山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁17民终2935号 上诉人（原审原告）：山东银亿实业有限公司，住所地：山东省菏泽市曹县火车站西100米路南。 法定代表人：汪满火，董事长。 委托诉讼代理人：毕红霞，山东君诚仁和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：晁红丽，山东君诚仁和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张培磊（又名张磊），男，汉族，1979年12月5日出生，住山东省曹县。 委托诉讼代理人：智德学，山东贵和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵建刚，山东君诚仁和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹县菏青建筑安装工程公司，住所地：山东省菏泽市曹县青堌集镇刘寨村113号。 法定代表人：穆平，总经理。 委托诉讼代理人：张红霞，曹县普连法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：谢松福，男，1968年9月9日出生，汉族，住曹县。 上诉人山东银亿实业有限公司（以下简称银亿公司）、张培磊因与被上诉人曹县菏青建筑安装工程公司（以下简称菏青公司）、谢松福建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院(2017)鲁1721民初5361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人银亿公司上诉请求：1、请求依法撤销曹县人民法院作出的(2017)鲁1721民初5361号部分民事判决，依法改判。2、请求查清事实后依法改判判决三被上诉人承担支付上诉人经济损失(包括超领的工程款)及违约金共计3819800元的连带责任。3、涉案费用等由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实和适用法律错误。1、一审判决认定谢松福、张培磊借用菏青公司公章资质证明进行施工并履行合同相关义务，属于认定事实错误，适用法律错误，缺乏确实充分的证据认定。退一步讲，即使被上诉人谢松福、张培磊借用了菏青公司建筑资质承建了涉案工程，菏青公司作为出借方明知谢松福、张培磊无资质而将其公司公章及资质出借，并以其名义签订合同应当与借用方承担连带责任。2、关于税金，上诉人要求从谢松福、张培磊工程款中先行扣除，一审法院不予支持是认定事实和适用法律错误。无论是按合同约定还是依据具有法律效力的鉴定报告还是相关法律规定，被上诉人应当开具规定的增值税专用发票和地税规定的附加税发票而没有开具，违反了法律规定和协议约定。因此，该税金都应从工程款中扣除，一审没予支持完全错误。二、一审法院认为该涉案合同属于无效合同，认为我方要求被上诉人支付违约金982560元是没有法律依据是完全错误的。该合同真实合法有效，三被上诉人构成根本违约，依法应承担违约责任并支付违约金。综上所述，原审判决认定部分事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查清事实后，依法部分改判或者发回重审。 张培磊辩称，银亿公司上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回其上诉请求。 被上诉人菏青公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回银亿公司上诉请求。 张培磊上诉请求：1、请求依法撤销曹县人民法院(2017)鲁1721民初5361号民事判决中第一项判决，改判驳回被上诉人的该项诉讼请求，或将该案发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定案件事实不清，且程序严重违法，应依法改判或发回重审。1、银亿公司在一审庭审中主张涉案的建设工程施工合同有效，请求被上诉人赔偿经济损失及违约金。但是一审法院却按照合同无效判决被上诉人承担返还责任显然超出了银亿公司的诉讼请求范围。一审法院在判决认定银亿公司的损失时，并没有考虑双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，而是直接判决被告承担返还多支付的工程款，显然是不对的。导致本案合同无效的根本原因在于银亿公司，银亿公司在明知谢松福、张培磊没有施工资质的情况下，仍然默许他们借用菏青公司的名义与其签订案涉合同，银亿公司应承担全部的不利法律后果。2、一审法院认定银亿公司已支付上诉人一方费用金额为12406098元是错误的。实际上应为11806098元，两者相差60万元，应当依法纠正。3、一审法院委托鉴定存在程序违法。鉴定意见明显不客观、不真实、不公正、不合法，因此，该鉴定意见不应作为定案的依据。银亿公司于2017年6月份在曹县人民法院(2017)鲁1721执954号执行案件中曾提交一份结算意见说明及关于涉案工程的土建及安装结算汇总表，上诉人在一审庭审中曾提交了该份证据，但银亿公司否认，因在起诉前已经对建设工程价款结算达成协议，一审法院又准许对涉案的工程造价进行鉴定，明显属于程序违法。因此，该鉴定意见不应作为定案的依据。4、鉴定意见书中的鉴定意见明显依据不足，不能作为定案的依据。关于人工费、工程量均计算错误。鉴定机构依据无效的约定进行工程造价鉴定是错误的。我方在一审庭审中提出对该鉴定意见不服，申请重新鉴定，但是一审法院却没有准许，明显存在违法情形。二、一审法院适用法律错误。1、关于律师费、公告费。因建设工程施工合同无效，合同中涉及的律师费、公告费承担的约定应属无效约定。一审法院判令我方承担该笔15万元的律师费没有事实和法律依据的。2、关于工程质量保证金。因涉案合同无效，对于该保证金的约定也应属无效约定，且上诉人施工的工程早已交付使用。一审法院认定再扣除这部分费用已无必要。3、关于鉴定费14万元。因在诉讼前当事人已就涉案的工程进行结算，银亿公司再申请鉴定属于其自行扩大的损失，应当由其自行承担，上诉人不应当承担。三、银亿公司在本案中涉嫌虚假诉讼。银亿公司一审时举证2016年6至2016年10月31日张培磊、谢松福从其公司领取工程款共计170万元，是伪造证据、虚构民事纠纷，请求依法追究相关人员法律责任。综上，一审法院判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误。请求二审法院依法查清相关案件事实，撤销曹县人民法院(2017)鲁1721民初5361号民事判决中第一项判决，改判驳回银亿公司的该项诉讼请求，或将该案发回重审。 银亿公司辩称，一审法院程序合法，但部分事实认定错误，应当依法改判。一、2015年5月24日菏青公司与银亿公司签订了《建设工程施工合同协议书》，此时菏青公司作为承包主体具备施工资质，该协议书合法有效，银亿公司无过错。后期2016年8月18日菏青公司与银亿公司签订《补充协议》时，因资金紧张菏青公司与谢松福、张培磊开始合伙建设涉案工程。自始至终菏青公司是是施工人之一。因此涉案合同合法有效，如果存在后期签订《补充协议》导致合同无效答辩人也不存在过错。菏青公司在施工过程中延误工期，存在严重违约，应当对银亿公司承担违约责任。2、在双方签订的合同中明确约定了菏青公司作为承包人延误工期的情形、违约责任及损失赔偿计算标准。菏青公司、张培磊、谢松福存在严重违约行为，应当承担违约责任，并应赔偿给银亿公司造成的一切经济损失。二、一审判决书中银亿已支付的工程款、代支民工工资12406098元不仅没有多算反而存在少算的情况，且一审判决书P10页第8行的计算总额12406098元不存在计算错误，是一审判决在后面括号内的计算方式中漏写了一项60万元。原告代支民工工资1447434元(1000元+56500元+1389934元)中的1000元应为10000元。2、一审判决书中对于李金知工资8130元，也存在漏算的情况。2017年1月7日，支付民工李金知工资8130元，一审法院没有将其计算在支付工资数额之内，属于漏算。3、一审判决书计算数额12406098元中不存在少算60万元的情况，只是一审判决在其后的计算方式中漏写了一项60万元。三、一审法院依法委托的鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定程序合法，不符合重新鉴定的条件，一审法院作为审理本案的依据正确。涉案工程税金(费)和答辩人垫付的电费应当由菏青公司、谢松福、张培磊依法返还。答辩人银亿公司没有在(2017)鲁1721执954号执行案件中提交任何结算意见说明及关于涉案工程的土建及安装结算汇总表，该材料答辩人在一审庭审时没有认可，不能证明是答辩人提供，而且材料上没有双方签字盖章，不能作为最终结算依据，答辩状人在一审开庭时已否认。因此，在一审时答辩人申请鉴定，并且依法提交了申请，法院依法定程序委托山东中慧咨询管理有限公司进行鉴定并出具中慧鉴字(2018)10号《工程造价鉴定意见书》，该《工程造价鉴定意见书》应当作为本案定案依据。四、鉴定意见书中关于人工费、工程量等认定正确。鉴定过程中案件当事人对提供的证据均无异议。本案按照法定程序依法鉴定，鉴定结果合法有效，应当作为本案定案依据。五、质保金不应返还。《建设工程施工合同协议书》是2015年5月24日签订，至开庭之日未满五年，未届质保期，因此，答辩人银亿公司无需返还。六、本案不存在虚假诉讼，答辩人与菏青公司形成建设工程施工合同法律关系，涉案工程款领取及支付资金的凭证是张培磊、谢松福书写的，是原审诉讼程序庭审中举证质证的权利义务，不存在伪造证据、虚假陈述，而是张培磊存在恶意拖延案件的审理时间，增加诉讼成本。 被上诉人菏青公司辩称，上诉人张培磊与谢松福认可借用菏青公司资质与上诉人银亿公司签订建筑工程施工合同，一审法院认定为无效合同，属实认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 被上诉人谢松福未答辩。 银亿公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿经济损失3306802.03元、违约金512997.97元共计3819800元；2、诉讼费、鉴定费等费用由被告负担。 一审法院认定事实：2015年4月27日，银亿公司作为甲方与谢松福作为乙方就中国财富家居城（曹县）土建主体工程签订协议书，约定：“甲方将中国财富家居城（曹县）土建第一期主体工程、销售中心主体土建工程由乙方承包施工建设，销售中心应在2015年5月30日之前开工，财富家居城一期工程应在2015年8月30日之前开工；乙方必须提供合法、有效的施工资质，或挂靠甲方指定的建筑公司（管理费用双方另行约定）；营销中心10000㎡左右，工程款在竣工验收合格后6个月内一次性付清，财富城一期主体工程建设付款方式：承包人应按合同提前向发包人上报已完成的工作量，发包人在收到上报资料后7日内审核完毕并回复承包人实际完成的工程量产值，核准后7天内支付已完成工程量的60%，验收合格交工后再付工程总款的38%，剩余工程总款的2%作为工程质量保证金，5年后返还工程质量保证金；因甲方原因造成工程不能及时开工或违约，应在乙方提出申请的十日内如数退还保证金并支付违约金及由此造成的损失，乙方可单方面终止解除合同；因乙方原因造成施工不能按时进行或违约给甲方造成损失的，由乙方支付违约金及由此造成的损失，甲方可单方终止解除合同；工程预算和造价由甲乙双方协议商定，并在具体工程建设合同中约定。”该协议上加盖了银亿公司合同专用单，该公司法定代表人汪满火在该合同上签名。2015年5月24日建设工程施工合同协议书载明：“发包人银亿公司、承包人菏青公司，工程名称曹县南部文化旅游管理服务中心（财富家居城），工程内容为营销中心、接待中心、员工宿舍；承包范围：施工图范围内的土建（含保温层及保温）、完成之粗装，水电（通每间一灯一插）消防、弱电的预埋工程，门窗除外的所有项目（不含精装饰）；开工日期以开工令为准，合同工期总日历天数92天，承包人按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，质量保修金为施工合同价款的3%；承包人应按时足额发放民工工资，保证工程顺利施工，如出现民工堵门闹事、上访等影响工程施工的情形，发包人可给予处罚或从工程中提留该笔费用用于发放民工工资，影响工程质量及工期的，承包人应按有关条款承担违约责任，情节严重的清退出场，工程量按50%结算，并承担给甲方造成的经济损失。承包方负责施工及生活用水用电费用，费用按定额计取。承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间为合同签订后7日内，工程师确认的时间为收到后7个工作日内。双方约定工期顺延的情况：发包方未按照合同约定提供所需指令，致使施工不能正常进行，设计变更和工程量增加，一周内非承包人原因停水、停电造成停工48小时，不可抗力因素，专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况，如有导致工期延误的情况，不考虑额外费用的补贴，工期予延期，其他不予延期。合同价款及调整：采用定额价格合同，合同价款中包括的风险范围：按山东省2013年定额三类取费下浮2个点结（决）算，材料价格按菏泽市市场信息价调整结算，如信息价里没有的材料需报甲方认质认价后方可进场，没经过甲方认质认价进场的材料不予结算。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间按第一次协议执行。关于违约责任、索赔及争议，因承包人的原因不能按照合同约定的时间竣工，延期15天，承包方给予认可，工期每延误一天，承包方向发包方支付合同价款的万分之二的违约金，以单栋计算，履行合同过程中产生争议时，由双方协商解决，协商不成依法向承包人所在地人民法院提起诉讼，败诉方应承担对方因诉讼所产生的诉讼费、保全费、公证费、律师费、公告费等的实际支出费用。关于保险，由承包人按相关规定办理施工人员的安全保险和施工设备、材料、机具保险和第三方人身安全保险，承包人不投保，施工期间所发生的一切与本工程有关的人员及财产等伤害、损失，由承包人承担全部责任和费用。发包方委托代表人娄绍泰、承包方委托代表人谢松福，自本合同签订之后起生效。”该协议上加盖了银亿公司合同专用章及菏青公司公章。原告主张被告谢松福、张培磊进场施工时间为2015年6月9日，被告张培磊称开工时间为2015年6月10日，但双方均未提供开工令。自2015年6月11日起至2016年4月10日止，银亿公司对涉案工程中电梯井底标高、接待中心弱电穿PC管、地面、统一线管敷设、块瓦斜屋面施工、四层佛堂、平屋面、外墙装饰做法等项目予以变更。原告主张被告方未能如约完成财富城营销接待中心项目工程，双方又于2016年8月18日签订了补充协议，载明：“甲方银亿公司、乙方菏青公司、乙方项目负责人及合伙人谢松福、张培磊；原由甲方发包、乙方及项目负责人谢松福及合伙人张培磊承建的财富城营销接待中心项目（肆栋楼，约11000㎡，简称营销中心），主体建筑乙方已基本建设完工，由于乙方项目负责人谢松福现已无能力和精力将该项目全部建设完工，经甲、乙方协商，甲方同意乙方和项目负责人谢松福将该工程移交给甲方，由甲方继续将项目建设完工。此次移交不视为乙方违约。本协议签订后，该项目与甲方的后续事宜由谢松福、张培磊共同处理。该工程未完工部分由甲方继续建设完工，工程款在决算时按照原建设合同约定的预算方式核价后从总体工程款中扣除。鉴于甲方已支付工程款207万元（以对账为准），甲方在付款计划中在第一次和第二次时可以进行抵扣，但第一次和第二次安排各陆拾万元支付民工工资，发放方式由甲方监督，乙方及乙方负责人负责发放，并将发放相关手续移交一份甲方。甲方从2016年9月起算，六个月内向乙方支付完毕工程款，支付比例依次为10%、10%、20%、20%、20%、20%，双方决算完毕前，暂按总工程款1000万元估算按约定比例向乙方支付工程款，工程决算后，以实际决算的数额按约定比例向乙方支付工程款，差额部分按以上比例支付，工程款支付时间为每月月底，甲方按照国家规定扣除总工程款的3%作为质保金，质保金的退还按国家规定执行。本协议与前期施工合同条款、协议有不同的地方，按本协议为准。”2016年2月5日，原告通过汪巍支付给谢松福工程款3万元。同年6月17日，谢松福以出具借条的方式从原告处支取工程款2万元。原告分别于2016年6月份、2016年7月5日通过曹县银亿资产经营管理有限公司（以下简称银亿资产公司）支付给被告菏青公司工程款30万元、20万元，菏青公司又将该款项支付给了谢松福、张培磊、其二人给菏青公司出具了30万元领到条以及20万元的收到条。领到条载明：“今领到中国财富城营销中心、销售楼中心工程款叁拾万（300000元），谢松福、张培磊，2016年.6月份。”收到条载明：“今收到中国财富城营销工程款贰拾万整（200000元整），谢松福、张培磊，2016.7.5号。”2016年10月27日、10月31日，原告通过银亿资产公司支付给被告菏青公司工程款100万元、60万元，菏青公司出具了两份收据。收据载明：“今收到中国财富城营销中心、售楼处工程款壹佰万元整（￥1000000元），2016年10月27日。”另一份收据：“今收到中国财富城营销中心、销楼中心工程款陆拾万元整￥600000.00，菏青公司张海良，2016年10月31日。”菏青公司于2016年10月31日支付给谢松福、张培磊120万元，该二人及苏朋给菏青公司出具领到条一份，载明：“今领到中国财富城营销中心、销售中心工程款（9-10月）共计壹佰贰拾元（1200000元），2016.10.31号。”2015年12月4日至2016年1月，原告代支民工工资1447434元（1000元+56500元+1389934元）。2017年1、2月份，在曹县劳动监察大队工作人员及指挥部工作人员的监督下，银亿公司又代支民工工资1208664元。山东亿亚置业有限公司（以下简称亿亚公司）分别于2017年10月12日、10月17日、10月19日、2018年1月29日代原告支付谢松福工程款200万元、164万元、136万元、200万元共计700万元。以上各项共计12406098元（3万元+2万元+30万元+20万元+100万元+60万元+200万元+164万元+136万元+200万元+1447434元+1208664元）。审理中，银亿公司申请对涉案工程的工程量、工程造价进行司法鉴定，本院委托山东中慧咨询管理有限公司作出中慧鉴字（2018）10号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：营销中心建筑及安装工程造价为3870920.2元、接待中心建筑及安装工程造价为3585787.77元、职工宿舍一建筑及安装工程造价为3963311.99元、职工宿舍二建筑及安装工程造价1064718.37元、罚款为42500元、意外伤害保险为33309.06元，以上合计为12475547.39元。其中税金为420092.77元，按定额规定计取，已包含在鉴定结果中；按定额计取的电费152191.26元，已包含在鉴定结果中。原告委托亿亚公司支付鉴定费14万元。原告支付律师代理费15万元、公告费400元。菏青公司提交的建筑业企业资质证书载明资质类别及等级为建筑工程施工总承包叁级。菏青公司称谢松福、张培磊并非其公司员工，之间不存在劳动关系，只是将公章及建筑资质出借给谢松福、张培磊，该二人投资承建了涉案工程。张培磊对此均无异议，谢松福也未提供其与菏青公司存在劳动关系的相关证据。另查明：菏青公司于2018年2月7日诉至本院，请求银亿公司支付就涉案工程下欠的工程款等，同年4月3日，菏青公司撤回起诉。同日，本院作出（2018）鲁1721民初1041号民事裁定，准许菏青公司撤回起诉。 一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”就本案而言，2015年4月27日原告与被告谢松福就涉案工程的开工时间、工程款支付及违约责任等相关内容进行协商并达成合意，并约定对工程预算和造价在具体建设工程合同中另行协商，为此又签订了建设工程施工合同协议书，约定工程价款结算方式，并约定工程款支付方式、时间按第一次协议执行；谢松福及其合伙人张培磊进场施工，后因无能力和精力将涉案项目全部建设完工才同意移交给原告方施工，原告提交的曹县劳动监察大队证明亦证实谢松福和张培磊大包了涉案工程，上述事实足以印证被告谢松福、张培磊借用了菏青公司建筑资质投资承建了涉案工程，故上述协议中约定的工期条款、违约条款等为无效条款。原告要求支付违约金982560元，无法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”原告提交的2015年5月24日建设工程施工合同协议书载明败诉方承担对方因诉讼产生的诉讼费、保全费、公证费、律师费、公告费等实际支出费用，原告在本次诉讼中支付律师代理费15万元、鉴定费14万元、公告费400元，原告要求被告支付该费用，本院予以支持。原告主张为谢松福、张培磊垫付了电费，经鉴定垫付电费152191.26元，原告请求该二被告赔偿该损失，本院予以支持。被告谢松福、张培磊未能及时发放民工工资，原告代其支付民工工资，致使原告财产遭受了损失，原告请求被告谢松福、张培磊赔偿该款项，本院予以支持。关于质量保证金系发包人从应付工程款中预留的资金，属于承包人工程款的一部分，用于保证在缺陷责任期内对工程缺陷进行维修。原告请求按工程款的3%预留质量保证金，依据《建设工程质量保证金管理办法》第七条的规定，本院予以支持。经鉴定谢松福、张培磊施工的工程造价为12475547.39元，故涉案质量保证金为374266.42元（12475547.39元×3%）。关于税金，原告要求从谢松福、张培磊工程款中先行扣除，无法律依据，本院不予支持。综上，从谢松福、张培磊工程款中扣除上述电费、律师代理费、鉴定费、公告费及质量保证金，尚剩工程款11658689.7元（12475547.39元-152191.26元-15万元-14万元-400元-374266.42元）。原告已支付工程款、代支民工工资共计12406098元，多于被告谢松福、张培磊尚剩的工程款，故该二被告应支付给原告747408.3元（12406098元-11658689.7元）。被告谢松福、张培磊借用菏青公司公章、资质证明进行施工并履行合同相关义务，原告请求菏青公司赔偿上述损失，无法律依据，本院不予支持。综上所述，依据上述法律、司法解释及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告谢松福、张培磊于本判决生效后10日内共同支付给原告山东银亿实业有限公司747408.3元；二、驳回原告山东银亿实业有限公司对被告曹县菏青建筑安装工程公司的诉讼请求；三、驳回原告山东银亿实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费37358元，原告山东银亿实业有限公司负担26084元，被告谢松福、张培磊共同负担11274元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院查明事实如下：2015年12月4日银亿公司代支民工工资10000元。2016年10月31日，银亿公司共支付菏青公司两笔60万元，第一笔是通过曹县银亿资产管理有限公司向菏青公司支付60万，有菏青公司出具的收款收据。第二笔是张海良书写的60万收到条。本院二审查明的其他事实与一审相一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、涉案协议的效力问题。二、银亿公司已付工程款及代支民工工资数额。三、一审鉴定意见书能否作为定案依据。四、关于涉案工程质保金、税费、律师费、鉴定费、公告费是否应从工程款中扣除。五、菏青公司是否应承担责任。 焦点一，涉案协议的效力问题。根据上诉人银亿公司与被上诉人菏青公司、谢松福、上诉人张培磊签订的有关施工协议及补充协议、涉案工程款相关支付凭证、曹县劳动监察大队证明，以及谢松福、张培磊不是菏青公司员工的事实，可以证明谢松福、张培磊借用了菏青公司建筑资质投资承建了涉案工程，因谢松福、张培磊不具有施工资质，故签订的涉案协议均为无效协议，协议中约定的违约条款亦属于无效条款。上诉人银亿公司主张协议有效并支付违约金，没有法律依据，本院不予支持。 焦点二，银亿公司已付工程款及代支民工工资数额。2015年12月4日，银亿公司代支付民工工资10000元，一审判决书写为1000元系笔误，故2015年12月4日至2016年1月，银亿公司代支民工工资应更正为1456434元（10000元+56500元+1389934元）。2016年10月31日，银亿公司支付了菏青公司两笔60万，一审判决计算已支付总款项时漏写了一笔60万，应予以纠正。2017年1月7日，银亿公司支付李金知工资8130元，因张培磊不认可且没有张培磊与谢松福共同签字，银亿公司主张该笔款项从工程款中予以扣除，本院不予支持。综上，银亿公司已支付张培磊、谢松福款项共计12415098元（3万元+2万元+30万元+20万元+100万元+60万元+60万元+200万元+164万元+136万元+200万元+1456434元+1208664元）。 焦点三，一审鉴定意见书能否作为定案依据。上诉人张培磊称，因在起诉前其与银亿公司已经对建设工程价款结算达成协议，但是未提供证据予以证明，故对其主张本院不予采纳。鉴定是在双方都在场的情况下进行的，上诉人张培磊虽然对鉴定意见书有异议，但在规定期限内并未申请重新鉴定，因此，一审法院以该鉴定意见书为定案依据并不违反法律规定。 焦点四，关于涉案工程质保金、税费、律师费、鉴定费、公告费是否应从工程款中扣除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。2015年4月27日，银亿公司与谢松福签订的协议中，约定质保期为5年，因双方约定质量保证金返还期限未满，故张培磊主张返还质保金的请求本院不予支持。银亿公司作为发包方，不具备相关税费的纳税主体资格，其无权代替税务机关向张培磊追缴税款，故银亿公司主张从工程款中扣除税金，没有法律依据，本院不予支持。因涉案合同无效，合同中关于律师费、公告费的约定属于无效约定，故银亿公司要求谢松福、张培磊承担律师费15万元、公告费400元没有法律依据，本院不予支持，此项费用不应从工程款中扣除。因鉴定意见书作为定案依据，故鉴定费应由谢松福、张培磊承担。 焦点五，菏青公司是否应承担责任。银亿公司超额支付谢松福、张培磊款项，其请求菏青公司赔偿其损失，没有法律依据，本院不予支持。 综上，谢松福、张培磊施工的工程造价为12475547.39元，从谢松福、张培磊工程款中扣除电费、鉴定费及质量保证金，尚剩工程款11809089.71元（12475547.39元-152191.26元-14万元-374266.42元）。银亿公司已支付工程款、代支民工工资共计12415098元，多于谢松福、张培磊尚剩的工程款，故谢松福、张培磊应支付给银亿公司606008.29元（12415098元-11809089.71元）。综上所述，山东银亿实业有限公司、张培磊的上诉请求部分成立，应予支持。一审法院计算错误，适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更山东省曹县人民法院(2017)鲁1721民初5361号民事判决第一项为被上诉人谢松福、上诉人张培磊于本判决生效后10日内共同支付给上诉人山东银亿实业有限公司606008.29元； 二、维持山东省曹县人民法院(2017)鲁1721民初5361号民事判决第二项； 三、维持山东省曹县人民法院(2017)鲁1721民初5361号民事判决第三项。 一审案件受理费37358元，山东银亿实业有限公司负担31431元，谢松福、张培磊共同负担5927元。二审案件受理费42653元，由上诉人张培磊负担8069元，山东银亿实业有限公司负担34584元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 尚 杰 审 判 员 秦 迅 二〇一九年十二月十三日 法官助理 汪 舒 书 记 员 陈俊昂