山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9379号 上诉人(原审被告）：青岛金晶股份有限公司，住所地青岛市经济技术开发区江山北路**。 法定代表人：张子芹，董事长。 委托诉讼代理人：杨志刚，山东若真律师事务所律师。 被上诉人(原审原告）：杨文波，男，1982年7月30日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：李春波，山东诚俊律师事务所律师。 上诉人青岛金晶股份有限公司（以下简称金晶公司）因与被上诉人劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初8364号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金晶公司的委托诉讼代理人杨志刚，被上诉人杨文波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金晶公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，诉讼费由对方承担。事实与理由：金晶公司根据生产经营情况，在征求公司工会委员会的意见后，进行组织机构调整，人员岗位进行竞聘上岗，杨文波并未提出异议，自愿参加竞聘上岗，并填写个人应聘申请表，参与面试。在面试未果的情况下，单位暂时安排其待岗。待岗期间，杨文波未提供任何劳动，金晶公司支付其待岗工资，并未降低其工资待遇，而且支付的工资并未低于劳动合同的约定，金晶公司按照待岗待遇支付工资合理合法。 杨文波辩称，其自2017年7月调离原岗位，并未安排新的工作，是调岗不是待岗，杨文波未参加过竞聘。调岗之后，工资不断降低。 杨文波向一审法院诉讼请求：1.判令金晶公司支付杨文波经济补偿金95532元；2.判令金晶公司向杨文波支付自2017年7月至11月15日工资27694元；3.判令金晶公司向杨文波支付未休带薪年休假工资28495元；4.本案诉讼费由金晶公司承担。 一审法院经审理查明：1.2005年8月，杨文波到金晶公司从事管理类工作，双方签订劳动合同，最后一次签订的劳动合同期限自2015年8月1日起至2025年7月31日止，金晶公司为杨文波缴纳了社会保险费。杨文波在金晶公司工作至2017年11月15日，同日，杨文波向金晶公司邮寄送达《解除劳动合同通知书》，以金晶公司于2017年7月单方将杨文波调离原工作岗位并未安排新的岗位，且工资待遇比以前大幅降低为由要求解除双方的劳动合同，并要求金晶公司支付拖欠的工资、经济补偿金、带薪年休假工资等相关待遇。2017年12月16日，金晶公司出具《解除劳动合同通知》，以金晶公司于2017年11月15日收到杨文波的离职申请，按规定30天的通知期已届满为由决定解除与杨文波的劳动合同。2017年12月29日，金晶公司为杨文波办理《解除终止劳动合同报告书》，解除原因为个人申请解除劳动合同，解除日期为2017年12月28日。 2.劳动关系存续期间，金晶公司支付杨文波工资、缴纳社会保险费至2017年11月，其中，2016年7月至2017年6月工资分别为5445.73元、5257.49元、5316.64元、5645.81元、5383.04元、5334.15元、5723元、5657.37元、5272.52元、4686.29元、5603.71元、5595.85元。2017年7月、8月、9月、10月、11月工资分别为3306.58元、1144元、1144元、1004元、99元。 3.杨文波以金晶公司为被申请人，向黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：解除杨文波与金晶公司双方的劳动合同，解除日期为2017年11月15日，并由金晶公司为杨文波办理解除劳动关系、档案转移等手续；金晶公司支付杨文波2017年7月至11月15日期间的工资差额21151元、2008年至2017年期间未休带薪假工资差额28494元及经济补偿金95521元（7641.73元/月×12.5个月）。2018年2月22日，青岛市黄岛区劳动人事仲裁委员会对金晶公司的申诉请求进行了审查后，作出青黄劳人仲案字（2018）第20028号裁决书，裁决：金晶公司于裁决生效之日起十五日内为杨文波办理档案转移手续。驳回申请人的其它仲裁请求。该裁决下发后，杨文波对此不服起诉至一审法院，即本案，金晶公司未起诉。 对当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.金晶公司提交的证据显示，2017年4月21日，金晶公司就公司组织架构调整向金晶公司工会委员会征求意见，拟在2017年5月份进行全公司范围的组织架构调整，所有部门人员整合，所有岗位竞聘上岗，在组织架构调整过程中，所有岗位、人员均需参加竞聘后上岗，对于不参加竞聘或竞聘不成功的人员将安排临时性待岗并进行学习培训，待岗期间仍可参加岗位竞聘。2017年4月24日，金晶公司工会委员会作出《关于公司组织架构调整的建议书》，表示经工会讨论后支持金晶公司为生存和发展作出的改革，同时提出以下要求:调整过程必须符合法定程序；调整过程和结果必须透明化，按照工会要求，所有调整结果必须进行全厂公示，工会将对各个环节进行监督检查；对于不参加竞聘或竞聘不成功的人员，公司转入待岗，待岗工资不得低于青岛市最低工资标准的80%(2017年为1448元)，且公司须继续提供工作岗位供其选择性竞聘上岗，直至本次组织架构调整结束；调整过程中如出现人员安置问题，公司应严格按照法律法规处理，并做好预案，不得随意解除职工的劳动关系；调整过程必须充分考虑广大职工的合法权益，如出现争议，必须与工会进行协调。2017年5月,金晶公司开始进行组织架构调整，明确在2017年8月31日前完成全公司人员定岗和工作交接。 金晶公司同时提交了显示有“杨文波”签名字样的时间为2017年5月17日、2017年5月24日、2017年6月27日的《个人应聘申请表》复印件四份及对应的招聘通知、面试计分表、招聘结果公示，证明杨文波参与了金晶公司组织的内部招聘，但未竞聘成功。2017年6月30日，金晶公司向金晶公司工会委员会送达《关于公司新定员富余人员的报告》，将在组织架构调整过程中出现的人员富余情况报告工会，该报告主要内容为：为充分安置该批富余人员，提高员工综合素质，增加就业机会，安排该批人员转入待岗，进行学习培训，另外公司将设立机动岗位，给予富余人员再次上岗的机会……。在富余人员待岗学习培训过程中，公司将按照法律规定支付其不低于青岛市最低工资标准的80%的工资福利（公司另代扣五险一金），为其投缴社保、公积金。2017年7月1日，金晶公司工会委员会经讨论后作出《关于生产富余人员安置问题的复函》，提出如下主要建议：公司应尽可能地提供符合劳动者实际情况的工作岗位，不得随意解除与劳动者的劳动关系；公司应对富余人员提供更多更好的培训学习机会，学习培训期间待遇不得低于青岛市最低工资标准的80%；对安置过程中出现的问题，公司应及时向工会汇报，听取工会意见后再行处理。2017年7月1日，金晶公司公示《通知》，内容为：各部门，在公司组织架构调整过程中，外围相关部门竞聘已经全部结束，个别人员因未参加竞聘或竞聘不成功而暂时没有工作岗位，现通知相关人员转入暂时性待岗，待岗期间工资按照青岛最低工资标准发放，通知名单里包含杨文波。 对金晶公司提交的上述证据，杨文波质证称《个人应聘申请表》系复印件，签名不是其本人所签，杨文波并未参与岗位竞聘，亦未收到金晶公司的待岗通知，其余证据系金晶公司单方制作。杨文波主张自2017年5月开始，每天到原岗位等待工作并按时上下班，后因金晶公司不安排工作岗位，降低工资待遇等原因于2017年11月16日停止工作。杨文波提交的2017年11月15日与金晶公司人事经理孙晗的录音证据显示杨文波在2017年7月至2017年11月中旬期间上下班正常打卡。金晶公司对杨文波的主张予以否认，称杨文波参加竞聘不成功后金晶公司与其协商工作岗位调整事宜未达成一致，故安排其待岗，而杨文波在金晶公司通知培训后未实际参加培训。 2.金晶公司提交的请假单、考勤汇总表显示杨文波在2016年4月21日至2016年5月4日期间及2017年4月18日至2017年4月28日期间已休带薪年休假，杨文波对考勤表的真实性有异议，认可请假单的真实性，但辩称休假期间金晶公司没有支付工资。 一审法院认为，关于解除劳动合同的经济补偿的问题。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致的，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采取书面形式。本案中，金晶公司以其公司经营困难为由，在征询金晶公司工会委员会的意见后，对公司人员进行整合，所有岗位竞聘上岗，这有其合理性的一面。但具体情况应该具体分析，金晶公司自2017年7月起，在未与杨文波协商一致的情况下，安排杨文波待岗，其后并未为其安排具体的工作岗位，且自从该月起大幅降低了杨文波的工资待遇。这显然已经对双方之间所签订的劳动合同做出了实质性的变更，这种变更并未经过双方协商一致，完全是金晶公司单方面做出，不能因金晶公司就组织架构调整征求过工会意见就对金晶公司要求杨文波待岗、降低工资待遇的行为做出肯定性评价。且金晶公司工会委员会的意见是组织架构调整过程中出现争议，必须与工会进行协调，但金晶公司并未提交证据证明原、被告之间出现争议后曾征询过工会的意见。金晶公司对杨文波作出的待岗及降薪处理，不具有合法性，杨文波以此为由提出解除劳动合同并要求金晶公司支付解除劳动合同的经济补偿，于法有据，一审法院予以支持。杨文波于2005年8月到金晶公司工作，其解除劳动合同经济补偿应以2008年1月1日为界分段计算。2008年1月1日之前，金晶公司应向杨文波支付三个月平均工资的经济补偿，之后金晶公司应向杨文波支付十个月平均工资的经济补偿。杨文波解除劳动合同前12个月正常工作期间的平均应发工资为6320.32元，故金晶公司应支付杨文波经济补偿82164.16元（6320.32元/月×13个月）。对杨文波主张经济补偿过高部分，一审法院不予支持。 关于工资差额的问题。法律规定用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。因此金晶公司降低杨文波工资待遇，应予补足。杨文波解除劳动合同前12个月正常工作期间的平均实发工资为5410.13元。杨文波在金晶公司处实际工作至2017年11月15日，金晶公司应按每月5410.13元标准计付2017年7月至11月15日期间工资24376.68元，金晶公司该期间已支付杨文波6697.58元，故金晶公司还应支付杨文波2017年7月至11月15日工资差额17679.1元。对杨文波主张工资差额过高部分，一审法院不予支持。 关于带薪年休假工资的问题。杨文波主张2008年至2015年期间的带薪年休假工资诉讼请求，已经超过诉讼时效，一审法院依法不予支持。杨文波于2005年8月参加工作，至2017年11月15日解除劳动关系，杨文波2016年、2017年每年应享受10天带薪年休假。金晶公司提供杨文波的考勤表、请假单，杨文波虽不认可，但未提交相反证据予以反驳，故一审法院确认该证据的真实性。根据金晶公司提交的考勤表、请假单显示杨文波在2016年已休年休假10天、2017年已休带薪年休假10天。杨文波要求金晶公司带薪年休假工资的诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、青岛金晶股份有限公司于判决生效之日起十日内支付杨文波工资差额17648.01元；二、青岛金晶股份有限公司于判决生效之日起十日内支付杨文波经济补偿82164.16元；三、驳回杨文波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由杨文波负担。 二审期间，金晶公司申请证人赵某出庭，证明单位组织架构调整过程中，杨文波知道竞聘上岗。杨文波质证认为，证人现在是公司职工，有利害关系，而且证人证言存在矛盾之处。 本院认为，二审期间双方当事人争议焦点问题为金晶公司是否拖欠劳动者报酬，是否应当支付劳动者经济补偿金。 本案中，金晶公司虽然存在公司经营困难的因素，并征询金晶公司工会委员会的意见后，对公司人员进行整合，所有岗位竞聘上岗。但金晶公司自2017年7月起，安排杨文波待岗，其后并未为其安排具体的工作岗位，且自从该月起大幅降低杨文波的工资待遇，已经对双方之间的劳动合同做出实质性的变更。二审中，金晶公司虽申请证人出庭，但证人系金晶公司的员工，与单位之间存在利害关系，因此，本院对其证言不予采信。金晶公司变更劳动合同内容，未经过双方协商一致，不具有合法性，杨文波以此为由提出解除劳动合同并要求金晶公司支付解除劳动合同的经济补偿，具有相应的法律依据。一审法院予以支持，并无不当，本院予以确认。关于工资差额的问题。因金晶公司降低杨文波工资待遇，不具有合法性，因此对工资差额部分，应予补足。一审法院对此认定得当，本院予以维持。 综上，一审法院认定妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长 龙 骞 审判员 马 喆 审判员 孙向东 二〇一九年十二月二十日 法官助理 杨志昌 书记员张旭