山东省临沂市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁13民终6295号 上诉人（原审原告）：邵泽学，男，1972年4月11日生，汉族，住郯城县。 委托诉讼代理人：王丽丽，山东鹏举律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邵泽贵，男，1960年4月8日生，汉族，住郯城县。 委托诉讼代理人:刘荣超，郯城超越法律服务所法律工作者。 上诉人邵泽学因与被上诉人邵泽贵排除妨害纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2018）鲁1322民初3144号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 邵泽学上诉请求：1.一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由邵泽贵承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。理由如下：1、邵泽学主张的土地，是于1998年根据国家“30年延包”政策从村委会承包取得。后为了赡养老人，邵泽学将承包地交由邵泽贵代耕。邵泽学与邵泽贵承包地相邻，都是1998年土地延包时签订承包合同，并确定了各自承包经营权。当初交付代耕时不存在使用权之争，现在也不是权属争议，一审法院认为，本案争议为权属争议，应由人民政府处理的事实认定是错误的。2、邵泽学与邵泽贵的土地承包经营权取得时间，是1998年8月25日与村委会签订承包经营合同之时。《物权法》第127条第1款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”本案一审中，邵泽学与邵泽贵持有的承包经营权证是2014年换发的，在承包面积登记有瑕疵的情况下，应当根据1998年8月25日承包方与发包方签订的承包合同来确定承包地面积，农村土地承包经营权证不是作为承包经营权的唯一证据。一审判决推由人民政府处理，也是认定事实错误。3、庭审期间，法庭进行了现场勘验，双方均签字确认，邵泽贵已确认了两家承包地的边界，“争点”问题已经解决，一审法院未能综合查清的事实，认定纠纷由人民政府处理，也是错误的。二、一审判决程序违法，理由如下：1、一审法院应当依法追加郯城县民委员会作为被告或第三人参加诉讼，以便查明土地界址及面积的事实。1998年8月25日，村委会将土地发包给邵泽学和邵泽贵承包经营，两家的土地四至、面积均无错误，合同均顺利履行。现在造成土地返还困难的原因是，2014年10月10日郯城县人民政府换发承包经营权证时登记错误，给了邵泽贵耍赖的借口，而换发新证时，相关数据是村委会上报的，现在发生争议，村委会作为集体土地管理人有义务也有能力提供1998年发包土地的账簿或其他证据材料，阐明情况，还原事实。在案件审理中，一审法院未能追加村委会作为被告或第三人参加诉讼，让争议事实依然处于糊涂不清的状态，显然是程序错误。2、本案从一审法院立案受理到判决历时一年多，如一审法院认为不能按照1998年已经确立的承包合同来裁判，需要政府部门重新确权，应当予以释明，而不是突然出具判决，这也是程序错误。3、《民事诉讼法》第九十三条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二条规定，对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解……2019年6月21日最后一次开庭时，邵泽学为省事，提出了“愿意让邵泽贵按照2014年承包证上的面积先得，剩下的的土地由邵泽学经营”的调解方案。然一审法院以“土地争议法院不予调解”为由，不予调解，这显然违反法律规定的程序。三、一审判决适用法律错误，理由如下：1、涉案土地为农村耕地。邵泽学与邵泽贵之间的争议是承包经营权侵权纠纷。《农村土地承包法》第五十一条规定，因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（二）承包经营权侵权纠纷。根据上述法律规定，邵泽学无需程序前置而先向人民政府申请处理。2、本案承包经营权争议，应当适用《农村土地承包法》专门法调整，一审法院适用《土地管理法》裁判本案，是适用法律错误。3、一审判决未确认案件受理费的数额及负担人，违反法律规定。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法，造成判决错误。请求二审法院查明事实，依法支持邵泽学的诉讼请求。 邵泽贵辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审法院应依法维持。邵泽学同邵泽贵依据农村政策各自取得了农村土地承包经营权，并由郯城县人民政府给颁发了土地承包经营权证，邵泽贵始终经营管理自己的土地，邵泽学以其地名为“宋林”的1.21亩被侵占为由起诉邵泽贵，经现场勘验邵泽贵的土地登记面积为2.5亩，邵泽学土地登记面积为1.21亩，根据两家土地登记面积计算应为3.71亩，而经实地丈量两家土地等合计为3.25亩，登记面积同实际面积不符，土地承包经营权证是承包土地的合法凭证，邵泽学同邵泽贵所持有的证件是当地政府重新换发的证件，是经承包人到村委多次签字核实后才换发的证件，是合法有效证件，而经丈量邵泽贵并没有侵占邵泽学的土地，邵泽学要求邵泽贵返还土地无事实及法律依据，一审法院判决驳回邵泽学的诉讼及请求是正确合法的。二、邵泽学诉称一审法院应追加港上镇邵庄村委会作为被告或第三人参加诉讼的理由不成立，2014年换发土地承包经营权证时是承包人到村委多次核实土地面积及四至无误后签字按手印认可的，村委会在换发土地经营权证工作中只是协助行为，颁发经营权证件单位是郯城县人民政府，邵泽学认为其权属颁发登记错误，其应另行提起行政诉讼。三、邵泽学同邵泽贵各自持有郯城县人民政府颁发的土地承包经营权证，各自有使用权，而证件的登记面积与实际面积又不符，到底是何种原因造成不是人民法院审理范围，根据《土地管理法》第十六条规定，土地使用权发生纠纷由人民政府处理，当事人对人民政府处理不服的可以向人民法院起诉，为此一审法院适用法律是正确的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法给予维持，并驳回邵泽学的上诉请求。 邵泽学向一审法院起诉请求：1.判令邵泽贵停止侵害、排除妨害，返还侵占邵泽学的耕地1.21亩；2.判令邵泽贵赔偿邵泽学经济损失9000元；3、案件受理费由邵泽贵负担。事实和理由：邵泽学邵泽贵系同胞兄弟关系。邵泽学有一处承包地（“宋林”地块）1.21亩，与邵泽贵承包地相邻。邵泽学、邵泽贵父母在世时，邵泽学经常在外地经商，于是委托邵泽贵代耕土地，收益用于补贴邵泽学邵泽贵父母生活，但邵泽贵没有如约做到。2012年3月，邵泽学、邵泽贵母亲去世后，邵泽学要求邵泽贵返还土地遭拒，后调解未果。邵泽贵侵占邵泽学土地给邵泽学造成损失9000余元。 邵泽贵在一审中辩称，邵泽学请求邵泽贵返还“宋林”土地1.21亩，无事实及法律依据。邵泽学、邵泽贵系同胞关系属实，邵泽贵在“宋林”地块承包地2.5亩，由郯城县人民政府颁发承包经营权证书，邵泽学没有委托邵泽贵代为耕种土地，邵泽贵是经营管理自己的土地，并无耕种邵泽学土地的行为，然而今年春天邵泽学将邵泽贵在“宋林”地块所种植的杨树予以毁损，邵泽贵报警，至今未有处理结果。邵泽贵没有侵占损害邵泽学合法权益行为，也没有给邵泽学造成9000元损失，请求驳回邵泽学的诉讼请求。 一审法院认定事实：邵泽贵与邵泽学系同胞兄弟关系，二人均系郯城县村民。邵泽学在邵庄村“宋林”地块有承包地一处，郯城县人民政府为其颁发的土地经营权证书记载其“宋林”地块承包地1.21亩。邵泽贵在邵庄村“宋林”地块有承包地一处，郯城县人民政府为其颁发的土地经营权证书记载其“宋林”地块承包地2.5亩。邵泽学、邵泽贵争议土地位于邵庄村“宋林”地块，四至为：东至邵泽贵、西至徐勤俭、南至邵士阳、北至空地（距水沟4.7米），东西9.6米、南北80.7米。 以上事实，有邵泽学被的陈述、农村承包经营权证书、证人证言及相关证据予以证实，并已收录在卷佐证。 一审法院认为，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。本案中邵泽学、邵泽贵在邵庄村“宋林”地块均有承包地一处，且郯城县人民政府均为邵泽学、邵泽贵颁发农村土地承包经营权证书。邵泽学、邵泽贵因“宋林”地块土地使用权发生纠纷，依照法律规定，应由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院起诉。该案系土地使用权纠纷，不属于人民法院直接受理范围，应予驳回起诉。依照《中华人民共和国土地管理法》第十一条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定，裁定如下：驳回邵泽学的起诉。 二审中，双方当事人均未提交证据。 本院查明：邵泽贵与邵泽学系同胞兄弟关系，两人的身份证载明：邵泽贵于1960年4月8日出生。邵泽学于1972年4月11日出生。 邵泽贵、邵泽学双方认可如下事实： ①其村系1996年或者是1998年分的承包地，自1996年或者是1998年至今、至本案诉讼时，其村没有进行大幅度调整土地，仍延续了1996年或者是1998年分的承包地，即：其村没有动过地。 ②2014年这次办证，其村没有重新丈量土地，也没有按照2014年的人口情况重新分配土地；只是仍按1996年或者1998年的分地情况，统一补办了1998年的农村土地承包合同；统一补办了承包期限为1998年8月25日至2028年8月24日的农村土地经营权证书，证件颁发日期为2014年10月10日。 ③邵泽学认可其1996年或者1998年其村分地时，其还没有结婚，其与父母一个户，邵泽贵已结婚，单独户。 以上自认的事实，是否属实，仍应以1996年或者1998年分地的档案为准，以2014年办证时的事实情况为准。 除上述本案的事实外，二审法院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本院涉及如下焦点问题： 一、1978年改革开放后，我国农村土地制度改革及延续。 自1978年开始至今，改革开放开始，中国社会发生重大变革（经济体制、社会体制、政治体制），最先变革就是农村，就是农民的土地，也是最成功的变革。安徽省凤阳县小岗村农民分地到户，得到了中央肯定，1982年中央一号文件，提到了“联产承包制”；1983年、1984年联产承包责任制，在全国得到普遍实行；1984年，“分田到户”，除果园、四荒地外，以生产小队为基础，将土地全分给了农户。1984年，中央一号文件规定，承包期限应在15年以上，1993年，在第一轮承包到期后，（1978-1993年15年），中央再次提出承包期再延长30年，并将家庭联产责任制力主写入宪法；1998年9月，*在安徽考察时指出“承包期30年不变，而且30年以后也没有必要再变”，1998年10月，十五届三中全会通过了《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》，以家庭承包经营取代了联产承包责任制，并要求“要坚定不移地贯彻土地承包期再延长三十年的政策”，引起了第二轮土地30年延包，1999年九届人大二次会议通过宪法修正案，将“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”写入宪法，作为我国农村经济的一项基本制度。 1984年至1998年期间，由于“三提五统”不好征收，村委将地分为责任田、口粮田，口粮田不负担“三提五统”； 1998年土地延包三十年不变，中央文件规定：取消上述“两田制”，村委只留5%的机动地，村委不足5%机动地的维持现状，采取“小调整、大不动”的原则，不准重新在村内将土地打乱重分，仍以1984年分地为基础，四荒地能分到户的分到户，将土地全部分给农民，农户有经营自主权（只要不影响到他人，想种什么就种什么，不能规定这片地，只准种黄烟），并规定三十年不动。2003年3月1日实施的《土地承包法》以法律的形式，将上述政策予以固定，2007年10月1日实施的《物权法》，将土地承包经营权规定为用益物权，以物权的形式予以保护。 党的十九大报告指出：第二轮土地承包到期后再延长三十年。于2019年1月1日实施的修改后的《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。前款规定的耕地承包期届满后再延长三十年，草地、林地承包期届满后依照前款规定相应延长”。即第二轮土地承包于2028年到期后，再延长30年至2058年到期。 以上可以看出：④1984年是第一轮承包，1998年是第二轮延包，2028年将要是第三轮延包； ⑤土地承包经营权是物权，土地的承包涉及农民的切身利益。 ⑥1998年的这次第二轮土地承包，坚持的原则是：采取“小调整、大不动”的原则，不准重新在村内将土地打乱重分，仍以1984年分地为基础，四荒地能分到户的分到户，并规定三十年不动。 二、关于农村土地承包合同与土地承包经营权证书不一致的情形下如何处理的问题。 《中华人民共和国农村土地承包法》（2018修正）第二十三条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定：“【土地承包经营权设立和登记】土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权”。根据上述规定，以家庭承包方式取得的土地承包经营权作为一种用益物权，是依据土地承包合同而创设的，且不采纳登记生效主义，土地承包经营权证书仅仅是证明土地承包经营权的凭证，并非设立土地承包经营权的依据，因此，土地承包合同与土地承包经营权证书记载的内容不一致的情形下，应当以土地承包合同为准。 郯城县政府在2014年进行了统一办理农村土地承包合同，统一办理农村土地经营权证书，不是一次延包统一承包方式，只是对1998年第二轮延包土地行为补办1998年的农村土地承包合同，统一补办了1998年第二轮延包土地行为所产生的承包期限为1998年8月25日至2028年8月24日的农村土地经营权证书，不是一轮新的土地承包方式，只是补办手续，这种补办承包合同、补办土地承包经营权证书的行为，不产生新的土地承包经营权，因为农民的承包经营权在1998年承包合同虽未签订、但存在事实的承包合同时，即已产生，不以当时是否办证而产生土地承包经营权。2014年的这次补办手续，可能与1998年这次第二轮延包承包合同不一致，故，应以1998年这次第二轮延包承包合同为准，如果1998年这次土地进行延包时，当事人所在的村委没有调整土地，应以之前的其村最后一次调整土地为准，以此类推，直至向前延到1984年分地时为准。 一审法院将2014年政府补办土地承包合同、土地承包经营权证书作为政府一次延包土地错误。在农村土地承包合同与土地承包经营权证书不一致时，将土地承包经营权证书作为依据错误，本案2014年土地承包合同、土地承包经营权证书只能作为一份证据被采信，在经营权发生争议时，政府应以民事判决结果作为确权依据。 三、一审裁定驳回起诉、由政府处理是否正确。 如果当事人在1998年第二轮土地延包时，其没有从村委分得土地，现要求村委分得土地或者告他人侵权，此类纠纷不属于人民法院主管，应由政府部门协调村委处理。 本案双方当事人均认可1998年邵泽贵、邵泽学均从村委取得了承包地，即已享有土地的承包经营权。只是在享有土地承包经营权后，邵泽学主张其土地被邵泽贵占有、不偿还，邵泽贵主张系该块土地系其承包地，只有少部分系邵泽学的土地，双方对该块土地的承包经营权发生争议。 《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号）第一条第一款、第二款规定：下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理： （一）承包合同纠纷； （二）承包经营权侵权纠纷； （三）承包经营权流转纠纷； （四）承包地征收补偿费用分配纠纷； （五）承包经营权继承纠纷。 集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。 故，本案的纠纷不属于上述第二款的规定，而属于第一款第（二）项的规定，人民法院应予受理。一审法院裁定驳回起诉错误，本院予以纠正，指令一审法院予以审理。 因涉及双方当事人今后近四十年的利益，双方当事人、一审法院、村委、当地政府（农业局、经管站），应密切协作、相互配合，查明本案事实。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销山东省郯城县人民法院（2018）鲁1322民初3144号民事裁定； 二、本案指令山东省郯城县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 葛志龙 法官助理 朱萱萱 法官助理 王靖斌 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员 季玲玲