河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终2774号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘林，男，汉族，1984年2月26日生，住河南省杞县。委托诉讼代理人：杨雪政，河南崔国钟律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：开封市东光开关厂,住所地开封市龙亭区北郊乡大北岗村,组织机构代码75837307-0。法定代表人：王梦礼,负责人。委托诉讼代理人：张利明，河南兰桐律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：王梦礼，男，汉族，住河南省长垣县蒲**。委托诉讼代理人：张利明，河南兰桐律师事务所律师，特别授权代理。上诉人刘林因与上诉人开封市东光开关厂、被上诉人王梦礼承揽合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院作出的（2018）豫0211民初2036号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月13日立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘林上诉请求：依法撤销(2018)豫0211民初2036号民事判决书发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。事实和理由:一、反诉中一审法院计算错误。一审法院主要依据投产通知单计算货款，投产通知单上记载有运费由被上诉人承担。所以，一审法院未将上诉人垫付的应由被上诉人承担的运费93135元和维修费用予以计算在货款中扣除是错误的。二、一审法院未支持本诉认定事实错误。录音材料中，当上诉人质问被上诉人在涉案合同签订后又向业主方，即绕过上诉人直接向上诉人的上家供货时，被上诉人是认可的。被上诉人违约的事实是属实的。开封市东光开关厂上诉请求：依法撤销河南省开封市金明区人民法院作出的(2018)豫0211民初2036号民事判决，予以改判；一、二审诉讼费用由刘林承担。事实与理由:1、关于司法审计鉴定问题。本案属于发回重审案件，在重审过程中，上诉人依法申请进行司法审计鉴定，上诉人认为涉案问题能够审计鉴定，如果退回原因为资料不全或不完整的话，双方应当予以配合补充材料。应当依法再次委托,或者委托省级以上或者其他有鉴定资质的鉴定机构进行审计鉴定，以利于案件的公正裁决。但一审无故未予准许，严重剥夺了上诉人依法进行审计鉴定的权利，以至于草率作出裁决。2、关于反诉部分涉案欠款数额如何计算问题。原一审作出的(2016)豫0211民初172号民事判决，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，计算准确，并无不当，依法应当予以参考。由于上诉人不存在违约行为，故不存在承担违约金问题。投产通知单有被上诉人的签名，且约定了货物型号数量，发货时间等，故可视为合同对双方当事人发生效力。被上诉人所述的所谓录音材料，不能证明上诉人存在违约及违反保密协议的证据。2015年1月23日的“保密协议”和1月24日的“加工合同”，对之前交易不具有溯及力，本案争议的货物欠款，以签订保密协议时间为分水岭，2015年1月23日之前，应当按照交易习惯，投产通知单等作为证据进行计算;之后依据协议约定进行计算，方显公正。而一审判决混为一谈，一刀切，明显没有充分的说理论证，导致判决思路错误，以致作出错误判决，依法应当予以纠正。上诉人提供的证据，客观、真实、且与本案有关联，应当作为案件的定案依据。投产通知单、合同、销售清单、运输收条、被上诉人出具的收款条等证据能够形成证据链，足以证明被上诉人应当承担的剩余货款数额及未付的事实。被上诉人一审提出的质证意见问题,被上诉人所提供的质证意见内容，“投产通知单时间批号、说明、依据、证明的问题”均不能作为拒绝付款或扣除费用的依据。综上所述，一审法院作出的(2018)豫0211民初2036号民事判决，认定事实错误，导致适用法律错误，计算欠款数额不当，依法应当予以撤销。上诉人的上诉请求及理由与法有据，故应当予以支持。刘林向一审法院起诉请求：依法判令二被告停止违约行为，支付违约金20万元，诉讼费由二被告承担。开封市东光开关厂一审反诉请求：依法判令被反诉人向反诉人支付货款1449915元及合同约定的违约金（自2015年3月31日至货款全部付清之日止）。一审法院认定事实：关于本诉，原告与被告开封市东光开关厂、王梦礼分别签订的《农业灌溉配套设施加工保密协议》和《农业灌溉配套产品加工合同》时间分别是2015年1月23日和2015年1月24日，未约定协议和合同对双方之前的行为有约束力，故协议和合同中的约定仅对双方之后的行为产生约束力。原告并未提供证据证明在上述协议和合同签订后被告开封市东光开关厂存在违约行为，原告的请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。关于反诉，反诉被告和反诉原告签订确认的投产通知单及反诉被告出具的欠条和签字确认的销货清单系对双方2014年3月5日至12月27日期间货物买卖的约定。投产通知单、欠条、及销货清单显示双方货物买卖的总金额为2458930元。反诉原告开封市东光开关厂向反诉被告出具的收到条及反诉被告向王梦礼儿子王海军的转账记录显示反诉被告共计向反诉原告东光开关厂支付货款1292000元，故反诉被告还应向东光开关厂支付1166930元。关于反诉请求的违约金问题，反诉原告未提供证据证明反诉被告有违约行为，故对反诉请求的违约金不予支持。一审法院认为：关于本诉，当事人各方于2015年1月23日和2015年1月24日签订了《农业灌溉配套设施加工保密协议》和《农业灌溉配套产品加工合同》。本诉原告提交的电话录音未明确证明本诉被告违反了上述协议并应当承担违约责任。本诉原告的证据不能证明其主张，本院对其诉讼请求不予支持。关于反诉，反诉原告和反诉被告均提交了2015年1月24日双方签订的《农业灌溉配套产品加工合同》，双方认同货物买卖关系是依据该合同进行的。该合同第一条约定，订单数量、规格、细节、价格、发货日期以甲方下发的投产通知单为准，双方签字认可后生效，结算以发货回单为准。在审理过程中，反诉原告是以“投产通知单”为依据计算货款，反诉被告主张以“发货回单”为准计算货款。本院认为，经营活动应当规范，应当依法订立合同并根据合同约定履行义务，以防范风险。双方应当按照合同约定以发货回单结算货款。但反诉原告有其他证据能够印证按照投产通知单生产发货的，应当支持。一审法院重审根据开封市中级人民法院2017年4月12日对双方当事人做的对账笔录及反诉原告提交的证据原件、反诉被告刘林认可的供货情况，认定反诉被告刘林应向反诉原告支付货款1403345元。根据反诉被告刘林提交的反诉原告出具的收到货款的收到条和银行转账记录，确定反诉被告共向反诉原告支付货款139.1万元。反诉被告欠反诉原告货款12345元未支付。一审法院认为，当事人为支持自己的诉讼请求，应当提交充分、确凿的证据，因证据不足以支持自己的诉讼请求，应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、刘林向开封市东光开关厂支付尚欠货款12345元。于判决生效后十日内给付。二、驳回反诉原告开封市开封市东光开关厂的其他诉讼请求。三、驳回本诉原告刘林的本诉请求。案件本诉受理费4300元由刘林承担；反诉受理费18300元，保全费5000元，由开封市东光开关厂承担。本院经审理查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明，从2014年3月5日至12月27日，王梦礼的开封市东光开关厂依据口头协议向刘林及其指定的收货单位加工生产钢制井房及配套设备，双方的结算依据有双方签字的投产通知书、销货清单和借条，期间刘林向开封市东光开关厂购货总金额为2458930元,刘林向开封市东光开关厂支付货款139.6万元。本院认为，从2014年3月5日至12月27日，开封市东光开关厂向刘林及其指定的收货单位加工生产钢制井房及配套设备，双方未签订书面协议，以双方的交易习惯，双方的结算依据有双方签字的投产通知书、销货清单和借条，期间刘林向开封市东光开关厂购货总金额为2458930元。经二审法官组织双方算账，一审询问笔录中也显示王梦礼认可收到刘林支付的货款139.6万元，下余1062930元刘林未支付，王梦礼反诉要求刘林支付剩余货款依法有据，本院予以支持。关于刘林认为双方货款应以销货清单作为结算依据的答辩意见，本院认为，首先双方购、供货时未签订书面协议，根据双方的交易习惯，双方在供货过程中，刘林除了对2014年9月2日批号2014006号舞钢供货、2014年7月15日批号2014005号舞阳供货、2014年5月5日杞县供货不予认可外，对其他批次供货都是认可的，而其他批次供货过程中也存在按照投产通知书结算的情况；其次，2015年1月24日双方签订的《农业灌溉配套产品加工合同》中约定的“结算以发货回单为准”对双方之前的购、供货行为不具有约束力，该约定不能作为双方签订书面合同之前货款的结算依据，一审判决认定双方应当按照该合同的约定以发货回单结算货款不当，本院予以纠正。本案中，双方争议的供货行为发生在2014年12月27日之前，在2015年双方签订《农业灌溉配套设施加工保密协议》后王梦礼和开封市东光开关厂未再供货，刘林提供的证据不能证明王梦礼和开封市东光开关厂存在违约行为;刘林也没有提供有效证据证明其所称的93135元运费和维修费的真实存在及由其承担的事实，故一审判决驳回刘林的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持河南省开封市金明区人民法院作出的（2018）豫0211民初2036号民事判决第二项即“驳回反诉原告开封市东光开关厂的其他诉讼请求”和第三项即“驳回本诉原告刘林的本诉请求”；二、变更河南省开封市金明区人民法院作出的（2018）豫0211民初2036号民事判决第一项即“刘林向开封市东光开关厂支付尚欠货款12345元。于判决生效后十日内给付”为“刘林向开封市东光开关厂支付尚欠货款1062930元，于判决生效后十日内给付”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费22600元，由刘林承担16600元，由开封市东光开关厂承担6000元；一审案件受理费、保全费27600元，由刘林承担20600元，由开封市东光开关厂承担7000元。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  杨雯蒨审判员  路 璐二〇一九年十二月三十日法官助理尹福中书记员李锦锋