河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀07民终3095号 上诉人（原审原告）：霍现彬，男，1979年5月10日出生，汉族，住河北省邯郸市魏县。 委托诉讼代理人：步锋，河北十力律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张家口霖荣绿化工程有限公司，住所地河北省张家口市万全区安家堡乡邹家庄村。 法定代表人：赵军丽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵建新，河北启菲律师事务所律师。 上诉人霍现彬因与张家口霖荣绿化工程有限公司（以下简称霖荣公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省张家口市万全区人民法院（2019）冀0708民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。霖荣公司委托诉讼代理人、霍现彬委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 霍现彬上诉请求：1.撤销（2019）冀0708民初1085号民事判决；2.依法改判霖荣公司双倍返还霍现彬定金40万元；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院偷换概念，认定事实明显错误。原审法院认定霍现彬与霖荣公司口头约定由霍现彬承包张家口市桥东区土建工程，霍现彬向霖荣公司交纳保证金20万元，明显属于歪曲事实。首先，双方不存在口头约定建设施工合同的情形，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程施工合同应当采取书面形式，法律根本不允许双方口头约定建设工程合同，因此原审法院认定双方口头约定了建设工程合同显然错误。其次，根据原审中，霍现彬提交的证据收条显示，霖荣公司收到霍现彬工程定金20万元（盛华家园9-12号楼），根据该证据可知，双方有书面的定金立约条款，并未显示霍现彬要承包该工程，霍现彬只是带领工人具体施工，只负责施工劳务，未表示是承包该土建工程，收条上明确显示是定金，霍现彬起诉主张双倍返还，霖荣公司也认可收到20万元，没有任何一方提及该20万元是保证金，原审法院明显认定事实错误。二、原审法院适用法律与生效法律文书相抵触明显错误。根据张家口市中级人民法院（2019）冀07民终1992号民事裁定书认定双方至今未签订工程施工合同，也未实际履行合同义务，因此，本案为双方在订立合同过程中产生的纠纷，即一般合同纠纷，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，错误的认为霍现彬没有施工资质认定双方口头约定的建设工程施工合同无效，因该认定与生效法律文书相抵触，且明显与事实不符，显然属于适用法律错误。三、本案应当依法适用担保法相关法律规定适用定金罚则。根据《担保法》解释第一百一十五条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金，收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。这是关于立约定金法律规定，本案中霍现彬向霖荣公司缴纳的20万元明显属于立约定金，霖荣公司以收受霍现彬20万元定金的方式，作为将来与霍现彬签订具体施工合同的担保，这是双方的真实意思表示，霍现彬向霖荣公司缴纳了20万元立约定金后，霖荣公司拒绝与霍现彬订立具体施工合同，在此过程中霍现彬没有任何违约和过错，均是因为霖荣公司的违约和过错，因此，霖荣公司理应双倍返还定金40万元。 霖荣公司答辩称，双方存在口头建设工程施工合同，在原审当中，霖荣公司进行了说明，该20万元不是定金，而是违约保证金，其目的是为了取得盛华家园土建工程的一种保证形式，因此适用担保法的定金罚则。关于20万元，霍现彬没有交给霖荣公司，而是交给了承包该项目的韩清，韩清也没有把钱给霖荣公司，如果返还也应当是韩清返还。霖荣公司通知霍现彬进行前期的垫资和施工，但是霍现彬拒绝前期垫资，导致案涉工程霍现彬没有承包上，因此是霍现彬的违约在先。 霖荣公司上诉请求：1.撤销（2019）冀0708民初1085号民事判决，改判霖荣公司不承担返还霍现彬20万元的责任或发回重审；2.一、二审诉讼费用由霍现彬承担。事实与理由：一、2015年9月，霖荣公司与霍现彬口头达成了位于张家口市桥东区的土建工程由霍现彬承包。因双方口头达成的建设工程合同无效，进而因该合同取得的财产应予返还。2015年9月13日，霖荣公司出具欠条，从性质上讲属于一种担保范畴，且该定金合同是独立于双方口头达成的建设工程合同的担保合同，根据我国担保法、物权法的法律规定，合同当事人双方约定担保合同的效力是独立于主合同的效力的，当主合同被认定无效时，定金担保合同是有效的。本案中，霍现彬支付的20万元款项，是其为取得案涉工程项目的承包权的一种担保方式，因其无建筑施工资质，故一审法院认定双方口头达成的合同无效。但双方约定的该定金担保合同独立于建设工程合同，且系双方真实意思表示，故该定金担保合同有效。案涉工程，霖荣公司多次要求霍现彬准备前期施工工作，进行前期垫资，进而投入施工，而霍现彬拒绝前期投资，才最终导致霍现彬无法施工，是霍现彬不愿前期垫资的违约行为所致，其责任不在于霖荣公司，故一审判决霖荣公司返还霍现彬20万元显然是错误的。二、霍现彬支出的20万元没有直接给付霖荣公司，是承包该项目的韩清收取的，韩清也没有把钱给霖荣公司，如果返还也应当是韩清返还。原审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人，请求二审法院追加韩清为本案被告，以便查清本案事实，进而作出公正判决。 霍现彬答辩称，霖荣公司所述事实与真实情况不符，霍现彬与霖荣公司多次联系要求施工，均未给予明确答复，无奈才导致本案诉讼。 霍现彬向一审法院起诉请求：1.请求判令原被告双倍返还原告定金400000元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告张家口市霖荣绿化工程有限公司与原告口头约定由原告承建张家口市桥东区土建工程，原告向被告交纳保证金200000元。被告张家口市霖荣绿化工程有限公司收到保证金后于2015年9月13日给原告出具收条一份，内容为“今收到霍现彬工程定金贰拾万元整（盛华家园9＃-12＃楼）。后原告未能承建张家口市桥东区土建工程。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效。原告无建筑施工资质，无权独自承揽建张家口市桥东区土建工程，故原、被告之间口头约定为无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还。故原告要求被告返还保证金的诉请，于法有据，法院予以支持。原告要求被告双倍给付保证金，无法律依据，法院不予支持。被告主张已过诉讼时效，因双方未约定返还期限，被告主张不成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：被告张家口市霖荣绿化工程有限公司于判决生效之日起五日内返还原告霍现彬20万元。 本院二审期间，霍现彬提交与霖荣公司法定代表人赵军丽短信聊天记录，证明霍现彬始终与赵军丽联系要求签订施工合同，赵军丽没有给予任何答复。霖荣公司质证意见为，我们对短信内容三性均不予认可，短信内容不能证明双方之间所涉事情或者谈话内容与本案有关联性。因该证据不能证明双方所要交涉的事情与本案具有关联性，本院不予采纳。本院二审查明事实为：霍现彬为取得张家口市桥东区建设工程，于2015年9月13日交付霖荣公司定金20万元。 本院认为，本案争议焦点为霖荣公司于2015年9月13日收取霍现彬20万元定金是否合法有效，霖荣公司双倍返还定金应否支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。本案中，霍现彬交纳定金的目的是为了与霖荣公司签订建设工程施工合同，承包张家口市桥东区建设工程，但因霍现彬不具备建筑施工资质，其承包建设工程违反法律强制性规定，双方约定以交付定金作为订立一个违反法律强制性规定的主合同进行担保的，定金约定无效，应当予以返还。霍现彬要求双倍返还定金，本院不予支持。对于霖荣公司主张的其没有收到案涉20万元定金，系案外人韩清收取，因其未提交证据予以证明，本院不予支持。 综上所述，霍现彬、张家口霖荣绿化工程有限公司的上诉请求均不能成立，原审判决虽对案涉定金性质认定不清，但判决结果正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,300.0元由张家口霖荣绿化工程有限公司负担、二审案件受理费4,300.0元由霍现彬负担。 本判决为终审判决。 审判长  范新宇 审判员  姜建龙 审判员  梁金前 二〇一九年十二月二十日 书记员  李 宁 ——