四川省阆中市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1381民初5307号 原告：罗庆敏，男，汉族，生于1978年2月25日，住四川省。 委托诉讼代理人：李仕强，阆中市水观法律服务所法律工作者。 被告：阆中市汇海置业有限公司，住所地阆中市七里新区长安小区**。 法定代表人：卢勇，总经理。 被告：四川博竣建筑工程有限公司，住所地四川省南充市高坪区松林路**金土地花园****。 法定代表人：唐成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：易廷耀，该公司员工。 第三人：谢建红，男，汉族，1972年2月2日出生，住四川省南部县。 原告罗庆敏与被告阆中市汇海置业有限公司（以下简称汇海置业）、四川博竣建筑工程有限公司（以下简称博竣公司）、第三人谢建红建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月23日受理后，依法由审判员与人民陪审员组成合议庭，于2019年3月18日、2019年6月14日公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人李仕强，被告博竣公司之委托诉讼代理人易廷耀到庭参加了诉讼，被告汇海置业、第三人谢建红经本院传票传唤未到庭参加诉讼。诉讼中，本院依法追加了谢建红为本案第三人，并由审判员与人民陪审员组成合议庭，又于2019年10月14日公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人李仕强到庭参加了诉讼，被告博竣公司、被告汇海置业、第三人谢建红公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出的诉讼请求：1、请求判令被告汇海置业立即支付原告工程款5631629元，并承担欠款之日起至支付之日止的资金占用费，被告博竣公司承担连带支付责任；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年被告汇海置业将阆中市七里新区南池四期棚户改造建筑项目“小区土石方、道路、排污、排水、照明、地下室后浇带”工程承包给原告，并找来被告博竣公司项目部负责人易廷耀、要求原告挂靠在该公司名下签订合同。合同签订后博竣公司签署了授权委托书，由原告全权负责该工程项目。原告根据合同要求，已于2016年底将所承包的工程内容全部竣工，期间被告仅垫支了部分工程款，原告现拖欠民工工资及材料款数百万元，经多次催收无果。 被告博竣公司辩称，1、对原告诉请中的金额550万元，该金额我方无异议；2、原告要求博竣公司承担连带责任无异议；3、原告和我公司签订的施工合同，我和原告之前是分包关系，由博竣公司在汇海置业承包工程后，又转包给原告罗庆敏，而并不是挂靠关系。 被告汇海置业提交书面答辩意见，我方与博竣公司未办理结算，我公司与政府签订的B图项目正在审计结算中。 第三人谢建红提交书面答辩意见，1、我与罗庆敏在工程上无任何关联，我只认可博竣公司；2、少量的未完工程是汇海公司安排博竣公司所做，但旭日红公司应扣除挂靠、管理、文明施工费是由旭日红公司所有；3、南池四期项目所做的工程在结算时文明施工费都是按照南池四期的主体的文明施工费计费，该部分应归旭日红公司所有；4、汇海置业无法与谢建红、周兵、梁兴全进行对接，本案不能审理。 本院经审理认定的事实：2012年8月22日，阆中市人民政府与被告南茜公司签订《南池路（二、四期）及游客中心还房建设项目投资协议书》，约定南茜公司负责项目的投资与建设。2012年10月22日，阆中市人民政府与南茜公司、汇海公司签订《阆中市七里新区南池路二、四期及游客中心还房项目补充协议书》，约定在不免除南茜公司原协议义务的前提下，原协议中的权利和义务由汇海公司享有和承接。 2015年3月10日，博竣公司向汇海置业出具授权委托书，由罗庆敏负责“南池四期棚户区盖章建筑”项目。2015年3月13日，汇海置业作为发包方（甲方）与博竣公司作为承包方（乙方）签订了《室外排水管网、小区道路、围墙施工合同》，该协议约定：1、工程名称：阆中市七里新区南池还房四期；2、工程承包范围：小区土方、道路、排污、排水、照明、围墙等（该部分同时用手写备注“含地下室后浇带”）；3、本工程执行（GB50500-2008）、2009年《四川省建设工程量清单计价定额》及其配套文件规定，按签订合同时的标准执行，乙供材料价格按施工期间的实际使用期间阆中市《工程造价信息》价的算术平均值计算，建安税由甲方代扣代缴（原告认可双方当时口头约定为6%），按上述方式计算工程造价后，承包人自愿按总造价让利12%后作为最终结算造价。该份施工合同中，原告作为博竣公司委托代理人在合同上签字。双方还签订了《工程质量保修书》，约定工程质量保修期从工程实际竣工之日起计算，其中屋面防水工程为5年，工程质量保证金为施工合同价款的4%，该份保修书罗庆敏同样作为博竣公司委托代理人签字。 原告实际投资修建本案所涉工程，原告在施工中，除完成《室外排水管网、小区道路、围墙施工合同》中的工程，还另行完成了南池四期地下室后浇带工程。2016年10月16日，汇海置业的副总经理卢军在“南池四期地下室后浇带”一份书面记录中签字，该份记录主要内容为：罗庆敏附属工程班组所有李建明所签计时工1-6页清理按考勤表计算，7-12页为汇总表，杂工按120元/天计算，木工及钢筋工按200元/天计算，扣除所有定额人工费，不另行计取定额内其他费用。所有砖工及抹灰均由图纸定额计取。罗庆敏提交的工程签证单中，部分签证单中只有汇海置业工程部李建明的签字。汇海置业的阆汇置【2015】24文件中，向阆中市工业集中区管委会对公司人员分工进行说明，其中副总经理卢军职责为协助总经理分管公司工程部、预算部、协调处理政府相关的工作，工程部李建明的职责为负责游客中心、四期现场技术协调管理工作。本案所涉工程由成都市府南河建设监理咨询有限公司进行监理，该公司于2019年3月3日，出具了一份由“附属（罗庆敏）施工的南池四期工程内容”，对由罗庆敏完成的施工工程内容进行了说明。 四川阆中经济开发区管理委员会（以下简称管委会）委托了四川恒通工程造价咨询事务所有限公司（以下简称恒通公司）对阆中市七里新区南池路游客接待中心还房及二、四期安置工程建设项目提供建设工程造价咨询服务。管委会还委托了四川中衡安信工程管理有限公司（以下简称中衡公司），对阆中市七里新区南池路二、四期还房工程建设项目（不含安装）提供建设工程造价咨询服务。管委会委托后，恒通公司以及中衡公司对委托项目提供工程造价咨询服务，并编撰了竣工结算审计报告。2019年5月21日，阆中市财政投资评审中心向管委会出具了“阆中市七里新区南池小区拆迁安置房（二期、四期、游客接待中心）竣工结算的审计报告”文件，要求管委会报审计机关接受审计核查监督。2019年11月12日，管委会出具了证明一份，主要内容为“财评中心已出具正式审计报告，我委认可此报告，为了确保施工方的切身利益不受其他因素影响，该审计报告可作为施工单位与汇海置业之间办理结算的凭据。”原告委托了四川中天正工程项目管理有限公司对自己所做工程进行竣工结算，在该份结算书中载明了：1、以恒通公司、中衡公司审计报告为依据，按照汇海置业与罗庆敏签订的合同第25页第六条执行，并让利12%作为最终结算总价；2、该份结算书中其中共分8部分进行了分项计算，其中1至7项依照恒通公司、中衡公司出具的审计报告进行计算，第8项载明项目为汇海公司现场签证（地下室地板后浇带混凝土超量、抽水、施工洞补钢筋、抹灰、地下室杂工等），金额为560585.92元，该部分未纳入恒通公司、中衡公司的审计报告之中。 诉讼中，被告汇海置业提交一份关于向罗庆敏转账的明细。原告不认可该明细中：1、2016年3月15日的转账1万元；2、汇海置业法定代表人卢勇转账35万元。汇海置业未提交2016年3月15日转账1万元以及卢勇转账35万元的依据。被告博竣公司主张其与原告罗庆敏签订有承揽合同，但未提交。 另查明，本案涉案工程已于2016年7月12日由被告汇海公司确认办理了竣工验收。 认定上述事实，有《室外排水管网、小区道路、围墙施工合同》、阆中市财评投资评审中心文件、工程竣工结算审核定案表、博竣公司授权委托书、签证资料、施工日志、南池四期地下室后浇带文书、考勤表、汇海置业文件、罗庆敏银行流水明细、汇海置业转账明细及转账依据、建设工程造价咨询合同、恒通公司审计报告、中衡公司审计报告、竣工结算书、汇海公司竣工结算签证资料及当事人的陈述等为据。 本院认为，虽然被告博竣公司认为其与原告系分包关系且博竣公司自述在本案中也承揽了部分工程，但从本案原告提交的合同以及授权委托书，原告是以被告博竣公司名义承揽了室外排水管网、小区道路、围墙、地下室后浇带工程，本案所涉的工程是原告挂靠被告博竣公司进行，原告罗庆敏系实际施工人，虽然罗庆敏以被告博竣公司名义签订的合同违反法律规定，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，实际施工人要求按照约定支付工程价款，应予以支持。实际施工人可参照合同约定向与被挂靠人有合同关系的发包人主张工程款。被告博竣公司对承担连带责任无异议，本院予以认定。 关于原告诉称的金额问题。第一，因涉案工程已经由管委会委托中衡公司、恒通公司进行审计，阆中市财评中心也对中衡公司、恒通公司审计结果无异议，并出具了正式审计报告。且从中衡公司、恒通公司出具的审计报告可以看出，其计算依据与《室外排水管网、小区道路、围墙施工合同》中对工程计价方式一致，因此中衡公司、恒通公司作出的审计报告可以作为本案的结算依据。第二，原告以中衡公司、恒通公司作出的审计报告为基础，委托了四川中天正工程项目管理有限公司对自己所做工程进行竣工结算，该竣工结算中的部分项目是依照中衡公司、恒通公司的审计报告为基础进行计算，对于该部分的竣工结算金额，本院予以认可。对竣工结算中的“汇海公司现场签证”一项中，该部分未列入中衡公司、恒通公司的审计报告之中，且从两公司审计报告可以看出，两公司根据实际情况对部分工程进行扣减。原告虽然提交了汇海公司的现场签证，但原告同时也主张以中衡公司、恒通公司审计报告为依据，但并未对被告扣减的项目作出合理说明，因此本院认为对原告主张的金额中应扣减竣工结算中关于“汇海公司现场签证”一项的金额560585.92元，扣除后为8414565.67元。第三，被告汇海公司虽提供了转账明细，但并未提交原告有异议的两笔转账（2016年3月15日转账1万元以及卢勇转账35万元）的依据，因此对于该两笔金额不能认定为已向原告进行了支付，对转账明细中的下余金额原告没有异议，本院予以认定，即3484660元。第四，原告进行竣工结算时，已按照与汇海置业约定进行了让利，但原、被告同时约定有6%建安税代扣以及4%的工程质量保修金，因工程质量保修期未满，故汇海置业应支付的金额为8414565.67元减去504873.94元（双方约定的建安税）、336582.62元（工程质量保修金）以及汇海公司已支付的3484660元，即4088449.11元。工程质量保修金待工程保修期届满后，由原告另行主张。工程竣工验收后，被告汇海置业一直未支付工程价款，原告主张支付资金占用利息，本院酌定被告汇海置业从2018年10月23日起按照年利率6%的标准向原告支付利息。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及上引法律之规定，判决如下： 一、被告阆中汇海置业有限公司在本判决发生法律效力后三十日内向原告罗庆敏支付工程款4,088,449.11元，并从2018年10月23日起按照年利率6%的标准向原告支付利息至清偿完毕之日止； 二、被告四川博竣建筑有限公司对上述第一项款项承担连带支付责任。 如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50,300元，由被告阆中汇海置业有限公司负担39,507元，由原告罗庆敏负担10,793元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  伏 瑚 人民陪审员  韩武成 人民陪审员  马 勇 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  任金澐