四川省泸县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0521刑初70号 公诉机关四川省泸县人民检察院。 被告人兰胜良（小名兰三），男，1967年5月26日出生于四川省富顺县，汉族，初中文化，农民，户籍地四川省富顺县，住所地四川省泸县。因涉嫌非法经营罪，于2017年12月12日被四川省泸县公安局刑事拘留，2018年1月12日被逮捕，2018年3月21日被四川省泸县人民检察院取保候审，后于2018年11月15日被本院决定羁押。现羁押于四川省泸县看守所。 辩护人张艳，四川长松律师事务所律师。 被告人杨显群（绰号杨七姐），女，1966年1月24日出生于四川省富顺县，汉族，小学文化，农民，户籍地四川省富顺县，住所地四川省泸县。因涉嫌非法经营罪，于2017年12月8日被四川省泸县公安局刑事拘留，2018年1月12日被逮捕，2018年11月15日、2019年4月30日被本院决定取保候审。 2019年3月22日，四川省泸州市中级人民法院作出（2018）川05刑终227号刑事裁定书，撤销本院（2018）川0521刑初239号刑事判决，将本案发回重审。四川省泸县人民检察院以泸泸检公诉刑诉（2018）196号起诉书和泸泸检公诉刑变诉（2019）6号变更起诉决定书指控被告人兰胜良、杨显群犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2019年4月10日立案，适用普通程序，组成合议庭，于2019年10月30日、11月21日公开开庭审理了本案。四川省泸县人民检察院指派检察员钟宇明出庭支持公诉。被告人兰胜良及辩护人张艳、被告人杨显群到庭参加诉讼。在审理期间，四川省泸县人民检察院因补证需要申请延期审理两次，本院分别于2019年4月28日、2019年8月15日决定延期审理一个月。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 四川省泸县人民检察院指控： 被告人兰胜良、杨显群系夫妻关系。自2016年6月起，二人在未依法取得烟草专卖许可证的情况下，多次通过微信、银行转账的方式从外地购买香烟制品约4600余条，并将购得香烟藏匿于泸县玉蟾街道代桥村九组及玉蟾街道建设街曙光小镇小区住房内，后由兰胜良采取逐户宣传等方式将香烟销售至泸县。 2017年12月7日11时许，被告人杨显群搭乘三轮摩托车来到泸县新语熙货运物流公司取得购买的用木箱包装的香烟后，在返回泸县途中，被联合执法的泸县公安局、泸县烟草专卖局工作人员抓获，当场起获各类香烟400条。当日，联合执法人员在杨显群的带领下，分别在被告人兰胜良、杨显群藏匿香烟的泸县玉蟾街道代桥村九组、玉蟾街道建设街曙光小镇小区住房内查获各种类香烟943条。经核价，查获的各类香烟价值292810元。经鉴定，前述查获香烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。根据《四川省2017年下半年在销售卷烟价格目录》核算，前述当场查获的各类香烟价值人民币292810元，未查获的已经销售的香烟价值人民币约为320000元。 2017年12月12日9时许，被告人兰胜良主动到泸县公安局投案。 指控上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等。 公诉机关认为，被告人兰胜良、杨显群违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额约61.28万元，情节特别严重，诉请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，对被告人兰胜良、杨显群以非法经营罪予以判处。 被告人兰胜良辩称：1、因其不懂法律，对公诉机关指控的罪名不清楚如何认定，请求依法判决；2、对已查获的1343条香烟无异议，价值应计算为228730元；3、对公诉机关指控的其购买了香烟4600条有异议，其购进的香烟有退货和自用的情况，应当予以扣除，同时公安机关根据其供述已经查实的销售对象有8人，销售金额认可13680元;4、如果没有明确的证据证明其销售香烟的数量，应根据疑罪从无原则，不予认定；5、其自动投案，并作了如实供述，应认定自首；6、其是家中独子，老母重病需其照顾，请求从轻处罚，判处二年以下有期徒刑并适用缓刑；7、被告人杨显群没有文化，经营香烟的很多事情她都不清楚。 被告人兰胜良的辩护人的辩护意见：对公诉机关指控被告人兰胜良犯非法经营罪有异议，应定性为销售伪劣产品罪；本案被扣押香烟的价值应认定为228730元，公诉机关以烟草公司核定零售价认定犯罪数额不当，其余没有确切事实依据的数据不应计入犯罪金额；被告人兰胜良有以下从轻、减轻情节，一是被告人兰胜良自动投案，如实供述了犯罪事实，系自首；二是被告人兰胜良系初犯，在案伪劣卷烟处于未售状态，社会危害性小；三是兰胜良母亲年老重病，需要照顾。综上，建议对兰胜良从轻处罚并适用缓刑。 被告人杨显群辩称：公诉机关指控的犯罪金额不实，应按原审认定的20多万元计算，其购买的香烟有卖有退货还有自用，不能把进货香烟认定为犯罪数量；其与兰胜良是共同犯罪，但应当区分主从，经营的主要事情都是由兰胜良负责，其处于次要地位；其系初犯，且家庭有重病的婆婆需要照顾，请求从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 被告人兰胜良、杨显群系夫妻，二人均未依法取得烟草专卖销售许可证。自2016年6月起，二被告人经过商议，通过电话及微信联系，以微信支付和银行存款方式支付烟款，通过快递、物流等方式从外地购买4201条香烟进行销售。2017年以来，为运输、藏匿香烟需要，被告人兰胜良雇请三轮车驾驶员曾某1、罗某1为其取货、运货，被告人兰胜良、杨显群分别联系租用四川省泸县玉蟾街道代桥村九组杨某某住房和玉蟾街道建设街曙光小镇小区住房藏匿香烟,由被告人兰胜良负责将香烟销往四川省泸县及周边地区谋取利益。 2017年12月7日11时许，被告人杨显群搭乘曾某1的三轮摩托车前往四川省泸县新语熙货运物流公司提取购进的用木箱包装的香烟后，被在附近守候的四川省泸县公安局、泸县烟草专卖局联合执法队抓获，当场起获各类香烟400条。当日，在杨显群的带领下，联合执法人员分别在被告人兰胜良、杨显群藏匿香烟的四川省泸县住房内查获各类香烟943条。以上1343条香烟中有中华（硬）76条、云烟（紫）149条、红塔山（硬）479条、玉溪（软）32条、云烟（软）348条、云烟（软大重九）2条、中华（软）103条、利群（新版）49条、利群（休闲）6条、玉溪（硬）61条、双喜（软经典）33条、玉溪（尚善）4条、天子（小天子）1条。在二被告人查扣的十三种品牌香烟中有七种能够查清以往销售价格，即销售价格为中华（硬）350元／条、云烟（紫）80元／条、红塔山（硬）80元／条、玉溪（软）180元／条、云烟（软）180元／条、云烟（软大重九）700元／条、中华（软）为400元／条，其余六种无法查清以往销售价格，经四川省泸县烟草专卖局核定，市场销售价格为利群（新版）140元／条、利群（休闲）820元／条、玉溪（硬）230元／条、双喜（软经典）100元／条、玉溪（尚善）280元／条、天子（小天子）320元／条。经核算，查获的各类香烟价值为218390元，余下香烟2858条，价值认定为228640元，总价值合计447030元。经鉴定，前述查获香烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。 被告人杨显群于2017年12月7日被抓获归案后如实供述了购销香烟的主要事实；被告人兰胜良于2017年12月12日主动到四川省泸县公安局投案，但未如实供述其涉案的主要事实。被告人兰胜良判前已羁押三个月零十日。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以认定的下列证据证实： 1.四川省泸县烟草专卖局移送函、四川省泸县公安局受案登记表、立案决定书，证实四川省泸县公安局于2017年12月7日接到四川省泸县烟草专卖局移送材料后，同日受理，并以涉嫌非法经营罪对兰胜良、杨显群等人立案侦查。 2.四川省泸县公安局拘留证、四川省泸县公安局拘留通知书、变更羁押期限通知书、四川省泸县公安局提请批准逮捕书、四川省泸县人民检察院批准逮捕决定书、四川省泸县公安局逮捕证、四川省泸县公安局逮捕通知书、四川省泸县人民检察院取保候审决定书，证实强制措施的时间等。 3.户籍证明，证实兰胜良、杨显群的身份信息，均为完全刑事责任年龄人。 4.四川省泸县烟草局举报记录表、立案报告表、公安机关抓获经过及情况说明，证实2017年12月7日四川省泸县烟草专卖局接群众举报并立案调查。同日上午11时许，四川省泸县公安局与四川省泸县烟草专卖局联合执法中将杨显群抓获，根据其交待在藏匿香烟的四川省泸县住房内查获各种类香烟943条。 5.现场勘查笔录、示意图、照片及四川省泸县烟草专卖局检查笔录以及被告人兰胜良、杨显群现场指认笔录，证实四川省泸县公局、泸县烟草专卖局于2017年12月7日12时许对四川省泸县玉蟾街道代桥村**杨显友、杨显群住所进行了勘查，发现纸箱和香烟，并拍摄了照片。二被告人分别于2018年7月26日和7月30日，对存放香烟的地点进行了指认。 6.搜查证及搜查笔录、证据登记保存通知书等，证实四川省泸县公局、泸县烟草专卖局对四川省泸县住房进行搜查，登记扣押了中华、云烟、红塔山等13个品牌香烟1343条，并提取相应的鉴定样品。 7.涉案烟草专卖品核价表及相关附件，证实2017年12月7日从杨显群、兰胜良处查扣的中华等共计1343条香烟，涉及13个品牌，经四川省泸县烟草专卖局核价共计292810元。 8.委托鉴定书、检验报告及附件、鉴定意见通知书，证实四川省泸县烟草专卖局委托四川省烟草质量监督检测站进行鉴定，涉案的13个品牌香烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。 9.调取证据通知书、调取证据清单及附件,证实物流、快递发货、收货时间，发货、收货人员等情况。 10.协助查询通知书及兰胜良、杨显群相关银行账户的交易明细、调取证据通知书及光盘、微信转账记录，证实兰胜良的农村信用社2397账户2016年7月至2017年12月有频繁资金流动，农业银行6371账户2016年9月至2017年12月有频繁资金流动；杨显群的农村信用社6064账户2016年9月至2017年12月有频繁资金流动；农业银行4370账户2017年6月至2017年12月有频繁资金流动；2017年12月7日至2017年12月12日期间，前述银行卡有7.5万余元现金取出。注册信息为兰胜良的wxid-i0706x3imgsh22d微信号在2016年8月至2017年12月18日有频繁的微信转账、余额支付、充值支付等交易记录。 11.四川省泸县烟草专卖局的情况说明，证实兰胜良、杨显群均未办理烟草专卖许可证。 12.证人曾某1证言及辨认笔录，证实2017年6月起至案发，其九次为兰三哥、杨七姐运输香烟，每运一次收取100元运费，每次拉货前都是兰三哥打电话联系，有时是兰三哥、杨七姐夫妇一同到物流公司提货、有时兰三哥、杨七姐夫妇分别去，取货都是由其签名领取，按兰三哥指示向物流公司报称领取“陈军华”的货，取货后到避静处拆包装，然后将装香烟纸箱运到代桥村或城区一个小区，一般每次是六件，也有四件或八件的情形。曾某1辨认出兰三哥、杨七姐即兰胜良、杨显群。 13.证人罗某1的证言，证实2017年6月起，先后五次为兰三哥运货，兰每次给其60-100元运费，拉货前都是兰三哥打电话联系，其开车到物流公司门口，兰提供向物流公司取货的电话号码后在外等候其取货，其以“罗胜”名签字取货，然后运到兰三哥指定地点打开木箱取货，一般箱内有六个纸箱，其起初不知内装何物，后来知道是香烟。 14.证人张某1的证言，证实泸县代桥村九组的老房子是老公杨显友从老人处继承的，平时无人居住，2017年上半年，妹妹杨显群说要放点东西，其就将房钥匙交给了她，案发后才晓得他们用来放香烟。 15.证人温某的证言及辨认笔录，证实2017年3月兰三哥说他有烟卖，硬中华香烟360元一条，其先后向兰三哥买过十多条硬中华，起初的三条是360元一条，后来的就是350元一条。温某辨认出兰三哥即兰胜良。 16.证人罗某2的证言及辨认笔录，证实2017年7月听兰三哥说他有烟卖，后电话询价时他说硬中华香烟380元一条、软盒大重九香烟700元一条、软云和软玉香烟都是170元一条，其先后向兰三哥四次共计买过八条硬中华香烟和一条软盒大重九香烟，付款3740元。罗某2辨认出兰三哥即兰胜良。 17.证人谢某的证言及辨认笔录，证实2017年3月兰总说他有烟卖，价格比烟草公司的还低，软云和软玉香烟是180元一条，紫云烟和金塔山烟是80元一条，其先后向兰总买过140余条，花费有16000多元，主要是兰总送烟收钱，有时是一名50岁左右的妇女送烟。谢某辨认出兰总及送烟妇女即兰胜良、杨显群。 18.证人张某2的证言及辨认笔录，证实2017年11月向杨七姐购买紫云烟14条，每条是80元。张某2辨认出杨七姐即杨显群。 19.证人曾某2的证言及辨认、指认笔录及同步录音录像，证实2017年3、4月至2017年11月其每月向兰老板购买紫云烟5、6条，每条80元，有时是兰老板送烟收钱，有时是他媳妇送烟收钱。曾某2辨认出兰老板及其媳妇即兰胜良、杨显群。 20.证人胥某证言，证实其与兰胜良认识，但多年没有联系，2017年过年其了解到兰胜良在卖烟，以400每条的价格向兰胜良购买过2条软中华。 21.证人王某证言，证实其与兰胜良在福集喝茶的时候认识的，2017年国庆节时，其向兰胜良购买了两条软中华，付了800元，吸食之后感觉烟很一般，就没有向兰胜良买过了。 22.被告人兰胜良的供述和辩解及同步录音录像，证实其与杨显群都没有办理烟草经营许可证，2016年7、8月妻子杨显群收到微信名为“唐诗婷”的人联系销售香烟的信息，价格便宜，利润空间大，经与妻子商议决定先进点货来试试。2016年7月中旬，对方通过快递发了软云、软玉、紫云、金塔、红双喜各2条。过几天这10条用完了。妻子（杨显群）又给对方联系，邮寄了软云、软玉各1条，紫云、金塔各2条共计6条来。2016年8月尾开了20条烟回来；9月进了一次25条软云、软玉、紫云、金塔；10月其去申通取了4回烟，每次都是20条或者25条，也是软云、软玉、紫云、金塔，具体哪种多少条记不清了；11月通过申通、韵达快递7次左右，寄来烟150条左右软云、软玉、紫云、金塔、硬中华；12月通过申通、韵达分7、8次寄来160条左右软云、软玉、紫云、金塔、红双喜、硬中华。2017年元月份，通过申通、中通、韵达快递14至15次左右，寄来软云、软玉、紫云、金塔、红双喜、硬中华350条左右；2月通过申通、中通、韵达快递8至9次左右，寄来软云、软玉、紫云、金塔、红双喜、硬中华200条左右；3月到12月期间大约3200条左右。其通过交熟人品鉴和茶馆销售后，便逐渐加大了进货量。至2017年12月共计进货4600余条，估计软云、软玉有600余条，紫云、金塔、红双喜共有3800多条，硬中华50余条，软中华90余条，利群50余条，红利群4条。前期主要通过申通、中通、韵达快递收货，2017年3月至6月其开车接货，2017年6月后从物流公司收货，请曾某1和罗二帮忙提运，存放在曙光小区、代桥等地，烟款通过微信支付和银行存款支付了约四、五万元，主要是银行存款支付，对方临时提供不同账户。紫云烟、金塔山烟进价60-65元，销价70-80元；软云烟和软玉烟进价120-140元，销价170-180元；硬中华烟进价240-280元，销价350元；大重九进价580元，还有红双喜、利群等牌子的香烟。所进的香烟主要销往茶馆和办红白喜事的客户，自贡、内江商户也拿了1000多条去。兰胜良辨认出运货人即曾某1，对现场进行了指认。 23.被告人杨显群的供述和辩解、辨认笔录、指认现场笔录及同步录音录像，证实其与兰胜良都没有办理烟草经营许可证，2016年热天，微信朋友中有人联系销售香烟，价格便宜，利润空间大，经与丈夫商议决定先进点货来试试，货从广东通过快递和物流发到泸县，国庆节后兰胜良看到找得到钱，兰胜良开始参与联系进销货、开车接货，春节后就主要由兰胜良经营。其记得第一次是2016年7月底8月初，对方邮寄了金塔、紫云、软云、软玉共8条；第二次快递邮寄了金塔、紫云、软云、软玉各五条；第三次2016年8月底，上述品种向对方要了共计50条，20天左右就卖完了；第四次是2016年9月，通过物流公司进了上述品种大概200条；国庆节到春节前进了两三次，有时100条，有时200条。2017年2月开始进硬中华，3月到11月，每月寄来的烟大概都有500条至600条，到案发估计进货有5000-6000条，大约硬中华有100把条，软中华50条，紫云和金塔各有2500来条，软云和软玉700余条，红双喜120条，利群40条，大重九有几条。前期主要通过快递寄收货，兰胜良去取货，后来通过物流公司发收货，对方提供的发货人名“陈军华”“王华”等,请曾某1和罗某1帮忙提运，其同曾某1去取个两次，货存放在曙光小区、代桥等地，烟款由兰胜良通过微信支付和银行存款支付。紫云烟、金塔山烟进价60-65元，销价70-80元；软云烟和软玉烟进价140元，销价170-180元，香烟销往茶馆和办红白喜事的客户。其与兰胜良在泸县、富顺信用社和农业银行办了四张银行卡，由兰胜良掌管使用。代桥张某1的房子是其联系的，曙光小区是兰胜良联系租下的。被告人杨显群当庭供称兰胜良未参与联系、销售香烟，后又称庭前供述属实。杨显群辨认出运货人即曾某1，对现场进行了指认。 被告人兰胜良的辩护人举出了村委会证明、兰胜良母亲的住院证明及检查报告、查扣香烟价值统计表，证明兰胜良母亲患严重疾病需人照顾，按实际销售价计算查扣香烟价值为203470元，仅为非法经营情节严重。经庭审质证，村委会证明、兰胜良母亲的住院证明及检查报告与案件事实无关联，本庭予以参考，对查扣香烟价值统计表中有证据相印证的部分，本院酌情予以采纳。 根据认定证据和查明的事实，对控辩双方的争议焦点作如下评判： 一、犯罪数额的认定。 （一）被查获香烟的价值数额的认定 关于被查获部分的香烟价值数额，公诉机关指控数额为292810元；二被告人及其辩护人认为数额应认定为228730元。 对于未销售的假冒香烟如何认定货值金额，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了三种方法,即能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算;无法查清实际销售价格，有品牌的，按省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的，按省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 本院认为，本案中查扣的十三种香烟均为假冒品牌香烟，其中有七个品牌有被告人关于销售价的供述，与温某、罗某2、谢某、张某2、曾某2、胥某、王某等购买人关于同类品牌香烟购买价的印证，虽然印证部分无法查明香烟的来源、批次，但结合相同品牌烟的销售行情，从有利于被告人的角度考虑，对能印证的七种品牌烟可视为能够查清销售价格的情形。其余六个品牌香烟购进价或销售价仅有被告人的供述，无上家或购买者的印证，应视为无法查清实际销售价格的情形，相应香烟的价值数额应按烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。经按司法解释确定的方法进行计算，查扣的十三种香烟价值数额认定为218390元。 （二）已销售部分香烟价值的认定 关于已销售部分的香烟价值数额，公诉机关指控数额为约320000元；二被告人及其辩护人认为已销售部分香烟有退货、自用等情况，其价值无法查实，不应认定。 本院认为，二被告人非法经营香烟超过一年，被告人兰胜良关于进货数量有4201条、4600条两个供述，被告人杨显群供述进货数量有5000至6000条，且二被告人供述的进货香烟种类基本能够吻合，分别为软云、软玉、紫云、红塔山、中华（软、硬）、利群等，同时还有运输和购买香烟的证人印某被告人购买和销售香烟的事实。二被告人在供述中虽提到上家承诺未销售完的香烟可以退货，但二人均未供述过退货细节，反而提及卖完了又进下一批货的情况，因此对于二被告人提出的进货香烟中有部分存在退货情况的辩解意见不予采纳。根据刑法和司法解释规定，非法经营罪针对的是经营行为，不仅仅是销售行为，而经营行为包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式，行为人只要实施其中一个环节，就完成一种经营行为。二被告人非法购进、存储保管香烟，已属于扰乱市场秩序、非法经营，对于香烟是销售还是自用不影响犯罪的构成，且二被告人也未提供证据证明自用情况，因此二被告人提出的自用香烟数额不应计入犯罪数额的辩解意见不能成立。 本院依照有利于被告人原则，按二被告人多次供述中就进货数量最小的数量予以认定，认定二被告人香烟的进货数量为4201条，其已销售数额认定为2858条（4201条-1343条），价格按照上述被查获的多个品牌香烟中的最低品牌价格80元/条计算，认定为228640元（2858条×80元/条）。 综上所述，两大部分香烟价值相加即为二被告人的犯罪数额，共计447030元。 二、二被告人犯罪行为的定性 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 本案中，二被告人的犯罪数额为447030元，以非法经营罪定罪处罚，依法应在五年以上有期徒刑并处罚金或没收财产幅度内处罚，以销售伪劣产品罪定罪处罚，依法应在二年以上七年以下有期徒刑并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金幅度内处罚。因此，择一重罪处罚，二被告人构成非法经营罪。 三、被告人兰胜良、杨显群在共同犯罪中的地位、作用的认定。 公诉机关认为被告人兰胜良、杨显群在共同犯罪分工合作，地位作用相当，不宜区分主从。被告人杨显群认为其起辅助作用，系从犯。 本院认为，二被告人系事前有共谋的共同犯罪，根据二被告人的供述，虽然杨显群系犯意的提起者，并先行着手实施非法经营，但根据查证采信的杨显群的庭前供述、两名运输者的证言、多名购卖者的证言以及银行卡的掌控使用情况等证据，证实2017年以来的非法经营行为主要由兰胜良具体实施，而杨显群虽有参与，但起辅助、次要作用。综合全案证据和事实，本院认为主从关系较为明显，即被告人兰胜良起主要作用，系主犯，被告人杨显群起次要作用，系从犯。对被告人杨显群的辩护意见，本院予以采纳。 四、被告人兰胜良是否构成自首、杨显群是否认定为坦白。 公诉机关认为二被告人均没有如实供述，存在翻供情形，被告人兰胜良的行为不能认定为自首，被告人杨显群不宜认定为有坦白情节；被告人兰胜良及其辩护人认为兰胜良有自首情节。 本院认为，被告人兰胜良虽自动投案，但到案后没有如实地供述非法经营的主要犯罪事实，且当庭对其已销售香烟部分事实未如实供述，不完全具备认定自首的法定条件。被告人兰胜良及其辩护人关于兰胜良有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。被告人杨显群虽有带领民警搜查等配合侦查取证行为，但对其已销售香烟部分的事实予以辩解，对其坦白情节本院不予认定。 综上，本院认为，被告人兰胜良、杨显群违反国家专卖管理制度，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营法律、行政法规规定的专卖品数额为447030元，情节特别严重，其行为触犯刑律，构成非法经营罪，依法应在五年以上有期徒刑并处罚金或没收财产幅度内处罚。四川省泸县人民检察院指控的罪名成立，但指控数额不准确，予以纠正。二被告人及被告人兰胜良的辩护人所持非法经营数额应认定228730元的辩护意见，本院不予采纳。被告人兰胜良在共同犯罪中系主犯，应对其参与的犯罪承担全部责任；被告人杨显群起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人兰胜良能自动投案，当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。对二被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及二被告人系夫妻和其家庭境况进行综合考量，根据宽严相济的刑事政策，决定对被告人兰胜良从轻处罚，对被告人兰胜良及辩护人建议从轻处罚的辩护意见，本院酌情予以采纳，对其适用缓刑的辩护意见不予采纳；决定对被告人杨显群减轻处罚，并可适用非监禁刑，交由司法行政机关进行社区矫正，对被告人杨显群适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。查扣的假冒香烟系二被告人非法经营的违禁品，依法没收并予销毁。二被告人的违法所得应当予以追缴。为维护社会经济秩序和国家专卖制度，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第五条之规定，判决如下： 一、被告人兰胜良犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十四万元； 二、被告人杨显群犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金二十三万元； 三、扣押在案的假冒伪劣香烟1343条，予以没收，并由扣押机关依法予以销毁；二被告人的违法所得228640元依法予以追缴。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，判前已羁押三个月零十日，即被告人兰胜良的刑期自2018年11月15日起至2024年8月4日止。被告人杨显群的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长 王恩鑫审判员黄倩 人民陪审员 谯   天   才 二〇一九年十二月九日 法官 助理 周   倩   倩 书 记 员 张   元   鼎 附：《中华人民共和国刑法》相关法律条文 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。