广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终12608号上诉人（原审原告）：东莞市昌顺拖车服务有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇大井头社区************（集群注册）。法定代表人：骆彩华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王镇德，广东常正律师事务所律师。上诉人(原审原告)：东莞市昌顺拖车服务有限公司常平分公司。住所地：广东省东莞市*********************。负责人：骆彩华。委托诉讼代理人：王镇德，广东常正律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：肖光杰，男，1987年3月5日出生，汉族，住四川省渠县**********，公民身份号码为513************67X。委托诉讼代理人：胡正东，广东泰旭律师事务所律师。上诉人东莞市昌顺拖车服务有限公司（以下简称昌顺公司）、东莞市昌顺拖车服务有限公司常平分公司（以下简称昌顺常平分公司）因与被上诉人肖光杰劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初21356号民事判决，共同向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昌顺公司、昌顺常平分公司上诉请求:一、撤销一审判决;二、昌顺公司、昌顺常平分公司无需支付肖光杰未签订劳动合同的二倍工资差额28000元;三、昌顺公司、昌顺常平分公司无需支付肖光杰违法解除劳动合同的赔偿金7000元;四、肖光杰承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由:一、肖光杰在仲裁、一审过程中均承认其入职昌顺常平分公司,与其建立劳动关系的应当是昌顺常平分公司,签署劳动合同的起始时间应当从昌顺常平分公司注册登记之日即2018年7月2日起计算，肖光杰于2018年8月11日离职,未签劳动合同的二倍工资差额的计算期间应为2018年8月2日至8月11日。肖光杰入职的是昌顺常平分公司,在可以明显区分昌顺公司、昌顺常平分公司的注册地不一致的情况下,一审法院却仍认定用人单位主体为昌顺公司、昌顺常平分公司，因此一审判决明显有误,应予以撤销并改判。二、昌顺公司、昌顺常平分公司从未作出解雇肖光杰的意思表示,不存在违法解雇的行为，不应支付违法解雇赔偿金。事实上,因肖光杰担任拖车司机，需要经常到省内外市、外省拖车,其以辛苦劳累为由,不服从公司安排,最后单方提出离职。肖光杰拟证明违法解雇事实,仅提交了其与骆彩华的通话录音,录音中仅是向骆彩华发出抱怨,包括上班辛苦,认为李飞处事态度不好等，既没有提及公司有开除的事实,骆彩华亦无开除肖光杰的意思表示,骆彩华亦对其做出回应,并称公司有招聘一位顶班司机来解决员工没有假期的难题。三、肖光杰的工资亦已结清,从其提交的五笔微信收款记录,可认定肖光杰的入职时间和工资情况。1.肖光杰分别于2018年5月1日领取4月份工资4550元,2018年6月1日领取5月份工资7000元,2018年8日1日领取6月份工资6500元,2018年9月19日领取7月工资5000元,2018年9月20日领取8月工资650元。可见肖光杰的入职时间为2018年4月11日,并非其自称的2018年3月12日。昌顺常平分公司因处于筹备状态,没有完善员工的档案建设,但法院应当考虑实际情况,不能仅以举证责任为由完全否认用人单位的主张。2.未签订劳动合同二倍工资差额应当是劳动者实发工资的二倍差额,不应当是应发工资的二倍差额。肖光杰领取的五笔工资总额为23700元,二倍工资不应高于该实发工资但一审法院却以全勤7000元工资为标准判决公司应付28000元二倍工资差额,明显有误。肖光杰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。昌顺公司、昌顺常平分公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予以驳回。昌顺公司、昌顺常平分公司向一审法院提出诉讼请求：一、昌顺公司、昌顺常平公司无需支付肖光杰2018年4月12日至2018年8月11日期间未签订劳动合同的双倍工资差额28000元；二、昌顺公司、昌顺常平公司无需支付肖光杰违法解除劳动合同的赔偿金7000元；三、肖光杰承担本案全部诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认昌顺公司及昌顺常平分公司与肖光杰之间的劳动关系已于2018年8月11日解除；二、昌顺公司及昌顺常平分公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付肖光杰未签订劳动合同的二倍工资差额28000元、违法解除劳动合同的赔偿金7000元，合计35000元；三、驳回昌顺公司及昌顺常平分公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由昌顺公司、昌顺常平分公司共同负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初21356号民事判决书。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中针对昌顺公司、昌顺常平分公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于劳动关系、入职时间及工资情况的问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，首先，昌顺公司及昌顺常平分公司确认，骆彩华与李飞是男女朋友关系并合伙经营昌顺公司及昌顺常平分公司，两人分别负责昌顺公司及昌顺常平分公司，李飞给肖光杰安排工作及骆彩华与肖光杰通过电话讨论其离职的问题均可视为该两人代表昌顺公司及昌顺常平分公司对肖光杰行使用工管理权。其次，李飞作为昌顺公司的监事，通过微信转账向肖光杰发放工资。再次，肖光杰驾驶的是昌顺公司及昌顺常平分公司法定代表人及负责人骆彩华名下的车辆并从事拖车服务，该服务是昌顺公司及昌顺常平分公司的业务组成部分。结合双方的举证及陈述，一审法院认定肖光杰与昌顺公司及昌顺常平分公司存在劳动关系，并无不当，因昌顺公司、昌顺常平分公司未举证证明肖光杰的入职时间及工资情况，结合李飞给肖光杰的转账记录，一审法院采纳肖光杰关于其2018年3月12日入职及月薪7000元的主张，亦无不妥，本院予以维持。关于未签劳动合同二倍工资差额的问题。肖光杰2018年3月12日入职，同年8月11日离职，昌顺公司与昌顺常平分公司作为用人单位，未与肖光杰签订书面劳动合同，一审判决昌顺公司及昌顺常平分公司向肖光杰支付2018年4月12日至2018年8月11日期间未签订劳动合同的二倍工资差额28000元，符合法律规定，本院予以维持。关于违法解除劳动关系支付赔偿金的问题。肖光杰主张，昌顺公司及昌顺常平分公司于2018年8月11日以肖光杰不服从工作安排为由将其辞退，并提交了与骆彩华的通话录音佐证。昌顺公司及昌顺常平分公司主张肖光杰以工作辛苦为由单方提出离职，但未提交证据证明，亦无证据证明肖光杰存在不服从工作安排的情形。故一审法院认定昌顺公司及昌顺常平分公司违法解除与肖光杰的劳动关系，依法应向肖光杰支付赔偿金7000元，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，昌顺公司及昌顺常平分公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人东莞市昌顺拖车服务有限公司、东莞市昌顺拖车服务有限公司常平分公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  谢佳阳审判员  邓晓畅二〇一九年十二月二十五日书记员  陈雪玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。