西安市莲湖区人民法院刑事判决书 （2019）陕0104刑初125号公诉机关西安市莲湖区人民检察院。被告人李某某，男，1973年3月1日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，初中文化程度，无业，户籍地黑龙江省鹤岗市向阳区，2018年1月29日因涉嫌犯诈骗罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留，同年3月2日被依法逮捕，现羁押于西安市莲湖区看守所李某某李某某李某某。辩护人高振玲、白雪松，陕西东瑞律师事务所律师。西安市莲湖区人民检察院以莲检诉刑诉[2018]768号起诉书指控被告人李某某李某某李某某犯诈骗罪一案。本院于2018年10月11日作出（2018）陕0104刑初766号刑事判决，以诈骗罪判处李某某李某某李某某有期徒刑十年，并处罚金六万元；责令被告人李某某李某某李某某退赔赃款四十八万元，发还被害人宋某某。宣判后，被告人李某某李某某李某某不服，向西安市中级人民法院提起上诉。西安市中级人民法院于2018年12月19日作出（2018）陕01刑终899号刑事裁定，认为原判决认定事实不清，证据不足，撤销本院（2018）陕0104刑初766号刑事判决；发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了此案。西安市莲湖区人民检察院指派检察员李笑鹤出庭支持公诉，被告人李某某李某某李某某及辩护人高振玲、白雪松均到庭参加了诉讼。现已审理终结。西安市莲湖区人民检察院起诉书指控，2014年, 被告人李某某李某某李某某与被害人宋某某经介绍认识。同年11月，北京缅泰通达国际贸易有限公司涉嫌非法吸收公众存款被西安市公安局莲湖分局依法立案侦查，被害人宋某某因系该公司工作人员,担心受到影响遂联系李某某李某某李某某，李某某李某某李某某自称其系陕西省黑龙江商会副会长能解决此事，需要收取办事费用，宋某某遂先后给李某某李某某李某某共计现金人民币50万元。2015年10月8日，李某某李某某李某某向宋某某出具内容为“收到宋某某现金50万元用于办理莲湖分局非法吸收公众存款一案活动经费…如未能消案，本人李某某李某某李某某无偿退还50万活动经费”的书面协议，后李某某李某某李某某告知宋某某无法办理此事，宋某某多次让其退还钱款，李某某李某某李某某失去联系。2016年4月6日，宋某某报案至公安机关。2018年1月26日，李某某李某某李某某被抓获归案。经查，陕西省民间组织管理局出具证明黑龙江商会及陕西黑龙江商会均未注册登记。为证实指控的犯罪事实成立，公诉人当庭宣读、出示了案件来源及抓获经过、被害人宋某某陈述、证人谭某某证言、被告人李某某李某某李某某的供述与辩解、辨认笔录、书面协议、户籍证明等。据此认为，被告人李某某李某某李某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财人民币50万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，遂提起公诉。庭审中，被告人李某某李某某李某某对起诉书的指控予以否认，辩称，2014年10月份，通过朋友介绍认识宋某某。当时他和谭某某、宋某某三人合伙在西稍门开办了有机食品店，属于个体工商户，经营者姓名为谭某某。是他和宋某某投资的，投资比例为宋某某占70%，他占30%，按协议宋某某应投资49万元，实际宋某某只投资了30万元，他投进去了21万元，后来又在铜川、含光门开店，他催促交款，宋某某说手头紧，当时莲湖分局正调查宋某某单位非法吸收公众存款案件，宋某某的银行卡被冻结，宋某某让他帮忙能否解冻银行卡，如果解冻银行卡就可以给店里投钱，他问了一些人说帮不了忙。后来开设的食品店经营不下去关门了。宋某某经常找他要钱，宋投资了30万元，却索要50万元。2015年10月，宋某某带着3个人到店里强迫他在事先准备好的协议上签字，还曾将他骗到XX宾馆威胁还款，他被迫归还43000元本息。宋某某向派出所报案后，他又归还2万元投资款。关于黑龙江商会，没有拿到登记证，但他确实担任副会长，并未编造虚假事实骗取钱财，对起诉书指控的事实及罪名不认可。辩护人辩称，公诉机关指控罪名不成立，证据仅是一份协议和被害人报案材料、询问笔录，证据之间与指控事实存在矛盾。被害人宋某某陈述前后矛盾，报案金额不一致，且提供不出50万元资金的出处。李某某李某某李某某与宋某某签订过投资入股协议书，宋某某未投资到位，股东身份未作变更，双方存在民事纠纷。本案证据所得出的结论不具有排他性，定案证据不能形成完整的证据链条，公诉机关指控罪名不成立。经审理查明，2014年10月, 被告人李某某李某某李某某与宋某某经人介绍二人相识。同年12月5日，李某某李某某李某某作为陕西元点有机食品商贸有限公司（甲方）代表与宋某某（乙方）签订陕西元点有机食品合作协议书。约定：由甲方派人担任公司和未来实体店法人代表，由店长全权负责管理和运营，乙方不参与管理；双方协商乙方先期投资49万元，后期可转为公司入股投资款，甲方投资21万元；并约定了其他事项。2015年4月9日，被告人李某某李某某李某某召集公司原股东王某某与谭某某、张某甲、程刚刚一起召开股东会，并形成决议，同意新增股东谭某某、宋某某、张某甲、程刚刚，与原股东李某某李某某李某某、王某某构成新的出资结构，并作出认缴出资承诺，其中宋某某认缴出资50万元，认缴到位时间2024年1月1日。工商登记资料显示，陕西元点有机食品商贸有限公司原股东为王某某、李某某李某某李某某二人，2015年4月22日变更为王某某、李某某李某某李某某、谭某某、张某甲、程刚刚五人。2014年10月6日，北京缅泰通达国际贸易有限公司涉嫌非法吸收公众存款被立案调查，2014年11月4日时任该公司业务员宋某某的农行卡（卡号XXXXXXXXXXXXXXX5714）被公安机关冻结，2015年1月份宋某某被公安机关传唤调查，2016年1月12日，宋某某退缴因非法吸收公众存款案件返利收益55.59万元。2015年10月8日，李某某李某某李某某与宋某某签订协议一份，记载：本人李某某李某某李某某收到宋某某现金50万元用于办理莲湖分局非法吸收公众存款一案活动经费；宋某某农行卡被冻结的款，愿意全部充公，双方同意在两个月内办理完此案；如未能消案，李某某李某某李某某无偿退还50万元活动经费。2016年4月6日，宋某某向公安机关报案，称李某某李某某李某某诈骗其现金50万元。2016年5月13日，李某某李某某李某某委托其朋友陈某某向宋某某还款2万元，宋某某出具收条，记载：本人宋某某收到李某某李某某李某某还款2万元，此款项是2015年10月8日双方签的协议。另查，陕西省民间组织管理局出具书面材料证明黑龙江商会及陕西黑龙江商会均未注册登记。但国内有网站曾报道，2012年12月16日陕西省黑龙江商会在曲江宾馆召开成立大会。李某某李某某李某某曾与政府领导和商会部分人员合影留念。认定上述事实的证据有：1.案件来源及抓获经过。2016年4月6日，宋某某向公安莲湖分局西关派出所报案称，经朋友介绍认识李某某李某某李某某。2014年底开始，他先后交给李某某李某某李某某55万元，用于莲湖分局处理的非法吸收公众存款一案，时间过去了一年多，毫无进展。李某某李某某李某某已同意归还，并进行了录像，写了协议。后多次打电话、发信息，李某某李某某李某某不接电话，无奈报警，希望公安部门找到李某某李某某李某某追回此款。2016年7月28日，西安市公安局莲湖分局决定对李某某李某某李某某涉嫌诈骗立案侦查。2018年1月26日，西安铁路公安处刑警支队在西安市XX路赛格国际附近将网上逃犯李某某李某某李某某抓获。2.宋某某陈述。宋某某有数次陈述，其中2016年4月6日报案称，从2014年底开始，李某某李某某李某某诈骗他55万元。同日在报案笔录中称，2014年经朋友介绍认识李某某李某某李某某，在一次聊天时，他无意中说起他所在的北京缅泰国际贸易公司涉嫌非法集资被警方立案侦查，公司法定代表人张凡玉被刑事拘留，因他是公司业务员，拿了提成款，怕惹麻烦，想找人平息事情。李某某李某某李某某告诉他说他是黑龙江商会会长，认识很多大领导，花50万元可以摆平这件事，如果处理不好，会把钱全退给他。他在2015年前两次分别交给李某某李某某李某某20万元和4万元现金。2015年3月份，李某某李某某李某某又向他要了20万元现金，同年4、5月份，李某某李某某李某某说事情已经处理完了，要走了最后的10万元，其中6万元是现金，4万元是转账。到2015年6月份，他感觉上当了，因为事情没有解决，他电话询问，李某某李某某李某某说店里亏损，把钱用了。最终他们两人达成协议，李某某李某某李某某承诺两个月内还钱，此后一直未还。后来又威胁他说认识很多黑社会的人，不怕有什么事情。最后李某某李某某李某某又答应三个月内还钱，时间过了也没还，打电话、发短信也不回，所以报案。宋某某在2016年7月27日的笔录中，又称李某某李某某李某某诈骗了他54万元。宋某某在2018年2月4日笔录中说明，他和李某某李某某李某某协商时说，李某某李某某李某某拿走的54万元，其中4万元算做人情花费，只让李某某李某某李某某归还50万元就行，李某某李某某李某某表示同意。李某某李某某李某某曾鼓动他投资李某某李某某李某某的两个公司的经营，他没参与。2018年2月28日笔录中，公安人员询问宋某某是否与李某某李某某李某某签订过合作协议、参加股东会，宋某某回答，他只在李某某李某某李某某的店里办过1万元会员卡，每月领取一定量的米面油。2018年4月13日笔录中，宋某某又承认与李某某李某某李某某签订了合作协议，并说明，当时李某某李某某李某某筹备开店，资金不足，他给李某某李某某李某某说，等把他公司事情办好后，再给李某某李某某李某某投资50万元，就当合作开店，想着是朋友，相互帮忙，所以在XX街XX店签订的协议。2019年4月11日笔录中，宋某某称他分四次交给李某某李某某李某某共计50万元，第一次给了20万元，第二次给了20万元，第三次给了6万元，第四次给了4万元。并说明，2015年1月份，他给李某某李某某李某某说起请托之事，陆续给了50万元。由于事情没办成，他于2015年10月8日才找到李某某李某某李某某，当日补签了这个协议。3.被告人李某某李某某李某某供述与辩解。李某某李某某李某某供述称，2015年初，他当时任黑龙江商会副会长，宋某某给他说因宋涉嫌非法集资，正被公安莲湖分局调查，希望他托人让警方解冻他的银行卡，如果能办成，他之前投资的40万元就不要了，另外再给他50万元，如果办不成，退还50万元，二人写了协议。后来他打听到案件已进入公诉阶段，事情办不成。他把情况告诉了宋某某，宋某某就开始要40万元的投资款，因为他没钱，就不接电话了。后来宋某某报案，警察多次打电话让他去调查，他委托公司的人代他处理，后来他更换了号码。2014年12月5日，他和宋某某在XX街XX店签订了合作协议书。宋某某分三次在他的元点有机食品店给了他40万元投资款。其中第一次给了他现金20万元，第二次给了现金10万元，第三次给了现金5万元，第四次宋某某交了1万元，办了1万元会员卡，他算作投资款，最后一次，宋某某通过银行转账4万元。协议上的50万元，是宋某某承诺事情办成不要投资款40万元后再次承诺给他的50万元，实际这50万元就没有交付。李某某李某某李某某在2018年4月16日又供述称，宋某某给他的元点有机食品店共投资了30万元，第一次是在2014年11月左右给付现金20万元，第二次是同年12月份给付现金10万元。2015年1月份，他向宋某某借款4万元（通过名叫兰春平的银行账户给他转款的）。2015年4月份，他用微信给宋某某还款43000元。关于之前供述宋某某投资40万元的情况，李某某李某某李某某进行了说明，称:他和宋某某全部的经济往来金额总共40万元，包括宋某某投资的30万元，他借款4万元，宋某某办会员卡1万元，还有他过生日时，宋某某送给他5万元（后来宋某某又拿走了2万元）。他和宋某某合伙投资的项目是陕西元点有机食品商贸有限公司和元点有机食品店，法人代表是谭某某。他和宋某某合作开办的元点有机食品店经营到2015年上半年，亏损严重就关门了，他愿意给宋某某退还20万元，宋某某说如果把钱在外面投资可以挣50万元，宋某某没有同意。2018年10月8日，宋某某带来了几个人，他也觉得理亏，所以就签订了50万元的协议。4.证人证言证人谭某某证言称，元点有机食品商贸有限公司和元点有机食品店是母公司与子公司的关系。元点有机食品店在西关正街，主要由李某某李某某李某某一个人投资，投资额50万元，其余股东都是出的人力作为股份，股东有李某某李某某李某某、谭某某、张某甲、张某乙、王某某。听李某某李某某李某某多次提到宋某某给元点有机食品店有投资，具体投资金额不清楚。证人陈某某证言称，她和李某某李某某李某某是朋友关系，通过李某某李某某李某某认识宋某某。李某某李某某李某某曾给她说过，李某某李某某李某某欠宋某某20万元，后来派出所民警经常给李某某李某某李某某打电话让去派出所处理此事，李某某李某某李某某委托她去过，在派出所见到宋某某，才知道李某某李某某李某某欠宋某某50万元，经协商，李某某李某某李某某先付30万元，下余款慢慢还清。但李某某李某某李某某后来没钱支付，委托她给宋某某先支付了2万元，再后来，李某某李某某李某某被拘留了。5.书证工商登记资料证明，西安市莲湖区XX店于2015年3月13日经工商部门核准登记。陕西元点有机食品商贸有限公司成立于2015年4月9日（2014年11月21日企业名称核准登记），股东为王某某、李某某李某某李某某，同年4月22日增加谭某某、张某甲、程刚刚为股东。李某某李某某李某某和宋某某于2014年12月5日签订的有机食品店合作协议书。主要内容为：陕西元点有机食品商贸有限公司指派人员担任公司和未来实体店的法人代表，由店长全权负责经营管理，宋某某不参与；先期投资70万元，其中公司投资21万元，宋某某投资49万元；协议签订后10日内付清投资款；公司保证将宋某某在店内的投资款在一年内转为公司投资款。李某某李某某李某某和宋某某于2015年10月8日签订的协议。内容为：李某某李某某李某某收到宋某某现金50万元，用于办理非法吸收公众存款一案的活动经费；宋某某本人农行卡被冻结的款愿意全部充公；双方同意在两个月内办理完此案，如未能销案，李某某李某某李某某无偿退还50万元活动经费。招商银行转款对账单、微信转账记录。证明2015年4月1日，宋某某通过网银向李某某李某某李某某农行卡付款4万元。同年6月份李某某李某某李某某通过微信向宋某某转款4万元，10月27日转款3000元。聊天记录。宋某某与李某某李某某李某某微信聊天，宋某某警告李某某李某某李某某，让李某某李某某李某某去派出所，如果不去进行网上追逃。同时，李某某李某某李某某称签订协议后就没有收到过宋某某的钱，他是在给李某某李某某李某某帮忙，没想到是李某某李某某李某某下的圈套。收条。2016年5月13日，李某某李某某李某某委托陈某某给付宋某某2万元。宋某某出具收条载明：收到李某某李某某李某某还款2万元，此款项是2015年10月8日双方签的协议。黑龙江商会材料、照片及情况说明。 2012年12月16日，多家媒体报道了黑龙江商会成立的消息，李某某李某某李某某与部分参会人员合影留念。陕西省民间组织管理局出具的书面材料证明陕西省黑龙江商会及陕西黑龙江商会未在该局注册登记。立案决定书、协助冻结财产通知书、判决书等证明，北京缅泰通达国际贸易有限公司涉嫌非法吸收公众存款于2014年11月6日被西安市公安局莲湖分局立案侦查，嫌疑人宋某某农行卡被冻结。2015年1月份宋某某被公安机关传唤调查，2016年1月12日，宋某某退缴因非法吸收公众存款案件返利收益55.59万元。上列证据均经当庭举证、质证。本院认为，公诉机关指控被告人李某某李某某李某某犯诈骗罪的主要证据是2015年10月8日与宋某某签订的协议，协议内容反映出李某某李某某李某某收到宋某某50万元用于办理请托事项。而实际请托的时间发生在2014年11月份，证明该协议的签订系后补的，形式上不具备当时的客观性。对协议中50万元的交付及来源情况，未能提供50万元取款证明及款项出处，50万元来源不清，且宋某某多次陈述金额不一致，该50万元是否交付无证据证明。关于宋某某与李某某李某某李某某是否存在经济往来问题。宋某某在公安侦查期间称，双方无经济往来，未签署任何合作协议，后在公安人员将李某某李某某李某某家属提供的合作协议进行对质时，又承认属实。根据该协议约定，宋某某对元点有机食品店投资49万元，占70%股份。另据2015年4月9日股东会决议记载，陕西元点有机食品商贸有限公司原股东由李某某李某某李某某、王某某二人增至为李某某李某某李某某、王某某、宋某某、谭某某、张某甲、程刚刚六人，宋某某在决议中未签字，其余股东均有签字。对于股东会决议的真实性，公诉机关未予核实。但就宋某某与李某某李某某李某某签订的合作协议来看，双方存在合作经营的关系。关于李某某李某某李某某是否系陕西省黑龙江商会副会长的问题，虽然有媒体报道商会于2012年成立，但未在有关部门注册登记，李某某李某某李某某是否系商会副会长与李某某李某某李某某是否构成诈骗罪没有因果关系。综上，公诉机关指控被告人李某某李某某李某某构成诈骗罪的证据不足。被告人李某某李某某李某某及辩护人关于无罪的辩解辩护意见，经查属实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，判决如下：被告人李某某李某某李某某无罪。如不服本判决，可自接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省西安市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本三份。    审    判    长   王晓宁    人 民 陪 审 员   张扣利人 民 陪 审 员   匡玉珍  二0一九年十二月十一日                         书    记    员  叶娟娟                                        谢  鑫 1