河北省永清县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀1023民初3119号 原告（反诉被告）：永清鑫福海房地产开发有限公司，住所地河北省永清县台湾工业新城李黄庄村南。 法定代表人：林雅尘，经理。 委托诉讼代理人：张殿凯，该公司法务。 被告（反诉原告）：北京鑫铭伟业房地产经纪有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街**院**楼**1003A2。 法定代表人：曲龙，执行董事。 委托诉讼代理人：杨赢，北京东燕律师事务所律师。 原告（反诉被告）永清鑫福海房地产开发有限公司（以下简称鑫福海公司）与被告（反诉原告）北京鑫铭伟业房地产经纪有限公司（以下简称鑫铭伟业公司）合同纠纷一案，本院于2019年10月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托诉讼代理人张殿凯及被告（反诉原告）委托诉讼代理人杨赢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）鑫福海公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原被告双方签订的代理合同；2、依法判令被告返还原告垫付款3412500元；3、依法判令被告返还原告佣金1528500元；4、本案费用全部由被告负担。事实和理由：原被告双方就原告开发的位于永清县的永清鑫海时代城项目的销售签订了销售合同，当时约定被告为该项目的独家代理，合同签订后被告开始销售，当时约定该项目如果被政府取消，则该合同解除。该项目在销售过程中被政府干预予以取消，该合同已经具备解除条件。但是被告在销售过程中违规收取了购房户的其他费用（该费用应由被告予以返还客户），而且经过购房户找到相关部门解决，该费用全部由原告进行了垫付，经原告与被告协商所垫付费用问题未达成一致意见。无奈，为维护当事人合法权益，特书此状，诉至贵院，望依法判如所请。 被告（反诉被告）鑫铭伟业公司辩称及反诉诉讼请求，被告认为原告的起诉没有事实依据，应予驳回。1、涉案的鑫海时代城项目并没有被政府取消，而是进行了一些调整继续实施。而且该项目实际上仍由原告开发，因此双方之间的代理合同，不具备解除条件。2、被告方在代理过程中没有违规收取其他费用，因此即使合同解除，被告方也不应返还原告所主张的垫付款3412500元。3、按照双方合同的特别约定在原告未取得商品房预售许可的情况下，应由原告承担因销售活动所产生的全部责任。由于原告的原因导致项目严重迟延，产生的部分客户退房的责任，应由原告承担，被告方不同意返还原告主张的佣金1528500元。被告的反诉诉讼请求：1、依法判令反诉被告支付反诉原告销售佣金1643000元及该款自2017年2月5日至实际付清日的利息（按年利率6%计算）；2、判令反诉被告补偿反诉原告日常运营及办公经费共计2220000元；3、本案全部诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：双方就反诉被告开发的位于永清县的永清鑫海时代城项目的销售签订了销售合同，约定反诉原告为该项目的独家代理，并就佣金结算标准和条件、日常运营及办公经费进行了详细约定。合同签订后，反诉原告已经完成了部分销售，后因反诉被告的原因暂停销售。现反诉被告以该项目如果被政府取消为请求解除合同。反诉原告认为，依据合同约定，反诉被告应当结清拖欠的成交佣金，并补偿反诉原告日常运营及办公经费，故依法提起反诉。 本院经审理认定事实如下：2016年9月28日，原告鑫福海公司（甲方）与被告鑫铭伟业公司（乙方）签订了一份《永清鑫海商贸城项目营销策划代理合同》（以下简称《代理合同》），约定原告将开发的位于永清县“永清鑫海时代城”项目的策划及销售委托给被告。预计土地取得时间为2017年4月。预售许可证预计下发时间为2017年9月。该合同6.14约定乙方负责收取项目的电商费（团购费），公寓及住宅为：4万元抵6万元（客户缴纳电商费后购房成功的，乙方给甲方每套房5000元作为该项目营销策划统筹费用，由乙方开具收据，由乙方自行支付渠道等相关费用，客户购房不成功的由乙方3日内全额退还客户）。自上述该合同签订后，被告开始策划、销售该项目房屋，至2017年2月原告通知被告停止销售，被告累计销售房屋642套。按照合同约定原告应支付被告代理费4229500元。2016年12月5日，原告支付被告代理费1586500元。2017年1月5日，原告支付被告代理费1000000元。两次共计支付代理费2586500元。原告尚欠被告代理费1643000元。2019年1月起因该项目未动工，原告陆续为客户办理退房手续。原告将购房款及利息均已退还给客户。至原告起诉时，原告累计办理退房477套。在办理退房过程中，原告为被告垫付部分电商费、服务费、意向金等费用共计3412500元。 另查，2019年4月16日，廊坊日报刊登了我市“第二批违法违规房地产经纪机构名单”，称我市自3月11日由市住建局、廊坊日报社、市市场监管局、市人社局、市税务局、市公安局等六部门成立市级联合检查组开展打击房地产经纪机构违法销售行为专项行动，对北京鑫铭伟业房地产经纪有限公司等21家经纪机构严重扰乱我市房地产市场秩序，存在虚假炒作、违反限购政策、未取得经营地营业执照或备案等违法违规行为进行曝光，并清理出我市房地产市场，禁止在我市从事房地产经纪活动。 以上事实有《代理合同》、出售房屋明细表、退房明细表（收条、收据、电子银行回单、退房申请表、内部员工选房确认书）、打款记录、垫付电商费明细表（收据、身份证复印件、说明、声明、收款确认单）、廊坊日报截图以及原被告的当庭陈述在卷予以证实。 本院认为，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。本案中原被告在签订《代理合同》时，原告并未取得涉案土地使用权及房屋预售许可证，而根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定商品房预售，应当符合下列条件：1、已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；2、……3、……；4、向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。故原被告所签订的合同违反了法律的强制性规定，因此该《代理合同》无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中被告因该代理合同所取得的代理费应当予以返还。但在签订该合同时，原告作为开发商明知自己在没有取得涉案土地使用权，还与被告签订代理合同违规销售商品房，原告有一定的过错。被告作为专业的经纪公司，有多年的从业经验，在明知原告房屋手续不齐，仍给原告代理销售商品房，被告也有一定的过错。但毕竟被告对上述房屋的宣传和策划也已付出了人力、物力和财力。综上本院综合考虑原被告的过错程度、被告投入的大小，原告承担70%的过错责任，被告承担30%的过错责任。原告已支付被告代理费2586500元，故被告应返还原告代理费2586500元×30%=775950元。关于原告要求被告返还垫付的电商费3412500元，结合庭审及原告所提供的证据，可以证实该电商费系由被告予以收取。根据《商品房销售管理办法》第二十八条规定“受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用”，原告依该条规定代被告返还了上述电商费，现原告要求被告返还垫付的电商费3412500元，本院予以支持。关于被告反诉的诉讼请求，因本案在审理过程中发现该《代理合同》有可能无效，后向被告释明如该合同无效，是否同意按合同无效继续审理，被告坚持认为合同有效不同意按无效继续审理。现该《代理合同》无效，故被告的反诉诉讼请求，被告可另行主张。 关于被告辩称被告收取的电商费（服务费）主要用于分销渠道的报酬，该辩解意见被告在返还原告电商费后，可另行向收取报酬的主体予以主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）永清鑫福海房地产开发有限公司与被告（反诉原告）北京鑫铭伟业房地产经纪有限公司于2016年9月28日签订的《永清鑫海商贸城项目营销策划代理合同》无效； 二、被告（反诉原告）北京鑫铭伟业房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）永清鑫福海房地产开发有限公司垫付的电商费3412500元、代理费775950元，合计4188450元； 三、驳回原告（反诉被告）永清鑫福海房地产开发有限公司其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）北京鑫铭伟业房地产经纪有限公司反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费46328元，减半收取23164元，反诉受理费37704元，减半收取18852元，共计42016元，由原告负担3100元，被告负担38916元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省廊坊市中级人民法院。 审判员  赵建伟 二〇一九年十二月二十六日 书记员  韩 超