内蒙古自治区乌审旗人民法院民 事 判 决 书（2019）内0626民初2057号原告：上海金山石油化工建筑有限公司。法定代表人：范某，公司董事长；地址：上海市金山区石化卫清西路1391号。委托代理人，杨某，上海市诚建成律师事务所律师。委托代理人，励某，上海市诚建成律师事务所律师。被告：江苏中圣高科技产业有限公司。法定代表人：郭某。地址：江苏省南京市江宁科学园诚信大道2111号。委托代理人：额某，上海市建纬（包头）律师事务所律师。原告上海金山石油化工建筑有限公司诉被告江苏中圣高科技产业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月15日立案受理，依法适用普通程序由乌审旗人民法院审判员谷正权担任审判长与审判员蔚银锁、人民陪审员李玉明组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人杨某、励某及被告委托代理人额某均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告上海金山石油化工建筑有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付拖欠的工程款3536624元；2、请求判令被告支付违约金85192.02元3、本案诉讼费、审价费、担保费由被告负担。事实与理由：2015年5月11日，原告与被告在江苏南京，就中天合创鄂尔多斯煤炭深加工示范项目全厂火炬土建工程项目签订了《施工分包合同》，合同第一部分“协议书”第二条约定：分包承包范围为火炬装置界区内的所有土建工程的施工、材料采购、运输、卸车、保管、现场施工及被告临时委托的其他工作内容，以及临时办公区及临时住宿区的搭设，和由业主指定水电接入点至现场一、二级配电箱、水表等施工用水、施工用电工程；第三条约定：合同工期自2015年5月15日至2015年12月31日；第五条约定：合同形式为固定单价合同，合同暂定总价5250000元；合同第一部分“专用条款”第十二条约定：合同签订15天内预付10%的合同款，进度款经审核无误后按每月实际完成工程量90%，扣除质保金、预付款及被告代缴费用的总额进行支付，合同总价的5%为质保金，质保期满后支付质保金；第十五条约定：被告违反合同约定未及时对原告递交的结算报告及结算资料予以审核确认，或未及时向原告支付工程竣工结算价款的，应承担违约责任，违约金为合同总额的1%；系争项目实际于2015年5月8日开工，系争工程施工过程中，被告进行了大量的设计修改和增加工程，经原告核算，土建部分的实际工程款为7390231元；2016年4月30日，经原被告双方及监理、建设单位和石油化工工厂质量监督总站鄂尔多斯项目监管组等单位验收认定，原告施工的工程符合设计、规范要求，满足合同约定，工程质量符合要求。竣工验收后，原告通过电子邮件分别与2017年10月26日和2017年11月22日向被告方发送邮件，向被告提出结算请求。2018年11月19日，原告委托律师发函要求被告尽快结算并支付工程款；2019年5月原告向被告寄送结算报告及结算资料，要求被告给予核实确认，但被告退件，因双方对设计变更及签单无法达成一致，至今无法完成结算；故诉至法院，望判如所请。被告江苏中圣高科技产业有限公司辩称，1、双方签订的《施工分包合同》合法有效；2、原告主张的违约根本不存在，而原告为了实现向被告主张违约金，不惜曲解合同断章取义，原告主张《施工分包合同》“第十五条约定：被告违反合同约定未及时对原告递交的结算报告及结算资料予以审核确认，或未及时向原告支付工程竣工结算价款的，应承担违约责任，违约金为合同总额的1%”此种表述与合同内容严重不符，通用条款第24.2条原文为“承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后应当进行核实，给予确认或者提出明确的修改意见，承包人确认竣工结算报告后应当及时向分包人支付分包工程竣工结算价款”，此条款十分清晰，承包人在收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后的义务为提出明确的修改意见，只有当承包人确认竣工结算报告后才有向分包人及时结算工程款的义务，且早在原告主张的2019年5月前，被告已经将明确的修改意见告知原告，依据合同，被告已经如约履行了合同义务，不存在任何违约；3、未能达成一致结算结果系原告造成，在原告勉强具备结算要求时，被告与原告在结算过程中就蓝图部分工程量无法达成一致，其中分歧最大的便是（编号为ZTHC-TJ-JSPCC001-2）工程联络单对变更工程量的认定，结合工程联络单处理意见和《工程联络单》后所附强夯后复测网格图均可清晰计算出原告实际回填面积，并最终确认原告回填工作量。但原告为了增加工程量只认可《工程联络单》中对其有利部分，而拒绝依据客观工作量计算，导致结算陷入僵局；且在双方结算的关键时期，原告数次更换对接人员，因对接人员未实际参与项目前期施工，诸多细节难以沟通，也是导致结算未能达成一致意见的重要原因；从上可以看出，原告的原因导致结算工作陷入僵局，延期结算的责任应由原告自行负担。原告上海金山石油化工建筑有限公司围绕诉讼请求依法提交的证据及所要证明的问题：证据一、《施工分包合同》原件一份；证明：合同第一部分“协议书”第二条约定：分包承包范围为火炬装置界区内的所有土建工程的施工、材料采购、运输、卸车、保管、现场施工及被告临时委托的其他工作内容，以及临时办公区及临时住宿区的搭设，和由业主指定水电接入点至现场一、二级配电箱、水表等施工用水、施工用电工程；第三条约定：合同工期自2015年5月15日至2015年12月31日；第五条约定：合同形式为固定单价合同，合同暂定总价5250000元；合同第一部分“专用条款”第十二条约定：合同签订15天内预付10%的合同款，进度款经审核无误后按每月实际完成工程量90%，扣除质保金、预付款及被告代缴费用的总额进行支付，合同总价的5%为质保金，质保期满后支付质保金；第十五条约定：被告违反合同约定未及时对原告递交的结算报告及结算资料予以审核确认，或未及时向原告支付工程竣工结算价款的，应承担违约责任，违约金为合同总额的1%；证据二、《工程联络单》原件一组；证明：争议工程项目在实际工程施工过程中增加工程量和产生费用21项。证据三、设计修改通知单一份；证明：争议工程项目在实际工程施工过程中被告修改设计7项。证据四、《过程交工证明》一组；证明：2016年4月30日，经原被告双方及监理、建设单位和石油化工工厂质量监督总站鄂尔多斯项目监管组等单位验收认定，原告施工的工程符合设计、规范要求，满足合同约定，工程质量符合要求。证据五、《分包工程结算书》原件一份；证明：经原告结算系争工程项目实际工程款应为8519202元。证据六、《入账明细和付款凭证》原件一组；证明：2015年8月18日被告转账2.5万元，提供汇票50万元，2015年9月28日被告提供汇票100万元，2015年10月26日被告转账161800元，2015年12月11日被告转账64.5599万元，银行转账50万元，2016年1月14日被告提供汇票141.2442万元，银行转账17736.75万元，2016年2月3日被告转账2万元，2018年2月12日被告转账70万元，截止2018年2月12日，被告共支付工程款4982578元。证据七、《要求结算的邮件和律师函》原件一组；证明：原告通过电子邮件分别于2017年10月26日和2017年11月22日向被告方发送邮件，向被告提出结算请求；2018年11月19日，原告委托律师发函要求被告尽快结算并支付工程款。证据八、《结算报告及资料邮寄凭证》一组；证明：2019年5月原告向被告寄送结算报告及结算资料，要求被告给予核实确认，但被告退件。针对原告提供的证据，被告江苏中圣高科技产业有限公司质证情况如下：对证据一、真实性无异议，对15条被告违反约定的违约部分不认可，其余认可；对证据二、真实性无异议，对编号为ZTHC-TJ-JSPCC001-2工程联络单证明的工程量有异议，其余无异议；对证据三的三性均予以认可；对证据四、三性均予以认可；对证据五、三性均不予认可，因为是单方提供，我方不予认可；对证据六、对已付款金额不认可。我方已付款5145312元，与原告提供的金额不符，稍后提交证据时我方会提供详细流水；对证据七、对2017年10月26日和2017年11月22日向被告方发送邮件我方收到了，对真实性无异议，对2018年11月19日，原告委托律师发函我方没有收到。我方对收到的邮件进行了及时答复，并要求补充结算资料；对证据八、三性均不予认可，我方没有收到该份资料。被告江苏中圣高科技产业有限公司围绕诉讼请求依法提交的证据及所要证明的问题：第一组证据：《施工分包合同》原件一份，编号：CG-GC15-003H-GEPC14-003；证明：1、证明原被告双方系建设工程中总包和分包关系；2、《施工分包合同》第五条明确合同计价方式为固定单价暂定总价，3、《施工分包合同》专用条款第14条对计价标准作出了明确约定，对新增工作量的计价标准为：合同中已有的按合同单价，有类似的参照类似单价，没有的使用内蒙古09定额下浮10%。第二组证据：第1份证据：分包工程结算表原件一份；证明目的：1、证明原被告间对蓝图部分和签证部分的工程量计算存在争议；2、证明原被告间对签证部分工程单价存在争议。第2份证据：核减情况说明原件一份；证明目的：被告对结算过程中双方争议进行汇总并出具详细说明。第3份证据：结算情况汇总表及情况说明原件一份；证明目的：证明被告认可的蓝图部分结算价格为5232859元，变更签证部分为1025897元。本组证据共同证明：结算过程中双方对蓝图和签证部分的工程量及对签证部分的工程计价存在争议分歧较大。第三组证据：第1份证据：工程联络单（编号：ZTHC-TJ-JSPCC0010-2）原件一份；证明目的：1、被告认可在图号为：13019D60000PP00-02图纸范围内存在工程量变更，但工程联络单变更工程量存在歧义，具体增加工程量计算存在错误，工程联络单处理意见中明确表明，由于强夯导致工程量发生变化，并且在计算回填工程量时应扣除地下构筑物部分；第2份证据：蓝图（图号：13019D60000PP00-02）原件一份；证明目的：证明施工作业面为220M×128M。第3份证据：蓝图（图号：13019D60000CV02-02）原件一份；证明目的：证明实际需要回填施工部分仅为图中因强夯施工导致标高下沉部分。第4份证据：强夯后复测网格图原件一份；证明目的：1、进一步证明强夯导致下沉的部分为蓝图（图号：13019D60000CV02-02）所标注的强夯部分；2、证明强夯后平均标高为1308.75M。本组证据共同证明：工程联络单（编号：ZTHC-TJ-JSPCC0010-2）所记载工程量存在错误，实际施工回填部分仅为强夯后下沉部分。第四组证据：第1份证据：电子邮件往来记录，共7次；证明目的：1、2017年底，原被告双方已经就工程结算进行接洽；2、2017年12月6日被告回复原告的邮件中明确要求原告提供“土建工程计算书明细”，由此可以确认原告之前所提供的结算材料不齐全，不具备结算条件。第2份证据：关于中天合创、常州富德、昌邑项目结算的函原件一份；证明目的：证明被告于2019年1月4日发函催促原告进行结算。第3份证据：情况说明原件一份；证明目的：情况说明中明确2017年底原被告双方已经开始就结算问题进行接洽。本组证据共同证明：2017年底原被告双方已经开始就结算进行接洽，被告没有任何拖延及时与原告就结算问题进行洽商，未付款的主要原因是双方无法就工程最终结算价款达成一致。第五组证据：中天合创项目付款明细原件一份；证明目的：证明在中天合创项目中，被告向原告累计付款5145312元。根据被告提供的证据，原告上海金山石油化工建筑有限公司质证情况为：对第一组证据、对真实性无异议，对证明事项中新增工作量的计价标准不认可，我方认为是61.11元/立方米；对第二组证据、真实性无异议，对证明目的有异议，对编号为ZTHC-TJ-JSPCC001-2工程联络单证明的工程量结算有异议；对第三组证据、真实性没有异议，在证明目的中，对回填工程量计算有异议，我方认为回填工程量应当以红线以内全部计算，扣除地下构筑物部分；对第四组证据、三性无异议；对第五组证据、真实性无异议，对证明事项中被告付款金额有异议，希望被告回去和财务核实。根据原告提供的证据以及被告质证情况，本院经审查对原告提供的证据认证情况为：对原告提供的证据一、二、三、四，因被告质证对其真实性均予以认可，只是对证据一中关于违约的证明目的不认可以及对证据二中编号为ZTHC-TJ-JSPCC001-2工程联络单证明的工程量有异议，其余均无异议，本院认为，对第一组证据中关于违约部分经查证，其原因是由于双方对争议部分工程量未确定导致，故对证据一中关于违约部分不予以采信，对证据二中双方争议的编号为ZTHC-TJ-JSPCC001-2工程联络单中未有场平表述，原告也未提供其它证据予以证明，故对证据二中场平部分不予考虑。对原告提供的这四组证据中其余部分因内容真实，来源合法，与本案具有关联性，且相互印证形成证据链，故本院予以采信。对原告提供的证据五，因其为单方制作，且被告方不予认可，故本院不予采信；对原告提供的证据六，因双方在庭审过程中进行了结算，对无争议部分已经达成一致意见，故本院对该组证据中合理部分予以采信。对原告提供的证据七中2017年10月26日和2017年11月22日原告向被告方发送邮件，因被告也认可其真实性，故本院予以采信。对原告提供的证据七中《律师函》，被告方质证没有收到该份律师函，故本院不予采信。对原告提供的证据八，被告方质证对其三性均不予认可，因没有收到该份材料，本院认为该份材料被告实际没有收到，故本院对该组证据不予采信。根据被告江苏中圣高科技产业有限公司提供的证据以及原告质证情况，本院经审查对被告江苏中圣高科技产业有限公司提供的证据认证情况为：对被告提供的五组证据，原告对其真实性均无异议，本院认为该五组证据内容真实、来源合法、与本案有关联性，且该五组证据相互印证，形成证据链，故本院予以采信。根据原告及被告所提供的证据及本院认证情况，本院认定事实为：2015年5月11日，原告上海金山石油化工建筑有限公司与被告江苏中圣高科技产业有限公司签订了《中天合创鄂尔多斯煤炭深加工示范项目全厂火炬土建工程施工分包合同》，合同约定，分包承包范围为火炬装置界区内的所有土建工程的施工，材料采购、运输、卸车、保管、现场施工、被告临时委托的其它工作内容以及临时办公区及临时住宿区的搭设和由业主指定水电接入点主现场一、二级配电箱、水表的施工用水、施工用电工程，合同工期为2015年5月15日至2015年12月31日，合同形式为固定单价合同，合同暂定价格为5250000元，同时约定承包人违约应承担违约责任，违约金为合同总额的1%，诉争工程于2015年5月8日开工，后由于被告进行了设计修改和增加工程，于2016年4月30日经原、被告双方及监理等单位验收认定，原告施工的工程符合设计规范要求，经原被告核实，对工程其它价款6157864元（5232859元+925005元）无异议，仅对全厂火炬场平和回填部分有异议，另双方均认可已支付原告工程款4982578元。本院认为，原被告双方签订的《中天合创鄂尔多斯煤炭深加工示范项目全厂火炬土建工程施工分包合同》是双方真实意思表示，亦不违反有关法律法规规定，为有效合同。双方除了场平和回填部分工程的数量和价款有争议外，其它工程部分均无争议。原告方认为，场平部分应为28160㎡×8.66元/㎡=243865.6元，回填部分应为15488m×61.11元/m=1190337.28元；被告方认为场平部分已在蓝图价款中包含，不应重复计算，而回填部分工程量应为1960m，单价为38.11元，总价款为81545.14元（含税），本院认为，双方争议的2015年11月23日的工程联络单中未有场平表述，原告也未提供其它证据予以证明，故场平部分不予考虑。对回填部分工程量，本院认为，根据蓝图显示，强夯范围总面积为10575m，乘以回填方高度0.55m，回填方为10575×0.55=5816.25立方米，而工程联络单中标明应扣减地下构筑物体积，实际回填方量应为1960m，从“分部、分项工程量清单与计价表”来看，每立方应以38.11元计算，被告方主张的计算依据应予支持，被告实际欠原告工程款为1256831.14元（6157864元-4982578元+81545.14元），另外，对争议部分工程量一直未确定和对该部分工程款未结算，并非被告一方原因所导致，因此原告要求被告承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定判决如下：一、被告江苏中圣高科技产业有限公司于本判决发生法律效力后三十日内给付原告上海金山石油化工建筑有限公司工程款1256831.14元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费35775元，由被告江苏中圣高科技产业有限公司负担16111元，由原告上海金山石油化工建筑有限公司负担19664元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。审 判 长  谷正权审 判 员  蔚银锁人民陪审员  李玉明二〇一九年十二月五日书 记 员  倪晓军法条链接：《中华人民共和国合同法》第四十四条【合同的生效】依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。