广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤20民再12号申请再审人（原审被告）：蔡小亮，女，1960年1月9日出生，汉族，住中山市**。委托诉讼代理人：黄晓珩，广东中元律师事务所律师。被申请再审人（原审原告）：中山市仙湖针织制衣有限公司，住所地中山市港口镇兴港南路，组织机构代码76840770-5。法定代表人：吴赞荣，总经理。委托诉讼代理人：陈金兰，广东广瀚律师律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄娘友，广东广瀚律师律师事务所律师。原审第三人：江中潮，男，1957年8月1日出生，汉族，住中山市**。申请再审人蔡小亮与被申请再审人中山市仙湖针织制衣有限公司（以下简称仙湖公司）、原审第三人江中潮共有物分割纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初26056号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年9月25日作出（2018）粤20民申127号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人蔡小亮及其委托诉讼代理人黄晓珩到庭参加诉讼，被申请人仙湖公司的委托诉讼代理人陈金兰到庭参加诉讼，原审第三人江中潮经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人蔡小亮申请再审称，撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回仙湖公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、蔡小亮与江中潮于2010年5月21日签订的《离婚协议书》显示中山市火炬开发区中山××房离婚后归蔡小亮所有，而仙湖公司对江中潮的债权形成于2011年4月30日，《离婚协议书》的约定并没有降低江中潮在承担仙湖公司债务时的偿债能力，没有对仙湖公司的债权造成损害。江中潮实际上没有出过钱购买案涉房产，案涉房产购房款中的首付款275000元是由蔡小亮支付，60222元是有蔡小亮儿子江X支付。蔡小亮未在原审提供《离婚协议书》，是因仙湖公司不诚信行为导致蔡小亮未能参加原审诉讼。二、原审判决适用法律错误。本案实际上是分割夫妻共有财产而引起的纠纷，应适用《中华人民共和国婚姻法》第三十九条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条的规定，按《离婚协议书》的约定分割财产。即便原审法院因蔡小亮未参与诉讼而不能取得《离婚协议书》，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，原审法院从仙湖公司提供的《中山市商品房销售合同登记备案证明表》可知案涉房产尚未取得完全所有权，不宜进行分割。三、仙湖公司明知蔡小亮现居住地，在仙湖公司于2014年另案起诉蔡小亮时已表明现居住地是中山市火炬开发区中山××房（详见另案判决书），而仙湖公司在本案原审诉讼时故意不向原审法院提供，仙湖公司的该行为违反诚实信用原则，导致蔡小亮答辩权利被剥夺。仙湖公司辩称，一、仙湖公司对蔡小亮提出的再审理由不予认可。1.蔡小亮主张案涉房产是用其个人出资的意见没有事实依据。案涉房产的购买时间是在夫妻关系存续期间，夫妻关系存续期间的收入均属于共同财产。2.蔡小亮与江中潮《离婚协议书》的约定属于内部约定，且双方未依法进行物权变更登记，内部约定未发生物权变更的效力，不能对抗仙湖公司。3.本案案由是共有物分割纠纷，不是离婚纠纷，不应适用婚姻法，原审法院适用民法通则及相关司法解释处理本案正确无误。4.原审法院已依法履行送达程序，是蔡小亮不到庭参加诉讼，放弃抗辩的权利。二、涉案房屋未办理物权变更登记，不发生物权变动的法律效力，江中潮仍为涉案房屋的产权人，我国物权法第九条规定，物权经依法登记发生法律效力，双方在《离婚协议书》预定案涉房屋归蔡小亮方所有是第三人对自己在涉案房屋的处分，该处分行为没有经产权变更登记，不发生物权变动的法律效果，也不具有对抗第三人的法律效力，因此在该房屋产权没有变更登记，第三人仍是房屋的产权所有人。三、本案已超出申请再审的6个月期限，仙湖公司同意再审是因原审判决不准确，仙湖公司原审诉讼请求是分割江中潮和蔡小亮共有的案涉房产，江中潮和蔡小亮各占二分之一的产权份额，该房产变价后每人各享受二分之一的财产权益，但原审判决只确认了江中潮和蔡小亮各占二分之一份额，而遗漏了案涉房产变价后江中潮和蔡小亮各享受二分之一的财产权益。江中潮经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。仙湖公司向原审法院提出诉讼请求：分割蔡小亮与江中潮名下的位于中山市火炬开发区中山××房的房产，价值约600000元。原审诉讼过程中，仙湖公司明确诉讼请求为分割江中潮和蔡小亮共有的房产中山市火炬开发区中山××房，江中潮和蔡小亮各占二分之一的产权份额，该房产变价后每人各享受二分之一的财产权益。原审法院经审理查明，座落于中山市火炬开发区中山××房于2009年11月17日备案登记在江中潮、蔡小亮的名下（合同业务编号HTN2009066451），并于2009年12月2日办理了预售商品房抵押登记，抵押权人为中国建设银行股份有限公司中山市分行，现该房已被原审法院查封。2011年4月24日，原审法院作出（2011）中一法执字第732-3号执行裁定书，确认（2010）中中法民二终字第316号民事判决书已发生法律效力，被执行人中山市丰亨经贸进出口有限公司（以下简称丰亨公司）应支付申请执行人仙湖公司货款558780.75元及逾期利息，并返还一审案件受理费9506元，诉讼保全费3373元，执行过程中，原审法院依法扣划被执行人丰亨公司银行存款76288.78元，扣除执行费后余额75278元已支付给申请执行人，裁定终结本次执行程序。后原审法院于2013年6月30日作出（2013）中一法民二执加字第13号民事裁定书，确认江中潮在执行过程中与仙湖公司达成执行和解协议，自愿对（2010）中中法民二终字第316号民事判决确定的丰亨公司所欠仙湖公司债务承担连带清偿责任，现丰亨公司并未依执行和解协议约定履行还款义务，江中潮应依照约定向仙湖公司承担连带清偿责任，裁定江中潮为（2011）中一法执字第732号案被执行人。仙湖公司称因案涉房产是共有房，江中潮怠于向蔡小亮提出分割共有物的请求，导致法院暂不能对该房进行拍卖处理。故其于2016年12月15日诉至原审法院，主张上述实体权利。原审法院认为，本案系共有物分割纠纷。江中潮可供执行的案涉房产与蔡小亮共有，仙湖公司作为申请执行人，有权依据根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款的规定对江中潮、蔡小亮的共有房产代位提起析产诉讼。参照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第九十条的规定，共有人对共有物没有约定各自份额的，应视为等额共有，因此，江中潮、蔡小亮对案涉房产各享有二分之一的份额。蔡小亮、江中潮经原审法院公告传唤，公告期满没有到庭参加诉讼，均视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。综上，根据《中华人民共和国物权法》第九十五条、第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四之规定，缺席判决：蔡小亮、江中潮对座落于中山市火炬开发区中山××房（合同业务编号HTN2009066451）各占有二分之一的份额。如果未按判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元（仙湖公司已预交），由蔡小亮、江中潮负担（该款蔡小亮、江中潮于判决发生法律效力之日起七日内迳付仙湖公司）。再审诉讼中，申请人蔡小亮向本院提交证据如下：1.《离婚证》、《离婚协议书》，拟证明蔡小亮与江中潮于2010年5月21日离婚并签订协议书约定案涉房产归蔡小亮所有。2.刷卡单、存折、发票，拟证明江中潮对案涉房产未出钱，案涉房产的所有购房款由蔡小亮及其儿子江X支付。3.房地产买卖合同、收件收据、发票，拟证明蔡小亮已将其身份证住址房屋出售给他人。4.个人住房证明、淘宝网购物记录，拟证明案涉房产是蔡小亮唯一住房，其于2016年-2017年一直在案涉房屋居住。5.（2014）中一法民二初字第261号民事判决书、（2015）中中法民二终字第22号民事判决书，拟证明仙湖公司明知蔡小亮现居住地是案涉房产，但其故意不向原审法院提供该地址，仙湖公司对江中潮的债权形成于2011年4月30日，晚于蔡小亮与江中潮离婚近一年。5.房屋相片及快递单复印件，拟证明原审法院向蔡小亮送达的地址为广东省××东区花园新村××房，快递单上显示该地址查无此人，而蔡小亮在2014年已将该房屋出售给他人，未在该地址上居住，仙湖公司明知蔡小亮的现住址仍仅向原审法院提供该地址，违反了诚实信用的原则，导致蔡小亮无法参与原审诉讼，剥夺了蔡小亮应有的诉讼权利。仙湖公司对上述证据发表质证意见称1.证据1的三性予以确认，但不确认证明内容，江中潮仍是该房屋的所有权人。2.证据2的真实性、合法性予以确认，但不确认其关联性，该房屋是在夫妻关系存续期间购买。3.证据3的真实性、合法性予以确认，但不确认关联性。4.证据4中个人住房证明三性确认，淘宝购物记录三性不予确认。5.证据5的三性予以确认，但不确认证明内容，原审法院已履行了送达程序，是蔡小亮不参加诉讼。江中潮经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。原审判决查明的事实基本清楚，本院予以确认。本院再审另查明，原审法院（2009）中一法民二初字第1597号及本院（2010）中中法民二终字第316号民事判决判令丰亨公司支付仙湖公司货款558780.75元及逾期付款利息。上述判决发生法律效力后，在执行上述判决的（2011）中一法执字第732号案中，江中潮、仙湖公司、丰亨公司于2011年4月30日达成执行和解协议，江中潮自愿对丰亨公司的债务483562.75元承担连带清偿责任。此后，原审法院于2013年6月30日作出（2013）中一法民二执加字第13号民事裁定，追加江中潮为（2011）中一法执字第732号案被执行人。后仙湖公司以蔡小亮与江中潮为夫妻关系，丰亨公司为江中潮一人有限公司，（2009）中一法民二初字第1597号及本院（2010）中中法民二终字第316号民事判决书所确认的债务属于蔡小亮与江中潮夫妻共同债务为由提起（2014）中一法民二初字第261号及（2015）中中法民二终字第22号民事诉讼，上述两份民事判决书载明，蔡小亮身份证地址为中山市**花园新村××房，现住址为中山市火炬开发区中山××房。仙湖公司在上述案件中，知道蔡小亮与江中潮离婚时已将中山市火炬开发区中山××房约定归蔡小亮所有，并将蔡小亮与江中潮的《离婚协议书》作为证据向法院提交，该《离婚协议书》载明：中山市火炬开发区中山六路188号合生帝景苑A-3栋602，目前在江中潮和蔡小亮两人名下，商品房买卖合同编号：0901051143，做银行按揭，离婚后归蔡小亮所有。上述两份判决以所涉债务不属夫妻共同债务为由判令驳回仙湖公司的诉讼请求。仙湖公司于2016年12月15日以原审法院已追加江中潮为（2011）中一法执字第732号案被执行人，江中潮怠于行使权利为由向原审法院提起本案诉讼。本院再审再查明，原审法院于2017年1月5日向蔡小亮的身份证住址广东省××**花园新村××房邮寄送法传票等诉讼材料文书退回，于2017年1月25日向蔡小亮的上述地址进行直接送达，因该地址蔡小亮并未居住在此，送达人员在该地址门前张贴收取诉讼文书通知书。后于2017年3月3日对蔡小亮进行公告送达传票等诉讼文书。仙湖公司于一审提交的《中山市商品房销售合同登记备案证明表》、《房地产查封证明表》显示中山市火炬开发区中山××房的买方及房地产权利人载明为江中潮、蔡小亮。本院再审认为，本案为共有物分割纠纷。现针对本案的争议问题综合评析如下：一、关于原审法院送达是否存在严重违反法定程序的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第一款规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。”第八十八条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案中，仙湖公司作为债权人，主张债务人江中潮怠于向蔡小亮行使权利而向原审法院提出诉讼请求分割江中潮、蔡小亮名下中山市火炬开发区中山××房的房产。原审法院按蔡小亮的身份证住址邮寄送达传票等诉讼材料文书被退回后，又派送达人员前往蔡小亮身份证住址进行直接送达无果，送达人员遂在该地址上张贴了收取诉讼文书通知书，此后原审法院对蔡小亮进行了公告送达。故原审法院在通过邮寄送达、直接送达两种送达方式均无法有效送达的情况下，采取了公告送达的方法符合有关送达的法律规定。至于蔡小亮提出其现住址为中山市火炬开发区中山××房，原审法院未有效送达的问题，虽然仙湖公司于一审提交的《中山市商品房销售合同登记备案证明表》、《房地产查封证明表》等资料能够显示案涉房产的买方及房地产权利人载明为江中潮、蔡小亮，但据此无法判断出蔡小亮的现住址为案涉房产。即使（2014）中一法民二初字第261号及（2015）中中法民二终字第22号民事判决书中显示仙湖公司明知蔡小亮的现住址为案涉房产，但由于仙湖公司故意隐瞒蔡小亮的现住址信息，并未向原审法院提交上述两份裁判文书，从而导致原审法院未向蔡小亮的现住址送达。故原审法院在向蔡小亮身份证住址进行邮寄、直接送达无果后进行公告送达的送达程序并无不妥，并不属于程序违法。二、关于案涉房产是否应予以分割的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条第一款规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”代位权，是指债务人怠于行使权利，债权人为保全债权，以自己的名义代位向第三人行使债务人现有债权的权利。第三人可以其对债务人的抗辩，向债权人主张。本案中，仙湖公司作为债权人，认为债务人江中潮怠于行使到期债权，为保全债权而以自己的名义代江中潮向蔡小亮行使江中潮对案涉房产二分之一产权的权利。对此，蔡小亮针对江中潮的抗辩，可以向仙湖公司主张。故本案是仙湖公司代江中潮对蔡小亮提起共有物分割纠纷的诉讼，本质上属于江中潮与蔡小亮之间的内部纠纷，与案涉房产是否已经进行物权变更登记并无影响。仙湖公司主张案涉房产并未进行物权变更登记、仍属于江中潮和蔡小亮共有房产、不得对抗外部的意见，不应予以支持。其次，《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第八条第一款规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”如前所述，本案是代位权之诉，蔡小亮对江中潮的抗辩，可以向仙湖公司主张。现江中潮、蔡小亮共同签署的《离婚协议书》已明确约定案涉房产归蔡小亮所有，并据此协议经由登记机关确认双方办理了离婚手续，形式和内容均未违反法律法规的强制性规定，依法对江中潮、蔡小亮产生法律约束力。且（2014）中一法民二初字第261号及（2015）中中法民二终字第22号民事判决书显示，仙湖公司将蔡小亮与江中潮的《离婚协议书》作为证据向法院提交，其明确知道蔡小亮与江中潮离婚时已将案涉房产约定归蔡小亮所有。故仙湖公司主张其作为债权人，因江中潮怠于行使权利，而代位向蔡小亮主张分割案涉房产二分之一产权的意见，不应予以支持。在仙湖公司故意隐瞒江中潮、蔡小亮已签署《离婚协议书》并登记离婚事实的情况下，原审法院仅依据《中山市商品房销售合同登记备案证明表》、《房地产查封证明表》判令蔡小亮、江中潮对案涉房产各占有二分之一的份额存在不妥，应予纠正。综上所述，再审申请人蔡小亮的申请意见成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初26056号民事判决；二、驳回中山市仙湖针织制衣有限公司的所有诉讼请求。原审案件受理费9800元（中山市仙湖针织制衣有限公司已预交），由中山市仙湖针织制衣有限公司负担；再审案件受理费9800元（蔡小亮已预交），由蔡小亮负担。本判决为终审判决。审判长  李勇源审判员  葛贻环审判员  杨剑心二〇一九年十二月二十七日书记员  梁思斯曾倩