成都市成华区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0108刑再1号 原公诉机关德阳市旌阳区人民检察院。 原审被告人杨寿军，男，汉族，1963年4月10日出生，博士文化，户籍所在地：四川省德阳市旌阳区，现住四川省德阳市旌阳区,于2016年2月27日被四川省德阳市公安局刑事拘留，同年3月31日被四川省德阳市人民检察院批准逮捕，于2018年2月14日因犯职务侵占罪被判处有期徒刑两年，于2018年2月26日被德阳市旌阳区人民法院取保候审。 辩护人斯伟江,上海大邦律师事务所律师。 辩护人吴布达,上海大邦律师事务所律师。 原审被告人杨寿军被控犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，由德阳市旌阳区人民法院于2018年2月14日作出（2016）川0603刑初486号刑事判决，被告人杨寿军犯职务侵占罪，判处有期徒刑两年，并追缴被告人杨寿军犯罪所得赃款人民币40万元，依法发还四川某1公司。宣判后，原审被告人杨寿军对该判决不服提起上诉后又撤诉，四川省德阳市中级人民法院于2018年4月26日裁定准许杨寿军撤回上诉。判决发生法律效力后，四川省高级人民法院于2019年5月8日作出（2019）川刑他8号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年12月4日公开开庭进行了审理。成都市成华区人民检察院检察员黄通治、检察官助理程成出庭履行职务，原审被告人杨寿军及其辩护人斯伟江、吴布达到庭参加了诉讼。期间，经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。 原审审理查明，四川某1公司（以下简称某1集团）于1992年4月18日注册成立，系深圳证券交易所登记上市公司。某1集团2011年及2012年年度报告均载明，某1集团实际控制人为刘戊。2002年10月至2011年，刘戊既担任某1集团法定代表人同时也担任四川某2公司（以下简称某2集团）的董事长。 2006年9月至2015年9月，被告人杨寿军在某1集团担任总裁职务。2012年至2014年期间，杨寿军利用该职务上的便利，授意某1集团财务总监魏某某、原董事会秘书刘某甲等人以德阳市某1持股联合会（以下简称某1持股会）的名义，出资购买某1集团下属子公司即中江某1公司（以下简称中江某1公司）的废卤水管道。中江某1公司以105万元将报废输卤管道出售给某1持股会，某1持股会将收购的输卤管道出售他人，该笔业务的净收益为人民币276万余元，未按财会制度进行核算，也未纳入某1集团的财务报表，杨寿军授意由魏某某通过私人账户保管。杨寿军还授意下属子公司即四川某3公司（以下简称某3公司）原董事长兼法人代表廖某某、财务总监王某某等人将处置某3公司“三废”产品的所得先由某3公司出纳李某甲暂时保管。2013年1月，李某甲将150万元汇入某1集团财务总监魏某某账户，该款未按财会制度进行核算，也未纳入某3公司和某1集团的财物报表。 2012年，某1集团第八届第八次董事局会议文件《关于确定公司2012年生产经营目标及高管人员薪酬标准的议案》，该议案记载“对公司经营班子实行年薪制，在本年度内完成上述基本目标（完成营业收入24亿元），经营班子第一责任人（总裁）确定为50万元（税后）年薪。”据此，2013年1月21日，某1集团向某1集团董事局提交《关于兑现2012年度经营班子年薪及奖励请示》，该请示规定杨寿军年薪50万元。1月25日，某1集团董事局向某1集团回复《关于兑现2012年度经营班子年薪及奖励批复》，该批复载明：“根据2012年度目标完成情况，同意提取275.275万元（税后），用于奖励经营班子、高管人员和相关人员，授权公司总裁具体负责组织实施。”1月31日，刘某丙在某1集团账户提取275.275万元交给杨寿军，杨寿军将该款项向包括自己在内的彭某某、廖某某、李某乙、汪某某、杨某某等多名某1集团经营班子、高管人员和相关人员发放。其中，杨寿军向自己发放50万元，向廖昌斌发放30万元（含王某甲7万元、其他经营部门23万元）2012年度经营班子年薪及奖励。此外，杨寿军还向廖昌斌垫付20万元，作为应于2013年2月5日发放的兑现年终目标完成考核奖励。 2013年年初，某2集团根据2012年初某1集团完成年度经营目标情况进行考核。具体流程为：年初某1集团制定目标计划书，上报某2集团审批，某2集团审批后下达目标考核计划；年终某2集团对某1集团目标完成任务进行考评、考核，并制定奖金发放方案，然后电话通知某1集团。因某1集团系上市公司，某2集团是实际控制人，故某2集团考核及奖金发放方案，仍需要经过某1集团董事会文件确认。该项奖金名为兑现年终目标完成考核奖励，发放对象为某1集团经营班子成员及相关骨干成员，奖金来源由某1集团自筹。 2013年1月22日，魏某某从其保管的某1持股会及某3公司的收益款取出46万元加上其个人垫付4万元，共计50万元，交由刘某甲保管。2013年2月5日，魏某某从上述保管收益款中，再取出150万元，其中140万元交给杨寿军。杨寿军将上述190万元向某1集团经营班子成员及相关骨干成员进行发放。除廖某某与杨寿军，其他领款人领取金额共计130万元，廖某某领取20万元（杨寿军于2013年1月25日已垫付），杨寿军实际领取40万元（领取的由刘某某保管的50万元-垫付廖某某20万元+2月5日领取的140万-已发放130万元）。 2013年期间，被告人杨寿军时任某1集团总裁，具有审批某1公司下属子公司四川某4公司（以下简称某4公司）支付四川某5公司（以下简称某5公司）电石货款付款事项的审核权。具体请款程序为，某4公司先制定支付某5公司电石款计划表，由本公司财务人员报某1集团财务人员审核后再层报杨寿军审核，杨寿军同意后某4公司再按照其同意的付款金额制定正式的支付某5公司货款请款单，层报某1集团财务部人员签字后，再由杨寿军签字交某1集团财务部执行付款计划。2013年1月至12月期间，杨寿军共计审核40余份某4公司向某5公司支付电石款的请款单并在请款单上签字。 原审法院认定上述事实的证据有某1持股会、某3公司小金库形成的相关证据、银行转账明细、记账凭证、领条、证人刘某甲、魏某某、廖某某、王某某、李某乙、刘某的证言、笔迹鉴定报告、关于兑现2012年度经营班子年薪及奖励请示及批复、被告人杨寿军的供述及辩解等。 原审法院认为，被告人杨寿军利用担任某1集团总裁之职务便利，以发放奖金的形式侵吞某1集团财物人民币40万元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。对于原审公诉机关对被告人杨寿军构成非国家工作人员受贿罪的指控，因指控事实之证据无法达到刑事证据确实、充分之证明标准，难以排除行贿人陈述不真实的合理怀疑，原审法院对该指控不予支持。被告人杨寿军在归案后能够如实供述所犯职务侵占罪主要犯罪事实，虽对行为性质提出辩解，仍属坦白，可依法从轻处罚。综上，原审法院经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人杨寿军犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；二、追缴被告人杨寿军犯罪所得赃款人民币四十万元依法发还四川某1公司。 本院再审期间，原审被告人杨寿军对两项指控罪名均不予认可。对于职务侵占罪辩称，2013年某1集团共发放了两笔奖金，第一笔是经过某1集团董事局批复同意兑现的2012年度经营班子的奖励（以下简称董事会奖）；另一笔是在公司年度考核合格的情况下，经过某2集团董事长刘戊的同意，通过资金自筹的方式发放的奖金（以下简称某2奖），某2奖资金的来源虽然有些不符合财经管理制度，但是其主观上并未以非法占有为目的，也并非利用职务之便侵占公司财产，故不构成职务侵占罪，且实际领取的金额为40万元。而对于非国家工作人员受贿罪辩称，自己从未收取过唐某某的财物，对货款进行审批是正常的履职行为，不构成犯罪。 其辩护人对指控的两项罪名均有异议，并提出如下辩护意见：本案不构成职务侵占罪，理由是：1.董事会奖与某2奖是两项完全不同的奖项，某2奖要求某1集团资金自筹，杨寿军根据刘戊的要求对某2奖进行发放，并且有自主分配权。2.杨寿军为了发放某2奖从财务人员处拿到了190万元，自己先领取了50万元，并从中向廖某某先垫付了20万元，后期拿到的140万元实际发放了130万元，故杨寿军实际领取的某2奖为40万元。而领取的40万元是执行上级指令，没有职务侵占的主观故意和客观行为。3.中江某1公司处理废旧卤水管道以及某3公司处理“三废”产品所形成的小金库不是某1集团的财物，两家公司具有独立法人资格，不能因为某1集团有股份在两家公司，就认定两家公司的财产是某1集团的财产。杨寿军在发放小金库资金时并未动用某1集团财产，故本案并不符合职务侵占罪的构成要件，本案可能不符合财经管理的相关制度，应由行政主管机关处理，不应进行刑事追诉。本案不构成非国家工作人员受贿罪，理由是：指控收受贿赂款的证据不足，证人证言取证程序不符合法律规定，应作为非法证据予以排除，即使不排除也仅有唐某某的证言，无其他任何证据印证，不能证明杨寿军收受贿赂为他人谋利。 成都市成华区人民检察院出庭意见：本案已经出示了相关的指控证据，请求人民法院依法作出判决。 经再审审理查明：某1集团于1992年4月18日注册成立，系深圳证券交易所登记上市公司。2002年10月至2011年，刘戊担任某1集团法定代表人和某2集团的董事长。某1集团2011年及2012年年度报告载明，某1集团实际控制人为刘戊。2006年9月至2015年9月期间，杨寿军在某1集团担任总裁职务。 自2011年起，杨寿军授意某3公司（某1集团占股60%）原董事长兼法人代表廖某某、财务总监王某某等人，将处置某3公司“三废”产品的所得交由某3公司出纳李某甲暂时保管。款项未按财会制度进行核算，也未纳入某3公司和某1集团的财务报表。某3公司系某1集团绝对控股下的公司，其业务目标制定、公司固有资产处置、资金管理等均纳入某1集团监管。 2012年12月20日，杨寿军授意某1集团财务总监魏某某、原董事会秘书刘某甲等人以某1持股会的名义，与中江某1公司（某1集团占股57%）签订《一期工程159管线拆除收购合同》，以105万元购入中江某1公司废旧卤水管道，然后分别出售给以秦某某为代表的大英某1公司（转让价为2711579.92元）以及以杜某等人为代表的中江某2公司（转让价为1102771.8元），从中赚取差价2764352.72元存于魏某某私人账户。该笔款项未按财会制度进行核算，也未纳入中江某1公司、某1持股会、某1集团的财务报表。某1持股会系社团法人，法定代表人为杨寿军，并未实际经营，其资金、公章均由某1集团的相关人员进行管理。 2012年，某1集团第八届第八次董事局会议审议《关于确定公司2012年生产经营目标及高管人员薪酬标准的议案》，对公司经营班子2012年目标责任以及完成目标后经营班子年薪、公司其他高管人员年薪等内容进行审议。2013年1月21日，某1集团向某1集团董事局提交《关于兑现2012年度经营班子年薪及奖励请示》。1月25日，某1集团董事局向某1集团出具《关于兑现2012年度经营班子年薪及奖励批复》，该批复共有两部分内容，一是同意兑现2012年公司经营班子年薪余额合计91.5万元；二是根据2012年度目标完成情况，同意提取奖金275.275万元（税后），用于奖励经营班子、高管人员和相关人员，授权公司总裁具体负责组织实施。1月31日，某1集团财务人员在某1集团账户提取275.275万元交给杨寿军，杨寿军将该款向彭某、廖某某等24名某1集团经营班子、高管人员及子公司相关人员进行了发放，杨寿军本人领取40万元。 2012年初，某1集团制定公司目标计划书，上报某2集团审批，某2集团审批后对某1集团下达目标考核计划；年终某2集团对某1集团目标完成情况进行考核，制定奖金发放方案，并通过电话方式告知某1集团。奖金发放的方式系某1集团自筹。 2013年1月22日，魏某某从其保管的某1持股会及某3公司的收益款取出46万元加上其个人垫付4万元，共计50万元，交由刘某甲保管，后刘某甲按照杨寿军的指示，先后以现金和转账的方式将该50万元，分多次交予杨寿军。2013年2月5日，魏某某从其保管的资金中，再取出150万元，其中140万元交给杨寿军。杨寿军将前述190万元向某1集团及下属子公司相关人员共计17人进行发放，其中廖某某领取20万元（杨寿军于2013年1月25日已先行垫付），其他领款人领取金额共计130万元，杨寿军实际领取40万元。 另查明，某4公司系某1集团全资控股的有限责任公司，与某5公司具有业务往来。2013年期间，某4公司尚欠某5公司部分货款未予支付。杨寿军作为某1集团总裁具有审批某4公司支付某5公司电石款付款事项的审核权，审核流程为：某4公司先制定支付某5公司电石款计划表，由某4公司财务人员报某1集团财务人员审核后再层报杨寿军审核，杨寿军同意后某4公司再按照其同意的付款金额制定正式的支付某5公司货款请款单，层报某1集团财务部人员、杨寿军签字后交某1集团财务部执行付款计划。2013年1月至12月期间，杨寿军共计审核40余份某4公司向某5公司支付电石款的请款单并在请款单上签字。 再查明，某1集团于2019年7月5日更名为四川新某1集团股份有限公司，法定代表人为刘某己。 认定上述事实，有以下在案证据予以证实： 一、综合证据 1.杨寿军的基本信息和户籍材料，证实杨寿军主体适格。 2.立案决定书、到案经过，证实案件立案侦查的情况以及杨寿军于2016年2月27日被挡获归案。 3.某1集团公司营业执照、关于杨寿军职务的情况说明，证实某1集团情况及被告人任职情况。 4.四川某1公司关于变更公司名称及证券简称的公告，证实某1集团现已更名为四川新某1集团股份有限公司。 5.德阳市经济委员会文件、民政局文件、某1持股会社会团体法人登记证书、章程，证实某1持股会的基本情况。 6.某1集团年度（财务）报告，证实某1集团及下属子公司情况。 7.某2集团企业运行管理规章制度，证实集团对各个企业包括某1集团的管理规定。 二、关于涉案资金形成的相关证据 8.某2集团财务资金管理制度（适用于包括某1集团在内的某2集团参股企业），证实某2集团及下属企业不能设立小金库。 9.某1集团集中账户管理模式（草案）、某1集团大宗原材料集中采购事实方案（草案）、某1集团费用报销管理制度、某1集团关于子公司经营班子人事聘任说明，证实某1集团下属企业的财务、资金管理需接受某1集团的监管。 10.中江某1公司请示、中江某1公司（2012）28号文件、中江某1公司董事会决议、管线拆除收购合同，某1持股会银行转账凭证，秦某某、杜某、黄某某提供的银行转账凭证、收据及魏某才的银行账户明细，证实中江某1公司处理废卤管道及费用的事实。 11.某3公司小金库记录、扣押决定书、扣押清单及扣押笔录，证实某3公司2011年1月起开始设立小金库并对开支进行记录，直至2013年8月交出小金库的情况。 12.张某个人银行账户明细、李某甲个人银行账户明细、魏某某个人银行账户明细，证实某3公司小金库资金去向。 13.证人秦某某、杜某、黄某某、魏某某、刘某甲、贺某某、张某某、欧某某的证言，证实中江某1公司处理废卤管道，所得款项形成小金库并由魏某某进行保管的事实。 14.证人廖某某、蒋某、姚某某、王某某、李某甲、张某证言，证实某3公司通过处理三废产品形成小金库，以及该笔小金库资金具体开支去向情况。 15.证人郑某某、赵某某的证言，证实二人从2012年开始在某3公司购买三废物品石灰粉。 16.证人刘某、娄某某、彭某、肖某的证言，证实根据某2集团、某1集团公司规章制度，某2集团及下属企业不能设立小金库。 17.杨寿军的供述，证实某1集团及下属企业根据公司规定，不能设立小金库；其知晓中江某1公司处理废卤管后形成小金库，并安排人员进行保管；某3公司出售“三废”产品形成小金库，最后纳入到某1集团监管。 三、关于涉案资金使用的相关证据 18.张某、李某甲、魏某某、刘某甲名下的银行账户明细，证实涉案190万资金系从小金库资金中提取。 19.领条、笔迹鉴定报告，证实2013年2月5日、2月6日廖某某等17人共计在杨寿军处领取150万元。 20.证人魏某某、刘某甲、沈某的证言，证实魏某某、刘某甲按照杨寿军安排提取190万小金库资金交给杨寿军；刘某甲在2013年春节前从杨寿军处领取过两次奖励。 21.证人刘某（某2集团副总裁兼某1集团董事）的证言，主要陈述到：某1集团有兑现目标完成考核的奖励，是某2集团年初下达年度目标，年末对下属企业完成情况的考核奖励，2013年初我电话通知过杨寿军，我根据某2集团总裁办公室会议研究确定的考核结果和考核奖励发放金额通知总裁执行，该奖金发给某1集团经营班子成员及相关骨干成员，骨干成员由某1集团自己确定，只给政策，发放的年终目标考核资金由某1集团自筹。证实某2集团对某1集团存在年度目标考核奖，某2集团决定奖励后，其电话告知杨寿军，可以通过自筹资金的方式发放奖励。 22.杨寿军的供述，证实魏某才、刘某甲将190万小金库资金交给其进行发放。 四、关于某1集团董事会奖的相关证据 23.调取证据通知书，某2集团目标管理办法（内有上市公司（即某1集团）2012年目标预案），2013、2014年集团年终奖、董事会奖决议、名单、某1集团董事会《关于确定公司2012年生产经营目标及高管人员薪酬标准的议案》、审议文件、某1董（2013）09号请示、集团批复某1董（2013）3号批复、集团批复某1董（2014）8号批复、某1集团记账凭证、某1集团工商银行现金支票存根，证实某1集团发放275.275万元董事会奖金的情况，且某2奖和董事会奖是不同的两个奖项。 24.彭某等24名领取人员所签的领条及笔迹鉴定报告，证实彭某等24人在2013年1月31日共计在杨寿军处领取275.25万元董事会奖励。 25.刘某甲、彭某、张某、宋某某、尹某、汪某某、廖某某、舒某某、赵某甲、杨某甲、李某乙、李某丙、尹某某、熊某、聂某某、杨某乙、魏某某、李某丁、刘某乙、赵某乙、曹某某、贺某某等的证言，证实前述人员在杨寿军处领取了董事会奖金。 26.证人张某某、娄某某、刘某甲、刘某乙、张某、李某、彭某、肖某、谭某、牟某、李某甲的证言，证实某2集团对某1集团存在年初下达目标，年底进行考核后同意发放，并由某1集团董事会审议后发放奖金的情况。 27.被告人杨寿军的供述，证实某1集团完成目标考核，在通过董事会决议后，向彭某等人发放董事会奖项。 五、关于杨寿军审批发放货款部分的证据 28.某1集团的财务制度，证实杨寿军作为董事长，有资金支付的签批权。 29.某1集团采购部及杨某某所作说明、某4公司提供的某5公司明细账、记账凭证、请款单，证实某4公司和某5公司之间的账目往来，其中自2013年3月18日起，针对某5公司的货款支付，由某1集团采购部负责结算，由集团杨寿军签批同意放款。 30.证人曹某某、刘某丙、魏某某、贺某、李某丙、杨某甲的证言，证实某4公司和某5公司因业务往来在2013年期间存在货款结算，后经杨寿军签批后在2013年陆续向某5公司支付。 31.杨寿军的供述，证实杨寿军审签某1集团下属公司某4公司请款单的事实。 以上证据经庭审举证、质证，证据来源合法，客观真实，与指控的事实具有关联性，能够相互印证，本院予以确认。 本院再审认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，数额较大的行为。即构成本罪不仅要求被告人利用职务之便侵占本单位所有或管理的财产，还要求被告人具有非法占有的主观故意。 首先，杨寿军未利用职务之便。本案中，相关书证、证人证言能够反映出某2奖与董事会奖是有所区别的奖项，该奖项是在公司完成目标任务后，对相关人员进行的奖励，是经过某2集团审核同意后由某2集团有关人员通知杨寿军自筹资金进行发放，并非由杨寿军自行决定，故即使190万元资金属于某1集团管理的财产，本案也未有充分证据证实杨寿军是利用其作为某1集团总裁的职务便利而私自发放某2奖奖金。其次，杨寿军不具有非法占有之故意。在案有领条、鉴定报告、证人证言等证据，能够证实某1集团及关联公司的人员在年度考核合格后均领取了相应的奖金，杨寿军领取的40万元也是其应该获得的奖金，故本案在案证据不足以证实杨寿军有非法占有的主观故意。综上，杨寿军领取40万元奖金的行为并不符合职务侵占罪的构成要件，原审公诉机关起诉指控杨寿军犯职务侵占罪的证据不足，原判关于杨寿军犯职务侵占罪的认定不当，依法应当予以纠正。对于杨寿军及其辩护人对职务侵占罪提出的辩解和辩护意见，本院予以采纳。 对于原审公诉机关起诉指控杨寿军犯非国家工作人员受贿罪，在案除有唐某某的证言外，没有任何证据予以佐证，证据无法形成锁链，不能认定杨寿军存在受贿行为，故原审公诉机关的该项指控不能成立，原判对该事实的认定和判决无误，本院予以支持。 据此，原判认定杨寿军犯职务侵占罪的事实不清、证据不足，不能认定杨寿军有罪。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下： 一、撤销德阳市旌阳区人民法院（2016）川0603刑初486号刑事判决； 二、原审被告人杨寿军无罪。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审判长  蒋晓蕴 审判员  刘 韵 审判员  李月亮 二〇一九年十二月四日 书记员  秦 学 附相关法条： 1、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 2、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》 第三百八十九条第二款原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。