广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3690号上诉人（原审原告）：马楚君，男，1965年10月9日出生，汉族，住广东省陆丰市*********。委托诉讼代理人：钟雄秋，广西沵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市艾侎丽商务服务有限公司，住所地：广东省广州市******************。法定代表人：梁某1。被上诉人（原审被告）：梁某1，女，1990年4月17日出生，汉族，住广东省中山市****************。上诉人马楚君因与被上诉人广州市艾侎丽商务服务有限公司（以下简称艾侎丽公司）、梁某1合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2019）粤1821民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马楚君上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院对本案的法律关系定性错误。上诉人和被上诉人之间不仅存在合作关系，也存在承揽关系。1、上诉人与被上诉人之间的合作内容在《度假别墅合伙协议》已经列明，并不包含原审所述的双方对温泉池工程的合作。从被上诉人的实际行为，如收取上诉人款项、购买设备、指挥工人施工、向上诉人汇报工程进展，均符合被上诉人承揽上诉人的温泉池工程的表现。2、上诉人与证人邹建将之间不存在任何法律关系。首先，上诉人未将工程交由邹建将进行承揽，邹建将只是被上诉人找来的土建工程的实际施工人。原审判决错误认为实际施工人与发包人之间一定存在承揽法律关系。其次，上诉人与证人之间没有任何对工程承揽的约定。从证人作证内容可知，证人按照被上诉人的吩咐去到工程现场进行施工，工程款项也是被上诉人所支付的。第三，证人称其知道上诉人已经将工程款项支付给了被上诉人。按照常理，证人不可能会跟一个不会支付自己款项的主体来谈论工程承揽。最后，证人称其与上诉人谈好价格，但是对于工程款，证人仅称“总共20000余元”。证人作为实际施工人，竟然不清楚工程款的具体数额，显然违背常理。3、原审判决认定被上诉人收取上诉人的30000元是合作的“前期投入”，进而否认双方存在承揽关系错误。首先，《度假别墅合伙协议》中双方对于“前期投入”并无约定。其次，被上诉人自认收取的费用为工程定金，而非“前期投入”。《微信聊天记录》中，被上诉人梁某1也明确表示已收到定金3万元。最后，被上诉人自认其已用收取的费用购买了灭火器等物品，双方争议的只是案涉工程花费了多少、为何未将工程继续下去。二、原审判决遗漏查明案件重要事实，属于认定事实不清。首先，案涉工程包括温泉机以及温泉池的土建工程，原审法院仅向证人询问了土建工程情况，遗漏查明温泉机的购买、安装等问题。其次，被上诉人收取上诉人30000元定金，原审判决却没有查明该30000元的去处。最后，合理的推测是，被上诉人拿了钱却没有办事，只找到一个实际施工人，完成了土建工程，而没有购买温泉机，导致整个工程无法完成。三、原审法院程序违法。1、原审法院在对法律关系认定与上诉人起诉不一致时，未按照程序规定对上诉人进行释明。2、原审法院允许超过举证期限的证人出庭作证，不仅未征求上诉人意见，也未对证人证言进行质证。3、原审法院未依法对庭审进行录音录像。综上，一审判决认定事实不清，违反法定程序，理应撤销并发回重审。被上诉人艾侎丽公司、梁某1没有提交答辩意见。上诉人马楚君向一审法院起诉请求：1.确认马楚君与艾侎丽公司就清远佛冈清泉城林泉9街5号别墅的温泉池装修工程承揽合同已于2016年6月1日解除；2.艾侎丽公司双倍返还马楚君支付的承揽合同定金60000元和资金占用期间的利息108.75元（利息计算方式：以30000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2019年6月1日起暂计至2019年6月30日，此后另行计算至付清本息之日止：30000元×4.35%÷360×30天=108.75元）；3.艾侎丽公司赔偿马楚君因逾期施工导致损失40000元；以上两项合计100108.75元；4.梁某1对第2及第3项诉讼请求承担连带清偿责任；5.案件诉讼费、财产保全费由艾侎丽公司、梁某1负担。一审法院认定事实：马楚君、梁某1为了沟通合作经营出租马楚君名下的位于佛冈县***清泉城林泉谷9街5号别墅（以下简称5号别墅）的事项，于2019年4月4日建立了群名为“清泉城临泉九街5号”的微信聊天群，成员有马楚君、梁某1以及马楚君妻子、子女和艾侎丽公司的财务、部门主管等。马楚君提交的该群聊天记录证明，5号别墅需要装修，马楚君于2019年4月14日将5号别墅修建温泉池费用、购买温泉机、灭火器费用等定金30000元转账给梁某1，该款属于合作前期马楚君的投入，梁某1一直在跟进处理5号别墅温泉池装修事项。该群聊天记录不足以证明双方明确约定马楚君将5号别墅温泉池装修工程交由艾侎丽公司、梁某1承揽施工。证人邹建将的庭审证言证实，梁某1找到其装修5号别墅，并叫其与马楚君协商装修事项。其与马楚君协商，工程项目为修建温泉池、贴温泉池地板和围墙加高等，温泉池的工程款16000元、贴温泉池地板和围墙加高的工程款20000余元，协商后即动工，工程于2019年6月份完工，工程大约花了20天。其与马楚君协商装修事项时，梁某1不在场。与马楚君协商时，马楚君说由他自己支付工程款，过了一个星期，马楚君又说已经支付了30000元给梁某1，叫其向梁某1收取工程款，梁某1未给其工程款。2019年4月20日，马楚君（甲方）与梁某1、艾侎丽公司签订《度假别墅合伙协议》，约定双方合伙经营5号别墅旅业住宿业务。合伙协议没有涉及温泉池装修工程的约定。一审法院认为，本案系因双方用于合伙经营旅业的5号别墅的装修问题产生的纠纷。本案的争议焦点为，双方之间是否存在装修工程承揽关系。马楚君认为，其将5号别墅温泉池装修工程交由艾侎丽公司、梁某1承揽施工，双方之间是承揽关系。艾侎丽公司、梁某1认为，梁某1只是以合伙人身份对别墅的事务进行管理，装修事务是其中之一，艾侎丽公司、梁某1与马楚君之间不存在装修工程承揽关系。双方对双方合伙经营5号别墅旅业住宿业务无异议。5号别墅温泉池装修工程施工人邹建将的证言证明，梁某1找到其装修5号别墅，并叫其与马楚君协商装修事项，该装修工程是其与马楚君协商的，工程款由马楚君支付。马楚君提交的证据未能证明双方约定5号别墅温泉池装修工程交由艾侎丽公司、梁某1承揽施工。梁某1收取马楚君的30000元是合作前期马楚君的投入，不是艾侎丽公司、梁某1因存在承揽温泉池装修工程而收取的工程款。因此，梁某1一直在跟进处理5号别墅温泉池装修事项，应是合伙人对合伙经营别墅事务进行管理，双方之间不存在5号别墅温泉装修工程承揽关系。故马楚君基于双方之间存在装修工程承揽关系提出的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2019年9月23日作出判决：驳回马楚君的诉讼请求。案件受理费2302元，减半收取1151元，由马楚君负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为马楚君请求解除与艾侎丽公司、梁某1之间的承揽合同、返还合同定金及利息、赔偿损失的依据是否充分。经查，马楚君与艾侎丽公司、梁某1对于双方合作经营5号别墅旅业住宿业务并无异议，故对此事实，本院予以确认。根据马楚君提供的《度假别墅合伙协议》及“清泉城临泉九街5号”微信聊天记录，从马楚君“之前我们洽谈过，合作前期，需要先让我们出的清远佛冈清泉城林泉9街5号别墅装修温泉机费用、温泉池费用、灭火器费用等定金37688元的费用，请将列入合作协议内，以及我们在4月14日已经支付的30000元定金也标注清楚”、“如果说咱们不能按照原定计划和进度完成任务，我们就干脆取消合作算了，之前你们购买过的物料费用，我们一样一样清算”等表述当中可知，5号别墅的装修工程属于双方合作经营5号别墅合作前期的准备事务，马楚君于4月14日转账给梁某1的5号别墅修建温泉机费用、温泉池费用、灭火器费用等定金30000元属于合作前期马楚君的投入。且装修工程施工人邹建将的证言证明，虽然是梁某1找到其装修5号别墅，但是装修工程是与马楚君协商的，马楚君一开始称由其支付工程款。故梁某1对于装修事项的跟进，是基于双方的合作关系。马楚君并无与艾侎丽公司、梁某1就清远佛冈清泉城林泉9街5号别墅的温泉池装修事宜签订工程承揽合同或相关的协议，其无法证明自身独立于双方的合作关系与艾侎丽公司、梁某1另有装修工程的相关约定，将5号别墅的装修工程交由艾侎丽公司、梁某1承揽施工。因此，一审法院对马楚君认为双方之间存在承揽关系的主张不予采信，并且对马楚君基于双方存在的承揽合同关系请求解除承揽合同、返还合同定金及利息、赔偿损失的主张亦不予支持，亦无不当。综上所述，上诉人马楚君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2302元，由上诉人马楚君负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年十二月二十六日书记员  梁家惠书记员  韦思烨