广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂刑终320号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市人民检察院。 原审被告人（上诉人）胡于东（冒名“黄总”），男，1968年10月19日出生于广西壮族自治区南宁市，汉族，初中文化，无业，住南宁市江**。曾因犯诈骗罪于1999年9月14日被南宁市新城区人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月28日被刑事拘留，同年12月13日被取保候审；2017年9月30日经南宁市青秀区人民检察院批准逮捕，同年11月5日被抓获，同年11月7日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人李见国，广西桂新律师事务所律师。 辩护人陆慧玲，广西桂新律师事务所律师。 广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理南宁市人民检察院指控原审被告人胡于东犯诈骗罪一案，于2019年8月26日作出（2018）桂01刑初60号刑事判决。胡于东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员黄日炜、黄建磊出庭履行职务。上诉人胡于东及其辩护人广西桂某律师事务所律师李见国、陆慧玲到庭参加诉讼。本案已审理终结。 原判认定：被告人胡于东自称“黄某4”与被害人覃某相识，胡于东和覃某达成口头协议，由胡于东代理将覃某的锑锭运到越南。2016年五六月，胡于东接受覃某的委托后，联系何万力（另案处理）将覃某的25吨锑锭运至广西壮族自治区靖西市岳圩镇的中越边境界碑处交给越南的接货方。事成后覃某支付人民币5万元给胡于东作为酬劳。2016年8月，覃某继续委托胡于东运送锑锭，胡于东计划将锑锭私吞。2016年9月1日至6日，覃某安排人员从南宁市分六批运送445吨锑锭到靖西市，胡于东安排何某1、何某2、严某（均另案处理）在靖西市化峒高速出口接货、在化峒往南宁二级公路旁的一块空地上将锑锭过驳至货车上，立即将锑锭运至靖西市新圩郊区的一个砖厂，再次将锑锭过驳至其他货车上转移至南宁市。2016年9月9日，覃某因无法联系上胡于东，即悬赏寻找胡于东及锑锭的下落。胡于东、何某1、何某2、严某知道消息后一起到云南省河口县躲藏，直至2016年10月27日晚23时许在河口县虹桥左岸小区被抓获。经鉴定，涉案的445吨锑锭价值人民币1869万元。 原判认定上述事实有受案登记表，户籍证明，抓获经过，被害人覃某为法定代表人的广西南宁鼑之博贸易有限公司营业执照、锑锭出库装箱清单，货车司机梁某1等人收到出库锑锭收据，胡于东犯诈骗罪的前科判决书等书证；从刘某处提取的锑锭一块等物证；河口多种化验室分析结果报告单、锑锭含量检测报告、价格认定结论书等鉴定意见；指认现场照片、辨认笔录；同案人何某1、何某2、严某的供述；证人陈某、吴某、周某、梁某1、林某1、黄某1、梁某2、黄某2、赵某1、刘某等人的证言；被害人覃某的陈述；被告人胡于东的供述和辩解等证据证实。 原判认为：被告人胡于东以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，结伙共同骗取他人财物，价值人民币1869万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，胡于东提起犯意、骗取被害人信任、组织策划犯罪过程、积极实施犯罪行为，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第五十七条、第五十九条、第六十四条的规定，判决：被告人胡于东犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；继续追缴被告人胡于东违法所得的445吨锑锭（价值人民币一千八百六十九万元），退赔被害人覃某。 上诉人胡于东上诉称，其没有收到覃某的锑锭，没有参与诈骗。1.其受到覃某方人员和办案人员的威胁、恐吓，所作的有罪供述不是事实，应当予以排除。2.没有足够的证据证明其已收到覃某涉案锑锭，覃某的445吨锑锭是否丢失与其无关。3.其拿到云南省河口县鉴定及提取在案的锑锭与涉案的445吨锑锭无关。4.有录音证据显示，覃某的445吨锑锭疑似已出境，并被越南海关查获。综上，在案证据无法得出上诉人构成诈骗犯罪的结论，应根据“疑罪从无”原则宣告无罪。 辩护人辩护提出，原判事实不清，认定上诉人胡于东构成诈骗的证据不充分。一审庭审前，胡于东有过多份有罪供述，也有无罪供述，原判简单认定胡于东属翻供是错误的。本案数量巨大的锑锭没有查实去向，令人质疑。受害人没有亲手或亲自监督把445吨锑锭交给胡于东，相关押车人员及司机也没有与胡于东接触，认定货物已交胡于东的观点不能成立。本案同案人没有一并指控，遗漏应追究刑事责任的被告人，为查明案件事实，建议撤销原判，发回重审。 广西壮族自治区人民检察院检察员出庭意见认为，一审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，应当予以维持。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。原判认定事实所依据的证据，均经一审庭审查证属实，证据来源合法，具有关联性且能相互印证，本院依法予以采信。 针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下： 1.关于胡于东认为其有罪供述应当予以排除的意见。经查，胡于东在二审庭审中承认其没有受到侦查人员的刑讯逼供，其所称的受到被害人一方的威胁和看守所干警的威胁，不属于《刑事诉讼法》第五十六条规定的应当予以排除的采用刑讯逼供等方法收集的证据范围。没有证据或线索指向侦查人员在讯问胡于东过程中存在非法取证的情形。对于胡于东要求排除其有罪供述的意见，不予采信。 2.关于胡于东及其辩护人提出原判认定胡于东收到覃某445吨锑锭证据不充分的意见。经查，被害人覃某陈述、广西南宁鼑之博贸易有限公司锑锭出库装箱清单、货车司机梁某1等人收到出库锑锭收据证实覃某有445吨锑锭于2016年9月1日至6日，通过梁某1、周某等货车司机从南宁市运到靖西市，从化峒高速出口到二级公路旁一块空地过驳。同案人何某1、何某2、严某证言证实，何某1受胡于东指挥，通知何某2、严某在化峒高速出口接货后带到一块空地上过驳，由何某2、严某带货车司机将锑锭运到第二卸货地点，安排货车司机将锑锭运走。证人货车司机黄某2、赵某1则证实，他们将锑锭从靖西运到南宁市停车场。黄某2、赵某1证实把锑锭从靖西运回南宁的时间与何某1等人证实收到覃某445吨锑锭的时间吻合。何某1、何某2、严某、刘某的证言与河口多种化验室分析结果报告单、从刘某处提取到的一块锑锭相印证，证实胡于东与何某1等人于2016年9月中旬开车到云南省河口县，从一块锑锭上敲下一小块去化验。证人陈某证实在2016年10月中旬，胡于东通过微信发锑锭的照片要求其帮找买家。对于证人陈某，侦查人员事先并不掌握，是根据胡于东归案后的供述找到的陈某。胡于东关于产生私吞覃某锑锭犯意的供述与何某1的证言吻合。以上证据形成证据锁链，证明胡于东收到覃某的445吨锑锭后，在何某1、何某2、严某等人的协助下，将锑锭转运到了南宁，而后胡于东想通过他人进行转卖并将锑锭进行鉴定的事实。胡于东归案后，所作的有罪供述与上述证据相印证。胡于东之后翻供否认收到该445吨锑锭，但其无法否定何某1等人在其指挥下帮其收转锑锭的证言，无法对其翻供后的辩解作出合理解释。综上，原判认定胡于东骗取覃某445吨锑锭的事实清楚，证据充分，足以认定。胡于东翻供后的供述与其他在案证据相矛盾，不予采信。其他同案人不在本案中一并追诉，不影响对胡于东犯罪事实的认定。 本院认为，上诉人胡于东以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。胡于东拒不交代锑锭去向，导致锑锭无法追回，造成被害人重大经济损失，不认罪悔罪，依法酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。胡于东的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，予以驳回。广西壮族自治区人民检察院检察员出庭意见正确，予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 周 腾 审判员 张晓伶 审判员 刘茂盛 二〇一九年十二月十九日 书记员 劳晓芸