江苏省无锡市锡山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0205民初3834号原告：孙国华，男，1971年9月29日生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：苏聪聪，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被告：于小强，男，1979年1月7日生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：潘卫斌，江苏储君律师事务所律师。被告：宋国平，男，1963年6月23日生，汉族，住常州市金坛区。被告：邓建平，男，1970年2月11日生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：潘卫斌，江苏储君律师事务所律师。原告孙国华与被告于小强、宋国平、邓建平合伙协议纠纷一案，本院于2019年6月27日受理后，于2019年8月8日组织双方进行证据交换。后依法适用普通程序，于2019年11月12日公开开庭进行了审理。原告孙国华的委托诉讼代理人苏聪聪，被告于小强及邓建平共同的委托诉讼代理人潘卫斌到庭参加诉讼。被告宋国平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告孙国华向本院提出诉讼请求：1.判令解除孙国华与于小强、宋国平、邓建平签订的《合作经营合同》；2.判令孙国华与于小强、宋国平、邓建平共同承担经营亏损（暂计为每人承担500万元，具体以各方确认或审计为准）。事实和理由：孙国华、于小强、宋国平、邓建平与案外人胡海根于2015年1月13日签订《合作经营合同》1份，约定共同经营“无锡创越商品混凝土有限公司（以下简称创越公司）”项目，后胡海根未实际参与。现合作经营期限已届满，合作人不愿继续合作经营。在合作经营期间内，项目产生大量亏损，根据《合作经营合同》第二条第2款约定，该亏损应由各合作人共同承担。为此，孙国华提起诉讼。被告于小强、邓建平共同辩称，《合作经营合同》没有被实际履行，且该合同不具有履行的前提和可能。孙国华要求于小强、宋国平、邓建平承担亏损，无事实和法律依据。合同约定合作终止后，应当先进行清算，而事实上双方并没有进行清算。主张合作期间亏损的适格主体应当是创越公司，而非孙国华。以上，请求驳回孙国华的诉讼请求。被告宋国平辩称，同意解除《合作经营合同》，原因是各合作人之间发生矛盾，无法继续。同意对各方合作经营期间的经营状况及亏损进行审计，然后按约分摊。胡海根实际未履行合同，合同由孙国华、宋国平、邓建平、于小强四人实际履行。本院经审理查明如下事实：2015年1月13日，孙国华、宋国平、胡海根、邓建平、于小强签订《合作经营合同》1份，约定五人共同合作投资经营创越公司，孙国华现为创越公司承包经营人，在孙国华承包经营的基础上，宋国平等其他四人与孙国华合作，共同经营管理创越公司；合作目的为引进公司管理人员、规范公司经营管理活动、解决公司流动资金不足问题；合作期限为3年（或孙国华承包经营期间），自本合同签订之日开始计算；本合同生效后2015年内按需五位合作经营人作为出借人各自向公司提供800万元借款补作公司流动资金，公司收到款项后向各合作人出具收款收据和借条，合作到期后归还各合作人；合作经营期间的利润由各合作人平均分配，合作期间的亏损由各合作人共同承担，即共享利润共担风险；合作人的出借款项优先抵充经营亏损，如有不足应补足；合作期间的职务分工：孙国华任董事长，宋国平任总经理，邓建平任常务副总经理。常务副总经理全面负责公司的日常经营管理，包括财务、人事、销售、办公；合作人提前退出合作的，须经其他合作人全体同意，否则不得中途退出。新合作人加入合作经营时，应当经全体合作人一致同意，并依法订立书面合作协议书，加入的新合作人与原合作人享有同等权利，承担同等责任；合作人有下列情形之一的，经其他合作人一致同意，可以决议将其退出合作经营：因故意或者重大过失给合作经营造成损失、执行合作经营事务时有不正当行为、合作人个人丧失偿债能力、被人民法院强制执行在合作经营中的全部财产份额、法律法规规定的其他情形，退出合作经营后以退出时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以金钱结算；退出合作经营的合作人对其退出前已发生的合作经营债务，与其他合作人承担连带责任；任何合作一方均不得擅自终止合作经营，合作经营有下列情形之一，应当终止：1、合作经营协议书约定的经营期限届满，合作人不愿意继续合作经营的；2、全体合作人决定终止合作经营的；3、合作经营终止后，应当进行清算，清算人由全体合作人担任；未能由全体合作人担任清算人的，需经全体合作人3/5以上同意，可以自合作经营终止后15日内指定一名或者数名合作人或者委托第三人担任清算人；4、合作经营终止后，如合作经营存在借款，财产应优先偿还借款，如财产不足以支付的，由全体合作人平均承担偿还的义务。因各合作人的合作利益的依赖于创越公司的配合，为此创越公司保证对本次合作经营予以配合、提供便利。合同同时载明，本合同由创越公司常年法律顾问潘卫斌起草并负责解释。合同还对其他事项进行了约定。落款处创越公司以担保方的名义签章确认。创越公司成立于2010年1月8日，2015年9月6日公司股东由陈洪强、孙国华、葛小兵、胡海根变更为陈洪强和孙国华，其中孙国华持股比例为90%，陈洪强持股比例为10%。2014年3月31日，创越公司与孙国华签订《企业内部承包经营协议书》1份，约定孙国华承包创越公司，承包费为每年450万元，有效期为3年，自2014年4月1日起至2017年3月31日止，协议期满，承包方完成上交承包费，可自愿续签合同，但承包经营方在期满前6个月以正式书面形式提出是否续签意向，在同等条件下，享有优先续签权。承包人必须是创越公司法定代表人。合同还对其他事项进行了约定。落款处，股东陈洪强、葛小兵、胡海根亦签字确认。2017年7月3日，创越公司（孙国华）发出公告，载明“截至2017年3月31日，原无锡创越商品混凝土有限公司的股东合作已到期。现董事长决定：无锡创越商品混凝土有限公司总经理一职由孙国华兼任”。于小强、邓建平称，上述公告的目的是因为创越公司要“赶走”邓建平，实际上在邓建平2017年5月离任后，由于小强接任其职务。2018年1月8日，创越公司向邓建平归还了借款。宋国平目前为创越公司销售总监，邓建平在2017年5月份离开公司，于小强于2019年3月离开公司。孙国华称，其长期不在无锡，并不参与创越公司实际经营，邓建平在2015年1月至2017年5月负责公司经营，邓建平离开后其职务由于小强接任，期间为2017年5月至2019年2月。为证明于小强是在2019年3月离开公司及孙国华实际控制公司的事实，于小强提供创越公司于2019年3月11日作出的《关于总经理、销售总监职务任免的通知》1份，其中任命葛红华为总经理，宋国平为销售总监，原总经理人员自然免职。于小强称该通知中的“原总经理”即为于小强。关于合作经营合同的履行情况双方产生争议：一、孙国华认为，除胡海根之外，其余四方均履行了该合同。为此，孙国华进行了举证。1.2017年6月25日股东利息计算表，系于小强通过微信形式向孙国华代理人苏聪聪发送，其中显示股东为4人，分别为孙国华、邓建平、于小强、宋国平，且对截至2017年6月25日上述人员向创越公司出借款项的情况进行了记载。于小强、邓建平质证认为，真实性无异议，但相关借款行为发生在合作经营合同签订之前，且借款金额不符合合同约定，说明合同未履行。2.（2019）苏0205民初2059号案件于2019年6月6日的开庭笔录1份，该笔录的第6页问到证人丁某在职期间（2018年5月至2019年2月期间任创越公司财务）的公司负责人，丁某回答是孙国华、于小强和宋国平；在问到证人于小强有无按照合作经营合同出借给创越公司款项，于小强回答一直都有；笔录第7页于小强称“我是2017年5月后才去公司的，之前我都没有去过。之前签协议的时候跟大家不熟，只是见过一面。胡海根虽然签了经营合同，后来就没怎么见过，我去了之后，财务上显示没有胡海根的投资。邓建平原来有钱的，后来三年满了后就没有他的钱了，具体什么方式退还我不清楚”，问到“你在公司的职务？”，于小强回答“董事长让我2017年后全权负责，没说什么时候结束，现在也没有结束”，问到“你们有无签过终止合作经营的协议？”，于小强回答“没有”；在问到“有无结算？”，于小强回答“我们的经营范围比较广，有结算的，也有没有结算的”；在问到合作“经营合同是2015年1月13日签订的吗？”，于小强回答“是2015年1月13日后几个月补签的”。于小强、邓建平质证认为，该证据不能达到证明目的，且于小强回答“有结算的，也有没计算的”是针对双方的借款。3、江苏储君律师事务所起诉创越公司诉讼代理合同纠纷一案中，江苏储君律师事务所的委托诉讼代理人为潘卫斌，在该案2019年1月3日证据交换中，潘卫斌向法庭提交合作经营合同，证明创越公司由合作经营合同中的5人合作经营，且证明邓建平的常务副总经理身份，说明潘卫斌明知4人是合作关系，合同最后一条约定该合同由创越公司常年法律顾问潘卫斌起草并负责解释，可以看出潘卫斌作为合同的起草者，也认为合同已经履行，其前后陈述明显矛盾。同时，潘卫斌在该次证据交换中陈述“合作经营合同中约定的合作期限是3年，合作期是2015年1月13日至2018年1月12日。该期间内该份合同没有进行变更……”。于小强、邓建平的委托诉讼代理人潘卫斌质证认为，其是在本案中才知道胡海根没有参与经营合同，潘卫斌在此之前并不清楚合作经营合同是否履行，且当时举证的目的是为了证明邓建平的身份。4.编号为4369299的收据1张及邵栋梁出具的情况说明1份，证明2015年1月19日收据中的3005500元收款事由原为股东投资款，在于小强负责期间，于小强以原来收据丢失为由要求邵栋梁重新出具收据，并明确要求收款事由改为“借款”。于小强质证认为，新收据已经取代旧收据，系创越公司真实意思表示。5.为证明胡海根确实未曾参与各方的合作关系，孙国华还提供了胡海根出具的情况说明，载明胡海根确认未参与经营及合作的事实。于小强、邓建平则称，不仅胡海根未履行合作经营合同，其他各方也均未履行。为此，于小强、邓建平提供了各方未完全按照合同约定履行向创越公司贷款义务的证据；同时，于小强、邓建平认为，向创越公司出借款项并不等同于入伙。于小强、邓建平还提供了各方实际在创越公司的职务与合同约定不符，以及孙国华权力过大不符合合同约定等的证据，以证明合作经营合同没有履行。二、关于孙国华的承包经营权问题。孙国华为证明其在2017年3月31日后继续拥有创越公司承包经营权，提供了其与创越公司股东陈洪强签订的《协议》1份，该协议约定创越公司由孙国华继续承包经营，期限自2017年4月1日至2019年3月31日，承包费为每年300万元。于小强、邓建平对此不予认可，并称孙国华系控股股东，可以实际控制创越公司，完全没有必要签订该承包协议，该协议应当为补签。宋国平称，孙国华的承包经营权在签订合作经营合同后一直都存在。本院认为，孙国华、于小强、宋国平、邓建平、胡海根以及创越公司签订的合作经营合同，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。根据各方的陈述及提供的2017年6月25日股东利息计算表显示，胡海根在签订合同后并未参与合作，该事实亦得到胡海根的确认，因此，本院确认胡海根实际上并未履行上述合同。双方主要争议的焦点为，一、孙国华、于小强、宋国平及邓建平履行合作经营合同的情况；二、孙国华要求在本案中对创越公司进行审计，并根据审计结果要求孙国华、于小强、宋国平、邓建平分担损失的主张能否得到支持。关于争议焦点一，首先，本院认为，孙国华、于小强、宋国平、邓建平实际履行了合作经营合同。理由如下：1.根据2017年6月25日股东利息计算表显示，上述四人明确为“股东”，并同时对四人的结息情况进行了记载，该表系于小强向孙国华代理人发送，于小强对为何表明“股东”未能作出合理解释。2.在（2019）苏0205民初2059号案件于2019年6月6日的开庭笔录中，根据证人丁某的陈述，丁某在2018年5月至2019年2月担任创越公司会计期间，其所认为的公司负责人为孙国华、于小强、宋国平，该证人证言印证了于小强参与公司经营管理的事实；笔录中根据于小强的陈述，其称“一直按照合作经营合同向创越公司出借款项”，且称“邓建平原来有钱的，后来三年满了后就没有他的钱了，具体什么方式退还我不清楚”，于小强的陈述可以说明其和邓建平参与公司经营管理并履行了合同的事实。3.在江苏储君律师事务所起诉创越公司诉讼代理合同纠纷一案中，合同起草者（同时作为本案中于小强、邓建平的委托诉讼代理人）潘卫斌提供了案涉的合作经营合同，用以证明创越公司由各合作人经营，同时证明邓建平的常务副总经理身份，并陈述称“合作期间是3年，该期间内该份合同没有进行变更”，说明潘卫斌对合同已经履行的事实予以认可，而在本案中，潘卫斌代表于小强、邓建平抗辩称合同未履行，明显前后矛盾，其为达到诉讼目的对同一客观事实作出不同的陈述和解释，有违诚信诉讼原则。4.孙国华称于小强于2015年1月19日向创越公司出借3005500元，当日的收据载明“投资款”，后于小强要求创越公司在2018年重新出具了收据，载明为“借款”，对此，孙国华提供了初始的收款收据以及经办人的情况说明予以佐证，上述事实说明于小强在2015年是以投资者的身份向创越公司出借款项，与孙国华主张其履行了合同的事实能够相互印证，也与上述利息计算表相符，于小强虽然不予认可，但未提供相应反证。5.根据各方举证及陈述，邓建平在2017年5月之前曾担任创越公司常务副总经理，负责公司日常经营管理活动，邓建平离开后由于小强负责，表明邓建平、于小强实际参与创越公司管理，这与合作经营合同签订的目的即“引进公司管理人员、规范公司经营管理活动”相符。以上，合作经营合同签订后孙国华、邓建平、于小强等人实际履行了合同，而于小强、邓建平抗辩称出资时间、出资金额等与约定有出入，仅能说明是否严格按照合同履行的问题，并不能得出合同未履行的结论，故本院对于小强、邓建平的抗辩意见不予采信，对孙国华主张合同实际履行的事实予以确认。其次，合作经营合同约定合作期限为3年或孙国华承包创越公司期间，且在到期后若合作人不同意继续合作，则终止合作。根据孙国华提供的《企业内部承包协议书》，孙国华的承包期限至2017年3月31日到期。后孙国华与陈洪强签订《协议》，将承包期展期至2019年3月31日。于小强、邓建平对上述承包协议书及协议均不予认可，但未能提供相应反证。且于小强、邓建平亦自认在2017年3月31日后孙国华因其大股东身份，已经实际控制创越公司完全没有必要再进行承包，结合宋国平称孙国华实际上在承包经营的事实，故无论协议是否为补签，均可说明孙国华在2019年3月31日前实际具有创越公司承包经营权。根据合作经营合同的约定，各方合作的目的是共同经营管理创越公司，也是该合同签订的基础和前提，若不再继续参与公司管理，表明合伙人以实际行为不再履行合作经营合同，应认定为具有退伙的意思表示。因此，合伙人退伙时间应综合其离开创越公司时间等因素进行认定。根据各方陈述，邓建平实际离开的时间为2017年5月，此时，孙国华、宋国平、于小强对邓建平的离开并未提出异议，故邓建平的退伙时间应认定为2017年5月，邓建平应当按约对2015年1月13日起至2017年5月31日止合伙期间创越公司的亏损部分进行分担，并有权对该期间的利润进行分配。同理，于小强自2019年3月11日不再担任公司总经理，于小强的退伙时间应认定为该日，于小强应当按约对2015年1月13日起至2019年3月11日止创越公司亏损部分进行分担，并有权对该期间的利润进行分配。至于2017年7月3日，创越公司（孙国华）发出公告的问题，因于小强、邓建平自认，该公告发出的目的是为了“赶走”邓建平，结合公告发出后于小强、宋国平、孙国华实际上继续共同经营管理创越公司的事实，本院认定该公告内容对于小强、孙国华、宋国平并未发生法律效力，亦不能得出公告发出后各方即散伙的结论。孙国华、宋国平均认为实际上仍在合作，且愿意解除合作经营合同，因此，本院对孙国华要求解除合作经营合同的诉讼请求，予以支持，但邓建平、于小强退伙时间应当按照上述分析进行认定。关于争议焦点二，首先，本院认为，根据合作经营合同的约定内容，孙国华、宋国平、于小强、邓建平实际建立合伙关系，共同承包经营创越公司，并对外以创越公司名义进行经营活动。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条规定,合伙企业解散，应当由清算人进行清算。该法第二十一条规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。民法通则和合伙企业法的上述规定，是为了保护合伙人和债权人的利益。本案中，孙国华、宋国平、于小强、邓建平建立合伙，虽然没有设立合伙企业，但其合伙的目的是承包创越公司经营权，对外以创越公司名义从事民事活动，该合伙人之间的法律关系以及合伙人对合伙债务的责任与普通的合伙企业并无不同。因此，本案可以适用民法通则关于个人合伙的规定，也可以参照适用合伙企业法的有关规定。个人合伙终止的，也应当进行清算。合伙财产应当优先用于清偿合伙债务。清算完毕后，合伙人按照合伙协议分配剩余合伙财产；合伙财产不足以清偿合伙债务的，合伙人对外承担连带责任。从本案证据来看，合伙财产主要表现为对外应收债权，合伙债务主要表现为承包创越公司期间的对外债务，但合伙人却从未对合伙产生的债权债务进行清算。其次，本案中，合伙人在合作经营合同中对清算问题亦进行了约定，“合作经营终止后，应当进行清算，清算人由全体合作人担任；未能由全体合作人担任清算人的，需经全体合作人3/5以上同意，可以自合作经营终止后15日内指定一名或者数名合作人或者委托第三人担任清算人”，该约定系合伙人真实意思表示，亦未违反法律行政法规的强制性规定，当事人应当按约履行。现孙国华未经合伙人清算即诉至法院，违反了合同的上述约定，应予纠正。孙国华要求对创越公司进行审计，并根据审计结果在合伙人之间共担债务，因孙国华自认创越公司所涉债权债务较多，故在债权人债务人未参与的情况下，审计工作难以推进且结果并不客观，亦必然影响创越公司本身及其债权债务人的利益。因此，孙国华在合伙未经清算的情况下起诉并要求进行审计，于本案处理无益，本院对此不予准许。各合伙人应当按照合作经营合同的约定，指定清算人进行清算。清算后，仍然对合伙财产的分割及亏损的分担有争议的，针对争议部分可以依法另行提起诉讼。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除孙国华、于小强、宋国平、邓建平于2015年1月13日签订的《合作经营合同》。二、驳回孙国华的其他诉讼请求。案件受理费111800元、保全申请费5000元，合计诉讼费116800元，由孙国华负担29200元，由于小强负担29200元，由宋国平负担29200元，由邓建平负担29200元（上述诉讼费用已由孙国华垫付，其同意本院不再退还，于小强、宋国平、邓建平应就其应当承担的部分于本判决生效之日起7日内向孙国华支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  吴修贵人民陪审员  华 奋人民陪审员  邵兴祖二〇一九年十二月二十四日书 记 员  华 莉