内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2017）内民再121号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：内蒙古天骋房地产开发有限责任公司。法定代表人：晏爱民，该公司总经理。委托诉讼代理人：于克鸿，内蒙古百宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李靖，江苏安淮律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中建二局第一建筑工程有限公司。法定代表人：徐昌波，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐怡，北京市大都律师事务所律师。再审申请人内蒙古天骋房地产开发有限责任公司（以下简称天骋公司）因与被申请人中建二局第一建筑工程有限公司（以下简称中建二局）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民一终字第01137号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2016）内民申945号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人天骋公司的委托诉讼代理人于克鸿、李靖，被申请人中建二局的委托诉讼代理人徐怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天骋公司申请再审称,请求撤销一、二审判决，依法驳回中建二局的全部诉讼请求。事实与理由：第一，一、二审判决认定事实错误。首先，本案双方当事人之间未招标先定标的行为属于招标投标法第三十二条第二款规定的串标行为，依法应确认其订立的施工合同无效，一、二审判决认定合同有效错误。其次，天骋公司在《公园世家项目1#、2#、4#、6#号楼工程结算及尾款付款协议》（以下简称《工程结算及尾款付款协议》）订立后，通过以房抵款的形式共计抵款金额3378371元，二审法院对抵款事实没有全部予以认定。第二，一、二审判决适用法律错误。首先，无效合同不存在违约责任，如果当事人客观上造成了损失，也应当根据过错原则判令过错方承担赔偿责任而不是违约责任。诉争工程为商品房小区建设项目，按照国务院颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条，属于法定强制招投标项目，应当适用招标投标法来判断其法律效力。其次，合同法分别规定了同时履行、先履行、不安抗辩履行三种合同履行抗辩权情形，本案中，中建二局开具发票的义务显然属于先合同义务，交付发票与天骋公司付款义务才是同时履行义务。一、二审法院将上述合同行为全部适用同时履行抗辩权的规定，属于适用法律不当。先合同义务一方不履行合同义务的，后履行的一方有权拒绝履行；即使是同时履行的，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。由于中建二局未履行开票义务，导致其不可能与天骋公司在履行付款义务的同时履行交付发票义务，对此，中建二局明显存在过错，不仅无权向天骋公司主张债权，更无权要求主张赔偿损失即“违约金”。中建二局辩称，第一，关于发票的问题，对于开具发票的事实认可，也同意开具发票，但天骋公司认为开具发票是付款的前提，没有事实依据。第二，关于合同效力问题，合同是有效的，不存在串标行为，且双方已经将合同主要义务履行完毕，即使合同无效，天骋公司拖欠工程款至今，其应该承担全部过错责任，支付违约金。第三，关于805620元以房抵扣工程款的问题，协议确实存在，但天骋公司在二审期间提交的抵房协议至今未履行。中建二局向一审法院起诉请求：1.判令天骋公司支付工程款800万元及工程款违约金170.8万元；2.诉讼费由天骋公司承担。一审法院认定事实，2007年9月8日，中建二局(原中建保华建筑有限责任公司)与天骋公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定中建二局为天骋公司的天骋公寓1、2、4号楼、会所及物业用房的工程建设施工，工程总价为6968万元。2008年5月28日中建二局、天骋公司再次签订一份《建设工程施工合同》，合同约定中建二局为天骋公司建设天骋公寓6号楼，工程总价为2639万元。以上两份合同中约定的工程量现已全部建设完毕。2013年3月12日，中建保华建筑有限责任公司内蒙古分公司(以下简称中建二局内蒙古分公司)与天骋公司就以上两项合同中约定的工程建设进行了结算，双方达成一份《工程结算及尾款付款协议》，协议约定:“一、双方互不追究本项目工程房屋交付时间延误、施工过程中的分歧、违约责任和相关索赔项，本项目工程双方进行据实审定结算，最终结算金额为7757.94万元；二、由于公园世家项目的相关房屋开发手续正在办理期间，结算项下1、2、4、6号楼已经完成建设单位、设计单位、施工单位、监理单位四方验收，1、2、4号楼已经通过呼和浩特市质检站竣工核验，6号楼因为开发手续不齐未完成质检站核验，4栋楼全部移交建设单位物业，业主已经于2009年10月入住，但因政府土地局和规划局等多方历史原因的影响，导致建设单位开发手续不全，均没有取得竣工备案，未能办理档案移交工作。因此双方必须积极配合将相关的手续加速推进。政府及各部门的公共关系由天骋公司牵头出面协调，中建二局内蒙古分公司接到天骋公司通知，按有关部门规定由中建二局负责事项，中建二局内蒙古分公司需在七个工作日内将工程所需应由施工单位办理的资料准备齐全，有关需要建设、监理、分包、政府部门等单位配合的由天骋公司协调，中建二局内蒙古分公司派专员配合天骋公司办理完善本项目工程的工程验收及工程档案移交手续，此期间发生协调公关费用由天骋公司承担；三、中建二局内蒙古分公司、天骋公司积极配合，加快项目开发手续及项目竣工档案移交手续办理，尽快创造条件，公园世家项目开发及验收手续争取在2013年8月底办理完成，促进天骋公司已售房银行按揭贷款回款，为天骋公司分期支付中建二局内蒙古分公司工程结算余款提供保障。双方约定的具体付款计划如下（以下付款项下包括现金及天骋公司提供的资产，资产按市场销售价格双方核定价格为核算依据）：1.在2013年6月31日前天骋公司支付给中建二局内蒙古分公司第一期工程款项合计200万元；2.在2013年10月31日前天骋公司支付给中建二局内蒙古分公司第一期工程款项合计200万元；3.在2013年12月30日前天骋公司支付给中建二局内蒙古分公司第二期工程款项合计400万元；4.剩余款项，天骋公司在公园世家项目手续完善后三个月内结清，但不应迟于2014年8月。该协议第六条约定，本协议签订后任何一方违约或拖延相关手续的办理等，违约方需支付守约方相应的违约金。若发生违约，违约方需支付守约方由违约方造成违约事项金额按每日0.5‰计算的违约金，协议继续履行”。另查明，2013年7月24日，中建二局变更公司名称，将中建保华建筑有限责任公司变更为中建二局第一建筑工程有限公司。一审法院判决：一、天骋公司向中建二局支付拖欠工程款共计800万元，于判决生效后十五日内付清；二、天骋公司向中建二局支付违约金170.8万元，于判决生效后十五日内付清。案件受理费79756元，由天骋公司全部承担。天骋公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决并依法改判或发回重审。二审法院认定事实：天骋公司出示两份《工程款抵房协议》，拟证明双方就天骋公司提供的抵账资产，即位于呼和浩特市赛罕区广场西侧的汇商广场楼房及其单价达成合议。中建二局的质证意见为，该两份协议的真实性认可，但不同意天骋公司以此两份协议来证明其应减少支付相应工程款的证明目的。经与该两份协议的当事人核实，该两份协议都没有履行，且主要原因及过错都源于天骋公司，第三人抵偿债务的目的无法达到。除以上事实外，对一审查明的事实予以确认。另查明，2007年5月24日，中建二局与天骋公司签订了《公园世家住宅小区总承包协议》,约定每次付款时，总承包方必须提供相同金额的呼和浩特市正式建安发票。又查明，2015年12月23日，天骋公司（甲方）与中建二局（乙方）、上海旺龙建筑装饰工程有限公司(丙方）签订《工程款抵房协议》，约定：甲方将位于呼和浩特市南二环赛罕区广场西面的汇商广场第3层商铺3036、3037、3041(面积分别为45.4㎡、45.4㎡、66.47㎡，合计157.27㎡，单价8300元/㎡，总价值1305341元）出售给丙方，甲、乙、丙三方就此购房款1305341元发生三方抵扣，互抵相应的各自债务。丙方购买该套商品房需支付的购房款1305341元，基于三方的互抵行为，不发生该购房款实际的支付，只办理包括签订协议、开具发票等相应的手续。本协议生效后，乙方向甲方开具金额为1305341元的工程款发票，乙方相应减少对甲方的工程款债权1305341元；同时丙方向乙方开具金额为1305341元的正式发票，丙方相应减少对乙方的分包工程款债权1305341元。甲、乙、丙三方完成本协议第二项的约定后，甲方与丙方依据本协议签订正式的《商品房买卖合同》。因购房而引起的一切纠纷，由甲方与丙方解决，与乙方无关。本合同自三方签字或盖章之日起生效，至全部房款抵扣完毕终止。同日，天骋公司（甲方）与中建二局（乙方）、呼和浩特市金立保温建筑材料有限责任公司（丙方）签订《工程款抵房协议》，约定：甲方将位于呼和浩特市南二环赛罕区广场西面的汇商广场第3层商铺3034、3035、3040(面积分别为47.15㎡、47.15㎡、58.4㎡，合计152.7㎡，单价8300元/㎡，总价值1267410元）出售给丙方，甲、乙、丙三方就此购房款1267410元发生三方抵扣，互抵相应的各自债务。丙方购买该套商品房需支付的购房款1267410元，基于三方的互抵行为，不发生该购房款实际的支付，只办理包括签订协议、开具发票等相应的手续。本协议生效后，乙方向甲方开具金额为1267410元的工程款发票，乙方相应减少对甲方的工程款债权1267410元；同时丙方向乙方开具金额为1267410元的正式发票，丙方相应减少对乙方的分包工程款债权1267410元。甲、乙、丙三方完成本协议第二项的约定后，甲方与丙方依据本协议签订正式的《商品房买卖合同》。因购房而引起的一切纠纷，由甲方与丙方解决，与乙方无关。本合同自三方签字或盖章之日起生效，至全部房款抵扣完毕终止。二审法院认为，该案的争议焦点是：一审判决天骋公司向中建二局支付工程款及违约金的数额是否适当。关于天骋公司主张其要求中建二局配合提交验收手续、工程档案等资料时，中建二局未予以配合，构成违约的问题。该院认为，依据《工程结算及尾款付款协议》第六条“本协议签订后任何一方违约或拖延相关手续的办理等，违约方需支付守约方相应的违约金。若发生违约，违约方需支付守约方由违约方造成违约事项金额按每日0.5‰计算的违约金，协议继续履行”之约定，天骋公司认为中建二局存在违约行为，可以依据该约要求中建二局承担违约责任，但该主张不影响上述协议的履行。故中建二局依据上述约定请求天骋公司给付工程款及违约金的请求适当。关于天骋公司主张以资产抵顶工程款问题，因双方仅约定是以现金或资产抵顶工程款，在双方未就相应资产进行抵顶达成具体合意时，一审法院判决以现金给付工程款未超出当事人的意思表示。二审中，天骋公司新提交两份证据，证明其用资产抵顶了工程款2572751元（1305341元+1267410元），对此，该院认为，上述证据是在一审庭审结束后天骋公司、中建二局与第三人就本案工程款抵顶达成的协议，该协议符合有关“新的证据”的法律规定，且中建二局认可该证据的真实性，该两份《工程款抵房协议》是各方当事人真实意思表示，内容不违反法律效力性禁止性规定，应属合法有效。各方当事人应当按照该协议享有权利、承担义务。当事人如有异议，可另行提起诉讼，本案不作处理。故上述证据应当作为本案定案依据，依据新的证据变更一审认定事实，即2572751元（1305341元+1267410元）双方已达成协议，应当从欠付工程款中予以扣除，天骋公司还应当支付中建二局工程款5427249元（8000000元-2572751元）。关于建安发票问题，该院认为，依法缴纳税款是纳税人的法定义务。依据双方签订的《工程结算及尾款付款协议》“本协议作为原总包合同的补充，其它未修正或约定项按原总包合同执行”及《公园世家住宅小区总承包协议》“每次付款时，总承包方必须提供相同金额的呼和浩特市正式建安发票”之约定，故中建二局在领取工程款的同时，应当向天骋公司提供相同金额的呼和浩特市建安发票。关于上述违约金约定是否过高的问题，该案中，中建二局的损失即利息损失，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，中建二局的损失计算为1549054.73元（按照中国人民银行同期同类贷款利率计息、按1.3倍予以计算，800万元为基数，其中200万元从2013年6月30日开始、200万元从2013年10月31日开始、400万元从2013年12月30日开始，该三笔款项均计算至2014年12月31日止）,依据双方约定违约金计算为170.8万元，故双方当事人约定的违约金过分高于中建二局的损失，对此予以调整，即天骋公司应当支付中建二局违约金1549054.73元。另双方约定的“2013年6月31日”日期错误，应为2013年6月30日，该院予以纠正。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但在计算违约金上存在错误，且该案出现新的事实，该院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，二审法院判决：一、变更内蒙古自治区呼和浩特市新城区人民法院（2015)新民一初字第00016号民事判决第一项为：天骋公司向中建二局支付拖欠工程款共计5427249元，于判决生效后十五日内付清，同时中建二局向天聘公司提供相同金额的呼和浩特市建安发票；二、变更内蒙古自治区呼和浩特市新城区人民法院（2015)新民一初字第00016号民事判决第二项为：天骋公司向中建二局支付违约金1549054.73元，于判决生效后十五日内付清。一审案件受理费79756元，二审案件受理费79756元，共计159512元，由天骋公司负担114627.5元，由中建二局负担44884.5元。本院再审认定的事实与二审法院认定的事实一致。另查明，2014年9月3日，天骋公司与中建二局及呼和浩特市新创混凝土有限责任公司（以下简称新创公司）签订《工程款抵房协议》，约定天骋公司同意将其名下位于呼和浩特市金桥报社南面、昆明卷烟厂对面金城小区6号楼2单元19层东户的一套面积为133.95㎡、房屋价款为803400元的商品房出售于新创公司；协议生效后，新创公司向中建二局开具金额为803400元的正式发票，新创公司相应减少对中建二局的材料款债权803400元，中建二局相应减少对天骋公司的工程款债权803400元；三方完成协议第二项的约定后，天骋公司与新创公司依据协议签订正式的《商品房买卖合同》，天骋公司向新创公司开具相应发票；因购房引起的一切纠纷，由天骋公司和新创公司解决，与中建二局无关；协议生效后，中建二局对新创公司涉及该部分冲抵材料款803400元的付款义务视为履行完毕。同日，中建二局为天骋公司出具的《收据》上载明工程款（抵房）805620元。本院再审认为，本案再审的争议焦点是天骋公司主张的805620元应否从应付工程款中核减；天骋公司应否向中建二局承担违约责任。天骋公司再审主张双方在《工程结算及尾款付款协议》签订后，通过以房抵债的形式，共达成三份抵款协议，其中两份1267410元和1305341元的《工程款抵房协议》在二审中已经予以认定并进行了核减，关于805620元的《工程款抵房协议》同样也应当折抵工程款。对此，中建二局认可该份《工程款抵房协议》的真实性，也同意在天骋公司尚欠工程款中抵扣，但主张应在执行中抵扣。鉴于该部分款项与上述两份1267410元和1305341元的《工程款抵房协议》性质一样，二审核减后，中建二局亦未提出异议，表明其认可上述以房抵债的抵扣方式，故天骋公司再审主张的805620元亦应当折抵尚欠工程款，即天骋公司仍欠中建二局工程款的数额为4621629元（5427249元-805620元=4621629元）。关于违约金应否承担的问题，因双方基于案涉《建设工程施工合同》的履行已达成《工程结算及尾款付款协议》，该协议明确约定违约责任的承担方式，天骋公司未按协议约定的期限支付尾款，已构成违约，二审判决天骋公司应当承担相应的违约责任，并依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定对违约金数额进行适当调整，并无不当。至于天骋公司再审时主张双方所签《建设工程施工合同》因未进行合法的招投标程序而无效的问题，因其在一、二审中并未提出该问题，且双方所签合同已履行完毕，并进行了结算，故该问题不属于再审的审理范围，亦不影响天骋公司违约责任的承担。综上所述，天骋公司的部分再审请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民一终字第01137号民事判决第二项；二、变更内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民一终字第01137号民事判决第一项为：内蒙古天骋房地产开发有限责任公司支付中建二局第一建筑工程有限公司工程款4621629元，于本判决生效后十五日内付清，同时中建二局第一建筑工程有限公司向内蒙古天骋房地产开发有限责任公司提供相同金额的建安发票。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计159512元，由内蒙古天骋房地产开发有限责任公司负担95707元，由中建二局第一建筑工程有限公司负担63805元。本判决为终审判决。审判长 孙晓磊审判员 王 帅审判员 武 杰 二○一九年十二月二十八日书记员 王海瑞