山西省交城县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋1122民初1194号 原告:太原敦化建材科技有限公司,住所地山西省大原市清徐县西谷乡北云支村北榆古路**。 法定代表人贾新元，该公司总经理。 委托代理人：武四明，该公司法务。 委托代理人：马中有，该公司副总经理。 被告:山西永固建筑工程有限公司文水分公司,住所地山西省吕梁市文水县凤城镇北关村。 法定代表人吴照明，该公司总经理。 委托代理人：吴晋奎，该公司办公室主任。 被告:张克成,男,汉族,山西省文水县人。 被告:牛云富,男,汉族,山西省太原市清徐县人。 第三人:王书平,男,汉族,山西省大原市清徐县人。 原告太原敦化建材科技有限公司诉被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司、张克成、牛云富、第三人王书平合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告太原敦化建材科技有限公司的委托代理人武四明、马中有，被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司的委托代理人吴晋奎、被告张克成、牛云富、第三人王书平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告太原敦化建材科技有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告共同支付原告混凝土款900000元,违约金300000元,共计1200000元，判令第三人与被告共同承担付款义务。2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：经被告王书平介绍,被告张克成和牛云富以被告山西永固建筑工程公司文水分公司的名义,在2015年3月14日与原告签订了《商品混凝士供应合同》,向位于交城县段村、由山西永固建筑工程有限公司文水分公司承建的山西阿尔发合成材料有限公司建设项目供应混凝土。合同签订后,原告从2015年3月16日至2015年5月7日依约供应了900000元混凝土,但被告虽经原告催要,却一直未支付混凝土款，后经原告了解,本工程系由被告张克成和牛云富合伙挂靠山西永固建筑工程有限公司文水分公司承揽的工程,被告王书平从始至终也承诺共同承担支付货款的义务。所以诉至贵院,请人民法院依法裁判。 被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司辩称，2015年1月，我公司通过被告张克成的介绍与山西阿尔发合成材料有限公司签订过一份计划由我公司承揽山西阿尔发合成材料有限公司在交城段村的办公楼、宿舍楼、化验楼的《工程发包意向书》，由于该工程是被告张克成介绍的，我公司与被告张克成达成由其向我公司缴纳管理费，挂靠并借用我公司资质进行实际施工，我公司不参与管理与实际施工，也不参与任何债权债务的意向，同时约定开工10天，被告张克成交付我公司50%的管理费，但被告张克成开工10天后并没有按约定缴纳我公司管理费，于是我公司解除了与张克成的挂靠关系。被告张克成与原告签订的混凝土买卖合同上我公司没有签过字、盖过章，也没有与阿尔发公司签订过正式施工合同，更没有进行过招投标手续。我方不应该承担给付义务，所欠原告的款项应由签订合同的人给付。 被告张克成辩称，2014年底，我经朋友介绍计划承揽山西阿尔发合成材料有限公司在段村的土建工程,由于我没有建筑资质，我便与山西永固建筑工程有限公司文水分公司达成由我向山西永固建筑工程有限公司文水分公司缴纳管理费，挂靠并借用该公司资质来承揽山西阿尔发合成材料有限公司工程的意向，同时约定开工十天后我缴纳该公司50%的管理费。但由于我资金不足开工十天后，未能缴纳山西永固建筑工程有限公司文水分公司管理费，在该公司一直催促，我无法缴纳的情况下，我与山西永固建筑工程有限公司文水分公司解除了挂靠关系，至此该工程与山西永固建筑工程有限公司文水分公司没有关系。2015年3月工程需用混凝土，我便联系我清徐的朋友王书平要求他给我介绍个供应混凝土的厂家。经王书平的联系和介绍，几天后我去了原告的公司，见了原告公司的负责人，与他详谈了供应混凝土的具体情况。2015年3月14日我和王书平及王书平的同学牛云富去到原告处，我以山西永固建筑工程有限公司文水分公司名义与原告签订了一份《商品砼供应合同》，我代表山西永固建筑工程有限公司文水分公司在合同上签了字，山西永固建筑工程有限公司文水分公司没有在合同上签字盖章，合同上牛云富三字是我写的，合同中对所供的商品砼的强度、价格、以及付款情况都做了约定，签订合同后，原告依约给我供应混凝土，原告给我送来混凝土后，由我安排的收料人进行签字确认，从2015年3月16日开始到2015年5月7日止，原告共计供应了我大约800000元的混凝土,由于我的钱都垫在工程上，一直未能支付原告，后阿尔发公司出现意外，导致我所承揽的工程停工,山西阿尔发合成材料有限公司未支付我工程款，我也就未能支付原告混凝土款，后我与王书平、牛云富去了原告公司，对原告所供应给我的混凝土吨数、价款进行了核对，大约是800000元，具体数额记不清，由于我没有按合同约定时间付原告款，我便连同违约金一起给原告出具了一张900000元的欠条。2019年3月30日我与王书平、牛云富又去了原告公司与原告商定待山西阿尔发合成材料有限公司给付我工程款后，我优先给付原告，我们三人在原告起草好的一个东西上签了字，后阿尔发公司并没按约定时间给付我款，我也就没有给原告款。我认可欠原告大约800000元的混凝土款，该款以原告实际供应我的数额，由我给付，不应由山西永固建筑工程有限公司文水分公司和王书平、牛云富给付。 被告牛云富辩称，2015年3月初，我同学王书平给我打电话说,他的一个文水朋友在交城有个工程需用混凝土,让我和他给联系一个混凝土厂，由于我们和混凝土厂没有关系，我俩便联系了我们的同学水泥厂负责人王义刚,王义刚帮忙介绍联系了原告公司，几天后，我和王书平、王义刚去了原告处，去后发现张克成已在,当时我不认识张克成，我们一行人见了原告公司的李总,王义刚把情况介绍后，张克成便于李总具体商谈供应混凝土的事情,我和王书平、王义刚在一边喝茶。我和王书平、王义刚仅仅是介绍关系，至于张克成和李总具体是怎么谈的我不知情，我没有在合同上签过字，更不知合同的具体内容。我与张克成不存在合伙关系,原告起诉要我承担给付欠款义务没道理。 第三人王书平辩称，2015年1月份左右,我朋友张克成给我打电话,说他在交城段村有个工程需用混凝土,要我给他介绍个搅拌站。于是我和同学牛云富说了此事，由于我俩不认识搅拌站的人，便通过我们的同学王义刚联系了原告，过了十来天，张克成来后，我同王义刚、牛云富一同去了原告处见了原告公司的李总，张克成与李总在一边商谈混凝士的事情,我、牛云富、王义刚在另一边闲聊，至于他们怎么谈的、合同怎么签的,我毫不知情，我没有在合同上签过字，更不知合同内容。我也始终没有承诺过原告，如给付不了款，由我给付的话，本案与我无关,我不应承担任何责任。 原告太原敦化建材科技有限公司为支持其诉讼请求向本院提交的证据有：1、被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司的工商信息、被告张克成、王书平的身份证复印件各一份，旨证明被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司和张克成、王书平的基本情况。2、《工程发包意向书》、《工程签证》各一份，旨证明山西阿尔发合成材料有限公司与被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司签订工程发包意向书，约定由永固建筑文水分公司承建阿尔发公司的工程项目的施工。被告张克成持有该意向书，原告有充分理由相信被告张克成和牛云富有权利代表被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司与外签订相关合同，因此双方才签订的合同。3、《商品混凝土供应合同》一份，旨证明被告张克成和牛云富以被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司的名义与原告签订合同，被告张克成、牛云富是本案适格被告，应当承担付款义务，合同对混凝土的单价、强度和违约金支付方式有明确约定，他方主张违约金300000元。4、《情况说明》一份，旨证明2019年3月30日第三人王书平、被告张克成、牛云富共同签署了该情况说明书，答应按900000元给付原告货款，第三人王书平承诺如被告张克成、牛云富给付不了，由其负责给付，所以第三人王书平应承担共同付款义务。5、《确认书》一份，旨证明被告张克成于2017年7月20日认可按900000元给付原告货款，原告一直向被告张克成催款。6、太原敦化建材科技有限公司砼发货单19套，旨证明原告从2015年3月16日至5月7日共向被告发货2734.28方，价款共计797704.75元。 被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司对原告提交的证据的质证意见为，认可证据1、2，不认可证据3，称《商品混凝土供应合同》上没有他公司的签字和盖章，当时他公司正与被告张克成商谈解除挂靠关系，对证据4、5、6称他方不清楚。 被告张克成对原告提交的证据的质证意见为，认可证据1、2、3、5、6，对证据4认可上面是他的签字，但对内容不认可。 被告牛云富对原告提交的证据的质证意见为，对证据1、2、5、6称不清楚。对证据3认可合同的真实性，但称合同上牛云富三个字不是他本人签的。对证据4认可上面是他的签字，但对内容不认可。 第三人王书平对原告提交的证据的质证意见为，对证据1、2、5、6称不清楚。对证据3认可合同的真实性，对证据4认可上面是他的签字，但对内容不认可。 被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司向本庭提交了一份解除协议，旨证明2015年3月13日他方已与被告张克成解除了挂靠关系。 原告太原敦化建材科技有限公司的质证意见为，对该解除协议的真实性、合法性、有效性不认可，称阿尔法公司于2015年3月16日出具的工程签证上还盖有山西永固建筑工程有限公司文水分公司阿尔法项目部技术专用章，还是项目施工方，2018年11月30日阿尔法公司出具的结算书上乙方还是被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司。而该解除协议上的时间是2015年3月13日，可见并不是被告所说的2015年3月13日就解除了与张克成的挂靠关系。 被告张克成认可被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司提交的解除协议。 被告牛云富、王书平对该解除协议称不知道。 被告张克成、牛云富、第三人王书平未向本院提交证据。 经审理查明，2015年1月被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司与山西阿尔发合成材料有限公司签订一份《工程分包意向书》，约定山西阿尔发合成材料有限公司将位于交城县夏家营镇段村的合成不定型耐火材料及制品项目新建工程发包给被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司负责承建。意向书签定后，被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司并没有参与该项目的实际施工与管理，而是采取向被告张克成收取2%的管理费，由被告张克成以其名义具体实施施工的方式。2015年3月16日的工程签证上显示施工单位为山西永固建筑公司，该工程签证上加盖被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司交城县阿尔发合成材料厂项目部技术专用章。2015年3月14日被告张克成经第三人王书平、被告牛云富的介绍和联系以被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司的名义与原告太原敦化建材科技有限公司签订了一份《商品混凝土供应合同》，合同约定由原告太原敦化建材科技有限公司向被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司供应工程所需商品砼，采取原告送货到现场，被告安排专人签收的形式，数量约为3000立方米，合同上对所供应的商品砼强度、价格均作了约定，合同还约定2015年7月底付清全部混凝土款项。如不能按时付款按所欠款项每日千分之八支付违约金，合同上加盖原告太原敦化建材科技有限公司的公章，被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司未盖章。被告张克成在被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司盖章处以法人代表的身份签名，并在委托代理人处，被告张克成签上被告牛云富的名字。签订合同后，原告于2015年3月16日至2015年5月7日期间共向被告运送混凝土2734.28方，计款797704.75元。可就在工程施工到主体完工阶段时，由于山西阿尔发合成材料有限公司资金不足停工，导致被告所施工程未能完工，山西阿尔发合成材料有限公司未能支付被告张克成工程款。2015年11月被告张克成就原告所供应其的混凝土价款连同违约金给原告公司负责人李总出具了一张900000元的欠据。2017年7月20日被告张克成给原告出具一份确认书再次确认货款900000元，并答应尽快想办法支付。2018年11月30日山西阿尔发合成材料有限公司出具结算书，结算书上甲方为山西阿尔发合成材料有限公司，乙方为被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司，结算书上确认实际工程总造价为3800000元，被告张克成代表被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司在结算书上签字。2019年2月12日被告张克成就山西阿尔发合成材料有限公司欠其工程款一事诉来本院，经本院调解达成山西阿尔发合成材料有限公司于2019年5月25日前一次性给付被告张克成工程款3800000元的协议，并于2019年3月25日出具民事调解书。2019年3月30日被告张克成、牛云富、第三人王书平去到原告处，就山西阿尔发合成材料有限公司欠被告张克成的款项将来执行回后优先支付原告一事与原告进行了商谈，三人在原告方起草好的情况说明书上签字，该情况说明书以非三人口气书写，内容为“2015年3月14日王书平介绍张克成、牛云富到太原敦化建材科技有限公司，说是他二人挂靠山西永固建筑工程有限公司文水分公司，承揽了交城段村的山西阿尔发合成材料有限公司的工程，需要购买敦化公司的混凝土，王书平承诺如果该二人支付不了敦化公司的混凝土款项，就由王书平负责支付，后来该二人与敦化公司签订了合同，以较低价格供货，敦化公司从2015年3月28日至5月7日共计供应了900000元的混凝土，敦化公司每年都在多次催款，但张克成和牛云富一直没有付款，现在承诺仍然有效，同意想办法尽快支付还款，因为张克成与阿尔发公司诉讼而执行回的款项也先行支付敦化公司”。2019年10月8日原告诉来本院请求判令：1、被告共同支付原告混凝土款900000元,违约金300000元,共计1200000元，第三人与被告共同承担付款义务。 庭审中，被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司称因被告张克成未按约定时间缴纳他方管理费，他方于2015年3月13日就解除了与被告张克成的挂靠关系，他方与阿尔发公司没有签订过正式施工合同，更没有进行过招投标手续，不参与有关张克成的任何债权债务，因此他方不承担给付义务。可被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司于2019年1月19日出具的证明上却写到被告张克成挂靠他方承揽了山西阿尔发合成材料有限公司在交城段村修建的办公楼、员工宿舍楼、化验楼及餐厅的土建工程，包工包料，他方不参与施工建设与管理，所有业务由张克成全权负责办理，该证明上并没说他方已解除了与被告张克成的挂靠关系，且2015年3月16日工程签证上还盖有山西永固建筑工程有限公司文水分公司交城县阿尔发合成材料厂项目部技术专用章，2018年山西阿尔发合成材料有限公司出具的结算书上对的仍是被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司，2015年3月15日被告张克成与原告签订的合同上混凝土的使用方仍是被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司。 庭审中，被告牛云富否认与被告张克成合伙，称他和王书平与张克成仅是介绍关系，他和王书平是基于与被告张克成的同学关系才帮的忙，工程是被告张克成一个人承揽的，与他们没有关系，他根本没有在合同上签过字，合同上他的名字是张克成写上去的，对这点被告张克成与原告均认可。至于原告所说的情况说明上说货款由他和张克成支付，如他二人给付不了由王书平给付，更是不存在，称该情况说明是原告方起草的，他们那天就根本没有谈这个事，谈的仅是阿尔发公司给付张克成款后优先给付原告一事，他在没有细看情况说明上的内容的情况下就签了字，情况说明上内容与实际不符，第三人王书平的说法与被告牛云富一致，原告认可情况说明是他方起草好后没有宣读，二人签的字，被告张克成也认可二人的说法。原告证人王义刚出庭作证，证明他与牛云富、王书平为同学关系，是他介绍联系的被告等人去原告签订的合同，原告方答应待货款回来后按每方每人15元给付其二人。 上述事实有庭审笔录以及原被告提供的证据可证，本院予以确认。 本院认为：被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司与山西阿尔发合成材料有限公司签订了《工程分包意向书》后，将工程交付被告张克成，让张克成以其方的名义负责具体施工，被告张克成以被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司的名义与原告签订了《商品混凝土供应合同》，由原告供应了其价值797704.75元的混凝土属实。尽管被告张克成给原告出具的手续上认可混凝土价款为900000元，但该款并非实际价款，多出的数额为被告张克成认为没能按时支付原告货款的情况下支付的原告损失，欠原告的混凝土款应以实际发生的数额797704.75元计，该款被告张克成理应支付原告。被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司所辩他方早已解除了与被告张克成挂靠关系，他方在既未与山西阿尔发合成材料有限公司签订正式合同，又未在原告与被告张克成签订的《商品混凝土供应合同》上签字盖章，他方不应该承担给付责任的辩解理由与本案查明的事实有违，其的说法难以自圆其说，因此本院对其所辩意见不予采信。本院认定二者之间存在挂靠关系，既然存在挂靠关系，那么被告张克成以其名义对外施工所产生的债务，被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司理应依法承担连带给付义务。至于原告所称被告牛云富与被告张克成为合伙关系，原告未能提供有关该二人合伙的依据，原告仅凭《商品混凝土供应合同》上有被告牛云富的名字，以及情况说明上写到第三人王书平介绍二人到原告处，说他二人挂靠被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司，承揽了山西阿尔发合成材料有限公司的工程就认定二人为合伙关系，有失偏妥。《商品混凝土供应合同》上被告牛云富的名字，系被告张克成所写，非被告牛云富自己所写，对此原告并不否认。且情况说明系原告方以非被告牛云富的口气自己所写好后，在未给被告牛云富宣读的情况下被告牛云富签的名，并不能代表被告牛云富的真实意思表示，因此原告所诉被告牛云富与被告张克成为合伙关系，要求二人共同承担给付义务的诉请，依据不足，本院不予支持。至于原告所诉第三人王书平在情况说明上签字承诺如被告牛云富与被告张克成支付不了其款，就由第三人王书平负责支付一说，情况与被告牛云富一致，也不能代表第三人王书平的真实意思表示。因此原告所诉要求被第三人王书平共同承担给付义务的诉请，证据不力，本院不予支持。由于被告张克成未能按约定的时间给付原告货款，构成违约，因此被告张克成理应承担违约责任，支付原告从应付款之日起到付清该款之日止的逾期付款损失，双方在合同中虽约定违约金为每日千分之八，但原告主张从2016年8月1日至今的违约金仅为300000元，其主张并未超出法律的规定，因此原告300000元违约金的主张，本院予以支持。根据中华人民共和国《民法通则》第一零八条、中华人民共和国《合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》的有关规定判决如下： 一、由被告张克成于本判决生效后十五日内给付原告混凝土欠款797704.75元，违约金300000元，共计1097704.75元。 二、被告山西永固建筑工程有限公司文水分公司对上述给付义务承担连带给付责任。 三、驳回原告的其他诉讼请求。 诉讼费15600元，由被告张克成14270元负担，原告自行负担1330元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。 审 判 长  白雪峰 人民陪审员  任佩珉 人民陪审员  常晶晶 二〇一九年十二月五日 书 记 员  翟梦茹