广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民初4433号 原告：仲兵维，男，汉族，1962年10月2日出生，住所地：广东省深圳市罗湖区。 委托诉讼代理人：松涛，北京大成（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎玲，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。 被告：深圳市鼎昌实业有限公司，住所地：广东省深圳市福田区南园路天地宾馆****。 法定代表人：邱家儒，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗新，广东圣天平律师事务所律师。 原告仲兵维与被告深圳市鼎昌实业有限公司（以下简称鼎昌公司）合作开发房地产合同纠纷一案，本院原于2018年1月17日作出（2017）粤03民初2350号民事判决，鼎昌公司不服该判决，向广东省高级人民法院提出上诉，该院经审理后于2018年11月2日作出（2018）粤民终801号民事裁定书，裁定发回本院重审。本院于2018年12月7日重新立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告仲兵维的委托诉讼代理人松涛律师、黎玲律师，被告鼎昌公司的委托诉讼代理人罗新律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 仲兵维向本院提出诉讼请求：1.鼎昌公司赔偿仲兵维分红款59，402，800元、滞纳金85，540，032元（计算至实际支付之日，暂计至2017年8月27日）、前期投入款892万元，共计153，862，832元；2.鼎昌公司承担本案诉讼费、保全费。事实和理由： （一）双方合作开发房地产的事实。2006年5月26日，双方签订《持股协议书》，确认：双方共同出资开发XX花园别墅用地项目，鼎昌公司确认将该项目15%股权交仲兵维持有，虽无法办理工商登记，但享有同等权利；项目由鼎昌公司先期土地投入金额9108万元，仲兵维先期投入892万元，项目开发获利后优先偿还本金，其他收益按比例分配。 2009年8月27日，双方针对项目权益、利润分配达成新的协议书。协议书确认：鼎昌公司向仲兵维支付项目固定税后利润，其中售价在每平方米6万元以内（即售价超出5万元），鼎昌公司向仲兵维支付1.1亿元；如有逾期，鼎昌公司需按仲兵维应得未得利润部分支付滞纳金，滞纳金按每日千分之五计算；鼎昌公司应优先偿还仲兵维前期投入费用892万元；仲兵维虽不参与项目经营管理，但对项目开发及销售过程中遇到的所有问题要全力协助鼎昌公司解决。 综上，根据持股协议书、协议书的约定，存在双方共同投资、共享利润、共担风险的合作开发房地产事实。 （二）鼎昌公司支付仲兵维分红款的记录。根据项目销售记录、房屋销售合同等，项目售价已超过每平方米5万元，故鼎昌公司应当根据协议约定在协议签订两年内即2011年8月27日前，向仲兵维支付项目分红款1.1亿元及优先偿还仲兵维前期投入费用892万元。从双方项目合作开始至今，鼎昌公司通过房屋抵押、股权作价等方式部分偿还了项目分红款，其中：2011年10月，鼎昌公司通过项目55A、B号房屋作价857万元；2012年3月，鼎昌公司通过项目56A、B号房屋作价1800万元；2012年12月，鼎昌公司通过项目3A号房屋作价8，027，200元，但该房屋尚未过户给仲兵维；2013年12月，双方签订股权转让协议，约定鼎昌公司按1000万元作价将深圳市中原置业有限公司51%股份转让给仲兵维的妻子李红霞，转让款由项目分红款抵扣；另，仲兵维从鼎昌公司处领取了现金600万元。 鉴于双方已实现合作开发房地产的合同目的，鼎昌公司应按协议书约定履行其分红义务，但鼎昌公司至今尚未完全履行，尚未偿还仲兵维分红款项59，402，800元、前期投入款892万元。按协议书约定，鼎昌公司需按仲兵维应得未得利润部分（即分红款）支付滞纳金，滞纳金按每日千分之五计算，鉴于滞纳金约定过高，仲兵维自愿降低，仅比照民间借贷年利率24%暂计至2017年8月27日，即85，540，032元（59，402，800元×24%×6）。 鼎昌公司辩称：（一）仲兵维诉请给付分红款缺乏依据。合同约定不明，支付未售房分红款的条件尚未成就，根据2009年8月27日《协议书》第二条的约定，仲兵维所分利润金额以XX花园已售房面积为基础，但从实际销售情况看，在长达6年的销售过程中，迄今尚未销售过半，对未售部分未来的售价也无法确定，无法确定仲兵维的应得利润金额。 （二）鼎昌公司已给付仲兵维前期投资款和已售房产分红款，不存在违约。2009年8月27日《协议书》签订时，当时深圳房地产市场情况较好，双方均未能预计两年之内未能销售完毕，因此仅约定了按照已售房产面积同步支付利润，在两年内结清。尽管如此，鼎昌公司根据已售房情况，已向仲兵维支付了大部分利润款，通过房产抵扣、股权作价等方式共计66，347，200元，具体包括：55栋A、B房产作价1832万元；56栋A、B房产作价1800万元；3栋A房产作价8，027，200元；深圳市中原置业有限公司股权作价1000万元；116栋作价600万元；仲兵维在鼎昌公司提现和费用报销共600万元。因此，仲兵维以鼎昌公司违约为由主张滞纳金，没有依据。 （三）仲兵维没有按约定履行义务，本案不应适用违约条款。2009年8月27日《协议书》第五条约定：“乙方虽不参与该项目经营管理，但对项目开发及销售过程中遇到的所有问题要全力协助解决。”仲兵维具有规划国土机关的工作经历，对房地产开发经营具有丰富经验，鼎昌公司实际控制人邱家儒对其业务能力十分信赖，但XX花园项目就是因仲兵维的规划设计方案错误，造成双拼房因受限购政策影响而销售困难。仲兵维没有依约解决项目开发及销售中遇到的问题，没有履行应尽义务，应当承担一定的责任。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的证据，本院就本案事实认定如下： （一）2006年5月26日，仲兵维与鼎昌公司签订《持股协议书》，约定：鼎昌公司持有XX8万平方米别墅用地，现将其中15%股权交仲兵维持有，因鼎昌公司另有其他业务，故仲兵维持有的股权仅限于XX别墅项目，无法办理工商登记，但享有同等权利；鼎昌公司先期土地投入金额9108万元，仲兵维先期投入892万元，在项目开发获利后优先偿还本金，其他收益按比例分配。 2009年8月27日，鼎昌公司（甲方）与仲兵维（乙方）签订《协议书》，约定：由甲方全权处理该项目的开发及销售，乙方不参与经营管理；甲方负责向乙方支付XX花园项目固定税后利润，整座会所产权归甲方，但会所经营产生的利润乙方拥有10%的权益，会所功能及投入乙方不参与，其他财产乙方不参与分配，具体为：“1、售价在每平方米肆万元以内，向乙方支付陆仟陆佰万元整；2、售价在每平方米伍万元以内，向乙方支付捌仟万元整；3、售价在每平方米陆万元以内（含陆万元)，向乙方支付壹亿壹仟万元整；4、售价在每平方米陆万元以上，则售价陆万元以上部分归甲方所有。”利润支付时间按已售房面积同步支付，但须在两年内结清，如有逾期，甲方需按乙方应得未得利润部分支付滞纳金，滞纳金按每日千分之五计算；甲方应优先偿还乙方对该项目的土地已投入费用892万元(不在利润范围内)；乙方虽不参与该项目经营管理，但对项目开发及销售过程中遇到的所有问题要全力协助甲方解决；未尽事宜由甲乙双方友好协商解决。 （二）关于双方合作项目中的已售房屋情况，经本院函询深圳市不动产登记中心，该中心向本院提交了XX花园房屋的销售情况汇总表。仲兵维据此主张已售房屋面积为12721.97平方米、总销售价款为781，287，915元，平均售价为每平方米61，412.97元。鼎昌公司在庭审中对前述已售面积、总价及平均售价数额予以确认。 关于双方合作项目中的未售房屋情况，鼎昌公司向本院提交了其制作的《未售房产统计表》及对应的不动产登记查询表，其中显示未售房产面积共计14194.76平方米。仲兵维在庭前证据交换中对该统计表及不动产登记信息的真实性予以确认，但主张该部分未售房产已全部用于抵押，亦应按此分配利润。经本院庭审调查询问，双方均确认前述未售房产的抵押权尚未实现，但已被查封。 （三）仲兵维主张通过房产作价等方式已经获得鼎昌公司支付的分红款共计50，597，200元，鼎昌公司则主张仲兵维已分得66，347，200元。经本院庭审调查询问，双方主张的差异在于： 1.仲兵维主张55栋A、B房产上存在按揭贷款，扣除贷款本金后，应作价为857万元，鼎昌公司则主张该房产已按双方合意作价为1832万元。仲兵维称55栋A、B房产未向其交付，但确认已办理过户手续，就其上按揭贷款问题，仲兵维提交了抵押贷款合同、鼎昌公司出具的《承诺书》以及仲兵维自2017年9月13日起支付55栋A房屋、自2017年8月30日起支付55栋B房屋的每月按揭款的银行流水记录。仲兵维据此主张该两房价值1832万元，扣除鼎昌公司承诺负担的975万元贷款后，实际折价857万元。 前述抵押贷款合同记载，55栋A房抵押贷款金额为345万元、55栋B房抵押贷款金额为630万元，前述《承诺书》记载：李依纯购买55栋A、B号房，其按揭款由鼎昌公司每期代为偿还，鼎昌公司确保每期按时还款，保证不逾期。前述银行流水记录显示：截止2019年7月26日，仲兵维支付55栋A房屋按揭款1，962，653.94元、支付55栋B房屋按揭款6，434，732.22元，共计8，397，386.16元。仲兵维另主张其在2019年7月26日后已提前偿还55栋A房屋的贷款1，060，593.83元，但未向本院提交已还款证明。 鼎昌公司对前述证据的真实性予以确认，但主张：55栋A、B号房的抵押贷款用于116栋房的建设、装修和处理其他事项，鼎昌公司支付按揭款至2017年8月，因已向仲兵维交付116栋，故鼎昌公司停止支付55栋A、B号房的按揭款。 根据仲兵维提交的分别加盖有银行业务专用章的上海浦东发展银行深圳分行《个人贷款还款通知单》及华夏银行深圳南园支行《个人账户明细账单》显示：自仲兵维于2017年9月13日自行偿还55栋A房按揭款时，该房尚余贷款本金为1，766，025.46元；自仲兵维于2017年8月30日自行偿还55栋B房按揭款时，该房尚余贷款本金为5，835，295.17元。 2.鼎昌公司主张116栋房产已作价抵偿给仲兵维，该房在涉案XX花园用地红线之外，与双方合作开发合同关系无关，116栋房约1100平方米，时价超过839万元，抵给仲兵维后，市价至少1500万元，仲兵维应退补鼎昌公司660万元。仲兵维则主张鼎昌公司未向其交付116栋房产，也未办理该房产的过户登记手续。 鼎昌公司未向本院提交116栋房的交付及产权登记证明。 （四）鼎昌公司持有房地产开发企业三级资质证书。 本院认为，本案为合作开发房地产合同纠纷。依本案现有证据，双方当事人签订的《协议书》系其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效。根据双方《协议书》第二、三条的约定，涉案项目售价在每平方米6万元以内（含6万元）的，鼎昌公司应向仲兵维支付1.1亿元，售价在每平方米6万元以上的，6万元以上部分归鼎昌公司，前述利润按售房面积同步支付。按双方共同确认的事实，涉案项目已售房屋的平均售价已超过每平方米6万元，已售房屋面积占项目中房屋总面积的47.26%[12721.97平方米÷（12721.97平方米＋14194.76平方米）]，因此，仲兵维按约就已售房屋应得的利润为51，986，000元（1.1亿元×47.26%）。仲兵维虽主张就未售已抵押房屋也应计算分配利润，但设立抵押并不等同于双方利润分配约定中的出售情形，且现有证据既未体现抵押房屋已变卖或折价，也未体现鼎昌公司存在以设立抵押阻碍房屋正常销售的主观恶意，故而仲兵维就未售房屋进行利润分配的主张，合同及法律依据不足，本院不予支持。 本案中，仲兵维自认通过房屋、股权作价等方式已收到利润分红款共计50，597，200元，鼎昌公司则主张已支付利润分红款共计66，347，200元，双方主张的差异部分在于116栋房产是否已折价分配以及55栋A、B房产的折价金额。本院认为，鼎昌公司并未举证已将116栋房产交付仲兵维或为仲兵维办理所有权登记，尚不能认定已以116栋房产折价支付利润分红。至于55栋A、B房产的折价金额，双方均确认该房产价值1832万元，其上原有抵押贷款本金共计975万元，而鼎昌公司本已承诺负担该贷款，但在2017年8月后即停止继续偿还，自仲兵维开始自行偿还贷款时，其上贷款本金尚余7，601，320.63元（1，766，025.46元＋5，835，295.17元），因此55栋A、B房产实际折价金额应为10，718，679.37元（1832万元－7，601，320.63元），结合仲兵维在起诉状中关于其他已付利润金额的自认，本院认定鼎昌公司已付利润分红合计52，745，879.37元。综上，鼎昌公司已付的利润数额，已超过仲兵维就已售房屋所应得的利润51，986，000元，本院对仲兵维关于继续支付利润及滞纳金的本案诉讼请求不予支持。 根据双方《协议书》第四条的约定，鼎昌公司在应分配利润之外，还应优先偿还仲兵维的投入款892万元。现涉案房地产项目已开发建设完毕并已部分销售，未售房屋则已由鼎昌公司对外抵押借款，前述约定的偿还条件已经成就，鉴于鼎昌公司针对该退还请求亦未提出具有实质内容的抗辩理由，本院确认仲兵维有权要求鼎昌公司全额退还该投入款。 综上所述，仲兵维的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、深圳市鼎昌实业有限公司于本判决生效之日起十日内向仲兵维返还前期投入款892万元； 二、驳回仲兵维的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费811，114.16元、诉讼保全费5000元，由深圳市鼎昌实业有限公司负担48，966.85元，由仲兵维负担767，147.31元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。 审判长 唐    毅 审判员 曹    静 审判员 蔡  妍  婷 二〇一九年十二月六日 本件与原本核对无异 书记员 林晓翔（兼） 附本判决所适用法律、司法解释： 《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。