福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民终1904号 上诉人（原审被告）：三明众祥房地产开发有限公司，住所地福建省三明市梅列区乾龙新村****。统一社会信用代码：91350400678473231W。 法定代表人：曾丽水，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢红，福建枫桦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：池磊，福建枫桦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：福州三木园林绿化有限公司，住，住所地福建省福州市台江区群众路**三木大厦****一社会信用代码：91350100717300625R。 法定代表人：翁家淼，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄敬荣，福建云坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蓝传焕，福建云坤律师事务所实习律师。 上诉人三明众祥房地产开发有限公司（以下简称三明众祥公司）因与被上诉人福州三木园林绿化有限公司（以下简称福州三木公司建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初2214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三明众祥公司的委托诉讼代理人谢红，被上诉人福州三木公司的委托诉讼代理人黄敬荣、蓝传焕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三明众祥公司上诉请求：1.撤销福建省三明市梅列区人民法院（2019)闽0402民初2214号民事判决，改判三明众祥公司无须支付给福州三木公司工程款5393080元及相应的利息损失；2.判令由福州三木公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院不同意三明众祥公司提出的鉴定申请是错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”最高人民法院民事审判第一庭出版的该司法解释《理解与适用》一书也明确指出，即使是诉讼前双方共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具的咨询意见，在诉讼中，只要有一方当事人不认可该咨询意见，无须说明理由，法院均应准许鉴定申请，该条与《民事诉讼证据规定》具有明显的不同，当有特别规定时，法院审理案件时，应适用特别规定。众多案例显示，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》施行后，若一方当事人申请鉴定，法院不准许的，二审法院多数将案件发回重审，但一审法院却置三明众祥公司的申请于不顾，仍然不予准许三明众祥公司对工程造价重新鉴定的申请。二、一审法院判决三明众祥公司应从2019年1月18日支付给福州三木公司逾期支付工程款利息损失是认定事实错误。一审庭审时，福州三木公司代理人在庭审中自认其2019年4月拿到《建筑工程结算审核书》，但之后一审法院却以《建筑工程结算审核书》上打印的2019年1月18日作为认定福州三木公司收到的时间，其即与事实不符，也不符合逻辑。首先，审核报告不是一张纸，不是一眼就可以看出正确与否，需要进行一次完整的核算，需要几十天或几个月的核算，三明众祥公司不可能在收到的当天，就完成核算或提出异议。其次，三明众祥公司一再强调，《建筑工程结算审核书》上没有成果文件编制人和项目负责人的签字，这只是一份草稿，同时三明众祥公司与审核单位签订的合同中也没有约定I5天不答复视为同意审核报告内容。即使有约定，审核单位也应该提交一份有成果文件编制人和项目负责人的签字的正式审核报告，才可以算完成审核工作。而且审核单位明信德公司也说明该审核报告只是初审，即相当于工作过程中的草稿，并不是正式报告。再者，由于三明众祥公司有部分审核费用尚未支付给明信德公司，即欠付部分审核费用，明信德公司与三明众祥公司间有利害关系，其提供的材料无法客观公正，也不能作为定案证据使用。三明众祥公司认为，福州三木公司在庭审中自认是2019年4月才拿到《建筑工程结算审核书》，虽然三明众祥公司不清楚福州三木公司是从何处拿到该《建筑工程结算审核书》，但该时间明显晚于一审法院认定的2019年1月18日，且福州三木公司直至2019年5月22日才起诉。即使三明众祥公司应支付给其工程款，也应从其起诉之日开始计算利息损失，而不应从2019年1月18日开始计算。综上，一审法院不同意三明众祥公司的鉴定申请属于适用法律不当，请二审法院依法改判。 福州三木公司辩称，一、三明众祥公司第一点上诉理由，曲解最高人民法院司法解释的规定，而盲目认为一审法院不同意其对案涉工程造价鉴定申请是错误的。二、明信德公司的《建筑工程结算审核书》符合国家工程咨询行业管理规范，具备合法有效证据的全部要件，没有重新鉴定的必要性。三、三明众祥公司第二点上诉理由，弄错一审法院认定从2019年1月18日起算利息损失赔偿的依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请二审法院依法维持一审判决，驳回三明众祥公司的上诉请求。 一审法院对双方无争议的事实认定如下：2012年8月8日，福州三木公司就承包三明吉祥福邸B03地块景观绿化工程项目施工与三明众祥公司签订《景观工程施工合同》，双方约定承包施工的工程范围为三明众祥公司提供的景观绿化设计施工图及其确认的施工范围，工程内容包括景观绿化设计施工图范围内的景观土建、园林绿化、景观水体、园林小品、景观水电安装、小区道路、景观排水管沟、岗亭、艺术壁画、指示系统、喷泉设备等公共设施、屋顶绿化及设计范围内的土方等工程；合同（工程）造价（暂定价）为5860万元，并对造价的确定与调整规则做了约定；工程款支付方式为景观土建及水电工程验收交付使用后，支付总造价的90%，结算后付足总造价的97%，余3%作为质量保修金，一年保修期满后付清；绿化工程完工验收后，三明众祥公司在收到福州三木公司报送的（工程造价）结算资料后三个月内完成结算审核，并支付工程尾款。同时双方还对工期、工程变更与经济签证、工程质量与验收、工程保修和苗木养护、违约责任等事项进行了约定，其中相关本案违约责任为三明众祥公司未按合同约定支付工程款，超过5日后，应按应付工程款的每日万分之四进行赔偿。合同签订后，福州三木公司依约进场施工并按时竣工，已将案涉景观工程移交给三明众祥公司指定的厦门友朋四方物业管理有限公司管理。福州三木公司已收到三明众祥公司支付的工程款及以房抵款共计28438509元，并向三明众祥公司出具相应发票（2013年11月15日至2016年4月21日）。 一审法院认为，双方当事人争议的事实是案涉工程造价金额是否已经确定，并各自提供证据佐证，一审法院对双方当事人没有异议的证据予以采信。福州三木公司提供三明众祥公司委托明信德公司审核的《建筑工程结算审核书》佐证，并认可该审核书的审核结论，主张案涉工程造价金额已经确定。三明众祥公司认为该审核书只是初步审核，不能作为最终审核成果文件，且没有双方当事人签字盖章确认，三明众祥公司不予认可，并申请对案涉工程造价进行鉴定。案涉《景观工程施工合同》约定：绿化工程完工验收后，三明众祥公司在收到福州三木公司报送的（工程造价）结算资料后二个月内完成结算审核，并支付工程尾款，并没有区分初步审核和最终审核。国家发改委《工程咨询行业管理办法》也没有将工程造价审核区分为初步审核和最终审核。三明众祥公司提供的其与明信德公司签订的《建设工程造价咨询服务合同》文本系复印件，福州三木公司不予认可，且该合同于2013年11月20日签订，约定服务工期为土建工程必须在春节前完成初稿，与案涉工程的关联性缺乏证据证明，相关初稿定稿内容只是出现在合同酬金支付方式条款，具体内容为出具审核初稿文件时支付多少款项，出具审核定稿文件时支付多少款项。所谓的初稿文件和定稿文件只是明信德公司在出具审核成果文件前的收费内控手段，不是将审核成果文件区分为初步审核和最终审核。明信德公司编制的《建筑工程结算审核书》也并未载明系初步审核。同时三明众祥公司提供该证据的证明对象是由明信德公司提供造价咨询服务，印证《建筑工程结算审核书》于2019年1月18日提供。但双方当事人对案涉《建筑工程结算审核书》由明信德公司受托编制并无异议，同时《建设工程造价咨询服务合同》也无相关案涉《建筑工程结算审核书》何时提供的内容。因此，一审法院对《建设工程造价咨询服务合同》复印件不予采信。《工作联系函》是在本案诉讼过程中由明信德公司向三明众祥公司出具的，并无联系工作内容，只是声明其出具的案涉景观绿化工程结算审核报告是初审报告，不是最终报告，审核结果须有建设单位、施工单位签字盖章确认后，才能做为最终的审核成果文件。从证据种类上看，该《工作联系函》属于证人证言，属于单位证明，没有单位负责人和证明材料制作人签名，不符合证据形式要件，且根据工程咨询行业管理规范，并无要求建设单位、施工单位签字盖章确认后才具有效力，同时该案涉景观绿化工程结算审核报告及《建筑工程结算审核书》并无建设单位、施工单位签字盖章栏目要求，无事实和法律基础，因此，对该《工作联系函》不予采信。同时对明信德公司调查令回复函第（3）点，基于上述相同理由，不予采信。《建筑工程结算审核书》是由三明众祥公司委托审核编制的，原送审金额为58893671元，这与双方签订《景观工程施工合同》约定的工程造价58600000元基本相符，但经审核已核减金额25062080元。同时该《建筑工程结算审核书》明确载明如对审核意见有异议，应在该审核书出具之日起15日内提出，逾期按本审核报告办理，但没有证据证明三明众祥公司有对该审核意见提出异议。作为工程施工方的福州三木公司本应对核减25062080元提出异议，但福州三木公司认可接受该审核结论。同时案涉《建筑工程结算审核书》符合国家有关工程咨询行业管理规范，符合形式要件要求。因此，案涉《建筑工程结算审核书》具备全部证据要件，符合法律规定，一审法院予以采信。案涉证据已经能够证明案涉工程造价金额，三明众祥公司申请对案涉工程造价重新审核鉴定并无提出实质异议内容，已无意义，一审法院对该重新鉴定申请不予准许。案涉《建筑工程结算审核书》于2018年8月18日编制，但何时送达有多种主张，均无充分证据证明，明信德公司调查令回复函第（4）点回复造价审核文件于2019年1月21日送达三明众祥公司，三明众祥公司自认送达时间是2019年1月18日，一审法院采信送达时间为2019年1月18日。 综上，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案案涉《景观工程施工合同》约定：三明众祥公司在收到福州三木公司报送的（工程造价）结算资料后二个月内完成结算审核，并支付工程尾款。本案已完成工程造价结算审核，当事人应当按照合同约定履行义务。福州三木公司要求三明众祥公司支付案涉工程款5393080元，符合合同约定和法律规定，一审法院应予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。三明众祥公司未按照约定支付工程款，应当依法承担民事责任，赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。福州三木公司要求三明众祥公司按照中国人民银行同期贷款利率赔偿利息损失，符合合同约定和法律规定，且未超过合同及法律规定的标准，一审法院应予以支持，但应从2019年1月18日起按照银行一年期贷款年利率4.75%计至款项付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、第一百零五条规定，判决：一、三明众祥房地产开发有限公司应于判决生效后十日内支付给福州三木园林绿化有限公司工程款5393080元； 二、三明众祥房地产开发有限公司应于判决生效后十日内赔偿福州三木园林绿化有限公司逾期支付工程款利息损失（该利息损失按照中国人民银行同期贷款一年期年利率4.75%计算，以工程款5393080元为本金，自2019年1月18日计至工程款付清之日止，利随本清）；三、驳回福州三木园林绿化有限公司其他诉讼请求。案件受理费50896元，因适用简易程序审理减半收取25448元，保全申请费5000元，合计30448元，由三明众祥房地产开发有限公司负担30000元，由福州三木园林绿化有限公司负担448元。 二审中，双方当事人均无提交新的证据；一审判决认定的事实双方也均无异议，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 二审双方争议的主要焦点为：福州三木公司提交的《建筑工程结算审核书》能否作为本案工程造价认定的依据。 本院认为，1.福州三木公司提交的《建筑工程结算审核书》系三明众祥公司单方委托福建省明信德工程咨询有限公司（以下简称明信德公司）对案涉工程造价进行鉴定作出的结算审核报告。该审核报告明信德公司虽然没有注明是初稿，但在报告中明确告知委托单位“如对以下审核意见有异议，请贵单位在本预算审核书出具之日起15日内提出，逾期请按本审核报告办理。”诉讼中，三明众祥公司承认在收到明信德公司的《建筑工程结算审核书》后至今没有向明信德公司提出异议。该行为应视为三明众祥公司对该结算审核报告予以了认可。明信德公司虽然在给一审法院函复调查令时表明《建筑工程结算审核书》是初审文件，但因为三明众祥公司在收到明信德公司的《建筑工程结算审核书》后并未及时提出异议，直至福州三木公司提起诉讼后才对结算审核书提出异议，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定要求对案涉工程造价重新鉴定。因该结算审核书并非是双方共同委托造价咨询机构鉴定作出的，而是三明众祥公司自行委托鉴定作出的结论，现福州三木公司对该鉴定结论表示接受，且根据国家发展和改革委员会发布的《工程咨询行业管理办法》（2017年12月6日起施行）第十四条第一款“咨询成果文件上应当加盖工程咨询单位公章和咨询工程师（投资）执业专用章”的规定，明信德公司作出的《建筑工程结算审核书》符合该规定，故三明众祥公司提出重新鉴定的申请，既不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定，也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，本院不予支持；一审法院采信明信德公司作出的《建筑工程结算审核书》，认定案涉工程造价为33831589元，扣除三明众祥公司已支付工程款及以房抵款共计28438509元，三明众祥公司尚欠工程款5393080元，并无不当，本院予以维持。2.双方当事人在诉讼中认可2019年4月份收到《建筑工程结算审核书》，但均无法确定收到的具体日期，因此，本院确认双方收到《建筑工程结算审核书》的具体日期为2019年4月30日，扣除明信德公司给予三明众祥公司对《建筑工程结算审核书》15天的异议期，三明众祥公司赔偿福州三木公司逾期付款利息应从2019年5月16日起算，符合公平原则。 综上所述，三明众祥公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但确定逾期付款利息的起算时间欠妥，本院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初2214号民事判决第一项； 二、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初2214号民事判决第三项； 三、变更福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初2214号民事判决第二项为：三明众祥房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内赔偿福州三木园林绿化有限公司逾期付款利息损失（该利息损失以工程款5393080元为基数，从2019年5月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计付；从2019年8月20日起至工程款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 四、驳回福州三木园林绿化有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50896元，因适用简易程序审理减半收取25448元，保全申请费5000元，合计30448元，由三明众祥房地产开发有限公司负担30000元，由福州三木园林绿化有限公司负担448元；二审案件受理费50896元，由三明众祥房地产开发有限公司负担40896元，由福州三木园林绿化有限公司负担10000元；。 本判决为终审判决。 审判长  朱文绣 审判员  廖 春 审判员  吴青华 二〇一九年十二月十九日 书记员  李 琳 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。