广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3211号上诉人（原审原告）：欧其森，男，1970年8月16日出生，汉族，住清远市清城区。委托诉讼代理人：李国勇，清远市清城区上廓法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：清远市世轩贸易有限公司。住所地：清远市清城区***********。法定代表人：邓某1。被上诉人（原审被告）：邓某1，男，1971年10月20日出生，汉族，住清远市清城区*************。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：梁杰，广东飞来湖律师事务所律师。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：老启荣，广东飞来湖律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：黄锦涛，男，1984年2月10日出生，汉族，住清远市清城区***************。委托诉讼代理人：唐方恒，广东飞来湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清远市合顺房地产开发有限公司。住所地：清远市清城区**************（广发大厦）第16层03室自编4号。法定代表人：陈其轲，执行董事。被上诉人（原审被告）：清远市荣景投资有限公司。住所地：清远市清城区**************（广发大厦）第16层01室。法定代表人：陈其轲，执行董事。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：卓霞，广东正鑫律师事务所律师。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：邱煜蓓，广东正鑫律师事务所律师。原审第三人：曾灿明，男，1972年11月28日出生，汉族，住清远市清城区*************。原审第三人：丘雄伟，男，1966年10月7日出生，汉族，住清远市清城区*****。上诉人欧其森因与被上诉人清远市世轩贸易有限公司、邓某1、黄锦涛、清远市合顺房地产开发有限公司、清远市荣景投资有限公司，原审第三人曾灿明、丘雄伟承揽合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初1766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人欧其森上诉请求：一、撤销一审判决，查清事实后依法改判或者发回原审重审；二、判令被上诉人清远市世轩贸易有限公司、邓某1、黄锦涛、第三人曾灿明共同承担支付上诉人的勾机工程款17330元，并自上诉人起诉之日起至还清欠款之日止，按所欠款和年利率6%为计算基数支付利息给上诉人；三、判令清远市合顺房地产开发有限公司、清远市荣景投资有限公司在其欠付本案工程价款范围内对上诉人承担支付责任；四、判决被上诉人清远市世轩贸易有限公司、邓某1、黄锦涛、清远市合顺房地产开发有限公司、清远市荣景投资有限公司，原审第三人曾灿明依法负担一、二审案件受理费。事实和理由：一、本案属于建设工程施工合同纠纷，不属于承揽合同纠纷。1、本案中，被上诉人清远市合顺房地产开发有限公司、清远市荣景投资有限公司分别将其“时代倾城（清远）房地产八期、九期土石方项目工程”发包给被上诉人清远市世轩贸易有限公司，对此还签订了《时代倾城（清远）八期、九期项目土石方工程合同》，确定了土石方工程最终的总承包单位，双方就此在合同中对土石方开挖、运输的工作还作出了具体的约定。随后，被上诉人清远市世轩贸易有限公司、邓某1、黄锦涛、清远市合顺房地产开发有限公司便将其上述的工程转包给被上诉人黄锦涛，并且还签订了《工程施工合同》。据此，以上工程无论是发包还是承包，亦或是转包，其都是按照签订合同形式来进行。因此，根据《中华人民共和国合同法》第270条“建设工程合同应当采用书面形式”、以及第272条之规定的原则，上列合同的特征完全符合建设工程施工合同的形式要求。虽然后来黄锦涛又将上列的工程转包给第三人曾灿明，而曾灿明也将其所承包的工程分包给各实际施工人。此过程中虽然都没有签订书面合同，但其所实施的工程内容均与上述合同各方所约定的工程内容具关联性。但是一审法院却将上述各承发包合同作出分割判决。将第三人曾灿明判决为“上列土石方开挖、运输工程”的定作人，明显把与整个案件均具关联性的实际实施强行将其割裂成为“承揽关系”来判决。2、退一步，就算本案属于承揽合同纠纷，按照承揽合同的相关法律及司法实践中承揽合同的承揽人既可以是一人，也可以是数人的规定，当承揽人为数人时，数个承揽人即为共同承揽人。如无相反约定，共同承揽人则应对定作人担负起连带清偿责任。对此，结合该案件的实际定作人为被上诉人清远市合顺房地产开发有限公司、清远市荣景投资有限公司，承揽人为被上诉人清远市世轩贸易有限公司、黄锦涛的事实情况，该两合同主体便从原来的承揽人转化为了定作人。同理，曾灿明亦自然从承揽人转化为定作人，即本案的被上诉人清远市世轩贸易有限公司、黄锦涛、原审第三人曾灿明便成为了既是定作人也是承揽人，其承揽成果最终也是由定作方被上诉人清远市合顺房地产开发有限公司、清远市荣景投资有限公司受益。一审法院却不考虑司法实践中存在着多个承揽关系的情况，只局限于承揽关系的最末端，将承揽关系的债务责任全部判决强加于第三人曾灿明个人承担。该判决不仅是错误，还严重损害了上诉人的利益。二、一审法院作出的（2018）粤1802民初8452-8454、8456-8462号民事判决不能作为本案的定案依据。在上述案件中，因当时各原告都没有将被上诉人清远市世轩贸易有限公司、黄锦涛、清远市合顺房地产开发有限公司、清远市荣景投资有限公司列为被告，仅是审查了曾灿明与欧其森的法律关系，没有全面审查各被上诉人与曾灿明之间的事实关系。因此，本案与上述的案件最大的不同之处就是上诉人已将被上诉人清远市世轩贸易有限公司、清远市合顺房地产开发有限公司、清远市荣景投资有限公司及黄锦涛列做了被告，上述案件只能作为证据形式适用。因此，根据民事诉讼法证据规则的规定，诉讼证据应当经诉讼双方质证后方可作为判决定案依据的规定原则。现一审法院在未经质证的情况下，竟直接采纳上述证据而做出判决，明显是错误的。三、一审判决在被上诉人清远市世轩贸易有限公司、邓某1、黄锦涛、清远市合顺房地产开发有限公司、清远市荣景投资有限公司均未提供有效证据来证明他们已经付清全部工程款项的情况下，只凭被上诉人清远市世轩贸易有限公司、邓某1、黄锦涛、清远市合顺房地产开发有限公司、清远市荣景投资有限公司的相互串通证明，不需任何支付账单凭证就将其推定为已全部付清，并以承揽合同关系来判决被上诉人清远市世轩贸易有限公司、邓某1、黄锦涛、清远市合顺房地产开发有限公司、清远市荣景投资有限公司均无需承担任何支付责任，显失公平。被上诉人清远市合顺房地产开发有限公司、清远市荣景投资有限公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案的案由为承揽合同纠纷，曾灿明作为定作人应当依法承担责任，请求法院驳回上诉人的全部上诉请求；二、本案为承揽合同纠纷，答辩人不是本案适格的被告，请法院依法驳回上诉人对答辩人的诉讼请求；三、本案并非建设工程施工合同纠纷，并且上诉人要求答辩人对工程款承担连带责任没有任何事实与法律依据。请法院依法驳回；四、本案并非建设工程施工合同纠纷，并且涉案工程的工程款已经支付完毕，不存在欠付工程款的情况；五、上诉人主张按所欠款的年利率6%计算工程款的利息违反法律规定。被上诉人清远市世轩贸易有限公司、邓某1辩称：涉案的相同案件已经过法院生效，基本事实已经查明，并且也认定涉案工地的承包人是曾灿明，涉案合同是承揽合同。第二，本案第三人张扬辉是曾灿明的员工，其陈述印证了法院查明的事实，因此根据合同相对性，欧其森应向定作人曾灿明主张权利，而不是向答辩人主张权利。被上诉人黄锦涛辩称：一审法院关于上诉人与第三人曾灿明之间是承揽合同关系的事实认定和法律定性正确，答辩人与上诉人之间不存在任何合同关系，答辩人不存在对上诉人承担任何付款义务。欧其森在一审庭审时明确不要求曾灿明承担付款义务。张扬辉、丘雄伟都是曾灿明的现场施工管理人员。原审第三人曾灿明、丘雄伟经法院传票传唤，无正当理由拒绝到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。欧其森向一审法院起诉请求：1、清远市世轩贸易有限公司、邓某1、黄锦涛支付欧其森钩机作业工程款17330元，并自欧其森起诉之日起至还清欠款之日止、按年利率6%支付利息给欧其森；2、清远市合顺房地产开发有限公司、清远市荣景投资有限公司对上述工程款承担连带支付责任；3、清远市世轩贸易有限公司、邓某1、黄锦涛、清远市合顺房地产开发有限公司、清远市荣景投资有限公司负担受理费、保全费。一审法院认定事实：2017年3月20日、8月22日，清远市荣景投资有限公司、清远市合顺房地产开发有限公司分别作为发包方与清远市世轩贸易有限公司（承包方）签订了《时代倾城（清远）八期项目土石方工程合同》、《时代倾城（清远）九期项目土石方工程合同》，确定清远市世轩贸易有限公司为时代倾城（清远）八期、九期项目土石方工程的承包施工单位，双方在上述合同中对工程具体内容及方式、工期等均做出了详细约定。后清远市世轩贸易有限公司将上述工程转包给黄锦涛，并签订了工程施工合同。庭审中，黄锦涛称2017年10月至2018年8月期间，其将工程又转包给原审第三人曾灿明。欧其森提供的数份《送货单》及《收据》地址栏记载“时代八期/九期—华南声谷”，内容均出现“泥1车”，但车牌不尽相同。原审第三人丘雄伟、案外人曾迪华及陆国伟在上述单据上签名。欧其森认为原审第三人丘雄伟、案外人曾迪华及陆国伟是清远市合顺房地产开发有限公司、清远市荣景投资有限公司发包的承建工程的工地管理人员，但未能提供书面证据证实。庭审中经询问，欧其森坚持要求清远市世轩贸易有限公司、邓某1、黄锦涛、清远市合顺房地产开发有限公司以及清远市荣景投资有限公司按照起诉状所列方式承担责任。一审法院已生效的（2018）粤1802民初8452-8454、8456-8462号民事判决书中认定曾灿明承包了时代倾城八、九期场地平整、挖基础工程，后聘请他人进行施工，并确认上述系列案件中曾灿明与其聘请的施工人之间存在承揽关系。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。欧其森作为承揽人，以其设备、劳力完成涉案时代倾城八、九期项目部分土石方的装运及开挖，第三人曾灿明作为与欧其森建立承揽关系的相对方，应向欧其森履行支付报酬的义务。本案欧其森未要求第三人曾灿明承担责任，系其对自身权利的处分。欧其森要求清远市世轩贸易有限公司、邓某1、黄锦涛支付涉案运输作业款及利息的请求，因本案是承揽合同纠纷，根据合同相对性，清远市世轩贸易有限公司、邓某1及黄锦涛与欧其森没有合同关系，故没有向欧其森支付运输作业款的义务，欧其森该项请求，一审法院不予支持。欧其森要求清远市合顺房地产开发有限公司、荣景公司承担连带责任的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款，《中华人民共和国民事诉法》第六十四条的规定，一审法院作出如下判决：驳回欧其森的诉讼请求。案件受理费234元，由欧其森负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院查明基本事实属实，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,本案系承揽合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案二审争议焦点可归纳为：一、一审法院对本案案由定性为承揽合同纠纷是否正确；二、清远市世轩贸易有限公司、邓某1、黄锦涛、清远市合顺房地产开发有限公司、清远市荣景投资有限公司应否对案涉工程款承担偿付责任。关于一审法院对本案案由定性为承揽合同纠纷是否正确的问题。经查，清远市荣景投资有限公司、清远市合顺房地产开发有限公司将时代倾城八、九期项目土石方工程发包给清远市世轩贸易有限公司，清远市世轩贸易有限公司再将上述工程转包给黄锦涛，黄锦涛将上述工程的开挖、平整及运输工程转包给曾灿明。庭审中，欧其森对上述事实予以认可。此外，一审法院已生效的判决也确认了曾灿明承包时代倾城八、九期项目土石方工程的场地开挖、平整及运输工程后聘请他人进行施工的事实。欧其森称其是在曾灿明的介绍下对涉案工程进行运输和装载，并提供数份《送货单》及《收据》予以证明。一审法院根据欧其森的诉求和提交的证据以及查明的事实，将本案案由定性为承揽合同纠纷并无不当。欧其森无提供证据证明其与清远市世轩贸易有限公司、邓某1、黄锦涛、清远市合顺房地产开发有限公司、清远市荣景投资有限公司任何一方签订建设工程施工合同，或存在事实上的承包建设工程施工关系，其主张本案为建设工程施工合同的主张无事实和法律依据，对此本院不予采纳。关于清远市世轩贸易有限公司、邓某1、黄锦涛、清远市合顺房地产开发有限公司、清远市荣景投资有限公司应否对案涉工程款承担偿付责任的问题。清远市世轩贸易有限公司、邓某1、黄锦涛、清远市合顺房地产开发有限公司、清远市荣景投资有限公司与欧其森并非合同当事人，故没有向欧其森支付工程款的义务，一审法院对欧其森要求清远市世轩贸易有限公司、邓某1、黄锦涛支付工程款17330元，清远市合顺房地产开发有限公司、清远市荣景投资有限公司对上述工程款承担连带支付责任不予支持，并无不当。欧其森二审期间变更诉讼请求，要求增加第三人曾灿明对案涉工程款承担支付责任。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”，二审期间曾灿明没有到庭参加诉讼，也无答辩意见，故欧其森的上述诉求本院不予处理，欧其森可另循法律途径解决。综上所述，上诉人欧其森的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费234元，由上诉人欧其森负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年十二月十日书记员  李 伊书记员  韦思烨