云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终5211号上诉人（原审被告）中国有色金属工业第十四冶金建设公司。住所：云南省昆明市五华区滇缅大道**。法定代表人李劲松，董事长。特别授权诉讼代理人桂腾方，男，回族，1969年7月30日生，住，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市/div>特别授权诉讼代理人马晓芳，女，汉族，1977年9月30日生，住，住云南省昆明市盘龙区/div>上诉人（原审被告）邓恒勇，男，汉族，1978年11月8日生，住，住云南省昭通市鲁甸县/div>特别授权诉讼代理人双利强，志强法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审原告）敖刚，男，汉族，1985年9月28日生，住，住云南省昭通市鲁甸县/div>特别授权诉讼代理人潘行建，仲法法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）李吉平，男，汉族，1978年3月17日生，住，住云南省昭通市鲁甸县/div>被上诉人（原审被告）李明丛，男，汉族，1975年2月9日生，住，住云南省昆明市呈贡区/div>上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称：十四冶）、邓恒勇与被上诉人敖刚、李吉平、李明丛民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初1574号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年7月1日受理后，依法组成合议庭，于2019年12月9日对本案公开开庭进行了审理。上诉人十四冶的诉讼代理人桂腾方、马晓芳，上诉人邓恒勇及其诉讼代理人双利强，被上诉人敖刚的诉讼代理人潘行建，李吉平到庭参加了诉讼。被上诉人李明丛经本院公告送达，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。一审法院经审理确认的本案事实是：2015年10月28日，甲方中国有色金属工业第十四冶金建设公司国际工程管理部与乙方李吉平、邓恒勇签订了一份《项目管理协议》，协议约定就鲁甸县龙头山镇龙泉社区老街子片区民房重建工程双方签订协议，乙方为项目的第一责任人，负责项目的组织、施工、结算、保修回访、回购及债务清理等工作，履行本项目施工合同。项目全过程实行项目独立核算、亏损自负，并接受甲方的管理监督和检查工作。乙方向甲方上缴经济责任成本和实现利润，上缴目标利润为建安工程总造价的1.8%，乙方还向甲方上缴技术咨询、现场管理费和预决算书编制费。实行项目承包管理目标责任制必须缴纳工程风险抵押金，工程风险抵押金作为项目经济责任成本和实现利润保证金、施工合同履约保证金、工程目标责任保证金。协议还对其他一些事项作了约定。协议签字盖章栏甲方处加盖的是被告十四冶的公章及其下属无独立法人资格的中国有色金属工业第十四冶金建设公司国际工程管理部的印章。针对前述《项目管理协议》涉及的鲁甸县龙头山镇龙泉社区老街子片区民房重建工程项目，被告李吉平、邓恒勇签订了《合伙协议》，两被告对工程项目共同出资，按出资比例进行盈余分配。2015年11月4日，被告十四冶以内部文件的形式成立了中国有色金属工业第十四冶金建设公司鲁甸县龙头山镇老街子片区民房重建项目部。2015年11月9日，被告李明丛以中国有色金属工业第十四冶金建设公司鲁甸县龙头山镇老街子片区民房重建项目部的名义向原告出具《借条》，载明：本人李明丛与李吉平、邓恒勇承建中国有色金属工业第十四冶金建设公司名下鲁甸县龙头山镇老街子片区民房重建项目工程，现因该项目部资金困难，特向敖刚借款人民币80万元整，借期六个月，月利率5分。本借款以敖刚向中国有色金属工业第十四冶金建设公司账户的转账凭证为准。同日，原告敖刚向被告十四冶账户以工程款的名义转账80万元，被告十四冶的账务做账记载该款项为恢复重建项目部缴来工程款。2017年8月10日，原告敖刚向一审法院以不当得利起诉被告十四冶，要求被告十四冶退赔款项80万元，审理中一审法院依法追加李吉平、邓恒勇、李明丛为被告参加诉讼，原告敖刚于2017年12月22日提出撤诉申请，一审法院裁定准许原告敖刚撤回起诉。2018年2月2日，原告敖刚再次以民间借贷提起诉讼，请求：一、判令四被告共同偿还原告借款人民币80万元并按照月利率3%支付从2015年11月9日至款项还清时止的利息；二、本案诉讼费、保全费等所有费用由被告承担。一审法院认为，借款合同是借款人向出借人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案借款合同关系是围绕着鲁甸县龙头山镇老街子片区民房重建项目工程发生的，该项目名义上的工程承包方为被告十四冶，但根据被告十四冶与被告李吉平、邓恒勇签订的《项目管理协议》的约定，在工程中，被告李吉平、邓恒勇是项目的第一负责人，负责项目的组织、施工、管理、结算等，独立核算、亏损自担，被告十四冶只是负责工程的监督、管理和检查，固定收取经济责任成本和目标利润以及技术咨询和现场管理费、预决算书编制费等费用。审理中，被告十四冶也陈述成立下属鲁甸县龙头山镇老街子片区民房重建项目部负责项目的工期、质量和技术，具体施工是由被告李吉平、邓恒勇负责。因此，鲁甸县龙头山镇老街子片区民房重建项目工程的实际施工人为被告李吉平、邓恒勇，工程施工实际为两被告借用被告十四冶的资质进行，两被告与被告十四冶的关系是工程施工挂靠和被挂靠的关系，此种关系被告李明丛在提交的书面答辩状也予以了认可。虽然与被告十四冶签订《项目管理协议》的是被告李吉平、邓恒勇，彼此签订合伙协议的也是两被告，被告李明丛没有参与两份协议的签订，但被告李明丛自认与被告李吉平、邓恒勇就鲁甸县龙头山镇老街子片区民房重建项目工程施工是合伙关系，并自认三人对施工进行了分工，被告李明丛是负责前期资金的筹备工作。三人的合伙关系从被告李明丛向原告借款并将款项汇入被告十四冶账户的事实可以印证。因为，假如工程的施工人仅是被告李吉平、邓恒勇，被告李明丛与被告李吉平、邓恒勇不存在合伙关系，被告李明丛就应与工程不存在任何关系，其以项目部的名义向原告借款的行为从逻辑上和情理上就无法解释。进一步说，款项通过汇入被告十四冶账户内实际用于工程建设，而非用于被告李明丛个人生活或个人经营。因此，被告李吉平、邓恒勇、李明丛就鲁甸县龙头山镇老街子片区民房重建项目工程系三人合伙的事实应予认定，被告李明丛以项目部名义向原告借款的行为后果应由作为实际施工人的三被告共同承担。本案被告李明丛是以被告设立的中国有色金属工业第十四冶金建设公司鲁甸县龙头山镇老街子片区民房重建项目部名义向原告借款，而项目部是被告十四冶为鲁甸县龙头山镇老街子片区民房重建工程项目特定设立的，项目部并不负责具体施工，具体施工人是被告李吉平、邓恒勇、李明丛，三被告作为具体施工人基于与被告十四冶的工程施工挂靠关系，是有权以项目部的名义实施工程施工范围内的民事行为，原告作为相对人在被告李明丛以项目部名义向其借款，且款项也是汇入被告十四冶账户的情形下，有理由相信被告李明丛是代表项目部借款。并且，被告李吉平、邓恒勇、李明丛是挂靠被告十四冶施工，被告十四冶从挂靠中取得挂靠利益，被告李吉平等三被告向原告借款的行为与被告十四冶为挂靠提供便利之间有因果关系。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，因此，被告十四冶作为被挂靠方应承担共同还款责任。本案所涉款项，原告虽然于2017年8月10日以不当得利提起过诉讼，但该次诉讼以原告撤诉结案，原告在该次诉讼中主张的事实并无法律上的判断，法律对原告与被告之间的民事行为事实认定尚待定，原告在本案中以民间借贷事实主张并无不妥。本案系民间借贷，法律对民间借贷的利率有着明确的限制性规定为不超过年利率24%，被告李明丛在出具给原告的借条中承诺月利率5分已超过法律规定，超过部分一审法院不予保护。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第三百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决如下：“被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司、李吉平、邓恒勇、李明丛于本判决生效后十日内共同偿还原告敖刚借款本金80万元及该借款本金自2015年11月9日起至借款本金完全偿还之日止按年利率24%计算的利息。”案件受理费12300元，由被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司、李吉平、邓恒勇、李明丛承担。宣判后，十四冶、邓恒勇不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人十四冶上诉称：一、从诉讼主体上看，十四冶并非本案适格主体。被上诉人敖刚起诉的直接证据是其与被上诉人李明丛个人之间的借条，该借条由敖刚与李明丛之间完成，借款人处只有李明丛的签字和按手印，符合民间借贷通常的书写习惯，李明丛在向敖刚出具借条时不存在受胁迫、趁人之危等导致违背真实意愿的情形，庭审中因被告李明丛未能到场，放弃了抗辩。李明丛并不是十四冶职员，也没有受十四冶委托，且其行为事后也没有得到十四冶追认，其行为应由其自行承担，且从借条上看，没有十四冶任何一枚印章，借款相对方并不是十四冶。二、从实体上看，敖刚提供的证据也无法证实借款行为与十四冶有关联，也不能证明李吉平、邓恒勇、李明丛向敖刚借款的行为与十四冶为挂靠提供便利之间有因果关系。虽然敖刚提供了该借款由其个人银行卡上打入十四冶帐户内，但在其提供的十四冶进帐单及会计凭证上清楚写明用途的是工程款而不是借款，十四冶所提供证据证明从敖刚卡上打入十四冶账户的80万元款项，系承包人李吉平、邓恒勇向上诉人承包工程后联系李明丛入伙，并要求李明丛筹措承包工程所需要的履约保证金，李明丛找敖刚借款后，为图方便，指使敖刚直接从其银行卡上打入十四冶帐户的，并非十四冶向敖刚的借款。李明丛提供了一份书面答辩说其代表十四冶项目部借款，纯粹是推脱个人借款责任。三、十四冶作为国有大型企业，有合法正当的银行融资渠道，决不可能向敖刚个人借款。从上诉人提供的《内部承包合同》看到，十四冶并未对工程实际进行具体施工，也就不可能因为项目需要向其借款。四、一审判决适用法律错误。一审适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第54条，认定十四冶作为被挂靠方应承担共同还款责任错误。综上，请求二审法院：撤销一审判决，改判驳回被上诉人敖刚对十四冶的全部诉讼请求。上诉人邓恒勇上诉并答辩称：一审法院事实认定不清，邓恒勇并未向敖刚借款，也未对李明丛向敖刚的借款予以追认，该借款系李明丛的个人行为，且在敖刚提交的证据中已经显示该笔款项已由李明丛还清，不存在所谓的借款。综上，请求二审法院：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人敖刚针对十四冶的上诉答辩称：十四冶主体适格，从十四冶提交的记账凭证看并非是保证金，且李明丛一审所提交书面答辩状明确当时所有款项支付必须以十四冶名义对外支付，十四冶认可与李吉平、李明丛形成挂靠关系，对外就应承担法律后果。综上，请求维持原判。被上诉人李吉平针对十四冶的上诉答辩称：这个款是保证金，因项目在建的过程中没有钱而借款，催我还款时我也不知情。上诉人十四冶针对上诉人邓恒勇的上诉答辩称：同意上诉意见，属于他们之间个人民间借贷。被上诉人敖刚针对邓恒勇的上诉答辩称：邓恒勇、李吉平、李明丛三人作为合伙对外借款，款项借来后用于项目部支出，其认为归还应有证据支持，且款项借到后由项目部进行支出，那么与十四冶也存在关系，故上诉理由不成立。被上诉人李吉平针对上诉人邓恒勇的上诉答辩称：李明丛借款是他们个人借款，过程我不清楚。被上诉人李明丛未到庭发表答辩意见。二审中，上诉人十四冶针对其上诉主张未向本院提交新证据。上诉人邓恒勇针对其上诉主张向本院提交以下证据：一、转款凭证，欲证明邓恒勇委托第三人将款项转账至李明丛，以用于李明丛还款给敖刚；二、情况说明，欲证明敖刚于2017年3月7日与沈杰到邓恒勇老家，双方并产生纠纷；三、补充协议，欲证明敖刚委托沈杰代其与李明丛签订补充协议参与对工程项目的合伙，并且所占股份从李明丛份额中分出，邓恒勇作为见证人。四、申请证人胡某1、胡某2出庭作证，欲证明款项已支付李明丛，即使李明丛没有支付或未完全支付款项，李明丛与敖刚也已达成和解，将剩余款项作为合伙参与项目的金额，已不存在借贷关系。上诉人十四冶经质证后对证据一至三真实性无异议，对证据四认为说明与十四冶无关。被上诉人敖刚经质证后对证据一真实性无法确认，并认为与本案无关；对证据二真实性无异议，但对证明内容不予认可；对证据三认为不属新证据，且不发表质证意见。对证据四真实性不予认可，且认为证人与邓恒勇系亲属关系，证明内容与本案无关。被上诉人李吉平经质证后对全部证据的真实性及证明内容均无异议。被上诉人李明丛未到庭进行质证。被上诉人敖刚、李吉平未向本院提交新证据。被上诉人李明丛未到庭提交新证据。针对上诉人邓恒勇在二审中所提交证据，本院将结合其他证据综合评判。经审理，二审查明事实与一审确认事实一致，本院予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是一、十四冶在本案中是否应承担责任？二、邓恒勇在本案中是否应承担责任？针对争议焦点一，本院认为，民事活动应当遵守诚实信用原则。根据法律规定，民间借贷关系成立应当同时具备借贷双方的合意及款项交付的事实。本案中，李明丛虽以十四冶设立的中国有色金属工业第十四冶金建设公司鲁甸县龙头山镇老街子片区民房重建项目部名义向敖刚借款，但李明丛并非十四冶的员工，从借条上看，款项汇入十四冶账户也是应李明丛要求，十四冶与敖刚之间并无借贷合意，故一审认定十四冶承担责任不当，本院予以纠正。针对争议焦点二，本院认为，上诉人邓恒勇主张其已将款项归还李明丛，并由李明丛归还敖刚，但从其所提交转款凭证是案外人廖玉德于2016年2月6日向李明丛转款90万元，邓恒勇也未提交相应证据证明廖玉德系受其委托转款，且该证据形成于2016年，并非新证据，若系归还本案借款，与其在一审中所陈述答辩意见不相吻合，故本院对其该主张不予采信，一审认定正确，本院予以确认。综上所述，一审法院认定事实清楚，处理不当，本院予以改判。上诉人十四冶的上诉主张成立，本院予以支持。上诉人邓恒勇的上诉主张不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初1574号民事判决；二、由李吉平、邓恒勇、李明丛于本判决生效后十日内共同偿还敖刚借款本金80万元及该借款本金自2015年11月9日起至借款本金完全偿还之日止按年利率24%计算的利息。三、驳回敖刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计24600元，由李吉平、邓恒勇、李明丛承担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长  杨茜审判员  彭韬审判员  张霞二〇一九年十二月十九日书记员  朱威