云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）云0428民初968号原告：余录代，男，1952年出生，家住甘肃省兰州市城关区，现住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：李红云，元江县鸿元法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。原告：陈世波，男，1973年出生，家住云南省玉溪市澄江县。被告：龙明水，男，1972年出生，家住云南省宣威市，现住云南省昆明市晋宁区。委托诉讼代理人：季国光，云南事通律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告余录代与被告龙明水建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月13日立案受理后，依法适用简易程序；诉讼过程中，因发现被告龙明水下落不明（公告前被告龙明水应诉），2019年9月4日转为普通程序审理；2019年10月14日公开开庭审理了本案。原告余录代及其委托诉讼代理人李红云，被告龙明水及其委托诉讼代理人季国光到庭参加诉讼。庭审中，原告余录代以陈世波与其系合伙人为由，口头申请追加陈世波为共同原告，经征询陈世波、被告龙明水意见，均同意陈世波作为本案原告参加诉讼，本院予以准许。本案现已审理终结。原告余录代、陈世波向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还多支付的工程款665812.15元；2.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告将第1项诉讼请求变更为“判令被告向二原告返还多支付的工程款640812.15元”。事实及理由：2017年3月21日，原、被告签订了三份施工合同，约定由原告将三个工程项目整体交给被告施工，并约定按原告与工程项目业主签订的三个合同确定单价执行，工程结算后再按政府审定价格结算；另外还约定原告分两次在付款时扣除总工程款的1080000元，收取最终结算价的2%作为管理费。施工过程中，被告仅仅完成了部分工程，不能再继续履行协议。经原、被告协商，于2017年9月22日进行了第一次结算，确认了被告完成的工程量及应收工程款，并于2017年9月28日由原告付清了最后一笔工程款，被告收款后口头终止了原协议并退出了工程项目。2018年8月25日，被告再次与原告进行了第二次对账结算，此次对账，被告采取虚报、瞒报所做工程量，并且拒绝提供第一次对账结算的复印件，因此给原告造成了误算。后期因被告拖欠工人工资，原告又用自己存留相关单位的质保金为其垫付了欠下的工人工资，因此，原告为此多付了以下费用：1.被告实际完成1801942.57元的工程量，扣除①税费270291.38元；②管理费180194.26元；③代付工人李某、钱某1、钱某2的工人工资和支付被告的工程款合计1479637.95元；④原告为被告垫付的代购青石板、下水盖合计18060.00元；⑤扣除被告给原告造成的钢管扣件损失费80959,00元，以上几项扣除后原告己经多支付给被告工程款177200.02元。2.原告先前支付给被告后期被审计扣除的费用59538,13元和利息27000元；3.原告垫付的被告所做工程项目的报审资料制作费用20000元；4.2019年7月19日，原告用工程质保金为被告代付工人工资193300元；5.2019年7月24日，原告用工程质保金为被告代付工人工资163774元以后，原告已经多支付被告640812.15元（177200.02元+59538.13元+27000元+20000元+193300元+163774元）。原告多次与被告协商未果，故诉至法院解决。被告龙明水辩称，1.认可本案双方存在工程施工合同关系的事实。2.认可原告的付款金额比双方的工程款最终结算金额1913608元超出1940元，但是不同意退还。理由是：虽然理论上应当退还原告，但因原告一直拖欠工程款不付，1940元连资金占用费都不够，于情于理不应当退还原告。3.本案双方属于中途终止履行《施工承包协议》，协议书的内容在双方结算时已经作了重大变更，故处理本案应当以双方的结算材料作为处理依据，不能再以已经变更的施工协议内容作为处理依据。4.不认可原告诉状关于第一次结算已经了清双方债权债务的陈述及本案工程款总计1801942.57元的主张。第一次结算金额1818118元仅为初步结算，当时工程量都是估算未进行核实，具体价格依据也没有，故第一次结算金额不能作为本案工程款定案依据。5.原告诉状关于第二次结算被告虚报、瞒报工程量、拒绝提供对账结算复印件等内容不属实。第二次结算是双方实际核实工程量基础上，参照政府颁布的洼垤村二组示范村工程“工程量结算汇总表”的价格进行的结算，客观真实，而且第二次结算属于双方的最终结算，该结算应当作为本案的处理依据。6.原告诉状中关于付款金额中的第1部分的计算金额不属实，第2和第3部分不属于被告应当承担的费用，第4和第5部分金额属实，但是按照双方最终结算只多付了1940元。综上所述，原告所述无事实和法律依据，请驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2016年12月31日，元江县洼垤乡人民政府作为建设单位（以下简称“洼垤乡政府”）与作为承包单位的元江县XXX市政工程有限公司（以下简称“XXX公司”）签订合同编号为WDX-sXXX-001的《元江县洼垤乡洼垤社区洼垤村示范村工程建设项目施工承包合同书》,XXX公司取得了该项目工程的施工权，承包项目包括污水收集工程、污水处理工程、生活垃圾收集处理工程、公厕工程、村内道路民族化工程；工程造价2466594.82元；承包方法包工包料，按批复资金完成工程量，按双方议定单价结算，超出部分由XXX公司承担；施工后，资金支付方式按照财政报账制度要求进行支付，洼垤乡政府先付给XXX公司启动资金30%，工程竣工初步验收合格后支付至工程合同价的90%，工程由市、县级验收合格后结算；结算时，暂扣10%的质量保证金，保证期为一年，期满后，工程未出现问题时全部返还，若有问题，则用于工程维修……。同日，双方还签订了合同编号为WDX-XXX-001《元江县洼垤乡2016年美丽乡镇规划建设项目施工承包合同书》，XXX公司取得了该项目工程的施工权，工程造价1986020.62元；承包方法、工程价款的支付与结算与前述合同内容一致。2017年1月4日，双方再次签订了一份合同编号为WDX-shXXX-001《洼垤社区居委会洼垤村二组市级示范村工程合同书》，XXX公司取得了该项目工程的施工权，承包项目包括厕所工程、市级示范村工程；工程造价2041444.84元；承包方法、工程价款的支付与结算与前述合同内容一致。之后XXX公司将三个工程转包给了案外人张某、徐某，张某、徐某在仅做了洼垤乡政府大楼墙体美化工程后将三个工程转包给原告余录代、陈世波，二原告又转包给了龙明水。2017年3月5日，龙明水开始进场施工，同月21日余录代（甲方）与龙明水（乙方）补签了一份《施工承包协议书》。合同约定：一、双方责任：1.甲方同意将三个合同项目整体施工交给乙方进行施工，乙方负责履行甲方与建设单位签订的施工承包合同，承担合同中约定的建设施工任务；甲方仍旧以原来施工承包方的身份，负责配合乙方履行与原建设单位签订的施工承包合同中的责任与义务。2.乙方在第一次拨付工程款时，先扣除88万元付给甲方；第二次付工程款时，再扣除20万元付给甲方；甲方按照最终结算价的2%收取管理费，在每次拨付中扣除，甲乙双方除了以上费用外不再产生其他费用，甲方不负责税务问题。……4.甲方在工程承包给乙方后，继续以原建设单位签订的施工合同中的施工法定代表人身份与建设单位办理工程的相关事务（如结算、验收、工程款以及施工中存在的其他事项）……。龙明水施工至2017年9月份，因工程款的支付问题，龙明水停止了施工。2017年9月22-24日，在徐某、张某等人的参与下，陈世波、龙明水对龙明水完成的工程量及价款进行了第一次结算，当时龙明水所做的厕所和青石板量已经能确定工程量，但粉墙的工程量及结算价格不确定，双方仅进行了初步结算，且在签字确认时注明“以后以政府合同结算清单为准。”2018年8月25日，在工程量、单价确定后，双方进行了第二次结算，此次结算地点在张某家，共用了七天时间，前四天收集材料，后三天正式结算，是在二原告共同参与，其财务人员王祥名记录的情况下所作的结算。此次结算双方确认的工程总价款为1913608.58元，其中：1.粉墙、线条合计724040.29元；2.政府大楼、综合楼粉墙、线条合计169663元；3.水沟、青石板路、公厕等合计1019905.29元。扣减款总计为1749833.98元，其中：1.税金287041.28元（1913608.58元×15%）；2.管理费191360.86元（1913608.58元×10%）；3.质保金191360.86元（1913608.58元×10%）；4.付李某工资352843元；5.钢管扣件租金损失费80959元；6.已付款142587元；7.水泥17136元、厕所小瓦6000元、预支款28万元、工具费116486元、钱某2支账21000元，共计440622元；8.代购青石板、下水盖材料费18060元；9.扣张某转陈世波款45000元。两项相抵扣后，二原告还应付龙明水的工程款为163774元。结算单制作后，陈世波、龙明水在每页结算单上均进行了签名捺指印。第二次结算与第一次对比：1.第一次结算沟盖板仅有数量13.2米,没有价款；返工水沟仅有数量69米，没有价款，但第二次均予以了结算；2.第一次扣减的款项除税金、管理费、质保金外，仅有李某工资29万元，第二次结算扣减的前述第7项440622元，欠徐某的材料费10507元，扣减项比第二次结算少；3.扣减款项中税金、管理费、质保金的比例两次均为16%、10%、10%；4.钱某1、钱某2做工部分第一次做了分别列出，第二次没有分列出；5.两次结算中均写明了钱某2支账21000元；6.两次结算显示龙明水预支款均为28万元,已付款142587元。2019年7月19日，二原告用工程质保金为龙明水代付工人工资193300元；2019年7月24日，二原告为龙明水代付工人工资163774元。另查明，张某、徐某为合伙人；二原告也系合伙人，余录代出资，陈世波负责施工现场管理，四人及龙明水均没有承建涉案的施工资质。二原告在洼垤以转包方式共取得工程施工项目6个，其中涉案的三个工程转给龙明水施工，自己做其他三个工程。龙明水退出后，龙明水的三个工程由二原告接手继续施工。二原告施工期间，李某、钱某1、钱某2除为龙明水做工外，也为二原告做工。龙明水退场时，欠付钱某2工资21000元，因双方无钱支付，结算时写明“钱某2支账21000元”进行了扣除，由二原告代付；欠钱某1的工资2017年9月27日龙明水与钱某1达成协议，用物抵款后，两人间的账目已清，互不相欠。2019年1月26日，洼垤乡政府下发洼政发[2019]4号《关于洼垤乡整乡推进精准脱贫财政专项资金审计的整改报告》的文件，二原告称文件中“存在问题及整改情况第5项洼垤特色村落建设项目，项目投入1989600元，审减59538.13元”，59538.13元已实际退回，要求龙明水承担该笔费用及产生的利息27000元；二原告垫付的报审资料制件费用20000元也要求由龙明水承担；其他的如其认为误算给龙明水的政府大楼粉墙、线条款；其代付钱某1、钱某2的工钱，欠徐某的款、已付工程款567587元等均要求扣除，以多付了龙明水工程款640812.15元为由要求龙明水返还。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；第二十九条规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”而住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定:“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包、劳务分包三个序列。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。”按照以上规定,涉案工程多次转包，违反了法律、行政法规的禁止性规定,余录代与龙明水签订的《施工承包协议书》应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，2018年8月25日的结算，系双方在做了相应准备，花费了相应时间所做的结算，从两次结算的数据对比显示，不存在龙明水虚报、瞒报所做工程量的情形。对于二原告要求扣除政府大楼粉墙、线条款的问题，因该笔款的结算是在考虑扣除材料费、工具费、李某工资的情况下所做的结算，二原告不能以误算为由便单方否定结算结果。对于钱某1、钱某2的工资，在两次结算单中均写明扣除“钱某2支账21000元”；钱某12017年9月27日出具协议书证实与龙明水账目两清、两不相欠的情况下，二原告要求在工程款中扣除10万余元的工资依据不足。对于已付工程款的问题，两次结算单显示，龙明水预支款28万元，已收款142587元，均在第二次结算时进行了扣减，现二原告主张不包含28万元预支款，还应扣除567587元已付工程款的主张，未能提供相应证据证实。对于扣欠徐某10507元款的问题，该笔款在第一次结算时是写欠徐某款10507元，但第二次结算时是写扣张某转陈世波款45000元，龙明水陈述10507元已包含于该笔扣减款中，因考虑到徐某与张某的合伙关系，结合此次结算的材料准备情况，龙明水的抗辩成立，本院予以采信。对于扣除审减59538.13元及利息27000元的问题，文件中第5项载明的工程项目是洼垤特色村落建设项目，是否是龙明水施工的项目，是否发生于龙明水已施工完成的工程范围内，二原告未能提供证据证实；利息27000元从二原告提供的支付明细看，时间是2017年7月13日，是什么原因产生的利息，是否与龙明水相关二原告也未提供证据证实。对于扣除垫付报审资料制作费用20000元的问题，双方在《施工承包协议书》中没有约定，且根据二原告提供的收据显示，收取时间是2018年6月25日，金额是65000元，如果属于龙明水应承担的合理费用，可在2018年8月25日的结算中处理，但结算中没有该笔费用，现二原告单方从中提出20000元要求龙明水承担，依据不足。综上，2018年8月25日双方所作的结算是在双方自愿基础上协商一致的结果，应扣除的款项在结算过程中已作了相应扣减，现二原告主张要求还应扣除上述款项证据不足，本院不予支持。根据查明情况，本案确实存在超支工程款的情况，但超支金额不是二原告主张的640812.15元，而是1940元（二原告代付的工人工资193300元+163774元-结算后的应付款163774元-质保金191360元）。二原告要求龙明水返还工程款的诉讼请求，本院予以支持，但超出1940元部分，本院不予支持。龙明水抗辩1940元不应返还的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告龙明水于判决生效之日起十五日内返还原告余录代、陈世波工程款1940元；二、驳回原告余录代、陈世波的其他诉讼请求。如果被告龙明水未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10208元，由原告余录代、陈世波负担10177元，被告龙明水负担31元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。双方当事人均不上诉的，本判决发生法律效力后，负有义务的一方当事人不自动履行本判决，另一方当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  吴世莉人民陪审员  李永生人民陪审员  黄美清二〇一九年十二月六日书 记 员  白倩蓉