贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民初4号 原告：山西安畅建筑工程有限公司，住所地：太原市万柏林区西矿街**东大厅。 法定代表人：张素英，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：桑国安，系该公司员工。 被告：贵州天利化工有限公司，住，住所地：贵州省毕节市黔西县甘棠循环经济工业园区/div> 法定代表人：顾文杰，系该公司总经理。 破产管理人：贵州本芳律师事务所。 委托诉讼代理人：安思语、罗正正，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。 原告山西安畅建筑工程有限公司（以下简称山西安畅）与被告贵州天利化工有限公司（以下简称天利化工）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告委托的诉讼代理人赵章平、周光佑，被告委托的诉讼代理人安思语、罗正正到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉请求：一、判决被告支付原告工程款、图纸设计费、工程监理费、保证金等费用暂计17016758元（具体待鉴定后计算变更为准）；二、对完成的工程享有优先受偿权。主要的事实和理由是：一、山西安畅确无施工资质。案涉《建设工程施工合同》无效。2014年8月10日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，约定被告将其位于贵州省黔西县甘棠工业园区的三幢安置房、职工宿舍约1万平方米承包给原告施工。合同签订后，原告立即与设计单位、工程监理单位联系，进行图纸设计，聘请工程监理人员，并组织人员、机械设备积极施工。工程施工内容包括基础、主体、外装修、门窗、水电、消防、房顶、孔桩、水池、地、地梁及现场签证的零星工程程施工至2015年年底，因被告涉及多起诉讼及债务危机，公司资不抵债，已无力支付各类施工单位的农民工工资及工程款，造成民工多次到黔西县经济开发区、县政府，甚至省政府聚集上访，导致原告被迫停工。原告停工时，涉案工程量已完成95%以上。2016年4月，原告就工程款支付问题信访至黔西县经济开发区管理委员会，黔西县经济开发区管理委员会于2016年5月29日出具文件，建议一是向法院起诉，通过诉讼解决。二是待被告向政府写出回购申请后，政府组织相关部门对被告厂区进行整体回购，并处理相关工程款问题。被告于2016年7月17日向政府申请回购，黔西县政府至今未回复。原告与被告多次协商未果，遂诉至法院。案涉工程施工合同无效，但是案涉工程已经基本完工，被告理应参照合同约定支付原告已经完成的工程的工程款。案涉工程的图纸设计费、工程监理费由原告垫付，被告也应当支付给原告。另外，2014年9月16日，原告支付了被告工程保证金50万元，后被告退回了原告28万元，至今尚有22万元未退还，应予退还。 被告答辩称，第一，根据合同法相关规定，合同无效，有过错的一方承担责任，这是大前提。第二，小前提及法律规定，在庭前原告试图以安全生产许可证掩饰无施工资质的事实，试图蒙混过关，存在明显过错。庭前质证已经证明该工程系原告全垫资工程，既然原被告双方共同约定以垫资方式完成此项目，工程约定的价格明显高于市场价格，高利润对应的就是高风险，原告作为商人，在高利润前应当承担高的商业风险。庭前原告并不能举证证明其具有不安抗辩的事实，原告作为垫资方，擅自通知其分包的单位或个人施工工程，该行为严重违约，原告试图将自己与第三人的合同关系转嫁到被告身上，不仅违反合同相对性，且严重违反诚实信用原则。综上，原告存在严重过错，应当承担相应的责任。对于原告主张的工程价款优先受偿权由法院认定；对原告主张的设计费、监理费及工程保证金以及涉案鉴定费、诉讼费等费用，不应确定在工程款优先权范围内。 原告为证明其主张，提交的证据有： 一、企业法人营业执照、安全生产许可证、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件。证明：原告的法人主体信息及诉讼主体资格适格；原告具有相应的资质；原告的法定代表人为李向阳。 二、建设工程施工合同、补充协议。证明内容：被告将三幢安置房、职工宿舍发包给山西安畅建筑工程有限公司，双方于2014年8月10日签订了《建设工程施工合同》。合同第一部分第二条约定每平方米按1420元作为结算单价；第十条约定原告需交付50万元的保证金。证明目的：原被告双方签订的《建设工程施工合同》及《工程延期合同》、《工程延期说明》合法有效，双方建设施工合同法律关系成立。合同约定的工程款计算单价为1420元/㎡；正负零以下的桩基、地、地梁等不包括在合同范围内价另行计算。 三、工程延期合同、工程延期说明。证明内容：工程施工到2015年1月23日，因不可抗力及被告遭遇断电堵工等原因，造成工程不能按时完工，双方签订《工程延期合同》，同意延期到2015年7月5日竣工；2015年7月30日，因被告原因，又签署《工程延期说明》，同意延期5个月，并约定在延期期间双方都不承担延期损失的费用。证明目的：合同履行过程中因被告原因，导致工程多次停工及延期竣工的事实。 四、中国工商银行现金存款凭证、收条、欠条。证明内容：合同签订后，2014年9月16日，原告委托其员工陈伦许通过中国工商银行向被告现金存款支付工程保证金50万元，被告向原告出具了收条。被告退还了保证金28万元，至今尚欠22万元。证明目的：原告依据合同约定支付50万元工程保证金，被告至今尚有22万保证金未支付原告的事实。 五、基础部分工程申请验收报验单。证明内容:2014年12月12日，原告承建的工程基础部位完工，并申请天利化工进行验收。证明目的：涉案房屋基础部分2014年12月12日已完工并申请验收。 六、主体分部工程申请验收报验单。证明内容：2015年4月14日，原告承建的工程主体部位完工，并申请被告进行验收。证明目的：涉案房屋基础部分2015年4月14日已完工并申请验收。 七、商品混凝土购销公司、防盗门合同、门窗协议书、水电安装工程合同、建筑工程大清包合同书、现场签证单。证明内容：原告就涉案工程与门窗、水电、混凝土等公司签订相关协议，履行了合同义务。证明目的：原告已按照合同约定履行了自己的义务。 八、贵州黔西经济开发区管理委员会文件。证明内容：因被告丧失履行能力，原告向黔西县政府上访反映情况，黔西县政府出具黔经信处（2016）5号文件，载明原告承建的被告的工程，因被告未认真履行，该项目已停建，已完成总工程量的90%。2016年春节前后时，被告就已经资不抵债，无力支付各类施工单位的民工工资及工程款，造成民工多次上访。黔西县政府建议原告向法院提起诉讼，并要求被告书面申请政府回购天利化工，处理相关工程款事宜。证明目的：被告2016年1月已经资不抵债，无力支付工程款的事实。 九、工作汇报、申请书。证明内容:原告停工后，直到2016年7月，被告仍未恢复履行能力，因经营困难，向政府请示工作开展指示，并向政府申请回购被告。证明目的：1、被告因经营困难向政府申请回购的事实。2、被告至今不具有履行能力，也未提供担保，原告有权解除合同。 十、现场照片。证明内容：涉案工程现状照片，工程已经完工约95%，合计100893.14平方米，工程款为15468258.8元。证明目的：涉案工程已经基本完工，合计100893.14平方米，工程款为15468258.8元。合同解除后，被告应当按照合同约定的单价支付原告工程款、保证金及利息。 十一、基础部分工程申请验收报验单、地、地基与基础部分工程质量验收报告基础工程质量验收报告、工程质量验收会议结论、地、地基与基础工程质量文件汇总表体分部工程申请验收报验单、主体结构分部工程质量验收报告、工程质量验收会议结论、工程验收组成员名单、参加验收人员签订单、主体结构工程质量文件汇总表。证明：涉案工程基础及主体分部验收已经验收完成，经验收合格。 十二、建设工程预算书。证明目的：涉案工程正负零以下桩基、地、地梁等工程款合计2560000元/div> 十三、证人杭世忠、林生庚出庭证言。证明内容:证明原告行使不安抗辩权中止履行合同系因被告丧失合同履行能力，在停工时原告已经通知了被告，被告未提供担保，至今不具备履行能力，天利化工已不再正常经营，合同履行不能，原告有权解除合同。证明目的:原告行使不安抗辩权停工符合法律规定，被告至今不具备履行能力，也未提供担保，合同不能继续履行，原告有权解除合同。 十四、施工图纸。证明原告按照约定委托设计单位对涉案工程进行图纸设计并依照图纸内容进行施工，被告已经支付原告对应工程价款。 被告质证认为，对第一组证据，对原告证明第一项、第三项证明目的无异议，对第二项原告证明相应资质有异议。对第二、三组证据。第一，关于原告所提供的建筑工程施工合同的内容无异议；第二，建设工程施工合同及建设工程延期合同、延期说明无法达到原告证明该合同有效的目的，双方建立的施工合同法律关系成立，该三份合同，只能证明原被告双方签署过，但是否有效，请法院予以认定。第三，原告所提供的工程延期合同及工程延期说明，证明该工程延期并未完工，未完工的原因也非被告独自造成。对第二组证据第三项不予认可，该合同约定只能证明不含桩基水池，达不到原告另行计算单价的目的。第四组，对欠条无异议，对中国工商银行的现金存款凭证有异议，该存款的交款人是自然人陈伦许，而非本案原告。就第五组、第六组证据，对第五组证据基础部分建设规模10893.16平方米，被告已盖章认可，基础部分工程已验收；第二，主体部分工程不予认可，该主体分部工程并未完工，被告天利化工并未验收，对于原告提供的第六组证据的证明目的不予认可。基础部分我方认可的是地基与基础部分，还有桩基部分，不包含地梁。对第七组证据，三性不予认可，与本案无关。对第八组证据，与本案无关，不予质证。第九组证据与本案无关不予质证。第十组证据三性不予认可，达不到原告的证明目的。第十一组证据达不到原告的证明目的，对此组证据不予认可。第十二组证据，该组证据是原告自己制作，对证据的合法性、关联性、真实性不予认可，达不到原告的证明目的。对第十三组证据，证人证言证明停工是原告叫停的，原告不继续履行义务，首先违约。第十四组，该证据只能证明原告与第三方的委托设计合同关系，达不到原告所说已经按照施工图完工的目的。更达不到原告所说的已经施工完毕，要求被告支付费用的问题，对原告的证明目的完全不予认可，证明内容也不予认可。对证据的关联性不予认可。 被告未提交证据。 本院就原告提交的证据认定如下：第一组、第二组、第三组、第四组、第五组、第六组，证据真实，与案件事实相关联，予以确认。第七组，与原告是否完成案涉工程无必然联系，不予确认。第八组、第九组，双方约定工程由原告垫资修建，故不予确认。第十组，不足以证明案涉工程已完工部分的工程量和工程价款，不予确认。第十一组，主体部分的验收记录，建设单位尚未盖章，故不能认定主体部分已经验收。故主体部分的证明目的不予确认。其余证据真实且与待证事项相关联，予以确认。第十二组，系原告单方制作，不予确认。第十三组，达不到原告证明目的，不予确认。第十四组，证据真实，与案件事实相关联，予以确认。 另，根据原告申请，本院委托贵州弘典工程造价司法鉴定所对原告完成的工程进行造价鉴定。该鉴定机构出具了弘典价鉴【2018】第8号工程造价鉴定意见书，本院组织双方就该鉴定意见书进行了质证，经本院询问，各方不要求鉴定人员出庭作证。本院认为，该鉴定意见鉴定程序合法，鉴定意见客观、公正，本院予以确认。 本院结合各方陈述，根据审查认定的证据，查明如下事实： 2014年8月10日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《建设工程施工合同》，约定被告将其位于贵州省黔西县甘棠工业园区的三幢安置房、职工宿舍约1万平方米承包给原告施工。每平方米按1420元作为结算单价（含图纸设计费、工程监理费）。工程由乙方全垫资修建，工程款在工程全部结束，并通过验收合格，开具发票后每月以200万元逐月开始支付，直至付清为止。合同还就其他事项进行了约定。 合同签订后，原告组织人员进场施工。 2015年1月23日，双方（原告乙方、被告甲方）签订《工程延期合同》，约定，由于天气变化、霜冻、下雨、下雪和贵州天利化工有限公司其他工地工人要工资时常关电、还有农民来要土地款堵路导致运材料的车辆无法进入施工现场，导致工程延期。 2015年1月26日，双方（原告乙方、被告甲方）签订《补充协议》，约定根据原合同约定，工程内容包括水电安装，但只安装至每户门口，现甲乙双方同意变更，即将水管安装到卫生间，下水管安装到位，将电线安装至每户房间门口，公共楼梯间电话线安装到位，室内部分按图把线管放到位。二、设计变更，包括建筑物的层高由原来的图纸的2.8m，甲方工程师夏玉泉变更为3m，导致工程量增加另外计算按贵州省04定额按市场调差计算，原施工图计算的面积与实际面积不一致。甲乙双方同意根据原合同约定的单价和实际的建筑面积据实结算工程款。 2015年11月16日，被告向原告出具欠条，载明欠原告保证金22万元。 2016年双方发生纠纷，工程停工至今。 另查明，原告就案涉工程无相应的施工资质。 诉讼过程中，一、经原告申请，本院委托贵州弘典工程造价司法鉴定所对原告完成的工程进行造价鉴定，原告支付了30万元鉴定费。该鉴定机构出具了弘典价鉴【2018】第8号工程造价鉴定意见书，结论为：1、按建设工程设计合同计算的设计费为201191.76元（安置楼1#63255.2元，安置楼2#63255.2元，住宅楼74681.36元）；2、按建设工程委托监理合同计算的监理费382046.22元（安置楼1#119637.48元，安置楼2#119637.48元，住宅楼142771.27元）；3、合同已完工程建安工程造价9343812.49元；4、设计变更及合同内容外部分计算的工程造价637423.64元；5、签证部分计算的工程造价126128.96元。二、双方明确监理费、设计费按照鉴定报告书第72页（安置楼1#施工比值65.95%，安置楼2#施工比值64.27%，住宅楼61.03%）的各栋楼的实际施工比值计算各栋楼的设计费、监理费。三、本案诉讼过程中，贵州省黔西县人民法院受理了被告破产清算。双方庭审中明确，因目前被告财务还在审计，如在后续审计及清算过程中，发现被告有向原告支付过的款项，在应付原告工程款中作相应抵扣。四、原告起诉时委托的诉讼代理人为翟进律师以及赵章平（赵章平系以公司员工身份代理），后因被告方破产，翟进律师就职的贵州本芳律师事务所为被告的破产管理人，翟进不再作为委托诉讼代理人。之后原告的委托诉讼代理人为赵章平、周光佑。后本院发现赵章平、周光佑不是原告公司员工，不能作为委托诉讼代理人，本院遂通知原告公司核实情况，原告公司委托其员工桑国安持委托手续到本院向本院明确：翟进、赵章平、周光佑确系原告公司委托，对该三人的诉讼行为均予以认可。五、原告认可黔西县人民政府代被告支付了工程款123.15万元。 本院认为，本案的争议焦点是：1、对原告主张的工程款、设计费、监理费、保证金如何认定；2、对原告主张的建设工程价款优先受偿权如何认定。 对于焦点1：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，因原告无案涉工程相应的施工资质，故案涉施工合同（包括补充协议）应当认定无效（庭前会议期间已经向各方当事人释明了合同效力）。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告未就原告施工的工程提出质量抗辩，故应当认定已完工程质量合格，被告应当就原告已经施工的部分支付工程价款。 关于工程价款，1、鉴定意见书第3项（合同已完工程建安工程造价9343812.49元）、第4项（设计变更及合同内容外部分计算的工程造价637423.64元）以及第5项（签证部分计算的工程造价126128.96元），各方未提出异议，予以确认。前述三项共计：10107365.09元。 2、鉴定意见书第1项（按建设工程设计合同计算的设计费为201191.76元）和第2项（按建设工程委托监理合同计算的监理费382046.22元），各方同意按照各栋楼的实际施工量与设计施工量的比值计算，即应为：设计费，安置楼1#63255.2元×65.95%=41716元，安置楼2#63255.2元×64.27%=40654元，住宅楼74681.36元×61.03%=45578元。设计费共计127948元。监理费，安置楼1#119637.48元×65.95%=78901元，安置楼2#119637.48元×64.27%=76891元，住宅楼142771.27元×61.03%=87133元。监理费共计242925元。 关于保证金，被告向原告出具了欠条，退还22万元保证金，故对原告主张的22万元保证金应予支持。 综上，被告应付原告工程款为：10107365.09元+设计费127948元+监理费242925元+22万元保证金—已付款123.15万元=9466738.09元。 对于焦点2：依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，原告在9466738.09元工程款范围内就案涉工程折价、拍卖所得价款优先受偿。 另外，鉴于被告已经进入破产，破产管理人还在进行财务审计，如审计中还发现有被告支付原告的工程款，应当在原告应得工程款中予以扣除。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下： 一、被告贵州天利化工有限公司自本判决生效之日起20日内支付原告山西安畅建筑工程有限公司工程款9466738.09元； 二、原告山西安畅建筑工程有限公司在9466738.09元工程款范围内就被告贵州天利化工有限公司的三幢安置房、职工宿舍折价、拍卖所得价款优先受偿。 三、驳回原告山西安畅建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费123901元由原告负担45834元，被告负担78067元。鉴定费30万元，由原告和被告各承担一半。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 徐 洪 二〇一九年十二月十三日 书记员 郑勤文