杭州市萧山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0109刑初422号 公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 被告人黄文杰，男，1988年5月22日出生于广东省兴宁市，汉族，高中文化，农民，户籍地兴宁市；因本案于2018年12月7日被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人陆强，广东海联泰达律师事务所律师。 被告人罗来祥，男，1989年10月1日出生于贵州省贵定县，布依族，初中文化，农民，户籍地贵定县；因本案于2018年9月1日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人郑付林，浙江法君律师事务所律师。 杭州市萧山区人民检察院以杭萧检公诉刑诉［2019］413号起诉书指控被告人黄文杰、罗来祥犯非法经营罪，于2019年3月5日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法适用简易程序，组成合议庭。在审理期间，发现本案不宜适用简易程序，依法于2019年4月24日转为普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院检察员罗贵、代理检察员颜利兴出庭支持公诉，被告人黄文杰及其辩护人陆强、被告人罗来祥及其辩护人郑付林到庭参加了诉讼。期间，经公诉机关建议，依法延期审理2个月。现已审理终结。 公诉机关指控： 2017年下半年至2018年年底期间，被告人黄文杰在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，在社交软件微信“朋友圈”发布卷烟销售广告，通过微信向他人销售“中华”、“利群”等品牌卷烟，销售金额累计约300000元，获利约20000元。 2015年下半年至2018年8月期间，被告人罗来祥在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，在社交软件微信“朋友圈”发布卷烟销售广告，通过微信向被告人黄文杰等人购买“中华”、“利群”等品牌卷烟后向他人销售，销售金额累计约190000元，获利约16000元。公安机关在其租房内查获卷烟销售广告卡片等物及“利群”、“中华”等品牌卷烟8.5条。经检验，上述卷烟均为假冒注册商标且系伪劣卷烟；经价格认定，该卷烟烟草专卖价格为4046.84元。 被告人黄文杰、罗来祥归案后如实供述了上述主要事实。 对上述指控，公诉机关当庭提供了被告人的供述，证人证言，搜查、扣押笔录，电子数据，讯问录像光盘，手机，电脑主机等物证，相关书证，抓获经过，情况说明，被告人的户籍证明等证据予以佐证，认为被告人黄文杰、罗来祥的行为均已构成非法经营罪，具有坦白等量刑情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款之规定予以惩处。 被告人黄文杰对起诉书指控的罪名无异议，对销售金额30万元有异议，认为其销售金额不到30万元。 被告人黄文杰的辩护人对起诉书指控的罪名无异议，提出：1、起诉书认定被告人黄文杰销售金额为30万元的证据不足，销售金额应当是91170元；2、被告人黄文杰系初犯，基本如实供述自己的罪行，希望本院从轻处罚，判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。 被告人罗来祥对起诉书指控的事实及罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。 被告人罗来祥的辩护人对起诉书指控的事实及罪名均无异议，量刑部分提出：被告人罗来祥系初犯，有坦白情节，希望本院从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 2017年下半年至2018年年底期间，被告人黄文杰在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，在社交软件微信“朋友圈”发布卷烟销售广告，通过微信向他人销售卷烟。其先后利用微信多次向其力格尔、丁某、被告人罗来祥等人低价贩卖“中华”、“利群”等品牌卷烟，并以微信转账结算；销售金额累计约300000元，非法获利约20000元。 2015年下半年至2018年8月期间，被告人罗来祥在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，在社交软件微信“朋友圈”发布卷烟销售广告，通过微信向被告人黄文杰等人购买卷烟后向他人销售。其先后利用微信多次向刘某、吴某、肖某等人低价贩卖“中华”、“利群”等品牌卷烟，并以微信或支付宝转账结算；销售金额累计约190000元，非法获利约16000元。公安机关在其位于杭州市萧山区××镇××村××号××室租房内查获卷烟销售卡片广告等物及“利群”、“中华”等品牌卷烟8.5条。经检验，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经价格认定，该卷烟烟草专卖价格为4046.84元。 被告人罗来祥归案后如实供述了自己的主要非法经营事实。 案发后，被告人黄文杰、罗来祥用于非法经营的电脑主机1台、笔记本电脑1台、手机8只被依法扣押。 认定上述事实并经庭审质证的证据有： （1）被告人黄文杰供述与辩解、微信记录截图及照片。证实其在2018年12月7日第四次讯问至审查起诉阶段讯问过程中均交代了其在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从2017年9月开始在微信上销售香烟，经其确认，其微信收款共计301724.3元，系销售香烟的金额。其还供述其非法获利2万余元，并对非法经营的事实及罪名均无异议。审查起诉阶段，其被告知应在五年以上有期徒刑量刑时，表示量刑太重。其在庭审中提出对销售金额30万元有异议，辩称部分微信钱款系代购鞋子、衣服的款项，其销售香烟的金额应为八万、十几万元或二十几万元不等，供述反复，与在侦查、检察阶段所作供述相矛盾，且提出侦查人员有诱供的情况。 （2）被告人罗来祥的供述、微信记录截图及照片。证实其于2015年下半年开始在微信上销售“中华”、“利群”等假冒注册商标且伪劣的卷烟，共计销售额为196889.09元，获利1.6万元的事实。微信记录截图及照片证实自2016年5月至2018年8月期间，其从黄文杰等人处购买香烟并向他人销售以及通过微信收款的事实。 （3）证人邱某、刘某、吴某、肖某、何某、齐某、丁某的证言及微信交易记录截图。证实该7名证人通过微信从被告人黄文杰、罗来祥处购买香烟及部分香烟的售价等情况。 （4）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片。证实公安机关依法对被告人黄文杰、罗来祥的住处进行搜查，从被告人黄文杰住处查获手机、电脑主机、笔记本电脑等物；从被告人罗来祥住处查获疑似假烟、香烟销售广告卡片、手机、印章等物，并均予以扣押。 （5）鉴别检验报告、专卖品价格证明。证实浙江省烟草质量监督监测站出具卷烟鉴别报告，本案查获的“中华”、“利群”等卷烟均系假冒注册商标及伪劣卷烟；浙江省烟草专卖局出具浙烟价证（2018）第1814号文件，证实上述涉案香烟价值共计4046.84元。 （6）电子证物检查工作记录及光盘。证实依法对二被告人的手机进行勘验的情况。 （7）调取证据通知书、支付宝、财付通交易记录等光盘以及数据统计。证实被告人黄文杰微信账号为“pc3024”从2017年10月至2018年11月共计收入款项167838元；微信号为“cp0246”从2017年9月至2018年9月共计收入款项133886.3元，共计301724.3元；被告人罗来祥微信账号为“drnz871542”、“h333777638”在涉案期间共计销售卷烟金额为190299.09元，支付宝账号销售卷烟金额为6590元，共计196889.09元。 （8）调查函、复函及证明。证实被告人黄文杰、罗来祥未取得烟草专卖许可证的事实。 （9）烟草专卖局案件移送函、询问笔录、证据提取单、证据保存通知书、卷烟鉴别报告、微信截图等调查材料。证实杭州市萧山区烟草专卖局前期调查情况，并对查获的卷烟进行鉴别检验系假冒注册商标且劣质卷烟，并将相关线索移送到公安机关的情况。 （10）同步录音录像。证实公安机关依法讯问被告人的情况，期间并无诱供情形。 （11）案发经过。证实本案案发经过及两被告人均系被动到案的情况。 （12）被告人黄文杰、罗来祥的户籍证明。证实其基本身份情况。 关于被告人黄文杰及其辩护人提出30万元金额有部分是代购的款项及认定销售卷烟金额30万元证据不足的辩解及辩护意见，经审理查明，在案证据有手机勘验材料、微信转账记录、聊天记录、支付宝和财付通交易记录等证据，证实黄文杰的微信收款金额为30余万元，根据被告人黄文杰的在案供述，其在侦查阶段就确认该30余万元系其销售卷烟的金额，同步录音录像证实侦查人员对其进行讯问时没有诱供等非法取证行为，黄文杰在审查起诉阶段对30余万元系销售卷烟的金额也予以认可，直到被告知销售金额30余万元应处五年以上有期徒刑，其开始提出量刑太重，后来否认30余万元系销售金额，且其没有提供线索或证据证实其辩解成立。所以，上述在案证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，足以认定被告人黄文杰销售金额为30万余元的事实。故对黄文杰的上述辩解及其辩护人的上述辩护意见，本院均不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为：被告人黄文杰违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人罗来祥违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重；被告人黄文杰、罗来祥的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人罗来祥归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。采纳辩护人提出的与此相一致的辩护意见。关于辩护人提出对二被告人适用缓刑的辩护意见，经审理认为，根据本案事实、性质、情节、造成的社会危害性、被告人的认罪态度等因素，不宜对二被告人适用缓刑，故对上述辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人黄文杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金50000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月7日起至2024年3月6日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人罗来祥犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金40000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月1日起至2021年8月31日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 三、扣押在案的被告人黄文杰、罗来祥作案工具电脑主机1台、笔记本电脑1台、手机8只，予以没收，上缴国库；被告人黄文杰、罗来祥犯罪所得尚未追回的赃款，继续予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  高水琴 人民陪审员  韩明华 人民陪审员  曹 杰 二〇一九年十二月三十一日 法官 助理  高 洁 书 记 员  金 伊