河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7619号上诉人（一审被告）：董明德，男，汉族，1967年12月20日出生，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：王明伟，河南开为律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：洛阳东方金属结构有限公司，住所地河南省新安县洛新工业区。法定代表人：白香珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩杰慧，该公司职工，特别授权。上诉人董明德因与被上诉人洛阳东方金属结构有限公司（以下简称东方公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市新安县人民法院（2019）豫0323民初2670号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人董明德及其委托诉讼代理人王明伟，被上诉人东方公司的委托诉讼代理人韩杰慧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。董明德上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第四项，依法改判东方公司向董明德支付解除劳动合同经济补偿金57213元；二、本案一、二审诉讼费由东方公司承担。事实与理由：一审法院认定董明德与东方公司解除劳动合同的时间为2019年3月24日，也就是董明德邮寄解除劳动合同通知书之日，另一方面说2019年3月24日以后没有上班。属于旷工，董明德认为自相矛盾。既然2019年3月24日劳动合同已经解除，那么就不存在2019年3月24日以后董明德旷工的现象。依照《劳动合同法》第三十八条的规定于2019年3月24日向被上诉人邮寄解除劳动合同通知书，依照法律规定邮寄解除劳动合同通知书之日即2019年3月24日劳动合同解除，所以2019年3月24日以后董明德继续上班就没有法律依据了。董明德认为向东方公司邮寄送达的解除劳动合同通知，东方公司是3月27日拒收，不是4月24日拒收。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者依据38条解除劳动合同后，用人单位依法丧失解除权，用人单位应当依照46条向劳动者支付经济补偿金。董明德的工作年限为13年零9个月。解除劳动合同前，董明德年平均工资为4238元，依照劳动合同法第46条及第47条之规定，东方公司应当向董明德支付解除劳动合同经济补偿金57213元。本案一审诉讼费10元钱不应当由董明德承担，请二审法院支持董明德的上诉请求。东方公司答辩称，一审法院适用法律条款正确，事实认定清楚，请求法院驳回上诉人董明德的上诉。东方公司向一审法院起诉请求：1、判决原告不支付被告加班工资18705元及解除劳动关系经济金57213元。2、判决原告不支付被告一次性伤残就业补助金27998元，本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告东方公司前身为洛阳一拖东方实业有限公司。2005年6月1日洛阳一拖东方实业有限公司与董明德签订员工经济补偿金转债权协议书，董明德同意将个人经济补偿金19342.8元转为债权。后洛阳一拖东方实业有限公司演变为原告东方公司，被告一直在原告处上班，任公司机加班班长，工作至2019年3月24日。当天下午，董明德以东方公司不按规定支付劳动报酬、且自2016年3月至今拖欠养老保险费为由向原告邮寄了解除劳动合同通知书，并在未向原告打招呼的情况下离开公司，2019年3月27日快递公司将董明德的上述邮件送达原告处，遭到原告拒收，邮件退回。2019年4月2日，原告东方公司以被告未经请假批准私自旷工为由做出对董明德予以除名并解除劳动合同的通知，并向被告送达。2019年4月26日，董明德向新安县仲裁委申请仲裁，2019年6月26日，新安县仲裁委做出新劳人仲案字（2019）第39号仲裁裁决书，裁决内容为：一、2006年1月25日至2019年3月24日东方公司与董明德存在劳动关系，确认双方劳动关系自2019年3月24日已解除。二、东方公司支付董明德2019年3月份的工资4238元。三、东方公司支付董明德加班工资18705元。四、东方公司支付董明德解除劳动合同经济补偿金57213元。五、东方公司支付董明德一次性伤残就业补助金27998元。原告东方公司对仲裁结果不服，诉至该院。另查明：被告董明德在原告处工作时受伤，2011年9月20日被洛阳市劳动和社会保障局认定为工伤，2012年10月16日被洛阳市劳动能力鉴定委员会评定为伤残拾级。2017年洛阳市在职平均工资为4821元。董明德在劳动关系解除前的平均工资为4238元。2018年1月至2018年12月被告共加班48天，原告未向被告发放加班工资。2019年7月4日，东方公司已支付董明德2019年3月份工资3363.19元。一审法院认为：被告董明德和原告东方公司存在劳动关系的事实已被新安县仲裁委所确认，且原、被告双方亦无异议，应予认定。关于存在劳动关系的开始时间，新安县仲裁委认定为2006年1月25日起，但原告提供的员工经济补偿金转债权协议书显示董明德系2005年6月1日与洛阳一拖东方实业有限公司重新签订劳动合同，故该院认定董明德自2005年6月1日起至2019年3月24日与东方公司存在劳动关系。关于新安县仲裁委裁决东方公司向董明德支付3月份工资的内容，因东方公司已在诉前支付，故该院对该项裁决内容不予支持。关于新安县仲裁委裁决东方公司向董明德支付加班工资18705元的内容，原告认为董明德的工资为计件工资，但根据《中华人民共和国劳动法》第三十七条的规定，原告应当确定计件工资的劳动定额和计件报酬标准，原告并未举证证明合理确定被告的劳动定额和计件单价，也无证据证明向被告进行公布，故原告应当向被告支付加班费。新安县仲裁委裁决该项内容依据充分，数额准确，该院予以支持。关于新安县仲裁委裁决东方公司支付董明德解除劳动合同经济补偿金57213元的内容，该院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，虽然东方公司存在拖欠劳动报酬、未及时缴纳社会保险费的情况，但劳动者单方解除劳动合同必须事先告知用人单位，被告董明德在2019年3月24日突然离开东方公司，未提前告知，其向东方公司邮寄送达的解除劳动合同通知直到4月24日原告才拒收，故董明德的行为属旷工行为，严重违反了东方公司的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，用人单位可以据此解除劳动合同，故该案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定情形，东方公司可不向董明德支付解除劳动合同经济补偿金。关于新安县仲裁委裁决东方公司向董明德支付一次性伤残就业补助金27998元的意见，该院认为，该项裁决内容有法律依据且计算正确，该院予以支持，原告提出按受伤前平均工资计算的意见，不符合《河南省工伤保险条例》第二十七条的规定，该院不予采纳。依照《中华人共和国劳动法》第三十七条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条、第四十六条，《河南省工伤保险条例》第二十七条第一款的规定，判决：一、确认2005年6月1日至2019年3月24日原告洛阳东方金属结构有限公司与被告董明德存在劳动关系，双方劳动关系至2019年3月24日解除；二、原告洛阳东方金属结构有限公司在判决生效后十日内支付被告董明德加班工资18705元；三、原告洛阳东方金属结构有限公司在该判决生效后十日内向被告董明德支付一次性伤残就业补助金27998元；四、原告洛阳东方金属结构有限公司可不支付被告董明德解除劳动合同经济补偿金；五、驳回原告洛阳东方金属结构有限公司的其它诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费10元（原告已预交），由被告董明德负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为：关于东方公司是否应向董明德支付解除劳动合同经济补偿金的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”本案中，东方公司存在拖欠劳动报酬和未及时缴纳社会保险费的情况，应当依法向劳动者支付经济补偿金。本案中，董明德与东方公司对双方劳动合同关系已于2019年3月24日解除并无异议，董明德在东方公司处正常工作至2019年3月24日，但东方公司未按时给董明德缴纳社会保险。董明德于2019年3月24日向东方公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，东方公司于2019年3月27日拒收，一审法院以此认定董明德存在旷工行为，严重违反公司规章制度不当。一审法院以劳动者解除劳动合同未提前告知用人单位等理由判令东方公司可以不支付解除劳动合同经济补偿金依据并不充分，判决结果失当，本院予以纠正。董明德自2005年6月1日起至2019年3月24日与东方公司存在劳动关系，董明德在劳动关系解除前的平均工资为4238元，东方公司应向董明德支付解除劳动合同经济补偿金57213元（4238元/月×13.5个月）。综上所述，董明德的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款，第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初2670号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初2670号民事判决第四项、第五项；三、洛阳东方金属结构有限公司在本判决生效后十日内向董明德支付解除劳动合同经济补偿金57213元；四、驳回洛阳东方金属结构有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由洛阳东方金属结构有限公司负担；二审案件受理费10元，由洛阳东方金属结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵广云审判员  杨元卿审判员  邱平平二〇一九年十二月二十五日法官助理李光东书记员任君