四川省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川刑再2号 抗诉机关四川省人民检察院。 二审上诉人（一审被告人）李伟，男，1986年12月8日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地四川省内江市东兴区。2017年5月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年二个月，2017年6月12日刑满释放。因涉嫌犯非法制造枪支罪于2017年6月12日被逮捕。现在xx监狱服刑。 辩护人李仕强，四川成竞律师事务所律师，四川省法律援助中心指派。 二审上诉人（一审被告人）张敏，男，1982年11月24日出生，汉族，初中文化，居民，户籍地四川省内江市市中区。2003年5月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1000元，2004年3月11日刑满释放。2009年4月因犯贩卖、运输毒品罪被判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币1万元，2015年12月23日刑满释放。因涉嫌犯非法运输爆炸物罪于2016年8月12日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。 二审上诉人（一审被告人）朱建军，男，1986年11月20日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地四川省内江市东兴区。因涉嫌犯非法运输爆炸物罪于2016年8月12日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。 二审上诉人（一审被告人）刘兵，男，1985年9月20日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地四川省内江市东兴区。因涉嫌犯非法制造枪支罪于2016年9月1日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。 原审被告人邓海鸥，男，1980年6月18日出生，汉族，大学文化，居民，户籍地四川省内江市市中区。2011年11月因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元，2013年12月30日刑满释放。因涉嫌犯非法制造爆炸物罪于2016年8月12日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。 原审被告人谭林，男，1994年3月15日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地四川省内江市东兴区。2012年因犯寻衅滋事罪、抢劫罪被判处有期徒刑四年；2016年7月因犯盗窃罪被判处拘役二个月，并处罚金3000元。2016年8月9日刑满释放。2017年3月因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。 原审被告人李伟被控犯强迫交易罪、合同诈骗罪、非法制造枪支罪，原审被告人邓海鸥被控犯强迫交易罪、容留他人吸毒罪、合同诈骗罪、非法持有枪支罪、非法制造枪支、爆炸物罪，原审被告人朱建军被控犯强迫交易罪、容留他人吸毒罪、合同诈骗罪、非法制造枪支罪、非法储存枪支、爆炸物罪，原审被告人张敏被控犯强迫交易罪、非法运输枪支、爆炸物罪，原审被告人刘兵被控犯非法制造枪支罪，原审被告人谭林被控犯合同诈骗罪一案，四川省内江市东兴区人民法院于2017年12月14日作出（2017）川1011刑初232号刑事判决，四川省内江市中级人民法院于2018年4月26日作出（2018）川01刑终34号刑事判决。四川省人民检察院向本院提出抗诉，本院依法提审本案，本院于2019年2月1日立案，依法组成合议庭，于2019年3月1日公开开庭审理了本案，四川省人民检察院指派检察员王川平出庭履行职务，原审被告人李伟及其辩护人李仕强到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。 四川省内江市东兴区人民法院一审判决认定： 1.2014年10月至2016年8月，被告人邓海鸥在东兴区销售河沙、水泥等建材期间，伙同被告人朱建军、张敏、李伟等人以与小区签订协议为由，通过暴力威胁，阻拦外来河沙、水泥进入小区，要求业主必须使用邓海鸥管理的搬运工等方式，迫使部分个人和公司购买邓海鸥销售的河沙、水泥，部分经销商退出和都国际小区。期间，邓海鸥伙同朱建军、张敏等人殴打业主和用火炮炸其他运送沙石的车辆。 2.2015年期间，被告人邓海鸥、朱建军经被告人李伟介绍认识被告人刘兵后，邓海鸥安排李伟、朱建军将购买的3支射钉枪及无缝钢管交给刘兵改装为枪支。2016年1月左右，邓海鸥从他人处获得1支改装的射钉枪。之后邓海鸥将上述4支射钉枪持有并藏于其出租屋办公室内。 3.2016年8月4日，被告人邓海鸥伙同被告人朱建军、张敏将藏于其出租屋办公室内的4支改装射钉枪转移至张敏与朱建军合租的经开区双苏路488号第一城10幢2804号房屋内朱建军卧室床下。 4.2015年3、4月的一天晚上，被告人邓海鸥在其租住的东兴区公路局办公室内容留被告人朱建军、李伟、刘兵等人吸食冰毒和麻古；2016年8月10日晚上，邓海鸥在其租住的东兴区兰桂一号1栋27楼顶楼自建房办公室内容留朱建军、张敏、孙欢等人吸食冰毒和麻古。2016年8月11日，邓海鸥被公安机关抓获时，在其办公室内查获冰毒3小包，净重2.26克；麻古4.5颗，净重0.38克。 5.2016年8月的一天晚上，被告人朱建军在其租住的经开区双苏路488号第一城10幢2804号房屋内容留被告人邓海鸥、张敏、孙欢等人吸食冰毒和麻古。 6.被告人邓海鸥、李伟、朱建军、谭林用谭林的照片在成都伪造“周鹏”的身份证和驾驶证，于2016年3月6日驾车到隆昌，由朱建军和谭林在隆昌贵朋汽车租赁有限公司使用伪造的“周鹏”的身份证和驾驶证租得1辆车牌号为川Ｋ×××××银灰色广汽本田锋范牌轿车。次日，邓海鸥指使李伟、朱建军、谭林将车开至成都欲抵押变现，后因抵押公司发现该车相关证件系伪造未遂。李伟、朱建军、谭林将该车开回内江拆卸了ＧＰＳ定位系统，将全车改色喷漆并悬挂假号牌，由邓海鸥使用。2016年5月7日公安机关在内江市市中区将该车挡获后发还。经鉴定，该车价值42117元。 2016年8月11日，被告人邓海鸥、朱建军被公安机关抓获。2016年8月12日，被告人张敏被公安机关抓获。2016年9月1日，被告人刘兵被公安机关抓获。2016年10月11日，被告人谭林因抢劫罪被公安机关抓获。2016年4月13日，被告人李伟因寻衅滋事罪被公安机关抓获，2017年6月12日，被告人李伟因本案被公安机关逮捕。 另查明，被告人朱建军被公安机关抓获后，向公安机关提供线索抓获涉毒犯罪嫌疑人，并收缴冰毒143.42克，麻古17.66克。被抓获的三名犯罪嫌疑人已被判处刑罚。 上述事实，有检察机关提交并经庭审质证的书证，被告人邓海鸥、朱建军、张敏、谭林、刘兵、李伟的供述，证人颜某、孙某、李某1、黄某、刘某、李某2、林某、聂某、周某、王某1、王某2、陈某等人的证言，现场勘验检查笔录，鉴定意见等证据证实。 四川省内江市东兴区人民法院一审判决认为，被告人邓海鸥的行为构成强迫交易罪、合同诈骗罪、非法制造枪支罪、容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪。被告人朱建军的行为构成强迫交易罪、合同诈骗罪、非法制造、储存枪支罪、容留他人吸毒罪。被告人张敏的行为构成强迫交易罪、非法运输枪支罪。被告人李伟的行为构成强迫交易罪、合同诈骗罪、非法制造枪支罪。被告人刘兵的行为构成非法制造枪支罪。被告人谭林的行为构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，现有证据不宜区分主从犯，但可根据各被告人的具体作用在量刑时作适当区分。邓海鸥、朱建军、张敏均犯数罪，依法应数罪并罚。邓海鸥、张敏曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。李伟2016年4月13日前的犯罪以及谭林2016年10月11日前的犯罪，系在判决宣告后刑罚执行完毕前发现，并在判决宣告以前未判决的犯罪，属漏罪，依法应数罪并罚。朱建军到案后向公安机关提供重要线索得以侦破其他案件，属立功，依法从轻处罚。本案被告人到案后均能如实供述，依法从轻处罚。一审法院以强迫交易罪、合同诈骗罪、非法制造枪支罪、容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪，判处邓海鸥有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；以强迫交易罪、合同诈骗罪、非法制造枪支罪、寻衅滋事罪，判处李伟有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万二千元；以强迫交易罪、非法运输枪支罪，判处张敏有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币四千元；以强迫交易罪、合同诈骗罪、非法制造枪支罪、容留他人吸毒罪，判处朱建军有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万六千元；以合同诈骗罪、抢劫罪，判处谭林有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万五千元；以非法制造枪支罪，判处被告人刘兵有期徒刑三年二个月。 被告人李伟、张敏、朱建军、刘兵不服一审判决，提出上诉。 一审判决认定的邓海鸥、李伟、朱建军、刘兵非法制造枪支，邓海鸥、张敏、朱建军转移枪支，邓海鸥、朱建军、张敏强迫交易，邓海鸥、朱建军、李伟、谭林合同诈骗，邓海鸥、朱建军分别容留他人吸食毒品和朱建军立功的事实清楚，证据充分，二审判决予以确认。 四川省内江市中级人民法院二审认为，李伟在2015年明知邓海鸥采取阻止他人进小区销售、运送建材的情况下，仍根据邓海鸥安排先后在金色夏威夷二期、锦官新城小区帮助邓海鸥经营建材；邓海鸥、朱建军、张敏的供述及相关证人证言均不能证实李伟参与了具体的强迫交易行为。李伟参与强迫交易的证据不足。李伟2016年4月13日因涉嫌寻衅滋事罪被公安机关抓获，2017年5月被判处有期徒刑一年二个月，2017年6月12日刑满释放，2017年6月12日因本案被逮捕。李伟本次所犯非法制造枪支罪、合同诈骗罪属漏罪，但在对漏罪作出判决前，寻衅滋事罪所判刑罚已执行完毕，依照《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，不再与已执行完毕的寻衅滋事罪并罚。在非法制造、运输、储存枪支的共同犯罪中，邓海鸥指使他人制造、运输、储存枪支，起主要作用，是主犯；朱建军、李伟、刘兵、张敏起次要作用，是从犯。在强迫交易的共同犯罪中，邓海鸥起主要作用，是主犯；朱建军、张敏起次要作用，是从犯。一审判决对上述共同犯罪虽未划分主从犯，但在量刑时已充分考虑了各原审被告人的地位作用。在合同诈骗犯罪中，各原审被告人地位作用相当，不宜划分主从犯。各原审被告人能如实供述罪行，依法应从轻处罚。邓海鸥、张敏曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法均应从重处罚。朱建军有立功表现，依法应从轻处罚。原判认定事实和适用法律错误、对李伟、谭林的量刑不当，依法应予改判。判决：一、维持四川省内江市东兴区人民法院（2017）川1011刑初232号刑事判决第一项、第三项、第四项、第六项；二、撤销四川省内江市东兴区人民法院（2017）川1011刑初232号刑事判决第二项、第五项；三、李伟犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元；四、谭林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；与所犯抢劫罪判处的刑罚并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万五千元。 四川省人民检察院抗诉认为：1.在案证据足以证实原审被告人李伟在明知邓海鸥实施强迫交易行为的情况下帮助邓海鸥经营建材，李伟属于强迫交易的共犯，构成强迫交易罪，二审判决认定事实错误。2.二审判决未对原审被告人李伟前罪寻衅滋事罪与漏罪数罪并罚，系适用法律错误，应当予以纠正。 原审被告人李伟及其辩护人辩称：1.在案证据仅能证实同案关系人对被害人实施了殴打、威胁等强迫交易的行为，没有证据证明李伟参与了具体的强迫交易行为，李伟的行为不构成强迫交易罪。2.李伟漏罪非法制造枪支罪、合同诈骗罪的判决作出前，前罪寻衅滋事罪已经执行完毕，不应将寻衅滋事罪与非法制造枪支罪、合同诈骗罪数罪并罚。请求驳回抗诉，维持二审判决。 经本院再审审理查明的事实与一审一致。 对抗、辩双方所提意见，本院综合评判如下： 关于李伟是否构成强迫交易罪的问题。在案证人证言、同案关系人供述及原审被告人李伟在侦查阶段的供述和辩解足以证实2015年至2016年初，李伟在明知邓海鸥采取阻止他人进入小区销售、运送建材的情况下，根据邓海鸥的安排，不仅在金色夏威夷二期、锦官新城小区帮助邓海鸥经营建材，还对业主实施了暴力威胁及强行阻止外购建材车辆进入小区的强迫交易行为。李伟虽未与邓海鸥等人一样直接暴力殴打业主，但也实施了一定的暴力威胁行为，属于强迫交易的共犯，构成强迫交易罪。检察机关关于李伟构成强迫交易罪的抗诉意见成立，本院予以采纳。 关于是否应当对李伟前罪寻衅滋事罪与漏罪数罪并罚的问题。依照《中华人民共和国刑法》第七十条之规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决判处的刑罚，实行数罪并罚。本案中，李伟所犯寻衅滋事罪于2017月6月12日执行完毕，而本案中李伟所犯合同诈骗罪于2016年3月18日立案，强迫交易罪于2016年8月24日立案，非法制造枪支罪于2016年8月3日立案，即李伟寻衅滋事罪的刑罚尚未执行完毕，漏罪已经被发现，属于《中华人民共和国刑法》第七十条规定的应当数罪并罚的情形，应将李伟所犯寻衅滋事罪与合同诈骗罪、强迫交易罪、非法制造枪支罪数罪并罚。检察机关关于二审判决适用法律错误的抗诉意见成立，本院予以采纳。 本院认为，原审被告人邓海鸥、朱建军、李伟、刘兵非法制造以火药为动力的枪支，张敏将邓海鸥的枪支从东兴区城区运送至经开区双苏路488号第一城10幢2804号朱建军卧室内藏匿，邓海鸥、李伟、刘兵的行为构成非法制造枪支罪，朱建军的行为构成非法制造、储存枪支罪，张敏的行为构成非法运输枪支罪。案发后在朱建军卧室内查获的4支改装的以火药为动力的射钉枪中，有3支系邓海鸥、朱建军、刘兵非法制造，另1支根据邓海鸥供述系从他人处购得，邓海鸥不符合配备、配置枪支条件，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有1支以火药为动力的枪支的行为，构成非法持有枪支罪。邓海鸥、朱建军、张敏、李伟以暴力、威胁手段强迫他人接受服务、强迫他人退出特定经营活动，情节严重，其行为均构成强迫交易罪。邓海鸥、李伟、朱建军、谭林以非法占有为目的，在签订合同过程中使用伪造证件，骗取他人财物，数额较大的行为，均构成合同诈骗罪。邓海鸥、朱建军分别容留多人吸食毒品，其行为分别构成容留他人吸毒罪。邓海鸥、朱建军、张敏、李伟犯数罪，依法应数罪并罚。二审判决对原审被告人邓海鸥、朱建军、张敏、刘兵、谭林的犯罪行为定性准确，量刑适当，本院再审予以确认。原审被告人李伟所犯强迫交易罪、合同诈骗罪、非法制造枪支罪系在寻衅滋事罪刑罚执行完毕前发现，属漏罪，依法应将寻衅滋事罪与强迫交易罪、合同诈骗罪、非法制造枪支罪数罪并罚。在强迫交易的共同犯罪中，邓海鸥起主要作用，是主犯；朱建军、张敏、李伟起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款、第四款，第二百五十六条，第二百三十四条，第二百三十六条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第三项以及《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第二百二十四条、第二百二十六条、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十条之规定，判决如下： 一、维持四川省内江市中级人民法院（2018）川10刑终34号刑事判决第一项、第二项、第四项即“一、被告人邓海鸥犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑四年；犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元；犯非法持有枪支罪，判处拘役四个月。总和刑期有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。被告人张敏犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币四千元；犯非法运输枪支罪，判处有期徒刑三年八个月。总和刑期有期徒刑六年，并处罚金人民币四千元；决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币四千元。被告人朱建军犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；犯非法制造、储存枪支罪，判处有期徒刑三年四个月；犯容留他人吸毒罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元。总和刑期有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币一万六千元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万六千元。被告人刘兵犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年二个月。”“二、撤销内江市东兴区人民法院（2017）川1011刑初232号刑事判决第二项、第五项，即被告人李伟犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。总和刑期有期徒刑六年十一个月，并处罚金人民币一万二千元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元二千元。被告人谭林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。总和刑期有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币一万五千元；决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万五千元。”“四、原审被告人谭林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；与所犯抢劫罪判处的刑罚并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万五千元。” 二、撤销四川省内江市中级人民法院（2018）川10刑终34号刑事判决第三项即“三、上诉人（原审被告人）李伟犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元。” 三、二审上诉人（一审被告人）李伟犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元；犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；与所犯寻衅滋事罪判处的刑罚并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万二千元。 [刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月12日起至2021年10月11日止。（已折抵因寻衅滋事罪被羁押一年二个月）罚金于判决生效后五日内缴纳。] 本判决为终审判决。 审判长 蒋 艳 审判员 秦永健 审判员 唐嘉君 二〇一九年十二月十一日 书记员 卢 茜 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百二十五条第一款非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： (一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的; (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的; (三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的; (四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的; (五)以其他方法骗取对方当事人财物的。 第二百二十六条以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： (一)强买强卖商品的; (二)强迫他人提供或者接受服务的; (三)强迫他人参与或者退出投标、拍卖的; (四)强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的; (五)强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。 第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 …… 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理： （一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件； （二）被告人被判处死刑的上诉案件； （三）人民检察院抗诉的案件； （四）其他应当开庭审理的案件。 第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。 第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 第二百五十四条第三款最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。 第四款人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百八十九条第一款再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。