广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终13205号 上诉人（原审被告）：宾阳县鸿基伟业房地产有限公司，住所地广西宾阳县芦圩镇商贸城**城东大道广场公寓楼东面,统一社会信用代码91450126763078703D。 法定代表人：陈越云，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：韦娇，广西众维（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈招名，广西众维（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢承和，男，1955年11月1日出生，汉族，住广西南宁市宾阳县（宾阳县人民政府大院）。 原审被告：广西宾阳县家嘉超市有限公司，住所地广西宾阳县商贸城****，统一社会信用代码91450126574557457M。 法定代表人：吴强，该公司经理。 上诉人宾阳县鸿基伟业房地产有限公司（以下简称鸿基公司）因与被上诉人谢承和及原审被告广西宾阳县家嘉超市有限公司（以下简称家嘉超市）租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区宾阳县人民法院（2019）桂0126民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人鸿基公司上诉请求：一、撤销（2019）桂0126民初207号民事判决，驳回谢承和对鸿基公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由谢承和、家嘉超市负担。事实及理由：一、一审判决程序违法，判决事项超出谢承和的诉讼请求。谢承和一审的诉讼请求为“判令鸿基公司对上述款项承担连带担保责任”，但并未明确要求谢承和承担何种担保责任，担保法上也没有连带担保责任的说法，一审法院在未释明的情况下，直接判决鸿基公司承担连带清偿责任，与当事人的诉讼请求不符；二、一审判决认定谢承和与鸿基公司之间成立保证合同关系有误。《商品房委托经营合同书》第14条担保条款仅笼统约定担保二字，对担保形式及担保对象、担保范围、担保期间等担保内容约定不明，无法显示合同当事人的真实意思，且事后未达成补充协议，因此该担保条款不成立；三、即便认定认定谢承和与鸿基公司之间成立保证合同关系，也应当是一般保证合同关系，鸿基公司享有先诉抗辩权。四、一审判决支持谢承和主张的违约金过高。 被上诉人谢承和庭后提交书面答辩意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原审被告家嘉超市未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 谢承和向一审法院起诉请求：一、家嘉超市向谢承和支付1058号商铺第九年度租金13585.44元；二、家嘉超市向谢承和支付违约金5059.80元（计算依据：从2017年8月30日暂计至2018年8月29日，以商铺购房款总额69313元为基数每日万分之二乘以365天，以后违约金另计）；三、家嘉超市向谢承和支付1058号商铺第十年度租金6792.72元；四、鸿基公司对上述款项承担连带担保责任；五、鸿基公司按与谢承和签订的商品房买卖合同约定的交付标准向谢承和交付商铺。 一审法院判决：一、家嘉超市向谢承和支付宾阳购物中心一层1058号商铺第九年度与第十年度（2016年8月29日至2018年8月28日）租金共计13585.34元；二、家嘉超市向谢承和支付违约金（违约金的计算：以69313元为基数，按照日利率万分之二，从2017年8月31日起计至付清之日止）；三、鸿基公司对家嘉超市上述应付款项承担连带清偿责任；四、驳回谢承和的其他诉讼请求。 二审期间，鸿基公司对一审判决认定的事实提出两处异议：1、对一审判决认定“双方约定第一年起委托经营收益支付时间为次年8月30日前”提出异议，认为双方约定第一年起委托经营收益支付时间为当年8月30日前；2、对一审判决认定“家嘉超市至今尚未支付谢承和1058号商铺第九年度的租金”提出异议，认为家嘉超市已经支付第九年度的租金（税后）。针对其提出的上述异议，鸿基公司提交了下列证据：证据1、委托书、收条、现金支票、存根，证明谢承和委托其妻子郑咏梅在2008年（第一年度）领取了当年度的租金；证据2、结婚证、身份证，证明谢承和与郑咏梅系夫妻关系；证据3、代收代付业务明细清单，证明谢承和已于2016年12月1日领取了第九年度（2016年8月28日-2017年8月28日期间）的租金（税后）。谢承和未到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利，本院经审查，对鸿基公司提交的上述证据的三性予以认定。据此，鸿基公司对一审判决认定的事实所提出的异议成立，本院除了对上述异议所涉及的事实不予确认外，对一审判决认定的其他事实予以确认。本院另查明：本案《商品房委托经营合同书》第3条约定：谢承和与家嘉超市约定第一年起委托经营收益支付时间为当年8月30日前；2008年8月28日，谢承和收取第一年度的租金（税后）5545元；2016年12月1日，谢承和收到租金（税后）6392元。 本院认为，根据鸿基公司的上诉请求及谢承和的答辩意见，本案的争议焦点为：一、家嘉超市尚欠的租金数额如何认定；二、鸿基公司应否对家嘉超市的债务承担保证责任；三、本案的违约金应否予以调整。本院对此认定如下：一、由于本案《商品房委托经营合同书》第3条约定：“谢承和与家嘉超市约定第一年起委托经营收益支付时间为当年8月30日前”，结合谢承和于2008年8月28日收取第一年度租金（税后）的事实，本院对鸿基公司主张谢承和于2016年12月1日收到的6392元为第九年度的租金（税后）予以确认，则家嘉超市尚欠谢承和的租金数额仅为第十年度租金69313×9.8%=6792.67元。二、《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案谢承和、家嘉超市及鸿基公司三方就租赁物的基本情况、租金支付、租赁物用途、违约责任及担保事项等自愿形成书面《商品房委托经营合同书》，该合同自三方当事人签字盖章时成立。鸿基公司以《商品房委托经营合同书》对担保形式及担保对象、担保范围、期间等约定不明为由，主张其与谢承和之间的保证合同关系不成立，无法律依据，本院不予采纳。依法成立的合同，自成立时生效，各方当事人均应恪守。本案《商品房委托经营合同书》第14条约定：“合同执行期间家嘉超市的本合同一切执行由鸿基公司进行担保，如家嘉超市未能按照合同执行，鸿基公司承担执行本合同规定事项。”由于该条款对保证担保的方式没有明确约定，则依据《中华人民共和国担保法》第十九条的“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，鸿基公司应按照连带责任保证承担保证责任。三、本案《商品房委托经营合同书》第三条对家嘉超市支付租金的标准及时间进行了约定，同时还约定家嘉超市如逾期支付租金，应以商铺的实际成交总额每日万分之二的标准支付违约金。现家嘉超市迟延支付租金，已构成违约。谢承和依照上述约定向家嘉超市主张违约金，符合双方合同的约定及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，应予支持。因违约金兼具补偿性及惩罚性，本案双方约定的违约金亦未过分高于谢承和的损失，故本院对《商品房委托经营合同书》约定的违约金不予调整。由于家嘉超市已按约支付第九年度的租金，故违约金的计算起点应调整为自2018年8月31日起算。 综上，鸿基公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持宾阳县人民法院（2019）桂0126民初207号民事判决第三项、第四项； 二、变更宾阳县人民法院（2019）桂0126民初207号民事判决第一项为：广西宾阳县家嘉超市有限公司向谢承和支付宾阳购物中心一层1058号商铺第十年度（2017年8月29日至2018年8月28日）租金6792.67元； 三、变更宾阳县人民法院（2019）桂0126民初207号民事判决第二项为：广西宾阳县家嘉超市有限公司向谢承和支付违约金（违约金的计算：以69313元为基数，按照日利率万分之二，从2018年8月31日起计至付清之日止）； 一审案件受理费436元，由谢承和负担；二审案件受理费436元，由广西宾阳县家嘉超市有限公司、宾阳县鸿基伟业房地产有限公司负担。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 付 浩 审判员 黄 琴 审判员 陆 宁 二〇一九年十二月二十七日 书记员 黄珊珊