贵州省贵阳市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0113民初6417号原告：内蒙古泓盛达建设工程有限公司，住所地：内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区开源南路大兴公司办公楼**。统一社会信用代码：91150802MA0MYNW256。委托诉讼代理人：郑嵋，贵州博矩律师事务所律师。代理权限：特别代理。委托诉讼代理人：章晓兴，贵州博矩律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：贵州贵起航健康信息咨询有限公司，住所地：贵阳市白云区北尚华城购物中心E-3-1。统一社会信用代码：91520113MA6H4TJB5D。法定代表人：牛国梅，经理。被告：郑亚楠，女，1992年3月23日出生，汉族，住宁夏银川市金凤区。被告：马小枫，女，1997年8月26日出生，回族，住宁夏中宁县。上述三被告共同委托诉讼代理人：章海波，贵州一苇律师事务所律师。代理权限：特别代理。上述三被告共同委托诉讼代理人：蒋德洋，贵州一苇律师事务所律师：代理权限：一般代理。被告：李忠成，男，1989年4月28日出生，汉族，住山东省定陶县。原告内蒙古泓盛达建设工程有限公司（以下简称:“泓盛达公司”）诉被告贵州贵起航健康信息咨询有限公司(以下简称“起航公司”)、郑亚楠、马小枫、李忠成装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年8月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告泓盛达公司的委托诉讼代理人郑嵋，被告起航公司、郑亚楠、马小枫的共同委托诉讼代理人章海波及被告郑亚楠、马小枫到庭参加诉讼，被告李忠成经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告泓盛达公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除双方《装饰装修工程施工合同》；2、判令四被告向原告支付欠付的工程款人民币370000（大写：叁拾柒万）元整；3、判令四被告向原告支付违约金人民币138704元（以合同约定的违约金支付方式为基准计算：100×31000×0.008+42×339000×0.008=138704元）；4、判令四被告赔偿原告因被告违约遭受的损失人民币45000（大写：肆万伍仟）元（额外交通费支出及律师费）；5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年7月30日，原告泓盛达公司与被告马小枫、李忠成、郑亚楠签订《装饰装修工程施工合同》，约定由原告为三被告设立的起航公司项下“启航健身俱乐部”提供装修服务。原告与被告在合同第九条中约定了付款方式，双方约定“本合同签订生效后甲方分3次直接向乙方财务部支付工程款，尾款竣工一个月之内一次性结清”。但三被告及被告公司对于第二次应付款项尚有31000元未付清。在被告方第一次违约时，因为工程已经过半，双方协商后决定继续履行合同，被告方应按合同约定在竣工一个月内结清所有工程款。2018年9月28日，被告的健身房正式投入营业，但至今仍未付清工程款。在《装饰装修工程施工合同》第11.4条中约定：“工程未经验收或验收未通过，甲方提前使用或擅自动用工程成品的，工程视为合格，由此造成的损失均由甲方负责，乙方仍有追收尾款的权利”；第11.5条中，双方约定被告方未按期支付工程款的，每延误一日，按未付款额的8‰支付违约金。因此，原告依法有权要求被告履行合同义务支付未付清款项，支付违约金并赔偿因被告违约遭受的实际损失。故原告为维护自身合法权益，诉至法院。被告起航公司、郑亚楠、马小枫辩称，第一，原被告签订合同的主体是启航健身俱乐部，署名的是马小枫、郑亚楠、李忠成，发包方以起航俱乐部的名义发包，即以起航公司名义发包，原告也认可合同主体是起航公司，故责任承担主体应为起航公司，被告马小枫、郑亚楠、李忠成不应作为本案的当事人；第二，对被告原告诉请解除合同，被告同意，本案已经是原告第二次起诉，在上一次庭审中，被告并未同意解除合同，因原告的施工质量不过关，被告再重新委托第三方完工后，被告才同意解除合同；第三，对原告要求支付的工程款，被告不予认可，因原告并未按照图纸施工，所剩工程量较大，且在上一次庭审中原告也认可；第四，对原告的第四项诉讼请求，被告并不存在违约行为，且该项诉请与本案不存在必要性。被告李忠成未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩及主要证据。本院经审理查明事实如下:2018年7月30日，被告马小枫、李忠成、郑亚楠作为甲方与原告作为乙方签订《装饰装修工程施工合同》，合同约定：“1.1工程地点：贵州省贵阳市白云区云环路北尚华城购物中心E栋3楼，1.2工程内容：室内装修；1.4工程期限70天，工程面积1628平方米，开工日期：2018年8月1日，竣工日期：2018年10月10日，工程质量标准：现场验收合格；1.5合同价款：本合同工程造价（人民币）”1130000元；1.6工程结算方式，双方商定采取下列第1种结算方式：（1）合同总价包干；（2）按固定单价、工程量以实际完成量为准；第二条施工图纸，2.1甲方委托乙方设计施工方案及出图、图纸一式二份，甲方、乙方各一份；第六条质量要求，6.1该工程质量严格以施工图纸、做法说明、设计变更为依据；6.2若双方未另行约定该工程质量标准，该工程质量均按国家相关标准执行；第七条工程变更，7.1为确保甲方工程质量、工期，合同签订后工程项目或施工内容有变更的，须由双方协商后签署书面协议，同时调整相关工程费用及工期。口头承诺或口头协议均视为无效；凡甲方直接与乙方现场工作人员商定更改施工内容所引起的一切后果，均由甲方承担，由此给乙方造成损失的，均由甲方负责赔偿；第九条付款方式：9.1本合同签订生效后甲方分3次（按下表约定）直接向乙方财务部支付工程款，尾款竣工后一个月之内一次性结清。支付时间：1、人员进场后，费用比为30%，金额叁拾叁万玖仟元整（339000元）；2、施工进度过半，费用比为40%，金额肆拾伍万贰仟元整（452000元）；3、尾款交付使用30日内，费用比为30%，金额叁拾叁万玖仟元整（339000元）；9.2工程结束后三日内，乙方向甲方提出验收要求，同时提供相关验收资料及工程结算资料，双方应在工程验收单及工程结算单上签字，如甲方对工程验收有异议应书面提出，若七日内甲方未有异议即视为验收合格，甲方在验收合格后七日内向乙方结清工程款。第十条工程验收与保修，10.1双方在施工过程中分下列三个阶段对工程质量进行验收；①水、电管线、防水层及吊顶基层等隐蔽工程的验收；②油漆、面层涂料施工前验收；③竣工验收。乙方应提前两天通知甲方参加各阶段验收，各阶段验收合格后应填写工程验收单。若甲方接到通知后，未按时参加验收，乙方有权停工等待，由此给乙方造成的工期延误及其它损失均由甲方承担。第十一条违约责任：……11.4工程未经验收或验收未通过，甲方提前使用或擅自动用工程成品的，工程视为合格，由此造成的损失均由甲方负责，乙方仍有追收尾款的权力。11.5甲方未按期支付第二、第三、第四次工程款的，乙方有权停工，每延一日，按未付款额的8‰乙方支付违约金。”被告马小枫、李忠成、郑亚楠在该合同上签字确认。合同签订后，原告进场施工，施工过程中，双方签订《装饰装修工程变更单》，因变更方案，甲方需付增加费36000。2018年9月23日，被告向原告支付工程款76万元。被告于2018年9月25日进场营业。进场后于2018年10月8日支付装修款3万元。原告对未完成案涉装修工程项目即退场并无异议。经原告申请鉴定，本院依法组织各方当事人及贵州拓创房地产评估有限公司工作人员前往案涉工程地进行现场勘查，以评定是否能鉴定，之后贵州拓创房地产评估有限公司出具《退回委托的函》，内容载明：“……进行了实地查勘，发现估价对象所在现场已被破坏，无法核实具体的工作量。此外，申请方代理律师无法提供当事双方签字确认的施工图、竣工图和结算书等书面依据。对于原装修合同结算书中的项目和完成工程量当事双方也无法达成共识。……无法确定标的物的评估价值。”另查明，原告曾于2019年1月就案涉工程提起诉讼，请求继续履行合同，同时诉请支付未付工程款及违约金、损失，经（2019）黔0113民初155号民事判决书判决驳回原告诉请，原告不服，提起上诉，经（2019）黔01民终2757号民事判决书，判决认定事实如下，原告认可存在未装修完毕的事实，并愿意继续完成，但被告拒绝并另行组织施工单位进场施工。判决驳回上诉，维持原判。被告起航公司于2018年7月23日注册成立，法定代表人为马小枫，股东为马小枫、李忠成、郑亚楠，2019年4月16日法定代表人由马小枫变更为牛国梅，公司股东为马小枫、李忠成、郑亚楠。上述事实有原、被告的到庭陈述及当事人提交的营业执照、《装饰装修工程施工合同》本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于本案《装饰装修工程施工合同》的签订主体，因被告马小枫、郑亚楠、李忠成系为成立起航公司而进行的公司设立行为，现公司已注册登记成立，该《装饰装修工程施工合同》的责任后果应由被告起航公司承担。关于原告主张的工程款及违约金问题，庭审中各方均同意解除合同，该《装饰装修工程施工合同》在各方发生争议后，剩余工程由被告起航公司重新委托第三人完成，《装饰装修工程施工合同》并未实际履行完毕，根据庭审陈述，原、被告均未按约定施工图纸施工，亦未进行现场清点，原告与被告起航公司对合同不能按约履行完毕均有责任，现原告要求被告支付尚欠工程款，因具体工程量已无法进行鉴定，原告亦不能提供证据证明被告尚欠工程款数额，应承担举证不能的责任，故对原告的诉请本院不予支持。被告李忠成未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证和辩论的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《民法总则》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告内蒙古泓盛达建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取人民币4466元（原告已预交），由原告内蒙古泓盛达建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  李妤二〇一九年十二月二十七日法官助理杨帆书记员罗祥秋