四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终1268号 上诉人（原审被告、反诉原告）：巴中市雄政房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91511900782258857E。住所：四川省巴中市巴中经济开发区时新街道办事处向家嘴巷**。 法定代表人：刘伟樑，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓勃，男，1967年9月20日出生，汉族，大专文化，该公司职工，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：严政，四川明矩（巴中）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈德如，男，1958年10月1日出生，汉族，大专文化，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：庞红松，四川省巴中市恩阳区法律援助中心律师。 被上诉人（原审被告）：熊维东，男，1972年8月27日出生，汉族，高中文化，居民，户籍地四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：任海波，四川三合律师事务所律师。 上诉人巴中市雄政房地产开发有限公司（以下简称雄政房地产公司）因与被上诉人陈德如、熊维东房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902民初3958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人雄政房地产公司上诉请求：一、撤销（2018）川1902民初3958号民事判决第一、二、四项，维持第三项；二、改判支持上诉人全部反诉请求：1.判令陈德如向雄政房地产公司支付违约金338.4万元；2.判令陈德如以房屋总价款1128万元为标准，自2013年9月12日起按中国人民银行同期贷款利率向雄政房地产公司支付利息至2015年6月24日止。三、裁定陈德如的起诉属于恶意诉讼，或判决驳回陈德如的全部诉讼请求。四、判令一、二审本诉及反诉案件受理费及其他诉讼费由陈德如承担。事实和理由：一、原判认定事实错误。1.原判错误认定熊维东是“府台御都”项目负责人。2009年3月8日上诉人《法人授权委托书》载明：授权熊维东负责“府台御都”国土、规划、建设手续，除此再无其他任何授权。2013年9月1日上诉人《法人授权委托书》载明：授权曾兴奎为“府台御都”2、4、5号楼项目负责人。“府台御都”项目负责人是曾兴奎不是熊维东。2.原判错误认定《商品房认购合同书》合法有效。熊维东在陈德如处借款，二人共同欺骗上诉人签订《商品房认购合同书》，将上诉人开发的“府台御都”4号楼1-5层2400㎡房屋提供担保，上诉人误以为陈德如的真实意思是购房而签订《商品房认购合同书》，实际是熊维东向陈德如民间借贷提供担保，根据《合同法》第52条规定，《商品房认购合同书》无效。3.原判错误认定熊维东在陈德如处380万元借款是陈德如向上诉人支付的购房款。其一，熊维东于2013年7月10日用假公章向陈德如出具的《承诺》载明：“我公司项目负责人熊维东在白云台‘府台御都’开发中在杨连珍、陈德如二位处的借款，若到期未还，此款同意转为二人在‘府台御都’购房款”。2014年熊维东将陈德如处2013年的借条全部换成交房款收条，陈德如将《承诺》退给熊维东。足以证明《承诺》系伪造印章形成的假证据，且建立的是民间借贷关系。其二，陈德如与熊维东于2013年9月12日签订的《补充协议》，就“乙方同意在认购合同签订后十三个月内甲方可以另行销售，但必须告知乙方，并将乙方交的购房款按资金占用时间，按月利率3.5%计算资金利息，甲方将购房款及购房发票（收据、借据）退还甲方。乙方所交购房款以公司收据和项目负责人熊维东的收据、借据为准。（借据按公司承诺转为购房款收据，承诺系加盖假公章形成）”的约定，进一步证明陈德如与熊维东存在个人借款。其三，2013年12月1日陈德如用“农田咖啡”便笺写给熊维东的《承诺》：“本人向熊维东承诺，若今后还款退房时，少支付人民币20万元正大写贰拾万元正（退府台御都1-5楼商用房款）”。熊维东将借条变成落款时间2013年11月30日的《收条》载明：“收到陈德如交府台御都购房款80万元”，也证明熊维东未收陈德如80万元，而是双方之前的个人借款。其四，熊维东在另案当庭确认的事实进一步证明其将与陈德如之间个人借款，换成陈德如向雄政房地产公司支付购房款条据。其五，陈德如提起（2015）巴州民初字第2169号商品房买卖合同纠纷案的审理中，上诉人方知陈德如多次大额向熊维东提供借款，收取3分、2分5不等的利息，双方建立的只能是民间借款。4.原判认定陈德如向上诉人支付购房款480万元是错误的。陈德如仅向上诉人首付房款100万元，一审推理将熊维东在陈德如处380万元借款错误认定为陈德如支付的购房款。5.原判错误认定上诉人违约。即使《商品房认购合同书》有效，也因陈德如不按约定支付房款，上诉人向陈德如发出《解除合同通知书》符合《合同法》第94条、96条的规定，上诉人依法维权，不存在违约行为。二、原判认定法律关系及适用法律错误。1.陈德如提起（2015）巴州民初字第2169号案件，上诉人方知《商品房认购合同书》明为房屋买卖，实为熊维东与陈德如恶意串通将上诉人建设的房屋作为担保。陈德如的真实意思是收取借款本息，本案应为民间借贷而不是商品房买卖合同法律关系。同时，原判仅适用合同法的合同效力章、合同的履行章、违约责任章与《民法通则》基本原则，却不适用合同法关于买卖合同及买卖合同司法解释的规定。2.假使《商品房认购合同书》有效，陈德如未付房款达80%，根据《合同法》第96条规定，上诉人2015年6月24日向陈德如发出《解除合同通知书》生效长达四年，一审却错误认定上诉人未按约定交房，并错误判令解除合同属于适用法律错误。三、原判驳回上诉人的反诉请求错误，且没有任何述理。1.陈德如应向上诉人支付违约金338.4万元。假使《商品房认购合同书》有效，陈德如未付房款80%构成违约。上诉人于2015年6月24日向陈德如发出《解除合同通知书》解除合同书。根据《商品房认购合同书》第八条的约定，陈德如应向上诉人支付违约金，并应支付利息。2.一审长达22页的判决书中，仅在第21页进行不足三行五十几个字的表述，对上诉人的反诉没有任何述理，没有审理就驳回反诉请求。四、原判违反法定程序。1.漏列诉讼主体。《补充协议书》的乙方为陈德如、郑江，购房人包括郑江，应追加郑江参与本案诉讼。2.一审采信陈德如庭后提交未经质证的证据，违反诉讼法的规定。五、陈德如的行为应为恶意诉讼。陈德如在（2015）巴州民初字第2169号案发回重审中，以希望与熊维东和上诉人协商和解为由申请撤诉，在法院未准许撤诉前，于2018年8月7日另书基本一致的《民事起诉状》，于同一事实提出相同的诉讼，先后两次查封上诉人价值1500万元的房产长达3年有余，给上诉人造成不可估量的损失，属于典型的恶意诉讼。请二审裁定驳回陈德如起诉，并依法对其制裁。支持上诉人的全部上诉请求。 被上诉人陈德如辩称：一、原判认定事实清楚，证据确实充分。1.商品房认购合同书约定了买卖标的物、价款支付、房屋交付时间、违约责任等主要条款，案涉房屋已于2015年6月取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，应当认定商品房认购合同合法有效。2.答辩人按照商品房认购合同约定陆续交付房款，熊维东均出具收据明确载明为购房款，雄政房地产公司在催告函中也认可收到100万元为购房款，应认定答辩人交款为购房款并非借款。3.熊维东系府台御都项目负责人，有雄政房地产公司出具的法人授权委托书、双方签订的商品房认购合同书、雄政房地产公司与案外人杨连珍签订的商品房认购合同书、府台御都老客户遗留问题处理方案等证据证实，再结合雄政房地产公司与案外人国丰建筑公司签订的关于办理招投标的协议书，及建筑工程承包合同财务管理细则等材料认定熊维东具有府台御都项目负责人身份完全正确，熊维东签订合同并收取购房款，均系履行职务的行为。二、一审认定双方系房屋买卖合同并非民间借贷关系，完全正确。2013年7月10日的承诺系熊维东向法庭提供，答辩人从未收到，无论印章是否真实，对答辩人均不具有任何法律约束力；2013年9月12日的补充协议约定的13个月内熊维东可以另行销售，并将购房款按资金占用时间，按月利率3.5%计息退还给答辩人，系答辩人认购房屋后，委托熊维东在约定期限内进行销售，约定期限届满，熊维东并没有完成受托事项，故不能改变双方之间的商品房买卖合同关系；2013年12月1日承诺表明的退房，其实质仍然是委托熊维东在约定期限内代为销售，熊维东在另案中关于个人借款的陈述系其单方意思表示，与本案没有关联性。三、虽然上诉人已于2015年6月24日向答辩人发出解除合同通知书，答辩人收到后，随即复函提出异议，根据最高人民法院相关案例确定的裁判原则，根据合同法第96条规定通知解除合同的，必须具备合同法第93条或第94条规定的条件，法院应当进行实质审查，当事人无约定或法定的解除权其解除行为并不发生法律效力。答辩人已经按照合同约定履行了价款支付义务，不存在违约行为，上诉人无权解除，解除合同的通知对答辩人不发生法律效力。四、上诉人一审反诉请求不应得到支持，一审判决虽没有大篇幅论理，但在判决前文已就上诉人的违约行为及答辩人付款情况进行了认定，无需重复表述。五、原审审理程序合法，不存在漏列诉讼主体，更不存在将未经质证的证据作为证据采信。郑江并非补充协议的当事人，协议书上郑江没有签字，且郑江在向一审法院出具的情况说明，及一审法院向其本人调查核实，郑江均明确表明并非案涉房屋的购房人，不是权利主体。原审庭审后，答辩人向法庭补充提交的关于办理招投标的协议书及建筑工程承包合同财务管理细则两份证据，确实未进行质证，但原审法院并未将该两份证据作为认定案件事实的依据。六、陈德如在（2015）巴州民初字第2169号案件发回重审后撤诉，系行使处分权的行为，本次诉请已做变更，不属恶意诉讼。七、上诉人的上诉是建立在二难推理的基础上，一方面认为基础法律关系应为民间借贷，商品房认购合同书无效，另一方面又认为商品房认购合同书已被依法解除，且答辩人违约应支付违约金和利息，其主张自我矛盾。 被上诉人熊维东辩称：一、程序问题：1.一审程序严重违法。首先，一审查明案外人郑江参与了补充协议的签订，应追加郑江为必要共同诉讼参与人，排除其再行使诉讼权利。其次，熊维东与陈德如之间发生的关系本身就有郑江参与，只是最后是以陈德如的名义履行协议，一审漏列必要共同诉讼参与人。2.原判载明陈德如补充提供了雄政房地产公司与国丰建筑公司签订的相关协议和承诺，虽然一审没有作出明确认定，但对认定熊维东在府台御都项目中的地位、推定熊维东向陈德如收取的380万元属于房款的事实有着直接的利害关系，一审法院应当组织质证。一审程序违法，应发回重审。二、实体问题。一审法院认定事实错误，适用法律不当。1.基础法律关系认定错误。以一审现有证据，足以认定陈德如与熊维东之间形成的是民间借贷关系。首先，熊维东与陈德如在签订认购合同前就已认识，并已多次发生民间借贷关系。其次，双方签订的认购协议虽有雄政房地产公司加盖印章，但并不是陈德如与雄政房地产公司之间建立的真实商品房买卖关系。理由：（1）签订该商品房认购合同时没有取得完整的规划以及预售许可；（2）合同中没有约定标的物状态、房屋具体交付的时间、合理的房价，以及房款的支付，而在手写的补充内容中恰好足以证明双方是以认购方式为已经发生和即将发生的借贷形成的担保，（3）认购协议签订后，并没有按照约定各自履行相应的权利义务，此情可从雄政房地产公司的答辩及庭前向陈德如发出的交款催告函、解除合同通知书证实，正因为雄政房地产公司不知晓陈德如与熊维东之间真实的借贷关系和目的，错误的认为双方签订认购合同就是双方的商品房买卖合同建立的前提和基础，所以才有催告函和解除通知书。再从一审法院查明的承诺和补充协议以及收条内容、熊维东与陈德如对借款本息计算的清单等书证来看，本案也不属于商品房买卖合同关系，虽然陈德如提供了银行流水，证明向熊维东支付的款项属于购房款，但并没在转账时载明属于购房款，而在认购合同中载明的首付100万元是向雄政房地产公司支付，根据合同相对性原则，假设认购合同是双方的真实意思表示，也应由陈德如向雄政房地产公司履行支付义务，向其账户内付款。第一笔购房款向雄政房地产公司账户支付，而后的380万元却向熊维东个人支付，证明双方不是商品房买卖合同的真实意思表示和履行方式，恰好证明熊维东与陈德如之间个人借款真实客观存在；假设有向个人支付房款的约定，在转账时也会注明支付目的和用途；再从双方进行结算的单据和收条上看，熊维东的数次庭审答辩意见是双方对民间借贷的本金和利息进行结算，在雄政房地产公司出具催告函和解除合同后，双方为了规避责任，共同确认和书写，所以熊维东给陈德如出具收据中虽然载明的是2013年，但实际上并非当时形成；每份收据尾部特别载明网签合同前收款总额全部入公司账户，以及签订合同时开具公司正式收据，足以证明熊维东与陈德如对该款性质变化成购房款是合意行为，进一步说明是借款本息的确定方式。农田咖啡结算单载明其中81万元，一审法院没有查明，这份证据是由两份组成，第一张是100万，第二份载明有收条抵账20万，第三条借条充减24万，三笔累计81万，最终以80万元作为购房款的本金予以确认，这是在发回重审庭审中查明的事实，足以证明双方借款的真实意思表示。最后，也只有这三份书证能够足以证明一审法院认定事实错误，本案的基础法律关系属于民间借贷。三、上诉人已经依照合同法行使了合同解除权，并且解除通知书送达到了陈德如，在法律上该合同已经解除。一审没有对此予以阐述，显然也违背了法律。 陈德如向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告雄政房地产公司于2013年9月12日签订的《商品房认购合同》并判令被告雄政房地产公司立即返还原告已缴纳的购房款480万元，被告熊维东承担连带返还责任；2.判令被告雄政房地产公司承担违约金338.40万元，并承担损失115.2万元，被告熊维东承担连带返还责任；3.本案案件受理费由二被告承担。 雄政房地产公司向一审法院反诉请求：1.判令陈德如向雄政房地产公司支付违约金338.40万元。2.判令陈德如以房屋总价款1128万元为标准，自2013年9月12日起按中国人民银行同期贷款利率向反诉人支付资金利息至2015年6月24日止。3.判令本诉及反诉案件受理费及其他诉讼费用由陈德如承担。 一审法院认定事实：被告雄政房地产公司在巴中市巴州区开发建设府台御都项目，2009年3月18日被告雄政房地产公司向被告熊维东出具《法人授权委托书》：“授予熊维东同志负责办理我公司开发的府台御都房地产开发项目相关国土、规划、建设等手续”，加盖了雄政房地产公司和时任法定代表人邓勃的印章。 2013年9月12日，以被告雄政房地产公司为出卖人（甲方）、原告陈德如为认购方（乙方）签订《商品房认购合同书》，约定乙方认购甲方开发建设的巴中市巴州区江北大道西段二环路北侧“府台御都”四号楼一至五层全部，在签订《商品房买卖合同》前达成协议：“一、认购房屋情况：购买雄政房地产公司开发的位于巴中市巴州区××道××段××路××号楼××层全部，房屋建筑面积约2400㎡，单价4700元／㎡，总房款为1128万元（含水、电入户及应当缴纳的相关税费）；二、付款方式及其付款时间：首付款按单价的50%给付2350元／㎡即564万元，下差50%房款由甲方向银行为乙方办理按揭贷款，本套商品房总房款为11280000元：认购方于2013年9月12日交购房款50万元作为首付款；乙方在接到甲方通知后10日内持本合同在府台御都销售中心签订《商品房买卖合同》，认购方补足余下房款，认购方在收到通知后逾期不签订合同，则视为自动放弃，出卖方有权自行处理该套房屋，退还首付款。七、交房时间：甲方在2014年10月12日前将该商品房交付乙方使用；八、违约责任：违约方向守约方赔偿总房款30%的违约金，并承担相关损失费用。九、补充条款，首付款分次交纳时间为：1.签订合同时交50万元，2.2013年9月28日前交付200万元；3.2013年10月20日前交付150万元；4.2013年10月30日前交付100万元，5.下余房款64万元，甲乙双方签订网上正式合同时付清；电梯费用在房款外由乙方另行承担；6.消防、供水、供电设施、设计评审规划完善费用由甲方承担”。雄政房地产公司在合同甲方加盖公司印章，熊维东在项目负责人处签字，陈德如在乙方签字。 2013年9月12日，以被告熊维东（雄政房地产公司白云台府台御都项目负责人）为甲方，原告陈德如及案外人郑江为乙方签订《补充协议》，约定：一、乙方在甲方认购的商业房产，乙方同意在认购合同签订后13个月内，甲方可另行销售，但必须告知乙方并将乙方已交的购房款按资金占用时间，按月利率3.5%计算资金利息，甲方将购房款及应付资金利息一次性退还给乙方，依法将认购合同及购房发票退还给甲方，同时合同终止；二、认购合同确认时间以双方签订的合同时间为准；三、乙方所交购房款以公司收据和项目负责人熊维东的手续、借据为准（借据按公司承诺转为购房收据）。熊维东在甲方处签字，乙方处仅有陈德如签字。2016年3月15日郑江在向一审法院受理的（2015）川1902民初2169号原告陈德如与被告雄政房地产公司、熊维东房屋买卖合同纠纷一案作出的说明，证实因陈德如购买府台御都房屋资金不足向自己借款，为了保证借款的用途及陈德如放心，临时在补充协议上乙方打印了“郑江”的名字，自己并非补充协议上的购房人，也未在该协议上签字，房屋属陈德如个人购买。本案审理中，法庭对郑江进行调查核实证实其内容与前述一致。 合同签订后，陈德如向雄政房地产公司及熊维东缴纳了部分购房款。1.2013年9月12日雄政房地产公司向陈德如出具购房款金额50万元的《收据》一张，载明“收到陈德如购房款定金(府台御都四号楼1-5层、约2400㎡)伍拾万元”，并加盖了雄政房地产公司的财务专用章。2.2013年9月12日熊维东向陈德如出具收条一张，载明，今收到陈德如预交购房款70万元，注：2013年8月29日预收40万元，2013年9月12日预收30万元，陈德如提供了其于2013年8月29日及2013年9月12日通过银行账户向熊维东转账40万元、30万元的中国农业银行转账凭证两张。3.2013年9月28日熊维东向陈德如出具收条一张，载明：今收到陈德如预交购房款130万元，注：此款属按合同二次交款200万元中的部分房款，在此前预交70万元，共计200万元，按合同约定时间及金额交清。签网上合同前出具公司财务收据。陈德如提供了2013年9月28日其通过银行账户向被告熊维东转账100万元、30万元的银行转账凭证。4.2013年10月25日熊维东向陈德如出具收条一张，载明：今收到陈德如预交购房款120万元，注：按合同应交150万元，其中30万元打入公司账户，网签合同前收款总额全部入公司账户。陈德如主张该笔房款120万元为银行转账49万元，被告熊维东原借款71万元，并提供了2013年10月25日其通过银行账户向熊维东转账49万元的银行转账凭证、2010年10月21日通过银行转账向熊维东转款30万元银行交易明细单及2013年7月18日通过银行转账向熊维东转款20.1万元的银行转账凭证。5.2013年10月25日雄政房地产公司向陈德如出具收款金额30万元的《收据》一张，载明“收到陈德如购房款定金30万元（府台御都四号楼1-5层、约2400㎡）”，并加盖了雄政房地产公司的财务专用章。陈德如提供了2013年10月25日通过银行账户向雄政房地产公司转账30万元的银行转账凭证。6.2013年11月30日熊维东向陈德如出具收条一张，载明，今收到陈德如交府台御都购房款80万元，注：网签合同时由我开具公司正式收据，陈德如提供了2013年11月19日两次通过银行账户向被告熊维东转账40万元、2013年12月2日通过银行账户向熊维东转账10万元的银行转账凭证。陈德如主张该笔房款80万元，其中，银行转账50万元，给付现金10万元，抵扣电梯费用20万元。7.2013年12月12日雄政房地产公司向陈德如出具收款金额20万元的《收据》一张，载明“收到陈德如购房款定金20万元（府台御都四号楼1-5层、约2400㎡）”，并加盖了雄政房地产公司的财务专用章。陈德如提供了2013年12月12日通过银行账户向雄政房地产公司转账20万元的银行转账凭证。上述款项中，雄政房地产公司向陈德如出具房款收据金额为100万元，熊维东向陈德如出具房款收据金额为400万元。 一审法院另认定，熊维东于2013年11月20日向陈德如出具书面《说明》：“同意德如原定2013年10月30日前交购房款100万元延期到2013年12月30日前交清”。 2013年12月1日陈德如向熊维东出具《承诺》：“本人向熊维东承诺，若今后还款退房时，少支付人民币20万元正。（退府台御都1-5楼商用房款）”。 2013年7月10日，雄政房地产公司给陈德如出具《承诺》：“我公司项目负责人熊维东，在白云台府台御都开发中在杨连珍、陈德如二位处的借款，若到期未还，此款同意转为二人在府台御都的购房款”，尾部加盖了雄政房地产公司印章。该公司印章在本院（2017）川1902民初2381号原告陈德如与被告巴中市雄政房地产开发有限公司、熊维东房屋买卖合同纠纷一案审理中，经被告雄政房地产公司申请对《承诺》上的印章与公司使用印章（备案印章）是否为同一枚印章进行司法鉴定，2017年11月24日四川求实司法鉴定所作出（2017）文鉴8192号《司法鉴定意见书》，认定：1、2013年7月10日《承诺》上加盖的“巴中市雄政房地产开发有限公司5137000000469”印章印文，系非盖印形成；2、2013年7月10日《承诺》上加盖的“巴中市雄政房地产开发有限公司印章印文，与该公司使用的“巴中市雄政房地产开发有限公司”印章印文不是同一枚印章盖印所留；3、2013年5月17日（巴）公治第0000089号《印章销毁证》上的印文缺失、重叠、模糊，与JC印文不具有可比性，不予结论。 2015年6月，雄政房地产公司取得《商品房预售许可证》。 2015年6月17日，雄政房地产公司向陈德如发出《催告函》：“你于2013年9月12日与我公司签订了《商品房认购合同书》，在该认购合同书中约定由你认购我公司开发的位于巴中市巴州区××道××段××路××号楼××层，建筑面积为2400㎡的房屋，为此你需在认购合同签订时向我公司交付人民币50万元、在2013年9月28日前交付200万元、2013年10月20日前交付150万元、2013年10月30日前交付100万元、余款在网上正式签订合同时和通过银行按揭贷款方式付清。可直至目前为止，你除了支付100万元外再未按照合同履行付款义务，你的这种违约行为给我公司造成巨大损失，我公司也多次电话要求你支付房款并承担违约责任。现再以书面方式催告你：如你在收到本函后2日内仍不向我公司支付应付房款，我公司将解除与你2013年9月12日所签订的《商品房认购合同书》，同时将继续追究你的违约责任”。2015年6月20日陈德如《回函》：“1、我已经按照《商品房认购合同书》的约定支付公司100万元，向府台御都项目负责人熊维东支付400万元，故我方已经足额支付限期购房款500万元，不存在违约行为；2、公司已经具备办理网签合同的条件，请贵公司接到函件后15日内为我办理网签合同，我将按照合同约定支付下欠600万元购房款，逾期将追究公司的违约责任；3、按照合同约定，贵公司应当于2014年10月12日将房屋交付我使用，因贵公司逾期未交付给我造成了巨大损失，请贵公司立即交付房屋，我保留追究违约责任的权利”。2015年6月24日，雄政房地产公司发出《解除合同通知书》：“你将购房款交付给熊维东，我公司对此不知情也不认可。故现通知你：我公司解除与你于2013年9月12日所签订的《商品房认购合同书》，同时要求按照第八条承担违约责任”。2015年7月2日，陈德如给雄政房地产公司《回函》：“1、雄政房地产公司无权解除合同，府台御都的实际投资人为熊维东，且合同中没有特别约定房款交付的特定对象，原告将购房款交给熊维东符合法律规定，2、公司逾期交付房屋将追究被告的违约责任”。 一审中，陈德如为了证明熊维东系案涉府台御都项目的项目负责人，提供的依据：1.2011年8月18日以雄政房地产公司为出卖人（甲方）、杨连珍（原告陈德如之妻）为认购方（乙方）签订《商品房认购合同》，约定杨连珍购买府台御都5号楼第五层全层房屋，建筑面积400㎡，合同中补充的第八条约定“乙方所缴纳购房款以公司收据及该项目负责人熊维东的签字条据为准”。2.2015年1月20日的《府台御都老客户遗留问题处理方案》，载明府台御都项目负责人为熊维东，并加盖了雄政房地产公司印章，2016年9月27日时任雄政房地产公司的负责人邓勃在方案上签字认可。庭审后陈德如又补充提供了熊维东作为雄政房地产公司开发的府台御都项目负责人及项目全权负责人的身份与案外人四川国丰建筑总承包有限责任公司签订的《关于办理招投标的协议书》及《〈建筑工程承包合同〉财务管理细则》等证据，法庭对该两份证据未组织当事人进行质证。 2015年8月6日，一审法院受理的原告陈德如与被告雄政房地产公司、熊维东房屋买卖合同纠纷一案，陈德如的诉讼请求为：1.判决原告陈德如与被告雄政房地产公司、熊维东于2013年9月12日签订的《商品房认购合同》有效；2.判决被告雄政房地产公司限期交付原告购买的府台御都四号楼1至5层，建筑面积2400㎡的房屋，并办理产权证书；3.判决被告雄政房地产公司承担延期履行《商品房买卖合同》备案登记和迟延交付房屋的违约金338.4万元（1128万元×30%）。一审法院于2016年1月5日作出（2015）巴州民初2169号民事判决，雄政房地产公司不服上诉，四川省巴中市中级人民法院发回重审，在重审期间，陈德如撤回起诉，后又向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，合同是平等主体之间的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；依法成立的合同，对当事人具有约束力，受法律保护。房屋买卖合同是出卖人将房屋所有权转移给买受人，买受人支付价款的合同。 关于熊维东在陈德如收取房款及出具的款项收据的认定。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务职权范围的限制，不得对抗善意相对人。雄政房地产公司向熊维东出具的《法人授权委托书》，虽书面仅授权熊维东负责办理公司开发府台御都项目相关国土、规划、建设等手续的职责，但从陈德如与雄政房地产公司签订的《商品房认购合同书》，载明熊维东的身份为“府台御都”项目负责人；2011年8月18日雄政房地产公司与案外人杨连珍（陈德如之妻）签订的《商品房认购合同》，杨连珍认购“府台御都”5号楼第五层全层房屋，该合同补充约定，杨连珍所缴纳购房款以公司收据及该项目负责人熊维东的签字条据为准；2015年1月20日的《府台御都老客户遗留问题处理方案》载明府台御都项目负责人为熊维东，故在“府台御都”项目中熊维东虽名义上授权办理公司开发该项目的相关国土、规划、建设等手续职责，但实际履行的是“府台御都”项目负责人的职责，签订合同、收取购房款、处理遗留问题等。熊维东在陈德如处收取房款，并向陈德如出具房款收据，其收据虽未加盖公司印章，但应认定系熊维东在“府台御都”项目中履行项目负责人的职务行为，公司与熊维东之间的约定，系其内部约定，不能对抗善意第三人。 关于《商品房认购合同书》效力的认定。2013年9月12日，熊维东作为雄政房地产公司开发府台御都项目的负责人与陈德如签订《商品房认购合同书》，约定陈德如认购房屋为雄政房地产公司开发建设的巴中市巴州区江北大道西段二环路北侧“府台御都”四号楼一至五层全部，熊维东在认购合同书上项目负责人处签字，雄政房地产公司在认购合同书上加盖了公章，该认购书并不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，予以认可。 关于陈德如所交款项性质的认定。原、被告于2013年9月12日签订的《商品房认购合同书》，约定原告认购雄政房地产公司开发的“府台御都”4号楼第1至5层房屋，当日熊维东又以“府台御都”项目负责人身份与陈德如签订《补充协议书》，约定陈德如认购合同签订后13个月内可以对外另行出售，但在约定交付房屋时间（2014年10月12日）到期后雄政房地产公司于2015年6月17日向陈德如发出催缴购房款的《催告函》，说明陈德如向雄政房地产公司及熊维东缴纳的款项系购房款，并非雄政房地产公司、熊维东抗辩的为借款，双方签订的《商品房认购合同书》亦并非雄政房地产公司、熊维东抗辩的为借款提供抵押担保。熊维东向陈德如出具的房款收据金额400万元，陈德如提供了通过银行转账向熊维东缴纳房款299万元的依据，并陈述给付现金10万元，抵电梯费20万元（实际未发生），另71万元为熊维东原在陈德如处的借款71万元，并提供了其中银行转账50.1万元的依据，其借款虽系熊维东以前的借款，但熊维东是以府台御都项目负责人身份向陈德如书立的房款收据，履行的是职务行为，说明熊维东原在陈德如处的借款转变为购房款。原、被告签订合同后，陈德如依据合同的约定陆续向被告交纳款项，且被告并未向陈德如支付资金利息的行为，故被告辩解属于陈德如与熊维东之间的民间借贷关系的主张，不予采信。 原、被告签订的《商品房认购合同书》约定房屋交付时间为2014年10月12日，但房屋至今未向陈德如交付房屋，陈德如提出解除合同，予以认定，但雄政房地产公司应当返还购房款。 关于陈德如主张违约金的问题。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的违反合同可能造成的损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失额的计算方法。被告未按约定交付房屋，应视为被告违约，应当承担违约责任。合同约定违约金按房款总额的30%计算，原、被告均主张对方违约，并要求按房款总额的30%计算违约金即338.40万元，故原告主张被告承担违约金338.40万元的主张，予以支持。原告另主张的损失115.20万元，未提供证据佐证，不予支持。 至于雄政房地产公司反诉主张双方签订的《商品房认购合同书》无效及要求陈德如承担违约金、赔偿损失的请求，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条、第六十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告陈德如与被告巴中市雄政房地产开发有限公司于2013年9月12日签订的《商品房认购合同》，被告巴中市雄政房地产开发有限公司在本判决生效后二十日内返还原告陈德如购房款480万元。二、被告巴中市雄政房地产开发有限公司在本判决生效后二十日内向原告陈德如支付违约金338.40万元。三、驳回原告陈德如的其他诉讼请求。四、驳回被告巴中市雄政房地产开发有限公司的反诉请求。 本院二审期间，上诉人雄政房地产公司向本院举出（2016）川1902民初2434号民事判决书，证明目的：熊维东个人在外借款或其他资金往来，雄政房地产公司未追认的，不承担清偿责任。 被上诉人陈德如质证意见为：1.对证据的真实性和合法性无异议，但对与本案的关联性及证明目的有异议，因为该案与本案具有本质区别，该案当事人之间明确书立借条，形成借贷关系，本案当事人之间签订商品房认购合同书形成房屋买卖合同关系，其法律关系不同，不具有可参照性，且该案借款没有得到雄政房地产公司的追认，对雄政房地产公司不具有法律约束力，而本案雄政房地产公司作为合同相对方对房屋的销售及收款是认可的，应承担相应的法律责任。2.该证据不属于新证据，不应采信。 被上诉人熊维东质证对证据的三性均无异议，该证据不是新证据，但属于佐证证据，供法院参考，这一份证据在事实的认定部分，包括法律责任的承担方面，已经明确确定，对于熊维东个人的民间借贷，债权人以何种方式来进行诉讼最终都是确定了熊维东个人偿还的情形，对其待证的事实没有异议。 被上诉人陈德如对其在一审庭后补交但一审法院未组织质证的证据重新举证。第一份证据：2013年5月29日雄政房地产公司与国丰公司关于办理招投标的协议书。证明目的：证实熊维东以雄政房地产公司的名义与国丰公司签订办理招投标的协议书。第二份证据：2015年3月9日雄政房地产公司与国丰公司签订的一个建筑工程承包合同财务管理细则，甲方项目负责人明确载明为熊维东，在合同尾部雄政房地产公司加盖公章，对熊维东项目全权负责人的身份予以确认。证明目的：熊维东系雄政房地产公司的项目负责人，是经熊维东本人及雄政房地产公司认可并与本案在案的其他证据相互佐证。 上诉人雄政房地产公司的质证意见：1.陈德如在一审提交该两份证据，但一审法院未组织质证，在法院审理查明中予以载明，足以证明一审审理程序违法。2.该两份证据已在一审提供，不是二审新证据。3.陈德如未提供原件，无法与原件进行核实，对证据的三性均不确认。4.即使该两份证据真实，熊维东仅是协议的代理人，而不是“府台御都”项目的负责人。 被上诉人熊维东的质证意见：1.不属于民事诉讼的新证据，因为一审已经载明有该证据，只是没有组织质证。2.不能达到陈德如的举证目的。在2013年5月29日的招标协议书中，虽然甲方处有手写熊维东的签字，但并不能以此证明熊维东就是当时项目的负责人。2015年3月9日财务管理细则中甲乙双方虽然均载明有项目全权负责人，甲方是熊维东，但事实上双方公司对内部职员的职务和身份，并不能以此予以确定。就是本案细则提供人龙仕江也没有提供身份关系确认，假设在2015年3月9日龙仕江、熊维东代理各自的公司签订这份协议，对外认为其属于负责人也是有时间段限制，并不能推导在2013年双方签订认购协议和出具的收条，熊维东也具有负责人的身份代表雄政房地产公司签订协议和收款，不能达到举证目的。 被上诉人熊维东在二审中没有举示新证据。 本案一、二审中，上诉人雄政房地产公司均未举证证明案涉工程“府台御都”项目系雄政房地产公司投资开发。 二审审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审审理程序是否违反法律规定；二、熊维东是否系雄政房地产公司“府台御都”的项目负责人及其行为效力的确认；三、《商品房认购合同书》的性质和效力应如何认定；四、熊维东收取陈德如款项的性质应如何认定；五、违约责任以及违约金如何确定。 一、雄政房地产公司上诉及熊维东答辩均认为一审漏列诉讼主体，应追加郑江参与本案诉讼，且一审将陈德如庭后提交的未经质证的证据作为证据采信，违反法定程序。首先，虽然补充协议首部将郑江作为购房人列为合同乙方，但郑江并未在合同上签字，其后也未支付款项，一审法院在郑江向法院出具说明后还对其本人进行了调查核实，郑江已明确表示其不是案涉房屋的购房人。证明郑江不是合同当事人，与雄政房地产公司或熊维东之间并未实施民事活动，也不产生权利义务关系，一审法院不追加郑江为本案必要共同诉讼参与人参加诉讼并不违反民事诉讼法的相关规定。其次，一审法院在判决书中如实的记载了陈德如在庭审后向法庭提交证据的客观事实，并明确说明法庭未组织当事人质证，更未采信并据以认定案件事实，一审法院的行为客观真实、公开透明，审理活动完全正当，无可厚非，审理程序合法。 二、关于熊维东是否系雄政房地产公司“府台御都”的项目负责人的问题。本院认为，虽然雄政房地产公司于2009年3月18日给熊维东出具的《法人授权委托书》对熊维东的授权仅为负责办理府台御都房地产开发项目相关国土、规划、建设等手续，但熊维东在以雄政房地产公司的名义、以项目负责人的身份与陈德如签订的《商品房认购合同书》中加盖了雄政房地产公司的公章，且雄政房地产公司于2015年1月20日出具并加盖公章的《府台御都老客户遗留问题处理方案》中明确载明府台御都项目负责人为熊维东；结合雄政房地产公司与案外人国丰建筑公司签订的关于办理招投标的协议书及建筑工程承包合同财务管理细则记载的信息，熊维东明显具有“府台御都”项目负责人的行为外观，《商品房认购合同书》有加盖雄政房地产公司公章的实质要件，陈德如有充分合理的理由确信熊维东就是“府台御都”的项目负责人；同时，在本案一、二审中，雄政房地产公司均未举证证明案涉工程“府台御都”项目系雄政房地产公司投资开发，综合以上事实特征，应当认定熊维东是雄政房地产公司名下“府台御都”项目的实际项目负责人。 三、关于《商品房认购合同书》的性质和效力的认定。熊维东以雄政房地产公司的名义、以项目负责人的身份于2013年9月12日与陈德如签订了《商品房认购合同书》，并加盖了雄政房地产公司的公章，合同内容不违反法律、法规的禁止性规定，具备了买卖房屋标的物、价款支付、房屋交付时间、违约责任等商品房买卖合同的主要内容，案涉房屋已于2015年6月取得了商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”、第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，应当认定该商品房认购合同即为商品房买卖合同，且依法成立，合法有效。 雄政房地产公司于2015年6月24日向陈德如发出《解除合同通知书》，但双方没有约定解除合同的条件，雄政房地产公司解除合同不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定；雄政房地产公司在《解除合同通知书》中提出解除合同的理由是陈德如将购房款交付给熊维东，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的当事人可以解除合同的情形。即雄政房地产公司没有约定或法定解除权，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，雄政房地产公司解除合同的行为不发生法律效力。 四、关于熊维东收取陈德如款项的性质认定。熊维东收取陈德如款项所立条据为收据而非借据，且明确写明收购房款，收条虽未加盖雄政房地产公司的印章，但前述已确认熊维东是“府台御都”的项目负责人，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”的规定，熊维东就“府台御都”项目实施的民事活动属于代表雄政房地产公司的职务行为，对雄政房地产公司发生效力，雄政房地产公司为民事权利义务的承载主体。因此，熊维东收取陈德如的款项即为雄政房地产公司的收款行为。 五、关于违约责任的认定及违约金的确定。《商品房认购合同书》约定的房屋交付时间为2014年10月12日，但至今未予交付且双方发生争议，陈德如提出解除合同，符合法律规定，应予支持，雄政房产公司应当返还购房款。 双方签订的《商品房认购合同书》约定违约金按房款总额的30%计算，且双方均主张对方应按房款总额的30%支付违约金338.40万元，表明双方对应计算违约金338.40万元的金额无异议；雄政房地产公司认为熊维东收取陈德如的款项系熊维东个人向陈德如的借款，不是公司收取的购房款，这是使双方产生争议导致雄政房地产公司不向陈德如交房的原因。雄政房地产公司在明知熊维东作为项目负责人已经收取了陈德如购房款的情况下不向陈德如交房，雄政房地产公司的行为构成了违约，应当承担违约责任，向陈德如支付违约金338.40万元。 陈德如的一审其他诉讼请求，因未举证证实，一审不予支持并无不当。雄政房地产公司反诉请求陈德如支付违约金338.40万元，因与查明的事实不符，不能成立；其请求陈德如以房屋总价款1128万元为标准支付资金利息，没有事实和法律依据，同样不能成立。一审法院驳回雄政房地产公司的反诉请求亦属正确。 综上所述，上诉人雄政房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费94086元，由上诉人巴中市雄政房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄晓东 审 判 员 袁 梅 审 判 员 黎 明 二〇一九年十二月九日 法官助理 王 静 书 记 员 李彩菊