湖北省巴东县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂2823民初1843号原告：宜昌市鼎盛劳务有限公司，住所地：湖北省宜昌市沿江大。统一社会信用代码：。法定代表人：余东波，董事长。委托诉讼代理人：张恩喜，湖北瀛沧律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：涂娟，湖北瀛沧律师事务所律师。特别授权。被告：周栅，女，1993年3月5日出生，汉族，居民，住湖北省枝江市。被告：周勇，男，1972年6月11日出生，汉族，居民，户籍所在地：湖北省枝江市，经常居住地：湖北省巴东县。二被告共同委托诉讼代理人：刘中明，巴东县阳关法律服务所法律工作者。特别授权。原告宜昌市鼎盛劳务有限公司与被告周勇、周珊合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告宜昌市鼎盛劳务有限公司的委托诉讼代理人张恩喜、涂娟，被告周勇、周珊共同委托诉讼代理人刘中明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宜昌市鼎盛劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告返还原告履约保证金40万元，并以40万元为基数支付从起诉之日起至实际还款之日止利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、被告支付原告违约金2万元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年12月23日，原告与宜昌市广美建工实业有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：1、广美公司将位于巴东县信陵××小区××＃、××＃劳务分包给原告，工程开始日期为2013年12月30日，结束日期为2014年11月30日，总工期为325天；2、工程履约保证金40万元，被告委派的担任住工地履行本合同的项目经理为该公司股东周勇；3、工程承包人不履行或者不按照约定履行合同义务，应向劳务分包人支付违约金2万元。原告将该工程转包给马克保，约定履约保证金50万元，该合同与原告和广美公司签订的合同除了履约保证金不同，其他的内容完全相同。原告委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为袁平。合同签订后马克保和妻子刘顺友分别于2013年12月24日、26日向原告转账支付履约保证金10万元和40万元。2013年12月27日原告将其中20万元履约保证金转至广美公司账户，另20万元履约保证金项目经理袁平转至广美公司股东周勇账户。原告与广美公司注册签订的合同已经于2014年7月解除。广美公司注册资本为350万元，法定代表人周栅占股30%，股东周勇占股70%，已经于2014年8月7日核准注销登记。2019年内5月12日原告法定代表人余东波与被告周勇签署的情况说明原件周勇认可宜昌市鼎盛劳务有限公司向宜昌市广美建工实业有限公司支付的履约保证金40万元的事实。《公司法》第185条规定：清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定》（二）第十一条规定：公司清算时，清算组应当将公司解散通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。广美公司注销清算未书面通知原告，导致原告未及时申报债权，二被告应该对原告的损失承担赔偿责任。原告多次与被告协商还款事宜，被告均置若罔闻，故原告依据公司法第183条、185条，公司法解释二第11台的规定提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告周勇、周珊辩称，1、被告的诉讼主体资格不适格，被告应当是宜昌市广美建工实业有限公司，该公司已经通过合法程序注销；2、原告只交纳了20万元的保证金，另20万元是马克保支付的，而且马克保的20万元已经退还了16.5万元；3、原告违背了合同（原告和宜昌市广美建工实业有限公司签订）第二十五条中禁止转包和再分包的约定，按照合同违约责任的约定，广美公司不予退还履约保证金；4、本案与周珊没有任何关联。原告围绕其诉讼请求向本院提交了如下证据：证据一：宜昌市广美建工实业有限公司与宜昌市鼎盛劳务有限公司签订的建设工程施工劳务分包合同复印件一份；2013年12月23日，原告与马克保签订《建设工程施工劳务分包合同》复印件一份；原告银行账户活期交易明细打印件一份；工地场地照片打印件四张；广美公司基本信息、变更登记信息、股东名册原件各一份；2019年内5月12日原告法定代表人余东波与被告周勇签署的情况说明原件一份；（2015）鄂伍家岗民初字第01621号民事判决书复印件一份、（2016）鄂05民终2069号民事裁定书复印件一份、（2017）鄂0503民初153号民事判决书复印件一份，以上证据加盖法院印章。被告周勇、周珊就其抗辩理由，向本院提交了以下证据：广美公司与鼎盛公司签订的建设工程劳务分包合同书复印件一份；2014年3月20日广美公司注销公告复印件一份；2019年5月12日周勇与原告法定代表人余东波签订的情况说明复印件一份。原、被告围绕诉讼请求及抗辩理由分别依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人互持异议的证据，本院结合其诉辩意见、庭审陈述及相关法律规定，综合判断后予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：宜昌市广美建工实业有限公司成立于2011年1月5日，注册资本为500万元，法定代表人周栅占股30%，股东周勇占股70%，该公司于2014年3月20日在三峡晚报刊登公司注销公告称“即日起解散宜昌市广美建工实业有限公司，已经成立清算组进行清算，请相关债权人自接到本公司通知六十日内，未接到通知的自此公告发布之日起四十五日内向本公司清算组申报债权”，2014年8月7日该公司核准注销登记。周勇与周珊系父女关系。2013年12月23日，宜昌市广美建工实业有限公司与原告公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，广美公司将位于巴东县信陵××小区××＃、××＃劳务分包给原告，工程开始日期为2013年12月30日，结束日期为2014年11月30日，总工期为325天，被告委派的担任住工地履行本合同的项目经理为该公司股东周勇。该合同第16.2条“劳务报酬按建筑面积407元/平方米计算”第18.3条“工程履约保证金按人民币40万元收取，合同签订之日一并交清。履约保证金返还方式：第一次付款返还50%，余下为主体工程封顶后付款50%，保证金不计利息。”第23.3条“工程承包人不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向劳务分包人支付违约金2万元，工程承包人还应赔偿因其违约给劳务分包人造成的经济损失，顺延延误劳务分包人工作时间。”第25.1条“劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包他人，否则劳务分包人将依法承担责任。”合同签订后宜昌市广美建工实业有限公司收取原告履约保证金40万元，其中20万元由原告直接转至广美公司账户，另20万元由原告转至袁平账户，再由袁平转至广美公司该项目负责人周勇账户。同日，原告取得该工程的劳务工程后将劳务转包自然人马克保，并与马克保签订《建设工程施工劳务分包合同》，该转包合同第16.2条规定“劳务报酬按建筑面积380元/平方米计算”第18.3条规定“工程履约保证金按人民币50万元收取，合同签订之日一并交清。履约保证金返还方式：第一次付款返还50%，余下为主体工程封顶后付款50%，保证金不计利息。”第23.3条规定“工程承包人不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向劳务分包人支付违约金2万元，工程承包人还应赔偿因其违约给劳务分包人造成的经济损失，顺延延误劳务分包人工作时间。”第25.1条规定“劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包他人，否则劳务分包人将依法承担责任。”原告委派袁平担任驻工地项目经理职务。马克保分别于2013年12月24日、12月26日支付原告保证金10万元和40万元。自双方约定的开工时间以后，建设方因资金问题未通知马克保进场施工。2014年12月4日，马克保以原告未支付保证金为由诉至宜昌市伍家岗区人民法院，该院于2017年5月11日作出（2017）鄂0503民初153号民事判决，判令原告支付马克保履约保证金45万元。2019年5月12日原告法定代表人余东波与被告周勇签署《情况说明》，宜昌市鼎盛劳务有限公司法定代表人余东波追认周勇2014年4月9日、2014年5月11日向实际施工人马克保退还保证金65000元、100000元共计165000元。该劳务分包合同已经于2014年7月解除。现原告以广美公司成立清算组进行清算时未依法书面告知已知债权人，导致原告未及时申报债权，依据法律规定二被告应该对原告的损失承担赔偿责任。故诉至本院，请求依法判决。本院认为，依据《建筑业企业资质管理规定》（建设部令159号）规定，原告与原宜昌市广美建工实业有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》符合法律规定，属有效合同，该合同约定原告不得再次转包。但是，原告承包以后，违法转包给不具有资质的自然人马克保，并将工程价款从407元/平方米调减为380元/平方米，将履约保证金从40万元调高至50万元，存在故意转包并意欲获取非法利益的行为，原告与马克保签订的转包合同无效。本案中，原宜昌市广美建工实业有限公司收取原告的保证金40万元，原告收取马克保保证金50万元，宜昌市伍家岗区法院（2017）鄂0503民初153号判决确认原告应当返还马克保保证金45万元，还认定原宜昌市广美建工实业有限公司支付给马克保的165000元不属于保证金，但是，原告法定代表人余东波与原宜昌市广美建工实业有限公司的股东周勇于2019年5月12日签订《情况说明》，证实余东波代表公司追认165000元属于原广美公司退还给马克保的保证金。本案争议的焦点是原宜昌市广美建工实业有限公司成立清算组清算时未书面通知原告申报债权，而将公司注销的行为损害原告的利益，公司股东周勇、周珊作为清算组成员是否应当承担赔偿责任的问题。本院认为，依据《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条，宜昌市广美建工实业有限公司清算时，清算组应当将公司解散清算事宜书面通知全体债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未履行通知义务，导致原告未及时申报债权而未获清偿，清算组成员应当承担赔偿责任。从现有证据可以证实原宜昌市广美建工实业有限公司在清算时未采取书面通知的方法通知原告，致使原告丧失申报债权和受偿债权的机会和资格，本案被告周勇和周珊系清算组成员，应当承担赔偿责任。鉴于余东波已经追认165000元由周勇代位原告支付马克保，被告周勇、周珊须对剩余235000元保证金承担赔偿责任。关于原告主张被告周勇、周珊承担违约责任的问题。本院认为，原宜昌市广美建工实业有限公司已经注销，在注销前因巴东的建设方资金问题不能实现合同目的，不是广美公司的原因，因此，广美公司并未违约。相反，原告公司将劳务转包给马克保，违反《建筑业企业资质管理规定》和《中华人民共和国建筑法》第二十二条的效力性规范，存在违约行为。被告周勇、周珊不予承担给付原告违约金及资金占用损失的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条之规定，判决如下：一、被告周勇、周珊共同返还原告宜昌市鼎盛劳务有限公司履约保证金235000元。限本判决生效后30日内支付；二、驳回原告宜昌市鼎盛劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7600元，减半收取3800元，由被告周勇负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。本判决发生法律效力后，当事人可在本判决确定义务的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审 判 长  宋骁宇人民陪审员  苏首文人民陪审员  郑成静二〇一九年十二月一日书 记 员  覃娇艳