广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终6186号上诉人（原审被告）：广东城冠实业投资集团有限公司，住所：河源市*********。法定代表人：张国辉，系该司总经理。委托诉讼代理人：夏欢，系广东指针律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗远鑫，系广东指针律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：惠州市万合典当行有限公司，住所：惠州市麦兴路**如意综合楼****。法定代表人：张熠桓。委托代理人：朱天来，系广东金卓越律师事务所律师。原审被告：惠州市雄风五金钮扣制品有限公司，地址：惠州市惠城区江北望江过沥路**。法定代表人：张熠亮。原审被告：张国辉，男，汉族，1962年8月23日出生，公民身份号码：************，住址：广东省河源市源城区***********。原审被告：赖云方，男，汉族，1982年12月14日出生，公民身份号码：************，住址，住址：广东省顺德区大良街道南国中路xxxxxxdiv>上诉人广东城冠实业投资集团有限公司因与被上诉人惠州市万合典当行有限公司及原审被告惠州市雄风五金钮扣制品有限公司、张国辉、赖云方民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。原审被告惠州市雄风五金钮扣制品有限公司、张国辉、赖云方经本院合法传唤未到庭参与诉讼。上诉人广东城冠实业投资集团有限公司委托诉讼代理人夏欢、罗远鑫、被上诉人惠州市万合典当行有限公司委托代理人朱天来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东城冠实业投资集团有限公司上诉请求：l、请求依法撤销（2019）粤1302民初225号民事判决书第一项判决，依法改判涉案借款利息自2016年7月27日起计算。2、依法改判上诉人无须承担本案被上诉人为实现债权而支出的案件受理费144800元及保全费5000元。3、请求依法改判张国辉无须对惠州市雄风五金钮扣制品有限公司的借款本息承担连带清偿责任。4、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。（一）涉案借款利息应自2016年7月27日起计算，原审法院未予以查明，存在错误。1、原审法院确认上诉人与被上诉人之间存在两笔借款，借款本金均为1000万元，借款月利息及综合费率均为3%，被上诉人也确认债务人惠州市雄风五金钮扣制品有限公司（以下简称“雄风公司”）2016年1月1日前的两笔借款利息已经支付完毕，另外从被上诉人未请求主张2016年1月1日之前的借款利息也可得知该事实。2、2016年7月26日，被上诉人向雄风公司发出《惠州市雄风五金钮扣制品有限公司结息明细》（详见雄风公司原审提交的证据四），结息明细第一、二点可以得出，被上诉人确认雄风公司的两笔借款本金为1748万元。另外，从结息明细第三点可知，被上诉人确认截止至2016年7月26日，雄风公司实际欠被上诉人两笔借款利息4001280元。因被上诉人须向雄风公司支付2016年1-7月的股东分红147万元（252万元/12*7），后雄风公司与被上诉人同意将2016年1-7月的股东分红直接进行抵扣，即雄风公司截止至2016年7月26日仅欠被上诉人两笔借款利息253l280元（4001280-1470000）。2016年7月27日，雄风公司委托上诉人向被上诉人支付了拖欠利息（人民币2531280元）的尾款531280元，被上诉人也向雄风公司开具收据确认收到该笔利息（详见雄风公司原审提交的证据五）。故截止至2016年7月27日，雄风公司最终实际欠被上诉人两笔借款利息200万元，所以涉案借款（不论借款本金为多少）利息应从2016年7月27日起开始计算，20l6年1月1日至2016年7月27日之间的借款利息已经固定为200万元。故原审判决没有审查清楚，错误的认定为利息起算时间为2016年1月1日，损害了上诉人的合法利益，应当依法撤销。（一）张国辉签订的《还款承诺及担保书》对应的借款合同并非涉案借款合同，故无须对惠州市雄风五金钮扣制品有限公司的本案借款本息承担连带清偿责任，原审判决未审查清楚，存在错误。张国辉于2018年l0月l0日向被上诉人出具了《还款承诺及担保书》，《还款承诺及担保书》中明确了张国辉为惠州市雄风五金钮扣制品有限公司与被上诉人签订的《借款合同》【合同编号：万合借字（2018）0321号】承担担保责任，而涉案的借款合同的编号为：万合借字（2015）0321号，与《还款承诺及担保书》中约定的借款合同编号不同，故张国辉仅仅需要对编号为：万合借字（2018）0321号的《借款合同》承担担保责任，而无须对本案借款合同承担担保责任，原审法院存在事实认定错误，应当依法改判。二、原审法院适用法律错误。上诉人无须承担被上诉人为实现债权而支出的案件受理费144800元及保全费5000元。上诉人向被上诉人出具的《借款担保书》第一、二、六条都明确约定，上诉人仅为债务人雄风公司的借款本息承担保证责任，根据《担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”的规定，《借款担保书》已经明确上诉人仅仅为债务人雄风公司的借款本息承担保证责任，故根据上述法律规定，上诉人不应承担被上诉人实现其债权而支出的案件受理费144800元及保全费5000元。而原审法院却没有适用《担保法》第二十一条的相关规定，错误的判决上诉人承担被上诉人实现其债权而支出的案件受理费144800元及保全费5000元，加重了上诉人的担保责任，损害了上诉人的合法利益。综上，原审判决既存在认定事实错误，还存在适用法律错误，应当依法改判，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。惠州市万合典当行有限公司辩称，一、关于涉案借款利息计算问题。实际不是利息计算问题，而是利息究竟如何冲抵的问题。答辩人与原审被告一（惠州市雄风五金钮扣制品有限公司）确实存在两笔借款，借款本金均为人民币1000万元，被告一不定期偿还利息和相关费用，但双方均未明确是偿还哪一笔借款，那么，所抵扣的借款本金及还款利息究竟冲抵本案借款还是案外借款呢?我们认为应冲抵案外借款无疑，理由如下：（一）案外借款无约定任何担保，正是出于原审被告一同时为原告股东之一，可以用分红抵扣借款本息，答辩人才同意无担保借款。（二）本案有充分的担保，包括被答辩人、原审被告三张国辉及原审被告四赖云方的保证和抵押担保。由此，在无其他约定的情况下，应根据《合同法》司法解释二第二十条规定处理，即：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。（三）经清算（见附件结息明细），被告一所还款项尚不足以清偿案外借款所产生的利息及相关费用，因此可以确认，自2016年1月1日起至今，本案借款本息及相关费用未曾偿还。二、关于张国辉签订的《还款承诺及担保书》对应的借款合同问题。此处明显为笔误，对应的借款合同只能是“万合借字（2015）0321号”，根本不存在“万合借字（2018）0321号”合同。三、关于上诉人案件受理费等费用承担问题。上诉人作为本案借款的担保人，未按约定履行担保责任，被一审法院判决败诉，并称多案件受理费等费用，符合民诉法相关规定。原审被告惠州市雄风五金钮扣制品有限公司、张国辉、赖云方未到庭参与诉讼亦未提交书面答辩状。惠州市万合典当行有限公司向原审法院起诉请求：1、请求判令第一被告立即向原告偿还借款本金人民币1000万元、利息及综合管理费用人民币1060万元（利息以人民币1000万元为基数，按约定月利率3%，从2016年01月01日起计算至清偿之日，暂计算至2018年12月11日），以上金额共计人民币2060万元；2、请求判令第二被告、第三被告、第四被告对第一被告的上述债务承担连带清偿责任；3、判令由四被告承担本案全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、公告费等费用）。原审法院认定事实：2014年8月22日，原告惠州市万合典当行有限公司与第一被告惠州市雄风五金钮扣制品有限公司签订了《借款合同》，约定借款金额为人民币1000万元；借款月利率及综合费率为3%；借款期限为2014年8月22日起至2014年9月20日共计30天；当日，第一被告向原告出具了《委托付款委托书》和《借据》。原告向第一被告如约支付了借款。第二被告广东城冠实业投资集团有限公司于2014年8月22日向原告出具了《借款担保书》，保证归还第一被告在2014年8月22日签订的《借款合同》项下不按期偿还的全部或部分到期借款本息。2014年9月21日，经第一被告向原告提出书面申请，申请将前述借款人民币1000万元的借款期限续期至2014年12月19日，原告与第一被告签订了《借款续期合同》。2014年12月19日，经第一被告提出借款续期申请，原告同意续期，续期期限为自2014年12月20日至2015年3月20日止。2015年3月21日，原告与第一被告双方就上述借款签订了《借款合同》。同日，第二被告向原告出具了《借款担保书》，保证归还第一被告在2015年3月21日签订的《借款合同》【合同编号：万合借字（2015）0321号）】项下不按期偿还的全部或部分到期借款本息；并同意在接到原告书面通知后五天内代为偿还第一被告所欠借款本息；在原告同意第一被告延期还款时继续有效；本保证书在签发之日起生效，至还清第一被告所欠的全部借款本息和费用时自动失效。2015年6月19日，原告与第一被告再次签订了《借款续期合同》，约定续期期限为自2015年6月19日至2015年12月15日止。然而约定的借款期限届满后，经原告多次催促，第一被告并未按照约定还款或者申请借款续期，原告分别于2016年12月31日、2018年1月24日向第二被告发出《履行担保责任通知书》，要求其履行归还借款本金、利息、综合管理费用的担保责任。但第二被告在收到通知后均未按约定履行约定还款义务。2018年1月24日，第三被告张国辉（即第二被告的法定代表人）向原告出具《还款承诺及担保书》，该还款承诺及担保书载明：本人清楚《借款合同》（合同编号：万合借字（2018）0321号）的内容，并愿意就上述借款本金、利息、综合管理费用、罚息向贵公司提供连带责任保证担保并承诺还款，本人承诺在2019年6月30日前一次性归还借款人惠州市雄风五金钮扣制品有限公司向贵公司借款本金壹仟万元整。借款利率按照月息三分（3%）执行，未按期归还的，另行按照欠款额的每日千分之三向贵司支付额外罚息。本人愿意承担连带担保责任，未能还款的，直接由本人进行偿还等。该《还款承诺及担保书》上仅盖有“张国辉”私章。2018年2月12日，第四被告赖云方向原告出具《保证承诺》，自愿以其位于紫金县古竹镇开发区xxxx的国有土地使用权（（地号xxxxxx）为主合同项下惠州市雄风五金纽扣制品有限公司对主合同债务人依主合同所形成的全部债权提供抵押担保。但上述土地至今未办理抵押登记手续。另查，原告与第一被告存在两笔借款，借款本金均为人民币1000万元，其中一笔借款期限从2014年5月27日起至2015年12月16日止（即借款一）；另一笔借款（即借款二，本案所诉请的借款）期限从2014年8月22日起至2015年12月15日止，两笔借款在均未在还款期限内清偿本金。原告、第一被告均确认，2016年1月1日前的两笔借款（即借款一、借款二）的利息已还清；双方同时确认，第一被告在原告所得的股东分红直接用于抵扣第一被告所欠原告的款项。至于股东分红及2016年1月1日后的还款，究竟是用于偿还借款一还是借款二，第一被告认为存在争议，原告则认为应认定为偿还借款一，不属于本案的还款。再查，根据原告的财产保全申请，本院于2019年1月30日作出（2019）粤1302民初225号民事裁定书，裁定查封被告赖云方位于紫金县古竹镇开发区xxxx的国有土地使用权（登记证号：紫府国用(xxxx)第xxxx号，宗地面积：xxxx平方米）、张国辉位于紫金古竹镇开发区xxxx的国有建设用地使用权（登记证号：紫府国用(xxxx)第xxxx号，宗地面积：xxxx平方米）、广东城冠实业投资集团有限公司在广东紫金农村商业银行股份有限公司（统一社会信用代码：914441621682487759C）的股份、广东城冠实业投资集团有限公司在广东龙川农村商业银行股份有限公司（统一社会信用代码：914416228971890542）的股份以及相应的银行帐户等（查封价值以人民币1720万元为限，上述存款的冻结期限为一年，不动产查封期限为三年)。以上事实有当事人主体资格信息、营业执照、《借款合同》、委托付款委托书、转帐凭证、借据、《借款担保书》、《借款续期合同》、《履行担保责任通知书》、《还款承诺及担保书》、电子银行回单及收据、惠州市雄风五金钮扣制品有限公司结息明细以及庭审笔录等在案佐证，可以认定。原审法院认为：原告与第一被告惠州市雄风五金钮扣制品有限公司双方的借贷关系成立，借贷合同有效，应受法律保护，第一被告应按约定偿还借款。第二被告广东城冠实业投资集团有限公司、第三被告张国辉均自愿为第一被告的上述借款承担连带保证责任，对此，第二被告、第三被告应对第一被告的上述债务承担连带清偿责任。第四被告赖云方向原告出具了《保证承诺》后，并未办理土地抵押登记手续，抵押权不成立，但是第四被告赖云方提供的位于紫金县古竹镇开发区xxxx的国有土地使用权（登记证号：紫府国用(xxxx)第xxxx号，宗地面积：xxxx平方米）用于本案借款担保成立并生效，第四被告应按该承诺的约定，履行担保义务。当债权人要求第四被告承担《保证承诺》的担保义务时，第四被告应以抵押物的价值为限承担责任。关于第一被告提出涉案借款本金异议及利息冲抵的问题。原告与第一被告确实存在两笔借款，借款本金均为人民币1000万元，其中一笔借款期限从2014年5月27日起至2015年12月16日止（以下简称：“借款一”）；另一笔借款期限从2014年8月22日起至2015年12月15日止（以下简称“借款二”，本案所诉请的借款），两笔借款均未在还款期限内清偿本金。此后，第一被告不定期偿还利息，于2016年1月23日与原告达成一致，将第一被告在原告所得的股东分红252万元抵扣第一被告的借款本金，应认定为冲抵借款一（即非本案涉案借款）理由是：其一，借款一无约定任何担保，正是出于第一被告同时为原告股东之一，可以用分红抵扣借款本息。其二，借款二有充分的担保，包括第二被告广东城冠实业投资集团有限公司、第三被告张国辉及第四被告赖云方的保证和抵押担保，借款一未约定任何担保。由此，在无相关约定的情况下，应根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十条规定处理，即：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。第一被告所还利息尚不足以清偿借款一所产生的利息及相关费用，因此可以确认，自2016年1月1日起至今，借款二（即本案涉案借款）本息及相关费用未曾偿还。关于借款利息的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”以及第二十九条第一款：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，故此，原告请求被告按约定月利率3%计付利息，本院不予支持，应按月利率2%计付。原告的诉讼请求，合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。被告经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩质证的权利，不影响本案审理。原审法院判决：一、第一被告惠州市雄风五金钮扣制品有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告偿还借款本金人民币1000万元及其利息（以1000万元为本金，自2016年1月1日起至清偿之日止，按照月利率2%计算）。二、第二被告广东城冠实业投资集团有限公司、第三被告张国辉对第一被告的上述债务承担连带清偿责任。三、第四被告赖云方在其位于紫金县古竹镇开发区xxxx的国有土地使用权（登记证号：紫府国用(xxxx)第xxxx号，宗地面积：xxxx平方米）的价值范围内对上述债务承担连带清偿责任。四、驳回原告惠州市万合典当行有限公司的其它诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：涉案借款利息如何冲抵。关于涉案借款利息冲抵的问题。被上诉人与原审被告惠州市雄风五金钮扣制品有限公司确存在两笔借款，借款本金均为1000万元，其中一笔借款期限从2014年5月27日起至2015年12月16日止（简称：“借款一”）；另一笔借款期限从2014年8月22日起至2015年12月15日止（简称“借款二”，即本案案涉借款），两笔借款均未在还款期限内清偿本金。原审被告惠州市雄风五金钮扣制品有限公司于2016年1月23日与被上诉人达成一致，将其在被上诉人所得的股东分红252万元抵扣借款本金。结合缺乏相关约定、设定担保、债务到期、原审被告惠州市雄风五金钮扣制品有限公司所还利息不足以清偿借款一所产生的利息及相关费用等情况，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十条规定，原审法院确认自2016年1月1日起至今，借款二（即本案涉案借款）本息及相关费用未曾偿还有理，本院予以支持，故该分红应认定冲抵借款一而非本案涉案借款。关于上诉人提出其无须承担本案一审案件受理费144800元及保全费5000元的问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，上诉人该主张理据不足，不予支持。至于上诉人主张改判张国辉无须对惠州市雄风五金纽扣制品有限公司的借款本息承担连带清偿责任的问题，本案中张国辉并未就此提起上诉，上诉人非权利人，故对其主张本院亦不予支持。综上所述，上诉人广东城冠实业投资集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费144800元，由上诉人广东城冠实业投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳淑敏审 判 员 黄**锋审 判 员 刘宇慧二〇一九年十二月十九日法官助理 吴晓露书 记 员 黄苑婷