陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终908号 上诉人（原审被告）：长岭机器厂附属机械厂，住所地宝鸡市渭滨区清姜路**，统一社会信用代码9161030222130661XD。 法定代表人：靳建平，任厂长。 委托诉讼代理人：李锁祥，陕西国文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西万源建筑工程有限公司，，住所地宝鸡市陈仓区贾村镇广福村统一社会信用代码91610304741295475K。 法定代表人:张香枰，任执行董事。 委托诉讼代理人:张红卫，男，该公司项目部经理。 原审被告：陕西长岭光伏电气有限公司，，住所地宝鸡市高新开发区**长岭软件院内），统一社会信用代码91610301559379007D。 法定代表人：陈忠科，任董事长。 委托诉讼代理人：陈炎洲，男，任法律顾问。 委托诉讼代理人：王小红，女，任综合部员工。 原审第三人：任晓军，男，1980年2月22日生，住宝鸡市渭滨区。 上诉人长岭机器厂附属机械厂(以下简称附属机械厂)因与被上诉人陕西万源建筑工程有限公司（以下简称万源公司）、原审被告陕西长岭光伏电气有限公司（以下简称光伏公司）及原审第三人任晓军建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2017）陕0302民初2896号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人附属机械厂委托诉讼代理人李锁祥，被上诉人万源公司委托诉讼代理人张红卫，原审被告光伏公司委托诉讼代理人陈炎洲、王小红及原审第三人任晓军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人附属机械厂提出上诉称，1.依法撤销宝鸡市渭滨区人民法院（2017）陕0302民初2896号民事判决；2.驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1.本案为承揽合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，本案被上诉人以自己的劳务，用上诉人提供的各种材料，按照上诉人的要求安装完成光伏发电系统，被上诉人向上诉人交付该光伏发电系统并由上诉人支付被上诉人报酬是典型的承揽合同关系；2.一审法院以被上诉人单方制作的决算为依据，认定被上诉人完成的工程价款为473600元，是完全错误的，一审法院适用无效合同的条款进行认定和判决是错误的，即使安装合同中通用条款第六条第29款第2项规定有效，一审适用该规定认定被上诉人的工程量也是错误的，并且一审判决认定被上诉人已于2013年11月26日向上诉人送达了工程量报告是错误的，一审判决完全照搬被上诉人单方的决算，没有事实理由和法律依据，本案被上诉人没有按照上诉人的要求完成安装光伏发电系统的工作，上诉人就没有义务支付报酬；3.一审法院以上诉人支付第三人款项94423元，与本案工程款系另一法律关系，上诉人提交的证据收条，不能证明其支付该款项取得了被上诉人授权为由，不予采信上诉人主张的以该款折抵其工程款的意见，这是偏袒被上诉人；4.一审法院判决上诉人支付被上诉人物资折价款97931元，违背了客观事实，是错误的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求支持上诉人请求。 被上诉人万源公司辩称，1.万源公司在2013年11月24日给上诉人报送了工程量确认书。合同约定：超过十五天不予答复视为认可。工程量确认书应该是施工单位单方提供，后会同监理、建筑公司进行确认；2.关于已完工程量问题，上诉人在没有提交材料的情况下不停的催促乙方，因此最后双方提出解除合同，这种情况下清理所有的工程量，但他们一直也没有清理，工程量我们是有证据的，附属机械厂与光伏公司2014年6月6日做一个工程量确认单，2014年6月6日过去近一年时间，对方才提交2013年11月14日的东西，这个必须是建筑公司在现场确认；3.关于举证责任问题，我方按照合同第29款提供了工程量确认单，对方应在15天内确认但是他们一直没有确认并且还破坏了现场；4.本案与第三人无关，当时万源公司撤场的时候，移交物资我方都提供了原告了。 原审被告光伏公司辩称：我方已向上诉人付清了全部合同价款，在本案中不承担任何责任。2013年9月24日，我方与上诉人签订了《5MWP（多晶）光伏并网项目电气安装工程合同》金额为138万元，之后，该合同金额调整为126万元，合同签订后，我方已按照约定，于2016年11月11日前，已向上诉人付清了全部合同金额，一审判决就该项事实认定清楚，请求维持。 原审第三人任晓军辩称：我就是为了收回我的工程款。 万源公司向一审法院起诉请求：1.判令被告附属机械厂立即支付原告工程款473600元并支付利息（自2013年11月16日算至款清之日止，按同期中国人民银行贷款基准利率计算）；2.判令被告附属机械厂支付合同外增加装卸费用10100元，退场费20000元，违约金130000元及其他费用97931元；3.被告光伏公司对上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：2013年12月3日，被告光伏公司将其从陕西化建工程有限责任公司承包的位于陕西定边县的50MWP并网电站项目中的30MWP工程量中的5MWP光伏并网项目分包给被告附属机械厂，被告附属机械厂又转包给原告。2013年8月28日，原告与被告附属机械厂签订《5MWp（多晶）光伏并网项目电气安装工程合同》一份（含协议书、通用条款、专用条款等）。合同的协议书部分约定：1、被告附属机械厂将其承揽的位于陕西省定边县北5公里处长城林场内的5MWp（多晶）光伏并网建设项目交由原告进行施工，原告包工包料，自筹资金、开工日期为2013年9月5日，竣工日期为2013年11月5日，合同价款暂定为130万元；2、工程承包范围为：（1）光伏支架、组件、汇流箱、直流柜、逆变器、电缆敷设及电缆头制作、配电箱的安装；（2）场地接地系统、分站房设备基础槽钢制作安装；（3）所有安装设备调试并网工作；（4）分站房的通风系统制作安装、配电系统的安装；（5）支架底部调节筒的焊接及其混凝土保护层的施工；（6）电气系统连接至逆变器直流侧；（7）不包括工程内容：分站房内暗敷设电气保护管的采购和预埋。被告附属机械厂提供支架、组件、汇流箱、直流柜、逆变器、交直流电缆、分站房站用配电箱、接地扁钢，原告供应被告附属机械厂供货以外的辅材；3、组成本合同的文件及解释顺序为本合同协议书、专用条款及附件、通用条款等。通用条款部分第六条第29款已完工程量确认的第1项约定，承包人应按专用条款约定的方法和时间，向工程师提交已完工程量的报告；工程师接到报告后14天内按设计图纸核实已完工程量（以下简称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加；承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。第2项约定，工程师收到承包人报告后14天未进行计量，从第15天起承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。第30款第2项约定，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付不低于应付款额75%、不高于应付款额90%的工程进度款。专用条款部分第六条第26款第2项约定，本合同价款采用固定综合单价合同，不采用固定总价合同；第28款约定，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订、施工人员、机具及部分材料进场后7天内预付合同价价款的20%；第29款工程量确认的第1项约定，承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：执行《通用条款》29.1条，工程量由原、被告和监理方三方共同计算确认；第30款工程结算与支付中规定：合同生效后，预付5MWp工程安装款的20%，当工程量完成60%付5MWp工程安装款的30%，工程完成100%后付工程安装款的30%，工程竣工验收合格并完成工程结算、提交全部工程资料、提交全额工程发票后付至结算价的95%；剩余5%作为质保金，质保期两年。专用条款51条约定：承包人应按时发放农民工工资，如承包人未按照与农民工签订的协议或合同按时发放工资，影响到工程质量、进度以及发包人声誉时，发包人有权在支付工程进度款时代扣代发。合同签订后，在实际施工中，由被告附属机械厂通知原告施工工程改成单晶工程。2013年11月14日，原告与被告附属机械厂协议解除上述合同，被告附属机械厂表示原告前期的各项投入被告全盘接收，原告需提供真实、有效的票据，双方协商结算事宜。2013年11月16日，原告向被告附属机械厂移交了项目部的部分物资，被告附属机械厂接收了物资，原告在移交清单中标明物资价值总计97931元。上述物资，被告附属机械厂清点后，留在工地。第三人组织工人施工时，使用了部分物资。2014年8月25日，被告附属机械厂从原告处接收涉案工程中支付费用的票据共40份，合计金额184730.60元。 原告与被告附属机械厂签订的电气安装合同终止后，原告于2013年11月26日就其自认的合同终止前已完工程量自书了工作联系函送达了被告长岭机械厂。工作联系函载明：1、1区所有太阳能支架的安装，仅剩余12个阵列（408块太阳能板）未安装，占全部支架安装工作的99%，占1MWp电气安装工程的60%；2、2区完成了全部的套管焊接、前后立柱的安装和调平、其余该兆瓦65%安装材料的发散，占全部支架安装工作的45%，占1MWp电气安装工程的20%；3、3区完成了全部的套管焊接、该兆瓦70%的支架的安装和调平、其余该兆瓦40%安装材料的发散，占全部支架安装工作的65%，占1MWp电气安装工程的50%；4、5区完成了全部的套管焊接；该兆瓦全部后立柱的安装和调平；20%前立柱的安装、调平；10%的斜梁安装；其余该兆瓦30%安装材料的发散；占全部支架安装工作的35%，占1MWp电气安装工程的20%；5、6区完成全部的套管焊接；该兆瓦后立柱的安装和调平；20%前立柱的安装、调平；10%的斜梁安装，其余该兆瓦30%安装材料的发散；占全部支架安装工作的35%，占1MWp电气安装工程的20%。原告于2014年1月3日向被告附属机械厂送达其单方所作的结算书，结算单载明的原告已完成工程的造价为473600元。被告附属机械厂随后于2014年1月8日通知原告就工程结算问题通知原告方代表张红卫参加会议，在会上双方未就涉案工程如何结算达成一致意见。被告附属机械厂经被告光伏公司确认的原告已完工的工程量为:1基础套管焊接量98%；2、1区完成支架安装70%、6区完成支架安装3%；2、3、5、6区将材料运到现场。工程量造价占工程总造价10%。 又查，除《光伏并网电气安装工程合同》中约定的地接工程外，原告未完成的工程由第三人任晓军完成。被告附属机械厂与第三人约定的地接工程造价为12万元（2.4万元/区，2.4万元×5区）。被告附属机械厂支付原告工程款4万元；通过第三人支付原告工人工资63000元（2013年10月1日至2013年11月14日）；支付第三人涉案工程投资款94423元。 第三人提交的工作日志中载明：10月29日，为迎接省领导检查，1区组件4个阵列开始，其余继续；10月31日完成4组组件；11月6日1区支架除新增部分基本完工；11月3日，1、2、3区支架安装；11月5日，2区支架20组；11月5日，3区支架完成15组；11月12日，5、6区散料（前后立柱）等内容。 再查，两被告间也签订了安装合同，工程承包内容与原告与被告附属机械厂一致，合同约定总价款138万，后因取消了接地工程，双方协议将工程价款变更为126万。被告光伏公司已向被告附属机械厂付清工程款。 本案在审理中，原告向本院申请对其完成的工程量进行司法鉴定，本院提请宝鸡市中级人民法院司法技术室（以下简称中院技术室）对原告已完成工程量及工程造价进行鉴定，中院司法技术室委托华春建设工程项目管理有限责任公司宝鸡分公司（以下简称华春公司）进行鉴定，华春公司在鉴定中要求原、被告补充提交资料，原告、被告均表示无法向鉴定机构提交所需的补充资料，中院司法技术室以现有资料无法对涉案工程进行工程量及造价鉴定为由，将本案案卷退回我院。 另查，因原、被告签订合同中对涉案工程中的分项工程未约定单价，本院要求原、被告提交能证明分项工程单价的证据，被告附属机械厂向本院提交了其与其他公司于2017年签订的分项工程承包合同二份，合同约定的工程地点均在定边。合同中分别载明：电气安装与调试，11.6万元/区；支架组件安装，6.6万元/区。本案在审理中，为确定涉案工程的工程量，曾向涉案工程的总发包单位陕西化建工程有限责任公司建筑工程公司发函，要求其对涉案工程中涉及的工程质量报审表进行核实，该公司以提交的工程质量报审表的印章模糊为由，回复对工程质量报审表的真实性无法核实。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，我国《合同法》第二百七十二条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。被告附属机械厂将其承包的工程转包给原告万源公司违反了我国《合同法》的强制性规定，故原告与被告附属机械厂签订的《5MWp（多晶）光伏并网项目电气安装工程合同》应为无效合同。关于工程量及价款的认定，依据《最高人民法院》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告已完工工程可以依照合同约定确定工程价款。被告附属机械厂在原审庭审笔录中认可其收到了原告送达的工作联系函及工程决算书，被告附属机械厂虽在本次庭审中称未收到该份工作联系函，被告附属机械厂的陈述与原审中的陈述不一致，对此被告附属机械厂未提交证据以证实其主张，应承担举证不能的法律责任。故，本院对该份工程联系函及工程送达资料签收单的真实性、合法性、关联性予以认定。依据合同中通用条款部分第六条第29款第2项中关于“工程师收到承包人报告后14天未进行计量，从第15天起承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据”的约定，原告已于2013年11月26日向被告附属机械厂送达了工程量的报告，被告附属机械厂并未于2013年12月10日前对原告所作工程量进行计量，故依据合同约定，应视为被告附属机械厂对原告所报的工程量予以了认可。其后，原告又向被告附属机械厂送达了工程决算书，该工程决算书中计算的工程价款，系依据原告提交的工程量报告作出，该工程价款为473600元，被告附属机械厂收到该工程决算书后，虽提出异议，但提供的证据不足以支持其主张，故本院对该工程价款473600元予以认定。 关于被告附属机械厂付款金额的认定，被告附属机械厂向原告支付工程款40000元，双方没有异议，本院予以确认。被告附属机械厂主张的支付工人工资63000元，依据原告庭审笔录中的记载，原告对工人已领取工资63000元无异议，仅对被告的支付方式存在异议，认为被告无权直接向工人支付工资，但依据双方签订的安装合同中专用条款51条关于在承包人未按协议发放工资，影响工程进度时，发包人有权代扣代发的约定，被告附属机械厂在原告离开工地，工人工资无人支付时，代原告支付工人工资符合合同约定，故该款应认定为被告附属机械厂已付款。关于被告附属机械厂主张支付给第三人的设备投资款94423元，该款系第三人在与原告合伙承包涉案工程期间的投资款，与本案工程款系另一法律关系，被告附属机械厂提交的证据收条,不能证明其支付该款取得了原告授权，故被告附属机械厂以该款折抵其工程款的辩称意见，本院不予采信。 关于原告主张被告附属机械厂接收物资的认定，被告附属机械厂从原告处接收了物资，且依据会议纪要中关于原告只要向被告附属机械厂提交移交物资的票据，被告附属机械厂对物资就予以接收的记载内容，原告已向被告附属机械厂提供了部分物资票据，对于未提交票据的物资，被告附属机械厂未提交证据证明原告向其告知的物资金额明显高于市场价值，且这部分物资亦未及时退回原告处，故本院对原告主张的退回物资价值为97931元，予以认定。被告附属机械厂应按照其在会议纪要中的承诺，向原告支付该款。 关于原告主张的装卸费、退场费及违约金的认定，原、被告签订的《5MWp（多晶）光伏并网项目电气安装工程合同》为无效合同，合同无效，原、被告均有过错，应当各自承担相应的责任，故原告主张的装卸费、退场费及违约金的诉讼请求，本院不予支持。 综上，被告附属机械厂应支付原告工程款370600元（473600元-40000元-63000元），因原告并未按合同约定完成全部工程，双方亦未进行结算，故原告要求被告附属机械厂支付利息的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告附属机械厂支付退回物资折价款的诉讼请求，本院予以支持。被告光伏公司已向被告附属机械厂付清了工程款，故原告要求被告光伏公司承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。经合议庭评议并报经本院审判委员会决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条五款、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院》第二条之规定，判决：一、被告长岭机器厂附属机械厂于本判决生效之日起十日内支付原告陕西万源建筑工程有限公司工程款370600元。二、被告长岭机器厂附属机械厂于本判决生效之日起十日内支付原告陕西万源建筑工程有限公司物资折价款97931元。三、驳回原告陕西万源建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费12020元，由原告陕西万源建筑工程有限公司承担5169元，被告长岭机器厂附属机械厂承担6851元。 二审期间，双方均未提供新证据，二审查明的事实同原一审查明事实相一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1、工程造价如何确定？2、一审法院确定97931元的物资折价款是否得当。 焦点一：关于工程造价如何确定的问题。本案在诉讼过程中，一审法院对案涉工程造价委托司法鉴定，鉴定过程中，由于上诉人与被上诉人以及第三人均无法向鉴定机构提交鉴定所需的补充资料，本院司法技术室以现有资料无法对涉案工程进行工程量及造价鉴定为由退鉴。由于案涉工程复杂，专业性强，在双方未达成结算协议，亦不能通过司法鉴定确定案涉工程造价的情况下，一审法院根据案涉合同通用条款第六条第29款第2项“工程师收到承包人报告后14天未进行计量，从第15天起承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据”的约定。同时，结合被上诉人2013年11月26日向上诉人附属机械厂送达的工程量报告，在上诉人未按照合同约定进行计量的情况下，该工程量报告应视为上诉人对被上诉人所提交工程量的认可。故一审法院依据该工程量确定工程价款为473600元，在扣除双方认可的工程款和工人工资后，确定上诉人应当支付的工程款为370600元，并无不当。故上诉人认为案涉工程款确定错误的理由不能成立，本院不予支持。 焦点二：关于一审法院确定97931元的物资折价款是否得当的问题。合同解除后，被上诉人遗留了部分物资，该遗留物资经被上诉人工作人员清点，并签字确认，双方对遗留物资的数量没有异议，只是对价款有异议。对此，万源公司提供了遗留物资的价格，上诉人虽然不认可，但并未提交该物资价款的价格高于市场价的相关证据，故对于遗留物资价款一审法院按照97931元予以确认，并无不当。 综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12020元，由上诉人长岭机器厂附属机械厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙亚峰 审 判 员 刘勇东 审 判 员 吴成君 二〇一九年十二月十七日 法官助理 黄 莎 书 记 员 高 霞 1