河北省滦州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0223民初4003号 原告：王劲，男，1976年12月20日出生，汉族，住滦州市。 委托诉讼代理人：史秀春，女，1976年1月23日出生，汉族，住址同上。 委托诉讼代理人：尹箐玉，河北冀华（唐山）律师事务所律师。 被告：杨志，男，1972年11月10日出生，汉族，住迁安市。 委托诉讼代理人：刘桂杰，河北弘丹律师事务所律师。 被告：滦州市天元混凝土有限公司，住所地：滦州市东安各庄镇赤峰堡村102国道南。 法定代表人：张硕，经理。 委托诉讼代理人：郭小兵，男，1979年9月12日生，汉族，公司职工，住。 委托诉讼代理人：裴增彬，河北品思律师事务所律师。 原告王劲与被告杨志、滦州市天元混凝土有限公司（以下简称天元公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年11月12日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月24日公开开庭进行了审理。原告王劲及其委托诉讼代理人史秀春、尹箐玉，被告杨志及其委托诉讼代理人刘桂杰，被告滦州市天元混凝土有限公司的委托诉讼代理人郭小兵、裴增彬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王劲向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带赔偿原告各项损失共计380162.24元；2.本案的诉讼费用由被告承担。2019年12月24日，原告增加诉讼请求，医疗费增加1870元，误工费增加30000元，诉讼请求总金额变更为412032.24元。事实和理由：滦县天元混凝土有限公司现更名为滦州市天元混凝土有限公司，将其在厂区内建造彩钢房的工程承包给被告杨志，杨志又雇佣了原告王劲、曹某、王某等几名工人，雇佣的工资为每天260元。2018年5月9日上午9时许，原告王劲用被告杨志提供的安全带到高空作业建造彩钢房，因安全带卡扣断裂，导致王劲从高空摔下受伤，被送往迁安市人民医院救治，后因原告伤情严重又前往海军总院、宣武医院治疗，经诊断为创伤性硬膜外血肿、脑疝（创伤性）、多发脑挫伤、颅骨骨折等伤情。在本次事故中原告的损失为：医疗费180399.39元、住院伙食补助费7300元、营养费9000元、误工费74472元、护理费21570元、残疾赔偿金65994元、精神损失费10000元、被扶养人生活费34296.85元、交通费5000元、住宿费2000元、鉴定费2000元，以上共计380162.24元。事故发生后，原、被告就赔偿数额未能协商一致。现特向贵院依法提起民事诉讼。请求贵院依法支持原告所有诉讼请求。 被告杨志辩称，杨志与天元不存在分包关系，且杨志作为自然人没有资质和能力承保案涉工程，且案涉工程是高空作业，钢结构施工，这些都需要合法的资质，所以杨志不符合承包主体的法定要件，也未与天元公司形成分包关系的意向；杨志受天元公司的委托帮助公司介绍工人提供劳务，杨志不是雇主，工资的发放是由天元公司承担和支付，即天元公司在本案中具有用工主体资格，答辩人认为原告与天元公司之间形成劳动关系不是雇佣关系，原告应向仲裁部门申请仲裁按照工伤标准向公司主张赔偿。原告选择工具是由于其疏忽大意，根据新法优于旧法的原则，原告损失应当按照其责任主张；杨志与天元公司存在的劳务分包关系，因案涉工程涉及到资质问题，分包的法律关系违反了建设工程管理法及其他法律规定，属于无效法律关系，其造成的损失应当由天元公司承担；原告经常居住地是农村，收入和开支也是农村，所以原告的损失应当按照农民标准计算更为公平合理；杨志为原告垫付了68500费用，所以杨志在本案中并未盈利，根据公平及权利对等原则，原告损失应当由天元公司承担赔偿责任。 被告天元公司辩称，杨志承揽了彩钢瓦安装工程，材料费有答辩人负担，工伤事故有杨志负担，答辩人与杨志之间是承揽合同关系，根据法律规定及双方约定，本次事故的责任应由杨志负担。法律并未规定涉案工程交由具有施工资质的人施工，原告依据其陈述的法律规定，认为天元未尽到选任责任是没有依据的；原告陈述的法条最高院关于人身损害赔偿解释第十一条第二项规定已被侵权责任法取代。杨志收到7万元工程款，其余4万元应为利润，其实质应认为杨志承揽了该工程，4万元怎么开支，不影响利润的事实，所以原告的损失应当由杨志赔偿。即使认定天元公司应承担赔偿责任，也应按照过错承担按份责任。请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.证人王某、曹某的证言内容客观真实，能够证实被告杨志负责向原告发放工资、记录出勤、安排工作，能够证实工作人员不自行配备安全带，能够证实原告事发时系有安全带。原告提交的安全带卡扣照片两张、微信截图，结合证人王某、曹某证言应予以采信。安全带是保障人员不从高空坠落，而原告在系有安全带的情况下坠落，结合原告提交的照片，应认定为安全带出现断裂或脱扣等异常所导致。 2.医疗费票据、住院病历、诊断证明书、出院通知单、用药明细，证据间相互关联，证据真实，能够证实原告就医支出的治疗费用及过程，应予以采信。 3.原告提交的天津市天意物证司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费发票，被告对证据的真实性未提出异议，本院予以采纳。 4.原告提交的误工证明、工资银行卡流水，证据真实，能够证实原告事发后误工，但其误工损失月工资标准因误工证据未明确平均工资的计算限期，故应结合银行交易明细确定月平均工资标准，为3952元。 5.原告的护理损失可按照居民服务业行业标准确定，故原告提交的护理误工证据不予采纳。 6.原告提交的王劲母亲身份证、户口本、滦州市油榨镇贾营村村委会开具证明，被告对证据的真实性提出异议，本院予以采纳。 7.原告提交交通费发票，证据为证据原件，证实原告交通费支出363元。原告诉讼请求主张交通费损失为5000元，但证据未能证实该支出金额，故按原告提交的证据证实的金额确认原告交通费损失。 8.被告天元公司提交了录音材料一份，结合本案其他证据，录音内容能够证实被告天元公司与杨志之间存在发包与承包关系，但对双方之间的约定尚缺乏证据支持，且录音内容为二被告人员之间的谈话主张，故仅对被告天元公司与杨志之间存在发包与承包关系予以确认。 9.被告杨志提交的银行打款明细为证据原件，具有真实性，结合二被告的庭审陈述，能够证实二被告之间存在银行转账，但银行打款中未明确打款事由，不能证实被告杨志主张的其代被告天元公司代发工资的事实。 10.证人安某的证言内容存在片面，结合本案案由，证人安某仅对本案证实有二被告存在协商承包的事实，而本案其他证据已足以证实二被告存在发包、承包的事实，故对证人安某的证言不予采纳。 11.原告在庭审中承认被告杨志已赔付68500元，根据证据规则，有利于被告，应予以采信。 综合当事人的陈述和本院的认证，本院审理查明认定如下事实： 滦州市天元混凝土有限公司系原滦县天元混凝土有限公司更名而来。 滦州市天元混凝土有限公司欲在其厂区内建造彩钢房，建造规模长约40至50米，宽约10米，高约9至12米。2018年5月6日，滦州市天元混凝土有限公司将在其厂区内建造彩钢房的建设工程发包给了被告杨志，但双方未签订书面合同。被告杨志承包了工程后雇佣了原告王劲和曹某、王某等几名工人，原告王劲等工人无需自带安全设备，均由杨志负责提供，约定工资为每天240元。2018年5月9日上午9时许，原告王劲用被告杨志提供的安全带到高空作业建造彩钢房，因安全带出现异常，导致王劲从高空摔下受伤，被紧急送往迁安市人民医院救治，住院19天，支出急救、住院治疗费用81245.79元。后因原告伤情严重又前往中国人民解放军海军总医院住院47天，急诊、住院共发生治疗费85709.12元，其中原告自费负担30597.22元；至首都医科大学宣武医院住院治疗7天，门诊、住院共支出治疗费57021.32元。 原告王劲为明确损失及伤残，委托天津市天意物证司法鉴定所进行鉴定。2019年3月12日，天津市天意物证司法鉴定所作出津天意【2019】临床鉴字第131号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.王劲颅脑损伤符合十级伤残；2.其应自外伤之日起误工期至伤残评定前一日，护理期需120日，营养期需90日。 原告王劲因鉴定向天津市天意物证司法鉴定所支付鉴定费2000元。 另，原告因伤病支出交通费363元，2018年5月11日和2018年5月12日至迁安市传染病医院购买人血白蛋白共支出2520元，2018年9月7日至中国人民解放军第二六三医院门诊支出医疗费390.85元。事故发生后，被告杨志已赔付原告王劲68500元。 另查明，原告王劲受伤前在唐山燕山钢铁有限公司白灰厂工作，月平均工资3952元。 另查明，原告王劲之母张香玲于1950年11月出生，其育有一子一女。原告王劲育有一子二女，其中女儿王一晴于2006年11月出生，儿子王思博于2013年4月出生。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务致他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承揽连带赔偿责任。 被告天元公司建造彩钢房屋的工程应向有资质单位发包。而本案被告天元公司将工程向无资质自然人发包，被告杨志承接工程自行找人员施工，故被告天元公司与被告杨志之间的合同关系应属于建设工程合同关系，应受相应的法律法规调整。被告杨志雇佣人员施工，因向雇佣人员提供的安全设备出现故障，导致原告受伤的事故发生，被告杨志存在过错。在庭审中原告明确主张依据雇佣关系法律主张损失及赔偿责任主体，故被告杨志应向原告王劲承担赔偿责任。被告天元公司将工程向无资质自然人发包，也存在过错。被告杨志主张原告也存在过错，因证据不足，不予支持。 被告天元公司主张最高院关于人身损害赔偿解释第十一条第二项规定已被侵权责任法取代。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的是雇主与雇员之间的责任关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定的是发包人与承包之间的责任关系，两者在规定的责任范围和适用上存在不同，并不冲突，故此，本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，即被告天元公司应对被告杨志造成的原告损失承担连带赔偿责任。被告天元公司主张按份责任，因原告诉讼主张并未按份主张，故对被告的该主张不予采纳。 原告王劲在唐山燕山钢铁有限公司白灰厂工作，其主要收入来源并非依靠农业生产，故本院根据以河北省2019年度道路交通事故人身损害赔偿城镇居民人均可支配收入32997元/年标准计算，残疾赔偿金为65994元【32997元×20年×10%】。事故发生前月平均工资3952元，根据鉴定结论，误工费损失为40310.4元（3952元/月÷30天×306天）。护理费，按照居民服务业标准计算，认定为13133.26元（39947元/年÷365天×120天）。该护理损失应包括护理费发票证实的损失内容，护理费发票的损失再行主张存在重复计算护理损失，故不予另行计算。原告主张其经常有打零工，所以误工损失在工资之外应另加30000元。本院认为，原告的该主张未有证据证实合理的计算标准，无法计算，故不予支持。 原告因鉴定所支付鉴定费是原告因伤为确定损失而发生的必要费用，故被告应予赔付。 关于伙食补助费，根据原告提供的住院病案，在迁安市人民医院住院19天，在中国人民解放军海军总医院住院47天，在首都医科大学宣武医院住院治疗7天，本院认定原告住院伙食补助费为6160元（40元/天×19天+100元/天×54天）。关于营养费参照伙食补助标准100元/天计算为9000元。 被扶养人张香玲生活费按2019年公布的城镇居民人均支出22127元/年标准，计算为12169.85元【22127元×11年×10%÷2】；被扶养人王一晴生活费按2019年公布的城镇居民人均支出22127元/年标准，计算为5531.75元【22127元×5年×10%÷2】；被扶养人王思博生活费按2019年公布的城镇居民人均支出22127元/年标准，计算为13276.2元【22127元×12年×10%÷2】。 原告自高空坠落，脑部损伤致残，故在事故中所受精神创伤，应由被告给付精神抚慰金赔偿。原告诉讼请求精神抚慰金10000元过高，本院酌情调整为3000元。 原告主张的住宿费未有证据证明，故不予支持。 综上，原告王劲因事故发生损失有：医疗费171775.2元、残疾赔偿金65994元、误工费40310.4元、护理费13133.26元、鉴定费用2000元、伙食补助费6160元、营养费9000元、被扶养人生活费损失30977.8元、精神抚慰金3000元、交通费363元。原告损失合计342713.66元，扣除被告杨志已赔付的68500元，被告杨志尚需赔偿原告损失274213.66元，并由被告天元公司承担连带赔偿责任。 依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条之规定，判决如下： 一、由被告杨志于本判决生效后五日内向原告王劲给付赔偿款274213.66元。 二、由被告滦州市天元混凝土有限公司对本判决第一项承担连带责任。 三、驳回原告王劲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1100元，由原告王劲负担368元，被告杨志负担732元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判员  张海涛 二〇一九年十二月三十一日 书记员  耿建委 ——