云南省牟定县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云2323民初630号 原告（反诉被告）：昆明千洲金属结构工程有限公司，住所地：云南省昆明市五华区一二一大街********，统一社会信用代码：915301027785960607。 法定代表人：起从旺，男，1971年5月12日生，彝族，云南省牟定县人，昆明千洲金属结构工程有限公司总经理，住昆明市官渡区。 委托诉讼代理人：李连平、安琪，北京盈科（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被告（反诉原告）：赵有荣，男，1977年6月23日生，汉族，云南省牟定县人，住牟定县。 委托诉讼代理人：李晓娟，牟定县蟠猫乡法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。 原告（反诉被告）昆明千洲金属结构工程有限公司（以下简称昆明千洲公司）与被告（反诉原告）赵有荣建设工程施工合同纠纷一案，本院依法受理后，适用简易程序于2019年7月17日、12月18日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）昆明千洲公司的委托诉讼代理人李连平、安琪、被告（反诉原告）赵有荣的委托诉讼代理人李晓娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）昆明千洲公司向本院提出诉讼请求：1、判令赵有荣支付昆明千洲公司工程尾款30600元，并支付逾期付款利息（以30600元为基数，自2017年3月7日起至款项全部付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算，截止2019年5月20日为4875.28元）；2、诉讼费由赵有荣承担。事实及理由：2016年9月1日，昆明千洲公司与赵有荣就牟定县蟠猫乡异地扶贫搬迁安置点安居房建设项目赵有荣家8号房工程签订了《钢结构房屋建设合同》，约定钢结构和混凝土楼板面、土建内外装部分由昆明千洲公司施工。现工程已全部完工，并于2017年3月6日交房，赵有荣也已实际装修并入住。但至今尚欠昆明千洲公司工程款30600元，经多次催要仍拒不支付。对于赵有荣的反诉，昆明千洲公司已经严格按照合同约定和图纸完成施工已竣工，并且赵有荣已装修入住，整个房屋的建筑面积应该为290平方米左右，后来在蟠猫乡政府的调解下，昆明千洲公司已经让步为249平方米，对于赵有荣方所说昆明千洲公司未按照施工图纸施工，可申请相关部门进行鉴定，赵有荣说住房存在质量问题，2017年3月6日已经交付房屋，赵有荣已经装修入住，根据相关规定，赵有荣的主张不合理，第5项主张完全没有依据，不应当得到支持。 被告（反诉原告）赵有荣辩（反诉）称，所欠尾款，未经验收且存在质量问题，按照约定，尾款是在工程验收后才付款。昆明千洲公司建设的房屋存在问题，房屋内外墙体掉皮、开裂，瓷砖空鼓，卫生间未安装通风管，房屋未安装排水管道等以及天沟等工程未按照施工图的设计施工，违约在先，应承担违约责任，并承担修理费用；按照双方签订合同约定，工程质量应满足相关抗震、安居等条件，因昆明千洲公司施工达不到相关条件的，昆明千洲公司应该委派人员进行修复或是重新制作，直至质量合格，并承担返工，修改的相关费用，昆明千洲公司拒不履行义务的，赵有荣有权解除合同并拒绝支付款项，原告方未对房屋进行修理前，被告方有权拒绝支付款项。建盖房屋期间产生的水电费等800多元应该由昆明千洲公司支付，但是由赵有荣支付了，应该予以扣除。昆明千洲公司要求支付利息无法律依据。赵有荣依法提出反诉请求：1、判令昆明千洲公司返还多支付的工程款34632元；2、判令昆明千洲公司对赵有荣的房屋进行修理返工或重做，并达到图纸要求，并承担全部修复费用；3、判令昆明千洲公司对存在质量缺陷的部分工程进行修复，并承担修复费用；4、判令昆明千洲公司返还垫付水电费850元；5、判令昆明千洲公司支付5000元违约金；6、诉讼费由昆明千洲公司承担。事实及理由：2016年9月1日，赵有荣与昆明千洲公司签订《钢结构房屋建设合同》，约定昆明千洲公司为赵有荣承建的房屋面积为249㎡，单价1046.6元/㎡。工程完工后，房屋存在质量缺陷，昆明千洲公司拒绝修复。赵有荣发现图纸上载明的房屋建筑面积是215.91㎡，但合同记载是249㎡，虚增了33.09㎡的面积，按合同单价计算，虚增34632元工程价款。昆明千洲公司还有多处工程未按图纸施工等。 在诉讼过程中，原告（反诉被告）昆明千洲公司为证实其诉讼主张，向本院提交了下列证据： 1、营业执照，欲证实昆明千洲公司有钢结构施工范围； 2、《钢结构房屋建设合同》，欲证实2016年9月1日，昆明千洲公司与赵有荣签订合同，约定赵有荣将其异地扶贫搬迁安置点的房屋钢结构和混凝土楼板面、土建内外装部分发包给昆明千洲公司承建，双方约定工程验收后赵有荣应支付完全部工程款； 3、蟠猫乡古岩村委会出具的《情况说明》，欲证实涉案工程已经完工，于2017年3月6日交房，赵有荣已实际入住； 4、建筑业企业资质证书，欲证实昆明千洲公司具有相应的施工资质。 经质证，赵有荣对昆明千洲公司提交的证据1三性无异议，但认为不能证明其有施工资质；对证据2的真实性认可、合法性不认可；对证据3的真实性认可，合法性、关联性不认可；对证据4无异议。 被告（反诉原告）赵有荣为证实其主张，向本院提交了下列证据： 1、身份证，欲证实其身份情况及诉讼主体资格； 2、《钢结构房屋建设合同》计价清单，证明原、被告双方约定的房屋面积是290平方米，实际为249平方米； 3、施工图设计复印件，证明记载的房屋面积是215.91平方米； 4、收据，证明反诉原告已经付款23万元，水电费800多元； 5、照片，证明反诉被告承建的房屋瓷砖空鼓，墙体掉皮等问题，多次与反诉被告沟通，但对方均未进行修复； 6、赵有荣家屋内瓷砖空鼓情况说明，证明反诉原告家中瓷砖空鼓的具体数量与实际情况。 经质证，昆明千洲公司对赵有荣提交的证据1、2三性无异议，证明目的不认可；对证据3的三性不认可，认为是复印件；对证据4三性无异议，但800多元水电费认为不能证明赵有荣的主张；对证据5、6认为不符合证据要求，不予以认可。 在审理过程中，赵有荣于2019年7月22日申请对昆明千洲公司承建的赵有荣户房屋的建筑面积、是否按设计图纸施工、未按图纸施工部分的修理重做费用进行鉴定，经双方协商，一致同意由本院委托云南楚雄公正司法鉴定中心进行鉴定。2019年11月5日，该司法鉴定中心出具云南公正（2019）司鉴字第196号《司法鉴定意见书》。 经质证，赵有荣对鉴定意见及鉴定费发票三性均无异议。昆明千洲公司对鉴定意见三性及证明目的均不予认可，认为：（1）鉴定意见书存在大量与事实不符的错误认定，该房屋于2017年3月6日交付，赵有荣已实际入住使用。现有材料无法证实排水管排入暗沟系赵有荣自行施工。（2）鉴定人无“建设工程质量评定”资质，其对房屋质量部分出具的鉴定意见不合法，鉴定人所持证书范围为工程造价纠纷鉴定，不包含建设工程质量评定，属超越资质进行鉴定，违反了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条第二款、《司法鉴定人登记管理办法》第三条第二款之规定，应当重新鉴定。（3）现场勘验未经法院同意，且无昆明千洲公司人员到场，鉴定程序不合法。鉴定人在未经法院同意，且昆明千洲公司工作人员不在场的情况下，就与赵有荣完成了现场勘验，违反了《建设工程司法鉴定程序规范》第5.14.2条的规定。（4）修复范围未经昆明千洲公司确认，程序不合法，且鉴定机构不具有设计资质，无权出具修复方案。昆明千洲公司作为当事人未参与勘验，也未确认加固修复范围。（5）实际上，涉案房屋建筑面积为设计图纸所约定的215.91㎡，后双方协商一致增加了楼梯和挑檐部分的工程量，但为了避免单价过高，且方便计算，双方决议通过增加约定面积的方式，对合同总价款进行调整，由此形成了合同记载的“总建筑面积249平方米，总价款260600元”。对鉴定费发票予以认可，但认为该费用系赵有荣为了承担其举证责任而产生，应由赵有荣承担。此外，昆明千洲公司申请向蟠猫乡政府调取“蟠猫乡异地扶贫搬迁安置点安居房”项目关于协商确定建筑面积的相关材料，并申请重新鉴定。 根据昆明千洲公司申请，本院到蟠猫乡政府调取协商建筑面积的材料，该乡政府回复无相关材料。为进一步核实有无相关事实，本院找工程所在地村委会主任刘祖云作了笔录1份，调取了村委会相关会议记录。同时，为了核实鉴定机构在鉴定过程中现场勘验时有无昆明千洲公司的人员在场，本院向鉴定机构调取了现场勘验记录，该记录中有赵有荣及施志春等人的签字。 经质证，赵有荣对本院调取的证据材料均无异议。昆明千洲公司对笔录、会议记录的合法性、关联性认可，真实性不认可，认为2016年8月10日会议记录中载明的面积与原告合同中房屋面积相互印证；对勘验记录的合法性、真实性不认可，关联性认可，认为鉴定机构现场勘验不符合程序，昆明千洲公司的项目负责人施志春的签名仅能证明其参与现场勘验，不能视为其认可工程修复范围等。 根据举证、质证，经本院审查核实，本院对本案的证据认定如下： 1.云南公正［2019］司鉴字第196号司法鉴定意见书。本院依据赵有荣申请鉴定的范围委托鉴定的事项，并未涉及工程质量鉴定，虽然司法鉴定意见书中记载有八项“房屋存在的问题”，但其中第（2）、（5）均属于未按图纸施工的范围，第（1）、（3）、（4）、（6）、（7）、（8）则属于显而易见的不符合双方合同约定而存在的质量问题，且昆明千洲公司在庭审中辩解如果赵有荣履行了支付工程尾款义务，公司会对房屋问题进行修复，故并不需要对是否存在质量问题进行单独鉴定，鉴定机构对修理和重做所进行的价格鉴定，鉴定人员具有相应的鉴定资质，故而昆明千洲公司提出鉴定人员超越资质鉴定的理由不成立。经本院核实调取的鉴定机构现场勘验记录，鉴定人员2019年8月22日到现场勘验时，昆明千洲公司项目负责人施志春在场并签字捺印，故昆明千洲公司提出其工作人员不在场的情况下鉴定人员完成了现场勘验的理由不成立。本院根据昆明千洲公司申请，到蟠猫乡人民政府调取“蟠猫乡易地扶贫搬迁安置点安居房”项目关于协商确定建筑面积的相关材料，但经调取无相关材料，调取的会议记录本，亦无昆明千洲公司与赵有荣双方协商确定建筑面积的记录，故而昆明千洲公司提出双方决议通过增加约定面积的理由不成立。赵有荣建盖的房屋系根据云南广厦规划设计院有限公司设计的图纸施工建盖的新房，而非对既有房屋和灾损房屋进行加固修复，不需要由有相应资质的设计单位另行出具加固修复设计方案，故昆明千洲公司提出鉴定机构不具有设计类资质、无权出具修复方案的理由不成立。鉴定意见书不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，昆明千洲公司提出重新鉴定的申请本院不予准许。据此，鉴定意见书鉴定程序合法，分析说理充分，鉴定依据明确，本院对其证明力予以认定，对该鉴定意见书的鉴定意见予以采信。 2、昆明千洲公司提交的证据1、3、4客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院对其证明力予以认定。 3、昆明千洲公司提交的证据2与赵有荣提交的证据2钢结构房屋建设合同一致，虽该合同中建筑面积为249㎡与司法鉴定意见书中房屋建筑面积为210.58㎡不相符，但属约定面积与实际面积，是不同的概念，两者不冲突，该证据符合证据特征，本院作为认定案件事实的依据予以采信。 4、赵有荣提交的证据1、4昆明千洲公司对三性无异议，证据4中的850元的水电费（含管理费）收款收据在庭审过程中经昆明千洲公司代理人核实，明确认可属赵有荣代昆明千洲公司垫付的款项同意抵扣，对这两组证据的证明力本院予以确认；证据3、5、6，与鉴定意见书能相互印证的部分，本院对其证明力予以认定。 根据庭审和对证据的分析，本院确认本案法律事实如下： 2016年9月1日，赵有荣（甲方）与昆明千洲公司（乙方）签订《钢结构房屋建设合同》，约定“赵有荣将牟定县蟠猫乡异地扶贫搬迁安置点8号房屋以包工包料的方式发包给昆明千洲公司承建，承建的项目包括钢结构和混凝土楼板面（包括预埋件安装；钢架制作、运输、吊装；楼板浇灌等）、土建内外装部分（包括墙体砌筑；内外腻子粉；顶楼、卫生间、厨房防水等），工程价款为1046.60元/㎡，建筑面积249㎡。乙方完成钢结构和混凝土楼板部分时，甲方支付乙方130000元，乙方完成墙砌体外装部分时，甲方支付乙方100000元，剩余款项待工程完工验收合格后甲方一次性支付给乙方。乙方必须保证工程质量并按云南广厦规划建筑设计院提供的图纸要求施工，若发现图纸有不合理或未明确要求的部分，应经甲乙双方共同协商，在取得明确一致的施工方案后乙方方可再进行施工。因乙方原因致使工程质量达不到合格条件的，并经第三方鉴定确实为不合格，乙方应按甲方或其委派人员的要求返工、修改或重做直至验收合格，并承担返工、修改或重做的相关费用，乙方拒不履行返工、修改或重做义务的，甲方有权解除本合同并拒绝支付未付款项。乙方承建的工程质量达不到约定要求的，乙方要无偿返工修理或重做（直至验收合格止），给甲方造成损失的，乙方负责赔偿。由于乙方其他原因造成合同无法履行的，乙方应向甲方支付违约金5000元整。合同自签订之日起生效”，合同还对其他事项作了约定。该房屋的施工图由云南广厦规划建筑设计院有限公司设计，昆明千洲公司具有钢结构工程专业承包叁级的建筑业企业资质证书。合同签订后，昆明千洲公司即进行施工，该房屋于2017年1月12日完工，2017年3月6日交给赵有荣，赵有荣已入住并使用该房屋。赵有荣已支付给昆明千洲公司工程款230000元，代昆明千洲公司垫付水电费850元（含管理费）。2019年6月4日，昆明千洲公司向本院提起诉讼，赵有荣于7月15日提起反诉，并于7月22日申请对该房屋的建筑面积、是否按设计图纸施工、如未按图纸施工部分的修理重做费用进行鉴定，经双方协商，一致同意由本院委托云南楚雄公正司法鉴定中心进行鉴定。2019年11月5日，该司法鉴定中心出具云南公正（2019）司鉴字第191号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、房屋的建筑面积为210.58㎡，其中一至三层建筑面积196.43㎡，出屋面楼梯间建筑面积14.15㎡；2、质量不符合设计文件的项目和未按施工图纸施工及漏项的工程，合计造价费用为22080.35元，此项费用应由施工方承担，其相应造价，应在总结算价中予以扣除。赵有荣支付了鉴定费4500元。 在审理过程中，本案争议的焦点是：昆明千洲公司的本诉请求和赵有荣的反诉请求，是否均有相应的事实和法律依据。 本院认为：本案中，昆明千洲公司与赵有荣签订的《钢结构房屋建设合同》不违反法律法规的强制性规定等，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 首先，关于本诉部分。建设工程竣工后，经验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收建设工程。昆明千洲公司承建的房屋于2017年1月12日竣工，并于同年3月6日交房，房屋虽然未经验收，但赵有荣已接收并入住，其无证据证实房屋主体工程经第三方鉴定为不合格，赵有荣依法应当支付相应的工程款。昆明千洲公司因无证据证实双方在履行过程中协议变更图纸、增减房屋面积等对合同约定事项进行了变更，所以应按合同约定的房屋建筑面积249㎡完成建设任务，但昆明千洲公司未按合同约定全面履行自己的义务，经司法鉴定，房屋实际建筑面积为210.58㎡。本案中，合同约定的房屋建筑面积与实际建筑面积不一致，客观上已无法返工或改建，应当按照实际建筑面积计算工程总价款。双方签订的合同中约定了工程的计价标准为1046.60元/㎡，依法按照该约定计算工程价款，即本案昆明千洲公司为赵有荣建设的房屋总价款为220393元（210.58㎡×1046.6元/㎡）。赵有荣已支付昆明千洲公司工程款230000元，已多支付9607元，故昆明千洲公司诉请赵有荣支付工程尾款30600元及逾期付款利息的请求无事实及法律依据，本院不予支持。 其次，关于反诉部分。本诉中本院确认赵有荣已多支付昆明千洲公司工程款9607元，赵有荣诉请扣减34632元工程款的反诉请求与客观事实不符，昆明千洲公司仅应返还赵有荣多付的工程款9607元，超过部分本院不予支持。对于昆明千洲公司未按图纸施工和存在缺陷部分赵有荣要求返工修复的请求，结合本案客观实际和有利于将来生效判决的执行，本院确定应以赵有荣自行处理或另行找人处理，相应费用由昆明千洲公司承担为宜，故根据司法鉴定意见书，未按图纸施工和未按合同约定进行修复、重做的项目，昆明千洲公司应支付赵有荣修复返工费22080.35元。水电费（含管理费）850元属于施工过程中产生的昆明千洲公司应承担的费用，赵有荣垫付后诉请昆明千洲公司返还的请求本院予以支持。对于违约金，合同约定由于昆明千洲公司的其他原因造成合同无法履行的，昆明千洲公司应向赵有荣支付违约金5000元，本案中虽然昆明千洲公司存在未完全按合同约定面积、图纸施工建设等违约行为，但昆明千洲公司已将房屋建好后交付了赵有荣使用，主要合同义务已经履行完毕，合同目的已实现，不存在合同无法履行，昆明千洲公司的违约情形不符合双方签订的合同约定的合同无法履行昆明千洲公司应支付违约金5000元的约定，该请求本院不予支持。昆明千洲公司作为具有相应资质和施工经验的建筑企业，在赵有荣提出房屋实际建筑面积与合同约定面积不符、未按设计图纸施工及存在质量问题时，仍坚持认为赵有荣的主张无事实依据，致使本案启动司法鉴定程序，而鉴定意见却能证实赵有荣的主张，故而鉴定费4500元应由昆明千洲公司承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，第十六条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）昆明千洲金属结构工程有限公司的诉讼请求； 二、由原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）赵有荣修复返工费用22080.35元、水电费（含管理费）850元、鉴定费4500元，并返还多支付的工程款9607元，合计37037.35元（款限本判决生效后十日内交付本院）； 三、驳回被告（反诉原告）赵有荣的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费343元，由昆明千洲金属结构工程有限公司承担（已付）。反诉案件受理费406元，由赵有荣承担27元（已付），由昆明千洲金属结构工程有限公司承担379元，限本判决生效后十日内交付本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。 审判员  习在繁 二〇一九年十二月三十日 书记员  谷 俊