安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖16民终2896号 上诉人（原审原告）：安徽乐库智能停车设备有限公司，住所地肥东经济开发区金阳路东侧，统一社会信用代码91340122068071067G（4-4）。 法定代表人：包训权，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许飞，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 上诉人(原审被告):蒙城县玖隆房地产开发有限公司，住所地蒙城县凤凰城小区门面********，统一社会信用代码91341622058459391T。 法定代表人：崔亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梅启林，安徽东屹漆园律师事务所律师。 上诉人安徽乐库智能停车设备有限公司（以下简称乐库公司）、蒙城县玖隆房地产开发有限公司（以下简称玖隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初2885号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乐库公司的委托诉讼代理人许飞、上诉人玖隆公司的委托诉讼代理人梅启林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乐库公司上诉请求：1.依法撤销安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初2885号号民事判决第三项、第四项；2.依法改判玖隆公司支付土建工程款3万元；3、依法判令玖隆公司支付上诉人违约金及赔偿款951256.4元；4、判令玖隆公司支付上诉人开具发票产生的税务成本296875元（发票金额2043200元-2043200元÷117％）或玖隆公司将金额2043200元的发票原件退还给上诉人；5、本案一、二审诉讼费用由玖隆公司承担。事实和理由： 玖隆公司答辩称，乐库公司并未做土建工程，不存在三万元土建工程款。乐库公司并未提供其损失的依据，并且其损失额没有评估，法院应当按照双方约定的违约金进行赔偿，应在违约后不足以弥补实际损失时，才可以请求法院增加违约金，增加违约金的数额不得超过实际损失。当事人另行请求赔偿损失的，人民法院不予支持。从合同法相关规定看一审判决显然是违法的。本案中实际违约者是乐库公司，乐库公司收到100万元的预付款后，并未实际施工。因此乐库公司的行为证明其不履行本案合同，是实际违约者。税款部分庭后双方当事人协商解决。 玖隆公司上诉请求，1、依法撤销蒙城县人民法院(2019)皖1622民初2885号民事判决，依法改判或发回重审。2、案件受理费用均由乐库公司承担。事实和理由:1、一审法院判决上诉人承担违约金1021600.2元,于法无据,于理不合,显失公平。本案的事实情况是:第一阶段:上诉人应支付30%的预付款即2043200元,上诉人已支付100万元,尚有1043200元未支付是经乐库公司同意的。第二阶段:合同载明的是乐库公司的人员、钢构件进场后的7日内,上诉人支付合同总价款的30%作为工程设备预付款。在多次督促乐库公司进场无果、政府又不断检查督促的情况下,上诉人于2017年5月18日派员到乐库公司处催促其尽快履行合同,答复为必须全部工程款到位才能进场。乐库公司的人员及钢构件始终未进场,并明确以自己的行为表明不履行合同义务,这一阶段乐库公司根本违约。第三、四阶段:待车库钢构框架全部安装结束,电机电气设备进场,施工验收合格,支付相应款项。因乐库公司在第二阶段根本违约,导致这两个阶段已不可能履行。二、造成合同不能继续履行的原因,是乐库公司以自己的行为表明不履行合同义务后,上诉人才于2017年6月委托合肥巍华智能停车设备有限公司予以部分施工,合同不能履行的责任应由乐库公司承担。三、乐库公司不应有材料及人工费用损失。一是乐库公司产品为通用产品,二是乐库公司人员和钢构件均没进场。如有损失的话,也仅仅是可得利润损失。根据钢构行业2017年的全国平均利润率,可得利润为10万-30万元。被上诉人占用上诉人100万元已付款至今不说,一审法院在没有查明乐库公司实际有那些损失的情况下,竟判赔100多万元所谓违约金,明显不公。 乐库公司辩称，1、2015年6月16日答辩人与玖隆公司签订车库安装合同，合同金额6810668元。答辩人支付了合同保证金30万，合同签订后，答辩人积极按照合同合同约定向第三方采购原材料，加工制作生产非标件车库设备，截止一审开庭期间，法官到答辩人公司实地核查，剩余无法使用处理的该批设备库存价值金额为989921.05元。同时答辩人委托第三方进行土建施工，合同金额为95000元，已支付第三方30000元。后双方就现场条件和进度进行协调，2015年11月25日答辩人给玖隆公司回函。2、后期在答辩人不知情的情况下，玖隆公司将该车库委托第三方施工建设,玖隆公司构成根本违约。3、截止一审开庭期间，一审法官到答辩人公司实地核查，剩余无法使用处理的该批设备库存价值金额为989921.05元。合同签订后答辩人按照合同约定给玖隆开具总合同款30%的发票，金额2043200元，税务成本为296875元（发票金额2043200-2043200÷117%）。答辩人为了履行合同，付出的成本1586796.05元（989921.05元+300000+296875元）。4、合同约定违约方支付总金额的5%违约金（即340553.4元）、10%作为赔偿卖方的材料损耗及人工费用（即681066.8元）。合计1021600.2元。与一审法官到答辩人公司实地核查，剩余无法使用处理的该批设备库存价值金额为989921.05万元，两者相差不大。但是合同签订后答辩人按照合同约定给玖隆开具总合同款30%的发票，金额2043200元，税务成本为296875元（发票金额2043200-2043200÷117%）。也是实际支付的成本，应当由玖隆公司承担。综上，玖隆公司上诉没有事实和法律依据，应当驳回玖隆公司的上诉。 乐库公司向一审法院起诉请求：1.依法判决继续履行2015年6月16日原被告签署的《机械式立体车库销售安装合同》；2.依法判决被告退还原告30万元履约保证金；3.依法判决被告支付原告3万元土建工程款；4.依法判决被告支付原告1043200.4元工程设备预付款（合同总金额6810668元×30%-1000000元）；5.依法判决被告支付原告违约金及赔偿款1021600.2元（合同总金额6810668元×15%）；6.依法判决被告支付原告开具发票产生的税务成本296875元（发票金额2043200元-2043200元÷117%）；7.判决被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年6月16日玖隆公司、乐库公司签署机械式立体车库销售安装合同，约定：玖隆公司采购乐库公司机械车库钢结构件，合同约定二期地下正一负一升降横移立体机械车库：12460元/车位，266个车位，计3314360元，七层升降横移立体车位：23308.72元/车位，150辆车位，计3496308元（含基础、地面工、地面工程额6810668元；合同签订生效后的7日内，玖隆公司支付乐库公司合同总价款的30%，工程竣工决算后，乐库公司开具全额增值税发票和全额安装劳务发票；履约保证金30万元；工期自双方签订合同且预付款到账之日开始计算至设备安装调试结束并具备验收条件，总工期90天；任何一方中途因故解除合同，则应向对方支付违约总额的5%作为违约金，若玖隆公司因故解除合同，除支付5%的违约金外，还必须按违约总额的10%作为赔偿乐库公司的材料损耗及人工费用。2015年8月24日乐库公司就该项目的基础、地面工、地面工程和安徽安泰建设工程有限公司签署《机械车库土建工程施工合同》程施工合同金额95000元，签订合同后其转账向安徽安泰建设工程有限公司支付了30000元材料款。合同签定后乐库公司向玖隆公司支付了30万元履约保证金，按照合同约定玖隆公司向乐库公司预付了100万元货款，应玖隆公司要求，乐库公司开具合同金额30%的发票，共计面值2043200元。合同签订后，乐库公司采购相关配件材料，组织生产，玖隆公司在没有通知原告情况下将本合同的二期地下正一负一升降横移立体机械车库（12460元/车位，266个车位，计3314360元）交给第三方承建，并已完工。乐库公司要求玖隆公司履行合同、催要工程设备款、退履约保证金、土建工程款，玖隆公司未付。 一审法院认为，双方签订的建设工程施工合同系当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效。乐库公司依据合同履行义务，玖隆公司违反合同约定，擅自解除合同应依约承担违约责任，赔偿合同总价款15%的违约金1021600.2元，扣除玖隆公司预付款100万元，还应支付违约金21600.2元，同时退还乐库公司履约保证金30万元。玖隆公司称乐库公司迟延履行合同，施工人员和首批钢构件迟迟不进场等，没有提供足够的证据证明，故对于玖隆公司反诉请求不予支持。因案涉工程已完工，没有继续履行的可能，乐库公司要求继续履行已不可能，故对该项请求不予支持。乐库公司要求玖隆公司支付工程设备预付款，因合同已解除，不再履行。乐库公司要求玖隆公司支付土建工程款3万元及税务成本296875元，因违约金具备赔偿性质，亦无证据证明其全部损失超过违约金，故不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条规定，判决：一、解除安徽乐库智能停车设备有限公司与蒙城县玖隆房地产开发有限公司签定的机械式立体车库销售安装合同；二、蒙城县玖隆房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内退还安徽乐库智能停车设备有限公司300000元履约保证金；三、蒙城县玖隆房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内支付安徽乐库智能停车设备有限公司违约金及赔偿款21600.2元；四、驳回安徽乐库智能停车设备有限公司的其他诉讼请求；五、驳回蒙城县玖隆房地产开发有限公司的反诉请求。 案件受理费28335元，减半收取14167元，由安徽乐库智能停车设备有限公司负担11105元，蒙城县玖隆房地产开发有限公司负担3062元；反诉费6900元，由蒙城县玖隆房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人围绕诉讼请求提交了证据。对于当事人争议的事实，关于乐库公司的损失如何认定，本院在裁判理由部分予以论述。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、乐库公司要求玖隆公司承担土建工程款、违约金及赔偿款是否应予支持；二、一审判决玖隆公司支付违约金和损失的比例是否过高。 一、双方在2015年6月16日签订的《机械式立体车库销售安装合同》第十一条第3款约定，因卖方原因导致总工期拖延，则每逾期一天，卖方向买方缴纳违约总额万分之一的违约金，案涉合同双方并未实际履行，乐库公司按照其计算的购买材料价款按此条款计算违约金，无事实依据，不予支持；对于乐库公司要求支付的土建工程款，因违约金是指当事人针对某种违约事实,预先估计的损害赔偿数额,在功能上是为弥补一方违约后另一方所遭受的损失,因乐库公司支付的土建费用系其为履行合同而产生的费用,该项损失应包含在违约金范围内，乐库公司再单独要求土建费用,无法律依据,不予支持。 二、双方签订的案涉合同并未约定由玖隆公司全额支付首付款后乐库公司进场施工，乐库公司也未举证实际进场施工的证据，不能证明乐库公司按约履行合同义务。对于乐库公司履行合同的花费，其于2015年9月6日向安徽安泰建设工程有限公司汇款3万元，距离其与玖隆公司签订合同已过2个余月，亦可佐证乐库公司并未实际进场施工。对于乐库公司对于所准备的施工材料，其所举证采购合同并不足以能证明上述所购材料均系为案涉项目准备，且在双方是否履行合同不明的情形下，其应知如继续购进材料可能导致的经济损失风险，故乐库公司对于自身损失存在一定过错，一审认定玖隆公司对合同不能履行承担全部责任不当，综合上述情形，本院认定玖隆公司向乐库公司承担违约金及赔偿款68万元为宜，玖隆公司已向乐库公司支付预付款100万元，乐库公司亦向玖隆公司支付保证金30万元，上述款项可予抵销，乐库公司还应向玖隆公司返还预付款2万元（100万-68万-30万）。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初2885号号民事判决第一项，即“解除安徽乐库智能停车设备有限公司与蒙城县玖隆房地产开发有限公司签定的机械式立体车库销售安装合同”； 二、撤销安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初2885号号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项； 三、安徽乐库智能停车设备有限公司于本判决生效之日起十日内返还蒙城玖隆房地产开发有限公司预付款2万元； 四、驳回安徽乐库智能停车设备有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回蒙城县玖隆房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28335元，减半收取14167元，由安徽乐库智能停车设备有限公司负担11105元，蒙城县玖隆房地产开发有限公司负担3062元，一审反诉费6900元，由蒙城县玖隆房地产开发有限公司负担；蒙城县玖隆房地产开发有限公司预交的二审案件受理费13994元，由蒙城县玖隆房地产开发有限公司负担7855元，安徽乐库智能停车设备有限公司负担6139元，安徽乐库智能停车设备有限公司预交的二审案件受理费16303元，由安徽乐库智能停车设备有限公司负担11202元，蒙城县玖隆房地产开发有限公司负担5101元。 本判决为终审判决。 审判长  沙启峰 审判员  王艳东 审判员  黄战营 二〇一九年十二月十六日 法官助理孙曼 书记员刘明明