山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁16民终2601号 上诉人（原审被告）:商肖彬，男，1985年8月27日生，汉族，住山东省阳信县。 委托诉讼代理人：刘福国，山东方明达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:宋书华，男，1972年10月5日出生，汉族，住山东省阳信县。 上诉人（原审被告）:牛洪英，女，1971年11月16日出生，汉族，住址同上。 委托诉讼代理人：范拓，惠民正师法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：齐玉堂，男，1974年8月13日出生，汉族，住山东省阳信县。 委托诉讼代理人：马新昌，山东君讼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘林林，山东君讼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）；宁阳县恒晟建材有限公司，住所地；山东省泰安市宁阳县东庄镇孔家庄村，统一社会信用代码；91370921MA3FCUXA5B。 法定代表人：赵凡停，该公司经理。 上诉人商肖滨、宋书华、牛洪英因与被上诉人齐玉堂、宁阳县恒晟建材有限公司产品质量损害赔偿纠纷一案，不服阳信县人民法院（2018）鲁1622民初983号民事判决，向本院提起上诉.本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宋书华、牛洪英上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁1622民初983号判决，发回重审或依法改判。2.一、二审一切诉讼费用由被告承担。事实及理由：原审判决认定事实错误。2017年10月份，齐玉堂两口子找到上诉人牛洪英说要砖盖房子，第二天就开始拉砖，上诉人宋书华一共拉走了5车砖（3000砖/车），后来又用大车拉了一车砖大约2万块，大约一万块钱，一共卖给齐玉堂35000块砖，上诉人的砖是商肖滨供货的，有宁阳县恒晟建材有限公司的合格证，宋书华送砖去被上诉人家的时候看见齐玉堂用上诉人的砖垒了跟脚，之后被上诉人根本就没有继续向上诉人购买过砖。以上诉人供给被上诉人的砖不足以建造整个房屋，并且一审开庭的时候被上诉人齐玉堂说在无棣购买过砖，上诉人认为出质量问题的砖应该为被上诉人在无棣或者其他处购买。上诉人提供给被上诉人的砖是2017年10月份，被上诉人齐玉堂建造楼房主体竣工与2018年5月份，整体建造需要十万块砖，按常理而言也不会把先把开始买的上诉人的35000块砖留着最后建造二楼的主体用，而是应该先用从上诉人处那里买来的砖盖一楼，不够楼再买再盖。原审判决依据不准确。原审判决依据的（2018）建鉴字第42号司法鉴定意见书，鉴定意见为齐玉堂新建二层楼房出现的墙体裂痕与该工程施工用的红砖质量存在因果关系，首先是否可以确定鉴定时所用砖为上诉人给被上诉人供的砖，其次根据现场查看，二楼墙体的裂缝，只是在墙体表面存在，而内部没有问题，是否是由于沙子或者水泥白灰等其他建材存在质量问题导致？第二份认定证据滨州市华腾资产评估事务所出具的鲁滨华评字（2018）第61号资产评估报告，评估齐玉堂新建二层房屋拆除重建费用的市场价值为131193元。上诉人认为首先房屋是否有重建必要？就因为二层房屋几处墙面裂缝就认定为重建整个房屋的标准超过必要限度。为了维护上诉人的合法权益，依法民法、合同法及相关法律现具状贵院，望贵院查清事实，依法裁判。 齐玉堂辩称：1.一审判决认定宋书华、牛洪英出售给被齐玉堂105000块红砖认定事实清楚，适用法律正确。本案双方交易过程中虽然没有签书面的买卖合同，但是结合一审诉前齐玉堂收集整理的上诉人7分录音资料能够综合证明涉案买卖合同的建立和货物交付等全部过程。特别是牛洪英在录音资料中做出的认可现场质量有问题红砖系其销售但告知齐玉堂，如果起诉其就不承认的辩解意见，印证了上诉人一方不诚信的行为。2.齐玉堂一方房屋重建损失，是涉案不合格红砖导致。在一审诉讼过程中法院依法委托鉴定机关对涉案红砖质量瑕疵与房屋损失之间的因果关系以及涉案房屋的修复损失均出具了合法的鉴定结论。该鉴定结论委托程序合法，鉴定机构资质合法，鉴定结论符合事实，应该作为本案的鉴定依据。3.齐玉堂一审所主张的系因买卖合同所产生的产品质量赔偿纠纷，依据产品质量法、建筑法的相关规定，对于上诉人主张的其他免责事由应由其承担举证义务。结合一审证据，再有合法证据证明，不合格红砖造成房屋重建损害后果的前提下，上诉人的其他口头辩解理由应依法不予采信。另外齐玉堂家的房屋修建，主房和附房分前后建设，涉案出现质量问题的主房供需红砖十万余块，均购于上诉人处。对该事实两上诉人也做出过自认。附房的用砖与本案无关，上诉人的其他上诉理由均无事实与法律依据。综上请求驳回上诉，维持原判。 商肖滨辩称：一审判决没有查清事实，请求二审法院发回重审。 宁阳县恒晟建材有限公司辩称：齐玉堂盖房子的时候我公司还没有供货。 商肖滨上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁1622民初983号民事判决书，请求查清基本事实依法改判或发回重申。2.被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：（一）一审人民法院没有查清所建涉案楼房所购砖的全部数量、所购买砖的全部出处、只是模糊认定全部砖款已经结清，按宋书华。牛洪英自认的出售35000块红砖的数额，错误推定上诉人与宋书华。牛洪英承担全部侵权责任，属于认定基本事实不清，适用法律错误。1.本案的事实是，被上诉人齐玉堂所建层楼房上下四间、180米德构架式车间、院墙等设施、自认在别处（第三人处）购买4000块红砖（第一次庭审第五页）。上述建筑物通常所需红砖不下150000块、宋书华自认的35000块红砖是用在地基处、还是一楼、还是车间、鉴定报告显示涉案楼房存在多个型号或材质的红砖，齐玉堂也自认嫌宋书华的红砖贵购买过不下四处的红砖。这些基本事实一审均没有查清。2.上诉人和宋书华及宁阳县恒晟建材有限公司之间具有多年的购销业务。上诉人一致自认为宋书华会在自己之处购买，是否再别处购进红砖不是上诉人所售的红砖，上诉人当即表示该红砖不是自己售出，但是上诉人的证言和提供给宋书华的销售合格证明均是在见到现场的红砖之前。一审就依据上诉人的证言在没有辨认红砖的前提下错误认定上诉人是供货者。3.既然涉案楼房所需红砖存在多处购货渠道，一审法院适用侵权责任，那么就应当依据《侵权责任法》第十二条的规定处理，二人以上分别实施侵权行为为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。而不是推定由上诉人宋书华、牛洪英承担。（二）被上诉人齐玉堂在施工中具有一定的过错。被上诉人齐玉堂在施工材质的选择以及使用上存在重大过失，依据鉴定报告存在质量的红砖，在型号、品相上均容易区别，但是被上诉人疏于防范，存在重大的过错，应当承担一定的责任。综上，一审法院在认定基本事实和适用法律上均存在错误。并没有查清基本事实、依法判案。所以依法提起上诉，请求查清事实依法改判或发回重审。 齐玉堂辩称：1.上诉人商肖滨是涉案不合格红砖的上游销售者，依据产品质量法及相关规定上诉人应向齐玉堂承担连带赔偿责任。对于涉案销售事实，一审中商肖滨作为证人出庭时做出了明确的自认。认可上诉人宋书华、牛洪英所销售的红砖全部来自于商肖滨处，宋书华牛洪英没有其他的进货途径。其后续的推翻前期自认的说辞，无客观证据证实。应依法不予采信。2.本案应当按照产品质量法的相关规定，依法追究产品的所有销售者及生产厂家，如商肖滨能证明原审被告是涉案产品的生产者，原审被告也应向我方承担赔偿责任。其上诉状所称的按照侵权责任法的规定，划分责任的主张无法律依据。与本案的损害事实不符。3.齐玉堂作为农民在购买红砖盖房的过程中，按照同等价款支付了对价，其在房屋建设过程中也是雇佣施工队伍进行。涉案销售的不合格红砖在外在表象上无法用肉眼区别，后续因进水才导致其内部的石灰爆裂，该专业问题，不是齐玉堂应审查注意的合理范围内。商肖滨主张齐玉堂个人承担涉案损失，无事实及法律依据，应依法不予支持。其他同对牛洪英上诉状答辩意见的二、三部分。综上，请求驳回上诉，维持原判。 宋书华、牛洪英辩称：我方出卖的砖均来自商肖滨处，并无在其他处购买的事实，且我方在当地供砖已经达15年，并未出现任何质量问题。也从未出现有商家找上门的情况。商肖滨所购买的红砖均系被宁阳县恒晟建材有限公司生产制造。且出具合格证，不知为何商肖滨和宁阳县恒晟建材有限公司达成了什么意见。把宁阳县恒晟建材有限公司这个生产者逃脱出了赔偿责任。所以我方认为一审法院认定事实有误，要求发回重审或者改判。 宁阳县恒晟建材有限公司辩称：我在阳信建设局备案才向阳信开始供货，齐玉堂盖房子时间距此有半年时间。 齐玉堂向一审法院诉讼请求：1.请求法院依法判令宋书华、牛洪英赔偿损失暂计20万元（以鉴定结论确定数额为准）；2.本案诉讼费由宋书华、牛洪英承担。一审诉讼过程中，其申请追加商肖滨、宁阳县恒晟建材有限公司为共同被告。 一审法院认定的事实：2017年10月份，齐玉堂因新建房屋到宋书华、牛洪英家中订购红砖，双方口头约定好红砖的价格及数量。宋书华、牛洪英随后分别用小拖拉机和斯太尔半挂汽车，向齐玉堂家中送红砖若干批次，卸砖后齐玉堂向牛洪英夫妇结清了砖款。2018年春天，齐玉堂用所购红砖在本村新建二层楼房一栋，上下两层各四间。该楼房主体于2018年5月份竣工，内外墙麻面，贴瓷砖装饰后，二层房屋墙体出现不规则裂痕。经多方咨询，认为出现这样的问题，与所用红砖质量有关。齐玉堂遂多次到宋书华家中或电话联系，协商未果，提起本案诉讼。在本案审理过程中，追加商肖滨和宁阳县恒晟建材有限公司为共同被告。齐玉堂新建楼房，经一审法院委托司法鉴定和评估。山东建筑工程司法鉴定中心于2018年10月29日出具（2018）建鉴字第42号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为齐玉堂新建二层楼房出现的墙体裂痕与该工程施工用的红砖质量存在因果关系。原因系该楼房二层出现裂痕的墙体所用的红砖内部夹杂大量白色氧化钙（Ca0）颗粒，部分砖体明显膨胀、开裂，证明该部分红砖的“石灰爆裂”指标达不到《烧结普通砖》GB5101-2003对合格品的要求。齐玉堂支付鉴定费2万元。滨州市华腾资产评估事务所，于2018年12月13日出具的鲁滨华评字（2018）第61号《资产评估报告》，评估结论：齐玉堂新建楼房第二层拆除重建费用的市场价值为131196元。齐玉堂支付评估费5000元。 另外，宁阳县恒晟建材有限公司否认在2018年6月1日，向有关部门备案登记前，将其生产的红砖销往齐玉堂所在地区。 一审法院认为，本案系因齐玉堂与宋书华、牛洪英夫妇之间买卖红砖引起的产品质量损害赔偿纠纷，而非买卖合同纠纷。虽然双方陈述的涉案红砖买卖数量不一致，但牛洪英自认向齐玉堂出售红砖35000块，并运送至齐玉堂家中，且砖款已全部结清。齐玉堂主张在牛洪英夫妇处购买的红砖用于新建楼房，因部分红砖存在质量问题，导致其新建楼房墙体出现裂痕，不能正常使用。对此宋书华、牛洪英夫妇未能提供所出售红砖的生产厂家及检验合格证书，不能排除其出售的红砖存在质量问题。并且经法院委托鉴定机构检验确认，齐玉堂新建楼房墙体出现裂痕是所用红砖内部夹杂大量白色氧化钙（Ca0）颗粒，砖体明显膨胀，开裂所致。因此，齐玉堂新建楼房墙体出现裂痕造成的重建损失，宋书华、牛洪英夫妇应承担赔偿责任。由于牛洪英夫妇出售给齐玉堂的红砖是由商肖滨提供的，故作为上游经销商的商肖滨应与牛洪英夫妇共同承担赔偿责任。牛洪英夫妇及商肖滨以齐玉堂墙体出现裂痕所用红砖不是其出售的红砖，提出的不承担任何责任的抗辩。无相关证据证实，且齐玉堂对此不予认可，故对上述三被告的抗辩主张不予支持。鉴于宁阳县恒晟建材有限公司否认涉案红砖是其公司生产，齐玉堂要求宁阳县恒晟建材有限公司共同承担赔偿责任的诉求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国产品质量法》第四条、四十三条、四十四条第二款之规定，判决：一、被告宋书华、牛洪英、商肖滨于本判决生效后十日内向原告齐玉堂赔偿财产损失156196元。二、驳回原告齐玉堂对被告宁阳县恒晟建材有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，保全费1770元，由原告齐玉堂承担受理费876元，被告宋书华、牛洪英、商肖滨承担受理费3424元、保全费1770元。 二审期间，上诉人宋书华、牛洪英提交了新的证据，本院组织各方当事人进行了证据交换与质证。对一审查明的事实依法予以确认。 本院认为，齐玉堂自宋书华、牛洪英处购买红砖用于建房，新房建成后墙体出现裂痕，经鉴定墙体裂痕系所用红砖内部夹杂大量白色氧化钙（Ca0）颗粒，砖体明显膨胀，开裂所致。宋书华、牛洪英作为涉案红砖的销售者，销售存在质量缺陷的红砖，造成齐玉堂财产损害，应承担相应的赔偿责任。商肖滨作为宋书华、牛洪英的供货商，应与其共同承担赔偿责任。对于齐玉堂因此造成的损失，一审期间已对此进行了司法鉴定，应予采信。上诉人宋书华、牛洪英、商肖滨称齐玉堂新建楼房所用红砖系从他处购买，对此未提交证据证明，故对其该主张不予支持。本案中现有证据尚不能证实宁阳县恒晟建材有限公司系涉案红砖的生产者，对于齐玉堂要求其承担责任的请求，因证据不足不予支持。宋书华、牛洪英、商肖滨作为销售者承担赔偿责任后，有权向生产者另行追偿。本案暂不作处理。综上，各上诉人的上诉请求均不能成立。原判并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人宋书华、牛洪英、商肖滨负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵慧莲 审判员  崔诗君 审判员  张 珊                            本件与原本核对无异                二〇一九年十二月五日 书记员  崔玮琦