贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民初49号原告（反诉被告）：铜仁浩博置业有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区东太大道清水花园**。法定代表人：李刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：程行芳，陕西弘业律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘方，陕西弘业律师事务所律师。被告（反诉原告）：中国核工业铜仁基础建设投资有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区东太大道清水花园**。法定代表人：陈卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：尚明标，湖北居正律师事务所律师。原告（反诉被告）铜仁浩博置业有限公司（以下简称浩博公司）与被告（反诉原告）中国核工业铜仁基础建设投资有限公司（以下简称中核铜仁公司）合同纠纷一案，本院于2018年5月9日立案后，2018年11月7日作出（2018）黔06民初39号民事判决。浩博公司、中核铜仁公司不服，向贵州省高级人民法院提起上诉。贵州省高级人民法院受理后，作出（2019）黔民终223号民事裁定，裁定撤销原审判决，将本案发回本院重审。本院于2019年8月19日立案受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告浩博公司委托诉讼代理人程行芳、刘方，被告中核铜仁公司的委托诉讼代理人尚明标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浩博公司向本院提出诉讼请求：1、解除原被告签订的《联营协议书》；2、判令中核铜仁公司双倍返还定金2,586万元；3、诉讼费由中核铜仁公司负担。诉讼中，变更诉讼请求为：1、请求解除原、被告签订的《联营协议书》；2、请求判令被告返还已支付的款项1,293万元；3、请求判令被告按照《联营协议书》第八条的约定承担违约责任（以5,323.945万元为基数，从签订合同之日起按每日万分之二计算至付清之日止的违约金）。事实和理由：2014年1月22日，原被告双方签订《联营协议书》，约定：乙方（浩博公司）为甲方（中核铜仁公司）的联营公司，联营公司的名称、注册资金投入等均由乙方负责，甲方负责乙方参与本合同所涉土地使用权出让摘牌等，确保乙方获得国有土地使用权批准文件及资格。甲方必须确保乙方已选定铜仁市老塘片区的A-04-10地块土地使用权全部实际转到乙方公司名下。乙方在协议生效后向甲方支付定金及履约保证金。协议签订后，浩博公司向中核铜仁公司共支付了1,293万元定金。2014年7月16日，中核铜仁公司知悉五福大道将作出道路规划红线调整，调整后将严重影响浩博公司已摘牌地块。但中核铜仁公司恶意隐瞒这一重要信息。2014年8月8日，浩博公司与铜仁市国土资源局（以下简称铜仁市国土局）签订《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称《建议用地出让合同》）,共计缴纳3,100万元土地出让金。由于土地被道路所占，该土地一直未能交付。中核铜仁公司不履行《联营协议书》约定的义务，恶意隐瞒重要信息，造成浩博公司损失扩大，应承担违约责任。中核铜仁公司辩称：一、浩博公司起诉所称的事实不真实，捏造了案件事实。其一，在原告诉铜仁市国土资源局建设用地合同纠纷一案中，贵州省高级人民法院作出的（2017）黔民终928号民事判决书认定的五福大道路网调整时间是2014年10月8日，不是2014年7月16日。不存在被告恶意隐瞒信息问题。原告知道路网的调整时间是2014年8月27日，在知道路网调整后，仍于2014年9日5向铜仁市国土部门交付土地出让金900万元。当时没有要求解除合同。其二，原告诉称“协议签订后，乙方向甲方共支付了1,293万元定金”与事实不符。按《联营协议》第五条第2项约定，原告于2013年10月23日交付的100万元应为定金，2014年1月23日交付的1,193万元应为履约保证金。其三，原告诉称市政府及被告违约，导致其不能实际取得市政府出让的土地使用权，与事实不符。真正不能取得土地使用权的原因是，原告明确拒绝交付尾款285万元。应认定原告违约。二、原告与被告于2014年1月22日签订《联营协议》一份，该协议名为联营协议，实为居间合同，贵州省高级人民法院已将该项目与本案相同的合同纠纷确定为居间合同纠纷。被告在签订协议后，已履行了协议约定的义务，促成原告与铜仁市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。被告依据合同约定收取的报酬不应退还。请求法院依法驳回其诉讼请求。中核铜仁公司向本院提出反诉请求：1、判令被反诉人向反诉人支付拖欠的居间报酬674.945万元。2、由被反诉人承担本诉及反诉案件受理费。事实及理由：2011年4月，铜仁市人民政府为尽快完成铜仁大兴新区的开发建设，在建设资金困难的情况下，经与中国核工业第二二建设有限公司及本公司协商一致，签订《贵州省铜仁大兴新区项目投资建设合同》，合同约定，铜仁大兴新区办公楼、商务楼、住宅楼、道路、管网、绿化以及污水处理等工程项目建设，中核铜仁公司为项目融资单位，协助政府土地变现，用以支付工程款。本案被反诉人得知反诉人与市政府签订的投资协议内容后，为让反诉人促成其与铜仁市国土资源局签订土地使用权出让合同，首先于2013年10月23日向反诉人交付了100万元定金。之后，双方经协商一致，于2014年1月22日签订《联营协议书》，该协议名为联营协议，实为居间合同。协议签订后，被反诉人于2014年1月23日向反诉人交付履约保证金1,193万元，加上签订协议前被反诉人于2013年10月23日交付的100万元定金，合计交付1,293万元。反诉人收款后，通过反诉人居间服务，促使原告于2014年8月8日，与铜仁市国土资源局签订《国有建设用地使用权合同》。反诉人在完成居间服务后，将被反诉人1,293万元用于了市政建设项目融资成本开支。对被反诉人拖欠的居间报酬674.945万元经多次催收未果。浩博公司与铜仁市国土局建设用地使用权纠纷一案中，由于涉案土地使用权已增值，国土局未充分行使权利，没有依据法律规定提出反驳及反诉，愿意解除《建设用地出让合同》及支付赔偿费用，故，法院对其作出的不利判决对本案没有约束力。综上所述，被反诉人浩博公司的违约行为，使反诉人中核铜仁公司丧失了促成其他单位与市政府签订土地出让合同的商机，中核铜仁公司造成巨大损失。被反诉人与铜仁市国土资源局于2017年12月25日解除土地出让合同，并不导致2014年8月8日生效的居间合同的解除。依照合同法的规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。请求人民法院依法判决，支持反诉人的反诉请求。浩博公司辩称，一、《联营协议书》绝非是居间合同。中核铜仁公司与铜仁市政府签订的《贵州省铜仁大兴新区项目投资建设合同》约定，中核铜仁公司为项目融资单位，协助政府土地变现，用以支付工程款。表明其是政府土地变现的代理人，政府与被答辩人之间是委托关系，鉴于其特殊身份，其与浩博公司签订的《联营协议》不可能是居间合同。《联营合同》中所约定的中核铜仁公司的权利及义务，皆非提供订立合同的机会或者提供订立合同的中间服务，且根据合冋约定中核铜仁公司的权利是要求浩博公司支付土地款而非居间费。再次证明《联营协议》不是居间合同。二、《联营协议书》约定的价款实为政府让渡给中核铜仁公司土地资源规费而非居间费。中核铜仁公司所谓的居间报酬本质上是国家土地资源收益的一部分，是中核铜仁公司作为政府土地出让的代理人，履行其与政府签订的《贵州省铜仁大兴新区项目投资建设合同》的义务，政府让渡了部分土地收益给中核铜仁公司。而《联营协议书》第五条第七款约定浩博公司实际付款金额系与摘牌价之间的差额，中核铜仁公司向浩博公司提供正式建安发票，正式建安发票不是一个提供服务的中介公司所能开的，也证明中核铜仁公司收取的土地差价不是居间报酬。三、《联营协议》第四条约定中核铜仁公司确保浩博公司选定的地块土地使用权全部实际转至浩博公司名下。时至今日，本案所涉土地仍未实际转至浩博公司名下，中核铜仁公司未完全按照合同约定履行合同义务的行为已构成违约。浩博公司与政府签订的《土地出让合同》，经贵州省高级人民法院审理，作出了（2017)黔民终字928号民事判决书，认定政府变更土地规划行为违约，判决解除《土地出让合同》。中核铜仁公司与政府签订的《贵州省铜仁大兴新区项目投资建设合同》约定：政府对大兴新区规划的重大调整，给浩博公司造成损失的，由政府全额承担。该合同将政府规划调整约定为违约，全部责任由政府承担。《联营协议》的合同目的不能实现，正是由于政府规划变更造成，以上判决及《建设合同》均认为规划变更是违约行为，中核铜仁公司因第三人的违约行为而造成《联营协议书》不能履行，应按合同法的规定对浩博公司承担违约责任。综上，中核铜仁公司未能履行双方签订的《联营协议书》所约定的义务，存在违约行为，无权要求浩博公司支付剩余合同费用，还应返还浩博公司已支付的合同费用，并承担违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对于原告浩博公司提交的证据，中核铜仁公司质证认为对其真实性无异议，对证明目的有异议。对此，本院认为，中核铜仁公司提交的证据与本存在关联、来源合法，应当作为证据采用，能否达到证明目的，应综合本案其他证据材料，来进行审核判断。中核铜仁公司的证明目的，即本案原告提出的诉讼主张，能否成立，本院将在后文进行评述，在此不作赘述。对于浩博公司提交的证据材料，中核铜仁公司对铜仁市碧江区财政局2015年6月24日公文处理笺，铜仁市人民政府、铜仁地区财政局、碧江区人民政府与中核铜仁公司签订的借款合同、付款凭证证据材料关联性提出异议，本院认为，浩博公司与铜仁市政府之间的借贷关系，与本案没有关联性，故不予采信。其余证据材料，浩博公司对真实性无异议，对证明目的不予认可。本院认为，中核铜仁公司提交的其余证据客观真实，与本案存在关联，来源合法，可以作为证据采信。待证事实应结合本案双方当事人提交的其他证据和双方当事人的陈述，综合认定。其证明目的亦围绕其提出的诉讼主张，本院一并在判决说理部分进行阐述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年4月2日，铜仁市人民政府（甲方）、中核二二公司（乙方）、中核铜仁公司（丙方）签订《贵州省铜仁大兴新区项目投资建设合同》，合同约定：1、甲方是项目业主，乙方是项目工程的总承包单位，丙方是项目工程的融资单位，负责协助甲方土地变现，用以支付乙方工程款。2、甲方出让1000亩左右的土地，由丙方负责土地变现，土地出让金除去征地成本外用于支付乙方工程款。3、出让的1000亩左右土地位于铜仁市大兴新区老塘片区内，以行政区为中心向周边辐射，以满足丙方地块选择和项目工程的投资需求。土地出让价格按照土地评估价30万元每亩为准。4、土地挂牌后丙方按照土地出让价30万元每亩参与竞拍，若丙方未能在土地交易中摘得上述土地，本合同自动解除。5、由于政府对大兴新区规划的重大调整，给乙、丙双方造成损失的，由甲方全额承担。2014年1月22日，中核铜仁公司与浩博公司签订《联营协议书》，协议约定：由浩博公司成立公司（乙方）作为中核铜仁公司（甲方）联营的公司取得双方选定的位于贵州省铜仁市老塘片区（编中核铜仁公司编号为8＃）国有建设用地进行房地产开发。1、联营公司的名称、注册资金投入等均由乙方负责。2、甲方负责乙方参与本合同所涉土地使用权出让摘牌等，确保乙方获得国有土地使用权批准文件及资格。3、按照甲方与铜仁市人民政府签订的《贵州省铜仁大兴新区项目投资建设合同》约定，甲方负责协助政府变现该项目土地面积约1000亩。本协议项下乙方选定的地块属于前述合同范围。甲方必须确保乙方选定的铜仁市老塘片区的8＃Ａ-04-10（面积约110.37亩，具体数据以国土部门实际测量为准）土地使用权全部实际转至乙方公司名下。4、本合同所涉土地使用权出让的单价为48.5万元每亩，土地出让总价款暂定为5352.945万元，由乙方分批支付。若乙方公司实际摘牌取得土地的价格超过48.5万元每亩，乙方应得土地使用权面积110.37亩及土地总价款5352.945万元不变，超过48.5万元每亩的部分由甲方实际承担。乙方按照甲方与政府的合同约定，超过30万元每亩的部分政府返回乙方后，乙方应无条件全额返回甲方。如果乙方实际摘牌价低于48.5万元每亩，之间的差价部分，乙方应在土地揭牌之日起，将本合同约定土地总价款5352.945万元减去乙方摘牌总价款后，于2014年8月1日之前支付1000万元，2014年12月30日之前按照合同约定总价款向甲方支付剩余土地价款。乙方根据本合同约定金额向甲方付款后，乙方实际付款金额与乙方摘牌价之间的差额部分，由甲方向乙方提供同等金额的正式建安发票并签订合同。5、本协议生效后，乙方向甲方支付500万元（包含签协议前已支付的100万元在内），2014年1月23日前再向甲方支付1350万元作为取得前述土地使用权的定金及履行本协议的履约保证金。一次性付清；逾期未支付的，本合同自动解除。6、若因规划调整等造成乙方选定地块不足的，由甲方另选地块补足，价格同本合同所涉地块。如有关部门对乙方选定地块规划用途产生了调整或变更，由甲乙双方协商解决。对于违约金条款，联营协议第八条第3项约定：“若甲方不履行与铜仁市人民政府签订的各项协议和本协议的各项约定而造成乙方不能实际取得其已选定的土地，逾期30日的，乙方有权解除本协议，同时甲方应在乙方解除本合同10日内全额返还乙方已支付的全部款项，并双倍返还乙方交纳的定金。”在协议签订前，2013年10月23日，浩博公司向中核铜仁公司支付100万元，协议签订后，2014年1月23日，浩博公司向中核铜仁公司支付1,193万元。浩博公司向中核铜仁公司共支付1,293万元。2014年2月27日，浩博公司竞拍成功案涉地块，同年8月8日，浩博公司与铜仁市国土局签订《建设用地出让合同》,同年9月5日，浩博公司支付土地出让款900万元，竞拍前缴纳的竞买保证金2,200万元转为土地出让款，浩博公司共计支付土地出让款3,100万元，尚欠285万元未支付。2014年10月8日，铜仁市城市规划管理委员会2014年第9次城规委会会议纪要铜规委议（2014）9号，通过《碧江新区道路设计方案》，确定五福大道占用了浩博公司竞买的A-04-10号地块，该宗地已不能交给浩博公司使用。2017年2月16日，浩博公司以铜仁市国土局为被告本院起诉，请求解除双方签订的《建议用地出让合同》，并要求铜仁市国土局退还土地出让金3,100万元，支付违约金2,325万元，赔偿土地交易支出费用48.75万元，赔偿前期投入损失1076.7116万元，可得利益2,000万元。该案经本院一审、贵州省高级人民法院二审，贵州省高级人民法院作出（2017）黔民终928号民事判决，认定铜仁市国土局违约，判决：1、浩博公司与铜仁市国土局签订的《建议用地出让合同》予以解除；2、铜仁市国土局退还浩博公司土地出让金3,100万元；3、铜仁市国土局赔偿浩博公司税、费损失48.75万元；4、铜仁市国土局向浩博公司按照年利率12%的标准支付违约金至款项付清之日止（违约金的计算方式为，2,200万元从2014年8月28日起计算；900万元从2014年9月5日起计算）。该判决已发生法律效力。浩博公司向法院申请执行，已于2018年4月及6月收回执行款4,535.46万元。涉案土地使用权已由政府收回，本院认为，本案的争议焦点：1、本案合同的性质是否属于居间合同，浩博公司是否应当支付中核铜仁公司居间报酬；2、合同是否达到解除条件，是否应当予以解除；3、原告前期缴纳的1,293万元款项性质是什么；4、本案中双方当事人履约过程中是否存在违约行为，违约责任应当由谁承担。关于焦点1，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，浩博公司与中核铜仁公司签订《联营协议书》，按照双方约定，浩博公司为中核铜仁公司的联营公司，中核铜仁公司的主要合同义务是负责浩博公司参与合同所涉土地使用权出让摘牌等，确保浩博公司获得国有土地老塘片区8#(A-04-10)地块使用权批准文件及资格，以及确保浩博公司竞买受让该案涉土地后，享受中核铜仁公司与铜仁市政府等部门约定的相关优惠政策，并在合同中约定了浩博公司竞买案涉国有土地受让的土地单价为48.5万元/每亩，总价5,352.945万元；如果浩博公司实际摘牌价低于48.5万元/每亩之间的差价部分，应将差额部分给付给中核铜仁公司。中核铜仁公司的主要合同义务并不是向浩博公司报告订立合同的机会或是提供订立合同的媒介服务，也不是通过此种方式获取报酬。因此，中核铜仁公司主张《联营协议书》为居间合同不能成立，反诉请求浩博公司支付居间报酬674.945万元，没有法律依据，本院不予支持。关于焦点2，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项规定。本案中，浩博公司竞买的老塘片区8#(A-04-10)地块，在出让交付前，因铜仁市政府对案涉地块进行规划调整，路网建设占用该宗地的部分面积（约10亩），导致浩博公司不能取得合同预期的案涉地块。中核铜仁公司已不能按照《联营协议书》的约定，确保浩博公司取得该宗地面积为110.37亩全部土地。浩博公司竞买选定案涉地块的合同目的不能实现，请求解除合同，符合法律规定，应予以支持。关于焦点3，双方在《联营协议书》中对土地价格及付款方式作出了约定，浩博公司在2014年1月23日缴纳了1,293万元，加上2013年10月23日缴纳的100万元，共计1,293万元。按照协议书第五条第2项约定，浩博公司需要在2014年1月23日前缴纳1,850万元，作为取得案涉选定地块土地使用权的定金及履行本协议的履约保证金，逾期未支付的，则本合同自动解除。而事实上，浩博公司缴纳的资金不足1,850万元，之后双方仍然按照协议书竞拍土地，且于2014年2月27日以3,385万元的成交价格，取得竞拍地块的购买权，2014年8月8日，浩博公司还与铜仁市国土资源局签订了受让该土地使用权的合同。上述事实表明，双方并未解除合同，只是对款项的支付期限作出了变更。按照第3款第2项规定，乙方（浩博公司）竞买土地过程中，如果实际摘牌价低于48.5万元/每亩之间的差价部分，乙方应在土地揭牌之日起，将本合同约定土地总价款5,352.945万元减去乙方已付土地价款后，于2014年8月1日前支付1,000万元，2014年12月30日之前按照合同约定总价款向甲方支付剩余土地价款。结合浩博公司竞拍案涉地块的情况，浩博公司取得的地块价格为3,385万元，每亩价格低于48.5万元，就应当向中核铜仁公司补差价1967.945万元。因此，浩博公司前期支付的1,293万元，就转为了中核铜仁公司履行合同取得的土地差价，其性质为履行合同的收益，不再视为履行合同的保证金和土地使用权的定金。关于焦点4，按照《联营协议书》约定，中核铜仁公司要确保浩博公司取得案涉地块足额面积110.37亩的土地使用权，现已不能。浩博公司诉讼请求中核铜仁公司按照协议第八条违约金条款承担违约责任，即：按照土地价款5352.945万元为基数每日万分之二向浩博公司支付违约金。但该条也约定了中核铜仁公司承担违约金的条件，即“甲方（中核铜仁公司）不履行与铜仁市人民政府签订的各项协议和本协议的各项约定而造成乙方（浩博公司）不能实际取得其已选定的土地”，而本案导致浩博公司未能如约取得土地的缘由系铜仁市政府对案涉地块用途进行调整，浩博公司不愿意继续履行与铜仁市国土资源局签订的土地使用权出让合同。在浩博公司诉铜仁市国土资源局一案中，已认定铜仁市国土资源局存在违约行为，贵州省高级人民法院作出的（2017）黔民终928号民事判决，已判令国土资源局承担了违约责任。浩博公司主张中核铜仁公司承担违约金的方式不符合合同约定条件，本院不予支持。中核铜仁公司虽然客观上未能确保将案涉地块交付给浩博公司，但究其原因在于政府对地块用途重新进行了调整，浩博公司不愿意继续履行土地出让合同，双方在合同中对出现此情形也作出了约定，即双方协商解决。故，不能据此认定浩博公司违约。按照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，中核铜仁公司作为协助铜仁市政府土地出让融资的协助单位，并未确保浩博公司取得合同约定的地块，无权享有浩博公司缴纳的土地出让价款1,293万元。浩博公司请求中核铜仁公司予以退还，本院予以支持。浩博公司请求中核铜仁公司按照协议承担违约责任，实质是要求中核铜仁公司赔偿损失，虽然要求中核铜仁公司承担违约责任的方式不符合合同约定条件，但中核铜仁公司长期占用该笔资金拒不退还，给浩博公司造成了损失，应当予以赔偿。故，本院综合本案情况，判令中核铜仁公司按照中国人民银行同期贷款利率的两倍，向浩博公司支付资金占用期间的利息，利息起算时间以浩博公司向本院起诉主张解除联营协议合同之日起算，较为公平合理，即从2018年5月9日起，计算至实际退还浩博公司之日止，作为浩博公司的损失赔偿。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条规定，判决如下：一、解除双方当事人于2014年1月23日签订的《联营协议书》；二、中国核工业铜仁基础建设投资有限公司退还铜仁浩博置业有限公司1,293万元；并从2018年5月9日起按同期银行贷款利率的二倍支付资金占用期间的利息损失；三、驳回铜仁浩博置业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回中国核工业铜仁基础建设投资有限公司的反诉请求。以上有支付内容的判项限本判决生效后20日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费171,100元，由中国核工业铜仁基础建设投资有限公司负担91,100元，铜仁浩博置业有限公司负担80,000元；反诉案件受理费29,523元，由中国核工业铜仁基础建设投资有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审判长 熊 健审判员 王永生审判员 张 全二〇一九年十二月九日法官助理向俊书记员雷芳