广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤02民终2187号上诉人（原审原告）：苏胜强，男，1966年4月1日出生，汉族，住广东省仁化县***********。委托诉讼代理人：沈海荣，广东怿胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：骆福林，男，1993年3月23日出生，汉族，住广东乳源瑶族自治县********。上诉人苏胜强因与被上诉人骆福林侵权责任纠纷一案，不服广东省仁化县人民法院（2019）粤0224民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人苏胜强委托诉讼代理人沈海荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏胜强上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决部分事实认定不清，适用法律不当，所作判决存在错误，应予以纠正。一、被上诉人违法侵占上诉人合法财产的事实清楚，应依法承担侵权责任。根据庭审查明的事实及被上诉人的陈述，被上诉人自2018年1月17日强行将上诉人所有的挖掘机拉走，且私自侵占上诉人挖掘机近两个月的时间，被上诉人的行为明显属于违法行为，严重侵害了上诉人的合法权益，被上诉人的侵权事实清楚，其依法应向上诉人承担相应的侵权责任。被上诉人与上诉人的拖欠工程款纠纷应依法由被上诉人通过法律途径如向人民法院提起诉讼解决，根据生效判决，依据法律规定方才享有处置他人合法财产的权利。即使上诉人存在拖欠被上诉人工程款的客观情况，也不能成为被上诉人擅自直接拉走上诉人的挖掘机，违法侵占被上诉人合法财产的理由。二、如前所述，被上诉人侵占上诉人挖掘机近2个月的客观事实清楚，被上诉人依法应对上诉人挖掘机被违法侵占期间的损失承担赔偿责任。上诉人已举证证明挖掘机被侵占期间的损失计算方式，一审法院以上诉人存在拖欠被上诉人工程款，且该挖掘机在被拉走前已停放十几天为由，作出上诉人的经济损失金额无法确定的认定，完全没有事实和法律依据。三、一审法院未向上诉人释明是否对挖掘机侵占期间的损失进行司法评估鉴定，未充分保障上诉人的诉讼权利及合法利益。退一步讲，即使被上诉人及一审法院不认可上诉人一审提出的损失计算方式，那么一审法院也应在确认被上诉人违法侵占上诉人挖掘机的前提下，向上诉人释明是否对挖掘机侵占期间的损失进行司法评估鉴定，以便明确具体的损失金额，一审法院在未释明的情况下，简单地以上诉人存在拖欠被上诉人工程款，且该挖掘机在被拉走前已停放十几天为由，否定上诉人的损失，明显不符合法律规定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误，上诉人现依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法改判。骆福林经本院合法传询无正当理由不到庭参与诉讼，亦未提交答辩意见，视为其放弃自己的诉讼权利。苏胜强向一审法院提起诉讼请求：1.判令骆福林赔偿因其盗窃苏胜强的钩机，并侵占苏胜强的钩机88天，经济损失79200元；2.本案诉讼费由骆福林承担。一审法院经审理查明：因苏胜强未向骆福林支付工程款13000元，2018年1月17日，骆福林到苏胜强的苗圃场将苏胜强所有的一台石川岛牌小型挖掘机拉走。2018年1月17日，苏胜强向仁化县董塘镇派出所报案称其挖掘机被盗。2018年1月25日，董塘镇派出所给苏胜强作询问笔录，从询问笔录中可知：司机罗祥威将涉案挖掘机停放在苏胜强所有的永红花艺园，至2018年1月17日该挖掘机已停放了十几天；永红花艺园平时有人管理，大铁门有上锁，大铁门没有被撬开的痕迹，钩机熄火后钥匙已拔出；2018年1月23日罗祥威给苏胜强发信息，内容为“138*****423骆福明”。经核实，该电话号码为骆福林所有。2018年3月16日，董塘镇派出所给骆福林作询问笔录，其中骆福林陈述：因其要求苏胜强结算2015年11月到2016年1月骆福林帮苏胜强做仁化石塘镇农田水利工程的工钱，多次与苏胜强沟通无果后才拉走苏胜强的挖掘机，不是为了占有；2018年1月23日苏胜强小舅子邱贯威用手机号134*****932打过电话给骆福林，问其是不是拉走了涉案挖掘机，骆福林回答“是”，说拿钱就给回挖掘机。2018年3月17日，苏胜强与骆福林在董塘派出所对涉案挖掘机进行交接。经派出所调查认为，骆福林不系以占有为目的，在联系苏胜强索要工程款未果情况下，拉走苏胜强挖机，不属于盗窃，故对此案未受理，后经联系骆福林，找回苏胜强挖机，2018年3月17日返还给苏胜强。2018年8月28日，骆福林诉邱贯威、苏胜强建设工程施工合同纠纷一案，该院于2018年11月15日作出（2018）粤0224民初686号民事判决，判令苏胜强于判决生效之日起五日内支付骆福林工程款13000元，并支付以13000元为基数自2016年12月1日起至该判决确定的履行之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算所得的利息。一审法院认为，本案系侵权责任纠纷。苏胜强主张要求骆福林支付占有苏胜强挖掘机88天的经济损失，该经济损失实指苏胜强出租挖掘机后所得的出租收益。结合该院查明的事实，骆福林因多次与苏胜强就拖欠工程款的问题沟通无果后，拖走苏胜强的挖掘机。苏胜强在知晓挖掘机被骆福林拖走之后，未与骆福林就双方争议问题进行协商解决，任由骆福林占有近两个月。董塘镇派出所在对骆福林作完询问笔录后，第二天双方对涉案挖掘机进行了交接。依据民事活动应当遵循诚实信用的基本原则，本案中，苏胜强拖欠工程款为实，苏胜强未提供其实际遭受经济损失的相关证据，且骆福林拖走挖掘机之前该挖掘机已经在苏胜强的永红花艺园停放了十多天，具体经济损失金额无法确定。苏胜强提出骆福林拉走挖掘机之后可能会用挖掘机获利，苏胜强亦未提供该方面的证据。故苏胜强要求被告赔偿占有挖掘机导致经济损失79200元的诉请，因证据不足，该院不予支持。一审法院判决：驳回苏胜强的诉讼请求。案件受理费890元，由苏胜强负担。本院查明，二审庭询中，上诉人苏胜强认为涉案事实应认定为侵权行为。其购买挖掘机用来租用，日租1200元，工人费用每天300元，纯收益900元一天。一审法院没有向其释明，让其鉴定挖掘机日租收益标准，其认为挖掘机租赁行业应当有标准，其也并非要法院全部按鉴定意见支持，但是法院应有释明然后确定赔偿标准。另查明，2018年1月17日，骆福林拖走苏胜强挖掘机系其主张苏胜强于2016年拖欠其工程款13000元未予给付。骆福林就该13000元工程款于2018年8月28日向一审法院起诉邱贯威、苏胜强，一审法院于2018年11月15日作出（2018）粤0224民初686号民事判决，判令苏胜强于判决生效之日起五日内支付骆福林工程款13000元，并支付以13000元为基数自2016年12月1日起至该判决确定的履行之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算所得的利息。该判决已发生法律效力并已执行完毕。本院对当事人无异议的一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，本案是侵权责任纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院只围绕苏胜强的上诉请求进行审理。本案争议焦点是：骆福林的涉案行为如何定性，是否应当归责。关于骆福林的涉案行为如何定性的问题。从骆福林一审辩称苏胜强作为债务人不按约定偿还其债务，其作为债权人被迫以强制手段取走债务人财产的手段实现自己债权的抗辩理由看，固然苏胜强拖欠骆福林工程款的行为属于违约行为，在法律层面上应当受到不诚信的负面评价和认定。但骆福林作为债权人，也必须以合法途径寻求救济，来实现自身的合法利益。本案中，骆福林虽出于保护自已债权的目的，但其擅自拖走苏胜强挖掘机的行为不具有情事紧迫到来不及请求公力救济、不实施自助以后就难以维护自己合法权益的情形。事实上，骆福林在涉案行为发生后，于2018年8月28日通过诉讼形式，合法行使自己的权利，就苏胜强所欠工程款提起起诉，人民法院依法支持了其诉请，所涉工程款业已执行到位。故此，骆福林擅自拖走苏胜强挖掘机的行为无违法阻却性，是为侵权行为。如上所述，骆福林就其违法拖走苏胜强挖掘机的侵权行为造成苏胜强造成损害的，应该承担侵权责任。从苏胜强于2018年1月17日向公安机关报案称其挖掘机被盗至2018年1月23日苏胜强司机罗祥威告知挖掘机被骆福林拖走的事实看，其实际失去对涉案挖掘机控制的时间为7天，而涉案挖掘机在被骆福林拖走之前已在苏胜强所有的永红花艺园停放十多天，苏胜强虽主张涉案挖掘机纯收益900元/天，但其未能提供实际未租赁涉案挖掘机而遭受经济损失的相关证明，本院酌情认定苏胜强因骆福林侵权行为导致的损失为2000元。苏胜强在知晓挖掘机处于骆福林控制下但未采取合法措施止损，其后产生的损失属于其自行扩大的损失，本院不予支持。综上所述，苏胜强上诉请求部分成立，对成立的部分予以支持，对不成立的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省仁化县人民法院（2019）粤0224民初622号民事判决；二、限骆福林于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿苏胜强2000元。三、驳回苏胜强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费890元，由苏胜强负担860元，由骆福林负担30元；苏胜强预缴的一审案件受理费890元，由一审法院退回30元；骆福林于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳诉讼费30元。二审案件受理费1780元，由苏胜强负担1730元，由骆福林负担50元；苏胜强预缴的二审案件受理费1780元，由本院退回50元；骆福林于本判决生效之日起七日内向本院缴纳诉讼费50元。本判决为终审判决。审判长 林 梦审判员 赖凯文审判员 李飞洲二〇一九年十二月三十一日书记员 王 镭