广东省珠海市金湾区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0404民初3925号原告：李国平，男，1964年1月5日出生，汉族，住河南省光山县******李岗，公民身份号码：413************052。委托诉讼代理人：陈晓菲，北京市君泽君（珠海）律师事务所律师。被告：珠海经济特区鸿海旅游有限公司，住所地：珠海市******冲口银沙滩。法定代表人：周财源，董事兼总经理。委托诉讼代理人：林东红，女，系该公司股东。委托诉讼代理人：邓可超，男，系该公司员工。原告李国平与被告珠海经济特区鸿海旅游有限公司（以下简称鸿海公司）劳动合同纠纷一案，本院于2019年11月28日受理后，依法适用小额速裁程序，实行独任审判，并于2019年12月27日公开开庭进行了审理。原告李国平及其委托诉讼代理人陈晓菲，被告鸿海公司的委托诉讼代理人林东红、邓可超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：一、判令被告向原告支付工资差额人民币6881.91元；二、判令被告向原告支付未签订劳动合同二倍工资差额6118.71元;三、判令被告向原告支付高温补贴365.7元；四、判令被告支付伙食费5200元；五、判令被告向原告支付住宿费882元；六、判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金6859.93元；七、判令被告承担本案诉讼费用。后变更第六项诉讼请求为：判令被告向原告支付经济补偿金3429.97元。并增加第八项诉讼请求：八、判令被告向原告支付未提前30日以书面形式通知原告解除劳动合同的一个月工资7554.15元。事实和理由：原告于2019年7月9日到被告名下金湾银沙滩生态园工作，约定岗位为保安，每月休息2天，每天上班时间为晚20点至次日早上8点，包吃住（后因未实际提供吃住，双方约定补偿伙食费及住宿费）；月工资为3500元，加班费按10元/时计算支付（系为约定工作时间20:00-8:00以外的工作时间对应的加班费），另原告同时负责夜间售票岗位，并按照夜间售票总收入扣除10%后的利润的10%作为提成，当月工资、加班费及提成收入均在次月15日前支付。一、关于工资差额(一）正常工作时间工资与加班工资差额计算。因原、被告约定月工资3500元，折算后每小时工资低于珠海市最低工资标准1720元/月折算的每小时工资，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十七条规定：“……但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”被告应向原告补足按珠海市最低工资标准1720元/月计算所得的基本工资及加班工资与实际发放工资之间的差额。1.2019年7月应付正常工作时间工资与加班工资。（1）工作时间：2019年7月9日至7月31日，休息2天，共工作21天，其中工作日17天，休息日4天，每天工作12小时。（2）正常工作时间工资：1720元÷21.75天×17天=1344.37元；（3）工作日加班工资：1720元÷21.75天÷8小时×4小时×17天×150%=1008.28元；（4）休息日加班工资：1720元÷21.75天÷8小时×12小时×4天×200%=948.97元。故，7月应付工资总额：1344.37元+1008.28元+948.97元=3301.62元。2.2019年8月应付正常工作时间工资与加班工资。(1)工作时间：2019年8月1日至8月31日，休息3天，共工作28天，其中工作日22天，休息日6天，每天工作12小时；约定工作时间20:00-8:00以外的加班工作时间为11.5小时，其中2019年8月21日加班时间为2小时，8月28日加班时间为4.5小时，8月29日加班时间为5小时。（2）正常工作时间工资：1720元；（3）工作日加班工资：1720元÷21.75天÷8小时×（4小时×22天+11.5小时)×150%=1475.34元;（4）休息日加班工资：1720元÷21.75天÷8小时×12小时×6天×200%=1423.45元。故，8月应付工资总额：1720元+1475.34元+1423.45元=4618.79元。4.2019年9月应付正常工作时间工资与加班工资。(1)工作时间：2019年9月1日至9月3日，共工作3天，其中工作日2天，休息日1天，每天工作12小时。(2）正常工作时间工资：1720元÷21.75天×2天=158.16元；（3）工作日加班工资：1720元÷21.75天÷8小时×4小时×2天×150%=118.62元;（4）休息日加班工资：1720元÷21.75天÷8小时×12小时×1天×200%=237.24元。故，9月应付工资总额：158.16元+118.62元+237.24元=514.02元。5.应付正常工作时间工资与加班工资差额。（1）2019年7月已付月工资为2707元（仲裁裁决中查明数额与庭审原、被告双方确认数额不一致），正常工作时间工资与加班工资差额为3301.62元-2707元=594.62元；（2）2019年8月己付月工资共计3500元十20元=3520元（仲裁裁决中查明数额与庭审原、被告双方确认数额不一致），正常工作时间工资与加班工资差额为4618.79元-3520元=1098.79元；（3）2019年9月已付月工资为138元，正常工作时间工资与加班工资差额为514.02元-138元=376.02元。故，2019年7月至9月正常工作时间工资与加班工资差额共计594.62元+1098.79元+376.02元=2069.43元。6.双方关于原告于2019年8月28日、8月29日两天上午按被告要求加班去上访，于2019年8月21日白天加班两小时，在约定工作时间20:00-8:00以外共加班11.5小时，已在庭审审理查明，但珠金劳人仲案字[2019]341号仲裁裁决遗漏该加班工资的计算。(二）提成的支付与计算。1.被告未按约定支付劳动报酬，理应补足。双方关于提成计算方式约定明确，《工岗位责任书》也有体现，被告未足额发放。2.提成收入为原告的工资组成部分，足额发放是被告的强制性义务。根据《关于工资总额组成的规定》第四条、第六条的规定，双方约定的售票收入计算提成明显为规定中工资总额的组成部分。基于此，劳动法和劳动合同法关于足额发放工资的规定均为强制性规定，该法定支付义务不应因原告未在工资发放之时未提出异议或未及时发现计算错误而免除，被告当然应按照约定足额支付提成收入。3.原告在仲裁时效内主张足额支付劳动报酬，理应得以支持。原告于2019年9月就足额支付劳动报酬的主张提起劳动仲裁，完全在仲裁时效内。仲裁裁决因原告未在微信发放工资之时提出异议而不予支持原告主张，相当于限制原告提出异议的时间，变相剥夺了原告在仲裁时效内提出主张的权利，显然不能成立。4.原告发现计算错误后实际已口头要求被告补足，原告在被告不同意补足的情况下接收其实际支付的工资不代表双方对提成收入无异议。在劳动关系存续的情况下，劳动者完全有理由相信用人单位日后还会补充支付拖欠的提成收入，且劳动者处于等待用人单位支付劳动报酬的劣势地位，难以每月均向用人单位主张拖欠的劳动报酬。5.提成差额的计算。根据原、被告已核对确认，被告也在仲裁庭审中确认的金额。（1）2019年7月提成收入差额:7月售票总收入为22,668元，被告应付提成收入为（22,668元-22,668元×10%）×10%=2040.12元，实际支付为0元；（2）2019年8月提成收入差额：2019年8月售票总收入为32,615元，被告应付当月提成收入为（32,615元-32,615元×10%）×10%=2935.35元。被告当月实际支付提成收入163元，8月应付提成收入差额为2935.35元-163元=2772.35元。因此，被告应支付的工资差额共计6881.90元（2069.43元+2040.12元+2772.35元)。三、关于未签订劳动合同的二倍工资差额。本案《工岗位责任书》仅为原告与其直属领导签订的岗位要求，而非原、被告之间的劳动合同约定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款及《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条规定，被告应按照原告在2019年7月27日至2019年9月3日期间的应得工资计算未签订劳动合同的二倍工资差额：应得工资为（4618.79元+2935.36元）÷31天×23天+514.02元=6118.71元，二倍工资差额为6118.71元。四、关于高温补贴。原告日常工作时间为7月至9月，即为每年温度最高的时候，且工作地点在室外，对此，被告在仲裁庭审中已予以确认。其中，2019年8月28日、8月29日两天上午应被告要求在人民政府上访驻扎，均无设置降温设备。根据广东省人力资源和社会保障厅发布的《关于公布我省高温津贴标准的通知》规定，原告于2019年7月9日至9月3日期间共工作53天（21天+28天+3天+0.5天+0.5天=53天），应支付高温补贴365.7元（53天×6.9元/天=365.7元）。被告作为用人单位理应对高温作业情况及高温津贴发放情况承担举证责任，仲裁裁决仅以个人猜测否定高温作业的存在，缺乏充分事实依据。五、关于伙食费与住宿费。1.被告应按照支付伙食费方式履行其包吃义务。原、被告己明确约定被告应履行包吃义务，被告称饭堂餐食时间为上午7:00到下午6:00，客观上并没有提供餐食条件。原告的工作时间为夜间，与常人休息时间颠倒，被告饭堂根本没有保证原告的餐食。此外，原告与另一位保安陈永中两人负责整个银沙滩保安工作，仲裁裁决所称“妥善安排工作轮流吃饭”的情况根本没有可行性。被告所称早餐时间为7:00，原告可自由吃早餐，但同时被告又在《工岗位责任书》第一条第4点要求原告工作时间不可离开岗位、在仲裁答辩状中同时追究原告脱岗的责任，明显未提供充分条件以便原告在工作时间吃早餐。最后，原、被告已口头约定由被告现金支付伙食费。基于此，原告要求参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天的标准计算伙食费为5200元（21天+28天+3天=52天，52天×100元/天）不违背双方约定。2.被告应按原告实际住宿支出支付住宿费882元（420+420+420÷30×3=882元）。原、被告己明确约定被告应履行包住义务，而被告自始并未提供住宿，完全不存在被告在仲裁审理中所称“带原告去看过宿舍”的事实。《工岗位责任书》上关于包住义务并无限定履行方式为提供具体实物住宿，原告主张以现金补偿实际住宿支出的方式履行包住义务并无违背《工岗位责任书》的约定。六、关于被告未提前30日以书面形式通知原告解除劳动合同的一个月工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条的规定，被告没有提前30日以书面形式通知解除劳动合同，应当按照该原告上一个月的工资标准额外支付原告一个月工资。原告2019年8月的工资为7554.14元（4618.79+2935.35）。七、关于解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，被告解除劳动合同，应当按照原告实际工作期间平均工资计算支付经济补偿金。原告2019年7月9日至9月3日的月平均工资为：[（3301.62元+2040.12元）÷21天×31天+（4618.79元+2935.36元）+（514.02元÷3天×30天）]÷3个月=6859.97元。故，被告应支付的补偿金为3429.97元（6859.93×0.5个月）原告提交的证据有：1.《劳动仲裁书》及庭审笔录；2.劳动仲裁答辩状；3.微信截图；4.考勤记录；5.《工岗位责任书》；6.卖票提存记录；7.租房收据。被告鸿海公司答辩称：一、原告已与被告签订劳动合同。双方签订的《工岗位责任书》符合劳动合同的条款要求，且属无固定期限的劳动合同。二、双方工资标准为包干制，工作时间12小时系你情我愿，3500元/月的标准没有违反规定，不存在拖欠工资差额的问题。三、原告请求支付高温补贴没有事实与法律依据。《广东省高温天气劳动保护办法》第三条规定了高温津贴发放条件，珠海7、8月最高气温均未超过35度，况且原告系夜间保安，未达到高温补贴发放的条件。四、被告未违法解除劳动合同。被告的银沙滩生态园于2019年8月27日被政府相关部门组织拆除，无法继续经营，原告继续履行合同的情况发生重大变化，劳动合同已经无法继续履行。被告与原告协商按珠海市最低工资标准支付9月工资，原告不能接受并提出离职请求，双方就变更合同内容无法协商一致，在确认结算工资没有异议的情况下，进行了离职工资结算。被告不存在违法解除劳动合同的情形，请求另行支付一个月工资和经济补偿已不予认可。五、被告已为原告提供伙食住宿条件，原告自已要求住在外面，请求支付伙食费和住宿费没有依据。被告未向本院提交证据材料。经审理查明，原告于2019年7月9日进入被告名下金湾银沙滩生态园工作，约定岗位为保安，每月休息2天，每天上班时间为晚20点至次日早上8点，包吃住；月工资为3500元，加班费按10元/时计算支付（系为约定工作时间20:00-8:00以外的工作时间对应的加班费），另原告同时负责夜间售票岗位，并按照夜间售票总收入扣除10%后的利润的10%作为提成，当月工资、加班费及提成收入均在次月15日前支付。同年8月27日，因该生态园有违建行为遭政府有关部门强行拆除，9月2日，被告的工作人员胡康经与原告联系，表示无法按原约定工资标准履行合同，要继续留下工作就按珠海市最低劳动保障工资1380元/月支付工资，原告不予同意。9月4日，胡康用微信通知原告说不用来值班，园区全部空了，原告表示“不用上班可以，你把工资也算给我”。胡康并确认原告底薪为3500元，8月共休息三天；9月出勤三天，按底薪1380元计为138元，售票提成为163元，8、9月工资总数为3801元。但原告不同意按底薪1380元计付，并主张还有2小时10分的加班，双方同意加班2小时10分另计20元，故8、9工资共计付3820元，并已支付。在仲裁案庭审过程中，原告主张2019年7月上班21天，每天12小时，休息2天，没有其它加班时间；8月上班28天，每天12小时，休息3天，其它加班时间为11.5小时；9月份工作3天，每天12小时，没有其他加班时间。工资支付情况：7月已付2707元；8、9月共付3820元。以上事实，有双方当事人提交的证据材料、当庭陈述等在卷佐证。本院认为，原告自2019年7月9日入职被告名下银沙滩生态园工作，虽然双方没有以《劳动合同书》名义签订劳动合同，但签订了《工岗位责任书》，当中具备作为劳动者的原告名称、个人信息；工作岗位；工资报酬；工作时间、工作内容及相关劳动纪律等，只是欠缺劳动合同期限的条款。该《工岗位责任书》对劳动关系最实质内容即主体、工作岗位、工作内容、工资、工作时间等作出了明确约定，具备劳动合同的实质性内容，虽然劳动合同期限不完备，但已经具备劳动合同属性，应认定为双方已签订书面劳动合同。原告主张被告未与其签订书面劳动合同，并因此要求支付双倍工资，没有事实依据，本院不予支持。且该劳动合同书不违反国家法律、行政法规的强制性规定，内容真实有效，本院确认双方存在合法有效的劳动关系，在这种情况下，被告理应遵守劳动合同法的规定，履行相应职责。(一)关于拖欠工资差额问题。1.对于双方工资标准实际按3500元/月计付，明显高过本市最低工资标准，工作时间为12小时，但被告主张系包干制有一定的事实依据。因本案工作时间超过每日8小时，应审查此约定是否违反法定的每小时最低工资标准。由于双方约定向原告支付的景区门票收入提成费属工资收入的一部分，理应纳入原告工资收入计算每小时工资标准，按此计算，并不违反本市每小时最低工资标准。原告主张按本市最低工资标准计算8小时工资后，其余上班时间均视为加班时长予以计付加班工资，主张被告拖欠其7、8月工资没有事实和法律依据，本院不予支持。但9月份工资，双方对原告上班按3天计没有争议，被告要求按底薪1380元计为138元，原告对按底薪1380元计算存有异议，本院予以支持，理应按双方约定的3500元/月计，则为350元。对原告请求中此350元的数额，本院予以支持。2.对于加班费问题。8月原告有加班时长数11.5小时，被告员工胡康已予确认，因双方约定加班费按10元/小时支付，故应付加班费为115元。而8月原告在正常休息两日外，多休息一日，理应扣减工资。胡康于9月4日与原告微信联系结算工资时，双方对8月工资按3500元计付没有异议，原告提出另有2小时10分的加班，双方又达成一致增加20元加班费，可见双方对8月工资按3500元+20元加班工资予以计付是没有争议，显然已包含上述加班时长11.5小时与多休息一日相冲抵后实际应支付的工资。原告又请求支付加班工资没有事实依据，本院不予支持。3.对于门票收入提成问题。由于双方《工岗位责任书》中规定，被告应按照夜间售票总收入扣除10%后利润后的10%，作为提成支付给原告，且与当月工资、加班费在次月15日前支付。对于原告主张被告并未全部支付提成收入，被告抗辩称已支付，但未提交证据予以证实支付情况，本院不予采纳。被告理应承担不能举证的不利后果，原告所计算提成费用标准系其每日记录生成，具备客观真实性，本院予以采信。故，被告未支付原告门票收入提成费用为：2019年7月2040.12元，8月2772.35元（已扣除已支付的163元），共计人民币4812.47元。综上，被告未支付原告工资为350元+4812.47元=5162.47元。（二）关于高温补贴和食宿费问题。根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定：“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。”此条规定主要针对高温作业的特殊工作环境要求发放高温补贴，原告工作时间系夜间保安工作，显然不符合此种规定要求的特殊工作环境，对其请求支付高温补贴，没有事实和法律依据，本院不予支持。对于食宿费问题。双方对被告承诺包吃住的约定不持异议，但在履行过程中，可以根据原告工作时间的特殊性协商解决。原告没有提供任何证据证实在履行合同过程中为此向被告提出过任何异议，或者被告因原告不能工作用餐兼顾而对其作出过批评处罚等。原告主张被告承诺予以补偿没有证据支持，也不合情理，本院不予支持。（三）关于合同解除的后果。原、被告双方对被告因违建遭到政府有关部门强拆的事实不持异议，原告所提供其与胡康的微信联系也显示被告确实因此无法正常经营，可以证实确实出现客观障碍导致双方劳动合同难以继续履行。在这种情况下，被告提出减薪，原告不予同意，并要求结算工资。此行为已表明双方实际解除了劳动合同关系，并因此进行了工资结算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”因此，原告请求判令被告支付其一个月工资，理据充分，本院予以支持。同时，根据《中华人民共和国劳动合同第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”关于月工资的计算，按原告从2019年7月9日至9月3日的上班时间实际应获工资及提成收入情况，计算如下：[（2707元+2040.12元）÷21天×31天+（3500元+2772.35元+163元）+（350元÷3天×30天）]÷3个月=5647.7元。被告应依此向原告支付一个月工资和半个月工资2823.85元综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第四十条第三项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，判决如下：一、被告珠海经济特区鸿海旅游有限公司于本判决生效之日起七日内向原告李国平支付拖欠的工资人民币五千一百六十二元四角七分（￥5162.47元）；二、被告珠海经济特区鸿海旅游有限公司于本判决生效之日起七日内向原告李国平支付因解除劳动合同而应支付的一个月工资人民币五千六百四十七元七角（￥5647.7元）；三、被告珠海经济特区鸿海旅游有限公司于本判决生效之日起七日内向原告李国平支付因解除劳动合同而应支付的经济补偿款人民币二千八百二十三元八角五分（￥2823.85元）；四、驳回原告李国平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由被告珠海经济特区鸿海旅游有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  曾 剑二〇一九年十二月三十日法官助理  刘 帆书 记 员  袁嘉睿