广州铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2019）粤71民终112号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：惠州市金鸿达投资管理有限公司，住所地广东省惠州市仲恺高新区****************。法定代表人：林文雄，总经理。上诉人（原审被告）：林贤雄，男，汉族，1972年8月25日出生，住广东省汕头市潮阳区西胪镇泉塘**厅围**，公民身份号码440************630。二上诉人共同委托诉讼代理人：林闻娥，国信信扬（南沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广州市南沙区东涌豪益沥青砼拌和场，住所地广东省广州市南沙区********队。经营者：梁静，女，汉族，1976年11月4日，住广东省广州市番禺区**************，公民身份号码440************048。委托诉讼代理人：姚文杰，广东金羊律师事务所律师。原审被告：广州市从化第四建筑工程有限公司，住所地广东省广州市*************。法定代表人：肖成光，经理。委托诉讼代理人：孙文辉，男，公司员工。上诉人惠州市金鸿达投资管理有限公司（以下简称金鸿达公司）、上诉人林贤雄因与被上诉人广州市南沙区东涌豪益沥青砼拌和场（以下简称东涌豪益拌和场）、原审被告广州市从化第四建筑工程有限公司（四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2018）粤7102民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人金鸿达公司及上诉人林贤雄的委托诉讼代理人林闻娥、被上诉人东涌豪益拌和场的委托诉讼代理人姚文杰、原审被告四建公司的委托诉讼代理人孙文辉到庭参加法庭调查询问。本案现已审理终结。上诉人金鸿达公司、林贤雄上诉请求：1.请求依法撤销广州铁路运输法院作出的（2018）粤7102民初173号民事判决书的第（一）项判决内容；2.请求依法改判驳回东涌豪益拌和场的全部诉讼请求；3.请求判令东涌豪益拌和场承担本案一、二审全部案件受理费。事实和理由如下：一、林贤雄没有参与涉案工程的转包行为，与东涌豪益拌和场没有签署任何书面协议，与本案不存在法律关系，一审判令林贤雄承担连带责任缺乏法律依据。林贤雄自始没有参与对东涌豪益拌和场的违法转包行为，具体体现在东涌豪益拌和场与金鸿达公司的《施工合同》没有林贤雄的签名；林贤雄从未向东涌豪益拌和场支付过工程款；东涌豪益拌和场亦未提供相应证据证明林贤雄与其存在法律关系。因此，一审判决林贤雄承担连带责任缺乏事实与法律依据。二、金鸿达公司至今仍未收到业主支付的剩余工程款，根据金鸿达公司与东涌豪益拌和场的约定，金鸿达公司收到业主支付的工程款后才向东涌豪益拌和场支付对应的工程款。因此，东涌豪益拌和场主张立即支付剩余工程款和迟延付款利息缺乏依据。金鸿达公司与东涌豪益拌和场在合同第五条1、2、3款约定，在金鸿达公司收到业主进度款后才向东涌豪益拌和场支付工程进度款。但业主至今仍拖欠剩余工程款，导致四建公司至今仍拖欠金鸿达公司的工程款，故金鸿达公司无力支付工程价款。金鸿达公司无力支付剩余工程款，东涌豪益拌和场却擅自撤销对发包人广州南沙开发区土地开发中心、广州市南沙区基本建设办公室的起诉，金鸿达公司应在东涌豪益拌和场放弃权益的范围内免除责任。三、涉案工程款项至今仍未结算，未到达付款条件。一审在未对涉案工程的工程量以及工程造价进行鉴定的情形下，没有参照当地部门发布的计价标准计算工程款，而是直接按照无效的《施工合同》作为工程款计价依据，构成实体违法和程序违法。涉案《施工合同》无效。因此《施工合同》的所有条款包括关于工程价款约定的条款全部无效。原审应当委托专业第三方机构对涉案工程造价进行鉴定或者参照签订《施工合同》时当地建设行政主管部门发布的计价方式或者计价标准计算工程价款。一审却直接按照《施工合同》的条款计算工程价款，缺乏法律依据。四、涉案工程是道路建设工程。路面越齐整，平均厚度就越接近约定厚度，工程质量就越高。《施工合同》第一款第4项约定的按8元／㎡计算应作为减少工程价款的依据而非增加工程价款的依据。故即便一审法院认可涉案工程的工程量以及《施工合同》标准计算，那么工程款的计算方式应为【综合单价98.5元／㎡-（道路平均厚度9.6614-合同约定路面厚度9）×8元／㎡】×28493.8㎡=2655873元，减去已支付的180万元，那么剩余应支付价款为855873元。一审认定平均厚度9.6614cm比约定厚度9cm超出厚度的部分应当增加相应的工程款不当。被上诉人东涌豪益拌和场二审答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持,驳回上诉人的上诉请求。原审被告四建公司答辩称，其没有收到一审判决书，对判决书内容无法发表意见。其已收到上诉状，认为其不应该承担该责任。四建公司已经支付180万元给林贤雄，所以其不拖欠东涌豪益拌和场工程款。东涌豪益拌和场向一审法院起诉请求：1.判决金鸿达公司、林贤雄、四建公司立即付清欠东涌豪益拌和场的工程款人民币1193291.50元；2.判令金鸿达公司、林贤雄、四建公司支付从2015年11月20日至2016年11月19日，以人民币1099502.92元为本金，按日利率千分之五计算延付工程款的违约金（总计2006592.83元）、从2016年11月20日至2017年12月23日，以人民币1157371.50元为本金，按日利率千分之五计算延付工程款的违约金（总计2303169.28元）、从2017年12月24日起至付清之日止（暂计至起诉之日止），以人民币1193291.50元为本金，按日利率千分之五计算延付工程款的违约金（总计531014.72元）。以上利息暂计为4840776.83元；3.本案诉讼费用由金鸿达公司、林贤雄、四建公司承担。金鸿达公司向一审法院提出反诉请求：1.判令东涌豪益拌和场赔偿损失共1176857.5元（从2015年12月31日至2018年1月8日，共计739天，每延迟一天，按合同总价的5‰计算）；2.反诉诉讼费用由东涌豪益拌和场承担。一审法院认定事实：2015年2月12日，四建公司与广州市南沙开发区******、广州市南沙区基本建设办公室、广州市**开发公司签订《施工合同文件》约定由四建公司承建案涉工程。2014年12月18日，四建公司（甲方）与林贤雄（乙方、项目负责人）签订《工程管理责任合同》，约定四建公司委派林贤雄为常驻现场负责执行广州市南沙开发区********面完善工程施工合同及管理该合同工程的代表；承包方式为由乙方包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工、包验收，并按工程总造价2.5%计算上缴甲方管理费；工程造价为5206320.85元。上述合同约定“本工程项目，未经甲方同意，不得转、分包第三者施工”。2014年12月15日，林贤雄（甲方）与金鸿达公司（乙方）签订协议书，约定“甲方广州市从化第四建筑工程有限公司承建的“广州南沙区黄阁东路沥青砼路面完善工程”的项目，由乙方承包经营管理，施工范围包括沥青铺设、基层修复，承包合同价为3800000元，付款方式为在甲方收到建设单位的工程款后，按同等比例支付给乙方；合同工期为30天”。2014年12月19日，广州市番禺区东涌豪益沥青砼拌和场与金鸿达公司签订《沥青砼路面铺设工程施工合同》一份，约定：工程名称为广州南沙开发区黄阁东路沥青砼路面完善工程；承包范围为9cm厚沥青路面，约32336㎡，厚度按实际测量计算，如果超出或少于9cm，每增加或减少1cm按8元/m³计算；承包方式为大包干；工程造价为综合单价98.5元/m³，合同总价暂定为人民币3185000元，结算总价按实际工程量套用上述综合单价计算；工期为2014年12月至2015年；工程质量按国家现行市政道路行业施工验收规范进行验收；保修期为1年，自验收合格之日起计算。案涉合同违约责任约定“1.甲方未按时组织验收、或验收不合格，则工程不得交付使用，若甲方使用则视甲方已确认工程质量合格；2.甲方不按时付款，每延期一天，罚款5‰（按应支未支计）；3.乙方不按时完工，则每延期一天，罚款5‰（按合同总价计）”。2015年1月22日，广州市工商行政管理局南沙分局准许广州市番禺区东涌豪益沥青砼拌和场将名称变更为广州市南沙区东涌豪益沥青砼拌和场（即东涌豪益拌和场）。经东涌豪益拌和场与金鸿达公司双方确认，案涉工程未进行最后结算。在审判过程中，各方同意共同到案涉工程现场进行路面沥青厚度测量，并以该测量结果作为结算依据。一审法院于2018年9月7日组织各方当事人到施工现场进行测量，因金鸿达公司、林贤雄、四建公司均未到场，故最终未进行测量。另查明，东涌豪益拌和场、金鸿达公司、林贤雄均无市政道路施工企业等级资质。再查明，经东涌豪益拌和场与金鸿达公司当庭确认，东涌豪益拌和场共收到案涉工程款1800000元。一审法院认为：该案是建设工程施工合同纠纷。东涌豪益拌和场与金鸿达公司签订承包广州南沙区黄阁东路沥青砼路面完善工程，并签订案涉合同。但经东涌豪益拌和场自认，其不具备市政道路施工企业等级资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”之规定，案涉《沥青砼路面铺设工程施工合同》属于无效合同。关于东涌豪益拌和场请求金鸿达公司支付工程款1193291.5元的认定。东涌豪益拌和场虽无建筑施工企业资质，但案涉工程经建设单位广州市南沙区基本建设办公室评定合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，金鸿达公司应当依照合同约定支付相应款项。对于东涌豪益拌和场完成的工程量的认定。东涌豪益拌和场、金鸿达公司对于工程面积28493.8㎡均无异议，对于厚度有异议。东涌豪益拌和场认为工程厚度为《黄阁东路沥青路面积及测量记录》确定的平均厚度9.6614cm计算，金鸿达公司认为双方并未就工程厚度进行验收测量，故应当以验收测量作为厚度依据。根据东涌豪益拌和场提交的《黄阁东路沥青路面积及测量记录》载明平均厚度为9.6614cm，金鸿达公司的工作人员在文末签字确认。案涉工程已经建设单位评定合格并交付使用。经查，一审法院应各方要求，于2018年9月7日组织各方到施工现场进行厚度测量，但因金鸿达公司、林贤雄、四建公司均未到场，无法开展测量工作。金鸿达公司不认可约定的工程厚度，但未提交相应的证据予以佐证，也放弃实地测量的权利，综上，根据东涌豪益拌和场提交的证据，案涉工程厚度为9.6614cm具有高度盖然性，一审法院予以认可。案涉合同约定工程价款计算方式为“承包范围：9cm厚沥青路面，厚度按实际测量计算，如果超出或少于9cm，每增加或减少1cm按8元/m³计算”及“工程造价为综合单价98.5元/m³，结算总价按实际工程量套用上述综合单价计算”。金鸿达公司应支付工程总价应为[98.5+（9.6614－9）×8]元/m³×28493.8m³＝2957405.69元。东涌豪益拌和场确认金鸿达公司已支付的款项为1800000元，该部分款项应当予以扣除，综上，金鸿达公司未支付工程款金额为1157405.69元。对于东涌豪益拌和场主张的黄阁东路修补面积部分工程款的认定，经查，东涌豪益拌和场提交的《黄阁东路修补面积确认表》及结算单系单方制作，均无金鸿达公司盖章确认，且金鸿达公司对修补面积也不予确认，一审法院对该证据不予认可。东涌豪益拌和场未提供充分证据证明其已完成修补工作及其与金鸿达公司就修补面积、费用达成合意，故一审法院对该诉请不予支持。对于东涌豪益拌和场要求金鸿达公司按合同约定支付违约金的请求。由于《沥青砼路面铺设工程施工合同》为无效合同，该合同约定的违约金条款亦为无效，故东涌豪益拌和场请求金鸿达公司依合同约定违约金的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。但金鸿达公司完工后未及时支付工程款，故一审法院酌定，金鸿达公司支付向东涌豪益拌和场支付以1157405.69元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从起诉之日（2018年3月30日）起计至实际清偿之日止的违约金。对于林贤雄、四建公司是否需要共同承担责任的认定。林贤雄、四建公司所签订的合同虽名为《工程管理责任合同》，但该合同内容所约定的是承包关系，故应当认定为承包合同。四建公司将涉案工程违法转包给无市政道路施工资质的林贤雄、林贤雄将涉案工程违法转包给无市政道路施工资质的金鸿达公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，四建公司、林贤雄应当在所拖欠的工程价款范围内对东涌豪益拌和场承担责任。四建公司、林贤雄均未举证其已支付工程款的数额，应当承担举证不能后果，一审法院判令四建公司、林贤雄与金鸿达公司连带支付工程款1157405.69元及其违约金。对于金鸿达公司要求东涌豪益拌和场支付违约金2659475元的反诉请求。金鸿达公司认为东涌豪益拌和场延期完工，根据合同约定，东涌豪益拌和场应按15925元/天（合同总价3185000元的千分之五）计算支付违约金，违约期从2016年1月1日起计至2016年5月17日，共167天；东涌豪益拌和场认为其已在2015年10月20日完工，不存在延期完工情形；案涉工程已交付使用，组织验收责任在于金鸿达公司，东涌豪益拌和场不承担该责任。一审法院认为，案涉《沥青砼路面铺设工程施工合同》为无效合同，该合同约定的罚款条款亦为无效，对双方无约束力，故金鸿达公司要求东涌豪益拌和场支付延期完工违约金的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：一、金鸿达公司、林贤雄、四建公司于判决生效之日起十日内，连带向东涌豪益拌和场支付工程款1157405.69元及违约金（以1157405.69元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年3月30日起计至实际清偿之日止）；二、驳回东涌豪益拌和场的其他诉讼请求；三、驳回金鸿达公司的诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审已经收取的本诉案件受理费27019元，由东涌豪益拌和场负担21836元，由金鸿达公司、林贤雄、四建公司共同负担5183元。已经收取的反诉案件受理费14038元，由金鸿达公司负担。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2019年1月30日，一审法院通过法院专递向四建公司邮寄送达一审判决书（单号1003020791993），四建公司于同年2月1日签收该邮件。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，二审仅对上诉人的上诉请求进行审查。综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、林贤雄应否承担连带责任；二、一审法院对应付工程款的认定有无不当，金鸿达公司应否立即向东涌豪益拌和场支付该工程款。本院综合分析如下：关于争议焦点一。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，应遵循合同相对性原则，即使突破合同相对性原则，也须由当事人在合同中明确约定或者由法律明确规定。建设工程施工合同纠纷能够突破合同相对性原则的条件，仅限于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定的情形，即在发包人未付清工程款的情形下，实际施工人可以突破合同相对性，要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。该条虽然突破了合同相对性原则，赋予实际施工人以诉权，但在主体上也进行了限制，即仅限于向发包人（业主）主张权利。本案中，东涌豪益拌和场只与金鸿达公司有合同关系，与林贤雄无合同关系，林贤雄亦非涉案工程的发包人，因此，东涌豪益拌和场不能突破合同相对性向林贤雄主张权利。一审法院判决林贤雄与金鸿达公司一起承担连带付款责任，缺乏法律依据，本院予以纠正。金鸿达公司、林贤雄关于林贤雄不应承担连带责任的上诉理由，于法有据，本院予以支持。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，虽然合同无效，但可参照合同约定的计算标准确定工程款。本案中，东涌豪益拌和场、金鸿达公司对于施工面积为28493.8㎡均无异议，一审法院根据合同约定“厚度按实际测量计算，如果超出或少于9cm，每增加或减少1cm按8元/m³计算；承包方式为大包干；工程造价为综合单价98.5元/m³。”以及金鸿达公司签字确认的《黄阁东路沥青路面积及测量记录》载明平均厚度为9.6614m³，认定金鸿达公司应支付工程总价为[98.5+（9.6614－9）×8]元/m³×28493.8m³＝2957405.69元。该计算方式符合双方合同约定，本院予以确认。金鸿达公司关于合同无效，涉案工程价款应通过鉴定确定，并参照当地部门发布的计价标准计算工程款的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。因放弃对发包人的起诉，是东涌豪益拌和场对其自身诉权的处分，并不表示金鸿达公司可在东涌豪益拌和场放弃权益的范围内免除责任，故对东涌豪益拌和场关于其可在相应范围内免责的上诉理由，本院不予支持。对于金鸿达公司提出的剩余工程价款的支付未达付款条件的上诉意见，本院认为，首先，由于《沥青砼路面铺设工程施工合同》为无效合同，合同中关于进度款支付条件的约定亦为无效。其次，虽然金鸿达公司与东涌豪益拌和场未就涉案工程进行结算，但涉案工程已竣工验收，经检验评定合格，金鸿达公司应向东涌豪益拌和场支付剩余工程价款。金鸿达公司关于未达付款条件的上诉理由，理据不足，本院不予采纳。综上，上诉人金鸿达公司、林贤雄的部分上诉请求和理由成立，本院对成立部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持广州铁路运输法院（2018）粤7102民初173号民事判决第三项；二、撤销广州铁路运输法院（2018）粤7102民初173号民事判决第二项；三、变更广州铁路运输法院（2018）粤7102民初173号民事判决第一项为惠州市金鸿达投资管理有限公司、广州市从化第四建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内，连带向广州市南沙区东涌豪益沥青砼拌和场支付工程款1157405.69元及违约金（以1157405.69元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年3月30日起计至实际清偿之日止）；四、驳回广州市南沙区东涌豪益沥青砼拌和场的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费27019元，由广州市南沙区东涌豪益沥青砼拌和场负担21836元，由惠州市金鸿达投资管理有限公司、广州市从化第四建筑工程有限公司共同负担5183元。一审反诉案件受理费14038元，由金鸿达公司负担。二审案件受理费15216.65元，由惠州市金鸿达投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 洪文冰审 判 员 张 珣审 判 员 王 硕二〇一九年十二月十三日法官助理 梁婕妤书 记 员 朱 婷