安徽省太和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖1222刑初539号 公诉机关太和县人民检察院。 被告人吴炳金，男，1972年2月24日出生于福建省漳州市龙文区，汉族，初中文化。无业，住福建省漳州市龙文区。曾因犯非法经营罪，2017年10月27日被江西省瑞金市人民法院判处有期徒刑二年（未执行），并处罚金十万元；因犯生产、销售伪劣产品罪，2018年7月16日被湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院终审判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元，与前犯非法经营罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元并罚，决定执行有期徒刑三年（尚未执行），并处罚金人民币130000元。本案因涉嫌犯非法经营罪，2017年11月24日被太和县公安局刑事拘留，2017年12月4日被太和县公安局取保候审，2018年4月28日被太和公安局指定居所监视居住，2018年4月30日被太和县公安局监视居住。2018年3月30日被太和县人民检察院取保候审，经本院决定，2019年1月11日被监视居住。现在家。 辩护人武峰，安徽惠君律师事务所律师。 被告人于峰，男，1975年3月3日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，无业，住太和县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年4月27日被太和县公安局刑事拘留，2018年6月1日被太和县人民检察院批准逮捕，当日由太和县公安局执行逮捕。现羁押于太和县看守所。 辩护人孙雷，安徽炎黄律师事务所律师。 被告人史峰，男，1963年3月3日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，经商，住太和县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年4月27日被太和县公安局取保候审。2018年8月3日被太和县人民检察院取保候审，经本院决定，2019年1月8日被逮捕。现羁押于太和县看守所。 辩护人李**，安徽浩太律师事务所律师。 被告人王春，女，1983年7月29日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，无业，住太和县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年4月27日被太和县公安局刑事拘留，2018年6月1日被太和县公安局取保候审。2018年8月3日被太和县人民检察院决定被取保候审，经本院决定，于2019年1月15日被重新办理取保候审。现在家。 辩护人张斌，安徽皖太律师事务所律师。 被告人朱大学，男，1986年10月25日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，农民，住太和县。朱大学曾因犯抢夺罪，2009年3月4日被毫州市中级人民法院判处有期徒刑五年。2013年8月8日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，2018年5月22日到太和县公安局投案，当日被太和县公安局监视居住，于2018年8月3日被太和县人民检察院监视居住，经本院决定，2019年1月15日被重新办理取保候审。现在家。 辩护人徐金生，安徽天联天律师事务所律师。 被告人刘朝玲，男，1964年6月Ｉ7日出生于安徽省太和县，汉族，小学文化，住太和县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年4月27日被太和县公安局刑事拘留，2018年6月1日被太和县人民检察院批准逮捕，当日由太和县公安局执行逮捕。现羁押于太和县看守所。 辩护人高旭东，安徽天联天律师事务所律师。 被告人张志友，男，1968年3月18日出生于安徽省太和县，汉族，小学文化，农民，住太和县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年4月27日被太和县公安局刑事拘留，2018年6月1日被太和县人民检察院批准逮捕，当日由太和县公安局执行逮捕。现羁押于界首市看守所。 辩护人潘义，安徽法卫律师事务所律师。 被告人张家奎，男，1968年4月10日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，经商，住太和县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月14日到太和县公安局投案，当日被太和县公安局取保候审，经本院决定，于2019年1月14日被重新办理取保候审。现在家。 辩护人张良，安徽阜之锦律师事务所律师。 被告人何学胜，男，1969年3月13日出生于安徽省太和县，汉族，小学文化，农民，住太和县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年4月27日被太和县公安局刑事拘留，2018年5月25日被太和县公安局取保候审，2018年8月3日被太和县人民检察院决定被取保候审，经本院决定，2019年1月16日被重新办理取保候审。现在家。 辩护人王伟，安徽炎黄律师事务所律师。 被告人张致坤，男，1966年7月8日出生徽省太和县，汉族，初中文化，农民，住太和县。因涉嫌非法经营罪，2018年4月27日被太和县公安局刑事拘留，2018年5月25日被太和县公安局取保候审。2018年8月3日经太和县人民检察院决定被取保候审，经本院决定，2019年1月16日被重新办理取保候审。现在家。 辩护人王仲梁，安徽皖太律师事务所律师。 被告人展英，女，1971年2月10日出生于安徽省太和县，汉族，小学文化，农民，住太和县。因涉嫌非法经营罪，2018年4月27日被太和县公安局刑事拘留，2018年5月25日被太和县公安局取保候审。2018年8月3日被太和县人民检察院被取保候审，经本院决定，2019年1月15日被重新办理取保候审。现在家。 辩护人余海洋，安徽浩太律师事务所律师。 被告人刘彦峰，男，1954年12月24日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，农民，住太和县。因涉嫌非法经营罪，2018年4月27日被太和县公安局刑事拘留。2018年6月1日经本院批准逮捕，当日由太和县公安局执行逮捕。2018年11月1日被太和县公安局取保候审，经本院决定，于2019年1月14日被重新办理取保候审。现在家。 辩护人刘宏标，安徽浩太律师事务所律师。 被告人吕影，女，1983年11月6日出生，汉族，初中文化，农民，安徽省太和县人，住太和县。因涉嫌非法经营罪，于2018年4月26日被太和县公安局刑事拘留，2018年6月1日被太和县人民检察院批准逮捕，当日由太和县公安局执行逮捕。2019年6月25日经本院决定被取保候审，现在家。 辩护人高翔，安徽浩太律师事务所律师。 太和县人民检察院以太检刑诉（2018）558号起诉书指控被告人吴炳金、于峰、史峰、王春、朱大学、刘朝玲、张志友、张家奎、何学胜、张志坤、展英、刘彦峰、吕影犯非法经营罪，于2019年1月4日向本院提起公诉。本院依法开庭进行了审理。于2019年7月2日作出（2019）皖1222刑初23号刑事判决，被告人吴炳金、于峰、史峰等人提出上诉。阜阳市中级人民法院于2019年9月25日作出（2019）皖12刑终518号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年12月24日公开开庭审理了本案。太和县人民检察院指派检察员李俊出庭支持公诉，被告人吴炳金、于峰、史峰、王春、朱大学、刘朝玲、张志友、张家奎、何学胜、张志坤、展英、刘彦峰、吕影及辩护人武峰、孙雷、李**、张斌、徐金生、高旭东、潘义、张良、王伟、王仲梁、余海洋、刘宏标、高翔到庭参加了诉讼。现已审理终结。 太和县人民检察院指控：2017年12月4日，被告人吴炳金因为涉嫌非法经罪被太和县公安局取保候审后，被告人于峰、史峰通过被告人朱大学认识吴炳金，由于贪婪非法加工烟丝带来的巨大利润，吴炳金、于峰、史峰、朱大学等人商议合伙建一个烟丝厂。2018年1月份，吴炳金、于峰、史峰、朱大学及被告人王春积极寻找场地，后来吴炳金等人将场地定在被告人张家奎位于高庙镇高庙集西边的养猪场，张家奎明知史峰等人租赁场地就是为了加工烟叶从事的是非法经营活动仍然同意史峰等人租赁其场地。并约定租金为4万元。租赁好场地后，吴炳金、于峰、史峰、朱大学四人共同投资，并约定好股份，吴炳金、于峰各一股，史峰与王春一股，朱大学向烟丝厂投资5万元并有相应的股份，几人筹集资金后由吴炳金到福建购买好烟丝加工机械，设备安装到位后该烟丝厂在2018年农历春节前即开始投入生产。在正式生产开始前，朱大学由于惧怕犯罪后果，即向吴炳金等人提出退股，获吴炳金等人同意。但是朱大学并没有有效阻止吴炳金等人继续犯罪。加工点由吴炳金负责联系烟叶来源及销售去向。于峰也根据吴炳金的安排联系烟叶。在该烟丝厂，王春与史峰作为股东之一，两人共同参与该烟丝厂的管理、投资、购买相关设施，吕影明知吴炳金等人从事非法经营犯罪活动，仍然为吴炳金记账、给烟丝厂购买包装袋、帮助吴炳金为烟丝厂项目转账。该加工厂聘请苗振龙（另案处理）为技术人员，聘请从照前（另案处理）为专门接送烟叶、烟丝的驾驶员。在吴炳金等人租赁张家奎场地时，刘彦峰根据张家奎的安排协助张家奎与史峰谈租赁事项，索要租赁费用，并参与场地清理，加工厂建成后刘彦峰负责加工点大门看管，防止工人外出以及执法人员或外来人员进出，同时为工人做饭，吴炳金等人支付刘彦峰相应工资。于峰、史峰安排刘朝玲、张志友负责招工并管理工人、记工、发放工人工资。张志友本人按照吴炳金、于峰等人的安排在自己家及亲属家存放加工好的烟丝。于峰、张志友等人还联系长期参与加工的何学胜、展英、张致坤为加工好的烟丝提供储存地点，何学胜、展英、张致坤明知于峰等人加工烟叶系违法犯罪行为仍然同意将烟丝存放自己或亲属家中。2018年4月26日晚，太和县公安局民警在查获该加工点时，现场从该加工点以及张志友、何学胜、张致坤、展英等人家中查获并扣押烟用叶梗分离机械立式打叶机2台、烟用切丝机械直刃滚刀式切丝机1台、烟用烘丝机械滚筒式烘丝机1台、隧道式回潮机2台、烟用除杂、筛分机械振动式筛分机2台、豫Ｋ×××××解放牌汽车1辆、烟叶30954斤、烟丝208030斤、烟沫21900斤、烟梗21006斤。经鉴定，涉案烟叶、烟丝、烟梗、烟沫及加工机械的价格共计为17655604.83元。 2017年9月份，吴炳金伙同吕某、刘某3、刘玉（均另案处理）等人租赁太和县三堂镇玉皇村委会前姜赵培善所有的厂房私建烟叶加工厂从事烟叶切丝、烘烤，每斤收取2.2元至2.3元不等的加工费。该加工点分四股吴炳金、刘某3、刘玉各占一股、吕某和陈某（另案处理）一股，每股出资人民币约10万元。吴炳金、吕某、刘某3到福建省漳州市联系购买烟叶切丝机、烘干机等生产设备，设备到后由吴炳金安排机器提供者派人将设备安装好。在该加工点，吴炳金负责联系烟叶，同时聘请方清林、张某3二人为技术员，负责烟叶切丝、烘干等质量问题以及机器运行及维修。 2017年11月23日，太和县公安局民警会同阜阳市烟草专卖局工作人员在该加工点以及三堂镇308省道众鑫停车场现场查获载有烟叶的货车三辆（总计载烟叶42380公斤，经鉴定，价值人民1777174.82元）、用于烟叶运输的车牌号为鄂Ｑ×××××的东风货车一辆、烟用加温加湿机械隧道式回潮机2台（经鉴定。每台价值人民币40万元，合计80万元）、烟用烘丝机械滚筒式烘丝机1台（经鉴定，价值人民102万元）、烟用除杂、筛分机械振动式筛分机1台（经鉴定，价值人民2.43万元）、烟用切丝机械直刃滚刀式切丝机1台（经鉴定，价值人民60万元）、烟用叶梗分离机械立式打叶机1台（经鉴定，价值人民127万元），烟叶原料27675公斤（经鉴定价值人民币元1679789.5元）、烟丝56720斤（经鉴定，价值人民2582053元）、烟梗16196斤（经鉴定，价值人民491524元）、烟末15264斤（经鉴定，价值人民463239元）。 在吴炳金、吕某等人非法经营期间，通过在加工过程中藏匿烟丝的方式将部分烟丝藏匿在三堂镇玉皇村委会刘小寨门牌号××的空房内，以便以后卖出后瓜分。2018年5月10日太和县烟草专卖局工作人员会同太和县公安局民警在该民宅内查获6300公斤烟丝，经鉴定该批烟丝价格为619396.47元。 从2017年10月22日至案发时，该加工点加工了大批量的烟叶，加工后的烟丝及时通过“阿铁”（身份待查）、张镇财（另案处理）、何金泉（另案处理）等人销售出去。在此期间，吴炳金、吕某、刘某3、刘玉、陈某进行了多次分红。 毫州市谯城区人印学领从陈某发布的微信上得知该加工点有烟末（下脚料）需要处理后，以每吨500元人民币的价格从该加工点购买大量烟末，印学领共微信转款给陈某85000元。 针对上述指控，公诉机关当庭举证了相关证据，认为被告人吴炳金、于峰、史峰、王春、朱大学、刘朝玲、张志友、张家奎、刘彦峰、何学胜、张致坤、展英、吕影违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品，且情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。吴炳金判决宣判以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应依据《中华人民共和国刑法》第七十一的规定进行处罚，朱大学系累犯，依法应当从重处罚。鉴于各被告人均认罪认罚，签署了认罪认罚具结书，建议被告人吴炳金判处有期徒刑有期徒刑十年至十二年，并处罚金，与前犯非法经营罪、生产销售伪劣产品罪决定执行的有期徒刑三年，建议执行有期徒刑十二年至十四年，并处罚金；被告人于峰判处有期徒刑七年至九年，并处罚金；被告人史峰判处有期徒刑六年至八年，并处罚金；被告人王春判处有期徒刑一年六个月至三年，适用缓刑并处罚金；被告人朱大学判处有期徒刑三年至五年，并处罚金；被告人刘朝玲判处有期徒刑一年六个月至三年，并处罚金；被告人张志友判处有期徒刑一年六个月至三年，并处罚金；被告人张家奎判处有期徒刑一年六个月至二年六个月，适用缓刑并处罚金；被告人何学胜判处有期徒刑八个月至一年二个月，适用缓刑并处罚金；被告人张致坤判处有期徒刑八个月至一年二个月，适用缓刑并处罚金；被告人展英判处有期徒刑八个月至一年二个月，适用缓刑并处罚金；被告人刘彦峰判处有期徒刑一年至一年六个月，适用缓刑并处罚金；被告人吕影判处有期徒刑八个月至一年二个月，适用缓刑并处罚金。 被告人吴炳金及其辩护人对起诉书指控的基本事实及罪名不持异议。辩护人提出，1、吴炳金认罪认罚，签署了认罪认罚具结书，依法可对其从轻处罚；2、烟草专用机械的价格应以购买的价格为依据计算非法经营的数额；2、“烟草专卖品”不包括烟末和烟梗，烟末、烟梗不应计入非法经营数额；4、吴炳金数罪并罚中罚金已缴纳十二万元。 被告人于峰及其辩护人对起诉书指控的基本事实及罪名不持异议。辩护人提出，1、于峰有坦白情节，且自愿认罪认罚，签署了认罪认罚具结书，系初犯、偶犯，依法应从轻处罚；于峰未造成社会危害，应从轻、减轻处罚。 被告人史峰及其辩护人对起诉指控的基本事实及罪名不持异议。辩护人提出，1、本案应当按照被告人的违法所得数额认定犯罪情节严重；2、涉案烟叶、烟丝、烟梗、烟末的价值不应计入非法经营数额；3、烟草专用机械的价格不应计入或以购买价格为依据计算非法经营数额。4、史峰系坦白，且签署了认罪认罚具结书，系初犯、偶犯，依法可对其从轻处罚。 被告人王春及其辩护人对起诉书指控王春犯非法经营罪不持异议。王春提出其没有投资，不是烟丝厂股东。辩护人提出，相关证据证明王春没有投资入股，其与史峰是男女朋友关系，形影不离，受史峰的指挥办理烟丝厂的琐事，具有坦白情节，签署了认罪认罚具结书，且系从犯、初犯，应对其从轻或者减轻处罚。 被告人朱大学及其辩护人对起诉书指控朱大学犯非法经营罪不持异议。辩护人提出，朱大学具有投案自首情节，签署了认罪认罚具结书，虽系累犯，但在本案中主动退股，依法应对其从轻或者减轻处罚。 被告人刘朝玲及其辩护人对起诉书指控的刘朝玲犯非法经营罪不持异议。辩护人提出，刘朝玲系坦白，以前没有犯罪前科，签署了认罪认罚具结书，且是从犯，建议对其从轻或者减轻处罚。 被告人张志友及其辩护人对起诉书指控的张志友犯非法经营罪不持异议。辩护人提出，张志友具有坦白情节，签署了认罪认罚具结书，没有犯罪前科，系从犯，签署了认罪认罚具结书，建议对其从轻处罚。 被告人张家奎及其辩护人对起诉书指控的张家奎犯非法经营罪不持异议。辩护人提出，张家奎具有自首情节，没有犯罪前科，系从犯，签署了认罪认罚具结书，建议对其从轻处罚。 被告人何学胜及其辩护人对起诉书指控的何学胜犯非法经营罪不持异议。辩护人提出，何学胜具有坦白情节，系初犯、偶犯；在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，签署了认罪认罚具结书，建议对其从轻处罚。 被告人张致坤及其辩护人对起诉书指控的张致坤犯非法经营罪不持异议。辩护人提出，张致坤认罪认罚，签署了认罪认罚具结书；在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，建议对其从轻处罚。 被告人展英及其辩护人对起诉书指控的犯非法经营罪不持异议。辩护人提出，展英具有坦白情节，签署了认罪认罚具结书；主观恶性不大，是从犯，建议对其从轻处罚。 被告人刘彦峰及其辩护人对起诉书指控的犯非法经营罪不持异议。辩护人提出，刘彦峰具有坦白情节，签署了认罪认罚具结书；主观恶性及社会危害性小，是从犯，建议对其从轻处罚。 被告人吕影及其辩护人对起诉书指控的展英犯非法经营罪不持异议。辩护人提出，展英具有坦白情节，其没有参与经营与分红，是从犯，虽然签署了认罪认罚具结书，但已经被羁押一年两个月，建议对其从轻处罚。 四、审理查明的事实及证据 经审理查明：一、2017年12月4日，被告人吴炳金因为涉嫌非法经罪被太和县公安局取保候审后，被告人于峰、史峰通过被告人朱大学认识吴炳金，由于贪婪非法加工烟丝带来的巨大利润，吴炳金、于峰、史峰、朱大学等人商议合伙建一个烟丝厂。2017年农历十二月份，吴炳金、于峰、史峰、朱大学寻找场地，吴炳金等人将场地定在被告人张家奎位于高庙镇高庙集西边的养猪场，张家奎明知史峰等人租赁场地就是为了加工烟叶，是非法经营活动仍然同意史峰等人租赁其场地，并初步约定租金为4万元。租赁好场地后，吴炳金、于峰、史峰、朱大学四人共同投资，吴炳金、于峰、史峰各一股，朱大学向烟丝厂投资5万元并占有相应的股份，几人筹集资金后由吴炳金到福建购买好烟丝加工机械，设备安装到位后该烟丝厂在2018年农历春节前即开始投入生产。在正式生产开始前，朱大学由于惧怕犯罪后果，即向吴炳金等人提出退股，获吴炳金等人同意。但是朱大学并没有有效阻止吴炳金等人继续犯罪。加工点由吴炳金负责联系烟叶来源及销售去向。于峰也根据吴炳金的安排联系烟叶。王春与史峰是男女朋友关系，租房共同居住生活，王春依附于史峰参与烟丝厂的非法经营，受安排为烟丝厂买过被子、床、机械配件等物品。吕影明知吴炳金等人从事非法经营犯罪活动，仍然为吴炳金记账、给烟丝厂购买包装袋、帮助吴炳金为烟丝厂项目转账。该加工厂聘请苗振龙（另案处理）为技术人员，聘请从照前（另案处理）为专门接送烟叶、烟丝的驾驶员。在吴炳金等人租赁张家奎场地时，刘彦峰根据张家奎的安排协助张家奎与史峰谈租赁事项，索要租赁费用，并参与场地清理，加工厂建成后刘彦峰负责加工点大门看管，防止工人外出以及执法人员或外来人员进出，同时为工人做饭，吴炳金等人支付刘彦峰相应工资。于峰、史峰安排张志友、刘朝玲负责招工并管理工人、记工、发放工人工资。张志友本人按照吴炳金、于峰等人的安排在自己家及亲属家存放加工好的烟丝。于峰、张志友等人还联系长期参与加工的何学胜、展英、张致坤为加工好的烟丝提供储存地点，何学胜、展英、张致坤明知于峰等人加工烟叶系违法犯罪行为仍然同意将烟丝存放自己或亲属家中。2018年4月26日晚，太和县公安局民警在查获该加工点时，现场从该加工点以及张志友、何学胜、张致坤、展英等人家中查获并扣押烟用叶梗分离机械立式打叶机2台、烟用切丝机械直刃滚刀式切丝机1台、烟用烘丝机械滚筒式烘丝机1台、隧道式回潮机2台、烟用除杂、筛分机械振动式筛分机2台、豫Ｋ×××××解放牌汽车1辆、烟叶30954斤、烟丝208030斤、烟沫21900斤。涉案烟叶、烟丝、烟沫及加工机械的价格共计为16967189.9元（其中加工机械的价格共计为5008600元）。 二、2017年9月份，被告人吴炳金伙同吕某、刘某3、刘玉（三人另案处理）等人租赁太和县三堂镇玉皇村委会前姜赵培善所有的厂房私建烟叶加工厂从事烟叶切丝、烘烤，每斤收取二元二角至二元三角不等的加工费。该加工点分四股，吴炳金、刘某3、刘玉各占一股、吕某和陈某一股，每股出资人民币约10万元。吴炳金、吕某、刘某3到福建省漳州市联系购买烟叶切丝机、烘干机等生产设备，设备到后由吴炳金安排设备提供者派人将设备安装好。在该加工点，吴炳金负责联系烟叶，同时聘请技术员负责烟丝切丝、烘干等质量问题以及设备运行及维修。 2017年11月23日，太和县公安局民警会同阜阳市烟草专卖局工作人员对该加工点以及三堂镇308省道众鑫停车场现场查获载有烟叶的货车三辆（总计载烟叶42380公斤，价值人民币1777174.82元）、用于烟叶运输的车牌号为鄂Ｑ×××××的东风货车一辆、烟用加温加湿机械隧道式回潮机2台（每台价值40万元，合计80万元）、烟用烘丝机械滚筒式烘丝机1台（价值102万元）、烟用除杂、筛分机械振动式筛分机1台（价值2.43万元）、烟用切丝机械直刃滚刀式切丝机1台（价值60万元）、烟用叶梗分离机械立式打叶机1台（价值127万元），烟叶原料27675公斤（价值1679789.5元）、烟丝28360公斤（价值2582053元）烟末7632公斤（价值463239元）。 在吴炳金、吕某等人非法经营期间，通过在加工过程中藏匿烟丝的方式将部分烟丝藏匿在三堂镇玉皇村委会刘小寨门牌号××的空房内，以便以后卖出后瓜分。2018年5月10日太和县烟草专卖局工作人员会同太和县公安局民警在该民宅内查获烟丝6300公斤，价值为619396.47元。 从2017年10月22日至案发时，该加工点加工了大批量的烟叶，加工后的烟丝及时通过白某、“阿铁”（身份待查）、张镇财（另案处理）、何金泉（另案处理）等人销售出去。在此期间，吴炳金、吕某、刘某3、刘玉、陈某进行了多次分红，吴炳金分得约60000元。 亳州市谯城区人印学领从陈某发布的微信上得知该加工点有烟末（下脚料）需要处理后，以每吨500元的价格从该加工点购买大量烟末，印学领共微信转款给陈某85000元。 另查明，被告人吴炳金因犯非法经营罪，于2015年12月2日被江西省瑞金市公安局抓获，同年12月5日被刑事拘留，同年12月28日被瑞金市公安局取保候审，2017年10月27日被江西省瑞金市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，判决生效后，因吴炳金患有高血压（三期）疾病，该院未将吴炳金交付执行，准备对其决定暂予监外执行。2017年8月18日，吴炳金又因犯生产、销售伪劣产品罪，被湖北省利川市公安局刑事拘留，同年9月8日被取保候审，经二审，于2018年7月16日被湖北省恩施土家族自治州中级人民法院以吴炳金犯生产、销售伪劣产品罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；与前犯非法经营罪被判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元。吴炳金已缴纳罚金十一万元。 本案在审理期间，经安徽省太和县司法局对被告人王春、张家奎、何学胜、张致坤、展英、刘彦峰社区影响评估，上述各被告人符合社区矫正条件。 上述事实，各被告人在开庭审理过程中均无异议，且有经当庭举证并质证的下列证据证实，书证立案决定书、受案登记表、抓获经过、被告人身份信息、太和县公安局经侦大队情况说明、前科情况网上核查表、扣押物品清单、亳州市中级人民法院刑事判决书、湖北省恩施市土家族苗族自治州中级人民法院刑事判决书、江西省瑞金市人民法院刑事判决书、朱大学释放证明书、阜阳市烟草专卖局直属分局证明、阜阳市烟草专卖局移送太和县公安局财物及阜阳市烟草专卖局代保管涉案物品清单、阜阳市烟草专卖局说明、查获三堂吴炳金等人藏匿6300公斤烟丝代保管说明、移送清单、太和县烟草专卖局案件调查报告、王春工行卡交易信息、陈某微信交易记录、吴炳金开支清单、于峰记账单、于峰保管的称重单，证人吴某、耿某、王某1、宫某1、薛某、王某2、韩国亚、宫某2、刘某1、项某1、范某1、张某1、项某2、何某1、宫某3、史某、韩某、张某2、周某、刘某2、刘某3、吕某、刘某4、张某3、李某、陈某、杨某、方某、白某、何某2、田某、范某2、尹某的证言，于峰、吴炳金、张志友、刘彦峰、张致坤、何学胜、张家奎、韩国亚、何某1、何学胜、展英、张致坤、宫某2、吴某、薛某、刘某1等人的辨认笔录，被告人的供述，涉案烟草专卖品申请价格鉴证明细表、涉案烟草专用机械申请价格鉴证明细表、涉案卷烟申请价格鉴证明细表、国家烟草质量监督检验中心鉴别检验报告、安徽省烟草专卖局价格鉴证结论书，中国烟草总公司安徽省分公司综合计划与企业管理处关于阜阳“4.26”案件涉案烟草制品价格认定的补充说明、安徽省烟草专卖局关于阜阳市烟草专卖局“11.23”案件烟机设备价格认定请示的批复、史峰苹果7手机存储的信息内容、搜查笔录、扣押清单以及建设银行现金缴款单、阜阳市烟草专卖局检查勘验笔录以及证据复制（提取）单、证据先行等级保存批准书以及证据先行等级保存通知书、勘验笔录、太和县烟草专卖局检查笔录、现场照片、视听资料等证据证明，本院予以确认。 针对控辩双方争议的焦点问题，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下： 一、关于被告人王春是否投资入股及其犯罪地位。 经查，公诉机关证明史峰和王春合占一股的主要依据是吴炳金、于峰的供述。被告人吴炳金庭前供述高庙烟丝厂约定四个股东每个人出资15万元，朱大学就出5万元，剩下的10万元其和于峰各出5万元购买朱大学这10万元的股份，史峰和王春占的少一些。王春和史峰是一起的，王春出多少钱、具体是谁的股份其不知道，这个史峰知道。于峰庭前供述烟丝厂分成四股，其、吴炳金、朱大学各占一股，史峰、王春两个人占一股，史峰、王春他俩一起投入有20万左右，具体他俩分别出多少只有他俩知道。上述吴炳金、于峰的供述虽称高庙烟丝厂史峰、王春合占一股，但亦证明具体是谁的股份，分别出多少钱只有史峰、王春知道。吴炳金、于峰当庭又供述高庙烟丝厂的股东是吴炳金、于峰、史峰、朱大学四人，于峰供述其原称史峰和王春一股是基于“史峰、王春经常在一起”的判断性结论。 被告人史峰证明，其和王春是男女关系，共同居住生活，其带王春到烟丝厂去过，王春知道这事，其让王春给厂里买过被子，有时候其不去，厂里就安排王春买东西，不用付王春工资，因为王春能代表其。烟丝厂其自己占一股，王春没有投钱。被告人王春辩称其知道烟丝厂，到烟丝厂去过，帮烟丝厂买过被子、床、机械配件等物品，但其没有投资入股，不是股东。被告人朱大学的供述证明烟丝厂的股东是吴炳金、于峰、史峰，其出资5万。被告人张志友供述其知道的有三个老板，有于峰、史峰，还有个姓吴的福建人。被告人张致坤供述其就知道有三个老板，一个于峰、一个姓史的、还有一个姓吴的，见过一个女的，跟着姓史的，估计和姓史的是一家子。综合上述证据证明王春与史峰合占一股事实不清、证据不足。王春与史峰是男女朋友关系，租房共同居住生活，通过史峰认识吴炳金、于峰、朱大学等人。本案中，王春依附于史峰，参与烟丝厂的非法经营，为烟丝厂买过被子、床、机械配件等物品，其行为起次要和辅助作用，可认定为从犯，依法应当从轻、减轻处罚。 二、关于烟草专用机械是否应当计入犯罪数额。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定“烟草专卖品”是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。“烟草专用机械”是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、烟丝……的生产加工过程中，能够完成一项或多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。依照上述解释，非法生产、销售、购买烟草专用机械的行为属于非法经营烟草专卖品。本案中，被告人吴炳金等人非法购买的机械设备，经国家烟草质量监督检验中心鉴别检验为伪劣烟草专用机械，应纳入非法经营数额中。 三、关于烟末和烟梗是否属于烟草专卖品并计入犯罪数额。 根据《中华人民共和国烟草专卖法》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第三条的规定，烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粉状商品。而根据刑法第二百二十五条的规定，非法经营是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为，即“违反国家规定”是构成非法经营的必要条件。《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中的“国家规定”的有关问题的通知》第一、二条对“国家规定”进行了明确的界定，刑法中的“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。虽然国家经济贸易委员会发布的《烟草专卖品准运证管理办法》中明确规定烟叶包含“再造烟叶和烟梗”，但违反国家经济贸易委员会发布的部门规章，不能认定为“违反国家规定”，故烟末应计入非法经营的数额，烟梗并不属于“国家规定”中所规定的烟叶专卖品的范围，应将其从本案的犯罪数额中扣除。 四、关于涉案烟草、专用机械的价格的认定。 依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟平均基准价格计算，烟丝的价格按照上述规定价格计算标准的一点五倍计算，非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算，目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。本案中，吴炳金等人拒不交代涉案烟草、烟草专用机械的来源，无法查清购买价格，因此应按照上述司法解释的规定计算非法经营数额，安徽省烟草专卖局据此出具的价格鉴证结论书及补充说明并非鉴定意见，而是依法定程序出具的书证，真实、合法、有效。相关侦办机关对涉案烟叶、烟丝、烟梗、烟末及加工机械的查封、扣押，涉案赃物的价格均已作出说明，客观真实。故辩护人提出的涉案烟草、专用机械的价格认定过高、查封、扣押，存在瑕疵，应以被告人违法所得作为犯罪数额的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为：被告人吴炳金、于峰、史峰、王春、朱大学、刘朝玲、张志友、张家奎、何学胜、张志坤、展英、刘彦峰、吕影违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重。公诉机关指控罪名成立。吴炳金当庭虽对指控的犯罪事实及罪名无异议，但对自己及同案犯的犯罪事实避重就轻，未如实供述，不能认定为坦白，其当庭自愿认罪，并签署了认罪认罚具结书，依法可以其从轻处罚，对辩护人提出的上述辩护观点，本院予以采纳；吴炳金曾因犯罪被判处刑罚，其在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，依法应当数罪并罚。朱大学曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚，朱大学、张家奎主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，并签署了认罪认罚具结书，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人于峰、史峰、王春、朱大学、刘朝玲、张志友、何学胜、张志坤、展英、刘彦峰、吕影到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，均签署了认罪认罚具结书，依法可从轻处罚。王春、刘朝玲、张志友、张家奎、刘彦峰、何学胜、张志坤、展英、吕影在本起共同犯罪中起辅助作用，属于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。对上述各被告人的辩护人提出的上述辩护观点，本院予以采纳。朱大学在烟丝厂开始加工前已经退出，没有违法所得额，故不对其判处罚金刑。本院（2019）皖1222刑初23号刑事判决对被告人吕影判处有期徒刑一年两个月，被告人吕影刑期已经实际执行完毕，公诉机关建议对吕影适用缓刑的建议不当，本院不予采纳。经太和县司法局社区影响评估，对被告人王春、张家奎、何学胜、张致坤、展英、刘彦峰宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，可对其适用缓刑，依法实行社区矫正。综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度和悔罪表现及安徽省太和县司法局对被告人王春、张家奎、何学胜、张致坤、展英、刘彦峰的社区影响评估意见，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十五条、第六十九条、第七十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定的规定，判决如下： 一、被告人吴炳金犯非法经营罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元，与前犯非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪决定执行的有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元实行并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金三十三万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二天折抵刑期一天。即交付执行时折抵刑期61天。罚金限于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳）。 二、被告人于峰犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十三万元； 三、被告人史峰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元； 四、被告人朱大学犯非法经营罪，判处有期徒刑四年； 五、被告人张志友犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元； 六、被告人刘朝玲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元； 七、被告人吕影犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元； 八、被告人王春犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）； 九、被告人张家奎犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）； 十、被告人刘彦峰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）； 十一、被告人何学胜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）； 十二、被告人张致坤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）； 十三、被告人展英犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即于峰刑期自2018年4月27日起至2025年4月26日止，史峰刑期自2019年1月8日起至2025年1月7日止，张志友刑期自2018年4月27日起至2020年4月26日止，刘朝玲刑期自2018年4月27日起至2020年4月26日止。罚金限于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳）。 (缓刑考验期限，均从判决确定之日计算。） 十四、被告人的违法所得，予以追缴；扣押在案的烟叶、烟丝、切烟机械、锅炉、烘干机、记账本等物品，予以没收，由扣押机关负责处理。 如不服本判决，可接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 郭 军 审判员 张晓全 审判员 王 艳 二〇一九年十二月三十一日 书记员 胡 洋 附:《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。