广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3676号上诉人（原审被告）：谢绍勇，男，1978年6月9日出生，汉族，住英德市******。委托诉讼代理人：杨晓燕，广东清豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢思新，男，1948年10月5日出生，汉族，住英德市******。委托诉讼代理人：郑会娣（谢思新妻子），女，1966年12月15日出生，住英德市******。上诉人谢绍勇因与被上诉人谢思新共有物分割纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初2345号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢绍勇上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、本案的裁判结果与案外人谢绍喜存在利害关系，一审未追加案外人谢绍喜为本案第三人，属程序违法。二、一审判决认定事实不清。1、根据《调解终结书》认定涉案房屋框架系谢思新与谢绍勇共同所建错误。2、现场空地有6米多的宽度，完全足够建造房屋，一审认定分配给谢思新的宅基地空地不存在错误。3、一审认定谢绍勇出具的证明材料证明其妹也分得了宅基地，既不符合相关法律规定亦不符合农村风俗错误。根据案外人谢绍喜的户口本证实，案外人谢绍喜于2007年10月15日就已独立分户，自己作为户主，且户口与当事人同村，分得宅基地完全符合法律规定。4、一审认定谢绍勇提交的《建房协议》建设方中的谢绍喜的笔迹明显是后来添加无事实依据。5、涉案框架楼房的建设用了将近十八万元，谢思新无证据证明其有出资建房，谢绍勇从谢思新存折处取款15000元均为借款，并非是谢思新的出资。三、依照最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要第21条关于对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理的规定，一审判决认为涉案房屋是否取得建设工程许可证并不影响房屋建设，不影响谢思新主张权利是适用法律错误。被上诉人谢思新辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应予驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实和理由：一、东华调委会多次组织双方调解，均没有出现过谢绍喜。二、东华镇供水站的水表费单据及安装的电表证明是谢思新的宅基地。三、什么建房协议都是假的，因为是叔侄关系，所以当时给了4万多现金给谢绍勇也没有写收条。谢思新向一审法院起诉请求：1.谢绍勇与谢思新的共建楼房一层框架划分各一半，即各二个门面；2.判令谢绍勇返还谢思新的存折。一审法院认定事实：2009年8月3日，谢绍勇、案外人谢绍喜（甲方）与案外人罗哲汪（乙方）签订《建房协议》。约定，甲方建一栋三层约950平方米的私宅，由乙方承建包工不包料，人工费每平方米200元。2011年1月6日，谢思新与案外人郑会娣办理了结婚登记手续。2012年9月4日，谢思新向清远市供电局英德供电局东华供电所申请居民生活用电，用电地址为黄陂东升下谢新村。该电表截止2019年6月，表示数为0。谢思新、谢绍勇系叔侄关系，2015年10月21日，英德市东华镇人民调解委员会出具《调解终结书》，认定谢思新、谢绍勇两叔侄于2009年在东升村委会罗四村小组中谢新村宅基地上共同建楼房，至今为止仅建好首层框架及楼面。因双方分歧较大，2015年10月9日，东华镇调解委员会召集双方调解，因未能达成协议，东华镇人民调解委员会决定，终结双方争议的调解。2018年12月21日，谢思新在东华镇东宝供水有限公司交水费并取得水费对账单两张（地址分别为黄陂**和黄陂64）。2019年6月3日，中谢新村户代表谢思忠、谢绍清、谢成金、谢绍对、谢成其出具《证明》，证明东华镇东升村委中谢新村共有**人，现中谢新村用地，系我中谢新村9户主即谢绍对、谢绍清、谢成金、谢胜生、谢绍喜、谢绍勇、谢思新、谢成其、谢珍华申请分配所得，后决定按每户每人自东往西间隔分得9米作宅基地分配。现谢绍喜与谢绍勇在建框架楼房的位置所占的宅基地为分配给谢绍喜、谢绍勇的土地，分配给谢思新的宅基地是在谢绍勇、谢绍喜土地的西边，现为空地。并附有手画分配图。谢思新在英德市**信用合作联社的账户（账号为：88*********01005945412）自2009年3月21日至2009年12月21日发生多笔交易记录。谢思新称，其为涉案房屋出资5万余元。谢绍勇称，其确实从谢思新处取得存折取款10000元，但该10000元为借款，且存折已经返还给谢思新。谢绍勇另于2010年5、6月份借得谢思新50**元。2019年6月15日，案外人罗哲志、罗田佑出具了《证明材料》，证明东华镇东升村委会罗四组中谢新村宅基地分配是每户一宅。谢思新没娶妻，所以和谢绍勇各得的宅基地合并在一起，并建好四个框架楼门面。双方分别报装自己的电表。谢思新还报装了水表，因谢思新娶了一个妻子，结婚之后楼房就停建至今10多年。一审法院到现场查看，涉案建筑的右侧已建有房屋，两房之间的空地并不如谢绍勇提供的“证明”所称有8.5米。一审法院认为，本案争议焦点为涉案房屋框架是否谢思新、谢绍勇共建和涉案房屋的实际分割问题。关于涉案房屋是否为谢思新、谢绍勇共建的问题，2015年10月21日，英德市东华镇人民调解委员会出具的《调解终结书》明确指出：谢思新、谢绍勇二叔侄于2009年在东升村委会罗四村小组中谢新村宅基地上共同建楼房，至今为止仅建好首层框架及楼面，故可以认定涉案房屋框架系谢思新与谢绍勇共同所建。至于谢绍勇辩称的，本案所涉框架楼房至今并未取得建设工程规划许可证，本案所涉框架楼房是谢绍勇和谢绍喜合作建设的，分配给谢思新的宅基地在谢绍勇、谢绍喜土地的西边，现为空地。一审法院认为，涉案房屋在农村，系在农村宅基地建设，故是否取得建设工程许可证并不影响房屋建设，并不影响谢思新主张权利，目前涉案建筑亦未被任何政府职能部门认定为违章建筑；经一审法院现场查看，所谓分配给谢思新的宅基地并不存在（分配建房位置他人已建了房子）；谢绍喜系谢绍勇的妹妹，当时谢绍喜未出嫁应同为一户，被告出具的证明材料证明其妹妹也分得了宅基地，既不符合相关法律规定亦不符合农村风俗。谢绍勇提交的《建房协议》建设方中的谢绍喜的笔迹明显系后来添加。综上，一审法院不予认可涉案部分宅基地分配给了妹妹谢绍喜及谢绍勇与谢绍喜共建房屋框架的事实，其中所谓分给谢绍喜宅基地的应当是分配给了谢思新。关于涉案房屋框架的分割问题。鉴于建设房屋框架时，谢思新年事已高且未娶妻，谢绍勇为其侄子，且双方共同建设了涉案房屋框架，故一审法院认定涉案房屋框架系谢思新、谢绍勇基于家庭关系的共同共有。依照《中华人民共和国物权法》第九十九条：共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。考虑到谢思新已经结婚且谢思新、谢绍勇双方矛盾激烈，谢思新、谢绍勇共同建房基于的家庭关系已不复存在，故谢思新请求分割涉案房屋框架于法有据，一审法院予以支持。一审法院结合涉案房屋框架的结构，谢思新、谢绍勇双方对涉案框架建设的贡献、双方系叔侄的亲属关系、房屋框架占地范围内的宅基地归属情况，酌定涉案房屋框架平均分配较为适宜，具体以邻近公路方向五根柱子中的第三条柱子位置为界，以西为谢思新占有使用，以东为谢绍勇占有使用。背后楼梯为谢思新、谢绍勇双方共同使用，仅可用于通行，谢思新、谢绍勇均不得妨害对方通行和使用。关于谢思新要求谢绍勇返还存折的问题，鉴于谢思新已经另行补办了存折，旧存折已经无效，已无实际价值，谢思新要求返还已无必要，故谢思新的该项诉请无法律和事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十五条、第九十九条、第一百条、第一百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、座落于英德市************的房屋框架，以靠近公路的五根柱子中，第三条柱子为界，以西归谢思新占有使用，以东归谢绍勇占有使用。背后楼梯为谢思新、谢绍勇双方共同使用，仅可用于通行，谢思新、谢绍勇均不得妨害对方通行和使用；二、驳回谢思新的其他诉讼请求。案件受理费775元，由谢绍勇负担。二审期间，上诉人谢绍勇提交证据清单：1、关于中谢新村建设专项会议记事，拟证明钟谢新村第五栋共有三户，谢思新、谢绍勇、谢绍喜各分得一块宅基地；2、户口本复印件，拟证明案外人谢绍喜早在2007年10月15日就已独立分户，且户口与谢思新、谢绍勇为同村，其分得宅基地完全符合法律规定；3、关于东升村中谢整村搬迁的的请示，证明谢绍喜作为户主之一申请搬迁至S347线的公路边新建新村；4、相片，证明涉案框架楼房的右侧确实有一未建房屋的空地；5、2009年起建房支出费用记录，证明谢绍喜支付建房费用给谢绍勇的明细记录。此外，谢绍喜作为证人出庭作证。被上诉人谢思新对上诉人谢绍勇提交的证据均不予认可。经本院审理查明，一审法院查明基本事实属实，本院对此予以确认。本院认为,本案系共有物分割纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案二审争议焦点为涉案房屋框架是否谢思新、谢绍勇共建。经查，涉案房屋框架于2009年开始建造，后停工多年至今。自谢思新提起诉讼前，谢思新、谢绍勇曾在英德市东华镇人民调解委员会调解。该调解委员会出具的《调解终结书》中记载了调解委员会调查到的事实是：谢思新、谢绍勇二叔侄于2009年在东升村委会罗四村小组中谢新村宅基地上共同建楼房，至今为止仅建好首层框架及楼面。另外，谢思新以业主身份报装自己的电表水表。综上，一审法院认定涉案房屋框架系谢思新与谢绍勇共同所建依据充分，本院予以维持。谢绍勇称涉案房屋框架系其妹谢绍喜与其共同所建，但是当地调解委员会的《调解终结书》中没有出现其妹谢绍喜的名字。谢绍勇提供的证据中，《关于中谢新村建设专项会议记事》中关于地基分配“第五栋三户谢绍勇”没有明确其中一户是谢绍喜；《建房协议》没有明确所建房屋就是涉案房屋；《关于东升村中谢整村搬迁的请示》和谢绍喜的户口本只能证明谢绍喜是中谢村民小组户主及户籍情况；《2009年起建房支出费用记录》是谢绍喜个人记录，且没有明确是涉案房屋建房。另外，谢绍喜本人现有居住的房屋。综上，谢绍勇提供的证据均不能充分证明涉案房屋框架系其妹谢绍喜与其共同所建，对其主张本院不予采纳。一审法院结合涉案房屋框架的结构，谢思新、谢绍勇双方对涉案框架建设的贡献、双方系叔侄的亲属关系、房屋框架占地范围内的宅基地归属情况，酌定涉案房屋框架平均分配并无不当。综上所述，上诉人谢绍勇的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人谢绍勇负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年十二月十六日书记员  韦思烨