安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）皖民再224号 再审申请人(一审原告、二审上诉人):芜湖中成置业有限公司，住所地安徽省芜湖县湾沚镇延安东路,统一社会信用代码9134022169736064611。 法定代表人:苏日青,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：苏芦山，安徽古圣律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）:徐家顺，男，1966年7月1日出生，汉族，住安徽省铜陵县。 委托诉讼代理人：张海涛，安徽振宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江路路，安徽天贵（合肥）律师事务所律师。 再审申请人芜湖中成置业有限公司（简称中成公司）因与被申请人徐家顺商品房销售合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院(2016)皖0221民初2151号民事判决及安徽省芜湖市中级人民法院(2018)皖02民终660号民事判决,向本院申请再审。本院于2019年9月18日作出（2019）皖民申1713号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭审理了本案。再审申请人中成公司的委托诉讼代理人苏芦山，被申请人徐家顺的委托诉讼代理人张海涛、江路路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中成公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定,向本院申请再审，请求:1、撤销一、二审民事判决,改判徐家顺向中成公司支付购房款7598240元;2、一、二审诉讼费用由徐家顺承担。事实和理由:1、2016年5月5日,双方签订了一份商品房买卖合同(现售),约定由徐家顺购买中成公司开发的芜湖县丽晶财富广场06幢一层11室、12室和13室商业网点房,合同总价款为2513264元；当日徐家顺向中成公司出具一份承诺书，承诺丽晶财富广场06幢一层11室、12室和13室门面房价格为13000元/㎡，现按4300元/㎡签约，此价格仅作为缴纳契约税使用；2016年5月24日,双方就案涉房屋办理了产权登记,徐家顺取得案涉房屋的产权证书，但并未向中成公司支付购房款。案涉双方对上述事实均予以认可。2、中成公司与巫亚红之间无任何债权债务关系,相互间亦无任何有关以房为其抵债的约定,中成公司无任何理由以自己的房屋为其抵偿债务，一、二审法院认定案外人巫亚红以案涉房屋抵偿其所欠安徽蒙特尔电缆集团有限公司（简称蒙特尔公司）和胡正华的债务,缺乏证据证明。徐家顺提交的蒙特尔公司和胡正华、巫亚红等人签订的以房抵债协议书凭肉眼可判断为影印件，无从得知拍照对象是原件还是复印件，真实性无法确认，不能作为证据使用；即使该以房抵债协议书是真实的，亦与中成公司无关。巫亚红能够到庭谈话，不存在《中华人民共和国民事诉讼法》规定的确有困难不能出庭的情形，但巫亚红并未出庭作证，且假设以房抵债协议书是真实的，则徐家顺与巫亚红等之间的利害关系显而易见，因此，一审法院于2017年6月26日向巫亚红所做的谈话笔录虽类似于证人证言，但不能作为证据使用。此外，假设以房抵债协议书是真实的，而该份协议表明巫亚红一方还有一家公司，巫亚红亦不可能主动出来承担清偿购房款的责任。3、一、二审法院适用法律错误。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第七条规定:“下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”:(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法。”本案双方以往从无经济往来,故不存在双方经常使用的习惯做法，在房地产行业,不存在着因赊欠购房款而出具书面欠据的习惯。另外该司法解释第七条第二款规定:“对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。”由该规定可以看出,法院不应主动适用交易条款规定。中成公司之所以同意徐家顺赊欠购房款,主要是由于房地产市场因受网购冲击及实体经济下行影响，商业房产极难销售，为尽快缓解资金压力,中成公司同意赊欠,实属不得已而为之。合同签订前,中成公司要求徐家顺就网点房办理按揭贷款,但其称按揭贷款首付高,贷款额度低,故要求在房屋过户后办理商业贷款,以使其有可用资金。为此双方同意,在房屋过户后即付清购房款,并且徐家顺在付清购房款之前无权就该套网点房办理抵押登记。此即中成公司同意徐家顺赊欠购房款的真实原因和过程。巫亚红与中成公司之间从无债权债务关系,中成公司亦没有理由把房子拿给其抵债。如一、二审判决能够成立,则将中成公司于极为被动的境地,即无处讨要购房款,陷入无穷无尽的讼累,同时无法维护自身合法权益。4、一、二审法院审理程序违法。首先,证人能够出庭作证而不安排出庭，中成公司在提起上诉时已提出此问题,但二审法院仍不予理会。其次,本案于2016年9月1日立案,于2018年1月5日送达判决书,前后历时一年四个月有余，严重超审限。综上所述,一、二审法院的判决认定事实和适用法律均存在严重错误,同时程序违法,故申请再审。 徐家顺答辩称：1、案涉房屋系中成公司代安徽凯博尔特种电缆集团有限公司（简称凯博尔公司）、巫亚红履行欠付蒙特尔公司、胡正华的698.35万元债务，并非徐家顺所购买，中成公司要求徐家顺支付购房款无事实依据。案外人凯博尔公司、巫亚红欠付蒙特尔公司、胡正华698.35万元债务，2016年5月3日，经四方协商一致并签订协议书，同意以案涉房屋按照每平方米13000元的价格，全部转给蒙特尔公司和胡正华，用以清偿以上债务。根据芜湖县不动产登记中心要求，开发企业名下商品房办理过户登记的，必须提供商品方买卖合同（原件）。为办理案涉房屋的产权登记，蒙特尔公司、胡正华指定徐家顺于2016年5月5日与中成公司签订案涉三份商品房买卖合同。为少交房产过户税，案涉三份商品房买卖合同均约定房产单价4300元/平方米。因协议书对于房产抵债单价约定为每平方米13000元，巫亚红要求以徐家顺名义出具一份关于涉案房产每平方米13000元计算的承诺书。商品房买卖合同签订后，中成公司根据商品房买卖合同约定的房款金额，分别开具金额为540571.43元、913279.05元、939734.29元三张发票，随后双方在芜湖县不动产登记中心办理涉案房产的产权登记。中成公司已经以涉案三套房产过户登记至徐家顺名下的实际行为，代巫亚红和凯博尔公司向蒙特尔公司、胡正华履行了698.35万元的债务。2017年6月22日巫亚红在一审法院的谈话笔录、2014年11月15日无为县无城镇人民政府与凯博尔公司签订的《补充协议（二）》、乔秋福与赵峰案的《诉讼和解协议书》、何宏亮案《承诺书》、（2017）皖0225民初3139号案的民事调解书、2017年8月22日无为县人民法院对巫亚红做的调查笔录、2016年11月28日中成公司与巫亚红等人签订清偿协议书等可以证明，中成公司与巫亚红之间存在债权债务关系，将涉案房产代巫亚红等人履行债务系中成公司的真实意思表示。实际情况是，中成公司所有的案涉丽景财富广场的商业房产销售困难，资金无法回笼。巫亚红的凯博尔公司名下有243亩工业用地，无为县无城镇人民政府拟收储变更土地性质为商住后再出让。同时，巫亚红欠付乔秋福、何宏亮、叶雷生、胡正华等人借款。为此，巫亚红与中成公司协商，中成公司先以其所有的丽景财富广场的商业房产为巫亚红履行债务，房价为市场价的两倍。243亩的土地补偿款下来后，巫亚红再支付协定的房价款。如果一切顺利，中成公司可以较高的价格销售掉难以销售的商业房产，巫亚红则可以履行相对较少的债务清偿完债务。乔秋福、何宏亮、叶雷生、胡正华等人因找巫亚红要钱不成，无奈接受中成公司以房产折价代履行债务方案，并均办理抵债房产的产权登记。后因巫亚红未能将土地补偿款支付给中成公司，中成公司一边找巫亚红等人支付代偿债务对应房款，一边违反诚实信用原则，以商品房买卖为由，起诉乔秋福、蒋津、赵峰、孙宗梅、何宏亮、叶雷生、阮婷婷、徐家顺、周炯支付房款。在乔秋福、蒋津、赵峰、孙宗梅、何宏亮案达成一致调解协议后，中成公司与巫亚红等人再次确认乔秋福户、乔秋福和蒋津户、赵峰和孙宗梅户、何宏亮户、叶雷生和阮婷婷户、徐家顺户、周炯户，共七户的购房款2980万元全部由巫亚红等人承担。后中成公司又将对巫亚红等人合计2980万元债权转让给安徽省铜陵市顺通典当有限公司，签订债务清偿协议书，并要求提供抵押担保。因巫亚红等人未履行，安徽省铜陵市顺通典当有限公司提起诉讼，后达成调解协议。徐家顺接受的案涉房产，系中成公司代巫亚红等人履行债务并已经履行完毕。由于中成公司违背诚实信用原则，其已将对巫亚红等人的2980万元购房款债权转让出去，再要求徐家顺等人支付购房款无事实依据，何况中成公司代巫亚红等人履行债务的行为已经完成。2、《协议书》系债务人凯博尔公司、巫亚红与债权人蒙特尔公司、胡正华之间对债务清偿方式的协议，无需中成公司同意，且该《协议书》原件已经当庭质证。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，第三人代为履行是一种形成权，其意思表示具有单方性，只需第三人单方面表示愿意代替债务人清偿债务即可产生效力。第三人不是债权债务关系中的当事人，无需在相关协议上签字盖章。本案中，债务人凯博尔公司、巫亚红提出以案涉房屋折价清偿债务，经过债权人蒙特尔公司、胡正华同意后，中成公司将涉案房产过户至徐家顺名下。徐家顺系债权人胡正华指定接受抵债房产人员，中成公司用将案涉房产过户给徐家顺的行为代巫亚红等人履行了债务，使得债务人凯博尔公司、巫亚红与债权人蒙特尔公司、胡正华之间698.35万元债权债务关系消灭。3、中成公司对涉案房款由徐家顺通过商业抵押贷款方式支付的主张并未提供证据加以证明，该主张无根据。徐家顺在芜湖县没有经营实体，其不符合芜湖县商业抵押贷款条件，无法获得银行审批贷款资格。徐家顺家在铜陵，芜湖县的商业房产投资价值较小，其不可能以市场价两倍的价款贷款购买芜湖县商业房产。中成公司作为房地产开发企业，非常清楚房产过房的后果，在徐家顺未付清房款的情况下，不可能不对未付清房款的房产约定所有权保留、办理抵押登记进行反担保、要求购房人出具欠条保证付款时间等。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，中成公司的再审请求无事实和法律依据，应依法予以驳回。 再审中，中成公司未向本院新提交证据，徐家顺向本院新提交六组证据。证据一、民事调解书、调查笔录、清偿协议书、债务清偿协议书、中成公司出具的关于该公司与安徽省铜陵市顺通典当有限公司债权转让的情况说明，证明：中成公司用其房产为巫亚红等人履行欠付七户的债务，均通过签订商品房买卖合同方式将房产办理过户登记至七户债权人指定人员名下；七户债权人指定接受房产人员分别是乔秋福、乔秋福和蒋津、赵峰和孙宗梅、何宏亮、叶雷生和阮婷婷、徐家顺、周炯；中成公司与巫亚红、无为县广通铜业有限公司再次以书面方式确定，因履行七户债务产生的购房款合计2980万元全部由巫亚红、无为县广通铜业有限公司等人承担；中成公司已将对巫亚红、无为县广通铜业有限公司等人合计2980万元债权转让给安徽省铜陵市顺通典当有限公司，签订债务清偿协议书，并要求提供抵押担保。因巫亚红等人未履行，安徽省铜陵市顺通典当有限公司提起诉讼，后达成调解协议。 证据二、（2017）皖225民初1424号民事调解书，证明：2017年1月10日，中成公司与巫亚红、何俊燕、凯博尔公司签订了补充协议，约定由巫亚红等欠付的购房款合计3290万元，并承诺2017年2月20日前分三期支付1000万元；因巫亚红等人未按期支付，中成公司提起诉讼，经调解达成协议，确定巫亚红等人一次性支付中成公司1000万元。 证据三、补充协议（二）、委托书，证明：中成公司代巫亚红等人履行债务，是因巫亚红的凯博尔公司名下有243亩土地拟被无为县无城镇人民政府征收。中成公司拟通过受偿土地征收补偿款方式获得代履行七户债务付出的房产对应价，并要求凯博尔公司委托中成公司指定人员洪胜利办理土地征收相关事宜。 证据四、芜湖县不动产登记中心告知单，证明：芜湖县不动产登记中心要求，开发企业（商品房）不动产商品房办理过户登记，必须签订商品房买卖合同；徐家顺签订的案涉三份商品房买卖合同是为办理房屋过户登记所需要，并非购买。 证据五、增值税普通发票三张，证明：中成公司分别开具金额为540571.43元、913279.05元、939734.29元三张发票，并将案涉三套房产的产权登记在徐家顺名下，以案涉三套房产用于代巫亚红等人履行债务，徐家顺无需支付购房款。 证据六、录音文件一份、照片三张，证明：丽景财富广场后排商业均价在每平方米6000元左右；若是购房按揭贷款，贷款利率为年化4.9%上浮10%，贷款金额最高为房价的50%；若已经办理过户登记的商业房产贷款必须有经营实体，明确借款用途、充足还款来源，经审核通过后确定额度和利率，一户一议，且利率较高，徐家顺并不符合商业贷款资格；案涉三套房产目前仍处于空置状态，且同位置的丽景财富广场大部分商业房产都处于空置状态。徐家顺并非芜湖县本地人，若非抵债，其不可能以市场价两倍的价款贷款购买芜湖县商业房产。 中成公司质证意见：证据一，民事调解书的真实性无异议，对证明目的有异议；对调查笔录真实性无异议，对调查笔录的内容不予认可；对清偿协议书的真实性无异议，清偿协议书第三条第二款是中成公司和巫亚红确认在这个协议生效后，中成公司有权继续选择诉讼；对债务清偿协议书真实性无异议，但与本案无关联性；对债权转让情况说明真实性无异议，但反映的中成公司与安徽省铜陵市顺通典当有限责任公司之间的关系。证据二，真实性无异议。证据三，对委托书的真实性无异议，但补充协议（二）的真实性无从确认。证据四、证据五，真实性无异议。证据六，对照片的真实性无异议，但是不能证明徐家顺主张的价款；对录音文件，中成公司不清楚。 本院再审认为，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案一、二审中，均没有中成公司同意由案外人凯博尔公司、巫亚红为徐家顺代付案涉房款的书面证据，一、二审认定中成公司同意由案外人凯博尔公司、巫亚红为徐家顺代付案涉房款依据不足。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”即使有代为履行债务的约定，在案外人凯博尔公司、巫亚红不履行债务或者履行债务不符合约定情况下，徐家顺仍应承担违约责任、给付房款。一、二审法院未查明案外人凯博尔公司、巫亚红是否根据其与徐家顺签订的协议向中成公司履行付款义务，或者中成公司与案外人凯博尔公司、巫亚红之间存在其他债权债务关系，有无进行债务抵销的事实。综上，一、二审判决认定案件基本事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销安徽省芜湖市中级人民法院(2018)皖02民终660号民事判决及安徽省芜湖县人民法院(2016)皖0221民初2151号民事判决； 二、本案发回安徽省芜湖县人民法院重审。 审判长 程 敏 审判员 余乃荣 审判员 廖永结 二〇一九年十二月十日 法官助理吴辉 书记员孙慕瑶