山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11131号上诉人（原审被告）：山东省社会主义学院，住所地山东省济南市。法定代表人：孙继业，院长。委托诉讼代理人：徐志光、周茂海，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审原告）:上海名扬窗饰制造有限公司，住所地上海市。法定代表人：陈桂英，执行董事。委托诉讼代理人：贺宁、赵振强，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人山东省社会主义学院（以下简称社会主义学院）因与被上诉人上海名扬窗饰制造有限公司（以下简称名扬公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初1410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。社会主义学院上诉请求：1.请求依法撤销原判，改判驳回名扬公司诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由名扬公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）《政府采购合同》和《采购补充协议》签订后，名扬公司进行了供货施工，2016年10月16日社会主义学院与名扬公司均在“验收单”上签章，社会主义学院意见“与招标文件要求相符”，名扬公司无异议。后社会主义学院依据合同约定将合同价款915535元支付给名扬公司。由此可见，社会主义学院没有任何违约行为。（二）一审法院不应认定根据最终安装的窗帘米数根据单价进行结算：1.招标文件投标报价规定，本次投标报价为一次性报价；任何有选择的或可调整的投标方案和价格将被视为非响应性投标而被拒绝；投标报价在合同执行过程中是固定不变的，不得以任何理由予以变更;2.招标文件明确规定：本项目为交钥匙工程，投标人应将货物运送、质保、人工、窗帘安装施工等一切费用包含在总包价中，招标人不再支付其他任何费用；中标后采购人定布帘和纱帘的颜色，具体米数以实地测量为准。可见，即在合同总价固定不变的前提下，施工完毕窗帘安装的数量以实地测量为准，而非以实地测量的米数进行结算;3.名扬公司的投标文件已对社会主义学院的招标文件进行完全响应，并在投标前对安装窗帘部位进行现场踏勘，投标文件已明确载明：总价以及布帘、纱帘、手动轨道、辅料的品牌、型号、单价、数量;4.社会主义学院不认可超出招标文件范围安装的窗帘质量和单价，一审判决在名扬公司未提供窗帘发票，未查清未结区域窗帘的质量及单价情形下，就认定超出合同之外窗帘价款为687416.16元，系认定事实不清。（三）一审法院已查清名扬公司未取得社会主义学院的同意就超过合同价款之外进行了窗帘安装，双方并未达成新的补充协议，据此双方应严格按照已签订的合同约定全面适当的履行义务。根据投标文件中人员配置及施工技术方案载明的内容看，名扬公司对窗帘的施工范围是明确的，社会主义学院在施工过程中无须监督和提意见，最后根据验收结果“与招标文件要求相符”付款即可。综上，社会主义学院已按合同约定履行了付款义务，没有违约行为，在合同金额明确约定固定不变的情形下，名扬公司应依约自行承担因过失造成的全部损失。（四）一审法院认为《中华人民共和国政府采购法》第四十九条是管理性的强制性规定而非效力性的强制性规定，系适用法律错误。判断标准应为违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。该条规定的根本目的是依法规范使用政府资金的采购项目。如果允许采购人和供应商通过签订补充协议或者未签订协议实际履行随意变更超过原合同金额的百分之十，则对其他未中标的投标人明显不公，且极易导致采购人和供应商恶意串通损害国家利益，故上述规定属于效力性强制规定。本案名扬公司私自在不需要安装窗帘的区域安装了窗帘，并以此向社会主义学院主张超出合同之外窗帘价款为687416.16元，超过合同价款的百分之十，应因违反《中华人民共和国政府采购法》第四十九条规定而无效。对于名扬公司主张多安装的窗帘，在社会主义学院允许拆除的范围内同意名扬公司妥善予以拆除。（五）一审判决对社会主义学院提交的司法鉴定申请不予处理，属于程序违法。综上所述，请求二审法院查明案件事实，依法支持社会主义学院的上诉请求。名扬公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回社会主义学院上诉请求。（一）名扬公司的施工数量已由社会主义学院工作人员吴宁育认可，社会主义学院对于安装的数量并没有提出异议，并且已实际使用，应当视为对合同变更的认可。（二）政府采购法规定政府采购适用合同法，因此，在履行合同中发生合同变化的并且双方认可应当视为有效。（三）本案是否适用政府采购法第四十九条规定不影响社会主义学院向名扬公司支付款项，政府作为政府采购的主体应当按照政府采购法的规定履行其职能，政府采购法第七十一条对于政府未按法律规定履行采购的应当承担相应的法律责任，名扬公司在本案中一直要求社会主义学院履行上述义务，但社会主义学院并未实际履行，其产生的相应的法律后果也应当由社会主义学院承担。名扬公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令社会主义学院支付货款689777.72元；2.判令社会主义学院支付逾期付款违约金（以689777.72元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的150%计算，自2017年7月19日计算至判决生效之日）；3.本案诉讼费由社会主义学院承担。一审法院认定事实：社会主义学院机关窗帘及安装经山东广信招标有限责任公司以招标文件在国内以公开招标方式进行采购。名扬公司进行投标，在投标明细表中载明布帘为88元/米、数量6675米，纱帘为32元/米、数量2430米，手动轨道为25元/米、数量4552米，辅料为15元/米、数量9105米，总价款为915535元。经评标委员会确定名扬公司为中标供应商。2016年7月12日，名扬公司与社会主义学院签订《政府采购合同》，合同约定，根据本项目招标文件、中标人投标文件、合同格式、合同条款、中标人在评标过程中做出的有关澄清、说明或者补正文件、中标通知书、本合同附件，合同金额为915535元。2016年7月18日双方签订采购补充协议。合同签订后，名扬公司进行了供货施工，交货验收日期为2016年9月20日，2016年10月16日社会主义学院负责人赵西宪在验收单采购意见处上加盖公章并签署“与招标文件要求相符”。后社会主义学院依据合同约定将合同价款915535元支付给名扬公司。名扬公司主张施工范围发生变化，最终安装数量为布：11325.18米、纱：6375.46米、轨道：7314.92米、辅料：14629.84米。因增加了窗帘米数增加的价款经一审法院计为687416.16元，以上费用社会主义学院未支付。诉讼中，社会主义学院申请就名扬公司提交的《民事起诉状》、《授权委托书》、《工程竣工验收结算报告》、《山东省社会主义学院机关窗帘未结区域明细结算书》与《投标文件（副本）》中名扬公司的公章是否为同一枚印章形成进行鉴定。一审法院认为，名扬公司与社会主义学院签订的《政府采购合同》及补充协议，是双方的真实意思表示，合法有效，名扬公司按约履行了窗帘安装义务，社会主义学院支付了合同金额915535元。本案争议焦点为名扬公司主张的超过合同价款之外多安装的窗帘部分，社会主义学院是否应付款。社会主义学院认为依据《中华人民共和国政府采购法》第四十九条规定：在政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。名扬公司的诉求违反了政府采购法的禁止性规定。对此一审法院认为，《中华人民共和国政府采购法》第四十九条只是属于管理性的强制性规定而非效力性的强制性规定。招标文件第三部分第7条约定“中标后采购人定布帘和纱帘的颜色，具体米数以实地测量为准。”现社会主义学院认可名扬公司实际最终安装的窗帘米数为布帘11325.18米、纱帘：6375.46米、轨道：7314.92米、辅料：14629.84米，根据单价计算共计1602951.16元。现名扬公司已经将窗帘实际安装，社会主义学院也已实际使用，且在安装时未提出反对意见，故一审法院认定名扬公司与社会主义学院窗帘安装合同成立且已实际履行，社会主义学院应向名扬公司支付合同之外价款共计687416.16元。对于名扬公司要求社会主义学院支付逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院认为，合同约定的价款915535元社会主义学院已经支付完毕，在多出合同之外的部分窗帘安装过程中，名扬公司在未与社会主义学院达成一致意见的前提下即进行施工，本身存在过失，故对名扬公司要求社会主义学院支付逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。诉讼中，社会主义学院申请对名扬公司公章进行鉴定，因名扬公司向一审法院提交了合法有效的营业执照及法定代表人身份证明书、授权委托书，公章是否与投标文件公章一致不影响名扬公司主张权利，故对社会主义学院提交的鉴定申请，一审法院不予处理。因双方意见分歧较大致本案调解未果，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、由社会主义学院于判决生效之日起十日内向名扬公司支付货款687416.16元；二、驳回名扬公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10698元，由社会主义学院负担。本案二审过程中，名扬公司提交2018年11月6日社会主义学院与名扬公司录音一份，拟证明本案的工程量已经为社会主义学院确认。社会主义学院质证称，对录音真实性认可，该录音形成的背景是因名扬公司多次组织人员来社会主义学院校门，因此代理人与名扬公司进行交谈，时间为2018年10月份，通过录音可知双方对于多安装的窗帘并未形成补充协议。如果法院支持名扬公司主张，其支出费用才能有法律依据，但并非认可名扬公司未经社会主义学院同意多安装窗帘的事实。经审理本院认为，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中双方争议的焦点为社会主义学院是否应当对超出《政府采购合同》约定的窗帘安装部分承担付款责任。根据名扬公司提交的证据，涉案工程进行验收时，社会主义学院工作人员对于名扬公司安装的窗帘面积并未表示反对，并在工程竣工验收结算报告上签字，应当视为名扬公司与社会主义学院就最终的窗帘安装面积达成了合意。名扬公司主张根据该结算的面积计算货款，符合合同约定及法律规定。对于社会主义学院主张增加的窗帘价款因超过了原合同金额的百分之十而无效的上诉理由，本院认为，首先，《中华人民共和国政府采购法》第四十九条系对采购人追加采购金额作出的管理性规定，一审判决认定并非效力性强制规定并无不当。其次，涉案招标文件中虽有投标报价固定不变，不得以任何理由变更的约定，但同时也约定了中标后具体米数以实地测量为准。在合同履行过程中，对于多安装的窗帘部分，社会主义学院在安装及竣工验收时并未提出异议，且已实际使用，其应当承担相应的付款责任。综上，社会主义学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10698元，由上诉人山东省社会主义学院负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年十二月十二日书记员  魏洪婧