山西省太原市晋源区人民法院民 事 判 决 书（2019）晋0110民初1476号原告（反诉被告）：河南同济恒爱暖通消防有限公司，住所地河南省孟州市南庄镇里村。法定代表人：刘移山，董事长。委托诉讼代理人：冯洪波，山西弘韬律师事务所律师。被告（反诉原告）：太原市科森电子发展有限公司，住所地太原市尖草坪区滨河东路北段**森海湾****。法定代表人：高晶渊，总经理。委托诉讼代理人：刘国栋、徐太生，北京德恒（太原）律师事务所律师。原告（反诉被告）河南同济恒爱暖通消防有限公司（以下简称河南同济公司）与被告（反诉原告）太原市科森电子发展有限公司（以下简称太原科森公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年12月29日作出判决，被告太原科森公司提起上诉，太原市中级人民法院于2019年4月4日作出民事裁定书，发回本院重审。本院于2019年7月8日立案后，被告太原科森公司提出反诉，本院依法受理。本案在审理过程中，被告太原科森公司的法定代表人进行了变更。本案依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。原告河南同济公司的委托诉讼代理人冯洪波，被告太原科森公司的委托诉讼代理人刘国栋、徐太生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）河南同济公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即支付欠原告工程款593710.19元，并从2015年1月16日起至暂算至2017年7月16日，按同期银行贷款利率加算罚息向原告支付迟延付款利息134038.6元，本息共计729765.79元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年11月6日原告与被告签订合同，由原告为被告安装通风防排烟系统工程，合同价款：以实际供货量计算（合同暂定价为170万元）；原告与被告签订合同后即开始施工至2015年4月完工，被告组织验收，经双方认可工程实际价为193.3万元，被告先后14次付原告工程款133.4万元，截止2017年1月15日被告仍欠原告工程款，现向法院提起诉讼，望判决支持原告诉讼请求。被告（反诉原告）太原科森公司辩称，本案属于建设工程施工合同纠纷，根据双方签订的文广奥体的承包合同第二条、第三条、第四条等约定，河南同济公司公司应根据太原科森公司公司提供的施工图纸及变更签证确定的工程量进行供货并施工，涉案工程的实际工程量是确定涉案工程实际所需货物数量的前提和基础。承包合同所附产品认价单包含产品的制作、产保、安装等费用，本案中河南同济公司公司未完成涉案工程，在2015年4、5月未经太原科森公司同意擅自离场，造成涉案工程没有进行竣工验收，也没有进行工程结算，故截止目前，涉案工程的实际工程量无法确定，涉案工程的工程造价也无法确定。原告是否有权向被告主张剩余工程款没有事实依据及法律依据，所以原告应当承担举证不能的责任，诉讼请求予以驳回。被告（反诉原告）太原科森公司向本院提出反诉请求：1、请求判令反诉被告赔偿反诉原告损失1064623.5元；2、反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：2012年年底，被告与原告告签订《文体奥广住宅小区通风防排烟工程承包合同》，由河南同济公司承揽涉案工程施工。合同履行过程中，河南同济公司未完成涉案全部工程就擅自停工离场，太原科森公司不得不另行委托第三方山西裕达昌工贸有限公司进行后续工程施工。涉案工程消防验收中，消防检测单位经检测发现河南同济公司施工的工程存在质量问题，需进行更换维修。河南同济公司擅自离场，经太原科森公司多次通知都拒不到场维修，太原科森公司无奈之下只能委托第三方山西裕达昌工贸有限公司完成河南同济公司施工部分的质量维修。原告的上述行为给被告造成了重大的经济损失，原告依法应予赔偿。故被告依照法律规定，提起反诉。原告（反诉被告）河南同济公司辩称，1、被告的反诉请求缺乏法律依据，应当依法予以驳回。涉案工程虽然未经验收，但已经全部投入使用，被告以原告施工的部分消防工程存在质量问题为由反诉申请违反上述法律规定及合同约定，应当予以驳回。2、被告的反诉请求缺乏基本的事实依据。被告虽主张原告未完成涉案工程、擅自离场、多次通知原告更换、维修等事实，但均未提交任何书面证据材料予以证明。首先，被告并未提交任何证据证明原告在未完成的情况下离场，也未提交任何证据证明被告曾经就所谓的质量问题通知过原告进行修理更换。其次，关于被告提交的与案外人签订的专业分包合同。因未提交证明和实际履行的其他重要证据，如发票、银行付款凭证等，不能证明该合同已经真实履行，也无法证明该合同的签订、履行系原告原因所致。因此，应当予以驳回。经审理查明，2012年11月6日，原告作为承包方，被告作为发包方，就文广奥体住宅小区通风防排烟工程签订承包合同。合同中约定，施工范围为太原新晋祠路文广奥体住宅小区通风防排烟系统工程，合同附原、被告双方盖章的产品认价单。合同中还约定，合同价款以实际供货量计算（暂计含税价133.2万元-170万元）。在该合同中第三条中载明“订金20%合同生效；分批发货分批付款，货到25日内付该批货的50%，安装完毕5日内被告应组织验收，认可后3日内付到总货款的90%，消防验收后付到97%（消防验收最晚为安装完毕12个月，滞后视为验收，余3%为质保金，保修期满（自安装验收起12个月）后10日内付清；签订合同后由于工程设计或图纸变更而引起工程量的增减，应及时办理变更手续，因变更引起费用增减，于下次发货时结算。本合同据实结算，最终结算由本合同造价和本合同以外的增减工程内容以及现场签证造价为准。被告收取签证单金额的20%作为协调管理费，但此部分金额原告不再提供发票。合同签订之后，原告就文广奥体住宅小区通风防排烟工程进行了施工作业。本案在审理期间，原告的法定代表人使用手机（手机号为139XXXX****），通过短信的方式向被告原法定代表人高光亮（手机号为138XXXX****）发送讯息，该信息表明原告在施工过程中，存在中途退场的情形。在原告进行施工后，被告采用银行汇款方式，先后分多次支付原告工程款共计1333742.81元。本案在审理过程中，原告提出对1#、2#、4#车库风管的工程量进行了鉴定，经山西泰元司法鉴定所出具鉴定意见书认定，1#、2#、4#车库风管工程量共计6771.86平米，造价为683538.22元。又查明，2015年8月27日，被告与第三方山西裕达昌工贸有限公司签订《专业分包合同》，就文广奥体住宅小区的相关工程进行了施工。上述事实有原告提交的工程承包合同、产品认价单，被告付款明细、风管工程量确认书，关于文广奥体小区通风排烟工程中的1#、2#、4#车库风管工程量司法鉴定意见书，以及被告提交的《专业分包合同》、情况说明、手机短信、原告工商信息在案佐证，结合原、被告当庭陈述，足以认定。本院认为，当事人有责任对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。本案中，原、被告之间签订的文广奥体住宅小区通风防排烟工程承包合同系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法并已生效，双方均应本着诚实信用的原则履行合同。本案在审理过程中根据被告提交的新证据，可证明原告自认在工程未完工时即离开施工现场，未能按照约定实际全部完成工程，致使被告委托第三方山西裕达昌工贸有限公司进行了施工，其行为违反了民事行为的诚实信用原则。原告主张的被告应付工程款的根据为其自行制作的“太原文广奥体住宅小区项目发货明细”，该发货明细并无被告签字盖章，庭审中被告对此也并不认可，故原告据此扣除被告已付工程款1333742.81元，主张被告给付欠付工程款的依据不足；况且原、被告双方签订的合同中也载明结算方式为“本合同据实结算”，原告在本次审理中未能提交证据证明被告实际使用风机的具体金额，从而无法达到其证明目的，根据谁主张谁举证的原则，原告主张的诉求不能成立，本院不予支持。关于反诉原告太原科森公司提出反诉请求，因其提交的情况说明并无单位的负责人签字，不符合证据的形式要件，本院不予认可。对于其提交的“文广奥体小区消防工程结算表”中载明的工期延误损失扣款，并非完全系因反诉被告的擅自离场而造成的，因由其承担举证不利的法律后果，本院对反诉原告太原科森公司提出的反诉请求不予支持。综上所述，原被告双方均未能在本次诉讼中提交充分的证据证明自己的诉讼主张，本院对原告的本诉请求以及被告的反诉请求均予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）河南同济恒爱暖通消防有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）太原市科森电子发展有限公司的反诉请求；案件受理费11098元，减半收取5549元，由原告（反诉被告）河南同济恒爱暖通消防有限公司负担，反诉费7191元被告（反诉原告）太原市科森电子发展有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省太原市中级人民法院。审 判 长  刘 豹人民陪审员  郭变英人民陪审员  贾秋梅二〇一九年十二月三十日书 记 员  孟丽军