河北省阳原县人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0727民初452号原告（反诉被告）：太原为隆达电子技术有限公司，住所地太原市迎泽区新建路********。法定代表人：王栋，董事长。委托诉讼代理人:李云田，山西淳阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：高平，山西勤义律师事务所律师。被告（反诉原告）：阳原县永泰臻瑞房地产开发有限公司，，住所地阳原县西城镇昌盛西街路南汽车站南)。法定代表人：郭鑫，总经理。委托诉讼代理人：王志刚，河北冀北律师事务所律师。原告太原为隆达电子技术有限公司（以下简称太原为隆达公司）与被告阳原县永泰臻瑞房地产开发有限公司（以下简称阳原永泰公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年4月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。在案件审理过程中，阳原县永泰臻瑞房地产开发有限公司提起反诉，本院依法合并审理。太原为隆达电子技术有限公司委托诉讼代理人李云田、高平、阳原县永泰臻瑞房地产开发有限公司委托诉讼代理人王志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太原为隆达电子技术有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款484500元及滞纳金391476元（依据合同约定自工程交付后30日的2017年1月20日起至2019年4月8日共计808天，按每日1‰计算），以上共计875976元；2、判令被告给付前项欠款484500元自案件受理后至实际支付的利息；3、请求判令被告退还项目工程保证金50000元；4、本案所有诉讼费用（受理费、保全费等）由被告全部承担。事实与理由：2016年9月2日，原告与被告签订了《阳原康美新天地LED全彩屏工程合同书》，约定工程名称为：“阳原康美新天地LED全彩屏，，地点为阳原县康美新天地日期：2016年9月2日至10月2日，总价为484500元，工程款分期支付；另外还约定甲方收到验收报告30日内，未能组织验收的，视为工程合格；甲方不按照协议规定支付乙方合同款项，乙方有权收取滞纳金，以总工程款为基数按日息1‰累计收取”。合同签订前，原告还按照被告的要求，预先给被告当时的法定代表人郭铸缴纳了50000元的工程保证金。然而在合同签订后的施工过程中，被告并未按照合同约定向原告分次支付工程款项。而原告依然垫资完成了全部工程。直至2016年10月19日，原告就所安装的工程向被告出具了《项目移交单》。经被告项目负责人确认“设备均已测试正常、完整”。至此原告的合同义务已全部完成，被告应当支付约定的工程款。但此后直至现在，无论原告如何督促被告支付工程款。被告始终拒不支付任何款项，也不退还签约前的工程保证金50000元。综上所述，由于被告拖欠工程款项数额较大，给原告的生产经营造成巨大损失。据此原告依据《合同法》、《民事诉讼法》第119条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条之规定，向法院提起诉讼，望法院依法支持原告的诉讼请求。阳原县永泰臻瑞房地产开发有限公司辩称：1、原告未按照合同约定安装全部工程，合同约定由原告安装p8室外全彩大屏和P6室外全彩大屏，原告只安装了P8室外大屏，P6大屏至今未安装。2、原告安装P8大屏后至今未向被告提供竣工验收报告导致P8大屏至今未验收。3、原告在安装P8大屏过程中存在欺诈行为，根据合同约定P8大屏所安装芯片为晶元芯片，但经被告核实原告所安装的大屏芯片不是合同约定的晶元芯片，原告的行为以构成根本违约，为此被告提出反诉，请求法院判令原告继续履行合同，更换户外大屏芯片并承担违约责任，赔偿被告违约金从2016年10月2日计算至实际合同履行完毕，按照合同约定价款日1‰承担赔偿责任。同时判令原告按照合同约定继续安装室外P6大屏设备并承担违约责任。4、我方请求法院委托相关机构对P8大屏芯片是否为晶元芯片进行鉴定。5、因原告构成根本违约因此原告前期交付的履约保证金50000元依约不予退还。6、原告已经从被告处领取工程款126900元。阳原县永泰臻瑞房地产开发有限公司反诉称：2016年9月2日，被反诉人与反诉人签订《阳原康美新天地LED全彩屏工程合同书》。合同约定被反诉人为反诉人安装LED大屏分别为P8室外全彩屏、P6室外全彩屏，竣工日期为2016年10月2日，合同价款为484500元，同时合同约定P8室外全彩屏芯片为晶元芯片。合同签订后，被反诉人只安装了P8LED大屏，但一直未向反诉人提供竣工报告，导致该LED大屏至今未通过验收，也未投入使用。反诉人近期通过委托相关机构鉴定确认，被反诉人为反诉人安装的P8LED大屏芯片并非合同约定的晶元芯片，被反诉人的行为构成欺诈。另外，合同约定P6LED大屏被反诉人至今未按合同安装。综上所述，被反诉人已经构成违约，其应当承担违约责任，赔偿反诉人的损失。故诉至法院，请求法院依法判令：1、被反诉人继续履行合同，更换P8户外全彩屏芯片，并承担违约责任，赔偿违约金暂定为410400元（从2016年10月2日到2019年6月14日），持续违约金另行计算，到实际验收之日止；2、请求被反诉人继续按合同约定为反诉人安装P6全彩屏设备，并承担违约责任，赔偿违约金73381元（从2016年10月2日到2019年6月14日），持续违约金另行计算，到实际验收之日止。3、反诉费用由被反诉人承担。原告太原为隆达电子技术有限公司针对反诉答辩称：1、合同明确规定工程进度以及按照工程进度分期付款，太原为隆达公司严格按照合同约定进行施工。我方向法庭提供《施工工程材料设备报验表》以及《开工报告》、《入场材料清单》，以上几份证据上面有阳原永泰公司项目负责人郭建强的签字。《分项工程验收记录》有验收人郭建强、杨春荣的签字明确写明了“今共同查验符合合同及图纸以及质量要求”。《项目移交单》上在建设单位代表签字一栏中有曹君的签字。以上证据足以证明原告方是按照合同的约定如期完成了P8彩屏工程。P6全彩屏不是没有按照合同约定进行施工，而是由于被告所提供的场地不具备安装P6彩屏的基本条件，P6彩屏的主结构已经安装完毕，且该主结构项目被告也进行了验收。阳原永泰公司没有按照合同的约定向被反诉人支付工程款，违反合同的约定在先、太原为隆达公司没有义务再继续完成P6彩屏的工程。《项目移交单》意味着所有权的转移，移交单清楚记载“该设备均已测试正常、完整”，显然证明被告最终接收时是经过验收的且使用过P8彩屏是确认无疑的事实。阳原永泰公司认为自己没有使用过，必须提供证据，否则应当承担举证不利的后果。2、阳原永泰公司认为没有明确的验收报告，根据合同的规定原告移交给被告后三十日内未验收视为验收合格，因此其陈述未进行验收是不成立的。另阳原永泰公司认为质量不合格，并非晶元芯片已经超过两年半，按照《合同法》的规定合理提出的质量不合格提出的时间是两年之内，所以其已丧失提出质量不合格法律规定的期限。根据《建筑施工合同司法解释》我方已经完成了合同所约定的绝大部分项目，阳原永泰公司未按约定分阶段支付工程款的事实是确定的，最多有权要求减少工程款。3、该设备没有使用性障碍，既然能使用就不存在给反诉人造成无法使用的损失，根据《合同法》和《建筑工程施工司法解释》不存在赔偿损失这一说法，反诉人请求赔偿违约金没有任何依据。提出赔偿违约金一定是有违约的行为，违约的行为造成损害的结果，产生了经济损失，才可能有赔偿一说。阳原永泰公司提出的反诉违约金没有依据，也没有向法庭提交任何的证据，应当承担举证不能的责任。合同中每日1‰的违约赔偿金的前提是工程造成延误，本案中，我方在安装至移交期间并没有造成工程延误且按约定安装的也是强力巨彩公司出品的显示屏，故其反诉要求赔偿金无依据。4、阳原永泰公司未按约定支付工程款擅自拆掉设备去检测，显然是恶意不支付工程款的行为。至于鉴定意见不是法院必须支持的理由和依据。太原为隆达公司为了支持自己的主张，向本院提供了1、《被告企业公示信息报告》（4页），证据内容：“永泰公司法定代表人变更信息、、住所地”证明目的永泰公司主体适格，工程合同书履行期间法定代表人是郭铸；2、《阳原康美新天地LED全彩屏工程合同书》1份（11页），证明目的太原为隆达公司主张工程欠款与滞纳金的计算依据；3、《转账凭证》、《电子回单》各1份共2页，内容：“太原为隆达公司支付给阳原永泰公司当时的法定代表人郭铸工程保证金5万元”，证明目的工程已完工，阳原永泰公司应当将工程保证金退回给原告；4、《设备报验表》、《开工报告》、《入场材料清单》、《工程技术核定单》、《分项工程验收记录》、《工程变更单》、《项目移交单》（共计9页），证据内容：“太原为隆达公司进场施工过程以及被告认可原告安装施工后设备均已测试正常、完整”，证明目的被告应当支付原告工程款以及滞纳金的具体数额；5、庭审时补充提供了2019年4月25日《电子屏照片》1张，证明太原为隆达公司已经完成合同约定的大部分工程，并且已经移交给阳原永泰公司，阳原永泰公司没有按约定付款本身已经构成违约，P8显示屏在今年6月份拆掉鉴定之前无使用障碍，不存在影响被告招商的目的，所以其不存在损失。以上证据通过庭审质证，阳原永泰公司对其证据的真实性无异议，但对证据2、3、4、5的证明目的不予认可。本院经综合审查，对以上证据的真实性、合法性、关联性予以采信，可以作为认定本案事实的证据使用。阳原永泰公司为了支持自己的主张，向本庭提供了1、《阳原康美新天地LED全彩屏工程合同书》1份、《质量鉴定报告》1份，以上证据证明太原为隆达公司在本案中存在欺诈行为，对合同本身达到根本违约；2、为隆达公司出具的《委托授权书》1份、《收款收据》1份、《银行流水》1份，以上证据证明太原为隆达公司构成违约，阳原永泰公司已经支付太原为隆达公司工程款共计126900元。太原为隆达公司对合同的真实性、内容以及本案的关联性无异议，对鉴定报告真实性无异议，但认为与本案无关联性，不具有证据的合法形式，其认为应当有生产厂家作出鉴定。对《委托授权书》、《收款收据》、《银行流水》这3份证据太原为隆达公司认为已经超过法定的举证期限，对该证据不予质证。以上3份证据本院经综合审查，对其真实性、合法性、关联性予以采信，可以作为认定本案事实的证据使用。本院经审理认定:2016年9月2日，太原为隆达电子技术有限公司（乙方）与阳原县永泰臻瑞房地产开发有限公司（甲方）签订了《阳原康美新天地LED全彩屏工程合同书》一份，双方约定的主要内容如下：阳原永泰公司向太原为隆达公司定制LEDP8室外全彩屏（价格416650元）和LEDP6室外全彩屏（74499元）各一块，由太原为隆达公司负责安装调试；工程地点：阳原县康美新天地；合同约定开工日期为2016年9月2日，竣工日期为2016年10月2日。合同总价款491149元，后经协商变更为484500元；付款方式：1、首付款：基础部分（钢结构）完工5日内，甲方支付乙方总工程款的20%；2、进度款：屏体设备进场后5日内，甲方支付乙方总工程款的40%；3、尾款：工程调试验收合格后5日内，甲方支付乙方总工程款的35%。剩余5%做质保金，12个月后付清。合同中“六、甲方责任”第6条约定：在设备安装调试验收后，由甲方负责成品保护工作，验收前产品权归乙方；合同中“八、竣工验收”约定，工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告，甲方收到竣工验收报告后7天内组织有关单位验收，工程竣工验收通过，乙方送交竣工验收报告日期为实际竣工日期；另合同中还对太原为隆达公司和阳原永泰公司双方的责任、竣工验收、违约处理、售后服务及维修、不可抗力争议处理、合同生效等做了详细明确规定（内容详见合同书）。在合同附件《P8、P6全彩屏设备清单》中P8、P6户外全彩屏屏体部分备注栏中标注为“晶元芯片”。合同签订后，太原为隆达公司为阳原永泰公司制作完成了P8LED全彩屏及P6LED全彩屏的钢结构。2016年9月16日，双方签署了《分项工程验收记录》，该记录在项目内容中载明“依据合同及图纸内容，P8、P6LED屏钢结构部分完成情况、施工工艺、质量等”，在施工单位自查与结论中载明“P8、P6LED屏钢结构部分按要求完工”，在建设单位验收意见与结论中载明“经共同查验，钢结构的施工工艺、质量符合设计及规范的规定”。2016年10月15日，双方签署了《分项工程验收记录》，该记录在项目内容中载明“依据变更签证及图纸内容，P8LED屏钢结构部分完成情况、施工工艺、质量等”，在施工单位自查与结论中载明“P8屏钢结构部分按要求完工”，在建设单位验收意见与结论中载明“经共同查验，符合合同及图纸以及质量要求”。2016年10月19日，双方签署了《项目移交单》，移交项目内容为：户外全彩P8LED屏1套、电脑1套、视频处理器1台、功放1台、音响4个、配电柜1套，并注明“以上设备均已测试正常、完整”。太原为隆达公司在P8LED全彩屏移交给阳原永泰公司后，因索要工程款未果诉至法院。又查2016年8月19日太原为隆达公司通过晋商银行网上银行向阳原永泰公司郭铸转账工程保证金50000元，2016年9月24日阳原永泰公司向太原为隆达公司的代理人孟永刚付款126900元。诉讼期间，阳原永泰公司于2019年6月14日向本院提出司法鉴定申请，请求委托鉴定太原为隆达公司安装的P8LED全彩屏芯片是否属于合同约定的晶元芯片，本院技术室接受了委托。2019年11月1日苏州华碧微科检测技术有限公司出具了质量鉴定报告1份，鉴定意见:“安装的P8LED全彩屏LED灯珠芯片非合同约定的晶元芯片”。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。太原为隆达公司与阳原永泰公司双方签订的《阳原康美新天地LED全彩屏工程合同书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行各自的权利义务。本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，但根据法律对合同主体的要求、合同标的的区别、合同标的物质量标准要求的区别等因素，本案的基本法律关系更符合承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同”。同时，《中华人民共和国合同法》第二百五十五条规定：“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人的检验”。本案中，太原为隆达公司为阳原永泰公司加工制作电子显示屏，应按双方合同约定的材料品牌、规格等全面履行加工定作义务，阳原永泰公司也应按合同约定及时履行检验及付款义务。现太原为隆达公司未按合同约定使用选定的材料即晶元芯片进行大屏安装且在完成P8全彩屏后未按照合同约定的第八项竣工验收部分的要求向阳原永泰公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告，致使双方未能对P8全彩屏进行验收，已构成违约。太原为隆达公司未按合同约定安装P6全彩屏，也未提供证据证明未安装P6全彩屏属于阳原永泰公司的过错，亦构成违约。太原为隆达公司提供的《分项工程验收记录》是专对钢结构部分进行的验收，《项目移交单》是对P8LED屏体相关设备的移交，并非合同约定的竣工验收报告，该两份证据也不能推定双方已对P8LED屏进行了验收；太原为隆达公司提出的根据合同的约定太原为隆达公司将彩屏设备移交给阳原永泰公司后30日内未验收视为验收合格的意见，本院认为《阳原康美新天地LED全彩屏工程合同书》明确约定是甲方收到乙方验收报告后30日，未能组织验收的，视为工程合格，指的是收到验收报告后而非太原为隆达公司所述的移交。太原为隆达公司认为阳原永泰公司提出质量不合格、并非晶元芯片已经超过两年半，按照法律规定合理提出的质量不合格异议的时间是两年之内，所以阳原永泰公司已丧失提出质量不合格法律规定的期限，本院认为承揽合同对提出质量异议并没有明确规定异议期间，且太原为隆达公司未按合同约定向阳原永泰公司提交验收报告，致使双方未能进行验收，故其系违约在先。因此，本院综合双方的过错程度，对于阳原永泰公司要求继续履行合同，更换P8户外全彩屏芯片，继续按合同约定安装P6全彩屏设备的诉求予以支持；双方在合同中对太原为隆达公司安装全彩屏不符合合同约定而应承担的违约责任约定不明，且阳原永泰公司也未能提供证据证明因太原为隆达公司未使用合同约定的材料为其造成损失的事实，故对阳原永泰公司要求太原为隆达公司承担违约责任，赔偿违约金的诉求不予支持。太原为隆达公司请求阳原永泰公司支付工程款等诉求，应当在其按合同约定履行合同义务后再行主张，故驳回其提出的诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、一百零七条、二百五十一条、二百六十一条、二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、太原为隆达电子技术有限公司于本判决生效后十日内按照《阳原康美新天地LED全彩屏工程合同书》的约定为阳原县永泰臻瑞房地产开发有限公司更换P8LED全彩屏的芯片并继续安装P6LED全彩屏。二、驳回太原为隆达电子技术有限公司的全部诉讼请求。三、驳回阳原县永泰臻瑞房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费6529.88元、鉴定费40188.68元，由太原为隆达电子技术有限公司负担；反诉案件受理费4278.36元，由阳原县永泰臻瑞房地产开发有限公司负担2139.18元，太原为隆达电子技术有限公司负担2139.18元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审判员  张贵斌二〇一九年十二月三十日法官助理宋晓宏书记员康伟楠