陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕01民终10607号上诉人（原审被告）:西安市临潼区华阳建筑工程有限公司，住所地西安市临潼区零口街道（西小区**楼****）。法定代表人：霍旭则，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕莎，陕西骊剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:范小丽，女，汉族，1975年9月4日出生，西安市临潼区村民，住。委托诉讼代理人：程志杰，陕西若定律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：井小牛，男，汉族，1976年2月1日出生，系范小丽之夫，西安市临潼区村民，住。委托诉讼代理人：程志杰，陕西若定律师事务所律师。原审被告：李二红，男，汉族，1968年5月19日出生，西安市临潼区村民，住。原审第三人：西安市临潼区零口街道办事处，，住所地陕西省西安市临潼区零口街道负责人：庞丹，该办事处主任。委托诉讼代理人：岳卫齐，男，该办事处干部，住西安市临潼区。委托诉讼代理人：李乐，陕西骊剑律师事务所律师。上诉人西安市临潼区华阳建筑工程有限公司（以下简称：华阳公司）因与被上诉人范小丽、井小牛、原审被告李二红、原审第三人西安市临潼区零口街道办事处（以下简称：零口街办）合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初657号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华阳公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，并改判驳回范小丽、井小牛对华阳公司的一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一审认定部分案件事实不清，证据不足，法律适用错误，应予改判。华阳公司已按合同约定向范小丽、井小牛足额支付应付的工程款，不应再行支付任何款项。一审中，华阳公司多次提出，双方口头明确约定由范小丽、井小牛在指定地点栽种566棵直径不小于30公分的国槐，范小丽、井小牛亦对此表示认可。且华阳公司与第三人所签订的《绿化协议书》对此事也有明确约定。但范小丽、井小牛施工完成后，经华阳公司逐棵测量验收，范小丽、井小牛实际种植国槐仅515棵，且仅存活455棵，存活的国槐中，有129棵直径不达标，小于双方约定的30公分。因此，范小丽、井小牛所栽种的国槐中仅有326棵符合双方约定，按照每棵3100元的单价，华阳公司仅需支付范小丽、井小牛1010600元，而华阳公司现已支付其1300000元，实已超额支付，故华阳公司不仅不应再向范小丽、井小牛支付任何款项，范小丽、井小牛反而应向华阳公司退还多付的金额。一审法院在范小丽、井小牛明显违约的情况下，单方认可范小丽、井小牛毫无依据的“566棵槐树中的51棵系由华阳公司砍伐”的叙述，而且以“因涉案树木是否成活与后期维护亦有关系，且结合栽种树木的单价”为由，视树木的真实存活率和直径合格率于不顾，不合理地支持了范小丽、井小牛要求支付全部工程款的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条等相关规定，华阳公司与范小丽、井小牛之间达成的口头协议合法有效，范小丽、井小牛在未按照约定履行符合成活条件和树木直径的栽种工程时，华阳公司有权拒绝向其支付不符合约定部分树木的价款，并有权追究范小丽、井小牛的违约责任及因此给华阳公司造成的损失。范小丽、井小牛辩称，华阳公司的诉称无事实、法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。李二红述称，华阳公司上诉正确，同意华阳公司的意见。零口街办述称，上诉与零口街办无关，一审法院判决与零口街办有关的内容是正确的。范小丽、井小牛向一审法院起诉请求：1、判令李二红、华阳公司向范小丽、井小牛支付拖欠的工程款442470元，零口街办在欠付工程款范围内承担连带偿还责任；2、诉讼费由李二红、华阳公司承担。诉讼过程中，范小丽、井小牛增加诉讼请求至454600元。一审法院审理查明：范小丽、井小牛系夫妻关系。2017年3月18日零口街办与华阳公司签订《绿化协议书》，协议约定由华阳公司在临潼区两侧栽植胸径30公分以上国槐，每株8000元（含税价），工程栽植期为2017年3月20日至2017年4月30日前完成全部栽植内容；同时约定为了保证栽植树木成活率，该工程所支付款项，当年工程栽植完毕经验收合格后付总造价40%，次年经验收合格后付工程总造价的40%，第三年再经验收合格后付剩余工程总造价的20%全部款项。后经李二红介绍，范小丽、井小牛从华阳公司处承包该栽植工程，为涉案工程实际施工人。另查：1、李二红曾向范小丽、井小牛转账支付200000元，该款非零河大道国槐款，与本案无关。2、霍旭征系华阳公司法定代表人霍旭则之兄，华阳公司对范小丽、井小牛为其公司栽种涉案国槐的行为表示认可。案件在审理过程中，范小丽、井小牛与华阳公司曾以260000元达成调解，后因华阳公司未能在双方约定时间交纳案件款，致调解最终未能成立。因范小丽、井小牛与华阳公司对涉案国槐数目有争议，一审法院于2019年5月20日至临潼区进行现场勘验，经勘验，零河大道两侧现有国槐515棵，范小丽、井小牛称华阳公司砍伐51棵，故涉案国槐共计应为566棵，单价3100元，树款共计1754600元，范小丽、井小牛已收到1300000元，华阳公司尚欠454600元未付，华阳公司对此均表示认可。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、华阳公司应向范小丽、井小牛支付的款项为多少？2、李二红是否承担付款责任？3、零口街办是否应在未付工程款范围内承担付款责任？4、华阳公司是否应向范小丽、井小牛支付已经死去树木的款项？关于争议焦点一：华阳公司应向范小丽、井小牛支付的款项为多少？范小丽、井小牛为涉案项目的实际施工人，共栽种国槐566棵，每棵单价3100元，树款合计1754600元，现范小丽、井小牛已收到树款1300000元，尚有454600元未付；庭审中，范小丽、井小牛当庭增加诉讼请求至454600元，但却未在规定时间内补交诉讼费，故对其增加部分的请求依法不予处理，故应付款为442470元。关于争议焦点二：李二红是否承担付款责任？范小丽、井小牛要求李二红向其支付拖欠的树款，经审理查明，李二红为涉案工程的介绍人，其曾向范小丽、井小牛转账支付的200000元，与本案无关，故李二红依法不承担付款责任。关于争议焦点三：零口街办是否应在未付工程款范围内承担付款责任？范小丽、井小牛称，零口街办为本案工程发包方，现尚欠华阳公司部分工程款未付，故零口街办应在工程款范围内承担付款责任；零口街办辩称其与华阳公司在协议中对剩余20%的款项付款方式有约定，现未到付款期限，故依法不应承担责任。对零口街办的辩称一审法院结合《绿化协议书》依法予以采信，故对范小丽、井小牛要求零口街办在未付工程款范围内承担责任的请求，依法不予支持。关于争议焦点四：华阳公司是否应向范小丽、井小牛支付已经死去树木的款项？华阳公司称，其不愿意支付已经死去的树木的款项，范小丽、井小牛称，双方曾约定涉案树木只管栽种不包成活，因涉案树木是否成活与后期维护亦有关系，且结合栽种树木的单价，对华阳公司的该项辩称一审法院依法不予采信。综上，零口街办与华阳公司签订《绿化协议书》，协议约定由华阳公司在零河大道两侧栽植国槐，华阳公司又将该工程发包给范小丽、井小牛，范小丽、井小牛作为实际施工人，已完成栽植工作，现华阳公司尚欠范小丽、井小牛部分树款未付，其行为侵害了范小丽、井小牛的合法权益，故对范小丽、井小牛要求华阳公司向其支付剩余树款的请求，一审法院依法予以支持。李二红、零口街办依法不承担责任。为保护双方当事人的合法权益，维护稳定的社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、西安市临潼区华阳建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付范小丽、井小牛442470元。二、驳回范小丽、井小牛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7939元，由西安市临潼区华阳建筑工程有限公司负担。本院经审理查明，一审查明事实属实。二审期间，华阳公司提交如下证据：一、统计表，由华阳公司单方统计，证明华阳公司通过测量验收，范小丽、井小牛实际种植的国槐为515棵，且该515棵国槐仅存活455棵，存活的国槐中有129棵直径不达标，小于双方约定的30公分，因此范小丽、井小牛所栽种的国槐中仅有326棵达标，按照每棵3100元的单价，华阳公司仅需支付范小丽、井小牛1010600元。范小丽、井小牛对该证据的真实性、证明目的均不认可，该证据属于华阳公司单方制作，同时给对方交付国槐的时间为2017年4月份，其交付的树木符合30公分的要求，都是验收过才能进行种植，现在的统计不能反映当时所交树木的情况。对于其上数据的真实性，本院要求范小丽、井小牛在限定的时间内进行核查，逾期则视为认可，范小丽、井小牛未向本院予以回复。二、证人证言，证人李某1证实其给范小丽、井小牛提供国槐，大概提供了40-50棵，提供的国槐中有直径达到30公分的，也有28、29公分左右的。证人李某2证实，其给范小丽、井小牛供了30多棵国槐，2600元-2700元一棵，国槐的直径有的到了30公分，有的没到。两证人均表示仅负责供树，不保证成活。范小丽、井小牛表示其不认识证人，对证言的真实性、证明目的均不认可，华阳公司与零口街办已经支付了80%的款项，合同约定要验收才能付款，涉案项目已经验收合格，华阳公司应该给其支付款项。李二红表示在零河大道项目种树过程中见过证人李某1，送到现场的国槐中有直径不够30公分的，对于不到30公分的国槐理应扣钱，一棵扣100-200元。本院认为，范小丽、井小牛与华阳公司间未签订书面合同，双方在一审中确认每棵树3100元，实际种植566棵，华阳公司砍伐51棵，华阳公司称实际存活455棵，要求对未存活的不予计算价款，由于华阳公司没有证据证明双方就种植树木包活达成一致，同时考虑到双方约定的价格与华阳公司和零口街办之间约定价格的差异以及证人提供的销售价格，对华阳公司该项主张不予支持，范小丽、井小牛实际种植的566棵国槐均应计算价款。双方还确认就国槐的直径约定为30公分，范小丽、井小牛称所供的国槐均符合约定，但证人李某3、李某4及李二红均证实部分实际种植的树木未达到30公分，同时，对华阳公司提交的统计表，范小丽、井小牛并未向本院予以回复，故可以认定范小丽、井小牛种植国槐存在尺寸不符合约定的情况，范小丽、井小牛主张已经过验收，但无相应证据支持，该主张不能成立。由于双方未明确约定此种情况如何处理，本院根据案件情况酌情扣减25000元，故华阳公司应支付的款项为429600元，华阳公司要求对该部分树木完全不计算价款，缺乏合理性，本院不予支持。综上，华阳公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：一、变更西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初657号民事判决第一项为“西安市临潼区华阳建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付范小丽、井小牛429600元”；二、撤销西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初657号民事判决第二项；三、驳回范小丽、井小牛其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费15876元，由范小丽、井小牛负担476元，西安市临潼区华阳建筑工程有限公司负担15400元。本判决为终审判决。审判长 文 艳审判员 张 鹏审判员 臧振华二〇一九年十二月二十七日书记员 范 玮