广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤02民终2033号上诉人(原审原告、反诉被告)：罗坡才，男，1989年2月28日出生，汉族，住湖南省平江县**********。委托诉讼代理人：彭洋涛，平江县为民法律服务所法律服务工作者。上诉人(原审第三人)：李腾芳，男，1990年11月4日出生，汉族，住广东省南雄市*****。委托诉讼代理人：张海星，广东德行律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘子凌，广东德行律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐跃东，男，1985年6月10日出生，汉族，住广东省南雄市**************。委托诉讼代理人：徐朝阳，广东言通律师事务所律师。上诉人罗坡才、李腾芳因与被上诉人徐跃东侵权责任纠纷一案,不服广东省南雄市人民法院（2019）粤0282民初1442号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人罗坡才委托诉讼代理人彭洋涛、上诉人李腾芳及其委托诉讼代理人张海星、被上诉人徐跃东及其委托诉讼代理人徐朝阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗坡才上诉请求：一、请求撤销一审判决，争议金额为95588.18元，改判罗坡才全部损失由徐跃东与李腾芳连带赔偿。二、徐跃东与李腾芳承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决上诉人承担比例过高，涉案砂轮机系机器故障，并非罗坡才操作不当，罗坡才不应承担40%的责任，罗坡才在一审中明确了不清楚是由徐跃东还是李腾芳支付劳动报酬，应认定为徐跃东与李腾芳为共同雇主，共同承担罗坡才全部损失。本案诉讼前，李腾芳组织二次调解，徐跃东表示愿意承担房东的责任。别墅装修工程需要资质，房东负有不可推卸的责任，各方当事人由于责任比例争议产生纠纷，涉案事故发生时徐跃东与李腾芳共同支付了医疗费，应当认定为共同雇主，在录音中也明确了以后共同承担赔偿责任或由法院判定责任。综上所述，罗坡才的请求符合法律规定，有事实和法律依据，应予支持，请求二审法院依法改判。李腾芳上诉请求：1.撤销一审判决，改判李腾芳无需承担责任；2.判令罗坡才、徐跃东承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。第一，上诉人李腾芳与罗坡才没有形成雇佣关系，两上诉人都受雇于被上诉人，应当由被上诉人徐跃东承担雇主责任；第二、罗坡才用本应切割瓷片的工具用来切割木块导致自己受伤，其应当承担主要责任，因此一审认定罗坡才承担责任比例不当；第三，即使徐跃东与罗坡才不形成雇佣关系，即使徐跃东发包给李腾芳情况属实，依据《住宅室内装饰装修管理办法》的规定，装修工作需要资质，即使徐跃东客观上将工程分包给李腾芳，但因李腾芳不具备资质，存在选任过错问题，徐跃东需要与李腾芳承担连带责任。徐跃东针对罗坡才的上诉意见答辩称，其认为罗坡才的上诉状事实理由与事实不相符。罗坡才是具有从事装修多年工作经验的人员，其受伤原因是其违反了手持砂轮机的操作规程，在砂轮机的操作说明中载明，第一需要佩戴护目镜，罗坡才是裸眼操作；第二手持砂轮机只能用于打磨工作，不能他用，而罗坡才用来切割木片，致使其自己受伤；第三切割物体与其自身角度不能超过45度，而罗坡才垂直操作，罗坡才应自身承担责任，而不能由徐跃东承担。罗坡才在一审开庭中多次反复陈述其受雇于李腾芳，是李腾芳让其去工作，怎样发放工资，李腾芳一审未出庭，是李腾芳自己放弃诉讼权利。当罗坡才受伤时，罗坡才与李腾芳找到徐跃东，为解决问题，徐跃东有录音两段，已翻译出来提交一审法院，录音可以表明罗坡才是由李腾芳叫去工作的，徐跃东将工程包给李腾芳，然后李腾芳叫罗坡才去徐跃东处工作，所以罗坡才在诉状中请求二审要求我方承担连带责任，与事实不符，也无法律依据，而且与其一审所述完全不同，其需要提供新的证据证明其所述。综上，徐跃东认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回罗坡才的全部诉讼请求。徐跃东针对李腾芳的上诉意见答辩称，一、李腾芳说其与罗坡才受雇于徐跃东是无稽之谈。罗坡才与李腾芳是同学加老乡，李腾芳从深圳把罗坡才叫回工作，事故发生时，徐跃东都不认识罗坡才，罗坡才在一审中极其诚恳，说是李腾芳叫其工作，录音中李腾芳亲口表明是徐跃东将工程发包给他。所以本案李腾芳和罗坡才不是受雇于徐跃东，而是罗坡才受雇于李腾芳。二、因为装修是吊顶的小工程，工程款就2万块，是一个小小的工程，在农村要求按照《住宅室内装饰装修管理办法》不现实，而且该办法的适用与本案雇佣、发包关系没有关系。徐跃东是按照诚信原则来进行工程，选任过错也没有法律依据。李腾芳本身也经营工程、卖材料，其也是实际施工人，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关司法解释，实际施工人也可以进行一些施工建设，徐跃东也是按照诚信原则发包工程给李腾芳。李腾芳要求徐跃东承担责任，没有法律依据，请求驳回李腾芳的全部诉讼请求。罗坡才向一审法院起诉请求：1.判令徐跃东赔偿罗坡才损失261262元，其中包括：医疗费4444.40元；误工费25811元（62808元/365天×150天）；护理费6750元（150元/天×45天）；住院伙食补助费1300元（100元/天×13天）；营养费1000元；交通费620元；精神损害抚慰金10000元；残疾赔偿金163900元（40975元/年×20年×20%）；被抚养人生活费36237元（30198元/年×12年×20%/2）等费用。2.本案诉讼费由徐跃东承担。徐跃东向一审法院提出反诉请求：1.罗坡才向徐跃东返还15000元；2.本案本诉与反诉的诉讼费由罗坡才承担。一审法院经审理查明：徐跃东承揽位于南雄市珠玑一号11栋01号别墅（业主徐有为）的装修工程，后将涉案工程转包给李腾芳，2017年9月6日李腾芳雇佣罗坡才在涉案工程做工，工作内容为装饰，工资为每天260元。2017年9月8日15时10分罗坡才在涉案工地做工时操作手砂轮不当，本应用于切割瓷片的工具而用来切割木块导致砂轮碎机片打伤其右眼。之后罗坡才便于2017年9月8日在粤北人民医院住院治疗，该期间治疗费用大部分由李腾芳支付，其于2017年9月20日出院。后罗坡才于2017年9月26日至2017年9月27日在中山大学附属眼科医院治疗。徐跃东垫付给罗坡才15000元。于2018年5月11日经岳阳市汉昌司法鉴定所鉴定，鉴定意见为“被鉴定人罗坡才右眼多发损伤术后，遗留右眼视力为盲目三级，其伤残等级属玖级伤残；其误工期为伍个月（150天），护理期为肆拾伍天（45天），营养期为肆拾伍天（45天）；后期需行右眼抗感染等对症治疗，预计后期治疗费为贰仟元，或以实际发生费用计算；鉴定之日前医疗费以相关医院医疗发票为据，鉴定费另外计算”。一审法院认为，本案是侵权责任纠纷。根据庭审查明的事实，徐跃东与业主徐有为之间关于涉案工程构成承揽关系；徐跃东将涉案工程发包给李腾芳，双方之间构成承揽关系；李腾芳雇佣罗坡才在涉案工地做工，双方之间构成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，罗坡才与徐跃东之间不存在法律关系，为此罗坡才诉请徐跃东承担赔偿责任，该院不予支持；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，罗坡才与李腾芳之间构成雇佣关系即劳务关系，综合全案考量，罗坡才与李腾芳对罗坡才的身体受到损害均存在一定过错，根据罗坡才与李腾芳的过错程度，该院确定罗坡才对其受到的损害结果自行承担40%的责任，李腾芳承担60%的责任。罗坡才诉赔的损失应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和广东省2018年度人身损害赔偿标准计算如下：1.医疗费：罗坡才诉赔4444.40元，根据其提供相应的医药费票据，该院予以认定；2.误工费：罗坡才诉赔25811元（62808元/365天×150天）。罗坡才户籍为农村户口，但根据罗坡才受伤的事实，可知罗坡才应按城镇居民标准计算，经鉴定罗坡才的误工时间为150天,为此该院确认误工费为16839.04元（40975元/365天×150天）,超出部分，不予支持；3.护理费：罗坡才诉赔6750元（150元/天×45天）。经鉴定罗坡才的护理期限为45天，罗坡才诉请按150元/天，符合法律规定及受诉地实际生活水平，对此该院予以支持；4.住院伙食费：罗坡才诉赔1300元（100元/天×13天），根据罗坡才住院的天数13天，该院予以支持；5.营养费：罗坡才诉赔1000元。考虑到罗坡才住院治疗、受伤的实际情况，该院予以支持；6.交通费：罗坡才诉赔620元，虽罗坡才没有提供相关的票据，考虑罗坡才住院的实际，该院酌情予以支持500元；7.精神损害抚慰金：罗坡才诉赔10000元。经鉴定罗坡才构成玖级伤残，综合考量本案实际及罗坡才的伤情，该院酌情支持赔偿8000元；8.残疾赔偿金：罗坡才诉赔163900元（40975元/年×20年×20%）。经鉴定罗坡才构成玖级伤残，罗坡才定残时未满60周岁计20年，为此该院予以支持；9.被扶养人生活费：罗坡才诉赔36237元（30198元/年×12年×20%/2）。罗坡才婚后生育一女儿罗逸晨，事故发生时近6周岁，为此罗坡才主张按12年计算，该院予以准许。为此罗坡才主张按30198元/年计算，符合法律规定，该院予以支持。以上1-9项共计238970.44元。此款由罗坡才自行承担40%，即95588.18元；李腾芳赔偿60%即143382.26元。罗坡才超出这一数额的请求部分该院予以驳回。徐跃东庭审时已表示是基于人道主义给付罗坡才15000元，现徐跃东诉请罗坡才返还，不符合法律规定，该院不予支持。李腾芳无正当理由不到庭应诉，视为其自动放弃抗辩及质证的权利，并承担由此产生的法律后果。一审法院判决：一、李腾芳应在判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿医药费等损失共计143382.26元给罗坡才；二、驳回罗坡才的其他诉讼请求；三、驳回徐跃东的反诉请求。案件受理费2609元，由李腾芳负担。反诉费88元，由徐跃东负担。本院查明，2017年7月5日，徐跃东以“南雄市华丽装饰”的名义作为承包人，与作为发包人的徐有为签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，承接涉案别墅装修工程。后徐跃东将涉案别墅装修工程中的吊顶部分给李腾芳做。二审庭询中，徐跃东陈述其将涉案吊顶工程包工包料给李腾芳做100元/㎡，并且预付了10000元定金给李腾芳。李腾芳对此回应为其与徐跃东之间并无合同，在涉案吊顶工程中没有谈好包工包料，但承认由其购买材料和提供制作工具并安排工人施工。罗坡才施工至第三、第四天时发生涉案事故。事故发生后，李腾芳退出工程，徐跃东与李腾芳之间未再结算。另查明，涉案事故发生之时，徐跃东与李腾芳均未办理企业或个体工商户的营业执照，且均无承接住宅室内装饰装修工程的相应资质。后徐跃东于2018年5月3日登记设立有限责任公司“南雄市华丽装饰设计有限公司”，李腾芳于2018年8月22日登记设立个体工商户“南雄市华腾天花装饰店”。本院对各方当事人无异议的一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，本案系侵权责任纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院只围绕罗坡才、李腾芳上诉请求进行审理。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点为：一、本案各方当事人之间构成何种法律关系；二、罗坡才的人身损害应由谁承担赔偿责任以及赔偿数额的认定。一、关于各方当事人之间的法律关系。首先，涉案别墅的业主徐有为与徐跃东签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，将别墅装修工程发包给徐跃东。从合同约定内容看，徐跃东按照徐有为提供的设计图纸完成施工，交付工作成果，徐有为给付报酬。故徐有为是别墅装修工程的发包人即定作人，徐跃东为承包人即承揽人，两者之间为承揽关系；其次，徐跃东承接别墅装修工程后，将工程的吊顶部分交由李腾芳完成。李腾芳在二审庭询中自认涉案吊顶工程由其进材料然后叫工人施工，材料、工具及人工均由其安排。从李腾芳的上述陈述可知，其以交付工作成果为目的，完成工作具有独立性，符合承揽人“以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作”的法律特征，故李腾芳与徐跃东之间为承揽关系；再次，从一审查明的事实及二审庭审情况来看，罗坡才由李腾芳叫去涉案别墅做吊顶工程，设备、材料均由李腾芳提供，罗坡才以提供劳务为目的，其工作时间、工作内容和工作过程均受制于李腾芳，其工作形式体现了支配、控制和服从的从属性，故罗坡才与李腾芳之间符合雇佣的特征，双方属于雇佣关系。至于徐跃东与罗坡才的法律关系，从上述分析可知，徐跃东只是涉案吊顶工程的分包人，而李腾芳作为涉案吊顶工程的承揽人，是分包业务的雇主，罗坡才受李腾芳雇佣，而非受徐跃东雇佣，故罗坡才与徐跃东之间不存在支配、控制与服从的雇佣关系。二、关于罗坡才的人身损害由谁承担赔偿责任以及赔偿数额的认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，罗坡才与李腾芳之间属于雇佣关系，李腾芳作为雇主应当承担赔偿责任。但罗坡才在从事涉案吊顶工程之前，已具备一定专业吊顶、天花等装饰工程的经验，其作为施工人员，违规使用手持式砂轮机，将本应用于切割瓷片的砂轮机切割木块，且未佩戴护目镜，其对该损害后果的发生负有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，因此，可以减轻李腾芳的赔偿责任。而根据《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”及第二十三条“装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业”的规定，徐有为将涉案别墅装修工程发包给没有相应住宅室内装饰装修工程的资质的徐跃东承建，徐跃东亦将别墅装修工程中的吊顶工程分包给没有相应资质的李腾芳承建，徐有为和徐跃东均存在一定的选任过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，徐有为、徐跃东因就选任过失对罗坡才的受伤承担一定的的赔偿责任。综上所述，本院依法酌定罗坡才对涉案事故的发生承担40%的责任，李腾芳承担40%的责任，徐有为和徐跃东各自承担10%的责任，但因罗坡才并未在本案中起诉徐有为承担赔偿责任，视为其对自身权利的放弃，罗坡才可就在本案中放弃的赔偿权利另诉主张。因各方当事人对一审认定的赔偿标准和金额均未提出异议，本院对一审认定的损失赔偿总额238970.44元予以认可，不作调整。根据上述责任比例，应由罗坡才自行承担50%（自身40%责任+放弃对徐有为10%责任的主张），即119458.22元；李腾芳赔偿40%即95588.18元；徐跃东赔偿10%即23897.04元。至于徐跃东已支付的15000元医药费的问题。因罗坡才一审起诉时对医药费的主张中已扣除了该部分费用，徐跃东要求罗坡才返还该15000元的反诉请求被一审驳回后亦未再就此提起上诉，故视为徐跃东认可一审该部分认定，现徐跃东应按本院上述所述，赔付罗坡才23897.04元。综上所述，罗坡才上诉理由不能成立，李腾芳上诉理由部分成立，对成立的部分，本院予以支持，对不成立的部分，本院予以驳回。一审法院认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省南雄市人民法院（2019）粤0282民初1442号民事判决第三项；二、撤销广东省南雄市人民法院（2019）粤0282民初1442号民事判决第二项；三、变更广东省南雄市人民法院（2019）粤0282民初1442号民事判决第一项为：李腾芳应在本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿95588.18元给罗坡才；四、徐跃东应在本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿23897.04元给罗坡才。五、驳回罗坡才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2609元，由罗坡才负担1304.5元，李腾芳负担1043.6元，徐跃东负担260.9元。一审案件反诉费88元，由徐跃东负担。二审案件受理费3168元，罗坡才负担1584元，李腾芳负担1267.2元，徐跃东负担316.8元。罗坡才预缴的二审案件受理费2190元，由本院予以退回606元；李腾芳预缴的二审案件受理费3168元，由本院予以退回1900.8元。徐跃东于本判决生效之日起七日内向本院缴纳诉讼费316.8元。本判决为终审判决。审判长 林 梦审判员 赖凯文审判员 李飞洲二〇一九年十二月十九日书记员 王 镭