广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂01刑终83号 原公诉机关广西壮族自治区宾阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄翠兰，女，1963年9月9日出生，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县（户籍所在地广西壮族自治区合山市）。因本案于2018年5月9日被抓获，同日被处以行政拘留十五日，同年5月24日经宾阳县人民检察院批准逮捕，次日由宾阳县公安局执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人李挺文，广西桂合律师事务所律师。 原审被告人黄世全，男，1969年8月27日出生，汉族，初中文化，农民，住广西宾阳县（户籍所在地广西宾阳县）。因本案于2018年5月9日被抓获，同日被处以行政拘留十五日，同年5月24日经宾阳县人民检察院批准逮捕，次日由宾阳县公安局执行逮捕。2019年1月9日由宾阳县人民法院对其取保候审。现在家。 广西壮族自治区宾阳县人民法院审理宾阳县人民检察院指控原审被告人黄翠兰、黄世全犯开设赌场罪一案，于2018年12月24日作出（2018）桂0126刑初513号刑事判决。原审被告人黄翠兰不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员何芳出庭履行职务。上诉人黄翠兰及其辩护人李挺文、实习律师潘福楼、原审被告人黄世全均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，自2013年以来，被告人黄翠兰、黄世全在租住的广西宾阳县二楼大厅开设麻将馆，供他人以打“鸡胡”的方式进行赌博。被告人黄翠兰通过电话、微信方式招揽参赌人员进行赌博，并按每人15元价格收取台费，被告人黄世全则帮赌客们端茶倒水，偶尔帮收取台费。2018年5月9日，公安机关依法对广西宾阳县进行查处，在现场查获24名参赌人员、3本记帐本、1本电话本、赌资一批。在查获的3本记账本、1本电话本上记载了参赌人数累计达120人以上。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明，抓获经过，检查证、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、扣押物品清单，公安机关在案发现场扣押的3本记账本、1本电话本，个体工商户营业执照，行政处罚决定书，被告人黄翠兰、黄世全指认微信聊天记录，证人陆某1、覃某1、邓某1、高某等人的证言，被告人黄翠兰、黄世全的供述，现场方位示意图、现场照片、指认现场照片等。 原审法院认为，被告人黄翠兰、黄世全以营利为目的，开设赌场聚众赌博，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人黄翠兰召集他人进行赌博并收取他人台费获利，起到主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人黄世全协助被告人黄翠兰开设赌场，起次要作用是从犯，依法对其减轻处罚。被告人黄翠兰、黄世全归案后能如实供述自己的罪行，依法对二被告人从轻处罚。被告人黄翠兰、黄世全及其二被告人的辩护人辩解被告人开设赌场属于情节较轻的辩解意见。经查，公安机关在案发现场缴获的3本记帐本记载的参赌人员与1本电话本记录的人员均已达到了120人以上，故对被告人黄翠兰、黄世全及其二被告人的辩护人辩解被告人开设赌场属于情节较轻的情形，不予采信。原审法院根据被告人的犯罪事实、犯罪情节、危害后果和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人黄翠兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元。二、被告人黄世全犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元。三、扣押在案的赌资4080元及非法所得360元依法予以没收并上缴国库；6台自动麻将机、12副麻将由扣押机关依法处理。 上诉人（原审被告人）黄翠兰上诉提出：1.一审判决认定本案参赌人数累计达到120人以上不是事实。2.一审判决认定其开设赌场“情节严重”没有法律依据，本案不属于网络赌博，不应参照《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》关于网络赌博的定罪量刑标准。3.上诉人认罪态度好，开设麻将馆只是为了维持生计，社会危害性不大。综上，一审判决量刑过重，请求本院对其改判一年以下有期徒刑并适用缓刑。 黄翠兰的辩护人提出如下辩护意见，1.一审判决认定上诉人黄翠兰开设赌场“情节严重”，属于认定事实不清、证据不足。一审判决认定上诉人招揽赌客人数达到120人以上的依据是三本记账本和一本电话本，但这些证据没有提取笔录，来源不清，不能作为定案依据。记账本上的内容也不能反映出具体的人名和实际参赌的人数。一审判决认定上诉人收取的台费是固定每人15元的事实错误，根据上诉人供述收取台费从5元到15元不等。2.一审判决认定本案开设赌场“情节严重”缺乏法律依据。不应适用网络赌博的相关法律规定。3.案发当天24名参赌人员的证言是根据行政处罚程序进行问话，没有转化为刑事程序的证人证言，不能作为定案依据。4.本案上诉人开设麻将馆是从娱乐行为发展为小额赌博行为，与有组织、抽头渔利的开设赌场行为相比，属于情节较轻，社会危害性较小。5.上诉人没有犯罪前科，归案后认罪态度好。家庭实际情况困难。综上，请求本院对黄翠兰依法改判一年以下有期徒刑。 原审被告人黄世全对原判认定的罪名无异议，但提出如下辩护意见，1.一审判决认定其开设赌场“情节严重”属于认定事实不清、适用法律错误。2.其被行政处罚3000元未折抵罚金，本案赌资、赌具等已被行政处罚程序处理，一审判决对此没收属于重复处理。请求本院公正处理。 南宁市人民检察院认为，1.原判认定事实清楚，证据确实、充分。2.一审判决认定上诉人黄翠兰开设赌场“情节严重”符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议本院驳回黄翠兰上诉，维持原判。 经二审审理查明，自2013年以来，被告人黄翠兰、黄世全在广西宾阳县二楼大厅开设麻将室，明知他人利用打麻将“鸡胡”的方式进行赌博活动，仍通过电话、微信方式招揽他人，并按每人15元价格收取“台费”。2018年5月9日，公安机关依法对广西宾阳县进行查处，现场查获24名参赌人员、3本记帐本、1本电话本、赌资一批及自动麻将机6台、麻将12副。 认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书，证实2018年5月9日15时许，宾阳县公安局黎塘派出所民警发现在广西宾阳县二楼大厅有人利用麻将牌以打“鸡胡”的方式进行赌博，出示检查证和工作证后，将黄翠兰、黄世全及参赌人员传唤到宾阳县公安局黎塘派出所接受调查。宾阳县公安局于2018年5月10日对该案进行立案侦查。 2.户籍证明，证实黄翠兰于1963年9月9日出生、黄世全于1969年月8月27日出生，案发时均具备完全刑事责任能力。 3.抓获经过，证实黄翠兰、黄世全的到案经过。 4.检查证、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、扣押物品清单，证实2018年5月9日，宾阳县公安局黎塘派出所对黄翠兰、黄世全租住的广西宾阳县检查时，在该房屋内扣押了6台自动麻将机、12副麻将、张某等24名参赌人员的赌资合计14205元及黄翠兰的非法所得360元、3本记账本、1本电话本。 5.公安机关在案发现场扣押的3本记账本、1本电话本，证实3本记账本记录时间自2013年起至案发时，黄翠兰所登记的他人向其借钱还钱的情况，以及电话本记载有390个人的电话号码。 6.个体工商户营业执照，证实宾阳县黎塘镇凤龙棋牌室的经营者是黄翠兰，经营范围及方式是棋牌娱乐服务，期限自2009年10月9日起到2013日11月9日。 7.行政处罚决定书，证实黄世全因在广西宾阳县二楼大厅内为黄豪平等人提供赌博条件进行赌博，于2014年1月17日被宾阳县公安局处以罚款500元。 8.行政处罚决定书，证实黄翠兰、黄世全、高某、吴某2、李某2、张某、陆某1、邓某3、覃某1、杨某、吴某1、陈某、黄某、韦某3、廖某、陆某1、邓某2、王某、李某1、韦某1、宁某、韦某2、覃某2、伍某、邓某1、罗某因本案于2018年5月10日被宾阳县公安局处以行政拘留十五日并处罚款3000元或1000元不等，期限自2018年5月10日起至2018年5月25日止。 9.黄翠兰、黄世全指认微信聊天记录，证实经黄翠兰、黄世全指认其两人通过微信招揽他人的内容以及收取他人微信转款的事实。 10.证人陆某1、覃某1、邓某1、高某、陈某、黄某、杨某、吴某1、伍某、覃某2、罗某、宁某、邓某2、吴某2、李某1、王某、李某2、张某、邓某3、韦某1、廖某、陆某2、韦某2、韦某3等24名参赌人员的证言，证实2018年5月9日12时许，上述人员在广西宾阳县二楼大厅坐一桌用麻将牌以“鸡胡”的方式进行赌博。麻将摊的赌具是屋主黄世全、黄翠兰提供的。黄世全、黄翠兰按每个人15元共收取60元的台费。当天共有六台人在该房屋内打麻将，每个人输赢情况在几十至几百元不等。到了15时许，被公安人员查处。“鸡胡”的方式就是只能碰牌和杠牌，不能吃牌，胡牌5元，自摸每家10元，门清每家20元，暗杠每家10元，明杠5元。自摸后摸4个码，每中一个码就翻一倍。麻将室营业时间是上午11时-17时，晚上20时-0时。 11.原审被告人黄翠兰的供述，证实2013年至今，其和丈夫黄世全通过开设麻将摊收取台费赚取营利。两人在广西宾阳县二楼大厅摆放七张麻将桌，然后联系朋友到其家二楼打麻将赌博。平时如果人数不够开桌，其俩人就打电话或用微信叫人过来其家里打麻将。其的微信号是×××，昵称是东方影菲。2018年5月9日11时许，其像往常一样开们迎客，后来有24个人过来分坐六张麻将桌以打“鸡胡”的方式进行赌博，其每个人收15元即一桌收60元的台费，当天共收取了360元的“水钱”。到15时许，被公安人员来查处。公安人员还扣押了其的自动麻将桌六台及麻将牌十二副和其非法获利的360元，3本赌客借帐本及其来记录赌客联系电话的1本电话本。2014年，公安机关曾经在黎塘镇××小区××其××棋牌室内查处过一次赌博，过后，其又继续在该房屋内提供麻将桌和麻将给赌徒们打麻将赌博。其开设麻将馆一天一般少的话3桌，多的话5-7桌，人数20-30人左右，正常的话每天收得两三百块钱。 12.原审被告人黄世全的供述，证实的内容和黄翠兰相同。其的微信号是×××，昵称叫云帆。其还证实记账本是记录赌客欠人头费或者借钱的金额，所收取的人头费都用于夫妻二人的生活开销。 13.现场方位示意图、现场照片、指认现场照片，证实被告人黄翠兰、黄世全开设赌场的地点在广西宾阳县二楼大厅，在现场查获24名参赌人员、3本记帐本、1本电话本、赌资一批。 上述证据均经一审、二审庭审举证、质证，均已核实，予以确认。在本院审理期间，上诉人（原审被告人）黄翠兰、原审被告人黄世全均未向本院提交新的证据，黄翠兰的辩护人向本院提交关于开设赌场罪的判决书作为参考判例，因我国不是判例法国家，同类案件判决书与本案定罪量刑事实没有关联性，不予作为证据采用。 本院认为，上诉人（原审被告人）黄翠兰、原审被告人黄世全以营利为目的，为他人进行赌博活动提供场所和条件，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。在共同犯罪中，黄翠兰登记收支、管理运作，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。黄世全协助黄翠兰从事开设赌场活动，起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。黄翠兰、黄世全归案后如实供述其犯罪事实，可以对其从轻处罚。 对于黄翠兰及其辩护人提出本案不属于开设赌场“情节严重”的意见，经查，一审判决仅根据从黄翠兰处扣押的记账本上记载的人数情况，而认定“参赌人数累计达到120人以上”的证据不足，记账本上虽然记载了很多绰号和相应的借、还款数额，但并没有反映出借款的用途、实际借款人是谁等，故不能以此直接证实参赌人数达到120人以上。因此，一审判决认定本案开设赌场“情节严重”的事实不清、证据不足。对辩护人该意见，予以采纳。 对原审被告人黄世全庭审提出行政罚款应抵扣罚金，经查，根据相关法律规定，违法行为构成犯罪，行政罚款应折抵相应罚金。据此，对黄翠兰、黄世全的行政罚款可以折抵相应罚金。此外，对于涉案财物的罚没处理，一审判决认定本案扣押赌资数额4080元计算有误，本案在行政处罚时扣押的赌资数额经核算为14205元，均已由宾阳县公安局黎塘派出所进行行政保全，故对该判项数额予以纠正。 综上，原判认定上诉人（原审被告人）黄翠兰、原审被告人黄世全开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但认定本案“情节严重”不当，导致对黄翠兰量刑过重，依法予以相应调整。对南宁市人民检察院的意见，已予充分考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区宾阳县人民法院（2018）桂0126刑初513号刑事判决第二项，即被告人黄世全犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元。 二、撤销广西壮族自治区宾阳县人民法院（2018）桂0126刑初513号刑事判决第一项、第三项，即被告人黄翠兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元；扣押在案的赌资4080元及非法所得360元依法予以没收并上交国库；6台自动麻将机、12副麻将由扣押机关依法处理。 三、上诉人（原审被告人）黄翠兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金5000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月25日起至2020年1月9日止。罚金于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。先前的行政罚款3000元，予以折抵。） 四、扣押在案的赌资14105元及违法所得360元依法予以没收并上缴国库；6台自动麻将机、12副麻将予以没收（由扣押机关依法处理）。 本判决为终审判决。 审判长  梁锦康 审判员  王肖虎 审判员  何 莉 二〇一九年十二月二十七日 书记员  江 雨 附相关法律条文: 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。