中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019)最高法民再11号 再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：北京东涛房地产顾问有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳公园西路****。 法定代表人：裴海涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋延豪，北京市元坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王子英，北京市元坤律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：北京星中明科贸有限公司，住所，住所地北京市朝阳区金兴路**（住宅）楼1门**div> 法定代表人：刘中，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王成强，北京市正大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈辉，该公司经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：北京华阳房地产发展有限责任公司，住所地北京，住所地北京市朝阳区六里屯北里**楼****> 法定代表人：蒋志伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：祁俊远，北京市中闻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李璞，北京市中闻律师事务所实习律师。 再审申请人北京东涛房地产顾问有限公司（以下简称东涛公司）因与被申请人北京华阳房地产发展有限责任公司（以下简称华阳公司）、北京星中明科贸有限公司（以下简称星中明公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2017）京民终591号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月30日作出（2018）最高法民申3329号民事裁定提审本案。星中明公司向北京市高级人民法院申请再审，本院提审后，北京市高级人民法院于2018年12月26日作出（2018）京民申4067号民事裁定，终结审查星中明公司的再审申请，并将相关材料移送本院合并审理。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人东涛公司法定代表人裴海涛、委托诉讼代理人宋延豪、王子英，再审申请人星中明公司法定代表人刘中、委托诉讼代理人王成强、陈辉，被申请人华阳公司委托诉讼代理人祁俊远、李璞，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东涛公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。请求：1.依法撤销北京市高级人民法院（2017）京民终591号民事判决以及北京市第三中级人民法院（2016）京03民初5号民事判决第二项，支持东涛公司原一、二审诉讼请求；2.本案全部诉讼费由华阳公司、星中明公司承担。 事实和理由：一、一审、二审判决认定基本事实缺乏证据证明。（一）二审判决否定东涛公司与华阳公司挂靠合作经营合同关系缺乏证据证明。第一，合作关系有东涛公司与华阳公司签订的《合作合同》《关于开发“龙阁”项目的补充协议》及《关于“龙阁”项目管理费及代付款利息支付的补充协议》予以证实。在华阳公司原法定代表人黄明来职务侵占一案的侦查过程中，华阳公司出具2008年5月8日《证明》以及《补充情况说明》各一份，表明华阳公司对与东涛公司之间的合作关系是知情的。第二，虽然刑事判决认定东涛公司法定代表人裴海涛存在犯罪事实，但不代表其所有行为都是造假。刑事案件中华阳公司与哪家公司合作与认定职务侵占罪无关，不能以刑事判决的认定否定东涛公司与华阳公司的合作关系。关于公安机关在黄明来家里搜查到相同内容、不同时间的合作合同等复印件的问题。这些协议均是复印件，无法核实其来源包括公章的真伪，均与东涛公司无关，东涛公司不知情。且东涛公司当时因名称变更而刻制了新的公章，不可能拿作废的公章与华阳公司签订上述合作合同。关于2002年8月6日之后，星中明公司向龙阁项目提供多笔借款以及刘中领取工资到2004年2月的问题。2002年8月6日星中明公司与华阳公司签订解除协议退出龙阁项目，此后借款不是投资，与其是否退出龙阁项目没有必然联系。星中明公司法定代表人刘中在星中明公司退出龙阁项目后还一直从华阳公司领取工资，是因其参与的花家地项目一直没有结算。第三，北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第15166号及北京市第二中级人民法院（2008）二中民终字第14028号民事判决认定东涛公司参与龙阁项目合作关系合法有效。二审判决以所谓的心证代替对东涛公司证据审查错误。（二）二审判决否定东涛公司系龙阁项目实际经营主体无事实依据。第一，东涛公司全面履行对龙阁项目的投资义务。东涛公司在龙阁项目的投资数额1480万元，包括以自有资金以及借款方式投资880万元，以及向华阳公司借款600万元用于支付龙阁项目的土地出让金（华阳公司董事长蒋志伟已经证实该笔借款已经偿还，且支付了利息）。华阳公司在一审庭审中也承认东涛公司在龙阁项目确有投资，投资数额与华阳公司张秋婷制作的2007年6月底龙阁项目应收应付款明细相吻合。东涛公司投资的证据在华阳公司存档的龙阁项目的账册中可查，且刑事案件的卷宗均有存档。东涛公司在龙阁项目账面余额的580万元也得到华阳公司的确认。第二，华阳公司主张其对龙阁项目投资不成立。华阳公司垫付的龙阁项目拆迁安置房385平米，协议约定由东涛公司偿还；龙阁项目“三通一平”的费用900万元亦需要东涛公司偿还，都不属于华阳公司的投资。其受让北京友诚信房地产开发有限公司龙阁项目40%份额的2550万元转让款也不是华阳公司的投资。第三，二审判决否认东涛公司负责龙阁项目经营销售工作错误。东涛公司于2003年至2008年间对龙阁项目进行销售，为此成立了“龙阁售楼处”，依法办理了营业执照，其法定代表人裴海涛作为负责人从龙阁专户领取工资，华阳公司出具的龙阁项目工资表证实，裴海涛领取工资的记载从2002年3月到2007年11月。建设工程规划许可证等“五证”的原件经办人均是裴海涛，且双方《补充协议》约定东涛公司有权保管使用这“五证”。星中明公司法定代表人刘中没有负责龙阁项目的销售工作。华阳公司并未参与龙阁项目的经营管理工作，项目的财务方面虽有黄明来的签字是因为项目以华阳公司名义进行，财务上也是受华阳公司的监控，不是华阳公司经营龙阁项目的体现。综上，东涛公司支付了龙阁项目的土地出让金，履行了项目所有的投资义务，组织了龙阁项目房产的销售，承担项目的一切经济和法律责任，始终对龙阁项目进行管理，东涛公司是龙阁项目的实际经营主体。二、二审判决对刑事判决事实采用上适用法律错误。刑事判决没有认定《合作协议》虚假或无效，黄明来、裴海涛的行为构成职务侵占罪不影响东涛公司与华阳公司之间合作关系的效力。 华阳公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。东涛公司的再审请求没有事实与法律依据，应予驳回。 星中明公司陈述称，不同意东涛公司的再审请求。龙阁项目是星中明公司挂靠华阳公司的房地产开发项目，双方签订了合作协议后，星中明公司向龙阁项目投入大笔资金用于开发，相关投资事实在裴海涛等人刑事案件中查明事实部分已经做出认定。后裴海涛等人伪造了四份内容为星中明公司退出龙阁项目的解除协议，法院已查明所谓解除协议后，星中明公司仍有大笔资金投入该项目，刑事判决中亦认定了星中明公司没有退出龙阁项目。所以，龙阁项目实际权益人应该为星中明公司，本案一审判决确实没有查清事实，请求最高人民法院在查明事实的基础上依法作出裁判。 星中明公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项和第六项之规定申请再审。请求：1.撤销北京市第三中级人民法院做出的（2016）京03民初5号民事判决及北京市高级人民法院做出的（2017）京民终591号之一民事裁定；2.判令华阳公司继续履行1999年5月6日签订的《合作合同》，确认龙阁项目28套房产（含一、二层商业101-201）产权及所有权归星中明公司所有，华阳公司将龙阁项目28套房产（含一、二层商业101-201）产权变更至星中明公司名下；3.判令华阳公司将龙阁项目28套房产（含一、二层商业101-201）交付星中明公司，由星中明公司销售，销售款归星中明公司，华阳公司提供销售所需手续；4.诉讼费用由华阳公司承担。 事实和理由：一、一审法院所作认定与北京市第二中级人民法院（2011）二中刑初字第2306号刑事判决及北京市高级人民法院（2013）高刑终字第17号刑事裁定认定的事实不符，星中明公司不仅投入了多笔大额资金，而且实际履行了1999年5月6日与华阳公司签订的《合作合同》。（一）（2011）二中刑初字第2306号刑事判决已经认定该900万是从花家地项目转入龙阁项目的资金，是西安星龙科技实业有限公司代星中明公司支付的投资款，应当认定为星中明公司的投资款。（二）西安星龙科技实业有限公司、星中龙装饰装修有限公司、星中龙房地产开发公司、星中明公司的实际控制人均为刘中，刘中为开发龙阁项目，累计从上述几家公司转入龙阁项目投资款520万元，华阳公司出具的发票及收据虽记载为往来款或借款，但该发票或收据为华阳公司单方出具，且没有任何借款协议，华阳公司也从未还过上述款项，华阳公司关于是借款的主张缺乏客观依据。（三）星中明公司除将上述900万元及花家地项目销售收益投入龙阁项目外，还向马贵增、党红军等人借款筹集资金投入龙阁项目。二、一审判决认定星中明公司并未实际履行1999年5月6日与华阳公司签订的《合作合同》属于认定事实错误。（一）（2011）二中刑初字第2306号刑事判决及（2013）高刑终字第17号刑事裁定认定的时任华阳公司法定代表人蒋志伟、书记王如宝、会计牛景云、华阳公司上级主管单位北京华阳经济开发公司（以下简称华阳经济公司）总经理刘兴周证人证言，证人潘晓明、刘吉正、党红军、闫醒民、张玲、刘兵、马桂林等人均认可、证明龙阁项目是星中明公司挂靠华阳公司开发的，是刘中代表星中明公司一直在主持龙阁项目现场工作。（二）刑事判决中已经认定刘中在龙阁项目2004年3月前主持开发工作的情况。（三）从逻辑上讲，龙阁项目本身就是星中明公司挂靠华阳公司开发的房地产项目，对外开展的相关开发工作，当然以华阳公司的名义开展，不能仅仅依据成立了华阳公司龙阁项目部、售楼处、销售款进入华阳公司账户就认定星中明公司未全面负责销售工作。综上所述，一审判决错误地将花家地项目与龙阁项目的投资行为相区分。刘中作为两个项目的实际投资公司的控制人，在1997至1999年间自花家地项目中获得的收益，全部投入到龙阁项目中，使龙阁项目得以启动；在龙阁项目建设资金出现紧张时，又分别在北京以及西安进行融资投入龙阁项目。两个项目具有时间和资金流动的先后衔接的特性、实际投资人的一致性，不能单独区分开两个项目的资金使用性质，也不能依照虚假的记账凭证确定刘中对龙阁项目的投资事实。花家地退出协议已经被认定为虚假协议，刘中及星中明公司从2007年报案至今，一直以此份虚假协议作为举报的实质性证据，在任何场合都拒绝承认此份协议的合法性及真实性。一审判决中说明星中明公司与华阳公司签订了退出协议，不符合实际情况，相应的刑事案件卷宗中已经实际记录了这份协议出现的背景，相关人员的证言也证明这份协议的非法性。一审判决的认定已经和终审的刑事判决中确认的事实相违背。 本院再审认为，原审存在有独立请求权的第三人在第一审程序中未参加诉讼以及对部分基本事实未进行审理认定的问题。 一、关于有独立请求权的第三人在第一审程序中未参加诉讼的问题 本案一审期间华阳经济公司曾提出中止审理的申请，理由是华阳经济公司向北京市朝阳区人民法院提起了诉讼，诉请确认龙阁项目28套房产归其所有。再审期间，华阳经济公司向本院提交了情况说明，载明其于2018年9月再次向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，认为花家地项目和龙阁项目均未纳入华阳公司改制范围内，要求确认花家地项目900万元系国有资产，385平米置换房产属于国有资产，其有权根据改制前华阳公司投入的900万资金及385平米房产按照所发还的28套房产市场价值享有相应投资收益，请求法院判令华阳公司返还其投资龙阁项目所应获得的投资收益人民币6130.28万元。华阳经济公司向本院提交了书面申请，要求作为有独立请求权的第三人参加诉讼。 本院认为，华阳经济公司主张对案涉28套房产的相应权益，该主张与本案各当事人的主张相同；其主张对案涉385平米置换房屋享有投资人权益，与华阳公司主张相同；其主张对案涉900万元“三通一平”费用享有投资人权益，与华阳公司、星中明公司主张相同。据此，应当认定华阳经济公司对当事人之间争议的诉讼标的享有独立的请求权，属于本案中有独立请求权的第三人，其未参加一审诉讼，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十七条规定的“有独立请求权第三人在第一审程序中未参加诉讼”的情形。本院经调解不成，发回重审，重审时应追加华阳经济公司为有独立请求权的第三人参加诉讼。 二、关于案件基本事实的审理问题 本院认为，星中明公司、东涛公司对华阳公司龙阁项目的往来款项问题涉及到二公司对龙阁项目的投资行为的认定，以及具体投资数额的认定，是本案合同履行的核心所在，是审理中需要解决的关键问题。原审判决对案涉合作开发龙阁项目事实的认定不清，对如下部分基本事实未进行审理认定：第一，原审判决认为花家地项目与本案无关，未将花家地项目的投资和收益情况纳入本案的审理范围，造成星中明公司的实际投资额未查清的问题。原审判决一方面认为“现有证据证明星中明公司未退出龙阁项目”，另一方面又未对星中明公司主张的投资款进行认定存在不当，现有证据表明，星中明公司在龙阁项目中存在投资，原审法院应当对相应的投资额依法予以查明和认定。第二，案涉刑事判决书并未否认东涛公司与华阳公司的合作关系,不能仅以涉及刑事案件以及往来账目混乱无法查清为由直接否定民事法律关系的存在及效力。对于东涛公司对龙阁项目是否存在投资关系以及具体投资额，原审法院应当在全面客观审查核实证据的基础上予以查明和认定。第三，原审判决未查清龙阁项目的总投资额、龙阁项目的实际投资主体以及华阳公司、东涛公司和星中明公司各自的实际投资额等关键问题。为一体解决纠纷、提高诉讼效率，宜对华阳公司、星中明公司、东涛公司和华阳经济公司对龙阁项目是否存在投资关系以及相应的投资额进行查明认定，再参照投资比例对投资收益予以分配。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三、四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十七条以及《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条之规定，裁定如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2017）京民终591号民事判决、（2017）京民终591号之一民事裁定及北京市第三中级人民法院（2016）京03民初5号民事判决； 二、本案发回北京市第三中级人民法院重审。 审判长  张雪楳 审判员  李 伟 审判员  潘勇锋 二〇一九年十二月十七日 法官助理 张凌云 书记员  毕肖林