湖北省麻城市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1181民初4184号原告：武汉利达圆工贸有限公司（以下简称利达圆公司），住所地：湖北省武汉市江岸区解放大道**5厅170，统一社会信用代码：914201027924177356。法定代表人：邹纯，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邹伟峰，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗清春，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被告：湖北中进建设工程有限公司（以下简称中进公司），住所，住所地：湖北省黄梅县人民大道**社会信用代码：914211277932604260。法定代表人：张明强，该公司执行董事。被告：李升言，男，汉族，1973年10月12日出生，住湖北省麻城市，现住湖北省麻城市博森翰林城5、6、7号楼项目部，两被告的共同委托诉讼代理人：万利强，湖北伟宸律师事务所律师。原告武汉利达圆工贸有限公司诉被告湖北中进建设工程有限公司、李升言买卖合同纠纷一案，本院于2019年11月7日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告利达圆公司的委托诉讼代理人邹伟峰、被告中进公司及李升言的共同委托诉讼代理人万利强、被告李升言到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告利达圆公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告中进公司立即支付所欠货款及违约金643029.13元（已扣除付款所抵充的货款及逾期付款违约金共计127万元），并自2019年9月7日起，以所欠货款本金为基数按月利率2%计算逾期付款违约金至实际付清全部款项之日止；二、判令被告李升言对中进公司的上述给付义务承担连带清偿责任；三、判令两被告赔偿原告财产保全保申请费4270元，财产保全保险费1000元。事实与理由：2017年11月21日，被告中进公司与原告利达圆公司签订《钢材购销合同》，约定由原告为其承建的博森·翰林城五期项目工地供应钢材。合同约定了钢材供货品种、单价、货款结算、违约责任等内容，被告中进公司加盖了印章，因被告李升言挂靠被告中进公司施工，李升言也作为签约代表在合同上署名。合同签订后，自2017年11月29日至2018年3月28日期间，原告共计向被告公司该项目工地供应了价款总额1562577.77元的钢材。供货期间被告中进公司向原告支付了部分货款，原告再三催要直至委托律师向其发出《律师函》，截止2019年9月6日，被告中进公司共计支付款项1170000元。扣除合同约定的逾期付款违约金，被告仍欠货款本金及违约金734901.51元未付。原告认为，原告与被告中进公司订立的钢材买卖合同合法有效，原告依约履行了全部供货义务，被告中进公司未按期支付货款已构成违约，应向原告承担支付违约金、货款及引起诉讼产生的相关费用的违约责任。另因本案所涉供货项目系被告李升言挂靠被告中进公司承建，因此李升言作为挂靠人应就本案应付款项与中进公司承担连带清偿责任。原告在庭审过程中，确认李升言支付给利达圆公司法定代表人邹纯的10万元可以抵扣货款，即被告已支付货款127万元，要求被告支付下欠货款及违约金合计643029.13元。被告中进公司、被告李升言共同辩称，一、被告从原告处采购钢材的货款总额为1562577.77元，截止目前，被告已向原告支付钢材款共计127万元，未付款金额即实际欠款金额为292577.77元。二、2018年10月25日，双方签订了《协议承诺书》，对实际欠款金额进行了确认，实际欠款金额802577.77元按欠款金额81万元计算，对81万元的付款时间以及违约责任进行了重新约定。依据协议，逾期付款的时间只能从2018年11月26日开始据实结算，利息只需要适当补偿，最多按照国家同期贷款利率来计算。三、双方只是在2017年12月29日对过账，之后未对账，未对账则按合同约定可以不办理付款手续，因此也不应当产生逾期付款的违约责任。四、按月息2%计算违约金明显过高，被告请求予以减少。且该计算方式有误，欠款不同于借款，违约金本质上也不同于利息，原告将被告的付款先行冲抵违约金的主张无法无据。综上，被告未付款金额为292577.77元，应按协议书的约定支付欠款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证，对双方无异议的证据，本院依法确认并在卷佐证。对有异议证据，本院认定如下：两被告对原告的证据一真实性没有异议，对拟证目的有异议，认为，按照法律规定定金和违约金不能同时适用，不应当计算违约金。且违约金按月利率2%计算明显过高，远超出原告的实际损失，应当予以减少，最多按银行同期贷款利率计算。本院认为，该证据客观真实，本院予以采信，并在事实认定时进行综合认定。两被告对原告的证据四有异议，本院认为，原告没有提交证据证明该律师函已经送达给被告，故对该证据本院不予采信。对于被告提交的证据，原告对被告的证据四、六有异议，本院认为，买卖合同双方当事人利达圆公司和中进公司并未在《结算承诺书》上加盖公章，且该《结算承诺书》并没有明确具体的结算或承诺内容，夏波作为利达圆公司的员工，在没有公司授权的情况下，无权作出放弃利达圆公司利益的意思表示。故本院对被告提交的证据四不予采信。被告提交的证据六，微信聊天记录，聊天双方的身份情况不明确，与本案无关联，对该证据本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年11月21日，被告中进公司与原告利达圆公司签订《钢材购销合同》，约定由原告为其承建的博森·翰林城五期项目工地供应钢材。合同约定了钢材供货品种、单价、货款结算、违约责任等内容，被告中进公司加盖了印章，委托代理人一栏，李升言签名。合同约定：中进公司向利达圆公司支付现金30万元，作为所需钢材的预付定金。预付定金到账后，利达圆公司开始发货，此款不作为月结材料款；按买方的送货计划，以第一次送货单期满一个月结清材料款。买方在规定的时间内不能按时付款，则按货款的金额月息2%计算违约金。合同签订后，自2017年11月29日至2018年3月28日期间，原告共计向被告公司该项目工地供应钢材价款总额1562577.77元。送货单上注明了品名、规格、单价、数量、总价及付款情况；送货清单备注：本发货单为销售合同、欠款与欠条同等，请审核无误后签字生效。截止2019年9月6日，被告共向原告支付127万元（含支付的30万元定金），下欠货款292577.77元。原告按照合同约定要求被告支付本金及违约金合计643029.13元。并要求被告承担其申请诉前财产保全的申请费4270元，财产保全保险费1000元。本院认为，利达圆公司与中进公司签订的钢材购销合同合法有效，双方应本着诚实信用原则履行各自的合同义务，原告按照合同约定交付了钢材，被告应当按照合同支付货款，没有及时足额支付货款，构成违约，应当承担相应的违约责任。合同中既约定了定金又约定了违约金，当事人可以选择适用。原告选择要求被告支付违约金，被告认为违约金过高，请求适当减少。依照相关规定，当事人约定的违约金不得超过造成损失的30%，原告没有提交证据证明因被告的拖延支付给其造成的实际损失。本院综合考虑合同同时约定了定金与违约金条款、合同的履行情况及合同双方应当遵循的诚实信用原则等情况，酌情认定按照合同总价款1562577.77元的20%，确定被告应当支付违约金数额为312516元。原告申请诉前财产保全支出的申请费及财产保全保险费，系其自主选择行使诉讼权利的方式，双方合同没有约定该费用应当由违约方承担，故应当由原告自行承担。原告主张被告李升言系挂靠中进公司而要求其承担连带责任，但没有提交证据证明，故对项该诉讼请求，本院不予支持。被告中进公司辩称，其与原告达成还款协议并重新确定违约责任，没有事实及法律依据，对其辩解意见本院不予支持。被告中进公司辩称双方没有进行结算不应当承担违约责任，本院认为，被告中进公司在庭审质证时对原告提交的送货单没有异议，送货单清楚的记载了单价、总价，故对辩解意见本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十六条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告中进公司于判决生效之日起十日内向原告利达圆公司支付下欠钢材款292577.77元。二、被告中进公司于判决生效之日起十日内向原告利达圆公司支付违约金312516元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11159元，减半收取5579.5元，由被告中进公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院，并预交上诉案件受理费11159元，款汇至湖北省黄冈市中级人民法院立案庭。上诉人须在上诉期限届满后七日内足额缴纳上诉费用，否则，按自动撤回上诉处理。审 判 员 王喜姣二〇一九年十二月二十三日代书记员 阳 晞附证据目录：原告向本院提交的证据有：证据一：钢材购销合同，拟证明原被告双方订立购销合同，约定供货项目、付款时间、逾期违约金、纠纷管辖法院、运费给付以及该合同被告李升言作为授权代表签名。证据二：送货单15份、对账单，拟证明原告履约供货五次，金额共计1562577.77元；李升言于2018年2月8日在第五次送货前确认的博森翰林城五期工地供货明细及总金额。证据三：付款凭证五份，拟证明被告的付款明细。证据四：律师函，拟证明原告于2019年6月18日委托律师向被告公司发出《律师函》，催要货款及逾期付款违约金。证据五：原、被告公司企业登记信息、被告李升言身份证复印件，拟证明原、被告的身份信息。被告中进公司、李升言向本院提交的证据有：证据一：钢材购销合同，拟证明：1、2017年11月21日，原告与被告一签订了《钢材购销合同》；2、合同约定了结账与付款方式；3、原告的法人邹纯在合同上签字；4、该合同约定被告向原告支付30万元的定金，本案应该适用定金违约责任。证据二：2017年11月28日-12月30日，博森翰林城五期对账单，拟证明：2017年11月29日，夏波代表原告、胡慧英代表被告进行了2017年11月28日-12月30日钢材货款的对账。证据三：武汉钢材市场价格行情、武汉螺纹（三级普通）市场价格行情，拟证明：2017年12月29日、2018年1月29日，夏波代表原告，曹水代表被告分别对两批次钢材的价格进行了确认。证据四：协议承诺书，拟证明：1、2018年10月25日，夏波与汪明霞代表原告，与被告另行签订了《协议承诺书》，双方确认，截止2018年10月25日，被告欠原告钢材款为81万元（实际上欠款金额为802577.77元）；2、协议还约定，被告于2018年11月25日前付清40万元，2018年年底（腊月20）付清尾款41万元，如未按上述时间付款，则适当补偿利息。证据五：客户收付款入账通知书9份、中国建设银行个人活期账户交易明细、中国农业银行回单、原告出具的30万元的收据，向利达圆公司支付钢材款明细表，拟证明：1、两报告共向原告支付了11笔钢材款共计127万元，其中被告一支付了117万元，被告二支付了10万元；2、127万元付款中，2018年10月25日即《协议承诺书》签订日之前，付款总额为76万元，付款76万元后，实际欠款金额为802577.77元，双方确认欠款金额为81万元，该金额与《协议承诺书》一致。2018年10月25日后，被告付款总额为51万元，扣除已付款51万元后，实际钢材款欠款金额为292577.77元，按双方《协议承诺书》则为30万元。证据六：夏波、汪明霞、邹纯三人的催款短款及微信聊天记录，拟证明夏波、汪明霞、邹纯是本买卖项目的合伙人，均向被告李升言进行过催款。