山西省晋城市城区人民法院民事判决书（2019）晋0502民初3189号原告：国基建设集团有限公司。法定代表人：郭某，执行董事。住所地：太原市旱西关街。委托诉讼代理人：马某1，男，1966年5月24日，汉族，河南省林州市人，身份证号码：×××，系公司职工。委托诉讼代理人：马某2，女，汉族，1988年4月5日生，身份证号码：×××，系公司法务处职工。被告：晋城市鑫超房地产开发有限公司。法定代表人：董某，总经理。住所地：晋城市开发区白水街北侧。委托诉讼代理人：付某，段某，山西君宜律师事务所律师。原告国基建设集团有限公司（以下简称“国基建设公司”）诉被告晋城市鑫超房地产开发有限公司（以下简称“鑫超房地产”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告国基建设公司的委托诉讼代理人马某1、马某2，被告鑫超房地产的委托诉讼代理人付某，段某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告国基建设公司向本院提出诉讼请求，后于2019年12月10日向本院变更诉讼请求：1、请求依法判令被告立即支付原告工程款16867258.9元。2、请求依法判令被告按同期银行贷款利率向原告支付利息至工程款付清止（计算至2019年12月10日的利息为422852.77元）。3、请求依法判令被告按千分之一向原告支付违约金至工程款付清为止（计算至2019年12月10日的违约金为3204779.19元）。4、请求依法判令被告按照协议约定支付原告设施费133679.5元，现场施工员工资12万元和租赁费11万元（暂计算至12月10日），以上合计20858570.4元。5、原告对全部案涉工程折价或拍卖的款项优先受偿。6、本案的诉讼费、保全费、诉讼保全责任保险费由被告承担。事实与理由：2017年6月份，原告与被告签订《晋城圆梦小区城市广场工程补充合同》，合同约定：被告将圆梦城市广场项目5、6#楼建设工程发包给原告，由原告施工；同时约定了计价方式、工程款支付方式、违约金等事项。后因被告未能按照补充合同约定支付原告进度款，严重影响工程施工进度，双方于2019年4月13日再次签订《鑫超房地产开发有限公司圆梦城市广场商业楼及商业地下车库工程施工合同补充协议书》，协议书进一步约定了工程款审计结算方式、支付方式、违约金计算方式等，另约定了施工管理人员工资、设施折价费、机械租赁费等其他事宜。补充协议签订后，原告按照协议的约定如期履行了相应的义务，但是，被告于2019年4月30日仅支付原告20万元，其余款项未付。根据双方协议，如被告未在规定期限出具审计报告，则按照原告上报的33281325.17元确认为最终审计金额。经原告多次催要，被告至今未付剩余工程款16867258.9元。被告未按协议的约定履行支付工程款的义务，依法应向原告支付逾期利息。另，原告依法对涉案项目工程享有建设工程款优先受偿权。现根据相关法律规定，诉至贵院，望贵院判如所请，维护原告的合法权益。被告鑫超房地产答辩称：一、案涉建设工程项目应以2017年8月28日的中标合同确定相关权利义务。根据《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立违背合同实质性内容的其他协议。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”本案中，2017年6月份，被告作为甲方与原告作为乙方双方私下签订了案涉工程项目《晋城圆梦小区城市广场工程补充合同》，后双方于2017年8月28日通过招投标相关程序正式签订了案涉项目《建设工程施工合同》，存在“阴阳合同”的情形，故根据上述法律规定可得知，案涉的相关权利义务、工程价款的核准都应以中标合同为依据，而双方于2017年6月签订的建设工程合同因违反法律强制性规定应属无效合同，从而双方于2019年4月13日签订的《补充协议书》第二条明确约定：本补充协议书是对原双方签订的《晋城圆梦小区城市广场工程补充合同》的修订。”，故该份协议书作为2017年6月签订的合同的从合同也应属无效合同。且双方于2019年4月13日签订的补充协议系在显示公平的情况下订立的。因被告已与买受人签订了《商品房买卖合同》，交房日期迫在眉睫，被告因原告拖延工期导致暂停施工并多次，让被告损失惨重。后在原告多次停工的施压下被告才于2019年4月13日与原告又签订了一份补充协议。综上。案涉建设工程项目应以2017年8月28日的中标合同确定的相关权利义务，同时原告所主张的设施费、现场施工员工工资和租赁费均应包含在欠付工程款中，不应单独核算，工程价款应按备案合同约定采取定额计价、以实结算的方式来确定，且最终的数额应当扣留5%的保证金，还应扣减施工过程中因原告方延误工期而对其作出的罚款，共计460万元。案涉建设工程项目应按实际完成工程量进行结算方为事宜。二、原告主张的利息、违约金被告不应承担。由于双方私下签订的两份协议均为无效协议。被告不支付后续工程款只是行使其不安抗辩权，预防自己损失更加惨重，并不构成违约，故不需要支付违约金，也就不存在原告主张的逾期利息；原告同时要求支付利息、违约金已构成重复主张。利息、违约金均是对逾期支付工程欠款的惩罚，根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》中规定也可以侧面说明逾期付款违约金与利息系一种情况，不可重复计算。案涉工程尚未主体验收，根据合同约定未付工程款的付款条件并未成就，故在原告存在过错的情形下要求我方承担利息、违约金有违公平原则。三、原告不享有案涉工程拍卖、变卖价款优先受偿的权利。1、原告主张的建设工程价款优先受偿权，未经法定催告程序不符合法定程序。根据《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中原告并未履行任何催告程序。原告并非不支付工程价款，而是因为原告未完成约定工程，所以主张不安抗辩权。故原告主张优先受偿权并未经过催告程序，其形式要件不符合。2、原告主张的建设工程价款优先受偿权的所涉工程未竣工验收且合同无效，不具有建设工程价款优先权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定：“建设工程质量合同，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”，可知建设工程质量合格是承包人行使优先受偿权的先决条件。案涉工程尚未竣工验收，被告也未擅自使用，暂时无法确定质量是否合格。故原告不符合行使权利的前置条件。3、原告主张的建设工程价款优先受偿权已超过法定期限。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行驶优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。”，因案涉工程尚未竣工，涉案工程约在2018年11月停工，故双方之间的建设工程施工合同于该时间结点已经完全终止履行，涉案工程价款优先受偿权应于该时间结点起算。原告于起诉之日主张建设工程价款优先受偿权，已经超过法定期限。4、原告主张的建设工程价款优先受偿权的范围不包含但不限于已出售的房屋。被告提供的花名册证明涉案工程已经出售给消费者，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”，故针对已出售的房屋，原告不再享有优先受偿权。四、原告主张的诉讼保全责任保险费不应由被告承担。双方签订中标的《建设工程施工合同》中未对诉讼保全责任保险费作出约定。而诉讼保全责任保险费是原告为实现诉讼财产保全的目的，基于对诉讼风险的不确定性而为自己购买财产保全责任保险并支付了的保险费用。该费用支出并不属于违约行为产生的必然损失，故不应由被告承担该费用赔偿责任。综上，依法驳回原告对被告的诉请。原告国基建设公司围绕诉讼请求向本院提供：1、原告的营业执照、资质证书一份，证明原告的主体资格及从业的资质。2、原被告双方于2017年6月份签订的《晋城圆梦小区城市广场工程补充合同》一份，证明原告承包该项目5-6号楼的工程，约定了工程概况、计价、价款支付等内容。3、2019年4月13日签订的鑫超房地产开发有限公司圆梦城市广场商业楼及商业地下车库工程施工合同补充协议书及附件1、2，证明双方对于结算价款支付、违约金、施工费、施工人员管理工资、租赁费等进行明确约定，其中约定2019年6月1日前未出具双方认可的审计报告，按照我公司上报的结算金额进行确认为最终的金额。4、关于圆梦项目商业楼竣工结算资料，证明原告已经按期向被告提供涉案项目竣工结算资料。5、2019年4月12日被告向原告出具的关于圆梦项目商业楼竣工结算资料收据一份，证明2019年4月12日，被告收到原告提交的竣工结算资料共计三本，但是至今未按照双方约定于2019年6月底前出具审计报告，故应当按照原告提交的审计结算金额予以付款。被告鑫超房地产质证称：对证据1无异议。证据2、3有异议，该证据的内容与本案的焦点没有关联性，效力也希望法庭审查，双方在2019年4月13日签订的补充协议是对双方2017年6月份签订的晋城圆梦小区城市广场工程补充合同，根据签订的时间顺序可知在2017年6月份签订的晋城圆梦小区城市广场工程补充合同，该合同没有以主合同为基础，根据主从合同的基本法律关系可以得出主合同不存在，从合同及补充合同是没有法律意义的，因此双方在2017年6月签订的补充合同是缺少主合同的，为无效合同。双方在2019年4月13日的补充协议是对补充合同的补充，因此双方于2019年4月13签订的协议也是无效的。根据《招标投标法》第46条及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件解释（一）》第21条，解释（二）第一条等法律规定，涉案的工程存在阴阳合同的情形，所以根据上述法律规定可知涉案的相关权利义务、工程价款应当以中标合同为依据，双方签订的补充合同均为无效合同，因此原告提出的2、3证据与本案没有关系。证据4、5有异议，对真实性、合法性均有异议。该证据不能证明原告的诉请；证据4只是原告单方的认定，不应当作为涉案工程的定额价款；证据5为收据，收据的日期存在被人涂改的痕迹，对其真实性存疑，该收据没有加盖我们的公章，我们对此行为不知情，也不认可，在备案合同专用条款有明确约定，发包人接受文件的地点为发包人项目部，指定的接收人为王秀进，明显与收据中的签收人不符合，我们的文件接收人王秀进没有收到任何相关的文件，因此，该行为不是我方单位的行为，对此不认可；证据4的结算书中第一页中没有公章，后面的每个分项也没有盖章，没有编辑人、审核人签字，形式上是有瑕疵的；最后一份2019年4月13日补充协议及收据的时间基本是一致的，原告完全有条件找我们给其盖章。原告提供的证据资料，其中没有我们盖章的及他们盖章的，我们均不认可。2018年12月份签订的工程主体形象进度单恰恰证明原告在这个时间段退场了，原告应当在2018年5月行使建设工程价款优先权，现在原告行使该权利已经超过期限了。被告鑫超房地产向本院提供：第一组证据：1、建设工程施工许可证（编号为：×××）；2、山西省建筑工程发包许可证（编号为：晋开建招字（2017）第7号）；3、晋城市经济开发区民营企业工程中标通知书（编号为：晋开民建招中字（2017）第4号）；4、双方签订的建设工程施工合同（编号为：GF-2013-0201）。证明涉案工程系经过招投标程序的合法项目工程，应当以2017年8月28日签订的中标合同确定双方的权利义务。第二组证据：我方出具的结算书。证明根据工程实际施工情况，双方结算金额应为22723307.43元。第三组证据：1、四份监理会议纪要；2、施工期间在施工现场拍摄的5张照片；3、罚款通知单3份，罚款数额共计460万元，国基未曾支付；4、被告致原告函件2份；5、投标文件中相关内容。证明原告方在施工期间曾多次出现工程进度滞后现象且工程质量也存在一定问题，原告方并未严格按照投标文件来进行施工，存在一定的违约行为，而我方在未到付款时间结点，曾提前支付工程款。第四组证据：圆梦城市广场商业楼合同备案登记表一份。证明在建的商品房已经出售给买受人。原告国基建设公司质证称：对第一组：证据1是复印件，不予认可。证据2、3有待核实，不发表意见。对证据4不予认可，该项目不是必须经过招投标的项目，应该以双方真实意思表示的补充合同为依据，不应当以投标的合同为依据。被告所述补充合同无效，补充合同没有无效的情形，虽然双方签订了三份合同，但是实际履行的是补充合同的内容，所以应当以两份补充合同为依据。对第二组：是被告方一方出具的，未经过我们同意，我们不认可。对第三组:证据1真实性无法核实，不发表意见，但是可以证明王鹏祥作为后来管理人员。证据2不认可，无法得知其来源。证据3为复印件，不认可。证据4是复印件，且我们没有收到这些函件。证据5不予认可。我们公司没有出现工期滞后的情况，即使存在也是由于被告没有按约支付相应的进度款，这是我公司行使的抗辩权。对第四组：证据1不认可，我公司不知情，与本案无关，被告存在转移债务的行为。经审理查明，2017年6月，原告与被告就晋城市圆梦城市广场项目5、6#楼建筑工程施工事项签订《晋城圆梦小区城市广场工程补充合同》，被告将圆梦城市广场项目5、6#楼建设工程发包给原告，由原告施工；同时约定了计价方式、工程款支付方式、违约金等事项。后双方于2019年4月13日再次签订《鑫超房地产开发有限公司圆梦城市广场商业楼及商业地下车库工程施工合同补充协议书》，协议书进一步约定了工程款审计结算方式、支付方式、违约金计算方式等，另约定了施工管理人员工资、设施折价费、机械租赁费等其他事宜。2017年8月14日被告向原告发出中标通知书，原告为涉案工程的中标单位，中标价为45042750.24元，工期365日，后于2017年8月28日，原被告双方签订《建设工程施工合同》。本院认为，本案就涉案工程签订的合同存在“阴阳合同”的情形，2017年6月原被告签订的补充合同即原告所称的本案的主合同及后来2019年4月针对该补充合同签订的补充协议为“阴合同”，2017年8月原被告签订的中标合同《建设工程施工合同》为“阳合同”，关于“阴阳合同”效力的问题。本院认为，涉案建设工程项目虽经招投标程序，但原被告在进行招投标之前就建设工程实质性内容进行谈判，双方存在串通投标的行为，违反了公开、公正、公平的招投标基本原则，损害了他人的合法权益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。”，《中华人民共和国招标投标法》第五条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公证和诚实信用的原则。”，第三十二条规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”，第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”，第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。”，合同双方当事人在招投标活动之前签订协议或者进场施工，可以认定为串通投标行为，违反了公开、公正、公平的招投标基本原则，同时也对其他投标人而言，构成不正当竞争，损害了他人的合法权益。因此原被告双方签订的《晋城圆梦小区城市广场工程补充合同》、《鑫超房地产开发有限公司圆梦城市广场商业楼及商业地下车库工程施工合同补充协议书》及《建设工程施工合同》均为无效合同。对于原被告双方签订的“阴阳合同”均无效的情况下，工程款如何结算问题。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”，本案中原告主张实际履行的合同为双方签订的补充合同及补充协议，并且根据该补充合同及补充协议的约定进行结算，原告以最终上报的金额3281325.17元为结算金额，并且出具结算书，称结算书的收据有被告的项目经理常书宏的签字，但是被告不认可常书宏有权代表公司接受该结算书，被告称被授权接受相关文件的人是王秀进，且被告也根据中标合同提供结算书，主张双方结算的金额应为22723307.43元，该结算书也并未有原告的签字盖章。本院认为，原被告并未就实际履行的合同达成一致意见，被告并不认可原告主张的补充合同为实际履行的合同，原告也不认可被告主张的中标合同为实际履行的合同，双方均不认可彼此提供的结算金额，且原、被告出具的结算书，并未有对方的盖章，原告提供的结算书虽有被告的项目经理常书宏的签字，但是原告并未提供常书宏具有被授权接受相关文件的证据，因此原告上报结算金额3281325.17元并不能作为最终的结算款予以主张，且法庭调查过程中，原告也不同意对涉案的工程进行鉴定评估。故对于原告的诉请本院无法支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第五条、第三十二条、第四十三条、第五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百五十七条、第一百六十条之规定，判决如下：驳回原告国基建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取73047元，保全费5000元，由原告国基建设集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。审判员 张晋林 二〇一九年十二月三十一日书记员 宋 杰