福建省泉州市鲤城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽0502行初219号 原告泉州东海滨城明珠园业主委员会，住所地福建省泉州市东海滨城明珠园。 负责人黄宁复，泉州东海滨城明珠园业主委员会主任。 委托代理人杨萍，福建泉中律师事务所律师。 被告泉州市丰泽区城市管理局，住所地福建省泉州市附中路**，统一社会信用代码：11350503MB1574233W。 法定代表人林长青，局长。 行政机关出庭应诉负责人黄幸林，泉州市丰泽区城市管理局副局长。 委托代理人郭君梅，泉州市丰泽区城市管理局工作人员。 委托代理人骆渟婷，福建立行律师事务所律师。 第三人泉州东海开发有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东海大街东海湾·太古广场(二期)6号楼A栋6-8层，统一社会信用代码：91350500611538790H。 法定代表人姚志胜，董事长。 委托代理人韩清华、郑志勤，泉州东海开发有限公司员工。 原告泉州东海滨城明珠园业主委员会诉被告泉州市丰泽区城市管理局、第三人泉州东海开发有限公司行制强制一案，原告向本院提起行政诉讼，本院于2019年7月30日立案后，依法向被告送达了起诉书副本及应诉通知书。为查明案件事实，本院依被告申请，追加泉州东海开发有限公司为第三人。本院依法组成合议庭，于2019年9月23日、2019年11月25日公开开庭审理了本案。原告泉州东海滨城明珠园业主委员会的委托代理人杨萍，被告泉州市丰泽区城市管理局的副局长黄幸林、委托代理人郭君梅、骆渟婷，第三人泉州东海开发有限公司的委托代理人韩清华、郑志勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年6月21日，被告泉州市丰泽区城市管理局对原告泉州东海滨城明珠园业主委员会发出泉丰城管（2019）改字第726号《责令改正通知书》，并于2019年6月27日对原告泉州东海滨城明珠园业主委员会正在建设的明珠园小区大门工程进行强制拆除。 原告泉州东海滨城明珠园业主委员会诉称，1、泉州市丰泽区城市管理局泉丰城管(2019)改字第726号《责令改正通知书》(下称通知书)存在认定事实和适用法律错误。被告以通知书责令原告“自行拆除、恢复原样”。原告当时就告知被告正是“恢复嘉泰南路围墙及岗亭原状”。因为泉州东海开发有限公司拒不履行2005年9月5日泉州市房地产管理局泉房〔2005〕执法6号及2005年9月30日泉州市城乡规划局泉规〔2005〕511号文件,至今未将其擅自推倒、破坏的嘉泰南路东侧明珠园围墙及岗亭“恢复原状”。原告自筹资金聘请施工队并按泉房〔2005〕执法6号及泉规〔2005〕511号文件规定“恢复嘉泰南路围墙及岗亭原状”。原告行为并未违反被告引用的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条规定。责令原告“自行拆除、恢复原样”所适用法律存在错误。2、被告强拆嘉泰南路围墙及岗亭等建筑物的行为违法。原告已向被告出示泉房〔2005〕执法6号及泉规〔2005〕511号二份文件,其已明知原告“恢复嘉泰南路围墙及岗亭原状”的施工行为符合文件规定,不存在违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条规定的行为,《通知书》要求的“自行拆除、恢复原样”存在认定事实且适用法律错误。被告无视客观存在的事实和法律规定,仍强行组织人员对已施工的围墙及岗亭等建筑物进行强拆存在违法。即便原告确实存在被告认定的违法事实,被告责令原告在6月27日自行拆除，恢复原样。但在限定时间未到时，被告就于6月27日上午强行组织人员强拆嘉泰南路围墙及岗亭等建筑物，被告无视本案事实和法律规定就急于“执法”同样存在违法。为此，原告提起诉讼请求法院依法判决：确认被告2019年6月27日强拆原告建设的行为违法。 原告向本院提交下列证据： 证据1、泉丰城管（2019）改字第726号《责令改正通知书》，证明该通知书存在认定事实和适用法律错误； 证据2、泉房〔2005〕执法6号、泉规〔2005〕511号，证明泉州东海开发有限公司拒不履行2005年9月5日文件，至今未将其擅自推倒、破坏的嘉泰南路东侧明珠园围墙及岗亭“恢复原状”，证明原告自行按文件规定“恢复嘉泰南路围墙及岗亭原状”； 证据3、建设工程施工合同，证明原告为“恢复嘉泰南路围墙与岗亭原状”与福建华邦建筑有限公司签订合同； 证据4、1997年规划图，证明按照政府要求沿东海大街大门按照统一设计标准建设，东海滨城整个项目有经过审批，围墙及岗亭1997年开始建设，具体完工不清楚，2003年被拆除； 证据5、泉政复决[2006]1号《泉州市人民政府行政复议决定书》； 证据6、（2006）丰执行审字第47号卷宗材料； 证据5、6证明原告正在恢复嘉泰南路东侧明珠园围墙及岗亭已经过审批。 被告泉州市丰泽区城市管理局辩称，一、被告为丰泽区管辖范围内行使城市管理相对集中行政处罚权机关，对本案具有执法权限；二、被告对原告正在进行的违法建设依法作出责令改正通知书后，在原告不停止建设的、逾期不拆除的情况下，对原告在建的违法建设部分实施立即拆除，被告实施的行为证据充分，程序合法，适用法律、法规正确。1、2019年6月15日,被告接到群众关于泉州东海滨城明珠园小区与马可波罗花园小区中间建设大门的投诉,立即通知东海执法人员前往现场调查。经现场核实,泉州东海滨城明珠园小区东南侧（靠近马可波罗花园小区大门）确实存在建设行为,现场堆放大量模板、钢筋,部分模板、钢筋已形成。原告为建设行为人,但原告现场并未能提供建设的相关审批手续。为进一步查明有关情况,2019年6月16日,被告依法对原告开具《泉州市丰泽区城市管理局调查通知书》,要求原告于2019年6月17日8时30分携带相关审批手续资料到东海接受调查。2019年6月17日,原告向被告提交了《关于明珠园改造小区大门及次门的说明》及泉州东海滨城明珠园别墅区（第一批）总平面图复印件各一份。通过该说明及图纸,证明了原告在泉州东海滨城明珠园小区东南侧（次门）进行建设的行为未经城乡规划部门批准,故东海执法人员口头告知原告应先行停止建设,并督促其及时向城乡规划部门办理建设审批手续。2019年6月24日,被告在泉州市××便民服务平台再次××关于××花园小区与东海湾××中间、马可波罗花园小区大门右侧存在涉嫌未经审批建设房屋的行为的投诉。2019年6月25日,东海执法人员到现场核实,发现原告确实存在继续在泉州东海滨城明珠园小区东南侧进行建设行为,且仍无法提供相关审批手续。为制止原告的违法建设行为,被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条之规定,作出泉丰城管（2019）改字第726号《责令改正通知书》,要求原告于2019年6月27日前自行拆除违建,恢复原样。2、《福建省违法建设处置若干规定》第十三条规定,“违法建设处置部门或者乡（镇）人民政府发现正在进行的违法建设行为,应当责令违法建设当事人停止建设、限期自行拆除;对不停止建设或者逾期不拆除的,可以依法查封施工现场,并可以对违法建设部分依法立即拆除。”被告在对原告的在建违法建设行为作出前述《责令改正通知书》后,于2019年6月27日到现场查勘原告自行拆除情况,却发现原告并未停止建设,也未自行拆除已建设的部分。为防止原告继续进行违法建设,及时有效遏制违法建设行为的进一步扩大,减少当事人违法成本和国家行政机关的执法成本，被告依据前述规定，制止原告现场继续施工，并对现场已建成的违法建设部分依法立即拆除。综上,请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交下列证据及法律依据： 证据1、施工现场照片及视频，证明原告在泉州东海滨城明珠园小区东南侧（靠近马可波罗花园小区大门）进行建设行为，尚未建设完毕； 证据2、泉州市丰泽区城市管理局调查通知书，证明为进一步查明有关情况，2019年6月16日，被告依法对原告开具《泉州市丰泽区城市管理局调查通知书》，要求原告于2019年6月17日8时30分携带相关审批手续资料到东海接受调查； 证据3、说明，证明原告在泉州东海滨城明珠园小区东南侧（次门）进行建设的行为未经城乡规划部门批准； 证据4、泉州东海滨城明珠园别墅区（第一批）总平面图、地、地形图像图、百度地图，证明从规划平面图、地、地形图像图及百度地图上，泉州东海滨城明珠园小区东南侧自2005年至今不存在围墙、保安岗亭的事实； 证据5、泉丰城管（2019）改字第726号《责令改正通知书》，证明被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条之规定，对原告的违法建设行为作出泉丰城管（2019）改字第726号《责令改正通知书》，要求原告于2019年6月27日前自行拆除违建，恢复原样； 证据6、拆除现场照片，证明原告逾期未拆除违法建设，被告依法对违法建设部分实施立即拆除； 证据7、明珠园现场照片及视频，证明泉房〔2005〕执法6号《行政处罚决定书》、泉规〔2005〕511号《关于责令泉州东海开发有限公司恢复嘉泰南路东侧围墙及整改马可波罗会所地下车库出入口的通知》中关于泉州东海开发公司“建设东海滨城马可波罗会所期间，会所地下出口建设未按规划部门批准的建设工程规划许可要求施工，推倒东海滨城嘉泰南路明珠园东侧部分围墙及一岗亭”、“擅自破坏嘉泰南路东侧围墙，并将东海滨城的马可波罗会所地下车库的出入口设在明珠园嘉泰南路”的违法事实的现状，证明原告正在进行建设的位置与上述违法事实所在的位置不一致，因此，原告的建设行为并不是按照泉房〔2005〕执法6号、泉规〔2005〕511号文件规定“恢复嘉泰南路围墙及岗亭原状”的行为，而是违法建设行为； 证据8、行政复议第三人答辩意见，证明泉州东海开发有限公司已就泉房〔2005〕执法6号、泉规〔2005〕511号有关事项向有关部门反馈，并根据文件精神，封闭并停止使用向嘉泰南路开设的马可波罗会所地下出入口，并按处罚决定书的要求支付了罚金，证明原告主张的明珠园嘉泰南路的围墙、岗亭建筑物与东海滨城明珠园项目的实际规划审批情况不相符合； 证据9、泉丰政综〔2018〕124号泉州市丰泽区人民政府关于责成有关部门对违法建设采取强制拆除措施的通知，证明泉州市丰泽区人民政府责成被告对违法建设采取行政强制行为的职权依据。 适用的法律依据：国发〔2002〕17号《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》第二条；闽政文〔2006〕507号《福建省人民政府关于在泉州市开展相对集中行政处罚权工作的批复》第二条；泉政文〔2015〕4号《泉州市人民政府关于印发开展城市管理相对集中行政处罚权工作规定的通知》。 第三人泉州东海开发有限公司述称，泉州市丰泽区城市管理局作出的泉丰城管（2019）改字第726号《责令改正通知书》,认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当,依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第（一）项依法应予维持。一、东海滨城明珠园规划审批图显示,嘉泰南路东侧并无围墙、大门等设计,根本不存在第三人破坏嘉泰南路东侧围墙、大门,导致明珠园小区长期被侵权的事实。1、根据2001年及2005年经市城乡规划局审批的明珠园方案总平面图及施工图总平面图显示,嘉泰南路连接东海大街段并未规划设计围墙和大门,仅在路边投放了1平方米左右的临时可移动保安岗亭。追溯到90年代,第三人将泉州东海滨城作为一个整体项目开发,泉州东海滨城被视为一个小区,明珠园项目仅仅为东海滨城小区内的部分建筑,这也就是特定历史背景下,为何明珠园项目未规划设计围墙、大门的主要原因。2、泉州市城乡规划局2005年9月30日作出的泉规〔2005〕511号文件以及泉房〔2005〕执法6号《行政处罚决定书》,认定第三人推倒东海滨城嘉泰南路明珠园东侧部分围墙,擅自将马可波罗会所的地下出入口开向嘉泰南路。这里所指的东侧部分围墙是指嘉泰南路与东侧马可波罗花园存在地势高差而修建的挡土墙,第三人已根据文件精神,封闭并停止使用向嘉泰南路开设的马可波罗会所地下出入口,并按处罚决定书的要求支付了罚金,该事件已经告一段落。而此次原告被拆除的系北侧大门,根本不是同一件事。故原告拿东侧围墙改造事件来证明其北侧大门的工程合理性纯属两个独立事件。二、根据明珠园的土地使用权证核实的用地范围,明珠园的用地范围并不包含北侧的明珠街及南侧的滨城大街。原告在明珠街与嘉泰南路交界处建设大门及围墙已超出明珠园小区的土地使用权证范围,且未经行政主管部门审批许可,现原告违法建设上述建筑物,被告泉州市丰泽区城市管理局责令其自行拆除、恢复原样,系合法履行职务的行为。原告拟改变明珠园规划设计,自行建设明珠园大门、围墙及保安岗亭,理应在具有合法的土地使用权并取得建设工程规划许可证的前提下进行施工，现原告并未具备土地使用权以及未经规划许可，擅自在丰泽区东海滨城明珠××北侧、马可波罗大门旁建设大门、围墙及保安岗亭，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，被告泉州市丰泽区城市管理局有权根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定责令其自行拆除、恢复原样。 第三人泉州东海开发有限公司向本院提交下列证据： 证据1、泉国用（98）字第200138号国有土地使用证，证明原告目前在建的围墙、岗亭的位置在红线之外，按照土地使用证的土地的坐标按照现在定位可以确认在红线之外； 证据2、2001、2005东海滨城明珠园别墅区（第一批）的规划方案审批总图，证明明珠园小区在嘉泰路是没有批准建设小区大门。 本院依职权到泉州东海滨城明珠园进行现场勘验，制作现场照片4张，形成勘验笔录一份。 经庭审质证，原告对被告提供的证据质证如下：对证据1的真实性及证明内容无异议；对证据2的真实性无异议，2019年6月16日被告出具的通知书，要求在6月17日上午八点半提交审批资料；对证据3的真实性无异议，但是综合证据2，因为时间仓促，新成立的业委会对原来的保管资料不清楚，被告存在刁难原告；对证据的4的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明从2005年没有围墙及岗亭，围墙及岗亭2003年被拆除，不能证明不存在围墙及岗亭；对证据5的真实性无异议，但是认定事实及程序、法律适用均是错误的，不能证明其证明目的；对证据6的真实性无异议，不能证明其证明目的；对证据7至证据9超过举证期限，附条件质证，对证据7与原告提供一致，真实性无异议，对其证明目的有异议，被告提供的是2005年之后的图片，而不是之前，陈述自相矛盾；对证据8的真实性没有异议，但是事实本身不存在，根据行政诉讼法第三十五条规定，该证据获取程序违法；对证据9的真实性无异议，但不适用本案。 第三人对被告提供的证据及法律依据均不持异议。 被告对原告提供的证据质证如下：对证据1没有异议，是被告作出且依法送达原告；对证据3的真实性、关联性不予确认，合同没有签章时间及开工时间，是空白合同，施工的具体内容不清楚，没有办法体现跟原告施工的与被拆除建筑的关联性；对证据2的真实性没有异议，但是原告混淆了两个地点，证据4的真实性由第三人确认，结合证据4东海滨城是个大的项目，原告主张沿着东海大街有统一规划的大门，但是明珠园并没有沿着东海大街，明珠园前面是东海雅苑，结合被告的证据8，东海开发商陈述明珠园从来没有单独规划过小区的大门及岗亭，从被告提供的证据，嘉泰南路与东海大街是不同概念，从2005年的材料明确是嘉泰南路东侧，而不是东海大街，原告称原来有建筑后来被推倒，但是原告陈述的建筑与规划局要求恢复的与原告现在建设的不是同一个地方。对证据5、6的真实性没有意见，但不能证明原告的证明内容，原告现在所进行建设的位置也与泉政复决[2006]1号《泉州市人民政府行政复议决定书》中所载明的嘉泰南路明珠园东侧部分围墙及岗亭的位置不一致，围墙及岗亭是否经过审批与在建大门是否合法没有必然性，经向第三人确认原来岗亭是可移动的。 第三人同意被告对原告证据的质证意见，第三人对原告提供的证据4不予认可。 原告对第三人提供的证据质证如下：对第三人的证据的真实性认可，但是不认可第三人的证明目的，按照现场勘验可以看到我们建设大门沿着明珠园的围墙建设，明珠街的围墙就是现场勘验的围墙，而不是第三人称的靠南边的围墙，按照第三人陈述那规划局2001年审批的围墙在哪里，如果是违章建筑，行政机关为什么要保护违章建设叫第三人恢复，另，明珠园的围墙在东边沿着嘉泰路、明珠园靠东边到38号公路，按照土地证整个马可波罗都是明珠园范围内。 被告对第三人提供的证据真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。 原、被告及第三人对本院的现场勘验照片及勘验笔录均无异议。 本院对上述证据认证如下：对原告提供的证据1至证据3，证据5至证据6，被告提供的证据1至证据6，第三人提供的证据1、证据2的真实性本院予以认定。对原告提供的证据4，该证据无法证实原告的证明目的；对被告提供的证据7至证据9，该部分证据被告无正当理由超举证期限提供，本院不予认定其证据效力。 经审理查明，2019年6月16日，被告泉州市丰泽区城市管理局向原告泉州东海滨城明珠园业主委员会发出0000829号《调查通知书》，要求原告就其涉嫌未经城市规划主管部门审批，擅自进行基础建设一事到被告下属的东海接受调查。原告于次日向被告提交《关于明珠园改造小区大门及次门的说明》。原告在该说明中承认“没意识到应按规报备”。2019年6月25日，被告对原告发出泉丰城管（2019）改字第726号《责令改正通知书》，该通知书认定：明珠园业委会负责人，经查你单位未经城市规划相关部门审批，擅自在丰泽区××海滨城明珠园内、马可波罗大门旁进行建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，现责令你单位于2019年6月27日前自行拆除、恢复原样。2019年6月27日，被告对原告上述建设进行强制拆除。原告不服被告的行政强制行为，故向本院提起诉讼。 本院认为，行政机关作出行政行为，应当做到认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。首先，《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。从该规定可看出，有权对城市建设是否符合规划条件进行认定的部门应为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门。被告提供的相对集中行政处罚权工作等文件仅能证实被告对丰泽区违法建设享有行政处罚及行政强制拆除的权利。对本案原告的建设行为是否违反城市规划，仍应由规划主管部门进行认定。被告不能因原告未能提供规划报批文件就径行认定原告未经城市规划主管部门审批。其次，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。可见，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，只有在无法采取改正措施消除对规划实施的影响的前提下，才能限期拆除。原告虽自认未按规报备，但不免除被告调查核实“原告是否存在可采取改正措施消除对规划实施的影响”的义务。根据原告提供的证据可知，2005年，第三人曾因拆除明珠园围墙及岗亭而被原泉州市房地产管理局行政处罚并要求恢复原状。原告此次建设是否符合明珠园小区初始规划，原告、被告及第三人均无法提供有力证据证明。原告是否存在着无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形仍应由规划部门进行认定。被告在未提供相关证据证实其已就该问题进行调查核实，其实施的强制拆除行为应认定缺乏依据。因拆除行为具有不可撤销性，被告于2019年6月27日对原告实施的拆除行为应认定违法。原告的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下： 确认被告泉州市丰泽区城市管理局于2019年6月27日对原告泉州东海滨城明珠园业主委员会在明珠园的建设采取强制拆除的行政行为违法。 案件受理费50元，由被告泉州市丰泽区城市管理局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  杨 芳 人民陪审员  庄双艳 人民陪审员  郑雅芳 二〇一九年十二月十二日 书 记 员  苏秋霞 本判决书引用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。