呼和浩特市赛罕区人民法院民事判决书（2019）内0105民初313号原告:周华太,男,住锡林浩特市。被告:内蒙古天鼎仑建筑有限公司，住所地呼和浩特市金桥开发区世纪13路，内蒙古赤诚房地产开发有限公司办公楼**。法定代表人：胡四云，该公司总经理。委托诉讼代理人：乌玲，内蒙古泽铭律师事务所律师。被告：内蒙古紫宸房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市金桥开发区世纪13路，内蒙古赤诚房地产开发有限责任公司办公楼**。法定代表人：李碧瑛，该公司董事长。委托诉讼代理人：张铁军，内蒙古伊康东律师事务所律师。原告周华太诉被告内蒙古天鼎仑建筑有限公司（以下简称天鼎仑公司）、内蒙古紫宸房地产开发有限责任公司（以下简称紫宸公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月9日立案后，适用普通程序，公开开庭进行了审理，当事人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。周华太提出如下诉讼请求：1.请求依法判令天鼎仑公司给付尚欠周华太的工程款374万元，自2011年1月6日起至付清工程款止，按同期人民银行贷款利率支付利息，按月利率0.5%计算；2.请求判令紫宸公司在欠付工程款范围内承担责任；3.请求判令天鼎仑公司、紫宸公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2008年7月，周华太与天鼎仑公司签订了建筑工程内部承包协议，此工程项目是由紫辰公司开发的天鼎仑公司承建的保全庄农贸市场第三项目部的主体工程劳务项目，其中包括洗浴中心2号办公楼酒店超市等。合同签订后，周华太按照合同约定完成了此建筑工程内部承包协议所约定的工程劳务项目周华太按合同约定完全履行了合同约定的义务。2011年1月6日，周华太与天鼎仑公司该项目负责人段纯云进行了工程款结算，结算后双方确定由周华太所完成的工程总价款为16793714.76元。在施工过程中，天鼎仑公司给付了部分工程款。截止至今，天鼎仑公司尚欠周华太374万元的工程款。天鼎仑公司一直以紫宸公司未付工程款为由，推脱拒不履行给付剩余工程款的义务。为了维护周华太的合法权益，故诉至法院，望判如所请。天鼎仑公司辩称，签署建筑工程内部承包协议的事实存在，不认可周华太所主张的工程欠款，双方以抵顶房屋的形式已经全部结清工程款。对于周华太所请求的利息，因双方签订的施工合同为无效合同，故天鼎仑公司不应承担利息部分。紫宸公司辩称，案涉工程是发包给天鼎仑公司的，双方没有经过工程结算，工程至今未交付验收,我公司不应承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.天鼎仑公司提交2009年4月17日付款单（10万元）、2011年12月8日3张转账凭证（均为10万元）以证明已支付工程款40万元。但因借款人处签字以及收款人姓名均非周华太，天鼎仑公司亦未举证证明张杰、周勇与周华太之间存在代理或其它关系，故该份证据的证明目的本院不予采信。天鼎仑公司提交2010年2月1日借款单（40万元）、2010年2月9日借款单（20万元）、2010年1月27日借款单（5万元）以证明已支付工程款65万元。周华太质证称，该部分付款系天鼎仑公司支付“金三角”工程的工程款，但未提供证据予以佐证。故天鼎仑公司对该组证据的证明目的，本院予以采信。天鼎仑公司提交2009年6月26日、2010年12月9日的借款单，分别证明已支付工程款50万元、38万元。但该借款单标明实付30万元、20万元，天鼎仑公司未提供证据证明实付款为50万元、38万元。故本院对该组证据只采信已付款30万元、20万元。天鼎仑公司提交出罚单两张，载明价款6000元，以证明该部分款项应自工程款中扣除，但该罚单无法体现与本案的关联性，故该证据本院不予采信。根据当事人陈述及经审查认定的证据，本院认定如下事实：2008年7月25日，天鼎仑公司（总承包）与周华太（分包方）签订《工程建设发包协议书》，约定，工程名称内蒙古保全庄农产品批发市场：酒店、洗浴、商务、超市；工程地点呼和浩特市西把栅乡保全庄村西南侧；工程内容见附件1和参照本合同分包人工作等。工程承包范围：1.图纸范围内的全部工程（第三、四条例外）；2.一级箱以下至每幢楼入口处，施工及所发生费用；3.按照国家和地区现行规定，达到现场安全文明施工、环保卫生要求所需要的工作和费用；4.甲、乙方全部临时设施的塔、拆及材料费；5.现场二次搬运及完工清理，建筑垃圾清理及外运；6.竣工验收前，对工程及设施、设备采取保护的工作及费用。分包价格：因分包工程各自结构和层数不同，初步以一般框架结构楼、层数4-8层为参考标准，暂定参考价格为330元/每平方米，由地下室和层数小于4层或高于8层甲方酌情考虑补偿，但限定于市场中低位价格。付款方式：1.乙方自行垫付到三层封顶（地下室算**）甲方开始拨付；2.甲方在乙方三层封顶十天内付到乙方完成工程量的70%（其中15%抵顶保全庄市场商铺的房款，房价按第一次开盘价为准，55%付现金）；3.依次每三层封顶拨付工程款，拨付比例如上；4.全部封顶后二十天内付到完成工程量的85%（含顶房比例的15%，现款付到70%）；5.交工后年底付到完成工程量总价款的95%；6.剩余5%作为保修费，保修费返还按国家标准执行，分包方承担返工、维修的材料和人工费及机具费，如分包方维修不及时，甲方有权另委托施工，所发生费用由分包方承担；7.所顶房屋如超过单位房价，拨付一次工程款办理一次房屋手续。结算方式：以图纸或实物据实结算，工程部出具结算书，预算部审核，负责人签字认可、财务部挂帐。施工日期为2008年7月1日至2008年11月30日，总工期120天。工程完工后，双方于2011年1月6日进行结算，双方签署《天鼎保全农贸市场三项目部结算单》载明结算价款为16652150.76元。双方还签署《天鼎仑农贸市场三项目部零工单》载明价款为141564元。以上合计16793714.76元。庭审过程中，周华太认可天鼎仑公司已付工程款13280720元，再加证据分析部分认定的650000元付款，天鼎仑公司合计付款13930720元，尚余工程款2862994.76元未支付。另查明，周华太（丙方）、天鼎仑公司（乙方）于2014年5月1日与案外人内蒙古金三角光纤科技有限公司（甲方，开发认证方，该公司未盖章确认）签订两份合同，合同均约定，丙方预定新城区鸿盛工业园区金三角塑光生产基地商务办公楼，价款分别为4319640元、3434749元。周华太于2014年1月23日出具《收条》，载明，今收到天鼎仑公司房子共九套，住宅楼**，商业2套。再查明，紫宸公司为案涉工程发包方。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，天鼎仑公司将其承包的工程分包给无资质的实际施工人周华太，故《工程建设发包协议书》无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然合同无效，本案涉案工程已竣工结算，周华太有权依据结算金额请求支付剩余工程款。故周华太主张天鼎仑公司支付剩余款项的诉讼请求，本院支持2862994.76元，多余部分不予支持。天鼎仑公司辩称，未付工程款已经以抵顶房屋形式支付完毕。对此，本院分析如下：首先，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了以房屋买卖为内容的协议，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。其次，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。据此，本案中，仅凭当事人签订协议的事实，尚不足以认定该协议书约定的房屋抵顶工程款应计入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务，是否应计为已付工程款并在欠付工程款金额中予以相应扣除，还应根据该协议书的实际履行情况加以判定。对此，一方面，《中华人民共和国物权法》第九条规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而本案中，天鼎仑公司未提供证据证明上述房屋已经登记在周华太名下。另一方面，开发认证方未确认该协议，天鼎仑公司也认可该房屋尚不具备交付条件，故该房屋未实际交付给了周华太。可见，案涉房屋既未交付周华太实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于周华太名下，天鼎仑公司并未履行协议，故周华太对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭，故天鼎仑公司的抗辩意见本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”。故周华太请求自2011年1月6日至实际清偿之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的利息的诉讼请求，本院予以支持。周华太基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”请求紫宸公司在欠付工程款范围内承担责任。紫宸公司未举证证明其已支付完毕全部工程款，故该项诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，判决如下：一、被告内蒙古天鼎仑建筑有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告周华太支付工程款2862994.76元及自2011年1月6日至实际清偿之日止的利息（以未支付工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、被告内蒙古紫宸房地产开发有限责任公司在欠付工程款范围内对上述债务承担还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48480元（原告已预交），由被告内蒙古天鼎仑建筑有限公司、被告内蒙古紫宸房地产开发有限责任公司负担29704元，由原告周华太负担18776元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 陈寒冰人民陪审员 杨焕萍人民陪审员 王利华 二○一九年十二月一日书 记 员 荣雅楠