湖北省宜都市人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂0581民初52号原告：邓明金，男，生于1960年5月8日，汉族，宜都市人，住宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：易建旻，湖北民基律师事务所律师。被告：邓小东，男，生于1975年11月28日，汉族，宜都市人，住宜都市。被告：王莉，女，生于1979年8月16日，汉族，宜都市人，住宜都市。二被告共同委托诉讼代理人：李军，湖北长青律师事务所律师。原告邓明金与被告邓小东、王莉合伙协议纠纷一案，本院于2018年1月4日立案后，依法由审判员陈振远担任审判长，与审判员吴泽新、人民陪审员余斌组成合议庭公开开庭进行了审理，原告邓明金及其委托诉讼代理人易建旻，被告王莉及被告邓小东、王莉的委托诉讼代理人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邓明金向本院提出诉讼请求：1、请求判令解散原告与被告之间的合伙，清算后二被告返还原告出资50万元；2、由二被告承担本案诉讼费和鉴定费用。事实和理由：原告和被告邓小东协商一起组建经营碎石的公司，每人出资500000元购买位于湖北香溪化工有限公司宜都分公司（以下简称：香溪化工宜都公司）开办的邓家冲采石场场地内的碎石厂，包含场地、设备及部分碎石。达成口头协议后，原告于2011年5月28日将500000元承兑汇票交给被告邓小东，被告邓小东委托一个姓肖的人向原告出具收条。被告邓小东的妻子王莉于2012年1月10日向原告出具收条，落款写的是“邓小东”。碎石厂自2011年5月从被告邓小东的哥哥姚祥印手中买过来后，由被告邓小东负责经营。双方约定各占股50%，按照各50%来分红，因原告在红花还有其他公司经营，且正在建设期间，比较忙就没有参与管理碎石厂。2012年1月10日，被告邓小东跟原告说碎石厂效益很好，客户有长阳水泥厂，碎石销售也很好。碎石厂的原材料来自于邓家冲采石场的废料，电也是用邓家冲采石场的，大约一年后，邓家冲采石场停产，没有电无法生产。2014年上半年，被告邓小东说亏损140多万元，要原告补偿一部分钱，原告表示没有参与经营，碎石厂亏和赚的都是被告邓小东的，原告投资500000元是要办公司的，要求被告邓小东将500000元退给原告，双方未能达成一致，原告诉至法院。原告邓明金为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：1、2011年5月28日“姚东”出具的收条、2012年1月11日被告邓小东出具的收条各一份，证明2011年5月28日被告邓小东的司机祝长城收到原告的承兑汇票一张，金额为500000元，祝长城和一个姓肖的人给原告出具了收条，签名为“姚东”（被告邓小东的别称），2012年1月11日被告邓小东出具的收条是对2011年5月28日收到承兑汇票的事实予以确认。2、2014年3月11日徐方海诉邓明金、邓小东股权纠纷一案的庭审笔录一份，证明二被告系夫妻关系，被告王莉作为被告邓小东的代理人对收到原告500000元的事实予以认可。3、2014年9月11日被告邓小东向原告发出的《通知》、2014年9月25日原告向被告邓小东发出的《致邓小东要求返还股金的函》、邮政快递详情单各一份，证明截止2014年9月，原、被告双方对于合资办厂的形式没有达成协议，被告邓小东要求成立合伙，原告要求成立公司；4、2014年7月28日宜都市工商行政管理局登记注册分局出具的姚祥印采石厂个体信息、2014年7月28日宜都市工商行政管理局登记注册分局出具的姚祥印在鄢家沱村碎石厂的个体信息、2014年8月1日宜都市红花套工商所出具的被告邓小东开办的呙家冲石料厂的个体信息、2013年7月10日宜都市红花套工商所出具的被告邓小东《个体工商户验照报告表》各一份，证明姚祥印在白鸭垴村和鄢家沱村的两个厂与被告邓小东无关，被告邓小东注册成立呙家冲石料厂的时间是2012年3月26日，与原告无关，呙家冲石料厂在成立之初的经营资本为1000000元，但在2013年7月10日验照的时候将资金数额登记为400000元，说明被告邓小东对经营资本的申报和登记具有随意性，进一步证明该石料厂与原告没有关系。5、湖北赛因特司法会计和评估司法鉴定所于2016年7月5日出具鄂赛司会鉴字（2016）第013号司法鉴定意见书及附件各一份，证明该鉴定意见书虽然陈述原、被告合伙经营期亏损1199591.90元，但该鉴定意见书也对合伙停产期间设备租赁费682000元，设备油耗547511.55元，销售费用、管理费用337368元，山本费672291.44元，运费196412元，设备折旧410000元，资产处置收入500000元予以分述，实际上原、被告经营期间总收入为5364095.70元，实际支出最多为3628165.60元，收支相抵后实际盈利1735990.10元，盈利应当由原、被告平分，原告应当分得867995.05元。6、鉴定费发票一份，金额为24800元，证明原告支出的鉴定费。被告邓小东、王莉辩称，双方最早就是合伙，并非办公司，公司没有成立只是原告编撰退还500000元的理由。2011年被告邓小东跟原告分红50000元。从2012年8月开始，香溪化工宜都公司就一直停电，碎石厂无法经营，停电时间也不确定，一直到2013年4月才恢复经营，这也是亏损产生的主要原因。发生纠纷是因为被告邓小东为原告经营的码头提供碎石和劳务，双方无法对账算清楚，被告邓小东就起诉了原告。实际上原告知道合伙的碎石厂亏损的事实，所以原告以被告邓小东写的收条不明确，没有合伙关系为由要求退还500000元。经过对碎石厂合伙经营期间的情况进行审查，合伙期间亏损1199591.90元，故二被告当庭提出反诉请求：1、判令原告承担一半的亏损即349795.96元；2、由原告承担反诉费。本院经审理认定事实如下：2011年，被告邓小东欲从姚祥印手中转让位于宜都××××村的碎石厂，遂与原告协商合伙经营。2011年5月28日，原告将金额为500000元的承兑汇票交给被告邓小东。从2011年6月起，碎石厂开始经营。2012年1月11日，被告邓小东向原告出具收条一份，载明：“今收到邓明金在碎石厂入股资金500000元，大写伍拾万元整”。2012年3月26日，被告邓小东注册成立个体工商户，字号为“宜都市红花套镇呙家冲石料厂”，经营范围为碎石加工、销售，经营资本为1000000元。呙家冲石料厂的原材料主要来源于香溪化工宜都公司开办的邓家冲采石场开采过程中产生的毛石混合料，双方履行由姚祥印以其开办的“宜都市高坝州镇白鸭垴村呙家冲采石场”的名义与香溪化工宜都公司签订的期限自2009年3月20日起至2012年3月19日的《采矿废石料供应合同》和期限自2013年4月1日至2014年3月31日止的《碎石加工协议》及2014年3月30日被告邓小东以呙家冲石料厂名义与香溪化工宜都公司签订的《供货加工协议》。呙家冲石料厂的供电由香溪化工宜都公司提供，电费交纳给香溪化工宜都公司。呙家冲石料厂由被告邓小东、王莉夫妇从2011年6月起经营管理至2014年10月，原告未参与经营管理。2014年6月30日，原告将二被告诉至本院，要求返还入股资金500000元，并赔偿损失。2014年7月28日，原告撤回起诉，本院作出裁定，予以准许。2014年9月1日，被告邓小东向原告发出《通知》一份,载明：“邓明金：你于2011年5月以投资50万元中50%份额与我合伙经营宜都市红花套呙家冲石料场。自2012年起一直处于亏损状态，截止2014年5月共计亏损1595512.42元……请你在2014年10月21日前自己或者安排他人来石料场进行清算，逾期将视为你放弃权利，我将处理石料场资产偿还债务，并且对石料场予以注销。”2014年9月25日，原告向被告邓小东发出回函，表明出资的500000元是要求开办有限公司作为股东出资的，要求被告邓小东将500000元返还，并承担资金占用费用。原告将该回函邮寄给被告邓小东，被告邓小东拒收。2014年11月，二被告将呙家冲石料厂的资产变卖给彭晋波，收取处置款500000元。2014年9月26日原告邓明金向本院提起诉讼，本院于2014年11月6日立案受理，案号为（2014）鄂宜都民初字第01629号。在该案审理过程中，2015年4月5日，原告申请对呙家冲石料厂2011年6月至2014年10月期间的经营状况、经营成果进行司法鉴定，二被告向本院提交呙家冲石料厂2011年6月至2014年10月的会计账簿、会计凭证，本院向香溪化工宜都公司调取了呙家冲石料厂2011年6月至2014年10月期间的产量汇总表及用电明细，并委托湖北赛因特司法会计和评估司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所于2016年7月5日作出《司法鉴定意见书》，载明呙家冲石料厂虽有会计账簿，并未开展会计核算，仅凭外来原始凭证和自制原始凭证记录了一套简单的收支流水账，经营期未见投资各方的出资原始凭证、设备购置合同、设备租赁合同、经营合同、管理费用和销售费用计提依据、运费支出依据、各类设备油耗明细、《企业活期存款明细信息（银行流水单）》及相关银行卡流水信息资料、设备的转让、处置、收款记录、处置协议等相关资料，会计核算不符合规范、严谨、真实、完整的基本要求，成本费用支出大部分为白条入账。鉴定意见书还载明，经对2011年6月至2014年10月呙家冲石料厂的第三方（湖北香溪化工有限公司邓家冲采石场）提供的2011年6月至2014年10月呙家冲石料厂用电记录和产量记录对比，该厂2012年9月至2013年3月、2014年2月至2014年4月共停产10个月；停产期间列支租用设备费用682000元、运费63060.68元、设备油耗费用53908.71元、管理费和销售费38942.75元。鉴定意见为：1、呙家冲石料厂2011年6月至2014年10月共计取得营业收入4454095.70元，处置固定资产取得营业外收入500000元，共计支出成本费用6063687.60元，资产处置净收入-90000元，经营期亏损1199591.90元；2、呙家冲石料厂2011年6月至2014年10月无债务；3、鉴定未考虑费用支出的真实性、合理性，采用直接法汇总计算收到现金和支付现金余额，截止2014年10月，现金流出大于现金流入699591.90元（因固定资产折旧410000元和资产处置损失90000元均未发生现金流出，故经营性亏损1199591.90元应扣减固定资产折旧410000元和资产处置损失90000元）。此次鉴定支出鉴定费24800元。鉴定意见书送达双方当事人后，双方当事人均对该鉴定意见提出书面异议。原告对鉴定所依据的会计账目的真实性、双方实际投入数额没有反应、被告单方面处理资产问题、连续停产期间不应产生大型设备费用问题等提出质疑；被告对该鉴定书在结尾部分表明“对费用的真实性完整性合理性无法判断”的表述认为不妥。本院原审合议庭在认真审查鉴定报告所依据的原始单据后，对该案原告提出的质疑作部分采信，以鉴定意见书为基础，核减部分不合法、不合理的支出，作出判决，判该案被告支付该案原告应分得的利润69160.12元。被告不服提出上诉，2017年9月22日，宜昌市中级人民法院作出（2017）鄂05民终915号民事裁定书，撤销本院（2014）鄂宜都民初字第01629号民事判决，本案发回宜都市人民法院重审。本案受理后，原、被告双方对原审鉴定的程序无异议，均表示只对部分内容有异议。针对双方异议，本院开庭审理后调阅前案证据及移交鉴定的会计账单、向鉴定机构作出调查并质证，经数次沟通调解不能达成调解协议。本院认为，被告当庭口头提出反诉，未向本院递交反诉状，未交纳反诉费，反诉不成立；本案原告、被告双方协商各出资500000元购买石料厂进行经营，虽未签署书面合伙协议，但在实际经营过程中履行了出资义务，并口头约定各占50%份额，以该比例来承担风险、分配利润；同时，被告邓小东在收到500000元后向原告出具的收条注明为“碎石厂入股资金”，原告虽然未参与管理，但在被告邓小东将石料厂登记注册成立个体工商户并与被告王莉经营两年多后，原告才提出异议称出资为开办公司，与常理不符，原告也未提交相关证据证明双方为开办公司进行了协商、准备，故对于原告主张为开办公司的说法不予认可，本院认定双方为个人合伙关系。现双方对解散合伙均无异议，原告在本案审理中申请对呙家冲石料厂2011年6月至2014年10月期间的经营状况、经营成果进行司法鉴定是解除合伙关系后的一种清算形式，因被告邓小东、王莉夫妻共同经营呙家冲石料厂，合伙财产由二被告管理，故应由被告邓小东、王莉提供真实、合法的证据证明所述亏损的反驳意见，被告无真实合法的证据支持，应该承担举证不能的法律后果，鉴于本案原告诉请中未要求分割利润，鉴定结论呙家冲石料厂对外无债务，原、被告双方对此无异议，故原告诉请被告返还原告出资款50万元的诉讼请求本院予以支持。综上，本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第54条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条之规定，判决如下：一、确认原、被告之间的合伙关系于本判决生效之日立即解除；二、被告邓小东、王莉返还原告邓明金投资款500000元。上述所判款项于本判决生效后十日内汇入本院指定以下银行帐户。收款单位：宜都市人民法院；账号：18×××65；开户行：工行湖北三峡分行宜都支行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费8800元，保全费1765元，鉴定费24800元，合计35365元，由被告邓小东、王莉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审 判 长  陈振远审 判 员  吴泽新人民陪审员  余 斌二〇一九年十二月三十一日书 记 员  文秉时