贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黔民申3599号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黔南州交通建设公司。住所地，贵州省都匀市剑江中路**。统一社会信用代码：91522701216250762N。法定代表人：谭志云，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢世伟，贵州黔坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：瞿洁，贵州黔坤律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：潘运全，男，侗族，1965年4月12日出生，贵州省榕江县人，住榕江县。被申请人（一审被告）：揭寿才，男，汉族，1965年12月20日生，江西省抚州市人，住江西省抚州市临川区。被申请人（一审被告）：贵州省凯里公路管理局。住所地，贵州省凯里市北京西路**。法定代表人：田应元，该局局长。再审申请人黔南州交通建设公司（以下简称：黔南交建公司）因与被申请人潘运全、揭寿才、贵州省凯里公路局（以下简称：凯里公路局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26民终586号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。黔南交建公司申请再审称，（一）原判决适用法律错误。1.潘运全一审请求申请人及其他被告支付欠付“劳务费”，一审判决支付的却是“工程款”。2.根据原审审查事实和提交《Ｇ321榕江县城至坝街公路××工程××标段项目施工费用支付协议》、《人民调解协议书》及人民调解笔录，在申请人支付完调解协议所确定的款项后，潘运全自愿放弃向申请人主张其他款项的权利。一审法院却违反双方意思表示确定由申请人承担责任，适用法律错误。3.本案系揭寿才挂靠申请人承揽工程，揭寿才系实际施工工人，理应由揭寿才承担责任，退一步也应由申请人和揭寿才承担连带责任，一审只判申请人承担支付责任适用法律错误。4.《建设工程司法解释》第二十六条第二款只明确由发包人在欠付工程款内对实际施工人承担责任，并未规定由违法分包人承担责任，原判决申请人作为违法分包人承担责任，无法律依据。5.揭寿才挂靠申请人承接工程，又将工程分包给潘运全等人，潘运全在本案如作为实际施工人，那前手实际施工人为揭寿才，后手实际施工人为原告，只能向前手主张，不能突破合同相对性向申请人主张。6.《建设工程司法解释（二）》第四条明确规定了挂靠与被挂靠的连带责任是因出借资质造成的损失，而不是挂靠方与第三人合同义务。本案中申请人并非涉案款项合同的当事人，并没有法律上承担责任的义务。7.二审因潘运全在一审判决后并未对揭寿才提起上诉，对当事人没有提出请求，不予审理揭寿才是否应当承担连带责任的问题。而申请人提出的上诉请求为撤销一审判决，二审法院未对法律适用进行全面审查，违反《民事诉讼法》第一百六十八条之规定。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审判决在没有任何证据情况下认定承诺书非原告真实意思表示而签订，对工程款和工程量数量的认定没有证据支撑，本案案涉工程尚未进行最终结算，《预算工程量清单》列明为预算工程，其中都是预合计，预借支项目，并不能作为结算依据；揭寿才单方制作的《支付一览表》不是客观工程量的反映，应当以合同、签证单、工程监理等作为基础支撑。（三）原判决遗漏或者超出诉讼请求，原告主张的劳务费而并非工程款，一审法院却判决工程款，超出或者遗漏诉讼请求。据此，黔南交建公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项之规定申请再审。本院经审查认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条:“人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查。”之规定，围绕申请人提出的再审事由进行了审查。一、关于原判认定主要事实证据不足的问题。经查，2016年3月10日，黔南交建公司（甲方）与揭寿才（乙方）签订《项目承包协议书》，约定：“工程名称为Ｇ321线榕江县城至坝街公路××工程××标段，工作内容为乙方代表甲方履行《Ｇ321线榕江县城至坝街公路××工程××标段施工合同》中的各项义务；实行项目全额承包的管理方式；甲方有权对该项目管理和生产活动进行直接领导管理，乙方应服从公司领导、遵守公司各项制度、接受公司各项检查、考核和处罚；乙方应组建项目部和施工队伍。”之后揭寿才组建黔南州交通建设公司Ｇ321线榕江县城至坝街公路××工程××标段项目部（以下简称“项目部”），并以项目部的名义进行施工，揭寿才任项目部经理。2016年5月25日，揭寿才与潘运全签订书面协议，约定：由潘运全负责对Ｇ321榕江县城至坝街公路改扩建工程（一标段）Ｋ20＋000-Ｋ22＋000段路基工程进行施工，并对施工内容、支付工程价款等进行了约定。2016年10月，潘运全依约完成了施工。2018年2月3日，黔南交建公司、揭寿才与潘运全等班组进行对账，并向潘运全等班组出具了《Ｇ321榕江县城至坝街公路××标段××一览表》，确认潘运全已完成工程量的工程总价款为3469281元，尚欠潘运全的工程款为848161.99元，其中民工工资268000元。2018年2月8日，潘运全迫于年底支付农民工工资的压力，向黔南交建公司出具《承诺书》，承诺自愿放弃要求黔南交建公司承担剩余款项的连带支付责任。同日，黔南交建公司与潘运全在都匀市涉诉人民调解委员会主持调解下达成《人民调解协议书》，约定黔南交建公司自愿支付潘运全工程款631760元。上述协议已经都匀市人民法院（2018）黔2701民特33号《民事裁定书》确认有效。2018年2月9日，黔南交建公司通过银行转账方式向潘运全支付了631760元。现潘运全以黔南交建公司尚欠工程款216401.99元为由提起诉讼。本案中，揭寿才为无资质的个人，其事先联系得该工程后，以黔南交建公司的名义与发包方凯里公路局签订合同，且黔南交建公司向揭寿才收取管理费。黔南交建公司与揭寿才之间为借用资质的挂靠关系。而挂靠行为是违法行为，不应受到法律保护。黔南交建公司允许揭寿才借用其资质，授权揭寿才以其名义成立项目部并对外签订合同，因项目部没有独立承担民事责任的能力，由此而产生的风险责任应由被挂靠人黔南交建公司承担。据此，一审认为揭寿才挂靠黔南交建公司在施工过程中发生的工程款问题应当由被挂靠人即黔南交建公司支付并无不当。又因潘运全在一审判决后并未对揭寿才提起上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，二审法院只围绕黔南交建公司是否应当承担责任进行审理亦无不当。二、关于潘运全放弃对黔南交建公司主张权利是否是潘运全真实意思表示的问题。经查，2018年2月3日，黔南交建公司、揭寿才与潘运全等班组进行对账，出具《支付一览表》，确认尚欠潘运全的工程款金额。《支付一览表》是黔南交建公司、揭寿才、潘运全进行对账的结果，并有各方的签字确认，系各方对工程价款结算达成的协议，应予确认。经原审查明，潘运全承诺放弃要求黔南交建公司承担剩余款项并非其真实意思表示，而是基于支付农民工工资压力、在非平等自愿的前提下作出，在潘运全承诺放弃工程款不是基于真实意思表示的情况下，原审认为黔南交建公司应按照其确认的《支付一览表》所载明的金额支付剩余欠付工程款并无不当。综上，黔南交建公司该项申请再审事由不能成立，本院不予支持。三、关于原审适用法律是否确有错误的问题。经审查，本案一、二审判决并没有符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的”规定的适用法律确有错误的情形。黔南交建公司该项申请再审事由不能成立，本院不予支持。四、关于原审是否存在遗漏或者超出诉讼请求的问题。经查，本案中，潘运全向一审法院起诉请求：判令黔南交建公司、凯里公路局、揭寿才向潘运全支付劳务费216401.99元及利息（以欠付劳务费为基数，按银行同期贷款利率从起诉之日计算至支付完所有款项之日止）。本案系建设工程施工合同纠纷，潘运全主张支付劳务费系工程款组成部分。因此，原审在查明事实的情况下，依法判决黔南交建公司支付潘运全工程款216401.99元，驳回潘运全的其他诉讼请求并没有遗漏或者超出诉讼请求。黔南交建公司该项申请再审事由不能成立，本院不予支持。综上，黔南交建公司再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回黔南州交通建设公司的再审申请。审判长  虞斌审判员  周朴审判员  陈卫二〇一九年十二月十六日法官助理舒金曦书记员彭海莲