襄阳市樊城区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0606民初5235号原告：襄阳市金翔顺混凝土有限公司，住所地：襄阳市樊城区柿铺西社区**。法定代表人：吴有祥，公司董事长。委托诉讼代理人：熊良俊、杜琛，湖北百龙律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被告：襄阳志强建筑工程有限公司，住所地：襄阳市樊城区劳动街特**。法定代表人：姜桂芝，公司总经理。委托诉讼代理人：陈剑，湖北元领律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。第三人：湖北宏业建筑工程有限公司，住所地：荆门市掇刀区南京路**。法定代表人：胡万勇，公司执行董事。委托诉讼代理人：陈杰，湖北同进律师事务所律师。代理权限：特别授权代理，代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为和解、上诉，代收法律文书等。原告襄阳市金翔顺混凝土有限公司（以下简称金翔顺公司）诉被告襄阳志强建筑工程有限公司（以下简称志强公司）、第三人湖北宏业建筑工程有限公司（以下简称宏业公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年7月1日作出（2016）鄂0606民初1385号民事判决书，判决：一、被告志强公司向原告金翔顺公司支付货款5258879元；二、被告志强公司按中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍，以5258879元为基准数，向原告金翔顺公司支付自2015年8月12日起至本判决确定的履行期限届满之日止的违约金。后被告志强公司不服，向襄阳市中级人民法院申请再审。经审理，襄阳市中级人民法院于2017年3月6日作出（2017）鄂06民再9号民事裁定书，裁定：一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初1385号民事判决；二、本案发回襄阳市樊城区人民法院重新审理。本院于2017年5月11日重新立案受理后，根据被告志强公司的申请，依法追加湖北宏业建筑工程有限公司为本案第三人进行审理，并于2017年12月26日作出（2017）鄂0606民初2984号民事判决书，判决：一、第三人宏业公司向原告金翔顺公司支付货款5258879元；二、第三人宏业公司按中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍，以5258879元为基准数，向原告金翔顺公司支付自2015年9月1日起至实际付清之日止的违约金。第三人宏业公司不服，上诉至襄阳市中级人民法院，襄阳市中级人民法院经审理后于2019年4月19日作出（2018）鄂06民终886号民事裁定书，裁定：一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2017）鄂0606民初2984号民事判决；二、本案发回襄阳市樊城区人民法院重审。本院于2019年8月8日立案受理后，依法由审判员王飞担任审判长，审判员匡雅颖、人民陪审员王玉敏组成合议庭于2019年9月16日公开开庭进行了审理，原告金翔顺公司的委托诉讼代理人熊良俊，被告志强公司的委托诉讼代理人陈剑，第三人宏业公司的委托诉讼代理人陈杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金翔顺公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付混凝土价款5258879元；2、由被告承担违约金150万元；3、由被告承担本案的全部诉讼费用。庭审中，原告金翔顺公司变更诉讼请求为：1、判令襄阳志强公司、湖北宏业公司立即支付混凝土价款5258879元；2、判令襄阳志强公司、湖北宏业公司从2015年9月1日起，以总价款5258879元为基数，按照银行同期贷款利率的4倍计算至实际付清之日的违约金。事实与理由：2014年7月10日，原、被告双方签订了《商品混凝土委托加工合同》一份，合同约定了方量、价款、支付方式、违约责任等。截至2016年1月7日，被告共欠原告混凝土价款5258879元至今未予支付。为维护原告合法权益，提起民事诉讼。被告志强公司辩称，1、被告与原告从未签订过商品混凝土委托加工合同，也未向原告支付任何货款，与原告不存在买卖关系；2、依据（2016）鄂0606执异94号执行裁定书，原告已将商品混凝土委托加工合同所享有的债权转让给康冬林和陈杰，因此，我方认为原告对该案已不享有诉权。综上，请求驳回原告对被告志强公司的全部诉讼请求。第三人宏业公司述称，1、根据原告2016年4月11日民事起诉状，原告是要求被告志强公司承担支付混凝土价款的民事责任，原告未对我公司提出诉讼请求，无须承担责任；2、原告于2019年9月4日申请书记载的事项为变更诉讼请求。既然原告没有对我公司提出诉讼请求，何来变更一说。故原告请求变更的程序不合法；3、在实体上，原告要求承担共同责任，法律依据不足。本案属合同纠纷，合同具有相对性，谁违反合同约定，谁就应当承担合同之债务。我公司非合同相对人，不应承担责任；4、其他同类二宗案件已相继作出了判决，判决结果均是驳回原告的诉讼请求，但目前均已上诉。请求法庭公正裁决。根据双方当事人提交的证据，结合当事人陈述，本院查明以下事实：1、2014年5月1日，被告志强公司作为甲方，第三人宏业公司作为乙方，双方签订《建筑工程承包合同》，双方在该合同上加盖公司印章，姜桂芝在志强公司法定代表人处签名，李建明在宏业公司法定代表人处签名。合同主要内容为：一、工程概况：1、工程名称：金色营盘住宅群项目（小高层八栋）；二、承包方式：乙方包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工及工程竣工验收合格；三、承包范围：本工程承包范围为甲方提供的施工图纸全部地下室（建筑面积约2.4万平方米）及8＃、9＃、10＃楼的土建工程交由乙方承包（打桩、电梯、消防、景观绿化、安防、土方开挖、边坡支护及室外配套道路、安装工程等除外）；四、全部单体工程达到合格标准；五、施工工期：项目施工工期14个月，其中地下室平±0.00部分2014年9月30日施工完成，2014年12月30日全部主体工程封顶，2015年6月30日全部装饰工程完成，2015年8月10日整体竣工验收，具备交房条件；六、……；七、工程造价及结算：暂定8千万（以结算单为准）。施工期间须经由甲方询价确认的主要材料（详见附件《君临山需甲方指定品牌及询价的主要材料清单》）按签证价执行，主要建筑材料须送检合格后方可用于该工程；十、乙方的工作及责任：一切建筑材料均由乙方采购与保管，主要材料由甲方询价确认，按签证价执行。主要建筑材料须送检合格后方可用于该工程中等等。合同签订后，合同图纸范围内（（地下室及**9＃、10＃楼）的土建工程由宏业建筑襄阳分公司组织建设，林威为项目经理。施工期间，被告志强公司自2015年1月起陆续向宏业建筑襄阳分公司支付工程款，宏业建筑襄阳分公司开具收款收据。2、2014年7月10日，襄阳志强建筑工程有限公司金色营盘项目部（以下简称金色营盘项目部）作为甲方，原告金翔顺公司作为乙方，双方签订了《混凝土委托加工合同》一份。合同约定，甲方将本工程所需的混凝土委托乙方加工生产。一、工程概况：1、预计混凝土总方量约20000方；2、主体完工（封顶）时间为空白。结算办法具体为：：地下室完工付商砼款70%主楼十层付总商砼款70%，封顶2个月内付清商砼款；需方未按合同约定付款的，即为违约，必须自付款之日起按欠款总额的日千分之三支付违约金，并且加工方有权单方面解除本合同，由此引发的一切责任均由需方承担。其它约定事项第1条：甲乙双方为履行合同而往来的函件及书面资料、单据等均视为与本合同具有同等法律效力。原告金翔顺公司、金色营盘项目部在该合同上加盖印章，林威在金色营盘项目部委托代理人栏目签名。合同附有金翔顺混凝土价格表。合同签订后，金翔顺公司按照合同约定向金色营盘项目部供应混凝土。从2014年7月11日起，每月由金翔顺公司出具对帐单，次月由金色营盘项目部收货人吕文杰、财务范明香及签订合同时的委托代理人林威签字，部分对账单中还有邱云、袁中华等签字。经原告金翔顺公司、林威、收货人吕文杰、财务范明香等签字确认的自2014年7月11日至2015年8月12日对帐单共计12份，对账确认金额如下：2014年7月11至7月31日468650元、2014年8月1日至8月31日773454元、2014年9月1日至9月30日1394337元、2014年10月1日至10月31日1771096.5元、2014年11月1日至11月30日1553930元、2014年12月1日至12月31日1341819元、2015年1月1日至1月31日1437818.5元、2015年2月1日至2月13日497818元、2015年3月1日至3月31日88464元、2015年4月1日至4月30日119270元、2015年5月1日至5月30日36396元、2015年8月8日至8月12日23826元，总金额为：9506879元。原告金翔顺公司认可截止目前所供金色营盘项目部混凝土，共计支付货款4248000元，剩余货款5258879元至今未付。另查明，第三人宏业公司设立有分支机构“湖北宏业建筑工程有限公司襄阳分公司”（以下简称宏业襄阳分公司），该公司不具有独立法人资格，负责人李建明，林威系分公司员工。李建明于2011年11月15日、2017年8月29日接受襄阳市中级人民法院和本院法官询问时，认可与被告志强公司签订了《建设工程承包合同》，承包了金色营盘项目8#、9#、10#楼工程，范明香是公司会计，林威是项目负责人，让林威协商和签订合同。2017年7月25日，襄阳市襄城区劳动人事争议仲裁委员会作出襄城劳人仲裁字[2017]13号仲裁裁决书，查明范明香等人于2014年2月进入宏业襄阳分公司处工作，2015年下半年宏业襄阳分公司承建金色营盘项目后，范明香从事会计工作，宏业襄阳分公司于2016年5月至2017年5月未再支付范明香工资，裁决支付范明香工资58500元。2018年7月23日，襄阳市襄城区人民法院就范明香等人与宏业公司的劳动争议欠款纠纷二案作出[2017]鄂06**执890号、891号执行裁定书、协助执行通知书，均载明“冻结被执行人宏业公司承建志强建筑公司“金色营盘还建点项目”的应收工程款60万元”。上述事实，有各方当事人的陈述，《建筑工程承包合同》、《混凝土委托加工合同》、《对账单、清单》、《询问笔录》、《仲裁裁决书》，《执行裁定书》，《协助执行通知书》等证据在卷证实。本院认为,首先，第三人宏业公司与现被告志强公司签订了《建筑工程承包合同》，合同义务及责任即应根据合同的性质、履行情况，以及所代理的符合法律规定的民事行为，确定民事主体及应承担的责任。虽然第三人宏业公司否认委托李建明与被告志强公司签订合同，但李建明系第三人宏业公司设立的分支机构宏业襄阳分公司的负责人，其他员工吕文杰、财务范明香等签字收货、对账，货款也由宏业襄阳分公司收取，宏业襄阳分公司负责人李建明认可承包金色营盘项目8#、9#、10#楼工程，即《建筑工程承包合同》已得到实际履行，故该合同可以作为确定两公司权利义务的依据。其次，原告金翔顺公司与志强金色营盘项目部签订《混凝土委托加工合同》，该合同实质为混凝土买卖合同。虽然志强金色营盘项目部未经工商登记注册，不具有民事责任主体资格，现被告志强公司与第三人宏业公司均否认系金色营盘项目部的设立主体，而宏业襄阳分公司为8#、9#、10#楼工程承包人，林威既作为委托代理人经手签订合同，原告金翔顺公司供应的混凝土由宏业襄阳分公司员工吕文杰、财务范明香等签字收货、对账。可见交易过程中需方参与人员均为宏业襄阳分公司的人员而非被告志强公司的人员。故该混凝土买卖合同为宏业襄阳分公司与原告金翔顺公司之间实际履行。综上，被告志强公司不是合同相对方，不应承担责任。关于第三人宏业公司是否承担责任的问题。本院认为，被告志强公司申请追加宏业公司为第三人参加诉讼。第三人宏业公司对本案诉讼标的不能主张独立的请求权，是无独立请求权的第三人，无独立请求权的第三人处于辅助人的地位，参加被告一方进行诉讼，并且在被告败诉的情况下对被告负有返还或赔偿责任的义务，因而才可能被判决承担民事责任。本案中，《混凝土委托加工合同》相对方并非被告志强公司，被告志强公司不承担责任，故第三人宏业公司也不承担责任，原告金翔顺公司要求被告志强公司、第三人宏业公司共同承担责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告襄阳市金翔顺混凝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判 长  王 飞审 判 员  匡雅颖人民陪审员  王玉敏二〇一九年十二月二十三日书 记 员  郑雪妮