山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9235号上诉人（原审被告）：郭某某，女，1971年7月15日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人（原审被告）：张某甲，女，2014年2月16日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人（原审被告）：高某某，女，1996年1月11日出生，汉族，住山东省济南市。三上诉人共同委托诉讼代理人：张金枝，山东尚曜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某甲，男，1963年8月19日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：党明德、陈晚清，济南历下东关法律服务所法律工作者。原审被告：张某乙，女，2004年12月17日出生，汉族，住山东省烟台市。法定代理人：马莎莎，系张某乙之母，1978年10月27日出生，汉族，住山东省烟台市。原审被告：李某乙，女，1971年5月4日出生，汉族，住山东省济南市。原审被告：张某丙，女，1964年12月14日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人郭某某、张某甲、高某某因与被上诉人李某甲、原审被告张某乙、李某乙、张某丙合伙协议纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0191民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭某某、张某甲、高某某上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回李某甲的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由李某甲承担。事实和理由：（一）一审判决对李某甲提交的证据均予认可并据此确认张传海退伙系事实认定错误。理由如下：1.一审判决认定《合同协议》系李某甲与张传海签订，尚不妥当。鉴于张传海已故，郭某某、张某甲、高某某亦找不到张传海本人签名的样本进行司法鉴定，郭某某、张某甲、高某某无法确定其真伪；2.一审判决认定马莎莎《银行存款日记账》的效力系事实认定错误。首先，从形式上看，该日记账前六页完全缺失，不符合财务账簿的连续性，不符合证据规定的真实性要求；其次，第七页抬头显示赵庄市场而非济东钢材市场，且无其他证据佐证，故不能推定赵庄市场就是济东钢材市场，无法证实该份证据与本案的关联性。再次，根据李某甲起诉状中称“其将44万元打入张传海的个人独资公司欣兴贸易经销处，由欣兴贸易经销处一并汇入赵庄村委会”的陈述，结合该日记账第一页中借方的两笔（13万元和31万元）款项和贷方的50万元以及后期赵庄村委会开给欣兴贸易经销处的收据可知，该银行日记账应为欣兴贸易经销处关于济东钢材市场的银行存款日记账。确切的说，应为欣兴贸易经销处在济东钢材市场收支情况的银行存款日记账，也就是欣兴贸易经销处的银行存款日记账，并非是济东钢材市场的财务账簿。马莎莎提供的银行日记账第一页显示李某甲（李付军支票）13万元、李某甲存现金31万元，再结合该日记账第二页“小凤投资现金2万元”，可知马莎莎虽不是专业会计，但对于是否是投资款还是能明确分清，也证实此前李某甲所谓的44万元并非是投资款。李某甲13万元和李某甲存现金31万元的记载无法排除此两笔款项系通过李某甲之手催要回的济东钢材市场债权的可能性，而且在原一审中李某甲亦未对44万元款项来源支付方式等举证证实，可见该银行存款日记账不能证实李某甲的证明目的。另外，该账簿显示的内容中有支付的多笔工程款等费用支出，结合郭某某、张某甲、高某某在历城法院（2017）鲁0112民初3005号案件中提供的地上物建设支出转账支票的出票人系济南欣兴贸易经销处，可再次印证该银行存款日记账根本不是李某甲陈述的济东钢材市场的财务账簿。综上，一审法院依据该份证据推定“赵庄市场实际为济东钢材市场”，进而对该证据的认定是错误的；3.一审判决认定承包三年后租赁费均系李某甲个人缴纳属事实认定错误。山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民终6535号民事判决书载明“二审期间，本院询问李某甲和张某丙，济东钢材市场2008年以来有没有村务账本，收取的租金是否入账等问题”、“李某甲和张某丙回答，2008年以来没有账务账本，向村委会缴纳的承包费以及收取的租金均不入账也不开发票”。据此可知，张某丙的个人账户系作为济东钢材市场的单位账户使用，其代济东钢材市场收取租房租金存入自己个人银行账户内，以及用其个人银行账户的上述租金支付承包费的行为系履行职务行为，结合赵庄村委会向其开具的均是济东钢材市场的发票，且张某丙从未提出异议或要求村委会在收据上备注释明的事实足可证实，李某甲提供的其妻张某丙的个人银行账户均系私户公用。一审判决认定系没有查清事实后的误断误判；4.一审判决认定李某甲持有的所有地上物花费单价和构筑物凭证、水电费单据的真实性并无不当，但认定上述费用均系李某甲支付显属错误。一审庭审中，马莎莎确定涉案“地上物建设所有的付的支票都是经过欣兴贸易经销处支付的”。即涉案地上物均是张传海出资建设。李某甲一直参与济东钢材市场的经营管理，根据其陈述的二人分工，张传海负责外部工作，其负责内部管理，故而其持有上述材料实属正常，其妻个人账户私户公用，结合其提供的水电费等单据发件人发票抬头均是开给济东钢材市场的事实，足可证实其持有缴纳营业费用、持有上述凭证均系职务行为；5.一审判决通过五位证人证言认定张传海退伙属事实认定错误。首先，证人李元荣是李某甲的亲哥哥，证人李元英系李某甲的亲妹妹，证人李付兰是李某甲的亲侄女，此三人均与李某甲存在利害关系，无法排除虚假陈述的可能性。其次，三证人仅仅证明李某甲曾向其借款的事实，至于款项是否交付给张传海，三证人均未亲眼目睹。故三位证人证言不能证实张传海退伙且其已付清退伙费的情况。另两名证人初元福、唐立泉关于张传海退伙的证言，均来自于听说，且张传海已故无法对质，两证人亦无其他证据佐证。至于两名证人陈述将租赁费交于马莎莎转为交于李某甲、张某丙夫妇，也只是因马莎莎与张传海离婚后离职，济东钢材市场内部管理人员职责分工的调整，并不能证实济东钢材市场负责人变更，且两租户的租赁合同自始至终均系与济东钢材市场签订，不能以收取租金的职务行为、表象行为认定公司归属，故该两位证人的证言不能证实张传海退伙。一审庭审笔录第5页倒数第4行马莎莎陈述“后来听到张传海说退伙费已经给他了”，即马莎莎也是听说，亦无其他证据印证，无法证实其陈述的真实性。李某甲称在张传海退伙时对其投资情况进行了统计结算并支付张传海60-80万元，但却没有提供双方结算签字的书页证据及退伙协议。按常理，双方结算应是一个明确确定的金额，而不是一个概括数。如张传海果真退伙，那么张传海应将其前期投资情况、投资金额、双方经营情况、利润情况、主张的退伙费如何计算得出等情况一一向李某甲释明，尤其是马莎莎当庭陈述双方都已算好账办理的交接，那么如何算的账？算的什么账？怎么得出的退伙费金额？均应向法庭阐明。反之，一审判决既然认定退伙，则上述情况亦应查实。再者，钢材市场不同于一般经营，其涉数额较大、业务量广、规模大，经营风险巨大，一旦亏损，合伙人将承担无限连带责任。李某甲主张张传海2008年退伙。但事实上，截至张传海2017年去世，这长达近十年的时间，双方不仅没有签订退伙协议，更没有进行济东钢材市场法定代表人的工商变更登记，严重违背常理和逻辑。综上，一审判决在上述问题没有查清的情况下，单纯依据上述证人证言及马莎莎的陈述即认定张传海退伙并结清退伙费，系事实认定错误；6.一审判决以郭某某、张某甲、高某某陈述“保留向李某甲主张合伙期间利润分配的权利”而推定张传海退伙，系主观臆断。首先，代理人不是当事人，仅是根据案件证据进行分析研判。一审庭审过程中，鉴于李某甲提交的合作协议上张传海本人签名部分存有严重涂改，故而代理人提出质疑“假定该份协议为真，我方将保留向原告合伙期间利润分配的权利……”，至于是否主张权利、从哪一年开始主张权利、如何主张权利等均未提及，无论哪种都得不出一审判决书载明的“默认张传海在2008年后未曾参与分配利润”情况。对于双方之间是否存在合伙、是否参与分配等问题，应是法庭予以调查的范围，应由李某甲提交证据予以证实。李某甲提交的工资表系单方制作，无法排除为了诉讼后期补正的可能性，且无其他证据佐证或前后比对，不能因工资表上没有张传海名字就简单推定张传海退伙。李某甲提交济东钢材市场的资产负债表拟证实张传海2008年后未向市场主张过利润分配、也未承担亏损。代理人不明白其提供的是什么样的资产负债表和利润表，能如此清晰的体现上述内容。另，根据济南市工商行政管理局登记显示济南济东钢材市场的负责人一直是张传海，且其也是济南济东钢材市场的投资人。综上，张传海系济东钢材市场的建设者、发起人、投资人、控制人和法定代表人，且自始至终无变更；其是自行管理还是让别人管理市场，均不能改变其是市场实际控制人的客观事实。李某甲主张张传海退伙，一不能提供退伙协议、二不能提供准确的退伙费及费用明细、三不能提供支付退伙费的事实证据，故而一审法院没有查清本案事实，其认定退伙的判决缺乏事实证据支持。（二）马莎莎身份及其庭审发言的法律效力问题，本案经过两个基层法院和中院多次开庭审理，根据李某甲的诉状，马莎莎作为案件的被告、第三人均出过庭，本次又以张某乙的母亲、张传海前妻的身份出庭。每一次庭审涉及的问题大致相同或相近，但马莎莎的回答却不尽相同。马莎莎陈述不足以采信：1.马莎莎系张传海前妻，双方因感情纠纷离婚，且马莎莎与郭某某为分割张传海遗产，也将对方诉至法院，无法排除马莎莎以此泄私愤的可能性；2.本案全部证据资料中均没有马莎莎本人签名，亦没有其本人在现场的其他证据，如何证明马莎莎本人知情？3.马莎莎在一审中称其管账，但对于涉案大额资金去向却记不清或无法说明，怎么就能证实她本人知情？反观一审，对于李某甲认可的事实，马莎莎不是确认就是记得特别清楚，其这种选择性的确认，不符合常理，不排除李某甲与马莎莎恶意串通的嫌疑。总之，对于马莎莎身份及其庭审发言的法律效力问题，请二审法院对其陈述的事实结合其他证据予以综合判断。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，请求二审法院查清事实，依法改判。李某甲辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。（一）郭某某、张某甲、高某某无法确定《合伙协议》真伪，是虚假陈述。郭某某、张某甲、高某某在之前的历城法院、高新法院庭审质证、陈述中，均认可李某甲与张传海的《合伙协议》（历城法院庭审笔录第268页第4行、第287页第17行），且若干生效的法律文书均对《合伙协议》及李某甲与张传海的合伙关系予以认定，而在本案中，郭某某、张某甲、高某某却一反常态，否认自己之前的观点，显然是在反悔或作虚假陈述。且在其上诉状第2页第13行中又以“李某甲将合伙费用44万元打入张传海的个人独资公司”为由，抗辩《银行存款日记账》的效力，郭某某、张某甲、高某某前面的陈述否认《合伙协议》的真实性，后又陈述认可李某甲出资合伙费44万元的事实，陈述前后明显矛盾，再次证明故意虚假陈述。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，郭某某、张某甲、高某某在本案中否认《合作协议》的真实性，不具有法律效力。（二）郭某某、张某甲、高某某称李某甲、张某丙的若干行为属于职务行为，却又自认，自2008起年未参与市场管理、分配利润，说法前后矛盾，明显是在说谎。郭某某、张某甲、高某某认为李某甲缴纳租金的行为属于职务行为，而又无法提供张传海向李某甲发放工资、缴纳社保等证明职务行为的证据。且其又自认张传海未参与市场管理、分配利润，那李某甲这十年间是为谁工作的？其前后陈述矛盾。对于郭某某、张某甲、高某某自认的“没有参与管理、分配利润”的事实，其在上诉状中又狡辩称：“代理人不是当事人”来推卸责任，说明其不诚实。郭某某、张某甲、高某某包括代理人不止在本次案件中承认“没有参与管理、分配利润”的事实，而是在若干案件中均承认该事实。现在却又胡搅蛮缠的否认，其本意是掩盖客观事实，混淆法官视听。（三）马莎莎是张某乙的法定代理人，出庭身份及陈述事实均符合法律规定。郭某某、张某甲、高某某在诉状中称：“马莎莎与郭某某存有怨恨，无法排除马莎莎以此泄私愤的可能性”来抗辩马莎莎的陈述是错误的，郭某某、张某甲、高某某没有任何证据证明其上述主张，仅是个人的臆想。马莎莎作为张某乙的法定代理人出庭参加诉讼符合法律规定，其又是张传海的前妻、合伙组织的会计，其了解情况，陈述具有客观真实性，故一审法院认定马莎莎所陈述的事实，并无过错。综上所述，郭某某、张某甲、高某某的上诉事由，在没有任何证据的情况下，否认所有一审法院认可的证据及确认的案件事实，且多次出现陈述前后矛盾，恰恰证明了郭某某、张某甲、高某某故意为了影响视听作虚假陈述。李某甲认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李某乙述称，李某乙系李美荣的女儿，张某丙的妹妹。李某乙同意李某甲的主张及意见，张传海早已退伙是全家人都知道的事实，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。张某乙辩称，同意李某甲的答辩意见。张某丙辩称，同意李某甲的答辩意见。李某甲向一审法院起诉请求：1.判令确认张传海已退出与李某甲在济东钢材市场的合伙经营；2.本案诉讼费用由郭某某、张某甲、高某某、李美荣、张某乙承担。对当事人有异议的证据与事实一审法院认定如下：《土地承包合同》，张某丙、李某乙、张某乙无异议，郭某某、张某甲、高某某对真实性无异议，但对证明目的不予认可。经一审法院审查认定，确认该土地承包合同的真实性。《合伙协议》，张某丙、李某乙、张某乙无异议，郭某某、张某甲、高某某对该证据的真实性与证明目的均不认可,经一审法院审查认定，该合伙协议系李某甲与张传海签订，郭某某、张某甲、高某某虽对其真实性有异议，但其未提交有效证据予以证明，故一审法院予以认定。马莎莎记录的《银行存款记录》，张某丙、李某乙、张某乙无异议，郭某某、张某甲、高某某虽对马莎莎记录的银行存款日记账的真实性与关联性不予认可，但其并未提交证据证明其主张，虽该银行日记账的抬头为赵庄市场，结合本案案情，该赵庄市场实际为济东钢材市场，一审法院对该证据的真实性与关联性予以认定。承包三年后的租赁费单据，张某丙、李某乙、张某乙无异议，张某丙名下的901040570010100715909的账户银行流水记录载明张某丙分别于2009年12月23日转账12.6万元、于2010年2月24日转账7万元、于2010年12月27日转账10万元，于2011年12月26日转账30万元。李某甲提交的张某丙名下的6223190118531505的账户转账业务回单载明张某丙于2013年9月16日向赵家村委会转账17.6万元，该账户的历史交易明细载明张某丙于2016年1月25日转账17.6万元、该账户的客户回单载明张某丙于2017年7月24日转账155300元。李某甲提交的张某丙名下的6212261602005398989的账户历史明细载明张某丙于2014年10月31日转账17.6万元。上述转账记录与赵家村委会开具给济东钢材市场的租赁费收据相互印证，故一审法院予以认定。李某甲持有的所有地上物花费单据和构筑物凭证及合伙期间交纳租赁费、水电费单据。张某丙、李某乙、张某乙无异议，郭某某、张某甲、高某某认为支付给杨庆磊、李军、赵美祯的单据不予认可，因上述工程款均系张传海通过其欣兴贸易公司支付。对其他收据及借条以及与本案的关联关系，无法确认其真实性，其次济东钢材市场成立后李某甲及妻子均在市场上班，李某甲的妻子参与市场的管理工作，不管该份证据的真假，李某甲妻子手中持有财务付款凭证等账簿材料实属正常，其支付租金的行为系职务行为而并不能以此证明张传海退伙。经一审法院审查，认可该证据的真实性。对李某甲支付张传海退伙费银行流水记录以及李元荣、李付兰、李元英的证人证言，张某丙、李某乙、张某乙无异议。郭某某、张某甲、高某某对借条真实性、关联性、证明目的均不认可，认为上述借款人均系李某甲的亲属，有利害关系，其次提供的取款回单只能证明借款人取款的事实，而不能证明该款项是否由李某甲支付给张传海。郭某某、张某甲、高某某对证人证言不予认可，认为三证人与李某甲系亲属关系，且三证人证言仅能证实李某甲向其借钱的事实，并不足以证明李某甲将所借款项支付于张传海。经一审法院审查认定，上述证人证言能证明李某甲以向张传海支付退伙费为由向三位证人借钱的事实。结合庭审过程中张某乙之母、张传海当时的妻子马莎莎认可张传海收到李某甲支付的退伙费的陈述，对上述三位证人证言一审法院予以采信。据此一审法院确认李某甲已将退伙费支付张传海。工资表，张某丙、李某乙、张某乙无异议。郭某某、张某甲、高某某对工资表真实性及证明目的均不认可，因李某甲的妻子张某丙是济东钢材市场的管理人员，其手中持有该材料实属正常，并不能证明其证明目的，且工资表系单方制作，且没有其他证据相互佐证，不能排除李某甲造假的可能。经一审法院审查认定，该工资表虽系单方制作，但在庭审过程中，郭某某、张某甲、高某某陈述保留向李某甲主张合伙期间利润分配的权利，从该陈述表明张传海默认在合伙期间没有分配利润，与工资表记载的内容相印证，故该证据一审法院予以认定。济东钢材市场的资产负债表张某丙、李某乙、张某乙无异议，郭某某、张某甲、高某某对真实性无异议，对证明目的不予认可，该资产负债表显示纳税人是济东钢材市场无法体现李某甲的证明目的。经一审法院审查认定李某甲提交资产负债表证明张传海在2008年后未向济东钢材市场主张过利润分配，也未承担亏损，郭某某、张某甲、高某某在庭审时已经默认在2008年后未曾参与分配利润，故该证据的真实性与证明目的一审法院予以认定。2017年7月23日济南市供电局的发票及电费的支付凭证、2017年7月24日赵家庄居委会为李某甲出具的交纳租金的收款收据及李某甲的支付凭证，张某丙、李某乙、张某乙无异议，郭某某、张某甲、高某某对真实性无异议，但对证明目的有异议，郭某某、张某甲、高某某拆迁之前的收据显示的缴款单位依然是济东钢材市场，无法体现交款人系李某甲，不能证明李某甲的证明目的。经一审法院审查认定，确认该组证据的真实性，综合以上证据显示济东钢材市场的经营管理是李某甲及张某丙，且在庭审过程中，郭某某、张某甲、高某某自认张传海近十年以来未参与分红。唐立泉、初元福的证人证言，证明唐立泉、初元福租赁济东钢材市场的场地，在2008年之前将租赁费交于张传海，在2008年以后的租赁费交于李某甲夫妇，且证明张传海已于2008年退伙。张某丙、李某乙、张某乙对证人证言无异议，郭某某、张某甲、高某某对证人证言不予认可，认为两证人均系单方陈述没有其他证据予以印证，并且张传海早已去世，无法对证，对其听说张传海退伙的具体情况无法考证，马莎莎陈述其于张传海2007年离婚，而李某甲一直在市场工作。后期将租赁费交与分管财务的张某丙实属正常。租赁合同的相对方以及收款收据均系济东钢材市场出具，所以对于李某甲妻子收款的行为只能认为是职务行为，至于济东钢材市场内部，如何管理证人均不知情，不能仅仅因为收款等职责分工来确定公司的归属，显然违背常理。经一审法院审查认定，该两份证人证言均能证实自2008年后将租赁费改为交与李某甲、张某丙夫妇，一审法院予以确认。该两位证人均陈述系张传海本人告知其退伙的事宜，郭某某、张某甲、高某某认为该证据系传来证据，不能证实。经一审法院审查认定，郭某某、张某甲、高某某认为租赁费交与李某甲、张某丙夫妇仅是因职责分工，但其亦未提交证据证明，且其自认自2008年未参与分配利润，故一审法院认定其仅仅因职责分工的抗辩理由并不能成立。对唐立泉、初元福的证人证言一审法院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：李某甲与张某丙系夫妻，张某丙系张传海的妹妹，郭某某系张传海的妻子，马莎莎系张传海的前妻，李美荣系张传海、张某丙的母亲，高某某、张某甲、张某乙均系张传海的女儿。2006年8月9日，张传海与赵家村委会签订《承包合同》一份，约定由张传海承包位于济南市历城区烈士山东路11号院落一处，面积22亩，承包费8000元/年/亩，承包费合计176000元/年，承包期限20年，自2006年10月1日至2026年9月30日。承包合同签订后，张传海与李某甲共同支付了首期三年的承包费。2006年8月30日，张传海与李某甲签订《合同协议》一份。双方约定：张传海、李某甲两位同志，经协商同意，本着互惠互利、不管投资多少，利润平分、利息平均、损失平分的原则，共同管理和经营济南济东钢材市场。经两人同意，吊车两部、地磅一台，由管理处两人统一管理（包括吊车、地磅、维修费用均由管理处统一支付）。经协商两人分工不同，各管一项，每人每月工资壹仟元，如有应酬，必须经两人同意，否则一律不报销。账目一月一小结，一年一清算。市场管理处设有财会人员，保卫人员，水电维修人员，吊装人员，开票人员，公司由管理处协商制定。利润分成（去掉所有开支后算）注：合作期限贰拾年。另查明，2007年张传海与马莎莎办理了离婚登记。2012年张传海与郭某某登记结婚。2017年4月2日张传海去世。现济东钢材市场已经拆除。涉案土地拆除后已由赵家村委会收回。张传海与李某甲均在合作人签字处签名捺印。再查明，济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初134号民事判决书查明：“济东钢材市场于2007年7月领取市场登记证，工商登记虽然记载主办方单位系济南金海莎物资有限公司，但张传海与李某甲签订的合伙协议表明该市场实际由二人合伙经营，性质为个人合伙”，对于张传海是否已从济东钢材市场退伙的问题，该判决书以证据不足为由对张传海已经退伙的事实不予认定。济南市中级人民法院（2019）鲁01民申155号民事裁定书载明：“关于李某甲、张某丙称原审否认张传海已经退伙属于认定事实错误，请求法院确认张传海退伙事实成立的问题。本院认为，张传海是否退伙问题并非本案原审原告的诉讼请求，故该问题不属于本案审理的范围。原一、二审不应对此问题予以审理并作出确定，本案所涉及张传海是否退伙的内容不宜认定为退伙成立、也不宜认定为不成立，该问题应由另外一个独立的诉讼予以确认并解决”。庭审中，马莎莎陈述当时开始时其与张传海、李某甲、张某丙四人合伙，当时签订合伙协议时是由张传海与李某甲签订。马莎莎参与济东钢材市场的经营，负责管钱管账。2007年由于其与张传海在办理离婚事宜，张传海要求退伙。当时其与张传海、李某甲、张某丙四人一块将退伙的费用计算清楚，张传海将所有的记账本、单据支票交给了张某丙。后张传海告知马莎莎李某甲将退伙费支付给了张传海。后张传海未再去济东钢材市场。一审法院认为，本案的争议焦点：一是李某甲本案中的诉求是否构成重复诉讼，二是能否确认张传海已从济东钢材市场退伙。关于争议焦点一，李某甲本案中的诉求是要求法院确认张传海已退出与李某甲在济东钢材市场的合伙经营，该诉讼请求与济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初134号案件中的原告李某甲、张某丙的诉讼请求完全不同。虽然济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初134号民事判决书中对张传海已经退伙的事实以证据不足为由不予认定，但是济南市中级人民法院（2019）鲁01民申155号民事裁定书明确“张传海是否退伙问题并非本案原审原告的诉讼请求，故该问题不属于本案审理的范围。原一、二审不应对此问题予以审理并作出确定，本案所涉及张传海是否退伙的内容不宜认定为退伙成立、也不宜认定为不成立，该问题应由另外一个独立的诉讼予以确认并解决”，故李某甲本案中的诉讼请求不构成重复诉讼。关于争议焦点二，首先，李某甲提交的证据及证人证言能够证实李某甲于2008年向张传海支付了退伙费，济东钢材市场的租赁户自2008年起将租赁费改为交于李某甲；其次，本案诉讼过程中张传海的母亲李美荣、前妻马莎莎均认可张传海已于2008年退出济东钢材市场的合伙经营，且马莎莎作为当时济东钢材市场的财务人员认可算清账目后将账本、单据、支票交付给李某甲的妻子张某丙；再次，郭某某、张某甲、高某某未提交任何有关张传海2008年后参与济东钢材市场经营或者利润分配的证据，再结合李某甲提交的济东钢材市场经营管理的相应证据，能够证实张传海已近十年未参与济东钢材市场的经营管理及利润分配；综合以上情况分析，双方虽未签订书面退伙清算协议，但能认定张传海已退出与李某甲在济东钢材市场的合伙经营。故对李某甲主张的该诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十二条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，一审判决：确认张传海已退出与李某甲在济东钢材市场的合伙经营。案件受理费100元，减半收取50元，由被告郭某某、张某甲、高某某、张某乙、张某丙、李某乙负担。二审过程中，郭某某、张某甲、高某某提交新证据如下：证据一，历城区人民法院（2017）鲁0112民初3005号民事卷宗114－184页，系郭某某、张某甲、高某某在上述案件中递交的证据，拟证明一、涉案地上物均系张传海投资建设（全部原件在（2017）鲁0112民初3005号民事卷宗）；二、李某甲陈述的“张传海已将全部资料给李某甲”与事实不符；三、卷宗中的全部协议、资料、证据可以证实张传海本人应是十分谨慎、仔细认真的人，因其全部的行为均有相关的书面证据予以证实，如其真的存在入伙退伙的问题，那其本人一定会签订退伙协议、双方核算账目的明细清单、变更公司法定代表人。证据二，提交济南中院（2018）鲁01民终6535号民事判决书第15页，就本案李某甲提供的与本案相同证据，二审法院已作出不能认定退伙的事实认定。经质证，李某甲称，对证据均系复印自另案卷宗无异议，对证明主张有异议，上述证据不能证明整个地上物的投资是张传海出资，双方在合伙期间各有出资，使用过张传海经营的欣兴贸易经销处、金海莎这两个经营组织，所以用过他们的支票，包括通过他们的银行账，因张传海退伙将张传海持有的投资凭证都交给李某甲，李某甲将退伙费用大约70万元支付给张传海，因双方是亲戚关系，没有签订退伙协议，也没有编制退款及收款的书面的材料，并且在几次庭审中李某甲经营的济东钢材市场也就是赵庄市场。对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，在济南中院作出的（2019）鲁01民申155号再审裁定书中已经明确涉及张传海是否退伙的内容不予认定为退伙成立，也不予认定为不成立，该问题应有另一个独立诉讼予以确认并解决。对郭某某、张某甲、高某某提交的证据本院认定如下：因李某甲等对证据的真实性予以认可，本院对证据的真实性予以确认。经审理本院认定，一审法院除对张传海已退伙的事实认定有误外认定其它事实属实，本院予以确认。本院认为，根据生效判决的确认，张传海与李某甲双方存在合伙关系。本案争议的焦点为张传海是否已经从济东钢材市场退伙。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于张传海是否退伙问题，李某甲申请的出庭证人李元荣、李元英、李付兰与李某甲系亲属关系，且其只能证明李某甲曾经向证人借款的事实，款项是否交付给张传海，证人均未亲眼目睹，该三位证人及出庭的初元福、曹先勇、唐立泉关于张传海退伙的证言，均是来自于听说，属传来证据，在郭某某等对该证据提出异议的情况下，该证人证言无法证明张传海是否退伙；马莎莎有关张传海退伙的陈述，亦属于证人证言，缺乏证据佐证，且其与本案存在利害关系，无法证实张传海已退伙的事实；李某甲系合伙人，张某丙系张传海的妹妹、李某甲的妻子，二人均在济东钢材市场从事管理工作，他们二人手中持有土地承包合同原件、合伙出资凭证以及存款日记账本等材料，亦属正常现象。李某甲和张某丙另案中认可，2008年以来济东钢材市场没有财务账本，向村委会缴纳的承包费以及收取的租金均不入账也不开具发票，故其缴纳租金的行为不能排除系用市场收入所缴纳，亦不能证明张传海已退伙；李某甲与张传海2006年合伙时，双方签订了协议，但是李某甲主张2008年向张传海支付七十余元现金张传海退伙时，双方即未签订协议，张传海又未出具收条，明显有违常理。结合土地承包合同、相关工商登记材料至今仍系以张传海的名义未发生变动，李某甲主张张传海于2008年退伙缺乏直接证据支持。虽然没有证据证实张传海2008年后共同参与济东钢材市场的经营，但仅凭此尚不足以认定张传海已退出合伙，故李某甲应承担举证不能的法律后果。综上，郭某某、张某甲、高某某的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0191民初1303号民事判决；二、驳回被上诉人李某甲的诉讼请求。一审案件受理费、二审案件受理费各100元，由被上诉人李某甲负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年十二月十六日书记员  魏洪婧