内蒙古自治区满洲里市人民法院民 事 判 决 书（2019）内0781民初399号原告：李国彬，男，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：李艳青，扎赉诺尔区第四法律服务所法律工作者。被告：湖北中阳建设集团有限公司。法定代表人：周火咏，职务：董事长。委托诉讼代理人：彭珊，北京中伦（武汉）律师事务所律师。第三人：武汉迪泽房地产开发有限公司。法定代表人：吴少平，职务：董事长。委托诉讼代理人：余友齐。委托诉讼代理人：陶志新。原告李国彬诉被告湖北中阳建设集团有限公司、第三人武汉迪泽房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李国彬委托诉讼代理人李艳青，被告湖北中阳建设集团有限公司委托诉讼代理人彭珊、第三人武汉迪泽房地产开发有限公司委托诉讼代理人余友齐、陶志新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告李国彬向本院提出诉讼请求：一、被告给付原告工程款2792208.27元；二、案件受理费由被告承担。原告于2019年5月16日当庭变更诉讼请求一：被告给付原告工程款2631303.72元。事实与理由：原告与被告下设内蒙古满洲里项目部于2013年5月19日签订两份《建设工程施工内部核算管理合同》，双方约定，被告在工程项目中实施内部核算管理制度，工程名称：满洲里市中央下放扎赉诺尔煤矿棚户区拆迁改造项目，原告内部核算管理工程范围为国宾小区、博雅小区两个小区市政管网和国宾小区附属用房。内部核算管理方式为包工，包料，包工期，包质量，包安全施工。核算管理的总价款以被告提供施工蓝图为准含管网变更包干价455万元。附属用房价款计算方法为以施工蓝图的实际面积每平方米包干价1860平方米计算，结算面积以实际建筑面积为准。市政管网的结算方式：为国宾小区市政管网工程量完成经验收合格后付三网单项工程量造价的50%；博雅小区市政管网工程量完成经验收合格后付三网单项工程量造价的50%；国宾小区、博雅小区市政管网竣工验收合格并资料完善移交给被告后45日付三网单项工程量造价的95%，预留5%作为工程项目质量保证金，各项工程保修期满后逐项付清。原告按照被告提供的图纸于2013年5月10日开工至2014年9月20日竣工，原告完成了合同约定的三网工程。合同包干价455万元，被告给付原告2550329元（含税金44640元），扣除原告还应交纳的税金217440元，被告拖欠原告市政管网工程款1782231元。附属用房的结算方式为：主体完工拆模板后付合同价款30%，整体完工，扫地出门后付合同总价50%，竣工验收合格后30日付款累计达到总价的95%，预留5%作为工程项目质量保证金，各项工程保修期满后逐项付清。原告依据图纸于2013年5月20日开工至2013年7月20日完工，完成合同约定附属用房建设，面积1123平方米。被告应给付原告附属用房工程款2088780元，被告给付原告1154490元（含税金35100元），扣除原告还应交纳的税金85217.28元，被告拖欠原告附属用房工程款849072.72元。2014年被告组织监理例会，要求原告对博雅小区1号-20号楼土建范围内未干工程进行施工，工程量以市场实际发生的费用进行结算。原告于2014年8月底全部完工，被告应给付原告工程款160904.55元。该款被告一直未给付。2014年年底，国宾小区和博雅小区投入使用，现已经4年，已经过了质保期限，被告应将拖欠的市政管网工程款1782231元、附属用房工程款849072.72元，增加工程款160904.55元，共计2792208.27元给付原告，原告多次向被告追要，被告均以没钱为由进行拖延，原告认为，原告已经按照合同的约定完成施工项目，被告应给付合同约定的价款，现被告只支付一部分，剩余工程款迟迟不给付，被告的行为违反了合同的约定，已经构成违约，故原告诉至贵院，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告湖北中阳建设集团辩称，被告已经向原告支付国宾小区、博雅小区市政管网改造项目工程款2550329元，按照双方合同约定包干价为455万元，市政管网工程完成经验收合格后付50%，涉诉工程项目存在工程质量问题，且未竣工验收，被告抢修管道产生费用9000元，加上应扣除税费及规费21744元，被告向原告实付工程款比例占工程总价款的61.02%，已超过工程总价款50%的比例，不存在欠付工程款情形。第三人武汉迪泽房地产开发有限公司，与被告意见一致，应达到房屋质量验收，同时申请对国宾小区附属1号楼工程质量进行鉴定，并要求原告进行维修。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告李国彬为证明其诉讼主张提交如下证据：证据一、建设工程施工内部核算管理合同一份，证明2013年5月19日，原告与被告湖北中阳建设有限公司内蒙古满洲里项目部签订建设工程施工内部核算管理合同，原告对满洲里市新区政府国宾小区外墙、博雅小区两个小区市政管网的工程建设包工包料包工期包质量包安全包文明施工，总价款为以被告提供施工蓝图为准，含管网变更包干价455万元。原告已经按照合同的约定完成市政管网工程被告按照合同约定应给付原告工程款455万元的事实；证据二、建设工程施工内部核算管理合同一份，武汉迪泽房地产开发有限公司，××区附属用房图纸两张，一号楼附属用房图纸两张，证明2013年5月19日原告与被告湖北中阳建设有限公司内蒙古满洲里项目部签订了建设工程施工内部核算管理合同，原告对满洲里市新区政府国宾小区附属用房工程建设，包工包料包工期包质量包安全包文明施工，总价款为被告提供施工蓝图的实际面积每平米包干价1860元，开工日期及竣工日期为2013年5月20日至2013年7月20日，竣工验收后30日付款累计达到总价的95%，预留5%作为工程质量保证金，各项工程保修期满后，逐项付清。原告已经按照图纸施工完成国宾小区附属用房工程并且该附属用房已经投入使用，工程保修期已过，依据图纸国宾小区附属用房建筑总面积为1123平方米，被告按照合同约定应给付原告工程款2088780元的事实；证据三、楼房引水工程验收单复印件一份，满洲里联众热电有限公司热用户验收单复印件两份，城市排水许可证申请表一份，证明满洲里市国宾小区于2014年10月10日竣工，满洲里市自来水公司于2015年12月30日出具楼房引水工程验收单，楼房验水符合要求，基本合格的事实。及2015年9月30日满洲里市联众热电有限公司对国宾小区1到××楼进行热网验收，验收合格验收结果为验收合格同意入网并出具验收单的事实；2016年12月30日，经满洲里市中俄互市贸易区城市建设环境保护局进行验收，满洲里市国宾小区住宅1到7号楼及附属1到2号楼，排水入网达到合格标准的事实；证据四、扎赉诺尔城投公司证明一份，证明2014年12月25日原告向扎赉诺尔城投公司代被告转交已装订成册的国宾小区、博雅小区三管网内部资料，接收人为朱振华，原告已按照原被告双方签订的建设工程施工内部核算管理合同的约定将资料移交的事实；证据五、国宾小区附属用房和物业用房的部分工程质量验收记录、基础验收证明单共计15张，证明原告所施工的国宾小区社区附属用房和物业用房经过施工单位监理单位和建设单位质量验收。被告湖北中阳建设集团有限公司质证称，原告提供的证据一、二的真实性是没有异议，但对证明目的有异议，按照合同约定和目前原告施工的进展，国宾小区和博雅小区的市政管网项目没有竣工验收，国宾小区附属用房存在严重质量问题，无法进行竣工验收。图纸的真实性没有异议，但是无法证明项目已经投入使用；证据三是复印件，真实性有异议，只是引水工程和用电这部分的验收，但整个竣工验收的主体不应该是自来水公司，应该是质监站，不能证明项目已经达到了竣工验收的标准；证据四是复印件，真实性存在异议，被告没有委托过李国彬代为转交国宾小区和博雅小区的内部管网资料，也未收到过李国彬提交的相关的资料；证据五的验收记录是项目过程中记录资料，无法证明项目是达到竣工验收标准。第三人武汉迪泽同被告质证意见一致。本院对原告提交的证据一、二予以采信；证据三与本院调取证据相吻合，予以采信；证据四系复印件，无法核实真实性，不予采信；证据五、能够客观证明施工过程中的情况，予以采信。被告湖北中阳为证明其答辩主张提交如下证据：证据一、满洲里市兴胜房地产测绘有限责任公司出具国宾小区工程实测面积，证明国宾小区附属用房的实际的施工面积；证据二、博雅小区的热力管道抢修收据，证明被告找第三方抢修花费9000元，要求在应该支付原告的工程款里面予以扣除；证据三、维修现场图片六张，证明存在管道维修情况；证据四、付款凭证，证明中阳公司已向原告支付了2550329元，不存在拖欠原告合同款项的情况。原告李国彬质证称，对证据一、四无异议；证据二认可抢修费9000元，同意扣除；对证据三有异议，该照片是原告进行维修时的现场，因为供水维修不可能挖开之后就马上回填，需要1、2天，所以原告委托被告进行回填，并由原告支付相关费用。第三人质证称，无异议。本院对被告提交的证据一至四，予以采信。第三人武汉迪泽为证明其主张提交如下证据：证据一、建设工程施工合同一份，证明第三人系原告所承包工程的开发商，对工程质量有法律上的利害关系。原、被告对该证据无异议。本院对第三人提交的证据一予以采信。经原告申请，法院调取关于博雅小区国宾小区外网工程的水、电、暖施工材料，原告质证称，可以证实外网工程水和暖由相关的部门进行了验收。被告质证称，协议只是相关部门同意外网接入，不能代表原告所提交的市政管网的项目已经竣工验收，但是内部的是没有竣工验收的。第三人质证称，供暖协议中没有明确是国宾和博雅小区，仅是政府和供暖公司的整体协议。为查明案情法院依职权调取的满洲里市中央下放扎赉诺尔棚户区拆迁改造项目验收竣工工作推进委员会小组调取的国宾小区入住通知单。原告对该证据予以认可。被告、第三人认为该入住通知单，是政府为了维稳安排相关人员入住，入住并不代表项目已经竣工验收，因为质量问题施工单位并没有移交给建设单位。本院对调取的涉案博雅小区国宾小区外网工程的水、电、暖施工材料及入住通知单，予以采信。经第三人申请对涉案国宾小区附属1号楼工程质量进行鉴定，由哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司作出哈工大[2019]建司鉴字F314号司法鉴定意见书及答复函，原告对鉴定意见书及答复函不予认可，国宾小区附属**楼是经过被告及第三人、监理公司同意，在施工过程中对设计进行的变更，并且进行了部分验收质量合格。被告、第三人认可该鉴定意见及答复函。本院对哈工大[2019]建司鉴字F314号司法鉴定意见书及答复函，予以采信。对本案查明的事实，本院认定如下：2012年5月1日被告湖北中阳建设集团有限公司与第三人武汉迪泽房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，由被告湖北中阳建设集团有限公司承包内蒙古××里、博雅小区土建安装工程。2013年5月19日湖北中阳建设集团有限公司与李国彬签订建设工程施工内部核算管理合同，李国彬该项目内部核算负责人，由李国彬组织施工国宾小区、博雅小区市政管网及国宾小区附属用房。对工程范围内的工程建设采取包工、包料、包工期、包质量、包安全的内部核算管理方式。其中管网包干价为455万元，附属用房以施工蓝图的实际面积每平方米包干价1860元计算，计算面积以实际建筑面积为准。施工过程中，2013年6月20日至2013年10月2日由原、被告、监理公司对国宾小区附属1号楼进行地基基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、电气、给排水及采暖分部工程质量验收，并在2015年9月30日经满洲里联众热电有限公司热用户验收国宾小区1-7号楼及附属1、2号楼热网工程，2015年12月30日经满洲里市自来水公司验收消防及生活给水两套独立给水系统，国宾小区于2015年8月28日进行工程初验，且入户通知单显示已有业主于2016年9月8日实际交付使用，2016年12月30日经满洲里市中俄互市贸易区城市建设环境保护局验收国宾小区1-7号楼及附属1、2号楼城市排水入网。原、被告双方因工程款产生争议，原告诉至法院。庭审中，双方认可管网工程款为4550000元、国宾小区附属1号楼工程款为2087626.8元，被告已付管网工程款2550329元、国宾小区附属1号楼工程款1154490元，因双方合同约定包干价包含应交水费及其各项由施工单位应缴纳的规费，应由原告负担管网税费为217440元、国宾小区附属1号楼税费为85217.28元。原告认可在施工过程中，由被告垫付管网抢修费9000元，并同意扣除。经核算后，被告应付工程款合计2621150.52元。本院认为，首先，被告湖北中阳建设集团有限公司与原告李国彬虽签订的是《建设工程施工内部核算管理合同》，但双方并非企业内部承包关系，原告不是被告内部职工，被告以内部承包的形式将国宾小区、博雅小区的市政管网及博雅小区的附属用房工程发包给没有建筑施工资质的个人李国彬，违反了《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，应认定无效。因涉案管网工程于2015年12月30日经满洲里市自来水公司验收消防及生活给水系统，2016年12月30日经满洲里市中俄互市贸易区城市建设环境保护局验收国宾小区1-7号楼及附属1、2号楼城市排水入网，且国宾小区入户通知单显示已有业主于2016年9月8日实际交付使用。故被告应按照双方合同约定支付工程价款2621150.52元。其次，庭审中，经第三人申请对国宾小区附属1号楼质量进行鉴定，鉴定意见为李国彬施工的国宾小区附属1号楼工程质量不满足图纸设计及施工质量验收规范要求。建议按设计要求重新施工，对工程是否存在安全隐患进行鉴定，出具加固方案。鉴定意见出具后，被告当庭提出反诉请求，要求参考满洲里市中央下放扎赉诺尔煤矿棚户区搬迁改造项目可行性研究报告、国宾小区附属1号楼实际面积及国宾小区附属1号楼市场价格，由原告赔偿经济损失3000000元。但被告未在法定期限内预交诉讼费，故按湖北中阳建设集团有限公司撤回反诉请求处理，在本案中不予审理。由此，第三人武汉迪泽房地产开发有限公司申请鉴定的费用，其可在主张质量责任时一并提出，本案中由其负担。第三，根据《最高人民法院关于的解释》第一百二十一条：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”被告湖北中阳建设集团有限公司在法庭辩论终结后向本院提交要求对李国彬施工的国宾小区、博雅小区市政管网工程质量进行鉴定，已超过申请期限，不予准许。最后，按照《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。同时该办法第七条规定，发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。本案外网合同约定“预留5%作为工程项目质量保证金，各项工程保修期满后逐项付清”，附属1号楼合同约定“预留5%作为工程项目质量保证金，各项工程保修期满后逐项付清”，因双方约定的是固定价款，并未对各项工程约定工程款，且《建设工程质量管理条例》对部分工程保修期规定了最低保修期限，其他项目的保修期限则由发包方与承包方约定，双方并未约定缺陷责任期，本案双方合同对此属约定不明。缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。本案管网在2015年进行分项验收，亦有证据证明国宾小区附属1号楼在2015年8月27日由满洲里市建筑工程监督站初验，至2016年9月8日有部分业主入户的事实，鉴于此，在李国彬提起诉讼时，已超过最长2年的缺陷责任期，故被告应将质保金与工程款一并返还。虽哈工大[2019]建司鉴字F314号司法鉴定意见书，李国彬施工的国宾小区附属1号楼工程质量不满足图纸设计及施工质量验收规范要求，存在缺陷。但缺陷责任期内，承包人的保修责任与缺陷修复责任是重合的，但质量保修金并非保修费用，该金额虽由发包人预先扣留，但仍属于承包人所有，而发包人退还质量保修金并不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第七十六条规定，判决如下：被告湖北中阳建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李国彬国宾小区、博雅小区市政管网工程及国宾小区附属1号楼工程款2621150.52元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29137.49元，由原告李国彬负担1784.49元，被告湖北中阳建设集团有限责任公司负担27353元。鉴定费37000元，由第三人武汉迪泽房地产开发有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长  吴晓丹审 判 员  孙宗丽人民陪审员  王瑞芳二〇一九年十二月二十五日书 记 员  赵笠群附：本判决所依据的相关法律一、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。二、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。六、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。七、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。八、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。九、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。十、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条：当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。十一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。