广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤07刑终374号原公诉机关江门市江海区人民检察院。上诉人（原审被告人）麦惠志，男，1984年12月19日出生于广东省鹤山市，公民身份号码：440************616，汉族，文化程度大学本科，原鹤山市公安局共和派出所民警，户籍登记地址：鹤山市**********。2018年8月16日因本案被留置，同年10月30日被逮捕。现羁押在江门市新会区看守所。辩护人伦荣彪、黄伟庆，均系广东广能律师事务所律师。江门市江海区人民法院审理江门市江海区人民检察院指控原审被告人麦惠志犯包庇、纵容黑社会性质组织罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、徇私枉法罪一案，于2019年9月23日作出（2019）粤0704刑初104号刑事判决。宣判后，原审被告人麦惠志不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗和上诉材料，依法讯问上诉人麦惠志，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，自2013年起，湖南籍男子张俊（已判刑）通过实施一系列暴力行为，在鹤山市共和镇及当地湖南老乡中逐渐形成恶名，并树立“老大”地位。后在郭满诒（已判刑）的资助、扶植下，逐步发展成为以张俊、郭满诒为组织、领导者，杨群维、徐波等5人（均已判刑）为积极参加者，杨春、蔡善等10人（均已判刑）为一般参加者的黑社会性质组织。在该黑社会性质组织存续期间，张俊等人为逃避打击，遂主动拉拢时任鹤山市公安局共和派出所的民警即被告人麦惠志及教导员何柏新（另案处理）寻求保护。被告人麦惠志及何柏新明知上述黑社会性质组织存在实施开设赌场、组织卖淫等违法犯罪活动的情况下，仍积极充当“保护伞”，多次包庇、纵容张俊等人实施违法犯罪活动。具体犯罪事实如下：1、2016年11月至2018年4月间，被告人麦惠志及何柏新在鹤山市公安局共和派出所工作期间，多次获悉张俊等人开设赌场的位置信息，但为了使张俊等人开设赌场的行为不被查处，采用不主动出警的方式，多次帮助相关犯罪分子逃避处罚，并收取张俊给予的好处费。其中被告人麦惠志因关照张俊等人开设赌场一事，收取张俊给予的钱款共计21000元；共和派出所教导员何柏新因关照张俊等人开设赌场一事，收取张俊给予的钱款共计人民币6000元。2、2018年4月10日晚，被告人麦惠志在值班期间，获悉位于共和镇平和路的“青青发廊”（张俊经营）内存在卖淫嫖娼行为，遂组织派出所相关工作人员前往查处，并抓获三对涉嫌卖淫嫖娼的男女及发廊管理人员谢昌州（已判刑）。在查处过程中，张俊先闻讯到场请求被告人麦惠志放人，后共和派出所教导员何柏新致电被告人麦惠志要求其不要处理相关涉案人员。按照何柏新的指令，被告人麦惠志在对相关卖淫嫖娼人员及谢昌州未做任何处理的情况下予以释放。后张俊因此事通过微信转账的方式给予被告人麦惠志人民币4000元。另查明：1、被告人麦惠志于2008年9月至案发前，在鹤山市公安局共和派出所工作，属于在编民警。2、在一审宣判前，被告人麦惠志家属已退出违法所得人民币1万元。3、本案立案前，被告人麦惠志在组织找其谈话的过程中，主动如实供述了上述违法犯罪事实。原判认定上述事实，有经原审庭审出示、质证的下列证据证实：户籍资料、《人员主要信息核查表》、《干部履历表》、《入职证明》、《关于麦惠志到案的情况说明》、《关于麦惠志的到案经过》；扣押决定书及查封、扣押款物文件清单；鹤山市人民检察院起诉书、追加起诉决定书；鹤山市人民法院（2019）粤0784刑初81号刑事判决书；麦惠志自述材料，《说明》；中国移动通话记录清单、微信聊天记录截图；证人张俊、郭满诒、吕某1、吕某2、易某、罗某、谢某、岑某、潘某、杨某的证言；同案人何柏新的供述与辩解；被告人麦惠志的供述、辩解及辨认笔录等。原审法院认为，被告人麦惠志无视国家法律，身为国家机关工作人员，多次纵容以张俊、郭满诒为首的黑社会性质组织进行违法犯罪活动，充当黑社会性质组织的“保护伞”，情节严重，其行为已构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。在包庇、纵容黑社会性质组织的共同犯罪中，被告人麦惠志在教导员何柏新的领导下开展工作，对犯罪行为的产生起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人麦惠志犯罪后主动投案，并能够如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。案发后，被告人麦惠志家属已代其退出部分违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，并经原审法院审判委员会讨论。判决：（一）被告人麦惠志犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑五年六个月。（二）随案扣押的三星牌GalaxyS5型手机1台，属于作案工具，依法予以没收，交由扣押单位依法处理。随案扣押的Honor牌手机1台，交由扣押单位依法处理。（三）违法所得共计人民币2.5万元，其中1万元现暂扣于原审法院账户，剩余1.5万元应依法继续向被告人麦惠志追缴，上缴国库。上诉人麦惠志上诉提出，原判认定麦惠志多次包庇、纵容张俊等人开设赌场和组织卖淫错误。（1）原判以其与张俊的通话次数认定其多次以不出警的方式纵容张俊开设赌场错误，其仅在2018年4月12日至2018年4月24日才收到张俊开设的赌场的位置信息。期间只有6天是其值班时间，其通过微信共收取张俊10000元，故应以这6天时间及10000元的犯罪数额追究其相对应的法律责任。（2）其没有帮助张俊等人逃避处罚，没有为张俊等人实施组织卖淫活动充当“保护伞”。其并无包庇张俊等人的主观故意，在领导何柏新通过电话指示其放人前其正常履行职务，后在领导何柏新的指使下放走卖淫嫖娼人员是无奈之举。（3）原判对麦惠志判处的刑罚明显过重。麦惠志是从犯，且有自首情节，又退缴部分违法所得，应减轻处罚，原判量刑过重，请求二审予以改判。麦惠志的辩护人提出：（1）麦惠志主观上并不知道张俊等人是犯罪组织，麦惠志虽然有收取张俊给予的好处费，但麦惠志仍然有查处张俊的违法行为，不应认定其包庇或纵容张俊等人犯罪行为。（2）麦惠志的行为不属于多次实施包庇、纵容行为，不应认定为情节严重。麦惠志不查处张俊的赌场整个过程视为一个实施行为，而非多次实施行为，即只有两次，未达到情节严重。（3）原判认定麦惠志与何柏新是共同犯罪不当，现有证据不能证实二人有犯意共谋。原判量刑过重，应结合被告人有自首、退赃等从轻情节予以改判。经审理查明，原审判决认定上诉人麦惠志犯包庇、纵容黑社会性质组织罪事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。对上诉人麦惠志及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于麦惠志的纵容、包庇行为是否属情节严重的问题。原判认定情节严重，基于以下事实：1、麦惠志多次纵容张俊开设赌场的事实。经查，原判认定麦惠志多次获知张俊开设赌场具体位置，多次收受张俊给予好处费的证据主要有麦惠志的供述、麦惠志与张俊的通话记录、微信聊天及转账截图，张俊的证言等。上诉人麦惠志在监察委的谈话及讯问过程中，多次稳定供述其收取张俊的好处费后不查处张俊的赌局的事实：“张俊开赌局之前会给其打电话或者发微信告诉其开设赌局的位置，其收到信息后就不会去张俊的赌局扫他的赌档。其知道的赌局位置有共和市场、共和来苏河附近、共和大凹变电站，具体告诉多少次虽然记不清，但是肯定不止一两次。”“事后张俊约其到指定地点给现金其，有时是三天给一次，有时是一个礼拜给一次，每次金额是1000至2000元不等，其一共收了张俊现金大概一万五千元。”“2018年4月张俊被抓之前，其曾经先后三次通过微信收了张俊给其的10000元，分别是两次3000元和一次4000元，其中两次3000元张俊是因为其没有去抓张俊赌局的事情转账的，还有4000元是张俊经营卖淫场所过程中按照何柏新指示放走三对卖淫男女的事情给的。”通话记录显示，2017年12月至2018年4月间麦惠志与张俊的通话次数为28次。微信聊天及转账截图显示，麦惠志与张俊多次谈及关照张俊开设赌场的事情，麦惠志多次收取了张俊转账给其的好处费。张俊的证言证实其给麦惠志好处费请麦惠志关照其开设赌场的事实。上述证据足以证实麦惠志多次纵容张俊开设赌场并收取好处费的事实。2、麦惠志在领导指示下不依法处理张俊组织卖淫违法犯罪活动的事实。经查，2018年4月10日晚，麦惠志带队查处卖淫嫖娼行动中，麦惠志在何柏新、张俊的要求下，不依法处理，私自放走被查处的卖淫嫖娼人员，并在事后收取张俊4000元好处费。在案证据中，麦惠志、何柏新、张俊的供述与相关证人证言能相互印证，且有微信转账记录佐证，足以认定麦惠志实施了帮助张俊等人逃避查处的包庇行为。综上，上诉人麦惠志明知张俊等人进行违法犯罪活动，不依法履行职责，收取张俊给予的好处费，多次对其包庇、纵容的事实清楚，证据确实充分。上诉人麦惠志及其辩护人所提麦惠志不构成多次包庇、纵容、其行为不属情节严重的意见与查明事实不符、理据不足，本院不予采纳。麦惠志辩护人提出麦惠志主观上不知道张俊等人是犯罪组织，不符合包庇、纵容黑社会性质组织罪的构成要件的意见。经查，依据麦惠志的供述、证人证言，结合张俊实施开设赌场，组织卖淫等犯罪行为的规模、人数、次数以及麦惠志作为公安民警与张俊等人长期接触情况，足以证实麦惠志对张俊等人实施的是团伙犯罪行为应当有明确认知。张俊等人的违法犯罪行为经已生效的刑事判决认定构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、组织卖淫罪等罪名并判处刑罚。上诉人麦惠志对张俊开设赌场、组织卖淫的行为故意不予查处，不依法处理实质是对张俊领导的黑社会性质组织成员进行的违法犯罪活动的包庇、纵容。该辩护意见理据不足，本院不予采纳。（二）关于原审判决对上诉人麦惠志的量刑问题。上诉人麦惠志及其辩护人提出原审判决对麦惠志所判处刑期过重，请求改判的意见。本院认为黑社会性质组织及其进行的违法犯罪活动严重威胁人民群众生命、财产安全，社会危害性大。而国家机关工作人员充当黑社会性质组织的“保护伞”，包庇、纵容黑社会性质组织，严重侵害国家机关预防、遏制、惩治黑社会性质组织犯罪、维护正常社会秩序的管理活动。上诉人麦惠志身为公安机关民警，负有打击违法犯罪活动的职责，其对张俊领导的黑社会性质组织进行的开设赌场、组织卖淫的违法犯罪活动多次包庇、纵容，客观上对该黑社会性质组织在当地长期存续蔓延起到一定的保护及助长作用，依法应予惩处。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第三款规定，国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质的组织，有下列情形之一的，属于刑法第二百九十四条第三款规定的“情节严重”：……（三）多次实施包庇、纵容行为的；……本案上诉人麦惠志多次包庇、纵容张俊等人的违法犯罪活动，属情节严重，依法应判处五年以上有期徒刑。麦惠志在教导员何柏新的领导下开展工作，两人均收取了张俊的好处费，对张俊开设赌场、组织卖淫的违法犯罪行为均有包庇、纵容的主观故意及客观行为，麦惠志部分包庇、纵容行为与何柏新有共同故意或在何柏新的指使下进行，故应认定属共同犯罪。在共同犯罪中，麦惠志起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。麦惠志具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。麦惠志家属已代其退出部分违法所得，可以酌情从轻处罚。原审法院综合考虑本案的社会危害性及麦惠志具有的法定、酌定情节，决定对麦惠志从轻处罚，判处其有期徒刑五年六个月，所量刑期在法定的幅度内，并无明显不当。上诉人麦惠志及其辩护人所提原判量刑过重，请求改判的意见理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人麦惠志无视国家法律，身为国家机关工作人员，多次纵容以张俊、郭满诒为首的黑社会性质组织进行违法犯罪活动，充当黑社会性质组织的“保护伞”，情节严重，其行为已构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。麦惠志在包庇、纵容黑社会性质组织的共同犯罪中，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。麦惠志犯罪后主动投案，并能够如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。案发后，麦惠志家属已代其退出部分违法所得，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，刑期在法定幅度内，审判程序合法。上诉人麦惠志及其辩护人所提上诉、辩护意见理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 吴超雄审 判 员 王 北审 判 员 梁智坚二〇一九年十一月二十七日法官助理 杨魏浦书 记 员 余晓琳附相关的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。