山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁11民初190号原告（反诉被告）：日照华生资源有限公司，住所地山东省日照市岚山区虎山镇驻地东（沿海路**），统一社会信用代码913711005552394450。法定代表人：徐伟，总经理。委托诉讼代理人：侯军朝，男，该单位法律顾问。被告（反诉原告）：钢研晟华科技股份有限公司，住，住所地北京市海淀区学院南路******一社会信用代码91110108095357511A。法定代表人：林万舟，总经理。委托诉讼代理人：周**，男，该公司副总工程师兼商务部部长。委托诉讼代理人：杜晓军，北京市鑫诺律师事务所律师。被告：北京市工业设计研究院有限公司，住所地北京，住所地北京市西城区广外大街**用代码911100007177027121。法定代表人：付军，院长。委托诉讼代理人：赵纪伟，男，该公司副院长。委托诉讼代理人：王旭超，男，该公司职工。原告(反诉被告)日照华生资源有限公司（以下简称日照华生）与被告（反诉原告）钢研晟华科技股份有限公司（以下简称钢研晟华）、被告北京市工业设计研究院有限公司（以下简称北京工业院）建设工程勘察、设计、施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)日照华生的委托诉讼代理人侯军朝，被告（反诉原告）钢研晟华的委托诉讼代理人周**、杜晓军，被告北京工业院的委托诉讼代理人王旭超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。日照华生向本院提出诉讼请求：1.确认日照华生与钢研晟华、北京工业院签订的《新建3#转底炉项目工程合同》以及《1#、2#转底炉升级改造项目工程合同》已经解除；2.钢研晟华返还日照华生已付工程预付款7260万元；3.钢研晟华、北京工业院向日照华生支付违约金3630万元；4.案件受理费、保全费由钢研晟华、北京工业院承担。事实和理由:2018年11月20日，钢研晟华、北京工业院以联合体的形式与日照华生签订了《新建3#转底炉项目工程合同》以及《1#、2#转底炉升级改造项目工程合同》。合同签订后，因钢研晟华、北京工业院在上述项目的承包范围及价格上存在争议，且最终没有达成一致协议，致使北京工业院退出合同，并于2019年1月28日向日照华生发出《北京工业院与钢研晟华联合体合作项目分工问题的说明》，要求无条件终止履行上述合同。因上述问题至今未得到解决，致使涉案工程至今没有开工建设，严重影响日照华生的工程进度，为避免损失的进一步扩大，日照华生亦同意解除上述合同。钢研晟华、北京工业院作为联合体，共同签订、共同施工、共同建设上述合同项目，是一体的不可分割的主体。任何一方均无法独立完成上述项目，任何一方终止上述项目也意味着整个联合体终止项目。现联合体已经解散，北京工业院已终止履行合同，且经日照华生多次协调，最终未达成一致协议。钢研晟华作为联合体的主办人，且是上述合同的主要责任人，已没有能力单方继续履行上述合同。联合体已事实上履行不能，合同目的无法实现，其行为已构成根本违约，给日照华生造成巨大的损失。钢研晟华应返还日照华生已付工程预付款共计7260万元。此外，根据合同约定，钢研晟华、北京工业院应向日照华生支付合同金额10%的违约金共计3630万元。案件审理过程中，日照华生变更诉讼请求，将起诉状第1项诉讼请求变更为确认《新建3#转底炉项目工程合同》及《1#、2#转底炉升级改造项目工程合同》合同无效；放弃起诉状中第3项诉讼请求；起诉状中第2项、第4项诉讼请求不变。钢研晟华辩称：一、合同合法有效，钢研晟华不存在违约行为。钢研晟华与日照华生之间合作由来已久。2018年10月28日，钢研晟华应日照华生要求，与北京工业院组成联合体，共同参与涉案项目的投标工作，并于同年11月15日中标。同年11月20日，钢研晟华、北京工业院就涉案项目同日照华生签订《新建3#转底炉项目工程合同》(合同编号：18W90CT0001)、《1#、2#转底炉升级改造项目工程合同》(合同编号：18W90CT0002)。合同签订后，钢研晟华积极履行各项合同义务，由于北京工业院未曾参与项目洽谈且在该领域并无经验，在合同履行过程中，一直是吉林东北亚国际工程技术集团有限公司（原吉林省冶金设计院、吉林省冶金设计院有限责任公司、中国钢研科技集团吉林工程技术有限公司，以下简称吉林院）在履行相关设计工作。同时，北京工业院一方面未曾实际履行任何合同义务，一方面又提出无理利益分配要求。2019年1月30日，钢研晟华、日照华生与吉林院形成《新建3#转底炉及1#、2#转底炉升级改造项目推进会备忘录》（以下简称备忘录），日照华生明确表示由吉林院取代北京工业院的设计工作、由实际建安施工单位取代北京工业院的建安工作，并将签署新的设计、建安三方协议，该意思表示实际为对涉案合同的变更。后钢研晟华按照该备忘录要求严格履行，不存在任何违约行为。2019年3月，日钢新聘总经理徐开斌明确要求1#、2#转底炉停炉，3#转底炉停止施工，并要求钢研晟华与日照华生一同到衢州考察回转窑工艺。同年4月4日，钢研晟华应日照华生要求，提供《新建转底炉及回转窑处理含锌粉尘综合效益对比》报告，建议日照华生加快推进涉案转底炉项目。同年4月9日，日照华生通知钢研晟华，以工艺技术方案需要再论证为由，要求暂停施工及设备制造、采购等一切活动。同年4月13日，日照华生向日钢提请《关于新建回转窑签订暂估合同及预付款的请示》，初步谈定价格1.5亿元，并提请预付给湖南博一4800万元预付款，后该项目开始施工。日照华生的行为，表明其已无意继续履行涉案两合同，导致合同目的无法实现。二、本案应定性为承揽合同纠纷。本案涉及多个民事法律关系，包括买卖(标准设备、备品备件)、承揽、定作(非标设备)、技术服务、建设工程施工等，不是单纯建设工程施工。同时，本案设备费及技术服务费所占比重近70%，主要合同标的为钢研晟华对日照华生公司新建3#转底炉生产线这一工作成果，完全符合承揽合同性质。而买卖、定作、建设工程施工、技术服务均不具有独立性，且合同各方亦均一致同意将建筑安装工作分包给具备建设工程施工资质的第三方。根据最高人民法院《关于印发修改后的的通知(2011)》第三条第3款规定，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由。本案诉争的法律关系为承揽民事法律关系，案由应当为承揽合同纠纷，不应为建设工程施工合同纠纷。三、日照华生先是请求确认合同已经解除，后变更诉讼请求为确认合同无效，理由均不能成立。1.北京工业院向日照华生发送《联合体合作项目分工问题的说明》，不产生北京工业院单方解除合同的法律效果。北京工业院虽未实际履行合同，但钢研晟华已积极履行全部合同义务。吉林院作为钢研晟华多年的合作单位，亦完全有能力完成涉案项目的设计工作。日照华生强制钢研晟华和北京工业院组成联合体，违反《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第四款规定，应当对北京工业院不积极履行合同的行为承担责任。2.《备忘录》中日照华生明确其“基于三方合同及中标标价对钢研晟华与工业院的分工及经费划分进行协调，拟定了关于钢研晟华与工业院分工及经费划分的补充协议。钢研晟华已在补充协议上签字，北京工业院拒绝签字”，证明钢研晟华一直在积极履行合同义务，不存在任何过错，日照华生已经认可北京工业院退出合同，由吉林院取代北京工业院作为合同设计单位。3.《备忘录》形成后，钢研晟华对三项后续工作计划予以落实和执行。钢研晟华严格履行合同义务，不存在任何违约行为。且与日照华生合作由来已久，日照华生非常清楚钢研晟华具备独立完成涉案项目的能力。四、钢研晟华不存在任何过错或违约行为，日照华生要求钢研晟华返还预付款7260万元并承担违约金3630万元，均不能成立。五、日照华生构成根本违约，其应当承担违约责任。日照华生将项目工艺变更为回转窑工艺，是纠纷发生的真正原因，项目停止系基于日照华生单方原因，其行为已构成根本违约。日照华生在未对涉案两份合同作出最终处理的情况下，引入回转窑工艺项目，并在涉案项目原有用地上于2019年4月开始施工，导致涉案合同事实上无法履行，合同目的无法实现。针对日照华生变更后的诉讼请求，钢研晟华辩称，招标文件明确无误地表明，投标人拥有冶金行业甲级资质或者具备同等承包能力。日照华生对钢研晟华不具备冶金行业甲级资质但具备同等承包能力是完全清楚且接受认同的，涉案项目中1#、2#转底炉工程当年就是由钢研晟华的母公司钢铁研究总院来完成的。日照华生作为招标人，在对钢研晟华提交的投标文件进行评标过程中，始终未剥夺钢研晟华的投标资格，其向钢研晟华发出《工程决标通知》，说明其对中标主体资质的要求并非必然条件。《中华人民共和国招标投标法》第三十一条规定，联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。日照华生一系列行为表明，其默认和接受钢研晟华虽不具备冶金行业甲级资质但具备同等承包能力的事实。日照华生变更请求为确认涉案合同无效，目的就是为了规避其应承担的违约责任，试图免除或者减轻其民事责任。如支持其诉求，将违背合同无效制度设立的宗旨，纵容违法行为，使合同无效制度沦为违法行为人追求不正当甚至非法利益的手段。钢研晟华向本院提出反诉请求：1.判令日照华生向钢研晟华退还投标保证金人民币80万元及用电押金0.5万元；2.判令日照华生向钢研晟华支付已完工作量对应费用1591.20万元；3.判令日照华生向钢研晟华支付违约金人民币3630万元；4.案件受理费、保全费等全部由日照华生承担。事实和理由：1.日照华生无意履行涉案两合同，合同事实上无法履行，合同目的无法实现。日照华生的行为构成根本违约，其应当承担违约责任。除向钢研晟华退还投标保证金80万元、用电押金0.5万元之外，还应按照约定支付钢研晟华已完工作量对应费用1591.20万元及向钢研晟华赔偿合同总额10%的违约金即3630万元。日照华生针对钢研晟华的反诉辩称：一、钢研晟华要求返还投标保证金以及用电押金，不能成立。钢研晟华在《投标保证金承诺书》中明确承诺“如果违反招标规则，出现串标、哄标、中标后弃标或未中标后反悔的现象，同意扣除本次招标投标保证金”。钢研晟华因不具备投标资质，没有冶金行业甲级资质，无权主张返还。合同约定“承包人现场使用的水电煤气等按照相应的价格支付给发包人”，2019年1-3月份钢研晟华用电量分别为1080KW.H、2760KW.H、1080KW.H，按照单价1元/KW.H，折合人民币共计4920元，钢研晟华要求返还5000元用电押金没有事实依据。二、钢研晟华要求支付已完工工程款1591.2万元没有事实依据。涉案工程自2018年12月21日开工至2019年3月停工，共计施工不足3个月，目前日照华生确认已实际发生工程量只有土地平整、桩基工程、初步设计工作。其中土地平整工作，根据钢研晟华提供的《土石方工程承包合同》的约定，价款为304.437万元，且该项目至今没有验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，无效合同在验收合格之前，承包人无权主张工程款。关于桩基工程，日照华生确认已完工桩基共484根，根据钢研晟华与河北地成土木工程有限公司签订的合同约定的单价计算，工程款为114.614万元。关于设计工作，截至目前，钢研晟华向日照华生提交的设计文稿仅限于初步设计审查稿，并不包括施工图设计。参考已废止的《工程勘察设计收费标准》【计价格(2002)10号】的规定以及市场定价惯例，目前的设计费按照全部设计费用的35%计算比较合理。按照两份合同设计费用报价370万元计算，目前完成的设计费用共129.5万元。综上，三项费用共计不超过550万元，要求日照华生支付工程款1591.2万元没有事实依据。三、合同无效，钢研晟华要求日照华生支付违约金3630万元，没有法律依据。招标文件明确要求，投标单位必须具备冶金行业(金属材料工程)甲级资质或是具备同等承包能力的联合体，但钢研晟华并不具备相应资质，故合同无效。钢研晟华无权要求日照华生承担违约责任，请求驳回其反诉请求。北京工业院针对日照华生的起诉及钢研晟华的反诉辩称，一、钢研晟华签了联合体协议，不按合同履行，北京工业院没有收到钱，所以退出。如果不退出，北京工业院的利益没法得到保障，退出不是北京工业院单方面的原因。二、罚款和北京工业院无关,三方中谁先违约罚谁。不是北京工业院先违约的，是联合体的一方先违约的。三、日照华生主张原合同因资质问题无效，北京工业院支持这个说法，联合体只有钢研晟华的话，是没有资质承揽涉案项目的。日照华生围绕起诉请求提交下列证据：证据1.《1#、2#转底炉升级改造项目工程合同》、《新建3#转底炉项目工程合同》各一份，以证明钢研晟华、北京工业院以联合体的形式与日照华生签订涉案两份合同，约定由钢研晟华、北京工业院作为联合体共同承建涉案工程；总价款为3.63亿元，预付款为20%,共计7260万元，1#、2#项目要求2019年9月1日前完工；3#项目要求2019年11月27日前完工。证据2.电子银行承兑汇票四张，以证明2018年12月29日，日照华生通过电子承兑方式向钢研晟华支付预付款72592924.04元。证据3.国内支付业务付款回单一份，以证明2018年12月28日，日照华生通过银行转账方式向钢研晟华支付预付款7075.96元。证据4.收据一份，结合证据2.3，共同证明钢研晟华收到日照华生预付款7260万元。证据5.日照华生三期转底炉项目联合体协议书，以证明钢研晟华、北京工业院作为联合体，互有分工并强强联合，共同作为承包人对日照华生负责，不可分割。证据6.日照华生项目部人员张亚森发送的联系函一份及邮件截图、视频，以证明合同签订后，日照华生一直督促钢研晟华、北京工业院进行施工，多次召开会议要求落实工程进度，按照项目进度要求落实工作内容。证据7.关于召开项目推进会的通知一份及视频，以证明涉案项目进展缓慢，没有进行实质性的工作，日照华生再次召开会议，督促钢研晟华、北京工业院加快工程进度，钢研晟华、北京工业院就项目分工以及工程价款分配存在争议，致使合同无法正常履行，日照华生组织会议进行专门的协调处理。证据8.关于新建3#转底炉及1#2#转底炉升级改造项目的联系函，以证明涉案项目进度缓慢，因钢研晟华、北京工业院之间的争议使得设计工作停滞，整个工程处于停工状态，日照华生向北京工业院发函，询问是否继续履行合同，结合证据5.6.7，共同证明涉案项目进展缓慢，不能达到日照华生的要求，无法在日照华生要求的时间内完工。证据9.北京工业院与钢研晟华联合体合作项目分工问题的说明，以证明北京工业院与钢研晟华之间就涉案项目存在不可调和的矛盾，北京工业院终止与钢研晟华的联合体的说明，以及北京工业院终止履行涉案项目的说明。证据10.回复函一份及签收条一份，以证明日照华生针对证据9进行了回复且送达给了北京工业院；日照华生针对北京工业院与钢研晟华的矛盾无法进行调和，无法满足北京工业院的要求，按照北京工业院在证据9中的承诺，北京工业院已终止履行涉案合同，且事实上北京工业院也从未履行过合同；北京工业院退出合同后，联合体成员仅剩钢研晟华，其没有冶金行业施工总承包资质或者设计资质，不能继续单独施工，无法满足合同目的。证据11.关于停止施工并停止使用已付款项的告知函，以证明日照华生于2019年4月9日函告钢研晟华停止使用涉案款项。证据12.告知函及回复一份，以证明日照华生向钢研晟华主张返还工程预付款7260万元，但钢研晟华拒绝返还。证据13.14.建设工程施工合同、证人唐某证言，以证明钢研晟华将基础处理工程（即桩基工程）分包给河北地成土木工程有限公司，已完工工程价款114.614万元。证据15.招标文件，以证明涉案项目在招标时日照华生就要求投标单位必须具备冶金行业（金属材料工程）甲级资质或者具备同等承包能力的联合体。钢研晟华质证称，对证据1真实性合法性无异议，对日照华生以此证明1#、2#项目要求2019年9月1日前完工；3#项目要求同年11月27日前完工有异议，因在同年7月25日，约定的完工时间尚未到期，钢研晟华早在同年4月9日就收到了通知，是日照华生通过电子邮件发送的，要求钢研晟华暂停施工，从此日到约定完工时间，至少有4-7个月时间，不能证明钢研晟华在约定完工时间前逾期交付项目。对证据2.3.4真实性合法性无异议，对要求返还预付款这点有异议。对证据5真实性合法性无异议，对关联性有异议，联合体协议并无双方各自权利义务的详细约定，不能证明北京工业院退出后，该项目就无法推进；吉林院具有更高资质，其介入后已满足涉案项目对资质方面的要求，且日照华生已对合同的履行主体及时进行了变更，项目一直处于正常推进阶段。对证据6真实性合法性无异议，对关联性有异议，不能证明日照华生所述的需要由其督促合同进度的情况。对证据7真实性合法性无异议，对关联性有异议，该会议通知与日照华生所述的项目进展缓慢并无关联，不能证明在约定完工时间前，钢研晟华无法交付项目。对证据8三性无异议，联系函中说明当时日照华生对北京工业院的退出及其违约行为，已充分了解和知悉。对证据9的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，这是钢研晟华、北京工业院就联合体项目所产生的内部问题的函件，与本案并无关系，如涉及相关纠纷，理应由当事方通过另诉的方式解决。对证据10三性无异议，这份函件系日照华生于2019年1月31日向北京工业院发出，表明日照华生同意北京工业院退出联合体，此后由吉林院取代北京工业院的合同地位。对证据11真实性无异议，关联性合法性有异议，这份函件中，日照华生以因工艺技术方案需要再论证为由，通知钢研晟华将涉案项目暂停，无论转底炉与回转窑在工艺技术上孰优孰劣，日照华生做何种选择，其与钢研晟华所签署的涉案合同均应正常履行。对证据12真实性无异议，合法性关联性有异议，这份函件中日照华生以四个月之前北京设计院即已退出为由，认为合同无法继续履行，要求钢研晟华返还工程预付款7260万元，不能成立。对证据13的三性均不予认可，对证据15招标文件的真实性合法性予以认可，对其关联性不予认可，涉案项目为冶金行业金属材料工程，案由应是承揽合同纠纷；日照华生确信钢研晟华具备同等承包能力，才将中标通知发给了钢研晟华和北京设计院所组成的联合体，钢研晟华具备投标主体资格。对证据14.证人证言，证人唐某提交的施工合同所涉及的桩基工程，是建设分包工程，但整个项目是一份承揽合同，对河北地成土木工程公司实际打桩484根，予以认可，对桩基工程价款114.614万元，不予认可，实际该公司也是由日照华生所指定与钢研晟华接触的，证人唐某与案件具有利害关系，对其证言的三性都存疑。北京工业院对日照华生提交的证据1.5.13.14.15无异议，认为证据2.3.4.6.7.8.11.12和北京工业院无关。钢研晟华围绕本诉答辩和反诉请求提交如下证据：第一组证据，以证明涉案合同为承揽合同，非建设工程施工合同。其中证据1-1.1-2，1#、2#转底炉升级改造项目工程合同及技术协议、新建3#转底炉项目工程合同及技术协议，分别约定合同总额1.33亿元、2.3亿元，包括设备费、建安费、技术服务费等，还约定工程范围、买卖双方供货范围、设计范围以及技术服务、培训等，以证明本案涉及多种合同标的，多个民事法律关系，设备费及技术服务费所占比重近70%，本案应当为承揽合同纠纷。证据1-3.1#、2#转底炉改造概算表、新建3#转底炉概算表，以证明钢研晟华与日照华生对涉案两份合同总金额的分项明细报价的约定，用于核算钢研晟华已完成工作量对应的费用金额。证据1-4.工商银行网上银行电子回单，以证明钢研晟华向日照华生交纳投标保证金80万元，日照华生应当予以返还。证据1-5.（2018）最高法民申3805号民事裁定书、（2016）京民终176号民事判决书、（2015）一中民（知）初字第4783号民事判决书，该案及本案合同标的均为大型生产线，属于动产的范畴，与《中华人民非共和国建筑法》第二条第二款规定的建筑活动完全不同，法院最终定性为买卖合同纠纷。证据1-6.（2017）鲁11民初1号民事判决书，该案涉及大型生产线的设计、制造、供货、运输、安装、调试、技术服务等内容，与本案合同性质一致，法院定性为承揽合同纠纷。第二组证据，以证明钢研晟华已经依合同要求推进和履行自身义务。其中证据2-1-1.开球总结会议纪要，以证明该会议确定三方的项目授权代表，证据2-1-2.公证书，以证明钢研晟华与日照华生在涉案合同履行过程中的基本事实及相关证据、文件的来源。证据2-2-1.2×30万吨固废回收转底炉技术工程总承包合同书，以证明在2014年3月19日，日照华生、钢研晟华已经就涉案新建3#转底炉项目签署了合同，但因日照华生的原因该合同被迫停止，本案新建3#转底炉合同实际上系该合同的延续。证据2-2-2.日钢转底炉项目过程情况说明（钢研晟华总工程师周和敏提供）、循环经济部新建转底炉项目建议书（初稿、二稿）、日照固废混合原料脱碱脱氯实验、日钢三期转底炉请求答疑的问题、日钢新建转底炉生产线征询技术方案书（初稿、终稿）、日钢新建转底炉技术规格书及三维效果设计图、日钢三期转底炉工程总平面布置图，以证明在涉案两份合同开始招投标及合同签署之前，钢研晟华已经对涉案项目开展工作并付出巨大努力，且日照华生对钢研晟华的前期工作予以高度认可，由此才开展与实施涉案项目，且钢研晟华完全有能力独立履行涉案合同。证据2-3.联合体协议书，以证明钢研晟华虽然一直与吉林院合作，从未与北京工业院合作，但仍接受日照华生的要求，与北京工业院组成联合体。证据2-4.新建3#转底炉及1#、2#转底炉升级改造项目工程、开工报审表、开工报告、场地动土施工申请、预付款申请说明，以证明新建3#转底炉及1#、2#转底炉升级改造项目工程经日照华生同意于2018年12月20日具备开工条件，开始动土施工，钢研晟华派员进场并履行合同义务。钢研晟华向日照华生发出《预付款申请说明》，日照华生于2018年12月28日付清全部20%预付款。证据2-5.新建转底炉项目工程施工日志，以证明2018年12月13日，钢研晟华、北京工业院、吉林院三方人员开始联合办公，陆续开展地勘、平土、工艺设计、基础处理等工作，同年12月21日-2019年1月30日，已完成1#、2#、3#转底炉项目土地平整工作；2019年1月5日-同年1月29日，1#、2#、3#转底炉项目共计打桩484根。证据2-6.新建3#转底炉及1#、2#转底炉升级改造项目岩土工程勘察报告，以证明钢研晟华委托第三方日照恒泰勘察院有限公司全部完成1#、2#、3#转底炉项目的岩土工程勘察工作，依约勘察费用为77.50万元（其中1#、2#改造项目勘察费为12.5万元，3#新建项目勘察费为65万元）。证据2-7-1.以证明钢研晟华委托第三方日照驰马工程机械服务有限公司开展土地平整工作，2018年12月21日开始至2019年1月30日全部完成，依约土地平整费用为人民币505万元（1#、2#改造项目为110万元，3#新建项目为395万元）。证据2-7-2.微信聊天记录，以证明钢研晟华已完成场地平整工作，日照华生对此予以认可。证据2-8管桩开工报审表、管桩施工记录，以证明钢研晟华委托第三方河北地成土木工程有限公司完成部分转底炉基础处理（管桩工程）工作，自2019年1月5日开始共打管桩484根，均通过日照华生的质量验收，钢研晟华该部分工作量完成约32%，依约基础处理工作费用为155.2万元（1#、2#改造项目共计为185万元，3#新建项目共计为300万元）。证据2-9照片，以证明钢研晟华已履行新建3#转底炉项目的余热锅炉的采购工作，日照华生对此认可并接受。证据2-10.新建3#转底炉烟气余热利用系统项目总承包合同技术附件，以证明钢研晟华已履行涉案新建3#转底炉项目的烟气余热利用系统的采购工作，日照华生对此认可并接受。证据2-11.工程项目设计联络单、新增设备推荐厂商规范要求的联系函、设备招标文件（圆盘造球机、链篦机、圆筒冷却机），以证明钢研晟华已开始设备采购工作，履行设备采购义务，日照华生对此认可并接受。证据2-12-1.建筑工程设计与技术服务合同，以证明钢研晟华委托吉林院开展1#、2#、3#转底炉项目的工程设计等工作。证据2-12-2.日钢转底炉设计工作进展说明、基本设计审查表、《初步设计（第一册说明书）》、《初步设计（第二册设备表）》、《初步设计（第三册附图）》、基本设计审查会议纪要、基本设计审查及初步设计审查情况汇总表、基本设计审查备忘录、初步设计审查会议纪要、初步设计审查小结，以证明钢研晟华已依约定完成全部初步设计、基本设计工作，包括完成主要工艺设计（包括布置总图，工艺方案、管道外网、工艺流程图设计、道路基础图等）、主体工艺设备基本设计（包括烟气系统设计方案、锅炉设计方案、转底炉基本设计等）、施工图设计（包括炼钢灰受料间、配料室、3#转底炉造球室、3#转底炉本体桩基设计）、其余工艺建筑工艺条件基本完成，部分建筑专业图纸已完成、建安工程闭口合同招标图纸设计也已完成。日照华生对此均予以认可接受。钢研晟华测算已完成的设计工作占全部设计工作的65%，根据合同约定，该部分费用共计240.50万元（1#、2#改造项目共计为130万元，3#新建项目共计为240万元）。证据2-13.建安工程招标文件招标活动相关文件，以证明钢研晟华已完成全部建安工程（分为南侧、北侧两个标段）招标文件的编制，并于2019年3月15日，由日照华生、钢研晟华、吉林院在钢研晟华公司二层会议室开展招标活动，参加投标的公司有四家，均交纳了50万元投标保证金，同年3月18日完成初步招标工作。因日照华生提前终止涉案合同，钢研晟华可能对此要承担违约责任。同时，在招标文件的编制中，钢研晟华派员在现场提供技术服务，产生技术服务费。第三组证据，证明日照华生在合同履行过程中存在多项违约行为，应当承担违约责任。其中证据3-1-1.固废回收综合利用基地技术开发和工程总承包合同（RGJJ0907-001GF）、证明文件、权利义务转让协议、转底炉法处理固体废弃物技术鉴定材料、钢研晟华公司简介，以证明钢研晟华与钢铁研究总院系同一套人马，两块牌子，钢研晟华完全有能力且可独立完成涉案合同涉及的项目改造和新建工作，日钢对钢研晟华已完成的1#、2#转底炉给予高度评价。证据3-1-2.技术服务合同，以证明钢研晟华一直与吉林院保持良好合作关系，吉林院有能力完成涉案合同的全阶段设计工作。证据3-2.关于新建3#转底炉及1#、2#转底炉升级改造项目的联系函，以证明北京工业院不履行涉案合同，日照华生明确认可钢研晟华不需承担任何责任，所有责任应由北京工业院单独承担。证据3-3-1.3-3-2.3-3-3.关于联合体合作项目分工问题的说明、联合体技术协议、合作协议、协议书、催促函，以证明北京工业院未曾明确提出要终止涉案两合同，退出联合体，联合体任何一方拒不履行合同时，其他方均有权主动承担拒不履行合同一方的权利义务。证据3-4.新建3#转底炉及1#2#转底炉升级改造项目推进会备忘录，以证明日照华生已认可北京工业院退出涉案合同，由吉林院取代北京工业院作为涉案合同的设计单位。证据3-5-1.3-5-2.3-5-3.电子邮件、关于收到暂停日钢转底炉项目等事宜邮件的回复函、“关于收到暂停日钢转底炉项目等事宜邮件的回复函”提请书面答复的函，以证明日照华生单方暂停涉案项目，构成严重违约，钢研晟华提出异议，但日照华生均未予以回复。证据3-5-4.3-5-5.3-6-1.关于进行结算谈判的邀请函，微信聊天记录（钢研晟华总工程师周和敏）、录音文字版（钢研晟华林万舟与日照华生马成胜、张亚森）、关于进行结算谈判的邀请函，以证明日照华生新任总经理徐开斌对涉案项目工艺提出质疑，要求停工，日照华生单方暂停涉案项目，构成严重违约。证据3-6-2.3-6-3.告知函、告知函的回函，以证明钢研晟华在合同履行过程中无任何过错或违约行为，日照华生要求钢研晟华返还预付款7260万元不能成立。证据3-7.除尘灰综合利用项目工程技术文件、关于新建回转窑签订暂估合同及预付款的请示、回转窑项目施工现场照片，以证明日照华生的一系列行为构成根本违约，应给付钢研晟华合同总额10%的违约金，并退还钢研晟华已交纳的投标保证金80万元、用电押金0.5万元，支付钢研晟华已完成工作量的费用1591.20万元。第四组证据，证明为履行合同所产生的费用1591.20万元。其中证据4-1-1.4-1-2.转底炉已工程量核算表、结算报告、已完成工作及费用核算表，证明钢研晟华已完工的费用核算为1591.20万元，日照华生仅认可其中815.158万元，原因是其未按照证据1-3合同分项报价表的标准计算。证据4-2.电押金收据，以证明钢研晟华向日照华生交纳用电押金5000元。证据4-3.钢研晟华成本支出清单及记账凭证，以证明项目已产生差旅费315266.72元、人工成本989524.78元、办公费88791.40元、业务招待费17528.00元，共计1411110.90元。第五组证据，其中证据5-1为转底炉处理冶金粉尘工艺技术优势，证据5-2.转底炉与回转窑优缺点对照表，证据5-3．国家四部委公告，5-4.国家发改委网页截图，以证明转底炉的优势要远远超过回转窑，公告明确将“钢铁冶炼尘泥转底炉锌铁回收技术”列入《国家鼓励的循环经济技术、工艺和设备名录（第一批）》，其中第19项就涉及到了转底炉，另国家发改委2018年发布的国家重点节能低碳技术推广目录，其中转底炉回收技术位于第32项。日照华生质证称，首先对第一组证据进行质证，对证据1-1的真实性无异议，对其证明目的有异议，涉案合同名称为建设工程施工合同，内容主要为建设工程施工，设备购置、安装和技术服务实际上是为该建设项目服务。对证据1-2、1-3的真实性无异议，对其证明目的有异议，合同签订之时即为无效合同。依法应各自返还所得，不能返还的折价进行补偿；即使钢研晟华做了部分工作，也应按实际支出费用进行核算，而不能按照报价表进行核算。对证据1-4的真实性无异议，对关联性有异议，与本案不是同一法律关系，钢研晟华应另行起诉。对证据1-5、1-6的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，首先该四份裁判文书不具有任何参考价值。对证据2-1-1的真实性有异议，没有任何人的签字，存在单方制作的可能，对证据2-1-2真实性无异议，关联性有异议，公证书并未明确微信聊天对象确系日照华生工作人员。对证据2-2-1的真实性无异议，关联性有异议，第一，合同主体不同，该合同承包方为钢铁研究总院，与钢研晟华不是同一单位，钢研晟华不能当然享有该合同的权利义务且钢铁研究总院具有冶金行业施工及设计相应资质，钢研晟华是钢铁研究总院的子公司，其实力与资质不能与钢铁研究总院相提并论；第二，关于该项目停止的原因，日照华生并无证据证明，该合同项目与本案也无延续关系，两份合同完全是独立的。对证据2-2-2的真实性关联性均不予认可，系钢研晟华单方制作及陈述，钢研晟华如真的完成相关工作成果，应该交付给日照华生，否则与日照华生无关，且相关文件均形成于涉案合同签订之前，是钢研晟华为取得涉案项目招标资格以及最终中标资格所做的必要的前期准备工作。钢研晟华前期准备工作，不能证明其具备独立履行涉案合同的能力。对证据2-3的真实性无法确认，对其证明目的有异议，钢研晟华无相应资质，和北京工业院自愿组成联合体参加涉案项目工程投标，非日照华生的强制要求。对证据2-4的真实性及关联性无异议，对证据2-5真实性有异议，吉林院参与相应的设计工作，是因其从钢研晟华处分包了部分工作，与日照华生无关；土地平整以及相应的打桩工作，钢研晟华应提供竣工资料以及验收合格证明，否则日照华生有权拒付相应工程款。对证据2-6的真实性有异议，无钢研晟华与工程勘察单位的合同作为支撑，无勘察单位的签字盖章，复印件不能作为证据使用，钢研晟华主张工程勘察费用，应该提供其已实际支付的单据为准。对证据2-7-1的真实性及关联性没有异议，对其证明目的有异议，该合同约定土地平整费用为304.437万元，并非505万元，验收合格后，钢研晟华应按照304.437万元主张；钢研晟华将该工程分包给第三人，且至今未付款，说明工程并未验收合格。对证据2-7-2的真实性及关联性有异议，不能证明微信聊天对象是日照华生的张亚森，也不能证明场地平整工作已验收合格。对证据2-8的真实性关联性无异议，对工程费用有异议，该部分打桩工程是由河北地成土木工程有限公司完成的，应按钢研晟华实际支付的费用进行结算。对证据2-9的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，对证据2-10的真实性不予认可，对证据2-11的真实性无异议，无法证明钢研晟华已进行采购工作，钢研晟华应提供有效采购合同、付款证明、设备正在制造当中或者已经完成的证据。对证据2-12-1的真实性认可，说明涉案项目一开始，吉林院就作为钢研晟华的分包单位参与项目设计工作，不存在吉林院代替北京工业院的可能；也不能证明钢研晟华实际支付了设计费用。对证据2-12-2的真实性及关联性均有异议，系钢研晟华单方制作，无工作成果交付的证明，未经日照华生签字认可，且无钢研晟华实际付款证明。对证据2-13的真实性无异议，只能证明钢研晟华进行了招标活动，但没有签订合同并支付合同价款，钢研晟华根本无法在9月1日之前完成1#、2#项目的改造，项目晚投产一天将会给日照华生造成巨大损失。对证据3-1-1工程总承包合同书的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，该合同主体为钢铁研究总院，与钢研晟华是两家不同法律主体，钢铁研究总院具有涉案项目的相应资质，钢铁研究总院能够完成合同不能证明钢研晟华具备独立完成涉案合同的能力；对证明文件、鉴定材料的真实性及关联性均有异议，该证明文件没有原件，且该证明文件是出具给钢铁研究总院的，与钢研晟华无关；对钢研晟华公司简介及国资委的批复真实性无异议，对证明目的有异议，钢研晟华只是和钢铁研究总院的一个实验室人员重合，和钢铁研究总院根本不能相提并论。对证据3-1-2的真实性、关联性有异议，该合同主体是钢铁研究总院，不能证明钢研晟华与吉林院有良好合作关系；关于联合体的组成，在对证据2-3质证时已陈述意见，钢研晟华无相应资质却承揽涉案工程，违反《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第一款的规定。对证据3-2的真实性无异议，对证明目的有异议，日照华生的诉求是确认合同无效，返还工程预付款。对证据3-3-1的真实性无异议，但涉案合同为无效合同。对证据3-3-2的真实性无异议，对证明目的有异议，联合体的成立是钢研晟华、北京工业院自愿协商、主动结合的结果。对证据3-3-3的真实性无异议，充分证明钢研晟华、北京工业院之间的争议由来已久，致使合同延期开工、进展缓慢、设计工作停滞，无法满足日照华生的进度要求。对证据3-4的真实性有异议，无法核实微信聊天对象身份，且该备忘录无双方签字盖章，不能证明合同已变更。对证据3-5-1、3-5-2、3-5-3的真实性无异议，对证明目的有异议，不能够证明日照华生构成根本违约，日照华生要求暂停施工是基于钢研晟华退出后，仅剩钢研晟华一方总承包，钢研晟华无法单独完成涉案项目，同时项目进展缓慢。对证据3-5-4的真实性有异议，无法核实聊天对象的身份，不能作为证据使用。对证据3-5-5的真实性及关联性均有异议，不能确定通话对象的真实身份，不能作为证据使用。对证据3-6-1的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明是日照华生的原因终止合同，合同本身无效。对证据3-6-2、3-6-3的真实性无异议，日照华生发现涉案项目已不能再继续履行(原因同对证据3-5-1的质证意见)，及时通知钢研晟华返还预付款，是保护双方，防止扩大损失的举措。对证据3-7的真实性不予认可，没有原件，存在单方制作的可能。对证据4-1-1的真实性合法性不予认可，系钢研晟华单方制作，不具有法律效力，且土地平整工程未竣工验收，设计工作未经日照华生认可并交付，勘察费用无盖章的报告，无合同，不能证明真实发生，其他费用没有票据支撑。对证据4-1-2的真实性合法性不予认可，系照片打印件，不是双方核对无误且没有争议的工程结算单，不能作为认定事实的依据。对证据4-2的真实性无异议，但该用电押金是钢研晟华施工期间工程及项目部办公用电，应由钢研晟华承担。对证据4-3的真实性不予认可，没有提供原件，且人工成本和业务招待费不属于约定的合同价款及钢研晟华报价单的内容，与本案无关。对证据5-1.5-3.5-4的真实性无异议，对证据5-2的真实性有异议，转底炉和回转窑作为国内并存的两大冶金行业固废回收技术，是国家认可的业内使用量最大的两种技术，各有优劣，各钢厂只有根据本身固废的元素含量处理要求才能确定适合自己的回收技术。北京设计院对钢研晟华提交的证据未发表质证意见。本院对上述证据认证如下：钢研晟华、北京工业院对日照华生提供的证据1-12、证据15的真实性均无异议，予以确认。证据14.证人唐某已经出庭作证，对其证言予以确认。钢研晟华对日照华生提供的证据13真实性有异议，该份证据内容为钢研晟华与河北地成土木工程有限公司签订的建设工程施工合同，但钢研晟华未在合同上加盖公章，不符合合同形式要件，故不予确认。日照华生、北京工业院对钢研晟华提供的证据1-1、1-2、1-3、1-4、1-5、1-6、2-1-1、2-1-2真实性无异议，予以确认；日照华生对钢研晟华提供的证据2-3真实性无法确认，但北京工业院作为联合体一方对证据2-3联合体协议书真实性无异议，予以确认；日照华生、北京工业院对钢研晟华提供的证据2-4无异议，予以确认；日照华生对证据2-5有异议，钢研晟华主张该证据即新建转底炉项目施工日志系日照华生张亚森通过新建转底炉项目联络群发送，内容已公证，因日照华生对微信联络群中张亚森的身份亦提出异议，故不予确认。日照华生对证据2-6真实性有异议，因无勘察单位盖章，不予确认。日照华生、北京工业院对证据2-7-1、2-8的真实性及关联性无异议，对证据2-9、2-11、2-13、3-2、3-3-1、3-3-2、3-3-3、3-5-1、3-5-2、3-5-3、3-6-1、3-6-2、3-6-3、4-2、5-1、5-3、5-4的真实性无异议，予以确认。日照华生、北京工业院对证据3-1-1中工程总承包合同书、权利义务转让协议书、钢研晟华公司简介及国资委批复的真实性无异议，予以确认。日照华生对证据2-7-2的真实性关联性有异议，对微信联络群中张亚森的身份提出异议，故不予确认。日照华生对证据2-10的真实性不予认可，因无合同相对方签字盖章，不予确认。日照华生对证据2-12-2的真实性、关联性均有异议，因系钢研晟华单方制作，无日照华生签字盖章，不予确认。日照华生对证据3-1-1中证明文件、鉴定材料有异议，因钢研晟华未提供原件，不予确认。日照华生对证据3-1-2的真实性、关联性有异议，因为钢研晟华没有提供原件，且合同主体为钢铁研究总院，不予确认。日照华生对证据3-4的真实性有异议，因为没有原件，无与会方签字盖章，且微信聊天对象身份不能确定，故不予确认。日照华生对证据3-5-4的真实性、对证据3-5-5的真实性与关联性有异议，因微信聊天和通话对象身份不能确定，故不予确认。日照华生对证据3-7的真实性、对证据4-1-1、4-1-2、4-3的真实性与合法性不予认可，因无原件，无其他证据作证，不予确认。根据上述确认有效的证据，本院认定事实如下：2009年7月23日，日照钢铁控股集团有限公司与钢铁研究总院签订固废回收综合利用基地技术开发和工程总承包合同书。2009年11月1日，钢铁研究总院与中石化工建设有限公司、天津二十冶建设有限公司签订日照2×20万吨固废回收综合利用基地工程建设工程施工合同，将合同进行了分包。2011年5月25日，日照钢铁控股集团有限公司与钢铁研究总院又签订固废回收综合利用基地技术开发和工程总承包合同补充协议，约定包含技术开发费3500万元、设备费8400万元、建安费6000万元，合同总额17900万元。2011年5月29日，日照钢铁控股集团有限公司、钢铁研究总院、日照华生签订固废回收综合利用基地技术开发和工程总承包合同权利义务转让协议，约定：合同有效期延长至2011年12月31日，日照钢铁控股集团有限公司将合同权利义务全部转让给日照华生。2011年9月15日，日照华生与钢铁研究总院就项目尾款的支付问题及项目其他相关问题签订固废回收综合利用基地技术开发和工程总承包合同补充协议。日钢W9循环经济部是日照钢铁控股集团公司内部的一个称谓，与日照华生为同一套人马，两块牌子。国家企业信用公示系统企业信用信息公示报告显示，日照华生为外国法人独资有限责任公司。钢研晟华是由中国钢研科技集团有限公司及其子企业钢铁研究总院、冶金自动化研究设计院、中国钢研科技集团吉林工程技术有限公司四家法人股东共同发起设立的高科技工程技术公司，于2014年2月在国家工商总局注册，注册资本6000万元，由中国钢研科技集团国有控股。钢研晟华与钢铁研究总院先进钢铁流程及材料国家重点实验室为同一套人马，两块牌子。2014年3月19日，日照华生作为发包人与承包人钢铁研究总院签订2×30万吨固废回收转底炉技术工程总承包合同书，合同总额25600万元。该合同未实际履行。2018年10月19日，日照华生就新建3#转底炉及1#2#转底炉升级改造项目的设计及工程建设进行招标，投标人资质条件、能力要求为冶金行业（金属材料工程）甲级资质或者具备同等承包能力的联合体，投标保证金为80万元，开标时间为同年11月1日。同日，钢研晟华作为甲方与乙方北京工业院签订日照华生三期转底炉项目联合体协议书，约定：甲乙双方本着强强联合，充分发挥各自优势，组成联合体，共同参与日照华生循环经济部新建3#转底炉及1#2#转底炉升级改造工程总承包投标，甲方作为联合体主体单位，乙方为联合体配合单位，协议自分包合同签订后自动失效等。同年10月26日，钢研晟华向日照华生交纳投标保证金80万元。同年11月14日，钢研晟华制作新建3#转底炉及1#2#转底炉升级改造项目第一、二标段概算表，详细列明设备购置、安装工程、建筑工程及其他费用。同年11月15日，日照华生向钢研晟华、北京工业院下发工程决标通知书。2018年11月20日，日照华生作为发包人与承包人钢研晟华、北京工业院在日照华生签订1#、2#转底炉升级改造项目工程合同，约定：一、工程地点为日照钢铁有限公司院内。工程承包范围为1#、2#转底炉升级改造项目为EPC工程总承包，具体承包范围详见1#、2#转底炉升级改造项目技术协议。二、合同工期为2019年9月1日1#、2#线原料系统升级改造完成并具备接口条件，具体接口时间根据发包人生产条件确定，同停时间为3个月。三、质量标准为工程、设备、设计质量符合合格标准。四、签约合同总价13300万元，其中建安费5025.75万元，开具10%建安增值专用税发票；设备费7754.75万元，开具16%设备增值税专用发票；技术服务费519.5万元，开16%设备增值税专用发票。前述合同总价款为包干总价，系承包人履行本合同项下的全部义务，包括但不限于必要性勘察费、设计费、双方评审及论证费、施工费、措施费、设备材料费、运输费、机械器具费、通讯费、差旅费、手续费、验收费、利润、税金等全部费用。本合同及附件未单独列明的费用，均包含在前述合同总价款中。除上述合同总价款及合同上确认的费用外，承包人无权向发包人主张任何其他费用或权利。合同款将以本票、电汇、汇票、支票、现金等任何一种或几种形式支付。五、合同计价方式为总价合同。六、项目经理为周和敏。七、合同文件构成为决标通知书、专用合同条款及其附件、通用合同条款、招标文件及其补充文件、投标函及其附件（含评标期间澄清文件和补充资料）、技术标准和要求、图纸、已标价投标工程量清单或预算书、其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。八、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程项目，确保工程质量和安全。不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期内，承担相应的工程维修责任等等。通用合同条款约定：任何一方无正当理由，单方面终止合同或明确表示或以自己的行为表明不履行合同而导致合同目的无法实现的，构成根本违约，违约方均需向另一方支付合同总额10%的违约金。日照华生作为买方与卖方钢研晟华、北京工业院还签订了1#2#转底炉升级改造项目技术协议，附件01第1.4条明确约定了“工程范围”，附件03明确约定了“买卖双方供货范围”，附件04明确约定了“设计范围”，附件08明确约定了“技术服务、培训”等。同日，日照华生作为发包人与承包人钢研晟华、北京工业院在日照华生签订新建3号转底炉项目工程合同，约定：一、工程地点为日照钢铁有限公司场内。工程内容为新建3号转底炉生产线及配套设施，详见《日照华生新建3号转底炉项目技术协议》。二、工程承包范围为项目的“三通一平”、地质勘察、设计、、地质勘察等全过程承包，承包人对工程的完整性负责，即EPC工程总承包。具体承包范围详见《日照华生新建3号转底炉项目技术协议》。三、合同工期为新建3号转底炉2019年11月27日具备热试条件，2019年12月31日建成投产。四、工程、设备、设计质量，符合合格标准。五、签约合同总价为23000万元整，其中建安费6975.2万元开具10%设备增值税专用发票；设备费15061.8万元开具16%设备增值税专用发票；技术服务费963万元开具6%设备增值税专用发票。其余内容1#、2#转底炉升级改造项目工程合同等等。日照华生作为买方与卖方钢研晟华、北京工业院还签订了1#2#转底炉升级改造项目技术协议，附件01第1.4条明确约定了“工程范围”，附件03明确约定了“买卖双方供货范围”，附件04明确约定了“设计范围”，附件07明确约定了“备品备件清单”，附件08明确约定了“技术服务、培训”等。合同签订前后，2018年11月27日-同年12月6日，日照华生通过电子银行承兑汇票的方式向钢研晟华支付了工程预付款72592924.04元。同年12月3日，钢研晟华与北京工业院签订新建3#转底炉及1#2#转底炉升级改造项目合作协议，就项目组织管理、评标委员会组建及招标基本原则、采购合同签订规则、设立专项管理项目号、双方的责任与义务、项目收益核算与分享、知识产权界定、协议有效期等进行了约定。同年12月19日，钢研晟华与日照驰马工程机械服务有限公司签订土石方工程承包合同，将上述工程中涉及的土石方挖掘及土石方运输工程予以分包，约定合同总价款3044370元。现该土石方工程已施工完成。同年12月20日，1#2#转底炉升级改造项目、新建3#转底炉工程项目开始动土施工。同年12月28日，通过银行转账的方式向钢研晟华支付预付工程款7075.96元。以上合计7260万元。涉案项目于同年12月20日动土开工，2019年1月5日开始桩基施工。桩基工程由钢研晟华分包给河北地成土木工程有限公司，已完成工程量484根桩基。证人唐某出庭作证称，按照该公司与钢研晟华约定的单价计算，工程价款为114.614万元。2019年1月7日，日照华生项目部人员张亚森给钢研晟华周**、周和敏发送一份关于确保W9新建转底炉项目进度的联系函，要求钢研晟华尽快落实现场文明施工，提供切实可行的总进度计划、项目分解、出图计划、设备交流和采购计划等，以确保项目按计划进度如期完工。钢研晟华就设备采购工作情况向日照华生进行通报。钢研晟华与吉林院签订建设工程设计与技术服务合同，约定由钢研晟华委托吉林院承担1#2#转底炉升级项目和新建3#转底炉项目的工厂设计。同年1月14日，钢研晟华致函北京工业院，催促北京工业院履行双方共同与日照华生签订的新建3#转底炉项目合同及1#2#转底炉升级改造项目合同义务。同年1月22日，日照华生工作人员范吉平给钢研晟华、北京工业院发送一份关于召开新建3#转底炉及1#2#转底炉升级改造项目推进会的通知，定于同年1月24日上午，召开新建项目推进会，对项目工程范围、联合体成员分工及权利义务进行推进，明确联合体成员工程范围、核定对应造价，以推进项目按期完工。钢研晟华与北京工业院因费用问题出现分歧，日照华生协调未果，同年1月28日，日照华生去函北京工业院，要求北京工业院三日之内答复是否继续履行合同，并同时告知钢研晟华，否则视为北京工业院不再履行该合同，由此造成的一切后果由北京工业院承担。同日，北京工业院给日照华生出具一份关于联合体合作项目分工问题的说明，称在项目实施过程中，钢研晟华存在违背联合体协议现象，要求进行纠正，否则将提出终止联合体合作形式，并要求日照华生对此给予干预，对北京工业院与钢研晟华的总包范围及价格按照联合体投标技术协议及报价单的内容予以确认，否则将无条件履行此合同。同年1月31日，日照华生回函北京工业院，告知无法满足其要求，亦不再强求其履行合同。同年2月11日，日照华生就钢研晟华要求新增部分设备推荐厂商一事函复钢研晟华，同意在遵循招标前期日照华生所发的设备推荐厂商表基础上，增加部分新厂商。同年3月15日，钢研晟华完成招标技术文件的编制后，对新建3#转底炉项目及1#2#转底炉升级改造项目建安工程进行了招标活动，河北冶金建设集团有限公司、中国二十冶集团有限公司、中石化工建设有限公司、河北诚业建工集团有限责任公司四家单位参与投标，并分别向钢研晟华交纳投标保证金各50万元。钢研晟华自认现已退还两家投标单位保证金，另外两家没退还。同年4月9日，日照华生通过电子邮件形式去函钢研晟华，以工艺技术方案需要再论证为由，通知钢研晟华即日起暂停施工及设备制造、采购等一切活动，并暂停使用该项目的预付款项。同年4月19日，钢研晟华复函日照华生，就合同签订后，钢研晟华就项目各项工作包括设计工作、建安施工工作、设备供应工作进展情况作了说明，并要求日照华生就上述项目的暂停原因、复工时间、项目后续工作计划、是否保留设计单位项目组、建安工程南北侧标段招标工作中投标单位的投标保证金可否退还等事宜进行回函答复。同年5月9日，日照华生去函钢研晟华，以联合体没有及时组织推进项目建设且已经解散，日照华生需要调整项目建设方案为由，邀请钢研晟华进行结算谈判。同年5月27日，日照华生再次去函钢研晟华，以联合体已经解散，钢研晟华作为联合体主办人和合同的主要责任人无力单方继续履行合同，已构成根本违约为由，要求钢研晟华自收到通知之日起10日内返还日照华生前期支付的工程预付款7260万元。同年6月3日，钢研晟华致函日照华生，认为日照华生与钢研晟华、北京工业院签订的新建3#转底炉项目及1#2#转底炉升级改造项目在本函件发出之日止尚未解除，且钢研晟华、北京工业院在合同履行过程中并无任何过错或违约行为，因此不同意返还日照华生工程预付款。2012年6月1日，国家发改委、环保部、科技部、工信部联合发布公告，将“钢铁冶炼尘泥转底炉锌铁回收技术”列入《国家鼓励的循环经济技术、工艺和设备名录（第一批）》。2018年2月28日，国家发改委发布《国家重点节能低碳技术推广目录（2017本，节能部分）》，其中转底炉处理冶金粉尘回收锌铁技术位于第32项。日照华生与钢研晟华、北京工业院在以下几个方面存在争议：1.新建3#转底炉及1#、2#转底炉升级改造项目工程合同的性质和效力。日照华生认为，合同是建设工程施工合同，钢研晟化不具备冶金行业甲级资质或者具备同等承包能力，其与吉林院是分包关系，合同内容违反《中华人民共和国招标投标法》第三十一条的规定而自始无效。钢研晟华认为，合同中设备和技术服务费所占比重近70%，且建安工程分包给第三方，故合同不是建设工程施工合同，是承揽合同。钢研晟华是钢铁研究总院的子公司，与钢铁研究总院先进钢铁流程及材料国家重点实验室为同一套人马，两块牌子，且与吉林院存在合作关系，虽不具备冶金行业甲级资质，但却具备同等承包能力，故合同合法有效。2.合同无法继续履行的原因是因北京工业院退出联合体还是因日照华生选择回转窑工艺。日照华生认为联合体协议是钢研晟华与北京工业院自愿签订的，北京工业院退出联合体，钢研晟华没有能力继续履行合同，合同目的不能实现。钢研晟华认为，其是应日照华生的要求与北京工业院组成的联合体，北京工业院退出联合体，钢研晟华一直与吉林院合作，有能力继续履行合同，日照华生违约选择与转底炉工艺不同投资低的回转窑工艺，是合同无法继续履行的真正原因。3.土石方工程、桩基工程、勘察费、现场服务费、设计费等价款如何确定。土石方工程，日照华生认为，土石方工程也就是土地平整工程，虽已施工完成，但没有进行最终的竣工验收，主张价款按照第三方工程报价304.437万元确定；钢研晟华认为其还对工程存在管理，有一块管理费用，主张按概算表也就是合同约定的505万元确定。基础处理（管桩工程），日照华生认为，钢研晟华已分包给他人，要求按照分包合同约定价款确定为114.614万元；钢研晟华主张该部分工作量已完成约32%，依据合同约定基础处理工作费用为155.2万元（1#2#转底炉升级改造项目共计为185万元，新建3#转底炉项目共计为300万元）。勘察工程，日照华生认为，没有勘察合同和实际支出费用票据，勘察报告也没有勘察单位盖章，不应按概算表确定；钢研晟华主张其委托第三方日照恒泰勘察院有限公司制作岩土工程勘察报告，依据概算表勘察费为77.50万元。设计费，日照华生认为，钢研晟华未向其提交设计图纸，故不予认可；钢研晟华主张其已完成设计工作占全部设计工作的65%，根据合同约定，该部分费用共计240.5万元（1#2#升级改造项目为130万元，3#新建项目为240万元）。现场服务费，日照华生认为已完成工程量核算表系钢研晟华单方制作，不予认可；钢研晟华认为，自2018年11月进场至2019年5月正式退场，其实际在现场的时间占合同约定的整个合同履行期的比例，估算为30%，现场服务费240万元（1#2#升级改造项目为300万元，3#新建项目为500万元，合计800万元）。另外，钢研晟华主张还发生综合管理、服务费包括建安招标技术资料现场服务费200万元、管理费74万元、人工费99万元，合计373万元。日照华生以转底炉已完成工程量核算表系钢研晟华单方制作为由亦不予认可。以上争议费用共计1592.2万元。4.其他支出费用。钢研晟华主张其向日照华生交纳用电押金5000元，合同履行过程中产生差旅费315266.72元、办公费88791.40元、人工成本989524.78元、业务招待费17528元，共计1411110.90元。日照华生不予认可，主张用电押金依据合同约定应由钢研晟华承担，人工成本、业务招待费等不属于合同约定价款及报价单中内容。5.日照华生是否应向钢研晟华承担违约责任并支付违约金3630万元。日照华生认为合同无效，其也不存在违约行为。钢研晟华认为日照华生不再继续履行合同的行为构成违约，违约金按照合同总金额3.63亿元（1.33亿元+2.3亿元）×10%计算，为3630万元。6.涉案工程量及价款应否进行司法鉴定，由谁提出鉴定申请。日照华生认为，涉案项目已实际履行的部分工程均具有明确的施工方，有明确报价，应该按照实际施工人的报价结算工程量及价款。钢研晟华认为，不反对对已完工的工程量及价款进行司法鉴定，只要具备条件就可以，但钢研晟华不申请司法鉴定。2019年10月25日，钢研晟华向本院提出调查日照华生有关人员微信信息的申请和通知日照华生有关人员出庭作证的申请。本院认为，钢研晟华与北京工业院组成联合体，共同参与日照华生新建3#转底炉及1#2#转底炉升级改造工程总承包投标，中标后日照华生作为发包人与承包人钢研晟华、北京工业院分别签订新建3#转底炉和1#、2#转底炉升级改造项目工程合同。该两份合同为各方当事人真实意思表示，应予确认。各方当事人争议的焦点是新建3#转底炉和1#、2#转底炉升级改造项目工程合同的性质、效力及已实际履行部分工程量、价款和责任承担问题。（一）新建3#转底炉和1#、2#转底炉升级改造项目工程合同的性质日照华生就新建3#转底炉及1#2#转底炉升级改造项目的设计及工程建设进行招标，投标人资质条件、能力要求为冶金行业（金属材料工程）甲级资质或者具备同等承包能力的联合体。钢研晟华制作的新建3#转底炉及1#2#转底炉升级改造项目则详细列明设备购置、安装工程、建筑工程及其他费用。新建3#转底炉及1#2#转底炉升级改造工程合同均约定工程承包范围为EPC工程总承包。EPC是国际通用工程总承包产业的总称，是指公司受业主委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工、试运行等实行全过程或若干阶段的承包。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第二款、第二百七十二条第一款的规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程总承包是有一个承包人独立地对全部建设工程承担责任的合同，发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包人，由该承包人负责工程的全部建设工作，直至工程竣工，向发包人交付经验收合格的建设工程的发包方式，总承包单位可以自己负责整个建设工程的全过程，也可以在分包给若干分包单位来完成。承揽合同属于完成工作类的合同，其最主要的特征就是合同的标的是完成一定的工作，从这一特征来说，建设工程合同就属于承揽合同的一种，只不过承揽的标的是建设工程，属于特殊的承揽合同并从承揽合同中分离出来。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第一款的规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。涉案新建3#转底炉及1#2#转底炉升级改造项目包括了工程勘察、设计、设备采购、安装以及建设工程施工等内容，由钢研晟华与北京工业院组成联合体投标并中标，与日照华生签订工程合同。从招标要求、投标报价以及合同约定工程范围来看，符合建设工程总承包合同的特征。本案应当定性为建设工程勘察、设计、施工合同纠纷，钢研晟华主张本案合同性质为承揽合同，理由不能成立，本院不予支持。（二）新建3#转底炉和1#、2#转底炉升级改造项目工程合同的效力钢铁冶炼尘泥转底炉锌铁回收技术被列入国家鼓励的循环经济技术、工艺和设备名录和国家重点节能低碳技术推广目录，涉案项目属于生态环境保护与污染防治项目，关系社会公共利益，且项目总投资额在人民币3000万元以上，属于必须强制招标的建设工程项目。涉案工程项目日照华生招标文件对投标人资质条件、能力要求为冶金行业（金属材料工程）甲级资质或者具备同等承包能力的联合体。钢研晟华不具备冶金行业（金属材料工程）甲级资质，钢研晟华主张其与钢铁研究总院先进钢铁流程及材料国家重点实验室为同一套人马，两块牌子，钢铁研究总院曾与日照钢铁控股集团有限公司签订固废回收综合利用基地技术开发和工程总承包合同书，与日照华生签订2×30万吨固废回收转底炉技术工程总承包合同书，钢研晟华与吉林院存在合作关系，因此，钢研晟华具备同等承包能力。但钢铁研究总院系钢研晟华的股东之一，吉林院也非联合体成员单位和新建3#转底炉及1#2#转底炉升级改造项目工程合同的一方当事人，吉林院以何种形式与钢研晟华进行合作，是否存在建设工程设计分包合同关系，钢研晟华并未提供证据予以证明。根据《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第一款规定，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。钢研晟华与北京工业院组成联合体，共同投标、中标日照华生新建3#转底炉和1#、2#转底炉升级改造项目工程并与日照华生签订工程总承包合同，钢研晟华与北京工业院均应当具备承担招标项目的相应能力或者国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件要求。钢研晟华未提供有效证据证明其具备承担招标项目的相应能力。根据合同法、建筑法、国务院《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规的规定承包人必须具有与承揽的建设工程相应的资质等级。钢研晟华不具备承担招标项目的相应能力或者国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件要求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第一条的规定，新建3#转底炉及1#2#转底炉升级改造项目工程合同无效。（三）钢研晟华已实际履行部分工程量、价款如何确定1.土石方工程。也就是土地平整工程，虽已施工完成，但没有进行最终的竣工验收，日照华生主张价款按照第三方工程报价304.437万元确定，钢研晟华认为其还对工程存在管理，有一块管理费用，主张按概算表也就是合同约定的505万元确定。合同无效，土石方工程应当按照第三方工程报价304.437万元即实际发生的费用确定价款，钢研晟华要求按概算表也就是合同约定的505万元确定，不予支持。2.基础处理（管桩工程）。该工程钢研晟华已分包给他人，日照华生要求按照分包合同约定价款确定为114.614万元；钢研晟华主张该部分工作量已完成约32%，依据合同约定基础处理工作费用为155.2万元（1#2#转底炉升级改造项目共计为185万元，新建3#转底炉项目共计为300万元），但钢研晟华提供的证据不能证明其该部分工作量已完成约32%，其要求按照155.2万元计算没有依据。3.勘察工程。日照华生认为，没有勘察合同和实际支出费用票据，勘察报告也没有勘察单位盖章，不应按概算表确定；钢研晟华主张其委托第三方日照恒泰勘察院有限公司制作岩土工程勘察报告，依据概算表勘察费为77.50万元。钢研晟华提供的证据不能证明勘察行为已经完成，费用已实际发生，其要求按照概算表确定勘察费为77.50万元，不予支持。钢研晟华可待实际发生后另行主张。4.设计费。日照华生认为，钢研晟华未向其提交设计图纸，故不予认可；钢研晟华主张其已完成设计工作占全部设计工作的65%，根据合同约定，该部分费用共计240.5万元。钢研晟华提供的证据不能证明其设计行为已经完成全部设计工作的65%，设计成果已交付给日照华生并得到日照华生的确认，其要求按照概算表确定设计费为240.50万元，不予支持。5.现场服务费。日照华生认为已完成工程量核算表系钢研晟华单方制作，不予认可；钢研晟华认为，自2018年11月进场至2019年5月正式退场，其实际在现场的时间占合同约定的整个合同履行期的比例，估算为30%，现场服务费240万元。另外，钢研晟华主张还发生综合管理、服务费包括建安招标技术资料现场服务费200万元、管理费74万元、人工费99万元，合计373万元。日照华生以转底炉已完成工程量核算表系钢研晟华单方制作为由亦不予认可。钢研晟华提供的证据不能证明其为涉案工程提供了技术服务并得到日照华生的确认，其要求按照概算表确定现场服务管理费、人工费613万元，不予支持。另外，钢研晟华主张合同履行过程中产生差旅费、办公费、人工成本、业务招待费等，属于其履行合同所必要的支出，应当由钢研晟华自己承担。（四）关于各方当事人的民事责任承担问题根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。钢研晟华因无资质或能力承揽涉案工程，合同无效，其实际收取的工程款7260万元应当予以返还。日照华生收取的钢研晟华投标保证金80万元、用电押金5000元，均属于合同履行中用于担保的款项，合同无效，日照华生应当予以返还。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程未竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。土石方工程价款304.437万元、基础处理（管桩工程）价款114.614万元，已经实际发生而且数额确定，且该两项工程均由钢研晟华分包给第三方，日照华生应当给付钢研晟华上述价款。勘察费，钢研晟华可待实际发生后另行主张。钢研晟华提供的证据不能证明其设计行为已经完成全部设计工作的65%，设计成果已交付给日照华生并得到日照华生的确认，其要求日照华生按照概算表和65%的比例给付其设计费，本院不予支持。钢研晟华提供的证据不能证明其为涉案工程提供了技术服务并得到日照华生的确认，其要求按照概算表确定现场服务、管理费、人工费，不予支持。合同无效，钢研晟华要求日照华生按照合同约定总金额的10%给付其违约金，本院不予支持。另外，钢研晟华申请本院调查取证及通知证人出庭问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第二款的规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。钢研晟华申请本院调查取证及通知证人出庭应当在举证期限届满前提出，本案法庭辩论已经终结，故对钢研晟华的两项申请，本院不予准许。综上，日照华生与钢研晟华、北京工业院之间的新建3#转底炉和1#、2#转底炉升级改造项目工程合同因违反法律、行政法规强制性效力性而无效。日照华生要求确认合同无效并要求钢研晟华返还预付款7260万元，本院予以支持。钢研晟华反诉请求日照华生返还投标保证金80万元及用电押金5000元，本院予以支持。钢研晟华反诉请求日照华生给付土石方工程价款304.437万元、基础处理（管桩工程）价款114.614万元，本院予以支持。勘察费钢研晟华可待实际发生后另行主张。钢研晟华反诉请求日照华生给付工程设计费，因证据不足，本院不予支持。钢研晟华反诉请求日照华生给付违约金，理由不成立，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：一、确认原告(反诉被告)日照华生资源有限公司与被告（反诉原告）被告钢研晟华科技股份有限公司、被告北京市工业设计研究院有限公司签订的新建3#转底炉和1#、2#转底炉升级改造项目工程合同无效；二、被告（反诉原告）钢研晟华科技股份有限公司于本判决生效后十日内返还原告(反诉被告)日照华生资源有限公司工程预付款7260万元；三、原告(反诉被告)日照华生资源有限公司于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）钢研晟华科技股份有限公司投标保证金80万元、用电押金5000元；四、原告(反诉被告)日照华生资源有限公司于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）钢研晟华科技股份有限公司土石方工程价款304.437万元、基础处理（管桩工程）价款114.614万元；五、驳回被告（反诉原告）钢研晟华科技股份有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费404800元，保全费5000元，均由被告（反诉原告）钢研晟华科技股份有限公司负担；反诉案件受理费153442.5元，由原告(反诉被告)日照华生资源有限公司负担23382.04元，由被告（反诉原告）钢研晟华科技股份有限公司负担130060.46元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  杨荣国审 判 员  刘 芳人民陪审员  韩 涛二〇一九年十二月十六日法官助理张锦秀书记员刘畅