贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终932号上诉人（原审被告）：铜仁中油昆仑天然气投资有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区环北办事处梵净山大道**。法定代表人：陈晋龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：李楠，贵州民族律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鸿，贵州民族律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆三峡建筑安装工程有限公司大龙分公司，住所地贵，住所地贵州省铜仁市大龙经济开发区老街v>负责人：钟建，该分公司总经理。委托诉讼代理人：陈梦雪，重庆心度律师事务所律师。上诉人铜仁中油昆仑天然气投资有限公司（以下简称中油昆仑公司）因与被上诉人重庆三峡建筑安装工程有限公司大龙分公司（以下简称三峡大龙分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市中级人民法院（2018）黔06民初27号民事判决，向本院提起上诉。本案立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中油昆仑公司上诉请求：1.撤销原判第一项判决，改判中油昆仑公司在三峡大龙分公司移交工程竣工合格证明文件后，向三峡大龙分公司支付工程款3425034.81元，并以3425034.81元为基数从2018年5月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向三峡大龙分公司支付利息直至上述款项付清为止；2.撤销原判第二项判决；3.判令三峡大龙分公司承担由中油昆仑公司支付的鉴定费20万元；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人对一审法院所做工程造价鉴定没有异议，根据鉴定工程造价为8375034.81元，扣除上诉人一审举证支付的2950000元，尚欠5425034.81元。一审判决后，上诉人发现实际向被上诉人支付的工程款为4950000元，并有相应的付款凭证，故上诉人实际欠付的工程款为3425034.81元。二、一审法院认定停工损失于法无据，且显失公平。三、上诉人在一审时申请工程造价鉴定，鉴定机构称已将20万元的鉴定费发票邮寄至一审法院，但上诉人收到一审判决后再次向鉴定公司确认时，鉴定公司并未及时邮寄发票至一审法院。由于鉴定费上诉人已实际支付，且被上诉人一审诉请的金额与实际金额相差巨大，导致上诉人申请鉴定，因此鉴定费应当由被上诉人承担。综上，请求二审查清案件事实后公正判决。三峡大龙分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不应当改判。三峡大龙分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中油昆仑公司向三峡大龙分公司支付工程款19146759元;2.判令中油昆仑公司向三峡大龙分公司支付自2014年3月31日起至2018年3月31日止逾期支付工程款利息4595220元，并从2018年4月1日起至实际付清之日止，以19146759元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准持续承担工程款逾期支付利息；3.判令中油昆仑公司向三峡大龙分公司支付自2012年4月16日起至2013年9月10日保证金的资金占用损失2550000元，并从2018年4月1日起至实际付清之日止，以2550000元为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍标准持续承担资金占用损失；4.判决中油昆仑公司向三峡大龙分公司支付停工期间损失：（1）截止2018年4月1日租赁库房的损失132100元及保管材料的损失90000元，合计222100元，并自2018年4月1日起至实际付清之日止，以222100元为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍标准支付至付清之日止；（2）2014年3月31日至2015年8月31日停工期间员工工资2466700元，并自2015年9月1日起至实际付清之日止，以2466700元为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍标准支付至付清之日止；（3）截止2018年4月1日油昆仑公司给三峡大龙分公司造成的差旅费、住宿费、餐费、律师代理费损失共计530000元，并自2018年4月1日起至实际付清之日止，以530000元为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍标准支付至付清之日止；5.本案诉讼费（包括但不限于鉴定费等）由中油昆仑公司承担。一审法院认定如下事实：2012年4月16日，三峡大龙分公司为获得案涉工程施工，向中油昆仑公司指定的股东之一贵州同德化工产品有限公司支付保证金15000000元。2012年12月25日，中油昆仑公司（甲方）与三峡大龙分公司（乙方）签订《协议书》约定：甲方将天然气管道工程玉屏、碧江两区县（约壹亿工程量）指定给乙方施工，如工程量不足由甲方安排其他区县作为补充。乙方以甲方一工区的方式进入工地施工。工程款的结算依据执行贵州省安装工程计价定额（贵州2004版），不下浮。由乙方向甲方缴纳工程量15%的施工保证金。乙方进场后服从甲方管理，严格按照甲方制定的施工标准施。合同签订后，三峡大龙分公司组织实施该合同项下的施工。在施工过程中，中油昆仑公司支付三峡大龙分公司工程款2950000元。2013年9月6日中油昆仑公司将保证金15000000元退还三峡大龙分公司。2014年3月，中油昆仑公司书面通知三峡大龙分公司停工，但三峡大龙分公司并未退场，仍留有现场施工人员在工地等待恢复施工。2015年8月，三峡大龙分公司退场。诉讼中，当事人双方均同意以司法鉴定意见确定案涉工程造价。2019年5月18日，一审法院委托的贵州百胜工程建设咨询有限公司作出BSJD【2018】005号《贵州百胜工程建设咨询有限公司司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）确定部分，根据《协议书》及有效签证单据三峡大龙分公司承建已完案涉工程造价鉴定可确定部分金额为8375034.81元；（二）待定部分，工程造价鉴定待确认部分金额为1898579.2元。其中未列入鉴定部分工程涉及金额为2004855.26元。中油昆仑公司经一审法院多次催促，未提交鉴定费有效票据。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、双方当事人签订的《协议书》是否合法有效；二、案涉工程造价如何认定以及是否尚欠工程价款；三、中油昆仑公司是否应支付保证金的占用损失；四、停工损失计算是否有据，三峡大龙分公司对该损失扩大是否具有过错。一、关于双方当事人签订的《协议书》是否合法有效的问题。三峡大龙分公司与中油昆仑公司签订的《协议书》是事实，但该工程系涉及公用事业等关系社会公共利益的项目，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，案涉项目没有经过招投标手续，为此，双方签订的《协议书》违反上述法律规定，应当认定为无效。二、关于案涉工程造价如何认定以及是否尚欠工程价款的问题。本案中，三峡大龙分公司投入的生产资料已被物化于建筑产品之中，合同当事人双方无法按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定相互返还财产，为此，双方应当参照合同约定进行工程结算。依照鉴定意见认定，三峡大龙分公司承建已完案涉工程造价可确定的部分金额为8375034.81元，双方虽对鉴定意见提出异议。但经一审法院审查后认为，双方对鉴定意见的异议均不能成立，一审法院不予采纳。依据鉴定意见，经确定部分工程款为8375034.81元，扣除已经支付的工程款2950000元，中油昆仑公司尚欠付的工程款为5425034.81元。三峡大龙分公司虽只认可收到的款项为2250000元，但对其中的750000元并不能做出合理说明，且该750000元亦是打入该分公司指定账户，为此，对其提出的异议，一审法院不予采信。三峡大龙分公司诉请中油昆仑公司向其支付工程款符合法律规定，一审法院予以支持。对超出认定的部分，一审法院不予支持。2014年3月31日，当事人双方并未对工程价款进行结算，案涉工程也没有进行实际交付，三峡大龙分公司诉请从该时起计付利息没有依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，中油昆仑公司应从立案之日（2018年5月3日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向三峡大龙分公司计息支付。三、关于中油昆仑公司是否应支付保证金的占用损失的问题。三峡大龙分公司于2012年4月16日向中油昆仑公司支付保证金15000000元，2013年9月6日，中油昆仑公司已将该笔保证金退还三峡大龙分公司。双方在《协议书》中并未约定退还时间，同时退还保证金后双方也未就此期间的占用损失达成新的协议，其主张资金占用费缺乏依据，一审法院不予支持。四、关于停工损失计算是否有据，三峡大龙分公司对该损失扩大是否具有过错的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。本案中，因中油昆仑公司未按时支付工程款，2014年3月三峡大龙分公司被中油昆仑公司通知停工，2015年8月底完全退场，三峡大龙分公司停工属实，但三峡大龙分公司并未与中油昆仑公司就停工损失赔偿达成一致意见。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”的规定，三峡大龙分公司在停工后未与中油昆仑公司协商赔偿事宜，不应盲目等待而放任停工损失扩大，应当采取适当措施做好人员撤离工作。其提交房屋租赁合同,时间跨度较大，从2012年5月至2016年7月，内容同一且无支付凭证，关于材料保管费（仓储保管员工资表），无合同约定及支付凭证，系其单方制作；关于差旅费、住宿费、餐饮费、律师费等证据，并无合同约定，且与停工没有直接关联，对以上证据均不予认定。其提交的工地留守人员工资，人员多达21人且工资较高，难以确定是否属合理支出。但案涉工程停工客观上导致了三峡大龙分公司损失确实存在，考虑到必要的人员等待复工及看守场地，结合当地工人工资的实际情况，酌定每人按照3000元/月计算人工工资。为此，中油昆仑公司赔偿三峡大龙分公司停工费用损失为1071000元（21人×每人3000元/月×停工时间17月）。一审法院认定，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十九条、第二百六十九条第一款、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：一、铜仁中油昆仑天然气投资有限公司于本判决生效之日起十日内向重庆三峡建筑安装工程有限公司大龙分公司支付工程款5425034.81元及利息，利息以5425034.81元为基数，自2018年5月3日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向重庆三峡建筑安装工程有限公司大龙分公司予以计息支付至上述款项付清时止；二、铜仁中油昆仑天然气投资有限公司于本判决生效之日起十日内向重庆三峡建筑安装工程有限公司大龙分公司支付停工费用损失1071000元；三、驳回重庆三峡建筑安装工程有限公司大龙分公司的其他诉讼请求。案件受理费189350元，由重庆三峡建筑安装工程有限公司大龙分公司负担128983元，铜仁中油昆仑天然气投资有限公司负担60367元。二审过程中，中油昆仑公司为证明其上诉主张，向本院提交了业务回单，拟证明除一审付款外，中油昆仑公司还通过其分支机构湘西自治州中油昆仑天然气有限公司向三峡大龙分公司现场负责人张青支付工程款200万元。鉴定费发票，拟证明中油昆仑公司支付鉴定费20万元。三峡大龙分公司质证认为，业务回单中所涉款项与本案无关，付款主体和收款主体均不是本案当事人，且付款的用途注明为借款，该笔款项不是工程款。该组证据不属于新证据，超过举证期限，依法不应采信。对鉴定费票据的真实性无异议，不认可证明目的，本案系因上诉人欠付工程款引起纠纷，且是上诉人申请鉴定，故鉴定费用应由上诉人承担。三峡大龙分公司针对中油昆仑公司所举证据提交了一份借条，拟证明中油昆仑公司法定代表人付伟向张青出具借条借款200万元。中油昆仑公司质证认为，借条没有原件，且借条是张青与付伟之间的私人借款，付伟只是公司股东的股东，没有担任过中油昆仑公司的法定代表人，其无权以公司的资产归还借款，且如果借条的200万元是借款，则湘西自治州中油昆仑天然气有限公司向三峡大龙分公司现场负责人张青支付200万元的性质应当是还款而不是借款。针对双方所举证据，本院认为，双方所举证据中付款主体和收款主体均不是本案当事人，且款项的用途均不是工程款，虽已查明张青和付伟均与案涉项目存在一定关联，但双方的证据同时证明双方之间可能存在其他法律关系，故本院对双方所举证据均不予采信。本院二审查明认定案件事实与一审查明认定的案件事实一致，本院予以确认。根据当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.案涉工程已付工程款的金额认定；2.是否应当计算支持三峡大龙分公司停工损失及停工损失的金额认定。（一）关于案涉工程已付工程款的金额认定本案二审程序中，中油昆仑公司提供证据证明其在一审认定已付工程款的基础上，还通过其支公司湘西自治州中油昆仑天然气有限公司向三峡大龙分公司现场负责人张青支付工程款200万元，因其提供的付款证据中双方当事人均非本案当事人，且付款凭证上注明用途为“借款”，也没有其他证据佐证付款系支付案涉项目的工程款，故其所举证据涉及的款项与本案案涉工程缺乏关联性，本院对其主张的该项付款200万元不予认定。因此，本院对一审法院认定中油昆仑公司已付工程款及欠付工程款的金额予以维持。（二）关于是否应当计算支持三峡大龙分公司停工损失及停工损失的金额认定问题根据一审查明事实，案涉工程于2014年3月即停工，对于停工合理期限后，依据诚实信用原则，双方均负有防止损失扩大的止损义务。因此，一审认定停工后至三峡大龙分公司实际撤场期间共17个月为停工期，并依照三峡大龙分公司制作的工资表中的21人认定停工期间的留守人员不符合常理，也不符合法律规定的诚实履约要求。本院认为，案涉合同已被认定无效，无效合同自始无效，对双方当事人均不具有拘束力。但合同效力的认定属于价值判断，在合同被认定无效前，双方均按合同的约定内容在履行合同。根据一审查明案件事实，案涉工程于2014年3月由中油昆仑公司的原因而停工，而在2014年4月28日中油昆仑公司作出《关于成立工程量验收复核小组的决定》及2014年6月26日出具《关于一工区付款计划》等证据均表明，双方已在进行商议结算付款事由，对工程复工只字未提，故应当认定此时三峡大龙分公司负有撤场并防止损失进一步扩大的义务。因此，本院认定停工损失计算的合理期限为三个月，一审认定停工损失计算期间17个月不符合交易习惯及实际情况，本院予以纠正。至于停工人员及工资标准问题，因没有其他证据能够对此进行进一步的证明，故本院按一审认定的人员及工资标准予以计算。综上，本院认定三峡大龙分公司的停工损失为189000元（21人×每人3000元/月×停工时间3月）。关于鉴定费20万元。本院认为，从中油昆仑公司出具的《关于成立工程量验收复核小组的决定》及《关于一工区付款计划》及其一审提交的2017年1月6日的《工程结算审核报告》等证据表明，案涉工程未能及时结算中油昆仑公司存在一定的过错。但是，考虑三峡大龙分公司报送的结金额与最终鉴定确定的金额之间相差巨大，故其在停工后主张的工程款虚高，对结算最终未能达成也存在一定的过错。基于此，本院认定鉴定费20万元双方各负担10万元。综上所述，中油昆仑公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省铜仁市中级人民法院（2018）黔06民初27号民事判决第一项；二、撤销省铜仁市中级人民法院（2018）黔06民初27号民事判决第二、第三项；三、铜仁中油昆仑天然气投资有限公司于本判决生效之日起十日内向重庆三峡建筑安装工程有限公司大龙分公司支付停工费用损失189000元；四、驳回重庆三峡建筑安装工程有限公司大龙分公司的其余诉讼请求；五、驳回铜仁中油昆仑天然气投资有限公司的其余上诉请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费189350元，由重庆三峡建筑安装工程有限公司大龙分公司负担135555元，铜仁中油昆仑天然气投资有限公司负担53795元；铜仁中油昆仑天然气投资有限公司预交二审案件受理费32968元，由重庆三峡建筑安装工程有限公司大龙分公司负担12620元，铜仁中油昆仑天然气投资有限公司负担20348元；铜仁中油昆仑天然气投资有限公司预交鉴定费200000元，由重庆三峡建筑安装工程有限公司大龙分公司、铜仁中油昆仑天然气投资有限公司各负担100000元。本判决为终审判决。审判长  伍静审判员  张文审判员  陈荣二〇一九年十二月十日法官助理王奇书记员饶灿（院v书房屋