四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终2159号 上诉人（原审原告）：何熙忠，男，1965年9月8日出生，汉族，住四川省岳池县。 被上诉人（原审被告）：余祖煜，男，1949年10月12日出生，汉族，住重庆市巴**。 委托诉讼代理人：高兴平，四川天吉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆市玉泉房地产有限公司，住所地重庆市巴**鱼洞下河路**。 法定代表人：蒋泽亮，总经理。 上诉人何熙忠因与被上诉人余祖煜、重庆市玉泉房地产有限公司（以下简称“玉泉公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2019）川1621民初2787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何熙忠上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持何熙忠一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费由玉泉公司、余祖煜承担。事实和理由：1.余祖煜以玉泉公司负责人身份签订案涉《建设工程施工合同》、《补充协议》的行为系履行职务行为，且上述合同中均加盖了玉泉公司印章，故何熙忠是与玉泉公司建立的合同关系，本案保证金的返还义务系玉泉公司与余祖煜两个主体。2.一审法院在案涉合同上的印章，未经鉴定且无证据支撑的情况下认定系假印章，属认定事实错误，损害了何熙忠的权益；即便系假印章，玉泉公司未向公安机关报案，表明了玉泉公司对此印章的默许，玉泉公司仍应当承担连带责任。3.余祖煜签订的支付违约金2万元的内容是其真实意思表示，合法有效，应受法律保护，一审未判定2万元违约金是错误的。4.本案的利息应当从余祖煜出具欠条的时间2019年3月10日开始计算。 余祖煜辩称，案涉合同系余祖煜个人行为，与玉泉公司没有关系，且案涉施工合同依法是无效的。双方明确约定了利息的起算时间，一审判决利息起算时间是正确的。根据法律规定，违约金与损失不能进行双重选择，只能选择一种。一审法院适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 玉泉公司辩称，关于余祖煜与何熙忠签订的案涉施工合同，收取的案涉保证金，玉泉公司不知情，玉泉公司也没有收到过保证金。玉泉公司没有承建案涉工程，也没有设立相应的项目部，没有刻制相应的项目部印章。案涉的项目部印章系余祖煜私刻，玉泉公司到公安机关报过案，但因公安机关称没有证据原件未能立案。故玉泉公司不应当承担责任。 何熙忠向一审法院起诉请求：1.判令余祖煜、玉泉公司立即支付工程履约保证金及工程款共计人民币30万元，并承担违约金2万元及按年利率24%计算逾期资金占用利息；2.本案诉讼费由余祖煜、玉泉公司承担。 一审法院认定事实：余祖煜于2017年5月8日以“重庆市玉泉房地产有限公司协兴危改工程项目部”的名义与何熙忠、蒋远富签订了《建设工程施工合同》，将“广安市协兴镇新和街（渝兴花园）住宅楼”工程承包给何熙忠、蒋远富，合同签订后何熙忠按照该合同约定向余祖煜交纳了工程保证金10万元，余祖煜至今未将工程交与何熙忠、蒋远富施工。2019年1月9日余祖煜又以“重庆市玉泉房地产有限公司岳池项目部”的名义与何熙忠签订《建设工程施工合同》，将“岳池县下南街大院住宅楼”项目承包给何熙忠，何熙忠又向余祖煜支付了工程保证金10万元。 同时余祖煜、玉泉公司于2019年2月15日与何熙忠签订了岳池县下南街大院住宅楼《补充协议》。“岳池县下南街大院住宅楼”项目工程何熙忠做了部分基础工程后退出了工程项目。 前述《建设工程施工合同》、《补充协议》，分别加盖的是“重庆市玉泉房地产有限公司协兴危改工程项目部”和“重庆市玉泉房地产有限公司岳池项目部”印章。 2019年3月10日余祖煜与何熙忠、蒋远富签订《解除合同协议书》，解除了2017年5月8日签订的《建设工程施工合同》、2019年1月9日签订的《建设工程施工合同》、2019年2月15日签订的《补充协议》。该《解除合同协议书》第二条中对保证金和工程费用结算为：由余祖煜向何熙忠退“广安市协兴镇新和街（渝兴花园）住宅楼”保证金10万元，岳池县下南街大院住宅楼项目保证金10万元及资金占用利息和已完工程款10万元，定于2019年6月1日前支付15万元，2019年7月1日前支付15万元。第四条约定未按期付款，余祖煜承担违约金2万元，同时从2019年5月1日起按月利率2%支付利息。该协议未加盖任何公司印章。 2019年3月10日余祖煜向何熙忠出具《欠条》一份，该欠条载明：今欠到何熙忠交来岳池县下南街大院住宅楼施工保证金20万元（包括协兴镇渝兴花园工程的保证金在内）及资金占用利息和已做工程款10万元，共计30万元”。该协议未加盖任何印章。 余祖煜、何熙忠均不具有建设工程施工资质。 2017年5月8日签订的《建设工程施工合同》中承包人之一蒋远富向一审法院作出书面说明：蒋远富未在本合同中投资分文，本案案涉保证金的交纳人是何熙忠,蒋远富在该纠纷中不主张任何权利。 一审法院认为，余祖煜、何熙忠均不具有建设工程施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，上述《建设工程施工合同》、《补充协议》均属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。何熙忠要求余祖煜、玉泉公司返还保证金20万元及利息和已做工程的款项10万元的理由成立。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。《解除合同协议书》中对利息进行了约定，利息可从2019年5月1日起以30万元为基数按月利率2%支付利息，该协议仅是约定余祖煜返还保证金等的义务，何熙忠已主张了利息，对违约金不再支持。 何熙忠没有证据证明案涉工程是玉泉公司进行开发或者承建，也没有证据证明余祖煜是受玉泉公司委托或指派具体实施、管理案涉工程项目。玉泉公司亦不承认案涉工程是其公司的工程。余祖煜称案涉工程是其个人与何熙忠签订的合同。何熙忠要求玉泉公司承担责任的证据不充分，对其请求应依法予以驳回。 综上，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条之规定，判决：一、余祖煜在本判决生效后30日内向何熙忠支付工程履约保证金及工程款共计人民币30万元及利息（利息从2019年5月1日起以30万元为基数按月利率2%计算至付清之日止）；二、驳回何熙忠的其他诉讼请求。本案案件受理费3,050元，由何熙忠负担1,525元，余祖煜负担1,525元。 二审中当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是何熙忠主张的2万元违约金及利息起算时间是否应当得到支持,玉泉公司是否应当承担支付责任。 关于违约金2万元及利息起算时间的问题。本案何熙忠与余祖煜既约定了违约金，又明确约定了逾期付款利息。何熙忠未提供其损失依据，其损失即是余祖煜逾期付款的资金占用利息。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，何熙忠可以同时主张违约金及逾期利息，但违约金与逾期利息总计不能超过年利率24%，何熙忠现主张的违约金及逾期利息合计已经超过了年利率24%，且何熙忠主张的30万元中本身含有利息，余祖煜亦请求人民法院仅支持何熙忠主张的违约金，实际是提出对违约金进行调整的请求，故一审法院支持了逾期利息的情况下，不再支持违约金并无不妥。关于利息起算的时间，双方签订的《解除合同协议书》第四条约定的利息起算时间是2019年5月1日，一审法院对利息起算时间的认定正确，本院予以维持。 关于玉泉公司是否应当承担支付责任的问题。虽然案涉《建设工程施工合同》、《补充协议》及收款收据加盖了玉泉公司协兴危改工程或岳池项目部印章，但余祖煜既不是玉泉公司的员工，现有证据亦不能证明案涉工程系玉泉公司承建或余祖煜是受玉泉公司授权具体实施、管理。且余祖煜的特别授权代理人在一审中自认该印章系余祖煜私刻，在二审中陈述该保证金用于了归还余祖煜的其他债务，案涉的保证金也是转入余祖煜的私人账户。故何熙忠要求玉泉公司承担支付责任没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，何熙忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,050元，由上诉人何熙忠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 成代军 审 判 员 张 强 审 判 员 杨红梅 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 陈 雪 书 记 员 徐俊男