海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终1653号 上诉人(原审被告、反诉原告)：海口量子网络科技有限公司，住所地海南省海口市南海大道**海口国家高新区创业孵化中心****。 法定代表人：李岱原，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程晓东，海南信达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许仁春，海南信达律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：海南雅居乐房地产开发有限公司，住所，住所地海南省陵水黎族自治县英州镇清水湾大道**公建**商铺div> 法定代表人：陈玉民，该公司区域副总裁。 委托诉讼代理人：王华峰，该公司职工。 上诉人(原审被告、反诉原告)海口量子网络科技有限公司（以下简称量子公司）与被上诉人（原审原告、反诉被告）海南雅居乐房地产开发有限公司（以下简称雅居乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院作出的(2014)陵民初字第463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月7日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人程晓东、许仁春，被上诉人的委托诉讼代理人王华峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人量子公司上诉请求：1、依法撤销(2014)陵民初字第463号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、请求依法撤销(2014)陵民初字第463号民事判决书第二项，改判支持上诉人的诉讼请求：即(1)确认被上诉人于2014年1月22日向上诉人发出的《解除合同通知书》不发生法律效力；(2)被上诉人向上诉人支付工程款2910340.59元及欠付工程款利息(自2014年4月24日起计算至工程款付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)；3、请求依法判令被上诉人承担本案一审和二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决程序严重违反法律规定。违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条、第一百四十六条规定，本案从立案至判决送达，审理期限长达五年之久，已远远超过法律规定的一审普通程序6个月以及延长6个月的审理期限，程序严重违反法律规定。二、一审判决对工程款的认定错误。1、关于水电费,上诉人提交的证据18《水电证明单》，证明上诉人在施工过程中已自行承担并支付水电费，因而该费用不应再从工程价款中进行扣除。2、关于二次清洁费,双方合同第四条第9点约定，二次清洁费扣除办法，只有在发包人自行作二次清洁的情况下才扣款，但本案没有证据证明发包人即被上诉人自行作了二次清洁。因而二次清洁费不应从工程价款中予以扣除。3、关于设备款,(1)在一审法院组织现场勘察时，上诉人主张已完成本工程项下所有设备的采购并交付给被上诉人，被上诉人对此并无异议，只是主张部分设备未安装、部分设备安装后未调试。根本不存在一审判决认定的需要由上诉人来提供已供设备以及设备是否存入被上诉人仓库的相应签收确认文书，更不存在一审判决认定的现场存的设备属于莱佛士酒店工程的事实。(2)勘察笔录是在被上诉人制作提供的《量子工程鉴定初稿异议准备证据清单》上形成，《量子工程鉴定初稿异议准备证据清单》是被上诉人对涉案合同履行情况的确认，该证据证明被上诉人提出涉案合同系统调试未完成，应扣除调试费，并签字确认：设备已供完毕是扣除乙供转甲供、代付款设备，足以证明合同设备已供货完毕。(3)《工程造价司法鉴定意见书》中明确说明：a鉴定范围为涉案合同项下已完工的工程量及工程价款，鉴定机构只对已安装完毕的工程内容负责；b材料、设备的供货事项，不属于鉴定工作范围。该鉴定意见书中注明的各项设备列明了合同数量、价格和已完成数量，鉴定的工程造价只包括了已完成数量；已供但未安装的设备则未计入鉴定的工程造价。在《工程造价司法鉴定意见书》中关于“门禁系统”“二期对讲、监控、报警、背景音乐……”的设备清单显示部分设备未完全安装，而一审判决依据勘察笔录认为该两部分设备已经供货完毕，两者相互矛盾。由此，上诉人依据勘察笔录和《工程造价司法鉴定意见书》作出的《A09-1区二期智能化系统工程已供但未安装设备价款明细清单》，是明确《工程造价司法鉴定意见书》中已供设备未完成安装工程所应支付设备款，一审判决未全面地结合勘察笔录与《工程造价司法鉴定意见书》，对上诉人已购但未安装设备款3719080.77元不予支持，明显错误。被上诉人应支付给上诉人的工程款金额为12118340.59元，已支付了9208000元，尚未支付的工程款为2910340.59元。三、一审判决上诉人承担工期拖延违约责任错误。从本工程来看，被上诉人(发包人)在提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等方面均未按照约定和要求提供给上诉人(承包人)，上诉人顺延工期正当合理，且得到被上诉人的确认，不存在拖延工期的违约行为。1、被上诉人供应设备到货迟延视频监控系统、综合布线系统和网络设备中的部分设备于2013年3月份才到货。造成上诉人无法完成安装工程，工期由此顺延。2、现场不具备施工条件。在2011年8月10日、2012年5月25日、9月18日和10月10日等由被上诉人召开的项目会议中，上诉人提出施工现场符合安装条件问题；2012年3月17日、4月28日、5月30日、5月31日，上诉人向被上诉人送达《工作联系单》，反映现场不能施工；2012年7月21日，上诉人向被上诉人送达《关于雅海工函四【2012】12号函的回复函》，2013年3月26日，上诉人向被上诉人送达《关于雅海工函【2013】9号函件的回复函》，要求支付进度款和反映施工现场问题。现场不具备施工条件由被上诉人造成，应由其承担工期拖延的责任。3、从被上诉人制作的《辅助明细账》来看，被上诉人未按约定支付工程进度款。其中体现在2011年10月、2011年12月、2012年1月、2月、3月、2012年5月、6月，直到2012年12月之后根本未再付工程进度款。且已付款的总金额未达到合同约定的进度款总额的85%。截止到2012年12月31日，被上诉人向上诉人发函确认，其总计拖欠上诉人工程款达7334173.08元。被上诉人的上述违约付款行为不仅影响到上诉人工程设备采购和施工班组劳务资金发放，更直接影响工期。4、被上诉人单方面原因导致工程部分项目设计及工程变更。2011年6月2日、6月8日、9月23日，2012年2月9日、3月28日，被上诉人向上诉人发出修改设计图；2011年8月6日、10月18日、2012年9月29日、11月15日、11月22日，向上诉人发来施工图深化设计；2011年8月31日、2012年5月30日，向上诉人发来《工程联系通知单》，要求对项目部分工程进行修改；2011年12月9日、2012年6月26日、2013年3月21日，向上诉人发来《工程联系通知单》要求增加工程量。上述资料均为本工程设计技术资料的变更，技术资料的变更所引起的工期顺延责任应由被上诉人承担。5、上诉人工期顺延得到被上诉人的确认，一审判决对《工期最终延期审批表》认定错误，该份审批表中不仅有监理公司的盖章确认，被上诉人工程部的代表“周喆”也在此表中签名确认，依法有效。该份审批表证明被上诉人同意因受土建及装修影响工期延长120日历天，也进一步证明被上诉人自始至终未提供具备本案工程的施工条件。因而，上诉人根本不存在工期拖延的违约情形，不应向被上诉人承担支付违约金的责任。四、从本案的事实来看，正是被上诉人上述单方面原因才导致工期拖延、停工，应由其自行承担责任，被上诉人不享有合同约定的解除权，因而，其向上诉人发出的《解除合同通知书》依法不具有法律效力。综上，上诉人认为，一审判决程序严重违法，事实认定错误，依法应予以撤销并予以改判，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人雅居乐公司辩称，一、一审判决对涉案工程的工程款认定事实清楚，依据明确，上诉人的理由不成立。上诉人与被上诉人已签署的《建设工程施工分包合同》及其相关补充协议中，已对水电费、二次清洁费有明确约定，从结算价格当中按照3‰的比例予以扣除。上诉人没有相关证据证明已向被上诉人支付水电费、也未提交证据证明施工过程中未产生水电费，因此上诉人应当按照合同约定向被上诉人支付3‰的水电费；至于二次清洁费，一审时已查明上诉人并未对涉案工程进行二次清洁，甚至涉案工程上诉人并未全部完工，被上诉人将后续工程交由第三方施工单位接手完工后，必然会产生二次清洁费用，因此，上诉人应当按照合同约定向被上诉人支付3‰的二次清洁费。根据谁主张谁举证的原则，涉案工程中上诉人并未提交证据证明已提供未安装的设备的入库文件，无法证明其所主张的供货设备部分已交由被上诉人。在其缺乏证据时，一审法院不予认定，符合法律规定。同时，鉴定机构已经在鉴定报告当中明确了，已完工程造价（含异议）是已采纳了上诉人的异议意见后计算所得，一审法院也参考的是包含异议的鉴定造价，而非不含异议造价。综上，上诉人的上诉事由不成立，一审法院判决对工程款的认定，合法有据。二、一审判决认定上诉人承担工期拖延违约责任，事实清楚，依据明确。一审庭审以及判决书中已经明确，上诉人至2013年4月仍在报送工程进度，至少证明在该时间涉案工程仍未完工。结合双方所签署的《建设工程施工分包合同》等文件，足以证明上诉人已逾期超过工期的10%。再者，双方所签署的《建设工程施工分包合同》等文件中已对工期延期有明确约定，延期需要被上诉人确认，而上诉人提供的证据并无被上诉人的盖章确认，因此，其据以认定延期的主张不成立。一审法院据此认定上诉人应当承担逾期施工责任，事实和法律依据充分，并无不妥。三、因上诉人工期延误超过10%，已属严重违约，且双方已无法继续履约，被上诉人按照合同约定向上诉人发函解约，符合双方所签署的合同的约定，事实充分，一审法院认定该解约行为有效，并无不当。四、一审法院程序正当，适用法律正确，鉴定程序符合法律规定，上诉人的上诉事由缺少证据支撑，依法应予以驳回。 被上诉人雅居乐公司一审的诉讼请求：1、量子公司向雅居乐公司支付违约金1244700元；2、本案诉讼费用由量子公司承担。 上诉人量子公司一审的反诉请求：1、确认雅居乐公司于2014年1月21日向量子公司发出的《解除合同通知书》没有法律效力；2、雅居乐公司向量子公司支付工程款105.9198万元(暂计，具体金额以司法鉴定结论为准)；3、雅居乐公司承担本案诉讼费用。2015年9月22日，量子公司变更第2项反诉请求为：雅居乐公司向量子公司支付工程款2910340.59元。2015年10月26日增加及变更第2项反诉请求为：雅居乐公司向量子公司支付工程款2910340.59元及欠付工程款利息(自2014年4月24日起计算至欠付工程款付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)。 一审法院认定的事实：2010年11月3日，雅居乐公司（发包人）与量子公司（承包人）签订《通用条款及附件签署书》(以下简称通用条款)，其中通用条款第四条约定：1.承包人应当按照发包人开工令的开工日期开工；2.因以下原因造成工期延误，经发包人确认，工期相应顺延：(1)发包人未能提供图纸及开工条件；(2)发包人未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；(3)影响关键线路的设计变更和工程量增加；(4)因发包人原因停水、停电造成停工连续六小时；(5)不可抗力(不包括考试、社会活动、疾病、高温、管制、季节性高温用电避让、暴雨恶劣天气等引起的工程暂停)；3.承包人必须按照协议书约定的竣工日期或发包人同意顺延的工期竣工，否则承包人承担违约责任；4.因承包人原因工期拖延时间超过合同总工期或分段施工工期的10%，发包人有权单方解除合同，承包人应按总造价的10%向发包人支付违约金；违约金不足以赔偿发包人实际损失的，承包人应赔偿发包人的实际损失。第七条约定：对于甲(发包人)指乙(承包人)供材料，承包人如认为价格不能接受，应在接到价格后3日内向发包人提出书面异议，否则发包人按此价格进行结算，承包人不得提出价格异议；所有材料设备进场后均须提供产品合格证明和质量保证书，在材料设备到货前24小时通知发包人及监理验收，当验收不合格时，承包人应在24小时内运出施工场地，由此发生的费用及延误的工期均由承包人负责。第十六条约定：承包人项目经理、技术负责人必须参加每周工程例会、各类施工协调、配合会等发包人或监理单位召开的与承包人工程内容有关的会议；无故缺席则承包人向发包人支付违约金1000元/人次；承包人代表必须常驻施工现场，无故外出则承包人向发包人支付违约金1000元/人次。第十九条约定：发包人与承包人协商一致，可以解除合同；因一方违约致使合同无法履行，双方均可以解除合同，一方依据合同要求解除合同的，应以合同形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。通用条款附件二第一条约定：签证须经本附件第三条所述有审批权限的发包人员工签字方可视为发包人对签证进行认可，否则不得作为结算依据。 2011年5月25日，雅居乐公司(发包人)与量子公司(承包人)签订《建设工程施工分包合同》(合同编号：雅字(2011)海第[161]号，以下简称原合同)，约定雅居乐公司将××区二期智能化系统安装工程及保修期间的维修等全部过程承包给量子公司施工；合同工期总日历天：87栋低层住宅20个日历天，SA1、SA2、SA3高层45个日历天，D、E、G型共10栋高层45个日历天；实际竣工日期以发包人发出的实际竣工验收报告日期为准。其中原合同第四条“合同价款”约定：“1.承包方式：设计加施工总价包干；……3.合同金额11600000元；……7.水电费：本工程由发包人提供水电接驳点，水、电费用由承包人承担，发包人在工程结算中按工程结算含税总造价的0.3%于税前扣除；8.甲指乙供材料清单、甲方指定品牌范围清单详见协议书附件二，甲指乙供材料以发包人最新发出的最新通知为准；9.二次清洁费扣除办法：物业接收后，若发包人自行作二次细部清洁，则于工程结算中扣除结算总造价的3‰的二次清洁费”；第五条“工程款支付”约定：“1.预付款比例：合同含税总造价的20%。2.工程进度款计量及付款：(1)月支付进度款的：管线及安装工程承包人每月20日按实际已完成的实物合格工程量向发包人上报工程进度月报表，设备部分承包人将设备运至发包方仓库，经仓库对数量及品牌进行清点确认后，承包人于每月20日把发包方确认的入仓单向发包方呈报，发包人接到报表及入仓单后于次月5日前完成工程进度款审核并确定当月应支付的工程进度款，并于确定后25个日历天内支付至承包人。其支付比例为累计完成工程进度的85%时全部扣回，各种对承包人的违约金、罚款、罚金、合同约定的扣款及承包人应当承担的损失在当期工程进度款中扣除……。4.保修金：本工程质量约定质量保修期为贰年。保修金为结算总价的5%，质量保修金不计利率……”上述原合同签订后，2011年5月24日，雅居乐公司向量子公司发出《工程项目开工通知单》，注明“开工日期定以2011年5月25日为准”。2012年10月12日，双方签订《补充协议》，约定：1、增加A09-1区SA3栋1-4层分时度假酒店智能化改造工程，增加含税总造价为847000元；2、变更后的合同含税总造价为12447000元；3、工期25个日历天，备料款按原合同执行。上述原合同及补充协议签订后，量子公司按合同约定于2011年5月25日进场施工。2013年底，双方就合同履行事项发生纠纷，雅居乐公司遂于2014年1月21日向量子公司发出《解除合同通知书》，量子公司于24日收悉。随后雅居乐公司向一审法院提起诉讼，并于2014年3月31日提出财产保全申请，一审法院于2014年4月21日作出(2014)陵民初字第463-2号《民事裁定书》，裁定冻结量子公司在中国工商银行股份有限公司海口秀英支行账户上的存款1244700元。量子公司亦对本诉提起反诉，并于2014年5月9日对一审法院作出的上述裁定申请复议。一审法院经听证审查后，于2014年6月3日作出(2014)陵民初字第463-6号《民事裁定书》，裁定解除对量子公司上述存款的冻结。因双方对涉案工程尚未进行结算，雅居乐公司遂于立案当天向一审法院申请对涉案工程进行司法鉴定，鉴定内容为：评估雅居乐公司与量子公司签订合同项下工程的工程量及工程造价。经一审法院委托，海南省第一中级人民法院委托海南博泉工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定。2015年7月15日，海南博泉工程造价咨询有限公司作出(2015)琼博造鉴字第003号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、A09-1区二期智能化系统安装工程及保修期间维修工程已完(含异议)工程造价：8399259.82元。2、A09-1区二期智能化系统安装工程及保修期间维修工程已完(不含异议)工程造价：7751934.99元。上述工程造价是依据双方提供的资料和现场勘查笔录，经计算得出的结果，其中“含异议”工程造价8399259.82元是包含安装调试费后的计算结果，“不含异议”工程造价7751934.99元是不含安装调试费的计算结果。另查明，雅居乐公司共向量子公司支付工程款9208000元。量子公司现已撤离工程现场，其完成的部分工程已交付雅居乐公司使用。雅居乐公司将涉案工程未完工部分交由第三方进行施工。 一审法院认为，雅居乐公司与量子公司签订的《通用条款及附件签署书》、《建设工程施工分包合同》、《补充协议》均为双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属合法有效合同，双方应按约定各自履行。本案双方争议的主要焦点是：涉案工程款如何确认；量子公司应否承担工期拖延违约责任；《解除合同通知书》的效力。一、关于涉案工程款如何确认的问题。第一，工程造价款的问题。雅居乐公司认为，涉案工程未完工，应扣除调试费。但根据进度报表的内容来看，每份进度报表均有报送调试进度，即雅居乐公司在审核时对调试进度予以了确认，说明量子公司对已完成部分有进行调试工作，因此这部分的调试款应计入工程造价款中，故涉案工程已完工部分的工程总造价应为8399259.82元。雅居乐公司辩称，总工程款应扣除水电费(总造价的3‰)、二次清洁费(总造价的3‰)、保修费(总造价的5%)、罚款、返签证款。一审法院认为：1、关于水电费。根据涉案合同约定，水、电费用由承包人承担，发包人在工程结算中按工程结算含税总造价的3‰于税后扣除。因涉案合同价款为包干价，因此在量子公司未能提交证据证明涉案工程并未产生水电费的情况下，应按合同约定履行支付义务，即应向雅居乐公司支付水电费25197.77元(8399259.82元×3‰)；2、关于二次清洁费。合同约定物业接收后，若发包人自行作二次细部清洁，则于工程结算中扣除结算总造价3‰的二次清洁费。现涉案工程已由物业接收，且量子公司在撤场时并未对涉案工程进行二次清洁，则物业接手后自然要自行作二次清洁，因此该部分款项应予扣除，扣除数额为25197.77元(8399259.82.07元×3‰)；3、关于保修费。本案中，涉案工程至少于雅居乐公司提出解除即2014年1月21日便交付物业使用，至今已过二年的工程保修期，故雅居乐公司要求扣除保修金的主张，一审法院不予支持；4、关于罚款、返签证款。根据合同约定，各种对承包人的违约金、罚款、合同约定的扣款及承包人应当承担的损失在当期工程进度款中扣除。现雅居乐公司没有提交证据证明存在上述罚款或上述罚款未在进度款中扣除，故一审法院对其要求扣除罚款或返签证款的主张不予支持。综上，扣除水电费、二次清洁费后，雅居乐公司应向量子公司支付的总工程款为8348864.28元(8399259.82元-25197.77元-25197.77元)。第二，设备款的问题。根据双方签订的合同约定，量子公司是否已供了设备以及设备是否存入雅居乐公司仓库均应有相关的签收确认文书，但量子公司提交的设备清单均系单方制作，未提交相关已购但未安装的证据，故量子公司主张要求雅居乐公司支付已购但未安装的设备款3719080.77元无事实和法律依据，一审法院不予支持。量子公司诉称，在现场勘察笔录上雅居乐公司认可设备全部采购完毕以及鉴定机构明确现场存有未安装的设备。但勘察笔录中注明的“设备已供完毕”系对具体部分工程项目而非整个合同项目，此外勘察笔录中记录的现场存有的设备属于莱佛士酒店工程(双方争议的另一工程)，故对量子公司的上述意见一审法院不予采信。综上，雅居乐公司应向量子公司支付的涉案工程款为8348864.28元，雅居乐公司已支付了9208000元，超出其应付工程款的数额，故量子公司反诉要求雅居乐公司支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。二、关于量子公司应否承担工期拖延违约责任的问题。根据双方签订的原合同及补充协议的约定，工程开工日期以书面通知为准。现原合同书面通知的开工日期为2011年5月25日，即110个日历天后量子公司应于2011年9月11日完工。补充协议约定是25个日历天，即应于2011年11月6日完工。至于是否存在工期顺延情形，量子公司辩称，雅居乐公司增加工程、设计变更、迟延支付进度款、人员变动等均是导致工期相应顺延的原因。对于上述原因是否导致工期延误，是否可以顺延工期。一审法院认为：1、工程增加、设计变更问题。每一个工程几乎都存在工程量变化、设计变更，均有可能导致工期变化，但并不必然导致工期顺延。在量子公司提交的证据中，雅居乐公司增加工程、设计变更在2011年3月至2012年2月期间，变更工程量较小，且量子公司并未提交有效证据证明其就该增加或变更的工程向雅居乐公司申请过延期，因此量子公司以此主张工期顺延的理由不成立。2、进度款支付问题。量子公司提交的证据并不能证明雅居乐公司存在延期付款行为，故其以进度款支付迟延主张顺延工期，一审法院不予支持。即便雅居乐公司确实存在逾期付款行为，在量子公司未提交证据证明“雅居乐公司的迟延付款行为客观上已导致其工期延误，其已向雅居乐公司要求工期顺延并得到确认”的情况下，量子公司以此主张工期合理顺延的理由同样不能成立。3、人员变动问题。量子公司认为雅居乐公司高薪挖走其涉案项目的四名骨干人员致使工程延误，但量子公司没有提交证据证明该四名员工是在劳动合同期内前往雅居乐公司任职，也没有提交证据证明该四名员工的离职与工期延误有因果关系，故工期不应顺延。此外，根据通用条款第四条第3项约定：“因以下原因造成工期延误，经发包人确认，工期相应顺延：……”即出现造成工期延误的情形时，承包人应向发包人申请，并经发包人确认后工期才相应顺延。但量子公司并未提交其向雅居乐公司申请延期并经雅居乐公司确认的相关证据，故量子公司以上述情形提出工期顺延的主张，一审法院不予支持。现量子公司于2013年4月仍向雅居乐公司报送工程进度，即便计算至此时，量子公司施工的逾期天数已远远超过总工期的10%，因此量子公司在本工程中存在工期拖延的违约行为，应承担相应的违约责任，即应按总造价的10%向发包人支付违约金。现工程总造价为8399259.82元，则量子公司应向雅居乐公司支付工期拖延违约金为839925.98元(8399259.82元×10%)。故雅居乐公司诉请要求量子公司支付违约金1244700元的诉讼请求，一审法院予以支持839925.98元。三、关于《解除合同通知书》的效力问题。根据通用条款第十九条约定，因一方违约致使合同无法履行，双方均可以解除合同，一方依据合同要求解除合同的，应以合同形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。如上所述，量子公司工期拖延致使涉案工程未能按约完工，属违约行为，且双方之间已经无法继续履行合同，因此雅居乐公司于2014年1月21日发出的《解除合同通知书》既符合双方合同约定，又符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，故雅居乐公司于2014年1月21日发出的《解除合同通知书》具有法律效力，涉案原合同及补充协议在量子公司收悉该通知书之日即2014年1月24日予以解除。故一审法院对量子公司主张确认雅居乐公司于2014年1月21日向其发出的《解除合同通知书》没有法律效力的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第(四)项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、海口量子网络科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向海南雅居乐房地产开发有限公司支付违约金839925.98元；二、驳回海口量子网络科技有限公司的全部反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16002.3元，由海口量子网络科技有限公司负担10798.38元；由海南雅居乐房地产开发有限公司负担5203.92元；反诉案件受理费30082.72元，由海口量子网络科技有限公司负担；鉴定费85325元，由海南雅居乐房地产开发有限公司负担。 对于一审期间，雅居乐公司提交的《建设工程施工分包合同》、《补充协议（一）》、授权函，公证书，电汇凭证、发票联，量子公司对上述证据的三性均无异议，对证据电汇凭证、发票联的证明事实没有异议，雅居乐公司对量子公司提交的建设工程施工分包合同及附件，补充协议及附件没有异议。因一审法院未在判决书中进行认证，二审期间，本院对上述证据的三性予以确认。同理，对量子公司提交的证据通用条款及附件签署书，解除合同通知书，EMS邮寄单及查询的真实性，因雅居乐公司没有异议，二审期间本院予以确认。双方当事人均无异议。 二审期间，上诉人向本院提交了４组证据：证据一：1、询证函，2、中国工商银行客户存款对帐单，证明自2013年1月25日起直至2014年被上诉人海南雅居乐房地产有限公司起诉时，上诉人未收到被上诉人的任何一笔工程款，但2013年至2014年，上诉人仍然在现场施工并向被上诉人报工程进度，被上诉人欠付上诉人工程款的事实是客观存在的。证据二：1、工程临时延期申请表，2、工程最终延期审批表，证明在海南清水湾滨海度假区A09-1二期智能化系统工程中，上诉人因工期问题向被上诉人请求延期，被上诉人予以审批，由于受土建及装修进度的影响，同意上诉人的延期申请，监理公司及被上诉人的现场工程师周登喜签字确认。一审判决认为上诉人应承担工程延误的违约责任明显错误。证据三：量子公司鉴定初勘异议准备证据清单，证明在涉案工程造价鉴定中，对于各方所提出的初步异议，鉴定机构现场勘查时，被上诉人确认，上诉人所施工智能化系统工程设备已供完毕。但却未将设备款计入工程造价。证据四：材料清单，包括购销合同、银行汇款凭证共计28份。证明量子公司向案外人采购清水湾09-1区二期智能化设备。 被上诉人的质证意见：上诉人提交的证据，已超过举证期限，对于超出举证期限所提交的证据，应不予质证。证据一：第1份，非新证据，一审已提交，同一审质证意见，如无原件则三性不予认可，该函件仅能证明被上诉人与上诉人之间存在工程欠款，但无法表明是涉案工程的欠款，与本案无直接关联性。第2份证据，非新证据，该份证据显示的打印时间为2012年和2013年，上诉人一审未提交，不予质证。该证据仅能证明双方之间在该阶段未存在款项往来，不能证明被上诉人逾期向上诉人支付工程款且根据鉴定报告，被上诉人已完全按进度支付款项。证据二：非新证据，一审已提交，已进行过质证，同一审质证意见；证据三：该签字所表示的意思并非上诉人所理解的，上诉人仅提供的为末尾签字页，该笔录签字应结合整个勘误笔录进行理解，签字所指已供货完毕是针对双方前文勘验中的结果的确认，一审法院已在证据认定中对此进行阐述，被上诉人意见同一审法院对该笔录的认定意见。对证据四，除加盖有被上诉人财务章（雅居乐财务专用章）的委托付款单（第83、87、152、183、107页）三性认可以外，其余证据的三性均不予认可。上诉人提交的合同以及付款凭证系其与第三方所签订，该证据即使为真，亦与本案无关，仅能证明其采购了相应设备，但并不能证明其将所采购的设备等用于涉案工程。对于涉案工程的入场材料的确认应当以双方所签合同约定为准。其中由被上诉人受托付款的部分已计入被上诉人已向上诉人支付的工程款中。 被上诉人提交了两份证据。证据一、雅字（2016）海第209号《建设工程施工分包合同》及其补充协议一、二，证明涉案工程已由被上诉人与第三方单位广东省工业设备安装有限公司签署相关合同进行完善及改造，现实际正常运行与被上诉人无关。证据二、付款凭证，证明涉案工程，实际由第三方单位广东省工业设备安装有限公司施工，被上诉人已实际向第三方单位广东省工业设备安装有限公司支付工程款。 上诉人质证意见：对该证据一、二份证据的三性均不予认可，建设工程施工分包合同签订时间是2016年9月29日，补充协议签订的时间分别是2016年12月22日、2018年1月16日，而本案关于A09区二期鉴定报告的出具时间是2015年6月15日，也就是雅居乐公司所做的工程施工是在本案鉴定之后，与本案不存在任何关联。 本院认证意见：对于上诉人提交的证据一的询证函，没有原件，对其真实性不予确认，且即便是有原件，仅从该函件的内容亦无其他证据佐证的情况下，对其与本案的关联性亦无法确认。对该组证据中中国工商银行客户存款对账单的真实性予以确认，但对其证明内容不予确认。对证据二：1、工程临时延期申请表2、工程最终延期审批表，一审法院已组织双方进行质证并作出认证，在无新的证据佐证的情况下，二审不再进行认证。证据三：量子公司鉴定初勘异议准备证据清单的真实性予以认可，但对其证明内容因无其他证据佐证，不予认可。对证据四的真实性予以确认，但不能证明上述设备实际用于涉案工程并交接给被上诉人。对被上诉人提交的证据一、二，因上诉人对该三份证据的三性均不予认可且因合同的相对方并非本案的当事人，因有原件，对其证据形式的真实性予以确认，但是否真实发生无法确定，在没有相关证据佐证的情况下，不予确认。 上诉人于2019年11月4日申请本院调取证据：1、请求人民法院依法向海南雅居乐房地产开发有限公司雅居乐莱佛士酒店调取海南雅居乐房地产开发有限公司与该酒店经营管理方所签订的经营管理协议，该协议中酒店管理公司进场接管的涉及涉案合同内系统设备与管线等资产的移交清单。2、请求人民法院依法向海南博泉工程造价咨询有限公司调取鉴定报告所称的鉴定依据第2点“提供的资料”中“工程签证、已完成工程量及未完成工程量签认表及现场勘察笔录”。 关于上诉人申请的第１项属于被上诉人持有的材料，本院已于收到的当日通知被上诉人，被上诉人答复其是借用莱佛士酒店的品牌，实际自己经营管理该酒店，双方没有资产移交。 关于上诉人申请的第2项，鉴定机构海南博泉工程造价咨询有限公司的鉴定人韩澎于开庭当日到庭接受双方当事人的质询。鉴定人表示其所在的鉴定机构已转让，相关的鉴定材料已找不到了。 上诉人于2019年11月4日申请本院对涉案××区二期智能化系统安装工程进行补充鉴定。理由是该份鉴定报告结论明显错误。鉴定报告中除甲供设备之外，申请人所供设备已完成供货（被上诉人已确认），但报告中仍计为未完成部分，造成未计算设备费的工程造价达到420余万元。且认为现场有的设备型号和上诉人提供的型号一致则证明是上诉人供给的。被上诉人不同意补充鉴定，目前进入酒店旺季，鉴定会影响酒店经营，现在也无法拆机，现场不具备鉴定条件。设备型号一致也不能证明是上诉人供给的，有可能是被上诉人或第三方购买了相同型号的设备。设备型号不一致则可推定是被上诉人购买的。认为一审鉴定符合法律程序，认定事实清楚，鉴定结论明确。 2019年11月12日，本院组织双方当事人到涉案的现场海南清水湾09-1区二期，查看智能化系统安装工程，现场状况：监控中心和机房正常运行。但监控中心未见核心交换机（锐捷）。经察看弱电井内有三类２对电话线。SA５房间内弱电箱中有网络路由模块、电源模块、电话交换机模块（一家通品牌），未见有线电视模块。察看门岗室未见门禁车场系统防雷保护系统，亦未见４门门禁控制器。上诉人认为，上述中核心交换机（锐捷）、门禁、停车场、防雷、４门控制系统当时均已由其采购到货并安装运行。现已被业主更改。其余设备在鉴定报告中显示为零，该类设备均由上诉人采购、安装完成。被上诉人认为，现场已由第三方施工完毕，非量子公司供货安装完毕。 二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人的计算机信息系统集成企业资质为叁级。工程设计与施工资质等级为贰级，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及工程设计、工程施工、项目管理和相关的技术与管理服务……《协议书及协议书附件》第十一条约定，中标通知书及招标期间往来函件见附件六。 涉案鉴定报告为海南博泉工程造价咨询有限公司编号(2015)琼博造鉴字第003号的工程造价鉴定报告。该报告第4页载明：鉴定委托时间为2014年6月4日。鉴定人与双方当事人于2014年10月16日、2015年3月26日对本次鉴定的对象进行实地勘察，并经当事人确认，本次鉴定按当事人提供的资料及现场勘查笔录进行。现场勘察笔录在场的双方当事人签字确认。该鉴定报告特别说明：l、智能化工程的部分材料、设备转为甲供或甲方代付款事项；2、施工过程中施工单位所使用水电费事项；３、工程竣工后的二次清洁费事项；4、工程延期或违约罚款事项;不属鉴定工作范围，本次鉴定结论不含上述各项。 本院认为，被上诉人具有施工资质，且中标。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。双方在合同的履行过程中，涉案工程未完工的情况下，由第三方继续完成，对于已完成的部分应结算工程款。本案二审争议的焦点：上诉人是否应该承担逾期违约责任；被上诉人于2014年1月22日向上诉人发出的《解除合同通知书》是否发生法律效力及被上诉人是否应向上诉人支付工程款2910340.59元及利息。 一、关于上诉人是否应该承担逾期违约责任的问题。上诉人主张因工程量增加，工程存在延期的情况。对于工期的相应延长，合同约定，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或发包人同意顺延的工期竣工，否则承包人承担违约责任。上诉人一审提交的《工程最终延期审批表》和《工程临时延期申请表》，被上诉人均没有进行确认。二审期间，上诉人没有提交新的关于工程延期是得到被上诉人同意或认可的证据，故对其关于不应承担逾期违约责任的上诉理由不予采纳。一审关于逾期违约责任的认定正确，本院予以维持。 二、关于被上诉人于2014年1月22日向上诉人发出的《解除合同通知书》是否发生法律效力的问题。按照双方合同的约定，因一方违约致使合同无法履行，双方均可以解除合同，一方依据合同要求解除合同的，应以合同形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。雅居乐公司认为量子公司违约，并于2014年1月22日向其发出的《解除合同通知书》。量子公司没有提交证据证明其收到后提出异议，或提起诉讼，直到雅居乐公司起诉后，量子公司才提起反诉。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。基于量子公司的违约行为及双方合同的约定，涉案原合同及补充协议在量子公司收悉该通知书之日即2014年1月24日予以解除。雅居乐公司于2014年1月22日发出的《解除合同通知书》具有法律效力。量子公司的上诉请求不成立。一审法院确认合同解除效力的认定正确，本院予以维持。 三、被上诉人是否应向上诉人支付工程款2910340.59元及利息的问题。 海南博泉工程造价咨询有限公司编号(2015)琼博造鉴字第003号的工程造价鉴定报告，已明确智能化工程的部分材料、设备转为甲供或甲方代付款事项，不属鉴定工作范围，本次鉴定结论不含该项。故是否存在上诉人已供但未安装的设备、材料的问题，按“谁主张谁举证”的原则，应由上诉人承担举证责任。按双方合同约定，设备部分承包人将设备运至发包方仓库，经仓库对数量及品牌进行清点确认后，承包人于每月20日把发包方确认的入仓单向发包方呈报，发包人接到报表及入仓单后于次月5日前完成工程进度款审核并确定当月应支付的工程进度款，……而上诉人提交的四组证据，只能证明上诉人采购了设备，且上诉人作为专门从事计算机信息系统集成企业，还应举证证明其采购的设备用于涉案工程。双方合同还约定，所有材料设备进场后均须提供产品合格证明和质量保证书，在材料设备到货前24小时通知发包人及监理验收，当验收不合格时，承包人应在24小时内运出施工场地，由此发生的费用及延误的工期均由承包人负责。而上诉人提交的证据，只能证明其采购了设备。对于已安装的设备，鉴定报告中已作了计算并列入工程款中，对上诉人所称的已购买的拟用于安装涉案工程某些位置的设备，是否实际已放在拟安装的位置，没有相应的交接单或工作联系单或工程鉴证进行确认，也没有其他证据佐证被上诉人已经接收其提供的设备。而上诉人在涉案的工地有其自用的仓库，即便是其采购的设备及材料已运到工地，是放在仓库还是放到指定安装的位置还是处于被上诉人的控制之下，从上诉人提交的证据均无法判断其已将相应的未安装设备放置在拟安装的位置。2013年6月8日，被上诉人请公证机关对涉案的清水湾09-1区智能化系统安装工程等现状行查看、拍照并公证。上诉人并没有提出相反证据。上诉人称，其在一审现场勘察时主张已完成本工程项下所有设备的采购并交付给被上诉人，被上诉人对此并无异议，只是主张部分设备未安装、部分设备安装后未调试。二审期间，本院组织双方当事人到涉案现场勘察，上诉人自认现场的部分设备已经业主更改。现即便是对涉案的09-1区二期所有智能化设备进行鉴定，并与上诉人提交的设备清单进行比对，也不能必然得出扣除原鉴定报告中已安装设备部分和扣除业主已更换部分后，其余部分就是上诉人提供的设备的结论。故补充鉴定对于待证事实无意义，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，对于上诉人的补充鉴定申请不予准许。又因涉案工程完成的最后施工人并非上诉人，上诉人与被上诉人已签署的《建设工程施工分包合同》及其相关补充协议中，已对水电费、二次清洁费有明确约定，从结算价格当中按照3‰的比例予以扣除。且因涉案合同价款为包干价，故一审判决对施工过程中施工单位所使用水电费及工程竣工后的二次清洁费事项进行扣除并无不当，本院予以维持。故对上诉人主张被上诉人应向其支付工程款2910340.59元及利息的主张不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币46085.02元由上诉人海口量子网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮慧婷 审 判 员 蔡于干 审 判 员 卢艳萍 二〇一九年十二月九日 法官助理 魏 榕 书 记 员 邓芬芬 附：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。 人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。 符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。