江苏省句容市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1183民初6798号原告：陈后来，男，1976年10月31日出生，汉族，住镇江市。委托诉代理人：陈后红（系原告陈后来哥哥），男，1970年1月24日出生，汉族，住镇江市润州区李家山（一）区******。委托诉讼代理人：赵飞，江苏汇典律师事务所律师。被告：江苏华飞建设集团有限公司，住所地，住所地镇江市新区丁卯南纬二路iv>法定代表人：施海源，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵林，男，1967年5月20日出生，汉族，住镇江，住镇江市司项目经理。委托诉讼代理人：俞仁明，江苏中坚汇律师事务所律师。被告:江苏华飞建设集团有限公司京口分公司，住所地，住所地镇江市新区丁卯南纬二路iv>负责人：王玉海，系该分公司经理。原告陈后来与被告江苏华飞建设集团有限公司（以下简称华飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月19日立案后，依法适用简易程序于2018年12月22日公开开庭进行了审理。后本院依原告申请，追加江苏华飞建设集团有限公司京口分公司（以下简称华飞京口分公司）为本案被告参加诉讼，于2019年7月26日、2019年11月28日、2019年12月12日三次公开开庭进行了审理。原告陈后来的委托诉讼代理人陈后红及赵飞、被告华飞公司委托诉讼代理人赵林及俞仁明四次庭审均到庭参加诉讼，被告华飞京口分公司负责人王玉海第二、三、四次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈后来向本院提出诉讼请求：1、请求被告支付原告工程款2109558元及利息（以2109558元为基数，自2013年10月1日至实际给付之日，按年利率10%计算）；2、请求被告支付原告总排水款66563元及利息（以66563元为基数，自2016年1月1日起至实际给付之日，按年利率10%计算）；3、请求被告支付原告外购钢材款384000元及利息（以384000元为基数，自2012年1月1日至实际给付之日，按年利率10%计算）；4、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告撤回要求两被告支付总排水款利息的诉讼请求。事实和理由：2010年8月25日，句容鑫辉房地产开发有限公司（以下简称鑫辉公司）与被告华飞公司签订建设工程施工合同，约定由被告华飞公司承建鑫辉公司开发的位于句容市紫园项目，工程按形象进度付款，其中钢材、商品砼等为甲供材。被告华飞公司承接工程后，将涉案工程肢解分包给六个施工小组，其中77#-83#、85#、92#、93#、95#共11栋楼交由原告作为第二施工小组施工。后原告组织施工，工程于2013年施工结束，同年9月验收合格。原告施工范围的工程款为10305490元，扣除被告已经支付的6594832元，垫付的1158990元，税金442110元，剩余款项2109558元经多次催要，被告仍未支付。另，鑫辉公司额外支付被告的总排水补偿款，原告应得66563元，被告亦未支付。在施工过程中，钢材由鑫辉公司提供，但被告私自冒领一百余吨，导致原告施工钢材不够而外购80余吨，购买价格4800元/吨，合计384000元，此款应由被告赔偿给原告。被告华飞公司辩称，1、原告起诉的工程欠款金额不对，被告不欠原告工程款，更不应该承担利息。原告主张利息自2013年10月1日开始计算，也就是诉讼时效的起算点，到现在才提起诉讼，早已超出诉讼时效规定，丧失胜诉权利；2、钢材是属于甲方供应，甲方是句容鑫辉房地产开发有限公司，不存在被告冒领的事实，更不存在赔偿损失的问题，原告主张利息自2011年12月1日开始计算，也就是诉讼时效的起算点，到现在才提起诉讼，早已超出诉讼时效规定，丧失胜诉权利；3、原告尚欠被告材料发票，但在本案中，被告华飞公司不在本案中主张；4、关于总排水补偿款，该款项是原告应当所得，但被告总付款已经超出应给部分。被告华飞京口分公司辩称，其与华飞公司答辩意见一致。原告围绕诉讼请求提交了协议书复印件，费用报销审批单、领款单、借条等四十一份、2017年2月21日函、镇江句容东紫园一期第二项目组脚手架工期确认函、民事判决书复印件、交通银行还款明细表、会议纪要复印件、申请复印件、收据复印件等证据；被告华飞公司提交了塔吊、砂石料、土方结算单、铁钉铁丝送料单、外脚手架承包合同、2012年2月20日的协议、钢管、脚手架工程量核对单、脚手架拆除工期确认单、2013年1月14日承诺、联合以房冲抵工程款协议、收条、2016年3月31日的协议、借条两份、江苏华飞建设集团有限公司企业内部项目负责人责任书、项目责任人的承诺、工程结算审核核定单、2015年11月17日东紫园专项会议记录、东紫园项目分摊费用清单、贴息、税费、现金分配表、共摊费用清单、费用报销单、2013春节借款单、工商银行转账明细，本院组织双方进行了证据交换、质证。本院经审理认定事实如下：2010年8月25日，鑫辉公司（甲方）与华飞京口分公司（乙方）签订协议一份，约定乙方承包句容市宝华镇鸿堰村12号地块东东紫园项目土建、水电安装工程；工程款支付具体按形象进度报监理、工程部审核后付款，双方决算审计确认并办理手续后，发包人于30天内支付工程款25%，实物抵款5%，18个月后付10%，质量保修期满贰年后付3%，防水质量保修期满伍年后付2%。后被告华飞京口分公司将上述工程的土建部分分包给原告陈后来等六个小组进行施工，其中陈后来系第二施工小组实际施工人，负责77#、78#、79#、80#、81#、82#、83#、85#、92#、93#、95#楼的土建工程。2010年11月16日，原告陈后来分别在《江苏华飞建设集团有限公司企业内部项目负责人责任书》和《项目责任人承诺》上签字。《项目责任人承诺》第三条责任人承诺：……5.竣工结算审减率超过10%部分的审计费由责任人承担；第四条承担的费用及付款方式：责任人负责施工的上述工程，必须承担以下费用：1、所负责施工工程上缴工程结算总价（含甲供材、规费、税金）的5.5%为公司管理费用；2、税金、个人所得税、省、市建管费、招投标、印花税等其它各项费用由责任人负责；3、各项材料发票必须与支付款额相符；4、付款方式（1）具体按形象进度报项目部、监理、业主工程部审核后付款，完成±0.00后付15%，完成主体结构1/2付10%，主体封顶付10%，完成内部墙砌体5%，完成外装饰并拆除脚手架付5%，竣工验收后5%；……（3）决算审计确认并办理手续后，于60天内支付工程款30%；余款按公司与建设单位签订的工程施工合同同步支付。后原告依约组织人员进行了施工。2013年11月26日，涉案工程经竣工验收。案涉工程的送审价为13867590.67元，该工程的审定价于2015年11月4日确认为10305485.87元。又查明，2010年10月10日，华飞京口分公司（甲方）与镇江天成脚手架有限公司（乙方，以下简称脚手架公司）签订《外脚手架承包合同》一份，约定将句容市宝华镇鸿堰村12#地块东紫园（一期）一次性外钢管脚手架搭拆工程承包给乙方，要求架宽为0.8米、单填心单扶手，铺设一层竹篱笆，随时听从甲方安排搭设等；付款方式为主体结构施工至1/2，支付各单体总价的10%，主体结构封顶支付15%，脚手架拆除后付满50%，竣工后80天内付满85%，余款在三个月内付清，余款（含点工、协作款等）在合同到期，双方对账审计认可后三个月内付清工程款（以甲方签证为根据），为避免付款凭证重复，乙方收据是甲方唯一付款凭证；工程款按建筑面积计算（阳台、顶层阁楼、地下室、钢构部分，只要用到钢管扣件架子材料的按全面积计算），每建筑面积平方米39元（不含税），工期150天（春节免时20天不计入工期）；在合同工期内未完成时，超期按建筑物建筑面积每平米每天0.2元计算，本工程面积约7万平方米，价款约280万元，若遇到特殊结构或中途设计变更的，双方另行协商；合同范围内建筑物为小别墅，工期按每批次的几栋为一个计算点，分为几个批次确定开工日期，工期以每批次挖土开始至脚手架全部拆除止，每批次工期为150天，超出150天的按超期计费。原告陈后来等人在甲方落款及日期的下方签字确认。原、被告对陈后来所施工的各栋楼开工时间及计费面积无争议，具体为：77#楼,2010年11月28日，933.34m2；78#楼，2010年11月12日,933.34m2；79#楼，2010年11月8日,933.34m2；80#楼，2011年6月30日，1134.33m2；81#楼，2010年11月3日，1321.59m2；82#楼，2010年11月20日，1109.84m2；83#楼，2010年12月6日，1109.84m2；85#楼，2011年3月9日，1109.84m2；92#楼，2010年12月9日，933.34m2；93#楼，2010年12月15日，933.34m2；95#楼，2011年3月17日，933.34m2。2012年2月26日，被告华飞京口分公司作为甲方与乙方镇江天成脚手架有限公司就外架工程拆除、结算及付款等事宜签订协议一份，约定东紫园项目外架工程拆除按每组每批次双方签字确认后方进行下一步外架拆除工作，若在此过程中，甲方各组不积极配合结算工作，乙方有权停止拆除外架，由此产生的一切后果与乙方无关，且承担乙方由此产生的误工费用；乙方立即组织人员到东紫园项目现场进行施工，对尚需使用的脚手架其变形及不规范的部位进行整改、更换破损的安全网，并于2012年3月18日前拆除需要拆除的所有脚手架；如在最后结算付款期限（2012年8月30日前）内，如延期30天后仍不能支付，则甲方需另行支付余款的30%作为违约金；各方严格遵守上述约定，谁违约谁承担由此产生的一切责任，2010年10月10日签订的合同与本协议有冲突处，以本协议为准。原告陈后来等人在该协议上签字确认。2012年10月18日，陈后来签字领取了十页钢管、脚手架工程量核对单，该核对单记载各楼脚手架的实际拆除日期，陈后红签字确认的为：77#楼为2012年3月29日，78#楼为2012年4月2日，79#楼为2012年4月15日，80#楼为2012年5月3日，81#楼为2012年4月28日、85#楼为2012年5月20日、92#楼为2012年4月8日，93#楼为2012年4月16日、95#楼为2012年5月6日；陈后来签字确认的为：82#楼为2012年6月1日、83#楼为2012年6月1日。另查明，2013年1月14日，原告作为第二项目组组长，与第三项目组组长蔡炳俊、第四项目组组长刘俊杰共同出具承诺一份，内容为：陈后来、蔡炳俊、刘俊杰为一联合体，选购一套东紫园别墅，所选购的别墅作为联合体先行支付的工程款，本次抵扣的房款由联合体自行分配；工程结算后，本次抵扣的房款冲抵联合体的工程款等。同日，陈后来、蔡炳俊、刘俊杰三人签订协议，约定联合体一致同意暂时由陈后来作为临时产权人，所购买的别墅为联合体的共同资产，资产按比例共享，第二组占27.9%，第三组占35.6%，第四组占36.5%；由陈后来办理房贷手续，所贷房款扣留三年本金及利息，余款按比例分配给本联合体各项目组，第四年开始每月按比例各自支付本金利息。协议中还对其他事项进行了约定。2013年1月16日，华飞京口分公司向鑫辉公司出具证明，内容为鑫辉公司将东紫园67幢102室房冲抵华飞京口分公司的工程款，现华飞京口分公司将房屋转至陈后来名下，以陈后来的名义办理各项房产手续。同日，鑫辉公司与陈后来签订商品房买卖合同，约定陈后来购买67幢1-2层0102号房，总房款为3483747元，付款方式为买受人于2013年1月16日支付首期款1083747元，余款2400000元于合同签订同时办理银行按揭贷款。该合同办理了网签备案手续。当日，陈后来、蔡炳俊、刘俊杰出具收条一张，载明联合体收到工程款3483747元（以房抵扣），收条中载明房号为67栋102室。2013年1月17日，鑫辉公司向原告开具金额为1083747元的首付款发票。此后，陈后来以该房屋在交通银行股份有限公司镇江分行（以下简称交通银行）贷款240万元，贷款期限自2013年2月1日至2043年2月1日，等额本息按约还款，鑫辉公司提供连带责任担保。交通银行发放的上述贷款由陈后来、蔡炳俊及刘俊杰分配并使用。2014年10月21日，陈后来、蔡炳俊、刘俊杰向王玉海出具20万元借条一张，载明借款20万用于归还房贷。2015年5月19日，交通银行将陈后来及鑫辉公司诉至镇江市润州区人民法院，以陈后来自2014年11月逾期还款为由，要求陈后来及鑫辉公司返还借款本金2344921.36元、截止2015年4月21日的利息62982.54元、承担自2015年4月21日起至贷款本息结清之日止的借款利息。镇江市润州区人民法院于2015年6月23日作出（2015）润金商初字第85号民事调解书，确认双方达成以下协议：陈后来于2015年6月30日归还截止2015年6月21日的贷款本息11万元；陈后来于2015年6月30日前缴纳保证金9万元；从2016年1月1日起至借款实际还清之日止双方继续履行《个人房产抵押贷款合同》；鑫辉公司承担连带保证责任；如逾期还款，全部债权到期；诉讼费及保全费共计18032元由陈后来及鑫辉公司承担。2015年6月19日，陈后红、蔡炳俊出具20万元借条，借条中载明的用途为用于归还67栋102室房屋的银行贷款，并载明如联合体已支付的工程款超出最后的工程结算款，本款项转为个人借款，由本人偿还，诉讼费18032元由陈后来承担。2016年6月30日，陈后来与鑫辉公司签订协议，约定鑫辉公司于2016年6月30日将贷款尾款2355100.39元还清，陈后来配合鑫辉公司注销登记，注销登记后，鑫辉公司承诺自注销日起30日内退还首付款。2016年7月4日，陈后来、蔡炳俊、刘俊杰签订协议，一致同意将别墅退给鑫辉公司，鑫辉公司还清贷款尾款2355100元，应退总款为1128600元（3483700－2355100元），陈后来应得款314879.4元（1128600×27.9%）、蔡炳俊应得款401781.6元（1128600×35.6%）、刘俊杰应得款411939元（1128600×36.5%）。上述房屋买卖合同于2016年10月18日办理注销备案登记手续。鑫辉公司已向陈后来、蔡炳俊及刘俊杰退清上述尾款。再查明，2015年11月17日，陈后来等六个施工组组长在东紫园专项会议中对药品、垃圾箱、安全帽、电脑等办公用品及设备、安检费、保险费、交易费、广告、春节费用、劳保统筹、临时设施、砂石、现场临时水电、资料费、送试块、办公区围栏、张荣斌、竣工验收、安监罚款、王玉民等分摊费用的项目和数额进行签字确认，其中资料费为70900元、送试块70900元、办公区围栏20000元、张荣斌36300元、竣工验收83960元、安监罚款45100元、王玉民20000元。会议记录中载明“结算方式：实领、实用（办公设施、临时房）按实计取，其他项目均按造价分摊”。陈后来签字确认的药品、安全帽、电脑、安检费、办公用品、保险费、交易费、办公设备、广告、春节费用共计124900元，确认宿舍、公用食堂及会议室、管理宿舍及各组办公室、砼、砂石砖等零星材料、现场临时水电共计221110元，确认办公用房费用24700元。原告未签字确认的其他费用，按原告施工的面积11385.48平方米在总施工面积70503.53平方米所占的比例，计算出原告应分摊的费用为：资料费11400元、送试块11400元、生活办公区围栏杆3450元、张荣彬零星6260元、竣工验收费用14480元、安监罚款7780元、档案馆费用3450元，合计58220元。还查明，华飞公司于2010年12月7日实际缴纳东紫园一期会君苑二标段劳保费905410元。后经华飞集团申请，2017年6月22日句容市建设工程社会保障费工作领导小组以劳保补助费名义退还其费用452705元。根据庭审查明情况及双方当事人、代理人的当庭陈述，原、被告确认总工程款数额为审计价格10305485.87元，双方无争议的付款或代付款为：1、已付工程款中无争议款项4060900元（3754370元+306530元）2、塔吊费310000元；3、砂石料费408990元；4、土方费110000元；5、铁钉、铁丝费39580元；6、建筑工程税（开票税金）442110元；7、2013年春节借款618840元；8、春节礼品费13890元；以上合计6004310元。双方有争议的款项分别为：脚手架使用费、以房抵工程款数额、管理费、劳保统筹费、甲供材管理费、审计超10%费用、分摊费用、张绪春借条所涉6万元、现金分配表所涉费用等。本院认为：被告华飞京口分公司承接东紫园项目后，将部分工程分包给无相应施工资质的原告，违反了法律、法规强制性规定，双方之间形成的建设工程分包合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，原告作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据庭审查明情况，原、被告双方对总工程款10305485.87元及已付款6004310元无异议，本院予以确认。对双方有争议的款项，本院逐项分析如下：1、脚手架使用费。被告主张为1171566元（含租赁费444034元、点工等费用16842元及超期使用费710690元），原告认可租赁费444034元及点工等费用16842元，对超期费用不予认可。本院认为，脚手架的拆除日期均由原告签字确认，该日期应认定为原告负担脚手架费用的截止日期，根据双方无异议的脚手架开工日期计算，77#、78#、79#、80#、81#、82#、83#、85#、92#、93#、95#楼的脚手架使用期间均超出合同约定的150日工期，逾期天数（该天数均已扣除春节免时的20天）分别为297天、317天、334天、118天、352天、369天、353天、248天、296天、298天、226天，原告理应按合同约定负担超期使用期间的费用。根据各栋楼的计费面积、逾期天数及每天每平米0.2元的标准，计算出各栋楼的逾期费用分别为55440.4元、59173.76元、62347.11元、26770.19元、93039.94元、81906.19元、78354.7元、55048.06元、55253.73元、55627.06元、42186.97元，故逾期费用共665148.1元，加上原告无异议的工期内租赁费444034元及点工等费用16842元，脚手架费用共计1126024.1元。2、以房抵付工程款，系债务清偿的方式之一。本案中，原告陈后来与其他两组实际施工人蔡炳俊、刘俊杰作为联合体，一同出具以房抵债承诺及协议，书面承诺房款冲抵联合体的工程款，该三人虽未与两被告或鑫辉公司签署书面合同，但被告华飞京口分公司向鑫辉公司出具证明，书面认可以房抵付工程款，鑫辉公司与陈后来签订商品房买卖合同并办理了网签手续，其以实际行动认可并履行了以房抵付工程款合同。买卖合同签订当日，陈后来、蔡炳俊及刘俊杰三人共同出具收条，载明收到工程款3483747元。此后陈后来等三人以该房在银行办理按揭贷款手续，所贷款项由该三人使用，此后无力归还房贷。鑫辉公司与陈后来达成协议，由鑫辉公司归还房贷，并按总房款3483747元扣除代偿房贷款后的数额向陈后来等三人返还其余款项，即鑫辉公司从陈后来等三人处以原价回购案涉房屋，并就回购事宜已全部结算支付完毕。纵观整个以房抵付工程款过程，虽然最终未采用以房抵付的方式，但鑫辉公司已实际向该三人支付工程款3483747元，故原告所抵扣的工程款数额应认定为971965.41元（3483747元×原告所占份额27.9%）。两被告明确表示归还房贷过程中发生的40万元借款由权利人另行主张，本院予以确认，本案中不予理涉。3、管理费。双方在《项目责任人承诺》中对管理费作出明确约定，且被告对涉案工程在投标、工程施工管理等方面投入了人力、物力、财力。此外，被告作为承包人在工程完工后还承担着工程质量的质保责任等。在此情形下，被告可以依照约定计取管理费566802元（10305485.87×5.5%），被告主张管理费为566800元，本院予以确认。4、劳保统筹费。东紫园专项会议记录中约定的结算方式为：实领、实用（办公设施、临时房）按实计取，其他项目均按造价分摊。经查，被告实际缴纳的劳保统筹费为452705元，按照比例，原告应当承担的劳保统筹费为73106.46元（452705元×11385.48÷70503.53）。对被告主张按会议记录中载明的2069890元作为计算基数的意见，本院不予采信。5、甲供材管理费。《项目责任人承诺》约定工程结算总价（含甲供材、规费、税金）的5.5%为公司管理费，上述第3项的管理费计算基数为工程款审计数额，而该审计数额并不包含甲供材，故原告应另行负担甲供材管理费，即299790元（5450746.48元*5.5%）。6、审计超10%的费用。《项目责任人承诺》约定竣工结算审减率超过10%部分的审计费由原告负担。案涉工程的计算审定单中竣工结算审减率确已超过10%，故原告应负担该费用101600元。7、分摊费用。原告等小组负责人在东紫园专项会议记录中对分摊费用的项目、数额及承担方式作出约定，并在部分分摊费用清单上签字确认，系原告等人对上述支出费用的认可。其他分摊费用58220元虽未经原告签字确认，但该项目及数额记载于专项会议中，应为原告负责小组施工过程所产生的费用，按照约定的承担方式，本院确认分摊费用为428930元。8、关于向陆忠全支付的30000元和向张续春支付的60000元。被告提交了陆忠全出具的收条和张续春出具的借条，且主张该款项计入应付工程款。因收条和借条均未经过原告的签字确认，且原告对此均不认可，本院对被告的意见不予采信。对上述款项，被告可另寻途径解决。9、对于罚款100000元。被告华飞公司提交的2011年4月7日的费用报销单中载明罚款10万元，说明该10万元系该单据所涉款项的组成部分，但王玉海在庭审中自认鑫辉公司最终未对陈后来予以罚款，故实领款应为6万元（单据付款金额16万元减去罚款10万元），该6万元原告已计入已付款，不再重复计算，双方争议的10万元不应计入已付款。10、关于现金分配表中载明的工程款（含贴息）。现金分配表上均有原告的签字，且原告曾以分配表的方式领取过工程款，结合建筑行业行规及交易习惯，现金分配表系领取工程款的方式之一，本院对被告主张原告以分配表形式领取工程款558298.5元及承担贴息46135.9元的意见予以采信，该部分款项共计604434.4元。11、超付款利息。在双方对工程款结算尚有争议的情形下，被告主张原告支付超付款利息无事实依据，本院对此不予采信。12、关于“二组陈后来”表格中的122900元。被告提交的“二组陈后来”表格中载明“本月需支付12.29万元”，原告在该表格中签字，应视为其对需支付款项数额的确认，在被告未提交其他证据佐证该款项支付原告的情形下，本院对被告主张该款项计入应付工程款的意见不予采信。13、关于2012年1月18日费用报销单中的150000元。原告认可其领取了150000元，但书写了两份费用报销单，鉴于费用报销单系原告领取款项的方式，且原告系完全民事行为能力人，在其未提交相应证据予以证实的情形下，本院对其意见不予采信，对被告主张150000元计入应付工程款的意见予以采纳。14、关于2013年2月5日三张费用报销单286912元。结合原告提交的证据，金额为208705元和200000元的费用报销单中均载明“本次取款作为春节借款的附件”，但被告提交的证据中，原告本人签字金额为183812元和65000元的费用报销单及陈后红签字金额为38100元的报销单中均未载明“作为春节借款的附件”等字样，本院认定2013年2月5日三张费用报销单中的款项未重复计算，对被告主张上述款项计入应付工程款的意见予以采信。根据双方无争议的已（代）付款及上述确认的款项，已付工程款数额为10613872.37元，被告已超付工程款。故对原告要求被告支付工程款及利息的请求，本院不予支持。对于原告诉请的总排水补偿费66563元，被告并无异议。因被告华飞京口分公司向原告陈后来超额支付的工程款数额大于该费用，为减少诉累，被告不再另行向原告支付补偿费66563元，该款在上述认定被告超支部分中等额抵销。对原告主张的外购钢材费，其提交的证据不足以证明因被告盗领原告的钢材，故对该项诉请，本院不予支持。综上，对原告的全部诉讼请求，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条之规定，判决如下：驳回原告陈后来全部的诉讼请求。案件受理费27281元，保全费5000元，共计32281元，由原告陈后来负担（此款原告已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  周小琳人民陪审员  雍丽娟人民陪审员  严慧英二〇一九年十二月十七日书 记 员  张 莹