山东省平邑县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1326民初7071号 原告：刘帅，男，1988年7月25日出生，汉族，居民，住平邑县。 委托诉讼代理人：任洪全，平邑仲村法律服务所法律工作者。 被告：山东广安建设集团有限公司，住所沂南县城历山路北首，统一社会信用代码91370000591367655M。 法定代表人：武广升，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李延山，男，该公司职工。 被告：山东广安建设集团有限公司沂水县分公司，住所沂水县高桥镇桥舜路**，统一社会信用代码913713230713106128。 法定代表人：薛会福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡彬，山东天达星律师事务所律师。 被告：李伟，男，1975年9月9日出生，汉族，住沂水县。 原告刘帅与被告山东广安建设集团有限公司（以下简称广安公司）、山东广安建设集团有限公司沂水分公司（以下简称沂水分公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，沂水分公司申请追加李伟为本案被告。原告刘帅及其委托诉讼代理人任洪全，被告广安公司的委托诉讼代理人李延山，被告沂水分公司的委托诉讼代理人蔡彬到庭参加诉讼，被告李伟经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘帅向本院提出诉讼请求：依法判令广安公司、沂水分公司偿还所欠货款119146元及利息、迟延金。诉讼中，刘帅变更诉讼请求为：要求李伟和沂水分公司对所欠货款119146元及利息、迟延金承担共同偿还责任，广安公司承担连带清偿责任，迟延金自2018年12月30日至归还完毕，按照日万分之五即月息1.5分计算；利息按照同期银行贷款利率计算。事实和理由：2017年12月开始，我多次为广安公司、沂水分公司建设的鲁邦华府工程部分住宅楼工程提供五金材料。2018年9月15日，经双方结算，共欠我五金货款187800元，我与沂水分公司签订分期偿还协议书，对偿还方式及迟延金等都做了约定。后偿还了68654元，剩余119146元拒不偿还。为维护我的合法权益，故起诉至平邑县人民法院。 广安公司辩称，刘帅应该是混淆了施工合同和买卖合同双方当事人之间的权利和义务关系，本案是买卖合同纠纷，应严格遵守合同相对性原则，本案中我司既不是买卖双方当事人又不是货物的接收人，刘帅起诉我司是对合同相对性原则的无限扩大，在本纠纷中，我司没有收到刘帅的货物，也未与刘帅进行结算，所以我司对本纠纷不知情，请求依法驳回刘帅对我司的起诉。 沂水分公司辩称，平邑县鲁邦华府一至六号楼及相应商铺、车库工程，由我司承包，并将涉案工程全部转包给李伟，李伟系涉案工程的实际施工人，刘帅所有的五金材料都供给了李伟，也由李伟向刘帅出具了债权凭证，虽然我司与刘帅签订了付款协议，但本案实际欠款人是李伟，应由李伟承担还款义务，我司承担连带清偿责任。刘帅要求的利息及迟延金过高，请求法庭予以核查，依法予以判决。 李伟未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 刘帅提交的证据：协议书一份，证实在2018年9月15日刘帅与沂水分公司达成还款协议，协议约定沂水分公司购买刘帅五金，共计欠款187800元，于2018年9月30日之前支付15650元，剩余172150元分12个月支付，应于2019年9月15日前所欠款归还完毕，同时协议中第7条约定，如沂水分公司不按期履行，应按日万分之五支付迟延金。 广安公司质证为，因我司对该协议不知情，所以无法发表质证意见。沂水分公司质证为，对该证据真实性无异议，我司仅是代表李伟与刘帅签订协议，实际发生的业务是李伟与刘帅发生的，刘帅从未向我司送过货物，该协议中第7条约定的迟延金系刘帅私自手写添的，原始协议中未约定迟延金，即违约责任，刘帅要求迟延金没有任何法律依据。李伟未到庭质证，也未提交证据予以反驳。 本院认为，沂水分公司质证时对该证据的真实性没有异议，虽对该协议中第7条约定内容提出异议，未提供证据加以证实，结合已生效的法律文书认定的事实，对该证据进一步起到补强作用，该证据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以采信。 沂水分公司提交的证据：沂水分公司与李伟签订《建筑工程施工内部合同》复印件一份，证实沂水分公司已将平邑县鲁邦华府一至六号楼及相应车库商铺工程转包给李伟，该工程实际施工人是李伟。 刘帅质证为，该证据是复印件无法证实其合同的真实性，由于李伟没有到庭也无法证实是否是李伟签字，即使沂水分公司与李伟签订的内部合同有效，也不能对抗欠刘帅款项的事实。广安公司质证为，因我司没有参与该工程的施工，也不知本协议的存在，所以无法发表质证意见。李伟未到庭质证，也未提交证据予以反驳。 本院认为，刘帅质证时对该证据的真实性提出异议，结合已生效的法律文书认定的事实，对该证据进一步起到补强作用，该证据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 沂水分公司是广安公司设立的分公司，属于个人独资企业，财务独立核算，没有相应的建筑施工资质，使用广安公司的资质承包工程。2017年10月9日，沂水分公司与李伟签订《建筑工程施工内部合同》约定：沂水分公司将其承包的鲁邦华府1、2、4、5、6号楼的土建、装饰及安装工程后转包给李伟承建，沂水分公司代李伟缴纳税款并向李伟收取管理费。李伟不是广安公司、沂水分公司的职工，没有建设施工资质，以沂水分公司的名义对外施工，属于涉案工程的实际施工人。由刘帅向李伟承建的鲁邦华府工程供应五金材料。 2018年9月15日，以沂水分公司为甲方，刘帅为乙方，就拖欠的五金费用达成《协议书》，约定：“甲方建设的鲁邦华府部分住宅楼工程，乙方提供五金等，截止本协议签订时共欠乙方五金费187800元，大写拾捌万柒仟捌佰元。现甲乙双方达成如下分期偿还协议：一、甲方于2018年9月30日前支付乙方15650元。二、剩余五金费172150元，甲方平均12个月支付给乙方，于每月的30日前汇至乙方账号直至付清。三、乙方账号×××17，开户行中国农业银行，户名：刘帅。四、甲方按约定支付乙方上述费用，乙方不得再通过任何方式妨害甲方工地施工等，否则向甲方承担违约责任（空）元。……七、如甲方迟延，按日万分之五支付当月应付款的迟延金。”沂分公司在甲方处加盖公章，刘帅在乙方处签字并捺印。后沂水分公司多次给刘帅转款，共计68654元，尚欠五金材料款119146元未支付。 在本院（2019）鲁1326民初1290号民事判决中已查明：“在沂水分公司与王付红签订的协议书中约定：如迟延履行，按当月应付款日万分之五计算迟延金。” 本院认为，李伟作为沂水分公司转包工程的实际施工人，在承建鲁邦华府项目施工中，李伟向刘帅购买五金材料，与刘帅存在买卖合同关系，后沂水分公司与刘帅进行了结算，结算后沂水分公司已支付了68654元，尚欠五金货款119146元未付，事实清楚，债权债务关系明确，李伟作为债务人应当予以支付。 本案争议的焦点1，广安公司、沂水分公司对实际施工人李伟的债务是否承担连带付款责任。《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》(建市规﹝2019﹞1号)第三条第三款规定：“本办法所称的发包与承包违法行为具体是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为。”第八条第一款规定：“承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的，应当认定为转包。”《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。”《中华人民共和国民法总则》第一百零二条规定：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”第一百零四条规定：“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。”根据上述规定，沂水分公司将承包工程转包给没有资质的李伟实际施工，是违法行为，其作为承包人对转包给李伟的工程负有监督、管理的义务而没有监管到位，对转包工程产生的债务应承担相应的法律责任；另一方面，沂水分公司将该工程转包给李伟后从中受益，是该工程的实际受益者，事后对李伟购买刘帅的五金材料进行了结算和确认，并按协议约定履行了部分还款义务，应视为沂水分公司对李伟所欠刘帅债务的加入，双方之间债权债务关系明确，沂水分公司作为依法登记领取营业执照的个人独资企业，虽系非法人组织，能够依法以自己的名义从事民事活动，对李伟购买刘帅五金材料的欠款行为，应与李伟承担共同偿还责任。广安公司作为沂水分公司的设立人，对分公司的债务承担无限责任，亦应对沂水分公司加入的李伟购买刘帅五金材料的欠款行为承担连带责任。 本案争议的焦点2，关于刘帅主张尚欠货款的利息、迟延金的问题。《协议书》第二条约定：剩余五金费172150元，甲方平均12个月支付给乙方，于每月的30日前汇至乙方账号直至付清。李伟、沂水分公司未按上述约定期限付清五金货款，属于违约行为，应承担违约责任。刘帅主张的利息和迟延金，均属于因违约方违约给其造成的损失，在本案中内涵是一致的，可自逾期还款之日即2019年10月1日起以未付五金货款119146元为基数，按日万分之五支付利息。 综上所述，刘帅的诉讼请求有事实和法律依据的部分，本院予以支持。主张的迟延金，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百零二条、第一百零四条、第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条、第九十三条、第一百零八条规定，判决如下： 一、李伟、山东广安建设集团有限公司沂水县分公司于本判决生效之日起五日内支付刘帅五金货款119146元及利息（以119146元为基数，自2019年10月1日起至实际给付之日止，按日万分之五计算）； 二、山东广安建设集团有限公司对上述给付内容负连带清偿责任； 三、驳回刘帅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2683元，由李伟、山东广安建设集团有限公司沂水县分公司、山东广安建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  彭 欣 人民陪审员  欧阳慧 人民陪审员  宋 涛 二〇一九年十二月二十日 法官 助理  孙程程 书 记 员  任雨婷