四川省成都市新都区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川0114民初3550号 原告：梓宁建设集团有限公司（曾用名四川梓宁建设有限公司），住所地成都市新都区新都镇新新街**。 法定代表人：姚习文，执行董事。 委托诉讼代理人：贺震彬，四川公生明律师事务所律师。 被告：钟宾，男，1970年7月25日出生，汉族，住四川省郫县。 被告：陈万英，女，1969年6月29日出生，汉族，住四川省郫县。 以上二被告共同委托诉讼代理人：赵思静，四川通慧律师事务所律师。 以上二被告共同委托诉讼代理人：梁文康，四川通慧律师事务所律师。 原告梓宁建设集团有限公司（以下简称梓宁公司）与被告钟宾、陈万英挂靠经营合同纠纷一案，本院于2016年4月26日受理后，经审理作出了（2016）川0114民初2216号民事判决。判决生效后，被告钟宾、陈万英不服，向四川省成都市中级人民法院提起再审申请。四川省成都市中级人民法院于2019年3月8日作出了（2019）川01民再26号裁定，裁定撤销（2016）川0114民初2216号民事判决，发回本院重审。本院于2019年4月18日重新立案后，依法由审判员龚桂莲担任审判长，与审判员霍萍、人民陪审员谭燕组成合议庭，于2019年12月3日公开开庭进行了审理，原告梓宁公司委托诉讼代理人贺震彬，被告钟宾、陈万英共同委托诉讼代理人赵思静、梁文康均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梓宁公司以与钟宾之间存在的民间借贷法律关系为由向本院提出诉讼请求：1.钟宾、陈万英立即偿还借款本金5099050元；2.钟宾、陈万英支付资金占用利息（计算方式为：以1200000元为基数，从2012年1月19日起至偿清借款之日止，按月利率2%计算；以2000000元为基数，从2012年4月13日起至偿清借款之日止，按月利率2%计算；以500000元为基数，从2012年5月9日起至偿清借款之日止，按月利率2%计算；以200000元为基数，从2012年11月15日起至偿清借款之日止；以1500000为基数，从2014年1月22日起至偿清借款之日止，按月利率2%计算）；3.陈万英对钟宾负担的债务承担连带责任。事实与理由：钟宾因做工程需要资金，而向梓宁公司借款。2012年钟宾分四次向梓宁公司共计借款3900000元，2014年1月1日钟宾与梓宁公司对账，向梓宁公司出具了借款3900000元的借条一张。2014年1月22日，钟宾再次向梓宁公司借款1500000元，借款期限至2014年4月30日。借款到期后钟宾并未偿还，2014年5月1日，钟宾向梓宁公司出具了1500000元的借条。双方约定借款利率按月息2.5%计算。钟宾累计向梓宁公司借款5400000元，于2015年2月16日还款300950元。钟宾与陈万英于1992年9月15日登记结婚，于2015年3月9日登记离婚，案涉借款发生在双方夫妻关系存续期间。后经梓宁公司多次催收，钟宾与陈万英拒不偿还。故诉至本院。 钟宾与陈万英辩称，对于梓宁公司主张的事实与诉讼请求均不予认可。本案并非梓宁公司主张的民间借贷，实际是梓宁公司与钟宾因建设工程的分包合同引发的债务往来。建设单位支付的工程款，梓宁公司收到工程款后，以委托支付的方式支付给钟宾。梓宁公司认为钟宾出具了借条就为民间借贷纠纷，过于片面。现梓宁公司尚欠钟宾工程款1800万元，故本案不存在借款，而是建设工程分包合同纠纷。同时，陈万英并未向梓宁公司借款，梓宁公司提交的借款和还款承诺书通过司法鉴定并非陈万英签字。并且案涉工程款未在钟宾与陈万英夫妻关系存续期间用于家庭生活开支，故陈万英不应承担连带支付责任。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院组织当事人进行了庭前证据交换和庭审质证。对当事人无异议的证据与事实本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认定如下： 梓宁公司提交证据如下： 第一组：1.《借条》八张、《承诺书》八张。从2011年8月25日起至2014年1月22日止，钟宾分八次向梓宁公司借款共计1344.6万元。《借条》与《承诺书》均为格式性文书，《借条》载明：“今借到四川梓宁建设有限公司人民币XX元，大写XX元，该款于XXXX年X月X日归还。借款人：钟宾……”。《承诺书》载明：“钟宾与陈万英系夫妻关系，我们自愿将共有财产天旭逸城项目…作为本人XXXX年X月X日借公司人民币XX元（大写XX元）款项抵押担保。该借款月利率按2.5%计算，每月利息月结月息，如超期未归还，本人愿意按此笔借款日期起承担3%的月息及罚息和本金偿还。承诺人：……”。陈万英签署了其中的6份《承诺书》。 2.上述《借条》对应的银行支票存根二十三份、《委托书》五份、《声明》一份、《收据》三份及《天旭逸城二期一标段工程款支付明细》一份。梓宁公司出借款项由23笔现金支票和3笔利息组成。23笔现金支票中，9笔款项性质备注为工程款，7笔备注为工程借款，2笔备注为材料款，2笔备注为工资，3笔分别备注是劳务费、涂料人工费、后勤工资。3笔利息的备注为交来费用。 3.2014年1月1日《借条》一张，载明：“经核实，截止2014年元月1日止，钟宾累计欠四川梓宁建设有限公司借款390万元，大写叁佰玖拾万元，借款金额以此为准。（注：此前的借条仅作财务做账附件，不作借据凭证。）未计利息。核实无误：钟宾。” 梓宁公司拟证明：2011年8月25日至2014年1月22日，钟宾共计向梓宁公司借款13446000元，尚欠5099050元未付。双方达成了借款合意，梓宁公司实际履行了借款行为。陈万英对上述借款承担连带付款责任。 钟宾、陈万英的质证意见为：对于钟宾签字的借条、承诺书真实性无异议，对于八份《承诺书》中涉及到陈万英签字捺印的真实性不予认可，对于该组其余证据的真实性均无异议，但借条中涉及的全部借款，均是钟宾以借款的形式向梓宁公司领取的工程款，款项性质均在支付过程中进行了明确，且全部的支付凭证与借条载明的金额均无法对应，无法达到梓宁公司的证明目的。 本院认定如下：认可该组证据的真实性、合法性与关联性，但梓宁公司与钟宾之间的基础法律关系待证，从该组证据可以看出，梓宁公司向钟宾的借款均用于了案涉工程。陈万英对六份《承诺书》签名及捺印提出异议，认为不是其本人所签，并当庭提出对该签名的字迹及捺印的真实性进行鉴定。本院依据其申请，委托四川鼎诚司法鉴定中心进行鉴定。2019年10月29日，四川鼎诚司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为6份《承诺书》上“承诺人：”处“陈万英”的签名处的签名不是陈万英本人所书写，手印不是陈万英本人所留。各方当事人对此鉴定结论不持异议。此次鉴定的鉴定费用由陈万英垫付。 第二组：2012年1月20日至2012年11月29日期间，钟宾到梓宁公司领取“天旭·逸城”工程款的《领款单》十六份及《委托书》三十三份。 梓宁公司拟证明：钟宾正常领取工程款时，不需要出具借条，更不需要支付利息。本案案涉借款独立于因建设工程所产生的债权债务关系外，应以民间借贷法律关系进行审理。 钟宾、陈万英的质证意见为：对该组证据的真实性无异议，不能达到梓宁公司的证明目的，且可能不是全部的支付凭证，不排除存在隐匿借支工程款凭证的可能。 本院认定如下：认可该组证据的真实性、合法性与关联性。从该组证据可以看出，成都天旭投资有限公司（以下简称天旭公司）的工程款通过梓宁公司发放给钟宾，钟宾领取工程款时扣取相应的税费。 钟宾、陈万英提交证据如下： 第一组：1.《协议书》，2011年6月7日，梓宁公司与天旭公司签订协议约定，将“天旭·逸城”二期部分工程承包给梓宁公司施工。 2.《任命书》，2011年12月14日，梓宁公司任命钟宾为“天旭·逸城”工程项目现场负责人，负责该工程施工质量、安全、进度管理工作。 3.《开庭审理笔录》，2017年3月7日，梓宁公司在（2016）川0114民初2216号案中陈述，钟宾为“天旭·逸城”项目的实际承包人。 钟宾、陈万英拟证明：钟宾借用梓宁公司的资质，以梓宁公司名义与天旭公司签订了“天旭·逸城”二期项目的施工协议，钟宾为现场负责人和实际承包人。 梓宁公司的质证意见为：对于《协议书》的真实性无异议，但对于其合法性、关联性不予认可，成都市中级人民法院已认定该协议书为无效协议。对于《任命书》的真实性无异议，但对于钟宾的证明目的不予认可，钟宾仅作为案涉工程的实际施工人，不能证明梓宁公司与钟宾之间建立了分包或转包关系。对于《开庭审理笔录》的真实性、合法性无异议，但与本案无关。 本院认定如下：对于该组证据的真实性予以认可，该组证据可以证实钟宾系“天旭·逸城”二期项目的实际施工人的身份。 第二组：梓宁公司于2015年6月17日向钟宾出具的《告知函》。 钟宾与陈万英拟证明：钟宾系案涉项目的实际施工人，享有施工范围内的项目盈利。 梓宁公司的质证意见：对于该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。该告知函系复印件，最后落款的公章不清晰，无法核实其真实性。 本院认定如下：由于钟宾、陈万英未向本院提供该组证据的原件，且梓宁公司对该证据不予认可，其来源和形式不符合法律规定，本院不予采信。 第三组：黄正洪与唐久和分别出具的《情况说明》以及多人出具的《收条》、《收据》、《借支情况说明》等。 钟宾、陈万英拟证明：钟宾作为实际施工人，向项目工程班组支付的工程款，梓宁没有支付该款项。 梓宁公司的质证意见：对于该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，作为证人应当出庭作证接受法庭询问。 本院认定如下：该组证据不具有法定证据形式，是补正型说明，只具有辅助性证明效力。 第四组：梓宁公司向钟宾出具的归还借款含利息的《收据》十三份，其中十二份《收据》中备注载明“归还借款”，一份《收据》备注“交来费用”。 钟宾、陈万英拟证明：钟宾挂靠在梓宁公司承包的“天旭·逸城”项目，在领取工程款时，是以借款形式领取的，支付的利息实际是领取工程款时向梓宁公司支付的挂靠费，而非民间借贷法律关系意义上的利息。 梓宁公司的质证意见：对于《收据》十三份的真实性、合法性无异议，对于其关联性不予认可。但实际是钟宾向梓宁公司借款后，梓宁公司以向其发放的工程款抵扣了之前的借款而出具的收据。其中，2015年2月16日出具的《收据》，梓宁公司在本案主张的金额中已经进行了扣除。对于钟宾抗辩其与梓宁公司支付的利息系挂靠费，不予认可。 本院认定如下：对该组证据的真实性、合法性与关联性予以认可。可以看出钟宾“归还借款”均是以收到天旭工程款来抵扣借支的款项，因此并没有转账凭据。 第五组：《收据》六十八份、《领款单》十七份、《欠条》十一份、《委托书》四份、《承诺书》四份及《情况报告》一份。 钟宾、陈万英拟证明：钟宾系“天旭·逸城”二期项目的实际施工人，钟宾以梓宁公司名义领取了该工程的部分工程款，并以实际施工人身份和梓宁公司的名义对外支付了部分劳务费、材料款。钟宾与梓宁公司因该工程发生了多笔经济往来，本案不属于民间借贷的法律关系。 梓宁公司的质证意见：真实性予以认可，不认可钟宾的证明目的。该项目是熊兴彬承接，熊兴彬又将项目转包或分包给钟宾，梓宁与钟宾之间没有直接的建设工程施工合同关系。 本院认定如下：对该组证据的真实性予以确认。从证据中可以看出，钟宾直接从梓宁公司领取案涉工程工程款，并向梓宁公司交纳开具发票等由于借用资质所产生的费用。 第六组：熊兴彬对调查事项作出的书面陈述载明：“一、2011年6月，本人以梓宁建设集团有限公司的代表人与成都天旭投资有限公司签订了‘天旭·逸城二期’《建设工程施工合同》。签订合同的当时本人系梓宁建设集团有限公司授予的副总经理。二、关于调查令询问的梓宁建设集团有限公司与钟宾挂靠结算问题，钟宾挂靠在梓宁建设集团有限公司作为实际施工人进行了施工，施工结束后，梓宁建设集团有限公司并未与钟宾实际结算，双方约定的挂靠费为1%，税费为6.5%。三、钟宾向梓宁建设集团有限公司领取工程有两种方式，一是直接向梓宁建设集团有限公司领取已经由成都天旭投资有限公司支付到梓宁公司的工程款，二是通过借支方式预付工程款，然后通过结算、扣减、充抵先行以借支形式领取的工程款，但他们双方没有全面结算。梓宁建设集团有限公司为解决农民工不闹事，建材商继续供应建材，为了不使工程停工，保证工程进度，保障工程按期完工，就由钟宾以借支方式先行预付工程款，劳务费，教材费等。梓宁建设集团有限公司预付工程款后，在未有合法依据的情况下，违法收取了预付工程款的利息。” 钟宾、陈万英拟证明：钟宾与梓宁公司是挂靠关系，钟宾是案涉工程的实际施工人，双方对挂靠关系没有进行结算，当时约定的挂靠费用为1%，税费为6.5%。 梓宁公司的质证意见：对证明的三性不予认可。熊兴彬未出庭，无法确认真实性。且熊兴彬与梓宁公司、钟宾都有利害关系，证人证言的真实性可信度较低。且熊兴彬在梓宁公司也有类似的借款，其证人证言很大程度上是为了逃避今后的债务。 本院认定如下：经本院向熊兴彬本人核实，该书面回答是其本人签字捺印。对该证据的真实性予以认可。 对于双方无争议的事实，本院予以确认。根据双方的举证质证情况、双方在案件调查及审理过程中的陈述和提交的其他书面材料，本院认定以下事实： 2011年6月7日，天旭公司与梓宁公司签订《协议书》，将“天旭·逸城”二期工程发包给梓宁公司。2012年，钟宾作为实际施工人，参与了“天旭·逸城”二期部分工程的施工建设。施工过程中，梓宁公司与钟宾就该项目发生了多笔经济往来，其中包含了工程款及工程借款等多种性质的款项交易。2015年，梓宁公司与天旭公司对案涉工程发生争议，诉至法院。2019年4月3日，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民终364号民事判决判令天旭公司向梓宁公司支付工程款6876557.24元及利息。截至庭审结束之日，该判决确定的款项已全部执行到位。 上述事实有《协议书》、（2018）川01民终364号民事判决书以及当事人陈述等予以佐证。 本院认为，本案的争议焦点为基础法律关系是民间借贷关系还是挂靠经营合同关系。民间借贷是公民之间或公民与非金融机构企业之间的借款行为。而挂靠经营一般是指经营主体（多为自然人、个体工商户、私营企业）与另一经营主体（多为具备一定实力、信誉、资格的法人企业）协议约定，有挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。 本案中，虽然梓宁公司与钟宾没有签订书面挂靠经营合同，但从梓宁公司以及钟宾提供的证据中可以看出，他们之间存在以建设工程施工而形成的挂靠经营合同关系。钟宾借用了梓宁公司的建筑资质，承接了“天旭·逸城”二期部分工程的施工建设，业主方天旭公司将工程款打入梓宁公司账户，梓宁公司扣除挂靠费、税费等其他费用后再支付于钟宾。在天旭公司未支付工程款，且工程须投入资金时，钟宾为了推动工程进展，向梓宁公司借支款项，该借支行为隶属于挂靠经营合同的权利义务内容。对于该借支行为而言，钟宾与梓宁公司并不是自由的民间借贷关系，须受双方实际施工人和挂靠企业身份的限制，借支款项用于工程，同时须通过工程款来抵扣相应的借支款项。因此，不能将借支行为独立于挂靠经营合同关系之外予以处理。 本院在审查本案的基础法律关系为挂靠经营合同关系后向当事人作出释明，并询问是否变更诉讼请求，梓宁公司坚持原诉讼请求拒绝变更。由于梓宁公司与钟宾之间不存在民间借贷法律关系，且双方对挂靠经营并没有进行结算，因此梓宁公司提起的诉讼缺乏相应的基础事实。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 驳回梓宁建设集团有限公司的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  龚桂莲 审 判 员  霍 萍 人民陪审员  谭 燕 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  尉 翔