广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0106民初1002号原告(反诉被告)：广州中轴传媒广告有限公司，住所地广州市天河区华利路****。法定代表人：杨建文，总经理。委托诉讼代理人：万云文，广东执正律师事务所律师。委托诉讼代理人：余雅琳，广东执正律师事务所律师。被告（反诉原告）：广州宇宙心音文化旅游发展有限公司，住所，住所地广东省广州市天河区珠江东路**写字楼**自编**div>法定代表人：钟山。委托诉讼代理人：林秋娴，广东启源律师事务所律师。原告广州中轴传媒广告有限公司（以下简称中轴公司）与被告广州宇宙心音文化旅游发展有限公司（以下简称宇宙心音公司）合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，本诉与反诉合并，公开开庭进行了审理。原告中轴公司的委托诉讼代理人万云文、余雅琳，被告宇宙心音公司的委托诉讼代理人林秋娴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中轴公司向本院提出诉讼请求：1.原告与被告签订的《2017年广州国际灯光节猎德大桥投影媒体合作协议》（以下简称《合作协议》）于2018年10月18日起予以解除；2.被告向原告支付违约金330万元；3.被告向原告赔偿灯光投影支架房制作安装及投影设备折旧费822533元;4.本案诉讼费由被告负担。事实及理由：一、原、被告签订《合作协议》后，原告依约履行了合同义务。被告却违反约定，擅自授权案外人浙江竞合地标传媒有限公司（以下简称浙江竞合公司）负责猎德大桥桥身投影的招商及客户服务事宜。被告的违约行为致使《合作协议》事实上无法履行，合同订立的目的不能实现。二、被告应向原告支付违约金330万元。因被告向他人授权在猎德大桥发布灯光投影广告的行为己构成根本违约，被告应依约承担违约责任，向原告支付合同价款的30%的违约金。因被告违约，2018年、2019年的招商、广告工作无法开展，违约金的合同价款应以《合作协议》中的三年销售目标计划未履行部分为计算基数，即以2018年的500万元、2019年的600万元乘以30%，因此，被告应向原告支付违约金330万元×30%。三、被告向原告赔偿灯光投影支架房及投影设备折旧费822533元。原告为了履行《合作协议》，投资1233800元制作安装了灯光投影支架房，采购、安装了10套投影设备，被告违反协议约定，致使合同无法继续履行，被告应依法赔偿原告该部分的投资损失。鉴于《合作协议》的合作期限为三年，设备己投入使用了一年，因此，被告应向原告赔偿灯光投影支架房及投影设备折旧费822533元（1233800元×2/3）。原告据此诉至本院。被告宇宙心音公司辩称：一、原告在先的根本违约行为导致合同目的无法实现。1.根据双方《合作协议》条款，可知协议双方主要目的为合作营利。双方签署的《合作协议》是框架性协议，双方如约履行协议义务的情况下，拟安排每年的广告发布时间为半年，具体合作时间以被告每年开具的运营授权为准。但2017年原告仅完成174万的销售业绩，严重滞后于原告在合同缔约时所承诺的销售目标，导致被告丧失营利空间，并因此被广州市锐丰文化传播有限公司（以下简称锐丰文化公司）撤回涉案项目的授权，蒙受了巨大损失，使得涉案协议在客观上已无法实现，被告的合同目的完全落空，原告的行为构成根本违约行为。2.原告在2017年度的合同实际履行过程中，从未按照合同约定将拟发布播放的内容提前提交被告审核编排，每次均未取得被告签署的确定函即擅自发布播放。3.因原告2017年度的实际销售业绩严重背离协议约定的最低要求，被告于2018年5月要求终止涉案合同，原告因深知自身根本违约在先，当时也表示同意终止协议。4.在涉案纠纷协商处理过程中，原告安排员工恶意破坏打砸猎德大桥项目的市政设施和投影设备，该行为已涉嫌违法犯罪，也因此严重违反了双方合作的公平信用基础。二、原告无权主张违约金，其主张的违约金数额也显属不当。1.原告主张的违约金基数过分高于原告的实际损失。本案中，原告所主张的实际损失仅为822533元，且该80多万元也并非实际损失，此种情况下原告却提出高达330万元的违约金赔偿，其主张数额不但远超其实际损失，而且没有任何依据，被告对该主张不予认可。2.原告违约在先，无权向被告主张违约金。原告2017年度的实际销售业绩为174万元，在自身违约在先的事实基础上无权以1100万元为基数向被告主张违约金。3.原告并无造成任何损失。如前所述，原告根本性违约在先，被告为防止损失进一步扩大，依照双方缔约合同时的真实意思表示拒绝再向原告提供后续2018年度、2019年度的涉案项目运营授权，被告的上述行为并无造成原告任何的损失。三、原告主张被告赔偿其灯光投影支架房制作安装及投影设备折旧费822533元没有事实和法律依据。涉案有关设备经被告及供应商上海星迅电器有限公司协议优化，已经于2018年8月18日订立《设备以旧换新合同》进行了置换处理，有关差价64.8万元亦已由被告向供应商支付，关于新设备的权属归被告所有。因此，原告主张的设备投入属于其按照约定履行合同的行为应当由其自行承担经营风险。另，原告实际涉案业务的业绩情况，按照被告提交的业绩情况表相关结算，原告已支付的结算金额仅为33万元，尚欠被告24.6万元未予支付。被告宇宙心音公司在本案提出反诉请求：1.原告赔偿被告经济损失90.4万元【（400万元-174万元）×40%】；2.本案诉讼费由原告负担。反诉事实及理由：2017年7月4日，被告与原告签订《合作协议》是框架协议，该协议约定双方就猎德大桥投影项目广告事宜采取合作经营方式进行合作，合作经营期限为三年。同时约定了本项目合作经营收入分配以及原告三年经营的最低销售目标。并且双方一致同意根据合同实际履行的达标情况，按照每年一次的周期由被告向原告再具体出具运营授权。一、原告未按照合同约定完成2017年度的最低经营销售目标，构成严重违约，致使合同目的无法实现。框架协议签订后，被告依约授权原告为《2017年广州国际灯光节》猎德大桥投影项目的招商合作伙伴，负责招商工作及客户服务事宜。根据《合作协议》第3.1条的约定，原告2017年度经营本项目广告位的销售目标保守计划为完成400万元。但原告2017年度仅完成174万元的销售目标，这与协议约定的400万元最低目标差额巨大。原告构成严重违约，致使被告通过本项目获益的合同目的无法实现。二、2017年度，被告因原告在本项目中的违约行为遭受重大经济损失，原告应依法赔偿。1.《合作协议》第3.2.2条约定:“根据销售合同金额，按照被告40％，原告占60%的比例进行分配”，因原告并未按照约定完成最低销售目标400万元，原告仅完成174万元销售目标，应承担违约责任。被告在2017年度因原告的违约行为遭受的直接经济损失为90.4万元，故原告应依法赔偿被告的损失。2．被告因原告在本项目中的违约行为已被案外人锐丰文化公司撤销了有关猎德大桥投影项目的全部授权，蒙受巨额的经济损失。三、被告拒绝出具后续年度的猎德大桥投影项目运营授权给原告，是基于原告的严重违约而采取的防止遭受损失进一步扩大的措施。2017年度，原告因未能按照约定完成保守计划销售目标，仅完成了174万元目标，己经给被告造成巨大经济损失。原告违约在先，被告为防止自身遭受损失的扩大，拒绝出具后续年度的猎德大桥投影项目运营授权给原告，这是被告采取的一项合理措施。原告中轴公司对反诉辩称：被告反诉请求没有合同、法律依据。一、涉案协议第3.3条仅仅约定原告的销售计划2017年度约400万元、2018年度约500万元、2019年度约600万元，该协议并没有约定若原告没有完成任何一期销售计划即为违约，况且第一次授权给原告的时间不足7个月，原告装修机房安装设备花了几个月时间，留给原告进行宣传招商的时间显然很仓促，因此第一年不能达到400万元的任务在情理之中。二、根据协议第5.5条的约定，被告需开具猎德大桥桥身投影的独家运营授权给原告，因此只有被告向原告出具授权后，原告才能开展业务，根据双方订立合同时的真实意思表示，以及被告向案外人出具授权期限为三年的行为，被告应向原告出具授权期限为三年，而不仅仅是2017年度只有七个月的授权证书，被告的违约行为致使原告无法正常开展业务。三、在涉案合作协议未协商解除情形下，被告擅自终止合作协议并与案外人签订新的合作协议，授权案外人独家运营涉案猎德大桥桥身投影工作。除此之外，未经原告同意，被告还授权案外人使用原告的投影设备播放广告，更换设备房门锁，以及破坏电箱门锁，被告的行为严重违反涉案协议的约定。四、被告被撤销授权的原因不在原告，根据被告提交的《撤销授权通知书》，被告因“2018年11月28日至2018年11月29日期间广告播放迟延”而被锐丰文化公司撤销授权，然而在2018年10月18日被告已授权案外人独家经营猎德大桥播放投影广告，与原告无关。经审理查明：2017年5月1日，案外人锐丰文化公司授权被告宇宙心音公司为广州国际灯光节的总代理商，经营锐丰文化品牌灯光节、广告业务及客户服务事宜，授权期限：2017年5月1日至2021年4月28日。2017年7月4日，原告与被告签订《合作协议》，协议主要约定：1.原、被告采取合作经营的方式进行合作，合作广告位地址为猎德大桥灯光投影，灯光投影材料的采购、安装、施工、深化设计全部由原告负责；2.合作经营期限为三年，从2017年9月1日至2020年8月31日，每年广告发布时间为半年；2017年发布时间为2017年9月1日至2018年3月1日；投影设备由原告注资建设，投影设备拥有权归原告所有；3.原告对该广告位三年独家经营的销售目标保守计划为：2017年完成约400万元、2018年完成约500万元、2019年完成约600万元的合同金额；4.根据原告与客户签订的销售合同，按照被告占40%，原告占60%的比例进行分配；5.原告所有发布播放的内容，需由被告审核与编排后签署确定函后，原告才可发布播放；6.被告需开具猎德大桥桥身投影的独家运营授权给原告；7.任何一方不履行或不完全履行本合同约定义务的，应当承担违约责任；违约方向守约方赔偿合同价款30%的违约金，包括第三方的损失。2017年8月10日及9月26日，原告中轴公司与设备供应商上海星迅电气有限公司（以下简称上海星迅公司）签订《投影灯购销合同》、《投影灯购销合同-补充协议》，约定：上海星迅公司向中轴公司供应大功率工程投影灯（PGL-5000W）10套，总价合计96万元。2017年8月18日，原告中轴公司与施工方广州市维杰装饰工程有限公司签订《猎德大桥投影支架房制作安装合同》，约定：猎德大桥投影支架房制作安装的工程款为25万元。此后又增加工程量，增加后的总工程造价为273800元。2017年10月24日，被告宇宙心音公司向原告中轴公司出具《授权证书》，授权中轴公司为《2017年广州国际灯光节》猎德大桥投影的招商合作伙伴，负责独家运营猎德大桥投影的招商工作及客户服务事宜，授权期限为2017年10月15日至2018年5月4日。2018年11月期间，原告中轴公司分四次向被告宇宙心音公司发函，要求被告授权给原告关于2018年猎德大桥投影媒体的招商工作。2018年12月1日，广州市锐丰音响科技股份有限公司向宇宙心音公司发出《撤销授权通知书》，并称：宇宙心音公司作为广州国际灯光节运营方，由于经营不善，导致2018年11月28日至2018年11月29日晚猎德大桥投影播放延迟，给灯光节带来负面影响，故撤销宇宙心音公司负责2018年-2020年广州国际灯光节相关招商事宜的权限。2019年1月14日，原告中轴公司认为被告宇宙心音公司根本违约，遂诉至本院要求宇宙心音公司支付违约金及赔偿损失。双方在诉讼中存在如下争议事实：对于合同根本违约问题，原告中轴公司认为在合同履行期间，被告另行授权给其他公司经营，导致合同根本违约，为此提交2018年10月18日的授权给他人的《授权证书》予以证实，当中载明“宇宙心音公司授权浙江竞合公司对猎德大桥的投影广告享有独家广告运营权，授权期限在2018年11月至2021年10月共三年。”而被告宇宙心音公司否认上述授权给案外人的事宜，并认为因原告2017年销售业绩仅为174万元，未能达到合同约定最低销售额400万元，导致被告的经营权被原始经营方锐丰文化公司撤销，为此提交《猎德大桥投影业务结算表》及《撤销授权通知书》予以证实。原告中轴公司对此表示：1.被告在2017年授权给原告的期限是2017年10月15日至2018年5月4日，不足七个月的授权期限，且前期仍需安装机房以及采购设备等，该期间销售额204万元（含被告招商的30万元）亦符合合同约定。2.该撤销通知中已明确载明“由于宇宙心音公司经营不善，导致2018年11月28日至2018年11月29日晚猎德大桥投影播放延迟”被撤销授权，而该期间被告系授权给案外人浙江竞合公司投影播放，与中轴公司无关。对于违约金及损失问题，原告中轴公司认为被告应支付违约金及赔偿损失，违约金以合同约定的2018年、2019年销售额之和为基数计算30%即330万元【（500万元+600万元）×30%】，且还应赔偿损失822533元【（支架房273800元+设备96万元）×2/3】。被告宇宙心音公司认为，违约金明显过高且远高于实际损失822533元，而且投影设备已由被告以64.8万元差价以旧换新置换，新设备的所有权归被告，原告不应主张该部分损失，为此提交宇宙心音公司与上海星迅公司签订的《投影灯优化方案及合同》予以证实，合同约定：现有10台P**-5000W置换10台P**-7000W,并支付差额64.8万元，交货时间2018年8月21日。对于合同是否已终止的问题，被告宇宙心音公司认为双方于2018年5月31日已终止了合同，并提交微信聊天记录（被告公司的莫萧憬与原告公司的陈振强）及《终止合同协议书》予以证实，微信内容如下：“莫（被告）：这份是先终止2017年的猎德大桥投影合同。你先看看，接下来我们再补上新合同给你。陈（原告）：好的”；《终止合同协议书》主要内容如下：双方签订的《合作协议》合作期限为三年，现因合作条件有变化需要调整的原因，双方同意将此协议终止，并重新拟定《广州国际灯光节猎德大桥投影媒体合作框架协议》；原告应在2018年5月20日前结清发布费576000元。原告中轴公司认为终止协议仅有被告单方盖章，因被告擅自提高合作条件，原告未同意与其签订新的合作协议，故原来的《合作协议》应继续有效。另查明：本院依职权向案外人浙江竞合公司调取了三份证据，分别为被告与浙江竞合公司签订的《广州国际灯光节猎德大桥投影媒体合作协议》、授权证书、《解除协议书》。庭审中，原、被告双方共同确认，原告中轴公司应支付被告业务结算款57.6万元，原告中轴公司已支付33万元，尚欠24.6万元未付。本院认为：原告以投影设备作为出资，被告以其享有的广告经营权作为出资，双方共同出资、共同经营，并按一定比例共享收益，则双方应在诚实信用的原则下按合同约定履行各项义务。原告中轴公司认为在合同履行期间，被告另行授权给其他公司经营，导致合同根本违约；而被告宇宙心音公司认为因原告2017年销售业绩严重不达标，导致合同无法继续履行。故本案主要争议焦点系：一、哪一方存在根本违约行为；二、违约金能否与赔偿损失并用。关于第一个争议焦点，本院对此作如下分析：首先，对于《终止合同协议书》是否生效的问题。从微信聊天记录内容“被告：先终止2017年的猎德大桥投影合同…接下来我们再补上新合同给你。原告：好的”可知，原告对终止协议是附条件的，须以签订新的合同为前提，事实上双方未签订新的协议，条件未成就，终止协议也就未生效，则原合作协议仍继续有效。被告抗辩终止协议的理由是原告业绩未能达标，但本院从该协议描述的内容看，当中仅载明“因合作条件有变化需要调整”，并未提及任何业绩未达标的问题，无从印证被告的说辞，故本院对其抗辩理由不予采信。其次，对于2017年的销售业绩问题。本院认为，任何的投资收益均应遵循市场经济规律，不能单独地、机械地看待。广告招商业务的投资运营有一定的周期性，不会呈现出立竿见影的效果，在前期人力、物力及财力的投入下，回报也会相对滞后，通常前期收益较低、中后期才会逐渐攀升。本案授权的时长不到七个月，合同约定第一年的业绩是400万元，现原告已完成174万元，属于合理的浮动范围，并未过分低于预期，而且一年的时间未满，亦无法判断一年后的收益是否能达标。最后，对于被告是否授权给案外人的问题。从本院向案外人调取的证据可知，被告确实在原、被告合作期间，违反诚实信用的原则，将独家经营权授权给案外人，损害了原告的合法权益，其行为构成根本违约。在被告多次否认授权给案外人的情况下，本院为查明案件事实，遂依职权向案外人调取关键证据方得以证实原告的主张，被告的虚假陈述违反了诉讼中的诚信义务，其行为妨害和拖延了诉讼进程，扰乱诉讼秩序，造成司法资源无端浪费，削弱了司法权威和公信力，本院对此予以严厉训诫。（等案外人证据）关于第二个争议焦点，本院作如下分析：首先，对于两者能否并用的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第二十八条的规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限…”，由此可见，违约金是以实际损失为基础，违约金不足以弥补实际损失的，对方可以请求赔偿损失，两者并不矛盾，属于两个独立的请求权。只要其受偿的总数不超过实际损失即可，符合法律确立的违约损失全部赔偿原则，不必拘泥于赔偿的名目，而仅需关注赔偿是否弥补当事人的全部损失以及是否使其获得额外利益即可。从这个角度上看，本案应允许违约金与赔偿损失并用。其次，对于损失金额如何确定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”此处的“合同履行后可以获得的利益”既包括直接损失，亦包括间接损失。本案损失范围的确定，本院将从以下三个方面进行权衡：一是现实确定的直接损失，原告为履行案涉合作协议，前期投入1233800元（支架房273800元+设备96万元），若合同正常履行该部分的费用可作为一方的投入成本，但现因被告单方的根本违约行为导致合同解除，使得原告欲以资产投入来获得未来利润的希望落空，则该投入当然应由违约方即被告个人承担。考虑到合同约定的合作期限为3年，已实际使用1年，则投入的损失按照2/3的折旧比例计算应为822533元（1233800元×2/3）。二是间接损失可预见的内容，在确定可得利益时，必须遵从一个原则，即该损失应当是以违约方可预见为前提。合作协议约定了未来两年的保守业绩是1100万元，这是在双方签订合同时所预见到的、所追求的最低业绩，若合同继续履行原告按60%比例分配的利润是660万元，在被告违约时就应当预见到守约方将损失可得利益660万元。三是违约金的计算基数，虽然合作协议约定了违约金的计算以合同价款为基数，但该合同价款包含了原告与被告双方共同的可期待利益，若将被告可获利部分也作为基数计算，则会超出了损失填平的限度，使得守约方会受领不当利益，因此违约金应调整为以660万元为基数并按合同约定的30%计算是198万元。因此，从法律的诚信原则出发，以及全面考虑违约损害赔偿是全部赔偿原则的立法精神，对违约方的违约程度和守约方的损失平衡后，本院确定被告应向原告赔偿违约金198万元及赔偿损失822533元。为避免诉累，上述款项在本案中应一并抵扣原告尚欠被告的业务结算款24.6万元，故被告还应向原告赔偿2556533元。鉴于本案系由被告的根本违约行为导致合同解除，故对被告反诉请求，本院予以驳回。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）广州中轴传媒广告有限公司与被告（反诉原告）广州宇宙心音文化旅游发展有限公司签订的《2017年广州国际灯光节猎德大桥投影媒体合作协议》于本判决发生法律效力之日予以解除；二、被告（反诉原告）广州宇宙心音文化旅游发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）广州中轴传媒广告有限公司赔偿2556533元；三、驳回原告（反诉被告）广州中轴传媒广告有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）广州宇宙心音文化旅游发展有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费39780元、保全费5000元、反诉费6420元，合计51200元，由原告广州中轴传媒广告有限公司负担12600元；被告广州宇宙心音文化旅游发展有限公司负担38600元（原告已向本院预缴44780元，本院予以退回32180；被告已向本院缴纳6420元，仍应继续缴纳26000元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  赵心晶人民陪审员  刘小红人民陪审员  钟 骅二〇一九年十二月十二日法官助理陈美丹书记员叶丽方