文书内容重庆市忠县人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0233民初3370号原告：李方红，男，1974年1月16日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：钱进，重庆市忠县忠州法律服务所法律工作者，系一般代理。被告：成都忆庭建筑工程有限公司，住所地成都市成华区双庆路********，统一社会信用代码91510180669795061。法定代表人：邓勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭晨晨，该公司员工，系一般代理。被告：邓勇，男，1974年2月18日出生，土家族，住重庆市黔江区。原告李方红诉被告成都忆庭建筑工程有限公司（以下简称成都忆庭公司）、邓勇合同纠纷一案，本院于2019年6月26日立案受理后，被告邓勇于2019年7月16日向本院提出管辖权异议，于2019年7月31日向本院提出撤回管辖权异议的申请。本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李方红，被告成都忆庭公司的法定代表人邓勇及其委托诉讼代理人谭晨晨，被告邓勇到庭参加了诉讼。后由于本案案情复杂，当事人争议较大，本院于2019年9月23日裁定将本案转为普通程序，并公开开庭进行了审理。原告李方红及其委托诉讼代理人钱进，被告成都忆庭公司的法定代表人邓勇及其委托诉讼代理人谭晨晨，被告邓勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李方红向本院提出诉讼请求：1、判令被告成都忆庭公司向原告支付工程欠款1970000元（以庭审陈述为准）；2、判令被告成都忆庭公司以1970000元为基数按日万分之五从2019年6月1日开始支付违约金，至被告还清全部款项之日止（以庭审陈述为准）；3、判令被告邓勇承担连带担保责任；4、判决二被告承担本案全部诉讼费用。事实及理由：原告多年来一直从被告成都忆庭公司处承包工程，但成都忆庭公司在很多项目上一直拖欠原告工程款及挖掘机租赁费，其中陕西、西昌、潼南项目欠756000元，欠挖掘机租赁费80000元，红鱼洞水库大坝项目欠1153501元（3855501+205000-2907000）。被告的拖欠行为给原告带来极大经济损失。2019年4月2日，原、被告签署《协议书》，对双方之间的工程欠款及还款时间进行了确认，被告邓勇自愿为被告成都忆庭公司承担连带责任担保。《协议书》明确约定，被告成都忆庭公司应于2019年4月30日前还3万，2019年5月30日还3万，2019年6月30日还欠款的一半，2019年7月30日前还清，被告成都忆庭公司一次不按时还款，则构成违约，原告有权立即主张所有剩余款项，且被告成都忆庭公司应按日万分之五支付违约金。《协议书》亲属后，被告仅还款3万元，一直未履行义务。原告未维护自身合法权益，诉至本院，请求判如所请。被告成都忆庭公司辩称：原告李方红所诉的事实和理由不成立，请求依法驳回原告对被告成都忆庭公司的全部诉讼请求。具体理由如下：1、被告成都忆庭公司与原告从未建立过任何建筑工程承包合同关系。被告成都忆庭公司从未与原告签署后任何协议，成都忆庭公司并不是本案的适格主体。本案的客观事实为原告李方红与被告邓勇之间存在个人投资合伙法律关系，即原告针对成都忆庭公司承接的单个工程项目与邓勇个人进行投资，并就改项目进行合伙分红/承担亏损。2、原告主张其承建被告成都忆庭公司工程不符合客观事实，被告成都忆庭公司从未发包过工程给原告进行施工，原告既没有建筑公司资质，也不是项目经理，连施工员资格都没有，谈何包工程，显然是原告说谎，成都忆庭公司是承建中央企业建设的水电工程。3、原告与被告成都忆庭公司至今并非建设工程关系，不应当依此要求被告成都忆庭公司承担任何责任。原告提交的协议书对被告成都忆庭公司无约束力，因被告成都忆庭公司并未在协议书上盖章，况且案涉协议书尚未生效，协议第七条明确约定自三方签字盖章后生效，被告成都忆庭公司既不清楚该协议的存在，也从未进行过盖章确认，该协议只能说是邓勇的个人行为。而实施上也是被告邓勇同意原告投资项目，请原告在项目上搞点材料采购账务管理的事务性工作，案涉协议书只能证明了原告李方红在红鱼洞项目之前的其他项目投资分红部分已经与被告邓勇进行了结算，红鱼洞项目至今尚未完工。综上所属，鉴于原告与被告成都忆庭公司并未建立工程承包合同关系，也未产生任何债权债务关系，为此被告成都忆庭公司在本案不应承担法律责任，请求法庭依法驳回原告对被告成都忆庭公司的诉讼请求。被告邓勇辩称：其与原告之间是个人投资合伙关系，陕北和潼南的工程都已经结束并结算，能够支付的已经支付，尚未支付的写成了欠条，西昌的项目并没有实际做，只是跑了一趟。以前的欠款欠条无异议，其与原告已经认识了近二十年，跟原告也没有签订任何东西在一起合伙。红鱼洞水库项目至今没有竣工结算，已经结算了1480万元，但是已经开支了2265万元，红鱼洞水库项目被告邓勇与原告李方红之间也是合伙关系，被告邓勇给原告写的证明是证明整个合伙工程开支了这么多钱，因为原告是在负责现场管理和开支，但是有一部分钱是被告邓勇打给原告的，这部分钱双方暂时还没有算账。被告邓勇至今共给原告转款3117000元，另外被告邓勇的妻子给原告打款14万元，有台2**的挖掘机是原告和周刚合伙买的，被告邓勇给周刚打了14万元，周刚把挖掘机的股份转让给了被告邓勇。红鱼洞项目被告邓勇与原告李方红的合伙整体都还没有进行结算。本院经审理查明，2016年2月3日，邓勇出具《欠条》一份，载明“陕西共计180000.00，大写壹拾捌万元，另加叁万肆。西昌：42000.00，大写肆万贰仟元。潼南：500000.00，大写五匙万元整。合计756000.00，大写柒拾伍万陆千元整。欠款人：邓勇。”2017年12月3日，邓勇出具《欠条》一份，载明“今欠李方红挖掘机租赁费80000.00，大写捌万元整。欠款人：邓勇。”2017年12月3日，邓勇出具《证明》一份，载明“李方红在红鱼洞水库大坝标总开支出3855501.00元，大写叁佰捌拾伍万伍仟伍佰零壹元。其中邓勇个人账户、成都忆庭建筑工程有限公司对公账户和贺兴辉个人账户打款给李方红以银行打账单为准。另外现金48000.00，大写肆万捌仟元，扣除打款和现金后未李方红的投入工程费用。其中李方红承担打给李肖的100000.00元，大写壹拾万元整。开挖一队从进场2015年7月6日起（打账单），从即日起项目部结算款先付李方红。证明人：邓勇。”李方红作为甲方、成都忆庭公司作为乙方、邓勇作为丙方签订了《协议书》一份，载明“甲方：李方红，身份证号：XX。乙方：成都忆庭建筑工程有限公司，地，地址：成都市成华区双庆路********一社会信用代码：915101080669795061，法定代表人：邓勇。丙方：邓勇，身份证号：XX。以上甲方自201年以来一直从乙方处承包工程，乙方自2015年一直拖欠甲方工程款及其它款项，双方经友好协商，就工程欠款一事于2019年月日达成协议如下：一、乙方确认共欠甲方元（大写：），欠款明细如下：1、红鱼洞水库大坝项目，乙方自201年月日开始欠甲方工程款元（大写：）；详见单子。2、陕西项目、西昌项目、潼南项目，乙方自2016年2月3日开始欠甲方工程款756000.00元（大写：柒拾伍万陆千元整）详见单子；3、乙方自2017年12月3日开始欠甲方挖掘机租赁费80000.00元（大写：捌万元整）。详见单子。二、由于乙方欠款时间太长，给甲方造成巨大经济损失，乙方自愿支付利息元，本息合计元。三、对于以上本息，乙方承诺年月前还清上述款项，具体还款时间如下：1、2019年4月30日前还3万元；2、2019年5月30日前还3万元；3、2019年6月30日前还欠款一半；4、2019年7月30日前还清。四、如乙方任一次不按时还款，则构成全部违约，甲方有权立即向乙方主张所有剩余欠款，且乙方应自违约之日起，以所有剩余款项为基数，按照日万分之五向甲方支付违约金。五、丙方自愿为乙方向甲方提供连带责任担保，担保范围为所有本金及利息、违约金以及甲方为实现债权的所有费用，包括但不限于律师费、诉讼费等，担保时间为乙方偿还全部欠款之日止。六、双方在履行本协议过程中如发生任何争议，应首先协商解决，协商不成，可向甲方所在地人民法院提起诉讼。七、本协议自三方签字（盖章）后生效，一式三份，三方各执一份，具有同等法律效力。”给《协议书》的结尾处原告李方红在甲方处签字，乙方成都忆庭公司由邓勇签字并按手印，丙方仅有手印。另查明，2015年起，原告李方红与被告邓勇、案外人贺兴辉之间有多笔的转账记录和经济往来。并于2019年5月份、7月份分别支付了原告李方红3万元，合计支付了6万元。上述事实，有到庭当事人及其委托诉讼代理人的庭审陈述及原告李方红提交的《欠条》、《证明》、《协议书》、银行流水，被告邓勇提交的银行流水等证据在案佐证，足以认定。本院认为，关于本案中《协议书》的效力问题，原告认为被告邓勇作为被告成都忆庭公司的法人在该《协议书》上签字，即能够代表成都忆庭公司的意思，故该合同已经产生法律效力；被告成都忆庭公司认为其公司并未在该《协议书》上签章，从《协议书》关于生效的约定来看，本《协议书》并未生效，对被告成都忆庭公司不产生约束；被告邓勇主张其虽然作为公司的法人及大股东但不能代表其他股东的意见，项目的合作只能作为其与原告之间的合作及合伙。本院认为，从原告所提交的《欠条》和《证明》来看，出具《欠条》和《证明》的均为被告邓勇个人，即原告李方红、被告邓勇均认可《欠条》所载明的债务为被告邓勇个人欠付原告李方红的债务，现原告李方红与被告邓勇以《协议书》的形式将被告邓勇个人所负的债务确定为被告成都忆庭公司的债务，原本的债务人邓勇作为担保人，应当取得被告成都忆庭公司的授权，被告邓勇虽为被告成都忆庭公司的法定代表人，但原告李方红没有举证证明《欠条》所载明的债务与被告成都忆庭公司之间的关系，即没有证据能够证明被告邓勇在《协议书》上签字的行为系其作为被告成都忆庭公司的法定代表人的职务行为，也没有证据证明被告邓勇在与原告李方红签署涉案《协议书》时取得了被告成都忆庭公司的相应的授权，故本院认为被告邓勇在该《协议书》乙方即被告成都忆庭公司处签字捺印的行为不能认定为代表被告成都忆庭公司，即被告成都忆庭公司并未在该《协议书》上加盖印章或以其他方式认可。涉案《协议书》第七条明确约定“本协议自三方签字（盖章）后生效……”，现被告成都忆庭公司未在该《协议书》上盖章，也未进行事后追认，在庭审中否定该《协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。……”之规定，本案的《协议书》为附生效条件的协议书，现未达成生效条件，尚未发生法律效力。关于原告主张的要求被告支付款项的问题。本院认为，原告主张的《欠条》所载明的债务共计836000元，欠款人均为被告邓勇，被告邓勇对此没有异议，对这些债务，本院予以认定。关于原告主张的红鱼洞项目的相关费用问题，本院认为，原告主张红鱼洞项目为其从被告邓勇处分包的工程，被告邓勇所出具的《证明》能够看出其在红鱼洞项目中应得的款项，故应当按照《证明》所载支持其诉求；被告被告成都忆庭公司、邓勇均主张原告李方红与被告邓勇之间是合伙关系，红鱼洞项目尚未结算，不能认定原告李方红应得的钱。本院认为，原告李方红主张红鱼洞项目系自己从被告邓勇处分包，但对于款项问题仅向本院提交了《证明》一份，该《证明》上仅对原告李方红的投入工程费用作出了说明，但无论是否是合法分包的建设工程，都应当在建设工程验收合格、进行结算后才能确定分包方应得的工程款项，现原告李方红没有提交任何关于建设工程验收、结算的证据，红鱼洞项目的相关费用还有待进行结算等才能确定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；……”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十八条“……农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。……”之规定，原告主张自己分包的红鱼洞项目因尚涉及到结算等，应当适用专属管辖的规定，红鱼洞项目并不在本院辖区内，经本院向原告李方红释明，原告李方红仍坚持在本院起诉，故对红鱼洞项目涉及的工程款等问题，本院在本案中不作处理。关于原告所主张的违约金的问题。原告主张要求二被告从2019年6月1日起以1970000元为基数按照日万分之五计算利息，至实际履行完毕之日止。本院认为，本案中确认处理的被告邓勇欠付原告李方红的工程款为836000元，其中被告邓勇于2016年2月3日出具了陕西、西昌、潼南的欠付工程款的《欠条》，于2017年12月3日向原告李方红出具了欠付租赁费的《欠条》，后原告李方红与被告邓勇之间就上述欠款写了《协议书》，该《协议书》虽然尚未产生法律效力，但是可以认定原告李方红在达成《协议书》时向被告邓勇发出了还款的通知，被告邓勇应当履行还款义务，未履行还款义务的，应当承担相应的责任，支付相应的违约金。原告李方红认可被告邓勇在5月、7月支付的共计6万元，并要求被告邓勇从2019年6月1日起以未付金额为基数，按照日万分之五支付违约金，本院认为原告主张的违约金的起算时间符合法律规定，本院予以确认，但原告与被告邓勇达成的日万分之五的《协议书》未生效，故本院酌情认定违约金按照年利率6%计算，至实际履行之日止。综上所述，被告邓勇欠付原告李方红的工程款等款项共计776000元，未按时偿还，应当支付欠款，并承担支付相应违约金的义务。本案中的《协议书》未产生法律效力，原告也未提交其他证据证明本案欠款与被告成都忆庭公司之间有关或者欠款应当由被告成都忆庭公司来进行承担的证据，故被告成都忆庭公司在本案中不应当承担对原告主张的款项的支付义务，原告所主张的所有款项及相应的违约金均应当由被告邓勇进行支付。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十三条、第四十五条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告邓勇在本判决书生效后十日内一次性支付原告李方红欠款766000元，并自2019年6月1日起，以766000元为基数，按照年利率6%支付违约金，至实际履行完毕之日止；二、驳回原告李方红的其他诉讼请求。案件受理费11716.1元，由被告邓勇负担11498.3元，原告李方红负担217.8元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  刘秋菊人民陪审员  刘方武人民陪审员  田 杰二〇一九年十二月二十三日书 记 员  龚 骏