河南省开封市顺河回族区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0203刑初123号公诉机关开封市顺河回族区人民检察院。被告人伏浩，男，1996年10月15日出生，汉族，初中肄业，案发前系四川创世海电子商务有限公司、成都哲瀚科技有限公司股东，四川省仪陇县人，户籍地四川省仪陇县，住四川省成都市成华区。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年12月10日被成都铁路公安处阆中车站派出所临时羁押在阆中市看守所，2018年12月15日被开封市公安局宋门分局刑事拘留，2019年1月21日被逮捕。辩护人胡兴利、牛婷婷，河南道洱律师事务所律师。被告人刘俊，男，1996年7月5日出生，汉族，大专文化，案发前系四川创世海电子商务有限公司、成都哲瀚科技有限公司员工，四川省仪陇县人，住四川省南充市仪陇县。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年12月25日被彭州市公安局濛阳派出所临时羁押在彭州市看守所，2018年12月29日被开封市公安局宋门分局刑事拘留，2019年1月21日被逮捕。指定辩护人张勇，河南辽源律师事务所律师。被告人王侦，女，1997年1月30日出生，汉族，大专文化，曾任四川创世海电子商务有限公司、成都哲瀚科技有限公司主管，四川省合江县人，户籍地四川省泸州市合江县，捕前租住四川省成都市武侯区。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年12月29日被成都市公安局武侯区分局临时羁押在成都市看守所，2019年1月10日被开封市公安局宋门分局刑事拘留，同年2月1日被逮捕。辩护人杨仁刚，四川蜀之锋律师事务所律师。被告人饶翠，女，1995年8月30日出生，汉族，大专文化，案发前曾系四川创世海电子商务有限公司、成都哲瀚科技有限公司员工，四川省仪陇县人，户籍地四川省南充市仪陇县，住四川省成都市成华区。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年1月4日被成都市公安局青羊区分局太升路派出所临时羁押在成都市看守所，2019年1月10日被开封市公安局宋门分局刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。指定辩护人崔俊涛，河南辽源律师事务所律师。开封市顺河回族区人民检察院以汴顺检诉刑诉（2019）64号起诉书，指控被告人伏浩、刘俊、王侦、饶翠犯诈骗罪，于2019年9月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市顺河回族区人民检察院指派检察员武卫出庭支持公诉。被告人伏浩及其辩护人胡兴利、牛婷婷、被告人刘俊及其辩护人张勇、被告人王侦及其辩护人杨仁刚、被告人饶翠及其辩护人崔俊涛均到庭参加诉讼。现已审理终结。开封市顺河回族区人民检察院指控：朱鸿宇（另案处理）于2016年注册成立成都哲瀚科技有限公司（以下简称哲瀚公司），于2017年注册成立四川创世海电子商务有限公司（以下简称创世海公司），从2017年下半年，公司业务是销售环球财富消费卡、北银创投消费卡、七月消费卡。被告人伏浩系哲瀚公司、创世海公司股东；被告人王侦于2017年6月至2017年12月系上述公司主管；被告人饶翠与2017年9月至2018年4月系上述公司业务员；被告人刘俊于2016年11月至2018年7月系上述公司业务员。2017年7月至2018年7月期间，哲瀚公司、创世海公司的经营业务是通过电话、网络向不特定多数人推销“北银创投消费卡”“环球财富消费卡”“七月商城消费卡”。公司法定代表人朱鸿宇伙同股东伏浩、主管王侦、业务员刘俊、饶翠等人在推销上述消费卡的过程中夸大消费卡购物、借款功能，隐瞒消费卡现金借款的苛刻条件，虚构零首付购车功能，以收取制卡费等为由诈骗不特定多数人。伏浩作为股东，单独管理邓举明（另案处理）团队的整体工作并根据团队业务员的业绩获得提成和分红，诈骗金额为432023元。王侦作为主管负责管理团队业务员的整体工作，并根据本团队业务员的业绩获得提成，诈骗金额为374150元。饶翠、刘俊作为公司业务员，负责用公司提供的电话号码向不特定多数人推销消费卡实施诈骗，饶翠的诈骗金额为139670元，刘俊的诈骗金额为61650元。被告人饶翠于2019年1月3日向四川省成都市公安局青羊区分局太升路派出所投案。公诉机关向本院提交的证据有：1、书证：被告人户籍信息、发破案经过、到案情况说明等；2、被害人李某、林某等人的陈述；3、被告人的供述与辩解：被告人伏浩、王侦、饶翠、刘俊的供述与辩解；4、同案犯的供述与辩解；5、电子数据、视听资料：微信聊天记录、转账记录等。公诉机关指控认为，被告人伏浩、王侦、饶翠、刘俊以非法占有为目的，采用虚假宣传、隐瞒真相的方式通过打电话、微信聊天对不特定多数人实施诈骗，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。四被告人分别构成共同犯罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定。被告人伏浩对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。辩护人胡兴利提出的辩护意见是：1、被告人伏浩认罪悔罪态度好；2、伏浩一直表现良好，没有违法犯罪记录，系初犯、偶犯；3、本案的定性应为合同诈骗罪；4、公诉机关指控的诈骗金额432023元，其中卓金波不属于伏浩团队、夏某、韩某已退款，有些存在缺乏转账记录或转账记录不清楚等情况，应有70600元不应认定为诈骗金额；5、伏浩及家属愿意退赔、缴纳罚金；6、伏浩年龄较小，学历低、法律意识淡薄。被告人刘俊对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。辩护人张勇提出的辩护意见是：1、被告人刘俊无违法犯罪记录、本次系初犯；2、刘俊起辅助作用，系从犯；3、刘俊联系客户的电话号码系他人提供，涉案金额相对不大，获利较少；4、刘俊到案后积极退赃，家属已退赃40000元；5、刘俊积极认罪、悔罪态度明确。被告人王侦对公诉机关指控其犯诈骗罪不持异议，辩称其中间离职一个多月，离职期间没有收入，这期间诈骗的金额不应计算在自己的犯罪金额内。辩护人杨仁刚提出的辩护意见是：1、对指控被告人王侦构成诈骗罪不持异议；2、侦查人员仅列举所有受害人的被骗金额及交易时间，没有区分王侦和伏浩团队，伏浩团队金额不应作为指控王侦犯罪的金额；3、王侦应认定为从犯；4、王侦主动离职，到案后如实供述犯罪经过，系坦白；5、王侦家属已退赃20000元；6、王侦系初犯、偶犯，主观恶性不大；7、王侦年纪尚轻，法律意识淡薄。被告人饶翠对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。辩护人崔俊涛提出的辩护意见是：1、饶翠系自首，依法可从轻、减轻处罚；2、饶翠协助抓获同案犯王爽，存在立功情节，依法可从轻、减轻处罚；3、饶翠系从犯；4、饶翠主观恶性不大；5、饶翠社会危害性不大；6、饶翠系初犯，无前科，获利较少，且家属已退赃30000元。经审理查明：朱鸿宇（另案处理）与被告人伏浩注册成立哲瀚公司、创世海公司。从2017年下半年以来，朱鸿宇、伏浩组织公司工作人员通过获取的被害人的电话、以及网络等方式，以办理“环球财富消费卡”、“北银创投消费卡”、“七月消费卡”为由，夸大、虚构这些消费卡具有网上商城消费、无息现金借款、零首付购车等类似于信用卡甚至优于信用卡的功能，隐瞒达成这些所谓消费卡功能需要完成公司设定的严苛条件，以办理这些消费卡需支付制卡费、激活费等为名，针对不特定人员实施诈骗。被害人收到卡片后，才发现只能在公司指定的网上商城购物，该商城标定的商品价格往往高于正常价格（商城没有自己的商品仓库，作为客户的被害人下单后，朱鸿宇等拿着客户的首付款去购买相应商品再寄送给客户）；不能刷POS机，没有提现功能，借款的条件很严苛（正常人一般不会这么借款，比如50万元额度的消费卡，加上制卡费需要支出63500元，才有借款12500元的资格）；到4S店购买汽车也无法使用；不能实现被害人办理这些所谓消费卡的目的。朱鸿宇系哲瀚公司、创世海公司法定代表人，被告人伏浩系公司股东；被告人王侦2017年6月至2017年12月在公司担任主管（公司有两个团队主管）；被告人刘俊2016年11月至2018年7月在公司任业务员；被告人饶翠2017年9月至2018年4月在公司任业务员。被告人伏浩作为公司股东，单独管理邓举明（另案处理）团队整体工作，并根据邓举明团队业务员的业绩获得提成、分红，伏浩管理的邓举明团队查实的诈骗金额为430923元（卓金波不属于伏浩管理团队、朱原梦不能确定属于伏浩管理团队，诈骗金额予以扣减）。被告人王侦作为主管负责管理本团队业务员的整体工作，经查实的王侦在担任主管期间其所属团队诈骗的金额为374150元。被告人饶翠作为业务员其实施诈骗查实的犯罪金额为139670元。被告人刘俊作为业务员其实施诈骗查实的犯罪金额为61650元。2019年1月3日，被告人饶翠到成都市公安局青羊区分局太升路派出所投案。另查明，2019年1月被告人刘俊向公安机关退赃4万元，2019年2月被告人王侦向公安机关退赃2万元，2019年2月被告人饶翠向公安机关退赃3万元。认定上述事实的证据有：1、被告人伏浩、刘俊、王侦、饶翠的供述与辩解；2、同案人朱鸿宇、卫勇力等的供述与辩解；3、被害人戚某、林某等人的报案材料、陈述；4、被害人银行转款、手机转账记录；5、扣押清单（扣押刘俊、饶翠、王侦手机）；6、伏浩、刘俊、饶翠支付宝、微信身份；7、伏浩、刘俊、饶翠支付宝、微信交易记录；8、哲瀚、创世海微信群聊天记录、“主管”微信群聊天记录、“后勤群”聊天记录、朱鸿宇与伏浩微信聊天记录、朱鸿宇与刘俊微信聊天记录、朱鸿宇与王侦微信聊天记录；9、公安机关出具的发破案经过说明、四被告人无违法犯罪记录的证明、到案经过说明、关于王侦、伏浩涉案金额认定的说明、伏浩、饶翠立功表现证明、羁押证明、出所登记表、退赃证明等；10、伏浩、刘俊、王侦、饶翠户籍信息等。上述证据经庭审质证、确实充分，足以认定。本院认为，被告人伏浩、王侦、饶翠、刘俊在哲瀚公司、创世海公司分别任股东、主管、业务员时，按照公司的运作模式，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电话、网络对不特定人员实施诈骗，其中伏浩犯罪情节特别严重，王侦、饶翠、刘俊犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。关于辩护人胡兴利提出伏浩犯罪应定性为合同诈骗的意见，合同诈骗罪中“合同”的范围，是合同诈骗罪认定中的一个先决问题，合同诈骗罪中的“合同”，必须能够体现一定的市场秩序，与市场秩序无关以及主要不受市场调整的“合同”，不应视为合同诈骗中的“合同”；合同诈骗罪是一种利用合同进行诈骗的犯罪，诈骗行为发生在合同的签订、履行过程中，诈骗行为伴随着合同的签订、履行是此罪区别于诈骗罪的一个主要客观特征，也就是说合同诈骗的诈骗行为必须是发生在合同签订、履行的过程中，而不能是在这之前或之后；合同诈骗中所涉及的“合同”，必须是双方当事人意思表示的客观存在，行为人单方面出具合同文本以获取他人信任，借以骗取财物的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，只能看做是普通诈骗中一种作案方式、手段；本案中被告人与被害人之间并没有就达成“合同”进行意思联络的行为，只是单方向被害人出具合同文本，被害人收到合同文本之前被告人就已经占有了相当的“制卡费”等财物，另外有很多的“协议”是空白的，双方都没有签字、盖章，可见被害人交出财物并非出于“合同”的原因，也不是在合同签订、履行过程中；故伏浩应认定为合同诈骗犯罪的辩护意见不能成立。王侦、饶翠、刘俊辩护人提出的三人应属从犯的意见，本案中公诉机关仅对王侦负责团队诈骗的金额、对饶翠、刘俊各自实施诈骗的犯罪金额进行指控，其在各自实施的共同犯罪中，并非只起到次要和辅助作用，而是起着积极和重要的作用，故三被告人应属从犯的辩护意见不能成立。关于辩护人胡兴利提出卓金波不属于伏浩管理团队人员，犯罪金额不应计入伏浩犯罪金额的辩护意见，经查证卓金波不属于伏浩管理团队、朱原梦不能确定属于伏浩团队，故该辩护意见成立。关于辩护人胡兴利提出已对韩某、夏某退款，应从伏浩犯罪金额中扣除的辩护意见，退款的是孟波（退了13500元），退款也并未计算在犯罪金额内，故该辩护意见不能成立。关于辩护人胡兴利对电子数据证据提出的异议，公安机关进行了解释，且该证据与其他证据能相互印证，故对相关证据予以采信。公诉机关对伏浩、王侦犯罪金额的计算，也是在相关证据的基础上，对各自管理团队分别计算，并非没有区分，故对辩护人杨仁刚的相关辩护意见不予采信。关于王侦辩称其离职一个多月期间发生的金额不应计算为其犯罪金额的意见，公诉机关计算王侦犯罪金额时，相应时段的金额已经予以扣除。伏浩、饶翠到案后虽打电话规劝李武、邓举明、王爽投案，但李武、邓举明并未及时到案，王爽也没有被立案追究，故二人不构成立功。饶翠主动投案，到案后如实供述犯罪事实，属自首，依法予以从轻、减轻处罚。伏浩、王侦、刘俊能够坦白犯罪事实，酌情予以从轻处罚。王侦、饶翠、刘俊家属积极退赃，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款之规定，判决如下：一、被告人伏浩犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、被告人王侦犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十一个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人饶翠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人刘俊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。五、已追缴的赃款由保管单位依法处理，未追缴的赃款继续追缴。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即伏浩刑期自2018年12月10日起至2029年12月9日止；王侦刑期自2018年12月29日起至2025年11月28日止；饶翠刑期自2019年1月4日起至2022年7月3日止；刘俊刑期自2018年12月25日起至2021年12月24日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向开封市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  康刘伟人民陪审员  武全收人民陪审员  王 雪二〇一九年十二月二日书 记 员  牛 迪附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。