陕西省西安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）陕01刑终888号原公诉机关西安市灞桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘真实，又名刘津宇，男，1973年3月30日出生于辽宁省凤城市，汉族，大学文化程度，户籍地凤城市凤城区，捕前住陕西省西安市雁塔区。2010年3月15日因犯集资诈骗罪，被西安市中级人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金三十万元，2012年6月19日刑满释放。2016年3月30日因涉嫌犯合同诈骗罪被取保候审。2016年8月31日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被监视居住，次日被取保候审，2016年10月9日再次被监视居住，同年11月23日被刑事拘留，12月30日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。辩护人苗长青，陕西缔伍律师事务所律师。原审被告人惠彩艳，女，1987年11月26日出生于陕西省子长县，汉族，初中文化程度，户籍地子长县，住西安市未央区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年8月9日被抓获，同月11日被刑事拘留，同年9月6日被取保候审，2017年9月6日再次被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现因一审判决刑期届满，被灞桥区人民法院取保候审。原审被告人张睿，男，1969年1月2日出生于四川省富顺县，汉族，大学文化程度，住湖北省宜昌市夷陵区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年12月22日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕，2017年8月4日被取保候审，2017年9月8日再次被刑事拘留，11月2日再次被取保候审。2018年5月2日被灞桥区人民法院决定取保候审。西安市灞桥区人民法院审理灞桥区人民检察院指控原审被告人刘真实、惠彩艳、张睿犯非法吸收公众存款罪，于2018年11月15日作出（2018）陕0111刑初203号刑事判决。原审被告人刘真实不服，提出上诉。本院受理后，于2019年4月26日作出（2019）陕01刑终61号刑事裁定，撤销原判，发回重审。灞桥区人民法院重新组成合议庭，于2019年11月7日作出（2019）陕0111刑初370号刑事判决书，刘真实再次不服，提出上诉。本院于2019年12月4日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，2013年被告人刘真通过陕西悦睿投资有限公司（简称悦睿公司）实际控制人即被告人张睿的介绍，认识了金某集团下属的陕西隆某融资担保有限公司（简称隆某公司）的法定代表人王某，经协商后刘真实在取得张睿的授权后与隆某公司于同年5月27日以悦睿公司名义签订融资担保合作协议，由隆某公司提供办公场所、办公设备，由悦睿公司提供资金、招聘业务人员，具体实施融资业务。协议签订后刘真实纠集陈某、解某1任业务副总，许诺给其高额提成，陈、解某2又纠集其他多名业务经理、业务员，成立了融资业务部，以隆某公司作为融资担保人，以金某集团下属的陕西绿源天然气有限公司（简称绿源公司）为借款方，以高利率为诱饵，以发传单、网络宣传等方式，吸引社会公众向其存款。2013年8月至2016年2月，被告人惠彩艳受金某集团指派，到隆某公司以总经理助理、财务主管身份，参与到刘真实团队非法吸收公众存款的事务中，收取投资群众的集资款，存入惠彩艳的个人银行卡。经审计，截止2014年12月19日（2014年12月19日以后基本未吸纳到新的公众存款，只是将已到期的借款合同续签），刘真实等人共非法吸收400多名群众的存款1.9352亿余元。其中经惠彩艳介绍，直接直接经手向群众非法吸收的存款约2000万元，获取提成160多万元。刘真实个人以悦睿公司名义与惠彩艳及金某集团签订担保借款协议等方式从非法吸收的公众存款中获取了51907672元，用于联系运作其他建设项目等。刘真实等用非法吸收公众存款向其非法集资团队支付了提成、工资及旅游费用等共计290301760.7元、支付管理费5749980.8元、购车费655066.61，支付存款人利息共计79725624.78元。其余大部分集资款被绿源公司及其关联公司用于生产经营。被告人张睿明知明知刘真实借用悦睿公司名义与隆某公司高息向社会公众吸收存款未表示反对，且收取了刘真实按约定支付的200万元管理费，将其中100万元分出与刘真实等人瓜分，张睿分得25万元，刘真实分得50万元。经审计，案发后，截止2017年9月，绿源公司及其关联公司向大部分集资群众累计偿还本息合计2.33亿余元。被告人张睿退缴了148万元，被告人惠彩艳退缴了160余万元，刘真实未退还所使用的集资款项。又查明，被告人刘真实有自动到公安机关接受讯问并如实供述非法吸收公众存款主要事实的情节，且有向公安机关提供信息，协助公安机关抓获惠彩艳的情节。张睿接到公安机关通知到公安机关接受调查，并如实供述了案件事实。上述事实，有被害人报案材料及陈述、证人证言、抓获经过、融资担保合作协议、变更协议、补充协议、担保书、借款协议、借条、退款确认单、财务电脑数据提取文件、隆某担保回款明细、涉案人员银行卡交易明细、业务及资金日报表、客户资料、非法吸收公众存款明细、业务人员提成汇总及明细、涉案公司登记资料、司法会计鉴定报告、被告人前科及身份材料、被告人刘真实、惠彩艳、张睿的供述等证据证实。原审法院据此认为，被告人刘真实在没有资金实力的情况下，违反国家金融管理法律规定，借用悦睿公司名义与隆某公司合作开展融资担保业务，纠集他人向社会公众非法吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款。被告人惠彩艳明知刘真实非法吸收公众存款，而管理收取的集资款等，为刘真实非法吸收公众存款活动提供了帮助，且其有直接向客户吸收存款获取提成的行为，数额巨大，其行为也构成非法吸收公众存款罪，在共同犯罪中处于次要地位，属从犯。被告人张睿明知刘真实借用其悦睿公司资质进行非法吸收公众存款活动而不表示反对，帮助刘真实转移挪用大量集资款，还收取了高额管理费，其行为也构成非法吸收公众存款罪，在共同犯罪中处于辅助地位，属从犯。被告人刘真实系累犯，依法应从重处罚，鉴于其有自首情节且有协助抓获同案犯情节，依法应从轻处罚。被告人惠彩艳系从犯，积极退缴非法所得的提成款，自愿认罪认罚，依法对其减轻处罚。被告人张睿有自首情节，系从犯，退缴非法所得，认罪认罚，依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四项之规定，以非法吸收公众存款罪对被告人刘真实判处有期徒刑六年，并处罚金三十万元；对被告人惠彩艳判处有期徒刑一年又四个月，并处罚金五万元；对被告人张睿判处有期徒刑九个月又十天，并处罚金三元。被告人刘真实的非法所得继续追缴。刘真实上诉提出，本案中非法吸收公众存款是由金某公司董事长马某1提出的，马某1以提供金某公司房地产项目向集资参与人进行抵押，派出马某2、惠彩艳掌管非法吸收的资金，所集资的款项近1.5亿元被金某集团和绿源公司使用，马某1应系本案主犯，但一审判决却对此未予认定，遗漏首要犯罪分子。在集资开始后，其本人在集资开始后即被任命为金某集团金融事业部总裁，故本案应按单位犯罪进行处罚；金某集团员工的投资应从犯罪数额中扣除，本案绝大多数资金已经追回，现全部集资款项已经归还，一审对此情节未予认定，对其应当免于刑事处罚或减轻处罚。请求二审法院依处理。其辩护人提出，刘真实从金某集团的借款行为应属民事纠纷，不应认定刘真实有集资款项未退还；本案属单位犯罪，却遗漏了犯罪单位金某集团，一审判决认定事实不清。刘真实有自首情节、立功表现、认罪认罚，请求二审法院对刘真实免予刑事处罚。经审理查明，原审法院认定上诉人刘真实、原审被告人惠彩艳和张睿犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，且据以证明上述犯罪事实的相关证据均经原审法院庭审查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人刘真实在没有资金实力的情况下，违反国家金融管理法律规定，借用悦睿公司名义与隆某公司合作开展融资担保业务，纠集他人向社会公众非法吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款。被告人惠彩艳明知刘真实非法吸收公众存款，而管理收取的集资款等，为刘真实非法吸收公众存款活动提供了帮助，且其有直接向客户吸收存款获取提成的行为，数额巨大，其行为也构成非法吸收公众存款罪。被告人张睿明知刘真实借用其悦睿公司资质进行非法吸收公众存款活动，帮助刘真实转移挪用大量集资款并收取费用，其行为亦构成非法吸收公众存款罪。对于刘真实提出的上诉理由和其辩护人提出的辩护意见，经查，根据被告人惠彩艳的供述、投资参与人的陈述、宣传资料等，能够清楚的认定上诉人刘真实的犯罪事实，本案是否有遗漏的犯罪人或犯罪单位，不影响对刘真实的定罪和量刑。刘真实被任命为金某集团金融事业部总裁系为进行集资，故对其不应按单位犯罪进行处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（2019年1月30日印发）第五条的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，向社会公开宣判，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。故对于本案金某集团员工的投资不应从犯罪数额中扣除。本案案发后，金某集团及其关联公司积极向集资参与人退还款项，上诉人刘真实归案后，其本人未集资参与人返还任何款项，故虽本案集资参与人资金已经返还，故对其不应免于刑事处罚或减轻处罚。综上，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 鹏审 判 员  吴 冬审 判 员  裴 祎二〇一九年十二月二十三日法官助理  秦 博书 记 员  胡力凡