贵州省平塘县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2727民初1945号原告:环球建设工程集团有限公司贵州第一分公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区蔡家街******，统一社会信用代码：915201035806782391。负责人：胡正佳,系该公司经理。委托诉讼代理人：何启华，系北京盈科（贵阳）律师事务所律师。被告：贵州盛乾房地产开发有限公司，住所：贵州省贵阳市云岩区陕西路**创世纪新城****，统一社会信用代码：91520000697536138G。法定代表人：李宁,系该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈国海。第三人：平塘县大塘镇人民政府，住，住所：贵州省平塘县大塘镇街上/div>法定代表人：赵中策，系该镇镇长。委托诉讼代理人：杜朝辉，系贵州迈邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：代光军。原告环球建设工程集团有限公司贵州第一分公司(以下简称环球建设贵州公司)诉与被告贵州盛乾房地产开发有限公司（以下简称盛乾房地产公司）、第三人平塘县大塘镇人民政府合同纠纷一案，本院曾以（2018）黔2727民初1748号作出判决，后因事实不清、违反法定程序而被黔南布依族苗族自治州中级人民法院发回重审。本院重新立案后，依法适用普通程序，于2019年12月17日公开开庭进行了审理。原告环球建设贵州公司委托诉讼代理人何启华、被告盛乾房地产公司委托诉讼代理人陈国海、第三人平塘县大塘镇人民政府委托诉讼代理人代光军、杜朝辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告环球建设贵州公司的诉讼请求：1、由被告返还原告保证金400万元及资金占用费（以2015年7月3日收取5万元；2015年7月24日收取5万元；2015年7月27日收取40万元；2015年7月29日收取100万元；2015年9月11日收取180万元；2015年10月22日收取15万元；2015年10月23日收取50万元的不同时间、收取金额的次日起，按同期中国人民银行贷款基准利率计付利息至实际还清之日止）；2、判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：2015年1月15日，被告与平塘县大塘镇人民政府签订了《平塘县大塘镇大田坝至马市上城镇建设项目开发建设合同》（以下简称《开发建设合同》），合作建设大田坝至马市上城镇道路设施。2015年7月28日，被告将上列合作项目转包给原告施工，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，合同约定了工程概况、工期、争议解决的方式等。合同签订后，原告向被告支付了400万元履约保证金，原告于2015年7月进场施工。后因被告资金不足导致原告不能正常进行施工。2017年3月24日经原告、被告及平塘县大塘镇人民政府三方协商签订《大塘镇大田坝至马市上城镇建设项目开发建设合同终止协议书》（以下简称《终止协议书》），约定解除开发建设合同和施工合同，被告退还原告保证金。时至今日，被告仍未按约定退还原告保证金，为了维护合法权益，原告特向法院提起诉讼。被告盛乾房地产公司辩称：原告与第三人系合同相对方，被告与第三人的建设合同终止后，第三人继续将该工程发包给原告施工，二者之间形成了新的合同关系。原告与第三人有可能会形成利益共同体，损害被告的合法权益。因为本案原告是环球工程集团下设的一个分公司，并不具备独立的法律主体资格，所以本案的原告不具备诉讼主体资格；其次、原告代理人曾经是第三人的法律顾问，其代理出庭诉讼有违法律规定。另外，根据原、被告及第三人签订的《合同终止协议书》，被告是否应该退还原告的保证金或者是退还多少，应当根据审计结论确定，但该项目对被告的投入至今没有进行审计，因此原告现在要求退还保证金没有法律依据，请求驳回原告的起诉。第三人平塘县大塘镇人民政府述称：保证金系被告收取和保管，被告负有返还的义务；虽然约定对前期项目审计后，由第三人补充垫付保证金的责任，但因被告提交的资料初步审计前期项目资金合法部分只达86万元，而被告之后未能提交有效资料造成未通过法定审计程序，所以在审计结果未出来之前，第三人没有支付义务。结合原、被告及第三人的陈述、举证、质证及辩论，本院认定如下事实：2015年1月15日,被告盛乾房地产公司与第三人平塘县大塘镇人民政府签订了《开发建设合同》，合同约定由第三人负责项目的立项、规划、建设等审批手续，由被告全额投资（约9千万元）建设平塘县大塘镇西关村茶产业园区街道开发建设工程，该土地（约480亩）的所有收益全部归被告所有。2015年7月28日，被告将该项目的施工转包给原告，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，由被告履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；原告在2015年7月10日前向被告缴纳保证金400万元，原告在进场施工5个月内退还全额保证金，如不能退还，被告自愿将已建项目按建安成本抵押给原告。2015年9月6日，被告委托唐山市规划建筑设计院贵阳分院进行《平塘县大塘镇新区修建性详细规划》，同时进行征地方面的补偿发放。2015年10月22日，被告向原告出具《收据》1张，确认收到原告缴纳合同履约保证金400万元。原告进场施工后，由于被告资金不能保障工程正常施工的需要，第三人拿出资金1700余万元用于支付了农民工工资等项目支出。后因各种原因，该项目工程于2016年1月停工停建。为此，原告、被告及第三人于2017年3月24日签订《终止协议书》，协议主要内容为终止第三人与被告于2015年1月15日签订的《开发建设合同》，并在保证金的退还方面约定如下：由被告及时一次性提供资料交由第三人委托审计单位进行结算审计，如果前期投入资金大于400万元，由第三人将审计出的资金中的400万元直接支付给原告作为保证金的退还，超出部分由第三人划给被告，被告放弃向第三人追索前期投入费用；审计出的金额为300万元以上不足400万元的，则以该审计出所有资金由第三人支付给原告，不足400万的部分，原告放弃；审计出的资金不足300万元，原告追偿的保证金金额减少为300万元，审计出的部分在审计报告结果出来后的15日内，由被告对不足300万元的差额部分补充支付，逾期则由被告按400万元履行退还保证金。后因提交的材料不完整，无法达到审计要求，原告一直未得到返还的保证金而提出前列诉请。本案争议焦点是：1、前期工程未合法审计对保证金的退还有无影响？2、未进行合法审计时，保证金应当退还多少？3、谁是退回保证金的义务人？4、原告主张资金占用费有无依据？本院认为：被告辩称原告的诉讼主体不适格的问题，原告虽然是一个分公司，但其办理有营业执照，有统一的社会信用代码，有具体的营业场所，更有确定的经营范围，所以具有独立的法人资格，且原告是2015年7月28日与被告签订《建设工程施工合同》的主体和履行缴纳保证金的当事人，也是签订《终止协议书》的当事人一方，所以该案原告应为主张返还保证金的适格诉讼主体。对于被告代理人提出“现原告方律师事务所仍然是大塘镇人民政府的法律顾问单位，原告代理人代理有违法律规定”的问题，首先，被告从未提交原告代理人确系第三人法律顾问的证据，也未提交过该代理人在该案重审过程中不能从事该代理活动的禁止性规定；《中华人民共和国律师法》第三十九条规定：“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。”本院认为，即使该案原告代理人担任过第三人的法律顾问，但该法律顾问是平时提供的法律帮助、解决法律事务，但不是该案中代理双方当事人进行诉讼的行为，另外，从整过庭审来看，原告代理人从事的代理行为并未存在与第三人有利益冲突，损害了被告的利益，且本案主要是看如何履行《终止协议书》的相互约定，该约定是否合法、是否公平也才是本案审查的主要焦点；且从原告代理词中看出，原告代理人所在的律师事务所在目前的大塘镇从事精准扶贫法律援助活动，且担任法律顾问与同一案双方代理人是不同概念，该代理行为未违反法律禁止性规定。为此，该代理诉讼的行为应当有效。原、被告及第三人签订的相关合同和协议，没有违反国家强制性的法律规定，对其合法性予以认定，各方当事人应按合同全面履行自己的义务。对于原告缴纳的保证金，属于合同履行的保证，在主合同履行到一定的期限后，只要原告不违反合同约定，被告应当按期返还保证金。该建设项目停工停建后，原、被告及第三人达成了返还保证金的相关协议，且协议约定被告及时提交材料交由第三人委托审计单位“审计”，但因各种原因，导致两年半的时间“审计”事项未成就。被告和第三人消极和不负责的态度，是不可能达到合法评估前期工价款的结果，如果一味追求有公平、公正“审计”结果，原告才得到退还的保证金明显不公平。在票据材料不充分的前提下，也可以通过鉴定评估出已建工程项目的款项，但不能因为未“审计”或评估，导致原告保证金一直不能得到返还。为达到公平、公正和最后协商本意，宜以目前认可的款项进行返还。通过庭审，第三人目前认可最低“审计”结果为86万元，其他不足部分待定。通过《终止协议书》约定的事项来看，暂且可以认定“审计”资金不足300万元，可以先返还保证金300万元，第三人应当在86万元的范围内代被告返还给原告，不足300万元的部分，由被告补充返还。如果今后通过评估前期工程价款达到400万元以上，被告可向第三人主张权利；同时原告亦可根据评估结果和该协议追偿不足部分的保证金。在原告主张的资金占用费问题，虽然合同中约定在开工5个月内全部返还保证金，被告逾期未返还造成违约，但在三方的《终止协议书》中对保证金事项进行了重新约定，且该协议中原告对保证金本金方面都进行了妥协，当中也许存在了原告可得的利益或者让步，故对原告资金占用费的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第六十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款的规定，判决如下：一、由被告贵州盛乾房地产开发有限公司于本判决书生效后30日内承担返还原告环球建设工程集团有限公司贵州第一分公司缴纳的履约保证金214万元。二、由第三人平塘县大塘镇人民政府于本判决书生效后30日内代被告贵州盛乾房地产开发有限公司返还原告环球建设工程集团有限公司贵州第一分公司保证金86万元。三、驳回原告环球建设工程集团有限公司贵州第一分公司的其他诉讼请求。本案案件受理费38,800.00元，原告负担9700.00元，由被告负担20,760.00，由第三人负担8340.00元(被告和第三人应负担的案件受理费原告已经垫付，被告和第三人在给付上述款项时一并支付给原告)。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不提起上诉的，本判决即发生法律效力。履行义务人在期限内未完全自动履行义务的，权利人可在期限届满之日起2年内向本院申请强制执行。审 判 长  石佐扬人民陪审员  石玉平人民陪审员  石明珠二〇一九年十二月十八日法官助理杨吉莎书记员周天尉