广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终10208号 上诉人（原审原告）：彭如山，男，1985年12月5日出生，汉族。 上诉人（原审原告）：廖小静，女，1987年9月20日出生，汉族。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：胡钦，广西天狮灵动律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：梁夏，广西天狮灵动律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：广西荣和置业开发有限责任公司，住所地:广西壮族自治区南宁市兴宁区明秀东路**荣和山水绿地商业中心**，统一社会信用代码：91450100711483336L。 法定代表人：郑立文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李康，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张亚军，广西广合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西荣和企业集团有限责任公司，，住所地：南宁市青秀区民族大道**荣和山水美地**团办公楼统一社会信用代码：914500007114277807。 法定代表人：李斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄洪彬，广西广合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南宁市明秀经济发展有限公司，住所，住所地：南宁市明秀东路**荣和山水绿城商业中心**社会信用代码：9145010071880266XG。 法定代表人：曾建荣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：莫滨华，广西广合律师事务所律师。 上诉人彭如山、廖小静因与上诉人广西荣和置业开发有限责任公司（以下简称荣和置业公司）、被上诉人广西荣和企业集团有限责任公司（以下简称荣和集团公司）、南宁市明秀经济发展有限公司(以下简称明秀发展公司)商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初858号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 彭如山、廖小静共同上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判荣和置业公司向彭如山、廖小静支付逾期办证违约金35920.15元（以497509元为基数，按每日万分之一的标准计算，自2015年9月9日起暂计至2017年8月31日止的违约金为35920.15元，往后计至荣和置业公司将以彭如山、廖小静为产权人的房产所有权证书交付给彭如山、廖小静之日止）；2、撤销一审判决第三项，该改判荣和集团公司、明秀发展公司在荣和置业公司不足以清偿彭如山、廖小静债务时，在其认缴出资范围内对一审第二项诉讼请求债务承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费由荣和置业公司、荣和集团公司、明秀发展公司负担。事实及理由：一、一审认定事实不清，遗漏案件事实。本案计算违约金的起始点应当依据《南宁商品房买卖合同》约定，于房产交付使用后730个工作日起算违约金。一审遗漏查明荣和置业公司在交付商品房时，涉案商品房已经完成改造的事实，也遗漏查明荣和置业公司在签订《南宁商品房买卖合同》时和《委托书》、《承诺书》一并给全体买受人签署的事实。《委托书》、《承诺书》属于免除制定方的责任、加重对方的责任或排除对方主要权利条款的格式合同，违反法律强制性规定，应属无效合同条款，不能作为荣和置业公司的免责条款。本案中违法改造的主体是荣和置业公司，被行政处罚的主体也是荣和置业公司，荣和置业公司缴纳罚款不应当作为计算违约金的起始时间，其缴纳罚款不是其免除违约责任的条件。因此违约金的计算起始日期应当依据《南宁市商品房买卖合同》的约定，从其交付商品房的730个工作日起计算，不应按荣和置业公司缴纳罚款当天起算。二、荣和集团公司、明秀发展公司应在荣和置业公司不足以清偿本案债务时，在其认缴出资范围内承担连带责任。荣和集团公司、明秀发展公司未提供证据证明其已经实缴出资，就应以业主提交的《工商查询单》作为定案依据，认定荣和集团公司、明秀发展公司并非实缴出资，承担本案相应的责任。 荣和置业公司辩称，对漏空、飘窗、阳台、花池等部位进行改造是导致房屋无法按时办理产权证的原因，不管是物业公司统一改造还是业主自行改造，说明业主对于改造行为引起迟延办证的法律后果是明知的，业主也向荣和置业公司出具了《委托书》和《承诺书》，说明荣和置业公司在签订合同时即履行了瑕疵告知义务，虽然荣和置业公司仍承担协助业主办证的责任，但不应当再承担由此而支付违约金的责任。一审时业主提出是由于荣和置业公司隐瞒、欺诈业主签订委托书和承诺书，如果不涉及国家利益，则属于可撤销的范畴，业主可以在签订委托书一年内提出撤销，但业主并未主张撤销，撤销事由已经消灭，荣和置业公司不承担逾期办证的责任。 荣和集团公司辩称，同意荣和置业公司的答辩意见。荣和集团公司及明秀发展公司不存在出资不到位的情形，业主主张荣和集团公司及明秀发展公司承担连带责任没有事实与法律依据。 明秀发展公司辩称，同意荣和集团公司的答辩意见。 荣和置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回彭如山、廖小静的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由彭如山、廖小静承担。事实及理由：一、一审判决荣和置业公司为彭如山、廖小静办理并交付涉案房产所有权证书给彭如山、廖小静错误，彭如山、廖小静才是办理涉案房屋产权证书的义务主体。荣和置业公司已经按照合同约定将办理涉案房屋产权登记的相关资料报送不动产管理部门，一审判决要求荣和置业公司履行办证和交付义务违反法律规定，应予撤销。二、彭如山、廖小静自身原因导致迟延办证，荣和置业公司不应向彭如山、廖小静支付逾期办证违约金。对漏空、飘窗、阳台、花池等部位进行改造是涉案房屋无法按照约定期限办理产权证书的主要原因，荣和置业公司已因涉案房屋的改造行为被相关部门罚款，彭如山、廖小静作为改造成果的实际享有者，应承担相应法律责任，一审判决荣和置业公司向彭如山、廖小静支付违约金显失公平。三、荣和置业公司已积极履行协助办证义务，不存在延迟办证的情形。本案是因政府行为导致的办证延迟，并非荣和置业公司自身原因导致逾期办证，也不存在消极办证的情形，不应承担逾期办证的违约责任。四、一审判决计算的逾期办证违约金期间以及计算标准均有误。房屋产权登记是不动产登记部门的具体行政行为，荣和置业公司无法掌握进度，若二审法院认定荣和置业公司确有必要支付逾期办证违约金，计算期间应从荣和置业公司取得《商品房现售备案证明》之日起计算至荣和置业公司向不动产管理部门递交登记资料之日止。双方签订的《南宁市商品房买卖合同》第十七条第四款第（3）点约定了逾期办证情形下买受人的救济途径，即解除合同并按银行同期存款活期利率赔偿损失。一审庭审时，荣和置业公司也明确同意按上述合同约定的方式进行处理，但业主方选择继续履行合同并非选择合同约定的救济方式。由于逾期办证没有对其居住、上学等实际利益造成损害，其不但是改造行为的实际受益者，也已经享受到房价上涨的红利，故如二审法院认定荣和置业公司确实支付逾期办证违约金，也应当按中国人民银行同期存款利率计算。 彭如山、廖小静辩称，造成房屋逾期办证的主体是荣和置业公司，根据荣和置业公司所提供行政处罚决定书和行政复议调解书，违法建设的主体和处罚的主体均是荣和置业公司，并非全体业主。荣和置业公司主张造成违约的原因是业主违法装修和改造，但经复议机关到现场调查核实后，并未支持荣和置业公司的该主张，故充分说明本案的违法改造的主体是荣和置业公司，因此荣和置业公司的上诉没有事实和法律依据，应当驳回其上诉请求。 荣和集团公司述称，同意荣和置业公司的上诉意见。 明秀发展公司述称，同意荣和置业公司的上诉意见。 彭如山、廖小静向一审法院起诉请求：1.荣和置业公司在判决生效后30日内为彭如山、廖小静申请涉案房产所有权登记，并将以彭如山、廖小静为产权人的房产所有权证书交付给彭如山、廖小静；2.荣和置业公司向彭如山、廖小静支付逾期办证违约金35920.15元（以497509元为基数，按每日万分之一的标准计算，自2015年9月9日起暂计至2017年8月31日止的违约金为35920.15元，往后计至荣和置业公司将以彭如山、廖小静为产权人的房产所有权证书交付给彭如山、廖小静之日止）；3.荣和集团公司、明秀发展公司在荣和置业公司不足以清偿彭如山、廖小静的债务时，在其认缴出资范围内对第二项诉讼请求债务承担连带责任；4.本案诉讼费用由荣和置业公司、荣和集团公司、明秀发展公司共同承担。 一审法院判决：一、广西荣和置业开发有限责任公司于本案判决生效后六十日内为彭如山、廖小静办理位于南宁市兴宁区明秀东路88号荣和山水绿城B2组团7号楼1903号房产的所有权证书，并将以彭如山、廖小静为所有权人的所有权证书交付给彭如山、廖小静；二、广西荣和置业开发有限责任公司于本案判决生效后十日内向彭如山、廖小静支付逾期办理产权证书违约金（违约金计算：以购房款497509元为基数，按每日万分之一的标准计算，从2018年6月24日起计至广西荣和置业开发有限责任公司向彭如山、廖小静交付前述房产的所有权证书之日止）；三、驳回彭如山、廖小静的其他诉讼请求。一审案件受理费798元，财产保全费379元，由广西荣和置业开发有限责任公司负担。 本院二审期间，荣和置业公司围绕上诉请求提交了《城镇污水排入排水管网许可证》以及《商品房现售备案证明》作为证据。本院组织当事人进行了质证。经查，一审查明的各项事实属实，本院予以确认。 本院另查明，彭如山、廖小静已于2019年2月17日实际领取涉案房屋的所有权证书。 本院认为：彭如山、廖小静与荣和置业公司签订的案涉《南宁市商品房买卖合同》系各方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应依约履行。 关于荣和置业公司是否存在逾期办证的行为。首先，荣和置业公司上诉提出因彭如山、廖小静向其出具《委托书》、《承诺书》，明确改造的成果归业主享受，因此因改造影响办证的责任应由业主自行承担。根据上述《委托书》及《承诺书》，业主对于改造的后果属明知，因此业主应承担因改造造成办证延误相应后果，但在解决改造问题后，荣和置业公司也应及时地为业主办理相应的所有权证书。本案《行政复议调解书》已最终确定不符合规划许可证建设部分的行政处罚，在《行政复议调解书》确定的行政处罚履行期限届满后，荣和置业公司未能为业主办理房屋产权证书，应承担逾期办证的违约责任。其次，荣和置业公司在二审庭审时主张因政府原因导致案涉小区未能按时取得《城镇污水排入排水管网许可证》，由此未能及时取得现售备案证明造成逾期办证，并非荣和置业公司的责任。但荣和置业公司未能举证证明办理商品房现售备案证明的前提条件为取得《城镇污水排入排水管网许可证》，故本院对荣和置业公司该项抗辩理由不予采信。 关于逾期办证违约金的计算数额问题。首先，彭如山、廖小静与荣和置业公司在《南宁市商品房买卖合同》第十七条第4点对荣和置业公司逾期办证的违约责任有明确约定，即“因出卖人过错，导致本条约定的上述手续延迟办理的，双方同意按下列第（3）项处理”，虽然该第（3）项条款表述为“赔偿损失”，但根据双方的当事人订立合同时的本意以及违约金的损失填补功能，上述条款应认定为违约条款，故荣和置业公司主张依照合同该条款约定按中国人民银行同期活期存款利率的标准计算违约金，符合合同约定，本院予以支持。一审法院参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定确定违约金标准有误，本院予以纠正。其次，彭如山、廖小静上诉主张涉案小区商品房不存在业主违法改造的事实，要求仍按照合同约定的最迟办证之日作为逾期办证违约金起算时间。但荣和置业公司一审提交的《委托书》、《承诺书》等证据，已经清楚表明彭如山、廖小静授权荣和置业公司对房屋进行改造，并最终享有改造成果，彭如山、廖小静亦未能提交相应证据予以反驳；该《委托书》及《承诺书》系彭如山、廖小静单方出具，不属于我国合同法规定的格式条款，不存在无效的情形。因此彭如山、廖小静应自行承担因房屋违法改造导致办证延迟的法律后果，故其关于逾期办证违约金起算时间的上诉理由不成立，本院不予采纳。另外，荣和置业公司主张上述起算日期应当以案涉房屋所在小区取得《商品房现售备案证明》之日起计算，如前所述，在解决改造问题后，荣和置业公司应及时地为业主办理相应的房屋产权证书，荣和置业公司未能提供证据证明《行政复议调解书》确定的处罚履行期限届满至取得《商品房现售备案证明》的该段期间存在免责事由，故一审判决按照《行政复议调解书》确定的处罚履行期限届满后次日作为荣和置业公司向彭如山、廖小静支付逾期办证违约金的起算时间，合理合法，应当维持。再次，在本案二审审理过程中，彭如山、廖小静已经领取案涉房屋的产权证书，故彭如山、廖小静诉请的荣和置业公司为其申请涉案房产所有权登记及交付房产所有权证书已实现，本院对一审判决第一项予以撤销。同时，逾期办证违约金截止时间计至彭如山、廖小静实际领取房产所有权证书之日止。 关于荣和集团公司与明秀发展公司应否在出资范围内对荣和置业公司应付的逾期办证违约金承担责任的问题。荣和置业公司设立、增资时,按照当时施行的《中华人民共和国公司法》第二十三条之规定，必须实缴出资，不存在认缴出资的方式，彭如山、廖小静一审提供的《工商查询单》系依据公司法修订后增设“认缴出资”的规定制作，不足以证明荣和置业公司设立、增资时的未实际出资。彭如山、廖小静亦未能提供证据证明荣和集团公司与明秀发展公司在出资后又存在抽逃出资、虚假出资等出资不实的情形，故彭如山、廖小静要求荣和集团公司与明秀发展公司在出资范围内对荣和置业公司应付的逾期办证违约金承担连带清偿责任，依据不足，本院不予支持。一审判决对此认定合理合法，理由阐述充分，本院予以维持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初858号民事判决第一、三项； 二、变更广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初858号民事判决第二项为：广西荣和置业开发有限责任公司于本案判决生效后十日内向彭如山、廖小静支付逾期办理产权证书违约金（违约金计算为：以购房款497509元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率的标准，从2018年6月24日起计算至2019年2月17日止）； 三、驳回彭如山、廖小静的其他诉讼请求。 一审案件受理费798元，财产保全费379元，合计1177元，由彭如山、廖小静与广西荣和置业开发有限责任公司各负担588.5元。二审案件受理费798元（广西荣和置业开发有限责任公司、彭如山、廖小静各预交798元），由广西荣和置业开发有限责任公司和彭如山、廖小静各负担399元。广西荣和置业开发有限责任公司和彭如山、廖小静各自多预交的399元由本院予以退回。 上述义务，义务人应于本案生效判决确定的履行期限内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行上述义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行金。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 林 敏 审判员 刘 萌 审判员 韦 婷 二〇一九年十二月十八日 书记员 樊洢含