湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11843号上诉人（原审原告）：武汉市江汉区品鉴酒吧，住所地湖北省武汉市江汉区新华路**福星城市花园写字楼裙楼商铺****。经营者：刘明，男，1985年10月2日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：林露，湖北赫诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏亚琳，湖北赫诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李文祥，男，1987年12月19日出生，汉族，住湖北省鄂州市梁子湖区，上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧（以下简称品鉴酒吧）因与被上诉人李文祥合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。品鉴酒吧上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，改判李文祥向品鉴酒吧返还诚意金60000元及支付利息2403.33元（从李文祥收到品鉴酒吧支付的诚意金之日起，暂计至2019年1月1日，后续利息以诚意金为基数，按月利率2%的标准，计算至清偿之日止）；2.改判李文祥向品鉴酒吧赔偿经济损失300000元；3.改判李文祥向品鉴酒吧支付律师代理费21120元；4.本案一、二审诉讼费由李文祥承担。事实和理由：一、一审判决将品鉴酒吧向李文祥支付的诚意金认定为系李文祥待工空档期的补偿，属于事实认定错误。品鉴酒吧与李文祥签订《娱乐场所销售团队合作协议》（以下简称《合作协议》）中约定的诚意金系品鉴酒吧通过对同业市场行情以及行业惯例研判后，充分考虑李文祥过往业务能力的基础上而向李文祥支付的带有保证性质的款项，目的系表明品鉴酒吧对李文祥业务能力的肯定及希望巩固长期合作关系的真诚意愿。根据《合作协议》约定，如李文祥依约履行义务，该款项无需退还；如李文祥违约，则该款项应全额返还品鉴酒吧，并承担相应违约责任。根据行业惯例，为了场所开张能够顺利营业，招募合作伙伴属于正常商业行为，品鉴酒吧不可能无缘无故向李文祥支付大额金额用于待工补偿。二、一审法院要求品鉴酒吧承担自2017年4月至2018年10月间处于连续正常营业状态以及李文祥离开的具体时间和原因的举证责任于法无据，一审法院已查明的事实能充分证明因李文祥违约造成合作协议终止。首先，品鉴酒吧自2017年4月开业至2018年10月停业期间处于连续正常经营状态是客观事实，对证明该期间中不存在经营中断情形的事实属于消极事实，品鉴酒吧无法对此进行举证，且李文祥答辩时主张因酒吧在该期间未正常营业导致其无法正常工作，因此关于品鉴酒吧当时是否正常营业的举证责任应在李文祥，一审法院将该举证责任强加给品鉴酒吧于法无据。其次，同理，李文祥离开的具体时间亦属于消极事实，品鉴酒吧无法举证证明，且一审中李文祥已明确承认于2017年10月离开，一审判决亦查明了该事实，因此该事实无需品鉴酒吧举证证明。另外，李文祥在庭审中已承认合作期间每月拿了业绩提成，又谎称离开是因2017年10月酒吧已经歇业，无法正常工作。因此品鉴酒吧认为，李文祥离开的原因系其个人原因，与品鉴酒吧无关，品鉴酒吧更无需就此进行举证证明。三、一审法院不支持律师费无事实和法律依据。双方在《合作协议》中已明确约定“若因乙方违约甲方依法起诉，则乙方承担律师费和诉讼费”，该约定是双方真实意思的表示，双方应按照合同约定严格履行。现因李文祥违约，品鉴酒吧依法起诉，与湖北赫诚律师事务所签订委托合同，约定一审代理费。无论品鉴酒吧是否实际支付该费用，是双方之间的履约问题，不是李文祥不依约承担律师费的法定事由。李文祥辩称，我和品鉴酒吧签的合同是空白合同，只签了名字。我是在2017年10月离开酒吧的，原因是品鉴酒吧转让没有对员工进行安置。在酒吧正式开业之前，酒吧支付给我的款项并非是诚意金，而是给我的补助，因为在合同签订后直到酒吧正式营业前我都不可以在其他地方工作。品鉴酒吧向一审法院起诉请求：一、解除品鉴酒吧与李文祥签订的《合作协议》；二、判令李文祥立即返还品鉴酒吧诚意金60000元及支付利息2403.33元；三、判令李文祥赔偿品鉴酒吧经济损失300000元；四、判令李文祥向品鉴酒吧支付律师费21120元；五、本案诉讼费用由李文祥承担。一审法院认定事实：品鉴酒吧（甲方）提交了其与李文祥（乙方）签订的《娱乐场所销售团队合作协议》，记载由于乙方在武汉有夜场业绩团队，现甲方投入巨资装修江汉区品鉴酒吧娱乐场所，双方达成如下协议：甲方支付合作诚意金给乙方60,000元（此处金额明显有人为修改痕迹，原金额为80,000元），作为甲乙双方的合作诚意金，此款分四笔在2017年8月1日前付清；乙方保证2017年8月1日至2020年7月30日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩肆佰万元；合作期间业绩提成标准另行商议，但合作第一年的业绩提成、奖金等待遇，乙方自愿放弃，第一年期间乙方每月只领取2,000元的生活费，乙方放弃第一年的待遇是对甲方投资场所的回报和补偿，目的是为了更好的打造一个合作平台；如果协议期未满，即2020年7月30日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的7.5%即300,000元（此处明显有人为修改痕迹，原内容为10%即400,000元）作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失；甲方若提前即2020年7月30日前终止本协议，甲方自愿赔偿300,000元（此处金额明显有人为修改痕迹，原金额为400,000元）给乙方；若乙方违约甲方依法起诉，则乙方收到的甲方诚意金自收到之日起乙方应支付诚意金的利息（月息2%），并承担律师费和诉讼费。该合同落款日期原为2016年8月11日，后被人为涂改为2017年1月11日。庭审中，李文祥对上述协议的真实性不予认可，其称该协议为格式合同，李文祥在签名时合同内容是空白的，且李文祥根本没有该协议，合同内容不是其真实意思表示，而且内容有大量涂改。一审另查明，品鉴酒吧于2017年1月11日注册成立，系个体经营户，经营者刘明。2016年年底，品鉴酒吧开始筹备开业，并于2017年4月正式开业。此后，品鉴酒吧以装修为由，从2018年10月一直停业至今。李文祥陈述其之前在汉口江滩一酒吧担任酒水销售，于2016年8月接受品鉴酒吧的邀请转场，2017年4月开始在品鉴酒吧销售酒水，一直到2017年10月品鉴酒吧歇业，因品鉴酒吧长期不支付基本的生活费和提成而离职。一审再查明，品鉴酒吧财务人员李琼于2017年1月10日向李文祥的银行账户转账60,000元。一审法院认为：品鉴酒吧与李文祥签订《娱乐场所销售团队合作协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律法规强制性规定，合法有效，因该协议有涂改，而原件保留在品鉴酒吧处，应认定该协议的签订时间为2016年8月11日。现品鉴酒吧长期处于停业状态，并要求解除涉案合作协议，李文祥也已事实上不在该酒吧工作，故涉案合作协议应当予以解除。从本案查明的事实看出，品鉴酒吧与李文祥之间实际上是服务合同关系，品鉴酒吧委托他人向李文祥支付的60,000元诚意金，系品鉴酒吧对李文祥在2016年8月11日至2017年4月酒吧正式开业期间的待工补偿。品鉴酒吧以李文祥违约为由，要求李文祥返还诚意金并赔偿损失，但其提交的证据，仅能证明其与李文祥签订合作协议并支付了诚意金，不能证明李文祥离开的具体时间及原因。根据双方合作协议，品鉴酒吧应保证酒吧在合作期间保持正常经营状态，并在第一年期间每月支付2,000元生活费，但品鉴酒吧未提交证据证明其按协议约定按期支付了每月生活费，也未提交证据证明其自2017年4月开业至2018年10月停业期间处于连续正常经营状态。综上，虽然李文祥已在2017年10月离开品鉴酒吧，但现有证据不能证明系李文祥违约造成双方协议终止，故品鉴酒吧要求李文祥返还诚意金及赔偿损失的诉请，应不予支持。对于律师费，因品鉴酒吧未提交证据证明律师费已实际发生，故对该项诉请，应亦不支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、解除武汉市江汉区品鉴酒吧与李文祥签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；二、驳回武汉市江汉区品鉴酒吧的其他诉讼请求。案件受理费7,053元，由武汉市江汉区品鉴酒吧负担。二审中，品鉴酒吧向本院提交以下证据：1.物业证明；2.2018年防水施工合同；3.POS机消费流水，拟共同证明品鉴酒吧一直处于营业状态，一直到2018年11月开始装修，至今暂未营业。经质证，李文祥对品鉴酒吧提交的证据1真实性无异议，但认为只要商铺存在就应当交物业费，这不能证明品鉴酒吧在营业状态；对证据2真实性有异议，对证明目的有异议，装修合同不能直接证明装修是否是真实的；对证据3的真实性有异议，仅能显示收费主体是品鉴酒吧，但不能与具体的品鉴酒吧门头相对应，也许是其他酒吧产生的流水，故对其证明目的不予认可。本院经审查，对物业证明及POS机消费流水的真实性予以确认，对2018年防水施工合同的真实性不予认可，因物业证明内容仅表明案涉物业不欠缴纳相关物业费用，POS机消费流水不足以证实相关收入流水归于品鉴酒吧所在固定场所，故本院对其证明目的均不予认可。一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审查明，在（2019）鄂01民终8705号生效民事判决书中，本院查明品鉴酒吧于2017年10月不再悬挂开业时的招牌，未以“品鉴酒吧”名义对外营业。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对品鉴酒吧的上诉请求与理由进行审查。关于品鉴酒吧在《合作协议》签订后向李文祥支付的诚意金60000元，品鉴酒吧主张具有保证双方长期合作的性质，而李文祥主张系签订《合作协议》之后至品鉴酒吧正式开业之前空档期的补贴。因《合作协议》中对“合作诚意金”的含义并无明确界定，亦未约定诚意金的返还，仅约定“乙方（即李文祥）收到第一笔诚意金后，此协议生效”，因此支付诚意金系合同生效的条件。品鉴酒吧关于该款项系李文祥履约的担保的上诉意见与合同约定不符，本院不予采信。现品鉴酒吧要求李文祥返还诚意金60000元，缺乏事实依据，本院不予支持。关于李文祥2017年10月离开品鉴酒吧是否构成违约。根据《合作协议》约定，品鉴酒吧负有支付诚意金并提供销售场所的义务，李文祥负有与品鉴酒吧独家合作并在约定时间内完成销售业绩的义务。现品鉴酒吧以李文祥未按约履行合同义务、提前离开品鉴酒吧为由，要求李文祥承担相应违约责任，而李文祥辩称其系因品鉴酒吧经营状况变化而被迫离开品鉴酒吧。故关于违约责任的认定，需要考量品鉴酒吧是否持续为李文祥提供销售场所。虽然李文祥亦应对其主张承担举证责任，但因其主张涉及品鉴酒吧是否持续营业问题，鉴于其仅系在品鉴酒吧开展工作的普通个人，在双方当事人纠纷发生之前，李文祥能够主动搜集并保存相关证据的可能性较小。而品鉴酒吧应更能举证证明其自身经营状况，且品鉴酒吧应对其已履行为李文祥提供销售场所的义务负有举证责任。现品鉴酒吧提交的物业证明、2018年防水施工合同及POS机消费流水并无法证明其在2017年10月之后的营业状况以及其为李文祥提供了正常销售场所，应承担相应举证不能的法律后果。李文祥关于其并非自行离开而因品鉴酒吧经营问题被迫离开的意见成立。李文祥离开品鉴酒吧虽早于《合作协议》约定时间，但并不构成对合同义务的违反，品鉴酒吧请求李文祥承担相应违约责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，品鉴酒吧的上诉请求及理由不能成立，一审判决认定事实清楚，实体处理妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7053元，由上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧负担。本判决为终审判决。审判长 肖 曼审判员 裴 露审判员 张 鹏二〇一九年十二月二十三日书记员 王凯慧