呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4080号上诉人(原审原告)：李兵义，男，无固定职业，现住内蒙古自治区呼和浩特市回民区县。委托诉讼代理人：宝江，内蒙古恒俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李月婷，内蒙古秀合律师事务所律师。上诉人(原审被告)：洪恕波，男，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：海娜，内蒙古超伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：阿其力斯，内蒙古超伦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：南通鑫利建筑劳务有限公司。法定代表人：缪丽，该公司经理。委托诉讼代理人：宋小春，男，该公司员工，住江苏省南通市海安县。原审被告：李文兵，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。原审被告：江苏省苏中建设集团股份有限公司。法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈中琦，内蒙古盛乐律师事务所律师。上诉人李兵义、洪恕波因与被上诉人南通鑫利建筑劳务有限公司（以下简称鑫利劳务公司）、原审被告李文兵、江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2018）内0103民初1817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李兵义及其委托诉讼代理人宝江、李月婷，上诉人洪恕波委托诉讼代理人海娜，被上诉人鑫利劳务公司委托诉讼代理人宋小春，原审被告李文兵到庭参加诉讼。原审被告苏中建设公司经本院送达开庭传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李兵义上诉请求：依法撤销一审法院（2018）内0103民初1817号民事判决第一项,并依法改判洪恕波、鑫利劳务公司连带赔偿李兵义177073元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误,李兵义自身不存在过错,不应当承担30%的责任。一审法院认定“李兵义在拆钢槽过程中从电梯井十楼跌落造成伤害,但其作为从事建筑行业施工的人员,在施工过程中没有做任何安全防护措施或佩戴安全设施设备,因此其自身也存在一定的过错,没有尽到科学施工及防范义务,故对于李兵义在施工过程中受到的损害,李兵义因自身过错承担30%的责任”。一审法院的上述认定显然错误。首先,事故发生当日并非李兵义有意不佩戴安全设施设备,而是洪恕波未提供任何的安全防护设施设备。为施工人员配备安全防护设备是其从事建筑施工的基本要求和义务,洪恕波未尽到为工人提供安全防护设施设备的义务,理应承担该起事故的全部责任。其次,该起事故李兵义是站在建设工地架子上施工时,因架子固定不牢固整体倒塌,李兵义随倒塌的架子掉到地下井受伤，因此架子倒塌是李兵义受伤的直接原因,即使李兵义佩戴安全防护设施设备,安全绳也需要挂在架子立杆上,也无法避免随倒塌的架子掉落,且李兵义所有受伤部位均为四肢和躯干,建筑施工工人不可能配备防护四肢和躯干的安全防护设施设备,因此李兵义的人身损害与是否佩戴安全防护设施设备无必然联系,由于洪恕波未保证其搭设的架子牢固性造成的,理应承担该起事故的全部责任；再次,洪恕波提供的施工条件和环境有诸多安全隐患,无法仅靠李兵义一人的科学施工和防范的意识就可以避免发生安全事故,因此理应承担该起事故的全部责任。二、一审法院未将二次手术费一并判决,李兵义请求二审法院将二次手术费一并判决。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定:“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”李兵义起诉后提出鉴定申请,经内蒙古医科大学附属医院司法鉴定中心鉴定,评定上诉人二次手术费用需20000-30000元:该费用是确定必然发生的费用。一审期间李兵义请求赔偿二次手术费25000元合法有据,但并未得到支持。为避免上诉人的诉累,请求二审法院一并判决。综上所述,李兵义在事故中不应承担责任,应当由洪恕波、鑫利劳务公司承担全部责任。请求二审法院查清事实,依法支持李兵义的上诉请求。洪恕波上诉请求：1.依法撤销一审法院(2018)内0103民初1817号民事判决；2.依法改判驳回李兵义对洪恕波的一审全部诉讼请求或者发回重审；3.判令李兵义承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：洪恕波与李兵义之间不存在劳务关系,洪恕波不应当承担赔偿责任。依据《民事起诉状》内容及一审庭审中的当庭陈述,均可证明洪恕波与李兵义并不相识,之前从未有过任何接触,李兵义也明确表明其雇主并非洪恕波。因此洪恕波与李兵义之间从未形成劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。因此李兵义无权要求洪恕波承担赔偿责任。一审判决未查明上述事实,便认定洪恕波与李兵义形成了事实上的劳务关系判决洪恕波承担赔偿责任属于认定事实不清且错误。二、一审判决以20%的伤残赔偿附加指数计算各项赔偿费用无事实及法律依据。2017年1月1日,《道路交通事故受伤人员伤残评定》已废止,取而代之的是《人体损伤致残程度分级》,该规定取消了对多等级伤残的综合计算方法。因此一审判决以20%计算相关赔偿费用无事实及法律依据。洪恕波依据前述事实及理由,提起上诉,查明事实,依法撤销一审判决,支持洪恕波的上诉请求。鑫利劳务公司辩称，一审判决事实清楚证据充分，适用法律正确。李兵义并非鑫利劳务公司雇佣，2017年3月鑫利劳务公司承包苏中建设公司位于呼和浩特市××区劳务工程。同年4月5日，鑫利劳务公司与洪恕波签订承包协议，鑫利劳务公司将该项目的二区7、8号楼以及相连车库主体结构工程劳务分包给洪恕波。洪恕波通过李文兵雇佣其提供劳务。李兵义的损害结果发生，自身存在重大过失应当在过错范围内承担相应责任。2017年11月21日上午，李兵义在拆除脚手架的过程中，违反了安全规章制度，施工时没有佩戴安全帽，同时也没有佩戴安全绳等防护措施，导致意外摔伤。在一审庭审中，李兵义自认事实，鑫利劳务公司也提供了相应的证据、证人证言以及照片证明的情况。苏中建设公司为职工配备了安全帽安全绳、手套等劳保用品，但是李兵义作为完全民事行为能力人，同时作为从事建筑行业多年的职工，应该具备进入工地现场佩戴安全帽，高空作业要系安全绳防护措施。在本案中，李兵义没有佩戴任何防护器具，违反了安全守则，所以说，对其摔伤的结果，自身存在重大的过失。因此李兵义应当在其过错范围内，承担相应的责任，减轻赔偿义务人的责任。关于医疗费的产生，鑫利劳务公司为李兵义实际支付186869.45元。同时李兵义住院期间，鑫利劳务公司以苏中建设公司名义向李兵义支付护理费15500元，该笔费用应予核减。李兵义辩称，一、李兵义与洪恕波之间劳务关系明确，一审法院认定事实清楚，洪恕波的上诉理由不成立，依法驳回。洪恕波系本案施工工地分包人，一审期间洪恕波承认，李文兵受其雇佣的施工工地管理李兵义的劳务者。据此，洪恕波与李兵义之间形成事实上的劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担责任。本案中，洪恕波系李兵义的雇主，李兵义有权要求其承担赔偿责任。二、一审法院综合认定伤残赔偿附加指数按20%计算符合客观事实，洪恕波的上诉理由不成立。司法鉴定意见，李兵义左下肢损伤评定为10级伤残，右下肢损伤评定为10级伤残，如果只按一处实际伤残赔偿计算伤残显然不公平。人体损伤致残程度分级虽然未明确规定多处伤残综合计算办法也未禁止。洪恕波辩称，洪恕波与李兵义之间不存在劳务关系，不应当承担赔偿。根据李兵义一审起诉状内容，雇佣李兵义并非洪恕波，发放工资也不是洪恕波，负责管理安全的也并非洪恕波。因此，双方之间不存在劳务关系。洪恕波未实际参与工程，因此，对于李兵义受伤不了解。根据一审了解的内容，苏中建设公司及鑫利劳务公司在施工过程中，聘用了专业安全员，负责施工安全工作，配齐了相关的安全带等措施。李兵义作为一名多年施工人员，应当了解工作内容。因此，李兵义具有过错，应当承担相应的责任。李文兵述称，维持原判。苏中建设公司未到庭，向本院提交书面意见称，苏中建设公司与李兵义不存在劳动雇佣关系，诉其主体不适格，苏中建设公司不应当承担赔偿责任。2017年初，苏中建设公司承建位于呼和浩特市回民区城发绿地住宅小区工程。之后，苏中建设公司与有劳务资质的鑫利劳务公司签订《城发绿园建设项目2#地II区工程劳务分包合同》，该合同是双方主体适格、内容符合法律规定的合法有效分包合同。该合同约定，苏中建设公司将城发绿园建设项目2区1至8号楼及周边车库的相关劳务施工项目发包给鑫利劳务公司，其中本案发生的脚手架劳务也在分包范围内。所以按照合同约定，李兵义不是由苏中建设公司雇佣，按照《中华人民共和国侵权责任法》第十一条第一款的约定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。所以，李兵义主张苏中建设公司没有事实及法律依据。综上，驳回上诉，维持原判。李兵义向一审法院起诉请求：判令李文兵、洪恕波、苏中建设公司、鑫利建设公司连带赔偿李兵义各项费用和损失共计177073元，包括：1.自付医疗费662元；2.住院伙食补助费2900（100元×29天）；3.营养费10500元（100元×105天）；4.护理费11403元（39654元／年÷365天／年×105天）；5.误工费29322元（39654元／年÷365天／年×270天）；6.交通费600元；7.伤残赔偿金85608元（35670元／年×20年×12％）；8.精神赔偿金3600元（30000元×12％）；9.二次手术费25000元；10.被抚养人生活费4728元（23638元／年×5年×12％÷3）；11.鉴定费2750元。一审法院认定事实：苏中建设公司承建位于呼和浩特市××区住宅小区项目工程。2017年，苏中建设公司与鑫利劳务公司签订《城发绿园建设项目2#地Ⅱ区工程劳务分包合同》，将城发绿园建设项目Ⅱ区1至8号楼及周边车库的相关劳务施工项目分包给鑫利劳务公司，详细约定了承包范围、合同价款、工期、付款及结算方式等权利义务相关事项，双方在合同上签字、盖章予以确认。2017年4月5日，鑫利劳务公司与洪恕波签订《城发绿园建设项目2#地Ⅱ区项目主体结构班组承包协议》，将7、8号楼及相连车库主体结构工程劳务分包给洪恕波，详细约定了承包范围及工作内容、合同单价及结算方法等权利义务相关事项，双方在合同上签字、盖章予以确认。2019年5月15日，本院通知洪恕波到庭接受询问，洪恕波称李文兵是他找来本案施工工地干活的，属于带班人员，负责管理工人，工人的工资按照规定都应该统一制表签字确认后由施工单位打进银行卡中，但临时雇佣的工人工资存在打给李文兵的情形，后由李文兵给工人发放现金。李兵义系李文兵临时找来工地干活的人员。2017年11月21日8点左右，李兵义在本案工地7号楼电梯井内拆钢槽过程中从十楼跌落至井底部。事故发生后，李兵义被送往内蒙古医科大学附属医院治疗，住院29天，于2017年12月20日出院，经诊断为：1.右大腿贯通伤，2.右跟骨开放性粉碎性骨折，3.左股骨干骨折，4.左胫腓骨开放性骨折，5.左腓总神经损伤，6.左股骨干异位骨化，7.胸部外伤，8.右侧多发肋骨骨折，9.右侧创作性湿肺，10.右侧气胸，11.右侧皮下气肿，12.多处软组织损伤，13.肝功能不全，14.左下肢静脉血栓形成。李兵义在上述治疗期间产生医疗费、外购药费共计192306．65元，于2017年11月27日、28日在呼和浩特市第一医院产生门诊费410元，医疗器具费360元，上述费用合计193076．65元由苏中建设公司垫付，后苏中建设公司又给付李兵义护理费现金15500元，苏中建设公司支出费用共计208576．65元，但该费用在鑫利劳务公司结算工程款是已予以扣除。李兵义于2017年12月29日在呼和浩特市三空正骨医院产生治疗，支付门诊费325元。本案立案后，李兵义申请进行伤残等级、三期及二次手术费用鉴定。后经本院委托，内蒙古医科大学司法鉴定中心出具内医大司法鉴定中心［2018］临鉴字第565号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李兵义左下肢损伤评定为十级伤残，右下肢损伤评定为十级伤残；其所受损伤需误工240-300日，护理90-120日，营养90-120日；其内固定取出需后续治疗费约20000-30000元。原告支出鉴定费2750元。2018年5月14日，呼和浩特市回民区环河街办事处西茶坊社区居民委员会出具《证明》，载明“兹有我辖区居民李兵义在××区东户居住。”2018年11月13日，河南省××县出具《证明》，载明“我村村民李兵义，与我村村民朱爱荣，女，身份证号×××，为母子关系，因朱爱荣长期慢性病，失去劳动能力，由儿子李兵义给予经济补偿得以生活。”2019年7月17日，河南省××县民委员会出具《证明》，载明“我村村民王海全，男，身份证号×××，于1998年8月26日与朱爱荣登记结婚，…王海全有两个儿子，王吉祥411121197503083511，次子王吉恩411121197703153991，朱爱荣与王海全结婚后两人未生育子女，随其生活至今。”2019年7月18日，河南省××县民委员会出具《证明》，载明“油坊头村五组村民朱爱荣生育子女三个：儿子李兵义，大女儿李晓红，二女儿李晓云，现朱爱荣已改嫁他乡，特此证明。”一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。李兵义对其因提供劳务遭受的人身损失享有赔偿请求权。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，洪恕波雇佣李文兵，由其负责带班并管理工人，后李文兵找来李兵义在本案工地进行施工，据此，洪恕波与李兵义形成了事实上的劳务关系。李兵义在拆钢槽过程中从电梯井十楼跌落造成伤害，但其作为从事建筑行业施工的人员，在施工过程中没有做任何安全防护措施或佩戴安全设施设备，因此其自身也存在一定的过错，没有尽到科学施工及防范义务，故对于李兵义在施工过程中受到的损害，洪恕波作为雇主依法应承担70％的责任，李兵义因自身过错承担30％的责任。李文兵系被告洪恕波雇佣的管理人员，故不应承担责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，鑫利劳务公司将工程承包给没有施工资质的洪恕波，对损害的发生存在过错，故鑫利劳务公司应与洪恕波对李兵义的损失承担连带赔偿责任。苏中建设公司与鑫利劳务公司的劳务分包合同合法有效，故不应承担责任。对于李兵义请求的各项损失，一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。……”本案中，李兵义主张的医疗费，根据双方出示的票据，一审法院支持193401．65元（193076．65＋元325元），对于李兵义出示的没有其名字或非医疗机构出具的票据及未载明姓名和服务名称的票据，一审法院不予采信。关于营养费、护理费、误工费，根据鉴定意见及李兵义的诉讼请求，一审法院综合认定营养期、护理期均为105日，误工期为270日，故一审法院支持营养费10500元，护理费11403元，误工费29322元。关于住院伙食补助费，李兵义住院29天，其主张2900元符合法律规定，一审法院予以支持。关于伤残赔偿金、精神损害抚慰金，根据鉴定意见，李兵义左下肢损伤评定为十级伤残，右下肢损伤评定为十级伤残，一审法院综合认定伤残赔偿附加指数按20％计算，故李兵义主张的伤残赔偿金85608元、精神损害抚慰金3600元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于交通费，一审法院酌情支持600元。关于鉴定费，根据李兵义出示的票据，一审法院支持2750元。因李兵义主张的二次手术费用未实际发生，故一审法院暂不处理，李兵义可待实际发生后另行起诉。关于被扶养人生活费，李兵义母亲年事已高丧失劳动能力，其系农业家庭户口，具有抚养关系的子女共三人，但应按照其经常居住地河南省的相关标准计算，故一审法院支持李兵义母亲朱爱荣的抚养费为2078．40元。上述损失费用共计342163．05元，洪恕波承担70％的责任即239514．14元，鑫利劳务公司对上述损失承担连带赔偿责任，因苏中建设公司代鑫利劳务公司支付李兵义的208576．65元双方已在工程款中核减，应视为鑫利劳务公司对李兵义的给付，故该费用应予以核减，核减后洪恕波、鑫利劳务公司还应连带向李兵义赔偿损失30937．49元。李兵义承担30％的责任即102648．92元。故对于李兵义诉讼请求超出的部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十六条、第二十八条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、洪恕波、鑫利劳务公司于本判决生效后十五日内连带赔偿李兵义各项损失共计30937．49元；二、驳回李兵义的其他诉讼请求。上述款项如逾期支付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3720元，由李兵义负担3070元，由被告洪恕波、鑫利劳务公司负担650元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：洪恕波将涉案鑫利劳务公司承包于苏中建设公司工程劳务进行主体结构班组分包，由其联系李文兵负责班组劳务活动。上述事实有城发绿园建设项目2#地Ⅱ区工程劳务分包合同及班组承包协议、发放工资表为证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为：一、涉案当事人之间是否存在劳务雇佣关系。二、李兵义、洪恕波诉请主张损失赔偿的事由是否有事实和法律依据。一、关于涉案的当事人之间是否存在劳务雇佣关系的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，洪恕波与鑫利劳务公司之间实施签订的主体结构班组承包劳务分包协议后，洪恕波实施雇佣李文兵，由其联系李兵义进入涉案工地进行施工并以负责发放工资的情形，事实上形成了洪恕波与李兵义之间的劳务雇佣关系。李兵义在高空中拆除钢槽过程中，没有采取合理的注意或者可以获得的预防措施来保护其身体免受损害，对其损害的发生具有过失，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。一审法院认定承担责任比例并无不当，本院予以确认。故此洪恕波、李兵义主张事由无事实依据，不能成立，本院不予支持。二、关于李兵义、洪恕波诉请主张损失赔偿的事由是否有事实和法律依据的问题。（一）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任……”本案中，鑫利劳务公司将主体结构工程劳务分包班组承包给没有施工资质的洪恕波，对损害的发生存在过错，故鑫利劳务公司应当对洪恕波给李兵义造成的损失承担连带赔偿责任。苏中建设公司将工程劳务发包给有资质的公司，发包行为不违反法律规定，故苏中建设公司不应承担责任，对此一审法院认定正确。（二）最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿……”由上述法律规定可知，李兵义请求主张的各项损失，一审法院综合审核合理认定342163．05元，符合法律规定，并无不当，本院予以确认。综上所述，洪恕波、李兵义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计3790元，由李兵义负担3220元，洪恕波负担570元。本判决为终审判决。审判长 达林太审判员 徐金平审判员 王 璐二〇一九年十二月二日法官助理 康文洁书记员 唐雅杰