湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂03刑终390号原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭小文，男，1985年9月1日出生于湖北省十堰市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地湖北省十堰市白浪经济开发区，住湖北省十堰市茅箭区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月15日被十堰市公安局十堰经济开发区分局刑事拘留，同年2月25日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局十堰经济开发区分局执行，现羁押于十堰市看守所。上诉人（原审被告人）张迎军，男，1975年4月5日出生于湖北省十堰市，汉族，中专文化，无固定职业，户籍所在地广东省深圳市罗湖区，住湖北省十堰市茅箭区。曾因犯诈骗罪，于2017年3月17日被湖北省十堰市茅箭区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。十堰市公安局十堰经济开发区分局在侦查被告人彭小文涉嫌诈骗罪一案中发现服张迎军尚有部分犯罪事实未被追诉，于2019年5月9日将张迎军解回重审，同日对其执行拘留，同年5月17日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局十堰经济开发区分局执行，现羁押于十堰市看守所。指定辩护人朱松松，湖北延兴律师事务所律师。湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人彭小文、张迎军犯诈骗罪一案，于2019年8月17日作出（2019）鄂0302刑初431号刑事判决。本院于2019年11月11日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审核证据，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。原审法院认定，一、被告人彭小文诈骗事实被告人彭小文在明知醉驾行为涉嫌犯罪、其在没有能力替人处理醉驾的情况下，委托张迎军代为处理他人醉驾。在张迎军代为处理醉驾的过程中，彭小文发现张迎军没有能力给人摆平醉驾，还以给人摆平醉驾为由，先后骗取张某1、安某、王某1、何某共计22.83万元，案发前已退还被害人3.25万元。具体事实如下：1.2015年11月5日，被告人彭小文在明知醉驾行为涉嫌犯罪的情况下，以可以给人处理醉驾的事情为由，在十堰经济开发区50厂一福利彩票店附近收取张某15万元好处费。其在不能确定张迎军有能力处理醉驾事宜的情况下，委托张迎军处理张某1醉驾，张迎军以交通违法业务处置费的名义从彭小文处收取人民币1.5万元，后彭小文分给介绍人沈某好处费0.75万元（沈某于2019年5月6日已退款），剩余款项被其挥霍使用。2015年12月份的一天，彭小文谎称找办案民警疏通关系，骗取张某10.2万元好处费被其挥霍。2015年12月30日，张某1因醉酒驾驶的行为被十堰市经济开发区公安分局以涉嫌危险驾驶罪取保候审。2016年10月27日，在十堰市茅箭区人民法院下达了对张某1醉驾犯罪行为判决书的情况下，彭小文谎称其可以找法官疏通关系不予羁押张某1，于10月28日再次骗取张某11万元好处费及一条价值600元的黄鹤楼牌香烟被其挥霍使用。2017年7月，彭小文退还张某10.1万元，余款至今未退还。2.2015年11月20日下午，被告人彭小文在明知张迎军没有能力处理张某1醉驾的情况下，再次以给安某处理“醉驾”为由骗取安某5万元好处费，后支付给张迎军3.5万元交通违法业务处置费委托其处理安某的醉驾事宜，余款1.5万元被其挥霍使用。2015年11月21日至12月20日期间，彭小文谎称安某醉驾的行为被记者录像，需要找记者删除该段录像，骗取安某0.53万元被其挥霍使用。3.2016年1月10日，被告人彭小文以可以给万孝顺处理“醉驾”为由从万孝顺的妻弟王某1处骗取6万元好处费，后支付给张迎军3.5万元交通违法业务处置费委托其处理万孝顺的醉驾事宜，余款2.5万元被其挥霍使用。在王某1发现被骗后多次找彭小文退款，2016年6月7日，张迎军退款2.6万元给彭小文，当日彭小文将其中的2万元退给王某1。4.2016年6月3日，被告人彭小文以可以给何某处理“醉驾”为由骗取何某5.1万元好处费，后支付给张迎军3.5万元交通违法业务处置费，分给介绍人沈某0.9万元，剩余0.7万元被其挥霍使用，后退还给何某0.4万元。另查明，本案在审理过程中，被告人彭小文家属退赃人民币70000元。二、被告人张迎军诈骗事实2014年11月份，被告人张迎军成立了十堰协佳商贸有限公司，从事代办轻微交通违章业务。2015年9月份以来，张迎军以非法占有为目的，在明知醉驾行为涉嫌犯罪、其根本无法替人降格处理的情况下，谎称可以为人办理醉驾降格为酒驾事宜，以公司收取“交通违法处置业务费”为名，先后骗取张某4、王某3等13人共计44.1万元（上述罪行已判决）。经公安机关侦查彭小文涉嫌诈骗罪一案后发现，除上述13人外，张迎军还骗取处理张某1、王某1醉驾款共计5万元，案发前已退还被害人2.6万元，余款2.4万元被其挥霍使用。具体事实如下：1.2015年11月5日，被告人张迎军谎称可以给张某1处理“醉驾”成“酒驾”，以公司收取交通违法业务处置费为名，从彭小文处骗取处理张某1醉驾款1.5万元。2.2016年1月10日，被告人张迎军谎称可以给万孝顺处理醉驾成某，以公司收取交通违法业务处置费为名，从彭小文处骗取处理万孝顺醉驾款3.5万元，2016年6月7日退还给彭小文2.6万元。上述事实，被告人彭小文、张迎军在原审法院开庭审理过程中亦无异议，并有书证受案登记表、立案决定书、关于移送案件线索的函、拘留证、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、延长侦查羁押期限决定书、调取证据清单、在逃人员信息登记表、到案经过、收条、存折取现记录、借记卡账户历史明细清单、银行卡交易明细、接受证据材料清单、收据、十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302刑初28、192号刑事判决书、（2017）鄂0302民初1657号民事判决书、（2016）鄂0302刑初942、606、607号刑事判决书、十堰市张湾区人民法院（2016）鄂0303刑初135号刑事判决书、违法犯罪经历查询证明、户籍信息，证人张某2、张某3、余某、叶某、狄某、王某2、雷某、沈某、刘某、郭某的证言，被害人安某、王某1、张某1、何某的陈述，被告人彭小文、张迎军的供述，辨认笔录及照片，视频资料等证据证实。原审法院认为，被告人彭小文、张迎军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中彭小文诈骗金额19.58万元，数额巨大；张迎军诈骗金额2.4万元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，原公诉机关指控的罪名成立。被告人张迎军在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，进行数罪并罚。被告人彭小文亲属退赔被害人部分损失，可酌情从轻处罚。关于被告人彭小文的辩护人提出彭小文的犯罪金额应以其实际使用数额认定、系从犯的辩护意见，经查，被告人彭小文向被害人虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人可以办理相关委托事宜，被害人基于对彭小文的信任，将所有被害款项全部交付给彭小文，由其支配，彭小文在共同犯罪中是主犯，应当对其参与的所有犯罪金额承担刑事责任，其辩护人该两项辩护意见于法无据，不予采纳。关于被告人彭小文的辩护人提出其具有自首的辩护意见，经查，公安机关的到案经过证实彭小文被网上追逃后抓获归案，该辩护意见无证据证实，不予采纳。关于被告人彭小文的辩护人提出其有立功情节的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。被告人彭小文、张迎军到案后能如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，依法可以从轻处罚，彭小文的辩护人关于其当庭认罪的辩护意见，符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条规定，判决：一、被告人彭小文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2019年2月15日起至2022年12月14日止），并处罚金人民币一万元（已缴纳）；二、被告人张迎军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，与湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302刑初28号对张迎军犯诈骗罪判处有期徒刑七年，并处罚金二万元的判决并罚，决定执行有期徒刑七年八个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2016年8月26日起至2024年4月25日止），并处罚金人民币二万五千元；三、彭小文退赔的赃款70000元按照比例发还被害人，即退赔张某119127元、退赔安某19770元、退赔王某114300元、退赔何某16803元；四、违法所得继续追缴退赔被害人。罚金应在判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。宣判后，原审被告人彭小文、张迎军不服一审判决，均向本院提起上诉。原审被告人彭小文上诉称，原判证据有误，量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人彭小文及其辩护人二审未向本院提交新的证据。原审被告人张迎军上诉称，其曾向彭小文的银行卡中退还过3万元赃款，请求二审依法认定并对其从轻处罚。上诉人张迎军及其辩护人二审未向本院提交新的证据。二审查明的事实、证据与原判认定的相同。本院认为，上诉人彭小文、张迎军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中彭小文诈骗金额19.58万元，数额巨大；张迎军诈骗金额2.4万元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人张迎军在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，并将前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。上诉人彭小文亲属退赔被害人部分损失，可酌情从轻处罚。上诉人彭小文、张迎军到案后能如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。上诉人彭小文提出“原判证据有误，量刑过重”的上诉理由，未提供相应证据予以证明，且原判对其在法定幅度内量刑，并无不当，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人张迎军提出“其曾向彭小文的银行卡中退还过3万元赃款”的上诉理由，未提供相应证据证实其转款的性质是否属于退还赃款，亦不能证明其存在向彭小文转款的事实，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗云飞审判员  张友山审判员  王 锐二〇一九年十二月六日书记员  王 亮附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（1）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。