贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终898号上诉人（原审被告、反诉原告）：六盘水裕民液化石油气有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区黄土坡街道办事处双坝村，统一社会信用代码：915202007501953100。法定代表人：赵广喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：程伟，重庆伟豪（江津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐梦雪，重庆伟豪（江津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：百江西南燃气有限公司水城气库，住所地：贵州省六盘水市水城县滥坝镇塔山村，统一社会信用代码：91520000683995966H。负责人：何力克，该公司总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：六盘水瑞安液化石油气有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县滥坝镇以朵村，统一社会信用代码：91520221067746827E。法定代表人：王斌华，该公司总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：六盘水诚达商贸有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区风池路****，统一社会信用代码：91520201688408724N。法定代表人：万柏祥，该公司总经理。上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：周志平，贵州存理律师事务所律师。上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：程平，贵州公达律师事务所律师。上诉人六盘水裕民液化石油气有限公司（以下简称裕民公司）因与被上诉人百江西南燃气有限公司水城气库（以下简称西南公司）、六盘水瑞安液化石油气有限公司（以下简称瑞安公司）、六盘水诚达商贸有限公司（以下简称诚达公司）承包经营合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。裕民公司上诉请求：1.撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初395号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审本诉请求,并改判支持上诉人一审反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在本诉中未查清三被上诉人的系列违约事实，在认定合同效力方面亦存在适用法律错误的情形。（一）一审法院对本案认定的基本事实不清，对以下违约事实未查清述明，二审法院应当查明相关违约事实，依法改判。1.在上诉人承包经营期间，被上诉人西南公司、诚达公司仍然存在燃气经营行为，构成合同项下违约。2.瑞安公司未办理燃气经营许可证、西南公司被拆迁，无燃气经营资质，亦为不合法的燃气经营企业，均违反了《承包经营合同》中鉴于条款的约定，二审法院应对瑞安公司和西南公司主张的相关费用综合考量降低或者驳回。上诉人支付承包费并不导致放弃向其主张违约责任。3.三被上诉人均未按照《承包经营合同》第七条的约定向上诉人移交资产，上诉人至始至终使用的是自身的设备和场地进行经营。4.案涉《承包经营合同》签订后，自2017年1月22日至2018年1月30日期间,上诉人因被监管部门责令停业整顿,客观上已无法履行该承包合同约定的义务,该《承包经营合同》实现合同目的所依赖的客观条件和交易基础已经丧失,应当适用情势变更原则,免除上诉人在该期间的合同义务。如果上诉人处于亏损中，还需向被上诉人支付承包费，显失公平。（二）一审判决适用法律错误，二审应当依法改判。1.西南公司、瑞安公司不是合法的燃气经营企业,诚达公司无证据证明其属于合法燃气经营企业，三公司均无权作为燃气经营主体签订所谓的承包合同,将其所谓的燃气经营权和所谓的燃气经营市场对外“发包”。其与上诉人签订的《承包经营合同》因违反了《城镇燃气管理条例》的效力性强制规定而无效。2.一审法院判决违约金按照年利率24%计算明显适用法律错误。《承包经营合同》为无效合同，违约责任条款亦应当无效。即使合同有效，双方并未联营，三被上诉人仅仅发包其所谓占有的市场份额，就获得高额的承包费收入，且由于三被上诉人并未就本案所涉承包经营投入大量资金、物资及人力等，其因上诉人未按期支付承包费而造成所谓经济损失并不存在。本案为承包经营合同纠纷，一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定明显适用法律错误且明显过高，根据双方签订、履行合同的情况，本案不应当支付违约金。二、一审法院在反诉中对于垄断的地域范围界定不清，对于垄断的举证责任分配以及证据的采信不够严谨。（一）一审法院认定在六盘水市还有6家合法经营的液化石油气公司从而认定上诉人与被上诉人的行为不构成垄断行为属于事实认定不清。本案《合作协议》与《承包经营合同》违反了《反垄断法》第13条的规定，且按照《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第七条，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。三被上诉人提交的证据并不能证明企业办理了燃气经营许可证，法院调取的燃气经营单位信息表证明在水城县和钟山区只有上诉人和诚达公司为合法的燃气经营企业，且本案地域范围应当界定在钟山区和水城县，所以三被上诉人提供的该类证据与本案无关联性且达不到其证明目的，其应当承担举证不能的责任。上诉人检索了大量生效判例，相关法院均认为《反垄断法》第13条为效力性强制规定，违反该条规定，即应当确认合同无效，故本案所涉《合作协议》与《承包经营合同》均属无效。（二）因本案所涉《合作协议》与《承包经营合同》均为垄断协议，应当确认无效，根据《合同法》第五十八条之规定，本案三被上诉人应当返还上诉人已向其支付的承包价款。综上，上诉人恳请二审法院在审理查明事实和查明适用法律后，依法撤销原判决，支持上诉人的上诉请求。西南公司、瑞安公司、诚达公司辩称，1.一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持；2.四方签订承包经营合同第一条标的讲的是履行的是联合体的经营职责，不排斥各方在上诉人的统一管理下从事的零售业，上诉人的这点上诉理由与合同不符；3.瑞安公司和西南公司具备合法资质，瑞安公司有气瓶充装许可证，西南公司具有燃气经营许可证，该燃气经营许可证代管于住建部门并出具了相关证明；4.资产移交的问题，我方对联营体形成的资产已经移交了，其后上诉方也没有提出任何异议，相反对方一直在支付承包费，显然是发生争议后上诉方找的理由；5.责令停业的问题，我方提交了对方和第三方的违法转包、转租的证据，其是基于自身违法行为被停业，上诉方反诉和答辩中找了若干理由免于其责任；6.法律适用问题，上诉人主张违约金是1000万，一审法院适用民间借贷的规定属于法院的自由裁量权的范围，不存在错误；7.承包经营合同承包的客体不是各家的经营资质，而是市场份额，两次一审中各方对这点均是一致意见的，不存在导致无效的行为；8.是否涉嫌垄断的问题，垄断必须符合垄断法第17条的规定，从承包经营合同和联营协议来看均不涉及任何价格，从承包经营合同第4页第6条第8点可以看出，不排斥任何新增对手的加入，且燃气属于政府的特属经营，我方向一审提交了6家的证据，我方今天调查中会提交六盘水新增的经营主体。综上，上诉人的上诉请求与合同不符、与事实不符，请求驳回上诉人的上诉请求。西南公司、瑞安公司、诚达公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除西南公司、瑞安公司、诚达公司与裕民公司于2015年7月6日签订《承包经营合同》；2.依法判令裕民公司按303170元/月向西南公司支付自2015年7月16日起至判决生效之日止的承包价款（截止2018年2月8日，裕民公司已拖欠西南公司承包价款暂计人民币4244380元）；3.依法判令裕民公司按230736元/月向瑞安公司支付自2015年7月16日起至判决生效之日止的承包价款（截止2018年2月8日，裕民公司已拖欠瑞安公司承包价款暂计人民币3230304元）；4.依法判令裕民公司按230736元/月向诚达公司支付自2015年7月16日起至判决生效之日止的承包价款（截止2018年2月8日，裕民公司已拖欠诚达公司承包价款暂计人民币3230304元）；5.依法判令裕民公司向西南公司支付违约金人民币3964864元；依法判令裕民公司向瑞安公司支付违约金人民币3017568元；依法判令裕民公司向诚达公司支付违约金人民币3017568元；6.依法判令裕民公司向西南公司支付因诉讼产生的律师代理费人民币50000元；依法判令裕民公司向瑞安公司支付因诉讼产生的律师代理费人民币50000元；依法判令裕民公司向诚达公司支付因诉讼产生的律师代理费人民币50000元；7.本案费用由裕民公司承担。裕民公司向一审法院提起反诉请求：1.请求确认2015年7月6日，裕民公司与西南公司、瑞安公司、诚达公司签订的《承包经营合同》无效；2.请求西南公司返还裕民公司已经支付的承包款5153890元人民币，请求瑞安公司返还裕民公司已支付的承包款3922512元人民币，请求诚达公司返还裕民公司已支付的承包款2922943元人民币；3.本案的诉讼费由西南公司、瑞安公司、诚达公司承担。一审法院认定事实：2014年2月16日，西南公司、瑞安公司、诚达公司、裕民公司四方签订《合作协议》，协议约定：为促进水城燃气行业健康稳定发展，改变长期以来存在的液化气行业无序竞争，过期钢瓶充斥的局面，合作各方统一充装，统一生产管理，统一进行财务成本核算，各方按以下比例进行利润分配：西南公司29.4%，裕民公司26%，瑞安公司22.3%，诚达公司22.3%，根据目前市场状况，至少需要关停二家充装站，开业运行的充装单位，根据四家商议，暂定西南公司、裕民公司两家充装运行，四方经商议，暂定从2014年3月1日，正式开始统一充装，四方联营体所需流动资金为160万元整（每家40万元），各方在3月1日正式统一充装前，按各自份额准备好流动资金，合作过程中的经营风险和责任由四家公司按比例共同承担。后四方又于2015年7月6日，签订《承包经营合同》，约定：将四方共同经营、管理的六盘水市液化气市场交由裕民公司一家承包经营，首个承包经营期为五年，即2015年7月16日至2020年7月15日，承包价款每年1240万元，如承包价款未达到1240万元/年，裕民公司应首先按照约定的西南公司、瑞安公司、诚达公司三方在联合经营体所占股份比例（西南公司29.4%，裕民公司26%，瑞安公司22.3%，诚达公司22.3%），以1240万元/年的承包价款为基数，先行保证支付西南公司、瑞安公司、诚达公司三方应得利润，剩余部分归裕民公司享有。如裕民公司承包经营年利润不足支付西南公司、瑞安公司、诚达公司，由裕民公司负责按照标准1240万元/年补齐，如年承包价款超过1240万元，裕民公司按照约定向西南公司、瑞安公司、诚达公司完成支付后，超过的部分归裕民公司所有。如任何一方违反合同约定，应当承担违约责任，双方违约金金额为1000万，违约方造成守约方经济损失的，还应承担赔偿责任，赔偿责任包括守约方因此遭受的全部经济损失（包括但不限于守约方因此支付的全部诉讼费用、律师费等）。任一方违反合同约定的，对方有权单方面解除合同。并不承担任何责任。《承包经营合同》签订后，裕民公司按合同约定向西南公司、瑞安公司、诚达公司支付承包费，裕民公司于2015年6月至2016年12月，每月定期支付承包款，共计支付17个月。自2017年1月（按合同约定为2016年12月26日）起未再向三公司支付承包价款。截至2018年2月12日，裕民公司应向西南公司支付承包价款9398270元，实际支付给西南公司承包价款人民币5153890元，欠付西南公司承包价款人民币4244380元；截止2018年2月8日，裕民公司应向瑞安公司支付承包价款人民币7152816元，实际支付给瑞安公司承包价款人民币3922512元，欠付瑞安公司承包价款人民币3230304元；截止2018年2月8日，裕民公司应向诚达公司支付承包价款人民币7152816元，实际支付给诚达公司2922943元，裕民公司拖欠诚达公司承包价款人民币4229873元。2018年2月12日西南公司、瑞安公司、诚达公司以裕民未支付承包价款起诉至法院，裕民公司于2018年2月26日签收《民事起诉状》后提起反诉。另查明，除本案争议的诉讼当事人外，六盘水市还有6家合法经营液化石油气的公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《承包经营合同》的效力问题；二、如案涉《承包经营合同》有效，能否解除；三、本诉原告诉请承包价款、违约金、律师费应否支持；四、反诉原告诉请返还已支付承包价款应否支持。关于焦点一，对于反诉原告裕民公司主张案涉《承包经营合同》因违反《中华人民共和国反垄断法》的相关规定而无效问题，一审法院认为案涉《承包经营合同》不属于《中华人民共和国反垄断法》定义的垄断协议，西南公司、瑞安公司、诚达公司与裕民公司之间被诉行为不构成该法定义上的垄断行为，理据如下：首先，依据《中华人民共和国反垄断法》第三条：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”、第十三条“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议......”之内容，于本案中，当事人之间所订立《承包经营合同》未有对案涉液化石油气进行固定、变更商品价格等情形，亦未存在对生产数量或者销售数量进行限定等情形，且未有证据证明当事人因签订《承包经营合同》实现哄抬当地液化石油气价格、破坏当地液化气市场竞争之情形，故应认定案涉《承包经营合同》未存在形成垄断协议成立之情形；另据《中华人民共和国反垄断法》第十七条：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”之规定，于本案中，据一审法院查明事实，除本案争议的诉讼当事人外，六盘水市还有6家合法经营液化石油气的公司，案涉当事人在该地区液化石油气市场未能够形成控制商品价格、数量，或阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位，即未构成经营者滥用市场支配地位、经营者集中等垄断行为，故对于反诉原告裕民公司该主张一审法院不予支持。关于裕民公司抗辩认为，原告西南公司、诚达公司没有燃气经营许可证，且《承包经营合同》的签订违反了合同法的效力强制性规定，但依据当事人所签《承包经营合同》之内容，并未有对当事人之间燃气经营许可证的约定，且该份《承包经营合同》并未有违反合同法效力强制性规定情形，另该合同签订后，裕民公司亦一直每月按约定缴付承包费用直至2016年12月，共支付17个月费用，应认定裕民公司对当事人之间作为合同签约主体资质的认可，故对于裕民公司该抗辩理由一审法院不予支持。综前所述，故案涉《承包经营合同》系各方真实意思表示，并不违反法律强制性规定，不存在合同无效的法定情形，裕民公司认为合同无效的理由不能成立。关于焦点二，据前述认定，案涉《承包经营合同》系有效合同，根据《承包经营合同》约定，如一方违反合同约定，对方有权解除合同。本案中，裕民公司违反合同约定，未按期支付承包费，对西南公司、瑞安公司、诚达公司请求解除涉案合同的请求予以支持。关于焦点三，因裕民公司未按照合同约定支付承包费，已构成违约。因裕民公司从2016年12月26日起未向西南公司、瑞安公司、诚达公司支付承包费，根据合同约定，每月承包价款按1033300元支付，西南公司所占比例为29.34%，瑞安公司占比例为22.33%，诚达公司占比例为22.33%，故至2018年2月25日，裕民公司应向西南公司支付承包费4244380元，应向瑞安公司支付承包费3230304元，应向诚达公司支付承包费4229873元，但基于原告诚达公司诉请承包费为3230304元，故一审法院对诉请部分3230304元予以支持。本案中，西南公司、瑞安公司、诚达公司请求解除案涉《承包经营合同》，裕民公司于2018年2月26日收到西南公司、瑞安公司、诚达公司的《民事起诉状》，可视为双方合同解除的时间为2018年2月26日，故对于西南公司、瑞安公司、诚达公司主张的2018年2月26日之后的承包费不予支持。关于违约金，因合同对违约责任有约定，应予支持，但合同约定的违约金为1000万元人民币，约定过高，一审法院酌情以欠付承包费为基数，按年利率24%予以支持，即以未付承包费为基数，从2016年12月26日起，按年利率24%计算违约金至2018年2月26日。关于律师费问题，因案涉《承包经营合同》约定了违约方应支付守约方支付律师费，西南公司、瑞安公司、诚达公司亦提供委托代理合同及律师费费用发票原件，故一审法院予以支持。关于焦点四，综前所述，因案涉《承包经营合同》系有效合同，裕民公司之主张无法律依据，故对于裕民公司要求退还承包费之诉请，一审法院不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国反垄断法》第三条、第十三条、第十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、解除百江西南燃气有限公司水城气库、六盘水瑞安液化石油气有限公司、六盘水诚达商贸有限公司与六盘水裕民液化石油气有限公司于2015年7月6日签订的《承包经营合同》；二、六盘水裕民液化石油气有限公司于本判决生效之日起十日内支付百江西南燃气有限公司水城气库承包费4244380元及违约金（以4244380元为基数，从2016年12月26日起，按年利率24%计算违约金至2018年2月26日），律师费50000元；三、六盘水裕民液化石油气有限公司于本判决生效之日起十日内支付六盘水瑞安液化石油气有限公承包费3230304元及违约金（以3230304元为基数，从2016年12月26日起，按年利率24%计算违约金至2018年2月26日），律师费50000元；四、六盘水裕民液化石油气有限公司于本判决生效之日起十日内支付六盘水诚达商贸有限公司承包费3230304元及违约金（以3230304元为基数，从2016年12月26日起，按年利率24%计算违约金至2018年2月26日），律师费50000元；五、驳回百江西南燃气有限公司水城气库、六盘水瑞安液化石油气有限公司、六盘水诚达商贸有限公司的其他诉讼请求；六、驳回六盘水裕民液化石油气有限公司的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费146075元，由百江西南燃气有限公司水城气库负担11686.12元、六盘水瑞安液化石油气有限公司负担8764.44元、六盘水诚达商贸有限公司负担8764.44元，由六盘水裕民液化石油气有限公司负担116860元；反诉案件受理费93796.07元，由六盘水裕民液化石油气有限公司负担。二审期间，裕民公司提交以下证据：第一组证据：1.2019年12月4日六盘水市钟山区住房和城乡建设局出具的《证明》；2.企业信息截图。拟证明：经我方核实，一审时三被上诉人提供的在钟山区的五家所谓的燃气经营单位均未办理《燃气经营许可证》，不具有燃气经营资格。第二组证据：姜宏达的询问笔录。拟证明：姜宏达在2016年6月1日前是诚达公司的法定代表人，对四家公司的合作协议和承包经营合同非常清楚，四家公司协议针对的市场是钟山区和水城县，签订合作协议时，裕民公司在钟山区有燃气经营许可证；西南公司在钟山区和水城县有燃气经营许可证；瑞安公司有气瓶充装许可证，没有燃气经营许可证；诚达公司在钟山区有燃气经营许可证。仅有气瓶充装许可证不能营业燃气，合作协议签订后，每瓶石油气价格由86元-90元区间统一涨到了105元，诚达公司没有向裕民公司交付资产和零售业务，裕民公司曾经要求三家公司交出燃气经营许可证否则不再支付承包费，裕民公司在承包经营合同签订后，所充装的钢瓶包含了四家公司的钢瓶，裕民公司仅有钟山区的燃气经营许可证，但在承包经营合同签订后，裕民公司借用其他公司的燃气经营资质在水城县经营燃气，而承包经营合同签订后其他三家公司都在经营零售业务。三被上诉人的质证意见为：1.第一组证据中的证据1未有任何经办人的签字，我方对真实性不予认可，该证据即使真实也无法达到上诉人的证明目的，被问询的三家公司是否从事零售业并不属于城乡建设局的主管范围，因此我方认为该证据的真实性不予认可、证明目的无法达到；对证据2真实性无异议，但是达不到上诉人的证明目的，因为设立到注销期间横跨了承包经营期间，表明是有新增市场主体的。2.第二组证据不能作为本案证据使用，因为上面并没有询问人和记录人的签名，我们无法核实他的问询过程是否达成了询问的条件，同时姜宏达提交了证人出庭作证申请，根据民事诉讼证据规则的规定，证人应该接受各方当事人的询问，这份证据是单方所做的陈述，我们也无法核实姜宏达的签名是否真实，承包经营合同和合作协议上姜宏达的签名不一致，和询问笔录的签名也不一致，我方对该证据真实性不予认可，即使姜宏达接受了询问，他反映的内容也不属实，理由是姜宏达由于不再担任诚达公司法定代表人，实质上他和诚达公司之间有矛盾，基于这个矛盾所做的单方行为实质上和以前的起诉行为不一致，因此我们对该询问笔录的三性均不予认可，达不到上诉人的证明目的。本院认为，第一组证据仅能证明该五家燃气企业未在钟山区住房和城乡建设局办理《燃气经营许可证》，不足以证明该五家企业系非合法经营液化石油气的公司，第二组证据仅系书面证人证言，未出庭接受询问，且无其他证据予以佐证，对两组证据本院均不予采信。三被上诉人提交以下证据：五份六盘水燃气经营工商信息查询。拟证明：除了一审中我方提交的以外，还有另外五家燃气经营单位，证明承包联营体或联营体不排斥其他新增企业的加入，并不构成垄断。上诉人的质证意见为：该证据是网上打印的资料，我方对其真实性不予认可，即使真实也不能达到该五家公司是合法燃气经营者的证明目的，根据燃气经营管理条例，燃气经营者必须取得合法燃气经营许可证，而并非注册为燃气公司就可以经营燃气，在五家公司的经营范围内也明确了应当取得行政许可和审批。根据一审庭审情况，目前在钟山区和水城县拥有燃气经营许可证的只有裕民公司和诚达公司。本院认为，该证据系从国家企业信用信息公示系统查询所得，本院对其真实性予以认可，该证据可证明盘州市还有3家、水城有1家、六盘水市钟山区有1家经营液化石油气的公司，本院对该证据予以采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，2015年7月6日，西南公司（甲方）、瑞安公司（乙方）、诚达公司（丙方）、裕民公司（丁方）签订《承包经营合同》，约定：“第一条承包经营合同标的。四方同意将目前四方在六盘水市共同拥有的液化石油气经营权交由丁方一方承包经营，在承包期内，丁方经营管理的合同标的包括：目前甲、乙、丙、丁四方在六盘水市液化石油气的经营权，液化石油气、二甲醚的采购、批发、零售及联合体承包的门店经营管理和对其他产权人所拥有的液化气经营门店的瓶装批发配送业务；液化气钢瓶管理；与液化气经营相关的房屋、土地、设备、设施的使用和管理；液化气充装站、液化气配送车辆的管理、经营等与六盘水市液化气市场经营相关的事宜。……第六条权利与义务1、……丁方承包经营之后发生的违法经营、安全事故、经济纠纷等导致的政府处罚、客户索赔、税收责任或其他相关损失由丁方自行处理，并承担相应责任；……8、丁方承包经营期间，如市场经营格局发生变化，如在六盘水市钟山区、红桥新区、水城县（含乡、镇）辖内有其他（非甲、乙、丙、丁甲方）新液化气站建成，丁方承包合同继续有效；……第九条违约责任1、本合同生效后，发包方和承包方均应诚信履约，如有任何一方违反合同约定，违反本合同项下作出的承诺、保证及其他义务的，应当承担违约责任”2017年2月17日，六盘水市住房和城乡建设局向裕民公司开具六盘水改字[2017]第01号《六盘水市民用燃气安全检查限期整改通知书》，载明：“经我局进行安全检查，你单位（公司）存在以下问题：将本站燃气经营权违法转让给个人（张树林）经营，且和转让人产生经营纠纷，现场管理混乱，存在严重安全隐患，违反了国务院《城镇燃气管理条例》的相关规定，现责任你公司立即停业整改，并将整改完毕报我局复查，合格后才能营业。”2018年1月30日，六盘水市钟山区住房和城乡建设局出具钟住建通[2018]24号《钟山区住户和城乡建设局关于对六盘水裕民液化石油气有限公司恢复生产的通知》，同意裕民公司恢复生产。再查明，西南公司的燃气经营许可证有效期限为：2015年4月26日至2018年4月26日，经营类别：液化气，经营区域：六盘水市钟山区、水城县；诚达公司燃气经营许可证有效期限为：2016年12月26日至2018年12月25日，经营类别：液化石油气冲装销售，经营区域：市中心区、水城县；瑞安公司气瓶充装许可证载明获准充装介质：液化气体二甲醚，有限期限为2014年6月10日至2018年6月9日；裕民公司燃气经营许可证有效期限：2013年9月23至2019年9月23日，经营类别：瓶装燃气充装站（液化石油气），经营区域：钟山区；裕民公司气瓶充装许可证发证日期：2016年4月12日，有效期至2020年4月11日，充装介质类别：液化石油气。在一审查明的除本案当事人外，六盘水市还有6家经营液化石油气公司的基础上，本院另查明，盘州市还有3家、水城县还有3家、六盘水市钟山区还有1家经营液化石油气的公司。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：《承包经营合同》是否有效；被上诉人是否存在违约行为、承包费应如何处理；一审判决的违约金标准是否过高。关于本案案由的问题。本案系因双方对《承包经营合同》的效力、是否应返还并支付相应的承包费等该合同实际履行情况所产生的纠纷，本案要围绕该合同的相关问题进行审理。而是否构成垄断仅是当事人一方主张《承包经营合同》无效的理由之一，故本案应为承包经营合同纠纷，一审将本案定为垄断纠纷不当，本院予以纠正。关于《承包经营合同》的效力问题。裕民公司主张该合同构成垄断、违反《城镇燃气管理条例》第18条关于禁止转让燃气经营许可证的规定故应无效，理由不能成立，具体分析如下：第一，本院认为该合同不属于《中华人民共和国反垄断法》定义的垄断协议。1.因案涉《承包经营合同》未有对液化石油气进行固定、变更商品价格、对生产数量或者销售数量进行限定等情形，且未有证据证明当事人因签订《承包经营合同》实现哄抬当地液化石油气价格、破坏当地液化气市场竞争之情形。2.根据《承包经营合同》第六条第8项“丁方承包经营期间，如市场经营格局发生变化，如在六盘水市钟山区、红桥新区、水城县（含乡、镇）辖内有其他（非甲、乙、丙、丁甲方）新液化气站建成，丁方承包合同继续有效”的约定可知，该承包经营关系不因新增经营者的出现而终止合同，不具有垄断特征。3.除本案当事人外，六盘水市还有多家经营液化石油气的公司，可证明案涉当事人在六盘水的液化石油气市场尚未构成经营者滥用市场支配地位、经营者集中等垄断行为。对此，一审法院已就该合同从法律规定的垄断行为的特征、具体表现等方面进行了详细分析说理，有事实与法律依据，本院不再赘述，予以维持。至于上诉人主张垄断区域非一审划定的六盘水市，应系钟山区与水城区的问题。本院认为，上诉人主张的垄断区域划分界限并无法律依据，且案涉《承包经营合同》明确系围绕四方在六盘水市液化气市场经营相关事宜进行了约定，而水城县除本案当事人外，亦有三家经营液化石油气的公司，故上诉人的该主张无事实与法律依据，本院不予支持。第二，案涉《承包经营合同》不属于《城镇燃气管理条例》第18条规定的情形。因案涉《承包经营合同》明确约定了承包经营标的系经营权及相关资产的管理使用等与六盘水市液化气市场经营相关的事宜，并未对燃气经营许可证进行转让，不属于上述规定的情况。因此，案涉《承包经营合同》不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”规定的合同无效的情形，应为有效合同。至于被上诉人一方是否有相应的燃气许可证，是否符合承包经营范围，涉及的是《承包经营合同》的实际履行问题，并不产生合同无效的法律后果。且《承包经营合同》鉴于条款约定四方“均为六盘水市依法注册成立的液化石油气经营企业”，并未对各方应具有的燃气经营许可证等相关情况进行约定。而被上诉人均有相应的营业执照可证明其系依法注册成立，符合合同约定。而根据本院二审对三被上诉人各自所有的相关许可证的查明情况可知，西南公司、诚达公司有燃气经营许可证，瑞安公司有气瓶充装许可证，裕民公司有燃气经营许可证、气瓶充装许可证，各方涉及的经营范围均在承包经营合同标的范围内。加之合同签订后裕民公司亦一直每月按约定缴付承包费用直至2016年12月，共支付17个月费用，应认定裕民公司对当事人之间作为合同签约主体资质的认可。至于被上诉人及另外五家公司是否为合法的燃气经营企业，应由相关行政管理职能部门进行认定。在现有证据不足以证明被上诉人不属于不合法燃气经营企业的情况下，上诉人以被上诉人无相应燃气经营许可证、不属于合法的燃气经营企业等为由抗辩合同效力、承包费支付等问题，依据并不充分，本院不予支持。关于被上诉人是否存在违约行为、承包费应如何处理的问题。首先，因《承包经营合同》有效，上诉人主张合同无效、承包费应予返还、不予继续支付的理由不能成立。其次，《承包经营合同》明确约定“如有任何一方违反合同约定，违反本合同项下作出的承诺、保证及其他义务的，应当承担违约责任”，并未约定可基于违约行为对承包费予以减少、免除。而上诉人未就被上诉人因相关违约行为应承担的违约责任问题在本案中提出相应诉讼请求，故一审法院对被上诉人是否存在违约行为未予审理，并无不当。上诉人以被上诉人存在继续经营、未移交资产、不是合法燃气经营企业等违约行为进而主张承包费应减少或不予支付，理由不能成立。至于上诉人主张其因被监管部门责令停业整顿,客观上已无法履行该承包合同约定的义务,应当适用情势变更原则,免除上诉人在该期间的支付承包费等合同义务。本院认为，根据相关责令整改通知书可知，上诉人被责令停业整顿系因其“将燃气经营权违法转让给个人经营、且和转让人产生经营纠纷，现场管理混乱，存在严重安全隐患”，该情况不属于情势变更，非因被上诉人过错，而系因上诉人个人原因所致，故不应免除其整改期间的支付承包费等合同义务，上诉人的该项上诉理由不能成立。关于违约金的问题。四方签订的《承包经营合同》对违约责任进行了明确约定，但因约定的违约金为1000万元，明显过高，一审法院已综合本案情况，酌情将违约金调减至按欠付承包费的年利率24%计算，该计算标准未超出法律规定，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人裕民公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费239871.07元，由上诉人六盘水裕民液化石油气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  伍 静审判员  张 文二〇一九年十二月三十一日书记员  蔡 芳