宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3676号 上诉人（原审被告）：宁夏第五建筑有限公司第二分公司。 负责人：王某1。 上诉人（原审被告）：宁夏第五建筑有限公司。 法定代表人：徐某。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李某、张某，北京大成（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：熊某，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：陈某，宁夏方和圆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王某2，住宁夏中宁县。 原审被告：银川建发集团股份有限公司。 法定代表人：杨某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王某3，宁夏合天律师事务所律师。 上诉人宁夏第五建筑有限公司（以下简称五建公司）、宁夏第五建筑有限公司第二分公司（以下简称五建二分公司）与被上诉人熊某、王某2、原审被告银川建发集团股份有限公司（以下简称建发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人五建公司、五建二分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书第一项、第二项，改判被上诉人王某2应当向被上诉人熊某支付的剩余工程质量保证金共计495790.4元；2.依法撤销一审判决书第三项；3.本案二审案件受理费由被上诉人王某2承担。上诉理由：（一）原审法院判决上诉人对王某2欠付被上诉人熊某的工程款承担连带清偿责任，属于适用法律错误。原审法院以上诉人系违法分包方，将涉案工程分包给王某2，违反法律、行政法规的强制性规定，具有过错，就认定应对欠熊某的工程款承担连带清偿责任。上诉人认为原审法院的观点是错误的。民法总则明确规定，承担连带责任应当依据法律规定和合同约定。上诉人和被上诉人没有签订合同，不存在约定承担连带责任的事实。建筑法、合同法及现行法律均没有规定，在违法转包和分包的情况下，对拖欠实际施工人的工程款，应当由转包方和分包方承担连带责任。《建设工程司法解释二》也明确，在存在转包和分包的情况下，转包方和分包方对实际施工人拖欠的工程款，不承担连带责任。基于上述理由，上诉人认为判决上诉人对王某2欠付被上诉人熊某的工程款承担连带清偿责任，属于适用法律错误。（二）原审法院对于上诉人代付但和民、吴某工程款429100元，该笔代付款项应当从熊某诉请的工程款数额中予以扣减这一事实不予支持，属于认定事实错误，望二审人民法院对该笔金额核对后在应付款项中予以扣减。被上诉人熊某将其分段工程所有的抹灰工程交由案外人但和民、吴某施工。结算后，熊某尚欠二人劳务费共计349100元，王某2向熊某出具证明一份：但和民、吴某下欠款项由王某2和五建二分公司支付，后在熊某工程款中予以扣除。在一审中，上诉人已提交新证据，证明已支付但和民、吴某劳务费实际数额共计429100元，超额支付80000元，该笔款项应当从熊某的诉请工程款本金和工程质量保证金中予以扣减。原审法院对超额的代付款项不予支持，属于认定事实不清。（三）原审法院对施工过程中和诉讼期间产生的维修费用152924元应当从王某2和熊某主张的工程款中予以扣除这一事实不予认可，属于认定事实错误，望二审人民法院对该笔金额核对后在应付款项中予以扣减。根据上诉人在原审中提交的证据（宁夏典艺居装饰涉及工程有限公司出具的《零星维修工程汇总表》），能够证明熊某所负责施工的兴州花园A区6#和9#号楼，在工程竣工后，产生质量问题，所需要的维修费用共计96424元，这笔维修费用应当由五建公司从王某2和原告主张的工程款中予以扣除。并且因王某2和原告在施工中产生质量问题，产生维修费，数额为56500元，两笔维修费共计152924元，应当在被上诉人熊某的工程款本金和工程质量保修金中予以扣减。原审法院在证据充分清晰的情况下，对该笔款项不予认可，属于认定事实错误。综合（二）、（三）两点，工程款已全额扣除，被上诉人王某2应当向被上诉人熊某支付的剩余工程质量保证金共计495790.4元（397576.4元+680238元-429100元-152924元=495790.4元）。综上，原审判决中存在适用法律错误，认定事实不清，特请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人熊某辩称，（一）一审法院判决上诉人宁夏第五建筑有限公司（以下简称“五建公司”）、宁夏第五建筑有限公司第二分公司（以下简称“五建二分公司”）对王某2应付熊某工程款、质保金及利息承担连带清偿责任，具有事实依据和法律依据。上诉人的第一项上诉理由不能成立。首先，上诉人五建公司、五建二分公司违反我国《建筑法》规定，承揽涉案工程后又违法将部分工程分包给不具有施工资质的王某2，导致熊某施工完毕后不能按时足额获取工程价款，应当对王某2给付熊某工程款、质保金及利息承担连带清偿责任。本案无争议的事实为：涉案工程系银川建发房地产开发建设，上诉人五建公司中标承揽后，将涉案工程交由五建二分公司具体施工。但五建二分公司将涉案工程转包给王某2施工，王某2又和熊某签订《工程劳务承包协议》，将其中6#、9#楼及地下室车库工程分包给熊某进行具体施工。熊某承揽涉案工程后，如约垫资施工，并最终将全部承包项目施工完毕，并经验收合格交付建设单位银川建发房地产公司使用。按照相关法律及司法解释之规定，熊某作为涉案工程6#、9#楼及地下室车库部分工程的实际施工人，在涉案工程完工、验收合格并交付使用后，有权获取工程款。但五建公司、五建二分公司违反建筑法的禁止性规定，承揽涉案工程又将工程分包给不具有施工资质的王某2个人，存在明显过错，也导致熊某无法获取工程款，解决具体施工人员的工资。因此，五建公司及五建二分公司于情于法都应承担连带清偿责任，一审法院如此判决，符合公平公正的司法裁判原则，也符合建筑市场的实际情况。其次，上诉人五建公司及五建二分公司上诉称：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中明确规定，其不对王某2欠付熊某工程款、质保金及利息承担连带清偿责任不能成立。熊某司法解释出台后，也详细查看了司法解释规定，并没有上诉人陈述的上述规定及观点。况且，最高人民法院认为，本着保护熊某在内的农民工合法权益的目的来看，也允许熊某起诉违法转包、分包人五建公司及二分公司，各级法院判决其承担连带清偿责任也与《建筑法》的规定相符。因此，上诉人的该项上诉理由不能成立。（二）一审法院通过两次审理已经对王某2欠付熊某工程款、质保金数额查清，不存在计算错误问题。上诉人主张其自行向抹灰班组但和民、吴某支付的工程款429100元应当从欠付熊某工程中予以扣除的上诉理由不能成立。首先，在2015年1月4日熊某和王某2结算之前，五建公司及五建二分公司向但和民、吴某支付的工程款，在结算时已经予以剔除，在结算单中体现在“借款及顶房9849683元”之中。熊某起诉时，也予以扣除。在本次案件中，五建公司再次出示并主张从结算款中予以扣除，没有依据。其次，在2015年1月4日熊某和王某2结算之后，五建公司、五建二分公司向但和民、吴某支付的款项，在结算时也已经扣除，各方约定由王某2或者五建二分公司向但和民和吴某支付。具体体现在结算单中第5项“抹灰、木工、钢筋652674元”之中。对此事实，西夏区法院经过两次审理本案时，重点关注并最终查清。本案当中的王某2也对此事实予以确认，现五建公司及五建二分公司再次以此作为上诉理由，不能成立。（三）上诉人要求将维修费152924元从应付熊某工程款及质保金当中予以扣除没有事实依据和法律依据，不应得到二审法院的支持。首先，针对上诉人在一审当中出示的维修项目相关证据显示，维修项目均为漏水，属于防水部分的工程项目。但根据熊某和王某2签订《工程劳务承包协议》约定熊某的承包施工范围来看，防水项目并不在熊某的承包施工项目之内，属于五建二分公司另行委托其他第三人施工。因此，要求熊某承担其他人施工的维修费用，没有事实依据和法律依据。对此事实，王某2在一审程序中也向法庭予以明确说明，不是其承包施工范围，不应由王某2承担责任。其次，上诉人在一审过程中仅仅提供了零星维修工程的汇总表。但是，其并没有提供向维修单位支付维修费的支付凭证及发票，上诉人主张的维修项目是否存在，是否实际支出维修费用，缺乏有效证据支持。在此情况下，要求熊某承担维修费用，没有依据。从上诉人五建二分公司出具的维修项目的时间来看，均已经超过2年质保期限，在超过质保期产生的维修费，不应由熊某承担。上诉人上诉称维修费证据充分、明晰，一审法院没有予以扣减的上诉理由，不能成立。综上所述，熊某认为，本案案件事实清楚，法律关系明确，一审法院审判程序合法，判决结果公平、公正，依法应当予以维持。上诉人的上诉请求无事实依据和法律依据，恳请二审法院能够依法予以驳回上诉。此外，熊某完成涉案工程承包项目并结算后至今已近5年。诉讼过程中，又经历一审、二审，发回重审，再次二审。在历经5年不能拿到工程款，也无法向下游农名工交代，给熊某造成的经济损失和精神压力，远远不是法院判决的银行同期贷款利率可以弥补的。恳请二审法院能够依法、依规审理本案，最终做出公平、公正的判决书，维护建筑施工领域实际实施人及背后农名工的合法权益。一审审判程序合法，请二审法院驳回上诉认的上诉请求，维持原判。 被上诉人王某2辩称，二上诉人的上诉理由不能成立，上诉人将涉案工程转包给我后，王某2和熊某进行施工，上诉人没有给王某2支付完毕工程款，导致我无法给熊某支付工程款，二上诉人应当给熊某支付工程款。一审判决正确，二上诉人欠付王某2工程款，熊某欠付但和民、吴某的抹灰款，王某2把给但和民、吴某的抹灰款从熊某的结算款中扣除。熊某承包工程时，上诉人要求缴纳保证金，熊某给王某213.5万元保证金，王某2又将该款项交给上诉人，上诉人应当退还该笔款项。维修费等项目上诉人并未通知我进行维修，有的维修项目已经过2年质保期，与王某2无关。一审认定事实清楚，维持原审判决。 原审被告建发公司述称，本案的案由应当为劳务合同纠纷，不应为建设工程施工合同纠纷，故不应当适用相关法律规定突破合同相对性，从而追加建发公司的连带清偿责任。被上诉人王某2及熊某之间签署的合同为《工程劳务承包协议》，根据涉案合同的主体、内容及实际情况来看，被上诉人王某2及熊某之间系劳务关系，故不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（以下简称《建设工程司法解释二》）中关于突破合同相对性原则的条款追加建发公司的连带清偿责任。同时，即便根据《建设工程司法解释二》明确规定，转包方与发包方对实际施工人拖欠的工程款不承担连带责任，如上诉人无需承担相应的连带清偿责任，建发公司作为发包方更不应当承担连带清偿责任。综上，建发公司不应当承担相应的连带清偿责任。原审法院认定建发公司承担连带清偿责任的款项错误。即便法院将本案的案由认定为建设工程施工合同纠纷，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》之规定，发包人仅对建设工程价款在欠付款项中承担连带清偿责任，而原审法院认定建发公司在欠付上诉人工程款的范围内对相应的工程款的利息、保证金及保证金的利息承担连带责任与法律规定不符。一审法院认定建发公司在欠付上诉人工程款范围内对相应的款项承担连带责任是基于上诉人与被上诉人王某2、熊某之间存在的相关事实，如上诉人主张被上诉人王某2欠付熊某相关款项予以扣除，则建发公司对相应款项所承担的连带责任同样应当予以扣除。建发公司已付清全部工程款，尚未支付金额根据合同规定为质量保证金，欠付金额至今无法确定，建发公司不应当在1147744.91元范围内承担连带清偿责任。根据建发公司原审中提交的相关证据表明，涉案工程价审定价款为147649202.21元，根据双方签订的《建设工程施工合同》中约定，建发公司应当支付95%的价款，剩余5%为质量保证金。根据原审证据表明，建发公司尚有1147744.91元质量保证金未付，但因涉案项目多次出现质量问题，且上诉人怠于履行质保义务，建发公司前期已垫付475789.2元，且自原审庭审结束至今，建发公司仍继续垫付相应的工程维修款达一万多元，故在本案中，建发公司实际欠付金额应当经建发公司与上诉人五建公司双方确认并签字盖章后加以确定。 熊某向一审法院提出诉讼请求：1.判令第一、第二、第三被告向原告支付拖欠工程款618437.4元；2.判令第一、第二、第三被告向原告返还农民工保证金135000元；3.判令第一、第二、第三被告向原告支付质保金680238元，上述三项合计1433675.4元；4.判令第一、第二、第三被告向原告支付逾期付款利息219882元（利息以1433675.4元为基数，自2015年1月4日起，暂计算至2017年7月25日，实际利息要求计算至判决确定的付款之日止），以上四项合计1653557.4元；5.判令第四被告在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；6.本案诉讼费由四被告共同承担。 一审法院认定事实：被告宁夏第五建筑有限公司原企业名称为宁夏回族自治区第五建筑工程公司，于2013年6月28日更名为宁夏第五建筑公司，后于2017年11月30日更名为宁夏第五建筑有限公司。被告宁夏第五建筑有限公司第二分公司原企业名称为宁夏第五建筑工程公司第二分公司，于2015年1月29日更名为宁夏第五建筑公司第二分公司，后又更名为宁夏第五建筑有限公司第二分公司。宁夏第五建筑有限公司第二分公司系被告宁夏第五建筑有限公司不具法人资格的分支机构。2012年11月7日，被告建发公司与被告五建公司签订《建设工程施工合同》1份。约定由被告五建公司承建被告建发公司发包的位于宁夏银川市××区Ⅰ段地下车库工程，工程内容为：“建发兴洲花园A区Ⅰ段地下室工程施工（1-1轴～1-20轴东侧3150㎜以后浇带（不含此后浇带）为界的Ⅰ段地下车库，详见附件后附《兴洲花园A区Ⅰ段地下车库分界图》。”承包范围为：“建发兴洲花园A区Ⅰ段地下车库工程施工图纸范围内的土建、给排水、采暖、电气工程施工，不含地热、通风空调、门窗工程、火灾自动报警工程、电梯及部分材料、设备等”。该工程的开工日期为2012年11月8日，竣工日期为2013年6月30日，合同价款暂定19032530元。2013年1月14日，被告建发公司与被告五建公司又签订《建设工程施工合同》1份。约定由被告五建公司承建被告建发公司发包的位于宁夏银川市××区Ⅰ段工程，工程内容为：“建发兴洲花园A区Ⅰ段工程施工包括：3#商业楼、5#、6#、9#、10#、12#、13#住宅楼工程”。承包范围为：“建发兴洲花园A区Ⅰ段工程施工图纸范围内的土建、给排水、采暖、电气工程施工、不含地热、通风空调、门窗工程、火灾自动报警工程、电梯及部分材料、设备等（详见附件2）”。该工程的开工日期为2013年1月15日，竣工日期为2014年8月30日，合同价款暂定62149834元。合同签订后，被告五建公司将上述工程交由被告五建二分公司具体施工，被告五建二分公司又将上述部分工程分包给被告王某2施工。2013年3月5日，原告与被告王某2签订《工程劳务承包协议》1份。约定被告王某2将位于银川市××区Ⅰ段工程6#、9#、地下室车库分段工程发包给原告施工。开工时间：2013年3月3日。竣工日期：2014年10月30日。费用单价所承包方式：劳务轻包。承包工程范围：按照本工程施工图纸范围进行施工（包括土建所有的工程、钢筋的制作安装、木工、架体、机械设备、木方、钢管、扣件、搅拌机、灰车、振动棒、振动夯等）所有附材及安全文明施工；与本工程有关的变更的内容均属于原告的工作范围，费用另算。劳务范围：除水暖、电、消防、油漆、涂料、外墙保温、防水。结算方式：按建筑面积570元/平米。付款方式：被告王某2每月按原告实际完成工作量的75%金额付给原告工程进度款，主体封顶后开始支付完成工程量的75%，后面按月进度支付。工程竣工验收合格后，付至总进度价款的95%（包括顶房20%），除留总造价5%的保修费后，剩余的劳务费待被告王某2结算后一次性付清。同时约定，质量保修期按国家规范，质量保修期自本单位工程竣工验收合格之日起计算。原告在质量保修期内，按照有关法律法规规章的管理规定和双方约定，承担本施工工程质量保修责任。因原告操作工艺、施工质量缺陷为修补缺陷而需要进行的剥离，切凿和恢复面层、底层以及其他原因缺陷影响等相关工作，全部费用由原告承担。保修费用由造成质量缺陷的原告承担。2013年4月，原告向被告王某2交纳涉案工程农民工保证金135000元。被告王某2向原告出具收条一张，并载明：“……该款由王某2交由被告五建二分公司”。后被告王某2将上述保证金交给被告五建二分公司，该公司向被告王某2出具收据一张，载明：“今收到王某2交来农民工保证金135000元”，并加盖该公司财务专用章。在原审审理过程中，因被告五建二分公司否认该收据上所盖“宁夏第五建筑工程公司第二分公司财务专用章”是其公司印章，向本院申请鉴定。后本院委托天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所对该印章的真实性进行鉴定。2018年3月20日，天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所出具津天鼎宁【2018】文书鉴字第24号司法鉴定意见书一份，鉴定结论为：该印章与被告五建二分公司在中国银行股份有限公司印鉴卡、更换预留银行签章通知书及被告五建公司及五建二分公司向本院提交的收据中所盖“宁夏第五建筑工程公司第二分公司财务专用章”系同一印章盖印形成。 《工程劳务承包协议》签订后，原告按照约定进行施工，并将兴洲花园A区Ⅰ段工程6#、9#楼地下室所有抹灰工程交由案外人但和民和吴某施工。原告于2014年11月12日、2014年11月16日分别与案外人吴某和但和民进行了结算，经结算，原告分别下欠案外人吴某、但和民劳务费185512元和163600元。因案外人吴某、但和民与原告及被告王某2、被告五建二分公司商定，原告所欠案外人吴某、但和民的劳务费用由被告五建二分公司直接支付。故原告与被告王某2于2015年1月4日对涉案工程进行结算时，将原告所欠案外人吴某、但和民劳务费185512元和163600元予以扣减。原告与被告王某2签字确认的结算单载明：“1.总价23868×570元/平米=13604760元；2.应付13604760×95%=12924522元；3.借款及顶房9849683元；4.工地老赵零工费544710元；5.抹灰、木工、钢筋652674元。2-（3+4+5）=1877455元。下欠大写壹佰捌拾柒万柒仟肆佰伍拾伍元整”。2015年1月28日，被告五建二分公司以兴洲花园5-1-1502室房屋向原告抵顶工程款645447.6元。2016年1月29日，被告五建二分公司以建发宝湖湾一期9-11-1103室房屋向原告抵顶工程款744812元。其中，就兴洲花园5-1-1502室房屋抵顶款项的工程款税金35242元，被告王某2于2015年1月向原告出具证明一份，载明：“……该房屋抵顶款项的工程款税金35242元已由熊某垫付，该款最终由王某2承担支付。在支付剩余工程款时，一并向熊某支付”。2015年2月6日，被告五建二分公司向原告支付工程款49619元。2015年9月30日，被告五建二分公司向原告支付工程款4万元。2015年4月，被告王某2向原告出具证明一份，载明：“熊某在建发兴洲花园A区Ⅰ标段6#、9#楼施工过程中，购买冬季施工材料支付各项费用总计72000元，2015年1月4日，王某2与熊某结算时，没有将该笔冬季材料费计入之内，上述72000元冬季施工材料费，由王某2另行支付，在结算的总劳务费中予以增加，待建发公司和自治区五建公司支付工程款后，连同剩余的劳务费一并支付给熊某”。2016年6月，被告王某2又向原告出具证明一份，载明：“建发兴洲花园A区Ⅰ标段6#、9#楼在交工后，由熊某负责维修墙面涂料，并垫付维修费24000元。维修费不包括在熊某的维修范围之内，应由王某2承担。另外，该维修费也不包括在熊某和王某2已经结算的劳务费总额之中，在支付剩余劳务费时，由王某2一同支付给熊某”。2017年12月4日，被告王某2向原告出具证明一份，载明：“……熊某和但和民、吴某结算后，怕要不到钱，但和民、吴某下欠款项由我和宁夏第五建筑公司第二分公司支付，我和宁夏第五建筑公司第二分公司法人王某1也同意。因此，在2015年1月4日，我和熊某结算时，其中扣除抹灰、木工、钢筋款652674元中，已经包含下欠但和民工程款163600元及吴某工程款185572元，我下欠熊某1877455元……”。现被告王某2尚欠原告工程款397576.4元。 另查明，原告施工的涉案工程于2014年9月26日经竣工验收交付使用。原告承包工程不包含防水项目，其施工的涉案工程质量保修期为两年，质保期于2016年9月26日届满。原告的质保金680238元（工程总价款13604760元×5%）至今未退还。被告五建二分公司、五建公司主张原告承建的涉案工程因质量问题，其公司支付维修费152924元，但未提交原告签字确认的维修证据，原告对其主张不予认可。被告建发公司尚欠被告五建公司涉案工程款1147744.91元，被告建发公司称涉案工程因维修产生维修费用475789.20元，另有防水质保金265286.34元尚未到期。因被告建发公司未提交被告五建公司签字确认的维修证据，被告五建公司对其主张的上述维修费用不予认可，被告五建公司对被告建发公司主张的尚欠被告五建公司涉案工程款1147744.91元无异议。 一审法院认为，原告与被告王某2签订的《工程劳务承包协议》从原告的施工范围来看实为建设工程承包协议，因原告与被告王某2均不具备施工资质，故双方签订的《工程劳务承包协议》系无效合同。但原告按合同约定完成了涉案工程，且涉案工程已经竣工验收交付使用，故被告王某2理应向原告支付工程款。经原告与被告王某2结算，被告王某2欠付原告工程款1877455元，扣除结算后被告五建二分公司向原告以房抵顶的工程款1390259.60元（645447.6元+744812元）、及转账支付89619元（2015年2月6日，向原告支付工程款49619元；2015年9月30日，向原告支付工程款40000元），被告王某2还应向原告支付工程款397576.4元（1877455元－645447.6元－744812元-49619元-40000元）。原告要求被告王某2支付欠付工程款逾期付款利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持，但原告主张工程款逾期付款利息的计算应以实际欠付工程款为基数按银行同期贷款利率分段计算。从原告与被告王某2结算之次日即2015年1月5日起计算至2017年7月25日止为84515.74元（计算详见附表1）。2017年7月26日以后的工程款逾期利息应以397576.4元为基数按照中国人民银行同期贷款利率4.75%（一年至五年）自2017年7月26日起计算至判决确定的履行之日止。原告要求被告王某2支付质保金680238元。根据原告与被告王某2签订的《工程劳务承包协议》约定，质量保修期自本单位工程竣工验收合格之日起计算。涉案工程于2014年9月26日竣工验收合格，保修期为2年,现保修期已于2016年9月26日届满，被告王某2应当向原告支付质保金680238元（工程总价款13604760元×5%）。因被告王某2未按约定支付质保金，故其应支付迟延支付质保金的利息。质保金的利息应在保修期届满之次日即2016年9月27日起以680238元为基数按照中国人民银行同期贷款利率4.75%（一年至五年）计算至判决确定的履行之日止。因被告五建二分公司系违法分包方，应当对上述款项承担连带清偿责任。又因被告五建二分公司系被告五建公司设立的分公司，不具有独立的法人资格，其民事责任应由被告五建公司承担。故对原告要求被告五建二分公司及被告五建公司对上述款项承担连带付款责任的诉讼请求，一审法院予以支持。原告要求被告五建二分公司、五建公司、建发公司对被告王某2返还其农民工保证金及支付工程款税金、冬季施工材料费、维修费承担连带责任，因原告将农民工保证金交予被告王某2，其与被告五建二分公司、五建公司、建发公司就上述农民工保证金无权利义务关系，且上述费用非涉案工程款，被告五建二分公司、五建公司、建发公司亦不认可，故对原告该诉讼请求，一审法院不予支持，原告主张的农民工保证金、工程款税金、冬季施工材料费、维修费应由被告王某2向原告返还，因原告与被告王某2并未对上述款项支付时间进行明确约定，故对原告要求被告王某2支付农民工保证金、工程款税金、冬季施工材料费、维修费逾期付款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。被告五建二分公司、五建公司辩称，其向案外人但和民和吴某支付的劳务费应从被告王某2欠付原告的工程款中扣除，根据庭审查明的事实可以认定该费用在2015年1月4日原告与被告王某2结算时已予以扣除，故对被告五建二分公司、五建公司的该抗辩意见，一审法院不予采纳。被告五建二分公司、五建公司辩称，原告承建的工程因质量问题而产生维修费152924元（56500元+96424元）由其公司垫付，该费用应在被告王某2欠付原告工程款中予以扣除，因原告对上述维修费用不予认可，被告五建二分公司、五建公司对维修项目是否系原告施工范围、维修行为是否经原告认可未能提交充分证据证明，故对被告五建二分公司、五建公司该抗辩主张，一审法院不予采纳。如原告承建工程确实产生维修费用，被告五建二分公司、五建公司可另行向原告主张权利。被告建发公司辩称，其公司剩余应付工程款均已被有关法院协执，总额为5084866元，远超过其公司未付涉案工程款数额，且因被告五建公司怠于履行质保义务，其公司垫付工程维修款475789.20元，故其公司不存在向原告履行付款义务的情形。因被告五建公司对被告建发公司垫付工程维修款的抗辩事由不予认可，被告建发公司对其主张的维修项目是否经被告五建公司认可未能提交充分证据证明，故对被告建发公司的该抗辩主张，一审法院不予采纳。如被告建发公司确实垫付涉案工程维修费用，可另行向被告五建公司主张权利，有关法院协执被告建发公司财产并非其在欠付工程款范围内向原告承担连带责任的阻却事由，故被告建发公司的抗辩主张一审法院不予采纳，其应在欠付被告五建公司工程款范围内向原告承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告王某2于判决生效之日起十日内支付原告熊某工程款397576.4元、利息84515.74元（计算至2017年7月25日），并以397576.4元为基数按照中国人民银行同期贷款利率4.75%（一年至五年）计算支付原告熊某自2017年7月26日至判决确定的履行之日止的逾期付款利息；二、被告王某2于判决生效之日起十日内支付原告熊某工程质量保证金680238元，并以680238元为基数按照中国人民银行同期贷款利率4.75%（一年至五年）计算支付原告熊某自2016年9月27日起至判决确定的履行之日止的利息；三、被告宁夏第五建筑有限公司第二分公司、宁夏第五建筑有限公司对上述一、二判项确定的款项向原告熊某承担连带清偿责任；四、被告银川建发集团股份有限公司在其欠付被告宁夏第五建筑有限公司工程款1147744.91元范围内对上述一、二判项确定的款项向原告熊某承担连带清偿责任；五、被告王某2于判决生效之日起十日内向原告熊某返还农民工保证金135000元；六、被告王某2于判决生效之日起十日内支付原告熊某工程款税金35242元、冬季施工材料费72000元、维修费24000元，合计131242元；七、驳回原告熊某的其他诉讼请求。当事人未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19682元，由原告熊某负担3223元，被告王某2负担8459元，被告宁夏第五建筑有限公司负担8000元。 本案二审期间，上诉人、被上诉人、原审被告未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，对于上诉人五建公司及其二分公司提出的其代但和民、吴某支付工程款429100元应当扣减的上诉理由，一审庭审过程中被上诉人王某2提交《证明》，可以认定熊某和但和民、吴某结算后，但和民、吴某下欠款项由王某2和宁夏第五建筑公司第二分公司支付，王某2于2015年1月4日和熊某结算时，已扣除抹灰、木工、钢筋款652674元，该款项包含但和民、吴某款项，故一审法院认定王某2欠熊某397576.4元并无不当。二上诉人提出的因质量问题而产生维修费152924元应扣减的理由，被上诉人熊某对上述维修费不认可，并称维修费用系防水工程产生，而熊某承包范围并不含防水工程，一审法院认定因二上诉人未能提供维修项目系熊某承包范围且相关费用已支付未予支持也无不妥。对于二上诉人对本案欠款承担连带责任错误的理由，因案涉工程由建发公司发包，五建公司承包后将工程违法分包给王某2，王某2又转包给熊某，连带责任须法定，且根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第二十四条的规定，一审法院认定五建公司承担连带责任缺乏法律依据，本院予以纠正。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第二十四条、最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初16号民事判决第五项、第六项、第七项即“五、被告王某2于判决生效之日起十日内向原告熊某返还农民工保证金135000元；六、被告王某2于判决生效之日起十日内支付原告熊某工程款税金35242元、冬季施工材料费72000元、维修费24000元，合计131242元；七、驳回原告熊某的其他诉讼请求。”； 二、撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初16号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项即“一、被告王某2于判决生效之日起十日内支付原告熊某工程款397576.4元、利息84515.74元（计算至2017年7月25日），并以397576.4元为基数按照中国人民银行同期贷款利率4.75%（一年至五年）计算支付原告熊某自2017年7月26日至判决确定的履行之日止的逾期付款利息；二、被告王某2于判决生效之日起十日内支付原告熊某工程质量保证金680238元，并以680238元为基数按照中国人民银行同期贷款利率4.75%（一年至五年）计算支付原告熊某自2016年9月27日起至判决确定的履行之日止的利息；三、被告宁夏第五建筑有限公司第二分公司、宁夏第五建筑有限公司对上述一、二判项确定的款项向原告熊某承担连带清偿责任；四、被告银川建发集团股份有限公司在其欠付被告宁夏第五建筑有限公司工程款1147744.91元范围内对上述一、二判项确定的款项向原告熊某承担连带清偿责任”； 三、上诉人宁夏第五建筑有限公司、宁夏第五建筑有限公司第二分公司、被上诉人王某2于本判决生效之日起十日内支付被上诉人熊某工程款397576.4元、利息84515.74元（计算至2017年7月25日），并以397576.4元为基数按照中国人民银行同期贷款利率4.75%（一年至五年）计算支付被上诉人熊某自2017年7月26日至本判决确定的履行之日止的逾期付款利息； 四、上诉人宁夏第五建筑有限公司、宁夏第五建筑有限公司第二分公司、被上诉人王某2于本判决生效之日起十日内支付被上诉人熊某工程质量保证金680238元，并以680238元为基数按照中国人民银行同期贷款利率4.75%（一年至五年）计算支付被上诉人熊某自2016年9月27日起至本判决确定的履行之日止的利息； 五、原审被告银川建发集团股份有限公司在其欠付上诉人宁夏第五建筑有限公司工程款1147744.91元范围内向被上诉人熊某承担责任； 当事人未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19682元，由熊某负担3223元，王某2负担8459元，宁夏第五建筑有限公司负担8000元。二审案件受理费19682元，由宁夏第五建筑有限公司、宁夏第五建筑有限公司第二分公司负担13122元，由熊某、王某2负担6560元。 本判决为终审判决。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇一九年十二月六日 书记员  曾 睿 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。 分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。