广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤13刑终741号原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖凯，女，1988年2月27日出生，居民身份证号码：430************844，汉族，初中文化，户籍所在地：湖南省桃江县************民组。因涉嫌非法行医罪，于2019年1月16日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年2月22日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。指定辩护人张曼华，广东惠泰（仲恺）律师事务所律师。原审被告人罗敏，女，1979年12月8日出生，居民身份证号码：511************805，汉族，初中文化，户籍所在地：四川省内江市东兴区****办事处红旗村5组60号。因涉嫌非法行医罪，于2018年6月11日被惠州市公安惠城区分局刑事拘留，同年7月19日被惠城区公安分局取保候审，于2019年2月25日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人罗敏、肖凯犯非法行医罪一案，于2019年9月24日作出（2019）粤1302刑初806号刑事判决。宣判后，原审被告人肖凯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定，2017年3月份开始，被告人肖凯和罗敏在惠州市惠城区*******幸福魔方一期3单元2607房内共同经营一美容工作室，为他人提供美容、美甲及注射玻尿酸等美容、整容服务，该工作室未进行工商登记、未取得经营许可证。同年10月22日，罗敏朋友唐某经罗敏介绍，想在该无名工作室注射玻尿酸，并于当天带了被害人张某会到该无名工作室了解整容项目，在罗敏等人的介绍下，张某会欲在鼻子部位注射玻尿酸。罗敏随即让肖凯在该无名美容工作室内，动手为被害人张某会鼻根及眼睛周围注射了4支玻尿酸，当即致使张某会右眼出现不适，并送医院治疗。经鉴定，张某会因右眼睫状动脉、视网膜中央动脉阻塞致目前右眼球萎缩，视力无光感，评定为七级伤残。经查，罗敏、肖凯均未取得医师执业资格。原判决认定上述事实的证据有：刑事案件受理、立案材料；被害人陈述；证人证言；辨认笔录；现场勘验笔录及照片；鉴定文书；到案经过；户籍资料；被告人供述等证据。原判决认为，被告人肖凯、罗敏无视国家法律，在未取得医生执业资格的情况下非法行医，情节严重，其行为均已构成非法行医罪。被告人肖凯归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。被告人罗敏当庭自愿认罪，量刑时酌情对其从轻处罚。两被告人犯罪后积极协助救治被害人，并支付相关医疗费，在量刑时酌情对其从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人罗敏犯非法行医罪，判处有期徒刑二年,并处罚金五千元；二、被告人肖凯犯非法行医罪，判处有期徒刑一年十一个月,并处罚金五千元。上诉人肖凯上诉提出：1、案发当天我送伤者到医院检查安顿后就用我手机186*****966的手机打了110报警自首，后警察过来登记了，应以构成自首；2、我在被羁押前一直有和被害人协商赔偿，并谈好了分期付款，也一直积极赔偿被害人，送了好几次钱，后被羁押，一直未拿到谅解书；3、到案后我如实交代犯罪事实，悔罪、认罪态度好；4、我是初犯、偶犯；5、我家中有需要照顾的老人，有年幼的小孩。对于此次犯罪是我无知、无意识的情况下造成的，现我追悔莫及、痛苦不已。综上，请求二审法院给予改判，从轻处罚。其辩护人辩护提出：对肖凯涉嫌非法行医罪的罪名不持异议。1、上诉人肖凯主动投案，如实供述自己的罪行，构成自首。上诉人在惠城区卫生局的询问笔录中提到，肖凯在2017年10月23日当天曾打电话到新村派出所，主动承认其非法注射玻尿酸导致受害人受伤的事实，但因为需要陪着受害人就医，并未第一时间到派出所投案。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项，犯罪嫌疑人为了减轻犯罪后果先以电话报警方式投案，应当视为自动投案；2、案发后，上诉人积极赔偿，并自觉到医院陪护受害人，主动减轻危害后果；3、上诉人肖凯过去没有前科、系初犯、偶犯，悔罪态度好，如实供述案情，积极配合侦查机关的调查。因此，恳请二审法院对上诉人依法改判并予以轻判。经审理查明：2017年3月份开始，上诉人肖凯和原审被告人罗敏在惠州市惠城区*******幸福魔方一期3单元2607房内共同经营一美容工作室，为他人提供美容、美甲及注射玻尿酸等美容、整容服务，该工作室未进行工商登记、未取得经营许可证。同年10月22日，罗敏朋友唐某经罗敏介绍，想在该无名工作室注射玻尿酸，并于当天带了被害人张某会到该无名工作室了解整容项目，在罗敏等人的介绍下，张某会欲在鼻子部位注射玻尿酸。罗敏随即让肖凯在该无名美容工作室内，动手为被害人张某会鼻根及眼睛周围注射了4支玻尿酸，当即致使张某会右眼出现不适，并送医院治疗。经鉴定，张某会因右眼睫状动脉、视网膜中央动脉阻塞致目前右眼球萎缩，视力无光感，评定为七级伤残。经查，罗敏、肖凯均未取得医师执业资格。上述事实，有公安机关提交，并经一审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、刑事案件受案登记表、立案决定书、案件移送书，证明该案系由惠州市惠城区卫生和计划生育局移送及由此启动的侦查程序合法、有效。2、被害人张某会陈述，2017年10月22日，我通过朋友唐某（唐某跟罗敏是以前同事）介绍，跟着她去到龙丰幸福魔方一期三单元2607房，进去后我通过跟里面的人聊天，了解整容一些方面的东西，聊着聊着里面的人就一窝蜂起哄说做，就说做了漂亮一点，我就同意做了。涂抹麻花和注射玻尿酸当天没有收费，但是做之前已经谈好价格，一千块钱一支，一共打了四支。罗敏的拍档肖凯就给我上麻药，肖凯（女，大概30岁，湖南人）用手在我眼睛周围涂抹麻药，涂抹完后肖凯就开始给我打玻尿酸，首先打的部位是我脸上左右的法令纹，然后是我两个眼睛周围，接着是在两个眉毛之间，一共是4支玻尿酸。肖凯给我两眉毛中间打最后一针之后，大概下午4点左右，我的右眼开始看不见和胀痛，肖凯和现场的人不带我去惠州市**医院。医院建议我们去别的医院，23日就去广州爱尔眼科医院，医生介绍我们转去广东药科大学附属第一医院，24日去的广东药科大学附属第一医院，在那看了几天后，医生建议我们去广东省第二人民医院，27日去的，然后就开始住院医治到2017年11月6日，这次救治一共花费5-6万块钱，是肖凯和罗敏一人出一半，肖凯和罗敏没有明确答应我的赔偿。罗敏的美容工作室是否在卫生局备案及是否有合格的医疗操作许可证我不知道。经过医治后，现在没有好转，医生说如果眼睛还有胀痛或者变小，就要换假眼。我去注射玻尿酸之前，我的眼睛没有疾病的。3、证人证言（1）证人丁某沅证言，我与张某会是夫妻关系，我认识唐某，唐某住我老婆家隔壁，见过几次。2017年10月22日是唐某的朋友用我老婆的手机打给我，当时大概晚上7点半钟，我到惠州市**医院就看见我老婆睡在床上，我问现场的人怎么回事，现场的人就告诉我我老婆因为打玻尿酸打到眼睛看不见了，我就问在哪里打的和谁打的，现场的人告诉我是肖凯打的，是在幸福魔方那里。肖凯告诉我罗敏是她的合伙人，肖凯打电话给罗敏让她过来，后面罗敏带着身份证过来惠州市**医院，罗敏在我老婆治疗期间一直很积极在照顾生活和饮食方面，七天都没有换过衣服在照顾，罗敏跟我说她自己也有责任，但是不可能跟肖凯五五平分责任，所以我认为罗敏和肖凯是合伙人的关系。事发之后，我意思是先对我老婆进行治疗，赔偿协商的事就以后再说。一开始，大约是10月25日左右，罗敏说要先治疗，中途广州医院需要交纳医药费的时候，大概11月2、3号左右罗敏说要回惠州拿钱过来交医药费，结果就没有回来广州，我就回惠州找罗敏，罗敏和她老公、弟弟一起出来后就说我老婆的治疗是个无底洞，要不就说个数目，我就说这个数目肯定要等出了院治疗完才能谈的，谈完第二天，罗敏就去广州医院交钱了。我老婆治疗期间的医药费是肖凯和罗敏出的，至于肖凯和罗敏各出了多少我就不清楚。（2）证人唐某证言，我和罗敏是之前同事关系，我跟罗敏没有合作的。罗敏的详细情况不太清楚，只知道她大概40多岁，是四川人。我和张某会是邻居，同时还是很好的姐妹。我和肖凯之前不认识的，是2017年10月22日下午在幸福魔方通过罗敏介绍才第一次认识肖凯。2017年10月21日晚上，我和罗敏在凯宾斯基聊天，因为之前在康帝做同事期间，我和她有业务往来，她并没有把我应得的提成给我，她说她开了工作室打玻尿酸，那我说之前你该给我的钱都没有给我，我说那我就去你那打玻尿酸，我就不付给她钱，以前的帐就一笔勾销。第二天下午，罗敏问我什么时候过去，她好约打针的，我说下午四点左右。我不知道罗敏叫我去的美容工作室具体业务，但是这个美容工作室是做美容的，我是去到这个美容工作室打的玻尿酸，因当天和张某会约好一起爬山的，然后我说我先去打玻尿酸，张某会听了就叫带上她一起去，去的是幸福魔方一期3单元2607房。里面有好多不认识的人在洗脸，具体有什么设备不清楚。一开始我和罗敏说我姐妹张某会也想打玻尿酸，但她没钱，罗敏说你姐妹没钱，你来担保就没关系，因为我和张某会是邻居。后来，肖凯先给我敷麻药，再给张某会敷麻药，我有所担心，就问肖凯这个玻尿酸有没问题，肖凯说她自己都是给自己打，没问题的。肖凯先给张某会打了，一开始打的几个部位都没事，就是最后打的鼻梁那里，张某会就说眼睛刺痛，我就过去看，张某会又开始说看不见了，肖凯说可能是麻药进眼睛了。过了一会儿，张某会还说是刺痛，罗敏说赶快打溶解酶，折腾了几趟，罗敏就说赶快送医院，后面就到惠州市**医院了。罗敏的美容工作室是否有在卫生局备案和是否有合格的医疗操作资格证、肖凯是否有合格的医疗资格证我不知道。（3）证人邬某霞证言，我受亲戚钟某东委托将位于惠州市幸福魔方一期3单元2607房出租，该房业主是唐某兰，唐某兰与钟某东是老乡关系，她委托钟某东将上述房子租出去。我当时找的是幸福魔方楼下的惠州世纪中林实业有限公司。2017年3月6日我去了该公司，现场除了有中介公司一个男的之外，一开始还有一个女的，后面又来了一个女的，这两个女的姓名我不清楚。根据租赁合同上签的名字，我知道是罗敏，因为当天现场都是中介公司的人在操作和写合同，我没有注意别的方面的东西，所以至于签订合同是哪一个女的，和她本人的姓名以及她有没出示身份证我就不太清楚。该物业的押金和首月租金一共是3750元，是现场的一个女的通过微信面对面支付的。从那之后，我没有与租客接触过。从4月份开始，业主唐某兰负责收租金，通过微信转账收取的，每月1500元。根据业主发给我的微信聊天记录，应该是同一个人缴纳的租金。（4）证人陈某生证言，我是惠城区世纪中林实业有限公司的业务代表，因幸福魔方一期3单元2607房租房时是我办的手续，我是来协助调查的。我通过回忆，以及从公司的租赁合同中了解到，租房的人叫罗敏（女，年龄40岁左右，身高1.6米左右，身材较胖），她来租房时就住在幸福魔方一单元的，具体房号不清楚。当时她们有三个女子一起过来公司找房，罗敏是其中一个，是我接待她们的，她们来公司两三次，我也带她们去看过一次幸福魔方一期3单元2607房，咨询情况并作出租房决定的是罗敏。之后没有与罗敏联系过，我跟她们签署完合同以后，她们就直接与房东交谈。（5）证人彭某英证言，2017年3月份有个手机号码为139*****106的女子到我经营联辉家私商场购买电视柜和茶几，全程是我本人接待她，当天（具体时间不记得）那名女子一个人来到我的家私店内选购了一张伸缩电视柜、一张1.2米的茶几和一套沙发，并要求我们修改沙发颜色，当天我们就将伸缩电视柜及茶几送到她指定的惠城区龙丰幸福魔方一期三单元2607房，因为沙发要修改颜色，我们就迟了三四天才送。如果有相片我能够辨认得出来。4、辨认笔录及照片签供，证明：（1）被害人张某会对位于惠州市惠城区****幸福魔方一期三单元2607房内一无名美容工作室的工作人员罗敏照片、肖凯照片、介绍其到无名美容工作室的唐某照片、其本人的身份证复印件照片进行了辨认。（2）证人唐某对罗敏使用的微信（微信号：luojiahui173226，昵称：嘉慧）界面截图照片、其与罗敏的微信聊天记录截图照片、其本人的身份证复印件照片进行了辨认。（3）证人陈某生对向其咨询房屋情况并作出租房决定的女子（即原审被告人罗敏）照片进行了辨认。（4）证人邬某霞对收取租金的微信交易记录截图照片进行了辨认。（5）证人彭某英辨认出原审被告人罗敏就是在惠城区龙丰上排大岭路5－1号联辉家私商场与其购买家具的女子，并对其当时出具的送货单予以签名确认。（6）原审被告人罗敏对其经营的无名美容工作室的现场位置、其本人的身份证复印件照片进行了辨认及签供。（7）上诉人肖凯对其本人的身份证复印件照片、罗敏转账给其的微信交易记录截图照片进行辨认并签供。5、现场勘查笔录、图及照片，证实案发现场的位置、房内结构摆设及周边环境。6、诊断证明书、MR影像诊断报告、入院记录、手术记录、检验报告单、出院证、出院记录，证实被害人张某会于案发后先后到广东药科大学附属第一医院、广东省第二人民医院治疗的事实。7、司法鉴定意见书，证实经被害人张某会委托广东科正法医临床司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：被害人张某会因右眼睫状动脉、视网膜中央动脉阻塞致目前右眼球萎缩，视力无光感，评定为七级伤残。8、惠城区卫生和计划生育局出具的情况说明，证实根据国家卫生部《医疗美容项目分级管理目录》，肖凯对他人头面部实施了玻尿酸注射填充的行为属于医疗行为，而肖凯本人未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，该场所（惠城区龙丰街道幸福魔方一期三单元2607单元）也未取得《医疗机构执业许可证》。9、惠城区卫生和计划生育局出具的证明，证实该局在《医师执业注册全国联网管理系统》中未查到肖凯、罗敏的医师资格信息和执业注册信息。10、租赁合同、收款收据，证实原审被告人罗敏承租位于惠州市惠城区幸福魔方一期3单元2607房，租金每月1500元。11、手机号码开户信息，证实经查询手机号码为139*****106的用户姓名为梁某。12、上网追逃人员登记表、到案经过，证实上诉人肖凯于2019年1月16日被公安机关抓获归案，原审被告人罗敏于2018年6月11日被公安机关抓获归案，两被告人均不具有自首、立功的情节。13、户籍材料，证实罗敏、肖凯的身份证号、出生日期、家庭住址等基本信息。14、上诉人肖凯在公安、检察机关的供述能与上述证据相互印证，原审被告人罗敏当庭认罪，对公诉机关所指控的犯罪事实供认不讳。对于上诉人肖凯的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：2017年10月22日，肖凯在未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》的前提下，在一无名美容工作室（未取得《医疗机构执业许可证》）帮被害人张某会注射玻尿酸，当即导致被害人张某会右眼出现不适，并送院治疗。经鉴定，张某会被评为七级伤残。其行为已构成非法行医罪。根据《到案经过》证实，上诉人肖凯于2018年8月7日被公安机关网上追逃，2019年1月16日被抓获归案，因此，肖凯并无投案自首情节。另外，虽然上诉人肖凯有积极救治被害人的行为，并支付相关医疗费，但没有具体的赔偿协议，也没有得到被害人的谅解。原审法院在量刑时已考虑到上诉人肖凯及原审被告人罗敏有积极救治被害人的情节，并在量刑时给予酌情从轻处罚。因此，上诉人肖凯及其辩护人再以此为由要求二审改判，不予采纳。本院认为，上诉人肖凯及原审被告人罗敏无视国家法律，在未取得医生执业资格的情况下非法行医，情节严重，其行为均已构成非法行医罪。上诉人肖凯归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。原审被告人罗敏当庭自愿认罪，量刑时酌情对其从轻处罚。肖凯、罗敏犯罪后积极协助救治被害人，并支付相关医疗费，在量刑时酌情对其从轻处罚。上诉人肖凯及其辩护人提出有自首和积极赔偿行为，要求二审改判的理由不充分，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱志勇审 判 员 黄 静审 判 员 李汉加二〇一九年十二月二十四日法官助理 刘艳花书 记 员 高杰攀附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。