陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕01民终10564号上诉人（原审被告）:王志明，男，汉族，1969年10月27日出生，安徽省池州市贵池区村民，住。委托诉讼代理人：高宝红，陕西吉尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈皓，陕西吉尔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯阿朋，男，汉族，1988年10月7日出生，西安市天之风装修工程有限公司经理，住陕西省西安市未央区。委托诉讼代理人：澈力格尔，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：路欣悦，陕西云德律师事务所律师。原审第三人：樊优静，男，汉族，1984年10月20日出生，住陕西省丹凤县。上诉人王志明因与被上诉人冯阿朋、原审第三人樊优静装饰装修合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初1318号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王志明上诉请求：1、撤销一审判决，改判王志明不承担工程款134210.85元，驳回冯阿朋的诉讼请求；2、判令冯阿朋承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，未查清本案事实。1、冯阿朋与王志明之间不存在合同关系，涉案合同的承包主体是西安晶华建筑装饰工程集团有限责任公司（以下简称：晶华公司），并非王志明个人，王志明为晶华公司的雇员，其在现场管理的行为是职务履行行为，不是其个人行为，相关支付责任应由晶华公司承担。根据王志明提供的证据以及相关证据显示，博文迪诺幼儿园的相关工程是由晶华公司负责施工建设的，一审法院并未查清事实，也未追加晶华公司参与诉讼，仅凭冯阿朋的陈述单方认定涉案工程由王志明承揽是错误的，属于事实认定不清。2、樊优静是晶华公司的员工，是现场管理人员，其签字行为代表的是晶华公司，并非代表王志明。一审法院认定樊优静为王志明雇佣，将樊优静的签字行为归责于王志明是错误的，其在单据上的签字行为是职务行为，责任应由晶华公司承担。3、一审法院并未向发包人核实相关情况，仅根据冯阿朋的陈述认定王志明拖欠冯阿朋工程款，属于事实认定不清。涉案工程因政府拆迁已经不存在，无法核实现场情况，一审法院应当依职权调查实际发包人的情况,未调查相关情况遂作出事实认定，属于事实认定不清。4、冯阿朋提供的证据不能证明其证明目的，且提供的证据不符合证据的组成形式，互相矛盾，不应作为认定事实的依据。根据前述原因，一审法院根据有樊优静签字的相关证据认定樊优静与王志明之间存在合同关系是不合理的，该证据不能证明樊优静与王志明之间存在合同关系。冯阿朋在一审中提供的证人证言为另案中（已撤诉）其他声称讨要工程款的原告提供的，证人证言等客观形式存在雷同，且为同一代理人代理，其证据的真实性、合法性均存疑，其不能作为证据使用。冯阿朋提供的合约，系其向第三方采购的相关合约，不是其与王志明或晶华公司之间的合同，不能证明其证明目的。冯阿朋提供的结算单也是其个人手写，不能作为证据使用。二、一审法院适用法律错误。本案为建设工程纠纷，根据谁主张谁举证的原则，冯阿朋应举证证明其与王志明之间存在合同关系，而非由王志明证明双方之间不存在合同关系。冯阿朋辩称，一、一审法院认定事实正确，不存在案件事实未查清的情形。冯阿朋与王志明口头协议约定由冯阿朋为博文迪诺幼儿园6、7层进行不锈钢的供货并负责安装，并于2016年7月29日完成上述工程，后于2017年9月7日双方进行了结算，结算金额为214265元，截止一审起诉之日王志明仍欠付冯阿朋工程价款134210.85元。上述事实经一审法院认定，并有照片、发货单等在卷佐证。而王志明未提供证据证明自己的主张，故其主张不能成立，一审法院也不存在未查清案件事实的情况。二、一审法院适用法律正确。一审法院在立案时关于案件的性质定性为劳务合同纠纷，但是在判决书中事实认定部分认定王志明所欠付款项的性质为工程款，案由并不影响该案的审理结果。根据本案冯阿朋与王志明达成口头协议，并且双方进行了结算，现仍剩余134210.85元工程款未结清的事实，结合一审判决中适用的《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定而作出的判决，该判决法律适用正确。三、冯阿朋与王志明之间存在合同关系，王志明的行为应由其个人承担，故其应向冯阿朋支付工程款134210.85元。冯阿朋与晶华公司并无法律关系，也未达成任何关于博文迪诺幼儿园工程的协议，冯阿朋的工程款已支付部分由王志明及其雇佣的员工樊优静代为支付，对此樊优静在一审中也予以认可，陈述其是王志明雇佣并给其发工资，故王志明应当承担向冯阿朋支付工程款134210.85元的责任。关于王志明所称冯阿朋提供的证人证言不符合证据规则等没有事实和法律依据，冯阿朋在一审中已经尽到证明自己主张的义务，若王志明主张其行为属于职务行为，应当首先证明王志明与晶华公司存在劳动关系，但王志明在一审中并未提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。四、根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于诉讼费用的规定，诉讼费用由冯阿朋预交，由败诉方承担，故王志明诉请的一、二审诉讼费由冯阿朋承担无法律和事实依据。五、在西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初2888号黄传义起诉王志明案的判决本院认为部分对王志明的辩称没有采信，该判决已经生效，对方没有上诉，另根据合同相对性原则，即使涉案工程承包方是晶华公司，冯阿朋有权要求王志明支付款项。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回王志明的二审请求，维持原判。冯阿朋向一审法院起诉，请求判令：1、王志明向其支付逾期工程款134210.85元；2、王志明支付逾期付款违约金15300.04元（以134210.85元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准，自2016年8月1日起暂计算至2018年12月13日止，并将计算至本息付清之日止）；3、本案诉讼费由王志明承担。一审法院认定事实：2016年，冯阿朋经人介绍到博文迪诺幼儿园提供不锈钢并负责安装。2017年9月7日，王志明雇佣的现场管理人员即第三人樊优静向冯阿朋出具结算清单一份，载明不锈钢的种类及价格，金额合计214265元。因尚余工程款未付，冯阿朋遂诉至法院形成诉讼。庭审中，冯阿朋认可王志明已支付工程款8万元。由于双方各持已见，致调解未果。一审法院认为，当事人一方未支付价款的，对方可以要求其支付价款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，冯阿朋在施工过程中与王志明之间建立合同关系，冯阿朋完成不锈钢定作安装工程并交付，同时提供王志明雇佣的现场管理人员樊优静签字确认的结算单，证实王志明拖欠冯阿朋工程款，故冯阿朋要求王志明支付工程款的诉讼请求，一审法院依法予以支持。王志明辩称涉案工程系晶华公司承包，其负责现场管理，但未提交证据予以佐证，故对其辩称意见一审法院不予采信。关于冯阿朋主张逾期付款的违约金，因双方并未约定该款项的支付时间，故冯阿朋对未支付的款项主张违约金的诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、王志明于本判决生效之日起二十日内支付冯阿朋工程款134210.85元。二、驳回冯阿朋其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3290元（冯阿朋已预交），由冯阿朋负担290元，由王志明负担3000元，与上款一并执行。本院经审理查明，一审认定事实属实。另查，一审期间，冯阿朋申请杨东、黄传义、邢建华到庭作证，证明冯阿朋给王志明进行了不锈钢工程的施工，王志明欠冯阿朋工程款，王志明认为前述证人是其他案件的原告，相互之间存在利害关系。樊优静一审亦参加庭审，确认结算清单的真实性及冯阿朋施工属实。本院认为，冯阿朋为证明其进行了相关施工并且与王志明之间存在合同关系，向法院提交了证人证言、结算清单、照片等证据，前述证据及樊优静的陈述相互之间可以印证形成证据链，证明冯阿朋的诉讼主张成立，王志明虽然提出异议，认为其仅是晶华公司的雇员，责任应当由晶华公司承担，但对该主张未提交相关证据，不足以否定冯阿朋提交证据的证明力，故对其上诉请求本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2984元，由王志明承担。本判决为终审判决。审判长 文 艳审判员 张 鹏审判员 臧振华二〇一九年十二月十七日书记员 范 玮