山东省济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0102民初6385号原告：张照华，男，1968年12月14日出生，汉族，住济南市委托诉讼代理人：张双丽、孙茂信，山东祥天律师事务所律师。被告：青岛恒生源集团建设有限公司，住所地青岛即墨市，统一社会信用代码：91370282163950529A。法定代表人：刘建超，经理。委托诉讼代理人：任增建、穆华翔，泰和泰（济南）律师事务所律师。被告：岳可军，男，1978年10月14日出生，汉族，住山东省桓台县委托诉讼代理人：高新阔，山东舜天律师事务所律师。原告张照华与被告青岛恒生源集团建设有限公司（以下简称青岛恒生源公司）、岳可军建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张照华及其委托诉讼代理人张双丽,被告青岛恒生源公司的委托诉讼代理人任增建、穆华翔，被告岳可军及其委托诉讼代理人高新阔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张照华向本院提出诉讼请求：1.判令青岛恒生源公司、岳可军向张照华支付工程款634578.53元及逾期付款利息（以634578.53元为基数，自2016年7月7日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.诉讼费、律师费由青岛恒生源公司、岳可军承担。事实和理由：2012年5月18日，青岛恒生源公司作为承包方与发包方山东隆泰房地产开发有限公司（以下简称山东隆泰公司）签订建设工程施工合同，山东隆泰公司将济南市经十路以南，浆水泉路以东济南卓越时代广场工程发包给青岛恒生源公司。2013年10月6日，岳可军代表青岛恒生源公司与张照华签订《安装工程劳务施工合同》，将卓越时代广场（浆水泉片区）2#楼水电暖安装工程劳务施工承包给张照华。张照华保质保量完成了施工任务，涉案工程已经于2016年4月6日通过竣工验收，但青岛恒生源公司、岳可军尚未将工程款付清。经张照华多次催要，青岛恒生源公司、岳可军仍欠付张照华工程款634578.53元。青岛恒生源公司、岳可军的逾期付款的行为已经构成违约，应当向张照华支付违约金。被告青岛恒生源公司辩称，张照华要求青岛恒生源公司对岳可军所欠工程款及逾期付款利息承担清偿责任，缺乏事实和法律依据，应判决驳回张照华的该项诉讼请求。张照华称，岳可军代表青岛恒生源公司与其签订施工合同，因该施工合同并无青岛恒生源公司签章，且岳可军亦非青岛恒生源公司工作人员或者委托代理人，故上述施工合同仅能约束张照华与岳可军。岳可军的行为不构成表见代理，理由如下：合同法第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据该规定，表见代理的构成要件为：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；本案中，1.岳可军的行为是无权代理行为。虽然施工合同的甲方填写的是青岛恒生源公司，但最终签字确认的是岳可军个人，并无青岛恒生源公司签章；签约时岳可军亦未向张照华出示其代表青岛恒生源公司的书面材料。2.签订合同时，岳可军不具有足以使张照华相信其有代理权的事由。现有证据均系张照华于合同订立之后取得。3．张照华具有过失。张照华在与岳可军签订合同时，既不审查核实岳可军身份及有无代理权，又不要求恒生源集团在合同上加盖印章；在合同履行过程中，也未要求青岛恒生源公司予以确认或追认，具有明显过错。另外，合同相对性原则是处理合同纠纷的基本原则，青岛恒生源公司承揽涉案工程后，通过内部承包方式交由于修水项目部独自运营、自负盈亏。于修水项目部并未将涉案工程分包给岳可军，青岛恒生源公司与张照华之间更不存在合同关系。因此，张照华诉求青岛恒生源公司承担责任，既无证据支持，又与事实不符，不能成立。综上，请求贵院在查清事实的基础上，依法判决驳回张照华对青岛恒生源公司的诉讼请求。被告岳可军辩称，张照华起诉岳可军承担责任，既无证据支持又与事实不符，请求依法驳回张照华诉讼请求。本案诉讼费、律师费由张照华自担。具体理由如下：1.张照华承包范围内的工程并未按照合同约定完成施工，应扣减相应费用。2.张照华已从岳可军处领取工程款154万元，领取工程款的金额已超出张照华实际施工应得的工程款，超出部分保留向张照华主张返还的权利。3.张照华从岳可军处领取工程款的最晚时间为2015年9月26日。张照华提交的手写工程量单据落款时间为2016年2月3日。即使张照华有证据证实其诉讼请求，其债权请求权诉讼请求已超过法定诉讼时效期间，不应受法律保护。4.张照华将53000M电缆直接放置卓越时代广场2号楼负一层，未进行施工，且导致电缆丢失，因丢失电缆被告已报相应主管部门，张照华未施工且未尽妥善保管义务，岳可军保留向其主张赔偿的权利。5.张照华承包的工程并未按照合同约定施工，很多工程系岳可军找人另行进行施工或帮工，岳可军将案涉工程施工完毕后，张照华也未按照约定完成保修义务，张照华无权向岳可军主张保修金。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年5月18日，山东隆泰房地产开发有限公司（以下简称山东隆泰公司）作为发包方，青岛恒生源公司作为承包方，双方共同签订建设工程施工合同，山东隆泰公司将济南市经十路以南，浆水泉路以东济南卓越时代广场工程发包给青岛恒生源公司。2012年6月18日，青岛恒生源公司济南分公司（发包方）与于修水（承包方）签订《内部管理承包合同》，约定承包地经营济南卓越时代广场工程（01#～03#公寓和商业、地下车库）。工程面积83000平方米，地下**，地上**。施工地点为济南市经十东路以南，浆水泉路以东。施工日期暂定2012年6月18日至2014年8月7日，总工期780天。工程总造价约211200000元。承包方按该工程总造价的3%向发包方交纳承包费。工程合同图纸以外的室外工程及其他附属零星工程，按结算值的3%交纳。承包方以私有财产（房屋及其他财产）做承包抵押，在合同签订时，向公司交纳有关抵押物的有效证件或一定的承包风险抵押金。且双方约定以拨付款的5%为承包抵押金（包括风险金1%，成本发票保证金4%）。1%风险抵押金于工程验收满一年后（没给公司造成经济和声誉损失的）退还承包方，否则以抵押金、抵押资产优先补偿，发票保证金4%待承包方将成本发票提供齐全后三日内返承包方。2013年10月6日，岳可军（甲方）以青岛恒生源公司的名义与张照华（乙方）以山东鼎盛建筑安装有限公司的名义签订《安装工程劳务施工合同》，将卓越时代广场（浆水泉片区）2#楼水电暖安装工程劳务施工事宜发包给乙方施工，约定：安装工程人工费造价为一次性包死价1739440元。施工期间支付工人生活费，每人每天按50元支付。排水立管、采暖立管、电器管线疏通施工至6层支付人工费造价的15%、至14层支付人工费造价的15%、至20层支付人工费造价的10%。埋地采暖、给排水管线施工至10层支付人工费造价的10%。暖气片、管内穿线、配电箱施工至10层支付人工费造价的10%、至20层支付人工费造价的10%。工程竣工经验收合格后，在三个月内付至总结算人工费的95%，余额在保修期满后一个月内无息返还。结算方式为人工费结算价款=一次性包死价+变更人工费+签证人工费。变更工程人工费按《山东省安装工程消耗量定额》，每个定额工日按72元给乙方结算。甲方委托耿胜杰为安装工程项目的负责人，全权处理本工程的一切事宜。在甲方保证按合同约定足额拨付人工费的前提下，乙方必须按时发放民工工资。如因甲方拨款已足额拨付人工费而因乙方责任出现拖欠民工工资，致使民工上方至甲方或上级有关部门而乙方无力解决，甲方可代为支付民工工资，同时甲方将按所支付民工工资的50%追罚乙方，以上款项甲方将在工程款中直接扣除所支付的民工工资及追罚乙方的罚款。在保修期内如因材料质量问题造成索赔由甲方负责，因甲方提前预留预埋失误造成剔凿圈梁顶板等所产生的各种罚款及后果由甲方承担。针对张照华施工的1.2016年2月3日签订的《卓越时代广场2#楼原设计（（地上**、地下**工程量》；2.2016年2月3日签订的《卓越时代广场2#楼电气变更后工程量（电缆、电线）》；3.2014年3月27日签订的《1至12层每户型现浇板、圈梁打洞及废洞》；4.2014年4月2日签订的《13至20层每户型现浇板、圈梁打洞及废洞》的变更部分工程量人工费，山东睿工项目管理有限公司出具鲁睿基司鉴字[2019]第13号造价鉴定报告书及调整说明：卓越时代广场2#楼安装工程施工变更工程量人工费工程造价为257699.57元。鉴定造价汇总表详细如下：地上1-2：地上**-2层、地下-1扣减134438.01元；暖气管保温人工费扣减17930.66元；电气变更人工费增加部分（1-20层）298461.04元；1-12层现浇板、圈梁打洞及废洞人工费60363.07元；13-20层每户型现浇板、圈梁打洞及废洞人工费51244.13元，以上合计257699.57元。岳可军已支付张照华工程款154万元。付款事由为卓越2#楼安装工程人工费。本院认为，张照华与岳可军之间签订了《安装工程劳务施工合同》,双方对此均无异议，本院对此予以认定，因双方当事人均为自然人，不具备法律规定的建筑施工资质，故其签订的《安装工程劳务施工合同》因违反法律的强制性规定，属于无效合同。但在涉案工程已竣工验收的情况下，张照华有权要求岳可军参照合同约定支付工程价款。且双方合同约定工程竣工后三个月内付至95%，竣工时间为2016年4月6日，因此张照华的起诉没有超过诉讼时效，本院对此予以确认。本案的争议焦点：一、涉案工程款的工程造价如何；二、青岛恒生源公司是否承担连带责任。关于争议焦点一，涉案合同为固定价款1739440元，张照华和岳可军陈述在实际施工过程中，存在项目增项和未施工部分。对于项目增项，山东睿工项目管理有限公司作出的鲁睿基司鉴字[2019]第143号造价鉴定报告书及调整说明，就卓越世道广场2#楼安装工程施工变更工程量人工费工程造价为：257699.57元。但鉴定项目第三项:1-12层现浇板、圈梁打洞及废洞人工费60363.07元；第四项：13-20层现浇板、圈梁打洞及废洞人工费51244.13元，该两项并未经过张照华和岳可军的工程量确认，且岳可军也否认该两项的增加，张照华对该两项的增加也无证据予以证实，因此本院对该两项的增加不予采信，应当在鉴定报告数值的基础上予以核减。对于鉴定报告中的第六项：地下3×16电缆：地下3×16电缆127435认该项目由张照华施工，但根据2016年2月3日双方工作人员确认的工程量记载，有上述项目的施工确认，因此对于该项由张照华施工，本院予以确认。对于未施工部分，涉案工程已经竣工验收，岳可军并未提交证据证明张照华在合同项目内的未施工工程，也没有证据证明该项目的部分工程由他人完成，因此对于岳可军主张的张照华存在未施工部分工程的答辩意见，本院不予采信。对于岳可军提出的对于部分项目的造价鉴定申请，不存在鉴定基础，本院不予准许。因此，岳可军欠付的工程款计算为：1739440元-1540000元+298461.04元+127435.32元-152368.67元=472967.69元。关于张照华主张的工程款利息，因双方一直未对增加的项目进行确认并结算，且双方签订无效合同均有过错，因此，本院对于利息部分不予支持。关于争议焦点二，涉案的《安装工程劳务施工合同》系张照华与岳可军之间签订的，虽然岳可军是以青岛恒生源公司的名义签订，但是该协议中并无青岛恒生源公司的签章确认，庭审中，青岛恒生源公司也不认可岳可军系青岛恒生源公司的工作人员或者委托代理人，故无法认定青岛恒生源公司是上述合同的相对人，而青岛恒生源公司也不是涉案工程的建设方即发包人，因此，张照华要求青岛恒生源公司承担连带责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院对此不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定判决如下：一、被告岳可军于本判决生效之日起十日内向原告张照华支付工程款472967.69元；二、驳回原告张照华的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定期限内履行金钱给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费10940，减半收取5470元，由被告岳可军负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  曹风玲二〇一九年十二月二十四日书记员  赵天娇