河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀02民终8860号 上诉人（一审原告）：朝阳银行股份有限公司朝阳县支行，住所地辽宁省朝阳县柳城街道中园祥泰居小区。 负责人：李峰，该支行行长。 委托代理人：孙亚芳，辽宁令顺律师事务所律师。 委托代理人：杨**，该公司职工。 被上诉人（一审被告）：唐山恺翔建筑工程有限公司，住所地河北省唐山市路**南新西道**。 法定代表人：吴艳明，经理。 委托代理人：贾鉴昌，河北鸿翔律师事务所律师。 委托代理人：顾晓玲。 被上诉人（一审被告）：皓盛汽贸集团有限公司，住所地河北省滦县新城平青大公路东侧。 法定代表人：何国良，经理。 上诉人朝阳银行股份有限公司朝阳县支行（以下简称朝阳银行朝阳县支行）因与被上诉人唐山恺翔建筑工程有限公司（以下简称恺翔建筑公司）、皓盛汽贸集团有限公司（以下简称皓盛汽贸集团）第三人撤销之诉纠纷一案，不服河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民撤2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人朝阳银行朝阳县支行的上诉请求为：1.请求撤销一审判决，依法改判或发还重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定被上诉人恺翔建筑公司提供的《河北省建设工程施工合同》合法有效，缺乏证据证明。1.《河北省建设工程施工合同》的65、1、3条款，被一审法院作为判决依据，但该条款为手写条款，因该合同不是备案合同，且皓盛汽贸集团未出庭，无法确认其真伪，该条款在没有其他证据佐证的情况下不能作为定案依据。2.该合同65、1、3条款约定不明确，没有明确的期限，不具备实际操作性，但该条款的添加正好适用河北省高级人民法院关于《建设工程施工合同案件审理指南》第35条。上诉人有理由认为该条款是后来加上去的。一审法院以被上诉人恺翔建筑公司与皓盛汽贸集团实际履行了该合同并在（2018）冀0223民初3473号那件的审判过程中予以认可，而认定该合同所有条款均有效显然错误且侵犯了上诉人的合法权益。二、一审法院依据河北省高级人民法院关于《建设工程施工合同案件审理指南》的规定将恺翔建筑公司优先受偿权的起算点定为二被上诉人的工程结算日即2018年7月20日错误，缺乏法律依据。1.根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿的批复》第一条、第四条规定，恺翔建筑公司具有优先受偿权的起算点为案涉房屋的竣工之日和合同约定的竣工之日。通过皓盛汽贸集团提供给上诉人的房屋产权证记载，登记时间为2014年12月14日，根据建筑法及建筑质量管理条例以及《城市房屋权属登记管理办法》第十六条的规定，涉案房屋的竣工时间最晚在2014年9月14日，被上诉人恺翔建筑公司行使优先受偿权的期限应截止到2015年3月14日。故2015年3月14日之后，恺翔建筑公司优先受偿权丧失。2.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。按照恺翔建筑公司自述工程竣工之日（2015年8月31日），被上诉人皓盛汽贸集团只给付其50%的工程款，那么皓盛汽贸集团尚欠恺翔建筑公司50%的工程款、现场签证及工程量变更等，此时恺翔建筑公司明知发包方应当给付其工程款。另通过《建设工程结算定案书》可以看到，竣工之日发包方皓盛汽贸集团给付恺翔建筑公司工程款根本未达到50%。由此可见，恺翔建筑公司于工程竣工之日就明知皓盛汽贸集团欠其工程款，发包方皓盛汽贸集团应当给付其剩余工程款及现场变更等，因此，恺翔建筑公司享有优先受偿权的起算点应为竣工时间。至于其所述的皓盛汽贸集团不配和结算，完全可以通过诉讼解决。3.河北省高级人民法院关于《建设工程施工合同案件审理指南》第35条因与《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿的批复》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》相矛盾而不适用本案，一审法院参照该指南所作出的判决错误。三、一审卷中的证据足以证明上诉人的现房抵押合法有效，恺翔建筑公司主张优先受偿权时已超过司法解释规定的主张优先受偿权的6个月期限，法院应依法撤销河北省滦州市人民法院于2018年12月17日作出的（2018）冀0223民初3473号判决书判决支持恺翔建筑公司对涉案房屋拍卖价款的优先受偿权，该优先受偿权优于抵押权和其他债权一项。 恺翔建筑公司答辩称，一、恺翔建筑公司于一审法院提交的《河北省建设工程施工合同》中手写部分系合同双方充分沟通协商的结果，是合同双方真实意思表示。对于合同效力，双方均予以认可，并且实际履行，并不存在合同无效的情形。虽未经备案，但并不影响合同效力，建设工程的承、发包方对合同效力也没有任何异议。上诉人作为合同之外的第三人，无权对合同效力妄下结论。二、一审判决正确，答辩人依法行使优先受偿权未超过六个月的除斥期间。2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第22条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包方应当给付建设工程价款之日起算。”《建设工程施工合同案件审理指南[冀高法（2018）44号]》第35条对行使优先受偿权的期限为六个月的起算点做了具体规定：工程已竣工的，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起算，合同约定的付款期限尚未届满的，以合同约定的付款届满之日作为起算点。根据《建筑法》规定，发包人应当按照合同约定即使拨付工程款，即工程款的给付由承、发包方在合同约定中自行约定。就建筑工程而言，约定的给付时间未到，发包人有拒绝给付的权利，对此，承办人无权行使优先受偿权。因此，建设工程价款优先受偿权的行使时间应为发包人应当给付建设工程价款之日起算。依据双方签订的合同，竣工结算后60日内应为应当给付时间。因此，答辩人认为，恺翔建筑公司与皓盛汽贸集团于2013年10月1日签订的《河北省建设工程施工合同》效力无任何瑕疵，双方应按照该份合同约定的结算条款执行。工程款优先受偿权的起算点也应为合同约定的工程结算之后60日起算，即2018年8月15日工程审结后起算。 被上诉人皓盛汽贸集团未出庭，亦未进行答辩。 朝阳银行朝阳县支行于一审法院的诉讼请求为：一、请求依法撤销(2018)冀0223民初3473号民事判决书第一项确认的恺翔建筑公司享有的对皓盛汽贸物流综合园D7-1、D7-2、D7-3、D7-4、D8-1、D8-2、D8-3号房产拍卖价款的优先受偿权；二、本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院查明，2017年12月26日，朝阳银行朝阳县支行与朝阳皓盛汽车销售服务有限公司签订《流动资金借款合同》（编号2017年朝阳县公司借字第0013号),朝阳皓盛汽车销售服务有限公司向朝阳银行朝阳县支行借款人民币2000万元，此借款由皓盛汽贸集团用其所有的坐落于滦县新城平青大公路西侧迁曹铁路南侧皓盛汽贸物流综合园D7-1、D7-2、D7-3、D7-4、D8-1、D8-2、D8-3、D9-1号房产提供抵押担保，并办理了不动产抵押登记。债务履行期限：2017年12月26日至2019年12月26日。 2018年11月5日，一审法院受理了恺翔建筑公司诉皓盛汽贸集团建设工程合同纠纷一案，恺翔建筑公司的诉讼请求为：1.依法确认恺翔建筑公司对所承包施工的建设工程享有就该工程折价或拍卖价款的优先受偿权（皓盛汽贸物流综合园A2、A3、A9、C3、C9、C12-14、B3、B5-B11、D1-D8），确认该优先受偿权优于抵押权和其他债权；2、要求皓盛汽贸集团支付工程款23836313元，并自2018年10月16日起按银行逾期贷款的罚息支付利息至实际给付之日。3、由皓盛汽贸集团承担诉讼费用。事实和理由：2013年10月1日，恺翔建筑公司与皓盛汽贸集团签定《河北省建设工程施工合同》，约定由恺翔建筑公司作为工程承包人，承包施工皓盛汽贸集团开发的皓盛汽贸物流综合园三标段。合同签订后，恺翔建筑公司组织进场施工，并按照合同约定完成了施工义务。工程竣工后，双方共同委托进行了结算。根据2018年8月15日审结的《建设工程结算定案书》，该合同的审核造价为48090856元，皓盛汽贸集团就该标段已经支付工程款21850000.01元。扣除5%的质保金，皓盛汽贸集团尚有工程款23836313元未能支付。皓盛汽贸集团已经将恺翔建筑公司所承包施工的建筑工程抵押给银行。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和最高法院的有关司法解释，恺翔建筑公司对所承包的建设工程享有工程价款的优先受偿权，且该权利优于银行的抵押权和其他债权。 该案经开庭审理后，皓盛汽贸集团承认恺翔建设公司提出的全部诉讼请求。一审法院于2018年12月17日作出的（2018）冀0223民初3473号民事判决书，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，判决：一、恺翔建筑公司对所承包施工的建设工程享有该工程拍卖价款的优先受偿权（皓盛汽贸物流综合园皓盛汽贸物流综合园A2、A3、A9、C3、C9、C12-14、B3、B5-B11、D1-D8），该优先权优于抵押权和其他债权；二、皓盛汽贸集团于本判决生效后十五日内给付恺翔建筑公司工程款23836313元，并自2018年10月16日起按银行逾期贷款的罚息支付利息至实际给付之日。该判决作出后，恺翔建筑公司和皓盛汽贸集团均未提出上诉。（2018）冀0223民初3473号判决生效后，恺翔建筑公司申请强制执行。 2019年7月17日，本院向朝阳银行朝阳县支行下发执行通知书：“在执行恺翔建筑公司与皓盛汽贸集团建设工程合同纠纷四案中【执行依据：（2018）冀0223民初3473号，3471号，3472号，3473号民事判决书，判令恺翔建筑公司对所承包施工的建设工程享有该工程拍卖价款的优先受偿权（皓盛汽贸集团有限公司名下坐落于滦县；Ａ2、Ａ3、Ａ9、Ｃ3、Ｃ9、Ｃ12-14、Ｂ3、Ｂ5-Ｂ11、Ｄ1-Ｄ8；Ｂ13＃、Ｄ12＃、Ａ11＃、Ａ12＃、Ｃ1＃，Ｃ2＃、Ｃ11＃、Ｂ1＃、Ｂ2＃、Ｂ4＃、Ｄ9-Ｄ11及接待中心），该优先权优于抵押权和其他债权】，于2019年7月11日在淘宝网开展的‘皓盛汽贸集团名下坐落于滦县’司法拍卖项目公开竞价中，以最高应价胜出。因拍卖成交房产抵押于朝阳银行朝阳县支行，贵行自收到本通知五日内，办理皓盛汽贸集团名下坐落于滦县抵押权注销登记，逾期本院将依法对拍卖成交房产上设定的他项权利予以强制注销。” 一审法院认为，针对本案的两个争议焦点：1.朝阳银行朝阳县支行是否具有第三人撤销之诉的主体资格；2.恺翔建筑公司是否具有优先受偿权，一审法院作如下认定： 一、朝阳银行朝阳县支行具有第三人撤销之诉的主体资格。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定:本案中的原告属于不享有独立请求权但案件处理结果与其具有法律上利害关系的第三人，虽恺翔建筑公司诉皓盛汽贸集团建设工程合同纠纷一案中未将朝阳银行朝阳县支行列为第三人，但朝阳银行朝阳县支行符合不能归责于本人的事由未参加诉讼情形，且该案中判决的建设工程价款优先受偿权与本案朝阳银行朝阳县支行主张的抵押权指向同一标的物，抵押权人的权益必定会因为优先受偿权的行使而影响到其抵押权的行使。故朝阳银行朝阳县支行有权在其知道其权益受损之日起的合法期限内提起撤销之诉。故对恺翔建筑公司认为朝阳银行朝阳县支行无主体资格的主张不予采纳。 二、（2018）冀0223民初3473号民事判决书认定恺翔建筑公司享有优先受偿权并无不当。首先，恺翔建筑公司与皓盛汽贸集团于2013年9月20日签订的《河北省建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，虽可能与备案合同不一致，但已实际履行，并在（2018）冀0223民初3473号案件的审判过程中予以认可，应认定为合法有效，因此对于庭审中朝阳银行朝阳县支行认为恺翔建筑公司提交的《河北省建设工程施工合同》中65.1.3款手写部分不认可，对此不予支持。双方实际履行的《河北省建设工程施工合同》中对进度款给付进行了明确的约定：“按实际进度甲方付乙方50%进度款，待工程完工竣工结算后60日内付清30%，一年内付清工程款的15%，一年后如无质量问题付清5%质量保证金”。双方约定了付款期限；其次，恺翔建筑公司与皓盛汽贸集团于2018年7月20日进行了工程结算，由双方在结算单上签字盖章，故恺翔建筑公司于2018年11月5日提起诉讼主张优先受偿权，并未超过司法解释规定的主张优先受偿权的六个月期限。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、第二十六条、参照《河北省高级人民法院建筑工程施工合同案件审理指南》之规定，判决驳回朝阳银行朝阳县支行的诉讼请求。 二审查明事实同原审事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 另查明，2014年11月18日恺翔建筑公司与皓盛汽贸集团签订的建设工程合同第65.1.3条约定：进度款的拨付“以形象进度为准，具体为：按实际进度甲方（皓盛汽贸集团）付乙方（恺翔建筑公司）50%进度款，待工程完工竣工结算后60天内付30%，一年内付清工程价款的15%，一年后如无质量问题付清5%质量保证金。”该合同中对竣工结算程序及结算时限未做具体约定。 二审审理过程中，恺翔建筑公司提交了其与皓盛汽贸集团就涉案工程签订的备案合同，该合同中就办理结算程序和时限的具体约定为：“承包人在工程完工后，向项目监理工程师提交完工工程量清单，经监理工程师确认，再按相关规定付款。应付工程款无论出现任何情况也不计息。” 本院认为，本案的核心问题为恺翔建筑公司就其施工的涉案工程价款享有优先受偿权的时间起算点，以确定（2018）冀0223民初3473号民事判决第一项认定恺翔建筑公司对涉案工程价款享有优先受偿权的内容是否确有错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”因备案合同中双方对工程价款的支付时限及程序未做出具体明确的约定，且双方实际履行的非备案合同，该合同约定“工程完工竣工结算后60天内付30%，一年内付清工程价款的15%，一年后如无质量问题付清5%质量保证金”，同时，双方就工程价款的结算时间为2018年8月15日，故河北省滦州市人民法院于2018年12月17日作出的（2018）冀0223民初3473号民事判决判令恺翔建筑公司对其所承包施工的建设工程拍卖价款享有优先受偿权符合相关法律规定。同时，该判决依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定认定恺翔建筑公司享有的优先受偿权优于抵押权和其他债权，亦符合法律规定。朝阳银行朝阳县支行主张应以工程竣工之日确认优先受偿权的起算日，不符合法律规定。对于双方的实际结算时间，朝阳银行朝阳县支行虽对恺翔建筑公司与皓盛汽贸集团之间签订的《建设工程结算定案书》的真实性不予认可，但不能提交相反证据，对此应承担举证不能的法律后果。其主张双方实际履行的建设工程施工合同第65.1.3条手写部分系后添加，亦无证据证实，对此亦应承担举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人朝阳银行朝阳县支行上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由朝阳银行股份有限公司朝阳县支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘学军 审判员  刘玉秋 审判员  周 欣 二〇一九年十二月九日 书记员  刘 月