江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终3847号上诉人（原审原告）：吴华林，男，1955年3月20日生，汉族，赣州市南康区人，住南康区。委托诉讼代理人：吴金平，男，1979年3月3日生，汉族，赣州市南康区人，住南康区，系上诉人吴华林之子。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南康支公司，住所地：南康蓉江泰康西路**。负责人：巫春福，该公司经理。委托诉讼代理人：罗孝亮，江西大榕树律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昌林，江西大榕树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘鑫，男，1992年7月11日生，汉族，赣州市南康区人，住南康区。被上诉人（原审被告）：刘青海，男，1993年3月12日生，汉族，赣州市南康区人，住南康区。上诉人吴华林、中国人民财产保险股份有限公司南康支公司诉被上诉人刘鑫、刘青海机动车交通事故纠纷一案，不服赣州市南康区人民法院作出（2019）赣0703民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴华林委托诉讼代理人吴金平、上诉人中国人民财产保险股份有限公司南康支公司的委托诉讼代理人陈昌林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴华林上诉请求：1.撤销原审法院（2019）赣0703民初1488号判决第一项，改判被上诉人应赔偿上诉人损失98546.72元（诉讼标的21154.72元）；2.本案一、二审诉讼费用及鉴定人员出庭费800元由被上诉人全部承担。事实和理由:1.误工费不应以102.54元/天计算，而应按实际工资收入115元/天计算，共计误工费17710元。2.原审判决保险公司赔偿护理费1641元，按102.54元/*16天计算（16为住院天数）错误，上诉人实际住院治疗16天，但出院医嘱载明出院后卧床休息、禁止下地负重活动3个月，在家卧床三个月是由家属护理照顾，应赔偿病人家属护理费15541.72元（146.62元/天*106天）。3.上诉人已支付医疗费1300元，一审判决中未赔偿给上诉人。4.出院医嘱中载明出院后要加强营养，故营养费应计算106天，共计3180元。5.被上诉人刘鑫、刘青海垫付的购买日常生活用品及座便器等物品费用600元，保险公司没有赔付给上诉人，不能从赔偿款中扣除给被上诉人刘鑫、刘青海；上诉人在事故中造成的财产损失计300元也应由被上诉人赔偿。6.被上诉人刘鑫、刘青海实际请护工天数为12天，不应按16天计算。综上，请求二审法院查明事实，公正判决。中国人民财产保险股份有限公司南康支公司辩称，关于上诉人吴华林上诉的各项损失，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人吴华林的上诉请求。中国人民财产保险股份有限公司南康支公司上诉请求：1.依法改判原审第一项由上诉人赔偿被上诉人吴华林损失2491元。（核减上诉人赔款74901元）2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院不采信赣州司法鉴定中心的“不构成伤残程度”鉴定意见，却凭借被上诉人吴华林避开上诉人、鉴定人单某取得某医院诊断报告，酌定十级伤残，属于事实认定错误；2.被上诉人吴华林发生交通事故时已达法定退休年龄，依法享有我国的社会保险费用，且所在单位并未提供相关的证据证明其存在误工损失，故原审法院判决上诉人承担其误工费15791元系事实认定错误、法律适用错误。据此，吴华林的实际损失应为45231元，上诉人应承担45206元赔偿款，核减已垫付的医疗费10000元，核减被上诉人刘青海垫付款32715元，还需赔偿2491元。吴华林辩称，第二次去赣州鉴定时，鉴定机构要求我们复查，因我们没有带钱，保险公司又不出钱，所以我们就没有复查。后来一审法官说我们先垫付后保险公司会返还，我们就到南康市中医院检查拍CT确认伤情。吴华林虽达到退休年龄，但是他仍然在工作，我方提供了吴华林在皇朝国际娱乐会所工作的相关证据，包括工资收入证明。被上诉人刘鑫、刘青海未提交答辩意见。吴华林向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告损失153287.12元。其中：1.医疗费40106.88元，2.误工费17710元（115元/天×154天），3.护理费15541.72元（146.62元/天×106天），4.营养费3180元（30元/天×106天），5.住院伙食补助费480元（30元/天×16天），6.残疾赔偿金70343.52元（33819元/天×16年×13%），7.精神损害抚慰金5000元，8、交通费200元，9、鉴定费700元，10、邮寄费25元，合计153287.12元。一审法院认定事实：2018年8月24日1时20分许，被告刘鑫驾驶赣Ｂ×××**小轿车与原告骑行的二轮自行车发生相撞，造成本起交通事故。交管部门认定被告刘鑫负事故全部责任。原告受伤后，住院治疗16天，花费医疗费41196.48元，其中，被告刘鑫、刘青海垫付医疗费和原告住院16天的护理费共计33799元（其中护理费2700元），被告人民财保南康公司垫付10000元。原告出院记录的“出院诊断”载明：“1.左侧髋骨骨折，2、左侧耻骨骨折（上肢），3.左侧骶骨骨折（骶骨翼），4.左侧肩胛骨骨折，5.双侧髌骨骨折，6.左侧第10、11肋骨骨折……”；原告的“出院医嘱”载明，出院后卧床休息，禁止下地负重活动3个月。原告治疗终结后，委托南康明信司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，2019年1月28日，该中心分析说明中载明“委托人受伤后在南康区第一人民医院住院诊断八处骨折，根据《人体损伤致残程度分级》符合6负责6.1即‘遇有本标准致残程度分级系列中未列入的致残情形，可根据残级的实际情况，依据本标准附录Ａ的规定，并比照最相似等级的条款，确定其致残程度等级’为此，可比照5.10.3.7），即‘肋骨骨折6根以上’，评残十级”，因此，该中心评定原告构成十级伤残。原告支付鉴定费700元。被告人民财保南康公司对原告的伤残等级提出异议，并申请司法鉴定。一审法院委托江西赣州司法鉴定中心出具鉴定意见，该中心出具的鉴定意见的“分析说明”中载明“根据检验所见吴华林因交通事故受伤致全身多处骨折、软组织损伤，经治疗未遗留明显的功能障碍，被鉴定人拒绝再行骨盆的三维ＣＴ复查，不能认定服盆畸形愈合。依照《人体损伤致残程度分级》的有关条款规定，此损伤不构成伤残程度”。因此，该中心认定原告的伤情不构成伤残。原告支付邮寄费25元。2019年7月6日，原告前往医院行骨盆三维ＣＴ复查，并被诊断为左侧髂骨、髋臼及耻骨上、下支陈旧性骨折并畸形愈合，原告支付医疗费509元。另，原告自2015年开始，在南康区的皇朝国际娱乐会所从事保安工作，其收入来源和消费性支出均发生在城镇。赣Ｂ×××**车系被告刘青海所有，该车在被告人民财保南康公司投保了交强险和限额为100万元的商业第三者责任险（不计免赔），事故发生在保险期内。被告刘鑫表示，其垫付的费用可汇入被告刘青海账户。一审法院认为，本案的争议焦点之一在于原告的伤情是否构成伤残等级的问题。根据《人体损伤致残程度分级》适用指南5.10.3.7）的规定“肋骨骨折6根以上，或者肋骨部分缺失2根以上；肋骨骨折4根以上并后遗2处畸形愈合”，可评定为十级伤；其6.1规定“遇有本标准致残程度分级系列中未列入的致残情形，可根据残级的实际情况，依据本标准附录A的规定，并比照最相似等级的条款，确定其致残程度等级”。其中，该附录A10.a）规定十级伤残的划分依据为“组织器官部分缺损或者畸形，有轻度功能障碍，并造成一定影响”。原告虽有多处骨折，但并不符合以骨折根数评定十级伤残的规定，因此，南康明信司法鉴定中心以上述依据认定原告构成十级伤残，不符合评残标准的相关规定，一审法院对南康明信司法鉴定中心作出的鉴定意见不予认可。但是，根据《人体损伤致残程度分级》适用指南5.10.6.4）规定“骨盆两处以上骨折或者粉碎性骨折，畸形愈合”的，可评定十级伤残。依据原告2019年7月6日作的骨盆三维CT诊断报告载明“左侧髂骨、髋臼及耻骨上、下支陈旧性骨折并畸形愈合”，并结合《人体损伤致残程度分级》适用指南5.10.6.4）规定，一审法院认定原告伤情可评定为十级伤残。本案的争议焦点之二在于原告的损失如何计算的问题。原告的医疗费41705元，有正式票据，一审法院予以认可，被告刘鑫、刘青海垫付的费用可纳入损失一并处理。原告主张的住院伙食补助费480元（30元/天×16天）、精神损害抚慰金5000元、交通费200元、鉴定费700元合理，一审法院予以支持。原告主张误工天数以154天计算（计算至定残前）合理，其标准按本省2018年度居民服务业102.54元/天计算，误工费计15791元（102.54元/天×154天）。原告主张营养费天数以106天计算，时间过长，应以实际住院天数为准，营养费为480元（30元/天×16天）。原告主张的残疾赔偿金54110元（33819元/年×16年×10%）合理，一审法院予以支持。因被告刘鑫、刘青海垫付了护理费2700元（180元/天），标准过高，原告住院期间的护理费应计算为1641元[102.54元（本省上一年度居民服务业）×16天]，超出部分的1059元由被告刘鑫、刘青海自行负担。原告主张邮寄费25元，非交通事故产生的直接损失，该费用应由侵权人刘鑫负担。因此，原告因交通事故造成的损失为：医疗费41705元、误工费15791元、护理费1641元、交通费200元、住院伙食补助费480元、营养费480元、残疾赔偿金54110元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费700元、邮寄费25元，合计120132元。原告的上述损失，由被告人民财保南康公司予以赔偿120107元，核减已垫付的10000元后，还需赔偿110107元。被告刘鑫、刘青海要求一并处理其垫付的费用，符合法律规定，一审法院予以支持，该费用32715元（垫付医疗费33799元-自行承担的护理费1059元-邮寄费25元）由被告人民财保南康公司支付给被告刘青海。据此，一审判决如下：1.由被告中国人民财产保险股份有限公司南康支分公司赔偿原告吴华林损失77392元；2.由被告中国人民财产保险股份有限公司南康支分公司支付被告刘青海垫付款32715元；3.履行期限：上述款项，限履行义务人于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费3592元（原告吴华林交2947元，被告刘青海交645元），鉴定人员出庭费800元（原告交纳），合计4392元，由原告吴华林负担1892元，由被告刘鑫负担2500元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。对一审法院查明的事实，二审予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，二审争议焦点为：1.上诉人吴华林的伤情是否构成十级伤残，2.上诉人吴华林的实际损失数额为多少。关于上诉人吴华林的伤情是否构成十级伤残的问题。《人体损伤致残程度分级》适用指南5.10.6.4）明确规定“骨盆两处以上骨折或者粉碎性骨折，畸形愈合”的，可评定十级伤残；现上诉人提交的由赣州市南康区中医院于2019年7月6日作出的《64排128层螺旋CT诊断报告书》中诊断意见载明“左侧髂骨、髋臼及耻骨上、下支陈旧性骨折并畸形愈合”，而保险公司并无相反证据证明该诊断报告书存在错误，结合江西赣州司法鉴定中心作出的赣虔司鉴中心[2019]（伤）鉴字第477号鉴定意见书分析说明部分注明“被鉴定人拒绝再行骨盆的三维CT复查，不能认定骨盆畸形愈合。”的内容，一审法院认定上诉人吴华林的伤情构成十级伤残并无不当，本院予以维持。关于上诉人吴华林的实际损失的问题。1、上诉人吴华林提交的工资卡并不能证明其月薪为3450元，故一审法院按照江西省2018年度居民服务业102.54元/天计算其误工费并无不当，本院予以维持。2、出院医嘱仅注明上诉人吴华林需卧床休息，而不是要求护理依赖，故一审法院按住院天数计算其护理费并无不当，本院予以维持。3、一审认定上诉人吴华林的医疗费为41705元，而被上诉人刘鑫、刘青海垫付医疗费仅认定为33799元，故上诉人吴华林支付的医疗费用1300元已包括在保险公司应赔偿给其的总额中，上诉人吴华林主张其垫付的医疗费未得到赔偿不符合实际，本院不予采信。4、上诉人吴华林住院16天，一审法院按其住院时间计算营养费并无不当，本院予以维持。5、其他费用及财产损失，上诉人吴华林并未在一审诉求中提出，属于二审中增加的诉求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，可由上诉人吴华林另行起诉，故本院对该诉求不予审查。6、被上诉人刘鑫、刘青海实际支付护理费2700元，一审法院按上诉人吴华林住院天数16天认定保险公司应赔偿护理费为1641元，剩余款项1059元由被上诉人刘鑫、刘青海自行承担，而上诉人吴华林主张仅能按12天的住院天数计算护理费不符合法律规定，本院不予支持。综上，一审法院认定上诉人吴华林的实际损失数额符合法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人吴华林、中国人民财产保险股份有限公司南康支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2002元，由上诉人吴华林负担329元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南康支公司负担1673元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 军审 判 员  彭伟明审 判 员  肖利民二〇一九年十二月二十五日书 记 员  温 琪代理书记员  欧阳群