辽宁省铁岭市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）辽12行终145号上诉人（原审被告）张杰，男，1965年4月14日出生，汉族，住址铁岭市银州区，现住铁岭市凡河新区。被上诉人（原审被告）铁岭县市场监督管理局，住所铁岭市凡河新区金沙江路**。法定代表人郭广鹏，该局局长。委托代理人张宇，该局工作人员。委托代理人路村，辽宁国制律师事务所律师。上诉人张杰因铁岭县市场监督管理局不履行法定职责一案不服银州区人民法院（2019）辽1202行初41号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月13日公开开庭审理了本案。上诉人张杰及被上诉人铁岭县市场监督管理局委托代理人张宇、路村到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院查明，原告张杰于2019年2月28日在铁岭市××河新区地利生鲜超市买了活鲤鱼一条，原告将鱼拿回家烹饪后认为鱼肉有味无法食用。原告找到超市解决问题，地利生鲜超市工作人员承认原告在其超市买鱼，并表示可以给原告退货并愿意赔偿损失，但双方未能达成一致意见。次日原告到被告处投诉，原告要求被告对其购买的鱼进行质量鉴定，被告未予委托鉴定。2019年3月11日，被告向原告下达了铁县市监(2019)第1号终止消费者权益争议调解告知书，终止调解。原审法院认为，《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第四条规定，工商行政管理部门在其职权范围内受理的消费者投诉属于民事争议的，实行调解制度。被告接受原告的投诉后，对双方进行了调解，调解未成，被告作出终止调解的决定，因调解决定对当事人的权利义务不产生实际影响，不是行政诉讼审查范围。原告要求判令被告铁岭县市场监督管理局作为委托单位，对做熟涉案鲤鱼就是否残留有害物质送检，并承担相应食品安全风险评估检测费用，该请求不是行政机关的行政行为，不属于行政诉讼审查范围。行政处罚是行政机关在行政管理过程中依法行使的职权，不以他人申请为前提，公民和其他组织，只有对违法行为的投诉权，没有申请行政机关行政处罚的权利，故原告申请被告履行法定职责，理由不成立。故对原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：一、驳回原告张杰要求被告铁岭县市场监督管理局对铁岭市××河新区地利生鲜超市作出行政处罚决定书，并向原告送达的诉讼请求；二、驳回原告其他诉讼请求。诉讼费50.00元，由原告张杰负担。上诉人张杰上诉称，请求二审法院：1、撤销铁岭市银州区人民法院第（2019)辽1202行初41号行政判决书。2、判令被上诉人铁岭县市场监督管理局作为委托单位,对做熟涉案鲤鱼就是否残留有害物质送检，并承担相应食品安全风险评估检测费用。3、判令被上诉人铁岭县市场监督管理局，依法对违法企业铁岭市××河新区地利生鲜超市做出行政处罚决定书，并向上诉人张杰送达。4、一审和二审诉讼费共计100元由被上诉人承担。事实和理由：按照《中华人民共和国食品安全法》第十八条第一款规定：“通过食品安全风险检测或者接到举报发现食品、食品添加剂、食品相关产品可能存在安全隐患的，应当进行食品安全风险评估。”但被上诉人铁岭县市场监督管理局却没有这么做，现己过去七个来月了，即使检测，由于时间较长，检测结果也实属难料。这必然造成消费者张杰，在日后与地利生鲜超市的诉讼中，收集证据不力。国家市场监督管理总局颁布的第2号令《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十九条规定：“为查明案情，需要对案件中专门事项进行检测、检验、检疫、鉴定的，市场监督管理部门应当委托具有法定资质的机构进行；没有法定资质机构的，可以委托其他具备条件的机构进行。检测、检验、检疫、鉴定结果应当告知当事人。”《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》所依据的《中华人民共和国行政处罚法》第十九条第三款也规定：“对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”上诉人张杰始终要求被上诉人铁岭县市场监督管理局，能够按照法律法规的规定，作为委托单位对涉案物鲤鱼，就是否含有有害物质进行送检。但食品药品监督管理出身的铁岭县市督管理局存在严重的失职行为。举报人张杰举报时要求铁岭县市场监督管理局按照相关法律法规，作为委托单位对涉案物鲤鱼，就是否含有有害物质进行送检；并根据录像中己经确定了的事实（商家己经承认向消费者出售了有气味鲤鱼），以及送检结果对地利生鲜做出处罚。被上诉人是否应该终止消费者权益争议调解，这根本就不是原告的诉讼请求。被上诉人认为上诉人没有向被上诉人提交纸质投诉材料不合规，并且没有明确向其提出对不法企业进行处罚要求。事实上《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第十二条（被告错误引用的是第十三条）规定，消费者采用电话、上门等形式投诉的，工商行政管理部门工作人员应当记录前款各项信息。可见消费者完全可以口头投诉。上诉人张杰当庭播放的与被上诉人铁岭县市场监督管理局，具体处理此投诉案件的凡河市场监督管理所所长彭长勇之间的通话录音，可以清楚听到彭长勇对上诉人张杰关于送检和处罚的两个投诉（诉讼）请求进行了答复，原审法院判决认定错误。综上所述，上诉人张杰根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第二款规定，依法请求铁岭市中级人民法院支持上诉人张杰的上诉请求，依法撤销原审判决，并改判。被上诉人铁岭县市场监督管理局未在法定期限内提交书面答辩意见，其于二审开庭时答辩称，被上诉人认为原审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的请求没有事实和法律依据，二审法院应维持原判。上诉人提出的第二、三项上诉请求不属于司法权管辖范围，上诉人的第二项诉请要求法院判决进行送检，第三项对超市进行行政处罚，这两项内容属于行政机关行政权范围，尤其是对行政行为的具体内容，司法权不能替代行使行政权，原审法院判决正确。上诉人提出作出行政处罚送达上诉人，根据相关法律规定，送达的对象是行政行为相对人，上诉人要求被上诉人想起送达没有法律依据。综上，上诉人的上诉请求及理由没有事实和法律依据，应予驳回。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》的相关规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，与经营者发生消费者权益争议，可以向工商行政管理机关投诉。工商行政管理部门应当在接到消费者投诉之日起七个工作日内予以处理并告知投诉人是否受理；如确定予以受理，当事人同意调解的，应当组织调解，并应当在受理投诉之日起六十日内终结调解，调解不成的应当终止调解。本案中，张杰认为其在地利生鲜购买的活鱼有异味无法食用，与地利生鲜发生消费者权益争议，向铁岭县市场监督管理局（以下简称县监管局）口头投诉，提出对涉案鲤鱼进行送检并给予赔偿等要求。县监管局和张杰提供的证据能够证明县监管局在受理张杰的投诉后，进行调查，组织调解，后因双方未能达成一致，而调解终止，县监管局据此作出《终止消费者权益争议调解告知书》并进行了送达，符合前述规定，已经履行了处理此类投诉的法定职责。关于张杰要求县监管局对涉案鲤鱼进行送检并承担食品安全风险评估检测费用的诉请。根据《中华人民共和国食品安全法》的立法目的和相关规定，食品安全监管的目的在于保障公众身体健康和生命安全，维护食品安全秩序和不特定公众对于食品安全的集体性权益。该法第十二条所规定的举报，主要是为鼓励个人或者组织向食品安全监管部门提供违法行为的线索或者证据，目的在于维护不特定公众利益，并不直接解决特定消费者的个人权益纠纷。消费者如认为其个人的相关合法权益受到侵害的，可以依据消费者保护的相关法律法规寻求救济。此外，《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十九条规定中检测、鉴定等调查手段是否启用取决于案件情况，由行政机关依法自行裁量。因此，张杰的该项诉求本院不予支持。关于张杰提出县监管局对地利生鲜作出行政处罚决定书，并向其送达的要求。本院认为，法律、法规或者规章规定的投诉请求权，在于促使行政机关对于投诉事项发动行政权。如果行政机关发动了行政权，并将调查处理结果告知投诉人，就属于履行了法定职责。如果投诉人对调查处理结果不服，其提起行政诉讼目的是想为第三人施加负担，例如要求对第三人进行行政处罚，这一请求是否成立，则应依赖于法律、法规或者规章是否规定了为第三人施加负担的请求权。《中华人民共和国食品安全法》、《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》等法律法规及规章虽然赋予了消费者投诉举报的权利，但均没有赋予公民个人为第三人施加负担的请求权，故张杰的该项诉求依法不能成立。综上，张杰的上诉请求及理由缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张杰负担。本判决为终审判决。审判长  吴女杰审判员  刘 鑫审判员  高 健二〇一九年十二月十六日法官助理陈晓晨书记员王浩