广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终13458号 上诉人（原审原告）：邱越忠，男，汉族，1963年3月27日出生，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：吕闻，广西万益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张凝凯，广西万益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南宁南箱彩印包装有限公司，住所地：广西东盟经济技术开发区新庆路**，统一社会信用代码：9145010019846271XH。 法定代表人：伍少英，该公司董事长。 上诉人邱越忠因与被上诉人南宁南箱彩印包装有限公司（以下简称南箱彩印公司）劳动合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人邱越忠上诉请求：一、请求依法撤销一审判决书第三项，改判为“被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金414143元”；二、请求依法撤销一审判决第四项，改判为“被上诉人向上诉人支付2016年1月1日至2018年4月30日未休年休假工资28158.9元”；三、请求判令本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、被上诉人在未与上诉人协商一致的情况下，对劳动合同进行实质性变更，在工作时间、酬薪待遇等方面均未向上诉人释明的情况下，上诉人认为被上诉人单方变更劳动合同的行为不合理，有权拒绝实施，而被上诉人以此认定上诉人属于无故旷工，单方解除双方劳动合同的行为，实属违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第48条、第87条的规定，被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金414143元，一审法院判决驳回上诉人的该项请求，认定事实及适用法律错误。上诉人于1982年6月21日到被上诉人处工作，双方最后签订一份期限从2010年2月11日起的无固定期限《劳动合同书》，2015年5月17日上诉人在工作中受伤，工伤等级为九级，上诉人既是公司最大的股权持有人，也是与公司建立有劳动关系的员工，在劳动关系被解除前，上诉人还有不足五年即达到法定退休年龄。被上诉人在2017年11月26日告知上诉人调岗，工作地点从南宁市区调整到武鸣区，却未对岗位的工作时间、薪酬待遇等予以说明，更未告知上诉人此次调岗的具体原因和必要性，上诉人曾多次口头或者以短信的形式向被上诉人的负责人询问调岗的原因和具体待遇情况，在未得到明确回复的情况下，上诉人认为此次劳动合同变更未取得双方协商一致的意见，未采用书面形式，否则劳动者可以拒绝履行。本案中，被上诉人将上诉人不履行变更后的劳动合同视为旷工行为，依法无据，以此为由作出的解除行为，实属违法，应当承担违法解除劳动合同的法律责任。上诉人作为公司的股东，与被上诉人的实际经营者伍少英在公司经营权的问题上存在分歧及纠纷，伍少英指示被上诉人恶意单方解除与上诉人的劳动关系，是其实施打击报复行为的一部分。虽然经营权纠纷与劳动纠纷不属于同一法律关系，但本案的根源并非是表面显示出来的调岗、旷工的问题，而是被上诉人的法定代表人伍少英滥用其实际经营者身份，肆意打击报复行为的问题。 即便二审法院认定被上诉人在本案中不存在违法解除劳动合同的行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，被上诉人也应向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金207071.5元。退一步讲，本案的关键事实是被上诉人与上诉人属于劳动合同变更事宜未能达成一致意见时，双方的劳动关系应当如何处理的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，即便被上诉人在此情况下可以解除与上诉人的劳动关系，但其也应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，向上诉人支付解除劳动合同的经济赔偿金207071.5元。 本案中，被上诉人混淆“公司停产安排员工待岗”和“依法安排员工休带薪年休假”的概念，以停产待岗来顶替带薪年休假，实属违法。上诉人在2016年1月1日至2018年4月30日期间即未休年假也未按规定领取相应年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》的规定，带薪年休假要根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹集中或分段安排在1个年度，一般不跨年度安排。本案中，被上诉人在未取得上诉人同意的情况下，在公司停产期间，以停产待岗来顶替上诉人依法应休年休假，显然未被了前述条例的立法本意，而一审法院仅依据2016年、2017年的工资条便认定上诉人已休完年休假，显属认定事实及适用法律错误。 综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，故请求依法撤销一审判决第三项、第四项，并依法改判。 被上诉人南箱彩印公司答辩称：被上诉人对于上诉人邱越忠的上诉请求均不予认可。而且，被上诉人对一审判决亦有异议，但因超过上诉时效故未上诉。 邱越忠向一审法院起诉请求：1、南箱彩印公司支付邱越忠2016年1月1日至2018年4月30日未及时足额支付的劳动薪酬106704.55元；2、南箱彩印公司支付邱越忠2016年1月1日至2018年4月30日未休年休假工资28158.90元；3、南箱彩印公司支付邱越忠一次性伤残就业补助金52497元；4、南箱彩印公司支付邱越忠违法解除劳动合同赔偿金414143元；5、本案诉讼费由南箱彩印公司承担。 一审法院认定事实：邱越忠于1982年6月21日到南箱彩印公司的前身南宁市纸箱厂工作，南宁纸箱厂于2004年改制后，邱越忠继续在南箱彩印公司工作。双方最后一次签订一份期限从2010年2月11日起的无固定期限《劳动合同书》，约定邱越忠的工作岗位为车间（仓库）、办公室，南箱彩印公司按照本市最低工资结合本单位工资制度支付邱越忠工资，具体标准按南箱彩印公司《南箱彩印公司计件（岗位）工资方案》和《南箱彩印公司关于定额工资的规定》执行。邱越忠2016年-2017年期间为南箱彩印公司的副总经理，工作地点在南箱彩印公司的南宁车间。2017年11月14日，南箱彩印公司向邱越忠发出《调令》，以南宁车间已停产为由，调整邱越忠到南箱彩印公司新厂区工作，并通知邱越忠于2017年11月16日至新厂区办理报到手续。2017年11月15日，邱越忠以应公司要去需要20天完成原成立的东彩公司明细账为由向南箱彩印公司总经理白雪红提出申请，要求留在南宁完成该工作。白雪红回复同意邱越忠于2017年11月16日到新厂区办理报到手续，2017年11月17日至20日在南宁工作。因邱越忠2017年11月21日未到南箱彩印公司新厂区上班，南箱彩印公司办公室主任于2017年11月22日通过微信通知邱越忠，告知邱越忠没有于2017年11月21日到新厂区报到，也没有请假，2017年11月21属旷工，通知告知邱越忠马上到新厂区上班或办理请假手续，如果连续无故旷工三年或一年累计无故旷工15天以上，按自动离职处理。但邱越忠一直未到新厂区上班。2017年12月29日，南箱彩印公司向邱越忠作出《解除劳动合同通知书》，以邱越忠应从2017年11月22日起到新厂区工作，但至今未到，连续旷工28天，严重违反公司职员《员工考勤管理规定》为由，决定从2018年1月30日与邱越忠解除劳动关系。同日，南箱彩印公司将该通知书通过特快专递邮寄给邱越忠，因邱越忠拒收被退回。 邱越忠2016年1月至2017年12月的应发工资分别为：2016年1月4747.99元、2月2697.19元、3月3344.8元、4月4762.71元、5月4280.96元、6月2773元、7月3946.4元、8月2675.76元、9月2593.64元、10月2080元、11月2170元、12月3152元，2017年1月2480元、2月2124元、3月1980元、4月1700元、5月1544元、6月1620元、7月1560元、8月1400元、9月1400元、10月1500元、11月700元，合计57232.45元；2017年12月因邱越忠整月旷工，工资为0元。2017年8月工资条显示邱越忠年休假10天，2017年9月工资条显示邱越忠休假5天，2017年10月邱越忠全月年休，2017年11月邱越忠年休假10天。 邱越忠于2018年5月23日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、南箱彩印公司支付邱越忠未足额支付的2016年1月1日至2017年12月31日劳动报酬60375.55元；2、南箱彩印公司支付邱越忠违法解除劳动合同赔偿金414143元；3、南箱彩印公司支付邱越忠1982年7月11日至2018年5月11日未休年休假工资283604.48元；4、南箱彩印公司支付邱越忠一次性伤残就业补助金46664元。该委经审理，于2018年12月25日作出南劳人仲裁字[2018]第2370号仲裁裁决书，裁决：一、南箱彩印公司支付邱越忠2016年1月1日至2017年12月31日的工资差额55522.2元；二、南箱彩印公司支付邱越忠一次性伤残就业补助金36000元；三、对邱越忠的其他仲裁请求，不予支持。 一审法院认为：关于解除劳动关系问题。根据邱越忠2017年11月15日在《调令》上的备注，邱越忠对南箱彩印公司调整其工作岗位并未提出异议，此后邱越忠又以南箱彩印公司的调令未经与其协商一致为由，未到新岗位报到上班，违反诚实信用原则，故邱越忠的上述理由不能成立，不予支持。邱越忠主张其一直在原岗位工作至2018年2月3日，但南箱彩印公司已明确告知邱越忠于2017年11月16日到新岗位办理报到手续，2017年11月17日至20日在南宁市工作，2017年11月21日之后到新岗位上班，即使邱越忠有未尽的工作需要继续在原岗位工作也应征得南箱彩印公司的同意，邱越忠未有证据证明其于2017年11月22日至2017年12月29日期间已经征得南箱彩印公司同意不到新岗位上班，因此邱越忠在上述期间不上班应属旷工。从邱越忠签字确认的《员工入职须知》及南箱彩印公司办公室人员发给邱越忠的微信，可以确认邱越忠知晓南箱彩印公司关于员工无故旷工3天或者一年内累计旷工15天可以解除劳动合同的相关规定。邱越忠旷工的情形已符合连续无故旷工3天或者一年内累计旷工15天的情形，已严重违反公司的规章制度，故南箱彩印公司以此为由解除与邱越忠的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属依法解除。虽然邱越忠拒收南箱彩印公司邮寄的解除劳动合同通知书，但邱越忠已知晓南箱彩印公司与其解除劳动合同的意思表示，邱越忠拒收邮件的行为不影响该解除劳动合同通知书的效力，邱越忠、南箱彩印公司的劳动合同于2018年1月30日解除。南箱彩印公司不存在违法解除与邱越忠劳动合同的情形，故邱越忠要求南箱彩印公司支付违法解除劳动合同赔偿金414143元，无事实及法律依据，不予支持。 关于未足额支付工资。南箱彩印公司认可邱越忠2016年岗位工资为5833元/月、2017年基本工资为4000元/月，但主张应按《2016年管理人员工资计提方案》结合邱越忠每月工作完成情况及考核合格率计发。而邱越忠每月的工作完成情况及考核合格率情况，属于作为用人单位的南箱彩印公司掌握持有的证据，应由南箱彩印公司举证。南箱彩印公司提交的《2016年管理人员工资计提方案》、《公司计件（岗位）工资方案（职能部门）》、《南宁厂2016年销售收入月指标一览表》、《2016年1月至5月考核汇总表》、《邱越忠2016年1月至6月工资汇总表》等证据为南箱彩印公司单方制作，邱越忠不予认可，不予采信；南箱彩印公司提交的《邱越忠2016年1月至5月绩效考核表》、《2016年管理人员工资汇总表》、《2016年7月至12月南宁厂管理人员工资汇总表》等证据并不全面，不能充分证明邱越忠每月的工作完成情况及考核合格率情况，故对南箱彩印公司上述关于按邱越忠每月工作完成情况及考核合格率计发工资的主张，不予采信。至于邱越忠主张从2016年1月1日起至2018年4月30日期间其工资均应按5833元/月发放，因未有充分的证据证明其主张，不予采信。据此，对南箱彩印公司认可的邱越忠2016年岗位工资为5833元/月、2017年基本工资为4000元/月，予以采信。邱越忠自2017年11月22日起旷工，故南箱彩印公司无须向邱越忠支付2017年11月22日至2017年12月31日期间的工资。综上，按邱越忠2016年月岗位工资标准5833元、2017年月基本工资标准4000元计算，扣除南箱彩印公司已支付邱越忠2016年1月至2017年11月期间的工资57012.45元，南箱彩印公司还应支付邱越忠2016年1月1日至2017年12月31日的工资差额55522.2元。邱越忠请求的工资差额为106704.55元，超出的部分不予支持。 关于年休假。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第五条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条规定，用人单位有权根据本单位生产、工作特点自主安排职工跨1个年度年休假，邱越忠2016年、2017年每年可享有带薪年休假15天，两年合计30天。根据南箱彩印公司提交的邱越忠2017年度《工资表》显示，南箱彩印公司安排邱越忠年休假已超过30天，即2016年度、2017年度邱越忠不存在未休年休假的情形，故邱越忠要求南箱彩印公司支付2016年度、2017年度未休年休假工资，无事实依据不予支持。邱越忠自2017年11月22日之后一直处于旷工状态，且双方的劳动关系已于2018年1月30日解除，故邱越忠要求南箱彩印公司支付其2018年未休年休假工资无事实依据，不予支持。 关于一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，同用人单位支付一次性伤残就业补助金。邱越忠在职期间因工受伤致伤残九级，现双方劳动关系解除，根据《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，按邱越忠2017年度月工资标准4000元计算，南箱彩印公司应向邱越忠支付一次性伤残就业补助金36000元(4000元/月×9个月=36000元）。邱越忠请求的一次性伤残就业补助金为52497元，超出的部分不予支持。 一审法院判决：一、南箱彩印公司支付邱越忠2016年1月1日至2017年12月31日期间工资差额55522.20元；二、南箱彩印公司支付邱越忠一次性伤残就业补助金36000元；三、南箱彩印公司无须支付邱越忠违法解除劳动合同赔偿金414143元；四、无须支付邱越忠1982年7月11日至2018年5月11日未休年休假工资28158.90元。一审案件受理费10元（邱越忠已预交），由南箱彩印公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，上诉人邱越忠主张一审判决遗漏查明了上诉人邱越忠在2017年11月22日曾与被上诉人南箱彩印公司的总经理白雪红微信沟通过调岗后的工作岗位薪酬待遇这一事实，上诉人认为该事实对被上诉人能否以旷工的名义解除与上诉人之间的劳动合同有直接的关联；而被上诉人南箱彩印公司则对于一审认定上诉人邱越忠于2016年至2017年期间担任被上诉人副总经理的事实有异议。被上诉人认为，上诉人担任被上诉人的副总经理仅到2016年6月30日。从2017年7月1日起，被上诉人没有设副总经理的岗位，故上诉人从7月1日后仅任职南宁车间主管，工资是4000元。对于一审查明的其他事实，双方当事人均无异议。对于一审查明事实中双方当事人无异议的事实，本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。对于上诉人邱越忠的异议主张，因需结合在案证据加以认定，故本院将在本院认为部分予以叙明；对于被上诉人南箱彩印公司的异议主张，由于南箱彩印公司在其一审提交的证据《2016年管理人员工资计提方案》中明确载明邱越忠的职务岗位为“生产副总”，岗位工资为5833元。而且，该份计提方案亦明确载明从2016年1月起执行，落款处亦有南箱彩印公司的印章。而南箱彩印公司主张邱越忠仅任职南宁车间主管且月工资为4000元的文件依据是《公司计件（岗位）工资方案（职能部门）》，该工资方案虽然注明更新日期为2016年7月1日，但并无邱越忠的具体任职信息，且落款处亦无公司盖章。因此，从两份文件的形式和内容来看，显然《2016年管理人员工资计提方案》更为完备，也更符合公司的管理规范。因此，本院对于南箱彩印公司的异议主张不予认可。 本院认为：本案的争议焦点为：1、被上诉人南箱彩印公司是否应向上诉人邱越忠支付违法解除劳动合同赔偿金414143元？2、被上诉人南箱彩印公司是否应向上诉人邱越忠支付2016年1月1日至2018年4月30日未休年休假工资28158.9元？ 关于第一个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。具体在本案中，虽然上诉人邱越忠主张曾多次向被上诉人南箱彩印公司的负责人询问调岗的原因和具体待遇情况，特别是2017年11月22日曾与南箱彩印公司的总经理白雪红就调岗后的工作岗位薪酬待遇进行了沟通，但是南箱彩印公司均未明确回复，故邱越忠认为南箱彩印公司未与其协商一致而调整其工作岗位已违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，因而南箱彩印公司以旷工为由解除与邱越忠的劳动合同属于违法解除。但是，根据2017年11月15日南箱彩印公司作出的《调令》中的备注内容，邱越忠对被上诉人南箱彩印公司调整其工作岗位并未提出异议，故此后邱越忠又以南箱彩印公司的调令未经与其协商一致为由，未到新岗位报到上班，违反诚实信用原则，因此，本院认为邱越忠的前述上诉理由不能成立，故不予支持。至于邱越忠在本案中主张其一直在原岗位工作至2018年2月3日，但南箱彩印公司已明确告知邱越忠于2017年11月16日到新岗位办理报到手续，2017年11月17日至20日在南宁市工作，2017年11月21日之后到新岗位上班，即使邱越忠有未尽的工作需要继续在原岗位工作也应征得南箱彩印公司的同意，邱越忠未有证据证明其于2017年11月22日至2017年12月29日期间已经征得南箱彩印公司同意不到新岗位上班，且其提交的证据亦不能证实南箱彩印公司的法定代表人伍少英存在打击报复行为，故邱越忠在上述期间不上班应属旷工。而且，从邱越忠签字确认的《员工入职须知》及南箱彩印公司办公室人员发给邱越忠的微信，可以确认邱越忠知晓南箱彩印公司关于员工无故旷工3天或者一年内累计旷工15天可以解除劳动合同的相关规定。邱越忠旷工的情形已符合连续无故旷工3天或者一年内累计旷工15天的情形，已严重违反公司的规章制度，故南箱彩印公司以此为由解除与邱越忠的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属依法解除。虽然邱越忠拒收南箱彩印公司邮寄的解除劳动合同通知书，但邱越忠已知晓南箱彩印公司与其解除劳动合同的意思表示，邱越忠拒收邮件的行为不影响该解除劳动合同通知书的效力，故邱越忠、南箱彩印公司的劳动合同于2018年1月30日解除。由于南箱彩印公司不存在违法解除与邱越忠劳动合同的情形，故邱越忠要求南箱彩印公司支付违法解除劳动合同赔偿金414143元无事实及法律依据。而且，由于邱越忠严重违反公司的规章制度，故其与南箱彩印公司解除劳动关系亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条即“（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故邱越忠要求南箱彩印公司支付违法解除劳动合同赔偿金207071.5元亦无事实和法律依据，故一审判决第三项并无不当，故本院予以维持。 关于第二个争议焦点，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第五条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条规定，用人单位有权根据本单位生产、工作特点自主安排职工跨1个年度年休假，邱越忠2016年、2017年每年可享有带薪年休假15天，两年合计30天。根据南箱彩印公司在本案中提交的邱越忠2017年度《工资表》显示，南箱彩印公司安排邱越忠年休假已超过30天，即2016年度、2017年度邱越忠不存在未休年休假的情形，故邱越忠要求南箱彩印公司支付2016年度、2017年度未休年休假工资，无事实依据不予支持。邱越忠自2017年11月22日之后一直处于旷工状态，且双方的劳动关系已于2018年1月30日解除，故邱越忠要求南箱彩印公司支付其2018年未休年休假工资亦无事实依据，因院亦不予支持。因此，一审判决第四项并无不当，本院亦予以维持。 由于上诉人邱越忠未对一审判决第一、第二项提出上诉，而被上诉人南箱彩印公司虽对一审判决有异议但并未上诉，因此，本院认为一审判决第一、第二项并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人邱越忠的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人邱越忠已预交），由上诉人邱越忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  覃若鹏 审判员  姚 娟 审判员  罗 晖 二〇一九年十二月二十五日 书记员  何晓婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。