福建省安溪县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0524民初5626号 原告：罗学刚，男，1977年9月21日出生，汉族，住云南省昭通市威信县。 委托诉讼代理人：吴作哲，福建信得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈雅平，福建信得律师事务所律师。 被告：王丽华，女，1980年9月27日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：王春明，福建安荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟阳辉，福建安荣律师事务所实习律师。 原告罗学刚与被告王丽华劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告罗学刚的委托诉讼代理人吴作哲、被告王丽华及其委托诉讼代理人王春明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗学刚向本院提出诉讼请求：1、依法认定王丽华雇佣罗学刚的行为是非法用工行为；2、王丽华赔偿罗学刚一次性赔偿金等共计241026.98元；3、因本申请所必需的鉴定费、诉讼费等由王丽华支付。事实和理由：王丽华系生产经营铁件工艺品加工厂的老板，拥有制造铁件工艺品的机器多台，平时雇佣十余人进行生产，生产经营期间王丽华从未办理生产经营营业执照和其他生产经营所需的相关手续。2017年05月，罗学刚受雇于王丽华在其生产经营的安溪县凤城镇美法工业区铁件工艺品加工厂上班，从事电焊和下料工作，2018年04月17日上午9时许，罗学刚在工作中，不幸发生意外右手被切管机割伤，手掌和手指被割断，伤后王丽华将其送到泉州丰泽仁福骨外科医院治疗。2018年08月22日经福建天行司法鉴定所鉴定出具闽天行司鉴所[2018]临鉴字第898号《司法鉴定意见书》鉴定罗学刚伤残构成八级伤残，误工期为300日、护理期为150天，后续治疗费5000元左右。根据案件的事实和相关法律规定，王丽华应赔偿罗学刚因八级伤残而产生的以下待遇: 医疗费8021.98元、一次性赔偿金249525元(65915×3=197745元)、护理费27000元、住院伙食补助费3660元(30×122=3660元)、交通费2000元、鉴定费2600元，合计241026.98元。综上，依据《工伤保险条例》第六十三条第一款、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款的规定，王丽华在无营业执照的情况下雇佣其从事生产经营活动系非法用工行为，应承担赔偿责任。鉴于双方经多次协商未果，故特向贵院起诉。 王丽华辩称，一、其与罗学刚个人之间形成劳务关系，并不是劳动关系。罗学刚诉请其作为“非法用工单位”承担支付一次性赔偿金及护理费等其他赔偿金责任的主张，缺乏依据，依法不应支持，理由为：1、从获取劳务报酬的方式看，罗学刚是以实际出勤日按计件为标准计酬，即以日为计算单位，领取报酬的时间未有具体规定，随意性较大；2、从休息或考勤制度来看，罗学刚都是自己决定来或不来干活、休息与不休息的，想休息就先与其说一句就行，其对此未作任何规定和要求；3、其加工点是农村家庭作坊式的铁件工艺品加工点，既非企业也非个体工商户等，作业人员流动性比较大，罗学刚临时不来其可以叫其他人顶替或者帮忙，这从的微信语音聊天中可以得到证实，作业时间是以完成固定量为计算的，在一批货完成后，作业人员自行安排，无需接受其安排支配；4、其从事的并非如企业生产经营性质的单一品种，而是来料加工，随便加工；5、根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定，“无营业执照”特指，“非法用工单位”中应有经营字号、商业品牌、对外使用称号(注明未经依法登记、备案)，而王丽华系个人，不属于“非法用工单位”，总之，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，必须同时具备规定中的三个要件才能构成事实劳动关系，本案中，王丽华系自然人，其虽然经营铁件工艺品加工，但未办理营业执照，不具备法律、法规规定的“非法用工单位”的用工主体资格，其与罗学刚未签订书面劳动合同，不存在行政隶属关系，王丽华与罗学刚之间并不符合构成事实劳动关系的基本特征。二、本案并非工伤案件，福建天行司法鉴定所依照工伤致残标准作出的鉴定结论不具备公信力，明显依据不足，不能采信，罗学刚要求按非法用工及工伤保险条例的标准赔偿其损失，应在劳动者已被认定为工伤的情况下适用，且应由市级以上劳动能力鉴定委员会按劳动能力鉴定等级标准进行鉴定。综上，请求驳回罗学刚的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对证据真实性无异议的本院依法予以确认并在卷佐证。对有异议的证据认定如下：1、对罗学刚提交的医疗费发票复印件二份，证明罗学刚垫付后续治疗费共计8021.98元，本院认为，因罗学刚未提交原件及其他证据相互佐证，故不予采信；2、罗学刚提交的福建天行司法鉴定所的《司法鉴定意见书》复印件及鉴定费发票复印件一份，证明其伤残构成八级伤残、误工期为300天、护理期150天、后续治疗费5000元并支出鉴定费2600元，本院认为该证据系罗学刚自行委托鉴定且王丽华不予认可，不予采信；3、王丽华提交的微信交易记录复印件一份，证明其已通过微信转账支付给罗学刚人民币38000元(其中罗学刚妻子曾尔萍微信22000元、罗学刚本人微信16000元)，罗学刚对其妻子曾尔萍收取的22000元不予认可，认为与曾尔萍无关，本院认为，对曾尔萍收取的22000元部分的证据，因王丽华未提供其他证据佐证，在本案中不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本案认定事实如下： 王丽华租赁非标准厂房开办加工点从事铁件工艺品加工，没有办理相关执照，工人约有5-6人，报酬支付方式为部分计件部分计时，没有指定相关管理制度。2017年5月至2018年4月17日，罗学刚受雇于王丽华，从事电焊和下料工作，2018年4月17日上午9时30分许，罗学刚在工作中右手被切管机割伤，之后被送到泉州丰泽仁福骨外科医院治疗。 另查明，廖青松与王丽华系夫妻关系。泉州市匠师工艺品有限公司成立于2017年3月9日，法定代表人廖青松，廖青松担任公司经理兼执行董事，林郑忠担任公司监事。2018年11月19日，罗学刚向安溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认罗学刚与泉州市匠师工艺品有限公司存在劳动关系。2019年1月7日，安溪县劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲案﹝2018﹞69号裁决书，裁决罗学刚与泉州市匠师工艺品有限公司不存在劳动关系，罗学刚不服仲裁裁决向法院提起诉讼，安溪县人民法院判决驳回罗学刚的诉讼请求，罗学刚不服提出上诉，泉州市中级人民法院于2019年9月27日作出（2019）闽05民终4128号民事判决书驳回上诉、维持原判。 本案的争议焦点为：罗学刚与王丽华是否构成事实劳动关系？ 本院认为，2005年5月25日劳动和社会保障部发布的劳社部发[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，本案中，第一，王丽华开办的加工场所不符合用人单位主体资格，罗学刚在王丽华处的工作场所未办理营业执照、起字号，对外未以组织的形式营业，在场工人只有5-6人，罗学刚又未提供证据证明该加工场所具备用人单位主体资格，由此推定该场所不符合用人单位的主体要件，第二，王丽华未明文规定各项劳动规章制度适用于罗学刚，又罗学刚的报酬又是按时按件计算，可推定罗学刚在人身性质上不受王丽华管理，故本院认定罗学刚与王丽华之间不构成事实劳动关系。因罗学刚经本院进行释明后，明确不变更诉讼请求，故对罗学刚在本案中诉讼请求，于法无据，不予支持。王丽华辩称本案不是劳动关系、应驳回罗学刚的诉讼请求，予以采信。 综上所述，罗学刚的请求，不予支持。王丽华的辩称，予以采信。依照劳社部发[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回罗学刚的诉讼请求。 案件受理费10元，由罗学刚负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  陈桂树 人民陪审员  蔡国端 人民陪审员  王志斌 二〇一九年十二月四日 法官 助理  李珍珍 书 记 员  魏 薇 附执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。