广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终3531号上诉人（原审被告）：江门市艺光科技开发有限公司，住所地：广东省江门市江海。法定代表人：张开振，该公司经理。委托诉讼代理人：黄世杰，国信信扬（江门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢颖娟，国信信扬（江门）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：胡小浩，男，汉族，1985年11月13日出生，住重庆市开州区，公民身份证号码：500************033。委托诉讼代理人：林孝祥，广东国晖（江门）律师事务所律师。上诉人江门市艺光科技开发有限公司（以下简称“艺光公司”）因与被上诉人胡小浩劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初1523号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。艺光公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判艺光公司无需向胡小浩支付未签订劳动合同的另一倍工资102035.43元；3、改判艺光公司无需向胡小浩支付经济补偿金14724.59元；4、改判艺光公司只需向胡小浩支付2019年1月至3月的工资3271.15元。5、本案诉讼费由胡小浩承担。事实和理由：一、一审认定双方于2018年12月15日才签订书面劳动合同错误。胡小浩于2018年4月18日入职后，艺光公司即于2018年4月20日把书面劳动合同交给胡小浩签订，但胡小浩在2018年12月15日才签名交回。从劳动合同显示的日期可以证明艺光公司完全按照劳动合同法的规定在胡小浩入职一个月内就与其协商签订书面劳动合同事宜，而且胡小浩签名的劳动合同也确认了艺光公司的日期，合同的期限也完全覆盖了双方建立劳动关系的起始时间，应视为双方自始签订了书面劳动合同，胡小浩请求支付未签订书面劳动合同的另一倍工资缺乏事实与法律依据。二、胡小浩因自身原因辞职，艺光公司无需支付经济补偿金。胡小浩于2018年4月18日入职，双方签订了书面劳动合同，合同约定每月工资为1350元，本月底发放上月工资。因2019年2月份为正月，艺光公司对员工放假一个月，因此，胡小浩等员工的工资需等到2019年3月份才发放，艺光公司并无拖欠工资的故意。胡小浩既未就工资问题事先与艺光公司进行沟通即以拖欠工资为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金，也没有按照法律规定提前一个月通知艺光公司，属于因胡小浩自身原因离职，艺光公司不存在过错，不需要支付经济补偿金。三、一审根据胡小浩提交的修改过的考勤记录认定其每月固定额外加班6.5小时错误。根据双方签订的劳动合同约定，胡小浩工作期间固定工资为1350元，艺光公司之前发放的工资中已包含了加班工资等，胡小浩再要求支付加班工资缺乏依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，胡小浩应就其每月固定加班6.5小时承担举证责任，否则应承担不利后果。且胡小浩提交的考勤记录修改过，缺乏原件核对，也未显示每月固定加班6.5小时，一审采纳该证据错误。根据劳动合同约定，胡小浩2019年1月至2月工资为2700元。胡小浩于2019年3月12日向公司辞职，3月份工资为571.15元，因此，胡小浩2019年1月至3月11日工资为3271.15元。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，恳请二审驳回胡小浩的全部诉讼请求，支持艺光公司的诉讼请求。胡小浩答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审维持原判。艺光公司作为用人单位应当对胡小浩进行提醒和督促，前提是胡小浩拒签和延签劳动合同。艺光公司应就劳动关系和工资关系举证，但并未提供任何证据证明未及时签订劳动合同的原因及责任归于胡小浩。胡小浩向一审法院起诉请求：一、艺光公司向胡小浩支付未签订劳动合同的二倍工资中另一倍工资人民币105000元；二、本案诉讼费用由艺光公司负担。艺光公司向一审法院起诉请求：一、判令艺光公司无需向胡小浩支付2018年4月至2019年3月工资差额40913.16元。艺光公司仅需要向胡小浩支付2019年1月至3月11日的工资3271.15元；二、由胡小浩承担本案诉讼费用。一审法院查明事实如下：一、2018年4月18日，胡小浩入职艺光公司处任职研发中心经理。之后，胡小浩和艺光公司签订《劳动合同》，约定劳动合同期限为2018年4月18日至2020年4月18日止，劳动报酬为计时工资（1350元/月），月工资收入包括工资、加班费及各种津补贴，胡小浩在落款处签名并署时间“2018年12月15日”、艺光公司在落款处加盖公章并署时间“2018年4月20日”。2019年1月，艺光公司开始为胡小浩购买社保。2019年3月13日，胡小浩与艺光公司解除劳动关系，胡小浩在该月份共工作了11天。根据银行流水记录显示，艺光公司通过法定代表人的银行账户向胡小浩发放了2018年4月至2018年12月的工资，分别是7042.92元、14622.73元、13600元、14136.54元、14554.50元、15548元、15552元、15550元、14372元。二、离职后，胡小浩向江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：一、艺光公司支付2019年1月-3月未付工资36348.48元；二、艺光公司支付2018年5月19日至2018年12月14日期间未签订劳动合同的二倍工资差额105000元；三、艺光公司支付2018年4月至2019年3月的加班费5156.58元；四、艺光公司支付经济补偿金15000元；五、确认双方解除劳动关系时间为2019年3月13日。2019年5月27日，江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会作出江海劳人仲案字[2019]338号《仲裁裁决书》，裁决如下：1.确认双方于2019年3月13日解除劳动关系；2.艺光公司在本裁决生效后五日内向胡小浩一次性支付2018年4月至2019年3月工资差额共40913.16元；3.艺光公司在本裁决生效后五日内支付胡小浩经济补偿金14724.59元；4.驳回胡小浩的其他诉求。胡小浩不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。胡小浩认为：1.其每月工资构成为基本工资（15000元/月）+住房补贴（300元），尚未包含加班工资，艺光公司尚欠胡小浩2019年1-3月工资及在职期间11个月的加班工资未支付；2.双方于2018年12月15日才签订劳动合同，艺光公司应承担未签订劳动合同期间的另一倍工资。艺光公司认为：1.按照双方签订的劳动合同，胡小浩的基本工资是1350元/月，其向胡小浩实际支付的每月工资已包含加班工资和社保补贴，胡小浩2019年1-3月工资应参照1350元/月标准计算；2.艺光公司在2018年4月20日已把劳动合同交与胡小浩，因胡小浩个人原因在2018年12月15日才签订合同并把合同交还艺光公司，艺光公司不承担迟延签订劳动合同的责任。一审法院认为，本案属劳动合同纠纷。本案的争议焦点是：一、双方之间的劳动合同是什么时候签订的；二、艺光公司是否需要向胡小浩支付工资差额40913.16元；三、艺光公司是否应向胡小浩支付迟延签订劳动合同的两倍的另一倍工资。关于第一个争议焦点：在本案中，胡小浩于2018年4月18日至2019年3月13日在艺光公司处工作，艺光公司认为其已在2018年4月20日向胡小浩提供劳动合同，因胡小浩个人原因导致合同在2018年12月15日才签订交回。艺光公司作为用人单位，即使是胡小浩延迟签订劳动合同，艺光公司亦应及时对其进行提醒和督促，但艺光公司并未提供2018年4月20日至2018年12月15日期间曾提醒和督促胡小浩签订劳动合同的书面通知等证据证明其已尽到提醒和督促的义务。因此，一审法院依法认定涉案《劳动合同》于2018年12月15日签订。关于第二个争议焦点：根据《广东省工资支付条例》第十三条“用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资”的规定，胡小浩于2019年1月至2019年3月13日仍在艺光公司处工作，艺光公司应足额向胡小浩支付该期间的工资。艺光公司抗辩认为劳动合同中约定的胡小浩工资是1350元/月，但根据银行流水显示，艺光公司通过法定代表人的银行账户每月向胡小浩支付的工资数额与合同约定的数额相差较大，应以双方实际履行为准。一审法院参照胡小浩2018年4月至12月的工资标准予以核算其月平均工资为13886.52元[（7042.92元+14622.73元+13600元+14136.54元+14554.50元+15548元+15552元+15550元+14372元）÷9]。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》关于劳动者工作天数和月计薪天数的规定，按照胡小浩每月工作26天的标准计算胡小浩的日平均工资为432.74元（13886.52元÷[21.75天+（26天-20.83天）×2]）。因此，胡小浩2019年1月和2月的工资均为13886.52元、2019年3月实际工作11天的工资为4760.14元（432.74元×11天）。至于加班费，胡小浩提供了公司考勤表证明其在职的11个月期间，每月额外加班6.5小时，艺光公司抗辩认为胡小浩没有实际加班，但并未提供反驳证据予以证明，故一审法院不予采纳艺光公司抗辩意见，一审法院认定胡小浩加班工资为5801.42元（432.74元÷8小时×6.5小时×1.5×11天）。因此，艺光公司需向胡小浩支付2018年4月至2019年3月工资差额38334.60元（13886.52元×2+4760.14元+5801.42元）。关于第三个争议焦点：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同……”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，艺光公司理应在胡小浩工作一个月内（即2018年5月18日前）签订劳动合同，但直至2018年12月15日双方才补签合同。艺光公司对胡小浩负有劳动者的管理义务，但艺光公司并未提供证明未及时签订劳动合同的原因和责任归于胡小浩，且即使胡小浩拒签或延签，艺光公司作为用人单位亦应对其进行提醒和督促，或依法处理好双方的劳动关系，但艺光公司并未提供证据证明曾对胡小浩进行提醒和督促、亦未及时处置双方的劳动关系，因此艺光公司应承担未及时签订劳动合同的法律责任，支付胡小浩2018年5月18日至2018年12月15日未签订劳动合同的另一倍工资102035.43元[(14622.73元÷31天×14天)+13600元+14136.54元+14554.50元+15548元+15552元+15550元+(14372元÷31天×14天)。胡小浩主张艺光公司支付未签订劳动合同的另一倍工资，合理合法，但具体计算以一审法院上述认定为准。艺光公司认为未签订劳动合同责任在胡小浩，因此其无需支付签订劳动合同的另一倍工资，于法无据，一审法院依法不予支持。综上所述，艺光公司应支付胡小浩2018年4月至2019年3月工资差额38334.60元、2018年5月18日至2018年12月15日未签订劳动合同的另一倍工资102035.43元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《广东省工资支付条例》第十三条之规定，一审法院判决：一、确认胡小浩与艺光公司于2019年3月13日解除劳动关系；二、艺光公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付2018年4月至2019年3月工资差额38334.60元给胡小浩；三、艺光公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金14724.59元给胡小浩；四、艺光公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年5月18日至2018年12月15日未签订劳动合同的另一倍工资102035.43元给胡小浩；五、驳回胡小浩的其他诉讼请求；六、驳回艺光公司的全部诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕艺光公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。关于艺光公司应向胡小浩支付的工资差额问题。关于胡小浩2019年1月至3月11日的工资标准如何确定的问题。用人单位与劳动者所约定的工资与实际发放工资不一致的，应以实际发放的工资为准。经审查，胡小浩2018年4月至2018年12月的工资均系通过艺光公司法定代表人的银行账户发放，故本案胡小浩2019年1月至3月11日的工资标准应以实际发放工资为基础予以计算，一审对此的认定正确，本院予以确认。艺光公司认为应按劳动合同约定的每月1350元计算没有依据，本院不予支持。关于加班事实应否确认及加班工资计算的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条关于“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，本案中，胡小浩已经提供了《考勤表》证明其存在加班的事实。艺光公司认为该考勤表是修改过的，一审法院采纳该证据错误，但未能提供其作为用人单位掌握的《考勤表》供核查，应承担举证不利的的后果。一审据此认定胡小浩存在加班的事实并按实发工资为基础计算加班费并无不当，加班费计算数额亦无误，本院予以确认。关于艺光公司应否向胡小浩支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条关于“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”及第四十六条关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定，本案中，胡小浩主张系艺光公司违法将其辞退，而艺光公司则主张胡小浩是因个人原因辞职，但双方均未能提供有效证据证明各自的主张。在劳动关系中，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系。用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势。艺光公司主张系胡小浩自动离职，但未能提供证据证明其主张。依照公平原则，本院认定双方劳动关系是由艺光公司提出，双方协商一致解除，故艺光公司应向胡小浩支付经济补偿金。一审判决艺光公司应支付经济补偿金正确，但经济补偿金的数额应调整为13886.52元〔即2018年4月至2019年2月期间的月平均工资，2019年3月工作11日的工资4760.14元不纳入计算基数〕。关于艺光公司应否向胡小浩支付未签订劳动合同的另一倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。未签订劳动合同双倍工资的性质，不是基于劳动者所提供的劳动，而是基于用人单位不签订书面劳动合同的违法行为，在法律性质上属于惩罚性赔偿金，并不属于劳动报酬的范畴。本案中，胡小浩于2018年4月18日入职艺光公司时双方并未签订书面的劳动合同，但艺光公司与胡小浩于2018年12月15日签订了书面的劳动合同，合同所约定的劳动期限为2018年4月18日至2020年4月18日止，该种情形属于倒签劳动合同而不是补签劳动合同。对此，本院认为，该倒签的劳动合同的相关内容系经双方协商一致，是双方当事人的真实意思表示，应当视为双方对倒签劳动合同之前权利义务的确认，该倒签行为并不影响合同效力。劳动法虽属于社会法范畴，但因劳动合同本质属于合同，亦应尊重双方意思自治原则。由于本案倒签的劳动合同所约定的期限为2018年4月18日至2020年4月18日止，事实上已经涵盖了未签劳动合同的期限，劳动者在倒签劳动合同的同时，不仅仅是倒签该劳动合同，而且也意味着要对是否放弃双倍工资请求权作出决定。在倒签劳动合同时，如其未提出支付未签劳动合同的二倍工资的请求，即表明双方就未签劳动合同的期间达成了和解，劳动者对未签订劳动合同的期间进行了追认。故双方倒签劳动合同时将合同起始日期倒签至用工之日，视为劳动者对其相关权益的放弃，本案不应适用前述未签劳动合同的惩罚性规定。因此，对胡小浩请求支付未签订劳动合同二倍工资的诉请，本院不予支持。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。综上所述，艺光公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但核算的经济补偿金数额不当，就是否应支付未签劳动合同二倍工资的处理错误，由此导致适用法律错误，裁判结果部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初1523号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初1523号民事判决第四项、第五项、第六项；三、变更广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初1523号民事判决第三项为：江门市艺光科技开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金13886.52元给胡小浩；四、驳回胡小浩的其他诉讼请求；五、驳回江门市艺光科技开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（已预交），由胡小浩负担。二审案件受理费10元（已预交），由江门市艺光科技开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇一九年十二月十一日法官助理 麦芷菁书 记 员 陈君华