广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终3175号上诉人（原审原告）：陆家乐，男，1984年8月12日出生，汉族，住广东省江门市新会区************。委托诉讼代理人：李敬子，广州祥兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈艳芬，广州祥兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市江海区极速卡丁车服务部（普通合伙）。住所地：江门市江海区*********厂房。统一社会信用代码914************268。负责人：杨文轩。委托诉讼代理人：陈秋明，该服务部员工。原审被告：陈新顺，男，1976年12月10日出生，汉族，住广东省江门市江海区****。上诉人陆家乐因与被上诉人江门市江海区极速卡丁车服务部（以下简称“极速卡丁车服务部”）、原审被告陈新顺违反安全保障义务责任纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陆家乐上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、判令极速卡丁车服务部承担陆家乐所受损害70%的责任，向陆家乐赔偿101597.3元(145139元×70%=101597.3元);3、本案一、二审诉讼费用由极速卡丁车服务部负担。事实和理由：1、极速卡丁车服务部提交的第4组证据《车辆合格证》仅能证明其购买的SQ牌卡丁车出厂时符合标准，该车辆的出厂日期是2018年1月份，但陆家乐是在2018年8月份受伤，期间已相隔7个月，无法保证车辆在事故发生时仍然符合安全标准。2、一审判决中认定事实第四项“极速卡丁车服务部内有两名经培训合格，持证上岗……社会体育指导员”仅能证实极速卡丁车服务部具有经营资质，但并不能证实在陆家乐受伤当晚该两名安全管理员与社会体育指导员在现场进行指导讲解和对卡丁车进行安全性能检查。3、极速卡丁车服务部现场张贴的《江门卡丁车赛车会应急预案》，内容是关于经营场所的消防安全问题，与如何安全驾驶卡丁车无关，不能证明极速卡丁车服务部已提供安全保障措施。4、一审法院认为如果按照正常的车速驾驶卡丁车并不会导致本次事故的发生，陆家乐可以采取减速、变道等方式，避免碰撞属于事实认定错误。首先，卡丁车本身是竞技类、竞速类的体育项目，其性质就决定其不可能按照正常车速驾驶，且极速卡丁车服务部是以速度快慢积分排行等吸引顾客进行竞技；其次，如若极速卡丁车服务部提供的卡丁车符合安全标准，则车速不可能超过40迈而造成现有损害；最后，陆家乐在即将碰撞到陈新顺车辆时已采取了刹车等减速措施。因此，一审判决认定陆家乐没有谨慎驾驶属于事实认定错误。5、因陆家乐已构成伤残十级，本案应当参照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准(试行)》关于营养费的规定，支持陆家乐的营养费为5000×10%=500。6、陆家乐在一审庭审中已根据《普及(娱乐)类卡丁车通用技术条件》提出极速卡丁车服务部的卡丁车不符合安全标准，但极速卡丁车服务部没有提出相反证据予以证明，因此其应当承担不利的法律后果。7、一审判决已认定极速卡丁车服务部场馆的轮胎墙并未按照规定设置，违反国家强制性标准，并且极速卡丁车服务部内部没有按规定设立医务室，在陆家乐受伤后没有进行及时的处理，是造成陆家乐受伤及十级伤残的主要原因，因此，极速卡丁车服务部应承担主要责任。综上，极速卡丁车服务部未尽到作为经营场所管理者的安全保障义务，应当对造成陆家乐的损失承担70%的责任，一审判决极速卡丁车服务部承担40%的责任错误。极速卡丁车服务部辩称，一审法官审理本案时有到现场勘查，一审法院已经还原案件事实。另外本案一审庭审时，双方曾经尝试调解，在一审调解笔录中有本案事实。一审法院认定事实清楚，陆家乐上诉状陈述的事实不实，应以一审调解笔录认定的事实为准。陆家乐向一审法院提出诉讼请求：1、判令极速卡丁车服务部、陈新顺向陆家乐连带赔偿179119元；二、极速卡丁车服务部、陈新顺共同承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、2018年8月27日晚，陆家乐与陈新顺相约前往极速卡丁车服务部游玩。事发时的场次只有陆家乐与陈新顺两人游玩。在驾驶卡丁车的过程中，陆家乐驾驶的卡丁车的右前轮与陈新顺驾驶的卡丁车的左尾轮发生碰撞，导致陆家乐驾驶的卡丁车撞到弯道旁的轮胎墙,轮胎墙内有一根铁柱，造成陆家乐受伤的事故。事故发生后，极速卡丁车服务部的工作人员用冰袋敷在陆家乐的腰部。二、当晚，陆家乐与陈新顺离开极速卡丁车服务部后，陆家乐因仍感到腰部疼痛，于是陈新顺与陆家乐的另一名朋友驾车将陆家乐送往江门市新会区中医院接受治疗。经医生诊断，陆家乐系腰1椎体爆裂性骨折，需要住院治疗。陆家乐于2018年8月28日入院，2018年9月7日出院，住院时间共10天。江门市新会区中医院出具《江门市新会中医院疾病证明书》，建议陆家乐：1、门诊随诊，复查；2、出院后继续佩戴腰围保护3个月，功能练习；3、出院后门诊复查与全休3个月；4、住院期间曾留陪人1人。陆家乐为此支出医疗费33663元、医疗器械费2000元。另外，陆家乐向江门市新会区中医院申请复印病历并支付了复印费6元。三、2019年1月4日，陆家乐向广东五邑司法鉴定所申请伤残鉴定。2019年1月8日，广东五邑司法鉴定所出具五邑司鉴[2019]临鉴字第2号《广东五邑司法鉴定所法医临床鉴定意见书》，鉴定结果为：确定被鉴定人陆家乐腰1椎体压缩性粉碎性骨折，构成十级伤残。陆家乐为此支出鉴定费3200元。四、极速卡丁车服务部持有由江海区文化广电体育局颁发的《广东省高危险性体育项目经营活动许可证》，属于有权经营。极速卡丁车服务部内有两名经培训合格，持证上岗的卡丁车安全管理员和一名经培训合格，持证上岗的卡丁车社会体育指导员。五、一审法院于2019年7月5日前往极速卡丁车服务部进行勘查。经勘查查明：（一）驾驶人员在开始驾驶卡丁车前，极速卡丁车服务部内的工作人员都会向驾驶人员发放防护用品，并且工作人员会在起点通过麦克风向驾驶人员说明驾驶卡丁车的方法以及注意事项；（二）极速卡丁车服务部在靠近办公区域的“排票区”上方张贴《江门卡丁车赛车会应急预案》；（三）本次事故发生处的弯道旁轮胎墙内有一根铁柱，铁柱外围有一个竖立的轮胎。一审法院另查明：陆家乐于2017年10月入职江门市鸿汇汽车销售有限公司，江门市鸿汇汽车销售有限公司没有与陆家乐签订劳动合同，也没有为陆家乐办理社会保险参保手续，陆家乐在住院治疗和休息3个月期间，江门市鸿汇汽车销售有限公司没有向陆家乐发放工资。2018年10月12日，江门市鸿汇汽车销售有限公司的法定代表人变更为陆家乐。一审法院又查明：陆家乐于2018年2月28日将户口迁至江门市蓬江区*****************，系城镇居民。一审法院认为：本案属违反安全保障义务责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”的规定，首先，根据《卡丁车场建设规范》关于跑道区域的安全防护的规定，使用轮胎构筑轮胎墙作为防撞物时，不允许单个轮胎垂直使用。根据一审法院现场勘查证实，极速卡丁车服务部经营的卡丁车场馆的轮胎墙并未按此规定设置，显然有违上述强制性国家标准的规定；再者，根据《卡丁车场建设规范》关于场地医疗设施的规定，卡丁车场应设有医务室。但极速卡丁车服务部内并没有按规定设医务室，事故发生后，极速卡丁车服务部的工作人员仅用冰袋敷在陆家乐的腰部。综上，极速卡丁车服务部作为卡丁车场馆的经营者，未尽到安全保障义务，对事故的发生及陆家乐损害后果的造成存在过错，应承担侵权责任。另外，本次事故系因为陆家乐驾驶的卡丁车与陈新顺驾驶的卡丁车发生碰撞而导致，陆家乐作为一名完全民事行为能力人，应清楚驾驶卡丁车系一种高风险性的体育活动，应采取谨慎的驾驶方式，保证自身的安全。事故发生时，卡丁车赛道内只有陆家乐驾驶的卡丁车以及陈新顺驾驶的卡丁车，运动环境相对通畅，如果按照正常的车速驾驶卡丁车并不会导致本次事故的发生。并且，本次事故发生在赛道的转弯位置，根据一般驾驶人员的观念，车辆转弯时应减速慢行，结合当时事故发生赛道只有两辆卡丁车，陈新顺驾驶的卡丁车在前面、陆家乐驾驶的卡丁车在后面，赛道较为宽敞的环境因素，陆家乐驾驶的卡丁车即将遭遇到陈新顺驾驶的卡丁车时，可以采取减速、变道等方式，避免碰撞。对于卡丁车的碰撞陆家乐应承担全责，陈新顺无责。因此，结合双方提供的证据以及一审法院查明的事实，经过综合考量，一审法院认为极速卡丁车服务部对陆家乐所受损害应承担40%的责任，陆家乐应对其自身所受损害承担60%的责任，陈新顺在本次事故发生时没有过错，不承担责任。对于陆家乐因本次事故遭受的损失如何认定的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）并参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，对陆家乐主张的损失，一审法院认定如下：一、医疗费：根据《解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，结合陆家乐向一审法院提供的出入院记录、诊断证明、医疗费发票等证据，一审法院确认陆家乐因本次事故治疗产生的医疗费为33663元。江门市新会区中医院出具《江门市新会中医院疾病证明书》，建议陆家乐出院后继续佩戴腰围保护3个月，陆家乐购买护腰并提供发票予以佐证，现陆家乐要求支付医疗器械费2000元的请求，合法合理,一审法院予以支持。另外，陆家乐向江门市新会区中医院申请复印病历并支付了复印费6元，一审法院认为该项费用属于陆家乐为证明其诉讼请求的必要支出，应予支持。二、住院伙食补助费：根据《解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，陆家乐因本次事故住院10天，其主张按照100元/天的标准，经一审法院核算住院伙食补助费为1000元。现陆家乐请求住院伙食补助费1000元,合法合理,一审法院予以支持。三、营养费：根据《解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，陆家乐并未能提供医嘱注意加强营养，证明陆家乐需加强营养摄入，故陆家乐主张营养费500元于法无据，一审法院不予支持。四、误工费：根据《解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，陆家乐于2018年8月28日入院治疗，2018年9月7日出院，共住院10天；根据医嘱陆家乐需休息三个月。因此，一审法院依法确认陆家乐的误工时间为100天。虽然陆家乐向一审法院提交了江门市鸿汇汽车销售有限公司营业执照和《误工证明》，但陆家乐未能提供工资单和江门市鸿汇汽车销售有限公司通过银行转账方式支付其工资等相关证据，对其主张每月平均工资15000元，一审法院不予支持。陆家乐在事故发生前从事汽车销售业，参照广东省同行业上一年度职工平均工资58473元/年，可核实计算陆家乐日工资为160.20元（58473元÷365天＝160.20元/天），因此，一审法院确认陆家乐的误工费为16020元（160.20元/天×100天）。对于陆家乐主张超出部分，一审法院不予支持。五、交通费：根据《解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，根据江门市新会区中医院出具的《江门市新会中医院疾病证明书》，陆家乐因本次事故住院10天，参照广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）中关于市内就医交通费的规定，经一审法院核算交通费为300元（30元/天×10天=300元）。陆家乐请求的交通费300元，一审法院予以支持。六、护理费：根据《解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，陆家乐因本次事故住院10天，根据《江门市新会中医院疾病证明书》证明陆家乐在住院期间曾留陪人1名。其主张按照150元/天，参照广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）中关于护理费的规定，经一审法院核算护理费为1500元（150元/天×10天×1人=1500元）。陆家乐请求的护理费1500元，一审法院予以支持。七、残疾赔偿金：根据《解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，陆家乐的伤情，经鉴定为十级伤残。陆家乐为城镇居民，定残时已满34周岁，参照广东省2017年城镇居民人均可支配收入40975元/年，经一审法院核算,残疾赔偿金为81950元（40975元/年×20年×10%），陆家乐请求的残疾赔偿金81950元的诉讼请求,合情合理，一审法院予以支持。八、精神损害抚慰金：根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，结合侵权人的过错程度及侵害的手段、场合、行为、方式、侵害行为所造成的后果，陆家乐因本次事故受伤导致十级伤残，确给其带来一定的精神损害，其主张精神损害抚慰金5000元，符合相关规定，一审法院予以确认。九、鉴定费：陆家乐经鉴定为十级伤残，并为此支付鉴定费3200元，有发票予以证实，故一审法院予以确认。综上，一审法院确认陆家乐因本次事故造成经济损失为:医疗费35669元（33663+2000+6=35669元）、住院伙食补助费1000元、护理费1500元、误工费16020元、交通费300元、残疾赔偿金81950元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3200元，合共144639元。由被告极速卡丁车服务部承担40%，即144639元×40%=57855.60元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，被告陈新顺经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十四条规定，判决：一、极速卡丁车服务部应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿经济损失57855.60元给陆家乐；二、驳回陆家乐的其他诉讼请求。一审案件受理费3882.38元，减半收取1941.19元，由极速卡丁车服务部负担627元，陆家乐负担1314.19元。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新的证据。一审认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系违反安全保障义务责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对上诉人陆家乐的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、本案事故的责任分担问题。2、陆家乐主张的营养费应否支持的问题。一、关于本案事故的责任分担问题。一方面，极速卡丁车服务部作为公共娱乐场所，其应对服务场所内的消费者的人身、财产安全负有保障义务。根据国家质量监督检验检疫总局发布的《卡丁车场建设规范》（GB19197-2003）第5.6.2·项“医疗设施”以及第5.9.2·项“跑道区域的安全防护”的相关规定，卡丁车场应设有医务室；卡丁车跑道中，使用轮胎墙作为防撞物时，不允许单个轮胎垂直使用。而极速卡丁车服务部经营的卡丁车场馆的轮胎墙并未按上述规定设置，其也没有在场所内设置专门的医务室，明显违反前述国家标准。在陆家乐发生事故后，极速卡丁车服务部并未对陆家乐采取适当的急救措施或将其及时送往医院治疗，而仅是对陆家乐受伤的腰部进行简单的冰敷。综上，本院认为极速卡丁车服务部对陆家乐未尽充分的安全保障义务，其对本次事故的发生以及陆家乐受伤的后果存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”的规定，陆家乐在极速卡丁车服务部驾驶卡丁车游玩过程中受伤，极速卡丁车服务部应承担侵权责任。另一方面，陆家乐作为一名完全民事行为能力人，应清楚驾驶卡丁车是一项风险体育活动，其亦应对其自身安全负责。根据陆家乐在一审庭审中的陈述，陆家乐是在驾驶卡丁车过弯道时，陈新顺驾驶的卡丁车在前，陆家乐驾驶的卡丁车在后，陆家乐驾驶的卡丁车右前轮与陈新顺驾驶的卡丁车左后轮发生碰撞后，导致陆家乐驾驶的卡丁车撞到弯道旁的轮胎墙内的铁柱，造成本次事故的发生。涉案卡丁车赛道宽5.9米，事故发生时，涉案卡丁车赛道内只有陆家乐以及陈新顺两人驾驶卡丁车，运动环境相对通畅，且当时陈新顺驾驶的卡丁车在前面，陆家乐驾驶的卡丁车在后面，并无其他车辆逼使陆家乐作出避险行为而撞向陈新顺的卡丁车。陆家乐作为驾驶人员，其有控制操纵车辆的主动权，其在弯道驾驶时可以通过减速、与前车保持车距、避让等方式避免事故的发生，但其在弯道即将会车前方同向车辆时没有采取合理有效的方式，从而导致事故的发生，其自身行为促成本次事故的发生，其对本次事故的发生应承担主要的责任。至于陆家乐称其游玩的卡丁车距出厂日期已相隔7个月，不符合安全标准，但其未能提供证据予以证明，本院不予采纳。陆家乐在一审法院到极速卡丁车服务部进行勘查时陈述“我听到工作人员说怎么样加油、怎么样刹车”，并自认听到的内容为“第一次玩的请举手……左脚刹车、右脚油门，两只脚不能同时踩……转弯慢一点，赛车时不能人离开车体……回来慢一点……”，现陆家乐上诉称其在驾驶卡丁车前没有听清楚安全管理员的指导讲解，与其在一审中陈述的事实不符，本院也不予采纳。综上，一审法院根据本案案情，结合双方当事人的过错程度，酌定极速卡丁车服务部对陆家乐所受损害承担40%的责任，陆家乐对其自身所受损害承担60%的责任并无不当，本院予以维持。二、关于营养费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，陆家乐未能提供医疗机构出具的需要加强营养的意见，其主张营养费于法无据，一审法院对其主张不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，陆家乐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费893.54元（已由上诉人陆家乐预交），由上诉人陆家乐负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇一九年十二月十九日法官助理 吴碧如书 记 员 梁丹婷