浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0382民初760号原告：孙海多，男，1973年11月10日出生，汉族，住乐清市翁垟街道沙角村。委托诉讼代理人：潘瑞升，北京京师（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍坚帆，北京京师（温州）律师事务所律师。被告：陈海平，男，1962年5月20日出生，汉族，住乐清市翁垟街道沙角村。委托诉讼代理人：叶乐一，浙江名隽律师事务所律师。第三人：孙兴阳，男，1974年4月24日出生，汉族，住乐清市翁垟街道沙角村。第三人：孙修铸，男，1950年1月9日出生，汉族，住乐清市翁垟街道沙角村。第三人：陈仁蕊，女，1963年2月11日出生，汉族，住乐清市翁垟街道沙角村。第三人孙修铸、陈仁蕊共同委托诉讼代理人：郑旭灿，浙江名隽律师事务所律师。第三人：乐清市翁垟街道沙角村村民委员会，住所地：乐清市翁垟街道沙角村。负责人：孙仕建。原告孙海多与被告陈海平及第三人孙兴阳、孙修铸、陈仁蕊、乐清市翁垟街道沙角村村民委员会（以下简称“沙角村村委会”）合伙协议纠纷一案，本院于2018年1月11日立案后，应原告申请，委托温州鑫荣会计师事务所对本案所涉合伙体在沙角围垦工程队施工期间的收支情况及经营结果进行了专项审计，温州鑫荣会计师事务所于2019年6月3日出具审计报告。在本案的审理过程中，第三人孙岳钦于2019年5月18日死亡，其法定第一顺位继承人有其妻子陈仁蕊、母亲蒋碎彩、儿子孙博宇及女儿孙佳仪，除其妻子陈仁蕊外，其余法定第一顺位继承人均表示不愿意继续参加诉讼，故本院依法追加陈仁蕊作为第三人继续参加诉讼。本院依法适用普通程序，于2019年11月15日、12月20日两次公开开庭审理了本案。原告及其委托诉讼代理人潘瑞升、伍坚帆、被告及其委托诉讼代理人叶乐一、第三人孙修铸、陈仁蕊共同委托诉讼代理人郑旭灿均到庭参加诉讼，第三人沙角村村委会经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭。由于第三人孙兴阳因刑事犯罪在浙江省十里丰监狱服刑，故合议庭于2019年11月21日至浙江省十里丰监狱对其进行询问。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求依法组织原、被告及第三人对共同承包的《乐海围垦填方工程协议（草案）》进行清算；2、请求依法判令被告陈海平支付原告25%合伙财产；3、本案诉讼费用、清算费由被告承担。事实和理由：乐清市乐海围垦工程系乐清市政府的重点工程。2012年4月28日，第三人沙角村村委会与乐清经济开发区投资发展有限公司签订合作协议书，由沙角村村委会发包给施工队进行填土施工。2012年5月21日，原告、被告以及第三人孙兴阳、孙修铸、孙岳钦五人组建联合工程队，与第三人沙角村村委会签订《乐海围垦填方工程协议（草案）》，实际执行合伙事务的负责人是被告陈海平，工程款也都由陈海平领取，存于陈海平账户，工程到2015年完工。2014年11月份，陈海平、孙修铸、孙岳钦决定每支工程队先行分红100万元，余款待结算后处理，三人分别领取了该笔100万元，后孙兴阳就合伙利润与陈海平达成和解协议，于2016年9月27日领取了合伙利润130万元。原告通过诉讼，法院判决陈海平支付100万元分红款，陈海平已履行完毕。该工程实际利润至今没有结算。原告认为，原告与被告及第三人孙兴阳、孙修铸、孙岳钦组建个人合伙，现工程已经完工，对于利润理应组织结算并分配。为此，原告根据我国《民法通则》、《民事诉讼法》有关规定，特具文起诉。被告陈海平答辩称：一、原告提出的清算请求与本案的事实以及法律规定不符。本案属于个人合伙，并非合伙企业，也不是规范的公司，没有专业规范的财务处理，没有严格按照要求取得相应的财务凭证。如果进行清算，显然不利于合伙管理人。另外，合伙账目已经经过乐清永安会计师事务所审计，会计师事务所详细将各项收入和支出做了审计，当时合伙人之一孙岳钦尚未去世，当时的清算是四个合伙人对合伙体的支出和收入的直接对接。现在合伙人之一孙岳钦已经去世，再重新启动清算会与事实有所脱离。所以应以诉讼之前实际合伙管理人所提供的相应的财务凭证为准。二、原告仅占20%股份，要求分割25%的合伙财产超出其所占份额。且在2014年年底的时候，原告、被告等四位合伙人已就账目及利润分配达成共识，原告方已经确认以100万元作为结算金额，后也已经取得140万元，所以现在无权再要求分割合伙财产。三、对于合伙财产的处理，不应当以清算结果为依据，而应当以合伙协议为依据，若无合伙协议，应以多数合伙人的意见为依据。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十五条规定，合伙终止时对合伙财产的处理，有书面协议的按协议处理，没有书面协议又协商不成的，合伙人应当考虑多数人意见酌情处理。本案只有三位合伙人（陈海平、孙修铸、孙岳钦）在工程现场进行实际管理，且该三位合伙人已经就利润分配达成了统一意见，后期在孙兴阳已经退出的情况下，三合伙人就支出及利润分配做出最终的处理，故法院应当以多数合伙人的意见为依据。四、原告起诉要求被告陈海平支付其25%的合伙财产，不符合个人合伙的实际情况。第三人孙修铸、陈仁蕊陈述称：一、本案是属于个人合伙，没有规范的财务要求，款项支出是已经实际发生了的。2014年1月份的时候，合伙体账目已经核对过，各方对该情况均认可。二、原告在合伙期间极少参与劳动，基于多劳多得的原则，原告要求分割25%的合伙财产与事实不符。第三人孙兴阳陈述称,其一共于2016年9月27日从合伙体领到190万元，其中的30万元是其在工程前期投入做路的矿石款，160万元是工程股份分配款，其从收到160万元工程股份分配款之日起就退出合伙。第三人沙角村村委会未做陈述,亦未提供任何证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1、对原告提供的合作协议书复印件，原告虽未能提供原件，但是该复印件与本院从乐清经济开发区管委会调取的复印件一致，故本院对其真实性予以确认，且其证明对象已经由已生效的（2017）浙0382民初2869号民事判决书认定，故本院对其证明对象，即“第三人沙角村村委会与乐清经济开发投资发展有限公司签订合作协议书，乐清经济开发投资发展有限公司委托沙角村村委会将土石方工程发包给施工队施工”的事实予以认定；2、对原告提供的《乐海围垦填方工程协议（草案）》的三性及其证明对象本院均予以确认；3、对原、被告均作为证据提供的（2017）浙0382民初2869号民事判决书的三性及该判决书认定的事实本院均予以确认；4、对原告申请法院调取的（2016）浙0382刑初2280号刑事判决书的三性予以确认，该刑事判决书可以证明案外人孙仕产从工程队领取119000元、张仕龙领取88000元、王胜芬领取88000元、孙永豹领取88000元、张连明领取98000元，共计481000元的事实；5、对被告提供的工资发放凭证，由于原告在庭审中确认其弟弟孙空业代其签字领取了10万元工资，故本院对该工资发放凭证的真实性以及孙空业代孙海多领取10万元工资的事实予以确认；对被告提供的乐海围垦填方终结确认书，本院认为，被告无证据证明孙空业系受孙海多委托在该确认书上签字，故该确认书未经原告孙海多确认，不能以此证明孙海多对2014年11月12日之前的各项开支无异议，更不能作为合伙体结算凭证；6、对被告提供的乐清永安会计师事务所报告书，由于本案已经委托温州鑫荣会计师事务所对涉案工程进行专项审计，故涉案工程的收支应以温州鑫荣会计师事务所出具的报告书为依据，结合庭审及其他证据进行综合认定；7、对被告提供的陈海平预支开支票据、2016年10月2日孙岳钦、孙修铸意见书、2018年8月22日情况说明，由于被告未能提供证据证明该笔74万元款项的具体用途，又无其他证据予以佐证，且审计报告亦以未见具体的开支内容为由不将其列为支出，而本案原告亦予以否认，故本院对被告辩称的该74万元均用于工地开支亦不予采信；8、对被告提供的工地管理奖金领款收据，本院认为，被告无证据证明陈海平、孙修铸、孙岳钦于工程完工后各领取奖金35万元系经过全体合伙人同意的，且审计报告亦认为该笔资金的领取具有利润分配的嫌疑，未将其列为合伙体支出，故本院对被告辩称的该笔105万元款项系合伙体支付给陈海平、孙修铸、孙岳钦的工地管理奖金不予采信；9、对被告提供的工资领款收据，本院认为，被告无证据证明陈海平、孙修铸、孙岳钦在工程完工后继续领取工资系经过全体合伙人同意的，且审计报告亦认为其三人于工程完工后继续列支工资不具有合理性，未将该笔54万元款项列为合伙体支出，故本院对被告辩称的该笔54万元款项系合伙体支付给陈海平、孙修铸、孙岳钦的工资不予采信；10、对被告提供的孙兴阳收款收据、银行汇款凭证、情况说明、收据，本院认为，经与孙兴阳核实，其本人确认收到190万元，且其中的30万元系其前期因该工程做路而垫付的矿石款，160万元系其股份分配款，其收到160万元后就实际退出工程股份，故结合孙兴阳的询问笔录本院对上述事实予以认定；11、对被告提供的28万元支出凭证、2016年11月22日同意支付说明，虽然该款项是于工程完工后的2016年10月2日领取，但是结合建设工程项目的特性，本院对被告及第三人所称的在工程完工后其仍需处理很多后续事务并产生相应车费、油费、电话费等予以采信，由于被告未能提供具体的费用明细，故本院酌情认定其中的50%即14万元作为项目支出；12、对被告提供的孙空业收据、银行凭证，本院认为，被告未能提供证据证明孙空业系受孙海多委托代其领取40万元款项，且经本院与孙空业核实，孙空业本人亦否认其系代孙海多领取该款项，故结合孙空业的谈话笔录，本院对被告主张的孙空业系替孙海多领取该40万元款项不予采信；13、对被告提供的报告、函件，结合证人朱某的证言以及经本院与乐清市经济技术开发区政策处理事务局核实并调取相关的信访材料，本院对案涉合伙体尚需支付倪岩华等五位养殖户9万元政策处理补偿款的事实予以确认，该9万元为合伙体的应付款项；应被告陈海平申请，证人孙某1、朱某及孙某2出庭作证。对于该三位证人的证言，本院将结合审计报告等证据进行综合认定。应原告申请，并经被告及第三人同意，本院委托温州鑫荣会计师事务所对案涉合伙项目组在沙角围垦工程队施工期间的收支情况及经营结果进行了专项审计。审计结果显示：开票收入总额111560118元，村集体收取管理费9378120元，项目部净收入102181998元；项目部支出合计90275861.02元，其中材料费70291372.69元、机械费5028070元、税金6682094.33元、虾池补偿579000元、工资及奖金3264200元、费用1050124元、樟树下队补偿200000元、预支费用3181000元；利润总额11906136.98元。结合本案的其他证据以及各方当事人的庭审陈述，本院对审计报告认定如下：1、对于审计报告认定的项目部净收入102181998元，原告认为村集体收取的管理费9378120元过多，根据合同约定，村集体只应收据5%的费用，即111560118元×5%=5578005.9元，多收的3800114.1元应予以扣减，即项目部的净收入认定应增加3800114.1元。被告认为审计报告认定的项目部净收入是正确的，因为工程款是由业主单位打到村集体账户，村集体直接扣除管理费后再将款项打到项目部的，项目部实际上只收到了102181998元。本院对被告的说法予以采信，对审计报告认定的项目部净收入102181998元予以确认。2、对于审计报告调减的预支费用321万元，原告无异议，被告则认为上述费用均是已经实际发生的，不应予以调减。其中陈海平开支费用74万元，审计报告认为未见具体的开支内容，故予以调减；其中陈海平、孙修铸、孙岳钦2012-2016年工地管理奖金105万元，2014-2016年工资54万元，审计报告认为其在工程完工后领取，带有利润分配性质，且在工程完工后列支工资不具有合理性，故予以调减；本院对审计报告针对上述233万元的调减意见予以采纳。其中2014-2016年陈海平、孙岳钦、孙修铸三人车费、油费、电话费等零星开支28万元，审计报告以未见合法凭据为由予以调减，本院认为陈海平、孙岳钦、孙修铸作为参与工程管理的合伙人，其在工程完工后2014-2016年间继续跟进处理后续事务并产生相应的车费、油费、电话费等费用具有现实可能性，故酌情对其中的50%即14万元认定作为项目费用列支。对审计报告调减的预支费用中的孙兴阳工程队多列支出60万元，本院结合孙兴阳的询问笔录认定该60万元为项目部的实际支出，不应予以调减。上述认定的具体理由已经在证据认定部分予以阐述，故不再赘述。3、对审计报告调减的材料费82407.3元，审计报告系根据浙江鼎力工程项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告作出的调减，被告称该部分材料费是前期为了使工程能顺利开展而填了一条通往工地的道路的材料费支出，但是并未提供足以推翻工程造价咨询报告的证据，故本院对被告的辩解不予采纳，对该82407.3元本院确认予以调减。4、对审计报告调减的机械费871780元，审计报告系因为未见陈海平审核签字，无法确认而予以调减，现陈海平本人及会计朱某均确认该款项已经实际支出，且有具体的支付明细和领款人签字，故本院对该871780元机械费支出予以认定，不做调减。5、对审计报告调减的虾池补偿425000元，审计报告系因为未见陈海平审核签字，无法确认而予以调减，现陈海平本人及证人孙某1、孙某2、朱某均确认上述款项已经实际支出，且有具体的支付明细和领款人签字，故本院对该425000元虾池补偿予以认定，不做调减。6、对审计报告调减的费用1422713元(具体清单见审计报告附表15)，审计报告系因为原始凭证不规范而无法直接认定，且审计机构也认为按照施工行业特性，这些支出有可能形成项目支出，故本院结合证人证言，认定附表15中序号17、21-24、33、34、50、82-85、93、95-132、138、139的支出153970元为项目支出，并酌情认定附表15中的其他费用1268743元的60%即761245.8元为项目支出。综上，本院对审计报告调减的费用1422713元中的915215.8元认定为项目支出，不予调减。7、对审计报告调减的在工资中列支的10000元招待费，证人孙某1当庭陈述称该10000元系奖金发放后余下的，后被聚餐花费掉，本院结合证人证言及施工行业的特性，认定该10000元为项目支出，不予调减。除了上述本院予以认定的审计调减费用外，原告对审计报告认定的其他收入和支出部分仍有异议，且提交了书面质证意见，审计机构针对原告的异议进行了书面回复。本院认为，原告虽对审计机构出具的审计报告提出了异议，但是其未能提供足以反驳审计报告的相反证据和理由，故本院对原告的相关异议不予采纳。审计报告第2页审计后数据中所列税金6682094.33元与附表11税金支付明细中所列的6682094.43元有0.1元的出入，本院经审核后确认税金支出为6682094.43元。综上，对审计报告中除本院予以调整部分外的其他审计结果的证明力本院予以确认。综合上述2-7，本院对审计报告调减费用中的2961995.8元认定为项目支出。关于审计报告未列为支出的孙空业预支款40万元，经本院与孙空业核实，其本人确认收到该40万元,且称该40万元为其预支的材料款，后已经将相应的材料交到工地，故该40万元本院暂予认定为项目支出。如各合伙人对该40万元有异议的，可另行向孙空业主张。故本院认定案涉合伙体工程的项目支出为90275861.12+2961995.8+400000=93637856.92元，合伙体利润为102181998（收入）-93637856.92（支出）=8544141.08元。减去已分配的利润陈海平100万元、孙岳钦100万元、孙修铸100万元、孙海多100万元，以及合伙体仍需对外支付的政策处理补偿款90000元，余下仍可分配利润为4454141.08元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年4月28日，沙角村村委会与乐清经济开发投资发展有限公司签订合作协议书，协议约定由沙角村村委会将乐清市乐海围垦工程四至范围内涉及原沙角村村委会及沙角村村民使用的滩涂计778.10亩的土石方工程发包给施工队填土施工。同年5月21日，原、被告及第三人孙兴阳、孙修铸、孙岳钦（已死亡，现由其妻子陈仁蕊继续参加诉讼）五人组成联合工程队作为乙方，与甲方沙角村村委会签订《乐海围垦填方工程协议（草案）》。协议约定：整体工程量根据乐海围垦、乐清经济开发区核定任务执行，乙方推荐工程负责人给甲方备案，甲方根据工程总量向乙方提取5%作为村集体公益金，养殖户政策处理根据开发区意见，由甲方协助乙方处理好赔偿事务，资金由乙方负责。工程负责人为陈海平。工程款先由业主单位乐清经济开发区投资发展有限公司拨付给沙角村村委会，沙角村村委会扣除相应的管理费后再拨付至以陈海平名义开立的用于工程项目款项收付的农商银行账户6228********。被告陈海平及第三人孙岳钦、孙修铸在项目施工现场进行日常管理，并聘请朱某作为项目的财务人员（陈海平为项目收付款而开立的农商银行账户6228********一直由其保管使用），聘请孙某1及孙某2等人协助进行日常管理。原告孙海多在2013年上半年离开后未实际参与工程管理。案涉项目于2012年5月份动工，于2014年竣工。原告孙海多之弟孙空业于2013年12月19日从项目预支20万，2014年8月18日预支10万，2014年9月16日预支10万，共计预支40万。本案原、被告及第三人孙修铸、孙岳钦（已死亡，现由其妻子陈仁蕊继续参加诉讼）均已从合伙体分得利润100万元。第三人孙兴阳于2016年9月27日从合伙体分得利润160万元，并签订调解协议书，确认自收到160万元之日起实际退出工程股份。现原、被告及第三人孙兴阳、孙修铸、孙岳钦五人组成的联合工程队仍需支付倪岩华等五位养殖户政策处理补偿款9万元。本案审计费用17.6万元，已由原告孙海多垫付11万元，余欠温州鑫荣会计师事务所6.6万元未付。案涉合伙体工程的项目收入为102181998元，项目支出为90275861.02+2961995.8+400000=93637856.92元，合伙体利润为102181998（收入）-93637856.92（支出）=8544141.08元。减去已分配的利润陈海平100万元、孙岳钦100万元、孙修铸100万元、孙海多100万元，以及合伙体仍需对外支付的政策处理补偿款90000元，余下仍可分配利润为4454141.08元。本院认为，根据法律规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有，故原告孙海多作为合伙人之一有权要求对合伙利润进行分配。由于第三人孙兴阳已经与合伙体结算利润并实际退出工程股份，故现该合伙体的成员仅原告孙海多、被告陈海平及第三人陈仁蕊（原合伙人孙岳钦之妻）、孙修铸四人。虽然四合伙人之间并未对利润分配比例进行书面约定，但是从前期四合伙人各分100万元利润来看，该四合伙人之间实际上已认可了对合伙利润进行平均分配的分配方案，故原告孙海多要求分配25%合伙财产的诉求本院予以支持。因合伙利润现仍存于被告陈海平的农商银行账户6228********，受陈海平控制，且陈海平对（2017）浙0382民初2869号民事判决书判决其支付原告孙海多合伙分红款100万元亦无异议且已履行完毕，故被告陈海平应承担支付25%的合伙利润1113535.27元给原告孙海多的义务。由于本院已经委托温州鑫荣会计师事务所对原、被告及第三人陈仁蕊（原合伙人孙岳钦之妻）、孙修铸、孙兴阳（已退出）共同承包的乐海围垦填方工程进行专项审计，故原告仍要求进行清算本院不予支持。关于本案原告已经垫付的11万元审计费用应如何分担，本院认为，在合伙事务终结后，对合伙账目进行清算是所有合伙人均应承担的义务，故原告已经垫付的11万元审计费用应由原告孙海多、被告陈海平、第三人陈仁蕊、孙修铸各平均负担27500元。至于仍未支付的6.6万元审计费，可由审计机构另行向各合伙人主张。第三人沙角村村委会无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审判。综上，本院依照《中华人民共和民法通则》第三十条、第三十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈海平应支付原告孙海多合伙利润1113535.27元，款限本判决生效后十五日内交本院民二庭转付；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22800元，由原告孙海多负担7979元，由被告陈海平负担14821元；原告已经垫付的审计费用110000元，由原、被告及第三人陈仁蕊、孙修铸各负担27500元（被告及第三人陈仁蕊、孙修铸均应将其负担的27500元交付给原告孙海多）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  周海敏审 判 员  郑琦霞人民陪审员  郑秀蓉二〇一九年十二月二十五日代书 记员  屠怡涵