广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终14474号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司，住所地：广东省东莞市*********粤丰大厦办公2001、2101号。诉讼代表人：陈青松，该分公司总经理。委托诉讼代理人：杨建军，男，汉族，1981年9月17日出生，住广东省东莞市南城区**************，公民身份号码为362************83X，该分公司员工。被上诉人（原审原告）：肖冬妹，女，汉族，1965年10月23日出生，住湖南省新宁县***********，公民身份号码为430************384。委托诉讼代理人：杜婷婷，广东高宽律师事务所律师。原审被告：邹沃宏，男，汉族，1991年7月20日出生，住广东省恩平市**************巷9号，公民身份号码为440************719。原审被告：东莞市禾聚精密电子科技有限公司，住所地：广东省东莞市**************边。法定代表人：黄某1。上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称为平安财保东莞公司）因与被上诉人肖冬妹、原审被告邹沃宏、东莞市禾聚精密电子科技有限公司（以下简称为禾聚公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初10450号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖冬妹向一审法院诉请：1.判令平安财保东莞公司、邹沃宏、禾聚公司赔偿肖冬妹各项损失共计302313.92（医疗费37907.7元、后续治疗费16365.5元、住院伙食补助费2200元、营养费1000元、残疾赔偿金168264元、被扶养人生活费72475.2元、精神损害抚慰金10000元、误工费45150元、护理费3300元、鉴定费2730元、交通费1000元，按照事故责任，平安财保东莞公司、邹沃宏、禾聚公司仍需赔偿肖冬妹302313.92元），一并审理交强险及商业险，精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔偿，不足部分由邹沃宏、禾聚公司按责任承担赔偿责任；2.本案诉讼费用由平安财保东莞公司、邹沃宏、禾聚公司承担。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、限平安财保东莞公司自判决发生法律效力之日起五日内赔偿241962.4元给肖冬妹（精神损害抚慰金在机动车交通事故责任强制保险范围内优先赔偿）；二、驳回肖冬妹其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费2917元（肖冬妹已预交），由肖冬妹负担582元、平安财保东莞公司负担2335元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初10450号民事判决。平安财保东莞公司不服一审判决，向本院上诉请求：1.改判一审关于事故责任系数、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的内容，不服金额：91275.3元。事实与理由：一、案涉交通事故为机动车与机动车之间的事故，平安财保东莞公司的事故责任应按70%计算。平安财保东莞公司一审提交的现场照片及交警回复的照片可以明确看出肖冬妹在事故中所驾驶的电动车没有人力骑行装置，即该电动车不具备骑行功能，按照国家相关法律法规其属于机动车范畴，因此本事故属于机动车与机动车之间发生的事故，平安财保东莞公司仅承担70%的事故责任，平安财保东莞公司在一审期间已提交现场照片主张肖冬妹驾驶的电动车属于机动车范畴，此与交警回复的照片相符，而肖冬妹主张其驾驶的电动车属于非机动车却未能提供电动车给交警部门鉴定，也未提供鉴定报告佐证其主张，肖冬妹应承担举证不能的不利后果。二、平安财保东莞公司在一审期间已书面申请对肖冬妹的伤残等级进行重新鉴定，并在申请书中列明了具体的理由，一审在未对肖冬妹伤情进行复勘的情况下直接驳回平安财保东莞公司重新鉴定请求明显不合理。1.鉴定结论不客观。首先，东莞市虎门医院2018年12月15日出院记录出院时情况记载：“患者一般情况可，诉行功能锻炼时活动觉患肢觉有乏力感，生命体征平稳，右上臂伤口已拆线愈合，无明显红肿及渗出，右上臂上举约160度，患肢血运、感觉及活动可”。由上述记录可以看出肖冬妹右肱骨近端骨折经内固定治疗后在2018年12月15日出院时其右肩关节上举约160度，而广东至信司法鉴定所在2019年3月6日对肖冬妹进行体格检查所测量的右肩关节前屈上举和外展上举数值分别为105°、104°，与出院记录中右臂上举约160度差距甚大；其次，从（SE/ZJD03003-2011）”《法医临床检验规范》附表（附件1）：关节活动检测方法可以看出，肩关节前屈上举与外展上举均为肩关节上举动作，仅仅是关节上举的方向不同而已，故两者间的活动度数值差距不大，同理，贴臂位内旋及贴臂位外旋的测量方法均为“固定臂通过肩峰的冠状轴，活动臂平行于前臂中线”，也就是说以上两个活动范围仅仅是活动的方向不同而已，而广东至信司法鉴定所测量的数值显示肖冬妹右肩关节贴臂位内旋为50°，贴臂位外旋仅5°，两者间相差45°，明显有违常理；最后，东莞市虎门医院2018-12-15出院记录记肖冬妹出院诊断为：右肱骨近端粉碎性骨折，全身多处皮肤软组织挫擦伤、右肱骨近端陈旧性骨折，由此可见，在本次事故前肖冬妹右肱骨有骨折的病史，而广东至信司法鉴定所鉴定意见书却未对肖冬妹的既往病史与其伤残的因果关系进行分析；因此，广东至信司法鉴定所测量的数值不能作为定伤残依据。2.肖冬妹缺乏右肱骨近端骨折遗留右肩关节活动度丧失50%以上的病理基础。人体肩关节系由肱骨头与肩胛骨的肩胛盂构成的骨性关节，肱骨大结节和肱骨外壳颈不参与肩关节的构成（附件2），亦未在肩关节囊内，从附件2的照片可以看出肖冬妹右肱骨近端骨折并非关节内骨折，也未涉及右侧肩关节，该部位的骨折对肩关节的活动影响较小，同时，2018年12月15日东莞市虎门医院出院记录记载“2/12复查X光及CT示：右肱骨近端骨折内固定术后改变，折端对位线尚好，金属内固定在位，未见明显松脱及断裂征。右肩关节关系基本正常”。从上述描述可以看出，肖冬妹的右肱骨近端骨折经过内固定治疗后结复查对位对线良好，并不存在错位等畸形愈合的情形，因此，肖冬妹不具备右肱骨近端骨折内固定术后遗留右肩关节活动度丧失50%以上的病理基础。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，损害平安财保东莞公司合法权益。肖冬妹辩称：答辩意见与一审时意见一致。邹沃宏、禾聚公司未向本院提交其意见。本院对一审经审理查明的事实予以确认。另查，平安财保东莞公司二审期间向本院提交重新鉴定申请书，申请对肖冬妹的伤残等级进行重新鉴定。本院认为：本案为机动车交通事故责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对平安财保东莞公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一、关于平安财保东莞公司主张的本事故属于机动车与机动车之间发生的事故，平安财保东莞公司仅承担70%的事故责任的问题，由于双方在处理交通事故过程中没有对案涉肇事的无号牌电动车是否属于机动车属性有质疑，双方均没有要求对肇事的无号牌电动车作属性鉴定，加上后来电动车已经被转让的原因导致无法对车辆进行属性鉴定。平安财保东莞公司提交的现有证据亦无法证明案涉电动车属性为机动车，故对平安财保东莞公司前述主张，本院不予支持。二、关于重新鉴定的问题。肖冬妹的鉴定是由有资质的鉴定机构作出，针对平安财保东莞公司的异议理由，鉴定机构出具的复函已作出了详细的解释，其解释合理，重新鉴定并无必要，故对平安财保东莞公司该申请，本院不予准许。至于残疾赔偿金、精神损害抚慰金的认定及计算，原审已作详细论述，本院不再赘述，予以维持。综上所述，平安财保东莞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引的法律规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2082元，由平安财保东莞公司负担。本判决为终审判决。审判长  程春华审判员  李达明审判员  王九龙二〇一九年十二月二十一日书记员  彭玲玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。