重庆市巴南区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)渝0113民初1511号 原告：重庆航星实业有限公司，住所地重庆市渝**回兴街道银锦路****1-1，统一社会信用代码915001127907479844。 法定代表人：张文，总经理。 委托诉讼代理人：胡平，重庆志和智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋亚兰，重庆志和智律师事务所律师。 被告：重庆两江房地产有限公司，，住所地重庆市巴**渝南大道********统一社会信用代码91500113666411041B。 法定代表人：汪世忠，总经理。 委托诉讼代理人：白彩虹，重庆两江房地产有限公司工作人员。 委托诉讼代理人：刘建宇，重庆君毅律师事务所律师。 第三人：重庆建工第二建设有限公司，住所地重庆市沙坪，住所地重庆市沙坪坝区天陈路**915000002028051812。 法定代表人：程亮，董事长。 委托诉讼代理人：李菀，女，重庆建工第二建设有限公司工作人员。 第三人：中建五局第三建设有限公司，住所地湖南省长沙市，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路**16011430100183853582A。 法定代表人：陈勇。 原告重庆航星实业有限公司（以下简称航星公司）与被告重庆两江房地产有限公司（以下简称两江公司）、第三人重庆建工第二建设有限公司（以下简称建工二建）、中建五局第三建设有限公司（以下简称中建五局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月16日受理后，依法适用简易程序，由审判员霍袁平独任审判。2018年2月27日，原告航星公司申请对涉案工程的工程量及工程造价、材料损失数额进行司法鉴定。2019年12月11日，鉴定机构作出鉴定报告，后本院于2019年12月18日公开开庭进行了审理。原告航星公司委托诉讼代理人胡平、蒋亚兰与被告两江公司委托诉讼代理人刘建宇、第三人建工二建委托诉讼代理人李菀到庭参加诉讼。被告中建五局经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告航星公司向本院提出诉讼请求：1、解除各方于2010年8月17日签订的《门窗/栏杆/百叶制作安装工程施工三方合同》；2、被告支付原告重庆曼哈顿城一、二、三标段欠付工程款11075261.18元,并以11075261.18元为基数从2012年10月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付工程价款利息至付清之日止；3、被告支付原告违约金1319187.38元；4、被告支付原告律师费损失300000元；5、被告承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费。事实和理由：2010年8月17日，原告与被告及第三人签订《门窗/栏杆/百叶制作安装工程施工三方合同》，约定被告将其开发建设的重庆曼哈顿项目一期一、二、三标段的塑钢门窗、栏杆、铝合金百叶工程发包给原告。合同签订后，原告依约履行合同义务，已完成绝大部分工程内容。但是，涉案工程中有部分工程因被告原因导致原告无法进场施工，造成原告停工经济损失，被告对原告已完工部分工程拒绝办理工程款结算。同时，按照双方签订的《门窗/栏杆/百叶制作安装工程施工三方合同》约定，被告应当支付原告违约金。因被告的违约行为，导致双方签订的上述合同无法继续履行，亦无法实现原告的合同目的。 被告两江公司辩称，1、本案工程原告未完工，未验收，根据合同约定付款条件未成就；2、原告施工的工程有严重的质量问题，被告多次发函，原告未整改；3、被告按照合同约定支付原告进度款32897651.47元，不存在拖欠情形；4、原告诉请的律师费等无法律依据；5、涉案工程未完工部分，原告应当承担整改费用，应从工程款中予以扣除。6、被告未有违约情形，即使违约，违约金过高，请求调整。7、涉案合同因为原告拒绝施工，被告为避免损失扩大，已经委托第三方施工，故涉案合同无履行必要，被告未向原告发出解除合同通知，被告认可以法院生效判决作为涉案合同解除的时间。 第三人建工二建述称，涉案工程是被告直接发包给原告，原告所主张的工程款及违约金均非第三人建工二建承担范围之内。第三人建工二建已经履行完毕涉案合同中的义务，是否解除合同请法院依法认定。 第三人中建五局未到庭未作答辩。 本院经审理认定事实如下：2010年8月17日，原告以其名称变更前“重庆天豪门窗有限公司”（以下简称天豪公司）作为乙方即承包方，被告两江公司作为甲方即发包方，第三人建工二建、中建五局一并作为丙方即土建总承包方，共同签订门窗/栏杆/百叶制作安装工程施工三方合同。该合同约定：原告承包位于重庆市巴南区李家沱李九路南侧重庆曼哈顿项目一期一、二、三标段塑钢门窗、栏杆、铝合金百叶工程；承包内容包括塑钢（含断桥铝合金）门窗及铝合金百叶的二次深化设计，如有变更须征得设计单位书面同意，塑钢（含断桥铝合金）门窗制作、运输、安装、防雷连接、工程检验、门窗防水封闭施工等及甲方委托施工的项目，由原告提供五金配件的型号、厂家及技术参数交甲方，施工单位无权作设计变更，施工范围内发生的一切与施工、验收、移交、保修等有关的工作内容，主动、积极配合总包方通过整体工程竣工验收，工程竣工移交后的工程质量保修工作；承包方式为门窗、百叶、栏杆工程包工包料包制作、安装；工程于2010年10月30日竣工，并于当日将验收符合要求的工程交付甲方，具体开工日期以甲方通知为准；在承包内容和范围内，工程实行固定总价44184666.11元进行包干（人工费13255399.83元，材料费30929266.28元）；下列费用已包含在包干价内，不另行计取：A、各种因素发生的安全措施、安全防护、施工措施、各种设备进出场等费用；B、各种因素发生的停水、停电造成的停、窝工等发生的费用；C、与本工程的各施工单位配合所发生的施工交叉、挡、停工等费用；除本合同生效后发生的工程变更外，均不调整合同价款。 甲方责任：(1)负责现场监督、检查工程质量、进度、竣工验收、工作等。（2）及时签发工程指令及工程洽商。（3）按合同约定办理竣工结算和支付工程价款。（4）组织相关部门进行图纸会审及技术交底。（5）发包方指定的履行本合同的代表：组长为汪世忠，副组长为李宗化，组员为汪克勤。特别说明：发包人的任何认可、审核、付款、同意、处理等一切事宜，必须经发包人的法定代表人汪世忠或其书面授权人签章并加盖发包人公章后有效。乙方责任：为了施工管理，为提供方便，乙方在应服从丙方现场管理，施工用水、电费用双方按实际发生的量进行协商，由乙方付给丙方。丙方责任：负责对乙方完成该工程的质量、进度、安全进行管理，各方同意由丙方作为该工程的总承包单位，对该工程的安全、进度、质量进行管理及协调，负责承担该工程的现场协调管理，提供必要的简易架料、垂直吊运等所有配合工作，监督乙方管理，乙方的进场材料必须是甲方指定的材料并达到相关标准，监督乙方按现行门窗工程验收规范施工，参加门窗工程施工的验收，对乙方的施工质量和工期进行管理并承担总包责任，配合乙方办理工程的结算，并进行签字确认。 非乙方原因的停电、停水及设计变更、不可抗力因素影响导致停工，乙方应出据书面报告，在取得相关证据并经甲方确认后工期可顺延，否则工期不作顺延。未经验收合格，不论甲方或者业主是否已使用，不视为该工程已竣工，该工程最终竣工时间以验收合格时间为准，并以此作为确定乙方工期是否违约的依据。甲方不按合同的约定付款，每延期一天，按到期未付金额的万分之二支付违约金。任何一方违反本协议其他约定的，违约方按合同价款的3%支付给对方违约金，造成损失的，还应承担赔偿责任。合同签订后5日内乙方向甲方支付100万元履约保证金，于合同签订后7日内甲方向乙方支付100万元的备料款。因甲方设计变更和其他责任造成停工、窝工的，由乙方自行调剂，乙方不收取停窝工费（既非因乙方原因停工、窝工超过十天的，甲方应同意工程相应延期，乙方不承担延期违约责任并按实际窝工期间收取人工最低生活费）。 本工程合同价款按以下方式支付：对乙方已安装的门、窗框与监理单位进行验收，经验收合格，甲方核定已完部分工程量后在7个工作日向乙方支付已完工程的40%；对乙方安装的门、窗扇玻璃与监理单位进行验收，经验收合格，甲方核定已完部分工程量后在7个工作日向乙方支付已完工程的80%；对乙方已安装的百叶、栏杆与监理单位进行验收，经验收合格，甲方核定已完部分工程量后在7个工作日向乙方支付已完工程的70%。全部工程完工并经双方验收合格后，取得相应的验收合格手续，办完结算，乙方向甲方移交完完整的竣工资料后，甲方在7个工作日内向乙方支付至工程总价的95%，余5%为质保金，本工程质保期从验收合格之日起二年，二年质保期满后，发包方在期满后10个工作日内一次性付清尾款。因甲方设计变更和其他责任造成停工、窝工的，由乙方自行调剂，乙方不收取停窝工费。 上述合同签订后，被告已支付原告涉案工程款32897651.47元。2011年10月24日，涉案工程达到验收条件。2012年9月，原告撤场，被告开始实际使用涉案工程。 2019年12月11日，重庆华西工程造价咨询有限公司作出重华西价审字[2019]第1668号重庆曼哈顿项目一期一、二、三标段门窗、百叶、栏杆工程鉴定报告书（以下简称鉴定报告书），该鉴定报告书鉴定意见为：1、原申请范围的实际完成工程量（即不含9#、15#、16#号楼）门窗为67266.93平方米，栏杆为28909.22米，百叶为9685.06平方米；原申请范围所对应鉴定造价为39908232.86元。2、补充申请范围（即9#、15#、16#号楼）实际完成工程量门窗为5373.26平方米，栏杆为2724.66米，百叶为1075.64平方米；补充申请范围所对应的鉴定造价为4064679.79元。 另查明，2018年3月26日，天豪公司名称变更为重庆天豪虹淘实业有限公司。2019年9月17日，重庆天豪虹淘实业有限公司名称变更为原告现用名称航星公司。原告已垫付鉴定费460000元，财产保全费5000元。 又查明，2011年12月7日，被告致函天豪公司，以30#、32#楼的施工合同已经解除为由，要求天豪公司在解除合同后3日内无条件退场。 上述事实，有各方当事人陈述及原告提交的门窗/栏杆/百叶制作安装工程施工三方合同、验收记录、工作联系函、会议纪要、（2019）渝05民终4423号民事判决书、转账凭证等，被告提交的门窗/栏杆/百叶制作安装工程施工三方合同、转账支票等，原告申请鉴定由鉴定机构作出的鉴定报告书等证据在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。 本院认为，原告具有涉案工程施工资质，其与被告、第三人建工二建、中建五局签订的合同，是各方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人应按照约定全面履行自己的义务。 1、关于被告是否存在欠付原告工程款的事实，被告是否应当向原告支付工程款及利息的问题。被告辩称涉案工程存在未完工部分和质量问题，但未举示足够证据予以证明，本院对该抗辩意见不予以支持。因涉案工程经鉴定工程造价为43972912.65元，原告已收到被告工程款32897651.47元，故被告尚欠原告工程款为11075261.18元。虽然案涉合同第9.1.4条约定“工程完工后余5%作为质保金，（本工程质保期从验收合格之日起二年）二年质保期满后，发包方在期满后10个工作日内一次性付清尾款”，但原告于2012年9月撤场后，被告开始实际使用涉案工程，故双方无须再按照合同约定扣除相应的工程质保金，在发包人被告已接受承包人原告已完工工程的情况下，被告应当支付原告工程款11075261.18元。 据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”规定，因涉案工程未实际办理结算，原告于2012年9月撤场后，被告开始实际使用涉案工程，可视为2012年9月后涉案工程已交付，根据原告的诉讼请求，被告应以11075261.18元为本金从2012年10月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率、从2019年8月20日起至款项付清为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告计付利息。 2、关于被告是否应当向原告支付违约金1319187.38元的问题。因被告单方解除曼哈顿项目一期30、32号楼施工，导致原告整个项目撤场，被告系单方解除合同并在原告退场后接受和擅自使用涉案工程，被告未配合原告办理后续移交手续事宜，亦未按照合同约定支付工程款，故被告存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，案涉合同第12.7条约定：“各方任何一方违反本协议其他约定的，违约方按合同价款的3%支付给对方违约金，造成损失的，还应承担赔偿责任”，当事人基于真实意思表示，在合同中约定违约行为适用违约金条款系当事人通过约定而预先设定而独立于履约行为之外的给付行为，属于《中华人民共和国合同法》第九十八条规定的合同中的结算和清理条款，在该条款不违背法律的禁止性规定和社会公共利益的情况下，其效力并不因合同的权利义务终止而受影响，据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，本案中原告亦未举证证明因被告的违约行为遭受了其他损失，结合被告的抗辩意见，本院认定案涉合同第12.7条约定的违约金1319187.38元过分高于原告的实际损失,兼顾案涉合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定被告应当向原告支付违约金160000元。 3、关于合同解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。因被告的违约行为，致使原告的合同目的不能实现，故本院对原告诉请解除涉案合同的主张予以支持。原告诉请的律师费损失300000元，无合同约定，本院不予以支持。 原告与被告举示的其他证据，因对待证事实缺乏足够证明力，本院不予采信。第三人中建五局经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不妨碍本院依法判决本案。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条第一款、第九十八条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告重庆两江房地产有限公司支付原告重庆航星实业有限公司工程款11075261.18元； 二、被告重庆两江房地产有限公司支付原告重庆航星实业有限公司以11075261.18元为本金从2012年10月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率和从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告计付利息至款项付清为止； 三、被告重庆两江房地产有限公司支付原告重庆航星实业有限公司违约金160000元； 四、原告重庆航星实业有限公司与被告重庆两江房地产有限公司、第三人重庆建工第二建设有限公司、第三人中建五局第三建设有限公司于2010年8月17日签订的《门窗/栏杆/百叶制作安装工程施工三方合同》于本判决生效之日解除； 五、驳回原告重庆航星实业有限公司的其他诉讼请求。 上述第一、二、三项，限被告重庆两江房地产有限公司于本判决生效之日起10日内履行，若被告重庆两江房地产有限公司未按本判决指定的期限内履行第一、三项，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费96810元，本院减半收取计48405元，鉴定费460000元，财产保全费5000元，共计513405元，由原告重庆航星实业有限公司负担61609元，被告重庆两江房地产有限公司负担451796元，此款已由原告重庆航星实业有限公司垫付，限被告重庆两江房地产有限公司于本判决生效之日起10日内迳付原告重庆航星实业有限公司451796元，本院预收的案件受理费不作清退。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交案件受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 员 霍袁平 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 黄金驹 书 记 员 刘莉莎