安徽省旌德县人民法院 行 政 判 决 书 (2019)皖1825行初19号 原告：旌德县徽水岸生态开发有限公司，住所地安徽省宣城市旌德县旌阳镇新桥社区居委会。 法定代表人：徐理明,该公司总经理。 委托代理人：翟叶新，安徽杰灵律师事务所律师。 被告：旌德县房地产管理服务中心，住所地安徽省旌德县政务新区国土大楼。 法定代表人：姚晓斌,该服务中心主任。 出庭应诉负责人:叶士辉,该服务中心副主任。 委托代理人：徐健，安徽徐健律师事务所律师。 原告旌德县徽水岸生态开发有限公司（以下简称徽水岸公司）不服被告旌德县房地产管理服务中心（以下简称旌德房管中心）作出的不予办理预售许可行政行为,于2019年11月5日向本院提起行政诉讼。本院于2019年11月6日受理。原告起诉的被告是旌德县房地产管理局，作出不予办理预售许可行政行为的是旌德县房地产管理服务中心，本院于2019年11月13日告知原告应变更被告，同日原告同意变更被告为旌德县房地产管理服务中心。本院于2019年11月13日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书,被告于2019年11月27日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据。本院依法组成合议庭，于2019年12月3日公开开庭审理了本案。原告的法定代表人徐理明及委托代理人翟叶新、被告出庭应诉负责人叶士辉及委托代理人徐健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告旌德房管中心于2019年10月28日作出《关于“旌德县徽水岸生态开发有限公司”申请的回复》，认为原告徽水岸公司申请办理总部经济大楼预售证，不符合《旌德县徽水岸养生休闲生态园项目协议》的约定，且无事实与法律依据，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》和《安徽省城市房地产开发经营管理办法》的相关规定，回复原告徽水岸公司不予许可办理总部经济大楼预售。 原告徽水岸公司诉称，2011年12月28日，旌德县人民政府与徐理明、张昌敖签订《旌德县徽水岸养生休闲生态园项目协议》，由徐理明、张昌敖在旌德县新桥村徽水河畔建设旌德县徽水岸养生休闲生态园项目，享受旌德县招商引资优惠政策；项目用地137亩，其中40亩商服综合用地通过招拍挂供给乙方用于建设总部经济大楼（包括写字楼、资馆、超市和单体贵宾楼等）。协议生效后，徐理明、张昌敖在旌德县注册成立徽水岸公司，承担协议中的权利和义务。为便于总部经济大楼和单体贵宾楼能进入市场，总部经济大楼和单体贵宾楼的建设用地性质调整为商业兼容住宅用地。旌德县住房和城乡建设委员会于2014年9月25日作出规设字【2014】33号《旌德县2014-52号地块规划设计条件》文件，注明总部经济大楼所使用的该地块用地性质为：商业服务业设施用地兼居住用地。2014年11月24日，旌德县国土资源局与原告签订《国有建设用地使用权出让合同》，注明总部经济大楼所使用的2014-52号地块的用途及主体建筑物性质为：商业兼容住宅用地。2015年9月1日，旌德县人民政府颁发的旌国用（2015）第1103号《国有土地使用证》上载明地类（用途）为：批发零售、城镇住宅。2015年4月20日，旌德县住房和城乡建设委员会颁发的《建设工程规划许可证》载明的用地性质为：商服用地兼居住用地。2015年7月6日，旌德县住房和城乡建设委员会颁发了《建筑工程施工许可证》。2016年底，总部经济大楼主体建设封顶，2017年9月7日通过主体结构验收，2017年9月20日，旌德县精信房地产测绘有限公司对总部经济大楼进行了房屋建筑面积测量并提交报告。原告将上述材料提交被告，并提交书面报告，要求对总部经济大楼颁发预售许可证，被告于2019年10月28日作出对总部经济大楼不予许可办理预售的决定。被告的《回复》认定的事实错误:1、总部经济大楼的建设用地性质己经调整为商业兼容住宅用地，且办理了《旌德县2014-52号地块规划设计条件》、《建设工程规划许可证》，签订了《国有建设用地使用权出让合同》，并办理了《国有土地使用证》，进行了主体结构验收和建筑面积测量并提交报告。上述文件和证照等材料均明确注明总部经济大楼地块的用途及主体建筑物性质为：商业兼容住宅用地。被告的《回复》仍然依据调整前的《旌德县徽水岸养生休闲生态园项目协议》认为总部经济大楼不属于房地产开发项目的事实认定错误。2、被告的《回复》对总部经济大楼不予许可办理预售的决定违反法律规定。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条、第二十三条、《城市商品房预售管理办法》第七条的规定，原告建设的总部经济大楼项目符合办理预售登记的规定。根据《安徽省城市房地产开发经营管理办法》第十六条第一款的规定，房地产开发合同是办理规划、用地审批手续前的一项工作内容，并非上述法律法规规定的办理预售登记的条件。被告对总部经济大楼不予许可办理预售的决定违反上述法律规定。 综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（三）项、第四十四条、第七十条、《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第十一条的规定，一、请求判令撤销被告旌德县房地产管理服务中心对徽水岸生态休闲养生园项目总部经济大楼不予许可办理预售的决定；二、责令被告旌德县房地产管理服务中心对徽水岸生态休闲养生园项目总部经济大楼重新作出准予许可办理预售的决定，并依法办理预售许可证；三、请求判令被告承担本案诉讼费。 原告向本院提交了以下证据：1、营业执照复印件、法定代表人身份证明各1份，证明原告身份事项;2、《旌德县徽水岸养生休闲生态园项目协议》1份，证明案涉项目概况、用地范围及转让等情况;3、规设字（2014）33号《旌德县2014-52号地块规划设计条件》1份，证明总部经济大楼所使用的地块用地性质已经调整为：商业服务业设施用地兼居住用地的事实;4、《国有建设用地使用权出让合同》及《国有土地使用证》，证明案涉总部经济大楼所使用的2014-52号地块的用途及主体建筑物性质已经调整为：商业兼容住宅用地的事实,且经过了政府相关规划建设部门的审批颁发了规划许可证和建设工程施工许可证;5、《建设工程规划许可证》1份，证明案涉项目工程用地性质为：商服用地兼居住用地的事实;6、《建设工程施工许可证》1份，证明案涉项目工程经审批许可施工的事实;7、施工图设计文件审查协议书1份，证明案涉总部经济大楼施工图设计文件根据相关规定经过审查的事实;8、主体结构工程验收记录及验收人员签到表各1份，证明案涉总部经济大楼主体结构工程已经验收和施工过程中有相关监管部门进行监管，没有任何相关部门对总部经济大楼的建设提出异议，提出停工的事实；9、房屋建筑面积测量报告1份，证明案涉总部经济大楼各层房屋面积已经测量和总部经济大楼作为商品房进行施工建设是得到县政府及相关部门同意的事实；10、原告办理房屋预售许可证的申请及快递回执和被告《关于“旌德县徽水岸生态开发有限公司”申请的回复》，证明原告向被告申请办理房屋预售许可及被告不予许可的事实;11、旌德县旌阳镇、国土局、住建委、财政局文件旌阳政【2017】137号关于徽水岸生态休闲养生园项目总部经济大楼有关问题的请示1份，证明：第一、根据原告请求，为了总部经济大楼进入市场，将其改建成商住性质，相应优惠政策将被取消；第二、受县政府分管县长委托，9月4日、9月15日由旌阳镇牵头相关部门就生态园总部经济大楼有关问题作出处理意见。那么说明原告申请总部经济大楼进入市场，协议的对方县政府没有提出反对，而是委托相关部门对取消优惠政策进行研究，如果不同意，不会开会研究，不会调整土地性质，不会取消优惠政策，不会发放规划许可证，不会发放施工许可证。第三、对第二期建设的总部经济大楼进入市场作出的相应协议变更、相关优惠政策取消的工作安排，也进一步证明了原告和县政府作为协议的双方，就协议的变更已经达成了一致意见，被告继续依据原协议来否定原告申请总部经济大楼房屋预售许可的行政行为与事实不符。违反原告和县政府对项目协议的变更，违反相关法律规定。 被告旌德房管中心辩称，2011年12月28日，旌德县人民政府与张昌敖、徐理明签订《旌德县徽水岸养生休闲生态园项目协议》，根据协议安排，张昌敖、徐理明投资设立徽水岸公司，在旌德县旌阳镇新桥社区建成养生休闲生态园，该园内，包含总部经济大楼、单体贵宾楼、娱乐设施、职工宿舍和生态园林。旌德县人民政府与其签约，目的为加快旌德旅游业的发展，提高旅游接待水平，建设旌德县城北大门亮点工程，为促成项目建设，旌德县政府承诺，在张昌敖、徐理明参加土地竞拍而取得出让土地使用权后，政府将土地出让金以财政补助方式，全部奖励给乙方用于该项目区基础设施建设。2019年10月，原告向答辩人提交申请办理总部经济大楼预售报告，要求对总部经济大楼进行预售，其请求显然违背《旌德县徽水岸养生休闲生态园项目协议》，且无事实与法律依据，故答辩人作出了不予许可的决定。 原告取得的土地用地性质虽是商业兼容住宅，但据此并不能得出，住宅用地上的建筑物就必然是商品房的结论。原告诉求撤销答辩人的不予许可决定并为其办理预售许可的请求不能成立。理由如下：1、首先，旌德县人民政府与张昌敖、徐理明签订《旌德县徽水岸养生休闲生态园项目协议》，其目的是建成养生休闲生态园，而非是让其进行房地产开发销售商品房。为促成项目，将土地出让金全部补贴原告。原告要求将其在无偿获取的土地上建成的总部经济大楼以商品房形式销售获利，其请求显然超出了协议范围;2、《旌德县徽水岸养生休闲生态园项目协议》、《旌德县房地产开发合同》均系行政协议，对原告及答辩人均有约束力，根据《旌德县房地产开发合同》，不能将总部经济大楼作为商品房对外销售；3、养生休闲生态园中的总部经济大楼，用于相关企业在此集结，在案涉项目的规划设计中，包括宾馆及办公，故总部经济大楼的房屋并非建成用于销售，故其不是商品房。原告在诉状中称总部经济大楼符合相关商品房预售条件，这是对法律的曲解。综上所述，原告要求对总部经济大楼进行预售，其请求无事实与法律依据，请贵院依法驳回其诉讼请求。 被告向本院提交以下证据、依据：一、事实类：1、《旌德县徽水岸养生休闲生态园项目协议》；2、县长工作例会会议纪要；3、规划总平面图及附图；4、《旌德县房地产开发合同》；5、徽水岸养生休闲生态园规划设计条件；6、关于同意安徽旌德徽水岸养生休闲生态园规划设计的批复；7、关于核准安徽旌德徽水岸养生休闲生态园项目的通知；8、旌德县企业投资项目核准表；9、房地产开发项目建设实施方案；10、旌德县房地产开发项目资本金审查申报表；11、徽水岸养生休闲生态园项目资本金使用、管理协议。证明：1、原告建设的总部经济大楼，属于徽水岸养生休闲生态园的建筑单元，是为建设总部经济而建，用于相关企业在此集结办公，而并非建成用于销售，其不是商品房。2、原告与原旌德县房地产管理局签订《旌德县房地产开发合同》，双方已经明确，徽水岸养生休闲生态园中总部经济大楼不是商品房，据此不应准许商品房预售。二、法律依据：《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条，《城市房地产开发经营管理条例》第二条、第二十二条、第二十三条，《安徽省城市房地产开发经营管理办法》第十一条、第十五条、第二十条。 经庭审质证，被告对原告提交的证据的质证意见如下：对证据1、2、3、4、5、6、7、10的三性及证明目的均无异议；对证据8、9真实性无法评价，对其证明目的不予认可，因为这个不属于房地产开发合同的审查范围。对证据11的真实性没有异议，对其证明目有异议。县政府和原告的协议依然是有效的行政协议，没有变更。 经庭审质证，原告对被告提交的证据的质证意见如下：对证据1的三性无异议，但达不到其证明目的。因为该协议有关用地性质已经被县政府改变，且项目的土地规划建设都已经按照变更后的土地性质进行了实施；对证据2的三性无异议，但达不到其证明目的。该纪要恰恰证明了在签订协议以后，县政府特别为变更土地性质，召开工作例会，实质上是对上述行政协议的变更和对土地用地性质的变更，是双方一致的意思表示；对证据3的三性无异议，但达不到其证明目。被告对用地性质和建筑物性质已经变更的事实不顾，仅仅通过该规划图就得出总部经济大楼是用于办公不能销售结论；对证据4的三性无异议。但达不到其证明目的。该开发合同恰恰证明了当初开发合同所包括的建筑物、项目用地、包括总部经济大楼在内，项目用地的面积是29150平方米；对证据5的三性无异议，但达不到其证明目的。该证据恰恰证明用地性质是商业服务业设施用地兼居住用地，2014-50、51、52号3块用地性质一致，规划条件一致，总面积29150平方米；对证据6的质证意见同证据5；对证据7、8的三性无异议，但不能达到被告的证明目的，不能否定用地性质已经变更的事实；对证据9的三性无异议,但达不到其证明目的。该证据也恰恰证明开发项目用地的面积是29150平方米，包括总部经济大楼用地在内，总部经济大楼属于开发项目的事实；对证据10、11的真实性、合法性无异议，但无关联性，达不到其证明目的。另被告适用的法律条款不适当。首先根据《中华人民共和国房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《安徽省房地产开发经营管理办法》的相关规定，都没有把房地产开发合同作为申请办理房屋预售许可的必要条件，它仅仅是安徽省城市房地产开发经营管理办法，作为办理规划土地出让等工作以前所应该进行的一个工作步骤。被告强调与原告没有签订开发合同，原告当时没有提出申请与事实不符。 本院依法向旌德县自然资源和规划局调查核实，证实按照县政府批复的规划，总部经济大楼一层至三层是酒店，四层至九层是办公室和会议室，总部经济大楼的规划没有进行调整。 本院对上述证据认证如下： 原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、10被告无异议，予以认定；被告对证据8、9的质证意见成立，对其证明目的不予认定。被告对证据11的质证意见成立，对该证据的真实性予以认定，结合本院对总部经济大楼规划是否进行调整的调查核实，对其证明目的不予认定。 被告提交的事实类证据1、2、3、4、5、6、7、8、9原告对其真实性、关联性和合法性均无异议，认为达不到其证明目的的质证意见不成立，对该组证据予以认定。原告对证据10、11的真实性、合法性无异议，认为与本案无关联性，达不到其证明目的的质证意见不成立，对该组证据予以认定。 经审理查明，为建设旌德县徽水岸养生休闲生态园项目，2011年12月28日，旌德县人民政府与徐理明、张昌敖签订《旌德县徽水岸养生休闲生态园项目协议》，协议约定：由徐理明、张昌敖在旌德县旌阳镇新桥村徽水河畔建设旌德县徽水岸养生休闲生态园项目；注册成立旌德县徽水岸生态开发有限公司；项目建设包括：总部经济大楼、单体贵宾楼、娱乐设施、职工宿舍和生态园林；项目用地137亩，其中40亩商服综合开发用地通过招拍挂方式供地，用于建设总部经济大楼（包括写字楼、宾馆、超市和单体贵宾楼等）；张昌敖、徐理明参加招拍挂竞拍取得土地使用权后，旌德县人民政府将土地出让金以财政补助方式，全部奖励给徐理明、张昌敖用于该项目区基础设施建设等。2012年7月18日，徐理明、张昌敖在旌德县注册成立徽水岸公司。2014年11月24日旌德县国土资源局与徽水岸公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，徽水岸公司取得出让宗地编号为2014-50、2014-51和2014-52，宗地总面积和出让宗地面积为10625平方米、14960平方米和3565平方米国有建设用地使用权，出让宗地的用地性质为:商业服务业设施用地兼居住用地。按照协议原告应缴纳的土地出让金以财政补助方式，全部奖励给徽水岸公司用于项目区基础设施建设。2015年9月1日，徽水岸公司取得旌国用（2015）第1103号《国有土地使用证》，地类（用途）为批发零售、城镇住宅。使用权类型为出让，使用终止日期为2054年11月24日和2084年11月24日。2015年4月20日，旌德县住房和城乡建设委员会向徽水岸公司颁发建字341825201500007号《建设工程规划许可证》，建设项目名称为安徽旌德徽水岸养生休闲生态园项目，建设规模为商服用地兼居住用地，总建筑面积31897平方米。2015年7月6日，旌德县住房和城乡建设委员会向徽水岸公司颁发编号为34182514111701S01《建筑工程施工许可证》。按照旌德县人民政府批复的《安徽旌德徽水岸养生休闲生态园规划设计》，总部经济大楼建筑面积为15881平方米，其中办公楼面积为8078平方米、宾馆面积为7653平方米、物业管理面积为150平方米，一层至三层是宾馆（酒店），四层至九层是办公室和会议室。2016年底，总部经济大楼主体建设封顶，徽水岸公司将总部经济大楼四层至九层改建为商品房。2017年9月7日徽水岸公司组织人员进行主体结构验收。2017年9月20日，旌德县精信房地产测绘有限公司对总部经济大楼进行了房屋建筑面积测量并提交报告，四层至九层商品房每套面积90平方米-124平方米不等。徽水岸公司向旌德房管中心提交书面申请，要求对总部经济大楼颁发预售许可证，旌德房管中心于2019年10月28日作出对总部经济大楼不予许可办理预售的决定。 本院认为，本案的争议的焦点为：第一、徽水岸生态休闲养生园项目总部经济大楼是否具备办理预售的条件。第二、被告作出不予许可的决定，认定的事实是否清楚、适用法律法规是否正确。首先，根据旌德县人民政府与徐理明等签订的协议，建设徽水岸生态休闲养生园项目,是为进一步加快旌德旅游业的发展，提高旅游接待水平，原告应缴纳的土地出让金以财政补助方式，全部奖励给徽水岸公司用于项目区基础设施建设。总部经济大楼原包括写字楼、宾馆、超市和单体贵宾楼等，后根据旌德县人民政府批准的规划设计，徽水岸生态休闲养生园项目包括总部经济大楼和单体贵宾楼。总部经济大楼建筑面积为15881平方米，其中办公楼面积为8078平方米、宾馆面积为7653平方米、物业管理面积为150平方米，一层至三层是宾馆（酒店），四层至九层是办公室和会议室，总部经济大楼所使用土地用地性质为商业服务业设施用地。但徽水岸公司擅自改变规划设计，将总部经济大楼四层至九层改建为商品房。所谓商品房，是为进入商品流通领域获取利润而开发建设的房屋，非此目的而建造的房屋不属于商品房，依法不能办理预售许可,另旅游用地建设的房产兼容的商业开发，是项目建筑物整体产权，只能整体处置，不能分割销售。依照法律法规的规定，徽水岸生态休闲养生园项目总部经济大楼不具备办理预售的条件。徽水岸公司主张总部经济大楼所使用土地用地性质为商业服务业设施用地兼居住用地，签订了《国有建设用地使用权出让合同》，办理了《国有土地使用证》，取得《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》，具备预售条件的理由不成立，不予支持。因国有建设用地使用权出让合同、国有土地使用证和建设工程规划许可，是对旌德县徽水岸养生休闲生态园整个项目，总部经济大楼只是该项目的一部分,总部经济大楼所使用土地用地性质为商业服务业设施用地,总部经济大楼四层至九层规划设计是办公室和会议室,不属于开发的商品房，所以不具备办理预售的条件。其次，旌德房管中心依据旌德县人民政府与徐理明等签订的协议、总部经济大楼所使用土地用地性质、旌德县徽水岸养生休闲生态园项目建设工程规划许可等对徽水岸公司申请办理预售不予许可，事实清楚，适用法律正确。徽水岸公司主张旌德房管中心作出不予许可的决定，认定的事实、适用法律法规错误的理由不成立，不予支持。 综上所述，徽水岸公司诉请要求判决撤销旌德房管中心对徽水岸生态休闲养生园项目总部经济大楼不予许可办理预售的决定的理由不成立，本院不予支持；徽水岸公司诉请责令旌德房管中心对徽水岸生态休闲养生园项目总部经济大楼重新作出准予许可办理预售的决定，并依法办理预售许可证超出了行政诉讼的审理范围，因司法权不能干涉行政权，人民法院审理行政案件，是对行政行为是否合法进行审查，即使徽水岸公司请求准予许可的理由成立，人民法院只能判决责令旌德房管理中心重新作出行政行为，而不能判决责令旌德房管理中心对徽水岸生态休闲养生园项目总部经济大楼重新作出准予许可办理预售的决定，并依法办理预售许可证，故徽水岸公司的该项诉讼请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告旌德县徽水岸生态开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告旌德县徽水岸生态开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  王 慧 审 判 员  吴利民 人民陪审员  程小宝 二〇一九年十二月十九日 法官助理李欣欣 书记员曹周平 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。