广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤07刑终393号原公诉机关恩平市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴永岳，男，1976年6月26日出生，汉族，文化程度初中，无业。因犯抢劫罪、招摇撞骗罪于2003年8月20日被恩平市人民法院判处有期徒刑十三年，2011年6月22日减刑被释放；因犯贩卖毒品罪于2014年12月8日被恩平市人民法院判处有期徒刑一年八个月，2016年2月17日刑满被释放。因本案于2018年8月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，现押于恩平市看守所。辩护人余映春，广东义轩律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。恩平市人民法院审理恩平市人民检察院指控吴永岳犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月24日作出（2019）粤0785刑初115号刑事判决。宣判后，吴永岳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并讯问吴永岳，听取吴永岳辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定，2018年4月至8月期间，吴永岳先后多次向吸毒人员梁某凡、黄某仁、冯某龙、吴某钢贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），具体如下：1、2018年4月27日17时许，吴永岳驾驶车牌号粤J*****的黑色小汽车在恩平市锦江市**口向黄某仁贩卖了价值400元人民币的毒品“冰毒”；2、同年5月4日下午13时许，吴永岳驾驶上述车辆在恩平市锦江市**口向黄某仁贩卖价值400元人民币的毒品“冰毒”；3、同年7月6日下午16时许，吴永岳驾驶上述车辆在恩平市****口向黄某仁贩卖价值500元人民币的毒品“冰毒”；4、同年7月底的一天12时许吴永岳驾驶上述车辆，在恩平市二运汽车客运站附近向吸毒人员吴某钢贩卖价值700元人民币的毒品“冰毒”；5、同年8月初的一天中午12时许，吴永岳驾驶上述车辆，再次在恩平市二运汽车客运站附近向吴某钢贩卖价值700元人民币的毒品“冰毒”；6、同年8月4日晚上16时许，吴永岳驾驶上述车辆在恩平市昌大昌超市附近向梁某凡贩卖价值700元人民币的毒品“冰毒”；7、同年8月5日下午13时许，吴永岳驾驶上述车牌车辆在恩平市****口向黄某仁贩卖价值500元人民币的毒品“冰毒”；8、同年8月8日15时许，吴永岳在恩平市昌大昌超市附近向梁某凡贩卖了价值600元人民币的毒品“冰毒”；9、同年8月8日23时许，吴永岳驾驶上述车辆在恩平市325国道恩平市******边向冯某龙贩卖价值300元人民币的毒品“冰毒”；10、同年8月9日18时许，吴永岳驾驶上述号牌车辆在325国道粤怡加油站路边向冯某龙贩卖价值200元人民币的毒品“冰毒”；11、同年8月9日晚22时许，吴永岳在恩平市昌大昌超市附近向梁某凡贩卖价值200元人民币的毒品“冰毒”；12、同年8月11日晚18时许，吴永岳在恩平市昌大昌超市附近向梁某凡贩卖价值800元人民币的毒品“冰毒”；13、同年8月11日12时许、15时许、19时许，吴岳驾驶上述车辆在325国道粤怡加油站路边分别4次贩卖价值人民币200元（共800元）的毒品“冰毒”给冯某龙；14、同年8月12日晚19时许，吴永岳在恩平市昌大昌超市附近向梁某凡贩卖了价值300元人民币的毒品“冰毒”；15、同年8月13日晚上19时许，吴永岳驾驶上述号牌车辆在恩平市锦江市**口向黄某仁贩卖了价值500元人民币的毒品“冰毒”；16、同年8月13日14时许，吴永岳在325国道粤怡加油站路边向冯某龙贩卖了价值200元人民币的毒品冰毒；17、同年8月16日，吴永岳在恩平市昌大昌超市附近向梁某凡贩卖了价值800元人民币的毒品“冰毒”；18、同年8月16日16时许，吴永岳在325国道粤怡加油站路边向冯某龙购贩卖了价值300元人民币的毒品冰毒；19、同年8月19日，吴永岳在恩平市昌大昌超市附近向梁某凡贩卖了价值200元人民币的毒品“冰毒”。综上，吴永岳共贩卖毒品甲基苯丙胺共计22次。2018年8月23日公安机关在恩平市*********出租屋楼下将吴永岳抓获，并在其身上搜出可疑毒品“冰毒”7小包，净重2.15克。经鉴定，上述可疑毒品均检出甲基苯丙胺成分。原审法院认定上述事实采纳现场勘查笔录及照片，搜查笔录、扣押清单、到案经过、抓获经过、刑事判决书、释放证明、户籍信息、尿检报告、行政处罚决定书、拘留所执行回执、证人梁某凡、黄某仁、冯某龙、彭某丹、吴某钢等的证言、视听资料、电子数据、吴永岳的供述、辩解、辨认笔录等证据。原审判决认为，吴永岳无视国家法律，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为己构成贩卖毒品罪。鉴于吴永岳是累犯和毒品再犯，应当从重处罚。扣押的毒品甲基苯丙胺2.15克，予以没收、销毁；悬挂粤J*****的黑色起亚牌小汽车1辆、手机1台是作案工具，予以没收，上缴国库。扣押的其他物品无证据证实与本案有关，由扣押机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十九条规定，判决：一、吴永岳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元；二、扣押的毒品甲基苯丙胺2.15克，予以没收、销毁；悬挂粤J*****号牌的黑色起亚牌小汽车1辆、手机1台，予以没收，上缴国库；三、扣押在案的其他物品，由扣押机关依法处理。吴永岳上诉提出：1、证人指证其向他们贩卖毒品的证言均只是片面之词，证言里指认其贩毒的时间、地点均是他们编造的，没有其他证据印证，故原审判决认定其贩卖毒品的证据不足。2、其只是非法持有公安机关从其身上搜获的2.15克毒品，其行为只构成非法持有毒品罪。3、其有年迈的母亲和年幼的女儿需要其照顾。综上，原审判决对其量刑过重，请求对其判处更轻刑罚。吴永岳的辩护人提出：1、原审判决认定吴永岳贩卖毒品22次证据不足，理由如下：（1）证人梁某凡、黄某仁、冯某龙、吴某钢对吴永岳的指认证言系言辞证据，该类证据具有不稳定、易变性的特点；（2）梁某凡称其最后一次向吴永岳购买毒品的时间是2018年8月21日，但梁某凡于2018年8月31日的验尿结论为阴性，梁某凡的上述指认与上述验尿客观结果明显矛盾，故梁某凡的证言不能作为定案依据；黄某仁、冯某龙指认其各自分别单独向吴永岳购买毒品冰毒，本案没有第三人或者交易视频可以证明上述证人指认吴永岳分别向他们各自贩卖毒品的交易过程，故上述证人证言的真实性存疑，不能作为定案依据；彭某丹的证言只是提及其看见与吴永岳来往的人员看起来“好像”吸毒人员，系不确定的言论，故不能作为本案定案依据。（3）上述证人向吴永岳微信转账记录仅能证明他们曾向吴永岳转款，无法证明上述款项是向吴永岳购买毒品的毒资，在案也没有其他证据证明系毒资，而吴永岳已明确说明上述款项是上述证人向其偿还先前向其的民间借贷借款；综上，现有证据不能证明上述款项就是购买毒品的毒资。2、没有证据证明原公诉机关指控从现场搜获的7小包疑似毒品属于吴永岳。吴永岳被抓获的时间是2018年11月23日13时30分，但涉案毒品的提取时间是同日的11时04分，因此涉案毒品来源不清，提取后进行鉴定的程序亦不合法。因此，现有证据不能认定当日公安机关从吴永岳身上搜获毒品。经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。认定上述事实的证据，与原审判决采纳的证据相同。本院认为，吴永岳无视国家法律，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为己构成贩卖毒品罪，因依法惩处。鉴于吴永岳是累犯和毒品再犯，应当从重处罚。扣押的毒品甲基苯丙胺2.15克，予以没收、销毁；悬挂粤J*****号牌的黑色起亚牌小汽车1辆、手机1台是作案工具，予以没收，上缴国库。扣押的其他物品无证据证实与本案有关，由扣押机关依法处理。对吴永岳及其辩护人的辩解、辩护意见，综合评判如下：（一）关于公安机关于2018年8月23日抓获吴永岳时是否当场从吴永岳身上查获2.15克毒品冰毒的问题首先，恩平市公安局新塘派出所出具的《抓获经过》《吴永岳贩卖毒品的破案经过》以及抓捕经过视频相互印证证实，2018年8月23日13时30分许该所民警抓获吴永岳时当场从其身上搜获7小包可疑毒品。后经送检，从以上可疑毒品中检出甲基苯丙胺成分。其次，虽然恩平市公安局缉毒大队在将上述缴获的可疑毒品送检时提交的《鉴定事项确认书》中载明的可疑毒品提取时间是“2018年8月23日11:04”，与上述证据反映的客观情况不一致，但缉毒大队出具了《情况说明》，确认该大队民警在上述确认书上填写的提取时间是因没有向侦办民警核查确切的毒品查扣时间而估算的，经核查后更正为2018年8月23日13时30分许；而吴永岳上诉意见中亦认可公安机关在抓获其的当日从其身上搜获2.15克毒品。因此应认定公安机关已对上述不一致导致的瑕疵进行了合理说明。综上，本案证据足以认定2018年8月23日抓获吴永岳时当场从吴永岳身上查获2.15克毒品冰毒，吴永岳辩护人仅以《鉴定事项确认书》中载明的提取时间与抓获吴永岳的时间存在不一致为由，主张现有证据不足认定公安机关从吴永岳身上搜获2.15克毒品的意见，与根据在案证据查明的事实不符，本院不予采纳。（二）关于原审判决认定吴永岳贩卖毒品的证据是否确实、充分的问题首先，梁某凡、黄某仁、冯某龙、吴某钢分别指认吴永岳向其各自贩卖毒品海洛因的证言可信度高。理由如下：1、梁某凡、黄某仁、冯某龙、吴某钢分别详细指认了吴永岳向其各自贩卖毒品冰毒的经过（包括但不限于时间、地点、交易过程、微信转账支付毒资等），并就其各自指认提供了其各自微信中相应转账至吴永岳微信账户的记录予以佐证，上述微信转账记录反映的转账金额、时间等与上述各自指认的交易时间相吻合；2、吴永岳确认其确实收到上述微信转账记录的款项，亦明确表示上述证人与其只是一般朋友关系及没有仇恨。其次，证人彭某丹在其见到的客观情况的基础上怀疑吴永岳有贩毒嫌疑而举报的证言，上述看法符合一般生活经验，且能得到前述证人指证吴永岳贩毒的证言的佐证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十五条第二款“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外”的规定，可以作为证据使用。综上，梁某凡、黄某仁、冯某龙、吴某钢、彭某丹的证言，可以作为证据使用。梁某凡、黄某仁、冯某龙、吴某钢的上述指认证言可信度高。吴永岳辩护人主张梁某凡、黄某仁、冯某龙、彭某丹的证言不可信、不能作为定案证据使用的意见，理据不足，本院不予采纳。再次，吴永岳的辩解前后反复，明显不可信，且没有证据证明，故不能成立。理由如下：1、在本案审查起诉阶段，吴永岳否认认识黄某仁、冯某龙、梁某凡以及对应的微信账号；2、而在一审庭审时吴永岳又称认识指证其的证人及收到他们给其微信转账款项，但辩解称上述款项是上述证人归案先前他们向其借的款项；3、吴永岳的上述辩解主张，得不到在案证据印证或者佐证；吴永岳未提供证据证明上述辩解主张成立，也未能提交可资查证的有效线索。综上，梁某凡、黄某仁、冯某龙、吴某钢的证言和微信转账截图、行政处罚决定书、扣押决定及清单、抓获经过、鉴定意见、吴永岳的供述、辩解等证据，相互印证足以证实原审判决认定吴永岳贩卖毒品的事实。吴永岳所提认定其贩卖毒品罪证据不足、其只构成非法持有毒品罪及吴永岳及其辩护人所提原审判决认定事实不清、证据不足的意见，与根据在案证据查明的事实不符，本院不予支持。（三）关于原判量刑是否过重的问题首先，年迈的母亲和年幼的女儿需要照料，不是法定轻判事由。吴永岳据此请求对其轻判，法律依据不足，本院不予采纳。其次，吴永岳作为心智正常的成年人，明知自己有年迈母亲和年幼的女儿需要照料，更应遵纪守法，靠从事正当职业赚取合法收入来赡养老人、抚养孩子，但吴永岳反而多次实施国家明令禁止的贩卖毒品罪行，系明知故犯。其应为自己的违法行为承担包括刑事责任在内的不利后果。再次，原审判决根据吴永岳犯罪行为的社会危害性及其具有的累犯和毒品再犯等情节，对吴永岳判处的刑罚符合罪责刑相适应的原则，本院予以确认。综上，吴永岳所提原判量刑过重请求对其判处更轻刑罚的意见，理据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 梁平惠审 判 员 张 锋审 判 员 陈史豪二〇一九年十二月三日法官助理 窦啸晨书 记 员 李淑清