山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁10民初236号原告：浦林成山（山东）轮胎有限公司，住所地山东省荣成市南山北路**。法定代表人：车宏志，董事长。委托诉讼代理人：卢良灏，男，公司员工。委托诉讼代理人：刘淑红，女，公司员工。被告：青岛新宏轮工贸有限公司，，住所地山东省青岛保税区曼谷路**法定代表人：张洪建，董事长。委托诉讼代理人：张寿海，上海市协力（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王秋英，山东柏瑞律师事务所律师。原告浦林成山（山东）轮胎有限公司（以下简称成山公司）与被告青岛新宏轮工贸有限公司（以下简称宏轮公司）商标权转让合同纠纷一案，本院于2016年12月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告成山公司的委托诉讼代理人卢良灏、刘淑红，被告宏轮公司的委托诉讼代理人王秋英、张寿海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。成山公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认宏轮公司将ROADSHINE和GOLDPARTNER商标转让给青岛依天通贸易有限公司（以下简称依天通公司）的行为无效；2.判令宏轮公司立即将在中华人民共和国境内及国际注册的ROADSHINE和GOLDPARTNER商标免费转让给成山公司，并办理该注册商标的转让登记过户手续；3.判令宏轮公司赔偿因其拒不履行商标转让义务给成山公司造成的经济损失60000000元（人民币，以下币种同）。后在诉讼过程中变更诉讼请求为：1.判令宏轮公司赔偿损失暂计算至2019年12月31日为79684568元；2.判令宏轮公司负担本案诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、公证费、律师费等。事实和理由：宏轮公司违反协议约定，于2015年4月14日约定期限届满后拒绝办理ROADSHINE和GOLDPARTNER商标的转让事宜，且于2016年11月27日将商标恶意转让于关联方名下，逃避合同履行义务，给成山公司造成了损失，宏轮公司应当进行赔偿。1.《ROADSHINE品牌委托加工协议》（以下简称《委托加工协议》）、《之补充协议书》（以下简称《补充协议书》）、《之补充协议书二》(以下简称《补充协议二》)约定了商标转让的内容，本案系商标权转让纠纷；2.成山公司和宏轮公司的委托加工行为跨越了2013年10月20日和2015年4月14日两个时间节点，合作模式并无变化，驭神全球有限公司（英文RSGLOBALLIMITED,以下简称驭神公司）仅是宏轮公司指定的付款方，协议约定的条件已经成就，宏轮公司未转让商标构成违约，且宏轮公司一直表现出愿意与成山公司洽谈的姿态，致成山公司在2016年12月7日张洪建在邮件中提到商标归属才发现商标已被转移。3.协议约定商标权系有对价的转让，并非赠与，“免费转让”是指在合作期限届满后成山公司无需另行支付对价。（1）成山公司在代工过程中对轮胎的花纹设计、商标字体设计、活字块字体设计及产品开发施工设计均有大量投入，该投入实质上构成商标转让对价的一部分；（2）在协议签订时，双方作为有经验的商事主体已经考虑到一定期限后商标转让给成山公司这一影响因素，并基于商标价值对商品价格进行折让，成山公司生产相同规格、相同档次的其他品牌的轮胎利润率显著高于ROADSHINE、GOLDPARTNER商标项下轮胎的利润率。4.宏轮公司应赔偿的损失，包括ROADSHINE、GOLDPARTNER注册商标在2015年4月14日所有权市场价值损失以及自2015年4月14日起至实际支付之日止的利息损失，山东永晟评估有限公司（以下简称永晟公司）的评估报告依据不足，同致信德(北京)资产评估有限公司(以下简称同致信德公司)出具的评估报告，机构和人员具有相应资质，程序合法，但报告采用数据与成山公司的财务数据相差甚远，请求法院依据该结论增加赔偿金额。宏轮公司辩称，成山公司的主张无事实和法律依据。1.成山公司和宏轮公司签订的《委托加工协议》及其补充协议对转让的是品牌还是商标约定不明；双方签订的协议于2013年10月19日已经终止履行，成山公司和宏轮公司的合作期限没有达到协议约定的六年,即免费转让的条件，成山公司在2015年4月14日以后未要求宏轮公司转让1394322号ROADSHINE商标和注册号13123197、1451462号GOLDPARTNER商标，宏轮公司未转让该三商标并不违约；《委托加工协议》及其补充协议未体现成山公司为取得商标向宏轮公司支付对价或其它利益，系赠与，宏轮公司在商标登记过户前可以撤销该赠与，不依约转让不构成违约。2.退一步讲，即使认为宏轮公司违约，成山公司关于其损失从宏轮公司交易获利情况计算得出的主张不能成立。（1）案涉商标系中国境内注册的国内商标，成山公司不可能使用案涉商标开拓国际市场，故成山公司所谓通过转让商标在国际市场获利的主张不能成立；（2）宏轮公司在2015年4月14日之后没有轮胎交易，受让商标的依天通公司也没有从案涉商标获利。3.再退一步，即使认定宏轮公司构成违约，成山公司在宏轮公司依约无偿转让商标的情况下要求宏轮公司赔偿全部损失显失公平。4.重新鉴定程序违法，同致信德公司出具的评估报告漏洞百出，不能作为定案依据。综上，成山公司的诉讼请求既无事实根据，也无法律依据。另外，成山公司在诉讼请求当中要求宏轮公司承担本案全部的诉讼费、财产保全费及成山公司为本案支出的全部鉴定费、评估费、公证费、律师费等费用，违反法律常识，不合法律规定。请求依法驳回成山公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。成山公司提交下列证据：第一组证据：证据一：荣成市工商局《外商投资企业登记信息》一份，拟证明成山公司原名固铂成山（山东）轮胎有限公司，该公司有权作为原告提起诉讼；宏轮公司质证意见如下:该证据落款时间为2015年5月21日，不能准确说明诉讼之时成山公司的身份情况，对该证据的真实性不予认可。本院认为,该证据系荣成市工商行政管理局出具的查询信息,能够证实成山公司原名称为固铂成山(山东)轮胎有限公司,文件落款时间不影响证据要证明的问题,对该证据的证明力应予确认。第二组证据：证据二：成山公司与宏轮公司于2009年4月14日签订的《委托加工协议》，其中第一条约定，宏轮公司承诺合作达到10年以后将ROADSHINE商标的所有权及专用权免费转让给成山公司；证据三：成山公司与宏轮公司于2010年1月26日签订的《补充协议书》，其中第四条约定，双方协商同意将合作期10年后将品牌免费转让调整为合作6年（2015年4月14日），成山公司同意品牌转让后仍优先由宏轮公司经销。证据四：成山公司与宏轮公司于2012年1月31日签订的《补充协议二》，其中第一条约定,宏轮公司承诺2015年4月14日起GOLDPARTNER品牌将由宏轮公司无偿转让给成山公司。以上证据拟证明，宏轮公司为ROADSHINE（注册号1394322）、GOLDPARTNER（注册号1451462、13123197）注册商标专有权人，期满6年时（2015年4月14日）宏轮公司应当将商标免费转让给成山公司，商标转让的条件已经成就。宏轮公司对上述证据的真实性没有异议，但对其证明的内容和事项有异议，该三份证据能证明成山公司与宏轮公司之间存在委托加工关系，而不是加工承揽关系，双方是附条件（合作期满六年）的免费赠与，因双方实际合作期限未达六年，不符合合同约定免费转让的条件。且商标和品牌是完全不同的概念，上述证据不能证明宏轮公司要将1394322、13123197、1451462号注册商标转让给成山公司。宏轮公司对上述证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，同时，上述证据内容与本案有关联性,系合法取得,可以作为定案依据。第三组证据：证据五、六、七：国家工商总局商标局关于第1451462号、1394322号、13123197号商标档案,证明宏轮公司于2015年12月18日提出GOLDPARTER、ROADSHINE商标转让申请,2016年11月27日该商标被核准转让给依天通公司。证据八、九：威海卫公证处（2017）威威海卫证民字第12090号公证书及译本各一份，证明宏轮公司在世界知识产权组织登记的涉案ROADSHINE、GOLDPARTNER商标注册情况。以上证据拟证明宏轮公司将本案诉争商标转让给依天通公司的情况，另外，宏轮公司与被转让方依天通公司在办理商标转让过程中留下的联系人均为高洪，联系电话均是0532-8676****，经114查询为宏轮公司所用电话，说明宏轮公司与依天通公司混同经营，属于一套班子两块牌子的关联公司，转让存在恶意串通。宏轮公司对证据五、六、七的真实性没有异议，但对其证明事项有异议，认为该证据不能证明宏轮公司和依天通公司混同经营并存在恶意串通，至于宏轮公司与依天通公司在办理商标转让过程中的联系人及联系电话相同是基于商标转让办理的需要。证据八系公证书，对公证的过程并无异议，但证据八的内容来源于网络，对其真实性不予认可。证据九不能与公证书呼应和对应，无法判断翻译内容是否与公证书一致，也没有翻译公司相关资质证明和翻译人员的签名。本院认为，宏轮公司对证据五、六、七的真实性均无异议，证据内容与本案有关联，系合法取得,可以作为定案依据。宏轮公司对证据八、九均提出异议，因本案并不涉及国际注册商标，证据与本案并无关联，本院对该证据效力不作认定。第四组证据：证据十：青岛市辖区内的市场监督管理部门关于宏轮公司及依天通公司设立登记申请材料一组，载明宏轮公司的股东之一为广东昊华物资有限公司,法定代表人为张洪建;依天通公司的法定代表人为张明莉,股东之一为广东昊华物资有限公司；张燕系宏轮公司的监事，亦是依天通公司的董事，拟证明宏轮公司与依天通公司的股东之一均为广东昊华物资有限公司，高级管理人员之间存在重合或存在夫妻关系，证实宏轮公司将商标转让给关联公司，存在主观恶意，应当承担相应的违约责任。宏轮公司对上述证据的真实性没有异议，但对其证明内容有异议，该证据仅能证实两公司设立之时的工商登记情况，无法证明两家公司的高级管理人员之间存在亲属关系，亦无法证明宏轮公司与依天通公司恶意串通损害成山公司利益。另外,宏轮公司在诉讼中认可张洪建和张明莉为姐弟关系。本院认为，宏轮公司对上述证据的真实性无异议，证据内容与本案具有关联性,系合法取得,可以作为定案依据。第五组证据：证据十一、十二：部分纸质版财务凭证（六张发票记账联）及商标价值测算和损失测算结果，证实成山公司已经履行了协议项下受委托生产轮胎产品的协议义务，宏轮公司应将商标转让给成山公司，宏轮公司未依约转让商标给成山公司造成巨额损失。证据十三：宏轮公司向成山公司出具的《担保承诺书》一份，载明宏轮公司为驭神公司向成山公司购买“ROADSHINE”、“GOLDPARTNER”品牌轮胎提供担保，担保期为六年（2013年10月20日至2019年10月19日），担保方式为宏轮公司开具即期不可撤销信用证，如果驭神公司到期未付款，成山公司可通知银行兑付，由此产生的不能正常核销退税等税务风险由宏轮公司承担。另写明，宏轮公司与成山公司所签的《委托加工协议》、《补充协议书》、《补充协议二》作为有效协议继续执行。表明驭神公司仅是作为名义上的付款主体，付款及相应风险实质上仍由宏轮公司承担。证据十四：山东正源和信资产评估有限公司鲁正信评报字（2019）第1010号《资产评估报告》，证实案涉“ROADSHINE”、“GOLDPARTNER”商标在评估基准日（2015年4月14日）的所有权市场价值为65081886元，宏轮公司应当赔偿给成山公司造成的所有权市场价值损失，并承担利息，暂计算至2019年10月31日为79684568元。宏轮公司质证称，对证据十一、十二的真实性有异议，发票记账联、商标价值测算和损失测算均是宏轮公司的单方行为，光盘显示的内容与成山公司的经济损失无关联性，不予认可；对证据十三，宏轮公司对证据的真实性有异议，申请对承诺书中宏轮公司的印章进行鉴定，但在规定的期限内未提供比对印章，后又主张该担保承诺书不能够证明驭神公司是名义上的付款主体，更不能证明付款及相应的风险实质上由宏轮公司承担，宏轮公司仅是对驭神公司的付款提供担保。成山公司对担保承诺书所写“青岛保税区宏轮工贸有限公司和固铂成山（山东）轮胎有限公司签订的《ROADSHINE品牌委托加工协议》、《〈ROADSHINE品牌委托加工协议〉之补充协议书》、《〈ROADSHINE品牌委托加工协议〉之补充协议二》做为有效协议继续执行”理解错误，该担保承诺书系宏轮公司单方作出，是否能够继续执行取决于成山公司和宏轮公司双方是否真正履行和执行协议，而事实上从2013年10月20日起成山公司和驭神公司签订了“ROADSHINE”和“GOLDPARTNER”品牌轮胎加工协议并履行，未再向宏轮公司交付委托加工协议书所约定的货物。对证据十四，该评估报告系成山公司单方委托，不予认可。本院认为，宏轮公司对证据十一、十二的真实性有异议，因上述证据均系成山公司单方自行计算、整理，无法确定其真实性，不能作为定案依据；宏轮公司对证据十三的质证意见前后有变化，其先对真实性提出异议，但未提供证据对其反驳主张加以证实，后以该证据作为其抗辩的依据之一,本院对该证据的真实性予以确认，因证据显示的内容与本案有关联，可以作为定案依据。对证据十四，因系成山公司单方委托，宏轮公司不予认可，不能作为定案依据。第六组证据：证据十五：成山公司对业务模式及发货流程的介绍。证据十六至六十、证据六十三至七十九、证据八十二至八十八及证据八十至八十一：2013年至2016年宏轮公司和成山公司之间业务往来邮件一宗的公证书及宏轮公司向成山公司支付认证费用的入账通知、记账凭证及认证合同，拟证实：（1）2013年10月以后，虽然宏轮公司安排了驭神公司作为名义上的付款主体介入了其与成山公司之间的合作，但原合作模式和业务流程未发生变化，业务联系人员、前往工厂提货的运输单位、通知付款人员等均与2013年10月前保持一致；（2）每月底，宏轮公司的员工郭伟强以邮件方式向成山公司提报次月的轮胎生产计划并不时做出调整，下达每个月的采购订单、不时与成山公司沟通轮胎定价并最终确认，安排其他相关业务如模具加工、活字块加工、新规格开发、案涉轮胎产品出口海外的认证事宜等；（3）成山公司按照要求生产轮胎后，也是宏轮公司指定的运输公司荣成顺达运输有限责任公司在工厂提货并负责货物运输，宏轮公司确认收货后邮件联系成山公司通知商检，负责联系报关行报入宏轮保税库，并向成山公司提供出口货物报关单等资料。（4）虽然名义上的付款主体由宏轮公司变成了驭神公司，但货款支付后，也仍是由宏轮公司的员工郭伟强邮件通知成山公司相关付款事宜，且宏轮公司实际承担模具加工费用和轮胎认证费用，实际经营轮胎出口业务，证明宏轮公司绝非其所称的单纯的仓储服务企业，而是案涉轮胎产品的实际购买方和委托加工方。（2019）鲁威海威海卫证民字第8859、6189号公证书，系山东省威海市威海卫公证处应成山公司申请，就公司员工张丛波电子邮箱内部分邮件内容办理证据保全公证，在该处公证员面前，由张丛波使用该处电脑登录邮箱进行操作，并对相关页面截图、相关文件进行打印，公证人制作现场工作记录并进行现场录像；（2019）鲁威海威海卫证民字第8861号，系山东省威海市威海卫公证处应成山公司申请，就公司员工黄丽电子邮箱内部分邮件内容办理证据保全公证，在该处公证员面前，由黄丽使用该处电脑登录邮箱进行操作，并对相关页面截图、相关文件进行打印，公证员制作现场工作记录进行现场录像。公证书截图显示，2013年7月、2014年6月、2014年9月、2014年10月、2015年2月、2015年3月、2015年4月、2015年5月19日郭伟强（ｇｗｅ×××＠163.ｃｏｍ）向张丛波邮箱多次发送下个月的计划或者调整计划的邮件，部分邮件落款为青岛宏轮小郭，部分工作计划中载明系“ROADSHINE”和“GOLDPARTNER”项下轮胎，部分计划落款为“青岛保税区宏轮工贸公司”；2016年11月15日，郭伟强（planning@hongtyre.com）向张丛波发送11月份计划调整的邮件。公证书截图显示，2014年7月4日、2015年4月22日、2015年5月5日、2015年5月11日，郭伟强（ｇｗｅ×××＠163.ｃｏｍ）向张丛波邮箱多次发送“开单明细”，附件落款“青岛宏轮郭伟强”。公证书截图显示，2013年3月15日、2013年6月21日、2013年6月26日、2014年7月25日、2014年9月5日、2014年11月、2014年12月、2015年1月、2015年5月、2015年9月、2016年8月、2016年9月，郭伟强（ｇｗｅ×××＠163.ｃｏｍ）向张丛波邮箱多次发送沟通轮胎价格的邮件。公证书截图显示，2013年7月、2014年4月、2015年2月、2015年4月，郭伟强（ｇｗｅ×××＠163.ｃｏｍ）向张丛波邮箱多次发送沟通商检箱单资料的邮件。公证书截图显示，2015年9月、2015年11月，COCO妈（238×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向黄丽邮箱发送沟通出口报关单和预录清单事宜的邮件，邮件落款“杨静宏轮”。公证书截图显示，2013年5月、2013年7月、2014年4月、2014年7月、2015年2月、2013年3月、2015年4月、2015年7月、2016年5月、2016年6月，郭伟强（ｇｗｅ×××＠163.ｃｏｍ）向张丛波邮箱多次发送关于沟通模块、活字块加工的邮件，其中部分邮件的附件显示，请求审批表中“宏轮公司确认”一栏中均有张洪建签名。公证书截图显示，2013年6月、2014年8月、2014年9月、2015年5月、2015年7月、2015年8月、2016年2月，郭伟强（ｇｗｅ×××＠163.ｃｏｍ）向张丛波邮箱多次发送关于安排轮胎出口认证的邮件，其中，邮件中多次提到“我司ROADSHINEGOLDPARTNER”字样。公证书截图显示，2014年12月、2015年4月、2016年12月、2017年1月，郭伟强（ｇｗｅ×××＠163.ｃｏｍ）、郭伟强（ｐｌａ×××＠ｈｏｎｇｔｙｒｅ.ｃｏｍ）向张丛波多次发送关于付款事宜的邮件，落款为青岛宏轮、郭伟强，其中，邮件中有“我司财务统计”欠款数额的字样。公证书截图显示，2015年1月，郭伟强（ｇｗｅ×××＠163.ｃｏｍ）向张丛波发送关于开发新轮胎规格的建议邮件，落款张洪建。公证书截图显示，2016年6月、2017年1月，郭伟强（ｇｗｅ×××＠163.ｃｏｍ）、郭伟强（ｐｌａ×××＠ｈｏｎｇｔｙｒｅ.ｃｏｍ）向张丛波发送关于保证轮胎销售地区的保函及提醒安排生产的邮件，其中，保函中落款为“青岛保税区宏轮工贸有限公司”。证据六十一、六十二：郭伟强（ｇｗｅ×××＠163.ｃｏｍ）向成山公司员工要求对模具加工申请确认的邮件。宏轮公司对该组证据发表如下质证意见：1.对证据十五，系成山公司单方陈述和制作，对其真实性不予认可，另外陈述，在2013年10月20日之前，宏轮公司直接委托成山公司贴牌加工轮胎，成山公司将贴牌好的轮胎直接发送给宏轮公司，由宏轮公司出口贸易，成山公司享受出口退税；从2013年10月20日起，业务模式发生根本改变，成山公司和驭神公司达成ROADSHINE、GOLDPARTNER品牌轮胎加工协议，成山公司接受驭神公司委托加工贴牌轮胎，宏轮公司为驭神公司提供付款担保，宏轮公司受驭神公司指定作为货物的仓储单位，成山公司将贴牌加工好的轮胎存放在宏轮公司保税库，宏轮公司应成山公司要求为成山公司出具担保承诺书，宏轮公司和驭神公司的仓储协议、担保承诺书均已提交，宏轮公司接受指令办理入库出库，为业主提供下达指令和代办业务。对该组证据中的公证邮件的真实性不予认可，理由是公证机关只能根据成山公司所提供的页面和内容进行公证，并不能够确认页面和内容本身的真实性，该邮件是否来源于其所载的人员，也就是说邮件的发件人是否是宏轮公司，以及宏轮公司的工作人员，无法确定；退一万步讲，即便该邮件系宏轮公司及有关工作人员所发，如前所述，该发邮件的行为也是接受购买方驭神公司的指令。对证据八十至八十一，增值税专用发票和入账通知，均不能证明真实的付款项目，认证开票事宜审批表以及记账凭证，均是成山公司的内部资料，系单方制作，其真实性不予认可，认证合同是由成山公司和杭州威沃公司签订，与宏轮公司无关。该组证据不能够证明成山公司的证明事项。证据六十、六十一仅提供复印件，对其真实性不予认可。后，宏轮公司向本院陈述，邮件中宏轮公司员工郭伟强的邮箱和邮箱地址是宏轮公司员工郭伟强所用，2013年10月20日以后郭伟强是接受驭神公司或成山公司指示,为该二公司的委托加工业务提供辅助服务和联络。本院认为，上述经过公证的邮件系公证机关应当事人申请，校对了时间后对邮箱内容进行的证据保全，公证程序合法，发送邮件的是宏轮公司员工，接收邮件的是成山公司员工，内容与本案相关联，可以作为本案定案依据。证据八十、八十一均提供了原件，相关票据及请示文件装订于完整账册中，账册侧封状,无开拆痕迹，对其真实性应予确定；相关合同均系原件，对其真实性应予确定，上述证据均可作为定案依据。成山公司未能提供证据六十、六十一的原件，对其真实性不能确认，不能作为定案依据。第七组证据：证据八十九：（2019）鲁威海威海卫证民字第8860号公证书，系山东省威海市威海卫公证处应成山公司申请，就公司员工杨志刚电子邮箱内部分邮件内容办理证据保全公证，在该处公证员面前，由杨志刚使用该处电脑登录邮箱进行操作，并对相关页面截图、相关文件进行打印，公证员制作现场工作记录进行现场录像。公证书截图显示，2016年12月7日，郭伟强（ｐｌａ×××＠ｈｏｎｇｔｙｒｅ.ｃｏｍ）向杨志刚邮箱发送洽谈纪要一份，主要内容为：甲方为成山公司，乙方为RSGLOBALLIMITED（驭神公司），张洪建为乙方总经理，认可甲乙双方在2000年至2004年、2009年至2016年均存在轮胎贴牌加工业务，乙方减少在甲方的胎轮销售量是受到市场的影响，乙方在2007年就开始在八一轮胎厂加工生产案涉两大品牌的轮胎，甲方销量下降是受价格影响。乙方同意在2017年6月1日后许可使用一新商标在甲方加工生产。乙方在甲方加工的所有轮胎的商标所有权归乙方所有，因商标所有权引起的经济法律责任也由乙方完全承担。本洽谈纪要是甲乙双方原有合同的补充部分，与原合同相抵触部分应以本洽谈纪要为准。拟证实，驭神公司和宏轮公司是一体的，成山公司此时才发现商标已被宏轮公司转让给依天通公司。宏轮公司发表如下质证意见：首先对该份公证书本身的真实性没有异议，对公证的内容以及证明事项均有异议。公证不能够对该邮件所载的文字的真实性负责，无法证明该洽谈纪要是宏轮公司发出。假设该邮件确实是郭伟强发送，也不能证实该份洽谈纪要系张洪建先生所起草，落款没有任何人签字或盖章，在该邮件发送人无法确认的情况下无法确定内容是否真实。再退步讲，确有该所谓的洽谈事宜，其内容也是讨论稿，无法证明内容真实，不能推定是当事人的真实意思表述。因此该份证据不能证明成山公司的证明目的。且，如果按照委托加工协议约定，成山公司在2015年4月14日之后就应当请求宏轮公司及时转让商标，成山公司却又主张直到2016年12月份才发现商标应当转让，明显与事实不符。本院认为，该洽谈纪要已经公证保全，理由同前，可作为定案依据。第八组证据：证据九十：成山公司员工之间就相关结构对比分析邮件；证据九十一至九十五：公证邮件一宗，主要内容是2011-2013年成山公司内部及和宏轮公司之间关于字体设计、产品开发、技术投入等相关事宜沟通的情况，拟证明成山公司在轮胎的花纹设计、商标字体设计、活字块字体设计及新规格开发等方面均有大量投入，该投入实质上构成了商标转让对价的一部分。另外，在2013年12月16日题为“新增规格技术参数确认的件”的邮件附件中，宏轮公司在《新增规格技术参数确认的件》上盖章表示确认，而对新增规格的技术参数进行确认这一工作完全超出了仓储服务企业的工作范畴，进一步证明2013年10月以后，宏轮公司并非仅提供轮胎的仓储服务，而是继续与成山公司进行轮胎加工业务的合作，案涉委托加工协议在2013年10月以后仍继续履行且履行至2015年4月14日之后。证据九十六：成山公司统计报表一宗，拟证实成山公司除为宏轮公司代工生产轮胎产品外，也为其他轮胎销售商代工生产轮胎产品，而成山公司生产的相同规格、相同档次的其他品牌的轮胎的利润率显著高于宏轮公司品牌的轮胎的利润率,证明在签订代工协议时双方已经考虑到了合作达到一定期限后商标将转让给成山公司这一影响因素，并基于商标价值对轮胎销售价格进行了折让。因此，《委托加工协议》及《补充协议书》、《补充协议书二》中约定的关于ROADSHINE、GOLDPARTNER商标转让的条款并非无偿转让，商标价值在成山公司将轮胎产品销售给宏轮公司时所作的价格折让中已有体现。（2019）鲁威海威海卫证民字第8862、8863号，系山东省威海市威海卫公证处应成山公司申请，就公司员工刘昌波、孙宗涛电子邮箱内部分邮件内容办理证据保全公证，在该处公证员面前，由刘昌波、孙宗涛使用该处电脑登录邮箱进行操作，并对相关页面截图、相关文件进行打印，公证员制作现场工作记录进行现场录像。公证书截图显示，就宏轮公司提出的字体设计、活字块字体设计入新规格开发等要求后，成山公司员工就此改动进行分析研发。宏轮公司质证认为，对证据九十的真实性不予认可；对证据九十一至九十五，公证书本身无异议，但公证书只能公证文件表面形式，不能证实文件内容的真实性。轮胎的花纹设计等等，是委托加工协议的一部分，是成山公司作为受托加工方应当履行的协议内容，并不是对价转让商标的一部分,并不存在所谓的对轮胎价格进行折让。证据九十六系单方制作，对其真实性不予认可。本院认为，经公证的证据，理由同前，可作为定案依据；成山公司单方制作的证据，宏轮公司不予认可，对其真实性无法确定，不能作为定案依据。宏轮公司提交下列证据：证据一、二、三：《委托加工协议》、《补充协议书》、《补充协议二》，拟证实宏轮公司与成山公司约定，若双方合作达到十年，宏轮公司ROADSHINE商标免费转让给成山公司，若双方合作不足十年，成山公司不得再使用，后将十年调整为六年，宏轮公司承诺2015年4月14日起将GOLDPARTNER品牌无偿转让给成山公司；证据四：成山公司出具的送货单、箱单、商业发票、山东省国家税务局机打通用发票，送货单原件五份，载明2013年10月份，成山公司数笔轮胎交易的收货单位是驭神公司，拟证实成山公司于2013年10月份开始与案外人驭神公司进行轮胎加工的业务合作,其与宏轮公司之间终止了合作关系。证据五：青岛信通会计师事务所出具的审计报告一份，载明自2009年至2013年间宏轮公司从成山采购的轮胎单价比山东八一轮胎制造有限公司高24%-89%，拟证明：2009-2013年9月宏轮公司与成山公司合作期间，宏轮公司没有从成山公司处获得额外的经济利益，相反却付出了超过其他市场主体更高的经济代价。以上证据综合证明:双方实质是品牌及商标的赠与，双方合作于2013年10月份终止,根据双方协议的约定,不符合将ROADSHINE及GOLDPARTNER品牌及商标无偿转让或赠与给成山的条件。证据六：仓储及服务协议书原件及复印件一份，载明宏轮公司（甲方）与RSGLOBALLIMITED（乙方）签订协议，约定自2013年10月1日起，甲方为乙方存放轮胎等产品提供仓储服务，服务期5年，乙方每月支付甲方装卸费90000元、码头费“70000元（39000元）”，服务费“20000元（19000）”，总金额为113000元。成山公司对上述证据发表如下质证意见：对证据一、二、三的真实性没有异议，对所要证明的事项有异议，双方签订品牌轮胎委托加工协议，宏轮公司仅有注册商标，其需要依靠成山公司的设备、技术、人员、管理以及所有的外贸出口流程，而成山公司在提升产品品质、市场信誉度、市场销量等所有与案涉商标、品牌相关的业务中均赋予了自有知识产权和专有技术，宏轮公司因此才同意在双方合作六年后将案涉商标免费转让。2013年10月份后，双方的履行方式有所改变，宏轮公司在书面担保承诺书中明确确认三份协议在2013年10月20日至2019年10月19日作为有效协议继续执行。宏轮公司所称三份协议在2013年10月20日已经终止履行与事实不符。对证据四的真实性没有异议，对证明的事项及证明内容有异议，1.三份协议确实在2013年10月份发生了履行方式的改变，由原来的宏轮公司向成山公司开具发票、箱单以及出库单，变更为由成山公司向宏轮公司及驭神公司两家公司共同履行，且实际上发生履行方式改变并不是以10月20日为明确的截止点。对证据五，对证据的真实性以及要证明的内容不予质证，轮胎加工价格是合同双方私下商量的，不受国家管控，其他公司的情况以及宏轮公司是否从中盈利或亏损与本案无关。对证据六的真实性有异议，无法确定一方当事人为宏轮公司，如果该证据真实，能够证实2013年10月20日后成山公司与宏轮公司继续履行双方协议，而驭神公司系宏轮公司为出口退税需要而加入的。本院认为，成山公司对证据一、二、三、四的真实性无异议，上述证据内容上与本案关联，可作为定案依据。成山公司对证据五的真实性有异议，因该审计报告系宏轮公司委托相关机构所作审计报告，对真实性予以确认，但因系当事人单方委托，不能作为定案依据。成山公司对证据六的真实性有异议，宏轮公司未能提供合同签订方驭神公司的营业执照等企业信息，对证据的真实性不能确认。根据上述证据，结合双方举证、质证意见，对双方无争议的事实,本院认定如下:成山公司原名固铂成山（山东）轮胎有限公司，后更至现名。2009年4月14日，成山公司（甲方）与宏轮公司（乙方）签订《委托加工协议》，其中，第一条“商标管理”，“ROADSHINE为乙方注册的商标，乙方拥有ROADSHINE品牌的所有权及专用权”，“乙方承诺合作达到10年以后，将ROADSHINE商标的所有权及专用权免费转让给甲方。”第二条模具、产品及产品改进，“乙方提供相关商标及花纹编号的字体排列图纸。乙方将承担相关活字块等的加工费用”。第三条销售与库存控制。第四条质量保证。第五条价格。第六条付款方式。第七条认证，“相关的认证工作由乙方书面提出，甲方配合完成，费用由乙方承担”。第八条交货方式。第九条合作期限及销量约定。第十条投资风险。第十一条延续与终止。第十二条法律适用及争议解决。第十三条保密。第十四条其他未尽事宜另行订立。2010年1月26日成山公司与宏轮公司签订《补充协议书》，约定：1.有关模具的投入及退出。2.有关加工轮胎的定价原则。3.对于REACH法案及相关情况。4.原协议合作10年后乙方同意将该品牌免费转让给甲方，经双方协商同意调整为合作6年（2015年4月14日），ROADSHINE品牌将由乙方转让给甲方。甲方同意在乙方转让给甲方后该品牌仍优先由乙方经销。5.对协议第十条进行修改。2012年1月31日成山公司与宏轮公司签订《补充协议二》，主要约定：1.GOLDPARTNER商标管理，“GOLDPARTNER为乙方注册的商标，乙方拥有GOLDPARTNER品牌的所有权和专用权”，“乙方承诺2015年4月14日起，GOLDPARTNER品牌将由乙方无偿转让给甲方。”2.乙方委托甲方设计、开发、生产ROADSHINE、GOLDPARTNER品牌半钢胎，并承诺每月订单数量不低于40000条。3.价格。4.本协议为2009年4月14日《委托加工协议》、2010年1月16日《补充协议书》的组成部分，与其有同等的法律效力，除本协议确定内容之外，GOLDPARTNER品牌、半钢胎委托加工其它事宜参照上述加工协议及补充协议执行。2009年至2013年10月,成山公司与宏轮公司均依约履行合同义务。2013年10月后，宏轮公司为驭神公司向成山公司购买ROADSHINE和GOLDPARTNER品牌轮胎提供付款担保，宏轮公司为成山公司出具担保承诺书，约定宏轮公司与成山公司签订的《委托加工协议》、《补充协议书》及《补充协议二》做为有效协议继续执行。2013年至2016年，宏轮公司员工郭伟强持续与成山公司联系，下达轮胎生产计划、协商调整价格、协商调整模具及活字块等轮胎生产事项。注册号为1394322号的商标为ROADSHINE,核定使用商品为第12类,即车辆轮胎，汽车内胎，汽车轮胎，车轮外胎胎面（轮皮带），车辆实心轮胎，充气外胎（轮胎），飞机轮胎，自行车，三轮车车胎（截止），原申请注册人为广东昊华物资有限公司（宏轮公司股东之一）,2016年11月27日经宏轮公司申请转让注册至依天通公司名下。注册号为1451462号的商标为GOLDPARTNER,核定使用商品为第12类，即汽车内胎，车辆轮胎，车辆外胎胎面（轮皮带），原申请注册人为广东昊华物资有限公司，2016年11月27日宏轮公司申请转让注册至依天通公司名下。注册号为13123197号商标为GOLDPARTNER,核定使用商品为第12类，即运载工具用轮胎、汽车轮胎（截止），原申请注册人为宏轮公司，2016年11月27日经宏轮公司申请转让注册至依天通公司名下。另,成山公司于2016年12月提起诉讼时,原列依天通公司为第三人，依天通公司的股东为张明莉，法定代表人为张明莉。张明莉与张洪建系姐弟关系。后在诉讼过程中，成山公司撤回对第三人依天通公司的起诉，并变更诉讼请求。再查明，成山公司于2005年12月工商登记注册，2018年在香港上市，2018年注册资本为壹亿零捌百万元。对双方有争议的事实和证据,本院认定如下:一、关于2013年10月以后成山公司与宏轮公司的经营模式认定宏轮公司自认2013年10月后，因国家调整保税区政策，规定保税区内的仓储企业不得从事进出口业务，如继续加工业务，成山公司将不能办理出口退税，故与成山公司终止合作，成山公司与驭神公司进行轮胎加工的业务合作，其成为仓储企业，并提供了其与驭神公司签订的仓储合同及相关票据加以证实。成山公司不予认可，主张成山公司仅名义上与驭神公司合作，真正的合作方一直为宏轮公司。成山公司提供的证据十六至六十、六十三至七十九、八十二至八十八能够证实，自2013年至2016年，与成山公司之间就轮胎订单计划、价格、模具的改动、产品认证等有关委托加工合同实质内容的事项，均由宏轮公司郭伟强进行，该履行情况与宏轮公司主张的其仅为仓储企业的抗辩理由明显不符。同时，通过上述证据可以认定，郭伟强向成山公司发出的洽谈纪要中，宏轮公司法定代表人张洪建自称驭神公司经理，宏轮公司未能就驭神公司身份、驭神公司指示其公司代为履行与成山公司沟通事宜等事项提供证据加以证实，就其主张不予采纳。因成山公司一直同宏轮公司郭伟强沟通业务，成山公司确实生产了符合要求的轮胎并出口国外，成山公司关于其系一直同宏轮公司进行轮胎委托加工生产合作的主张与证据相吻合，本院予以采纳。二、关于第1394322号“ROADSHINE”商标、1451462号“GOLDPARTNER”商标和第13123197号“GOLDPARTNER”商标的价值认定案件审理过程中，成山公司申请对案涉两项商标的价值进行评估。委托事项为：1.对1394322号ROADSHINE、13123197号GOLDPARTNER、1451462号GOLDPARTNER商标在2015年4月14日、2015年11月18日及评估基准日的价值进行评估；2.案涉商标自2015年4月14日至评估基准日的获利情况。永晟公司于2019年3月6日出具鉴定意见为:1394322号ROADSHINE、13123197号GOLDPARTNER、1451462号GOLDPARTNER商标2015年4月14日的价值为247507.89元,于2015年11月18日的商标价值为300000元，于2018年10月19日的商标价值为382760.79元；1394322号ROADSHINE、13123197号GOLDPARTNER、1451462号GOLDPARTNER商标自2015年4月14日至2018年10月19日的利润损失评估价值为0元。成山公司对永晟公司的鉴定意见不予认可，认为该鉴定意见依据明显不足，评估范围、对象、方法错误。并提交其自行委托山东正源和信资产评估有限公司出具评估报告,意见为：如果以委托人历史期运用涉诉商标实现产品销售收入及基准日后主营业务销售收入增减变动率为依据预测收益额的评估结果为:案涉商标在2015年4月14日所有权市场价值评估结果为65081886.00元;如果以中华人民共和国黄岛海关函中宏轮公司报关出口案涉商标产品的申报值为依据预测收益额的评估结果为:案涉商标在2015年4月14日所有权市场价值评估结果为44726902元。成山公司向本院提出重新鉴定申请。宏轮公司提出如下质证意见：永晟公司的资产评估报告合法、真实，成山公司单方委托山东正源和信资产评估有限公司的报告不应作为证据使用。永晟公司的评估报告是否依据不足应当向评估协会或山东省财政厅监察局进行核实，不同意启动重新鉴定程序。本院认为，永晟公司虽系依法由双方当事人共同选定的鉴定机构，但其鉴定意见依据不足，理由如下：1.永晟公司在鉴定过程中采用了成本法，其论述的理由为“由于2013年11月20日之后，宏轮公司停止了轮胎出口贸易业务，宏轮公司持有涉诉商标已不能为其带来出口贸易所能实现的经济利益，宏轮公司继续持有涉诉商标已不能获得任何收益，根据评估的替代、贡献及最佳使用原则，宏轮公司取得涉诉商标收益的唯一方式就是将其以一个自己能接受的价值转让给他人，通常情况下，可接受的价位就是宏轮公司对涉诉商标投入成本的收回程度，因此，在这种情况下，涉诉商标资产价值就与资产持有者投入的成本高度相关。因此，成本法对本案评估是适用的”，而根据黄岛海关出具的案涉商标出口商品数量及价值数据，案涉两项商标下的商品在2016年、2017年、2018年在黄岛海关从宏轮公司出口商品的出口值分别为83597952美元、61456455美元、73426788美元。永晟公司论证中所称“宏轮公司持有涉诉商标已不能为其带来出口贸易所能实现的经济利益，宏轮公司继续持有涉诉商标已不能获得任何收益”的说法，明显混淆了商标作为无形资产与一般物权的区别，只要宏轮公司是商标权人，任何使用商标的行为理论上都会为宏轮公司带来经济效益，与其是否仍是出口企业并无关联，故该说法与事实严重不符。2.在测算中，永晟公司未能就商标转让过程中因两家公司法定代表人之间的亲属关系可能导致的商标转让价格与商标市场价值不相符的情况进行关注。本院决定启动重新鉴定程序。成山公司变更本次申请鉴定事项为：1.1394322号ROADSHINE、13123197号、1451462号GOLDPARTNER商标在2015年4月14日的市场价值；2.宏轮公司未依合同约定转让商标给成山公司造成的经济损失（自2015年4月14日至2019年7月30日）。因本案涉及无形资产的价值评估，且永晟公司与山东正源和信资产评估有限公司的鉴定意见相差悬殊，为能最大程度地接近案件事实，也为最大程度地体现鉴定机构选择的公开性，避免在机构选择上因信息不对称而对结论产生的质疑，我院对鉴定机构的入选条件加以限制，要求鉴定机构必须满足以下条件：1.在中国资产评估协会2018年资产评估机构综合评价前百家名录中；2.在人民法院诉讼资产网备案；3.位于北京、上海、广州、深圳四处经济发达地区。经筛选，符合该三项条件的评估机构共有十六家，成山公司按要求提供了两家鉴定机构，宏轮公司在本院确定的选择鉴定机构之日未按时到庭，亦未提供备选鉴定机构，视为放弃选择鉴定机构的权利。为慎重，本院将该两家鉴定机构从备选鉴定机构当中予以排除，并决定对余下十四家鉴定机构进行摇号。因本院事先未与鉴定机构联系，为避免摇号选出的鉴定机构不能进行商标价值的评估而增加当事人诉累，本院在通知当事人到场的情况下摇号确定入选鉴定机构的顺位，当场电话联系鉴定机构，由顺位在先并且能够进行商标价值评估、同意接受本院委托的机构进行鉴定。按上述原则及程序，同致信德公司被选定为鉴定机构。同致信德公司接受委托后即开展鉴定工作，向双方当事人发出当面沟通通知，成山公司依约到场，宏轮公司未予回复。本院首先将第一次评估过程中提交给永晟公司的鉴定材料，包括永晟公司在本院工作人员在场的情况下分别向成山公司、宏轮公司提取的材料交同致信德公司作为评估基础材料；第二，根据鉴定部门要求，分别向双方当事人邮寄送达举证通知书并告知未如期提供证据的法律后果，成山公司在规定期限内提供相关证据材料，宏轮公司未提供证据材料，本院就成山公司新提供的证据材料进行质证，第一次宏轮公司到庭但以不同意重新鉴定为由不予发表质证意见，第二次宏轮公司提供了书面质证意见。第三，根据鉴定部门要求，向国家税务总局青岛前湾保税港区税务局、两次向黄岛海关调取相关数据（第二次调取的数据仅能反映2014年的情况，鉴定部门未要求提交，故未向双方送达并要求提供质证意见），向双方当事人送达并限期提供书面质证意见，成山公司按期发表书面质证意见，宏轮公司未发表质证意见。同致信德公司出具资产评估报告，1394322号ROADSHINE、13123197号、1451462号GOLDPARTNER商标在2015年4月14日的评估值为43300000元（不含增值税）。宏轮公司认为同致信德公司的评估报告不应被采信，理由如下：（1）鉴定人员关某和程某初次执业登记时间为2018年4月，至接受本案委托时才执业一年三个月，没有无形资产评估的工作经验；（2）评估报告所提“以评估对象在公开市场上进行交易、正处于使用状态且将继续使用下去为评估假设前提”、“以委托人提供的全部文件材料真实、有效、准确为假设条件”评估假设条件不能成立，不具备形成并出具评估报告的事实基础；（3）鉴定人员没有依照《商标资产评估指导意见》第十九条规定，去宏轮公司、成山公司进行调查，没有对商标资产的相关情况进行调查；（4）评估报告只描述了评估程序受限评估资料不完整，比如评估人员未能收到宏轮公司反馈信息和提供人资料，比如法院未向海关查询2009年至2014年商标应用产品分年度报关统计数据等，却未描述对评估结论的影响，不合《资产评估执行准则—资产评估报告》第七条的规定；（5）黄岛海关2019年8月23日黄关综一函（2019）93号《黄岛海关关于协助调查事项情况的函》（以下简称黄岛海关93号函）中查询宏轮公司的数据仅是宏轮公司作为仓储企业报关出去的轮胎数量及对应的货值，并不是宏轮公司的销售收入，该数据不应作为测算商标应用产品的收入和预期收益，且函中数据涉及的“ROADSHINE”、“GOLDPARTNER”字段，没有特指系1394322、1451462、13123197号商标，故黄岛海关93号函的数据不能作为评估数据予以引用；（6）商标提成率的测算中没有考虑销售渠道贡献率的影响，而普通企业销售渠道在整体无形资产的贡献率至少30%以上，外贸企业销售渠道更为重要，高的可达90%以上；（7）商标提成率的计算中，除厂家代工毛利率引用成山公司单方提供的数据外，其他数据全部用上市公司数据替代，而上市公司数据与成山公司的数据存在差异，此操作对评估结论产生重大影响；（8）无论国内还是国外，每一个注册商标都会对应一个注册号，但鉴定人在评估时显然将注册商标与没有注册号的ROADSHINE、GOLDPARTNER字段混为一谈，鉴定对象错误。宏轮公司另提供下列证据：证据七：中华人民共和国海关出口货物报关单一张，载明成山公司销售轮胎的报关单位是青岛恒信通报关有限公司，备注货入宏轮库，证明在报关单中只能显示ROADSHINE,并不能体现系1394322号注册商标。也说明成山公司一直正常使用ROADSHINE商标，没有损失。证据八：文章《层次分析法在资产评估中的应用》，发表于中国资产评估协会主办的《中国资产评估》杂志，拟证实销售渠道对商标价值评估会产生巨大影响，而不应是零。成山公司对证据七、八发表质证意见：证据七的报关单上没有海关印章，对其真实性不予认可，且报关单中所列商品名称并不必列明商标注册号，该证据亦不能证实宏轮公司所要证实的内容。证据八，仅是学术报告，不具有证明效力，且如果宏轮公司主张销售渠道，则与宏轮公司主张其仅是仓储公司的主张相矛盾。成山公司认为，宏轮公司所提不予采纳同致信德公司评估报告的理由不能成立：（1）就评估资质而言，同致信德公司是在北京财政局备案的具有评估资格的资产评估机构，在评估报告中签字的关某和程某均具有资产评估师执业资格和从事无形资产评估的实践经验；（2）就选定评估公司的程序而言，法院于2019年7月11日通知各方于2019年7月25日14时到法院选定鉴定机构，宏轮公司未参加，也未按法院要求提交鉴定机构名称，放弃了选取鉴定机构的权利；法院剔除成山公司选择的两家鉴定机构后以摇号的方式确定先后顺序，随机挑选和确定评估公司，程序合法有效。（3）就评估报告的“商标应用产品的收入”数据而言，以ROADSHINE和GOLDPARTNER字段在国际分类第12类（运载工具；陆、空、海用运载装置）进行商标查询，对应的注册商标分别是注册号为1394322的“ROADSHINE”商标和注册号为10186300、13123197和1451462的“GOLDPARTNER”商标（10186300号GOLDPARTNER注册商标已被宣布无效），即在与轮胎相关的商标中，ROADSHINE、GOLDPARTNER字段与涉诉注册商标实际对应。商标价值应反映在商标应用商品的销售收入上，无论收入是由谁来实现的；同致信德公司在成山公司提供的销售数据、宏轮公司的销售数据（第一次评估资料交接）以及宏轮公司税务报表中的收入数据存在明显差异的情况下，采用中立的官方机构——黄岛海关提供的数据即黄岛海关93号函列示的宏轮公司出口报关数据，具有合理性。（4）就评估报告的计算公式而言，评估公司依据行业特点认为在轮胎销售这种大宗商品交易中影响销售的核心因素是销售价格、品牌以及产品质量，而渠道贡献率是非常小的贡献因素具有合理性。评估公司在计算商标提成率时因为宏轮公司在此次评估过程中拒绝提供任何资料，故评估公司采用国内A股轮胎行业上市公司的公开信息进行分析，具有合理性。（5）就评估资料不完整、评估程序受限而言，报告已说明“关于委托商标应用产品生产销售毛利率、被告方历史年度销售费用支出水平、被告方历史年度营运资金水平，被告方历史年度人力资源情况等评估测算重要参数，由于被告方未能提供其自身经营数据并对数据异常情况进行合理解释”，“由于被告方未能提供该项数据（工厂代工毛利率）”，符合《资产评估执业准则——资产评估报告》第二十二条的规定。宏轮公司在庭审时承认在此次评估过程中未提供评估公司清单中要求的任何文件，其在掌握相关数据资料的情况下拒绝提供，应承担相应的后果。如果说评估程序受限，那么永晟公司评估报告的评估程序更为受限，但宏轮公司却认为永晟公司出具的评估报告及其结论合法有效，反而说明宏轮公司该主张不能成立。（6）就评估报告的结论而言，评估报告结论的基础数据具有客观性，计算公式和取值合理，其中关于商标权属的文字表示和假设事项的描述不影响最终的评估结论。本院认为，关于宏轮公司针对同致信德公司的鉴定报告提供的证据七、八的证据效力，成山公司对证据七的真实性有异议，但亦认可在海关报关时没有商标注册号的登记，对该事实予以确认。对证据八，该文章是以评估股东权益的市场价值为案例论述层次法在资产评估中的应用，该案例中列示的渠道类资产的贡献率与本案商标价值评估并不相同，不具有可比性，不能作为本案定案依据。对于同致信德公司的评估意见应当予以采信，理由如下：1.鉴定机构及人员具有合法资质。同致信德公司系在人民法院诉讼资产网备案的专业类别为资产评估（证券）类，鉴定人关某、程某均已取得资产评估师的资格证，鉴定机构及人员满足资质要求，至于关某及程某的执业经验与执业时间长短与评估意见的正确与否并无直接关联，不能用评估人员的执业时间否定评估意见的正确性，宏轮公司所提鉴定人员无工作经验不应采信鉴定报告的意见依据不足，本院不予支持。2.采用收益分成率法更合理。同致信德公司写明其未使用成本法的原因是“考虑到委估商标目前已具备一定的市场接受度和占有率，成本法仅能核实商标形成过程发生的相关费用，无法体现商标市场状态产生的潜在价值”，该意见与事实能够相互吻合。3.鉴定使用的公式设计合理，鉴定人员在接受质询时已经说明其对渠道贡献率在出口产品销售中的影响已进行了判断，宏轮公司所提鉴定未考虑渠道贡献率的主张仅提供一篇理论文章加以证实，对其主张不予支持。4.引用数据合理。报告所用数据在鉴定过程中已通知双方提供，宏轮公司在本院已经向双方当事人以邮寄的方式将鉴定部门要求双方及法院调取的数据材料通知送达后，并未在规定期限内提供相关数据，且在就成山公司提交的数据材料进行质证时拒不发表质证意见，应认为系宏轮公司自行放弃举证及质证的权利，应承担相应的法律后果。虽然宏轮公司未提供证据，鉴定人员也未完全按照成山公司的数据出具报告，除厂家代工毛利率外几项重要参数使用黄岛海关列示的出口商标字段产品收入金额，其他参数使用了上市公司公开的数据，鉴定所得结论更具合理性。至于宏轮公司对出口商品字段与注册商标之间不具有对应关系的意见，因海关出口商品在商品名称、规格型号一栏中在轮胎后写明ROADSHINE、GOLDPARTNER字段，我国注册商标权利人具有法定专用权，可以排除非权利人使用商标字段，故该字段与轮胎同时出现时即可以认定为我国的注册商标，即鉴定委托事项当中的注册商标，宏轮公司该意见不能成立。5.鉴定意见中程序受限和评估资料不完整系宏轮公司原因造成。宏轮公司在本院启动重新鉴定程序后，除未到庭选择鉴定机构以外，亦未按鉴定机构要求到指定地点进行沟通，也未按要求提供相关数据，视为放弃相关权利，宏轮公司在鉴定报告作出后又就此提出异议，不应得到支持。至于鉴定报告中确有字句表述与事实不符（比如商标权属变化、商标转让价格的表述），鉴定人员出庭接受质询时亦表示，该错误表述并未影响到评估结果。综上所述，本院认为，同致信德公司的评估过程程序合法，基础数据客观真实，评估方法符合本案实际情况，计算公式取值合理，对该鉴定意见应予采信。故，经本院审理查明，ROADSHINE、GOLDPARTNER商标在2015年4月14日评估值为43300000元（不含增值税）。本院认为，本案争议焦点为宏轮公司未依约转让1394322号ROADSHINE、13123197号、1451462号GOLDPARTNER商标是否构成违约。一、成山公司与宏轮公司签订《委托加工协议》及《补充协议书》、《补充协议二》约定转让的是1394322号ROADSHINE、13123197号、1451462号GOLDPARTNER商标商标是将某商品或服务标明是某具体个人或企业所生产或提供的商品或服务的显著标志。品牌并非一法律概念，一般认为品牌或品牌的一部分经国家有关部门注册后成为商标，可以认为二者是同构共生的关系，同构是因为两者归根结底是一种识别功能，共生是因为缺了商标的产品品牌注定无法走远，商标就是为了产品品牌而存在的。而在成山公司与宏轮公司的委托加工协议及系列补充协议中，商标和品牌均出现过，从合同内容来看，在涉及ROADSHINE及GOLDPARTNER的转让条款均在“商标管理”项下，条款内容中载明宏轮公司系案涉商标的所有权人及专用权人，应当将双方约定转让的内容解释为注册商标，故宏轮公司所称转让的是品牌而非商标的主张明显有悖事实，不能成立。根据《中华人民共和国商标法》规定，商标注册人享有商标专用权，即注册商标具有排除非权利人使用商标字段的功能，且商标的注册号与商标本身是唯一对应关系，在没有特殊约定的情况下，双方约定转让ROADSHINE及GOLDPARTNER商标应认定为系对第1394322号“ROADSHINE”商标、1451462号“GOLDPARTNER”商标和第13123197号“GOLDPARTNER”商标的约定转让。二、商标转让是否附条件及条件是否成就（一）关于ROADSHINE商标。双方协议约定，“合作6年（2015年4月14日），ROADSHINE品牌将由乙方转让给甲方”，故应认定ROADSHINE商标转让的条件是双方合作满六年。如何解释“合作”是判断转让条件是否成就的关键。宏轮公司主张该合作指继续从事轮胎委托加工生产业务，而该合作因宏轮公司变为仓储公司而终止合作。如果如宏轮公司主张，则因为双方在2013年10月终止委托加工合作而将使《委托加工协议》、《补充协议书》及《补充协议二》因合同目的无法达到而对合同效力进行变更，协议当中的商标转让条款也因双方合作未满六年条件不成就而归于无效；然，实际上，宏轮公司在2013年10月以后并未主张协议解除，相反，宏轮公司单方为成山公司出具承诺函，承诺《委托加工协议》、《补充协议书》及《补充协议二》均继续有效，故宏轮公司的主张与事实明显矛盾，本院不予采纳。成山公司主张其与宏轮公司一直从事轮胎委托加工业务、驭神公司仅是名义上的付款人，该事实与宏轮公司员工一直与成山公司联系业务、宏轮公司向成山公司就模块、活字块等轮胎加工生产事宜进行确认、张洪建在相关文件中签字确认、洽谈纪要中载明张洪建系驭神公司经理等事实相符，应当认定成山公司与宏轮公司的合作一直到2016年，已超过六年。故宏轮公司与成山公司约定的商标ROADSHINE转让的条件已经成就。（二）关于GOLDPARTNER商标。协议中约定“乙方承诺2015年4月14日起，GOLDPARTNER品牌将由乙方无偿转让给甲方”，并未约定其他条件，担保承诺函中宏轮公司承诺《补充协议二》继续有效，故2015年4月14日经过即应视为商标转让的条件已经成就。三、商标转让是否系赠与，宏轮公司是否有权撤销商标的价值主要在于它所承载的商誉，成山公司与宏轮公司在委托加工协议当中就宏轮公司所拥有的商标归属进行约定，在合作过程中，成山公司必定要为维护商标价值而付出努力，以期维护产品、甚至企业的商誉。故宏轮公司与成山公司在协议当中约定合作达到一定期限后进行商标转让的目的，也在于其一方面能够享有商标给其带来的经济效益，另一方面能够保证成山公司如同爱惜自己的商标一样爱惜案涉两项商标，并在轮胎生产加工过程中以其生产设备、技术能力等优势条件保证产品质量，故成山公司在维护商品、企业商誉上的投入均应视为其为取得案涉两项商标的对价。然，商誉说到底是消费者的内心评价，成山公司对商誉的维护亦非一日一时一事的付出即可实现，往往需要企业长时间不间断的投入，包括对产品质量的保证、一贯优良的售后服务、不断取得各项认证等。从宏轮公司在成山公司的采购价格高于其他公司的情况下仍寻求与成山公司进行合作、案涉两项商标项下商品一直保持较大出口额的事实来看，成山公司确已维护了较好的商誉，应认定其为商标的取得付出了相应的对价。宏轮公司所称双方系赠与关系的主张与事实不符，亦与常情相悖，本院不予支持。至于协议当中“无偿转让”应解释为到期日不再支付另外的代价更为合理。综上所述，宏轮公司未按协议约定于2015年4月14日将案涉两项商标转让给成山公司，反而将案涉商标恶意转让给案外人，给成山公司造成损失，应当予以赔偿。因成山公司在转让期限届满时亦未要求宏轮公司履行，可自成山公司起诉时起按相关规定计算利息。成山公司要求宏轮公司赔偿其律师费、公证费的请求，因未提供证据加以证实费用数额，本院不予支持。关于鉴定费，永晟公司收取鉴定费403000元；同致信德公司收取鉴定费400000元，两名鉴定人员出庭费用1915.6元(参照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准确定，即每人每天住宿标准380元、市内交通每人每天80元，伙食补助费每人每天100元，北京至威海的高铁票价为每人397.8元，合计1915.6元)，根据双方胜诉情况分担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十六条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国商标法》第三条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第三项、《诉讼费交纳办法》第六条、第二十九条规定，判决如下：青岛新宏轮工贸有限公司赔偿浦林成山（山东）轮胎有限公司经济损失43300000元（不含增值税）及利息（以43300000元为基数，自2016年12月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定的履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起三十日内履行完毕。如当事人未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费440223元，保全费5000元，由浦林成山（山东）轮胎有限公司负担204802.58元，由青岛新宏轮工贸有限公司负担240420.42元；鉴定费804915.6元，浦林成山（山东）轮胎有限公司负担370261.18元，青岛新宏轮工贸有限公司负担434654.42元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  乔 卉审 判 员  张燕妮人民陪审员  丛丽滋二〇一九年十二月十三日书 记 员  刘莎莎