黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民初1283号原告：耿大成，男，1969年9月5日出生，汉族，农民，住黑龙江省明水县。委托诉讼代理人：韩峰，黑龙江继东律师事务所律师。被告：黑河市第三建筑工程有限公司，住所地黑龙江省黑河市合作社区龙滨佳苑**楼。法定代表人：宋波，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘布，黑龙江良治律师事务所律师。第三人：明水县金升房地产开发有限公司，，住所地黑龙江省绥化市明水县育新社区枫景怡苑小区综合楼******法定代表人：李泽生，该公司总经理。委托诉讼代理人：李淑文，女，该公司职员。委托诉讼代理人：郭立伟，黑龙江秋言律师事务所律师。第三人：张丽霞，女，1968年4月9日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省明水县。原告耿大成与被告黑河市第三建筑工程有限公司（以下简称黑河三建）、第三人明水县金升房地产开发有限公司（以下简称金升房地产公司）、第三人张丽霞案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年7月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告耿大成的委托诉讼代理人韩峰，被告黑河三建的委托诉讼代理人刘布，第三人金升房地产公司的委托诉讼代理人李淑文、郭立伟，第三人张丽霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。耿大成向本院提起诉讼请求：1.判决不得对耿大成所有的位于明水滨泉新城社区向阳农民新城小区综合楼前右侧1-2层商服3号、5号、6号和前左侧商服1-2层3号房屋予以执行；2.确认上述房屋为耿大成所有；3.由黑河三建承担本案的诉讼费用。事实和理由：金升房地产公司在开发建设明水向阳农民新城小区综合楼时，耿大成负责本小区9号楼、10号楼的五项工程。工程施工完毕后，因金升房地产公司资金周转，拖欠耿大成工程款共计660万元。双方就该笔欠款经协商，于2013年3月10日达成协议，金升房地产公司用向阳农民新城小区综合楼前右侧1-2层商服3号、5号、16号和前左侧商服1-2层3号房屋顶账欠耿大成工程款其中的2895480元，剩余工程款全部给付现金。协议签订后，金升房地产公司出具了购楼票据并交付房屋钥匙，出具了商品房买卖合同。耿大成已经实际接收和占有上述房屋，并以通过抵账款的形式支付了全部房款。耿大成曾多次要求金升房地产公司办理过户登记，其以拖欠不动产销售税为由拖延迟迟不予办理，并非耿大成的过错而不办理房屋所有权转移登记。因此，上述房屋虽然登记在金升房地产公司名下，但耿大成已对上述房屋依法享有所有权。耿大成的案外人异议理由符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，足以排除黑河三建对该房屋的执行。故耿大成依据民事诉讼法解释第三百零五条规定，提起案外人执行异议之诉。黑河三建辩称，一、从程序上看，耿大成的诉讼请求有两项，一项为执行异议之诉，另一项为确认所有权之诉，二者为不同的诉，分别为不同的案由，不应合并审理。二、根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形，其权利能够排除异议的，人民法院予以支持：在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋、已支付的价款超过合同约定总价款的50%。耿大成提出执行异议之诉的前提是其应为案涉房屋的买受人，而耿大成只是通过与金升房地产公司达成以物抵债协议签订的商品房买卖合同，债权人基础法律关系为以物抵债法律关系，而非房屋买卖关系。耿大成享有的为抵债标的物的登记请求权和物的交付请求权，而不是规定中所保护的物权期待权。抵债协议的目的是消灭金钱债权，而不应优于另一金钱债权，同时，本条规定的所购买的商品房必须是用来居住的。耿大成提出执行异议的案涉房产均为商服，因此不能排除执行异议。综上，请求依法驳回耿大成的诉讼请求。金升房地产公司述称，对耿大成所提出的诉讼请求事实和理由部分没有异议。第一，金升房地产公司在开发建设明水枫景怡苑小区时，耿大成等负责本小区9号楼、10号楼的五项工程。工程结束后经核算，发现张丽霞拖欠耿大成等人工程款660万元。双方就该笔欠款经协商达成协议，用部分商服抵账欠本小区9号楼、10号楼的五项工程款。协议签订后，发包单位将金升房地产公司开发项目交付给耿大成等人，耿大成等已经实际接收和占有，并已通过抵账的方式支付了全部房款。耿大成等人之前曾要求金升房地产公司办理过户登记，但由于北方建筑公司将耿大成等人的抵账房办理了金升房地产公司的产权证，并用此证办理了抵押贷款手续，故迟迟未能办理产权过户。第二，黑河三建申请执行的依据为哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民二民初字第116号民事判决，金升房地产公司对该判决不服，已经提起了抗诉，目前在检察院审查，已经提请黑龙江省人民检察院抗诉。综上，黑河三建申请执行的生效判决认定事实和适用法律错误，人民法院应予停止执行，同时诉争房产为耿大成等人所有，不应予以执行。张丽霞述称，向阳新城小区工程是张丽霞自己开发建设的，只是用金升房地产公司的资质。这些房屋都抵顶出去了，实际施工人干完活后，所分包的工程部分给的现金部分给的房子，之前就是借条，双方有协议为证。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。耿大成举示证据如下：证据一，《协议书》一份。拟证明：该四处房产是耿大成用金升房地产公司（张丽霞）所欠的工程款抵顶所得，不再是金升房地产公司财产，不能执行。经质证，黑河三建对该证据的形式要件没有异议，但因为耿大成、张丽霞均与黑河三建没有业务往来，该证据的实质性内容无法甄别。但从形式上看，该证据能够证明案涉房产是以物抵债，而不是房屋买卖。金升房地产公司、张丽霞对该证据无异议。证据二，《商品房买卖合同》、《购楼票据》各四份。拟证明：该房屋耿大成已支付全部房款，归耿大成所有，不能执行。经质证，黑河三建对该证据的真实性无法甄别，但认为自然人没有相应的资质，无权开发房地产。案涉的购房票据、买卖合同均为金升房地产公司所签署，并且案涉房屋也登记在金升房地产公司名下，因此，耿大成不享有案涉房屋的所有权。金升房地产公司、张丽霞对该证据无异议。证据三，金升房地产公司《证明》一份。拟证明：该房产不是金升房地产公司的财产，不能执行。证据四，明水明新街道办事处《证明》一份。拟证明：案涉房产不是金升房地产公司的房产，不能执行。证据五，向阳村委会《证明》一份。拟证明：案涉房产不是金升房地产公司房产，不能执行。证据六，明新街道办事处财政所证明一份。拟证明：吕伍生和张丽霞在向阳新城小区实施了建设工程，案涉房屋就是张丽霞所建，不是金升房地产公司开发，不能执行。证据七，明水电气安装公司证明一份、农行业务凭证一份、收据六份。拟证明：案涉房屋是张丽霞所建，不是金升房地产公司的财产，不能执行。证据八，明水金桥热电股份有限公司收据一份、农商银行转账凭证两份、企业信息两份、欠费汇总表四份、收据一份。拟证明：案涉房产是张丽霞个人出资所建，由张丽霞将供热费汇入热力公司负责人乔文东账户，与供热公司结算热费。进一步证明案涉房屋不是金升房地产公司的财产，不能执行。经对证据三、四、五、六、七、八质证，黑河三建对该组证据的真实性无异议，对证明问题有异议，认为开发房地产应有法定的资质，张丽霞为自然人，其不拥有法定的开发资质，因此案涉房产应为开发公司所有，我国不动产遵循的是不动产登记公示，来对抗第三人案涉的房产登记在金升房地产公司名下，因此其所有权也属于金升房地产公司。金升房地产公司、张丽霞对该组证据无异议。证据九，保管账21页、借据2页。拟证明：案涉房屋是张丽霞开发，耿大成与张丽霞之间存在建筑施工合同关系，耿大成与张丽霞抵账债权真实存在，耿大成已经交齐全部房款，不能执行。经质证，黑河三建对该组证据的真实性、关联性、合法性均有异议，认为无法甄别该组证据由谁书写、何时书写，同时，即便确实存在该情况，则案涉房产也是抵账的债权，而不是买卖而形成的债权。金升房地产公司、张丽霞对该证据无异议。证据十，五位证人所出证明一份。拟证明：耿大成在张丽霞工地承揽五项人工费，双方抵账债权真实存在。经质证，黑河三建、金升房地产公司、张丽霞对该书面证言无异议，并同意证人不用出庭作证。证据十一，电费收据三页。拟证明：案涉商服耿大成已经缴纳多年电费，实际占有使用，不能执行。证据十二，营业执照二份、租赁合同三份。拟证明：案涉上诉耿大成已经实际占有使用，不能执行。证据十三，物业费收据一份。拟证明：案涉房产耿大成实际占有使用，不能执行。经对证据十一、十二、十三质证，黑河三建对该组证据的真实性无异议，但认为耿大成仅占有案涉房产，并不能排除黑河三建申请执行的权利。金升房地产公司、张丽霞对该组证据无异议。证据十四，房屋征收安置协议和回迁明细表各一份。拟证明：耿大成回迁的四户商铺中，其中第五号商铺动迁办和回迁户以及购房户协商，同意将耿大成抵账的四户商服中的第五号商服回迁给彭玉军，该行为已经回迁办公室同意并列入回迁明细表。经质证，黑河三建认为该证据是复印件，对真实性有异议，同时认为如果该证据与原件核对一致，则政府行为与法律行为相互交叉，应由回迁人来主张权利。金升房地产公司、张丽霞对该证据无异议。黑河三建未举示证据。金升房地产公司举示证据如下：证据一，《明水北方建筑工程公司对账本》一套。拟证明：案外人肖春雷、田春生、汪士富在北方建筑公司承包建设账目往来。经质证，黑河三建对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。认为该组证据只有封面上加盖了北方建筑公司的公章，其内容均没有任何公司或者负责人的签字盖章。其他所证明的事项，无法去证明。耿大成、张丽霞认为该证据与其无关，不发表质证意见。证据二，《明水北方建筑工程公司借据本》复印件及原始借据一套。拟证明：此账本可以显示案外人肖春雷、田春生、汪士富等在北方建筑公司由资金账目往来，包括现金结账、以楼抵账。经质证，黑河三建意见同证据一。耿大成、张丽霞认为该证据与其无关，不发表质证意见。证据三，肖春雷料款票据复印件7张。拟证明：金升房地产公司欠肖春雷红砖砂石材料款399万元整。经质证，黑河三建意见同证据一。耿大成、张丽霞认为该证据与其无关，不发表质证意见。证据四，金升房地产公司与北方建筑公司签订的《建设工程施工承包合同书》二份。拟证明：汪士富的抵账房是从北方建筑公司抵账归自己所有，只是抵账协议与购房手续由金升房地产公司出具。经质证，黑河三建对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议。认为汪士富是案涉工程的实际施工人或者是供货人，北方建筑公司在承包方拖欠工程款时，如发包人拖欠承包人工程款，那么发包人也在拖欠工程款内承担付款义务。也就证实了抵账协议及房产手续是由金升房地产公司出具的，是没有任何问题的。房产的所有权未经变更，还应属于金升房地产公司。耿大成、张丽霞无异议。证据五，《黑龙江省哈尔滨市人民检察院通知书》一份。拟证明：金升房地产公司对（2013）哈民二民初字第116号民事判决有异议，可能交回法院再审，对案外人汪士富的房产不应予以执行。经质证，黑河三建对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议。认为虽然检察院受理金升房地产公司的抗诉申请，但人民法院并没有因此出具相应的文书来撤销原判决，那么原判决就是生效判决，黑河三建依据生效判决申请执行，没有任何问题。耿大成、张丽霞无异议。证据六，公司情况说明一份。拟证明：案涉房产以金升房地产公司名义办理了产权证，并去银行做了抵押贷款，所以没有给汪士富等人办理过户手续。经质证，黑河三建对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，案涉房产是金升房地产公司进行开发由北方建筑公司施工的，因此开发后，如果未经流转，其所有权应均属于房地产开发公司。耿大成、张丽霞对真实性无异议，但认为金升房地产公司是在耿大成不知情的情况下，把房照办成了公司的名，是一种欺骗。张丽霞举示证据如下：不动产登记证明十二份。拟证明：向阳新城小区是张丽霞建设的，和金升房地产公司没有关系。经质证，黑河三建对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，认为该证据中写明义务人是金升房地产公司，张丽霞称其与金升房地产公司是挂靠关系，既然是挂靠关系，黑河三建就有权利查封金升房地产公司的房产。法律规定不动产是以物权公示为原则的，在申请强制执行时，查封的是金升房地产公司房产，没有查封张丽霞的房产。金升房地产公司、耿大成对该证据无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对耿大成举示的证据一、二，因黑河三建对该证据形式未提出异议，仅提出该买卖系基于抵债协议产生，不是基于买卖关系形成，与耿大成证明内容并不矛盾，但该证据不能直接证明耿大成系与张丽霞建立的买卖关系，对该证明问题不予认定，对该证据其他真实有效部分予以采信；对证据三、四、五、六、七、八，因各方当事人对该组证据的真实性无异议，且该组证据能够形成证据链条，证明张丽霞借用资质开发的事实，对该事实予以确认。但个人借用资质开发违反法律禁止性规定，其主张案涉房产与金升房地产公司无关不能成立，对此本院不予采信；对证据九，证据形式不规范，无签字盖章，证据来源模糊，不能确定真实性，不予采信；对证据十，各方当事人均无异议，予以采信；对证据十一、十二、十三，各方当事人对真实性无异议，故本院对于耿大成实际占有使用案涉房产的事实，予以确认，对其他待证问题结合相关证据予以评判；对证据十四，与本案没有必然联系，利害关系人可另行主张权利，不予采信。对金升房地产公司举示的证据一、二、三、四，与本案没有关联性，不予认定；对证据五，系司法机关的法律文书，对真实性予以确认，但因抗诉案件尚无结论，不能产生法律效力，对拟证明问题不予采信；对证据六，因该情况说明附有案涉房产产权证照中关于设定抵押权记载，对真实性予以确认，但房源中无本案争议房产，对证明问题不予采信。对张丽霞举示的证据一，真实性予以确认，证明问题结合其他有效证据予以评判。经审理查明：本案争议房产所在的明水向阳农民新城小区工程项目1-4#楼、9#和10#楼、前左侧商服和前右侧商服、洗浴中心和后右侧商服系由张丽霞出资兴建，其借用金升房地产公司执照，以北方建筑公司名义施工，其中部分人工费工程由耿大成承包。2013年3月10日，金升房地产公司与耿大成签订《协议书》，载明：“甲方（金升房地产公司）将向阳农民新城小区工程9#、10#楼的五项人工费承包给乙方（耿大成），双方约定人工费价格为660万元，乙方自愿用甲方的商服抵顶部分工程款，房源为向阳农民新城前右侧商服3#、5#、6#门和前左侧3#门，面积为965.16平方米，抵顶价格为2895480.00元，其余工程款全部给付现金。”2013年4月11日，双方签订了四套商服的《商品房买卖合同》。耿大成缴纳了两套商服的物业费、电费，并于2018年对外出租。案涉两套商服于2016年4月21日由金升房地产公司办理了房屋所有权证。另查明，黑河三建因与金升房地产公司建设工程施工合同纠纷一案，向本院申请执行。本院于2018年3月30日作出（2018）黑01执215号执行裁定，查封了案涉房产。汪士富提出执行异议后，本院于2019年7月5日作出（2019）黑01执异178号执行裁定书，驳回耿大成的异议请求。耿大成不服，提起本案案外人执行异议之诉。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”据此，耿大成欲阻却人民法院对案涉房产的执行查封，应当举示证据证明其购买争议商铺的行为同时符合上述四个条件。本案中，耿大成虽然在人民法院查封前与金升房地产公司签订了《商品房买卖合同》，同时也举示了占有使用期间的物业费、取暖费票据，但对支付于全部价款和办理过户登记问题，证据并不充分。具体为：关于是否已经支付全部价款问题。因本案系案外人执行异议之诉纠纷，重点审查案外人与被执行人之间的法律关系是否真实存在，排除以虚假诉讼对抗执行的情况，故对案外人、被执行人之间的买卖行为应当进行严格审查，仅凭口头陈述和案外人、被执行人单方出具的证据，不足以认定异议事实的成立。本案中，首先，耿大成虽称金升房地产公司（张丽霞）拖欠其工程款660万元，但并未举示其在向阳农民新城小区工程施工期间工程款产生凭据和双方最终结算票据，金升房地产公司或者张丽霞应付该材料款总额应为多少、耿大成已实际领取材料款款数额为多少、尚欠多少等事实，均没有有效票据或者其他证据予以佐证，诉讼中，当事人既不能提供承发包合同或者建立口头合同的凭据，也不能提供施工期间的账目往来亦或工程进度证据，耿大成举示的证据不足以证明存在以拖欠工程款抵顶购房款的情况；其次，作为执行案件的被执行人、本案的第三人，金升房地产公司虽为耿大成出具证明，称案涉工程系借用金升房地产公司执照，以北方建筑公司名义施工，由张丽霞出资建设。但协议书中称系由金升房地产公司将五项人工费工程承包给耿大成，且抵账之外的工程款全部按现金给付，两项主张自相矛盾。同时，金升房地产公司在承认案涉房产系张丽霞建设的同时，又于2016年4月21日将案涉商铺所有权证办至其名下，且其举示的由北方建筑公司出具的设定贷款抵押八套房产明细中，不包括本案诉争房产，金升房地产公司的行为不符合常理；再次，张丽霞虽主张案涉房产系其挂靠资质建设，但依据相关法律规定，个人借用资质进行建设开发违反法律禁止性规定，且案涉房产建成后已经更名过户至金升房地产公司名下，张丽霞主张对争议房产建成后享有所有权，没有法律规定。且张丽霞并未举示任何有效证据证明其与耿大成之间因施工产生的经济往来，其交由耿大成举示的“保管账”不规范严谨，均系手抄本，没有相关责任人签字盖章确认，真实性无法确定。此外，张丽霞亦未举示结算证据和有效财务账目往来凭证，对双方的工程款给付方式如何实现，也没有合法有效证据支持，其主张的债权债务是否真实，证据不足。综上，本案以楼抵债基础法律事实证据不足。关于是否非因买受人自身原因未办理过户登记问题。暂且不论前述条件是否成立，仅就案涉三套商铺的过户登记问题而言。耿大成于2013年4月11日即与金升房地产公司签订《商品房买卖合同》，但其并未及时办理产权证照，没有证据证明其办理产权证照存在障碍，耿大成也未举示证据证明其积极主张权利或者提起诉讼，存在怠于主张权利的情形，现案涉房产已由金升房地产公司于2016年4月21日办理了房屋所有权证，由此造成的后果，耿大成自身存在过错。诉讼中，金升房地产公司虽出具情况说明称，因资金周转困难，将案涉房产更名至其名下后，到银行办理抵押贷款，导致办理过户手续不能，但金升房地产公司举示的设定贷款抵押八套房产明细以及张丽霞举示的十二套不动产抵押登记明细中，不包括本案诉争房产，该主张不能成立。耿大成关于金升房地产公司没有交不动产税，不能办理产权证的主张，一方面，没有证据支持，另一方面，即便该情况确实存在，亦不影响耿大成作为买受人通过诉讼或者其他方式主张权利，要求金升房地产公司协助办理更名过户，或者请求确认在具备办理产权证照条件时由金升房地产公司协助办理，耿大成仍存在怠于行使权利的主观过错。故对于未办理案涉商铺的过户登记问题，耿大成不能免责。关于耿大成称，动迁办已经将案涉四户商服中的第五号商服回迁给案外人彭玉军的问题。如该情况确实存在，亦属发生在人民法院查封之后，且利害关系人系彭玉军，与本案无关，利害关系人可另行主张权利。综上所述，对于案涉两套商铺，耿大成举示的证据不符合法定条件，不能认定耿大成享有案涉房产的物权期待权，其执行异议主张不足以排除强制执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下：驳回原告耿大成的诉讼请求。案件受理费29963.84元，由原告耿大成负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长 赵晓波审判员王秀丽审判员张振宇（）二〇一九年十二月三十日法官助理李萌书记员张春天