山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁17民终3469号 上诉人（原审被告）：山东圣景置业发展有限公司，住所地山东省菏泽市牡丹区八一西路（市三院东临）水榭花都营销中心。 法定代表人：崔同政，公司执行董事。 委托诉讼代理人：肖某，男，1992年12月5日出生，汉族，该公司聘用造价人员，住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：李登华，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：茅彬，男，1963年8月21日出生，汉族，住江苏省通州区。 委托诉讼代理人：张宏强，山东君诚仁和律师事务所律师。 上诉人山东圣景置业发展有限公司（以下简称圣景公司）因与被上诉人茅彬建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初3285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 圣景公司上诉请求：一、依法撤销(2019)鲁1702民初3285号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、一审、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院对于涉案工程造价结算的基本事实认定错误，法律适用错误，主要表现在一审判决对于涉案工程已进行了结算认定错误，涉案工程未结算定案，司法审价申请未准许适用法律错误，质保金的返还未达到合同约定的条件。1、被上诉人提交的水榭花都茅彬项目结算明细仅是工程结算过程中形成的一份结算材料，不是双方对于工程造价结算的最终定案，涉案六份施工协议或合同中审计条款所处的条目不同但是都约定了审计流程，对被上诉人实际完成的工程量有争议存在较大偏离、定额取费有争议、材料价格有争议，工程造价结算双方没有达成一致意见，上诉人未加盖印章确认，一审法院认定结算明细系进行了结算背离了双方合同的约定。2、一审时上诉人提交了涉案项目中与其他施工单位之间的审计资料，其他施工单位经过了审计流程，最终进行了定案结算，一审法院未支持上诉人对工程造价进行司法审价的申请没有事实依据。3、一审法院以上诉人提出未经竣工验收需要重新对工程造价进行鉴定没有事实依据，与上诉人在一审主张司法鉴定的申请理由南辕北辙。4、上诉人在鉴定申请中明确提出工程造价问题是解决双方之间争议的核心，为解决工程造价这个专业问题，停止上诉人审计，转为工程造价的司法鉴定是必要的，未准许上诉人申请，直接认定结算明细就是结算定案资料违背双方的结算审计的约定。5、一审法院严重违背双方合同关于质保金的约定，认定质保金保修期已届满没有事实依据，适用法律错误。《中央空调机组及附属设备安装工程承包协议》、《生活及消防泵房设备安装工程承包协议》、《11#-13#、6#、10#楼热换站安装工程承包施工》、《零星工程施工合同》四份合同中约定的保修期为两年，且合同约定了应留存5%的质保金，质保金一年后无息付清的约定，应在满保修期二年后再一年才能支付质保金，现不具备质保金的支付条件。 被上诉人茅彬答辩称，双方对涉案工程已经进行了结算，一审法院认定事实清楚，适用法律正确应予以维持。对上诉人的申请书我方认为被上诉人在一审中提供的结算明细是被上诉人与上诉人的工作人员在现场进行审计后确定的被上诉人完工的工程项目以及相应的工程款数额，上诉人申请对工程量及工程造价进行鉴定不符合法律规定，不应予以支持。 茅彬向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付工程款591,937元及利息；2、诉讼费用由被告承担。庭审过程中，原告变更第一项诉讼请求为被告向原告偿付工程款681,737元。 一审法院认定事实：2017年4月,圣景公司(甲方)与茅彬(乙方)签订了合同编号为SDSJ20170420-01的《管道及电气工程承包协议》；2017年6月，圣景公司(甲方)与茅彬(乙方)签订了合同编号为SDSJ20170601-01的《中央空调机组及附属设备安装工程承包协议》；2017年7月，圣景公司(甲方)与茅彬(乙方)签订了合同编号为SDSJ20170723-01的《11#-13#楼零星工程施工合同》；2017年8月，圣景公司(甲方)与茅彬(乙方)签订了合同编号为SDSJ20170812-01的《生活及消防泵房设备安装工程承包协议》；2017年10月，圣景公司(甲方)与茅彬(乙方)签订了合同编号为SDSJ20171020-01的《11#-13#、6#、10#楼换热站设备安装工程承包协议》；2017年11月，圣景公司(甲方)与茅彬(乙方)签订了合同编号为SDSJ20171104-01的《零星工程施工合同》。2018年1月9日，原告茅彬与被告圣景公司就水榭花都茅彬项目进行了结算。原告茅彬作为施工单位在结算单上签字确认，被告方工作人员工程部总经理余锦涛、工程部经理马子健、预算员王正礼、水电安装负责人牟建永、施工员辛龚正、材料员张德龙均签字确认。工程项目共计23项，总计结算金额为3,474,557.41元。其中第1项、第5-23项是结算的该案的涉案工程款，共计2,551,677.96元。圣景公司提交合同台账显示，圣景公司于2017年1月起至2018年12月止，共计支付给茅彬2,402,712.91元。其中2017年1月18日付工程款40万系付给南通通博设备安装工程有限公司的款项；2017年11月26日，换热站设备工程款9万元系换热站预付款，双方对换热站目前还未结算。故圣景公司实际共支付涉案工程款为1,912,712.91元。上述涉案工程均在2017年12月之前安装完毕，被告方未出具验收材料即已使用一年多。另查明：原告茅彬不具备承揽建筑工程的资质。 一审法院认为，圣景公司(甲方)与茅彬(乙方)所签订的合同编号为SDSJ20170420-01的《管道及电气工程承包协议》、合同编号为SDSJ20170601-01的《中央空调机组及附属设备安装工程承包协议》、合同编号为SDSJ20170723-01的《11#-13#楼零星工程施工合同》、合同编号为SDSJ20170812-01的《生活及消防泵房设备安装工程承包协议》、合同编号为SDSJ20171020-01的《11#-13#、6#、10#楼换热站设备安装工程承包协议》、合同编号为SDSJ20171104-01的《零星工程施工合同》。因原告茅彬不具备承揽建筑工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，上述合同均无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，转移占有建设工程之日为竣工日期”。据此，尽管讼争工程未办理竣工验收手续，但因涉案建设工程已经竣工并已交付被告圣景公司使用，工程价款结算条件均已成就。原告茅彬主张依照合同约定支付工程价款638,965.05元（2551677.96﹣1,918,712.91元）的诉讼请求，本院予以支持。开具发票既属于原告应承担的附随义务，也是根据相关税务法规应承担的法定义务。故原告应依法向被告提供增值税普通发票。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中原、被告双方当事人已于2018年1月9日就工程款的结算数额达成协议，原告茅彬作为施工单位在结算单上签字确认，被告方工作人员工程部总经理余锦涛、工程部经理马子健、预算员王正礼、水电安装负责人牟建永、施工员辛龚正、材料员张德龙均签字确认。故对于被告辩称因未经竣工验收，需要重新对工程造价进行鉴定的请求，本院不予支持。 原告茅彬与被告圣景公司签订的本案中的《管道及电气工程承包协议》《中央空调机组及附属设备安装工程承包协议》《11#-13#楼零星工程施工合同》《生活及消防泵房设备安装工程承包协议》《零星工程施工合同》该五份合同，虽然涉案的工程项目均未经过验收，但是在原告方竣工后，被告方已经使用一年多，故视为质保金保证期间已届满。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”，故对于原告要求返还该五份合同的质保金，本院予以支持。《11#-13#、6#、10#楼换热站设备安装工程承包协议》合同中涉及的质保金问题，由于该换热站还未经过原被告双方结算，故不涉及质保金返还问题。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第六十条、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第八条第一款第（一）、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决：一、被告圣景公司于本判决生效之日起十日内向原告茅彬支付工程款638,965.05元。二、驳回原告茅彬其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,618元，减半收取5,309元,由被告圣景公司负担4,976元,原告茅彬负担333元。 本院二审期间，上诉人圣景公司提交司法鉴定申请一份，申请对被申请人的工程项目造价进行司法鉴定，并提出鉴定费用由被申请人负担。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，茅彬施工项目双方当事人已于2018年1月9日进行结算，结算单上有上诉人圣景公司方工程部总经理余锦涛、工程部经理马子健、预算员王正礼、水电安装负责人牟建永、施工员辛龚正、材料员张德龙签字确认，对该事实本院予以确认。对上诉人圣景公司主张的工程未经竣工验收需要重新对工程造价进行鉴定的请求，本院不予支持。对其鉴定申请不予准许。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，涉案建设工程已经竣工并已交付圣景公司实际使用，工程价款结算条件符合上述法律规定，圣景公司应当支付茅彬的工程款。 关于质保金问题，茅彬施工的其中五个工程项目，虽未经过验收，但工程竣工后圣景公司已经实际使用，质保金系工程款预留金，是工程款的一部分，作为对工程质量发生问题后的维修金，圣景公司支付后并不因此影响其对工程质量权利的行使和保护，现案涉工程已近双方约定的质保期间，双方未就质量问题发生纠纷，亦未约定孳息，虽然涉案的工程项目均未经过验收，但圣景公司已使用一年多，故视为质保金保证期间已届满，故原审判决圣景公司给付全部工程欠款并无不当。 综上所述，圣景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,618元，由上诉人山东圣景置业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁亚涛 审判员  尚 杰 审判员  秦 迅 二〇一九年十二月二十三日 书记员  陈俊昂