海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终1652号 上诉人(原审被告、反诉原告)：海口量子网络科技有限公司，住所地海南省海口市南海大道**海口国家高新区创业孵化中心****。 法定代表人：李岱原，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程晓东，海南信达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许仁春，海南信达律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：海南雅居乐房地产开发有限公司，住所，住所地海南省陵水黎族自治县英州镇清水湾大道**公建**商铺div> 法定代表人：陈玉民，该公司区域副总裁。 委托诉讼代理人：王华峰，该公司职工。 上诉人(原审被告、反诉原告)海口量子网络科技有限公司（以下简称量子公司）与被上诉人（原审原告、反诉被告）海南雅居乐房地产开发有限公司（以下简称雅居乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院作出的(2014)陵民初字第464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月7日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人程晓东、许仁春，被上诉人的委托诉讼代理人王华峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人量子公司上诉请求：1、依法撤销(2014)陵民初字第464号民事判决书第二项，改判被上诉人向上诉人支付工程款5432920元及欠付工程款利息(利息起算自2013年9月1日起计算至工程款付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)；2、请求依法判令被上诉人承担本案一审和二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决程序严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条和第一百四十六条的规定。本案立案受理时间在判决书中未明确说明，上诉人在2014年4月23日提起反诉，一审法院于2014年4月24日将本诉和反诉合并审理。涉案工程造价鉴定于2015年7月15日结束。一审法院于2015年10月29日开庭审理后，以案情复杂，双方当事人争议较大，延长审限，截止2019年4月17日才向上诉人送达一审判决。从立案至判决送达，该案的审理期限长达五年之久，已远远超过法律规定的一审普通程序6个月以及延长6个月的审理期限。一审判决对工程款的认定错误。本案中，司法鉴定机构没有根据现场勘验时涉案工程已经完工并营业的现状进行评估鉴定，鉴定的设备名称、型号、数量和价格存在错误，上诉人对鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，但一审法院开庭时未通知鉴定人出庭作证，也未对上诉人的重新鉴定申请作出答复，而在判决时直接采信鉴定意见，明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定。二、一审判决认定涉案工程已完工部分的工程总造价应为11703618.53元，但从该工程造价中扣减水电费35110.85元(11703618.53元×3‰)，二次清洁费35110.85元(11703618.53元×3‰)，且不认定上诉人依据合同施工的工程款错误。1、关于水电费本案的工程仅需要使用电，不存在使用水的情况，上诉人已经交纳了相关电费，因而，在上诉人已支付了电费的情况下，该费用不应再从工程价款中进行扣除。2、关于二次清洁费一审判决以涉案工程已由物业接收，且上诉人在撤场时并未对涉案工程进行二次清洁，则物业接手后自然要自行作二次清洁，因此该部分款项应予扣除。双方合同第四条第9点约定，二次清洁费扣除办法：物业接收后，若发包人自行作二次细部清洁，则于工程结算中扣除结算总造价的3‰的二次清洁费。从合同约定来看，该费用扣除的条件是在物业接收后，若发包人自行作二次细部清洁，则予以扣除。但本案没有证据证明发包人即被上诉人自行作了二次清洁，因而，二次清洁费不应从工程价款中予以扣除。3、关于欠付工程款及利息(1)上诉人已经完成涉案合同项下A08区莱佛士酒店及配套低层区域智能化系统安装工程的设备采购和安装，已经全部履行了自己的合同义务。上诉人已于2013年8月底完成合同内全部设备采购和安装，并且应被上诉人要求增加了1023600元工程量，莱佛士酒店已于2013年9月1日开业正常运营。司法鉴定现场勘验时，各项设备运转正常，被上诉人也未指出上诉人未采购、安装的设备情况，足以证明上诉人已履行完合同义务。(2)一审判决认为涉案部分智能化系统安装工程由第三人进行施工，明显错误。在鉴定公开听证时，确认上诉人已经完成合同内设备的采购和安装，被上诉人主张第三方继续施工，是被上诉人在上诉人依约完工后单方修改设计后增加的工程，与上诉人和被上诉人的涉案合同无关。(3)一审判决认定被上诉人提供的《莱佛士酒店智能化系统未采购设备清单》、《莱佛士酒店智能化系统未安装工作量清单》和《莱佛士酒店智能化系统剩余工程量》合法有效，明显错误，上述三份证据不仅与鉴定意见相互矛盾，而且相互之间矛盾。主要体现在：①司法鉴定现场勘查时，察看两项价值高的设备供应和安装情况，结果发现：核心交换机(每台价值136000元，深化设计后改变型号和价格)现场安装3台，合同数量为3台，而《未采购设备清单》及《未安装工程量清单》记载未采购、未安装为1台；1000M光交换机现场安装1台(每台价值36001元)，合同数量为1台，而《未采购设备清单》及《未安装工程量清单》却记载未安装1台。勘查笔录中对此进行记录并经三方签字确认。②《未采购设备清单》和《未安装工作量清单》相互对比，结合涉案合同，可以看出：其中BACnet通用数字控制器、ACnet1/0(3721)和BACnet1/0(2721)合同数量分别为96、128和23，《未安装工作量清单》显示这三项设备已全部安装，但《未采购设备清单》却显示未采购分别为4、2和2。(4)在被上诉人发出解除合同通知书后，其要求上诉人作出结算报告，进行竣工结算，足以说明被上诉人认可涉案合同工程已经由上诉人施工完毕。由此，上诉人施工的涉案工程已经竣工，并交付给被上诉人使用。因双方对工程结算存在分歧，至今未能竣工验收结算，结合本案证据可以确认涉案工程总价为17229500.59元，其中原合同造价16205900元，增加工程造价1023600元，被上诉人已付工程款为11796580元，尚欠工程款应为5432920元。因涉案工程已于2013年9月1日交付被上诉人使用，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条第(一)款的规定，被上诉人应当支付欠付工程款利息。一审判决程序严重违法，事实认定错误，上诉人为此提起上诉，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人雅居乐公司辩称，一、一审判决对涉案工程的工程款认定事实清楚，依据明确，上诉人的理由不成立。上诉人与被上诉人已签署的《建设工程施工分包合同》及其相关补充协议中，已对水电费、二次清洁费有明确约定，从结算价格当中按照3‰的比例予以扣除。上诉人没有相关证据证明已向被上诉人支付水电费、也未提交证据证明施工过程中未产生水电费，因此上诉人应当按照合同约定向被上诉人支付3‰的水电费；至于二次清洁费，一审时已查明上诉人并未对涉案工程进行二次清洁，甚至涉案工程上诉人并未全部完工，被上诉人将后续工程交由第三方施工单位接手完工后，必然会产生二次清洁费用，因此，上诉人应当按照合同约定向被上诉人支付3‰的二次清洁费。涉案工程因上诉人逾期完工、进度缓慢，已严重影响涉案酒店的正常开业使用，被上诉人将后续工程委托第三人施工完成。上诉人称其已在2013年8月份完成全部施工，与事实不符。上诉人指出的《未安装工作量清单》与《未供货工程量清单》中所载明的与《鉴定报告》有出入的地方，因前两份文件的出具时间为2013年5月份，而鉴定勘验现场在2014年和2015年进行，勘验时我司已委托第三方施工单位对未完工部分施工完毕。同时，鉴定机构已经在鉴定报告当中明确了，已完工程造价（含异议）是已采纳了上诉人的异议意见后计算所得，一审法院也参考的是包含异议的鉴定造价，而非不含异议造价。综上，上诉人的上诉事由不成立，一审法院判决对工程款的认定，合法有据。二、一审法院程序正当，适用法律正确，鉴定程序符合法律规定，上诉人的上诉事由缺少证据支撑，依法应予以驳回。 被上诉人雅居乐公司一审的诉讼请求：判令量子公司向雅居乐公司支付违约金1620590元；2.判令本案诉讼费用由量子公司承担。 上诉人量子公司一审的反诉请求：1.确认雅居乐公司于2014年1月21日向量子公司发出的《解除合同通知书》没有法律效力；2.判令雅居乐公司向量子公司支付工程款57.8674万元(暂计，具体金额以司法鉴定结论为准)3.判令雅居乐公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，量子公司变更第2项反诉请求为：判令雅居乐公司向量子公司支付工程款543.292万元及欠付工程款利息(按照中国人民银行同期发布的同期同类贷款利率自2013年9月1日计算至欠付工程款付清为止)。 一审法院认定的事实：2010年11月3日，雅居乐公司（发包人）与量子公司（承包人）签订《通用条款及附件签署书》(以下简称通用条款)，其中通用条款第四条约定：1.承包人应当按照发包人开工令的开工日期开工；2.因以下原因造成工期延误，经发包人确认，工期相应顺延：(1)发包人未能提供图纸及开工条件；(2)发包人未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；(3)影响关键线路的设计变更和工程量增加；(4)因发包人原因停水、停电造成停工连续六小时；(5)不可抗力(不包括考试、社会活动、疾病、高温、管制、季节性高温用电避让、暴雨恶劣天气等引起的工程暂停)；3.承包人必须按照协议书约定的竣工日期或发包人同意顺延的工期竣工，否则承包人承担违约责任；4.因承包人原因工期拖延时间超过合同总工期或分段施工工期的10%，发包人有权单方解除合同，承包人应按总造价的10%向发包人支付违约金；违约金不足以赔偿发包人实际损失的，承包人应赔偿发包人的实际损失。第七条约定：对于甲(发包人)指乙(承包人)供材料，承包人如认为价格不能接受，应在接到价格后3日内向发包人提出书面异议，否则发包人按此价格进行结算，承包人不得提出价格异议；所有材料设备进场后均须提供产品合格证明和质量保证书，在材料设备到货前24小时通知发包人及监理验收，当验收不合格时，承包人应在24小时内运出施工场地，由此发生的费用及延误的工期均由承包人负责。第十六条约定：承包人项目经理、技术负责人必须参加每周工程例会、各类施工协调、配合会等发包人或监理单位召开的与承包人工程内容有关的会议；无故缺席则承包人向发包人支付违约金1000元/人次；承包人代表必须常驻施工现场，无故外出则承包人向发包人支付违约金1000元/人次。第十九条约定：发包人与承包人协商一致，可以解除合同；因一方违约致使合同无法履行，双方均可以解除合同，一方依据合同要求解除合同的，应以合同形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。通用条款附件二第一条约定：签证须经本附件第三条所述有审批权限的发包人员工签字方可视为发包人对签证进行认可，否则不得作为结算依据。 2011年8月16日，雅居乐公司(发包人)与量子公司(承包人)签订《建设工程施工分包合同》(合同编号：雅字(2011)海第[278]号，以下简称原合同)，约定雅居乐公司将海南清水湾滨海度假区A08区莱佛士酒店及配套低层区智能化系统安装工程及保修期间的维修等全部过程承包给量子公司施工；合同总工期为150个日历天；实际竣工日期以发包人发出的实际竣工验收报告日期为准。其中原合同第四条“合同价款”约定：“1.承包方式：总价包干；……3.合同金额14234400元；……7.水电费：本工程由发包人提供水电接驳点，水、电费用由承包人承担，发包人在工程结算中按工程结算含税总造价的0.3%于税前扣除；8.甲指乙供材料清单、甲方指定品牌范围清单详见协议书附件二，甲指乙供材料以发包人最新发出的最新通知为准；9.二次清洁费扣除办法：物业接收后，若发包人自行作二次细部清洁，则于工程结算中扣除结算总造价的3‰的二次清洁费”；第五条“工程款支付”约定：“1.预付款比例：合同含税总造价的20%。2.工程进度款计量及付款：(1)月支付进度款的：管线及安装工程承包人每月20日按实际已完成的实物合格工程量向发包人上报工程进度月报表，设备部分承包人将设备运至发包方仓库，经仓库对数量及品牌进行清点确认后，承包人于每月20日把发包方确认的入仓单向发包方呈报，发包人接到报表及入仓单后于次月5日前完成工程进度款审核并确定当月应支付的工程进度款，并于确定后25个日历天内支付至承办人。其支付比例为累计完成工程进度的85%时全部扣回，各种对承包人的违约金、罚款、罚金、合同约定的扣款及承包人应当承担的损失在当期工程进度款中扣除。4.保修金：本工程质量约定质量保修期为贰年。保修金为结算总价的5%，质量保修金不计利率……”上述原合同签订后，2011年8月22日，雅居乐公司向量子公司发出《工程项目开工通知单》，注明“开工日期定以2011年8月25日为准”。2012年11月30日，双方签订《补充协议》，约定：增加A08区莱佛士酒店及配套低层区域智能化工程增加工程，增加造价1971500元，工期按原合同执行；变更后合同含税总造价为16205900元。 上述原合同及补充协议签订后，雅居乐公司于2011年8月22日发出《工程项目开工通知单》，确定开工日期为2011年8月25日。量子公司于2011年8月25日进场施工。2013年底，双方就合同履行事项发生纠纷，雅居乐公司遂于2014年1月21日向量子公司发出《解除合同通知书》，量子公司于24日收悉。随后雅居乐公司向一审法院提起诉讼，并于2014年3月31日提出财产保全申请，一审法院于2014年4月21日作出(2014)陵民初字第464-2号《民事裁定书》，裁定冻结量子公司在中国工商银行股份有限公司海口秀英支行账户上的存款1620590元。量子公司亦对本诉提起反诉，并于2014年5月9日对一审法院作出的上述裁定申请复议。一审法院经听证审查后，于2014年6月3日作出(2014)陵民初字第464-6号《民事裁定书》，裁定解除对量子公司上述存款的冻结。因双方对涉案工程尚未进行结算，雅居乐公司遂于立案当天向一审法院申请对涉案工程进行司法鉴定，鉴定内容为：评估雅居乐公司与量子公司签订合同项下工程的工程量及工程造价。经一审法院委托，海南省第一中级人民法院委托海南博泉工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定。2015年7月15日，海南博泉工程造价咨询有限公司作出(2015)琼博造鉴字第006号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、A08区莱佛士酒店及配套低层区智能化系统安装工程及保修期间维修工程已完(含异议)工程造价：11703618.53元。2、A08区莱佛士酒店及配套低层区智能化系统安装工程及保修期间维修工程已完(不含异议)工程造价：11465467.53元。上述工程造价是依据双方提供的资料和现场勘查笔录，经计算得出的结果，其中“含异议”工程造价11703618.53元是包含安装调试费后的计算结果，“不含异议”工程造价11465467.53元是不含安装调试费的计算结果。对上述鉴定意见书，雅居乐公司无异议，量子公司则认为作为鉴定依据的未安装、未采购设备及剩余工程量清单系伪造，不能作为鉴定依据。另查明，雅居乐公司共向量子公司支付工程款11796580元。量子公司现已撤离工程现场，其完成的部分工程已交付雅居乐公司使用。涉案工程部分智能化系统安装工程由第三方进行施工。 一审法院认为，雅居乐公司与量子公司签订的《建设工程施工分包合同》、《通用条款及附件签署书》、《补充协议》均为双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属合法有效合同，双方应按约定各自履行。本案双方争议的主要焦点有：涉案工程款如何确认；量子公司应否承担工期拖延违约责任；《解除合同通知书》的效力如何。一、关于涉案工程款如何确认的问题。第一，工程造价款的问题。雅居乐公司认为，涉案工程未完工，应扣除调试费。但根据进度报表的内容来看，每份进度报表均有报送调试进度，即雅居乐公司在审核时对调试进度予以了确认，说明量子公司对已完成部分有进行调试工作，因此这部分的调试款应计入工程造价款中，故涉案工程已完工部分的工程总造价应为11703618.53元。雅居乐公司辩称，总工程款应扣除水电费(总造价的3‰)、二次清洁费(总造价的3‰)、保修费(总造价的5%)、罚款、返签证，一审法院认为：1、关于水电费。根据涉案合同约定，涉案工程由发包人提供水电接驳点，水、电费用由承包人承担，发包人在工程结算中按工程结算含税总造价的3‰于税后扣除。因涉案合同价款为包干价，因此在量子公司未能提交证据证明涉案工程并未产生水电费的情况下，应按合同约定履行支付义务，即应向雅居乐公司支付水电费35110.85元(11703618.53元×3‰)；2、关于二次清洁费。合同约定物业接收后，若发包人自行作二次细部清洁，则于工程结算中扣除结算总造价的3‰的二次清洁费。现涉案工程已由物业接收，且量子公司在撤场时并未对涉案工程进行二次清洁，则物业接手后自然要自行作二次清洁，因此该部分款项应予扣除，扣除数额为35110.85元(11703618.53元×3‰)；3、关于保修费。本案中，涉案工程至少于雅居乐公司提出解除即2014年1月21日便交付物业使用，至今已过二年的工程保修期，故雅居乐公司要求扣除保修金无事实和法律依据，一审法院不予支持；4、关于罚款、返签证费。根据合同约定，各种对承包人的违约金、罚款、罚金、合同约定的扣款及承包人应当承担的损失在当期工程进度款中扣除。实际上，雅居乐公司在向量子公司支付进度款时，确实有扣回罚款、返签证款等。现雅居乐公司以鉴定材料中自行制作的罚款单为由主张扣除罚款，在该罚款单没有其他证据作证的情况下，一审法院对其主张扣除罚款的意见不予支持。综上，扣除水电费、二次清洁费后，本案工程总造价为11633396.83元(11703618.53元-35110.85元-35110.85元)。量子公司辩称雅居乐公司提交的未安装工作清单、未采购设备清单及剩余工程量清单为伪造证据，系原量子员工何明杰、李伟与雅居乐公司串通签订，因此涉案工程包含增加的工程后实际工程款应为1722.95万元，扣除已支付工程款，雅居乐公司还应支付543.292万元。为此量子公司提交了购销合同及相关裁定书、调解书等予以证明，但上述合同及裁定文书等均未涉及雅居乐公司，预付款亦由量子公司支付，量子公司也未提交雅居乐公司签收该设备或雅居乐公司同意代付款的相关证据，因此，量子公司提交的上述证据不能证明其主张的伪造目的，一审法院对量子公司的该抗辩意见不予采纳。此外，涉案工程确有增加工程量，但同时也解除部分工程，双方之间是否就解除或增加工程重新核算工程款，量子公司亦未提交证据证明。此外，量子公司计算的总工程款系按合同总价款+增加工程量款计算，但涉案工程实际上并未完工，且双方已解除部分工程，量子公司以合同总价款结算明显与事实不符。现鉴定报告的鉴定依据包含量子公司自行提交的工程形象进度报表，因此该鉴定报告认定的工程款数额合法有效，应予以采纳。综上，在量子公司无证据证明实际工程款数额的情况下，一审法院对其主张雅居乐公司支付欠付工程款543.292万元的诉求不予采信。现雅居乐公司已支付工程款11796580元，超出工程总造价11633396.83元，故量子公司反诉要求雅居乐公司支付工程款的诉求，一审法院不予支持。二、关于量子公司应否承担工期拖延违约责任的问题。根据合同约定，涉案工程自开工之日起150个日历天内完成。涉案工程的开工时间为2011年8月25日，150个日历天即量子公司应于2012年1月22日完工。但根据一审法院查明事实，实际上双方于2012年1月份才开始报送进度，2012年期间，雅居乐公司还多次明确施工界面，变更、调整施工图纸、施工位置等，且直至2013年5月2日仍在明确别墅机电施工界面，且根据工程通知单显示，仍有其他建筑、装修工程仍未完工，导致量子公司未能按时施工。因此，涉案工程未符合施工条件是量子公司未能按约定完工的主要原因之一。虽实际施工过程中，量子公司确实存在部分工程无人员施工情形，但双方合同约定的是整个合同工期而非分项工程工期，因此部分工程无人施工不能认定为整个工程工期延误。雅居乐公司辩称，涉案工程是否延期、是否变更应以签证为准，但整个工程施工过程中，双方并未出具签证，因此在无签证情况下，工程通知单同样具有签证效力，且在部分工程通知单下方，相关人员仍注明施工进展情况及做出相关施工承诺，因此雅居乐公司的辩解意见一审法院不予采纳。现双方于2013年底发生纠纷，但此时未符合施工条件的工程是否已符合施工条件，雅居乐公司未提交证据证明，故其主张量子公司延期完工应支付违约金的诉求，一审法院不予支持。三、关于《解除合同通知书》的效力问题。根据通用条款第十九条约定，因一方违约致使合同无法履行，双方均可以解除合同，一方依据合同要求解除合同的，应以合同形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。虽然雅居乐公司存在未按时提供符合施工条件的工程致使量子公司施工延期，但同样量子公司在施工过程中，部分工程存在无人施工的情形，确实影响到部分工程的交付使用，且2013年底，双方就涉案工程发生了纠纷，双方之间已经无法继续履行合同，因此雅居乐公司于2014年1月21日发出的《解除合同通知书》既符合双方合同约定，又符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，故雅居乐公司于2014年1月21日发出的《解除合同通知书》具有法律效力，涉案原合同及补充协议在量子公司收悉该通知书之日即2014年1月24日予以解除。故一审法院对量子公司主张确认雅居乐公司于2014年1月21日向其发出的《解除合同通知书》没有法律效力的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第(四)项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回海南雅居乐房地产开发有限公司的诉讼请求；二、驳回海口量子网络科技有限公司的反诉请求。本诉案件受理费19385.3元，由海南雅居乐房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费9629.65元，由海口量子网络科技有限公司负担；鉴定费111100元，由海南雅居乐房地产开发有限公司负担。 对于一审期间，雅居乐公司提交的《建设工程施工分包合同》、《补充协议（一）》、电汇凭证、发票联，工程开工申请，量子公司没有异议。对量子公司提交的建设工程施工分包合同及附件、补充协议及附件。雅居乐公司没有异议。因一审法院未在判决书中作认证，二审期间，本院对上述证据的真实性、关联性、合法性予以采信。同理，对量子公司提交的证据通用条款及附件签署书、工程联系通知单、解除合同通知书、EMS邮寄单及查询的真实性，因雅居乐公司没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。双方当事人均无异议。 二审期间，上诉人另向本院提交了九组证据：证据一：１、工程材料构配件设备报审表，２、验材料自检结果，３、发货清单，４、项目设备发货单，５、送货单，共同证明上诉人承建的被上诉人海南雅居乐房地产有限公司发包的海南清水湾旅游滨海度假区Ａ08区莱佛士酒店智能化系统安装工程中东西客房配电间，东、西客房的智能化设备于2012年9月12日已运送至莱佛士酒店，并经监理公司验收进场。证据二：1、工程材料构配件设备报审表,2、验材料自检结果，3、质量证明文件，共同证明上诉人承建的被上诉人雅居乐公司发包的海南清水湾旅游滨海度假区A08区莱佛士酒店智能化系统安装工程中无线对讲系统的智能化设备已运送至莱佛士酒店，并经监理公司于2012年12月6日验收进场。证据三：1、工程材料构配件设备报审表，2、验材料自检结果，3、质量证明文件，共同证明上诉人承建的被上诉人雅居乐公司发包的海南清水湾旅游滨海度假区A08区莱佛士酒店智能化系统安装工程中门禁考勤系统的智能化设备已运送至莱佛士酒店，并经监理公司于2012年12月6日验收进场。证据四：1、工程材料构配件设备报审表，2、验材料自检结果，共同证明上诉人承建的被上诉人雅居乐公司发包的海南清水湾旅游滨海度假区A08区莱佛士酒店智能化系统安装工程中闭路监控系统的智能化设备已运送至莱佛土酒店，并经监理公司分别于2012年12月6日、2012年12月10日验收进场。证据五：1、工程材料构配件设备报审表，2、验材料自检结果，共同证明上诉人承建的被上诉人雅居乐房公司发包的海南清水湾旅游滨海度假区A08区莱佛士酒店智能化系统安装工程中防盗报警系统的智能化设备已运送至莱佛士酒店，并经监理公司于2012年12月15日验收进场。证据六：1、工程材料构配件设备报审表，2、验材料自检结果，3、质量证明文件共同证明上诉人承建的被上诉人海南雅居乐房地产有限公司发包的海南清水湾旅游滨海度假区A08区莱佛士酒店智能化系统安装工程中电子巡更系统的智能化设备已运送至莱佛士酒店，并经监理公司于2012年12月15日验收进场。证据七：1、询证函，2、中国工商银行客户存款对帐单，共同证明自2013年1月25日起直至2014年被上诉人雅居乐公司起诉时，上诉人未收到被上诉人的任何一笔工程款，但2013年至2014年，上诉人仍然在现场施工并向被上诉人报工程进度，被上诉人欠付上诉人工程款的事实是客观存在的。证据八：量子公司鉴定初勘异议准备证据清单，证明在涉诉的三个案子的工程造价鉴定中，对于各方所提出的初步异议，鉴定机构现场勘查时，被上诉人确认上诉人所施工的智能化系统工程设备已供完毕。但鉴定报告中却未将设备款计入工程造价。证据九：材料清单，包括购销合同、银行汇款凭证共计69份。证明量子公司向案外人采购清水湾08区莱佛士酒店智能化设备。 被上诉人的质证意见：上诉人提交的证据，已超过举证期限，对于超出举证期限所提交的证据，应不予质证。证据一到六：三性均不予以认可，均无被上诉人盖章或者工作人员签字，无法确定所涉设备已实际交付项目，且上诉人提供的自检结果均无签章，部分无监理单位工程师签字，也无其单位人员签字，其与报审表无骑缝章，无法证明是配套文件。证据七：非新证据，一审已提交，同一审质证意见，如无原件则三性不予以认可，该函件仅能证明被上诉人与上诉人之间存在工程欠款，但无法表明是涉案工程的欠款，与本案无直接关联性。证据八：三性认可，证明内容不认可。该签字所表示的意思并非上诉人所理解的，上诉人仅提供的为末尾签字页，该笔录签字应结合整个勘误笔录进行理解，签字所指已供货完毕是针对双方前文勘验中的结果的确认，一审法院已在证据认定中对此进行阐述，被上诉人的意见同一审法院对该笔录的认定意见。对于上诉人提交的证据，除加盖有被上诉人财务章（雅居乐财务专用章）的委托付款单（第176、186、233、244页）三性认可以外，其余证据的三性均不予认可。上诉人提交的合同以及付款凭证系其与第三方所签订，该证据即使为真，亦与本案无关，仅能证明其采购了相应设备，但并不能证明其将所采购的设备等用于了涉案工程。对于涉案工程的入场材料的确认应当以双方所签合同约定为准。其中由被上诉人受托付款的部分已计入被上诉人已向上诉人支付的工程款中。 被上诉人提交了三份证据。证据一、建设工程施工分包合同，证明涉案工程上诉人未施工完毕，雅居乐公司于2013年6月20日与第三方北京中林顺意科技开发有限公司签订建设工程施工分包合同，将剩余工程量及维保工作交予第三方负责。证据二、采购合同及订货单（8份）证明涉案工程系由被告自行采购设备材料并交由第三方施工单位北京中林顺意科技开发有限公司完成施工，已提供的8份合同为其中部分设备材料的采购合同。证据三、付款凭证，证明涉案工程已由第三方施工单位北京中林顺意科技开发有限公司施工，被告已向其支付工程款项。 上诉人质证意见：证据一有原件对其真实性认可，该合同是智能化系统安装工程，乙方不承担设备采购，说明设备已经存在，第三方北京中林顺意科技开发有限公司只是负责被上诉人未完成的安装工程，反正设备都是由被上诉人采购的。对证据二，关于采购闭路监控设备的合同、采购楼宇自控江森设备的合同、采购广联1设备的合同、采购广联2设备的合同、采购海口永鑫煌采纳设备的合同、采购深圳市联嘉祥设备的合同、采购面板等设备的合同，上述设备部分已经由量子公司采购。关于采购安美世纪设备的合同，该设备中产品型号未在少计金额中，亦不在需鉴定内容中。 本院认证意见：对上诉人提交的证据一到六组证据，因有李志清的签名及雅居乐清水湾项目部盖章，对其真实性予以确认，但该证据不能证明所涉的设备实际用于涉案工程或与被上诉人进行了交接。对于证据七的询证函，没有原件，对其真实性不予确认，且即便是有原件，仅从该函件的内容亦无其他证据佐证的情况下，对其与本案的关联性亦无法确认。对该组证据中中国工商银行客户存款对账单的真实性予以确认，但对其证明内容不予确认。对证据八的三性，因被上诉人没有异议，本院予以确认。对证据九形式上的真实性予以确认，但不能证明上述设备实际用于涉案工程并交接给被上诉人。即上诉人在二审提交的证据，工程材料构配件设备报审表、材料清单，包括购销合同、银行汇款凭证共计69份等证据，证明量子公司向案外人采购智能化设备，但不能证明上述设备是否实际用于涉案工程，运入涉案工地后是否已完成交接，使得实际控制人变为被上诉人。对于被上诉人提交的证据一的真实性，因上诉人没有异议，本院予以确认。对证据二，因合同的相对方并非本案的当事人，因有原件，对其证据形式的真实性予以确认，但是否真实发生无法确定，在没有相关证据佐证的情况下，不予确认。对证据三只是复印件又没有相关证据佐证，对其真实性不予确认。 上诉人于2019年11月4日申请本院调取证据：1、请求人民法院依法向海南雅居乐房地产开发有限公司雅居乐莱佛士酒店调取海南雅居乐房地产开发有限公司与该酒店经营管理方所签订的经营管理协议，该协议中酒店管理公司进场接管的涉及涉案合同内系统设备与管线等资产的移交清单。2、请求人民法院依法向海南博泉工程造价咨询有限公司调取鉴定报告所称的鉴定依据第2点“提供的资料”中“工程签证、已完成工程量及未完成工程量签认表及现场勘察笔录”。 关于上诉人申请的第１项属于被上诉人持有的材料，本院已于收到的当日通知被上诉人，被上诉人答复其是借用莱佛士酒店的品牌，实际是自己经营管理该酒店，双方没有资产移交。 关于上诉人申请的第2项，鉴定机构海南博泉工程造价咨询有限公司的鉴定人韩澎于开庭当日到庭接受双方当事人的质询。鉴定人表示其所在的鉴定机构已转让，相关的鉴定材料已找不到了。 2019年11月4日，上诉人申请本院对涉案海南清水湾滨海度假区A08区莱佛士酒店及配套低层区智能化系统安装工程进行补充鉴定。理由是一审鉴定存在漏项，且认为现场有的设备型号和上诉人提供的型号一致则证明是上诉人供给的。被上诉人不同意补充鉴定，目前进入酒店旺季，鉴定会影响酒店经营，现在也无法拆机，现场不具备鉴定条件。设备型号一致也不能证明是上诉人供给的，有可能是被上诉人或第三方购买了相同型号的设备。设备型号不一致则可推定是被上诉人购买的。认为一审鉴定符合法律程序，认定事实清楚，鉴定结论明确。 2019年11月12日，本院组织双方当事人到涉案的现场海南清水湾滨海度假区A08区莱佛士酒店，查看其配套低层区智能化系统，现场状况：监控中心和机房正常运行。经察看室外有可见摄像头，门旁有刷门禁卡设备，存在infinova(n3910-000x)机，客户房内有RCV客控系统，现场可见H3C-S3600VZ型号机。上诉人认为以上设备在鉴定报告中显示为零，上述设备和系统以及相关布线、安装调试均由其采购安装完成。被上诉人认为，因第三方施工完毕，设备正常运行，非量子公司全部供货安装。 二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人的计算机信息系统集成企业资质为叁级。工程设计与施工资质等级为贰级，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及工程设计、工程施工、项目管理和相关的技术与管理服务……2011年6月15日，被上诉人向上诉人发出《中标通知书》，确定上诉人为海南菜佛士酒店智能化工程的中标单位。 涉案鉴定报告为海南博泉工程造价咨询有限公司编号(2015)琼博造鉴字第006号的工程造价鉴定报告。该报告第4页载明：鉴定委托时间为2014年6月4日。鉴定人与双方当事人于2014年10月16日、2015年3月26日对本次鉴定的对象进行实地勘察，并经当事人确认，本次鉴定按当事人提供的资料及现场勘查笔录进行。现场勘察笔录在场的双方当事人签字确认。该鉴定报告特别说明：l、智能化工程的部分材料、设备转为甲供或甲方代付款事项；2、施工过程中施工单位所使用水电费事项；３、工程竣工后的二次清洁费事项；4、工程延期或违约罚款事项;不属鉴定工作范围，本次鉴定结论不含上述各项。 再查明，在菜佛士酒店智能化系统安装工程材料/构配件/设备报审表等材料上签名的李志清是当时酒店工程部员工。上诉人自认其在涉案的工地有仓库，但其已购买而未安装的设备在当时是放在拟安装的位置。被上诉人在一审提交的证据《莱佛士酒店智能化系统未安装工作量清单》、《莱佛士酒店智能化系统剩余工程量》，有上诉人与被上诉人及第三方北京中林顺意科技开发有限公司的代表签字，上诉人还加盖了“海口量子网络科技有限公司项目专用章”。上诉人于2013年5月14日出具了一份《莱佛士酒店智能化系统未采购设备清单（含零星变更部分）》。2013年6月8日，被上诉人请公证机关对涉案的清水湾旅游度假区Ａ08区莱佛士酒店及配套低层区域智能化系统安装工程等现状进行查看、拍照并公证。上诉人对上述证据均有异议，认为系伪造，但其在一审、二审均没有提交相反的证据予以反驳。上诉人对于涉案工程其未完成的部分由案外人（第三方）完成的事实没有异议，但认为涉案的设备均由其提供。现涉案的莱佛士酒店处于正常经营状态。 本院认为，被上诉人具有施工资质，且为中标单位。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。双方在合同的履行过程中，涉案工程未完工的情况下，由第三方继续完成，则对于已完成的部分应结算工程款。本案二审争议的焦点：被上诉人是否应向上诉人支付工程款5432920元及利息。 海南博泉工程造价咨询有限公司编号(2015)琼博造鉴字第006号的工程造价鉴定报告，已明确智能化工程的部分材料、设备转为甲供或甲方代付款事项，不属鉴定工作范围，本次鉴定结论不含该项。故是否存在上诉人已供但未安装的设备、材料的问题，按“谁主张谁举证”的原则，应由上诉人承担举证责任。按双方合同约定，设备部分承包人将设备运至发包方仓库，经仓库对数量及品牌进行清点确认后，承包人于每月20日把发包方确认的入仓单向发包方呈报，发包人接到报表及入仓单后于次月5日前完成工程进度款审核并确定当月应支付的工程进度款，……上诉人提交的九组证据，只能证明上诉人采购了设备，且上诉人作为专门从事计算机信息系统集成企业，还应举证证明其采购的设备用于涉案工程。而上诉人提交的莱佛士酒店智能化系统安装工程材料/构配件/设备报审表等材料，只能证明所采购的部分设备是拟用于安装涉案工程的某些位置，但是否实际已放在拟安装的位置，没有相应的交接单或工作联系单或工程鉴证进行确认，也没有其他证据佐证被上诉人已经接收其提供的设备。而上诉人在涉案的工地有其自用的仓库，即便是其采购的设备及材料已运到工地，是放在仓库还是放到指定安装的位置还是处于被上诉人的控制之下，从上诉人提交的证据均无法判断其已将相应的未安装设备放置在拟安装的位置。且上诉人的代表在《莱佛士酒店智能化系统未安装工作量清单》、《莱佛士酒店智能化系统剩余工程量》等材料上签字，上诉人还加盖了“海口量子网络科技有限公司项目专用章”。上诉人于2013年5月14日出具了一份《莱佛士酒店智能化系统未采购设备清单（含零星变更部分）》。均说明涉案工程在上诉人退场时，上诉人与被上诉人及第三方进行了交接，并没有提及上诉人所称的将其已购买而未安装的设备的事项。另外，2013年6月8日，被上诉人请公证机关对涉案的清水湾旅游度假区Ａ08区莱佛士酒店及配套低层区域智能化系统安装工程等现状进行查看、拍照并公证。上诉人对此并没有提出相反证据。二审期间，本院组织双方当事人到涉案现场勘察，涉案酒店已正常运行。现即便是对涉案酒店的所有智能化设备进行鉴定，并与上诉人提交的设备清单进行比对，也不能得出扣除原鉴定报告中已安装设备部分后，其余部分就是上诉人提供的设备的必然结论。故补充鉴定对于待证事实无意义，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，对于上诉人的补充鉴定申请不予准许。又因涉案工程完成的最后施工人并非上诉人，上诉人与被上诉人已签署的《建设工程施工分包合同》及其相关补充协议中，已对水电费、二次清洁费有明确约定，从结算价格当中按照3‰的比例予以扣除。故一审判决对施工过程中施工单位所使用水电费及工程竣工后的二次清洁费事项进行扣除并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币49830.44元由上诉人海口量子网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮慧婷 审 判 员 蔡于干 审 判 员 卢艳萍 二〇一九年十二月九日 法官助理 魏 榕 书 记 员 陈素园 附：本案适用法律条文 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。 人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。 符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。