内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2019）内08民再42号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：巴彦淖尔市万博房地产开发有限公司。法定代表人：崔某，董事长。委托诉讼代理人：刘某，内蒙古飞恒律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：蔡某，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：史某（史建国），现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。再审申请人巴彦淖尔市万博房地产开发有限公司（以下简称万博公司）与被申请人蔡某、史某民间借贷纠纷一案，内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院于2017年12月29日作出（2017）内0802民初768号民事判决。万博公司不服向本院提起上诉，本院于2018年6月25日作出（2018）内08民终650号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，万博公司又向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，该院于2018年12月21日作出（2018）内民申3215号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年5月13日受理后,依法组成合议庭，于2019年6月4日公开开庭审理了本案。再审申请人万博公司的委托诉讼代理人刘某、被申请人蔡某及其委托诉讼代理人乔瑞千到庭参加了诉讼，被申请人史某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。万博公司申请再审称：一、一、二审判决事实认定和举证责任分配错误。首先，认购书的签订目的，在认购书的备注内容中明确约定：“此套房开交给施工方史建国为工程款。”具体包含二层意思，一是此房开交对象实际为史某，而不是蔡某。二是出具给蔡某是史某为挂靠公司做证明使用。其次，认购书第6条又约定：“甲方在2012年7月4日之前无权将乙方所认购的物业另行出售第三方，否则甲方双倍返还乙方定金。”本意就是认购书只在7月4日当天有效，以作为史某挂靠公司证明使用，7月4日之后认购书便失去效力，我公司可以对外出售。以上认购书内容已经清楚表明开具认购书的目的就是开交给史某证明施工内容以挂靠公司使用。一、二审判决抛开认购书签订的真实用途，以推理进行判决，明显错误。另外，本案举证责任分配错误。蔡某作为原告和主张抵押担保法律关系成立的一方，应当就抵押担保关系成立的事实进行举证。蔡某提供的证据中没有一项能够证明我公司为其借款提供了抵押担保，认购书也无抵押担保条款，为此其应当承担举证不能的后果。一、二审判决推定得出“万博公司同意以与蔡某签订房屋认购书的形式为借款提供担保”错误，与事实不符。二、一、二审判决适用法律错误，蔡某与我公司之间无真实的买卖合同法律关系，其持有的《紫瑞家园房产认购书》属于不当得利应予返还。既然二审判决认定协议书所涉房屋是抵顶史某工程款，那么合同的相对方就不是蔡某，署名蔡某是为了抵顶史某的工程款，类似于指示交付约定。蔡某能否取得该合同的权利，取决于我公司与史某之间的基础法律关系。为此，我公司已经在二审期间提供与史某2012年7月4日签订的《开房协议》，该协议证明在史某施工期间，我公司给史某开出折抵工程款的房和预开出的房有权收回并终止开房，认购书无效，本意就是防止史某用开出的房源作其他用途。现《开房协议》与认购书系同一天签订，该协议中的约定与认购书中的约定能够相互印证，即该认购书只在7月4日当天有效，以作为史某挂靠公司证明使用，7月4日以后给史某开出的折抵工程款的房和预开出的房，我公司有权收回并终止开房，认购书无效。另外，二审期间我公司提供的《财务结算报告》，可证明我公司与史某工程款已经结清并超付史某工程款1395101元。据此，蔡某所持有的认购书属于不当得利，应予返还。故请求依法撤销本院（2018）内0826民终650号民事判决；驳回蔡某的诉讼请求并由其承担诉讼费用。被申请人蔡某辩称，一、蔡某与史某之间的借款事实真实，约定利息合法，借款人史某负有偿还本息的义务。该借款行为有蔡某的银行账户明细佐证，万博公司称借条是伪造的无事实依据。二、蔡某与万博公司签订的《紫瑞家园房产认购书》，是万博公司为史某向蔡某借款本金及利息而设立的让与担保，一、二审判决书认定证据充分，举证责任分配合法。认购书与史某给蔡某出具的借条为同一天，是在签订了认购书作为借款担保后，蔡某才将借款提供给史某，因此，从认购书签订时间及借条时间看，该认购书是史某借款的担保；万博公司从未要求蔡某缴纳认购书约定的房屋价款，蔡某也没有交过购房款，从认购书签订后双方的实际履行看，万博公司对蔡某与史某借款不仅知情且该认购书就是对史某借款的担保；蔡某是该协议的买受人，与万博公司主张的挂靠公司无关联。认购书明确约定“此套房开交给施工方史建国为工程款”，说明史某已经为万博公司实施了工程，并非万博公司辩称该认购书是为史某所挂靠公司缴纳挂靠费；认购书的内容没有约定交房时间和交房款的时间，意味着双方的义务必须依赖借款本息是否还清而定；再审中，我方提供的孙志强与万博公司签订的认购书及史某给孙志强出具了借条，与本案情形相同。足以证实蔡某与万博公司之间就史某的借款形成了非典型性担保的法律关系；蔡某与万博公司签订的认购书就是商品房买卖合同，但蔡某并没有实际购买该两套房屋，而是与史某的借款同时设立的抵押担保，符合民间借贷背景下的非典型性抵押担保的构成要件。万博公司认为“蔡某没有证据证实认购书是抵押”、高院的再审裁定书也认为认购书没有“抵押”的字样，是混淆了典型性担保与非典型性担保的区别；认购书第六条的内容不约束蔡某，并没有约定认购书的有效期是当日，也没有约定2012年7月4日之后就没有效力，万博公司认为7月4日后认购书就失去效力没有事实依据，且该认购书是万博公司事先知道的格式条款，应当作出有利于蔡某的解释。认购书的有效期是到债权人的借款本息还清或是债务人不能偿还债务本息的，至买卖合同标的物拍卖价款偿还了债务之后。三、一、二审判决适用法律正确，万博公司应当承担让与担保责任，蔡某持有《紫瑞家园房产认购书》并据此主张权利不属于不当得利。1、该认购书于2012年7月4日生效，蔡某持有该认购书有合法、真实的事实依据，并非不当得利。2、蔡某认购的两套房屋，在2016年9月已取得商品房预售许可证，该认购书合法有效。万博公司应当用该两套房屋的拍卖价款偿还蔡某的借款本金及利息。3、万博公司已不欠史某工程款为由否认认购书的效力，但其不能提供已经付清史某工程款的证据，且签订认购书是万博公司对史某向蔡某的借款提供担保，无论万博公司是否付清史某工程款，都不能免除其对借款的让与担保责任。故请求维持一、二审判决，驳回万博公司的再审申请。蔡某向一审法院起诉请求：判决史某返还借款本金40万元并从2012年7月4日起按月利率20‰承担利息至清款之日止；万博公司用其担保的两套房屋优先偿还蔡某的借款本金，如果不能用两套房屋偿还，不足部分应当承担赔偿责任。一审法院认定事实，2012年7月4日，史某向蔡某借款40万元，史某给原告出具借条，内容为：今借到蔡某现金肆拾万元（转账25万元），给付现金15万元，月利息2分，此款用于万博房地产公司紫瑞家园A#楼材料及工人工资。借款当日，蔡某通过转账给付史某25万元，另给付现金15万元。同日，万博公司与蔡某签订《紫瑞家园房产认购书》，约定：乙方蔡某认购万博地产位于××旗东户1、2号房，暂测面积为272平米，认购的总价为784896元。备注：此套房开交给施工方史建国为工程款。本认购书一式二份，以甲、乙双方签字盖章后生效。落款有蔡某及万博公司盖章及法定代表人崔某签名。蔡某与万博公司未对该认购书中的房屋进行抵押登记。诉讼中，临河区人民法院依据蔡某的申请，于2017年2月20日作出（2017）内0802民初768号民事裁定书，依法查封了万博公司所有的的位××旗。2011年4月15日，史某作为巴市金振建筑劳务有限公司的委托代理人与万博公司签订《劳务分包合同》，约定由巴市金振建筑劳务有限公司承包万博公司开发的杭锦后旗紫瑞家园A区1#楼的轻工劳务。2011年11月13日，史某作为巴市金振建筑劳务有限公司的委托代理人与万博公司签订《补充协议》，约定地上高层22层，于2012年3月15日开工，2012年6月30日封顶。2012年7月4日，史某与万博房地产公司签订《开房协议》，约定史某在万博房地产公司施工的17层商住楼及办公楼约两万平方米，在史某施工期间，万博公司给史某开出的折抵工程款的房和预开出的房，万博公司有权收回并终止开房，认购书无效。如史某未能按合同完工，万博公司所开出的认购书全部无效。庭审中，史某抗辩其与万博公司的工程款至今未结算，万博公司则称其与史某的工程款已经结算，但双方均未提供证据。一审法院判决，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案史某向蔡某借款40万元，并约定按月利率20‰承担利息的事实清楚，双方借贷关系合法有效，应受法律保护。史某未能返还借款，应当承担民事责任，蔡某与万博公司没有借款合同关系，双方也未发生真实的买卖行为，因此双方签订的《紫瑞家园房产认购书》名为买卖合同，实为万博公司为史某向蔡某借款所作的抵押担保，该抵押担保实际是一种非典型担保。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，如史某不能偿还借款本息，蔡某可申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，因非典型担保不具有优先受偿权，故法院只能拍卖万博公司已被查封的财产用于偿还蔡某借款。万博公司提供的《开房协议》及《补充协议》，经鉴定系史某本人所签，但该两份协议系史某、万博公司之间的约定，对蔡某不产生约束力。故万博公司的抗辩理由，本院不予支持。蔡某请求的赔偿责任，系基于典型担保合同无效情形下提出的诉求，依据本案的实际情况，本案系非典型担保法律关系，蔡某该项请求，无法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、史某于本判决生效之日起十日内返还蔡某借款40万元，并从2012年7月4日起按月利率20‰承担利息至清款之日止。二、如史某未按前款规定的期限清偿蔡某借款本金及利息，则由蔡某申请拍卖万博公司所担保的的位××旗）所得价款受偿。三、驳回蔡某的其他诉讼请求。未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12200元，保全费4520元，由史某负担。万博公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项内容，驳回蔡某对万博公司的诉讼请求。本院二审审理查明的事实与一审查明一致。二审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是涉案房屋认购书是否是万博公司对史某向蔡某借款设定抵押而签订。根据案件事实，蔡某并未向万博公司交纳购房款，也未从万博公司购买案涉房屋，双方实际并不存在真实的商品房买卖合同关系。蔡某与万博公司所签《房屋认购协议书》中备注“此套房开交给施工方史建国为工程款”，结合史某承包万博公司开发建设的工程项目等事实,协议书所备注内容的意思应为协议书所涉房屋抵顶史建国工程款,且该认购协议书系万博公司在史某向蔡某借款的当日与蔡某签订，协议书中虽没有借款抵押担保内容，但从协议书备注内容和蔡某、史某的陈述及当事人的本意分析，在史某因承建工程所需而向蔡某借款的情况下，万博公司同意以与蔡某签订房屋认购书的形式为借款提供担保，万博公司主张史某欲承揽其公司工程，因蔡某可以为史某介绍挂靠公司，按蔡某与史某的要求与蔡某签订了房屋认购书，以证明其公司愿意将紫瑞家园的建设工程发包给史某，蔡某并不认可。根据在案证据，就案涉紫瑞家园A区1号楼史某与万博公司在2011年即签订了《劳务分包合同》，形成于本案借款发生前，万博公司的上述主张与该事实明显不符，其公司关于签订涉案认购书背景的解释既不符合常理和交易习惯，也不能令人信服。此外，二审庭审中，万博公司提供结算报告欲证明其公司已超付史某工程款，同时又主张史某只是其公司的领工，否认史某承包其公司开发的紫瑞家园建设工程，对关键事实的陈述与其举证意图并不一致，故不予采信。万博公司与蔡某所签房屋认购书中虽然没有借款抵押担保的相关内容，但根据在案事实、证据及兼顾公平原则，足以认定其性质名为房屋认购，实为借款抵押担保，一审判决判令“如史某未按规定的期限清偿蔡某借款本金及利息，则由蔡某申请拍卖巴彦淖尔市万博房地产开发有限公司所担保的的位××旗）所得价款受偿”，并无不妥。综上所述，万博公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12200元，由万博公司负担。本院再审查明的事实与二审认定的事实一致，本院予以确认。本院再审认为，万博公司认为其出具涉案《紫瑞家园房产认购书》是作为史某挂靠公司证明使用，而蔡某认为《紫瑞家园房产认购书》是万博公司为史某向蔡某借款本金及利息而设立的让与担保。本院针对双方的诉辩意见，确认本案的争议焦点仍为涉案《紫瑞家园房产认购书》是否是万博公司对史某向蔡某借款设定抵押而签订。从涉案认购书的内容看，蔡某认购了万博公司的房屋，但双方并未实际履行该认购房屋，蔡某并未缴纳购房款，万博公司也未要求蔡某履行缴纳房款的义务，双方并未形成商品房买卖合同法律关系。此房屋在已抵顶给史某作为工程款的情况下，万博公司又与蔡某签订了认购书，签订认购书的意义就是为了借款而设定非典型性担保。从签订认购书的目的看，万博公司主张是作为史某挂靠公司证明使用，但从在卷证据反映，史某所挂靠的公司与万博公司签订的劳务分包合同形成于本案借款发生之前，万博公司的该主张与事实不符。故认购书是为涉案借款提供担保而签订的，认购书中的房屋是为涉案借款而提供的非典型性担保，一、二审判决万博公司与蔡某之间形成让与担保关系并无不当。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2018）内08民终650号民事判决。本判决为终审判决。审判长 刘伟艳审判员 张燕明审判员 温晋泉 二○一九年十二月二十五日书记员 武静雅