广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0108民初2670号 原告（反诉被告）：南宁凯源铁塔有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市良庆区亮岭一街**。 法定代表人：李石宁，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈柳红，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何林周，北京大成（南宁）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：广西桂能铁塔有限公司。住所地：广西壮族自治区玉林市陆川县温泉镇工业园区（陆川县南发厨具有限公司内）。 法定代表人：吕玲坤，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱万欢，广西华锦律师事务所律师。 原告南宁凯源铁塔有限公司（以下简称凯源公司）诉被告广西桂能铁塔有限公司（以下简称桂能公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年7月23日立案后，依法适用简易程序进行审理。桂能公司在诉讼过程中提出反诉，本院经审查予以受理，并公开开庭对本诉、反诉进行合并审理。凯源公司的委托诉讼代理人陈柳红、何林周及桂能公司的委托诉讼代理人朱万欢到庭参加诉讼。本案审理过程中，双方当事人经本院释明，均同意简易程序法定审理期限届满后继续适用简易程序审理。本案现已审理终结。 凯源公司向本院提出本诉请求：一、判决桂能公司向凯源公司支付镀锌费438096.98元；二、判决桂能公司向凯源公司支付违约金（违约金计算：1、2018年2月10日前的违约金为176976.75元；2、2018年2月11日后的违约金，以所欠镀锌费438096.98元为基数，按每日1‰自2018年2月11日计至实际付清之日）。事实和理由：2016年4月，凯源公司与桂能公司签订了一份《2016年钢构件热镀锌框架合同》，约定：桂能公司委托凯源公司对铁塔及其零部件进行热镀锌，镀锌单价为1450元／吨，按照最终交易的重量进行结算，结算重量以过磅单为准；镀锌费按月结算，本月的镀锌费于下月付清，如有逾期则每日按欠付金额的1‰计算违约金。该合同签订后，凯源公司自2016年4月至2017年2月共为桂能公司的564.51吨铁塔、铁件提供了镀锌服务，桂能公司应付镀锌费用为823312.18元。2017年3月，桂能公司与凯源公司签订了一份《2017年钢构件热镀锌框架合同》，约定：桂能公司委托凯源公司对钢构件进行镀锌，镀锌单价为1450元／吨，结算重量以过磅单为准；镀锌费按月结算，本月的镀锌费于下月付清，如有逾期则每日按欠付金额的1‰计算违约金。该合同签订后，凯源公司自2017年3月至2017年6月共为桂能公司的244.8吨铁塔、铁件提供镀锌服务，桂能公司应付镀锌费用为439325.25元。2017年7月3日，桂能公司签署了《凯源铁塔有限公司2017年4-6月镀锌结算单》，确认其尚欠凯源公司2017年4月至6月的镀锌费439325.25元。上述两份合同，桂能公司应向凯源公司支付的镀锌费共计1262637.43元。桂能公司于2016年4月至2017年10月期间，共向凯源公司转账支付了600000元镀锌费。此外，因上述两份合同签订前凯源公司欠桂能公司其他款项124540.45元，双方确认该124540.45元欠款抵扣桂能公司应付凯源公司的镀锌费。2017年10月20日，凯源公司就上述两份合同项下桂能公司所欠的镀锌费向桂能公司发函对账，桂能公司确认尚欠凯源公司镀锌费538096.98元。2018年2月11日，桂能公司向凯源公司支付镀锌费100000元。因此，目前桂能公司尚欠的镀锌费金额为438096.98元。桂能公司未按合同约定向凯源公司支付镀锌费，已构成违约，除应清偿所欠费用外，根据合同约定，还应按每日1‰向凯源公司计付逾期付款违约金。违约金分别自凯源公司每次供货后桂能公司逾期付款之日(桂能公司首次逾期付款的时间是2017年2月28日)起，以实际逾期金额为基数按每日1‰计算。桂能公司部分付款的，违约金计算基数相应调整。经凯源公司计算，截至2018年2月10日，桂能公司应付违约金为176976.75元。2018年2月11日后，桂能公司还应以所欠镀锌费438096.98元为基数，按每日1‰向凯源公司计付逾期付款违约金至实际付清之日。为维护合法权益，凯源公司特依法起诉。 桂能公司辩称：一、桂能公司欠凯源公司的镀锌费金额仅为318677.88元，而非凯源公司主张的438096.98元，凯源公司未按合同约定的单价1450元/吨计算镀锌费，其中《2016年钢构件热镀锌框架合同》的镀锌费多算了35053.75元，实际应为788258.43元，《2017年钢构件热镀锌框架合同》的镀锌费多算了84365.35元，实际应为354959.9元，凯源公司共计多算了119419.1元。二、因双方没有对镀锌费进行总结算，没有最终确认桂能公司应付费用金额，桂能公司并不存在凯源公司所称的逾期付款违约行为，凯源公司无权要求桂能公司支付违约金。三、即使桂能公司存在逾期付款违约行为，因凯源公司并无证据证明其所受实际损失，应认定其损失只是资金被占用的利息损失，凯源公司按每日1‰主张违约金，其计算标准过高，请求法院调低为按同期银行贷款利率计算。 桂能公司提出反诉请求：判决凯源公司向桂能公司支付违约金44237.71元。事实和理由：2016年4月，桂能公司与凯源公司签订《2016年钢构件热镀锌框架合同》，该合同第五条约定交货时间为三天内（不含包装时间），但履行合同过程中凯源公司没有按约定时间交货，从2016年4月14日至2016年11月25日应付给桂能公司违约金共计12022.21元（按每日1‰计算）。此外，桂能公司与凯源公司于2015年4月签订《购货合同》，约定桂能公司为凯源公司的“湛江局2015年抗风加固”专项线路加工铁件，其中第四条约定结算期限为“产品完全交付，需方验收合格，需方收到供方开具的有效、合法的增值专用发票后两个月内付清”，第七条第2款约定“需方逾期付款的，每天偿付逾期付款总金额1%的违约金，但不超过合同总金额的10%”。桂能公司于2015年7月22日开具了编号为N000944010，总金额为322154.96元的《广西增值税专用发票》给凯源公司，但该笔款凯源公司于2015年7月26日兑数后，尚欠124540.45元未支付，直到2016年6月22日才出具三张发票兑数给桂能公司（凯源公司欠桂能公司的该124540.45元货款在桂能公司应付凯源公司的镀锌费中抵扣）。凯源公司从2015年9月24日至2016年6月22日共逾期付款269天，按约定应支付32215.5元违约金给桂能公司。因此，凯源公司共应支付桂能公司的违约金共计44237.71元。为了维护合法权益，桂能公司特依法提出反诉，请求法院支持桂能公司的反诉请求。 凯源公司辩称：一、关于《2016年钢构件热镀锌框架合同》，桂能公司反诉所称凯源公司迟延交货不是事实，事实是桂能公司迟延提货，凯源公司并无逾期付款的违约行为，桂能公司要求凯源公司支付12022.21元违约金没有事实依据和法律依据。二、关于2015年4月的《购货合同》，桂能公司未按照约定交付全部货物，凯源公司付款条款尚未成就，并无逾期付款的违约行为，桂能公司要求凯源公司支付32215.5元违约金没有事实依据和法律依据，有违诚信。三、即使凯源公司存在桂能公司所称的违约行为，桂能公司起诉要求凯源公司支付违约金，也已超过诉讼时效，其反诉请求应予驳回。 凯源公司、桂能公司为证明各自主张的事实，依法向本院提交了证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换及举证、质证。 本院经审理，认定本案事实如下：2016年4月，桂能公司（甲方）与凯源公司（乙方）签订了一份《2016年钢构件热镀锌框架合同》，约定：甲方委托乙方对铁塔、铁件进行镀锌；甲方委托乙方镀锌的产品，由甲方自行派车运送；甲方送镀的产品以清单加磅单为准，乙方应在双方商定的时间内完成镀锌；甲方自行负责产品完成镀锌后的发运工作（非双方厂内），乙方负责安排为甲方装车；甲方发货人必须持甲方法人委托书在乙方处办理提货手续；镀锌单价为1450元/吨（价格包含包装费用，该价格以锌锭为14000元/吨位基准，每升降500元/吨相应价格加减25元/吨，以此类推，如有其它类别镀件，双方另行协商价格）；交货地点为乙方厂内，交货时间为三天内（不含包装时间）；甲方按产品镀锌前过磅重量与乙方结算，结算重量以过磅单为准；结算采用月结，即本月镀锌款下个月内付清，甲方付款以到乙方合同指定账户的金额及时间为准；合同期限为2016年4月18日至2017年4月18日；甲方如未按本合同付款，从违约之日起每日向乙方支付违约总金额1‰的违约金。该合同还对其他合同事项进行了约定。该合同签订后，凯源公司自2016年4月至2017年2月共为桂能公司的564.51吨铁塔、铁件提供了镀锌服务。 2017年3月，桂能公司（甲方）与凯源公司（乙方）签订了一份《2017年钢构件热镀锌框架合同》，约定：甲方委托乙方对铁塔、铁件进行镀锌；甲方委托乙方镀锌的产品，由甲方自行派车运送；甲方送镀的产品以清单加磅单为准，乙方应在双方商定的时间内完成镀锌；甲方自行负责产品完成镀锌后的发运工作，乙方负责安排为甲方装车；甲方发货人必须持甲方法人委托书在乙方处办理提货手续；镀锌单价为1450元/吨（价格包含包装费用，该价格以上海有色金属网锌锭月均价格14000元/吨为基准，每月锌月均价每升降500元/吨相应价格加减25元/吨，以此类推，如有其它类别镀件，双方另行协商价格）；交货地点为乙方厂内，交货时间双方商定；甲方按产品镀锌前过磅重量与乙方结算，结算重量以过磅单为准；本月镀锌款下个月内付清，甲方付款以到乙方合同指定账户的金额及时间为准；合同期限为2017年3月10日至2018年3月9日；甲方如未按本合同付款，从违约之日起每日向乙方支付违约总金额1‰的违约金。该合同还对其他合同事项进行了约定。该合同签订后，凯源公司自2017年3月至2017年7月22日共为桂能公司的244.8吨铁塔、铁件提供镀锌服务。 另查明：一、本案中，桂能公司于2016年4月至2017年10月期间，共向凯源公司支付了600000元镀锌费。二、因上述两份合同签订前凯源公司欠桂能公司货款124540.45元，双方确认该124540.45元欠款在本案桂能公司应付凯源公司的镀锌费中抵扣。三、2018年2月11日，桂能公司向凯源公司支付100000元镀锌费。 本院认为：本案中，桂能公司与凯源公司签订的《2016年钢构件热镀锌框架合同》、《2017年钢构件热镀锌框架合同》均系双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律和行政法规的效力性规定，合法有效。双方之间形成了承揽合同关系，均应按合同约定全面履行各自的义务。现凯源公司为桂能公司提供了镀锌服务，桂能公司作为定作人，应按约定向凯源公司支付镀锌费。 关于桂能公司尚欠凯源公司镀锌费金额的认定。凯源公司所举的《凯源铁塔有限公司2017年4月-6月镀锌结算单》及《企业往来询证函》，因无原件核对，桂能公司对其真实性不予认可，真实性无法确认，本院对其证据效力不予确认，不能作为认定本案镀锌费的依据。本案中，双方对于凯源公司完成的镀锌数量（吨数）及桂能公司已付镀锌费金额并无异议，双方对于桂能公司尚欠凯源公司镀锌费金额存在争议，原因在于双方对镀锌费的计算单价存在争议。桂能公司主张按合同约定的1450元/吨计算本案镀锌费，凯源公司则主张本案镀锌费的计算单价应以1450元/吨为基础，结合上海有色金属网公布的锌锭月均价格确定（即：供货当月如上海有色金属网锌锭月均价格为14000元/吨，则按1450元/吨确定镀锌费结算单价；如供货当月上海有色金属网公布的锌锭月均价格在14000元/吨的基准价格上，每升降500元/吨，则镀锌费价格相应加减25元/吨）。本院认为，双方所签《2016年钢构件热镀锌框架合同》，虽约定“镀锌费单价为1450元/吨，并约定该价格以锌锭为14000元/吨为基准，每升降500元/吨相应价格加减25元/吨，以此类推，如有其它类别镀件，双方另行协商价格”，但并未约定14000元/吨的锌锭单价系上海有色金属网公布的锌锭月均价格，该价格调整的依据约定不明确，故凯源公司主张结合供货当月上海有色金属网公布的锌锭月均价格确定该合同的结算单价，依据不足，本院不予支持。桂能公司关于该合同的镀锌费应按1450元/吨结算的抗辩意见成立，本院予以采纳。因此，该合同桂能公司应付镀锌费总金额应为818539.5元（1450元/吨×564.51吨）。双方所签《2017年钢构件热镀锌框架合同》，明确约定“镀锌单价为1450元/吨（价格包含包装费用，该价格以上海有色金属网锌锭月均价格14000元/吨为基准，每月锌月均价每升降500元/吨相应价格加减25元/吨，以此类推，如有其它类别镀件，双方另行协商价格）”，故凯源公司主张结合供货当月上海有色金属网公布的锌锭月均价格确定该合同的结算单价，符合合同约定，本院予以支持。桂能公司主张应按1450元/吨计算该合同的镀锌费，与合同约定不符，本院不予支持。对于该合同履行过程中上海有色金属网公布的锌锭月均价格，凯源公司已举证证明。经本院审核，凯源公司主张该合同桂能公司应付镀锌费总金额为439325.25元，依据充分，该金额未超过按合同约定标准计算的金额，本院予以确认。因此，上述两份合同桂能公司应向凯源公司支付的镀锌费共计1257864.75元（818539.5元+439325.25元）。因桂能公司已付824540.45元（600000元+124540.45元+100000元），故桂能公司尚欠凯源公司的镀锌费金额应为433324.3元（1257864.75元-824540.45元）。对于该433324.3元欠款，桂能公司应向凯源公司清偿。 关于凯源公司主张的违约金。本案中，桂能公司长期拖欠凯源公司镀锌费，已构成违约，按合同约定应支付违约金。关于合同违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”根据该规定，违约金以补偿性为主，旨在弥补损失，并体现适度惩罚，当事人如认为双方约定的违约金过高或过低，可以申请人民法院调整。本案中，桂能公司提出双方约定的违约金过高，请求本院予以适当调整，具有法律依据。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，违约金应当以守约方的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。因凯源公司未能举证证明桂能公司逾期付款给其造成的实际损失情况，应认定其损失为资金被占用的损失，该损失可按同期银行贷款基准利率计算。本案《2016年钢构件热镀锌框架合同》、《2017年钢构件热镀锌框架合同》均约定“甲方如未按本合同付款，从违约之日起每日向乙方支付违约总金额1‰的违约金”，该约定的约定金已过分高于凯源公司的实际损失，桂能公司请求本院调低，符合法律规定，本院予以支持。根据上述司法解释第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，本院判定本案桂能公司应付凯源公司的违约金应按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的1.3倍计算。桂能公司请求本院将本案违约金降低为按中国人民银行同期贷款基准利率计算，因该违约金标准不能体现违约金的惩罚性功能，本院不予采纳。因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日后本案的违约金应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。关于违约金的起算时间，合同约定“甲方按产品镀锌前过磅重量与乙方结算，结算重量以过磅单为准”、“结算采用月结，即本月镀锌款下个月内付清”，但认定桂能公司逾期付款的前提是凯源公司已与桂能公司对账，本案现有证据并不能证明双方已按约定时间对当月的镀锌费进行对账确认，故凯源公司主张违约金自其实际供货的下个月最后一日的次日起算违约金，依据不足，本院不予支持。因凯源公司不能举证证明其供货后均按约定时间与桂能公司就当月镀锌费进行对账，亦不能举证证明实际对账时间，故本院只能参照双方约定，认定桂能公司应付清镀锌费的合理期限为凯源公司最后一次供货之日的下个月的最后一日，桂能公司超过该期限不付，方能认定其违约并起算逾期付款违约金。因本案凯源公司最后一次供货时间为2017年7月22日，故本院判定本案违约金应自2017年9月1日起算。 关于桂能公司的反诉请求。桂能公司主张凯源公司在履行《2016年钢构件热镀锌框架合同》的过程中未按约定时间交货，但根据该合同关于“甲方（桂能公司）自行负责产品完成镀锌后的发运工作（非双方厂内），乙方（凯源公司）负责安排为甲方装车”、“甲方发货人必须持甲方法人委托书在乙方处办理提货手续”等约定，货物镀锌完成后系由桂能公司自行到厂房提货，本案现有证据并不足以证明凯源公司存在逾期交货的违约行为，故桂能公司要求凯源公司公司支付12022.21元违约金，证据不足，缺乏事实依据，本院不予支持。至于桂能公司主张凯源公司在履行双方于2015年4月签订的《购货合同》过程中存在逾期付款行为，并要求凯源公司支付32215.5元违约金，因该合同与本案承揽合同不属于同一法律关系，本院依法不予一并处理，桂能公司可另案主张。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、广西桂能铁塔有限公司向南宁凯源铁塔有限公司支付镀锌费433324.3元； 二、广西桂能铁塔有限公司向南宁凯源铁塔有限公司支付违约金（违约金计算：以所欠镀锌费433324.3元为基数，自2017年9月1日计至实际付清之日，2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）； 三、驳回广西桂能铁塔有限公司的反诉请求。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期履行的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费6117元（已按简易程序收费标准减半收取），由广西桂能铁塔有限公司负担4285元，由南宁凯源铁塔有限公司负担1832元。反诉案件受理费453元（已按简易程序收费标准减半收取），由广西桂能铁塔有限公司负担。 义务人不履行债务的，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时，上诉人应在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交、免交申请，或提出缓交、免交申请不被批准仍不按期预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 员 何宣江 二〇一九年十二月九日 法官助理 张乃结 书 记 员 蔡海兰