河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀07民终2793号 上诉人（原审被告）：高颖，女，1969年10月19日出生，汉族，住张家口市桥**。 委托诉讼代理人：管宁，河北震河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冷玉琦，男，1941年12月23日出生，汉族，住张家口桥**。 上诉人高颖因与被上诉人冷玉琦民间借贷纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人及其委托诉讼代理人、被上诉人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高颖上诉请求：1.撤销（2019）冀0702民初488号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人与上诉人的母亲共同生活已经八年，2016年9月，上诉人与母亲就投资事宜进行商谈，被上诉人得知后，要求参与投资，因被上诉人当时的存折存款未到期，故被上诉人让上诉人帮其办理投资事宜，共计105000元，由于亲情关系，上诉人先行以被上诉人名义帮助被上诉人办理了投资，同时替被上诉人垫付了105000元的投资款。之后，被上诉人于其存款到期后，于2016年10月13日依约归还了上诉人为其垫付的投资款100000元。尚欠上诉人5000元，同时，被上诉人以上诉人母亲的下家，开展了投资活动，此时被上诉人为投资分红，向投资平台提供了建设银行卡办理平台分红事宜，2017年2月10日投资平台分红，当时二个方式，一是对分红直接体现，二是将分红再投入，而被上诉人选择了再投入，又注册了一个35000元的账户。2018年9月，投资平台又开始分红，这次被上诉人选择了分红提现，分得了13200元分红款。二、上诉人与被上诉人之间未有借款事宜的发生，被上诉人至今尚欠上诉人为其垫付的投资款5000元。被上诉人投资前期，是上诉人为其垫付了105000元投资款，被上诉人只归还了上诉人100000元，上诉人从未向被上诉人借款，而原审，在没有任何证据的情况下，仅凭被上诉人单方的说法，草率认定上诉人向被上诉人借款，既没有事实依据，也没有法律依据。 冷玉琦答辩称，一审判决结果我同意，但是利息没有判，事实上是借款，不是投资，替我垫资的情况不存在，垫资应当是把钱打到我的卡上，然后由我进行投资，上诉人说在网上投资，所有的证件都不是我提供的，所谓的投资应当另案处理，与本案无关。 冷玉琦向一审法院起诉请求：1、判令被告归还借款100000元。2、本案诉讼费、公告费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月13日，原告从自己的张家口银行账户提取现金100000元。同日，原告以代理人身份办理了向被告的中国工商银行账户存入100000元的业务。原告称上述款项系其出借给被告的，且被告承诺一年支付利息20000元。被告对原告所述不认可，认为借款事实不存在，实际上是原告进行网络投资，由被告暂为原告垫付105000元投资款，原告向被告的转账系原告偿还被告的垫付款。原告为证实其主张提交2016年10月13日张家口银行账户财务明细一份，并申请本院调取2016年10月13日中国工商银行业务凭证一份。被告对原告提交的证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。被告提交：1、网络查询截图一组，拟证明原告通过网络进行投资。2、申请证人靳某出庭作证，证人称其知道原告向网络平台投资，见过原告的投资记录，被告代原告操作的过程没有看到。因投资当时有优惠，原、被告当着证人的面谈论，被告先用自己的钱给原告办理投资注册，之后等原告有了钱再还给原告。原告对被告提交的证据1不认可。对证人证言不认可，其不认识证人，证人所说的账号密码不知道。证人说看到原、被告办理投资手续不属实，原告没有参与投资，投资是被告办理的，原告是把钱借给被告，投资和原告没有关系，是被告的个人行为，被告既然认可原告向被告账户打入100000元就应当返还。而且被告的举证时间已过，不认可被告的证据。本院的认证意见是：对原告提交的2016年10月13日张家口银行账户财务明细一份及原告申请本院调取2016年10月13日中国工商银行业务凭证一份真实性予以认定。对被告提交的网络查询截图关联性不予认定。对被告申请的证人靳某所作证人证言，需结合其他证据综合认定。 一审法院认为，根据原告提交的取款凭证及存款凭证，结合被告陈述的意见，能够证实原告向被告账户中存入100000元的事实。原告主张上述转账系其向被告出借100000元款项，被告抗辩原告向被告的转账系原告偿还被告的垫付款，并提交网络查询截图一组及申请证人靳某出庭作证。本院认为，被告提供的网络查询截图不能证实与本案的关联性，证人靳某所作证言无其他证据佐证，均不能证实被告的抗辩意见，故本院对被告的抗辩意见不予采信。本院认为，被告尚欠原告100000元借款本金未还的事实清楚，证据充分。被告经催要未依约清偿债务，属违约，应当承担违约责任。故对原告要求被告给付借款本金100000元的诉请予以支持。原告称被告承诺一年支付利息20000元，因原告该项主张无证据佐证，本院对此不予认定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，被告应对资金占用期间的利息从2019年2月27日起至实际清偿之日止按照年利率6%予以支付。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告高颖于本判决生效之日起十日内偿还原告冷玉琦借款本金100000元，并自2019年2月27日起按照年息6%支付资金占用期间利息至实际清偿之日。二、驳回原告冷玉琦的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人申请证人马某出庭作证，证明冷玉琦投资ＭＢＩ网络平台的事实，钱是上诉人垫付的，后来被上诉人还上诉人100000元。被上诉人对证人证言的真实性不予认可。因证人马某是上诉人亲生母亲，与被上诉人未婚一起生活，其与双方均存在利害关系，本院对其证人证言予以采纳。本院二审查明事实，因被上诉人二审自认，其在ＭＢＩ投资平台绑定的银行卡曾收到从平台打来的13200元钱，但其自称封口费，结合其在该平台的个人身份信息情况、银行卡绑定情况以及马某的证言，虽被上诉人自称不会操作电脑，但不排除其委托上诉人为其操作的可能性，本院认定被上诉人委托上诉人进行网络投资。 本院认为，通过二审查明事实，本案不属于民间借贷纠纷，不应适用民间借贷法律关系进行调整。本案真实法律关系系被上诉人委托上诉人进行网上投资理财，属于委托合同关系。依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案中，被上诉人进行网络投资，并宣称非常赚钱，其投资风险没有如实告知被上诉人，被上诉人因年纪已高，对风险的判断能力、承受能力欠缺，上诉人接受被上诉人的委托，存在重大过失情形，应当对被上诉人的损失承担一定责任。被上诉人自愿委托上诉人进行网络投资，对投资的损失亦存在一定的过错责任。双方应各承担50%责任。对于具体损失数额，因被上诉人曾收到过13200元，其投资100000元，损失86800元，对于损失上诉人与被上诉人各承担50%，即43400元。 综上所述，高颖的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法法》第四百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初488号民事判决第二项； 二、变更河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初488号民事判决第一项为高颖于本判决生效之日起十日内赔偿冷玉琦投资损失43400元。 如果高颖未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2，300.0元由高颖负担1，000.0元，冷玉琦负担1，300.0元；二审案件受理费2,300.0元由高颖负担1，000.0元，冷玉琦负担1，300.0元。 本判决为终审判决。 审判长  范新宇 审判员  梁金前 审判员  谷海豹 二〇一九年十二月五日 书记员  李 宁