广东省中山市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤2072刑初2210号公诉机关中山市第二市区人民检察院。被告人方镇元（曾用名方镇原），男，1975年10月23日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，个体运输，户籍所在地云霄县。因本案于2019年2月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人刘文媛，广东正鸿律师事务所律师。被告人毛剑锋，男，1970年8月27日出生于浙江省浦江县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地浦江县。因本案于2019年2月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人严红光，广东登鼎律师事务所律师。中山市第二市区人民检察院以中检二区刑诉（2019）2049号起诉书指控被告人方镇元、毛剑锋犯非法经营罪，于2019年9月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月8日公开开庭审理了本案。中山市第二市区人民检察院指派检察员余耀勇出庭支持公诉。被告人方镇元及指定辩护人刘文媛、被告人毛剑锋及辩护人严红光到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第二市区人民检察院指控，2019年2月26日晚11时许，被告人方镇元受他人雇请，纠集朱某1（另处理）分别驾驶套挂湘Ｂ×××**号假车牌的面包车和套挂粤Ｎ×××**号假车牌的面包车，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，仍将一批假冒卷烟从福建省漳州市云霄县运至广东省中山市。次日9时许，二人驾驶上述车辆至中山市，将上述粤Ｎ×××**号面包车和卷烟交给被告人毛剑锋。稍后，被告人毛剑锋驾驶上述车辆至仓库准备卸货时被公安人员人赃并获，公安人员在上述车辆查获卷烟3150条（价值人民币451332元）。同时，公安人员在上述多宝城门口将被告人方镇元和朱某1抓获归案，并当场查获上述湘Ｂ×××**号面包车，卷烟3150条（价值人民币451332元）以及手机等物。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，上述6300条卷烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟。公诉机关当庭宣读并出示了广东省中山市烟草专卖局出具的涉嫌犯罪案件移送书、证据先行登记保存通知书、检查勘验笔录及照片、抽样取证物品清单、移送财物清单、证明、中山市烟草专卖局（公司）涉案卷烟价格管理小组出具的《烟草专卖品价值情况》、烟草专卖品价格证明、广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、抓获经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押及发还清单、被扣押物品的照片、现场勘验笔录、现场方位图及现场照片、相关书证、证人朱某1、刘某1等的证言及辨认笔录、被告人方镇元、毛剑锋的供述及辨认笔录、户籍证明等证据以证实上述指控。公诉机关据此认为，被告人方镇元、毛剑锋无视国家法律，结伙违反国家规定，从事严重扰乱市场秩序的非法经营活动，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人方镇元、毛剑锋在共同非法经营犯罪中起次要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，均应当从轻处罚。被告人毛剑锋如实供述罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。被告人方镇元对起诉书指控其犯非法经营罪有异议，辩称其只是帮人开车拉水果，其不清楚货物是假烟。其指定辩护人对起诉书指控被告人方镇元犯非法经营罪有异议，辩称被告人方镇元在揽活时对运输物品并不知情，本案证据未能证实被告人方镇元知晓运输物品的内容，不能认定被告人方镇元主观上有犯罪的故意，请求判处被告人方镇元无罪。被告人毛剑锋对起诉书指控其犯非法经营罪无异议，请求从轻处罚。其辩护人对起诉书指控被告人毛剑锋犯非法经营罪无异议，辩称被告人毛剑锋仅应对其卸货的白色面包车内查获的烟草承担刑事责任。另被告人毛剑锋有以下法定及酌定的减轻、从轻情节：1.被告人毛剑锋系从犯；2.被告人毛剑锋具有坦白情节，其一直积极稳定供述；3.本案属于犯罪未遂；4.被告人毛剑锋主观恶性小，属于初犯，其有正当职业；5.被告人毛剑锋带着烟草部门人员抓获方镇元等人。综上，被告人毛剑锋认罪悔罪，请求对被告人毛剑锋从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2019年2月26日晚11时许，被告人方镇元受他人雇请，纠集朱某1（另处理）分别驾驶套挂湘Ｂ×××**号假车牌的面包车和套挂粤Ｎ×××**号假车牌的面包车，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，仍将一批假冒卷烟从福建省漳州市云霄县运至广东省中山市。次日9时许，二人驾驶上述车辆至中山市，将上述粤Ｎ×××**号面包车和卷烟交给被告人毛剑锋。稍后，被告人毛剑锋驾驶上述车辆至仓库准备卸货时被公安人员人赃并获，公安人员在上述车辆查获卷烟3150条（价值人民币451332元）。同时，公安人员在上述多宝城门口将被告人方镇元和朱某1抓获归案，并当场查获上述湘Ｂ×××**号面包车、车内卷烟3150条（价值人民币451332元）以及手机等物。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，上述6300条卷烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟。上述犯罪事实，有以下证据证实：1.广东省中山市烟草专卖局出具的涉嫌犯罪案件移送书、证据先行登记保存通知书、检查勘验笔录及照片、证据复制（提取）单、抽样取证物品清单、移送财物清单、证明、中山市烟草专卖局（公司）涉案卷烟价格管理小组出具的《烟草专卖品价值情况》、广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、情况说明证实，被告人方镇元、毛剑锋未申请办理烟草专卖零售许可证，其中从方镇元处扣押的Ｍａｒｌｂｏｒｏ（硬）3150条，价值451332元，从毛剑锋驾驶的粤Ｎ×××**处扣押的Ｍａｒｌｂｏｒｏ（硬）3150条，价值431332元，经鉴定，上述香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2.中山市公安局横栏分局西涌派出所出具的抓获经过证实，2019年2月27日，公安人员在仓库将被告人毛剑锋抓获归案，在门口将被告人方镇元抓获归案。3.中山市公安局横栏分局西涌派出所出具的搜查笔录、搜查照片、扣押及发还清单、被扣押物品的照片证实，公安人员在毛剑锋处扣押粤Ｎ×××**白色面包车1辆、苏Ｅ×××**车牌1副、Ｍａｒｌｂｏｒｏ牌香烟63箱（每箱50条）；从方镇元处扣押车头车牌为湘Ｂ×××**、车尾车牌为湘Ｂ×××**黑色面包车1辆、沪Ｃ×××**车牌1副、Ｍａｒｌｂｏｒｏ牌香烟63箱（每箱50条）、手机2部；从刘某1处扣押手机1部；从朱某1处扣押手机1部并已发还，另从被扣押物品的照片显示粤Ｎ×××**号小车副驾驶位置摆放装有水果的篮子1个。4.现场勘验笔录、现场方位图及现场照片证实，案发现场位于广东省中山市多宝城门口、。5.证人汪某1提供的收据1张证实，自称刘国辉的男子于2018年10月20日临时租用仓库一间，月租3500元、押金3500元，合计14000元，租期3个月（2018年10月20日至2019年1月20日）。6.中山市公安局横栏分局西涌派出所出具的机动车查询资料、办案说明证实，苏Ｅ×××**机动车所有人为苏州佳彬汽车服务有限公司、沪Ｃ×××**机动车所有人为葛某1、湘Ｂ×××**机动车所有人为吴某1，车型为宝骏牌，粤Ｎ×××**，湘Ｂ×××**没有机动车登记信息。7.湘Ｂ×××**、粤Ｎ×××**车辆于2019年2月27日上午6时27分至8时48分的高速公路过车卡口信息、行车轨迹、卡口照片证实，上述两辆车辆途径潮莞高速、常虎高速、广深高速、虎门大桥、广珠东线、中江高速，另粤Ｎ×××**车辆于2019年2月27日上午5时24分经过潮惠高速。8.有被告人方镇元与微信昵称为“忆江南”的微信聊天记录在案，其中对话“忆江南”：东西放在我家盖住，你去找下就行。方镇元：好的，现在打给他是吗？你发的那个手机号码。“忆江南”：昨晚发给我的那个手机号码没在我微信上，不要打那个131，打那个170的，好了告诉我。方镇元：好的好的，装好跟你说，刚在装。“忆江南”：尽量多装。“忆江南”：兄弟，这样总的126还是134，你跟他说下，我叫他手机关机。方镇元：好，我问下。“忆江南”：现在发出去了没有，我赶紧让他手机关机。方镇元：现在开到诏安了，开国道，高速封了，总是应该12，你就跟他说我们差不多黎明会到，叫他关机就好了，没时间打电话，在开车，不方便。“忆江南”：兄弟，你有打给他吗？我已经叫他关机了，如果没有我赶紧叫他关机。方镇元：好的，我给他打。9.手机通话清单截图证实，从方镇元处扣押的手机提取的通话记录显示9时07分号码170××××3309拨入，2019年1月29日号码131××××****拨入；另朱某1与方镇元存在通话记录。10.云霄县公安局东厦派出所、浦江县公安局平湖派出所分别出具的户籍证明证实，被告人方镇元于1975年10月23日出生于福建省云霄县、被告人毛剑锋于1970年8月27日出生于浙江省浦江县。11.证人朱某1的证言及辨认笔录证实，2019年2月26日晚，我表弟方镇元电话联系我说让我和他一起开车到广东省中山市，给我300到500元辛苦费，叫我到云霄高速公路出入口处，我答应了。到了2月27日凌晨零时，我一人先到云霄县高速出口附近等，不久方镇元打电话叫我去高速入口处开车，然后我在入口处附近找到方镇元，方镇元叫我开停在路边的一辆白色面包车跟着他走，方镇元开的是一辆深色的面包车。我开车跟着他的车在广东省内才上高速，我们到了广东省中山市下了高速，然后有一男一女过来接我们去一个地方，方镇元说这两个人是过来接车的，后来接车的人就开走我开来的白色面包车，我和方镇元在原地等。不久就有烟草局的工作人员过来，他们检查发现方镇元开来的面包车上装的都是香烟。我开车时并不知道车上装的是香烟，我开车前货已经装好了，货都是用纸箱装着并封好，纸箱上没有印任何东西，方镇元也没有告知我开车来中山市做什么，我不认识接车的人，是方镇元和他们联系的。其辨认出接车女子刘某1、被告人方镇元、毛剑锋，指认了案发现场、扣押物品、手机截图。12.证人刘某1的证言及辨认笔录证实，2019年2月27日上午10时许，我老公毛剑锋说要到中山市帮人卸货，他说他一个人卸不了这么多，叫我一起去帮忙。于是我们搭了一辆车来到，毛剑锋接到送货的司机，然后将对方带到一处地方，然后我和毛剑锋下车，毛剑锋和对方一个人说了话，然后我们上了对方开来的一辆白色面包车，该车堆满了纸箱。然后毛剑锋驾驶该车和我去到附近一个仓库，我们卸货搬了3箱左右，就有烟草局的工作人员过来检查面包车上的纸箱。其辨认出被告人毛剑锋，指认了卸货地点、扣押物品。13.证人汪某1的证言及辨认笔录证实，2018年10月20日左右，一中年男子找我说要租用位于中山市靠路边的一卡铺面用作临时仓库，租期3个月。我和那男子谈好，将6号铺面租给他，月租金3500元，一次性交1个月租金作为押金，另外再交3个月租金，那男子一次性交了14000元给我。我写了一张收据给对方，对方提供了刘国辉的身份证给我。我没有留意仓库有多少人，也不清楚他们在做什么，我看到仓库里面有很多玻璃瓶。其辨认出被告人毛剑锋即租赁其铺位的中年男子。14.被告人方镇元的部分供述及辨认笔录证实，2019年2月26日凌晨，我接到手机号为131××××****的电话，对方称让我帮忙拉一百多箱货物到中山市，我们在电话谈好一箱货物的价钱是100元，由于拉的货太多，一辆车装不下，于是我找来表哥朱某1一起拉。到了2月26日晚10时许，我接到云霄县专门帮人拉货的老头的电话，他找人将我从云霄县水果市场拉到一个树林里，那里已经有一辆黑色的面包车，老头叫我将两篮琵琶装上车，之前有供述过其将货车装车，然后我就联系朱某1在云霄高速入口附近等，后来我见到朱某1时，他已经开着一辆白色的面包车，然后我就和朱某1开车到中山市，到了上午9时许，我们下了高速。这时，有个男子接我们，那男子开车在前面带着，把我们带到一个地方，然后他就跟我们说让我们等着，他先开朱某1的那辆车去卸货，然后我和朱某1就等着，后来就有烟草局的工作人员过来将我和朱某1控制了。来接我们的男子不是请我们运货的人，请我们运货的人说我们到了横栏镇之后就会有人接我们的，接货男子的电话是170××××****。面包车上安装的假车牌是为了避免超速罚款。其辨认出朱某1、被告人毛剑锋，指认了案发现场、手机截图、扣押物品。15.被告人毛剑锋的部分供述及辨认笔录证实，2019年1月19日，我租赁中山市某一楼仓库用于存放水晶，后经王某1认识王某1，王某1跟我说，让我接一批免税的香烟，接到香烟后先存放起来，等他通知再安排装货柜给他发过去。2019年2月27日上午7时许，我接到电话说有货到让我接货，我就和老婆刘某1一起去帮忙卸货，我们叫了一辆滴滴出租车从古镇镇去到横栏镇高速出入口接运货的面包车，我把他们带到某科技园门口停车场，然后我和老婆上了一辆白色面包车，我开着该车到我租赁的仓库，然后和老婆一起卸货，我们卸了几箱货后被烟草局的工作人员抓住了。我知道我拉的货是香烟，是王某1告诉我的，但我不清楚共有多少，我卸货时看到是满满的一车，王某1曾说过不要让司机知道仓库的地点，我和王某1谈好接货后送到指定的地点，装上货柜就给我5000元，王某1的手机号码为170××××0252，我们之间是用该手机号码联系的，我的号码是170××××3309，这个号码我没有告诉给任何人，是专门和王某1联系用的，当有人打这个号码给我，我就知道是送货来的。其辨认出朱某1即接货的司机、刘某1，指认了接货、卸货地点、扣押物品。以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。对被告人方镇元所提其不清楚运输的是香烟及其辩护人所提被告人方镇元不构成非法经营罪的意见，经查，2019年2月26日凌晨，被告人方镇元受雇于他人将货物运往指定目的地，在运往过程途中，其带着朱某1共同驾驶的两辆均系套车牌的车辆，驾驶位下另有车牌，方镇元驾驶的面包车前后车牌不一致，后行驶至目的地与被告人毛剑锋交接，且在被告人方镇元的手机通话清单显示，其与被告人毛剑锋的手机号码170××××0252存在通话记录，被告人毛剑锋明确供述其知道接货的是香烟，且该号码专门用于与香烟接货联系使用的，被告人方镇元与“忆江南”的微信聊天记录显示对方让其尽量装，且让接货人先关机，另结合证人证言，现场勘验笔录及现场方位图，上述证据已形成完整证据链，足以证实被告人方镇元实施非法经营犯罪，被告人方镇元辩称其不清楚车辆运输的是香烟，也无实施装货的行为，显然与查明事实不符，故对被告人方镇元及辩护人的上述意见，本院不予采纳。本院认为，被告人方镇元、毛剑锋无视国家法律，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，均应依法惩处。鉴于在被告人毛剑锋的仓库内缴获的卷烟尚未进入销售环节，属犯罪未遂，对被告人毛剑锋依法可比照既遂犯减轻处罚。被告人方镇元、毛剑锋在非法经营共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人毛剑锋归案后如实供述犯罪罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人方镇元、毛剑锋犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对被告人毛剑锋的辩护人所提被告人毛剑锋仅应对其卸货的白色面包车内查获的烟草承担刑事责任，其系从犯，初犯，主观恶性不大，具有坦白情节，属于犯罪未遂，认罪悔罪的意见，经查属实，对被告人毛剑锋及辩护人请求从轻或减轻处罚的意见，本院予以采纳。根据被告人毛剑锋的犯罪情节，不符合适用缓刑的法律规定，故对辩护人请求适用缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、被告人方镇元犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月27日起至2023年2月26日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）二、被告人毛剑锋犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月27日起至2021年2月26日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）三、缴获的卷烟6300条，予以没收，由扣押的机关依法处理；四、从被告人方镇元处缴获的作案工具手机2部，予以没收，由扣押的公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  甘 英人民陪审员  钟喜筹人民陪审员  李小珍二〇一九年十二月十六日书 记 员  黄碧霞