江西省石城县人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0735刑初95号公诉机关江西省石城县人民检察院。被告单位北京酷依诗电子商务有限责任公司，统一社会信用代码91110106569522604G，住所地北京市丰台区长辛店杜家坎****楼**8A393，法定代表人房志强。诉讼代表人房志强，该公司法定代表人。被告人房志强，男，1968年12月27日出生，江苏省如皋市人，汉族，大专文化，任北京酷依诗电子商务有限责任公司法定代表人，户籍地江苏省南通市如皋市，现住福建省莆田市城厢区。因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年10月26日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于石城县看守所。辩护人白福东，北京市盈科律师事务所律师。辩护人杨莉莎，北京市盈科律师事务所律师。江西省石城县人民检察院以石检刑诉[2019]85号起诉书，指控被告单位北京酷依诗电子商务有限责任公司，被告人房志强犯假冒注册商标罪，于2019年6月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月27日、2019年11月21日两次公开开庭审理了本案。石城县人民检察院指派检察员胡文清出庭支持公诉，被告单位北京酷依诗电子商务有限责任公司诉讼代表人房志强，被告人房志强及其辩护人白福东、杨莉莎到庭参加诉讼。期间，经赣州市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。公诉机关指控，2014年4月28日，北京酷依诗电子商务有限责任公司（以下简称酷依诗公司）与新百伦（保定）鞋业有限公司上海分公司（以下简称新百伦上海分公司）签订新百伦领跑及图销售许可合同，新百伦上海分公司将其注册使用的第4897840号“”商标和第4817498号“”商标一并许可酷依诗公司使用在鞋等商品上，合同期限10年。2014年7月10日，新百伦上海分公司又与广州蓝鱼鞋业有限公司（后改名为江西新百伦领跑体育用品有限公司，以下简称江西新百伦领跑公司）签订商标许可使用协议，将其第4897840号商标、第4817498号商标及其他4个商标共6个商标许可给江西新百伦领跑公司使用，许可期限为10年。同年11月11日，又将上述6个商标有偿转让给了江西新百伦领跑公司。为避免使用上述商标的困扰，2016年8月7日，江西新百伦领跑公司向国家商标局登记注册了第16908226号商标和第16790307号商标。随后以上述组合商标生产销售新百伦领跑运动鞋，并在全国销售。2018年7月，酷依诗公司发现江西新百伦领跑公司生产销售的新百伦领跑运动鞋在全国销售火爆，在未经上述组合商标注册人许可的情况下，擅自委托福建省莆田市铭伟鞋业有限公司（以下简称铭伟公司）将第4897840号和第4817498号单独商标组合成商标，并委托其代为加工运动鞋，铭伟公司为酷依诗公司生产加工贴有上述标识的运动鞋，并按照酷依诗公司要求投放全国各大城市销售。经侦查机关调查核实，酷依诗公司委托铭伟公司制售的标有“新百伦领跑”组合商标的部分运动鞋销售情况如下：酷依诗公司向江西省分销商之一洪某销售上述运动鞋1732双，洪某向线下实体店批发732双，库存1000双。这些实体店经营者以139元、159元、169元的市场零售价出售，按照实际销售平均价156元计算，线下批发及库存新百伦领跑运动鞋货值270192元。酷依诗公司向陕西省宝鸡市分销商之一邹宾销售上述运动鞋480双，以139元每双的价格销售了267双，剩下213双运动鞋尚未销售，按照平均价156元计算，货值74880元。酷依诗公司向四川省成都市一仓库销售上述运动鞋2483双，按照销售均价156元/双计算，货值387348元。酷依诗公司向云南省昆明市一仓库销售上述运动鞋3228双，按照销售均价156元计算，货值503568元。酷依诗公司向云南省保山市徐正华经销商销售上述运动鞋214双，按照销售均价156元计算，货值33384元。酷依诗公司向云南省丽江市经销商吴秋华销售上述运动鞋500双，按照销售均价156元计算，货值78000元。酷依诗公司于2018年9月9日向云南省丽江市陈某供货上述运动鞋432双，按照销售均价156元计算，货值67392元。综上，酷依诗公司向洪某等经销商提供上述运动鞋9069双，货值1414764元。经北京国威知识产权司法鉴定中心鉴定，酷依诗公司制售的组合商标的运动鞋与江西新百伦领跑公司第16790307号注册商标和第16908226号注册商标构成使用在同一种商品上的相同商标。公诉机关认为被告人房志强未经注册商标所有人许可，以北京酷依诗电子商务有限责任公司的名义，委托其他公司制售与注册商标所有人相同商标的商品，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，应当以假冒注册商标罪追究被告单位及被告人的刑事责任。建议对被告单位判处罚金75万元，对被告人房志强判处有期徒刑4年，并处罚金72万元。庭审中，公诉机关宣读了被害人陈述、归案情况说明、证人证言、被告人房志强的供述及辩解，出示了石城县公安局扣押假冒运动鞋清单、4817498、4897840、16908226、16790307商标注册证、商标许可使用协议和商标所有权转让协议、新百伦领跑及图销售许可合同、被告委托分销商销售假冒运动鞋的部分书证、北京国威知识产权司法鉴定中心的司法鉴定意见等证据，并申请了鉴定人、侦查人员出庭。第二次庭审中，公诉机关针对鉴定的鉴材来源向法庭提供提取笔录、调取证据材料通知书、调取证据材料清单、情况说明、实物运动鞋一双及包装盒等证据。被告人房志强对指控有异议，认为自己合法取得了4817498、4897840商标的使用权，自己同时将该两商标上下排列使用属合法使用，不构成假冒注册商标，不构成犯罪。辩护人提出：一、石城县公安局在办理案件过程中有诸多违法之处，受案、拘留、侦查、查扣涉案财物均不合法，对房志强的拘留、逮捕的程序违法，故房志强的全部口供是在非法羁押的状态下形成的，故应当作非法证据排除；石城县公安局异地办案未见协助办案的任何手续、往来资料，属违法异地办案；查扣“所谓侵权产品”未履行法定审批手续，属违法查扣，因此扣押的本案物品不能作为证据使用。二、北京国威知识产权司法鉴定中心的司法鉴定意见鉴定材料来源不明，鉴定程序违法，结论错误。三、起诉书中计算的涉案鞋有9069双有误，所依据的仅是相关人员的陈述，这些询问笔录未告知被询问人权利义务和法律责任，属程序违法，应作非法证据排除。另对涉案鞋的计价标准不公。因此公诉机关指控属事实不清、证据不足，被告人房志强不构成假冒注册商标罪。庭审中，辩护人提供了以下证据：1.商标使用许可合同及新百伦领跑及图销售许可合同复印件各一份，拟证明被告单位是第4897840号商标、第4817498号商标合法使用者，公司生产销售的运动鞋标注该两商标未侵犯任何第三人的注册商标权。2.北京市丰台区人民法院（2015）丰民（知）初字第15980号判决书、北京知识产权法院（2016）京73民终569号民事判决书，拟证明被告公司是4817498、4897840商标合法使用者，公司生产销售的运动鞋标注该两商标未侵犯任何第三人的注册商标权，更不涉嫌刑事犯罪。3.（2015）京长安内经证字第15794号公证书复印件，拟证明被告公司将4817498、4897840商标上下叠加使用标注于运动鞋及包装上不违法，更不构成犯罪。4.京洲科技司法鉴定中心司法鉴定意见书复印件、智慧司法鉴定中心司法鉴定意见书复印件，拟证明被告公司使用4817498、4897840商标标注于运动鞋及包装上与16908226注册商标不构成在同一种商品上使用相同商标。5.宝金市监处字（2018）69号行政处罚决定书复印件，拟证明被告公司委托他人生产、销售标注4817498、4897840商标的运动鞋的行为仅属于销售伪造或冒用他人厂名厂址产品的违法行为。6.“成都市公安局站前分局经侦大队的协助函”复印件、“成都市工商局直属市场监督管理分局的回复函”复印件，拟证明被告公司不存在侵犯注册商标专用权的事实。7.“云南省昆明市公安局官渡分局出具的不予立案通知书”复印件，拟证明被告公司不存在侵犯注册商标专用权的事实。8.（2019）京潞洲内经证字第768号公证书及实物鞋一双及包装盒，拟证明本案被害人新百伦公司自己都在将4817498、4897840商标上下叠加使用在运动鞋上，被告公司也有权这样使用，不构成侵犯注册商标权，不构成犯罪。辩护人同时申请了京洲科技司法鉴定中心的鉴定人、智慧司法鉴定中心的鉴定人出庭。公诉机关认为，辩护人提出的1、2、3号证据真实性无异议，但认为仅凭这几份证据不能达到欲证明的目的；对京洲科技司法鉴定中心司法鉴定意见书、智慧司法鉴定中心司法鉴定意见书认为，首先京洲科技司法鉴定中心所用的检材是鞋样照片复印件，没有实物，智慧司法鉴定中心所用的检材也仅由被告人妻子提供的一双被告公司生产的运动鞋，因此鉴定时容易出现误差。其次两家鉴定机构均只对两个商标的局部字母大小、数量、长度进行了简单对比，而没有从司法解释规定的对商标的整体结构、整体外观进行对比分析是否让公众容易产生误导。另外以上两家鉴定机构的委托人均不是刑事诉讼法规定的有权办案机关。因此该两家鉴定机构的鉴定意见不能作为本案的证据使用；辩护人提出的5、6、7号证据，这些单位出具的函、通知书、处罚决定均是在未通过鉴定的情况下而作出，宝金市监处字（2018）69号行政处罚决定书对被告单位伪造或冒用他人厂名厂址产品的违法行为进行了处罚，成都市工商局直属市场监督管理分局的回复函也是说经初步判定未构成商标侵权，这些证据与本案不具有关联性；对（2019）京潞洲内经证字第768号公证书及实物鞋一双及包装盒这些证据，认为与本案没有关联性。本院对控、辨双方向法庭所举的证据，综合评判如下：一、本案鉴定意见问题。对辩护人向法庭提交的京洲科技司法鉴定中心司法鉴定意见书、智慧司法鉴定中心司法鉴定意见书，本院认为京洲科技司法鉴定中心所用的鉴定材料是鞋样照片复印件，没有实物，智慧司法鉴定中心所用的鉴定材料也仅由被告人妻子提供的一双被告公司生产的运动鞋，因此两个鉴定机构所用鉴定材料均存在问题，鉴定时容易出现误差。再者，两个鉴定机构在鉴定中均主要仅对商标的字母部分进行对比分析，从字母组成个数、排列方式、整体长度这几个方面论证，对商标整体性等方面没有论证。另外根据刑事诉讼法的规定，刑事诉讼中的鉴定应由有权办案机关委托有资质的鉴定机构作出，该两份鉴定的委托人并不属刑事诉讼中的有权办案机关。北京国威知识产权司法鉴定中心出具的鉴定意见，系石城县公安局依法委托，鉴定机构及鉴定人均具有相应资质，用于鉴定的两双运动鞋及包装盒，由石城县公安局从江西新百伦领跑体育用品有限公司南昌办事处工作人员手中提取，其中江西新百伦领跑体育用品有限公司生产的鞋来自江西省展厅新百伦领跑鞋店，其中被告公司北京酷依诗电子商务有限责任公司委托福建省莆田市铭伟鞋业有限公司生产销售的鞋系南昌办事处工作人员从酷依诗公司江西省分销商之一洪某处购买而来。该两双鞋系被告公司及被害公司各自生产并投放市场销售的真实实物鞋。北京国威知识产权司法鉴定中心根据相关法律及司法解释对商标的整体结构、整体外观、呼叫等方面进行对比分析论证是否让公众容易产生误导，该鉴定方法更客观、公正、合法。综上本院对北京国威知识产权司法鉴定中心出具的鉴定意见予以采信。二、对辩护人提出石城县公安局在办理案件过程中从受案开始有诸多违法之处，因此认为公安机关所搜集的各种证据为非法证据应予排除问题，本院认为石城县公安局整过侦查过程中均是依照刑事诉讼法的有关规定进行，未发现有重大违法行为可能影响案件公正性的情况，对被告人讯问、证人询问过程中未发现有诱供、刑讯逼供等情况，被告人、证人他们均是在意识清醒、无干扰无胁迫等外界因素影响下向公安机关所作的言词证据，公安机关在书证、物证收集过程中也是按照法律规定进行，虽有个别欠缺办案人员或相关人员签字这样的瑕疵，但不影响案件的公正性，收集的证据具有真实性，因此本院对公诉机关向法庭所举的证据予以采信。对辩护人向法庭所举证据，本院认为具有真实性，但不能达到辩护人欲证明的目的，与本案关联性不强，因此不予采纳。经审理查明，被告公司北京酷依诗电子商务有限责任公司（以下简称酷依诗公司）系被告人房志强于2011年注册成立的，公司股东仅房志强一人，公司经营范围为销售服装、鞋帽、日用品、办公用品、电子产品等。2014年4月28日，酷依诗公司与新百伦（保定）鞋业有限公司上海分公司（以下简称新百伦上海分公司）签订新百伦领跑及图销售许可合同，新百伦上海分公司将其所有的第4897840号“”商标和第4817498号“”商标一并许可酷依诗公司使用在第25类鞋、服装、运动鞋等商品上，合同期限10年。2014年7月10日，新百伦上海分公司又与广州蓝鱼鞋业有限公司（后改名为江西新百伦领跑体育用品有限公司，以下简称江西新百伦领跑公司）签订商标许可使用协议，将其第4897840号商标、第4817498号商标及其他4个商标共6个商标独占许可给江西新百伦领跑公司使用，许可期限为10年。2014年11月14日，江西新百伦领跑公司曾德强与新百伦上海分公司田某签署协议依法受让了上述6个商标所有权。为避免使用上述商标的困扰，2016年8月7日，江西新百伦领跑公司向国家商标局登记注册了第16908226号商标和第16790307号商标。随后以上述组合商标生产销售新百伦领跑运动鞋，并在全国推广销售。2018年7月，酷依诗公司在未经上述组合商标注册人许可的情况下，擅自委托福建省莆田市铭伟鞋业有限公司（以下简称铭伟公司）将第4897840号和第4817498号两个单独的商标组合成商标，并委托其代为加工运动鞋，并要求在生产的鞋的鞋舌、合格证、吊牌等处使用商标。因铭伟公司当时尚未取得营业执照，为使铭伟公司代生产的鞋有合格的制造商，房志强找到莆田市一方鞋业有限公司协商，该公司同意作为制造商，于是铭伟公司开始为酷依诗公司生产加工贴有商标的运动鞋，制造商标志为莆田市一方鞋业有限公司，并按照酷依诗公司要求投放全国各大城市销售。经侦查机关调查核实，酷依诗公司委托铭伟公司制售的标有商标的运动鞋销售情况如下：酷依诗公司向江西省分销商之一洪某销售上述运动鞋1732双，洪某向线下实体店批发732双，库存1000双。这些实体店经营者以139元、159元、169元的市场零售价出售，按照实际销售平均价156元/双计算，线下批发及库存新百伦领跑运动鞋货值270192元。酷依诗公司向陕西省宝鸡市分销商之一邹宾销售上述运动鞋480双，邹宾以139元每双的价格销售了267双，货值37113元，剩下213双运动鞋尚未销售，按照销售平均价156元/双计算，货值33228元，合计货值70341元。酷依诗公司向四川省分销商桂某销售上述运动鞋2483双，按照销售均价156元/双计算，货值387348元。酷依诗公司向云南省分销商杨某销售上述运动鞋3228双，按照销售均价156元/双计算，货值503568元。酷依诗公司向云南省保山市徐正华经销商销售上述运动鞋214双，按照销售均价156元/双计算，货值33384元。酷依诗公司向云南省丽江市经销商吴秋华销售上述运动鞋500双，按照销售均价156元/双计算，货值78000元。酷依诗公司于2018年9月9日向云南省丽江市陈某供货上述运动鞋432双，陈某卖出109双，卖得货款16154元，未销323双，按照销售均价以156元/双计算，货值50388元，合计货值66542元。综上，酷依诗公司向洪某等经销商销售上述运动鞋9069双，总计货值1409375元。经北京国威知识产权司法鉴定中心鉴定，酷依诗公司制售的运动鞋上标注的商标与江西新百伦领跑公司第16790307号注册商标和第16908226号注册商标构成使用在同一种商品上的相同商标。认定以上事实的证据有：一、被害人的陈述曾德强的陈述，我是江西新百伦领跑体育用品有限公司董事长，我公司旗下的“新百伦”、“新百伦领跑”注册商标被人假冒。是福建省莆田市一方鞋业有限公司假冒我公司“新百伦领跑”商标制造鞋子等，并在西安、昆明、成都等地招募分销商，分销这些假冒商标的商品。二、被告人房志强的供述和辩解（一卷P31-108）北京酷依诗电子商务有限责任公司老板只有我一人，实际控制人也只有我一人。2014年4月28日，第4817498号商标、第4897840号商标原注册人田某以新百伦领跑保定鞋业有限公司上海分公司名义与我公司签订了一份许可合同。我公司以100万元向田某购买这两个商标使用权，使用时间从2014年4月至2025年4月。这份许可合同仅为普通许可，不是独家许可，且有附加条件，即我公司销售标有上述两商标产品，需从该公司进货，二是该公司生产能力不足，我公司可以自产自销。另外，田某在与我公司签订合同半年后，讲上述两个商标使用权及新百伦保定鞋业有限公司上海分公司等产权，打包转让给了曾德强。因此我无法再从田某手里进货，所以我直接自产自销。2018年6月份一天，我找到福建省莆田市铭伟鞋业公司林某联系，希望委托铭伟鞋业公司代为加工标有第4897840号商标、第4817498号商标运动鞋，酷依诗委托铭伟公司加工的运动鞋、合格证、吊牌、鞋舌等使用的商标是第4817498商标、第4897840商标叠加在一起，第4817498商标居下，第4897840商标居上，我公司享有这两商标的使用权，但2个商标叠加在一起的新标识我没有注册登记。我从淘宝下载新百伦领跑运动鞋图片通过微信给林某，是单双“新百伦领跑”运动鞋的整套照片，含鞋盒、鞋袋、运动鞋、合格证等，是叫他以图中标准打样鞋。林某答应后，2018年7月开始帮酷依诗公司生产标有第4897840号、第4817498号商标的运动鞋。铭伟公司刚向工商部门申请登记注册，营业执照还在办理中，为确保加工出来的运动鞋有合格的制造商，我找了一方鞋业的老板方某1、方某2，希望铭伟公司加工的运动鞋合格证等处使用一方鞋业公司作为制造商，方某1、方某2同意了。到现在为止，铭伟公司生产这种鞋有将近两万双，大部分鞋被酷依诗公司投放到市场销售了。酷依诗公司通过招募分销商低价铺货方式销售这些鞋子，酷依诗公司目前在全国多个省份招募了分销商，如云南的杨某、四川省的桂某，江苏的彭某1、彭某2等，分销商把货款定金或全额打给铭伟公司，铭伟公司再通过顺风物流把鞋子发给杨某等经销商。这些分销商以更高价格供货实体店，这些实体店以130元到150元不等价格出售给消费者。2018年8月份前，我公司委托铭伟生产标有组合商标（第4897840号居上，第4817498号商标居下）的新百伦领跑运动鞋前，就知道新百伦领跑公司在使用地16908226号商标和第16790307号商标的图标组合。但我不清楚那个时候新百伦领跑公司已经拿下这两个商标的所有权。三、鉴定意见北京国威知识产权司法鉴定中心鉴定意见书主要内容：1、委托鉴定内容：北京酷依诗公司委托福建莆田市一方鞋业有限公司等制造商制造销售运动鞋时，鞋舌、吊牌等处使用的商标标识即“”（以下简称“N”新百伦领跑XINBAILUNLINGPAO)与江西新百伦体育用品有限公司（以下称权利人）持有的第16790307号“”注册商标（以下称“N”新百伦领跑NEWBAILUNLP)和第16908226号“”注册商标（以下称“N”新百伦领跑NEWBAILUNLP）是否构使用在同一种商品上的相同商标。2、鉴定组专家认为：首先，关于权利人提供的材料，权利人第16790307号和16908226号注册商标均没有指定颜色，酷依诗公司委托生产销售的运动鞋鞋舌处实际使用的商标标识为白色，在吊牌处实际使用的商标为橙色。但根据司法解释第六条的规定，改变注册商标的颜色不能成为抗辩商标不相同的理由。因此在判断两商标是否相同时，无需考虑商标的颜色。其次，关于酷依诗公司委托生产的运动鞋实际使用的商标标识与权利人的注册商标是否在视觉上基本无差别，并且足以对公众产生误导，可以从以下几方面考虑：从商标的整体结构看，两商标在图形、汉字、字母三部分构成要素排列方式、结构、字体、字号、间距等方面完全相同。从商标的呼叫上看，由于两商标都以图形、汉字、字母三部分构成的组合商标，汉字部分均为新百伦领跑，而中国相关公众一般均习惯以商标中的中文呼叫该商标。因此，两商标的呼叫方式都应为“新百伦领跑”，也完全相同。从商标的整体外观看，虽然两商标均以图形、汉字、字母组成，但这三部分的大小比例不完全一致。通过观察两商标的外观，其中的“N”字图形部分和汉字部分“新百伦领跑”占据整个商标约85%的面积，为整个商标的显著部分，因此，两商标的显著部分是完全相同的。虽然两商标下方的字母部分稍有差别，但由于字母部分不占据整个商标的显著位置，并不会使两商标产生较大差异；况且，“NEWBAILUNLP”由“新”的英文“NEW”，中文“百伦”的汉语拼音“BAILUN”以及领跑汉语拼音的首字母组合“LP”组成，实际与“新百伦领跑”相对应，而“XINBAILUNLINGPAO”为“新百伦领跑”的拼音组合，与“新百伦领跑”直接对应。因此，尽管“NEWBAILUNLP”与“XINBAILUNLINGPAO”在组合要素上稍有差异，但考虑到两组合字母所反映的内容相同，而且在商标的整体结构中并不显著，仍可以视酷依诗公司实际使用的商标标识与权利人的注册商标为“基本相同”的商标。相关公众在看到两商标时，即使能注意到两商标下方两组字母的差异，会很容易联想到他们均与“新百伦领跑”对应，从而还会对商品来源产生误认。因此北京酷依诗公司等实际使用的商标与权利人的第16790307号注册商标和第16908226号注册商标构成使用在同一种商品上的相同商标。四、证人证言1、洪某的证言2018年9月1日，我的老乡郑小飞叫我在南昌帮他找库房存放运动鞋，做运动鞋批发，由我负责收货、发货，他还说主要是卖新百伦领跑和NB宝贝两个品牌运动鞋，他给我8000元，我租了一个仓库，郑小飞通过顺丰速运将新百伦领跑和NB宝贝运动鞋送到我仓库，还有新百伦领跑宣传资料，我在仓库门面及展厅墙壁上张贴了这些宣传单。至于销售问题，郑小飞建了一个微信群，群名叫江西新百伦服务群，现在这个群有成员162人，郑小飞群里名字叫小飞，在这个群里，如果有人要货的话，都会跟我联系，购货人通过微信将货款转给我，我将货发给他，我总共收到郑小飞发给我的新百伦领跑运动鞋105箱，每箱12双，共1260双，郑小飞发给我的新百伦领跑运动鞋按我批发出去的价格有三种，有65元、70元、75元，销售商相对应卖139元、159元、169元，我开业到现在销售了三笔新百伦领跑运动鞋，一笔发给余江的吴仇花，288双，总货款20640元；一笔发给黄金埠镇的程春燕，共384双，总货款27320元；一笔九江的客户，60双，货款4500元，共卖了732双，销售总货款52460元，我收到货款后，通过微信转给郑小飞，我转给他50000元。郑小飞说是北京酷依诗公司员工，老板叫房志强。2018年9月26日，南昌市公安局西湖分局经侦大队民警到我仓库，说我们卖的新百伦领跑运动鞋涉嫌商标侵权，我打了电话给房志强，房志强讲没问题，叫我放心帮他卖。另外，2018年10月23日、24日前后2天下午，郑小飞打电话给我，讲会有车来仓库将这些新百伦领跑运动鞋1000余双回收到北京公司，后有车分两次将这些运动鞋装走了。2、林某的证言2018年春节后不久，我公司即铭伟鞋业公司开始帮房志强的公司即北京酷依诗公司加工“NB宝贝”牌运动鞋。2018年6月份，房志强又叫我公司同时生产加工“新百伦领跑”运动鞋。房志强要求生产的“新百伦领跑”运动鞋必须在鞋舌、合格证、吊牌等处使用第4897840商标居上、第4817498商标居下的组合商标。后双方达成了口头协议：1.由酷依诗公司提供第4897840商标、第4817498商标的使用权，由铭伟鞋业公司垫付生产成本。2.生产流程为房志强通过口头或电话的方式下订单，告知需要生产的款式及数量，铭伟鞋业公司安排车间生产后，房志强会告诉我把鞋子发往哪里，我再通过“顺丰速运”发给指定的人。3.铭伟鞋业公司在生产成本的基础上每双加价5元左右作为出厂价，然后供货给酷依诗公司各省分销商。4.铭伟鞋业公司生产的运动鞋，所产生的法律后果全部由酷依诗公司单方承担。房志强提供了第4897840号、第4817498号商标，酷依诗公司营业执照复印件，一份新百伦领跑及图销售许可证合同复印件，一份北京知识产权法院的民事判决书复印件。因铭伟鞋业公司那时没有申办营业执照，房志强为确保铭伟鞋业公司代加工的运动鞋有合格的制造商，就找了一方鞋业公司的老板方某1、方某2，希望使用一方鞋业公司作为制造商，方某1、方某2都同意了。2018年7月份开始，这时铭伟鞋业公司虽然已经取得了营业执照，但因为之前生产的吊牌、合格证等使用的制造商都是一方鞋业公司，所以就直接继续使用一方鞋业公司作为制造商。我公司为房志强的酷依诗公司生产加工新百伦领跑运动鞋，主要有两种生产方式，一种使用原材料加工成品鞋，另一种是将原来生产的“NB宝贝”牌运动鞋库存货更换商标。到目前为止，房志强先后下了四次订单，我公司为其生产了1.5万多双新百伦领跑运动鞋。这些鞋根据房志强的要求供给房志强的分销商。分销商将运动鞋卖出后，会直接将货款打入我父亲林光荣的建设银行账户，或者将货款打给房志强，由房志强转手将款打入我父亲林光荣的建设银行账户。3、桂某的证言我现在负责四川的新百伦领跑运动鞋子的市场开拓，是为林某销售的，林某帮北京酷依诗公司即房志强生产这种鞋，我是酷依诗公司的工作人员，我有房志强手机号码及微信，我会和他通过微信及电话联系，我直接从林某处购进上述鞋子，运动鞋是由生产厂商通过顺丰速运发过来的，大约发了有二百多件，每件是十二双，具体数量以清点后的为准，现在还没有销售，厂家规定我可以每双售价129元或139元。4、杨某的证言2016年底到北京酷依诗公司工作，2018年2月受公司委派，到云南省昆明市负责酷依诗公司在云南地区的经营、销售，2018年3月开始销售“NBbaobei”商标的鞋子。2018年8月开始销售“新百伦领跑及XIBAILUNLINGPAO”、“N”字底板加多颗星星的商标的运动鞋，总的销售了1000多件。5、丁某的证言我住鹰潭市余江县站前南路。我现在“新百伦特卖店”做服务员，该店由我男朋友董某负责。2018年8月20日左右开业，我男朋友联系老板通过物流快递进了新百伦特卖鞋，进过二、三次货，每次50至60双，每日销售额2000多元。6、董某的证言我和我姐夫吴秋华合伙在丽江市古城区百信商场附近经营美国新百伦特卖鞋店，我投资了8万元，总投资11.8260万元，不包括房租。我女朋友丁某在店里卖货。店里出售两种品牌的鞋子，一开始是出售新百伦NB宝贝品牌运动鞋，售价139元/双。2018年9月中旬左右，我进了500双新百伦领跑运动鞋进行销售，售价也是139元/双，是通过吴秋华留给我的联系方式进的货，是通过微信(对方称“杨总”）联系的，听吴秋华说，杨总是云南总代理。总共进了1500双，其中新百伦NB宝贝1000双，新百伦领跑500双，鞋子平均进价70元/双，总进货价值105000元。现在库存600双左右，价值42000元左右（其中新百伦领跑有456双，价值31920元）。7、陈某的证言我于2018年9月9日在丽江市民主路460号经营新百伦领跑鞋店，我共卖了新百伦领跑运动鞋109双，统一售价159元，9月18日开始139元/双，到2018年9月20日，我卖得货款16154元，店里还有319双没卖出去，总共进了432双。我的供货商是杨某，他是新百伦领跑云南省的总代理。我们不是加盟商，直接拿货来卖。8、吴某的证言石城县公安局民警从囤放四川、云南扣押回的运动鞋库房内随机抽取了两双运动鞋及配套鞋盒，另从江西新百伦领跑体育有限公司仓库取出运动鞋两双及配套鞋盒，让一般公众观看标注运动鞋（扣押鞋）和标注运动鞋（江西新百伦领跑体育有限公司鞋），并询问两双鞋商标有什么区别，吴某回答没有什么区别，但非常仔细看，最底下的字母不一样。9、谢某的证言石城县公安局民警从囤放四川、云南扣押回的运动鞋库房内随机抽取了两双运动鞋及配套鞋盒，另从江西新百伦领跑体育有限公司仓库取出运动鞋两双及配套鞋盒，让一般公众观看标注运动鞋（扣押鞋）和标注运动鞋（江西新百伦领跑体育有限公司鞋），并询问两双鞋商标有什么区别，谢某回答：没有区别，这两个图形是一样的图形。10、赖某1、陈先行、赖某2、曾某、熊东北证言石城县公安局民警从囤放四川、云南扣押回的运动鞋库房内随机抽取了两双运动鞋及配套鞋盒，另从江西新百伦领跑体育有限公司仓库取出运动鞋两双及配套鞋盒，让一般公众观看标注运动鞋（扣押鞋）和标注运动鞋（江西新百伦领跑体育有限公司鞋），并询问两双鞋商标有什么区别，赖某1、陈先行、赖某2、曾某、熊东北均证实没有区别，只有认真看，最底下字母不一样。五、相关书证1、常住人口信息表、归案情况说明证实：房志强的身份情况及是被抓获归案的。2、铭伟鞋业有限公司总经理林某提供的房志强下的订单证实：林某帮房志强生产加工其委托的新百伦领跑运动鞋。3、林光荣银行转账交易及房志强银行交易情况证实：林某与房志强及房志强的分销商存在银行交易情况。4、石城县公安局扣押决定书及扣押清单等证实：石城县公安局2018年11月5日在成都市金牛区人民北路益州商场3楼桂某租用的库房内扣押新百伦领跑各式运动鞋2483双。5、宝鸡市金台区市场监督管理局行政处罚决定书证实：宝鸡市金台区市场监督管理局对邹宾销售假冒他人厂名、厂址运动鞋进行处罚，查明邹宾于2018年9月10日，以每双65至75价格从西安市灞桥区杨家湾村68号仓库购进480双涉案运动鞋，并以每双139元在宝鸡市中山东路258号经营的邹宾新百伦领跑鞋店进行销售，截止2018年9月25日，邹宾已销售运动鞋267双，销售得款37113元。剩余213双带有N及新百伦商标的运动鞋被扣押，价值29607元。6、微信转账记录证实：洪某通过微信转账付货款给郑小飞50000元。7、云南省保山市公安局隆某分局情况说明等资料证实：云南省保山市公安局隆阳分局联合隆阳区工商局查扣徐正华未销售的新百伦领跑运动鞋214双。8、石城县公安局扣押决定书、清单证实：石城县公安局2018年12月28日扣押北京酷依诗公司经销商杨某在昆明市官渡区经销的假冒新百伦领跑运动鞋3228双。9、江西新百伦领跑体育用品有限公司营业执照证实：2017年9月8日石城县市场和质量监督管理局向江西新百伦领跑体育用品有限公司颁发营业执照，经营范围为生产、销售鞋帽等类型。。企业住所地为江西省赣州市石城县古樟工业园10、第4817498商标注册证证实：第4817498商标于2009年4月2日在国家商标局注册登记。并核定使用于第25类商品：鞋、服装、运动鞋等类型。11、商标转让证明证实：第4817498商标于2016年11月27日已通过国家商标局转让注册，受让人为江西新百伦领跑体育用品有限公司。受让人地址为赣州市石城县古樟工业园。12、第4897840号商标注册证证实：该商标于2010年1月14日被国家商标局注册，注册人为江西新百伦领跑体育用品有限公司，注册人地址为赣州市石城县古樟工业园。13、第16908226号商标注册证证实：江西新百伦领跑体育用品有限公司于2016年8月7日向国家商标局注册登记。核定使用于第25类商品运动鞋等类型。注册人地址为赣州市石城县古樟工业园。14、第16790307号商标注册证证实：江西新百伦领跑体育用品有限公司于2016年8月7日在国家商标局注册登记。核定使用于第25类商品运动鞋等类型。注册人地址为赣州市石城县古樟工业园。15、外观设计专利证书证实：江西新百伦领跑运动鞋包装盒外观设计已取得国家专利。16、商标许可使用协议和新百伦领跑产权转让协议证实：2014年7月10日，新百伦保定鞋业有限公司上海分公司田某与广州蓝鱼鞋业有公司（现变更为江西新百伦领跑体育用品有限公司）曾德强达成协议，将①新百伦领跑+XINBAILUNLINGPAO②N字图形商标③N图形④N图形⑤NBLLP⑥NewBaiLunLP，即注册号或申请号：1、4817498；2、4897840；3、14389718；4、14206628；5、14389754；6、14389734的商标独占许可广州蓝鱼鞋业有公司使用十年。2014年11月14日，双方再次签订协议，将以上六个商标的所有权有偿转让给曾德强。17、新百伦领跑及图销售许可合同证实：2014年4月28日田某代表新百伦（保定）鞋业有限公司上海分公司与北京酷依诗电子商务有限公司房志强签订上述合同，将第4897840号商标和第4817498号商标许可酷依诗公司使用十年。合同第一条规定，房志强所在公司向田某的上述公司的厂家购进产品，在其生产能力不足的情况下，房志强可以自产自销。第二条规定，田某将已注册的使用在25类商品上的第4897840号商标和第4817498号商标一并许可房志强使用在鞋、服装商品上。第七条规定，许可使用费100万元，合同签完后，一次性付给甲方。18、石城县公安局提取笔录、提取物品清单、洪某卖货发票等证实：石城县公安局委托北京国威知识产权司法鉴定中心鉴定时鉴定材料的来源情况。19、莆田市顺丰速运公司提供的物流信息证实:福建省莆田市顺丰速运有限公司于2018年7月至9月份按照福建省莆田市铭伟鞋业公司（其法定代表人为林某）要求，将北京酷依诗公司委托铭伟鞋业公司加工生产的新百伦领跑运动鞋发往云南、四川、陕西、江西等省销售情况。本院认为，被告单位北京酷依诗电子商务有限责任公司虽然通过商标许可的方式取得了第4897840号商标和第4817498号商标的使用权，但其将第4897840号商标居上，将第4817498号商标居下组合同时使用在运动鞋上时，构成与第16908226号注册商标、第16790307号注册商标使用在同一种商品上的相同商标。因此，被告单位北京酷依诗电子商务有限责任公司未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标又销售该商品，非法经营数额达1409375元，情节特别严重，其行为已经构成假冒注册商标罪，依法应判处罚金。被告人房志强作为公司法定代表人及直接经办人员，其行为亦已触犯刑律，构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人及其辩护人认为不构成犯罪的辩护意见，本院不予以采纳。公诉机关的量刑建议具有事实和法律依据，本院予以采纳。为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款、第十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、第六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下:被告单位北京酷依诗电子商务有限责任公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币七十五万元。二、被告人房志强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七十二万元。三、公安机关扣押的假冒注册商标运动鞋予以没收，由扣押机关依法处理。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月26日起至2022年10月25日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴清。）如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或直接向赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 姚 军审判员 陈青根审判员 胡建芳二〇一九年十二月十六日书记员 熊远芳附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。第三十条【单位负刑事责任的范围】公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条【单位犯罪的处罚原则】单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第六十四条第十二条第十三条第四条第六条单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。