湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂知民终493号上诉人（原审被告）：安绪万，男，汉族，1988年11月6日出生，住湖南省南县，系原个体工商户“武汉市汉阳区金点汽车用品经营部”（已注销）经营者。被上诉人（原审原告）：厦门彰泰隔热膜有限公司，住所地福建省厦门市同安区西柯镇洪塘头一路**。法定代表人：张鸿图。委托诉讼代理人：杨郴，湖南天地人律师事务所律师。上诉人安绪万因与被上诉人厦门彰泰隔热膜有限公司（以下简称厦门彰泰公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初4688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安绪万上诉请求：1.撤销一审判决，二审诉讼费用由厦门彰泰公司负担。2.赔偿安绪万经济损失1万元（人民币，下同）。3.请求公安部门对厦门彰泰公司购买侵权产品的违法行为进行调查。事实和理由：1.厦门彰泰公司故意“钓鱼执法”，要求购买上诉人店内没有的产品，具有过错。2.被上诉人购买侵权产品的地址并不是上诉人的经营地址。3.公证员未出示证件，也没及时打包封存，不符合公证法的相关规定。4.被上诉人委托代理人及公证人员明某买的系高仿产品，仍然购买后起诉上诉人构成侵权，属知法犯法，应引起有关执法机关重视。5.本案中，上诉人的身心受到伤害，被上诉人应对上诉人进行精神损害赔偿。厦门彰泰公司辩称，1.涉案公证书记载的武汉市汉阳区黄金口汽配城B8栋9-10-11号即为安绪万的实际经营地址，名片上的手机号码为安绪万的电话，支付宝的收款人为“*绪万”，故被控侵权产品是安绪万所销售。2.安绪万知假卖假，主观恶意明显。3.公证取证过程在公证人员监督下进行，公证程序合法。4.安绪万提出的赔偿其精神损失及请求公关机关调查相关事项的上诉请求不属于法院审理范围。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。厦门彰泰公司向一审法院起诉，请求判令：1.安绪万立即停止侵犯厦门彰泰公司注册商标专用权的行为，即停止销售侵犯第1104030号商标、第8618795号商标、第6826515号商标专用权的商品；2.安绪万赔偿厦门彰泰公司经济损失4万元（包含为制止侵权而支付的合理费用）；3.安绪万负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：第1104030号商标于1997年9月21日在隔热纸、滤光防热片、汽车隔热纸等第17类商品上获准注册，注册人为新泰贸易有限公司。厦门彰泰公司于2009年8月7日受让取得该商标。该商标经续展，目前处于有效期内。该商标曾于2011年被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标。第6826515号商标于2010年10月28日在合成树脂（半成品）、人造树脂（半成品）、汽车用及大楼玻璃用隔热塑料膜等第17类商品上获准注册，注册人为张吉进。厦门彰泰公司于2011年6月13日受让取得该商标。该商标目前处于有效期内。第8618795号商标于2015年12月14日在汽车及大楼玻璃用隔热塑料膜、防热辐射合成物等第17类商品上获准注册，注册人为厦门彰泰公司。该商标目前处于有效期内。近五年以来，厦门彰泰公司投入了一定资金用于在电视台、杂志等媒体投放商业广告、参加展览会等品牌宣传活动。2018年5月17日，湖南天地人律师事务所委托的人员肖林与湖南省长沙市麓山公证处的两名工作人员一同来到位于湖北省武汉市汉阳区黄金口汽配城一家标有“金点汽车美容装饰公司”“地址：B8栋9-10-11号”“电话：153××******1539288****”等字样的店铺，店铺内有“金点汽车美容装饰公司”的广告及微信二维码。肖林对该店铺的内、外环境进行了拍照，并以普通消费者的身份通过手机支付宝付款购买了标有“雷朋”字样的一件商品（即“涉案商品”），取得加盖“金点汽车用品经营部”印章的收据（票面金额为800元，品名为“高仿雷朋太阳膜”，金额“800元”）及印有“金点汽车美容装饰公司”“汉阳店：黄金口汽配城B8栋9-10-11号”等信息的名片，手机支付宝显示的“收钱码店主”为“*绪万”。2018年9月5日，湖南省长沙市麓山公证处出具（2018）湘长麓证民字第7323号公证书，对上述公证过程予以证明。2018年9月25日，湖南省长沙市麓山公证处向厦门彰泰公司开具公证服务费发票（票面金额为800元）。2018年5月17日，厦门彰泰公司出具《鉴定证明书》。该《鉴定证明书》记载的“涉案产品来源”为“2018年5月17日鉴定单位的代理人从位于武汉市汉阳区永丰街特一号黄金口汽配城HB-24、25号的武汉市汉阳区金点汽车用品经营部店铺内公证购买取得”。该《鉴定证明书》另记载，通过专营主体、外包装纸盒、膜上浮水印、质保三联单、外观等方面进行鉴别，其结论包括：“涉案产品非我司生产销售，武汉市汉阳区金点汽车用品经营部非我司授权的特约专营店，涉案产品上的‘Letbon雷朋’等相关标识也非我司授权许可使用”。经当庭比对，涉案商品为隔热塑料膜，在该商品的表面有“雷朋”“Letbon”及相关图形，上述文字及图形分别与涉案商标的文字及图形相同。涉案商品及其包装物上未见商品制造者身份等信息。安绪万于2015年9月30日注册成立名称为“武汉市汉阳区金点汽车用品经营部”的个体工商户，其登记的经营场所为武汉市汉阳区永丰街特一号黄金口汽配城HB-24、25号，登记的经营范围包括汽车用品批发兼零售、汽车美容服务等内容。2018年8月1日，武汉市汉阳区金点汽车用品经营部的经营场所变更为武汉市汉阳区永丰街黄金口村特一号黄金口创业园区黄金口汽配城门牌号××至11号。在本案诉讼期间，该个体工商户于2019年5月20日经核准注销。安绪万当庭认可“153××××****”的电话号码系其本人使用的电话号码。一审法院认为，厦门彰泰公司系第1104030号、第8618795号、第6826515号注册商标的专用权人，其享有的注册商标专用权应受法律保护。（2018）湘长麓证民字第7323号公证书的附件照片显示，销售涉案商品的场所位于武汉市汉阳区黄金口汽配城B8栋9-10-11号。虽然该地址与“武汉市汉阳区金点汽车用品经营部”在公证日的登记经营场所以及厦门彰泰公司出具的《鉴定证明书》记载的“涉案产品来源”地址（即：武汉市汉阳区永丰街特一号黄金口汽配城HB-24、25号）不一致，但一审法院认为，该公证书作为证明销售涉案商品场所的证据的证明力强于厦门彰泰公司出具的《鉴定证明书》，并且“武汉市汉阳区金点汽车用品经营部”在公证日的登记经营场所的事实与该公证书证明的销售涉案商品的场所的事实系可以共存的两个不同事实。因此一审法院认为，销售涉案商品的场所系位于武汉市汉阳区黄金口汽配城B8栋9-10-11号的店铺。涉案公证书及附件记载的“电话：153××******”、加盖“金点汽车用品经营部”印章的收据、手机支付宝显示的“收钱码店主”为“*绪万”等信息综合表明，销售涉案商品的行为系由安绪万以其成立的个体工商户的名义实施。虽然涉案公证书及附件显示的销售涉案商品的店铺内外招牌、广告、微信二维码中有多处“金点汽车美容装饰公司”的标识，但是本案并无证据证明“金点汽车美容装饰公司”系武汉市汉阳区黄金口汽配城内具有合法经营资质的市场经营主体。此外，万绪万并未提交证据证明涉案商品系其他案外人销售并直接受益的事实。因此，安绪万辩称其本人及其成立的个体工商户未销售被诉侵权商品的意见缺乏事实根据，一审法院不予支持。经比对，万绪万以个体工商户“武汉市汉阳区金点汽车用品经营部”的名义销售的涉案商品使用了与涉案商标相同的标识，上述商品系侵犯厦门彰泰公司商标专用权的商品。该个体工商户销售上述商品且未提供合法来源，其行为侵犯了厦门彰泰公司对涉案商标享有的注册商标专用权。鉴于个体工商户“武汉市汉阳区金点汽车用品经营部”在本案诉讼期间已注销，且厦门彰泰公司并未证明在涉案个体工商户注销后安绪万仍以个人名义继续实施销售涉案商品的事实，故厦门彰泰公司主张判令安绪万承担停止侵害的民事责任缺乏事实根据，一审法院不予支持。但是，安绪万对在个体工商户“武汉市汉阳区金点汽车用品经营部”存续期间销售涉案商品的行为，仍应承担赔偿经济损失的民事责任。鉴于厦门彰泰公司因遭受侵害所受到的实际损失、安绪万因侵权所获得的利益、涉案商标许可使用费等均难以确定，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、安绪万的个体工商户经营规模及侵权行为的持续时间、厦门彰泰公司为维权支出相关费用等因素，以及“武汉市汉阳区金点汽车用品经营部”在本案诉讼期间注销从而导致客观上已不存在利用该个体工商户的身份继续实施侵权行为的事实，依法认定安绪万在本案中应赔偿厦门彰泰公司经济损失27000元（含为制止侵权行为所支付的合理开支）。综上所述，安绪万应依法承担赔偿损失的民事责任。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、安绪万自判决生效之日后十日内，赔偿厦门彰泰公司经济损失27000元（含为制止侵权行为所支付的合理开支）；二、驳回厦门彰泰公司的其它诉讼请求。一审案件受理费800元，由被告安绪万负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，安绪万提交了三份新证据。证据1系涉案（2018）湘长麓证民字第7323号公证书附件照片一张，照片中收据抬头的名称、印章的名称与名片上名称均不一致，拟证明涉案公证书所附照片为伪造。证据2是案外人安绪千与高绍武签订的一份《手机号转让协议》、一个名为“安绪万”的支付宝二维码和一个名为“*绪万”的支付宝二维码、一份高邵武的微信聊天记录，拟共同证明安绪万使用该手机号码的时间在厦门彰泰公司取证时间之后，且名为“*绪万”的支付宝二维码与“安绪万”的支付宝二维码不相同，公证取证时付款的“*绪万”的支付宝二维码不是安绪万本人的。证据三系四张照片，拟证明厦门彰泰公司同一天在黄金汽配城对多家商户进行了取证，厦门彰泰公司构成恶意诈骗。厦门彰泰公司二审期间未提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。厦门彰泰公司质证认为，对证据1的证明目的有异议，厦门彰泰公司的取证过程均在公证员的监督下进行，安绪万未提出相反证据予以推翻，应采信公证书；对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可；对证据3的关联性不予认可。本院经审查认为，证据1为公证机关在现场公证时从涉案店铺所取得，在安绪万未举出相反证据的情况下，不能得出公证书所附照片系伪造的结论，该份证据不能达到其证明目的，本院不予采信。证据2中两案外人之间签订的《手机号转让协议》及相关微信聊天记录，在无其它证据佐证的情况下，真实性无法核实。同时，支付宝二维码也并非不可更改，该份证据无法达到其证明目的，本院不予采信。证据3与本案待证事实无关，本院亦不予采信。二审经审理查明，一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审的争议焦点为：被控侵权产品是否为安绪万所销售？本案中，厦门彰泰公司提交了湖南省长沙市麓山公证处出具的（2018）湘长麓证民字第7323号公证书，以证明安绪万销售了被控侵权商品。公证书附件载明的“电话：153××******1539288****”、收据加盖的公章“金点汽车用品经营部”、手机支付宝显示的“收钱码店主*绪万”等信息均指向安绪万及其经营的“武汉市汉阳区金点汽车用品经营部”。并且，从安绪万提交的上诉状中“厦门彰泰隔热膜委派的当事人当时故意明确提出要高仿的雷朋隔热膜，并且在我们没有这个膜的情况下，同意等候一下让我们出去找同行借调货”的陈述来看，也可确定安绪万认可其销售了被控侵权商品。虽然公证书载明的地址“B8栋9-10-11号”与“武汉市汉阳区金点汽车用品经营部”登记的经营地址“HB-24、25号”不一致，但实际经营地址与登记地址不同在日常经营中较为常见，不能仅以此否定被控侵权商品不是安绪万所销售。关于“153××××****”的电话号码，安绪万一审时明确认可该号码是其本人电话号码，二审时其又抗辩称公证取证时不是由其使用，在其未举出有效证据予以证明的情况下，其该抗辩理由不能成立，本院不予支持。至于支付宝二维码的问题，如前所述，个人所使用的支付宝二维码并非不可更改，其该抗辩理由也不能成立，本院不予支持。综上，一审法院认定安绪万销售了被控侵权商品并无不当，安绪万上诉称其未销售被控侵权商品的理由均不能成立，本院不予支持。另，关于安绪万上诉提出应由厦门彰泰公司赔偿其精神损失的问题，因其并未提出反诉，该上诉请求不属于本院审理范围，本院不予支持。综上所述，安绪万的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人安绪万负担。本判决为终审判决。审判长 陈 辉审判员 张 浩审判员 毛向荣二〇一九年十二月二十三日书记员 张 洋