广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终1304号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）王洪林，男，1986年1月11日出生，公民身份号码：******************，汉族，贵州省思南县人，文化程度初中，无业，户籍所在地为贵州省思南县*********土组。曾因犯盗窃罪于2016年8月4日被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2017年10月9日释放。因涉嫌诈骗罪于2018年12月24日被羁押，同月26日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人吴敏仪，系广东文美律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。原审被告人代泽波，男，1974年4月4日出生，公民身份号码：******************，汉族，贵州思南县人，文化程度小学，无业，户籍所在地为贵州思南县********代家寨组。曾因犯诈骗罪于2017年12月12日被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑一年二个月。现因涉嫌诈骗罪于2018年12月24日被羁押，同月26日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人王洪林、代泽波犯诈骗罪一案，于2019年11月4日作出（2019）粤1971刑初2371号刑事判决。王洪林对该判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，一、2018年12月5日19时30分许，被告人代泽波驾车搭载田正维（另案处理）等人来到本市东城温塘石羊街北1巷16号宏胜手袋厂门外，以“掉钱分钱”的方式对途经该处的被害人吕晴实施诈骗，过程中田正维借口将吕晴手中的一台vivox7手机（价值255元）拿走后，乘坐代泽波的车逃离离开。后代泽波、田正维等人通过吕晴手机取走吕晴微信账户及绑定的银行卡内共10081元。为支持上述指控，公诉机关提交了经法庭质证、认证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，价格认定明细表，银行交易记录，微信转账记录，同案人田正维、赵晓宇的供述，被害人吕晴的陈述及辨认笔录，被告人代泽波、王洪林的供述和辩解称证据证实。二、2018年12月24日19时30分许，被告人代泽波驾车搭载被告人王洪林及田正维、赵晓宇（另案处理）来到本市石碣镇华佳商城隔壁附近小巷路段，对途经该处的被害人喻恩琼以“掉钱分钱”的方式实施诈骗。其中田正维假装“掉钱”，赵晓宇、王洪林假装“捡钱”并要与喻恩琼一起分，后田正维回来索要并要求喻恩琼、赵晓宇、王洪林假装将手机及银行卡交给田以证明没有拿其掉的物品，喻恩琼将一台华为牌P10型手机（价值799.2元）交给田正维并在其面前打开微信，接着田正维、王洪林等人借口将喻恩琼的手机及一张银行卡拿走离开后乘坐代泽波驾驶的小车逃离现场。后王洪林等人取走喻恩琼手机微信上的6000元，并使用喻恩琼的银行卡提现20000元及消费6400元。当天22时许，王洪林、代泽波、田正维、赵晓宇等人在本市东城区温塘国际大厦对出路段被公安机关抓获。被告人代泽波实施盗窃2次，数额为16081元，实施信用卡诈骗1次，数额为26400元；被告人王洪林作案1宗，其中实施盗窃数额为6000元，实施信用卡诈骗数额为26400元。以上事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：现场勘查笔录、现场图、现场照片，价格认定明细表，图像鉴定意见书，开户资料及银行流水，POS机刷卡凭证，监控截图，首查笔录，扣押清单，发还清单，证人刘利华的证言及辨认笔录，被害人喻恩琼的陈述及辨认笔录，同案人田正维、赵晓宇的供述，被告人王洪林、代泽波的供述及辩解。抓获经过，调查函，人口信息，前科材料，被告人王洪林、代泽波的补充侦查笔录等综合证据。原审法院认为，被告人王洪林、代泽波无视国法，结伙以秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人王洪林、代泽波又结伙冒用他人信用卡取款及消费，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应以盗窃罪、信用卡诈骗罪对被告人王洪林、代泽波数罪并罚。被告人王洪林、代泽波曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人王洪林、代泽波当庭自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。视被告人的犯罪情节及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人王洪林犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元；总和刑期有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币33000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币33000元。二、被告人代泽波犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元；总和刑期有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币34000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币34000元。三、随案移送的从王洪林处扣押的人民币1308元，发还被害人喻恩琼；随案移送的从代泽波处扣押的人民币2112元及166.5元各一笔（共2278.5元），发还被害人喻恩琼17**.5元，发还被害人吕晴540元。四、责令被告人代泽波在本判决生效后十日内退赔被害人吕晴人民币9796元；责令被告人代泽波、王洪林在本判决生效后十日内连带退赔被害人喻恩琼人民币30152.7元。五、随案移送的手机3部，予以没收，上缴国库；随案移送的日产汽车一辆（暂扣于东莞市公安局东城分局），退回公安机关依法处理。上诉人王洪林提出：我只构成盗窃罪，不构成信用卡诈骗罪。辩护人提出：1、关于本案的定性问题。在本案中，被害人陷入上诉人及同伙设置的圈套，被上诉人及同伙骗取微信账号密码并自愿将其手机交给在场的上诉人及同伙，上诉人及同伙通过手机取走被害人微信账户及绑定银行卡上的款项6000元，该行为符合诈骗罪的构成要件。2、上诉人王洪林有如下量刑情节，上诉人王洪林归案后，一直如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，具有坦白从宽的酌定从轻量刑情节。上诉人王洪林只参与一次诈骗，认罪、悔罪态度诚恳，也是酌定从轻的情节。王洪林在本次犯罪中是从犯，具有法定从轻或减轻处罚的量刑情节。王洪林并未分得赃款，赃款6000元已经退回给被害人。二审期间，上诉人王洪林及辩护人没有向本院提交新的证据。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对上诉人王洪林所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查，1、本案中，被害人微信款项中的钱，并不是被害人基于陷入错误认识而主动交付，被害人主观上并未处分微信款项意愿，上诉人取得手机上的微信款项是通过秘密手段取得，符合盗窃罪的构成要件。辩护人所提是诈骗罪的意见，本院不予采纳。2、上诉人王洪林及同伙持被害人的银行卡提现20000元及消费6400元的行为，属于冒用他人信用卡的行为，符合信用卡诈骗罪的构成要件，应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。3、一审判决已经认定王洪林、代泽波当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。现以此为由再要求从轻处罚的意见，本院不予采纳。在本案中王洪林假装捡钱，并且还操作被害人的微信，其与同案人分工合作，积极参与，王洪林在本案中不能认定为从犯。本院认为，上诉人王洪林、原审被告人代泽波无视国法，结伙以秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；上诉人王洪林、原审被告人代泽波又结伙冒用他人信用卡取款及消费，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应以盗窃罪、信用卡诈骗罪对上诉人王洪林、原审被告人代泽波数罪并罚。上诉人王洪林、原审被告人代泽波曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人王洪林所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杜新春审 判 员 黄小美审 判 员 陈 雯二〇一九年十二月二十五日法官助理 邹少卿书 记 员 胡建东