浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙02刑终348号 原公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）曹登昇，男，1975年8月5日出生于福建省宁化县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省宁化县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月16日被原宁波市公安局江东分局抓获，次日被刑事拘留，同年12月23日被取保候审，2018年2月8日被宁波市公安局鄞州分局逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人李惠芳，浙江雄镇律师事务所律师。 浙江省宁波市鄞州区人民法院审理浙江省宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人曹登昇犯诈骗罪一案，于2019年4月25日作出（2018）浙0212刑初406号刑事判决。原审被告人曹登昇不服，提出上诉。本院于2019年5月10日受理后依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员童章遥出庭履行职务，上诉人（原审被告人）曹登昇及其辩护人李惠芳到庭参加诉讼。经本院申请，浙江省高级人民法院、最高人民法院先后批准本案延长审限二个月、三个月。现已审理终结。 原判认定：2015年6月11日起，被告人曹登昇多次先从增隆公司买入废铜，将废铜存放在其与周某合租的位于宁波市骆城芳洲小区的地下车库，后联系面包车司机董某将一小部分废铜运至被害人张某1经营的基鑫公司，由该公司的员工黄某负责称重并将相关重量及货物写在公司的销货日报表上，被告人曹登昇则将重量写在其事先准备好的送货单上给张某1确认签字，签完字后被告人曹登昇将送货单的其中两联撕下来，并将送货单存放在张某1处。至2016年11月2日，被告人曹登昇多次按照上述方式将小批量的废铜低价卖给基鑫公司，并在每送货六次左右和被害人张某1按照送货单上的卖铜重量结清一次货款。期间，被告人曹登昇利用多次高买低卖小批量废铜和被害人张某1未将送货单与销货日报表上的废铜交易的次数和数量进行核对的情况，从中增加废铜交易次数及数量，骗得被害人张某153万余元。2016年11月2日，被害人张某1发现被告人曹登昇的结算金额与实际的有出入，遂电话联系被告人曹登昇让他过来重新结算，随即被告人曹登昇关机无法联系。 2016年11月16日，公安民警在宁波市镇海区将被告人曹登昇抓获。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：被告人曹登昇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十五万元。 上诉人（原审被告人）曹登昇提出：1.一审判决理由完全是有罪推定，认定上诉人构成诈骗犯罪的证据不确实、不充分。其没有实施诈骗犯罪行为，一审认定其犯诈骗罪的证据不足。2.如果认定其诈骗犯罪事实成立，应当在犯罪数额中减去公诉机关认定的现金交付的金额。3.恳请二审法院坚持“罪刑法定、疑罪从无、无罪推定”刑法原则。综上，请求二审法院改判其无罪。其辩护人提出：1.一审法院认定事实及适用法律错误，判决理由完全是有罪推定，认定上诉人曹登昇构成诈骗罪的证据不确实、不充分。没有直接证据证明曹登昇实施了诈骗行为，且证据多为言词证据，有易变的特点，证人事后关于案件情况的描述，存在根据利害关系重新取舍的可能。2.即使上诉人的行为构成犯罪，也应当在10年以下量刑。原判认定犯罪数额的方式不客观，从而导致量刑过高。有部分被害人的汇款金额在银行账户清单中没有找到。即使上诉人构成犯罪，犯罪金额应是32万余元。综上，恳请二审法院依法改判。 浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为：1.原审被告人曹登昇实施诈骗行为的犯罪事实清楚，证据确实、充分。一方面，指控原审被告人曹登昇调换送货单增加废铜交易量进而骗取货款的证据确实、充分；另一方面，原审被告人曹登昇在交易过程中存在诸多不合理之处，无法作出合理解释，且没有其他证据印证，其无罪辩解不成立。2.原审被告人曹登昇诈骗犯罪金额是基鑫公司实际支付的货款减去基鑫公司应支付的货款。虽然基鑫公司的销货日报表上记录曹登昇销售的废铜的数量，但没有记录每次的交易价格，因此，对于每次的交易价格该如何认定，基鑫公司实际应支付的货款是多少，是本案需要解决的问题。如果按照被害人张某1陈述的废铜价格22.5元／公斤计算废铜价格，因该价格系别的客户卖给其废铜的单价，不能确保完全符合基鑫公司和曹登昇每次交易的价格。如果按照佛山灵通信息网62黄铜边角料现货报价走势表计算，也不符合实际情况，但可以最大程度有利于被告人。因此，原判认定的曹登昇诈骗金额的计算存在问题，需进一步核算。 经审理查明，从2015年6月11日起，上诉人（原审被告人）曹登昇多次先从增隆公司买入废铜，将废铜存放在其与周某合租的位于宁波市骆城芳洲小区的地下车库，后联系面包车司机董某将一小部分废铜运至被害人张某1经营的基鑫公司，由该公司的员工负责称重并将相关重量及货物写在公司的销货日报表上，曹登昇则将重量写在其事先准备好的送货单上给张某1确认签字，签完字后曹登昇将送货单的其中两联撕下来，并将送货单存放在张某1处。至2016年11月2日，曹登昇多次按照上述方式将小批量的废铜低价卖给基鑫公司，并在每送货六次左右和被害人张某1按照送货单上的卖铜重量结清一次货款。期间，曹登昇利用多次高买低卖小批量废铜和被害人张某1未将送货单与销货日报表上的废铜交易的次数和数量进行核对的情况，从中虚增废铜交易次数及数量，骗得被害人张某1人民币30余万元。2016年11月2日，被害人张某1发现曹登昇的结算金额与实际的有出入，遂电话联系曹登昇让他过来重新结算，随即曹登昇关机。 2016年11月16日，公安民警在宁波市镇海区将曹登昇抓获。 上述事实，有被害人张某1的陈述及辨认笔录、证人黄某、蔡某1、乐某、戎某、翁某、张某2、施某的证言、证人杜某的证言、房屋租赁合同及辨认笔录、证人周某的证言、证人方某的证言及辨认笔录、佛山灵通信息网62黄铜边角料现货报价走势表、银行账户明细、销货日报表、辨认笔录及照片、辨认笔录、通话清单、送货单、司法鉴定科学研究所司法鉴定意见书、抓获经过、上诉人（原审被告人）的身份证明、曹登昇在公安机关的供述和辩解等证据予以证实，上述证据均经一审法庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。根据原判庭审记录，原公诉机关宁波市鄞州区人民检察院在庭审中出示了董某的证言和辨认笔录，证明董某受雇于曹登昇，将废铜运输到基鑫公司售卖，两人之间有频繁的手机通话。该证据虽被举证、质证，但在原审判决书证明案件事实的证据中未被列举，显属遗漏。该证据经一审法庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够与其他原判证据相互印证，本院均予确认。 二审中，为查明案件事实，本院依职权调取证据有：1.司法鉴定科学研究院司鉴院［2019］技鉴字第928号司法鉴定意见书，鉴定意见：检材1第16行、检材2第2行上的需检字迹均是蔡某2所写；检材1第8行、检材2第13行上的需检字迹均是黄某所写。2.司法鉴定科学研究院司鉴院［2019］数鉴字第649号司法鉴定意见书，鉴定意见：检材录像中约“11-01-2016星期二11:14:15-11:14:17”期间，需检人像右手将一本送货单放进挎包中，左手同时自挎包中取出一本送货单。“11-01-2016”表示“2016年11月1日”。3.司法鉴定科学研究院司鉴院［2019］技鉴字第1057号司法鉴定意见书，鉴定意见：根据现有样本，无法判断检材《送货单》上需检“张某1”签名是否周某所写；根据现有样本，无法判断检材《送货单》上需检“张某1”签名是否曹登昇所写。4.宁波文瑞会计师事务所关于宁波张某1被诈骗案的财务咨询报告，通过销货日报表、银行数据和通话记录进行统计整理后得出“镇海李飞鹏”“姜山王林琼”出售废铜的重量、收到的银行转账金额。5.证人沙某的证言，证明其是张某1儿子的岳父，其办理了一张卡号为6228××××3161﹡﹡﹡﹡3065的农业银行卡，这张卡从开卡到现在，一直被张某1使用，其和周某、曹登昇没有生意往来，也没有汇款给他们。 辩护人对上述证据的质证意见：对证据2，其认为该证据与上诉人曹登昇无关，无法证明曹登昇实施了诈骗行为；对证据4，其认为财务咨询报告统计有遗漏和错误；对证据5，其认为沙某与张某1系亲戚关系，沙某的证言证明力低。对证据1、3没有异议。 针对上诉人曹登昇提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实，本院综合评判如下： 一、上诉人曹登昇是否实施了诈骗的犯罪行为 原判认定：被告人曹登昇利用多次高买低卖小批量废铜和被害人张某1未将送货单与销货日报表上的废铜交易的次数和数量进行核对的情况，从中增加废铜交易次数及数量，骗得被害人张某153万余元。上诉人及其辩护人均认为上述事实不成立。 经查：（一）被害人张某1提供的销货日报表记载内容客观、真实 被害人张某1提供的销货日报表上记载着张某1所经营的基鑫公司在案发期间向他人收购的废铜的情况。销货日报表是基鑫公司的工作人员按照日期顺序记录的，记录基鑫公司每天收购铜的基本情况，包括卖方姓名或指代名称（如曹登昇自称是宁波市鄞州区姜山镇人，被记录为“姜山”）、废铜的种类和数量，销货日报表上记录的每天交易情况不限于曹登昇（被记录为“姜山”）和周某（被标记为“镇海”）两人售卖废铜的情况，而包括其他人售卖废铜的情况，如证人张某2、施某等人。销货日报表上既有以鲍立明、陈文斌等人名记录的，也有以“邱隘”“塘溪”等地名代替人名的，这与以“姜山”指代曹登昇的记录方法一致。根据被害人张某1的陈述、证人黄某、蔡某2的证言，在售卖废铜者出售的废铜被称重后，基鑫公司的工作人员会在销货日报表上记载当日收购废铜的情况。根据司法鉴定科学研究院司鉴院［2019］技鉴字第928号司法鉴定意见书中的鉴定意见，随机抽取的检上的字迹分别为基鑫公司的员工蔡某2、黄某所写。根据证人张某2、施某的证言，销货日报表上记载的其两人销货情况真实。销货日报表上的记录日期连贯、整齐，没有撕毁、补充的痕迹，记录的字迹颜色不同、偶有涂改能体现记录的真实性。销货日报表上记载日期、售卖人、铜的种类、数量等均符合交易习惯。 曹登昇和货运司机董某的手机通话记录可以印证基鑫公司的销货日报表的真实性。根据曹登昇在侦查阶段的供述，其一直是找同一面包车司机运输废铜到基鑫公司售卖废铜的。根据证人董某的证言，其是在大概2015年5月开始受雇于曹登昇并为其运输废铜到基鑫公司。其手机号码是158﹡﹡﹡﹡0813，曹登昇先后使用了两个手机号码和其联系，前期使用的是152﹡﹡﹡﹡1709，2015年8月开始使用的手机号码是158﹡﹡﹡﹡9342，曹登昇一般是当天上午叫其去运废铜，有时也在前一天晚上预约运废铜。根据侦查机关调取的董某与曹登昇的手机通话记录，两人通话时间从2015年4月25日至2016年11月2日。经比对两人通话时间和基鑫公司销货日报表记录的曹登昇售卖废铜的时间，两者高度吻合。因此，结合曹登昇在侦查阶段的供述和董某的证言，曹登昇打电话让董某拉货到基鑫公司，基鑫公司的销货日报表上才会有曹登昇售卖废铜的交易记录。而且，销货日报表上记载的周某（被标记为“镇海”）来基鑫公司售卖废铜的日期和证人王某（受雇于周某并为其拉货的司机）的手机通话记录的日期也高度吻合，这进一步印证了销货日报表是客观、真实的。综上，可以对销货日报表这一书证予以采信。 （二）公安机关在基鑫公司扣押的写有“王林琼”字样的送货单系曹登昇所留 根据曹登昇当庭供述和被害人张某1的陈述，公安机关在基鑫公司扣押的写有“王林琼”字样的送货单系曹登昇所留，售卖废铜约六次使用送货单结算一次货款系曹登昇提议，且送货单系曹登昇本人提供。 对曹登昇和周某留在被害人张某1处的送货单进行对比，发现两人提供的送货单、结算方式一致。根据周某当庭供述和被害人张某1的陈述，公安机关在基鑫公司扣押的写有“李飞鹏”字样的送货单系周某所留。该送货单上“张某1”字样的笔迹经过两次司法鉴定，第一次经鉴定送货单上“张某1”的签字无法确定是或不是张某1本人所写，第二次经鉴定送货单上“张某1”的签字不是张某1本人所写，虽然两次鉴定结果不同，但是两次结果并非相互矛盾。两次笔迹鉴定均依照法定程序进行，其结果真实、有效，故原判采纳第二次司法鉴定并无不妥。周某在公安机关的供述称，送货单由其填写好给张某1确认签字，该事实有被害人张某1的陈述及相关证人证言相互印证。该送货单上记录的废铜交易时间、数量与被害人张某1提供的日销货清单上的记录不符，又根据“张某1”字样的笔迹鉴定，“张某1”系他人仿冒。虽然无法确定送货单上“张某1”系周某或曹登昇所写，但是该送货单由周某提供，不能排除“张某1”系周某自己书写或指使他人书写的可能。使用送货单、每六次结算一次货款的结算方式系周某主动提出，且送货单系周某提供。经与销货日报表核对，现存的5张送货单上所载的绝大部分信息与销货日报表不符。送货单上的内容除了“张某1”的签名外，废铜的总量与单价均应由周某填写。伪造的送货单上不仅有仿冒的被害人张某1签名，还有与周某字迹相似的货物重量、价格以及符合周某签字习惯的“刘”字样。据周某在侦查阶段供述，其母亲姓“刘”，其经常会写个“刘”字，故在送货单上签名写有一个“刘”字。送货单由周某购买、提供给被害人张某1，且根据2016年11月1日被害人张某1店内的监控及鉴定意见，足以证明周某实施了伪造送货单并替换的行为。 （三）曹登昇收购、售卖废铜的过程中存在诸多不合常理之处 根据周某、曹登昇的供述和原判认定的其他证据，周某和曹登昇一起去慈溪掌起的增隆铜业收购废铜，且用“李飞鹏”的身份证租仓库用于和曹登昇一起存放废铜。根据曹登昇的当庭供述，其向张某1出售废铜时没有碰到周某，但根据销货日报表上的记录，周某（被登记为“镇海”）和曹登昇（被登记为“姜山”）多次在同日向张某1出售废铜。 曹登昇和张某1经营的基鑫公司的废铜交易持续近两年，根据被害人张某1和证人黄某的陈述，曹登昇自称是宁波市鄞州区姜山人，其在基鑫公司销货日报表上被登记为“姜山”，但其是福建三明市人。其对张某1称，是帮忙他人卖废铜，刻意隐瞒自己是货主的事实。曹登昇辩称其身份证、银行卡均丢失，在网上购买了王林琼的身份证，并使用王林琼的银行卡收取张某1汇来的废铜汇款。曹登昇刻意将与货运司机董某、张某1的通话手机号码和家人的通话手机号码区隔。曹登昇的上述行为足以证明其用虚假的身份与基鑫公司进行废铜交易。 根据证人方某、戎某的证言，周某和曹登昇每次购买废铜1吨左右，但是分少量、多次去被害人张某1处售卖废铜，每次出售废铜都用手机联系司机拉货，运费每趟约100元。2016年11月2日，被害人张某1发现基鑫公司和曹登昇结算的货款有7000余元的出入，遂打电话给曹登昇要求重新结算，曹登昇便关闭手机离开宁波回老家，而且是与周某一同离开宁波。曹登昇辩称是其外婆生病和保养车辆而回家，周某辩称是孩子生病而回家，但均无证据证明。 根据证人方某的证言，买入废铜再卖出，中间的差价在1元以上才不会亏本，因此，其厂内的废铜一般拿到别的工厂加工成成品铜再销售，只有周某和曹登昇到其工厂收购废铜，且周某向其收购废铜的价格一般高于市场价，即每公斤26-29元之间，此价格高于佛山灵通信息网提供的铜价。又根据证人翁某的证言，由于当时铜价低迷，宁波地区的铜价还要更低。参考废铜的市场行情，曹登昇和周某在买卖废铜的交易中能赚取的差价极低甚至可能亏本。在此情况下，曹登昇和周某仍将一次收购的1吨左右的废铜分为多次向张某1出售，无端增加运输成本。 根据基鑫公司的销货日报表记录和张某1的转账金额计算，基鑫公司收购曹登昇出售的Ｈ62废铜边角料的价格近39元／公斤，这明显不符合宁波的市场行情。 综上，周某收购、售卖废铜过程中的诸多行为与正常的交易行为不符，且无法作出合理的解释。 曹登昇和周某均是福建省三明市宁化县人，两人合租宁波骆城芳洲小区的地下车库，一起雇车到增隆铜业购买废铜，却分别雇佣董某、王某作为司机将废铜运输到基鑫公司去售卖，从基鑫公司的销货日报表的记录来看，他们两人在绝大多数时间内不在同一天向张某1售卖废铜。周某同样隐瞒自己的真实身份，借用“李飞鹏”的身份租车库，使用“李飞鹏”的银行卡接取张某1汇来的废铜货款，刻意将联系司机王某、张某1的手机号码与家人通话的手机进行区隔号码。在侦查机关，曹登昇称不认识周某，后改口，并辩称不知道周某将废铜售卖给张某1，周某对与曹登昇的关系的供述、辩解与曹登昇的一致。因此，曹登昇和周某骗取被害人张某1的手段一致。曹登昇和周某均在基鑫公司留下了相同的送货单，周某留下的送货单上记载的信息与基鑫公司销货日报表上的信息不一致。基鑫公司2016年11月1日的监控录像显示：周某右手将一本送货单放进挎包中，左手同时自挎包中取出一本送货单，证明周某在调换送货单。在案发后，曹登昇和周某均逃离宁波。 现有证据足以证明曹登昇利用伪造的送货单虚增废铜售卖次数、重量来骗取被害人张某1的财物，故上诉人曹登昇及其辩护人提出的曹登昇没有实施诈骗犯罪行为的上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。 二、上诉人曹登昇诈骗犯罪的数额的认定 原判根据被害人张某1向曹登昇持有的“王林琼”的银行卡转账的总金额减去张某1实际向曹登昇收购废铜的总价款得出差额是53万余元。 经查，宁波文瑞会计师事务所关于宁波张某1被诈骗案的财务咨询报告存在错误的数据，故其不能作为定案的证据。在基鑫公司的销货日报表中，存在将他人标记为“姜山”的情况，对应的废铜重量按照有利于被告人的原则，全部计入曹登昇向张某1实际销售的废铜数量中。 关于曹登昇向张某1实际出售的废铜单价问题，经查，根据被害人张某1的陈述，曹登昇、周某向其售卖废铜的单价基本上是22.5元；根据曹登昇的证言，废铜角料是其以20.5-21元／公斤的价格从慈溪一个厂里收来的，后以22.5-23元／公斤的价格卖给张某1几十次；根据方某的证言，2015年-2016年废铜的价格大概是26-29元／公斤；证人翁某的证言证明，Ｈ62边角料的价格是参考灵通信息网的价格，最多有1000-2000元／吨的浮动。因为当时铜价低迷，所以宁波Ｈ62废铜市场价会比灵通信息网略低。比如2015年10月份灵通信息网Ｈ62废铜价格是26500元／吨，宁波地区最低就是24500元／吨；侦查机关从网络上下载的佛山灵通信息网62黄铜边角料现货报价走势表，可以证明62黄铜边料（干净）2015年7月1日至2016年11月1日的最低价、中间价和最高价。被害人提供的废铜的单价证明力不足，且销货日报表上仅有极少量交易标注有废铜的单价，不足以作为认定上诉人曹登昇售卖废铜单价的依据。佛山灵通信息网62黄铜边角料现货报价走势表系侦查机关在网络上下载，其证明力也存在不足。曹登昇、周某向张某1实际出售的废铜绝大部分系Ｈ62废铜边角料，有极少数系高磷铜、磷铜，但对上诉人曹登昇诈骗犯罪数额的认定影响不大。在案件事实存在疑问时应作出有利于被告人的认定，参考佛山灵通信息网62黄铜边角料现货报价走势表中62黄铜边料（干净）在2015年7月1日至2016年11月1日的最高价确定周某向张某1实际出售的废铜单价。 根据银行卡交易明细和销货日报表，经核查，2015年6月11日至2016年11月2日，被害人张某1向曹登昇持有的“王林琼”的银行卡汇款总金额为人民币1363887元，周某向张某1实际售卖废铜（绝大部分为Ｈ62废铜料）总重量为3.5万余公斤。上诉人曹登昇诈骗总金额＝被害人张某1汇款总金额-曹登昇实际向张某1售卖废铜的总重量×废铜的单价。经核算，曹登昇利用仿冒张某1签名的送货单的方式虚增废铜交易次数、废铜成交数量，实际骗得被害人张某130余万元。 被害人张某1陈述，其中有一部分货款是现金支付，但无其他证据予以佐证，对于不是在案发期间的支付金额，因无其他证据证实与案发期间有关，故不予计算。 本院认为，上诉人曹登昇以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。二审认定上诉人曹登昇的诈骗犯罪数额减少，对其量刑可在原判的基础上从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，故责令上诉人曹登昇将实施诈骗犯罪所得的财物退赔给被害人张某1。原判认定的基本事实清楚，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212刑初406号刑事判决，即被告人曹登昇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十五万元。 二、上诉人（原审被告人）曹登昇犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月8日起至2024年12月31日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳)。 三、责令上诉人（原审被告人）曹登昇将实施诈骗犯罪所得的财物退赔给被害人张某1。 本判决为终审判决。 审 判 长 尹振国 审 判 员 王 坚 审 判 员 吴旭峰 二〇一九年十二月二十三日 代书记员 金玮豪