西藏自治区日喀则市中级人民法院   民事判决书   （2019）藏02民终174号   上诉人（原审被告）：西藏华宇天都酒店管理有限公司，住所地拉萨市。   法定代表人：李明华，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：唐小民，西藏冈仁律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：成都四季畅通商贸有限公司，住所地成都市，   法定代表人：杨婷，该公司经理。   委托诉讼代理人：库雅楠，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：西藏中建商贸有限公司，住所地青海省格尔木市。   法定代表人：刘小艳，该公司总经理。   委托诉讼代理人：全龙，男，西藏中建商贸有限公司办公室主任。   上诉人西藏华宇天都酒店管理有限公司（以下简称华宇天都公司）因与被上诉人成都四季畅通商贸有限公司（以下简称四季畅通公司）、被上诉人西藏中建商贸有限公司（以下简称中建公司）买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区萨迦县人民法院（2019）藏0224民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华宇天都公司委托诉讼代理人唐小民，被上诉人四季畅通公司委托诉讼代理人库雅楠，被上诉人中建公司委托诉讼代理人全龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   华宇天都公司上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决，依法改判由被上诉人中建公司承担付款责任，如该公司无力支付，则由上诉人承担付款责任。2.原判决违约金415,674.7元过高，请求依法适当减少。3.本案诉讼费用由被上诉人四季畅通公司、中建公司也分别承担部分费用。事实和理由：1.一审判决事实不清，证据不足，适用法律不当。本案买卖关系的当事人应当是被上诉人中建公司与四季畅通公司，债务主体首先是中建公司，其次才是上诉人。按照2018年8月18日三方签署的《水泥垫资销售合同补充协议》第二条第二款，上诉人承担的是担保责任。即当中建公司未能按《水泥销售合同》规定的付款期限付清全部应付款项，由上诉人负责担保并代中建公司清偿所欠水泥货款及违约金。而原审法院直接判决由上诉人承担付款责任是错误。因此，原审法院对上述事实未查清，判决证据不足。一审判决认为，中建公司对四季畅通公司的债务转移给上诉人，故判决由上诉人承担四季畅通公司的债务。上诉人认为，本案是担保问题，不是债权债务转移的问题。债权债务转移必须三方协商一致，而付款承诺书，仅有两方签署，没有债务人即中建公司在付款承诺书上签字，违反了相关法律规定。因此，原审判决适用法律不当。2.一审判决认定的违约金过高，显失公平。该判决依据双方约定，支持了四季畅通公司主张的每月按照2%计算违约金，累计违约金为415,674.7元，明显过高。上诉人认为，在一审中四季畅通公司并未举证证明其实际损失。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对其主张的违约金予以适当减少。3.一审判决由上诉人承担所有诉讼费用有失公平。本案由中建公司未按照《水泥销售合同》规定的付款期限付清全部应付款项而起，中建公司存在一定过错，一审判决把诉讼费用全部由上诉人承担，未给中建公司、四季畅通公司进行分摊，有失公允，应当三方按照一定比例分摊。   四季畅通公司未提出书面答辩意见。在庭审过程中辩称：1.根据双方签订的付款承诺书，该债务已于2019年1月30日转移给华宇天都公司。依照合同法关于债务人将合同义务全部或部分转移给第三人，应当经债权人同意的规定，华宇天都公司将中建公司的债务转移给自己，只要债权人四季畅通公司同意即可，不以债务人中建公司是否在付款承诺书上签字为准。2.对于华宇天都公司主张的违约金过高问题，是严格按照付款承诺书的约定计算，其计算结果未超过债务的30%，符合相关法律规定。3.对于诉讼费问题，因华宇天都公司违约导致诉讼，诉讼费应由华宇天都公司承担。   中建公司未提出书面答辩意见。在庭审过程中辩称：由于债务已经转移给华宇天都公司，与中建公司没有关系，不应承担任何费用。   四季畅通公司向一审法院起诉请求：依法判令两被告连带向原告支付水泥款2,969,105.2元及违约金415,674.7元，共计3,384,779.9元。   一审法院认定事实：原告提交的《水泥垫资销售合同》、《水泥垫资销售合同补充协议》、发票签收单一张、付款承诺书一份、水泥供应结算对账单两份、水泥送货明细表十张。两被告对上述证据的真实性、合法性及关联性均无异议。对于证明目的被告中建公司认为，原告出具的《水泥垫资销售合同补充协议》和付款承诺书已证明被告中建公司已经把债务转移到被告华宇天都公司。一审法院认为，原告出具的证据《水泥垫资销售合同补充协议》和付款承诺书中已经载明被告中建公司把债务转移给被告华宇天都公司，被告华宇天都公司为原告四季畅通公司的实际债务人，原告四季畅通公司应当向被告华宇天都公司追讨所欠水泥款，故对于被告中建公司的质证意见该院予以认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实与原告所述相一致。   一审法院认为，原告四季畅通公司与被告中建公司之间的买卖合同关系合法有效，被告华宇天都公司向原告出具的付款承诺书也是其真实意思表示。原告四季畅通公司依约交付货物后，被告华宇天都公司应按约支付货款，其逾期未付，属违约行为，应承担民事责任。本案争议焦点：1.原告的债务应由谁来承担？被告中建公司称其债务已转移至被告华宇天都公司，应由被告华宇天都公司承担原告的债务。被告华宇天都公司对债务的转移未提出异议，本院对此予以认可，故原告四季畅通公司的债务应由被告华宇天都公司承担清偿责任，被告中建公司对原告四季畅通公司的债务不承担责任。2.双方约定的违约金数额的认定？双方在付款承诺书中约定的违约金数额是双真实意思表示，不违反法律规定，本院予以确认。综上所述，原告四季畅通公司的合理诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条规定判决如下：西藏华宇天都酒店管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告成都四季畅通商贸有限公司支付水泥款2,969,105.2元及违约金415,674.7元，共计3,384,779.9元。   二审中，当事人没有提交新证据。   对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年8月17日，中建公司与四季畅通公司签订《水泥垫资销售合同》，四季畅通公司垫资向定结县几脚桥工地提供水泥。为了保证合同的正常履行，2018年8月18日，四季畅通公司与中建公司、华宇天都公司三方签订《水泥垫资销售合同补充协议》，约定中建公司未能按《水泥垫资销售合同》的付款期限付清全部应付款项，由华宇天都公司负责担保并代中建公司清偿所欠水泥货款及违约金。后经四季畅通公司与中建公司进行结算，四季畅通公司共向中建公司提供水泥6,049.02吨，水泥款共计4,409,105.2元。由于中建公司未按合同约定按时足额支付水泥款，2019年1月30日，四季畅通公司与华宇天都公司签订《付款承诺书》，华宇天都公司承诺于2019年1月30日向四季畅通公司支付水泥款200,000.00元；于2019年3月31日之前向原告支付剩余水泥款3,469,105.2元，并约定从2019年2月1日起按每月2%计算违约金。   另查明，四季畅通公司提供水泥的定结县几脚桥工地为华宇天都公司承建的工程，该事实在庭审中华宇天都公司、中建公司供述自认。   再查明，各方当事人对拖欠水泥款数额2,969,105.2元，均无异议。   其他审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。   本院认为，二审主要争议焦点为：1.对拖欠四季畅通公司的水泥款由谁承担还款义务？2.约定的违约金是否过高？对于争议焦点1，虽然三方签订的《水泥垫资销售合同补充协议》中约定华宇天都公司承担担保责任，但由于中建公司未能按时支付水泥款，四季畅通公司与华宇天都公司签订《付款承诺书》，将中建公司所负债务转移给华宇天都公司，双方意思表示真实。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条关于“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”的规定，只要债权人四季畅通公司同意，无需原债务人中建公司签字认可。此时中建公司对四季畅通公司的债务转移至华宇天都公司。故华宇天都公司提出的付款承诺书必须三方协商一致，无中建公司签字，违反法律规定，对四季畅通公司的水泥款应当由中建公司承担付款责任，如中建公司无力支付，则由华宇天都公司承担付款责任的理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定因华宇天都公司与四季畅通公司签订《付款承诺书》导致中建公司的债务转移至华宇天都公司的事实，本院予以确认。对于争议焦点2，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，综合考量华宇天都公司与四季畅通公司签订的《付款承诺书》，以及《水泥垫资销售合同》履行情况、欠款时间、违约金计算时间节点等情况，四季畅通公司在一审中提出的违约金请求，不违反法律规定。华宇天都公司提出违约金过高予以适当减少的上诉请求，本院不予支持。一审判决对此认定正确，本院予以确认。   对于华宇天都公司提出的承担诉讼费用有失公平，应三方进行分摊的主张，根据诉讼费用交纳办法“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”的规定，本院不予支持。   综上所述，华宇天都公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费33,878.24元，由西藏华宇天都酒店管理有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   旺  加  审  判  员   李  娟  审  判  员   达娃卓嘎   二〇一九年十二月十七日   法 官 助 理   蒙 闱 俊  书  记  员   格桑卓玛