河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终595号上诉人（原审原告）：刘敏，女，1964年1月23日生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：汪振，湖北维思律师事务所律师委托诉讼代理人：汪钰龙，湖北维思律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州市郑东新区深泉焖罐店。住所地河南省郑州市郑东新区丹尼斯七天地**。经营者：陈朝立，男，1977年5月25日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：郑州徐一餐饮管理有限公司（以下简称徐一公司）。住所地河南省。住所地河南省郑州市中原区建设路国棉一厂花南街**楼法定代表人：祝磊，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：徐仁礼，男，汉族，1980年5月16日生，住河南省郑州市中原区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：司萍萍，河南佳鑫律师事务所律师。上诉人刘敏与被上诉人郑州市郑东新区深泉焖罐店（以下简称郑东新区深泉店）、郑州徐一餐饮管理有限公司（以下简称徐一公司）、徐仁礼侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初5031号判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月2日开庭进行了审理。上诉人刘敏的委托诉讼代理人汪钰龙，被上诉人郑东新区深泉店、徐一公司、徐仁礼的共同委托诉讼代理人司萍萍到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。刘敏上诉请求：1.依法撤销（2017）豫01民初5031号民事判决，改判郑东新区深泉店、徐一公司、徐仁礼立即停止侵犯刘敏第3203859号注册商标专用权的行为，立即停止在其店铺及网络平台中使用“深泉”文字；郑东新区深泉店、徐一公司、徐仁礼赔偿刘敏经济损失50万元，并支付刘敏为制止侵权而支付的公证费、律师代理费、调查费及其他合理开支7836.5元。2.本案一审、二审诉讼费由郑东新区深泉店、徐一公司、徐仁礼承担。事实及理由：刘敏的“深泉及图”注册商标与郑东新区深泉店、徐一公司、徐仁礼使用的“深泉焖罐”标识具有近似性，服务范围相同，经营产品类似，可能造成混淆。在认定商标近似性时，既要进行商标的整体比对，又要进行部分比对。根据相关公众的认知习惯，由于图形无法发音，对于图文组合商标，通常以文字要素进行记忆。“深泉”二字作为“深泉及图”商标中唯一的文字要素，位于商标中间，是商标的显著部分。而对于“深泉焖罐”，“焖罐”作为商品通用名称，不具备显著性，因此“深泉”二字同样是“深泉焖罐”标识的显著部分，故二标识具有相似性。且“深泉及图”商标被核定使用于第43类服务项目，而“深泉焖罐”同样在第43类服务项目上使用，二者的主要经营产品同为食品。若相关公众仅施以一般注意力，将难以区分案涉两标志，容易产生混淆，一审法院对此认定错误。2.“深泉及图”商标在湖北恩施乃至全国都具有一定知名度，一审法院认定错误。2003年中央电视台对刘敏经营的深泉合渣拍摄了专题片，播放了近8个月时间，足以使“深泉”商标在全国范围内建立知名度。2010年，“深泉合渣馆”荣获2010年度恩施最受消费者喜爱的餐饮企业、最受喜爱风味名店。刘敏经营的产品受到感动时代、半壁江山的宣传报道，足见该商标在经营地享有较高知名度。且知名度只是判断商标近似的其中一个因素，一审法院过分强调商标知名度与经营范围，弱化了其他需要考虑的重要因素。3.郑东新区深泉店、徐一公司、徐仁礼明知刘敏已将“深泉”注册为第4301类服务项目，向国家商标评审委员会申请注册“深泉焖罐”为第4301类服务项目被驳回，提起行政诉讼历经一审、二审均败诉，其向商标局申请撤销刘敏“深泉”商标也被驳回，并仍将“深泉焖罐”超越核定范围使用，具有明显侵权故意，应当承担相应的民事责任。4.一审法院适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项，第六十三条第三款之规定，而一审判决没有适用上述法律规定。郑东新区深泉店、徐一公司、徐仁礼辩称，刘敏上诉请求不能成立，理由如下:1.一审判决认定事实清楚、正确，“深泉焖罐”标识与“深泉及图”商标不构成近似，客观上没有造成消费者混淆、误认，不构成商标权侵权。刘敏申请注册的是第3203859号商标,仅在恩施当地开一个门头小店使用，知名度较低。而“深泉焖罐”是经过郑东新区深泉店、徐一公司、徐仁礼多年创新研制与维护宣传，得到广大消费者的认可的连锁品牌。“深泉焖罐”标识与刘敏的“深泉及图”商标，明显不一致，“深泉及图”是组合商标，图形占商标的大部分，“深泉”二字不具有显著性。而郑东新区深泉店、徐一公司、徐仁礼使用的标识是“深泉焖罐”汉字+“SHENQUANMENGUAN”拼音，从文字、读音、含义、图像的构图以及颜色、整体结构、主要部分对比均不构成近似，不能使消费者造成混淆、误认。且经查询国家工商行政管理总局商标局商标查询“第43类、深泉”，能够查到很多与“深泉”相关的商标。2.一审判决适用法律正确。商标构成近似是指被控侵权的商标与主张权利的注册商标比较，其文字的字形、读音、含义或者图像的构图及颜色，或者其各要素组合后的整理结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生混淆；同时，判断商标是否近似，应当考虑主张权利的商标的显著性和知名度，只有构成混淆的近似，才能构成商标侵权判定中的近似。“深泉焖罐”商标与刘敏的商标不构成近似，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，郑东新区深泉店、徐一公司、徐仁礼也不构成侵权。若刘敏认为“深泉焖罐”与其注册商标构成近似，依据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利相冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第1条第2款：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知刘敏向有关行政主管机关申请解决。”本案，刘敏可向国家工商行政管理总局提出异议或者申请撤销，行使其撤销权。3.郑州新区深泉店由于其他因素，店面目前已经关闭，不再经营。故不再存在侵害刘敏商标专用权的行为。刘敏向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令郑东新区深泉店、徐一公司、徐仁礼公司立即停止侵犯刘敏第3203859号注册商标专用权的行为，停止在其店铺及网络平台中使用“深泉”文字；2.判令郑东新区深泉店、徐一公司、徐仁礼公司赔偿刘敏经济损失50万元；3.支付刘敏为制止侵权行为而支付的公证费、律师代理费、调查费及其他合理开支7836.5元；4.本案诉讼费用由郑东新区深泉店、徐一公司、徐仁礼公司承担。一审法院认定事实：刘敏经过国家工商行政管理总局商标局核准，享有“深泉及图”商标注册证，登记证号为第3203859号，核定服务项目（第43类），即住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、餐馆、汽车旅馆、自助餐馆、快餐馆、饭店、酒吧、茶馆、流动饮食供应（截止）。注册有效期自2003年12月14日至2013年12月13日,2013年9月17日续展注册有效期自2013年12月14日至2023年12月13日。刘敏取得该商标专用权后，于2013年6月17日在恩施市工商行政管理局办理了营业执照，名称为恩施市深泉合渣馆，经营者为刘敏，经营范围为：中型餐馆，不含海产品、裱花蛋糕。2015年4月14日，刘敏与高翔共同出资设立恩施深泉商贸有限责任公司，法定代表人为高翔，经营范围为：土特产销售、日用百货等。其经营的深泉合渣馆知名度不明。徐仁礼经国家工商行政管理总局商标局核准，取得“深泉焖罐”商标注册证，商标证号为第18353984，注册有效期自2016年12月21日至2026年12月20日；核定使用商品为第35类“广告、商业专业咨询、替他人推销”；“图形”商标注册证，商标证号为第15323809，注册有效期自2015年11月14日至2025年11月13日，核定使用商品为第43类：咖啡馆、餐厅、旅馆预订、自助餐厅、快餐厅、提供野营场地设施、旅游房屋出租、非剧院、非电视演播室用照明设备出租、食物雕刻、茶馆（截止）；徐仁礼取得“深泉焖罐”商标注册证，商标证号为第15323808A，注册有效期自2015年11月21日至2025年12月20日，核定使用商品为第43类“非剧院、非电视演播室用照明设备出租（截止）”；2017年3月13日，经过国家工商行政管理总局商标局批准，徐仁礼注册的商标证号为第15323808A商标转让给郑州徐一餐饮管理有限公司，该公司法定代表人为徐仁礼，股东为冯晶、徐红霞、徐仁礼、钱捷、徐泽起、孟磊、徐彦磊。刘敏的委托代理律师汪钰龙于2017年5月25日向湖北省武汉市楚信公证处申请办理保全证据公证。公证员雷某公证员孔某2017年5月28日上午12：10分左右，来到位于河南省郑州市郑东新区众意路与商务内环交汇处的CBD丹尼斯七天地负一层（深泉焖罐CBD店），以普通消费者身份进入一家招牌为“深泉焖罐”的店铺就餐。期间，汪钰龙使用手机对店铺招牌、灯箱广告、宣传牌、餐具等相关涉嫌侵权部位进行了拍照。至13:10分左右结束就餐，刘敏付款后向店方索要发票、结账单、宣传卡、宣传单及菜单。事后，公证员对汪钰龙现场所拍照片进行冲印，得到照片十三张；对发票、结账单、宣传卡、宣传单及菜单进行复印，得到复印件十一张。该公证处对上述过程于2017年6月15日作出（2017）鄂楚信证字第11890号公证书予以证实。刘敏的委托代理律师汪钰龙于2017年6月16日向湖北省武汉市楚信公证处申请对其在网上搜索固定相关证据的过程及结果进行保全证据。公证员雷某公证员孔某2017年6月16日上午9:45分至9:58，由汪钰龙操作公证处电脑，进行了保全证据。打开电脑对“深泉焖罐”、“郑州徐一餐饮管理有限公司”、“徐一餐饮管理有限公司”、“加盟合作”等关键词进行了搜索、点击、查询，并对出现的页面截图保存到桌面新建文件夹打印。该公证处于2017年6月19日作出（2017）鄂楚信证字第12291号公证书。郑州徐一餐饮管理有限公司的工商信息载明：徐一公司成立于2015年12月17日，注册号为411503606254425；郑州市郑东新区深泉焖罐店的工商信息载明：郑东新区深泉店成立于2015年1月7日，注册号为410101600184711。刘敏提交的《荣誉证书》载明：深泉合渣馆在2010年度恩施最受消费者喜爱餐饮企业评选活动中被评为“最受喜爱风味名店”。刘敏提交的转载自1998年9月《恩施日报》的《感动时代》（白公通讯特写选）中《高申全与仔鸡合渣》一文，载明有“恩施深泉酒楼”等字样。刘敏提交的杂志《半壁江山》（谭成随主编）中，载明有“深泉合渣店”字样及多张该店经营照片。刘敏提交的光盘中，载明CCTV12频道《西部美食-恩施篇》栏目曾对恩施深泉合渣馆进行了报道。以上事实有双方当事人提供的营业执照、商标注册证、公证书、照片、相关费用票据及庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权行为；而商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。只有构成混淆的近似，才能构成商标侵权判定中的近似。仅凭商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似。本案中，从整体上对涉案标识及商标进行比对，郑东新区深泉店、徐一公司、徐仁礼使用“深泉焖罐”文字，有时单独使用文字，有时与字母“SHENQUANMENGUAN”及其他图形组合使用，但“深泉焖罐”文字占有整个组合商标标识的比例较大，突出使用的是“深泉焖罐”文字。刘敏第3203859号注册商标由图形、文字、颜色三要素组成，图形占有整个商标图像的绝大部分比例，“深泉”文字占有比例较小，且包含于图形中间；且刘敏经营的获得一定知名度的产品主要为合渣，与郑东新区深泉店主要经营产品明显不同，故相关公众施以一般的注意力不会对商品的来源产生误认。其次，商标的实际价值在于区别商品来源，而不是让商标权人简单地独占特定文字或标识符号。在能够实际区分商品来源的情况下，即便被诉标识或其主要构成要素与注册商标具有一定程度的近似性，亦不宜认定其构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标，否则将与商标法保护商标权的立法意图相背离。本案中，综合考虑双方商标近似程度、涉案商标显著性和知名度、经营场所距离、消费群体差异、经营产品是否相同等因素，郑东新区深泉店、徐一公司、徐仁礼在现有状态下使用“深泉焖罐”文字不会造成相关公众的混淆和误认。最后，判断商标是否近似，应当同时考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。本案中，刘敏在多年的经营活动中使用其注册的“深泉及图”商标确实在湖北恩施产生了一定的影响，在当地具有一定的知名度，但其经营活动和知名度均集中在湖北恩施，刘敏所提供证据不足以证明郑东新区深泉店、徐一公司、徐仁礼在河南使用“深泉焖罐”标识系不正当利用原告“深泉及图”商标的市场声誉的行为。综上，刘敏注册“深泉及图”商标与郑东新区深泉店、徐一公司、徐仁礼使用的“深泉焖罐”商标，虽然部分文字近似，但客观上没有造成消费者的混淆、误认，未构成近似商标，不构成对刘敏商标专用权的侵犯。因此，刘敏的诉讼请求不成立，应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条、第七条、第四十二条、四十三条、第五十六条、第五十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回刘敏的全部诉讼请求。案件受理费8878元，由刘敏负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：国家工商行政管理总局商标评审委员会于2017年8月21日作出商评字[2017]第104128号复审决定，驳回徐一公司申请注册第19665158号“深泉焖罐”商标的申请,徐一公司向北京知识产权法院提起行政诉讼请求撤销上述复审决定并责令商标评审委员会重新作出决定，北京知识产权法院于2017年11月27日作出（2017）京73行初8251号行政判决，驳回徐一公司的诉讼请求，北京市高级人民法院于2018年4月26日作出（2018）京行终1241号二审行政判决，维持北京知识产权法院一审判决。根据当事人上诉情况及征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1.郑东新区深泉店、徐一公司、徐仁礼是否侵犯刘敏对涉案商标的专用权；2.若构成侵权，本案责任该如何承担。本院认为，郑东新区深泉店、徐一公司、徐仁礼是否侵犯刘敏对涉案商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。”根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的相关规定，认定被诉侵权标识是否与涉案商标近似时，应当考虑“其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，以及“请求保护注册商标的显著性和知名度”等因素。本案中，首先，刘敏的“深泉及图”注册商标核定使用商品种类为第43类餐饮服务，郑东新区深泉店亦提供的是餐饮服务，与涉案商标指定使用的商品、服务类别属于同一种类或类似服务。其次，涉案商标由“深泉”和图形两部分构成，其中“深泉”二字位于商标的中间位置，是涉案商标的主要识别部分和称呼部分，且“深泉”与餐饮服务行业没有直接关联，在涉案商标指定的商品或者服务类别上使用时，具有一定的显著性。在被诉侵权标识“深泉焖罐”中，“深泉”是其主要的识别部分，而“焖罐”属于餐饮行业中经常使用的容器，属于本领域泛称，难以起到识别商品来源的作用。因此，涉案商标与被控侵权商标的主体识别部分相同，二者近似程度较高，容易导致相关公众混淆误认。另外，商标评审委员会将涉案商标作为引证商标1，认定被控侵权商标与涉案商标构成近似商标，于2017年8月裁定驳回了徐一公司在第43类服务“自主餐厅、餐厅、餐馆、快餐馆等”类别上申请“深泉焖罐”商标的申请，该行政决定已生效。最后，注册商标在全国范围内均可获得法律保护，不局限与其实际使用的地域范围。故郑东新区深泉店、徐一公司、徐仁礼称刘敏仅在湖北恩施使用案涉商标且知名度低，故而不构成商标权侵权的抗辩主张不能成立，本院不予采纳。因此，郑东新区深泉店、徐一公司、徐仁礼使用“深泉焖罐”标识侵犯了刘敏的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一审法院认定郑东新区深泉店、徐一公司、徐仁礼使用的“深泉焖罐”商标，对涉案商标不构成近似商标，从而认定其不构成商标侵权不当，本院予以纠正。关于责任如何承担的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，因徐一公司、徐仁礼在另案中已承担了赔偿损失的民事责任，故在本案中，其只需承担停止侵权的民事责任，无需另行赔偿损失。刘敏未能举证其实际损失，亦未能证明郑东新区深泉店因侵权所获得的利益，本院综合考虑涉案商标的知名度、郑东新区深泉店的经营规模、侵权行为的性质、侵权后果以及刘敏为制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿刘敏经济损失及合理开支80000元。综上所述，刘敏的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初5031号判决；二、郑州市郑东新区深泉焖罐锦艺店、郑州徐一餐饮管理公司、徐仁礼立即停止侵犯刘敏第3203859号注册商标专用权的行为，以及立即停止在其店铺及网络平台中使用“深泉”文字；三、郑州市郑东新区深泉焖罐锦艺店（经营者：陈朝立）于本判决生效之日起十日内赔偿刘敏经济损失及维权合理费用共计80000元；四、驳回刘敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8878元，由郑东新区深泉焖罐锦艺店（经营者：陈朝立）、郑州徐一餐饮管理公司、徐仁礼共同负担4000元，刘敏负担4878元。二审案件受理费8878元，由郑东新区深泉焖罐锦艺店、郑州徐一餐饮管理公司、徐仁礼共同负担4000元，刘敏负担4878元。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  黄志远二〇一九年十二月十一日法官助理杨静莹书记员朱明鑫