山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终2246号上诉人（原审原告暨反诉被告）：荣成市猩猩健身服务有限公司。法定代表人：周龙港，系该公司总经理委托诉讼代理人：李秀娟,山西中谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：王倩，住四川省都江堰市。被上诉人（原审被告暨反诉原告）：大同市平城区贵龙泰诺健身房，住所地大同市经营者：何桂龙，男，1967年9月30日出生，汉族，住大同市平城区武定北路新建亨宇商贸楼写字楼**。实际经营者：王晋伟，男，1995年11月21日出生，汉族，住大同市平城区武定北路新建亨宇商贸楼写字楼**。实际经营者：徐友纬，男，1994年2月12日出生，汉族，住大同市平城区武定北路新建亨宇商贸楼写字楼**。委托诉讼代理人：常建国,山西雅名律师事务所律师。上诉人荣成市猩猩健身服务有限公司（以下简称猩猩公司）因与被上诉人大同市平城区贵龙泰诺健身房（以下简称贵龙泰诺健身）劳务合同纠纷一案，不服山西省大同市城区人民法院（2019）晋0213民初3806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人猩猩公司的委托诉讼代理人李秀娟、王倩，被上诉人贵龙泰诺健身的委托诉讼代理人常建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。猩猩公司上诉请求：1、请求判令被上诉人向上诉人支付薪资提成109632.5元。2、依法改判原判第五项，判令上诉人不向被上诉人支付违约金20000元。3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有对上诉人在一审时提出的第二项“请求判令被告向原告支付薪资提成”的诉讼请求做出判决，属漏判，请求二审法院予以纠正。1、关于被上诉人是否应当向上诉人支付薪资提成的问题。上诉人认为一审法院对《预售聘用合同》第2、（1）、B条“提成薪资自销售业绩达到人民币300000.00元（大写：叁拾万元整）时首次结算”理解错误，实现该条款的前提是在合同期间内业绩一旦达到30万元就应当进行首次结算，但合同中也约定了合同期满后业绩在30万元以下的，提成点按照25％计算。因此，合同到期后，如上诉人的业绩为30万元以下，被上诉人也应当按照25％的提点进行提成，不能因为没有做到30万元首次结算这一节点就不支付薪资提成。2、关于被上诉人向上诉人支付薪资提成的业绩问题。上诉人从2019年4月8日到岗后开始筹备被上诉人处开业活动，直到5月18日正式开业当天收到款项共计188080元，5月19日-5月26日期间的业绩为31185元两项共计219265元，因此被上诉人支付上诉人薪资提成的业绩应为219265元。3、关于薪资提成的提成点问题。一审法院认定，被上诉人违反了《预售聘用合同》中甲方的义务第（2）项约定：在甲乙双方约定的范围内，甲方不得随意干涉乙方的日常经营管理工作，并应在24小时内确认乙方提交的书面事项，否则视为违约，但对于5月24日、5月25日无异议的营业报表也未及时签字确认，且被上诉人随意干涉上诉人的日常经营管理工作，被上诉人的行为属违约行为。根据《预售聘用合同》第六项违约责任第2款，因甲方的违约行为导致本合同不能继续履行的，乙方不予退还前期入场费且提点按最高提点结算，本案合同约定最高提点为50％，因此薪资提点应为50％。二、一审法院认定“上诉人在合同约定的履行期限届满前，撤出经营场所，致使合同无法继续履行，亦属违约”是错误的，上诉人认为上诉人并没有违约，理由如下：1、被上诉人未按照合同约定及时签字确认上诉人提交的2019年5月18日、5月23日以及5月26日的书面营业报表，被上诉人认为数额不符，但对于5月24日、5月25日无异议的营业报表也未及时签字确认，因此被上诉人系违约在先。2、该《聘用预售合同》的合同期限仅为两个月，系超短期合同，上诉人要求被上诉人及时签字确认是非常必要的。因被上诉人违约在先，上诉人完全有理由怀疑被上诉人有拖延或者不支付薪资提成的可能，而且上诉人在管理被上诉人时得知被上诉人的三经营者内部矛盾很大，为了不使自己的利益受损，上诉人可以行使不安抗辩权，因何桂龙不履行合同义务时而说出气话，但上诉人仍在履行合同委托事务，并没有停止营业，但最终被上诉人仍没有签字确认。3、因上诉人对员工提出提高业绩的要求，员工有异议不服上诉人管理，按照合同的约定，上诉人负责合同期间内招聘工作，并行使相应人事管理权力（包括培训、管理、奖惩、调动和辞退），上诉人完全可以将不服管理的员工辞退重新招聘新人，但被上诉人不能以此为借口随意干涉上诉人的日常经营管理，不予确认书面事项，被上诉人系违约。4、根据2019年5月27日报警记录显示，经营者王晋伟的报警时间为9时，他在9点之前就已经到了健身房，这个时间点健身房并没有开始营业，健身房就是锁门的状态。被上诉人就是为了收回管理经营权说上诉人封门而报警，就此上诉人与被上诉人从5月27日交涉到5月30日一直无果，无奈上诉人被逼退场无法继续履行合同义务，因此并不是上诉人主动离场。5、从上诉人到岗到5月18日到5月26日期间，5月18日系正式开业会员交钱的日子，5月18日的业绩最多，这是上诉人前期投入太多辛苦得来的18万业绩，之后的每天却是几千元不等，被上诉人怕上诉人业绩达到30万元而进行首次结算，所以就提前找理由不让上诉人继续履行合同，以此收回管理权自己经营，玩起了文字游戏不向上诉人支付薪资提成。贵龙泰诺健身辩称，一、上诉人无权要求被上诉人支付提成薪资；二、上诉人违约在先，且在合同约定履行期限届满前，私自撤出营业场所，造成双方合同不能履行，应当承担违约责任。综上，上诉人经营关系不当，随意殴打辱骂员工，致使全体员工离职，而且在未经被上诉人同意的情况下私自关门闭店，严重损害被上诉人的合法权益，一审法院综合全案作出相应判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持猩猩公司向一审法院起诉请求：1.请求依法解除原、被告签订的《预售聘用合同》;2.请求判令被告支付原告薪资提成107417元,支付原告违约金20000元,交通费3000元,合计130417元;3.本案诉讼费等由被告承。贵龙泰诺健身向一审法院提出反诉请求：1.请求依法解除反诉原告与反诉被告签订的《预售聘用合同》;2.请求判令反诉被告向反诉原告归还营业款21417元,向反诉原告支付违约金20000元,合计41417元;3.诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：何桂龙、王晋伟、徐友纬系贵龙泰诺健身的共同经营者。2019年4月10日,被告(反诉原告)的三位经营者(甲方)与原告(反诉被告,乙方)签订《预售聘用合同》,约定合同期限自2019年4月10日至2019年6月10日。甲方全权委托乙方管理泰诺健身会所。委托管理事项的内容:人员聘请、活动宣传、会员开发、服务维护等工作。报酬即支付方式:1、前期入场费60000元,一旦乙方人员到场开展工作,入场费不予退还,入场费不计入薪资提成。2、提成薪资:自销售业绩达到300000元时首次结算;·甲方应承担乙方派遣工作人员的来回交通费用。财务核算:合同期内,双方对营业收入指定专人核对交接,便于合同到期提成核算,且双方签字为准。除本合同另有约定外，任何一方违约的,违约方应向守约方支付20000元违约金。合同签订后,原告(反诉被告)收取60000元入场费。2019年5月27日,被告(反诉原告)进入营业场所自行经营，原告(反诉被告)撤出。截至诉前,双方当事人未就营业额进行结算。现双方当事人均同意解除合同.一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）经营者何桂龙、王晋伟、徐友纬签订的《预售聘用合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效，双方应根据合同的约定，享有权利并履行各自的义务。因首次提成的条件未成就，原告主张被告支付结算薪资提成，无事实根据，该法院不予支持，但原告返程的交通费用2981元，被告应予以负担。在合同履行过程中，反诉被告收取的营业收入20429元，虽系反诉原告允许收取，但反诉被告未提供证据证明该款项归属于反诉被告的法律以及合同根据，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。反诉原告主张返还，有法律根据，一审法院予以支持。对于违约金给付问题，双方在合同履行过程中，均存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，合同约定“除本合同另有约定外，任何一方违约的，违约方应向守约方支付20000元违约金”，该违约金的给付约定，未附加其他条件，合同双方当事人应依约互付违约金20000元。现合同双方均同意解除合同，一审法院予以确认。据此，该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，判决如下：一、原告（反诉被告）猩猩公司与被告（反诉原告）贵龙泰诺健身经营者何桂龙、王晋伟、徐友纬签订的《预售聘用合同》解除；二、被告贵龙泰诺健身于本判决生效之日起十日内给付原告猩猩公司交通费2981元；三、被告贵龙泰诺健身于本判决生效之日起十日内给付原告猩猩公司违约金20000元；四、反诉被告猩猩公司于本判决生效之日起十日内返还反诉原告贵龙泰诺健身2019年5月21日至2019年5月26日的营业收入20429元；五、反诉被告猩猩公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告贵龙泰诺健身违约金20000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3008元，由原告猩猩公司负担2478元，被告贵龙泰诺健身负担530元；反诉费468元，由反诉原告贵龙泰诺健身负担11元，反诉被告猩猩公司负担457元。在本院二审过程中，猩猩公司向本院提交了新证据：贵龙泰诺健身经营者何桂龙和猩猩公司的委托代理人徐一鹏的微信聊天记录，该聊天记录显示双方就支付薪资问题进行过协商，协商时徐一鹏要求按正常提成，但是何桂龙只答应给20000元，欲证明何桂龙同意支付劳务费，只是数额没有谈妥。贵龙泰诺健身对该证据的真实性认可，但是对证明内容不认可，认为5月27日早上猩猩公司已经私自锁门撤出，而微信聊天记录是5月27日晚上才发生，相应对话是猩猩公司撤出之后，徐一鹏与何桂龙之间的交谈，且何桂龙本人并不能代表三个实际经营人全部意思表示。本院经审查认为，该证据仅能证明贵龙泰诺健身的经营者之一何桂龙和猩猩公司的委托代理人徐一鹏就薪资问题进行过协商，不能证明贵龙泰诺健身的三个经营者一致同意给付猩猩公司劳务费，故对该证据本院不予采信。贵龙泰诺健身提供了两组证据：1、两张照片，证明5月27日猩猩公司闭店关门的事实。2、2019年5月18日支付宝、微信的交易明细，欲证明该日支付宝、微信的实际发生额。猩猩公司的质证意见为：对证据1的真实性不认可，认为闭店通知不是其张贴的，也不认可5月27日闭店的事实。对证据2，称微信、支付宝是绑定何桂龙名下，具体收款数额由何桂龙掌握，我方是以给客户出具的收款票据来计算营业额，所以对于对方提交的这两份收款记录不认可。本院经审查认为，证据1仅能证明在2019年5月27日张贴了闭店的通知，不能证明该通知系猩猩公司制作并张贴，不能证明待证事实，故对证据1本院不予采信；对证据2，来源于第三方，相比猩猩公司给客户出具的收款票据，更为客观真实，故本院对证据2予以采信，确认2019年5月18日通过支付宝、微信发生的业绩分别为35996元、99480元。根据双方当事人的诉辩意见，本院总结本案二审的争议焦点为：1、猩猩公司要求贵龙泰诺健身支付薪资提成109632.5元是否有事实和法律依据？2、一审判决由猩猩公司支付贵龙泰诺健身违约金20000元是否有事实和法律依据？关于猩猩公司要求贵龙泰诺健身支付薪资提成109632.5元的问题。本院认为，首先，关于贵龙泰诺健身是否应当支付猩猩公司薪资提成及提成比例问题。双方签订的《预售聘用合同》第二条：报酬及支付方式2、提成薪资（1）约定“根据乙方对市场调查，甲乙双方共同商定以下薪资提成方案：30万以下，提成点为25%；≥30万，提成点为40%；......85万，提成点为50%”，同时该条B款约定：“提成薪资自销售业绩达到人民币300000元（大写叁拾万元整）时首次结算”。根据上述合同约定，如销售业绩未达到300000元时，应按照25%提成，故该条B款：“提成薪资自销售业绩达到人民币300000元（大写叁拾万元整）时首次结算”的约定应视为双方对结算时间点的约定，而非对结算条件的约定，否则提成点为25%的条件始终无法成就。根据公平原则，本院对猩猩公司要求贵龙泰诺健身支付薪资提成的请求予以支持；其次，关于提成比例，猩猩公司认为贵龙泰诺健身构成违约，故应按照双方签订的《预售聘用合同》第六条第二款约定的最高薪资提成点50%提成。贵龙泰诺健身未在24小时内确认猩猩公司提交的书面营业报表，该行为虽构成违约但并不必然导致双方签订的《预售聘用合同》不能继续履行，其行为未达该合同第六项违约责任第2款约定的条件，猩猩公司主张按最高提成点50%进行提成的依据不足；最后，关于猩猩公司业绩总额问题。双方当事人在二审中对2019年5月19日到26日业绩总额为31185元均无异议。对5月18日的业绩，双方对收取的现金为28648元无异议，猩猩公司一审时提交的何桂龙发给猩猩公司的农业银行收款截图，该短信发送时间为9:42，内容为“【中国农业银行】您尾号6876账户05月18日完成汇总记账交易人民币20513.90”，虽猩猩公司在二审中表示该汇总不能代表5月18日当天的全部刷卡记录，但该刷卡汇总来源于第三方，内容客观真实，故本院对该收款截图予以采信并据此认定2019年5月18日通过刷卡发生的业绩为20513.9元，加上该日现金、支付宝、微信发生的业绩，2019年5月18日的业绩为184638元（20513.9+28648+35996+99480=184638）。故猩猩公司业绩总额为215823元（31185+184638）。综上，因猩猩公司业绩不足300000元，故应按25%计算薪资提成，贵龙泰诺健身应支付猩猩公司薪资提成总额应为53956元（215823×25%=53956元）。一审法院虽对是否应支付薪资提成的处理不当，但其在判决主文对此进行了阐述，不属于遗漏诉讼请求，猩猩公司的该上诉请求部分成立，本院部分予以支持。关于猩猩公司是否应支付贵龙泰诺健身违约金20000元的问题。本院认为，猩猩公司于2019年5月27日撤出营业场所，且未提供证据证实系被逼退场，同时其对贵龙泰诺健身在一审时提交的2019年5月24日何佳龙与徐一鹏的录音亦表示认可（见一审庭审笔录P14），徐一鹏在录音中明确表示不干了。故猩猩公司以其行为表明不再履行《预售聘用合同》约定的合同义务，显系违约，在其未证明贵龙泰诺健身丧失或可能丧失履行债务能力的前提下，主张行使不安抗辩权无事实依据，一审法院判决猩猩公司承担违约责任，并按双方合同约定支付被贵龙泰诺健身违约金20000元正确，本院予以维持。综上所述，荣成市猩猩健身服务有限公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山西省大同市城区人民法院（2019）晋0213民初3806号民事判决；二、大同市平城区贵龙泰诺健身房于本判决生效之日起十日内支付荣成市猩猩健身服务有限公司薪资提成53956元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3008元，由荣成市猩猩健身服务有限公司负担1776元，由大同市平城区贵龙泰诺健身房负担1232元；反诉案件受理费468元，荣成市猩猩健身服务有限公司负担457元，由大同市平城区贵龙泰诺健身房负担11元。二审案件受理费2893元，荣成市猩猩健身服务有限公司负担1701元，由大同市平城区贵龙泰诺健身房负担1192元。本判决为终审判决。审判长 常 春审判员 陈大涵审判员 王利东二〇一九年十二月二十六日书记员 宁俊艳