山东省菏泽市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)鲁17刑再4号 原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。 原审上诉人（原审被告人）窦鹏，男，汉族，大学文化，1970 年10月8日出生，住山东省聊城市东昌府区。 辩护人邓文娟，北京大成（济南）律师事务所律师。 山东省聊城市东昌府区人民检察院指控被告人窦鹏犯挪用公款罪一案，山东省聊城市东昌府区人民法院于2012年12月15日作出（2012）聊东刑初字第264号刑事判决，山东省聊城市中级人民法院于2013年4月7日作出（2013）聊刑二终字第21号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，窦鹏不服向山东省高级人民法院申诉，山东省高级人民法院于2019年1月10日作出（2019）鲁刑申9号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省菏泽市人民检察院检察员宁洁、孙琳出庭履行职务，原审上诉人窦鹏及其辩护人邓文娟到庭参加诉讼。现已审理终结。 山东省聊城市东昌府区人民法院认定，被告人窦鹏于1999年10月调入聊城市东昌府区教育局工作，2012年2月起任教育局自考办公室副主任。2011年8月成人高考报名时，中国邮政储蓄银行有限责任公司聊城市分公司（以下简称邮政银行）代东昌府区教育局招生办成人高考报名处收取报名费，同年8月29日邮政银行工作人员詹某以被告人窦鹏名义开设了尾号1938的账户，并陆续将收取的报名费存入该账户，至9月7日账户余额为839410元。同年9月8日窦鹏将839410元报名费取出，转存入2010年为收取成人高考报名费以窦鹏名义开设的尾号4396账户，9月9日邮政银行工作人员以窦鹏名义用尾号4396账户上的款项购买了770000元理财产品，后又陆续购买了两次770000元的理财产品，理财收益共1984.74元。同年10月13日窦鹏从该账户内将应上交的报名费如期上交。认定上述事实的证据有：被告人窦鹏的供述，证人尹某、詹某、杨某、李某、许某等人的证言，书证邮政银行账户尾号4396、1938活期存折明细、账户明细、聊城市招生考试中心出具的证明、聊城市教育局账簿启用及交接表、记账凭证等。 山东省聊城市东昌府区人民法院一审认为，被告人窦鹏身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。鉴于被告人如期将报名费上交，未造成损失，对其予以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十一条、第四十七条之规定，以被告人窦鹏犯挪用公款罪判处有期徒刑五年。 山东省聊城市中级人民法院二审审理查明：上诉人窦鹏于1999年10月调入聊城市东昌府区教育局工作，2012年2月起任教育局自考办公室副主任。2010年8月成人高考报名时，邮政银行为了开展业务，到东昌府区教育局招生办成人高考报名处代收报名费，2010年8月27日邮政银行工作人员以窦鹏名义开设了账户尾号4396的活期存折，用于存取报名费，同年8月31日邮政银行工作人员为该账户签约加办尾号0336理财账户，并陆续购买了“财富日日升”产品30余次，至9月30日理财收益为574.4元，期间购买理财产品所需的一切手续均系邮政银行工作人员办理。2011年2月17日窦鹏从该账户内取款500元。 2011年邮政银行继续代东昌府区教育局招生办成人高考报名处收取报名费，同年8月29日邮政银行工作人员詹某以窦鹏名义开设了尾号1938的账户，用于存取报名费，至9月7日账户余额为839410元。同年9月8日窦鹏将839410元报名费取出，转存入2010年开设的尾号4396账户，并委托詹某为其理财以获取高息，9月9日邮政银行工作人员以窦鹏名义用尾号4396账户上的款项购买了770000元理财产品，后又陆续购买了两次770000元的理财产品，理财收益共1984.74元。同年10月13日窦鹏从该账户内将应上交的报名费如期上交。 关于上诉人窦鹏及其辩护人所提“不知道尾号4396账户可以理财，将80余万元转入尾号4396账户是为了帮尹某完成揽储任务，上诉人对银行工作人员使用2011年收取的报名费购买理财产品不知情，没有挪用公款理财的故意，不构成挪用公款罪”的上诉理由和辩护意见。经查，窦鹏在侦查阶段多次供述2010年收取报名费后，邮政银行工作人员建议其理财存高息，其将身份证、存折交给银行工作人员，2011年替其理财的人员换成了另外一个人（詹某），还单独让其签订了一份委托书；证人尹某证实经窦鹏同意为其开设了理财金账户，和尾号4396账户绑定，并多次为窦鹏购买了理财产品，2011年收取成人高考报名费时，问窦鹏能否顶自己的存款任务，窦鹏说是詹某跟着收的，不好再改；证人詹某证实2011年收取成人高考报名费后，窦鹏委托其购买理财产品，告知窦鹏每人只能有一个理财账户，故窦鹏将收取的80余万元报名费转存到了尾号4396账户，并将存折密码告知，此后其为窦鹏购买了三次理财产品，后来让窦鹏补签了一个书面委托。窦鹏的供述内容与证人尹某、詹某证言相一致，并有在案书证、其他证人证言等证据相佐证，能够认定2011年成人高考报名费收取后，上诉人窦鹏将报名费取出转存到尾号4396账户是为了让银行工作人员为其理财的事实，窦鹏主观上具有挪用公款的故意，其辩解转存是为了帮尹某完成揽储任务，客观上却由詹某为其理财，该辩解与常理不符，且与上述证人证言相矛盾。综上，该上诉理由和辩护意见不成立，二审法院不予支持。 关于上诉人窦鹏所提“具有减轻、从轻、免予刑事处罚的情节，一审量刑重，应免予刑事处罚”的上诉理由。经审查认为，上诉人窦鹏挪用公款数额巨大，属情节严重，依照相关法律规定应当在五年以上有期徒刑的幅度内量刑，上诉人窦鹏不具有法定减轻或免予刑事处罚的量刑情节，一审法院鉴于其如期上交报名费，未造成损失，对上诉人予以从轻处罚，判处法定最低刑五年有期徒刑，所判刑罚适当。因此，该上诉理由不成立，二审法院不予支持。 山东省聊城市中级人民法院二审认为，上诉人窦鹏身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额巨大，且进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。上诉人窦鹏及其辩护人所提“不构成挪用公款罪、应免予刑事处罚”的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定：驳回上诉人窦鹏的上诉，维持原判。 窦鹏申诉称，一、裁定书认定犯罪事实存在严重错误，法院认定申诉人挪用公款罪不能成立。报名费一直是按照存款业务办理，银行工作人员尹某提出办理收益高的存款业务，申诉人告知其不要耽误向市教育局上交报名费就可以，不能视为同意购买理财产品。银行工作人员利用申诉人不懂银行业务，诱骗客户以盗用公款理财。购买的理财产品，申诉人从未签过字，留存的联系电话也不是本人电话，理财业务根本不能委托办理，理财账户间的钱款转移，均是银行人员私自违规操作。二、本案书证存在重大缺陷，所有理财手续均是银行工作人员造假冒签所为。三、由于银行人员的误导诱骗以及在连续接受讯问神志不清的情况下供述存在错误，申诉人是盗用公款金融犯罪的受骗人和受害人。理财委托协议是2012年春天，詹某在申诉人接孩子的路上，说为了应付上级检查，让申诉人补签的材料，但未让申诉人仔细看材料内容，而这份委托协议现在又找不到了。这两年的存款收益，申诉人在扣除银行手续费、短信费和报名费退款共430元后如数上交。两年两千多元的利息，领导都看的很明白，申诉人没必要为这些钱落个贪污罪名。银行工作人员为了完成业务指标，集体串通、弄虚造假、严重违反银行操作规程，盗用公款理财，此法律后果不应由申诉人承担。 窦鹏辩护人的辩护意见，一、原审据以认定窦鹏个人挪用2011年成人高考报名费进行理财的证据不确实、不充分，主要证据之间存在严重矛盾，无法形成完整的证据链，无法证实窦鹏有挪用公款的故意和行为。二、窦鹏有新证据--邮政储蓄银行聊城市分行及中国银监会聊城监管分局多份处理意见可证实邮政储蓄银行工作人员违规以窦鹏名义开立理财账户为违规挪用2011年成人高考报名费理财，与窦鹏无关。因此，本案实质是邮政储蓄银行相关人员私自违法挪用公款谋取利益，并栽赃嫁祸给窦鹏的冤假错案，依法应改判窦鹏无罪。 山东省菏泽市人民检察院出庭检察员意见，一、原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，请法庭予以维持。二、被告人窦鹏具有挪用公款的故意。三、被告人主观上将理财的利息据为己有，构成挪用公款罪。四、被告人的申诉理由不能成立。 本院再审期间，窦鹏辩护人提交五组证据：第一组证据，共5份证据，证明目的：中国银行业监督管理委员会及中国邮政储蓄银行均明确规定理财业务的账户开户、风险评估、交易等必须由客户本人亲自办理并签字确认，不得代办，商业银行应妥善保管相关合同和各类授权文件，因此，银行人员詹某称其2011年办理的三笔理财业务有窦鹏的委托，明显与事实不符，有违相关文件规定。第二组证据，共4份证据，证明目的：中国邮政储蓄银行聊城市分行及中国银监会聊城监管分局多个处理意见已认定0336理财账户的开立及交易办理均是银行人员办理，而非窦鹏本人办理，属于严重违规，并且，在中国银监会聊城监管分局的审查中在档案中并没有必要的客户委托授权。第三组证据，共1份证据，证明目的：每个有效证件只能有一个理财账户，但理财账户可以变更绑定新的邮政储蓄存折，而不是只能限定在某个邮政储蓄存折，因此，詹某称每人只能有一个理财账户，所以窦鹏才将1938中的80余万元转存到4396账户，该证言明显不符常理，按照规定，完全可以将绑定的储蓄账户由4396变更为1938，无需进行取款、存款的复杂操作。第四组证据，共1份证据，证明目的：报名结束后，窦鹏把从1938账户取出的839410元存入4396账户后，为了保证资金安全，修改了密码。第五组证据，共1份证据，证明目的：2010年、2011年窦鹏、江霞夫妻两人的工资和8000余元，收入较高，没有冒险挪用公款去理财的动机。 出庭检察员质证称，一、第一组书证证明的主要目的是，理财业务应当由客户本人亲自办理。而本案查清的事实是，窦鹏于2011年负责收取成人高考报名费后，主动要求银行工作人员给其办理理财产品，具体而言，窦鹏要求詹某给其办理了理财产品，虽然詹某在办理业务程序方面存在不规范的地方，且已经因此受到银行的相关处分，但是并不影响窦鹏主观上明知詹某为其办理理财产品的事实，因此第一组书证不影响对本案基本犯罪事实的认定。二、第二组书证证明的主要目的是，理财账户0336的开设是银行工作人员自己操作，没有窦鹏的授权。该组证据不能充分证明本案的事实。根据卷宗证据材料显示，2011年，窦鹏委托詹某为其办理理财产品，詹某还为窦鹏做了基金和理财，为了对比哪个收益高。目的是应窦鹏要求做个收益高的。且窦鹏和詹某均证实二人签订了委托协议，虽然不是最初签订的，但是后续补充的委托协议印证了窦鹏主观上明知购买理财，委托詹某办理的事实，委托协议未存档不影响二人委托关系的成立。三、第三组书证证明理财类交易账户的开户、销户、变更等情况。根据《代理营业机构业务管理制度选编》规定，中间业务交易账户下必须有对应的活期储蓄结算账户，且同一有效证件只能开设一个中间业务交易账户，中间交易账户对应唯一的中间业务交易账户卡。结合本案，窦鹏2010年办理的尾号为4396的活期储蓄结算账户，该账户同时开设了中间业务交易账户，2011年再次办理理财业务，因为已经存在一个中间业务交易账户，直接在对应的活期储蓄结算账户即4396上进行理财即可，詹某证言证实与上述书证一致，因为已经存在一个中间交易账户，且该账户未销户，直接在该账户上办理理财即可，没有必要进行更改。因此该组证据不影响本案的基本犯罪事实。四、窦鹏取款后，为了保证资金安全，修改了密码。该组证据只能证实2011年9月8日，窦鹏转款修改密码的情况，根据詹某证言证实，虽然中间账户理财，但是绑定了储户卡，在储蓄卡上理财即可，且必须掌握储蓄卡的卡和密码才能办理，根据交易明细也可以看出来。窦鹏修改了密码之后，詹某用4396账户理财，更说明窦鹏将修改的密码告诉了詹某，再次印证了其主观上明知。五、个人收入，该组新证据与本案没有关联性，不能证实本案的基本犯罪事实。 经再审审查，窦鹏辩护人提交的第一、二、三组证据属于中国邮政储蓄银行内部管理规范，能证实涉案银行工作人员操作流程违反其单位规定，并不能证明举证人的证明目的；第四组证据证明的修改密码的事实已经一、二审确认，属于重复举证；第五组证据窦鹏家庭收入情况与本案没有关联性，综上，对于以上证据，本院不予采纳。 本院再审查明的事实与原一、二审认定事实基本一致。 关于窦鹏及其辩护人所提不构成挪用公款罪的辩解及辩护意见。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项规定：“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。”经查，原审上诉人在聊城市看守所曾于2012年6月22日供述“第二年签理财的协议了”、“这一次我和他们签理财的协议了”、2012年6月26日供述“在2011年因为银行里的原因短了一次款，是从我理财的利息里扣的，扣了一百多块钱”、2012年7月9日供述“除了和2010年的情况一样外，只是替我理财的人员由海青换成另一个女的了，另外这个女的还单独让我签了一份委托书”，结合证人尹某、詹某的证言和相关银行凭证，能够证实原审上诉人将2011年收取的成人高考报名费用于理财的事实。关于窦鹏及其辩护人所提主观上没有挪用公款故意的辩解和辩护意见。经查，在案证据能够证实窦鹏对于将2011年的报名费用用于理财是明知的，具有主观上的故意。退一步讲，即使按照窦鹏的辩解银行工作人员未告知其风险，但窦鹏作为国家工作人员，依职责暂时保管报名费用，应该明白该款项属于公款，根据其性质不能随意用作它途，尤其收益明显高于银行一般活期存款利息，应该更加审慎，对于公款理财的违法性应当认识，窦鹏对于该行为违法性认识的错误亦不影响其挪用公款罪的成立。 本院再审认为，原审上诉人窦鹏身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪。原审上诉人窦鹏及其辩护人所提不构成挪用公款罪的申诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款的规定，裁定如下： 维持山东省聊城市中级人民法院（2013）聊刑二终字第21号刑事裁定和山东省聊城市东昌府区人民法院（2012）聊东刑初字第264号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长  丁亚涛 审判员  王力争 审判员  秦 迅 二〇一九年十二月十三日 书记员  陈俊昂 书记员  王 然