四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民初132号 原告：四川建设发展股份有限公司，住所地：四川省德阳市华山北路**。 法定代表人：江秉金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭策，四川山和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡冬林，四川山和律师事务所律师。 被告：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地：江西省贵溪市建设路**。 法定代表人：林铁生，该公司经理。 委托诉讼代理人：袁晓靖，四川谐首律师事务所律师。 被告：中国第四冶金建设有限责任公司成都分公司，住，住所地：成都市武侯区郭家桥南街**206/div> 法定代表人：杨振林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁晓靖，四川谐首律师事务所律师。 被告：中四冶（德阳）天星投资建设管理有限公司，住所地：四川省德阳市沱江东路**蓝兴园****。 法定代表人：杨振林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁晓靖，四川谐首律师事务所律师。 第三人：四川庆通投资管理有限公司，住，住所地：四川省德阳市岷江西路一段**德阳汇通大厦**写**/div> 法定代表人：张宏，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘双吉，四川联坤律师事务所律师。 第三人：孙小芬，女，1971年9月26日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：文莉，四川环峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗倩如，四川环峰律师事务所律师。 第三人：江秉国，男，1965年2月11日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：江丙刚（系江秉国堂弟），男，1971年3月13日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 原告四川建设发展股份有限公司（以下简称川建司）与被告中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称中四冶公司）、中国第四冶金建设有限责任公司成都分公司（以下简称中四冶成都分公司）、中四冶（德阳）天星投资建设管理有限公司（以下简称天星公司），第三人四川庆通投资管理有限公司（以下简称庆通公司）、孙小芬、江秉国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告川建司的委托诉讼代理人彭策，被告中四冶公司、中四冶成都分公司、天星公司的共同委托诉讼代理人袁晓靖，第三人庆通公司的委托诉讼代理人刘双吉，第三人孙小芬的委托诉讼代理人罗倩如，第三人江秉国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告川建司向本院提出诉讼请求：1.判令被告中四冶公司、中四冶成都分公司、天星公司立即向原告支付工程款、投资回报、利息共计22246103.9元，并自起诉之日起（2019年3月20日）以上述金额为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付资金占用利息至上述款项全部付清之日止；2.对被告因非法转包所得的利益进行收缴；3.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告明确被告仅欠付工程款，投资回报与资金利息已全额给付。事实和理由：2012年6月27日，中四冶公司与德阳市建设投资有限公司（现更名为德阳市建设投资发展集团有限公司）（以下简称德阳建投公司）签订了《德阳市天星快速干线工程投资建设合同书》，该合同约定：中四冶公司负责“德阳市天星快速干线工程”项目的建设安装工程（包括路基、路面、桥梁工程、交叉工程及交通工程等全部内容）的投资、建设与移交，项目总价暂定为51752.1万元。2012年9月30日，中四冶成都分公司与川建司、庆通公司、孙小芬、江秉国签订了《合作协议书》、《回购款支付协议书》，将案涉工程进行违法分包。两份协议书约定，中四冶公司将中标的德阳市天星快速干线建设项目的K9+470至K20+000施工段全部工程交由川建司和庆通公司施工。川建司与庆通公司施工范围和中四冶公司与工程业主方签订的工程施工合同等文件中的承包范围、承包方式、施工工期、质量要求等相同，施工段工程总造价为25876.05万元，整个项目建设过程中的款项由川建司与庆通公司自行筹集和支付；中四冶成都分公司自收到德阳建投公司按进度支付的回购款并扣除相应款后5个工作日内，将上述款项支付至川建司账户，否则应按中四冶公司应收款金额的日3%支付违约金。上述协议签订后，川建司独自组织资金、人员、机械完成了案涉工程的全部施工，并进行了项目管理、资料收集、交工验收。2015年12月11日，该工程的业主方、施工、设计、监理、养护等单位对道路工程进行了交工验收；2016年7月，业主方、施工、设计、监理单位对下穿工程进行了交工验收。工程已投入使用。2018年12月5日，德阳市公路质量监督分站作出《竣工验收工程质量鉴定报告》，鉴定结论为工程质量鉴定得分91.3分，工程质量等级为优良。但截至起诉之日，中四冶公司、中四冶成都分公司、天星公司尚有工程款、投资回报、利息共计22246103.9元未向川建司支付。为维护原告的合法权益，特提起本次诉讼，望判如所请。 被告中四冶公司、中四冶成都分公司、天星公司辩称，对于欠付金额，由法院查明。关于原告主张的收缴非法转包利益问题，被告认为，案涉工程不存在非法转包的情况，被告对原告施工进行了管理，管理费的收取于法有据。 第三人庆通公司述称，原告在上诉状所述事实真实，请法院依法判决。 第三人孙小芬述称，孙小芬作为庆通公司当时的法定代表人，故在协议上签了字，2013年后孙小芬退出了庆通公司，没有参与本工程，不清楚案涉工程的情况。 第三人江秉国述称，案涉工程于2012年开始施工，在2015年、2016年左右进行了验收，也办理了结算。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年6月27日，德阳建投公司（甲方）与中四冶公司（乙方）签订《德阳市天星快速干线工程投资建设合同书》约定，本项目合同总价暂定为51752.1万元，其中暂列金额2464万元。乙方按回购价款收回投资。第1.2条工程范围：德阳市天星快速干线工程项目的建筑安装工程（包括路基、路面、桥梁工程、交叉工程及交通工程等全部内容）的投资、建设与移交。第1.3条投资建设模式：投资+施工总承包+回报方式，是指乙方按本合同的约定负责项目投资、以工程总承包方式直接实施施工组织与管理、并承担其建设的风险，乙方按约定将本工程建成，交工验收合格后移交给甲方及甲方指定的管护单位后，乙方按投资回购价款收回投资。第1.13条回购期：指本工程承包范围内的工作内容完成并交工验收合格交付使用之日起开始，按约定完成回购款支付之日结束。回购在三年内分三期完成。第2.3条本项目建设总工期为24个日历月。计划开工日期：2012年9月（具体开工时间以监理工程师下达正式开工令为准）；计划完工日期：2014年8月。第3.1.1条投资额=经审定的工程结算额×（1-0.1%）。第3.1.2条投资收益=投资额×投资回报率，按照经德阳市审计局审计确认的工程结算额×（1-0.1%）×本项目的投资回报率=投资收益。投资回报率为：14.9%。第3.1.3条利息：即回购期资金占用利息，从工程交工验收合格并交付使用之日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。第3.2条回购款的支付：回购三年内分三期完成。支付方式为：工程交工验收合格并交付使用之日起30日内完成第一期回购，回购价款为投资额和投资收益总和的40%；工程验收合格并交付使用之日起届满一年后的30日内完成第二期回购，回购价款为投资额和投资收益总和的30%及中国人民银行同期同档贷款基准利率计算所得的回购期资金占用利息；工程验收合格并交付使用之日起届满两年后的30日内完成第三期回购，回购价款为投资额和投资收益总和的30%及中国人民银行同期同档贷款基准利率计算所得的回购期资金占用利息，甲方回购价款应支付到乙方指定账户，如乙方账户有变更，则提前通知甲方。第7.4.1条乙方投资额的结算方法为：以德阳市审计局审计结论为准，根据财政评审的综合单价下浮0.1%后作为结算价，无论乙方采用何种方式组织施工，施工措施费均包含在综合单价内，不另计费用。 2016年7月26日，德阳建投公司（甲方）与中四冶公司（乙方）签订《德阳市天星快速干线（成德大道）工程投资建设补充合同协议书》主要约定，第1条工程概况工程名称：德阳市天星快速干线（成德大道）绿化工程；工程内容：对全线约20KM的中央分隔带，鸭子河大桥、石亭江大桥桥头高填方段边坡植被防护、广青路平交和鸭子河大桥成都岸互通立交等绿化工程进行树木、草坪、地、地被等植物的种植及养护程费用及单价：均以德阳市财评中心评审报告德财评预【2016】158号为准，合同总价暂定为624.26万元人民币，最终以经审计审定的工程结算金额为准。第4.1条回购价款=投资额+投资收益+利息，甲方除了支付按本方案确定的回购价款外，不再支付工程管理费等其他任何费用。第4.2条投资额=经审定的工程结算额×（1-0.1%）。第4.3.1条本工程结算以德阳市审计局审计的结论为准。第4.4条投资收益=投资额×投资回报率，按照经德阳市审计局审计确认的工程结算额×（1-0.1%）×本项目的投资回报率=投资收益率，投资回报率：14.9%。第4.5条利息：即回购期资金占用利息，从工程交工验收合格并交付使用之日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。第4.6条回购款的支付参照《德阳市天星快速干线工程投资建设合同书》方式执行。其中：回购款支付按照主合同条款执行，第一期回购款支付时间为工程完工之日起30天内（保证成活率达95%以上）完成第一期回购；回购价款为投资额和投资收益总和的40%；工程交工验收合格并交付使用之日起的30日内完成第二期回购；回购价款为投资额和投资收益总和的30%及中国人民银行同期同档贷款基准利率计算所得的回购期资金占用利息；工程交工验收合格并交付使用之日起届满一年后的30日内完成第三期回购；回购价款为投资额和投资收益总和的30%及中国人民银行同期同档贷款基准利率计算所得的回购期资金占用利息，甲方回购价款应支付到乙方指定账户，如乙方账户有变更，则提前通知甲方。 2012年9月30日，中四冶成都分公司（甲方）与庆通公司（乙方1）、川建司（乙方2）、孙小芬（丙方1）、江秉国（丙方2）签订《合作协议书》，协议书约定：甲方总公司已中标德阳建投公司作为回购人的“德阳市天星快速干线工程建设项目”投资+施工总承包+回报工程，并与该公司签订《德阳市天星快速干线工程投资建设合同书》……甲、乙、丙三方本着“相互信赖、各司其职”的原则，经自愿、友好协商，达成以下协议：第1.1条工程名称：德阳市天星快速干线工程建设项目K9+470至K20+000施工段（以下简称施工段）。第3条项目工程承包范围：上述施工段的建筑安装工程（包括路基、路面、桥梁工程、交叉工程及交通工程等全部内容），施工段范围内与甲方和德阳建投公司签订的工程施工合同等文件中的承包范围、承包方式相同。第4条施工段工程总造价：25876.05万元，其中：暂列金额1232万元，最终造价以竣工结算为准。第5.1条工期：本工程自2012年12月22日开工，于2014年11月21日竣工，总工期：24个日历月，与甲方和德阳建投公司签订的工程施工合同等文件约定相同。第6.2条本协议项下的施工段建设过程中所需一切投资来源由乙方负责解决，乙方可利用自有资金，亦可依托自身公司平台获得银行贷款资金、信贷资金或其他借款保证工程顺利实施。第6.4条乙方筹措资金达到甲方指定账户后，甲方在五个工作日内按资金规定的流通程序及时划拨到天星公司账户，项目公司收到款后在2个工作日内将需要的工程款款项足额转入天星项目部专用账户用于工程实施；超出此规定时间乙方按每天3%的标准扣除甲方当次资金应得回报，直至扣完，不足部分甲方应另行补足。 同日，甲、乙、丙三方就施工段签订《回购款支付协议书》，有关项目约定与《合作协议书》一致，另约定：第6.3条德阳建投公司支付回购款到达甲方指定账户后，甲方扣除相应款项后，在五个工作日内支付至川建司指定的账户中，协议履行中，若乙方需要变更收款账户的，乙方应共同向甲方另行指定收款账户。超出此规定时间乙方按每天3%的标准扣除甲方当次金额应得回报，直至扣完，不足部分甲方应另行补足。 上述协议签订后，川建司组织资金、人员等完成了案涉工程的施工。并于2015年12月1日取得道路工程《公路工程交工验收证书》，2016年7月23日取得铁路下穿工程《公路工程交工验收证书》，2017年9月6日取得绿化工程《公路工程交工验收证书》。 2017年6月27日，德阳建投公司（甲方）与中四冶公司（乙方）签订《关于德阳市天星快速干线工程投资建设合同书的补充协议（二）》，载明，截止2017年5月项目道路工程已完成第一、二期工程款回购价款的支付，广岳铁路下穿工程和绿化工程已完成第一期工程款回购价款的支付。经甲、乙双方平等协商，决定提前进行剩余工程款回购，现就相关条款补充约定如下：道路工程和广岳铁路下穿工程分别以报送审计部门的工程送审金额（50430.5813万元）为依据，绿化工程以天星快速干线工程建设指挥部初审结算金额（623.839万元）为依据，上述金额合计扣除5%后作为本次回购价款计算的项目投资额基数。二、现经双方协商本次回购投资额为16292.610083万元，投资回报率不再按原合同14.9%执行，下浮为11.9%；其余回购金额投资回报率按原合同执行。三、第三期回购资金占用利息，从工程交工验收合格并交付使用之日起到本期回购款支付之日止，按原合同相关条款计算（利率为中国人民银行同期同档贷款利率）。四、按该项目道路工程和广岳铁路下穿工程分包以报送审计部门的工程送审金额（50430.5813万元）为依据、绿化工程以天星快速干线工程建设指挥部初审结算金额（623.839万元）为依据，上述金额合计的5%预留工程质保金，并在本次回购款中扣除，待工程缺陷责任期满后进行清算。 2018年12月5日，德阳市公路工程质量监督分站出具《德阳市天星快速干线（成德大道）工程竣工验收工程质量鉴定报告》，载明，工程质量鉴定得分91.3分，工程质量等级：优良。 经德阳市审计局委托，昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司（以下简称昆明禹泰公司）对德阳市天星快速干线（成德大道）绿化工程的竣工结算进行审核验证，并于2018年4月5日出具《德阳市天星快速干线（成德大道）绿化工程竣工结算审核报告》（以下简称《绿化工程竣工结算审核报告》）。该报告载明，复审工程造价为6079776元。 经德阳市审计局委托，四川金典工程项目管理有限责任公司（以下简称四川金典公司）对德阳市天星快速干线工程竣工结算进行了审核，并于2018年6月13日出具《关于德阳市天星快速干线工程竣工结算审核报告》。该报告载明，经审计局复核，审定竣工结算金额为491608675元。 当事人均认可德阳市天星快速干线工程由中四冶公司承建后，将该工程进行了标段划分，其中案外人四川路通路桥工程有限公司（以下简称路通路桥公司）作为一分部进行部分标段施工，川建司作为二分部进行部分标段施工。 川建司向本院提交了《德阳市承德大道（原天星快速干线）工程竣工结算审核汇总表》，该表载明，一分部合计金额275354274元，二分部合计金额222334177元。该表尾部有廖维刚、钟山签字。川建司认可钟山系其公司工作人员。为证明廖维刚的身份，川建司向本院提交了有中四冶公司盖章的《拟派的项目管理机构及组成人员相关资料》及廖维刚与中四冶公司的《劳动合同》。《拟派的项目管理机构及组成人员相关资料》载明，廖维刚系项目副经理。 川建司向本院提交了2017年7月6日的《天星快速干线工程一、二分部回购款分配明细表（2017年7月）》（以下简称《第三期回购款分配明细表》），该表对第三次回购价款的计价基数、应收投资款、投资回报、投资利息等金额以表格形式进行了展示，并载明“一分部本次合计应收：95525481.59元；二分部本次合计应收：73278900.98元”。该表格尾部“一分部确认签字”处有“周太荣”签字，“二分部确认签字”处有“陈蓉”签字。 对于工程尾款，川建司向本院提交了2019年1月23日的《天星快速干线工程一、二分部回购款分配明细表（结算后金额）》（以下简称《尾款分配明细表》），该表载明了投资收益、投资利息等，并载明结算金额合计497688451元，一分部应收款合计11174537.61元，二分部应收款合计7519263.25元。应收款合计18693800.86元。该表格尾部“一分部确定签字”处有“周太荣”签字，“二分部确定签字”处有“陈蓉”签字。 为证明周太荣的身份，川建司向本院提交了周太荣养老保险实缴信息，该单据显示周太荣2010年至2019年所在单位均是路通路桥公司。 双方当事人均认可二分部第一期回购价款为102982141.1元，被告已支付完毕；二分部第二期回购价款为79531065.16元，被告已支付完毕；二分部第三期回购价款为73278900.97元，被告已支付58552060.32元，剩余14726840.65元未支付，被告主张因原告筹措资金不及时，存在违约的情况，故仅应按85%的比例支付。对于工程尾款，双方当事人均认可一、二分部的总金额为18693800.86元，被告尚未支付。 另查明，川建司就第三期回购款及尾款于2019年3月15日分别向德阳市旌阳区人民法院起诉。德阳市旌阳区人民法院于同日分别立案后，经初审，认为该两案应当合并审理。两案合并后，根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》的规定，本案应当由德阳市中级人民法院管辖，遂原告重新向本院提出诉讼请求。 本院认为，本案争议焦点为：1.原被告之间是否存在非法转包行为。2.原告应收工程款金额。 关于焦点一，本院认为，根据德阳建投公司与被告中四冶公司签订的相关合同及被告中四冶成都分公司与原告、第三人庆通公司、孙小芬、江秉国签订的《合作协议书》、《回购款支付协议书》显示，被告中四冶公司将其从德阳建投公司处承包的案涉项目肢解后分包给原告与路通路桥公司，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以分包的名义分别转包给他人，属于非法转包。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定，被告中四冶成都分公司与原告、第三人庆通公司、孙小芬、江秉国签订的《合作协议书》、《回购款支付协议书》无效。关于原告认为案涉工程存在非法转包，应当对非法利益进行收缴的问题，本院认为，原告未提交证据证明被告存在非法获利的情况，故对该主张本院不予支持。 关于焦点二，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现案涉工程已交工并投入使用。故，原告可就案涉工程参照《合作协议书》、《回购款支付协议书》的约定，享有收取投资回报等权益。被告对第三期欠付工程款金额14726840.65元无异议，仅认为原告在履行合同过程中存在资金筹措不及时导致工期延误的情况，故仅应按照85%支付工程款。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现被告未举证证明原告存在筹措资金不及时导致工期延误的情况，故对原告第三期回购款14726840.65元的诉请予以支持。 关于尾款，原告向本院提交了2019年1月23日的《尾款分配明细表》，该表中载明，结算金额合计497688451元，一分部应收款合计11174537.61元，二分部应收款合计7519263.25元。应收款合计18693800.86元。被告对一、二分部尾款总金额18693800.86元无异议，仅抗辩称路通路桥公司未参与庭审，故不能确认该表所载二分部应收的金额。本院认为，首先，从该表所载金额来看，其中“结算金额497688451元”与案涉工程经昆明禹泰公司及四川金典公司审定的工程结算金额一致，且双方当事人对该表中所载一、二分部的尾款总金额也无异议。第二，原告已举证证明周太荣系路通路桥公司的员工。结合原告提交的由周太荣签字的《第三期回购款分配明细表》及被告认可第三期回购款金额的事实，可以认定被告认可周太荣代表路通路桥公司与原告签订的第三期回购款中一、二分部金额分配，现被告无合理理由不认可由相同人员签订的《尾款分配明细表》。第三，被告认可《尾款分配明细表》中所载一、二分部的尾款总金额18693800.86元，仅抗辩无法区分一、二分部各自金额，但被告未提供足以推翻《尾款分配明细表》的证据。综上，本院对原告提交的《尾款分配明细表》予以认可，确认被告欠付二分部工程尾款7519263.25元。 综上，被告尚欠原告相关款项22246103.9元（14726840.65元+7519263.25元），故原告要求被告自2019年3月20日起以该金额为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算资金占用利息至款项付清之日止，并无不当。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，本案利息应当分段计算：以22246103.9元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，从2019年3月20日计算至2019年8月19日止；以22246103.9元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至付清该笔款项之日止。 关于原告诉请要求被告中四冶成都分公司、天星公司与中四冶公司共同向其承担支付责任的问题，本院认为，《合作协议书》、《回购款支付协议书》均系被告中四冶成都分公司与原告及第三人签订，被告天星公司并非合同相对人，故对原告要求被告天星公司承担支付责任的诉请不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故原告与被告中四冶成都分公司因《合作协议书》、《回购款支付协议书》产生的民事责任应当由被告中四冶公司承担。 综上所述，原告的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向原告四川建设发展股份有限公司支付22246103.9元及利息（利息计算方式：以22246103.9元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，从2019年3月20日计算至2019年8月19日止；以22246103.9元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至付清该笔款项之日止。）； 二、驳回原告四川建设发展股份有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费153031元，由被告中国第四冶金建设有限责任公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长 陈书娟 审 判 员 吴 剑 审 判 员 毛文婷 二〇一九年十二月三日 法官助理 杨婧乎 书 记 员 马 涛