青海省玉树市人民法院   民事判决书   （2019）青2701民初213号   原告（反诉被告）：何某，住四川省仪陇县。   被告（反诉原告）：马某，现住青海省西宁市。   被告：杨某，住四川省仪陇县。   被告：四川省成希建设工程有限公司。   法定代表人：冉某。   委托诉讼代理人：张某，系青海润君律师事务所律师。   原告何某与被告杨某、四川省成希建设工程有限公司、马某劳动合同纠纷一案，玉树州中级人民法院于2019年5月23日发回本院重审，本院于2019年6月12日立案，2019年9月3日被告马某提出反诉，本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)何某，被告(反诉原告)马某，被告杨某，被告四川省成希建设工程有限公司委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   何某向本院提出诉讼请求：1、依法认定原、被告之间的《劳务合同》无效；2、判令被告向原告支付劳务费用297822.7元、停工损失费30000.00元；3、判令被告四川省成希建设工程有限公司承担连带责任。   事实和理由：被告杨某从被告四川省成希建设工程有限公司承揽玉树市哈秀乡幼儿园工程后，将该工程的劳务以包工的形式转让给原告具体实施。为此，双方于2017年7月16日补签了《劳务合同》，该合同主要约定：包工的总面积为1321.5平米，承包单价为每平方720元，另外，基础单独补助3万元，付款方式为：达到正负零时，付总承包价的20%，主体完工后付总承包价的55%。原告于2017年7月16日正式开工，至9月初，原告完成了地圈梁的施工，被告杨某推迟20多天后才支付了约定的20%，即190296.00元，但未支付基础单独的补助30000.00元，原告在施工期间被告又新增加了地沟的施工内容，地沟约700多平米，双方约定地沟每平米为200元，原告已经完成了70%，被告在春节前支付了该增加部分的140000.00元，春节后支付了20000.00元的生活费。今年恢复施工后至今，原告又基本完成了主体，但被告却不再出面，对应付的55%的主体完工的劳务费用287822.7元不予支付，原告向被告四川省成希建设工程有限公司要求支付，但该公司不承认原告的施工，也不认可被告杨某对原告造成的30多名民工停工的事实和损失。原告实属无奈故诉至法院。   被告马某辩称:原告所诉劳务费没有合理依据，我不予认可。原告非但没有完成主体工程，还因施工时没有按照设计施工导致墙体返工，对我造成了返工损失。原告应当就其主张的完成的工程量提供证据，在没有证据的情况下其所主张的事项是没有合理依据的。   被告杨某辩称：被告马某挂靠四川省成希建设工程有限公司承包玉树市教育局哈秀乡幼儿园建设项目，2017年7月13日马某以包工包料的形式将工程转包给杨某，杨某接到此工程后，为了方便管理和工程进度，将劳务承包给原告何某，开工时马某给杨某转款十万元整，用于工地建设，（基础包括土方的挖运、运转、回填）共计6800方，每立方38元，6800×38=258400元。机械实际开支十一万元左右，因马某看到有十四万元的利润，便想独自占有，导致毁约，终止了与杨某的转包合同，合同终止后，马某作为工程实际施工人直接与何某建立劳务关系。本案应当由四川省成希建筑工程有限公司、马某承担劳务付款责任；   被告四川省成希建设工程有限公司辩称：其公司与原告之间并没有直接的合同关系，也没有直接进行过结算，原告主张其公司负连带责任没有事实依据，也不符合法律规定。   本案被告（反诉原告）马某向本院提出诉讼请求：1、依法判令原告何某向被告马某返还工程款285000元；2、由原告何某承担本诉及反诉诉讼费；3、依法判令原告何某向被告马某偿还垫付的机械租赁费用52025元。   事实及理由：2017年7月13日，被告马某以内部承包的形式承揽了从四川省成希建设工程有限公司承包玉树市哈秀乡幼儿园建设项目。被告马某于当日将该项目承包给被告杨某并签订了《工程承包合同》。原告何某进场施工后，与被告杨某补签了《劳务合同》。按照《劳务合同》的约定，原告何某只有在完成主体工程后，方能就承包价的55%进行结算，竣工后十日内，结清工程的全部余款。但是，原告何某不仅没有完成主体工程量，也没有完成工程主体的55%的工程量，而且就连已经施工的墙体部分，也存在未按设计规范施工的严重问题，导致返工，造成被告马某经济损失。2018年复工以后，原告何某无视《劳务合同》的约定，没有组织足够的人员进行施工，并且故意拖延工期，导致工程延期滞后。且原告何某未经被告马某、监理人同意，私自撤离工地出走，在没有进行工程交接和结算的情况下，原告何某的该行为造成被告马某不得不另寻他人继续施工，加大了被告马某的时间和成本。被告马某将工程承包给被告杨某后，没有法定或者约定义务给何某支付相应的机械租赁费。在涉案工程实际施工中，被告马某替原告何某垫付了泵车租赁费及挖机租赁费共计52025元。   原告（反诉被告）何某辩称：被告马某所主张的返工损失费是没有事实依据的，原告完全是按照甲方监理及现场施工员的指示施工，所产生的问题不应当由原告负责。返工本应由被告马某的技术人员负责，与原告不相干。原告与被告杨某签订的劳务合同中并没有约定机械租赁费的承担，原告只负责劳务，不应承担机械租赁费用。且原告按照合同完成了主体部分的工程，不存在被告所述未完成工程出走的情况。   原告何某为支持其诉讼请求向法庭提交了《劳务合同》一份，拟证明原告与被告杨某签订劳务合同，合同只涉及工程主体部分，并不牵扯装修及补充材料费，而地沟的部分属于装饰工程，不包含在主体工程中，系该工程的增加部分，且原告按照合同完成了主体部分的施工。   被告杨某质证认为对该组证据的三性均不持异议，并称2017年的劳务款已经结算清楚，2018年开工后其就已经不在工地了，因此与其无关。地沟是基础工程，包含在承包价格里。   被告四川省成希建设工程有限公司质证对合同的三性不持异议。   被告马某质证对合同的三性不持异议，但认为其并不能证明原告完成了主体部分工程也不能证明地沟为增加工程。   被告马某向法庭提交了以下证据：   证据一，《劳务合同》、《工程承包合同》，拟证明合同中没有单独约定地沟的结算，因此地沟属于主体基础工程，不应该单独支付费用。合同中也没有明确约定机械租赁费用，因此这笔费用也应该由劳务方承担。   原告何某质证对合同的三性均予认可，但其只是承包了工程的劳务部分，合同没有明确约定机械租赁费，就不属于自己承担的责任。   被告杨某质证对合同的三性均予认可，其与原告签订劳务合同，原则上应当由其负责机械租赁费，而后来皆是被告马某与原告何某在实际履行合同，因此应当由工程实际施工人马某承担这笔费用。   被告四川省成希建设工程有限公司未发表质证意见。   证据二，图片资料，拟证明原告并没有完成主体部分的施工，且原告未按设计规范施工，导致监理向施工方下了整改通知，责令其整改，而原告未予理睬，直接造成被告马某返工损失。   原告质证认为这组照片并不能证明被告主张的事实，实际上主体部分施工已经完成，工程中即有甲方监理，又有施工员，原告只是按照监理和施工员的指挥施工，且原告也没有收到整改通知，返工应当由被告马某的技术员承担。   被告杨某质证认为这组照片是2018年拍摄的，当时其并不在现场，故未发表意见。   被告四川省成希建设工程有限公司未发表质证意见。   证据三：转账单、借条拟证明被告马某向原告转款劳务工资547852.00元的事实；   原告何某质证对其真实性持异议，原告认为这份转帐单中有材料费用，有给施工员和被告杨某的工人发的工资款，且有虚假计算的嫌疑。原告实际从被告马某处收到各种款项362400元。   被告杨某质证认为施工员属于四川省成希建设工程有限公司雇员，其工资应当由实际施工人马某直接支付。   被告四川省成希建设工程有限公司未发表质证意见。   被告马某针对反诉提交了下列证据：   证据一：泵车及挖车租赁借款单，拟证明被告杨某自被告马某处借款租赁泵车、挖车的事实；   反诉被告何某质证认为与其无关，不予发表意见；   被告杨某对这份证据没有异议；   被告四川省成希建设工程有限公司未发表质证意见；   证据二：反诉原告马某自行计算的返工损失费，拟证明因反诉被告何某的错误导致反诉原告马某返工损失285000元；   反诉被告何某质证认为该工程已经投入使用，反诉原告马某的计算是没有任何依据的，因此不予认可。   被告四川省成希建设工程有限公司向法庭提交了内部承包合同一份；拟证明其公司中标玉树市教育局哈秀乡幼儿园工程后以内部承包的形式承包给马某；   原告何某质证认为该工程是被告马某挂靠被告四川省成希建设工程有限公司承包，其挂靠行为本身是违法的。   被告马某对这份证据三性予以认可。   被告杨某对这份证据三性予以认可。   本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。   经审理查明：被告马某挂靠四川省成希建设工程有限公司承包玉树市教育局哈秀乡幼儿园建设工程，约定工程总价3512819.42元，并签订《内部承包合同》。2017年7月13日被告马某将该工程以整体转包的形式违法转包给杨某，约定单价为每平方米1900元，并签订《工程承包合同》。2017年7月16日被告杨某将该工程劳务部分转包给原告何某具体实施，并签订《劳务合同》，包工的总面积为1321.5平方米，承包单价为每平方米720元，另外，基础单独补助3万元。2017年工程开工后马某支付给杨某100000.00元，用于工地基础建设。2017年9月至11月马某以杨某名义支付给何某362400.00元（其中含材料款37000.00元），支付给何某钢筋工工资24600元、木工工资15200元、支付施工员工资53000元、看场费15600元、泵车租赁费41125元、小挖机租赁费10900，以上合计522852.00元。2018年5月5日、5月9日马某给何某借支25000元。   本院认为：本案中双方当事人主张的工程款、停工费、返工损失费、机械租赁费、看场费的认定是以各自完成工程量的确定为基础，工程量的确定将直接影响到原告（反诉被告）何某主张的欠付工程款及被告（反诉原告）马某主张的超付工程款的认定问题，同时原、被告对于完成工程量多少的事实没有提供有效证据，庭审前本院再次释明原、被告对自身完成工程量申请鉴定后，原、被告均未提出申请鉴定，故对于原告（反诉被告）何某要求被告（反诉原告）马某支付所欠工程款297822.7元、停工损失费30000.00元的诉讼请求以及被告（反诉原告）马某主张原告（反诉被告）何某返还超付工程款285000.00元、机械租赁费52025元、看场费15600元的诉讼请求，本院无法认定不予支持。   综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》“谁主张谁举证”的原则，原告（反诉被告）何某与被告（反诉原告）马某对欠付工程款及返还工程款的主张分别负有举证责任。本案中原告（反诉被告）何某及被告（反诉原告）马某在本院释明申请工程完成量鉴定后，依旧未申请鉴定，致使该案争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，双方当事人应对该事实承担举证不能的法律后果，根据最高人民法院《关于民事诉讼法证据的若干规定》第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：   一、驳回原告何某诉讼请求；   二、驳回反诉原告马某诉讼请求。   案件受理费6217.34元，由何某承担承担。反诉费3108.67元由反诉原告马某承担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省玉树藏族自治州中级人民法院。     审 判 长 刘 建 军   审 判 员 扎  西   审 判 员 隋 春 梅     二〇一九年十二月三日   法官助理 更求久美   书 记 员 扎西文毛