云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2099号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人:耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：王文刚，云南靖嘉律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）:曲靖开发区汇荣轮胎经营部，经营场所曲靖开发区翠峰西路综合楼**（市公安局旁）。经营者：黄亚，男，汉族，1968年9月14日生，住云南省宣威市。被上诉人（原审被告）：黄亚，男，汉族，1968年9月14日生，住云南省宣威市。上诉人垫富宝投资有限公司因与被上诉人曲靖开发区汇荣轮胎经营部、黄亚借款合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院(2019)云0302民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人垫富宝投资有限公司上诉请求：1.撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初613号民事判决；2.改判由被上诉人承担自2016年3月22日起至款项赔清之日止以垫付本金65000元按年利率24%计算的违约金；3.被上诉人黄亚对本金和利息及因诉讼产生的其他债务应当承担共同还款责任；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定法律事实不清。1.垫富宝投资有限公司是在国家鼓励支持为小微企业和自然人缓解资金压力下开展业务的行为，属于网银贷的民间借贷范畴，最高人民法院中国应用法学研究所编的《人民法院案例选2018年第9辑》中，特别将垫富宝投资有限公司所创新的垫付交易模式案件作为典型案例予以肯定。2.一审判决已对上诉人提供的8组证据的真实性予以采信。3.根据双方签订的领用合约第四条第2款规定，曲靖开发区汇荣轮胎经营部应向垫富宝投资有限公司支付迟延履行违约金。4.被上诉人黄亚签订的《不可撤销连带担保承诺函》是在自愿原则下签订的。综上，上诉人与被上诉人自愿签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》和《不可撤销连带担保承诺函》均合法有效。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条是错误的，本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，并根据该规定第一条、第二十六条和第三十条的具体规定进行判决。被上诉人曲靖开发区汇荣轮胎经营部、黄亚未作答辩。垫富宝投资有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告曲靖开发区汇荣轮胎经营部偿还原告垫付款本金65000元，及按年利率24%计算支付自2016年3月22日起至款项赔清之日止的违约金；2.由被告黄亚对被告曲靖开发区汇荣轮胎经营部对第一项诉请承担连带担保责任；3.本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及原告为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年9月30日，原告垫富宝投资有限公司与被告曲靖开发区汇荣轮胎经营部签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》(垫付宝卡号为:80×××01)，合约约定：被告自愿在原告指定网络平台注册成为会员，在被告与其他“垫付宝”会员间进行商品或服务交易时，原告替被告直接垫付消费款项给销售方会员，被告按照约定将垫付款按期归还原告。合约对违约责任等进行了约定。同日，被告黄亚向原告出具《不可撤销连带担保承诺函》，承诺对上述《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下的所有债务承担连带保证责任，亦对保证期间等内容作了承诺。2016年2月20日至2016年2月22日期间，被告曲靖开发区汇荣轮胎经营部先后共五次分别在商户沾益西平明东汽车修理行、富源县营上镇迎春汽配经营部、冷建、道九一、杨爱国、马龙县荣磊汽车修理店处共计消费65000元。原告分别于被告曲靖开发区汇荣轮胎经营部消费当日向上述消费商户全额垫付了消费款。约定还款期限届满，被告曲靖开发区汇荣轮胎经营部未按约还款。另查明，垫富宝投资有限公司以借款合同纠纷，已向法院提起多件诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”本案中，原告未经国务院银行业监督管理机构批准名为经营垫付业务活动，实为从事金融业务活动，其工商登记的经营范围也不包括金融业务，其面向社会公众经营贷款业务的行为违反了相关金融法律、法规的禁止性规定。故原告垫富宝投资有限公司与被告曲靖开发区汇荣轮胎经营部签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》应属无效。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，对原告要求被告曲靖开发区汇荣轮胎经营部偿还垫付款的诉请，予以支持。因合同无效，原告主张违约金、利息，及要求被告黄亚承担保证责任的诉请，不予支持。原告主张本案公告费由被告承担的诉请，符合合同约定及法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告曲靖开发区汇荣轮胎经营部于判决生效之日起三十日内退还原告垫富宝投资有限公司款项人民币65000元，另支付公告费人民币700元；二、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1425元（原告已预交），由被告曲靖开发区汇荣轮胎经营部承担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。另查明，垫富宝投资有限公司的类型为其他有限责任公司，经工商登记部门核准登记的经营范围为：对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资。曲靖开发区汇荣轮胎经营部系个体工商户，经营者为黄亚。本院认为，垫富宝投资有限公司建立专用网络平台，吸收不特定企业、个体工商户等注册为会员，并签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，为会员开设垫付宝（垫付卡）账户且授予相应的透支额度，会员之间购买产品或服务发生的价款结算，由垫富宝投资有限公司为买方会员先行垫付，买方会员须按照约定如期偿还垫付款；如逾期还款，则向垫富宝投资有限公司支付高额逾期违约金。上诉人垫富宝投资有限公司未取得金融许可证，利用电子商务网络平台实施授信额度垫付业务，且具有反复性、经常性、营利性和对象不特定性，性质类似于银行信用卡业务，属未经批准擅自从事金融业务活动。因此，上诉人垫富宝投资有限公司与被上诉人曲靖开发区汇荣轮胎经营部签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，违反法律、行政法规的禁止性规定，合同无效，自始没有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被上诉人曲靖开发区汇荣轮胎经营部基于《垫付宝（垫付卡）领用合约》取得垫富宝投资有限公司为其垫付的款项65000元，应当予以返还。上诉人垫富宝投资有限公司未经批准擅自从事金融放贷业务，具有相应过错，对垫付资金形成的资金占用损失，应当自行承担责任。为实现债权聘请律师代理诉讼而支出的合理费用，属于被上诉人曲靖开发区汇荣轮胎经营部未按约定如期返还垫付款项而导致的损失，可以向被上诉人曲靖开发区汇荣轮胎经营部主张权利，但上诉人垫富宝投资有限公司不能提供证据证明其实际发生了律师费等费用支出，不具备主张支付律师费等费用的前提，故对该诉请不予支持。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”案涉《垫付宝（垫付卡）领用合约》被确认无效，上诉人垫富宝投资有限公司与被上诉人黄亚签订的《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》系从合同，亦为无效，被上诉人黄亚作为担保人不具有过错，不应当承担民事责任。垫富宝投资有限公司要求黄亚对返还垫付款承担连带责任，不予支持。综上所述，上诉人垫富宝投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判审判程序合法，判决结果并无不当，予以维持。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1425元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨兴惠审判员  廖 锐审判员  孙靖然二〇一九年十二月十二日书记员  蔡 霞