湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂03刑终271号原公诉机关湖北省竹溪县人民检察院。上诉人（原审被告人）毛义弘，男，1977年9月12日出生于湖北省竹溪县，汉族，中专文化，无业，住湖北省竹溪县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，2017年8月25日被竹溪县公安局决定取保候审。2018年8月21日被湖北省竹溪县人民检察院决定继续取保候审。经湖北省竹溪县人民法院决定，2019年6月21日由竹溪县公安局执行逮捕。现羁押于竹溪县看守所。辩护人易海、杨春武，湖北瑞通天元（十堰）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）颜平，男，1970年11月21日出生于湖北省竹溪县，汉族，高中文化，无业，中共党员，现租住湖北省十堰市张湾区。户籍地：十堰市茅箭区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，2017年8月24日被竹溪县公安局决定取保候审。2018年8月21日被湖北省竹溪县人民检察院决定继续取保候审。经湖北省竹溪县人民法院决定，2019年6月21日由竹溪县公安局执行逮捕。现羁押于竹溪县看守所。辩护人项磊，湖北立丰（十堰）律师事务所律师。湖北省竹溪县人民法院审理湖北省竹溪县人民检察院指控原审被告人毛义弘、颜平犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年7月11日作出（2019）鄂0324刑初19号刑事判决书。宣判后，原审被告人毛义弘、颜平不服一审判决，均向本院提起上诉。本院于2019年7月26日受理后，依法组成合议庭，于2019年12月13日公开开庭审理了本案。湖北省十堰市人民检察院指派检察员李郁出庭依法履行职务，上诉人毛义弘及辩护人易海、上诉人颜平及其辩护人项磊到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。原审法院认定，被告人毛义弘、颜平以营利为目的，为获取销售武汉财商财富有限公司理财产品的提成收益，于2015年5月8日、5月18日，由毛义弘先后在竹溪县工商局注册成立武汉财商财富顾问有限公司竹溪分公司（以下简称：“财商财富竹溪分公司”）和武汉财商财富顾问有限公司蒋家堰分公司（以下简称：“财商财富蒋家堰分公司”）。毛义弘实际控制经营管理财商财富竹溪分公司，颜平实际控制经营管理财商财富蒋家堰分公司。在既未经武汉金融管理机构许可，也未经竹溪县金融管理机构许可的前提下，被告人毛义弘、颜平先后在竹溪县城关镇鄂陕大道701号和竹溪县蒋家堰镇蒋家堰村四组设立营业场所招募业务人员，依托武汉财商财富顾问有限公司投资管理平台，组织、培训业务人员通过发布广告、发放宣传单等形式向社会公开宣传投资理财项目，以支付高额回报为诱饵，向社会公众吸收资金。2015年5月至2016年3月期间，被告人毛义弘、颜平及其业务人员以武汉财商财富顾问有限公司的名义，先后在竹溪县城公园广场举办演出、开展有奖问答活动，在竹溪县云龙大酒店举办老客户答谢年会，走村窜巷采取发放宣传单等形式公开进行广告宣传，以高出银行同期利率为诱饵，吸引竹溪县大量不特定人员购买武汉财商财富顾问有限公司推出的“聚宝盆A款”、“聚宝盆B款”、“年盈宝”、“集财宝”等种类的理财产品（每种产品对应不同的最低存款数额和存款期限及回报利率）。2016年3月，因武汉财商财富顾问有限公司资金链断裂，导致大量投资人资金无法兑付而案发。2018年7月16日，经公安机关委托湖北嘉泰会计师事务有限公司鉴定：截止2016年3月，武汉财商财富顾问有限公司在竹溪县共计吸收600名投资人资金人民币9093.8万元，已兑付本金4286.2万元，未兑付490人4807.6万元。其中财商财富竹溪分公司累计吸收投资资金6344.6万元，已兑付本金2898.5万元，未兑付319名投资人共3446.1万元；财商财富蒋家堰分公司累计吸收投资资金2749.2万元，已兑付本金1387.7万元，未兑付171名投资人共1361.5万元，给众多群众造成巨额财产损失。认定上述事实证据有：1.竹溪县公安局《受案登记表》、《立案决定书》，武汉市公安局江汉分局《立案决定书》。2.竹溪县公安局制作的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单。3.证人柯某、王某2、周某3、邓某、卢某、喻某的证言。4.物证：POS机6个、印章5枚、电脑4台、打印机3台。5.财商财富竹溪分公司和财商财富蒋家堰分公司工商登记资料、营业执照、任职书、房屋租赁合同、客户档案资料，武汉财商财富顾问有限公司章程。6.武汉财商财富顾问有限公司宣传图册、宣传单、员工资料、财商财富公司接待流程及话术资料。7.被害人阎某、刘某、曾某、李某、周某1、周某2、王某1等427人的陈述材料。8.各被害人的报案材料、收条、银行交易明细、收款确认书、债权转让及受让协议、保证合同等资料。9.中国银行业监督管理委员会湖北监管局办公室《关于对武汉财商财富顾问有限公司性质认定的回函》，中国人民银行竹溪县支行《证明》，中国银行业监督管理委员会十堰监管分局竹溪办事处《证明》。10.武汉市江汉区人民检察院武江检公诉刑诉[2017]1403号起诉书。11.湖北嘉泰会计师事务有限公司嘉泰鉴字[2018]第3号《武汉财商财富顾问有限公司十堰各县市区9家分公司非法吸收公众存款一案审计鉴定报告》。12.证人范某、余某、吕某、任某、万某、胡某、朱某的证言。13.被告人毛义弘、颜平的户籍信息资料。14.被告人毛义弘、颜平的供述与辩解材料。经庭审质证，被告人毛义弘及辩护人孟某、被告人颜平对上述证据均无异议，经原审庭审举证、质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，原审法院予以采信。原审法院认为，被告人毛义弘、颜平违反国家金融管理法规，未经国家金融管理部门批准，采取支付高额利息的手段，擅自变相非法吸收社会公众资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已触犯刑法，均构成非法吸收公众存款罪。原公诉机关竹溪县人民检察院指控二被告人犯非法吸收公众存款罪的罪名成立，予以支持。根据查明的事实，财商财富蒋家堰分公司虽以被告人毛义弘为负责人的名义办理的营业执照，但该公司在运营过程中实际由被告人颜平控制管理。故被告人颜平认为其不是财商财富蒋家堰分公司的法定代表人和实际控制经营人，其行为不构成非法吸收公众存款罪的辩解理由与事实不符，不予支持。二被告人在共同犯罪中各自分工负责，分别实际控制管理自己所属公司实施犯罪行为，不宜区分主、从犯。根据法律和司法解释规定，个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。本案二被告人所实施的犯罪和武汉财商财富顾问有限公司相关人员所实施的犯罪不构成共同犯罪，故被告人毛义弘的辩护人提出被告人毛义弘系从犯的辩护意见与事实不符，不予采纳。二被告人归案后如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，系坦白，均可酌定从轻处罚。被告人毛义弘的辩护人提出被告人毛义弘系主动到案，构成自首的辩护意见与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款规定，判决：一、被告人毛义弘犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30万元。罚金限判决生效后10日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月21日起至2025年6月20日止）。二、被告人颜平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元。罚金限判决生效后10日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月21日起至2022年12月20日止）。三、竹溪县公安局扣押的武汉财商财富顾问有限公司竹溪分公司和武汉财商财富顾问有限公司蒋家堰分公司的作案工具POS机6个、印章5枚、电脑4台、打印机3台均予以没收，由扣押机关依法处理。宣判后，原审被告人毛义弘、颜平不服一审判决，向本院提起上诉。原审被告人毛义弘上诉称，一、本案属于单位犯罪，武汉财商财富总公司应对涉案金额承担全部责任，上诉人作为分公司负责人，实施的是职务行为，而非个人行为；二、上诉人在犯罪中系从犯，公司的理财产品和收益均归于武汉总公司享有，上诉人作为下级公司的负责人，应当认定为处于辅助作用的从犯；三、上诉人在接到公安机关电话通知后，即到案并如实供述了犯罪事实，应当认定为自首而非坦白；四、涉及武汉财商财富的有多家分公司，丹江口市人民法院已对该地区涉案分公司的刑事案件中止审理，本案亦应中止审理，待武汉财商财富公司的刑事判决生效后再行处理；五、原判量刑过重，上诉人仅在公司领取少量报酬，没有参与资金分配，所起的作用较小。综上，请求二审法院依法改判。上诉人毛义弘的辩护人发表辩护意见认为，本案属于单位犯罪，上诉人具有自首情节，系从犯，认罪悔罪，本案与同类型案件相比量刑明显过重。上诉人毛义弘及其辩护人二审未向本院提交新的证据。原审被告人颜平向本院上诉称，一、原判程序违法，本案属于单位犯罪，且涉及多地区，应待武汉财商财富总公司的刑事案件判决生效后，再行处理；二、原判量刑过重，上诉人仅系下属分公司的管理人员，领取职工工资和相应提成奖励，并未非法获利。综上，请求二审法院依法改判。上诉人颜平的辩护人发表辩护意见认为，上诉人并非蒋家堰分公司的负责人或实际控制人，不构成非法吸收公众存款罪，主观上无犯罪故意，具有自首情节，系初犯、偶犯，建议二审对其从轻、减轻处罚。上诉人颜平及其辩护人二审未向本院提交新的证据。检察员发表出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本案不属于单位犯罪，二上诉人亦不构成从犯，本案亦不符合中止审理的情形。按照相关规定，经公安机关电话通知到案如实供述的，可以认定自首。综上，建议二审法院在法定幅度内对二上诉人合理量刑。检察员二审当庭提交了竹溪县公安局经侦大队《关于犯罪嫌疑人毛义弘、颜平到案情况说明》，内容为该局于2016年8月19日对武汉财商财富顾问有限公司竹溪分公司、蒋家堰分公司非法吸收公众存款一案立案侦查。2016年8月17日，办案民警电话通知毛义弘对其任竹溪分公司负责人期间的经营情况进行了讯问；2016年8月22日上午，办案民警依法传唤颜平到案，对其任蒋家堰分公司负责人期间的经营情况进行了讯问。办案民警谢某、费某在该情况说明上签字确认，并加盖有竹溪县公安局经侦大队的印章。上诉人毛义弘、颜平及其辩护人对该证据的真实性不持异议。本院对检察员二审提交的证据的真实性予以确认。二审经审理查明的事实、证据与原判认定的相同。本院认为：原判认定程序违法，适用法律有误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条第一款第五项规定，裁定如下：一、撤销湖北省竹溪县人民法院（2019）鄂0324刑初19号刑事判决。二、本案发回湖北省竹溪县人民法院重新审理。审判长  瞿万勇审判员  罗云飞审判员  王良友二〇一九年十二月十七日书记员  王 亮附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。