四川省新津县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0132民初810号 原告：何道勇，男，1971年12月14日出生，汉族。 委托诉讼代理人：佘勇，四川英济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗登超，四川英济律师事务所律师。 被告：何迈，男，1976年11月22日出生，汉族。 委托诉讼代理人：凌雷，四川润方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李泓甫，四川润方律师事务所律师。 被告：何道福，男，1970年8月20日出生，汉族。 第三人：重庆市昊建建筑劳务有限公司。 法定代表人：吴庆芳，执行董事兼总经理。 第三人：罗斌，男，1968年2月11日出生，汉族。 原告何道勇与被告何迈、何道福，第三人重庆市昊建建筑劳务有限公司（以下简称昊建公司）、罗斌合伙协议纠纷一案，本院于2019年4月3日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何道勇及其委托诉讼代理人佘勇，被告何迈及其委托诉讼代理人李泓甫、凌雷，被告何道福到庭参加诉讼，第三人昊建公司和罗斌经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何道勇向本院提出诉讼请求：1．依法判令何迈、何道福连带向何道勇退还投资款27000元；2．依法判令何迈、何道福连带偿还何道勇垫支款1046470.56元；3．依法判令何迈、何道福连带向何道勇支付利润款544913.09元；4．依法判令何迈、何道福连带向何道勇支付1、2、3项诉讼请求中未退还投资款、垫支款、利润的利息283217.14元（从2016年4月27日起按中国人民银行同期贷款指导利率年利率月6%计算至实际清偿之日止）；5．依法判令何迈、何道福连带向何道勇支付赔偿金300000元；6．依法判令本案的全部诉讼费（包括但不限于案件受理费、保全费、保全担保保费损失、司法审计费用等）由何迈、何道福承担。事实与理由：2014年5月15日，第三人昊建公司法定代表人吴庆芳授权委托何迈以昊建公司名义参与华润建筑有限公司成都分公司（以下简称华润建筑公司）的怡宝饮料成都生产基地项目土建劳务分包工程的投标、开标、合同谈判、签订及合同履行中的一切事务。2014年昊建公司与华润建筑公司签订《华润怡宝饮料成都生产基地项目土建劳务分包合同》，约定昊建公司分包华润建筑公司的新津怡宝土建劳务项目，合同价款为32225754.99元，劳务费的支付进度平时按照实际完成工程量的80%进行支付，工程竣工验收后支付至95%，剩余5%作为工程质保金，自工程竣工验收起两年后支付。2014年6月26日，何道勇、罗斌与何迈、何道福一起签订《华润怡宝（饮料）成都生产基地项目工程项目承包合作协议》（以下简称《承包合作协议》），约定共同承建新津怡宝土建劳务项目，何道勇和罗斌出资1000000元占出资比例的50%，何迈、何道福出资1000000元占出资比例50%，出资双方按出资比例分配利润、承担债务。何迈为项目负责人，负责项目的一切管理，何道福为何迈配合合作人。何道勇负责项目的全面管理，并参与日常管理，罗斌为何道勇配合合作人。2014年6月29日至9月24日，何道勇与罗斌共计为新津怡宝土建劳务项目投入启动资金1027000元，履行了约定的出资义务，项目结束后退还投资款1000000元。2014年6月6日至9月26日，何迈、何道福为新津怡宝土建劳务项目分多次投入启动资金合计781478.9元投资款，项目结束后何迈自退投资款1000000元，多退投资款218521.1元（包含何迈卡内余额20320元未使用），依据《承包合作协议》第五条约定按照实际出资比例分配，何道勇与何迈的利润分配比例为56.79%、43.21%。2015年8月28日，因项目工程量增加，昊建公司与华润建筑公司签订《补充协议书》，增加合同金额2578060.4元。 2015年9月18日，业主单位、设计单位、监理单位、华润建筑公司对该项目土建劳务的竣工出具了竣工验收报告，新津怡宝项目土建劳务通过了竣工验收。2016年5月3日，华润公司与昊建公司结算后，整个劳务项目华润建筑公司扣除费用后实际应支付给昊建公司34347944.35元。2016年3月27日项目竣工验收后，各方签订《华润（怡宝）项目新津工地结算协议》，但并没有实际的结算内容。鉴于整个新津怡宝土建劳务项目会计为何迈安排的何宗亮担任，账目和凭证都是何宗亮所做，账本现存放在何宗亮处。大家提出由何宗亮再次认真核对结算账目，并同意依何宗亮最终签字确认为准。2016年7月9日，何宗亮经过反复核对账目后签字确认《应付款》、《资金平衡表》，该表格中注明何道勇的垫支款743474.09元未付给何道勇，未分配利润291062.18元、未退还投资款42206元。对于该结果，何道勇认为严重失实，坚决不认可。2016年7月12日，何宗亮交付了29本会计凭证给何道勇，让何道勇自行核算。2018年4月5日何迈交付第30本会计凭证给何道勇，让何道勇自行核实。何道勇经过反复核实会计凭证，发现何宗亮虚增生产成本费用2881401元，剔除该费用后，何道勇的入账资金为30352302元，为项目支出共计31398772.56元，为该项目垫资1046470.56元。何迈作为项目负责人，在新津怡宝土建劳务项目施工过程中入账资金32390981.42元，支出30576509元，账户剩余项目资金为1814472.42元，加上何迈多退投资款218521.1元，扣除何道勇为项目垫资款1046470.56元和未退的投资款27000元，该项目的总利润为959522.96元，因此何迈尚欠何道勇项目总利润的56.79%即544913.09元未付。至今何迈仍一直拖延项目重新核算，根据双方《承包合作协议》的约定，何迈违反协议约定一直拖欠支付何道勇项目利润和何道勇的项目垫资款及其投资款，何道勇有权要求支付出资额三倍即3000000元的赔偿，但是何道勇只主张300000元，依据相关法律、行政法规的规定，何道勇特诉至法院，望判如所请。 何迈辩称，1．何道勇主张退还投资款27000元无事实依据。何迈、何道福实际投入案涉项目的启动资金为1044377.31元，并非何道勇所述金额。根据双方签订的《承包合作协议》第四条约定了出资金额和比例，在2014年9月30日华润建筑公司第一笔资金投入前，双方对项目的投入资金均为出资款。何道勇与何迈于2018年3月5日签订确认资金投入情况表，双方均认可投入资金不少于1000000元，且何道勇向何迈出具的10份收条也明确载明了何迈投入资金共计1032489元（未含股金24800元）。根据转账凭证、记账凭证显示，何迈以及何道福实际投入案涉项目的启动资金为1044377.31元。何迈认可何道勇投入资金1027000元，因此，何道勇与何迈共计出资2071377.31元，双方的利润分配比例应为49.58%和50.41%。因何道勇还差案涉项目大量资金，其已收款项中已包含27000元投资款，故不应由何迈退还27000元；2．何道勇主张何迈偿还其垫资款1046470.56元无任何事实依据。事实上，何道勇至少还差案涉项目130余万元。2016年3月27日，罗斌、何宗亮以及何道勇、何迈签字确认了案涉工程结算协议，各方均参与结算，并经共同反复核算银行账目、往来账目，各方对核对后的会计凭证均确认无误，故应当以会计凭证入账金额作为结算依据。何道勇在无任何新证据的情况下，妄图推翻各方确认的账目，无任何事实依据。且其诉诸的会计何宗亮无中生有虚增生产成本费用入账2881401元并非事实。何道勇在项目中既为出纳，又负责采购，针对其在项目施工过程中存在乱开票据，各方开会决定，所有开支成本由会计一律以现场生产实际发生为准，并由会计何宗亮与相关方核对票据后入账，最终付款金额也是以对账金额为准；3．即使项目存在利润，该利润也应为何道勇退还项目应退款项后，再由双方按照49.58%和50.41%的分配比例对利润进行分配。4．何道勇要求何迈支付未退还投资款、垫资款、利润的利息无任何事实和法律依据。因答辩人不存在任何退还投资款、支付垫资款和利润的义务，故不应支付任何利润；5．案涉项目一直未完成最终结算以及分配利润的过错及责任均在何道勇。因此，何迈不存在任何违约行为，何道勇要求支付赔偿金无任何事实和法律依据。 何道福辩称，案涉项目是何道勇与何迈、何道福一起协商处理，但是至今没有办理结算，所有的事情是何道勇与何迈在处理，何道福没有参与。何道勇在项目上管理，并聘请罗斌协助管理。何道勇与何迈一直因为账目的问题存在争议。现何道福要求四个合伙人一起对账。 昊建公司和罗斌未作答辩。 本院经审理认定事实如下：2014年5月15日，何迈作为昊建公司授权代表，参与华润建筑公司位于新津县华润怡宝饮料成都生产基地项目土建劳务分包工程的招标并中标。2014年6月14日，华润建筑公司与昊建公司签订《华润怡宝饮料成都生产基地项目土建劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），约定由昊建公司承包案涉工程的土建劳务工程，主要包括：土石方工程、结构工程、粗装修工程、门窗工程、外墙涂料工程、人防预埋件的预埋等工程。2014年6月26日，何迈（甲方）与何道勇（乙方）签订《华润怡宝（饮料）成都生产基地项目工程项目承包合作协议》（以下简称《合作协议》），约定：双方合作承包案涉工程，合作项目以昊建公司中标合同确认的项目内容及范围为准，合作期限至合作施工的项目竣工决算，并至乙方所得款项全部到账之日止。甲乙双方均以资金出资，出资额各1000000元，各占全部出资比例50%，甲方出资人包含（何迈、何道福二人，二人出资比例以二人双方出资协议为准），乙方出资人包含（何道勇、罗斌二人，二人中出资比例以二人双方出资协议为准）。现场支出与进账由何迈与何道勇共同签字签章方可生效，若何迈不在现场由何道福代替何迈与何道勇共同签字方可生效；若何道勇不在现场由罗斌代替何道勇与何迈共同签字签章方可生效。如何迈与何道勇都不在现场，由何迈的代理人何道福和何道勇的代理人罗斌签字签章，但必须电话中让何迈与何道勇都知情并同意的情况下方可代替签字签章。甲乙双方以出资为依据，按出资比例分配。合作期满，双方按合作协议进行结算，盈亏均按比例承担、分配。甲方必须同意在工程竣工结算完后，业主方应付款项到账一个月内，全额支付给乙方的出资款（本金）与本项目的利润分配款，甲方不得以任何理由阻碍支付乙方的所有本金与利润所得，否则甲方将赔偿乙方的本金加工程款利润按二倍赔偿。《合作协议》签订后，何道勇分四次向何迈转账1000000元，何迈对收取1000000元出具《收条》。2014年9月24日，何迈向何道勇出具《收条》载明：“今收到何道勇现金人民币27000元，此款为股金”。双方按照《劳务分包合同》组织人员进场施工并于2015年9月18日竣工验收。华润建筑公司将相应劳务款分期支付至昊建公司，直至2018年2月12日，支付完毕全部劳务款。 2016年3月27日，何道勇、何迈、罗斌、何宗亮签订《华润（怡宝）项目新津工地结算协议》（以下简称《结算协议》），《结算协议》约定：“本工地合计由四人参与工程入股分工，从2014年5月28日进场至2016年3月27日办完结算止，本次结算核对账目参与人有：罗斌、何道勇、何宗亮、何迈代表何道福及本人，共计5人参与结算，并请工地管理人员：姜志强，资料员陈艳君参与协助结算，共同反复核算银行账目、往来账目，特别对工程成本反复核对，经核对各方确认无误，并同意封存各种原始票据在会计处，存期至工地保质期满，并延长保存1年后销毁……”。同日，会计何宗亮作出《应付款表》，对各劳务班组以及何迈、何道勇的应付款（产值）、已付款、余额进行了明确，2016年7月1日，何宗亮在该《应付款表》中注明：“经核实复审无误。”其中何道勇的应付款（产值）为743474.09元，余额743474.09元，此款备注为：所有垫款。此次结算并未明确双方的利润分配。2018年3月5日，何道勇和何迈就案涉项目前期启动资金及退还情况进行确认，并形成《新津怡宝项目前期启动资金及退还情况汇总表》，双方确认何迈、何道福投入启动资金为1032489元，已退还1000000元；何道勇、罗斌投入启动资金为1027000元，已退还1000000元。投入资金共计2059489元，为前期双方垫付资金，为何迈建行账户支出大部分及何迈支付材料、人工等合计金额。已退还2000000元，扣减何迈银行卡余额16000元，余款43489元由何迈分别归还处理。 另查明，罗斌于2019年11月16日出具一份《说明》，其陈述：“对于项目中其他我不知情的开支和账目情况，待查明情况后，保留维护我正当权益的权利”。 诉讼中，何道勇向本院提交司法审计鉴定申请，要求对案涉项目的收支以及利润进行司法审计鉴定，但当庭放弃申请。 庭审中，何迈对于何宗亮作出的《应付款表》中各劳务班组以及何迈本人的应付款（产值）、已付款、余额无异议，对于何道勇的垫款有异议，但并未提交证据证明。 上述事实，有何道勇提交本院予以采信的《劳务分包合同》、《合作协议》、《收条》、《结算协议》、《应付款表》、《新津怡宝项目前期启动资金及退还情况汇总表》以及当事人当庭陈述等证据证明。昊建公司和罗斌经公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，其不能举证、质证的法律后果由其自行承担。 本院认为，1．关于协议效力及双方责任承担方式。何迈借用昊建公司资质与华润建筑公司签订《劳务分包合同》后，将该项目以合作的形式与何道福作为一方，与何道勇、罗斌作为另一方签订《合作协议》，双方均无建筑施工资质而进行工程施工，其行为违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的《合作协议》无效，但不影响双方对出资结算的约定。何迈、何道福与何道勇、罗斌作为共同实际施工人，对在施工中的相关行为应当承担共同责任。 2．关于投资款。庭审中，双方对于何迈收取何道勇投资款27000元的事实均无异议，本院予以确认，何迈应当向何道勇返还此款。 3．关于垫资款。何宗亮作为案涉项目双方共同聘请的会计在双方办理结算时出具《应付款表》，并在之后确认该表金额系经核实复审无误，故本院对该《应付款表》予以采信。何迈抗辩对何道勇的垫款金额不予认可，对其他款项予以认可，但并未提交足以推翻该《应付款表》的证据，本院对其抗辩理由不予采信。故何迈、何道福应当向何道勇返还垫资款743474.09元。 4．关于投资款及垫资款的利息。利息从应付款之日起算，虽然《合作协议》无效，但不影响双方就案涉项目的投资以及垫资确定的款项办理结算，2018年2月12日，华润建筑公司向昊建公司支付了全部劳务款，何迈应当至迟在2018年3月12日前支付何道勇支付的投资款以及垫资款，其逾期未支付前述款项，应当承担逾期付款的利息，利息分别以27000元和743474.09元为基数，从2018年3月13日起按照中国人民银行人民币同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率标准已取消，故从2019年8月20日起的资金占用利息应当以前述款项为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本院确定的支付之日止。 5．关于利润款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，《应付款表》中并未明确利润，双方并未就案涉项目是否产生利润以及产生多少利润进行核算，且该利润分配还涉及罗斌，罗斌亦表示其保留权利，同时何道勇在庭审中明确表示不申请司法鉴定，其主张的利润款系其通过会计凭证单方计算，未经过各方确认；即使双方确认，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，该协议也自始无效，故何道勇主张何迈和何道福连带支付利润款的请求缺乏依据，本院不予支持。 6．关于赔偿金。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，何道勇主张的赔偿金就是赔偿损失，因何道勇出资本金已经收回，其未提交证据证明其损失大小，故何道勇主张赔偿金的请求缺乏依据，本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一、二款规定，判决如下： 一、何迈和何道福在本判决生效后十日内返还何道勇投资款27000元及利息（利息以27000元为基数，从2018年3月13日起按照中国人民银行人民币同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起，以27000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本院确定的支付之日止）； 二、何迈和何道福在本判决生效后十日内返还何道勇垫资款743474.09元及利息（利息以743474.09元为基数，从2018年3月13日起按照中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起，以743474.09元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本院确定的支付之日止）； 三、驳回何道勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24412元、公告费300元，共计24712元，由何道勇负担16064元、由何迈和何道福负担8648元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  杜 进 人民陪审员  陈秀红 人民陪审员  陈秀蓉 二〇一九年十二月二十六日 法官 助理  朗召初 书 记 员  杨丽萍