黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终10022号上诉人（一审被告）：秦永宝，男，1982年12月16日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省五常市。上诉人（一审被告）：由天才，男，1982年3月26日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省宾县。委托诉讼代理人：李璠，黑龙江法昕律师事务所执业律师。上诉人（一审被告）：赵彦彬，男，1992年5月17日出生，汉族，无固定职业，户籍所在地黑龙江省巴彦县，现住黑龙江省哈尔滨市。委托诉讼代理人：李璠，黑龙江法昕律师事务所执业律师。被上诉人（一审原告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路**。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑福生，北京市京师（哈尔滨）律师事务所执业律师。被上诉人（一审被告）：黑龙江鸿飞建筑劳务有限公司，住，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区上游街********/div>法定代表人：彭洪飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭伯峰，黑龙江银兴律师事务所执业律师。上诉人秦永宝、由天才、赵彦彬因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）、黑龙江鸿飞建筑劳务有限公司（以下简称鸿飞公司）不当得利纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人秦永宝、上诉人由天才及其委托诉讼代理人李璠、上诉人赵彦彬及其委托诉讼代理人李璠，被上诉人南通二建公司的委托诉讼代理人郑福生、被上诉人鸿飞公司的委托诉讼代理人谭伯峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦永宝、由天才、赵彦彬上诉请求：撤销一审判决，改判驳回南通二建公司的诉讼请求。事实和理由：南通二建公司是在向秦永宝、由天才、赵彦彬三人核实身份及施工情况后支付的工人工资，即南通二建公司自认享有三人的劳动成果。同时，其向法院提供由鸿飞公司出具的《承诺书》，但未提供承诺书中明确的南通二建公司代为支付的工人工资金额及明细清单，根据“谁主张、谁举证”原则，其应提供证据证明已向秦永宝、由天才、赵彦彬三人支付工人工资。根据《建设工程司法解释（二）》第二十四条，实施施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建筑工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实施施工人承担责任。因此，一审法院没有查清南通二建公司与鸿飞劳务公司的结算明细以及鸿飞公司向秦永宝、由天才、赵彦彬三人的结算明细，属认定事实不清。所谓不当得利是指因一定事实，使一方财产增加，另一方财产减少，一方的获益与另一方的损失有因果关系，且此种财产变动无法律依据。从建筑工程是劳务的物化角度看，发包人是该劳务物化成果的享有者，实施施工人有权向发包人主张权利；如转包人或者违法分包人并非该劳务物化成果的享有者，原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人或者违法分包人主张权利。但是，如果发包人已经向相应的转包人或者违法分包人支付了全部工程款，实际施工人无权再向承包人主张权利，如果不允许实际施工人向收到全部工程款的转包人或者违法分包人主张权利，则其权利就可能落空。因此，在发包人已经向转包人或者违法分包人支付全部工程价款的情况下，实际施工人有权向转包人或者违法分包人主张权利。南通二建公司辩称，不同意秦永宝、由天才、赵彦彬三人的上诉请求，第一，三人所称的核实身份等于法律上的自认没有法律依据，属于法律认识错误。第二，支付方式已经通过提存的方式支付，并非没有支付。第三，本案建设工程施工合同合法有效，不能依据司法解释认定实际施工人，实际施工人只存在于合同无效的情况下，所以不能以此主张诉权。第四，一审法院适用不当得利案由完全正确。请求驳回上诉，维持原判。鸿飞公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。鸿飞公司没有取得不当得利，也不欠农民工的工钱，根据合同相对性，秦永宝三人无权向南通二建公司要工钱，如认为鸿飞公司欠工钱应另行起诉。南通二建公司向一审法院起诉请求：判令秦永宝、由天才、赵彦彬、鸿飞公司共同返还南通二建公司超额支付的劳务费28万元，并自起诉之日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。一审法院认定事实：2017年9月2日，南通二建公司与鸿飞公司签订黑龙江省建设工程施工劳务分包合同，南通二建公司将黑龙江省边防总队公寓房及经济适用住房建设工程2#-7#及地下部分工程的木工、砌筑、钢筋、混凝土、脚手架劳务分包给鸿飞公司。2018年8月7日，鸿飞公司出具承诺书一份，该承诺书载明：鸿飞劳务公司承担施工的黑龙江边防总队公寓房及经济适用住房建筑工程，涉及尚欠的所有劳务人员工资总额为8,535,175元，此所欠款项由南通二建公司代为支付7,831,012元，包括5#楼木工工资335,175元，余款704,163元由南通二建公司直接转给鸿飞公司用于支付异地工人工资。鸿飞公司在此项目所有农民工工资已全部结清，如本项目再出现讨薪人员与南通二建公司无关，全部由鸿飞公司承担。同日，南通二建公司将款项704,163元直接转入鸿飞公司账户内。后秦永宝、由天才、赵彦彬到哈尔滨市松北区人社局劳动保障大队（以下简称松北人社局）举报鸿飞公司欠薪，松北人社局将该欠薪案件交由哈尔滨市松北区城乡建设局（以下简称松北建设局）处理，松北建设局多次致电鸿飞公司法定代表人彭洪飞未果，为此，松北建设局联系项目的总承包单位南通二建公司，南通二建公司为保证边防总队项目顺利办理竣工手续，不影响后期承揽工程的招投标工作及企业的正常经营及名誉，同意以提存公证的方式支付所欠劳务费。2018年12月29日，黑龙江省哈尔滨国信公证处（以下简称国信公证处）出具（2018）黑哈国证内民字第21463号公证书，证明南通二建公司于2018年12月28日将秦永宝、由天才、赵彦彬主张的劳务费280,000元提存于国信公证处。2019年1月3日，秦永宝、由天才、赵彦彬以及南通二建公司的委托代理人闻雷一致同意将提存在国信公证处的款项280,000元支付给由天才及赵彦彬二人，其中由天才170,000元，赵彦彬110,000元。鸿飞公司与秦永宝系承包关系，秦永宝承包了案涉工程的木工及抹灰工作，秦永宝找由天才及赵彦彬到案涉工地从事木工工作。一审法院认为，南通二建公司将案涉工程的劳务分包给鸿飞公司，鸿飞公司将木工及抹灰工作承包给秦永宝，秦永宝找由天才、赵彦彬从事木工工作，因此，秦永宝、由天才、赵彦彬与南通二建公司不成立劳务合同关系，南通二建公司并非秦永宝、由天才、赵彦彬劳务合同的相对方，秦永宝、由天才、赵彦彬无权向南通二建公司主张劳务费用，由天才、赵彦彬由此而取得的款项没有法律上的根据，应予以返还。故南通二建公司请求由天才、赵彦彬给付劳务费及利息符合法律规定，予以支持，由天才、赵彦彬返还的数额应以各自取得的款项数额为准，返还的利息应按各自取得的款项为基数自起诉之日起按照中国人民银行同期存款利率计算至还清之日。至于鸿飞公司及秦永宝，因其并未取得款项，没有不当得利，不负返还义务，对南通二建公司主张鸿飞公司及秦永宝返还劳务费及利息不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，判决：一、由天才于本判决生效之日起十日内返还南通二建公司170,000元及自起诉之日按照中国人民银行同期存款利息计算至还清之日的利息；二、赵彦彬于本判决生效之日起十日内返还南通二建公司110,000元及自起诉之日起按照中国人民银行同期存款利息计算至还清之日的利息；三、驳回南通二建公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，保全费1920元，由由天才和赵彦彬共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。秦永宝、由天才、赵彦彬提交证据如下：证据一、2018年12月25日秦永宝与闻雷通话录音整理材料。拟证明：闻雷作为南通二建公司的代表，认可秦永宝三人的工人身份，并同意代鸿飞公司向三人支付劳务费，双方合议劳务费为28万元，南通二建公司承诺支付劳务费后与鸿飞公司另行结算。证据二、工人工资清单。拟证明：由天才和赵彦彬二人带领柳红喜、崔立鑫等工人于2017年10月至11月及2018年3月至4月在南通二建公司工地进行地下室施工，清单为实际劳务费用。南通二建公司质证意见：对证据一，根据法律规定，认定存在劳动关系应当有书证合同等相关证明，而非电话口头认可，另外电话形成的时间是在案外，属于迫于政府压力实施招投标项目而作出的让步，并非基于事实和法律的代为支付，南通二建公司就此进行公证提存之后的查封保全也符合真实意思。另外，这种情形不能认定为民事法律规定的自认情形。该录音为文字版，没有说明原始载体形成的环境，对该证据的内容、形式、证明问题均不予认可。对证据二，由天才和赵彦彬代为领取，行使的是被代领人的权利，而并非由天才和赵彦彬二人的权利，不能因此认定由天财和赵彦彬二人与南通二建公司有劳动合同关系。另外南通二建公司被迫为招投标进行支付，有必要对领取款项针对的工程量进行了解和核对，反过来说这是符合常理的，不能因此倒推南通二建公司是对由天才、赵彦彬二人与南通二建公司有劳动合同关系的一种确认。该证据与本案争议焦点不具有关联性，对证明问题不予认可。鸿飞公司质证意见：同意南通二建公司的质证意思。对证据一，对录音的真实性有异议，应该出示原始载体，并由秦永宝和闻雷核实真实性、完整性。该录音和鸿飞公司没有关联，鸿飞公司没有授权南通二建公司给付工钱，鸿飞公司与由天才、赵彦彬也没有任何关系，不认识这两个人，没有在鸿飞公司的工地上干活。对证据二，对真实性有异议，没有南通二建公司和鸿飞公司的签字认可。本院对秦永宝、由天才、赵彦彬举示证据的认证意见如下：对证据一，秦永宝、由天才、赵彦彬三人未提交录音原始载体，且南通二建公司和鸿飞公司对该录音真实性提出异议，故本院对该证据真实性不予确认，对该证据不予采信；对证据二，该工人工资清单为由天才、赵彦彬单方制作形成，记载的内容未经南通二建公司和鸿飞公司确认，不能证实秦永宝三人的待证事实，本院对该证据不予采信。二审中，南通二建公司和鸿飞公司未提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，经审查，秦永宝经通知未在指定期限内缴纳二审案件受理费，亦未申请减、缓、免交诉讼费。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，本案应按秦永宝撤回上诉处理。根据归纳双方当事人的诉讼主张，本案的争议焦点为：由天才、赵彦彬自南通二建公司处取得28万元劳务费是否构成不当得利。本院认为，不当得利指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得利益，获得不当利益的一方应负返还的义务。本案中，由天才、赵彦彬取得28万元劳务费的合法根据应当是南通二建公司或鸿飞公司拖欠其劳务费未给付。根据本案事实，首先，秦永宝、由天才、赵彦彬向松北人社局和松北建设局主张鸿飞公司欠其劳务费，松北建设局在与鸿飞公司沟通未果的情况下，经与南通二建公司协商，南通二建公司在为保证项目顺利办理竣工手续，不影响后期承揽工程的招投标工作、企业的正常经营及名誉的情况下，同意以提存公证的方式支付上述劳务费，松北建设局为此出具情况说明，该情况说明同时载明如劳务费存在超付情况，由南通二建公司与鸿飞公司及秦永宝三人另诉处理。可见，松北建设局在要求南通二建公司支付28万元劳务费时，并没有确认南通二建公司应当给付由天才、赵彦彬二人劳务费；其次，两审庭审中由天才、赵彦彬均陈述其二人系被秦永宝找来从事劳务，劳务费的结算和给付方式都是与秦永宝约定，并由秦永宝支付劳务费，而鸿飞公司和南通二建公司亦对由天才、赵彦彬二人参与工程施工的事实不予认可，故现有证据不能证实由天才、赵彦彬系为南通二建公司或鸿飞公司提供劳务，与之形成劳务合同关系；最后，即便由天才、赵彦彬二人带领工人参与了案涉工程的施工，但没有提交有效证据证实其二人应得劳务费具体数额，秦永宝在二审庭审中亦明确表示与鸿飞公司并未进行结算，故由天才、赵彦彬取得28万元劳务费的事实基础不存在。综上，由天才、赵彦彬关于拖欠其二人劳务费的争议，可另行主张权利，在其劳务费的给付主体和具体数额未经确认之前，由天才、赵彦彬尚不具备取得28万元的合法根据，因由天才、赵彦彬占有该款项，致使南通二建公司遭受损失，故由天才、赵彦彬取得该款构成不当得利，应当返还给南通二建公司。综上所述，由天才、赵彦彬的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,000元，由上诉人由天才负担5500元，由上诉人赵彦彬负担5500元。本判决为终审判决。审判长  蔡耘耕审判员  付玉林审判员  齐 跃（）二〇一九年十二月二十五日书记员  于凯华