四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川民申6054号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）:自贡市城市管理行政执法局高新区执法大队，住所地四川省自贡市汇东南湖紫荆大沙坪综合办公楼****。 负责人：陈辉伦，大队长。 委托诉讼代理人：王红兵，四川华望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈坤，四川华望律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：何友才，男，1969年5月24日出生，汉族，住四川省荣县。 委托诉讼代理人：郭中建。 委托诉讼代理人：张正相。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）自贡鑫洋家政服务有限公司，住，住所地四川省自贡市自流井区汇东路丹桂街**附**/div> 法定代表人：罗泽，总经理。 再审申请人自贡市城乡管理行政执法局高新区执法大队（以下简称高新区执法大队）与被申请人何友才、自贡鑫洋家政服务有限公司（以下简称鑫洋家政公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院（2018）川0302民初906号民事判决、四川省自贡市中级人民法院（2019）川03民终20号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 高新区执法大队申请再审称，一审、二审法院适用法律确有错误。一、工作时间、工作地点、因工受伤等事实，不能当然作为确定适用人身损害侵权责任的依据，其基础法律关系应当是工伤事故的基础事实。应在排除工伤事故的情况下，认定是否存在人身损害侵权的问题。在存在工伤事故的前提下，应当先进行工伤鉴定和劳动仲裁，不能直接进入诉讼程序。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定矛盾冲突，按照上位法优于下位法，新法优于旧法的法律适用原理，一审、二审法院应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，不应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定。三、一审判决以高新区执法大队将案涉拆除工程发包给没有资质的鑫洋家政公司存在过错为由，认定高新区执法大队承担连带赔偿责任，适用法律错误。（一）案涉工程系拆除作业工程，根据《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条规定，爆破与拆除工程专业承包资质已被取消。案涉工程属于拆除工程，对于拆除工程已无资质要求，高新区执法大队作为发包人不存在资质选用过错的问题。（二）钢结构工程专业承包资质是就钢结构建设工程而言，而非钢结构拆除工程而言，一审判决以建设工程的资质要求认定案涉拆除工程应由具有钢结构工程专业承包三级资质的单位承包施工错误。（三）只有住房城乡建设职能部门才能依法认定案涉工程的性质以及认定应当由何种资质的承包单位予以承包，一审法院无权认定案涉拆除工程的性质，更不能以此为由认定案涉工程应由钢结构工程专业承包三级资质企业承包。在没有相关职能部门依法认定案涉工程属于钢结构工程的情况下，一审判决径直作出本案所涉拆除工程的施工需要钢结构工程专业承包三级资质的认定，没有事实和法律依据。（四）《建筑业企业资质标准》《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》系部门规章，其关于资质的规定属于管理性强制性规定，一审判决以违反部门规章为由认定承包合同无效，属于适用法律错误。案涉承包合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。合同中多次明确约定，施工过程中出现安全问题由鑫洋家政公司承担全部责任。因此，依照合同约定，鑫洋家政公司应承担最终的全部赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定申请再审。 何友才提交意见称，一审、二审判决认定何友才与鑫洋家政公司形成雇佣关系，何友才在拆除违建房工作中所受伤害，不属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围，何友才的人身损害由鑫洋家政公司承担赔偿责任，高新区执法大队承担连带赔偿责任正确。 本院经审查认为，首先，关于本案是否应当先进行工伤鉴定和劳动仲裁的问题。所谓工伤鉴定与劳动仲裁的前提是何友才与鑫洋家政公司之间存在劳动合同关系。本案中，鑫洋家政公司为了对案涉工程进行拆除，雇佣了包括何友才在内的工人进行施工，在此种法律关系中，何友才无须遵守鑫洋家政公司的各项规章制度，且二者之间不存在长期、持续稳定的用工关系，也不具备管理与被管理、支配与被支配的关系，而是建立了以何友才在短期内提供特定劳务，鑫洋家政公司支付相应报酬的雇佣关系。因此，本案不存在进行工伤鉴定与劳动仲裁的前提条件，高新区执法大队该项再审申请理由缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。 其次，关于本案是否应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的问题。本院认为，第一，如前所述，何友才与鑫洋家政公司之间系雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款的规定确定雇主及发包人的相关责任，一审法院适用前述规定并无不当；第二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”的规定来看，该条适用于个人与个人之间形成的劳务关系，本案中则是何友才个人与鑫洋家政公司之间形成的雇佣关系，没有《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条适用的余地。且《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于个人之间形成劳务关系的侵权责任规定与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于雇佣关系中雇主责任承担的规定之间并不冲突，不存在新法优于旧法，上位法优于下位法的问题，高新区执法大队所持该项再审理由缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。 最后，关于高新区执法大队是否存在过错的问题。本院认为，根据国务院《建设工程安全生产管理条例》第十一条第一款关于“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。建设单位应当在拆除工程施工15日前，将下列资料报送建设工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门备案：（一）施工单位资质等级证明；（二）拟拆除建筑物、构筑物及可能危及毗邻建筑的说明；（三）拆除施工组织方案；（四）堆放、清除废弃物的措施”的规定，高新区执法大队应将案涉房屋拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位，虽然《建筑业企业资质标准》取消了拆除、爆破资质限制，但是《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条第二款仍然作出了关于“拆除作业按工程性质由具有相应资质类别的企业承担”的规定，并未完全取消对拆除作业的企业资质要求，而是要根据被拆除的工程性质确定相对应的资质类别的企业来承担。根据《建筑业企业资质标准》关于钢结构工程专业承包资质标准之承包工程范围中“三级资质可承担下列钢结构工程的施工：（1）钢结构高度60米以下;（2）钢结构单跨跨度30米以下……”的规定，案涉被拆除的建筑高约4-5米，具备钢结构和彩钢瓦屋顶，应当由具备三级资质的企业进行拆除施工，但本案中高新区执法大队并未将拆除施工工程发包给具备资质的相关企业，而是发包给了不具备资质的鑫洋家政公司，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，高新区执法大队应当承担连带赔偿责任，一审、二审法院据此认定高新区执法大队承担连带责任并无不当。至于二审法院认定高新区执法大队与鑫洋家政公司之间的承包合同无效确有不当，但该认定并不影响高新区执法大队与鑫洋家政公司共同承担连带责任，二审法院判决结果正确。故高新区执法大队所持该项再审申请理由缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，高新区执法大队的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回自贡市城市管理行政执法局高新区执法大队的再审申请。 审判长 王 玥 审判员 高 倩 审判员 梁 晨 二〇一九年十二月二十三日 书记员 杜玉兰