广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终11975号上诉人（原审原告）：杭州久邦电力建设有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区***************之一。统一社会信用代码914***********934H。负责人：李某。委托诉讼代理人：冯惠珊，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市广诚电气安装有限公司，住所地广东省佛山市南海区***********鸿晖都市产业新城*幢*房。统一社会信用代码914***********142Y。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：黄朝良，广东利合律师事务所律师。上诉人杭州久邦电力建设有限公司广州分公司（以下简称久邦广州公司）因与被上诉人佛山市广诚电气安装有限公司（以下简称广诚公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初12130号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。久邦广州公司向一审法院起诉请求：1.判令广诚公司履行CQ一DL2《建设工程施工劳务分包合同》的义务，向久邦广州公司提交以下结算资料：月度工程劳务结算资料(包括但不限于劳务的结算单、作业指导书、技术交底资料、收方记录等资料)；末次验收工程结算单及相关资料；提交“广中江高速公路项目电力线路迁改工程”(均安段)的所有原始资料。2.判令广诚公司向久邦广州公司提交《青赔协议》的结算资料。3.依法开具已收款项的材料采购增值税专用发票。4.本案的诉讼费用由广诚公司承担。久邦广州公司于2019年6月10日增加以下诉讼请求：1.广诚公司向久邦广州公司偿还垫付的工人工资、工程进度款374万元；2.广诚公司向久邦广州公司支付90万元违约金。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、广诚公司应于判决生效后10日内交付月度劳务结算资料（包括劳务结算单、作业指导书、技术交底、收方记录）、末次验工结算单、工作的原始记录予久邦广州公司；二、驳回久邦广州公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取22010元、财产保全费5000元，合共27010元，由久邦广州公司负担26960元，广诚公司负担50元。久邦广州公司上诉请求：1.维持一审判决主文第一项；2.撤销一审判决主文第二项，改判广诚公司向久邦广州公司提交《青赔协议》的结算资料、开具已收款项的材料采购增值税专业发票、偿还久邦广州公司垫付的工人工资及工程进度款合计374万元、向久邦广州公司支付90万元违约金；3.本案一、二审诉讼费及财产保全费均由广诚公司承担。事实与理由：一、广诚公司与久邦广州公司所签《工程确认书》的最终结算价1114万元包括350万元的青赔费。《建设工程施工劳务分包合同》约定1000万元是固定单价。广诚公司在履约过程中提出因当地征地成本较高，应增加140万元费用（分包合同按210万元预算）。为推进工程顺利进行、避免久邦广州公司再次提价，双方签署《青赔协议》，约定案涉项目的青赔费为350万元。久邦广州公司于2015年9月25日将新增的140万元费用支付予广诚公司。上述事实有《青赔协议》及银行转账记录为证。另，久邦广州公司在（2019）粤0606民初3084号案中的起诉依据为《建设工程施工劳务分包合同》及《工程确认书》，并未涉及青赔费，亦反映1114万元结算价包括350万元青赔费。二、（2019）粤0606民初3084号案中，广诚公司依据《工程确认书》主张最终结算价是1114万元，久邦广州公司累计支付740万元，尚欠374万元未支付。但久邦广州公司提交的证据反映该司已付工程款1140万元，超出广诚公司主张的最终结算价26万元。广诚公司通过恶意诉讼收取374万元，构成不当得利，该司依法须向久邦广州公司予以返还。三、案涉《建设工程施工劳务分包合同》已对广诚公司须交付的资料名称及交付期限作出约定，且提交工程竣工结算资料作为申领工程尾款的前提，乃建筑行业的惯例，亦为《建设工程价款结算暂行办法》所明确规定。但广诚公司直至原审判决作出之日仍未向久邦广州公司交付工程资料，构成违约。广诚公司的上述违约行为导致久邦广州公司被业主罚款一百多万元，以及该司未能领取两千多万元的工程款。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，久邦广州公司有权主张广诚公司支付90万元违约金。久邦广州公司二审期间向本院提交以下证据：短信聊天记录截图、微信聊天记录截图、资料交接情况说明各1份，拟证明直至2019年8月6日，广诚公司仍未履行结算材料交付义务。广诚公司质证认为：对短信及微信聊天记录截图的真实性无异议；对资料交接情况说明的真实性、合法性及关联性均不予认可。对于前述证据，本院将在下文“本院认为”部分予以综合认定。被上诉人广诚公司辩称，在（2019）粤06民终3084号案中，因久邦广州公司未按时支付款项而被法院强制执行了90万元违约金。久邦广州公司心存不满，遂提起本案诉讼。双方于2015年1月1日签订《补充协议》，约定工程款暂定1000万元，最终的工程量以实际结算为准。案涉项目最终结算的工程款为1114万元，并不包括350万元青赔费。依《补充协议》所作约定，整理资料是由久邦广州公司完成，广诚公司有义务向供电局提供资料，但无须向久邦广州公司提交资料。且《补充协议》约定久邦广州公司须在每个基点完成时支付97%的工程款，但该司并未按约支付工程款，故广诚公司有权行使抗辩权，拒绝交付资料。另，久邦广州公司与广诚公司之间成立的为劳务分包合同关系而非工程承包关系，无须按建筑行业惯例提交建筑资料，而仅须提交劳务资料。久邦广州公司要求广诚公司提交建筑资料，加重了广诚公司的责任负担。此外，久邦广州公司二审期间提出不当得利主张，超出本案审查范围。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，久邦广州公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。广诚公司二审期间未向本院提交新的证据。经审理，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。久邦广州公司主张广诚公司偿还垫付的工人工资、工程进度款374万元，提交《青赔协议》的结算资料，开具已收款项的材料采购增值税专用发票，并赔偿损失90万元。首先，广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初3084号民事调解书已确认广诚公司与久邦广州公司等达成和解协议，久邦广州公司等确认截至2019年2月1日拖欠广诚公司工程款374万元，由久邦广州公司分三期向广诚公司支付。久邦广州公司现上诉主张案涉《建设工程施工劳务分包合同》项下，该司并不拖欠广诚公司工程款，广诚公司通过提起前案从该司获偿的工程款374万元应向该司返还，实质系对前诉生效裁判文书的内容提出相异主张。久邦广州公司若认为前述民事调解书确有错误，且其有新的证据足以推翻的，可另循法定途径申请处理，而在该民事调解书未经任何特别程序所撤销或者变更之情形下，依生效裁判的既判力理论，本案应受该民事调解书之羁束。由此，对久邦广州公司所提广诚公司须偿还374万元款项的主张，应不予采纳。其次，久邦广州公司诉请广诚公司提交《青赔协议》的结算资料，但该协议未存有广诚公司须提交结算资料的约定内容，且《青赔协议》《建设工程施工劳务分包合同》《补充协议》中均未列载可反映《青赔协议》为《建设工程施工劳务分包合同》组成部分的约定内容，《建设工程施工劳务分包合同》中关于广诚公司须提交结算资料的约定并不适用于《青赔协议》，是故，原审未支持久邦广州公司所提相应诉请，未有不当，本院予以认可。再次，久邦广州公司以广诚公司未按约交付《建设工程施工劳务分包合同》约定的结算材料等构成违约为由，主张广诚公司支付90万元违约金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”据此，久邦广州公司就其主张的前述违约损失负举证证明责任。但久邦广州公司对此未加以举证证明，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，该司应为此承担举证不能之不利后果。故此，原审未采纳久邦广州公司所提相应诉请主张，未有不妥，本院予以支持。最后，案涉《补充协议》第4条约定：广诚公司负责按总工程额的50%提供进项材料发票额。该《补充协议》与《青赔协议》于同日缔结，依两协议所作约定内容难以认定《补充协议》乃就《青赔协议》所作补充约定。而结合双方当事人所签订《建设工程施工劳务分包合同》的情况，可予认定《补充协议》为该合同之补充。是故，久邦广州公司依约有权主张广诚公司就案涉《建设工程施工劳务分包合同》项下工程开具相应发票。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初12130号民事判决主文第一项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初12130号民事判决主文第二项；三、佛山市广诚电气安装有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内就案涉《建设工程施工劳务分包合同》项下工程按约定向杭州久邦电力建设有限公司广州分公司开具发票；四、驳回杭州久邦电力建设有限公司广州分公司的其它诉讼请求。一审案件受理费减半收取22010元、财产保全费5000元，合共27010元，由杭州久邦电力建设有限公司广州分公司负担23700元，佛山市广诚电气安装有限公司负担3310元。二审案件受理费43960元，由杭州久邦电力建设有限公司广州分公司负担37440元，佛山市广诚电气安装有限公司负担6520元。本判决为终审判决。审 判 长 陈儒峰审 判 员 刘金玲审 判 员 李 炜二〇一九年十二月二十五日法官助理 杨德超书 记 员 麦荣泽