广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1973民初11795号原告：鞠罗军，男,汉族,1973年9月23日出生,住湖南省临湘市,委托诉讼代理人：杨琨，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李里京，广东合巨律师事务所律师。被告：华升建设集团有限公司，住所地为浙江省绍兴市上虞区崧厦镇。法定代表人：司焕明。委托诉讼代理人：胡宇星，系该公司员工。委托诉讼代理人：兰云彪，系该公司员工。被告：东莞市横沥镇人民政府，住广东省东莞市横沥镇中山路。负责人：赵智佳，镇长。委托诉讼代理人：陈小兵，系北京市盈科（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐嘉茹，系北京市盈科（东莞）律师事务所律师。原告鞠罗军诉被告华升建设集团有限公司（以下简称：华升公司）、东莞市横沥人民政府（以下简称：横沥政府）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月22日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告鞠罗军及其委托诉讼代理人杨琨、李里京，被告华升公司的委托诉讼代理人胡宇星，被告横沥政府的委托诉讼代理人陈小兵、徐嘉茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认鞠罗军东莞市横沥镇职教城项目房建工程中行政楼与学校大门、第三学生宿舍、信息产业实训中心及办公楼、基础砖、屋面隔热层捣砼、各栋号首层高低压配电房等各种零星工程实际施工人身份;2.被告华升建设集团有限公司向原告支付工程款996444元及利息（利息以996444元为基数，按照同期银行贷款利率，从2014年1月12日开始计算至工程款付清之日，利息暂计至2019年7月3日为258959元，截至2019年7月3日工程款和利息合计1255403元）;3.被告东莞市横沥镇人民政府在第二项所列工程价款及利息范围内对鞠罗军承担连带清偿责任;4.两被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2011年9月至2013年期间，原告经介绍，从被告华升公司处取得其承建的东莞市横沥镇职教城项目房建工程中行政楼与学校大门、第三学生宿舍、信息产业实训中心及办公楼、基础砖、屋面隔热层捣砼、各栋号首层高低压配电房等各种零星工程的承包权限并完成施工，后经华升建设集团有限公司确认，原告完成工程量总额6425721元，但在双方确认工程量后，华升公司仅向原告支付其中的5429277元，余款尚未支付。原告得知，东莞市横沥镇职教城项目建设方为横沥政府，原告遂多次向华升公司、横沥政府请求支付剩余工程款，但两被告一直未向原告支付。华升公司、横沥政府的行为给原告的合法权益造成了严重损害，原告特依据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律法规规定，提起诉讼，请求法院维护原告的合法权益。被告华升公司答辩称，一、华升公司并没有拖欠鞠罗军任何工程款。经华升公司在项目部初步收集的材料，华升公司已经向鞠罗军支付了515万余元（华升公司已将上述付款及对账材料作为证据予以了提交），而根据鞠罗军自己所提交的证据9，可以看出华升公司通过陈小荣账户向鞠罗军支付了174万元，这174万元并未包含在515万元当中。换言之，在华升公司举证的515万元之外，华升公司还支付了174万元，共计689余万元。这么多的款项，华升公司只存在多付，不存在少付;二、鞠罗军提交的结算单。并不能证明双方已经将涉案工程款进行了结算。鞠罗军与我方项目部之间的施工关系，并不是一天两天，而是长达近4年，在这近4年当中，双方形成了大量的结算、对账等材料，鞠罗军签字的费用报销单、领款单、收据及承诺书也不止一张两张。经过这常年累月的接触，鞠罗军早己明知我方项目部对于工程价款结算的流程及我方项目部人员职责的分工。我方项目部对于工程款的核算，有着严格流程（需要承包人、总工长、计量合约部、财务部、项目经理、项目主管等人签字），走完流程后，才能生效，任何时候，都不存在曾繁杰一人就能代表项目部核算工程款的情况。这一点，这是原、被告双方长达近4年的交易习惯。此外，就横沥职教城这个工程来说，我方在法院有着众多建设工程案件，这些案件中也有《分项工程班组结算表》，这些结算表也毫无例外都有着我方项目部多人签字，甚至是项目部盖章确认；无论是什么班组，对于这样只有曾繁杰一人签字的结算单，实在是没有。综上，对于鞠罗军提交的结算单本身及内容的真实性，我们都不予认可，这些材料无疑是鞠罗军通过其他手段炮制出来的；正是因为这个原因，我们己向法院提出了司法鉴定申请，希望法院能组织鉴定机构对结算单的形成时间及工程造价进行鉴定;三、鞠罗军的起诉早己过了诉讼时效。依前文所述，鞠罗军提交的证据，无疑是虚假的、无效的，鞠罗军并不能证明自己在涉案工程中对我们享有债权；但我们姑且不谈这点，即便其享有工程款债权，然涉案工程早已经交付业主方使用，而我方项目部最后一次向原告付款在2015年3月23日，无论诉讼时效如何计算，鞠罗军起诉早已过了诉讼时效;四、业主单位实际使用了工程，但却没有向我们付款，导致案件频发。鞠罗军的诉求不能成立，不应得到支持。但抛开本案不谈，就涉案工程整个工程来说，业主早已实际使用，其实际使用便应视为工程质量合格，业主方从实际使用之日便应向我们付款，但业主却未向我们付款，导致案件频发，我们自己为此事也是压力重重。在这整个事情里，我们无疑也是受害者，还望法庭查明这点，即便是要承担责任，也应由业主方承担。被告横沥政府答辩称，一、鞠罗军与华升公司签订的《通知》，属于违法分包行为，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。横沥政府通过公开招标的方式将包括东莞市高级技工学校职教城校区（一期）、东莞市高技能公共实训中心（一期）房建总包施工工程进行发包，华升公司通过竞标取得该工程的承包权。横沥政府与华升公司签订了《广东省建设工程标准施工合同》。根据鞠罗军提供的《通知》显示，华升公司将部分外墙工程承包给鞠罗军，而该工程项目显然是标准施工合同的一部分，可见华升公司是在横沥政府不知情的情况下将其中东莞市高级技工学校职教城校区（一期），东莞市高技能公共实训中心（一期）部分外墙工程全部转包给鞠罗军。根据《中华人民共和国招投标法》第五十八条，华升公司将通过投标取得的东莞市高级技工学校职教城校区（一期）、东莞市高技能公共实训中心（一期）房建总施工工程肢解后，将其中的部分外墙工程全部转让给鞠罗军是无效的。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，鞠罗军未取得建筑施工企业资质，鞠罗军与华升公司的承包关系因违反法律的强制性规定而无效;二、东莞市高级技工学校职教城校区（一期）、东莞市高技能公共实训中心（一期）房建总施工工程已提交验收资料，住建局尚未进行工程质量鉴定，验收尚未完成及未进行工程结算，横沥政府已按照合同约定及工程进度向华升公司足额支付工程价款，不存在欠付工程的行为，横沥政府无需在未付工程范围内对案涉工程款承担支付责任。首先，横沥政府发包给华升公司的包括东莞市高级技工学校职教城校区（一期）、东莞市高技能公共实训中心（一期）房建总施工工程已提交验收资料，但住建局尚未进行工程质量鉴定，无法确定案涉总工程是否验收完成及确定具体工程量，横沥政府与华升公司双方未进行工程结算。华升公司也未向横沥政府提交工程结算报告和主张支付剩余工程价款。其次，横沥政府已向华升公司支付的工程价款达到了合同价款的90%。根据标准施工合同第81.7款的约定，工程进度款支付至合同价款的90%时不再按进度付款。故横沥政府现阶段不具有向华升公司支付工程款的义务。此外，工程量和工程质量尚未经住建局进行鉴定确认，双方未进行结算，故无法确定横沥政府应支付华升公司的剩余工程款数额，亦未达到合同约定横沥政府应支付剩余工程款的条件。故鞠罗军要求横沥政府对欠付工程款承担连带责任，缺乏事实和法律依据;三、鞠罗军在本案的诉请已超过诉讼时效，请求法院依法驳回其诉请。从鞠罗军在本案提供的证据显示，《通知》的签订日期为2012年4月9日，《结算表》、《工程量汇总表》的落款日期均为2014年1月11日，以及几张未能辨明聊天对象真实身份的聊天记录截图。鞠罗军在本案中未能提供有效证据证明其于2014年-2018年期间有向华升公司主张工程付款，也未能提供证据证明存在诉讼时效中止或中断的事由，应依法承担举证不利的法律后果。因此，鞠罗军在本案中的诉请已超过诉讼时效。综上,鞠罗军主张要求我方对本案工程欠款承担连带责任,缺乏事实和法律依据,请求法院依法驳回.经审理查明，2011年8月11日，东莞市横沥镇重点工程办公室（发包人）与华升公司（承包人）签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定由华升公司总承包东莞市高级技工学校职教城校区（一期）、东莞市高技能公共实训中心（一期）房建总包施工工程，合同总价为406825090.67元，工程款按完成工程量的90%支付，工程款支付至合同价款的90%时，不再按进度付款，待竣工验收合格并经东莞市财政局按规定审核结算后，并提交请款报告后45天内付至工程结算价款的95%，剩余工程款待保修期满并提交请款报告后45天内付清。目前，案涉工程已经移交使用，但未办理竣工验收手续。横沥政府和华升公司均确认，案涉工程未结算，工程进度款已支付377727488.53元，占合同总价的92.8%。华升公司将总包工程项下的部分项目分包给原告施工，但对于分包工程的造价和已付工程款的金额，双方存在争议。原告主张其施工的工程已经双方结算，结算总金额为6425721元，已对付金额为5429277元，未付金额为996444元。证据包括：1、案外人陈小荣与鞠罗军妻子的QQ聊天记录，在聊天记录中，陈小荣向鞠罗军妻子发送了一张《东莞市职教城工程项目应付明细表（华升）》的截图，该截图中显示鞠罗军班组应付款总额为6425721元，已付款总额为5429277元，未付款为996444元。2、分项工程班组结算表和工程量汇总表。分项工程班组结算表和工程量汇总表均有原告和华升公司代表曾繁杰签字，日期为2014年1月11日。其中分项工程班组结算表的总金额为6441442.92元，全部工程量汇总表的总金额相加为6422609.92元。3、陈小荣与鞠罗军妻子通话的视频和录音。在视频和录音中，陈小荣对原告主张的事实予以确认。华升公司主张其与原告没有正式结算，《分项工程班组结算表》中仅有曾繁杰签字，而“项目经理审批”和“总经理审批”栏均为空白，不是完整的结算流程。同时，华升公司主张原告与曾繁杰串通伪造《分项工程班组结算表》，并申请本院对曾繁杰签名的形成时间和原告已完成工程量进行鉴定。按照华升公司的申请，本院摇珠委托鉴定机构对曾繁杰签名进行形成时间鉴定，鉴定费用确定后，本院向华升公司发出缴费通知，华升公司以费用过高为由，撤回该鉴定申请。关于已付工程款，华升公司主张其自己向原告支付了工程款5159227.13元，另委托陈小荣向原告支付了174万元，合计支付了689余万元，已超额支付。对此，原告认可5159227.13元的付款，认为该部分款项包含在已付款总额5429277元中。但对于陈小荣支付的174万元，原告则认为并非本案的付款，而是陈小荣代表案外人临沂市政集团有限公司向原告的付款。以上事实，有原告提交的(2018)粤19民终3672号民事判决书、分项工程班组结算表、部分农民工工资支付记录、(2017)粤1973民初3001号民事判决书、邮件、曾繁杰出具的说明有身份证复印件、聊天记录、银行流水、鞠罗军妻子与陈小荣的视频对话、鞠罗军及其妻子与陈小荣的语音对话、诉讼时效证明文件、陈小荣以东莞职教城其他分包工程项目财务人员身份付款的证据、鞠罗军个人手写的付款记录，华升公司提交的2011.10-2013.2期间的费用报销单、借款单、班组拨款申请单、工人工资发放表、承诺书及收据、2013.5费用报销单、班组拨款申请单、承诺书及收条、2013.9费用报销单、班组拨款申请单、承诺书及收条、2014.1费用报销单、班组拨款申请单、承诺书及收条、2015.3费用报销单、班组拨款申请单及收条、分项工程班组结算表、分项工程进度款审批表、劳务进度付款申请书、分项工程班组结算表、传票、(2017)粤1973民终7451号民事判决书、中标公示，横沥政府提交的广东省建设工程标准施工合同、付款凭证，以及本院庭审笔录附卷为证。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。原告作为没有工程施工资质的个人，其与华升公司之间的工程分包合同行为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。虽然合同无效，但原告施工的工程已完工并移交使用，应予支付工程款。本案的争议焦点在于：一、案涉工程的造价是多少？二、华升公司已支付的工程款是多少？三、横沥政府应否对华升公司的债务承担责任?四、本案是否已过诉讼时效？关于争议焦点一，案涉工程的造价问题。原告提交了《分项工程班组结算表》和各个分项的工程量汇总表原件，华升公司主张曾繁杰签名不实，但在本院摇珠对签名进行形成时间鉴定后，华升公司又撤回申请，应承担相应的举证不能的后果。因此，本院对《分项工程班组结算表》和各个分项的工程量汇总表的真实性予以采信。上述表格虽然只有曾繁杰签名，但与陈小荣陈述的金额大致相同，本院认为该金额能反映客观实际，本院予以采纳。由于《分项工程班组结算表》、各个分项的工程量汇总表和陈小荣发给原告的《东莞市职教城工程项目应付明细表（华升）》中的金额存在微小差异，而原告未对此作出合理解释，本院以最详细、最能反映原始结算情况的各个分项工程量汇总表作为工程造价认定的依据，即认定工程造价为6422609.92元。华升公司提出的工程造价鉴定，已无必要，本院不予准许。关于争议焦点二，华升公司已支付的金额问题。原告和华升公司存在争议的部分是陈小荣支付的174万元，对此，本院认为：首先，陈小荣在视频中承认，其兼任东莞市横沥职教城房建工程、防洪排涝工程和市政园林工程的财务人员，但华升公司没有证据证明该174万元是其委托陈小荣支付的。第二，案涉工程的总造价仅为6422609.92元，如果该174万计入案涉工程的付款的话，加上双方无争议的款项，华升公司已付的工程款已超出工程总造价，这不符合常理。第三，原告在本院审理的原告起诉临沂市政集团有限公司、东莞市横沥人民政府【案号（2019）粤1973民初11799号】一案中，已把该174万计入了临沂市政集团有限公司已付的工程款中。综上，本院认定陈小荣支付的174万不属于案涉工程款，由于华升公司提交的付款凭证所涉金额小于原告自认的金额，本院按原告自认的金额5429277元认定已付款。据此，华升公司欠付原告的工程款应为6422609.92元-5429277元=993332.92元。关于逾期付款利息，由于原告和华升公司均未提交书面合同，原告主张从《分项工程班组结算表》和各个分项的工程量汇总表签字的日期2014年1月11日次日起支付利息，本院予以支持。2019年8月20日以前的利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于争议焦点三，横沥政府的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，横沥政府作为发包人，在工程未结算的情况下，其向华升公司支付的工程款已超出合同约定90%，无证据显示其存在欠付工程款的情况。因此，横沥政府无需对案涉工程款承担责任。关于争议焦点四，本案是否已超过诉讼时效问题。原告提交的照片、微信记录等，足以证明其一直有向相关人员追讨工程款，本院对两被告的诉讼时效抗辩不予采纳。另，原告诉请确认其东莞市横沥镇职教城项目房建工程中行政楼与学校大门、第三学生宿舍、信息产业实训中心及办公楼、基础砖、屋面隔热层捣砼、各栋号首层高低压配电房等各种零星工程实际施工人身份，原告施工的范围并不明确，且现有法律并没有对实际施工人作明确定义。因此，原告该诉讼请求并不明确，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条之规定，本院判决如下：一、限被告华升建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内，向原告鞠罗军支付工程款993332.92元利息（利息以993332.92元为本金，从2014年1月12日起算，2019年8月20日以前的利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，全部利息计至实际支付之日止）;二、驳回原告鞠罗军的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8049.31元（原告已预缴），由原告鞠罗军负担25.13元，由被告华升建设集团有限公司负担8024.18元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  曾庆枢二〇一九年十二月十六日书记员  陈艳玲龙诗雨附相关法律法规条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断