内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院   民事判决书   （2018）内0502民初3456号   原告（反诉被告）：通辽经济技术开发区河西镇立峰建筑器材租赁站，经营场所：内蒙古通辽经济技术开发区。   经营者：叶庆东，男，1987年出生，现住内蒙古通辽市科尔沁区。   委托诉讼代理人：张广宇，北京市尚衡律师事务所通辽分所律师。   委托诉讼代理人：梁百星，北京市尚衡律师事务所通辽分所律师。   被告（反诉原告）：屈斌武，男，1957出生，汉族，现住内蒙古自治区通辽市科尔沁区。   委托诉讼代理人：石泉，内蒙古铭真律师事务所律师。   被告（反诉第三人）：江苏圣通建设集团有限公司，住所地：江苏省常州市金坛区。   法定代表人：袁军，董事长。   委托诉讼代理人：张福祥，男，被告江苏圣通建设集团有限公司职员。   委托诉讼代理人：施国俊，江苏剑群律师事务所律师。   原告（反诉被告）通辽经济技术开发区河西镇立峰建筑器材租赁站（以下简称立峰租赁站）与被告（反诉原告）屈斌武、被告（反诉第三人）江苏圣通建设集团有限公司（以下简称圣通公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，本院于2018年4月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。期间进行鉴定两次。第一次开庭审理，原告（反诉被告）立峰租赁站的经营者叶庆东及其委托诉讼代理人张广宇、梁百星，被告（反诉原告）屈斌武及其委托诉讼代理人石泉到庭参加诉讼，被告（反诉第三人）圣通公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。第二次开庭审理，原告（反诉被告）立峰租赁站的经营者叶庆东及其委托诉讼代理人张广宇，被告（反诉原告）屈斌武及其委托诉讼代理人石泉，被告（反诉第三人）圣通公司的委托诉讼代理人张福祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告（反诉被告）立峰租赁站向本院提出诉讼请求：1.请求判令屈斌武立即给付建筑器材租赁费506602.00元，并支付违约金40528.16元（自2018年1月15日至2018年5月15日），违约金支付至实际给付日止；2.请求判令屈斌武退还钢管120427米、扣件63658个、顶丝9264根、套筒1578根、1米步步紧3100根、工字钢426米、2米卸料平台3个或按市场价格给付上述建筑租赁器材折价款1579946.00元；3.请求判令屈斌武给付上述建筑租赁器材自2017年12月1日至2018年4月30日的租赁费452378.48元，租赁费计算至租赁物全部退还日止；4.请求判令圣通公司对上述三项诉讼请求承担连带给付义务；5.请求判令诉讼费用由屈斌武、圣通公司负担。诉讼过程中，原告（反诉被告）立峰租赁站变更诉讼请求为：1.请求判令屈斌武立即给付建筑器材租赁费506602.00元，并支付违约金101320.40元（自2018年1月15日至2018年11月15日，按月利率2%计算），违约金支付至实际给付日止；2.请求判令屈斌武给付自2017年12月1日至2018年11月30日未退还建筑租赁器材的租赁费1044649.33元；3.请求判令屈斌武按鉴定价格给付上述建筑器材折价款1170976.60元；4.请求判令圣通公司对上述三项诉讼请求承担连带给付义务；5.请求判令诉讼费用由屈斌武、圣通公司负担。事实和理由：2016年8月7日、2017年9月8日，由圣通公司担保，立峰租赁站与屈斌武分别签订钢管租赁承包合同及补充协议，约定立峰租赁站为圣通公司承建、屈斌武施工的某小区商铺1、2号楼，住宅2、3、4号楼（建筑面积共18000平方米）提供建筑器材，租赁费为包干价每平方米23.00元，并约定租赁期间为2016年至2017年9月底，租赁费支付方式为2017年11月30日主体封闭退货并付清所有租赁费。补充协议约定，如2018年1月15日前还不能主体封闭则立峰租赁站可强行撤出现场，所产生的费用由屈斌武承担，圣通公司提供连带担保，否则需按总租赁费日千分之三支付违约金。屈斌武共支付租赁费40000.00元，余款未付，也未按合同约定退还租赁器材，故诉至法院。   被告（反诉原告）屈斌武辩称，立峰租赁站所述订立合同及内容约定属实，但合同约定按设计图纸确定的建筑面积收取每平方米23.00元租赁费，是包干制，不以使用期限计算。合同约定先付总价款的40%，屈斌武已给付190000.00元，超过40%的标准。因双方进行结算的工程设计面积在施工过程中发生变化，工程至今未完工，故双方未进行结算，且补充协议明确约定如果工期延长，不是当事人自身原因造成就不再额外收取租金，故立峰租赁站要求给付违约金没有事实根据。合同第四条明确约定，屈斌武只为立峰租赁站堆放建筑材料提供场地，立峰租赁站自行负责运输和保管，且明确约定如果材料丢失或者被窃，屈斌武无条件协助解决，而不是赔偿，屈斌武在履行合同过程中为立峰租赁站提供了堆放建筑器材的场地，立峰租赁站送货时屈斌武签字，但立峰租赁站运回建筑器材没有经过屈斌武确认，屈斌武不知道具体情况，且立峰租赁站还拉走另一家租赁站送来的建筑器材，故立峰租赁站要求返还或折价赔偿建筑器材无事实依据。立峰租赁站在履行协议中，未及时按要求提供施工所需的建筑器材，存在明显的违约行为，应当承担相应的违约责任。双方应按建筑设计所确定的建筑面积来收取租赁费，如果发生增加的话必须是图纸变更或者实际施工的面积发生变化，立峰租赁站要求另行承担租赁费没有依据。在建筑器材没有到位的情况下，工程只完成了11000平方米，还有6000平方米未完成。综上，立峰租赁站的主张有诸多不实，没有相应的事实和法律依据，应予驳回。   被告（反诉第三人）圣通公司辩称，立峰租赁站主张违约金，假如存在违约只能一次性给付，不能计算到给付之日。圣通公司未同意项目部担保，该担保行为无效，应驳回立峰租赁站的诉讼请求。   被告（反诉原告）屈斌武向本院提出反诉请求：1.请求判令立峰租赁站赔偿因违约造成的损失320000.00元（以评估结果为准），并承担屈斌武应向立峰租赁站支付租赁费千分之三的违约金；2.请求判令立峰租赁站承担反诉费。诉讼过程中，被告（反诉原告）屈斌武变更第1项反诉请求为：请求判令立峰租赁站赔偿因违约造成的损失805200.00元。事实和理由：2016年8月7日、2017年9月8日，立峰租赁站与屈斌武分别签订钢管租赁承包合同及补充协议，约定立峰租赁站供应通辽市科尔沁区某小区商铺1、2号楼，住宅2、3、4号楼（建筑面积18000平方米）建筑器材，并约定立峰租赁站应按屈斌武所提材料及时进场。但立峰租赁站并未按屈斌武要求将建筑器材及时供应到位，致使卸料台严重缺件，机械不能使用，完全用人工传递，致使屈斌武支付人工费，并造成的误工损失、窝工损失共计805200.00元，故提起反诉。   原告（反诉被告）立峰租赁站针对反诉辩称，立峰租赁站在履行合同过程中并无违约行为，请求驳回反诉请求。   被告（反诉第三人）圣通公司述称，屈斌武所述属实。   本院经审理认定事实如下：2016年8月7日，原告（反诉被告，合同乙方）立峰租赁站与被告（反诉原告，合同甲方）屈斌武（以四川省××县名义）订立钢管租赁承包合同，约定立峰租赁站为通辽市科尔沁区某小区商铺1、2号楼，住宅2、3、4号楼（18000平方米）提供建筑器材。承包价格：以设计院图纸建筑面积为准，每平方米23.00元，如平米数量变更增加按实际用量计算。工期要求：自合同签订起计算，2016年至2017年9月底为标准，如提前或推迟10天内结算承包价格不变，如超期10天以上甲方应向乙方支付总工程违约金每日千分之三计算，直到货物退清尾款清算完毕。付款方式：甲方先向乙方支付工程预付款20000.00元，年末停工前向乙方支付工程款的40%，剩余工程款主体封顶退料前全部付清。如未按时付款由担保方江苏圣通建设集团某项目部担保并付款，并由圣通公司某项目部负责人翁某某在担保方处加盖某项目部公章。立峰租赁站按约交付建筑器材后【其中钢管25300根（含1米3400根、1.5米4040根、2米1650根、2.5米6380根、3米2750根、3.5米2700根、4米1100根、4.5米60根、6米3220根），扣件37240个（含十字扣件29610个、接头扣件5030个、转向扣件2600个），顶丝5666根（其中500型号4350根、600型号1316根），套筒1578根（其中300型号850根、200型号728根），步步紧3100根，木跳板100块】，屈斌武未在约定日期完工。2017年9月8日，立峰租赁站与屈斌武订立补充协议，约定“1.因某项目部在2017年4月1日至2017年8月30日期间停工，在承包总金额之外给予立峰租赁站额外增加租赁费20000.00元。此款在2018年元月15日前付清，否则按每日千分之三给付违约金。2.原合同第九条约定，2016年底四川省××县总工程款的40%，目前尚未兑现。现重新约定，由巴北劳务施工队出具工程量结算清单以及付款手续并由担保方圣通公司某项目部负责支付。3.重新约定2017年11月30日前主体封闭，立峰租赁站撤出施工现场，并付清所有工程款。如果在2017年11月30日还不能完成主体封闭，导致立峰租赁站无法撤出某施工现场（因三方个人因素造成无法完工），则每延期一日，巴北劳务施工队赔偿立峰租赁站工程总承包款每日千分之三的损失费（圣通公司某项目部提供担保）。4.至2018年元月15日，如涉案工程还不能主体完工，则立峰租赁站有权要求强行撤出现场。”圣通公司某项目部负责人翁某某在补充协议担保方处签字确认。立峰租赁站已陆续取回部分建筑器材，其中套筒164根（含300型号144根、200型号20根），步步紧788根，木跳板23块。尚未退还的建筑器材有：钢管25300根（含1米3400根、1.5米4040根、2米1650根、2.5米6380根、3米2750根、3.5米2700根、4米1100根、4.5米60根、6米3220根），扣件37240个（含十字扣件29610个、接头扣件5030个、转向扣件2600个），顶丝5666根（含500型号4350根、600型号1316根），套筒1414根（含300型号706根、200型号708根），步步紧2312根，木跳板77块。   另查明，合同期内的包干价为414000.00元（23.00元×18000平方米），补充协议增加20000.00元，合计434000.00元，扣除屈斌武已支付的40000.00元，尚欠合同期内租赁费394000.00元。自2018年1月16日至2018年11月15日产生违约金78800.00元（394000.00元×2%×10个月）。   2018年10月24日，某评估有限责任公司作出价格评估报告书，对未退还的建筑器材以评估基准日的价格及日租金作出评估意见，依此计算，未退还设备自2018年3月16日至2018年11月30日期间产生租赁费456062.74元，上述设备折价款为902810.60元（详见附表）。立峰租赁站支付鉴定费19464.00元。   上述事实，有各方当事人的当庭陈述及原告（反诉被告）立峰租赁站出示的钢管租赁承包合同、补充协议、价格评估报告书、鉴定费发票各一份，被告（反诉原告）屈斌武出示的钢管租赁承包合同、补充协议在卷，经审查，上述证据来源合法、内容客观，于本案具有证明力，予以确认。   原告（反诉被告）立峰租赁站为证实自己的主张，出示1.冉某某施工队交接明细表（架子工）、付款计划各一份，拟证明交接的设备金额为107602.00元，付款计划中另加运费5000.00元。被告（反诉原告）屈斌武质证认为明细表仅能证明冉某某施工队与立峰租赁站有交接行为，未经屈斌武签字确认，并不知情；付款计划系圣通公司某项目部负责人翁某某出具，与屈斌武无关，不能证明立峰租赁站的主张。2.物资出库明细表73页、物资回收明细表46页、立峰租赁站制作的租赁费用结算表16页、立峰租赁站制作的现在还未退还租赁物明细表一份，拟证明立峰租赁站向屈斌武提供租赁物和退还租赁物的数量，及依此计算出来的租金和未退还租赁物的价值。屈斌武质证认为，物资出库明细表第1-32页形成于2015年8月11日至2015年10月21日，涉案合同订立于2016年8月7日，显然和屈斌武无关，物资出库明细表第33-73页从日期上看形成于双方签订合同之后，但送的什么货，送了多少并不是双方在交接的时候需要确定的事实，屈斌武的工作人员签字仅仅确认立峰租赁站送来了东西，是为结算运费使用，且第72、73页没有签字；对物资回收明细表46页的真实性无异议，但屈斌武没有签字确认，建筑器材都是立峰租赁站自己取回，没有通过屈斌武，立峰租赁站依此计算出的价格显然与实际不符；立峰租赁站制作的租赁费用结算表、现在还未退还租赁物明细表因是单方制作，不能作为证据使用。被告（反诉第三人）圣通公司对上述证据均质证不清楚。   被告（反诉原告）屈斌武为证实自己的主张，出示1.收款收据三枚（2016年8月9日、2017年8月5日收据为原件，2017年12月28日收据为复印件）中，证明已交付190000.00元。原告（反诉被告）立峰租赁站质证对2016年8月9日和2017年8月5日收据无异议，屈斌武已给付40000.00元，对2017年12月28日收据的真实性无异议，但收据载明“如翁某某未付款，此据将不作为收款凭证，相互条据收回。”翁某某并未付款，故立峰租赁站已收回原件。2.屈斌武与安达建筑器材租赁站签订的建筑器材租赁合同、机械设备租赁合同各一份、安达租赁提货单18页（自2018年6月26日至2018年9月1日），拟证明双方签订合同后，立峰租赁站未按合同约定履行义务，导致屈斌武施工所需的建筑器材严重短缺，造成误工损失，屈斌武为解决问题，与安达建筑器材租赁站签订合同租赁建筑器材，这些建筑器材目前仍在工地上使用。立峰租赁站质证认为，合同与提货单日期不符，合同签订时间为2018年6月10日，此时立峰租赁站已诉至法院，因建筑器材在使用中，立峰租赁站不能强行撤场，合同与本案无关；机械设备租赁合同的承租方是圣通公司，与屈斌武无关。租赁合同是2018年签订，屈斌武主张的是2016年9月-11月的各种窝工损失，故与本案无关联性。3.圣通公司安全隐患整改通知单两份、照片12张、通辽市鼎祥房地产开发有限公司证明材料、圣通公司某项目部证明材料各一份、安全隐患整改通知单两份，拟证明立峰租赁站没按合同要求履行送交建筑器材义务，导致施工所需平台无法搭建，有机械无法使用，无法达到安全施工条件，被责令停工整顿，造成损失。立峰租赁站质证认为，整改通知单不是质检部门作出，也未明确系对屈斌武的施工队下达。对照片、证明材料及整改通知单的真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能证明屈斌武所要证明的问题。4.价格评估报告书一份，拟证明评估结论是805200元。立峰租赁站经质证对真实性、合法性无异议，但认为该报告是基于违约的基础上得出的结论，报告中明确载明不能确定窝工期间是否在其他工地施工，暂按窝工评估。立峰租赁站在履行合同过程中并无违约行为，故报告与本案不具有关联性。上述证据，被告（反诉第三人）圣通公司除对评估报告不予质证外，其他均无异议。   经审查，原告（反诉被告）立峰租赁站出示的冉某某施工队交接明细表（架子工）、付款计划系案外人翁某某出具，物资出库明细表第1-32页、第72-73页、物资回收明细表、租赁费用结算表、还未退还租赁物明细表系立峰租赁站自行单方制作，均未经被告（反诉原告）屈斌武认可，故不予确认。物资出库明细表第33-71页发生于案涉合同签订后，且有屈斌武的工作人员签字认可，能够证明立峰租赁站提供租赁设备的种类和数量，予以确认。被告（反诉原告）屈斌武出示的2016年8月9日、2017年8月5日共计40000.00元的收据两枚，来源合法，内容真实，予以确认。2017年12月28日收据为复印件，且载明“如翁某某未付款，此据将不作为收款凭证，相互条据收回”，现立峰租赁站已收回原件，故不能证明屈斌武已支付150000元，不予确认。屈斌武与安达建筑器材租赁站签订的建筑器材租赁合同签订于2018年6月10日，安达租赁提货单标注的时间为2018年6月26日至2018年9月1日期间，均发生于本案双方当事人签订的钢管租赁承包合同和补充协议约定的合同履行期满后，与本案无关联性；机械设备租赁合同的签订主体系圣通公司某项目部，非屈斌武，照片系单方收集，整改通知单、证明材料均无法证实立峰租赁站未按屈斌武的要求将建筑器材及时供应到位，案涉合同在履行过程中是否存在违约情形，故不能证明屈斌武所要证明的问题，不予确认。价格评估报告书明确载明系基于没有送料平台、人工背料、塔吊闲置造成窝工、违反安全生产规定勒令停工及未及时提供直接扣件和转向件造成窝工的前提下，暂按窝工评估的损失数额。双方在签订补充协议时，钢管租赁承包合同原定履行期限已近届满，屈斌武并未提及立峰租赁站未按约定及时供应建筑器材存在违约，相反屈斌武因工程停工承诺额外增加租赁费20000.00元，现其主张立峰租赁站违约与常理不符。因屈斌武未能提供充分有效的证据证明立峰租赁站存在违约行为导致上述评估假设的事件客观发生且造成损失，故对评估报告不予采信。   本院认为，原告（反诉被告）立峰租赁站与被告（反诉原告）屈斌武签订的钢管租赁承包合同、补充协议是双方真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。立峰租赁站已交付租赁设备，且在2017年9月8日双方签订的补充协议中载明：“因2017年4月1日至2017年8月30日期间停工，屈斌武在承包总金额之外给予原告额外增加租赁费20000元，并重新约定2017年11月30日前主体封闭，立峰租赁站撤出施工现场。至2018年元月15日结清所有费用，否则按每日千分之三给付违约金。”此协议不仅明确了租赁期间及租赁费的给付时间，亦是屈斌武对立峰租赁站已按约履行合同的确认，屈斌武应支付租赁费，未支付应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。立峰租赁站要求屈斌武给付租赁费的请求于法有据，应予支持。双方约定的违约金过高，立峰租赁站请求按月利率2%的标准计算违约金符合法律规定，亦应支持。合同约定“以设计院图纸建筑面积为准按平方米计算承包价格，如平米数量变更增加按实际用量计算”，案涉工程未明确变更增加，立峰租赁站按双方确定的18000平方米主张合同期内的租赁费符合客观实际。本案审理期间委托鉴定机构对未退还的建筑器材单价及日租金作出鉴定，故本院依此作为案涉建筑器材折价款及租赁费的结算依据。关于立峰租赁站主张按日计算未还设备租赁费的问题，虽然补充协议约定2017年11月30日前主体封闭，立峰租赁站撤出施工现场，因租赁双方未对冬季停工期是否收取租金作出明确约定，法律对此也未作出明确规定，双方又未形成补充协议，故应当根据合同有关条款和交易习惯确定。根据本地区气候条件对建筑领域施工的影响，为确保建设工程施工质量，当室外平均气温连续五天稳定低于5℃即进入冬季停工期，按本地区建筑设备租赁合同的交易习惯，通常每年11月30日至次年3月15日期间为停工期，冬季停工期内不计算租赁费，根据公平原则和交易习惯，对原告主张该期间的租金不予支持，对2018年3月16日至2018年11月30日的租金予以支持。屈斌武不同意退还剩余租赁设备，立峰租赁站要求给付未还设备折价款的请求合法合理，应予支持。具体数额立峰租赁站计算有误，收到的设备应以屈斌武确认签收的设备种类和数量为准。关于担保的问题，圣通公司某项目部以担保方名义在案涉合同上盖章，但项目部不具备保证主体资格，也未事前得到圣通公司授权担保，故担保无效。主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案项目部明知自己不具有担保人资格而提供担保，显然存在过错；立峰租赁站未审查其项目部有无保证资格，明知对方是项目部而同意接受担保，没有尽到妥善的注意和审查义务，对担保行为无效也有过错。因项目部并非独立的民事主体，不能独立对外承担民事责任，故担保无效的责任应由设立项目部的圣通公司在屈斌武不能清偿部分的二分之一范围内承担。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告（反诉原告）屈斌武要求立峰租赁站赔偿因违约造成的损失805200.00元，因未能提供充分有效的证据证明立峰租赁站未按屈斌武的要求随时供应合同约定的建筑器材而存在违约行为，不予支持。关于屈斌武提出的立峰租赁站自行负责运输和保管，屈斌武不清楚设备取回情况，不应返还租赁设备的辩解主张，因屈斌武已签字确认收到设备，其对设备取回负有举证证明责任，未能提供证据证明应承担不利的法律后果，故不予采纳。被告（反诉第三人）圣通公司关于不承担担保责任的辩解主张成立，予以采纳，但其应承担因担保无效而产生的相应民事责任。   综上所述，原告（反诉被告）立峰租赁站的诉讼请求部分成立，对成立的部分应予支持；被告（反诉原告）屈斌武的反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：   一、被告（反诉原告）屈斌武于本判决生效后立即给付原告（反诉被告）通辽经济技术开发区河西镇立峰建筑器材租赁站合同期内租赁费394000.00元，自2018年1月16日至2018年11月15日期间产生的违约金78800.00元（394000.00元×2%×10个月），并给付自2018年11月16日起至上述租赁费付清日止，以被告（反诉原告）屈斌武实际占用的租赁费为基数，按月利率2%计算的违约金。   二、被告（反诉原告）屈斌武于本判决生效后立即给付原告（反诉被告）通辽经济技术开发区河西镇立峰建筑器材租赁站自2018年3月16日至2018年11月30日期间未退还建筑器材的租赁费456062.74元。   三、被告（反诉原告）屈斌武于本判决生效后立即给付原告（反诉被告）通辽经济技术开发区河西镇立峰建筑器材租赁站未退还建筑器材的折价款902810.60元。   四、被告（反诉第三人）江苏圣通建设集团有限公司对第一项给付内容在被告（反诉原告）屈斌武不能清偿部分的二分之一范围内承担连带责任。   五、驳回原告（反诉被告）通辽经济技术开发区河西镇立峰建筑器材租赁站的其他诉讼请求。   六、驳回被告（反诉原告）屈斌武的反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费29388.00元，反诉案件受理费5926.00元，鉴定费19464.00元，由原告通辽经济技术开发区河西镇立峰建筑器材租赁站负担8103.00元，被告屈斌武负担46675.00元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区通辽市中级人民法院。   审 判 长 刘 洋   人民陪审员 李会明   人民陪审员 王秀丽   二○一九年十二月三十一日   书 记 员 刘亚娇