山东省青岛市市北区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0203民初8518号原告:吉林刘房子膨润土科技有限公司，住所地：吉林省公主岭市陶家乡小城子村。法定代表人：李景峰，总经理。委托诉讼代理人：王丹阳，吉林吉人卓识律师事务所律师。被告：青岛三合亨泰商贸有限公司，住所地：山东省青岛市市**人民路****。法定代表人：赵鹏，总经理。委托诉讼代理人：宫立军，山东利公律师事务所律师。被告：谢成明，男，1980年7月14日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：宫立军，山东利公律师事务所律师。原告吉林刘房子膨润土科技有限公司（以下简称“刘房子公司”）与被告青岛三合亨泰商贸有限公司（以下简称“三合亨泰公司”）不当得利纠纷一案，本院于2018年8月10日受理，于2019年3月18日作出（2018）鲁0203民初8469号民事判决书，刘房子公司不服一审判决，向青岛市中级人民法院提起上诉，2019年6月27日青岛市中级人民法院作出（2019）鲁02民终4321号民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回重审。本院于2019年7月19日立案后，于2019年8月22日追加被告谢成明，变更案由为返还原物，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王丹阳，被告谢成明及两被告的委托诉讼代理人宫立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘房子公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告返还原告1780000元及资金占用期间的利息损失（按照年利率6%分段计算）；2、判令两被告承担连带赔偿责任；3、案件受理费10410元及本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：谢成明原系刘房子公司的员工，其于2013年6月伪造了刘房子公司的公章和财务章，以刘房子公司名义与陕西建工集团总公司工程三部（以下简称“陕西建工集团”）签订了《西安护城河河道改造工程防水专业工程采购施工合同》（以下简称“西安护城河施工合同”），该合同约定的防水毯销售价格为32元/平米，然后谢成明采取欺骗手段骗取公司领导同意以12元/平米的价格将防水毯出售给陕西建工集团，之后谢成明又伪造了“委托付款书”和“收据’，让陕西建工集团将1780000元先后8次汇入了三合亨泰公司的账户。2018年5月，刘房子公司将陕西建工集团和三合亨泰公司起诉至西安市碑林区人民法院，该案已经碑林区人民法院做出生效判决，认定刘房子公司与陕西建工集团签订的“西安护城河施工合同”有效。原告认为，法院已经认定刘房子公司与陕西建工集团签订的“西安护城河施工合同”有效，则刘房子公司就是该合同的当事人，应依法享有该合同的权利和义务。而三合亨泰公司与刘房子公司及陕西建工集团均没有任何的法律关系，三合亨泰公司为谢成明的违法行为提供了公司账户并非法得到1780000元。因此，三合亨泰公司与谢成明的恶意行为给原告造成重大经济损失。现原告具状法院，请求法院判如所请。三合亨泰公司辩称，1、涉案的1780000元已经被谢成明全部取走，原告要求我方返还1780000元没有事实和法律依据。2、我方接受谢成明的委托接收“西安护城河施工合同”的工程款，我方并不知道谢成明伪造刘房子公司的印章，我方没有过错。3、我方按照谢成明的要求和指令已将全部涉案的1780000元支付给谢成明，我方未获得任何经济利益。4、西安市碑林区人民法院已作出判决，认定谢成明与陕西建工集团签订的“西安护城河施工合同”有效，该判决没有认定1780000元属于原告所有。因此请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。谢成明辩称，1、谢成明以刘房子公司的名义与陕西建工集团签订的“西安护城河施工合同”，是在原告不同意的情况下，谢成明伪造了刘房子公司的印章签订的，该合同不是原告的意思表示，是谢成明的个人行为。原告在2015年11月17日已经明确表示该合同履行中没有支付运费285868.85元，原告不知是谁付的运费，说明原告未履行合同义务。是谢成明出资将防水毯运至施工现场。2、原告要求被告返还1780000元理由不成立，涉案的1780000元应当归谢成明所有，因原告仅是陕西建工集团与西安安能工程科技发展有限公司履行“西安护城河施工合同”的供货方，共供货6438平方米。供货条件是先付款，后发货，运费由需方承担，防水毯价格为15.5元/平方米。因西安安能工程科技发展有限公司资金紧张无法继续履行合同，谢成明明知原告没有施工资质，不做施工工程，且不同意接手该工程的情况下，谢成明私刻了原告的印章，以原告的名义与陕西建工集团和西安安能工程科技发展有限公司签订三方协议并签订施工合同，谢成明征得原告的同意，以12元/平方米的价格，继续给西安护城河河道改造工程供货，谢成明已向原告支付了63000平方米的货款756000元。之后还支付了货款150500元。谢成明认为原告不承接工程项目，原告收到货款后，谢成明即获得了该工程的全部利益。3、涉案的1780000元，谢成明已全部用于清偿为该工程所支出的材料费、施工费、运输费、管理费等。综上，被告谢成明的行为不能认定为原告的职务行为，而是合同的实际履行人，原告已经收到谢成明货款906500元，合同的其他利益应由谢成明获得。要求依法判决驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明的事实如下：1、谢成明原系刘房子公司青岛分公司经理。2013年陕西建工集团与西安安能工程科技发展有限公司签订“西安护城河河道改造工程防水专业工程采购施工合同”，刘房子公司进行供货。该合同未履行完毕，2013年6月28日，谢成明伪造刘房子公司公章以刘房子公司名义与陕西建工集团、西安安能工程科技发展有限公司签订三方《协议书》，协议约定，经三方友好协商，现西安安能工程科技发展有限公司与陕西建工集团解除双方签署的“西安护城河施工合同”，原西安安能工程科技发展有限公司与陕西建工集团的合同履行中、双方已产生的账务往来（材料供应和工程产值结算以及应收、已付款项等）与合同责任全部转由防水材料生产厂家刘房子公司承接，刘房子公司与陕西建工集团重新签订合同等内容。2013年7月27日，谢成明伪造刘房子公司公章以刘房子公司（乙方）名义与陕西建工集团（甲方）签订了“西安护城河施工合同”，合同约定材料费每平方米32元，人工机械费每平方米11元，损耗11.15%等条款。谢成明向刘房子公司隐瞒了合同内容，在谢成明欺骗下，刘房子公司将63000平方米防水毯以每平方米12元的价格销售至西安护城河改造项目。谢成明支付了刘房子公司货款756000元。后谢成明伪造了刘房子公司的公章和财务专用章制成委托付款书及收据，陕西建工集团将1780000元工程款支付至三合亨泰公司。三合亨泰公司将1780000元工程款按照谢成明的指令分别支付给谢成明和其指定的接收人。2、谢成明因犯职务侵占罪，被吉林省公主岭市人民法院于2016年4月判处有期徒刑九个月。判决书还认定，谢成明职务侵占的防水毯材料数额应为43000平方米，货物差价款应为150500元，扣除已经返还的100000元，判决谢成明于判决书发生法律效力后十日内返还刘房子公司50500元。谢成明不服判决提起上诉，2016年6月吉林省四平市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。3、原告提交了三合亨泰公司的银行流水，证明陕西建工集团将1780000元工程款支付给三合亨泰公司。原告还提交了山东省淄博市中级人民法院（2017）鲁03民终3669号民事判决书。该判决为三合亨泰公司诉刘房子公司和四平市刘房子矿业有限公司分期付款买卖合同纠纷。该判决书中认定了如下事实：2013年在刘房子公司和陕西建工集团的“西安护城河施工合同”履行中，陕西建工集团按照谢成明的要求，将工程款1780000元打入三合亨泰公司的账户。三合亨泰公司收到1780000元后，按照谢成明的要求，付给周敬公270000元，付给周光辉180000元，付给毕容华150000元，付给杜忠华300000元，谢成明自己取走880000元。4、2018年5月，刘房子公司将陕西建工集团和三合亨泰公司起诉至西安市碑林区人民法院，要求确认刘房子公司与陕西建工集团签订的“西安护城河施工合同”有效，并要求三合亨泰公司支付收到的货款1780000元及利息，陕西建工集团承担连带责任。2018年7月24日，西安市碑林区人民法院做出（2018）陕0103民初7293号民事判决书，认定该案属于购销合同纠纷，谢成明作为刘房子公司的销售经理，伪造刘房子公司印章与陕西建工集团签订“西安护城河施工合同”，陕西建工集团有足够理由相信谢成明是刘房子公司的代理人，谢成明的行为构成表见代理，且谢成明的行为已得到刘房子公司的追认，因而上述合同应为有效。刘房子公司追认谢成明的行为，应溯及谢成明的所有行为，陕西建工集团支付到三合亨泰公司1780000元的付款行为，亦应认定为刘房子公司的意思表示。最终判决刘房子公司与陕西建工集团签订的“西安护城河施工合同”有效。驳回原告的其他诉讼请求。该判决已生效。5、原告提交了有陕西建工集团的工作人员和刘房子公司的工作人员签名的结算情况说明，内容为，西安护城河河道改造工程防水专业工程采购施工合同的乙方刘房子公司分包工程实际结算面积58012.25㎡，完成铺设面积57173.77㎡。一、结算情况：材料费58012.25㎡*1.115*32元/㎡=2063379.71元；其他费用（扣除材料倒运费）：57173.77㎡*5元/㎡=285868.85元；结算总价2063379.71+285868.85=2349248.56元。二、累计支付2211200元（含预付款43万元，罚款1200元）。三、未开来合法有效发票暂扣（5%）117462.43元。四、依据三方协议，安能公司完成工作量已包含在结算总价内，不能明确区分。原告表示陕西建工集团已支付的2211200元，包括预付款43万元（安能公司的6438平米）、罚款1200元，其余1780000元支付给谢成明指定的三合亨泰公司。6、原告认可谢成明已支付货款906500元。原告主张人工费（包括装卸费、铺设费）为3元/平方米，铺设面积为57173.77平方米。7、原告向本院提交了其出具的关于西安护城河河道改造工程供货支付运费说明及陕西建工集团发货记录打印件，该运费说明内容为：“我公司于2013年5月25日至2013年12月11日，累计供货总数为69438平方米，运费总额为165132元。”原告主张扣除6438平米的运费15101元，与本案合同相关的运费为150031元。8、原告提交了差旅费票据，证明谢成明在本案合同的签订履行过程中的所有差旅费用均已经给予报销，原告表示谢成明在原告工作期间，单位每月给其发放工资一万余元，还有提成。本案谢成明的行为系职务行为。9、被告谢成明未提交其花费的关于施工费、运输费、管理费的相关证据。本院认为，谢成明作为刘房子公司青岛分公司的经理，于2013年7月伪造刘房子公司公章以刘房子公司（乙方）名义与陕西建工集团（甲方）签订了“西安护城河施工合同”，并伪造刘房子公司的公章和财务专用章制成委托付款书及收据交给陕西建工集团，陕西建工集团将1780000元工程款支付至三合亨泰公司，三合亨泰公司又将1780000元工程款按照谢成明的要求，付给周敬公等四人合计900000元，谢成明自己取走880000元。上述事实属实。西安市碑林区人民法院于2018年7月24日做出（2018）陕0103民初7293号民事判决书，判决刘房子公司与陕西建工集团签订的“西安护城河施工合同”有效，并认定谢成明的行为构成表见代理，且谢成明的行为已得到原告刘房子公司的追认。原告刘房子公司追认谢成明的行为，应溯及谢成明的所有行为，陕西建工集团支付到三合亨泰公司工程款1780000元的付款行为，亦应认定为原告刘房子公司的意思表示。该判决现已生效。根据该判决，刘房子公司与陕西建工集团签订的“西安护城河施工合同”有效，则合同的一方应为刘房子公司，因该合同所产生的全部工程款应归刘房子公司所有。现因陕西建工集团支付的1780000元工程款在谢成明手中，故谢成明应承担返还原告刘房子公司工程款的责任。因谢成明作为刘房子公司的代理人，对该工程进行了垫资行为，除原被告均认可谢成明已支付刘房子公司的货款906500元外，谢成明还垫资了运费和铺设费，上述费用均应予以扣除。关于铺设费，根据结算情况说明，陕西建工集团支付了其他费用（扣除材料倒运费）285868.85元（5元/平方米*铺设面积57173.77平方米），因被告谢成明未提交相关证据证明其垫资花费的铺设费，故本院认定该285868.85元为铺设费。关于运费，原告认可运费为150031元，因被告谢成明未提交相关证据证明其实际垫资花费的运费，故本院认定运费为150031元。综上，谢成明共垫资1342399.85元，扣除该费用，剩余的437600.15元工程款应归签订合同的乙方原告刘房子公司所有。被告谢成明应承担返还原告刘房子公司工程款437600.15元的责任。原告主张的利息损失，应以437600.15元为基数由被告谢成明向原告刘房子公司支付。利息损失应自本案原告追加谢成明为被告之日即自2019年8月22日开始计算，自2019年8月22日起至被告谢成明实际付款之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告提出由三合亨泰公司承担连带责任的主张，没有法律依据，本院不予支持。原告主张的诉讼费10410元系另一案件的诉讼费，原告要求在本案中由被告承担的主张，本院不予支持。被告谢成明提出涉案的1780000元，已全部用于清偿为该工程所支出的材料费、施工费、运输费、管理费等的主张，因其没有提交相应证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告谢成明于本判决生效之日起十日内返还原告吉林刘房子膨润土科技有限公司工程款共计437600.15元。二、被告谢成明于本判决生效之日起十日内支付原告吉林刘房子膨润土科技有限公司以本金437600.15元为基数的逾期付款利息（自2019年8月22日起至被告谢成明实际付款之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告吉林刘房子膨润土科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20914元，由原告吉林刘房子膨润土科技有限公司承担15811元，由被告谢成明承担5103元。如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  袁 静人民陪审员  孔祥智人民陪审员  葛增荣二〇一九年十二月十九日书 记 员  夏 敏