黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑民终684号上诉人（一审被告）：哈尔滨市海城装饰材料批发市场香木商店，经营场所黑龙江省哈尔滨市南岗区文明街**新大楼****。经营者：王彦丽，女，1969年4月8日生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：安喜民，男，1980年5月24日出生，汉族，现住黑龙江省哈尔滨市南岗区。被上诉人（一审原告）：佛山市顺德区泰源实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道办事处东风村委会勒流港集约工业开发区**地块。法定代表人：何玉富，该公司总经理。上诉人哈尔滨市海城装饰材料批发市场香木商店（以下简称香木商店）因与被上诉人佛山市顺德区泰源实业有限公司（以下简称泰源公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初1664号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人香木商店的委托诉讼代理人安喜民到庭参加诉讼。被上诉人泰源公司经传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。香木商店上诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初1664号民事判决；2.泰源公司承担一、二审诉讼费用；3.泰源公司赔偿香木商店误工费、差旅费5000元。事实和理由：一审法院适用法律错误，以一份违法违规公证书作为事实依据，与事实不符。一、本案是知假买假，对应适用的法律应该是《中华人民共和国消费者权益保护法》，若按照最高的10倍赔偿标准，1只玻璃胶最多赔偿140元，一纸公证书把它变成玻璃胶侵权案，赔偿金变成3万元。二、玻璃胶侵权案，在黑龙江省不是个案，被诉侵权个体工商户300多户，诉讼标的额1000多万元。三、玻璃胶侵权案，是一起无良商家勾结职业打假人串通律师事务所，以营利为目的的恶意诉讼。庭审中提出对黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处（以下简称哈尔滨公证处）公证有异议，香木商店只卖正品胶，没卖过涉案侵权玻璃胶。泰源公司未答辩。泰源公司一审法院提出诉讼请求：1.香木商店立即停止销售侵害泰源公司第9370332号枫叶注册商标专用权商品的行为；2.香木商店赔偿泰源公司经济损失及合理支出3万元；3.香木商店承担诉讼费。一审法院经审理查明：第9370332号“枫叶”注册商标注册人为泰源公司，核定使用商品为第1类：工业用粘合剂；聚氨酯；氯丁胶；聚醋酸乙烯乳液；墙砖粘合剂；墙纸粘合剂；硅酮玻璃胶；硅酮密封胶；泡沫聚氨酯填缝胶；聚氨酯发泡胶（截止），注册有效期限自2012年6月28日至2022年6月27日。2017年5月26日，泰源公司的委托代理人在哈尔滨公证处公证员和某人员的监督下，在哈尔滨市海城装饰材料批发市场宏业橱柜窗饰商铺，以普通消费者的身份以14元的价格购买了1支玻璃胶，并当场取得名片和收据各一张。购买过程结束后，公证员对上述物品的外观状况及购物取得的收据原件进行了拍照、封缄，并对封缄后的物品进行拍照。其后制作了（2017）黑哈证内民字第18469号公证书。公证保全实物包装贴有加盖黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处公章的封条。拆开公证包装内有1支“胶典访谈枫叶”高级中性硅酮玻璃胶及收据、名片各一张。玻璃胶瓶身正面上部均有黑色字体“胶典访谈?枫叶”“快干、防酶、无味”等字样，其中“胶典访谈?”位于“枫叶”上部，字体明显较小。瓶身正面下部有红底白字的“高级中性硅酮玻璃胶”“品质创造未来”“净含量300ml”等字样。瓶身背面全部为白底红色字体标注的产品介绍，有“胶典访谈?”“枫叶”“高级中性硅酮玻璃胶”“广州市白云区嘉唯幕墙密封材料厂”“地址：广州市白云区良田工业园”等字样。名片正面有“宏业橱柜窗饰联系卡”“地址海城装饰材料批发市场老楼139号”“手机：139××××****”等内容。背面有“厂家定做各种门板、衣帽间、理石”等内容。开具日期为2017年5月26日收据有“商品名称为枫叶”“数量：1”“单价：14元”“139××××****、53998534”等内容，收据上无印章。哈尔滨公证处于2017年7月21日向泰源公司开具的黑龙江增值税普通发票记载，服务名称为公证费（保全证据），价税合计为42900元。黑龙江高盛律师集团事务于2018年12月10日向泰源公司所开具的黑龙江增值税普通发票记载，服务名称为律师费，价税合计为28000元。泰源公司主张，为本案支出公证费650元、律师费3500元。香木商店系个体工商户，经营者为王彦丽，经营，经营场所为哈尔滨市文明街**新大楼****范围包括板材、五金、油漆（不含危险品）等，成立日期为2002年11月21日。2017年9月1日，甲方王彦丽与乙方安喜民签订《协议书》约定：一、甲、乙双方经友好协商，甲方将位于海城装饰材料批发市场139号摊位，转让给乙方使用。由乙方向海城市场交纳摊位费、转租费、电费。甲方负责交纳所有税金，在此期间甲方不得以任何理由向乙方收取任何费用，如甲方没有交税费给乙方造成经济损失，甲方承担所有费用。二、时间以商场交费票据为准，转让时间一年。三、甲方不得以任何理由把139号摊位转租给任何人，所有经济纠纷需有甲方签字且经甲方本人认可，与乙方无关。如给乙方造成经济损失，由甲方承担赔偿责任。泰源公司在庭审中称，泰源公司的正品枫叶牌硅酮胶在全国范围内销售，黑龙江省的独家经销商为哈尔滨市华隆装饰总经销，零售价为每支15元。一审法院认为，泰源公司的涉案第9370332号“枫叶”注册商标有效，依法应予以保护。本案争议的焦点是：香木商店是否销售了被诉侵权商品，如销售被诉侵权商品应如何承担责任。（2017）黑哈证内民字第18469号公证书可以证明，名为宏业橱柜窗饰商铺销售了被诉侵权商品。王彦丽举示的协议书可以证明香木商店在被诉侵权行为发生时由安喜民承租使用，王彦丽未举证证明安喜民经营的宏业橱柜窗饰有自己的营业执照，故香木商店未被注销的情况下，安喜民以香木商店的名义对外从事经营活动，由此产生的侵权责任，应由香木商店承担。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法（2013年修正）第五十七条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与泰源公司注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。香木商店销售的被诉侵权商品硅酮胶，与泰源公司涉案第9370332号注册商标核定使用商品中的硅酮玻璃胶为同种商品。香木商店销售的被诉侵权商品上带有“胶典访谈枫叶”标识，被诉侵权商品上突出使用“枫叶”文字，与泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标构成近似，容易导致混淆，使相关公众对商品的来源产生误认。被诉侵权商品系侵犯泰源公司涉案第9370332号注册商标专用权的商品。香木商店未经泰源公司许可，擅自销售侵犯泰源公司涉案第9370332号注册商标专用权的商品，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项等法律规定，构成侵权，应当承担侵权责任。香木商店关于被诉侵权行为系该店铺承租人安喜民实施的，不应由香木商店承担侵权责任的抗辩主张，不成立。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”泰源公司关于香木商店侵害泰源公司第9370332号注册商标专用权行为的诉讼请求合法，予以支持。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”商品经营者应当辨别并诚信经营真实商品，应当对所经营商品的来源及真伪施以充分的注意。香木商店不能证明其销售的被诉侵权商品是经涉案注册商标权人泰源公司许可生产、销售的商品，其庭后提交的证据不足以证明被诉侵权商品具有合法来源，故香木商店依法应当承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”由于香木商店因侵权所得利益和泰源公司因被侵权所受损失均难以确定，故应当在法定赔偿范围内根据本案的具体情况判定香木商店的赔偿数额。考虑香木商店经营的经营地域、经营时间、经营规模，考虑香木商店侵权行为的性质、主观过错、销售侵权商品的种类、价格，考虑涉案注册商标及泰源公司的声誉及知名度，考虑泰源公司为制止侵权所支付律师费、公证费、取证购买费用、差旅费等因素，考虑当地经济发展状况，综合判定香木商店的赔偿数额。一审法院据此判决：一、香木商店自判决生效之日起停止销售侵害泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标专用权商品的行为；二、香木商店向泰源公司赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支1万元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费550元，由香木商店负担50元，由泰源公司负担500元。本院二审庭审中，香木商店提供一组在哈尔滨鑫海城建材市场瑞恒批发商店购买枫叶胶欠据及手机转款凭证的证据。泰源公司未出庭质证，本院对其真实性予以确认。对其拟证明的问题在下文论述。本院查明事实与一审判决一致。本院认为，泰源公司的第9370332号“枫叶”注册商标合法有效，应予保护。本案的焦点问题为：本案应否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》；哈尔滨公证处的公证是否违法；香木商店是否销售案涉侵权玻璃胶。一、关于本案应否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的问题。泰源公司取得了“枫叶”注册商标，其诉请为香木商店销售假冒枫叶玻璃胶构成侵害商标权，应按照《中华人民共和国商标法》的规定确定商标侵权的赔偿数额。香木商店关于适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的主张不成立。二、关于哈尔滨公证处的公证是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”据此，经过法定程序公证证明的法律事实具有推定为真的效力，除非有相反的证据足以推翻。香木商店虽对哈尔滨公证处作出的案涉侵权的玻璃胶公证书的合法性、合理性提出异议，但未能举示相反证据足以推翻公证证明的事实。香木商店关于哈尔滨公证处公证书违法的主张不能得到支持。关于香木商店是否销售案涉侵权玻璃胶的问题。香木商店提供一组从哈尔滨鑫海城建材市场瑞恒批发商店购买枫叶胶欠据及手机转款凭证的证据，欲证明其购进的是正品玻璃胶，从而证明未销售案涉侵权玻璃胶。因香木商店未举示其他证据或证人佐证，以及泰源公司在原审中称，其正品枫叶牌硅酮胶黑龙江省的独家经销商为哈尔滨市华隆装饰总经销，且本案哈尔滨公证处公证书及封存的实物、收据、名片证明其销售了案涉侵权玻璃胶。因此，不能认定香木商店未销售过案涉侵权玻璃胶。此外，香木商店请求泰源公司赔偿其误工费及差旅费5000元，无法律依据，本院不予支持。综上所述，香木商店的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由哈尔滨市海城装饰材料批发市场香木商店负担。本判决为终审判决。审判长  李晓晔审判员  徐明珠审判员  付兴驰二〇一九年十二月三十一日法官助理单萌萌书记员叶子