广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1972民初19128号原告：徐云刚，男。委托诉讼代理人：杨艳国，广东普罗米修（广州）律师事务所律师。被告：东莞市子涵建筑装饰工程有限公司。住所地：广东省东莞市*************。统一社会信用代码为914**********623XB。法定代表人：位开明，该公司执行董事、经理。委托诉讼代理人：陈妙珠，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李启军，广东法制盛邦（东莞）律师事务所实习律师。原告徐云刚与被告东莞市子涵建筑装饰工程有限公司(以下简称子涵公司)劳动争议案，双方均不服劳动仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院于2019年10月8日立案受理后，由审判员杨粤欣独任审判，于2019年11月28日、2019年12月18日两次公开开庭合并审理。原告徐云刚的委托诉讼代理人杨艳国，被告子涵公司的法定代表人位开明到庭参加了两次庭审，被告子涵公司的委托诉讼代理人陈妙珠到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告徐云刚向法院提出诉讼请求：1.被告向原告支付2018年7月1日至2018年11月30日未签订书面劳动合同双倍工资差额105000元；2.被告向原告经济补偿金21000元；3.被告向原告支付高温津贴750元。事实与理由：原告的基本工资为9000元，另外每月工具费和奖金12000元，因此每月工资为21000元。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条和最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第十三条规定、《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条规定，工资的举证责任在被告，被告应当建立工资支付台账，被告不能提供有关工资支付的凭据则应当按照原告提供的数额进行认定。工具费是原告提供劳动应得的费用也是属于劳动报酬的组成部分，原、被告双方均认可原告每月均有应得奖金。因此应当认定工资数额为21000元。因此请求法院支持原告的全部诉讼请求。被告子涵公司对原告徐云刚的起诉答辩称，徐云刚不是被告的员工，双方之间为劳务关系，有事就做，原告起诉的双倍工资差额及经济补偿金被告不应支付。被告子涵公司向法院提出诉讼请求：1.被告无需支付原告经济补偿金；2.原告承担本案诉讼费。事实与理由:2018年6月1日，原告与被告双方口头约定，原告携带对讲机等设备对被告常平、番禺等工地进行管理，包括工人的调度以及工人工资的发放，原告按照每天300元的标准在被告处领取报酬。另外每个工地完工后被告支付原告设备使用费12000元。2018年11月25日，常平、番禺等工地完工后被告与原告进行了结算，被告通过银行和微信转账的方式将报酬和使用费全部支付给了原告。2019年原告向东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭（以下简称厚街仲裁庭）申请与原告存在劳动关系的仲裁申请后，厚街仲裁庭以东劳人仲院厚街庭案字[2019]1234号作出被告与原告存在劳动关系的裁决书，原告于2019年7月19日向厚街仲裁庭申请被告支付原告各项请求合计126750元的仲裁申请，厚街仲裁庭以东劳人仲院厚街庭案字[2019]1746号作出被告支付原告54750元的裁决书。被告认为仲裁裁决书认定事实和适用法律错误，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条的规定，原告与被告口头约定，原告是自带设备完成被告要求的工作从而获取报酬，因此原告与被告之间的口头约定是承揽合同。仲裁庭的裁决书认定原告与被告是劳动关系是事实认定错误。既然原告与被告之间的口头约定是承揽合同，仲裁裁决书适用劳动合同法要求被告支付原告的请求就缺乏事实基础和法律依据，适用劳动合同法是适用法律错误，根据相关法律规定，请法院支持被告的诉请。原告徐云刚答辩称，原、被告双方约定的工资数额除了每天300元外，工地完工后被告要支付原告设备使用费和奖金12000元。原告共为被告完成三个工地的管理，故被告需支付原告设备使用费和奖金36000元。根据另案东莞市劳动人事争议仲裁院东劳人仲厚街庭案字[2019]1234仲裁裁决书确定的事实可见，双方当事人从2018年6月1日至2018年11月30日期间存在劳动关系，对该项裁决内容，双方均未向法院起诉。徐云刚自带对讲机，受被告委托对工地进行全面管理。不是自带工具完成交付工作，双方为劳动关系，不是承揽合同关系。被告明确确认了向原告支付了设备使用费和奖金36000元。鉴于由于原告属于带工具劳动，故设备使用费和奖金36000元应该计入劳动报酬项目，设备使用费即是原告自带的对讲机工具使用费。本院经审理查明：子涵公司于2018年6月1日招聘徐云刚，职务为管工，职责为自带对讲机等工具为子涵公司管理员工，包括员工的上班考勤和代子涵公司发放员工的工资。双方确认徐云刚的工资为每天300元，每月9000元，另完成一个工地，子涵公司发放徐云刚工具费及奖金合计12000元，对于该12000元中工具费及奖金的比例，徐云刚主张双方并无具体约定，子涵公司主张奖金按徐云刚完成的质量计发，每个工地奖金为1000元，其余部分为工具费，对奖金及工具费的比例双方均未提供证据证明，徐云刚亦不确认子涵公司的陈述。徐云刚及子涵公司没有签订书面劳动合同，子涵公司亦没有为徐云刚缴纳社会保险。徐云刚及子涵公司并确认，在2018年6月1日至2018年11月期间，徐云刚为子涵公司管理了常平、番禺及大观路三个工地，应发的工具费及奖金合计为36000元。徐云刚称因工地完工，其于2018年11月30日离职，子涵公司则主张因工地完工，徐云刚于2018年11月25日离职，双方均确认没有办理相应的离职手续。对于各自主张的离职原因，徐云刚及子涵公司均未提供证据予以证明。另，根据子涵公司提供的微信聊天记录显示，徐云刚（微信号为wxid_9hqrky86bobj22，昵称为荣华装饰工程）于2018年10月29日向子涵公司法定代表人位开明（微信号为wxid_ymf75hdizrat11，昵称为子涵装饰）发送出勤记录表，其中包括工地工人及徐云刚自己的出勤记录，显示截至2018年10月29日，徐云刚的出勤天数为148天。2018年11月24日，徐云刚仍通过微信与位开明谈关于工地验收改动的问题。子涵公司称由于徐云刚于2018年10月29日后未向其发送考勤记录情况，故应视为徐云刚未出勤，徐云刚则称虽未发送2018年10月最后两日及11月份的考勤记录，但其该些日子确实均在岗。子涵公司及徐云刚并确认，子涵公司对徐云刚的考勤并无硬性要求，系徐云刚负责工地考勤及自己考勤的记录并不定期发送给子涵公司，双方对考勤报送的时间并无约定。因劳动关系确认及工资等各争议事项，徐云刚向东厚街仲裁庭申请劳动仲裁，请求确认与子涵公司之间的劳动关系，子涵公司支付2018年6月1日至12月底拖欠的工资78000元。厚街仲裁庭于2019年7月13日作出东劳人仲院厚街庭案字[2019]1234号仲裁裁决书，裁决：确认徐云刚与子涵公司从2018年6月1日至2018年11月30日期间存在劳动关系，但驳回了徐云刚的其他请求。在仲裁裁决书作出后，徐云刚不服仲裁结果故向本院提起诉讼，请求确认与子涵公司的劳动关系，子涵公司支付工资78000元，案号为（2019）粤1972民初20395号，子涵公司并未起诉，现该案正在审理中。徐云刚另就未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金及高温津贴问题向厚街仲裁庭申请劳动仲裁，请求子涵工资支付徐云刚：1.2018年7月1日至2018年11月30日未签订书面劳动合同二倍工资差额105000元；2.经济补偿金21000元；3.2018年6月1日至2018年10月31日的高温津贴750元。厚街仲裁庭于2019年9月3日作出东劳人仲院厚街庭案字[2019]1746号仲裁裁决书，裁决：确认徐云刚与子涵公司之间的劳动关系已解除。子涵公司一次性向徐云刚支付2018年7月1日至2018年11月30日未签订劳动合同二倍工资差额45000元、经济补偿金9000元及2018年6月1日至10月31日的高温津贴750元，合计54750元。徐云刚及子涵公司均不服裁决向本院起诉。庭审时，徐云刚及子涵公司确认子涵公司已经支付三个工地的设备使用及奖金36000元，子涵公司称每个工地12000元为工具磨损费，没有奖金，对其陈述与东劳人仲院厚街庭案字[2019]1234号劳动仲裁案件中陈述不一致的情况，子涵公司称12000元为工具费，奖金为每个工地完成后1000元。徐云刚确认与子涵公司的劳动关系于2018年12月31日解除，子涵公司则主张双方不存在劳动关系，系徐云刚自行离开工地。子涵公司并称徐云刚并未满勤，其有就出勤情况向子涵公司发送考勤表。本院认为，本案为劳动争议。对原、被告双方当事人争议的各项，本院分析如下：一、徐云刚与子涵公司是否存在劳动关系。根据东劳人仲院厚街庭案字[2019]1234号仲裁及东劳人仲院厚街庭案字[2019]1746号仲裁案件中徐云刚及子涵公司的陈述可见，徐云刚及子涵公司均确认子涵公司于2018年6月1日聘请徐云刚为管工，自带工具为子涵公司管理工地。一方面，东劳人仲院厚街庭案字[2019]1234号仲裁裁决书确认了徐云刚与子涵公司于2018年6月1日至2018年11月30日期间存在劳动关系，双方均未就此认定提起诉讼，即子涵公司与徐云刚对双方之间的劳动关系予以了确认；另一方面，根据徐云刚及子涵公司的陈述，徐云刚为子涵公司管理员工，代为考勤，代发工资，子涵公司对徐云刚进行考勤，徐云刚的出勤情况需向子涵公司进行报告，仅是考勤方式较为灵活，由此可见，徐云刚虽为自带工具进行工作，但其工作内容，工作范围、出勤情况需向子涵公司进行报告，与子涵公司之间存在人身的从属性，故徐云刚与子涵公司为劳动合同关系而非劳务关系。二、对于未签订劳动合同的二倍工资问题。徐云刚与子涵公司存在劳动关系，但并未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二天的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者签订书面劳动合同……前款规定的用人单位向劳动者每月支付的两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面合同的前一日。徐云刚于2018年6月1日入职，于2018年11月30日离职，即子涵公司应当支付徐云刚2018年7月1日至2018年11月30日期间双方未签订书面劳动合同二倍工资差额。子涵公司及徐云刚对于徐云刚的工资按每天300元，每月9000元计算并无异议，双方争议的为2018年10月29日后徐云刚有无出勤，该期间有无获得工资，另双方约定的完成一个工地，子涵公司发放徐云刚工具费及奖金合计12000元应否计入二倍工资范围。对于2018年10月29日后徐云刚的出勤情况，子涵公司称根据微信聊天记录，鉴于徐云刚并未向其发送2018年10月29日后的考勤记录，故应认为徐云刚并未出勤，子涵公司无需向其支付工资。但一方面，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，虽考勤记录双方约定系由徐云刚自行提供给子涵公司，但这仅是子涵公司对徐云刚的考勤方式，并不代表双方确认需以徐云刚提供考勤表来确认出勤，且双方对考勤表的提交亦未约定具体时间，故不能以徐云刚在2018年10月29日后未提交个人的考勤表而认为徐云刚之后均未出勤。考虑到出勤为用人单位对劳动者进行考核及管理的一部分，故徐云刚的考勤情况仍应由子涵公司进行举证，子涵公司并未提交证据徐云刚于2018年10月29日后未出勤，故本院对子涵公司的陈述不予采信；另一方面，从双方确认的微信聊天记录内容来看，2018年11月24日，子涵公司仍通过微信要求徐云刚进行工地验收的整改，即此时徐云刚还在为子涵公司进行工地的管理工作，显然与子涵公司主张的徐云刚于2018年10月29日后即未到岗不符。对于徐云刚及子涵公司关于完成工地后的工具费及奖金的奖励，由于支付周期并不固定，故不应计入二倍工资补偿范围。综上，对于徐云刚请求的2018年7月1日至2018年11月30日未签订劳动合同二倍工资差额，应按该期间双方确定的工资标准进行认定，即为9000元/月×5个月的标准认定为45000元。三、关于徐云刚请求子涵公司支付解除劳动关系经济补偿金的仲裁请求。双方当事人均确认为工地完工口头解除劳动合同关系，徐云刚并未举证证明就劳动关系的解除问题向子涵公司提出异议，故本院认定徐云刚及子涵公司的劳动关系系由子涵公司提出，经徐云刚同意协商一致而解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条的有关规定，子涵公司需支付徐云刚支付一个月的经济补偿金。经济补偿金的标准应按离职前徐云刚的平均工资进行计算，子涵公司发放给徐云刚每个工地12000元包括了设备使用及奖金在内，鉴于设备使用费并非工资组成部分，计算徐云刚的平均工资时应从中剔除，但双方皆确认并未具体约定设备使用费及奖金的比例，子涵公司称其中仅有1000元为奖金亦未提供证据予以证明，本院根据徐云刚提供工地设备的情况，酌定其中6000元为设备使用费，6000元为奖金，故徐云刚离职前的月平均工资为（9000元/月×6个月+6000元×3）÷6=12000元，即子涵公司应支付徐云刚一个月的经济补偿金12000元。四、对于高温津贴问题。徐云刚的工作系在子涵公司的工地担任管工，作业在露天场所，子涵公司未能提交证据予以证明其将徐云刚作业场所温度降低至33℃以下。根据《关于高温津贴发放的管理办法》、《关于公布我省高温津贴标准的通知》粤人社发[2012]118号的有关规定，本院对于徐云刚诉求的高温津贴予以支持，即子涵公司应支付徐云刚2018年6、7、8、9、10月份高温津贴合计150元/月×5个月=750元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告徐云刚与被告东莞市子涵建筑装饰工程有限公司劳动合同关系已经解除；二、限被告东莞市子涵建筑装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告徐云刚支付2018年7月1日至2018年11月30日未签订劳动合同的二倍工资差额45000元；三、限被告东莞市子涵建筑装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告徐云刚支付经济补偿金12000元；四、限被告东莞市子涵建筑装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告徐云刚支付2018年6月1日至10月31日的高温津贴750元；五、驳回原告徐云刚的其他诉讼请求；六、驳回被告东莞市子涵建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收取受理费5元，由被告东莞市子涵建筑装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  杨粤欣二〇一九年十二月二十三日书记员  徐 莉伍星河强制执行风险提示生效法律文书必须主动及时履行。义务人不履行生效法律文书确定的义务，进入强制执行程序后，可能会面临以下法律风险：一、信用惩戒1.案件一旦进入执行程序，被执行人的信息将在中国执行信息公开网公开，融资信贷将会受到限制。2.被列入失信被执行人名单，影响个人征信。在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面受到信用惩戒。3.不履行法律文书确定义务的信息被法院通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布。二、损失扩大1.加倍支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金。2.承担执行过程中发生的执行费、评估费、拍卖辅助费等费用。三、强制措施1.限制高消费。限制乘坐飞机高铁等交通工具、购买不动产、车辆、旅游、子女就读高收费私立学校等。2.财产将被采取查封、冻结、扣押、划拨、拍卖等措施。3.拒不履行或妨害执行的，可能会被罚款、拘留、限制出境。构成犯罪的，还将承担刑事责任。