广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤07刑终404号原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）祖帅，男，1981年11月6日出生于辽宁省铁岭市，公民身份号码211************010，汉族，文化程度初中，户籍所在地辽宁省铁岭市银州区******4-3-4。因本案于2019年4月11日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人李文凯，系广东安国律师事务所律师。辩护人曹海琼，系广东品杰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐海涛，男，1971年12月28日出生于黑龙江省庆安县，公民身份号码230************416，汉族，文化程度初中，户籍所在地广东省江门市蓬江区水南绍尧里****。2012年10月9日因犯聚众斗殴罪被江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑三年，2014年9月6日刑满释放。因本案于2019年3月29日被拘传，同日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人祖帅、徐海涛犯非法经营罪一案，于2019年9月30日作出（2019）粤0703刑初598号刑事判决。宣判后，原审被告人祖帅、徐海涛均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅，依法讯问上诉人祖帅、徐海涛，听取上诉人祖帅辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年10月中旬开始，被告人祖帅得知中山油库一名从事汽油运输的男子“阿文”有私油销售，便与“阿文”联系，以低于市场价格（每升5元至5.5元）向“阿文”购进95﹟汽油进行非法销售，并雇请被告人徐海涛驾驶粤C*****厢式货车进行运送汽油和对外销售汽油。2019年3月29日9时许，公安机关在江门市蓬江区***原天丞轮毂厂废弃空地上查获装载汽油的粤C*****厢式货车，经称重，所载的汽油共重850.7公斤。被告人徐海涛于当天中午到公安机关投案。经查，2019年1月至3月期间，被告人祖帅购进非法销售的汽油共重58020公斤，被告人徐海涛销售汽油后通过微信转账给被告人祖帅的经营数额累计人民币318210元。原审判决认定上述事实，有证人李大可、王海凤、曹小雷、李景茂、李运灿、梁双恨的证言，辨认笔录，搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、涉案财物移送清单、被扣押涉案汽油的照片、江门市德信称重站磅码单、称重笔录、全电子汽车衡称重记录单、微信交易账单、通话清单、到案经过，被告人祖帅、徐海涛对被扣押的物品的指认笔录，广东省江门市********出具的《检验报告》、广东省江门市计量监督检测所出具的《鉴定证书》，现场勘验检查笔录和现场照片，被告人祖帅、徐海涛的供述等证据证实。原审法院认为，被告人祖帅、徐海涛无视国家法律，违法国家规定，非法经营成品汽油，扰乱市场秩序，非法经营金额为人民币318210元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人徐海涛曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人祖帅在非法经营中起主要作用，是主犯；被告人徐海涛受雇于被告人祖帅，协助被告人祖帅非法经营成品汽油，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对于从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人徐海涛犯罪以后自动投案，能如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人祖帅犯罪以后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人祖帅、徐海涛在非法经营中有重850.7公斤的成品汽油已被公安机关查获而未销售得逞，属于犯罪未遂，对该部分的犯罪事实依法可以比照既遂从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人祖帅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。二、被告人徐海涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元。三、继续向被告人祖帅、徐海涛追缴违法所得人民币28584.65元，上缴国库。四、扣押存放于江门市公安局蓬江分局的轻型厢式货车一辆、手机一台是作案工具，由扣押单位依法予以没收并上缴国库。五、扣押存放于中国石化销售股份有限公司广东江门石油分公司的成品汽油850.7公斤，属于危险物品和赃物，由扣押单位依法予以没收，上缴国库。上诉人祖帅上诉称：1.其并不知道私自销售汽油属于违法犯罪行为，并非是主观意识犯罪。2.其是初犯。3.其行为没有对社会造成重大影响。4.其归案后能如实供述自己的罪行。5.其认罪认罚。6.家里有老人和孩子需要照顾。综上，请求本院对其判处缓刑。上诉人祖帅的辩护人辩护称：1.一审法院认定祖帅涉嫌非法经营罪的汽油重量存在错误。2.一审法院并没有对祖帅认罪认罚情节进行评价。3.祖帅的主观恶性不大；祖帅归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节；在祖帅归案后，委托家人表示积极退赃，并认缴罚金，具有明显的意图；祖帅没有犯罪前科；祖帅系家庭主要经济来源，其母亲又患有严重疾病。综上，请求对祖帅适用缓刑。上诉人徐海涛上诉称1.其没有非法所得，不应追缴。2.一审判处罚金过重，其无力负担。经二审审理查明，原审判决认定上诉人祖帅、徐海涛构成非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人祖帅及其辩护人、上诉人徐海涛均没有新的证据向本院提交。对上诉人祖帅、徐海涛提出的上诉意见及祖帅的辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人祖帅、徐海涛的主观故意问题。上诉人祖帅、徐海涛在没有取得《危险化学品经营许可证》的情况下，采取低价向他人收购汽油再高价卖出的方式非法经营汽油，扰乱市场秩序，情节严重，二上诉人具有明显的犯罪故意。2.关于上诉人祖帅的辩护人提出车牌“7299”和“72F99”，不排除有其他车辆使用相同号码牌照“7299”或“72F99”过磅的可能性问题。根据本案证据，公安机关抓获上诉人祖帅、徐海涛后，从其用于非法运载汽油的车牌号为粤C*****的货车中扣押到江门市德信称重站的过磅单八份，过磅单记录的车牌号码为“***99”和“7299”，上述的过磅单经由二上诉人签名确认是使用车牌号为粤C*****的货车从“阿文”处购入汽油的过磅单，并且上诉人徐海涛在供述中对过磅单为何会出现车牌为“7299”的情形，作出是因过磅经营者嫌麻烦没有把“F”字母输入的合理解释。经营江门市德信称重站的证人李运灿证实江门市德信称重站磅码单里的“车号”就是他们问客户的车牌号码时，客户报给他们的车牌号，客户报什么车牌号，他们就在电脑的“称重专家”软件里录入客户报的车牌号。故亦不排除徐海涛将车牌号码“***99”报为“7299”的情形。综合上述的证据，足以认定公安机关从德信过磅站提取到车牌号为“***99”和“7299”的过磅单就是二上诉人使用粤C*****号货车称重的数额。3.关于本案非法经营汽油重量的问题。从本案证据看，公安机关是根据上诉人祖帅供述的其从“阿文”处购入的汽油在蓬江区群华路的一个地磅站称重过磅，并且是由祖帅带公安机关到江门市蓬江区环市荣信称重站进行指认。后江门市蓬江区环市荣信称重站的经营者梁双恨于2019年4月19日向公安机关提供了车牌号为粤C*****车辆过磅明细表（2019年1月1日至2019年4月17日），过磅明细表显示的该车自2019年1月4日至2019年1月30日止共有九次过磅记录，净重共为23910公斤，上述的过磅时间和重量均是在上诉人徐海涛于2019年3月29日被抓之前的记录，客观、真实，可以作为定案依据，因上述徐海涛在该时间段内到荣信称重站进行称重的事实有徐海涛的供述，并与证人梁双恨的证言相印证。公安机关于2019年4月1日从江门市德信称重站提取了车牌号***99的十六张过磅单经计算净重共为34100公斤。江门市蓬江区环市荣信称重站车牌号***99车辆的过磅明细表的净重与江门市德信称重站十六张过磅单净重是本案非法营汽油的重量，即23910公斤+34110公斤=58020公斤。4.上诉人祖帅至一审判决前均没有积极退赃及预缴罚金，不具备认罪认罚的要件。综上1－4，上诉人祖帅的行为并不符合判处缓刑的要件，不宜宣告缓刑。5.上诉人徐海涛伙同祖帅非法经营汽油获利，属于共同犯罪，对二上诉人获利的违法所得应当予以追缴。原审法院依法对上诉人徐海涛犯非法经营罪判处罚金刑并无不当，其以负担不起为由请求改判依据不足。6.上诉人祖帅的辩护人辩护称祖帅归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节及没有犯罪前科的意见经查证属实，本院予以采纳，但以祖帅系家庭主要经济来源，其母亲又患有严重疾病为由请求从轻处罚依据不足。本院认为，上诉人祖帅、徐海涛无视国家法律，违法国家规定，非法经营成品汽油，扰乱市场秩序，非法经营金额为人民币318210元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人徐海涛曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人祖帅在非法经营的共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人徐海涛受雇于上诉人祖帅，协助上诉人祖帅非法经营成品汽油，在共同犯罪中起次要作用，且上诉人徐海涛犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人祖帅犯罪以后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人祖帅、徐海涛在非法经营中有重850.7公斤的成品汽油已被公安机关查获而未销售得逞，属于犯罪未遂，对该部分的犯罪事实依法可以比照既遂从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人祖帅、徐海涛及上诉人祖帅的辩护人所提的上诉、辩护意见除合理部分予以采纳外，其他上诉、辩护意见均理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 崔进文审 判 员 陈有就审 判 员 翁儒科二〇一九年十二月六日法官助理 龙仕芳书 记 员 陈健欢附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。