广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终6740号上诉人（原审被告一）：廖建牛，男，1973年9月27日出生，汉族，住址：湖南省沅江市*************，公民身份号码：432************053。上诉人（原审被告二）：惠州市惠阳区淡水廖工石材店，经营场所：广东省惠州市惠阳区******************，统一社会信用代码92******23370C。经营者：廖建牛，男，1973年9月27日出生，汉族，住址：湖南省沅江市*************，公民身份号码：432************053。被上诉人（原审原告）：惠州大亚湾丰谷房地产开发有限公司，住所：广东省惠州大亚湾西区******2楼，统一社会信用代码：914***********588D。法定代表人：曹建生，董事长。委托诉讼代理人：廖楠，男，该公司员工。委托诉讼代理人：罗来志，男，该公司员工。上诉人廖建牛、惠州市惠阳区淡水廖工石材店因与被上诉人惠州市大亚湾丰谷房地产开发有限公司（以下简称丰谷公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初2661号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖建牛、惠州市惠阳区淡水廖工石材店上诉请求：1.撤销一审判决，裁定发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未查清事实，判决错误。事实的经过是：2019年3月23日，林某1带着李某1来上诉人店里找雅士白。林某1拿着雅士白样板，问上诉人价格，上诉人报了价格给林某1，并发了云浮批发厂家的图片给林某1。2019年3月23日下午5时左右，上诉人与李某1、黄某1、罗来志一行四人去云浮看板。在车上，李某1将XX二期12栋及13栋的入户大堂图纸给上诉人看。上诉人带领其余三人到上诉人发给林某1的雅士白厂家看了实物，但其余三人说不理想。2019年3月24日上午9点左右，上诉人一行四人沿街找雅士白，在XX石材销售部（张某1的门市部）看到一款雅士白，尺小为1600×1500左右，同颜色及花纹的数量为10张左右，约30㎡。罗来志比较喜欢，罗来志看中后问张某1半成品价格，张某1说半成品800元/㎡。罗来志想要订类似这款雅士白的石材。上诉人遂和罗来志说：“张某1的半成品800元/㎡，我切板20元/㎡，板材损耗按10%计算为105元/㎡，板底加钢筋40元/㎡，做防护15元/㎡，排版30元/㎡，运费20元/㎡，税金50元/㎡，总价加起来到成品为1050元/㎡。”也就是说，张某1的半成品800元/㎡，上诉人的加工费200元/㎡，税金50元/㎡，为了财务做帐及税票需要，三方商量将款全部转给上诉人，上诉人再付钱给张某1。张某1问我们需要多少平方米，当时李某1说按图纸成品尺寸2000×800，需要200㎡左右，张某1说此处没有这么多，要到他的加工厂去找。罗来志遂转给上诉人10万元，上诉人开具收据，收据写明：雅士白按现场尺寸加工好运到工地1050元每平方米含税。张某1带上诉人一行四人去他另一个加工厂，上诉人一行四人找了约20分钟，难辨好坏，很难决定颜色及花纹与样品是否类似。这时，罗来志说他有急事要回惠州，要上诉人帮他找货，当时上诉人和罗来志商量，能否留下李某1跟上诉人一起选板，罗来志说只要上诉人选的板和XX石材销售部看到那一款雅士白的类似款。不论上诉人是从张某1这里选还是其它地方选。最后留下上诉人一个人在挑石材。上诉人仔细对照样板、图纸，发现张某1的两个加工厂和另一个门市店全部加起来的半成品尺寸长短不一，颜色花纹跟样品对不上，损耗大。我们需切好成品2000高×800宽的理石是195㎡，如果按照这个规格尺寸切好成品，张某1的半成品需350㎡，因为不是同一颗石头切出来的，颜色花纹和尺寸和样板差距较远。这点在一审中张某1的证词和罗来志在回答采购数量中可以得到证实。所有板材加起来只有XX石材销售部一款尺寸为1600×1500左右的雅士白（数量为10张左右，约30㎡）可以对上样板，但是它的规格尺寸不够上诉人切2000×800的规格尺寸、数量严重不够。左右为难之际，上诉人于2019年3月24日下午4点左右打电话给李某1，和李某1和罗来志商量怎么办，得到的答复是，只要找到和XX石材销售部雅士白的类似款就可以了，到别家订购可以。上诉人当时在电话中和李某1说：“不要说你们前脚刚走，我到别家订雅士白，说我违约。”李某1再次回复上诉人，只要和样板类似就可以。所以，上诉人才在佳达石材订了5扎和XX石材销售部的雅士白款一样的雅士白，总方数为200㎡。为保险起见，上诉人先全款支付了一扎50㎡的板，另外4扎付了2万元订金。2019年3月25日，上诉人发微信给罗来志，说雅士白半成品到了，请他派人来确认一下。2019年3月25日晚上8点左右，罗来志和他公司领导2人，共3人来到上诉人的加工厂看了板，当时天色已晚，有个领导说板面有石斑，不行，于是就离开了。2019年3月26日，罗米志带了4个人来上诉人店里说不给上诉人做了，要退回10万元订金。上诉人提出重新调板，罗来志不同意。由此引发纠纷。一审判决认定上诉人在佳达石材采购雅士白半成品违约不合理。因为上诉人和罗来志只在张某1门市部确定了样板，罗来志并没有选定200多㎡半成品的实物。如果罗来志选定了200㎡半成品雅士白，当时就可以预约送货至惠州大亚湾，为什么委托上诉人帮他去选呢，这其中必有问题。并且罗来志委托上诉人找半成品板时，上诉人与其是劳务合作关系。因为从收据上的单价及单价分解组成可以看出，张某1半成品原料价格为800元/㎡，此价格是罗来志和张某1商定的，与上诉人无关，上诉人只报了加工费。所以，罗来志买好半成品板，然后委托上诉人加工。其只是为了财务做账及税票需要，才把这800元/㎡价格加在一起，全部付款给上诉人，上诉人再付半成品货款给厂家，所以上诉人和罗来志是劳务关系。因为张某1的门市和两个加工厂所有板材加起来，符合罗来志对于颜色的要求的只有30㎡，没有符合颜色又符合可以切成品2000×800的半成品。上诉人在电话请示他并得到答复后，去佳达石材购买雅士白合情合理。罗来志应支付上诉人帮其选板的劳务费。由于每个人选石材的观点、看法不一样，难免出现分歧，就算帮其选购的雅士白不合其意，上诉人不应支付该批石材款，罗来志最多不向上诉人支付劳务费。上诉人系接受罗来志的委托购买半成品，加工后送至工地交付其验收，上诉人相信加工的效果一定能满足其要求。石材在加工过程中，双方争议在所难免，无故要求解除合约、退还订金不是解决问题的办法，双方应友好协商一起面对，不应把全部责任推给对方。一起面对才是解决矛盾的最佳方法。丰谷公司辩称，被答辩人应当按照双方约定履行自己的义务，不得擅自变更，被答辩人未能履行约定和合同义务，构成违约，应当承担违约责任。根据相关法律规定，被答辩人应返还预付款人民币10万元及利息，并承担一审、二审的诉讼费。丰谷公司向一审法院起诉请求：1.判令俩被告向原告返还订金（预付款）人民币10万元整。2.判令俩被告向原告支付利息，以本金人民币10万元从2019年3月24日起计至付清之日止。3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月22日，原告公司员工李某1、黄某1等四人到被告廖建牛经营的惠州市惠阳区淡水廖工石材店选取大理石，经比对被告从云浮石材市场发送的大理石图片确认了相应的石材型号。同年3月23日，原告员工一行四人与被告廖建牛一同乘车到云浮石材市场进行现场查看，商定从张某1（本案证人）经营的石材公司选取确认了相应型号的大理石。同年3月24日，罗来志以个人名义用手机银行向被告廖建牛账号621************3183转账订金预付款10万元，由张某1提供空白的收据单填写的内容如下：“今收到罗来志大理石订金预付款100000元（拾万元整），雅士白，按现场尺寸加工好到工地1050元/㎡（含税）；土耳其灰，按现场尺寸加工好400元/㎡（含税）。金额（大写）壹拾万元￥100000元，经手人廖建牛。”同年3月25日，被告廖建牛从“佳达石材”进货了一匝49.3666㎡雅士白大理石要求罗来志验货，因其所进49.3666㎡大理石与双方在云浮石材市场张某1商店选定的样板大理石色泽度、花纹式样不一致，引致纠纷。原告向当地质量监督部门投诉无果后，提起本案诉讼。一审法院认为：本案焦点一是被告是否与原告订立合同，二是被告变更地点采购的大理石是否违约。关于订立合同的主体。从2019年3月22日李某1等一行四人到被告廖建牛石材店磋商询价大理石样品，到3月23日罗来志等一行四人与被告同车到云浮石材市场选取大理石样品及型号，结合被告在微信聊天中发出“罗总，那雅士白今天到了，有空你派人来看一下”信息，再到李某1代表“我方”向质量监督部门投诉来看，当事人的上述行为表现及微信内容中“罗总”和质量投诉中“我方”称号，可以认定罗来志、李某1等人的民事活动行为是职务代理行为。因为在现代社会频繁的商业交易不可能每个交易环节都由法定代表人代表公司实施。故此，在职务范围内，罗来志、李某1等人代表公司进行采购大理石，其代表的法律后果应由公司承担，被告作为相对人完全有理由相信表见代表行为，故适用于表见代理制度。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）第一条第一款的规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”原告提供的《收据》中记载有合同当事人和合同标的，在张某1石材公司双方又商定了采购数量，因此，被告廖建牛是与原告订立了合同，双方合同关系成立并生效。被告廖建牛辩称原告主体不成立，一审法院不予采信。关于被告廖建牛在“佳达石材”采购49.3666㎡大理石是否构成了合同违约。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案中，双方约定在云浮石材市场张某1石材公司采购选定的大理石型号，但被告廖建牛却另外到“XX石材”选取大理石型号，且到货的49.3666㎡大理石原告认为不符合约定要求不同意收货，此后双方也未能协商一致变更合同采购。根据合同必须严守的合同法原则，被告廖建牛未能全面严格地履行约定的合同义务，构成违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款“承担民事责任的方式主要有：（四）返还财产；……。”和《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，原告要求被告返还订金预付款10万元及利息，符合法律规定，一审法院应予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）第一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款之规定，一审法院判决如下：被告惠州市惠阳区淡水廖工石材店于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告惠州市大亚湾丰谷房地产开发有限公司订金预付款10万元及利息（利息计算：以10万元为基数，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率从2019年3月24日起计算至付清之日止）。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1150元，由被告惠州市惠阳区淡水廖工石材店负担。本院二审期间，上诉人廖建牛、惠州市惠阳区淡水廖工石材店向本院提交以下证据：1.微信聊天记录截图；2.广海石材销售部图片；3.选定供货样品的图形板；4.丰谷公司工程部给上诉人的电子版图纸；5.批发雅士白半成品的厂家聊天记录；6.佳达石材订货单；7.、爵士白的另外一家实物的图片；8.光板出货码单；9.上诉人与帮拉货到淡水的司机的微信聊天记录截图。被上诉人丰谷公司质证认为，证据1林某1系惠州大亚湾丰谷房地产开发有限公司工程部的员工，对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。证据2与证明事项没有关联性，不予质证。对证据3三性有异议。对证据4中与廖工的微信截图，真实性、合法性、关联性予以认可，该微信截图充分地说明上诉人已经充分清楚，是与丰谷房地产开发有限公司达成买卖合同关系。对证据5阿根廷极品雅士白直销的证明内容有异议，该微信截图反而反映了上诉人未在指定的购买厂家购买指定的板材。证据6与证据5证明的事项一样，证据6上面的落款时间为2019年3月23日，恰好说明了上诉人违约，被上诉人与上诉人系于2019年3月24日达成买卖合同关系，该订货单发生在买卖合同关系成立之前。对证据8光板出货码单不予质证，与本案无关。证据9李明与廖工的微信截图对上诉人所陈述的证明内容、关联性有异议。理由：该微信截图客观上反映了上诉人已于2019年3月24日前从佳达石材购买石材，而实际上张某1才是购买指定石材厂的老板，在张某1的催促下，廖工一直迟迟未与张某1完成买卖合同，明显构成违约。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，双方有约定在云浮石材市场张某1石材公司采购选定的大理石型号，上诉人廖建牛另行到“佳达石材”采购大理石，不符合双方的约定，上诉人主张其有向李某1协商，李某1同意其到别家订购，但被上诉人不予认可，上诉人亦无法提供证据予以证明，对此本院不予采纳。被上诉人主张上诉人在“佳达石材”采购的大理石与原来双方确认的样板不一致，上诉人亦无法证明其另行采购的大理石符合约定要求。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，上诉人廖建牛未能全面严格地履行约定的合同义务，构成违约，一审判决其返还订金预付款10万元及利息正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人廖建牛、惠州市惠阳区淡水廖工石材店负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  刘艳妹审 判 员  邓耀辉二〇一九年十二月十九日法官助理  汤美玲书 记 员  王威立