广东省东莞市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤19民终13791号上诉人（原审原告）：封发立，男，汉族，1992年8月13日出生，住湖北省竹溪县*********，公民身份号码为420************517。委托诉讼代理人：邓新安，广东经致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市回家一样湘餐饮有限公司，住所地为东莞市************************。法定代表人：申某1。委托诉讼代理人：刘建业，河南忠良律师事务所律师。上诉人封发立因与被上诉人东莞市回家一样湘餐饮有限公司（以下简称回家一样湘公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初11723号民事裁定，向本院提起上诉。上诉人封发立上诉请求：撤销(2019)粤1971民初11723号民事裁定，指定一审法院进行实体审理。事实与理由：一、程序合法是保障当事人实体权利的前提条件，原审法院裁定驳回起诉没有法律依据。从原审判决书第5页可知，原审法院是确认封发立提交的电话录音的真实性的。电话录音至少可以证实：东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭是2019年2月28日实际送达的开庭传票。2019年3月1日是工作日，2019年3月2日、3月3日是周末，因此，从2019年2月28日送达开庭传票至2019年3月4日开庭，实际上只提前了一个工作日。即使按照东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭要求封发立一方倒签的2019年2月25日计算，也只提前了2019年2月26日、2月27日、2月28日、3月1日四个工作日。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十五条以及《劳动人事争议仲裁办案规则》第八十条规定，仲裁庭应当在开庭五个工作日前书面通知当事人，现仲裁庭仅提前一个工作日通知封发立，送达开庭通知程序明显违法。封发立认为，如果仲裁开庭通知送达程序违法，缩短当事人必要的准备时间，可能会给当事人造成重大不利影响，仲裁裁判机构确保送达程序合法是保证当事人合法实体权利的基本要求。二、封发立的行为不属于无正当理由拒不到庭的情形，也不属于必须按撤回仲裁申请的情形。仲裁开庭时间安排在最容易堵车的下班时段，封发立的代理人邓新安律师在外办案后便赶往仲裁庭开庭，因途中堵车未能及时参与开庭，主观上并不属于拒不到庭的情形。在代理人邓新安律师未能及时赶到开庭的情况下，封发立另一委托代理人陈锦洲律师到达了仲裁庭。当时陈锦洲律师持有封发立未按手指印的授权委托书原件是事实。退一步来说，即使陈锦洲律师当时没有持授权委托书原件，封发立的委托合同相对方是广东经致律师事务所，陈锦洲律师持有广东经致律师事务所公函，受广东经致律师事务所指派，也应当有权参加仲裁活动。况且，委托授权也可以口头进行，仲裁庭也没有向封发立本人确认授权的真实情况。而本案关涉到封发立实体权利是否消灭的重大问题，仲裁庭在未向封发立本人确认的情况下，拒绝代理人陈锦洲律师参与诉讼，并按自动撤回申请处理，没有法律依据。被上诉人回家一样湘公司辩称，本案仲裁开庭的过程是：案件定于2019年3月4日17时30分开庭，到开庭时间后，封发立及其委托代理人仍未到庭，等到17点50分左右，陈锦洲律师到了仲裁庭，但其手上只有律所公函和执业证，没有委托人封发立的授权委托书和案件资料，陈锦洲律师一直说十分钟左右可以送到，一直等到18时30分过后，陈锦洲律师仍旧没有拿到封发立的授权委托书和案件资料，仲裁庭才安排到楼上开庭审理的，并不是封发立在《民事起诉状》中陈述的“仲裁庭以授权委托书未经原告本人按指模印为由拒绝原告另一代理人陈锦洲律师参加庭审活动”，从封发立提交的《电话录音文字笔录》也可以证实：陈锦洲律师当时是没有拿到授权委托书的。另，通过封发立在《民事起诉状》中的陈述还可以证实：本案的劳动争议是没有经过劳动仲裁前置程序。东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十九条的规定对封发立的再次仲裁申请不予受理是合法的，封发立以此提起民事诉讼没有法律依据。一审法院经审查认为，本案为劳动争议纠纷。依照《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十九条的规定，申请人收到书面开庭通知，无正当理由拒不到庭，可以按撤回仲裁申请处理；申请人重新申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。本案中，封发立作为申请人向东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭（以下简称南城仲裁庭）申请劳动仲裁，回家一样湘公司为被申请人。南城仲裁院于2019年3月6日作出东劳人仲委定字[2019]36号决定书。该决定书显示南城仲裁庭受理后于2019年2月25日通过直接送达的方式向封发立送达了开庭通知，因2019年3月4日17时30分开庭时封发立及其委托代理人无正当理由拒不到庭，故东莞市劳动人事争议仲裁院按封发立撤回仲裁申请处理。封发立作为申请人又向南城仲裁庭申请仲裁，回家一样湘公司为被申请人。南城仲裁庭于2019年3月11日作出东劳人仲院南城庭案字〔2019〕118号不予受理通知书，南城仲裁庭在不予受理通知书中认为封发立提出的请求事项，与东劳人仲院收字[2019]43号请求事项一致，且上述案件已于2019年3月6日作出按撤诉处理决定书，同时于2019年3月8日已经送达，故根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十九条的规定不予受理。一审法院受理封发立起诉后，就封发立及其委托代理人是否属于无正当理由拒不到庭参加南城仲裁庭开庭一事进行了审查。封发立主张2019年3月4日封发立代理人从桥头交警大队办完事赶回经过中医院路口时因下班时间严重堵车，无法及时赶到，因此，让陈锦洲律师带着律所公函和未按指模印的授权委托书在仲裁员允许的时间范围内到达仲裁庭，同时让另外的助理从办公室取到案卷材料大概于六点左右到达仲裁庭，仲裁庭工作人员因陈锦洲律师的授权委托书没有按指模，认为不符合手续，拒绝其到楼上仲裁庭开庭。封发立向一审法院提交了电话录音CD光盘及文字笔录、手机通话记录、微信截图及仲裁庭开庭通知书、快递单、律所公函、律师证、授权委托书证明封发立代理情况。其中电话录音文字笔录显示，仲裁员陈述“主要是没带委托书的原件，委托是没有按手印的”、“他没有，他说他手机照片中有原件，但他没有给我”、“他没有给我们授权委托……”封发立主张仲裁受理后先委托邓新安律师代理，后于开庭（星期一）前的周末由邓新安律师将授权委托书原件交给陈锦洲律师，陈锦洲律师开庭时去交的授权委托书，但是仲裁庭不签收，理由是手续不全，没有按指模。一审法院在庭审中也向回家一样湘公司询问仲裁开庭当日的情况。回家一样湘公司陈述，仲裁庭审时间为下午五点半，直到下午六点半之前都没有见到律师的授权委托书原件以及封发立的证据材料原件，只见到律师当时出示的律所公函和执业证。一审法院认为，封发立提交的电话录音CD光盘及文字笔录、手机通话记录可以看出仲裁庭工作人员明确表示封发立当时的代理人没有授权委托书原件，因此，不准予其代理本次仲裁庭审。一审法院也向回家一样湘公司调查了解事情经过，回家一样湘公司与仲裁庭对同一事情发生的来龙去脉所述基本一致。第一，封发立没有证据证明仲裁庭工作人员与双方存在利害关系，会影响劳动争议案件的审理；第二，仲裁庭工作人员在庭前审查出庭人员即代理人员的权限，符合法律规定；第三，封发立授权委托邓新安律师代理案件仲裁，之后增加陈锦洲律师作为委托代理人，应当将授权委托书原件交给仲裁庭工作人员以便审核，若陈锦洲律师当时果真持有新的授权委托书原件，不可能在仲裁庭不准予出庭的情况下不及时通过其他合法途径救济和解决，亦不符合正常情况下职业律师的工作思路。因此，一审法院有足够的理由相信仲裁开庭当日的情况是原告的委托代理人邓新安律师临时无法到庭，而陈锦洲律师“临危受命”却无法得到封发立本人出具的授权委托材料。封发立在本案中提交的电话录音CD光盘及文字笔录、手机通话记录、微信截图及仲裁庭开庭通知书、快递单、律所公函、律师证、授权委托书，均无法证明封发立代理人的当时有正当且合法的理由不到庭参加仲裁庭开庭。综上，一审法院认为封发立提交的证据不足以证明其主张，故据此认定封发立及其委托代理人属于无正当理由拒不到庭参加南城仲裁庭开庭。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款，《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十九条的规定，裁定如下:驳回封发立的起诉。二审期间各方均未向本院提交新证据。本院经审查后认为，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十八条：“仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期，由仲裁委员会根据实际情况决定。”以及第八十条：“本规则规定的‘三日’、‘五日’、‘十日’指工作日，‘十五日’、‘四十五日’指自然日。”之规定，仲裁庭应在开庭前五个工作日将开庭日期、地点书面通知双方当事人，南城仲裁院于2019年2月25日通过向封发立送达开庭通知，开庭时间为2019年3月4日17时30分，并未提前五个工作日送达，开庭通知的送达不符合上述规定。南城仲裁院以封发立及其委托代理人2019年3月4日无正当理由拒不到庭，按封发立撤回仲裁申请处理的决定不符合法律规定。现封发立已向一审法院提起诉讼，一审法院应当从实体上进行审理。综上，封发立主张的上诉理由成立，本院予以支持。依照前述援引之法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初11723号民事裁定；二、本案指令东莞市第一人民法院审理。根据《诉讼费用交纳办法》第八条规定，对驳回起诉裁定不服提起上诉的案件不交纳案件受理费，故对于封发立预交的二审案件受理费10元，本院依法向其退回。本裁定为终审裁定。审判长  李丽莉审判员  殷莉利审判员  杨 诚二〇一九年十二月二十三日书记员  陈子文附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。