海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终2093号 上诉人（原审原告）：彭宁，女，1975年10月17日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。 委托诉讼代理人：张涛，海南威盾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李懿莹，海南威盾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海南天来泉养生俱乐部有限公司琼海分公司，住所地海南省琼海市官塘旅游开发区天来泉国际养生中心**。 负责人：蔡峰，该分公司经理。 被上诉人（原审被告）：海南琼海天来泉旅游不动产有限公司，登记住所地海南省琼海市官塘天来泉**，现办公地址是海口市滨海大道中环国际广场13A。 法定代表人：余金虎，该公司总经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：江辉宇，海南海大平正律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张德明，海南海大平正律师事务所律师。 上诉人彭宁因与被上诉人海南天来泉养生俱乐部有限公司琼海分公司（以下简称天来泉分公司）、海南琼海天来泉旅游不动产有限公司（以下简称不动产公司）服务合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2019）琼9002民初2645号民事判决，向本院提出上诉。本案于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实和证据，本院决定不开庭审理。本案现已审理终结。 彭宁的上诉请求：1、请求人民法院依法撤销一审判决，依法改判支持一审的诉讼请求；2、本案一审、二审的诉讼费用由天来泉分公司、不动产公司承担。事实和理由：一、一审法院作出驳回诉讼请求的判决没有事实和法律依据。一审法院认定彭宁无法证明存在彭宁直接向天来泉分公司购买会员卡的事实，又无法排除其是否代替宁夏恩微生活科技有限公司（以下简称恩微公司）持有会员卡的事实，应承担举证不能的法律后果，以此驳回彭宁的诉讼请求的判决属于事实认定不清，法律适用错误。彭宁在一审中己向法庭出示的证据包括：彭宁至天来泉分公司一处直接支付购卡款共计840000元的银行转账凭证及银行持卡人信息；案外人黄伯龙为彭宁的母亲，以情况说明的形式向一审法院说明其名下涉案银行卡由彭宁使用，该银行卡涉及的权益归属彭宁；彭宁持有的全部会员卡及会员手册；物业公司员工通过系统查询后回复编号为4081-4139会员卡号显示的姓名均为彭宁的微信聊天记录；不动产公司作出《关于支持天来泉养生俱乐部十星会员制相关决议的函》及《告示》；彭宁按照会员手册指示登陆官网，输入会员卡后操作页面显示用户名均为彭宁的视频。上述证据清楚地显示彭宁直接向天来泉分公司购买会员卡并成为会员的事实，是适格的诉讼主体。一审法院的判决中第十页中本院认定部分中陈述彭宁应有相关合同、发票、登记成为会员的相关凭证且应实际消费和在营业期间登录网站方能证明彭宁与天来泉分公司存在合同关系或彭宁是天来泉分公司的会员的法律分析缺乏法律依据。涉案的服务合同属于非要式的无名合同，彭宁支付全部购卡款，持有会员卡并成功登录会员平台已经充分证明彭宁的会员资格，至于彭宁是否签订合同、持有发票、实际消费及何时登录均不影响合同关系及会员关系的成立。此外，依据“谁主张，谁举证”的举证责任，证明“其是否代替恩微公司持有会员卡的事实”应由天来泉分公司、不动产公司进行举证，在天来泉分公司、不动产公司无法充分举证的情况下，应由天来泉分公司、不动产公司承担举证不能的法律后果。一审法院将该举证责任错误地归于彭宁，以此作为驳回诉讼请求的理由属于认定事实不清，法律适用错误，请求二审法院依法撤销一审判决并改判。二、本案证据按照优势证据的采信原则应认定彭宁为个人购卡。天来泉分公司、不动产公司所称的机构购卡人实际上是以单位的身份与天来泉分公司签订合同并对会员权益作了部分限制的会员机制，与个人购卡的区别仅在于是否存在限制性的约定。彭宁庭审中所举证据已经充分证明其以个人身份支付购卡款项，持有会员卡、会员手册，登录会员账号，其所购会员卡能够享有全部的会员权益，因此彭宁属于个人购卡。天来泉分公司承认收取彭宁支付60张会员卡的款项，辩称款项是彭宁代恩微公司支付的，却始终无法举证证明“代付款”的主张，也无法举证证明与彭宁作过何限制性的约定的主张，天来泉分公司、不动产公司应承担举证不能的法律后果。一审判决书第十五页法院认定事实部分认定天来泉分公司以合同的方式授权恩微公司在河北、山东、山西省独家销售授权产品，而本案中并无任何证据证明彭宁持有的会员卡与上述地区的授权合同存在法律关系，更何况该合同根据双方的约定依法不发生法律效力，因此既无法证明存在“代付款”也法证明存在“代持卡”的事实，本案证据按照优势证据的采信原则应认定彭宁为个人购卡。综上所述，一审法院在未查清事实的情况下，直接驳回彭宁的诉讼请求，严重损害了彭宁的合法权益。为了查清案件事实，正确适用法律，维护彭宁的合法权益，请求二审法院查明事实，对本案依法改判。 天来泉分公司辩称：一、彭宁仅仅是代恩微公司支付购卡款，其没有与天来泉分公司建立法律关系。彭宁虽然向天来泉分公司支付了一些款项，或还持有部分会员卡，但是，该支付行为是基于恩微公司与天来泉分公司之间的合同关系支付的，彭宁仅仅是代恩微公司支付款项，其持有的卡也是恩微公司购买的。正如恩微公司所述，该付款行为的财务和法律后果均归属于恩微公司。因此，彭宁并没有与天来泉分公司建立会籍服务法律关系。彭宁也不是天来泉分公司的会员，其从来没有也不能要求天来泉分公司提供会员服务。因此，彭宁并未与天来泉分公司建立会籍服务合同法律关系。上述事实有纬达联行公司、天来泉分公司分别与恩微公司签订的《分销代理协议》、恩微公司出具的《往来核对明细》、相关资金往来凭证、彭宁与恩微公司的关系、一审法院依职权收集的证据予以印证，足以认定。二、彭宁在没有书面证据证明与天来泉分公司存在法律关系的情况下，其口头对交易过程的阐述明显不真实。彭宁在之前诉讼过程中关于交易过程的陈述为：彭宁在海南看到会员卡广告，前往售卡处，询问了买80张卡的价格后，觉得便宜，径行付款，之后天来泉分公司将卡邮寄给彭宁，彭宁持卡三年一直不用，留待以后使用。该陈述的虚假性是显而易见的：首先，对于机构会员卡，天来泉分公司从来没有在海南公开发布过广告，公众在海南看到的广告，均是个人会员卡，价格在6万元以上，因此，彭宁述称的交易原因是不真实的。事实上，田自明与曾维富同为北京至善公司的股东；曾维富与彭宁同为银川拓普赛咨询策划有限公司的股东，曾维富系彭宁的配偶；彭宁与田在明相熟，田在明与彭宁家共同持股的北京至善公司是会员卡的分销商，因此，彭宁代恩微公司付会员卡款项是客观事实。其次，彭宁向天来泉分公司支付84万元，却不要求天来泉分公司出具收款凭证，也不要求天来泉分公司出具每张会员卡的单价依据，也不要求签订合同，付款后不要凭证也不拿卡。这是并非一个基于广告宣传进行大额交易客户可能存在的交易情况，其陈述的付款过程，显然更符合受人委托，仅负责完成付款行为。在付款前，交易的双方已签订有合同，对单价和权利义务有明确的约定，且该合同双方是长期合作并交易的，存在一定的信任基础，即彭宁的该付款，是代恩微公司支付的。最后，彭宁持卡三年并未向天来泉分公司主张过权利，说明其根本没有获得会员服务的需要，正常情况下，个人也不会持有60张会员卡自用，彭宁关于自购60张会员卡使用的陈述无法成立。 不动产公司辩称：《关于支持天来泉养生俱乐部施行会员制相关决议的函》是不动产公司向海南养生俱乐部有限公司出具的内部文件，旨在支持、鼓励其发展养老产业，不具有对外的效力。该函不是不动产公司对彭宁之间的承诺，不动产公司从未向彭宁出示过该函，彭宁无法持有该函的原件，该函不是不动产公司与彭宁之间的合同，不能成为彭宁向不动产公司主张权利的依据，该函不具有向彭宁担保天来泉俱乐部有限公司债务的法律效果。不动产公司与彭宁之间没有成立任何法律关系。因此，彭宁基于其与天来泉俱乐部公司的法律关系，诉请不动产公司承担连带保证责任，没有事实和法律依据，一审不支持其诉请正确，请求予以维持。 彭宁向一审法院起诉请求：1、依法判令彭宁与天来泉分公司解除合同关系；2、依法判令天来泉分公司向彭宁退还已支付会员卡会费826000元；3、依法判令天来泉分公司向彭宁赔偿违约损失826000元；4、依法判令天来泉分公司和不动产公司承担连带责任；5、判令天来泉分公司和不动产公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年7月22日，天来泉分公司作为甲方与乙方恩微公司签订《分销代理合同》，约定：“甲方发行的“天来泉度假养生产品”，以产品为载体授权乙方在固定区域进行销售。会员享有每年3月1日-10月31日(8个月)免房租入住俱乐部“普通标准间”公寓房的权益，入住期间，只需承担综合服务费(含物业费、水电气费等费用)；每年1月1日-2月28日及11月1日至12月31日入住享受会员折扣价(有多种消费方式可供选择：自助式、一价全包式等等)。甲方以合同约定的方式授权乙方在河北、山东、山西省独家销售甲方授权产品，并负责销售款全额到达甲方指定账号的整个过程。合作期限为本合同生效之日起至2015年12月31日止等权利义务”。该合同上不仅盖有恩微公司的公章，还加盖了法定代表人田自明的私章。2016年1月5日，恩微公司以书面形式向天来泉分公司发出《2015年恩微生活与天来泉养生俱乐部往来核对明细》（以下简称《往来核对明细》），其中载明：“序号2日期12月29日,项目名称彭宁汇款金额84万。备注：以上单位及个人汇款均为恩微公司团购卡汇款，汇款用途用于购买天来泉团购会员卡，此次团购行为的财务及法律相关责任由恩微公司全权负责，特此证明；开卡明细详见清单：单位：彭宁，姓名：彭宁，身份证号码：×××,电话：130XX****XX会员卡60张。备注：本文件加盖公章后扫描复印件有效，开发票具体再书面沟通。恩微公司2016年1月5日”该往来明细上同样盖有恩微公司的公章和法定代表人田自明的私章。此外，2015年12月29日，彭宁在天来泉分公司处通过转账支付款项给天来泉分公司，但是当时彭宁与天来泉分公司既未签订任何合同，亦未开具购卡发票，且彭宁承认在得知天来泉分公司不能按照会员卡的承诺履行义务后，担心天来泉分公司日后关闭网站，不承认该卡是合法有效的会员卡，而于2018年8月15日将部分登录网站过程录制下来。2018年6月15日，天来泉分公司向VIP会员发出告示函，以部分会员拒不缴纳相应综合管理费用，对其公司按照规定调价等进行抵制、投诉，并占用客房，非法倒卖或恶意散播虚假信息等，给其公司的正常经营造成困难，并致使俱乐部经营收入无法覆盖成本，造成巨额亏损，已拖欠业主房租、供应商和其他商家款项逾千万元为由，停止了各项会员服务事宜。彭宁认为天来泉分公司停止服务的违约行为导致彭宁无法正常使用会员卡，造成彭宁巨大经济损失。为此，遂提起本案诉讼，希望法院判如所请。另查明，彭宁向法院提供其本人的身份证号码为×××，既与其提供的中国工商银行检索卡片信息显示的彭宁身份证号码相一致，又与《往来核对明细》载明的彭宁身份证号码相一致。此外，2019年8月29日，一审法院依法对原恩微公司的法定代表人田自明制作了询问笔录，其承认恩微公司与天来泉分公司于2015年7月22日签订《分销代理合同》，并且于2016年1月5日向天来泉分公司出具了《往来核对明细》，其还陈述恩微公司已于2016年下半年注销，但是经登录国家企业信用信息公示系统查询，该公司办理注销时间为2017年11月20日。但是，在本案诉讼过程中，彭宁始终坚持称其个人直接向天来泉分公司购买会员卡，否认其与恩微公司存在关系。 一审法院认为，彭宁坚持主张自己是自然人购卡，虽然提供了《会员手册》、《会员卡》、《付款凭证6张》等证据，但是既未提供其与天来泉分公司签订的书面合同或者协议，也没有提供天来泉分公司向其个人出具的发票或者收据，而这些证据都是能够直接证明彭宁以自然人身份向天来泉分公司购买会员卡的关键证据。而对于此类证据的缺失，彭宁在庭审中的陈述显然与普通人在大额交易活动中普遍保持谨慎的行为相违悖，明显不符合人之常情，也与一审法院审理其他案件VIP会员个人直接向天来泉分公司购买会员卡的案件情形不相符。相反，天来泉分公司辩称彭宁的付款行为是基于天来泉分公司与恩微公司之间的合同关系，彭宁是代替恩微公司付款购卡的，并提供了天来泉分公司与恩微公司签订的《分销代理合同》、《往来核对明细》等证据予以证明，且经一审法院核实，原恩微公司法定代表人田自明承认此事实属实。现结合该往来核对明细上特别备注“此次团购行为的财务及法律相关责任由恩微公司全权负责”，再结合彭宁提供的中国工商银行检索卡片信息载明的彭宁身份证号码与该往来核对明细上载明的彭宁身份证号码恰好相一致等事实，以及综合彭宁始终坚持其个人直接向天来泉分公司购买会员卡且又否认其通过恩微公司向天来泉分公司购买会员卡的情况，可以得出天来泉分公司的证据证明力优于彭宁的证据证明力的结论。综上所述，彭宁既无法证明存在彭宁直接向天来泉分公司购买会员卡的事实，又无法排除其是否代替恩微公司持有会员卡的事实，因此彭宁对此应承担举证不能的法律后果。故彭宁的诉讼请求缺少事实根据和法律依据，依法应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十二条之规定，判决：驳回彭宁的诉讼请求。案件受理费9834元，由彭宁负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。因当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：二审庭上通过手机视频联系恩微公司原法定代表人田自明，田自明陈述：其否认彭宁是代恩微公司购买会员卡，其主张只是介绍彭宁去天来泉分公司购卡，是彭宁自己购卡，并非代恩微公司购卡，恩微公司出具的《往来核对明细》是被迫出具，这份核对明细表是天来泉分公司发给田自明，为了完成天来泉经理的任务，并非恩微公司真实意思表示。 本院认为，本案的争议焦点：彭宁是个人购卡还是代恩微公司购卡并垫付购卡款。本案中，彭宁主张其是直接到天来泉分公司刷卡购买，个人向天来泉分公司购买60张会员卡，每张价格14000元，共计84万元，会员卡以及会员手册是天来泉分公司邮寄给彭宁，当时并未签订合同也未索要发票。由于当时购卡天来泉分公司并未强制要求签订书面合同，双方之间的服务合同关系是非要式合同，所以没有签订合同，未索要发票的理由是不需要发票报销。本院认为，本院审理的天来泉分公司涉诉的其他案件，个人购卡成为天来泉分公司的会员，均是签订了《海南天来泉养生俱乐部会员会籍合同》，会员价格6万元或是9万元，会员权益在会籍合同中明确。彭宁主张个人向天来泉公司购卡60张，支付购卡款84万元，未要求签订合同亦未索要发票，仅是让天来泉分公司将会员卡以及会员手册邮寄至彭宁处，不符合大额交易中保持谨慎态度的交易习惯，而且这些都是直接证明彭宁个人向天来泉分公司购卡的关键证据。彭宁主张个人购卡，但对其主张个人购卡为何会以远远低于其他自然人购卡的价格未能说出合理的理由。2016年6月5日，恩微公司向天来泉分公司出具《往来核对明细》，其中一项为2015年12月29日彭宁汇款金额84万元，备注内容为以上单位和个人汇款均为恩微公司团购卡汇款，汇款用途用于购买天来泉团购会员卡，此次团购行为的财务及法律相关责任由恩微公司全权负责。因恩微公司现已注销，经询问恩微公司原法定代表人田自明，田自明否认彭宁是代恩微公司购买会员卡，其主张只是介绍彭宁去天来泉分公司购卡，是彭宁自己购卡，并非代恩微公司购卡，恩微公司出具的《往来核对明细》是被迫出具，这份核对明细表是天来泉分公司发给田自明，为了完成天来泉经理的任务，并非恩微公司真实意思表示。本院认为，《往来核对明细》盖有恩微公司的公章并经田自明的确认，现田自明的陈述推翻之前经恩微公司确认的《往来核对明细》，未说明合理的理由亦未提供证据证明当时出具这份明细表的时候是被迫出具且非恩微公司的真实意思表示。因此，本院对田自明的陈述不予采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案彭宁主张自己向天来泉分公司购买会员卡，证据不足，应承担举证不能的法律后果。彭宁主张不动产公司承担连带责任没有事实根据和法律依据，不予支持。故，本院对彭宁的上诉请求，不予支持。 综上所述，彭宁的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19668元，由上诉人彭宁负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡于干 审 判 员 吴党恩 审 判 员 陈小燕 二〇一九年十二月三十日 法官助理 孙宛宛 书 记 员 邓芬芬 附：本案适用法律条文 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。