广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤02民终2008号上诉人(原审原告)：周文强，男，1971年10月28日出生，汉族，住湖南省湘乡市****************。上诉人(原审被告)：马建辉，男，1972年11月1日出生，汉族，住广东省韶关市武江区**************。委托诉讼代理人：李香炜，广东一粤律师所律师。上诉人周文强因与上诉人马建辉建设工程施工合同纠纷一案,不服广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203民初44号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人周文强、上诉人马建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周文强上诉请求：1.基础回填费用2900元由马建辉承担；2.评估费用18000元由马建辉承担。事实与理由：一、周文强请人回填，产生的基础回填费用2900元已由周文强支付，但该笔费用应由马建辉承担，合同上对此有明确约定，现有证人证明，证人可以出庭作证。二、对于广东证诚价格评估有限公司出具的评估费用18000元的发票收据，周文强在2019年7月19号一审开庭时已提交一审法院，马建辉造成的评估费用应当由马建辉自行承担，望贵院采纳。马建辉上诉请求：请求依法改判一审民事判决的第一项判决，确认周文强存在过错，马建辉无需支付工程款。事实和理由：一、一审法院审理过程存在违规裁判行为。周文强一审的诉讼请求为：判决马建辉付清周文强工资款与材料损失费共282768元，并无请求确认涉案建设工程合同的效力。在庭审过程中，马建辉与周文强双方对于合同的真实性及有效性均予以确认，但一审法院却在未经法庭调查亦无组织双方当事人进行辩论的前提下直接在一审判决书中认定：“原、被告于2015年7月30日签订的《建筑施工承包合同书》，因原告无建设施工资质，应认定无效”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定的“不告不理原则”，人民法院审理民商事纠纷案件，应当依据当事人的诉讼请求并在当事人争议范围内进行审理。本案中一审法院存在超出当事人诉讼请求的违法裁判行为。导致马建辉一方无法就合同无效的法律后果提出抗辩，侵害了马建辉的一审权益。二、涉案建房施工合同，无论从建房主体还是房屋土地所属主体，均为农村集体性质，故此马建辉在建筑房屋时候是以农村自建房屋与周文强签订承建合同，马建辉在主观上并无过错。而一审法院审理认为本案的承建房屋已超过农村建房施工范畴，应当属于建筑工程，因周文强无建设施工资质，故此合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。一审法院认定周文强无建筑资质导致合同无效，那么就应当明确周文强的过错责任，并且按照周文强的过错程度依法作出裁判。三、一审法院在认定工程停工违约责任由谁承担的问题上，事实查明不清，适用法律有误。马建辉认为，既然双方所订立的合同被认定无效，就不存在合同违约责任问题，而是过错责任问题。在本案中，按照双方合同约定，采用的是包工不包料、固定单价的固定总价承包方式，当时的建筑总价估价是862500元，双方约定是按进度付款。马建辉自合同签订后，每月均有向周文强支付工程款，并且在周文强擅自停工后，仍在2017年2月向周文强支付过2万元工程款，这一事实马建辉在一审过程中均向法院举证说明过，但一审法院在判决书中并没有载明这一事实。一审法院依据《评估报告书》上未完工工程量造价得出的已完工工程量造价，推算出本案房屋建设的工程进度约为76%，进而认定马建辉没有按照约定支付工程款，导致工程停工，应当承担责任。一审法院对此认定有误，实际上在工程施工过程中，马建辉均是按月向周文强支付工程款，由于双方对工程进度及付款方式均没有明确约定应如何确定，故此在合同施工过程中，马建辉没有拖欠工程款的主观故意。在房屋建设过程中，双方实际上也未就工程的实际进度进行过任何书面确认，马建辉均是按照建筑施工惯例，每月向周文强支付相应工程款，而周文强直至本案起诉前，也没有向马建辉提出按照工程量结算工程款的要求，反而是多次以加钱、支付工人工资为由要求马建辉还款，这实际上并无合同依据，马建辉当然有权拒绝支付。一审法院以庭审时候所做出的工程量进度来认定马建辉没有按进度支付工程款，实际上忽略了合同双方在建筑施工时的实际情况，对马建辉不公，即便是工程量进度大于马建辉实际支付的工程款，也不能证明马建辉有拒绝支付工程款的故意。反观周文强，在工程施工后不久就以各种理由要求加付人工费用，最终单方面停止施工，导致工程无法继续。马建辉在周文强擅自退场后，多次与周文强沟通，在2017年2月份仍向其支付工程款，并且在2018年9月再次与周文强协商，同意另行补助材料费及人工费，但周文强仍然拒绝继续施工。以上事实马建辉在一审过程中均有陈述，周文强也对停工离场时间及收款事实予以确认，但一审法院无视这一事实，仍然认定马建辉没有按照约定支付工程款导致工程无法继续。这一事实认定有误，工程无法继续施工的责任在于周文强，周文强没有约定事项或合法事由，拒绝施工，并且在马建辉要求其继续履行合同的情况下，以拆除施工排栅等工具的方式直接拒绝履行合同。周文强对拆除施工排栅的事实在一审过程也予以确认。而马建辉在一审过程中还提交了一份手机电话录音，证实马建辉在2017年6月份与周文强通话时，周文强明确表示如果“不加钱其不干了”，这份证据材料在庭审中也有出示，但是一审法院也没有在判决书中的事实部分查明该事实。并且双方所签订的合同第四条也明确约定“乙方在施工任务未完成中途退场，甲方不给乙方验收和结账”，不管合同效力如何认定，在周文强无故擅自退场拒绝施工之后，马建辉有权依据合同约定不支付工程款，一审法院在审理过程中也无视双方之前的合同约定，没有查明周文强是否有违约行为及过错。四、周文强为了证明本案涉案工程的工程完成进度，提起了司法鉴定。而鉴定机构在本次鉴定中所采用的评估方式不恰当。本次鉴定的鉴定机构对已完成的工程量采用的计算公式为：已完成工程量人工评估金额=总工程量人工评估金额-未完成工程量人工评估金额。本案是固定单价的固定工程总价合同，鉴定机构认可双方合同约定的每平方米单价300元/㎡,结合现场评测的总建筑面积3009㎡，确定了总工程量包工金额为902700元。按照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条规定：“五、建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持”。既然鉴定机构认定该施工合同为单价固定的固定总价合同，那么应该知道按照双方《建筑施工承包合同书》关于施工承包内容的约定，即每平方米造价包含的人工费用，实际上是由多个施工工程构成，包括：主体工程、砌砖、批荡外墙装饰、地板瓷片、楼梯步砖、做好排水排污工程、天面水泥沙防水工程、砌好天面南河女儿墙，化粪池2个，四周洒水、外墙装饰，天面那层墙和梁接口处挂网。而鉴定机构不直接按照已经完成的工程进度对工程量进行评估，反而是单独对未完工部分工程按人工单价进行估算，而这些未完工的工程，只是涉及到整体施工工程的部分，例如只涉及到地板瓷片、外墙装饰等，鉴定机构该计算方式不足以准确反映单位面积工程量，不应该采用该方式来估算工程量。应该是结合工程已完成的工程量部分，以及当时工程施工时间的工人单价工时费来计算已完工的工程量价格，才能真实反映出在施工期间马建辉实际支付的工程款是否适当，有没有构成拖欠工程工资款。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律有误，合同无效的责任在于周文强，且周文强存在拒绝施工，拖延工期的故意，其行为也给马建辉带来了经济损失，故此恳请二审法院改判一审民事判决书的第一项判决，确认周文强存在过错，马建辉无需支付工程款。周文强向一审法院起诉请求：判决马建辉付清周文强工资款与材料损失费282768元（其中建房工资款272768元，材料损失费10000元）。一审法院经审理查明：2015年7月30日，周文强（乙方）与马建辉（甲方）签订《建筑施工承包合同书》，约定“甲、乙双方就平等互惠互利原则签订以下建筑施工承包合同：一、甲方现有四栋新建楼房以包工不包料方法承包给乙方施工，工程地点位于沐溪新村，乙方须按甲方要求保质按时完成本几栋工程。二、乙方承包范围：基础的开挖(基础深度在二米以内)基础回填由甲方负责。三、搞好主体工程，砌砖、批荡外墙装饰，地板瓷片为普通装饰，（如主家位的补人工费给工人），楼梯步砖，做好排水排污工程，天面水泥沙防水工程（天面隔热板不在承包范围）砌好天面南河女儿墙，化粪池2个，四周洒水，外墙装饰，天花不批荡，由房东直接刮塑，碰铁由甲方负责，天面那层墙和梁接口处挂网。四、乙方在施工过程中，如遇特殊情况需要改变设计图纸时，须征得甲方同意，方能实施变更。乙方在图纸和附件要求施工的情况下，甲方提出改建和增加图纸外工程，甲乙双方共同协商计算工程预算，甲方负责该工程的相应费用。乙方造成施工问题由乙方负责，乙方在施工任务未完成中途退场，甲方不给乙方验收和结账（按图施工）。五、承包单价，乙方带模板机械全包工，每平方叁佰元整（300元/㎡),结算方法按实际滴水为准。六、乙方承担所有施工中的安全责任事故，确保安全施工。七、付款方式：合同生效每栋付贰万元整（￥20000元);每捣一层楼面付壹万伍仟元整（￥15000元）；其次按进度付款。所有工程完工验收每栋留下伍仟元整(￥5000元）余下的全部付清（注：保留伍仟元整在一年内付清）。八、本施工承包合同一式两份，双方各执一份，签名生效”。合同签订后，周文强即按约进场施工，马建辉陆续向周文强支付工程款497000元。2016年11月份，周文强在主体工程均已完工后，以马建辉未按进度支付工程款为由停工，并停工至今。案件审理过程中，周文强申请对已完成工程的工程量及材料损失费的价格进行评估、鉴定。该院依法摇珠选定广东证诚价格评估有限公司鉴定。广东证诚价格评估有限公司于2019年6月30日出具的粤证价估[2019]127号《评估报告书》载明“总工程量人工评估金额为902700元，未完成工程量的评估总金额为211217元，已完成工程量的评估总金额为691483元。经我司现场查勘及原被告双方确认，材料损失项目为第四栋未拆除的竹架，增加项目为围绕第一、二栋房屋后面的围墙。增加项目及材料损失评估总金额为12242元（竹架材料损失及人工费9792元；外围墙人工费2450元）”。庭审中，马建辉对上述《评估报告书》结论提出异议，认为应直接计算已完工工程量，不应采取总工程量减去未完工工程量的方法计算。经该院去函鉴定机构询问，广东证诚价格评估有限公司回复：“……1.……根据贵院转来的案卷材料和我司现场查勘情况，还不能直接计算出已完成的工程量，因为现场查勘时，原被告双方未确认已完成的工程量，而是确认了未完成的工程量项目和数量，故而需从合同约定的总工程量中扣减未完成的工程量，才能计算出已完成的工程量。2.我司在2019年5月28日查勘现场时原告周文强提供了一份未完成工程项目的明细清单（见下附图），我司核实了这份清单，同时原告、被告双方对这份清单项目进行了核对，表示无异议，被告仅对这些项目的价格有异议。为此我司对这份清单上的项目价格进行了市场调查，按照上述的评估鉴定方法完成对本案已完成的工程量评估鉴定”。周文强认为《评估报告书》遗漏两部分费用：1、一栋、二栋的基础深度，超深度4米，《评估报告书》仅认定2米；2、碰铁人工费7110元及基础回填人工费2900元。对于基础深度，马建辉认可70%为4米，30%为5米，每米单价120元，认为《评估报告书》少认定基础开挖人工费5040元。周文强认为每米单价348元，《评估报告书》少认定基础开挖人工费14982元。对于碰铁及基础回填人工费用，马建辉认可碰铁人工费7110元未计入《评估报告书》，但认为基础回填是其找人负责，所以并不存在该笔费用。一审法院认为，本案立案案由为农村建房施工合同纠纷，周文强、马建辉于2015年7月30日签订的《建筑施工承包合同书》约定周文强承接房屋共4栋，每栋5层，已超过农村建房施工范畴，故本案案由应为建设工程合同纠纷。周文强、马建辉于2015年7月30日签订的《建筑施工承包合同书》，因周文强无建设施工资质，应认定无效。对于工程停工的违约责任应由谁承担的问题。参照《建筑施工承包合同书》约定“付款方式：合同生效每栋付贰万元整（￥20000元);每捣一层楼面付壹万伍仟元整（￥15000元）；其次按进度付款。所有工程完工验收每栋留下伍仟元整(￥5000元）余下的全部付清（注：保留伍仟元整在一年内付清）”，周文强承包建设的四栋楼房已全部开工，且每栋楼房的楼面均已捣完，周文强继续施工，马建辉应按工程进度付款。现广东证诚价格评估有限公司得出总工程量金额902700元，已完工工程量金额691483元，可知周文强已进行工程进度约76%。马建辉已支付工程款497000元，扣除其于庭审中认可的碰铁人工费7110元、基础开挖人工费5040元，其支付工程款的数额为484850元，不足总工程量金额的54%，即便不扣除碰铁人工费、基础开挖人工费，马建辉支付的工程款亦不足总工程款的56%。马建辉支付工程款进度与工程实际进度足足相差20%，马建辉未按约定支付工程进度款致使工程无法继续进行，应由马建辉承担责任。对于马建辉应支付的工程款如何认定的问题。对于周文强施工工程，马建辉未提出存在质量问题，可视为马建辉对周文强施工工程质量的认可，马建辉应支付周文强相应的工程价款。广东证诚价格评估有限公司出具的粤证价估[2019]127号《评估报告书》载明“已完成工程量的评估总金额为691483元，增加项目外围墙人工费2450元”，故根据《评估报告书》结论，马建辉应支付的工程款数额为693933元。庭审中，周文强提出《评估报告书》遗漏超基础深度2米的人工费14982元（每米单价348元）、碰铁人工费7110元、基础回填人工费2900元，被告仅认可超基础深度2米的人工费5040元（每米单价120元）、碰铁人工费7110元。对于超基础深度2米的人工费单价348元及基础回填人工费2900元，马建辉不予认可，周文强亦未能提交证据证明，故该院不予采信。马建辉认可的鉴定机构遗留的费用超基础深度2米的人工费5040元、碰铁人工费7110元，应计入马建辉应支付工程款数额，故马建辉应支付工程款数额为706083元。对于《评估报告书》载明的竹架材料损失及人工费9792元，如前所述，对于工程停工的责任由马建辉承担，因此导致周文强无法继续施工造成的材料损失亦应由马建辉支付。综上，马建辉应向周文强支付款项数额为715875元，减去马建辉已支付工程款497000元，马建辉还应向周文强支付工程款218875元。对于马建辉提出《评估报告书》计算方式有误，不应采信的抗辩，广东证诚价格评估有限公司复函明确查勘现场时周文强、马建辉仅对未完成工程量项目和数量进行了确认，可视为周文强、马建辉对总工程量减去未完工工程量得出鉴定结论的认可，且从周文强、马建辉提交材料无法直接计算出已完成的工程量，故该院对马建辉上述抗辩不予采纳。一审法院判决：一、马建辉应于该判决发生法律效力之日起十日内向周文强支付工程款218875元；二、驳回周文强的其他诉讼请求。案件受理费5541.52元，减半收取计2770.76元，由周文强负担479.2元，马建辉负担2291.56元。本院查明，二审庭询中，马建辉认为周文强擅自停工并主动并撤场的原因系周文强无故要求增加工程款和人工费用。周文强对此提出异议认为，1.其并非主动撤场，而是因马建辉不按时支付进度款，其无法继续施工。且马建辉更换卫生间墙体瓷片，由小瓷片改为大瓷片，需增加人工费，而马建辉拒绝增加人工费用导致其无法继续施工。2.在第一、二栋外墙墙体完工后，其继续为马建辉后面两栋建筑主体施工，因双方未能对增加人工费达成共识，同时马建辉不支付工程款，导致其无法继续施工。马建辉就此回应认为其与周文强签订的涉案合同中约定以面积计算人工费用，并未约定因瓷片大小尺寸区别人工费用，是周文强在施工途中强行加价。另查明，对于涉案《建筑施工承包合同书》约定“按进度付款”的问题，马建辉认为其以周文强施工进度付进度款，周文强则认为其以马建辉给付的进度款是否能够支付其人工费用作为继续施工的衡量标准，如果给付的进度款不足以支付人工工资，其无法继续开工。再查明，周文强主张基础回填费用应由马建辉支付，其为马建辉垫付了2900元，该款项应由马建辉返还。马建辉认为其已给付了回填费用，并有收据证明。马建辉在二审庭询后提交了三份《收款收据》复印件，第一份《收款收据》时间为2015年10月26日，内容为“挖机时间共7小时950元和拉泥420元，合计1370元”；第二份时间为2016年9月18日，内容为“挖机时间2550元”；第三份时间为2019年10月21日，内容为“勾机台班回填基础土方时间合计3小时，400元”。又查明，因马建辉二审庭询中再次对涉案鉴定评估报告的评估计算方式和方法提出异议：1.鉴定机构将涉案合同约定的“工程总人工承包价”直接等同于“总工程量人工评估金额”，不符合实际。双方约定的合同包干总价已经包含承包涉案工程预期可得的利润，故因此得出的评估金额远高于实际已完成工程金额。且在涉案四栋楼房主体建筑已经完工的前提下，鉴定机构应直接对已完成工程量进行评估计算而非以周文强提供的总工程量-未完成工程量得出评估结论；2.在查勘测量方法上，鉴定机构在现场查勘楼房工程完工情况时，只对第一栋、第二栋房屋进行测量，并未对第三、第四栋进行测量，只进行了拍照。为此，我院于2019年11月28日就上述问题去函鉴定机构征询。广东证诚价格评估有限公司复函：“1.我司在2019年5月28日与法院工作人员、原告、被告查勘现场时原告周文强提供了一份未完成工程项目的明细清单，我司核实了这份清单，同时原告、被告双方对这份清单项目进行了核对，表示无异议，被告仅对这些项目的价格有异议。因此在现有材料的情况下，我司采用总工程量-未完成工程量的方法计算。2.在查勘时，我司通过与原被告双方通过询问记录已经了解到该案件的情况，并且在原告周文强提供未完成工程项目明细清单时，原、被告双方都签字确认对该清单项目及房屋规格尺寸双方无异议”。经质证，周文强对上述复函没有异议。马建辉提出异议认为鉴定机构的回复函没有正面回复问题，未对问题进行实质回应。其质证意见按照庭审意见。本院对双方当事人无异议的一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院只围绕双方当事人的上诉请求进行审理。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点为：一、法院能否主动审查合同效力问题；二、合同如若无效，当事人责任认定及承担问题。一、关于法院能否主动审查合同效力问题。合同的效力是法律问题而非事实问题，是人民法院依职权认定的内容。涉案《建筑施工承包合同书》虽然是双方当事人的真实意思表示，但周文强作为施工方建筑农村住房五层以上，并没有依法取得相应的施工资质，一审法院根据有关法律规定认定马建辉与周文强签订的《建筑施工承包合同书》无效正确。故马建辉上诉认为一审法院主动认定涉案合同无效系违规裁判行为的主张不成立，本院不予采纳。二、关于合同无效后，双方当事人的责任认定及承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，涉案合同无效后，具有过错的当事人应承担相应的缔约过失责任，一审认定为违约责任不当，本院予以纠正。涉案合同虽然无效，但周文强已按合同约定完成了部分工程，基于建设工程是特定物，用途具有专属性，不易变现，根据公平合理原则及上述法律规定，马建辉应当对周文强已完成的工程量折价补偿。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”的规定，折价补偿应以赔偿实际损失为原则，结合当事人的过错程度予以认定。首先，周文强实际损失涉及其已完成的工程量问题。在涉案合同的履行过程中，双方发生矛盾导致在没有完工的情况下周文强停止施工，双方应本着诚实信用的原则对周文强实际完成的工程量进行共同确认。经周文强申请，一审法院依法摇珠确定广东证诚价格评估有限公司为涉案工程造价鉴定评估机构，对周文强已完成的工程量及材料损失费的价格进行评估，该评估程序依法定程序并结合现场勘查进行，且就马建辉对评估报告提出的异议，一审法院及本院均出具《询问函》询问广东证诚价格评估有限公司，马建辉对于鉴定评估机构出具的评估报告结论虽提出异议，但其所提异议不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故其申请对涉案工程进行重新鉴定本院不予采纳。马建辉没有提供足以反驳鉴定结论的相反证据和理由，因此，该评估报告的证明力应予以确认，本案周文强实际完成的工程量应以《评估报告书》的评估结论作为基础来予以确定。其次，对于当事人的过错问题，本院作如下分析：第一，对于涉案《建筑施工承包合同书》无效，承包人周文强没有相应的施工资质而承接涉案建筑工程，其具有一定过错，而发包人马建辉选任没有资质的周文强承接工程，亦负有选任过错。第二，据《评估报告书》评估的已完成工程量金额与未完成工程量金额，一审法院得出周文强已完成的工程进度约76%，马建辉支付工程款的数额不足总工程量金额的54%，这一认定方式合理有据，本院应予以认可。因周文强承建涉案工程以包工不包料的形式施工，在马建辉支付工程款的金额不足以支付周文强的实际施工进度时，工程势必无法继续施工，马建辉应就此承担其过错责任；对于周文强以涉案建筑室内所贴瓷片由小换大为由，要求增加人工费用的停工理由。经查，双方在涉案合同中仅约定经实际施工面积计价，并无就瓷片大小约定不同的人工费用价格，故周文强以此为由擅自停工退场，理据不足，其亦应对涉案工程未完工承担一定的过错责任。综上，马建辉就其拖欠周文强进度款的行为负有过错，应对周文强已完成的工程量及材料损失费应承担赔偿责任。马建辉仅以周文强存在过错为由主张其无需支付工程款的上诉请求不能成立，本院予以驳回。根据《评估报告书》结论，涉案建筑“已完成工程量的人工评估金额691483元”、“竹架材料损失及人工费9792元”、“外围墙人工费2450元”，双方当事人在一审庭审中均认可评估报告遗漏周文强“碰铁人工费7110元”、“超基础深度2米的人工费5040元”，除去马建辉已支付的工程款497000元，马建辉还应就上述已完成工程量及材料损失费支付周文强工程款218875元。对于周文强认为马建辉除了应支付其上述工程款外，还应支付基础回填费用2900元的上诉主张。周文强虽提交一份证人证言，但该证人在二审庭询中并未出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，本院对该未经质询的证人证言不予采纳。而马建辉在二审庭询中主张其已给付回填费用，有收据为证，并在庭询后提交了三份《收款收据》复印件作为证据。故本院对马建辉的主张予以采纳，对周文强要求马建辉支付基础回填费用2900元的上诉主张予以驳回。至于周文强就评估费用18000元要求马建辉承担的上诉主张，基于周文强亦就擅自停工造成涉案工程未能完工负有过错，故其为评估和鉴定涉案建设工程量和材料损失费所支付的必要的、合理的鉴定评估费用，由其自行承担。综上所述，上诉人周文强、马建辉的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203民初44号民事判决第一项；二、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203民初44号民事判决第二项；三、评估费用18000元由周文强承担。四、驳回周文强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2770.76元，由周文强负担479.2元，由马建辉负担2291.56元；周文强预缴的一审案件受理费2771元，由一审法院退回2291.8元；马建辉于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳诉讼费2291.56元。二审案件受理费4583.13元，由马建辉负担4260.63元，由周文强负担322.5元。马建辉预缴的二审案件受理费4583.13元，由本院退回322.5元。本判决为终审判决。审判长 林 梦审判员 赖凯文审判员 李飞洲二〇一九年十二月三十日书记员 王 镭