陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕07民初18号原告（反诉被告）：陕西泽强建筑技术发展有限公司。住所地，陕西省西安市新城区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX1997。法定代表人：李强，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾跃堂，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡龙宝，陕西华宝卓律师事务所律师。被告（反诉原告）：陕西秦佳房地产开发有限公司。住所地，陕西省西安市碑林区。现办公地址，陕西省宝鸡市。。法定代表人：景常荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张科锋，陕西高理律师事务所律师。委托诉讼代理人：何万鑫，该公司工作人员。第三人：汉中市中鼎房地产开发有限责任公司。住所地，汉中市。现办公地址：汉中市汉台区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX8325。法定代表人：侯彦中，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯晓红，该公司经理。原告陕西泽强建筑技术发展有限公司（以下简称“泽强公司”，原名陕西泽强钢结构装饰有限公司）因与被告陕西秦佳房地产开发有限公司（以下简称“秦佳公司”，原名陕西维佳房地产开发有限公司），第三人汉中市中鼎房地产开发有限责任公司（以下简称“中鼎公司”）房地产开发经营合同纠纷一案，经省高院发回重审，本院于2018年2月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陕西泽强建筑技术发展有限公司的法定代表人李强及委托诉讼代理人顾跃堂、蔡龙宝，被告陕西秦佳房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张科锋、何万鑫，第三人汉中市中鼎房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人侯晓红到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。原告陕西泽强建筑技术发展有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告退还投资款410万元，并支付违约金200万元；2、判令清算联营财产，原告应取得利润的20%（暂按400万元计算，最终以鉴定部门的清算数额为准）；3、判令被告承担诉讼费用。其主要事实与理由：一、原告泽强公司与第三人中鼎公司有业务往来，第三人愿意与原告合作开发房地产，被告秦佳公司知悉后请求和原告共同与第三人合作开发房地产项目。2009年10月7日，双方以被告名义与第三人中鼎公司签订了《合同》。2009年10月21日，原、被告签订了《汉中市“南岸相府”地产开发项目集资合作协议书》，对双方联营的出资比例、出资金额、项目管理办法、利润分配比例及违约责任等作了约定。但项目启动以后，前期双方尚能合作，不久被告却屡屡实施伤害原告权益不利于双方合作的行为。2012年5月，被告基本将原告排斥出局。2012年8月，被告秦佳公司在宝鸡提起诉讼，要求解除双方签订的《协议书》，以达到其将原告完全排挤出局的目的。2013年3月，被告擅自废除三方共管账户，并另行私设银行账户，彻底将原告排挤出合作开发项目。二、在原被告双方联营期间，被告主要实施了下列违约行为：1、截止2013年3月，实际是被告出资不足，而非原告。2、被告擅自将三方共管账户废弃，另外设立银行账户，构成违约。2015年西安市中院生效判决要求继续履行合同，但至今被告仍不恢复三方共管账户，继续违约。3、被告背着原告，擅自改变中标确定的中标价为3300万元的施工合同，私自与施工单位另行签订一份工程价款为3800万元的施工合同。特别说明的是，该施工单位宝鸡一建（现更名为宝鸡建安集团有限公司），是被告秦佳公司100%持股的投资人。因此，被告采取私自加大工程价款的手法，恶意侵害原告利益。另外，被告还存在虚构项目债务、制作假账、擅自改变规划设计（设计26层其擅自加盖为27层）、擅自更换售楼公司、监理单位等违约行为。因此，根据《协议书》第六条的约定，被告应向原告支付违约金200万元、并退还原告的投资款。三、被告废弃三方共管账户，导致原告无法监管项目资金，故被告应当提供财务收支报表和支付明细，保证双方清算工作的正常进行。并按照《协议书》第四条的约定，由原告分得20%的利润。综上，被告存在严重违约行为，应当承担违约责任；双方联营目的已经实现，应进行项目清算，并按约定比例给原告分配利润所得，请求法院支持原告的诉讼请求。被告陕西秦佳房地产开发有限公司辩称：原告的诉讼请求不能成立，请求法院依法驳回。主要理由如下：原告的诉讼请求第1项是基于被告违约提起的，第2项是关于清算的。一、原告依据被告违约提起诉讼，但是被告没有违约，而是原告违约在先，原告拒绝履行追加投资的义务，导致项目无法推进。因被告没有违约，故原告基于违约的诉讼请求不能成立。原告主张410万元投资款的金额是错误的，根据财务核算，原告实际只出资162万元。二、原告提出应恢复协议约定的三方共管账户也不能成立，双方的合作协议被当时的生效判决确认解除了，被告为了项目进展，才取消了三方共管账户。现在项目已经接近尾声，恢复共管账户会对项目的进展不利。原告拒绝履行追加出资的义务，因此也就没有权利查看财务报表，如果原告一定要看，就应先将资金追加到位。被告并未在2012年5月将原告排除在项目之外，而是基于原告未追加出资，才在2012年8月依法诉讼解除了双方合作协议。被告选择宝鸡一建作为施工方，是合作协议中明确约定了的，并不存在被告单方确定的问题，原告不仅明知且同意。设计、监理是原告负责的，而原始设计本身存在问题，在施工中无法实施，所以才将复式的26层变成了修单层的27层。因原告负责请来的监理公司长期不履职，故被告不得不在监理合同期满后更换了监理公司。三、关于原告清算的诉讼请求，合同中未约定清算时间及条件，只有等项目终止后才可以清算，但是现在项目未终止，因此清算的请求不能成立。本案中，合作项目虽大部分己经完成，但项目投资不确定，成本不确定，债权债务不确定，利润亏损不确定，尚不具备清算的条件。再者，合作项目涉及到大量延期交房的业主巨额索赔诉讼，故合作项目整体面临严重亏损，在此情况下清算只能加大合作项目损失。综上，请求驳回原告诉请，并支持被告的反诉请求。反诉人陕西秦佳房地产开发有限公司向本院提出反诉请求：1、依法由被反诉人泽强公司支付200万违约金；2、诉讼费全部由被反诉人承担。其主要事实与理由：一、2009年10月，反诉人与被反诉人双方签订了《汉中市“南岸相府”地产开发项目集资合作协议书》，约定按8︰2的比例出资，共同完成“南岸相府”房地产项目的开发。现该项目总投资约4000万元，在双方共同合作过程中，被反诉人从2012年6月起，在其仅出资162万元后，就停止履行出资义务。经反诉人多次催告，其仍不履行合同约定的出资义务，致使合作无法顺利进行，给整个项目及反诉人造成严重经济损失。二、依据《汉中市“南岸相府”地产开发项目集资合作协议书》第六条“若一方违约，应赔偿对方200万元违约金等其他违约责任”的约定，被反诉人不履行出资义务已经构成根本违约，依法应承担支付违约金200万元的违约责任。被反诉人陕西泽强建筑技术发展有限公司针对反诉辩称：一、秦佳公司自称其在项目的总投资为4000万元没有证据支持，且其陈述泽强公司总出资160万元不属实。二、秦佳公司反诉的事实已被西安中院的生效判决否定。2012年8月，秦佳公司就以泽强公司违反出资义务为借口，将泽强公司起诉至宝鸡两级法院要求解除合同，但该案最终经省高级人民法院再审后，指定西安法院审理，后碑林区一审、西安市中级法院二审，生效判决确认：秦佳公司诉请解除双方合作协议书的诉讼请求，没有证据支持，不能确定泽强公司构成根本性违约，故驳回了其诉请。因此，秦佳公司的反诉请求不能成立。第三人汉中市中鼎房地产开发有限责任公司答辩称：原、被告双方以转让第三人国有土地使用权的方式进行开发，以第三人以自己名义代为报建各项手续，第三人不参与项目利润的分配，故原、被告之间的争议与第三人并无关系。因此对本案的本诉和反诉请求，由人民法院依法裁判。原告陕西泽强建筑技术发展有限公司提交以下十七组证据：第一组：1、原、被告签订的《汉中市“南岸相府”地产开发项目集资合作协议书》一份；2、《“南岸相府”项目会议纪要》一份；3、以被告名义与第三人签订的《项目合作开发建设经营合同》一份。证明目的：双方合作的事实，以及合作项目各方对权利义务进行了约定。第二组：4、收款收据一份（2010.11.2）；5、对账确认单一份（2011.10.12）；6、对账确认单一份（2011.10.12）；7、2012年7月25日被告秦佳公司出具的《关于再次催收投资款的函某某》一份；8、原告泽强公司于2011年10月至11月向第三人中鼎公司账户转账36万元的银行转账流水单；9、监理费收据一份（2013.3.13）；10、投资票据收条一份（2011.12.22）；11、2011年7月21日被告秦佳公司出具的《项目部成员任命书》一份。综合证明：截至2013年3月底，原告共计出资410.9681万元。第三组：12、原、被告签字的对账确认单（同证据5）；13、第三人中鼎公司出具的收款收据两份（2009.10.27，2010.11.2）；14、第三人中鼎公司出具的收款收据一份（2011.6.10）；15、汉中市建设工程发包承包交易中心出具的发票一份（2011.9.2）。证明目的：被告出资仅为1347.6850万元。第四组：16、原告2012年5月17日发给被告的《告知书》一份；17、2012年7月25日原告《关于秦佳公司催交投资款函某某的回函》一份；18、寄送上述函件的快递单。证明目的：发生争议期间，原告表达继续合作但被告不予理睬，截止2013年3月，原告出资400余万元，被告出资仅1300万余，被告尚欠300余万元才达到约定比例，因此被告构成违约。第五组：19、户名为第三人中鼎公司的三方当事人设立的共管账户2013年度的《银行流水单》一份，20、在省高院再审后，原告发给被告要求恢复共管账户、履行合同的《函某某》一份。证明目的：被告废弃三方共管账户，另设银行账户，省高院裁定再审后，被告未恢复三方共管账户。第六组：21、涉案项目《中标通知书》一份；22、施工方《承诺书》一份；23、涉案项目《建设工程施工合同》一份；24、被告秦佳公司工商登记资料一套。证明目的：被告改变招标确定的金额为3300多万元的施工合同，擅自与施工方另行签订一份工程款为3800多万元的施工合同，且施工方是被告的全资持股投资人，存在关联关系。第七组：25、第三人中鼎公司2011年12月29日制作的《借款收据的说明》一份。证明目的：被告虚构借款，制作假账，恶意侵占联营财产。第八组：26、2012年4月9日陕西华夏建筑设计有限公司《设计变更提请追加设计费的函》一份；27、2012年7月23日陕西华夏建筑设计有限公司《告知函》一份；28、2012年4月19日，第三人中鼎公司向南郑县住房建设管理局反映被告秦佳公司违反汉中市规划局审批设计图违法施工的《关于“南岸相府”实施中有关问题的函某某》一份；29、2012年12月11日原告发给被告指出其《违反规划将设计26层违法修建为27层的函某某》一份。证明目的：因被告擅自变更设计被索要设计费，及第三人致函南郑县住建局反映被告的违法行为的事实。第九组：30、第三人与汉府国风策划公司《销售代理合同》一份。31、第三人与策划代理公司诉讼的民事判决书一份。证明目的：被告私自将双方一致选定的售楼公司进行了更换。第某某：32、2015年12月15日《汉中日报》刊登的交房公告。证明目的：涉案项目房屋于2015年12月开始向业主交付，项目开发建设早已完毕。第十一组：33、2011年10月15至11月15日三方共管账户的银行转账流水单一页，及与之对应的转账支票、进账单各三页。证明目的：原告现金出资36万元。第十二组：34、2011年11月14日、2012年4月5日监理公司出具的发票和收款收据各一份。证明目的：原告出资32.6万元。第十三组：35、第三人中鼎公司与宝鸡一建于2011年9月22日签订的《建设工程施工合同》一份（已备案的合同）。证明目的：备案合同工程价款为3323.95万元；而被告擅自与其关联公司宝鸡一建签订了一份工程价款3880万元的合同，并改变了“地材”不认质认价条款，显然侵害了原告的合法权益，构成违约。第十四组：36、2009年10月至2015年12月原告公司的记账凭证一套。证明目的：原告该期间支出的人员工资、办公、差旅费，应当作为原告的投资款计算。第十五组：37、2012年5月15日第三人中鼎公司制作的《说明》一份。证明目的：被告秦佳公司从2012年5月14日起汇入共管账户的300万元以及之后汇入的款项，均是借款而不是投资款，秦佳公司称其投资款为3500余万元不是事实。第十六组：38、2011年8月18日原、被告签订的《关于“南岸相府”目前工作存在问题的意见》一份。证明目的：双方约定招标完成后，严格按施工方承诺的内容签订施工合同，否则应视为违约，但被告秦佳公司擅自与宝鸡一建签订了3880万元的合同，改变了3323.95万元的中标合同。第十七组：39、2010年3月25日被告的《关于“汉中项目实施管理办法”的回复函》、通过qq邮箱发送上述回复函的记录各一份；2010年8月16日被告给原告的《回复函》一份；2011年8月1日第三人中鼎公司出具的《关于理顺强化项目管理程序的通知》一份。证明目的：原、被告双方在多次往来函件中，均明确约定项目实施过程中所有合同、票据、付款须经双方共同签字后生效，方能支付；第三人中鼎公司也要求项目事实中的协议、合同、招标文件等必须由双方项目部正、副经理共同签字。但实际上被告秦佳公司却从事了一系列单方决定的行为，均构成违约。陕西秦佳房地产开发有限公司质证认为：XX组证据的真实性没有异议。对第二组证据中的4、5份证据的真实性没有异议；对6、7、8有异议，原告本身对函某某就不认可；第9份证据在形式上是违法的，监理费收据是单方制作的，没有正规的票据予以佐证；对第10、11份证据的真实性不予认可，无法证明原告出资28.7万元。因此我方对原告主张出资4109681元不予认可。对第三组证据真实性予以认可，但这只是被告出资的一部分，我方已经出资了3500多万元，我方也有相应的证据。对第四组证据中第16份告知书的真实性没有异议，但这是原告单方制作的，且在此后双方进行了多次对账，可以证实原告是否履行了出资义务；第17份证据也是原告单方制作，只能表示其单方意思，对其证明目的及真实性均不认可；第18份证据只能证明发过快递，是否收到需要其他的证据予以佐证。因此我方对原告主张的其已经出资400余万元，我方出资1300余万元不予认可。对第五组证据中的第19份证据的认可，但是对证明目的有异议，我方不存在违约行为；第20份证据是原告单方制作，也无法证明是什么时候送达给项目部的，因此我方不予认可。对第六组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。施工合同是合法有效的，宝鸡一建和秦佳公司是两个独立的法人，不存在串通的问题，且合同价和中标价有差异是正常的。对第七组证据的真实性不予认可，与本案没有关联性，无法证明秦佳公司做假证。对第八组证据中第26、27份证据只能证明双方有变更设计的事实，但是无法证明费用是多少，也无法证明被告单方擅自变更设计。虽然变更设计，但是对费用没有达成一致。监理费、设计费等120万元应当是由原告负担的。对第28份证据的真实性有异议。第29份证据也是原告自己单方制作的，26层是复式，虽然多了一层，但是高度没有变化。因此我们对该组证据的真实性及证明目的均有异议。对第九组证据中的第30份证据真实性无法确认。第31份证据真实性没有异议，但是不认可证明目的。对第某某证据的真实性没有异议，但是只能证明2015年12月开始交房。第十一组证据只能证明进了这么多钱，不能证明是投资，且我方有证据证明10万元是保证金，有证据证明36万元不存在。第十二组证据中的发票是收款方记账凭证。第十三组证据以我方举证及证明目的为准。第十四组证据的记账凭证我方不予认可，费用与本案无关。对于第十五组、十六组、十七组证据，是今天当庭才提交的证据，且这是在举证期间届满后提交的，我方不予认可，具体意见对第十五组证据证明目的不予认可，只能说明300万元是记入借款，我方当初投资300万元，是泽强公司不同意以投资款记账，于是三方同意以借款的方式记账。对于第十六组证据的证明目的不予认可，我方是严格按照招标合同签订了合同，我方与宝鸡一建合同价格增多了是因为面积增加了，因此价格也就增加了。对第十七组证据的证明目的不予认可，只能说明项目管理人员工资待遇，项目常驻人员的工资待遇是没有确定的，是双方后期协商的一个问题；2011年8月1日的《通知》仅仅是对项目部的通知，不能证明我方存在违约行为。汉中市中鼎房地产开发有限责任公司质证认为，以原、被告双方的举、质证意见为准，由法院按照法律规定判断。结合质证意见，本院对原告提交的十七组证据认定如下：XX组证据的真实性、证明目的，双方无异议，故予以认定采信；对第二组证据中的4、5份真实性予以认定，对第4份“收款收据”证明原告出资80万元，第5份“对账确认单”显示原告出资236177元，被告均认可，故予以采信；对6份“对账确认单”真实性予以认定，但内容显示双方未能达成一致意见，故该笔投资款不予采信；第7份被告发出的“关于再次催交投资款的函”有原件存于发回重审前案卷第四册35页，且内容显示被告2012年7月25日发函认可截止2012年6月原告共出资289.6177万元(包含本组第4份证据认定的80万元、第5份证据认定的23.6177元在内)，因此对原告投资款为289.6177万元予以采信（在2016年4月27日原、被告协调中，双方及财务人员对289.6177陈述一致，双方均无异议。只是原告认为尚有102.9004万元被告不认可但应算作原告投资款（即原告公司人员工资31.2万元、差旅费7.5万元，变更设计费30万，阳台设计费5万元，增加5个月监理费16.8万元，监理招标代理费2.35万元，对账未确认的除去设计费剩余10.0504万元）；法院要求原告明确投资款诉请，2016年4月27日原告确认其主张投资款为289.6177万元+102.9004万元=392.5181万元。）第8份“银行转账流水单”系2011年度的交易记录，无法证明未包含在289万余元之内。第9份“监理费收据”，不符合证据形式要件，且监理费根据约定应由原告负担，故不予认定采信。第10份“投资票据收条”，内容显示双方未能达成一致意见，且系2011年度形成，无法证明未包含在投资款289万余元之内。第11份“项目部成员任命书”能够证明双方合作过程中一个阶段的人员情况，但证明目的同第10份证据，故不予采信。综上，原告第二组证据综合证明其投资410.9681万元不予采信，根据证据能够认定原告投资款为281.6177万元。对第三组证据，被告认可真实性，但认为仅是自己投资款的一部分，因后期被告单方施工必然还有投入，故对原告证明目的不予采信。对第四组证据真实性予以认定，能证明双方发生纠纷后，进行过往来协商函件，但均系单方意见，不能证明双方各自投资款的真实情况，故证明目的不予采信。对第五组证据真实性予以认定，“银行流水单”证实确另行设立了银行账户，函某某显示原告要求被告继续履行合同、恢复三方共管账户。对第六组证据，真实性予以认定，反映了合作项目有关的中标、签订的施工合同等客观情况，但该组不能直接得出被告违约，故对证明目的不予采信。对第七组证据无原件提供，真实性无法认定，且从内容上不能直接显示出侵犯了联营财产，故证明目的不予采信。对第八组证据，审理中被告认可实际修建的楼房确加盖了一层，因此能够认定被告进行过设计变更。对第九组证据，真实性予以认定，能够证明被告更换了售楼公司。第某某证据，真实性予以认定，涉案项目自2015年12月起向售出的业主开始交房。对第十一组证据，真实性予以认定，实际为第二组证据8的补充，证明目的也相同，系2011年度的交易记录，也未标注为投资款且无法辨别未包含在289.6177万元之内，故同前所述证明目的不予采信。对第十二组证据，真实性予以认定，因监理费按约定应当由原告负责，且发生在2011年，无法辨别未包含在289.6177万元之内，故证明目的不予采信。对第十三组真实性予以认定，涉案项目在备案合同之外，还签订过有《建设工程施工合同》，是客观事实。第十四组证据的“记账凭证”，是原告公司单位制作其公司工作人员的支出情况，无法证明应当计入涉案项目的投资成本，因此对证明目的不予采信。第十五组证据真实性予以认定，从内容能够认定2012年5月15日，因项目资金紧张，项目部向被告借款300万元以便支付工程款，并载明项目开盘后优先偿还此借款，对此笔300万元客观情况予以认定采信。第十六组证据真实性予以认定，确重新签订了一份施工合同，但因施工建筑确存在面积增加的问题，因此总价是否适当应当鉴定确定，故对其证明目的不予采信。对第十七组证据真实性予以认定，是双方前期合作过程中的往来函件及文件，能证明双方在合作中约定过涉及项目中的合同、票据、付款等应由双方共同签字。陕西秦XX房XX组证据（前五组同时为证明其反诉请求的证据）：第一组：1、被告与第三人签订的《项目合作开发建设经营合同》一份；2、被告与第三人签订的合作开发《补充合同》一份；3、原、被告签订的《汉中市“南岸相府”地产开发项目集资合作协议书》一份。证明目的：被告与第三人签订合作开发合同、补充合同及原、被告签订集资合作协议书的相关事宜。原、被告双方应依法按照协议约定履行义务，若项目运营顺利有盈余，双方才能分享利益。原告诉请的出资不实，且只想利益，不履行出资义务，构成严重违约。第二组：被告从2009年至2015年的出资款明细及凭证资料一套。证明目的：被告出资3372.129183万元，而原告严重出资不足，构成严重违约。第三组：原告从2009年至2012年的出资款及凭证一套。证明目的：原告实际出资162万余元，原告严重出资不足，构成严重违约。第四组：2012年8月6日被告向原告发出的《关于再次催交投资款的函某某》及原告的《回函》各一份。证明目的：原告不履行追加投资款义务，被告多次催缴的事实，原告回函拒绝追缴投资并多次要求分割房源，原告的行为构成违约。第五组：1、2011年12月23日南郑县建设工程质量安全监督站的《整改通知书》一份；2、2011年11月16日南郑县建设工程质量安全监督站的《纠正违法通知书》一份；3、被告另行签订的《监理合同》一份。证明目的：原告聘请的监理公司长期不履行职责，被告不得不另行签订了监理合同，为此多付出监理费33万余元。第六组：渭滨区法院（2012）宝渭法民初字第02097号民事判决书、宝鸡中院（2012）宝民二终字第00015号民事判决书、碑林区法院（2014）碑民初字第01735号民事判决书。证明目的：宝鸡一、二审判决生效后，双方合同处于解除状态；省法院再审撤销上述判决后，到西安中院生效判决，判决的也是驳回要求解除协议书的诉请，并不具有执行内容，且生效判决的生效时间是2015年6月，但此后不久原告即另行在汉中中院提起解除合同诉讼，故没有恢复共管账户不存在违约问题；且涉案项目后期均由被告一方出资完成，因此原告所说被告单方违反财务细则、合同约定是不能成立的。第七组：2012年9月12日原告向被告发出的《告知函》一份。证明目的：双方发生纠纷后2012年9月的函某某中，原告所提出的解决纠纷的方式，明显表明了其不愿继续履行合同且拒绝追加投资。第八组、原告2012年5月24日制作的《南岸相府项目截止2012年5月24日双方确认投入资金表》一份。证明目的：原告诉讼请求的投资款与其2012年制作的资金表中的数字也不一致，该表中并无原告现主张的现金出资36万元。第九组、2011年10月20日、2013年5月15日第三人中鼎公司的收款收据、被告的银行电子回单各一份。证明目的：原告主张的36万元不是投资款，而是售楼代理公司交纳的保证金在内的其他性质的款项。第某某、2012年7月13日，原告出具的《汉中“南岸相府”项目投资份额出让意见》一份。证明目的：2012年之时原告欲出让其合作开发的份额。陕西泽强建筑技术发展有限公司质证认为，XX组证据的真实性及证明目的没有异议。对第二组证据的真实性无法认可，被告主张其出资3500多万元与事实不符，根据我方提供的秦佳公司垫付明细表、收款收据、做账凭证，除了前四笔即1300多万元是投资款外，其余的均不是投资款，而是借款。垫付明细表中明确写了是借款。3、原告是在2013年3月被告在把共管账户废除并私立账户后，导致原告对账目无法实施监督权。我们截止到2013年3月双方的联营正常状态是双方确认出资的有效时间点，尽管协议约定在1000万元投资款不足，双方按2:8的比例继续投资，我方多次要求对账并确定投资额，但是被告拒绝继续投资。因此被告主张投资3500万元没有事实依据，我方不予认可。对第三组证据的真实性没有异议，但是被告仅出示了原告的部分金额，原告实际出资且双方没有争议的是410万元，并非被告主张的100多万元。对第四组证据的真实性没有异议，对证明目的不予认可。被告认为我方没有履行责任，实际上我方已经恰当的正确的履行了自己的出资义务。这两份证据中，结合我方提供的证据17、18，能够证明原告一直要求双方核对账目，对继续投资额数额进行重新的认定，而并非我方拒绝出资。对第五组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。该组证据准确的反映了被告作为建设方、施工单位组织者、项目实施者，没有尽到相应的管理及对施工单位的监督工作，导致施工现场出现违规、违法情况，导致政府质检部门出具整改通知，并非项目所有整改均是监理发生的，且监理与原被告没有直接关系。对第六组证据真实性没有异议，对证明目的有异议。正是因为一系列的诉讼表现了和反映了双方在履行合同中的各自的行为和表现，宝鸡的诉讼是被告的2012年8月提起的，被告已经产生了让原告出局的行为，西安中院和碑林法院的诉讼是原告要求坚持联营的。两次诉讼表现了原被告对合作的真实意愿，因为原告处于联营的弱势，西安中院的判决下达后，原告多次找被告，要求恢复账户，追究其违约行为，被告置之不理，这才产生了本案的诉讼。本案长达8年的诉讼真实的反映的双方的联营意图，也反映了我们无法实施联营赋予的管理权。对第七组证据真实性没有异议，对证明目的不予认可，函表现了我们的诚意解决问题的基本行为，是应当肯定的，而不是损害利益的行为，更不是不愿意出资的违约行为。对第八、九、十组的所有证据的真实性存疑，假定为真实的情况下质证意见，第八组证据是双方对账中产生的，这个对账列出了在2012年5月就原告身边所有能看到的东西进行了规划、计算，随着合同履行的深入，泽强公司对以前没有核对的账目进行再核对是正常的，我方提供的投资都是真实的、有票据的，我方出具的票据中只有10万是借款。289万余元是实实在在的投资，售楼部收取的10万元保证金，李强又往共管账户中打入了10万元，没有计入出资中。该份证据中明确了秦佳公司出资不到位，仅仅为1246万元，并非3500万元。对第九组证据的两份收款收据说明泽强公司将10万元汇入了共管账户，没有算出资。对第某某证据的《份额出让意见》也证明了秦佳公司在2012年7月排挤使我们难以忍受，秦佳公司是泽强公司介绍认为了中鼎公司，他们介入后实施了排斥行为，既不结算也不售楼，我方被迫提出建议收购我方的份额。第三人汉中市中鼎房地产开发有限责任公司质证认为，以原、被告双方的举、质证意见为准。说明一下，第三人管理的账目都是清楚的，第三人没有投资，因此在管理的账上，原、被告打的款都是按照借款对待的；至于到底啥性质，以双方的陈述为准由法院判断。结合质证意见，本院对被告提供的十组证据认定如下：对被告的证据，第一组证据的真实性、证明目的，双方无异议，故予以认定认定采信；对第二组证据账务往来的真实性以其与第三人账户核对为准，因原、被告双方对各自以及对方的投资款说法不一，该组证据中的投资未经双方核实确认一致，因此本院认为除双方对账确认的数额外，对其余出资明细不予认可采信。对第三组证据，同第二组证据意见，能够认定双方确认的原告投资款为289.6177万元，其余出资明细不予认可采信。第四组证据，真实性予以认定，因当时并不确定尚需多少投资，且2012年就是否应当追加投资的争议之时，涉案项目已经办得商品房预售许可证是客观事实，因此当时双方对投资未能核对一致，故无法判断违约情况，其证明目的不予采信。对第五组证据，真实性予以认定，也反映了项目实施过程中，存在监理机构履职不认真、违法的问题，已经后来更换监理公司的客观事实。对第六组证据系人民法院裁判文书，故真实性予以认定，也反映了双方就本案曾历经的诉讼过程，且生效判决认为双方应当继续履行合同，按合同约定分配利润，按约定由违约方向守约方承担投资款不足的责任。对第七组证据真实性予以认定，证明双方发生争议后发出律师函进行过沟通，但并不能得出被告所称证明目的，故其证明目的不予采信。对第八证据，原告方在发回重审前亦作为其“第四组12份”证据举证，因此真实性予以认定，能够证明2012年5月双方核对时，原告自述的投资款中也不包含36万（本次原告第十一组证据所提），故对被告该证明目的予以采信。第九组证据的证明目的已经上一组证据证明，而本组证据从内容上与其证明目的无关联性，不予采信。第某某证据，原告对其真实性未确认，但却与原告所举的2012年5与至8月双方多次沟通的函件相印证，即2012年5与至8月双方就争议进行过多次函件沟通协商，并提出过不同的解决方案，但始终并未能达成一致意见。根据当事人陈述和经质证的证据，认定如下事实：2009年10月21日，陕西秦佳房地产开发有限公司（原名“陕西维佳房地产开发有限公司”）与陕西泽强建筑技术发展有限公司签订《汉中市“南岸相府”地产开发项目集资合作协议书》一份，主要约定如下：第二条约定，集资方案：计划集资1000万元。1、甲方（秦佳公司）出资比例80%，投入现金为人民币800万元整。2、乙方(泽强公司）出资比例20%，投入现金为人民币200万元整。其中：（1）主体设计费、监理费、审图费、合计为120万元。（2）项目前期策划费用50万元。（3）投入现金30万元。3、甲、乙双方出资进入项目开发成本，集资款不足时，甲乙双方按出资比例追加资金投入。第三条约定，（1）以甲、乙双方认可的公司（秦佳公司）为载体与中鼎地产公司签订合作协议书。（2）项目实行项目经理负责制由甲方派人出任项目经理，乙方派人担任项目副经理，财务人员由甲、乙双方共同派人担任。项目部人员工资及各项报销费用经甲、乙双方项目经理签字报销后进入项目开发成本。第四条约定，利润分配按照甲、乙双方出资比例，税后利润的80%归甲方所有，税后利润的20%归乙方所有。第六条约定，任何一方不得违约，如违约，违约方需向对方赔付200万元的违约金并退还投资款，造成损失过大，另一方有权解除合同，违约方自动退出项目管理。汉中市“南岸相府”房地产项目的国有土地使用权属于汉中市中鼎房地产开发有限责任公司，土地及建设审批手续均在该公司名下。2009年10月7日，原、被告双方以被告秦佳公司名义与第三人中鼎公司签订了《项目合作开发建设经营合同》，同年10月14日签订了《补充合同》，上述合同主要约定:1、甲方（中鼎公司）提供其合法享有使用权的一宗国有土地(该土地位于南郑县大河坎临汉江边，面积为：6111.29平方米，《国有土地使用权证》编号：南郑县国有（2009）第10120号。2、乙方（秦佳公司）提供开发建设该项目除土地价款外的所有资金。3、甲方（中鼎公司）收益为固定回报，共计1200万元税后净收入（包括办理土地证期间所交的一切费用）；甲方收益确定为固定回报后，不再参与项目收益分配”等内容。上述合同签订后，初期各方均能积极履行协议，双方派人参与了项目建设管理，但自2012年年初起，双方因后续资金的投入等问题逐渐产生分歧；2012年5月4日，项目取得《商品房预售许可证》，原告泽强公司要求销售房屋以便回笼资金，被告秦佳公司以市场不景气等原因不同意销售，双方再添矛盾。2012年9月3日，秦佳公司以泽强公司违反出资义务致使工程经常停工，给项目造成巨大损失为由，诉至陕西省宝鸡市渭滨区人民法院，要求判令解除双方签订的《汉中市“南岸相府”地产开发项目集资合作协议书》。2012年11月29日，宝鸡市渭滨区人民法院以（2012)宝渭法民初字第02097号民事判决书，判决解除秦佳公司与泽强公司签订的《汉中市“南岸相府”地产开发项目集资合作协议书》。判决后泽强公司不服，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院，2013年1月31日，二审以（2013）宝民二终字第00005号民事判决书，驳回上诉，维持原判。此后，泽强公司向陕西省高级人民法院申请再审，省高院以(2013)陕民提字第00086号民事裁定书，撤销了前述渭滨区人民法院和宝鸡市中级人民法院的一、二审民事判决，并指定由西安市碑林区人民法院审理。碑林区人民法院审理后主要认为，1、“双方互不承认对方投资数额，致使投资比例无法确认，双方对目前成本总额计算也不能达成一致。而是否构成后续资金投入不足而违约，应当客观全面审查项目所需资金的情况、双方的投入、销售的状况、税金支付以及项目对外负债后，方可评价。”2、“要查清上述情况，需先审查该项目对外所签订的一系列合同（但有的协议尚在履行，未履行完毕；有的履行完毕但还未最终决算）后，才能确认对外债务数额，而就双方目前所提供证据，尚无法查明。”3、“因此，双方应当各自履行合同义务，秦佳公司是主要投资人，应确保项目建设顺利竣工。待项目竣工后，双方依照公平原则，按照实际出资比例分配利润承担债务，出资不到位一方向出资到位一方承担违约责任。”，该院遂于2014年12月5日作出（2014）碑民初字第01号民事判决书，驳回了秦佳公司要求解除协议的诉请。秦佳公司不服，上诉于西安市中级人民法院。西安市中级人民法院审理后主要认为，1、“双方就涉案项目签订合同后至今，合作项目建设的大部分工程已经完成；”2、“秦佳公司与泽强公司对项目后续出资产生分歧，因双方互不认可项目的目前成本，互不承认对方投资数额，致使双方投资比例无法确认。但双方对解除协议并无协商一致，秦佳公司诉请缺乏实际证据支持，不能确认泽强公司已构成根本违约；”3、“解除协议不利于保护双方各自的合法利益，也不利于双方纠纷的解决，故一审未予支持要求解除合同之诉请，并无不当。”，西安市中级人民法院遂于2015年6月23日，作出（2015）西中民二终字第0000号民事判决书，驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，双方并未照此化解矛盾，在协议履行上的争议仍然存在。泽强公司认为在法院判决不支持解除双方协议以后，秦佳公司仍然不履行合同，拒不恢复三方共管账户、也不让泽强公司参与实质经营，多年来屡次实施违约行为，现在通过其行为再次表明不履行合同，实质上已经将泽强排除在合作项目之外，导致泽强公司合同目的不能实现，遂于2015年10月16日，以秦佳公司为被告，中鼎房地产公司为第三人诉至本院，请求：1、解除原被告双方《汉中市“南岸相府”地产开发项目集资合作协议书》。2、判令被告退还原告投资款410.5275万元及利息460万元，并支付违约金200万元。3、清算合作项目，分配合作利润（约400万元，以评估鉴定结果为准）或相等价值的房屋。4、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，秦佳公司提出反诉请求：1、由泽强公司依法支付违约金200万元；2、诉讼费全部由泽强公司承担。本院审理后，主要认为，1、双方在合作协议签署后因变更设计、追加投资问题导致矛盾不断，秦佳公司2012年请求解除合同的诉讼请求，历经三年诉讼最终被生效判决驳回，泽强公司又于2015年10月诉至本院请求解除合同，该过程显示双方已丧失互信，已不具备继续履行合同的基础，秦佳公司之起诉明确系不愿意继续履行合同的意思表示，故对泽强公司解除合同的诉讼请求予以支持。2、根据证据能够查明的泽强公司的出资额为289.6177万元。3、泽强公司要求清算合作项目分配利润，因项目尚未销售完结，其利润还处于不确定状态，待项目结束后可另案起诉。遂于2016年12月29日作出（2015）汉中民二初字第00号民事判决书，判决：一、解除泽强公司与秦佳公司签订的《汉中市“南岸相府”地产开发项目集资合作协议书》。二、秦佳公司向泽强公司返还投资款289.6177万元，限本判决生效后十日内付清。三、驳回原、被告的其他诉讼请求。泽强公司不服该判决，上诉至陕西省高级人民法院，省高院审理后于2017年12月26日作出（2017）陕民终号民事裁定书，裁定发回重审。重审中经依法释明，原告泽强公司变更了诉请，放弃了要求解除双方合作协议书的诉讼请求，最终诉讼请求如前诉辩处所列。本案中，双方合作开发的“南岸相府”项目，共计建筑面积27000.59平方米，其中住宅2.3万余平方米（共254套），营业房2000余平方米，除因业主退房等原因导致尚有7套住宅未出售外，其余房产已经销售完毕。秦佳公司已经提供了241套住宅和二楼1200平方米营业房（一楼营业房根据协议以低价出售给第三人中鼎公司）的销售数据，显示住宅共计销售金额8584.131291万元，二楼营业房销售金额622.45万元，合计9206.581291元；庭审中双方认可，对未提供数据的13套住宅，预估至少销售金额为400万元，因此涉案合作开发项目的全部房产销售金额为9600万余元（若包含以较低价格出售给第三人中鼎公司的一层门面房，则总销售额为1亿元左右）。因在本案审理中，双方对项目成本是多少、项目是否盈利、盈利多少存在巨大分歧，泽强公司认为项目至少盈利2000万元以上，秦佳公司认为项目已经处于亏损状态，无利润可供分配。法院曾多次组织双方算账协商，但对成本、利润等未能达成一致，遂根据泽强公司的申请，依法委托陕西建华会计事务所进行专业审计，审计以下几个问题：1、合作项目利润是多少？2、双方投资额各自总额为多少？3、截止2012年5月31日，项目负债多少，双方此时各自投资额多少？在审计过程中，根据审计机构的意见，计算利润需要知晓成本，特别是房产的工程造价成本，因秦佳公司至今未与施工方结算(施工方为宝鸡建安集团股份有限公司，与被告秦佳公司属于关联公司，被告秦佳公司由建安集团公司100%持股投资设立，法定代表人亦为同一人)，诉讼中经本院多次催促，仍未结算并提供相应证据资料。因此遂依审计机构的建议和泽强公司的申请，依法委托陕西建华工程项目管理有限公司对工程造价进行鉴定。在鉴定过程中，被告秦佳公司消极应对其应当提交供鉴定、审计所需的资料，经法院前后多达5次限期通知被告秦佳公司提交鉴定、审计所需资料，但秦佳公司一直未能提交完整，最终因其未能提交“工程投标文件（技术标和商务标）、施工图、竣工图及相关造价资料”，而鉴定机构答复无法鉴定，故鉴定机构以资料不全退回了鉴定委托；审计机构亦因鉴定未能进行而无法获取项目土建及安装工程造价金额，无法确定项目的成本，故无法得出审计结论向本院退回了审计委托，本案于2019年8月1日结束了审计和鉴定程序。另，被告秦佳公司就涉案合作开发的“南岸相府”项目开发设有专门银行账户，该账号以第三人中鼎公司名义设立，因此经原告泽强公司的申请，本院已对中鼎公司名下账号为XXXXXXXXXX********（开户行：长安银行）的资金900万元予以了冻结。庭审中，第三人中鼎公司就整个项目的支出情况，在回答法庭提问时陈述，“截止目前项目总支出是5500万元，主要包括已支付给施工方宝鸡一建的工程款3875万元，已经提前支付的税金30万元等；因秦佳公司与宝鸡一建未结算，因此还需支付多少尾款不清楚，税金还需要等最后决算补交，存在对部分业主延迟交房还需一定赔偿，以及对外签订的合同还有部分没有支付完毕，因此无法知道最终还需要支出多少金额。”审理中，本院曾多次主持调解，但因双方分歧过大，未能达成一致。本院认为：本案争议焦点有三：一、原告泽强公司对涉案项目的投资额是多少，是否应当返还。二、涉案项目的利润有多少，以及原告泽强公司可以分得多少。被告秦佳公司是否应当承担本案审计和鉴定不能的举证不利责任。三、本案双方是否存在违约行为，反诉是否成立，依法应当如何承担此项责任。争议焦点一。本案中，根据2012年7月25日被告出具的《关于再次催交投资款的函某某》，被告认可原告投资款截止2012年6月为289.6177万元。原告主张投资款为410万元，但该数额是原告单方计算，原告提交的投资款证据中，一部分已经计算进入到289.6177万元中；一部分明显为原告公司自行运营支出，不应计算为投资款；还有一部分已经计入原告前期投资款170万元之中（如设计费，因本身约定设计费由原告负担，而合作之前原告已经投入的设计等费用，双方协议时约定算作170万元投资款），而该170万元是包含在289.6177万元之内的。因此现在原告所举的其他投资款证据，无法区分是289.6177万之外的，而双方对投资款又互不认可。因此，本案中原告的投资款是多少，根据全案的证据情况，应当以2012年7月25日被告向原告发出的《关于再次催交投资款的函某某》为准，即原告投资款为289.61766万元。投资款是否应当退还的问题，基于合作开发项目已经处于尾声，及根据双方合同第六条“任何一方不得违约，如违约，违约方需向对方赔付200万元的违约金并退还投资款……”的约定，本案中被告秦佳公司存在严重违约行为，故亦应按合同约定将原告的投资款予以返还。争议焦点二。本案所涉项目的利润是多少，虽经法院多次主持算账、调解，但双方无法达成一致意见，主要原因是总销售金额不清楚，总成本不清楚，尤其是对总成本双方陈述差异巨大，原告陈述总销售扣减总成本后项目利润至少2000万以上，被告陈述项目已经处于亏损。审理中依法委托审计、鉴定，但被告消极应对，经法院多次催告但始终未能完整提交审计、鉴定所需资料，尤其是被告秦佳公司作为房地产开发项目的实际开发和控制人，却对“工程投标文件（技术标和商务标）”等关键性资料，以没有保存为由未能提供。因此，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十二条“书证在对方当事人控制之下的，……人民法院应当责令对方当事人提交，……对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，被告应依法承担致使审计及鉴定不能的举证不利责任。本案中，根据上述法律规定，结合房屋销售总金额9600万元左右，考虑到扣减双方投资款在内的全部总成本后的该行业平均利润，故对原告以项目总利润2000万元计算，而提出要求分配20%的利润400万元的诉讼请求，依法予以支持。争议焦点三。本案是否存在违约问题。本案中，双方互相指责对方存在违约行为。就被告反诉原告投资款不足而违约的问题，因投资充足与否应当审查项目当时对外负债、所需资金的情况、双方的投入等方可评价，以便确定当时的投资是否足够。现因被告提供资料不全，导致本案未能得出鉴定、审计结论，因此“项目当时对外负债、所需资金的情况”等无法查实，故因证据不足，反诉请求缺乏证据支持，不能成立，应予驳回。自2012年5月起被告以原告投资不足将原告排除在合作项目的管理之外，其行为违反了合同“共同管理、共同参与”等约定条款，被告的行为属于根本违约行为。但鉴于以下两点原因：一是，涉案争议在多个法院多次诉讼以来，原告投资充足与否均因证据不足而无法查实，本案中原告泽强公司有无违约行为现在没有证据可以证明，因此也亦不能排除其当初追加投资不足的可能性。二是，对原告请求返还投资款并分配利润，人民法院已经予以了支持；鉴于双方正常履行完毕合作协议，亦是进行上述利润分配，故为平衡各方权益，对原告主张违约金的请求不再支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第七十五条的规定，判决如下：一、由被告陕西秦佳房地产开发有限公司向原告陕西泽强建筑技术发展有限公司返还投资款289.6177万元。二、由被告陕西秦佳房地产开发有限公司向原告陕西泽强建筑技术发展有限公司给付“南岸相府”项目利润400万元。上述一、二项款项，限本判决生效后十日内履行完毕。三、驳回原告陕西泽强建筑技术发展有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告陕西秦佳房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费82432元，由原告陕西泽强建筑技术发展有限公司负担27432元，由被告陕西秦佳房地产开发有限公司负担55000元。审计费113280元，反诉费11400元，由被告陕西秦佳房地产开发有限公司负担（案件受理费、审计费均在自动履行或执行中折抵给付）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长 王潇浴审 判 员 鲁卫平审 判 员 曹建祥二〇一九年十一月二十一日法官助理 王雅泽书 记 员 熊俪雅1