河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7109号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南宇海消防制冷工程有限公司洛阳分公司，住所地河南省洛阳市洛龙区古城路盛唐至尊****3-2817。负责人：师恩昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：毕矿立，河南开物律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雅成，河南开物律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：肖俊峰，男，1975年2月6日出生，汉族，住河南省偃师市顾县。委托诉讼代理人：孙航，洛阳市偃师市夏都法律服务所法律工作者。原审被告：河南宇海消防制冷工程有限公司，住，住所地河南省郑州市中原区桐柏路万福花园**楼**/div>法定代表人：刘伟峰，该公司执行董事。上诉人河南宇海消防制冷工程有限公司洛阳分公司（以下简称宇海洛阳分公司）因与被上诉人肖俊峰、原审被告河南宇海消防制冷工程有限公司（以下简称宇海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初1767号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，宇海洛阳分公司的委托诉讼代理人毕矿立、张雅成，肖俊峰的委托诉讼代理人孙航到庭参加诉讼。宇海公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。宇海洛阳分公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判肖俊峰支付宇海洛阳分公司剩余工程款13万元及违约金，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由肖俊峰承担。事实与理由：一审事实认定不清，法律适用错误，应予撤销。一、宇海洛阳分公司在一审时提交了证据可以证明其施工的涧西区畅元大厦二楼消防改造工程在2018年6月27日投入使用。宇海洛阳分公司申请的6个证人中有4人证明了洛阳睿源七里河校区在2018年6月27日开业。二、肖俊峰在一审时提交的第五组证据可以证明在2019年由肖俊峰投入使用。根据相关法律规定，肖俊峰应当按照合同约定支付剩余工程款，并承担逾期付款的违约责任。三、宇海洛阳分公司和肖俊峰一审提交的证据，均可以证明案涉工程在2018年6月27日由肖俊峰投入使用，案涉工程已竣工，一审法院依照《民事诉讼法》第六十四条第一项规定驳回宇海洛阳分公司的反诉请求系适用法律错误。肖俊峰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郭魁星不是宇海洛阳分公司与肖俊峰所签约合同的主体，肖俊峰并没有委托郭魁星参与本案消防工程施工，偃师睿源与本案没有任何关系。如果宇海洛阳分公司施工完毕也不会收到洛阳市涧西区消防大队给肖俊峰下发的《行政处罚决定书》。肖俊峰也不会再委托第三方河南爱元装饰工程有限公司继续安装消防工程花费85000元。实际上肖俊峰多次要求宇海洛阳分公司及时履行合同，畅元大厦租金为每年80万元，在合同签订时肖俊峰就是按照约定及时支付工程款，并且已经支付10万元工程款，是宇海洛阳分公司没有按照约定履行义务，为避免更大损失，肖俊峰万般无奈的情况下才于2018年11月1日投入使用。肖俊峰所计算赔偿的日期是从2018年6月23日宇海洛阳分公司应当完工的工期至肖俊峰实际使用日期2018年10月31日，没有扩大损失。消防工程和一般的建设工程不同，消防设施安装不到位，随时威胁人的生命安全。宇海公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。肖俊峰向一审法院起诉请求：1.依法判令解除肖俊峰与宇海洛阳分公司签订的《消防工程施工合同》；2.依法判令宇海洛阳分公司、宇海公司支付肖俊峰违约金7758元；3.依法判令宇海洛阳分公司、宇海公司赔偿肖俊峰损失171452.05元；4.依法判令宇海洛阳分公司、宇海公司承担肖俊峰诉讼本案时民营企业提供担保所花担保费600元；5.一审案件诉讼费、保全费均由宇海洛阳分公司、宇海公司承担。一审法院认定如下事实：2018年5月24日肖俊峰（甲方）与宇海洛阳分公司（乙方）签订《消防工程施工安装合同》一份，合同约定，肖俊峰将位于涧西区畅元大厦二楼的洛阳睿源教育消防改造工程发包给宇海洛阳分公司施工，本项目主要消防设备及其他配套设备由乙方负责向正规厂家购买达到国家标准的合格产品。上述产品的品牌、产地以乙方提交的“主材厂家一览表”为准，其他事项以本合同为准。本合同总价为180000元；计划开工日期为2018年6月12日；计划竣工日期为2018年6月22日，合同工期为11天。本合同签订后，甲方支付乙方总工程款的40%，工程施工至总工程量的90%时，甲方再支付乙方总工程款的40%，工程完工，甲方组织进行验收取得相关手续后，甲方支付乙方总工程款的20%；工程竣工后，五个工作日内甲方组织进行验收。违约责任：1.乙方未按期交工，每逾期一日，乙方按合同总价的万分之一，向甲方偿付逾期违约金；2.乙方中途无正当理由拒不履行或迟延履行合同超过10日的，甲方有权视为乙方单方终止合同。乙方应赔偿甲方损失，另按工程款的3%向甲方支付违约金；3.甲方未能履行合同义务，可按约定顺延工期，并赔偿因此给乙方造成的实际损失；4.甲方未按合同规定付清合同款项时，乙方有权暂时中止安装工程，待甲方履行合同后即恢复。同日，肖俊峰通过洛阳银行转账向宇海洛阳分公司施工负责人王宜支付首笔工程款50000元，于2018年6月11日通过支付宝向宇海洛阳分公司施工负责人王宜转款20000元；于2018年6月14日肖俊峰向宇海洛阳分公司施工负责人王宜微信转款30000元。2018年6月12日宇海洛阳分公司进场施工。宇海洛阳分公司于2018年12月5日向肖俊峰出具证明一份，内容为：洛阳睿源教育消防改造工程合同总价为壹拾捌万元整180000元；已付拾万元整100000元；剩余欠款捌万元整（80000元）。一审法院认为，当事人对自己的主张，应当提供相应的证据予以证明，当事人未提供证据或其提供的证据不能证实其诉讼主张的，应承担不利的后果。肖俊峰主张宇海洛阳分公司工程未竣工，根据肖俊峰与宇海洛阳分公司所签订的《消防工程施工合同》第十条第2项：乙方中途无正当理由拒不履行或迟延履行合同超过10日的，甲方有权视为乙方单方终止合同。请求依法判令解除肖俊峰与宇海洛阳分公司签订的《消防工程施工合同》并赔偿违约金7758元的诉讼请求，因肖俊峰未提交相应关于工程是否竣工、何时竣工等证据证明宇海洛阳分公司违约在先，故肖俊峰要求解除肖俊峰、宇海洛阳分公司签订的《消防工程施工合同》并要求宇海洛阳分公司赔偿肖俊峰违约金7758元的诉讼请求因证据不足，一审法院不予支持。关于肖俊峰要求宇海洛阳分公司因消防工程未完工与未达标，造成肖俊峰被洛阳市涧西区消防大队行政处罚7000元、停业整顿、将工程发包给案外人河南爱元装饰工程有限公司的各项损失共计179452.05元的诉讼请求，因洛阳市涧西区消防大队出具《行政处罚决定书》违法行为人为河南刘岩教育科技有限公司，与本案肖俊峰不是同一主体，且肖俊峰找到案外人河南爱元装饰工程有限公司继续装修花费85000元施工费，并不能证明宇海洛阳分公司工程未竣工未达标，亦不能证明宇海洛阳分公司剩余8.5万元工程未装修的事实，故肖俊峰要求宇海洛阳分公司赔偿肖俊峰损失191452.05元的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。至于宇海洛阳分公司要求肖俊峰支付剩余工程款13万元的反诉请求，因宇海洛阳分公司提交的工程预算书、施工图纸及购买消防材料的买卖合同收据、微信记录记载睿源七里河校区搬迁及2018暑期誓师大会实施方案的聊天记录等不足以证明工程具体是否竣工及何时竣工。故宇海洛阳分公司要求肖俊峰支付剩余工程款130000元的反诉请求，证据不足，一审法院不予支持。因宇海公司不是合同相对方，宇海洛阳分公司于2015年12月14日核准成立，具有独立法人资格，可独立承担对外责任，故宇海公司不应承担违约和赔偿损失责任。肖俊峰要求宇海公司支付违约金及赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，肖俊峰要求解除合同、赔偿各项损失199210.05元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。宇海洛阳分公司反诉要求肖俊峰支付剩余工程款130000元的诉讼请求，依据不足，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、驳回肖俊峰的诉讼请求。二、驳回宇海洛阳分公司的反诉请求。案件受理费4056元，由肖俊峰负担。反诉费1908元，由宇海洛阳分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。宇海洛阳分公司申请2名证人出庭作证，拟证明肖俊峰开办的睿源教育学校于2018年6月27日开业。肖俊峰质证认为，证人陈述内容与本案无关。本院认定如下：该事实与本案关联性不强，且不属于新证据，不予认定。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，案涉《消防工程施工安装合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应据此主张权利、履行义务。根据已查明的事实洛阳睿源教育消防改造工程合同总造价为18万元，已付款为10万元，宇海洛阳分公司主张肖俊峰欠付的工程款应结合双方合同约定的付款条件加以认定。双方合同约定宇海洛阳分公司施工至总工程量的90%时，肖俊峰支付总工程款的80%；工程完工，肖俊峰组织进行验收取得相关手续后，支付宇海洛阳分公司剩余总工程款的20%。双方对宇海洛阳分公司退场时没有组织竣工验收亦未办理相关消防验收证照无异议，故宇海洛阳分公司主张肖俊峰支付剩余20%总工程款没有事实依据，本院不予支持；宇海洛阳分公司亦未能提交施工日志、施工资料、工程量确认单或结算单等相关证据证明其施工至总工程量的90%，应承担不利法律后果，故对其上诉主张的该部分工程款，本院亦不予支持。关于宇海洛阳分公司上诉称肖俊峰的洛阳睿源教育学校在2018年6月27日开业，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，以肖俊峰擅自使用之日为消防工程竣工日期的意见，本院认为，肖俊峰租用案涉房屋用于开办洛阳睿源教育学校，案涉工程仅为室内消防改造工程，肖俊峰对出租房屋的使用不能适用上述法律规定视为案涉室内消防改造工程竣工，故对宇海洛阳分公司的该上诉意见，本院不予采纳。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。宇海洛阳分公司依法核准成立，可独立承担对外责任，但一审认定其具有独立法人资格，系适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，宇海洛阳分公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但不影响裁判结果，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3815元，由河南宇海消防制冷工程有限公司洛阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  李丹杰二〇一九年十二月二十七日书记员  刘梦洋