广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2015）中一法张民一初字第164号原告：邱三成，男，1974年6月1日出生，汉族，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：刘浩明，中山市南区法律服务所法律工作者。被告：建大电器工业（中山）有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区出口加工区兴业路******之一，组织机构代码73856036-2。法定代表人：梁燕萍。委托诉讼代理人：杜婷婷，广东邦仁律师事务所律师委托诉讼代理人：梁蕴姿，广东邦仁律师事务所律师。被告：深圳市顺洲建设集团有限公司（原企业名称：深圳市顺洲装饰设计工程有限公司），住所地广东省深圳市福田区福田保税区槟榔道**吉虹研发大楼******，统一社会信用代码914403001922256330。法定代表人：李成，总经理。委托诉讼代理人：余丽珊，该公司员工。委托诉讼代理人：王旭，该公司员工。被告：李国庆，男，1983年8月15日出生，汉族，住广东省遂溪县。第三人：庞武江，男，1984年8月27日出生，汉族，住广东省遂溪县。原告邱三成与被告建大电器工业（中山）有限公司（以下简称建大公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年1月4日立案后，依据原告邱三成申请依法追加李国庆作为共同被告,依据被告建大公司申请依法追加深圳市顺洲建设集团有限公司（以下简称顺洲公司）作为共同被告（原告邱三成同意该追加申请并提出相同要求），并依职权追加庞武江作为第三人参加诉讼。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邱三成委托诉讼代理人刘浩明，被告建大公司委托诉讼代理人杜婷婷、梁蕴姿，被告顺洲公司委托诉讼代理人余丽珊、王旭，被告李国庆，第三人庞武江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邱三成向本院提出以下诉讼请求：被告建大公司、顺洲公司、李国庆共同向原告支付尚欠工程款2671377.1元。事实与理由：被告建大公司2013年12月初将建大花园临时售楼部装饰装修工程发包给李国庆，李国庆以顺洲公司名义承包后，又以个人名义私下约定将装修工程转包给原告施工，并要求原告完全出资，自行购买所有装饰装修材料和安排工程施工。施工方案内容及工程款计算均按照《领袖国际销售中心装修部分预算清单》和《领袖国际销售中心安装部分预算清单》，原告于2014年12月10日进场施工，所有施工内容或图纸变更增加项目均按照被告管理人员和监理现场要求进行。至2014年2月23日，原告根据被告图纸和预算变更设计完成装修工程，经验收合格已经交付被告售楼部开业庆典使用。但原告进场施工以来，除2014年1月26日收到过李国庆以个人名义支付的“建大临时售楼部室内装修工程进度款24万元”之外，未收到其他任何款项。原告要求李国庆结算和支付工程款，李国庆却一直置之不理，并且下落不明。原告以实际施工人身份要求被告建大公司立即按装修工程施工预算报价和变更增加工程报价完成项目结算工程，支付剩余工程款总合计工程款2671377.1元，但被告拒绝结算支付。经原告再三要求必须支付拖欠材料款和民工工资，被告才于2014年9月25日召集原告洽谈，就结算支付问题达成洽谈纪要：确认原告为建大花园售楼部装修实际施工人。事实上，李国庆以个人名义约定将被告装修工程转包给原告包工包料施工，未能与原告签订相关合法合约，为非法转包。原告认为，原告作为实际施工人完成了装修项目且已经交付使用，原告作为次承包人与被告之间已全面实际履行了李国庆与被告签订的建设工程施工合同，原告在事实上已取代了李国庆的法律地位。而承包人李国庆至今下落不明，被告建大公司作为发包方，根据我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，依法必须承担结算支付所拖欠原告工程款责任。被告至今不进行结算，原告遂提起诉讼，望判如所请。原告邱三成为支持其诉讼请求，向本院提供了下列主要证据：1.企业机读档案登记资料；2.领袖国际销售中心装修工程汇总表；3.建大花园项目临时售楼中心图纸变更；4.增加工程报价单、建大销售中心室内精装增改项目工程价格表；5.建大外墙结算单；6.收款收据；7.建大花园临时售楼中心招聘；8.洽谈纪要；9.装修工程人工费支出；10.工地施工记录；11.工程材料款支付。被告建大公司辩称，1.原告不是涉案工程的承包方，不是建大公司所签署的装修工程的相对人，建大公司对原告不具有直接支付工程款的义务。2.涉案工程实际发生的工程款应由发包方与施工方对实际施工情况进行审核、验收、结算，以双方共同确认的结算价格作为结算依据，而不是原告所说的工程预算报价。3.施工方实际完成的工程量总价为2091291.79元，但在实际付款中应扣除已支付的124万元、逾期完工的违约金。合同约定2014年1月9日完工，但2014年3月8日施工方仍有部分未完工，即便以2014年3月8日作为竣工日，也已逾期58天，应付违约金63800元。而且至今施工方顺洲公司、原告也没有配合建大公司办理竣工验收手续，施工方违反施工合同第三条及第70条规定，并未对施工现场进行清洁和进行维修导致建大公司不得不委托第三方进行清理并花费14600元，另外未返工整改的违约金是1640元。4.原告带领相关人员围堵静坐导致违约金44000元。5.施工合同15条预留的质保金104564.55元，在验收之日起满一年后方可支付。6.本案诉讼费不应由建大公司支付，顺洲公司收尾不及时等，余款付款条件没有达到，原告多次要挟建大公司不能向顺洲支付工程款，在第三方协商后也没有按照会议纪要约定的内容满足付款条件，建大公司对部分尾款未付的事实没有过错，由建大公司承担诉讼费不合理不合法。综上，建大公司认为，应付工程款应按照现场审核的工程量支付，在扣除各项应扣款后为实际应付额；原告和被告顺洲公司应该共同向建大公司明确余下应付工程款的付款人，并开具发票；本案诉讼费应由原告和顺洲公司承担。被告建大公司为其辩解和主张向本院提交的主要证据有：1.建大花园临时销售中心室内装修工程施工合同；2.开工令；3.业务回单（付款）；4.关于建大花园临时售楼中心事宜、顺丰速运快递详情单、关于建大花园临时售楼中心结算事宜；5.2014年3月24日工作联系函，客户详情单、业务回单（付款凭证）；6.销售中心正式启用现场照片；7.邱三成带人到销售中心闹事照片。被告顺洲公司辩称，原告与本案没有任何关联，与建大花园装修工程没有任何关系，不具有原告诉讼主体资格。1.原告既没有与建大公司签订施工合同，也没有与顺洲公司签订施工合同。2.根据建设施工合同相关司法解释，实际施工人应该有盖有公章确认的，才具有施工人的资格，但本案中原告提供的证据无法证明该点。2.建大公司向顺洲公司支付了124万元的工程款，按照220万元的合同总价，建大公司至少尚欠顺洲公司96万元的工程款（还有一部分尾款要据实结算）。顺洲公司收到124万元的工程款后，将工程款转交给庞武江，将124万元中1209794.4元的工程款（扣除了管理费）全额支付到庞武江指定的账号，庞武江才是本案施工人，但没有任何证据证明原告与庞武江有任何合同关系和经济往来。被告顺洲公司为其辩解和主张向本院提交的主要证据有：1.庞武江出具的委托书一份；2.庞武江出具的承诺书；3.顺洲公司出具的收款明细表、支出明细表。被告李国庆辩称，我在本案工程前拖欠原告工程款，后我和原告签订协议将从中收取的业务费抵销欠款。顺洲公司和建大公司签订了合同，后交给原告去做，原告是实际施工人。顺洲公司与我、原告之间均未签订合同，但我与原告之间有协议书、承诺书等。我向原告支付的不止24万元，甲方给我的钱除了5万元之外都已经转账给了原告。我和原告不是转包关系，而是介绍工程给原告，我和原告有协议。对于总造价不确认，协议中明确约定原告实际承接工程承包价格是170万元，195万元是包含了管理费（其中25万元是业务费）。过程中，原告又有偷工减料的现象，原告曾向我写过4份承诺书，保证工程质量，如发现延期、返工的将扣除相应款项。工程款应以合同为依据按照实际结算的金额，但应扣除综合管理费、税费。被告李国庆为其辩解和主张向本院提交的主要证据有：1协议书；2.无欠薪承诺书；3.2014年1月16日承诺书；4.2013年12月11日承诺书。第三人庞武江述称，李国庆是我亲姐夫的哥哥，和原、被告没有任何关系。该工程实际也都是李国庆在做，建大公司是不知情的，2013年底我已经回家，未参与涉案工程。李国庆负责发工资给我，我是李国庆聘请的。原告我也认识，因为李国庆之前接的工程都是原告在做，我就和原告有了来往，和建大公司、顺洲公司没有任何关系。2013年大信工程中，当时李国庆和顺洲公司有工程业务往来，工程是李国庆以顺洲公司名义接的。对于顺洲公司提供的承诺书和委托书不确认，并非由我签名，而且我也没有指示建大公司将钱转到李国勇账户。第三人庞武江未向本院提交证据。本院经审理认定事实如下：2013年12月9日，建大公司（发包人、甲方）与顺洲公司（承包人、乙方）签订建大花园临时销售中心室内装修施工合同（以下简称室内装修合同），约定甲方将建大花园临时销售中心室内装修工程发包给乙方施工，含楼地面、立面、天棚、给排水、电气、防水等工程施工，完工后的场地清理、开荒保洁以及现场其他作业单位的施工配合等。承包方式为包工包料，工期为30个日历天，从2013年12月10日开始。合同含税包工总价为220万元。在合同期内，乙方应严格执行甲方之工程签证管理办法。甲方派李蛟贵为代表，乙方派魏红刚为代表。合同附件为领袖国际销售中心装修设计施工图、领袖国际销售中心装修工程量清单报价表。建大公司、顺洲公司均盖了相应公章，其中李国庆在顺洲公司“委托代理人”处签名。工程报价汇总表显示装修部分价格为1985387.94元，安装部分价格为260016.48元，含税总价为2245404.42元，最终优惠报价为220万元（新增变更签证参照原综合单价按优惠幅度等比例下浮）。该工程于2013年12月10日开工。截止2014年2月11日，建大公司通过转账方式向顺洲公司支付的工程款合计124万元。建大公司2014年2月为领秀城临时销售中心（售楼部）室内地面石材打蜡及开荒清洁等工程委托中山市立信清洁工程有限公司施工，并于2014年5月向其支付清洁费、石材护理费14600元。建大公司确认涉案工程于2014年3月8日开始投入使用。建大公司主张还有工期延误导致的违约金、质保金等应扣除。建大公司与顺洲公司确认现尚未最终结算。顺洲公司确认本案工程的挂靠人为李国庆。李国庆曾与邱三成签订协议书，约定由李国庆介绍中山建大临时售楼部装修工程（即涉案工程）给邱三成施工，邱三成给李国庆业务费25万元，待由工程款付给邱三成，并注明该工程装修款195万元，内含25万元业务费，不含税金和管理费。邱三成还向李国庆出具承诺书，承诺其按时支付农民工工资、材料商款项，并自愿负相关责任等。顺洲公司主张其按李国庆的指示付款1209794元给李国勇账户，李国庆称扣除5万元后将剩余款项由李国勇账户付给了邱三成，邱三成对此不予确认，主张仅收到李国庆支付的工程款24万元。李国庆未能提供李国勇付款的凭证，各方亦未能提供李国勇的相关身份信息。2014年9月25日的洽谈纪要反映，洽谈主题是建大花园临时销售中心土建及装修工程结算专题会，洽谈人员为甲方建大公司（参与人为兰新彩、钟华、李蛟贵、古新明、黄红焕）、乙方顺洲公司（参与人为顾杰、张兵）及项目承包班组（参与人为龙华、邱三成）。内容为：1.乙方同意承认龙华、邱三成为建大花园临时销售中心土建及装修工程的实际施工人；2.甲方于会后向乙方提供竣工资料清单目录……4.乙方同意在四方（甲方、乙方、邱三成及龙华）解决问题前，甲方不再向乙方支付任何工程款项；待四方解决问题并签订有关协议后，甲方按实向乙方支付结算款或以楼抵工程款，同时，甲方有权参与并监督乙方向项目承包班组的款项支付……。甲方处有兰新彩、黄红焕的签名，乙方处有顾杰、张兵、龙华、邱三成的签名。建大公司签署该纪要后未再向顺洲公司支付本案工程款。龙华作为土建工程的施工人已以顺洲公司、李国庆为被告另案向本院提起诉讼，案号为（2019）粤2071民初4659号。邱三成以其属于涉案建大花园临时销售中心室内装修工程实际施工人为由，遂诉至本院，主张前述实体权利。诉讼过程中，本院依据邱三成申请，依法委托华联世纪工程咨询股份有限公司（以下简称华联公司）对涉案建大花园临时销售中心室内装修工程造价进行了司法鉴定。华联公司出具的鉴定意见书反映，该工程造价分七部分：1.合同内装饰部分金额为1698202.8元；2.合同内安装部分金额为256387.25元；3.合同外装饰部分---双方一致的项目，金额为118944.97元；4.合同外安装部分---双方一致的项目，金额为89516.25元；5.合同外装饰部分---原告认为增加的项目，金额为4998.63元；6.合同外安装部分---原告认为增加的项目，金额为1837.05元；7.合同内装饰部分---二层会议室，金额为18719.89元。合计2188606.84元。上述第1部分造价1698202.8元的组成为：[直接工程造价1481456.79元（A项）+综合管理费51850.99元（即B项=A项×3.5%）+税费81035.69元（即C项=A项×5.47%）+利润118516.54元（即D项=A项×8%）]×（100%-2%）。其余部分造价的组成亦为如此，只是金额有所不同。若不计综合管理费和税费，在总造价下浮2%的情况下，则上述各部分的造价：第1项为1567973.86元，第2项为236725.85元，第3项为109823.52元，第4项为82651.57元，第5项为4615.30元，第6项为1969.17元，第7项为17284.33元。邱三成对该鉴定报告无异议。建大公司、顺洲公司对于增项部分有异议，同时认为二层会议室并非邱三成所做，但未能提供相关证据二层会议室由第三方完成。邱三成提供的工地施工记录、装修工程人工费支出、工程材料款支付反映其为涉案工程（含二层会议室）进行了相关施工工作并有相应支出。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。首先是本案工程的实际施工人问题。建大公司将本案建大花园临时销售中心室内装修工程发包给顺洲公司施工，并签订了室内装修合同，李国庆在顺洲公司委托代理人处签名。通过本案各方当事人的陈述和提交证据反映，该案工程实际上是李国庆挂靠顺洲公司名义承接，并通过签订协议书的方式将工程转包给了邱三成。李国庆所称的“介绍”涉案工程给邱三成施工，实际为转包关系，约定邱三成给李国庆业务费25万元属于李国庆转包的非法所得。邱三成为不具备建筑资质的自然人，而且上述转包亦违反法律、行政法规强制性规定，故上述协议书无效。李国庆、庞武江均确认邱三成为本案工程的实际施工人，且2014年9月25日的洽谈纪要也反映建大公司对此予以认可，同时结合邱三成提供的工地施工记录、装修工程人工费支出等证据反映其确实对涉案工程进行了施工，故本院认定邱三成系本案工程的实际施工人。其次是工程造价问题。本案工程造价经司法鉴定已得出相关结论，其中对于第3、4项邱三成认为增加部分未得到其余当事人认可，本院不予确认。但二层会议室确系完工，建大公司、顺洲公司虽主张并非邱三成施工但未提供相关证据，相反邱三成方提供了相应证据证明涉案工程一直由其施工，因此二层会议室的造价部分应计入工程总造价中。此外，由于邱三成为无建筑资质的自然人，因此在核算工程造价时不应将综合管理费、税费列入其中，也即经本院认定的涉案工程造价包括：1.合同内装饰部分1567973.86元；2.合同内安装部分236725.85元；3.合同外装饰部分---双方一致的项目，109823.52元；4.合同外安装部分---双方一致的项目，82651.57元；7.合同内装饰部分---二层会议室，17284.33元。以上合计2044459.13元。再者是其余各方责任承担问题。李国庆虽以顺洲公司名义承接工程，但其系以个人名义与邱三成签订协议书即转包合同，邱三成在诉状中对此亦予以确认，故付款责任应由李国庆承担，无需由顺洲公司负担。本院认定2044459.13元为涉案工程总造价，李国庆已付24万元，李国庆虽主张通过李国勇账户向邱三成支付100余万元，但并未提供相关证据，邱三成亦不确认，本院对于李国庆主张不予采信，故李国庆尚未支付工程款为1804459.13元（2044459.13元-24万元）。关于建大公司应承担责任问题。按照相关法律规定，建大公司作为发包人应在其欠付工程款范围内承担相应责任。建大公司与顺洲公司约定涉案工程固定价（包干价）为220万元，并已支付124万元，尚欠96万元未付。建大公司主张尚有清洁费14600元、逾期完工违约金63800元、未返工整改违约金是1640元、邱三成带领相关人员围堵静坐导致违约金44000元及施工合同预留的质保金104564.55元等费用应当扣除。顺洲公司并未确认，且双方至今尚未结算。本院认为，建大公司与顺洲公司的具体结算双方可另行处理，但据本案证据反映建大公司尚欠96万元未向顺洲公司支付，其应该在该范围内向邱三成承担连带付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二十五条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告李国庆于本判决发生法律效力之日起七日内向原告邱三成支付尚欠工程款1804459.13元；二、被告建大电器工业（中山）有限公司在欠付被告深圳市顺洲建设集团有限公司工程款即96万元范围内向原告邱三成承担连带付款责任；三、驳回原告邱三成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28172元（原告邱三成已预交），由原告邱三成负担9172元，被告李国庆负担19000元。鉴定费30000元（原告邱三成已预交），由被告李国庆负担。上述被告李国庆负担部分于判决生效之日起七日内迳付原告邱三成。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  邓文辉人民陪审员  李楝宏人民陪审员  高政军二〇一九年十二月十日书 记 员  刘浩峰孙永辉