广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14100号上诉人（原审原告）：佛山市南海京能小额贷款有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：丘忠。委托诉讼代理人：陈建武，该司经理。委托诉讼代理人：胡嘉雯，广东迅衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢敬伟，男，1981年5月29日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。原审第三人：潘泉西，男，1986年3月16日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人佛山市南海京能小额贷款有限公司（以下简称京能公司）因与被上诉人谢敬伟及原审第三人潘泉西小额借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初24025号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了公开审理，本案现已审理终结。京能公司向一审法院起诉请求：1.判令谢敬伟立即向京能公司归还贷款本金40万元、逾期还款期间的利息及罚息58400元（按合同月利率1.5%的两倍计算，自逾期还款日2018年6月19日、2018年6月25日起暂计至2018年11月14日止；自2018年11月15日起至实际清偿之日利息及罚息另计）、支付违约金8万元、律师费26829元、诉讼财产保全责任保险费用3275元，合计为568504元；2.判令京能公司在上述第1项诉讼请求的债权范围内以抵押财产折价或者拍卖、变卖抵押财产所得的价款优先受偿。本案全部诉讼费用由谢敬伟承担。一审法院判决：驳回京能公司的全部诉讼请求。一审案件受理费全额收取9485.04元、财产保全费3265.18元，由京能公司负担。京能公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持京能公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由谢敬伟承担。事实与理由如下：一、潘泉西收取谢敬伟案涉贷款本息及为潘泉西办理案涉房产的注销抵押行为不构成表见代理。一审判决认定“谢敬伟有足够理由相信京能公司授权潘泉西或案外人收取案涉借款的本息并相信潘泉西提出的先偿还10万元，余下的30万元以新债覆盖旧债、由潘泉西另行与谢敬伟签订借款抵押担保合同的还款方案是经京能公司同意情况下才实施，潘泉西收取案涉借款本金40万元及注销抵押、出具结清证明等行为构成表见代理”，认定事实错误，与客观事实、京能公司和潘泉西陈述及现有证据均不相符，且适用法律错误。二、谢敬伟向潘泉西及颜某的转账行为不能认定为是谢敬伟归还案涉借款本息的行为，谢敬伟向潘泉西及颜某的转账行为不能视为已还清案涉贷款本息。一审判决认定谢敬伟“在基于潘泉西的表见代理行为而作出向潘泉西及案外人转账归还借款本金及向京能公司支付利息，且本息均全部支付完毕”，认定事实错误，适用法律错误。三、谢敬伟与潘泉西、颜某不仅存在谢敬伟主张是用于归还本案借款本金的案涉40万元的资金转账记录，还包括其他多笔数万元的资金转账记录，谢敬伟无法证明案涉40万元资金转账记录与本案借款之间的关联性。一审法院对于案涉40万元资金转账记录以外的谢敬伟与潘泉西、颜某之间的其他资金转账记录不作审查，并未查清本案事实，且一审判决在谢敬伟未能举证证明案涉40万元资金转账记录与本案借款具有关联性的情况下，不认定谢敬伟应当承担举证不能的责任，反而迳行认定谢敬伟转给潘泉西和颜某的案涉40万元的资金转账是归还本案借款，一审判决错误认定案涉40万元与本案借款具有关联性。四、京能公司从未盖章和申请解除谢敬伟名下房产的抵押权登记，京能公司并未出具结清证明，京能公司对谢敬伟提交的结清证明、注销抵押材料等证据上的公章和签字并不知情。一审判决认定京能公司“出具了结清证明及解除了案涉房产的抵押”的认定与客观事实不符，是错误认定。五、谢敬伟至今拖欠京能公司借款本金40万元及利息、罚息等欠款未清偿，谢敬伟的本息并未支付完毕。谢敬伟名下房产被违法、无故解除抵押的事实导致的法律后果仅仅是京能公司丧失对该房产的抵押权，但京能公司并不因此丧失对谢敬伟依法依约享有的债权。一审判决认定“案涉债务，谢敬伟已支付完毕，京能公司再向谢敬伟主张归还借款本金及利息无理”，是认定事实错误，适用法律错误。综上所述，一审判决既存在认定事实错误、认定事实不清、证据不足的问题，亦存在适用法律错误的问题，依法应予改判，请求依法撤销一审判决，改判支持京能公司的全部诉讼请求。二审中，京能公司补充上诉理由如下：一、谢敬伟未能举证证明案涉40.8万元款项往来是归还案涉借款本息，一审判决错误认定谢敬伟和黄敏玲向潘泉西和案外人转账的共计40.8万元款项归还案涉借款。谢敬伟提交的银行流水等证据材料反映，谢敬伟与潘泉西和案外人之间的资金往来有数十笔，总额超过百万，远超出本案所涉借款的数额和时间范围，谢敬伟主张用于归还案涉借款的40.8万元的款项往来（即黄敏玲转给潘泉西的30万元、谢敬伟转给颜某的10.2万元、谢敬伟转给潘泉西支付宝的6000元），只是谢敬伟与潘泉西和案外人之间的多笔款项往来的其中一部分，没有任何备注内容反映是归还案涉借款，与其他款项往来没有区别，无法证明是归还案涉借款本息，谢敬伟应当承担不能举证证明相应款项是归还案涉贷款的举证不能责任。一审判决并未对谢敬伟与潘泉西和案外人之间发生的多笔超出本案借款数额和时间范围的款项往来情况进行审查、说明和认定，在谢敬伟应当承担举证不能责任的情况下错误认定其中的40.8万元款项是归还案涉借款。二、一审判决错误认定案涉40万元借款及房产入押手续由潘泉西独立完成。京能公司已经举证与谢敬伟签订的借款合同、抵押合同等借款文件均是谢敬伟与京能公司签订，有京能公司盖章和负责人签字确认，并非潘泉西以其个人名义签订。潘泉西取得京能公司出具的明确授权潘泉西代为办理房产抵押手续的书面授权材料之后，才可以代京能公司办理房产入押手续，而不是由潘泉西在没有书面授权的情况下就可以独自办理和完成房产的抵押授权，相关手续也不是以潘泉西个人名义办理。因此，案涉40万元借款及房产入押手续是经京能公司盖章确认进行的，京能公司授权潘泉西进行的行为均由京能公司出具书面的代理权限明确的授权文件，包括上述手续等关于案涉借款的行为均应当由京能公司盖章书面确认或授权，潘泉西在没有京能公司书面授权情况下无权进行与案涉借款相关的任何行为，一审判决认定案涉40万元借款及房产入押手续由潘泉西独立完成的认定错误，谢敬伟也没有理由在缺乏京能公司对潘泉西出具的代理权限明确的书面授权的情况下，向潘泉西履行还款等本应按照合同约定向京能公司履行的合同义务。三、一审判决错误认定京能公司通过“业务员代收”的方式收取谢敬伟的还款（利息）。京能公司在本案从未确认京能公司通过业务员代收方式收取谢敬伟的还款（利息），谢敬伟归还的利息均是通过谢敬伟银行账户扣收或由谢敬伟现金存入京能公司指定银行账户的。并且，如果谢敬伟主张京能公司通过业务员代收方式收取还款，其应当对此举证证明，一审法院不应仅凭谢敬伟单方面的陈述认定京能公司通过“业务员代收”方式收取谢敬伟的还款。此外，潘泉西在一审中也作出了关于本案还款情况的陈述（一审判决第20页最后一段）“在2017年7月31日解押时，被告是没有还清案涉欠款，潘泉西要求被告每月按时支付利息给原告，是从被告的账户扣收，一直扣到2017年12月份，之后的利息是潘泉西（包括2018年1月22日的6000元利息）以存现金方式打到原告的公账上……”潘泉西的上述陈述可证明京能公司收取谢敬伟的还款都是通过公账收取的，京能公司对现金存款并非由谢敬伟存入而是由潘泉西存入京能公司公账的情况并不知情，印证京能公司并未通过业务员代收款项的事实，京能公司一直认为是谢敬伟进行利息还款。四、谢敬伟没有理由认为潘泉西具有代为另行签订借款抵押担保合同、收取案涉借款和提出还款方案的代理权，且潘泉西并非以京能公司名义实施上述行为，潘泉西实施的上述行为不构成表见代理。如上所述，京能公司进行的任何关于本案借款的行为均有出具书面盖章确认的文件，包括对潘泉西的授权也应有相应的书面授权文件，但本案京能公司从未出具书面文件授权潘泉西代为另行签订借款抵押担保合同、收取案涉借款和提出还款方案，谢敬伟没有理由认为潘泉西有权另行代为签订借款抵押担保合同、收取案涉借款和提出还款方案。并且，谢敬伟在一审时已陈述是在看到《结清证明》《授权委托书》等材料之后认为京能公司同意解除抵押，而从《授权委托书》的内容上看，潘泉西的代理权限并不包括另行代为签订借款抵押担保合同、收取案涉借款，也不包括与谢敬伟协商确定还款方案。案涉40万元借款及房产入押手续是经京能公司盖章确认才进行的，并非潘泉西在没有京能公司书面授权的情况下进行和完成，且京能公司并没有通过业务员代收方式收取案涉借款。因此，一审判决以谢敬伟基于案涉40万元借款及房产入押手续由潘泉西独立完成和京能公司通过扣收、业务员代收等方式收取谢敬伟还款这两个理由认为谢敬伟“有理由相信潘泉西收取案涉借款本息并相信潘泉西提出的先偿还10万元，余下的30万元以新债覆盖旧债、由潘泉西另行与被告签订借款抵押担保合同的还款方案是征得原告同意并授权作出”的理由依据是错误的。潘泉西另行签订借款抵押担保合同、收取案涉借款和提出还款方案的行为不构成表见代理，谢敬伟没有理由相信潘泉西另行签订借款抵押担保合同、收取案涉借款和提出还款方案征得京能公司同意和授权。潘泉西与谢敬伟另行签订的借款抵押担保合同是以潘泉西个人名义签订，潘泉西向谢敬伟提出还款方案以及收取谢敬伟的款项，都是以潘泉西个人名义进行，按照法律规定行为人构成表见代理的，必须是以被代理人的名义实施行为，而潘泉西的上述行为明显不符合构成表见代理的要件，不构成表见代理。一审判决认定潘泉西的行为属于表见代理，是错误认定。五、一审判决错误认定京能公司对潘泉西实施的解除房产抵押行为知情，错误认定京能公司出具了结清证明和解除房产的抵押。结清证明的内容与客观事实不符。结清证明反映谢敬伟在2017年7月31日之前已结清借款本息，而根据本案各方一审陈述，谢敬伟认为其在2017年7月31日和在2018年1月22日先后归还借款本金10万元30万元，而京能公司认为谢敬伟至今未归还全部借款本金40万元。可见，结清证明内容是与各方陈述的客观事实均不相符的虚假材料，结清证明并不能真实反映本案借款归还和结清情况，不能作为认定本案事实的依据。结清证明和注销抵押材料都不是京能公司出具，京能公司对结清证明、注销抵押材料上的签章不知情，京能公司从没有作出同意解除抵押和确认贷款已结清的意思表示，潘泉西和谢敬伟通过非法途径制作、取得结清证明、注销抵押材料，并据此申请解除抵押的行为，与京能公司无关。法院应当查明潘泉西和谢敬伟是如何制作或取得上述材料的，而不是迳行推定京能公司知情和授权，更不能迳行认定京能公司承担潘泉西和谢敬伟依据上述虚假材料实施的非法解除抵押后果和违法确认贷款结清的结果。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持京能公司的全部诉讼请求。谢敬伟未作答辩。潘泉西未作陈述。二审中，当事人均未提交新证据。经审理，一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系小额借款合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：本案中潘泉西的行为是否构成表见代理的问题。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定及参考《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条关于：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”之规定，表见代理须同时符合两项要件，即权利外观要件及主观因素要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。基于表见代理的上述两个要件，本院结合案件事实具体分析如下：一、从表见代理的权利外观要件分析。首先，潘泉西系京能公司员工，且作为该司代表与谢敬伟一起办理了案涉抵押借款的相关手续。其次，京能公司在房产入押材料、注销抵押材料、结清证明加盖公章，其法定代表人也在相应材料上签名，且由潘泉西持有前述材料与谢敬伟一起成功办理了案涉房产的抵押登记手续及注销抵押登记手续。再次，潘泉西在本案中曾代收谢敬伟借款利息并转交京能公司。据此，京能公司及潘泉西在本案交易中的行为在客观上形成了潘泉西具有代理权的表象，潘泉西的行为存在有权代理的客观表象形式要素，符合表见代理权利外观的要求。二、从表见代理的主观要素分析。首先，京能公司及潘泉西在本案交易中的表现，足以让谢敬伟相信潘泉西有权代表京能公司进行收取案涉借款的本息等交易活动。其次，在京能公司出具结清证明并成功解除案涉房产抵押之情形下，谢敬伟有足够理由相信潘泉西提出的先偿还10万元，余下的30万元以新债覆盖旧债、由潘泉西另行与谢敬伟签订借款抵押担保合同的还款方案是经京能公司同意后实施的。再次，京能公司在实际经营中允许其员工代收客户偿还的借款（利息），且潘泉西在本案中确认收取了谢敬伟偿还的借款本息后用于投资，没有交回公司，可见京能公司在管理上存在明显过失。故谢敬伟在涉案交易过程中已尽到合理注意义务，不具有明显过失，符合表见代理中要求合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权的主观构成要件。综上所述，潘泉西在本案中的行为构成对京能公司的表见代理。谢敬伟已通过向潘泉西还款的方式清偿完案涉债务，京能公司关于谢敬伟归还借款本金及利息的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9485.04元，由上诉人佛山市南海京能小额贷款有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢伟斌审 判 员 何希红审 判 员 贾小平二〇一九年十二月三十日法官助理 甘嘉亮书 记 员 陈婉菲