天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）津民初65号原告：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路**。法定代表人：胡恒春，该公司董事长。委托诉讼代理人：王健，天津君恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱聪，男，该公司员工。被告：寅存实业投资(天津)有限公司，，住所地天津市东丽区华明工业园区滨海企业总部B16-210法定代表人：SeanWong，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李**远，天津四方君汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢昆，男，该公司员工。被告：天津创华高科科技发展有限公司，，住所地天津市东丽区华明工业园区华丰路******法定代表人：李克民，该公司总经理。委托诉讼代理人：张海燕，天津张盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙国宾，天津张盈律师事务所律师。第三人：天津市东丽区华明高新技术产业区管理委员会，住所地天，住所地天津市东丽区华明示范镇景湖苑**楼v>法定代表人：傅晟，管委会主任。委托诉讼代理人：张海燕，天津张盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙国宾，天津张盈律师事务所律师。原告江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）与被告寅存实业投资（天津）有限公司（以下简称寅存公司）、天津创华高科科技发展有限公司（以下简称创华高科）、第三人天津市东丽区华明高新技术产业区管理委员会（以下简称华明管委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告弘盛公司的委托诉讼代理人王健、钱聪，被告寅存公司的法定代表人SeanWong，委托诉讼代理人李**远、卢昆，被告创华高科、第三人华明管委会的委托诉讼代理人孙国宾、张海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。弘盛公司向本院提出诉讼请求：1.判令寅存公司、创华高科共同向弘盛公司支付欠付的工程款本金人民币622319538元，并按照银行同期贷款利率给付利息至本息全部付清时止（暂计2014年4月15日至2017年6月20日为人民币133367057元），创华高科在其获益范围内承担相应的给付义务；2.判令寅存公司、创华高科向弘盛公司支付停工损失赔偿金本金26247405元，并按照银行同期贷款利率自2015年1月1日给付利息至本息全部付清时止；3.判令寅存公司、创华高科向弘盛公司支付因停工后财税政策调整致使弘盛公司多缴纳的税款人民币48121149.53元（以上共计831055150元）；4.请求确认弘盛公司在第一、二、三项诉讼请求的范围内就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；5.本案案件受理费、鉴定费、保全费等全部诉讼费用由二被告承担。后在2019年11月27日庭审期间弘盛公司明确撤回其关于判令寅存公司、创华高科向弘盛公司支付因停工后财税政策调整致使弘盛公司多缴纳的税款人民币48121149.53元的诉讼请求。事实及理由：2012年9月29日，寅存公司与华明管委会就拟合作开发天津国际航空产业商务区项目签订了《投资框架协议》，又于2013年4月11日签订了《投资框架补充协议》，约定由寅存公司投资开发该项目。寅存公司在未取得相应的建设用地使用权和规划许可证的情况下，积极组织该项目建设，华明管委会默许寅存公司的建设行为并予以了必要协助。2013年5月30日，弘盛公司与寅存公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）和《协议》），约定由弘盛公司承包寅存公司发包的天津国际航空产业商务区一、二、三期工程，工程总价暂定22亿元。一期造价6亿元。合同签订后，弘盛公司如约于2013年6月开始施工，至2014年4月已完成产值超过3.5亿元。但寅存公司以各种理由一再拖延支付工程进度款，并要求弘盛公司继续施工，至2014年12月弘盛公司已经完成产值达818573071元。期间，寅存公司仅支付工程款3510万元，弘盛公司无力继续垫资，被迫停工，向寅存公司主张工程款未果。后经弘盛公司、寅存公司、创华高科三方共同委托审计机构对一期工程已完部分的建安造价进行审计，造价结果为658419538元。2015年1月，天津市国土资源和房屋管理局东丽区国土资源分局（以下简称东丽国土资源分局）将涉讼地块公开挂牌出让，寅存公司根本没有参与该地块的竞拍，该地块于2015年3月6日由创华高科竞拍成功。竞拍范围包含土地及地上建筑物，该地上建筑物就是弘盛公司施工的涉讼工程。创华高科仅以支付了4495.3万元地上物补偿费的代价却获得了弘盛公司施工已完成产值达8.18亿元的涉讼工程。该土地公开挂牌出让期间，华明管委会于2015年2月13日向弘盛公司出具《情况说明》，载明地上物补偿款的价格与弘盛公司无关。华明管委会应协调摘牌方创华高科以施工合同为准优先支付弘盛公司工程款。综上，弘盛公司作为实际施工人已为该工程实际垫资8.18亿元，该工程还涉及很多材料商和农民工队伍的切身利益，故请支持弘盛公司的全部诉讼请求。寅存公司答辩称：一、天津市高级人民法院（2016）津民初24号民事判决已经认定双方《施工合同》无效，且涉讼工程未经竣工验收合格，弘盛公司无权主张工程款。鉴于弘盛公司提供的《房屋技术鉴定报告》，涉讼工程基本符合现行施工质量验收规范要求，故寅存公司可以依据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定对弘盛公司已投入部分进行折价补偿。二、弘盛公司未全面履行其作为《施工合同》总承包方的施工义务，其仅签订了部分钢筋采购合同，并未实际组织施工，也未有效管理工程。涉讼工程存在借照和转包的情形，涉讼工程系由多名实际施工人共同完成。弘盛公司将工程转包，并未实际组织施工并进行工程管理，寅存公司已经与实际施工人直接建立了建设工程施工合同关系，并已向实际施工人协商结算了工程款，故基于其他实际施工人完成的工程所对应的工程价款，不应由弘盛公司享有。三、寅存公司对弘盛公司折价补偿的范围应为弘盛公司为涉讼工程采购的钢筋款。因涉讼工程系由多名实际施工人完成的，寅存公司作为发包人有义务对实际施工人进行补偿。而对弘盛公司仅应对其物化在工程中的价值予以补偿，即所对应的钢筋款项予以补偿。四、即使法院认定弘盛公司为涉讼工程总承包人的地位，也不应采纳弘盛公司依据《中兴财审核报告》主张的6.58亿元工程产值。因天津中兴财咨询有限公司（以下简称中兴财公司）采用的计价方式不符合合同约定，且审核的工程量也与实际严重不符，且选定中兴财公司进行审计也非双方的共同意愿。五、涉讼工程实际产值应为中国建设银行股份有限公司天津市分行（以下简称中国建设银行）审计的4.38亿元。中国建设银行审计机构具有权威性，出具的《进度款审核报告》也是按照《施工合同》约定的计价方式审计的。六、弘盛公司主张的工程款利息、停工损失均缺乏事实和法律依据。1.关于工程款利息。《协议》约定，弘盛公司自行融资不超过3.5亿元支付项目工期需要的资金，在工程量超过3.5亿元后，寅存公司承诺支付弘盛公司3.5亿元外的工程款，以保证工期按时继续进行。该约定变更了《施工合同》约定的付款方式，因此寅存公司应自涉讼工程实际产值达到3.5亿元后开始支付工程款。但弘盛公司每月报送的产值非涉讼工程实际产值，存在严重虚报冒算的情况。根据《施工合同》和《协议》约定，弘盛公司没有实际投入3.5亿元，故寅存公司没有义务支付工程款。即使支付工程款也仅应支付超过3.5亿元的部分。现在《施工合同》被生效判决认定为无效合同，双方不能参照合同约定履行。弘盛公司没有将工程移交寅存公司，寅存公司没有享受工程的实际利益，在合同无效的情况下，弘盛公司不能要求寅存公司给付工程款利息。2.弘盛公司就涉讼工程现场未组织实际施工，未支出机械台班费用，亦未就停工损失金额提供证据，该损失主张缺乏依据。七、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，优先受偿权行使期间从应付工程款之日起超过六个月不应得到支持。弘盛公司既然从2014年4月15日开始计算利息，其起诉主张优先受偿权早已超过六个月的期限。且涉讼工程存在被行政主管部门罚没的情形，东丽国土资源分局挂牌拍卖后将土地出让给了创华高科，创华高科属于法律上的原始取得，寅存公司不享有所有权，创华高科对涉讼工程的所有权基于罚没原始取得，可以阻确弘盛公司对涉讼工程的优先受偿主张。创华高科答辩称：一、创华高科不是本案《施工合同》及《协议》的合同主体，弘盛公司要求创华高科给付工程款没有依据。弘盛公司与寅存公司签订的《施工合同》《协议》被生效判决认定为无效合同，创华高科不是该两份合同的主体，不应当承担合同约定义务或合同无效后的法律责任。二、创华高科是依法通过招拍挂程序并支付了土地出让金、补偿款项后合法取得了涉案工程的土地使用权、地上物的权、地上物的权益担其他给付责任。涉案土地于2015年1月21日由天津土地交易中心发布《津丽（挂）G2014-3号地块国有建设用地使用权的公开挂牌出让公告》，该公告载明：该地块连同地上在建建筑物一并转让，在签订成交确认书时，由创华高科与天津市东丽区政府国资委（以下简称东丽国资委）签订《建筑用地地上建筑物有关事项协议书》，并按协议支付了地上物补偿费4495.3万元。2015年3月6日，创华高科以12310万元的价格摘得涉案土地使用权，并于当日按照拍卖公告与东丽国资委签署《建筑用地地上建筑物有关事项协议书》。《天津市处置没收违法用地建筑物暂行办法》第六条第一款规定：土地整理中心对于可以保留使用的违法用地建筑物按以下方式处置：对于经营性用地上的建筑物，在依法补办建设用地审批手续后，连同土地一并依照《中华人民共和国拍卖法》等法律法规的规定进行拍卖。创华高科依照法定程序支付相关费用，已经依法取得涉案土地使用权及地上建筑物的合法权益，不应承担其他给付责任。故请依法驳回弘盛公司对创华高科的诉讼请求。华明管委会述称：华明管委会非《施工合同》《协议》的合同主体，请法院依法裁判维护各方合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的事实，本院认定如下：关于工程停工时间，寅存公司主张弘盛公司施工至2014年6月份，之后现场均由寅存公司组织人员进行施工的问题，弘盛公司主张其施工至2014年12月15日，并提供了《完成产值报表》《工作联系单》《工程联系单》《现场签证单》等证据证明其施工情况及施工产值，针对上述证据的真实性寅存公司没有异议，但不认可弘盛公司证明目的。依据弘盛公司提供的《完成产值报表》及《工作联系单》，可以证明至2014年12月弘盛公司仍有施工的情况，寅存公司对于《施工联系单》加盖其公章且签字予以确认，寅存公司亦承认收到过产值报表，但主张弘盛公司所报数额过高，依据上述证据，寅存公司主张2014年6月后弘盛公司即未再进行工程施工，不符合客观事实，本院对寅存公司的主张不予采信。本院确认弘盛公司施工至2014年12月。对于已付工程款的数额，双方存在争议。寅存公司主张付款总数为110969993.32元（弘盛公司416万元+滕建公司3600万元+川方立上公司5146.2万元+天津晟和建筑安装有限公司25万元+天津四建钢筋款11442283.92元+天津盛如钢铁贸易有限公司360万元+水电费599509.4元+跃进建筑公司200万元+安保费用1456200元），弘盛公司经核对后主张已付款为104324127.98元。经逐比核对付款证据，本院认定如下：1.关于寅存公司主张2014年3月31日支付给弘盛公司6万元工程款问题。寅存公司就该主张提供了支票存根以及弘盛公司开具的收据，弘盛公司虽主张未收到该款，但就开具收款收据一事未能作出合理说明，故该笔6万元应认定为寅存公司已经支付的工程款。2.关于寅存公司主张2014年11月28日支付案外人川方立上建筑劳务有限公司（以下简称川方立上公司）工程款12000元问题。弘盛公司抗辩经与实际收款人川方立上公司核实，川方立上公司否认收到该笔款项，故对该款不予认可。本院庭审中，寅存公司及弘盛公司均认可川方立上公司参与了涉讼工程施工，且依据2014年12月17日的承诺及付款计划，弘盛公司欠付川方立上公司的工程款由寅存公司负责给付。对于寅存公司主张给付川方立上公司的多笔工程款，付款方式均为寅存公司通过网银转账形式汇入川方立上公司账户，且网银转账手续标注为工程款，弘盛公司均已确认为已付款。对此笔争议款项12000元，付款形式与弘盛公司上述已确认的支付工程款形式完全一样，均为网银转账，且标注为工程款，弘盛公司在并无证据证明寅存公司与川方立上公司存在其他建设工程施工合同关系情况下，仅以川方立上公司不予认可，即否认收款事实，依据不足，对该笔12000元本院确认为寅存公司已付弘盛公司工程款。3.关于2014年10月28日寅存公司主张给付天津晟和建筑安装有限公司（以下简称晟和公司）两笔施工费用分别为5万元和10万元问题。对于5万元付款，寅存公司仅提供了两张收条，主张系以现金形式向晟和公司付款，但上述收条其中一张未明确用于涉讼工地，同时两张收条均无晟和公司盖章确认，同时寅存公司就收条上签字人的身份亦未能作出合理说明，对该笔5万元寅存公司主张系已付款，依据不足，本院不予确认。对于2014年10月28日的付款10万元问题，该款系寅存公司通过网银转账支付给晟和公司，弘盛公司虽确认晟和公司在本案中参与了施工，但不认可晟和公司收到该笔工程款，依据寅存公司提供的网银业务回单，虽然该回单注明的并非工程款，而是付工地水费，但结合双方均确认晟和公司确实在涉讼工程中参与了施工，且负责施工的部分为水电部分，寅存公司也实际支付了该款项，弘盛公司对该款不予确认缺乏依据，故对该笔10万元本院确认为寅存公司已付弘盛公司工程款。4.关于寅存公司主张代替弘盛公司支付工程现场安保费用1456200元问题。寅存公司提供了与中安保实业有限公司天津分公司的《保安服务合同》，该合同约定，保安服务期间为2013年1月1日至2013年12月31日。双方当事人均认可涉讼工程系2013年6月15日开始施工，在弘盛公司尚未进场施工时寅存公司即签订了《保安服务合同》，弘盛公司系在《保安服务合同》签订后半年才进入现场施工，故在弘盛公司进场施工前发生的保安费用明显与弘盛公司无关。弘盛公司进场后，弘盛公司自行管理工程施工现场，寅存公司亦未能提供证据证明弘盛公司委托其聘用安保人员看管现场。寅存公司还主张该合同是在弘盛公司进场后签订的，但就合同中约定的安保期间与其主张进场时间明显不符，亦未能举证证明。故寅存公司主张上述安保费用系为弘盛公司垫付并应认定为已付工程款，缺乏依据，本院不予确认。5.关于寅存公司主张代替弘盛公司支付电费及水费的总数问题。寅存公司主张代替支付电费和水费数分别为48万元和119509元（共计599509元），并提供了付款的转账记录及发票，后在本院开庭核对中，寅存公司将其主张的水电费用数额调整为550221.4元，弘盛公司亦认可该数额，故对该笔550221.4元水电费本院确认为寅存公司已付弘盛公司工程款。6.关于寅存公司主张代替弘盛公司支付的钢材款数额问题。（1）关于天津市盛如钢铁贸易有限公司（以下简称盛如公司）钢材款问题。寅存公司主张代替弘盛公司向盛如公司支付了钢材款360万元，并提供了2014年10月10日、2014年10月28日、2014年12月9日三张网银业务回单，上述业务回单均显示收款人为王春峰，寅存公司主张王春峰系盛如公司的实际负责人，王春峰收款即代表盛如公司。经本院通知，王春峰本人到庭就上述款项情况进行了作证，根据王春峰陈述：“盛如公司在涉讼工程工地供应钢筋，因弘盛公司欠付钢筋款未给付，故曾停止供应钢筋，后经发包人寅存公司要求，在寅存公司给付盛如公司360万元保证金的情况下，盛如公司继续供应钢筋。后盛如公司因弘盛公司欠付钢筋款向天津市第二中级人民法院提起诉讼，主张其在涉讼项目中的全部钢筋款，其诉讼请求已被生效判决支持。王春峰收取的360万元系保证金性质，在其钢筋款通过执行程序实现债权后，上述保证金盛如公司同意返还寅存公司”。弘盛公司就王春峰身份提出异议，王春峰向本院提供了盛如公司出具的委托书，以证明其有权就涉讼工程中的钢材问题代表盛如公司陈述意见。本院对王春峰的证言予以采信。同时，根据已经生效的天津市第二中级人民法院（2016）津02民初228号民事判决，该判决认定盛如公司向弘盛公司承建的天津市东丽区天津国际航空产业区工程项目供应钢材，弘盛公司未向盛如公司支付过钢材款，并判令弘盛公司向盛如公司支付钢材款16349639.62元，逾期付款利息8024823.18元，该案件审理查明事实中，确认盛如公司在涉讼工程中未收取钢材款，并未将上述三笔寅存公司给付王春峰的360万元认定为已付钢材款。结合王春峰的证言、寅存公司提供的证据、各方当事人的当庭陈述以及生效判决确认的事实，对寅存公主张360万元系代替弘盛公司向盛如公司支付的钢材款，本院不予认定。（2）关于寅存公司与天津四建建筑工程有限公司（以下简称天津四建）（宏印）对账单第43项，显示内容三级螺纹，数量8792，价格114436.4元，第44项，显示内容直条，数量6636，金额20438.88元，上述两项内容与寅存公司提供的证据第326页0001761号送货单相对应，寅存公司主张代替弘盛公司支付钢筋款134875.28元。针对上述证据，弘盛公司不予认可，主张上述送货单没有弘盛公司人员签收，无法证明用于施工现场，根据寅存公司提供其他关于天津市宏印商贸公司送货单记载，均证明送货地址为：华明镇高新区航空产业区，在收货人一栏均有收货人么家伟或钱军签字确认，而在0001761号送货单上并无上述二人签字确认，且收货地址为天津市宏弛搅拌站，寅存公司现有证据无法证明上述两笔钢筋款系用于涉讼工程，寅存公司主张该两笔钢筋款项134875.28元应认定为已付款，依据不足，本院不予确认。（3）关于寅存公司主张依据其与天津四建（鸿亚琪工贸）对账单，其代替弘盛公司支付钢筋款1372495.04元，因寅存公司并未提供任何送货单、收货凭证和支付款项的手续，仅提供了其自行汇总的钢筋款表格，弘盛公司对该款不予认可，寅存公司就该款项发生于涉讼工程未尽到举证责任，也未提供任何弘盛公司的确认手续，其主张该笔钢筋款1372495.04元应认定为已付款，依据不足，本院不予确认。（4）关于寅存公司主张依据其与天津四建（中泰盛茂）对账单主张其代替弘盛公司支付钢筋款问题，关于该部分钢筋款，弘盛公司主张寅存公司自行在基准价的基础上每吨钢材增加费用360元，对该增加款项弘盛公司不予认可。依据寅存公司提供的证据第334页至335页对账单，该表格下方注：“钢材价格以供货当日兰格钢铁网天津建筑市场工地采购指导价格的河北钢铁价格为基准每吨加360元。”寅存公司于2019年12月16日就该问题也向本院书面回复：天津四建（中泰盛茂）所供钢材是在当时“兰格网价”的基础上每吨加360元为河北钢材市场的销售价，并确认钢材总价比兰格网价高出388325元。寅存公司主张因弘盛公司怠于施工，导致其被迫临时采购钢材，故钢材价格高于市场，上述每吨增加的360元是正常的采购成本，应计入寅存公司已付款。因双方在施工期间对于钢筋的价款曾经签署《材料单价确认单》，寅存公司就每吨增加的360元虽然没有提供依据，但该增加后价格没有超过双方《材料单价确认单》价格，故对该增加部分价格寅存公司主张应计入已付款，具有合理性，故对增加部分费用388325元（1078.68吨乘以360元=388325元）本院确认为寅存公司向弘盛公司的已付款。以上寅存公司主张已付款总数110969993.32元减除本院未予确认的款项6662857.92元（现金5万元、安保费用1456200元、水电费差额49287.6元、盛如公司360万元钢材款、宏印公司134875.28元、鸿亚琪工贸1372495.04元，共计6662857.92元），应为104307135.4元，弘盛公司经过对账后认可数额104324127.98元，高于本院经过扣减确认的数额，故本案认定寅存公司已付款为104324127.98元。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，本院认定事实如下：2012年9月29日，寅存公司与华明管委会就天津国际航空产业商务区项目签署了《投资框架协议》。该协议约定：寅存公司拟开发建设航空配套产业商务区，包括一期、二期国际甲级写字楼、精装修研发及公寓、商业配套；2011年7月至11月间，寅存公司向华明管委会递交本项目总体规划方案书，在华明全面配合、协调下，方案经天津市东丽区规划局初步同意、并在市规划局备案，并报天津市东丽区土地局申请本项目地块挂牌。项目预计投资10亿美元，一期投资4亿美元。2013年4月11日，寅存公司与华明管委会又签订了《投资框架补充协议》。寅存公司与华明管委会就涉讼项目的土地整理、挂牌、价格等作了进一步详细的约定。2013年5月30日，寅存公司与弘盛公司签署了《施工合同》，约定：工程名称为天津国际航空产业商务区一、二、三期工程，工程内容为桩基、土建、装饰装修、机电安装、消防安装、室外道路及管网、绿化工程等。开工日期2013年6月15日，一期工程造价六亿元（暂定），项目一、二、三期总预算金额22亿元。合同通用条款23条合同价款及调整23.2（2）可调价格合同。合同专用条款对合同价款采用问题约定，按《通用条款》第23.2（2）条执行，并以天津市2012年定额及计价办法全额取费方式确定，不做任何浮动。合同项下由发包方指定公开招标的材料、物料的价款按《通用条款》23.2（3）条执行，中标价另加不超过3%的酬金为承包方材料、物料采购价格。同日，寅存公司与弘盛公司签订了《协议》，约定：该协议与《施工合同》具有同等的法律效力，是对《施工合同》的补充说明；弘盛公司交纳2400万元保证金，分三次交付，每次交付800万元。保证金自交付之日起按同期银行贷款利率计息，在寅存公司土地摘牌后60日之内，退还弘盛公司已交纳的保证金及相应利息。如寅存公司未按期退还，弘盛公司可追诉寅存公司相关法律责任及双倍贷款利息的赔偿。弘盛公司于2013年7月30日、2013年10月11日、2013年11月26日分别给付寅存公司保证金800万元，共2400万元。2014年7月15日，天津市规划局东丽规划分局（后名称变更为天津市规划和自然资源局东丽分局）（以下简称为东丽规划分局）下发了《规划条件通知书》，土地性质为工业研发用地。2014年8月11日，天津市东丽区城市管理综合执法局向寅存公司下发《行政处罚决定书》，将该宗地上施工建筑物予以没收（区规划建设保留部分）。弘盛公司于2013年6月15日开始施工，至2014年12月15日停止施工，各方当事人均确认涉讼工程停工后未再进行施工，工程现状与停工时一致。2014年12月16日，天津市东丽区建设管理委员会向寅存公司、弘盛公司发出责令停工（改正）通知书，内容为：弘盛公司承建的天津国际航空产业商务区项目在检查中发现未按月支付建筑工人工资。华明管委会在付款计划担保人处签字。2014年12月15日，在华明高新区投资服务中心，寅存公司、弘盛公司、川方立上公司、滕建建筑工程有限公司（以下简称滕建公司）、华明管委会及相关政府职能部门的有关人员，就解决天津国际航空产业商务区项目召开协调会，对会议事项记录如下：1、寅存公司、弘盛公司、滕建公司、川方立上公司抓紧核实所欠农民工工资具体数额，寅存公司筹集资金解决川方立上公司农民工工资，弘盛公司筹集资金解决滕建公司农民工工资。2.寅存公司和弘盛公司经协商达成一致，对已完成的工程量进行全面结算，并签订结算框架协议。3.寅存公司、弘盛公司要共同加强对工地现场及农民工的管理，施工队伍施工到安全部位后立即停工，确保工地现场安全，杜绝农民工上访事件再次发生。4.寅存公司、弘盛公司积极配合天津国际航空产业商务区项目土地挂牌工作。2014年12月17日，弘盛公司承诺同意寅存公司直接给付川方立上公司劳务费3500万元整，用于支付农民工工资，由川方立上公司给弘盛公司开具发票。同日，寅存公司向川方立上公司出具付款计划，承诺代替弘盛公司向川方立上公司支付工程款3500万元。川方立上公司同意付款计划，并承诺该公司农民工不再以任何理由聚众上访。华明管委会在付款计划担保人处签字。2014年12月17日，东丽区政府相关人员、寅存公司、弘盛公司、滕建公司签署会议纪要，达成如下共识：由政府监督寅存公司于2015年2月15日前支付弘盛公司3500万元，由弘盛公司支付给滕建公司，该笔款项不能挪作他用，最终仅限于支付工程劳务费。2015年9月9日，寅存公司、弘盛公司及华明管委会三方签署了《关于天津国际航空产业商务区一期项目工作协议》，该协议约定了对已完成工程量造价审核、评估事项：1.寅存公司和弘盛公司同意针对已完成的部分一期工程量做决算。2.寅存公司与弘盛公司共同委托华明管委会委托审核、评估机构，并由华明管委会审核、评估结构进行工程项目的造价审核。三方依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，就天津国际航空产业商务区一期已完成部分工程的造价审核评估事项，经协商一致，达成以下条款。（一）审核、评估内容为天津航空产业商务区一期已完成工程量造价。（二）委托、审核评估机构、费用及负担，华明管委会委托中兴财公司，对工程造价进行评估所产生的一切费用等计入该项目工程出让成本当中。审核结果力争在2015年9月30日前完成。……寅存公司与弘盛公司一致同意接受评估机构按双方合同条款审核的结果为公平公正的最终评估结果。该协议还包括创华高科股权转让的后续事宜等内容。本院审理期间，弘盛公司主张依据三方协议，经华明管委会委托中兴财公司进行基本建设工程结算审核报告，确认结算造价为6.58亿元。寅存公司主张未收到《中兴财审核报告》，亦对该审核报告的造价不予认可。寅存公司还提交了中国建设银行于2017年1月13日出具的《进度款审核报告》，主张涉讼工程实际产值应为中国建设银行审计的4.38亿元。华明管委会与寅存公司签订《备忘录》（文本上没有签订时间），约定天津国际航空产业商务区项目坐落在华明高新技术产业区，东芝华兴路，南至映春路，西至东丽区土地整理中心，北至北环大道，目前该项目正在办理土地挂牌手续，华明管委会、寅存公司现就相关事宜达成如下共识：1.该项目地块范围建筑物通过审计机构评估审计后，价格为人民币4495.3万元，该价格仅供办理土地挂牌手续需要，不作为该项目工程结算依据。2.该项目地块摘牌土地款超过《投资框架协议》中约定的部分以及一方摘牌后缴纳的建筑物款项4495.3万元，华明管委会以提供配套设施的方式返还给企业。3.该项目地块公开挂牌时需缴纳的竞买保证金5500万元，寅存公司将按土地挂牌流程按时缴纳。本院还查明，2015年1月13日，华明管委会出具《情况说明》一份，内容为：1.挂牌出让地块的在建建筑物，承建单位以施工合同为准。2.弘盛公司对前述在建建筑物已经完成的投入结算总额，尚未最终确认。公告中地上物补偿款4495.3万元与弘盛公司无关。3.挂牌出让地块被成功出让之前，或挂牌出让地块被成功出让之后但在弘盛公司的在建建筑物的投入补偿事宜没有妥善解决之前，弘盛公司对其垫资承建的在建建筑物拥有排他的占有、管控权。4.华明管委会将协调摘牌方优先支付弘盛公司工程款。涉案土地于2015年1月21日由天津土地交易中心发布《津丽（挂）G2014-3号地块国有建设用地使用权的公开挂牌出让公告》，该公告载明：挂牌地块相关情况，该宗地现状有经规划部门同意保留的在建建筑物，建筑面积123839.04平方米；该地块连同地上在建建筑物一并转让，地上建筑物，地上建筑物补偿费4495丽国土资源分局于2015年3月6日向竞得人创华高科出具挂牌地块成交确认书，创华高科以人民币12301万元最高有效报价成为竞得人。同日，东丽国资委与创华高科签订《建筑用地地上建筑物有关事项协议书》，天津市国土资源和房屋管理局组织的工业研发用地以挂牌方式公开出让，取得了编号为津国（挂）G2014-03号宗地的国有建设用地使用权，就该地块范围内涉及的地上建筑物事宜签订协议：一、该地块现状土地区规划部门同意现状保留，天津市东丽区城市管理综合执法局于2014年8月11日和2014年9月29日对地块内违法建筑物作出没收的处罚决定书，处罚决定书已经生效，并将地上物权属移交东丽国资委，东丽国资委同意该地块（具体四至范围以出让宗地届址图为准）由创华高科进行项目建设。二、该宗地内涉及的地上建筑物总建筑面积123839.04平方米，经审计并经东丽国资委确认、审计总造价为人民币4495.3万元。三、自本协议签字之日起60日内，创华高科向东丽国资委缴纳地上建筑物的全部费用4495.3万元。……五、东丽国资委自收到创华高科全部地上物费用后60日内将建筑物全部材料交给创华高科。2015年3月20日，东丽国土资源分局与创华高科签订了《天津市国有建设用地使用权出让合同》。2015年6月5日，东丽国土资源分局与创华高科签署交付土地确认书，明确：出让人和受让人的宗地编号为津丽（挂）G2014-03，土地出让面积195340.3平方米，经当事人双方实地验明，该宗地已达到出让合同约定的交付土地的条件，当事人双方实施出让土地的移交。2015年12月25日，创华高科向天津市东丽区财政局交付4495.3万元。2016年9月26日，天津市东丽区行政审批局津丽审批投（2016）500号《关于同意天津创华高科科技发展有限公司创华电力电气研发基地项目备案的通知》，同意创华高科创华电力电气研发基地项目的备案。因对工程造价未达成一致结算意见，弘盛公司申请对已完工程造价进行鉴定。本院委托天津泰达工程管理咨询有限公司（以下简称泰达公司）对已完工程及停工损失进行鉴定，泰达公司于2019年8月6日出具了终版《工程造价鉴定意见书》。本院审理期间，寅存公司主张弘盛公司存在违法转包行为，并主张依照法律规定弘盛公司作为违法转包主体的利益不应得到保护。经本院向天津市东丽区住房和建设委员会（以下简称东丽住建委）调查，东丽住建委向本院提供了《关于市住建委建筑业处执法建议书的调查处理情况回复》：我委于2019年10月10日接到贵处《天津市住房和城乡建设委员会建筑市场执法建议书》后，结合问题单位实际情况，责成相关部门调查。调查情况如下：一、管理人员社保情况，经调查核实，现场主要管理人员钱聪、万振东、于友武、郑殿峰、常树林、孙志伟、孙剑均为弘盛公司聘用人员，其中钱聪、于友武、郑殿峰、孙志伟已提供了劳动和和社保关系……二、经核实，区执法局已就该项目地上未批先建的违法行为于2014年10月进行了行政处罚，罚金为4495.3万元。华明管委会已委托相关鉴定机构对该项目进行了质量安全结构鉴定。三、材料采购情况。经调查核实，该项目主材混凝土是由天津圣天建设工程有限公司代理采购。桩基专业分包单位是由天津圣天建设工程有限公司代理签订，实际桩基施工单位为天津华勘岩土工程有限公司。四、调查结论。结合以上调查情况，按照《建设工程质量管理条例》相关规定，该项目总包单位弘盛公司存在转包行为。但经调查，天津市高级人民法院（2016）津民初24号民事判决书已就该项目合同纠纷问题于2017年4月27日判决涉案工程施工总承包合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，该项目于2015年1月15日已停止施工，确认违法行为于2015年1月15日已经终了。根据《行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚的规定”的规定，我委不再对以上问题进行处罚。经组织质证，各方当事人对该证据的真实性无异议，本院予以确认。本院从东丽规划分局调取了《天津市规划局行政许可事项规划条件通知书》（编号为2014东丽规条申字第0014号变更）《关于天津国际航空产业商务区项目情况说明》《天津市建设项目核定用地图》《天津市建设项目核定用地条件图》《东丽区国土资源分局关于津丽（挂）G2014-03号地块挂牌出让的请示》，对上述证据真实性各方当事人均无异议，本院对上述证据予以确认。依据上述证据就涉讼地块规划行政主管部门已下达规划用地条件，该地块规划用地性质为工业研发用地，该地块已建地上建筑物123839.04平方米，依据规划条件通知书，该项目符合规划，可以现状保留。本院另查明，寅存公司曾向本院提出诉讼，请求：1．依法确认寅存公司与弘盛公司于2013年5月30日签订的《施工合同》及《协议》无效；依法确认寅存公司、弘盛公司、华明管委会于2015年9月9日签署的《关于天津国际航空产业区一期项目工作协议》中涉及寅存公司与弘盛公司双方工程内容的部分无效；2．请求依法判令弘盛公司立即撤场；3．由弘盛公司承担案件诉讼费用。弘盛公司亦向本院提出反诉，请求：1.确认寅存公司与弘盛公司签订的《施工合同》及《协议》有效，并判令解除上述协议；2.寅存公司向弘盛公司返还保证金2400万以及相应利息（至本息完全支付之日止暂时计算至2016年5月5日为3524810.96元），两项合计27524810.96元；3.诉讼费用由寅存公司承担。针对双方诉讼请求，本院依法作出（2016）津民初24号民事判决，该生效判决认定，双方签订的《施工合同》《协议》为无效协议，但《关于天津国际航空产业区一期项目工作协议》属于寅存公司、华明管委会、弘盛公司三方对如何确认涉讼工程已完工程量及造价等后续事宜的约定，上述约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，故未支持寅存公司确认《关于天津国际航空产业区一期项目工作协议》无效的主张。并判决：“一、确认寅存实业投资（天津）有限公司与江苏弘盛建设工程集团有限公司于2013年5月30日签订的《施工合同》和《协议》无效；二、判决生效后十日内，判令寅存实业投资（天津）有限公司退还江苏弘盛建设工程集团有限公司保证金2400万元，并分别以800万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付自2013年7月30日、2013年10月11日、2013年11月26日之日止的利息；三、驳回寅存实业投资（天津）有限公司的其他诉讼请求；四、驳回江苏弘盛建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。”本院认为，本案争议焦点为：弘盛公司就已完工程所主张欠付工程款、停工损失及利息是否成立，寅存公司与创华高科是否应共同承担给付弘盛公司工程款的义务，还是创华高科在其受益范围内承担给付责任；弘盛公司对其主张的工程款、停工损失及上述两项的利息是否享有建设工程价款优先受偿权。关于寅存公司与弘盛公司签订的《施工合同》、《协议》及《关于天津国际航空产业商务区一期项目工作协议》的效力问题。本院生效判决认定，因涉讼工程拟开发建设航空配套产业商务区，包括一期、二期国际甲级写字楼、精装研发公寓设施、商业配套。依据《中华人民共和国招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，涉讼项目属于必须进行公开招投标的工程。寅存公司与弘盛公司签订的《施工合同》，没有经过公开招投标，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。因寅存公司与弘盛公司于同日签订的《协议》是对《施工合同》内容的补充，且《协议》约定与《施工合同》具有同等的法律效力，故该《协议》亦应认定无效。但《关于天津国际航空产业区一期项目工作协议》属于寅存公司、华明管委会、弘盛公司三方对如何确认涉讼工程已完工程量及造价等后续事宜的约定，上述约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。本案审理期间，寅存公司主张弘盛公司存在违法转包行为，就该违法转包事实，东丽住建委向本院提供的《关于市住建委建筑业处执法建议书的调查处理情况回复》中确认弘盛公司存在违法转包行为，因双方合同已被认定无效，依据法律规定，无效合同自始无效。关于寅存公司提出涉讼工程系违法建筑，并非法律上所称的“合法之物”，寅存公司亦未享受工程施工所带来的任何利益，故本案不适用“无效合同有效处理”的条件。同时寅存公司还主张弘盛公司并未实际施工涉讼工程，且工程未经验收合格，故不具备给付工程款的条件，弘盛公司无权取得工程款问题。（一）寅存公司在与华明管委会签订《投资框架协议》及《投资框架补充协议》后，并未就涉讼工程的施工建设办理符合法律、行政法规规定的合法施工建设手续，在工程没有经过招投标的情况下，寅存公司即与弘盛公司签订《施工合同》《协议》，基于上述原因双方的《施工合同》《协议》被认定为无效协议，寅存公司应负主要责任。在合同无效的情况下，弘盛公司依约进行了施工，2014年8月11日，天津市东丽区城市管理综合执法局向寅存公司下发行政处罚决定书，将该宗地上施工建筑物予以没收。此后，涉讼地块经天津市国土资源和房屋管理局组织对该地进行工业研发用地挂牌出让，经区规划部门同意，已建地上建筑物123839.04平方米，依据规划条件通知书，符合规划，同意现状保留。故寅存公司主张弘盛公司所投入建设的地上物非为合法之“物”的主张不能成立。（二）关于寅存公司主张弘盛公司所施工工程不具备竣工验收条件的问题，弘盛公司开始施工涉讼工程，系基于其与寅存公司的《施工合同》《协议》，弘盛公司对于合同未经招投标的情况虽知晓，但基于对于寅存公司以及华明管委会签署的《投资框架协议》及《投资框架补充协议》的信赖进行了工程施工，此后工程因故停工，非弘盛公司原因造成的。现弘盛公司就其施工工程已经提供了分部验收手续，亦向本院提供了其委托的鉴定单位就工程质量出具的鉴定意见，寅存公司虽对弘盛公司单方委托鉴定结论不予认可，但亦未向本院提供弘盛公司已完工程不合格的证据。现双方合同被确认无效后已不具备继续履行的可能性，在此情况下寅存公司以工程没有经过竣工验收合格主张不应支付工程款，依据不足，本院不予支持。（三）关于寅存公司主张弘盛公司不具备主张工程款的主体资格问题。本案《施工合同》《协议》系寅存公司及弘盛公司签订，弘盛公司进行了工程施工，本院生效判决已经认定双方当事人之间的发、承包关系。同时，弘盛公司也以总包人身份与其他劳务分包单位、材料供应商签订了合同，在天津市第二中级人民法院（2016）津02民初228号民事判决中也认定弘盛公司承建天津市东丽区天津国际航空产业商务区工程。再次，在寅存公司提供的承诺、付款计划及会议纪要中也明确寅存公司是代替弘盛公司向川方立上公司、滕建公司支付工程款，上述证据均证明涉案工程的合同主体即是寅存公司（发包人）和弘盛公司（承包人），而并非寅存公司主张的其直接与实际施工人建立了施工合同关系，寅存公司以主体资格问题否认其负有向弘盛公司支付工程款的义务，欠缺事实和法律依据，本院不予支持。综上，弘盛公司有权就其已完工程主张相应工程款，寅存公司作为弘盛公司的合同相对人、工程的发包人负有向弘盛公司给付工程款的义务，寅存公司以该工程被罚没为由，主张其没有获益抗辩不应支付工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于创华高科是否应当承担给付工程款的义务或在其受益范围内承担给付责任问题。（一）创华高科取得涉讼土地及房屋，是政府招拍挂过程中通过合法的途径取得的拍卖标的物，创华高科自始至终未与弘盛公司建立建设工程施工合同法律关系，弘盛公司主张创华高科与寅存公司一起承担给付工程款的责任，依据不足。（二）对于弘盛公司主张创华高科在受益范围内承担责任问题，涉讼地块在招拍挂的过程中，已经通过审计的方式就地上建筑物的价值进行了确认，创华高科取得了涉讼土地及地上建筑物权利，也是基于招拍挂公告的公示内容，基此，弘盛公司主张创华高科在受益范围承担给付工程款的义务，亦缺乏法律依据，本院不予支持。关于弘盛公司已完工程的造价问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当对对方的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等作出裁判。因双方对已完部分工程造价并未进行结算，且对数额存在巨大分歧，本院审理期间，经弘盛公司申请，本院委托泰达公司对已完工程进行造价鉴定。泰达公司接受委托后，本院将经过质证的合同、施工图纸及鉴定资料移送泰达公司，泰达公司组织各方当事人进行了现场勘查，在此基础上，泰达公司分别出具了《天津市国际航空产业商务区一期已完项目初稿》《初稿二》，针对上述鉴定意见初稿，各方当事人分别提出了异议。针对泰达公司认定的工程量，弘盛公司与寅存公司均存在异议，泰达公司分别与当事人进行了核对，弘盛公司于2018年8月15日至2018年9月21日完成了核对工作，寅存公司自2018年8月15日至2019年3月20日完成了核对工作。本院也通知鉴定人员到庭接受质询，泰达公司根据核对的工程量并结合各方的异议，对鉴定意见进行修改后，于2019年8月6日出具了《工程造价鉴定意见书》。对于鉴定单位最终鉴定意见，寅存公司仍存有异议，就其异议，鉴定机构再次进行了回复：一、鉴定过程严格按照《建设工程造价鉴定规范》及相关施工资料，经过勘察现场，结合合同、图纸、联系单等资料，并利用广联达计量软件建立计量模型，出具的鉴定意见初稿。因寅存公司对初稿有异议，自2018年10月15日寅存公司到泰达公司开始核对工程量及价格，核对过程中泰达公司向寅存公司及其聘请的专家详细介绍了设计图纸的细节，包括桩的数量、直径、桩长，钢筋的级别型号、混凝土的标号等设计内容，演示了从蓝图到广联达的计量模型是如何建立的，对涉及到每一个定额子目进行了详细的解释，对于计量模型同蓝图的异同均有双方签字记录，至2019年3月20日与寅存公司核对工程量完毕。后出具初稿第二版，于2019年5月23日回复了寅存公司对初稿第二版的意见，最终出具了鉴定意见书。对于鉴定依据问题，泰达公司是严格按照法院提供的鉴定材料并结合现场勘验进行的造价鉴定。对于鉴定金额问题，双方《施工合同》约定的价格仅为暂定价，并未约定固定总价合同。合同约定了价款的记取方式，鉴定单位也依据约定价款记取方式作出的造价鉴定，同合同约定的原则一致。对于寅存公司提出的建材计算问题，泰达公司的工程量是严格按照图纸等鉴定资料进行计算，从2018年8月15日至2019年3月20日，10余名造价工程师同寅存公司进行了长达七个月的工程量核对，寅存公司未能提出工程量同图纸有大的偏差和疏漏。二、对于寅存公司提出的核对过程中的问题异议，在核对过程中，专业的造价工程师当面已经回复，对于有争议的问题，泰达公司已向人民法院书面汇报。对于寅存公司提出重大技术及人为错误问题，经前期各方提出异议，泰达公司对初稿进行了调整，并非未对工程量进行过删减。对于垫层厚度泰达公司按照设计图纸及工作联系单载明的厚度进行的计算，核对过程中，寅存公司也查看过资料、单价。核对过程中，泰达公司也向寅存公司进行了演示并解释了如何计价问题。泰达公司最终鉴定总造价，按照取费标准不同提供了两个鉴定总造价。按照建筑工程定额分类取费，鉴定总造价为650173835元（其中含户内电气部分3192361元），其中企业管理费18277486元，规费54697410元，利润43917892元，税金21950166元；如本项目按照一类工程取费，鉴定造价为671146323元（其中含户内电气部分3192361元），其中企业管理费18277605元，规费54697854元，利润64172307元，税金22661323元。1.关于鉴定造价应采用的取费标准问题，弘盛公司主张虽然合同约定采用定额分类全额取费，但在施工过程中双方确认按照一类取费，且其申报产值时亦是按照一类取费计算的，并据此主张寅存公司认可一类取费，对此问题，因合同未约定一类取费，弘盛公司主张按照一类取费标准计算，应提供证据。弘盛公司仅以其提供的产值报表是一类取费，寅存公司接受产值报表后未表示异议，即视为双方认可按照一类取费标准，但寅存公司抗辩自收到该产值报表之日起对弘盛公司计算的数额一直未予认可，故本院认为关于取费标准应按照双方合同约定的定额分类全额取费标准计算，即应采用鉴定单位定额分类全额取费的鉴定总造价。2.关于寅存公司开庭时主张鉴定意见对于工程量认定过高且鉴定工程量均系参考弘盛公司所报产值做出，鉴定单位对寅存公司异议不予回复的问题，就该问题鉴定单位已明确答复系根据图纸、鉴定资料、现场勘验结果综合做出的认定，寅存公司也在七个月时间内与鉴定单位核对了工程量，但鉴定单位认为寅存公司并未提出鉴定意见计量错误的明确证据。对于寅存公司主张鉴定单位拒不出庭对有关问题予以答复的问题，寅存公司对于工程量存在异议，且要求鉴定单位进行计量模型现场演示，因计量软件均在鉴定单位电脑中，故本院要求鉴定单位与寅存公司在鉴定单位进行了核对和现场演示，该期间核对均已形成记录，寅存公司聘用的工程师也参与了核对，此后寅存公司仍主张鉴定单位未予核对，明显有违事实，故寅存公司主张鉴定意见不能采用，依据不足，本院不予支持。3.关于寅存公司主张鉴定资料超出寅存公司认可范围、并提出应以2017年12月22日本院笔录中记载的鉴定资料作为鉴定依据的问题，2017年12月22日，经本院组织当事人核对并封存的系施工图纸，就该图纸本院已经转交给鉴定单位作为鉴定依据。就施工中形成的工作联系单、工程联系单、签证单（弘盛公司的证据8）及一期完工界面移交清单，本院亦组织当事人进行了质证，寅存公司质证意见为：对工作联系单、工程联系单、签证单上签字盖章的形式均认可，但不认可弘盛公司证明目的。寅存公司虽在更换委托诉讼代理人后对证据8的质证意见进行了调整并当庭推翻原认可证据8真实性的表态，但并未提供足以推翻其认可的相关证据。因上述资料形成于施工过程中，有寅存公司相关人员签字，可以反映弘盛公司施工的客观情况，可作为鉴定资料。且工程造价委托鉴定系基于鉴定单位的专业基础，鉴定需要哪些资料亦来源于鉴定单位的专业要求，本院将上述经过质证的证据作为鉴定资料提交给鉴定单位，符合法律规定，寅存公司仅以其单方表示不认可上述资料做为鉴定依据，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。4.寅存公司还主张鉴定意见中钢筋、混凝土计量工程量过高，理由是通过其核对涉讼工程钢材供应单位所供钢材量远远低于弘盛公司自己所报产值报表中的钢筋量，也远远低于鉴定意见认定的钢筋量，就此问题，鉴定单位在回复意见中已经明确指出钢筋、混凝土的计量依据，寅存公司以其简单的材料结算单相加的结论来推翻鉴定意见，依据不足，本院不予采信。5.关于寅存公司提出的地库混凝土标号问题，寅存公司主张按照供货商提供的供货材料单地库混凝土系C40，但鉴定单位在计算地库混凝土时都是采用的C40p6，该价格过高，就此问题鉴定单位在书面意见及出庭时已回复，其鉴定依据是蓝图“地下室柱、墙平面布置图”右下角说明第1条“地下室墙、柱采用C40防水混凝土，抗渗等级0.6MPa”,寅存公司提供的供货材料单为C40，与鉴定单位按照C40P6的计价差异在于地库混凝土是否需要具备抗渗功能，根据地库蓝图，地库混凝土，地库混凝土施工应包含混凝土抗渗实验报告提供了混凝土抗渗实验报告，在此情况下，鉴定单位对于地库混凝土的计价按照混凝土具备抗渗功能记取有图纸依据，也有事实依据，寅存公司的主张，本院不予支持。6.关于寅存公司主张鉴定单位垫层施工计量厚度有误问题，依据施工图纸，垫层是100mm，鉴定单位根据弘盛公司提供的2014年2月18日的工作联系单编号0030，其中标明“为保证底板钢筋重量承载不使防水层破坏，建议垫层增至150mm”，鉴定单位据此按照150mm计量垫层厚度，并无不当。寅存公司主张按照50mm进行计量，缺乏依据，本院不予支持。7.鉴定意见还将户内电气部分进行了造价鉴定，但因双方争议较大，鉴定单位就是否计入总造价未予明确表态。双方争议的电气部分施工系指电气工程预留预埋部分，寅存公司不认可弘盛公司已经施工该预留预埋部分的理由是：弘盛公司提供的经双方确认的蓝图中不包含该预留预埋的施工图纸内容，既然没有图纸，寅存公司即不认可已经施工。后弘盛公司补充提供了A3尺寸白图，该图纸上有寅存公司项目部章，但寅存公司对该图纸真实性不予认可。本院认为，（1）结合现场勘查情况，鉴定单位明确回复，按照工程的常规做法和现场勘查，电气工程预留预埋应该是与框架部分一起进行施工，现工程框架部分已经完成，故电气预留预埋应该已经完成。就鉴定单位该答复意见，寅存公司参与现场勘查的工作人员也当庭认可预留预埋勘察部位应该完成了。（2）弘盛公司提供的户型图图纸及工作联系单，寅存公司认可户型图的真实性，该图纸可证明就电气预留预埋工程确实存在施工图纸，依据弘盛公司提供的工作联系单，如2014年7月4日的0082号工作联系单明确：“收到AD户型水电预埋、预留图纸，7月4日开始施工”，寅存公司工作人员卢昆签字确认。2014年8月2日工作联系单第0100号确认2014年7月份产值工程量中明确：创业楼部分1#楼的四五层，2#楼的三四五层，3#楼的三四层，4#楼的三四层，5#楼的二三四层，研发楼部分1#楼的三层、2#楼的二层，3#楼的三层，4#楼的主体结构水电预埋，亦证明了水电预留预埋的施工情况。该联系单亦有卢昆签字确认。上述证据均证明弘盛公司确实施工了电气预留预埋工程，寅存公司的陈述有违诚信。（3）因该工程为隐蔽工程，寅存公司主张弘盛公司未施工电气预留预埋，如确认现场电气预留预埋部分的实际施工情况，需进行现场破拆，就是否破拆需要申请鉴定及缴纳鉴定费用本院亦向寅存公司释明，寅存公司亦未提出鉴定主张。综合以上事实及证据，寅存公司主张弘盛公司没有进行电气工程预留预埋部分施工，本院不予支持。8.关于寅存公司主张鉴定单位记取钢材及混凝土价款未采用其提供的中标通知书中的价格、价格记取过高问题，就此鉴定单位明确在弘盛公司提供的产值报表中，有弘盛公司与寅存公司签字确认的《材料单价确认单》，寅存公司在2014年11月26日、2014年7月3日确认了单价，该单价确认时间晚于寅存公司提供的中标通知书记载的时间，是双方在实际履行合同过程中对于钢材单价的确认。同时，寅存公司在主张代替弘盛公司支付已付款时，涉及天津四建（中泰盛茂）钢筋款项，寅存公司就每吨价格增加360元没有提出增加的明确依据，但认为增加价格没有超出《材料单价确认单》的价格。从寅存公司该主张可以看出寅存公司对于同一份证据的采用标准不统一，仅从对自己有利的角度选择使用，本院对其主张不予支持。对于混凝土部分，鉴定机构依据甲方联系单GC0003、GC0006、GC0010、GC0015、工程联系单0007、工作联系单0052、工作联系单0012，双方就混凝土增加价格做出了确认。鉴定单位在此基础上依据双方合同约定、信息指导价格及《材料单价确认单》、联系单确定的钢材及混凝土价格，并不存在寅存公司主张过高的问题。综上，鉴定单位的鉴定程序及鉴定依据均符合法律规定，寅存公司在无充分依据情况下主张不采信该鉴定意见，本院不予支持。弘盛公司已完工程造价应为按照建筑工程定额分类取费并计入电气工程预留预埋部分价格后，鉴定总造价为650173835元，（包含户内电气部分3192361元，联系单中的钢筋利息2830872元，损失索赔部分26380495元。）关于欠付工程款数额确定问题，寅存公司主张即使鉴定意见按照双方《施工合同》及《协议》约定采用的计价标准计算工程款，但因弘盛公司违法转包，故鉴定意见中包含的企业管理费、利润、税金、规费等弘盛公司均无权取得，就此问题本院认为，首先，寅存公司该项主张不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定；其次，双方合同无效，寅存公司应负主要责任；再次，对于涉讼工程中涉及的劳务分包范围如川方立上公司、滕建公司等相关施工单位，均系与弘盛公司发生的合同关系，且由弘盛公司负责现场管理，故寅存公司主张从鉴定意见中扣除企业管理费、规费、利润、税金的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，弘盛公司已完工程造价为650173835元，已付款为104324127.98元，减除停工损失索赔26380495元，寅存公司尚欠付工程款为519469212.02元。关于寅存公司是否应给付弘盛公司工程款及停工损失的利息问题。1.关于工程款的利息给付问题。依据双方《协议》第二条约定，弘盛公司承诺由其自行融资不超过3.5亿元支付项目工期需要的资金。在工程款超过3.5亿元后，寅存公司承诺支付弘盛公司超过3.5亿元的工程款。实际施工过程中，弘盛公司曾向寅存公司提供产值报表，主张寅存公司按照约定自2014年4月15日应支付超过3.5亿元后的工程款，在双方工程联系单中，亦有弘盛公司关于按合同约定支付工程进度款的公函，寅存公司主张弘盛公司虚报产值，《协议》约定的付款条件尚不具备，故寅存公司不应支付工程款利息。但根据《协议》约定，弘盛公司系垫资施工，就其施工的产值弘盛公司向寅存公司进行了申报，但寅存公司未予认可。此后寅存公司自行委托中国建设银行所做的2017年1月13日的《进度款审核报告》，造价为4.38亿元，即使按照其自行委托所做的审计结果，双方约定的付款条件已经具备，寅存公司亦并未依约付款。因双方对于已完工工程造价分歧较大，本院委托鉴定单位泰达公司进行鉴定后，确定造价数额为650173835元，上述鉴定数额亦证明了寅存公司在约定付款条件满足的情况下，存在拖欠工程款不及时给付的情形，故本院对于弘盛公司主张给付工程款利息的主张予以支持。因工程为未完工程，亦非固定总价合同，工程停工后，双方未达成一致结算意见，对于弘盛公司的产值报表，双方也未能达成一致意见，故弘盛公司主张自其提供的产值报表数额超过3.5亿元之日即2014年4月15日开始计算利息，亦欠缺合理依据。自2014年12月工程已经停止施工，弘盛公司作为施工人，此时应积极推进结算工作或依法提起诉讼，主张权利，但弘盛公司并未及时行使上述权利。至2017年1月13日寅存公司通过《进度款审核报告》应知晓双方付款条件已经满足的情况下，依然不依约付款，故寅存公司应自知晓付款条件成就后即2017年1月14日，以欠付款519469212.02元为基数支付利息，自2017年1月14日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于停工损失利息问题，对于工程停工的事实弘盛公司提供了证据，泰达公司也依据上述证据计算了停工损失数额为26380495元，但鉴于对停工损失数额双方也未能进行结算，诉讼之前该部分损失数额尚未确定，故本院酌情确定自弘盛公司提起诉讼时开始计算利息，即以26380495元为基数，自弘盛公司起诉之次日即2017年7月19日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于弘盛公司主张建设工程价款优先受偿权问题，涉讼项目虽因欠缺施工手续被主管部门违法没收，但其后该项目进行公开招拍挂，被创华高科竞拍成功，东丽规划分局已明确该项目符合规划，现状保留，故该地上建筑物并非违章建筑或违法建筑。创华高科取得了涉讼的土地及地上建筑物，其取得地上建筑物价格仅为4495.3万元，经本院鉴定弘盛公司已完地上建筑物价值远远高于创华高科取得该地上物的价值。同时依据华明管委会出具的《情况说明》，明确承诺，挂牌出让地块被成功出让之前，或挂牌出让地块被成功出让之后，但弘盛公司的在建建筑物的投入补偿事宜没有妥善解决之前，弘盛公司对其垫资承建的在建建筑物拥有排他的占有、管控权，华明管委会将协调摘牌方优先支付弘盛公司工程款。该情况说明，亦表明创华高科对于弘盛公司的实际投入要高于其支付的审计价值的事实也是明知的。弘盛公司的投入已经物化在建筑物中，且自工程停工，弘盛公司一直占有该建筑物至今，对该事实，创华高科亦认可，综上，弘盛公司主张就涉讼地上建筑物享有建设工程价款优先受偿的权利，本院予以支持。因创华高科为地上建筑物已经支付了4495.3万元，同时，鉴定总造价中包含钢筋利息2830872元、停工损失26380495元，上述费用不属于优先受偿权的范围，故弘盛公司可在471685340.02元（鉴定总造价650173835元-已付款104324127.98元-2830872元-26380495元-4495.3万元）范围内享有建设工程价款优先受偿权。关于寅存公司主张弘盛公司行使优先受偿权已经超过法定期限的问题，因工程非为固定总价合同，且为未完工程，双方亦未达成结算意见，就寅存公司何时应给付弘盛公司垫资超过3.5亿元之后的工程款，双方一直存在争议，故寅存公司主张弘盛公司超过法定优先权的行使期限的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十七条、第七十六条、第七十七条、第七十八条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十四条的规定，判决如下：一、本判决生效之日起十五日内，被告寅存实业投资(天津)有限公司给付原告江苏弘盛建设工程集团有限公司工程款519469212.02元及利息（自2017年1月14日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、本判决生效之日起十五日内，被告寅存实业投资(天津)有限公司给付原告江苏弘盛建设工程集团有限公司停工损失26380495元及利息（自2017年7月19日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、原告江苏弘盛建设工程集团有限公司在其有权取得的欠付工程款471685340.02元范围内就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。四、驳回江苏弘盛建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3956470元，鉴定费180万元，共计5756470元，由江苏弘盛建设工程集团有限公司负担1726941元，由寅存实业投资（天津）有限公司负担4029529元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审 判 长  王会君代理审判员  郝 艳代理审判员  段昊博二〇一九年十二月二十七日书 记 员  刘 波