内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终2057号 上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市杭锦旗凯龙水务有限公司。 法定代表人：杨某，系公司董事长。 委托诉讼代理人：刘某1，现住包头市。 被上诉人（原审原告）：杭锦旗锦龙城市建设投资有限责任公司。 法定代表人：淖某，董事长。 委托诉讼代理人：刘某2，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李某1。 原审被告：温某1，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 原审被告：鄂尔多斯市天龙汽车销售有限公司。 法定代表人：李某2，系公司董事长。 原审被告：温某2。 原审被告：温某3，现住呼和浩特市。 以上三原审被告的委托诉讼代理人：温某1，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 上诉人鄂尔多斯市杭锦旗凯龙水务有限公司因与被上诉人杭锦旗锦龙城市建设投资有限责任公司，原审被告温某1、鄂尔多斯市天龙汽车销售有限公司、温某2、温某3追偿权纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2019）内0625民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鄂尔多斯市杭锦旗凯龙水务有限公司的法定代表人杨某及委托诉讼代理人刘某1，被上诉人杭锦旗锦龙城市建设投资有限责任公司的委托诉讼代理人刘某2、李某1，原审被告鄂尔多斯市天龙汽车销售有限公司、温某2、温某3的委托诉讼代理人暨原审被告温某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鄂尔多斯市杭锦旗凯龙水务有限公司上诉请求：撤销原审判决第一、二、三项，驳回被上诉人的起诉或诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、被上诉人代上诉人偿还欠付款时，约定通过以物抵债协议抵顶代偿债务，而在抵押的供水项目评估结果还未做出时被上诉人就提起诉讼，原审判决违反法定程序做出判决；二、原审判决认定事实错误，本案案由应为抵押合同纠纷，双方代偿协议具有抵押担保的属性，评估合同的评估对象即为双方约定以资产抵顶债务的资产，评估合同与本案有关联性。原审判决上诉人按照银行同期贷款利率1.3倍承担违约金没有法律依据，被上诉人因不当诉讼支出的律师费不应由上诉人承担。上诉人只认可代偿款的具体数额及事实，不认可被上诉人的诉讼请求及理由，代偿款中8080908.6元在被上诉人起诉和变更诉讼请求时尚未到期，一审法院对此作出判决不当；三、原审判决适用法律错误，本案应适用担保法、物权法。 被上诉人杭锦旗锦龙城市建设投资有限责任公司辩称，一、上诉人未能依据《第三方代为支付协议》约定向被上诉人履行还款义务，协议中的抵押、担保条款是为保证主债权的实现，本案基础法律关系为第三人代为履行后的追偿；二、评估合同没有载明以资产价值抵顶债务的合意，没有限定各方在此次评估中实现债务抵顶，不影响被上诉人依法提起民事诉讼主张债权；三、上诉人未依约还款给被上诉人造成的损失即为资金占用期间的利息损失，被上诉人按照银行同期贷款利率1.3倍主张违约金符合法律规定。 原审被告温某1、鄂尔多斯市天龙汽车销售有限公司、温某2、温某3述称，认可上诉人的上诉请求及事实理由。 杭锦旗锦龙城市建设投资有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令被告凯龙公司向原告偿还欠款12080908.6元；2、判令被告凯龙公司向原告支付自2018年9月7日起以欠款4000000元为基数，按银行同期贷款利率1.3倍计算至该笔欠款本息清偿完毕之日止的违约金（暂计至2018年12月31日为72887元）；3、判令被告凯龙公司向原告支付自2019年6月5日起以欠款8080908.6元为基数，按银行同期贷款利率1.3倍计算至该笔欠款本息清偿完毕之日止的违约金；4、判令被告凯龙公司向原告支付评估费164600元及律师费42000元；5、判令被告温某1、天龙公司、温某2、温某3对上述欠款本金及违约金、评估费、律师费等承担连带清偿责任；6、请求判令被告凯龙公司、温某1、天龙公司、温某2、温某3向原告支付未依约履行担保义务违约金604045.43元；7、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年11月2日，原告城投公司与铭远公司、凯龙公司、温某1、天龙公司、温某2、温某3签订《第三方代为支付协议》，协议约定，凯龙公司欠铭远公司的12080908.6元债务由城投公司代为偿还，城投公司代偿后6个月内，凯龙公司向城投公司偿还上述代偿款，凯龙公司将位于杭锦旗塔然高勒毛不拉孔兑供水工程作为抵押物向甲方提供担保，凯龙公司股东温某1、天龙公司、温某3、温某2以各自持有凯龙公司的全部股权及其派生权益质押给甲方作为担保。之后，城投公司先后于2018年3月6日及2018年12月4日代被告凯龙公司向铭远公司清偿了全部债务。2018年5月24日，城投公司的母公司鄂尔多斯市同圆资本运营集团有限责任公司（以下简称同圆公司）与凯龙公司签订《关于塔拉沟（毛不拉孔兑）供水工程及阿拉善至锡尼镇工业园区供水工程相关资产之资产评估委托合同》，2018年6月27日，同圆公司向呼和浩特安立信资产评估有限责任公司支付塔拉沟供水工程评估费50000元。2018年12月28日，城投公司与北京大成（内蒙古）律师事务所签订委托代理合同，委托代理事项为城投公司与凯龙公司、温某1、天龙公司、温某2、温某3追偿权纠纷一案，并于2019年4月25日向北京大成（内蒙古）律师事务所支付律师代理费42000元。 另查明，《第三方代为支付协议》第三条担保条款第六项约定“本合同签订之日起15各工作日内，丙方（即凯龙公司）、丁方（即温某1、天龙公司、温某2、温某3）共同负责到相关部门办理股权质押、抵押登记相关手续，包括质／抵押登记、交付权利凭证等，甲方（即城投公司）对此予以协助，由此产生的费用全部由于丙方承担，若因丙方、丁方未及时办理上述登记或质／抵押权未生效而造成甲方经济损失的，由丙方、丁方全额赔偿。并向甲方支付本协议项下债务金额5％的违约金”。该协议签订后凯龙公司、温某1、天龙公司、温某2、温某3未办理权利质／抵押登记相关手续。 一审法院认为，原告、铭远公司与五被告签订的《第三方代为支付协议》系几方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，该协议合法有效，对原告、五被告均具有约束力。根据本案的争议焦点：1、本案案由应当认定为追偿权纠纷还是担保物权合同纠纷？2、对原告诉讼请求中的第二、第三项中要求被告凯龙公司支付违约金的数额和计算标准是否应予支持？3、被告凯龙公司是否应当承担原告所支付的评估费、律师费？4、被告温某1、天龙公司、温某2、温某3是否应承担担保责任？是否应当与被告凯龙公司共同承担原告第六项诉讼请求？结合双方在庭审中的举证、质证和一审法院确认的案件事实，一审法院作如下评判：1、关于本案案由如何认定的问题：一审法院认为，担保物权合同纠纷无论是抵押合同纠纷还是质押合同纠纷，都是主合同的从合同，以主合同的存在为前提，随主合同的消灭而消灭。原告城投公司与铭远公司、凯龙公司、温某1、天龙公司、温某2、温某3于2017年11月2日签订的《第三方代为支付协议》中虽然约定了担保条款，但不应以该协议有“担保条款”的约定而认定该案为担保物权合同纠纷。退一步讲，即使双方存在担保物权合同，该合同也应认定为《第三方代为支付协议》的从合同，被告凯龙公司逾期未偿还原告代偿款行为已构成违约，原告城投公司基于主合同要求五被告承担责任的诉讼请求并无不妥之处，本案应认定为第三人代为履行追偿权纠纷，而非担保物权合同纠纷。2、对原告诉讼请求中的第二、第三项中要求被告凯龙公司支付违约金的数额和计算标准是否应予支持的问题：本案中，原告第二项诉讼请求为：判令被告凯龙公司向原告支付自2018年9月7日起以欠款4000000元为基数，按银行同期贷款利率1.3倍计算至该笔欠款本息清偿完毕之日止的违约金（暂计至2018年12月31日为72887元）；第三项诉讼请求为：判令被告凯龙公司向原告支付自2019年6月5日起以欠款8080908.6元为基数，按银行同期贷款利率1.3倍计算至该笔欠款本息清偿完毕之日止的违约金。被告凯龙公司认为原告要求该项逾期利息应以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，而非银行同期贷款利率1.3倍计算。且，违约金约定过高应予以减少，同时，基于违约金主要是用于补偿损失，具有补偿性的特性，原告并未因凯龙公司违约而遭受任何损失，故原告要求被告支付违约金的主张不实际也不公平。一审法院认为，违约金是指当事人完全不履行或不适当履行债务时，按约定给付对方的一定数额的金钱或金钱以外的财产。违约金的性质虽主要是补偿性，但也体现了对违约方一定的惩罚性。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，被告凯龙公司迟延履行还款义务已侵害了原告城投公司的既得利益，城投公司要求被告承担迟延履行违约金按照银行同期贷款利率1.3倍计算至欠款本息清偿完毕之日止的诉讼请求已对合同约定的违约金即“每日按照代偿款5％承担逾期还款违约金”进行调低，是原告对自身权利的处分，不违反法律规定，予以支持。同时，原告要求被告凯龙公司向原告支付自2019年6月5日起以欠款8080908.6元为基数，按银行同期贷款利率1.3倍计算至该笔欠款本息清偿完毕之日止的违约金，因被告凯龙公司存在在先违约行为，且该案在2019年6月13日开庭审理时已超过被告凯龙公司的履行期，故对原告该项诉讼请求予以支持。3、被告凯龙公司是否应当承担原告所支付的评估费、律师费的问题：庭审中，凯龙公司指出“资产评估委托合同”中约定“本次造价工程费和资产评估费甲乙双方各自承担一半”，故原告城投公司应要求被告凯龙公司支付一半的鉴定费。一审法院认为，《资产评估委托合同》系城投公司的母公司同圆公司与凯龙公司并呼和浩特市安立信资产评估有限责任公司签订的，虽该合同中涉及城投公司与凯龙公司就本案诉讼的债权问题，但原告提供的证据仅能证明同圆公司向资产评估公司支付了50000元工程评估费，《关于塔拉沟（毛不拉孔兑）供水工程及阿拉善至锡尼镇工业园区供水工程相关资产之资产评估收费计算过程的说明及委托人履行评估委托协议需要付款的函》也是由评估公司发给同圆公司和凯龙公司的，城投公司虽作为同圆公司的子公司，但其主张母公司同圆公司所支付的评估费的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。对被告凯龙公司提出的，原告所支付的律师费系其不当诉讼造成的，一审法院认为原告根据合同约定已履行支付代偿款行为，被告凯龙公司逾期未偿还原告已支付的代偿款已构成违约，原告城投公司基于双方签订的合同提起诉讼并无不妥之处，且根据双方签订的合同约定内容，原告城投公司所支付的42000元律师费，被告凯龙公司应予以承担，故对原告要求被告支付律师费的诉讼请求予以支持。4、被告温某1、天龙公司、温某2、温某3是否应承担担保责任，是否应当与被告凯龙公司共同承担原告未依约履行担保义务违约金的问题：庭审中，被告温某1、天龙公司、温某2、温某3提出，涉案《第三方代为支付协议》中有关以上四位担保人的股份出质，因并未记载于股东名册而未生效，不具有法律约束力，同时，原告在其以实现债权为目的而另行单独和凯龙公司一起共同与评估公司签订的《资产评估委托合同》中，已经免去了四担保人的权利质押担保责任，故不应承担权利质押的担保责任。即使权利质押已经生效，借款利息、违约金、评估费、律师费也不应由担保人承担保证责任。一审法院认为，1、《第三方代为支付协议》第三条担保条款第六项约定“本合同签订之日起15个工作日内，丙方（即凯龙公司）、丁方（即温某1、天龙公司、温某2、温某3）共同负责到相关部门办理股权质押、抵押登记相关手续，包括质／抵押登记、交付权利凭证等，甲方（即城投公司）对此予以协助”。该约定表明办理权利质押系温某1、天龙公司、温某2、温某3应履行的义务，因温某1、天龙公司、温某2、温某3未积极主动办理股份出质登记，系温某1、天龙公司、温某2、温某3的违约行为，虽然该质押权因四人违约行为而未设立，但不影响原告依据《第三方代为支付协议》要求担保人承担相应的担保责任，虽然该质权未记载于股东名册，但温某1、天龙公司、温某2、温某3的担保责任不能因其不诚信的违约行为而免除；2、原告城投公司的母公司同圆公司为实现母公司与子公司的债权与凯龙公司签订评估委托合同，这应视为城投公司要求凯龙公司承担物保的方式，该合同中并未明确免除温某1、天龙公司、温某2、温某3的担保责任，且被告温某1、天龙公司、温某2、温某3亦不能提供证据证明原告明确表示免除其担保责任的证据。故温某1、天龙公司、温某2、温某3应依照《第三方代为支付协议》承担担保责任。3、《第三方代为支付协议》第三条规定“3．担保范围为甲方代丙方向乙方偿还12080908.6元债务及违约金……以及甲方为实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、评估费、律师费……）等一切费用”。故温某1、天龙公司、温某2、温某3应依约对原告城投公司提出的借款利息、违约金、评估费、律师费等承担保证责任。对被告鄂尔多斯市杭锦旗凯龙水务有限公司、温某1、鄂尔多斯市天龙汽车销售有限公司、温某2、温某3提出的，虽未办理抵押、出质登记但未对原告造成实际损失，且原告已有逾期利益（违约金）的收益，故不应承担原告第六项诉讼请求即未依约履行担保义务违约金604045.43元的担保责任，一审法院认为，担保义务违约金与迟延履行违约金不同，担保义务违约金系因五被告未履行担保义务而产生，但是，虽然因该案五被告未按照协议约定履行担保义务，已加剧了原告代履行债务的偿债风险、侵害到了原告的信赖利益，但原告的债权尚在实现的过程中，五被告未履行担保义务是否给原告造成实际损失、造成损失多少都处于不确定的状态，故对原告该诉讼请求在本案中不予支持。判决如下：一、被告鄂尔多斯市杭锦旗凯龙水务有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告杭锦旗锦龙城市建设投资有限责任公司偿还欠款12080908.6元及违约金（自2018年9月7日起以欠款4000000元为基数，按银行同期贷款利率1.3倍计算至该笔欠款本息清偿完毕之日止，自2019年6月5日起以欠款8080908.6元为基数，按银行同期贷款利率1.3倍计算至该笔欠款本息清偿完毕之日止）；二、被告鄂尔多斯市杭锦旗凯龙水务有限公司向原告杭锦旗锦龙城市建设投资有限责任公司支付律师费42000元；三、被告鄂尔多斯市天龙汽车销售有限公司、温某1、温某2、温某3在其各自持有的鄂尔多斯市杭锦旗凯龙水务有限公司全部股权（即鄂尔多斯市天龙汽车销售有限公司持有的75％的股权、温某1持有的12.5％的股权、温某2持有的6.25％的股权、温某3持有的6.25％的股权）及其派生权益价值范围内对原告承担连带清偿责任；四、驳回原告杭锦旗锦龙城市建设投资有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95861元，由杭锦旗锦龙城市建设投资有限责任公司承担5969元，由鄂尔多斯市杭锦旗凯龙水务有限公司负担89892元。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系被上诉人就其与上诉人及原审被告签订的第三方代为支付协议而提起的要求偿还代偿款的纠纷，根据《民事案件案由规定》：“同时就主合同和抵押合同提起诉讼的，应以主合同确定案由，不再列抵押合同纠纷。”协议中抵押担保条款为从法律关系，本案应以被上诉人起诉主张确定案由为追偿权纠纷。根据第三方代为支付约定，被上诉人代偿后6个月内，上诉人应向被上诉人偿还代偿款，上诉人以其在杭锦旗塔然高勒毛不拉孔兑供水工程作为担保，原审被告以各自在上诉人公司持有的全部股权作为担保。现上诉人未依约在协议规定的6个月内履行偿还义务，二审庭审中三方当事人均陈述未就该债权达成以物抵债协议，故被上诉人有权就其代为清偿的上诉人的债务行使追偿权。第三方代为支付协议中抵押条款只是设立抵押权的协议条款，该条款并非确定以抵押财产进行债务清偿。关于本案违约金数额，被上诉人自愿以低于协议约定违约金标准计算，同时符合及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》中关于逾期付款违约金参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准的规定，故被上诉人按照银行同期贷款利息1.3倍要求上诉人承担违约金符合法律规定。被上诉人在本案的律师费为实现债权所产生的费用，根据协议约定，应由上诉人承担。关于上诉人主张代偿款中8080908.6元在被上诉人起诉和变更诉讼请求时尚未到期不应在本案中处理的上诉理由，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”的规定，上诉人在第一笔代偿款履行期届满时未履行，第二笔8080908.6元代偿款在一审裁判作出前履行期间已经届满，上诉人仍未履行，故被上诉人可在履行期间届满之前提出要求上诉人返还第二笔代偿款及承担违约责任。 综上所述，鄂尔多斯市杭锦旗凯龙水务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费95861元，由上诉人鄂尔多斯市杭锦旗凯龙水务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 薛春梅 审 判 员 魏敬乾 审 判 员 赵 霞 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 闫明露 书 记 员 郎 童 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。