山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁16民终2470号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山西旭日集团有限公司，住所地：山西省吕梁市离石区城北滨河东路馨怡家园******。 法定代表人：刘官福，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘培宇，该公司职工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东埕口盐化有限责任公司，住所，住所地：山东省滨州市北海新区富民路中段div> 法定代表人：张小飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯建新，山东正鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王贝贝，山东正鉴律师事务所律师。 上诉人山西旭日集团有限公司（以下简称旭日集团公司）因与被上诉人山东埕口盐化有限责任公司（以下简称埕口盐化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2018）鲁1623民初3158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 旭日集团公司上诉请求：1.依法撤销山东省无棣县人民法院（2018）鲁1623民初3158号民事判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的起诉；2.依法撤销山东省无棣县人民法院（2018）鲁1623民初3158号民事判决第三项，改判支持上诉人的反诉请求；3.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本诉中一审法院对于被上诉人埕口盐化公司的土方量事实认定错误，一审法院应当驳回本诉中被上诉人对上诉人的起诉。首先，被上诉人一审中提供的派车单不是原件，因上诉人也无法获得全部派车单，无法与被上诉人提供的誊抄件一一核对，被上诉人提供的派车单很可能存在修改的情况，事实上派车单也的确存在涂改的地方，所以说被上诉人提供的派车单无法作为支持其诉讼请求的证据。其次，上诉人对2016年12月10日派车单，该单据上用车单位负责人处上诉人单位负责人签字看不出来，车号空白，车长空白，工程名称及地点空白，无法证明与本案有关联性，故上诉人认为该派车单对应的土方量应当予以核减，土方量对应的价款42104元应当予以核减；对于被上诉人提供的2月份车辆总记载为734车，经被告核算，车数应为714车，20车所对应的价款3016元应当予以核减；对于2016年12月2日编号为0017508派车单据，被上诉人提供的证据日期及我方用车单位负责人刘旭鹏的签名不一致，日期看到是更改的，该证据与本案没有关联性，应当对274车予以核减，274车所对应的价款35314元应当予以核减；对于被上诉人提供的2016年11月1日编号为0017676号单据中并无用车单位及派车单位负责人的签字，另外刘旭鹏及用车数量的笔迹明显与派车单中起始日期笔迹明显不一致，所以说202车应当予以核减，202车所对应的价款30484元应当予以核减；对于被上诉人提供的2016年10月26日派车单刘旭鹏的签名及用车数量笔迹明显与其他笔迹不一致，无法证明该单据的真实性，其所对应的154车应当予以核减，154车所对应的价款23240元应当予以核减。综上合计，134158元应当予以核减。二、一审法院未将本诉中被上诉人的违约行为审查清楚，应当裁定撤销原判决予以发回重审。首先，被上诉人存在违约行为。根据上诉人一审中提交的第4项证据《工程项目及工程量签证报审表》以及照片可以看出，被上诉人交付的不是土方而是淤泥，而且被上诉人应当依据《土方施工合作协议》第八条第8项的约定，修建一条使后续施工能够顺利开展的道路。但是根据《工程项目及工程量签证报审表》的内容可以看出被上诉人修建的道路路面泥泞不堪，车辆很难进入。所以说本案中被上诉人修建的道路无法使用是事实，被上诉人具有违约行为。其次，一审法院应当减少589197.12元价款。对于被上诉人修建的道路无法使用的客观原因不管是土质稀软，还是其他气候原因，这都不是被上诉人可以不交付一条能够使用道路的免责理由，其应该就其违约行为承担违约责任。根据《合同法》第一百一十的规定，受损害方可以选择对方减少价款。上诉人认为一审法院应当减少589197.12元的价款，589197.12元的由来是上诉人与发包方签订的定价总包合同当中，发包方与作为总包方的被告根据设计图签订本次修建临时性道路的土方量应为56223立方米，但被上诉人因为其自身的违约行为，导致其核算下土方量为74635.41立方米，导致多增加出18412.41立方米，18412.41立方米所对应的价款就是589197.12元，上诉人认为一审法院应当予以核减。三、一审法院在反诉中认定被上诉人在施工过程中未给上诉人造成经济损失的事实错误，一审法院应当查清本案反诉事实，支持上诉人一审反诉请求。根据双方签订的《土方施工合作协议》第三条承包方式可知，被上诉人的合同义务不单单只是拉土方而已，被上诉人所承担的义务共有15项，即购土方、挖、运、填、平、机械、燃油料、人工、运输、道路修缮、运弃、安全、手续、协调、税金。第八条第8项的约定“乙方需用大型机械碾压，使得后续（基础、立塔和放线）施工能顺利开展”。但是事实上，被上诉人没有按照合同约定，平整道路、修缮道路，从而建设一条能够正常行驶的道路。从上诉人提供的《工程项目及工程量签证报审表》足以看出，被上诉人铺设好的路面泥泞不堪，车辆很难进入，所以足以证明被上诉人违约。因为既然修建道路，那么修建一条能够正常行驶的路这是生活常识，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（一）项规定，众所周知的事实不需要举证。至于被上诉人是因为什么原因导致无法交付一条能够符合双方约定的道路，这不是被上诉人免责的理由。根据《合同法》第一百零七条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”综上所述，只要被上诉人给上诉人造成了经济损失，被上诉人就应当承担赔偿责任，而不是看上诉人之前是否主张过损失，一审法院的认定违反法律规定。四、一审法院适用法律错误。本案应当适用《合同法》第一百零七条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十一条的规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实等法律规定。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，认定事实错误，请求二审法院撤销原判决，并依法改判驳回被上诉人一审本诉诉讼请求，支持上诉人的一审反诉诉讼请求，维护上诉人的合法权益。庭审中，上诉人补充如下意见：一、根据上诉人与被上诉人签定的《土方施工合作协议》第六条的约定，如果到期甲方（山西旭日机电设备安装有限公司）不能如数付清乙方（山东埕口盐化有限责任公司）全部工程款，由风电项目建设单位龙源汇泰（滨州）风力发电有限公司代扣剩余工程款。因此被上诉人应根据此协议，追加龙源汇泰（滨州）风力发电有限公司为第二被告，向风电项目建设单位龙源汇泰（滨州）风力发电有限公司索要剩余工程款，行使自己的权利。二、一审法院遗漏实际开工日期和竣工日期，导致山东埕口盐化有限责任公司逾期开工、交工的违约责任未认定，要求二审法院把此案发回一审法院重审。三、根据上诉人与被上诉人签定的《土方施工合作协议》第七条的约定，工期要求：2016年10月23日开始施工，在十五天内完成相关所有土方量工程。但事实情况是，被上诉人从2016年10月26日是开始施工，直到2017年3月19日才完成相关所有土方量工程，造成上诉人被发包方龙源汇泰（滨州）风力发电有限公司以工期违约罚款共974631.0975元，因此，上诉人也要求被上诉人承担相应的责任，赔偿上诉人的经济损失。 埕口盐化公司辩称：旭日集团公司的上诉理由违背事实，不能成立，应予驳回。一、被上诉人一审举证的书证“派车单（土方施工签证单）”91份，均由上诉人的工作人员即现场施工管理人段四林、刘旭鹏、刘天顺分别签字确认，真实合法有效。结合双方签订的被上诉人一审举证的《土方施工合作协议》及补充协议、土方量确认书等书证，证实上诉人应付被上诉人土方工程总价款为2388333元，减去已付工程价款1500000元，尚欠款项金额为888333元。涉案即使存在争议的也仅仅是10车土方即价款4716元，一审法也是按扣除该10车土方价款进行的裁判。二、上诉人主张涉案土方量认定错误，不能成立。1、被上诉人提供的土方施工签证单书证系原件，并非复印件。被上诉人提供的土方施工签证单一式三份，上诉人持有一份，就是说被上诉人提供的涉案91份土方施工签证单及其他书证，上诉人均持有一份，一审上诉人出示过，只是隐藏性地出具了一部分。2、上诉人有异议的“派车单”，上面均有上诉人的管理人段四林或刘旭鹏或刘天顺的签字，书证完整，字迹清晰，数量准确，足以证实系上诉人出具的书证，合法有效。三、被上诉人在本案中不存在任何违约行为。上诉人主张被上诉人违约，歪曲事实，虚假错误。被上诉人进行的土方施工，如约履行完毕，且上诉人在被上诉人施工的土方工程上进行了后续施工（风电项目的风机台建造、风机安装等等），上诉人施工的风电项目工程也早已施工完毕并交付使用。上诉人至本案诉讼前从未提出任何异议，上诉人的本案异议完全是基于一审诉讼而恶意制造的谎言。上诉人举证的《工程项目及工程量签证报审表》和照片等，不具有真实性、关联性和证明力，被上诉人在一审已经一一质证并否认说明。四、上诉人一审反诉没有事实及依据，不能成立。上诉人在一审的反诉，毫无任何的有效证据可以证实，也没有提出任何的合理理由。上诉人提出一审法院适用法律错误，并以“众所周知的事实”为由，纯属歪曲理解法律规定含义，任意扰乱司法诉讼审判。何为上诉人所说的“众所周知的事实”，被上诉人在渤海湾海边冒着寒冬为上诉人进行土方施工，这是事实，应予支付被上诉人应得的工程价款，这才是“众所周知的事实”。五、被上诉人对一审判决没有支持其诉讼请求的款项（如：机械施工费等即没有认定支持的部分款项），本想提起上诉，敬请二审法院予以改判纠正，但为了早日结案求得款项，解决民工工资和偿还因该工程所负债务，没有上诉而已。综上，上诉人的上诉理由虚假错误，不能成立，其上诉请求应依法驳回。对上诉人庭审中补充的上诉意见，答辩如下：上诉人的补充意见不能作为上诉人诉求撤销一审判决并改判的依据或理由。一是上诉人在一审并没有对该争议事项作出主张，对该争议事项一审中双方并不存在争议，该争议事项不属于二审法院审理审查范围。即使按照上诉人的补充意见内容，上诉人的主张也不能成立。第一，上诉人在二审请求追加被告，明显违反民诉法的规定，因为上诉人在一审对该项追加事宜并没有主张权利。再者，龙源汇泰公司并非本案合同当事人，不属于追加被告的范围。合同中显示的龙源汇泰也仅仅是款项代扣，该约定并不影响被上诉人对上诉人在一审中的诉求。第二，涉案的开工日期和竣工日期，在一审中各方不存在争议，上诉人也是认可的。关于上诉人提出的开工日至竣工日的日期为15天的主张，违反双方的约定，因为上诉人、被上诉人在2017年2月27日签订了《土方施工合作协议》的补充协议，该补充协议明确约定原土方施工协议第七款工期要求由于各种原因，此条款已经失效，原合同第七款作废。因此，涉案双方不存在基于主合同第七条发生争议的前提或情形。上诉人主张的龙源汇泰违约罚款，那是上诉人的行为，与被上诉人无关。 埕口盐化公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付原告工程款923119.80元及利息；2.诉讼费由被告承担。 旭日集团公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失309790元；2.反诉费由反诉被告负担。 一审法院认定事实，旭日集团公司系由山西旭日机电设备安装有限公司变更而来。旭日集团公司承包山东龙源汇泰北海二期54.6ＭＷ风电项目后，因施工需要，2016年10月23日与埕口盐化公司签订了土方施工合作协议，协议约定旭日集团公司为甲方，埕口盐化公司为乙方，承包项目为上述工程相关土方的购买、挖填、道路修缮、平整、运弃、机械、人工、安全、手续、协调、税金等，承包方式为包工包料包协调包税，综合单价为购土方施工平整路每立方32元，乙方设备进场施工后，甲方按工程进度预付给乙方50%的已完工工程款，待工程竣工验收合格达到条件后，在二个月内付清乙方工程余款。该合作协议后，埕口盐化公司依照协议为旭日集团公司的涉案工程提供了土方，并制作“埕口盐化工程公司派车单”，载明所用土方的用车情况，旭日集团公司的工作人员刘旭鹏等在派车单中签字；双方约定每车土方按4.716立方米计算。庭审过程中，埕口盐化公司共向法庭提供派车单91张，载明共计为旭日集团公司提供土方15826车，共计74635.41立方米。旭日集团公司主张签字人员刘旭鹏、段四林、刘天顺、马旭锋原系其公司职工，但现均已离职，对上述派车单中签字的真实性无法确定；对部分单据提出异议如下：2016年12月10日单据车号车长、工程名称及地点空白，被告签名处模糊；11月4日单据（编号×××12）根据记载的车辆数额计算为201车而非211车；2017年2月份应扣减20车（有马旭锋签字，另注明因马旭锋2月份签字故计入2月的土方量）；2016年12月2日（编号×××58）单据刘旭鹏签名不一致，日期有更改；2016年11月1日单据五派车单位负责人签字，刘徐鹏签名与用车数量的笔迹日期不一致；2016年10月26日派车单中刘旭鹏的签名与其他笔迹不一致。庭审中，原告另提供了派车单，载明旭日集团公司使用埕口盐化公司的机械情况，原告主张机械使用费为34786.8元；旭日集团公司对此不予认可。旭日集团公司主张，因其承包工程的发包方龙源汇泰（滨州）风力发电有限公司（以下简称龙源发电公司）与埕口盐化公司存在关联关系，龙源发电公司指定旭日集团公司与埕口盐化公司签订了涉案的土方施工协议，且协议中土方的价格远远高出了市场价格，协议签订本身是显失公平；因埕口盐化公司交付的为淤泥，导致工程量暴增，超出18412.41立方米。旭日集团公司提供了其施工过程中的工程量签证报审表，载明“因滨州北海地处海边，气候潮湿，土质稀软，铺设好的路面泥泞不堪，车辆很难进入，为了工程进度，我方想方设法铺设钢板施工”；旭日集团公司据此要求原告减轻价款，并要求赔偿损失309790元。该工程旭日集团公司支付埕口盐化公司150万元，埕口盐化公司以机械费的名义为其开具了发票。旭日集团公司主张曾多次与埕口盐化公司沟通协商，埕口盐化公司予以否认，旭日集团公司未提供相应证据证实。现旭日集团公司所承包的龙源发电公司工程已经施工完毕。因该工程施工的土方款事宜，埕口盐化公司向法院起诉。 一审法院认为，原告埕口盐化公司与被告旭日集团公司因施工事宜签订的土方施工协议，内容不违反法律的强制性规定，被告虽然提出异议认为系受龙源发电公司指定所签订且价格明显超出市场价格，但旭日集团公司作为独立的民事主体，在从事民事活动时具有独立决定的权利，且即使其陈述内容属实，其未在法定的期间内行使撤销权，该协议应属有效合同，原被告均应当依照合同约定履行各自的义务。原告埕口盐化公司依照协议的约定为被告旭日集团公司提供土方、进行道路平整等工作后，被告旭日集团公司应当按照合同约定的价款支付。被告旭日集团公司主张埕口盐化公司提供的土方不符合标准，但其并未提供证据证实曾因此问题与原告埕口盐化公司进行交涉，且旭日集团公司在施工过程中发现铺设的道路“土质稀软”等问题后，仍接受原告埕口盐化公司提供的土方，现该工程已经完工，故对旭日集团公司的该主张，不予支持；对旭日集团公司据此提出的反诉请求，不予支持。原告埕口盐化公司提供的派车单系一式三联，第二联及第三联均系由存根联复写而来，并非被告旭日集团公司主张的“复印件”，原告持第二联即结算联向被告旭日集团公司主张权利并无不当。该派车单中均有被告旭日集团公司的工作人员签名确认，虽然被告主张上述人员已经自旭日集团公司离职，但上述人员在纠纷形成期间系受旭日集团公司管理，相应的责任亦应由被告承担，被告两次开庭均未对上述签字的真实性予以明确，也未提交上述人员签字的检材供本院比对及申请字迹鉴定，故对上述派车单应作为认定事实的依据；被告提出异议的部分单据中，部分人员签字与其他字体的深度不同或者车号等存在空白，但该问题与签证单真实内容没有冲突；对马旭锋签字的20车土方，单据下方也作出了说明，应予以确认；被告主张编号×××12单据根据记载的车辆数额计算为201车而非211车，原告未作出合理解释，故应按被告所主张的201车计算。故涉案工程款为2386824.1元（15816车×4.716立方米×32元）。原告埕口盐化公司主张的机械费，并未约定在涉案的土方施工协议中，且与本案不属于同一法律关系，对此不予支持；被告旭日集团公司开具的发票虽然载明为“机械费”，但也远远超出原告所主张的机械费数额，原告也未提供证据证实双方还存在其他的经济往来，故该款应认定为旭日集团公司偿付的土方工程款，故被告应偿还的数额为886824.1元（2386824.1元-1500000元）。原告主张被告承担利息，但未提供该工程竣工、验收的相关证据，故对原告主张的利息应自原告起诉之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十三条、第二百八十六条规定，判决如下：一、被告山西旭日集团有限公司于本判决生效后十日内偿还原告山东埕口盐化有限责任公司土方工程款886824.1元及利息（以886824.1元为基数，自2018年8月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）；二、驳回原告山东埕口盐化有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告山西旭日集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6516元，由被告山西旭日集团有限公司负担6259元，由原告山东埕口盐化有限责任公司负担257元；反诉案件受理费2982元，由反诉原告山西旭日集团有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交被上诉人提供的龙源风电（二期）线塔台基础及金额表，上面记录了拉土的日期和车数，从2016年10月26日至2017年3月19日结束，还有派车单上的日期记录。按照合同约定应当是从10月23日开始施工，在15天内完成土方工程，按照约定被上诉人应当是在11月7日完成所有的土方工程量，被上诉人违约了四个多月。由于被上诉人的违约，造成我方后续施工也相应的违约了，发包方对我方进行了罚款，共罚款974631.0975元。被上诉人质证称：首先，上诉人提交的上述书证不属于新证据；其次，上诉人没有说明该书证的内容，被上诉人没有向上诉人出示过金额表，在一审开庭中被上诉人提交过计算表，若与被上诉人在一审中提交的书证一致，被上诉人无异议，否则系上诉人单方制作，被上诉人不予认可。上诉人提交的该书证不能构成被上诉人在涉案合同履行中存在违约行为的依据，因为被上诉人请上诉人查阅，被上诉人在一审中提交的并经法庭质证的2017年2月17日旭日公司与被上诉人签订的《土方施工合作协议的补充协议》，该协议明确约定原合同第七款及施工期限约定作废。因此，根本不存在基于施工期限而产生争议的情形。被上诉人提交的由上诉人方签字确认的派车单，载明了施工日期至2017年3月份，因为2016年10月23日双方签订的《土方施工合作协议》，协议第五条约定的工程量是按实际完成工程计算，工程量是处于不确定状态的。因此，在施工中将会客观出现工程量增加或施工方式改变等情形，相对应地必然出现施工期限改变的客观情形。因此，上诉人一再主张以施工期限为由的请求是不能成立的。被上诉人在二审期间未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据上诉人旭日集团公司的上诉请求与被上诉人埕口盐化公司的答辩意见，本案争议的焦点问题为：一是关于被上诉人埕口盐化公司施工的土方量的认定问题；二是被上诉人埕口盐化公司是否违约问题；三是上诉人旭日集团公司的反诉请求应否支持及应否核减工程价款589197.12元的问题；四是上诉人旭日集团公司所主张的工期违约罚款974631.0975元问题；五是应否追加龙源汇泰（滨州）风力发电有限公司为本案被告的问题。 第一，关于被上诉人埕口盐化公司施工的土方量的认定问题。对于2016年12月10日派车单，该派车单的用车单位、驾驶员、工程始止日期、车辆工作时间、派车单位负责人项目填写齐全，虽然用车单位负责人处刘天顺的签字并不清晰，但亦能辨认，该派车单具有客观性和真实性，且与本案存在关联性，故上诉人要求对该派车单对应的土方量予以核减依据不足；对于被上诉人提供的2月份派车单，经本院逐笔核对，2017年2月的派车单共计7张，所记载的车数共计为714车，与被上诉人一审当庭提交清单一致，上诉人称2月份派车单记载的车数共计为734车系计算错误，其要求对20车所对应的价款3016元予以核减没有依据；对于2016年12月2日编号为0017508派车单，该派车单的用车单位、驾驶员、工程名称地点、车辆工作时间项目填写齐全，该派车单与相邻日期派车单中的派车单位负责人、用车单位负责人处均署名李宝成、刘旭鹏，笔迹亦不存在明显区别，均应系本人签署。虽然0017508派车单上的工程始止日期系添加，存在形式上的瑕疵，但并不影响该派车单的真实性，上诉人要求对该派车单中的234车土方予以核减，该主张不能成立，本院不予支持；对于被上诉人提供的2016年11月1日编号0017676派车单，虽然无用车单位及派车单位负责人的签字，但该派车单上有上诉人工作人员刘旭鹏的签字，上诉人要求对该派车单中202车土方予以核减依据不足，本院不予支持；对于被上诉人提供的2016年10月26日派车单，该派车单的用车单位、驾驶员、工程名称地点、车辆工作时间、工程始止日期、派车单位负责人项目填写齐全，上诉人称用车单位负责人刘旭鹏的签名及用车数量笔迹明显与其他笔迹不一致，但判断是否系刘旭鹏本人笔迹系专业性问题，需要通过鉴定予以确定，上诉人在本案中并未申请鉴定，在无证据证实该笔迹非刘旭鹏本人签署的情况下，一审法院对该派车单予以认定并无不当，上诉人要求对该派车单中的154车土方予以核减依据亦不足。故一审判决对被上诉人埕口盐化公司施工的土方量的认定，事实清楚，证据充分。上诉人要求核减154车土方量计款134158元依据不足，本院不予支持。 第二，关于被上诉人埕口盐化公司是否存在工期违约问题。2016年10月23日，旭日集团公司与埕口盐化公司签订了土方施工合作协议，该协议第七条工期要求约定如下：2016年10月23日开始施工，在15天内完成相关所有土方量工程。上诉人旭日集团公司主张被上诉人埕口盐化公司2017年3月19日才完成相关所有土方量工程，构成违约。被上诉人埕口盐化公司对此不予认可，并在一审中提交了双方2017年2月27日签订的“土方施工合作协议”补充协议，在该补充协议中双方约定原土方施工合作协议第七款作废。在本案二审中，经上诉人旭日集团公司当庭核对，表示对“土方施工合作协议”补充协议没有意见。由此可以认定双方就作废原土方施工合作协议中的工期要求条款已经达成一致，在无相应证据证明双方就工期问题另行达成约定的情况下，上诉人旭日集团公司主张被上诉人埕口盐化公司未按期完成土方工程量依据不足。 第三，关于上诉人旭日集团公司的反诉请求应否支持及应否核减工程价款589197.12元的问题。上诉人旭日集团公司在一审中的反诉请求及要求核减工程价款589197.12元的请求，所依据的事实基础均为被上诉人埕口盐化公司施工不符合约定，施工材料系淤泥而非土方，没有建设一条正常行驶的道路。为证实其上述主张，上诉人旭日集团公司在一审中提供了照片、工程签证申报单、施工日志等证据，但上诉人旭日集团公司向监理部门提交的工程项目及工程量签证报审表中，部分记载如下：“因滨州北海地处海边，气候潮湿，土质稀软，铺设好的路面泥泞不堪，车辆很难进入，为了工程进度，我方想法设法铺设钢板施工。”从以上记载来看，确实存在路面泥泞情况，但该工程项目及工程量签证报审表中分析的原因为施工地气候和地质条件问题，并未体现出系被上诉人埕口盐化公司施工不符合约定所致。综合上诉人旭日集团公司所提供的其他证据，不足以证实被上诉人埕口盐化公司的施工不符合约定，故上诉人旭日集团公司反诉请求赔偿损失309790元及要求核减工程价款589197.12元，事实依据不足，本院不予支持。 第四，关于上诉人旭日集团公司所主张的工期违约罚款974631.0975元问题。在本案二审中，上诉人旭日集团公司要求被上诉人埕口盐化公司承担工期违约罚款974631.0975元，但上诉人旭日集团公司一审反诉请求中并不包含该请求，就该请求双方当事人在二审中未能达成调解，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，上诉人旭日集团公司就该请求可以另行主张。 第五，应否追加龙源汇泰（滨州）风力发电有限公司为本案被告的问题。旭日集团公司与埕口盐化公司所签订的土方施工合作协议第六条中虽然约定“如果到期甲方不能如数付清乙方全部工程款，由风电项目建设单位代扣剩余工程款”，但该约定是对结算方法和付款途径的约定，龙源汇泰（滨州）风力发电有限公司并非该土方施工合作协议的一方主体，本案中亦无证据证实龙源汇泰（滨州）风力发电有限公司因申请加入或其他原因而成为本案债务承担主体，龙源汇泰（滨州）风力发电有限公司并非本案必须共同诉讼参与人。且在本案一审中，本诉原告埕口盐化公司并未列龙源汇泰（滨州）风力发电有限公司为被告，因此本案追加龙源汇泰（滨州）风力发电有限公司为被告欠缺法律依据，上诉人旭日集团公司认为应当追加龙源汇泰（滨州）风力发电有限公司为本案被告的主张不能成立。 综上，上诉人旭日集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18482元，由上诉人山西旭日集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张秀峰 审判员  李添珍 审判员  吴金魁 二〇一九年十二月九日 书记员  翟钰琪