贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)黔26刑终220号原公诉机关凯里市人民检察院。上诉人（原审被告人）王明，男，1991年2月1日出生于贵州省凯里市，苗族，大专文化，凯里市公安局交通警察大队，户籍所在地凯里市，居住凯里市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月21日被凯里市公安局刑事拘留。经凯里市人民检察院批准，于2018年10月26日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。指定辩护人郑家林，贵州贵信律师事务所律师。凯里市人民法院审理凯里市人民检察院指控原审被告人王明犯诈骗罪一案，于2019年9月18日作出（2019）黔2601刑初320号刑事判决。原审被告人王明不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，依法讯问原审被告人，充分听取了原审被告人及辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决以受案登记表、立案决定书、拘留证、辨认笔录、谅解书、户籍证明、抓获经过、协议书、收条、银行往来账目等书证，辨认笔录，证人潘某成、王某等人的证言，被害人田某、罗某1、魏某、罗朝武的陈述，被告人王明的供述与辩解等证据认定：一、2017年8月初，贵州东方神鹰通用航空有限责任公司（以下简称东方神鹰公司）法定代表人潘某成因凯里市三棵树镇国际通用航空机场综合体建设项目资金有缺口，经王某介绍找到被告人王明，希望王明投资100万元。王明同意投资，但其资金不足，又找到被害人魏某，向魏某谎称投资额为200万元，需在2017年8月3日前投资到位。魏某实地考察该项目后觉得可行，遂与王明口头约定：王明负责介绍，魏某负责出资，盈利对半分成。随后，王明以贵州省黔岭飞龙建筑工程有限公司（以下简称黔岭飞龙公司）法定代表人的名义，与东方神鹰公司法定代表人潘某成签订《项目合作协议书》，约定乙方黔岭飞龙公司出资100万元，参与甲方东方神鹰公司的凯里市三棵树镇五里坡国际通用航空机场综合体、凯里国际通用航空特色小镇、高铁南站东方神鹰空港项目前期和后续工程建设。8月3日，魏某筹集130万元后向王明要得东方神鹰公司的账号，将130万元转账给东方神鹰公司。次日，魏某按照王明的要求，将70万元转账给王明后，向王明索要200万元的收据和项目合作协议。王明答应第二天拿给魏某。之后，王明私刻东方神鹰公司印章，冒充潘某成签名，伪造《项目合作协议书》，将黔岭飞龙公司出资100万元改为200万元，然后将伪造的《项目合作协议书》出示给魏某看，继续欺骗魏某。再之后，王明又谎称该项目是王某介绍的，要给王某10万元“好处费”为由，于2017年8月下旬骗得魏某10万元。东方神鹰公司收到魏某的130万元后，潘某成将100万元转账支付给合作方北京首航直升机公司，剩余30万元按照王明的示意转账给了王某。王某收款后，将其中的10万元转给王明，剩余20万元被其以借款方式借用。至此，王明利用五里坡通用航空飞行运动营地综合体建设项目，共骗得魏某110万元。一、2017年8月初，贵州东方神鹰通用航空有限责任公司（以下简称东方神鹰公司）法定代表人潘某成因凯里市三棵树镇国际通用航空机场综合体建设项目资金有缺口，经王某介绍找到被告人王明，希望王明投资100万元。王明同意投资，但其资金不足，又找到被害人魏某，向魏某谎称投资额为200万元，需在2017年8月3日前投资到位。魏某实地考察该项目后觉得可行，遂与王明口头约定：王明负责介绍，魏某负责出资，盈利对半分成。随后，王明以贵州省黔岭飞龙建筑工程有限公司（以下简称黔岭飞龙公司）法定代表人的名义，与东方神鹰公司法定代表人潘某成签订《项目合作协议书》，约定乙方黔岭飞龙公司出资100万元，参与甲方东方神鹰公司的凯里市三棵树镇五里坡国际通用航空机场综合体、凯里国际通用航空特色小镇、高铁南站东方神鹰空港项目前期和后续工程建设。8月3日，魏某筹集130万元后向王明要得东方神鹰公司的账号，将130万元转账给东方神鹰公司。次日，魏某按照王明的要求，将70万元转账给王明后，向王明索要200万元的收据和项目合作协议。王明答应第二天拿给魏某。之后，王明私刻东方神鹰公司印章，冒充潘某成签名，伪造《项目合作协议书》，将黔岭飞龙公司出资100万元改为200万元，然后将伪造的《项目合作协议书》出示给魏某看，继续欺骗魏某。再之后，王明又谎称该项目是王某介绍的，要给王某10万元“好处费”为由，于2017年8月下旬骗得魏某10万元。东方神鹰公司收到魏某的130万元后，潘某成将100万元转账支付给合作方北京首航直升机公司，剩余30万元按照王明的示意转账给了王某。王某收款后，将其中的10万元转给王明，剩余20万元被其以借款方式借用。至此，王明利用五里坡通用航空飞行运动营地综合体建设项目，共骗得魏某110万元。二、2018年5月29日，被告人王明将一辆奔驰Ｓ600轿车以25万元质押给龙昌福，质押期三天。质押期临近，王明无钱赎回，遂向被害人罗某1谎称其已取得凯里市二商场片区棚户改造项目土石方工程，需要交纳50万元保证金才能签合同，并以进场后两天内就能收回100万元，还本后有40万元利润可以平分诱惑罗某1。罗某1因资金不足，又邀约被害人田某参与投资。2018年5月31日，王明以黔岭飞龙公司的名义，与田某、潘盛珍（罗某1妻子）签订合作协议，骗得田某20万元、罗某115万元。三、2013年12月27日，凯里市人民政府同意将原凯里发电厂位于凯里市炉山冲的弃灰场地（国有土地）租赁给贵州丹寨凯岳市政建材有限公司经营弃土。2014年3月19日，龙场镇人民政府与贵州丹寨凯岳市政建材有限公司签订了租赁协议。后因村民阻挠及环保等问题，炉山冲弃土场没有正常经营。被告人王明得知该弃土场的经营权人系贵州丹寨凯岳市政建材有限公司后，找到该公司的全权代表池明亮，向池明亮要了政府的相关文件。随后，王明私刻贵州丹寨凯岳市政建材有限公司印章，伪造向政府职能部门要求恢复弃土场经营的申请，向被害人罗朝武谎称能够办理炉山冲弃土场恢复经营手续，骗取了罗朝武的信任。之后，王明邀约罗朝武参与经营该弃土场，于2018年6月15日与罗朝武签订合作协议，骗得罗朝武40万元。原审法院认为，被告人王明以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒事实真相的方法，骗取被害人魏某110万元、田某20万元、罗某115万元、罗朝武40万元，占为己有，其行为已侵犯了他人的财产权利，构成诈骗罪，诈骗数额特别巨大，应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。违法所得应当追缴或者责令退赔被害人。其犯罪行为严重破坏了社会秩序，还可以附加剥夺政治权利。凯里市人民检察院指控被告人王明犯诈骗罪，事实清楚，证据充分，定性准确，指控成立。被告人王明的犯罪行为得到了被害人之一罗某1的谅解，可以酌情从轻处罚。经审查，按照潘某成与王明的约定，王明的黔岭飞龙公司只需对潘某成的东方神鹰公司五里坡通用航空飞行运动营地综合体项目投资100万元。王明找魏某共同投资该项目时，故意隐瞒投资额真相，导致魏某在不明真相的情况下投资了200万元。而潘某成收到其中的130万元后，也只是把100万元转给合作方北京首航直升机公司，剩余的30万元按照王明的示意转给了王某。潘某成收取魏某130万元中的100万元，是基于与王明的投资约定和五里坡通用航空飞行运动营地综合体项目的客观存在，这100万元不应当认定是王明的诈骗犯罪数额，故公诉机关指控王明本项诈骗数额210万元不当，本院予以纠正。对于被告人王明的无罪辩解及其辩护人提出的无罪辩护意见，原审法院认为，本案所涉及的项目中，五里坡通用航空飞行运动营地项目、凯里市营盘西路片区棚户改造项目、炉山冲弃土场项目，都是客观存在的真实项目。这一点本院并不否认。但是，应当注意的问题是：第一、王明在找魏某共同投资五里坡通用航空飞行运动营地项目时，故意隐瞒了投资额，将投资额由100万元夸大到200万元，其真实目的不是为了增大投资额度，获取更多更大的回报，而是利用投资机会，骗取魏某的100万元归个人使用。正如他所供述的那样：一边跟潘某成说200万元投资全部转给潘某成我不放心，先转100万元。一边又跟魏某说200万元都要转给潘某成。足以说明王明的真实目的就是误导魏某投资200万元，自己才好将其中的100万元占为己有。至于10万元“好处费”就更为离谱。首先，从潘某成、王某的证言、魏某的陈述及王明的供述中均没有提到王某引荐潘某成与王明认识，促成潘某成、王明之间的合作后要给予王某“好处费”，或者魏某与王明合作的前提是魏某除了负责投资200万元外，还须另外给王明“好处费”。其次，即使要给“好处费”，也应该是给王某而不是给王明。而王明以给王某“好处费”为由，向魏某要得10万元后并没有拿给王某，而是占为己有，所谓的“好处费”无外乎是王明为骗取魏某的钱财而编造的理由和借口。第二、营盘西路棚户改造项目（即二商场棚改项目）尚处于意向性投资阶段，根本满足不了工程发包或者分包的条件。为一个不确定的项目不惜斥重金去公关搞关系，显然是违反公众认知和市场法则的。如果王明真的是为了从二商场棚改项目中分一杯羹而不惜花重金去努力，尚可理解市场经验不足，但他真的去努力了吗？答案是否定的。其取得罗某115万元、田某20万元的真正目的，并不向他所说的那样，是用于前期公关，获取该项目的土石方工程，而是为了赎回他质押给龙昌福的奔驰车辆。第三、炉山冲弃土场的经营权人是贵州丹寨凯岳市政建材公司不假，王明与覃红梅、顾明先曾承包该弃土场的经营权也不假。承包人获得经营权后，除非法律、法规禁止，在不损害发包人的利益，不侵犯国家、集体或者他人利益的前提下是可以与第三方分享经营权的。但是，王明是在与贵州丹寨凯岳市政建材公司的委托人池明亮解除承包关系、收回承包保证金、丧失该弃土场的承包经营权后，又向罗朝武谎称自己拥有该弃土场的经营权。为了让罗朝武信以为真，王明还煞费苦心的私刻贵州丹寨凯岳市政建材公司印章，编造向政府职能部门要求恢复弃土场经营的申请，诱使罗朝武作出投资判断。王明的这一系列行为，目的是诱骗罗朝武投资，以便自己占有罗朝武投资的资金。第四、投资有风险，这是市场法则中任何一个参与者都无法回避的现实问题。但是，投资风险的存在，来自于投资者对投资对象、投资环境、投资条件等等因素预判不足或者无法左右的市场规律，绝对不是来自于欺骗和谎言。把谎言和欺骗给善良的人造成的损失理解为投资不慎带来的风险，是违反诚信和良知的。本案的被害人就是在王明的谎言和欺骗之下作出误判，“自愿”将财物交给王明。王明的动机是以非法占有被害人的财物为目的。为实现该目的，王明使用了虚构事实和隐瞒事实真相的方法，结果是王明不仅实现了非法占有对方财物的目的，而且非法占有的数额已经达到了诈骗犯罪的立案标准，其行为已经超出了民事活动中“欺诈”的范畴，不能与民事活动中的“欺诈”行为相提并论。综上，对被告人王明的无罪辩解及其辩护人提出的无罪辩护意见，本院不予采信和采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第五十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定作出如下判决：一、被告人王明犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金五十万元。二、责令被告人王明退赔被害人魏某110万元、退赔被害人田某20万元、退赔被害人罗某115万元、退赔被害人罗朝武40万元。王明主要以如下理由提出上诉，认为自己不构成诈骗罪：第一起事实中，其没有欺骗魏某，其明确告知魏某需要200万元投资到其公司，由其公司再去与神鹰公司签订合同，魏某擅自把款打到神鹰公司，把其公司排除在外，与自己无关。其认为魏某打给其的70万元是神鹰公司与魏某给其的佣金，所以才予以消费掉；第二起事实中，认定其是为了还车才诈骗罗某1和田某与客观事实不符；第三起事实中，其没有非法占有为目的，庐山倒土场项目真实存在，其该起事实也不构成诈骗罪。辩护人郑家林主要以如下理由辩护：一审法院认定的第二、三起事实中，项目真实存在，至于项目没有实际获得，协议中明确讲是前期费用或借款，认定上诉人非法占有罗某1、田某以及罗朝武资金共计75万元的证据不足，上诉人诈骗数额应为110万元。经审理查明，原判认定原审被告人诈骗的事实清楚，据以认定本案事实的证据均已在原审判决书中列述，并经一审庭审查证属实。本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。针对上诉人及辩护人所提的上诉理由和辩护意见以及本案需要解决的问题，本院分析评判如下：一、上诉人王明诈骗魏某110万元是否成立的问题。经查，证人潘某成、魏某、王某以及盖有王明私刻东方神鹰公司公章的合同确实充分的证明：王明与潘某成因三棵树镇国际通用航空机场综合体建设项目达成100万元的借款合作协议后，对该项目王明与魏某达成“王明负责介绍，魏某负责出资，盈利对半分成”的协议。在王明与魏某达成协议的过程中，王明私刻了东方神鹰公司的公章，虚构了其与神鹰公司达成200万元的借款协议以及王某需要10万元介绍费的事实，将该110万元非法占为己有。对该110万元认定为王明的诈骗数额，一审以事实和证据为依据，根据法律已作充分论述，于此不再赘述。二、上诉人王明诈骗罗某1、田某以及罗朝武资金共计75万元是否成立的问题。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会议纪要》规定，根据司法实践，对于行为人通过诈骗方法非法获取资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；……（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃匿返还财产资金;……（7）其他非法占有资金、拒不返还的。参照上述规定，首先，就王明是否用欺骗手段非法获取上述资金的问题而言。经查，王明以凯里市二商场片区棚户改造需50万元保证金为幌子与罗某1、田某合作，实际上是为了取回王明以25万元质押给龙昌福的奔驰Ｓ600轿车，其行为实质是用欺骗手段非法获取了罗某1、田某35万元资金；王明虚构其手头有个弃土场项目，使得被害人罗朝武陷入错误认识，认为自己资金有收回来的安全保障，与王明签订了主要内容为“借款40万元给王明的借款协议”。然而其实，该弃土场项目系贵州丹寨凯岳市政建材公司与凯里市龙场镇人民政府签订，贵州丹寨凯岳市政建材公司确实与覃红梅就该项目（其中覃红梅代表王明以及顾明先签订）签订有倒土协议，但是该倒土协议已经被取消（有池明亮、覃红梅以及退款情况予以证实）。并且在这过程中，王明还向罗朝武出示其向凯里市公安局、凯里市环保局、凯里市森林公安恢复该项目的申请（该申请上盖有其私刻的贵州丹寨凯岳市政建材有限公司公章，实际王明亦并未向有关部门提交上述申请），显然王明也是使用欺骗的手段获取罗朝武的资金。其次，就王明是否有非法占有为目的的问题。经查，正如罗朝武等证人证言证实，8月31日后，王明的手机就打不通了，以及凯里市公安局出示的情况说明、其系网上追逃人员以及抓获经过证实其非法获取资金后逃跑的事实，符合上述会议纪要中有关非法占有为目的的规定。另外，本案上诉人王明供述亦证实其向罗某1、田某、罗朝武借款时是欠有很多外债，其该行为应属于明知没有归还能力而骗取大量资金的情形，亦符合上述会议纪要中有关非法占有为目的的规定。综上，上诉人以非法占有上述75万元为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取上述75万元，其对该75万元构成诈骗罪。综上，本院认为,一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑亦适当，上诉人及其辩护人所提有关上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨元忠审判员  王家刚审判员  张 智二〇一九年十二月三十日法官助理冉江山书记员潘鸿丹