河南省三门峡市湖滨区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1202刑初44号公诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。被告人苏继超（曾用名：苏松），男，1991年5月26日出生，汉族，大专文化，陕西圆丹网络科技有限公司总经理，住陕西省西安市雁塔区（户籍所在地：陕西省汉中市洋县）。因涉嫌诈骗犯罪于2018年1月31日被抓获，2月1日被刑事拘留，3月10日被逮捕。辩护人王昕，河南国景律师事务所律师。辩护人马江**，陕西秦汉律师事务所律师。被告人邱风，男，1986年12月15日出生，汉族，大学文化，陕西圆丹网络科技有限公司副总经理，住陕西省西安市（户籍所在地：天津市河**）。因涉嫌诈骗犯罪于2018年1月31日被抓获，2月1日被刑事拘留，3月10日被逮捕。辩护人乔玉周，河南天基律师事务所律师。被告人李相，男，1990年9月14日出生，汉族，大专文化，陕西圆丹网络科技有限公司风控部负责人，住陕西省咸阳市渭城区（户籍所在地：陕西省西咸新区）。因涉嫌诈骗犯罪于2018年5月17日被抓获临时寄押于咸阳市渭城区看守所，5月19日被刑事拘留，6月22日被逮捕。辩护人袁齐、裴照凯，均系陕西德伦律师事务所律师。被告人白洋，女，1988年9月20日出生，汉族，大学文化，陕西圆丹网络科技有限公司财务部总监，住陕西省西安市雁塔区。因涉嫌诈骗犯罪于2018年1月31日被抓获，2月1日被刑事拘留，3月10日被逮捕。辩护人连丽红，河南宇萃律师事务所律师。被告人殷强，男，1990年6月25日出生，汉族，大学文化，陕西圆丹网络科技有限公司分析师，住陕西省西安市碑林区（户籍所在地：陕西省西咸新区）。因涉嫌诈骗犯罪于2018年1月31日被抓获，2月1日被刑事拘留，3月10日被逮捕。辩护人曹永强，河南源翔律师事务所律师。辩护人乔军丽，河南永兴律师事务所律师。被告人马岗，男，1995年2月28日出生，汉族，初中文化，陕西圆丹网络科技有限公司终端部总监，住陕西省西咸新区。因涉嫌诈骗犯罪于2018年1月31日被抓获，2月1日被刑事拘留，3月10日被逮捕。辩护人魏政选，陕西秦隆律师事务所律师。被告人张鑫（曾用名：张森），男，1993年3月1日出生，汉族，高中文化，陕西圆丹网络科技有限公司终端部业务经理，住陕西省西安市雁塔区陈家庄（户籍所在地：陕西省咸阳市泾阳县）。因涉嫌诈骗犯罪于2018年1月31日被抓获，2月1日被刑事拘留，3月10日被逮捕。辩护人聂宏伟、贠赟，三门峡市法律援助中心指派的河南蓝剑律师事务所律师。被告人徐坤（曾用名：徐号空），男，1992年4月15日出生，汉族，初中文化，陕西圆丹网络科技有限公司终端部业务经理，住陕西省西安市雁塔区中部民房（户籍所在地：陕西省汉中市南郑县）。因涉嫌诈骗犯罪于2018年1月31日被抓获，2月1日被刑事拘留，3月10日被逮捕。辩护人张利，河南规范律师事务所律师。被告人张西（曾用名：张西南），男，1987年10月29日出生，汉族，中专文化，陕西圆丹网络科技有限公司终端部业务经理，住陕西省西安市雁塔区丈八六路闸口社区****（户籍所在地：陕西省西安市蓝田县）。因涉嫌诈骗犯罪于2018年1月31日被抓获，2月1日被刑事拘留，3月10日被逮捕。辩护人张超、刘雯，均系陕西哲勤律师事务所律师。被告人张三永，男，1995年6月4日出生，汉族，初中文化，陕西圆丹网络科技有限公司终端部业务员，住甘肃省秦安县。因涉嫌诈骗犯罪于2018年1月31日被抓获，2月1日被刑事拘留，3月10日被逮捕。辩护人马娟妮，三门峡市湖滨区法律援助中心指派的河南速达律师事务所律师。被告人杨永康（曾用名：杨康），男，1995年2月9日出生，汉族，高中文化，陕西圆丹网络科技有限公司终端部业务员，住陕西省西安市高新区（户籍所在地：陕西省咸阳市泾阳县）。因涉嫌诈骗犯罪于2018年1月31日被抓获，2月1日被刑事拘留，3月10日被逮捕。辩护人杨振强，河南长浩律师事务所律师。被告人李洋，男，1993年10月6日出生，汉族，初中文化，陕西圆丹网络科技有限公司终端部业务员，住陕西省西咸新区。2014年2月7日因犯贩卖毒品罪被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑八个月，2014年6月15日刑满释放。因涉嫌诈骗犯罪于2018年1月31日被抓获，2月1日被刑事拘留，3月10日被逮捕。辩护人王润泽，河南通都律师事务所律师。被告人王鹏军（曾用名：王明军），男，1987年8月9日出生，汉族，初中文化，陕西圆丹网络科技有限公司终端部业务员，住陕西省西安市雁塔区（户籍所在地：陕西省延安市洛川县）。因涉嫌诈骗犯罪于2018年1月31日被抓获，2月1日被刑事拘留，3月10日被逮捕。辩护人贾永平，三门峡市湖滨区法律援助中心指派的河南广林律师事务所律师。被告人刘冬冬，男，1992年3月24日出生，汉族，大专文化，陕西圆丹网络科技有限公司终端部业务员，住陕西省西安市（户籍所在地：河南省商丘市睢阳区）。因涉嫌诈骗犯罪于2018年1月31日被抓获，2月1日被刑事拘留，3月10日被逮捕。辩护人段京丽，三门峡市法律援助中心指派的河南共同律师事务所律师。被告人沈蒙蒙，女，1990年4月14日出生，汉族，大专文化，陕西圆丹网络科技有限公司终端部业务员，住陕西省西安市高新区（户籍所在地：河南省商丘市睢阳区）。因涉嫌诈骗犯罪于2018年1月31日被抓获，2月1日被刑事拘留，3月10日被逮捕。辩护人赵爱东，河南六方律师事务所律师。被告人马浩，男，1993年3月25日出生，汉族，初中文化，陕西圆丹网络科技有限公司终端部业务员，住陕西省西咸新区。因涉嫌诈骗犯罪于2018年1月31日被抓获，2月1日被刑事拘留，3月10日被逮捕。辩护人黄涛，陕西太柏律师事务所律师。被告人周昌平，男，1989年11月8日出生，汉族，大专文化，陕西圆丹网络科技有限公司风控部员工，住陕西省西咸新区。因涉嫌诈骗犯罪于2018年6月19日被刑事拘留，7月27日被逮捕。辩护人张文娟，陕西善爱律师事务所律师。被告人杨顺，男，1988年12月26日出生，汉族，大专文化，陕西圆丹网络科技有限公司风控部员工，住陕西省西安市高新区（户籍所在地：福建省将乐县）。因涉嫌诈骗犯罪于2018年3月1日被抓获，3月2日被刑事拘留，3月31日被取保候审，2019年2月20日被逮捕。辩护人李瑛珂，河南宇萃律师事务所律师。被告人田荣娇，女，1995年11月29日出生，汉族，大专文化，陕西圆丹网络科技有限公司财务部员工，住陕西省西安市雁塔区（户籍所在地：陕西省渭南市富平县）。因涉嫌诈骗犯罪于2018年1月31日被抓获，2月1日被刑事拘留，3月9日被释放，3月10日被取保候审，2019年2月20日被逮捕。辩护人胡跃东，河南广林律师事务所律师。被告人宁蕊鸽，女，1992年4月28日出生，汉族，大专文化，陕西圆丹网络科技有限公司财务部员工，住陕西省西安市雁塔区（户籍所在地：陕西省渭南市合阳县）。因涉嫌诈骗犯罪于2018年1月31日被抓获，2月1日被刑事拘留，3月9日被释放，3月10日被取保候审，2019年2月20日被逮捕。辩护人李浩凯，陕西奥达律师事务所律师。三门峡市湖滨区人民检察院以三湖检公诉刑诉〔2019〕17号起诉书指控被告人苏继超等犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三门峡市湖滨区人民检察院指派检察员柴海滨、刘文龙出庭支持公诉，被告人苏继超、邱风、李相、白洋、殷强、马岗、张鑫、徐坤、张西、张三永、杨永康、李洋、王鹏军、刘冬冬、沈蒙蒙、马浩、周昌平、杨顺、田荣娇、宁蕊鸽及辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三门峡市湖滨区人民检察院指控：2017年5月至2018年1月间，在杨行顺(另案处理)的组织、领导下，伙同总经理被告人苏继超、副总经理被告人邱风等人租赁西安市高新区旺座国际B座21层、金桥国际C座20楼办公场所，组建陕西圆丹网络科技有限公司，下设风控部、终端部、渠道部、行政部、财务部等部门，先后利用凯沃平台和万拓平台实施电信诈骗犯罪活动。该犯罪团伙雇佣被告人李相为风控部负责人，被告人周昌平、杨顺为员工，负责平台运行监控、后台数据管理、资金来往等。雇佣被告人马岗和周懿、武琳、王晓伟（均另案处理）为终端部总监，带领业务员以虚拟“渠东梁”微信身份，使用非法获取的手机号码（内部称资源）添加微信，以谈男女朋友为名骗取女被害人感情信任后，再诱骗被害人投资该犯罪团伙控制的外汇交易平台进行虚假的外汇交易，骗取被害人钱财。雇佣李军、王文杰、张佳豪（均另案处理）为渠道部总监，带领业务员负责发展下级代理商，利用该犯罪团伙控制的外汇交易平台，发展代理商，缴纳代理费，吸收客户在虚假外汇平台上的入金，从而骗取被害人投资。雇佣被告人白洋为财务部总监，被告人宁蕊鸽、田荣娇为员工，负责公司人员工资及提成核算、财务报销及审计、物资购买等。雇佣被告人殷强为讲师，负责对员工进行外汇知识培训、推荐外汇投资、日常外汇咨询等。雇佣陈园（另案处理）为行政部总监，负责人事招聘、日常行政管理。各部门相互分工、相互配合，共同对被害人实施诈骗。该犯罪团伙骗取钱财后，按照业绩，通过财务部向该犯罪团伙成员发放工资及提成。现已查明，该犯罪团伙自2017年10月至2018年1月使用万拓平台实施诈骗期间，先后对200余名被害人实施诈骗，诈骗总数额9919417.82元。其中，2017年10月21日至2017年12月31日，终端部总监被告人马岗伙同业务经理被告人张西、业务员被告人徐坤、王鹏军、杨永康、李洋利用上述犯罪手段，诈骗被害人王某1、龚某、范某、曾某、李某1、杨某、刘某1、李某2等8人共计1085775.26元。2017年10月21日至2017年12月31日，终端部总监周懿伙同业务经理被告人张鑫、业务员被告人张三永和彭涛、王梅（均另案处理）利用上述犯罪手段，诈骗被害人刘某2、张某12人共计1793674.38元。2018年1月，终端部总监被告人马岗伙同业务经理被告人张西、业务主任被告人张三永，带领业务员被告人马浩、王鹏军和张新峰、赵康峰、王晓龙（均另案处理）利用上述犯罪手段，诈骗被害人张某2、文某、刘某3、李某2、杨某等5人共计297195.31元。2018年1月，终端部总监被告人马岗伙同业务经理被告人徐坤、业务主任被告人李洋，带领业务员被告人沈蒙蒙和乌少龙、李小康、王红(均另案处理)利用上述犯罪手段，诈骗被害人刘某4、张某3、李某3、蔡某等4人共计386368.86元。2018年1月，终端部总监被告人马岗伙同业务经理被告人张鑫、业务主任被告人杨永康，带领业务员被告人刘冬冬和陈达(另案处理)利用上述犯罪手段，诈骗被害人李某1、唐某、代某等3人共计598728.76元。2017年9月，被告人张西通过上述犯罪手段在原点网络科技有限公司还诱骗被害人牛某在MGF外汇交易平台入金，诈骗牛某568439.42元。被告人周昌平案发后主动投案。公诉机关认为，被告人苏继超、邱风、李相、白洋、殷强、马岗、张鑫、徐坤、张西、张三永、杨永康、李洋、王鹏军、刘冬冬、沈蒙蒙、马浩、周昌平、杨顺、田荣娇、宁蕊鸽构成诈骗罪，其中被告人苏继超、邱风、李相、白洋、殷强、马岗、张鑫、徐坤、张西、张三永、杨永康、李洋、王鹏军、刘冬冬、周昌平、杨顺、田荣娇、宁蕊鸽诈骗数额特别巨大，沈蒙蒙、马浩诈骗数额巨大。被告人苏继超等人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。被告人苏继超、邱风是犯罪集团的首要分子，被告人李相、白洋、殷强在犯罪集团犯罪活动中起主要作用，应按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人马岗在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所组织、领导的全部犯罪处罚。被告人张鑫、徐坤、张西、张三永、杨永康、李洋、王鹏军、刘冬冬、沈蒙蒙、马浩、周昌平、杨顺、田荣娇、宁蕊鸽在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人李洋系累犯，应当从重处罚。请依法判处。被告人苏继超当庭对指控罪名提出异议，辩称公司有真实的交易平台，平台数据是不能控制修改的，客户自行操作，其交易损失没有外来人为干预；公司没有诈骗行为，不属于诈骗犯罪，属于非法经营；牛某在2017年9月被其他公司诈骗与我们无关。辩护人认为指控诈骗罪名不当，在案证据不足以认定本案被告人以非法占有为目的实施了虚构事实或隐瞒真相的行为，亦不足以证实各被告人的行为与客户亏损之间存在直接因果关系；苏继超不应被认定为犯罪集团的首要分子，应认定为主犯；本案应定性为非法经营罪，公司决策权属于杨行顺，苏继超只是服从领导，其犯罪情节轻微，未造成恶劣社会影响，系初犯、偶犯；杨行顺已退还200万元，被害人的损失一定程度能够弥补；苏继超自愿认罪悔罪，建议从轻或减轻处罚，并适用缓刑。被告人邱风当庭对指控罪名提出异议，辩称不能将商业诱导混同为诈骗，我们没有占有顾客资金的主观故意；我们没有操控数据和控制平台；我入职时公司已经成立，我应聘的是行政总监；指控认定的诈骗数额有误，不是我入职后2018年10月至12月的入金额，我不应对犯罪总数额承担责任；我不是核心成员，不了解公司核心机密，不是首要分子。辩护人认为本案事实不清，邱风对杨行顺通过风控部掌握平台资金的事实不知情，对杨行顺可能构成的诈骗不负责；本案系普通团伙犯罪，不是犯罪集团，邱风不是首要分子；无证据证明涉案交易平台是否合法和控制了平台，杨行顺将资金控制在账户后并未挥霍，而是进入上海交易平台进行对冲，公司在资金到账后通过交易行为赚取手续费或兑付相应比例，不能认定为非法占有；指控罪名混淆了商业诱导与诈骗犯罪，公司没有虚构事实，邱风没有直接参与诈骗，对杨行顺、马岗等人操盘行为不知情。被告人李相当庭辩称我不是风控部负责人，自己没有向他人分配工作，没有管理别人，没有从业务中提成；只是统计每天客户出入金数额后告知杨行顺，杨行顺告知我佣金后我再出金。辩护人认为指控事实不清，在案证据不足以证实李相具有非法占有的主观故意及采取了虚构事实或隐瞒真相的方法骗取公私财物；李相在明知陕西圆丹网络科技有限公司未经国家外汇管理机构批准经营外汇的情况下，帮助杨行顺等人经营外汇业务，应认定为非法经营罪；李相在非法经营共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；李相系初犯、偶犯，建议从轻处罚。被告人白洋当庭辩称公司没有任命我为财务总监，我应聘的是出纳，公司没有开会宣布过我们三名财务人员的分工，都是自己干自己的，我没有管理别人；日常销售工资由我们三个财务人员轮流签字，没有固定主管签字；我工作不涉及公司业务，只负责行政后勤工作，不应对公司业务承担责任。辩护人对指控诈骗罪名不持异议，提出白洋在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；白洋系初犯、偶犯，犯罪情节轻微，主观恶性小，到案后能如实供述犯罪事实，真诚悔罪；建议从轻或减轻处罚，并适用缓刑。被告人殷强当庭对指控事实提出异议，辩称2017年8月至12月我在旺座国际C座20层工作，没有去过公司其他工作地点，指控的其他犯罪地点的犯罪数额与我无关；我在公司仅负责培训，培训内容都是合法的金融知识，我在指控的犯罪中没有起到作用。辩护人认为被告人殷强没有犯罪的主观故意，没有实施诈骗行为，不构成诈骗罪；本案各被告人均不知交易平台是违法的，其行为定性为非法经营罪更为适当；殷强不是主犯，不应按集团所犯全部罪行处罚；殷强系初犯、偶犯，有坦白情节，认罪态度较好；涉案人员杨行顺已退还200万元，量刑时应予考虑；建议从轻处罚。被告人马岗当庭对指控事实提出异议，辩称公司的交易平台是真实合法的，客户资金在平台受损与我们无关；我没有非法占有的故意，只是一般打工人员，不是骨干成员。辩护人认为指控事实不清，定性错误，本案不构成犯罪团伙或犯罪集团；不应简单以客户入金和出金差额认定诈骗数额，未考虑盈利客户所获取的部分；马岗在2017年11月23日入职，在此之前的数额不应计算在马岗名下；客户亏损与各被告人的行为之间不具有因果关系；马岗系受蒙蔽参与犯罪活动，系初犯，主观恶性较小；马岗系从犯，到案后能如实供述犯罪事实，有坦白情节，认罪态度较好；建议从轻处罚。被告人张鑫当庭对指控事实及罪名不持异议，表示认罪。辩护人认为指控张鑫的179余万元基本属实，张鑫的客户资金没有损失，只应对所在小组犯罪数额承担责任；张鑫系从犯，初犯、偶犯，认罪态度较好；建议从轻处罚。被告人徐坤当庭对指控事实提出异议，辩称我在2017年11月23日入职，对公司业务不知情，只是服从安排，没有犯罪主观故意；对指控伙同他人诈骗108余万元有异议，称从入职至案发仅有三名客户，对其他客户自己没有引导，对其他被害人不负责，仅对自己开发的三名客户王某1、刘莹莹、张小兵的40余万元负责；指控诈骗被害人刘某4等4人共计38余万元，我是在前任经理王晓伟离职后才开始担任经理，当时担任经理才十天左右，期间没有发展客户，也没有对业务员进行业务上的指导和安排，都是按照前任经理的安排继续工作，李某3和蔡某是李洋、乌少龙发展的客户，当时经理是王晓伟，从时间和事实上都不应该认定为业务经理。辩护人认为指控诈骗罪不能成立；应定性为非法经营罪；指控部分事实认定错误，徐坤在2017年11月28日至12月31日期间仅发展客户王某1，对其他客户损失不应承担责任；李洋、沈蒙蒙、乌少龙发展的客户不应计算在徐坤的犯罪数额中；徐坤系初犯、偶犯，主观恶性较小；在共同犯罪中所起作用小，系从犯；到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好；建议从轻或减轻处罚。被告人张西当庭辩称自己不是业务经理，从12月21日开始只是在业务总监马岗安排下临时分发资源，下面只有徐坤和王鹏军，指控的诈骗数额108余万元中只对这两名业务员的金额负责；对指控在原点公司诈骗牛某提出异议，称客户不是我直接联系的，只是在当时的业务经理安排下做辅助工作。辩护人认为指控诈骗罪证据不足，公诉机关没有提供证据证明交易平台是虚假的及是受人为操控实现骗取被害人投资，本案应以非法经营罪定罪处罚；指控张西犯罪数额有误，张西于2017年11月底进入圆丹公司，杨永康、李洋的诈骗数额与张西无关，张西的客户只有范某、杨某，损失仅15万元；张西系从犯，到案后如实供述犯罪事实，当庭认罪悔罪；建议从轻或减轻处罚。被告人张三永当庭表示认罪。辩护人认为指控诈骗罪事实不清、证据不足、罪名不当；本案定性应为非法经营；张三永2018年1月才担任主任，工作与业务员无区别；指控张三永的犯罪数额不能成立；张三永系从犯，有坦白情节，认罪态度较好；建议从轻处罚。被告人杨永康当庭对指控事实及罪名不持异议，表示认罪。辩护人对指控罪名不持异议，提出被告人杨永康系受公司安排从事犯罪活动，虽然自2018年1月担任业务主任，但是工作与普通业务员相同；在共同犯罪中所起作用小，系从犯；杨永康经公安机关口头传唤到案，如实供述犯罪事实，构成自首；杨永康积极退赃，且涉案人员杨行顺已退赃200万元，量刑时应予考虑；建议判处三年或三年以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人李洋提出不知道以第三方身份与客户聊天属于诈骗犯罪，指控犯罪金额有一部分客户我未参与；业务工作中都是各自单独与客户接触，不是共同犯罪。辩护人认为本案事实不清，被告人李洋等业务员的欺诈营销手段不应认定为诈骗犯罪，李洋不知道杨行顺公司经营的真实情况，被害人的损失不是李阳等直接造成，不能认定为诈骗犯罪；又提出如认定为犯罪，不属于共同犯罪，各业务员独立开展业务；李洋认罪态度较好；建议从轻处罚。被告人王鹏军当庭表示认罪，称自己在公司只发展了一名客户入金亏损5万元，不应承担他人犯罪的责任。辩护人认为被告人实施了欺诈式营销，但不能就此认定为诈骗犯罪，指控诈骗罪事实不清、证据不足；公司的平台与外汇数据平台同步，被告人王鹏军作为业务员不了解公司盈利模式，不构成犯罪。被告人刘冬冬当庭对指控罪名提出异议，辩称我们公司没有直播间和QQ群，业务员都是各自开发客户，我没有业绩，也没有收益；李某1在2017年10月21日至2017年12月31日已经注册，我在2017年12月底才分配到目前的组，李某1的损失金额我不负责。辩护人认为被告人刘冬冬不具有诈骗犯罪的主观故意，客观上也没有实施诈骗行为，依法不构成诈骗罪；公司业务员是相互独立操作，缺乏共同犯罪的意思联络，刘冬冬不应对李某1、代某、唐某的涉案金额承担责任；刘冬冬系从犯，初犯、偶犯，有坦白情节；建议从轻或减轻处罚。被告人沈蒙蒙当庭辩称公司2017年10月至2018年1月使用的万拓平台我不清楚，在此期间我没有开发客户入金，不应对指控犯罪数额负责；自己12月才入组，没有参与开发客户。辩护人认为指控诈骗罪名不能成立，应以非法经营罪追究主要责任人员刑事责任；沈蒙蒙没有发展客户，徐坤团队的犯罪数额与沈蒙蒙无关，依法不构成犯罪。被告人马浩当庭表示认罪。辩护人提出指控诈骗罪名不当，被告人马浩的行为构成非法经营罪；马浩在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯；马浩未分获赃款，系初犯、偶犯，认罪态度较好；建议从轻或减轻处罚，适用缓刑。被告人周昌平当庭辩称我没有开发客户，也没有从公司拿提成。辩护人认为涉案犯罪数额认定证据不足，鉴定意见无法证明入金、出金差额即犯罪金额，没有证据证明被害人的损失系由被告人等的反向操作造成；周昌平入职后没有提成，也没有非法占有被害人财产的主观故意；周昌平有自首情节，系从犯，初犯、偶犯、主观恶性及社会危害性较小；建议在三年以下量刑，并适用缓刑。被告人杨顺表示认罪，称是哥哥杨行顺让到公司学习。没有发展客户和领取工资提成，对外汇业务不了解。辩护人提出被告人杨顺在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；系初犯、偶犯，主观恶性较小；有坦白情节，当庭自愿认罪；建议从轻或减轻处罚。被告人田荣娇表示认罪，称自己没有参与涉案业务，与客户、业务员没有联系，不知道公司是从事诈骗。辩护人认为被告人田荣娇没有诈骗公私财物的主观故意，田荣娇作为公司财务人员，没有拉客户和实施诈骗的行为，依法不构成诈骗罪；又提出如认定为犯罪，田荣娇系从犯，初犯、偶犯，有坦白情节，当庭认罪悔罪；建议从轻处罚。被告人宁蕊鸽当庭表示认罪，称自己作为财务人员，不接触客户和业务员，是完成公司分配的工作。辩护人认为被告人宁蕊鸽没有非法占有公私财物的主观故意，没有实施虚构事实或隐瞒真相的行为，依法不构成诈骗罪；本案各被告人之间没有意思联络，没有共同犯罪故意，不构成共同犯罪；又提出如认定为犯罪，宁蕊鸽系从犯，初犯、偶犯，工作时间短，违法所得少，犯罪情节轻微，主观恶性较小；有坦白情节，当庭认罪悔罪，家属已代为退赔违法所得；建议从轻或减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，2017年5月至2018年1月间，杨行顺(另案处理)组织、领导并伙同总经理被告人苏继超、副总经理被告人邱风等人租赁西安市高新区旺座国际B座21层、金桥国际C座20楼办公场所，组建陕西圆丹网络科技有限公司（以下简称圆丹公司），下设风控部、终端部、渠道部、行政部、财务部等部门，先后利用有关交易平台从事外汇交易活动。该公司雇佣被告人李相为风控部负责人，被告人周昌平、杨顺为该部员工，负责平台运行监控、后台数据管理、资金来往等。雇佣被告人马岗和周懿、武琳、王晓伟（均另案处理）为终端部总监，带领业务员以虚构男性“渠东梁”的微信身份，使用非法获取的手机号码（内部称“资源”）在微信上添加联系人，采取“话术”与之聊天联络骗取被害人信任后，以可获取高额盈利诱导被害人在该公司推介的有关外汇交易平台进行非法外汇交易，公司通过各被害人交易行为非法获取利益。雇佣李军、王文杰、张佳豪（均另案处理）为渠道部总监，带领业务员发展下级代理商，缴纳代理费，吸收客户在外汇平台上入金，从而获取非法利益。雇佣被告人白洋为财务部总监，被告人宁蕊鸽、田荣娇为员工，负责公司人员工资及提成核算、财务报销及审计、物资购买等。雇佣被告人殷强为讲师，负责对员工进行外汇知识培训、推荐外汇投资、日常外汇咨询等。各部门相互分工、相互配合，共同对外开展外汇交易活动。该公司获取非法利益后，根据客户入金等业绩情况，通过财务部向公司成员发放工资及提成。经三门峡康华会计师事务所有限责任公司鉴定，自2017年10月至2018年1月客户通过该公司在万拓外汇交易平台入金总额为16288643.85元，出金总额为6369226.03元，入金出金差额为9919417.82元。其中，2017年10月21日至2017年12月31日，终端部总监被告人马岗伙同业务经理被告人张西、业务员被告人徐坤、王鹏军、杨永康、李洋利用上述手段，诱导被害人王某1、龚某、范某、曾某、李某1、杨某、刘某1、李某28人共计入金1105862.89元，出金20087.63元，入金出金差额1085775.26元。2017年10月21日至2017年12月31日，终端部总监周懿伙同业务经理被告人张鑫、业务员被告人张三永和彭涛、王梅（均另案处理）利用上述手段，诱导被害人刘某2、张某1、曹某、王某24人共计入金2986505.6元，出金1192831.22元，入金出金差额1793674.38元。2018年1月，终端部总监被告人马岗伙同业务经理被告人张西、业务主任被告人张三永，带领业务员被告人马浩、王鹏军和张新峰、赵康峰、王晓龙（均另案处理）利用上述手段，诱导被害人张某2、文某、刘某3、李某2、杨某5人共计入金347299.52元，出金50104.21元，入金出金差额297195.31元。2018年1月，终端部总监被告人马岗伙同业务经理被告人徐坤、业务主任被告人李洋，带领业务员被告人沈蒙蒙和乌少龙、李小康、王红(均另案处理)利用上述手段，诱导被害人刘某4、张某3、李某3、蔡某4人共计入金418921.6元，出金32552.74元，入金出金差额386368.86元。2018年1月，终端部总监被告人马岗伙同业务经理被告人张鑫、业务主任被告人杨永康，带领业务员被告人刘冬冬和陈达(另案处理)利用上述手段，诱导被害人李某1、唐某、代某3人共计入金648652.8元，出金49924.04元，入金出金差额598728.76元。在圆丹公司工作期间，被告人邱风领取工资33172元，提成9227元，合计42399元；被告人李相领取工资58000元；被告人白洋领取工资15221元；被告人殷强领取工资50129元，提成8767.89元，合计58896.89元；被告人马岗领取工资8857元，提成52704元，合计61561元；被告人张鑫领取工资30835元，提成215665元，合计246500元；被告人徐坤领取工资3623元，提成6240元，合计9863元；被告人张西领取工资4457元，提成29416元，合计33873元；被告人张三永领取工资11056元，提成39813元，合计50869元；被告人杨永康领取工资3623元，提成311元，合计3934元；被告人李洋领取工资3623元，提成18363元，合计21986元；被告人王鹏军领取工资3623元，提成2961元，合计6584元；被告人刘冬冬领取工资16912元，提成31743元，合计48655元；被告人沈蒙蒙领取工资14483元，提成11996元，合计26479元；被告人马浩领取工资14286元，提成361元，合计14647元；被告人周昌平领取工资42000元；被告人田荣娇领取工资10071元；被告人宁蕊鸽领取工资3386元。另查明，1、2018年6月19日，被告人周昌平到三门峡市公安局湖滨分局投案，到案后如实供述了犯罪事实。2、2018年9月6日、9月7日，杨行顺分别向三门峡市公安局湖滨分局退赃750000元、1250000元，共计2000000元，该款项暂存于三门峡市公安局账户，未向本院移送。上述事实，有经当庭查证属实的下列证据证实：1、圆丹公司营业执照、新员工入职登记表、员工手册、考勤统计表、员工工资表等，证实：圆丹公司注册成立及各被告人入职情况。2、被害人张某3、王某1、唐某、李某1、张某2、文某、代某、刘某4、刘某2、刘某3等人的陈述，证实：“渠东梁”通过微信与各被害人联络，取得信任后，向上述被害人推介万拓外汇交易平台，诱导被害人通过该平台入金投资外汇的事实。3、被告人苏继超、邱风、李相、白洋、殷强、马岗、张鑫、徐坤、张西、张三永、杨永康、李洋、王鹏军、刘冬冬、沈蒙蒙、马浩、周昌平、杨顺、田荣娇、宁蕊鸽及另案处理人陈达等人的供述，证实：①圆丹公司的实际控制人为杨行顺；②各被告人在圆丹公司的岗位职责情况；③圆丹公司业务员以虚拟男性“渠东梁”的微信身份，利用获取的人员信息添加微信好友，使用固定“话术”与各被害人联络交流取得信任，推介有关外汇平台逐步诱导被害人进行投资，并据此获取非法利益的事实。4、三门峡康华会计师事务所有限责任公司司法鉴定意见书，证实：客户通过圆丹公司在万拓外汇交易平台出入金数额及差额，涉案被告人工资和提成金额情况。另有提取的圆丹公司终端部的话术、素材；杨行顺及被告人白洋银行账户交易明细；圆丹公司2017年6月至2018年1月出入金业务报表、下级代理报表、提成表；被害人银行交易明细、微信聊天记录截图；重庆市科信电子数据司法鉴定所司法鉴定意见书；万拓外汇交易平台后台数据、第三方支付交易明细；侦查机关破案报告、抓获经过、到案证明；本案各被告人的户籍证明，被告人李洋的前罪刑事判决书等证据在卷。以上证据均经当庭质证查实，可作为定案证据采信。被告人杨永康的辩护人提交了本院审理期间杨永康亲属代为退缴3934元的票据。本院认为，被告人苏继超、邱风、李相、白洋、殷强、马岗、张鑫、徐坤、张西、张三永、杨永康、李洋、王鹏军、刘冬冬、沈蒙蒙、马浩、周昌平、杨顺、田荣娇、宁蕊鸽明知圆丹公司未经国家有关部门批准，违反国家规定非法经营外汇交易，扰乱市场秩序，情节严重，各被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人苏继超等构成诈骗罪，经查现有证据未能明确证实涉案相关外汇平台系圆丹公司及被告人等虚构，也未能证明圆丹公司及被告人等采取非法手段操控了相关外汇平台的交易数据或向被害人提供了与客观事实相反的交易事实，也无法认定被告人等向被害人提供操作购买提示与客户亏损之间存在必然因果联系，故公诉机关指控诈骗罪名证据不充分，定性不当，本院不予支持。公诉机关指控被告人张西在原点网络科技有限公司工作期间诱骗被害人牛某在MGF外汇交易平台入金，诈骗牛某568439.42元的事实，经查现有证据未能证实原点网络科技有限公司的组织架构、运营模式等，公诉机关对被告人张西诈骗的指控证据不足，本院不予支持。被告人苏继超等人为共同实施犯罪，组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。被告人苏继超、邱风是犯罪集团的首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人马岗在其参与的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当对其所参与、组织的全部犯罪承担刑事责任。被告人李相、白洋、殷强、张鑫、徐坤、张西、张三永、杨永康、李洋、王鹏军、刘冬冬、沈蒙蒙、马浩、周昌平、杨顺、田荣娇、宁蕊鸽在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚，量刑时可根据各被告人身份、所起的作用等予以区别。被告人李洋曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人周昌平犯罪后自动投案，如实供述罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人邱风、李相、白洋、殷强、马岗、张鑫、徐坤、张西、张三永、杨永康、李洋、王鹏军、刘冬冬、沈蒙蒙、马浩、杨顺、田荣娇、宁蕊鸽到案后，均能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人杨永康亲属代为退缴违法所得的情节，可视为被告人杨永康有悔罪表现，量刑时可酌情予以从宽处罚。被告人苏继超、邱风、李相、殷强、马岗、徐坤、张西、张三永、李洋、王鹏军、刘冬冬、沈蒙蒙、马浩、周昌平、田荣娇、宁蕊鸽辩护人提出的相关被告人不构成诈骗罪的辩护意见，予以采纳。被告人周昌平辩护人提出的周昌平系自首的辩护意见，被告人殷强、马岗、张三永、刘冬冬、杨顺、田荣娇、宁蕊鸽辩护人提出的上述被告人系坦白的辩护意见，及被告人杨永康辩护人提出的杨永康具有退赃情节的辩护意见，均经当庭查证属实，予以采纳。被告人苏继超、邱风辩护人提出的苏继超、邱风不应认定为犯罪集团首要分子的意见，不予采纳。被告人马岗辩护人提出的马岗系受蒙蔽参与犯罪活动，应认定为从犯，经查被告人马岗在圆丹公司担任业务总监期间为获取非法利益带领业务员积极对外开展业务，诱导被害人在平台入金，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，辩护人的上述意见，不予采纳。被告人王鹏军辩护人提出的王鹏军的行为不构成犯罪的意见，与查明事实不符，于法不合，不予采纳。被告人沈蒙蒙、刘冬冬及被告人徐坤、马岗的辩护人对犯罪数额提出的意见，不予采纳。被告人杨永康辩护人提出杨永康有自首情节，经查被告人杨永康于2018年1月31日在西安市雁塔区金桥国际C座20楼被侦查机关抓获，并非自动投案，辩护人的上述意见与查证不符，于法不合，不予采纳。被告人宁蕊鸽辩护人提出宁蕊鸽家属已代为退赔违法所得的意见，没有相关证据证实，不予采纳。被告人苏继超、白洋、杨永康、马浩、周昌平的辩护人提出适用缓刑的意见，根据本案犯罪情节及危害后果，对本案被告人不应适用缓刑，以上辩护人的意见不予采纳。综合本案事实、情节，经合议庭评议，报经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人苏继超犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币70000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人苏继超的刑期自2018年1月31日起至2021年1月30日止）。（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。二、被告人邱风犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币60000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人邱风的刑期自2018年1月31日起至2020年11月29日止）。（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。三、被告人李相犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币40000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人李相的刑期自2018年5月17日起至2020年11月16日止）。（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。四、被告人白洋犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币35000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人白洋的刑期自2018年1月31日起至2020年5月30日止）。（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。五、被告人殷强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币35000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人殷强的刑期自2018年1月31日起至2020年4月29日止）。（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。六、被告人马岗犯非法经营罪，判处有期徒二年十个月，并处罚金人民45000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人马岗的刑期自2018年1月31日起至2020年11月29日止）。（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。七、被告人张鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币20000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人张鑫的刑期自2018年1月31日起至2020年2月28日止）。（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。八、被告人徐坤犯非法经营罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币20000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人徐坤的刑期自2018年1月31日起至2020年2月28日止）。（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。九、被告人张西犯非法经营罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币20000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人张西的刑期自2018年1月31日起至2020年2月28日止）。（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。十、被告人张三永犯非法经营罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币20000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人张三永的刑期自2018年1月31日起至2020年2月28日止）。（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。十一、被告人杨永康犯非法经营罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币18000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人杨永康的刑期自2018年1月31日起至2020年2月28日止）。（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。十二、被告人李洋犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币20000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人李洋的刑期自2018年1月31日起至2020年5月30日止）。（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。十三、被告人王鹏军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币20000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人王鹏军的刑期自2018年1月31日起至2020年2月28日止）。（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。十四、被告人刘冬冬犯非法经营罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币20000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人刘冬冬的刑期自2018年1月31日起至2020年2月28日止）。（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。十五、被告人沈蒙蒙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币20000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人沈蒙蒙的刑期自2018年1月31日起至2020年2月28日止）。（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。十六、被告人马浩犯非法经营罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币20000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人马浩的刑期自2018年1月31日起至2020年2月28日止）。（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。十七、被告人周昌平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币20000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人周昌平的刑期自2018年6月19日起至2020年4月18日止）。（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。十八、被告人杨顺犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人杨顺的刑期自2019年2月20日起至2020年1月19日止）。（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。十九、被告人田荣娇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人田荣娇的刑期自2019年2月20日起至2020年1月9日止）。（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。二十、被告人宁蕊鸽犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人宁蕊鸽的刑期自2019年2月20日起至2020年1月9日止）。（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。二十一、追缴被告人邱风违法所得42399元、被告人李相违法所得58000元、被告人白洋违法所得15221元、被告人殷强违法所得58896.89元、被告人马岗违法所得61561元、被告人张鑫违法所得246500元、被告人徐坤违法所得9863元、被告人张西违法所得33873元、被告人张三永违法所得50869元、被告人李洋违法所得21986元、被告人王鹏军违法所得6584元、被告人刘冬冬违法所得48655元、被告人沈蒙蒙违法所得26479元、被告人马浩违法所得14647元、被告人周昌平违法所得42000元、被告人田荣娇违法所得10071元、被告人宁蕊鸽违法所得3386元，继续追缴本案非法经营犯罪所得，退赔涉案各被害人；二十二、侦查机关冻结、扣押的涉案财物，由侦查机关依法处置。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省三门峡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  刘 伟人民陪审员  高红涛人民陪审员  蔡林博二〇一九年十二月二十一日书 记 员  藏婷婷乔仰