湖北省高级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂刑终102号原公诉机关湖北省襄阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈登正，男，汉族，1964年5月28日出生于湖北省襄阳市，初中文化，系襄阳市诚惠煤业有限责任公司总经理、新疆中青新源物流有限公司董事长，住襄阳市樊城区。因犯拒不执行判决罪于2001年11月2日被判处免予刑事处罚。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月10日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于襄阳市第二看守所。辩护人谢亮，北京立方（武汉）律师事务所律师。湖北省襄阳市中级人民法院审理襄阳市人民检察院指控原审被告人陈登正犯诈骗罪一案，于2017年6月22日作出（2017）鄂06刑初31号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人陈登正不服，提出上诉。本院于2017年10月12日作出（2017）鄂刑终300号刑事裁定,撤销襄阳市中级人民法院（2017）鄂06刑初31号刑事判决,发回襄阳市中级人民法院重新审理。襄阳市中级人民法院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，并于2018年12月26日作出（2017）鄂06刑初60号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人陈登正不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人上诉状，听取其辩护人意见，于2019年7月26日进行庭前会议，同年9月6日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察员栗洪涛、刘莹出庭履行职务，上诉人陈登正及其辩护人谢亮到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。襄阳市中级人民法院判决认定：2005年3月28日和2009年9月23日，被告人陈登正分别注册成立襄阳市诚惠煤业有限责任公司和新疆中青新源物流有限公司，经营煤炭生意。2013年1月至11月，陈登正向柳某（另案处理）总计借款1732万元。柳某为追回借款，找陈登正商议让陈找人借钱归还自己的欠款。2013年8月，陈登正经柳某介绍认识了被害人王某1。同年8月至11月，陈登正以现在煤炭行情好，虚构公司需要大量资金购煤囤煤的事实，向某淑功隐瞒了自己有大额负债、欠柳某钱、借款主要用于归还柳某欠款的事实和意图，以月息4%，借期6个月，三次从王某1处骗取借款共计1544万元（人民币，下同），其中632.4万元用于归还柳某的借款。具体事实如下：1.2013年8月9日，陈登正和柳某向某淑功介绍现在煤炭行情好，陈登正以需要资金购煤为由，以月息4%向某淑功借款600万，扣除利息后实际借款576万元，借期6个月。王某1提出需要借款抵押并公证。陈登正遂用其存放在襄阳市港务局的煤炭向某淑功提供抵押。同年8月9日，经柳某联系为陈登正和王某1办理了公证手续，当日，陈登正收到576万元汇款后转给赵某（柳某妻子）332.4万用于归还柳的欠款，转给师爱霞20万元用于新疆中青公司日常开支，余款用于归还他人欠款及自用。2.2013年9月2日，陈登正与柳某邀请王某1到湖北应城宜化公司考察煤炭销售行情。回襄阳后，陈登正以履行应城宜化的供煤合同需要资金为由，以月息4%向某淑功借款700万元，扣除利息后实际借款648万元，借期6个月。同年9月3日至12日，陈登正收到王某1汇款648万元，分两次转给赵某140万元和160万元用于归还对柳的欠款，余款用于归还对他人的欠款和自用。3.2013年9月14日，柳某以月息4%向某淑功借款540万元，并支付了利息。同年11月，陈登正和柳某以需大量资金购煤囤煤为由向某淑功借款。同年11月15日，陈登正、柳某和王某1三人商定由王某1再借给陈登正1000万元，扣除利息后实际借款908万元，由王某1向陈登正打款320万元，柳某将其应归还王某1的借款540万元本金转给陈登正，并垫付48万元。事后柳某未向陈登正转款588万元并以此冲抵了陈登正对其欠款。同年11月12日和15日，王某1向陈登正两次转款320万元，并将柳垫付的48万元也还给了柳某。陈登正将到帐的王某1借款，转给师爱霞120万元用于新疆中青公司进煤，转给宋秋丽70万元用于新疆中青公司发工资，余款用于归还他人欠款和自用。2013年12月4日和28日，2014年1月7日，王某1又借给陈登正115万。陈登正于2013年12月20日至2014年3月25日，陆续向某淑功归还借款174万元。以上陈登正从王某1处共计骗得现金1485万元，陈登正于2015年12月5日投案。以上事实，有被害人王某1的陈述，证人张某1、李某1、王某2等的证言，公安机关出具的到案经过、襄阳市诚惠煤业有限责任公司、新疆中青新源物流有限公司的营业执照等资料、涉案贷款抵押保证承诺书、公证书、抵押借款协议、借款条据、转账凭证、银行账户交易明细、襄阳港务部门证明材料、供煤结算清单、土地出让金缴纳和退还材料、土地评估报告、有关陈登正债务的人民法院民事判决、调解书、执行裁定书、拍卖通知书、协助执行通知书、查封笔录、涉案资产审计报告及被告人陈登正的供述和辩解等证据证实。据此，原审人民法院认定：（一）被告人陈登正犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币9万元；（二）被告人陈登正退赔被害人王某1人民币1485万元。上诉人陈登正及其辩护人提出：1.向被害人王某1借款时，没有虚构事实、隐瞒真相，其行为系民间借贷，不是以非法占有为目的；2.陈登正在用煤炭作抵押向某淑功借款之前已还清向某芳的借款，不存在重复抵押和欺骗手段向他人借款；3.陈登正向被害人借款的资金主要用于偿还经营欠款和投入到新疆新项目中，货运站台项目已经通车并开始运营，陈登正是在为偿还债务而努力，不应认定其犯诈骗罪；4.陈登正公司目前仍有可供执行财产，债权人的最终损失尚不确定，不应认定其犯诈骗罪。请求二审依法宣告无罪。湖北省人民检察院履行职务的检察员出庭意见：1.一审认定原审被告人陈登正在企业经营状况已严重恶化，经营难以维持，明显无力清偿债务的情况下，采取欺骗手段借入大量资金，用于归还以前所欠债务的事实清楚，证据确实、充分。2.原审被告人陈登正上诉称其没有虚构事实，隐瞒真相，没有非法占有的主观故意的上诉理由不能成立。建议二审依法判处。经二审审理查明，上诉人陈登正犯诈骗罪的事实与一审判决认定的一致。有下列证据予以证明：1.被害人王某1陈述，2013年7月，我和李某1、柳某在一起吃饭时，告诉他俩我有500万元钱放在柳某的典当行，月息2分5厘。当月底，柳某打电话向我介绍说有一个安全并有抵押的客户，我赶到柳的公司，当时办公室里有陈登正、柳某妻子赵某，柳介绍陈是诚惠煤业公司和中青物流公司老总，并说陈总有500万元承兑汇票，想以此作抵押向我借款500万元，月息4分，陈就把500万元承兑汇票拿给我看，我觉得这事比较赚钱，就同意了。过了几天，柳某又给我打电话说陈登正的承兑汇票已兑现，但陈还有几千吨煤可作抵押，问我可以吗，我说你认为可靠就行。2013年8月8日晚，柳某、陈登正约我一起来到余家湖港务局，指着几大堆煤说是陈的。当晚吃饭时，陈登正说煤有七八千吨，价值不低于600万元，港务局出证明，晚点把证明给我，我要求做公证，柳某说可以找人做公证。次日上午，柳永杰介绍其同学襄阳市襄州公证处的李克给我们做了公证，公证的内容是我把600万元款借给陈登正使用，陈用襄阳诚惠煤业公司存放港务局的煤作抵押；我下午给陈登正汇款576万元，其中36万元是借李某1的，并通过李某1妻子白小兰账户转给陈，陈给我打了600万元的借条。又过了十几天，陈登正喊我去新疆玩，说有领导要过去，他要过去接待，让我过去玩玩，我说柳某去我就去。之后我、陈登正、柳某乘飞机到新疆玩了三四天，回来后不久陈打电话邀我到应城宜化公司签订供煤合同，我说不去，柳某又打电话劝我去，我同意后与陈登正、柳某及陈登正儿子陈某开车来到宜化公司厂区，陈登正独自去签合同。返回途中，柳某说陈登正所签合同需要700万元周转金，每月能赚200多万元，让我想办法筹款，月利还是4分。我同意了。2013年9月6日，柳某把我约到陈登正的办公室里，当时还有赵某，我给陈打款400万元。之后几天，我又给陈登正打款248万元。后来，柳某也找我借款，我给柳打款588万元，柳付过我两个月的利息共计30多万元。2013年10月底，柳某说陈登正在北京神通广大，能把李某1儿子上大学事情办好，现在快过年了，煤价上涨得厉害，陈登正已和华新水泥签订了每月供煤4万吨的合同，每月能赚七八百万元，但是新疆快下雪了，下雪后煤就拉不出来了，目前需要大量资金，让我给陈筹资1000万元，我说筹不到这么多钱。后来柳又两次催我筹钱，我同意后，于2013年11月12日和陈登正、赵某在柳某的办公室会面，我给陈打款320万元，柳把借我的588万元款转给陈，陈给我打了1000万元借条，柳把他给我打的借条收了回去。事后经我询问，陈登正称柳某未将588万元钱转给他。当月底，陈登正妻子张某1知道陈向我借款2300万元后，说陈“你害一个人不行，还要害这么多人”，陈说“我没办法，买地向柳某借了1400多万元，每月利息140多万元，柳拿枪逼我，要杀我全家，还说他找个人，让我来借钱还他，柳这一年多共从我这里逼走4000万元”。这时我明白自己被骗了。2013年12月4日和28日、2014年1月7日，陈登正又先后向我借款共计115万元，之后共归还我174万元，这174万元包含利息，陈借款当时称还银行贷款，然后再贷款还我，我希望陈能把钱还给我，我才借给他的。后来我了解到，陈登正在向我抵押煤之前已于2013年7月22月将煤抵押给了王某2。2.证人张某1的证言：2008年，我丈夫陈登正在襄州火车站附近买了17.6亩土地。2013年上半年，这块地要转为商业用地，陈登正共交纳土地出让金1449万元，政府承诺一个月后退还出让金。出让金中有800万元是以月息5分向柳某借的，实际按月息1角付息。一个月后，土地出让金未如期退还，过了一段时间，柳某找我们要钱，我们还不上，柳为追回自己的钱，于2013年7月介绍我们和王某1见面，在场的还有柳妻赵某，柳介绍说陈登正做煤炭生意，很赚钱，现在煤炭行情好，缺钱进货，可以用港务局44号、45号货位煤作抵押，谈好后，我们按月息6分向某借款600万元，王扣除24万元利息后给我们转款576万元。我只知道这笔借款。2014年4月，我才知道陈登正向某淑功借款2300万元。44号、45号货位的煤共计约6000吨。2013年，我们诚惠煤业公司的主要客户是华新水泥和重庆鼎豪物流公司，在买地之前，公司每月供货3000吨，盈利近30万元，交纳土地出让金后，每月还利息50多万元，还要付工资、缴税，公司就入不敷出了，至2014年6月已不能正常经营。陈登正向某淑功借款时，公司已欠很多外债不能归还，柳某为追回自己的钱，吹嘘我们公司运营特别好、陈登正能量大，和陈登正“斗笼子”让王上当。2013年7月，我们向某芳借款110万元，抵押物也是44号、45号货位的煤。3.证人李某1的证言：王某1向我说过，陈登正用余家湖价值600万元的煤作抵押向他借款600万元。王某1在借给陈登正款时找我借了36万元，我当时让我妻子白小兰把36万元打到王指定的账户。4.证人王某2的证言：2013年7月，陈登正带其妻子张某1、柳某来找我借款，我问陈有无抵押物，柳说陈在余家湖有两堆煤，陈接着说可用煤作抵押，我要求陈提供煤是其本人的证明，陈说可让港务局出具证明。后来陈登正拿来港务局出具的库存煤5000吨证明，我于当月22日借给陈110万元。后来陈又向我借了几次款，共计410万元，全部用煤作抵押。2013年12月，我要求陈登正还钱，陈称等与新华水泥厂结算后还我。2014年2月，我找到新华水泥厂老总询问，老总称年前已把陈登正的账结清了。后来就联系不上陈登正和张某1了。5.证人陈某的证言：我父亲陈登正在新疆乌鲁木齐成立有中青新源物流公司。2013年9月，柳某和王某1到新疆找我父亲陈登正考察其项目。回到襄阳后，我父亲又带柳某、王某1到应城宜化公司找关系签订供煤合同，当时由我开车；返回后，我父亲可能向他们借了钱。事后给宜化公司供了约10个车皮的煤，因煤价低、账难结，就不再供煤了。中青新源物流公司在新疆博州建了一个三层6000多平米的招待所、一个6000多平米的步行街商铺，主体工程建好了，粉刷和配套设施没有搞好，目前外欠工程款800多万元。2015年5月，我父亲将中青新源物流公司迁到博州，承包了博乐火车站的一条煤炭专运线，由他人垫资建成了站台，但没有运营。6.证人梁某的证言：2015年9月，襄阳诚惠煤业公司经理沈华以每吨290元价格把该公司存放在余家湖港口的煤卖给了我，我付货款25万余元，之后该公司在煤场清场了。7.证人李某2的证言:2013年8月9日上午,我同学柳某给我打了一个电话说到公证处搞个公证,问我是否有时间，一会儿柳某带了两男一女到了办公室。来办公证当事人一方是王某1借款给另一方陈登正和张某3，陈登正和张某1是夫妻关系，我把何主任叫来，他们把公证的事给何主任说了并提供了一些资料，何主任审查了提供的资料，然后安排他们填写公证申请书，并履行告知（义务）、签署了告知书和承诺书。然后按照他们协商的内容拟好了一份抵押借款协议，我帮助他们打印好，在何主任在场（见证）情况下，由王某1、陈登正和张某1分别在协议上签字、捺手印，同时我对他们签字、捺手印过程进行了照相，何主任对他们三人一起进行了询问，制作了一份询问笔录，三人阅读后分别签字、捺手印。当天中午何主任安排我加班把这份公证书制作好，下午交何主任盖上他的签名章，后安排我送达他们指定的人（柳某）。公证书送达回证上的“王某1、陈登正、张某1”签名是他们上午签好的，他们说没有时间来拿，先签好字，由我们公证处送给他们指定的人柳某。下午我电话通知柳某，让他们过来领，柳某说上午离开时候都说好了，给我送过来行了，我送了两份公证书一份是给陈登正的，另一份王某1的是送到柳某在朝阳路泰跃门口所开的典石成金公司，交给了柳某，他把公证费500元（包括公证费200元及购买保存该公证资料的U盘3个的费用和送达所需费用）给了我。在公证之前只认识柳某，我不认识当事人陈登正他们，这次公证中没有出现任何冲突和发生不愉快的事情，公证人员在本次公证中也没有收取好处。8.证人何某的证言：这次公证是我们公证处李某2同学柳某介绍来的，当时当事人陈登正、王某1和柳某三方都在，他们提交了相关材料，说明了需要公证的内容，具体内容是陈登正用存放在余家湖市港务局的7000吨煤做抵押，王某1借给陈登正600万现金的过程，柳某作为在场人，在询问笔录上签字捺手印。公证书是2013年8月9日当天发的，我和李某2在办理公证时，调查询问了借款人陈登正、出借人王某1、在场人柳某，他们都陈述已核实有7000吨煤存放在余家湖港务局，而且陈登正的诚惠煤业公司提供的伍拾张货票也证实有7000吨煤。虽然我们没有到现场核实，但告知公证双方谁提供了虚假材料，不如实陈述要负相应的法律责任。柳某作为在场人，在公证过程中没有硬性规定必须在上边签字，他愿意签就签，不签我们也不勉强。柳某在公证过程中一直在场，但他对公正的内容是否知情我们不好判断。9.证人牟某的证言：我是2015年调到新疆博州五台工业园招商局，陈登正是中青新源物流公司的法人代表，他来投资物流园与工业园方签了投资协议，工业园只是给他优惠政策，主要是土地上的优惠。2015年4月陈登正启动了商铺、旅馆项目，部分工程主体结构已经建起来了，同年8月份时候就有工人来要工资，陈登正说一直在想办法筹钱，到后来一分钱也没筹到，我当时觉得他有问题，到年底12月份左右就联系不上他了。陈登正的在建项目面积有6000平方，都是3层楼的宾馆、商铺，建了3000平方的旅馆，就我所知的商铺欠建设方款项被法院判了有380多万元，陈登正对建设方两家公司的欠款可能有七八百万元；另外3000平方在建项目只是挖了个坑，共投资了二三十万元，只是完成基础工程，物流园建设项目的债务纠纷已经过法院进行财产保全，都被法院冻结了，陈登正的博乐煤专线站台建设问题与工业园项目无关。10.证人张某2的证言：新疆乌鲁木齐铁路局奎屯货运中心（精河营业部）于2019年1月将本站煤炭专运线站台划归新疆博乐火车站具体负责管理经营，我听说过陈登正，当时（2015年下半年）他只是建了站台、库房以及工作人员的休息场所，修了一半（陈登正）出事了，该项目就一直停着，没有开始经营，后来是别人接手的，是否签了（转手）协议我不清楚。证人李某3的证言印证了张某2所证的情节。11.涉案贷款抵押保证承诺书、公证书、抵押借款协议及相关抵押物证明材料如下：（1）襄阳港务局2013年7月22日出具证明：截止2013年7月22日，襄阳市诚惠煤业有限责任公司在我局44、45货场库存煤约5000吨。（2）抵押借款（陈登正与王某1）协议证明：甲方（王某1）自愿将陆佰万人民币借给乙方（陈登正）使用，乙方用于做生意周转，借期为六个月，从2013年8月9日到2014年2月9日止；乙方自愿用湖北省襄樊港务局四五号襄阳市诚惠煤业有限责任公司存放的柒仟多吨煤作为抵押；甲乙双方约定若将来发生纠纷，自愿接受所在人民法院强制执行；办完本公证后，甲、乙双方持公证书到相关部门办理抵押登记手续；本协议一式三份，甲、乙双方各持一份，公证处留存一份。（3）相关湖北省襄阳市汉江公证处出具（2013）鄂汉江证字第459号公证书证明：王某1、陈登正、张某1于2013年8月9日来我处，在本公证员面前，在上述《抵押借款协议》上签名、捺印。（4）抵押借款（陈登正、张某1与王某2）协议证明：陈登正、张某1于2017年7月22日向某芳借款110万元，借款期限为2013年7月22日至2013年8月22日，陈登正承诺向某芳提供合法有效证件、有价值的动产或不动产，并办理抵押登记手续、借款人及担保人填写贷款抵押保证书。同年12月1日向某芳借款120万元，借款期限为2013年11月27日至2013年12月26日，陈登正承诺向某芳提供借款条件（手续）同前。（5）贷款抵押保证（承诺）书证明：2013年7月22日，陈登正、张某1向襄阳诚誉投资咨询有限公司借款110万元，借款期限从2013年7月22日到2013年8月22日止，自愿将存放在襄阳市港务局44、45货场库存煤炭约5000吨抵押给襄阳诚誉投资咨询有限公司贷款200万元。在抵押期间不得二次抵押、不动不变卖该煤炭。如到期不能归还借款本金，襄阳诚誉投资咨询有限公司有权处理该抵押的煤炭，以此归还该借款本金、利息及滞纳金和一切费用。同月29日，陈登正向襄阳诚誉投资咨询有限公司出具贷款抵押保证（承诺）书，借款70万元，借款期限从2013年7月29日到2013年8月28日止，约定抵押物及违约内容同前。12.襄阳市诚惠煤业有限责任公司企业法人营业执照登记的法定代表人为张某1、总经理为陈登正（系公司实际控制人），新疆中青新源物流有限公司的组织机构代码证明法定代表人为陈登正。相关上述公司审计、土地评估报告等在卷。（1）襄阳市公安局樊城区分局委托襄阳七才地产评估咨询有限公司2017年3月30日评估襄阳市诚惠煤业有限责任公司可以出让使用的位于襄阳市襄州区北侧的商业用地剩余使用年限的国有土地使用权出让市场价格估价结果：单位面积地价2380.3元；总地价2000.08万元。相关襄阳市襄州区国土资源规划局证明该地块已被武汉市中级人民法院扣押。（2）襄阳市公安局樊城区分局委托湖北华炬会计师有限公司对襄阳市诚惠煤业有限责任公司（截止2012年-2013年12月31日）进行专项审计报告证明，财务状况如下：资产总额是28185430.05元，负债总额15056875.06元，净资产总额13128554.49元（实收资本期末余额5000000.00元，未分配利润期末余额8128554.49元）。经营情况如下：营业收入38301786.06元，营业成本37300851.58元，主营业务税金及附加262270.41元，营业费用356182.88元，管理费用283345.35元，财物费用78609.85元，营业外支出398.46元，所得税费用5031.88元，净利润15095.65元。另襄阳市诚惠煤业有限责任公司2013年末库存煤150.54万元尚未实现销售。（3）襄阳市公安局樊城区分局委托湖北华炬会计师有限公司对新疆中青新源物流有限公司专项审计报告（截止2016年1月31日五台工业园的陈登正项目审计）证明：总资产是8558658.87元，负债总额2218077.35元，净资产总额6340581.52元（实收资本期末余额10000000.00元，未分配利润期末余额-3659418.48元）。13.新疆博尔塔拉蒙古自治州五台工业园（湖北工业园）管理委员会2016年2月3日出具关于商请陈登正取保候审的函证明：新疆中青新源物流有限责任公司是新疆博州五台工业园区管委会2014年11月招商引资企业，企业注册资金1000万元，在园区新建物流园项目计划总投资1.2亿元，现已投入1300万元建设宾馆、商铺、餐饮、停车场等项目，目前公司涉及拖欠工程款、农民工工资造成群访事件，为尽快妥善处理，商请准许新疆中青新源物流有限公司法人陈登正取保候审。14.公安机关出具的情况说明证明：陈登正与乌鲁木齐铁路局奎屯货运中心精河营业部签订的煤专线施工安全协议，中青新源物流公司对该专线没有实际经营。还证明陈登正在新疆博尔塔拉蒙古自治州五台工业园的中青物流园没有实际投资，管委会出具投资1300万元说明是陈登正在经营该物流园项目时欠建筑商及其他经营户的欠款合计。该工业园已改名为五台物流园，已与陈登正解除了合同，陈登正经营的项目已由债权人申请保全，民事官司在进行中。（相关民事判决五份证明陈登正应支付项目工程款600余万元。）15.有关上诉人陈登正债务的人民法院民事判决书、民事调解书、执行裁定书、拍卖通知书、协助执行通知书、查封笔录等证明陈登正公司累计债务四千九百多万元。其中：（1）湖北省襄阳市中级人民法院【2013】鄂襄中民四初字第00021号民事调解书证明：2013年7月19日原告谢某与被告襄阳市诚惠煤业有限责任公司自愿达成如下协议：（一）原被告共同确认，截止2013年8月1日，被告襄阳市诚惠煤业有限责任公司共欠原告谢某借款本金537万元及利息80.55万元；（二）被告襄阳市诚惠煤业有限责任公司于2013年7月19日前支付原告谢某欠款本金200万元，并于2013年8月20日支付前期利息80.55万元及2013年8月1日至20日的利息；（三）剩余欠款本金337万元从2013年9月起，被告襄阳市诚惠煤业有限责任公司于每月20日前偿还原告谢某20万元欠款本金以及相应利息。（2）襄阳市襄城区人民法院【2013】鄂襄城民二初字第01668号民事调解书证明：2013年11月26日法院确认了原告湖北虹通投资担保有限公司与被告襄阳市诚惠煤业有限责任公司自行达成的如下协议：被告自愿偿还原告代偿的借款300万元，并于2013年12月10日前一次性还清。（3）襄阳市襄城区人民法院【2013】鄂襄城民二初字第01669号民事调解书证明：2013年11月26日法院确认了原告湖北虹通投资担保有限公司与被告襄阳市诚惠煤业有限责任公司自行达成的如下协议：（一）被告自愿偿还原告代偿的借款300万元；（二）截止2013年11月26日被告还欠原告2012年3月8日、6月11日、10月23日、7月25日借款的担保费100万元。被告同意支付；（三）上述第一、二条约定的款项共计400万元，被告于2014年1月10日前一次性还清。（4）襄阳市襄城区人民法院【2013】鄂襄城民二初字第01667号民事调解书证明：2013年11月26日法院确认了原告湖北虹通投资担保有限公司与被告襄阳市诚惠煤业有限责任公司自行达成的如下协议：（一）被告自愿偿还原告代偿的借款200万元，并于2013年12月10日前一次性还清；（二）被告自愿支付原告担保费55万元，于2014年1月10日前一次性还清。（5）襄阳市襄州区人民法院【2013】鄂襄州民三初字第309号民事调解书证明：2013年10月10日原告蔡某1与被告襄阳市诚惠煤业有限责任公司、张某1、陈登正、张某4自愿达成如下协议：（一）被告襄阳市诚惠煤业有限责任公司欠原告蔡某1借款本金400万元及自2013年6月4日至2013年10月25日止的补偿金60万元，于2013年10月25日前付清；若逾期未还清，被告自愿向原告蔡某1支付自2013年6月4日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算的利息损失；（二）被告张某1、陈登正、张某4对上述债务承担连带清偿责任。（6）襄阳市樊城区人民法院【2013】鄂樊城民四初字第00215号民事调解书证明：2013年11月27日原告蔡某2与被告张某1、襄阳市诚惠煤业有限责任公司、陈登正自愿达成如下协议：（一）截止2013年11月16日，被告张某1、襄阳市诚惠煤业有限责任公司、陈登正尚欠原告蔡某2本金969757.91元，利息82194.36元，合计1051952.27元，于2013年12月15日前付清100万元，余额原告蔡某2自愿放弃；（二）如未按上述时间偿还，被告张某1、襄阳市诚惠煤业有限责任公司、陈登正除支付原告蔡某2放弃的利息51952.27元以外，并支付从2013年11月17日起，以本金969757.91元计算按银行同期贷款利率四倍计付利息。（7）襄阳市樊城区人民法院【2014】鄂樊城民四初字第00077号民事判决书证明：2014年10月20日法院判决：（一）被告襄阳市诚惠煤业有限责任公司于本判决生效后七日内偿还原告襄阳诚誉投资咨询有限公司借款本金258.54万元；（二）被告襄阳市诚惠煤业有限责任公司于本判决生效后七日内向原告襄阳诚誉投资咨询有限公司支付利息。（8）襄阳市襄州区人民法院【2014】鄂襄州民三初字第00109号民事调解书证明：2014年5月19日原告张增长与被告新疆中青新源物流有限公司、陈登正、襄阳市诚惠煤业有限责任公司自愿达成如下协议：被告新疆中青新源物流有限公司于2014年9月5日前向原告张增长偿还借款本金100万元，并承担该款从2014年3月18日起至还清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准的四倍计算的利息；对2014年3月18日以前的利息，原、被告双方另行协商解决；被告陈登正、襄阳市诚惠煤业有限责任公司对上述借款本息承担连带清偿责任。（9）襄阳市襄州区人民法院【2013】鄂襄州民三初字第405号民事调解书证明：2013年12月12日法院确认原告湖北银环建设工程有限责任公司与被告襄阳市诚惠煤业有限责任公司、张某1、陈登正、张某4自愿达成的如下协议：（一）解除原告湖北银环建设工程有限公司与被告襄阳市诚惠煤业有限责任公司于2013年5月13日签订的备忘录（承建协议）；（二）被告襄阳市诚惠煤业有限责任公司于2014年1月10日前一次性返还原告湖北银环建设工程有限责任公司质保金200万元及利息36万元（利息已付20万元，尚欠16万元）。（10）襄阳市樊城区人民法院（2010）襄城民二初字第459号民事调解书确认：被告襄樊市诚惠煤业有限责任公司、陈登正所欠原告侯某本息合计150000元，两被告于2010年5月5日付款10000元，于2010年6月8日前偿付余款140000元。若逾期未履行上述给付义务，则加倍支付迟延履行期间的债务利息。（11）襄阳市襄州区人民法院【2014】鄂襄州民三初字第00108号民事调解书证明：2014年5月19日原告张增长与被告新疆中青新源物流有限公司、陈登正、襄阳市诚惠煤业有限责任公司自愿达成如下协议：被告新疆中青新源物流有限公司于2014年9月5日前向原告张增长偿还借款本金200万元，并承担该款从2014年3月18日起至还清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准的四倍计算的利息；对2014年3月18日以前的利息，原、被告双方另行协商解决；被告陈登正、襄阳市诚惠煤业有限责任公司对上述借款本息承担连带清偿责任。（12）湖北省襄阳市中级人民法院【2014】鄂襄阳中民三初字第00123号民事判决书证明：2014年12月2日判决被告襄阳市诚惠煤业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告湖北虹通投资担保有限公司为其代偿的本金10411593.56元。并自2014年6月20日起至付清之日止，按本金3409480.23元及同期银行同类贷款基准利率的四倍、自2014年11月24日起至付清之日止，按本金7002113.33元及同期银行同类贷款基准利率的四倍，向原告湖北虹通投资担保有限公司支付利息。（13）湖北省襄阳市中级人民法院【2014】鄂襄阳中民四初字第00113号民事判决书证明：2014年11月24日判决一、解除原告刘某与被告张某1、陈登正、陈某、黄某、焦某、薛明贵、张某4于2013年11月19日签订的借款协议；二、被告张某1于本判决生效后10日内向原告刘某偿还借款本金3491240.41元及利息。（14）襄阳市襄州区人民法院【2014】鄂樊城民四初字第0021号民事调解书2014年1月20日确认：（一）被告诚惠煤业公司、张某1、陈登正尚欠原告高某本金100万元、利息102500元（利息计算从2013年8月17日至2014年1月16日），合计1102500元，于2014年1月28日前付清；（二）如未按上述时间偿还，被告诚惠煤业公司、张某1、陈登正还将承担违约金20万元；（三）被告诚惠煤业公司、张某1、陈登正承担原告高某律师代理费25000元，于2014年1月24日前付清。（15）湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00102号民事判决书证明：2015年7月2日判决襄阳市诚惠煤业有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告武汉市武昌区汉信小额贷款股份有限公司借款本金人民币904.66465万元及逾期利息。（16）新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2016）新2701民初1550号民事判决书证明：2016年7月15日判决，（一）被告陈登正于本判决生效之日内向原告博乐市子宸物资有限责任公司支付货款137600元；（二）被告聂倩对上述债务承担连带清偿责任；（三）被告陈登正于本判决生效后十日内向原告博乐市子宸物资有限责任公司货款利息10800元。（17）新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2016）新2701民初40号民事判决书证明：2016年7月12日判决，（一）原告尔塔拉蒙古自治州华坤建筑安装工程有限责任公司与被告新疆中青新源物流有限公司于2015年5月12日签订的《建筑工程承包合同》；（二）被告新疆中青新源物流有限公司10日内向原告博尔塔拉蒙古自治州华坤建筑安装工程有限责任公司支付工程款2814799.04元；（三）被告新疆中青新源物流有限公司10日内向原告博尔塔拉蒙古自治州华坤建筑安装工程有限责任公司支付利息244877.52元；（四）被告新疆中青新源物流有限公司10日内向原告博尔塔拉蒙古自治州华坤建筑安装工程有限责任公司返还履约保证金500000元；（五）被告新疆中青新源物流有限公司10日内向原告博尔塔拉蒙古自治州华坤建筑安装工程有限责任公司支付保全费5000元；（六）被告新疆中青新源物流有限公司10日内向原告博尔塔拉蒙古自治州华坤建筑安装工程有限责任公司支付鉴定费50000元。16.上诉人陈登正供述：2008年，我在襄阳市襄州区火车站后面买了一块17.6亩的土地。2013年，我想将这块地转为商业用地，就向别人借款1440多万元，共缴纳土地出让金1449万元。我多次向柳某借款，到缴纳土地出让金时，我已累计向柳借款800万元，柳见我不能还钱，就让我找人借钱还他，我说我找不到人，柳说由他自己找人，我同意。2013年7月，在柳某介绍下，我和王某1见了面，当时在场的还有柳妻赵某、我妻子张某1，柳向某介绍说我做煤炭生意非常有钱，我对王说现在煤炭行情非常好，但缺少资金进货，之后以我襄阳市诚惠煤业有限公司名义，并以存放在襄阳市港务局44号、45号货位的煤作抵押，向某借款600万元，扣除利息，王实际给我转款576万元。在借款之前，柳某带王某1去看了煤，我向某提供了港务局出具的5000吨煤的证明材料，柳找其同学为抵押做了公证。5000吨煤的证明材料是我在2013年7月向某芳借款110万元时，港务局为我出具的，原件我给了王某2，提供给王某1的是复印件，当时我用煤向某芳作抵押只是个形式，后来我又向某芳借过几次款。我收到576万元借款当时，柳某就让我给他转了332.4万元，剩余180万元用于归还他人，20万元用于公司日常运转。2013年8月，柳某让我再找王某1借钱还他，我与柳某、王某1一起到新疆考察煤炭进价行情，回到襄阳后，我儿子陈某开车带我们三人又到应城双环宜化公司考察煤炭销售行情，我当场和该公司签订了一份煤炭供销合同，返回襄阳后，王先后共借给我700万元，扣除利息，王实际给我转款648万元。这笔648万元借款，还给柳某300万元，34万元用于购煤，余款用于归还其他债务和自用。我给应城双环宜化供过一次价值30多万元的煤，没什么利润，账也难结。2013年11月，柳某见我账收不回来，为了能把欠他的钱还清，就对王某1说马上要下雪了，煤价还要涨，下雪后煤就拉不出来了，让王再借给我1000万元购煤，还说王存在他那里的540万元先借给我，柳自己垫付48万元，扣除利息后，王只需筹资320万元，王同意后，我给王打了1000万元的借条，王给我转款320万。事后柳某说588万元抵我借他的钱，并未将588万元款转给我。这笔320万元借款，我将190万元用于公司购煤和发放工资，其他用于归还欠款和自用。2013年7月31日，财政部门返还我土地出让金808余万元，全部用于归还外债；2014年11月11日，财政部门返还我土地出让金156余万元，也用于还债了。这次借款一个月以后，王某1找到我和我妻子，问我怎么还没有发煤，我说柳某把钱扣下了，王才知道上当了。我在向某淑功借款过程中，柳某让我不要把真实情况告诉王，我知道自己没有还款能力，但柳逼我还款，让我以经营煤炭需要资金为晃子向某借款，我没有办法，只有配合柳骗王。2013年上半年，国家实施减能节排，煤炭行业一直不景气，价格一路下滑，我基本上就没有做煤炭生意了。2014年初，因几起民事官司，我买的那块土地被法院查封了。因为要账的天天堵门闹事，我就到新疆操作中青物流园项目去了，但我只有项目，没有资金，靠政府扶持，项目处在筹建中，没有收益，项目建设我欠材料款和民工工资共计800多万元。我都是被高利贷逼的，借款月息是5分、6分或1角，我拆东墙补西墙，到现在共计欠债1亿余元。陈登正与柳某之间相关借款、还款明细及银行流水记录证明：自2013年1月1日双方发生第一笔借贷关系起至2014年3月12日止，陈登正向柳某累计借款金额2569.5万元，累计还款金额2393.4万元。柳某之妻赵某称陈登正尚欠柳某本金176.1万元、利息281.53万元未还。17.公安机关出具的上诉人陈登正到案经过证明：2015年12月5日19时30分许，陈登正主动到北京市公安局朝阳区分局太阳宫派出所投案。18.上诉人陈登正因犯拒不执行判决罪于2001年11月2日被判决免予刑事处罚的刑事判决书在卷。上列证据，经一、二审庭审质证、核实，证据的来源合法、有效，所证内容客观、真实，应予以确认。针对上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，根据一、二审查明的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1.对于陈登正及其辩护人提出“向被害人王某1借款时，没有虚构事实、隐瞒真相，其行为系民间借贷，不是以非法占有为目的，原判认定其犯诈骗罪的事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见。经查：(1)陈登正供述称，2013年上半年，煤炭行业一直不景气，基本上没有做煤炭生意，因多次向柳某等人借款不能还钱，在柳某介绍认识受害人王某1与他们二人一起在新疆、应城双环宜化公司考察业务时谎报煤炭业务行情好，需要资金为晃子向某淑功借款。(2)证人张某1的证言证明陈登正向某淑功借款时，公司已欠很多外债不能归还，柳某为追回自己的钱，吹嘘陈登正能量大、公司运营特别好，与陈登正“斗笼子”让王上当。(3)证人陈某的证言印证了2013年9月，柳某和王某1到新疆找陈登正考察其项目，回到襄阳后陈登正又带柳某、王某1到应城双环宜化公司找关系考察供煤情况并由其负责开车。(4)被害人王某1的陈述印证了与陈登正、柳某乘飞机到新疆、应城双环宜化公司考察煤炭销售及受骗向陈登正借款的过程。(5)对襄阳市诚惠煤业有限责任公司、新疆中青新源物流有限公司进行专项审计报告及在案生效民事裁判文书印证了张某1的证言及陈登正供述当时主营煤炭业务已停止及高息借贷巨额外债和工程款无法偿还。综上，陈登正在其企业经营状况严重恶化并难以维持，明知自己没有还款能力，仍以经营煤炭需要资金为晃子向他人借款，是通过采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段借入王某1的大量资金，用于归还柳某及其以前所欠债务等，致使所欠巨额借款不能归还并产生重大经济损失，具有“非法占有的目的”。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。2.对于陈登正及其辩护人提出“陈登正在用煤炭作抵押向某淑功借款之前已还清向某芳的借款，不存在重复抵押和欺骗手段向他人借款”的上诉理由及辩护意见。经查：（1）陈登正供述2013年7月，在柳某介绍下，其以诚惠煤业公司名义，将存放在襄阳市港务局44号、45号货位的煤作抵押，向某淑功借款600万元；襄阳港务局出具证明其公司在该局44、45货场库存煤约5000吨，证明材料是向某芳借款110万元时港务局出具的，原件给了王某2，提供给王某1的是复印件，当时用煤向某芳作抵押只是个形式，后来又向某芳借过几次款。（2）证人王某2证明2013年7月，陈登正带其妻子张某1、柳某来借款，其要求抵押，陈登正拿来港务局出具的库存煤5000吨的证明，当月22日借给陈110万元，后来陈又借了几次款，共计410万元，全部用煤作抵押。（3）证人张某1证明2013年7月，其向某芳借款110万元，抵押物是44号、45号货位的煤，共计约6000吨。（4）被害人王某1陈述是后来才了解到，陈登正在向其抵押煤之前已于2013年7月22月抵押给了王某2。（5）襄阳港务局2013年7月22日出具证明：截止2013年7月22日，襄阳市诚惠煤业有限责任公司在该局44、45货场库存煤约5000吨。（6）陈登正与王某1之间抵押借款协议证明：甲方（王某1）自愿将陆佰万人民币借给乙方（陈登正）使用，借期为六个月，从2013年8月9日到2014年2月9日止；乙方自愿用襄阳港务局四五号襄阳市诚惠煤业有限责任公司存放的柒仟多吨煤作为抵押。（7）襄阳市汉江公证处出具公证书证明：王某1、陈登正、张某1于2013年8月9日在上述抵押借款协议上签名、捺印；（8）相关证人李某2、何某证明公证时当事人陈登正、王某1和柳某三方都在，提交了需要公证的材料是陈登正用存放在襄阳市港务局的7000吨煤做抵押，王某1借给陈登正600万现金，柳某作为在场人在询问笔录上签字、捺手印。（9）陈登正与王某2之间抵押借款协议证明：陈登正、张某1于2017年7月22日向某芳借款110万元，期限至2013年8月22日，并向某芳提供贷款抵押保证书等。同年12月1日向某芳借款120万元，期限至12月26日，向某芳借款条件（手续）同前。（10）陈登正贷款抵押保证（承诺）书证明：2013年7月22日，陈登正、张某1向襄阳诚誉投资咨询有限公司王某2借款110万元，借款期限至8月22日止，自愿将存放在襄阳市港务局44、45货场库存煤炭约5000吨抵押给王某2贷款200万元,在抵押期间不得变卖该煤炭及二次抵押。同年7月29日，陈登正向襄阳诚誉投资咨询有限公司王某2出具贷款抵押保证（承诺）书，借款70万元，借款期限从2013年7月29日到2013年8月28日止，约定抵押物及违约内容同前。综上，陈登正与王某2双方间借款协议已将其襄阳市港务局44、45货场库存煤作为抵押物设立了抵押担保；在陈登正没有履行抵押物之上的债务期间，又在2013年8月9日将同一抵押物为王某1设立抵押担保600万元，构成重复抵押，足以证明其采用欺骗手段向某淑功“借款”。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。3.对于陈登正及其辩护人提出“陈登正向被害人借款的资金主要用于偿还经营欠款和投入到新疆新项目中，博乐火车站货运站台项目已经通车并开始运营，陈登正是在为偿还债务而努力，不应认定其犯诈骗罪”的上诉理由及辩护意见。经查：(1)证人陈某证明陈登正在新疆中青新源物流有限公司外欠工程款800多万元，由他人垫资建成了新疆博乐火车站的一条煤炭专运线站台，但没有实际运营；(2)证人张某2等证明博乐火车站的煤炭专运线站台是后来才划归该站具体负责管理，听说过陈登正当时（2015年下半年）建了站台，修了一半（陈登正）出事了，该项目就一直停着，没有开始经营，后来是别人接手的；（3）证人牟某证明2015年4月陈登正启动了博州五台工业园商铺、旅馆项目，部分工程主体结构建起来了，同年8月份时候就有工人来要工资，陈登正说一直在想办法筹钱，后来一分钱也没筹到，到年底12月份就联系不上他了；陈登正在建项目宾馆、商铺面积有6000多平方，欠建设方工程款有七八百万元，有的在建项目只是挖了个坑，物流园建设项目已被法院进行财产保全。（4）新疆博尔塔拉蒙古自治州五台工业园（湖北工业园）管理委员会出具关于商请陈登正取保候审的函证明：新疆中青新源物流有限公司是新疆博州五台工业园区管委会2014年11月招商引资企业，陈登正在新建物流园项目公司涉及拖欠工程款、农民工工资造成群访事件，对新疆五台工业园的建设造成不良影响；（5）公安机关出具的调查情况说明证明：陈登正在新疆博尔塔拉蒙古自治州五台工业园的中青物流园没有实际投资，已与陈登正解除了合同，该工业园管委会出具的投资1300万元说明，是陈登正经营该物流园项目时所欠建筑商及其他经营户的款项合计；(6)在案生效的相关民事判决、调解书五份证明陈登正应支付相关（新疆）项目的工程款600余万元；(7)在案陈登正与乌鲁木齐铁路局奎屯货运中心精河营业部签订（博乐火车站）的煤专线施工安全协议的时间为2015年9月12日，相关博乐火车站工作人员证明中青新源物流有限公司对该专线站台没有实际经营，经营权已转让给他人；(8)对新疆中青新源物流有限公司专项审计报告（截止2016年1月31日五台工业园的陈登正项目审计）证明陈登正资产负债总额2218077.35元（未分配利润期末余额-3659418.48元）。综上，陈登正的新疆建设项目并未取得社会、经济效益，与其向某淑功借款时承诺的“煤炭行情好而购煤”用途不符，且实施该项目的时间超出了“对王某1的借款半年还款”的要约，即使有部分资金进入到该项目或偿还债务亦不影响对陈登正诈骗王某1犯罪事实的认定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.对于陈登正及其辩护人提出“陈登正公司目前仍有可供执行财产，债权人的最终损失尚不确定，不应认定其犯诈骗罪”的上诉理由及辩护意见。经查：(1)上诉人陈登正供述其2013年上半年基本上没有做煤炭生意，2014年初因几起民事官司，法院将其购买的襄阳市火车站东站那块土地查封了，因为有人天天堵门要账闹事，就拆东墙补西墙，到现在共计欠债1亿余元。(2)襄阳市襄州区自然资源和规划局出具襄阳市诚惠煤业有限责任公司位于襄阳市襄州区北侧的商业用地剩余使用年限的国有土地现状及权属性质情况说明证明该地块被武汉市中级人民法院查封；（3）对新疆中青新源物流有限公司的项目相关法院应债权人的请求进行了财产保全，襄阳市诚惠煤业有限公司的车辆及尚未实现销售库存煤等也被依法扣押、变卖；（4）对在卷人民法院生效的民事裁判法律文书债权几乎都没有执行。综上，陈登正及其公司可供执行的财产极其有限，对被诈骗的被害人王某1的财产亦不能返还，不能降低或消灭被害人的经济损失，故对陈登正诈骗王某1犯罪事实的认定亦不影响。该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予以采纳。综上，本院认为，上诉人陈登正采取隐瞒真相、虚构事实手段，以高息为诱饵骗取被害人王某11485万元的行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。陈登正对其犯罪行为给被害人王某1造成的经济损失依法应当返还。本案经受害人王某1报案后，公安机关依法立案并网上通缉陈登正、柳某；陈登正闻讯后，主动到北京市公安机关投案，到案后如实供述犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。鉴于陈登正诈骗犯罪违法所得的大部分并非自己占有，并有部分用于正常经营而不是挥霍等情节，依法对陈登正可再予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省襄阳市中级人民法院（2017）鄂06刑初60号刑事判决第二项，即上诉人陈登正退赔被害人王某1人民币1485万元。二、撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2017）鄂06刑初60号刑事判决第一项；三、上诉人陈登正犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币九万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月5日起至2026年12月4日止。）本判决为终审判决。审判长  姚智明审判员  张 奎审判员  陈国华二〇一九年十二月五日书记员  刘 念