大连市中山区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0202民初6188号原告：白益红，男，1971年4月7日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。委托诉讼代理人：王惠娟，系辽宁新华律师事务所律师。被告：大连天祥建筑劳务分包有限公司。住所地：辽宁省大连市金州区友谊街道金华小区********。法定代表人：陶德鑫，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孙颖，女，系该公司办公室主任。被告：富利建设集团有限公司。住。住所地：广东省广州市海珠区阅江中路**保利国际广场北塔**01-06/div>法定代表人：周康，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王志刚，男，系该公司职员。被告：大连保利东港房地产开发有限公司。住所地：辽宁省大连市中山区五五路**1-4-2。法定代表人：何智韬，系该公司总经理。委托诉讼代理人：林红，系辽宁青松律师事务所律师。第三人：陶立新，男，1966年8月22日出生，汉族，，住大连市金州区原告白益红与被告大连天祥建筑劳务分包有限公司（以下简称天祥公司）、富利建设集团有限公司（以下简称富利公司）、大连保利东港房地产开发有限公司（以下简称保利公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年10月25日作出（2017）辽0202民初7852号民事判决，被告富利公司不服该判决，向大连市中级人民法院提出上诉。后经审理，大连市中级人民法院于2019年5月25日作出（2019）辽02民终2396号民事裁定，认为一审法院应追加陶立新为本案当事人，裁定撤销大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初7852号民事判决，本案发回大连市中山区人民法院重审。在本案重审过程中，本院追加陶立新为第三人。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告白益红及其委托诉讼代理人王惠娟，被告天祥公司的委托诉讼代理人孙颖、被告富利公司的委托诉讼代理人王志刚、被告富利公司的委托诉讼代理人林红到庭参加诉讼。第三人陶立新经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告白益红向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告天祥公司、富利公司共同给付原告工程款2641200元；2、请求判令被告保利公司在未付工程款范围内对原告的上述请求数额承担连带给付责任；3.请求判令三被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年4月，原告与被告天祥公司签订《保利东港区F01-05地块项目模板工程分包合同》，承包了由被告保利公司建设开发，被告富利公司施工的位于大连市中山区地块相关项目的模板、外脚手架等项目的施工。合同约定的工程内容为东港F01-05地块项目施工总承包项目模板的加工、制作、安装、拆卸、场地码放及施工可再利用材料场地内外运输等工程；承包方式为包工、包部分辅料；承包范围为东港区F01-05地块项目施工总承包项目的DK1、DK3、DK4、DK5、DK17、DK18、DK9、DK10、DK11、DK12、DK19及其地上、97#楼所属的别墅工程及相关部分的地下车库的基础、主体结构、圈梁、过梁、构造柱、卫生间导墙等所有配套构件模板工程包括二次结构模板；合同工期，开工日期为2014年6月，竣工时间以现场验收合格为准或者甲方书面通知为准；合同价格，无论地上、地下按模、地下按模板的接触面积计算元/平方米；结算付款方式，除以房抵款金额130万元外，按月付进度款，付本期已完成工程总价的70%，一期工程二次结构施工完毕并主体验收合格后，付已完成工程80%的工程款，一期主体全部竣工验收合格后4个月内，支付结算工程余款；合同还约定了双方的责任等其他条款。合同签订后，原告即进入工地进行施工，自2014年6月至2015年11月底已按约定完成合同约定的工程项目以及增量的工程，共计发生工程款9980253元（其中模板总面积为208564.8644平方米，工程款为938518元；外脚手架部分地下室18686平方米，工程款224232元，正负零以上21209平方米，工程款339344元；脚手架签证部分920个小时，费用为25760元；模板签证122.22平方米，工程款5499元）。该工程于2015年11月份已经实际交付，但被告天祥公司并未按合同约定付款，被告富利公司作为承包人亦不向原告支付工程款。2015年11月，因工人索要工资将被告富利公司投诉到劳动监察大队，劳动监察大队责令被告富利公司限期给付120万元工程款，但其仅仅向原告支付了20万元，剩余100万元至今未付。自2015年2月起至2016年2月止，被告天祥公司先后向原告支付工程款531万元（含生活费、消费卡等），尚欠3670253元工程款未支付。被告富利公司作为该工程的承包人，依法应与被告天祥公司共同给付原告尚欠的工程款，被告保利公司作为发包人依法应在未付工程款范围内对原告的上述数额请求承担连带给付责任。在本案原审过程中，经过司法鉴定，原告现将诉讼请求调整为2641200元。综上，原告诉至本院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告天祥公司称：同意原告的诉讼请求。被告富利公司辩称：不同意原告的诉讼请求，我方在原一审、二审审理过程中已向法院提交相关的证据证明我公司已经将钱款给付完毕，并不存在拖欠的情形，不同意承担共同给付责任。关于原告主张的具体金额，在原一审中已由被告天祥公司与原告共同确认了，但我方不清楚拖欠的具体金额。被告保利公司辩称：不同意原告的诉讼请求，请求法院予以驳回。被告保利公司系东港区F01-05地块项目的发包人，被告富利公司系总承包人。被告保利公司始终依据双方签订的施工合同，按工程进度按时足额履行付款义务，不存在欠付工程款的情况。截至2017年3月，被告保利公司向被告富利公司共支付工程款103703382.93元。以上事实，保利公司在原一审中已向法庭提交充分证据予以证明，并经庭审质证，各方对此均无争议。此后，被告保利公司又向被告富利公司支付工程款132881397.12元。截至今日，东港区F01-05地块项目中，被告保利公司向被告富利公司支付工程价款共计236591380.05元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，发包人只在欠付转包人或违法分包人工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。被告保利公司作为发包人，不存在欠付工程款的情形，现原告要求被告保利公司在所谓的欠付工程款范围内承担责任，无任何事实和法律依据，应当予以驳回。其次，在原一审判决中驳回了原告对我公司的诉请，而原告在上诉期内并未对此提出上诉，证明其对一审判决认定我公司无需向其承担责任是认可并接受的。故原告再次主张我公司向其承担责任，应该予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2014年4月，原告（乙方）与被告天祥公司（甲方）签订了《保利东港区F01-05地块项目模板工程分包合同》，合同约定，工程内容为东港F01-05地块项目施工总承包项目模板的加工、制作、安装、拆卸、场地码放及施工可再利用材料场地内外运输等工程；承包方式为包工、包部分辅料、包安全；承包范围为东港区F01-05地块项目施工总承包项目的DK1、DK3、DK4、DK5、DK17、DK18、DK9、DK10、DK11、DK12、DK19、及其地上、97#楼所属的别墅工程及相关部分的地下车库的基础、主体结构、圈梁、过梁、构造柱、卫生间导墙等所有配套构件模板工程包括二次结构模板；开工日期为2014年6月1日，竣工时间以现场验收合格为准或者甲方书面通知为准；合同价格，无论地上、地下按模、地下按模板接触面积计算元/㎡；结算付款方式，除以房抵款金额130万元外，按月付进度款，待建设单位月付款到位后，付本期已完成工程总价的70%，一期工程二次结构施工完毕并主体验收合格后，付已完成工程80%的工程款，一期主体全部竣工验收合格后4个月内，支付结算工程余款。原告必须向被告天祥公司上交1%的管理费。上述合同签订后，原告依约进行了工程施工，至2015年11月底，原告已按约定完成合同约定的工程项目以及增量的工程并交付使用，但被告天祥公司未能依约向原告支付工程款。在本案原一审过程中，原告申请对案涉工程合同内以及增加工程量的造价进行鉴定，经司法鉴定确认案涉工程总造价9305430.78元。原告支付鉴定费12万元。扣除被告天祥公司已向原告支付的工程款及管理费后，被告天祥公司尚欠原告工程款2641200元。另查，被告保利公司系案涉东港区F01-05地块项目的发包单位，被告富利公司于2014年5月5日以159925907.1元的中标价中标该项目。截至2019年12月5日前，被告保利公司已依约向被告富利公司支付工程进度款236591380.05元，被告富利公司认可被告保利公司不欠付其工程进度款。被告富利公司与第三人陶立新签订《大连市保利天禧项目F01-05地块土建及水电安装工程施工承包合同》，被告富利公司将保利天禧F01-05地块土建及水电安装工程发包给第三人陶立新。第三人陶立新系被告天祥公司的实际控制人，其指示被告天祥公司与原告签订案涉合同。被告富利公司依约向第三人陶立新支付了工程款。被告天祥公司认可被告富利公司不欠付第三人陶立新工程款。再查明，广州富利建筑安装工程有限公司于2017年12月19日更名为富利建设集团有限公司，即本案被告富利公司。本院认为，案涉“东港区F01-05地块项目”的发包人为被告保利公司，总承包人为被告富利公司，被告富利公司将案涉工程分包给没有建筑企业资质的自然人即第三人陶立新，第三人陶立新又指示其实际控制的被告天祥公司将该工程的模板工程转包给原告，被告富利公司、被告天祥公司均属违法分包人，原告与被告天祥公司签订的《保利东港区F01-05地块模板工程分包合同》应为无效合同。但案涉工程已经验收并实际交付使用，原告作为实际施工人有权向被告天祥公司主张工程款。现被告天祥公司尚欠原告工程款2641200元，被告天祥建筑劳务公司亦同意支付，故原告要求被告天祥公司支付上述工程款的诉讼请求，本院予以支持。本案的争议焦点为被告富利公司、被告保利公司是否应当承担欠付工程款的给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告保利公司作为发包人已足额向被告富利公司支付了工程进度款，不存在欠付情形。被告富利公司作为违法分包人，亦足额向第三人陶立新支付了工程款，不存在欠付情形。故原告要求被告富利公司承担共同给付责任，要求被告保利公司在欠付工程款范围内承担给付责任，均没有事实和法律依据，本院不予支持。第三人陶立新经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大连天祥建筑劳务分包有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告白益红工程款2641200元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；二、驳回原告白益红的其他诉讼请求。案件受理费36160元，收取27930元，由被告大连天祥建筑劳务分包有限公司负担；鉴定费12万元，公告费560元，由被告大连天祥建筑劳务分包有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  张加兴人民陪审员  杨 立人民陪审员  王 珏二〇一九年十二月十二日书 记 员  袁秀娜