广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂1302民初415号 原告：韦祥益，男，1981年10月4日出生，壮族，住址广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：潘小泉，广西天际律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘纤纤，广西天际律师事务所律师。 被告：广西裕达工程有限公司，住所地：金秀瑶族自治县金秀镇解放路**，统一社会信用代码：91451300765845558U。 法定代表人：宁涛，董事长。 委托诉讼代理人：韦涛，公司员工。 委托诉讼代理人：刘汝勇，广西都乐律师事务所律师。 被告：彭运生，男，1960年3月3日出生，汉族，住址湖南省祁东县。 委托诉讼代理人：张祖能，广西恒聚律师事务所律师。 原告韦祥益诉被告广西裕达工程有限公司（以下简称“裕达公司”）、彭运生建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年2月22日立案后，依法适用普通程序，于同年4月2日、6月4日公开开庭进行审理。原告韦祥益委托诉讼代理人潘小泉、潘纤纤，被告裕达公司委托诉讼代理人韦涛、刘汝勇，被告彭运生及其委托诉讼代理人张祖能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告韦祥益向本院提出诉讼请求：1.判令被告彭运生支付工程款1168039元、退还保证金100000元，共计1268039元及利息（从2015年9月24日起按年6%计付至付清之日止）给原告，被告裕达公司对上述债务负连带责任；2.本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：裕达公司承包柳南高速来宾北站配套工程项目后将部分工程转包给彭运生，彭运生又将一部分工程转包给原告施工。2014年9月6日，原告与彭运生签订《工程承包协议书》，约定彭运生将柳南高速铁路来宾北站C区天面、地面工、地面工程转包给原告施工包C区所余下的工程量或增加的工程量按实际结算，以项目部和裕达公司及被告的审核及预算为依据，原告按项目核定造价上交41%管理费（包括裕达公司收取的28%管理费），结算方式按项目完成的工程量，以财政结算单为准，途中被告不支付工程款，原告将保证金10万元交给被告，被告在开工之后一个星期之内退还给原告。合同签订后，原告按彭运生的指示将保证金转给其管理人员，并于2014年9月6日自筹资金聘请机械设备、购买材料、组织民工施工，但彭运生未如约退还保证金。 裕达公司于2015年2月12日支付130万元工程款给原告，同年9月原告施工完工并验收。同年9月23日，裕达公司编制《建筑工程预算书》认定原告施工C区花岗岩造价为99490.51元、C区吊顶扶手及部分墙造价为1519698.45元、C区防水造价为2865135.65元、C区幕墙室外造价为705429.21元、C区造价42314.83元、C区卷帘门防火门造价为521596.75元，合计5753665.40元。 2016年1月28日，裕达公司支付140万元工程款给原告。同年3月整个来宾北站配套工程项目验收并交付业主使用。裕达公司还代原告支付混凝土款124600元。 2017年元月底彭运生代原告支付人工费15万元。至此，被告共支付原告工程款2974600元。因彭运生无施工资质，故原告与彭运生签订的合同无效，双方约定的管理费等为无效条款，故原告仅需扣除交给裕达公司的28%管理费、质保金、税金、税费等费用共计1611026.31元，被告尚欠原告工程款1168039.09元。 因裕达公司将其承包的工程违法转包给无施工资质的彭运生，彭运生又转包给没有资质的原告施工，裕达公司对彭运生与原告签订无效合同存在过错，原告事实上承担了涉案工程的合同义务，裕达公司亦已三次支付或代付工程款给原告，故裕达公司依法应承担连带支付责任。对尚欠工程，原告经多次催讨无果，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告裕达公司辩称，韦祥益不是本案适格原告，本案原告应是广西华工基础工程有限公司（以下简称“华工公司”），如果华工公司已经注销，也应当以清算小组的名义提起诉讼。被告裕达公司不是本案适格被告，因为裕达公司从未与原告签订过任何协议。彭运生提供的证据已经证明其已按照与华工公司签订的合同履行了全部支付义务，裕达公司也已经将彭运生的工程款支付完毕。各方在签订合同的时候均未对工程款的利息作出约定，故原告起诉无法律与事实依据，其诉请应予驳回。 被告彭运生辩称，韦祥益不是本案的适格原告，《工程承包协议书》双方是彭运生与华工公司，华工公司才是本案的适格原告。裕达公司将工程以内部承包的方式发包给其公司员工彭运生组建的项目管理团队，对外签订的权利义务归属裕达公司，故彭运生与华工公司签订的《工程承包协议书》合法有效，双方已经依据合同约定结算清楚，工程款已全部支付给原告，故原告诉请没有事实依据。保证金在结算单上已经注明抵扣砼的费用，原告该项诉请亦没有事实依据，原告诉请应予全部驳回。 原告为支持其诉请，向本院提交如下证据： 1.《工程承包协议书》，证明2014年9月6日原告与彭运生签订合同约定原告施工柳南高铁来宾北站C区天面、地面等、地面等工程iv> 2.建筑工程预算书，证明2015年9月23日，裕达公司编制该预算书并出具给原告，确认原告施工C区工程总造价为5753665.40元； 3.活期存款历史明细，证明2015年2月12日，裕达公司支付工程款130万元给原告； 4.活期个人交易明细，证明2016年1月28日，裕达公司支付工程款140万元给原告； 5.活期个人交易明细，证明2014年9月6日，原告按被告指示将保证金10万元转账给其管理人员彭彰建。 被告裕达公司对原告证据质证意见：对证据1，裕达公司不清楚其真实性，但该合同落款为华工公司与彭运生，原告及裕达公司均不是本案适格主体，该合同也未对利息进行约定；对证据2，无相关单位公章，不认可真实性，经本公司统计，工程总造价应为5713665.40元；对证据3-4，不认可原告证明目的；对证据5，不知道该卡是谁的，不认可关联性。 被告彭运生对原告证据质证意见：对证据1，不认可真实性、合法性及证明目的，原告不是合同相对人；对证据2，无相应负责人签字及盖章，三性均不认可；对证据3-4，三性均无异议，说明彭运生只是代理签订合同；对证据5，真实性、合法性无异议，但收款卡号不知道是谁的，不认可关联性。 原告申请本院调取证据：分部分项工程量清单与计价表及税前项目清单与计价表，证明轻微施工的工程量和工程价格；被告裕达公司对该证据真实性无异议，但不认可证明目的；被告彭运生对该证据真实性、合法性无异议，但因原告仅对表中分部分项目进行施工，故不认可关联性及证明目的；本院认为，上述证据反映的是C区分部分项工程的真实情况，是C区工程的一部份，与本案存在关联性，予以认可。 被告裕达公司为支持其主张，向本院提交如下证据： 1.柳南高速铁路来宾北站配套工程C区【彭运生班组】审定造价结算书，证明涉案工程总造价是46027452.4元，扣除工程质量质保金1380823.57元，扣发票预留金41031.42元，竣工资料预留金200000元，结算证明裕达公司还须向彭运生支付2813396.20元，加上裕达公司已支付的21294630.79元，裕达公司共应向彭运生支付26108026.98元； 2.请款单、银行凭证，证明裕达公司已经支付完彭运生全部工程款26108026.98元，其中第13页与第29页的内容，都是证明裕达公司已按彭运生的要求代为支付给原告的130万元与140万元； 3.《工程内部项目承包合同》，证明裕达公司把涉案工程发包给彭运生，由其包工包料，工程盈亏也由彭运生自行负责，裕达公司对彭运生的债务不负任何责任； 4.关于来宾市兴宾区法院答复函，证明验收、缴费资金。 原告对被告裕达公司证据质证意见：对证据1-2，原告不清楚彭运生与裕达公司的结算，原告认可被告支付270万元给原告，第19页原告转账支付10万元保证金给彭运生的工作人员彭彰建；对证据3-4，无异议。 被告彭运生对被告裕达公司证据质证意见：对证据1-2，三性均无异议；对证据3，真实性无异议，说明彭运生与裕达公司属于内部承包关系；对证据4，无异议。 被告彭运生为支持其主张，向本院提交如下证据： 1.身份证，证明彭运生基本信息； 2.统一社会信用代码，证明原告韦祥益依法设立的建筑施工企业、该企业具有建筑施工资质，原告为法定代表人，雷天章为监事； 3.C区与韦祥益对账单，证明彭运生与雷天章对来宾高铁站C区已经结算完毕，据实结算的工程款为5704500元，依据对账单原告所交押金已经抵扣砼的费用，扣除对账单项下的费用，彭运生还应支付165020元工程款； 4.委托书、承诺书，证明原告与雷天章是合伙投资关系，原告与雷天章对来宾高铁站C区已经结算清楚，原告委托雷天章对后续工程款进行结算、领取工程款，后续结算等与原告无关，受托人雷天章承诺对账单有效； 5.承诺书、收条两份，证明原告的受托人承诺来宾高铁站C区已经结算清楚，余款165000元已经于2017年1月26日支付给原告的受托人，工程质量保证金10万元也于2017年11月9日支付原告的受托人，工程所有款项已经全部结清； 6.工程承包协议书，证明本案合同相对人是具有建筑施工资质的华工公司，原告施工的水、电费由彭运生承担； 7.彭运生参保证明，证明彭运生是裕达公司员工。 原告对被告彭运生证据质证意见：对证据1，三性均无异议；对证据2，三性均无异议，但华工公司已经于2017年12月14日注销，韦祥益是唯一股东，其提起诉讼是合法的；对证据3，工程款的数额如经计算后相差不大则认可这个数，原告没有委托雷天章与被告结算，对账单落款时间与委托书的日期不一致，委托的内容也不一样；对证据4，证明内容不认可，承诺书与原告无关；对证据5，与原告无关，彭运生未付清工程款；对证据6，三性无异议，不认可证明目的；对证据7，不能证明彭运生是裕达公司员工，合同签订时间在参保时间之前。 被告裕达公司对被告彭运生证据质证意见：对证据1，三性均无异议；对证据2，真实性无异议；对证据3-5，均无异议；对证据6，真实性不清楚，原告不是适格主体，双方也未约定利息；对证据7，不认可，不能证明彭运生是裕达公司员工。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 对原告证据1，因有当事人双方签字、盖章，予以认可；对证据2，因无任何相关人员签字、盖章，不予认可；对证据3-4，两被告虽不认可原告的证明目的，但不影响其证据的效力，本院对此两份证据的三性予以认可；对证据5，因彭运生在庭审中陈述收到原告所交押金，故对该证据予以认可。 对被告裕达公司证据1-2，因有相关人员签字、盖章，彭运生亦无异议，本院予以认可。 对被告彭运生证据3-4,委托书的落款时间为2017年1月25日，而对账单中并无韦祥益签字且落款时间是2017年1月23日，同时，委托书中所载内容是允许雷天章就10万元利润向彭运生支取，雷天章并未获得授权与彭运生进行结算，故对此两份证据不予认可；对证据5，承诺书所载内容已经超出雷天章的代理权限，也未获得韦祥益事后追认，不予认可，收条所载内容在雷天章代理权限范围之内，且有其签字、按手印，本院予以认可；对证据6，该证据有双方签字、盖章，原告不认可证明目的不影响其证据效力，本院予以认可；对证据7，参保时间与合同签订时间不一致，不认可关联性，仅做参考。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年3月19日，裕达公司（甲方）与彭运生（乙方）签订《工程项目内部经营承包合同》将其承建的柳南高速铁路来宾北站配套工程项目中的站前广场C区范围所含工程发包给彭运生组建的柳南高速铁路来宾北站配套工程第2项目部施工。合同约定：“第三条……由乙方包工包料承包经营，甲方收取工程管理费、建安劳保费及代扣代缴税金，工程盈亏由乙方自负，甲方对乙方的债务不负任何责任。……第八条……1、……甲方在现场设立项目指挥部（总承包项目经理部）负责对整个项目的施工进行总体规划和管理……项目指挥部（总承包项目经理部）机构下设多个现场子项工程项目部（即分第1、2、3、4、5项目部），现场各子项工程项目部由乙方负责组建，项目部管理人员由甲方委派的管理人员和乙方配备的管理人员共同组成。2、甲方委派驻现场各子项工程项目部的管理人员主要是质检员、安全员……。3、驻现场各子项工程项目部的其他施工管理人员由乙方负责配备……第十条……1、上交管理费系数：按最终结算造价28%或30%收取管理费……”。当日，裕达公司与彭运生签订《工程项目内部经营承包合同补充协议书》，该补充协议书对原合同第十四条“违约责任”条款及该补充协议的效力作出补充约定。 2014年9月6日，甲方柳南高速铁路来宾北站配套工程（第二项目部）与乙方韦祥益签订《工程承包协议书》，约定：“一、地点：、地点铁来宾北站C区。二、时间：从2014年9月6日起至完成来宾北站C区余下该工程的各个项目……经上级承包方达到验收合格优良工程为终止。三、C区天面上的余下项目，含一层防水、混凝土保护层、陶粒、填土、水、电、灯及楼梯扶手和外围栏杆的安装，路面贴大理石或花岗岩（含种草、种花等绿化工程），……四、地面余、地面余下工程量顶、商铺玻璃幕墙。……六、承包方承包C区所余下的工程量或增加的工程量都按实际结算，以项目部和裕达公司及甲方的审核及预算为依据，承包方按项目核定造价上交管理费的41%扣除包含裕达公司的管理费在内。……八、结账方式，按项目所完成的工程量，按财政结算单为准……。九、从签订协议日起，乙方交保证金壹拾万元整交给甲方，乙方在开工一个星期之内，甲方退还给乙方，如甲乙双方有违约行为，甲乙双方自赔拾万元作为违约金，并产生同等公正公平的法律效益。……”，在该工程承包协议书落款处，彭运生在甲方代表处签字并加盖第二项目部印章，韦祥益在乙方代表处签字并加盖华工公司印章。合同签订后，韦祥益向彭运生支付10万元保证金，但彭运生未按照约定返还保证金。 裕达公司分别于2015年2月12日、2016年1月28日代彭运生支付韦祥益工程款130万元、140万元，同时，裕达公司代韦祥益支付混凝土款124600元，2017年元月底，彭运生代韦祥益支付人工费15万元。 2017年1月23日，雷天章在未获得韦祥益授权的情况下与彭运生对账结算。同年1月25日，韦祥益出具《委托书》给雷天章，该《委托书》载明：“本人因和雷天章共同投资来宾高铁北站C区工程，经双方结算清楚，雷天章分红利润得壹拾万元整，本人同意雷天章自己去和彭运生结个人利润壹拾万元整……往后雷天章直接和彭运生对接，……。委托人（本人）：韦祥益。2017.1.25.”。同年1月26日，雷天章向彭运生出具收条，确认收到彭运生165000元。 2017年9月26日编制的《柳南高速铁路来宾北站配套工程C区【彭运生班组】审定造价结算书》已经彭运生及裕达公司签字确认，该结算书载明：“……结算结果：1.工程总结算价为46027452.40元；2.工程的质量质保金为1380823.57元，暂扣发票预留金为41031.42元，暂扣竣工资料预留金为200000元；3.本次竣工结算（支付至97%）进度款为2813396.20元。……”。裕达公司于同年11月25日将剩余的2813396.20元工程款支付完毕。 另查明，华工公司为韦祥益独资的有限责任公司，法定代表人为韦祥益（执行董事兼总经理），监事为雷天章；经营范围为建筑基础工程施工，土石方工程施工，市政工程施工，公路与桥梁工程施工，工程地质勘察、地质灾、地质灾害评估治理；该公司已注销。2015年2月10日，柳南高速铁路来宾北站配套工程C区[彭运生班组]竣工验收合格并移交业主投入使用。 2018年2月7日，原告向本院起诉，提出上述诉讼请求。 2018年10月9日，依据原、被告选定的鉴定机构，本院委托广西鼎策工程顾问有限责任公司来宾分公司，对原告施工的柳南高速铁路来宾北站C区天面、地面工、地面工程造价进行评估9年11月12日，该鉴定机构作出的项目编号：鼎策ZJ-2019-324《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定结论：结算总价6132751.72元。对该鉴定结论，原告无异议，被告裕达公司、彭运生有异议。原告已支付评估费46030元。 本院认为，本案争议焦点：1.韦祥益以及裕达公司是否是本案的适格主体；2.尚欠工程款是多少；3.利息是否应予以支持；4.裕达公司是否应承担连带清偿责任。 关于韦祥益及裕达公司是否是本案的适格主体问题。本院认为，韦祥益是本案的适格主体，一、华工公司是韦祥益独资的一人有限责任公司，涉案中的施工合同抬头乙方仅署“韦祥益”，在落款处乙方代表签字又盖公司印章；同时工程款项是支付到韦祥益的个人账户而非公司账户，保证金亦是韦祥益支付。二、韦祥益既是该公司股东、法定代表人又是该公司执行董事兼总经理，公司运作完全处于股东个人控制之下，双方事实上债务共担、利益共享，在法律上二者承担的是连带责任。三、现华工公司已经注销，事实上已经不能再以公司名义起诉，若韦祥益不能作为原告提起诉讼，本案债权将无继受主体，有违公平原则及设立独资一人有限责任公司的初衷。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，裕达公司作为本案工程的违法分包人是本案的适格被告。 关于彭运生尚欠工程款是多少问题。彭运生作为个人无承包、分包本案工程的资质，其与原告方签订的《工程承包协议书》因此无效，双方关于管理费的约定无效，但涉案工程已经竣工经验收合格，现原告要求参照合同约定支付工程价款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本院予以支持。 双方签订的《工程承包协议书》约定的工程范围为“C区天面上的余下项目……”、“地面余下工程量……”，而原告申请本院调取的《分部分项工程量清单与计价表》、《税前项目清单与计价表》反映的是C区整个房建防水项目的费用情况，二者是否是同一关系，原告并未提供证据予以进一步证实。但对于涉案工程总价款，原告认为是5753665.40元，被告彭运生认可5704500元，裕达公司依审计数额为46027452.40元，而对鉴定结论的总价款6132751.72元，原告认可，两被告不认可。据此，本院根据当时涉案工程实际施工的客观情况，以及双方当事人的陈述、支付工程款项的事实，加以综合考量，确认本案工程价款为5704500元。依查明的事实，本院确认彭运生已支付的工程款为：1.裕达公司代付的工程款及混凝土费2824600元（1300000元+1400000元+124600元）；彭运生支付给韦祥益的人工费150000元；3.彭运生支付给雷天章的工程款，因原告仅认可授权范围内的100000元，故本院确认为100000元，合计共3074600元。原告要求按照28%的标准扣除管理费、税金、质保金、税费等费用是对其权利的自有处分，应予以支持，该项费用为1597260元（5704500元×28%）。综上，彭运生尚应支付的工程款为1032640元（5704500元-3074600元-1597260元），加上未退还的保证金100000元，其应支付给原告的款项共计1132640元。 关于原告诉请的利息是否应予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”，涉案工程于2015年2月10日交付，但因本案工程造价是以竣工结算为准，且对于工程款支付时间没有约定，双方又未就工程价款进行结算，现原告要求以2015年9月24日作为利息起算点，本院不予支持，应从起诉时计付即2018年2月7日起，并按上述解释的第十七条的规定：按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。现原告要求按照年利率6%计付利息，本院不予支持。 关于裕达公司是否应承担连带清偿责任问题。裕达公司与彭运生签订《工程项目经济承包管理责任书》，将本案工程交由彭运生施工，并收取相应的管理费，但彭运生是不具备承包工程资质的个人，不能承包建筑工程项目，因此，彭运生与裕达公司之间实质为挂靠关系，裕达公司作为被挂靠人，应对挂靠人彭运生从事的民事行为所产生的民事责任承担连带责任。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下： 一、被告彭运生支付原告韦祥益工程款1132640元； 二、被告彭运生支付原告韦祥益工程款利息（以1132640元为基数，按照中国人民银行的同期同类贷款基准利率，从2018年2月7日起计算至实际清偿之日止）； 三、被告广西裕达工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回原告韦祥益的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起三十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决确定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费16212元，由被告彭运生负担（于本判决生效后七日内交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于来宾市中级人民法院。 审 判 长  谭敬东 审 判 员  周黎莉 人民陪审员  李家妥 二〇一九年十二月十八日 书 记 员  杨 丽 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。