湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终3395号上诉人（原审被告）：徐林（系原茅箭区武当路鑫辉玩具厂经营者），男，汉族，1984年7月1日出生，住湖北省十堰市郧阳区南化塘镇黄柿坪村****，现住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：李龙，湖北朗润律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代收法律文书。被上诉人(原审原告)：洪连星，女，汉族，1984年5月8日出生，，住湖北省十堰市郧阳区谭山镇良山村****现住湖北省十堰市白浪经济开发区。委托诉讼代理人：郑国东（系洪连星丈夫），汉族，1983年11月12日出生，，住湖北省十堰市郧阳区谭山镇良山村****现住湖北省十堰市白浪经济开发区。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。委托诉讼代理人：龚士钊，湖北汉江源律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人徐林因与被上诉人洪连星劳动争议一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302民初3287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问案件当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。徐林上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回洪连星的诉讼请求或裁定发回重审。事实和理由：1.洪连星2016年8月28日晚受伤时，鑫辉玩具厂没有安排其加班，洪连星应当提起交通事故赔偿诉讼。2.一审判决认定鑫辉玩具厂与洪连星之间成立劳动关系错误。工伤认定书不具备劳动关系认定的法律规定。工伤认定中的证据材料亦不能认定双方成立劳动关系。洪连星口头辩称：双方之间的劳动关系已经过工伤认定进行了确认。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。洪连星向一审法院起诉请求：1.判令解除与徐林经营的茅箭区武当路鑫辉玩具厂间的劳动关系；2.判令徐林支付工伤保险待遇129838.80元，后变更为169158.75元：医疗费39219.95元、住院伙食补助费1200元、营养费720元、护理费2400元、停工留薪期工资27633.60元、一次性伤残补助金20725.20元、一次性医疗补助金30704元、一次性伤残就业补助金46056元、交通费500元；3.判令徐林支付洪连星双倍工资差额25330.80元。一审法院认定事实:茅箭区武当路鑫辉玩具厂（以下简称：鑫辉玩具厂）是徐林注册成立的个体工商户字号。2016年5月1日，洪连星到鑫辉玩具厂工作，实行计件工资。2016年8月28日20时25分，洪连星下班回家途中被机动车撞伤，当日被送至十堰市中医院检查治疗，次日转至十堰市太和医院住院治疗23天，支出医疗费39219.95元。洪连星的伤情经诊断为：左颞叶挫裂伤、左额颞部创伤性硬膜下血肿、右颞骨骨折、颅底骨折、右颞部头皮裂伤、全身多处软组织损失。2016年12月9日，十堰市人力资源和社会保障局作出十人社工伤认字[2016]M024号工伤认定决定书，认定洪连星为工伤，用人单位为鑫辉玩具厂。2017年4月12日，洪连星的伤情经十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残。鑫辉玩具厂于2017年3月17日被注销。洪连星伤后即未再到鑫辉玩具厂工作，自称其月工资约为2000元。徐林称洪连星的月工资不到2000元。在鑫辉玩具厂工作期间，鑫辉玩具厂未与洪连星签订书面劳动合同。后洪连星因工伤保险待遇、双倍工资差额等争议，以鑫辉玩具厂、徐林为被申请人向十堰市茅箭区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2017年7月27日作出《不予受理通知书》，以鑫辉玩具厂主体不符合规定为由不予受理。洪连星不服，引起诉讼。诉讼过程中，徐林因不服案涉工伤认定决定提起行政诉讼，一审法院依法裁定中止审理。前述案件现已经一审法院作出（2017）鄂0302行初73号行政裁定书，按徐林撤诉处理。一审法院认为：洪连星在鑫××玩具厂工作中××被十堰市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》认定为工伤，现已发生法律效力。故应认定鑫辉玩具厂与洪连星间成立劳动关系，用人单位鑫辉玩具厂应依法支付劳动者洪连星的工伤保险待遇。鑫辉玩具厂系徐林注册成立的个体工商户字号，经工商登记注销后，其相应的民事责任应由经营者徐林承担。洪连星已向劳动仲裁委员会以鑫辉玩具厂及徐林为被申请人申请了劳动仲裁，其向法院起诉已经过了劳动仲裁前置程序。徐林认为本案还应先经劳动仲裁处理的抗辩理由不予采纳。洪连星伤后未再到鑫辉玩具厂工作，应视为双方间的劳动关系已经终止。鑫辉玩具厂在洪连星申请劳动仲裁之前已被注销，其主体资格已不存在。现洪连星申请解除与鑫辉玩具厂间的劳动关系已无客观必要。洪连星应享有的工伤保险待遇应依法审核认定。洪连星的劳动能力被鉴定为玖级伤残，其要求支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇符合法律规定。洪连星的工资标准低于统筹地区职工月平均工资3838元的60%，其本人工资可按统筹地区职工月平均工资的60%即2302.80元/月计算。洪连星因工伤致严重颅脑损伤需休息治疗，其要求支付停工留薪期工资符合法律规定。根据其伤情，其停工留薪期可参照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》酌情确定为12个月。洪连星伤后未到异地就医，其要求支付交通费不符合法律规定。洪连星要求支付的营养费不属工伤保险待遇赔偿项目，不予支持。故结合洪连星的诉讼请求，其工伤保险待遇应认定为：医疗费39219.95元、一次性伤残补助金20725.20元（2302.80元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金30704元（3838元/月×8月）、一次性伤残就业补助金46056元（3838元/月×12）、停工留薪期工资27633.60元（2302.80元/月×12月）、住院伙食补助费480元（20元/天×24天）、护理费2400元（100元/天×24天），合计167218.75元。洪连星在鑫辉玩具厂工作期间，鑫辉玩具厂未按规定与洪连星签订书面劳动合同，洪连星可按法律规定自其参加工作的次月起要求支付双倍工资，但洪连星在鑫辉玩具厂共计工作4个月，其请求的双倍工资差额应按其实际工作的时间核算，即扣除1个月后，尚应支付洪连星3个月工资差额6908.40元（2302.80元/月×3月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十四条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《湖北省工伤保险条例实施办法》第三十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，判决：一、徐林支付洪连星工伤保险待遇167218.75元；二、徐林支付洪连星未签劳动合同双倍工资6908.40元；三、驳回洪连星的其他诉讼请求。案件受理费10元，由徐林承担。上述执行事项，如逾期未履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。本院二审期间,上诉人徐林和被上诉人洪连星均未向本院提交新的证据。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：洪连星在下班途中受到非因本人主要责任的交通事故伤害，后被社会保险行政部门依法认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定，其劳动能力伤残等级结论为九级，洪连星依法应当享受各项工伤保险待遇。徐林上诉提出洪连星受伤当晚鑫辉玩具厂没有安排其加班，洪连星应当提起交通事故赔偿诉讼的主张，因洪连星所受伤害已经社会保险行政部门依法认定为工伤，徐林作为用人单位的经营者，应当依法支付洪连星各项工伤保险待遇。至于洪连星是否提起交通事故损害赔偿之诉并不影响其依法主张的工伤保险待遇。关于徐林上诉提出一审判决认定鑫辉玩具厂与洪连星之间成立劳动关系错误的主张，因劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的行政职权。本案洪连星所受伤害已经社会保险行政部门依法认定为工伤，且该工伤认定已经发生法律效力。故，应当认定双方之间构成劳动关系。该上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。综上，上诉人徐林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐林负担。本判决为终审判决。审判长 张 妍审判员 刘占省审判员 郑 飞二〇一九年十二月二十五日书记员 胥心洁