广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终13833号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳市金富汇鑫建筑材料有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区*******，统一社会信用代码91210105MA0XY1HK7R。法定代表人：李文野，总经理。委托诉讼代理人：涂泽宁，广东公忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东凯尔城金属科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇红沙高新技术开发区华沙路东侧自编**的厂房，统一社会信用代码91440605MA4UHJLK3U。法定代表人：姚清棍，总经理。委托诉讼代理人：刘子凡，广东扶苍律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐树鹏，广东扶苍律师事务所律师。上诉人沈阳市金富汇鑫建筑材料有限公司（以下简称金富汇鑫公司）因与被上诉人广东凯尔城金属科技有限公司（以下简称凯尔城公司）定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初12182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金富汇鑫公司的委托诉讼代理人涂泽宁，被上诉人凯尔城公司的委托诉讼代理人徐树鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金富汇鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法将该案发回重审或依法改判，就该案本诉部分请求依法改判金富汇鑫公司仅需支付货款2047669.81元，就该案反诉部分请求改判凯尔城公司向金富汇鑫公司支付986944.36元，本诉部分金富汇鑫公司应付款项与反诉部分凯尔城公司应付款项冲抵后，金富汇鑫公司仅需支付1060725.45元;2.判令凯尔城公司承担一、二审案件受理费。事实与理由：一审判决事实查明不清，适用法律错误，依法应予发回重审或改判。一、一审判决本诉部分未对凯尔城公司未发货部分货款予以扣除，显属错误。凯尔城公司有72863元货物未交付给金富汇鑫公司，凯尔城公司无权收取该72863元货款。凯尔城公司遗漏260737.32元货物未交付给金富汇鑫公司，而凯尔城公司也未能提供证据证明已向金富汇鑫公司交付了该260737.32元货物，为此，金富汇鑫公司无需向凯尔城公司支付该260737.32元货款。二、本诉中应付款的比例。按照合同约定，截至一审庭审结束之日，金富汇鑫公司的应付款义务仅为实际供货款金额的90%，剩余10%货款（包括7%剩余货款和3%质保金）未到支付时间，金富汇鑫公司无需支付，一审法院判决金富汇鑫公司予以支付显然于法无据。三、一审判决反诉部分。凯尔城公司已交付货物存在严重质量问题，给金富汇鑫公司造成损失累达986944.36元，该损失应抵扣本诉的应付货款。一审判决对金富汇鑫公司的损失完全不予支持显然是错误的。二审期间，金富汇鑫公司补充如下上诉意见：一、按照铝单板加工合同第十条第二项规定，金富汇鑫公司在合同任意阶段均可就凯尔城公司的供货提出质量异议，如凯尔城公司不处理的话，金富汇鑫公司有权利不支付货款并直接从货款中扣除损失，如因凯尔城公司供货质量问题造成金富汇鑫公司被追究责任的，由此造成的经济损失，全部都由凯尔城公司承担。案涉加工合同已经赋予金富汇鑫公司就质量问题可行使先履行抗辩的权利。二、金富汇鑫公司与凯尔城公司就案涉工程的沟通平台主要是凯尔城公司负责人翁某组建的凯尔城沈阳地铁微信群，从微信群记录可以明显看到从2019年1月2日开始，金富汇鑫公司的负责人孟某在微信群中提出质量问题的异议，之后在2019年1月6日、7日、10日、12日、14日、15日到2019年4月都在微信群中提出铝板供货的质量问题，凯尔城公司的负责人翁某没有就孟某提出的问题予以及时处理。即金富汇鑫公司提出质量问题异议的抗辩是从2019年1月2日开始，最频繁的提出时间是2019年1月6日-15日期间。铝板的质量问题包括铝板刮花、铝板配件不符合尺寸、铝板安装折页的孔尺寸不符、铝板黑色填封起毛导致无法安装、方通尺寸不符、铝板配件缺失等等，整个交易过程中，凯尔城公司故意将铝板配件不予发送给金富汇鑫公司，导致无法完成安装。案涉工程对工序要求特别严格，因凯尔城公司供货出现问题，且凯尔城公司没有对相关问题作出处理，导致金富汇鑫公司与施工方之间的供货也出现问题，工程施工方甲建设集团股份有限公司及北京乙建筑装饰工程有限公司要求金富汇鑫公司赔偿相应损失，金富汇鑫公司也因此多次向凯尔城公司提出赔偿相应损失。三、有关凯尔城公司没有交付的货物价值72863元，凯尔城公司对此也予以确认。一审证据中由翁某出具的承诺书显示凯尔城公司就没有交付的货物的交货时间明确作出承诺，但凯尔城公司没有在该承诺时间内交货。该承诺书属于在签订案涉加工合同之后作出的文件，属于凯尔城公司所提出的新的合同约定，而且是在凯尔城公司一直没有交货的情况下重新作出的约定，所以凯尔城公司应当按照该约定予以交货。金富汇鑫公司多次提出质量问题异议，凯尔城公司没有金富汇鑫公司不予支付货款而不予交付货物的抗辩权。在双方对账没有完成的情况下，凯尔城公司只交付了主要材料，配件没有交付，凯尔城公司明知案涉工程施工时间紧凑，仍以暂停供货为由，要求金富汇鑫公司先付款，导致工程施工时间拖延，金富汇鑫公司资金回笼受到阻碍。另外，凯尔城公司不能提供证据证明其在出具承诺书前已经生产货物。凯尔城公司辩称：一、金富汇鑫公司所述配件问题。部分配件已由凯尔城公司后期补货，完成供应，其他配件譬如垫片并非凯尔城公司合同约定的供货义务，金富汇鑫公司据此要求凯尔城公司供应该配件没有合同依据，而且金富汇鑫公司提供的证据也无法证明凯尔城公司没有完成相应铝板配件的供货义务。二、案涉货物在运输装卸的过程中出现了板面刮花，凯尔城公司用后期以及同期提供的油漆已经进行了相应处理，该问题并没有给金富汇鑫公司使用该铝板造成损失，而且案涉工程已经完工，如果相应问题仍然存在，该工程一定无法实际竣工验收。三、关于金富汇鑫公司所述凯尔城公司供应的铝板无法安装的问题。凯尔城公司是严格按照金富汇鑫公司下单的图纸安排生产进行供货的，不负责进行安装，金富汇鑫公司将其自身安装的责任转嫁于凯尔城公司，没有合同依据，也与实际供货不符。四、由于金富汇鑫公司没有按照合同约定支付相应款项，凯尔城公司履行相应的抗辩权对部分货物未予发送符合合同及法律依据。根据凯尔城公司提供的一审证据可知，金富汇鑫公司在2019年年前、2019年4月之前所付的款项远没有达到案涉合同约定的90%的付款比例，而凯尔城公司员工翁某出具的承诺书的前提条件也是要求金富汇鑫公司按约履行付款义务，并且根据金富汇鑫公司的付款记录显示，在2019年3月25日之后，金富汇鑫公司便没有向凯尔城公司支付任何款项，后翁某多次找金富汇鑫公司沟通未发送货物事宜，也没有得到妥善的处理。在凯尔城公司于2019年5月发送的关于限期接收货物的函件中，明确说明了未发送货物的处理情况，而金富汇鑫公司既未支付相应的货款，也没有妥善处理未发送的相应货物。凯尔城公司根据金富汇鑫公司的下单要求，已经生产出7万多元的货物，而该货物仅能在案涉工程中使用，金富汇鑫公司就案涉工程没有使用该货物，凯尔城公司就其他工程也无法使用，因此该部分款项应当由金富汇鑫公司向凯尔城公司支付。凯尔城公司向一审法院起诉请求：1.判令金富汇鑫公司向凯尔城公司支付定作款2608789元及逾期付款的违约金（以尚欠定作款2608789元的90%即2347910元为本金自2019年4月16日起按每日千分之一计至实际清偿之日止；暂计至2019年5月16日为70437元）；2.判令金富汇鑫公司承担本案诉讼费。金富汇鑫公司向一审法院反诉请求：1.判令凯尔城公司向金富汇鑫公司赔偿定作物质量不合格的经济损失986944.36元;2.判令凯尔城公司承担本案的反诉费用等。一审法院认定事实：2018年12月5日，金富汇鑫公司作为甲方，凯尔城公司作为乙方，签订铝单板加工合同书（合同编号：CARSION-20181119-XM11）及附件，该合同涉及金富汇鑫公司承接的沈阳地铁9号线1标北京甲建设集团有限公司所中的怒江公园、皇姑屯、江河路站工程；2018年11月19日，凯尔城公司、金富汇鑫公司签订铝单板加工合同书（合同编号：CARSION-20181119-XM12）及附件，该合同涉及金富汇鑫公司承接的沈阳地铁9号线6标北京乙装饰工程有限公司所中的金阳大街、浑河堡、奥体中心站工程需要；2018年11月19日，凯尔城公司、金富汇鑫公司签订铝单板加工合同书（合同编号：CARSION-20181119-XM13）及附件，该合同涉及金富汇鑫公司承接的沈阳地铁10号线6标沈阳丙装饰股份有限公司所中的泉源一路、文化东路、松花江街站工程。上述合同主要约定内容：“一、购货内容：金富汇鑫公司提供的购货数量清单及图纸;二、产品验收按国家标准或行业规范；三、运输方式交（提）货地点：汽车运输至金富汇鑫公司……工地交货。运费由凯尔城公司承担，金富汇鑫公司负责卸货（卸车相关费用由金富汇鑫公司承担）；四、供货数量及时间：双方签订合同，凯尔城公司收到金富汇鑫公司确认的图纸和定金，确认颜色后，于30天内发第一批货（特殊异形板及双曲板等加工难度大的板型在此供货时间上另加7-10天），随后第三天发一车（在满足付款条件下），金富汇鑫公司有权根据工程现场实际情况随时变更订单及下单顺序，凯尔城公司必须全部配合，但金富汇鑫公司需要给凯尔城公司合理的备库生产时间，如由于金富汇鑫公司原因造成图纸错误或下错、变更订单，凯尔城公司已经进行加工的，则金富汇鑫公司需补偿凯尔城公司损失；五、技术服务：凯尔城公司提供现场技术指导……；六、包装标准：……；七、验收标准、方法及提出异议期限：若有质量疑问，金富汇鑫公司应在收货后7日内（外观质量及数量验收）提出，否则视为无异议；颜色色差可在铝板上墙并撕除表面保护膜后7日内提出，凯尔城公司收到金富汇鑫公司的异议通知后，应在48小时内答复，逾期未予答复则视为金富汇鑫公司的质量异议成立；八、结算方式及期限：1.双方合同签订后，金富汇鑫公司即支付40万元给凯尔城公司作为定金，定金在最后一批货款中结算和扣除。2.双方约定供货货款每月三十日对账，次月15日前付款至货款的90%，供货完毕后六个月内支付至97%，3%作为质保金。如果当月发货累计到65万元以上，当月要结掉超出65万元以上货款的90%，未付清约定货款时凯尔城公司有权不供应货品，并不承担逾期责任。3.凯尔城公司、金富汇鑫公司约定每批次到货，金富汇鑫公司在下一批次发货前完成对账并签字盖章确定，否则凯尔城公司有权停止供货，并不承担逾期责任。……;十、违约责任：1.逾期交货和惩罚性违约金：如凯尔城公司出现逾期交货情况，除人力不可抗拒事件外，每逾期一天，凯尔城公司支付给金富汇鑫公司每天按合同金额的千分之二作为资金占用费。此项违约金由金富汇鑫公司在付款时进行扣除；2.迟付款和惩罚性违约金：金富汇鑫公司在到达本合同所定供货期限后15天内必须提货。金富汇鑫公司逾期不提货则视为放弃本合同所有权利，凯尔城公司有权处理本合同项下所订货物并保留向金富汇鑫公司索偿的权利。每逾期一天，金富汇鑫公司支付给凯尔城公司每天按逾期付款部分货款千分之二作为资金占用费（按对等原则）。如金富汇鑫公司延迟付款，凯尔城公司有权顺延发货。金富汇鑫公司在本合同任何阶段均可提出质量异议，如凯尔城公司不处理或不能处理，金富汇鑫公司均有权不予付款并有权直接从货款中扣除，如因原先供货质量问题造成金富汇鑫公司被追究责任的，由此所造成的损失（包括但不限于业主的罚款、赔偿款、违约金、鉴定费等经济性损失）均由凯尔城公司承担；3.为确保金富汇鑫公司货物安全到达，金富汇鑫公司须指定收货人接收凯尔城公司货物。金富汇鑫公司收到货物后应核对送货单与实物是否一致，并由金富汇鑫公司指定收货人在凯尔城公司送货单上签名或盖金富汇鑫公司有效印章后将送货单交给送货司机转交给凯尔城公司……”。2018年12月20日，凯尔城公司、金富汇鑫公司就上述三份合同作出补充并签订《补充协议一》，约定：“金富汇鑫公司指定的收货人为：孟某、杨兆明；货物的计算面积方式进行调整及明确”。2019年3月5日，凯尔城公司、金富汇鑫公司就上述三份合同作出补充并签订《补充协议二》，补充：“对板厚为1.2、规格为T型龙骨-01、单位计算米、单价10元等14种规格型号配件单价进行明确”。上述合同签订后，凯尔城公司共向金富汇鑫公司供应定作的价值5835926元的货物，尚余金富汇鑫公司于2018年10月25日至12月6日期间对案涉地铁工程中“怒江公园站”、“浑河堡站”、“江东街站”等下单定作的价值72863元的货物未发送。双方均确认金富汇鑫公司已支付定作款330万元。一审法院认为,凯尔城公司、金富汇鑫公司之间的定作合同关系合法有效，法院予以确认。本案争议的焦点在于：一、凯尔城公司主张的案涉债务金额及违约金诉请如何认定；二、金富汇鑫公司所称的居间介绍费1071992.75元是否予以扣除；三、金富汇鑫公司反诉主张的各项损失是否成立。结合本案查明的事实及凯尔城公司、金富汇鑫公司的诉辩意见，论述如下：焦点一，关于案涉债务金额的认定问题。首先，凯尔城公司已经充分举证证明其向金富汇鑫公司供应价值合共5835926元的定作物,金富汇鑫公司未能充分有效的举证证明其有价值共计260737.32元的货物未实际收取的抗辩意见，应承担举证不能的不利后果，法院对凯尔城公司主张的已经供货金额予以确认，金富汇鑫公司的未实际收取货物的抗辩意见，理据不足，法院不予采纳。对于金富汇鑫公司抗辩称凯尔城公司提交的关键证据即对账明细表中的公章并非金富汇鑫公司的备案公章，系凯尔城公司伪造的公章的意见，该对账明细表无证据效力，不能证明凯尔城公司主张的债务金额的意见。对此，一方面，凯尔城公司未能充分有效举证证明该公章系金富汇鑫公司的备案公章；另一方面，即便该印章并非金富汇鑫公司备案的公司印章，金富汇鑫公司是否使用经过备案的公司印章，凯尔城公司在与金富汇鑫公司进行交易活动时难以知晓，并且并非只有经过公安机关备案的公司印章，才会对金富汇鑫公司产生效力。金富汇鑫公司述称编号为21XXXX8的印章并非其公司的公章，但凯尔城公司、金富汇鑫公司在本案交易中签订《补充协议二》时亦使用该公章，并且金富汇鑫公司当庭确认该份证据的效力，该《补充协议二》亦已实际履行，说明该公章也是金富汇鑫公司对外使用的公章。企业使用或者认可使用其非备案公章，其行为效力同样具有公示力。对于使用或者认可使用备案公章效力的企业，无权对其非备案公章的使用效力作出选择性认可。因此在合同履行过程中以该公章加盖的文件，对金富汇鑫公司具有约束力。况且，凯尔城公司作为与金富汇鑫公司签订合同的相对人，所签订合同已经履行且交易额达五百余万元，根据商事交易常理，客观上凯尔城公司亦有理由相信对账明细表中加盖的公章系金富汇鑫公司使用的印章。由上，金富汇鑫公司对案涉债务的抗辩意见，理据不足，法院不予支持。第二，凯尔城公司尚未发送的价值72863元货物是否列入金富汇鑫公司的应付定作款中计算的问题。金富汇鑫公司认为凯尔城公司在诉状中自认该批货物金富汇鑫公司在2018年10月至12月间就已订购，按照合同约定，凯尔城公司应当在订货后30日内将第一批货物发出，凯尔城公司未在规定时间内发货已构成违约，凯尔城公司存在迟延发货的行为，金富汇鑫公司有权拒收该批货物并不支付该批货物的货款。经查，根据案涉合同的约定“八、结算方式及期限：……2.双方约定供货货款每月三十日对账，次月15日前付款至货款的90%，供货完毕后六个月内支付至97%，3%作为质保金。如果当月发货累计到65万元以上，当月要结掉超出65万元以上货款的90%，未付清约定货款时凯尔城公司有权不供应货品，并不承担逾期责任……十、违约责任：……2.迟付款和惩罚性违约金：金富汇鑫公司在到达本合同所定供货期限后15天内必须提货。金富汇鑫公司逾期不提货则视为放弃本合同所有权利，凯尔城公司有权处理本合同项下所订货物并保留向金富汇鑫公司索偿的权利。”结合双方合同中交提货方式“三、运输方式交（提）货地点：汽车运输至金富汇鑫公司……工地交货。运费由凯尔城公司承担，金富汇鑫公司负责卸货（卸车相关费用由金富汇鑫公司承担）”的约定，根据诉讼证据中双方往来函件反映，凯尔城公司多次向金富汇鑫公司催收已经交付的定作款，尽管双方对债务金额有争议，但金富汇鑫公司对欠付已经供货定作款的事实并无异议，在此情况下根据上述合同约定，凯尔城公司有权停止发货，金富汇鑫公司关于第一批货物至今未能发出，金富汇鑫公司当时未产生付款义务等意见均未能举证证明，法院对金富汇鑫公司相关抗辩意见不予采纳。另，从合同中关于交提货方式的约定及金富汇鑫公司逾期不提货应承担违约约定来看，交易过程中需金富汇鑫公司在工地卸货、支付卸货费用等配合义务，如凯尔城公司单方发送货物到工地，金富汇鑫公司不配合卸货及签收货物不能顺利交接，在双方就金富汇鑫公司迟延付款存在争议情况下，凯尔城公司以承诺函的方式确定交货时间，符合双方实际的交提货约定，但该发货的前提条件仍为“次月15日前付款至货款的90%”，金富汇鑫公司否定应先支付已经发货部分货款的义务，以凯尔城公司未在承诺的时间发货为抗辩金富汇鑫公司存在迟延支付货款的行为，缺乏依据，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”以及第一百零九条的规定“当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”，本案中，金富汇鑫公司不履行合同约定的接收定作物的义务，构成违约，凯尔城公司主张金富汇鑫公司支付该部分价款72863元，理据充分，法院予以支持。第三，凯尔城公司主张的欠款是否达到合同约定的支付条件。金富汇鑫公司抗辩称根据铝单板加工合同第八条结算方式及期限的约定:“双方约定供货货款每月三十日对账，次月15日前付款至货款的90%，供货完毕后六个月内支付至97%，3%作为质保金。”双方应进行对账结算，但金富汇鑫公司并未与凯尔城公司进行对账结算，因此金富汇鑫公司的应付款数额及应付款时间无法确认；即便按照合同“供货完毕后六个月内支付至97%”，而凯尔城公司最后一批货物到货时间为2019年3月30日，至今也未到六个月。因此凯尔城公司主张剩余7%的货款未到支付时间；凯尔城公司提供的货物存在多项的质量问题，余下3%质保金亦从金富汇鑫公司尚欠的货款中扣除。经查，凯尔城公司充分有效举证证明双方形成多份对账明细表，已经完成各供货时间的对账结算，金富汇鑫公司以此为由抗辩其中90%的货物支付条件未成就的理由不成立。另7%的货款虽至2019年9月30日才至付款期限，但根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，本案中，金富汇鑫公司未按期支付大部分的货款，以行为表明不履行合同义务，凯尔城公司主张金富汇鑫公司在履行期限届满支付该7%货款，理据充分，法院予以支持。对于余下3%的质保金，经查，凯尔城公司、金富汇鑫公司在合同中约定的质量异议期为“七、验收标准、方法及提出异议期限：若有质量疑问，金富汇鑫公司应在收货后7日内（外观质量及数量验收）提出，否则视为无异议；颜色色差可在铝板上墙并撕除表面保护膜后7日内提出”，金富汇鑫公司未能充分有效的举证证明案涉货物存在凯尔城公司在上述质量异议期间未及时解决的质量问题而影响标的物的价值或者使用效果的情形，金富汇鑫公司亦确认案涉货物对应的地铁项目工程已经竣工投入运行。由上，金富汇鑫公司抗辩称该3%的质保金不应支付及从欠款中扣除的意见，理据不足，法院不予支持。综上三点，凯尔城公司主张金富汇鑫公司支付定作款2608789元，理据充分，法院予以支持。关于凯尔城公司的违约金诉请，凯尔城公司主张自以尚欠定作款的90%即2347910元为本金自2019年4月16日起按每日千分之一计至实际清偿之日止。金富汇鑫公司对以尚欠款的90%作为本金计算违约金无异议，认为应自凯尔城公司起诉之日即2019年5月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金。对于违约金计算的基数，法院上述支持凯尔城公司对于案涉债务金额的主张，因此违约金本金为2608789元。对于违约金的起算日，经查，根据案涉合同中关于违约金“八、结算方式及期限：……2.双方约定供货货款每月三十日对账，次月15日前付款至货款的90%，供货完毕后六个月内支付至97%，3%作为质保金”的约定，凯尔城公司主张自最后一次供货即2019年3月30日应付90%货款的期限届满次日即2019年4月16日起计算逾期付款的违约金，理据充分，法院对该起算日予以支持。对于违约金的利率水平，凯尔城公司根据合同的约定自行调整为按每日千分之一计算。对此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”凯尔城公司未能举证证明其除资金占用的利息损失外还有其他损失，本案案涉合同中虽约定违约金的利率水平，但据该利率水平计算已超过凯尔城公司利息损失的百分之三十，属过分高于损失，金富汇鑫公司提出异议，法院予以调整，酌定按法律规定的利率上限水平即年利率24%计算。凯尔城公司超出上述范围的违约金诉请，法院不予支持。焦点二，关于金富汇鑫公司提出的居间介绍费1071992.75元是否应从金富汇鑫公司的尚欠款金额中扣除的问题。经查，金富汇鑫公司未能充分有效举证证明双方就居间介绍费从金富汇鑫公司尚欠款金额中扣除形成合意，且金富汇鑫公司提出扣除金额亦无有效的证据证明。凯尔城公司在一审庭审中对金富汇鑫公司提出的扣除要求亦不予同意。由上，金富汇鑫公司此项扣除定作款请求缺乏依据，法院不予采纳。焦点三，关于金富汇鑫公司各项反诉请求如何认定的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，金富汇鑫公司未能提供有效证据证明其各项反诉主张，应由其承担不利的后果。法院对金富汇鑫公司的反诉请求均予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、金富汇鑫公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付定作款2608789元并以2347910元为本金自2019年4月16日起至实际清偿之日止按年利率24%计算的违约金给凯尔城公司；二、驳回凯尔城公司其他的诉讼请求；三、驳回金富汇鑫公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14116.91元、财产保全费5000元，合共19116.91元，由凯尔城公司负担93.92元，金富汇鑫公司负担19022.99元。反诉受理费6834.22元，由金富汇鑫公司负担。金富汇鑫公司在二审期间向本院提交了如下证据：1.“凯尔城沈阳地铁-生产对接”微信群记录1份;2.《退货证明》及《甲破损退货清单》各1份;3.《结算函》、《汪河路站铝板费用统计表》、《怒江公园站铝板费用统计表》各1份；4.甲建设集团股份有限公司营业执照信息1份；5.证明及北京乙建筑装饰工程有限公司营业执照信息各1份。本院已组织双方当事人进行了举证、质证。经审核，本院对于金富汇鑫公司提供证据的认证意见，将在“本院认为”部分结合其他案件事实予以综合分析。凯尔城公司二审期间未提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、凯尔城公司已向金富汇鑫公司供货金额应如何认定？二、凯尔城公司尚未发送的价值72863元的货物是否应列入金富汇鑫公司的应付定作款中计算？三、凯尔城公司主张的欠款是否达到合同约定的支付条件？四、关于金富汇鑫公司主张凯尔城公司应向其赔偿定作物质量不合格的经济损失986944.36元是否应予支持的问题。关于凯尔城公司已向金富汇鑫公司供货金额的认定问题。本案中，凯尔城公司与金富汇鑫公司之间存在定作合同关系，凯尔城公司为证明自己提出的诉讼主张向一审法院提交了对账明细表、送货单等证据，其中送货单均有相关收货人员签名确认，对账明细表也由金富汇鑫公司盖章确认，可以证明凯尔城公司向金富汇鑫公司供货的具体情况。一审法院根据上述有效证据认定凯尔城公司向金富汇鑫公司供货的总金额为5835926元，合法有据。虽然金富汇鑫公司对该供货金额持有异议，认为其尚有价值260737.32元的货物未实际收取，但未能就此提供相应的反驳证据，应由其承担相应不利后果，因此，本院对一审法院认定的上述供货总金额予以确认。双方均自认金富汇鑫公司已支付了330万元定作款，即金富汇鑫公司尚欠凯尔城公司货款2535926元（5835926元-330万元）未付，金富汇鑫公司应将该2535926元定作款支付予凯尔城公司。关于尚未发送的价值72863的货物是否应当由金富汇鑫公司向凯尔城公司支付定作款的问题。双方签订的铝单板加工合同属合法有效的合同，故应将该合同作为厘清双方在本案中权利义务关系的主要依据。该合同明确约定，在金富汇鑫公司未付清约定货款时凯尔城公司有权不供应货品，并不承担逾期责任，同时约定如金富汇鑫公司迟延付款，凯尔城公司有权顺延发货。而根据一审法院查明的事实可知，金富汇鑫公司未能按照合同约定的进度向凯尔城公司支付定作款，已构成违约。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此，凯尔城公司对于金富汇鑫公司于2018年10月12月间订购的价值72863元货物暂不发货属于合理正当行使先履行抗辩权。同时，因为案涉货物的交提货涉及到运费及卸货费用等的分担问题，凯尔城公司以承诺函的方式确定交货时间，符合双方实际的交提货约定，不能以此为由认定凯尔城公司变更双方关于发货条件的约定。凯尔城公司已根据金富汇鑫公司的下单完成工作成果，根据等价有偿和公平原则，金富汇鑫公司应向凯尔城公司支付该部分未发货的定作款72863元。关于凯尔城公司主张的欠款是否达到合同约定的支付条件的问题。案涉铝单板加工合同第八条第二款明确约定：“双方约定供货货款每月三十号对账，次月十五号前付款至货款的90%，供货完毕后六个月内支付至97%，3%作为质保金。如果当月发货累计到65万元以上，当月结掉超出65万元以上货款的百分之九十，未付清约定货款时凯尔城公司有权不供应下批货品，并不承担逾期责任。”根据凯尔城公司提供的送货单及对账明细表载明的内容可知，该公司已于2019年3月30日完成最后一批货物的供货，因此依约金富汇鑫公司应当在2019年4月15日前向凯尔城公司支付至货款的90%即2347910元。金富汇鑫公司未依照双方合同约定的期限向凯尔城公司支付上述定作款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。一审法院在综观全案案情的基础上，为避免当事人讼累，已酌情调整违约金的计算标准为年利率24%并无不妥。另7%的货款至2019年9月30日已达到付款期限，金富汇鑫公司亦应向凯尔城公司支付该部分款项。至于余下的3%的质保金，因金富汇鑫公司未能举证证明案涉货物存在凯尔城公司在上述质量异议期间未及时解决的质量问题而影响标的物的价值或者使用效果的情形，并且凯尔城公司供应的铝板均已完成安装，而根据金富汇鑫公司提供的证据及其在庭审中的陈述，案涉工程已完成竣工验收，基于此金富汇鑫公司要求扣除3%的质保金没有依据，本院依法不予支持。综上，金富汇鑫公司欠付凯尔城公司2608789元定作款已全部达到支付条件，理应向凯尔城公司支付。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定，一审法院判令金富汇鑫公司应向凯尔城公司支付定作款2608789元并以2347910元为本金自2019年4月16日起至实际清偿之日止按年利率24%计算的违约金处理并无不妥，本院依法予以维持。关于金富汇鑫公司主张凯尔城公司应向其赔偿定作物质量不合格的经济损失986944.36元是否应予支持的问题。本案中，金富汇鑫公司主张凯尔城公司供应的铝板存在严重质量问题，故请求凯尔城公司赔偿经济损失986944.36元。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本举证规则，金富汇鑫公司应举证证明其提出的上述事实主张。经审查，金富汇鑫公司在一审期间提供主要证据照片、色差视频、订货邮件截图及清单等，未能提供原始载体核对，且属其单方制作的材料，该证据缺乏证明力，不能说明其提出的质量问题主张。而且，金富汇鑫公司二审期间提供的工作联系函、退货证明、结算函及证明等反映金富汇鑫公司与第三方之间在合同履行过程中产生的纠纷，其中亦涉及超出双方合同范围的安装问题，金富汇鑫公司均归因于凯尔城公司，证明力不足。另外，金富汇鑫公司在二审期间提供的微信群聊截图证据主要内容均为金富汇鑫公司的单方陈述，显然不足以证明其主张的质量问题。因此，本院对其二审期间提供的证据均不予采纳。更为关键的是，自凯尔城公司供货后，本案并无有效证据证明金富汇鑫公司在合同约定的质保期限内向凯尔城公司提出过赔偿损失的质量异议，相反，金富汇鑫公司在凯尔城公司供货之后多次在对账明细表中确认欠款数额。由此可见，金富汇鑫公司在本案中提出的质量问题主张不足采信。除此之外，金富汇鑫公司在本案中未能提供其他有效的直接证据证明涉案定作物的确存在严重的质量问题，应由金富汇鑫承担相应的不利后果。因此，金富汇鑫公司以质量问题为由主张凯尔城公司应向其赔偿经济损失986944.36元缺乏事实及法律依据，综上，一审法院以依据不足为由驳回金富汇鑫公司的全部反诉请求，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，金富汇鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费为18732.57元，由上诉人沈阳市金富汇鑫建筑材料有限公司负担。上诉人沈阳市金富汇鑫建筑材料有限公司已预交二审案件受理费31667.16元，多交的12934.59元经申请后由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  卢 海审 判 员  霍 娟审 判 员  刘全志二〇一九年十二月二十五日法官助理  史 伟书 记 员  李筱欣