天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终7410号上诉人（原审原告）：张乔实，男，1988年9月24日出生，汉族，天津市瑞奇外科器械股份有限公司员工，住天津市河**。被上诉人（原审被告）：宋孟桥，男，1994年3月13日出生，汉族，天津大学城市规划设计研究院规划师，住天津市和平区。委托诉讼代理人：冯培铭，辽宁一鸣律师事务所律师。上诉人张乔实因与被上诉人宋孟桥健康权纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初5193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张乔实上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者改判支持上诉人原审全部诉讼请求。事实与理由：1.天津医科大学总医院司法医学鉴定中心出具的津总医院【2019】临床鉴字第153号司法鉴定意见具有客观性，且能够确定上诉人三期的起始及终止时间，应予以采纳并支持上诉人营养费的诉请。而原审法院以鉴定机构释义不予采信，仅支持上诉人营养费2000元欠妥当。2.原审法院认定被上诉人行为不具有违法性及主观上不具有过错，该认定错误。正常的足球运动碰撞是不可能造成如此严重的眼部伤情，被上诉人缺乏安全保护意识，用力过大的情况下，同时采用了不当的动作，过失因素的叠加，使被上诉人的足球运动动作已经变成危害他人人身安全，且极具攻击性的暴力动作，是客观事实。该过失性的鲁莽撞击动作是导致抢夺目标皮球在地面上却以头部撞击眼眶,致使惨烈受伤事故发生的最直接原因。3.原审法院判令被上诉人分担上诉人50%损失，比例不当，应由其承担全部或较大责任。宋孟桥辩称，服从一审判决，请求驳回上诉、维持原判。事实和理由：1.关于24000元营养费，鉴定报告写明误工期、护理期、营养期计算到伤残鉴定前一日，一审法院要求鉴定机构出具了释义，由于上诉人未进行伤残鉴定，释义也没有清楚得说明以哪天为准。由于鉴定报告是上诉人所申请，而且鉴定报告没有说明，因为上诉人没有进行伤残鉴定所以说没有说明，这是很正常的，所以说一审法院酌情判定了2000元的营养费。出于人道主义，我们同意。2.一审法院认定本次事件为意外事件，定性准确。上诉人误解说被上诉人是由于故意冲撞才导致如此严重后果，他把严重后果严重的原因归结为被上诉人的主观故意，与事实不符。上诉人和被上诉人就是球友关系，没有冤仇也没有旧恨，不可能说为了伤害上诉人而去做这个动作，都是为了踢球，足球就是一项风险很大的运动，既然参加了，就要承担相应风险。3.关于责任的比例，既然是意外事件，既然被上诉人没有过错，那么被上诉人应该承担的责任绝对不应该在50%，应该低于50%，也就在30%到20%之间。被上诉人虽不认可一审认定的责任比例，但是服从一审判决。张乔实向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告医疗费38679.41元、交通费500元、住院伙食补助费400元，共计39579.41元；2.判令被告支付原告误工费3935.17元、营养费24000元、鉴定费900元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月13日下午，原、被告及其他多人在天津大学足球场踢足球，双方分属不同的球队。当原告的队友将球传给原告时，被告以极快的速度冲向原告去抢足球，双方的身体发生了碰撞，致使原告右眼受伤。事发后，被告陪同原告去医院就诊。原告先去了天津市眼科医院就诊，天津市眼科医院出具的诊断证明书显示原告的伤情为“眼球顿挫伤，外伤性虹膜炎”。后原告又至天津市第一中心医院进行治疗。2018年11月19日至2018年11月22日，原告在天津医科大学眼科医院住院进行手术治疗，天津医科大学眼科医院并出具诊断证明书，原告的伤情为：“右眼眶壁骨折”。原告术后又进行复查。2018年12月8日，原告又至天津南开济兴医院有限责任公司红旗路医院进行针灸治疗。被告在陪同原告就诊的过程中分别为原告垫付了各项费用共计12500元。本案审理过程中，原告于2019年4月16日向一审法院提出申请，要求对其误工期、营养期、护理期进行鉴定，原告垫付了鉴定费900元。一审法院依法委托天津医科大学总医院司法医学鉴定中心进行了鉴定。原告曾于2019年5月29日申请对其伤残等级进行鉴定，但又于2019年7月29日申请撤销了对伤残等级的鉴定。2019年7月15日，天津医科大学总医院司法医学鉴定中心出具津总医院［2019］临床鉴字第153号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“张乔实因眶下壁骨折手术治疗其误工期、护理期、营养期，根据临床治疗情况确定为伤残鉴定前一日”。因原告并未进行伤残鉴定，一审法院致电该鉴定中心要求其对此进行解释并要求其出具书面材料，该鉴定中心于2019年8月27日出具“关于张乔实法医学三期鉴定意见书的释义说明”，载明：“张乔实的误工期、护理期、营养期起始日期为2018年11月20日，终止日期为伤残鉴定前一日，即2019年6月27日”。但经查，2019年6月27日系原告误工期、营养期、护理期鉴定的前一日，并非伤残鉴定的前一日。故一审法院对该“释义说明”不予采信。一审法院认为，足球运动是一种对抗性比较强的体育竞技活动，具有一定的风险性，运动员之间随时都处在身体碰撞的不确定危险中，参与者在运动过程中的剧烈运动可能会存在对人体健康造成危害的潜在风险。参与该项运动的人员对危险和可能的损害都应当预见或认知。本案中，在激烈对抗运动过程中，被告为争抢足球而快速的冲向原告致使原告受伤，现原告无证据证明被告有伤害原告的故意，被告的行为不属于能预见自己的行为会造成损害后果而积极追求或者放任后果发生的情形，其主观上不具有过错，行为不具有违法性。原告作为完全民事行为能力人，其参加此项运动应当预见到有可能伤及他人或自身受到损害，而其自愿参加该项高度危险性的体育运动，应视为一种甘冒风险的行为。因此原告在足球运动中受到的损害应属于在激烈的对抗性比赛中发生的意外事件，是该项运动的风险所致，双方均无过错。但鉴于原告受伤事实客观存在，原告为此支付了医疗费用并受到了痛苦，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定，由双方分担损失为宜。一审法院综合考虑原告的受伤程度、被告的冲撞行为等实际情况，一审法院酌情确定由被告分担原告50%的损失。关于原告主张的赔偿项目、标准及赔偿数额，一审法院根据相关法律法规的规定，结合本案的证据认定如下：1、医疗费，经原、被告当庭核实，原告共花费医疗费38627.41元，有原告提交的医疗机构出具的相关票据予以证实。此费用系原告伤病治疗所支付的必要费用，为其直接经济损失，一审法院予以确认。2、交通费，原告就其主张的交通费500元仅提供了停车费票据，但结合原告就医、住院、出院、复查等情况，发生一定的交通费用亦属合理，一审法院酌情确认交通费为300元。3、住院伙食补助费，原告于2018年11月19日至2018年11月22日共住院四天，参照本市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元计算，原告主张的住院伙食补助费400元不违反法律规定，一审法院予以确认。4、误工费，原告主张误工费3935.17元，并提供了其所在单位天津瑞奇外科器械股份有限公司的证明，证实原告因病误工19.6天，扣发工资3935.17元，结合原告就医、住院、出院休养、复查等情况，确实造成原告无法工作。此为原告实际减少的收入，一审法院予以确认。5、营养费，原告根据天津医科大学总医院司法医学鉴定中心出具的司法鉴定意见书主张240天的营养费24000元，在该鉴定意见书中确定的营养期为伤残鉴定前一日，因原告并未进行伤残鉴定，故一审法院根据该鉴定意见书无法确定营养期，且原告主张营养费24000元的标准并无法律规定，但考虑原告的伤情以及治疗情况，确需加强营养，一审法院酌情确认营养费为2000元。6、鉴定费，原告主张鉴定费900元，此为原告进行“三期”鉴定实际支出的费用，一审法院予以确认。因此一审法院确认原告的各项损失数额共计46162.58元。被告应分担原告合理损失的50%，即23081.29元。因被告已为原告垫付了各项费用共计12500元，应当从中予以减除。故，被告再应给付原告10581.29元。一审法院判决：一、本判决生效后十五日内，被告宋孟桥给付原告张乔实10581.29元；二、驳回原告张乔实其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费755元，原告张乔实负担638元，被告宋孟桥负担117元，被告负担部分于本判决生效后十五日内直接给付原告。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，除法律另有规定的均应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院综合全案证据及本案具体情况，考虑到足球运动对抗性较强、风险性较高的客观属性，认定被上诉人为争抢足球而快速的冲向上诉人致使上诉人受伤，上诉人无证据证明被上诉人有伤害上诉人的故意，故被上诉人的行为不属于能预见到自己行为会造成损害后果而积极追求或者放任后果发生的情况，其主观不具有过错，行为不具有违法性；上诉人参加该项高危险性的体育运动视为甘冒风险的行为，其受伤属于在激烈的对抗性体育活动中发生的意外事件，双方均无过错；同时考虑上诉人的伤情及被上诉人的冲撞行为等酌定被上诉人分担上诉人50%的损失，并无不当，本院予以确认。上诉人主张被上诉人应承担其损失全部或较大比例的赔偿责任，因其提供的证据不足以证实其主张，故本院不予支持。一审法院结合全案证据、上诉人就医的实际情况及双方当事人当庭核实的医疗费票据确定上诉人医疗费数额，酌定交通费、营养费数额并无不当，本院予以确认。上诉人根据天津医科大学总医院司法医学鉴定中心出具的司法鉴定意见书主张240天的营养费24000元，因该鉴定意见书中确定的营养期为伤残鉴定前一日，而上诉人并未进行伤残鉴定，故一审法院未采信该鉴定意见书，而是考虑上诉人的伤情及治疗情况酌定营养费的数额，符合法律规定。上诉人主张24000元的营养费，理据不足，本院不予支持。综上所述，张乔实的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1510元，由上诉人张乔实负担。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  纪曼丽审判员  李 芳二〇一九年十二月三十日书记员  崔 潇附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……