山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终615号上诉人(原审原告)：龚海，左云县人，现住大同市。委托诉讼代理人：吴红芳，左云县法律援助中心律师。被上诉人(原审被告)：谭福全，左云县人，现住大同市。委托诉讼代理人：侯玉楼，山西华瑞律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李改兰，左云县人，现住大同市。系谭福全之妻。上诉人龚海因与被上诉人李改兰、谭福全合伙协议纠纷一案，不服山西省左云县人民法院（2018）晋0226民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龚海及其委托诉讼代理人吴红芳，被上诉人谭福全及其委托诉讼代理人侯玉楼到庭参加诉讼，被上诉人李改兰经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。龚海上诉请求：1、请求二审法院撤销左云县人民法院（2018）晋0226民初187号民事判决书，依法改判二被上诉人支付上诉人合伙收益1989499.25元、2015年3月1日至2018年4月30日的利息134253元，合计:2123752.25元，2018年5月1日以后的利息按年利率4.75%计算;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一审判决认定事实不清,适用法律不当,判决结果错误，望二审依法撤销原判并改判。具体理由如下:首先，原审中上诉人提供的多名证人，均一致证实被上诉人谭福全负责合伙期间的账目记录、保管以及合伙资金的收支，谭福全也承认该帐目为其本人记录、上诉人要求算帐时交付，且一审判决认定现法院封存的账目、单据均由被上诉人谭福全提供，但一审判决只认定被上诉人谭福全“主要负责内务”，而未确认其记账、管账的事实，是认定事实不清。而该事实的不明确,直接导致被上诉人未依法承担举证、说明合伙期间收支账目、合伙盈余的义务，并最终造成错误的裁判结果。其次，因被上诉人谭福全负责合伙账目的记录、保管，那么对于上诉人质疑的部分记录及凭证具有法定的说明义务，本案庭审中上诉人一再要求被上诉人对部分不实账目进行说明，但被上诉人谭福全一直拒不陈述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款之规定,“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认”，而本案中一审审判人员既未充分说明询问，更未确认上诉人的主张，实属适用法律不当。第三，一审认定的“之后,账目由龚海保管”是错误的，庭审中双方当事人均认可算完帐后记账凭证由上诉人保管，而账簿一直由双方授权的证人杜某保管，证据交换前双方在派出所干警的见证下封存，后交到一审法庭，故上诉人未单独接触合伙账簿，一审认定有误。第四，一审庭审可证实，合伙解散后，谭福全对帐目进行过结算，并依据其结算结果强行占有了合伙剩余的大部分财产（包括一辆小轿车和九辆大货车及其他财产)，仅分给上诉人一辆小轿车，上诉人不服，遂要求谭福全提供会计资料，由第三人进行清算，谭福全一直拒不提供，后在证人杜某、庞某及丁某的协调下，谭福全才提供的账目、单据，后由证人范某等人核算，但谭福全不认可范某等人的清算结果，故本案起诉前双方已经过两次清算，但谭福全拒不说明清算结论，包括其本人所作的第一次清算的结果也以忘记为由，不做说明，显然具有恶意虚假陈述的故意。第五，一审首次开庭前，由于被上诉人谭福全申请清算而未开庭审理，后却由法院委托清算，而会计事务所实际却是按审计的标准和程序要求当事人双方提供完整的会计资料，上诉人尽己所能，提供了其所知的全部资料并同意按法院的要求预付50%的清算费用，而谭福全既不提供任何资料更明确拒绝预交清算费，最终导致清算不能，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定,“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。第六，一审查实被上诉人李改兰系谭福全妻子，但未就本案合伙资金是否是家庭投资这一事实进行查证，系认定事实不清。即使合伙账目不全，利润无法确定，那么在一审庭审中被上诉人当庭认可了散伙时剩余的资产有9辆大货车、大量库存柴油及办公用品等，其中对大货车、库存柴油及办公用品由被上诉人变卖并占有出卖价款，其所得出卖价款应当给予双方合理的分配。综上所述，被上诉人谭福全主要从事合伙账目的记录，故其具有提供完整会计资料的法定举证义务，其拒不提供，应当承担败诉的后果，一审判决实在不公，望二审法庭明察公断。谭福全辩称，本案上诉人的起诉系恶意诉讼,原、被告双方合伙关系早已于2014年8月解除,且对合伙财产作出了分割，对债权、债务也已经作了处理，,且被上诉人已经将自己应当支付部分劳务工资全部付清。双方在散伙时对财产分割与债权债务的处理没有任何争议。起争议的时间是在2017年年底,距离散伙已经过3年之久。俗语里称这种行为叫“找后账”，其原因是，上诉人因购买奥迪牌轿车与装载机于2011年向被上诉人借款20万元，2015年12月还款5万元，2016年9月2日上诉人与被上诉人签订还款协议书,约定2016年6月10日前还款5万元;2016年12月10日还款5万元，2017年6月10日之前还款5万元(还款5万元与达成还款协议的时间均在散伙之后)。但被上诉人均未如期给付，因被上诉人多次索要，从而引起了上诉人“找后账”，并进而以对账为由索要上诉人个人草账,大肆否认合伙财产已经作出分割的历史事实,进而进行恶意诉讼。上诉人的行为严重违反诚实信用原则，滥用诉讼权利，应当予以制裁。二、双方散伙时,确有9辆大货车散伙后分割给了被上诉人，其中一辆×××、×××货车登记在上诉人父亲龚连发名下,在散伙后,被上诉人谭福全出售该辆车时,龚连发还协助上诉人谭福全将该车辆过户给了买受人指定的他人名下。足以说明在2017年6月谭福全卖车时，上诉人对合伙财产的分割亦无异议。因此，上诉人所言被上诉人强行占有合伙剩余大部分财产显然与事实不符，相反被上诉人对合伙解散后分割的财产的占有是和平占有、有权占有。三、关于审计报告，被上诉人不是合伙期间的会计，本案最主要的证据是上诉人记录的个人草账,所起作用只是为了记录家庭投资收入等情况,不是合伙期间共同账目，本身没有证据能力,况且该账目本身存在不严谨、不完整性。再者从散伙到双方起争议时已达3年之久,存在部分账目遗失，且在上诉人作为证据提交法院封存时,也辗转于上诉人与其会计之间半年有余,存在被篡改、遗失和藏匿的可能,以其为基础作出的审计报告也必然不能得出符合实际情况的审计结果,且审计机构大同市精诚会计师事务所有限公司2019年10月23日《关于龚海、谭福全合作经营期间支出、收入、利润情况审计鉴定情况说明》提到“审计报告结果不能反映合伙期间的实际经营情况，因报告提交后我们再末取得其他相关资料，故无法对龚海、谭福全合作经营期间支出、收入、利润情况进行鉴定”系对审计报告的自我否定，因此该审计报告也不具有证据能力。一审判决结果正确，应维持原判。龚海向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决被告支付原告合伙清算款1846092.25元，2015年3月1日至2018年4月30日的利息277660元，合计2123752.25元，2018年5月1日以后至款项付清前的利息按人民银行基准利率给付；2、判决被告支付清算及诉讼期间的交通费、误工费等支出约5000元由被告承担；3、本案诉讼费等诉讼支出由被告承担。一审法院认定事实：李改兰系谭福全之妻，龚海、谭福全于2011年6-7月开始与另二人合伙经营汽车队，约2012年1-2月期间分开。分开后，龚海、谭福全开始合伙进行汽车队运营，但未订立书面合伙协议，也未登记注册。合伙期间，龚海主要负责运输业务，谭福全主要负责内务。约在2014年6-8月期间，龚海与谭福全散伙，散伙时未对财产状况登记，未对债权债务登记，未进行清算。之后，龚海找杜某、庞某、丁某等人协调处理，谭福全向杜某、庞某、丁某等人提供了账目及单据。该几人审核账目后，进行了调解，但未能达成一致意见。之后，账目由龚海保管。龚海起诉后，将账目向法院提交，提交时谭福全亦在场，一审法院组织双方对账目进行了签字封存，后一审法院委托会计事务所进行清算，双方未能按会计事务所的要求提供相应的材料和预付清算费用，会计事务所未予清算。一审法院认为，合伙关系终止后，先应进行清算，清偿合伙债务，之后处理合伙财产。本案原、被告合伙关系终止后，未形成双方认可的清算结果，原、被告所提供的证据皆不能直接证实其对合伙的投资情况和合伙关系终止时的财产及债权债务状况，龚海主张由被告给付其合伙清算款1989499.25元及其它请求，其所提供的证据不能证实其请求所依据的事实存在，故一审法院对龚海诉讼请求不予支持。综上，该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告龚海的诉讼请求。案件受理费23830元，由原告龚海负担。二审中，本院依龚海申请对龚海、谭福全2012年2月-2014年9月合伙经营期间的支出、收入、利润经营情况进行审计，经本院司法技术服务管理中心委托大同精诚会计师事务所有限公司于2019年8月13日作出了大同精诚审（2019）第0092号《审计报告》并于2019年10月23日作出《关于对龚海、谭福全合作经营期间支出、收入、利润情况审计鉴定情况的说明》。本院组织当事人进行了证据交换和质证，龚海认可审计报告结论，称虽然帐目不全，但是《审计报告》能够反映部分合伙期间的经营情况。其中科目的余额，有一个存货明细表附件3-3，明确库存有机油77390元，柴油366241元。对于应付职工薪酬我们一审提供了一些证据是被上诉人给我们提供20来人工资分配协议，要求我们承担其中一半的职工工资，但是帐目反映只有6名人员，我们对于20多人工资不认可，也不支付。对于《关于对龚海、谭福全合作经营期间支出、收入、利润情况审计鉴定情况的说明》,该情况说明只是说提供会计资料存在不清晰、不完整，存在重大缺失，不能反映完整经营状况，我认为有部分可以作为定案依据采信。谭福全质证认可该《审计报告》的结论，称该《审计报告》依据的基础性证据不是完整的帐目，且该帐目不是双方共同的帐目，基础证据没有证据能力，这样的结论是一个必然。本院经审查认为该《审计报告》及《情况说明》系由有资质的会计师事务所出具，来源合法，内容真实，且双方当事人均认可该《审计报告》的结论，故本院对上述证据予以采信。谭福全向本院提交了左云县人民法院（2018）晋0226民初10号民事判决书一份及龚海给谭福全出具的《还款协议书》一份、车辆信息转移登记表一份，欲证实2014年8月散伙的时候双方都已经结算清楚，对财产已经做出了分割，对合伙期间清算和分割是没有争议的。龚海质证认为《民事判决书》与《还款协议书》与本案无关，不能证明待证事实，且对《还款协议书》真实性不清楚；对车辆信息转移登记表真实性认可，但称不能证明待证事实。本院经审查认为，谭福全提供的上述证据与本案不具有关联性，本院不予采信。龚海向本院提供了审计费收据1张，欲证实其为本案垫付鉴定费40000元，谭福全对真实性及审计费数额均不认可，称鉴定费即使有也不应由谭福全负担。因庭后龚海向本院提交了审计费发票4张，与其当庭提交的审计费收据相吻合，本院对其因本案支出鉴定费40000元的事实予以确认。本案在二审的争议焦点为：龚海要求谭福全支付合伙收益1989499.25元、2015年3月1日至2018年4月30日的利息134253元，及2018年5月1日以后的利息按年利率4.75%计算的上诉请求是否应予支持？本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，龚海、谭福全合伙关系终止后，未形成双方认可的清算结果。二审中，本院依龚海申请经本院司法技术管理服务中心委托大同精诚会计师事务所有限公司对龚海、谭福全2012年2月-2014年9月合伙经营期间的支出、收入、利润经营情况进行审计，大同精诚会计师事务所有限公司于2019年8月13日作出了大同精诚审（2019）第0092号《审计报告》并于2019年10月23日作出《关于对龚海、谭福全合作经营期间支出、收入、利润情况审计鉴定情况的说明》，结论为：“无法对龚海、谭福全合作经营期间支出、收入、利润情况进行鉴定”，故龚海主张由谭福全给付其合伙清算款1989499.25元及其它请求，缺乏证据证实，其应当承担举证不能的法律后果。关于龚海二审庭审中提出的双方散伙时剩余的资产有9辆大货车、大量库存机油、柴油及办公用品等由谭福全变卖并占有出卖价款，其所得出卖价款应当由双方合理的分配的问题。谭福全不认可委托出卖车辆的事实，称车辆是散伙结算时双方一致认可分给谭福全的；对库存机油、柴油数量不认可，称龚海曾偷卖了20吨油并称办公用品也在散伙结算进行了分配。本院认为，库存柴油、机油作为双方合伙期间的存货已计入《审计报告》并作出评价，现龚海又单独将其列出要求予以分割缺乏依据，本院不予支持；9辆大货车虽未计入《审计报告》且谭福全亦认可由其出卖，但双方对该9辆大货车系双方一致同意分配给谭福全的还是龚海委托谭福全出卖的说法不一，且双方对自己的主张均未能提供证据证实，故龚海要求分配9辆大货车出卖所得价款的诉求亦缺乏事实依据；办公用品在《审计报告》中未列明，龚海亦未提供证据证实办公用品的种类及价值并由谭福全变卖并占有出卖价款的事实，无法予以分割。综上，龚海的该上诉请求，因证据不足，本院不予支持。关于鉴定费。本院认为，龚海因本案支出鉴定费40000元，有发票为证，本院予以确认。因鉴定结论未能证实龚海的诉讼主张，故该费用应由龚海负担。现龚海要求由谭福全负担该费用没有法律依据，本院亦不予支持。综上所述，龚海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23790元，鉴定费40000元，共计63790元，由龚海负担。本判决为终审判决。审判长 常 春审判员 智绪鲁审判员 赵学姑二〇一九年十二月十七日书记员 宁俊艳