广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0303民初22301号原告（反诉被告）：余东平，女，汉族，1965年11月17日出生，身份证住址湖北省监利县。委托诉讼代理人：余祖舜，广东瀛尊律师事务所律师，执业证号14403200810852968。委托诉讼代理人：范淑芬，广东瀛尊律师事务所律师，执业证号14403201911086074。被告：陶根生（反诉原告），男，汉族，1968年6月3日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区。被告：刘韩婷（反诉原告），女，汉族，1978年11月5日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区。上述被告共同委托诉讼代理人：张伟，北京大成（深圳）律师事务所律师，执业证号14403201711221390。上列原告诉被告及被告反诉原告提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人范淑芬及被告陶根生、被告陶根生及刘韩婷共同委托诉讼代理人张伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令两被告向原告赔偿医疗费168.30元、伙食补助费1700元、营养费1000元；2.判令两被告向原告赔偿误工费损失33600元、交通费2000元；3.判令两被告向原告赔偿残疾赔偿金183752元、鉴定费2833元、精神损害抚慰金20000元；4.判令本案诉讼费、保全费由两被告承担。事实和理由：2017年6月起，原告受两被告雇佣在其家中担任全职保姆，全天候负责照顾两被告刚出生的宝宝及打理日常家务。雇佣期间的每月待遇为人民币7000元，在2018年4月之前被告刘韩婷以现金方式支付劳务费，自2018年4月1日起由被告刘韩婷以微信转账与银行转账的方式向原告支付。原告在照顾两被告宝宝时，依惯例于2018年11月13日17时25分左右抱着两被告的宝宝在四季御园小区四楼平台玩耍散步，由于地面有装修遗留的细沙石，原告不慎踩到砂石摔倒，摔倒时原告下意识的护卫宝宝而向右侧摔倒。原告摔倒后，被告刘韩婷呼叫救护车将原告送到深圳市人民医院救治。经诊断，原告右髌骨粉碎性骨折，并于2018年11月20日进行了固定手术。2018年11月14日至2018年12月1日，原告住院进行治疗，两被告仅支付住院期间的住院费、护理费、医疗费、未再支付其他费用。2018年12月1日原告出院时，医嘱载明“出院后注意加强饮食营养及休息……出院后全休3个月，1年左右视复查情况决定内固定拆除时机……”。出院后，原告复查时的医疗费、检查费等费用均由原告自行承担。原告出院后，两被告未再雇佣原告，先后安排原告在黄贝岭凤凰路丽斯大厦住宿11天、在大梅沙心海公寓住宿15天，并垫付了住宿费。2018年12月27日，因双方对赔偿金额无法达成一致，两被告从此对原告不闻不问，原告无奈之下只能回湖北省监利县老家养伤。之后，原告一直寄住在湖北省监利县弟弟家养伤。期间原告多次往返深圳找两被告协商赔偿事宜，因双方差距较大未协议一致。期间原告往返深圳的交通费、住宿费均由其自行承担。2019年4月25日，经深圳市人民医院法医临床司法鉴定所司法鉴定，原告的伤残等级被评定为九级。此前，原告离异后独自抚养一双残疾儿女，家境贫寒，只能靠原告务工的微薄收入和政府低保生活。原告受伤后行动不便，不仅无法出门务工，还需麻烦亲戚照顾，这对原告本人及家人的生活而言无异于雪上加霜。同时，病痛的折磨也让原告遭受了很大的精神痛苦，直至今日原告日常行走还离不开拐杖。原告认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，原告与两被告属雇佣关系，原告在履行职务期间遭受人身损害，原告据此要求两被告承担赔偿责任，有事实及法律依据。因此，为维护自身合法权益，原告特诉至本院。原告当庭补充诉讼请求：二被告支付后续治疗费20000元。被告陶根生、刘韩婷辩称，一、被告对原告的摔伤和损伤无需承担责任，被告对原告的摔伤不存在过错对损伤结果不存在任何的因果关系，根据侵权责任法第35条规定，雇主与雇员之间责任适用过错责任原则，而非无过错责任原则，本案中，结合原告提交的视频，原告系在公共场所摔伤，非在被告住宅内摔伤，且摔伤地面因施工遗留有细砂石，且当时地面周围没有任何安全警示标志，同时，摔伤时原告脚上穿着易滑的人字拖。前述事实足以证实，原告的摔伤及损伤结果完全系其自身的疏忽过错及案外人（事发地管理人、所有人、施工人员）共同侵权导致，被告对其摔伤不存在任何的过错，故被告对原告无需承担任何责任。二、原告自身存在严重疏忽，应对自己摔伤的结果承担相应责任，原告作为家政服务人员，鉴于其工作的服务性质及内容且摔伤当时抱着被告的小孩，更应当尽到谨慎的安全注意义务，而原告竟脚穿人字拖且也并未足够观察周围的环境，对自身及小孩的安全构成重大的疏忽，存在严重的过错。三、案外人深圳市新世界房地产开发有限公司、深圳市新世界物业管理有限公司及郭高元未尽到安全保障义务，应对原告的摔伤及损伤结果承担相应的侵权责任。根据侵权责任法第37条规定，宾馆、商场、银行、车站等公共场所的管理人或群众性的组织者未尽到安全保障义务造成他人损害的应当承担侵权责任，本案中原告摔伤地为前述案外人所有或管理的区域范围，应对事发地尽到安全保障义务，而原告摔伤时地面有遗留的细砂石，地面形成易滑的状态，且原告摔伤时地面并未见到相关的警示标志及相关的安全工作人员，完全未尽到安全保障义务，应承担相应的侵权责任。四、案外人深圳市钱大妈农产品有限公司施工行为造成原告的摔伤应当承担侵权责任，根据侵权责任法第91条规定，在公共场所或道路上挖坑、修缮安装地下设施等没有设置安全标志造成他人损害的施工人应当承担侵权责任。本案中，在原告摔倒当天深圳市钱大妈农产品有限公司正在施工，施工人在运输物料时有遗漏细砂石在地面，自原告摔倒当时一直未清理干净，且未尽到任何的安全提示，因此，案外人深圳市钱大妈农产品有限公司对原告构成侵权应当承担相应责任。综上，结合最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释第11条，雇佣关系以外的第三人造成雇佣人身损害的赔偿权利人可以请求第三人承担责任也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿，此规定完全未限制权利人向雇主及第三人主张权利，因此，被告主张在本案中应一并追加案外人并要求由原告及案外人按过错程度承担最终的责任，而并非由被告承担。五、原告主张的各项赔偿项目没有依据。1、被告已经垫付了原告住院期间的所有费用，原告主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费没有依据。2、原告自行委托鉴定的司法鉴定意见书原告不予确认，原告主张的交通费、误工费、残疾赔偿金等没有依据。原告主张的各项诉求金额若实际产生也不应由被告承担，综上，被告无任何过错，无需承担原告的任何赔偿费用，恳请法院依法驳回其诉讼请求。被告陶根生、刘韩婷向本院提出反诉请求：1.判令原告退还被告已垫付费用合计人民币42630.55元及支付利息暂定1220.83元（以42630.55元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准自2018年12月13日暂算至2019年8月6日，实际应算至款项付清之日止）；2.判令本案反诉案件受理费、保全费等费用由原告承担。事实和理由：2017年6月起，原告受二被告雇佣担任保姆一职，全天侯负责照顾二被告新生宝宝及打理日常家务。2018年11月13日，原告抱着二被告宝宝在四季御园小区四楼平台散布，在进入平台商场消防通道入口处时，不慎踩到地面砂石摔倒，原告摔倒后，二被告随即呼叫救护车将原告送往了深圳市人民医院救治。其住院治疗期间，二被告按时支付其工资，并及时垫付住院费、医疗费、交通费、伙食补助费、营养费、护工费等，及在其出院后入住酒店的住宿费，前后垫付费用合计人民币42630.55元；事发后，经二被告调查核实，原告摔倒时，四季御园小区四楼平台商场的钱大妈店面正在施工，施工队伍运输泥沙过程中造成通道入口附件地面遗留有细砂石，施工后并未有及时清理，事发时地面处于易滑状态，存在严重安全隐患，且地面周围无任何安全警示，提醒标志。另，原告摔倒时脚上穿着人字拖。综上，二被告认为，原告在小区公共区域内摔倒，二被告对原告的摔倒自始不存在任何过错。而当时施工人在施工后未能及时清理事发地，直接加剧事发瓷砖地面打滑程度，且事发地管理人深圳市新世界房地产开发有限公司、深圳市新世界物业管理有限公司及郭高元均消极不作为，完全未尽谨慎的安全保障义务，对原告所受伤害，具有重大过错，均应为最终责任人，承担主要的赔偿责任。同时，原告作为家政服务人员，理应更加小心谨慎，避免滑倒摔伤，但其带宝宝出室外却穿着极易滑倒的人字拖，对事发地周围环境也未予充分注意和警惕，对其损害结果应当承担一定的过错责任。故，二被告认为其对原告的人身损坏结果无需承担任何责任，原告应退还其垫付的费用合计人民币42630.55元及支付相应的利息。原告余东平辩称，一、两被告与原告存在雇佣关系，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，两被告应承担赔偿责任。即使是雇佣关系以外的第三人造成原告人身损害的，原告也可以选择请求两被告承担赔偿责任。两被告认为第三人应承担最终赔偿责任的，可在承担赔偿责任后向第三人追偿。二、如前所述，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条已经明确规定由雇主承担赔偿责任，两被告主张其对原告摔伤没有过错，不应承担赔偿责任，是意图混淆赔偿主体与赔偿比例的概念。综上，两被告系法律明确规定的赔偿责任主体，原告对两被告此前已垫付的费用没有争议，也没有在本诉中重复主张该费用，两被告诉请原告退还其已垫付的费用及利息于法无据。经审理查明：2017年6月起两被告雇佣原告全职照顾宝宝及打理家务，2018年11月13日原告脚穿人字拖抱着被告宝宝在四季御园四楼公共平台散步时因踩到地面砂石不慎摔伤，造成右髌骨粉碎性骨折，并于2018年11月14日起住院治疗，事发时原告工资为每个月7000元。原告于2018年12月1日出院时，医嘱载明“出院后注意加强饮食营养及休息…出院后全休3个月，2周后复诊，1年左右视复查情况决定内固定拆除时机…”。原、被告双方均确认雇佣关系至2018年12月1日终结。原告主张，其在深圳停留至2018年12月27日，因双方对赔偿金额无法达成一致，原告便回湖北老家养伤。2019年4月25日，经深圳市人民医院法医临床司法鉴定所鉴定，原告伤残等级为九级。被告以原告进行鉴定时未超过医疗终结期为由，不认可该鉴定意见。经本院委托广东南天司法鉴定所再次对原告的伤残等级进行鉴定，鉴定结论为“原告余东平的残疾后果未达到伤残等级”。原告对该鉴定意见不予认可，其认为经过治疗，至再次鉴定时已康复，再次鉴定的鉴定结论不准确，但原告对本院委托鉴定的程序未提出异议。被告主张，因原告受伤，被告共垫付医疗费29270.52元、原告出院后留深期间的住宿费2880元、原告住院和急诊期间的护理费3620元，并支付了原告2018年11月的工资、误工费、伙食补助费、营养费合计7000元。原告确认被告支出了上述各项费用，但主张其诉请金额不包含前述费用，且被告支付的7000元仅为原告2018年11月的工资（含住院期间的误工费），并不包含伙食补助费和营养费。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”，原告作为受二被告雇佣的全职保姆，其在从事雇用活动中跌倒受伤，二被告应当承担赔偿责任。同时，原告身为成年人且从事保姆工作，其本应尽到高于一般人的安全注意义务，但事发时原告穿着人字拖抱着孩子，原告选择活动的区域遗留有细砂石，因此原告对其不慎跌倒受伤这一行为具有主观上的过错，本院综合本案实际情况，酌定由原告承担10%的损失，二被告承担90%的损失。关于原告的损失，本院依法核定如下：1、医疗费168.30元，有相应的医疗费票据为证，本院直接予以认定。结合被告已垫付的医疗费29270.52元，原告的医疗费损失共计29438.82元。2、伙食补助费1700元，原告自2018年11月14日至12月1日住院17天，按照每天100元的标准，原告诉请伙食补助费1700元，有事实和法律依据，本院予以支持。3、营养费1000元，原告提交的出院记录中医嘱载明出院后加强营养，本院酌定营养费为500元。4、误工费33600元，原告共住院17天，出院后全休3个月，事发时原告工资为7000元/月，则误工费为24967元[7000元/月÷30天/月×17天+7000元/月×3个月]。5、交通费2000元，原告主张其出院后有复诊以及为协商赔偿事宜往返深圳，本院酌定交通费为1000元。6、残疾赔偿金183752元，原告提交了深圳市人民医院法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书为证，其中载明原告构成九级伤残，其右髌骨骨折（内固定术）损伤的医疗终结时间为9个月。被告指出原告系在医疗终结期间内单方进行鉴定，对前述鉴定结果不予确认。经本院组织并委托广东南天司法鉴定所对原告损伤伤残等级再次鉴定，鉴定结果为未达伤残等级。鉴于原告未对本院委托鉴定的程序提出异议，仅对广东南天司法鉴定所在鉴定过程中采用的鉴定标准及鉴定时机提出异议，广东南天司法鉴定所也已书面回复原告提出的相关问题。原告提出的再次鉴定的申请，于法无据，本院不予支持，并采纳该鉴定意见，认定原告并未构成伤残。故原告诉请残疾赔偿金没有事实和法律依据，本院不予认可。7、鉴定费2833元，该鉴定费系原告单方鉴定所产生，且被告对鉴定结果不认可，本院亦不予支持。8、精神损害抚慰金20000元，原告未构成伤残，其主张精神损害抚慰金没有事实依据，本院不予认可。9、后续治疗费20000元，虽然医嘱载明存在后续治疗，但未有证据证明后续治疗费的具体金额，原告可待实际发生后再另行主张。10、护理费3620元，原告虽未主张护理费，但根据被告举证，该笔费用实际已产生，本院直接予以认定。对于被告在2018年11月30日支付予原告的7000元，被告主张包含原告2018年11月的工资、误工费、伙食补助费、营养费，原告则主张为原告2018年11月1日至11月13日的工资及11月14日至11月30日的误工费，鉴于双方均确认原告每月工资为7000元，因此本院采信原告的主张，并计得该7000元可分为原告在2018年11月的工资3033元及误工费3967元。对于原告在2018年12月1日至12月27日产生的住宿费2880元，鉴于原告在此期间并不受雇于二被告，因此该住宿费应由原告自行承担。综上所述，原告因本次受伤所产生的损失合计61225.82元，二被告应负担55104.52元，原告应负担6121.30元。鉴于二被告已垫付39737.52元[29270.52元+2880元+3620元+3967元]，因此，二被告还应向原告赔偿损失15367元[55104.52元-39737.52元]。另外，二被告反诉请求原告退还已垫付的相关费用42630.55元及利息，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告陶根生、刘韩婷应于本判决生效之日起十日内赔偿原告人民币15367元。二、驳回原告余东平的其他诉讼请求。三、驳回被告陶根生、刘韩婷的全部反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币963元，由原告余东平负担人民币900元，由被告陶根生、刘韩婷负担人民币63元。上述费用原告余东平已预付，被告陶根生、刘韩婷应在本判决生效之日起十日内迳付原告余东平人民币63元。反诉案件受理费人民币100元，由被告陶根生、刘韩婷负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  何小哲二〇一九年十二月六日书记员  关天才