贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)黔26刑终250号原公诉机关贵州省凯里市人民检察院。上诉人（原审被告人）龙向清，男，1966年12月5日生，侗族，小学文化，住贵州省剑河县。因涉嫌合同诈骗罪，于2016年7月8日被贵州省凯里市公安局刑事拘留，经贵州省凯里市人民检察院批准，同年8月11日被逮捕。现羁押于贵州省凯里市看守所。辩护人张斌，贵州兄弟律师事务所律师。辩护人邓世军，贵州商同律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨维军，男，1963年4月25日生，汉族，初中文化，农民，住贵州省剑河县。因涉嫌合同诈骗罪，于2016年7月7日被贵州省凯里市公安局刑事拘留，经贵州省凯里市人民检察院批准，同年8月11日被逮捕。现羁押于贵州省凯里市看守所。辩护人蔡小宝，贵州兄弟律师事务所律师。辩护人王万轩，贵州兄弟律师事务所律师。贵州省凯里市人民法院审理贵州省凯里市人民检察院指控原审被告人龙向清、杨维军犯诈骗罪一案，曾于2018年7月7日作出（2017）黔2601刑初156号刑事判决。宣判后，原审被告人龙向清、杨维军二人不服，向本院提出上诉。本院审理后认为，原判认定事实不清、证据不足，且违反法定程序，可能影响公正审判，遂于2018年11月30日作出（2018）黔26刑终189号刑事裁定：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2017）黔2601刑初156号刑事判决；二、将本案发回贵州省凯里市人民法院重新审判。贵州省凯里市人民法院重新审判后，于2019年11月6日作出（2018）黔2601刑初462号刑事判决。宣判后，原审被告人龙向清、杨维军二人不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员张梁出庭履行职务，上诉人龙向请及其辩护人张斌、邓世军，上诉人杨维军及其辩护人蔡小宝到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判经审理查明：1.2011年1月5日，贵州东正投资咨询有限公司对凯里市炉山罗汉山陵园建设工程招投标，崔幸群（另案处理）挂靠贵州省凯里路桥工程公司以316.8万元的竞标成功。2011年1月10日，凯里市民政局（发包方）与贵州省凯里路桥工程公司（承包人）签订该工程的《建筑工程施工合同》。该合同约定了工程概况、承包范围、工期、质量标准、价款、组成文件等。其中：组成文件第三部分《专用条款》第六条第2.4款第一项规定预付工程款“无”；第26款约定①每月按完成工程进度确认后7天内按其合格工程进度80%支付。②拨至总合同价的80%时停止付款。③工程竣工验收合格，承包方提供完整的工程竣工资料，发包方审核后15日内支付剩余工程款。后经崔幸群（另案处理）、龙向清协商，被告人龙向清找到被告人杨维军，以每月2500元的工资雇请杨维军负责现场施工管理工作，由被告人龙向清等人负责投资承建该工程。杨维军于2011年1月15日，以贵州省凯里路桥工程公司凯里市炉山罗汉山陵园项目部经理的名义与贵州省凯里路桥工程公司签订了一份《工程项目内部施工责任书》，变相承包了凯里市炉山罗汉山陵园的工程，工期为150天，价款为316.8万元。2011年4月11日至2013年11月11日期间，为将凯里市炉山罗汉山陵园建设工程的合同款套出，龙向清、杨维军在仅完成造价83.73万元工程量的情况下，先后六次制作编制虚假中间计量书(六次分别拨款50万元、41万元、30万元、50万元、40万元、30万元)、一次工作联系单(称竣工决算已超16个月,要求支付工程款60.96万元,实际拨款30万元),虚报完成了全部工程量并申请拨付工程进度款和竣工验收决算工程款共计271万元。被告人龙向清、杨维军从中骗取了工程款187.27万元。2.在龙向清、杨维军为凯里市炉山罗汉山陵园建设工程施工过程中，凯里市民政局临时决定修建停车场外围仿石栏杆，并将该工程作为凯里市罗汉山陵园附属工程直接发包给龙向清、杨维军施工建设。约定由龙向清、杨维军承包修建273米长的停车场外围仿石栏杆，每米价格为390元。2011年12月8日，被告人龙向清、杨维军在只修建了167.85米仿石栏杆、折合工程款65461.5元的情况下，就虚报已修建完成了仿石栏杆273米、完成工程量106470元的结算报告，申请凯里市民政局验收付款。凯里市民政局在未经验收和实地丈量的情况下就认可了二被告的虚报工程量，并一次性将全部工程款106470元支付给被告人龙向清、杨维军，被告人龙向清、杨维军从中骗得工程款41008.5元，该款已全部转入被告人龙向清个人账户内。3.案发后被告人龙向清及其亲属于2016年7月15日将1846200元交至凯里市纪委。原判认定以上事实的证据有：受案登记表、立案决定书、身份信息、审计资料、中间计量书、工作联系单、拨款凭证、《贵州省行政事业单位资金往来结算收据》、银行明细、编号为ＧＺＳＨ-2019-3101-005《凯里市炉山罗汉山陵园工程造价鉴定意见书》、编号为ＧＺＳＨ-2019-3101-007《凯里市炉山罗汉山陵园附属工程造价鉴定意见书》等书证；被告人龙向清、杨维军的供述与辩解；《人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台》网络截图、关于造价员年检的相关情况说明、竣工图来历的说明、工程联系单（复印件）；现场勘验、现场指认、辨认等笔录；证人王某、朱某、黄某、张某等人的证言；施工图设计、竣工图、招投标文件、施工合同。原判认为，被告人龙向清、杨维军以非法占有为目的，在合同履行过程中虚报工程量、制作虚假中间计量书骗取国有资产1913708.5元，数额特别巨大，二被告人的行为扰乱了社会主义市场经济秩序，构成合同诈骗罪，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，违法所得应当责令退赔被害单位。凯里市人民检察院指控被告人龙向清、杨维军犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，但定性不准确，应予以变更。关于被告人及其辩护人认为主体工程不构成犯罪的辩解，经审查，二被告人承认确实存在虚报工程量套取工程款的行为(庭审中二人认为那是工程预付款的辩解不符合合同约定)，被告人提交的工程联系单只能证明变更工程施工的合理性，并不能证明其制造虚假事实套取工程款的合法性，原判对此辩解意见不予采纳。关于辩护人质疑制作《工程造价鉴定意见书》的造价员资质和鉴定单位贵州三恒工程管理有限公司的鉴定资格的辩解，经审查，现有证据足以证实二者具有鉴定资质,故对此意见不予采纳。关于被告人杨维军在庭审中辩称最后一笔30万元自己不知情，不应承担责任的意见，因其庭审中的辩解和纪委的交代矛盾，原判对其庭审中的辩解不予采信。被告人龙向清在实施合同诈骗过程中起主导作用，系主犯，应对全部犯罪事实承担刑事责任。被告人龙向清主动退交非法所得，可酌情从轻处罚。被告人杨维军在实施合同诈骗犯罪过程中起次要作用，系从犯，且系初犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。二被告人对附属工程部分如实供述，自愿认罪，对此部分认定为坦白，可从轻处罚。综上，原判决定对被告人龙向清从轻处罚，对被告人杨维军减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项的规定，作出判决：一、被告人龙向清犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10万元；二、被告人杨维军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金6万元；三、被告人龙向清退交的违法所得1846200元，由收取单位发还被害单位凯里市民政局；四、继续追缴被告人龙向清、杨维军违法所得67508.5元，发还被害单位凯里市民政局。宣判后，上诉人龙向清的上诉要旨是：上诉人虽然在陵园主体工程方面多报了工程量，但不存在主观骗取的故意，不构成犯罪。《工程造价鉴定意见书》用作鉴定的材料没有让上诉人充分发表质证意见，程序方面存在重大瑕疵，还有很多漏项，内容也不符合客观实际，不能作为定案依据。附属工程构成合同诈骗罪，但涉案金额只有4万元，应结合上诉人有认罪悔罪等多种情节，对上诉人从轻处罚。辩护人张斌的辩护意见要旨是：龙向清在陵园主体工程方面不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪。在附属工程中虽构成犯罪，但他们系初犯，如实供述犯罪事实，具有坦白情节，积极退赃，犯罪情节较轻，建议二审从轻改判。辩护人邓世军的辩护意见要旨是：上诉人龙向清在履行陵园主体工程中的虚报行为属预支行为，没有非法占有他人财物的主观故意，不构成犯罪。龙向清在附属工程中的行为虽然构成犯罪，但鉴于其有诸多从轻减轻情节，建议二审对龙向清改判为三年以下有期徒刑。上诉人杨维军的上诉要旨是：上诉人只是龙向清聘请的一个打工仔，没有骗取工程款的主观故意。停工一年后领取30万元工程款，与上诉人无关。在附属工程的犯罪行为中，如实供述自己的罪行，有自首情节；系初犯，认罪态度好，有悔罪表现。请求改判上诉人一年以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人蔡小宝、王万轩二人共同的辩护意见要旨是：一、陵园主体工程尚未结算，由此不能认定杨维军构成合同诈骗罪；二、《工程造价鉴定意见书》存在重大瑕疵，不能作为认定案件事实的依据。三、杨维军在附属工程中有自首、是帮助犯、初犯、认罪悔罪等这些诸多从轻减轻处罚情节，建议二审对杨维军改判为两年以下有期徒刑并适用缓刑。贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察院的意见是：原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪量刑得当，建议二审予以维持。二审期间，当事人均没有提交新的证据。二审经审理查明：2010年11月1日，凯里市民政局（委托方）与贵州东正投资咨询有限公司（代理方）签订《建设工程招标代理委托合同》。该委托合同约定，凯里市民政局将凯里市炉山罗汉山陵园建设工程（以下又简称“主体工程”）委托贵州东正投资咨询有限公司代为办理招标、评标等事项。2011年1月5日，崔幸群（另案处理）挂靠贵州省凯里路桥工程公司以316.8万元竞标成功。2011年1月10日，凯里市民政局（发包方）与贵州省凯里路桥工程公司（承包人）签订主体工程的《建筑工程施工合同》。该合同约定了工程概况、承包范围、工期、质量标准、价款、组成文件等。其中，在组成文件第三部分《专用条款》第六条“合同价款与支付”23.2（1）中约定：“本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：不因地质、地理、气候等因素变化和人机费、材料费涨跌而调整合同价款。”、第2.4款第一项约定预付工程款“无”；第26款约定：“①每月按完成工程进度确认后7天内按其合格工程进度80%支付；②拨至总合同价的80%时停止付款；③工程竣工验收合格，承包方提供完整的工程竣工资料，发包方审核后15日内支付剩余工程款。”后经崔幸群与龙向清等人协商，由龙向清找杨维军名义上承包该主体工程，实际上由龙向清等人以每月2500元的工资雇请杨维军负责主体工程现场施工管理，由龙向清等人负责投资承建主体工程。2011年1月15日，杨维军以凯里市炉山罗汉山陵园项目部经理的名义与贵州省凯里路桥工程公司签订了一份《工程项目内部施工责任书》，变相承包了主体工程，工期为150天，价款为316.8万元。此后，在2011年4月11日至2011年11月期间，为将主体工程的合同款套出，龙向清、杨维军将实际已经施工工程量，加上虚报工程量分六次申报拨付主体工程款，累计得到拨付主体工程款240万元。这240万元工程款在凯里市民政局拨付给贵州省凯里路桥工程公司账户后，再分别转入杨维军在中国银行凯里市友庄路支行开户账号62×××85和杨维军在中国建设银行黔东南州分行营业部开户账号62×××34（具体情况是：贵州省凯里路桥工程公司在收到凯里市民政局拨付的主体工程款240万元后，先扣除挂靠费等，然后分成六次，即457700元、356550元、294000元、490000元、392000元、294000元转入杨维军的上述两个银行账号）。2012年1月6日，该主体工程经凯里市民政局、贵州省凯里路桥工程公司、贵州和润建设监理有限公司初验合格后，并于当天交付凯里市炉山镇人民政府管理使用。2013年12月12日，在修建主体工程的施工队撤离工地近两年时间后，龙向清称竣工决算已超16个月，又向凯里市民政局申请拨付主体工程余款60.96万元，并实际得到拨款30万元。案发后，侦查机关凯里市公安局依法委托贵州三恒工程管理有限公司对龙向清等完成的主体工程量进行司法鉴定。经鉴定，龙向清等完成的主体工程量折合工程款为83.73万元（详见编号为ＧＺＳＨ-2019-3101-005《凯里市炉山罗汉山陵园工程造价鉴定意见书》。以下简称“主体工程《造价鉴定意见书》”）。但贵州三恒工程管理有限公司在主体工程《造价鉴定意见书》中标注“场平土石方工程，因无土石方比例、开挖方式及外运距离签证，故计算时按基价最低相关定额子目套价。……，”在《现场踏勘查验单》中标注“挡墙宽无法测量，只量到顶部能见部分为0.5米宽。”经征求意见，龙向清不认可主体工程《造价鉴定意见书》的鉴定结论，其主要理由是：主体工程《造价鉴定意见书》的送鉴材料没有让龙向清充分发表质证意见，送鉴材料存在很多漏项和保留事项，计算方法存在错误，部分工程量无法计量，实际取材路程情况和费用发生重大变化等，并要求申请重新鉴定。由于重新鉴定费需要30万元，龙向清自述交不起鉴定费而没有重新鉴定。在龙向清的第一次《讯问笔录》中，凯里市公安局问：“你和杨维军是否按照施工规划图上要求的完成工程？”龙向清答：“我们没有按照规划图上要求的完成，规划项目中的900平方米的简易房没有做，图纸规划的公路是1.5公里，宽7米，但我们只做了700多米长，宽5米的公路，图纸上规划的4300平方米的停车场我们只做了2000平方米，施工图纸上规划的主干道和支道也没做，祭拜台旁边要求安装的大铜鼎和祭拜台上的花岗岩也没做。”又问：“你以上所说的没有完成的工程量是否在你上报的工程计量书上面？”龙向清答：“我没有完成的工程量我都叫陈再坤和黄某做到工程计量书里面去了。”再问：“你既然没有按要求完成施工规划图上的工程项目，你为什么要把你未完成的工程量虚报上去？”龙向清答：“我的目的就是虚报未完成的工程量上去好多套点钱出来。”又再问：“你最终从炉山公墓的主体工程获得的利润是多少？”龙向清答“凯里市民政局支付了270万元给我，除去我投资进去的200多万元，得到利润是60多万元”。在龙向清的第二次《讯问笔录》中，凯里市公安局问：“具体是因为什么事情被刑拘的你清楚吗？”龙向清答：“是因为我做的炉山公墓那个工程我没有按照民政局请路桥公司规划好的规划图来做，我们少做了其中的一部分，但是我们虚报了这些未完成的工程。”又问：“你具体少做了哪些工程？”龙向清答：“公路当时规划的是1.5公里，但是我们现在只做了一半，还有停车场规划的是4000多平方米，我们现在也只做了2000多平方米，祭拜台旁边的大铜鼎和祭拜台上的花岗岩都还没有做，900平方米的简易房我也还没有修建”。在原审第二次庭审中，龙向清当庭供认支出不低于200万元，杨维军供认“做到了百分之60左右。”当龙向清的辩护人进一步问：“你认为你们实际完成工程量对应的工程价款应该是多少？”龙向清答“200万出头”。龙向清的妻子崔幸兰在第一次《讯问笔录》中供述“支出大概有200多万左右”。杨维军对主体工程《造价鉴定意见书》鉴定结论没有意见，但在庭审和上诉状中，杨维军却不认可主体工程《造价鉴定意见书》鉴定结论。在二审庭审中，当杨维军的辩护人问：“最后你们实际完成的工程量，和最初的图纸，完成了图纸的施工内容的多少？大概。”杨维军答：“按照百分比，也就是30-40%”。根据上述证据证实情况，在出现多分证据不完全一致的情况下，在认定龙向清、杨维军骗取主体工程项目工程款数额时，依照有利于上诉人（原审被告人）龙向清、杨维军二人的证据原则，可认定龙向清等为主体工程项目实际支出200万元，龙向清等在主体工程项目中非法骗取资金70万元（通过虚报得到主体工程款总计270万元，减去龙向清等为主体工程项目实际支出200万元）。其中，杨维军参与在主体工程项目中非法骗取40万元。另外，在上诉人龙向清、杨维军承建主体工程施工过程中，凯里市民政局临时决定修建停车场外围仿石栏杆，并将该工程作为主体工程的附属工程（以下又简称“附属工程”）直接发包给上诉人龙向清、杨维军施工建设。约定由龙向清、杨维军承包修建273米长的停车场外围仿石栏杆，每米价格为390元。2011年12月8日，龙向清、杨维军在只修建了167.85米仿石栏杆、折合工程款65461.5元的情况下，龙向清、杨维军虚报完成了仿石栏杆273米、折合工程款106470元的结算报告，申请凯里市民政局验收付款。凯里市民政局在未经验收和实地丈量的情况下就认可了龙向清、杨维军二人的结算报告，并一次性将全部工程款106470元支付给龙向清、杨维军，龙向清、杨维军从中骗得工程款41008.5元。该款已全部转入龙向清个人账户内。龙向清和杨维军二人在原审庭审中和上诉状中，均供认在附属工程中实施了合同诈骗的犯罪事实，并愿意接受相应的法律制裁。结合上述情况，可以认定龙向清在履行承建凯里炉山罗汉山陵园项目中，通过虚报工程量、制作虚假中间计量书等方式骗取资金741008.5元（其中骗取主体工程项目资金70万元，骗取附属工程项目资金41008.5元），杨维军骗取资金441008.5元。案发后，被告人龙向清及其亲属于2016年7月15日将1846200.00元交至凯里市纪委。上述事实，有受案登记表、立案决定书、身份信息、审计资料、中间计量书、工作联系单、拨款凭证、《贵州省行政事业单位资金往来结算收据》、银行明细、编号为ＧＺＳＨ-2019-3101-005《凯里市炉山罗汉山陵园工程造价鉴定意见书》、编号为ＧＺＳＨ-2019-3101-007《凯里市炉山罗汉山陵园附属工程造价鉴定意见书》等书证；被告人龙向清、杨维军的供述与辩解；《人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台》网络截图、关于造价员年检的相关情况说明、竣工图来历的说明、工程联系单（复印件）；现场勘验、现场指认、辨认等笔录；证人王某、朱某、黄某、张某等人的证言；施工图设计、竣工图、招投标文件、施工合同等证据在卷，足以认定。对于上诉人龙向清、杨维军二人的上诉，本院经审理并认为，上诉人龙向清、杨维军以非法占有为目的，在合同履行过程中，虚报工程量、制作虚假中间计量书等方式骗取资金，数额巨大，严重扰乱了社会主义市场经济秩序，已触犯我国刑法相关规定，构成合同诈骗罪，应当依法追究其法律责任，违法所得应当退赔被害单位。根据上述查明的事实，由于主体工程《造价鉴定意见书》客观上存在漏项和保留事项，上诉人龙向清、杨维军二人不认可该《造价鉴定意见书》，故本院不简单地将该鉴定意见中所确定的完成造价金额作为本案认定诈骗金额的基础。对于龙向清、杨维军二人在主体工程中实施合同诈骗犯罪行为的数额，应综合在案证据和采信有利于被告人的供述和辩解的原则，以龙向清实际领取主体工程款270万元，扣减龙向清自认实际支出200万元后，可认定龙向清在履行主体工程中构成合同诈骗的犯罪行为的数额为70万元，再加上龙向清、杨维军供认从履行附属工程合同中骗得工程款41008.5元，龙向清在履行合同过程中实施诈骗的数额应为741008.5元。上诉人杨维军没有参与对2013年12月份实施拨付30万元的行为，杨维军参与骗取工程款应为441008.5万元。在实施上述犯罪行为中，上诉人龙向清骗取资金741008.5元，数额巨大，构成合同诈骗罪，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。龙向清在实施合同诈骗过程中起主导作用，系主犯，应对全部犯罪事实承担刑事责任。上诉人杨维军受龙向清等人的指使，参与骗取资金441008.5元，数额巨大，构成合同诈骗罪，是从犯，依法应当比照主犯从轻或者减轻处罚。原判认定上诉人龙向清、杨维军犯合同诈骗罪，理由成立，应予维持。但原判主要以主体工程《造价鉴定意见书》认定上诉人龙向清、杨维军在履行主体工程中仅支出83.73万元，从而认定上诉人龙向清、杨维军在履行主体工程中骗取工程款187.27万元，存在不当，应予纠正。关于上诉人龙向清提出“上诉人虽然在陵园主体工程方面多报了工程量，但不存在主观骗取的故意，不构成犯罪”的上诉理由及辩护人张斌提出“龙向清在陵园主体工程方面不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪”、邓世军提出“上诉人龙向清在履行陵园主体工程中的虚报行为属预支行为，没有非法占有他人财物的主观故意，不构成犯罪”的辩护意见，经查，案涉主体工程合同虽然是包干总造价合同，但双方在合同中约定的是“①每月按完成工程进度确认后7天内按其合格工程进度80%支付；②拨至总合同价的80%时停止付款；③工程竣工验收合格，承包方提供完整的工程竣工资料，发包方审核后15日内支付剩余工程款”，也就是通常所说的先完工、后付款，龙向清等人不能先支款、再施工，并且合同还要求即使完工经验收合格，也只能是按工程量的80%结算，而龙向清等在履行合同过程中，在只完成部分工程量的情况下，通过实施虚报工程量、制作虚假《中间计量书》等行为，骗取国有资产741008.5元，数额巨大，已触犯我国刑法相关规定，构成合同诈骗罪，应当依法追究其法律责任；况且龙向清在回答侦查机关凯里市公安局的讯问中已经供认“我的目的就是虚报未完成的工程量上去好多套点钱出来。”，足以证明龙向清等具有通过虚报工程量，制作虚假《中间计量书》等资料骗取资金，实施合同诈骗，非法占有国有资产的目的。更何况，龙向清在施工队伍撤离近两年后，在本来已经虚报多领工程款的情况下，还于2013年12月用一份工作联系单骗取工程款30万元。故，上诉人龙向清的这一上诉理由，与本案事实不符，应予驳回。辩护人张斌、邓世军提出的与此相关的辩护意见，其理由不能成立，不予采纳。关于杨维军提出“上诉人只是龙向清聘请的一个打工仔，没有骗取工程款的主观故意。停工一年后领取30万元工程款，与上诉人无关”的上诉理由及其辩护人蔡小宝、王万轩二人提出“陵园主体工程尚未结算，由此不能认定杨维军构成合同诈骗罪”的辩护意见，经查，虽然杨维军名义上是案涉主体工程项目经理，实际上杨维军是龙向清等人以每月2500元工资聘请的现场管理人员，但杨维军接受龙向清等人的指使，参与实施了从2011年4月至同年11月共六次虚报工程量、套取工程款的犯罪行为，共计涉案金额是240万元，数额巨大，已构成合同诈骗罪。案涉主体工程虽未结算，但在龙向清等人2013年12月份的工作联系单中，已经按照经过结算方式处理，更何况案涉主体工程已于2012年1月6日经凯里市民政局、贵州省凯里路桥工程公司、贵州和润建设监理有限公司初验合格后，并于当天交付凯里市炉山镇人民政府管理使用，已经不具备继续施工的客观条件。故，上诉人杨维军的上述上诉理由和辩护人蔡小宝、王万轩提出的上述辩护意见，理由不能成立，不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出两个上诉人在附属工程中的犯罪行为具有从轻处罚情节的上诉理由或者辩护意见，经查，上诉人龙向清、杨维军在附属工程中具有坦白认罪的从轻处罚情节，与本案查明事实相符，本院予以采纳。但原判在对龙向清、和杨维军量刑时，已作综合考量，本院不再考量。关于杨维军的辩护人提出“杨维军在附属工程中有自首”的辩护意见，经查，本案是审计部门在审计案涉工程项目时，发现了杨维军等人的犯罪线索，然后将杨维军等涉嫌犯罪线索移送办案部门查处，办案部门在通知杨维军到场询问时，杨维军只如实交代了自己在案涉附属工程中实施的犯罪行为，对案涉主体工程，杨维军按照龙向清等人的指使，作虚假供述，根据相关规定，不符合自首法定要件，只符合坦白。故杨维军的辩护人提出这一辩护意见的理由，不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人龙向清、杨维军以非法占有为目的，在合同履行过程中虚报工程量、制作虚假中间计量书，上诉人龙向清骗取资金741008.5元，杨维军参与骗取工程款441008.5万元，数额巨大，构成合同诈骗罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，其违法所得应当退赔被害单位。原判认定事实部分错误，并以此作出判决不当，应以纠正。上诉人龙向清在实施合同诈骗过程中起主导作用，系主犯，应对全部犯罪事实承担刑事责任。龙向清主动退交非法所得，可酌情从轻处罚。上诉人杨维军在实施合同诈骗犯罪过程中起次要作用，系从犯，且系初犯，应当从轻、减轻处罚。二上诉人对附属工程部分如实供述，自愿认罪，对此部分认定为坦白，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601刑初462号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）龙向清犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月8日起至2021年7月7日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳）。三、上诉人（原审被告人）杨维军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月7日起至2020年1月6日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳）。四、上诉人（原审被告人）龙向清、杨维军违法所得741008.5元，予以追缴，发还被害单位贵州省凯里市民政局。本判决为终审判决。审判长  杨元忠审判员  张 智审判员  王家刚二〇一九年十二月三十日法官助理冉江山书记员潘鸿丹