江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣09民终2341号上诉人（原审原告）：陈建刚，男，汉族，1975年03月17日，高安市人，个体户，住江西省高安市。委托诉讼代理人：胡大龙，江西筠泉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈德平，男，汉族，1965年10月29日，高安市人，自由职业，住江西省高安市。委托诉讼代理人：陈和平，高安市筠州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈斌，男，汉族，1989年10月03日，高安市人，灰埠二中教师，住江西省高安市。被上诉人（原审被告）：罗发根，男，汉族，1980年01月10日，高安市人，自由职业，住江西省高安市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：邹春年，高安市筠州服务所法律工作者。上诉人陈德平、陈建刚因与被上诉人陈斌、罗发根民间借贷纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2019）赣0983民初3085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人陈建刚上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判陈斌、罗发根对陈德平向陈建刚的借款50万元本息承担连带清偿责任。2、上诉费由陈德平、陈斌、罗发根承担。事实与理由：一审法院以陈建刚与陈德平协议改变了主合同且没有经得保证人同意，保证人不承担保证责任为由判决驳回陈建刚的诉讼请求，系认定事实错误、适用法律不当。2013年10月13日，陈德平向陈建刚借款50万元，罗发根提供担保。2016年10月13日，在陈建刚让息的情况下，陈德平向陈建刚出具了一张借条，确定借款本金为90万元（含息转本40万元），月息为1%，陈斌、罗发根在借据上签字担保，未约定还款时间。2017年2月23日，陈建刚与陈德平签订协议一份，约定陈德平在2018年10月13日前还清借款90万元……从协议内容来看，协议是一个还款协议，明确以房抵债的时间和方式，协议对主合同数量、价款、币种、利率等内容没有任何变动，不应认定为变更了主合同。协议对以房抵债后剩余借款50万元没有约定还款时间。协议约定的2018年10月13日是陈德平赎回房屋的宽限期，而不是还款的宽限期。协议也没有加重保证人的保证责任，相反给予债务人还债宽限期，实际上减轻了保证人的保证责任。保证人应当承担保证责任。且陈建刚一直向陈斌、罗发根主张还款权利。陈建刚经常打电话给罗发根要求其还款，在2019年春节前几天，陈德平、陈建刚一起吃饭还邀请了罗发根参加。陈建刚问钱时，陈德平称没有钱就重新出具了借条，但罗发根不同意签字，陈建刚就没有收这张借条。2019年3月份，陈德平与陈建刚吃饭时，罗发根也参加了，吃饭时陈建刚也向陈德平、罗发根要钱还，由于抵房还款的意见不统一，所以没有达成一致意见。所以陈建刚主张陈斌、罗发根承担保证责任没有超过诉讼时效。上诉人陈德平上诉请求：1、撤销一审判决。2、改判驳回陈建刚的诉讼请求。3、本案一审、二审的案件受理费由陈建刚承担。事实和理由：一审定性错误，本案应是投资合伙协议纠纷，并不是民间借贷。陈建刚的50万元系投资款，陈建刚作为投资人不参与工程项目经营管理，不承担任何风险，投资100万元分得利润40万元，之后因陈德平无力还款才写了借条、保证、承诺书、协议，不是真实意思表示。本案事实不清，证据不充分。陈德平在2015年9月8日已归还8万元，而一审判决没有认定。2017年2月23日的以房抵债协议无效，一审法院未予审理认定。该房之当时价值85万元，当时因无力偿还50万元才抵过去的，该协议显失公平，应认定为无效。陈建刚针对陈德平的上诉意见辩称，双方签订的收取固定收益的协议，不承担投资风险，实际就是借贷，陈德平出具的借条进一步明确了借贷关系。2016年10月13日签订息转本借款协议90万元，陈斌、罗发根签字担保，2017年2月23日，陈德平以房抵债40万元，当天，陈建刚出具了40万元的收条。陈德平称2015年还款8万元不是事实，2017年的以房抵债协议真实有效，已办理产权变更登记。请求驳回陈德平的上诉请求。陈德平针对陈建刚的上诉意见辩称，基本意见与陈德平本人上诉意见一致，一审没有查明本案事实，判决陈德平承担50万元是错误的。陈建刚实际只支付了投资款50万元，并不是90万元，2016年10月13日，陈建刚主张90万元的借条没有事实根据，陈建刚并没有支付90万元的款项，实际只支付了50万元，如果陈建刚主张借了90万元的话就必须提供证据来证明。2015年9月8日陈德平已经归还了陈建刚8万元，8万元是转给了朱雪刚，一审虽然认定了，但是判决结果上没有核减8万元，一审法院判决书上有这个说明，50万元减掉8万元，实际陈德平只欠了42万元。请二审法院驳回陈建刚的诉讼请求，撤销一审法院对陈德平的判决。陈斌、罗发根针对陈建刚的上诉意见辩称，一审认定事实清楚，证据充分，陈斌、罗发根不承担担保责任，适用法律正确。本案担保诉讼时效已过。请求驳回陈建刚的上诉请求。陈斌、罗发根对陈德平的上诉答辩意见是，同意陈德平的意见。陈建刚向一审法院起诉请求：一、请求判令陈德平立即归还借款本金500000元，偿还利息11250元（利息按月息1分自2017年2月23日起计算至实际还清日止）；二、请求判令陈斌、罗发根对陈德平的还款义务承担连带责任；三、本案诉讼费由陈德平、陈斌、罗发根共同承担。一审法院认定事实：2013年10月13日，陈建刚与陈德平签订《借款协议书》，双方约定：因陈德平工程投资需要，向陈建刚借款壹佰万元，归还时间为壹年，陈德平愿意支付给陈建刚肆拾万元作为壹佰万元的利润。罗发根作为担保人签字盖手印。同日，陈建刚通过朱雪刚账户向陈德平转款500000元。2015年9月8日，陈德平归还了80000元。2016年元月2日，陈德平向陈建刚作出保证书，保证写明：“经双方协商，以前借陈建刚900000元本金保证2016年2月8日前归还120000元。2016年6月30日归还300000元，2016年12月30日前全部还清”。2016年10月13日，陈德平向陈建刚出具一份借条，写明：“今借到陈建刚现金人民币玖拾万元整，利息按百分之壹计算”，借款人为陈德平，担保人为陈斌、罗发根。2017年2月23日，陈建刚与陈德平达成协议，双方约定：“陈德平在2018年10月13日还清欠款玖拾万元，以象湖风情11幢201房屋抵款40万元，剩余伍拾万元2017年12月之前还清不计息，剩余欠款伍拾万元未还清，陈建刚有权处理（指房屋）”。同日，陈建刚向陈德平出具一份收条，写明：“今收到陈德平现金肆拾万元整”。一审法院认为，陈建刚与陈德平虽第一次签订的是投资分成协议书，但自2016年10月13日双方进行结算并由陈德平出具借条之后，陈建刚与陈德平已形成民间借贷的法律关系，在2017年2月23日双方签订以房抵债协议之后，陈德平实欠陈建刚本金为50000元。该院对陈建刚要求陈德平归还借款本金500000元，利息按月息1分计算至还清时止的主张予以支持。陈斌、罗发根虽在2016年10月13日的借条上签字担保，但两人未在2017年2月23日的以房抵债协议上签字担保。而2017年2月23日的协议是对2016年10月13日借条的变更，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经书面同意的，保证人不再承担担保责任”。据此，该院对陈建刚要求陈斌、罗发根承担担保责任的主张不予支持。本院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第九十条，《中华人民共和国担保法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由陈德平归还陈建刚本金500000元，并按月息1分计息，自2017年2月23日计算至本息付清为止。二、驳回陈德平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8913元，由陈德平承担。二审期间，陈建刚提交证据如下：1、不动产权证书一份，证明陈建刚在2019年3月份要求罗发根、陈斌还款，没有超过诉讼时效。2、陈建刚、罗发根2018年12月份至2019年6月份的通话清单一份，证明陈建刚在2019年春节前后，经常与罗发根通话，追问其担保的借款。陈德平经质证认为，对证据1，该组证据是陈建刚强行拿走的，对其证明目的提出异议，且提供的是复印件，应当提供原件。对证据2陈德平不清楚，对三性及证明目的均有异议。陈斌、罗发根经质证认为，对证据1的意见是同意陈德平的质证意见。证据2的通话的内容不能证明本案的的事实和担保关系，但担保应该是要是书面的。陈建刚没有跟罗发根说担保借款这个事情。通话记录属实，平时有电话来往都是业务来往，并不是提担保的事情。陈德平提交2018年4月4日陈德平和陈建刚的通话录音光盘及文字整理资料，证明目的为双方在2017年2月23日协议内容是陈德平在2018年10月13日还款，可以通过卖房子来还款，上述房子是抵押给陈建刚，并不是出卖给陈建刚，房子价值85万元，但是陈建刚强行以40万元的价格抵扣借款。陈建刚经质证认为，对录音的真实性没有异议，对陈德平的整理的录音内容还需要核实。对该证据合法性、关联性有异议，2017年2月23日双方协议所指的房屋在录音之前已经经双方共同办理了过户手续，不存在2018年4月份再卖的问题。陈德平在2018年10月13日前归还了90万元，约定了可以收回房屋，陈德平没有履行该约定。陈斌、罗发根经质证认为，对该证据三性均没有异议。通话录音是2017年2月23日这份协议通话的，该协议规定陈德平在2018年10月13日之前还清陈建刚90万元，所以他在2018年4月4日电话中把房子要卖掉还清陈建刚的借款，陈建刚不同意阻拦他卖房子，卖房子是在协议时间之内，没有超过还款的时间，所以陈德平有权处理这套房子。陈斌、罗发根未提交新证据。本院经审查认定如下：陈建刚提交的房屋产权证书和通话录音，该房屋产权证书无法确定交付时间，而通话记录并不能反映双方的通话内容，均无法达到陈建刚的证明目的，本院不予确认。对于陈德平提交的通话录音，双方在通话中主要商谈的是如何卖房子，但最后协商不成。该通话录音无法证实双方对于2017年2月23日的以房抵债协议具体情况，且该房屋已经过户，陈建刚也已经出具了收条，认可收到了40万元还款。故本院对于该证据不予确认。本院查明事实与一审查明的事实一致，对其予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于陈德平与陈建刚是否形成民间借贷关系及本金多少，陈斌、罗发根是否承担担保责任。关于陈德平与陈建刚是否形成民间借贷关系的问题，2013年双方签订的借款协议书，虽然约定为投资，但正如陈德平上诉所称，陈建刚作为投资人不参与工程项目经营管理，不承担任何风险，投资100万元分得利润40万元，系收取固定收益的回报方式，按照法律规定，双方事实上系民间借贷关系，约定利率为年利率40%，该利率超过法律规定的年利率24%，已履行部分不得超过年利率36%。2015年9月8日陈德平还款8万元，按照双方借款协议约定，2013年10月13日借款50万元，该8万元按照法律规定的利息计算方式，以年利率36%计算可核减五个月零十天至2014年3月23日，之后利息可按年利率24%计算。2016年10月13日，双方约定借款为90万元，月利率1%，可认定双方有关于将前期未付利息计入后期本金的“息转本”约定。以本金50万元计算，自2014年3月23日按年利率24%计算利息至2016年10月13日为30.6667万元，本息总计80.6667万元可按月利率1%进行计算（最终还款额不得超过以50万元为本金自2014年3月23日起按年利率24%计算至还清之日止的本息总额）。2017年2月23日，陈德平将房屋以40万元价格抵扣其所欠陈建刚借款，陈建刚出具借条。因双方未明确本金和利息的偿还顺序，故本院认定按现付息后还本方式进行核算。至2017年2月23日，以本金80.6667万元为本金按月利率1%计算的利息为3.2267万元，故该40万元应是付息3.2267万元、还本金80.6667万元中的36.7733万元，故陈德平尚欠金额为本金43.8934万元，2017年2月24起的利息按月利率1%计算至还清之日止（最终还款本息总额不得超过以50万元为本金自2014年3月23日起按年利率24%计算至还清之日止的本息总额）。对于陈德平主张其2017年2月23日系将房屋抵押给陈建刚，而不是直接抵债40万元的主张，因该房屋事实上已经变更了产权登记，且陈建刚出具了收条确认核减40万元债权，故本院对其主张以房抵债协议无效的主张不予处理。如陈德平认为该以房抵债协议无效，应依法另行主张。关于陈斌、罗发根是否承担担保责任的问题，2016年10月13日陈德平出具借条，陈斌、罗发根作为担保人签字，该借条未约定还款期限，也未约定保证期间。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，陈建刚与陈斌、罗发根未约定保证方式，陈斌与罗发根承担连带保证责任，又因双方未约定保证期间，故在主债务履行期间届满之日起六个月内未要求陈斌、罗发根承担保证责任时，陈斌、罗发根免除保证责任。本案中，陈德平与陈建刚未约定还款期限，陈建刚可随时要求陈德平还款，但应当给陈德平必要的准备时间，陈德平在此宽限期届满仍未履行债务时，保证期间开始计算。从陈德平与陈建刚于2017年约定的协议中可以看出，陈建刚给予陈德平还清90万元的还款宽限期是2018年10月13日之前还清。2018年10月13日陈德平仍未还清，此时保证期间开始计算。而陈建刚未能充分证明其在2018年10月13日之后的六个月内向陈斌、罗发根向其主张担保责任，故陈斌、罗发根的保证责任予以免除。一审法院以陈德平、陈建刚2017年2月23日签订的协议改变了主合同为由，认定陈斌、罗发根不承担担保责任，不当。综上所述，上诉人陈建刚的上诉理由不能成立，其诉讼请求应予驳回；上诉人陈德平的部分上诉理由成立，该部分上诉请求应予支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省高安市人民法院（2019）赣0983民初3085号民事判决。二、上诉人陈德平在本判决生效之日起十五日内归还上诉人陈建刚本金43.8934万元及该款自2017年2月24日起至还清之日止按月利率1%计算的利息（包括已付的40万元在内的最终还款本息总额不得超过以50万元为本金自2014年3月23日起按年利率24%计算至还清之日止的本息总额）。三、驳回上诉人陈德平的其他上诉请求。四、驳回上诉人陈建刚的其他诉讼请求。一审案件受理费8913元、二审案件受理费8913元，合计人民币17826元，由上诉人陈德平承担一审、二审各7824元，由上诉人陈建刚承担一审、二审各1089元。本判决为终审判决。审判长 周 晟审判员 郭 琳审判员 杨 柳二〇一九年十二月二十六日书记员 余双桃