海南省第一中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）琼96刑终445号 抗诉机关海南省文昌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）文海，男，1968年8月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地海南省海口市，捕前住该地。因吸食毒品分别于2004年3月26日被海南省公安厅禁毒总队劳教戒毒，2007年1月15日被海口市公安局劳教戒毒；因犯贩卖毒品罪于2017年3月22日被海口市美兰区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；2017年12月17日刑满释放。因吸食毒品于2018年10月24日被文昌市公安局行政拘留十五日后转强制隔离戒毒二年；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月9日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于文昌市看守所。 海南省文昌市人民法院审理海南省文昌市人民检察院指控原审被告人文海犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月20日作出（2019）琼9005刑初191号刑事判决。原审被告人文海不服，提出上诉；抗诉机关即原公诉机关海南省文昌市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第一分院指派检察官吴坤国、书记员杜丽萍出庭履行职务。原审被告人文海到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、2018年3月28日9时许，购毒人员黄亚川用手机187XXXX****与被告人文海使用的手机183XXXX****联系购买价值800元的毒品海洛因，被告人文海表示同意，在约定的交易地点海口市三江镇冯坡村水泥路边，被告人文海安排同案犯黄钻彪（已判决）将一包毒品海洛因交给黄亚川，确认黄亚川将毒资800元通过微信转账支付被告人文海后，黄钻彪将该包毒品海洛因贩卖给黄亚川。 二、2018年3月28日13时30分许，购毒人员黄亚川再次通过电话联系被告人文海求购价值800元的毒品海洛因，被告人文海表示同意，双方约定在海口市××区茶餐厅附近的公路边进行交易。后被告人文海交给黄钻彪一包用透明塑料膜包装的毒品海洛因，让其带该包毒品海洛因到约定交易地点与黄亚川交易；黄钻彪将该包毒品海洛因贩卖给黄亚川后，将所得毒资800元交给被告人文海。当日14时许，公安民警在海口市××区茶餐厅内将黄钻彪抓获，当场扣押其身上现金140元及手机一部。2018年3月30日14时许，公安民警在文昌市××镇附近将黄亚川抓获，当场从其身上查缴一包用透明塑料袋包装的毒品海洛因疑似物（涉案毒品、毒资、手机已在黄钻彪贩卖毒品案中处理）。经称量，从黄亚川身上查缴的一包毒品海洛因疑似物净重0.09克，全部送检。2018年4月26日，海南省公安厅物证鉴定中心作出琼公物鉴（理化）字[2018]394号理化检验报告，检验结果：从送检的检材中检出海洛因成份。 三、2018年9月6日8时许，购毒人员洪德勋用手机139XXXX****与被告人文海使用的手机187XXXX****联系购买价值1100元的毒品海洛因，被告人文海表示同意，双方约定在海口市××区桥附近进行交易。后洪德勋通过手机微信转账向被告人文海支付毒资1100元；被告人文海安排同案犯魏学捷（已判决）带一包毒品海洛因前往交易。在约定的交易地点，魏学捷向洪德勋贩卖该包毒品海洛因。 四、2018年9月6日11时许，购毒人员洪德勋再次通过电话联系被告人文海求购1100元的毒品海洛因，双方约定在海口市××区桥附近进行交易，并约定现金支付毒资。后被告人文海再次安排魏学捷带一包毒品海洛因前往交易。在约定的交易地点，魏学捷在与洪德勋进行毒品交易过程中，被公安民警抓获，当场从魏学捷身上查缴毒品疑似物一包，并扣押其手机一部。2018年9月6日10时30分许，公安民警在文昌市文城镇燕园宾馆附近将洪德勋抓获，当场从其身上查缴毒品疑似物一包（涉案毒品、毒资、手机已在魏学捷贩卖毒品案中处理）。经称量，从魏学捷及购毒人员洪德勋身上扣押的二包毒品海洛因疑似物分别净重0.21克、0.12克，全部送检。2018年10月9日，海南省公安厅物证鉴定中心作出琼公物鉴（理化）字[2018]1249号理化检验报告，检验结果：从送检的检材中检出海洛因成份。 五、2018年10月23日21时许，购毒人员黎行亮用手机166XXXXXXXX与被告人文海持有的手机187XXXX****联系购买价值1500元的毒品海洛因，被告人文海表示同意，双方约定在海口市××区茶餐厅门前进行交易。在约定的交易地点，被告人文海以1500元的价格向黎行亮贩卖一包用红色塑料薄膜包装的毒品海洛因（放在黄芙蓉王烟盒内）。当日23时20分许，公安民警在海口市××区茶餐厅内将被告人文海抓获，当场从其身上查缴毒品海洛因疑似物一包，并扣押其VIVO牌白色手机一部、现金1500元；同时在翠竹园茶餐厅处将黎行亮抓获，当场从其身上查缴毒品海洛因疑似物一包。经称量，从被告人文海及购毒人员黎行亮身上扣押的二包毒品海洛因疑似物分别净重0.05克、0.33克，全部送检。2018年11月20日，海南省公安厅物证鉴定中心作出琼公物鉴（理化）字[2018]1427号理化检验报告，检验结果：从送检的检材中检出海洛因成份。 原判认定上述事实的证据有：查缴的毒品海洛因五包、VIVO牌白色手机一部、现金1500元；常住人口信息、抓获经过、现场检测报告书、扣押决定书、扣押清单及照片、移交物品清单，全国违法犯罪人员信息资源库、吸毒人员动态管控详细信息、强制隔离戒毒决定书，刑事判决书、释放证明书、手机微信截屏、海南省非税收入一般缴款书收据、通话清单、健康检查笔录；证人黎行亮、黄亚川、洪德勋的证言；同案犯黄钻彪、魏学捷的供述；被告人文海的供述和辩解；辨认笔录；海南省公安厅物证鉴定中心分别作出琼公物鉴（理化）字[2018]394号、1249号、1427号理化检验报告；现场勘验笔录、现场图及现场照片；扣押笔录、检查笔录、称量笔录、取样笔录等证据。 原判认为，被告人文海明知是毒品海洛因而多次非法贩卖，共净重0.8克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于被告人文海提出起诉书指控的前四起犯罪事实都与其无关的辩解，经查，起诉书指控的第一至第四起犯罪事实，有同案犯的供述、手机通话记录、微信转账记录和被查获的毒品，且经鉴定确认为毒品海洛因等证据予以证实，形成完整的证据链，证据确实、充分，足以证明被告人文海实施起诉书指控的四起毒品犯罪的事实，故被告人文海的辩解与查明的事实不符，不予采信。被告人文海曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后在五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，系累犯又是毒品再犯，依法应当从重处罚。扣押被告人文海的VIVO牌白色手机一部及现金1500元，系其实施毒品犯罪的作案工具及贩毒资金，依法应予没收，上缴国库。查获在案的毒品海洛因0.8克（0.42克已另案处理）属违禁品，依法应当予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人文海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金30000元。二、扣押被告人文海的VIVO牌白色手机一部及现金1500元，依法予以没收，上缴国库；查获在案的毒品海洛因属违禁品，依法应当予以没收，上缴国库。 原审被告人文海上诉称：1.原判认定其五次贩卖毒品属认定事实错误。其只贩卖最后一次，原判认定的前四次贩卖毒品证据不足，其不予认可。2.原判量刑过重。请求二审查明事实，依法改判。 文昌市人民检察院抗诉提出，文昌市公安局对被告人文海作出行政拘留和强制隔离戒毒的决定，针对的是其吸毒违法行为，与其贩卖毒品的行为不是同一行为。原判对被告人文海被行政拘留、强制隔离戒毒的时间予以折抵刑期属适用法律错误，导致刑期折抵错误。海南省人民检察院第一分院支持文昌市人民检察院的抗诉，并认为原判认定被告人文海五次贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。被告人文海上诉理由不符合客观情况，没有事实依据，依法应予驳回。 经审理查明，原判认定上诉人文海五次贩卖毒品海洛因共净重0.8克的事实清楚，有经原审庭审举证、质证并经原判认定的证据证实，证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，并能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。 关于上诉人文海提出的上诉意见，经查：1.文海五次贩卖毒品海洛因，其中原判认定的前四次贩卖毒品的事实，有证人黄亚川、洪德勋的证言，同案犯黄钻彪、魏学捷的供述，手机通话记录、微信转账记录和被查获的毒品，辨认笔录，鉴定意见，现场勘验笔录、现场图及现场照片，扣押笔录、检查笔录、称量笔录、取样笔录等证据证实，证据确实、充分，足以认定。上诉人文海关于其只贩卖毒品一次的上诉意见不能成立，不予采纳。2.文海贩卖毒品海洛因五次共净重0.8克，情节严重，且系累犯和毒品再犯，原判以贩卖毒品罪判处文海有期徒刑七年，量刑并无不当。综上，对文海的上诉请求本院不予支持。海南省人民检察院第一分院提出文海的上诉理由没有事实依据、应予驳回的意见成立，本院予以采纳。 本院认为，原判认定上诉人文海犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。但原判对上诉人文海因吸食毒品被行政拘留、强制隔离戒毒的时间予以折抵刑期确有错误，应予纠正。抗诉机关文昌市人民检察院的抗诉意见及海南省人民检察院第一分院支持抗诉的意见成立，应予采纳。上诉人文海因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年10月23日被抓获，次日才因吸食毒品被行政拘留后转强制隔离戒毒，故应折抵刑期一日。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持海南省文昌市人民法院（2019）琼9005刑初191号刑事判决第一项中的定罪量刑、罚金缴纳部分及第二项，即被告人文海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金30000元；罚金须于本判决生效后二十日内缴纳。扣押被告人文海的VIVO牌白色手机一部及现金1500元，依法予以没收，上缴国库；查获在案的毒品海洛因属违禁品，依法应当予以没收，上缴国库。 二、撤销海南省文昌市人民法院（2019）琼9005刑初191号刑事判决第一项中的刑期折抵部分，即刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月23日起至2025年10月22日止。 三、上诉人文海的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月9日起至2025年11月7日止。 本判决为终审判决。 审 判 长 周业夏 审 判 员 刘惠琼 审 判 员 陈焕利 二〇一九年十二月十九日 法官助理 韩一陆 书 记 员 张 敏 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。