广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终7499号 上诉人（原审原告）：谭皓东，男，1981年12月7日出生，毛南族，居民身份证住址广西环江毛南族自治县。 被上诉人（原审被告）：南宁海蓝数据有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道**泰安大厦**03、05、06、07号写字间。统一社会信用代码：91450100729761699J（1-1）。 法定代表人：刘义晗，董事长。 委托诉讼代理人：龙波，女，1975年3月6日出生，汉族，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李志坚，广西金卡律师事务所律师。 上诉人谭皓东因与被上诉人南宁海蓝数据有限公司（以下简称海蓝公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院(2018)桂0103民初9790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，本案现已审理终结。 谭皓东上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回海蓝公司的诉讼请求或者发回重审；2.诉讼费由海蓝公司承担。诉讼过程中，谭皓东变更第一项诉讼请求为：撤销一审判决，改判支持谭皓东一审诉讼请求。事实和理由：一、2018年1月26日，海蓝公司出具《任职证明》，载明：杨某2于2005年3月1日起至今在其公司工作，任职销售部门销售部经理。杨某2所作的证词确认其曾在会议中明确告知上诉人销售提成为合同金额的1%，海蓝公司对杨某2所作证言的真实性无异议，仲裁委对此也己确认。依据《民法通则》第四十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十二条规定，杨某2在会议中告知谭皓东销售提成为合同金额的1%应当认定是海蓝公司所授权的履行职务的行为。二、一审判决书认定“且谭皓东在仲裁庭审中己认可其未参与该档案数字化服务项目中标书制作、投标、合同签订、合同洽谈的工作”与事实不符。谭皓东当时已提出不同意在仲裁笔录上签字，要求改正错误表述，但仲裁员表示不能更改，只能签字。该笔录不是其真实意思表示，其本意是：“未代表桂林日报印刷厂参与该档案数字化服务项目中标书制作、投标、合同签订、合同洽谈的工作”，而是“代表南宁海蓝数据有限公司参与该档案数字化服务项目中标书制作、投标、合同签订、合同洽谈的工作”。同时，关于代表海蓝公司参与该档案数字化服务项目中标书制作、投标、合同签订、合同洽谈的工作等，谭皓东有新证据。三、谭皓东提交的北海法院项目业务开支餐饮费发票，仲裁裁决书已确认该证据的真实性。该项业务开支需经海蓝公司的销售部门经理杨某2和公司总经理龙波同意才能报销，也是证明谭皓东参与北海法院档案数字化服务项目销售工作的重要证据。一审判决认为上述餐饮费发票无法体现与本案存在关联性，与事实不符。四、海蓝公司安排谭皓东做销售之后，谭皓东都在海蓝公司安排和许可下开展工作，要去哪里、什么时候、什么事由，都在用款申请书上写明，然后经海蓝公司销售部经理杨某2和公司总经理龙波签字才能报销。谭皓东提交的去北海的用款申请书上，海蓝公司是许可同意的。2017年5月8日至12日在北海期间，谭皓东没有从事安装铁门的工作。5月8号去北海之前，谭皓东只需打几个电话就已经落实安装铁门工作了。因此，海蓝公司主张从未安排谭皓东参与北海市法院档案数字化服务项目的销售工作，仅安排其在该项目中标后去安装铁门、铁窗等辅助性工作，与事实不符。五、2017年5月8日至12日，海蓝公司安排谭皓东去北海的情况详见一审民事起诉状第12页。当时海蓝公司销售部经理杨某2安排谭皓东去北海中院，均未提及“从事铁门安装的工作”。谭皓东提交的北海中院两扇不锈钢门安装和补做不锈钢窗的用款申请书载明填写日期分别是2017年4月26日和2017年5月4日；谭皓东提交的证据差旅费报销单载明填写日期是2017年6月7日，该张差旅报销单的“地点&;地点&rdquoldquo;讫”这一栏是“北海”的只有5月8日，而不锈钢门、窗是安装在北海的项目，并且4月26日和5月4日谭皓东是通过打电话解决门、窗的安装的，所以差旅费报销单上没有这两个日期的差旅费报销，安装门、窗的费用当然就填在5月8日这一栏了。因此，谭皓东提交的证据差旅报销单，与证实谭皓东曾于2017年5月8日至12日至北海从事安装铁门的工作之间并不存在必然联系，也与事实不符。 海蓝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 谭皓东向一审法院起诉请求：1．海蓝公司支付所欠北海法院项目的提成工资81351.8元（即包括与北海市中级人民法院、北海市海城区人民法院、北海市铁山港区人民法院、合浦县人民法院分别签订合同金额为2017740元、2195700元、370000元、943500元、2608240元的采购合同，上述合同总金额8135180元的1%）；2.诉讼费用由海蓝公司承担。 一审法院认定事实：2016年6月27日，谭皓东与海蓝公司签订了期限为2016年6月28日至2018年6月27日止的劳动合同，约定谭皓东的月工资为3000元，未约定有销售提成，该合同还就双方的权利义务进行了明确约定。谭皓东自2016年6月28日起开始为海蓝公司提供劳动。 2017年2月17日，谭皓东调入海蓝公司处的销售部门从事销售工作。谭皓东主张销售部门经理杨某2曾在会议中明确告知谭皓东销售提成为合同金额的1%。海蓝公司不予认可，主张杨某2在会议中告知谭皓东销售提成为合同金额的1%时未经过海蓝公司的授权，海蓝公司与谭皓东之间不存在销售提成为合同金额1%的约定。经海蓝公司申请，证人杨某1出庭作证。证人杨某2对谭皓东的主张不予认可，称证人并非部门经理，只是项目经理，并称当时参会人员不止谭皓东一个人，还有其他人员在场，1%的提成是针对柳州、桂林的一些小的项目，那些项目不需要招投标，可以由个人独立完成的项目，证人初步是有这些想法，但最后并没有落实下来，因为没有经过公司的授权，当时只是在讨论。 2017年3月24日，海蓝公司与南宁极光圣达科贸有限公司签订《联合投标协议书》，双方就北海市法院档案数字化服务项目公开招标采购的招标活动联合进行投标事宜进行如下主要约定：以海蓝公司为主办人进行投标并按照招标文件的规定分别提交资格文件。同日，海蓝公司出具《联合投标授权委托书》，委托杨某2为联合投标代理人。 2017年3月29日，北海市政府采购中心发出北政采【2017】46号《中标通知书》，载明如下主要内容：“南宁海蓝数据有限公司：北海市政府采购中心受北海市中级人民法院的委托，于2017年3月6日就档案数字化服务项目（项目编号：G-BZCG003-20170112）采用公开招标方式进行采购，按规定程序进行了评审，经评审委员会评审，采购人确认，贵公司为本项目的中标人，中标金额为：捌佰伍拾柒万玖仟柒佰元整（￥8579700元）。”此后海蓝公司与北海市中级人民法院、北海市海城区人民法院、北海市铁山港区人民法院、北海市银海区人民法院分别签订合同金额为2017740元、2195700元、370000元、943500元的采购合同。南宁极光圣达科贸有限公司与合浦县人民法院签订金额为2608240元的采购合同。上述合同的总金额为8135180元。2017年8月25日，海蓝公司与南宁极光圣达科贸有限公司签订《联合投标补充协议》，对具体实施工作进行了补充约定。 2017年6月8日，海蓝公司以谭皓东不胜任工作为由解除与谭皓东的劳动关系并向谭皓东支付解除劳动关系经济补偿金6000元。2017年9月5日，海蓝公司经与谭皓东协商，海蓝公司同意向谭皓东赔偿失业金损失2940元并于2017年9月6日向谭皓东支付该款项。 2018年3月5日，谭皓东向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁令被申请人即该案海蓝公司支付销售提成85797元。2018年7月24日，该委作出南劳人仲裁字〔2018〕第1006号仲裁裁决书，裁决如下：对申请人谭皓东的仲裁请求，不予支持。谭皓东不服该裁决结果，遂诉至该院。 庭审中，谭皓东主张其参与北海市法院档案数字化服务项目的销售工作，并起主要作用，但谭皓东提交的证据餐饮费发票及庆功宴照片无法体现与该案存在关联性，亦不能证实其上述主张。谭皓东主张其参与北海市法院档案数字化服务项目整个销售流程的工作，包括合同的洽谈、签订和项目实施等工作，但谭皓东提交的证据均不足以证明其主张，且谭皓东在仲裁庭审中已认可其未参与该档案数字化服务项目中标书制作、投标、合同签订、合同洽谈的工作。海蓝公司主张其从未安排谭皓东参与北海市法院档案数字化服务项目的销售工作，其仅安排谭皓东在该项目中标后去安装铁门、铁窗等辅助性工作。谭皓东提交的证据差旅费报销单可以证实谭皓东曾于2017年5月8日至12日至北海从事安装铁门的工作。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。该案中，谭皓东主张其参与北海市法院档案数字化服务项目整个销售流程的工作，包括合同的洽谈、签订和项目实施等工作，并起主要作用，但谭皓东提交的证据均不足以证明其主张，且谭皓东在仲裁庭审中已认可其未参与该档案数字化服务项目中标书制作、投标、合同签订、合同洽谈的工作，故从双方提交的证据以及在庭审中所作的陈述可以看出，海蓝公司获得北海市法院档案数字化服务项目系海蓝公司通过公开招投标程序中标所取得，谭皓东并未实质性参与海蓝公司处所从事的北海市法院档案数字化服务项目的销售工作，谭皓东主张海蓝公司应支付其北海市法院档案数字化服务项目的销售提成工资81351.8元，无事实依据，应不予支持。 一审法院判决：驳回谭皓东的诉讼请求。案件受理费10元，由谭皓东负担。 本院二审期间，谭皓东围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审法院认定事实，除谭皓东提出四处异议外，其余认定事实双方均无异议，本院予以确认。对当事人争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于谭皓东一审判决认定事实的异议。其异议主要是：1.第4页第一段有异议，当时是杨某2调谭皓东做销售，销售提成是合同金额1%，如果没有实现销售，只能领基本工资，并没有说针对哪些地区的小项目，而且在年初工作会议上公开跟谭皓东说的；2.第5页倒数第6行“但原告提交的证据餐饮费发票及庆功宴照片无法体现与本案存在关联性”，谭皓东去北海时问过龙波请了谁吃饭，然后公司才给报销餐饮费发票，在4月20日的会议上，黄剑峰、卢朝芳也问北海项目谭皓东请了谁吃饭，之后公司才报销餐饮费发票的。餐饮费发票是进入公司以来可以报销的餐饮费发票，是做销售的餐饮费发票；3.第5页最后一段第二句“且原告在仲裁庭审中已认可其未参与该档案数字化服务项目中标书制作、投标、合同签订、合同洽谈的工作”，谭皓东在仲裁庭审中已经表示不同意在笔录上签字，后来僵持了三十分钟左右。在劳动监察委时，谭皓东也提到参与到整个北海项目流程中；4.第5页倒数第4句至倒数最后一句表述有问题，谭皓东在南宁市打电话就可以落实安装铁门，该问题最后还是通过谭皓东解决的，证明了谭皓东的工作能力。对谭皓东上述异议，本院认为，1.一审法院查明的只是证人杨某2的主张，并非认定为本案客观事实，对谭皓东该异议，本院不予支持；2.一审法院对餐饮费发票及庆功宴照片的关联性认定是对证据的分析认定，并非认定为本案客观事实，对谭皓东该异议，本院不予支持；3.一审法院查明的该事实确实是本案劳动仲裁庭审笔录载明的内容，谭皓东亦签字确认，故对谭皓东该异议，本院不予支持；4.一审法院查明的只是海蓝公司的主张，并非认定为本案客观事实，对谭皓东该异议，本院不予支持。二、关于谭皓东二审新证据。谭皓东二审提交以下证据：1.采购合同文本；2.对话录音；3.北海法院项目预算，共同证明上诉人实质性参与北海法院项目。海蓝公司经质证认为，1.证据1、3没有原件，对真实性、合法性关联性不予认可；2.对证据2的真实性认可，但谈话内容无法支持谭皓东的主张，录音中负责人龙波很明确讲到1%约定不存在，该项目也不是谭皓东销售的，该证据反而可以证明海蓝公司的主张，谭皓东没有做销售工作，只是去安装铁门，做过驻点项目经理。本院认为，1.证据1、3无原件予以核对，且复印件内容亦不能证明谭皓东参与案涉项目的销售工作，故对该两份证据，本院不予采信；2.证据2中，龙波多次表示海蓝公司并无关于谭皓东主张的1%销售提成的规定，公司领导也未向谭皓东承诺1%销售提成，此外，龙波还多次对谭皓东主张参与案涉北海项目销售工作表示质疑，认为北海项目在已经中标，标书已经产生的情况下，无须谭皓东去谈项目，且谭皓东在录音中也表示其确实未参与案涉项目招投标过程中预公示阶段的方案，故该录音并不能证明谭皓东实质性参与案涉北海法院项目，本院不予采信。三、关于双方有无销售提成约定。谭皓东主张部门经理杨某2在2017年初工作会议上公开跟其讲我们实现销售的提成是合同金额的1%，见其一审证据9《会议记录》，一审证据7《电话录音》第一页倒数第一、二行；一审时杨某2在庭上也是承认的。海蓝公司主张没有销售提成约定，认为：1%只是杨某2带谭皓东做业务时的一个讨论说法，且只针对柳州、桂林一些小的项目，具体就是一些不需要进行招投标的项目，而且是谭皓东自己跑的项目，从来没有得到过公司的认可，只是杨某2私底下的一种说法，杨某2在作证时也很明确说了，谭皓东二审证据2《对话录音》也可以明确证明海蓝公司的具体管理人员从未认可1%提成的存在，海蓝公司也没有任何文件确认过这1%提成的存在，海蓝公司的提成和绩效考核有另外的制度，见其一审证据8《公司销售的绩效方案》。本院认为，经审查，《会议记录》内容为，杨某2在谈及桂林、柳州售前工作时提及“提成合同1%，没有销售只能拿基本工资（覃、谭）”；《电话录音》第一页倒数第一、二行，杨某2也是讲当时是针对桂林片区、百色检察院这些项目谈回来，今年新签的项目1%提成是你们的；杨某2一审出庭作证时也明确其当时讲的是“桂林、百色、柳州的数据化的一些小项目个人可以完成的1%”，且认为会议记录是谭皓东自己写的；海蓝公司的《公司销售的绩效方案》并无按合同金额的1%提成的规定，综上，杨某2当时所讲的“提成合同1%”并未涵盖涉案项目，谭皓东的主张不成立，本院不予支持。四、关于涉案项目是否谭皓东完成销售。谭皓东主张其自始至终参与北海项目的销售工作，其一审证据10第5页用款申请书上有其去买标书的证据，上面也有龙波的签字；其一审证据12北海项目开具的餐饮费发票；其二审证据2，6.2与龙波通话录音上面有谈话给我去北海法院项目的销售提成；其参与北海法院项目的采购合同文本和标书的制作、各法院的预算，其与赵梅娟的通话录音中赵梅娟也谈到承认其在北海法院项目中的作用，并就提成问题进行协商；其一审证据8短信对话记录，这是其与北海中院隆主任的短信对话记录，证明其去北海做销售。后来其去北海时隆主任也叫其上去谈的。海蓝公司认为：1.谭皓东当初去北海购买标书不是代表海蓝公司去的，是代表桂林另外一家去的，仲裁已经有证据证明；2.谭皓东跟所谓隆主任的短信对话都是其单方提交的，没有任何原件证据证明；3.北海的标是海蓝公司与另一公司合作投标的项目，是从公开的市场信息里面获得的，且按照合法的程序进行招投标。仲裁时谭皓东已经明确讲到其没有参与招投标工作，一审时其也没有提交证据证明参与招投标工作，其二审证据2与龙波的谈话录音是在海蓝公司与其解除劳动合同时讲的，“回来的时候你才跟我讲”这句话是投标文件出来了才说的，且谈话录音中，龙波已经多次否认谭皓东参与项目的工作；餐饮费发票是南宁的餐饮发票，并不是谭皓东在北海开展业务的餐饮发票；用款申请书是谭皓东后面去北海装门窗、中标以后的工作，并不是中标以前的工作。到目前为止，谭皓东提供的一切证据证明谭皓东没有参与该项目，该项目是海蓝公司与另一公司合作投标的项目。本院认为，谭皓东一审证据10第5页用款申请书明确载明出差北海购买标书，且有海蓝公司总经理签字，可以证明谭皓东为海蓝公司出差北海购买标书，但购买标书与销售即通过谈判促成交易无关，不能证明谭皓东完成销售工作；谭皓东一审证据12北海项目开具的餐饮费发票是南宁肥仔饭店星光店所开具，与北海项目无关；谭皓东二审证据2与龙波的谈话录音，前述二已经阐明该录音并不能证明谭皓东实质性参与案涉北海法院项目；谭皓东一审证据8短信对话记录，只有谭皓东所发短信并无对方回复，不能证明对方接受与其对接档案数据化相关事宜，同时也无相应证据证明上北海隆主任的身份是否案涉北海法院项目经办人及接受谭皓东所发短信的手机号是否属于北海隆主任，故不能证明谭皓东去北海做销售；赵梅娟的通话录音中，虽然赵梅娟承认谭皓东参与北海项目的工作，但其明确这些项目后来是给极光做不是海蓝公司在做，同时明确这些项目是联合体投标的东西不是海蓝公司一个公司全部揽下来的，并反问谭皓东“是你拉回来的吗？”，故不能证明涉案项目是谭皓东完成销售。综上，谭皓东主张其自始至终参与北海项目的销售工作，证据不足，故不成立，本院不予支持。五、关于谭皓东申请调查取证。本案二审询问后，谭皓东才于2019年10月11日提出调查取证。根据《最高人民法院关于适用 一、海蓝公司《销售部绩效考核和提成办法》载明：一、销售部的提成项目必须是部门自行主力完成的项目，交办项目和配合项目由总经理视情况另定；二、提成方式：于年底统一结算后计提，计提金额由销售部经理负责在部门内分配，分配方案须报总经理审批。原则上项目全部收回款项后再计提；三、参与提成人员：销售部组成人员；四、销售任务与回款计提比例。2、当年完成销售任务100%（含）以上的，当年的项目回款无论是多少，均按实际回款进行绩效核算；3、当年完成销售任务100%-80%（含）的，当年的项目回款无论是多少，均按实际回款的实际百分比进行绩效考核，往年的项目回款可以按实际回款完全计提（不计入超额完成部分）；六、绩效核算方式说明：3、项目佣金应控制在合同总金额（不含硬件）的5%，如有特殊情况，须报总经理审批；七、对于项目的回款，尽可能按合同收款，已完成的项目（以验收日期为准）如无特殊原因超日历日180天（含）以上未能及时收款的，经总经理审批，在绩效提成里扣除（提成额5%）。 2017年2月7日，海蓝公司销售部经理杨某2在部门会议上，在布置覃、谭（即谭皓东，下同）在桂林、柳州区的售前工作时提及“提成合同1%，没有销售只能拿基本工资（覃、谭）”。杨某2一审出庭作证时明确其当时讲是“桂林、百色、柳州的数据化的一些小项目个人可以完成的1%”。 本案争议焦点为：1.双方有无销售提成约定；2.涉案项目是否谭皓东完成销售。 本院认为，一、关于双方有无销售提成约定。本院认为，海蓝公司《销售部绩效考核和提成办法》对绩效考核和提成办法有明确规定。但涉案项目是海蓝公司与南宁极光圣达科贸有限公司联合投标中标所得，不符合海蓝公司《销售部绩效考核和提成办法》第一条规定的条件即：销售部的提成项目必须是部门自行主力完成的项目，交办项目和配合项目由总经理视情况另定；海蓝公司销售部经理杨某2在部门会议上布置覃、谭（即谭皓东）在桂林、柳州区的售前工作时，针对桂林、百色、柳州的数据化的一些小项目个人可以完成，说可以按合同金额提成1%，没有销售只能拿基本工资，这属于销售提成约定。但涉案项目不属于桂林、百色、柳州的数据化的一些小项目个人可以完成的项目，不符合上述提成约定。综上，谭皓东主张涉案项目有按合同金额的1%销售提成约定不成立，本院不予支持。 二、关于涉案项目是否谭皓东完成销售。本院认为，涉案项目是海蓝公司与南宁极光圣达科贸有限公司联合投标中标所得，并非是业务员通过自己的推销或者谈判促成的交易，不存在个人完成销售问题；且谭皓东也无证据证明是其所完成的销售即是其通过自己的推销或者谈判促成的交易，同时，其在本案劳动仲裁庭审中认可未参与案涉北海法院项目中标书制作、投标、合同签订、合同洽谈的工作。综上，谭皓东主张涉案项目是其完成销售不成立，本院不予支持。 综上所述，谭皓东的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人谭皓东已预交），由上诉人谭皓东负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋志文 审判员  罗建燕 审判员  李 帮 二〇一九年十二月三十日 书记员  杨彩英