中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2017）最高法民再195号 抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。 申诉人（一审被告、二审上诉人）：湖南建工集团有限公司（原湖南省建筑工程集团总公司），住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路1段**。 法定代表人：叶新平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄律，湖南云天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温定军，湖南云天律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审上诉人）：济宁金丰混凝土有限公司，住，住所地山东省济宁市金乡县金乡镇吴庄村/div> 法定代表人：黄佑想，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘恩民，山东九一律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司，住，住所地江苏省徐州市民富园**1-101/div> 法定代表人：刘国阳，该公司经理。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：湖南建总徐州苏安分公司金兴商贸城工程项目部。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：湖南建总徐州苏安分公司第三工程处。 申诉人湖南建工集团有限公司（原湖南省建筑工程集团总公司，以下简称湖南建总）因与被申诉人济宁金丰混凝土有限公司（以下简称金丰公司）、湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司（以下简称苏安分公司）、湖南建总徐州苏安分公司金兴商贸城工程项目部（以下简称金兴项目部）、湖南建总徐州苏安分公司第三工程处（以下简称第三工程处）买卖合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2012)鲁民监字第137号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院作出高检民监[2016]246号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院作出（2017）最高法民抗9号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭并于2019年1月21日公开开庭审理了本案，最高人民检察院指派检察员孙加瑞、王亚兰出席庭审。申诉人湖南建总的委托诉讼代理人黄律、温定军，被申诉人金丰公司的委托诉讼代理人刘恩民到庭参加诉讼。被申诉人苏安分公司、金兴项目部、第三工程处经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 2009年7月21日，金丰公司起诉至山东省金乡县人民法院称，2009年6月金兴项目部与金丰公司签订了混凝土买卖合同。合同签订后，金丰公司依约供应混凝土3268.5立方米，共计价款980097.5元。金兴项目部收货后，没有按约定支付分文货款。请求：一、判令苏安分公司、湖南建总、金兴项目部、第三工程处支付货款980097.5元及约定利息、逾期按日所承担的违约金。二、金兴项目部、苏安分公司、第三工程处、湖南总公司支付在未付清货款期间因使用其他单位混凝土应向金丰公司赔付的每立方米外加50元的可得利益损失636575元。金兴项目部辩称，金兴项目部不是拖欠金丰公司货款的责任主体，也不是本案适格的被告，对金丰公司的货款没有偿还的义务，请求驳回金丰公司对金兴项目部的诉讼请求。苏安分公司辩称，苏安分公司与金丰公司之间并不存在买卖关系，本案所涉合同买方主体是金兴项目部，请求驳回金丰公司对苏安分公司的诉讼请求。湖南建总辩称，湖南建总未设立苏安分公司，也未授权苏安分公司、金兴项目部、第三工程处，本案与己无关，请求驳回金丰公司对湖南建总的诉讼请求。第三工程处未到庭应诉且也未予答辩。 山东省金乡县人民法院于2009年11月19日作出（2009）金商初字第147号民事判决。该院一审查明，2009年6月2日，金兴项目部与金丰公司签订《商品混凝土买卖合同》，合同约定金兴项目部向金丰公司购买混凝土16000立方米，结算方式以金兴项目部签收的混凝土方量为结算依据，每800立方米结算一次，如连续15天不使用商砼，应付清全部欠金丰公司的货款，金兴项目部逾期付款，从逾期之日起按逾期付款总额的3%支付逾期付款违约金。金兴项目部及金丰公司在合同上盖章，黄右防、李本斌、李万**在合同上签字。合同签订后，金丰公司按约向苏安分公司B7、B8区工地供应混凝土共计3268.5立方米，总价值为980097.5元，第三工程处经理李万**在结算单上签字。金兴项目部、第三工程处至今未付分文货款。金丰公司于2009年7月21日以苏安分公司、湖南建总、金兴项目部和第三工程处为被告提起本案诉讼。另查明，2008年12月中国人民银行公布的六个月以内执行年利率为4.86％。 山东省金乡县人民法院一审审理认为，（一）谁是本案适格的责任主体。湖南建总于2009年9月10日向法院提出申请，要求法院调查“湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司工商登记资料，特别是该分公司进行工商注册时使用的分支机构设立申请文书，授权文书等文件上所加盖的其公司名义的公章的印文，提出申请鉴定”。一审法院（2009）金商初字第147-1号通知书以其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，不予准许。10月20日，湖南建总提出复议申请，认为“本案纠纷系他人私刻我司印章，假冒我司名义设立所谓我司分公司而承接工程所引发，调取该分公司设立时所使用的我司名义的印章印文，并将与我司公章印文进行司法鉴定，以确认真假对正确审理本案和确定各方民事责任至关重要”。对此，合议庭认为，湖南建总的申请不属于本案的调查范围，一审法院2009年10月25日下发（2009）金商初字第147-2号通知书，驳回了其复议申请，维持原决定。湖南建总没有提出其他证据证明自己的观点。由此一审法院认定，苏安分公司为湖南建总设立的分支机构，金兴项目部及第三工程处为苏安分公司设立的临时机构。（二）金丰公司要求可得利益损失是否支持。金丰公司以与金兴项目部签订的合同的第十一条的规定“甲方没有付清乙方砼款，不论任何理由，不能使用其它厂家混凝土，否则，所用混凝土应赔偿我公司每立方50元损失，其他执行原合同。”为依据，要求金兴项目部赔偿未履行合同部分的可得利益损失。对于该合同条款，一审法院经审查认为，该条款应为金兴项目部不履行合同时的惩罚性条款，不能作为计算可得利益损失的依据。对可得利益损失的确定应综合考虑纯利润规则，可预见规则，减轻损害规则和损益相抵规则确定，对于本案，金丰公司要求的可得利益损失应为转售利润，转售利润应为转售合同的价款与原合同价款的差额扣除必要的转售成本所得，金丰公司没有证据证明因金兴项目部的违约而转售合同未履行部分标的造成的与原合同的差额，即无证据证明其遭受到可得利益损失，对金丰公司可得利益损失的请求不予支持。 金兴项目部与金丰公司签订的《商品混凝土买卖合同》，是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律规定，双方形成的买卖合同关系合法有效。根据双方结算清单，金丰公司已实际向金兴项目部供应商品混凝土3268.5立方米，但金兴项目部未能按照合同约定的每800立方米结算一次的付款期限履行付款义务，显属违约，理应向金丰公司支付所欠的混凝土货款980097.5元。金丰公司要求金兴项目部给付违约金，是其对自己诉讼权利的合法主张，故依法应予支持。对于违约金数额，合同约定“甲方逾期付款，从逾期之日起按逾期付款总额的3％支付逾期付款违约金”，该约定明显过高，金兴项目部要求予以降低的理由成立，予以支持。对于金丰公司请求的违约金可按所欠货款为本金，自最后一次供货时即自2009年7月9日起按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算，超过的违约金部分，不予支持。 综上，金兴项目部及第三工程处构成违约，其应承担偿还未付的货款，并应承担未付货款的四倍银行同期贷款利率的违约责任。金丰公司要求的其他违约金，该院不予支持。金丰公司要求可得利益损失，证据不足，该院不予支持。金兴项目部、第三工程处为苏安分公司设立的临时机构，其所签订的合同，后果应由苏安分公司承担。苏安分公司是湖南建总设立的分支机构，不具有企业法人资格，其民事责任应由湖南建总承担，在分公司不足以清偿时承担给付责任。第三工程处经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，其行为是对金丰公司诉称事实及诉讼请求答辩权利的放弃。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条以及《中华人民共和国公司法》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、苏安分公司偿还金丰公司货款980097.5元，并支付违约金68802.8元（违约金以980097.5元为本金，自2009年7月9日计算至2009年11月19日，按年利率4.86％的四倍计算），均于判决生效后十日内付清；二、苏安分公司的财产不足以清偿本判决第一项确定的债务的，由湖南建总以其他财产予以清偿；三、驳回金丰公司对金兴项目部、第三工程处的诉讼请求；四、驳回金丰公司的其他诉讼请求。案件受理费19350元，由金丰公司负担7110元，苏安分公司负担12240元。 湖南建总与金丰公司均不服一审判决，向山东省济宁市中级人民法院提起上诉。金丰公司上诉称：涉及本案双方买卖混凝土合同的未履行部分，金丰公司提出的可得利益损失请求是基于《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定所主张的法定损失，每平方米50元的可得利益损失较为公平、合理，一审判决未予支持不妥，请求依法改判。湖南建总上诉称：湖南建总从未设立过苏安分公司，也未承接过涉案工程项目，更未设立金兴项目部和第三工程处。刘国阳、李本斌、刘守勇、吴胜海等人不是湖南建总员工，其行为也从未得到湖南建总的任何形式的授权，涉案纠纷纯系刘国阳等人假冒总公司名义，欺骗性的取得工商注册并非法生产经营所致，该纠纷与湖南建总无关。刘国阳等人的行为已涉嫌犯罪，应移交公安机关处理。一审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决第二项，驳回金丰公司对湖南建总的诉讼请求。 山东省济宁市中级人民法院于2010年4月17日作出（2010）济商终字第117号民事判决。该院二审中，湖南建总为证明其不应向金丰公司和苏安分公司承担责任，提供了7份证据。1、湖南省人民政府办公厅的说明，证明公司已经备案及公章引文。2、司法鉴定文书，徐州市泉山人民法院，证明苏安分公司申请工商注册资料中所加盖的湖南建总同名印章引文和备案的引文不符，系伪造。3、苏安分公司的工商登记资料。4、营业执照副本。证明苏安分公司申请工商登记注册时所使用的编号相同的湖南建总营业执照副本复印件与湖南建总营业执照副本内容多处不符，系伪造。5、《关于建议立案调查并依法尽快撤销虚假分支机构湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司的函》。证明徐州工商登记审查不严，程序明显错误。6、泉公刑立字（2010）第544立案决定书。证明公安机关对刘国阳等人的涉嫌犯罪行为已立案侦查。7、复函。证明苏安分公司的工商部门已对其及刘国阳的骗取工商登记行为立案查处。综上均证明，湖南建总和本案纠纷无关。经质证，金丰公司认为：湖南建总提供的办公厅说明，是文电处的说明，是政府管理文电的科室，并非是刻制印章的部门。刻制印章据国务院国法193第21文对印章刻制有明确规定。对司法鉴定文书中的鉴定结论并没有对印文真伪做出鉴定。对苏安分公司的工商登记资料真实性、合法性无异议，能够表明分公司系非法人单位。对营业执照副本并不是经营以来唯一的执照，且更换多次，不能证明其观点。对湖南建总的函不能证明其观点，印文刻制据国务院的文件是公安局，至于企业设立分公司是否经过正规渠道，不影响企业的民事责任的承担。对立案决定书，由于湖南建总拒不配合，所以泉山分局撤销案件。对复函没有否定出现在工商局档案中印文的虚假性。苏安分公司质证认为：同意金丰公司的质证意见，其证据不属新证据，不应组织质证。金兴项目部经质证同意金丰公司的质证意见。 金丰公司为证明其要求湖南建总赔偿可得利益损失，提供了4份证据。1、金兴项目部与金丰公司签订的混凝土合同。2、2009年7月4日李万**写的保证书。证明在未付清款之前也用了其它单位的混凝土。3、一审庭后调取的由济宁经纬工程造价咨询有限公司对被上诉人承建的B7、8区楼截止到施工日期2009年9月15日时的工程造价编制报告。证明苏安分公司大量使用其它单位的混凝土。按照双方合同第11条手写的约定，每立方米赔偿50元的损失，应该赔偿未履行部分。4、2010年2月3日济宁经纬工程造价咨询公司对苏安分公司的回复。经质证，湖南建总对金丰公司的证据真实性不清楚，认为这些证据与其无关。苏安分公司对金兴项目部与金丰公司签订的混凝土合同、济宁经纬工程造价咨询有限公司工程造价编制报告不予认可。 山东省济宁市中级人民法院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。该院二审认为：（一）关于湖南建总是不是应当对案涉欠款承担还款责任的问题。根据苏安分公司的工商登记档案资料显示，苏安分公司是非法人企业，系法人单位湖南建总所设。因此，一审判决湖南建总对苏安分公司承担法人民事责任并无不当。湖南建总上诉称其从未设立过苏安分公司，也未承接过涉案工程项目，本案纠纷系他人私刻公司印章设立的苏安分公司而承接工程引发的，湖南建总不应承担任何责任。在金丰公司提供的苏安分公司的工商登记中，明确注明其开办单位为湖南建总。湖南建总二审提供的证据，证明徐州苏安分公司私刻公司印章以湖南建总进行工商登记。金丰公司及被上诉人对此不认可，徐州市公安局泉山分局对苏安分公司的法人代表刘国阳涉嫌伪造公司印章立案侦查后，于2010年3月31日作出撤销案件决定书。因此，湖南建总的上诉理由，证据不足，该院不予支持。（二）关于金丰公司要求被上诉人赔偿未履行合同部分可得利益损失是否成立的问题。金丰公司要求苏安分公司及湖南建总赔偿经济损失的事实清楚，证据充分。有金丰公司与金兴项目部签订的砼买卖合同，该合同第11条明确约定“甲方没有付清乙方砼款，不论任何理由，不能使用其他厂家混凝土，否则，所用混凝土应赔偿我公司每立方50元损失，其他执行原合同。”金兴项目部负责人李万**，在2009年7月4日给金丰公司出具的保证书。证明在未付清金丰公司货款之前使用了其它单位的混凝土。济宁经纬工程造价咨询有限公司报告书显示，被上诉人承建的B7、8区楼、截止到施工日期2009年9月15日，主体工程未施工完毕时所使用的砼数量共计11744.9078立方米，而其中使用金丰公司的砼数量为3268.5立方米。该报告证明被上诉人大量使用其它单位的混凝土。合同约定砼量为16000立方米，实际履行了3268.5立方米，未履行部分为12731.5立方米。根据合同法有关规定及双方合同约定，苏安分公司应赔偿金丰公司经济损失为：12731.5立方米×50×30％＝190972.5元。一审以双方签订的合同第11条约定为惩罚性条款，未支持金丰公司的诉请欠妥，应予纠正。综上分析，金丰公司上诉部分有理，应予支持。湖南建总上诉证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决：一、维持金乡县人民法院（2009）金商初字第147号民事判决一、二、三项；二、撤销金乡县人民法院（2009）金商初字第147号民事判决第四项；三、苏安分公司赔偿金丰公司可得利益损失190972.5元。二审案件受理费14240元，由湖南建总负担。 湖南建总不服二审判决，向山东省人民检察院申诉。2010年6月30日，山东省人民检察院以二审判决认定苏安分公司系湖南建总设立缺乏证据证明且本案已经公安机关立案侦查、不宜作为民事案件审理为由提出抗诉。山东省高级人民法院以（2010）鲁民抗字第61号民事裁定指令山东省济宁市中级人民法院进行再审。 山东省济宁市中级人民法院于2012年2月16日作出（2010）济民再终字第237号民事判决。该院再审关于双方当事人买卖合同的签订、履行等事实的认定与原审相同。还查明，徐州市公安局泉山分局印章被伪造案尚未结案。2010年8月11日，徐州市工商局对苏安分公司的工商登记情况进行调查，作出（2010)00056号行政处罚决定书，认为当事人在申请登记时向登记机关提交了伪造的企业法人营业执照、负责人身份证和伪造法定代表人签名的《营业单位开业登记申请书》，其隐瞒真实情况、弄虚作假的行为目的明显，系主观故意，吊销苏安分公司的营业执照。该院再审认为，原一、二审审理期间，苏安分公司是工商机关核准注册的公司，该公司具备一切合法经营的形式要件。金丰公司基于对工商机关登记的信赖，与苏安分公司签订买卖合同，其利益依法应予保护。原审依据工商机关核准登记的资料认定湖南建总承担责任并无不当。二审生效后，徐州工商局对苏安公司进行处罚，认定苏安公司申请工商注册时使用了虚假的资料“企业法人营业执照、负责人身份证、伪造法定代表人签名的《营业单位开业登记申请书》”，吊销了公司的营业执照，未认定公司的行政印章系伪造。目前，苏安分公司未被依法注销，湖南建总印章被伪造一案尚没有侦查结论。因此，湖南建总依据工商部门所作出的处罚决定书等证据免除自己的责任依据不足，依法不予支持。检察机关抗诉理由不能成立，该院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第一项之规定，判决维持山东省济宁市中级人民法院（2010）济商终字第117号民事判决。 湖南建总不服上述山东省济宁市中级人民法院再审判决，向山东省高级人民法院申诉。2012年12月31日，山东省高级人民法院作出（2012）鲁民监字第137号民事裁定，提审本案。 山东省高级人民法院于2013年10月11日作出（2012）鲁民监字第137号民事判决。该院再审查明的事实与原再审查明事实一致。该院再审另查明，湖南建总在承担了本案苏安分公司所欠金丰公司的债务后，于2012年6月21日就苏安分公司所施工的金兴商贸城B7、B8两区及B5、B6两区商住楼工程的工程款行使追偿权，向济宁市中级人民法院提起诉讼，请求判令金兴商贸城的开发建设单位山东金亚房地产开发有限公司（以下简称金亚公司）支付工程款暂计500万元及迟延履行金。该案正在审理中。该院再审认为：本案争议的焦点问题是湖南建总应否对苏安分公司的行为承担民事责任。首先，苏安分公司在徐州市工商局于2010年8月11日作出行政处罚决定书之前，系工商机关核准注册的公司，该核准登记具有公示性，金丰公司基于对登记机关的信赖与苏安分公司签订买卖合同，其利益依法应予保护。其次，徐州市工商局作出的处罚决定书并未认定申请资料上的公章系伪造，且湖南建总公章被伪造案并未有侦查结论，故湖南建总主张不应承担责任证据不足。再次，湖南建总在承担了本案债务后就苏安分公司所施工工程的工程款已行使了追偿权，即对本案判令其承担的债务的确认。故其在本案中再行主张不应承担涉案债务自相矛盾。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决维持济宁市中级人民法院（2010）济民再终字第237号民事判决。 湖南建总不服上述山东省高级人民法院再审判决，向最高人民检察院申请监督。 最高人民检察院查明，苏安分公司成立于2009年1月19日，在工商管理机关注册的号码为320××××0512，注册登记的相关申请材料上多处加盖有湖南建总的公章和湖南建总法定代表人刘运武的私章，苏安分公司经工商管理机关核准成立后取得了营业执照和组织机构代码证。2010年，湖南建总以苏安分公司负责人刘国阳涉嫌伪造公司印章、非法成立虚假分支机构苏安分公司为由向工商管理机关举报并向公安机关报案。2010年3月16日，徐州市公安局泉山分局对刘国阳涉嫌伪造公司印章案进行立案侦查。后经调查，刘国阳的身份证与苏安分公司在工商管理机关注册登记档案材料里留存的身份证复印件不符，公安机关撤销了该案。2010年4月24日，公安机关告知湖南建总，其举报的湖南建总印章被伪造一案已立案侦查。2014年9月22日，衡阳市公安局以衡公（经）立字〔2014〕0738号立案决定书决定对刘国阳涉嫌伪造、变造居民身份证案立案侦查。2016年4月13日，湖南省衡阳县人民法院作出（2016）湘0421刑初31号刑事判决，以变造居民身份证罪判处刘国阳拘役六个月并处罚金二千元、以伪造企业印章罪判处刘国阳有期徒刑一年并处罚金三千元，该判决已生效。该判决查明，刘国阳私刻了“湖南省建筑工程集团总公司”、“湖南省建筑工程集团总公司财务专用章”及该总公司法定代表人“刘运武”的私章。刘国阳利用变造的身份证和伪造的湖南建总印章及该公司相关文件资料，于2009年1月19日在江苏省徐州市工商局骗取注册登记成立苏安分公司。之后，刘国阳利用骗取的工商注册登记成立的苏安分公司，在山东省金乡县等地承接工程项目，并向民间借贷巨资投入工程建设，因经营不佳，发生经济纠纷，被多个单位及个人向法院起诉。 2012年6月，湖南建总以生效判决要求其承担苏安分公司欠金丰公司的债务为由，就苏安分公司所施工的金兴商贸城B5、B6、B7、B8区商住楼（注：即金丰公司与苏安分公司签订混凝土供应合同的工程）工程款向发包人金亚公司行使追偿权并向济宁市中级人民法院提起诉讼。2013年8月26日，济宁市中级人民法院作出（2012)济民初字第61号民事判决，该判决查明，金亚公司已支付苏安分公司工程款8039492.03元，已超过湖南建总起诉所依据的编制报告中载明的数额（7537907.92元），遂驳回了湖南建总的诉讼请求。2013年12月12日，山东省高级人民法院以（2014)鲁民一终字第228号民事判决维持了该判决，该判决已生效。 最高人民检察院抗诉认为，有新的证据足以推翻山东省高级人民法院（2012)鲁民监字第137号民事判决。理由如下：(一）本案中有新的证据足以认定刘国阳系利用伪造的湖南建总印章骗取注册登记了苏安分公司，苏安分公司不是湖南建总依法注册成立的分支机构，湖南建总不应作为苏安分公司的法人单位承担责任。第一，在本案原审期间，湖南建总主张苏安分公司负责人刘国阳在申请注册登记苏安分公司时伪造了湖南建总的公章，违法注册了苏安分公司。为此，湖南建总在2010年以刘国阳涉嫌伪造公司印章、非法成立虚假分支机构苏安分公司为由向工商管理机关举报并向公安机关报案。2010年3月16日，徐州市公安局泉山分局对刘国阳涉嫌伪造公司印章案进行立案侦查。后经调查，刘国阳的身份证与苏安分公司在工商管理机关注册登记档案材料里留存的身份证复印件不符，公安机关撤销了该案。2010年4月24日，公安机关告知湖南建总，其举报的湖南建总印章被伪造一案已立案侦查。据此，在本案原审期间，湖南建总举报其印章被伪造一案始终处于侦查过程中，终审判决以该案并未有侦查结论为由认定湖南建总应当承担责任，证据不足。第二，在终审判决作出之后，2014年9月22日，衡阳市公安局以衡公(经）立字〔2014〕0738号立案决定书决定对刘国阳涉嫌伪造、变造居民身份证案立案侦查。2016年4月13日，湖南省衡阳县人民法院作出（2016)湘0421刑初31号刑事判决，以变造居民身份证罪判处刘国阳拘役六个月并处罚金二千元、以伪造企业印章罪判处刘国阳有期徒刑一年并处罚金三千元，该判决已生效。该判决查明，刘国阳私刻了“湖南省建筑工程集团总公司”、“湖南省建筑工程集团总公司财务专用章”及该总公司法定代表人“刘运武”的私章。刘国阳利用变造的身份证和伪造的湖南建总印章及该公司相关文件资料，于2009年1月19日在江苏省徐州市工商局骗取注册登记成立苏安分公司。换言之，已经生效的刑事判决认定刘国阳系利用伪造的湖南建总印章骗取注册登记了苏安分公司，该新的证据足以证明苏安分公司不是湖南建总依法注册成立的分支机构，湖南建总不应作为苏安分公司的法人单位承担责任。(二）本案中有新的证据足以证明湖南建总通过行使追偿权未实际获取工程款。关于湖南建总起诉涉案工程金兴商贸城的发包人金亚公司行使追偿权的诉讼，在原审过程中该诉讼正在审理,尚未有结果。但在终审判决作出之后，2013年12月12日，山东省高级人民法院以（2014)鲁民一终字第228号民事判决维持了济宁市中级人民法院（2012)济民初字第61号民事判决，该判决查明，金亚公司已支付苏安分公司工程款8039492.03元，已超过湖南建总起诉所依据的编制报告中载明的数额（7537907.92元）,遂驳回了湖南建总的诉讼请求，该判决已生效。换言之，有新的生效判决驳回了湖南建总行使追偿权的诉讼请求，该判决同时查明苏安分公司已领取了金兴商贸城8039492.03元的工程款，而金丰公司供应的混凝土正是用于该工程。因此，终审判决认定“湖南建总以实际行为承接了苏安分公司对涉案工程的债权，根据债权债务相一致的原则，也应承担涉案工程中苏安分公司的债务”,并不成立。 申诉人湖南总公司表示，同意检察机关意见，请求被申诉人返还全部执行款项并承担资金占有利息。 被申诉人金丰公司答辩称，1、我公司是与经过徐州市工商局注册核准尤其是又经过所涉工程所在地建设工程招投标主管部门准入的苏安分公司进行商砼买卖交易。湖南建总客观上当时存在着多枚行政印章，始终未能提供由公安机关依法刻制备案过的印纹，其应根据公司法规定承担苏安分公司核准登记的注册经营期限内的法人责任。湖南省衡阳县人民法院于2016年4月作出的刑事判决认定的刘国阳私刻伪造湖南建总行政印章的事实，是改口的供述，刘国阳被判刑很轻且未被实际劳动改造服刑，存在湖南建总与刘国阳串通嫌疑，以企图达到恶意逃避公司法人民事责任的目的。2、抗诉书认为湖南建总通过行使追偿权未实际获取工程款，更不能成立。湖南建总能否有效追偿，是其作为法人应承担的风险。 双方当事人对原审查明的事实无异议，本院再审予以确认。 本院再审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对原审查明的事实无异议，本院予以确认。另查明，湖南省衡阳县人民法院于2016年4月13日作出（2016）湘0421刑初31号刑事判决，认定被告人刘国阳私刻了“湖南省建筑工程集团总公司”、“湖南省建筑工程集团总公司财务专用章”及该总公司法人代表“刘运武”的私章，于2009年1月19日在江苏省徐州市工商局骗取注册登记成立“湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司”，并据此判决刘国阳犯变造居民身份证罪和伪造企业印章罪，执行有期徒刑一年，并处罚金五千元。 山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第228号民事判决书中认定，该案一审原告为湖南建总，主张的权利为苏安分公司所承建的被告金亚公司工程所欠工程款。苏安分公司的开办单位为湖南建总，依据济宁市中级人民法院（2010）济民再终字第237号及（2010）济商终字第12号民事判决书，湖南建总为苏安分公司的欠款承担了法人民事责任，故有权对苏安分公司所享有的债权主张权利提起诉讼。 本院再审认为，本案系一起买卖合同纠纷。金丰公司依据案涉《商品混凝土买卖合同》向苏安分公司下设金兴项目部供应了混凝土，因金兴项目部和第三工程处未支付货款，金丰公司为此提起本案诉讼，请求苏安公司、金兴项目部和第三工程处及湖南建总承担支付货款、违约金以及赔偿可得利益。本案原审判决苏安分公司应支付货款、违约金及利息和金丰公司的预期可得利益，同时判定苏安分公司的财产不足以清偿上述债务的，由其上级单位湖南建总以其他财产予以清偿。根据本案查明的事实、检察机关抗诉的主要理由和双方当事人的诉讼请求，本案争议焦点是：湖南建总是否应当对苏安分公司的涉案债务承担责任，具体可以分为：一是苏安分公司是否是湖南建总设立的分公司，二是湖南建总另案起诉追偿建设工程款是否构成对苏安分公司行为的追认。现分析如下： 首先，关于苏安分公司是否是湖南建总设立的分公司问题。本院认为，根据最高人民检察院提交的新证据，可以证明苏安分公司不是湖南建总设立的，与湖南建总没有关系。在山东省高级人民法院2013年10月11日作出本案再审判决之后，根据湖南建总的举报，2014年9月22日衡阳市公安局对刘国阳涉嫌伪造、变造居民身份证案立案侦查。2016年4月13日衡阳县人民法院作出（2016）湘0421刑初31号刑事判决，认定刘国阳私刻了“湖南省建筑工程集团总公司”、“湖南省建筑工程集团总公司财务专用章”及该总公司法定代表人“刘运武”的私章，同时刘国阳利用变造的身份证和伪造的湖南建总印章及该公司相关文件资料，于2009年1月19日在江苏省徐州市工商局骗取注册登记成立苏安分公司，给湖南建总造成巨大经济损失，判处苏安分公司刘国阳犯变造居民身份证罪和伪造企业印章罪，执行有期徒刑一年，并处罚金五千元。上述刑事判决系本案生效再审判决后作出，已经认定苏安分公司系刘国阳采取犯罪手段非法成立的事实，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条第一款第三项规定的情形。金丰公司对湖南建总与刘国阳存在串通嫌疑等主张，因其未提交证据加以佐证而不予支持。故湖南建总关于苏安分公司不是其设立的分支机构的主张成立，原判决对此认定不当，应予纠正。检察机关对此的抗诉理由应予采纳。 其次，关于湖南建总另案起诉追偿建设工程款是否构成对苏安分公司的追认。纵观本案各个诉讼阶段湖南建总举证和诉请情况可见，自本案诉讼发生时湖南建总就一直在举证证明苏安分公司的非法性并请求各级法院予以查明，而且自始至终对于有关买卖合同的履行情况等实体问题均未做质证回应。在本案经山东省济宁市中级人民法院再审仍维持原判的情况下，湖南建总获知苏安分公司对他人有工程款债权，基于2010年8月11日苏安分公司已被工商部门依法吊销的情况，湖南建总向苏安分公司的债务人提起追偿工程款的诉讼。在该行使追偿权诉讼的山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第228号民事判决书中，湖南建总再次重申了是基于其他案件生效判决认定其承担法人民事责任后而提出追偿诉讼的主张，因该判决结果亦未支持湖南建总的诉讼请求，故湖南建总这一诉讼行为不应认定为对苏安分公司行为的追认。原审判决对此认定存有不当，应予纠正。 另外，本案中金丰公司并未举证证明湖南建总曾经授权刘国阳成立苏安分公司，也无证据证明湖南建总授权刘国阳或苏安分公司从事相关业务。刘国阳系采取犯罪行为设立苏安分公司，其变造他人身份证和伪造湖南建总行政印章的行为已经构成犯罪，并因此获刑。因设立苏安分公司系刘国阳犯罪行为所致，故苏安分公司的行为亦不构成表见代理。根据现有证据，无法判令湖南建总承担相应责任。至于金丰公司的债权，可依法向犯罪人主张或另循其他途径主张。 综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。检察机关的抗诉理由成立，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销山东省高级人民法院（2012）鲁民监字第137号民事判决、济宁市中级人民法院（2010）济民再终字第237号民事判决、济宁市中级人民法院（2010）济商终字第117号民事判决以及山东省金乡县人民法院（2009）金商初字第147号民事判决； 二、驳回济宁金丰混凝土有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费19350元；二审案件受理费14240元，均由济宁金丰混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 佳 审判员 孙祥壮 审判员 郭忠红 二〇一九年十二月十九日 书记员 赵鹿航