广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终13013号上诉人（原审被告）：张发强，男，汉族，1987年8月28日出生，住江西省南康市**********，公民身份号码：360************110。委托诉讼代理人：罗利敏，国信信扬（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡嘉贤，国信信扬（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市汇业房地产经纪顾问有限公司，住所地：广东省东莞市**********************。法定代表人：叶桂芳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄敬涛，广东大洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄赖璇，广东大洲律师事务所律师。上诉人张发强与被上诉人东莞市汇业房地产经纪顾问有限公司（以下简称为汇业公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初24643号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇业公司一审法院诉请：一、张发强支付汇业公司违约金36889.3元；二、张发强承担本案诉讼费。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认汇业公司与张发强的劳动合同已解除；二、张发强应自判决发生法律效力之日起三日内支付汇业公司违约金36889.3元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（汇业公司已预交），由张发强负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初24643号民事判决。张发强不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回汇业公司原审的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由汇业公司承担。事实与理由：一、一审适用法律错误。1.案涉《保密协议》、《劳动合同》是汇业公司提供并要求张发强入职当日签署，其中《保密协议》除张发强签名、张发强身份证号、签署日期为张发强手写，其他均为打印文本。显然，双方签署的《保密协议》是汇业公司提前准备的格式文本。该保密协议中仅约定了张发强负有竞业限制的义务和违反竞业限制应支付违约金的规定，而对竞业限制的经济补偿数额未做约定。该保密协议签署时汇业公司是排除了张发强要求经济补偿金额的权利，免除汇业公司自身的责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十条之规定《保密协议》中关于竞业限制的约定无效。2.一审忽略了汇业公司从未支付过经济补偿金的事实，本案更应适用《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第26条的规定。张发强离职时，双方未对经济补偿金金额进行约定，汇业公司也未按照约定支付过经济补偿金，竞业限制条款对张发强不具有约束力。3.一审适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款属于适用法律错误，该条款只是明确了对用人单位有约束力，结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条的规定，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务的前提是同时约定了“约定了竞业限制和经济补偿”，由此可知，只约定竞业限制而不约定经济补偿的合同（条款）可能被认为对劳动者丧失约束力。一审直接类推为在用人单位未约定经济补偿金，竞业限制条款对劳动者也有约束力是错误的。二、一审事实认定不清，未对竞业限制适用情况进行审查，张发强不具备适用竞业限制的条件。1.汇业公司未举证证明其拥有的商业秘密符合商业秘密的法定条件。汇业公司提供的证据并未证明其掌握独家房源且没有证据证明张发强在职期间以及离职时掌握有汇业公司所主张的独家房源，关于房源客户等完全是可以从其他渠道获取。汇业公司所提供的关于管理流程和经营方针的证据显示其密级程度为普通，并不是法律范畴的商业秘密。2.劳动者必须是负有保密义务的人员，这是负有竞业限制义务的主体条件，也是劳动者负有竞业限制义务的前提条件。汇业公司要求其所有员工入职时均需同时签署《劳动合同》、《保密协议》，而张发强并不属于负有保密义务的人员范围。根据双方签订的《劳动合同》第二条约定：“张发强职位为房产店经理，工作职责是负责房产租售。”表明张发强不属于高级管理人员等，不是竞业限制的人员。关于租售房产的信息是可以多途径了解的，并不属于所谓的保密范畴。3.张发强与汇业公司解除劳动合同后，汇业公司依约向张发强支付竞业限制经济补偿，是竞业限制条款生效后是否具有约束力的实质性条件。即使用人单位与劳动者签订的竞业限制条款满足上述两个条件。在用人单位与劳动者解除劳动合同后，用人单位未按照约定向劳动者支付经济补偿的，即使劳动者存在违反竞业限制条款的约定，也应不具有约束力。根据《保密协议》，第十条的约定,在张发强与汇业公司解除劳动关系后，汇业公司从未向张发强支付经济补偿，在此情况下，要求汇业公司支付违约金的事实与法律依据不足。三、即使认定竞业限制条款有效，张发强应当承担违约责任，但汇业公司主张的违约金约定过高。劳动者在劳动关系中处于被动地位，汇业公司从未向张发强支付过任何补偿，汇业公司亦未举证证明其损失。一审判决未获任何补偿的劳动者向从未支付对价及没有任何损失的用人单位支付违约金不合情理，请求法院酌情减低。汇业公司辩称：张发强关于竞业限制条款是格式条款的主张，汇业公司不予确认，双方签订的劳动合同及竞业限制补偿条款就是在劳动合同签署当天一并签署的，格式合同条款是法律规定的可变更或撤销的行为，不涉及该条款无效的行为。且张发强称没有约定竞业限制补偿的金额，因为法律规定了不能低于一定数额，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条的规定，竞业限制条款具有独立性，仅规定经济补偿金低于法律标准的部分无效，不能确认竞业限制条款无效，依据是广东省高级人民法院公布的案例（2016）粤民申2677号民事裁定书。因此张发强的上诉理据不充分，本案一审事实认定清楚，判项合理合法，请求二审予以维持。本院对一审经审理查明的事实予以确认。另查，张发强庭前向法院提交以下证据：中国银行交易流水明细清单，用以证明汇业公司签署格式空白的保密协议是为了向其员工支付远远低于法律规定的竞业限制补偿金，限制和剥夺其员工的合法权利。汇业公司对此发表质证意见如下：张发强在二审中提交的证据不属于新证据，且该证据与本案没有关联性，其提交的是杨兆水与汇业公司之间的其他经济往来，不能支持张发强的上诉请求，且本案焦点系张发强在离职过后未满一个月支付竞业限制补偿金周期就违反竞业限制规定，从事了与汇业公司有竞争关系的行业，并注册公司，与汇业公司竞争。所以，张发强的理据不充分。本院认为：本案为劳动合同纠纷。张发强掌握着汇业公司的相应商业秘密，并与汇业公司签订了《保密协议》，保密协议中约定了相应的竞业限制条款，但未约定具体数额。现有证据显示，在张发强与汇业公司离职后，汇业公司从未向张发强支付过《保密协议》第十条约定的经济补偿（具体数额未约定），汇业公司违约在先，在此情况下，汇业公司诉求张发强向其支付违反竞业限制的违约金36889.3元依据不足，本院不予支持。原审法院认定有误，本院予以纠正。张发强二审提交的中国银行交易流水明细清单，与本案无关联性，本院不予采纳。综上所述，张发强的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条以及前述援引的法律规定，判决如下：一、维持东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初24643号民事判决第一项；二、撤销东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初24643号民事判决第二项；三、驳回汇业公司的其它诉讼请求。一审案件受理费5元，由汇业公司负担；二审案件受理费10元，由汇业公司负担。本判决为终审判决。审判长  程春华审判员  李达明审判员  王九龙二〇一九年十二月二十一日书记员  彭玲玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。