广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1969号 上诉人（原审被告）:陈柏良，男，1975年6月8日出生，汉族，住广西平南县。 委托诉讼代理人：黄自昌，广西桂联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘柏全，男，汉族，1941年8月7日出生，住广西平南县。系刘天全父亲。 被上诉人（原审原告）：冯燕芳，女，汉族，1940年10月5日出生，住广西平南县。系刘天全母亲。 被上诉人（原审原告）：刘锦兰，女，汉族，1994年10月18日出生，住广西平南县。系刘天全女儿。 被上诉人（原审原告）：刘北海，男，汉族，1996年5月17日出生，住广西平南县。系刘天全儿子。 被上诉人（原审原告）：骆瑞连，女，汉族，1972年6月19日出生，住广西平南县。系刘天全妻子。 上列被上诉人共同委托诉讼代理人：李登，广西李登之律师事务所律师。 上列被上诉人共同委托诉讼代理人：李焱，广西李登之律师事务所律师。 原审被告:广西大业建设集团有限公司，住所地北流市永安路**，统一社会信用代码914509812005355282。 法定代表人：李寿坤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黎汝鹏，广西鸿州律师事务所律师。 原审被告:平南县城市建设投资有限公司，，住所地平南县工业园区投资大厦统一社会信用代码91450821554722451L。 法定代表人：杨钊明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林以荣，男，该公司员工。 上诉人陈柏良因与被上诉人刘柏全、冯燕芳、刘锦兰、刘北海、骆瑞连，原审被告广西大业建设集团有限公司（以下简称大业公司）、平南县城市建设投资有限公司（以下简称平南城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区平南县人民法院（2019）桂0821民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈柏良上诉请求，撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人被上诉人对上诉人陈柏良的诉讼请求或发回重审。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清，证据不足。上诉人陈柏良与刘天全签订的《工程劳务合同》虽然只有陈柏良签名，没有盖上公章，但是陈柏良是平南县天夏鹏程有限公司（以下简称天夏鹏程公司）指定的涉案工程项目负责人，合同签名也是以代表人身份这栏上签名的，其行为是职务行为。一审“从庭审中刘天全的陈述可以认定案涉工程由陈柏良分包给刘天全，刘天全对天夏鹏程公司系真正劳务发包方并不知情，...”的认定是错误的。且结算字据上诉人陈柏良是以核对人身份签名，并不是其以个人与被上诉人结算签名。被上诉方收取的劳务费不单是上诉人陈柏良支付，还有天夏鹏程公司股东黄志明支付的劳务费，可证明陈柏良的行为是职务行为而不是个人行为。因此，一审判决由上诉人陈柏良支付劳务费1108934元及利息给刘天全错误，应予以纠正。（二）一审法院程序违法，遗漏必要的当事人天夏鹏程公司。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足、程序违法，请求二审法院依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人刘柏全等辩称，天夏鹏程公司注册时间为2015年7月22日，陈柏良与刘天全签订《工程劳务合同》时间为2015年5月19日，陈柏良代表尚未成立的天夏鹏程公司签订案涉合同没有事实和法律依据。一审庭审中刘天全表示其劳务费均为陈柏良和黄志明以个人账户支付，以陈柏良个人名义签署结算字据，故一审判决陈柏良支付劳务费给刘天全正确，亦未遗漏必要当事人。一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 大业公司述称，一审判决中，关于认定大业公司部分正确，恳请二审法院予以维持。 平南城投公司述称，其没欠大业公司的劳务款，所以没有支付给刘天全的义务。 刘天全向一审法院提出诉讼请求：判令被告陈柏良向原告支付劳务费人民币1108934元整，并支付该款自2017年1月27日起至付清之日止按中国人民银行同期同类商业贷款利率计算的利息，被告大业公司及被告平南城投公司对上诉所欠的劳务费及利息承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2015年3月20日，平南城投公司与大业公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：平南城投公司为实施平南县镇隆火车站站前广场建设项目，已接受被告大业公司对该项目施工。签约合同价为58418708.71元，其中建安劳保费2290993.7元，合同形式为工程代建方式。2015年5月25日，大业公司与平南县天夏鹏程劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，主要约定，工程名称为平南县镇隆火车站站前广场建设项目，工程规模及结构形式为建筑面积34862.96元，劳务分包内容为砌筑、钢筋、模板、混凝土、脚手架、焊接、水电、抹灰作业，工程中标造价为58418708.71元。劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目负责人为陈柏良。2015年5月19日，刘天全与陈柏良签订《工程劳务合同》，主要约定：甲方（陈柏良）将平南县镇隆火车站站前广场建设项目的基础、外加、主体工程（不包括内、外墙抹灰）由乙方（刘天全）按国家建设部门发行的现行有效的建筑工程施工质量验收评定的各项及规范标准进行承包施工。承包方式为包工、包机械、塔吊、井架等，不包料。承包价款按本工程的实际建筑面积每平方365元结算给乙方包干完成。付款方式为：1.三区和二区首层楼板面浇筑完成，甲方支付已完成三区、二区建筑面积的80%进度款给乙方；2.一区首层楼板面建筑完成，甲方支付已完成一区建筑面积的80%进度款给乙方；3.二层至花架混凝土浇筑完成，甲方支付已完成二层至花架建筑面积的80%进度款给乙方；4.主体工程验收合格后15日内支付至总工程款的95%，竣工验收合格后一个月内付清余款。合同中约定如甲方不能按合同约定时间支付工程款且超出十天的，则甲方应向乙方支付千分之五的逾期付款违约金，此外还对双方责任等进行了约定。2016年12月28日，广西建设工程质量安全监督总站编制《建设工程质量竣工验收意见书》，确定案涉工程的开工时间为2015年4月20日，竣工日期为2016年12月28日，并认为案涉工程符合设计和规范要求，工程质量评定合格，同意验收。2018年12月28日，陈柏良向刘天全出具字据，字据上载明：平南县镇隆火车站站前广场建设项目，刘天全施工劳务费用为10902934元整，另外二区停车场增加钢筋绑扎人工费76000元，合计10978934元；截止2018年2月13日已支付9870000元，尚欠刘天全施工劳务费1108934元整。 另查明，平南县天夏鹏程劳务有限公司注册时间为2015年7月22日，股东为黄志明及陈开发。 一审法院认为，本案中平南城投公司与大业公司签订《建设工程施工合同》，陈柏良作为平南县天夏鹏程劳务有限公司的代表与大业公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，陈柏良又将案涉工程分包给刘天全，陈柏良与刘天全签订有《工程劳务合同》，且陈柏良2018年12月28日出具给刘天全的结算字据中对劳务费进行了结算，故双方形成建设工程施工合同关系，因刘天全并不具备专业的施工资质，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项之规定而无效，但该工程目前已经验收合格,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，刘天全请求支付劳务费的诉讼请求应予支持。关于刘天全请求陈柏良、平南城投公司、大业公司给付刘天全欠付劳务费的诉讼请求，从庭审中刘天全的陈述可以认定案涉工程由陈柏良分包给刘天全，刘天全对平南县天夏鹏程劳务有限公司系真正劳务发包方并不知情，刘天全认为黄志明向其支付劳务费只是作为陈柏良的财务人员支付劳务费，且结算字据亦系陈柏良以个人名义签署，故应由陈柏良支付尚欠的劳务费给刘天全，陈柏良主张应由天夏鹏程公司承担给付责任依法不予支持。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定,庭审中平南城投公司自认案涉工程的工程款尚欠约15%未支付，故其应在欠付的工程款范围内对刘天全承担给付责任。大业公司作为案涉工程的承包方，其将案涉工程劳务分包给天夏鹏程公司，但大业公司已支付了劳务费近两千万元，且双方并没有进行结算，无法确认其欠付劳务费，故刘天全请求大业公司承担连带支付责任证据不足，理由不充分，依法不予支持。关于欠付劳务费数额如何确定的问题，2018年12月28日，陈柏良出具字据确定尚欠刘天全的劳务费为1108934元尚未支付，故陈柏良应支付给刘天全的劳务费应为1108934元整。关于利息的问题，陈柏良与刘天全签订的《工程劳务合同》中约定了逾期支付的违约金，但该合同无效，应视为对逾期付款没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应自案涉工程竣工之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，刘天全主张自2018年1月27日起计至实际给付之日止，依法予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、被告陈柏良支付劳务费1108934元及利息（利息以1108934元为基数，自2017年1月27日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）给原告刘天全。被告平南县城市建设投资有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担给付责任；二、驳回原告刘天全的其他诉讼请求。 经二审审理查明，原判认定事实属实，本院予以确认。 另查明，原审原告刘天全因病于2019年10月22日死亡，其法定继承人刘柏全、冯燕芳、刘锦兰、刘北海、骆瑞连申请参加诉讼，本院予以准许。 本院认为，关于本案工程款应该由谁支付的问题。陈柏良上诉认为其是代表天夏鹏程公司与刘天全签订合同，但从陈柏良与刘天全《工程劳务合同》载明的内容看，发包方是陈柏良，并不是天夏鹏程公司，该合同自始至终也没有天夏鹏程公司出现，且后来结算也是陈柏良个人与刘天全结算，出具欠条的欠款人也是陈柏良，也不是天夏公司。陈柏良在整个合同履行期间也没有表明过其是代表天夏鹏程公司，至今为止，也没有证据证明天夏鹏程公司对陈柏良的行为追认。因此，应认定合同的发包方是陈柏良，应由陈柏良承担付款义务。至于有部分款项是黄志明支付，这是陈柏良与黄志明之间的关系，不影响对陈柏良作为本案付款义务人的认定。如果今后天夏鹏程公司对陈柏良与刘天全签订合同的行为追认，陈柏良可在履行本案义务后向天夏公司追偿。由于原审原告刘天全在诉讼过程中死亡，其在本案中依法享有的权利由其法定继承人刘柏全、冯燕芳、刘锦兰、刘北海、骆瑞连继承。陈柏良上诉认为应由天夏鹏程公司承担付款义务没有事实和法律依据，本院不予支持。关于应否追加天夏鹏程公司参加诉讼的问题。如前所述，天夏鹏程公司并不是涉案合同的当事人，依法不应作为本案当事人参加诉讼。 综上所述，上诉人陈柏良的上诉理由不成立，依法应予驳回。原判认定事实清楚，证据充分，判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15374元，由上诉人陈柏良负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  陆志然 审判员  马荣兴 二〇一九年十二月二十六日 书记员  苏 静