福建省连江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0122民初3754号 原告（反诉被告）：肖亮伟，男，1959年1月8日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。 委托诉讼代理人：王曼婷，上海安盟律师事务所执业律师。 被告（反诉原告）：陈俊炳，男，1954年12月10日出生，汉族，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：陈捷，福建天福律师事务所执业律师。 原告（反诉被告）肖亮伟与被告（反诉原告）陈俊炳合伙协议纠纷一案,本院于2018年11月13日作出（2018）闽0122民初3469号民事判决。判决后，肖亮伟不服，提出上诉。2019年5月12日，福州市中级人民法院作出（2019）闽01民终2046号民事裁定，撤销本院作出的上述判决，并将该案发回本院重审。2019年8月20日，本院重新立案，并另行组成合议庭，两次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）肖亮伟的委托诉讼代理人王曼婷、被告（反诉原告）陈俊炳的委托诉讼代理人陈捷两次庭审均到庭参加诉讼，陈俊炳于第二次庭审时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖亮伟向本院提出诉讼请求：1.判令陈俊炳立即支付肖亮伟拖欠剩余投资款1190000元（按合作协议投资额10000000元的43%计算）；2.判令陈俊炳立即向肖亮伟支付截止2015年8月底前代垫付的项目款共计3407946.83元。诉讼过程中，肖亮伟于2019年12月6日撤回第二项诉讼请求。事实与理由：2011年12月期间，肖亮伟因南方石化（福建）有限公司可门港项目陆域回镇工程项目与陈俊炳达成《合作协议》。协议约定，肖亮伟、陈俊炳双方按总投资10000000元计算，肖亮伟出资3700000元，占57%的股权，陈俊炳出资4300000元占43%的股份，双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。自2011年12月起至2015年底项目合作工程暂停至今，按照原合同约定的10000000投资款计算，陈俊炳投资款扣除施工期间项目部代为偿还的款项后仅支付了3110000元，尚余1190000元未支付。另截止2015年底，肖亮伟支付及代垫的工程款共计9678836.54元，按照协议约定已额外支付5978836.54元，根据协议约定，陈俊炳应支付肖亮伟已超额代垫付43%比例份额3407946.83元。故陈俊炳共拖欠肖亮伟投资款4597946.83元。现肖亮伟为维护自身合法权益，特诉至法院。 陈俊炳辩称：肖亮伟的陈述不是事实，陈俊炳已完成并超额完成投资，且双方工程项目投资是早期投资，协议并未约定双方再投资的内容。2011年12月起，肖亮伟与陈俊炳合伙承接了南方石化（福建）有限公司可门港项目陆域形成回填工程项目。该合伙项目（向重庆海特公司、汕头达濠公司承包）于2013年完成，2014年已经退出施工。肖亮伟与业主方负责人肖亮平系胞兄弟，因业主未付清工程款，所以到目前为止，合伙工程尚未结清。合伙体退出后，南方石化（福建）有限公司与福州满塘建材有限公司合作碎石加工至今。合伙约定该项目双方计划投资10000000元，肖亮伟占股份57%，现金出资3700000元，另外空股抵出资2000000元，计5700000元；陈俊炳占43%，出资4300000元。双方签订了《合作协议》，并投入具体实施。该合伙项目于2013年底完成。但在2015年9月23日，双方明确在2015年之前肖亮伟只出资2500000元加上空股2000000元，肖亮伟实际出资只有4500000元，尚欠出资款1200000元。陈俊炳在2015年之前实际出资5310000元（已扣除民间借贷2000000元），陈俊炳代垫出资款1010000元，肖亮伟还欠190000元出资款。双方股东出资表中的第一笔款3200000元是借款，是肖亮伟还给陈俊炳的民间借款；第二笔款378836.54元是合伙体向福州满塘建材有限公司的借款；第三笔是满塘代垫的火工品材料款；第四笔是肖亮伟个人日常开支报销的费用。由此可见，2015年以后，根本不存在肖亮伟再投资的问题。请求依法驳回肖亮伟的诉讼请求。 陈俊炳向本院提出反诉请求：1.判令肖亮伟立即支付给陈俊炳为其代垫的投资款1010000元；2.判令肖亮伟欠合伙体投资款190000元应当还给合伙体。事实和理由：2011年12月起，肖亮伟与陈俊炳合伙承接了南方石化（福建）有限公司可门港项目陆域形成回填工程项目。该合伙项目（向重庆海特公司承包）于2013年完成，因业主未付清工程款，所以到目前为止合伙工程尚未结清。合伙约定该项目双方计划投资10000000元。肖亮伟占股份57%，出资3700000元，另外空股抵出资2000000元，计5700000元。陈俊炳占43%，出资4300000元。双方签订了《合作协议》，并投入具体实施。该合伙项目于2013年完成。但在2015年9月23日，双方明确在2015年之前，肖亮伟只出资2500000元，加上空股2000000元，肖亮伟实际出资只有4500000元，尚欠出资款1200000元。陈俊炳在2015年之前，实际出资5310000元（已扣除民间借贷2000000元），陈俊炳为肖亮伟代垫出资款1010000元，肖亮伟还欠190000元出资款。故肖亮伟应当将陈俊炳为其代垫出资款1010000元归还陈俊炳，拖欠的190000元出资款应当归还合伙人。 肖亮伟对陈俊炳的反诉辨称，陈俊炳颠倒黑白，事实上陈俊炳已拖欠肖亮伟的代垫投资款4590000元。根据双方签字确认的2015年9月23日的股东出资情况表，明确了截止2015年8月底的出资情况。肖亮伟不知道陈俊炳代垫的1010000元从何而来，以及肖亮伟欠陈俊炳190000元投资款从何计算而来。该项目至今属于工程暂停状态，双方的投资款的出资情况，至今为止尚未结算。陈俊炳将股东出资情况表作为反诉证据向法庭提交，却无视由两位财务人员共同签署的确认截止2015年8月底的出资情况，陈俊炳违背客观事实及诚信原则，且在施工过程中存在不当行为。肖亮伟向法庭起诉的是截止2015年8月底的投资出资额的结算，2015年8月后，肖亮伟就双方合作的项目垫资超过7000000元，但至今为止，陈俊炳一直不与肖亮伟进行后期的项目代垫款项的结算。请求依法驳回陈俊炳的反诉请求。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院认定如下： 1、肖亮伟提交的证据A1《合作协议》、A2出资情况表，亦系陈俊炳提交的证据B1和B2，双方对上述证据真实性均无异议，本院均予以确认，并在卷佐证。 2、陈俊炳对肖亮伟提交的证据A5收支情况汇总表（十二张）的真实性无异议，本院予以确认，并在卷佐证。 3、肖亮伟、陈俊炳对本院依职权调取的证据C1（2018）闽0122民初1672号民事判决书、（2019）闽01民终5971号民事裁定书、（2018）闽01民初435号民事裁定书的真实性均无异议，本院亦予以确认，并在卷佐证。 4、肖亮伟提交的证据A3《DCC历史流水》，仅证明肖亮伟于2015年1月31日向陈俊炳转账1000000元，且该款备注中记载为“付借款”，不能证明上述款项系用于抵扣案涉项目出资款。 5、肖亮伟提交的证据A4起诉状，不能证明案涉工程项目的工程款实际回收情况，亦无法证明项目实际盈亏情况。 6、诉讼过程中，肖亮伟申请证人孙某和姚某出庭作证。本院认为，证人孙某的证言与《合作协议》及出资情况表的内容可以相互吻合，其陈述客观真实，证言可予采纳。证人姚某自述系肖亮伟的雇员，陈俊炳对姚某的证言持有异议，鉴于姚某与肖亮伟之间存在利害关系，其证言不具有客观性，故对该证言依法不予采纳。 7、肖亮伟对陈俊炳提交的证据B3出入账表格持有异议。鉴于该表中并无财务人员或制表人员的签名，亦无肖亮伟和陈俊炳的共同签字确认，无法确认其真实性；且表格中的数据与双方均认可的证据A5收支情况汇总表存在出入，故本院对该份证据不予确认。 8、就陈俊炳提交的证据B4《收条》、《收据》、《收款收据》及存款明细账，因无法认定与本案讼争事由之间具有关联性，故对该组证据均不作认定。 9、陈俊炳提交的证据Ｂ5录音光盘，系陈静（陈俊炳女儿）与项目会计王某之间的对话录音。诉讼过程中，陈俊炳向本院申请王某作为证人出庭作证，但王某拒收了本院邮寄的出庭通知书。庭审后，本院向王某单独制作了调查笔录。根据王某在调查中的陈述，就录音中提及的会计账簿，其仅认可项目后期的会计账簿是交给姚某，并陈述收支情况汇总表中未包括出资情况表中的出资金额，该收支情况汇总表不是最后的收支汇总。 10、诉讼过程中，肖亮伟向本院申请进行司法会计鉴定。本院认为，鉴于本案中，双方对肖亮伟提供的项目收支情况汇总表均未持异议，进行会计鉴定已不具有实际意义，故对肖亮伟的上述申请，本院不予许可。 11、第二次庭审结束后，肖亮伟向本院提交证据A6财务收支总结算报表，鉴于该份证据系在第二次庭审辩论结束后提交，且肖亮伟已撤回其第二项诉讼请求，即肖亮伟已撤回主张陈俊炳向其支付截止2015年8月底前代垫付的项目款共计3407946.83元的诉讼请求，故对上述证据不作认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年12月，肖亮伟（甲方）与陈俊炳（乙方）签订《合作协议》，约定：“第一条合作项目及出资金额比例合作人甲将自己所承接南方石化（福建）有限公司可门港项目陆域形成回填工程项目与合作人乙进行合作，合作人甲占股份为：57%，合作人乙占股份为：43%，计划双方总投资额为1000万元，合作人甲出资：370万元，另外200万元合作方甲以所承接的项目作为出资，合作方乙出资：430万元。第二条合作期限本项目合作时间自2011年12月1日起至本项目竣工，并清算好各合作人盈亏后自行解除，后期其他项目合作根据合作人甲的意见另外商定。第三条各合作人共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏本项目盈余按照各自的投资比例分配，双方共同管理，项目的债权债务按照各自投资比例负担，共同按比例承担风险及盈亏，根据财务情况在资金盈余的情况下分次按投资比例返还各人投资款后盈利部分分次按比例分配，在项目资金没有盈余的情况下任何一方不能以返还外债务为由取走该方的投资款。第四条出现下列事项合作终止（一）、合作期满。（二）、各合作人协商同意。（三）、合作方任何一方未能按合作协议执行……第六条本协议一式贰份，各合作人各执壹份，本协议自各合作人签字之日起生效。”协议签订后，双方陆续缴纳投资款并组织工程队进场施工。截止2013年12月底，肖亮伟出资2500000元（包含孙某以其名义出资的500000元，未含以所承接的项目作为出资的2000000元）；陈俊炳出资3500000元。2015年9月23日，双方对出资款进行结算，确认截止2015年8月底，肖亮伟出资总额为6678836.54元（未含以所承接的项目作为出资的2000000元），陈俊炳出资总额为4110000元。在肖亮伟的出资总额中除投资款2500000元外，其中3200000元系肖亮伟汇给陈俊炳用于归还合伙项目的借款；378836.54元标注为满塘公司借资；400000元标注为火工品开支由满塘公司先付；200000元标注为用于日常开支。陈俊炳出资总额中除投资款3500000元外，其于2015年以前通过民间借款2000000元，通过银行借款1810000元，合计3810000元，该款扣除肖亮伟已汇给陈俊炳用于归还借款的3200000元后，尚余610000元。诉讼过程中，肖亮伟、陈俊炳均陈述案涉的可门港项目陆域形成回填工程项目先后由重庆海特建设工程有限公司和汕头市达濠建筑总公司向南方石化（福建）有限公司承包，并由重庆海特建设工程有限公司和汕头市达濠建筑总公司转包给肖亮伟和陈俊炳，案涉工程项目实际施工人为肖亮伟和陈俊炳，该工程现已停工退场。2018年4月20日，本院立案受理陈俊炳、肖亮伟诉重庆海特建设工程有限公司、南方石化（福建）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，并于2019年5月21日作出（2018）闽0122民初1672号民事判决书，判决驳回陈俊炳、肖亮伟的诉讼请求。陈俊炳不服，提起上诉。福州市中级人民法院于2019年9月29日作出（2019）闽01民终5971号民事裁定书，裁定撤销原判决，并发回重审。2018年12月18日，福州市中级人民法院就陈俊炳诉汕头市达濠建筑总公司、南方石化（福建）有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2018）闽01民初435号民事裁定书，裁定驳回陈俊炳的起诉。陈俊炳不服，提起上诉。现上述案件均在审理中。诉讼过程中，肖亮伟、陈俊炳均认可合伙工程项目尚有工程款未回收。2019年12月6日，肖亮伟向本院申请撤回主张陈俊炳向肖亮伟支付截止2015年8月底前代垫付的项目款共计3407946.83元的诉讼请求 另查明，根据肖亮伟和陈俊炳均认可的收支情况汇总表，截止2015年8月，案涉工程项目历年累计开支为62821725.32元；历年累计收入中，石化工程款收入为46337582.1元；伙食费（员工家属）收入为2150元；水电费收入为47243.8元；汽车保险赔偿收入为2050元；施工队上缴寄存费等收入为116360元；收肖总代垫刚果部款收入为630000元，共计47135385.9元。 本院认为，就案涉合伙工程项目，肖亮伟、陈俊炳与重庆海特建设工程有限公司、南方石化（福建）有限公司的建设工程施工合同纠纷一案以及陈俊炳与汕头市达濠建筑总公司、南方石化（福建）有限公司建设工程施工合同纠纷一案均仍在审理中，且根据双方均认可的合伙收支情况汇总表，合伙工程项目开支远高于收入，在尚无法确认案涉工程项目是否存在对外债权及具体债权金额的情况下，本案合伙工程项目的盈亏情况不明，亦无法组织对合伙进行清算。诉讼过程中，肖亮伟已撤回主张陈俊炳向肖亮伟支付截止2015年8月底前代垫付的项目款共计3407946.83元的诉讼请求，本院依法予以准许。本案中，根据双方在《合伙协议》中的约定，陈俊炳应出资4300000元；而根据出资情况表，截止2015年9月23日陈俊炳已出资总额为4110000元，故陈俊炳应补缴出资款190000元。但根据《民法通则》第三十二条的规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用……”，鉴于本案系个人合伙，合伙体未指定固定的银行账户，肖亮伟作为项目合伙人，在合伙体尚未解散，且合伙项目工程尚未进行清算的情况下，主张陈俊炳向其支付拖欠的投资款，缺乏依据，不予支持。根据出资情况表，陈俊炳尚未按《合伙协议》中的约定足额缴纳投资款，而肖亮伟的出资金额已超出《合伙协议》约定的投资额，陈俊炳提出反诉，主张肖亮伟支付代垫款和拖欠的投资款，缺乏事实依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，判决如下： 一、驳回肖亮伟的诉讼请求； 二、驳回陈俊炳的反诉诉讼请求。 本诉受理费43767元，由肖亮伟负担；反诉受理费7800元，由陈俊炳负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审 判 长  张质蕴 人民陪审员  曾玉琴 人民陪审员  郑家乐 二〇一九年十二月九日 书 记 员  林文静 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民法通则》 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。