山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终9373号上诉人（原审被告）：临沂城投地产有限公司,住所地：山东省临沂市沂州路**。法定代表人:王飞,执行董事。委托诉讼代理人:吴传庆，男，1988年5月20日出生，汉族。委托诉讼代理人:刘兆卿，山东今海瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王安园，男，1981年9月8日出生，汉族，住山东省兰陵县。委托诉讼代理人：卢善和,山东兰友轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司,住,住所地：山东省临沂市兰山区银雀山路**/div>法定代表人:刘艳斌。原审被告：徐之广，男,汉族，1975年3月2日出生，住山东省临沂市兰山区。上诉人临沂城投地产有限公司因与被上诉人王安园、临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司、原审被告徐之广建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初5481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临沂城投地产有限公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院在徐之广及临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司未出庭的情况下，直接依据欠条认定沂蒙安装公司欠付工程款233000元错误。二、上诉人已按合同约定支付相应工程款，不存在欠付工程款的情形，无需承担连带责任。王安园辩称，一审判决正确，请求维持原判。临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司、徐之广未到庭答辩。王安园向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程材料费、人工费共计233000元及利息。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月25日，被告临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司与被告临沂城投地产有限公司签订《建设工程施工合同》（ＧＦ-2013-0201）,工程名称为2014年滨河景区换位设施公厕工程施工Ｂ包，工程地点为临沂市滨河景区，计划开工日期2014年10月1日，计划竣工日期2014年12月31日，签约合同价款为1654463.5元。双方另在补充协议中约定：“3.5.1分包的一般约定禁止分包的工程包括：本工程不得分包。……12.4.1付款周期关于付款周期的约定：合同签订后，按工程形象进度的70%拨付工程进度款，工程竣工验收合格，财政部门审核结算完毕后，拨付至结算价款的85%，待审计部门审计完成后拨付至审计认定价款的95%，剩余5%作为质保金，质保期满后无质量问题一次性无息付清。”2015年1月5日，被告临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司出具法定代表人授权书一份，载明：“本人刘艳斌系临沂市兰山区沂蒙建筑安装有限公司的法定代表人，现委托徐之广为我单位本次项目的全权代表，以本单位名义代表参加2014年滨河景区环卫设施公厕工程Ｂ包工程施工（项目编号：×××97）过程中所签署的一切文件和处理与之有关的设计财务等方面的一切事务，我均予以承认，全权代表无权转让委托权。特此委托全权代表姓名：徐之广性别：男年龄：40单位：临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司部门：工程部职务：副经理投标人：（公章临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司）法定代表人签字：刘艳斌2015年1月5日”，被告临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司加盖公章，法定代表人刘艳斌签字确认。被告临沂市沂蒙建筑安装公司承包以上工程后，将以上工程的施工交由原告王安园实际施工，由王安园组织工人进行施工，并由原告王安园垫付部分工程材料款，后被告未能按时支付工程价款，由被告临沂市沂蒙建筑安装公司工程部副经理出具欠条，载明：“临沂市兰山沂蒙建筑安装公司现欠王安园2014年临沂市滨河景区环卫服务设施公厕工程施工跑工程材料费、人工费贰拾叁万叁仟元整（￥233000.00元），保证2017年2月28号前付清。证明人：李天顶徐之广2017.1.21”。2016年，涉案工程进行工程结算审核，最终审定“2014年临沂市滨河景区环卫服务设施公厕工程施工Ｂ包”的工程结算金额为1299871.07元。截止2017年7月1日，被告临沂城投地产有限公司已经累计向临沂市沂蒙建筑安装公司支付工程款109600元，涉案工程目前已经投入使用。一审法院认为，本案被告临沂市沂蒙建筑安装公司在承包工程后，将工程转包给原告王安园。原告王安园承接该工程后，又组织工人对涉案工程进行了具体施工并垫付部分材料款，以上事实有原告提交的建设施工合同、被告徐之广为原告出具的欠条、被告临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司为徐之广出具的员工授权委托书以及原被告的当庭陈述等证据予以证实，对此本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”，被告临沂城投地产有限公司认可涉案工程已经施工完毕且投入使用，因此，原告诉请的工程价款已经具备支付条件，于法有据，因此对于原告作为实际施工人诉请被告支付欠付工程价款的诉求本院予以支持。本案的争议焦点之一为原告王安园主张的工程款应当由谁支付的问题。原告王安园要求被告临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司和被告徐之广承担支付全部工程欠款的责任，原告亦主张被告徐之广是被告临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司的工程部经理，本院认为，根据被告临沂城投地产有限公司提交的被告临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司为徐之广出具的员工授权委托书可以看出，被告徐之广确为被告临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司的公司职工，其代表临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司向原告出具的工程款结算清单亦在被告临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司委托徐之广全权处理的事项范围内，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”因此，被告徐之广出具工程款欠条的行为系职务行为，相应的法律责任应当由被告临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司承担，被告徐之广个人不承担支付工程欠款的责任。被告临沂城投地产有限公司抗辩称，由于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，被告临沂城投地产有限公司已经按照与临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司签订的建设施工合同中约定的付款节点付款至总价款的85%，故被告临沂城投地产有限公司不存在欠付工程款的问题，亦不应当对原告主张的工程欠款承担还款责任。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，被告临沂城投地产有限公司作为发包人认可该工程已经投入使用，因此即使尚未达到合同约定的“待审计部门审计完成后拨付至审计认定价款的95%，剩余5%作为质保金，质保期满后无质量问题一次性无息付清。”的工程款支付条件，但是由于被告临沂城投地产有限公司的实际使用，该工程已经具备付款条件，被告临沂城投地产有限公司应当在欠付工程款203871.07元范围内向原告主张的工程欠款承担连带清偿责任，被告临沂城投地产有限公司的抗辩不能成立。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第二十六条之规定，判决：一、被告临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司于本判决生效之日起十日内支付原告王安园工程欠款233000元及利息（利息自2019年4月2日起至被告临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、被告临沂城投地产有限公司应当在欠付工程款203871.07元范围内向原告王安园承担连带清偿责任。三、驳回原告王安园的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2937元，由被告临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司与上诉人临沂城投地产有限公司签订《建设工程施工合同》后，将工程交由被上诉人王安园进行施工，工程竣工验收后已交付使用。涉案工程经结算审核，被上诉人临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司向被上诉人王安园出具欠条，认可欠王安园工程款233000元，原审法院据此判令被上诉人临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司向被上诉人王安园支付上述欠款及利息正确。涉案工程已经竣工验收并交付上诉人实际使用多年，欠款数额已明确，上诉人主张未到付款节点，本院不予采信。原审认定上诉人欠付被上诉人临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司工程款203871.07元，上诉人未提供证据抗辩，原审判令上诉人在欠付该工程款范围内向被上诉人王安园承担连带清偿责任正确。综上所述，上诉人临沂城投地产有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5874元，由上诉人临沂城投地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇一九年十二月三十日书记员  张 薇