陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01民终12964号 上诉人（原审原告）：西安秦骏实业有限公司，住所地：陕西省西安市高陵区。法定代表人：周晓红，系该公司总经理。委托诉讼代理人：姜静蕊，陕西宽明律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈永，陕西宽明律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陕西安诺安全技术有限公司，住所地：陕西省西安市新城区。法定代表人：任强，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张豫青，男，汉族，1959年10月24日出生，住陕西省西安市新城区，系该公司员工。上诉人西安秦骏实业有限公司（以下简称：秦骏公司）因与被上诉人陕西安诺安全技术有限公司（以下简称：安诺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市高陵区(2019)陕0117民初1791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦骏公司上诉请求：1、依法撤销西安市高陵区人民法院(2019)陕0117民初1791号民事判决，并依法改判解除秦骏公司与安诺公司于2014年9月10日签订的《西安秦骏实业有限公司消防总体工程施工合同》（以下简称涉案合同），安诺公司于判决生效后十日内清退出场，安诺公司承担违约金10000元；2、本案一、二审诉讼费用由安诺公司承担。事实与理由：一、原审认定影响消防工程施工进度的原因在于秦骏公司，显然属于认定事实不清，证据不足。（一）原审庭审中，原审法院调查核实关于涉案工程逾期完工的原因时，安诺公司称是由于秦骏公司土建工程的XX沟XX房未施工完毕而影响施工进度。秦骏公司当庭明确否认此说法，并在原审庭审中明确表示是因安诺公司索要进度款未果而其自行离场导致工程逾期完工。原审法院要求秦骏公司对此观点庭后再次予以回复，秦骏公司在庭后就此问题向原审法院再次提交了充分详细的书面情况，说明影响工程施工进度的原因并非在秦骏公司。（二）涉案合同中并未约定安诺公司的工程进度与XX沟及XX房之间的因果关系，也并未明确约定XX沟及XX房与继续施工是否有先后顺序。安诺公司也并未提供证据证明在此期间告知秦骏公司修建XX沟及XX房，同时也未提供任何证据证明工程进度逾期的原因是XX沟及XX房未修建而造成。原审法院在安诺公司未提供任何证据的情况下，就采信了安诺公司单方陈述，从而认定影响工程施工进度的原因是XX沟及XX房的未修建。另，安诺公司在庭审中也明确要求秦骏公司支付第二期进度款，但根据涉案合同约定第二笔进度款的支付条件是涉案工程安装检测调试完成后五个工作日内支付，因此涉案项目并不具备第二笔进度款的支付条件，安诺公司也是基于此才逾期施工。（三）根据秦骏公司的初步验收，安诺公司已经施工完成的工程大部分工程质量存在严重问题，那么安诺公司完全以继续进行修复施工，XX沟及XX房实际上并不影响其施工。二、安诺公司已完成的施工工程存在严重质量问题，根据涉案合同约定，秦骏公司有权解除合同，原审认定事实不清、程序违法。（一）由于安诺公司自行离场达数年，导致涉案工程一直处于停滞状态，且无法正常使用，秦骏公司为确保工程质量问题委托有资质的鉴定公司对涉案工程进行检测，检测结果明确显示涉案工程存在严重质量问题，涉案合同第7、8条已明确约定涉案项目的合格标准，根据合同第11.3的约定，涉案工程存在严重质量问题，施工达不到要求的情况下秦骏公司有权解除涉案合同。因此，秦骏公司主张本诉有充分的事实依据和合同依据及法律依据。（二）原审庭审中，安诺公司对秦骏公司提供的证明工程质量有问题的检测报告不予认可，但并未提出重新鉴定；秦骏公司在庭审中也明确表示，如安诺公司不认可检测意见，安诺公司可申请重新鉴定，也可申请法院对施工项目的工程质量进行鉴定。而本案中，安诺公司并未提起重新鉴定，也未提供相反的证据进行证明，那么就应当视为安诺公司放弃自己的权利，视为其认可秦骏公司提交的检测意见，原审就应当采纳该证据。同时，为了查明案件事实，原审也应当依职权对涉案工程质量进行鉴定，也可告知双方当事人在一定时间内提出鉴定申请。而原审并未当庭向双方就已存在的工程质量问题释明是否申请司法鉴定属严重程序违法。（三）原审认为秦骏公司申请检测的公司并非质量监督部门显然是对合同约定的扩大理解，涉案合同约定“质量监督部门”也并非是一个明确的部门，属于约定不明，那么如约定不明视为没有约定。既然没有约定，秦骏公司有权申请任何一家有资质的检测公司对工程质量进行检测。安诺公司答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。涉案工程逾期的原因不是安诺公司造成的，是秦骏公司造成的。秦骏公司在上诉状中认可涉案工程两部分未进行施工，未施工的原因是秦骏公司自行取消。另，涉案工程质量没有问题，消防工程的质量监督应属行政部门职权，企业无权认定消防工程质量问题。秦骏公司向原审法院起诉请求：1、请求法院判令解除秦骏公司、安诺公司于2014年9月10日签订的《西安秦骏实业有限公司消防总体工程施工合同》；2、请求法院判令安诺公司于本判决生效后十日内清退出场；3、请求法院判令安诺公司承担违约金10000元；4、本案诉讼费由安诺公司承担。原审法院查明：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，该院组织当事人进行了证据交换和质证。秦骏公司向法庭提交证据一：《西安秦骏实业有限公司消防总体工程施工合同》；证明秦骏公司、安诺公司于2014年9月10日签订《西安秦骏实业有限公司消防总体工程施工合同》，合同对工程概况等进行了约定。证据二：《中国建设银行股份有限公司活期存款明细表》、《中国建设银行特种转账借方凭证》、《中国建设银行单位客户专用回单》;证明秦骏公司分别于2014年9月18日、2016年2月2日向安诺公司支付工程款390000元、20000元，秦骏公司已按合同约定履行了第一阶段的付款义务。证据三:西安华联电力电缆有限公司1#厂房消防设施检测整改意见书、企业信用信息公示报告一份；证明安诺公司施工存在多处工程质量问题，秦骏公司有权解除合同，并要求安诺公司立即清退出场、赔偿损失。安诺公司对证据一认可，对证据二真实性认可，但称秦骏公司没有付工程进度款，对证据三不认可，因为鉴定没有通知其到场，检测的名称地点与其施工地点不一致。秦骏公司、安诺公司对秦骏公司提交的证据一均无异议，属有效证据，该院依法予以采信。安诺公司认可秦骏公司提交证据二的真实性，故该证据可以证明秦骏公司向安诺公司付款的事实，属有效证据，该院依法予以采信。秦骏公司提交证据三，根据合同第八条第6项规定，对工程质量有争议的，应由质量监督部门鉴定，秦骏公司进行该鉴定并非质量监督部门，也未通知安诺公司到场，故该院依法对该证据不予采信。安诺公司为证明其答辩主张向该院提交证据一：成本核算；证明我方工程的资金投入。证据二：130万元的总款发票；证明安诺公司向秦骏公司出具了全额发票。证据三：工作联系单2张；证明甲方项目的工程延误，安诺公司工作的停止都是因为秦骏公司的原因。证据四：工程款支付申请表；证明秦骏公司向安诺公司支付工程进度支付款，安诺公司拿到了30%的进度款，完成了90%的进度。证据五：告知函及安诺公司的回复；证明秦骏公司仅凭单方的委托进行工程局部鉴定否认整体工程，合同延误因为秦骏公司原因导致工程无法展开及防火涂料是单方面的。证据六：消防设计备案；证明并非安诺公司停工，安诺公司一直在做工程的所有事情，秦骏公司未向安诺公司创造条件，使安诺公司无法施工，本证明证明了安诺公司第一份证明成本表中所包含的价值。秦骏公司对证据一不认可，称汇总表是安诺公司单方打印，不能证明表格中的材料用于秦骏公司的施工工地，也没有相关的票据对金额进行印证，根据秦骏公司的证据已经提到防火涂料等施工部分已经不合格。对证据二认可，认可130万元发票收到了，交税的4万多元不清楚。对证据三不认可，联系单系安诺公司单方制作，根据合同第5条第一款的规定，第二笔40%的进度款支付的条件是本项目所承包的消防施工安装检测调试完成后五个工作内支付，涉案项目并不具备第二笔进度款的支付条件，本案是秦骏公司要求解除合同之诉，安诺公司要求支付工程款需要另行起诉。对证据四不认可，申请表系安诺公司单方制作，根据涉案合同第5条第一款的规定，第二笔40%的进度款支付的条件是本项目所承包的消防施工安装检测调试完成后五个工作日内支付，涉案项目并不具备第二笔进度款的支付条件，本案是秦骏公司要求解除合同之诉，安诺公司要求支付工程款需要另行起诉。对证据五真实性认可，证明目的不认可，安诺公司一直要求秦骏公司支付第二笔40%的进度款，但事实是该笔款项不具备支付条件，安诺公司以此为由无故停工，秦骏公司明确告知安诺公司已施工部分质量严重不合格，并以此要求解除合同。对证据六真实性无法核实，没有原件，只能证明对消防设计进行了备案，不能证明安诺公司的其他证明目的。安诺公司提交证据一系安诺公司单方制作，秦骏公司也不予认可，故该院依法对该证据不予采信。安诺公司提交证据二，秦骏公司认可收到130万元发票，属有效证据。安诺公司提交证据三、证据四，该两组证据均系安诺公司单方制作，没有安诺公司或监理公司签字盖章，故该院依法对该两组证据不予采信。安诺公司提交证据五，可以证明秦骏公司、安诺公司就解除合同的交涉的事实。对于安诺公司提交的证据六，安诺公司庭后提交的该证据原件，故该证据属有效证据，可以证明涉案工程消防设计进行了备案。原审法院认为，本案的焦点为：一、工程逾期完工的责任是否在于安诺公司。二、安诺公司施工是否存在质量问题。一、根据合同约定，涉案工程的开工日期为2014年9月20日，竣工日期为2014年11月30日，涉案工程现处于停工、逾期完工状态。对于停工原因，秦骏公司称安诺公司因索要进度款未果自行离场，安诺公司称是秦骏公司土建工程的XX沟XX房未施工完毕，影响施工进度，庭审中，法庭要求秦骏公司说明消防管道沟、消防泵房是否影响消防施工的情况，秦骏公司在情况说明中并未回复XX沟及XX房是否完成施工，也未提交上述工程已完工的证据，秦骏公司应承担举证不能的不利后果，该院依法对安诺公司所称的XX沟XX房工程未完工影响消防工程施工进度的说法予以采信，故秦骏公司主张工程逾期完工的责任在于安诺公司证据不足，该院依法不予采信。二、秦骏公司称安诺公司施工存在质量问题，并提交了陕西成泰消防检测有限公司的整改意见书，但陕西成泰消防检测有限公司并非合同约定的质量监督部门，秦骏公司进行该鉴定也未通知安诺公司到场，故该院对秦骏公司提交的整改意见书依法不予采信，秦骏公司主张安诺公司施工存在质量问题证据不足，该院依法不予采信。综上所述，秦骏公司主张解除合同、要求安诺公司退场以及支付违约金的诉讼请求证据不足。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回秦骏公司的全部诉讼请求。案件受理费250元，减半收取计125元，由秦骏公司承担。（秦骏公司已预交250元，该院退付其125元。）本院审理查明，二审庭审中，秦骏公司称其依据涉案合同约定，以安诺公司擅自离场且安诺公司已施工部分质量不达标构成违约为由，向安诺公司发出了解除通知。安诺公司对秦骏公司该观点不予认可且不同意解除涉案合同。秦骏公司承认涉案消防管道沟、消防泵房应由其进行施工，称消防管道沟确实没有开挖，但消防泵房已经施工完毕，但其对消防泵房已经施工完毕未提供有效证据佐证。安诺公司称未施工完毕的原因在于秦骏公司未建成消防管道沟、消防泵房导致其无法进行后续施工，且涉案合同约定的承包内容就是为消防管道沟铺设备、为消防泵房安装水管。秦骏公司称根据其提交的陕西成泰消防检测有限公司的整改意见书，可以证明安诺公司施工部分存在质量问题。经查，该整改意见书系秦骏公司单方委托形成。其余事实原审查明属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点为：秦骏公司主张涉案合同应否解除以及安诺公司应否承担违约赔偿责任问题。秦骏公司以安诺公司逾期完工且施工存在质量问题为由主张解除涉案合同。结合查明事实，秦骏公司承认涉案消防管道沟其没有开挖，也无有效证据证明涉案消防泵房其已经施工完毕，因此导致安诺公司无法通过消防管道沟铺设备、为消防泵房安装水管，后续施工无法正常进行的责任在秦骏公司。故秦骏公司认为安诺公司逾期完工存在违约与事实不符，原审认定影响涉案工程施工进度在于秦骏公司并无不妥。由于秦骏公司提交的陕西成泰消防检测有限公司的整改意见书系秦骏公司单方委托形成，安诺公司并不认可，秦骏公司主张安诺公司涉案施工存在质量问题的证据并不充分。秦骏公司在其该证据证明力明显较小的情况下，理应主动就该主张补强相关证据，其未就此观点补强证据，理应承担不利法律后果。秦骏公司诉称安诺公司施工存在质量问题构成违约不能成立。故秦骏公司以安诺公司逾期完工且施工存在质量问题为由主张解除涉案合同依据不足，不能成立，本院依法不予支持。基于以上原因，秦骏公司要求安诺公司承担违约金10000元亦无据可依，本院依法亦不予支持。此外，秦骏公司还上诉称原审法院未向其释明应对涉案施工质量进行司法鉴定属程序严重违法也无据可依，本院依法不予支持。综上所述，秦骏公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，西安秦骏实业有限公司已预交，由西安秦骏实业有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  王 慧 芳 二○一九年十二月十六日  法 官助 理  郝   苗书 记 员  曹   静  1