河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀07民终2905号 上诉人（原审被告）：张家口广厦房地产综合开发有限公司第一分公司，住所地张家口市桥**五墩经济开发区。 负责人：刘钿昌，该分公司经理。 委托诉讼代理人：任志盛，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：李建祥，男，1962年3月15日出生，汉族，住内蒙古。 上诉人张家口广厦房地产综合开发有限公司第一分公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人李建祥建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沽源县人民法院（2017）冀0724民初1578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人任志盛、被上诉人李建祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广厦公司上诉请求：撤销（2017）冀0724民初1578号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院判决程序明显错误，李建祥并不是一审法院认为的“实际施工人”。在一审时，上诉人提交了反诉状，但一审审理时没有明确我方为反诉原告，我方认为一审程序违反民诉法有关规定。上诉人一审时要求对损失进行鉴定并递交了鉴定申请书，一审法院却没有组织鉴定，程序缺失，一审法院剥夺了上诉人应有的诉讼权利。二、一审法院判决认定事实错误。一审法院认为俞莲为安外人，属重大事实认定错误，且判决中的陈述前后矛盾。从俞莲签名的2016年5月10日出具的书面“证明”中可以看出，欠款是因上述工程所欠，欠款的金额是95308元。既然法院认定俞莲与李建祥均为实际施工人，与本案具有关联性，那为什么就不认定俞莲施工时所欠款呢？所以上诉人认为该款项应该由俞莲、李建祥共同负担，更何况，俞莲、李建祥本来就是一个项目部。李建祥与俞莲是施工总合同项下的一个项目部，俞莲和李建祥的作为是一致的，所以俞莲的欠款就是李建祥的欠款。他们两人以项目部名义与发包人在各项工作中进行沟通，所以，李建祥和俞莲作为同一个项目部才有了同一个财务管理机构，他们共同进行项目申报、材料采购、施工、结算和审计，工期也是一致的，他们共同在为华工公司工作。工程检测技术服务合同、赔偿说明及宾馆施工蓝图复印件是在施工过程中产生的，其产生的费用却没有扣减，三项费用分别为142890元、78350元、45744.95元，合计266984.95元。上诉人认为，法院既然认定是由上述工程产生，理应进行扣减。上诉人出具的《关于张家口市广厦房地产综合开发有限公司第一分公司塞北工程款项的说明》，是一个只计算了应该给项目部多少款项的单项统计，而没有综合计算应该扣减其他费用的文件，这个文件不是专门给李建祥本人出具的。根据合同约定，工程质保金为工程总价的5%，工程竣工验收合格后，1年内充分履行保修责任并经发包人认可后一次性支付工程保修金。但被上诉人并没有做到，而且工程一直有质量问题，并一直未停止沟通。根据上述理由，也正是上诉人提起反诉的原因，李建祥与俞莲作为一个共同体，不能因为他们之间的利益分配不均导致矛盾不可调和，并拒绝提交施工材料导致工程不能组织验收，从而上诉人无法给付剩余款项。三、一审法院判决适用法律错误。一审法院支持被上诉人请求利息的主张不符合法律规定，一则双方没有约定，而且是无效合同，再则，被上诉人恶意拖欠工程验收，根据法律规定，工程验收应该由施工方组织并提供有关验收材料，但被上诉人却没有组织相关验收工作。 李建祥答辩称，广厦公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。案涉工程2010年施工、2012年交付、2013年使用，欠条是2015年8月份打的，打条的时候所有的账目都是清楚的，俞莲是我雇佣的管理人员，与本案无关。 李建祥向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决被告给付原告工程款846201.49元；2、请求人民法院依法判决被告给付原告工程款846201.49元的利息165855.49元（时间自2015年8月30日起至判决之日止，利率为中国人民银行同期同类贷款利率），即70元/月•万x84.620149万元x28个月=165855.49元；3、请求人民法院依法判决被告承担本案的诉讼费以及因此案而发生的其他实际费用。 一审法院认定事实：1.塞北管理区10、11号商业楼工程施工合同因与案外人俞连签订，李建祥亦主张其为实际施工人，故与本案具有关联关系；2.被告与姚红杰签订的假日宾馆合同因反映了涉案工程假日宾馆的施工人员的变更，故可以作为证据使用。3.借款承诺书、收条及俞莲给住建局出具的书面证明，只能证明俞连个人之间的债务关系情况，与本案不具有关联性。4.工程检测技术服务合同、赔偿说明及宾馆蓝图复印件均是在施工过程中产生的，可以作为本案证据使用。2009年7月2日，案外人姚洪杰与被告签订《张家口市塞北管理区廉租房、塞北小区9#商业楼工程、塞北假日酒店工程施工合同》，同年8月21日，双方就该合同达成补充协议，同年8月25日，经被告授权，原告、姚洪杰及被告代表龚轩民签订协议书，同意姚洪杰将工程转让给李建祥。2011年3月5日俞连与被告签订《塞北管理区11#商业楼工程施工合同》，同年6月19日，俞连与被告签订《塞北管理区10#商业楼工程施工合同》。2014年10月15日，被告代表龚轩民与案外人俞连签署《塞北工程决算审定汇总表》。2015年8月30日，被告给原告出具《关于张家口市广厦房地产综合开发有限公司第一分公司塞北国内工程款项的说明》，其中第三项写明欠李建祥工程款为1176201.49元。另查明，涉案工程在本案受理前已经交付并投入使用。 一审法院认为，在建设工程施工过程中，本案原告李建祥作为自然人，并不具备法律规定的施工主体的资格，其签署的合同应为无效合同。李建祥并不是法律规定的承包方，而是实际施工人，其作为实际施工人享有诉讼权利，具备诉讼主体资格。因本案涉案工程已交付且投入使用，且被告为原告出具欠款说明，被告理应按照《关于张家口市广厦房地产综合开发有限公司第一分公司塞北国内工程款项的说明》支付剩余的工程款，被告抗辩称俞连与李建祥作为一个项目部施工，并未提交相应的证据予以证明，我院不予认可。李建祥提出已经支付工程款33万元，被告抗辩对2017年6月5日付款有异议，在被告提供的付款通知单上“付款内容”显示为“补办资料”，该项支出为宾馆施工的必要花费，列入工程款并无不当，故被告广厦公司向原告支付工程款共计33万元。关于利息，因原、被告并未约定利息，原告主张按照中国人民银行同期贷款利率主张并无不当，我院予以支持。在《关于张家口市广厦房地产综合开发有限公司第一分公司塞北国内工程款项的说明》中亦未约定给付时间，考虑到被告前期支付了一部分工程款，故我院以最后一笔付款时间即2017年6月5日作为利息的起算时间。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：被告张家口广厦房地产综合开发有限公司第一分公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告李建祥支付拖欠的工程款846201.12元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率自2017年6月5日起计算至实际清偿之日。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明事实与一审法院一致。 本院认为，本案争议焦点有四，一是李建祥是否为实际施工人，一审程序是否存在违法情形；二是上诉人替案外人俞莲偿还的对外欠款，是否可以用案涉工程款进行抵扣；三是工程是否存在质量问题，应否扣减工程款；四是工程技术检测服务合同是否实际履行，其所产生的费用是否应可以抵扣工程款。对于第一个争议焦点，上诉人虽然与张家口市华工建设有限公司签订建设工程施工合同，但案涉工程上诉人又另行与案外人俞莲、姚洪杰签订施工合同，姚洪杰又将案涉宾馆工程转给被上诉人，且案涉工程款上诉人亦未向张家口市华工建设有限公司支付，而是支付给李建祥，故李建祥实际施工人的身份，本院予以认定。对于上诉人主张的向一审法院提交了反诉状，因一审卷宗当中未附反诉状，且一审庭审笔录亦未记载上诉人曾提出反诉申请，上诉人也没有缴纳反诉费用，如上诉人认为案涉工程存在工程质量问题等，可另行主张，其主张一审程序违法，本院不予支持。对于第二个争议焦点，上诉人替俞莲偿还张家口市同益建筑装潢工程有限公司的借款、偿还刘国军等11人的欠款，因案涉欠条均出自2016年，案涉工程早已竣工，本案现有证据均不能证明与案涉工程有关，且部分属于俞莲个人债务，不应从案涉工程款中抵扣，上诉人可另行向案外人俞莲进行追偿。对于第三个争议焦点，上诉人如果认为案涉工程存在质量问题，需要进行工程质量鉴定，包括工程未做防水、地下室进水等情况，是否因工程质量问题引起，上诉人可另行主张。另地下室漏水发生在2014年，双方对账结算发生在2015年8月，因地下室漏水的损失是否已计入已付工程款中，可在另案中一并主张。对于第四个争议焦点，上诉人只提交了其与河北大地建设工程检测有限公司签订的《工程检测技术服务合同》，该合同是否已经实际履行，价款是否已经支付等，均未提交证据予以证明，且该合同内容为“主体结构安全性鉴定”，因该合同发生的费用，上诉人可一并就工程质量问题另行主张。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审判决按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息，并无不当。 综上所述，张家口广厦房地产综合开发有限公司第一分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,918.0元由上诉人张家口广厦房地产综合开发有限公司第一分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  范新宇 审判员  姜建龙 审判员  梁金前 二〇一九年十二月三日 书记员  李 宁