广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终13308号上诉人（再审申请人、原审原告）：郭红，女，1978年8月31日出生，汉族，住吉林省辽源市龙山区****委一组，公民身份号码220************622。委托诉讼代理人：张日河,广东南岭律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨闯先，广东南岭律师事务所实习律师。被上诉人（被申请人、原审被告）：杨秀利，女，1982年6月18日出生，汉族，住重庆市北碚区**********2**5-2，公民身份号码510************609。委托诉讼代理人：陈书盈，广东东达昊律师事务所律师。原审第三人：王涛，男，1969年5月1日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区**********，公民身份号码440************018。原审第三人：谭盛强，男，1964年6月25日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，公民身份号码440************017。上诉人郭红因与被上诉人杨秀利、原审第三人王涛、谭盛强不当得利纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民再9号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成了合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。郭红申请再审称：1.本案“股份转让”所对应的实体即**假日酒店俱乐部仅为佛山市**假日酒店有限公司的内设部门，既不属于公司法意义上的公司，亦不属于合伙企业法意义上的合伙企业，不具备独立的法人资格，杨秀利对外转让所谓的“股权”或“投资份额”，没有法律依据。2.基于**假日酒店俱乐部非公司亦非合伙企业，故本案诉争的标的不属于股份，亦不属于投资份额，应为不当得利或借款。3.本案诉争的“股权转让证明”郭红、杨秀利双方未就合同的必要条款达成协议，且转让合同作为对价的所谓“股权”并不存在，应认定双方协议未成立，杨秀利不当得利，应返还再审申请人的款项。原审时，郭红起诉请求法院判令：1.判令撤销郭红、杨秀利签订的《股份转让证明》；2.杨秀利返还郭红支付的股份转让金45万元；3.本案诉讼费用由杨秀利承担。一审法院原审查明：2013年10月22日，佛山国汇俱乐部（甲方）与郭红（乙方）签订转场协议，内容如下：乙方同意到甲方场所上班，在职时间至少一年。甲方支付乙方转场费5万元正。转场费分期支付：乙方正式入职甲方即支付乙方3万元，其余2万元3个月后支付。……次日，王涛向郭红转账3万元。2014年1月1日，谭盛强（转让人）与王涛（受让人）签订《股份转让证明》，内容如下：国汇俱乐部股东谭盛强（原持股60%），现将40%股份（以每股45万元）转让给王涛（原持股30%），转让后谭盛强从原持股60%改为20%，王涛从原持股30%改为70%。2014年8月14日，王涛出具收据给杨秀利，内容如下：现收到杨秀利交来购买国汇俱乐部20%股份款90万元。同日，谭盛强、王涛及杨秀利签订《股东及持股证明》，内容如下：佛山市**假日酒店有限公司俱乐部股份分为10股，以下股东构成：王涛持股50%、谭盛强持股20%、杨秀利持股20%、林**持股10%。2014年8月18日，郭红（受让人）与杨秀利（转让人）签订《股份转让证明》，内容如下：国汇俱乐部股东杨秀利（原持股20%），现将10%股份（以每股45万元）转让给郭红，转让后杨秀利从原持股20%改为10%，郭红持股10%。2014年9月2日，郭红向杨秀利转账42万元。另查明国汇假日酒店企业类型为有限责任公司，于2008年6月11日登记成立。一审法院原审判决如下：“驳回郭红的全部诉讼请求。本案受理费因适用简易程序减半收取4025元，由郭红负担。”一审法院再审对原审查明的事实予以确认。再审另查明:佛山市**假日酒店有限公司2008年登记经营范围包括：接待旅客住宿、夜总会、足浴、餐饮，预包装食品、酒类零售，2016年7月12日变更登记为“持有效审批证件从事旅馆经营、娱乐场所经营、公共场所经营（足浴）、餐饮服务、食品流通、棋牌、保健按摩”。**假日酒店俱乐部营业场所在佛山市国汇假日酒店（佛山大道东侧平远西街北侧）首层一部分和二楼全层。一审法院再审认为，原审认定本案“讼争客体系投资份额而非股权”，该判断有事实和法律依据，对讼争法律关系的定性并无不当。国汇俱乐部法律上是佛山市**假日酒店有限公司的经营项目之一，实际上由杨秀利、王涛、谭盛强等人共同经营，自负盈亏，为个人合伙及承包经营性质。郭红、杨秀利签订的《股份转让证明》，于合同双方而言系出资份额转让，于合伙体而言系增加合伙人，故须经全体合伙人同意。原审未依职权查明原审第三人王涛、谭盛强是否明确同意上述转让行为，迳行按照杨秀利的答辩意见认定“该俱乐部其他投资人对原告投资人的身份也予以认可”，并据此下判，存在不当。因王涛、谭盛强在再审中明确表示知道并同意郭红、杨秀利之间的转让行为，故原审该处不当仅为一般程序性瑕疵，一审法院再审予以纠正。该瑕疵不影响原审判决对转让合同效力的判断结论，即郭红、杨秀利之间的转让行为不属于“未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”的情形。郭红系以杨秀利欺诈为由起诉请求撤销双方签订的《股份转让证明》，返还其股份转让金45万元，系主张该合同为可撤销合同并行使撤销权，但未举证证明本案存在可撤销情形，一审法院原审驳回其撤销转让合同的请求及基于合同撤销的返还转让款请求，符合法律规定。关于再审申请人再审主张的协议未成立的问题。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。案涉《股份转让证明》由郭红、杨秀利于2014年8月18日共同签署，郭红并依约向杨秀利支付了转让款。现郭红主张合同未成立，没有事实和法律依据。综上，原审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款的规定，判决：维持一审法院（2018）粤0604民初1732号民事判决。再审受理费8050元，由郭红负担。郭红上诉请求：1.依法撤销（2019）粤0604民再9号民事判决；2.改判杨秀利立即向郭红返还款项450000元及利息（以450000元为本金，自再审申请之日起至实际返还之日止，按中国人民银行同期同类型贷款利率计付利息）；3.判令杨秀利承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、本案“股份转让”所对应的实体即**假日酒店俱乐部仅为佛山市**假日酒店有限公司的内设部门，不属于合伙企业法意义上的合伙企业，不具备独立的法人资格，杨秀利对外转让所谓的“股权”或“投资份额”，没有事实和法律依据。再审判决认定“原审判决对讼争客体系投资份额而非股权的判断具有事实和法律依据”并据此认定讼争标的为出资份额转让和入伙，属于事实认定和法律适用错误。（一）本案再审时，争议双方对于讼争所转让的“股份”不属于公司法意义上的股权均无争议。（二）再审判决认定**假日酒店俱乐部为个人合伙性质，并据此认定为于双方而言系出资份额转让，明显缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国合伙企业法》第二条：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”以及第十一条：“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。”之规定，合伙企业须经工商登记，并自领取营业执照之日方视为成立，且在领取营业执照前不得以合伙企业名义从事合伙业务。无论是一审或是再审时，杨秀利均确认**假日酒店俱乐部未经工商登记，因此，**假日酒店俱乐部并不属于合伙企业，因此，再审判决认定**假日酒店俱乐部为个人合伙性质缺乏法律依据。如上所述，**假日酒店俱乐部未经工商登记为公司或合伙企业，因此，其不具备法律意义上的法人资格，本案诉争标的既非股份，亦非投资份额。杨秀利将诉争标的转让给再审申请人，缺乏法律依据，杨秀利收取的“股份转让款”，亦缺乏法律依据，构成不当得利。（三）再审判决认定**假日酒店俱乐部实际上系由杨秀利、王涛、谭盛强等人共同经营，于合伙体而言系增加合伙人须经全体合伙人同意，明显缺乏事实和法律依据。即使退一步讲，如再审判决所认定的本案讼争的《股份转让证明》于“合伙体”而言系属于增加合伙人，但本案并未能证明合伙人的人数及是否均已同意入伙，故再审判决认定不属于认定入伙无效的情形，属于事实和法律认定错误，理由如下：其一，因**假日酒店俱乐部未进行工商登记，因此，在讼争“《股份转让证明》”出具前，其实际上所谓的“合伙人”是否仅为杨秀利、王涛、谭盛强三人并不能确定，亦不能排除存在其他潜在的“合伙人”。其二，再审庭审时，谭盛强对其受让和转让的“股份比例”陈述是相互矛盾的，其在再审庭审时称在2014年1月1日前未持有国汇俱乐部的股份，系在2014年1月1日后自黄*处受让20%股份，与杨秀利所提供的王涛与谭盛强所签的《股份转让证明》中“**俱乐部股东谭盛强（原持股60%）”明显自相矛盾，足以证明尚有40%的股份为案外人持有，不能排除存在其他潜在的“合伙人”。其三，依照《股东及持股证明》，“持股人”除了杨秀利、王涛、谭盛强外，还有一名持股人为林**持股10%。再审判决并未查明林**的“股份”受让和转让的情况，亦未有证据证明林**同意“入伙”事宜，因此，再审判决认定争议双方的转让行为业已征得全部合伙人同意，缺乏事实和法律依据。其四，再审判决认定**假日酒店俱乐部实际上系由杨秀利、王涛、谭盛强等人共同经营，自负盈亏，再审判决使用“等人”，而非“等三人”，亦即再审判决亦不能确定具体的合伙人，因此，再审判决以王涛、谭盛强知道并同意迳行认定业经全体合伙人同意，亦是自相矛盾。因此，再审判决认定**假日酒店俱乐部为个人合伙性质，且争议双方的“股份转让”系出资份额转让，且征得全体合伙人同意，缺乏依据，即使如再审判决所认定的事实，本案的“股份转让”并未经得全体合伙人同意，应认定为无效，杨秀利收取郭红的款项，缺乏事实和法律依据，应返还给郭红。二、本案**假日酒店俱乐部并非合伙企业，无论是原审亦或是再审均未查明原审或再审认定的“合伙”的经营及装修情况，即迳行认定合伙性质的存在，属于遗漏事实及认定错误。（一）对于本案杨秀利在一审时主张**假日酒店俱乐部为合伙企业，且一审法院认定**假日酒店俱乐部虽未经登记但确实存在，郭红认为没有事实和法律依据。本案**假日酒店俱乐部未经工商登记为合伙企业，因此并不属于合伙企业，此外，杨秀利亦未举证证明本案双方及与王涛、谭盛强之间签订过《合伙协议》，亦未举证证明合伙事务的履行或合伙体的经营情况（如申报税收、购置经营所需物品、聘请员工、营业收入等），应当承担举证不能的不利后果。因此，杨秀利并无证据证明经营实体的存在，亦无法证明经营实体的实际经营情况，一审法院即据此认定虽未经登记但确认存在，缺乏事实依据，属于认定事实不清。（二）杨秀利辩称其收取郭红的45万元已转付给本案王涛，并由其用于俱乐部的装修，郭红亦认为没有事实和法律依据。本案杨秀利并未提供支付凭证证明已将45万元转付给王涛，亦未举证证明与第三方存在装修的合同或装修的履行情形（如装修物品的购置、装修施工、人员配置、工程验收证明等），因此，无法证明经营体的确实存在，亦无法证明对经营体进行装修和合伙事务的履行。（三）再审时，杨秀利及王涛、谭盛强均已确认，**假日酒店俱乐部已经解散，但未举证证明其履行了清算手续，且亦未提供证据证明清算后还剩余多少财产或债权，亦证明**假日酒店俱乐部并非合伙企业。综上，基于杨秀利所称的“合伙企业”未经工商登记，不具备合伙企业资格，且杨秀利不能举证证明经营体的实际存在，亦不能证明经营体事务的执行情况，其所称的“股权”或“投资份额”并不存在，亦不具备法律依据，其无权进行转让并收取郭红的款项，因此，因杨秀利收取款项构成不当得利，应返还给郭红。三、本案讼争的“股权转让证明”并无相应的对价，郭红所支付的45万元款项所对应的标的“股份”并不具备法律上的依据，故郭红支付款项的对价为何并不明确，且该股份转让证明亦未明确相应的权利和义务。因此，并不具备协议的必要条款，亦无实际的履行可能性，杨秀利收取郭红的款项缺乏事实和法律依据，应返还郭红的款项。（一）再审判决依照《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，以争议双方对《股份转让证明》进行签章即认为合同成立，缺乏事实和法律依据。合同成立与否，不能简单、片面地理解为签字盖章之日起即视为成立，还应审查内容的内容是否具备合同的必要条款及是否有履行的可能性。若合同缺乏对价或合同的必要条款，即便是签字盖章亦不能视为合同已成立。如上所述，因**假日酒店俱乐部未经工商登记，因此，“股权转让证明”所转让的标的“股份”并不属于出资份额，亦无法律依据，因此，该股份转让证明缺乏合同的对价。即使如再审判决所认定的个人合伙性质，郭红在合伙企业法意义上的分红权、转让权、出质权、知情权等作为合伙人最基本的权利，因缺乏法律依据而无从谈起，因此，“股权转让证明”缺乏合同对价，应视为合同未成立。（二）即使如再审判决所称的为出资份额转让，讼争股份转让证明亦缺乏合同应有的权利义务等条款，对于郭红支付45万元的款项所对应的权利或义务为何?杨秀利及王涛、谭盛强在再审庭审时称，仅是为享受接待房的签单权利，但该权利并未合伙企业法意义上的合伙人权利。该股份转让证明并未明确郭红支付款项后所能享受的法律意义上的权利和义务。事实上，因**假日酒店俱乐部未进行登记，郭红在实际上亦不可能享受到法律所赋予的权利和义务。即使将来郭红将该所谓的“份额”再行转让，因缺乏法律上的依据，受让方亦不会购买该“份额”。且在履约过程中，郭红自始至终均未能够享受到作为合同对价的权利，如进行工商登记、分红等权利；而且在**假日酒店俱乐部终止经营时，亦未通知郭红作为清算组成员，亦未将清算情况及债权债务情况告知郭红，足以证明郭红未能享受相应的对价。（三）即使如再审判决所称的为出资份额转让，如为合伙体，则应明确全体合伙人的合伙资产为多少?如此才能确定郭红受让“股份”的份数的价款为45万元，即案涉转让款45万元是如何计算得出的。这一事实在原审一直到本案的再审均未予查明，明显存在事实查明不清。四、关于再审程序问题。依照《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第八条：“审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。本条所规定的离任，包括退休、调离、解聘、辞职、辞退、开除等离开法院工作岗位的情形。本条所规定的原任职法院，包括审判人员及法院其他工作人员曾任职的所有法院。”经郭红庭后了解，本案杨秀利的再审代理人曾为佛山市***人民法院的书记员，其作为本案杨秀利的代理人，在原任职法院作为案件审理的诉讼代理人，有违任职回避的规定，再审程序不合法，请求二审法院裁定撤销再审判决并发回重审或予以改判。杨秀利答辩称：1.再审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案中各方当事人形成的就是个人合伙，是郭红偷换概念。2.再审法院不采纳合同不成立的主张是正确的，本案中股权转让证明已经双方签名确认，合同已经成立，且转让款已经支付完毕，本案合同已经成立生效并履行完毕。3.本案不属于不当得利，再审庭审中郭红已经选择合同不成立为案由请求返还。4.事实上**假日俱乐部已经转了几手，当时的合伙人确实只有杨秀利与王涛、谭盛强，再审法院已经确认了两名王涛、谭盛强同意郭红入伙，该认定正确。5.再审程序并无违法，杨秀利代理人并非再审法院的工作人员，再审程序合法。谭盛强述称：郭红的上诉无任何事实依据，郭红确实入股45万元至**假日俱乐部。王涛无作陈述。二审诉讼期间，郭红提交如下新的证据：2017年12月6-7日郭红与杨秀利的谈话录音光盘及录音文字记录1份，拟证明杨秀利确认双方签署股权转让证明后，郭红自始至终没有享受到与转让价款相对应的对价或亦没有享受过任何权利，**假日酒店俱乐部结业前也未通知过郭红。足以证明因杨秀利并不拥有法律意义上的股权，郭红支付了45万元后，杨秀利无法将事实上或法律意义上的股权转让给郭红，构成借款或不当得利，其收取郭红45万元缺乏事实与法律依据，应返还给郭红。对此，杨秀利质证认为：该证据不属于新证据，应不予采纳，且对话的主要内容是郭红主张没有分红，与其拟证明内容相矛盾。录音中显示郭红已经清楚该款项是用于入伙的，但在一审庭审时郭红却以不清楚、被欺诈为由请求返还款项。录音形成时间是在第一次诉讼前，即在第一次诉讼时郭红已经明确清楚款项的用途，明显是郭红知道投资亏损却想要拿回本金。谭盛强质证认为：郭红是清楚知道其投资款项的用途的。经组织双方质证，本院对上述证据认证如下：本案郭红原审先以欺诈为由要求返还投资款，之后再审期间又以不当得利为由主张返还款项，但上述通话录音内容主要系郭红向杨秀利主张自己投入了资金但未得到投资利润也未享受过投资人权利，其反映的是双方履约过程中是否应该分配利润和在合作过程中有无违约的问题，与案涉争议焦点并无关联，故本院对上述证据不予采信。杨秀利、谭盛强、王涛二审诉讼期间未提交新证据，王涛未对上述证据发表质证意见，视为其放弃举证质证的权利。经审查，本院对再审判决查明事实予以确认。另查明：本案原审期间，郭红以签订《股份转让证明》时杨秀利存在欺诈行为为由，主张撤销《股份转让证明》并由杨秀利返还款项。本案再审期间，郭红在庭审期间明确认为案涉款项属于不当得利应予返还。本案二审期间，本院询问郭红就本案主张杨秀利返还45万元的请求权基础到底是什么，郭红回复称是不当得利。本院认为：关于本案的案由，郭红在原审期间以签订《股份转让证明》时杨秀利存在欺诈行为为由，主张撤销《股份转让证明》；其在本案再审期间又变更其主张认为案涉款项属于不当得利应予返还；其在本案二审庭审期间再次明确其请求权基础是不当得利。因案件争议的请求权基础决定了案件的案由，也是诉讼双方及法院围绕争点进行诉辩及适用法律审查双方诉求的基础，故在本案再审期间郭红已明确认为案涉款项属不当得利并提出返还诉求，二审期间再次明确以不当得利为本案请求权基础的情况下，本院确认本案案由为不当得利纠纷，并依据《中华人民共和国民法通则》中有关不当得利的法律规定对本案进行审查。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”按照上述法律规定，郭红主张案涉款项属不当得利，杨秀利应予返还，应审查杨秀利取得有关款项是否有合法依据。根据本案查明事实反映，郭红是基于与杨秀利存在股份转让关系，双方于2014年8月18日签订《股份转让证明》，约定杨秀利将其持有的**俱乐部10%的股份作价45万元转让予郭红，郭红为履行双方订立的股份转让协议而向杨秀利支付案涉款项。故杨秀利取得案涉款项是基于双方存在股份转让合同法律关系，有合法依据，不符合前述法律规定的不当得利构成要件，郭红基于不当得利主张杨秀利返还案涉款项，无法律依据，本院不予支持。至于郭红在上诉理由中提出的**俱乐部不属于合伙企业，杨秀利依法不享有**俱乐部股份的主张，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，合伙形式除了企业合伙外，合伙人亦可采取个人合伙形式进行经营。从本案证据反映，杨秀利、王涛、谭盛强证实基于个人合伙关系合作经营**俱乐部。再审法院在追加王涛、谭盛强两位合伙人参加诉讼情况下，查明郭红属于经原各合伙人同意加入合伙，其认定有事实与法律依据，本院对郭红该项上诉主张不予支持。至于郭红上诉认为其并未享有股东权益等主张，属合伙各方履行合伙协议中的纠纷，不再本案审查范围内，本院不作审处。最后，对郭红上诉认为再审法院存在诉讼程序违法的问题，其认为杨秀利在再审期间的诉讼代理人属于依法应当回避的范围，但对其主张，郭红并未提交充分证据反映，依法应承担举证不能的不利后果，本院对此其该项上诉主张亦不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人郭红负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢伟斌审 判 员 贾小平审 判 员 何希红二〇一九年十二月三十日法官助理 甘嘉亮书 记 员 潘舒婷