆的房屋位于《桂林市临桂县城（临桂镇）总体规划（2008-2025）》的规划范围内，临桂区住建局具有对该违章建筑查处的职权。临桂区政府批复同意责成临桂区住建局实施本案的行政强制拆除行为，临桂区住建局为本案的适格被告。本案主要审查临桂区住建局作出行政强制行为的程序是否合法。临桂区住建局依职权于2017年1月27日向黄次光送达了27号处罚决定书。此后临桂区住建局又作出强制拆除决定书，履行了催告和公告的义务。黄次光既未按27号处罚决定书、催告书、公告规定的期限自行拆除违章建筑，亦未在法定期限内对27号处罚决定申请行政复议和提起行政诉讼。临桂区住建局强制拆除涉案违章建筑的行为符合《中华人民共和国行政强制法》（以下简称行政强制法）对一般行政强制执行的程序规定，也符合第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的特别程序规定，故临桂区住建局作出的行政强制行为程序合法。关于送达问题，临桂区住建局向黄次光送达相关法律文书均有临桂区住建局工作人员、在场人员的签名及照片证明，对黄次光未收到相关法律文书的主张不予采信。关于临桂区住建局是否在黄次光提起行政复议和行政诉讼的法定期限内进行强拆的问题，黄次光在2017年1月27日接到27号处罚决定书至临桂区住建局于2017年10月31日强制拆除违章建筑，已经超过6个月提起行政复议和行政诉讼的法定期限。黄次光不服强制拆除决定，是否提起行政复议及行政诉讼，均不停止强制拆除的实施，对黄次光认为临桂区住建局在其提起行政复议和行政诉讼的法定期限内实施强制拆除行为的主张不予采信。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。按照此规定，只有合法权益受到侵犯，造成损害，才能取得国家赔偿的权利。临桂区住建局实施的行政强制行为程序合法，没有侵犯黄次光合法权益的情形，黄次光要求行政赔偿的理由不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条之规定，判决驳回黄次光、陈海亮的诉讼请求。 桂林市中级人民法院二审查明的事实与一审认定的基本事实一致。该院二审判决认为：临桂区政府根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，责成临桂区住建局对涉案建筑物实施拆除，临桂区住建局具有拆除涉案建筑物的职责。关于临桂区住建局的强制拆除行为程序是否合法的问题。行政强制法第三十五条至第四十三条对行政机关依法作出行政决定后，实施行政强制执行行为应当履行的程序作出了规定；第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除的程序作了特别规定。由此可见，对违法建筑实施强制拆除除了要遵循行政强制法关于行政强制执行的一般程序规定，包括催告、听取陈述和申辩、作出强制拆除决定书、送达等规定；还要遵循特别程序规定，即行政机关在实施强制拆除前应当进行公告，当事人在法定期限内既不申请行政复议又不提起行政诉讼，才可以实施强制拆除。本案中，临桂区住建局作出27号处罚决定后，未待27号处罚决定的复议、诉讼期限届满即进入强制执行程序，进行催告，并作出强制拆除决定，违反法定程序，属程序违法。 关于上诉人黄次光、陈海亮的赔偿请求能否得到支持的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，受害人取得赔偿的前提是合法权益受到侵害。本案中，被拆除的建筑物位于城市规划区内，未取得建设工程规划许可证，属于违法建设，不属于合法财产。虽然临桂区住建局的强制拆除行为程序违法，但未改变上诉人建设行为违法的定性，上诉人被拆除的建筑属违法建筑，依法不应得到赔偿。另外，上诉人在打地基时，临桂区住建局就下达了责令停止违法行为通知书，上诉人拒不服从执意强行建设，其违法行为与损失的发生和扩大有直接的因果关系。 综上，鉴于上述违法问题存在，黄次光、陈海亮要求确认临桂区住建局于2017年10月31日实施的拆除房屋行为违法的诉讼请求，予以支持。黄次光、陈海亮要求临桂区住建局恢复被拆除房屋原状或按市价赔偿的诉讼请求于法无据，不予支持。一审判决认定事实有误，予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、撤销一审判决；二、确认临桂区住建局于2017年10月31日对上诉人黄次光、陈海亮建设的建筑物实施的强制拆除行为违法；三、驳回上诉人黄次光、陈海亮的赔偿请求。 再审申请人黄次光、陈海亮申请再审称：一、根据行政行为谦抑性原则及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广西壮族自治区实施办法》第五十八条等法律法规规定，临桂区住建局对再审申请人未取得建设工程规划许可建设房屋予以处罚，首选处罚方式应为责令补办建设规划许可手续并处罚款，而不应是直接处以拆除建筑物的最严厉处罚方式。二、黄次光、陈海亮所建房屋虽然被认定为违法建筑，但黄次光、陈海亮对建房投入的建筑材料享有合法所有权。如果再审申请人自行拆除房屋，则具备选择合理拆除方式，尽量保留可回收建筑材料使用价值、减少自身损失的机会。临桂区住建局在22号强制拆除决定明确告知的提起诉讼期满前即对房屋强制拆除，影响了再审申请人自救权利，依法应对再审申请人所受建筑材料损失承担赔偿责任。二审判决虽然确认临桂区住建局强制拆除行为违法，但驳回黄次光、陈海亮提出的赔偿请求是错误的。请求再审本案，改判维持二审判决第一项、第二项，撤销第三项，支持黄次光、陈海亮提出的赔偿请求。 被上诉人临桂区住建局辩称：一、答辩人拆除对涉案违法建筑是履行法定职责，执法主体合法。二、黄次光、陈海亮被拆除的建筑属于违法建筑，依法不应得到赔偿。临桂区政府未对涉案建筑的地基部份进行拆除，拆除违法建筑时，拆下的建筑材料都留在原地，由房主自行利用或处理。黄次光、陈海亮在打地基时，临桂区住建局就下达了责令停止违法行为通知书，黄次光、陈海亮拒不服从执意强行建设，其地基以上部份可回收利用的建筑材料损失的发生和扩大是其违法行为直接造成的，该损失应由其自行承担。黄次光、陈海亮提出“恢复原状”“按市价赔偿”的诉讼请求，没有事实和法律依据，不应支持。 本院经审查认为：关于黄次光、陈海亮提出的处罚方式选择问题。对于违反城乡规划的违法建设行为，城乡规划行政主管部门依法有权有职责进行查处，临桂区住建局依职权于2017年1月27日向黄次光送达了27号处罚决定书，如果当事人认为处罚方式不当，应对27号处罚决定提起行政复议或者行政诉讼。黄次光、陈海亮在法定期限内未对27号处罚决定提起行政复议或者行政诉讼，27号处罚决定确定的处罚方式已经确定。本案审查的被诉行政行为不是27号处罚决定，对处罚方式的选择不是本案审理的范畴。 关于黄次光、陈海亮提出的赔偿请求问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，取得赔偿的前提是合法权益受到行政行为侵害。本案中，生效的27号处罚决定已经确认涉案建筑物为违法建筑，并处以拆除处罚。黄次光、陈海亮一审提出的赔偿请求是“恢复房屋原状或按市价赔偿”，因涉案建筑物不属合法财产，依法不应予以国家赔偿，所以既不应恢复原状，也不应按市价赔偿，原一审、二审判决驳回黄次光、陈海亮的赔偿请求并无不当。黄次光、陈海亮再审时提出可回收利用建筑材料的损失问题，因其提供的费用清单所列开支项目主要是购买建房原材料及建房人工费支出，这些支出本身就是违法建筑的组成部分，大部分已经不可能再有利用价值，考虑到黄次光、陈海亮建地基时临桂区住建局就责令停止违法行为，黄次光、陈海亮仍继续违法建设，其一审时也未提出赔偿可回收利用建筑材料剩余价值的诉讼请求，还考虑到拆除房屋也需要人工成本支出，没有证据证明由其自行拆除房屋所得建材在减去人工成本支出后的剩余价值，大于现在由临桂区住建局不要黄次光、陈海亮负担拆除成本前提下所留下建筑材料的剩余价值，而且临桂区住建局拆除后将建材留在原地，黄次光、陈海亮如果认为尚有利用价值，可继续利用。因此一审、二审判决驳回黄次光、陈海亮的赔偿请求合法。 综上所述，再审申请人黄次光、陈海亮的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下： 驳回黄次光、陈海亮的再审申请。 审 判 长 禤达宇 审 判 员 王小成 审 判 员 陈伟红 二〇一九年十二月三十日 法官助理 封 宇 书 记 员 饶 栖