江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终3960号上诉人（原审被告）：瑞金铂兰智能服装科技有限公司，住所地：江西省瑞金市经济开发区创业大道东侧****。法定代表人：郑国庆，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴惠文，广东通惠达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西省城建建设集团有限公司，住，住所地：江西省高安市瑞阳大道世博华城/div>法定代表人：王建平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：廖烟龙，江西吉泰律师事务所律师。上诉人瑞金铂兰智能服装科技有限公司（以下简称铂兰服装公司）因与被上诉人江西省城建建设集团有限公司（以下简称省城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2018）赣0781民初1845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。铂兰服装公司上诉请求：1、撤销江西省瑞金市人民法院（2018）赣0781民初1845号民事判决，并对判决第一项至第四项依法改判或者发回重审。2、一审、二审的案件受理费及保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、双方签订的合同缺乏必要的条款，根据《合同法》第二百七十五条及《建筑法》相关规定，建设工程施工合同缺乏法定必要条款，属于无效合同。本《建设工程施工合同》缺少对施工人员具体要求的条款，包括：1、无工程立项批准文号；2、无开工日期；3、计划竣工日期；4、无承包经理人资质资料；5、无签订时间及地点；6、无监理公司的相关资质资料；7、无设计人的相关资质资料；8、无发包人代表的相关资质资料；9、无项目经理资质资料；10、无监理人相关资质资料。11、授权委托书；12、相关附件内容的缺失等内容。二、被上诉人存在违约行为，并无派遣员工及设备进场施工。被上诉人擅自更换无资质的项目负责人，将项目经理万志华更换为与被上诉人之间不存在任何关系的项目负责人陆丕生。被上诉人在商业保险及相关保险并无对案涉项目进行投保，涉案项目属于被上诉人出让资质。现场施工设备均是陆丕生在瑞金市场当地租用，被上诉人未派出任何施工设备进行施工。被上诉人作为建筑企业未在瑞金市住建局进行相关备案和税务登记，签订合同后也未向上诉人移送企业建筑资质及相关人员资质。三、因被上诉人存在违约行为，未经上诉人同意更改无资质的项目负责人，也未向上诉人提交相关资质，导致建设工程项目未取得建筑工程规划许可证、未取得环境影响报告书、未办理报建手续，一审期间又未补办手续，该施工合同应属于无效合同。四、被上诉人所主张的临时施工费等费用11万元缺乏事实依据。鉴定意见书关于临时施工费11万元的鉴定存在违法，双方当事人均未对该项申请鉴定。临时施工未经取得合法手续属于违法建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条之规定，不应当对其费用予以支持。五、一审判决上诉人支付违约金30万元，无事实和法律依据。被上诉人违约在先，其违反了中标阶段及签订合同及相关附件的约定，未经允许更换无资质的项目经理、无入驻的相关资质及设备，存在违法出借资质，拒不向上诉人提交相关证件用于办理相关手续。六、一审判决上诉人支付保全申请费5000元，缺乏法律依据。被上诉人的诉讼请求中并无要求上诉人承担保全申请费的诉讼请求，保全申请费属于诉讼费范围，并不是诉讼请求的范围。七、一审法院遗漏司法鉴定费12万元，本案司法鉴定费用应由被上诉人承担。八、工程质量鉴定意见缺乏相关的事实和法律依据，不应作为证据采信。1、上诉人未接到检测单位的书面通知，检测现场缺少上诉人及被上诉人人员的参与，现场勘查缺少业主的签名确认，质量检测报告中，现场人员均无委托人的代理人到达现场，也无附带相关的授权委托。2、检测人员未携带任何检测设备，未对设备仪器进行任何描述或者将设备的合格证作为附件。3、现场勘查时间与检测报告中的检测时间存在出入，不具有客观性。4、检测报告中的委托单位是江西赣州司法鉴定中心，检测单位是江西应用职业技术学院测试研究所，存在非法转委托情况，且江西应用技术职业学院测试研究所的资质材料无认证。5、检测过程未对内部结构进行描述。6、检测单位对具体检测人员的资质缺少描述和佐证。九、工程造价的司法鉴定意见缺乏相关的事实和法律依据，不应当作为证据采信。1、缺少江西赣州司法鉴定中心主体资格材料，无法得出鉴定是否具备鉴定资质。2、缺少价格评估人员的个人资质材料，无法体现出具体鉴定人员是否具备鉴定资格。3、鉴定事项中临时设施费等11万元存在违规（超范围）进行评估，且该评估无任何依据。委托事项并未涉及临时设施费、办公费、样板房。3、鉴定过程中及庭审中，双方并无对施工图纸进行确认。4、平整场地的工程量计算错误，涉案的土地本来就是“三通一平”无需任何平整，涉案土地属于被告向政府招投标形式签订合同，招投标的土地必须是“三通一平”，无需平整的工程量。5、涉案的水泥明细存在错误。意见稿中存C30混凝土的价格导致总价格160多万元，现在少C30混凝土，不但价格没降低，反而升高。C15与C35的价格比意见稿的价格高出很多，明细不符合逻辑。6、意见书的清单与意见稿中的形式明细不同，存在模糊的价格构成。7、钢筋的总量与实际使用的总量存在较大差距。意见书比实际施工总量多出10吨。8、措施费用、规费、税金，在意见稿中存在，在意见书中缺失。9、土方明细多出意见稿及实际所产生的土方。比实际要多出7000多立方。10、独立基础单价比意见稿中要多出2万多元。意见稿中单价是584.54元，意见书中单价613.35元。11、平整场地单价比意见稿中要多出1.5万多元。意见稿中单价是0.53元，意见书中单价7.42元。12、一般土方单价、工程量比意见稿中要多出不少。意见稿中单价是3.12元，意见书中单价38.69元。意见稿中工程量11343.42立方，意见书11526.8立方。13、垫层单价比意见稿中要高得多。意见稿中单价是497.47元，意见书中单价514.16元。14、钢筋的量与价格在意见书与意见稿比较随意，没有固定的形式。10内型号意见稿中量是23.123吨，意见书14.655吨，价格前者是6102.01元，后者是6985.05元，量相差9吨左右，价格相差800元/吨。20内型号意见稿中量是53.73吨，意见书43.802吨，价格前者是6049.55元，后者是6127.7元，量相差10吨左右，价格相差90元/吨。15、意见稿与终稿存在明显重大差异，且无法合理的解释。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实依法判决。省城建公司辩称，一、双方签订的合同是合法有效的。1、上诉人诉称双方签订的《建设工程施工合同》缺乏必要的条款，该上诉理由没有事实基础和法律依据。合同的条款可分为必要条款和一般条款。当事人对必要条款达成协议的，合同即为成立；反之，合同不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第十二条的规定，结合住建部发布的《建设工程施工合同》范本，建设工程施工合同的主要条款为施工主体的资质、承包范围、合同价款、工期和合同质量。在本案中，根据双方依据住建部、国家工商行政管理总局制定的(GF-2013-0201)《建设工程施工合同》范本，签订了《建设工程施工合同》，结合作为合同组成部分的招标文件、中标通知书等文件，双方对工程范围、工程价款、工程质量、建设工期等主要合同内容均进行了约定，合同完全合法有效。虽然《建设工程施工合同》部分内容空缺，但结合中标通知书等文件能够确定相应内容，不存在上诉人所称的《建设工程施工合同》缺乏必要的条款。2、被上诉人与上诉人签订的《建设工程施工合同》是在该工程经过公开招投标程序的基础上签订的，是双方的真实意思表示，且合同并不存在《合同法》第52条规定的无效情形。因此，该合同自双方签字盖章后就发生法律效力。二、关于鉴定机构及鉴定报告的问题。一审法院根据上诉人的申请，委托江西赣州司法鉴定中心对该已施工的包装车间基础设施工程质量、工程造价进行鉴定。该鉴定中心主体合法，在工程质量鉴定过程中，组织专业测试机构现场测试与在人身损害赔偿案件中鉴定机构就肌力测试或智力测试所出具的专业数据一样，可以作为鉴定机构出具鉴定意见的依据，鉴定机构在进行充分说明后作出鉴定意见，完全是合法有效的。对于工程造价的鉴定，也是完全符合法律规定。三、关于违约的主体以及违约金数额的认定。1、违约主体。《建设工程施工合同》约定：中标以后，施工单位三天内必须进入施工现场，搭建临时设施，并进行地基施工，建设单位支付300万元。被上诉人按照上诉人的要求已经施工，反而是上诉人一直未按约支付300万元的工程款，导致被上诉人无法继续施工，继而要求被上诉人全面停工，上诉人的行为明显违约。涉案工程项目不存在更换项目负责人的问题。涉案工程的项目经理是万志华，万志华在项目部多次与上诉方负责人协调施工进度事宜。陆丕生被任命为项目部的总负责人，也得到上诉人的认可，与项目经理万志华的职务不相冲突，不存在上诉人所称的项目经理的擅自变更。相关的报建手续也是上诉人应履行的义务。被上诉人不存在违约行为，而上诉人一直未按约支付工程款和要求被上诉人全面停工的行为却是构成根本违约。一审法院认定上诉人构成违约，事实清楚，依据充足。2、违约金数额的认定。涉案合同金额为5018.814755万元，由于上诉人的根本违约，不仅造成被上诉人机械设备停工损失、工人工资的加倍支付等直接损失，更是让被上诉人应获得的正常预期利润的预期变为乌有，按建筑市场厂房施工的正常利润即工程造价的15%计算，被上诉人的预期损失超过750万元，一审法院作出30万元违约金是明显偏低的。按照双方合同《通用合同条款》合同16.1.3、16.1.4的约定，上诉人因违约不仅应支付承包人的损失费用，还应支付承包人合理的利润。一审法院作出30万元违约金是远不能达到被上诉人的损失。四、上诉人的行为涉嫌诈骗。本案纠纷表明，上诉人明显没有施工的计划，只不过因为上诉人拿地后迟迟没有动工，在政府要收回土地的压力下才在2017年年底故意以招标的方式引诱被上诉人投标，并以进场后先支付300万元为诱饵，要求被上诉人迅速组织施工，之后又要求被上诉人停工，给被上诉人造成巨大损失。这是上诉人为应付政府而实施的诈骗行为，其行为已构成犯罪，建议法庭将上诉人涉嫌犯罪的部分移送司法机关立案侦查。五、关于建设规划许可证等证件本身是上诉人的义务，而非承包方的义务；关于临时设施费本应在工程全部完工后计入工程款作为成本，现由于上诉人违约而停工，造成被上诉人的直接损失，应当由上诉人承担；关于司法鉴定费用的承担，上诉人对我方主张的工程款存疑，要求司法鉴定，更是对工程质量提出司法鉴定，应当由上诉人承担鉴定费用；关于工程量的问题，鉴定机构充分考虑了双方提出的意见和说明，并得出相关鉴定意见，是合法有效的。省城建公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除原告、被告签订的《建设工程施工合同》。2、判决被告立即支付原告工程款及费用3148181.69元及利息（自2018年3月1日至实际清偿之日止按年利率6%计算）。3、被告立即向原告支付违约金629636元。4、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月28日，省城建公司中标铂兰服装公司位于瑞金市经济开发区铂兰科技厂区项目；同日，铂兰服装公司向省城建公司发出中标通知书，中标通知书载明：“1、标价为50188147.55元；2、工期自2017年12月30日开工，2018年12月30日竣工，工期365日历天，工程质量达到招标文件规定的标准；3、本招标工程项目经理万志华；4、中标人收到中标通知书后两个小时以内回复招标人中标后承诺书，并在2018年1月10日前按照招标文件和中标人的投标文件与招标人签订本招标工程承发包施工合同，签订合同的地点为铂兰科技厂区工地内”。此后，铂兰服装公司与省城建公司签订《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》第一部分合同协议书，第一条工程概况约定：“1、工程名称：铂兰科技厂区项目。2、工程地点：瑞金市经济开发区金鑫二路。4、资金来源：自筹资金100%。工程内容：工程设计施工图内涵盖的全部工作内容。6、结构类型及层数：工业建筑、框架，建筑高度为29.45米／18.85米。建筑类别丙类高层／多层厂房：子项生产厂房（1-4层）建筑面积为12035.63平方米，包装厂房（1-4层）建筑面积为5906.04平方米，样板厂房建筑面积为（1-6层）为8296.13平方米。7、建筑面积：本工程总建筑面积为27374.14平方米。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）。8、工程承包范围：由深圳市联合创艺建筑设计有限公司设计的铂兰科技厂区样板房、包装车间与生产车间施工图内涵盖的全部工作内容（含室外工程）”，第三条质量标准约定：“工程质量符合达到国家施工验收规范合格标准”，第四条签约合同价与合同价格形式约定：“1.签约合同价（中标价）为人民币（大写）伍仟零壹拾捌万捌仟壹佰肆拾柒元伍角伍分（50188147.55元）”，第六条合同文件构成约定：“本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）招标文件、中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已有投标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件”，第十二条合同生效约定：“本合同自签订之日起生效”；第二部分通用合同条款，16.1.3约定：“除专用合同条款另有约定外，承包人按16.1.1项［发包人违约的情形］约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项［发包人违约的情形］第（7）目约定的违约情形，承包人有权解除合同，发包人应当承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润”，16.1.4因发包人违约解除合同后的付款约定：“承包人按照本条款解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约保证金（1）合同解除前所完成的工作价款”；第三部分专用合同条款，12.4.1付款周期约定：“中标以后，施工单位三天内必须进入施工现场，搭建临时设施，并进行地基施工，建设单位支付300万元，其余款项按进度付款至70%，竣工验收前付至90%，工程结算完付至95%，余款5%保修期满付清”，12、4.4进度款审核和支付约定：“（2）发包人支付进度款的期限：在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付。发包人逾期支付进度款的违约金计算方式：按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金”，16、1.2发包人违约的责任约定：“（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约金责任按通用条款”，合同还约定了其他事项。2017年12月28日，铂兰服装公司向省城建公司发出通知，要求：“省城建公司于2017年12月30日正式开工，2018年1月1日至3日该项目部主要人员必须到位进驻铂兰服装公司厂区开展基础施工”。2018年1月1日，省城建公司进场施工。2018年1月2日、2018年1月10日，省城建公司驻铂兰服装公司项目部负责人万志华、铂兰服装公司法定代表人郑国庆、惠州市工程建设监理有限公司总监周明海等召开工作会议，会议对施工进度、工程质量、工程款拨付等进行了安排。2018年1月8日，省城建公司向铂兰服装公司发送《关于成立铂兰服装公司厂区建设工程项目部的通知》，通知载明陆丕生为项目部总负责人；陆丕生于2001年7月10日取得江苏省建设厅颁发的二级建筑资质证书；2018年1月12日至2018年4月5日期间，省城建公司与铂兰服装公司均在施工过程中有函件往来，收发件人为陆丕生、被告法定代表人郑国庆等人。2018年2月9日，铂兰服装公司向省城建公司指定的账户支付500000元工程款。2018年3月，原告因工程款支付等问题停止施工并与被告协商。经江西赣州司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：“铂兰服装公司已施工的包装车间及生产车间基础设施混凝土工程质量满足设计要求及《混凝土结构工程施工质量验收规范》ＧＢ50204-2015规范要求；省城建公司已施工的铂兰科技厂区包装车间及生产车间的基础设施工程造价为￥1772046元（大写：人民币壹佰柒拾柒万贰仟零肆拾陆元。其中￥110000元为临时施工费、样板房、办公费用，此项费用因原被告双方未统一质证意见，待法院判决”。2018年5月25日，一审法院根据原告的申请，作出（2018）赣0781民初1845号民事裁定书，裁定：“查封被申请人铂兰服装公司所有的位于瑞金市经济技术开发区西侧的土地和房屋［证号为赣（2017）瑞金市不动产权第0013911号］，查封金额为3780000元，查封期限为三年”。2018年6月7日，我院执行部门已办理查封。一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。被告铂兰服装公司因包装车间、生产车间等厂区工程建设进行公开招标，原告省城建公司中标并与被告签订合同。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。中标文件、中标通知书本身是建设工程施工合同的组成部分，中标通知书、建设工程施工合同、中标文件对工程范围、工程质量、工程价款、建设工期、合同签订时间、签订地点、工程造价等主要合同内容进行了约定，虽然《建设工程施工合同》部分内容空缺，但结合中标文件、中标通知书等能够确定相应内容，符合合同构成要件。通过中标通知书可知，合同须在2018年1月10日前签订，即2018年1月10日前合同已签订并成立。依法成立的合同，自成立时生效。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。建设工程规划许可证、图审等规划审批手续主要由项目业主（发包人）申请办理，被告铂兰服装公司以工程未办理建设工程规划许可证和图审等审批手续主张合同无效的抗辩，一审法院不予支持。中标通知书、合同确认项目经理为万志华，在相关会议召开时也有万志华参加；原告将项目经理变更为陆丕生后已通知被告，被告在收发函件时也是与陆丕生联系，即被告知道并同意将项目部负责人变更为陆丕生；在中标企业有相应资质的情况下，项目部经理资质并不导致整个合同无效，即使项目部经理陆丕生不具备相应的资质也只是属于违反合同具体约定；被告提供的证据并不能充分证明案外人陆丕生是借用原告资质的实际施工人。因此，双方签订的合同不存在无效的法定情形，自成立之日合同已经生效。综上，原告省城建公司与被告铂兰服装公司签订的《建设工程施工合同》已经成立并生效，对双方均具有约束力，双方应当按照合同约定履行各自义务。原告施工后，被告应当按照合同约定支付相应工程进度款，现被告未按照约定支付进度款，已构成违约。当事人协商一致，可以解除合同。根据合同约定，因被告违约导致暂停施工满28天后仍不支付工程款的，原告可以解除合同；同时，在庭审中被告也明确表示同意解除合同。故，原告省城建公司要求解除与被告铂兰服装公司签订的《建设工程施工合同》的请求，一审法院予以支持。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。经鉴定，原告省城建公司施工的工程符合工程质量标准，被告铂兰服装公司应当支付相应的工程价款。经鉴定，工程造价为1772046元，其中临时施工费、样板房、办公费用为110000元。临时施工费、样板房、办公费用原告已提供相应的单据、清单、收据等证据予以证实，可以认定；同时，临时施工费、样板房、办公费用属于原告为实施工程而必然产生的费用，如全部施工完成其将摊入全部工程的成本之中，现合同目的不能实现，解除合同后可将该款项计入工程价款之中。合同约定承包人解除合同后28天内，发包人应当支付合同解除前所完成的工作价款。已经支付的500000元应当扣除，即被告应当支付的金额为1272046元。因此，原告省城建公司要求被告铂兰服装公司支付工程款及费用3148181.69元的请求，一审法院在1272046元的范围内予以支持，被告应当在解除合同后的28日内支付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。双方合同约定：“中标以后，施工单位三天内必须进入施工现场，搭建临时设施，并进行地基施工，建设单位支付300万元”，因此，应付价款从原告进场施工的2018年1月1日起开始计算。2015年10月24日，中国人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率一至五年（含五年）的年利率为4.75%。原告请求自2018年3月1日起支付，不违反法律规定。因此，省城建公司要求被告铂兰服装公司自2018年3月1日起至款清之日止按年利率6%支付利息的请求，一审法院在2018年3月1日起至款清之日止按本金1272046元、年利率4.75%计算利息的范围内予以支持。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。双方合同约定，发包人逾期支付进度款的违约金计算方式按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金并支付合理利润。结合被告应付款项、应付款项利息、合理利润等情况，支付的违约金、合理利润及应付款项利息之和可在以应付款项为基数、年利率24%以内予以支持。综上，一审法院酌定被告应当支付的违约金为300000元。对于保全申请费5000元，此系原告为保证债权实现而产生的费用，在原告预缴后可以要求被告支付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定，判决：一、解除原告江西省城建建设集团有限公司与被告瑞金铂兰智能服装科技有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、被告瑞金铂兰智能服装科技有限公司应当于本判决生效后二十八日内向原告江西省城建建设集团有限公司支付工程款及相关费用1272046元及其利息（自2018年3月1日起至款清之日止按年利率4.75%计算）；三、被告瑞金铂兰智能服装科技有限公司应当于本判决生效后二十八日内向原告江西省城建建设集团有限公司支付违约金300000元；四、被告瑞金铂兰智能服装科技有限公司应当于本判决生效后二十八日内向原告江西省城建建设集团有限公司支付保全申请费5000元；五、驳回原告江西省城建建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37337元，由原告江西省城建建设集团有限公司负担17663元，被告瑞金铂兰智能服装科技有限公司负担19674元。该款已由江西省城建建设集团有限公司预交，限被告瑞金铂兰智能服装科技有限公司于本判决生效后二十八日内向原告付清。本院二审期间，上诉人铂兰服装公司提交了如下证据：1、鉴定发票，证明原告向鉴定机构支付了12万元鉴定费，鉴定费应当由被上诉人承担，被上诉人有举证责任。2、招标资料原件，证明被上诉人派遣施工项目人员及设备情况，实际中上诉人从未到过项目，实际施工人陆丕生并不是被上诉人的员工，被上诉人存在出借资质的行为。3、施工投标文件原件，证明项目组织结构、管理职责，机械设备的入住均为到达现场，被上诉人承诺于2017年12月31日开工。被上诉人承诺现场三台塔吊及100人员的临时生活设施等均未实行。被上诉人省城建公司质证认为：该三组证据都不是新证据。对证据1的真实性无异议，对合法性、关联性有异议。该费用应当由上诉人承担，上诉人在一审也未要求被上诉人分摊。二审提出完全不符合法律规定。对证据2、3的真实性没有异议，但提供的只是一部分复印件，该两组证据并不能证明被上诉人存在任何违约行为，也不能证明陆丕生借用被上诉人的资质的行为。被上诉人完全按照承诺来履行，之后双方相关信函来往都是完全依据上诉人的书面要求来履行的。被上诉人不存在任何违约行为，反而是上诉人在被上诉人进场施工之后没有按照要求支付300万元的工程款。被上诉人省城建公司未向法庭提交证据。本院对上诉人提交的证据评判如下：对证据1的“三性”予以认定，对证据2的“三性”予以认定，但该证据不足以达到证明目的。对证据3的“三性”予以认定，但对其证明目的不予认定。二审经审理查明，上诉人铂兰服装公司为本案案涉造价鉴定和质量鉴定共支出12万元的鉴定费。二审认定的其他事实与一审认定一致。本院认为：本案二审争议的焦点为：1、本案《建设工程施工合同》效力如何认定？2、被上诉人主张临时施工费11万元理据是否充分？3、一审判决上诉人支付违约金30万元理据是否充分？4、司法鉴定费12万元如何处理？5、质量鉴定意见和造价鉴定意见能否被采纳？关于案涉《建设工程施工合同》效力如何认定的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第三十九条规定：“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效。”第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，双方签订的《建设工程施工合同》中开工日期和竣工日期、监理人员的确定均可以通过合同通用部分和专用部分予以确定，合同也约定了工程价款、支付工程款、结算、质量保修等事项，签订合同的时间、地、地点理人员、设计人员的资料并非合同的必要条款，上诉人主张缺乏必要条款无事实依据。从被上诉人省城建公司营业执照载明的经营范围来看，省城建公司具备案涉工程的施工资质，上诉人主张被上诉人出借资质给陆丕生，但其并未提交充分证据证明，上诉人以出借资质为由主张合同无效与事实不符。但本案案涉土地并未办理建设工程规划许可证等许可手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，也即案涉合同的标的物违法，截止二审法庭辩论终结之前，上诉人也未取得建设工程规划许可证，故案涉《建设工程施工合同》因违反《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定而无效，一审法院认定案涉建设工程施工合同有效并解除案涉合同，适用法律错误，本院予以纠正。关于被上诉人主张临时施工费11万元的理据是否充分的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”如前所述，本案双方签订的《建设工程施工合同》应自始无效，导致本案合同无效的原因系上诉人在未取得建设工程规划许可证和建设用地规划许可证的情况下与被上诉人签订案涉《建设工程施工合同》，上诉人存在过错，应赔偿被上诉人因合同无效导致的损失，被上诉人主张的临时施工费11万元系实际发生的损失，应予以支持。上诉人认为该11万元属于超出鉴定范围的款项，不应予以支持的理由不成立。关于一审判决上诉人支付违约金30万元理据是否充分的问题。虽然一审判决支付违约金30万元是在合同有效并解除的情况下，针对上诉人存在逾期支付进度款的违约行为产生的损失，而事实上，案涉合同属于无效合同，但本案导致合同无效的责任在于上诉人，被上诉人并不存在过错，故考虑到上诉人中途要求被上诉人停工，必然导致上诉人产生损失，本院酌情支持被上诉人的损失30万元。关于司法鉴定费12万元和保全费用5000元如何处理的问题。本院认为，司法鉴定费用和保全费用均属于诉讼费范畴，二审中，上诉人提交了12万元的司法鉴定费用发票作为新证据，本院亦一并进行处理，鉴于本案的司法鉴定系由上诉人铂兰服装公司申请，但一审法院支持了被上诉人省城建公司的部分诉讼请求，故该12万元的鉴定费本应由双方按比例分担。至于5000元保全费，该保全费系诉讼费范畴，法院可依据案件实际情况进行分担，也宜由双方按照胜诉比例分担。一审将该5000元保全费判由上诉人承担不妥，本院予以纠正。关于质量鉴定意见和造价鉴定意见能否被采纳的问题。本案质量及造价鉴定系由上诉人申请，一审法院对外委托所作的鉴定，程序合法，上诉人对质量鉴定和造价鉴定提出异议，但并无充分依据，不足以推翻本案鉴定结论，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律存在瑕疵，二审又出现新证据，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持江西省瑞金市人民法院（2018）赣0781民初1845号民事判决第二项、第五项。二、撤销江西省瑞金市人民法院（2018）赣0781民初1845号民事判决第一项、第三项、第四项。三、被上诉人江西省城建建设集团有限公司与上诉人瑞金铂兰智能服装科技有限公司签订的《建设工程施工合同》无效。四、限上诉人瑞金铂兰智能服装科技有限公司于本判决生效之后十日内向被上诉人江西省城建建设集团有限公司支付损失赔偿300000元。一审案件受理费37337元，按照一审判决执行。二审案件受理费19810元，申请保全费5000元，鉴定费120000元，合计144810元，由上诉人瑞金铂兰智能服装科技有限公司负担60821元，被上诉人江西省城建建设集团有限公司负担83989元。本判决为终审判决。审判长  王阿婷审判员  罗 宁审判员  傅 忠二〇一九年十二月三十日书记员  廖勤勤