广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终12800号上诉人（原审被告）：刘丽萍，女，汉族，1958年6月25日出生，住广东省深圳市。委托诉讼代理人：罗建文，系刘丽萍丈夫。委托诉讼代理人：朱香丽，广东恒耐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴婷斐，女，汉族，1978年8月2日出生，住广东省深圳市。委托诉讼代理人：李贵星，广东融关律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏祯祥，广东融关律师事务所律师。上诉人刘丽萍因与被上诉人戴婷斐相邻关系纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初13654号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。戴婷斐向一审法院起诉请求：1.刘丽萍停止侵害，立即对东莞市凤岗镇雁田雁鸣湖山庄C73栋的蓄水池进行拆除并做防水处理；修复戴婷斐房屋受损墙壁，承担全部维修费用以及戴婷斐修复房屋所付的全部费用（预计6000元）；2.刘丽萍承担本案全部诉讼费、律师费。戴婷斐于第二次庭审中撤回要求刘丽萍承担律师费的诉讼请求，并明确诉讼请求如下：1.刘丽萍停止侵害，即拆除东莞市凤岗镇雁田雁鸣湖山庄C73栋的L型凹槽，并做防水处理；2.刘丽萍修复戴婷斐位于东莞市凤岗镇雁田雁鸣湖山庄C72栋的房屋受损墙壁并做防水处理或支付戴婷斐费用，由戴婷斐自行修复；3.刘丽萍赔偿戴婷斐损失4200元（戴婷斐已支付的修复费），承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国物权法》第八十四条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条的规定，判决：一、限刘丽萍自判决生效之日起三十日内修复其所有的东莞市凤岗镇雁鸣湖山庄C73栋房产漏水处（含改造或拆除L型凹池至不再渗水），并排除对戴婷斐位于东莞市凤岗镇雁鸣湖山庄C72栋房产的渗水妨害；二、限刘丽萍自判决生效之日起三十日内修复戴婷斐位于东莞市凤岗镇雁田雁鸣湖山庄C72栋的房屋受损墙壁至不再渗水（含防水处理），若刘丽萍逾期未修复，则由戴婷斐自行修复，由此产生的修复费用由刘丽萍全额承担；三、限刘丽萍自判决生效之日起十日内赔偿戴婷斐房屋维修费4200元。一审案件受理费50元，鉴定费25000元，均由刘丽萍负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初13654号民事判决。刘丽萍不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销东莞市第三人民法院作出的（2018）粤1973民初13654号民事判决，确认刘丽萍无需在判决生效之日起三十日内修复其所有的东莞市凤岗镇雁鸣湖山庄C73栋房产漏水处（含改造或拆除L型凹池至不再渗水），并排除对戴婷斐位于东莞市凤岗镇雁鸣湖山庄C72栋房产的渗水妨害。2.确认刘丽萍无需在判决生效之日起三十日内修复戴婷斐所有的东莞市凤岗镇雁鸣湖山庄C72栋的房屋受损墙壁至不再渗水（含防水处理），且无需承担戴婷斐自行修复的修复费用。3.确认刘丽萍无需支付戴婷斐房屋维修费用4200元。4.本案一、二审案件受理费、鉴定费均由戴婷斐负担。事实和理由：（一）一审判决仅依据广东保顺检测鉴定有限公司作出的《房屋鉴定报告》，迳行认定戴婷斐案涉C72栋房产渗水主要是因刘丽萍C73栋房产渗水所致，相关维修及赔偿责任在于刘丽萍，明显认定事实不清。刘丽萍首先加建C73栋房产的第三、第四层，在修建L型槽时做了五次防水，其中两次是在三年前做的。当时，刘丽萍提出加固与C72栋房产“并墙”的防水，但是戴婷斐不同意，认为会影响到C72栋房产的正常使用。刘丽萍的房产加建后，2011年至2015年期间从未出现渗水问题。2017年左右，刘丽萍请人再次装修，又做了防水，因此刘丽萍房产的质量是经得起考验的。在戴婷斐加建C72栋房产第三、第四层前，双方就各自防水的处理在雁鸣湖山庄管理处达成了协议，约定各自防水各自处理，若各自房产有渗水等问题也是自行处理，刘丽萍、戴婷斐与管理处均在协议书上签字确认。戴婷斐加建C72栋房产第三、第四层后，刘丽萍的三四楼共墙部分出现不同程度的渗水问题，原因在于戴婷斐与施工人员不和，后者在装修时恶意偷工减料所致。从广东保顺检测鉴定有限公司作出的《房屋鉴定报告》报告第3页的现场检测情况描述来看，对刘丽萍房屋屋面L型凹槽进行闭水试验后进行检查，四楼“并墙”部分刘丽萍房屋一侧墙体饰面及天花板与闭水试验前对比未发现明显变化。该认定可以证明刘丽萍C73栋房产的L型凹槽防水工程没有问题。L型凹槽是刘丽萍顶楼留作种花的花槽，但是没有种植任何东西，L型凹槽设置了排水管，里面的水不会渗入到共有墙。鉴定机构称发现戴婷斐C72栋房产局部饰面出现起泡、且局部手摸有潮湿感，个别起泡处戳破后有明水流出，该事实存疑，完全不符合常理，据此认定刘丽萍C73栋房产L型凹槽防水存在缺陷，更是毫无事实依据。因此，为查明房屋漏水的真正原因，应当重新选定检测鉴定机构，在法院、双方当事人及其各自委托律师共同监督下，对L型凹槽重做闭水试验。（二）对于广东保顺检测鉴定有限公司作出的《房屋鉴定报告》，刘丽萍不确认该报告的真实性，合法性，关联性。广东保顺检测鉴定有限公司委派的两名工作人员到现场时，没有向刘丽萍出示任何证件说明其身份及资质。其中一名工作人员只是放水时待在L型凹槽处，之后就长时间在戴婷斐处。因此，鉴定人员与戴婷斐存在利害关系，会影响鉴定结果的公正性。刘丽萍恳请二审法院同意重新鉴定。而且，广东保顺检测鉴定有限公司收取的鉴定费用25000元过高，超出市场价格，请求二审法院予以调整。（三）修复C72栋房产的费用由刘丽萍承担不合理。因为戴婷斐将受损财物长时间浸泡，没有采取有效措施阻止损失的扩大，其应承担大部分的责任。（四）本案遗漏了必要共同被告。因为渗水属于房屋质量问题，应该由开发商承担相应责任。一审法院没有将开发商列为被告，程序违法，请求二审法院将本案发回重审。戴婷斐辩称，（一）一审判决认定事实清楚，证据确实充分。刘丽萍违法加建L型水槽是导致戴婷斐房屋漏水的直接原因。（二）一审法院委托广东保顺检测鉴定有限公司作出的《房屋鉴定报告》，程序合法，结论客观准确，且刘丽萍对该报告的异议已超过期限。（三）自2017年开始，戴婷斐一直积极采取措施防止损失扩大，先后多次对自家房屋采取了补漏措施，并为此花费了很多费用。（四）案涉案房屋是军产，建于1997年。戴婷斐于2007年购买，至今已经过了对开发商追诉的5年诉讼时效，不存在列开发商为被告的必要条件。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明：1.刘丽萍在二审法庭调查时表示，其上诉认为开发商需承担责任，但没有相应的法律依据，故撤回该项上诉理由。2.二审诉讼期间，刘丽萍提供有两自然人签名的证明，以及盖有东莞市雁鸣湖物业管理有限公司雁鸣湖山庄管理处的协议书草稿复印件各一份，证明双方曾就案涉房屋防水问题达成协议以及进行闭水试验的情况。戴婷斐对于上述两份材料的真实性、合法性、关联性均不认可，且认为提供上述材料已超过举证期限，请求法院不予采信。3.《房屋鉴定报告》载明，根据对房屋现场检查、检测情况及闭水试验结果，对于房屋渗水原因，鉴定机构认为，刘丽萍房屋除L型凹槽外的屋面防水同样存在缺陷，已造成其自家屋顶天花板渗水，且天花板渗水痕迹局部延伸至墙边，证明天花板渗水会涉及共有墙。本院认为，本案相邻关系纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对刘丽萍上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：案涉《房屋鉴定报告》应否采纳为本案的定案依据。首先，《房屋鉴定报告》是由一审法院依法定程序通过摇珠方式确定的鉴定机构作出的，鉴定机构和人员具备相应的资格。刘丽萍上诉认为鉴定人员与戴婷斐存在利害关系，仅是其个人猜测，没有相应的证据证实。因此，鉴定机构作出《房屋鉴定报告》的程序合法。其次，《房屋鉴定报告》指出，刘丽萍房屋L型凹槽及屋面防水存在的缺陷，是造成戴婷斐房屋渗水的原因，也是造成刘丽萍自家屋顶天花板渗水的原因。刘丽萍上诉意见仅涉及其房屋L型凹槽及戴婷斐房屋渗水，是对《房屋鉴定报告》的片面解读。因此，鉴定结论并不存在明显依据不足的情形，刘丽萍二审提供的两份材料不是在举证期限内提供，不属于新的证据，且内容上不足以推翻鉴定结论。再次，《房屋鉴定报告》载明，“如对本报告有异议，应于收到报告之日起20日内向本鉴定单位发出书面复议申请，逾期视为认可鉴定结果。”一审诉讼期间，本案双方当事人均确认没有根据鉴定报告的上述指引申请复议。虽然刘丽萍对《房屋鉴定报告》不予认可，但其既没有向鉴定机构申请复议，也没有向一审法院申请重新鉴定，况且《房屋鉴定报告》不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的应当重新鉴定的情形。因此，一审判决将《房屋鉴定报告》作为本案的定案依据，符合上述司法解释的规定。刘丽萍二审提出重新鉴定的申请，本院依法不予准许。在采纳《房屋鉴定报告》的基础上，鉴于刘丽萍未提供证据证明其在双方发生纠纷后对自身房屋采取了有效的防水补漏措施，一审判决责令刘丽萍承担修复受损房屋、排除妨害、赔偿损失的责任，处理恰当，本院予以维持。鉴定费用是由鉴定机构依相关规定收取的，且戴婷斐已预付，刘丽萍请求减少，没有相应的依据，本院不予支持。而且，从纠纷解决角度来说，鉴定费用的产生和承担正是诉讼风险的直接体现，刘丽萍不愿意与戴婷斐庭外和解或者在法院主持下进行调解，由此产生的诉讼风险，亦应当由刘丽萍承担。综上所述，上诉人刘丽萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零一条第二款，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款、第四十一条第二项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由刘丽萍负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年十二月十八日书记员  肖静茹郑承怡附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零一条当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”,是指以下情形:（一）一审程序中的新的证据包括:当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经人民法院准许,在延长的期限内仍无法提供的证据。（二）二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。