宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民 事 判 决 书（2019）宁0104民初9807号原告：谢振齐，男，1970年2月2日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市金凤区。被告：田广伟，男，1966年11月28日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区盐池县。委托诉讼代理人：张永林，宁夏京川律师事务所律师。委托诉讼代理人：马小丽，宁夏京川律师事务所律师。被告：张义，男，1965年10月10日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市西夏区。原告谢振齐与被告田广伟、张义建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月30日作出（2018）宁0104民初8748号民事判决。田广伟不服该判决，向银川市中级人民法院提起上诉。银川市中级人民法院于2019年5月9日作出（2019）宁01民终1103号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭于2019年7月23日、2019年8月21日公开开庭进行了审理。原告谢振齐，被告田广伟及其委托诉讼代理人张永林、马小丽，被告张义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢振齐向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款180000元；2.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年11月28日，原、被告签订宁夏滨河新区海世界售楼部样板间精装工程轻工劳务承包合同，约定工程款为240000元，后又增加工程款80000元，冬季施工费20000元，工程款共计340000元。被告仅向原告支付工程款16万元，剩余工程款至今未付，故原告诉至法院，请求判如所请。田广伟辩称，原告未按照合同约定履行义务，未在工程节点完工，中途停工拖延工期，且其施工的质量存在问题。田广伟为完成剩余未完工程，另行组织他人施工而垫付劳务费143050元，该款应当在应支付给原告的工程款中扣除。合同中另行约定的两项工程由原告施工，但原告仅完成了钢结构加厚部分的工程，未对楼梯钢结构制作进行施工。原告完成的工程价款共计160892元。截止目前，田广伟向原告支付劳务费187650元，张义向原告支付劳务费8200元，共计195850元，给原告超付34958元。另外，原告施工质量存在问题，导致发包方对田广伟罚款21400元，田广伟组织人员进行返工，返工费为165100元。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。张义辩称，原告未按照工程节点完成相应的工程，且工程质量不合格，由第三人进行维修。原告所诉的冬季施工费无依据，且因其未按期施工导致罚款，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交《宁夏天山海世界售楼部样板间精装修工程劳务总承包合同》《天山海世界样板间精装修补充协议》《宁夏天山海世界售楼部样板间精装修工程劳务总承包补充合同》各一份，证明案涉工程的劳务总价款包括增加的工程量和冬季施工费等。田广伟对《宁夏天山海世界售楼部样板间精装修工程劳务总承包合同》的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不予认可，其认为原告未按照合同约定的内容履行义务；对其他证据不予认可，其中《天山海世界样板间精装修补充协议》是原告在诉讼之前补签字，实际并未生效，且田广伟未授权张义与原告签订补充协议或补充合同。张义对《宁夏天山海世界售楼部样板间精装修工程劳务总承包合同》的真实性无异议；对其他证据不予认可，其认为虽然补充协议和补充合同由张义签名，但原告未实际施工，且工程质量不合格。2.原告提交微信聊天截图四份，证明被告未按期提供材料，导致工期延误，且被告未按照约定给付工程款，存在违约。田广伟对该证据真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不予认可。张义对该证据不予认可。3.原告提交《天山海世界样板间精装修施工计划》一份，证明原告按照施工计划组织人员施工，被告签字确认。被告对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，其认为原告未按照施工计划履行义务。4.原告提交施工现场照片五份，证明案涉工程在施工过程中增加工程量。被告对该证据不予认可。5.原告提交录音资料一份，证明原、被告对工程总价款320000元予以确认，双方在商谈工程价款时没有外墙图纸，但施工后发现外墙工程复杂且工程量较大，即便如此，原告在没有增加工程价款的情况下依然完成施工，后因被告提供的材料问题造成外墙不平整、裂缝等原因，被告要求原告修补但不增加劳务费。田广伟对原告与其通话内容的真实性无异议，但认为320000元总价款是原告的自述，田广伟并未认可，原告自2018年3月24日起已经放弃施工，其打电话的目的是为诉讼作准备，田广伟已按照施工进度给原告付款，案涉工程实际完工日期与原告陈述不符。张义对原告与其通话内容的真实性无异议，其认为原告所述的总价款需要田广伟确认，原告在施工前已看过外墙图纸。6.原告申请证人党荣斌出庭作证，证明党荣斌参与案涉工程的施工，因冬季气温较低，原告采取了保温措施，故双方对冬季施工费进行了约定，原告依约进行施工，不存在质量问题，由于被告提供的材料不合格及室温问题造成质量不合格，与原告无关。被告对该证人证言不予认可，其认为证人仅参加了案涉工程的基础部分，未参与精装修施工。7.田广伟申请证人雷某出庭作证，证明原告未对案涉工程中的A户型卫生间隔断进行施工，该项工程由证人雷某完成施工，田广伟支付劳务费4000元，原告主张的工程价款并非320000元。原告对该证人证言不予认可，且认为证人陈述施工内容不在合同范围之内。张义对证人证言无异议。8.田广伟申请证人郑某出庭作证，证明原告未对案涉工程中B户型卫生间大堂玻璃隔断进行施工，该项工程由证人郑某完成施工，田广伟支付劳务费8000元。原告对该证人证言不予认可，且认为证人陈述施工内容不在合同范围之内。张义对证人证言无异议。9.田广伟提交《银川天山海世界售楼部样板间精装修工程施工合同》一份，证明田广伟挂靠北京绿蚂蚁装饰工程有限公司与宁夏天山海世界黄河明珠旅游文化有限公司签订关于案涉工程的施工合同。原告对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关。张义对该证据无异议。10.田广伟提交《宁夏天山海世界售楼部样板间精装修工程劳务总承包合同》一份，证明原告与田广伟签订案涉工程的劳务承包合同，双方对施工范围及工程款支付等内容进行了约定，案涉工程未进行验收和结算，田广伟已按合同约定支付40%的工程款。原告对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，其认为案涉工程的部分劳务项目不在合同范围之内，且被告未按约支付工程款。张义对该证据无异议。11.田广伟提交《天山海世界样板间精装修补充协议》《宁夏天山海世界售楼部样板间精装修工程劳务总承包补充合同》各一份，证明原告主张的增加工程量及冬季施工费基于该组证据，但该组证据中无原告和田广伟的签名，原告无权主张该项费用。原告对该组证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，其认为该组证据均有张义的签名，且原告也实际进行施工。张义对该组证据有其签名的真实性无异议，但认为原告仅完成了增加工程量中的GRC柱子和钢结构加厚项目。12.田广伟提交付款明细及微信转账记录一份，证明田广伟通过微信支付、银行转账等方式，自2017年12月8日至2018年5月4日期间向原告共计支付劳务费187650元；张义通过微信支付的方式，自2017年11月26日至2018年5月18日期间向原告支付劳务费8200元。原告对该组证据的真实性无异议，但认为田广伟支付的款项中有6650元是原告代田广伟支付的人工费和材料款，后田广伟将该款返还给原告；张义支付的8200是原告代张义支付的人工费，后张义将该款返还给原告。张义对该组证据的真实性无异议，其认为张义给原告支付的工程款共计6800元，剩余款项与本案无关。13.田广伟提交垫付工程款明细及微信转账记录一份，证明原告未按工程节点完工，且存在质量问题，被告另行组织他人完成剩余工程并进行返工，支出劳务费143050元。原告对该组证据不予认可，其认为该证据不能证明原告未完成施工。张义对该组证据无异议。14.田广伟提交罚款单三份、《天山房地产工程验收单》《维修工程报价单》各一份，证明原告未安排人员施工，致使被告被罚款21400元，施工质量存在问题且不予维修，发包方委托案外人进行维修，并从被告的承包价款中扣除维修款165154元。原告认为该组证据系复印件，对真实性及证明目的均不予认可。张义对该组证据无异议。15.田广伟提交钢结构施工图纸六份，证明原告对钢结构加厚项目进行施工，按照每平方米40元计算，该部分的劳务费为63942.40元。原告认为该证据与本案没有关联性，在结算工程内不包含该部分费用。张义对该证据无异议。16.田广伟申请证人侯某出庭作证，证明原告未对案涉工程中楼梯踏步、样板间书房、厨房、二楼卫生间的石材铺贴项目进行施工，该项工程由证人侯某完成施工，田广伟支付劳务费6000元，尚欠2000元。原告对该证人证言不予认可，认为证人陈述的楼梯踏步施工内容不在合同范围之内。张义对证人证言无异议，其认为楼梯的装饰在案涉合同范围之内。本院对上述证据进行审查，证据1、10、11中的《宁夏天山海世界售楼部样板间精装修工程劳务总承包合同》可以证明原告与田广伟存在建设工程分包合同关系，本院予以采信；《天山海世界样板间精装修补充协议》《宁夏天山海世界售楼部样板间精装修工程劳务总承包补充合同》虽然只有张义的签名，但张义系田广伟的现场管理人，原告后来在上述协议中签名，并不影响补充协议的成立，本院予以采信。证据2不能证明由于被告的原因导致工期延误，本院不予采信。证据3仅能证明原、被告的施工计划，与本案无直接的关联性，本院不予采信。证据4不能证明系施工现场，且该组证据不能达到原告的证明目的，本院不予采信。证据5虽然可以证明原、被告之间因案涉工程结算付款问题进行沟通协商，但不能证明双方对工程款进行了结算，本院不予采信。证据6的证人证言无其他证据佐证，不能证明案涉工程是否存在质量问题及发生质量问题的原因，本院不予采信。证据7、8、16的证人证言可以证明原告有部分劳务项目未施工完毕，被告组织人员另行施工的事实，本院予以采信。证据9系案外人之间签订的施工合同，因合同当事人未到庭确认，本院不予采信，但对原告自认其承建案涉工程的事实本院予以确认。证据12是被告给原告的付款凭证，虽然原告认为田广伟支付的其中6650元以及张义支付的8200元系其他费用，但未向本院提供相应的证据，而张义自认其支付的款项中有6800元系案涉款项，故本院确认田广伟向原告支付案涉工程款187650元，张义向原告支付案涉工程款6800元。证据13系田广伟另行组织他人完成剩余工程及返工支出的劳务费凭证，因田广伟仅提供了付款凭证，是否与本案存在关联性需要相应的其他证据佐证，本院结合证据7、8、16，确认案涉工程中的A户型卫生间隔断、B户型屏风、大厅玻璃屏风、B户型卫生间隔断、楼梯扶手、石材铺贴等未完工项目的费用为20000元。证据14系复印件，原告不予认可，田广伟也未提供其他证据证明其缴纳了该罚款且罚款是基于原告的劳务问题造成，而其他证据是被告与发包方进行验收以及案外人出具的维修费用清单，因发包方及案外人未到庭确认，故本院不予采信。证据15与本案无直接的关联性，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告田广伟承建宁夏天山海世界售楼部样板间精装修工程，被告张义系田广伟的现场管理人员。2017年11月28日，原告与田广伟签订一份《宁夏天山海世界售楼部样板间精装修工程劳务总承包合同》，约定原告承包宁夏天山海世界售楼部样板间精装修工程所含内装外装的劳务项目（不含成品橱柜、成品衣柜、不锈钢门窗套、小院围墙及围墙内景观工程），工期为45天，劳务包干价为240000元；建设单位支付第一笔工程款后，田广伟向原告支付合同总价款40%的工程款，施工完毕验收合格的，支付至合同总价款的75%，结算完毕后付清工程款。同时，张义在上述合同中另注明，钢结构加厚项目以每平方米40元按实际工程量结算，楼梯钢结构制作以每个1500元计算，共制作三个。上述合同签订后，原告组织人员进场施工。2018年1月30日，原告与张义签订一份《天山海世界样板间精装修补充协议》，约定原告须在限定期限内完成室内石材、室内墙面造型及基础、室外砂岩等工作；张义保证室内温度达到5℃，于2018年2月29日额外向原告支付冬季施工费20000元，无论建设单位是否支付工程款，张义向原告支付工程款100000元，如未能按期完成协议约定的工程量，不支付冬季施工费。2018年5月2日，原告与张义签订一份《宁夏天山海世界售楼部样板间精装修工程劳务总承包补充合同》，约定施工期间因图纸变更，由原告完成的钢骨架制作、GRC柱子制作工程，由张义支付变更增项工程劳务费80000元。原、被告自认案涉工程于2018年5月份完工，张义陈述案涉工程于2018年9月投入使用。原告在施工期间，田广伟向原告支付工程款187650元，张义向原告支付工程款6800元，共计194450元。因原告有部分劳务项目未施工完毕，被告组织人员另行施工，其中关于A户型卫生间隔断、B户型屏风的制作支出劳务费4000元，大厅玻璃屏风、B户型卫生间隔断、楼梯扶手项目支出劳务费8000元，石材铺贴项目支出劳务费8000元，共计20000元。本院认为，被告田广伟自认其挂靠案外人的施工资质承包案涉工程，其又将案涉工程的部分劳务项目分包给原告施工，双方为此签订《宁夏天山海世界售楼部样板间精装修工程劳务总承包合同》，而案涉劳务施工项目属于建筑工程范畴，但原告与被告田广伟作为自然人均未取得建筑施工企业资质，故双方当事人违法分包工程所形成的法律关系，应当确认为无效。虽然建设工程分包合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，施工人可以请求支付工程价款。虽然双方未就分包的劳务项目进行验收并结算，但双方均认可案涉工程已完工并交付使用，故原告有权要求田广伟支付已完工程量的价款。虽然案涉《天山海世界样板间精装修补充协议》和《宁夏天山海世界售楼部样板间精装修工程劳务总承包补充合同》由原告和张义签订，但张义系田广伟承包的案涉工程的现场管理人员，原告有理由相信张义就案涉工程相关事宜有代理权，其就施工计划、冬季施工费、变更增项费等内容与原告之间进行约定，构成表见代理。双方合同约定总包干价240000元，后增加冬季施工费20000元和变更增项费80000元，合计340000元。原告在施工期间，被告向原告支付工程款194450元。由于双方约定未能按期完成协议约定的工程量，不支付冬季施工费，而原告在施工完毕时尚有部分项目未完成，故本院确定冬季施工费20000元不予计取。原告的未完成施工项目由田广伟另行组织人员进行了施工，其支出的费用20000元应在合同总价款中予以扣减。综上，田广伟还应向原告支付工程款105550元。对原告要求张义承担付款责任的诉讼请求，因张义系田广伟的施工现场管理人员，不属于本案建设工程分包合同的相对方，故原告的该项诉请本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条规定，判决如下：一、被告田广伟于本判决生效之日起五日内向原告谢振齐支付工程款105550元；二、驳回原告谢振齐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，由原告谢振齐负担1489元，被告田广伟负担2411元。诉讼保全费1206元，由被告田广伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 长  何小军人民陪审员  杨俊英人民陪审员  陈少珍二〇一九年十二月十一日法官 助理  陆钰莹书 记 员  杨 乐附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施：1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；2.将被执行人纳入失信人员名单；3.对被执行人限制高消费、限制出入境;4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施;5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。