广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终3433号上诉人（原审原告）：曾龙祥，男，1964年12月9日出生，住湖南省安化县****************。委托诉讼代理人：邓新安，广东经致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林迪生，男，1987年5月14日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区**********。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司。营业场所：江门市******。统一社会性用代码：914***********281D。负责人：陈焯燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈柏念，广东贯虹律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴慧嫦，广东贯虹律师事务所律师。上诉人曾龙祥因与被上诉人林迪生、中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司（以下简称“财保江门公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初4543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾龙祥上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判林迪生、财保江门公司向曾龙祥赔付1076089.83元；2、本案的一、二审诉讼费用由林迪生、财保江门公司承担。事实和理由：一、曾龙祥驾驶的是非机动车，根据《广东省道路交通安全法实施条例》第四十八条的规定，对超过交强险的损失，机动车方应承担百分之八十的责任。二、一审判决对部分赔偿项目明显不公平或者计算错误。1、精神损害抚慰金应当为45000元。一审先是自由裁量为30000元，然后又按70%折算，曾龙祥实际仅获得21000元的精神损害抚慰金不当；2、住院护理费应当为31350元。根据《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》，护理费应当按照150元/天计算。虽然本次交通事故发生在《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》实施前，但在《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》实施后，曾龙祥仍然在住院，应当按照该纪要确定的标准赔偿；3、出院后的长期护理费应当为350400元。首先，即使按照一审判决确定的标准，也应当为292000元，而并非一审判决认定的233600元。其次，根据《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》，应当以120元/天计算十年为350400元；4、一审判决交通费500元与日常生活经验不符，明显不合理。曾龙祥住院长达273日，家属多次往来，应按曾龙祥主张的5000元判决较为合理。财保江门公司答辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，应当予以维持。因本案的肇事司机在事故中负事故的主要责任，而事故责任与赔偿责任的归责原则、法律依据并不等同，人民法院可以根据侵权人的过错程度，结合案件的实际情况来确定当事人的赔偿责任。一审判决认定林迪生承担70%的赔偿责任并无不当。一审判决计算的赔偿项目也无不当。林迪生经本院合法传唤没有到庭，其提供书面答辩意见称：一、一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当维持；二、事故发生时，林迪生驾驶的车辆在财保江门公司投保，应当由财保江门公司承担赔偿责任。曾龙祥向一审法院起诉请求：1、林迪生、财保江门公司连带赔偿曾龙祥损失1254765.25元（其中精神损害赔偿金优先从交强险中受偿）；2、案件诉讼费用由林迪生、财保江门公司连带承担。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、2017年10月16日12时21分，林迪生驾驶粤J*****号车辆由会城往司前行使至S364大泽镇文龙大同里路段时与右往左横过道路由曾龙祥驾驶的电动助力自行车发生碰撞。经交警部门处理作出事故认定书，认定林迪生驾驶载物超过核定质量的机动车行经人行横道时，未减速行使及未按操作规范安全驾驶，是导致此事故发生的主要过错，应在事故中负主要责任。曾龙祥驾驶电动自行车在道路上横过机动车道时，未下车从人行横道推行通过，是导致此事故发生的另一方面过错，应负事故的次要责任。2、事故发生后，曾龙祥被送至司前仁爱医院治疗，因伤情严重当天转至新会区人民医院住院治疗140天。2018年3月5日曾龙祥再次转院到五邑中医院住院治疗115天，2018年6月28日转院至江门市残联康复医院住院治疗18天，2018年7月16日曾龙祥出院。3、林迪生驾驶粤J*****号车辆在财保江门公司投保交强险以及商业第三者责任险150万元（含不计免赔），事故发生在保险责任期间。4、林迪生的驾驶证显示准驾车型C1E，林迪生有江门市交通运输局颁发的《道路运输经营许可证》（有效期至2020年9月30日）。粤J*****号车辆行驶证显示检验有效期至2018年9月。5、林迪生在事故发生后垫付88430.2元，财保江门公司垫付170000元。6、住院伙食补助费按每天100元计算273天共27300元。二、各方对事实、诉讼请求争议部分。1、保险合同中免责免赔条款的提示说明义务林迪生主张财保江门公司未履行对免责条款和绝对免赔率的提示说明义务，财保江门公司提供投保单、投保声明中签名不是林迪生书写，为此林迪生申请笔迹鉴定。财保江门公司主张及证据：财保江门公司提供有林迪生签名的《机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单》、《投保人声明》拟证明财保江门公司履行了保险条款的说明提示义务。一审法院认定及理由：一审法院委托广东华生司法鉴定中心对财保江门公司提供《机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单》、《投保人声明》中的签名进行笔迹鉴定。经鉴定，《机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单》、《投保人声明》的签名并非林迪生本人签名。鉴于财保江门公司提供证据不能证明其已经履行法律规定的明确说明义务，故一审法院确定财保江门公司未对保险合同中的免责条款和绝对免赔条款履行明确说明义务。2、医疗费曾龙祥主张及证据：曾龙祥提供出院证明书（疾病证明书）、出院小结（出院记录）、医院处方笺、住院医疗发票、人血蛋白普通发票、门诊医疗发票、住院费通用明细等证明在司前仁爱医院花费医疗费2543.7元、在新会区人民医院住院治疗花费226091.9元（225818.4元+33.5元+119元+121元）、在江门市五邑中医院住院治疗140275元、在江门市残联康复医院住院治疗花费21321.09元、院外购买人血白蛋白针花费4550元，以上合计394781.69元。另曾龙祥主张后续医疗费3000元。林迪生答辩意见及证据：林迪生提供新会区人民医院医疗收费票据（2017年10月16日金额930.2元）、《关于垫付治疗费的情况说明》各一份证明林迪生在事故发生后垫付曾龙祥医疗费共88430.2元。财保江门公司答辩意见及证据：曾龙祥提供的2018年3月13日门诊发票并非曾龙祥门诊发票，与本案无关；院外购买的人血白蛋白针不属于医保药品的范畴，应予以扣减；2017年10月16日至2018年3月5日住院期间的费用未有提供费用明细清单，无法核定自费药；2018年3月5日至2018年6月28日、2018年6月28日至2018年7月16日的费用清单没有核定自费药，应酌定扣除10%；曾龙祥主张后续医疗费没有法律及事实依据。财保江门公司对上述答辩意见未有举证予以证明。一审法院认定及理由：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，对于2018年3月13日门诊发票（金额119元），因发票记载的患者姓名不是曾龙祥，虽曾龙祥就此作出说明，但曾龙祥未能对说明提供证据予以证实，故一审法院对该发票的关联性不予确认；对于院外购买人血白蛋白针花费4550元，曾龙祥已经提供了医院处方笺、临时医嘱、《证明》和人血蛋白普通发票予以证明，而财保江门公司却未有对其答辩意见予以举证证明，故一审法院对院外购买人血白蛋白针花费4550元予以支持；财保江门公司以曾龙祥未提供费用明细清单为由主张扣减10%医疗费，该主张明显缺乏法律和事实依据，一审法院对该主张不予支持；曾龙祥主张的后续医疗费3000元，因该费用尚未实际发生，曾龙祥可在费用实际发生后另行主张赔偿。综上曾龙祥本次事故实际发生的医疗费395592.89元（394781.69元-119元+930.2元）。3、营养费曾龙祥主张及证据：曾龙祥提供五邑中医院的出院记录以及伤残等级司法鉴定意见书主张营养费5000元。财保江门公司答辩意见及证据：认为营养费过高，应按1000元为宜。一审法院认定及理由：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，一审法院结合曾龙祥伤残等级酌情确定营养费为4500元。4、住院护理费以及出院长期康复护理费曾龙祥主张及证据：曾龙祥提供住院证明以及伤残等级司法鉴定意见书主张住院护理费40950元（按每天150元计273天）和出院长期康复护理费525600元（按鉴定结论大部分护理依赖标准即80%，每天120元计15年）。林迪生答辩意见及证据：住院护理费应按每天100元计算；出院长期康复护理费应按每天100元计算。财保江门公司答辩意见及证据：住院护理费应按每天100元计算；长期康复护理应先按5年计算。一审法院认定及理由：曾龙祥主张的标准是参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》，但该纪要只适用于发生在2018年4月25日（含当天）之后的交通事故，而本案发生在2018年4月25日之前，故该纪要的标准不适用本案。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，曾龙祥住院护理费应按照每天100元计273天为27300元，出院后长期康复护理费应参考大部分护理依赖标准即80%按每天80元暂计10年为233600元。对于10年后发生的长期康复护理费曾龙祥可以另行主张。5、误工费曾龙祥主张及证据：曾龙祥提供其工作平均收入的银行交易明细清单、证明（龙塘派出所）、户口本、居住证明、经营证明、租房证明、证明（业主）、新劳人仲案字（2018）第569号仲裁裁决书、江门市中级人民法院（2019）粤07民终429号民事判决书等证据主张误工费64244.88元（按月平均工资收入7648.2元计至定残日前一天为252天）。林迪生答辩意见及证据：误工费应按江门市相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。财保江门公司答辩意见及证据：误工费标准应按照农村居民标准，由法庭核实误工时间。一审法院认定及理由：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，从江门市中级人民法院的生效判决可知，曾龙祥在本次事故发生前从事家具制造工作，但曾龙祥从事家具制造工作时间仅两个月，其提供收入不能作为误工工资计算标准，一审法院参照2017年度广东省家具制造业在岗职工年平均工资55079元，结合定残日前一天为252天计得误工费应为38027.15元（55079元÷365天×252天）。6、残疾赔偿金以及鉴定费曾龙祥主张及证据：曾龙祥提供居住证明、经营证明、租房证明、证明（业主）、江门市中级人民法院（2019）粤07民终429号民事判决书、新劳人仲案字（2018）第569号仲裁裁决书、广东法信司法鉴定所粤法信司鉴字（2018）198号司法鉴定意见书以及鉴定费发票主张残疾赔偿金737550元（按城镇居民人均可支配年收入40975元计20年的90%）以及鉴定费3380元。财保江门公司答辩意见及证据：鉴定意见书的基本案情的记载有误；曾龙祥申请鉴定时仍在五邑中医院接受治疗，尚未达到进行伤残鉴定的条件。曾龙祥提供的居住证明、经营证明、租房证明、证明（业主）不能证明曾龙祥工作以及居住情况。仲裁裁决书和判决书只能证明曾龙祥在事发前两个月在大泽工作，工作时间不满一年，不能以城镇居民标准计算残疾赔偿金，为此财保江门公司以鉴定时机错误为由向一审法院提出重新鉴定的申请。财保江门公司不同意承担鉴定费。一审法院认定及理由：曾龙祥提供了广东法信司法鉴定所粤法信司鉴字（2018）198号司法鉴定意见书及鉴定费收据、医院治疗的病历等证据，上述证据足以证明本次事故致曾龙祥伤残等级为二级且需要大部分护理依赖。财保江门公司虽以曾龙祥提供的司法鉴定意见书存在部分笔误瑕疵以及鉴定评残时机有误为由不予认可并要求重新鉴定，但部分笔误瑕疵不影响鉴定意见书的真实有效，且该鉴定意见书第五页也就评残时机作出相应论证，故财保江门公司未提供足以反驳的证据且不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”规定的应准许重新鉴定的情形，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，一审法院对财保江门公司的上述辩解以及申请重新鉴定不予采纳。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定,从曾龙祥提供的证据显示发生交通事故前曾龙祥从事非农工作，并非依赖农业生产经营作为其主要收入，故此曾龙祥主张按城镇居民人均可支配收入标准计算其伤残赔偿金，理由充分，一审法院予以支持。林迪生、财保江门公司对此提出异议，但其未能提供反驳证据，一审法院对其上述辩解不予采纳。参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中2017年全省城镇居民人均可支配收入40975元/年的标准计算，曾龙祥的伤残赔偿金为737550元（40975元/年×20年×90%）。依据《中华人民共和国保险法》第六十四条：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，鉴定费作为勘验伤残的必要合理开支费用，应纳入曾龙祥本次事故的直接损失予以计算，故曾龙祥主张的鉴定费3380元，一审法院予以支持。财保江门公司提出上述辩解，其理据不充分，一审法院不予采纳。7、精神损害抚慰金曾龙祥主张及证据：按照精神损害抚慰金上限50000元的90%主张45000元，且精神损害抚慰金在交强险伤残费用限额内优先受偿。林迪生、财保江门公司答辩意见及证据：精神损害赔偿金过高，应以20000元为宜。一审法院认定及理由：依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条:“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”、第十一条：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”的规定，鉴于曾龙祥在本次事故中负有次要责任，结合其伤残等级一审法院酌情确定曾龙祥的精神抚慰金为30000元为宜。曾龙祥主张的精神抚慰金超过一审法院审查的部分，依法不予支持。8、交通费、住宿费曾龙祥主张及证据：曾龙祥提供儿子曾辉从上海到新会的火车票和汽车票单据主张酌情5000元。曾龙祥提供租赁合同、房租收据拟证其家属因照顾曾龙祥而产生的住宿费酌情主张5000元。林迪生答辩意见及证据：曾龙祥仅提供251元交通费发票，曾龙祥主张5000元交通费过高；曾龙祥未有提供有效票据佐证发生住宿费。财保江门公司答辩意见及证据：曾龙祥提供交通费发票不完整，曾龙祥没有提供相应住宿费发票，故该项请求应不予支持。一审法院认定及理由：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，虽曾龙祥没有提供曾龙祥和作为必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用的相关证据，但结合曾龙祥及必要陪护人员在出院和转院治疗确实花费交通费，一审法院依法酌情确定交通费为500元。故曾龙祥主张的交通费超过一审法院审查的部分，依法不予支持。曾龙祥主张儿子曾辉因照顾曾龙祥产生的交通费、住宿费，不是法定赔偿项目范围，曾龙祥该主张依法无据，一审法院不予支持。9、车辆损失以及拖车费曾龙祥主张及证据：曾龙祥提供购车收据以及拖车发票主张涉案电动车自行车全损1580元以及拖车费40元。林迪生、财保江门公司答辩意见及证据：曾龙祥以购买车辆价格主张车辆损失，没有事实和法律依据，拖车费不是车损险保险范围。一审法院认定及理由：依据《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（一）项：“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用；……”的规定，拖车费是事故发生后曾龙祥的电动车自行车失去正常的行驶能力，由曾龙祥雇请相关专业车辆进行抢救的必要的、合理的费用，属于车辆施救费用，是曾龙祥的合理财产损失，一审法院对曾龙祥诉请的拖车费40元予以支持。财保江门公司辩称拖车费不应由保险公司承担，但其并未向一审法院提交证据予以证实，故一审法院对其辩称不予采信。曾龙祥提供的购车收据没有记载出卖人，该收据无法直接证明购车价款为1580元，亦无法证明涉案电动自行车全损无法修理的事实，故一审法院对曾龙祥主张车辆损失1580元不予采信。10、诉讼费和笔迹鉴定费一审法院认为，案件受理费属于诉讼费用范畴，而非人身损害的法定赔偿项目，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”规定，诉讼费用应由原告在立案时向法院预交，案经审理后再由法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。因此，一审法院对财保江门公司的该项抗辩不予支持。而笔迹鉴定费是因查明财保江门公司是否就保险条款履行说明提示义务产生的费用，依据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”的规定，该费用亦属于诉讼费用范畴，依法由法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额。因鉴定结论与财保江门公司的主张事实不一致，一审法院依法决定由财保江门公司负担笔迹鉴定费6240元。综上，一审法院确认曾龙祥本次交通事故的损失如下：医疗费395592.89元、住院伙食补助费27300元、营养费4500元、残疾赔偿金737550元、精神损害赔偿金30000元、误工费38027.15元、住院护理费27300元、出院后长期康复护理费233600元、交通费500元、鉴定费3380元、拖车费40元，以上合计1497790.04元。一审法院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。江门市公安局新会分局交通警察大队就本次事故作出林迪生承担此事故的主要责任、曾龙祥承担此事故次要责任的认定，合法有据，一审法院予以确认。一审法院归纳本案的争议焦点：第一，此次交通事故造成曾龙祥的损失总额是多少？第二，对于曾龙祥的损失，相应赔偿责任应如何确定？针对焦点一，依据前文的事实认定可知，曾龙祥在本次事故中造成损失为1497790.04元。其中属于交强险医疗费用赔偿范围为427392.89元（医疗费395592.89元、住院伙食补助费27300元、营养费4500元），属于交强险伤残费用赔偿范围为1070357.15元（残疾赔偿金737550元、精神损害赔偿金30000元、误工费38027.15元、住院护理费27300元、出院后长期康复护理费233600元、交通费500元、鉴定费3380元），属于交强险财产损失范围为40元（拖车费40元）。针对焦点二，依据前文的事实认定可知，林迪生驾驶的粤J*****号车辆已向财保江门公司投保了交强险及赔偿限额为1500000元的第三者责任保险（含不计免赔率）。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，曾龙祥的本次事故损失应先由财保江门公司在粤J*****号车辆的交强险的各分项责任限额范围内承担赔偿责任；不足部分，再由财保江门公司根据商业保险合同约定对曾龙祥的损失进行赔偿；仍有不足，再由侵权人依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定进行赔偿。具体为：因曾龙祥本次事故产生的医疗费用以及伤残费用均超过交强险的相应限额，故财保江门公司应在交强险医疗费用限额和伤残赔偿限额（精神损害抚慰金优先赔偿）范围内向曾龙祥赔偿120000元；对于拖车费40元，由财保江门公司在交强险财产损害赔偿限额内赔偿给曾龙祥。余下1377750.04元再由财保江门公司在粤J*****号车辆投保的保险赔偿限额为1500000元的第三者责任保险内，依曾龙祥与林迪生在事故中所承担的事故责任比例赔偿给曾龙祥。即财保江门公司应在商业第三者保险内向曾龙祥赔偿964425.03元（1377750.04×70%）。财保江门公司根据商业第三者保险条款以涉案车辆和驾驶员未有营运资格主张免责以及以涉案车辆超载主张扣减10%进行辩解，但依据《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”、第十九条：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的”、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第十三条：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外”的规定，因机动车第三者责任保险条款是格式条款，财保江门公司无法提供证据证明已经对其中的免责条款尽到适当合理提示和明确告知义务，故“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用。保险人均不负责赔偿：……（二）驾驶人有下列情形之一者：……6、驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输部门核发的许可证或其他证书；……。”和“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明责任限额内，按照下列方式免赔：……（二）违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率”的约定对保险合同当事人即林迪生不产生效力。财保江门公司上述的辩解，一审法院不予支持。综上，曾龙祥本次事故的损失合共1084465.03元（964425.03元+120000元+40元），本应由财保江门公司予以赔偿。但林迪生和财保江门公司在事故发生后分别向曾龙祥垫付了合共258430.2元（88430.2元+170000元），故财保江门公司应向曾龙祥赔偿826034.83元。鉴于曾龙祥本次交通事故的合法损失已经由财保江门公司赔偿，曾龙祥请求林迪生承担赔偿责任依法无据，一审法院依法予以驳回。林迪生垫付曾龙祥费用88430.2元可由林迪生与财保江门公司协商或通过合法途径处理。一审法院依据《中华人民共和国保险法》第十七条、第十九条、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第十三条，《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，《诉讼费用交纳办法》第十二条、第二十九条第二款之规定，判决：一、财保江门公司应在判决发生法律效力之日起十日内赔付826034.83元给曾龙祥。二、驳回曾龙祥的其他诉讼请求。本案案件受理费32185.76元，鉴定费6240元，合计38425.76元，由财保江门公司负担27428.47元，曾龙祥负担10997.29元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。一审认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是道路交通事故责任纠纷。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕曾龙祥的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。一、关于精神损害抚慰金的问题。一审判决根据本案双方当事人的过错程度、人身损害程度等事实，酌定林迪生应当支付曾龙祥精神损害抚慰金30000元，没有违反法律的相关规定，本院予以确认。一审判决将该赔偿数额已经在交强险伤残赔偿限额内优先予以全额赔付。林迪生诉讼称一审判决仅支持其21000元精神损害抚慰金与事实不符，本院不予支持。二、关于住院护理费以及出院后长期康复护理费的问题。本案事故发生在2017年10月16日，在《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》颁发之前。曾龙祥请求按照该纪要的标准计算相关赔偿没有法律依据。一审判决按照每天100元/天的标准计273天，确认住院护理费为27300元并无不当。同理，曾龙祥请求按照该纪要的标准计算长期康复护理费依据不充分。一审判决以80元/天的标准计算康复护理费并参考大部分护理依赖标准即80%，计得曾龙祥的长期康复护理费为80元/天×365天/年×10年×80%=233600元没有违反法律的规定，本院予以维持。如果十年后曾龙祥仍然需要进行康复护理，曾龙祥可以另行主张。三、关于交通费的问题。因曾龙祥没有提供其本人以及必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的交通费用的相关证据，一审法院结合曾龙祥及必要陪护人员在出院和转院治疗确实花费交通费的情况，酌情确定交通费为500元。该数额为一审法院行使自由裁量权所确定，曾龙祥在二审中也并未举证证明其交通费的实际数额，故本院不予调整。四、关于赔偿比例的问题。经交警部门认定，在本次事故中，林迪生承担主要责任，曾龙祥承担次要责任，因此，一审判决判令林迪生承担曾龙祥相关损失的70%的赔偿责任并无不当。曾龙祥要求林迪生承担80%赔偿责任的理据不充分，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。上诉人曾龙祥的上诉理据不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5050.82元，由上诉人曾龙祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇一九年十二月二十七日法官助理 吴碧如书 记 员 梁丹婷