云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0103民初11691号原告：杨承凡，男，汉族，1986年7月10日出生，身份证登记地址为云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：罗富梅、张焕鸾（实习），系北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明阿凡餐饮管理有限公司，住所为云南省昆明市盘龙区北京路**欣都龙城商务楼****。法定代表人：文晋，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王强、许佳（实习），系云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被告：薛力，男，朝鲜族，1981年8月31日出生，住云南省昆，住云南省昆明市盘龙区>委托诉讼代理人：高娟，系云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。原告杨承凡与被告昆明阿凡餐饮管理有限公司（以下简称阿凡餐饮公司）、薛力追偿权纠纷一案，本院于2019年11月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨承凡的委托诉讼代理人罗富梅、张焕鸾，被告阿餐饮凡公司的委托诉讼代理人王强、许佳，被告薛力的委托诉讼代理人高娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨承凡向本院提出诉讼请求：1．请求法院判令被告阿凡餐饮公司归还原告借款：900,000.00元（大写：玖拾万圆整）；2．请求法院判令被告薛力在其连带保证责任份额内偿还原告450,000,00元（大写：肆拾伍万圆整）；3.请求法院判令两被告以借款本金900,000.00元为基数，按银行同期贷款利率上浮30%向原告支付自2019年10月17日起至还清上述款项之日止的逾期利息；4.本案案件受理费、保全费、担保费、公告费、送达费及律师费由被告承担。事实和理由：2017年8月29日，被告阿凡餐饮公司与深圳妈妈资本管理有限公司（以下称为“妈妈资本公司”）及投资人签订《投资协议》，该协议约定：被告阿凡餐饮公司通过妈妈资本公司运营的“妈妈资本网”向投资人借款，借款金额90万元，借款期限为180天，原告及被告薛力通过向妈妈资本公司出具《担保函》的方式，承诺对被告阿凡餐饮公司的上述债务承担连带保证责任。上述借款借期届满，被告阿凡餐饮公司未清偿上述《投资协议》约定借款本息，原告于2018年3月13日、2018年3月16日通过其个人账户向“妈妈资本网”平台运营公司妈妈资本公司账户转款合计：910,500.00元（含借款本金900,000.00元，借款利息10,500.00元）代被告阿凡餐饮公司清偿了案涉到期债务，履行了其作为保证人的义务。根据《投资协议》及《担保函》，被告阿凡餐饮公司为案涉债务的债务人，被告薛力为案涉债务的连带保证人，在原告承担保证责任后，依法有向原告清偿代付债务的义务。原告承担保证责任后，向两被告催收无果，特向人民法院提起诉讼，以维护其合法权益。昆明阿凡餐饮管理有限公司辩称，第一，阿凡餐饮公司和原告之间并没有借款关系，对方提出要求其偿还借款，我们认为诉讼方向不对；第二，阿凡餐饮公司也没有收到妈妈资本公司的任何借款，原告在诉状里面提到2017年8月29日阿凡餐饮公司向妈妈资本借款金额90万，借款期限180天，我们查询的阿凡公司的所有的银行流水后，并没有发现妈妈资本公司给予阿凡公司在2017年8月29日所有的相应借款。第三，本案原告系阿凡餐饮公司原来的法定代表人、最大股东，跟阿凡餐饮公司的经济往来是混同关系，其个人的借款很多是通过公司的名义在外进行借贷，在股权交易以后，原告也自己承诺，其向妈妈资本的借款系本案原告个人借款。原告向妈妈资本公司的借款，公司实际上是不知情的，他是借用了公司的名义借款。第四，在原告退出公司以后，原告对于原来他的投资款项都进行了相应的资本的确认。本案的其他受让股东也向其支付了相应的对价。本案所谈的借款也是原告个人的借款行为，并未转化为公司借款。综上，我们请求法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。薛力辩称，第一，我们认为原告起诉的这一笔90万元的借款实际上是原告个人的对外融资，与公司并无实质性的联系；第二，在公司股权交易之前原告已经确认了这90万元系个人借款，全部由他个人偿还，并向我们出具了一份承诺书，这笔借款应当认定为原告的个人借款；第三，我们看到在原告提交的投资协议当中并没有对保证人的份额进行约定，所以原告起诉要求薛力在其连带保证责任份额内承担45万元是没有事实依据和法律依据的。并且从原告证据的《投资协议》中第1.3条写得很清楚，借款本金划入借款人名下的妈妈钱包账户视为借款人成功，但目前看来并没有阿凡餐饮公司收到借款的依据，借款合同是实践合同，故妈妈资本与阿凡餐饮公司之间的借贷关系未成立，亦不存在承担还款责任的问题。请求驳回原告对薛力的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对杨承凡提交的《投资协议》（合同编号：1701029）、担保函复印件、云南省用人单位解除劳动合同证明书、罗富梅借记卡交易流水，本院审查后对其真实性予以确认。对上述证据的证明内容，本院将结合案情在下文综合评述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认如下法律事实：2017年3月14日，阿凡餐饮公司（借款人、乙方）与妈妈资本公司（居间人、丙方）及投资人（甲方）签订了《投资协议》，该协议约定：阿凡餐饮公司通过妈妈资本公司运营的“妈妈资本网”向投资人借款，借款金额100万元，借款期限为180天,借款年利率为9.6%。借款成功：借款本金划至借款人名下的妈妈钱包账户，即视为借款人借款成功。借款放款日：即借款发放成功之日。协议签订后，妈妈资本公司向杨承凡个人账户转账100万元。2017年8月29日，三方变更合同内容另行签订《投资协议》，约定：借款金额为90万元，借款期限180天，借款年利率9%。借款成功：借款本金划至借款人名下的妈妈钱包账户，即视为借款人借款成功。借款放款日：即借款发放成功之日。合同还对其他事项进行了约定。同日，杨承凡及薛力向妈妈资本公司出具《担保函》，承诺对阿凡餐饮公司的上述债务承担连带保证责任，《担保函》还对其他事项进行了约定。2018年1月9日，杨承凡与文晋签订股权转让协议，约定将阿凡餐饮公司全部股权及资产作价以8924000元转让给文晋，杨承凡收到股权转让款并完成了相应变更登记。2018年3月13日杨承凡向文晋借款400000元并出具借条，同日通过其个人账户向妈妈资本公司转款406750元。2018年3月16日杨承凡再次向文晋借款500000元并出具借条，同日通过个人账户向妈妈资本公司转款503750元。2018年8月18日，原告出具一份承诺书，载明：杨承凡和薛力共同向文晋借款900000元，现本人承诺，上述借款由杨承凡全部承担。另查明：1.杨承凡原系阿凡餐饮公司法定代表人；2.薛力系阿凡餐饮公司股东。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院归纳争议焦点如下：1.以阿凡餐饮公司名义与妈妈资本公司签订的《投资协议》系原告的个人行为，还是原告作为阿凡餐饮公司法定代表人的职务行为；2.阿凡餐饮公司是否应向原告返还偿还给妈妈资本公司的借款金额90万元，薛力是否应在45万元范围内承担还款责任；3.两被告是否需要承担自2019年10月17日起的逾期利息以及案件受理费、保全费等费用。针对第一个争议焦点，原告主张其在收到妈妈资本公司的款项当天就将借款转至阿凡餐饮公司管理使用的银行账号，借款由自己代收是和薛力共同商量为了便于公司后期融资，在公司流水上体现不出来，因此阿凡餐饮公司与妈妈资本公司签订的《投资协议》系其作为法定代表人期间的职务行为。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”根据上述规定，合同当事人应以签章人确定，本案中，根据原告提交的两份《投资协议》，借款人均列明为“昆明阿凡餐饮管理有限公司”，落款处均加盖阿凡餐饮公司公章，故本院认为签订上述两份《投资协议》系杨承凡担任阿凡餐饮公司法定代表人期间履行职务的行为，在妈妈资本与阿凡餐饮公司之间的借款合同依法成立。但根据两份《投资协议》约定，借款成功为“借款本金划至借款人名下的妈妈钱包账户，即视为借款人借款成功”，协议中列明了阿凡餐饮公司的妈妈资本ID及统一社会信用代码，从本案现有证据无法看出妈妈资本将协议项下的借款本金划至阿凡餐饮公司名下，故本院认为妈妈资本与阿凡餐饮公司之间的借款合同未生效。针对第二个争议焦点，如前所述，因妈妈资本与阿凡餐饮公司之间的借款合同未生效，原告的追偿缺乏事实基础，故对原告要求阿凡餐饮公司及薛力承担还款责任的诉讼请求，本院不予支持。针对第三个争议焦点，如前所述，因阿凡餐饮公司与妈妈资本公司之间的借款合同未生效，故原告主张两被告承担自2019年10月17日起的逾期利息本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百九十六条、第一百九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下：驳回杨承凡的全部诉讼请求。案件受理费12800元减半收取6400元，及保全费5000元，共计11400元，由杨承凡负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判员  徐莎莎二〇一九年十二月二十五日法官助理解冬梅书记员孙海鸥