广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终7599号上诉人（原审被告）：惠州市金泰韵休闲服务有限公司，住所地广东省惠州市********。法定代表人：刘国保，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵均，该公司总经理。上诉人（原审原告）：唐红琼，女，1980年11月16日出生，汉族，住四川省内江市东兴区************，公民身份号码：511************321。上诉人惠州市金泰韵休闲服务有限公司因与被上诉人唐红琼劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初8436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。惠州市金泰韵休闲服务有限公司（以下简称为“金泰韵公司”）上诉请求：1.请求撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初8436号民事判决书，查明事实后对本案发回重审或依法改判，支持金泰韵公司的原审主张。事实和理由：原审判决适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条相关规定，本案应当查明事实后依法改判。一、金泰韵公司与唐红琼之间不存在管理与被管理关系。根据金泰韵公司向原审法院提供的唐红琼提成表可说明，唐红琼是金泰韵公司中的一名沐足技师，双方结算方式是业务提成，是属于商业利益分配的合作关系；唐红琼没有任何底薪，报酬来源于顾客而非金泰韵公司；唐红琼报酬不固定，提成上不封顶，完全取决于服务顾客的数量及项目。原审法院以“买钟”、“call钟”作为典型事实判定唐红琼与金泰韵公司之间形成了事实劳动关系，是这类行业专业术语理解有误。唐红琼上班时间是完全由其自己自由支配。这样的事实用“管理与被管理”的关系确认完全不适用。唐红琼与金泰韵公司并非原审法院认定的“形成了长期稳定的关系”。二、金泰韵公司对于唐红琼并未规定任何规章制度，但原审法院却将金泰韵公司对唐红琼的“管理和约束”认定为金泰韵公司制定的规章和制度。综上所述，一审适用法律错误，请求依法改判，支持金泰韵公司的原审主张。唐红琼辩称，一审法院认定双方属于劳动关系，证据事实清楚、适用法律正确，请求驳回金泰韵公司的无理请求。唐红琼上诉请求：1.请求依法维持（2019）粤1302民初8436号民事判决书第一项，第二项判决结果。2.请求判令金泰韵公司依法支付给唐红琼20**年2月11日至2019年2月23日未结算的工资1700元。事实和理由：一审法院以证据不足驳回了唐红琼请求金泰韵公司支付2018年8月10日至2019年2月24日的未支付工资差额27113元的请求，此项请求的金额中有1700元是2019年2月11日至2019年2月24日未支付的计件工资。唐红琼确有证据证明金泰韵公司未支付其2019年2月11日至2019年2月24日的工资1700元。故请求法院支持唐红琼合理上诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷，根据双方在二审的上诉请求和理由，本案争议焦点为：金泰韵公司与唐红琼20**年8月10日至2019年2月24日是否存在劳动关系和金泰韵公司是否须支付唐红琼二倍工资差额、经济赔偿金以及2019年2月11日至2019年2月23日未结算的工资1700元的问题。关于确认劳动关系的问题，金泰韵公司未与唐红琼签订劳动合同，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。根据一审卷宗中的《分成明细单》可知唐红琼为金泰韵公司经营提供劳动，而金泰韵公司则于2018年10月1日至2019年1月31日按时支付唐红琼劳动报酬；银行流水则显示，自2018年9月开始至2019年2月22日每隔10天左右就有账户名为龙照清的不定数额的转入金额；通过微信工作群聊记录中的请假打卡记录和《2018年12月点到表》可知唐红琼隶属金泰韵公司，受其约束与管理,且沐足业务亦是金泰韵公司的主营业务组成部分。2019年2月24日金泰韵公司在微信群中口头解雇唐红琼，唐红琼则请求确认双方劳动关系于2018年8月10日至2019年2月24日。原审法院认定金泰韵公司与唐红琼20**年8月10日至2019年2月24日存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于唐红琼主张金泰韵公司应支付2019年2月11日至2019年2月23日未结算的工资1700元的问题，依照《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。金泰韵公司提交的银行流水与《分成明细单》确实没有关于已结算唐红琼20**年2月11日至2019年2月23日工资的记录，应承担举证不能的法律后果，故，本院对唐红琼主张其2019年2月11日至2019年2月23日工资为1700元，予以认定。因此，金泰韵公司应支付唐红琼20**年2月11日至2019年2月23日未结算的工资1700元。关于二倍工资差额和经济赔偿金的问题，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。根据唐红琼提交的银行流水，2018年9月2日至2019年2月10日收入38072元，加上2019年2月11日至2019年2月23日未结算的工资1700元，计算得唐红琼就职期间的总收入为39772元，即月均收入为6629元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故，金泰韵公司应支付唐红琼二倍工资差额33145元（6629元/月×5个月）。金泰韵公司无故解雇唐红琼，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，金泰韵公司应支付唐红琼违法解除劳动合同经济赔偿金13258元（6629元/月×1个月×2）。综上所述，惠州市金泰韵休闲服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；唐红琼的部分上诉请求依法有据，应予以支持，原审判决适用法律正确，但认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初8436号民事判决书第一、第三判项。二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初8436号民事判决书第二判项为惠州市金泰韵休闲服务有限公司应于本判决书生效后五日内支付唐红琼二倍工资差额33145元以及经济赔偿金13258元。三、惠州市金泰韵休闲服务有限公司应于本判决书生效后五日内支付唐红琼20**年2月11日至2019年2月23日未结算的工资1700元。四、驳回唐红琼的其他上诉请求。五、驳回惠州市金泰韵休闲服务有限公司的上诉请求。本案为劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 朱莉娜审 判 员 冯思华审 判 员 张佳誉二〇一九年十二月二十七日法官助理 黄弘扬书 记 员 钟润美