贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黔民申4345号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张光禄，男，1973年1月15日出生，仡佬族，住务川自治县。委托诉讼代理人：杨蛟，贵州君磊律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：阚正坤，男，1968年12月8日出生，苗族，住务川自治县。委托诉讼代理人：邓愈，贵州子尹（务川）律师事务所律师。一审原告（二审上诉人）：谢仕荣，男，1965年1月8日出生，仡佬族，住务川自治县。再审申请人张光禄因与被申请人阚正坤、一审原告谢仕荣合伙协议纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院(2019)黔03民终1160号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。张光禄申请再审请求：1、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项撤销遵义市中级人民法院（2019）黔03民终1160号民事判决书和贵州省务川自治县人民法院（2018）黔0326民初2626号民事判决书，发回务川自治县人民法院重新审理；2、一审、二审、再审案件受理费及其他诉讼费用由被申请人阚正坤负担。事实及理由：（1）阚正坤、谢仕荣、张光禄系合伙关系，共同承包江西省建工集团承建贵州瓮安港口大道部分工程的劳务，各自出资比例为张光禄24.7万、谢仕荣30万、阚正坤借款80万，一审、二审对申请人出资仅认定6万元的事实认定错误，应予纠正，该款用途为生活日常开支，有银行流水，一审、二审以张光禄证据不足不予认定，显属认定事实错误。（2）一审、二审对是否盈利及三合伙人的收入情况认定错误。阚正坤、张光禄、谢仕荣三人合伙缴纳保证金后进场施工，后余涛、阚正坤、严瑞雪三人结算后，阚正坤领取了其股份应得工程款1429365元，并退回保证金140万元，该两项费用应当算三人合伙总收入，共计2829365元，而一审、二审只认定1429365元，显然认定事实错误，应当予以纠正。（3）一审、二审法院将合伙关系解除后，清算方式错误。一审、二审将三人合伙的共同收入在清算时对阚正坤的高利贷80万元及利息60万元进行偿还属于认定事实错误，阚正坤借款80万元属于个人用于投资的借款，应当在合伙解除清算分配后，从应分给阚正坤的款项中偿还债务和利息，不能以合伙总收入来偿还债务后再分配；总收入中支付16万元挖机款、3.6万元驾驶员运费后，就应当按照合伙协议进行分配，照此计算，阚正坤一股应分得1316682.5元，张光禄、谢仕荣共同占一股分得1316682.5元，一审、二审法院以三人出资不均等，约定各占50%不符合常理及张光禄、谢仕荣领取款项已超出其投资款为由，无理由再要求分配，驳回诉请的判决理由不符合三人的合伙协议约定，也不符合合伙清算的相关法律规定。据此，张光禄依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。被申请人阚正坤辩称，1、江西省建工集团承建贵州瓮安港口大道工程，余涛、严瑞雪、阚正坤合伙承包上述工程二标段部分劳务，案外人马万江与谢仕荣、张光禄作为不记名合伙人与阚正坤成立合伙关系，四人共同以阚正坤的名义与余涛、严瑞雪合伙承包上述工程二标段部分劳务，其中马万江占一股、阚正坤一股、张光禄、谢仕荣共同一股。2015年4月8日，马万江、谢仕荣共缴纳合伙出资款80万元。4月24日，经四人商议，马万江退伙，由阚正坤退还马万江50万元，其余30万作为谢仕荣、张光禄入伙出资，谢仕荣、张光禄作为不记名合伙人，三方又重新达成口头合伙协议，由阚正坤占50%，张光禄、谢仕荣共同占50%，2015年4月28日，阚正坤将谢仕荣出资款30万中的15万元转给张光禄用于其清偿个人贷款。因需缴纳保证金140万元方可入场施工，三人经商议，以阚正坤名义对外借款80万，利息按占股均摊，该借款80万及谢仕荣余款15万元，阚正坤又自筹45万元，凑足140万保证金并缴纳，后张光禄陆续交回21万元，该款已用于合伙经营开支，至此，谢仕荣、张光禄二人共计出资36万元。2、张光禄实际出资只有6万元，其主张另行出资的18.7万元无事实依据。其提出该18.7万元出资系生活费14.7万元及垫付工人工资4.05万元，无事实依据。合伙期间系以我名义对外支付，申请人主张上述款项并未经过我的确认签字，其也未提供任何垫付工人工资及生活开支的转款或者收款凭证，仅凭账目不能证明其投资18.7万元。3、80万元借款是我个人名义所借，但实为合伙债务，也是用于合伙开支，应以合伙财产清偿，因合伙投资需缴纳140万保证金，因资金不足，遂协商对外借款80万，利息各自承担一半，该款是用于合伙经营的，遂以领取的工程款清偿该债务符合法律规定。4、合伙工程处于亏损状态，并不像申请人陈述有盈利。谢仕荣、张光禄共计只投资36万元，除去借款80万元外，其余均系我的投资款，保证金140万元除去我与张光禄、谢仕荣各自分得10万元外，其余110万元已用于施工期间支付工人工资、材料费、生活费等支出，工程结算款1429365元，先后支付了挖机款15万及驾驶员运费36000元、偿还80万借款及利息、退还张光禄、谢仕荣281398元，已无余款，一审、二审判决认定无误，请求驳回申请人的再审申请。本院认为，张光禄申请再审所涉及的主要焦点为：1、一审、二审认定的谢仕荣、张光禄的投资款金额是否错误？2、该工程项目是否有盈利需要分配？3、借款80万是否为合伙债务？是否应该以合伙资产优先清偿？关于第一个问题，一、二审认定谢仕荣投资30万、张光禄投资6万元，共计投资36万元，对张光禄陈述的垫付的18.7万生活费、工人工资未予认可，经审查并结合一、二审相关证据，谢仕荣、张光禄、阚正坤三人合伙承包工程项目，谢仕荣投资款30万元三方当事人予以认可，应予认定，该部分事实无异议，关于张光禄的投资款，现有银行转账记录仅能证明张光禄投资款为6万元，结合本案事实，张光禄在合伙期间参与工程部分管理工作，张光禄提交的生活费支出账目能够证实生活费部分费用的支出情况，但不能证明该费用系由张光禄垫资，申请人也未提交其他证据证实该费用系其支付的投资款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张光禄并未提供该部分支出系其垫资的相关依据予以证实其诉求，一、二审基于上述证据对该部分事实作出认定，并无错误，申请人该项再审理由不能成立，本院不予支持。关于第二个问题，根据清退协议内容可知，余涛、严瑞雪、阚正坤所在班组被清退时，所退还费用包含了工程保证金330万、工程款110万、补偿金60万，共计500万，该费用中阚正坤共分得1429365元，而申请人未提供三人合伙期间有其他收入入账的证据，仅有阚正坤自述的施工期间陆续退还保证金95万元的陈述，暂且可认定的双方收入为2379365元，在扣除缴纳保证金时借款80万及利息60万、退还申请人张光禄、谢仕荣投资款481398元、支付挖机款150000元、驾驶员运费36000元后，仅余311967元，而该款尚未扣除施工期间的生活费支出、工人工资及被申请人阚正坤的投资款，现有证据并不能证明案涉工程尚有盈利可供分配，申请人也未提供相应证据证明工程存在盈利，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，依据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，申请人张光禄诉请分配工程盈利款，但并未提供相关证据证明其主张的金额即为案涉工程的盈利部分款项，其负有相应的举证责任，因不能举证证明合伙承建工程存在盈利，一审、二审对该项请求予以驳回并无不当，申请人该项申请理由不能成立，本院不予支持。关于第三个问题，案外人马万江退伙后，案涉工程的承接需由本案申请人张光禄、谢仕荣、阚正坤三人共同出资缴纳140万保证金，在张光禄、谢仕荣初期仅出资36万元的情况下，由阚正坤个人出资104万元保证金并达成由阚正坤占一股、张光禄、谢仕荣共同占一股的合伙协议，显然有失公平且不符合逻辑，故阚正坤辩解的80万借款以其个人名义借来后，由三人共同偿还借款本息的辩解意见，较为可信，本院予以采纳，故一审、二审对80万借款及利息认定为合伙期间共同债务并无不当，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”的规定，该80万元借款及利息，应该以合伙财产优先清偿后，对节余部分按约定进行分配，故一审、二审的判决并无不当，其再审申请理由不能成立，本院不予采信。综上，张光禄的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回张光禄的再审申请。审判长 严 白审判员 刘 晖审判员 刘珊涌二〇一九年十二月二十二日法官助理蒋淞书记员牛洁