黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9451号上诉人（原审被告）：牟汉君，男，1969年7月5日出生，汉族，中建北方建设集团有限公司法定代表人，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：战洪宝，黑龙江星河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑龙江宏发建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市香坊区升永街**。法定代表人：李晓威，经理。委托诉讼代理人：张景超，男，该公司法律顾问，住哈尔滨市呼兰区。原审被告：哈尔滨市公路工程有限责任公司。。住所地哈尔滨市道里区阜新街**法定代表人：郭文民，董事长。委托诉讼代理人：赵琳娜，黑龙江新时达律师事务所律师。原审被告：中建北方建设集团有限公司，，住所地哈尔滨市松**松北镇集乐村康居住宅小区**商服楼**商服法定代表人：牟汉君，总经理。委托诉讼代理人：王东伟，男，该公司法务，住哈尔滨市南岗区。原审被告：张敬洲，男，1968年8月29日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市松**。原审被告：黑龙江省水利水电集团有限公司，住所，住所地哈尔滨市香坊区哈平路**div>法定代表人：张立翰，总经理。委托诉讼代理人：韩旭光，男，该公司工会主席，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：刘凤卿，黑龙江三星律师事务所律师。原审第三人：孙峰金，男，1977年10月27日出生，汉族，无固定职业，现住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：曾宪坤，黑龙江良治律师事务所律师。上诉人牟汉君因与被上诉人黑龙江宏发建筑工程有限公司（以下简称宏发建筑公司）、原审被告哈尔滨市公路工程有限责任公司（以下简称公路工程公司）、张敬洲、中建北方建设集团有限公司（以下简称中建北方建设公司）、黑龙江省水利水电集团有限公司（以下简称水利水电公司）、原审第三人孙峰金建设工程合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2018）黑0111民初1741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。牟汉君上诉请求：撤销原审判决，判令牟汉君不承担给付责任。事实和理由：1.一审判决事实认定错误，牟汉君与张敬洲之间不存在合伙关系，牟汉君的身份是中建北方建设公司法定代表人，更不存在挂靠公路工程公司和中建北方建设公司承包14和15标段稀浆封层、透油层等部分工程的事实。2.一审法院的判项证据不足。3.一审判决严重违反程序法，牟汉君以及中建北方建设公司与孙金峰不存在建设工程关系，无论其是否为独立请求权的第三人，其诉讼地位均不享有直接承受工程款给付的主体能力。认定牟汉君与张敬洲是合伙关系，并挂靠在中建北方，没有事实与法律依据。一审法院采取了推断式的认定，认为牟汉君没有出庭对合伙事实进行核对，也没有在哈尔滨市巴彦县人民法院进行笔迹鉴定，就推定为牟汉君与张敬洲合伙关系成立。本案中自始至终也没有一份牟汉君与张敬洲的合伙协议书存在，合伙从何而来。关于该案件的事实是公路工程公司通过招投标承包哈尔滨水务投资集团有限公司松花江北岸堤防抢险通道工程15标段，又将其中西江封层工程专项在2015年4月15日分包给了中建北方水利水电公司中标了14标段中建北方与水利水电，在2015年4月7日签订了14标段工程的专项分包合同，该工程的承包人是中建北方，而不是牟汉君，与张敬洲，张敬洲并不是中建北方的工作人员，作为诉讼主体的原告未提供证据证实从中建北方承包了十四十五标段并进行了施工以及施工的工程量和工程款和工程总的造价数额。原审法院对事实的认定多处错误，认定孙金峰与宏发建筑公司之间是挂靠错误。关于工程款的数额，是宏发建筑公司提供的工程量确认单，而该确认单牟汉君发包方均不认可，又没有申请对工程量进行鉴定，一审法院认定事实不清。关于停工损失，宏发建筑公司提供的证据都是其自行制作损失数额天数工期等等都是宏发建筑公司自行认可。一审法院在宏发建筑公司没有提供确凿证据证实有停工损失并该损失跟牟汉君有关的情况下，判决由牟汉君承担损失，明显枉法裁判。原审法院适用法律错误，本案的工程并未经竣工验收合格。根据司法解释二第14条，当事人对工程的造价质量修复的费用等专门性问题有争议人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定随申请执行单位支付鉴定费用或拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。本案一审法院并未履行释明义务，宏发建筑公司也未申请对工程造价进行鉴定。关于利息的判项，根据该司法解释二的第18条第三点，建设工程未交付工程款也未结算的，为当事人起诉之日。本案从2016年1月1日起支付利息，与案件事实不符。宏发建筑公司经本院依法传唤未出庭亦未发表答辩意见。公路工程公司述称，本案的纠纷与公路工程公司没有任何关系，公路工程公司不应承担任何责任，原审法院未判令公路工程公司承担责任是正确的。张敬洲述称，对原审判决认定的事实无异议，对判决结果有异议。我原来在庭审时已跟牟汉君说过。我说你把成本钱给孙峰金，我说利润你可以顶，房子顶车，他就不同意我的意见，非要把顶房顶车完了，导致孙峰金告的状。我的意见就是这个钱我同意给，是牟汉君不同意给，判决我承担法律责任，我不认可。中建北方建设公司述称，我公司同意上诉人的上诉意见。在一审期间，孙峰金虽然被追加为第三人，在一审诉讼期间，孙峰金并未提出自己的独立诉讼请求主张，亦未向法院交纳诉讼费，因此，原审法院支持当事人向孙峰金支付相关款项明显违反法律规定。水利水电公司述称，对于一审判决书未判令水利水电公司承担责任没有异议。对于程序问题，通过判决书能够明确孙峰金并不是一审时独立请求权第三人，而且也未向我们送达过孙峰金的有关作为独立请求权第三人提起诉讼的相关手续，一审程序存在着不合法的问题。孙峰金述称，对一审的判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回牟汉君的上诉请求。1.一审法院认定牟汉君与张敬洲合伙关系成立是正确的。2.双方有一个工程量确认单，就这份证据已经清楚的说明了工程量是多少，价款是多少，对方并没有提出异议，对方如果对价款有异议的话，应当提请申请鉴定，但是对方并没有提出申请，把这个责任推给孙峰金是不公平的。宏发建筑公司向一审法院起诉请求：l、要求公路工程公司、张敬洲、牟汉军、中建北方建设公司、水利水电公司给付工程款6,520,991.20元、误工损失2,475,000元；2、要求公路工程公司、张敬洲、牟汉军、中建北方建设公司、水利水电公司给付自2015年12月22日至给付之日止的逾期利息。庭审中变更诉讼请求：主张2015年6月30日至2015年12月22日之间窝工机械设备损失145万元，人工费91.7万元。一审法院认定事实：2012年6月5日，哈尔滨市公路工程处就哈尔滨市松花江北岸提防防汛抢险通道工程道桥及管理用房工程施工第15标段工程中标，并与哈尔滨市河道提防管理处签订了建设工程施工合同。水利水电公司就哈尔滨市松花江北岸提防防汛抢险通道工程第14标段部分二灰土、全部二灰碎石、三灰碎石、黑色路面、排水工程等工程承包给中建北方建设公司。2015年4月15日，牟汉君与张敬洲签订确认书，内容为牟汉君、张敬洲于2015年3月28日投入江北防洪通道工程前期资金700万元，牟汉军200万元，张敬洲500万元。牟汉君与张敬洲合伙挂靠中建北方建设公司在水利水电公司、哈尔滨市公路工程处承包了14标段、15标段稀浆封层、透油层等部分工程，并分别签订工程专项分包合同。牟汉君与张敬洲将洒布粘层油、透油层工程又转包第三人孙峰金挂靠的宏发建筑公司进行了施工。宏发建筑公司与公路工程公司十五标段项目部（15标段项目部）于2015年6月26日签订协议书，将江北防洪通道14、15标段稀浆封层、透油层承包宏发建筑公司施工，约定开工预付100万元，其余工程款计量支付。具体价格：稀浆封层每平方米12.22元，透油层每平方米4.42元。质量必须满足甲方图纸设计要求，其他未尽事宜双方协商解决。由于实际施工中厚度增加，经双方协商只增加稀浆封层造价每平米8.5元，最终每平方米20.77元，完工付75%，最终结算付100%。张敬洲代表哈尔滨市公路工程处15标段项目部签名，宏发建筑公司盖章，孙峰金和文国明签名。2015年12月24日15标段项目部项目经理邵宪东出具工程确认单，明确经现场确认完成工程量：稀浆封层和透油层，工程量为：长19405米×16米=310480平方米，稀浆封层单价20.77元/平方米，透油层单价4.42元/平方米，工程造价：310480平方米×（20.77元/平方米+4.42元/平方米）=7,820,991.20元。孙峰金于2016年2月5日注明：从2015年7月份开工截止到2015年12月24日张敬洲累计已付260万元。其它再无付款。因拖欠工程款孙峰金等人到市委非公有制企业投诉中心信访，各单位向市委非公有制企业投诉中心出具的情况说明及内容如下：1.2017年3月2日哈水务公司建设指挥部出具情况说明：该工程于2016年竣工，于2017年1月工程验收。关于稀浆封层上访问题，约谈了上访人孙峰金和公路工程处施工负责人李林，李林对孙峰金所提供的协议书和工程量确认单不予承认等。2.2017年5月22日公路工程处出具情况说明，15标段施工乳化沥青封层时，需要特种专用设备等，将此专项工程分包给中建北方建设公司施工，合同约定按业主批复单价扣除相关税费及养老保险后，全部拨付给承包人，现场由承包人负责管理。张敬洲、邵宪东不是我公司员工，他们所签的工程承认单与我公司无关，施工方也是由承包方所安排。3.2017年6月8日出具补充说明：我公司在江北防洪通道15标段施工乳化沥青稀浆封层时，因中建成达公司牟总是新项目经理的多年好朋友，成达公司当时准备给14标施工，所以将我公司的15标稀浆封层承包给了成达公司。因工作关系中途更换了项目经理，当时我公司与成达公司只是口头合同，新项目经理误以为有书面合同。4.2017年3月29日黑龙江省城顺建设工程监理有限公司出具情况说明：稀浆封层经抽检、自检及监理单位检查，评定为合格。5.2017年4月12日公路工程公司出具情况说明：乳化沥青封层为清单外的项目，17个标段设计为0.6厘米厚度没有变更。当时社会承包价格约为每平方米8元，标段该工程已垫付工程款近160万元付给施工方。该款项应待财审完成后确定的价格与施工方进行最终结算。工程量为160000平方米，双方没有异议，但邵宪东打的工程量确认单价格虚高不符合事实不予认可。6.2017年3月3日公路工程公司出具情况说明：一宏发建筑公司与我公司无任何关系。二该项目到目前为止拨款为工程计量的80％，我公司按比例拨付给施工承包人。三稀浆封层施工方是由承包人安排的。四稀浆封层单价业主至今没有定价。五如有争议由承包人与施工方协商解决。2015年6月25日，孙峰金与高野签订《租赁协议书》，内容为：稀浆封层部分工程的机械设备由高野提供，高野按图施工，孙峰金提供原材料，设备运输费用4.6万元由孙峰金承担，到场一次付清。工期17-20天，超期按每天2万损失补偿，工程总价为35万元，开工预付10万，设备到场付10万元。摊铺机工人每天补助2000元，其他机械手补助300元，停工摊铺机工人每天补助500元，副手补300元，其他设备机手150元，工人施工200元/天，停工100元/天，工人工资每天结算。因机械设备停工一天赔偿损失1万元，开工十天内必须保证两台摊铺机施工，两套人员班子作业。如资金不到位，高野方有权停工，损失自付。2015年12月26日，文国明作为保证人与孙峰金签订《结算承诺书》，内容为：江北防洪通道工程14、15标段稀浆封层工程已结束，工程款加延期设备租金为145万元整，运回运费由孙峰金承担，徐长青等人工费由孙峰金自行给付。车和相关手续余款在2016年1月25日内必须给付。一审法院认为，张敬洲主张与牟汉君合伙挂靠中建北方建设公司承包了稀浆封层、透油层工程，提供了与牟汉军的合伙协议，庭审中本院要求牟汉军出庭进行核对合伙事实，牟汉军未出庭，其委托诉讼代理人提出对合伙协议中的牟汉军签字是否是牟汉军本人签名在哈尔滨市巴彦县人民法院涉及本协议的诉讼已申请了司法鉴定，经查哈尔滨市巴彦县人民法院已进行了实际裁判，并未进行司法鉴定。综上，应当认定张敬洲主张与牟汉君合伙关系及挂靠中建北方建设公司。公路工程公司、水利水电公司通过中标程序，分别与哈尔滨市河道提防管理处签订的建设工程承包合同，应当认定合法有效。牟汉君与张敬洲合伙挂靠中建北方建设公司在水利水电公司、哈尔滨市公路工程处承包了14标段、15标段稀浆封层、透油层等部分工程，并分别签订工程专项分包合同。牟汉君与张敬洲将稀浆封层、透油层工程又转包孙峰金挂靠宏发建筑公司进行了施工。工程专项分包合同、宏发建筑公司与工程15标段项目部签订的转包协议，违反了法律、法规强制性规定，应当认定无效。依据相关法律的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。宏发建筑公司对孙峰金要求参加诉讼和主张给付工程款没有异议，本院予以准许。1.工程价款确定问题。孙峰金在施工中因设计变更导致工程的工程量和工程价款发生变化，邵宪东代表项目部与孙峰金对工程价款签订工程量确认单，“稀浆封层单价20.77元/平方米，透油层单价4.42元/平方米，工程造价：310480平方米×（20.77元/平方米+4.42元/平方米）=7,820,991.20元”。牟汉军等对邵宪东出具的工程量确认单不予认可，庭审中孙峰金提出其承包价格与其他标段发包价格相当，并要求可以参照其他标段与水投公司的决算计价标准计算工程款，各被告有义务提供此方面证据，而没有提供，且牟汉军未能按合议庭要求到庭就案件事实接受询问，应承担不利后果；张敬洲与文国明在2015年6月26日协议书中亦对稀浆封层、透油层单价分别确认为20.77元和4.42元；张敬洲与牟汉军系合伙人又是工程承包人和转包人，张敬洲对施工现场管理时，出具的承包价格，对张敬洲与牟汉军发生效力，综上，本院对工程量确认单的工程价款7,820,991.20元，予以认定。2.停工损失问题。孙峰金在施工过程中，因发包单位原因出现停工，导致孙峰金机械租赁费及施工人员的工资损失，依据法律规定，牟汉军、张敬洲、中建北方建设公司应当予以赔偿。稀浆封层在我省第一次施工，公路工程公司与中建北方建设公司就15标段稀浆封层、透油层约定工期2015年8月至2015年9月未约定明确具体日期，结合孙峰金与高野机械租赁费的协议工期为17天至20天，结合文国明作为保证人与孙峰金签订《结算承诺书》，应当认定浆封层、透油层施工工期为20天。2015年6月25日，孙峰金与高野签订《租赁协议书》约定，工期为17-20天，超期按每天2万损失补偿，工程总价为35万元，因机械设备停工每天赔偿损失1万元。宏发建筑公司主张从2015年8月1日开始施工，各被告未提出异议，从租赁合同签订2015年8月1日至2015年12月22日施工结束，施工期为143天，去掉正常工期20天，停工期约为123天，按合同约定赔偿损失应当为246万元，扣除高峰机械设备租赁费为35万元，损失应当为211万元，但高峰在约定工期结束后，将部分机械设备撤走，徐长青增加部分设备与人工。宏发建筑公司提供支付徐长青人工费、伙食费、机械费的相关票据，没有其他证据佐证，缺乏真实性，不予以支持。结合证人证言、宏发建筑公司提供的损失计算表，参照本地建筑工人工资标准和工程所需的机械设备，按力工每天120元，机械工人每天200元，从机械数量和人员配比，按18名工人及18名机械工人；50装载机、100吨油罐、喷油车、水车、清扫车，误工期约为123天，参照文国明作为保证人与孙峰金签订《结算承诺书》赔偿高峰机械设备损失110万元，宏发建筑公司与孙峰金主张高峰机械设备损失110万元，本院予以支持。宏发建筑公司与孙峰金主张支付徐长青机械费、伙食费、人工费91.7万元，本院酌定70万元。宏发建筑公司与孙峰金主张公路工程公司、水利水电公司承担民事责任，根据合同相对性原则，不予支持。综上，工程价款7,820,991.20元，扣除已给付的130万元，应当给付工程款6,520,991.20元。该工程于2015年末竣工。宏发建筑公司与孙峰金主张逾期付款利息，按照协议工程款计量支付的约定，逾期给付工程款应当从2016年1月1日起计算；赔偿高峰机械设备租赁费损失110万元，赔偿徐长青机械费、伙食费、人工费70万元。判决：1.张敬洲、牟汉军给付孙峰金工程款6,520,991.20元；2.张敬洲、牟汉军给付孙峰金逾期给付工程款利息，以本金6,520,991.20元，从2016年1月1日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止；3.张敬洲、牟汉军给付孙峰金窝工高峰机械租赁110万元；4.张敬洲、牟汉军给付孙峰金窝工人工费70万元；5.中建北方建设集团有限公司对张敬洲、牟汉军承担民事连带责任；6.驳回孙峰金、宏发建筑公司其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，公路工程公司与水利水电公司通过中标获得了本案争议14、15标段的工程，并将争议工程分包给了中建北方公司，中建北方公司也承认从公路工程公司和水利水电公司承包了14、15标段的工程，故认定涉案工程由中建北方公司享有施工承建权。中建北方公司又将其中的稀浆封层、透油层分包给了宏发建筑公司，根据原审调查和另一起巴彥县法院受理拖欠工程材料款的案件中，张敬洲和牟汉君两人存在着合伙关系，在宏发建筑公司施工过程中，张敬洲又代表中建北方公司对宏发公司的施工工作进行签字确认，而作为分包人的中建北方公司并没有对张敬洲负责工作的期间内提出任何异议，故张敬洲做为牟汉君的合伙人代表中建北方公司的身份应予认可，从而张敬洲代表中建北方公司同宏发建筑公司签订的《协议书》中的内容予以认可。原审庭审中孙峰金已明确主张宏发公司所主张的工程款应判决归自己，宏发公司也同意将权利让与给孙峰金，故原审法院将工程款的相关款项判给孙峰金符合法律规定。牟汉君虽然认为该工程与孙峰金没关系，但在原审和本次庭审中，牟汉君始终也没有举证说明本案中争议的工程包给了谁？谁是实际施工人？而孙峰金在整个施工过程中，牟汉君和中建北方始终没有对孙峰金的施工行为提出过任何异议，故可以推定牟汉君和中建北方认可了孙峰金实际施工人的身份。一、关于牟汉君与张敬洲是否存在着合伙关系问题。在巴彦县法院受理拖欠工程材料款的案件中，张敬洲提交《出资确认书》来证明双方的合伙关系存在，而牟汉君对确认书上的签名提出异议，但并没有提出鉴定，又没出庭对《确认书》内容予以说明和配合调查，故应承担举证不能的不利后果。何况在原审和本次庭审中孙峰金承认牟汉君给过一台奥迪车Q7顶帐，张敬洲也认可了这一事实，牟汉君对这一事实也没有否认和做出说明，故可认定该工程与牟汉君个人有关，牟汉君以奥迪Q7顶帐的行为应视为与张敬洲的合伙关系成立，同时也说明牟汉君与孙峰金存在着工程分包方面的关系。二、将相关的工程款项判给孙峰金是否符合法律规定问题。孙峰金是挂靠在宏发公司名下，宏发公司也承认与孙峰金的这种挂靠关系，因此应认可双方的挂靠关系成立。在宏发公司以原告名义起诉后，孙峰金以具有独立请求权为由做为第三人参加诉讼符合法律规定。原审中孙峰金请求工程款判给他，宏发公司对此也没有异议，同意将权利让与给孙峰金，双方的权利让与不违反法律规定，将工程款判给孙峰金符合法律规定。另外，如果以此理由发回重审，无非是孙峰金补交诉讼费，判决结果不会改变，造成了诉累及浪费了大量的诉讼资源。综上所述，张敬洲与牟汉君的合伙关系成立，二人应当承担给付工程款及相关损失的义务，中建北方建设集团有限公司已取得了该工程的工程款，该工程又是实际施工人孙峰金施工，故中建北方公司应当承担连带责任。上诉人牟汉君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69696.94元，由牟汉君承担。本判决为终审判决。审判长  何长滨审判员  柳 波审判员  万 迎二〇一九年十二月二十日书记员  于文娟