山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁16民终2170号 上诉人（原审原告）：青岛合利伟业房地产营销策划有限公司，住所地：山东省青岛市即墨市蓝鳌路**。 法定代表人：李奎庆，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：高春明，山东莫同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：滨州市绿洲置业有限公司，住，住所地：山东省滨州市滨城区渤海八路**/div> 法定代表人：王伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵辉，男，1979年2月16日出生，汉族，该公司职工，住山东省滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：刘洪涛，山东昌智律师事务所律师。 上诉人青岛合利伟业房地产营销策划有限公司（以下简称合利伟业公司）因与被上诉人滨州市绿洲置业有限公司（以下简称绿洲置业公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 合利伟业公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判为“被上诉人绿洲置业公司支付上诉人合利伟业公司佣金11653647元”；2.一、二审诉讼费用由被上诉人绿洲置业公司承担。事实与理由：一审判决对部分事实的认定存在错误、适用法律亦存在不当之处。一、关于案件事实及诉请、抗辩。2017年11月10日双方签订包销合同，2018年3月28日签订补充协议，2018年9月30日又签订补充协议。第一份合同约定了双方的主要权利义务，第二份、第三份之所以存在，是因为滨州房价上涨了，利益要重新分配，主要是为了调高包销低价而补充签订的。包销合同主要约定的条款：第二条约定：2.2绿洲公司办理楼房销售所需证照；2.4绿洲公司签订商品房买卖合同、办理按揭贷款、回收应收账款。第四条约定：4.1绿洲公司提供合法有效的销售文件；4.7绿洲公司于2017年12月30日办理完毕预售许可证；4.8住宅房源652套，其中40套任意房源不计佣金，其余均按照约定收取佣金。第七条约定：7.1包销低价、收益分成；7.3销售成功的标准---青岛公司与客户签订《认购书》且交纳了定金；7.4佣金支付条件---客户交纳首付款并签订商品房买卖合同，青岛公司就有权按照实际回款额按比例收取佣金；7.5每月10日前结算佣金。第八条约定：8.7绿洲公司原因致青岛公司无法销售时，绿洲公司可解除合同，解除后10内绿洲公司返还青岛公司垫付款，并对待售房源按照80%的销售率结算佣金。合同履行的情况大致为：1、销售房及抵债房的情况及据此计算的佣金数额。签订合同后至起诉前，合利公司代理销售成功（签约+首付款）的为310套，涉及总房价317960129元，实际回款额为73486188元。绿洲公司抵债房为104套，抵债额为26408583元。实际到账金额为112503811元，按照约定的包销低价及比例计算，绿洲公司应付的佣金数额为5389368元。按照购房款全部到位的数额即317960129元计算，绿洲公司应付的佣金数额为14363647元。期间，绿洲公司已付的佣金数额为2710000元。也即，按照全款到位计算的应付佣金数额：14363647元-2710000元=11653647元。按照实际回款数额计算的应付佣金数额为5389368元-2710000元=2679368元。上述事实，有《绿洲新时代销售汇总表》、一审双方当事人的陈述在案佐证。2、尚欠垫付款数额708万元没有争议。3、绿洲公司至今未能办理预售许可证没有争议。4、因未能办理预售许可证而不能办理银行按揭，导致签约后至少137户退房没有争议。合利公司的诉请为：1.解除合同；2.按购房款全额到账的情况主张佣金11653647元；3.返还垫付款7080000元；4.绿洲置业公司承担诉讼费用。绿洲置业公司的抗辩为：1.同意解除合同；2.不应按照全额到账数额主张佣金，应以实际回款额按照约定比例计算佣金；3.708万元不对，应通过结算确定。至此，基本可以判断一审判决一定存在错误，理由是最起码已欠付的佣金2679368元应该支持。二、关于合同效力及性质的认定。对于一审判决确定的案由为“商品房委托代理销售合同纠纷”及认定包销合同及补充协议合法有效没有异议。三、解除合同的事实依据、法律依据。一审判决给出的解除合同的事实依据是：“绿洲公司没有办理商品房预售许可证---致合同目的不能实现”（详见一审判决书P11-12表述）。一审判决解除合同的法律依据是合同法第94条第1款第3、4项，适用的法定解除权。合利伟业公司认为一审判决解除合同是正确的，但依据不全面，除去“未办证及合同目的不能实现”外，还有如下情形：1.事实依据方面：绿洲公司没有按照约定给付佣金，应付5389368元，尚欠2679368元，违反了包销合同7.5条、8.7条的约定。2.法律依据方面：案涉合同性质为委托代理销售合同，可以依据合同法第410条行使“任意解除权”，也可以因绿洲公司违约依据合同法第93条行使“约定解除权”。四、合同解除后的处理结果。合同解除了，怎么办，这是本案的关键所在。一审判决P12-13作出了说理，得出的结论是驳回合利伟业公司对佣金的请求。一审判决虽援引合同法第97条、113条的规定，但没有正确理解适用。上诉人认为，合同解除后，依据查明的事实和证据，依据合同法97、98、113条的规定，完全可以有理有据的得出如下结论：1.解除合同的判项。一审判决已经支持，除去一审判决理由外，可以认定绿洲公司违约，依据合同法93条判决解除。可以依据合同性质，依据合同法410条判决解除。2.支持11653647元佣金的判项。依据双方确认的汇总表，按照全额回款计算应付佣金数额为11653647元，该项事实没有争议。合同法第98条规定，合同解除后，约定的结算、清理条款依旧有效使用。合同法97条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。合同法第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。既然合同解除了，合利伟业公司已经代理销售的工作成果应当：未售部分、不再销售；已售部分，不可能恢复原状，只能选择赔偿。合利伟业公司赔偿请求权成立的前提是绿洲置业公司存在违反约定或法定义务的事实，绿洲置业公司逾期给付佣金和未能办证的违约事实已经查清，应承担赔偿责任。赔偿的范围是依据合同法第113条，结合汇总表可以认定为11653647元。理由是可得利益已经明确且绿洲公司已经预见。承上，绿洲置业公司违约，合同可以解除，垫付款708万元在解除合同后应予返还，合利伟业公司请求的佣金11653647元作为损失赔偿额于法有据，一审判决对佣金驳回违背事实和法律，应予纠正。 绿洲置业公司辩称：绿洲置业公司认可一审判决解除双方订立的商品房委托代理销售合同；对判决绿洲置业公司返还合利伟业公司垫付资金7080000元有异议，此计算数额错误，应返还1230387元；另外，一审判决驳回合利伟业公司有关要求绿洲置业公司支付佣金的理由得当，于法有据。一、导致合同解除的原因是因为合利伟业公司自合同签订后就没有全面、诚实地履行本方义务，合利伟业公司对此应承担全部责任。依据《滨州绿洲商城项目包销合同》第七条第六款约定，合利伟业公司应自签订合同10日内向共管账户支付1300万元，35日内支付1700万元。之所以订立这一条款，就是因为涉案项目的特殊性，各项办证费用（包括预售证）都需要代理销售公司垫付才能确保项目的顺利推进。在滨城区政府工作组的组织下，多家销售代理公司均踊跃报名，正是由于合利伟业公司信誓旦旦地保证能够按时足额支付上述资金，绿洲置业公司才同意与其签订了涉案合同。但没想到，合同签订后合利伟业公司完全背离诚信原则，资金迟迟不能到位。后来经过工作组调查才得知，合利伟业公司根本没有自己承诺的资金实力，他们是想通过预收“团购费”、“居间服务费”等名义，以“借鸡生蛋”的方式筹措资金。即使采取这种方式，其筹措的资金与合同约定的数额也相差甚远。对此，双方于2018年3月28日签订的补充协议已载明。另外，合利伟业公司对已售房产大部分业主的手机号的末尾数故意改成其他数字，给绿洲置业公司后续工作造成严重障碍。正是由于合利伟业公司的严重违约，资金不到位，导致项目进展缓慢，其中预售许可证在其起诉时仍没有完全办结，对绿洲置业公司应承担违约责任。而合利伟业公司上诉称造成合同解除责任完全在于绿洲置业公司没能办证和逾期支付佣金没有事实和法律依据。二、合利伟业公司上诉称绿洲置业公司应支付佣金11653647元，一审判决不予支持，其阐述上诉理由无事实和法律依据，且计算数额错误。依据合同第七条第4款约定，佣金支付条件是客户交纳首期购房款并签订正式的《商品房买卖合同》即达到销售佣金支付条件，并按照实际回款额支付相应比例的包销及代理佣金。首先，根据该约定，因合利伟业公司并未提供证据证明哪些客户签订了《商品房买卖合同》，故未达到佣金支付条件。其次，根据双方于2018年10月28日签字的《绿洲新时代成交明细表》、《绿洲新时代储藏室购买名单》、《绿洲新时代车位排号》计算得知，合利伟业公司应得佣金为1088289.97元（附件一：佣金计算明细表），既不是其按照全款到位计算的应付佣金11653647元，也不是其按照实际回款数额计算的应付佣金1802682元。另外，合利伟业公司还主张其主张的应付佣金11653647元是其可得利益损失，正如前面所述，因合利伟业公司违约在先，将其按照全款到位计算的应得佣金11653647元作为可得利益损失于法无据。故，一审判决驳回其有关支付佣金的请求并无不当。三、一审判决绿洲置业公司返还垫付款708万元依据不足，且计算数额错误，绿洲置业公司应返还合利伟业公司垫付款为1230387.00元。截止2018年3月6日，合利伟业公司累计向绿洲置业公司交款37810446.00元，但该款中包含合利伟业公司收取购房首付款22129361.00元、车位费2804000.00元、团购费10646698.00元，合利伟业公司实际垫付款为：37810446.00元-22129361.00元-2804000.00元-10646698.00元=2230387.00元，绿洲置业公司已返还100万元，剩余1230387.00元是合利伟业公司实际为绿洲置业公司垫付的款项。2018年3月6日之后，就不存在合利伟业公司为绿洲置业公司垫付款项的情形了。合利伟业公司计算的垫付款与绿洲置业公司计算的垫付款存在差额的原因是由于合利伟业公司故意漏列部分团购费（或居间费）所致，在合利伟业公司提供的《绿洲新时代成交明细表》中记载了团购费总额，其中就包含合利伟业公司自己计算的部分团购费。（附件二：应返还垫付款明细对比表）。而一审法院仅凭一份汇总表就判决绿洲置业公司返还合利伟业公司垫付款708万元依据不足。绿洲置业公司将视本案最终处理结果决定是否另行起诉。 合利伟业公司向一审法院起诉请求：1.判决绿洲置业公司支付合利伟业公司佣金11653647元；2.绿洲置业公司返还合利伟业公司垫付款7080000元；3.案件受理费用、财产保全费由绿洲置业公司负担。 一审法院认定事实：2017年11月10日，合利伟业公司与绿洲置业公司签订《滨州绿洲商城项目包销合同》，确定由合利伟业公司（乙方）负责为绿洲置业公司（甲方）开发建设的滨州绿洲商城房地产项目进行营销策划、推广销售、包销服务。合同约定，合同期限自2017年11月11日至2019年12月31日，甲方须在合同终止后15日内结清乙方全部包销及代理费用，乙方从现场接待中心撤离，撤离前，乙方必须将本项目资料全部移交给甲方作为结清代理费的条件，双方签订移交清单；甲方负责营销中心基础办公条件完善，售楼处水、电、暖、网络、电话、办公耗材、展板等基础物料，达到乙方正常进场条件，以现场实际为准，费用由乙方负担。负责楼房建设进度把控。负责楼房销售所需证照办理。负责认购书以及商品房买卖合同的签署、合同备案、按揭贷款的办理、应收账款的回收等工作。负责对项目后期的售后工作以及对工程建筑施工进度的把控，保证完成工期的时间节点。保证乙方在进场前营销所需要的证件办理，保证销售证件的正常展示；乙方负责在合同期内每月5日前，向甲方递交一份《上月工作总结及本月工作计划》。总结计划包括项目跟踪情况汇总分析、销售分析、回款分析、推广分析、下月销售计划、回款计划、推广计划及甲方需要配合的工作等；乙方自行组织好楼盘的销售工作，乙方每日将更新的销售控制表向甲方报备。服务期内，乙方协助甲方客服人员完成认购书以及商品房买卖合同的签署、合同备案、按揭贷款的办理、应收账款的回收等工作。乙方协助甲方客服人员与客户签订认购协议，认购行为按照事先制定的认购流程严格执行；甲方应向乙方提供本项目策划、房屋销售所需的各类资料和批准文件，并保证其合法有效。甲方对与购房客户签订认购书、商品房买卖合同、补充协议及相关文件的审定、变更、终止享有决定权和最终解释权。针对罚没的客户定金，甲乙双方按照罚没部分各得50%进行分配。甲方须按时向乙方支付销售包销及代理佣金。甲方指派专人与乙方进行营销有关工作的对接，以促进并完成各项工作。甲方给予乙方书面确认的文件以甲方代表签字为准。甲方争取在2017年12月30日前拿到项目销售预售许可证，乙方按销售节点组织蓄额及开盘。在项目住宅652套总房源内，其中任意40套房源，甲方有权任意出售，但出售后甲方无需向乙方支付其40套房源的包销佣金，甲方在选定房源时，不得影响甲乙双方签订的128套5350元/平方米包销底价房源；乙方须按甲方代表确认的房屋销售价格、合同范本办理商品房买卖合同的签署手续，并向房地产主管部门备案和提交预售商品房有关信息，并根据当地政府、相关职能部门的要求在销售现场公示与销售有关的相应信息；甲乙双方在合同履行期内，甲方委托乙方进行项目一期全部产品的包销及代理销售，甲方不得与其他代理公司签订销售及招商代理合同；乙方进场前，需由甲乙共同确认底价表，乙方在底价表的基础上合理溢价，乙方佣金分成以客户最终签约价格为依据，包销底价为6100元/平方米的房源，客户签约价低于均价6200元/平方米以内的溢价部分归乙方所有，超过客户签约均价6200元/平方米以上的溢价部分甲方得60%，乙方得40%，包销底价为5350元/平方米的房源溢价部分全部归乙方所有；合同期内，乙方及时向甲方反馈销售中存在的对甲方不利的隐患，协助甲方协调处理因代理项目商品房销售引起的纠纷。乙方在销售时，前期投入的3000万元资金回款由乙方以收取客户定金或购房款的方式自行收取。收款金额达到3000万元后，乙方再行销售的房源以买卖成交价向资金共管账户交纳购房款，应交纳购房款为首付款和贷款额的合计额，成交价超出底价表以上的部分由甲方以佣金方式给予乙方结算；滨州绿洲商城项目采用基础底价包销的模式代理销售。本项目采用甲方基础底价包销（住宅）及营销代理（商业）的模式销售。乙方在常规营销的基础上，与甲方深度合作，协商项目住宅部分的包销底价和商业部分的代理价格，同时承担销售推广中的人员、活动、广告等推广费和销售团队资金、办公易耗品等费用；自乙方进场开始至乙方撤场，甲方与客户签订认购书，且按认购书约定支付了购房定金即视为乙方销售成功；佣金支付条件：客户交纳首期购房款并签订正式的商品房买卖合同即达到销售佣金支付条件，并按照实际回款额支付相应比例的包销及代理佣金；根据佣金支付条件及标准，乙方于每月3日前向甲方提报经甲乙双方确认的上月佣金明细，甲方须于接到佣金明细后三日内核定完成，并于每月10日前按双方核定的佣金数额打入乙方指定银行账户。遇客户退房，如甲方已支付代理佣金，则在下月代理佣金结算中做相应扣除，退回的房源作为可售房源另行进行佣金计算。甲方抵顶自有欠款的购房客户，纳入正常购房客户群，可自由选择项目可售房源，抵顶价格按不低于乙方正常销售价格执行，抵顶客户成交价格超过6100元/平方米以上的溢价部分，甲方得溢价部分的60%，乙方得溢价部分的40%，乙方协助甲方办理抵顶客户的商品房买卖相关手续；为协助甲方办理本合同项目相关政府文件，乙方同意分两期向共管账户进行款项支付，乙方须在签订本合同后10日内向共管账户支付1300万元款项，35日内再向共管账户支付1700万元款项，两期共计3000万元整。乙方支付的资金须联合甲方和鉴定方共同设立共管账户，账户内所有资金须经三方共同同意后方可合理使用。该3000万元款项专项用于办理项目手续及处理与原销售公司解约发生的相关费用；甲乙双方都应遵照合同条款，友好执行本合同，任何一方不得无故单方解除本合同，因单方违约达到合同解除条件的，违约方除赔偿对方全部损失外另行支付违约金人民币20万元整。如果一方在履行本合同时直接受到某一不可抗力事实和影响、迟延或阻碍，该方应在不可抗力事件发生后的十天内书面通知另一方。对不可抗力事件造成的未履行或迟延履行义务，任何一方均不承担责任。受不可抗力事件影响的一方须采取适当措施以减少或消除不可抗力的影响，尽快恢复履行受不可抗力事件影响的义务。本合同所称不可抗力事件指无法克服、无法预见、超出一方或双方合理控制范围且妨碍双方完全履行合同义务的事件。不可抗力事件包括以下方面：自然灾害、暴动、战争、内乱、火灾、洪水及政府因素等。乙方须严格按照甲乙双方确定的认购协议书条款执行，及时督促客户履行认购协议相关规定。一旦出现客户违约状况，乙方应及时启动违约应急预案，并及时书面上报甲方，甲方代表同意客户延期的，须书面通知乙方，延期超过30日的由甲方负责支付或抵顶相关款项。甲方按时向乙方支付包销和代理佣金及罚没款项，若逾期支付，则按拖欠金额万分之三的标准追加滞纳金。销售期内，因甲方原因导致乙方无法对本合同项下房源进行销售时，乙方有权单方解除合同，甲方于解除合同后10日内返还乙方投入的款项，并按项目待售部分80%的销售率计算乙方应得佣金等。合同订立以后，合利伟业公司进驻滨州绿洲商城项目营销中心，陆续开展房地产项目的推广和销售，并且陆续支付部分垫资。商品房经推广包销代销成交，购房人签订认购书、支付定金、首付款、购房款后，绿洲置业公司亦陆续向合利伟业公司支付包销佣金和代理销售佣金。合同履行期间，绿洲置业公司又与合利伟业公司就履行期间发生的问题事项补充协商，于2018年3月28日签署补充协议。补充协议约定，鉴于合利伟业公司（乙方）在履行双方签订的滨州绿洲商城项目包销合同过程中，没有按照合同第七条第6款约定向绿洲置业公司（甲方）支付3000万元垫资，导致项目建设出现困难。甲乙双方在鉴证方的主持下，本着相互理解、诚实信用的原则，针对项目住宅部分，达成以下补充协议：滨州绿洲商城项目包销合同中约定的由乙方包销底价均价为5350元/平方米1号楼东单元128套房源溢价部分全部归乙方所有，变更为“该128套房源中的三分之一面积部分溢价分成方式仍执行原合同，但包销底价由5350元/平方米改为6100元/平方米，另外三分之二面积部分按底价均价6100元/平方米销售，客户签约价低于6200元/平方米以内的溢价部分归乙方所有，超过6200元/平方米以上的溢价部分甲方得70%，乙方得30%。”；除第一条约定的1号楼东单元128套房源以外的已售住宅房源，包销底价均价6100元/平方米不变，溢价6200元/平方米以内的部分归乙方所有，超过6200元/平方米以上的部分分成变更为四方得70%，乙方得30%。地下停。地下停车位的销售及溢价分成比例不变。但销售底价车位由8万元/个改为地下人防车位9万元/个，地下非，地下非人防停车位11万元/个由2500元/平方米改为3000元/平方米；乙方已销售的房源成交均价低于第一、二条底价均价的，由乙方负责补齐，甲方有权在支付给乙方的佣金中直接扣除；为了规范项目营销行为，乙方保证自2018年3月28日开始，本项目的房源销售只能向购房客户直销，禁止采取分销模式。如有违约，违规销售部分乙方无权获得佣金；自2018年3月28日开始，所有房源销售款必须汇入工作组指定的专用账户内，乙方不得私自收取，如有违约，甲方有权解除合同，乙方并应双倍返还私自收取的款项。2018年3月28日前销售的部分，乙方将销售款项明细由甲方向工作组上报，针对因乙方分销模式造成的已收款不足的部分房款，乙方同意在佣金中做等额扣除；自2018年3月28日起，项目住宅部分的剩余未售房源底价由乙方根据区域市场情况向甲方建议，并经甲方、乙方及工作组协商后确定，溢价部分由甲方得70%，乙方得30%，商业部分另行协商；项目住宅部分乙方应得佣金以双方约定的溢价分成方式实现，无其他收益。项目住宅以房抵债的房源，溢价部分，甲方双方按甲方80%，乙方按20%分配等。一段时间以后，绿洲置业公司与合利伟业公司于2018年9月30日签署绿洲商城项目补充协议补充条款。注明鉴于甲乙双方于2017年11月10日签订滨州绿洲商城项目包销合同，并于2018年3月28日签订补充协议，现经双方协商，特签订补充条款，由双方共同遵守。内容即自2018年3月28日起截止2018年3月28日剩余未售住宅部分包销底价改为6500元/平方米，6500元/平方米以上按甲方70%，乙方30%分成；乙方为该项目前期垫资808万元，甲方于2018年6月25日偿还100万元，剩余708万元甲方承诺待办理完成项目预售许可证后且银行按揭放款达到5000万元后5日内全部一次性还清；本补充协议补充条款作为于2017年11月10日滨州绿洲商城项目包销合同和2018年3月28日签订补充协议的有铲补充，具有同等法律效力等。此后合同继续履行，2018年12月3日，绿洲置业公司的业务代表与合利伟业公司的业务代表核对结算，签署一份有关包销、代销佣金金额及垫资款项的汇总表。汇总表确认，合利伟业公司包销、代销产生销售金额共计317960129.10元，应当获取的佣金金额为14363647元，已支付佣金金额2710000元，尚欠佣金11653647元。汇总表注明“此佣金是按全款计算的方法计算，应根据实际到账的资金比例结算”。汇总表另外列明，合利伟业公司垫付款项808万元，已经归还100万元，尚欠708万元。另查明，绿洲置业公司在开发建设绿洲商城房地产项目以后，至在合同中告知合利伟业公司预计能够取得商品房预售许可的期限即2017年12月30日前，未能取得商品房预售许可。随后，为使商品房能够顺利推广销售，合利伟业公司多次催促绿洲置业公司办理商品房预售许可手续，但其均未履行。本案审理期间，合利伟业公司向绿洲置业公司发出催告，给予其45天宽限期（至2018年4月20日前）继续办理商品房的预售许可手续。如逾期未能办理，合利伟业公司将依法定程序解除合同。但至上述期限实际届满时，绿洲置业公司并未取得绿洲商城项目的商品房预售许可文件。 一审法院认为，合利伟业公司与绿洲置业公司签署的商品房委托代理销售合同及补充协议、补充条款均系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规有关效力方面的强制性规定，未损害社会公共利益和第三人利益，依法成立对双方产生约束力。合同在履行过程中合利伟业公司推广销售、从事房屋包销，促进商品房销售，按合同履行合同义务，且仍然处于履行期间。绿洲置业公司向合利伟业公司支付部分包销、代理佣金，部分履行约定义务。但绿洲置业公司未在合同预定期间内办理取得商品房预售许可文件，而且，在相对方合利伟业公司给予宽限期内仍未能办理取得该项许可。使得商品房预售行为缺乏行政许可根据，处于违规状态。而且，绿洲置业公司没有取得商品房预售许可证的情况下，其无权客观上也不能与购房人签订商品房买卖合同（即商品房预售合同），无法办理商品买卖合同的备案登记。由此，购房人便不具备与绿洲置业公司磋商订立商品房预售合同的法律条件基础。进而导致，包销、代销代理人合利伟业公司包销、代销商品房完成销售目标、实现合同收益的目的在法律上、事实上不可能实现，故其有权解除合同。合同解除后，合同约定义务终止履行，已经履行的部分包销、代销义务按照约定支付报酬，合利伟业公司垫付资金应由绿洲置业公司予以返还。关于包销代销佣金的计算和支付问题，合利伟业公司与绿洲置业公司已经结算确认了应付佣金总额、已支付佣金金额、尚欠佣金金额，关于应付佣金金额据现有证据可以确认。但对于尚欠的佣金金额，合同约定佣金支付以客户交纳首期购房款并签订商品房买卖合同作为条件，并按照实际回款额支付相应比例的包销及代理佣金。而据现有证据，不足以判断上述包销、代销业务的购房款是否支付，以及支付金额，因此也就无法确定佣金是否达到支付条件以及达到支付条件的佣金金额。合利伟业公司请求支付佣金的诉讼请求缺乏事实和法律根据，一审法院不予支持。合利伟业公司在诉讼中提出到合同中约定佣金支付条件由于绿洲置业公司未办理商品房预售许可而不可能达到的意见，一审法院审查认为，合同中关于佣金支付条件的约定，系合同约定权利义务的一部分。该项内容除被确认无效的情况下，对合同已经履行部分双方的权利义务界定仍然发生效力。而本案中，现有证据不足以认定该项约定符合法律规定无效条款的情形，不宜认定无效，故仍然应当作为界定双方权利义务的根据。当事人的该项意见，一审法院不能予以采纳。合利伟业公司、绿洲置业公司在诉讼中主张的其他事实，因未针对性提供证据予以佐证，或提供的证据不足以证明其主张事实，所主张事实不能成立，相关事实和观点一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第（三）（四）项、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决如下：一、解除青岛合利伟业房地产营销策划有限公司与滨州市绿洲置业有限公司订立的商品房委托代理销售合同；二、滨州市绿洲置业有限公司返还青岛合利伟业房地产营销策划有限公司剩余垫付资金7080000元，并按照中国人民银行规定人民币同期同类贷款基准利率标准支付此部款项的利息损失（以7080000元为基数，自判决确定的履行期限届满之日起，计算至实际给付之日止）于本判决生效之日起五日内履行完毕；三、驳回青岛合利伟业房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。案件受理费134201.88元、财产保全费5000元，共计139201.88元，由青岛合利伟业房地产营销策划有限公司负担72841.88元，由滨州市绿洲置业有限公司负担66360元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人合利伟业公司为证实其主张，提交了绿洲新时代房屋成交明细表一宗，共计48页，用以证明销售房屋的合同金额为317960129.1元，实际到账金额为112503811元，由此可以计算出按照实际收款比例计算的应付佣金金额为5389368元。被上诉人绿洲置业公司对于此项证据的真实性无异议，但对计算得出的数额有异议。本院给予双方五日时间予以对账，双方庭后未进行对账，但双方各自向本院出具了一份说明。合利伟业公司在说明中明确“经与合利伟业公司协商，同意以绿洲置业公司提供的数字为准，认可按实际到账计算，尚欠佣金1088289.97元。”对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人绿洲置业公司应支付上诉人合利伟业公司佣金数额的问题。根据双方当事人签订的《滨州绿洲商城项目包销合同》约定，佣金支付条件为：客户交纳首期购房款并签订正式的《商品房买卖合同》即达到销售佣金支付条件，并按照实际回款额支付相应比例的包销及代理佣金。上诉人合利伟业公司上诉要求按照全额回款计算，其应得的佣金数额为11653647元，被上诉人绿洲置业公司对此不予认可。在二审庭审答辩中，被上诉人绿洲置业公司称按照实际回款率计算，上诉人合利伟业公司计提的佣金为1088289.97元。庭审中双方当事人对上诉人合利伟业公司应得的佣金数额存在争议，庭审后双方亦未在法庭指定的期间内进行对账，后上诉人合利伟业公司提交书面意见，同意以被上诉人绿洲置业公司提供的数字为准，认可按实际到账计算尚欠佣金数额为1088289.97元。鉴于上诉人合利伟业公司对被上诉人绿洲置业公司按照实际回款率计提的佣金数额表示认可，故在本案中被上诉人绿洲置业公司应向上诉人合利伟业公司支付佣金1088289.97元。综上，上诉人合利伟业公司的上诉请求有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初184号民事判决； 二、被上诉人滨州市绿洲置业有限公司于本判决生效后五日内支付上诉人青岛合利伟业房地产营销策划有限公司佣金1088289.97元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费91721.88元，由上诉人青岛合利伟业房地产营销策划有限公司负担83155.88元，被上诉人滨州市绿洲置业有限公司负担8566元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李添珍 审 判 员 吴金魁 审 判 员 刘 洋 二〇一九年十二月二十九日 法官助理 刘德霞 书 记 员 韩 静