广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终2062号 上诉人(原审被告)：方春华，女，1981年4月13日生，住广西河池市金城江区。 委托诉讼代理人：黄向峰，广西弘生联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：凌恒威，男,1978年10月13日生，壮族，住广西大新县。 委托诉讼代理人：郑元辽，广西至和律师事务所律师。 原审被告：罗云，男，1981年12月23日生，瑶族，住广西河池市金城江区。 上诉人方春华因与被上诉人凌恒威装饰装修合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2019）桂1202民初1089号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 方春华上诉请求：一、撤销河池市金城江区人民法院作出的（2019）桂1202民初1089号民事判决书第一项，并改判驳回凌恒威对方春华的诉讼请求；二、本案一审、二审的诉讼费由凌恒威承担。事实和理由：一、凌恒威并没有对涉案工程进行整改，一审错误的采信凌恒威提供的证人证言，错误的认定凌恒威已经对涉案工程进行整改的事实。首先，覃某用、赖勇麟、陈某三人的证人证言不具有客观真实性。证人覃某用在陈述中称其接受凌恒威的指派，在2013年期间对涉案工程进行整改，整改的项目是酒店的家具，而双方当事人是在2016年3月24日签订《河池市四季海棠大酒店装修工程还款协议》（以下称“还款协议”），在该协议中约定了凌恒威负有对涉案工程进行整改的义务，因此对涉案工程进行整改只可能发生在2016年3月24日之后，而且在还款协议约定的整改项目中并不存在家具整改这一项目；证人陈某在庭审中陈述对涉案工程的整改是在2016年4月以后开始，其作为凌恒威的施工现场代表，在整改完毕后于方春华的施工现场代表龙某进行对接并将所整改的工程交由龙某验收，而在龙某的询问笔录中，龙某陈述2016年2月以后，陈某并没有与其对涉案工程进行对接并验收。除此之外，凌恒威提供的上述证人证言尚有多处矛盾，上述证人所陈述的事实明显不符合客观事实，不再一一列举，具体情况详见一审提升笔录。其次，方春华提供的证据能够证明凌恒威没有按照约定对涉案工程进行整改。由于凌恒威没有按照双方签订的《河池市四季海棠大酒店装修工程还款协议》的约定进行整改，在2017年4月以后，方春华找到吴某应（本案证人）进行整改。吴某应在一审陈述其整改的项目能够与涉案工程的整改项目形成对应，虽然其整改的时间发生在签订还款协议的一年后，且在此期间酒店也一直经营，但并不能认为吴某应所进行的整改与案涉工程没有关联性。方春华与凌恒威约定的整改期限是2016年9月，在期限届满后，方春华催促凌恒威履行整改义务，但凌恒威迟迟不履行整改义务，直到方春华确定凌恒威确实不履行整改义务并另行找来吴某应对涉案工程着手进行整改时，已经是2017年4月。涉案工程虽然存在需要整改的项目，但不会彻底导致客人无法入住、酒店无法经营的情形，上述事实客观真实，吴某应的陈述与本案具有关联性，应当依法予以采信。方春华提供的照片也能够证明在拍摄照片时，双方所约定的涉案工程整改项目尚有部分项目未整改完毕，且在还款协议中列出的整改项目之一的“门头玻璃整改”一直到现在还没有进行整改。一审认为该照片未载明拍照时间、地点、拍照人员等，对其三性不予认定，该理由无法成立，根据该照片的内容，拍摄照片的人在拍摄该照片时是手持一份名为《参考消息》的报纸，报纸刊头的时间为2018年6月10日；根据其中一张相片所显示，拍摄照片的地点就是在涉案工程所在的四季海棠大酒店门口。 再次，一审对于凌恒威提供的与客观事实不符的证人证言予以采信，却不采信对凌恒威不利的证据，明显偏袒凌恒威一方，且有失公允。凌恒威提供的证人，都是凌恒威雇佣从事涉案工程的装修工作以及凌恒威委任的施工代表，而证人吴某应、龙某也与方春华存在承包和雇佣关系。双方提供的证人均与双方当事人存在或多或少的利害关系，对于双方提供的同等证明效力的证据，一审仅采信凌恒威一方提供的证人证言，而不采信证人吴某应、龙某的证人证言。而且，证人龙某在本案中作证，并不是方春华主动提出的，先是凌恒威一方的证人陈某在其作证时陈述，其在整改完毕后与龙某进行对接并交由其验收，法庭为了查明该事实，特意找来证人龙某进行询问并制作了询问笔录，在该询问笔录明显不利于凌恒威一方之后，一审又以“证人龙某原系四季海棠酒店的职工，其陈述与本案关键事实并没有关联性”为由，不予采信龙某的证人证言。由此可见，一审在对证人证言的采信上，完全偏离了法官个人的内心确信，偏袒一方当事人，显然有失公平公正。 最后，一审仅凭凌恒威一方提供的与其有利害关系的证人证言，就认定凌恒威已经对涉案工程进行整改”的事实，不符合有关证据规则的规定。如果说，凌恒威确实对涉案工程进行了整改，必然要雇请工人、更换物件，必然会产生相关人工材料支出的费用，也必然会持有相关费用票据等凭证，凌恒威除了提供证人证言外，并没有其他证据能够证明对涉案工程进行整改的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其他代理人有利害关系的证人出具的证言……”据此，本案中如果没有其他相应的证据能够辅助证明凌恒威对涉案工程进行整改的，不能将覃某用、赖勇麟、陈某三人的证人证言作为认定凌恒威对涉案工程进行整改事实的证据。二、一审对部分法律关系的认定存在错误，判决所依据的理由无法成立。虽然双方于2014年10月20日签订的《装饰装修工程施工合同条款》中约定方春华未付清工程尾款，凌恒威有权不予保修，但在涉案装修工程主体已经完工后，双方又于2016年3月24日签订了还款协议，还款协议中双方约定剩余的工程尾款由方春华在2016年4月至9月期间支付给凌恒威，在此期间凌恒威要对方春华提出的整改项目进行整改，否则方春华有权停止付款。根据“还款协议”的内容，该协议实际上是双方当事人对工程尾款的支付和工程的保修责任达成了新的合意，是对《装饰装修工程施工合同条款》中约定工程尾款支付和工程保修责任的条款作出了实质性的变更。“还款协议”中仅对双方在上述期间履行支付工程尾款和进行工程整改进行了约定，对于哪一方先履行义务，没有明确的约定或者说从合同文本中无法明确属于约定不明。根据合同法中第六十六条同时履行抗辩权的规定“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”具体到本案中，在凌恒威未履行对涉案工程进行整改义务时，方春华有权拒绝履行相应的给付。方春华所享有的不予支付装修款的抗辩权是合同法赋予合同当事人合同权利，属于形成权、相对权以及消极的权利，在当事人之间形成同时履行抗辩权法律关系的情形下，只要出现了一方当事人不履行合同义务的法律事实，对方当事人即可行使该抗辩权，而无须通过仲裁或诉讼方式行使，且在实践中，对于此种消极权利也不宜通过诉讼方式行使。 方春华是基于法律规定的同时履行抗辩权，而拒绝支付工程尾款。还款协议约定，方春华支付工程尾款的期限，以及凌恒威对涉案工程进行整改义务的期限都是从2016年4月到9月止，即到了2016年9月后，还款协议因期限届满而自然终止。合同终止后，凌恒威仍然没有履行对涉案工程进行整改的义务，方春华可依据同时履行抗辩权的规定，拒绝给付工程尾款。虽然还款协议中没有约定如果凌恒威对涉案工程不进行整改，方春华可另行请他人对涉案工程进行整改的内容，但在合同终止后，凌恒威无须承担整改义务，方春华也无权请求凌恒威承担整改义务。因此，方春华当然可以自行请案外人进行整改，不存在是否符合合同约定的问题。而且，方春华拒绝支付工程尾款的理由不是因为直接请案外人进行整改，而是在还款协议约定的期间内，凌恒威未按约定对涉案工程进行整改。 凌恒威辩称，一审判决正确，请求维持原判。罗云未作答辩。 凌恒威的一审诉讼请求为：1、判令方春华支付工程款人民币200480元；2、判令方春华支付因延期支付工程款所产生的利息人民币20048元（利息计算方式：以200480元为本金，自2016年4月25日起算至实际付清之日止，按年利率6%计付，暂计至2017年12月25日的利息为20048元）；3、请求判令罗云对上述欠付工程款及利息承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由方春华、罗云承担。 一审法院认定事实：方春华与罗云系夫妻关系，本案纠纷发生于二人夫妻关系存续期间。2014年10月20日，凌恒威（乙方）与方春华（甲方）订立《装饰装修工程施工合同条款》，约定由乙方为甲方装修位于河池市市政公司综合大楼一、二、三楼四季海棠大酒店，合同总价款为200万元，工期自2014年10月23日至2015年1月11日。合同第十二条就“工程保修”约定如下：“12.1甲方付清工程尾款后，乙方向甲方履行保修承诺。12.2甲方未付清工程尾款，乙方有权不予保修，同时不承担保修责任。”合同同时约定，甲方指派现场代表为龙孟，乙方常驻工地施工代表为陈某。2015年1月，上述装修工程完工并交付方春华投入经营使用后，方春华方未足额支付装修工程尾款。 2016年3月24日，凌恒威（乙方）、方春华（甲方）与案外人陈某（丙方）签订《河池市四季海棠大酒店装修工程还款协议》，对工程的尚欠工程尾款进行书面确认，该协议的主要内容概括为：方春华尚欠凌恒威剩余工程尾款为247480元，甲方于2016年4月付给乙方47480元，甲方再于2016年4月至2016年9月，每月25日付给乙方4万元。该协议中有如下4点备注：“1、乙方在收到甲方工程款后，乙方付给材料商与施工代表陈某（以下简称丙方）乙方收到款项的50%，直至付清乙方与丙方代表双方认可的剩余款项，具体款项乙丙双方再另作协议确定。2、乙方此期间对甲方提出的整改要求进行合理整改，乙方指派的整改代表为陈某。3、甲方提出的整改要求为：A、门头玻璃整改（如属实是乙方的原因造成的问题）；B、玻璃隔断五金件调整；C、房门质量检修；D、卫生间防水问题检修；E、因卫生间防水问题所引起的墙纸损坏更换。（上述所列之外的任何问题不再属于乙方保修范畴）4、本协议甲乙丙三方共同履行上述条款，如任何一方违约，甲方有权停止付款，并追究违约方方的责任。” 签订上述《河池市四季海棠大酒店装修工程还款协议》后，还款协议涉及的相应整改事项已经进行了整改，该酒店一直正常经营至今。之后，方春华向凌恒威支付工程款47000元，余款200480元至今未支付。为此，凌恒威起诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、凌恒威是否对案涉的工程进行整改；二、凌恒威请求方春华支付工程款200480元及相应利息是否有事实和法律依据；三、罗云是否应承担连带责任。 该院认为，关于凌恒威是否对案涉的工程进行整改的问题。该院认定凌恒威已经对案涉的工程进行了整改，理由如下：首先，凌恒威、方春华签订的《河池市四季海棠大酒店装修工程还款协议》明确约定由凌恒威对案涉工程进行相应的整改，故方春华应按照协议约定请求凌恒威进行相应的整改，如方春华认为凌恒威未能按照约定进行整改，方春华应及时积极保全证据，通过协商或采取诉讼等相关手段要求原告履行协议约定的整改义务，但在订立《河池市四季海棠大酒店装修工程还款协议》后至今，酒店已经进行了相应的整改，方春华也一直正常使用凌恒威所装修的宾馆用于经营，故方春华辩解凌恒威未按照合同约定履行整改义务，其有权拒绝向凌恒威支付工程款，该院对此不予以认定；其次，方春华辩称《河池市四季海棠大酒店装修工程还款协议》系双务合同，双方彼此互负义务，但未约定履行先后顺序，故任何一方在对方履行义务前都有权拒绝相应的履行自己的义务，即方春华亦认可在其履行付款义务前，凌恒威可以拒绝履行整改义务。而双方签订的《装饰装修工程施工合同条款》明确约定在方春华未付清工程尾款的情况下，凌恒威有权不予保修，同时不承担保修责任，即合同对履行的先后顺序进行了明确的约定。如双方还存在履行先后顺序意见不一致的情况下，双方应该通过协商或者诉讼方式解决双方的矛盾。但在合同明确履行先后顺序的情况下，方春华也未提供证据证明双方就履行先后顺序存在矛盾或方春华曾要求凌恒威整改但凌恒威拒绝整改，其也未通过诉讼等方式解决双方纠纷的情况下，如其直接请案外人进行整改亦不符合客观事实及合同的约定，也不能成为其拒绝付款的理由，因《河池市四季海棠大酒店装修工程还款协议》也并未约定方春华可代凌恒威履行凌恒威相应义务后免除自身的付款义务。故本院对方春华辩解其已经另请他人履行整改义务故而拒绝付款，该院不予以认定。再次，如上所述，并结合上述该院对证人证言的采信情况可以综合认定，案涉整改工程系由凌恒威进行整改。另外，如方春华认为凌恒威还存在未能按照《河池市四季海棠大酒店装修工程还款协议》进行整改的情形，方春华可另行主张其权利。 关于凌恒威请求方春华支付工程及利息是否有事实和法律依据的问题。如上所述，凌恒威已经按照合同约定进行了整改，故方春华应按照约定支付剩余的工程款200480元。关于凌恒威主张应由方春华给付自2016年4月25日起至债务实际付清时止，方春华迟延给付200480元的债务所产生的利息（按年利率6%计付）的相关主张的问题。虽然协议未就逾期支付剩余工程款利息进行约定，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，该院确定本案的逾期付款利息按照中国人民银行1至3年（含3年）期贷款基本利率的即年利率4.75%计付本案的逾期付款利息。关于利息请求的期间，方春华对凌恒威主张自2016年4月25日起算没有异议，该院予以认定，故方春华应支付凌恒威2016年4月25日至债务实际付清时止期间的利息，以200480为本金，并按年利率4.75%计付。 关于罗云是否就本案债务承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，虽然方春华、罗云系夫妻关系，案涉工程款也发生在二人婚姻关系存续期间，但罗云均不是《装饰装修工程施工合同条款》及《河池市四季海棠大酒店装修工程还款协议》的合同当事人，且该债务是以方春华个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，凌恒威亦没有提供证据证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，且罗云未进行追认，故对凌恒威主张罗云对本案债务承担连带责任的主张，该院不予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、方春华支付给凌恒威装修款200480元及相应的逾期利息（利息以200480元为本金，自2016年4月25日起计算至被告付清款项之日止，并按年利率4.75%计付）；二、驳回凌恒威的其他诉讼请求。案件受理费4608元（凌恒威已预交），由方春华负担。 双方当事人在二审期间没有提交新的证据。 二审期间，本院通知方春华、凌恒威到涉案的四季海棠假日大酒店对还款协议所列整改内容进行现场勘查，方春华委托一审的证人吴某应到场参加勘验，凌恒威拒绝到场。经现场勘查，吴某应指出其整改的项目中，包含了还款协议约定的四个项目：一、卫生间防水问题检修；二、因卫生间渗水导致墙纸发霉、脱落，拆除后更换为涂料；三、房门质量存在问题，现全部加装钢板包边；四、对玻璃隔断五金件进行更换。 方春华对一审查明凌恒威已经对涉案工程进行整改的事实有异议。凌恒威对一审查明的事实没有异议。本院认为，方春华的异议有事实依据，异议理由成立，予以采纳。 一审除认定凌恒威对还款协议设计的整改事项已经进行了整改有误外，认定的其他事实属实，本院予以确认。 二审另查明，方春华请吴某应对酒店进行了多项整改，双方于2019年1月23日进行了结算，其中50间客房防水整改费1.5万元，所有墙面拆墙纸费1万元，维修酒店房门费1万元，维修酒店玻璃隔断2万元，四项维修费合计5.5万元。 综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.凌恒威是否已对还款协议约定整改的五个项目进行整改；2.方春华是否应当支付工程尾款及利息。 本院认为，关于凌恒威是否已对还款协议约定整改的五个项目进行整改的问题。一、方春华未能提供通知凌恒威整改而凌恒威拒不整改的证据，凌恒威亦未能提供其整改后通知方春华验收的证据。二、因方春华未能举证证明门头玻璃裂痕是凌恒威的原因造成的，则不能认定凌恒威应当承担门头玻璃整改义务。三、 本院组织对涉案装修工程进行现场勘查，存在卫生间墙面渗水情况、墙纸已经拆除、玻璃隔断五金件更换、房门质量存在问题的情况，而凌恒威经通知拒不到场参加现场勘验，故本院对吴某应整改项目中包含还款协议约定的四个项目的主张予以采纳。综上，双方约定的五个整改项目中，除门头玻璃裂痕不能证明是凌恒威的原因造成的之外，其他四项均未进行整改或仍存在问题。 关于方春华是否应当支付工程尾款及利息的问题。本院认为，方春华应当支付工程尾款及利息，但应扣除凌恒威未整改部分的维修费用。理由：一、涉案工程已经完工并交付使用，且方春华已经另行聘请案外人吴某应对争议的项目进行整改，凌恒威无法再根据还款协议进行整改。二、方春华与吴某应双方签字的结算单中，与还款协议约定整改的项目重合的共四项，分别是结算单第6项防水、第12项所有墙面拆墙纸、第14项维修酒店房门、第15项维修酒店玻璃隔断，前述四项维修金额共计5.5万元。三、因凌恒威未履行整改义务，此四项维修费应当在未付工程尾款予以扣除，故方春华应当支付凌恒威工程尾款145480元，相应欠付工程价款利息计付应以145480为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。一审认定方春华应按照约定支付剩余的工程款200480元，并以200480元为本金计付利息，该认定不当，本院予以纠正。 综上所述，方春华的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定部分事实错误，导致实体处理不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河池市金城江区人民法院（2019）桂1202民初1089号民事判决第一项； 二、变更河池市金城江区人民法院（2019）桂1202民初1089号民事判决第一项为：方春华支付给凌恒威装修款145480元及相应的逾期利息（利息以145480元为本金，自2016年4月25日起计算至方春华付清款项之日止，2019年8月19日前的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回被上诉人凌恒威的其他诉讼请求。 一审案件受理费4608元，由方春华负担3364元，凌恒威负担1244元；二审案件受理费4307元，由方春华负担3144元，凌恒威负担1163元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张世道 审 判 员 李剑峰 审 判 员 韦海平 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 覃 婕 书 记 员 兰小盆 附本判决适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。