海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终2095号 上诉人（原审被告）：海南我房装饰工程有限公司，住所地海南省海口市琼山区龙昆南路金霖花园**。 法定代表人：符亚武，经理。 委托诉讼代理人：王佩，女，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：符茂胜，男，1973年2月6日出生，汉族，住海南省琼海市。 上诉人海南我房装饰工程有限公司（以下简称我房公司）因与被上诉人符茂胜装饰装修合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2019）琼9002民初1308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现以审理终结。 我房公司上诉请求：1.撤销海南省琼海市人民法院（2019）琼9002民初1308号民事判决；2.改判驳回符茂胜的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由符茂胜承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，裁判有失公允，请求依法改判，驳回符茂胜的全部诉讼请求。一、一审中，符茂胜仅提供了2份《房屋装修分包合同》，未提交任何证据证明其已完成房屋施工，且原审法院亦认定双方所签订的两份《房屋装修分包合同》无效，根据“谁主张谁举证”原则，符茂胜所提供的证据无法支持其诉讼主张。二、符茂胜装修不合格，严重拖延工期，未达验收标准，擅自撤场，且拒绝返工，其行为已构成严重违约。一审庭审中，符茂胜对其装修存在瑕疵、延误工期及擅自撤场的事实已进行了确认，但一审判决仅对铝合金窗框刮花、变形予以确认，其他事宜仅采信了符茂胜口头的片面之词就否认了我房公司提交的证据及辩论意见，裁决有失公允。三、为更好地查明案件事实，我房公司申请追加业主为第三人以便查明案件情况。一审法院口头征询符茂胜的意见，符茂胜否认后，一审法院口头驳回我房公司追加第三人的请求，认定事实不清，请求二审法院依法追加两位业主为第三人。四、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定来判定本案已竣工验收，适用法律不当。本案实际未最后验收的原因为符茂胜的装修项目未达验收标准，其擅自撤场且拒绝返工。在竣工之日，我房公司、符茂胜及业主三方曾对房屋进行过初次验收，因验收不合格，无法达到验收标准，故业主提出需符茂胜对未达标部分进行返工后再进行最后验收。但符茂胜拒绝配合返工，擅自撤离场地，导致工程瑕疵搁置，其行为严重违约。我房公司为本案发包方，但其并未对房屋进行任何擅自使用，一直等待符茂胜进行返工，从未将该房屋正式交付给业主使用。业主自行使用房屋是怕扩大自身损失的止损行为，且为其个人行为，我房公司无法阻止，故与我房公司无关，不应以业主的个人行为来判断我房公司的行为。五、因符茂胜违约，同样导致了我房公司未获得业主的工程尾款，我房公司的利益亦受到了相应损失，符茂胜理应赔偿相应损失。综上，我房公司不存在违约，而符茂胜违约，其应赔偿我房公司的损失，特提起上诉，希冀得到公正裁判。 符茂胜辩称，首先，景润花园的工期，合同没有明确约定开工与竣工日期。其次，工程竣工后，符茂胜曾电话通知我房公司的郑发良验收，但郑发良未到场。第三，关于铝合金窗框刮花的问题，铝合金窗框是业主自行安装的，不是符茂胜安装的，符茂胜在施工之前，曾跟业主说先不要装铝合金窗，但业主不听，先安装了。请求二审法院维持原判。 符茂胜向一审法院起诉请求：判令我房公司立即支付工程款5450元；2.本案诉讼费由我房公司负担。 一审法院认定事实：2016年10月9日，符茂胜、我房公司签订《房屋装修分包合同》（编号：WFZS-0000193），约定由符茂胜对琼海市住友山居1栋2单元1601房进行装修。合同第一条约定，工程承包方式：采取乙方(符茂胜)包工、包辅料、包施工工具、设备，甲方(我房公司)提供施工主要材料的方式；开工日期：2016年10月10日；竣工日期2016年12月10日；工程期限60天；本合同工程承包价为28500元。第二条约定，监理工程师为郑发良。第三条约定，1.当水电完工并检验合格后，甲方即应付10%工程款，即2850元；当泥工大面积铺贴完成时，甲方即应付30%工程款，即8550元；在泥工及木工完成后，甲方即应付30%工程款，即8550元；在涂料完工后，我房公司即应付20%工程款，即5700元；在整体验收完成并结完尾款后，甲方即应付10%工程款，即2850元。2016年12月15日，符茂胜、我房公司签订《房屋装修分包合同》（编号：WFZS-0000007），约定由符茂胜对琼海市景润花园二期H栋1单元502房进行装修。合同第一条约定，工程承包方式：采取乙方(符茂胜)包工、包辅料、包施工工具、设备，甲方(我房公司)提供施工主要材料的方式；本合同工程承包价为26000元。第二条约定，监理工程师为符茂胜。第三条约定，1.当水电完工并检验合格后，甲方即应付10%工程款，即2600元；当泥工大面积完成时，我房公司即应支付30%工程款，即7800元；在泥工完工后，甲方即应支付30%工程款，即7800元；在涂料完工后，甲方即应支付20%的工程款，即5200元；在整体验收完成并结算尾款后，甲方即结算工程款，即2600元。两份合同还均约定：第三条，……2.以上付款条件成就后，乙方应当通知甲方，甲方在收到通知后3天内到施工现场检验，如果合格，甲方应在7天内支付相应款项；甲方在应付款日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工、停工期间工期顺延；验收合格未结清工程价款时，不得交付使用。3.交房后，工程进入分包结款流程，扣除工程维修质保金500元后，甲方在10天内回款给乙方。合同第四条约定，甲方向乙方提供装修工程项目，开工三日前向乙方提供有效工程地址、开竣工时间、施工图纸及报价说明等，并向乙方进行设计交底；甲方参与工程质量施工进度的监督，参加工程材料验收、隐蔽工程验收、竣工验收；乙方须配合甲方向客户进行款项催讨，保证工程款项及时到账；乙方应提前5天向甲方提供需购材料清单，甲方应在4天内及时采购材料供施工队使用，双方应各自承担各自拖延工期的责任和经济损失；双方进行竣工验收前，乙方负责保护工程成品和工程现场的全部安全；工程竣工后，乙方通知甲方验收；本工程自竣工验收合格之日起，在正常使用条件下室内装饰装修工程整体质量质保两年，有防水要求的厨房、卫生间防渗漏的隐蔽工程质保五年。第五条约定，由于乙方责任导致工程质量和室内空气质量不合格，乙方按下列约定进行返工修理、综合治理和赔付：(1)对工程质量不合格的部位，乙方必须进行彻底返工修复……。两份合同还对其他事项进行了约定。上述合同签订后，符茂胜对涉案的两套房屋进行了装修，施工完成后，至今尚未验收，但两套房屋的业主已于2017年入住。我房公司已向符茂胜支付了两套房屋的工程款分别为25650元、23400元，合计49050元。双方因装修质量问题发生争议，我房公司尚未向符茂胜支付合同约定的两套房的工程尾款共计5450元（2850元+2600元）。庭审中，我房公司表示铝合金窗已经修复。符茂胜表示对于铝合金窗的损坏，其同意少向我房公司主张工程款100元。我房公司表示拖欠符茂胜工程尾款情况属实，但付款未达到支付条件：因装修存在质量问题，符茂胜拒绝返工，所以无法进行验收，并自认住友山居的业主是2017年春节前后入住，景润花园的业主是2017年7月入住，均为业主自行入住；住友山居的业主尚拖欠工程款3100元，景润花园的业主尚拖欠工程款6000元；质保金在支付尾款时扣下的500元，等交房两年后房屋质量没有问题后再向符茂胜支付。我房公司表示景润花园二期H栋1单元502房的工期为2016年12月17日至2017年3月17日，符茂胜对此予以否认。 另查，符茂胜不具备承接涉案工程的资质。 一审法院认为，涉案的两项工程虽分属两份独立的合同，但合同当事人一致，现双方对两项工程的工程款支付产生争议，故符茂胜在本案中一并起诉要求处理，并无不当。本案的争议焦点为：符茂胜主张我房公司支付工程款5450元是否应得到支持。 本案中，我房公司将涉案工程发包给没有承接涉案工程资质的符茂胜，违反了相关法律规定，故双方所签两份《房屋装修分包合同》应属无效。但符茂胜确已完成房屋装饰装修等工作，我房公司理应支付相应的对价。我房公司抗辩符茂胜的装修不合格，工期存在延误，工程尚未验收，没有配合我房公司向业主追讨款项。一审法院认为，对于我房公司提出的装修不合格的事项，除铝合金窗框刮花、变形外，我房公司并无证据证明其余的事项是符茂胜施工或其原因所致，且我房公司亦有参与工程质量及施工进度的监督义务。在实际施工过程中，双方对景润花园二期H栋1单元502房并未约定具体的工期，且双方约定符茂胜包工、包辅料、包施工工具、设备，我房公司提供施工主要材料，故符茂胜并不能完全决定整体工程的竣工时间。虽然工程尚未验收，但涉案房屋的业主已搬入房屋居住使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：“……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”故涉案两套房屋的装修工程应视为已竣工验收。双方约定在整体验收完成并结算尾款后，我房公司即结算工程款，符茂胜应配合我房公司向业主追讨款项，但符茂胜与业主之间并无合同关系，涉案两套房屋的业主入住时间至庭审之日已超过2年，我房公司未积极与业主结算。扣除我房公司累计已经支付的前期工程款49050元，对于尚拖欠符茂胜工程款5450元，我房公司亦予以认可。综上，从公平合理、诚实信用原则考量，对符茂胜主张我房公司支付工程尾款，予以支持。我房公司上述拒付工程款的理由不能成立，不予采纳。景润花园二期H栋1单元502房的铝合金窗框的刮花、变形系由我房公司修复，但其未能举证证明其所修复的费用，庭审中，符茂胜同意少向其主张工程款100元，予以照准。故我房公司应向符茂胜支付工程尾款5350元。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用》的解释》第九十条规定，判决：限被告海南我房装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告符茂胜支付工程款5350元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告海南我房装饰工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，案涉琼海市景润花园二期H栋1单元502房的《房屋装修分包合同》并未约定具体的工期。 本院认为，本案二审诉讼争议的焦点是：我房公司是否应当向符茂胜支付工程款5350元。 我房公司与符茂胜签订《房屋装修分包合同》后，符茂胜已对案涉琼海市住友山居1栋2单元1601房及琼海市景润花园二期H栋1单元502房进行装修，双方对工程总价款54500元均无异议，且我房公司已按照合同约定的工程进度支付大部分工程款49050元，尚欠工程尾款5450元未付，此款应由我房公司支付给符茂胜。我房公司以符茂胜仅提供《房屋装修分包合同》，未提交证据证明符茂胜已完成房屋所有的施工及《房屋装修分包合同》无效为由，上诉主张不应支持符茂胜的诉讼主张，理由不当，本院不予采信。符茂胜在一审庭审中同意减少工程款100元，属于自行放弃实体权利的行为，一审法院据此判决我房公司向符茂胜支付工程尾款5350元并无不当。我房公司以符茂胜施工质量不合格、严重拖延工期以及未追加业主为第三人等为由，上诉称一审判决认定事实不清、判处结果有失公允，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。理由如下：1.2016年10月9日的《房屋装修分包合同》约定琼海市住友山居1栋2单元1601房装修工程的竣工日期为2016年12月10日，我房公司二审庭审中自认该装修工程完工于“2017年春节前两三个月”，符合约定的竣工时间，而2016年12月15日的《房屋装修分包合同》并未约定琼海市景润花园二期H栋1单元502房装修工程的具体竣工时间，我房公司亦未举证证明存在工期拖延现象以及工期拖延是符茂胜的原因所致，其主张符茂胜严重拖延工期，证据不足；2.案涉房屋是否存在质量问题以及责任如何承担，应当通过验收加以确定，但我房公司在双方未经过验收对质量问题加以确认的情况下，将案涉房屋交付业主使用，现又以工程质量存在问题为由拒付工程款，理由不当；3.符茂胜是与我房公司而非案涉房屋业主存在装饰装修合同关系，业主与双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务，且符茂胜对我房公司提交的其与业主之间的微信记录本身的真实性并无异议，仅表示微信反映的质量问题并非其原因所致，一审法院不予追加业主为第三人参加诉讼并无不当。 综上所述，我房公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人海南我房装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭永强 审 判 员 林中才 审 判 员 王思霖 二〇一九年十二月十一日 法官助理 陈良艳 书 记 员 陈 伟 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。