广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终12331号 上诉人（原审原告）：黄曦，男，1966年4月20日出生，汉族，住广西柳州市柳**,现住南宁市。 被上诉人（原审被告）：广西桂新监理咨询有限责任公司，住所地：防城港市港口区行政中心区西湾大道**欧景蓝湾**楼**房。统一社会信用代码：914506007451263888。 法定代表人：彭胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宁波，广西桂新监理咨询有限责任公司副总经理。 委托诉讼代理人：张植，广西海狮律师事务所律师。 上诉人黄曦因与被上诉人广西桂新监理咨询有限责任公司（以下简称桂新监理公司）劳动争议纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107民初3380号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年12月5日对本案进行了审理，上诉人黄曦与被上诉人桂新监理公司的委托诉讼代理人宁波、张植出庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人黄曦上诉请求：一、判决被上诉人支付上诉人2018年5月9日至2018年6月30日的工资23727.32元；二、判决被上诉人支付上诉人2018年5月9日至2018年6月30日加班费合计10125.36元，其中延长时间加班7.5天，加班费4602.61元，休息时间加班10.5天，加班费7057.56元；三、判决被上诉人支付上诉人2018年5月9日至2018年6月30日伙食费2×600=1200元，绩效成绩1400×2=2800元，共4000元；四、判决被上诉人支付上诉人2018年9月5日到防城港查询被上诉人工商局信息差旅费696元；诉讼费由被上诉人支付。 事实和理由：上诉人于6月21日申请仲裁和被上诉人的事实劳动关系顺便要求支付工资，南宁劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月25日送达南劳人仲裁字【2018】第2526号仲裁裁决书以上诉人于2017年1月办理病退为由驳回上诉人的仲裁申请。上诉人又于2019年2月22日不服到南宁市西乡塘区法院起诉，一审法院居然以上诉人不提供被上诉人不发工资和加班费的证据为由驳回上诉人的请求，上诉人不服提出上诉。 根据《最高人民法院关于劳动争议若干问题解释三》规定，国有企业职工下岗、内退、病退后重新找到新的用人单位，应该和新的用人单位签订劳动合同，并缴纳社会保险，是劳动关系，依法退休后再找工作为劳务关系。南宁市仲裁委和一审法院只简单认为上诉人从2007年2月份已领取养老金而无法律依据为由不受理本案是错误的。 一审判决中释明上诉人没有提供被上诉人拖欠工资及加班费的证据是原则错误，违反了《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题的解释》第十三条的规定。上诉人在提交起诉状时已提供有证据并附有证据清单，有报验证据证明15次，加上2018年5月21日及23日两个晚上加班考勤及2018年6月7日、8日两天时间对A区6号楼地下室顶板房水层的报验共18次，巡视数人数的微信截图大约16次，而且在一审答辩中被上诉人愿意给予远低于上诉人事实劳动报酬的6800元左右的报酬，但上诉人不愿同意按此进行调解。一审法院判决书上注明的落款时间是2019年7月25日，而上诉人收到该判决书的时间为2019年8月19日，而且一审法院拒绝了上诉人索要送达回证复印件的要求。 上诉人于2018年5月9日入职桂新监理公司金科观天下监理项目部并签了简单劳动合同，但桂新监理公司并未签字，5月13日下午项目部负责人张宏平委托上诉人到施工现场帮施工单位统计施工人数，上诉人在10层至9层之间楼梯上摔倒致使头部和手脚受伤，桂新监理公司出具的工伤证明落款时间为上午11点，其实是下午5点，项目部负责人张宏平并未叫上诉人去医院就诊，只是说睡几天就好了。大约在5月18日，上诉人被告知被任命为金科观项目部负责人，任命书于2018年5月26日印发，并于2018年6月7日发给上诉人，上诉人从2018年5月18日履行了项目部负责人职责。直到2018年6月8日，上诉人感觉头痛难忍，并于6月11日到广西医科大学二附院治疗检查，医院判断为头部痰症。上诉人要求桂新监理公司办理工伤，但是被上诉人不予理睬，并说没有签订劳动合同。上诉人是高级工程师并于2008年获得注册监理工程师，面试时上诉人要求是每月15000元的工资，依照《劳动合同法》的规定，试用期间的工资应为12000元/月，上诉人认为试用期在2018年5月26日就已经结束了。 从2018年5月9日至2019年1月25日止，上诉人共上班45天，延长时间加班7.5天，在休息时间加班为10.5天，上诉人认为2018年5月26日之后转为正式职工，故2018年5月26日之前的工资为6000元/月，日工资=6000/22=272.73元，2018年5月26日前上班17日，工资为17×272.73=4636.41元，延长时间加班5天，加班费为272.73×5×1.5=2045.78元，休息时间加班4天，加班费为4×272.73=1090.92元。2018年5月26日以后工资为15000元/月，日工资=15000/22=681.82元，5月26日至5月31日，工资为6×681.82=4090.91，延长时间加班费为681.82×1×1.5=1022.73元，休息时间加班费为2×681.82=1363.64元；2018年6月1日至2019年1月25日上班22天，工资为22×681.82=15000元，延长时间加班费为681.82×1.5×1.5=1534.1元，休息时间加班费为4.5×681.82=3068.19元。合计工资为23727.32元，加班费合计10125.36元，伙食费600×2=1200元，绩效工资1400×2=2800元。 根据建设部印发的《建设工程监理与相关服务收费管理规定》的通知，高级专业技术称职的监理相关服务人员费用标准为每日800-1000元，所以南宁金卓立房地产有限公司和中国建筑工程二局有限公司应该支付上诉人代替没有到场的建设单位负责人、施工单位的项目经理、项目总工、项目质保主任和安监主任五个人的报酬的三分之二：18×5/6×6×1000=90000元，为被上诉人巡查检查施工人数16次每次3小时共48小时折合6天=6×1500=9000元，其中1500元为数人数一天的费用，另一半巡视工程质量及安全为被上诉人，合计99000元，此费用为咨询服务费，被上诉人应支付上诉人2018年9月5日到防城港查询被上诉人工商局档案信息差旅费696元。 被上诉人桂新监理公司答辩称：认可一审法院判决，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 黄曦向一审法院起诉请求：1.桂新监理公司支付黄曦2018年5月9日至2018年6月30日黄曦的工资23727.32元；2.桂新监理公司支付黄曦2018年5月9日至2018年6月16日黄曦的加班工资7057.56元。其中延长时间加班费1534.11元，休息日加班费5523.45元。以上合计30784.88元；4.诉讼费由桂新监理公司承担。 一审法院认定事实：2018年5月9日，黄曦与桂新监理公司签订《劳动合同》一份，合同期限自2018年5月9日至2019年5月8日，工作内容为项目监理。还约定：1.黄曦的《监理工程师执业资格证》成功注册桂新监理公司公司名下前的工资为6000元/月，成功注册到桂新监理公司公司名下后工资为10000元/月；2.实行每周不定时日工作制，由现场项目总监制订当月轮休日何轮休人员，不存在休息日加班的情况；3.在试用期间，甲乙双方可随时解除劳动合同。 黄曦已于2007年1月办理因病退休手续，并于2007年2月开始享受养老保险待遇。 另查明：黄曦于2018年6月21日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，请求裁令：1.桂新监理公司支付黄曦2018年5月9日至2018年6月16日黄曦的工资30000元；2.桂新监理公司支付黄曦2018年5月10日至2018年6月16日休息日加班费13000元，延长时间加班费6750元；3.桂新监理公司支付黄曦2018年5月9日至2018年6月16日未签订劳动合同双倍工资差额30000元；4.桂新监理公司支付黄曦解除劳动关系的经济补偿金11000元；5.确认桂新监理公司与黄曦自2018年5月9日至2018年6月16日期间存在劳动关系；6.归还黄曦的高级专业技术资格证书（证书编号：1426127）、中华人民共和国监理工程师执业资格证书（证书编号：0113004）、中国建设监理工程师证《逾期初始注册继续教育证明》（证书编号：201845YQ0000049）。仲裁委于2019年1月11日作出南劳人仲不字[2019]第2526号仲裁裁决书，对黄曦的全部仲裁请求不予支持。 一审法院认为：本案的争议焦点是黄曦与桂新监理公司之间是否存在劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。依照上述规定，黄曦已于2007年1月办理因病退休手续且于2007年2月开始享受养老保险待遇，因此，黄曦与桂新监理公司之间成立的是劳务关系，而非劳动关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。黄曦主张工资、延时加班工资、休息日加班工资，其应当提交证据证明桂新监理公司存在拖欠黄曦上述工资的事实，现黄曦并无证据证明，因此，黄曦的全部诉讼秋没有事实和法律依据，不予支持。 一审法院判决：驳回黄曦的全部诉讼请求。案件受理费10元（黄曦已预交），由黄曦负担。 二审中，上诉人黄曦与被上诉人桂新监理公司均未提交新证据，对一审查明的事实，被上诉人桂新监理公司无异议，上诉人黄曦则表示对所有查明事实均不予认可，以其上诉状的意见为准。对于该异议，本院经审查后认为，一审判决事实查明部分仅仅是对《劳动合同》文本和劳动仲裁情况的描述（第二页第三段、第五段），并没有出现叙述错误的情况，另有对退休情况及养老保险问题的查明（第二页第四段），该事实有广西壮族自治区社会保险事业局的《关于参保人黄曦社保情况的复函》为证，故一审查明事实正确，可以作为二审定案依据，对于黄曦的异议，本院不予认可。 本院认为，黄曦于2007年1月办理因病退休手续，于2007年2月开始享受养老保险待遇，按照《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，黄曦与桂新监理公司之间是劳务关系，而非劳动关系。故黄曦主张的基于其与桂新监理公司存在劳动关系而诉请桂新监理公司给付工资、延时加班工资、休息日加班工资、绩效工资、伙食费等费用无事实基础，于法无据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人黄曦已预交），由上诉人黄曦负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文强 审判员  姚 娟 审判员  罗 晖 二〇一九年十二月十二日 书记员  何晓婷