广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终4880号 上诉人(原审被告)：广西新宇达环保科技有限公司，地址：南宁市高新区高新四路**。 法定代表人：程明明，工程师。 委托诉讼代理人：黄忠世，广西欧亚嘉华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱芳兰，广西欧亚嘉华律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陶广安，男，1960年9月30日出生，汉族，住南宁市青秀区。 上诉人广西新宇达环保科技有限公司（以下简称新宇达公司）因与被上诉人陶广安劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初2636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新宇达公司上诉请求:1、撤销一审判决，驳回陶广安的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由陶广安承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。新宇达公司提交的《在职证明》原件及《变更劳动合同协议书》复印件，陶广安未提交相反证据推翻该证据，可以认定其于2016年10月21日入职协鑫中马公司的事实，双方劳动关系截止2016年10月20日。2、一审法院违反法定程序。陶广安对新宇达公司提交的《在职证明》原件及《变更劳动合同协议书》复印件三性均不予认可，新宇达公司书面向一审法院申请调取协鑫中马公司与陶广安签订的书面劳动合同及相关材料，但一审法院未依法调取，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的相关规定。3、一审法院判决错误。陶广安已于2016年10月21日入职协鑫中马公司，说明其自愿解除与新宇达公司之间的劳动关系，不存在新宇达公司违法解除劳动关系或非因新宇达公司原因终止劳动关系的事实，故陶广达请求支付因违法解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据。 陶广安辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。事实和理由：1、劳动者是可以同时与两家公司存在劳动关系，依照《民法通则》无过错责任原则，《就业促进法》第五十二条对就业困难进行优惠扶持重点帮助，以及《劳动合同法》第九十一条并非对双重劳动关系的否定，第三十九条第四款规定如果不存在该项的两种情形，劳动者即使同时与其他单位建立劳动合同，用人单位也不得解除劳动关系，该条文并非禁止双方的劳动关系，参照《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第八条规定即便陶广安存在双重劳动关系也是受法律保护的。2、本案过错方在于新宇达公司，即使陶广安存再就业的事实也是受法律保护的。陶广安的再就业行为发生在新宇达公司解除期间，双方劳动主体不处在非本人原因停工状态期间，不存在双方的行为受原签订合同的约束。3、一审程序合法。新宇达公司提交的证据均属逾期证据，且都是复印件，依照《最高院关于民诉诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，陶广安对该两份证据的真实性、合法性、关联性不予认可。程序方面：南宁市劳人仲字第198-1号裁决书，该裁决书书终局裁决，新宇达公司没有在法定期间向中院提起撤销和向法院起诉，故其是认可198-1、198-2号裁决书内容的。新宇达公司认为双方劳动关系于10月23日终止不是事实，陶广安在仲裁阶段提交的劳动合同书和新宇达公司提交的《终止或解除劳动合同的决定书》均可以证明劳动合同终止时间是2017年2月7日。 陶广安向一审法院起诉请求：1.确认陶广安与新宇达公司的劳动关系续存期为：2015年5月6日至2017年2月7日；2.新宇达公司向陶广安支付因非本人原因造成的停工期间（2016年11月23日至2017年2月7日）生活费2,857.93元；3.新宇达公司向陶广安支付双方劳动关系续存期间的带薪休假工资报酬共计14,827.5元；4.新宇达公司因违法解除（终止）劳动合同向陶广安支付补偿金8600元（按劳动关系续存期2015年5月6日-2017年2月7日计算：4,300元/月（工资）×2个月补偿）。 一审法院认定事实：陶广安于2015年5月6日入职新宇达公司处工作，双方签订了期限分别为2015年7月8日至2016年2月8日、2016年2月8日至2017年2月7日的固定期限劳动合同。2016年7月7日新宇达公司以工商经营困难违法维持员工数为由作出《员工解除劳动关系通知》，决定于2016年7月8日解除与陶广安的劳动合同。陶广安最后在新宇达公司处上班至2016年7月7日，此后未再回新宇达公司处上班，陶广安在新宇达公司处工作期间未享受过带薪休假。陶广安后于2016年8月9日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其中第一项请求为：请求确认新宇达公司于2016年7月7日单方解除与陶广安劳动关系的行为程序违法、无效、并继续履行合同。该请求已得到南劳人仲裁字[2016]第2533号仲裁裁决书支持，该裁决已经生效。 另查明：陶广安作为申请人2017年11月21日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令新宇达公司：1.确认2017年2月7日陶广安与新宇达公司的劳动关系终止；2.新宇达公司支付陶广安2016年11月23日至2017年2月7日的生活费3,429.52元；3.支付2015年5月6日至2017年2月7日的带薪休假工资报酬14,827.5元；新宇达公司支付陶广安终止合同经济补偿金8,600元。 该委经审理，于2018年3月15日作出南劳人仲裁字[2018]第193-2号仲裁裁决书，裁决：1.新宇达公司支付陶广安2016年11月23日至2017年2月7日的生活费2,806.4元；2.新宇达公司支付陶广安终止劳动合同经济补偿金5,420元；3.对陶广安的其他仲裁请求，不予支持；于2018年3月15日作出南劳人仲裁字[2018]第193-2号仲裁裁决书，裁决：确认陶广安与新宇达公司之间的劳动关系于2017年2月7日终止。陶广安不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。 一审法院认为，陶广安于2015年5月6日入职新宇达公司公司，双方对此均无异议，予以确认。陶广安、新宇达公司双方签订的劳动合同于2017年2月7日届满，届满后，双方未在继续履行合同。因此，陶广安、新宇达公司双方的劳动关系于2017年2月7日期满终止。确认陶广安、新宇达公司双方于2015年5月6日至2017年2月7日期间存在劳动关系。 陶广安在2017年7月7日之后未再向新宇达公司提供劳动，但是陶广安未提供劳动并非出于陶广安本人意愿，依照《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条之规定，新宇达公司应当支付陶广安2016年11月23日至2017年2月7日停工期间的生活费2,806.4元（1400*80%÷21.75*11+1400*80%*2）。 《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第四条规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。依照上述规定，陶广安于2016年6月7日起享受带薪年休假。但2016年7月8日至2017年2月7日期间，陶广安并未向新宇达公司提供劳动，因此，陶广安无法享受2016年6月7日至2017年2月7日期间的带薪年休假。综上，陶广安请求新宇达公司支付带薪年休假工资报酬14,827.5元无事实及法律依据，不予支持。 陶广安、新宇达公司双方的劳动关系于2017年2月7日期满终止，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，新宇达公司应当支付陶广安终止劳动合同经济补偿金5420元。 一审法院判决：一、确认陶广安与新宇达公司自2015年5月6日至2017年2月7日期间存在劳动关系；二、新宇达公司于本判决生效之日起十日内支付陶广安2016年11月23日至2017年2月7日停工生活费2,857.93元；三、新宇达公司于本判决生效之日起十日内支付陶广安终止劳动合同经济补偿金5,420元；四、新宇达公司无需支付陶广安带薪年休假工资14,827.5元。一审案件受理费10元（陶广安已预交），由陶广安负担。 本院二审期间，新宇达公司围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。新宇达公司二审提交以下证据：劳动人事争议仲裁申请书、增加劳动仲裁请求申请书，证明：陶广安承认于2016年10月21日入职雷山县天雷风电有限公司（以下简称天雷公司）并签订劳动合同的事实。陶广安对该申请书予以确认，本院予以确认。本院认为，上述证据可以证明：2016年10月21日陶广安入职天雷公司并签订劳动合同的事实。本院另查明： 一、2016年10月21日陶广安入职天雷公司并签订了劳动合同，基本月薪9500/月。 二、南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月8日作出南劳人仲裁字〔2016〕第2533号仲裁裁决书，裁决：一、确认被申请人新宇达公司于2016年7月7日解除与申请人陶广安的劳动关系属违法解除，被申请人新宇达公司继续履行劳动合同；二、本裁决书生效之日起十日内，被申请人新宇达公司支付申请人陶广安2015年6月7日至8月31日试用期满工资差额壹仟叁佰零伍元伍角（¥1,305.5），拖欠工资经济补偿金叁佰贰拾陆元叁角捌分（¥326.38）；三、本裁决生效之日起十日内，被申请人新宇达公司支付申请人陶广安2016年3月、4月工资差额贰仟元（¥2,000），克扣工资经济补偿金伍佰元（¥500）；四、本裁决生效之日起十日内，被申请人新宇达公司支付申请人陶广安2016年4月30日、5月2日休息日加班费柒佰玖拾元捌角（¥790.8）/2016年5月1日节假日加班费伍佰玖拾叁元壹角（¥593.1）；五、本裁决生效之日起十日内，被申请人新宇达公司支付申请人陶广安奖励提成玖仟柒佰元（¥9,700）；六、本裁决生效之日起十日内，被申请人新宇达公司支付申请人陶广安2016年5月1日7月7日工资差额柒仟伍佰叁拾肆元陆角（¥7,534.6），拖欠工资经济补偿金壹仟捌佰捌拾叁元柒角（¥1,883.7）；七、本裁决生效之日起十日内，被申请人新宇达公司支付申请人陶广安2016年7月8日至11月22日期间工资及生活费捌仟壹佰贰拾叁元（¥8,123）；八、确认申请人陶广安与被申请人新宇达公司于2015年5月6日起存在劳动关系；九、对申请人陶广安第其他仲裁请求，不予支持。 本案争议焦点为：1、本案是否存在自愿解除劳动关系；2、本案应否支付经济补偿金；3、本案应否支付生活费。 本院认为，一、关于本案是否存在自愿解除劳动关系。新宇达公司主张陶广安属于自愿与新宇达公司解除劳动关系，理由是陶广安在新宇达公司没有作出明确终止劳动关系的情况下入职了天雷公司并签订劳动合同。本院认为，从新宇达公司2016年7月7日作出《员工解除劳动关系通知》之日起，其解除劳动合同的意思表示即一直在持续，且在该期间新宇达公司也未作出撤回该通知的意思表示。而陶广安在2016年20月21日入职天雷公司并签订劳动合同，可视为陶广安用其行为表明解除劳动合同的意思表示，故应视为双方协商一致于2016年10月21日解除了劳动合同。 二、关于本案应否支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。”如前所述，本案双方属协商一致解除劳动合同，故新宇达公司应陶广安支付经济补偿金，一审判决支付经济补偿金5,420元正确，本院予以维持。新宇达公司主张不应向陶广安支付经济补偿金，理由不成立，本院不予支持。 三、关于本案应否支付生活费。本院认为，双方已于2016年10月21日协商解除劳动合同，故新宇达公司无需支付陶广安2016年11月23日至2017年2月7日期间第生活费。 综上所述，新宇达公司的上诉请求部分成立，予以支持，部分不成立，予以驳回。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初2636号民事判决第三项、第四项； 二、撤销广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初2636号民事判决第二项； 三、变更广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初2636号民事判决第一项为：确认陶广安与广西新宇达环保科技有限公司自2015年5月6日至2016年10月21日期间存在劳动关系； 四、广西新宇达环保科技有限公司无需支付陶广安2016年11月23日至2017年2月7日停工生活费2,857.93元。 上述应付款项，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决书规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元，由陶广安负担7元，由新宇达公司负担3元。二审案件受理费10元，由陶广安负担3元，由新宇达公司负担7元。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋志文 审 判 员 罗建燕 审 判 员 李 帮 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 蔡莹莹 书 记 员 杨彩英