五指山市人民法院   民事判决书   (2019)琼9001民初321号   原告：五指山天驰房地产开发有限公司，住所地五指山市国营畅好农场场部。   法定代表人卢某，该公司总经理。   委托代理人：林某1，海南中海律师事务所律师。   委托代理人：林某2，海南中海律师事务所律师。   被告：河南四建集团股份有限公司，住所地河南省开封市宋门关大街**。   法定代表人：黄某，该公司董事长。   委托代理人：赵某，该公司法律事务中心经理。   委托代理人：张某，该公司法律顾问。   第三人：孙某，男，1977年9月13日出生，住址河北省松滋市。   原告：五指山天驰房地产开发有限公司。   法定代表人：卢某。   被告：河南四建集团股份有限公司。   法定代表人：黄某。   第三人：孙某，汉族。公民身份号码×××。   原告五指山天驰房地产开发有限公司（以下简称天驰公司）诉被告河南四建集团股份有限公司（以下简称河南四建公司）、第三人孙某建设工程施工合同纠纷一案原告五指山天驰房地产开发有限公司与被告、第三人×××一案，本院于2019年03月25日立案后，依法适用普通普通程序，开庭方式及理由变量未提取于2019年12月23日公开开庭进行了审理。到庭参加人员变量未提取原告天驰公司委托代理人林某1、河南四建公司委托代理人赵某、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   五指山原告天驰房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：诉讼请求变量未提取事实和理由：一、请判令被告支付原告“五指山天之城”项目Cl、C2栋房屋土建工程质量不合格的修复费用30万元（暂计额，实际费用以鉴定为准）。二、本案所有诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年5月25日，原告与第三人畅好农场签订《合作开发土地合同书》，约定畅好农场提供土地，原告提供建设项目资金合作开发“五指山天之城”项目。2014年1月16日原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定原告将该项目部分工程(Cl、C2栋房屋)由被告承建。2017年4月25日被告起诉向原告主张支付工程款，由于工程中途停工退场，发包方和施工方并未对工程质量进行验收和检验。经原告和被告对工程现场勘验发现被告施工的“五指山天之城”项目C1、C2栋房屋土建工程存在工程质量不合格的情形，被告工程质量合格是请求依约支付工程款的前提条件，故现被告并不具备要求原告支付工程款条件。故此，为了维护原告的合法权益，根据《最高入民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，现特提出告诉，请人民法院依法支持原告诉求，以此维护法律的公正！   被告河南四建公司辩称：一、原被告之间的工程是未完工程，本案原告已经从第三人接受工程并交付其他公司施工，被告与原告没有在现场发现施工的工程，存在质量不合的情形，原告已经将未完工程占有使用，并在工程上进行施工（具体施工多少我方不确定）根据法律规定应当视为验收合格。二事实和理由变量未提取   、原告诉求工程质量不合格，要求支付修复费30万元，没有事实根据和法律依据。（一）原告诉求没有事实根据。1.2014年1月16日本案当事人双方签订《建设工程施工合同》，涉及C1、C2工程均为17层，现在仅施工至五层项，不足工程的三分之一，尚不到竣工验收的阶段。由于原告未足额支付工程款导致工程无法进行，停滞五年之久，即使有质量问题也是原告原因造成。2.在停工期间，原告又将涉案C1、C2工程发包给海南东奥远丰建设工程有限公司、湖北鑫海建筑装饰工程有限公司等多家公司施工。假如存在工程质量问题，责任也不应有被告承担。3.被告在施工组织设计、安全施工设计方案、雨季专项施工方案、模板专项施工方案、塔吊专项施工方案、脚手架专项施工方案等报审过程中，经原告认可根本不存在质量问题。4.2017年4月被告在另案中起诉原告要求其支付工程款，孙某主动要求参加诉讼，2017年5月16日贵院迫加孙某作为第三人参加诉讼。此案件持续两年之久，原告既未在庭审中未提到质量问题，也未没有因质量问题提起反诉，此时，在没有证据的情况下，又无故提出工程存在质量问题纯属无中生有，恶意诉讼。原告与孙某以及齐齐哈尔市萨克塞斯米业有限公司签订的结算合同书，虽未经过被告同意，但是却证明原告对于工程质量是认可的。截至目前，原告没有证据证明涉案工程存在质量问题，更不清楚什么部位存在质量问题，导致我方无法提供有针对性的证据或证据线索进行抗辩。至少，目前原告是以莫须有的理由对被告进行诉讼，企图阻滞被告主张工程款的实现。   （二）、原告诉求修复费30万元，没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>（下简称：《解释》）第25条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”原告依《解释》第25条规定提起诉讼，仅仅是诉讼参加人的规定，并不是承担赔偿责任的法律依据。《解释》第13条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。原告将涉案CI、C2工程发包他人施工、与实际施工人孙某进行结算，均证明发包人已经使用。依照前述规定，原告的请求，依法不应支持。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了证据：1、建设工程施工合同；2、五指山天之城项目C1、C2幢施工图（电子版）。   被告提供了证据：1、房屋建筑工程质量保证书；2、项目经营责任承包合同书；3、2014年3月15日施工组织设计（专项）施工方案报审表6份；4、2014年5月9日第一次例会纪要；5、2014年7月监理工程通知单编号033、034两份，监理通知回复单003、004两份；6、2014年9月14工程款支付申请表及工程支付证书各一份；7、2017年1月17日原告与孙某以及合同第三方齐齐哈尔市萨克塞斯米业有限公司签订的合同书；8、参加诉讼通知书；9、2018年5月28日、2019年4月12日工程现状照片4张。   原告提供的证据，经被告质证，对证据1无异议，对证据2的真实性有异议。   被告提交的证据，经原告质证，对证据1真实性认可。合法性、证明内容不认可；证据2真实性认可，合法性、证明内容不认可；证据3真实性、合法性、关联性均不予认可；证据4-6真实性、合法性、关联性均不予认可；证据7、8、9真实性认可，关联性和证明内容不予认可。   对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.……；2.……(写明法院是否采信证据，事实认定的意见和理由)。   对原告提交的证据2，因原告仅提供了电子版，并未提供加盖设计单位的签章，经本院向设计单位核实，设计单位表示未向原告出具正式图纸，故对该图纸真实性不予认定。对被告提交证据3-6因被告未提交原件核对，对其真实性不予认定。   经审理查明，2011年5月19日，经海南省农垦总局琼垦局字（2011）3997号批复同意，由天驰公司与案外人五指山市畅好农场（以下简称畅好农场）合作开发“五指山天之城”房地产项目，同年5月25日，天驰公司与畅好农场签订《合作开发土地合同书》，约定由畅好农场提供其位于农场农三队、四队约208.79亩土地，天驰公司提供建设项目全部建设资金，合作开发“五指山天之城”房地产项目上，建筑面积为209800平方米，建设内容为：精品酒店、商业街区、特色公寓、商端居住社区、酒店式公寓、主题会所、体育公园等。利益分成按25:75由双方直接分配实物房产，并由畅好农场承担分成比例应当缴纳的土地增值税及相关税费。合同第七条对双方合作所建房屋对外销售的权利、销售方式、销售收入及销售税费的承担义务作出了约定。合同还约定了双方的合作方式和条件、权利和义务，并对双方未经对方同意擅自与第三方签订转让合作协议，另一方有权解除合同及违约方应承担赔偿损失等作出了约定。   2014年1月5日，被告与孙某又签订了《项目经营责任承包合同》，合同约定：为全面履行五指山天之城项目建设工程合同条款，调动项目管理者的积极性和合同履约的责任心，实现主合同目标，提高公司的工程建设管理水平，有效保证工程进度、质量、安全和项目内部成本控制，规范项目管理行为，建立公司品牌，河南四建股份有限公司海南分公司将上述工程委托项目责任人孙某负责组成项目经营管理班子，对主合同进行项目经营责任承包管理。承包工程项目名称为五指山天之城项目，工程地点位于五指山市农垦实验中学东南侧，建筑面积约17000平方米，质量要求合格，承包内容两栋17层，十栋别墅，合同造价3000万元，承包方式为总包。该合同第二条还约定了工程财务与资金管理。2.1乙方（孙某）确保按工程总造价的2.5%上交甲方管理费（该费用不含任何税费），最终以工程决算为准。2.2本项目应交纳的营业税、城市维护税、企业所得税以及由税务部门代征的各项税收附加费用等由乙方交纳。业主单位对本工程拨付工程款，必须转入甲方（被告）账户。甲方按本合同精神扣留税款和技术人员开支费用，其余全为工程用款。甲方应按乙方的申请要求，及时将工程款拨付到乙方指定的材料供应商、机械租赁商、劳务公司等。2.4工程款必须专款专用，乙方不得挪用工程款，如发生挪用于该项目之外，将依法追究相关责任直至法律责任。2.5双方均同意本工程现金支用量不超过工程款到位额度的15%，严格按照2.3款执行，乙方保证工程款的使用做到专款专用（直接、间接的投入到工程中），乙方承诺提供符合税务部门要求的各类发票如乙方提供的发票有违法违规行为，责任由乙方承担。2.6甲方派到项目部的管理人员的工资、伙食费用、工地发生的劳保费用及工作差旅费用由乙方承担，乙方按照市场行情确定工程标准，由甲方会计在工程款中扣除并直接按月发放到所派人员工资卡上。乙方安排专职财务人员，每月与甲方财务对接及配合工作。2.8该项目应付建造师的证书费用300元/月，按合同工期计算。3.1管理模式：本项目采用在甲方职能部门督导下委托经营管理方式实施，甲方将主合同整体项目的经营管理工作一次性委托乙方进行管理，乙方按主合同约定成立专业的项目管理班子，对主合同工程项目进行质量、安全、进度、成本、费用、劳资、信息、结算等内容的管理、控制与协调，并承担相应的利益和风险。   2014年1月16日，在未经招投标的情况下，河南四建与天驰房公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由河南四建承建五指山天之城房地产项目工程，建设范围包括：两栋17层公寓、建筑面积为17000平方米，施工图纸包含的内容、消防、电梯除外，合同总价暂估3000万元。上述两份合同签订后，被告向孙某出具一份“委托书”，委托孙某全权负责五指山天之城项目。后孙某向天驰公司账上汇款150万元作为保证金。   本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己的主张应当提交证据予以证明。原告认为被告施工的工程存在质量不合格的问题，但原告并未提交证据予以证明。原告虽向本院申请对工程质量进行鉴定……(写明争议焦点，根据认定的事实和相关法律，对当事人的诉讼请求作出分析评判，说明理由)。，本院亦受理原告的鉴定申请，但原告在期限内未能提交能用于鉴定的材料，原告应承担举证不能的法律后果。   原告要求确认被告施工工程的质量不合格，不构成诉讼请求，本院不予支持。原告诉请要求被告支付修补费用理由不充分，证据不足，本院不予支持。综上所述，……(对当事人的诉讼请求是否支持进行总结评述)。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款之《中华人民共和国……法》第×条、……(写明法律文件名称及其条款项序号)规定，判决如下：   一、……；   二、……。   (以上分项写明判决结果)   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息(没有给付金钱义务的，不写)。   驳回原告五指山天驰房地产开发有限公司的诉讼请求。   案件受理费0.005800元，由五指山天驰房地产开发有限公司×××承担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。   本判决为终审判决。   [核对位置]   审判长梁丽梅   审判员   审判员 梁丽梅   人民陪审员 石雪玲   人民陪审员 李光立      二Ｏ一九年十二月二十五日   书记员 韦理浩   附：本案适用法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。   人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》   第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。