广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤13刑终714号抗诉机关（原公诉机关）广东省惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪涛，男，1994年9月15日出生，居民身份证号码520************816，汉族，初中文化，户籍所在地：贵州省习水县**************。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年5月14日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留；经惠州市惠城区人民检察院批准，同年6月13日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。指定辩护人谭锦柏，广东鸿浩律师事务所律师。广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人汪涛犯寻衅滋事罪一案，于2019年9月18日作出（2019）粤1302刑初1450号刑事判决。宣判后，原审被告人汪涛不服，提出上诉。广东省惠州市惠城区人民检察院认为该判决对原审被告人汪涛量刑不当，确有错误，于2019年9月29日以惠城检公诉诉刑抗〔2019〕12号刑事抗诉书向本院提出抗诉。广东省惠州市人民检察院于2019年11月4日出具惠市检公诉支刑抗〔2019〕27号支持刑事抗诉意见书，决定支持广东省惠州市惠城区人民检察院抗诉意见。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派检察员潘勇出庭履行职务，上诉人汪涛及辩护人谭锦柏到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2019年1月6日22时许,被告人汪涛和李某伸（已判）、汪某波（已判）在惠州市惠城区三栋镇数码园北区格林厂北门路边被他人殴打，随后李某伸在案发现场附近超市内购买了两把菜刀，将其中一把菜刀交由被告人汪涛，汪某波在现场拿了一块砖头追赶殴打其方的人员想要报复，结果未能追赶到殴打其方的人，随即汪某波在追赶途中拦截了被害人王某孝，李某伸见状持刀上前与被害人王某孝发生争执并殴打被害人，被害人王某孝见生命受到威胁徒手想要抢夺李某伸手中菜刀，与李某伸、汪某波扭打在一起，期间被害人王某孝被李某伸持刀砍伤右肩，在争抢菜刀过程中李某伸右脸被划伤，见此被告人汪涛持菜刀挥砍被害人王某孝。经鉴定，被害人王某孝、李某伸身体所受损伤均为轻微伤。另查明，被告人汪涛于2019年8月21日在值班律师的见证下签署《认罪认罚具结书》。原判决认定上述事实的证据有：书证；被害人陈述；被告人的供述；同案人供述和辩解；鉴定意见；勘验、辨认笔录；视听资料。原判决认为，被告人汪涛无视国法，持凶器随意殴打他人，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人汪涛归案后能如实供述自己的罪行,自愿认罪认罚，依法从轻处罚。综上，公诉机关建议判处被告人汪涛有期徒刑七个月至九个月，该量刑建议不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款，判决如下：被告人汪涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。上诉人汪涛上诉提出：1、我主观上并非故意惹事，是李某伸跟对方发生争执后被打，见此我及汪某波前去劝阻未果反被殴打，随后李某伸就去超市买了两把菜刀，给我一把叫我拿着一起回去吓唬一下他们，要求道歉，没想到对方直接上来就打，出于友谊我就上去帮忙了。我也未曾想事情会发生成这样，事后也很后悔；2、我归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，请求依法从轻处罚，同案犯李某伸判处有期徒刑七个月，而我判十个月，量刑过重。综上，请二审法院减轻处罚。其辩护人辩护提出：1、对一审法院认定的罪名没有异议，但是一审法院量刑偏重；2、本案中被害人一方也存在过错，并不是上诉人乙方承担全部责任。本案事出有因，主要是上诉人一方先被被害人殴打，后上诉人一方的李某伸才去购买菜刀进行报复；3、对上诉人的量刑应当比照其他同案人的量刑；4、上诉人还有其他减轻处罚的情节：是初犯、偶犯，没有犯罪前科；归案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节；上诉人自愿认罪认罚，一审法院在量刑时应采纳检察院的量刑建议。广东省惠州市惠城区人民检察院抗诉认为：一审认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，但该案系认罪认罚案件，且比照同案人李某伸的情节和刑期，本院对汪涛的量刑建议并无明显不当。因此，一审判决已超出本院的量刑建议范围，量刑不当。广东省惠州市人民检察院支持抗诉认为：一审认定事实清楚、证据确实、充分，适用法律正确，但量刑不当，确有错误，广东省惠州市惠城区人民检察院抗诉正确，应予支持。经审理查明：2019年1月6日22时许,上诉人汪涛和李某伸（已判）、汪某波（已判）在惠州市惠城区三栋镇数码园北区格林厂北门路边被他人殴打，随后李某伸在案发现场附近超市内购买了两把菜刀，将其中一把菜刀交由上诉人汪涛，汪某波在现场拿了一块砖头追赶殴打其方的人员想要报复，结果未能追赶到殴打其方的人。在追赶途中，汪某波拦截了被害人王某孝。李某伸见状持刀上前与被害人王某孝发生争执，并殴打了被害人。被害人王某孝被打后欲徒手抢夺李某伸手中菜刀时与李某伸、汪某波扭打在一起。期间被害人王某孝被李某伸持刀砍伤右肩，李某伸的右脸亦在抢刀过程中被划伤。上诉人汪涛见状亦持菜刀上前殴打被害人王某孝。经鉴定，被害人王某孝、李某伸身体所受损伤均为轻微伤。另查明，上诉人汪涛于2019年8月21日在值班律师的见证下签署《认罪认罚具结书》。以上犯罪事实，有下列证据予以证实：书证；被害人陈述；上诉人的供述；同案人供述和辩解；鉴定意见；勘验、辨认笔录；视听资料。对于上诉人汪涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见和出庭检察员的意见，经查：本案在审查起诉阶段已启动认罪认罚程序，汪涛自愿认罪，同意量刑建议和程序适用，并在值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。惠城区人民检察院对汪涛提出判处有期徒刑七个月至九个月的量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料。在一审审理过程中，汪涛对被指控的罪名、犯罪事实和量刑建议均无异议。比照同案犯李某伸、汪某波的作用、地位，其中，李某伸购买两把菜刀，并将其中一把交给汪涛，持刀上前与被害人王某孝发生争执，并持刀砍伤被害人右肩；汪某波持一砖头追赶对方人员，并拦截被害人王某孝，与李某伸、汪涛一起殴打王某孝。可见，汪涛在本案共同犯罪中，所起作用与同案犯汪某波相当，比同案人李某伸较小。而李某伸、汪某波均于2019年6月25日被惠城区人民法院判处有期徒刑七个月，两人均未适用认罪认罚从宽制度，李某伸有赔偿谅解情节。综上，惠城区人民检察院对汪涛的量刑建议并无明显不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。原审法院在认定事实及量刑情节与公诉机关指控一致的情况下，作出超出惠城区人民检察院的量刑建议范围，属量刑不当。因此，对上诉人汪涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见，即关于一审量刑过重的意见，以及出庭检察员提出的意见予以采纳。本院认为，上诉人汪涛无视国法，持凶器随意殴打他人，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人汪涛归案后能如实供述自己的罪行,自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。广东省惠州市人民检察院支持抗诉认为原判量刑不当，确有错误，理由成立，予以采纳。上诉人汪涛认为原判量刑过重，与查明事实相符，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，惟对上诉人汪涛的量刑过重，本院予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院作出的(2019)粤1302刑初1450号刑事判决中对上诉人汪涛的定罪部分；二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的(2019)粤1302刑初1450号刑事判决中对上诉人汪涛的量刑部分；三、上诉人汪涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月14日起至2020年1月13日止)。本判决为终审判决。审 判 长 邱志勇审 判 员 黄 静审 判 员 李汉加二〇一九年十二月二十日法官助理 刘艳花书 记 员 高杰攀附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。