陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕01民终12797号上诉人（原审被告）：西安爱地金盛企业管理咨询有限公司。住所地：西安市高新区丈八街办。法定代表人：王**，系该公司总经理。委托诉讼代理人：高峰，陕西吉尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾旭君，男，汉族，住西安市周至县，系该公司副总经理。被上诉人（原审被告）：邢立，男，汉族，住陕西省镇安县。委托诉讼代理人：王新荣，陕西瑞森律师事务所律师。委托诉讼代理人：王倩，陕西瑞森律师事务所律师。上诉人西安爱地金盛企业管理咨询有限公司（以下简称爱地金盛公司）因与被上诉人邢立劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初10942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人爱地金盛公司之委托诉讼代理人高峰、被上诉人邢立之委托诉讼代理人王新荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱地金盛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判爱地金盛公司无须向邢立支付二倍工资差额57331.51元，改判爱地金盛公司支付邢立未缴纳社保的经济补偿金1282.75元。事实及理由：1、双倍工资差额系对用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同的惩罚性规定，并不属于劳动报酬性质，计算基数不等于劳动报酬意义下的工资总额，应当以用人单位和劳动者双方约定的正常工作时间的月工资来确定。双方没有约定或约定不明的，可按照劳动者实际获得的月收入扣除加班费、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后正常时间的月工资确定。而一审法院将属于风险性收入的销售提成，作为双倍工资差额的计算依据，明显错误。用人单位与劳动者签订劳动合同的目的，系维护及稳定用人单位与劳动者之间的劳动关系，而邢立入职爱地金盛公司时，填写了《公司员工入职登记表》该表载明了邢立的基本信息、适用期限、工资标准等内容，符合劳动合同的基本要件，且爱地金盛公司与邢立双方劳动关系明确，依法应视为双方已经订立了书面劳动合同。2、《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《关于工资总额组成的规定》第五条，计时工资是指按照计时工资标准和工作时间支付给个人的劳动报酬；第六条，计件工资是指对已做工作按计价单位支付劳动报酬，包括按营业额提成或利润提成的办法支付给个人工资的规定。依据上述规定，爱地金盛公司应当按照邢立在职4个月时间期间，以计时工资2560.4元基数，并按照该工资的一半（1282.75元）支付经济补偿。邢立辩称，一审判决认定事实及判决均正确无误，邢立的销售提成属于工资的组成，而非爱地金盛公司所称的风险性收入，邢立在应聘时，双方均明知在房地产代理销售行业，销售提成属于邢立的工资，而且上述销售提成不属于国家统计局关于工资组成规定第11条中规定的排除项目，属于该规定中计件工资即按照营业额提成或利润提成支付给个人的工资。一审判决按照邢立的实际工资支付双倍工资差额及经济补偿金正确无误。请二审法院驳回上诉，维持原判。邢立向一审法院起诉请求：1、判令爱地金盛公司支付邢立未签劳动合同的双倍工资差额共计58643元。2、判令爱地金盛公司支付邢立解除劳动合同的经济补偿金5864.3元。一审法院经审理查明，邢立于2018年9月26日入职爱地金盛公司，任置业顾问一职。在职期间，双方未签订书面劳动合同，爱地金盛公司亦未为邢立缴纳各项社会保险。2018年3月1日，邢立以爱地金盛公司拖欠其工资、未为其缴纳社会保险等为由，提出解除双方的劳动关系。另查明，邢立的工资通过银行和微信转账支付，2018年9月26日至2019年2月28日期间，爱地金盛公司共向邢立发放工资58643元，其中包含2018年9月份五天的基本工资615元、2018年10月份基本工资3200元、2018年11月份基本工资3109元、2018年12月份基本工资3527元、2019年1月份基本工资3027元，其余为销售提成。庭审中，爱地金盛公司提供了入职登记表，证明该表符合劳动合同的要件，应认定双方签订了书面劳动合同。邢立对该证据真实性不予认可，认为爱地金盛公司未提供原件，且签字并非邢立本人所签。邢立、爱地金盛公司双方均认可2019年2月份邢立的基本工资为1915元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍工资。邢立在职期间，爱地金盛公司主张双方签订的入职登记表应为劳动合同，因爱地金盛公司未提交该入职登记表的原件，且该入职登记表并不符合劳动合同的形式要件，故对爱地金盛公司该主张，依法不予采纳。邢立于2018年9月26日入职，2019年3月1日离职，爱地金盛公司应向邢立支付2018年10月26日至2019年3月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。2018年10月邢立的基本工资为3200元，2018年11月至2019年2月期间，爱地金盛公司共向邢立发放工资54828元，2019年2月邢立的基本工资为1915元，故爱地金盛公司应向邢立支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额57331.51元。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。爱地金盛公司未依法为邢立缴纳社会保险，邢立有权提出解除双方的劳动关系，并要求爱地金盛公司支付经济补偿。邢立于2018年9月26日入职，2019年3月1日离职，爱地金盛公司应按照半个月的工资标准向邢立支付经济补偿。2018年10月至2019年2月期间，邢立的月平均工资为11988.6元，故爱地金盛公司应向邢立支付经济补偿5864.3元。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条之规定，判决如下：一、被告西安爱地金盛企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向原告邢立支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额57331.51元。二、被告西安爱地金盛企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向原告邢立支付经济补偿5864.3元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告邢立的其余诉讼请求。案件受理费10元，由爱地金盛公司承担。因邢立已预交，爱地金盛公司应于支付上述款项时一并支付邢立。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。爱地金盛公司提交公司员工入职登记表（原件）、员工转正考核表（原件），证明邢立的试用期和岗位、入职日期、工资等，入职登记表和员工转正考核表具备劳动合同的形式和内容，应视为劳动合同，应驳回邢立关于未签订劳动合同双倍工资差额的请求。邢立质证意见为：上述证据不属于二审新证据，爱地金盛公司现在提交该证据已经超过举证期限。对入职登记表的真实性不予认可，当时邢立填写入职登记表时，“公司意见”处是空白，这是爱地金盛公司后加的。员工转正考核表真实性不发表意见。证明目的不认可，不能证明双方签订了书面劳动合同，且在劳动仲裁阶段，爱地金盛公司明确承认双方未签订书面劳动合同。经询，邢立认可《公司员工入职登记表》中除了“公司意见”部分不是其本人填写外，其余部分是其本人填写。邢立亦认可《员工转正考核表》中“姓名、部门、职位、到岗时间、试用期”系其本人填写。因邢立对于上述两份表格中涉及其个人的内容认可系其本人填写，且双方关于试用期限、试用期薪资、转正后基本工资、佣金的计提标准陈述一致，并与《公司员工入职登记表》记载一致，故本院对《公司员工入职登记表》、《员工转正考核表》两份证据予以认定。二审庭审中，双方当事人均表示对一审判决查明的事实无异议。根据当事人的举证质证及法庭调查情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。另查明，2018年9月26日邢立入职时填写了《公司员工入职登记表》。2018年12月1日，邢立填写了《员工转正考核表》。入职时，爱地金盛公司与邢立约定工资包括基本工资加提成，基本工资是每月4000元，提成按照个人销售额的2‰-2.5‰计提。试用期为两个月，试用期工资是基本工资的80%，没有销售提成。本院认为，本案争议焦点为：1、邢立关于未签订书面劳动合同双倍工资差额的主张能否成立？2、爱地金盛公司应向邢立支付的经济补偿金数额如何确定？关于争议焦点1，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，邢立入职爱地金盛公司时未签订书面劳动合同。但二审中，爱地金盛公司提交了《公司员工入职登记表》与《员工转正考核表》原件，以证明上述两份表格的签署应视为其公司与邢立签订了书面劳动合同。对此，首先应结合劳动合同法第八十二条关于未签订书面劳动合同予以双倍工资惩罚的立法目的予以分析。上述法律规定是为了督促用人单位依法与劳动者签订书面劳动合同，通过赋予劳动者二倍工资请求权来增加用人单位的违法成本从而减少其违法行为。通常劳动者较之用人单位处于相对弱势的地位，用人单位不依法与劳动者签订劳动合同，劳动者的合法权益无法得到保障，甚至劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系都难以确定。故立法采用“二倍工资”的惩罚性规定督促用人单位及时与劳动者签订书面劳动合同。该立法目的在于提高书面劳动合同签订率、明确劳动关系中的权利义务而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。其次，《公司员工入职登记表》、《员工转正考核表》中明确约定了邢立的部门、职位、到岗时间、试用期、试用期薪资、转正薪资等，并有爱地金盛公司各部门负责人签字，上述表格内容已经具备劳动合同的要件，既能够明确双方的劳动关系又固定了双方的权利义务，实现了书面劳动合同的功能。且本案中，爱地金盛公司与邢立对于双方存在劳动关系的事实均不持异议。综上，上述表格具备劳动合同的性质，应视为双方签订了书面劳动合同，故对于邢立主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，不应予以支持。一审法院判令爱地金盛公司向邢立支付未签订书面劳动合同二倍工资差额57331.51元失当，本院予以撤销。关于争议焦点2，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”邢立于2018年9月26日入职，2019年3月1日离职，爱地金盛公司应按照半个月的工资标准向邢立支付经济补偿。2018年10月至2019年2月期间，邢立的月平均工资为11988.6元，故爱地金盛公司应向邢立支付经济补偿5864.3元。爱地金盛公司上诉主张经济补偿金应为1282.75元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，爱地金盛公司的上诉请求部分成立，对一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初10942号民事判决第二项；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初10942号民事判决第一项、第三项；三、驳回邢立其余诉讼请求。一审案件受理费10元（邢立已预交），由西安爱地金盛企业管理咨询有限公司负担。二审案件受理费10元（西安爱地金盛企业管理咨询有限公司已预交），由西安爱地金盛企业管理咨询有限公司承担。一审案件受理费于执行时一并清结。本判决为终审判决。审判长  王吉利审判员  任 蕾审判员  姬 钊二〇一九年十二月五日书记员  陈子俊