广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终4897号 上诉人（原审原告、被告）：广西元禾工程咨询有限公司，住所地：南宁市青秀区长湖路**长湖景苑**楼**。 法定代表人：蒙光周，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵玉平，广西同望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蓝巧英，广西同望律师事务所实习律师。 上诉人（原审原告、被告）：黄曦，男，1966年4月20日出生，汉族，住广西南宁市。 上诉人广西元禾工程咨询有限公司（以下简称元禾公司）因与上诉人黄曦劳动合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初11007号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年7月3日对本案进行了审理，上诉人元禾公司的委托诉讼代理人赵玉平、蓝巧英与上诉人黄曦出庭参加了本次诉讼。本院于2019年7月4日作出（2019）桂01民终4897号民事裁定，裁定中止本案诉讼，现中止原因消除，本案恢复诉讼，现已审理终结。 上诉人广西元禾工程咨询有限公司上诉请求：一、依法撤销南宁市青秀区人民法院作出的（2018)桂0103民初11007号《民事判决书》第一项中判决上诉人广西元禾工程咨询有限公司支付黄曦2017年6月5日至2018年3月17日期间未签订劳动合同二倍工资差额71251.35元的判决内容；二、改判上诉人广西元禾工程咨询有限公司无需支付黄曦2017年6月5日至2018年3月17日期间未签订劳动合同二倍工资差额71251.35元；三、本案一审、二审诉讼费用全部由黄曦承担。 事实和理由：上诉人广西元禾工程咨询有限公司与黄曦劳动合同纠纷一案，南宁市青秀区人民法院于2019年1月14日作出的(2018)桂0103民初11007号《民事判决书》，判决上诉人支付黄曦2017年6月5日至2018年3月17日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额71251.35元。上诉人认为，该判决认定事实和适用法律错误，应依法撤销，理由如下：黄曦拒绝与上诉人签订书面劳动合同，本案未签订书面劳动合同的责任完全归结于黄曦，为此，上诉人不应向黄曦支付2017年6月5日至2018年3月17日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额71251.35元黄曦与上诉人订立的《聘约》于2017年5月4日期满后，上诉人曾在一个月内多次要求与黄曦签订书面劳动合同，但黄曦始终以忙碌为由拒绝签订书面劳动合同。由此可知，双方未签订书面劳动合同的责任完全归结于黄曦，故上诉人不应向黄曦支付2017年6月5日至2018年3月17日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额71251.35元。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院维护上诉人的合法权益。 上诉人黄曦诉讼请求：1、判决撤消青秀区人民法院（2018)桂0103民初11007号民事判决；2、诉讼费由元禾公司支付。 事实与理由：上诉人于2018年12月接到南宁市青秀区人民法院的寄来元禾公司的起诉状，元禾公司没有提供任何证据和法律依据，且上诉人不是青秀区管辖，就没有应诉，可是在2019年2月19日接到快递员的电话说有青秀区人民法院的法律文件，上诉人没有接到法院的电话，就叫退回法院，上诉人会在2019年2月21日到法院，上诉人2019年2月21日上午签收南宁市青秀区人民法院签发的(2018)桂0103民初11007号民事判决书，上诉人不服南宁市青秀区人民法院的判决特提出上诉。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条和四十九条南宁市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书为终局裁决，用人单位不服的应该在一个月内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。但元禾公司没有任何证据就在青秀区人民法院起诉上诉人暨没有法律依据又没有事实，所以请南宁市中级人民法院撤消青秀区人民法院（2018)桂0103民初11007号的民事判决书的判决。 黄曦向一审法院起诉请求：1、判令元禾公司支付2015年10月9日至2018年3月17日合山市2015年工矿棚户区改造1100套经济适用住房工程项目工地工资370216元；2、判令元禾公司支付2016年3月26日至2017年3月13日锦绣城一期工程工资98000元；3、判令元禾公司支付2017年5月22日至2018年3月17日盼盼糕点生产线-3#厂房工地工资184873元；4、判令元禾公司支付不愿和黄曦签订劳动合同2017年5月5日至2018年3月17日的双倍工资差额部分273089元；5、因元禾公司不帮黄曦交纳工伤保险感到不安全而辞职和未足额及时支付工资而辞职，元禾公司应支付黄曦四年工龄工资即四个月工资68556元（17139×4）。 元禾公司向一审法院起诉请求：1、判决元禾公司无需向黄曦支付2015年10月9日至2018年3月17日合山市2015年工矿棚户区改造1100套经济适用住房工程项目工地工资293846.45元；2、判决元禾公司无需向黄曦支付2016年3月20日至2017年3月13日锦绣城一期工程工资98000元；3、判决元禾公司无需向黄曦支付2017年5月22日至2018年3月17日盼盼糕点生产线-3#厂房工地工资192221.45元；4、判决元禾公司无需向黄曦支付2017年5月5日至2018年3月17日期间未签订劳动合同二倍工资差额71251.35元；5、判决元禾公司无需向黄曦支付解除劳动关系经济补偿金68556元。 一审法院认定事实：2014年5月5日，黄曦与元禾公司签订《聘约》，该聘约记载有如下主要内容：“根据国家《合同法》、《建筑法》、《工程建设管理条例》的规定和工作需要，兹聘请黄曦同志担任（监理）的职务，任期从2014年5月5日起至2017年5月4日止。（具体时间以建设部主管部门审查合格并在网上公示日算起）……1、受聘人员总监理工程师证每月工资为人民币贰仟元，（工资支付方式为：建设部主管部门审查合格并在网上公示有效期满支付每月工资）……14、往返工地、公司及家庭住址路费给予报销。（住工地回家每月两次）住宿费实报实销。15、去工地检查每次补助500元整。”该聘约期满后双方未续签合同，黄曦主张元禾公司不愿意与其签订劳动合同，元禾公司则主张其多次要求黄曦签订劳动合同，但黄曦以忙碌为由拒绝签订劳动合同。 2014年5月5日，黄曦将其注册监理工程师证原件及执业印章交予元禾公司。2014年8月12日，黄曦的注册监理工程师证所载的聘用单位变更为元禾公司。 2015年10月9日，元禾公司作出《法定代表人授权书》，授权黄曦担任合山市2015年工矿棚户区改造**经济适用住房楼工程项目的监理项目负责人。同日，黄曦签署了《监理单位项目负责人工程质量终身责任承诺书》。 2016年7月5日，元禾公司作出《法定代表人授权书》，授权黄曦担任锦绣城一期工程项目的监理项目负责人。2017年3月13日，元禾公司作出《关于变更总监理工程师的函》，主要内容为“金秀县锦远建设投资有限公司：受建设单位委托，我公司对锦绣城一期工程进行监理。因总监理工程师黄曦同志工作调动，不能继续参与该项目的监理工作，为了加强现场管理，更好地为各方做好协调关系，经公司研究决定，现将该项目总监理工程师黄曦同志变更为梁延程同志，由梁延庭同志在该项目工程履行总监理工程师职责”。 2017年5月22日，元禾公司向南宁市晋江福源食品有限公司作出《专业监理工程师任命书》，载明如下主要内容：“经公司研究决定：任命黄曦同志为盼盼糕点生产线-3#厂房项目的现场专业监理工程师，授权代表公司行使监理合同中监理方的权利和义务。”2017年6月1日，元禾公司作出《法定代表人授权书》，授权黄曦担任盼盼糕点生产线-3#厂房项目的监理项目负责人。同日，元禾公司向南宁市晋江福源食品有限公司作出《关于变更总监理工程师的函》，主要内容为“受贵单位委托，我司对盼盼糕点生产线-3#厂房进行监理。因总监理工程师梁兵臣同志工作调动，不能继续参与该项目的监理工作，为了加强现场管理，更好地为各方做好协调关系，经公司研究决定，现将该项目总监理工程师梁兵臣同志变更为黄曦同志，由黄曦同志在该项目工程中履行总监理工程师职责”。 2018年3月17日，黄曦向元禾公司的法定代表人蒙光周发送短信，内容为：“因为不签订劳动合同，每次到工地都感觉不安全，所以决定从明天不做了，假如挂我总监的两个工地，还需要我履职的话，在保证安全的前提下，每去一天（不到8小时也算一天）报酬1000元，食宿路费报销。” 2018年3月21日，黄曦向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令元禾公司支付：1、2015年10月9日至2018年3月17日合山市2015年工矿棚户区改造1100套经济适用住房工程项目工地工资375846.45元；2、2016年3月20日至2017年3月13日锦绣城一期工程工资98000元；3、2017年5月22日至2018年3月17日盼盼糕点生产线-3#厂房工地工资419596.45元；4、解除劳动关系经济补偿金68556元。2018年6月25日仲裁庭审时，黄曦变更仲裁请求为请求裁令元禾公司支付：1、2015年10月9日至2018年3月17日合山市2015年工矿棚户区改造1100套经济适用住房工程项目工地工资293846.45元；2、2016年3月20日至2017年3月13日锦绣城一期工程工资98000元；3、2017年5月22日至2018年3月17日盼盼糕点生产线-3#厂房工地工资192221.45元；4、2017年5月5日至2018年3月17日期间未签订劳动合同二倍工资差额309375元；5、解除劳动关系经济补偿金68556元。2018年9月4日，该委作出南劳人仲裁字〔2018〕第1330号《仲裁裁决书》，裁决：一、元禾公司支付黄曦2017年6月5日至2018年3月17日期间未签订劳动合同二倍工资差额71251.35元；二、对黄曦的其他仲裁请求，不予支持。黄曦与元禾公司均不服上述裁决结果，遂先后诉至本院。 在仲裁庭审中，黄曦与元禾公司均认可双方劳动关系于2018年3月17日解除。黄曦主张元禾公司承诺接到工程前每月支付其2000元生活费，接到工程后挂总监职位，在不去亲自具体管理工程项目的情况下，每个工程在每月2000元基础上加2000-3000元，去工地出差给差旅费，如亲自去管理，每个工程每月2000元基础上再加8000元。元禾公司则主张，其应支付黄曦2014年5月至2017年5月期间的款项为2000元/月，自2017年6月1日起其应支付黄曦7500元/月的报酬。 另查明，2014年8月至2017年5月期间，元禾公司已按照2000元/月的标准支付黄曦工资。元禾公司实际向黄曦支付的2014年8月工资数额为1032.3元，2014年9月至2015年8月、2015年10月至2016年8月工资数额均为1765.3元/月，2015年9月工资数额为1556.3元，2016年9月至2017年2月、2017年4月至2017年5月工资数额均为1711.2元/月，2017年3月工资数额为1278.4元，2017年6月至2018年2月工资数额均为7500元/月，2018年3月工资数额为4354.8元。2014年7月至2018年2月期间，元禾公司共向黄曦支付报酬款16523.6元。 2019年1月11日，本院作出(2018)桂0103民初11007号《民事裁定书》，以黄曦经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼为由，对本案中黄曦的起诉按撤诉处理。 一审法院认为：仲裁裁决对黄曦要求元禾公司支付2015年10月9日至2018年3月17日期间合山市2015年工矿棚户区改造1100套经济适用住房工程项目工地工资293846.45元、2016年3月20日至2017年3月13日期间锦绣城一期工程工资98000元、2017年5月22日至2018年3月17日期间盼盼糕点生产线-3#厂房工地工资192221.45元、2017年5月5日至2017年6月4日期间未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金68556元的仲裁请求均不予支持，黄曦不服裁决结果虽起诉至一审法院，但一审法院于2019年1月9日开庭审理本案时，黄曦经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院对黄曦的起诉已按撤诉处理，视为黄曦认可仲裁裁决结果，故对元禾公司提出无需支付黄曦2015年10月9日至2018年3月17日期间合山市2015年工矿棚户区改造1100套经济适用住房工程项目工地工资293846.45元、2016年3月20日至2017年3月13日期间锦绣城一期工程工资98000元、2017年5月22日至2018年3月17日期间盼盼糕点生产线-3#厂房工地工资192221.45元、解除劳动关系经济补偿金68556元以及2017年5月5日至2017年6月4日期间未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，应予以支持。 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。黄曦与元禾公司订立的聘约于2017年5月4日到期后，黄曦继续为元禾公司提供劳动，元禾公司未与黄曦订立书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，依据该法第八十二条第一款的规定，元禾公司应支付黄曦未签订书面劳动合同的二倍工资差额。黄曦为元禾公司提供劳动至2018年3月17日双方解除劳动关系，故元禾公司应支付黄曦2017年6月5日至2018年3月17日未签订劳动合同二倍工资差额71251.35元（7500元÷21.75天×20天+7500元×8个月+4354.8元）。 一审法院判决：一、广西元禾工程咨询有限公司支付黄曦2017年6月5日至2018年3月17日期间未签订劳动合同二倍工资差额71251.35元，无需支付黄曦2017年5月5日至2017年6月4日期间未签订劳动合同的二倍工资差额；二、广西元禾工程咨询有限公司无需支付黄曦2015年10月9日至2018年3月17日期间合山市2015年工矿棚户区改造1100套经济适用住房工程项目工地工资293846.45元；三、广西元禾工程咨询有限公司无需支付黄曦2016年3月20日至2017年3月13日期间锦绣城一期工程工资98000元；四、广西元禾工程咨询有限公司无需支付黄曦2017年5月22日至2018年3月17日期间盼盼糕点生产线-3#厂房工地工资192221.45元；五、广西元禾工程咨询有限公司无需支付黄曦解除劳动关系经济补偿金68556元。案件受理费10元，广西元禾工程咨询有限公司已预交，由广西元禾工程咨询有限公司负担。 二审中，上诉人广西元禾工程咨询有限公司提交了以下新证据：1.不予受理通知书，证明黄曦于2007年2月起已享受退休待遇，此后，所产生的关系不属于劳动关系。2.传票，证明（2019）桂0103民初2891号案件已于2019年5月6日开庭；3.民事证据清单，证明南劳人仲不字[2019]第55号《不予受理通知书》属于黄曦提供。对于该证据，黄曦认可所有证据的真实性，但是不认可《不予受理通知书》的合法性，称已经对该通知提起诉讼。经综合审查认证，本院认可上述所有证据的真实性、合法性及关联性，并作为本案的定案依据。 对于一审查明的事实，上诉人广西元禾工程咨询有限公司与上诉人黄曦均未有异议。 本院另查明，在本院审理的（2019）桂01民终12331号案件中，在该案仲裁阶段，经南宁市劳动人事争议仲裁委员会调查，广西壮族自治区社会保险事务局作出《关于参保人黄曦社保情况的复函》，称参保人黄曦（身份证号4502111966××××××××）在广西桂新监理咨询有限责任公司、广西元禾工程咨询有限公司没有社会保险缴费记录；参保人黄曦已于2007年1月办理因病退休手续，并于2007年2月开始享受养老保险待遇。 本院认为，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，黄曦于2007年2月开始享受养老保险待遇，2014年5月5日，黄曦与元禾公司签订《聘约》是在其依法享受养老保险待遇之后，故黄曦与元禾公司不成立劳动关系，黄曦基于其与元禾公司成立劳动关系而诉请法院判令元禾公司支付其工资、未签订劳动合同的双倍工资的多项诉求于法无据，本院不予认可。元禾公司的上诉有事实和法律依据，本院予以支持。 综上，上诉人黄曦的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人元禾公司的上诉有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初11007号民事判决第二、三、四、五项； 二、变更南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初11007号民事判决第一项为：广西元禾工程咨询有限公司无需支付黄曦2017年6月5日至2018年3月17日期间未签订劳动合同二倍工资差额71251.35元，无需支付黄曦2017年5月5日至2017年6月4日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。 二审案件受理费10元，由上诉人黄曦负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文强 审判员  姚 娟 审判员  罗 晖 二〇一九年十二月十六日 书记员  杨彩英