广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终1128号 上诉人（一审被告，反诉原告）：来宾市丽景文化传媒有限公司，住所地来宾市维林大道**丽景人家**商铺**。 法定代表人：公希喆，该公司董事。 委托诉讼代理人：梁丽春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：廖炳光，广西桂海天律师事务所律师。 被上诉人（一审原告，反诉被告）：广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司，住，住所地来宾市盘古大道**/div> 负责人：李昌文，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋明，广西桂来律师事务所律师。 上诉人来宾市丽景文化传媒有限公司（以下简称“丽景公司”）因与被上诉人广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司（以下简称“通信来宾分公司”）合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初1656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人丽景公司委托诉讼代理人梁丽春、廖炳光，被上诉人通信来宾分公司负责人李昌文、委托诉讼代理人蒋明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丽景公司上诉请求：一、撤销来宾市兴宾区人民法院（2018)桂1302民初1656号民事判决；二、改判驳回通信来宾分公司的本诉请求；三、改判支持丽景公司的反诉请求；四、本案的诉讼费由通信来宾分公司承担。事实和理由：一、一审判决认定主要事实错误。涉案的合同虽名为《丽景国际双语幼儿园通信项目施工合同》，但合同权利义务内容的实质是通信系统软硬件的承揽建设与整体运营，是本信息技术合同的合同目的所在，也是丽景公司作为业主所期待的承揽结果。因此，处理本案最根本的首先是查明哪一方履行了合同义务，哪一方不履行合同义务；哪一方构成了违约或者构成根本违约，哪一方不构成违约或者不构成根本违约；以及哪一方应当承担违约责任的基本问题。一审判决明知承揽方没有完全履行合同义务，也明知合同的技术目的没有得以实现，却置丽景公司一方的反诉于不顾，而是以本诉第一的错误思维，将本技术合同等同于建筑施工合同，以实际施工多少就结算多少的简单方式处理本案。表面上似乎很是公平，实质是主次不分。显然，一审判决认定主要事实错误。二、一审判决无视评估报告已被裁定无效，却仍采信其评估数据，无事实和法律依据。在仲裁阶段，北京市国宏信价格评估有限公司广西来宾分公司对涉案工程总价款进行评估，并出具了价格评估报告。来宾市中级人民法院已于2017年3月3日作出（2017）桂13民特5号民事裁定书，认定价格评估机构无资质鉴定本案的技术性问题，程序违法为由撤销仲裁裁决。因此，继续采信程序违法而作出的价格评估，没有法律依据。而且，从该价格评估总和的价款等同于合同的造价这一异常情形看，就明显看得出所谓的评估价，十分高度地参照了合同价，而不是市场价。因为，本案技术合同的价格，不全部是硬件采购、埋设和安装的价格，还包含技术软件，以及服务价格——技术调试的费用、培训费用和维护费用等，可见是综合价，而不是单纯的硬件采购、埋设和安装价。仅仅从这一角度而言，评估报告的价格等同于合同价，不符合实际，也不符合逻辑，是不真实的，即无事实依据。另，造成多年不能鉴定的根本原因不是调试标准（合同标准或者招标标准）之争，而是承揽方以自己的行为拒绝继续履行合同义务，一拖再拖，甚至径直提起仲裁和诉讼。因此，责任完全在通信来宾分公司一方。三、关于丽景公司对已安装未交付的部分设备进行使用的问题。丽景公司在之前一审的诉讼材料中均已十分鲜明地指出，丽景公司对通信来宾分公司已安装但未调试和未交付的设备进行使用，一是基于通信来宾分公司的毁约行为（拒绝继续安装、明显逾期、提起仲裁和诉讼等），二是基于避免损失的扩大（学校如期开学、信息化系统教学和管理的宣传落空并招致家长误会和投诉等情形已发生），是不得以而使用。根据法律的规定，并参照公开的相关案例，对此情形，是不追究责任的。综上所述，请二审法院支持丽景公司的上诉请求。 通信来宾分公司辩称，1.一审对本案经过审理作出了判决，通信来宾分公司认为一审判决虽然不能满足通信来宾分公司诉讼请求，但是查实的基本事实是符合实际，作出的判决有事实和法律依据，程序合法。虽然不能满足通信来宾分公司的诉讼请求，但通信来宾分公司服判，没有提起上诉。2.从本案具体情况来说，通信来宾分公司经投标中标，在签订合同前，丽景公司要求减少项目投资，减少幅度很大，具体减少146万元费用，经过双方协商签订合同，在合同中约定工程质量要求等其他方面内容。在履行过程中，特别是验收中，丽景公司坚持要以投标书所列的项目质量要求进行验收，对此通信来宾分公司已经向其明确，是按照合同约定来验收，不是按照投标书。投标书的总价比合同总价高，所以有部分内容是没有的。但是丽景公司坚持按照投标书的要求验收，是不合理的，这是双方分歧所在，这个分歧导致后期无法履行合同。丽景公司不予配合，通信来宾分公司在后期的履行中没有办法继续进行设备安装。对已经安装的部分，通信来宾分公司已经交付给丽景公司使用，而且使用超过一个月之久，按合同约定，应视为验收合格。造成合同无法履行根本原因是丽景公司坚持要求通信来宾分公司按照投标书的要求验收。3.在法院诉讼过程中，法院释明建议申请鉴定，丽景公司也申请了鉴定，但是在鉴定过程中，丽景公司没有配合鉴定机构出具相关资料，多次不予配合鉴定机构的鉴定工作，导致无法鉴定，责任应由丽景公司承担。涉及本案的设备安装价值确定问题，通信来宾分公司认为在仲裁阶段双方都已经委托鉴定机构进行鉴定，双方也配合鉴定工作，也到现场查看、点数，这些鉴定的基本工作都做了，鉴定机构在此基础上作出评估报告，该份评估报告程序合法，是可以作为事实进行认定的。丽景公司在诉讼阶段的鉴定，虽申请，但没有配合，没有得出鉴定结果，有了仲裁阶段的鉴定，是可以作为定案依据的。仲裁裁决作出后，丽景公司申请法院撤销仲裁裁决，仲裁裁决以违法程序为由撤销了，但是在仲裁阶段形成的相关证据是客观的，是可以作为证据采用的。4.请求二审法院从本案实际出发，采纳以上通信来宾分公司上述意见，驳回丽景公司的上诉请求，维持原判。 通信来宾分公司向一审法院起诉请求：1.判决解除通信来宾分公司与丽景公司签订的《丽景国际双语幼儿园通信项目施工合同》；2.判决丽景公司支付通信来宾分公司已完工的工程款2243294.78元及利息；3.判决丽景公司支付通信来宾分公司已采购未安装的设备款267856.92元及利息；4.判决丽景公司支付通信来宾分公司违约金63399.60元(3169980×2%)；5.本案诉讼费及之前发生的仲裁费19014.10元、评估费9767元由丽景公司全部承担。上述款项共计2603332.40元。 丽景公司向一审法院反诉请求：1.判令解除通信来宾分公司与丽景公司签订的《丽景国际双语幼儿园通信项目施工合同》；2.判令通信来宾分公司自行拆除已安装的全部信息设备；3.判令通信来宾分公司支付违约金316998元（增加为10%）;4.判令通信来宾分公司退还丽景公司预支的300000元及其利息；5.判令通信来宾分公司支付丽景公司预交的价格评估费9767元；6.反诉费用由通信来宾分公司承担。 一审法院认定事实：2013年10月25日，通信来宾分公司参加丽景公司组织的“丽景国际双语幼儿园智能信息化建设项目”招标活动，并以总价款4465921元中标该项目。2013年12月，丽景公司向通信来宾分公司发出《关于完善“丽景国际双语幼儿园信息化建设投标文件修正通知”内容的通知》，该通知要求通信来宾分公司进行方案设计和报价等相关事项。2014年1月8日，丽景公司向通信来宾分公司发出《关于优化信息化建设方案的函》，该函丽景公司明确提出各项系统优化调整后可减少投资成本，并经丽景公司与通信来宾分公司业务经办人沟通后的初步核算，在通信来宾分公司原标底465万元的基础上，可以减少投资额148万元等相关事项。2014年1月21日，甲方（丽景公司）、乙方（通信来宾分公司）签订《丽景国际双语幼儿园通信项目施工合同》，约定：施工的具体内容包括综合布线系统、视频监控系统、智能一卡通系统、校园广播系统、接待中心LED显示大屏、信息发布系统、智能OA系统，上述每个系统均分别载明设备安装内容与要求，同时约定于2014年4月5日前完成本项目设备安装、调试，2014年4月10日前通过本项目全部验收工作；验收方法和标准：甲方接到乙方关于本项目验收书面申请后，应在5个工作日内指派工程技术人员和代表与乙方共同进行测试，经测试符合附件[1]内容的，由双方签署验收报告。验收不合格，乙方应在3日内进行重新调试至测试结果符合附件[1]的内容（非乙方原因除外），……若甲方使用项目建设成果一个月后尚未验收，一律按项目验收合格处理；本项目工程总价3169980元；支付方式：分期付款，首次付款于2014年4月10日前经双方验收合格后，5个工作日内甲方应向乙方支付本项目总价款的60%,计1901988元，余下40%分两年支付，第二次于2015年4月10日前支付本项目总价款的20%，计633996元，第三次于2016年4月10日前支付本项目总价款的20%，计633996元;违约责任：1.乙方提供未经甲方签字认可的方案，不得进行工程施工，如有违反，甲方有权进行处罚，如给甲方造成损失，应当进行赔偿；2.任何一方未履行或未完全履行本合同项下的义务，构成违约；3.一方违约给另一方造成损失的，守约方有权解除本合同，并由违约方承担违约赔偿责任；4.如甲方迟延付款，甲方应就迟延付款向乙方承担违约责任，对于甲方在任一付款阶段的迟延，乙方有权要求甲方按照下列比率支付违约金，任一付款阶段迟延的，则迟延付款的第1周，甲方应每周按相当于本合同最终结算金额2%的标准支付违约金等相关事项。合同签订后，通信来宾分公司依约进场进行施工，于2014年5月7日向丽景公司发出《关于来宾市丽景双语幼儿园信息化建设项目实施情况的函》，该函内容为计算网络与无线WIFI系统、综合布线系统、视频监控系统、一卡通系统、数字电视系统、LED屏显示系统、周界对射系统、UPS系统、机房系统、OA校园办公系统等已完成安装的设备和因现场环境不具备安装条件的说明，以及与相关装修公司、土建公司的沟通协调，建议双方项目相关人员召开项目协调会，把相关问题进行汇总并通过沟通进行解决等相关事项。丽景公司在庭审中对该函事实予以认可。2014年11月6日，通信来宾分公司向丽景公司发出《关于对来宾市丽景双语幼儿园信息化建设项目工程建设情况》，该函内容为计算机网络及无线WIFI系统、综合布线系统、视频监控系统、一卡通系统、数字电视系统、LED屏显示系统、周界对射系统、UPS系统、机房系统、公共广播系统等完成设备安装情况，以及未完成设备安装的，待现场环境符合备安装条件后，预期完成安装期限。但丽景公司在庭审过程中对该证据事实认为没有其人员签收不予认可。2015年2月4日，通信来宾分公司向丽景公司发出《关于对来宾市丽景双语幼儿园信息化建设项目工程申请验收函》，该函内容为“通信来宾分公司根据工程建设合同，完成对来宾市丽景双语幼儿园计算机网络及无线WIFI系统、综合布线系统、数字电视系统、视频监控系统、一卡通系统、LED屏显示系统、周界对射系统、机房UPS系统、中心机房系统、校园广播系统、OA校园办公系统共11个子系统的设备安装及调试工作。目前，具备现场安装条件的所有设备均已启用，并经过一段时间的试运行，现设备运转正常，整个系统运行稳定，项目具备验收条件，申请2015年2月9日前对项目进行验收”。丽景公司于2015年2月7日在该函上签字，签字内容为“现场调试未完成不具备验收条件”。丽景公司在庭审过程中对该证据事实予以认可。2015年4月10日，通信来宾分公司向丽景公司发出《关于来宾市丽景双语幼儿园信息化建设项目延迟验收情况说明及需要业主协调的问题》，该函内容包括：一、技术方案的多次调整;二、土建、装修部分工程延迟提供施工现场；三、需要丽景公司协调和解决的问题等相关事项。但丽景公司在庭审过程中对该证据事实认为没有其人员签收不予认可。2015年5月12日，通信来宾分公司、丽景公司就通信项目施工召开会议纪要，该会议就双方于2015年4月11日现场查看通信项目施工情况并提出存在的问题，丽景公司认为项目应当以“投标书”的条件作为施工及竣工验收依据，而通信来宾分公司工程没有按“投标书”施工，通信来宾分公司则认为其已按合同施工，对此双方无法达成共识。2015年5月15日,丽景公司向通信来宾分公司发出丽景国际双语学校通信项目施工工程协调会会议纪要，并列出12项工程施工的实际用材与“投标书”不符，要求通信来宾分公司按“投标书”的要求，尽快完善丽景国际双语学校通信工程项目。通信来宾分公司收到该文后，认为其已按合同施工，不同意丽景公司要求按“投标书”施工，亦不予整改，双方引起纠纷。2015年9月10日，通信来宾分公司向来宾仲裁委员会提交仲裁申请，期间委托北京市国宏信价格评估有限公司广西来宾分公司对关于来宾市丽景双语幼儿园信息化项目工程总价款的价格评估。北京市国宏信价格评估有限公司广西来宾分公司于2016年11月21日作出国宏信（桂•来宾）（价）字2016第005号关于来宾市丽景双语幼儿园信息化项目工程总价款的价格评估报告，该报告认定，根据委托方提供价格评估项目清单、仲裁申请人与被申请人共同核对确认价格评估项目具体数量的情况，本次价格评估项目分为四类：第一类双方已共同确认数量的已购设备已安装类价格评估项目135项，以下简称第一类项目；第二类双方还有意见分歧未共同核对确认数量（有争议）的已购设备已安装类价格评估项目77项，以下简称第二类有争议项目；第三类是申请方已购设备未安装类价格评估项目27项，以下简称第三类项目；第四类是申请方未购设备未安装类价格评估项目20项，以下简称第四类项目。其中：第一类项目135项，项目材料总成本价格1414266.60元，评估价格总额1619052.40元（已采购设备已安装，双方已共同确认数量）；第二类项目77项，项目材料总成本价格807339.6元，评估价格总额924242.38元（已采购设备已安装，双方未共同确认数量）；第三类项目27项，项目材料总成本价格267856.92元，评估价格总额295457.91元（已采购设备未安装，双方已确认数量）；第四类项目20项，项目材料总成本价格91101.96元，评估价格总额104293.52元（未采购未安装，双方已确认数量）。来宾仲裁委员会于2016年12月30日作出来仲裁字[2015]第2号裁决，一、解除双方当事人签定的编号为[幼财字2014-1-18]《丽景国际双语幼儿园通信项目施工合同》；二、被申请人（丽景公司）支付给申请人（通信来宾分公司）工程款2082450.49元(即成本价2221606.20元+分担160844.29元－已付300000.00元）；三、申请人已采购尚未安装的价值267856.92元的设备，由被申请人在收到本裁决书的二十日之内如数移交给申请人，如逾期则由被申请人向申请人支付该设备款267856.92元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。丽景公司不服来仲裁字[2015]第2号裁决向来宾市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，来宾市中级人民法院于2017年3月3日作出（2017）桂13民特5号民事裁定，撤销来宾仲裁委员会来仲裁字[2015]第2号裁决。通信来宾分公司于2017年5月19日向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年11月1日作出（2017）桂1302民初1876号民事判决，一、解除广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司与来宾市丽景文化传煤有限公司签订的《丽景国际双语幼儿园通信项目施工合同》；二、来宾市丽景文化传媒有限公司支付广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司工程款2243294.78元；三、来宾市丽景文化传媒有限公司支付广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司设备款267856.92元；四、驳回广西壮族自治区通信产业服务有限公司来宾分公司的其他诉讼请求；五、驳回来宾市丽景文化传媒有限公司的诉讼请求。丽景公司不服该判决向来宾市中级人民法院提出上诉，来宾市中级人民法院于2018年4月25日作出（2018）桂13民终215号民事裁定，一、撤销来宾市兴宾区人民法院（2017）桂1302民初1876号民事判决；二、本案发回来宾市兴宾区人民法院重审。在审理过程中，法官对双方当事人进行释明对涉案安装工程进行鉴定，丽景公司于2018年7月27日提出申请要求对丽景国际双语幼儿园通信项目（信息化系统）作出专业技术鉴定。一审法院依法委托广东安证计算机司法鉴定所为本案的鉴定机构，因丽景公司未按鉴定机构提供必要的鉴定、评估材料，导致终止鉴定委托申请，鉴定申请及鉴定全部材料退回。另查明，丽景公司对其代表在北京市国宏信价格评估有限公司广西来宾分公司鉴定机构的评估明细表上签字确认的予以认可，不予签字的不予认可。通信来宾分公司已完成设备安装的项目，虽未经双方当事人验收合格交付使用，但丽景公司对已完成设备安装的部分项目实际使用，在使用过程中存在些问题，其更换个别设备零件后仍继续使用，丽景公司对这一事实在庭审中予以认可。丽景公司于2014年12月16日支付通信来宾分公司工程款300000元。本案仲裁时，期间委托北京市国宏信价格评估有限公司广西来宾分公司对关于来宾市丽景双语幼儿园信息化项目工程总价款的价格评估，通信来宾分公司、丽景公司各支付评估费9767元。 本案的争议焦点为：一、本案是否解除通信来宾分公司与丽景公司签订的《丽景国际双语幼儿园通信项目施工合同》；二、本案是谁违约，如何承担违约赔偿责任；三、本诉部分：通信来宾分公司提出的第（2）、（3）、（4）、（5）项的诉讼请求是否有事实和法律依据；四、反诉部分：丽景公司反诉的诉讼请求是否有事实和法律依据。 一审法院认为，一、本案是否解除通信来宾分公司与丽景公司签订的《丽景国际双语幼儿园通信项目施工合同》。涉案通信来宾分公司与丽景公司于2014年1月21日签订的《丽景国际双语幼儿园通信项目施工合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。但由于双方当事人均提出要求解除合同，且该合同目前亦无法履行。故一审法院对通信来宾分公司与丽景公司于2014年1月21日签订的《丽景国际双语幼儿园通信项目施工合同》予以解除。二、本案是谁违约，如何承担违约赔偿责任。1.涉案合同签订后，通信来宾分公司依约进场进行施工，基本完成了计算网络与无线WIFI系统、综合布线系统、视频监控系统、一卡通系统、数字电视系统、LED屏显示系统、周界对射系统、UPS系统、机房系统、0A校园办公系统部分设备安装。2015年5月15日，丽景公司向通信来宾分公司发出丽景国际双语学校通信项目施工工程协调会会议纪要，并列出12项工程施工的实际用材与“投标书”不符，要求通信来宾分公司按“投标书”的要求，尽快完善丽景国际双语学校通信工程项目。丽景公司列出的12项工程在通信来宾分公司与丽景公司于2014年1月21日签订的《丽景国际双语幼儿园通信项目施工合同》中没有约定，通信来宾分公司不同意丽景公司要求按“投标书”施工整改属于违约情形，但通信来宾分公司未完成设备安装的项目，虽是受因现场环境不具备安装条件的影响，但现场环境符合设备安装条件后，仍未按合同约定的条件履行完成设备安装工程项目，其行为已构成违约，对此应当承担相应的违约过错责任。2.丽景公司在通信来宾分公司完成的部分设备安装项目后，虽未经双方当事人验收合格交付使用，但丽景公司对已完成设备安装的部分项目实际使用。在使用过程中虽通信来宾分公司完成设备安装存在些问题，但丽景公司更换个别设备零件后仍继续使用。根据双方签订合同的第5.5“若甲方使用项目建设成果一个月后尚未验收，一律按项目验收合格处理”的约定，故丽景公司使用通信来宾分公司已完成设备安装的部分项目应视为合格，丽景公司应当按通信来宾分公司已完成设备安装的部分项目支付工程款，而仅支付工程款300000元，余款至今未支付，其行为已构成违约，亦应当承担相应的违约过错责任。上述通信来宾分公司、丽景公司的违约事实有通信来宾分公司提供的第7、8、9、10证据，丽景公司提供的第3证据，以及庭审笔录为佐证，一审法院予以确认。三、本诉部分：通信来宾分公司提出的第（2）、（3）、（4）、（5）项的诉讼请求是否有事实和法律依据。1.涉案合同签订后，通信来宾分公司依约进场进行施工，基本完成了计算网络与无线WIFI系统、综合布线系统、视频监控系统、一卡通系统、数字电视系统、LED屏显示系统、周界对射系统、UPS系统、机房系统、0A校园办公系统部分设备安装，虽未经双方当事人验收合格交付使用，但丽景公司对已完成设备安装的部分项目实际使用，而对已完成设备安装的部分项目的工程款双方没有结算，在庭审过程中，法官亦向双方当事人释明对已完成设备安装的部分项目的工程款是否申请评估，双方当事人均表示未申请评估，实际本案已完成设备安装的部分项目的工程款具体多少没有合法的证据证实，但涉案在仲裁时，委托北京市国宏信价格评估有限公司广西来宾分公司对涉案工程项目进行评估，该公司组织双方当事人现场对涉案工程项目进行清点，确认第一类项目135项，项目材料总成本价格1414266.60元，评估价格总额1619052.40元（已采购设备已安装，双方已共同确认数量）；第二类项目77项，项目材料总成本价格807339.6元，评估价格总额924242.38元（已采购设备已安装，双方未共同确认数量）；第三类项目27项，项目材料总成本价格267856.92元，评估价格总额295457.91元（已采购设备未安装，双方已确认数量）；第四类项目20项，项目材料总成本价格91101.96元，评估价格总额104293.52元（未采购未安装，双方已确认数量）。而在审理中双方当事人对北京市国宏信价格评估有限公司广西来宾分公司在评估清点时双方所确认第一类项目已采购设备已安装的无异议，为此参照该评估报告的第一类项目135项，评估价格总额1619052.40元，故一审法院予以采信；第二类项目77项，评估价格总额924242.38元，该类项目已采购设备已安装，虽双方当事人未共同确认数量，但根据本案的实际情况，该评估报告客观证实了该项目已采购设备已安装的事实，另安装该项目设备后，丽景公司已基本使用，综合本案事实，对第二类项目77项，评估价格总额924242.38元，一审法院予以采信。上述第一、二类项目两项项目工程价款总计2543294.78元，减去丽景公司已支付工程款300000元，相减后实际尚欠工程款2243294.78元，故对通信来宾分公司提出要求丽景公司支付工程款2243294.78元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，于法有据，一审法院予以支持。丽景公司对此提出的抗辩，理据不足，理由不能成立，一审法院不予支持。2.涉案项目工程属信息化建设的项目工程，要完成项目工程的成果必须完成设备安装，并调试运行，验收合格等才符合项目工程竣工条件，才能实现合同目的。根据北京市国宏信价格评估有限公司广西来宾分公司确认的第三类项目27项，项目材料总成本价格267856.92元，评估价格总额295457.91元（已采购设备未安装，双方已确认数量）；第四类项目20项，项目材料总成本价格91101.96元，评估价格总额104293.52元（未采购未安装，双方已确认数量），上述第三、四类项目均未完成设备安装，未能实现合同目的，故一审法院不予采纳，对通信来宾分公司提出要求丽景公司支付其已采购未安装的设备款267856.92元及利息的诉讼请求，理据不足，于法无据，一审法院不予支持。对第三类已采购未安装的设备，通信来宾分公司在本判决生效后十日内自行处理，否则自己承担后果。丽景公司对此提出的抗辩，证据充分，理由成立，一审法院予以支持。3.本案合同签订后，在合同履行过程中，通信来宾分公司和丽景公司均有过错，各自应当承担相应的过错责任。为此，对通信来宾分公司提出要求丽景公司支付违约金63399.60元，于法无据，一审法院不予支持。丽景公司对此提出的抗辩，事实清楚，证据充分，理由成立，一审法院予以支持。4.本案在诉前发生的仲裁费19014.10元，因来宾仲裁委员会作出的来仲裁字[2015]第2号裁决，该裁决仲裁的程序违反法律程序，并予以撤销，故对通信来宾分公司提出要求丽景公司支付仲裁费19014.10元的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。丽景公司对此提出的抗辩，事实清楚，证据充分，理由成立，一审法院予以支持。5.涉案仲裁时，委托北京市国宏信价格评估有限公司广西来宾分公司对涉案工程项目进行评估，通信来宾分公司、丽景公司各支付评估费9767元，共计19534元，而该机构作出国宏信（桂•来宾）（价）字2016第005号关于来宾市丽景双语幼儿园信息化项目工程总价款的价格评估报告没有违反法律程序，且一审法院采纳了该评估机构报告确认的第一、二类项目的内容，故应当按本判决确认的工程款数额比例承担该费用，即通信来宾分公司承担5115元，丽景公司承担14419元，而丽景公司已支付9767元，还应当支付4652元，故对通信来宾分公司提出要求丽景公司支付评估费4652元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，于法有据，一审法院予以支持。丽景公司对此提出的抗辩理由，不能完全成立，一审法院不予完全支持。四、反诉部分：丽景公司反诉的诉讼请求是否有事实和法律依据。1.涉案通信来宾分公司已完成设备安装的项目工程，丽景公司已实际使用，故对丽景公司反诉提出要求通信来宾分公司自行拆除已安装的全部信息设备的诉讼请求，于法无据，不合情理，一审法院不予支持。通信来宾分公司对此提出的抗辩理由成立，一审法院予以支持。2.本案合同签订后，在合同履行过程中，通信来宾分公司和丽景公司均有过错，各自承担相应的过错责任。为此，对丽景公司反诉提出要求通信来宾分公司支付违约金316998元，于法无据，一审法院不予支持。通信来宾分公司对此提出的抗辩，事实清楚，证据充分，理由成立，一审法院予以支持。3.涉案丽景公司支付通信来宾分公司工程款300000元，上述已从通信来宾分公司完成设备安装的工程款中扣除，故对丽景公司反诉提出要求通信来宾分公司退还预支的300000元及利息的诉讼请求，理据不足，于法无据，一审法院不予支持。通信来宾分公司对此提出的抗辩，事实清楚，证据充分，理由成立，一审法院予以支持。4.根据上述，一审法院认为第三项第5点的论述，丽景公司已支付9767元，还应当支付4652元，故对丽景公司提出要求通信来宾分公司承担这部分的评估费的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。通信来宾分公司对此提出的抗辩，于法有据，理由成立，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、解除通信来宾分公司与丽景公司于2014年1月21日签订的《丽景国际双语幼儿园通信项目施工合同》；二、丽景公司支付通信来宾分公司工程款2243294.78元；三、丽景公司支付通信来宾分公司评估费4652元；四、驳回通信来宾分公司的其他诉讼请求；五、驳回丽景公司反诉的其他诉讼请求；案件受理费27627元，由丽景公司负担23856元，通信来宾分公司负担3771元，反诉案件受理费5034元，由丽景公司负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院查明的案件事实正确，本院予以确认。 根据双方的诉辩请求，本案的争议焦点为:一、在合同履行过程中，是哪一方存在违约，违约的程度是根本性违约还是其他违约；二、一审判决采用北京市国宏信价格评估有限公司广西来宾分公司的评估报告作为定案依据是否妥当；三、通信来宾分公司的一审本诉请求是否有事实和法律依据；四、丽景公司的一审反诉请求是否有事实和法律依据。 本院认为，一、关于在合同履行过程中，是哪一方存在违约，违约的程度是根本性违约还是其他违约的问题。通信来宾分公司参加丽景公司组织的“丽景国际双语幼儿园智能信息化建设项目”招标后以总价款4465921元中标该项目。后通信来宾分公司根据丽景公司向其发出的《关于优化信息化建设方案的函》所载明的内容对该项目进行进一步优化，最后双方于2014年1月21日签订了《丽景国际双语幼儿园通信项目施工合同》，约定合同总价款为3169980元，并重新确定了双方的权利和义务。该合同签订后，通信来宾分公司按照合同的约定进场施工。2015年2月4日，通信来宾分公司申请对该项目进行验收，但丽景公司认为该项目经现场调试未完成，不具备验收条件。双方于2015年5月12日召开协调会，丽景公司列出多项工程施工的实际用材与《投标书》不符。经查，因双方当事人在通信来宾分公司中标后重新签订了《丽景国际双语幼儿园通信项目施工合同》，现丽景公司要求按《投标书》的标准进行验收，与事实不符。通信来宾分公司已经完成设备安装工作，丽景公司应按照上述合同的约定支付已安装设备的工程款，但丽景公司未支付，构成一般性违约，应承担相应的违约责任。而通信来宾分公司认为其未完成的设备安装是因为现场不具备安装条件，鉴于丽景公司该项目目前已投入使用，现场已具备安装条件，通信来宾分公司现未按照合同约定继续安装设备，亦构成一般性违约。二、关于一审法院采用北京市国宏信价格评估有限公司广西来宾分公司的评估报告作为定案依据是否妥当的问题。丽景公司上诉称，北京市国宏信价格评估有限公司广西来宾分公司所作出的《评估报告》因程序违法已被本院于2017年3月3日作出的（2017）桂13民特5号民事裁定书撤销。经查，本院于2017年3月3日作出的（2017）桂13民特5号民事裁定书裁定撤销来宾市仲裁委员会来仲裁字〔2015〕第2号裁决的理由是来宾市仲裁委员会不同意丽景公司鉴定申请的仲裁行为违反了《仲裁法》第五十八条第一款第三项的规定，即仲裁的程序违反法定程序，并未确认上述《评估报告》程序违法。北京市国宏信价格评估有限公司广西来宾分公司系双方当事人同意委托对项目进行评估而选定的机构，在对涉案项目进行清点后所作出的《评估报告》，没有违反法定程序，合法有效。一审判决采用该《评估报告》作为定案依据并无不妥。三、关于通信来宾分公司的一审本诉请求是否有事实和法律依据的问题。如前所述，通信来宾分公司在与丽景公司签订《丽景国际双语幼儿园通信项目施工合同》后，已经按照上述合同的约定完成了大部分设备的安装工作，且该设备目前已投入使用。因此，丽景公司应按照合同的约定支付工程款。具体应付多少工程款的问题，一审法院按照参照《评估报告》的结论并结合本案的实际履行情况，扣除第三类（已采购未安装）及第四类项目（未采购）的材料款后判决丽景公司支付工程款2543294.78元，减去已经支付的300000元，还需支付2243294.78元，具有事实和法律依据，本院予以确认。因通信来宾分公司在履行合同过程中亦存在违约行为，因此，其要求丽景公司支付违约金一审法院不予支持正确，本院予以确认。四、关于丽景公司的一审反诉请求是否有事实及法律依据的问题。本案在一审过程中，丽景公司为支持其反诉请求，向一审法院申请对项目进行鉴定。一审法院召集双方当事人共同选定鉴定机构并向鉴定机构发出委托书，后鉴定机构认为该项目鉴定分为知识产权中的合同履约鉴定和计算机鉴定，为此要求一审法院明确鉴定要求。一审法院在收到鉴定机构的函件后，要求丽景公司明确鉴定要求，但丽景公司并未明确，为此一审法院撤回委托，导致项目最终无法鉴定。鉴于通信来宾分公司已经完成了设备的安装工程，丽景公司已经实际使用该项目，且丽景公司在履行合同过程中亦存在违约行为，一审法院未支持丽景公司的反诉请求正确，本院予以确认。综上所述，丽景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31923元，由上诉人来宾市丽景文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  石晓志 审判员  黄月秀 审判员  朱卢璐 二〇一九年十二月三日 书记员  李思憶 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。