江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣03民终739号上诉人（原审原告）：莲花县建筑工程公司，住所地江西省莲花县解放街，统一社会信用代码91360321162472422F。法定代表人：罗楠，总经理。委托诉讼代理人：郭波，江西赣西律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡惠萍，男，1969年7月8日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区。委托诉讼代理人：杨洪，江西赣天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余桂生，男，1980年9月26日出生，汉族，住江西省萍乡市开发区。委托诉讼代理人：谢卉，江西博韬律师事务律师。被上诉人（原审被告）：陆世友，男，1971年2月17日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区。委托诉讼代理人：严思达，江西金鳌律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾啸，江西金鳌律师事务所律师。上诉人莲花县建筑工程公司（以下简称莲花建工）、上诉人胡惠萍因与被上诉人余桂生、陆世友追偿权纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2019）赣0302民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人莲花建工的法定代理表人罗楠、委托诉讼代理人郭波，上诉人胡惠萍及其委托诉讼代理人杨洪，余桂生的委托诉讼代理人谢卉，陆世友及其委托诉讼代理人严思达、曾啸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莲花建工上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判胡惠萍、余桂生、陆世友连带赔偿莲花建工2493766.47元；2、本案全部案件受理费及财产保全费由胡惠萍、余桂生、陆世友承担。事实与理由：一、原审将本案建设工程合同纠纷变更为追偿权纠纷，属于案由定性不当。2018年6月莲花建工向人民法院提出的诉求完全是基于相对的建设施工合同关系，施工合同法律关系才是莲花建工请求权的基础。莲花建工履行江西省高级人民法院（2016）赣民终496号民事判决确定的义务，只是原审法院确定莲花建工损失的金额，并不能成为确定变更案由的理由。根据民事案件案由规定，追偿权纠纷属于合同纠纷范围，即使本案应定性为追偿权纠纷，也不影响莲花建工依据合同向余桂生、陆世友主张权利。二、原审认定余桂生、陆世友不承担本案责任，缺乏事实与法律依据。余桂生借用三个建筑公司资质串通投标，秀湾小区中标后，在莲花建工毫不知情的情况下将工程转包给陆世友，陆世友再转包给胡惠萍，胡惠萍再转包给实际施工人潘润生、李林福，各分包人层层转包签订合同，并截留工程款导致实际施工人诉讼。江西省高级人民法院判决莲花建工和胡惠萍承担潘瑞生、李林福的工程款责任，系基于莲花建工系工程承包人，胡惠萍是潘润生、李林福的工程发包人，因余桂生、陆世友与潘润生、李林福没有法律关系，故余桂生、陆世友在该案中不承担责任，但不影响莲花建工依据合同向余桂生、陆世友主张赔偿责任。在履行江西省高级人民法院生效判决时，执行局已经查明胡惠萍没有履行能力，没有支付分文，一审审理中陆世友也表示胡惠萍没有领取分文工程款，只是在他给实际施工人工程款时开一下收条。三、原审认定损失不当。莲花建工仅仅作为名义上的秀湾小区项目的承包人，应由作为实际工程承包人的余桂生、陆世友、胡惠萍承担工程款税款，故莲花建工为其缴纳的税款应计算在内。上诉人支付的执行费22000元及评估费6252元，也应当由余桂生、陆世友、胡惠萍承担。胡惠萍上诉请求：1、撤销原审判决，改判余桂生、陆世友承担返还莲花建工超付工程款1954388.39元及赔偿损失512169.08元的连带责任，胡惠萍不承担责任；2、本案一、二审诉讼费余桂生、陆世友承担。事实与理由：一、本案并非追偿权纠纷，而是建设工程施工合同纠纷。本案中莲花建工起诉的直接依据是工程承包合同及余桂生、陆世友、胡惠萍非法转包涉案工程的事实，诉讼请求系返还其超付的工程款及承担相关损失。本案应属建设工程合同纠纷，至于莲花建工履行另案江西省高级人民法院（2016）赣民终496号生效判决确定的义务，仅仅确定了本案莲花建工的起诉金额，这是两个独立案件，不因莲花建工履行另案义务而影响本案定性。二、原审认定事实错误。1、原审未根据客观事实认定余桂生、陆世友、胡惠萍在本案建设工程合同关系中的身份地位，三人均属于工程转包人。胡惠萍并未经手收取工程款，仅在实际施工人潘润生、李林福收款时向陆世友收取过收条，更没有截留分文工程款，不应承担返还莲花建工超付工程款及相应损失的责任。江西省高级人民法院生效判决已经查明余桂生、陆世友在收取莲花建工支付的工程款后均截留了大量工程款，如果不是两人截留工程款，不支付给实际施工人，则不会引发工程停工，更不会引发后续系列案件。因此，余桂生和陆世友才是本案的真正责任人，应当连带承担支付工程款责任。余桂生辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，两上诉人的上诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。本案从原一审、二审、发回重审一审，莲花建工的起诉金额一直随着潘润生、李林福案执行情况及执行金额的变动而变动，这充分说明莲花建工是基于其承担了潘润生、李林福案的工程款、执行费、评估费、拍卖费等费用及损失才起诉追偿的事实。而潘润生、李林福的工程系从胡惠萍处转包过来的，潘润生、李林福与余桂生没有任何直接的法律关系及合同关系，余桂生不应对潘润生、李林福的工程款承担支付责任。已经生效的（2016）赣民终496号民事判决明确判决由莲花建工、胡惠萍共同支付潘润生、李林福工程款及利息，该判决已经明确了工程款的给付主体，不包括余桂生。且在该判决的执行过程中，胡惠萍未承担分文付款责任，全部款项均由莲花建工承担，故莲花建工承担后因向胡惠萍追偿。陆世友辩称，涉案工程经过层层转包，陆世友是接受余桂生转包，其合法权益也应受法律保护。陆世友实际收到工程款616.03万元，其支付潘润生、李林福339.0997万元，其本人完成后期工程应得230.988314万元，为开具增值税发票53.04万元。三项相加共623.12804万元，所以陆世友并未截留工程款。陆世友与余桂生并无合伙关系，没有共同的权利义务基础，不应与截留工程款之人承担连带工程款返还责任。胡惠萍针对莲花建工的上诉答辩称，本案中胡惠萍与莲花建工没有合同关系，原审莲花建工也没有列胡惠萍为被告，胡惠萍没有截留工程款、没有获取利益，不是导致潘润生、李林福停工的责任人，不承担返还莲花建工工程款和损失的责任。莲花建工向一审法院起诉请求：1、余桂生、陆世友、胡惠萍连带返回莲花建工为其垫付给实际施工人的工程款和利息及相关直接损失共计2691385元（包含付给潘润生、李林福的250万元及15万元，代交税款13133元，代承担执行费22000元，评估费6252元）；2.本案诉讼费及相关费用由余桂生、陆世友、胡惠萍承担。一审法院认定以下事实，2010年6月11日，莲花建工中标萍乡市安源区2010年三标段秀湾小区工程，中标总造价5842364.14元。2010年7月12日，莲花建工与安源住建局签订《建设工程施工合同》，约定承包范围为土建、装饰、安装，合同工期为210天。后因工农矛盾、地质情况与勘探不一致等原因，工程地点进行了变更且有几栋房屋的基础也进行了变更（条形基础改为桩基础），相应的工程量也增加了，但双方未变更《建设工程施工合同》的内容。2010年8月16日，莲花建工与余桂生签订《莲花县建筑工程公司工程项目施工承包合同书》及《管理费协议》，约定由余桂生负责承包施工涉案工程，余桂生在工程竣工验收后，付清管理费46700元给莲花建工。后双方约定管理费按工程总造价的0.8%收取。余桂生在承包涉案工程后将工程转包给陆世友。2010年9月11日，陆世友以莲花县建筑工程公司秀湾小区项目部的名义将工程转包给胡惠萍，约定施工承包费用为综合包干价5288136元。后胡惠萍又将涉案工程转包给案外人潘润生、李林福。潘润生、李林福进驻工地施工了工程量为5345335.39元的工程后终止了施工。莲花建工在合同签订后先后收到安源住建局工程款7457600元，扣除余桂生应付的管理费46700元，莲花建工共计支付4527600元给余桂生，通过余桂生的授权支付2883300元给被告陆世友。余桂生向陆世友支付3773000元。后因未足额领取工程款，潘润生、李林福起诉莲花建工及胡惠萍并将安源住建局列为第三人要求支付工程款。萍乡中院于2016年6月12日作出（2012）萍民一初字第05号民事判决，莲花建工不服提起上诉。江西省高级人民法院于2017年2月24日作出（2016）赣民终496号民事判决，认定涉案工程于2014年8月完成初验，2014年12月交付使用，潘润生、李林福共收到工程款3390997元，其完成的工程价款为5345335.39元，判决莲花建工及胡惠萍共同支付潘润生、李林福工程欠款1954338.39元及自2012年6月18日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算的利息，安源住建局在欠付工程款范围内承担责任。诉讼费、财产保全费、鉴定费共计111000元，由莲花建工及胡惠萍共同负担其中的101000元。因莲花建工及胡惠萍未履行上述判决，潘润生、李林福向萍乡中院申请强制执行，莲花建工于2017年9月支付执行款15万元（另余桂生支付10万元）及执行费22000元，萍乡中院从安源住建局提取了剩余工程款197618.53元（涉案工程于2018年2月27日经审计审定金额为7655218.53元），拍卖了莲花建工位于莲花县的店面，成交金额为2535968.8元。2018年10月29日，莲花建工与潘润生、李林福达成执行和解协议，莲花建工偿还潘润生、李林福250万元，潘润生、李林福自愿放弃其他债权，认可莲花建工、胡惠萍已全部履行完毕（2016）赣民终496号民事判决所确定的义务。萍乡中院在划扣了执行标的款250万元给潘润生、李林福及评估费6252元给江西中磊司法鉴定中心后，将剩余款项227335.33元（197618.53元＋2535968.8元-250万元-6252元）返回给莲花建工，该案以执行完毕方式结案。一审法院认为，民事案件的案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，本案莲花建工提出的请求权基础是其履行江西省高级人民法院（2016）赣民终496号民事判决确定的义务后，向相关义务人进行追偿，故本案案由应为追偿权纠纷。综合莲花建工、余桂生、陆世友、胡惠萍的庭审陈述，本案争议的焦点主要是莲花建工追偿主体及范围应如何确定。关于莲花建工追偿的主体。本案系莲花建工与胡惠萍为履行江西省高级人民法院（2016）赣民终496号民事判决引发的纠纷。莲花建工与安源住建局签订《建设工程施工合同》后，涉案工程经过层层转包，最终由胡惠萍转包给实际施工人潘润生、李林福进行施工。因胡惠萍与潘润生、李林福没有相应的施工资质，且我国法律明确禁止建设工程的转包，故其在转包过程中签订的相关合同不具有法律效力。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。虽然生效判决确定莲花建工及胡惠萍均系实际施工人潘润生、李林福工程款的清偿义务人，但胡惠萍作为与潘润生、李林福存在合同关系的违法转包人，系欠付工程款的直接给付主体。莲花建工与潘润生、李林福之间没有合同关系，其依照生效判决负担的实为代偿责任，在其向潘润生、李林福实际支付工程款后，有权向胡惠萍进行追偿。莲花建工与陆世友不存在直接的合同关系，其与余桂生虽签订承包合同书，但该合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，且余桂生、陆世友也非生效判决确定的工程款支付义务人，故莲花建工向余桂生、陆世友主张追偿权无事实和法律依据，不予支持。胡惠萍在承担应向实际施工人支付的工程款后，可向相关责任人另行主张权利。关于莲花建工追偿的范围。除向实际施工人潘润生、李林福代付的工程款1954338.39元，莲花建工诉请追偿的费用2691385元包括三个部分，一是其在萍乡中院执行过程中与潘润生、李林福达成执行和解的情况下，在工程款以外支付的利息、案件受理费、鉴定费等损失，因萍乡中院从安源住建局提取的剩余工程款197618.53元退还给了莲花建工，该部分费用应在莲花建工支付的执行款中进行扣除，故莲花建工实际承担的利息等损失为498043.08元（250万元+15万元-197618.53元-1954338.39元）；二是执行费22000元及评估费6252元；三是因该工程缴纳的税款13133元。关于莲花建工因潘润生、李林福一案承担的利息等损失498043.08元，系胡惠萍未及时向实际施工人支付工程款所致，胡惠萍对此应当承担赔偿责任。对于执行费22000元及评估费6252元，莲花建工及被告胡惠萍作为生效判决确定的工程款支付义务人，怠于履行判决确定的义务，应对该部分费用承担同等责任，故胡惠萍应向莲花建工赔偿该部分损失的50%即14126元。关于莲花建工因该工程缴纳的税款13133元，非其履行生效判决而产生的损失，不宜在本案中进行处理，莲花建工可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、胡惠萍于本判决生效后十五日内向莲花建工返还工程款1954338.39元；二、胡惠萍于本判决生效后十五日内向莲花建工赔偿损失512169.08元；三、驳回莲花建工的其他诉讼请求。案件受理费28331元，由胡惠萍负担26532元，莲花建工1799元；财产保全费5000元，由莲花建工负担。二审中，双方当事人均未向本院提交证据。二审经开庭审理及查阅一审案卷，补充查明：莲花建工的法定代表人罗楠在本次二审庭审中陈述，莲花建工与余桂生就涉案工程签订了一份内部协议，约定所有的工程事务均由余桂生负责，包括之后的诉讼也是由余桂生负责的。在（2016）赣民终496号民事案件中，莲花建工当时未提出本案存在转包情形。胡惠萍在本次二审庭审中陈述，在（2016）赣民终496号民事案件中其口头提出过涉案工程存在由余桂生和陆世友转包的情形，但没书面申请追加余桂生、陆世友为该案当事人。查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：余桂生、陆世友、胡惠萍是否应向承担返回工程款及赔偿损失的责任。本案莲花建工诉讼请求为余桂生、陆世友、胡惠萍连带返回莲花建工为其垫付给实际施工人的工程款和利息及相关直接损失共计2691385元，其理由系因江西省高级人民法院（2016）赣民终496号民事判决判决莲花建工与胡惠萍共同支付潘润生、李林福工程欠款1954338.39元及利息。该判决生效后，莲花建工与潘润生、李林福达成了执行和解，已履行了判决确定的义务，胡惠萍未履行该判决确定的义务。故原审认定本案属于追偿权纠纷定性正确。莲花建工与胡惠萍上诉均主张本案应属建设工程合同纠纷，并据此要求余桂生、陆世友承担向实际施工人潘润生、李林福支付工程款的责任。根据已经查明的事实，涉案工程的工程款纠纷已经经过江西省高级人民法院（2016）赣民终496号案件审理并作出生效判决，该判决确定了支付工程款的主体及具体金额。且据莲花建工法定代表人罗楠在本案二审中的自认，莲花建工在（2016）赣民终496号民事案件审理中时即认为涉案工程存在转包情形，却并未向法院提出过该主张。胡惠萍虽主张其在（2016）赣民终496号民事审理过程中口头提出过工程存在转包事实，但并未提供证据予以证实，亦未申请追加余桂生、陆世友为该案当事人，故其在本案中提出涉案工程存在转包情形、余桂生、陆世友应对潘润生、李林福的工程款承担连带责任的主张，实际上是要否定已经生效的江西省高级人民法院（2016）赣民终496号民事判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条的规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审。故莲花建工和胡惠萍如认为生效判决确有错误的，可以申请再审。即便莲花建工及胡惠萍陈述的转包行为属实，胡惠萍在本案中承担责任以后，也只能向余桂生、陆世友另行主张。如前所述，本案应属追偿权纠纷。莲花建工行使追偿权的依据系（2016）赣民终496号民事判决，该判决认定莲花建工与胡惠萍共同支付潘润生、李林福工程欠款1954338.39元及自2012年6月18日起至付清之日止的利息。虽然该判决确定莲花建工与胡惠萍均系潘润生、李林福工程款的清偿义务人，但胡惠萍作为与潘润生、李林福存在合同关系的违法转包人，系欠付工程款的直接支付主体。莲花建工与潘润生、李林福不存在合同关系，其依照生效判决负担的代偿责任，有权向胡惠萍追偿。余桂生、陆世友并非生效判决确定的支付主体，莲花建工向余桂生、陆世友追偿，缺乏事实和法律依据。莲花建工主张因履行生效判决而产生的执行费22000元、评估费6252元及税款1311元不应由其承担，本院认为，执行费及评估费系由于莲花建工怠于履行生效判决所确定的义务，故其应对上述款项与胡惠萍共同承担支付责任。另外，莲花建工主张的税款1311元并非其履行判决所产生的损失，原审判决不在本案中处理，并无不当。综上，莲花建工及胡惠萍的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56662元，由莲花县建筑工程有限公司负担28331元，由胡惠萍负担28331元。本判决为终审判决。审判长 张 艳审判员 杨发良审判员 周丽娜二〇一九年十二月二十四日法官助理黄毅书记员汤娜