广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终3629号上诉人（原审被告）：中亩建设集团有限公司（原东莞市福隆建设有限公司），住所地：广东省东莞市东城街道市********。法定代表人：钟某1。委托诉讼代理人：刘欢燕，广东诺千律师事务所律师。委托诉讼代理人：何婉盈，广东诺千律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：廖学彬，男，1965年3月16日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区*******之五801，公民身份号码：511************238。委托诉讼代理人：李德志，广东金泽律师事务所律师。上诉人中亩建设集团有限公司（原东莞市福隆建设有限公司，以下简称“中亩公司”）因与被上诉人廖学彬劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2018）粤0703民初7953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中亩公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回廖学彬的诉讼请求。事实和理由：一、廖学彬既主张自己是中亩公司招聘的员工，后又主张中亩公司是被挂靠单位，自己是老乡甘某叫去做工程，按实际完成的工作量与甘某结算。1、廖学彬对于其请求“确认与中亩公司存在劳动关系”，是缺乏证据支持的。本案从劳动仲裁到一审，廖学彬均未能提供有效的证据证明其与中亩公司存在劳动关系。2、仲裁中，廖学彬陈述非中亩公司聘请其去做工构成自认。但廖学彬在一审起诉时，却又说自己是中亩公司招聘的员工。根据禁止反言原则，廖学彬一审请求所依据的事实和理由根本不能成立，其上述陈述符合典型的承揽合同关系特征。二、一审认定廖学彬于2018年4月28日进入中亩公司承包的工程工地从事泥水工工作，并于2018年5月7日发生事故导致受伤住院治疗的事实错误。1、139*****198的电话号码出现在公示牌照片上，第一，有待核实，公示牌已灭失，无法再次核实其准确性。第二，即使客观上出现在公示牌上，也不能证明容某是中亩公司的人员或员工。第三，廖学彬所谓与139*****198电话的通话纪录，中国移动的电话清单虽然显示为139*****198的号码，但当时使用139*****198号码与廖学彬通话的人是否容某是缺乏证据支持的。第四，通话录音内容也没有得到容某本人的核实和确认，双方通话的人是否就是廖学彬和容某，无从查证。有无可能廖学彬与其他人通话，被廖学彬误以为容某[廖学彬也曾将吕肖佩（女）认作容某]。对于通话录音内容的真实性以及是否容某本人和廖学彬通话，中亩公司不知情，且客观上无法核实，该证据更没有得到容某的核实，一审单凭廖学彬的一方说法就认定是廖学彬于2018年4月28日进入中亩公司承包的工程工地从事泥水工工作，并于2018年5月7日发生事故导致受伤住院治疗的事实，缺乏充分证据支持，此认定亦对中亩公司不公平。2、两份调查令的调查结果、住院医疗费复印件等证据，为非直接证据。（1）该证据只能证明廖学彬有受伤的情况，其受伤时间无法得予证明；其受伤地点，是否在中亩公司承包的工程工地内发生，无法体现出来的，更无法体现与廖学彬在涉案工地受伤存在关联性、存在因果关系。（2）廖学彬提供的两证人亦说到没有亲眼目见廖学彬在涉案工地受伤，只是听他人说受伤。即本案没有任何证据证明廖学彬在本案涉案工地受伤。综上，请求二审对一审判决的错误事实认定予以纠正。三、补充上诉意见。本案焦点是廖学彬与中亩公司之间是否存在劳动关系。廖学彬所请求的只是确认劳动关系，而一审却超出了廖学彬的请求，将2018年5月7日是否与涉案工地受伤的情况在一审本院认为部分也作出认定，这明显是对非本案争议的事实进行审理。是否在工地受伤属于工伤认定的范围，廖学彬已向相关的部门提出了工伤认定的申请，本案只能就是否存在劳动关系进行审理，而不应当对是否受伤、何时何地受伤属于工伤认定范围的问题进行调整，这对中亩公司明显显失公平，请求二审予以纠正，否则将会导致民事、行政混合的程序错误。本案举证责任应当由廖学彬来承担，廖学彬的陈述前后矛盾，主张的事实和理由也相互矛盾。在此情况下，一审将举证责任分配给中亩公司不恰当，应予以纠正。廖学彬辩称：廖学彬工作的地点就是涉案工地，甘某是受容某的委托叫廖学彬到涉案工地工作；涉案工地属于建筑工程，转包不合法，按照相关的司法解释，由总包单位即中亩公司来承担劳动关系或者由此产生的责任；关于电话号码的问题，如果中亩公司认为电话号码印错，其有责任和能力提出证据来证明；两个录音的时间跟通话录音的时间吻合。中亩公司上诉的理由不充分，也没有反证，没有新的证据。请求二审维持原判，驳回中亩公司的上诉请求。廖学彬向一审法院起诉请求：一、确认廖学彬、中亩公司之间自2018年4月28日至2018年9月14日期间存在劳动关系；二、中亩公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：中亩公司于2013年11月4日经核准登记成立，法定代表人为钟某1，经营范围主要为：承接通用工业与民用建设工程的建筑施工；建筑幕墙工程设计、施工；土石方工程；园林绿化工程等。其于2017年8月1日开始承包江门市《北新区体育公园旁公交首末站项目》的施工任务。责任人为吕俏佩，联系电话号码为：139*****198，该号码属于容某所有。2018年9月14日，廖学彬向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与中亩公司在2018年4月28日至同年9月14日存在劳动关系，该委于2018年11月7日作出蓬江劳人仲字[2018]2094号《仲裁裁决书》，驳回廖学彬的仲裁请求。廖学彬不服上述决定，遂向一审法院提起诉讼。另查，廖学彬于2018年5月7日在江门市蓬江区中西医结合医院住院治疗至2018年5月22日，医疗费合共9035.30元，其中预交款为2500元。由钟坚科（身份证号码：440************039）所有的建设银行卡（卡号为：621*************294号）于2018年5月22日支付了廖学彬的住院医疗费6535.30元。庭审中，廖学彬陈述称，其于2018年4月28日通过朋友甘某的介绍到中亩公司承包的车站办公楼工地从事泥水工一职，甘某承诺的报酬为：砌砖28元/方、批荡13元/方、外墙贴砖50元/方。双方没有签订合同，其在2018年5月7日在工地的三楼摔倒到二楼的楼梯上造成受伤，容某的拍档及工地的何姓施工员将其送到医院住院治疗，后容某用车搭载其妻子雷菊容（在同一工地工作）到医院。容某的拍档为廖学彬办理入院手续并交付按金。住院治疗15天后出院，当天出院医疗费结算数额为6535.30元，并由容某的拍档交付了医疗费并办理了出院手续。廖学彬曾在2017年左右通过甘某介绍至容某于新会三江的工地工作，所以认识容某。廖学彬于2018年9月14日到劳动部门申请确认劳动关系，故请求法院认定廖学彬与中亩公司在2018年4月28日至2018年9月14日双方存在劳动关系。中亩公司称，其公司承包廖学彬所称的建设项目，但没有与廖学彬签订劳动合同，与廖学彬不存在劳动关系，也不清楚廖学彬在工地受伤的事实。一审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。综合廖学彬、中亩公司的诉辩意见和庭审中的陈述意见，本案的争议焦点为：双方于2018年4月28日至2018年9月14日期间是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部2005第12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：（一）工资支付凭证或者记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，虽然廖学彬没能提供用人单位向劳动者发放的“工作证”等能够证明身份的证据，但其提供的《房屋建筑工程扬尘治理公示牌》图片中显示中亩公司的项目责任人吕俏佩的电话号码为139*****198，但实际机主为容某以及两份《律师调查令》的调查结果、住院医疗费复印件、廖学彬与容某的通话记录等证据，足以相互印证了廖学彬的相关陈述。即廖学彬于2018年4月28日进入中亩公司承包的工程工地从事泥水工工作，并于2018年5月7日发生事故导致受伤住院治疗的事实。故对廖学彬请求其于2018年4月28日至2018年9月14日期间存在劳动关系，一审法院予以支持。中亩公司没能提供在其所承包的建筑工地上实际施工人员的具体名单及其他相反的证据予以证实其主张，一审法院对其辩护意见不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部2005第12号）之规定，判决：一、廖学彬在2018年4月28日至2018年9月14日期间与中亩公司存在劳动关系；二、案件诉讼费10元由中亩公司承担。二审中，廖学彬未提交新的证据。中亩公司向本院提交东莞市市*监督管理局于2019年9月9日发出的《核准变更登记通知书》、营业执照副本两份证据，证明原东莞市福隆建设有限公司已变更名称为中亩建设集团有限公司。经审查，上述证据属实，本院予以采纳。本院认为：本案系劳动争议纠纷，争议焦点为廖学彬与中亩公司之间是否存在事实劳动关系。双方没有签订书面劳动合同，只有符合事实劳动关系特征的，才应当认定为劳动关系。原劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》规定，符合以下特征的可以确定为劳动关系：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，事实劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，首先，根据廖学彬在一审、二审中的陈述，廖学彬是于2018年4月28日通过朋友甘某的介绍到中亩公司承包的车站办公楼工地从事泥水工一职，该工地工程承包人为容某；甘某承诺的报酬由容某实际支付；廖学彬受伤后送院、住院费用由容某的拍档支付；廖学彬曾在2017年左右通过甘某介绍至容某于新会三江的工地工作，所以认识容某。根据廖学彬的上述陈述显然不能确认中亩公司与廖学彬存在建立劳动关系的合意。其次，案涉工地公示牌中移动电话号码的归属并不能证明容某系中亩公司的员工且经授权可以代表该公司对外进行招聘，廖学彬也未提供中亩公司向其发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证据。在中亩公司否认双方存在劳动关系的情况下，廖学彬亦未能提供如工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录以及考勤记录等反驳证据。廖学彬主张与中亩公司之间存在劳动关系但未能完成相应的举证证明责任，应承担不利后果。再次，根据廖学彬二审意见，廖学彬请求确认与中亩公司存在劳动关系的主要理由实质是认为涉案工地工程属于中亩公司转包给容某，属于违法转包，故作为发包人的中亩公司应当承担用工主体责任。对此，本院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条规定是指不具备前述该通知第一条规定的劳动关系成立条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形，并不是确定劳动关系的法律要件。用工主体责任与劳动关系的确认是两个不同的概念，在有明确法律规定的特殊情形下，承担用工主体责任并不能当然推定为存在劳动关系。如廖学彬认为本案存在违法发包事实，中亩公司应承担用工主体责任，则应另循法律途径解决。最后，廖学彬是否在案涉工地工作中受伤的问题，因涉及用工主体应承担责任的认定，在廖学彬请求确认其与中亩公司之间存在劳动关系主张不成立的情况下，本案不宜予以认定。综上，一审法院认定廖学彬与中亩公司之间存在劳动关系不当，本院予以纠正。综上所述，中亩公司的上诉请求成立，予以支持；一审判决确认廖学彬与中亩公司存在劳动关系不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2018）粤0703民初7953号民事判决；二、驳回廖学彬的全部诉讼请求。一审案件受理费10元（已由廖学彬预交），由廖学彬承担。二审案件受理费10元（已由中亩建设集团有限公司预交）,由廖学彬承担。中亩建设集团有限公司预交的二审案件受理费10元，由本院予以退回；廖学彬应向本院补缴案件受理费10元。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇一九年十二月十日法官助理 麦芷菁书 记 员 陈君华