贵州省遵义市红花岗区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔0302民初5488号 原告：周正树，男，1956年3月29日出生，汉族，重庆市人，住址重庆市合川区。 原告：曹强，男，1985年12月5日生，汉族，重庆市人，住重庆市南岸区。 二原告共同委托诉讼代理人：陈希圣，重庆合友律师事务所律师。 被告：河南欣德源建设工程有限公司，住所地河南省开封市顺河区宋门关大街**。统一社会信用代码91410200796766924H。 法定代表人：夏宏林，董事长。 委托诉讼代理人：罗朝明，贵州乾锋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜正平，男，1982年12月3日生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。 原告周正树、曹强诉被告河南欣德源建设工程有限公司（以下简称欣德源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月21日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周正树、曹强的共同委托诉讼代理人陈希圣及原告周正树、被告欣德源公司的委托诉讼代理人罗朝明、杜正平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告周正树、曹强向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告劳务人工费2709799.01元，并享有优先受偿权；2.判决被告支付原告的资金占用费，从2018年1月1日之日起，以所欠劳务人工费2709799.01元为基数，按中国人民银行同期同种类贷款利息计算资金占用费，直至付清为止；3.判决被告支付原告违约金470937.95元；4.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告总承包建设遵义师范学院附属实验学校新校区工程项目，其于2016年6月24日与原告签订了《建设工程劳务施工合同》，被告将初中教学楼的工程劳务分包给原告。合同约定，承建的工程名称为遵义师范学院（遵义大学）附属实验学校初中教学楼主体工程，工程地点位于遵义，分包范围为主体工程劳务分包（初中教学楼暂定约22210平方米），承包性质为劳务分包；承包内容为泥水工组（砼组）、木工组、钢筋组；签约承包价款系1.建设面积计算方法按《贵州省2004土建定额》建设面积计算规则执行；2.合同价款调整因素及调整方法系本合同正负零零以上承包范围内实行单方人工费包干，即308元／平方米，为结算价不作调整；正负零零以下按实结算，按分包范围外相应项条款执行计价作合同结算调整金额，因设计变更或发包人指令要求造成的工程量增减，增加或减少的工程量按分包范围外工程计件单位计算的金额为合同价款调整金额；3.分包范围外工程计件单价，即钢筋人工费基础700元／吨，模板工程人工费86元／平方米，泥工工程人工费10.55元／平方米（商砼工程人工费元／平方米），砖模砌体人工费39元／平方米，砖模抹灰人工费38.65元／平方米，外墙抹灰人工费38.65元平方米，砼垫层人工费14元／平方米，施工现场砼地坪人工费14元／平方米，点工普工130元／元，点工技工280元／天。原告于2017年8月9日竣工，将该工程项目交付给被告，并于2017年8月30日把结算资料送给被告项目经理郭齐，要求被告办理结算，被告一拖再拖不给予结算。目前，被告已经完成下阶段的装修项目，业主方已对发包给被告的全部项目进行了审计结算。原告认为，根据原告移交给被告的结算资料，被告应付结算金额人民币9418759.01元，其中基础工程部分707690.21元、主体工程部分8610105.47元、附属工程部分101189.78元。截止2017年9月29日，被告已支付劳务工程款6708960.00元，尚欠劳务人工费2709799.01元未支付。原告为维护自己的合法权益，特提起诉讼。 被告欣德源公司辩称，1.原告不具备施工资质，双方签订的合同无效；2.原告所主张的金额无事实依据，施工过程中，施工图进行了变更，应以实际完成的工程量为结算依据，另外有一部分工程原告未完工，如室外散水、墙体抹灰未做完，该部分工程是被告另外安排他人完成；3.应当由原告完成的部分工程款，已由被告直接支付给了原告下面的工头，如工字量、架子加固等工程费，该部分款项应当扣除；4.工程还未验收，不能确定为合格工程，不能进行结算；5.已完成的工程有部分存在质量问题，如由原告完成的那部分墙体抹灰，已大面积开裂，未进行整改；6.合同无效，不能主张违约金；7.合同计价按合同第四条约定确定。综上，原告主张没有事实依据，请求驳回原告诉请。 本院经审理认定事实如下：被告河南欣德源建设工程有限公司成立于2006年12月13日，系一家从事房屋建筑工程施工、钢结构工程施工、市政公用工程施工、土石方工程施工等业务的企业法人。2016年，被告承包建设遵义师范学院（遵义大学）附属实验学校新校区工程，为此，被告成立了“河南欣德源建设工程有限公司遵义师范学院（遵义大学）附属实验学校新校区工程项目经理部”，并刻印了项目经理部印章，但该项目经理部未办理工商登记。项目建设过程中，被告以“河南欣德源建设工程有限公司遵义师范学院（遵义大学）附属实验学校新校区工程项目经理部”的名义（发包方，甲方）于2016年6月24日与原告周正树、曹强（分包方，乙方）签订了《建设工程劳务施工合同》，约定：一、被告将其承建的遵义师范学院（遵义大学）附属实验学校初中教学楼主体工程劳务（初中教学楼暂定约22210平方米）分包给原告施工；二、承包内容：1.施工图所含内容：⑴泥水工组（砼组）：正负零以下承台、、地梁土方开挖、砼垫层、砖模砌筑抹灰、负一层挡土墙、砼浇筑、养护，正负零以上至屋顶：砼浇筑、养护、砖砌体（含砌体植筋）、室内外抹灰（含抹灰挂网）、屋面层各种构造及面层（不含防水）并包括屋面瓦及各型装饰条、女儿墙压顶及内抹灰、以上工程内容均含现场垃圾清理；⑵木工组：正负零以下承台、、地梁局部支拆模、剪力墙支拆模，正负零以上所有的砼支拆模（含二次砼模板）；⑶钢筋组：承台地梁至正负零的桩头箍筋的完善，包括正负零以上所有钢筋制安（含二次浇筑钢筋制安）。2.材料及设备：⑴木工组用的钉子、铁丝、机具；⑵泥水工组：砼组的振动棒含电箱、电缆、尺方、手工用具、养护软管，泥水工用的斗车尺方、铁铲等手工用具、配电箱、电缆、夜间施工照明用具、安全帽、安全绳、施工用水软管及生产所用小型机具、工具；⑶钢筋组：制作使用的所有机具及切片，焊接机械（电弧焊机、电渣压力机及焊药）、机械连接车丝机（套管甲方提供）、钢筋工绑扎用的扎丝及各工种适用的所有机具设备。3.从地上承台以上至屋顶，室外至散水排水沟。三、本合同总工期为执行甲方与业主方签订的合同工期（暂定150天总工期），于2016年6月27日进场。四、合同价款：1.承包价款：建设面积计算方法按《贵州省2004土建定额》建设面积计算规则执行。2.合同价款调整因素及调整方法：本合同正负零零以上承包范围内实行单方人工费包干，即308元/平方米为结算价不作调整；正负零零以下按实结算，按分包范围外相应项条款执行计价作合同结算调整金额，因设计变更或发包人指令要求造成的工程量增减，增加或减少的工程量按分包范围外工程计件单价计算的金额为合同价款调整金额。3.分包范围外工程计件单价：钢筋人工费基础700元/吨，模板工程人工费86元/平方米，泥工工程人工费10.55元/平方米，砖模砌体人工费39元/平方米，砖模抹灰人工费38.65元/平方米，外墙抹灰人工费38.65元/平方米，砼垫层人工费14元/平方米，施工现场砼地坪人工费14元/平方米，点工普工130元/元，点工技工280元/天(以上按建筑面积结算)。五、合同价款支付：1.进度款支付方式：按甲方与业主签订的合同内工程款支付条款执行（进度款按业主支付甲方进度款比例执行）。2.乙方每月25日前向甲方项目部报工程进度款，得到项目部相关人员的签字认可后，才能进行工程款的拨付。3.进度款计算价：每次支付进度款按工程量的80%支付，工程竣工并结算完成后，扣留保修金3%，时间从初中教学楼主体工程验收时开始计算，1年内退还保修金（无利息）。六、质量标准：国家现行建筑工程质量验收标准及施工验收规范，质量达到合格。……第十四、其他约定：1.该工程的施工工艺一律按甲方所制订施工方案进行施工。2.分包人提供的机具及材料的质量必须满足发包人施工需要。3.乙方的工程进度、工程决算，由甲方的刘兆龙同志负责审核，刘兆龙同志负责审批，并以郑开明同志的审批结果作为拨付工程款的依据，如果没有刘兆龙同志的审批，该工程款进度款数据或决算数据无效，如果甲方审核、审批人员有变化，甲方应及时用书面通知乙方。第十五、违约责任：如一方违约，违约方支付守约方合同金额5%的违约金。双方还对其他事宜进行了详细的约定。合同签订后，原告组织人员按约进场施工，涉案工程于2017年8月竣工，原告于2017年8月30日向被告移交了结算资料，被告一直未与原告办理结算，酿成诉讼。 另查明，截止2017年9月30日，被告共计向原告支付了款项6869212元，涉案工程已投入使用。 庭审中，因原、被告对原告所承建的工程量及劳务人工费存在争议，本院根据原告的申请，并经各方当事人同意，委托贵州开元工程造价咨询有限公司对上述涉案工程的工程量及劳务人工费进行鉴定，该事务所于2019年11月22日向本院出具了贵开造咨字【2019】281号《工程造价鉴定意见书》，鉴定：一、无争议的项及金额为6334437.64元；二、原告主张提出的增加金额为440544.76元；三、被告主张的审减少金额：1.被告主张室外散水原告未实施，因现场散水部位已经做成室外青石板铺装被覆盖，我公司根据图纸计算出室外散水金额10291.95元，现将被告申述列出，由法院按证据规则进行裁定；2.被告主张室外排水沟不是原告所作，现场有室外排水沟这一构筑物，我公司根据图纸计算出排水沟金额3592.88元，现将被告申述列出，由法院按证据规则进行裁定；3.被告主张室内外天棚及楼梯天棚原告未实施，涉及工程量3000㎡，涉及单位为18元/㎡，涉及合价为540000元，但因现场天棚表面已经被涂料所覆盖，且被告未提供具体资料，我公司无法计算具体金额，现将被告申述列出，由法院按证据规则进行裁定；4.挑檐版施工安装工字及加固部分，现场挑檐版已实施，但被告提出挑檐版支撑这一工序并不是原告实施的，涉及金额为50000元，因无具体资料，我公司无法计算，现将被告申述列出，由法院按证据规则进行裁定；5.关于被告提出地坪未施工、场地未清理两项事宜，该两项事项均为被告方提出，无具体资料，且该项目已经投入使用，我公司无法甄别，由法院按证据进行裁定；四、针对正负零以下部分，我公司按原、被告双方合同约定，根据《贵州省建筑工程计价定额2004版》中关于建筑面积的计算规则计算，根据设计施工图明确正负零以下建筑面积2278.64㎡，钢筋重量308.62吨，金额合计为732943.48元；原告则认为负一层部分的2278.64㎡应该作为正负零以上建筑面积按308元/㎡计算，金额为701821.12元，正负零以下按一层地面面积4941㎡计算，钢筋重量152吨，金额合计为1036296.2元，以上两项合计金额为1738117.32元；被告则认为正负零以下无外墙抹灰，应该在732943.48元的基础上减少88069.44元，即金额为644874.04元，由于双方对合同理解有分歧，我公司列出以上争议金额，由法院进行裁定。原告为此垫付了鉴定费200000元。 诉讼中，被告主张涉案工程存在质量缺陷，需要修复，原告对此不予认可。被告主张其共计向原告支付了款项6988891元，其中包含其支付给李叶书的生活费4000元、一次性补偿金20000元，支付给的陈彪医药费1657元、游强华医药费1730元、任明美医药费468元，支付给刘洋的悬挑工字钢加固人工费38724元、支付给王朝强悬挑工字钢搭拆人工费50000元，对原告的罚款3100元，原告对此不予认可，辩解陈彪、游强华、任明美、刘洋、王朝强并非他的员工，而且，原、之间的款项均是通过银行转账的方式，全部直接支付到原告周正树的银行账户内，没有直接将款项支付给其员工的交易习惯；李叶书虽然是其手下的工人，但被告直接支付给李叶书的款项是被告应当承担的保险赔偿责任，被告于2017年8月9日既向李叶书支付了一次性补偿金20000元，又向原告支付了原告为李叶书垫付的费用3920元，就能说明问题。 上述事实，有《建设工程劳务施工合同》、用工签证单、结算资料移交清单、支付明细表、付款单、对账单、发票、鉴定报告及当事人的陈述等证据在卷佐证，经庭审确认，足以认定。 本院认为，被告欣德源公司取得承建遵义师范学院（遵义大学）附属实验学校新校区工程后，因工程建设需要设立了“河南欣德源建设工程有限公司遵义师范学院（遵义大学）附属实验学校新校区工程项目经理部”，并以此开展工程项目建设，该项目经理部未进行工商登记，系被告欣德源公司的内设机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，该项目经理部与原告签订《建设工程劳务施工合同》的行为，视为被告欣德源公司的行为。被告欣德源公司将其承建的涉案工程的劳务转包给原告施工，原告按约组织人员施工，并按约完成施工，且涉案工程已投入使用，故被告欣德源公司与原告之间存在合同关系，其应向原告承担相应的合同义务。原告要求被告欣德源公司承担支付工程劳务费义务的诉请，依法有据，本院予以支持。 被告欣德源公司将其承建的涉案工程的劳务转包给没有建筑施工质证的原告个人进行施工，属于非法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，被告欣德源公司与原告签订的《建设工程劳务施工合同》因属非法转包而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”之规定，该合同自成立时起不具有法律约束力。因原告所承建的涉案工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，原告要求被告欣德源公司支付工程劳务费的诉请，依法有据，本院予以支持。 经鉴定，本院对鉴定报告所认定的无争议项的金额6334437.64元及原告要求增加的金额440544.76元，予以确认。针对被告所主张的审减金额，即被告主张室外散水、室外排水沟、室内外天棚及楼梯天棚抹灰、、地坪找平场地卫生清理原告未施工，要求扣除相应劳务费金额。因原告对此不予认可，而且，被告所主张的未施工项目均属于原告的承包施工范围，涉案工程已经投入使用，庭审中，被告并未举证证明前述未施工项目的工序系由被告自行完成或由其委托他人完成，亦未举证证明原告在未履行合同义务的过程中，被告履行了催告、督促原告履行施工义务的证据，加之，被告主张原告未完成室外散水、天棚抹灰的情况下，就实施下一道施工工序的辩解，与建筑施工常理不符，且被告亦未提交监理单位、开发建设单位的不合格证据或要求整改的证据，予以证明，故本院对被告所主张的审减金额的事实，不予采信。针对正负零以下的劳务费金额的问题，根据双方关于“正负零零以下按实结算，按分包范围外相应项条款执行计价作合同结算调整金额……分包范围外工程计件单价：钢筋人工费基础700元/吨，模板工程人工费86元/平方米……(以上按建筑面积结算)”的约定，以及施工图、竣工图上所明确的正负零以上、以下的建筑区分，本院对鉴定报告所述的“正负零以下建筑面积2278.64㎡，钢筋重量308.62吨，金额合计为732943.48元”，予以确认。原告要求负一层部分的2278.64㎡应该作为正负零以上建筑面积按308元/㎡计算、基础部分按照正负零以下标准计算的主张，以及被告要求正负零以下无外墙抹灰要求扣减相关费用的主张，均不符合双方关于结算标准的约定，亦无事实依据，本院对此均不予采信。针对被告主张的其直接支付给李叶书的生活费4000元、一次性补偿金20000元，支付给的陈彪医药费1657元、游强华医药费1730元、任明美医药费468元，支付给刘洋的悬挑工字钢加固人工费38724元、支付给王朝强悬挑工字钢搭拆人工费50000元，对原告的罚款3100元，均系支付原告的劳务费，因原告对此不予认可，并否认陈彪、游强华、任明美、刘洋、王朝强系其聘请的员工，且根据原、被告之间的款项交易习惯来看，被告向原告支付劳务费时均采用银行转账的方式，直接将劳务费支付给原告周正树，双方并无直接将款项支付给原告员工的交易习惯，况且，被告与刘洋、王朝强之间就悬挑工字钢加固人工费、悬挑工字钢搭拆人工费办理了单独的结算，且前述支付依据上并没有原告的签字确认，故本院对被告的主张的事实，不予采信。因此，原告所承建的涉案工程劳务费为人民币7507925.88元（6334437.64元+440544.76元+732943.48元），被告欣德源公司已向原告支付工程劳务费6869212元，故被告欣德源公司尚欠原告工程款638713.88元。 关于被告主张涉案工程存在质量问题的问题。被告主张涉案工程存在质量缺陷，需要修复，原告对此不予认可，且被告没有提供权威机构的鉴定意见予以证明，亦未提供其曾要求原告进行修复的依据或其自行修复的依据、费用票据予以证明，故本院对此不予评价，由当事人另行主张。 关于原告要求被告应从2018年1月1日起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算迟延付款利息的问题，因原告所承建的涉案工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，结合本案的实际情况及当事人的实际履约情况，本院酌情确定被告应从原告起诉之日（2018年5月21日）起至劳务费付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（或全国银行间同行业拆借中心公布的贷款基础利率）计算的迟延付款利息。 关于原告要求被告按照合同约定支付违约金的问题，因《建设工程劳务施工合同》属于无效合同，该合同自成立时起不具有法律约束力，因此双方对违约金的约定条款亦无效，不具有法律约束力，而且，双方对合同无效，均具有过错，故原告要求被告支付违约金的主张，本院不予支持。 关于鉴定费负担的问题，因劳务费结算的需要，原告申请对涉案工程劳务费进行鉴定，为此支付了鉴定费200000元，因该费用系因双方不能就劳务费结算达成一致意见所致，责任在于双方，故该费用应由双方各承担一半为宜，被告应向原告支付鉴定费100000元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》五十六条、《中华人民共和国公司法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第十四条的规定，判决如下： 一、由被告河南欣德源建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告周正树、曹强劳务费人民币638713.88元及从2018年5月21日起至款项付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（或全国银行间同行业拆借中心公布的贷款基础利率）计算的迟延付款利息； 二、由被告河南欣德源建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告周正树、曹强鉴定费人民币100000元； 三、驳回原告周正树、曹强的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32245元（已减半收取）、保全费5000元，合计37245元，由被告河南欣德源建设工程有限公司承担7479元、原告周正树、曹强承担29766元。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交案件上诉费。上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 申请执行的期间为二年，从本判决规定履行期间的最后一日起计算；分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；未规定履行期间的，从判决生效之日起计算。 审 判 员 王金权 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 勾晓霞 书 记 员 邓欣欣