广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终5772号 上诉人（原审被告）：张明芝，男，1988年5月20日出生，汉族，户籍地广西巴马瑶族自治县。 委托诉讼代理人：蒋丽，广西大航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱剑，广西大航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗喜玲，女，1970年6月4日出生，仫佬族，住南宁市。 委托诉讼代理人：黎桂双，广西国海律师事务所律师。 原审被告：唐秋燕，女，1974年11月11日出生，汉族，户籍地广西蒙山县。 上诉人张明芝因与被上诉人罗喜玲、原审原告唐秋燕民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初6179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张明芝上诉请求：1、撤销一审判决或依法改判；2、一、二审诉讼费用由罗喜玲承担。事实和理由：1、罗喜玲在一审时隐瞒张明芝已归还部分借款事实，导致本案认定的借款本金存在错误，对于已归还的部分借款应当予以扣除。2、涉案《借条》除张明芝的签名外均非张明芝本人所写，其余内容均系罗喜玲事后自行添加，张明芝对借款约定利息并不知情，支付利息并非其真实意思表示，不应承当支付利息的责任。3、一审法院未将诉讼文书送达给张明芝，损害了张明芝的答辩权利。4、诉讼过程中补充：张明芝在借条签名处签字后，并未收到罗喜玲的转款，也从未有明确的指示要求罗喜玲将款项支付给唐秋燕。因此，张明芝的还本付息义务应当由唐秋燕承担。 罗喜玲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 唐秋燕未作陈述。 罗喜玲向一审法院起诉请求：1、张明芝偿还罗喜玲借款80万元及利息16,000元（从2017年8月10日计至张明芝付清全部款项之日止，按月利率2%计付，先暂计至2017年9月10日）；2、唐秋燕对上述款项的清偿承担连带责任；3、张明芝、唐秋燕承担本案的诉讼费和保全费。 一审法院认定事实：罗喜玲向本院提交张明芝向其出具的《借条》一张，载明：“为经商资金周转，现借到罗喜玲（身份证号：4527011970××××××××）以银行转账借出的￥800000.00（人民币捌拾万元整），借期壹个月，月利率0%（零利率），贰零壹柒年捌月壹拾日到期时本息一并还清。如到期未还清，原按月利率3%（百分之三）计付逾期利息。担保人与借款人责任同等。”该《借条》落款“担保人”处有唐秋燕的签字及捺印，落款时间为2017年7月10日。 另查明，罗喜玲提交其中国工商银行账户（账号：62×××76）转款汇款单五张，显示通过该账户向唐秋燕的银行账户（账号：62×××96）分别于2017年5月11日汇款20万元、2017年6月4日分三笔合计汇款20万元、2017年6月8日汇款20万元。 罗喜玲另行提交其广西农村信用社账户（账号：62×××02）的汇款单，显示该账户于2017年6月4日向唐秋燕的银行账户（账号：42×××81）汇款20万元。 一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，张明芝、唐秋燕经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩和质证的权利。 罗喜玲主张张明芝于2015年5月11日至2017年6月4日期间向其借款80万元，并提供有张明芝向其出具的《借条》及银行汇款凭证相互佐证，借条是表明债权债务关系的书面凭证，张明芝为完全民事行为能力人，其知道或应当知道出具《借条》所产生的法律后果，现张明芝未出庭予以反驳，故罗喜玲与张明芝之间的借贷关系事实清楚，证据确凿，该院予以确认。现本案借款期限届满，罗喜玲诉请要求张明芝偿还借款本金80万元，于法有据，该院予以支持。 至于逾期利息。借条中约定借款期限壹个月，借款于2017年8月10日到期，故罗喜玲主张从2017年8月10日起至还清借款之日止的逾期利息，于法有据，该院予以支持。借条中约定的逾期利息按月利率3%计付，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中，罗喜玲将逾期调整为按月利率2%计付，符合上述法律规定，该院予以支持。据此该院确认张明芝应向罗喜玲支付逾期利息，利息应以借款本金80万元为基数，从2017年8月10日起至还清借款之日止，按月利率2%计付。 关于保证责任。唐秋燕在《借条》落款“担保人”处签字及捺印予以确认，为此唐秋燕应为本案债务的保证人，但对保证方式未作约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，唐秋燕应按照连带责任保证承担保证责任。为此罗喜玲诉请要求唐秋燕对张明芝的债务承担连带责任，有事实及法律依据，该院予以支持。 一审法院判决：一、张明芝偿还罗喜玲借款本金80万元；二、张明芝支付罗喜玲逾期利息（利息计算：以借款本金80万元为基数，从2017年8月10日起至还清借款本金之日止，按月利率2%计付）；三、唐秋燕对张明芝的上述第一、二项债务承担连带责任。案件受理费11,960元、保全费5,000元、公告费350元，合计17,310元（罗喜玲已预交），由张明芝负担，唐秋燕承担连带责任。 本院二审期间，罗喜玲围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：张明芝是否已归还部分借款。张明芝主张唐秋燕口头告知其已经向罗喜玲归还借款40余万。罗喜玲认为张明芝所说的偿还没有证据证明，同时，主张张明芝所说的偿还是偿还张明芝与唐秋燕发生的另外一笔私人拆借款，并提交4份转款凭据予以证明，主要内容：罗喜玲于2017年4月21日转款2万元，于2017年5月9日转款2,500元、4万、5万给唐秋燕。张明芝质证认为，无法核实转账凭证与本案的关联性，因为上述转款均系唐秋燕与罗喜玲之间发生，张明芝并不清楚，且本案的全部款项均系借条出具之前由罗喜玲转入唐秋燕的个人账户，而本案的还款亦是全部由唐秋燕归还。本院认为，首先，张明芝主张已归还部分借款，没有举证证明，本院不予支持。其次，罗喜玲所举证据与本案无关，本院不予采信。本院补充查明： 2017年6月4日，罗喜玲从其广西农村信用社账户（账号：62×××02）转账到唐秋燕账户（账号：42×××81）的20万元，摘要载明为货款。 本案争议焦点为：1、本案借款是否实际发生；2、本案尚欠本息多少元；3、一审程序是否存在违法。 本院认为，一、关于本案借款是否实际发生。关键在于本案《借条》出具前罗喜玲转账给唐秋燕的80万元是否属于交付本案借款。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”罗喜玲主张本案借款已经交付，应由其对交付事实承担举证证明责任。本案《借条》的借款人是张明芝，借款应交付给张明芝，借款交付给第三人应有张明芝的授权或者追认。而本案《借条》出具前罗喜玲转账给唐秋燕的80万元，事前并无张明芝的授权，事后也无张明芝的追认，同时，《借条》本身也没有追认此款的意思表示，因为，《借条》所写“现借到罗喜玲以银行转账借出的80万元整”并没有表明是转账到唐秋燕账户的80万元，相反，《借条》写“现借到”并约定“借期一个月，2017年8月10日到期时本息一并还清”，表明出借日是出具《借条》之日即2017年8月10日，进一步表明《借条》约定的借款并非本案《借条》出具前罗喜玲转账给唐秋燕的80万元，特别是本案《借条》出具前罗喜玲转账给唐秋燕的80万元中有20万元转账摘要载明为货款说明该笔不是借款。需要说明的是,张明芝上诉称,罗喜玲在一审时隐瞒张明芝已归还部分借款事实，并不构成自认借到罗喜玲80万元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，自认必须是明确表示承认。而张明芝自认的核心是其已归还部分借款，由此隐含其自认已经借到罗喜玲80万元，有赖于其是否已归还部分借款，因而是不明确的。特别是，张明芝在二审询问中明确所谓已归还部分借款是唐秋燕口头告知其已经向罗喜玲归还借款40余万，即并非其本人还款，而罗喜玲并不认可张明芝的所谓还款，由此张明芝自认的前提即已归还部分借款并不成立。更何况，张明芝在二审询问中补充答辩，其在借条签名处签字后，并未收到罗喜玲的转款，也从未有明确的指示要求罗喜玲将款项支付给唐秋燕。因此，张明芝上诉称罗喜玲在一审时隐瞒张明芝已归还部分借款事实，不属于对于己不利的事实明确表示承认，因而不构成自认，不能免除罗喜玲对于交付借款的举证责任。综上，罗喜玲未能举证证明本案《借条》出具前其转账给唐秋燕的80万元，事前得到张明芝的授权或者事后得到张明芝的追认，从而证明本案借款已经交付，应承担举证不能的法律后果。据此，本院认定本案借款没有实际发生。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”，本案借款合同未生效。 二、关于本案尚欠本息多少元。由于本案借款没有实际发生，借款合同未生效，不存在欠款本息问题，故罗喜玲请求张明芝归还借款本息不成立，本院不予支持。由于保证合同从属于借款合同，借款合同未生效，保证合同也就未生效，故罗喜玲请求唐秋燕承担连带保证责任亦不成立，本院亦不予支持。至于罗喜玲转账80万元给唐秋燕，不属于本案借款，罗喜玲可与唐秋燕另行协商解决，或者另行起诉。 三、关于一审程序是否存在违法。经审查，一审法院按张明芝身份证住址送达不到后采取公告送达，程序合法。张明芝主张一审法院未将诉讼文书送达给其，损害其答辩权利，理由不成立，本院不予支持。 综上，张明芝的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实和适用法律错误。因一审张明芝缺席，本院根据张明芝二审抗辩查明事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项判决如下： 一、撤销广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初6179号民事判决； 二、驳回罗喜玲的全部诉讼请求。 一审案件受理费11,960元、保全费5,000元、公告费350元，合计17,310元（罗喜玲已预交），由罗喜玲负担。二审案件受理费11,960元（张明芝已预交），由罗喜玲负担，于本判决生效之日起十日内向本院交纳。张明芝预交的11,960元，本院予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋志文 审 判 员 罗建燕 审 判 员 李 帮 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 蔡莹莹 书 记 员 何晓婷