广西壮族自治区平南县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0821民初3653号 原告：陆裕谋，男，1985年3月5日出生，汉族，居民，住广西钦州市钦**。 委托诉讼代理人：杨灵基,广西桂港律师事务所律师。 被告：陈军，男，1967年7月4日出生，汉族，居民，住广西桂平市。 委托诉讼代理人：黄榕华，广西诚济（桂平）律师事务所。 被告：广西桂平市旺都房地产开发有限公司，住所地广西桂平市西山镇西山村1、2、4队（桂金公路旁T-1号）。 法定代表人：黎仲钦，该公司经理。 被告：平南县市场开发服务中心，住所地广西平南县平南镇平安路。 法定代表人：莫晓军，该中心主任。 原告陆裕谋与被告陈军、广西桂平市旺都房地产开发有限公司（以下简称旺都公司）、平南县市场开发服务中心建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月26日作出（2017）桂0821民初1371号民事判决书，被告陈军不服该判决，向贵港市中级人民法院提起上诉，贵港市中级人民法院于2018年8月2日作出（2018）桂08民终679号民事裁定书，撤销平南县人民法院（2017）桂0821民初1371号民事判决书，将本案发回平南县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陆裕谋及其委托诉讼代理人杨灵基，被告陈军及其委托诉讼代理人黄榕华到庭参加诉讼，被告广西桂平市旺都房地产开发有限公司的法定代表人及平南县市场开发服务中心的法定代表人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陆裕谋向本院提出诉讼请求：1.判令解除被告陈军与原告陆裕谋于2016年6月7日签订的《建设工程劳务承包合同》；2.判令被告陈军支付平南县同和镇同和中心市场工程劳务款256739元、材料费120171元、机械费40530元、误工费39000元，合计456440给原告，并支付债务利息（利息计算方法：以456440元为基数，从2017年4月20日起按年利率6%计至付清之日止）；3.判令被告旺都公司、平南县市场开发服务中心对上述债务承担连带支付责任。事实和理由：平南县市场开发服务中心将平南县同和镇同和中心市场建设工程总包给旺都公司建设。2016年5月27日，旺都公司将该工程土建项目分包给陈军施工。2016年6月7日，陈军又将该工程土建项目转包给陆裕谋施工。陆裕谋与陈军签订合同后，即组织工人入场施工。至2016年9月30日，陆裕谋已经完成了该工程大部分工程量，并安装好二楼的模板，只剩下二楼天面的捣制、墙体砌砖和批灰工程没有完成，因被告的砂石水泥材料没有及时到位，导致工程没法继续施工下去。经平南县同和镇人民政府司法所调处，陈军与陆裕谋同意解除施工合同。根据陆裕谋完成的工程量，陈军应当支付工程劳务款295739元。此外，在施工期间，停工了两次，第一次是2016年9月30日-11月4日，停工35天，第二次从2016.11.22停工到现在，陆裕谋都没有再开工，到现在停工时间是188天。两次停工累计是223天，扣除合同上的天数，实际停工是193天。4台钢筋机、1台塔吊（提升机）是其租赁的，钢筋机租金500元/台/月，塔吊1500元/月。模板、顶桐、方条是其购买的，模板2600平方米，15元/平方米，共39000元；顶桐3900根，9元/根，共35100元；方条5200条，6.5元/条，共33800元。上述机械材料陈军至今未归还给陆裕谋。因此，被告陈军还应支付该工程的模板等材料停滞费120171元、机械停滞费40530元、误工费39000元给原告陆裕谋。误工费司法所调解时双方确认是39000元。对上述费用，双方多次协商未果，原告的合法利益受损。原告认为，被告旺都公司作为该工程的总承包人，被告平南县市场开发服务中心作为该工程的业主，均应当承担连带支付责任，支付上述款项给原告陆裕谋。 被告陈军辩称，1.同意第一项诉讼请求；2.对于原告的第二项诉讼请求，原告做涉案工程并没有经过与被告陈军及旺都公司、平南县市场开发服务中心结算，所以其提出的机械款、误工费等没有事实依据，且原告提出从2017年4月20日起按年利率6%计算利息直至还清之日止没有事实依据，因为还没有结算。3.对第三个诉讼请求，被告认为涉案工程真正的受益者或业主实质上是旺都公司、平南县市场开发服务中心，被告陈军只是一个劳务的承包方且陈军没有建筑资质，实质上陈军只是旺都公司的一个劳务管理人员，因此不应承担本案工程的劳务工程款。对原告诉状的事实和理由方面，原告认为其已经完成了该工程的大量工程量是不正确的，根据原告与被告陈军签订的合同第九条第一小点，主体混凝土框架已倒号二楼的楼面才算工程量的50%，现在二楼的楼顶只是安装好模板并还没有倒制，所以原告主张是完成工程的大部分没有事实依据。另外，原告使用的顶桐、模板、方条都是被告陈军垫支购买的，按照合同的约定应该是原告提供的，但是被告为了不影响工程的进度使工程顺利开工，被告为原告垫支的，所以不存在材料费，况且，该材料可以重复使用。另外，由于原告做的工程存在不合格，要整改，是被告另外找人整改的，花费2万元，在平南县同和司法所调解时，原告同意在工程款扣除。对于原告提出误工费、机械费要求被告承担，没有事实依据，因为导致工程误工是由于原告不发放劳务款给原告请的工人，工人阻止被告方拉混凝土进工地倒制，所以存在工程停工的损失不应由被告承担，被告已经给了205100元给原告，是原告不给工人工钱，所以责任在原告。 被告旺都公司及平南县市场开发服务中心未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告陆裕谋提供的证据有：1.身份证。证明原告的身份；2.2016年6月7日原告与被告陈军签订的建筑工程劳务承包合同。证实被告陈军将平南县同和镇同和中心市场建设工程包给原告施工的事实及合同内容；3.2016年5月27日被告旺都公司与被告陈军签订的建筑工程劳务承包合同。证实被告旺都公司将平南县同和镇同和中心市场建设工程包给被告陈军施工及合同内容；4.平南县同和镇人民政府司法所调处材料。证实经平南县同和镇人民政府司法所调处，被告陈军与原告同意解除、终止合同的事实，但对结算有关的事项未达成一致的意见；5.平南县同和中心市场改造租赁合同。证实旺都公司与平南县市场开发服务中心合作改造平南县同和镇同和中心市场的事实，被告旺都公司与被告平南县石场开发服务中心都是合作改造的合作方和受益方，其中平南县开发服务中心的业主，旺都公司的合作方，参与市场的运行分红，平南县开发服务中心也参与运作、分红；6.查询单。证实被告旺都公司、平南县市场开发服务中心企业登记情况；7.现场照片。证实原告和陈军终止合同时平南县同和中心市场当时建设状况；证据8.材料款单据4份。证实原告支付了材料款以及司机拉材料的运费。被告陈军提供的证据有1.平南县荣盛木业有限公司发货单2张；2.送货单。证据1、2共同证实建设平南县同和镇中心石场所使用的模板、方条均是陈军联系和出资购买。3.（2017）桂0821民初2027号民事判决书。证实被告陈军与旺都公司签订的建筑工程劳务承包合同已经法院确认为无效合同；4.贵港中院询问笔录。证实我方提供的送货单原件已交给贵港中院；在贵港中院开庭时原告的代理人王俊在庭审笔录的第八页认可我方提供的送货单的材料是我方垫支；在二审时我方提供有两个证人，一个是李华明，其证实了方条、模板、顶桐木是陈军联系、出资购买的。另一个证人曾某，其证实了被告陈军叫起拉木条到工地，付款方是陈军。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。对于双方有异议的与那高提供的证据8及被告陈军的证据1、2、4，本院认为上述证据与本院待查明事实有关，客观真实，来源合法，与本案有关联，依法予以采信，至于能否达到其证明目的，应结合其他证据综合认定。 本院经审理认定如下：2016年5月11日，平南县市场开发服务中心（甲方）与旺都公司（乙方）签订《平南县同和中心市场改造租赁合同》，约定该市场的改造工程由乙方完成，完成后甲方使用一楼500平方米，乙方使用一层539.63平方米及二层以上的面积，乙方的使用年限为20年，并向甲方支付固定利益。旺都公司签订合同后没有实际施工。2016年5月27日，旺都公司与陈军签订《建筑工程劳务承包合同》，旺都公司将其承包的上述同和市场改造工程的土建项目转包给陈军。陈军签订合同后也没有实际施工。2016年6月7日，陈军（甲方）与陆裕谋（乙方）签订《建筑工程劳务承包合同》，陈军将其承包的上述同和市场土建项目转包给陆裕谋，合同第三条约定工程承包范围：从基础承台开始到屋面的所需施工范围。1.乙方以包工包周转材料、包机械、包混凝土浇灌及施工人货梯、包零星辅料、对本合同规定的分项工程承包范围全过程之工程质量、施工安全、施工进度负全部管理责任。2.毛坯房，按施工图纸、图纸会审记录、设计变更通知等设计文件以内的土建工程：从桩承台垫层开始施工至按图纸完成。如有变更双方另行协商。3.主体结构工程：钢筋制安、钢筋焊接、柱主筋电渣压力焊、模板制安和拆除、混凝土浇捣及养护、后浇带。4.墙体工程：墙体砌筑。门窗过梁、构造柱、其他压顶及小型构件等到设计文件规定的项目。5.装饰工程：内外墙面批荡、天面批灰、地面找平层（外墙面砖贴面、保温工程由甲方负责）。6.屋面工程：天面找平层、细石混凝土保护层、水泥砂浆面层等设计文件规定的项目（防水工程除外）。7.电梯进出料平台及架体圈闭搭拆、安全挡板、安全防护、乙方土建工程的预埋件安装、成品保护等。8.乙方负责模板和支撑体系、铢踏实排、施工电梯加固围蔽的所有材料、零星辅材料，施工用水用电由甲方负责。合同第七条第七款约定若因甲方材料供应或工程款支付不到位影响乙方停工7天以上的，甲方补给乙方现场施工及管理人员每人每天200元，若停工15天以上的，另需支付乙方现场机械、模板的停滞费，停滞费根据市场租赁价格计算；若长时间停工或甲方对前期造成的上述经济损失满一个月未作结算兑现的，乙方有权终止合同，甲方应按合同约定的单价100%结算前期已完成的工程量。第九条约定工程进度款计算及支付方式：进场后十日预支3万元生活费，月结50%进度款，完工后于10月31日结清工程款：主体混凝土框架：综合承包单价×50%；砌筑工程：综合承包单价×15%；内墙抹灰工程：综合承包单价×15%；外墙抹灰工程：综合承包单价×7%；天面工程：综合承包单价×2%；楼梯及卫生间沉池砂浆：综合承包单价×1%。双方在合同后面手写补充条款：工程综合承包单价按建筑面积乘以277元/平方米计算。签订合同后，陆裕谋组织人员进场施工，2016年10月1日至11月3日，因陈军不能提供钢筋导致停工；2016年11月22日之后，因陆裕谋的木工班工人未得工钱阻挠陈军运混凝土进场导致停工。2016年12月20日、12月21日，陆裕谋及其工人代表、陈军、旺都公司在同和镇司法所就该纠纷进行调解，陆裕谋、陈军一致同意陆裕谋不再进行施工，陈军同意按七人、每人每天200元的标准计算误工费给原告，但对误工时间及工程款的结算方式双方分歧较大，未达成一致意见。之后陆裕谋不再进行施工。2016年12月27日，陈军与旺都公司进行结算，双方同意如陈军继续施工，则按原合同计算，如不继续施工则按总合同单价70%结算，2017年1月10日前支付工程款给陈军。之后陈军没有继续施工，旺都公司转包剩余工程给其他人施工，工程现已竣工。对于陆裕谋施工部分，双方均认可陆裕谋实际完成的工程有一楼二楼的主体部分的基础（包括掩盖在底下的部分及地板）、外主架、塔吊、围网等，一楼未完成的工程有未砌砖、批灰，二楼未完成的工程有砌砖、批灰、浇灌楼面。陈军已支付工程款205100元给陆裕谋。陆裕谋为施工，提供了塔吊1台、钢筋机4台及模板、顶桐、方条等周转材料。旺都公司未支付工程款给陈军。 本院认为，综合当事人的诉辩主张，本院归纳以下争议焦点并逐一分析认定如下： 一、关于原告请求终止合同应否支持的问题。本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，陈军与陆裕谋签订《建筑工程劳务承包合同》，合同性质为建设工程施工合同，当事人之间的纠纷应适用建设工程方面的法律法规，旺都公司将承包的该市场中心工程项目转包给了陈军，陈军又转包给无施工资质的自然人陆裕谋，涉案《建筑工程劳务承包合同》无效。陈军与陆裕谋签订的《建筑工程劳务承包合同》为无效合同，无效合同自始无效，不存在终止与否的问题，因此对原告的该项诉讼请求，本院依法不予支持。 二、关于陈军应否支付工程款256739元、模板停滞费120171元、机械停滞费40530元、误工费39000元、利息（利息计算方法：以456440元为基数，从案件立案之日起按年利率6%计至完全还清之日止）给原告的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方确认陆裕谋仅对同和中心市场的一层、二层进行施工，一楼、二楼的总工程量为2387平方米，陆裕谋已完成大部分工程，一楼未完成的工程有砌砖、批灰，二楼未完成的工程有砌砖、批灰、浇灌楼面。陆裕谋对已完成工程量申请司法鉴定，因原告陆裕谋不按时缴纳鉴定费，致使鉴定无法进行，根据《广西壮族自治区高级人民法院关于委托鉴定、评估工作的管理规定（实行）》第四十三条第（四）项的规定，终结本案鉴定委托。本院认为，旺都公司与陈军结算，确认已完成工程量占一楼二楼工程量的70%,因此，陆裕谋已完成工程亦可参照70%计算，即陆裕谋已完成工程价款为379294.3元（2387平方米×227元/平方米×70%），陈军已支付205100元给陆裕谋，尚应支付174194.3元给陆裕谋。2016年10月1日至11月4日因陈军原因导致误工35天，陈军主张10月1日至10月8日放假，不是误工，误工天数为27天，但未提供证据证实本院不予采信。双方在同和司法所调解时确认按7人、每人每日200元计算误工费，因此，陈军应支付误工费49000元（35天×7人×200元/人/天）给陆裕谋，现陆裕谋请求支付误工费39000元是对其权利的处分，本院依法予以支持。2016年11月22日至2016年12月21日停工是由于陆裕谋的工人阻拦陈军运输混凝土进场导致，因此造成陆裕谋的损失由其自行承担。2016年12月21日双方在同和司法所调解同意终止合同，但因模板、手脚架、吊塔等周转材料工具已固定无法拆除，因此造成的损失陈军应当赔偿给陆裕谋。两次停工即2016年12月22日至2017年5月31日庭审日停工161天，2016年10月1日至11月4日停工35天，合计196天，陆裕谋主张按193天计算是其对自己权利的处分，本院依法予以准许。因此，陈军应支付机械材料费为：4台钢筋机停滞费：12866元（193天×4台×500元/台/月÷30天）、塔吊停滞费9650元（193天×1台×1500元/台/月÷30天）、模板价值39000元（2600平方米×15元/平方米）、顶桐价值35100元（3900根×9元/根）、方条价值33800元（5200元×6.5元/条），合计130416元。陈军主张上述材料是其提供的，但及提供了送货单予以证实，原告庭审时承认陈军代陆裕谋购买了部分材料，但购买的款项已在工程款抵扣，且双方合同亦约定由陆裕谋包工包周转材料、包机械，因此对陈军的该主张本院依法不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，陆裕谋要求从起诉之日即2017年4月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息符合法律，本院依法予以支持，但应以343610.3元为基数计算利息。 三、关于旺都公司、平南县市场开发服务中心应否承担责任的问题。本院认为，虽然陆裕谋与旺都公司不具有合同关系，原告无法依据合同关系要求旺都公司承担责任。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，旺都公司未支付工程款给陈军，陆裕谋要求旺都公司在欠付工程款范围内对陆裕谋承担责任符合法律的规定，本院依法予以支持。平南县市场开发服务中心与旺都公司之间的是改造租赁合同，根据合同的约定平南县市场开发服务中心不需要支付工程款给旺都公司，因此陆裕谋要求平南县市场开发服务中心承担责任没有事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告陈军支付工程款174194.3元、误工费39000元、机械材料停滞费130416元，合计343610.3元及利息给原告陆裕谋（利息计算：以343610.3元为基数，从2017年4月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）； 二、被告广西桂平市旺都房地产开发有限公司在其欠付陈军工程款范围内对第一项债务承担连带责任； 三、驳回原告陆裕谋的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费8147元（原告已预交），由原告陆裕谋负担2327元，由被告陈军、广西桂平市旺都房地产开发有限公司负担5820元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。同时应在上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费8147元（汇款至户名为：广西壮族自治区贵港市中级人民法院非税收入财政汇缴专户，开户行：农行贵港分行；账号：20×××16）。逾期不交也未提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  杨子葓 人民陪审员  余庆泉 人民陪审员  魏伟霞 二〇一九年十二月二十六日 法官 助理  庄冰冰 书 记 员  唐楚雯