河南省漯河市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫11民终2721号 上诉人（原审被告）：漯河市禾生农业发展有限公司，住所地：漯河市召陵区召陵镇召陵村。 法定代表人：张浩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘飞，河南银海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴庆宏，男，汉族，1978年2月13日出生，住郑州市金水区。 委托诉讼代理人：邢妍妍，河南豫银律师事务所律师。 上诉人漯河市禾生农业发展有限公司（以下简称禾生公司）因与被上诉人吴庆宏劳动争议一案，不服召陵区人民法院（2019）豫1104民初3682号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2019年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人禾生公司的委托诉讼代理人刘飞，被上诉人吴庆宏及其委托诉讼代理人邢妍妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 禾生公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人在2018年5月2日至2019年3月14日存在劳务关系，上诉人一次性支付被上诉人剩余薪资(劳务报酬)25,748.2元；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人存在劳务关系，不是劳动关系。被上诉人任职的当天，双方签订了《薪酬核定表》，没有签订劳动合同。薪酬就是劳务报酬，并非工资。双方签订《薪酬核定表》的行为表明，双方认可形成的是劳务关系，不是劳动关系。上诉人的管理制度规定，在职人员全部采用指纹考勤，在职员工早晚上下班必须进行打卡考勤，请假或者因工作原因忘记打卡，需在人事部门作出补签申请或休假条、外事条等，否则按旷工处理，单月内连续旷工3天以上、单月内累计旷工达7天以上的，按自动离职处理。根据上诉人向仲裁庭和一审法院提供的考勤记录，被上诉人在任职期间，不参加上诉人的指纹考勤，不接受上诉人的管理。被上诉人提供的是一种劳务，不是劳动，上诉人应支付给被上诉人的薪资是劳务报酬，不是工资，双方是一种民事法律关系，不是劳动关系。请求法院确认上诉人与被上诉人之间是劳务关系，不是劳动关系。2.上诉人下欠薪资为25,748.2元，不是41,436.78元。2018年5月2日，上诉人与被上诉人签订《薪酬核定表》，被上诉人任职财务副总，试用期的薪资为每月8,000元，试用期为三个月，转正后每月薪资10,000元。按照《薪酬核定表》的约定，代扣个人所得税等，上诉人需支付被上诉人薪资总额为84,748.2元，上诉人已支付被上诉人薪资59,000元，下欠被上诉人薪资25,748.2元，不是41,436.78元。3.一审适用法律错误。一审判决认定上诉人与被上诉人之间是劳动关系，那么双方签订的《薪酬核定表》，具备劳动合同的基本的要件，《薪酬核定表》就是双方签订的书面劳动合同。一审判决以双方没有签订书面劳动合同，判决上诉人支付被上诉人双倍工资，适用法律错误。 吴庆宏二审答辩称：1.一审法院确定双方存在劳动关系，认定事实清楚法律适用正确应当予以维持。从主体上讲双方符合建立劳动关系的主体条件；被上诉人接受了上诉人的管理服从了上诉人的工作安排，《关于吴庆宏同志的职务任命通知书》（以下简称任命通知书）底部明显显示了被上诉人的入职由人事负责人核稿最终由郜少华核定的字样，上诉人一审提交的离职手续交接单中底部显示出被上诉人的离职也是经多位负责人批准，故显然双方存在明显的行政领导即管理与被管理的关系。上诉人主张被上诉人没有接受其考勤管理故不存在劳动关系没有任何依据。首先上诉人提交的考勤记录没有员工的签字确认，且每个月的考勤人员不一致，更是与上诉人认可的员工通讯录员工数量远远不一致，故其真实性无法核实；其次，即便是真实的，被上诉人认可的任命通知书中的最终核定人郜少华、上诉人出具的离职交接单中总经理徐强以及员工通讯录中行政主管郜国现等都没有出现在考勤表中。由此可以得出上诉人处并不是每位员工都需要做考勤管理，起码大部分高管是没有考勤管理的，故被上诉人作为上诉人的财物高管没有考勤记录并不能证明被上诉人没有接受上诉人的管理，最后事实上上诉人在入职时被上诉人就已经告知其身份不需要考勤的情况，但现在上诉人却一直以此借口歪曲事实有恶意欺诈的故意。上诉人在被上诉人处任职的职位是公司财务总监，是一个企业的灵魂，更是上诉人在生存发展中不可或缺的职位，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定，被上诉人与上诉人之间已经建立事实上的劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第二条的规定，被上诉人一审提交的上诉人认可的职工通讯录、《工作证》、工作服、汽车出入证等证据已经完成了法律对劳动者要求的举证责任。足以认定被上诉人为上诉人提供了劳动，被上诉人接受了上诉人的管理双方已建立事实上劳动关系。2.上诉人主张《薪酬核定表》已具备劳动合同的要件没有依据。上诉人一方面主张《薪酬核定表》表明双方形成的是劳务关系，一方面又主张具备劳动合同的要件，该份证据证明有劳务关系还是证明有劳动关系前后矛盾。根据《劳动合同法》第17条的规定，上诉人提交的《薪酬核定表》连基本的工作岗位、工作地点、工作内容、工作期限以及工作时间等等都没有，故该份《薪酬核定表》远远达不到法律对于订立劳动合同强制性条款的要求。根据一审时被上诉人提交的裁判文书网查询的王静静与上诉人劳动争议一案的民事判决书中可以显示上诉人与其职工郜国现、田甜都签订有书面的劳动合同，足以证明上诉人与其职工建立劳动关系后签订书面的劳动合同是正常形式，故在本案中《薪酬核定表》不是上诉人想要与被上诉人签订书面劳动合同的意思表示，而是上诉人为了逃避法律对于未签订书面劳动合同惩罚性赔偿责任的说辞。故上诉人在被上诉人入职后违背法律的强制性规定未与被上诉人签订书面的劳动合同，应承担支付双倍工资差额的惩罚性赔偿责任。 吴庆宏向一审法院请求：1.判决确认双方2018年5月2日至2019年6月15日存在劳动关系，禾生公司支付吴庆宏工资407,931元，双倍工资377,931元，经济补偿金19,005.39元。为吴庆宏补缴社保或补偿吴庆宏损失43,978.5元，诉讼费禾生公司承担。 一审法院认定事实：吴庆宏与禾生公司经协商，于2018年5月2日签订《薪酬核定表》，约定吴庆宏当日入职禾生公司财务部门，试用时间3个月，试用期薪资8,000元/月，转正后薪资10,000元/月。禾生公司未按月发吴庆宏的工资，吴庆宏向禾生公司借支56,000元，禾生公司向吴庆宏账户转款3,999元。2019年3月14日禾生公司以吴庆宏未完成各项指标考核，无视公司人事管理制度，擅自离岗，多次旷工，作出按自动离职处理。吴庆宏2019年6月11日写出被迫解除劳动关系通知书，6月15日邮寄到禾生公司。 一审法院认为，当事人双方经协商签订的《薪酬核定表》，对吴庆宏入职部门、试用期及薪资进行了约定，禾生公司提供的证据亦证明其对吴庆宏日常工作进行考核管理，双方形成劳动关系。吴庆宏诉求月薪3万元所提供的证据，与其和禾生公司签订的《薪酬核定表》相矛盾，法院认定《薪酬核定表》为优势证据予以采信。2019年3月14日禾生公司以吴庆宏未完成各项指标考核，无视公司人事管理制度等理由对吴庆宏作出人事处理决定，吴庆宏仅以其2019年6月11日写出被迫解除劳动关系通知书主张劳动关系结束的时间，没有提供在禾生公司作出人事处理后其继续工作的证据，法院对吴庆宏主张双方劳动关系结束时间不予支持。禾生公司自认以吴庆宏借支形式支付薪资59,000元，其未按月支付劳动者的工资，应支付拖欠的2018年5月2日至2019年3月14日工资41,436.78元（94000＋10000÷21.75×14-59000），其未与劳动者签订书面劳动合同，应支付吴庆宏2018年6月2日至2019年3月14日期间的双倍工资92,436.78元。吴庆宏主张其作为禾生公司员工，要求禾生公司支付经济补偿金。根据禾生公司员工管理制度及对原告的人事处理决定，吴庆宏不符合支付经济补偿金的情形，而吴庆宏主张的补缴社保，属于行政征缴，未提供社保部门不能补办的证据材料，故对吴庆宏该诉求不予支持。禾生公司在吴庆宏向法院起诉后，不服劳动仲裁委员会作出的同一仲裁裁决亦向法院起诉，法院依法依先起诉的吴庆宏为原告进行审理，禾生公司所提反诉状，法院按照其答辩对待，对其请求依法并案审理。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2015﹞12号）、《最高人民法院关于用人单位不缴或少缴社会保险费问题的答复》、《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释＞》第九条、《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释＞》（二）第十一条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决：“一、原告吴庆宏与被告漯河市禾生农业发展有限公司自2018年5月2日至2019年3月14日期间存在劳动关系；二、被告漯河市禾生农业发展有限公司自判决生效后十日内一次性支付原告吴庆宏工资41,436.78元；三、被告漯河市禾生农业发展有限公司自自判决生效后十日内一次性支付原告吴庆宏双倍工资92,436.78元；四、驳回原告吴庆宏和被告漯河市禾生农业发展有限公司的其他请求。如未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告漯河市禾生农业发展有限公司负担。” 本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.吴庆宏与禾生公司是否存在劳动关系；2.禾生公司下欠吴庆宏薪资的数额是多少；3.禾生公司是否应支付吴庆宏未签订劳动合同双倍工资。关于争议焦点1，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，当事人双方未签订书面劳动合同，禾生公司作为有限责任公司，是合同法规定的用工主体，吴庆宏入职该公司担任财务总监，由禾生公司支付工资，有《薪酬核定表》、《关于吴庆宏同志职务任命的通知》、《漯河市禾生农业发展有限公司雪霁花海婚庆小镇项目通讯录》、吴庆宏的工作证件、吴庆宏与禾生公司郜少华微信聊天记录等在卷佐证，能够形成完整的证据链条证明当事人双方之间存在事实劳动关系。关于争议焦点2：吴庆宏自2018年5月2日至2019年3月14日在禾生公司工作，禾生公司应当按照双方签订的《薪酬核定表》支付吴庆宏工资，该《薪酬核定表》约定吴庆宏试用期工资8,000元/月，转正后工资10,000元/月，一审认定禾生公司拖欠吴庆宏的工资为41，436.78元（8,000元/月×3个月＋10,000元/月×7个月+10,000元/月÷21.75×14天-借支59,000元）并无不当。关于争议焦点3：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，当事人双方未签订书面劳动合同，禾生公司应当向吴庆宏支付自2018年6月2日至2019年3月14日期间的双倍工资92,436.78元。综上，上诉人禾生公司的上诉请求和上诉理由缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人漯河市禾生农业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕茹辛 审判员  张素丽 审判员  林晓光 二〇一九年十二月十一日 书记员  李晶晶