广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终13827号上诉人（原审原告）：东莞市***网络科技有限公司，住所地：广东省东莞市南城街道三元里社区*******************10-12室。法定代表人：何某1。委托诉讼代理人：朱浩强，广东众达律师事务所律师。委托诉讼代理人：江东剑，广东众达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：敖嘉琪，女，汉族，1987年12月20日出生，住广东省东莞市************巷9号，公民身份号码：500************124。委托诉讼代理人：袁正航，广东众慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍绮荷，广东众慧律师事务所律师。上诉人东莞市***网络科技有限公司（以下简称：房有道公司）因与被上诉人敖嘉琪劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。房有道公司起诉请求：房有道公司无需向敖嘉琪支付提成261678.18元。原审法院判决：一、确认房有道公司和敖嘉琪的劳动关系于2018年8月24日解除；二、房有道公司于判决发生法律效力之日起三日内向敖嘉琪支付提成261678.18元；三、驳回房有道公司的全部诉讼请求。本案一审受理费10元及财产保全费1828.39元，共计1838.39元，均由房有道公司负担。原审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初895号民事判决。房有道公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判房有道公司无需向敖嘉琪支付提成261678.18元；二、本案一、二审诉讼费由敖嘉琪承担。主要事实与理由:一、原判决混淆海伦堡林隐天下及中惠悦湾项目的认购套数与回佣套数这两个关键概念，依据上述两个项目的认购套数计算敖嘉琪的提成，与房有道公司提交的《公司提成办法》中关于提成发放的规定严重不符。根据交易惯例及《公司提成办法》的规定，房有道公司依据实际回佣套数计算并向敖嘉琪发放提成，而非依据认购套数。具体理由为：第一，根据交易惯例及房有道公司与开发商签订的服务或代理合同之约定，客户签了认购书或房屋买卖合同后，若存在退房的情况，开发商或客户不需向房有道公司支付佣金或房有道公司将已收取的佣金退还开发商或客户，即客户认购后仍存在无法收取或退还佣金的可能；第二，房有道公司提交的《公司提成办法》第四条第1点就成交确认及提成提取要求分列了三种模式:(1)是房有道公司直接向客户收取佣金的模式，即由客户直接向房有道公司支付佣金，开发商无需再另行向房有道公司结算并支付佣金。在这一模式下，一般情况下，客户的佣金是支付到房有道公司与开发商共同开具的监管账户中，需待后续开发商与房有道公司共同核对并确认数据无误后(即确认不存在退房情况)，该佣金才能发放到房有道公司账户，再由房有道公司向员工核算、发放提成。(2)是房有道公司直接向开发商收取佣金模式，即由开发商直接向房有道公司结算并支付佣金，客户无需再另行向房有道公司支付佣金。在这一模式下，开发商确认成交完成(确认不存在退房情况)后，将佣金支付至房有道公司账户，再由房有道公司向员工核算、发放提成。(3)是房有道公司向客户及开发商均收取佣金模式，即前期由客户支付佣金，后期由开发商向房有道公司结算并支付佣金。在这一模式下，开发商确认成交完成(确认不存在退房情况)后，将佣金支付至房有道公司账户，再由房有道公司向员工核算、发放提成。总而言之，在上述任意一种模式下，“成交”均应理解为客户或开发商的佣金已实际全部支付至房有道公司账户，房有道公司向员工发放提成的前提亦是如此。第三，根据《公司提成办法》第三条第3点规定可知，截止至敖嘉琪离职之日，若佣金尚未实际全部支付至房有道公司账户，则视为未成交，敖嘉琪不再享有提成。海伦堡林隐天下项目：原判决认定该项目的回佣套数为1500套是属于认定事实不清。截止至敖嘉琪离职之日，该项目开发商已全部向房有道公司支付佣金的套数为527套，即实际回佣套数为527套。房有道公司此前已向敖嘉琪足额发放该项目的提成。中惠悦湾项目：原判决依据敖嘉琪提交的其与微信名为“黄丽娜”的《微信聊天记录》认定该项目的回佣套数为75套，但该证据是敖嘉琪与第三方的聊天记录，真实性存疑，且无法确认是否存在删减，不能作为认定案件事实的依据。此外，即使该微信聊天记录属实，“黄丽娜”陈述的75套亦只是认购套数，房有道公司提交的银行转账记录及“黄丽娜”的陈述亦证明实际回佣套数为19套。房有道公司此前已按照该实际回佣套数向敖嘉琪足额支付该项目的提成。至于未回佣部分，目前房有道公司仍在与开发商协商处理，但无论协商处理的结果如何，都是在敖嘉琪离职之后的事情，与敖嘉琪无关，敖嘉琪不享有该部分提成。二、原判决认定海伦堡林隐天下项目提成计算标准为320元/套亦与事实严重不符，该项目属于“公司已签约项目跟进服务”，提成计算标准应为80元/套。原判决依据敖嘉琪提交的其与海伦堡林隐天下项目代表李碧霞、罗丽娟及房有道财务宋艳萍的《微信聊天记录》认定该项目不属于“公司已签约项目跟进服务”，但敖嘉琪与李碧霞、罗丽娟的聊天记录是其与第三方的聊天记录，真实性存疑，且无法确认是否存在删减，不能作为认定案件事实的依据，而在敖嘉琪离职时，房有道公司已发现财务以往核算提成时在计提标准和数据上均存在错误，宋艳萍在以往的聊天记录中陈述的计提标准和数据是错误的，故敖嘉琪与宋艳萍的聊天记录亦不能作为认定案件事实的依据。此外，即使敖嘉琪与李碧霞、罗丽娟的微信聊天记录属实，亦不能证明敖嘉琪的主张，反而能进一步证明该项目的所有商务条款均是由房有道公司高层领导与开发商洽谈商定，敖嘉琪只负责与开发商沟通并跟进签约进度等辅助性工作。故海伦堡林隐天下项目属于“公司已签约项目跟进服务”，提成计算标准应为80元/套。三、原判决认定房有道公司此前已向敖嘉琪支付提成253689.32元亦与事实严重不符，房有道公司此前实际已向敖嘉琪支付提成三十多万元。敖嘉琪离职时，房有道公司对其任职期间应发和实发提成进行核算，发现房有道公司向其实发的提成已超过应发提成。经核算，截止至敖嘉琪离职之日，其应发提成总额为73048元，由于此前财务工作错误，房有道公司已向其实际发放的提成总额早已超过敖嘉琪应得提成(据不完全统计,该金额不会低于三十万元)。而原判决所认定的253689.32元是提成的税后数额，根据我国税法规定，公司向职工支付的提成，无论以什么形式发放，均应合并至职工薪酬内，在扣除由职工个人负担的社保等相关费用及免征额后，对超出部分按照超额累计税率方式计算并缴纳个人所得税。因此，原判决直接将敖嘉琪税后实际收到的253689.32元作为已发提成进行扣除，严重不符合税收政策和现实状况。故即使认定房有道公司未向敖嘉琪足额支付提成，也应当按照三十多万元的标准扣除已发放的提成。敖嘉琪答辩称：一、《公司提成办法》第三条“离职人员提成分配”第3款明确规定“拓展人员从离职之日起的成交，均不再享受佣金”。第四条“提成发放规定”明确规定“原则上以签认购书并刷团购费视为成交，签完买卖合同待开发商签字确认后方可发放提成”。因此，敖嘉琪虽在2018年8月27日离职，但在该日前，所有由敖嘉琪拓盘的项目(包括海伦堡林隐天下、中惠悦湾等楼盘)已经成交(即签订认购书并刷团购费)的，房有道公司均应当向敖嘉琪计发提成。房有道公司主张以实际回佣套数计算并发放提成，不符合上述规定。梵启江通过微信回复敖嘉琪“截至目前有1500了”，无论该1500套是认购套数还是实际已经回佣的套数，根据上述《公司提成办法》的规定，该1500套均属于“成交”。经敖嘉琪的拓展，房有道公司从2017年7月18日开始至2018年9月30日期间，获得开发商委托独家销售代理海伦堡林隐天下项目共计2840套商品房。经敖嘉琪从肇庆市住建部门的官方网站上查询，截至2019年3月16日，林隐天下项目剩余仅有706套商品房未网签房屋买卖合同。房有道公司代理该项目后总成交并且签订商品房买卖合同的总数量高达2134套，敖嘉琪要求房有道公司支付1500套商品房的提成符合客观事实。同理，无论中惠悦湾认购套数还是回佣套数为75套，房有道公司均应当向敖嘉琪发放该75套商品房的提成。中惠悦湾佣金实际结了19套，但是剩下的“用工抵房”，所谓用工抵房即以房屋抵偿债务，房有道公司获得了表现形式为房屋的佣金而已，并不能否定其获得了75套房屋佣金的事实。二、海伦堡林隐天下项目是由敖嘉琪拓展所得，敖嘉琪主张以320元/套计算提成符合《公司提成办法》。而且房有道公司自2017年7月至2018年9月期间，一直按照320元/套向敖嘉琪发放提成，从未向敖嘉琪提出任何异议。况且，《公司提成办法》关于业务拓展部的提成计算方案规定，“商业产品(包括写字楼、商铺、别墅等)，全场独家，按照800元/套计提”。该项目属于公司提供信息的项目，按照80%计算，房有道公司应当按照640元/套向敖嘉琪支付商业项目的提成。敖嘉琪仅仅主张按照320元/套计算整个海伦堡林隐天下项目的提成，存在大量未计算的商业项目提成差额，房有道公司仍需支付该商业项目的提成。三、房有道公司发放2018年2月28日前全部项目提成，都是以敖嘉琪自行取得发票到房有道公司处进行报销的方式领取提成，并不存在房有道公司代缴代扣个人所得税的问题；而且，房有道公司向敖嘉琪发放的提成连同其的每月基本工资一并发放，一审法院认定房有道公司已经支付提成数额253689.82元中，至少包含了敖嘉琪7个月的基本工资(共计42000元)。假使该253689.82元已经扣除了代扣税款实际发放的金额，但该款中所包含的基本工资也必然远远超出所代扣的税款，房有道公司主张加上代扣的所得税税款一并冲减其应付给敖嘉琪的提成差额，与客观事实不相符。况且，房有道公司作为代缴代扣义务人，其并未举证证明实质上在发放敖嘉琪的提成时所代缴代扣税款的具体金额，房有道公司应当承担举证不能的后果。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对房有道公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。分析如下：首先，关于海伦堡林隐天下项目的提成，《公司提成办法》没有约定房有道公司收到开发商佣金后才发放提成，且从双方的陈述可知海伦堡林隐天下项目的认购套数在敖嘉琪离职前至少有1500套，而房有道公司没有提交有效证据证明认购的1500套中存在退款、退定等情况，故原审法院认定海伦堡林隐天下项目的提成应按照1500套计算并无不当，本院予以确认。房有道公司并未提供证据证明海伦堡林隐天下项目属于公司已签约项目跟进服务的情形，且曾按照320元每套的标准向敖嘉琪发放海伦堡林隐天下项目的提成，故原审法院采信敖嘉琪的主张以320元每套的标准来计算提成并无不当，本院予以确认。其次，关于中惠悦湾项目计算提成的套数，房有道公司并未提供证据证明已约定从开发商处收到佣金后才向敖嘉琪支付提成，且房有道公司亦没有举证证明成交套数，原审法院据此采信敖嘉琪的主张认定中惠悦湾项目应按照75套计算提成并无不当，本院予以确认。再次，房有道公司并未提交证据证明已付提成的个税和社保情况，应承担举证不能的不利后果，故原审法院认定房有道公司已支付敖嘉琪的提成数额为253689.82元并无不当，本院予以确认。房有道公司主张已支付的提成应当按三十多万元的标准来认定的理据不足，本院不予支持。综上所述，原审法院认定房有道公司尚欠敖嘉琪提成261678.18元是恰当的，本院予以维持。房有道公司主张无需支付敖嘉琪上述提成261678.18元的理据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人房有道公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由东莞市***网络科技有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 魏 术审判员 邹凤丹二〇一九年十二月三十日书记员 廖瑜欢