广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂0312民初1731号 原告：龙某，男，1972年5月6日出生，汉族，住广西全州县。 委托诉讼代理人：刘晓东，广西象山律师事务所律师。 被告：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地柳州市东环大道**，统一社会信用代码91450200198614605J。 法定代表人：黄鼎龙，董事长。 委托诉讼代理人：谢晓霞，女，1986年10月18日出生，汉族，住广西柳州市柳**，系公司员工。 委托诉讼代理人：韦海源，男，1988年10月15日出生，汉族，住广西北流市，系公司员工。 被告：桂林市铭顺建筑机械设备租赁有限责任公司，住，住所地桂林市环城南二路****一社会信用代码91450300756529801F。 法定代表人：莫家宏，总经理。 委托诉讼代理人：李克（如生），北京市荣德律师事务所律师。 第三人：张某，男，1976年10月25日出生，汉族，住广西全州县。 委托诉讼代理人：廖善超，广西桂超扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴（子兑）湘，广西桂超扬律师事务所实习律师。 原告龙某与被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、桂林市铭顺建筑机械设备租赁有限责任公司、第三人张某提供劳务者受害责任纠纷,本院于2018年10月26日作出（2018）桂0312民初911号民事判决，原告龙某不服判决，向桂林市中级人民法院提出上诉，桂林市中级人民法院于2019年3月28日作出（2019）桂03民终388号民事裁定，以出现新证据为由裁定发回本院重审。本院于2019年5月13日重新立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告龙某及委托诉讼代理人刘晓东、被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）的委托诉讼代理人谢晓霞和韦海源、被告桂林市铭顺建筑机械设备租赁有限责任公司（以下简称铭顺公司）的委托诉讼代理人李克（如生），第三人张某及其委托诉讼代理人廖善超、吴（子兑）湘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告龙某向本院提出诉讼请求：一、被告共同赔偿原告因伤损失732143元；二、诉讼费由被告负担。因新的计算标准已经公布实施，且重新对伤残进行鉴定的结果与原告自行鉴定的结果不同，故原告变更第一项诉请的金额为771184.14元。 事实和理由：2014年1月8日下午，第三人张某打电话给原告，讲他负责维修的“冠信·远辰国际·文化新城”项目25#、26#楼的施工送料电梯出现故障急需修理，因他有其他事赶不回工地，项目部要求他帮找维修工去修理。2014年1月9日早上，原告到施工现场，告知施工电梯操作工和材料管理员修理电梯需要断电，并按指引亲自切断了电梯电源，准备进行故障排查。此时，被告五建公司的安全员李某来到现场，确定原告是第三人张某代为雇请来帮修理电梯的，便要求原告抓紧时间修理。经检查，原告发现该电梯的多个轴承坏了，请示项目部后外出购买，再之后原告就一直为电梯更换已损坏的轴承，午间也没有停歇，午饭未进。2014年1月9日下午约15时，工人渐渐来到工地，但电梯尚未全面修好，原告仍在继续修理。突然，电梯动了，原告来不及脱身，右腿被卡进电梯运行部和固定支撑架之间，被电梯向上拖动。原告大声喊叫，电梯司机才将电梯停下来，然后就跑走了。此时，安全员李某和塔吊司机小蒋过来把原告救下，并呼叫120将原告送到临桂西城医院抢救。临桂西城医院对原告进行了右股骨骨折复位内固定术、右腘动静脉吻合术、神经探查术。因西城医院不是骨伤科专科医院，原告于2014年1月12日转兴安界首骨伤医院之后再行相关手术。2014年8月26日，原告病情有所稳定后出院。原告出院后即与五建公司、铭顺公司协商赔偿事宜，因伤残等级未确定，于2016年12月20日委托桂林市正华司法鉴定中心进行鉴定，鉴定中心于2017年1月25日得出鉴定意见：五级伤残。原告因伤至残的伤残等级确定后，又多次要求被告赔偿，但被告都以种种借口推诿。对此，原告只好依法起诉。原告诉五建公司等提供劳务者受害责任纠纷的（2018）桂0312民初991号一案，起诉时是依照《2017年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》提出的诉讼请求，诉请赔偿的总金额为732143元，现因新的计算标准己公布实施，故对诉请赔偿的金额变更为780366.86元，后因计算错误，金额由780366.86元更正为771184.14元。 被告五建公司辩称，1、诉讼时效已经过了。原告出院时就清楚其受伤的事实，但直至2018年才提起诉讼。2、五建公司不应当承担赔偿责任，涉案电梯并非五建公司所有，五建公司仅仅是涉案电梯的承租方，维修的义务在电梯的出租方，原告是第三人邀请来进行维修作业的，第三人张名花与被告五建公司并不存在隶属或代理等关系，根据本案二审中第三人的答辩可知，第三人为被告铭顺公司的员工，受被告铭顺公司委托一直进行电梯维修作业，事发时原告是受第三人邀请而提供劳务，所以原告所提供的劳务理应归属于第三人或第三人的委托方即被告铭顺公司。3、原告对自身受伤存在过错，原告缺乏维修资质，其维修并未经过二被告同意，且维修作业前并未做好足够的安全防护措施。4、被告五建公司不认可原告所提供的鉴定结论，鉴定结论存在程序违法的情形。5、被告五建公司认为原告的赔偿诉请不应当由五建公司赔偿，且主张过高。 被告铭顺公司辩称，1、被告铭顺公司不是本案的适格被告，第三人张某不是被告铭顺公司的员工，原告也不是被告铭顺公司所雇佣，被告铭顺公司与本案的发生没有任何的联系，请求法院依法驳回原告对被告铭顺公司的起诉。2、事故发生后，原告与第三人从未找过被告铭顺公司协商赔偿事宜，被告铭顺公司直到原告起诉时才知道此事，即使被告铭顺公司与本案有联系，该案也过了诉讼时效。 第三人张某陈述：一、第三人张名花系被告五建公司的员工，在工地工作的行为属于职务行为，第三人的工资一直是由五建公司财务人员李小凤发放，每月工资为4500元。二、原告从受伤到起诉期间，一直在与两被告协商赔偿事宜，没有超过诉讼时效，而且原告的伤残是2017年1月25日才鉴定出来的，从原告伤残鉴定结果出来到2018年4月28日立案，也没有过诉讼时效。三、第三人电话邀约原告到工地维修机械设备，是根据被告五建公司的要求进行的，第三人的邀请行为是职务行为，由此产生的法律后果应当由五建公司承担。原告到达施工现场进行维修前，被告五建公司的现场负责人也对原告的身份进行确认，允许原告进行作业，并一直在现场组织指挥。四、原告在维修机械设备过程中，是由于被告五建公司的其他工作人员私自启动设备，导致原告右腿被卡进电梯运行部和固定支撑架之间，才造成原告五级伤残。原告对自身遭受的伤害没有任何过错，导致原告受伤的过错全部在被告五建公司。五、在原告受伤之前，第三人与原告就已经认识多年，双方经常有往来，原告在受伤之前也多次到其本次受伤的工地维修设备。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人对双方提交的证据进行了交换和质证。当事人对双方提供的证据的真实性均无异议的，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，与本案有关联性的，亦作为定案的参考依据。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：“冠信远辰国际文化新城”项目25#、26＃楼是由被告五建公司承建的项目工程。2014年1月8日下午，第三人张某打电话给原告龙某，告诉原告龙某由第三人张某负责维修的“冠信远辰国际文化新城”项目25#、26＃楼的施工送料电梯（施工升降机）出现故障急需修理。2014年1月9日早上，原告到达施工现场，对施工送料电梯进行故障排查。经排查，原告发现该电梯的多个轴承坏了，外出购买后，原告为电梯更换已损坏的轴承。当日约15时，原告在修理过程中，他人启动电梯，原告来不及脱身，右腿被卡进电梯运行部和固定支撑架之间，被电梯向上拖动，原告大声喊叫，才有人将电梯停下来。出事后，有工作人员过来把原告救下，并呼叫120将原告送到临桂西城医院抢救。因临桂西城医院不是骨伤科专科医院，故原告于2014年1月12日转兴安界首中西医结合医院骨伤医院行相关手术。2014年8月29日，原告病情有所稳定后出院。兴安界首中西医结合医院骨伤医院在出具的《兴安县界首骨伤医院疾病诊断证明》中载明原告住院期间需留陪人一位，出院后仍需休息，加强营养，建议全休3个月，定期门诊复查。原告两次住院的医疗费已经获得赔偿。2016年12月20日，原告委托桂林市正华司法鉴定中心对伤残程度进行鉴定，2017年1月25日，桂林市正华司法鉴定中心出具鉴定意见：五级伤残。原告为此支出鉴定费700元。2018年4月28日，原告向本院提起民事诉讼。原告在受伤至起诉期间多次主张过权利，原告提供的短信上显示，距起诉最近的时间为2016年12月19日，在2015年1月至2015年11月，“范某”、“李某”分别多次通过银行共转赔偿款16800元给原告。 本案诉讼过程中，被告五建公司于2019年7月16日申请对原告的伤残等级重新鉴定，经本院委托，桂林市正诚司法鉴定中心于2019年11月8日作出桂林正诚司鉴中心【2019】临鉴字第1277号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：龙某受伤致右足全肌瘫（肌力Ⅰ级）属于七级伤残；致右膝关节功能丧失61.5%属九级伤残；致双下肢长度相差2.5㎝属十级伤残。被告五建公司支出鉴定费1080元。在被告五建公司申请对原告的伤残重新鉴定的同时，原告亦申请对其后续治疗的费用进行评定，经本院委托，桂林市正诚司法鉴定中心于2019年11月8日作出桂林正诚司鉴中心【2019】临鉴字第1278号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：龙井生受伤后行固定物取出术费用约为9000元。原告为此支出鉴定费870元。原、被告对上述鉴定未提异议，表示由法院认定。 同时查明，原告龙某的户籍落在广西全州县，为粮农。原告龙井生的儿子龙某某于2013年4月30日出生，女儿龙某1于2012年3月6日出生，户籍均与原告一致。原告龙某主张其从2011年9月开始就在外打工租用莫平安位于桂林市公所的房屋居住，并提供了2018年一年租金收条予以证实。被告五建公司对此不予认可。 同时查明，原告龙井生未取得特种设备作业方面的资质。原告龙某维修的施工送料电梯位于被告五建公司承建的冠信远辰国际文化新城”项目25#、26＃楼的施工工地。对该施工送料电梯由谁负责管理维修，被告五建公司认为该电梯的出租方是被告铭顺公司，应由被告铭顺公司负责管理和维修，但对此未向本院提供证据证实，被告铭顺公司亦不予认可。被告五建公司未向本院提供证据证明其履行了在案涉施工升降机活动范围内设置明显的安全警示标志和指定了专职设备管理人员、专职安全生产管理人员进行现场监督检查等安全职责方面的义务。第三人张某在原告出事故时在被告五建公司的上述承建工地负责机械方面的维修，其提供的银行明细显示：2013年9月至2013年12月，“李小凤”每月转给其“工资”4500元。被告五建公司否认“李某”“范某”为其员工。 本院认为，公民享有生命、健康、身体权。因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿损失。原告所维修的施工送料电梯（施工升降机）属于起重机械，是特种设备，建筑起重机械的安装拆卸维修等特种作业人员应当经建设主管部门考核合格，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业。同时，施工送料电梯（施工升降机）的管理、使用单位应当在建筑起重机械活动范围内设置明显的安全警示标志，对集中作业区做好安全防护。本案中，原告所维修的施工送料电梯（施工升降机），位于被告五建公司的施工工地，被告五建公司未提供证据证明该设备不属于其使用、管理和维修，因此，本院认定施工升降机为被告五建公司使用。同时，被告五建公司也未提供证据证明原告为谁提供劳务，而原告是在被告五建公司为其修理施工升降机时发生的事故，根据原告陈述内容，本院亦推定原告为被告五建公司提供劳务。因原告在提供劳务时受到损害，故应根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案被告五建公司作为特种设备的使用者，未提供证据证明其履行了安全职责方面（包括设置明显的安全警示标志、制定专职安全生产管理人员进行现场监督检查等）的义务，因此，按照《建筑起重机械安全监督管理规定》第十八条“（三）在建筑起重机械活动范围内设置明显的安全警示标志，对集中作业区做好安全防护；（五）指定专职设备管理人员、专职安全生产管理人员进行现场监督检查”的规定，本案被告五建公司存在过错，应当承担原告损失80%民事责任。原告龙某在提供劳务过程中，未取得特种作业操作资格证书就上岗对特种设备进行维修作业，在维修时未注意安全，亦存在过错，亦应承担其损失20%的责任。本案无证据证明被告铭顺公司是案涉电梯的管理人和雇用原告的单位，对本案原告的受伤不存在过错，因此，原告请求被告铭顺公司承担赔偿责任，证据不足，本院不予支持。第三人张某虽然通知原告维修电梯，但从第三人张某提供的银行明细显示其在原告出事故前“李某”每月转给其4500元的固定工资的事实来看，其不具备雇用原告的条件，其叫原告维修电梯的行为，应认定为履职。被告五建公司主张原告的劳务归属于第三人张某，证据不足，本院不予采信。综上，第三人张某对原告受伤无过错，亦不应承担责任。 原告龙某的伤残经被告五建公司申请重新鉴定后，由桂林市正诚司法鉴定中心作出了桂林正诚司鉴中心【2019】临鉴字第1277号《司法鉴定意见书》和桂林市正诚司法鉴定中心对原告龙井生的后续治疗费作出的桂林正诚司鉴中心【2019】临鉴字第1278号《司法鉴定意见书》，该鉴定程序合法，适用法律正确，本院予以确认并在本案中予以采用。原告主张其从2011年开始在城镇打工并居住在城镇，但其提供的证据中租赁协议是2011年的，租金的缴纳是2018年的，在无其他证据相佐证的情况下，无法证明其在2014年发生事故前一年内居住和生活在城镇，而其户口登记上记载其是粮农，故其伤残赔偿标准应按农村居民的标准计算，原告主张按城镇居民标准计算损失，证据不足，本院不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”因本案原告未提供原告因伤致残导致持续误工的证据，故原告诉请将误工时间计算至定残日前一天，本院不予支持，应按医疗部门出具的全休时间以及住院时间确认误工期。本案中涉及原告龙某的损失，应参照2019年度广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准和根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定来确定，经本院审核为：1、住院伙食补助费23100元（按100元∕天×231天计算）；2、住院护理费34650元（根据当地医院护理标准酌情按150元∕天×231天计算）；3、营养费9630元【医院出具证明原告住院期间以及全休期间需加强营养，故酌情按每天30元计算给付，即按30元∕天×（住院231天+全休90天）计算】；4、误工费42360【按农林牧渔业48166元∕年÷365天×（231天+全休90天）计算】；5、残疾赔偿金124350元【按农村居民人均可支配收入12435元∕年×20年×（40%+10%）计算】；6、后续治疗费9000元；7、抚养费71665元【按农村居民人均消费支出10617元∕年×27年（原告诉请从定残日计算，故本院尊重原告诉请）×（40%+10%）÷2人计算】；8、精神抚慰金25000元（根据本案原告伤情，酌情给付）；9、鉴定费2650元（700元+1080元+870元），以上九项共计342405元，由被告五建公司承担80%的赔偿责任，即被告五建公司赔偿273924元给原告，原告自行承担68481元。本案虽然无法确认“范某”、“李某”与被告五建公司之间的关系，但原告认可“范某”、“李某”多次通过银行转给其的16800元是赔偿款，故，该款应从原告的损失里面予以扣除，再扣除被告五建公司支付的鉴定费1080元，因此，被告五建公司还应赔偿256044元给原告。原告诉请超过部分，证据不足，本院不予支持。 被告五建公司和被告铭顺公司辩称本案诉讼时效已过，因原告受伤后，原告多次主张过赔偿，存在诉讼时效中断的情形，故上述辩称，本院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《特种设备安全监察条例》第二条，《建筑起重机械安全监督管理规定》第十八条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司赔偿损失256044元给原告龙某； 二、驳回原告龙某的其他诉讼请求。 本案案件受理费11121元，由原告龙某承担7000元，被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司承担4121元。 上述义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费11121元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行）。上诉期满后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  杨 华 人民陪审员  何永发 人民陪审员  秦玉琼 二〇一九年十二月十九日 书 记 员  李海霞