湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民初86号原告：宜昌市夷陵区绿兴粮食种植专业合作社，统一社会信用代码93420506068407624C，住所地宜昌市夷陵区龙泉镇青龙村**。法定代表人：周洋，该公司社长。委托诉讼代理人：刘强，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：王燕，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。被告：宜昌三江航天房地产开发有限公司，统一社会信用代码91420500757049359P，住所地宜昌市西陵区夷陵路**。法定代表人：贾飞，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：肖璇，女，该公司员工。一般授权代理，委托诉讼代理人：许伟，男，该公司员工。一般授权代理。被告：湖北三江航天建筑工程有限公司，统一社会信用代码914201121827628225，，住所地武汉市东西湖区柏泉茅庙集街**（9）法定代表人：李四平，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋幸谿，女，该公司法律顾问。特别授权代理。委托诉讼代理人：杨伯成，湖北楚星律师事务所律师。特别授权代理。被告：江苏南通六建建设集团有限公司，统一社会信用代码91320682711592946A，住，住所地江苏省南通市如皋市城南街道解放路**/div>法定代表人：沈卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：马小平，男，该公司法务。特别授权代理。委托诉讼代理人：候翔飞，江苏绘园律师事务所律师。特别授权代理。第三人：湖北智隆建设有限公司，统一社会信用代码91420500706863588B，住，住所地宜昌市夷陵大道**/div>法定代表人：李智龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：李程，男，该公司总经理。一般授权代理。委托诉讼代理人：张斌，男，该公司市场部经理。一般授权代理。原告宜昌市夷陵区绿兴粮食种植专业合作社（以下简称绿兴专业合作社）与被告宜昌三江航天房地产开发有限公司（以下简称宜昌三江房地产公司）、被告湖北三江航天建筑工程有限公司（以下简称湖北三江建筑公司）、被告江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称江苏南通六建公司）、第三人湖北智隆建设有限公司（以下简称湖北智隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月22日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月5日公开开庭进行了审理。原告绿兴专业合作社的委托诉讼代理人刘强、王燕，被告宜昌三江房地产公司的委托诉讼代理人肖璇、许伟，被告湖北三江建筑公司的委托诉讼代理人宋幸谿，被告江苏南通六建公司的委托诉讼代理人马小平、候翔飞，第三人湖北智隆公司的委托诉讼代理人李程、张斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告绿兴专业合作社向本院提出诉讼请求：1、判令被告宜昌三江房地产公司支付欠付工程款24654325.23元及利息18141693.84元（暂计算至起诉之日），返还借款利息1328000元；2、判令被告湖北三江建筑公司、江苏南通六建公司对欠付工程款及利息承担连带责任；3、由三被告共同承担全部诉讼费用。事实与理由：因宜昌商业步行街B块地C2区主体工程，宜昌三江房地产公司将工程发包给湖北三江建筑公司承建，双方签订了《宜昌商业步行街B地块C2区主体工程总承包施工合同》，约定合同工期总日历天数565天，工程总价106381723.4元，按结算造价=合同价+工程变更结算价+暂估价格调整+奖励-罚款+其他结算工程价款，根据工程进度支付相应合同价款及返还履约保证金。2011年6月10日，湖北三江建筑公司与江苏南通六建公司签订《建筑工程合作管理协议》，由江苏南通六建公司承建宜昌商业步行街B地块C2工程，工程内容为湖北三江建筑公司与宜昌三江房地产公司签订的施工合同。2011年6月15日，江苏南通六建公司与第三人湖北智隆公司签订《联营工程施工合同》，由第三人湖北智隆公司承建宜昌步行街B地块C2工程，双方约定工程承包范围按主合同约定的所有工程内容，承包方式按主合同约定的承包方式。第三人湖北智隆公司在承接到工程后，按合同要求在宜昌陶珠路与沿江大道交汇处兴建商业步行街B地块C2商住楼，于2011年6月20日进场施工。在工程施工过程中，被告宜昌三江房地产公司支付工程进度款严重不足，导致工程进度滞后。全部工程于2013年7月15日工程竣工，第三人湖北智隆公司并配合被告湖北三江建筑公司办理了项目综合竣工验收，工程质量达到合同约定的合格标准。现该工程已交付使用。同年9月4日，第三人湖北智隆公司编制了工程结算书，根据实际工程量核算工程总价款为136199086.60元。根据被告宜昌三江房地产公司与湖北三江建筑公司《宜昌商业步行街B地块C2区主体工程总承包施工合同》第58.2条之约定，被告宜昌三江房地产公司在结算完成时应支付至结算总价的95%，即129389132.27元。但截止2014年1月28日，被告宜昌三江房地产公司仅支付工程款101802330元，拖欠第三人湖北智隆公司工程款27586802.27元。另，第三人湖北智隆公司在实际施工过程中，被告宜昌三江房地产公司不按合同约定支付应付工程款，以借款的方式向第三人湖北智隆公司垫付工程款12000000元，并向第三人湖北智隆公司收取利息1328000元。因被告宜昌三江房地产公司长期拖欠前述款项未付，第三人湖北智隆公司遂于2015年1月14日向宜昌市中级人民法院提起诉讼，要求工程发包人即被告宜昌三江房地产公司应依合同约定支付拖欠工程款并依法返还收取的利息，被告湖北三江建筑公司、江苏南通六建公司对被告宜昌三江房地产公司的违约行为承担连带责任。诉讼中，由于第三人湖北智隆公司未能向鉴定机构湖北中衡信公司缴纳鉴定费用，致使湖北中衡信公司拒绝向中院提交涉案工程的工程款的鉴定意见，使所涉建设工程的总价款无法确定，宜昌市中级人民法院于2017年5月10日以举证不能为由，作出判决驳回第三人湖北智隆公司的诉讼请求。2018年10月8日，被告湖北三江建筑公司、第三人湖北智隆公司共同委托湖北华审工程造价咨询有限公司对宜昌商业步行街B地块C2区工程进行造价咨询。2018年12月25日，湖北华审工程造价咨询有限公司出具《关于宜昌商业步行街B地块C2区工程结算造价咨询报告》，报告审核得出该工程的结算金额为126456655.23元，大写人民币壹亿贰仟陆佰肆拾伍万陆仟陆佰伍拾伍元贰角叁分。根据该审核结论，减去被告宜昌三江房地产公司已支付的工程款101802330元，其仍拖欠第三人湖北智隆公司工程款24654325.23元。2019年4月11日，第三人湖北智隆公司分别向被告宜昌三江房地产公司、被告湖北三江建筑公司、江苏南通六建公司发出《债权转让通知书》，将第三人湖北智隆公司就宜昌商业步行街B地块C2区主体工程施工项下对三被告所享有的全部债权，依法转让给原告绿兴专业合作社，与此转让债权相关的其他权利一并转让给原告所有。同时，因被告宜昌三江房地产公司已搬离工商登记注册地址，下落不明，第三人湖北智隆公司于2019年6月6日就前述债权转让再次在三峡商报发布了《债权转让公告》。现原告已依法取得第三人就宜昌商业步行街B地块C2区主体工程施工项下对三被告所享有的全部债权。但经原告多次催收，至今未见三被告有任何支付行动。为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告宜昌三江房地产公司辩称，1、本案应属于重复起诉。2015年湖北智隆公司曾起诉宜昌三江房地产公司、湖北三江建筑公司和江苏南通六建公司，前诉被告于本诉完全相同，诉讼标的相同，诉讼请求也相同，原判发生法律效力后，未发生原判决未查明或者涉及新的事实，即使本次出现了新的造价咨询报告，其证明内容在前诉中法院已经委托了鉴定，因前诉原告的过错，导致鉴定机构未向法院提供鉴定报告。2、本案原告并非实际施工人。3、合同的相对性原理是合同法的基本原则之一，如果没有法律特别规定，不予穿透。实际施工人起诉发包人也是基于最高院司法解释的安排，按照该司法解释发布时最高院阐述的立法目的，其目的是保护农民工的合法权利。在本案中，实际施工人已将其债权转让给原告，之后其债权已得到受偿，农民工的权益已得到保障。立法所依据的特殊情况已经不复存在，因此，不宜再随意突破合同法的基本原理。4、原告与第三人之间的债权转让效力不及于宜昌三江房地产公司。按照债权的基本原理，债权的发生基于合同，侵权、无因管理或不当得利，本案可以排除侵权、无因管理和不当得利，实际也不存在合同上的债权关系，因为原告与宜昌三江房地产公司之间不存在合同关系。实际施工人得以起诉发包人也只是基于法律特殊规定，并非基于合同上的债权债务关系。实际施工人对发包人并不存在法定债权，当然也不存在其债权转让的问题。5、关于原告要求返还借款利息，这与建筑施工合同属于两个案由，不应合并审理，与本案无关。综上，应驳回原告的全部诉讼请求。被告湖北三江建筑公司辩称，1、原告以债权受让方身份起诉的主体不合法，背后涉嫌虚假诉讼或职业放贷。原告登记注册资本为100万元，其营业范围为农作物种植销售等，与其借贷本案李智龙5000万元资金能力不相符。2、原告提供的银行汇票等反映交易关系的关键证据为复印件且无法证明该笔款项合法所有者为原告，也不能证明该笔款项银行兑付给李智龙，原告并不能证明其与第三人有真实的债权债务及担保关系。3、债权转让本身无法律效力。湖北智隆公司为债务人李智龙的担保人，非原告的债务人，转让标的物即湖北智隆公司对三被告的债权，已被生效判决驳回诉讼请求，转让标的物不确定，不产生转让法律效力。4、湖北三江建筑公司与第三人没有合同法律关系，从合同的相对性来讲，湖北三江建筑公司仅为第三人，且湖北三江建筑公司已将从宜昌三江房地产公司所收到的所有工程款均没有截留地付至江苏南通六建公司。5、本案属于重复起诉。6、原告本次起诉提交的造价咨询报告、委托书不符合证据形式，不属于新证据。该委托缺乏关键当事人发包方宜昌三江房地产公司、江苏南通六建公司盖章，该咨询报告不能证明原告的工程款数额主张。根据江苏南通六建公司与湖北智隆公司签订的《联营工程施工合同》，双方约定湖北智隆公司结算的对象为业主方宜昌三江房地产公司和转包方江苏南通六建公司。因此，该报告不能被采用。综上，请求驳回对湖北三江建筑公司的诉讼请求。被告江苏南通六建公司辩称，原告要求被告江苏南通六建公司对欠付工程款及利息承担连带责任没有事实及法律依据，应驳回原告对被告江苏南通六建公司的诉讼请求。1、江苏南通六建公司已经全面履行与湖北智隆公司签订的联营合同约定的义务，不应承担其他任何法律责任。湖北智隆公司清楚知道自己施工义务和业主付款的条件，宜昌三江房地产公司和湖北三江建筑公司也明知该项目由湖北智隆公司实际施工。根据双方合同约定，江苏南通六建公司有权以收到工程款数额作为最终结算额，现江苏南通六建公司已经将收到的工程款扣除双方约定费用后，全部支付给了湖北智隆公司，不应就欠付的工程款承担任何责任。2、原告提交的造价咨询报告是湖北三江建筑公司与湖北智隆公司委托进行，江苏南通六建公司对此不知情，对该造价意见的公正性和和合法性无法确认。3、原告的债权是从湖北智隆公司受让而来，而湖北智隆公司对案涉被告的债权，已于2015年1月14日向法院提起诉讼，经开庭审理后，因湖北智隆公司举证不能，故驳回了诉讼请求。因此，原告受让债权不是合法有效的债权，债权转让不能成立。第三人湖北智隆公司述称，原告诉称意见均属实，应支持其全部诉讼请求。绿兴专业合作社与湖北智隆公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织绿兴专业合作社与宜昌三江房地产公司、湖北三江建筑公司、江苏南通六建公司、湖北智隆公司进行了证据交换和质证。对绿兴专业合作社与宜昌三江房地产公司、湖北三江建筑公司、江苏南通六建公司、湖北智隆公司无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的《借据》复印件、银行汇票复印件（4份），拟证明李智龙向原告绿兴专业合作社借款5000万元。被告湖北三江建筑公司不持异议，被告宜昌三江房地产公司、被告江苏南通六建公司均认为该证据系复印件，真实性无法确认。因借据上载明的借款人系“李智龙”，其本人并未出庭作证；单凭四份银行承兑汇票复印件无法证明是否借款给李智龙、是否兑付，故本院对上述证据真实性存疑。2、原告提交的《保证函》复印件、《湖北智隆建设有限公司股东会决议》复印件，拟证明湖北智隆公司为李智龙的5000万元借款提供连带责任担保。被告湖北三江建筑公司不持异议，被告宜昌三江房地产公司、被告江苏南通六建公司均认为该证据系复印件，真实性无法确认。为证明证据的真实性，第三人湖北智隆公司庭后补充提交了《湖北智隆建设有限公司股东会决议》原件，经核对，两份股东会决议记载的内容事项一致，但尾部“全体股东签名（盖章）”处的股东签名字迹、盖章的位置明显不一致，不是同一份证据，故本院不予确认。3、原告提交的《债权转让及债务抵销协议》复印件、《债权转让通知书》复印件及邮寄凭证、《债权转让公告》复印件，第三人于庭后补充提交的《债权转让通知书》原件，拟共同证明湖北智隆公司将对三被告的工程款债权转让给原告绿兴专业合作社。三被告对证据的真实性不持异议，但认为不存在合法债权，故债权转让不合法。对该证据是否采用，本院将结合争议焦点予以综合判断。4、原告提交的湖北华审工程造价咨询有限公司出具的鄂华审造价资字[2018]1312号《关于宜昌商业步行街B地块C2区工程结算造价咨询报告》、工程进度时间表及利息计算表，拟证明宜昌步行街B地块C2工程总价款为12645665.23元，被告宜昌三江房地产公司仅支付工程款101802330元，拖欠第三人湖北智隆公司工程款24654325.23元，应承担利息18141693.84元。被告宜昌三江房地产公司及被告江苏南通六建公司认为自己未参与工程造价委托评估，故对该证据不予认可。对该证据真实性本院予以确认，但是否采用，本院将结合争议焦点予以综合判断。5、原告提交的利息付款凭证复印件，拟证明被告宜昌三江房地产公司未按期支付工程款，反而向第三人湖北智隆公司放贷，收取1328000元利息，应予以返还。三被告均认为此证据与本案无关，经审查，该证据系复印件，且数额模糊不清，记载“收到湖北三江建筑公司宜昌分公司扣利息”，盖章为宜昌三江房地产公司，不能证明与本案的关联性，故不予确认。经审理，本院认定事实如下：一、本院原（2015）鄂宜昌中民二初字第00026号民事判决书已查明的事实：1、2011年5月30日，湖北三江建筑公司向宜昌三江房地产公司递交《投标总价》，以总价94184900元参与宜昌商业步行街B地块C2区主体工程的投标。同年5月31日，湖北三江建筑公司向宜昌三江房地产公司递交一份《投标函》，自愿以总价94184900元承接涉案工程的施工。2011年6月10日，宜昌三江房地产公司向湖北三江建筑公司送达《中标通知书》，通知湖北三江建筑公司在涉案工程中中标，并要求其于2011年6月20日前前往宜昌三江房地产公司洽谈合同。同日，宜昌三江房地产公司与湖北三江建筑公司签订一份《湖北省建设工程施工合同》，第一部分协议书约定：发包人为宜昌三江房地产公司，承包人为湖北三江建筑公司。工程名称宜昌市商业步行街B地块C2区商住楼工程，建筑面积80068.7平方米，地上三，地上**，地下**地下室力墙结构，资金来源为自筹。工程范围为设计施工图纸范围内的建筑、装饰及安装工程（包括地基与基础、主体结构、建筑屋面、装饰装修、门窗、给排水、电气、暖通、消防、电梯、幕墙）。开工日期以总监理工程师签发的开工令为准，合同工期为总日历天数565天，工程质量标准为达到国家现行施工验收规范合格等级。合同价款为94184900元（其中安全防护、文明施工措施费2832800元）。第二部分通用条款约定：承包人未经发包人书面同意不得将本合同或任何部分、任何收益、利益转让给他人。工程计量和计价的依据为《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008，湖北省建筑安装工程费用定额（2008年版），采用固定单价合同结算方式，结算造价=合同价+工程变更结算价+暂估价格调整+奖励-罚款+其它（按合同规定应计取的材料保管搬运费和分包工程配合费）。工程价款支付：底板完成支付合同价款及履约保证金的6%，基础平负一层结构完成支付合同价款及履约保证金的5%，基础平±0.00支付合同价款及履约保证金的10%，完成4层结构支付合同价款及履约保证金的5%，完成8层结构支付合同价款及履约保证金的7%，完成15层结构支付合同价款及履约保证金的7%，地下室、裙，地下室型超市提前精装修条件支付合同价款及履约保证金的5%，主体结构封顶支付合同价款及履约保证金的10%，砌体完成并通过主体结构验收支付合同价款及履约保证金的10%，外架拆除支付合同价款及履约保证金的5%，竣工验收合格支付合同价款及履约保证金的10%，竣工备案支付合同价款3%及履约保证金的20%，配合交付物业支付合同价款的2%，结算完成支付至结算总价的95%，保修期满2年支付结算总价的3%，保修期满5年支付结算总价的2%。误期赔偿费为每日历天赔偿5000元，误期赔偿最高限额为合同价款扣除预留金后的3%。同时，双方在合同中对其他权利和义务进行了约定。合同签订后，宜昌三江房地产公司与湖北三江建筑公司对该合同进行了备案。2、2011年6月9日，宜昌三江房地产公司与湖北三江建筑公司签订《宜昌商业步行街B地块C2区主体工程总承包施工合同》，第一部分协议书约定：工程名称宜昌市商业步行街B地块C2区商住楼工程，建筑面积80068.7平方米，资金来源为自筹。工程范围为设计施工图及其修改图纸范围内的建筑、安装工程，包括土方、地基与基础、地基与基础建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给水排水、电气等。不包括：（一）入户防盗门、室内门，铝合金门窗、百页窗、百页窗制安工程，幕墙安装工程（石材、玻璃）、钢结构雨蓬、防火门、窗及防火卷帘制安工程，室外小区道路、照明工程、绿化，屋面玻璃栏板、阳台栏杆，住宅内墙除厨、卫外隔墙。（二）安装部分：建筑室内外消防、通风系统，小区智能化系统，电视、电话、宽带管、线及设备安装，室外给水、雨水、污水管线及处理装置，标识系统制作安装，电梯供货及安装，消防控制室内的高架空控抗静电活动地板。开工日期以总监理工程师签发的开工令为准，合同工期为总日历天数565天，工程质量标准为达到国家现行施工验收规范合格等级。合同价款为106381723.40元。第三部分专用条款约定：合同文件及优先顺序为本合同签订后双方订立的有关工程变更书面协议、本合同、中标书、招标文件及招标过程中双方来往的书面文件、图纸、设备材料清单、经双方认可的投标文件、标准、规范和其它有关技术资料、技术要求。承包人未经发包人书面同意不得将本合同或任何部分、任何收益、利益转让给他人。承包人应在本合同生效之日起三日内向发包人交纳人民币3000000元履约保证金（保函无效），按本合同约定进行返还。工期顺延情况：发包人、监理未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行，发包人供应的材料设备未按双方约定的时间进场或交验时发现缺陷需更换的，设计变更或修改导致增加的工程量一次增加超过工程总价的5‰，不可抗力，发包人同意工期顺延的其他情况。承包人在上述情况发生之日起3日内，就延误的工期以书面形式向发包人报告，发包人在收到报告后7日内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。承包人应按合同约定工期或经发包人同意顺延的工期履行合同义务，否则每延迟1日，承包人应向发包人支付违约金10000元及由此引起的所有补偿、赔偿或诉讼费用。进度计划为：开工以招标人通知为准，底板开工之日起30天，一层结构完成开工之日起45天，结构±0.00开工之日起60天，结构4层开工之日起120天，结构8层开工之日起155天，15层及地下室裙楼具备装修条件开工之日起190天，结构封顶开工之日起280天，砌体墙开工之日起395天，外架拆除开工之日起480天，竣工验收及备案投标总工期。质量的奖罚为本工程质量应达到国家现行施工验收标准合格等级，若达不到此质量标准，应向发包人赔偿合同价款2%的违约金，同时无条件负责修复，工期不予顺延。承包人应达到市级文明施工现场，若达不到应向发包人支付50000元违约金。承包人获得政府主管部门颁发的工程主体结构优质奖，奖励1元/㎡，工程竣工如创质量夷陵杯，奖励2元/㎡，工程竣工如创质量楚天杯，奖励3元/㎡。以上奖励不累计计算，若同时创两项或者两项以上奖时，以高层次奖励为准，不重复计算。工程计量和计价依据为《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008，双方达成的其它计价要求，承发包双方应及时做好施工过程中的工程变更签证管理，施工合同约定的调整内容所涉及到的工程造价签证应委派具有相应资格的造价工程师或造价员参与办理，并在签证中明确工程数量、工程价款调整办法或具体数额。承包人向造价或监理工程师提交已完成工程量的时间，承包人在申请隐蔽工程和中间验收的同时向监理工程师提交已完成工程量的报告，经监理工程师核实并确认后的已完工程量报告方可作为工程价款支付的依据。承包人超出设计图纸范围（含设计变更范围）和因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予计量。具体确认原则如下：招标文件中工程技术要求、工程量清单填表须知和总说明中已明确工程量计算和确认方式的项目，必须按招标文件规定计算。其他项目按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）计算。合同价格调整方式为固定单价不变风险（含工期延误、工期变更增减等）、材料风险（含合同中另有规定的除外）。合同价款的计算方式和范围：本工程结算依据为工程量清单范围内的所有工程，如发现工程清单计算错误，投标人应按招标文件的相关规定向招标人提出，由招标人核实后对清单进行更正。如中标后仍然发现存在工程量清单计算错误，在分项工程量清单如招标人提供的招标工程量清单数量有误导致工程量清单数量调整±5%范围以内部分差异，结算时以投标分项工程总价为准，不作调整。分项工程量±5%范围以外部分的差异，结算时以投标分项工程单价为准，经发包方造价工程师、监理工程师及发包人书面签章确认后据实结算。合同未约定或类似于变更工程的价格按定额计算，主要材料、施工机械台班价格按照宜昌市建设工程造价管理站发布的2011年第2期信息价，其中，变更部分钢材、商品混凝土、砂、水泥执行合同附表。取费按综合费率的方式计取（直接费+技术措施费+价差+安装主村费）×综合费率。以（直接费+技术措施费+价差+安装主村费）为基数，计取8%的综合税费（不含暂定材料和暂定价工程）。调整合同价款。结算造价=合同价+工程变更结算价+暂估价格调整+奖励-罚款+其它（按合同规定应计取的材料保管搬运费和分包工程配合费）。工程款支付方式为：底板完成支付合同价款及履约保证金的10%，基础平负一层结构完成支付合同价款及履约保证金的8%，基础平±0.00支付合同价款及履约保证金的6%，完成4层结构支付合同价款及履约保证金的5%，完成8层结构支付合同价款及履约保证金的5%，完成15层结构支付合同价款及履约保证金的6%，地下室、裙，地下室型超市提前精装修条件支付合同价款及履约保证金的5%，主体结构封顶支付合同价款及履约保证金的10%，砌体完成并通过主体结构验收支付合同价款及履约保证金的10%，外架拆除支付合同价款及履约保证金的5%，竣工验收合格支付合同价款及履约保证金的10%，竣工备案支付合同价款3%及履约保证金的20%，配合交付物业支付合同价款的2%，结算完成支付至结算总价的95%，保修期满2年支付结算总价的3%，保修期满5年支付结算总价的2%。同时，双方在合同中对材料价格的市场变动后的分担以及质量保修期、质量保证金的扣除比例等权利义务进行了约定。3、2011年6月10日，湖北三江建筑公司（甲方）与江苏南通六建公司（乙方）签订一份《建筑工程合作管理协议》，约定：工程名称宜昌商业步行街B地块C2工程，工程造价以乙方参加业主内部招标的中标价为准，工程内容详见甲方与建设单位签订的施工合同。工程成本：工程建安税和所得税由甲方代扣代缴。乙方按照结算总价扣除税金后实行包干，自主经营，自负盈亏。工程款由甲方未收到建设单位支付的工程款时，乙方不得强行向甲方索要；建设单位支付的工程款汇到甲方指定账户后，甲方按程序审批并扣除相关税金后，由乙方进行资金分配。甲方按乙方要求划拨到需要支付的账户；工程款必须专款专用，甲乙双方任何一方不得挪用，否则挪用一方负一切责任。4、2011年6月15日，江苏南通六建公司（甲方）与宜昌智隆建设有限公司（乙方）签订一份《联营工程施工合同》，约定工程名称为三江航天宜昌步行街B地块C2区工程（以下简称本合同）。本合同为背靠背合同，《建筑安装工程施工合同》中承包人的责任均由乙方承担。此外双方还就其他合作事项达成一致。内容如下：（一）建筑安装工程施工合同是指甲方与业主签订的合同（即主合同）；联营工程施工合同是指甲方与乙方签订的工程合同（即本合同）。（二）工程范围按主合同中约定的所有工程内容。乙方承包方式按主合同中约定的承包方式。（三）合同工期、竣工日期、合同工期总天数均以主合同约定日期和天数为准。（四）质量标准以主合同约定标准。（五）管理方式及费用：本工程由乙方组织施工，甲方对工程质量、进度、安全、文明施工进行监控，对相关管理人员进行培训。甲方按工程招标合同造价3%收取管理费（管理费含税金），若该工程获得宜昌市安全文明奖项则返还管理费0.5%，获得宜昌市优质工程，再返还管理费的0.5%，按业主付款的次数同比收取，工程办理完竣工结算后一次付清。根据业主招标文件要求及甲方总公司项目经理证件使用规定，本项目对外项目经理由甲方指定一名一级建造师担任，总费用为30000元，甲方指定现场代表工资为8000元/月，以上费用由乙方支付。（六）主合同中需要给业主履约保证金按主合同约定数额。以甲方名义办理，费用由乙方承担。（七）工程款支付：所有付款必须从甲方账户支付。本工程预付款按主承包合同支付条件。付款程序：乙方提供本月/周报量和资金使用计划，经相关部门审核批准，按业主当前所付金额比例和扣除上缴管理费用后3天内按甲方资金管理办法管理项目资金支付乙方工程款。以上付款的前提是甲方收到业主支付的相应工程款。乙方委托账务黄丽群负责与甲方账务结算。同时双方对违约责任、工程保修及其他权利义务进行了约定。5、前述合同签订后，宜昌智隆建设有限公司即组织施工队伍对涉案工程进行了施工并完成合同约定义务。2012年7月16日，涉案工程的主体结构质量经宜昌三江房地产公司组织湖北三江建筑公司、宜昌平湖工程建设监理有限责任公司、宜昌市城市建设档案馆、武汉和创建筑工程设计事务所有限公司验收合格，工程质量保证资料、施工质量管理资料基本齐全，符合设计要求及施工质量验收规范的规定。2013年5月30日，涉案工程的单位工程质量经宜昌三江房地产公司组织湖北三江建筑公司、宜昌平湖工程建设监理有限责任公司、宜昌市城市建设档案馆、湖北中南勘察基础工程有限公司、武汉和创建筑工程设计事务所有限公司验收合格。截止2017年5月10日（该判决落款日），宜昌三江房地产公司向宜昌智隆建设有限公司和江苏南通六建公司共支付工程款101802330元。6、2015年1月14日，宜昌智隆建设有限公司以宜昌三江房地产公司、湖北三江建筑公司和江苏南通六建公司为被告，向本院提起诉讼，请求：⑴、宜昌三江房地产公司向宜昌智隆建设有限公司支付工程款27586802.27元、利息5181693.84元；⑵、湖北三江建筑公司、江苏南通六建公司对上述欠款承担连带责任；⑶、宜昌三江房地产公司返还利息1328000元；⑷、由宜昌三江房地产公司、湖北三江建筑公司、江苏南通六建公司共同承担本案案件受理费。2015年4月3日，宜昌智隆建设有限公司向本院申请司法鉴定，请求对宜昌商业步行街B地块C2区主体工程的工程造价进行鉴定。2016年2月19日，本院作出（2015）鄂宜昌中民二初字第00026-1号《鉴定委托书》，委托湖北中衡信工程造价咨询有限公司对本案所涉工程的工程款分别按双方当事人提交的备案合同和实际履行合同约定的计量、计价原则和方法进行司法鉴定。2016年5月5日，湖北中衡信工程造价咨询有限公司作出鄂中衡信造咨字[2016]号《关于宜昌步行街B地块C2区商住楼工程造价的鉴定报告（初稿）》，本院分别于2016年10月20日、10月31日、10月29日向宜昌智隆建设有限公司、宜昌三江房地产公司、江苏南通六建公司予以送达，2017年1月1日，本院通过公告方式向湖北三江建筑公司送达了鄂中衡信造咨字[2016]号《关于宜昌步行街B地块C2区商住楼工程造价的鉴定报告（初稿）》，并要求其在公告期限届满后十五内向本院提交书面质证意见。2016年3月1日、2017年3月24日，本院分别向宜昌智隆建设有限公司送达（2015）宜市中法委字第199号和（2015）宜市中法委字第199-1号《缴费通知书》，分别限宜昌智隆建设有限公司在收到本通知之次日起三日和七日内到鉴定机构缴纳相关鉴定费用，逾期不缴纳鉴定费用的法律后果将由其自行承担。但因宜昌智隆建设有限公司在收到《缴费通知书》后未向湖北中衡信工程造价咨询有限公司缴纳鉴定费用，故湖北中衡信工程造价咨询有限公司拒绝向本院提交涉案工程的正式鉴定意见。二、本院查明本案的事实：1、2016年5月5日湖北中衡信工程造价咨询有限公司出具的鄂中衡信造咨字[2016]号《关于宜昌步行街B地块C2区商住楼工程造价的鉴定报告（初稿）》载明“由于备案合同中约定采用固定单价合同，但双方当事人至今均未向法院提供与该合同总价对应的投标文件，因此我们无法按备案合同作出鉴定结果。本报告是对实际履行合同作出的鉴定结果。”报告亦载明“经鉴定，宜昌步行街B地块C2区商住楼工程的造价为人民币壹亿壹仟肆佰叁拾柒万叁仟叁佰伍拾贰元叁角（114373352.3元）”。2、（2015）鄂宜昌中民二初字第00026号判决认定，由于宜昌智隆建设有限公司未能向鉴定机构湖北中衡信工程造价咨询有限公司缴纳鉴定费用，致使湖北中衡信工程造价咨询有限公司拒绝向法院提交涉案工程的工程款鉴定意见，使本案所涉建设工程的总价款无法确定，由于建设工程总价款的举证责任应为施工方宜昌智隆建设有限公司，现因宜昌智隆建设有限公司不缴纳鉴定费用而导致无法确定本案建设工程款，其应承担举证不能的法律责任。故对宜昌智隆建设有限公司的诉请，因证据不足，驳回其诉讼请求。3、2015年3月9日，宜昌智隆建设有限公司更名为湖北智隆建设有限公司。4、原告提交的《借据》显示，2013年10月21日，李智龙向绿兴专业合作社借款5000万元，还款日期为2014年10月21日。绿兴专业合作社称系交付四张银行承兑汇票共计5000万元，提交了四张银行承兑汇票复印件，湖北智隆公司称已经转付了工程款，但现无证据证明该四张银行承兑汇票由湖北智隆公司或李智龙兑现或支付了工程款。5、原告绿兴专业合作社起诉时提交了2016年11月18日《湖北智隆建设有限公司股东会决议》复印件，湖北智隆公司在庭后补充提交了2016年11月18日《湖北智隆建设有限公司股东会决议》原件，经核对，记载的决议事项内容一致，但“全体股东签字（盖章）”处股东签名字迹、盖章位置明显不一致。6、2016年11月18日湖北智隆公司出具《保证函》，载明“湖北智隆公司同意为李智龙欠宜昌市夷陵区绿兴粮食种植专业合作社借款本金（承兑汇票）5000万元及利息提供连带责任保证担保，保证期间2年。”7、2018年9月20日，绿兴专业合作社（甲方）、李智龙（乙方）、湖北智隆公司（丙方）签订《债权转让及债务抵销协议》，约定丙方将基于《宜昌商业步行街B地块C2区主体工程总承包施工合同》、《建筑工程合作管理协议》、《联营工程施工合同》而对第三方宜昌三江航天房地产开发有限公司、湖北三江航天建筑工程有限公司、江苏南通六建建设集团有限公司所享有的全部合同债权转让给甲方，以部分抵消乙方对甲方所负债务。8、2018年10月8日，湖北三江建筑公司与湖北智隆公司共同委托湖北华审工程造价咨询有限公司对宜昌商业步行街B地块C2区工程进行造价鉴定。湖北华审工程造价咨询有限公司于2018年12月25日出具鄂华审造价资字[2018]1312号《关于宜昌商业步行街B地块C2区工程结算造价咨询报告》，结论为该工程的结算金额126456655.23元。9、2019年4月10日湖北智隆公司将《债权转让通知书》分别邮寄给湖北三江建筑公司和江苏南通六建公司，并于2019年6月6日在《三峡商报》上发布《债权转让公告》。本院认为，本案争议焦点为：1、本案是否属于重复起诉；2、绿兴专业合作社、李智龙与湖北智隆公司之间的债权转让是否成立？是否有效；3、原告主张的借款利息是否应在本案中一并审理，是否应由被告宜昌三江房地产公司返还。一、关于本案是否属于重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案与（2015）鄂宜昌中民二初字第00026号案被告相同；诉讼标的相同；诉讼请求基本相同，只是数额略有调整。原告绿兴专业合作社起诉的请求权基础依然是湖北智隆公司对案涉工程的建设施工行为，从而享有的获取工程款的权利，因此，本案审理的主要事实和法律关系与原案基本一致。湖北智隆公司作为原告，已经对被告宜昌三江房地产公司、湖北三江建筑公司和江苏南通六建公司提起过给付工程款的诉讼，要求确认债权，该案已经本院审理，形成生效判决，现绿兴专业合作社主张作为债权受让人起诉，从确认工程款债权的角度分析，应属于重复起诉。二、绿兴专业合作社、李智龙与湖北智隆公司之间的债权转让是否成立？1、2017年5月10日本院作出的（2015）鄂宜昌中民二初字第00026号民事判决系驳回湖北智隆公司的诉讼请求，即未确定被告宜昌三江房地产公司作为业主方仍欠付施工方的工程款，亦未确定湖北智隆公司仍享有工程款债权，而《债权转让及债务抵销协议》中约定“湖北智隆公司将基于《宜昌商业步行街B地块C2区主体工程总承包施工合同》、《建筑工程合作管理协议》、《联营工程施工合同》而对第三方宜昌三江航天房地产开发有限公司、湖北三江航天建筑工程有限公司、江苏南通六建建设集团有限公司所享有的全部合同债权”，该“合同债权”应指工程款债权，湖北智隆公司签订该协议时，尚未确定工程款债权，故而缺乏转让基础。2、从营业执照登记事项看，原告绿兴专业合作社的业务范围为“农作物种植、销售；为本社成员提供农业生产资料的购买、配送服务；为本社成员提供与农作物生产经营有关的技术、信息咨询及运输代理服务”，而湖北智隆公司称李智龙借款5000万元是支付了工程款，但未提供银行兑付或转付工程款的相应证据，故本院对绿兴专业合作社与李智龙之间的5000万元债务是否真实存在及该5000万元债务是否已经清偿存疑。3、绿兴专业合作社主张李智龙欠款5000万元，由湖北智隆公司提供连带责任担保。根据《公司法》第十六条规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”从现有证据看，2016年11月18日《湖北智隆建设有限公司股东会决议》真实性存疑，且明显违反法律强制性规定，绿兴专业合作社对公司担保未尽到基本的审查义务，故不能认定湖北智隆公司对李智龙个人5000万元债务的连带担保行为有效。4、案涉工程业主方宜昌三江房地产公司与承包方湖北三江建筑公司签订了两份建设工程施工合同，即备案合同和《宜昌商业步行街B地块C2区主体工程总承包施工合同》，两份合同对工程价款和计价方式的约定存在很大差异，属于建筑市场普遍存在的“黑白合同”。“黑白合同”的法律效力问题目前在司法实践中尚存在争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”适用该条的前提应是中标合同有效，即招标投标程序合法且中标有效。而根据已查明的事实，在2011年6月10日宜昌三江房地产公司向湖北三江建筑公司送达《中标通知书》前，双方于2011年6月9日即签订了《宜昌商业步行街B地块C2区主体工程总承包施工合同》，明显存在串标之嫌，中标合同无效。故仍然应以双方实际履行的《宜昌商业步行街B地块C2区主体工程总承包施工合同》作为结算依据。因案涉工程竣工验收后，发包人、承包人未对案涉工程的工程款结算达成协议，故而导致湖北智隆公司2015年起诉后向法院申请了工程造价鉴定，后又因湖北智隆公司过错，导致举证不能，从而被驳回诉讼请求。现原告绿兴专业合作社据以起诉的新证据即湖北华审工程造价咨询有限公司出具的鄂华审造价资字[2018]1312号《关于宜昌商业步行街B地块C2区工程结算造价咨询报告》，该造价鉴定仅由湖北三江建筑公司和湖北智隆公司委托，并无发包人委托，因而不能视为发包人、承包人已对工程款造价、工程款结算达成了一致意见，故此确定的工程款数额仍不能证明湖北智隆公司还享有欠付工程款债权。综上，现已明确发包人宜昌三江房地产公司已经支付工程款101802330元，是否存在欠付工程款的事实尚不确定，故绿兴专业合作社、李智龙与湖北智隆公司之间的债权转让协议因缺乏债权转让的基本前提要件（即存在债权）而不成立，故对三被告不发生法律效力。三、关于原告主张的借款利息是否应在本案中一并审理，是否应由被告宜昌三江房地产公司返还。从原告提交的借款利息证据看，未能证明该借款与第三人湖北智隆公司存在关联，亦不能证明与案涉工程施工合同关联，且该主张的法律关系与本案的建设工程施工合同法律关系不同，不应一并审理，故本院不予审议。综上所述，宜昌市夷陵区绿兴粮食种植专业合作社的诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回宜昌市夷陵区绿兴粮食种植专业合作社的全部诉讼请求。案件受理费262420元（宜昌市夷陵区绿兴粮食种植专业合作社已预交），由宜昌市夷陵区绿兴粮食种植专业合作社负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长 杨 昊审判员 王瑞菊审判员 李 丹二〇一九年十二月二十五日书记员 熊芳园