广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)粤03刑终2883号 原公诉机关广东省深圳市龙华区人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭细军，男，1990年4月12日出生，汉族，初中文化，户籍住址湖南省邵阳县，因本案，于2018年6月28日被羁押，当日被刑事拘留；因患有严重疾病，于2018年7月1日被取保候审。 辩护人陈桂琼，广东鹏浩律师事务所律师。 辩护人陈文韬，广东莞祥律师事务所律师。 原审被告人莫廷超，男，1996年5月5日出生，布依族，初中文化，户籍住址贵州省独山县，因本案，于2018年5月16日被羁押，5月18日被刑事拘留，6月22日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。 原审被告人刘安涛，男，1992年5月14日出生，汉族，初中文化，户籍住址贵州省绥阳县，因本案，于2018年5月16日被羁押，5月18日被刑事拘留，6月22日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。 原审被告人史茂吟，女，1998年3月12日出生，汉族，初中文化，户籍住址贵州省纳雍县，因本案，于2018年5月16日被羁押，5月18日被刑事拘留，6月22日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。 广东省深圳市龙华区人民法院审理广东省深圳市龙华区人民检察院指控原审被告人彭细军犯组织卖淫罪，原审被告人莫廷超、刘安涛、史茂吟犯协助组织卖淫罪一案，广东省深圳市龙华区人民法院于2019年9月17日作出（2019）粤0309刑初1262号刑事判决。宣判后，原审被告人彭细军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。 原审审理查明：“新新贵族休闲中心”位于深圳市龙华区，登记为负责人为熊仁友的个体工商户，字号为“新贵族足浴休闲中心”。该会所经营内容有沐足和按摩，其中按摩包括了298元的“法式按摩”和368元的“美式按摩”，该两项按摩均包括女技师用嘴巴含着男性客人阴茎进行刺激的内容。被告人彭细军为该会所的经理，负责会所的全面管理。被告人莫廷超为会所的主管，负责管理部长、服务员和技师。被告人刘安涛为会所的部长，主要负责接待客人，安排房间。 会所内提供按摩服务的技师有十名左右，均为女技师。女技师提供298元和368元项目时，可获取150元和200元左右的提成。在会所经营期间，客人到达后由服务员或部长接待，在询问客人是足浴还是按摩后，将要求按摩的客人引领至相应的房间，并通知技师进入房间，具体介绍服务项目。根据客人的选择确定具体的项目后，由技师报给部长。客人接受完服务后，直接到收银员处结账。被告人彭细军、莫廷超、刘安涛、史茂吟等人通过名称为“贵族管理层”的微信群沟通会所日常管理事宜，彭细军通过该微信群向各管理人员安排工作，布置任务和提出要求，各管理人员就技师服务情况等具体事项向彭细军报告。 2018年5月16日晚23时左右，公安民警对“新新贵族”休闲会所进行检查，现场查获为客人提供“口爆”服务的女技师2名及2名嫖娼的客人，同时抓获了被告人莫廷超、刘安涛、史茂吟，并扣押了三人手机各一部。2018年6月28日，公安民警将彭细军抓获，并扣押其手机一部。 原审认定事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证明： 1.物证：被告人所使用的手机。 2.抓获经过、被告人身份信息及违法犯罪经历查询、扣押笔录及清单、微信聊天记录截图、行政处罚决定书、情况说明等书证：其中微信记录截图证明了本案各被告人通过微信群“贵族管理层”安排会所的日常工作情况。 3.证人周某、魏某、李某、丘某、冉某、姚某等人的证言。 证人周某（会所的收银人员）证言的主要内容：会所是一个姓王的老板，一个姓彭的经理，一个姓莫的主任，一个姓刘的部长，三个收银，两个服务员，下面就是技师。会所服务项目是98元的足疗、128元的泰式按摩、198元的中式按摩、298元的美式按摩、368元的法式按摩。我不清楚这些服务的区别，根据客人手牌结算。会所营业额平均一天七、八千元。 证人魏某（会所的收银人员）证言的主要内容：我是2018年5月11日入职的，会所老板听说是姓王，一个经理、一个姓莫的主任、三个收银，还有服务员和技师。我不清楚会所的服务项目，只是按照刷客人的手牌收钱。会所一天的营业额大概七、八千元。 证人李某证言的主要内容：2018年5月16日22时许，我来到一家名为“新新贵族”的休闲会所，到了二楼一名男子接待了我，把我安排在251房间，接着安排来了一名女技师。技师给我介绍了三种，一种是100多，一种是200多，还有一种是368元的“口爆”服务。我选择了368元的“口爆”服务。技师先帮我按摩了半个小时左右，接着就开始帮我口交，大概持续了两分钟，民警就来房间检查了。 证人丘某证言的主要内容：2018年5月16日晚21时左右，我来到“新新贵族休闲会所”。接待我的是一个女服务员，问我是按摩还是洗脚，我跟她说想按摩，她就让我自己上二楼。上楼后就有人接待我，安排到219房间。大概十分钟，就有工号为808的技师进来了，给我介绍了会所的服务项目，一共有三种，价钱分别是198元、298元和368元，298元和368元的项目包含了“口吹”“口爆”。我选择了368元的项目，技师先帮我按摩四十分钟左右，然后开始帮我“口爆”。之后我付钱离开，正在离开时有派出所民警检查。 证人冉某、姚某（会所的女技师），证明“新新贵族休闲中心”服务项目包含了298元的“口吹”和368元的“口爆”服务。2018年5月16日晚，其分别在会所219、251房间，为客人提供了368元的“口爆”服务。 4.被告人的供述和辩解 被告人彭细军供述的主要内容：我2018年4月底至5月12日期间在“新新贵族”会所任职过，我任主管，负责管理整个会所白天的运营，老板姓王，我只见过一次。会所有三个部长，一个叫莫廷超，是我介绍过来上班的，还有一个部长叫刘安涛，另外一个我叫不上名字。有个管理技师的老师，叫史茂吟。按摩技师有几个我不清楚，我不是直接在管理。会所工作人员有人叫我“彭老板”，有人叫我经理，有人叫我“彭哥”，都是开玩笑随便叫的。会所的服务项目有100元的足浴，198元的泰式按摩，还有200多和300多的项目，包含“口吹”、“口爆”服务。我去的时候这些项目会所已有了。我底薪3000元，全勤奖100元，安排足浴技师给客人服务，每个人提成一块，我还没上班一个月，离职时只拿到1600块钱。 被告人莫廷超供述的主要内容：我于2018年5月1日到“新新贵族休闲会所”上班，任楼面主任，主要负责管理部长、服务员和技师。会所的服务有普通洗脚和按摩，按摩只针对男性客人，有泰式、中式、法式(即“口交”)、美式(即“口爆”)。技师培训有个专门的培训老师，会所的大老板姓王，下面的负责人姓彭，他到会所上班后，把我挖到这个会所来，主要帮他打理会所，会所里面的人叫他彭老板，叫我莫主任。彭老板主要是白天出现，晚上偶尔出现，主要是管理整个会所业务，所有人都会把每天的业务告诉他。我们有两个部长，一个叫刘安涛，一个喻航。部长都知道会所里面的情况，而且介绍技师服务客人，项目完成后技师出来也会给他们说做了什么项目，我们在大群里也会说，大家都看得到。我在微信群里看到都是由史茂吟负责培训技师的，我底薪3000元，业绩按照营业额来计算，客人多了业绩就会多一点。2018年5月17日凌晨，民警到会所检查，发现251和219房有在做“口爆”服务的客人和技师。 被告人刘安涛供述的主要内容：我在2018年4月25、26号到“新新贵族休闲会所”应聘上班，任楼面部长，负责接客和安排房间。我们有一个“贵族管理层”的微信群，群主是“彭哥”，是我们经理，负责整个会所的管理。“新新6号”叫史茂吟，是我们会所的技师，负责管理那些女技师。“刘部”是我本人，负责接客，安排房间、技师，收拾房间，向客人了解技师服务后反馈。“小莫”真实姓名叫莫廷超，是我们会所的主任，负责管理我们部长、前台、技师，给我们制定每天的工作和任务。会所女技师基本上有八、九个以上，会所服务内容有298元的“口吹”和368元的“口爆”，是女技师用嘴巴含住男客人的阴茎，让客人射精。我底薪是每个月3000元，听说还有业绩奖，但我还没有拿过，上班不到一个月。“彭哥”前段时间开会的时候给我们这些管理层下了任务，每个人每月要从别的会所挖一个女技师来我们这里上班。我没有从别的会所挖过女孩子来。 被告人史茂吟在公安侦查阶段供述，称自己在2018年5月16日才开始任收银，对会所情况不清楚。但在原审庭审当庭认罪。 5.现场检查勘验笔录及照片、辨认笔录 彭细军辨认出史茂吟为培训技师的人，辨认出刘安涛、莫廷超；莫廷超辨认出史茂吟是会所管理技师的老师，也负责技师的培训，辨认出彭细军、刘安涛；刘安涛辨认出史茂吟是会所管理、培训技师的人员，辨认出彭细军、莫廷超；史茂吟辨认出刘安涛、莫廷超；李某辨认出莫廷超；姚某、冉某辨认出刘安涛、莫廷超为楼面人员，负责带客和安排技师，辨认出史茂吟为会所工作人员，但具体做什么不清楚。另姚某辨认出彭细军；周某、魏某辨认出刘安涛、莫廷超。另周某辨认出彭细军。 原审认为，被告人彭细军、莫廷超、刘安涛、史茂吟作为“新新贵族”休闲会所的管理人员，利用本单位的条件，组织他人提供“口吹”“口爆”等进入式性活动进行卖淫，其行为均构成组织卖淫罪。 关于本案的定性问题，首先，关于卖淫人员的来源上，无论是经人介绍、主动上门应聘或是通过发布广告招揽等形式，均是招募、纠集的具体方式，其目的均是将从事卖淫的人员组织在一起从事卖淫活动。其次。关于卖淫人员在“新新贵族”休闲会所从事卖淫活动的组织性，技师在“新新贵族”休闲会所从事卖淫活动期间，接受会所确定的服务项目及价格，遵守规定的工作时间，并由会所对技师的上钟顺序作出安排，已体现出会所对卖淫活动的管理，显示出了明显的组织性。从事卖淫活动的技师是否自愿，是否能控制自己的人身自由，并非是认定卖淫行为组织性的充分条件。第三，根据“新新贵族”休闲会所管理人员的组织结构，四名被告人根据不同职责，不同程度的参与到组织卖淫犯罪行为中。四名被告人通过发挥各自的工作职责，使卖淫活动得以顺利进行，因此均应认定为组织卖淫罪的共犯。每名被告人的具体职责、入职时间及获利情况，可作为具体量刑时的考虑因素。因此，被告人莫廷超、刘安涛、史茂吟不应认定为协助组织卖淫罪。 被告人彭细军、莫廷超、刘安涛、史茂吟在本案庭审中，对其参与“新新贵族”休闲会所的管理等基本事实均能够如实供述，对指控罪名的异议并不影响对其坦白情节的认定，可酌情从轻处罚。彭细军作为会所的经理，负责会所的全面工作，应为主犯。莫廷超、刘安涛、史茂吟根据各自不同岗位，在彭细军管理下从事相应的管理工作，在共同犯罪中起次要和辅助作用，属于从犯，应从轻、减轻或免除处罚。根据各被告人的犯罪情节、认罪、悔罪态度，原审决定对被告人莫廷超、刘安涛、史茂吟减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定判决：一、被告人彭细军犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。二、被告人莫廷超犯组织卖淫罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人刘安涛犯组织卖淫罪，判处有期一年六个月，并处罚金六千元。四、被告人史茂吟犯组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。五、扣押的被告人彭细军、莫廷超、刘安涛、史茂吟的手机各一部，依法予以没收。 原审判决宣判后，原审被告人彭细军提起上诉称其不是组织卖淫的出资人或获利者，仅是打工者，其与其他被告人只是岗位不同，且其仅入职17天，其应是从犯，请求对其予以改判。 其辩护人提出：1.原审仅有查获2名女技术师有从事卖淫服务，其他女技师并非一定就是卖淫人员，本案证据无法证实卖淫人员达到3人以上，故认定彭细军构成组织卖淫罪的证据不足。2.彭细军应是从犯，理由同彭细军的上诉理由。3.彭细军认罪态度好，身患疾病不宜收监。 经审理查明，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。 本院认为，上诉人彭细军、原审被告人莫廷超、刘安涛、史茂吟受雇参与组织他人卖淫，其行为均构成组织卖淫罪。在共同犯罪中，彭细军居于组织管理者的地位，负责会所的全面工作，起主要作用，系主犯。莫廷超、刘安涛、史茂吟接受彭细军管理，各有分工，起辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。彭细军及其辩护人所提其应系从犯的意见不成立，本院不予采信。彭细军、莫廷超、刘安涛、史茂吟到案均能如实供述罪行，依法可从轻处罚。关于辩护人所提本案卖淫人员不足3人的意见，经查，本案不仅有现场抓获的提供卖淫服务的女技师2人，并且彭细军在原审庭审称提供按摩有三四人，莫廷超供称会所有四五个技师提供服务，刘安涛供称会所有七八个技师，姚某称会所女技师有10人左右，根据微信记录截图显示，在会所提供卖淫服务的女技师编号已超10人，虽然微信聊天记录显示提供卖淫服务的女技师已经超过10人，但没有其他证据予以印证，且与部分被告人供述不一致，原审根据有利于被告人的原则未认定卖淫人员达到10人以上，即彭细军等人不构成情节严重，本院予以认可，但上述证据却足以认定涉案卖淫人员达到3人以上。辩护人所提该意见本院不予支持。需要指出的是，原审认定提供卖淫服务的女技师人数10人左右表述不严谨，本院予以纠正。此外，彭细军身体如患有重疾不宜关押，属于刑罚执行的问题，可另寻法律途径解决，该理由不属于定罪量刑需要审查的内容。 综上所述，原审判决认定的犯罪事实清楚，定罪准确，量刑适当。原公诉机关指控原审被告人莫廷超、刘安涛、史茂吟的罪名为协助组织卖淫罪，原审改变了定性，但未听取控辩双方的意见，程序违法，但鉴于三名原审被告人未提起上诉，且原审定罪准确，量刑适当，为节省司法资源，提高诉讼效率，本院不再将本案发回重审。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 温 锦 资 审判员 黄 丹 燕 审判员 江   慧 二〇一九年十二月二十三日 书记员 陈璐（兼） 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。