山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民初224号 原告：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地：珠海市横琴新区横琴镇彩虹路******。 法定代表人：陈旭，董事长。 委托诉讼代理人：丁奎英，山东知圣律师事务所律师。 被告：肥城市金麦歌吧，住所，住所地肥城市新城向阳街南首万联国际广场**div> 经营者：顾宗杰，女，1967年9月18日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：王华，山东名硕律师事务所律师。 原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司与被告肥城市金麦歌吧侵害商标权纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的委托诉讼代理人丁奎英，被告肥城市金麦歌吧的委托诉讼代理人王华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 珠海横琴好唱文化投资管理有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告第11727497号“”、第11727503号“”、第8299448号“”注册商标专用权的行为，包括但不限于立即销毁或清除门头、室内等处广告、名片等物品上的相关侵权标识及装潢；2.判令被告赔偿原告经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计人民币15万元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告依法享有第11727497号“”和第11727503号“”、第8299448号“”、第11727494号“party”等注册商标的专用权，核定服务项目均为第41类：文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；提供卡拉OK服务；安排和组织音乐会等。上述商标目前合法有效，均处于专用权期限内，并已形成了巨大的品牌价值和商业利益。“纯K”是原告汇聚中国大陆及港澳台多家实力企业，连续多年投入大量资金精心打造、开发、经营的全新概念KTV品牌。“纯K”品牌从设备、到装修、到饮食、到酒水品质、到服务，每个细节都以行业的最高标准，追求尽善尽美的卓越品质，提供高品质娱乐享受，拥有良好的客户口碑，也获得越来越多加盟商的认可，相继在深圳、××、××、××、××、××等地开设门店数十家，为广大消费者所熟知，已成为卡拉OK服务行业中极具影响力和知名度的品牌。经调查，被告的经营场地位于繁华地段，地理位置优越，地理位置优越告主要提供卡拉OK服务，与原告上述涉案注册商标核定使用的服务类别相同。被告未经原告许可，擅自在其提供卡拉OK服务的经营门店的店招、室内装潢、营业用品、广告宣传等处使用与原告注册商标相同或近似的“”、“”、“”等标识，侵犯了原告上述涉案注册商标专用权。另外被告在经营活动及广告宣传中突出使用“纯K”标识，其行为违反了诚实守信原则和公认的商业道德，非法攀附和利用原告“纯K”商誉，以不正当的手段谋取高额利润，且侵权时间长，主观恶意明显。被告的行为给原告造成巨大经济损失及品牌价值、商誉损害。恳请判如所请。 肥城市金麦歌吧辩称：肥城市金麦歌吧曾经使用的标识及装潢与原告的注册商标在视觉上具有明显差别，一般消费者不会产生混淆误认，不构成侵权。肥城市金麦歌吧曾经使用的标识及装潢是“金麦纯k”。“金麦”是商号名称，“纯k”是表示服务项目是纯粹的k歌，“金麦纯k”是一个整体，主要部分是突出“金麦”，从而提高商号的知名度和宣传效果。所以从整体来看，肥城市金麦歌吧使用的标识与原告的注册商标并不具有相似性，肥城市金麦歌吧没有恶意使用注册商标。不构成侵权。二、肥城市金麦歌吧已经在2019年5月对经营场所内外的所有标识进行了撤换、整改，即使构成侵权，侵权事实也已经不存在。2019年4月，肥城市金麦歌吧通过在外地的同行了解得知，“纯k”标识已经被注册为商标，使用该标识可能会涉嫌侵权。2019年4月25日，肥城市金麦歌吧就委托肥城市宇荣广告制作中心对经营场所进行了全面装修整改，该项目已于2019年5月20日竣工，肥城市金麦歌吧为此支出装修费5000元，侵权事实早已经不存在。三、原告诉求赔偿15万元没有事实依据。1、肥城市金麦歌吧使用含“纯k”字样的标识的时间短，仅有五个月。肥城市金麦歌吧于2018年11月29日注册成立，于2018年12月3日取得消防安全检查合格证，于2018年12月20日取得娱乐经营许可证。肥城市金麦歌吧所有经营手续完备后于2018年12月底开始试营业，至2019年5月底装修整改，期间使用含“纯k”字样的标识仅有5个月的时间，即使涉嫌侵权，侵权行为的持续时间较短。加上原告在泰安市境内没有设立分支机构，即使在泰安市范围内产生混淆误认，也不会对原告造成损失。2、肥城市金麦歌吧经营的歌吧没有盈利。肥城市金麦歌吧的经营场所位于肥城市南外环以南，属于孙小庄社区，地处城中村，，地处城中村和娱乐业发展程度较低。加上国家八项规定的实施和反腐倡廉的推进，作为娱乐行业，歌吧一直惨淡经营，持续亏损，肥城市金麦歌吧没有因使用含“纯k”的标识获得利益。3、原告对其主张的因制止侵权行为而支付的合理费用应承担举证责任。综上所述，请求依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。珠海横琴好唱文化投资管理有限公司提交如下证据： 证据一、福建省厦门市鹭江公证处（2018）厦鹭证内字第33185、33186、33187号公证书，证明原告为第8299448号“”商标的权利人。 证据二、福建省厦门市鹭江公证处（2018）厦鹭证内字第33188、33189、33190号公证书，证明原告为第11727497号“”商标的权利人。 证据三、福建省厦门市鹭江公证处（2018）厦鹭证内字第33194、33195、33196号公证书，证明原告为第11727503号“”商标的权利人 证据四、山东省济南市长清公证处（2018）鲁济南长清证经字第1625号公证书，证明被告实施了侵害原告商标专用权的行为。 证据五、宜昌市民信公证处出具的（2019）鄂民信证字第40号公证书，公证的内容为《经营指导合同》的复印件与原件一致，证明原告对于涉案商标的授权许可使用费用为38万元/5年，且有20万元的履约保证金。 证据六、百度街景截图，右下角显示拍摄日期为2016年6月9日，证明被告早在该日期就已经开始使用涉案商标标识。 被告对证据一至四真实性无异议，证据四不能证明侵权事实，被告使用的金麦纯K标识与原告的注册商标有明显区别，公证书不能证明两标识具有相似性。对证据五是双方当事人意思自治的结果，商标使用费的确定应综合考虑使用人所在地的经济状况、消费水平、娱乐业发展程度等因素，所以，该份《经营指导合同》不能作为确定商标使用费的通用标准。对百度截图真实性不予认可，与被告无关，与本案没有关联性。本案被告成立于2018年11月29日，而原告所述的公众号及百度照片时间在2016年，是在被告成立之前 被告向本院提供如下证据：证据一、营业执照副本、法定代表人身份证明书、负责人顾宗杰身份证复印件、公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证、娱乐经营许可证，证明被告的身份信息，也证明了被告于2018年11月29日注册成立，于2018年12月3日取得消防安全检查合格证，于2018年12月20日取得娱乐经营许可证，被告开始试营业时间是在2018年12月底； 证据二、装饰装修合同、收款收据，营业场所照片，证明被告于2019年4月25日与肥城市宇荣广告制作中心签订“更换营业场所标识”的装饰装修合同，工程已于2019年5月20日竣工，被告于2019年6月2日支付装修费5000元。被告已经于2019年5月底将营业场所所有标识全部更换为“金麦KTV”,侵权事实已经不存在。 证据三、肥城市市场监督管理局出具的个体户注销情况，证明肥城市金麦歌吧于2015年9月14日成立，于2018年7月14日注销，经营者原琦皓，注册号370983600498174，原歌吧与本案被告并非同一主体。 原告对证被告提供的证据一真实性予以认可，对证明目的不予认可，该证据仅能证明被告的注册成立日期，不能证明其最早开始使用涉案商标的日期。对证据二合同收据及照片的时间不予认可，无法核实何时进行了整改。在原告提交的侵权公证书中有被告提供的名片，名片上有二维码，通过扫描二维码进入公众号可知，公众号中有多篇推送的文章，显示为金麦纯K，被告最迟于2016年就已经开始使用涉案商标。对证据三真实性予以认可，但通过公证书可知在被告处取得了体现有原肥城市金麦歌吧公众号的名片，且两者字号相同，经营地点相同，经营地点相同关联关系，已经构成侵权，虽然该个体户已经注销，但其经营者应继续对其侵权行为承担责任。 本院对珠海横琴好唱文化投资管理有限公司提交的证据一至证据六因肥城市金麦歌吧对其真实性无异议，本院予以确认。对肥城市金麦歌吧提交的证据一、证据三珠海横琴好唱文化投资管理有限公司对其真实性无异议，本院予以确认。对证据二虽然对其真实性有异议，但未提交相反证据予以反驳，本院对上述证据的真实性予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年12月21日，国家工商行政管理总局商标局核准注册第8299448号“”注册商标，核定服务项目为第41类：文娱活动、俱乐部服务（娱乐或教育）、提供卡拉OK服务、教育、安排和组织音乐会，注册人为广州市苏荷投资管理有限公司，有效期自2011年12月21日至2021年12月20日。2015年12月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。2017年5月10日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标的注册人名义变更为珠海横琴好唱文化投资管理有限公司。 2014年4月14日，国家工商行政管理总局商标局核准注册第11727497号“”和第11727503号“”注册商标，核定服务项目均为第41类：教育、安排和组织音乐会、电影制作、电视文娱节目、作曲、文娱活动、俱乐部服务（娱乐或教育）、电影剧本编写、提供卡拉OK服务、节目制作，注册人均为广州市苏荷投资管理有限公司，有效期均为2014年4月14日至2024年4月13日。2015年12月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上述两注册商标转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。2017年5月10日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上述两注册商标的注册人名义变更为珠海横琴好唱文化投资管理有限公司。 2018年12月29日，珠海横琴好唱文化投资管理有限公司委托济南三石知识产权服务有限公司向山东省济南市长清公证处申请办理证据保全公证。2019年1月2日，该公证处公证员李某1、工作人员邱学军及济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人张志新来到位于泰安市肥城市肥桃路与向阳街路口金麦纯K，张志新看到店内悬挂有单位名称为“肥城市金麦歌吧”的卫生许可证，随后花费86元购的食品一份，取得金麦纯K消费账单一张、金麦纯K超市账单一张、名片一张；张志新对金麦纯K的店招、装饰装潢及宣传标识等进行了拍照。公证员李某2上述取得的票据进行了复印，并将票据原件交由张志新保管。为此制作了（2018）鲁济南长清证经字第1625号公证书。该公证书所附照片显示该店的街面招牌、内部宣传栏等处均有“金麦纯K”字样。 珠海横琴好唱文化投资管理有限公司于2017年10月17日授权郑伟峰在郑州市郑东新区商业中心××楼××Ｋ商标及标识等知识产权，期限五年，费用38万元。 肥城市金麦歌吧系于2018年11月29日注册成立的个体工商户，经营范围为KTV歌厅娱乐服务，台球厅服务，食品销售。2018年12月3日取得消防安全检查合格证，于2018年12月20日取得娱乐经营许可证。2019年5月20日肥城市金麦歌吧将“金麦纯K”标识更换为“金麦KTV”。肥城市金麦歌吧原经营者为原琦皓，成立于2015年9月14日，2018年7月13日因歇业注销。在庭审中，珠海横琴好唱文化投资管理有限公司申请追加原琦皓为本案被告。 本院认为，本案争议的焦点是：一、肥城市金麦歌吧是否侵犯珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的注册商标专用权；二、肥城市金麦歌吧是否应赔偿珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支15万元。 对于第一个焦点问题，珠海横琴好唱文化投资管理有限公司依法享有第8299448号“”、第11727497号“”、第11727503号“”的注册商标专用权，依法应受法律保护。商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品或者服务为限。商标法有关商品商标的规定，同样适用于服务商标。未经商标注册人许可，在同一种商品或者服务上使用与其注册商标相同的商标的，以及在同一种商品或者服务上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的涉案三个注册商标中，“”和“”是其文字与字母组合商标中的核心部分，是相关公众辨识不同服务提供者的主要标识。被控侵权的商标与原告的三个注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义、排列方式及各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其来源与珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的注册商标有特定的联系。并且，肥城市金麦歌城经营范围包括KTV娱乐服务，其提供的服务与珠海横琴好唱文化投资管理有限公司涉案注册商标核定使用的服务项目中提供卡拉OK服务等属于同类服务。从客观使用状况看，肥城市金麦歌吧在其店外的街面招牌、内部广告、消费账单、名片等处均使用了“金麦纯K”字样，其中字母“K”的格式与原告主张保护的第8299448号“”相同，“纯K”两字的组合使用与原告主张保护的第11727503号“”商标相同，且与原告主张保护的第11727497号“商标比对，两者在“纯”字的读音、含义上相同，字母K字体近似，与该商标构成近似。虽然肥城市金麦歌吧使用的是“金麦纯K”，在无证据证明“纯K”为通用名称的情况下，该标识与涉案商标构成近似。综上，肥城市金麦歌吧未经原告许可在，在相同服务上使用与涉案商标相同和近似的标识，容易引起相关公众的误认，导致消费者对市场主体及服务来源的混淆，因此肥城市金麦歌吧的行为构成商标侵权。 对于第二个焦点问题，因肥城市金麦歌吧的行为侵犯了珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的注册商标专用权，客观上损害了珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的合法权益，其应当承担停止侵权、赔偿损失等责任。鉴于肥城市金麦歌吧提供证据证明已停止使用“金麦纯K”标识，珠海横琴好唱文化投资管理有限公司也未提供证据证明肥城市金麦歌吧还在继续使用“金麦纯K”标识，因此珠海横琴好唱文化投资管理有限公司停止侵权的请求本院不再予以支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。本案中，珠海横琴好唱文化投资管理有限公司未提供因被告侵权所受到的实际损失和被告获利情况的证据。至于珠海横琴好唱文化投资管理有限公司提交的涉案有关商标许可使用费的证据，本院认为，商标使用人所处地区及当地经济社会发展水平、相关消费者的消费水平、当地娱乐业发达程度等应当是确定商标许可使用费的重要因素，本案不宜直接以珠海横琴好唱文化投资管理有限公司所提交的商标许可费金额确定赔偿数额。对于侵权行为的持续时间，肥城市金麦歌吧成立于2018年11月，取得经营许可证是在同年12月，在2019年5月已停止使用“金麦纯K”标识，侵权行为的持续时间较短。肥城市金麦歌吧的原经营者已于2018年7月歇业注销，本案被告是在2018年11月开始重新注册登记，因经营主体不同，因此侵权主体并非同一主体，珠海横琴好唱文化投资管理有限公司对之前的侵权行为可另案主张权利，其提出追加原经营者为被告的申请，本院不予准许。综上，考虑到珠海横琴好唱文化投资管理有限公司在泰安市范围内并未开设分店的事实，在泰安市范围内因混淆误认而给珠海横琴好唱文化投资管理有限公司造成的损失较少，综合考虑涉案商标知名度、肥城市金麦歌吧侵权行为的性质、经营规模以及珠海横琴好唱文化投资管理有限公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，酌定本案的赔偿数额为3万元。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条规定，判决如下： 一、肥城市金麦歌吧于本判决生效之日起十日内赔偿珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失及合理费用人民币3万元； 二、驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3300元，由珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担1320元，肥城市金麦歌吧负担1980元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  徐献武 审 判 员  屈玉涛 人民陪审员  张玉山 二〇一九年十二月二十三日 书 记 员  白金金