广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2019）桂01刑终193号 原公诉机关广西壮族自治区上林县人民检察院。 上诉人（原审被告人）樊义华（绰号“特牛”），男，1987年1月14日出生于广西壮族自治区上林县，壮族，初中文化，农民，住上林县。曾因犯抢夺罪，于2008年4月10日被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑十个月。现因涉嫌犯故意毁坏财物罪，于2017年7月6日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。2018年1月19日被取保候审，同年12月29日被逮捕。现羁押于上林县看守所。 上诉人（原审被告人）樊学范（绰号“特三”），男，1982年12月1日出生于广西壮族自治区上林县，壮族，初中文化，农民，住上林县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于上林县看守所。 辩护人卓文彦，广西桂新律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）樊学强（绰号“十六”），男，1981年2月8日出生于广西壮族自治区上林县，壮族，中专文化，农民，住上林县。因涉嫌犯妨害公务罪，于2017年6月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于上林县看守所。 辩护人周剑挥，广西通林律师事务所律师。 辩护人谢海涛，男，1972年8月14日出生，住湖北省武汉市洪山区。系樊学强亲友。 上诉人（原审被告人）樊谋展（绰号“特大”），男，1980年6月25日出生于广西壮族自治区上林县，壮族，初中文化，农民，住上林县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年6月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于上林县看守所。 辩护人章坚，广西观复律师事务所律师。 辩护人樊谋勇，男，1982年4月30日出生，住广西上林县。系樊谋展的表哥。 上诉人（原审被告人）樊高（绰号“烂楼”），男，1976年12月4日出生于广西壮族自治区上林县，壮族，初中文化，农民，住上林县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年7月6日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于上林县看守所。 上诉人（原审被告人）樊常健，（绰号“特七”，“七青初”），曾用名樊治雄，男，1979年11月15日出生于广西壮族自治区上林县，壮族，小学文化，农民，住上林县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年7月31日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于上林县看守所。 原审附带民事诉讼原告人李某1，男，1988年5月20日出生，壮族，住广西上林县。系本案被害人。 原审附带民事诉讼原告人李某2，男，1978年11月4日出生，壮族，住广西上林县。系本案被害人。 原审附带民事诉讼原告人苏某1，男，1978年12月29日出生，壮族，住广西上林县。系本案被害人。 原审附带民事诉讼原告人李某3，男，1986年12月22日出生,壮族，住广西上林县。系本案被害人。 广西壮族自治区上林县人民法院审理上林县人民检察院指控原审被告人樊学范、谭小华、樊学强、樊义华、樊谋展、樊高、樊常健犯寻衅滋事罪，原审被告人樊学范、樊学强、樊义华、樊谋展、樊高犯故意伤害罪以及附带民事诉讼原告人李某1、苏某1、李某3、李某2提起附带民事诉讼一案，于2018年12月29日作出（2018）桂0125刑初49号刑事附带民事判决。原审被告人樊学范、谭小华、樊学强、樊义华、樊谋展、樊高、樊常健不服提出上诉。在本院审理期间，上诉人谭小华因病死亡，本院已裁定对谭小华终止审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员刘艳红出庭履行职务，上诉人（原审被告人）樊学范、樊学强、樊义华、樊谋展、樊高、樊常健及辩护人卓文彦、周剑挥、章坚、谢海涛、樊谋勇到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区上林县人民法院（2018）桂0125刑初49号刑事附带民事判决认定： 一、寻衅滋事罪 上林县巷贤镇六联村樊庄村民（以下简称“樊庄人”）因不满上林县巷贤镇六联村鄀庄村民在“曹贼山”（也称“陆大山”，地名）上采集松香，2011年5月10日晚，在被告人谭小华、樊学范的组织、召集下，被告人谭小华、樊学范、樊义华、樊谋展、樊高、樊学强、樊常健等十几人在樊学范家商议如何赶走“曹贼山”上的鄀庄人，经过商议决定于次日携带钢管等工具上山赶走鄀庄人并打砸工棚。次日上午，樊学范、樊义华、樊谋展、樊高、樊学强、樊常健等人分别持枪、钢管、木棍等工具来到“曹贼山”上，谭小华留守山下。在山上，樊常健、樊义华、樊学强、樊学范等人手持钢管等工具殴打了被害人李某1，追赶被害人苏某2，致使李某1、苏某2受伤，并打砸了工棚。经鉴定，李某1被人伤害导致左腓骨下段完全斜骨折，构成轻伤二级。 二、故意伤害罪 2011年5月12日，鄀庄约十几名青年因李某1、苏某2被 打伤一事来到樊庄。当樊庄人得知此消息后，由被告人樊学范、樊学强、樊谋展、樊高、樊义华等人持枪支、砍刀、钢管、木棍、礼花炮、锄头等凶器蹲守在樊庄公示牌附近的旧房子内以及村口民房楼顶、牛棚等处。当日中午，当被害人李某3、苏某1、李某2、秦某1等人骑着多辆摩托车来到樊庄庄口时，樊庄人以点燃礼花炮为信号，由被告人樊学范、樊谋展、樊高、樊义华等人持猎枪、钢管、木棍等工具射击、追打李某3、苏某1、李某2、秦某1等人。李某3、苏某1、李某2、秦某1等人在慌乱中弃车跑走，樊学范、樊学强等人手持钢管、木棍追打，并打砸李某3、苏某1、李某2、秦某1等人留在现场的四辆摩托车。经鉴定，被害人苏某1、李某3被伤害的后果构成重伤二级；被害人李某2被伤害的后果构成轻伤一级。 原审判决认定上述事实的证据，有受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、破案经过、扣押物品文件清单、在押人员体检表、入所体检登记表、上林县中医院门诊病历、上林县人民医院门诊病历、疾病证明书、巷贤卫生院门诊病历、中国人民解放军第303医院门诊病历、手术记录、出院记录，出院记录、广东省深圳市福田区人民法院（2008）深福法刑初字第523号刑事判决书、办案说明8份，现场勘验检查笔录及现场照片、现场方位示意图、平面示意图、提取痕迹物证登记表、辨认笔录及指认照片，上林县公安局物证鉴定所（上）公（刑）鉴（法）字［2011］25号法医学人体损伤程度鉴定及补充鉴定、（上）公（刑）鉴（法）字（2011）34号鉴定书及补充鉴定、（上）公（刑）鉴（法）字（2017）60号物证鉴定书、（上）公（刑）鉴（法）字（2017）59号鉴定书、南宁市第五人民医院南医司鉴［2018］精鉴字第021号司法鉴定所司法鉴定意见书，被害人苏某2、李某1、苏某1、李某3、李某2的陈述，证人周某1、韦某1、韦某2、周某2、韦某3、韦某4、韦某5、苏某3、苏某4、樊某1、苏某5、成某、周某3、卢某1、石某1、杨某、卢某2、秦某2、苏某6、苏某7、李某4、李某5、李某6、苏某8、苏某9、李某7、李某8、苏某2、李某9、李某10、秦某1、樊某2、樊某3、樊某4、卢某3、石某2、韦某6、樊某5、樊某6、樊应科的证言，被告人樊学范、樊学强、樊谋展、樊义华、谭小华、樊高、樊常健的供述等。 原判认为，被告人谭小华、樊学范、樊常健、樊义华、樊学强、樊谋展、樊高持凶器随意殴打他人，情节恶劣，七被告人的行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，谭小华、樊学范、樊常健、樊义华、樊学强、樊谋展、樊高积极参与，起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。樊学强、樊学范、樊义华、樊谋展、樊高聚众斗殴致二人重伤，一人轻伤，五被告人的行为又构成故意伤害罪。在共同犯罪中，樊学强、樊学范、樊义华、樊谋展、樊高积极参与，起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。樊学强、樊学范、樊义华、樊谋展、樊高一人犯数罪，应数罪并罚。被告人到案后能如实或部分供述其犯罪事实，可根据其如实供述的程度予以从轻处罚。被告人谭小华、樊学范、樊常健、樊义华、樊学强、樊谋展、樊高的犯罪行为给被害人李某1造成直接经济损失，应负民事赔偿责任，其中医疗费11582.06元、误工费3650.5元、护理费1564.5元、伙食补助费1500元，共计18297.1元。樊学范、樊义华、樊学强、樊谋展、樊高的犯罪行为给被害人李某2、苏某1、李某3造成直接经济损失，应负民事赔偿责任。确认李某2的经济损失为医疗费7323.9元、误工费1460.2元、护理费1460.2元、伙食补助费1400元、交通工费300元，共计11944.3元；苏某1的经济损失为医疗费49298.27元、误工费24406.2元、护理费5632.2元、伙食补助费5400元、交通工费500元，共计85236.67元；李某3的经济损失为医疗费7323.9元、误工费3859.1元、护理费3859.1元、伙食补助费3700元、交通工费500元，共计54082.83元。对于李某2、苏某1、李某3要求被告人谭小华、樊常健承担赔偿责任没有事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百九十二条、第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第四款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第五条、第十七条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人樊义华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年二个月；决定执行有期徒刑五年六个月。二、被告人樊学范犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年九个月；决定执行有期徒刑五年三个月。三、被告人樊学强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月；犯故意毁伤害罪，判处有期徒刑四年九个月；决定执行有期徒刑五年一个月。四、被告人樊谋展犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年九个月；决定执行有期徒刑五年一个月。五、被告人樊高犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年九个月；决定执行有期徒刑五年一个月。六、被告人谭小华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。七、被告人樊常健犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月。八、由被告人樊学范、樊义华、樊谋展、樊学强、谭小华、樊高、樊常健连带赔偿附带民事诉讼原告人李某1的经济损失18297.1元。九、由被告人樊学范、樊义华、樊谋展、樊学强、樊高连带赔偿附带民事诉讼原告人李某2的经济损失11944.3元、苏某1的经济损失85236.67元、李某3的经济损失54082.83元。十、驳回附带民事诉讼原告人李某1、李某2、苏某1、李某3的其他诉讼请求。 上诉人（原审被告人）樊义华、樊学范、樊学强、樊高提出相同上诉意见均称：1.各被告人被公安机关抓获后均受到刑讯逼供，所作有罪供述应予以排除。2.没有证据证实其参与商议、决定打砸鄀庄人的工棚，是村民担心松香被盗而自发上山。3.原判认定事实不清，鄀庄村民到“曹贼山”采集松香不是正常的生产经营行为，是在盗窃樊庄村民的财产。4.2011年5月12日鄀庄人不是来樊庄索要医疗费，而是持枪、持刀来到樊庄行凶打人，没有证据证实其得持枪射击和持钢管追打李某3等人和摩托车。5.李某1、李某2、苏某1、李某3也参与了本案聚众斗殴犯罪，他们也应受到法律处罚。 樊学范、樊学强的辩护人提出的辩护意见与上诉人的上诉意见相同，为证实其观点，樊学强的辩护人还提交了樊庄社员樊常勋等7人的自留山证，以证实樊庄对曹贼山具有集体所有权。 上诉人（原审被告人）樊谋展提出的上诉意见称：1.原审判决认定其犯寻衅滋事罪的事实错误、定性不准。理由是：其虽然打砸了鄀庄人的工棚，但没有实施殴打李某1等人的行为；其是因合法财产被鄀庄人侵犯才上山打砸，没有随意殴打他人的主观心态。2.其归案后如实供述了罪行，具有坦白、认罪态度好的认罪、悔罪表现。3.聚众斗殴双方都是为本庄利益实施的集体行为，且鄀庄村民在案发前一天也召开全庄群众会议组织前来樊庄索要“医药费”，并在巷贤镇××××了樊庄人樊立义，对案件发生具有重大过错，其不应承担李某1、苏某1、李某3、李某2的民事赔偿部分。 樊谋展的辩护人提出的辩护意见是：1.曹贼山的权属属于樊庄所有；樊庄村民商议上山的目的是为了保护他们的合法权益，打砸工棚及殴打鄀庄村民的行为不具有随意性；樊庄村民事后还将鄀庄人的枪支交给了公安机关。故，樊谋展不构成寻衅滋事罪。2.聚众斗殴部分是因鄀庄村民先在巷贤街上殴打了樊庄人后，又组织几十人持刀、持枪到樊庄，具有过错在先；樊庄村民是为了维护自身及集体利益进行反抗的自救行为，不具有聚众斗殴的主观故意，属于正当防卫行为。3.聚众斗殴案发当日有多名樊庄、鄀庄村民持有枪支，无法证实被害人所受枪伤是由樊谋展开枪所造成，不应将樊谋展的聚众斗殴行为转化为故意伤害罪。4.被害人苏某1、李某3的伤情鉴定是在案发六年后才作出，不具备证据的客观性、关联性，违反了证据规则；且伤情鉴定依照新的评定指南为依据作出的鉴定意见不准确。5.樊谋展受到侦查机关刑讯逼供，所作讯问笔录应予以排除。6.樊谋展归案后如实供述，具有坦白的悔罪表现，依法可以从轻处罚。综上，樊谋展的行为不构成寻衅滋事罪，请求二审法院对樊谋展从轻处罚并适用缓刑。 上诉人（原审被告人）樊常健提出的上诉意见称，1.樊庄与鄀庄村民因曹贼山的权属争议由来已久，一审法院没有查明案发当时哪方先实施殴打行为，仅根据被告人的供述就定罪量刑，明显不当；2.不能排除樊学强的供述是被刑讯逼供，一审以樊学强的供述为定案依据不当；3.本案事出有因，并非在公共场所起哄闹事；4.其是初犯，认罪态度好，应从轻处罚。综上，一审量刑过重，请求二审法院充分考虑本案事实，对其从轻处罚。 南宁市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，检察机关向法庭提交了三份说明：1.上林县公安局出具的关于办理本案情况说明，证明本案案发当时证据搜集困难，没能及时处理，至2017年才顺利办结；2.关于樊高等人寻衅滋事的伤情鉴定情况说明，证实旧标准鉴定没有违反法定程序，但是按照旧标准鉴定为重伤，所以采用对被告人有利的2014年的标准；3.调取证据通知书、关于樊庄和鄀庄的汇报通知书、调解笔录等，证实樊庄和鄀庄对曹贼山存在权属纠纷。 经二审审理查明的事实和证据与一审相一致，据以认定本案事实的证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。 对于樊学强的辩护人提交的樊庄社员樊常勋等七人的自留山证，经控辩双方当庭质证，控方对该证据的真实性、合法性没有异议，但认为这些证据均为案外人提供，关联性和证明力不足，不能证明整座曹贼山均为樊庄所有。本院经审查认为，辩护人提交的证据，仅记载了樊庄社员樊常勋等七人的自留山权属，不能证明各上诉人及樊庄对整座曹贼山享有全部权属，即该证据不能证实所有待证事实。据此，对前述证据，不作为证据采用。 对于检察机关庭上提交的三份证据，辩方当庭质证认为，公安机关出具的情况说明，仅是办案单位的单方看法，不能作为证据采用；汇报和通知书也不能证实樊庄与鄀庄存在权属纠纷。本院经审查认为，检察机关提交的证据，证据来源合法，证明内容客观，是对原有证据的补强说明，可作为参考性证据采用。 本院认为，上诉人（原审被告人）樊义华、樊学范、樊学强、樊谋展、樊高、樊常健持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款的规定，均构成寻衅滋事罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，六上诉人积极参与，均起主要作用，均是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。樊义华、樊学范、樊学强、樊谋展、樊高聚众斗殴，致二人重伤，一人轻伤，其行为又触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定，均构成故意伤害罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，五人积极参与，均起主要作用，均是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。樊义华、樊学范、樊学强、樊谋展、樊高一人犯数罪，依法应当数罪并罚。樊义华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。六上诉人到案后能如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。樊义华、樊学范、樊学强、樊谋展、樊高、樊谋展的犯罪行为给被害人李某1造成直接经济损失；樊义华、樊学范、樊学强、樊谋展、樊高的犯罪行为给被害人李某2、苏某1、李某3造成直接经济损失，依法应当承担相应的民事赔偿责任。 对各上诉人上诉及辩护人所提意见，本院结合查明的事实和证据综合评判如下： （一）关于本案定性及量刑问题 根据在案证据证实，本案系樊庄因曹贼山的权属问题与鄀庄产生纠纷而引发的犯罪。其起因是，樊义华等六上诉人认为其所在的樊庄对曹贼山拥有权属，不满鄀庄人上曹贼山采集松香，意图限制上山采集松香的鄀庄人，并在这种心理的支配下，手持钢管等工具，于2011年5月11日对在曹贼山上的鄀庄人进行驱赶，造成被害人李某1轻伤二级。同年5月12日，鄀庄人因李某1被打伤到樊庄说理时，樊义华等五人再次持枪支、砍刀、钢管等凶器守候并追打前来的鄀庄人，造成被害人苏某1、李某3重伤二级，李某2轻伤一级的严重后果。樊义华等人两次持凶器殴打他人的行为均构成犯罪，原判根据查明的事实和法律规定，认定樊义华、樊学范、樊学强、樊谋展、樊高构成寻衅滋事罪、故意伤害罪，以及樊常健构成寻衅滋事罪的定性准确，各上诉人及辩护人提出“本案事实不清、证据不足”的辩解及辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。原判根据各上诉人归案后能如实或部分供述犯罪事实，并分别结合各上诉人的罪数、累犯等情节，在法定幅度内分别判处并决定樊义华有期徒刑五年六个月、樊学范有期徒刑五年三个月、樊学强有期徒刑五年一个月、樊谋展有期徒刑五年一个月、樊高有期徒刑五年一个月、樊常健有期徒刑一年七个月，量刑并无不当，上诉人及其辩护人请求再从轻处罚的意见不能成立，不予采纳。 （二）关于上诉人应否承担民事赔偿责任的问题 经审查认为，本案没有证据证实涉案的曹贼山归属于樊庄或是鄀庄，虽然辩护人向法庭提交了案外人曾经在曹贼山有过自留山的部分证明材料，但并不是完整的曹贼山权属证明，亦未得到有权部门的确认；即使权属归于樊庄，上诉人纠集一起，持钢管、枪支殴打他人亦构成犯罪行为。本案中，上诉人没有正确处理与鄀庄人的纠纷，且没有证据证实被害人存在过错，而上诉人纠集在一起，主观上有持械殴打他人的故意，客观上造成了鄀庄二人重伤、二人轻伤的后果，依法应承担相应的民事赔偿责任。故，上诉人及辩护人提出被害人过错在先，不应承担民事赔偿责任的意见，与查明事实不符，不予采纳。 综上，本案原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，附带民事部分处理合理有据，依法应予维持。南宁市人民检察院建议驳回上诉人上诉，维持原判的意见正确，依法应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  梁锦康 审判员  何 莉 审判员  王肖虎 二〇一九年十二月三十日 书记员  王逸尘 书记员  张艺川