广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终3359号上诉人（原审被告）：梁健平，男，1982年1月20日出生，汉族，住广东省江门市新会区************。公民身份号码：440************311。委托诉讼代理人：钟凤婷，广东广能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖素华，女，1964年10月6日出生，汉族，住四川省阆中市************。公民身份号码：512************445。委托诉讼代理人：严安坪，四川省阆中市洪山法律服务所工作者。被上诉人（原审被告）：吴春平，女，1971年5月5日出生，汉族，住广东省江门市新会区。公民身份号码：440************029。上诉人梁健平因与被上诉人廖素华、吴春平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初1561号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁健平上诉请求：1、撤销一审判决；2、一审、二审诉讼费用由廖素华、李春平承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、廖素华从事发起3日后再去治疗，完全有可能是由其自身基础旧患引起，医院伤情鉴定证明书不能显示出入院治疗是因为涉案事故引起还是旧患复发，廖素华也并没有就因果关系委托鉴定，事故发生的结果与梁健平的侵权行为没有直接关联。2、廖素华提交的证明和工资签领表书面材料都是极易被伪造的，而廖素华又无法提供真实的工资收入流水予以印证，一审认定其工资收入为每月5530元错误。一审在无法查明廖素华丈夫伏某的工资收入情况下认定收入为每月7626元错误。3、梁健平已尽到必要的注意义务，廖素华本人在明知梁健平准备启动货车而选择了继续留在车上，应当预见自己不下车的行为可能产生的危险后果，但仍然选择留在车上，属于自甘风险行为，其主观过错明显大于梁健平，廖素华应当承担主要责任，一审认定梁健平承担80%责任错误。二、一审适用法律错误。1、吴春平作为雇主并没有提供必要的安全保护措施，具有一定过错，应当承担必要的责任，而不存在追偿的问题。2、伙食补助120元每天的标准过高，应按100元每天计算。3、廖素华没有充足证据证明其本人及伏某的收入状况，一审认定廖素华、伏某的工资为5530元、7626元月明显不合理。廖素华、伏某为农村户口，在无法查明其工作行业及工资收入情况下，应当认定无法证明固定收入，并参照适用2018年度广东省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资40578元标准计算。三、补充意见。梁健平明确其上诉请求第一项为撤销一审判决，变更梁健平的赔偿总额为25346.33元。医疗费6637.1元梁健平予以确认；住院伙食补助费应按100元每天计共800元；误工费、护理费应按40578元标准计算，分别为4283.23元、13526元，共25346.33元。对于一审判决确认廖素华与吴春平之间存在雇佣关系，梁健平予以确认，但梁健平应与吴春平共同承担赔偿责任，不存在追偿的问题。廖素华答辩称，认可一审判决，具体意见与一审一致。吴春平答辩称，吴春平不应承担赔偿责任；梁健平不应赔偿那么多。廖素华向一审法院起诉请求：1、吴春平、梁健平赔偿廖素华各项损失合计40591.37元；2、本案诉讼费由吴春平、梁健平承担。一审法院查明事实如下：吴春平的丈夫长期经营田螺买卖生意，因在交易过程中需要对田螺进行装包和搬运，故一般由吴春平协助丈夫雇请临时工进行装包和搬运工作。经过多年的经营，吴春平与所聘请的临时工形成较为固定的合作关系，装包、搬运田螺的地点也较为固定，一般在新会骏凯豪庭后面的空地，吴春平支付的工资标准为每包装包及装上车为0.9元。2018年10月28日下午，梁健平向吴春平的丈夫购买田螺，双方约定在上述地点进行交易，吴春平通知工人前往上述地点进行装包和搬货。廖素华得知后，遂前往参与以赚取额外收入。廖素华及其余6名工人到达现场后，吴春平因故离开现场，在梁健平到场后，廖素华等工人开始工作。在现场工作的工人分工为：一部分工人负责在地上将田螺磅秤、装包，一部分工人负责将装好包的田螺抛上车，廖素华与另一名工人则负责在梁健平的粤J*****轻型厢式货车的车厢内堆放被抛上车的田螺。在工作将要完成时，梁健平启动车辆打算倒车，致使在车厢尾部的廖素华及另一名工人从车上摔下地面，造成廖素华受伤。随后，廖素华被送往江门市新会区人民医院检查，所产生的医疗费由吴春平支付。廖素华于2018年10月29日再到江门市新会区人民医院门诊治疗，产生医疗费301.7元，于2018年10月31日至2018年11月8日期间在新会区人民医院住院治疗，产生住院医疗费5572.2元，于2018年11月8日、2018年12月24日分别进行门诊治疗，产生门诊医疗费203.2元（48元+155.2元）、660元，以上医疗费合共6737.1元。江门市新会区人民医院于2018年11月14日出具《伤情鉴定证明书》，诊断廖素华为：1、腰3椎体新鲜压缩骨折；2、胸11`腰1椎内固定术后；3、腰椎退行性变。建议：1、出院后全休4个月，门诊复查治疗4个月。2、住院期间留一陪人，出院后留一陪人1个月。另查明，廖素华在事故发生前在新会区会城巨隆搬运队从事包装工作，月平均工资5530元。廖素华的丈夫伏某在新会区会城顺发搬运队从事搬运工作，在廖素华受伤前半年的月平均工资7626元。因廖素华向梁健平、吴春平追讨赔偿费用未果，故向一审法院提起诉讼。一审法院判决：梁健平应于判决发生法律效力之日起十日内向廖素华赔偿32761.1元，吴春平对此承担连带赔偿责任。吴春平承担责任后可向梁健平追偿。案件受理费500元，由吴春平、梁健平共同负担。二审中，各方当事人均无提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕梁健平的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。关于吴春平承担责任后是否有权向梁健平追偿的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”雇员基于雇佣关系和侵权关系分别对雇主和第三人享有赔偿请求权；由于第三人是直接侵权人，对于雇主和第三人而言，雇主承担是的替代责任，第三人承担的是终局责任，两种责任之间为不真正连带关系，对于第三人应承担的终局责任，雇主履行替代责任后可以向第三人追偿。本案中，一审判决认定吴春平与廖素华之间为雇佣关系，梁健平为实际侵权的第三人，廖素华、吴春平均未上诉，梁健平亦未提出异议，本院予以确认。据此，廖素华有权基于与吴春平之间的雇佣关系提出赔偿请求，也有权基于梁健平为实际侵权第三人提出赔偿请求，并请求两者之间承担不真正连带赔偿责任。而吴春平作为雇主在承担替代责任后，有权向作为终局责任人的实际侵权第三人梁健平追偿。一审法院认定吴春平承担赔偿责任后可以向梁健平追偿符合法律规定。梁健平上诉认为吴春平不能向其追偿的意见，理据不足，本院不予采纳。关于一审认定梁健平、廖素华各自承担的责任比例是否适当的问题。第三人造成雇员人身损害赔偿案件，第三人与雇员之间为侵权法律关系，故应根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，分析第三人与雇员各自的过错并确定第三人与雇员之间的责任划分。本案中，梁健平为案涉事故车辆的驾驶人负有安全注意义务，其在没有查看廖素华是否下车的情况下冒然开动车辆，是造成廖素华从车上跌落受伤的直接原因，应承担主要过错责任。廖素华作为从事搬运工作的人员，安全意识不够，未尽谨慎注意义务，对自身跌落受伤的发生存在一定过错。一审法院结合双方的过错程度，认定梁健平应承担80%的责任、廖素华应自行承担20%的责任是恰当的，本院予以确认。关于吴春平是否应承担一定的过错责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”雇员在工作过程中受伤，应根据雇员与雇主之间各自的过错确定相应的责任。本案中，吴春平作为雇主虽对廖素华具有保障雇员的人身安全不受伤害或侵害的保护义务，但导致廖素华从车上跌落受伤的主要过错在于梁健平，与吴春平是否尽到雇主义务并无因果关系，一审法院未确认吴春平存在过错并无不当，且廖素华对此也不持异议，故本院予以确认。关于廖素华是否存在自甘风险行为的问题。自甘风险行为是指受害人已经意识到某种风险的存在，或者明知将遭受某种风险，却依然冒险行事，结果造成了自己的损害。本案中，案涉事故的发生直接原因为梁健平未尽安全注意义务即冒然启动车辆致使廖素华从车上跌落，如梁健平尽到安全注意义务，完全可以避免事故发生，故廖素华明显不存在自甘风险行为。综上，梁健平上诉认为其不应承担主要过错责任以及廖素华存在自甘风险行为、吴春平存在过错的意见，理据不足，本院不予采纳。关于廖素华的各项损失的认定问题。1、关于廖素华主张的医疗费用6737.1元，梁健平上诉补充意见中予以认可，本院予以确认。2、关于住院伙食补助费。一审法院根据廖素华提供的出院小结及伤情鉴定书，确定按照每天120元的标准计算并无不当，本院予以确认。3、关于护理费及误工费的计算标准。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。对廖素华主张的护理费、误工费的认定取决于对廖素华及其丈夫伏某收入状况认定。对此，经审查，廖素华虽已经超过了法定退休年龄，但其为了生活所需依然享有通过提供劳务获取收入的权利。对于廖素华为证明其丈夫伏某收入状况提交的新会区会城顺发搬运队营业执照、出具的证明、搬运工工资表（2018年4月-2018年12月）、廖素华工资签领表（2018年4月-2018年10月）等证据，一审法院在依职权调查核实后，确认相关证据内容相互印证，形成完整的证据链，并据此认定廖素华及其丈夫伏某收入分别为平均每月5530元、7626元，并无不当，本院予以维持。梁健平上诉认为应按2018年度广东省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资40578元标准计算护理费、误工费，但未提供反证证明其主张，本院不予支持。综上所述，梁健平的上诉请求理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人梁健平负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇一九年十二月十日法官助理 麦芷菁书 记 员 陈君华