黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民初1276号原告：汪士富，男，1958年7月9日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省绥化市明水县。被告：黑河市第三建筑工程有限公司，住所地黑龙江省黑河市合作社区龙滨佳苑**楼。法定代表人：宋波，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘布，黑龙江良治律师事务所律师。第三人：明水县金升房地产开发有限公司，，住所地黑龙江省绥化市明水县育新社区枫景怡苑小区综合楼******法定代表人：李泽生，该公司总经理。委托诉讼代理人：李淑文，女，该公司职员。委托诉讼代理人：郭立伟，黑龙江秋言律师事务所律师。第三人：明水县北方建筑工程公司，，住所地黑龙江省绥化市明水县滨泉新城社区农民向阳新城小区后左侧**3门法定代表人：吕金生，该公司总经理。委托诉讼代理人：史洪梅，女，该公司会计。原告汪士富与被告黑河市第三建筑工程有限公司（以下简称黑河三建）、第三人明水县金升房地产开发有限公司（以下简称金升房地产公司）、第三人明水县北方建筑工程公司（以下简称北方建筑公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年7月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汪士富，被告黑河三建的委托诉讼代理人刘布，第三人金升房地产公司的委托诉讼代理人李淑文、郭立伟，第三人北方建筑公司委托诉讼代理人史洪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪士富向本院提起诉讼请求：1.判决不得对汪士富所有的位于明水县××社区××小区综合楼××商××、××号商服的房屋予以执行；2.确认上述房屋为汪士富所有；3.由黑河三建承担本案的诉讼费用。事实和理由：金升房地产公司在开发建设明水县枫景怡苑小区、翰林佳苑二期等小区时，汪士富负责本小区木工工程。工程施工完毕后，因金升房地产公司资金周转困难，拖欠汪士富工程款70万元。双方就该笔欠款经协商，于2015年8月6日达成协议，金升房地产公司用枫景怡苑小区商服B幢1号商服面积为70.27平方米，每平方米5014元，作价352333元，B幢2号商服面积为69.36平方米，每平方米5014元，作价347777元。协议签订后，金升房地产公司出具了购楼票据，出具了商品房买卖合同。汪士富已经实际接收和占有上述房屋，并以通过抵账款的形式支付了全部房款。汪士富曾多次要求金升房地产公司办理过户登记，其以拖欠不动产销售税为由拖延迟迟不予办理，并非汪士富的过错而不办理房屋所有权转移登记。因此，上述房屋虽然登记在金升房地产公司名下，但汪士富已对上述房屋依法享有所有权。汪士富的案外人异议理由符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，足以排除黑河三建对该房屋的执行。故汪士富依据民事诉讼法解释第三百零五条规定，提起案外人执行异议之诉。黑河三建辩称，一、从程序上看，汪士富的诉讼请求有两项，一项为执行异议之诉，另一项为确认所有权之诉，二者为不同的诉，分别为不同的案由，不应合并审理。二、根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形，其权利能够排除异议的，人民法院予以支持：在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋、已支付的价款超过合同约定总价款的50%。汪士富提出执行异议之诉的前提是其应为案涉房屋的买受人，而汪士富只是通过与金升房地产公司达成以物抵债协议签订的商品房买卖合同，债权人基础法律关系为以物抵债法律关系，而非房屋买卖关系。汪士富享有的为抵债标的物的登记请求权和物的交付请求权，而不是规定中所保护的物权期待权。抵债协议的目的是消灭金钱债权，而不应优于另一金钱债权，同时，本条规定的所购买的商品房必须是用来居住的。汪士富提出执行异议的案涉房产均为商服，因此不能排除执行异议。综上，请求依法驳回汪士富的诉讼请求。金升房地产公司述称，对汪士富所提出的诉讼请求事实和理由部分没有异议。第一，金升房地产公司在开发建设明水县枫景怡苑小区时，汪士富等负责供应塑钢门窗材料及安装。工程结束后经核算，发现明水县北方建筑工程公司拖欠汪士富等人工程款124万元。双方就该笔欠款经协商达成协议，用部分商服抵账欠塑钢窗材料及安装款。协议签订后，发包单位将金升房地产公司开发项目交付给汪士富等人，汪士富等已经实际接收和占有，并已通过抵账的方式支付了全部房款。汪士富等人之前曾要求金升房地产公司办理过户登记，但由于发包单位明水县北方建筑工程公司将汪士富等人的抵账房办理了金升房地产公司的产权证，并用此证办理了抵押贷款手续，故迟迟未能办理产权过户。第二，黑河三建申请执行的依据为哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民二民初字第116号民事判决，金升房地产公司对该判决不服，已经提起了抗诉，目前在检察院审查，已经提请黑龙江省人民检察院抗诉。综上，黑河三建申请执行的生效判决认定事实和适用法律错误，人民法院应予停止执行，同时诉争房产为汪士富等人所有，不应予以执行。北方建筑公司述称，汪士富在北方建筑公司干了很多工程，北方建筑公司欠汪士富工程款，用这些房屋已经抵偿了部分工程款，与实际情况相符。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。汪士富举示证据如下：证据一，《商品房买卖合同》一份、《顶账协议》一份、购楼票据票据四份。拟证明：2015年，汪士富与明水县北方建筑工程公司（以下简称北方建筑公司）协商以楼抵债后，北方建筑公司在金升公司给汪士富出具了枫景怡苑小区B栋1门、2门商服购楼合同及票据，足以证明案涉商服房权自2015年归汪士富所有。经质证，黑河三建对该证据的形式要件没有异议，但认为汪士富、北方建筑公司均与黑河三建没有业务往来，该证据的实质性内容无法甄别。但从形式上看，该份证据反映的是汪士富基于抵债协议而享有房屋的买卖，而不是基于买卖关系而产生的。金升房地产公司、北方建筑公司对该证据无异议。证据二，物业费票据五张。拟证明：案涉房产的物业费、水电费自2014年开始即由汪士富缴纳，足以证明该二套商服归汪士富所有。经质证，黑河三建、金升房地产公司、北方建筑公司对该证据无异议。证据三，取暖费证明一份。拟证明：汪士富自2015年开始缴纳案涉房产取暖费。足以证明案涉房产归汪士富所有。经质证，黑河三建对该证据的真实性无异议，但对证明问题有异议，认为证明中虽说明案涉商服所有人为汪士富，但只能证明使用人为汪士富。金升房地产公司、北方建筑公司对该证据无异议。黑河三建未举示证据。金升房地产公司举示证据如下：证据一，《明水县北方建筑工程公司对账本》一套。拟证明：案外人肖春雷、田春生、汪士富在北方建筑公司承包建设账目往来。经质证，黑河三建对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。认为该组证据只有封面上加盖了北方建筑公司的公章，其内容均没有任何公司或者负责人的签字盖章。其他所证明的事项，无法去证明。汪士富对该证据无异议。证据二，《明水县北方建筑工程公司借据本》复印件及原始借据一套。拟证明：此账本可以显示案外人肖春雷、田春生、汪士富等在北方建筑公司由资金账目往来，包括现金结账、以楼抵账。经质证，黑河三建意见同证据一，汪士富对该证据无异议。证据三，肖春雷料款票据复印件7张。拟证明：金升房地产公司欠肖春雷红砖砂石材料款399万元整。经质证，黑河三建意见同证据一。汪士富对该证据无异议。证据四，金升房地产公司与北方建筑公司签订的《建设工程施工承包合同书》二份。拟证明：汪士富的抵账房是从北方建筑公司抵账归自己所有，只是抵账协议与购房手续由金升房地产公司出具。经质证，黑河三建对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议。认为汪士富是案涉工程的实际施工人或者是供货人，北方建筑公司在承包方拖欠工程款时，如发包人拖欠承包人工程款，那么发包人也在拖欠工程款内承担付款义务。也就证实了抵账协议及房产手续是由金升房地产公司出具的，是没有任何问题的。房产的所有权未经变更，还应属于金升房地产公司。汪士富对该证据无异议。证据五，《黑龙江省哈尔滨市人民检察院通知书》一份。拟证明：金升房地产公司对（2013）哈民二民初字第116号民事判决有异议，可能交回法院再审，对案外人汪士富的房产不应予以执行。经质证，黑河三建对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议。认为虽然检察院受理金升房地产公司的抗诉申请，但人民法院并没有因此出具相应的文书来撤销原判决，那么原判决就是生效判决，黑河三建依据生效判决申请执行，没有任何问题。汪士富对该证据无异议。证据六，公司情况说明一份。拟证明：案涉房产以金升房地产公司名义办理了产权证，并去银行做了抵押贷款，所以没有给汪士富办理过户手续。经质证，黑河三建对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，案涉房产是金升房地产公司进行开发由北方建筑公司施工的，因此开发后，如果未经流转，其所有权应均属于房地产开发公司。汪士富对该证据的真实性无异议，但认为金升房地产公司是在汪士富不知情情况下，把房照办成了公司的名，对汪士富是一种欺骗。北方建筑公司对金升房地产公司举示的证据无异议。北方建筑公司举示证据如下：证据一，《建设工程施工承包合同书》二份。拟证明：案涉的枫景怡苑小区和向阳新城小区系由北方建筑公司建设施工的。经质证，黑河三建对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该合同不是规范的施工合同范本，是否在当地住建局备案无从得知。即使该证据是真实的，也无法证明黑河三建无权查封案涉房产，因为双方都是金钱债权，是同等的。汪士富、金升房地产公司无异议。证据二，原始《对账本》一份。拟证明：汪士富确实在北方建筑公司工地干活了。经质证，黑河三建对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该记账凭证不是正规的记账方式，而是用手写的方式，无法反映真实性。即便是真实的，也不影响汪士富与金升房地产公司之间的债权，双方应另行解决。汪士富、金升房地产公司无异议。证据三，借据本一份。拟证明：汪士富在北方建筑公司干活十多年的来回工程款支付方式，包括顶账楼、现金，其中案涉的八套商服在原始的借据本当中都有体现。经质证，黑河三建对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该组证据从形式上没有北方建筑公司的印章，内容不能一一对应，无法反映其真实的账目往来，是否真实存在用抵账房抵销债权，不够清楚。汪士富、金升房地产公司无异议。证据四，票据八张。拟证明：办理了八个商铺的房产证，用以在银行抵押贷款，其中枫景怡苑小区五套商服、向阳新城小区三套商服。抵押解封后三个月就被法院查封。因金升房地产公司一直没有交不动产税，无法办房照。经质证，黑河三建对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为未能提供原件，不予质证，如果是真实存在的，也只能证明案涉房产在银行存有无法证明的其他事项。金升房地产公司逃避缴纳税款，由此造成的后果应由双方共同承担。汪士富、金升房地产公司无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对汪士富举示的证据一，因黑河三建对该证据形式未提出异议，仅提出该买卖系基于抵债协议产生，不是基于买卖关系形成，与汪士富证明内容并不矛盾，对该证据真实有效部分予以采信；对证据二，各方当事人无异议，予以采信；对证据三，因加盖有热电公司名章，黑河三建对真实性无异议，但认为只能证明汪士富为使用人，该质证意见成立，本院予以采信。对金升房地产公司举示的证据一、二、三，均系北方建筑公司手抄账目或者单据，内容不规范，无法体现账目来源、对应项目、数额多少，也没有财务人员签名和加盖财务章，同时是不同项目多年简要摘记。黑河三建虽对该三组证据真实性不予认可，但本院依职权追加北方建筑公司后，该公司举示的证据与金升房地产公司举示的证据部分内容一致，结合黑河三建对汪士富与金升房地产公司之间的抵账协议、买卖合同形式上未予否认，本院对该三组证据证明的汪士富与北方建筑公司之间存在建筑工程分项工程账目往来的事实，予以确认，但对于其具体款项数额无法核实，不予采信；对证据四，因黑河三建对该证据真实性无异议，故本院对北方建筑公司与金升房地产公司之间建立建设工程承发包关系的事实予以确认，对其他拟证明问题，没有证据佐证，不予采信；对证据五，系司法机关的法律文书，对真实性予以确认，但因抗诉案件尚无结论，不能产生法律效力，对拟证明问题不予采信；对证据六，因该情况说明附有案涉房产产权证照中关于设定抵押权记载，对真实性予以确认。对北方建筑公司举示的证据一至四，其形式和内容与金升房地产公司举示的对应证据完全一致，本院认证意见同对金升房地产公司意见。经审理查明：本案争议房产所在的明水县枫景怡苑小区一期棚改工程A/B建设项目以及明水县向阳农民新城小区工程项目5/6/7号楼住宅楼、后左侧商服均系由金升房地产公司开发建设。该公司分别于2009年3月5日、15日与北方建筑公司签订《建设工程施工承包合同书》，将两个项目发包给北方建筑公司。北方建筑公司将其中的木工分项工程分包给汪士富施工。2015年8月6日，金升房地产公司与汪士富签订《顶账协议》，载明：“金升房地产公司于2013年开发建设翰林佳苑二期小区，欠木工组汪士富工程款柒拾万元证，双方达成协议，用以下商服抵工程款：1.枫景怡苑小区B栋1门….；2.枫景怡苑小区B栋2门。楼款合计700104元。”同日，双方签订了两套商服的《商品房买卖合同》。汪士富缴纳了两套商服2014年至2019年的物业费、2015年至2017年的取暖费。案涉两套商服于2013年由金升房地产公司办理了房屋所有权证，因向银行借款设定了最高额抵押权，担保期限为2014年4月22日至2017年5月22日止，因提前还款，于2015年11月19日解除抵押。另查明，黑河三建因与金升房地产公司建设工程施工合同纠纷一案，向本院申请执行。本院于2018年3月30日作出（2018）黑01执215号执行裁定，查封了案涉房产。汪士富提出执行异议后，本院于2019年7月5日作出（2019）黑01执异183号执行裁定书，驳回汪士富的异议请求。汪士富不服，提起本案案外人执行异议之诉。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”据此，汪士富欲阻却人民法院对案涉房产的执行查封，应当举示证据证明其购买争议商铺的行为同时符合上述四个条件。本案中，汪士富虽然在人民法院查封前与金升房地产公司签订了两份《商品房买卖合同》，同时也举示了占有使用期间的物业费、取暖费票据，但对支付于全部价款和办理过户登记问题，证据并不充分。具体为：关于是否已经支付全部价款问题。本案系案外人执行异议之诉纠纷，重点审查案外人与被执行人之间的法律关系是否真实存在，排除以虚假诉讼对抗执行的情况，故对案外人、被执行人之间的买卖行为应当进行严格审查，仅凭口头陈述和案外人、被执行人单方出具的证据，不足以认定异议事实的成立。诉讼中，汪士富虽主张其系以拖欠工程款抵顶购房款的方式支付了全部价款，但仅举示了《顶账协议》、《商品房买卖合同》，对于购房款的形成和支付，未举示工程施工结束后往来结算票据，金升房地产公司应付该分项工程款总额应为多少、汪士富已实际领取木工工程款数额为多少、尚欠多少等有效票据或者其他证据予以佐证。且汪士富对于金升房地产公司和北方建筑公司之间的承发包关系，亦未举示证据证明双方结算具体情况，没有提供账目往来和欠工程款具体数额，对合同约定的工程款给付方式如何实现，也没有有效证据支持。对于北方建筑公司与汪士富之间的债权债务是否真实，北方建筑公司的对账本不规范严谨，均系手抄本，没有相关责任人签字盖章确认，而且对账本18页中“2015年顶楼70万，”在书写习惯上亦有后添加在上下两行之间的嫌疑，真实性无法确定。故现有证据不足以证明三方债务确实存在和具体数额真实发生，此情况下的三方以楼抵债基础法律事实同样证据不足。关于是否非因买受人自身原因未办理过户登记问题。暂且不论前述条件是否成立，仅就案涉两套商铺的过户登记问题而言。首先，案涉商铺早在2013年即由金升房地产公司办理了房屋所有权证，并在2014年4月22日基于向银行贷款设定了最高额抵押权，而汪士富于2015年8月6日与金升房地产公司签订《商品房买卖合同》，对于房屋是否存在他项权利，疏于审查，导致抵押期间办理产权证出现障碍，对此存有一定程度的过错。其次，金升房地产公司提交的北方建筑公司情况说明中体现，案涉房产已于2017年12月28日解除抵押，此种情况下，在人民法院于2018年3月30日查封前的时间内，汪士富仍不积极主张登记过户，存在明显的过错。北方建筑公司关于金升房地产公司没有交不动产税，不能办理产权证的主张，一方面，没有证据支持，另一方面，即便该情况确实存在，亦不影响汪士富作为买受人通过诉讼或者其他方式主张权利，要求金升房地产公司协助办理更名过户，或者请求确认在具备办理产权证照条件时由金升房地产公司协助办理，汪士富仍存在怠于行使权利的主观过错。故对于未办理案涉商铺的过户登记问题，汪士富不能免责。综上所述，对于案涉两套商铺，汪士富举示的证据无法满足法定的四个条件，不能认定汪士富享有案涉房产的物权期待权，其执行异议主张不足以排除强制执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下：驳回原告汪士富的诉讼请求。案件受理费10801.04元，由原告汪士富负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长 赵晓波审判员王秀丽审判员张振宇（）二〇一九年十二月三十日法官助理李萌书记员张春天