贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2885号上诉人（一审原告）：龙正湖，男，1975年8月9日出生，苗族，住贵州省锦屏县。委托诉讼代理人：杨再文，贵州碧波律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。上诉人（一审被告）：贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司，住所地贵州省凯里经济开发区江佑产业园内。法定代表人：张国强，董事长。委托诉讼代理人：陈廷清，贵州子尹律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：闫玉，女，仡佬族，1958年8月2日出示，住贵州省遵义市红花岗区，系公司员工。代理权限：一般代理。上诉人龙正湖因与上诉人贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司（以下简称“东盛公司”）合同纠纷一案，均不服贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初5097号民事判决，分别向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龙正湖上诉请求：一、撤销凯里市人民法院（2018）黔2601民初5097号《民事判决书》第三项、第五项；二、判令东盛公司向上诉人龙正湖支付承包期间销售费用824238.69元及支付承包期间的利润3151959元（两项费用共计3976197.69元）；三、判令东盛公司承担一审财产保全费5000元。事实与理由：东盛公司应当支付上诉人龙正湖主张的销售费用824238.69元（按承包销售总额82423869元的1%计算）。双方明确约定包干销售费用。按照上诉人龙正湖与东盛公司2016年8月25日签订的《商品混凝土合作总承包合同》6.5.1规定：“销售费用是指营销人员在从事销售活动中所产生的所有费用，报销必须提供正规发票，规定的销售费用采用按照年销售业绩总额包干制，年度定额包干按销售合同金额的1%列支”，从该条文可以认定，上诉人龙正湖的销售费用是按“年度定额包干按销售合同金额的1%”包干，并且在一审中，上诉人龙正湖并没有按“销售合同金额的1%”计算，只是按“实际完成的销售金额82423869元的1%”计算销售费用，这是依据双方约定据实计算的费用，应当依照约定判决支付。上诉人龙正湖是否提供发票不影响东盛公司支付销售费用的义务。上诉人龙正湖收取销售费用再向东盛公司交付发票是双方在《商品混凝土合作总承包合同》中的约定，如同收取货款交付发票是相同的道理，不因为需要交付发票而判决支付销售费用无证据，应当判决东盛公司支付上诉人龙正湖销售费用。至于约定的发票，由上诉人龙正湖同时交付，或到税务部门代开，不交付的，承担发票需要的税收。一审法院只判决东盛公司向上诉人龙正湖支付承包期间的利润652107.55元，举证责任分配错误，应当交由中介机构评估决定。在一审证据中，上诉人龙正湖在承包期内完成的混凝土销售量是确定的，不确定的只是每吨混凝土的单位利润是多少，上诉人龙正湖根据2017年的市场情况，只按每立方米混凝土30元计算自己该得的部分利润，金额为3151959元，其请求客观实际。因全部的销售资料在东盛公司处，上诉人龙正湖不能提供利润的计算资料，上诉人龙正湖在一审向法院提交了《利润评估申请书》，要求对承包期间所销售的混凝土的利润进行评估，但法院没有采纳，而是单方面按照东盛公司提供的数据进行了认定，因此，一审判决举证责任分配错误，应当交由中介机构评估。一审中，上诉人龙正湖向法院申请了财产保全，并向法院交纳了5000元财产保全费用，但一审判决未对该项费用进行处理。上诉人龙正湖对一审判决书第一、二、四项判决没有异议。鉴于以上事实，上诉人龙正湖特提起上诉，请二审法院依法改判。上诉人东盛公司上诉请求：一、一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审《民事判决书》，依法改判或发回重审；二、一二审诉讼费用全部由龙正湖承担。事实与理由：代某通过微信向龙正湖发送的《关于龙正湖承包东盛建材有限公司期间承包费用的情况说明的回复》和《2016年8月26日-2017年8月25日利润分配表》及《2017年8月26日-2017年12月25日利润分配表》不具有法律效力。首先，代某不是公司的法定代表人，其行为不能代表公司。同时，东盛公司对外的民事行为都会加盖公章，而上述书面材料没有东盛公司的任何公章确认，不是东盛公司的意思表示，所以不具有法律效力；其次，公司并没有授权代某实施上述行为。代某仅是东盛公司的工作人员，其行为显然不符合代理的法律规定，不具有法律效力。所以，一审法院采纳没有效力的证据二审应当予以纠正。《会议纪要》是实施公司管理的一种方式，其会议内容在没有执行前，都仅仅是一种单方意思表示，并不具有相应的法律后果。《会议纪要》记载：“在2017年12月25日之后不管是否合作（原则上不在合作）”。该记录是东盛公司在《合作总承包合同》期限即将届满前的一种工作计划，符合公司管理习惯，并没有就此单方解除《合作总承包合同》的意思表示，东盛公司的该行为不存在违约的情形。一审法院以此认定东盛公司违约错误。史某仅是原东盛公司的工作人员，而且庭审中也确认了史某已未在东盛公司处工作，史某自行记录的笔记不具有客观性和真实性。承包合同6.1.1条约定基本工资“暂定3人”，系支付合同约定的特定经营管理人员的劳动报酬，有劳动才会有报酬，并不是采用包干式约定，“暂定”就是具有可变性。在合作总承包期间，实际只有龙正湖、施世明2人系承包团队人员，也只有该2人提供了相应劳动，东盛公司也按约支付了相应的工资，其工资按约定每月已发放6000元，扣留4000元，承包期间工资已发放到7月份工资（2017年9月4日同时发放的6、7月工资）。依据承包合同第6.3.1条约定：“基本工资分为三档……由公司财务按60%按月造册发放，一年为周期结束，若足额支付甲方股东六百万元利润，则发放剩余40%的基本工资。”。按约定，合同履行期间，东盛公司的收入因没有达到六百万元利润，剩余40%（即4000元）的基本工资支付条件未成就，依约可以不予支付。龙正湖主张支付基本工资36万元与事实不符。一审判决支付东盛公司216000元无事实依据，也不符合双方约定，应予纠正。依据承包合同第8.4条款约定：“以承包合同签订时间为界，对公司要求乙方催收的以前应收账款按回收资金总额的10%提成进行奖励，计入经营成本。”该条款明确约定首先是公司要求龙正湖催收的，其次是龙正湖通过自身行为努力收回的。龙正湖承包期间龙正湖并未通过自身行为收回过任何旧账，所有旧账都系公司通过司法途径和其他管理人员的努力收回。龙正湖没有提供任何证据证明东盛公司收回的款项，系通过东盛公司要求（即授权），并通过龙正湖的努力收回的，龙正湖应当对自己的诉请提供相应的证据，否则，应当承担举证不能的法律后果。龙正湖不劳而获的诉请，也不符合双方签订合同的目的。一审法院仅仅依据东盛公司没有认可的代某通过微信向龙正湖送达的《关于龙正湖承包东盛建材有限公司期间承包费用的情况说明的回复》和《2016年8月26日-2017年8月25日利润分配表》及《2017年8月26日-2017年12月25日利润分配表》确定龙正湖的收回账款与事实不符，也不符合双方约定，应予纠正。首先，依据东盛公司与龙正湖签订的《补充协议》第三条约定，利润分成条件：2、完成指标：营销到账利润600万元以上、年销售到账金额达85%以上。2016年8月26日至2017年12月25日期间，公司到账利润严重不足600万元，而且公司一直处于亏损状态，同时，年销售到账金额严重未达85%。承包合同及《补充协议》依约定的相关任务指标都没有达到约定要求，未达到合同约定的利润分成条件，龙正湖的主张不符合利润分成条件。其次，一审庭审中，龙正湖也提出了利润评估申请，东盛公司也认为鉴定评估利润既客观又公正，当庭表示同意，后龙正湖放弃利润评估，也没有提供其它任何证据证明其符合《补充协议》约定的利润分成条件，龙正湖放弃利润评估，也是对举证责任的放弃，应当承担举证不能的法律后果。最后，《2016年8月26日-2017年8月25日利润分配表》和《2017年8月26日-2017年12月25日利润分配表》并非东盛公司确认的分成利润，不具有合法性。一审法院仅仅依据东盛公司没有认可的前述两份《分配表》确定龙正湖的利润分成，严重显失公平、公正，严重损害了东盛公司的利益。所以，一审法院采纳没有效力的证据错误，应当予以纠正。龙正湖在合同履行期间，严重违反合同约定擅自收款，东盛公司已向公安机关举报，是龙正湖的行为存在严重的违约，龙正湖才应当承担违约金。一审法院在没有客观证据证明的情况下，认定东盛公司在承包期限内单方取消龙正湖行使合同约定的职权，与事实严重不符。龙正湖在合同履行期间单方堵厂闹事，上诉人当时就向公安机关报案。龙正湖至此后也就没有到公司上班，致使合同根本无法继续履行。一审法院认定东盛公司违约，是认定事实错误。龙正湖一审起诉请求：1、要求被告向原告支付2016年8月25日至2017年8月25日的基本工资36万元（每月10000元×3人×12个月）；2、要求被告向原告支付销售费用824238.69元（按承包销售总额82423869.4元的1%计算）；3、要求被告向原告支付承包以前的应收账款提成1717245元（按回收以前的旧账总金额17172451.5元的10%计算）；4、要求被告向原告支付承包期间的利润3151959元（按承包期间的利润总金额的35%计算）；5、要求被告向原告支付违约金50万元；6、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月25日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《商品混凝土项目合作总承包合同》合同主要内容：“1、原告行使被告执行总经理职责，负责整个合作总承包团队的管理和公司业务全面运营，总承包期限为三年，以一年为周期计算。2、基本工资为乙方包干定额工资（暂定3人）由乙方统一考核分配发放，每人每月10000元，由公司财务按60%按月造册发放，一年为周期结束，若足额支付甲方股东600万元利润，则发放剩余40%的基本工资。3、利润分成金额是以商混销售量12万立方为基数，乙方经营超过12万立方销售量产生的利润按甲方占65%，乙方占35%的比例进行分配。4、销售费用指的是营销人员在从事销售活动中所产生的所有费用（包括差旅费、交通费、通信费、招待费、燃油费以及高速公路通行费等），报销必须提供正规发票，规定的销售费用按照年销售总额包干制，年度定额包干销售合同金额的1%列支，超出部分将从年度利润分成金额中扣除。5、工资的结算按公司规定时间统一发放；利润分成金额共计考核规定的要求按季提交3日内审核批准后及时结算；销售费用结算时间为根据业务需要预支，年度统一结算。6、甲方有义务按合同约定支付乙方承包经营收益。乙方有义务遵守甲方财务制度，不得私自收取货款，不得截流、坐支公司资金，禁止资金体外循环；7、以承包合同签订时间为界，对公司要求乙方催收的以前应收账款按回收资金总额的10%进行奖励，计入经营成本。8、违约责任，违约方除无条件承担违约金50万元外，还应赔偿因违约给守约方造成的其他损失。合同生效后，甲方不按合同约定的时间付款的，视为违约，甲方需向乙方支付本合同规定支付总额每日万分之一的违约金，计算时间从违约之日起。”2016年8月26日双方签订《补充协议》，主要内容为：“1、合同期年度承包到账利润指标：延期至2017年12月25日，承包到账利润600万元以上。和2016年8月25日以前的利润计算。2、完成指标为营销到账利润600万元以上、年销售到账金额达85%以上。3、违约责任：（1）、2016年8月26日至2017年12月25日合同期为试用期，未完成到账利润600万元以上指标，无利润分成，主合同与本协议自然解除。（2）、未按规定、约定结算的，丧失该笔货款的利润分成。（3）、承包合同期届满一年内未收回全部的，应当承担继续收款义务，承包责任人承担未收回货款35%的保证责任，并丧失收回货款的利润分成。（4）、在延期至2017年12月25日内销售到账金额未达70%的，甲方可选择终止或解除合同。4、本协议与主合同发生冲突的，优先适用本协议内容。合同签订后，原、被告按合同履行各自职责，2017年11月16日被告召开会议，就原告承包事宜决定，在2017年12月25日之后原则上不在与原告合作，财务上先把2016年8月25日至2017年8月25日至同年12月25日所有老账新账明细表拿出来以及老账资金回收情况列出来。2017年11月19日被告召开会议，取消龙正湖的财务审批和生产任务安排的职权。2018年1月16日被告总经理代某通过微信向原告龙正湖送达《关于龙正湖承包东盛建材有限公司期间的承包费用的情况说明的回复》及《2016年8月26日-2017年8月25日利润分配表》和《2017年8月26日-2017年12月25日利润分配表》，就应得的利润告知龙正湖。2018年4月通过微信向原告龙正湖送达《关于《合作总承包合同》及《补充协议》履行情况告知函》告知龙正湖履行合同及补充协议的情况。龙正湖不服诉至该院。另查明，原告及原告聘请的员工施世明二人，从合同签订后，每月在被告处造册领取60%的工资6000元。一审法院认为，原告龙正湖与被告贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司签订的《合作总承包合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按协议的内容履行各自义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定义务的，应当承担赔偿损失等违约责任，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。但被告却在合同未到期的和没有原告违反合同约定原因的情况下，于2017年11月16日被告召开会议决定，合同届满之后原则上不在与原告合作，并让财务先把2016年8月25日至2017年8月25日至同年12月25日所有老账新账明细表拿出来以及老账资金回收情况列出来。该行为，违反合同总承包三年的约定。2017年11月19日被告再次召开会议取消龙正湖的财务审批和生产任务安排的职权。致使原告无法行使合同约定的职权，虽然被告辩称是原告堵厂在先，但其未能提供证据证明。同时，被告未能提供原告违反合同约定的有效证据，就提前取消原告合同约定的职权，导致原告在合同期限内无法完成合同约定义务。应认定被告的行为违约，被告应对违约行为承担违约责任，其提出原告未按合同和协议履行支付利润600万元，支付原告各项费用的条件未成就的意见，该院不予采纳。但其合法权益也应受法律保护。对于原告主张被告支付2016年8月25日至2017年8月25日的基本工资36万元（每月10000元×3人×12个月）的请求，该院认为，合同虽然约定基本工资为乙方包干定额工资（暂定3人）每人每月10000元，共计36万元，但是，合同同时约定，由公司财务按60%按月造册发放，一年为周期结束。造册每月发放工资，符合合同约定的交易习惯，该院予以确认原告及其员工二人在一年周期内已在被告处领取144000元工资。被告主张，原告在被告处借款48142元，被告未能举证证明，因此，该院认定被告尚欠原告的工资应是216000元。对于原告主张被告支付销售费用824238.69元（按承包销售总额82423869.4元的1%计算）的请求。合同明确约定，销售费用指的是营销人员在从事销售活动中所产生的所有费用（包括差旅费、交通费、通信费、招待费、燃油费以及高速公路通行费等），报销必须提供正规发票进行计算，原告未能提供有效证据证明诉请目的，证据不足，该院不予支持，被告的抗辩理由成立，该院予以支持。对于原告主张被告支付承包以前的应收账款提成1717245元（按回收以前的旧账总金17172451.5元的10%计算）的请求。被告公司总经理代某以微信形式送达《关于龙正湖承包东盛建材有限公司期间的承包费用的情况说明的回复》视为被告公司的行为，该回复明确：“到2017年8月25日收回老账17172451.50元。”因此按合同约定的10%作为奖励，被告应支付原告1717245.15元，原告诉请的理由正当，证据充分应予支持。被告提出的所有旧账都是公司通过司法途径和其他管理人员的努力收回，请求驳回原告申请的答辩意见，因被告没有举证证明，该院不予支持。对于原告主张被告支付承包期间的利润3151959元（按承包期间的利润总金额的35%计算）的请求。原告未能举证证明销售的混凝土每立方米利润30元，证据不足，该院不予支持。但被告在送达给原告《2016年8月26日-2017年8月25日利润分配表》和《2017年8月26日-2017年12月25日利润分配表》已明确龙正湖在承包期间应得的利润是362531.98元和289575.57元，共计652107.55元。该院予以认可。对于原告主张被告支付违约金50万元的请求。被告在未能举证原告有违反合同和协议的约定，就在承包期限内单方取消原告行使合同约定的职权，导致原告无法完成合同和协议约定的义务，被告应按合同承担违约金50万元。原告主张违约金的理由正当，该院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司在本判决生效之日起三十日内支付原告龙正湖工资216000元。二、被告贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司在本判决生效之日起三十日内支付原告龙正湖承包以前的应收账款提成1717245元。三、被告贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司在本判决生效之日起三十日内支付原告龙正湖承包期间的利润652107.55元。四、被告贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司在本判决生效之日起三十日内支付原告龙正湖违约金50万元。五、驳回原告龙正湖的其余诉讼请求。本院二审期间，上诉人龙正湖提交落款为2019年12月6日的《利润评估申请书》，申请本院委托专门机构对申请人龙正湖承包期间所销售的300186.6立方米商品混凝土利润进行评估。上诉人东盛公司提交如下四组证据材料。第一组：2017年11月18的报案回执及视频照片，拟证明龙正湖在承包期间堵公司闹事，存在违约行为，依据合同的第五条第一款，龙正湖丧失了承包期间的合同责任，同时应当承担相应的违约责任。第二组：关于龙正湖涉黑的举报，2019年5月18日报案回执和2019年8月8日移送审查告知书，证明目的与第一组证据的证明目的一致。第三组：2016年8月26日至2017年8月25日，旧账的汇款总计表，拟证明旧账的回收全部与龙正湖无关。第四组：情况说明，拟证明代某在向龙正湖交付所有的回复及微信记录是个人行为，与公司无关。经本院组织庭询、质证，二审补充查明如下事实：一、东盛公司时任总经理代某分别于2018年1月16日通过微信向龙正湖发送的《关于龙正湖承包东盛建材有限公司期间的承包费用的情况说明的回复》及《2016年8月26日-2017年8月25日利润分配表》和《2017年8月26日-2017年12月25日利润分配表》和2018年4月通过微信向龙正湖发送的《关于〈合作总承包合同〉及〈补充协议〉履行情况告知函》，系来源于东盛公司财务人员制作。二、龙正湖、东盛公司于2017年8月26日签订的《补充协议》中“五、其他约定1、承包责任人违反公司管理规章制度，公司予以解聘的，丧失主合同及本协议的约定权利”。三、龙正湖于2017年11月18日晚上伙同十数名案外无关人员至东盛公司厂区，引发警情，黔东南州公安局凯里经济开发区分局黔兴派出所接到报案后进行处警。二审查明的其余事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院围绕上诉人龙正湖与上诉人东盛公司分别提出的上诉请求及理由进行审查。现归纳本案二审的争议焦点为以下七点，现逐一分析如下：争议焦点一，关于东盛公司应否支付龙正湖主张的销售费用824238.69元的问题。本院认为，在双方于2016年8月25日签订的《商品混凝土合作总承包合同》第6.5.1条明确规定“销售费用是指营销人员在从事销售活动中所产生的所有费用（包括：差旅费、交通费、招待费、通信费、燃油费以及高速公路通行费等），报销必须提供正规发票”，从其约定内容分析，销售费用必须是以现实产生为前提，即实报实销，而并非属于单纯的承包期间所得收益。但本案中，龙正湖在一、二审期间均未提交相应正规发票加以举证证明，其一审诉请和二审上诉请求及理由均有悖于双方前述合同约定，不能成立，本院不予采纳。争议焦点二，关于龙正湖一审提交的相关证据的效力认定问题。本院认为，案外人代某系东盛公司时任总经理以证人身份到庭参加二审质证、庭询，虽然代某二审出具书面《情况说明》，拟证实“与龙正湖的微信联系以及交给龙正湖的《关于龙正湖承包东盛建材有限公司期间的承包费用的情况说明的回复》，《2016年8月26日-2017年8月25日利润分配表》、《2017年8月26日-2017年12月25日利润分配表》，并在《关于〈合作总承包合同〉及〈补充协议〉履行情况告知函》上的签字仅是个人行为，无公司授权，与公司无关”，但与其当庭自认系“时任东盛公司总经理”身份的证言不符，也与一审查明事实相悖。证人代某作为时任东盛公司总经理身份，属于公司高管人员，对龙正湖与东盛公司签订承包合同并存在经济合作关系情况应属明知（有东盛公司2017年11月16日《会议纪要》参会人员“代某”的签名予以印证），将前述四份材料通过微信转发龙正湖应视为代表东盛公司意思表示。故本院对证人代某的书面《情况说明》载明的内容不予采信。而代某在当庭证实前述微信转发龙正湖的四份材料系由东盛公司财务人员制作，其当庭证言具有稳定性，亦与一审查明的四份证据材料来源的事实相符。本院认为，从制作主体、形成背景和转发过程来看，龙正湖一审作为证据提交的《关于龙正湖承包东盛建材有限公司期间的承包费用的情况说明的回复》，《2016年8月26日-2017年8月25日利润分配表》、《2017年8月26日-2017年12月25日利润分配表》，《关于〈合作总承包合同〉及〈补充协议〉履行情况告知函》具有客观真实性，可以作为本案定案证据。关于东盛公司上诉提出的《会议纪要》、证人史某的笔记的证据采信问题。一审法院在审理查明部分对《会议纪要》仅是列明纪要内容，并未以此作出东盛公司违约的法律判断，东盛公司上诉主张“一审法院以此认定东盛公司违约”缺乏依据。而证人史某一审已出庭且其证言经当庭质证，证人史某的证言与二审庭询质证中龙正湖陈述的“实际履行与东盛公司承包合同的时间为2016年8月26日至2017年11月19日”相印证，故史某与案涉关联的该部分笔记内容具有客观真实性。因此，东盛公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。争议焦点三，关于一审判决认定东盛公司向龙正湖支付承包期间的利润为652107.55元是否妥当，应否启动利润评估鉴定程序的问题。本院认为，结合前述争议焦点二的分析，龙正湖一审作为证据提交的来源于东盛公司时任总经理代某微信向其转发的四份证据材料可以作为定案证据。但本院二审向龙正湖庭询核实得知，龙正湖对前述作为其一审诉请和上诉主张提交的四份证据材料内容采取部分肯定（对《2016年8月26日-2017年8月25日利润分配表》和《2017年8月26日-2017年12月25日利润分配表》分别载明的1-2项认可）、部分否认（对《2016年8月26日-2017年8月25日利润分配表》和《2017年8月26日-2017年12月25日利润分配表》分别载明的3-11项不认可）的选择性的采信方式。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，龙正湖对其主张的事实负有举证证明责任。龙正湖虽然在一、二审均提交利润评估申请，但龙正湖并未对其所提交的前述书证但又单方否认的部分，提供证据加以证明，其利润评估申请缺乏事实和法律依据，故本院对其利润评估申请不予准许，对龙正湖该项上诉理由本院不予采纳。一审法院根据由东盛公司财务人员制作，经东盛公司时任总经理代某微信转发给龙正湖的《2016年8月26日-2017年8月25日利润分配表》和《2017年8月26日-2017年12月25日利润分配表》自认所载明的内容，认定东盛公司应支付龙正湖的利润共计为652107.55元，并无不妥，本院对东盛公司“一审法院采纳没有效力的证据”的该项上诉理由不予采纳。争议焦点四，关于一审法院对财产保全费用5000元的处理是否妥当的问题。本院认为，龙正湖在本案一审时申请财产保全的该财产保全费用的产生及负担并未基于龙正湖与东盛公司双方合同的明确约定，仅是龙正湖为确保诉讼期间有财产可供顺利执行所自行采取的救济措施，该救济措施并非本案诉讼的法定程序，也与一审判决东盛公司依约承担履行合同义务并无关联，不属于应由东盛公司负担的内容。同时龙正湖亦未将财产保全费用5000元的处理在一审诉讼请求中列明，一审法院在判决书尾部的诉讼费用负担部分对此未予载明并无不妥。争议焦点五，关于一审认定东盛公司欠付龙正湖工资为216000元是否妥当的问题。本院认为，案涉合同虽然约定基本工资为乙方（龙正湖）包干定额工资（暂定3人）每人每月10000元，共计36万元，但案涉承包合同第6.3.1条同时约定：“实行暂定三人包干定额工资，由乙方统一考核分配发放，由公司财务按60%按月造册发放，一年为周期结束，若足额支付甲方股东六百万元利润，则发放剩余40%的基本工资”。因龙正湖其并未就其已完成足额支付东盛公司六百万元利润提供证据加以证明并使其诉请主张符合前述承包合同约定，因此，一审法院认定东盛公司应支付剩余40%基本工资并确认尚欠龙正湖工资为216000元不当，本院二审予以改判。因龙正湖对实际领取基本工资的最后月份并未提供证据，本院予以采信东盛公司在上诉状中自认的“承包期间工资已发放到7月份（2017年9月4日同时发放的6、7月工资）”的内容，故东盛公司应支付龙正湖及聘请的员工施世明二人2017年8月至同年11月18日共计4个月的工资48000元（4个月×2人×6000元/月）。东盛公司关于纠正基本工资支付的该项上诉理由成立，本院予以采纳。争议焦点六，关于应收账款提成应否支持的问题，本院认为，应收账款提成系案涉双方承包合同第8.4条“以承包合同签订时间为界，对公司要求乙方催收的以前应收账款按回收资金总额的10%提成进行奖励，计入经营成本”的明确约定。经二审庭询、质证查实，龙正湖为主张该项诉请在一审所提交作为证据使用的《关于龙正湖承包东盛建材有限公司期间的承包费用的情况说明的回复》及《2016年8月26日-2017年8月25日利润分配表》和《2017年8月26日-2017年12月25日利润分配表》系东盛公司时任总经理代某微信转发龙正湖而由龙正湖获取，而代某在二审庭询、质证时亦证实前述材料系来源于东盛公司财务人员制作，故其载明的内容真实可信，龙正湖据此提出诉讼主张符合合同约定。一审对此已经查证属实，本院应予确认。本院对东盛公司的该项上诉理由不予采纳。争议焦点七，关于违约金50万元应否支持的问题。本院认为，龙正湖与东盛公司在履行承包合同期间因相关事宜引发纠纷，应当通过合法正常渠道处理，但其2017年11月18日晚上伙同十数名案外无关人员至东盛公司厂区引发警情，扰乱东盛公司正常的生产经营，已不属于合法、理性、正当的维权方式。东盛公司基于前述事态的发生，双方缺乏继续合作基础，于次日的2019年11月19日经公司召开会议决定取消龙正湖财务审批，生产任务安排取消，属于合理维权止损，也与双方于2017年8月26日签订的《补充协议》中“五、其他约定1、承包责任人违反公司管理规章制度，公司予以解聘的，丧失主合同及本协议的约定权利”的约定相符。当然，对于龙正湖在与东盛公司承包合同履约期间的合法权益应予保护，本院前已叙明，不再赘述。因此，东盛公司在2019年11月19日公司会议决议内容不构成与龙正湖合同履约过程中的违约情形。一审法院认定东盛公司违约并判令东盛公司支付龙正湖50万元违约金不当，本院二审予以纠正。东盛公司的该项上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，上诉人龙正湖的上诉请求及理由均不能成立，本院二审予以驳回；上诉人东盛公司的上诉请求及理由部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回。因东盛公司二审提交新证据，本院二审补充查证相关事实后对一审判决结果予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持凯里市人民法院（2018）黔2601民初5097号民事判决第二、三项；二、撤销凯里市人民法院（2018）黔2601民初5097号民事判决第一、四、五项；三、由贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司在本判决生效之日起三十日内支付龙正湖工资48000元；四、驳回龙正湖的其余诉讼请求。本判决发生法律效力后，若义务人在判决书确定的履行期限内不履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取28837元，由龙正湖负担18200元，贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司负担10637元。二审案件受理费龙正湖预交38610元，贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司预交57674元，由龙正湖负担51097元，贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司负担45187元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 欧阳平审判员 吴竹春二〇一九年十二月三十一日法官助理罗维书记员杨正英