湖北省荆州市沙市区人民法院刑 事 判 决 书（2018）鄂1002刑初321号公诉机关荆州市沙市区人民检察院。被告人何菊红，女，1965年9月20日出生于荆州市沙市区，汉族，初中文化程度，无业，户籍住所地湖北省荆州市沙市区。2017年5月9日被被刑事拘留，同年6月17日被取保候审，2018年9月4日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被依法逮捕。现羁押于湖北省松滋市看守所。辩护人杨春，湖北谦顺律师事务所律师。荆州市沙市区人民检察院以鄂荆沙检刑诉〔2018〕306号起诉书指控被告人何菊红犯诈骗罪、信用卡诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪，于2018年9月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。荆州市沙市区人民检察院指派检察员李凌玲出庭支持公诉，被告人何菊红及其辩护人杨春到庭参加诉讼。现已审理终结。本案经荆州市中级人民法院延长审限3个月。荆州市沙市区人民检察院指控：被告人何菊红和李某1（另处，下同）原系夫妻，2016年7月27日离婚。具体犯罪事实如下：一、诈骗罪2014年至2016年期间，被告人何菊红和李某1（另处）以其姐姐、姐夫开办的同济堂公司即将上市，购买该公司原始股票就会获取高额回报为诱饵，骗取其好友及员工等被害人的信任，尔后虚构各类理由以“借款”的方式先后骗取关某1、孙某、李某1（大）、万某2、李某3、张某、关某2、童某、胡某9名被害人的钱财，金额合计150.715万元，具体如下：（1）骗取关某159.8万元；（1）骗取孙某25万元；（1）骗取万某27.7万元；（1）骗取童某6万元；（1）骗取李某1（大）13.6万元；（1）骗取关某26.04万元；（1）骗取张某14万元；（1）骗取胡某8.8万元；（1）骗取李某39.875万元。二、信用卡诈骗罪2010年，李某1办理了一张卡号为62×××44的信用卡，2012年，李某1将办理信用卡额度提升至50万元，遂将该信用卡交给被告人何菊红使用。2015年期间，被告人何菊红使用该信用卡“以卡养卡”从沙市区晶金鞋店内套现259855万元。何菊红先后使用该信用卡透支322944.5元（本金）后，自2016年4月开始不还款，工商银行经多方催款后，被告人何菊红于2016年6月12日与工商银行签订个人信用卡欠款还款事项变更协议，重新约定还款方式，之后依旧不还款，工商银行多次催收后，遂向公安机关报案。案发后，李某1的家人全额清偿该信用卡的本息。三、拒不支付劳动报酬罪2005年7月11日，被告人何菊红、李某1在沙市区文化宫路开办楚苑春酒楼，李某1系酒楼的法人，何菊红为酒楼实际经营者。自2016年起，酒楼陆续拖欠李路等12名职工累计55484元的工资，2016年7月30日，酒楼关闭。2016年12月，12名职工因李某1、何菊红拒不支付劳动报酬向荆州市沙市区劳动保障监察局报案，何菊红、李某1拒不接受询问，荆州市沙市区劳动保障监察局作出行政处理决定书责令支付55484元，并加付27742元的赔偿金，二人以无钱为由拒不执行决定书，荆州市沙市区劳动保障监察局向公安机关移送案件。案发后，李某1的家人还款55484元。针对上述指控的事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实，认为，被告人何菊红以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大；被告人何菊红以非法占有为目的，超过规定的期限透支信用卡，数额巨大；被告人何菊红拒不支付劳动报酬，数额较大，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条、第二百七十六条之规定，应当以诈骗罪、信用卡诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任。提请人民法院依法判处。被告人何菊红对公诉机关指控的事实部分有异议，辩称其行为不构成诈骗罪；对指控的信用卡诈骗罪有异议，认为银行未催收，且案发后已还清。对指控的拒不支付劳动报酬罪无异议。辩护人杨春提出如下辩护意见：1、关于诈骗罪，指控被告人何菊红犯诈骗罪的证据不足，其行为只是民间借贷行为。2、关于信用卡诈骗罪，认为被告人何菊红不构成信用卡诈骗罪，因为发卡行并未进行有效的催收。3、关于拒不支付劳动报酬罪，被告人当庭认罪认罚且已支付完毕，建议从轻减轻处罚。辩护人提交了下列证据：1、被告人何菊红银行卡流水，证明其还款数额。2、楚苑春酒楼装修合同、材料设备采购收据，证明经营支出（2014年4月至6月）。3、酒楼收支流水单据（2015年8月至2016年6月）。证明经营亏损；2016年6月，沙市区劳动局收条，证明拖欠劳动者工资已付清；还款变更协议，证明信用卡未逾期；经审理查明，被告人何菊红于2015年开办经营沙市区文化宫路楚苑春酒楼，被告人何菊红和李某1（另处，下同）原系夫妻，2016年7月27日离婚。具体犯罪事实如下：（1）诈骗罪事实2014年至2016年期间，被告人何菊红以李某1姐姐、姐夫开办的同济堂公司即将上市，购买该公司原始股票就会获取高额回报为诱饵，骗取其好友及员工等被害人的信任，尔后虚构各类理由以“借款”的方式先后骗取关某1、孙某、李某1（大）、万某2、李某3、张某、关某2、童某、胡某9名被害人的钱财，金额合计134.665万元，具体为：（1）骗取关某145.25万元；（2）骗取孙某25万元；（3）骗取万某27.7万元；（4）骗取童某6万元；（5）骗取李某1（大）13.6万元；（6）骗取关某26.04万元；（7）骗取张某14万元；（8）骗取胡某7.2万元；（9）骗取李某39.875万元。骗取上述款项后，被告人何菊红并未帮任何受害人购买其所称股票，而是转入其他帐号或取现，至2016年7月，其经营酒楼关闭。此间被告人采取改变联系方式、变卖房产、外出躲避等多种方式逃避受害人的追讨。二、信用卡诈骗罪事实2010年，李某1办理了一张卡号为62×××44的信用卡，2012年，李某1将办理信用卡额度提升至50万元，遂将该信用卡交给被告人何菊红使用。2015年期间，被告人何菊红使用该信用卡从沙市区晶金鞋店内套现259855万元。何菊红先后使用该信用卡透支322944.5元（本金）后，自2016年4月开始不还款，工商银行经多方催款后，被告人何菊红及李某1于2016年6月12日与工商银行签订个人信用卡欠款还款事项变更协议，重新约定还款方式、期限等，之后依旧不还款，工商银行多次催收后，遂向公安机关报案。案发后，李某1的家人全额清偿该信用卡的本息。三、拒不支付劳动报酬罪事实2005年7月11日，被告人何菊红与李某1在沙市区文化宫路开办楚苑春酒楼，李某1系酒楼的法人，何菊红为酒楼实际经营者。自2016年起，酒楼陆续拖欠李路等12名职工累计55484元的工资，2016年7月30日，酒楼关闭。2016年12月，12名职工因李某1、何菊红拒不支付劳动报酬向荆州市沙市区劳动保障监察局报案，何菊红、李某1拒不接受询问，荆州市沙市区劳动保障监察局作出行政处理决定书责令支付55484元，并加付27742元的赔偿金，二人以无钱为由拒不执行决定书，荆州市沙市区劳动保障监察局向公安机关移送案件。案发后，李某1的家人还款55484元。认定上述事实的证据如下：（1）身份信息、借据、不动产登记资料查询结果、离婚登记证、新疆同济堂健康产业股份有限公司借壳上市情况说明、信用卡开户资料、信用卡使用流水、催款凭证等物证、书证资料；（2）证人万某1、刘某1、王某1、李某1、王某2、李某2、刘某2、杜某等证人证言；（3）受害人孙某、关某1、李某1（大）、童某、万某2等人的陈述；（4）鉴定意见、勘验、检察、辨认等笔录、视听资料、微信记录等电子数据。（5）被告人何菊红的供述与辩解。上述证据经当庭质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。关于被告人及辩护人的相关辩护意见及证据采信问题。经查：（1）关于诈骗罪，被告人何菊红利用其亲属所在公司可能上市，以能为他人购买股票牟利为由，诱使他人为其借款，钱款到手后未有任何购买股票的事实及相关意向，在酒楼关闭后，采取了变卖房产、外出失联、更换联系方式等一系列方式躲避受害人，且在同期还大量拖欠银行贷款、员工工资、租金、货款等，说明被告人未将所获钱款用于经营，而是另作他用。其虚构事实，骗取他人财物且非法占有的主观故意及客观行为均明显成立，该辩护意见本院不予采纳。但关于诈骗数额部分，应扣除被告人已支付的部分“本息”，辩护人的该点辩护意见本院予以采纳。关于酒楼经营相关证据，因其证据形式存疑，其真实性及关联性不能证实，本院不予采信。（2）关于信用卡诈骗罪，本案所涉信用卡申领人是李某1，但实际使用人、持有人是被告人何菊红，且在后期被告人何菊红和李某1还共同签订了还款协议。关于催收问题，本案发生时间在2018年12月以前，应适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年12月施行）的相关解释。发卡行通过发函、上门、电话等多种方式进行了多次催收，故辩护人的该点辩护意见，本院不予支持。但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于修改＜关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞的决定》（自2018年12月1日起施行），现对信用卡诈骗罪相关数额标准进行了调整。根据从旧兼从轻原则，应认定被告人何菊红所涉犯罪数额较大。（3）关于拒不支付劳动报酬罪的相关辩护意见，本院予以采纳。本院认为，被告人何菊红以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大；被告人何菊红以非法占有为目的，超过规定的期限透支信用卡，数额较大；被告人何菊红拒不支付劳动报酬，数额较大。公诉机关指控被告人何菊红犯诈骗罪、信用卡诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪事实清楚、证据充分，指控罪名依法成立，本院予以支持，被告人何菊红一人犯数罪，应当数罪并罚。对信用卡诈骗罪，其在宣判前已全额偿还，可以从轻处罚。对拒不支付劳动报酬罪，其认罪态度较好且案发后已全额支付，可以减轻或免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条、第二百七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》第六条、第八条、第九条规定，判决如下：一、被告人何菊红犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年四个月，并处罚金人民币100000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；犯拒不支付劳动报酬罪，免予刑事处罚。合并决定执行有期徒刑十一年四个月，并处罚金人民币120000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月4日起至2029年11月24日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人何菊红退赔赃款人民币134.665万元给予受害人。如不服本判决，可在收到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。审 判 长  夏继亚审 判 员  杨 军审 判 员  杜 为人民陪审员  朱安英人民陪审员  唐玉琴人民陪审员  李超英人民陪审员  张敬宜二〇一九年十二月十七日书 记 员  张 瑶