安徽省阜阳市颍泉区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1204民初3127号 原告：刘洋，男，1987年4月13日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 委托诉讼代理人：刘煜，安徽安一律师事务所律师。 被告：中铁十六局集团有限公司，住所地北京市朝阳区红松园北里**，统一社会信用代码911100001016367613。 法定代表人：孙令键，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘翔，该公司员工。 被告：福建永鸿建筑劳务有限公司，住所地福建省漳州市芗城区胜利西路北侧，统一社会信用代码913505060211A2XFLLT6I。 法定代表人：张玉山，该公司总经理。 被告：杨兆春，男，1965年9月3日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 上述被告委托诉讼代理人：黄清章，该公司法务。 原告刘洋与被告中铁十六局集团有限公司（以下简称中铁十六局）、福建永鸿建筑劳务有限公司（以下简称永鸿公司）、杨兆春建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘洋及其委托诉讼代理人刘煜，被告中铁十六局的委托诉讼代理人刘翔，被告杨兆春及永鸿公司、杨兆春的共同委托诉讼代理人黄清章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘洋向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令永鸿公司与中铁十六局共同支付原告劳务费1138848元，被告杨兆春承担连带责任。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年12月3日，原告与被告永鸿公司指定的杨兆春签订《劳务分包合同》。永鸿公司将其承建的，由中铁十六局开发建设的颍河综合治理硕目太和路安置区2#、4#、6#、幼儿园模板、地下车库、安装工程，分包给原告施工。双方约定承包方式和工程单价以及付款方式。原告按照合同约定如约完工，现工程己全部竣工，但被告并未按照合同约定的支付方式全额支付劳务费。为此，原告特依法诉至人民法院，请求依法支持原告的前述请求，维护原告的合法权益。 中铁十六局辩称：一、刘洋要求中铁十六局支付工程款的诉讼请求没有任何事实和法律依据。首先，永鸿公司企业资质健全，具备劳务承包资质，中铁十六局在承包人选任上无过错，对永鸿公司在施工过程中产生的权利义务关系不承担民事责任。中铁十六局与永鸿公司签订的劳务分包合同还在履行中，支付的月计价款远远超过合同约定的付款比例，中铁十六局对永鸿公司的付款并无违反合同约定的情形。二、根据合同相对性，应由杨兆春承担责任，与中铁十六局无关。刘洋提供的涉案合同双方当事人是刘洋和杨兆春，无永鸿公司公章，也未见杨兆春有永鸿公司授权。刘洋要求中铁十六局承担支付工程款的责任实在于法无据。依法驳回刘洋对答辩人的诉讼请求。 永鸿公司、杨兆春辩称：一、刘洋主张的法律关系混乱，所诉被告之间存在身份关系冲突。刘洋在第一项诉请内容是“请求判令永鸿公司与中铁十六局共同支付劳务费”。法院确定的案由是“建设施工合同纠纷”。根据“合同的相对性原理”，既然是施工合同，本案的适格被告只能是与刘洋签订的分包合同的相对方。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在杨兆春的身份关系上，必须首先明确其究竟是分包人还是永鸿公司的代理人？二、案涉施工合同应当依法认定为无效，刘洋自始至终都是以自然人的名义在从事工程施工和诉讼活动。目前案涉工程仍未办理竣工验收手续。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第三条规定，工程没有办理竣工验收手续之前，案涉工程依法不能办理工程结算。为减少诉累，鉴于本案的特殊性，答辩人愿意在坚持下列原则的情况下，通过法庭调解与刘洋先行办理内部结算手续：1、实际施工面积只能以设计图纸为准。答辩人与刘洋签订的《合同》第四条第一款明确约定：本分包合同采用图纸建筑面积综合包干价每平方米122元。根据中铁十六局阜太路安置区项目经理部提供的《施工图纸》及《建筑设计说明》，案涉工程的报批、审核、备案及招投标的图纸建设面积均为48202平方米。其中，2号楼15246平米、4号楼15246平米、6号楼7623平米、幼儿园2875平米、地下车库7212平米（图纸面积13824.5平米，东半部分7212平米由原告施工，西半部分6612.5平米由他人施工）。据此，刘洋按50884平米的建筑面积起诉，没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。同时，案涉工程属于政府投资项目，其建设权系中铁十六局通过公开招投标方式取得。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。故本案的建设面积只能按合同约定或法定的方式确定，即按建设工程设计图纸面积计算。2、应当抵扣的工程价款必须先行扣减。答辩人现有证据证明，刘洋起诉的工程款中至少有以下四个方面、共计271353元的款项应当从工程价款中予以扣减：一、答辩人代为刘洋完成的工程款和垫付的材料款共计110453元。2017年底，由于刘洋出于给答辩人施加压力的目的，在施工中留下了很多尾巴。为了不影响整体工程进度，答辩人只好另行安排其他施工人员帮助煞尾，并垫付了相关费用。其中：（1）、三个自行车坡道、幼儿园顶层女儿墙和葡萄架等两项工程，由永鸿公司安排施工队代为完成，分别垫付材料款45000元、报酬12000元；（2）、一个汽车坡道两边的立墙、地下车库的六个楼梯帽、地下车库4个排风口、2＃、4＃、6＃的进楼门庭等四项工程，由湖北省十堰市的民工朱大宝（手机号码136××××3356）代为完成，共支付工资报酬48930元；（3）、答辩人代为刘洋购买4×4方管104米，垫支4523元。二、答辩人因刘洋的施工质量瑕疵支付的修复费用48900元。由于刘洋在施工中不按技术规程操作，导致施工现场留下了许多应当清除的障碍物或垃圾，均由答辩人另行安排他人清理并垫付了有关费用。其中：支付郭训（手机号码153××××6460）的修复处理费用14350元，支付袁建勋（手机号码136××××2104）的修复处理费用11550元，支付付军清理现场垃圾费用3000元，支付湖北省京山县民工毕瑞（手机号码187××××5530）清理爆模、涨模、漏浆的报酬20000元。三、刘洋因违反规定或约定产生的赔偿或罚款92000元。在刘洋参与施工期间，因违反项目部的现场管理规定，先后受到中铁十六局项目部的催告通知5份、答辩人签发的通知单9份、罚款通知单4份。依据合同约定，刘洋应承担92000元的赔款和罚款责任。四、施工中双方书面协议调减的工程款20000元。2017年12月29日，答辩人与原告签订《阜太路安置区一期木工班补充协议》，双方一致同意扣减幼儿园基础部分模板工程款20000元。工程质量保证金17.64万元的待支付期限满后支付。案涉工程的总造价为588.06万元，按照合同约定，工程竣工后，应保留3%的工程款作为质保金，计币17.64万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条第二款的规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。据此，该质保金的返还期限尚未到达。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，刘洋提供的中铁十六局和永鸿公司的工商登记信息、刘洋的资质证书、《中铁十六局集团阜太路安置区一期工程项目的要求通知》、《关于幼儿园清理通知》、《颍河综合治理项目太和路安置区2#4#6#幼儿园工程劳务分包合同》、《木工班组补充协议》、《阜太路安置房项目木工班组春节前计划》、刘洋银行转账流水《工程建筑面积审计报告》，中铁十六局对上述证据均无异议，永鸿公司和杨兆春共同进行质证，对上述证据的三性无异议，但是对其证明目的有异议，同答辩意见,刘洋主张的法律关系混乱，永鸿公司不是适合被告，案涉合同应属于无效合同，本院将结合案件事实对上述证据予以综合认定。刘洋提供的照片用以证明涉案工程已经竣工，中铁十六局、永鸿公司和杨兆春以涉案工程暂未办理竣工验收抗辩。鉴于尚未竣工验收的工程不得交付使用，该组照片显示涉案工程已经交付业主并且入住，应视为工程已经验收合格，该证据的证明力本院予以采信。永鸿公司提供的《颍河综合治理项目阜太路安置区2#、4#、6#幼儿园制作、安装工程劳务合同》、《补充协议》以及《中投标通知书》、《建筑设计说明》、颍泉区城投公司出具的《证明》，用以证明合同约定的工程量计算方法为“采用图纸建筑面积综合包干价每平米122元”，刘洋称合同内容说明发包单位是劳务公司，发包的是劳务，并且实际施工面积比中标通知书的大，应按实际面积算劳务费，本院对于刘洋和永鸿公司之间签订的合同性质以及工程量的计算方法，将结合案件事实综合认定。永鸿公司提供的《工程款支付明细表》（510.4万元）、刘洋出具的《借款（领款）单》9份、《木工班支付民工工资承诺书》，刘洋无异议，中铁十六局无异议，本院对已付工程款项510.4万元予以确认。刘洋提供的安徽阜阳永诚工程造价咨询有限公司出具的审计报告，载明施工建筑面积为50884平方米，永鸿公司以刘洋单方审计，双方合同约定施工图纸计算，施工图纸标注为48202平方米，本院将结合相关事实综合认定。永鸿公司提供的中铁十六局阜太路安置区项目经理部制作的《通知书》五份、永鸿公司签发的《工程通知单》九份、《罚款通知单》二份、永鸿公司出具的《赔款或处罚通知书》，针对刘洋木工班组在施工过程中出现的问题多次下达的工程通知单和罚款通知单；其中永鸿公司安排他人施工的三个自行车坡道和幼儿园顶层的女儿墙和葡萄架应分别扣抵45000元、12000元；永鸿公司提供的《扣款通知书》、付款凭证七张、装载有施工现场瑕疵图片u盘；永鸿公司主张刘洋施工后遗留的残迹，永鸿公司安排毕瑞清理爆模、漏浆支付的报酬20000元；永鸿公司主张的其安排郭训、袁建勋、付军代刘洋清理工程遗留物及清理垃圾分别支出14350元、11550元、3000元，鉴于上述清理事项中不完全是刘洋施工组遗留的，本院将结合中铁十三局、永鸿公司下发的文件综合认定。因刘洋对施工瑕疵的图片是否为涉案工程不认可，且没有进行鉴定进行抗辩，本院对上述证据结合相关事实综合认定。 通过举证、质证、认证，本院查明：2016年12月3日，刘洋与杨兆春签订《颍河综合治理项目太和路安置区2#4#6#幼儿园模板制作、安装劳务分包合同》，合同约定永鸿公司将其承建的，由中铁十六局通过招标取得并开发建设的颍河综合治理硕目太和路安置区2#、4#、6#、幼儿园模板分包给刘洋施工，并对承包方式、工程单价以及付款方式进行约定，其中合同约定工程量计算方法为“采用图纸建筑面积综合包干价每平米122元”。中铁十六局提供的《建筑设计说明》，招标图纸建设面积为：2号楼15246平方米、4号楼15246平方米、6号楼7623平方米、幼儿园2875平方米、地下车库7212平方米，共计为48202平方米。2017年12月29日，永鸿公司与刘洋签订《阜太路安置区一期木工板补充协议》。协议签订后，刘洋组织施工，2018年春节涉及农民工工资问题，中铁十六局代发工资120.4万元，永鸿公司支付木工班组费用510.4万元（含该笔工人工资）。在施工过程中，中铁十六局、永鸿公司针对幼儿园、地库施工存在的问题等多次作出整改通知，刘洋同意扣减幼儿园基础部分模板工程款20000元。永鸿公司针对刘洋班组在施工过程中存在的问题，多次下发工程通知单和罚款通知单，由杨兆春签字，刘洋未签字签收。其中永鸿公司因刘洋木工班组工程质量要求整改，后安排他人施工幼儿园顶层的女儿墙和葡萄架的部分，未能与中铁十六局下发的整改项目通知形成一一对应关系，该部分本院不予支持；永鸿公司主张安排毕瑞清理爆模、漏浆支付的20000元，与中铁十六局下发的关于幼儿园主体施工现场遗留问题的通知以及关于幼儿园清理的通知中涉及梁柱涨模的问题反映相互印证，本院予以支持。永鸿公司主张的代刘洋清理工程遗留物支出的费用，由中铁十六局文件及永鸿公司文件相印证，涉及刘洋所带领的木工班组，在文明施工中存在的问题及整改要求，按照合同约定，参照相关清理爆模、漏浆等工程项目费用，鉴于刘洋班组只负责部分施工项目、垃圾和工程遗留物并非全是刘洋班组施工留下了，对此，本院酌定刘洋承担20000元。2018年11月21日安徽阜阳永诚工程造价咨询有限公司针对2#、4#、6#、幼儿园、3#地下车库面积作出工程建筑面积计算，计核面积为50884平方米。合同对进度款的支付约定：地下室封顶后，按甲方（永鸿公司）核定的乙方（刘洋）前期实际完成工程量的75%作为工程进度款，主体封顶三个月内支付至90%，外架拆除完毕三个月内支付至97%，保修期满三个月内付至100%。另查明，中铁十六局在颍河综合治理项目太和路安置区一期工程招标中以叁亿叁仟柒佰贰拾柒万零玖佰玖拾叁圆柒角捌分中标。永鸿公司企业资质健全，具有劳务承包资质。 本院认为：涉案工程是中铁十六局通过竞标方式取得的，中铁十六局作为涉案工程的总承包人与永鸿公司签订了《建设工程分包合同》，将涉案工程分包给永鸿公司，该合同合法有效。永鸿公司称《颍河综合治理项目太和路安置区2#4#6#幼儿园工程劳务分包合同》以及补充协议的当事人是杨兆春和刘洋，根据合同的相对性，永鸿公司不是本案的适格被告，鉴于分包合同以及补充协议的落款虽然是杨兆春和刘洋，但是合同的内容载明甲方系福建永鸿建筑劳务有限公司，乙方系刘洋，并且杨兆春系永鸿公司的员工，涉案工程关于幼儿园清理的通知以及阜太路安置房项目木工班组春节计划上盖有永鸿公司的专用章，另外永鸿公司通过农业银行向刘洋的汇款中注明是代发工人工资，故可以视为永鸿公司对杨兆春的代理行为的追认，杨兆春经永鸿公司追认的代理行为的法律结果应当由永鸿公司承担，故永鸿公司是本案适格被告，杨兆春主体不适格。刘洋称涉诉项目系中铁十六局承建的，永鸿公司提供的是劳务单位，永鸿公司与刘洋签订的也是劳务分包合同，因此本案属于劳务合同纠纷，而不是建设施工合同纠纷。永鸿公司作为发包方与刘洋签订的分包合同的内容实质是为完成商定的施工工程，合同明确了双方的权利义务，刘洋作为施工人完成发包人永鸿公司交付的施工任务，永鸿公司按照约定支付对应工程价款，因此双方系建设工程中发包方与施工人的关系，刘洋主张的劳务关系不成立。永鸿公司称刘洋自始至终均是以自然人名义在从事工程施工和诉讼活动，由于承包建筑工程的单位需要持有资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程，刘洋作为自然人并不具备资质条件，因此永鸿公司与刘洋签订的分包合同无效。对此，刘洋未能提供其与广建公司签订的挂靠协议或者作为广建公司员工的工作证明，因此刘洋以其个人名义与杨兆春签订的《颍河综合治理项目太和路安置区2#4#6#幼儿园工程劳务分包合同》因不具备建设单位的资质条件，系无效合同。但刘洋作为实际施工人，在建设工程竣工验收合格后，请求发包人依约支付工程价款的，本院予以支持。永鸿公司称应当按照合同明确约定的采用图纸建筑面积综合包干价每平方米122元，刘洋施工的项目按照招标图纸建设面积计算，共计48202平方米，刘洋主张按照实际施工的面积计50884平方米进行计算。本院认为，刘洋和永鸿公司签订的合同虽然系无效合同，但是合同的无效并不会当然导致合同的全部条款均不发生法律效力，双方约定的施工项目和工程计算方式的内容不违反法律的规定，该条款对双方均有约束力，在实际操作中，施工图纸记载的面积和实际施工的面积会存在一定的偏差，但是本案中图纸记载的施工面积和实际施工的工程面积悬殊2682平方米，远远超出刘洋在签订合同后于施工前所能预见的正常误差范围，并且涉案工程的实际施工面积经阜阳市颍泉区城市建设投资有限公司评估为50884平方米，鉴于实际施工人在客观上已经完成施工，并且案涉工程已经交付业主使用，如果严格按照合同约定的方式计算施工面积，对于实际施工人来说明显的有失公平，并且永鸿公司未申请重新评估，本院认为涉案工程总量应当按照实际施工面积50884平方米计算，每平方米的单价按照双方约定的122元计算，故涉案工程的总工程款计6207848元。永鸿公司已经支付工程款510.4万元、刘洋同意扣减幼儿园基础部分模板工程款20000元、刘洋所带领的木工班组在文明施工中存在的问题及整改所应承担的40000元，应在下余工程款中予以扣减。永鸿公司称刘洋木工班组在施工期间违反规定，被项目部多次罚款共计92000，因项目通知单和罚款通知单均是单方制作，且没有刘洋的签字确认，永鸿公司的主张，本院不予支持。永鸿公司提供工程存在爆模、涨模等瑕疵的图片，合同第六项质量、安全要求中第9条约定：保证结构和构件各部位形状尺寸、位置准确、严格按图施工。凡发生错误，必须无条件及时返工和整改…发生爆模每处罚款人民币1000-5000元，并承担相应的经济责任…由于爆模、涨模的原因复杂，永鸿公司并未能提供涉案工程的瑕疵系刘洋班组的施工导致的，且按照双方的约定若工程出现瑕疵，刘洋班组应该及时整改维修，现涉案工程已经交付使用，永鸿公司主张安排毕瑞清理爆模、漏浆支付的费用由刘洋承担，本院已酌情予以部分支持，永鸿公司要求的罚款没有法律依据，本院不予支持。合同约定外架拆除完毕三个月内支付工程款至97%，保修期满三个月内支付下余工程款，现案涉工程的外架已经拆除，鉴于尚未竣工验收的工程不得交付使用，刘洋提供的照片显示涉案工程已经交付业主并且入住，应视为工程已验收合格，但图片不足以证明业主入住已满两年，因此永鸿公司主张扣减合同约定的3%的质保金，本院予以支持，质保金额按照实际施工面积的总工程款的3%予以扣减，计为186235.44元（50884㎡x122元/㎡x3%），待案涉工程的保修期届满后，刘洋可就质保金另行主张。中铁十六局作为涉案工程的总承包方，应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第26条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六四条，判决如下： 一、判决被告福建永鸿建筑劳务有限公司于判决生效十日内支付原告刘洋工程款857612.56元。 二、被告中铁十六局集团有限公司在欠付工程价款范围内对原告刘洋承担连带责任。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费15050元，由原告刘洋负担2674元，被告福建永鸿建筑劳务有限公司负担12376元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长  巫卫东 人民陪审员  黄朝辉 人民陪审员  刘家友 二〇一九年十二月十八日 书 记 员  谭 惠