山西省河曲县人民法院刑事判决书（2019）晋0930刑初116号公诉机关山西省河曲县人民检察院。被告人姚洪波，男，1986年2月25日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，农民，群众，户籍所在地吉林省长春市双阳区，捕前住鹿乡镇街道老电影院西200米道南宏越鹿业有限公司。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2019年6月15日被河曲县公安局刑事拘留；经河曲县人民检察院批准，于2019年7月17日被依法逮捕。现羁押于河曲县看守所。辩护人张建华，山西征辅律师事务所律师。山西省河曲县人民检察院以河检二部刑诉〔2019〕48号起诉书指控被告人姚洪波犯生产、销售假药罪，于2019年11月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省河曲县人民检察院指派检察员田新民出庭支持公诉，被告人姚洪波及其辩护人张建华到庭参加诉讼。现已审理终结。山西省河曲县人民检察院指控，被告人姚洪波生产、销售假药，金额达902750.1元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。山西省河曲县人民检察院提交了相关证据。被告人姚洪波辩称，自己做的都是保健品，且对起诉指控事实和犯罪金额有异议。辩护人张建华的辩护意见是，1.起诉书中认定姚洪波生产、销售的为“假药”，缺乏事实以及法律依据。鹿鞭膏、鹿胎膏从配方原料本身不能区分涉案的品种是药品还是保健品。本案是否为药品或“假药”，药品鉴定为必经程序。本案显然属于证据不足，事实不清。2.关于刑法中已经删除的“足以严重危害人体健康”与在本案中的两个司法解释对被告人情节与量刑有直接影响。3.本案中以被告人微信流水来证明销售金额的发生存在重大瑕疵，且本案中销售数量有重复计算的情形，本案公安部协查数据未反馈，因此恳请人民法院审慎裁判本案。4.此案前被告一直是个守法公民，热爱工作和生活，是个父母的好儿子、孩子的好父亲、社会的积极有为好青年。综上，辩护人建议法庭对被告人姚洪波从轻处罚，即使构成本罪，量刑也是三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金，才符合罪行相适应的原则。经本院审理查明，2018年开始，姚洪波在未取得药品生产、经营许可情况下，自行从药店、市场购进蜂蜜、红糖、淀粉、枸杞、山药、益母草、鹿鞭、鹿茸、鹿肾、鹿筋、羊胎粉、红参、西洋参等原材料，从网上或当地销售包装产品的店里购进丸药包装纸、胶囊壳、包装桶及药品标签贴纸等，自己将原材料粉末直接装入胶囊壳制成胶囊，或者将原材料交给他人加工熬制成膏药，再雇人包装成丸药，制好的胶囊和丸药分装到不同药品包装桶，贴上不同药品标签（药品标签注明成分、功能、用法用量、注意事项等，其标明的成分与药品实际成分不一致），制成药品。药品制好后，姚洪波通过微信号“×××”、“×××”在微信群、微信朋友圈发送图片、文字进行宣传，并在全国招代理，有购买意愿的人通过添加微信与姚洪波取得联系，双方通过微信聊天商定交易内容及完成货款支付，姚洪波通过德邦、顺丰、天天等快递向买方寄送药品。经查，2018年至2019年6月，姚洪波通过微信向38人销售过上述药品，货值金额为人民币890817.1元。2019年6月14日下午，河曲县公安局民警在吉林省长春市双阳区鹿乡镇将姚洪波抓获，在其经营的宏越鹿业有限公司查获原生态秘方壮阳丸、原生态鹿鞭膏、鹿胎膏、原生态鹿鞭胶囊、古方鹿鞭膏、古方鹿胎膏等疑似假药262桶，散装药丸455斤，用于包装假药的塑料包装桶若干、空塑料药丸壳、空胶囊壳、空包装箱、药品商标贴纸若干、打印日期号码机一台、快递单打印机一台、未使用的快递单若干。经忻州市市场和质量监督管理局认定，查获疑似假药中原生态秘方壮阳丸、原生态鹿鞭膏、鹿胎膏、原生态鹿鞭胶囊、古方鹿鞭膏、古方鹿胎膏为假药。上述查获疑似假药中，被认定为假药的货值金额为15603元，其中包括已包装成快递且对方已付款的假药价值3670元（该部分假药金额已经计入前述销售假药金额890817.1元中）。上述事实，有由检察机关提供的下列证据予以证实：1.书证：（1）户籍证明证实：姚洪波于1986年2月25日出生，公民身份号码×××，已达完全刑事责任年龄。（2）嫌疑人员前科劣迹调查表证实：经查询，未发现姚洪波违法犯罪前科。（3）到案经过证实：2019年6月14日，姚洪波被抓获归案。（4）扣押决定书及扣押清单、搜查笔录及现场照片、搜查视频证实：2019年6月14日，河曲县公安局民警在宏越鹿业有限公司现场查获疑似假药若干，药品包装盒、包装纸、药品包装瓶标签贴纸若干、已包装好的快件若干。扣押姚洪波使用手机3部。（5）河曲县公安局受案登记表、忻州市市场监督管理局关于“秘方壮阳药”的认定意见书证实：梁某销售假药案查获梁某销售的疑似假药“秘方壮阳药”2瓶。经忻州市市场监督管理局认定，“秘方壮阳药”为假药。认定依据是，上述产品标签上注明了该产品具有治疗作用、功效以及用法用量等内容，符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条关于药品的定义，是药品，依据国家食品药品监督管理局《关于进一步开展整治非药品冒充药品专项行动的通知》（国食药监稽[2010]204号）文件精神“对未标示产品批准文号或标示无效、虚假批准文号的产品冒充药品的，一律按照假药依法查处。”以及《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款第二项之规定“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的，为假药。”（6）河曲县公安局鉴定申请书、忻州市市场监督管理局的函证实：经忻州市市场监督管理局认定，河曲县公安局送检的产品中，原生态秘方壮阳丸、原生态鹿鞭膏、鹿胎膏、原生态鹿鞭胶囊、古方鹿鞭膏、古方鹿胎膏六种产品均为假药。认定依据是，上述产品标签上注明了该产品具有治疗作用、功效以及用法用量等内容，符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条关于药品的定义，是药品，依据国家食品药品监督管理局《关于进一步开展整治非药品冒充药品专项行动的通知》（国食药监稽[2010]204号）文件精神“对未标示产品批准文号或标示无效、虚假批准文号的产品冒充药品的，一律按照假药依法查处。”以及《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款第二项之规定“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的，为假药。”（7）长春市工商管理局双阳分局提供的长春市宏越鹿业有限公司、双阳区洪越鹿产品经销处、双阳区宏旭梅花鹿养殖场的企业信息及民警从宏越鹿业有限公司所拍的宏越鹿业有限公司、双阳区洪越鹿产品经销处、双阳区宏旭梅花鹿养殖场的营业执照照片证实：2018年3月2日，姚洪波注册成立了双阳区洪越鹿产品经销处，企业类型为个体工商户，经营范围为人工驯养的鹿副产品收购、加工、销售。2018年3月23日，姚洪波注册成立了双阳区宏旭梅花鹿养殖场，企业类型为个体工商户，经营范围为梅花鹿的养殖、销售。2018年3月27日，姚洪波注册成立了宏越鹿业有限公司，法定代表人姚洪波，公司住所吉林省长春市双阳区鹿乡镇老电影院西200米道南，经营范围是人工驯养的鹿副产品收购、加工、销售；酒类、食品、人参、土特产品销售；鹿标本销售；网上贸易代理。（8）公安机关调取的姚洪波寄送物品快递回单2038份证实：2018年至2019年姚洪波通过天天快递、圆通速递、中通快递、百世快递等快递公司，邮寄快递2038份。（9）公安机关补充侦查报告书、扣押药品明细证实：公安民警查获的疑似假药中，经认定属于假药的，货值金额15603元，其中包括已包装好未发货的假药金额3670元。2.证人证言（1）2019年6月14日，河曲县公安局民警询问田某证言笔录证实：我是姚洪波对象，姚洪波今年34岁，在长春市双阳区鹿乡镇常家村经营宏越鹿业有限公司，开始主营鹿副产品，后来接触壮阳补肾类药丸、药膏，都是网络销售，通过顺丰快递、德邦物流、天天快递发货。（2）2019年6月18日，河曲县公安局民警询问郑某证言笔录证实：我是双阳区德邦物流快递员，2019年4月开始负责鹿乡镇的快递，每天下午姚洪波发信息通知我去取快递，发的都是鹿鞭膏、鹿鞭酒之类的产品，姚洪波已经提前包装好，少的时候发一箱，多的时候发四箱。（3）2019年3月7日、2019年5月20日、2019年11月13日，河曲县公安局民警询问、讯问梁某笔录证实：2018年5月份开始，梁某向一个微信昵称“批发木耳包装袋151XXXX****”，联系电话“151XX******”的人购买过秘方壮阳药、原生态鹿鞭膏、鹿鞭胶囊，2018年8月份梁某不再向这个人购买药品，此时姚洪波加了微信，梁某就开始向姚洪波购买假药。公安民警向其出示的2018年8月13日至2019年4月10日其通过微信向姚洪波转账支付共计76139元，其中5000元是其向姚洪波购买鹿副产品，其余均是购买秘方壮阳药、鹿鞭胶囊、鹿鞭膏等假药。3.被告人的供述与辩解（1）2019年6月15日，河曲县公安局民警询问被告人姚洪波笔录；（2）2019年6月16日，河曲县公安局民警讯问被告人姚洪波笔录；（3）2019年7月5日，河曲县公安局民警讯问被告人姚洪波笔录；以上三份笔录证实：2018年2月份，我开始生产、经营秘方壮阳药、鹿鞭膏、鹿胎膏、鹿鞭粉胶囊等药品。药丸生产过程是，我从超市购买蜂蜜、红糖、淀粉，在药店买枸杞、山药、益母草，在鹿产品市场上买鹿鞭、鹿茸、鹿肾、鹿筋、羊胎粉、红参、西洋参等，将这些原材料提供给熬膏的加工坊，由加工坊将原材料熬制成膏，膏药熬好后，我从市场上购买包装膜和锡纸，将膏药和包装材料交给专门手工包装的人，包装成药丸。我再从市场上、淘宝网或者通过微信联系购买装药品的塑料桶、包装商标，把药丸分装进塑料桶并贴上包装商标。胶囊的做法是将上述原材料磨成粉，我自己分装到提前买好的胶囊壳内。我自己买了手动号码机用来给药品打生产日期。买了快递单号打印机，用来打印快递单。做好的药品，通过微信朋友圈以及朋友口口相传做宣传，通过快递邮寄销售。现场查获的已经打包未发货的药品，除了德邦物流未写收件人的60瓶便宜的粉色锡纸包装的鹿鞭膏没有付款外，其余的都通过微信转账付给我了。店里存放的两包使用过的快递单，是我从做这个工作以来，销售的所有丸药、鹿鞭、鹿茸的快递存根。店里存放的各种颜色的包裹好的药丸是我通过加工坊和手工包装好的药丸，这些都是那种便宜的药丸，我准备销售。我前后总计销售药丸、膏药等约1500斤，售价约10万元。其中你们查获的原生态秘方壮阳药每桶售价75元，原生态鹿鞭胶囊每桶售价75元，原生态鹿鞭膏每桶售价60元，原生态鹿胎膏每桶售价60元，古方鹿胎膏每桶售价9元，古方鹿鞭膏每桶售价9元。我向梁某寄送销售过秘方壮阳药，每桶25颗，售价75元，另加5元邮寄费用，总计交易金额约为2万元左右，通过微信转账收钱。与梁某联系使用的手机号是188XXXX****，微信昵称AA鹿小越鹿场直销《全国招商》，微信号×××，梁某的电话是157XX******，微信昵称真男人189XXXX****，微信号×××-9b2nvtgdkhx882.民警给我出示的身份证号码为×××的常住人口基本信息表上的男子就是梁某。（4）2019年7月17日，河曲县公安局民警讯问被告人姚洪波笔录证实：制作壮阳药等药品的原材料没有固定比例，我将原材料提供给熬药大哥，他按我提供的原材料进行加工，熬制过程中，膏药太稀的话，膏药大哥加点淀粉，稠了就加点蜂蜜，各种原材料配置都是我凭感觉配置的，没有固定比例。药品制好，我通过微信进行宣传，招代理。通过微信收付货款，主要是用188XXXX****手机号码绑定的微信名为“鹿小越，鹿场直销”的微信进行收付款，以前也用159XXXX****手机号绑定的微信名为“宏越鹿业”收过药品货款，再就是用邮政尾号为1712的银行卡进行微信零钱提现以及收付货款。平常除了做药品加工销售，我还做淘汰鹿及鹿副产品的收购销售，具体每年做多少淘汰鹿及鹿副产品销售，我也记不清楚。（5）2019年12月6日，河曲县公安局民警讯问姚洪波笔录证实：姚洪波当地对生产假药的事情查的很严。4.电子数据（1）公安机关调取的姚洪波银行账户流水信息，微信交易流水证实：姚洪波名下，尾号为1712的中国邮政银行卡从2018年2月1日至2019年6月14日收入160.513378万元，支出125.909875万元；姚洪波微信号×××，从2018年2月1日至2019年3月25日收入77.439722万元，支出80.905107万元，其中提现到前述银行卡76.168575万元。（2）梁某提供的与姚洪波聊天截屏图片及姚洪波微信朋友圈内容截屏图片证实：姚洪波的微信昵称是“AA鹿小越鹿场直销-全国招商”微信号“×××”，姚洪波在自己的微信朋友圈发布过“壮阳丸”功效及售卖等信息，姚洪波给梁某发过壮阳丸药品及制作过程图片、营业执照图片等信息，发送过宏越鹿业有限公司营业执照、野生动物收购、销售许可证照片。（3）姚洪波两个微信号下的聊天记录截屏照片及相关微信转账记录（附扣押的姚洪波手机3部及向腾讯公司调取的微信信息数据光盘4张）证实：公安民警从扣押的姚洪波使用手机上，发现姚洪波使用的两个微信号，分别是微信号“×××”（微信昵称“A...宏越鹿业159XXXX****”，绑定手机号“159XXXX****”）、微信号“×××”，两个微信号共计与37名微信相对人之间存在聊天记录，时间为2019年4月至6月，查阅聊天记录照片，可以看出聊天内容基本是关于药品购买种类、数量、金额以及姚洪波快递发货情况，民警依法调取了2018-2019年期间38名微信相对人通过微信向姚洪波转账支付的记录，对微信转账记录进行汇总后，结合聊天记录反映情况，在微信转账总金额中加上已发货尚未付款金额及其他方式已经付款的金额，另外扣除这些总金额中未经鉴定的产品金额、鹿副产品金额、姚洪波给对方转回的金额，最后可计算出姚洪波向该38名微信相对人销售假药的总金额是893901.1元。（4）赵某萍与梁某的微信交易记录证实：2018年5月8日至2018年7月20日期间，梁某向赵某萍转账支付18070元。（5）姚洪波微信号“×××”与微信号“×××”、微信名“AA开心的人”之间的聊天记录截图及转账记录（附扣押的姚洪波手机3部及向腾讯公司调取的微信信息数据光盘4张）证实：聊天记录时间是2019年4至6月份，截屏图片内容可以看出，微信名“AA开心的人”是为姚洪波熬制膏药的人，熬制膏药的价格约800元一锅，其中一次熬制膏药6锅，能熬制出883斤，即每锅熬制出膏药约147斤。两人的微信转账记录显示，2018年12月2日至2019年6月3日，姚洪波向该微信相对人转账共计33745元。（6）姚洪波微信号“×××”与微信号“×××”、微信昵称“益合包装150XXXX****”之间的聊天记录截屏图片及微信转账记录（附扣押的姚洪波手机3部及向腾讯公司调取的微信信息数据光盘4张）证实：截屏图片显示该两个微信号2019年4至6月份的微信聊天记录，从聊天记录看出，微信昵称“益合包装150XXXX****”的人是为姚洪波提供产品包装盒、药品标签的人。微信转账记录显示，2018年3月28日至2019年6月12日期间，姚洪波向对方微信账号转入共计55911元。（7）姚洪波微信号“×××”与微信号“×××”、微信昵称“空空如也”之间的聊天记录截屏图片及微信转账交易记录（附扣押的姚洪波手机3部及向腾讯公司调取的微信信息数据光盘4张）证实：截屏图片显示了该两个微信号2019年5至6月份的微信聊天记录，从聊天记录可以看出，微信昵称“空空如也”的人是为姚洪波提供药品标签的人。微信转账记录显示，2018年6月28日至2019年5月23日，姚洪波通过微信向对方转账共计15681元。被告人姚洪波未向法庭提交证据。辩护人张建华向法庭提交的证据有：（1）鹿乡镇其他公司生产的鹿鞭膏和鹿胎膏证实此类产品所表示的均为食品，即保健品，不是药品；（2）长春市鹿乡镇常家村村民委员会出具的证明一份，证实被告人姚洪波的日常表现情况良好。以上证据中，物证现场查获的疑似假药、药品包装材料、快递单、打印机及书证忻州市市场和质量监督管理局关于假药的认定书与证人田某、郑某、梁某的证言及被告人姚洪波的供述能够印证，证实2018年至2019年期间，姚洪波未取得相关药品生产、经营许可，自己购买蜂蜜、红糖、淀粉、枸杞、山药、益母草、鹿鞭、鹿茸、鹿肾、鹿筋、羊胎粉、红参、西洋参等原材料，雇佣他人制作药品，并通过微信宣传、销售，快递邮寄假药给买方。电子数据微信聊天记录及转账记录能够反映出姚洪波销售假药的金额为890817.1元。河曲县公安局民警结合微信聊天记录、姚洪波的供述笔录确定了现场扣押假药的单价并对扣押假药价值进行了计算汇总，汇总金额显示在河曲县公安局提供的扣押物品明细及补充侦查报告书中，即现场扣押疑似假药中，被认定为假药的价值为15603元，其中包括已包装成快递且对方已付款的假药价值3670元（该部分假药金额已经计入前述销售假药金额890817.1元中）。书证户籍证明、前科劣迹调查表等证实姚洪波的个人基本情况，已达法定刑事责任年龄，无前科。证据经庭审举证、质证，均予以核实，可以作为定案依据。本院认为，被告人姚洪波生产、销售假药，金额达902750.1元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，构成生产、销售假药罪，依法应予惩处。山西省河曲县人民检察院指控罪名成立。被告人姚洪波当庭认罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款。被告人及辩护人合理意见依法采纳。扣押的假药及相关制药产品（具体清单附后）依照《中华人民共和国刑法》第六十四条及相关规定予以没收，依法予以销毁；扣押的银行卡3张（中国农业银行卡1张尾号3376、中国邮政储蓄卡1张尾号1712、中国工商银行卡1张尾号9384）、手机3部（oppoR9手机1部、华为mate20手机1部、华为mate10手机1部）、手持快递单打印机1台、打码机1台系作案工具，依法没收。为了维护社会主义市场经济秩序，保护公民的健康权利，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下:一、被告人姚洪波犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月15日起至2030年6月14日止。罚金于本判决生效后十日内一次性向本院缴纳。）二、追缴违法所得人民币890817.1元，上缴国库。扣押在案的假药及相关制药产品（具体清单附后）予以没收，依法销毁；扣押的银行卡3张（中国农业银行卡1张尾号3376、中国邮政储蓄卡1张尾号1712、中国工商银行卡1张尾号9384）、手机3部（oppoR9手机1部、华为mate20手机1部、华为mate10手机1部）、手持快递单打印机1台、打码机1台予以没收，依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省忻州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 何甫峰人民陪审员 王 锐人民陪审员 吕 馨 二〇一九年十二月三十一日书 记 员 邬永花附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。