云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终1837号上诉人（原审原告）：朱发昌，男，1942年7月1日生，汉族，云锡恒通公司第七工程处处长，住个旧市。委托诉讼代理人：余艳，云南明泽律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：个旧市振超建筑劳务有限公司。住所地：个旧市金湖东路花漾山谷。法定代表人：李代超，该公司经理。委托诉讼代理人：张跃，云南云恒律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审第三人：李亚东，男，1986年1月12日生，彝族，无业，住个旧市。委托诉讼代理人：杨婕，云南明泽律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审第三人：中国有色金属工业第十四冶金建设公司。住所地：昆明市五华区滇缅大道**。法定代表人：李劲松，系该公司董事长原审第三人：十四冶建设集团云南炉窑工程有限公司。住。住所地：昆明市羊仙坡/div>法定代表人：倪晓光，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谢波、马磊，云南天外天律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审第三人：安光明，男，1971年10月17日生，汉族，无业，住昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：徐礼平，云南天外天律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人朱发昌因与被上诉人个旧市振超建筑劳务有限公司（以下简称“振超公司”），原审第三人李亚东、中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称“十四冶公司”）、十四冶建设集团云南炉窑工程有限公司（以下简称“十四冶炉窑公司”）、安光明建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省个旧市人民法院（2017）云2501民初1786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。朱发昌上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。主要理由为：一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误。1、一审判决认定李亚东将工程劳务部分分包给振超公司错误。本案当事人均能证实上诉人朱发昌是工程实际承包施工人，李亚东是项目部工作人员，后期在朱发昌委托后，李亚东同样是项目部的工作人员，其身份并未发生变化。现有证据能够证实朱发昌借用十四冶公司资质中标涉案工程，振超公司进行了施工，并收取了17466110元及100万元的工程款，双方没有签订书面施工合同。2、原判不采信《建筑工程司法意见书》错误。因发包方与承包方未签订书面劳务分包合同，无法确定工程劳务部分造价，上诉人申请一审法院委托云南红河公信司法鉴定所作出的司法鉴定意见合法、有效，应当作为本案的证据予以采信。3、原判不认定未由振超公司完成的劳务部分工程的工程结算是错误的。原判认定挡墙、4幢房屋的粉墙、工程后期整改的工程均不是由振超公司完成，却不认定项目部与完成这些工程的承包施工人结算金额是错误的。上诉人一审提交的证据能证实项目部与完成这些工程的承包施工人进行结算，并支付了部分工程款，应当对结算金额予以采信，并从振超公司应得的工程款中扣除。综上，请求二审查明本案事实，改判支持上诉人上诉请求。振超公司答辩：一、原判认定李亚东将工程劳务部分分包给答辩人事实清楚，证据充分。1、答辩人从未与上诉人商谈或达成任何协议，分包工程系答辩人与原审第三人李亚东达成口头协议。2、涉案工程款系李亚东的工作人员与答辩人核对后，签署了《昆明市太平镇玉龙湾长顺岭住宅项目第四标段工程劳务款付款核对结果》，上诉人从未参与过工程款支付及核对。3、截止2015年12月19日，答辩人共收到工程款13404600元，除100万元系十四冶炉窑公司支付外，其余1240600元全部是李亚东支付，上诉人没有支付过。4、上诉人在一审中两次认可已将工程转包给第三人李亚东。二、鉴定人现场勘验时未通知答辩人参加，工程量和工程范围未经答辩人、上诉人及第三人李亚东进行过确认，鉴定意见中建筑面积与工程发包方确认的不一致，鉴定意见漏计混凝土和钢筋笼的工程量、基础土方部分的工程量、水电部分工程价值，鉴定内容劳务费用与本案建设工程涉及的工程造价不属于同一类别，鉴定人无工程造价纠纷的鉴定资质等，原判不采信《建筑工程司法意见书》符合法律规定。三、上诉人并非本案工程发包人，未由答辩人完成的工程项目与上诉人及答辩人无关，一审判决不予认定未由答辩人完成的劳务工程结算正确。综上，请二审驳回上诉，维持原判。第三人李亚东述称：我只是朱发昌工程的项目经理，我既没向朱发昌承包工程，也没有将工程发包给振超公司。朱发昌是承包人。第三人十四冶公司、十四冶炉窑公司述称：十四冶公司中标后交给十四冶炉窑公司管理，整个工程保证金、施工管理均是朱发昌借用十四冶资质完成的。建设方拨付的全部款项十四冶公司拨付朱发昌或朱发昌指定的个人。十四冶公司和十四冶炉窑公司只承认朱发昌承包了工程，朱发昌承包后又做的其他事十四冶公司和十四冶炉窑公司不清楚。安光明述称：我的意见与十四冶公司、十四冶炉窑公司意见相同。我只代表十四冶公司签字，我和十四冶炉窑公司对朱发昌承包后做的其他事不知情。我不应作第三人参加本案诉讼。朱发昌向一审诉讼请求：1.请求确认原、被告之间存在劳务用工关系；2.请求确认原告已支付被告劳务费17466110元；3.请求确认本案工程总价款为18609599.32元；4.诉讼费、鉴定费由被告承担。在诉讼过程中，原告变更第1、2项诉讼请求：要求确认原、被告之间存在建设工程分包合同关系；判决由被告返还原告多支付的工程款1386904.95元。一审法院审理查明的事实：2013年11月13日，朱发昌借用十四冶公司资质，参与云南玉龙湾旅游发展有限公司玉龙湾长顺岭住宅项目第四标段工程投标并中标。2013年12月16日，云南玉龙湾旅游发展有限公司与十四冶公司签订《建设工程施工合同》，项目名称为：玉龙湾长顺岭住宅项目第四标段，约定面积约为30385平方米，合同价款33910168.6元。十四冶公司以委托形式将工程交给其子公司十四冶炉窑公司。十四冶炉窑公司无该施工项目所需等级资质。炉窑公司为该项目成立了“炉窑公司综合安装分公司”（以下简称炉窑安装分公司），安光明任经理，该分公司未进行工商登记。2014年1月23日，炉窑安装分公司与朱发昌签订《工程（项目）承包施工协议书》，约定将十四冶公司承包的玉龙湾长顺岭住宅项目第四标段工程承包给朱发昌，按全部工程结算价款的5%收取管理服务费。之后，朱发昌将工程交给李亚东承包施工。2014年4月25日，朱发昌向十四冶炉窑公司出具全权授权委托书，称将工程委托朱发昌隶属云锡恒通建安公司项目经理李亚东全权管理负责该项目的运作。李亚东权限为：统筹工程资金申请拨付、资金的运用管理、重大问题的决定安排；对日常施工组织、安全文明施工、材料组织、施工管理、技术管理、安全质量管理全权负责。委托期限至工程验收合格。李亚东将该工程劳务部分及玉龙湾长顺岭361亩样板房劳务部分分包给振超公司，双方未签订书面合同。2016年1月2日，玉龙湾长顺岭住宅项目部负责人李应成与振超公司工地负责人李春平对四标段被告及项目部施工内容进行确认，确认振超公司完成的内容为：1.4至10栋、23至32栋、45至48－1栋，所有的基础地梁钢筋绑扎，地，地梁模板安装，地砼浇筑电预埋及安装、主体钢筋绑扎、模板安装、水电预埋及安装，砼浇筑、砖砌体施工。2.装饰装修工程：4至10栋、23至32栋、46至48－1栋内外墙粉面。3.室外总图部分：4至10栋、23至32栋、45至48－1挡土板施工（只记辅材费）。4.涉及图纸变更的砼模辅材费。工程涉及的其他共28个项目的整改、施工由玉龙湾长顺岭住宅项目部完成。2015年10月28日，该工程竣工验收合格。2015年12月19日，玉龙湾长顺岭住宅项目部负责人李应成、李亚东工作人员王欣与振超公司法定代表人李代超、被告工地负责人李春平核对付款结果，双方签订《昆明市太平镇“玉龙湾长顺岭住宅”项目第四标段工程劳务付款核对结果》，确定已经付款17466110元，其中被告法定代表人李代超及指定收款人李春平共收款12404600元，项目部直接支付给被告下属各班组4761510元，另30万元需双方再次核对。截止本案法庭辩论前，该款双方未进行核对。2018年春节前，十四冶炉窑公司直接向振超公司支付工程款100万元。另查明，2018年1月6日，朱发昌出具《玉龙湾长顺岭住宅项目工程情况说明》中，朱发昌称，因其要到台湾探亲，为了不影响工程施工，朱发昌将工程交由李亚东承包施工，并经十四冶炉窑公司同意工程款的拨付和使用由李亚东全权负责。2019年6月24日，李代超与朱发昌电话通话中，朱发昌称该工程其仅是一个挂名，这个项目其不享受一分的利益，也不承担任何责任，一切责任由他自己（朱发昌以外的人）承担。一审法院审理认为，本案诉争的云南玉龙湾旅游发展有限公司玉龙湾长顺岭住宅项目第四标段工程系朱发昌借用十四冶公司资质投标后取得。通过十四冶公司将工程交给十四冶炉窑公司，十四冶炉窑公司成立炉窑安装分公司，炉窑安装分公司将工程转包给朱发昌。朱发昌与李亚东之间的关系，在庭审中朱发昌与李亚东称双方系委托关系，而非转包关系。但在2018年1月6日，朱发昌出具的《玉龙湾长顺岭住宅项目工程情况说明》中，朱发昌称，因其要到台湾探亲，为了不影响工程施工，朱发昌将工程交由李亚东承包施工。另外，2019年6月24日，李代超与朱发昌电话通话中，朱发昌称该工程其仅是一个挂名，这个项目其不享受一分的利益，也不承担任何责任。两份证据均能相互印证朱发昌已经将工程转包给李亚东，工程由李亚东全部负责。朱发昌及李亚东均无证据证明李亚东将工程分包给振超公司时，朱发昌或者李亚东向振超公司批露过朱发昌与李亚东之间系委托关系。因此，本院确认建设工程分包合同关系中，系李亚东将工程中劳务部分分包给振超公司。振超公司认为，其是以李代超名义承包的工程，而不是以振超公司名义承包工程。双方当事人虽然未签订合同，但在2015年12月19日，项目部负责人李应成、王欣与李代超、振超公司工地负责人李春平经核对付款结果，双方签订《昆明市太平镇“玉龙湾长顺岭住宅”项目第四标段工程劳务付款核对结果》中，劳务单位为：个旧市振超劳务有限公司（法人代表：李代超），李代超及李春平在劳务单位负责人签字栏签字，振超公司是工程的劳务施工单位。建设工程分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或者若干部分工程再发包给其他承包人的合同。朱发昌不是昆明市太平镇“玉龙湾长顺岭住宅”项目第四标段、301亩样板房劳务工程中振超公司的直接发包人，未向振超公司支付过工程款。综上，朱发昌从炉窑安装分公司处承包工程后，无证据证明其将工程中劳务部分工程分包给振超公司，也无证据证明其给付过振超公司工程款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决:驳回原告朱发昌的诉讼请求。案件受理费18362.14元由原告朱发昌负担；鉴定费120000元原告朱发昌承担。二审中，当事人未提交新证据。经征询当事人对原判查明事实的意见，朱发昌认为：1、原判认定朱发昌将工程交给李亚东承包施工、认定李亚东将部分工程及361亩样板房部分劳务分包给振超公司、认定王欣、李应成是李亚东工作人员错误。李亚东是副经理，不是承包人；李亚东仅是以副经理身份去谈合同，不是他分包给振超公司。王欣、李应成不是李亚东工作人员，是项目部工作人员。2、原判认定另查明部分事实错误。朱发昌出具的情况说明是在被对方工人要工资围堵一天一夜，付了100万元后被迫写的，情况说明中写朱发昌发包给李亚东，不是朱发昌的真实意思表示。3、鉴定是法院同意委托鉴定部门做的，原判不采信鉴定结论错误。此外，朱发昌对原判查明的其他事实无异议。为证明本案工程是朱发昌承包，李亚东未承包，朱发昌提交2019年10月29日建设方、承包方、实际施工人参与的相关结算会议记要。振超公司对原判查明事实无异议。李亚东对原判查明事实的意见与朱发昌意见相同。十四冶公司、十四冶炉窑公司除认为十四冶炉窑公司没同意过工程款的拨付和使用由李亚全权负责外，对原判查明的其他事实无异议。安光明对原判查明事实的意见与朱发昌相同。针对朱发昌、李亚东、十四冶公司及十四冶炉窑公司、安光明所提异议，振超公司质证认为：1、振超公司提交的情况说明、通话录音朱发昌全部认可，情况说明是朱发晶亲笔写的，情况说明中朱发昌承认发包给李亚东、通话录音中再次承认是李亚东承包，李亚东承包后又将工程部分口头发包给振超公司各方均无异议，原判认定朱发昌发包给李亚东正确。李亚东、王欣、李应成都在项目部工作，并且都是王欣、李应成与振超公司对结工作，原判对此的认定符合事实。2、原判另查明部分时间2016年1月6日错误。是2016年1月16日已经临近春节，振超公司法人李代超、安光明和朱发昌被讨薪工人围堵讨薪，朱发昌对讨薪工人说他不是老板，老板是李亚东，应找李亚东讨薪，不要找朱发昌。朱发昌因此写了情况说明给讨薪工人，炉窑公司也不得不先付100万给讨薪工人，因朱发昌是李亚东的上层发包人，讨薪工人要朱发昌在炉窑公司付的100万收据上签名。朱发昌面对讨薪工人说他不是老板推责任，现在打官司又成老板要钱了。原判另查明部分，正是根据朱发昌承认的事实认定了该事实正确。3、朱发昌申请鉴定后法院征求振超公司意见，振超公司明确回复现已不具备鉴定条件，不同意鉴定。一审虽仍委托了鉴定，但鉴定人员资质不合，鉴定报告未扣除振超公司完成的部分工程，未对项目部完成的28项工程的劳务费单独鉴定。原判不予采信正确。朱发昌借用十四冶公司资质承包，2019年10月29日建议方、承包方参与结算会议记要只涉及到朱发晶这一层的承包，与朱发昌又发包给李亚东下一层的承包无关。振超公司一审提交的二份建设方解决劳务费用的通知证明，连建设方都是找李亚东，炉窑公司项目部每次付款也都是直接对李亚东。十四冶公司、十四冶炉窑公司所提十四冶炉窑公司没同意过工程款的拨付和使用由李亚东全权负责异议，不是事实。朱发昌、十四冶公司、十四冶炉窑公司、安光明对振超公司指出情况说明的时间是2016年1月16日正确。十四冶公司、十四冶炉窑公司对2019年10月29日建议方、承包方参与结算会议记要，只认可开过结算会，但不是三方认可的最后结算。综合当事人举证、质证意见，二审审查认证为：1、朱发昌一审认可情况说明是其亲笔所写，认可2019年6月24日通话录音内容，原判因此认定朱发昌将工程发包给李亚东有事实依据，二审予以支持。朱发昌、李亚东并没否认不是王欣、李应成与振超公司对结工作，至于王欣、李应成是李亚东工作人员还是项目部工作人员与本案实体处理无关，二审予以维系原判对该事实的认定。2、当事人二审一致认可另查明的时间是2016年1月16日，不是1月6日，二审予以更正。朱发昌、振超公司均认可情况说明是因工人讨薪，朱发昌写的，该情况说明发生在本案诉讼前，真实可信，在朱发昌无其他证据证明情况说明是其受逼近的情况下，原判采信情况说明内容认定另查明部分事实并无不当，二审予以支持。3、虽是一审法院委托鉴定，但鉴定存在程序瑕疵，实体上不能区分当事人有争议的工程。原判不予采信符合法律规定，二审予以支持。2019年10月29日建议方、承包方参与结算会议记要与本案朱发昌又发包给李亚东承包的争议无关，二审不予采信。朱发昌、振超公司提交的相关证据均证明十四冶炉窑公司拨款给李亚东，原判因此认定十四冶炉窑公司同意工程款的拨付和使用由李亚东全权负责有事实依据。十四冶公司、十四冶炉窑公司所提异议不能成立，二审不予采纳。综上认证，本案二审查明的事实除另查明部分时间是2016年1月16日外，其余二审查明的事实与一审判决查明事实相同，二审予以确认。本院认为：朱发昌与振超公司、李亚东对原判认定李亚东将朱发昌借用十四冶公司资质承包工程劳务部分及玉龙湾长顺岭361亩样板房劳务部分，口头分包给振超公司的事实无异议。根据朱发昌上诉请求，本案二审争议在朱发昌是否将其承包的工程再次发包给李亚东，从朱发昌出具给十四冶炉窑公司的全权授权委托书来看，朱发昌将隶属云锡恒通建安公司项目经理李亚东全权管理负责该项目的运作。李亚东权限为：统筹工程资金申请拨付、资金的运用管理、重大问题的决定安排；对日常施工组织、安全文明施工、材料组织、施工管理、技术管理、安全质量管理全权负责。委托期限至工程验收合格。即委托书虽未明确是发包给李亚东，但已经将工程全权交李亚东完成。再结合朱发昌出具的情况说明内容来看，朱发昌面对振超公司的讨薪工人，认可是发包给李亚东。再结合本案诉讼期间，朱发昌与振超公司法人李代超通话录音来看，朱发昌仍坚持其仅是挂名，不享受一分利益。上述三份证据，相互印证，原判采信朱发昌发包给李亚东正确。李亚东与朱发昌在本案中涉及权利义务而具有利害关系，故李亚东在本案中称其未承包，只是朱发昌承包工程副经理的辩解，二审不予采信，原判采信认定朱发昌又将工程发包给李亚东有事实依据，情况说明及通话录音中关于朱发昌发包给李亚东的陈述属朱发昌自认。二审中朱发昌否认其自认，振超公司不认可，朱发昌也未提交足以反证证据证明其自认的事实，二审不予支持。原判认定朱发昌不是振超公司的发包人正确，二审予以支持。朱发昌不是振超公司的发包人，朱发昌对本案的诉请无事实依据，本院不予支持。综上所述，朱发昌上诉请求的理由不能成立，应予驳回；原判事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17282元，由朱发昌承担。本判决为终审判决。审判长 魏 伟审判员 何玉琼审判员 陆 斌二〇一九年十二月二十六日书记员 李 婷