河北省秦皇岛市山海关区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0303民初22号 原告：张金兰，女，1940年11月9日出生，女，汉族，住山海关区。 委托书诉讼代理人：王卉，河北君德风律师事务所律师。 被告：上海拉扎斯信息科技有限公司，住所地上海市普陀区真北路****。 法定代表人：王磊，总经理。 委托诉讼代理人：武盼见，北京天驰君泰律师事务所律师。 被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地，住所地上海市常熟路**iv> 法定代表人：陈雪松，职务：经理。 委托诉讼代理人：康松，河北权智律师事务所律师。 被告：柏钢，男，1986年1月19日出生，汉族，住秦皇岛市。 委托诉讼代理人：王花，河北德圣律师事务所律师。 被告：高碑店市顺鑫国美电器有限公司，住所地，住所地：高碑店市市车站街**会信用代码：91130684774438276J。 法定代表人：张博武，职务：总经理。 原告张金兰与被告柏钢、上海拉扎斯信息科技有限公司（以下简称拉扎斯公司）、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安保险上海分公司）、高碑店市顺鑫国美电器有限公司生命、健康、身体权纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张金兰委托诉讼代理人王卉、被告柏钢及其委托诉讼代理人王花、被告上海拉扎斯信息科技有限公司委托诉讼代理人武盼见、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司委托诉讼代理人康松到庭参加诉讼，被告高碑店市顺鑫国美电器有限公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张金兰向本院提出诉讼请求：1、判令被告原告各项损失暂计10000元（待评残后变更诉讼请求）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年5月2日11时12分左右，被告柏钢驾驶电动自行车沿山海关区老龙头路工人街北街向阳院路段由东向西行驶至事故地点，与由北向南横过道路的步行人原告发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。秦皇岛市公安局交通警察支队六大队道路交通事故认定，被告柏钢承担事故的全部责任，原告无责任。事故发生时，被告柏钢正在为“饿了么”外卖送餐，“饿了么”由上海拉扎斯信息科技有限公司经营，其为被告柏钢在被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司处投保了骑手意外险。原告认为，对于原告的损失应当由三被告承担赔偿责任。为维护原告合法权利特起诉，请求贵院依法支持原告诉讼请求。庭审中，原告诉讼请求变更为赔偿各项损失688809.47元。诉讼费由被告承担。一、医疗费：（29.2+292+6464.6+233+1951.99+7940.98+6.4）16918.17元;二、住院伙食补助费7300元。原告于秦皇岛市工人住院73天，即：100元/天×（3+63+7）天=7300元。三、营养费27000元。根据秦皇岛海港司法鉴定中心司法鉴定意见书，原告张金兰营养期为6个月-9个月，根据原告伤情即实际情况主张9个月。即：100元/天×9个月×30天=27000元。四、伤残赔偿金115489.5元。根据秦皇岛海港司法鉴定中心司法鉴定意见书，原告伤残等级为四级伤残，78周岁，非农业家庭户口。即：32997元/年×5年×70%=115489.5元。五、鉴定费：2700元。六、护理费：464937元。六、伤残鉴定前的护理费：2018年5月2日住院-2019年9月5日共计491天。4000元÷30天×491天=65467元；伤残鉴定后的护理费：39947元×10年=399470元。七、残疾辅助器具费：19047元。轮椅费用：800元。纸尿裤费用：4447元(25元+1518元+1104元+1000元+800元=4447元)，原告因护理依赖需要长期使用纸尿裤，每月至少使用5包纸尿裤，每包单价23元，即每年该项残疾辅助器具费为：5包×23元=1380元，按照10年计算为13800元。精神抚慰金：35000元，交通费417.8元以上总计：688809.47元。 被告上海拉扎斯信息科技有限公司辩称，拉扎斯对事故发生经过并不清楚，并非本案的适格被告，柏钢并不是拉扎斯的员工，与拉扎斯无任何法律关系，柏钢系顺鑫国美公司职员，其次，事故发生时柏钢并非在执行拉扎斯公司的工作任务，综上所述，原告要求拉扎斯公司承担赔偿责任无法律依据。 被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司辩称，本案上海拉扎斯公司与我公司签订有饿了么加盟商骑手意外险，但是该保险必须明确配送员需以饿了么加盟商签订有劳动合同，且事故必须发生在接单的配送过程中，否则我公司不承担任何的赔偿责任，第二、本案我公司承保的骑手意外险是个人责任险针对的是骑手在配送过程中导致的第三者人身伤亡或财产直接损失，但是该险种仅赔偿医疗费和残疾赔偿金，并且根据合同的约定，三者责任仅承担出险之日起一百八十天内的合理医疗费，不承担误工营养等其他费用，超过180天的医疗费应由责任方自担，第三、伤残等级鉴定为四级，我公司对该伤残等级申请重新鉴定，同时对于伤残的赔偿按照保额对应等级比例，不适用城乡标准若鉴定为十级需按照保额的10%赔付详见保险合同条款约定。 被告柏钢辩称，其系饿了么平台的骑手在事故发生时候正在履行职务行为，其所属的用人单位为其缴纳了意外伤害险，保险公司应当在保险限额内承担赔偿责任，不足部分由其所在的用人单位承担，以上损失仅限原告的合理损失。 被告高碑店市顺鑫国美电器有限公司未答辩，未提交证据。 本院经审理认定事实如下2018年5月2日11时12分左右，被告柏钢驾驶电动自行车沿山海关区老龙头路工人街北街向阳院路段由东向西行驶至事故地点，与由北向南横过道路的行人原告发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。秦皇岛市公安局交通警察支队六大队道路交通事故认定，被告柏钢承担事故的全部责任，原告无责任。事故发生时，被告柏钢正在为“饿了么”外卖送餐，“饿了么”由上海拉扎斯信息科技有限公司经营，其为被告柏钢在被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司处投保了骑手意外险，保险金额为20万元。原告受伤后被送至秦皇岛市工人医院进行治疗，2018年7月4日，秦皇岛市工人为原告出具诊断证明书，写明：住院日期2018-05-02，出院日期2018-07-04，诊断：1、开放性颅脑损伤、脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血，左侧额颞颈枕部、前纵裂创伤性硬膜下血肿，颅底骨折伴脑脊髓液耳漏，左侧颞骨骨折，左枕部头皮挫伤；2、高血压2级高危组3、电解质絮乱、低钠血症、低氯血症、低钙血症。意见1、饮食，加强饮食营养2、休息，注意休息。3、康复适当给与功能性锻炼4用药监测血压，如血压增高加用苯磺氨氯地平片5mg/1日降血压治疗5、随诊6复诊，出院后两周复查头ct及电解质。7、其他：病情变化，及时就诊。原告住院及复查共花费诊疗费16918.17元。原告于5月2日起聘宋玉红进行护理，至11月27日共花费护理费7600元。经原告申请，本院委托，秦皇岛海港司法鉴定中心对原告的伤残等级、营养期、护理期、护理依赖度进行了了评定，2019年9月5日，该中心出具的司法鉴定意见书写明：鉴定意见（一）被鉴定人张金兰的伤残等级为四级；（二）建议其护理期至伤残评定前一日，营养期为6-9个月；（三）其为完全护理依赖。张金兰交纳了鉴定费2700元。原告张金兰现年78周岁，非农业家庭户口。另查明，2018年4月24日，上海止观信息公司（以下简称止观公司）与高碑店市顺鑫国美电器有限公司（以下简称顺鑫国美公司）签订了蜂鸟配送代理合作协议，该协议甲方为止观公司，乙方为顺鑫国美公司，该协议约定，该协议提及的饿了么指上海拉扎斯信息科技有限公司提供的外卖订餐平台，甲方已获得饿了么的授权与乙方签订蜂鸟业务签订配送此协议。合作内容第一条约定甲方提供产品支持、订单撮合、管理协助、支付结算等平台服务。第二条8.约定因乙方及乙方雇员（包括但不仅限于与乙方订立劳动合同、劳务合同或者存在事实劳动关系的所有员工，以下统称“乙方雇员”）原因给甲方、乙方及任何第三方造成损失的，乙方应及时积极出面处理，并承担相应责任。符合下列情形之一且乙方未按法律规定承担相应责任的，甲方有权代为先行处理（包括但不限于垫付款项等）并向乙方追偿，8.1因乙方或乙方雇员在经营/工作过程中造成第三方人身或财产损失的。第十一条约定甲乙双方的合作甲方与乙方员工不存在任何关系。乙方在工作期间出现的任何事故，包括但不限于造成甲方第三人或乙方自身的人身财产损失一切责任由乙方自行承担。拉扎斯公司提供的骑手档案历史组织关系上显示柏钢所属的代理商为顺鑫国美公司和秦皇岛三国餐饮管理公司。事故发生时柏钢正在执行饿了么平台派发的送餐工作。庭审中，原告张金兰与被告柏钢均认可柏钢向张金兰垫付了医疗费3000元，原被告均同意在本案中一并折抵解决。 本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本起交通事故发生于非机动车与行人之间，经交警部门责任认定，被告柏钢承担事故的全部责任。针对原告主张的合理损失，由于被告拉扎斯公司为柏钢投保了第三者责任险。本院依法确认由被告平安保险上海分公司在第三者责任保险限额内承担赔偿责任，针对被告平安保险上海分公司作为保险人在本案中赔偿范围和赔偿金额的相关争议，被告平安保险上海分公司主张在保单上有明确特别约定，对此，本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。具体到本案中，被告平安保险上海分公司辩称的关于医疗费、残疾赔偿金的赔偿范围和计算方式，就其性质而言，属于具有免除己方责任、加重被保险人义务的格式条款，根据规定其应当对投保人进行提示或明确说明，否则该条款不生效。审理中，被告平安保险上海分公司未能证明其已尽到相关的提示和说明义务，故上述特别约定不发生法律效力。被告平安保险上海分公司对鉴定结论不予认可，要求重新鉴定，但该司法意见书是本院委托具有鉴定资质的鉴定机构作出的，被告平安保险上海分公司提交的证据不足以反驳该鉴定意见书，故对司法鉴定意见书本院予以采信；对被告平安保险上海分公司的申请本院不予准许。故被告平安保险上海分公司应在上述保险的责任限额内对原告的损失进行赔偿。对原告的损失，本院确认如下：医疗费16918.17元(29.2+292+6464.6+233+1951.99+7940.98+6.4=16918.17元)，住院伙食补助费7300元[100元/天×（3+63+7）天]；营养费27000元(100元/天×30天×9个月)；根据秦皇岛海港司法鉴定中心司法鉴定意见书，原告伤残等级为四级伤残，78周岁，非农业家庭户口,伤残赔偿金115489.5元(32997元/年×5年×70%),鉴定费2700元,伤残鉴定前的护理期自2018年5月2日住院至伤残评定前一日2019年9月4日共计490天，伤残鉴定前的护理费为65333元（4000元÷30天×490天），由于原告现为完全护理依赖，结合原告的年龄和身体状况，本院对原告护理期限酌定为5年，后续护理费为199735元(39947元/年×5年)，若原告的实际护理期限超过该期间，原告可另行主张权利，轮椅费用800元；纸尿裤费用11347元(25元+1518元+1104元+1000元+800元+23元×5包×12月×5年）；精神抚慰金：35000元；交通费417.8元；以上共计482040.47元。被告平安保险上海分公司在第三者责任保险限额内赔偿原告损失20万元，对于原告剩余部分的损失，柏钢接受拉扎斯公司的指令从事送餐业务，对于受害人张金兰而言,其无从知晓拉扎斯公司与各个加盟商户之间究竞存在何种法律关系,送餐员与各个公司之间存在各种复杂的用工关系。张金兰只能简单从外部标识来作判断,柏钢在为谁提供劳务。虽拉扎斯公司主张柏钢与顺鑫国美公司之间存在劳务或者劳动关系,由于顺鑫国美公司未出庭，柏钢亦未认可其为顺鑫国美公司的员工，在无社保缴纳记录、劳动合同等其他充分证据相佐证的情况下,不能轻易认定哪个公司是肇事者柏钢的用人单位。柏钢送餐时,根据拉扎斯公司的要求身穿拉扎斯公司提供的工作服,携带统一提供的送餐箱。张金兰据此有充分的理由相信柏钢事发当时正在履行拉扎斯公司的职务。顺鑫国美公司与止观公司为合作方签订的协议,对他人不发生法律效力。至于拉扎斯公司、止观公司与顺鑫国美公司之间存在何种法律关系,相关责任如何分担,不属本案审査范围。因此，上海拉扎斯公司应对原告剩余部分损失282040.47元（482040.47元-200000元）承担赔偿责任。被告柏钢主张事故发生后垫付3000元且原告张金兰认可，本院对该主张予以认可，原告应向被告柏钢返还3000元，关于该垫付款，原告张金兰、被告柏钢、被告拉扎斯公司和被告平安保险上海分公司均同意该笔款项由被告平安保险上海分公司从原告张金兰的保险赔偿金中直接给付被告柏钢，本院对该请求予以认可。被告顺鑫国美公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应当缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条至二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效后7日内赔偿原告张金兰各项损失人民币197000元； 二、被告上海拉扎斯信息科技有限公司于本判决生效后7日内赔偿原告张金兰各项损失人民币282040.47元； 三、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效后7日内给付被告柏钢人民币3000元； 四、驳回原告张金兰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计5344元，由被告上海拉扎斯信息科技有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。 审判员  吕卓群 二〇一九年十二月二十三日 书记员  刘 俏