贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书(2019)黔2601民初3460号原告：安顺益生宜居建材科技有限公司，住所地贵州省安顺市西秀区南郊路**（泥脚坝**）。法定代表人：王桂珍，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄颖，贵州威驰（金沙）律师事务所律师。被告：南京新煌表面处理工程有限公司，，住所地南京市雨花台区经济开发区龙藏大道**红太阳工业原料城******法定代表人：黄敬坦，系该公司执行董事。被告：贵州大地联创房地产开发有限公司，住所地贵，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市北京东路**v>法定代表人:杨昌鑫，系该公司执行董事。原告安顺益生宜居建材科技有限公司（以下简称“安顺公司”）诉被告南京新煌表面处理工程有限公司（以下简称“南京公司”）、贵州大地联创房地产开发有限公司（以下简称“大地公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月21日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年11月14日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人黄颖到庭参加诉讼，被告南京公司、大地公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告南京新煌表面处理工程有限公司从原告安顺益生宜居建材科技有限公司和被告南京公司合伙承包凯里市香山别苑1-5号楼电梯井、电梯集水井工程的工程款中优先向原告支付原告垫付该工程的投资款人民币捌万元整（￥80000元）、原告分配该工程款利润人民币叁拾贰万元（￥320000）的40%，其具体数额为人民币壹拾贰万捌仟元（￥128000元）、承担原告为追偿上述款项产生的交通费、食宿费人民币伍仟元（￥5000元）共计人民币贰拾壹万叁仟元整（￥213000元），被告贵州大地联创房地产开发有限公司在其欠付本案所涉工程款范围内对被告南京公司支付给原告上述款项人民币213000元承担连带支付责任；2、请求判本案的案件受理费由被告南京公司和被告大地公司负担。事实和理由：一、原告安顺公司与被告南京公司合伙向被告大地公司承包凯里市经济开发区香山别苑1-5＃楼电梯井、电梯集水井防水堵漏工程，2015年9月8日，原告和被告南京公司以南京公司的名义与被告大地公司签订《香山别苑1-5＃楼电梯井、电梯集水井防水堵漏工程合同》约定的内容主要如下：“一、工程名称：香山别苑1-5＃楼电梯井、电梯集水井工程；2、工程地址：凯里经济开发区。二、工程承包范围及承包方式：1、承包范围：香山别苑1-5＃楼电梯井、电梯集水井防水、堵漏工程（总计20个）；2、承包方式：包工包料包施工，包税收。三、开个日期：以甲、乙双方及监理确定的开个日期为准。工期：20天。四、工程价及付款方式：1、工程价款：总价包干：400000元。2、付款方式：本工程没有预付款，工程完工，验收合格，双方确认后支付至工程总价款的97%，留3%的工程质量保修金，保修期满后一次性无息支付给乙方。九、工程保修：1、质量保修范围：承包人工程承包范围。2、保修期限：两年，自验收合格之日起计算……”。2015年9月21日，原告与被告南京公司补签《合作协议书》约定：“经双方友好协商‘香山别苑’1-5＃楼电梯井、电梯积水工程，防水堵漏工程合作，黄敬坦占百分之六十股份，王桂珍占百分之四十股份，双方利润和风险按所占股份共同承担。工程项目扣除材料成本、工人工资、业务费用、固定税收外，剩余利润按比例分配。黄敬坦收到工程款后按比例分配款打到王桂珍指定账号。”本案所涉《香山别苑1-5＃楼电梯井、电梯集水井防水堵漏工程合同》、本案所涉《合伙协议书》是各方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应当受到法律的保护，原告、被告南京公司与被告大地公司应当履行本案所涉《香山别苑1-5＃楼电梯井、电梯集水井防水堵漏工程合同》约定的合同义务，原告与被告南京公司应当履行本案所涉《合伙协议书》约定的义务。原告向被告南京公司已经预付本案所涉工程投资款人民币80000元，原告已履行《合伙协议书》约定的义务，并且本案所涉工程投资款全部由原告垫付，被告南京公司没有垫付本案所涉工程的投资款。原告与被告南京公司已经按照《香山别苑1-5＃楼电梯井、电梯集水井防水堵漏工程合同》约定完成了本案所涉工程，把本案所涉工程交付给被告大地公司验收合格后，被告大地公司已经把本案所涉工程交付业主方使用。被告大地公司应当支付本案所涉工程款400000元，而被告大地公司至今没有付清本案所涉工程款。本案所涉工程的工人工资、材料等成本、税收共计不超过人民币80000元。被告南京公司应当从原告与被告南京公司合伙承包本案所涉工程的工程款中优先向原告支付原告垫付该工程的投资款人民币80000元。再从本案所涉工程款中扣除本案所涉工程的工人工资、材料等成本、税收共计不超过人民币80000元后，本案所涉工程的利润在人民币320000元以上，按照320000元计算，原告应分得320000元40%＝128000元，被告南京公司应将该利润支付给原告，至今被告南京公司未支付侵害原告合法权益，被告大地公司应当在其欠付被告南京公司本案所涉工程款范围内对被告南京公司支付给原告垫付的本案所涉投资款80000元、工程款的利润128000元、承担原告为追偿本案所涉工程款产生的交通费、食宿费5000元承担连带支付责任。二、本案依法应当贵州省凯里市人民法院管辖。本案是建设工程施工合同纠纷，其工程所在地在贵州省凯里市经济开司大道与高新路北段交叉处，按照法律规定属凯里市人民法院管辖。被告南京公司庭前提交答辩状辩陈：1、原、被告系合伙关系。双方于2015年9月21日签订《合作协议书》，约定安顺公司占股百分之四十，南京公司占股百分之六十，双方共同开发香山别苑1-5#楼电梯井、电梯集水井，防水堵漏工程。2、原告未足额履行合伙出资义务。案涉工程原告投入80000元，南京公司投入602000元（504000元工程转包费用，10%工程管理费98000元）。按照约定原告占股40%，应当投入240800元。现原告已投入80000元，还有160800元未及时出资。南京公司替原告垫付了上述资金，原告应当将南京公司垫付资金返还。3、目前合伙财产不能明确，合伙人之间未行结算。南京公司于2019年10月15日与大地公司在凯里市法院达成调解并出具（2019）黔2601民初3666号调解书，大地公司共欠南京公司730000元，2020年1月23日前支付300000元，2020年6月30日前支付430000元。目前涉案工程款未收到，不能明确。合伙人之间因合伙财产不明确，故未结算。4、合伙人之间应当共同出资，共同经营，共担风险，请求驳回原告全部诉讼请求。被告大地公司在答辩及举证期限内未答辩亦未提交证据。本院经审理认定事实如下：原告安顺公司与被告南京公司合伙向被告大地公司承包凯里市经济开发区香山别苑1-5＃楼电梯井、电梯集水井防水堵漏工程，2015年9月8日，原告和被告南京公司以被告南京公司的名义与被告大地公司签订《香山别苑1-5＃楼电梯井、电梯集水井防水堵漏工程合同》约定的内容主要如下：“一、工程名称：香山别苑1-5＃楼电梯井、电梯集水井工程；2、工程地址：凯里经济开发区。二、工程承包范围及承包方式：1、承包范围：香山别苑1-5＃楼电梯井、电梯集水井防水、堵漏工程（总计20个）；2、承包方式：包工包料包施工，包税收。三、开个日期：以甲、乙双方及监理确定的开个日期为准。工期：20天。四、工程价及付款方式：1、工程价款：总价包干：400000元。2、付款方式：本工程没有预付款，工程完工，验收合格，双方确认后支付至工程总价款的97%，留3%的工程质量保修金，保修期满后一次性无息支付给乙方。九、工程保修：1、质量保修范围：承包人工程承包范围。2、保修期限：两年，自验收合格之日起计算……”。2015年9月21日，原告与被告南京公司补签《合作协议书》约定：“经双方友好协商‘香山别苑’1-5＃楼电梯井、电梯集水井，防水堵漏工程合作，黄敬坦占百分之六十股份，王桂珍占百分之四十股份，双方利润和风险按所占股份共同承担。工程项目扣除材料成本、工人工资、业务费用、固定税收外，剩余利润按比例分配。黄敬坦收到工程款后按比例分配款打到王桂珍指定账号。”原告安顺公司分别于2015年10月9日交纳20000元、2015年10月26日交纳60000元给被告南京公司作为香山别苑1-5＃楼电梯井、电梯集水井工程投资款。2015年9月10日南京公司与黄守松签订《香山别苑1-5＃楼电梯井、电梯积水井防水堵漏工程合同》将香山别苑1-5＃楼电梯井、电梯集水井防水、堵漏工程（总计42个）包工包料包施工的方式转包给黄守松，工程总价款504000元。2018年4月29日黄守松出具《结款单》表明转包工程总价款504000元已全部结清。另查明，1、2015年11月3日被告大地公司与南京公司签订《香山别苑1-5#地下室伸缩缝、后浇带、电梯井、集水井等防水堵漏工程合同》工程量是42个井包括的前面20个井，工程款980000元，包括了《香山别苑1-5#楼电梯井、电梯集水井防水堵漏工程合同》工程款400000元。2、被告大地公司已支付250000元给被告南京公司。3、2019年10月15日被告南京公司与大地公司就香山别苑1-5#楼电梯井、电梯集水井防水、堵漏工程（总计42个），剩余价款730000元达成调解协议，本院作出（2019）黔2601民初3666号调解书予以确定：“一、被告贵州大地联创房地产开发有限公司确定尚欠原告南京新煌表面处理工程有限公司工程款730000元。被告贵州大地联创房地产开发有限公司确认于2020年1月23日前向原告南京新煌表面处理工程有限公司支付工程款300000元；被告贵州大地联创房地产开发有限公司于2020年6月30日之前向原告南京新煌表面处理工程有限公司支付剩余的工程款430000元……”以上事实有原告提供的营业执照、法定代表人身份证明、企业信用信息公示报告、《香山别苑1-5#楼电梯井、电梯集水井防水堵漏工程合同》、《合作协议书》、《收款收据》、《香山别苑1-5#地下室伸缩缝、后浇带、电梯井、集水井等防水堵漏工程合同》、《香山别苑四期地下室集水井、电梯基坑工程量》、《香山别苑四期地下室集水井、电梯基坑工程量验收单》、《证明》、《贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初3666号民事调解书》、《授权书》、《王桂珍清单》、黄守松签字认领工资记录，被告南京公司提供的《香山别苑1-5#楼电梯井、电梯积水井防水堵漏工程合同》、《结款单》等证据，以及原告当庭陈述在案，可以认定。本院认为，本案争议焦点为：一、被告南京公司是否要支付原告投资的80000元。二、被告南京公司是否支付工程利润128000元给原告。三、大地公司是否在未付清的工程款内对上述钱款承担连带责任。一、关于南京公司是否要支付原告投资的80000元？《中华人民共和国合伙企业法》第二十条规定“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产”、第二十一条规定“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外”。本案中，原告投资的80000元属合伙人的出资，属于合伙财产，原告与南京公司尚未进行清算，故原告诉求被告南京公司支付其合伙出资的80000元，不符合法律规定，本院不予支持。二、对于被告南京公司是否要支付原告工程利润128000元？本院认为，1、本案原、被告签订的《合作协议书》仅约定双方所占股份，没有约定的出资方式、数额和缴付出资的期限，无法明确双方是否完全履行出资义务。2、被告大地公司已支付被告南京公司250000元，但是否有利润可分配尚不清楚，原告也没有证据证实涉案工程项目应扣除材料成本、工人工资、业务费用、固定税收是多少。且《合作协议书》约定“黄敬坦收到工程款后按比例分配款打到王桂珍指定帐号。”本案待被告南京公司得到剩余工程款后原告可再行起诉。故对于原告的该项诉求本院不予支持。三、大地公司是否在未付清的工程款内对上述钱款承担连带责任？本案中，大地公司已与被告南京公司于2019年10月15日就涉案工程款达成调解协议，本院也作出（2019）黔2601民初3666号调解书予以确认。故原告不能再在此案中要求被告大地公司承担责任，对原告该项诉求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告安顺益生宜居建材科技有限公司的诉讼请求。如果义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取2247元，由原告安顺益生宜居建材科技有限公司负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，通过本院或直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉，并提交上诉状正本一份，按对方当事人的人数提供副本。逾期不上诉，本判决发生法律效力。本判决生效后，如负有履行义务的一方当事人不履行义务，享有权利的一方当事人可在判决确定履行义务期限届满之日起两年内向本院申请强制执行。审判员  杨辉二〇一九年十二月十六日法官助理杨程书记员左陈成