湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂03刑终363号原公诉机关湖北省丹江口市人民检察院。上诉人(原审被告人)李小毛，男，1973年11月16日出生于湖北省丹江口市，汉族，初中文化，个体经营者，住丹江口市，户籍所在地：湖北省丹江口市均。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年11月22日被丹江口市公安局刑事拘留，2018年12月4日，经丹江口市人民检察院批准逮捕，次日由丹江口市公安局执行逮捕。现羁押于丹江口市看守所。指定辩护人朱晓晶，湖北延津律师事务所律师。上诉人(原审被告人)丁宗平(外号“阿彪”)男，1987年6月10日出生于湖北省丹江口市，汉族，初中文化，无固定职业，住丹江口市。因吸毒，2017年11月28日被丹江口市公安局行政拘留15日，2017年12月14日丹江口市公安局决定对其社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2018年11月22日被丹江口市公安局刑事拘留，同年12月4日经丹江口市人民检察院批准逮捕，次日由丹江口市公安局执行逮捕。现羁押于丹江口市看守所。指定辩护人武娅娟，湖北三丰律师事务所律师。原审被告人陈文霞，（外号“小金鱼”），女，1993年2月10日出生于湖北省丹江口市，汉族，初中文化，无固定职业，住丹江口市。因吸毒，2017年12月8日被丹江口市公安局官山派出所罚款100元；因吸毒，2018年9月10日被丹江口市公安局行政拘留15日，2018年9月26日被丹江口市公安局决定社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2018年11月22日被丹江口市公安局刑事拘留，同年12月5日经丹江口市人民检察院批准逮捕，次日由丹江口市公安局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。湖北省丹江口市人民法院审理的湖北省丹江口市人民检察院指控被告人李小毛、丁宗平、陈文霞犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月27日作出（2019）鄂0381刑初184号刑事判决。宣判后，被告人李小毛、丁宗平不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，将本案全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，并公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员刘冬出庭履行职务。上诉人李小毛及其指定辩护人朱晓晶、上诉人丁宗平及其指定辩护人武娅娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审认定，2018年10月，被告人陈文霞见被告人丁宗平无家可居，于是将自己在丹五巷租住的房子给丁宗平及其母亲、女朋友暂住，并让丁宗平帮忙贩卖毒品。10月23日，由陈文霞出资1500元、丁宗平出面租赁丹江口市张家营金色幼儿园出租房4楼一套房子后，陈文霞、丁宗平及其母亲、女友共同居住，陈文霞负责居住期间四人的共同生活开销。期间，丁宗平一共帮陈文霞贩卖甲基苯丙胺（冰毒）29.12克给被告人李小毛，李小毛又将部分冰毒贩卖给王某、范某等人。具体犯罪事实如下：1.2018年10月中旬的一天，丁宗平从陈文霞处拿了10克甲基苯丙胺（冰毒）送至李小毛在丹江口市汽车站对面自己经营的“弘阳副食”商店内以3500元的价格贩卖给李小毛。三四天后李小毛以冰毒质量不行为由要求退货退款，丁宗平告知陈文霞同意后，李小毛将冰毒退还给丁宗平，陈文霞将毒资通过丁宗平退还给李小毛；2.2018年11月中旬的一天，丁宗平从陈文霞处拿了10克甲基苯丙胺（冰毒）送至李小毛在丹江口市汽车站对面自己经营的“弘阳副食”商店内以3500元的价格贩卖给李小毛；3.2018年11月14日，丁宗平收受一吸毒人员3500元毒资后将钱通过支付宝转给陈文霞，因陈文霞手中没有冰毒致该笔交易未遂，陈文霞又将该款退还给丁宗平。4.2018年11月21日，李小毛为了配合警方抓获丁宗平，使用微信方式联系丁宗平，要求丁宗平给其送冰毒。22时许，丁宗平从陈文霞处拿了约9克甲基苯丙胺（冰毒），送至李小毛在丹江口市汽车站对面自己经营的“弘阳副食”商店内欲以3500元的价格贩卖给李小毛时，被民警现场抓获，从李小毛处查获疑似冰毒1包净重8.26克，从丁宗平身上查获疑似冰毒4包净重0.86克。经鉴定，从送检的检材中均检出毒品“甲基苯丙胺”成分。2018年10月底的一天晚上，李小毛在丹江口市汽车站对面自己经营的“弘阳副食”商店内以200元的价格向王某销售甲基苯丙胺（冰毒）0.2克；2018年11月中旬的一天晚上，李小毛在丹江口市汽车站对面自己经营的“弘阳副食”商店内以400元的价格向范某销售甲基苯丙胺（冰毒）0.4克；2018年11月21日17时许，李小毛在丹江口市汽车站对面自己经营的“弘阳副食”商店内以400元的价格向王某销售甲基苯丙胺（冰毒）0.39克，被民警现场抓获，民警现场搜查时发现李小毛上衣右口袋内有疑似毒品，经称量净重0.21克。经鉴定，从送检的检材中均检出毒品“甲基苯丙胺”成分。上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：户籍证明、微信聊天及转账凭证、证人赵某、王某、范某等人的证言、襄阳市公安毒品检验鉴定中心毒品检验意见书、毒品称重笔录、辨认笔录、现场勘验笔录、视频资料等。一审法院根据查明的事实及证据，依照法律相关规定，判决：一、被告人李小毛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年十一月二十二日起至二○二五年十一月二十一日止），并处罚金人民币五千元（自本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳)；二、被告人丁宗平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年十一月二十二日起至二○二六年十一月二十一日止），并处罚金人民币五千元（自本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳)；三、被告人陈文霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年十一月二十二日起至二○二六年十一月二十一日止），并处罚金人民币五千元（自本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳)。宣判后，原审被告人李小毛上诉称，公诉机关指控的2018年10月的10克毒品不应认定为贩卖毒品罪。李小毛购买的这10克毒品是假的，并不是毒品。陈文霞也在供述中称毒品是假的。根据《最高人民法院的若干问题的解释》第十七条第一款：“对以假毒品进行犯罪的定性，明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚”。即明知是假毒品而贩卖的是诈骗罪，不知是假毒品而贩卖的是贩卖未遂，而李小毛只是购买毒品吸食，从未供述过是用于贩卖，还因为这10克毒品是假货退给了丁宗平。辩护人的辩护意见认为，指控被告人李小毛贩卖毒品20克，仅有被告人的供述没有其他证据佐证，同时贩卖毒品，指的是卖，根据庭审，有买的行为，但是卖的行为没有达到20克，通过被告人丁宗平在庭审中的辩解，也说明了每次他叫李小毛贩卖的克数不足10克，因此，恳请法院结合本案查明的事实，综合认定李小毛实际贩卖的数量，并针对其归案后的悔罪表现，给予从轻处罚。其当庭认罪，应当从轻处罚。原审被告人丁宗平上诉称，原判认定贩卖毒品的数量和次数有误。1、丁宗平每次交易的10克毒品包括袋子的重量，且每次贩卖前都要先扣一部分供自己吸食，所以每次交易不足10克。2、2018年10月的毒品，因丁宗平有先从所卖毒品中扣一部分供自己吸食的习惯，所以在卖给李小毛前丁宗平已经知道所谓冰毒只是冰糖研磨后的粉末。这10克应该根据贩卖明知是假毒品的规定另行处理。3、丁宗平是从犯。只是帮忙给陈文霞联系买方，并在交易后将所有所得都交给陈文霞，自己未从中获利。4、丁宗平认罪认罚，悔罪态度好，有立功表现。5、丁宗平家境贫寒，只有聋哑母亲相依为命。辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由基本一致。十堰市人民检察院的出庭意见认为，一审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，认定本案的证据有物证、书证、证人证言、毒品检验鉴定报告、毒品辨认、称重笔录、被告人的供述与辩解等证据证实，证据来源客观真实，能够形成完整证据链，证明案件事实，被告人李小毛、丁宗平多次向他人贩卖毒品，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。针对上诉人的上诉理由，丁宗平上诉认为毒品数量不准确的上诉理由不能成立，毒品犯罪交易对象较为隐蔽，毒品大多被吸食，认定毒品数量要结合案件其他证据综合认定，结合李小毛、陈文霞的供述及微信转账记录，可以认定双方毒品交易的数量；丁宗平上诉认为第一起10克毒品不应认定为贩卖毒品数量的上诉理由不能成立，陈文霞和丁宗平的供述能够相互印证，丁宗平在送冰毒时不知道毒品是假的，贩卖10克毒品的行为已经完成，应当认定为贩卖毒品的数量；丁宗平上诉认为自己是从犯的上诉理由不能成立，虽然丁宗平是帮陈文霞送毒品，但是毒品交易是丁宗平联系的，陈文霞对交易买家不认识，所以在共同犯罪中不应区分主从犯；证人王某和范某的证言可以证实他们向李小毛购买过毒品，根据毒品案件审判会议纪要的规定，贩毒人员被抓获后，查获的毒品应当认定为贩卖毒品的数量，所以李小毛上诉认为构成贩卖毒品犯罪未遂的上诉理由不能成立。一审法院在量刑时已充分考虑各上诉人具有的从轻、减轻处罚情节，量刑在法定刑幅度内，建议二审法院维持原判。本院二审查明的事实和采信的证据与一审一致。所有证据经庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人李小毛、丁宗平、原审被告人陈文霞违反国家毒品管理规定，多次向他人贩卖甲基苯丙胺（冰毒），李小毛、丁宗平、陈文霞的行为已构成贩卖毒品罪。上诉人李小毛贩卖甲基苯丙胺（冰毒）数量为20克，其中10克未遂。上诉人丁宗平贩卖甲基苯丙胺（冰毒）数量为29.12克，其中10克未遂。原审被告人陈文霞贩卖甲基苯丙胺（冰毒）数量为19.12克。上诉人李小毛、丁宗平贩卖甲基苯丙胺（冰毒）未遂部分可以比照既遂从轻或减轻处罚。上诉人李小毛归案后坦白认罪，当庭自愿认罪、悔罪，协助公安机关抓获被告人丁宗平，有立功表现，具有法定和酌定从轻处罚情节。上诉人丁宗平归案后坦白认罪，当庭自愿认罪、悔罪，协助公安机关抓获被告人陈文霞，有立功表现，具有法定和酌定从轻处罚情节。原审被告人陈文霞当庭自愿认罪，有一定的悔罪表现，具有法律和酌定从轻处罚情节。关于上诉人李小毛、丁宗平及辩护人提出二人明知2018年10月的10克毒品是假毒品的上诉理由及辩护意见。经查。结合陈文霞、丁宗平在侦查期间的供述可以认定丁宗平第一次给李小毛送冰毒时并不知道冰毒是假的，丁宗平在一审庭审期间供述其事先明知无其他证据印证，故应认定丁宗平贩卖毒品未遂。结合陈文霞、丁宗平、李小毛在侦查期间的供述，可以认定李小毛收到丁宗平贩卖给他的10克冰毒后发现冰毒质量不行要求退货，丁宗平征得陈文霞同意后退货。在一审庭审期间供述其事先明知无其他证据印证，故应认定李小毛应构成贩卖毒品未遂。故上诉人李小毛及其辩护人、上诉人丁宗平及其辩护人该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。上诉人李小毛及其辩护人提出李小毛于2018年10月购买的毒品不是用于贩卖，是自己吸食的上诉理由及辩护意见。经查，李小毛系以贩养吸的贩毒人员，其购买的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人丁宗平及其辩护人提出丁宗平是从犯，经查，丁宗平帮助陈文霞给买家送毒品，由丁宗平与买家联系，买家与陈文霞互不认识，也无联系。丁宗平、陈文霞在共同贩卖毒品的过程中，地位、作用相当，不宜区分主从犯，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人丁宗平提出的其认罪认罚，悔罪态度好，有立功表现的量刑情节原判均已认定，并对其从轻处罚，其再以此请求从轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人丁宗平提出其家境贫寒，聋哑母亲需要照顾的上诉理由不是对其从轻处罚的法定事由，本院不予支持。综上，十堰市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  瞿万勇审判员  王良友审判员  张友山二〇一九年十二月二十七日法官助理付迪书记员王媛媛附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。