内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院 民事判决书 （2019）内07民终1649号 上诉人（原审原告）：田某，女，住内蒙古自治区牙克石市。 委托诉讼代理人：姚某（与田某系夫妻关系），男，住内蒙古自治区牙克石市。 被上诉人（原审被告）：李某，男，住内蒙古自治区牙克石市。 委托诉讼代理人：王春龙，内蒙古正垚律师事务所律师。 原审被告：赵某，女，住内蒙古自治区牙克石市。 上诉人田某因与被上诉人李某，原审被告赵某民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2019）内0782民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 田某上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、一审法院认定本案于2019年7月1日立案与事实不符。事实是田某于2019年4月14日就将起诉材料交至一审法院，2019年5月8日等待交纳诉讼费时被告知现不能收取诉讼费，待2019年7月1日才能交费，后案件转至一审承办法官。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。而田某已将诉讼材料交至法院就应视为债权人提起诉讼，保证诉讼时效中断。因此从2019年7月1日计算本案立案时间损害田某的合法权益，因本案已为人民法院受理之列，将免除担保责任归咎于田某没有及时主张权利，显失公平。二、审理中，担保人即李某并未以超过担保期间要求免除担保责任为由抗辩，李某没有参加一审庭审审理，法院不能主动向当事人释明，对保证责任免除的抗辩应由李某明确提出并举证方可适用，当事人未主动提出抗辩，人民法院不应主动适用免责进行裁判。免除保证责任的抗辩是义务人的一项民事权利，既然是民事权利，义务人是否行使由其本人主张，而不应由他人代为行使，人民法院不应进行释明和主动裁判，行使义务人的权利。况且缺席判决是义务人对实体权利的放弃，也就是对抗辩权的放弃，一审认定事实错误。 李某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 赵某述称，当时确实是李某为赵某借款提供担保，赵某一直在还钱，争取尽快还钱。 田某向一审法院起诉请求：1.赵某、李某给付借款本金417800元，利息从2018年4月20日至2018年11月20日按月息0.9%计算，逾期利息按月息2%计算直至本息清偿之日止；2.本案诉讼费用由赵某、李某承担。 一审法院认定事实：2018年4月20日赵某自田某处借款人民币135500元并写下借据1份，由担保人李某担保，约定不计利息，约定借款期限为2018年4月20日至2018年11月20日，如果违约按日千分之三收取滞纳金；同日赵某又自田某处借款人民币282300元并再次写下借据1份，由担保人李某担保，约定月利息0.9%，约定借款期限为2018年4月20日至2018年11月20日，如果违约按日千分之三收取滞纳金。借款期满后，赵某、李某均未偿还以上两笔债务，2019年7月1日田某诉至该院，主张赵某对两笔债务借期内利率按月息0.9%计算利息，逾期利率按月息2%计算至本息清偿之日止，赵某对以上计息方式认可。一审法院认为，赵某向田某借款合计417800元，田某已将借款支付给赵某，田某与赵某双方民间借贷关系依法成立并生效，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，田某依法有权在借款期限届满后要求赵某返还借款417800元；田某主张赵某按月利0.9%给付借期内利息，赵某对计息方式认可，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，对田某关于借期外利息为月利2%的主张，赵某对计息方式认可，该主张不违反法律规定，一审法院予以支持。李某为两笔债务的保证人，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，田某与赵某双方民间借贷合同中约定借款期限为2018年4月20日至2018年11月20日，田某告应自2018年11月21日起六个月内要求李某承担保证责任，因田某未提供证据证明其在法定期限内向李某主张过该权利，故李某在本案中免除对田某与赵某双方民间借贷合同的保证责任。因该案李某经该院传票传唤未到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，该案依法可以缺席判决。综上所述，田某请求赵某返还借款417800元及请求借期内利息以月利0.9%计算，借期外利息以月利2%计算直至本息清偿之日止符合法律规定，依法应予支持；李某在本案中免除对田某与赵某双方民间借贷合同的保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告赵某于本判决生效后十日内返还原告田某借款本金417800元，自2018年4月20日起至2018年11月20日对417800元本金以月利0.9%支付借期内利息，自2018年11月21日对417800元本金以月利2%支付逾期借款利息至本息清偿之日止；二、被告李某在本案中免除对原告田某与被告赵某双方民间借贷合同的保证责任；三、驳回原告田某的其他诉讼请求。案件受理费4293元（原告田某已预交），由被告赵某负担。 二审查明，一审卷宗中《送达地址确认书》中“受送达人确认”一栏中显示田某签字时间为2019年5月7日，《当事人出具证据登记表》中显示田某签写时间为2019年5月7日。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的主要焦点为：各方当事人对借款实际发生均无异议，争议在于李某所负的连带保证责任是否已超过法定担保期间。经查，田某已于2019年5月7日就涉案借款向一审法院主张权利，《当事人出具证据登记表》中“被告”一栏中列明的主体包括李某。涉案两笔借款均发载明还款日期为2018年11月20日，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，田某向李某主张连带保证责任的诉讼请求未超过法定期间。一审认定事实有误，本院予以纠正。 综上所述，田某的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区牙克石市人民法院（2019）内0782民初2078号民事判决第二项，即“被告李某在本案中免除对原告田某与被告赵某双方民间借贷合同的保证责任”； 二、维持内蒙古自治区牙克石市人民法院（2019）内0782民初2078号民事判决第一项,即“被告赵某于本判决生效后十日内返还原告田某借款本金417800元，自2018年4月20日起至2018年11月20日对417800元本金以月利0.9%支付借期内利息，自2018年11月21日对417800元本金以月利2%支付逾期借款利息至本息清偿之日止”； 三、维持内蒙古自治区牙克石市人民法院（2019）内0782民初2078号民事判决第三项,即“驳回原告田某的其他诉讼请求”； 四、被上诉人李某对本判决第二项原审被告赵某所负债务承担连带保证责任。 一审案件受理费4293元、二审案件受理费8586元，由被上诉人李某、原审被告赵某负担。 本判决为终审判决。 审判长 李豫元 审判员 申玉芹 审判员 李静光   二○一九年十二月五日 书记员 王岩松 附：本案判决所依据的相关法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国担保法》 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。