广东省珠海市香洲区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0402刑初1467号公诉机关珠海市香洲区人民检察院。被告人欧壮鑫，男，1978年9月21日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省汕头市潮南区*************，公民身份号码440*************6。因犯开设赌场罪于2016年5月15日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万四千元（已缴纳），缓刑考验期限自2016年7月20日起至2018年1月19日止。因本案于2019年6月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。辩护人赵少东，北京中银（珠海）律师事务所律师。被告人陈风，女，1972年12月10日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省云梦县***********，公民身份号码420**************0。因本案于2019年6月11日被羁押，2019年6月27日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。辩护人林伟涛，广东瀛凯邦律师事务所律师。被告人黄日弟，女，1967年10月20日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市香洲区****************，公民身份号码440**************1。因本案于2019年6月18日被羁押，2019年7月4日被刑事拘，同年7月18日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。指定辩护人汪泉泓，广东敬业律师事务所律师。珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉〔2019〕1430号起诉书指控被告人欧壮鑫、陈风、黄日弟犯赌博罪，于2019年10月30日向本院提起公诉。在审理期间，本院通过珠海市香洲区法律援助处依法为被告人黄日弟指定了辩护人。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员朱园出庭支持公诉，被告人欧壮鑫及其辩护人赵少东、被告人陈风及其辩护人林伟涛、被告人黄日弟及其指定辩护人汪泉泓到庭参加诉讼。现已审理终结。珠海市香洲区人民检察院指控，2017年10月开始，被告人黄日弟在珠海市香洲区**小区*口的无名麻将馆内，以“香港六合彩”的方式多次接受他人投注；2018年6月开始，被告人陈风在珠海市香洲区***栋*楼无名麻将馆内，以“香港六合彩”的方式多次接受他人投注。被告人欧壮鑫为被告人黄日弟、陈风的上家，在每期“香港六合彩”开奖前，被告人陈风、黄日弟将接受他人的投注后转给被告人欧壮鑫，从投注总额案比例抽水获利，并通过微信转账进行结算。至案发，被告人陈风、欧壮鑫的赌资微信转账总额为人民币74750元（以下币种均为人民币），被告人陈风获利1万余元；被告人黄日弟、欧壮鑫的赌资微信转账总额为30万余元。2019年6月11日，公安人员在珠海市香洲区***栋*楼无名麻将馆内抓获正在接受他人六合彩投注的被告人陈风，并查获投注人员陈某、邱某，查获手机一部和“六合彩”投注码单19张（投注总额为24994元）；2019年6月12日，公安人员在珠海市香洲区**栋**房抓获被告人欧壮鑫，查获手机一部。2019年6月18日，公安人员在珠海市香洲区**小区*口的无名麻将馆抓获被告人黄日弟，查获华为手机两部、11485元。针对上述指控，公诉人当庭宣读并出示了被告人供述和辩解、证人证言、书证等证据，认为被告人欧壮鑫、陈风、黄日弟以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，提请本院依法惩处。被告人欧壮鑫对起诉书指控其的犯罪事实及罪名均不持异议，但辩解称：1.起诉书指控其与被告人陈风之间通过微信转账的赌资74750元中包括陈风还给其的借款13000元；2.起诉书指控其与被告人黄日弟之间通过微信转账的赌资30余万元中包括黄日弟还给其的借款36000元和黄日弟微信转账给其，其再给黄日弟现金的套现款约10万元。被告人陈风对起诉书指控其的犯罪事实及罪名均不持异议，并当庭否认其与欧壮鑫之间存在债务往来。被告人黄日弟对起诉书指控其的犯罪事实及罪名均不持异议，辩解称：1.起诉书指控的其与被告人欧壮鑫之间通过微信转账的赌资30余万元中包括其通过微信还给欧壮鑫借款8万元；2.其有通过微信转账给被告人欧壮鑫，欧壮鑫再给其现金。被告人欧壮鑫的辩护人辩护称：1.被告人欧壮鑫与被告人陈风之间的微信转账中包含陈风向欧壮鑫的还款12990元，应从犯罪金额中予以扣减；2.被告人欧壮鑫与被告人黄日弟之间的微信转账包含了黄日弟向欧壮鑫的还款36000元及套现金额10万元，应从犯罪金额中予以扣减；3.被告人欧壮鑫归案后如实供述自己的罪行；4.被告人欧壮鑫自愿认罪悔罪，认罪态度较好。综上，请求对被告人欧壮鑫从轻处罚。被告人陈风的辩护人辩护称：1.被告人陈风归案后如实供述自己的罪行；2.被告人陈风有明显的悔罪表现；3.被告人陈风系初犯、偶犯；4.被告人陈风涉案金额不大。综上，请求对被告人陈风从轻处罚，建议对其判处七个月有期徒刑。被告人黄日弟的辩护人辩护称：1.被告人黄日弟归案后如实供述自己的罪行；2.被告人黄日弟自愿认罪认罚；3.被告人黄日弟犯罪情节相对较轻。综上，请求对被告人黄日弟从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：2017年10月开始，被告人黄日弟在珠海市香洲区**小区*口的无名麻将馆内，以“香港六合彩”的方式多次接受他人投注；2018年6月开始，被告人陈风在珠海市香洲区***栋*楼无名麻将馆内，以“香港六合彩”的方式多次接受他人投注。被告人欧壮鑫为被告人黄日弟、陈风的上家，在每期“香港六合彩”开奖前，被告人陈风、黄日弟将接受他人的投注后转给被告人欧壮鑫，从投注总额案比例抽水获利，并通过微信转账进行结算。至案发，被告人陈风、欧壮鑫的赌资微信转账总额为74750元，被告人陈风获利1万余元；被告人黄日弟、欧壮鑫的赌资微信转账总额为27万余元。2019年6月11日，被告人陈风在涉案无名麻将馆内接受他人投注时，被民警抓获归案，民警从其处查获用于接收赌资的金色华为手机一部和“六合彩”投注码单19张（投注总额为24994元），同月12日，被告人陈风因本案被行政拘留十五日（已执行）。2019年6月12日，被告人欧壮鑫被抓获归案，民警从其处查获用于接收赌资的灰黑色华为手机一部。2019年6月18日，被告人黄日弟被抓获归案，民警从其处查获用于接收赌资的银色华为手机一部和黑色华为手机一部、现金11485元，同月19日，被告人黄日弟因本案被行政拘留十五日（已执行）。另查明，被告人欧壮鑫因犯开设赌场罪于2015年5月15日被羁押，次日被刑事拘留，2015年6月12日被取保候审，2016年5月15日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万四千元（已缴纳），缓刑考验期限自2016年7月20日起至2018年1月19日止。上述事实，被告人欧壮鑫、陈风、黄日弟在开庭审理过程中亦无异议，并有证人陈某、邱某、易某、李某、方某、莫某、董某、黄某、吴某的证言及辨认笔录，证人张某、戎某的证言，抓获经过，证据保全清单，投注单，办案说明，证据保全决定书，微信转账记录，户籍证明，取保候审决定书，刑事判决书，执行通知书，行政处罚决定书，现场照片等证据证实，足以认定。关于控辩双方的意见，本院综合评述如下：一、关于被告人欧壮鑫与被告人陈风通过微信转账赌资数额的认定问题。经查，被告人陈风在公安侦查阶段供述其与被告人欧壮鑫之间通过微信转账赌资共计74750元，并对两人之间微信转账赌资的记录进行了签名确认，经被告人欧壮鑫签名确认的其与被告人陈风之间的微信转账赌资共计74750元，与被告人陈风供述相印证。被告人欧壮鑫在公安侦查阶段虽供述陈风有通过微信向其还过款，但其对自己与陈风之间的借款数额、还款数额的供述前后不一致，被告人陈风亦明确否认其和其老公向被告人欧壮鑫借过钱，被告人欧壮鑫也未提供借据等相关凭证。因此，被告人欧壮鑫提出第1点辩解意见及其辩护人提出的第1点辩护意见不成立，本院不予采纳。二、关于被告人欧壮鑫与被告人黄日弟通过微信转账赌资的数额认定问题。经查，被告人欧壮鑫与被告人黄日弟之间的微信转账33万元余元，而被告人黄日弟在公安侦查阶段供述其向被告人欧壮鑫借过60000元，其与被告人欧壮鑫之间的微信转账中，包括其还给欧壮鑫的借款56000元和向其套现约20000元，剩下的都是双方的赌资交接款。被告人欧壮鑫在公安侦查阶段则供述被告人黄日弟向他借款8万元，两人之间的微信转账中包括黄日弟还给其的约36000元和从其处套现的约10万元，可见，被告人黄日弟关于其向被告人欧壮鑫的借款数额供述前后不一致，被告人黄日弟与被告人欧壮鑫供述的借款金额、还款金额亦不相一致，被告人黄日弟未能提供相关证据证明其向被告人欧壮鑫借款的实际数额，因此本院确认双方通过微信转账借款约36000元，关于被告人黄日弟辩解其通过微信还款8万元的辩解意见不成立，本院不予采纳，被告人欧壮鑫提出的双方之间微信转账有黄日弟的还款约36000元的辩解意见及其辩护人提出的该点辩护意见成立，本院予以采纳；关于两人之间的通过微信转账再给付现金的金额，被告人黄日弟供述该部分金额约20000元，被告人欧壮鑫供述该部分金额约10万元，可见，被告人欧壮鑫与被告人黄日弟的供述不相一致，被告人欧壮鑫未能提供相关证据证明被告人黄日弟向其微信转账10万元后通过现金给付黄日弟10万元，因此，本院确认被告人黄日弟微信转账给被告人欧壮鑫，再从欧壮鑫处收取现金的金额约为20000元。扣除上述两部分金额，被告人欧壮鑫与被告人黄日弟通过微信转账赌资金额约27万余元。故被告人欧壮鑫提出的双方之间微信转账有黄日弟的套现约10万元的辩解意见及其辩护人提出的该点辩护意见不成立，本院不予采纳，被告人欧壮鑫的辩护人提出的第3.4辩护意见及请求从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳，被告人陈风的辩护人提出的辩护意见及被告人黄日弟的辩护人提出的1.2.3点及请求从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳，被告人黄日弟的辩护人提出的请求适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人欧壮鑫、陈风、黄日弟以非法营利为目的，利用地下“六合彩”进行赌博，其行为已触犯我国刑律，构成赌博罪。公诉机关指控被告人欧壮鑫、陈风、黄日弟的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人陈风归案后如实供述自己的所犯罪行，被告人欧壮鑫、黄日弟归案后如实供述自己所犯的主要犯罪事实，均依法可以从轻处罚。被告人欧壮鑫在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依法予以数罪并罚。被告人陈风、黄日弟因本案被行政拘留期限及被告人欧壮鑫因前罪被羁押期限，均应折抵刑期。现有证据仅能证明扣押在案的金色华为手机一部、灰黑色华为手机一部、银色华为手机一部分别为被告人陈风、欧壮鑫、黄日弟用于接收赌资所用；没有证据证明扣押在案的被告人黄日弟所有的黑色华为手机一部及现金11485元与本案有关，应由扣押机关依法处理。根据被告人欧壮鑫、陈风、黄日弟的犯罪事实、情节和悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第3142号刑事判决书关于被告人欧壮鑫适用缓刑部分的判决。二、被告人欧壮鑫犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；原犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万四千元（已缴纳）。总和刑期有期徒刑二年，并处罚金人民币三万四千元；决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三万四千元（其中罚金人民币一万四千元已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即因前罪被羁押的二十九日，应予折抵刑期。即自2019年6月12日起至2020年12月13日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。三、被告人陈风犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即先行被羁押一日及行政拘留十五日应予折抵刑期。即自2019年6月27日起至2020年1月10日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。四、被告人黄日弟犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即先行被羁押一日及行政拘留十五日应予折抵刑期。即自2019年7月4日起至2020年3月17日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。五、扣押在案的金色华为手机一部、灰黑色华为手机一部、银色华为手机一部予以没收，由扣押机关直接上缴国库。六、继续追缴被告人陈风的违法所得人民币10000元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  孙珑艳人民陪审员  祝良新人民陪审员  谢冬霖二〇一九年十二月二十四日书 记 员  李俊蓉吴素珠附相关法条：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。