内蒙古自治区高级人民法院民事裁定书（2019）内民申4838号再审申请人（一审原告，二审被上诉人）：鄂尔多斯市恒利元小额贷款有限责任公司。法定代表人：王秉璋，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛栋梁，内蒙古德方律师事务所律师。被申请人（一审被告，二审上诉人）：刘俊德，男，1973年5月26日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。被申请人（一审被告，二审上诉人）：尚萍，女，1975年7月17日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。系刘俊德妻子。被申请人（一审被告，二审上诉人）：何宏，女，1965年1月31日出生，蒙古族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。被申请人（一审被告，二审上诉人)：赵勇，男，1976年12月18日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。以上四被申请人的共同委托诉讼代理人：冯家军，北京市盈科律师事务所律师。被申请人（一审被告，二审上诉人）：郭光，男，1980年2月13日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：邵凯，内蒙古伊康东律师事务所律师。一审第三人：余美花，女，1956年3月8日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。再审申请人鄂尔多斯市恒利元小额贷款有限责任公司（以下简称恒利元公司）因与被申请人刘俊德、尚萍、何宏、郭光、赵勇及一审第三人余美花民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06民终1606号民事判决，向本院申请再审。本院组成合议庭进行了审查，现已审查终结。恒利元公司申请再审称，（一）有新的证据，足以推翻二审判决。1.恒利元公司的律师牛栋梁在参与刘俊德与恒利元公司协商还款的过程中，与刘俊德对案涉借款达成的《还款计划》多次以邮件往来进行磋商，对此，恒利元公司向康巴什区公证处申请电子证据保全公证，康巴什区公证处依法出具《公证书》。2.刘俊德在恒利元公司亲笔写下的关于本息的计算数额和截止日期与案涉借款内容一致，并有刘俊德本人的签名。3.恒利元公司曾经去鄂尔多斯市东胜区公安局报案，请求该局调解解决，在此过程中，刘俊德及其代理律师到该局打非办说明情况，对借款事实不持异议，仅对利息问题请求降低。这个事实东胜区公安局有档案记录为证，为了查明案件事实，恒利元公司请求人民法院依法调取。（二）原二审判决认定400万元借款没有实际交付缺乏证据证明。1.在一、二审庭审过程中，刘俊德等人对《借款合同》、《借款单》及《保证合同》的真实性均无异议，有异议的部分也未提出鉴定申请，因此上述合同的真实性应当予以确认。2.付娇是恒利元公司员工，庭审中付娇亲自出庭作证，证明其给第三人余美花转账400万元的行为就是刘俊德向恒利元公司的借款，该账户由刘俊德提供。3.赵勇是刘俊德的保证人，且是刘俊德生意上的合伙人，其担任法定代表人的鄂尔多斯市通利源商贸有限责任公司（以下简称通利源公司）以600万元为本金（与另案的200万元相加）月利率3%为标准，按月向恒利元公司的股东及员工吴某的账户支付利息18万元，该利息偿还的银行流水能够说明恒利元公司实际向刘俊德出借了款项。4.如果刘俊德等人未实际收到出借款项，应当将《借款合同》、《借款单》及《保证合同》撤回，但刘俊德等人在长达八年的时间里未索要过，不符合常理。5.在一、二审中，数名被告及第三人无正当理由均拒不到庭，与法律规定和常理不符。（三）二审判决适用法律错误。1.刘俊德、尚萍与恒利元公司签订的《借款合同》第十二条约定：经甲、乙双方签字后生效。民间借贷司法解释第十条规定:“除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持”。2.民间借贷司法解释第十六条第二款规定被告抗辩借贷行为尚未实际发生应作出合理说明，否则承担不利后果。3.恒利元公司向余美花实际出借的款项就是根据刘俊德的指示，虽没有直接证据证明，但是结合其他的证据完全可以得到印证。4.恒利元公司的证据达到了民事诉讼要求的高度盖然性的证明标准。综上所述，请求再审本案。刘俊德、尚萍、何宏、郭光及赵勇辩称，二审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性及适用法律正确，采信证据恰当，审理程序合法。(一）恒利元公司的诉讼请求能否成立，不仅取决于借贷双方是否存在贷款合意，而且恒利元公司还要履行发放贷款义务，但恒利元公司并未给刘俊德发放贷款，因此其诉讼请求不能成立。(二）根据恒利元公司所举付娇的就业失业登记证，可知付姣于2011年12月11日在恒利元公司就业，因此2011年1月26日从付姣账户支付至第三人余美花账户内的400万元与案涉400万元借款缺乏关联性，而且付姣曾系恒利元公司员工，与恒利元公司具有利害关系，其证言不能作为该公司向刘俊德发放过贷款的证据。恒利元公司并没有刘俊德指示付款的书面凭证。（三）恒利元公司的再审请求无事实及法律依据。1.恒利元公司提供的所谓“新证据”均非法律意义上的新证据，也与案件事实无关，是在恒利元公司提起诉讼前就已经存在，并在一、二审已经提供且经质证，因此不属于新证据，不能作为证据使用。1.公证处公证提取的邮件往来及《还款计划》不能确认邮件一方是本案的刘俊德，也不能确定邮件所述借款即是本案涉诉的借款。2.用恒利元公司信纸书写的关于本金数额、利息截至日期及不同利率计算的利息金额草稿并没有刘俊德签名，并且本案案涉借款利率是月息3%，若属于案涉借款，按照恒利元公司陈述，草稿在其公司形成，则定会让借款人签字捺印，但没有，因此该证据与本案缺乏关联系、也不具有合法性。3.关于鄂尔多斯市公安局东胜区分局的《询问笔录》因刘俊德并未涉嫌非法吸收公众存款，即使恒利元公司的陈述属实，也是在恒利元公司提起诉讼前就已经存在，亦不属于新证据。司法实践统一观点为刑事讯问笔录不应当出现在民事诉讼当中，除非该询问笔录证据能力和证明力经过生效刑事判决的认定，否则不应当采信。综上，恒利元公司主张刘俊德和尚萍偿还借款400万元及利息缺乏事实依据，应当承担举证不能的不利后果。故请求驳回恒利元公司再审申请。本院经审查认为，本案的争议焦点为刘俊德、尚萍应否向恒利元公司偿还400万元借款及相应利息；何宏、赵勇及郭光应否对上述借款本金承担连带偿还责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素综合判断查证借贷事实是否发生”，本案中，恒利元公司向刘俊德、尚萍主张偿还400万元借款及相应利息以及何宏、赵勇及郭光承担连带责任的依据为与各方分别签订的《借款合同》、《借款单》、《保证合同》以及恒利元公司员工付娇给第三人余美花账户上转入400万元的银行转账凭证、案外人通利源公司向恒利元公司员工吴某偿还600万元部分利息的银行流水。刘俊德、尚萍等保证人对于上述《借款合同》、《借款单》及《保证合同》的形成过程及各自签字均不持异议，但对上述付娇给余美花账户上转入400万元的银行转账凭证及通利源公司向吴某偿还600万元部分利息的银行流水均不认可。对此，本院认为，恒利元公司作为专业的小额贷款公司，在主张与刘俊德、尚萍形成借款合意的情况下，还应当证明向刘俊德、尚萍实际履行了放款义务，其仅凭公司员工付娇给第三人余美花账户上转入400万元的银行转账凭证及案外人通利源公司向吴某偿还600万元部分利息的银行流水，而无刘俊德的明确指示交付和依约还息依据，既不足以证明该400万元系向刘俊德发放的贷款，也不能客观反映通利源公司向其公司员工吴某偿还的600万元部分利息与案涉借款具有必然关联性，尤其在恒利元公司认可与刘俊德存在多笔借款的情况下，无法明确具体的还息指向。至于恒利元公司再审中提交的公证处公证提取的邮件往来所涉《还款计划》、刘俊德用恒利元公司信纸书写的本息截至日期及利率换算金额及鄂尔多斯市公安局东胜区分局对刘俊德的《询问笔录》，与本案所涉借款金额缺乏关联性和唯一性，亦不足以构成刘俊德对案涉借款实际收到的明确认可，而且公安机关的《询问笔录》在刘俊德未构成刑事犯罪，也未形成生效判决的情况下，无法作为本案的定案依据予以采信。此外，案涉《借款合同》虽未约定还款期限，但载明月利率3%，在恒利元公司自认刘俊德于2012年2月12日之后再未支付相关利息的情况下，并未及时向刘俊德夫妇主张还本付息，而是于2015年9月1日才向法院起诉，并于2018年5月18日提出撤诉申请，后又重新起诉，恒利元公司怠于实现债权的行为与其主张债权客观存在的事实并不相吻合。因此，二审判决以证据不足为由驳回恒利元公司的诉讼请求，并无不当。恒利元公司可在证据充分后另行主张相关权利。综上，恒利元公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予驳回。依照《中华人民共和囯民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回鄂尔多斯市恒利元小额贷款有限责任公司的再审申请。审 判 长 王  帅审 判 员 王 佐 玲审 判 员 杜  娟 二○一九年十二月十六日法官助理 格根珠拉书 记 员 杨  柳