西安市莲湖区人民法院刑事判决书 （2013）莲刑初字第00099号公诉机关西安市莲湖区人民检察院。被告人高某某，男，1954年1月10日出生，汉族，上海市人，大专文化，原系西安市农业机械总公司总经理，户籍地西安市莲湖区市，住本市，2003年7月16日因涉嫌犯滥用职权罪被刑事拘留，同年8月12日被依法逮捕，2006年6月因犯挪用公款罪，受贿罪，国有公司人员滥用职权罪被西安市中级人民法院判处有期徒刑十一年，2008年11月被裁定减刑二年，余刑至2012年7月15日止，此次因涉嫌犯挪用公款罪羁押于西安市莲湖区看守所，2013年3月6日被取保候审高某某。辩护人董少谋，陕西法智律师事务所律师。被告人高某，男，1963年10月17日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，上海市人，高中文化，原系西安恒富经贸有限责任公司经理，户籍地西安市碑林区，住本市XX路西安市，2008年6月10日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年6月20日被依法逮捕，羁押于西安市莲湖区看守所，2013年3月6日被取保候审高某。指定辩护人任桂芳，陕西多隆律师事务所律师。被告人牛某某，男，1957年5月22日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，河南省沁阳县人，大专文化，原系西安恒富经贸有限责任公司经理，户籍地西安市莲湖区，住西安市莲湖区路口丽苑山水小区**楼**，2008年6月20日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年6月30日被依法逮捕，2012年6月19日被取保候审牛某某。指定辩护人夏芸，陕西浩元律师事务所律师。西安市莲湖区人民检察院以西莲检刑诉 (2008)335号起诉书指控被告人高某某、高某、牛某某犯挪用公款罪一案，向本院提起公诉。本院受理后，作出（2009）莲刑初字第180号刑事判决。宣判后，被告人高某某、高某、牛某某不服一审判决，向西安市中级人民法院提起上诉。西安市中级人民法院作出（2010）西刑二终字第00014号刑事裁定，撤销本院（2009）莲刑初字第180号刑事判决，发回重审。重审后，本院作出（2012）莲刑初字第00111号刑事判决。宣判后，被告人高某某、高某不服又提出上诉，西安市中级人民法院法院作出（2012）西刑二终字第00105号刑事裁定书，撤销本院（2012）莲刑初字第00111号刑事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市莲湖区人民检察院指派检察员裴喆出庭支持公诉，被告人高某某、高某、牛某某及其辩护人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，1995年底，时任西安恒富经贸有限公司（以下简称恒富公司）副经理的高某与曹某某相识，曹某某提出合作开发全自动制冰机项目，高某和恒富公司经理牛某某商议，并征得其上级单位、农机公司总经理高某某同意后，决定和曹某某合作成立陕西德立电器有限责任公司（以下简称德立公司）。但在德立公司未成立之前，曹某某找到高某和牛某某，提出公司成立需要启动资金，希望能以恒富公司名义贷款，高某、牛某某同意并向高某某汇报，高某某同意以恒富公司名义贷款，并由农机公司提供担保。1996年1月12日，恒富公司从工商银行西安市信托公司贷款50万元，至1997年11月，经高某、牛某某签字后，将此款陆续交给曹某某用于经营活动，至今未还。1997年2月18日，德立公司成立，股东为高某某、曹某某、高某、牛某某四人，法定代表人为曹某某。为证实上述事实成立，公诉机关向本院提供了以下证据：1、举报材料；2、被告人供述；3、证人证言；4、贷款资料；5、财务凭证、农机公司会议记录及其他书证等。据此认为，被告人高某、高某某、牛某某身为国家工作人员，利用职务上的便利将50万元公款挪用给他人用于经营活动，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用公款罪追究其刑事责任；被告人高某某在刑罚执行完毕前，又发现其在判决前有其他犯罪，应当数罪并罚。依据刑事诉讼法的规定，提起公诉，请依法判处。被告人高某某对起诉书指控的事实承认属实，辩称，德立公司是恒富公司延伸而来，是恒富公司开办的，而且德立公司的会计、出纳均由恒富公司人员兼任。认为自己无罪。辩护人辩护称:1.高某某等三人以出资代表人身份出任德立公司股东，并非代表其个人。（1）曹某某陈述证明，恒富公司经上级市农机公司同意，决定和曹某某成立德立公司，恒富公司出资研制费用，他本人以非专利技术出资，出资比例为7:3。（2）从工商登记资料上看，德立公司与恒富公司设立方式一致，名义上均是以自然人身份作为股东设立。（3）市农机公司财务科长薛某某证明，德立公司是由恒富公司派生出的公司。（4）恒富公司副总胡某某证言证明，高某在农机公司中层会上汇报过全自动制冰机项目。2.恒富公司的50万元贷款是对制冰机项目的投资款，而非出借给曹某某或者德立公司，不构成挪用公款。综上，辩护人认为，德立公司使用恒富公司资金是基于二者共同研制开发制冰机达成的联营，属于典型的投资行为，而非挪用公款行为。被告人高某对起诉书指控的事实无异议，辩称自己不构成犯罪，并提供了证人胡某某、李某甲、晁某某、周某某、李某乙等人证言，证明高某曾在农机公司中层会议上汇报过自动制冰机项目。辩护人辩护称，德立公司系恒富公司与曹某某合作成立的公司，而非由自然人成立的公司。曹某某证言一直强调他和恒富公司合作，并非与三被告人个人合作。恒富公司登记的股东为牛某某和高某，是以自然人名义设立，同样，德立公司也是以自然人名义设立，原审认定德立公司系自然人成立的公司，不符合事实。恒富公司贷款50万元用于德立公司系恒富公司投资行为，非挪用公款。证人财务人员薛某某证明，恒富公司开办了德立公司，她负责做账，德立公司的曹某某用款时打借条从出纳王某某处取现金。证人王某某证言称，50万元到帐后，牛某某和高某说该款是用来和别人合作搞冰箱研发项目的，曹某某用款打借条和费用报销有牛某某或高某签字，挂德立公司账目。曹某某证言和被告人供述均证明，恒富公司贷款50万元用于德立公司是恒富公司与曹某某合作的投资。被告人高某没有挪用公款给个人进行营利的主观故意，也没有以个人名义将公款借给其他单位使用的行为。起诉书指控的罪名不成立，应宣告被告人高某无罪。被告人牛某某对起诉书指控的事实无异议，辩称自己无罪。辩护人辩护称，恒富公司的50万元是履行协议的投资款，并非起诉书认定的借款。按照协议约定，恒富公司享有六成的利润，如果双方不具有合作关系，六成利润依据何在？从资金监管来看，也是按合作协议履行的，不存在挪用公款的主观故意，没有谋取个人利益，被告人牛某某不构成挪用公款罪，应宣告牛某某无罪。经审理查明，1995年底，时任恒富公司副经理的高某与曹某某相识，曹某某提出合作开发全自动制冰机项目，高某和恒富公司经理牛某某商议后，征得其上级单位、农机公司总经理高某某同意后，决定和曹某某合作成立德立公司。德立公司成立之前，曹某某找到高某和牛某某，提出公司成立需要启动资金，希望能以恒富公司名义贷款，高某、牛某某同意并向高某某汇报，高某某同意以恒富公司名义贷款，并由农机公司提供担保。1996年1月12日，恒富公司从工商银行西安市信托公司贷款50万元。1997年2月18日，德立公司成立，股东为高某某、曹某某、高某、牛某某四人，法定代表人为曹某某。截止1997年11月，由高某、牛某某签字，曹某某陆续从恒富公司借款、报销费用43万元用于制冷机项目经营活动，至今未还。在侦查期间，牛某某退款3万元。证明上述事实的主要证据有：1.农机公司报案材料、营业执照、恒富公司工商登记资料、三被告人档案、相关文件等。农机公司系国有企业，1995年2月15日增设恒富公司为所属机构，同年2月23日以职工牛某某、高某个人名义为股东成立了恒富公司（有限责任公司），恒富公司受农机公司管理。被告人高某某、高某、牛某某为国有企业职工，属于国家工作人员。2.德立公司工商登记资料及情况说明。德立公司成立于1997年2月28日，系有限责任公司，股东为高某某、高某、牛某某、曹某某。在股东身份一栏中盖有农机公司、恒富公司印章，公诉机关出具情况说明称，盖有农机公司和恒富公司印章并非代表该公司作为股东，而是证明作为德立公司股东的自然人没有违反公司法的规定可以作为股东。3.1997年3月10日高某代表恒富公司与曹某某代表的德立公司签订协议书。约定，由德立公司组织人员开发电冰箱电子除臭器及相关产品，并负责产品销售和市场开发；开发资金原则上由德立公司自筹解决，在贷款方面，由恒富公司给德立公司担保。德立公司财务工作由恒富公司监管；收益按4：6分成。4.借款合同、进账单、转账支票、记账凭证等。1996年1月12日，恒富公司作为借款方、农机公司作为保证方与贷款方中国工商银行西安市信托投资公司签订借款合同。约定，恒富公司向工行信托公司临时借款50万元用于购货，农机公司对恒富公司进行担保，借款期限半年。同日，该款进入恒富公司账户，记账在恒富公司总账目，子目记载在德立公司名下。5.恒富公司会计记账明细及用款借条、报销凭证证明，曹某某代表德立公司从恒富公司借款、使用款项情况。6.证人证言证人曹某某称，他从深圳带回全自动冰箱制冰项目，经与恒富公司副经理高某协商合作成立德立公司。由恒富公司贷款50万元（农机公司担保）作为双方开发资金，他以非专利技术作为投资，财务由恒富公司监管，双方签有协议，并约定了收益分成。德立公司是他和恒富公司合作成立的，高某某、高某、牛某某是名义上的股东，以个人名义为股东为了公司注册时方便，实际四人都没有出资。德立公司共注入100万元，除恒富公司贷款50万元外，还有他从陕西秦达科工贸实业公司借了50万元。款项用于磨具开发、配件、房租、办公经费、银行利息等支出，项目开发了二、三年，由于资金短缺，而且长岭公司销售出现滑坡，未能批量投产，加之恒富公司人事变动，高某、牛某某离开恒富公司，合作也就中断了。证人薛某某（时任农机公司财务科长）称，恒富公司成立于1995年，注册资金100万元，实际是虚假注册，是用三张假发票做的，登记在农机公司职工牛某某、高某名下。恒富公司属于农机公司下属机构，人员都是农机公司调配的。她任农机公司财务科长，兼任恒富公司会计。50万元贷款用于德立公司，德立公司的曹某某每次用款打借条，由恒富公司经理签字，从出纳王某某处取现金，过段时间再拿票据冲抵借款。曹某某借款都记在恒富公司账目上，挂德立公司借款。证人王某某（时任恒富公司出纳）称，1996年的一天，高某和牛某某让她一起去银行开户，说从银行贷款50万元要进账，她去后办完手续，拿回了回单。听牛某某和高某说，50万元贷款用来和别人合伙搞冰箱上的研发项目的。德立公司的曹某某用款时有牛某某、高某签字，借款和报销挂在德立公司账上。7.农机公司1995年至2000年会议记录本、审计意见书。证明农机公司在1995年至2000年会议中没有成立德立公司和有关制冰机项目的记录；2000年西安市审计局对农机公司1998年度资产、负债、损益情况进行了审计，在审计意见书中未反映德立公司和制冰机项目的内容。8.被告人供述被告人高某某供述称，德立公司是有限责任公司，股东有高某某、高某、牛某某、曹某某，实际未出资。德立公司和恒富公司合作搞制冰机项目，牛某某和高某向他汇报过，他表示同意。被告人高某供述称，恒富公司是农机公司的下属公司，人员都是农机公司的职工，经理和副经理由农机公司任命。恒富公司的工商登记资料显示股东为牛某某和高某，实际个人并未投资。1995年，曹某某找到他说有一个冰箱制冰机项目可以开发，经与曹某某、牛某某商量，曹某某以技术出资，恒富公司以贷款作为启动资金成立一个公司。三人向农机公司总经理高某某汇报后，高某某同意以农机公司担保借款。贷款50万元到恒富公司后专款专用，德立公司成立后，该笔费用支出主要由曹某某支取，支取时由他或牛某某签字，记在德立公司账上。1997年3月10日，他代表恒富公司、曹某某代表德立公司签订了协议，约定了双方开发制冰机项目事项。德立公司股东名义上四个个人，是为了办理营业执照方便，实际是恒富公司和曹某某合办的公司。被告人牛某某供述称，农机公司于1995年成立了恒富公司，大概1996年初，高某和曹某某找他说合作自动制冰机项目，经农机公司经理高某某同意，决定恒富公司和曹某某合作成立一个公司。1997年1月份，高某某拿出资料让他签字，后来成立了德立公司，股东登记有高某某、高某、牛某某、曹某某四人。公司需要启动资金，就以恒富公司名义贷款50万元，曹某某每次用款由他或者高某签字，用于自动制冰机项目。上述证据均经当庭举证、质证。本院认为，被告人高某某、高某、牛某某身为国家工作人员，利用职务上的便利将43万元公款挪用给其个人成立的有限责任公司用于经营活动，数额较大，其行为均已构成挪用公款罪。西安市莲湖区人民检察院指控三被告人犯挪用公款罪的事实和罪名成立，唯数额有误，予以变更。经查，被告人高某某、高某为解决单位工作需要，分别出具借条借款5万元和2万元系单位内部资金调配，应从挪用公款的数额中予以扣除，三被告人挪用公款数额应为43万元。对于被告人及辩护人的辩护意见，本院评判如下：以被告人高某某、高某、牛某某和曹某某名义成立的德立公司，属于四个自然人成立的，还是三被告人作为农机公司、恒富公司代表与曹某某共同设立的联营性的有限公司系本案的焦点。如果德立公司是由四个自然人成立的，那么由恒富公司贷款、农机公司担保的贷款用于德立公司的行为就属于挪用公款。否则，德立公司使用的银行贷款行为就属于恒富公司与曹某某合作联营的投资行为，因此德立公司的性质是关系到三被告人是否构成犯罪的关键。1.德立公司及与恒富公司的异同恒富公司设立于1995年2月23日，有设立书面批文，登记股东为牛某某、高某，属农机公司在职人员。住所。住所地在农机公司院内际经营中，公司经理由农机公司任命，工作人员由农机公司调配，业务接受农机公司领导，在公司例行年会中，都有恒富公司经营情况的汇报、工作安排等，在西安市审计局对农机公司1998年度财务审计中，也将恒富公司列入农机公司审计范围。根据上述证据材料，可以认定恒富公司股东登记名义上为牛某某、高某二人，实际上为农机公司下设的子公司，其资产性质属于国有的农机公司。德立公司设立于1997年2月18日，股东为高某某、高某、牛某某、曹某某，公司，公司住所地在长安南路东身份证明上，盖有农机公司、恒富公司印章。盖章的含义为四自然人股东没有违反公司法规定，可以担任股东。至于出资，登记为四人分别出资（实际未出资），该公司登记手续由曹某某通过会计师事务所办理的。恒富公司的情况与德立公司的情况对比，发现唯一相同点是，二公司成立登记时股东均为自然人。区别在于，德立公司设立没有批文，没有经理任命等书面材料，业务也没有农机公司和恒富公司的管理指导，也没有该公司经营情况会议记录，农机公司审计也未涉及等等，二公司的性质明显不同，如果仅以股东登记系自然人相同为由，将德立公司性质归为国有农机公司下属的有限公司，或者归为农机公司、恒富公司为股东一方的投资而设立的联营公司缺乏依据。德立公司应界定为三被告人与曹某某四个自然人成立的有限责任公司。 2.关于50万元贷款由来及使用情况在德立公司成立之前，曹某某与高某协商合作制冷机项目，牛某某、高某某同意后，形成了1996年1月12日由恒富公司向工行贷款50万元，农机公司担保的贷款协议。贷款后，从1996年1月16日至1997年11月，经牛某某、高某审批曹某某从恒富公司打借条陆续借款、报销费用，用于德立公司的经营。德立公司的账目由农机公司的财务人员兼职记账。该证据证明贷款50万元系恒富公司所有，德立公司用款行为属于挪用公款。3.关于恒富公司与德立公司分成协议书1997年3月10日高某代表恒富公司与曹某某代表德立公司签订的合作协议书，该协议书形成于贷款后和德立公司使用该贷款过程中。内容约定：开发新产品资金，由德立公司自筹解决，在贷款方面，由恒富公司进行担保；收益4:6分成。该协议约定了恒富公司与德立公司合作开发制冷机项目内容，从而印证恒富公司与德立公司系两个独立的公司，双方属于合作关系，该协议与德立公司的性质无关。4.会议记录、审计报告与证人证言证据效力问题公诉机关调取了农机公司自1995年至2000年会议记录本，记录本上没有记载农机公司、恒富公司投资设立德立公司或投资开发制冷机项目的记录。庭审中，高某提供的证人证言及曹某某证言与会议记录、审计报告等书证存在矛盾。该言词证据，无其他证据印证，与会议记录等书证比较证明效力明显较小，本院不予采信。综上所述，德立公司系三被告人与曹某某共同设立的四名自然人为股东的有限责任公司，从公司设立、经营等情况看，与恒富公司性质截然不同，也与农机公司、恒富公司没有隶属关系。至于农机公司、恒富公司的财会人员为德立公司记账行为，正是基于被告人系单位领导私自指派而为，与德立公司性质无关。关于恒富公司与德立公司签订的协议，该协议约定了两公司合作事项，主要解决流动资金来源和收益分成事项，亦与德立公司性质无关。三被告人属国家工作人员，利用职务上的便利挪用公款给其与曹某某设立的德立公司用于营利活动，数额较大，且至今未还，其行为构成挪用公款罪。三被告人及辩护人认为无罪的辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人高某某曾因犯数罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕前，又发现其漏罪，依法应数罪并罚。根据三被告人犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第七十条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下： 一、被告人高某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年十个月，与原判有期徒刑十一年，并处没收财产三万元并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产三万元。二、被告人高某犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年九个月。三、被告人牛某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年。四、被告人牛某某所退赃款三万元发还农机公司；其余未追回之赃款继续追缴。如不服本判决，可自接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省西安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本三份。                     审   判   长      王晓宁                         审   判   员      权波蓉                         审   判   员      李旭旭 二Ｏ一九年十二月二十四日       书   记   员      谢  鑫1