河北省昌黎县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0322民初1173号 原告：秦皇岛国明建筑工程有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区康乐里****。统一社会信用代码911303000918307921。 法定代表人：张勤，公司董事长。 委托诉讼代理人：韩力均，公司职工。 被告：昌黎鹏湖房地产开发有限公司，住所地，住所地昌黎县金海大街中段北侧（五街白衣庵**）会信用代码91130322699235160W。 法定代表人：庹昆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：安伟华，河北碣阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡阳，河北碣阳律师事务所律师。 原告秦皇岛国明建筑工程有限公司（简称国明公司）与被告昌黎鹏湖房地产开发有限公司（简称鹏湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月24日作出（2018）冀0322民初888号民事判决，被告鹏湖公司不服，提起上诉，秦皇岛市中级人民法院于2019年3月29日作出（2019）冀03民终267号民事裁定，将案件发还。本院重新立案后，依法适用普通程序，于2019年5月30日公开开庭进行了审理。原告国明公司委托诉讼代理人韩力均、被告鹏湖公司委托诉讼代理人安伟华、胡阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告国明公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还交付的合同定金20万元及利息。2、判令被告支付给原告造成的损失57.506万元。3、判令被告支付给原告预期利润损失560万元。4、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年12月21日原被告签订了鹏湖小区二期施工合同，原告依被告要求缴纳了合同定金20万元，此款打入被告法定代表人庹昆的银行卡中。2017年2月15日原告接到被告公司的通知进场，并做好施工前的准备工作。2017年4月15日原告接到被告公司的解除合同通知书一份，要求原告停止施工解除合同，并将该工程交由他人施工。合同解除后，被告给原告造成了巨大的经济损失，后原告与被告公司双方多次协商未果，为了维护原告的合法权益，依据《合同法》第113条之规定,特向贵院提起诉讼。 被告鹏湖公司辩称：一、原、被告在诉讼前已就合同解除事宜达成一致,被告已对原告损失进行赔偿,并且从购房款优惠方面对原告进行额外补偿,原告均已接受。被告与原告就合同解除事项进行协商时已将原告交付的20万元工程定金退还原告并额外支付1万元利息。此外,2017年3月19日被告向原告支付11万元预算费、绿建费，因原告对此工程的支出费用远低于11万元,被告作为对原告损失的赔偿，多余款项在解除合同后并未要求原告返还。原告在被告退还定金并支付利息的情况下,通过诉讼手段再次要求被告返还定金支付利息已严重违背诚实信用原则。如果原告适用定金罚则要求被告双倍返还定金,根据《合同法》第16条规定,补偿性违约金与定金不能同时适用,被告向原告支付的11万元款项扣除原告真实支出部分,剩余即相当于被告向原告支付的违约金,银行转账凭证表明原告已接受此笔款项,因此原告不得再要求适用定金罚则。此外,被告在与原告解约后,承诺以低于市场价的优惠价格销售给原告7套住宅、2套商铺以作为对原告的补偿,并与原告就该批房屋签订了定金合同,原告也已按约定向被告支付定金。原告以上种种行为表明其已同意与被告解除建设工程施工承包合同并接受被告对其损失的赔偿以及其他额外补偿,因此原、被告签订的施工承包合同在原告起诉前早已解除,解约后的赔偿事宜也达成一致并落实,原被告间已无任何纠纷。二、原告并未履行合同义务,在合同解除后却要求被告支付高额预期利益损失,已严重违背民法基本原则中的公平原则。合同尚未实际履行就已解除,原告在本合同中付出的实际劳动、投入的真实成本与其要求的高额预期利润损失不成正比、不相匹配。如果一项交易,因一方的解约行为,另一方在完全未履行合同义务的情形下,即可获得合同实际履行完毕的全部利润,这是否是对不劳而获行为的变相支持,也与社会大力维护的交易公平原则背道而驰。三、根据《合同法》第113条规定,预期利益必须是可预见的,数额确定的实际损失。首先,根据《合同法》第113条规定,预期利益仅是评定守约方实际损失的一项参考因素,预期利润额必须以实际损失为限,本案中,被告在原告尚未为履行合同投入相当的人力物力前就与原告解除合同,根据减损规则,原告作为具有合法资质的建筑公司完全有能力将履行本合同所需的人力物力资金投入到其他的建设工程当中,而不是在原有合同的余下工期无所事事。因此,预期利润损失已转化为原告承建的其他工程的收益,原告的实际损失中不应存在预期利润损失。其次,预期利润损失须为违约方在合同签订时可预见的,这种预见不仅是对盈利这一事实的预见,更是对预期利润损失数额的预见。原被告解除合同时,原告并未实际施工,建设住宅楼是一个耗时较长的工程,建筑业行情变化也总是让人难以预料,即便合同履行,工程造价会因建材市场的价格波动以及工人劳务费的涨跌而变化,原告承包此项工程能不能获利,能收获多少利润是包括原、被告在内的任何人都无法预计的,更何况原告并未实际履行合同,其提出的560万元的预期利润损失缺乏事实依据。综上,原告的各项诉讼请求缺乏事实与法律依据，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 原告国明公司为证明其主张，向本院提交以下证据： 1、建设工程施工承包合同一份。工程名称昌黎县鹏湖商贸文化广场二期，3#、4#、5#楼、2#，地下车库、，地下车库、泵房程，发包人昌黎鹏湖房地产开发有限公司，承包人秦皇岛国明建筑工程有限公司。主要内容：一、工程概况：昌黎县鹏湖商贸文化广场二期，3#、4#、5#、2#楼，地下车库、，地下车库、泵房程。工程包括：开槽、清理、一公里范围运输、回填土、千探。包括室内中各户的楼宇门、外窗断桥铝、弱电只预埋线管、各户为做灯头。二、承包方式：总包（包工包料）。三、合同工期以甲方通知入场为准，竣工日期550天……。五、合同款：建筑面积28088平方米，包括3#、4#、5#、2#楼，地下车库，，地下车库00万元，竣工结算日按实际面积计算，结算时下房按全面积计算。等。落款处合同订立时间2016年12月21日，合同签订地点处（空白），本合同双方约定双方签字盖章后生效，发包人处庹希全签字，承包人韩力均签字并加盖原告国明公司印章。 2、补充协议一份。落款日期2017年2月23日，发包人处加盖被告鹏湖公司印章，法定代理人处庹希全签字，承包人处加盖原告国明公司印章，法定代理人处韩力均签字。 3、解除合同通知书一份。落款日期2017年4月15日，加盖被告鹏湖公司印章，庹希全签字。 4、声明两份。落款2017年4月15日，加盖被告鹏湖公司印章，代表人处庹希全签字 5、进场通知书一份。落款日期2017年2月15日，标有被告鹏湖公司方二期工程现场负责人李德明字样。 6、2017年2月20日工程洽商记录一份。内容为具体施工杂项，甲方代表处李德明签字，乙方代表处李洪涛签字。 7、廊坊市中级人民法院（2015）廊民三初字第90号民事判决书一份。 8、庹希全签名收条一份，落款日期2017年1月20日。 9、中国农业银行个人明细对账单一份，2016年12月22日韩力均通过本人账户向庹昆62×××17账户转账200000元整。 10、落款2017年1月，聘用单位处加盖原告国明公司，被聘用人处个人签字的聘用书及收据各四份。 11、打井费收据一张，购买水泵15台、电线、排水管款收据一张，清理费、铲车费收据一张。 12、秦皇岛市海港区人民法院（2018）冀0302民初195号民事调解书、塔吊砼地泵租赁合同及民事起诉状各一份。 13、2019年3月26日收据一份。交款单位秦皇岛国明建筑工程有限公司，金额25万元整，收款事由租赁塔吊地泵，加盖秦皇岛市启程机电设备有限公司。 被告鹏湖公司质证认为，对证据1的真实性不予认可，虽然合同中的发包方为鹏湖公司，鹏湖法定代表人庹昆没有签名，没有加盖鹏湖公司公章，合同内容含有涂改、手填等不标准、不规范；对证据2真实性不认可，虽然加盖公章，合同里边有勾抹的情况，没有庹昆的签名，也没有甲方代表，庹希全是庹昆的父亲，庹希全在一些融资方面也加盖鹏湖公司的公章；对证据3、4的真实性认可，对预期利润的约定不认可，庹希全擅自动用公章与韩力均签订合同，国明公司根本不具备建设工程资质，所以我方给被告出具了解除协议。声明中的江峰与证人杜某不是一个人，达不到原告的证据目的。对证据5、6，上面标注的甲方代表是李德明，我们不认可李德明作为甲方代表与原告协商，所以说对进场通知书和工程洽商记录的真实性不认可；对证据7系复印件，无法与原件核对，原告想作为证据来使用，应向法庭提供原件，或廊坊中级人民法院向法庭出具证明，内容就是确认鹏湖房地产的股东形成情况，是庹希中和庹希全哥俩成立的公司，庹希全应该把股份转让款3000万转给庹希中，假如该判决是真实的，也不能证实庹希全是鹏湖地产的董事，根据工商注册显示法人代表为庹昆，庹希全没有在法人代表授权的条件下，签订的合同是不具有法律效力的。对证据8、9，对该笔钱认可，但是这笔钱是打给庹希全的，与被告鹏湖地产没有关系。对证据10，2018年2月10日票据的收款人是李洪涛，工资款28000元，付款方是原告，根据原告方陈述，这个李洪涛作为原告方聘用的生产经理，他们进场通知的时间是2017年2月20日，并且当时没有进行开工，一些手续没有完善，不具备开工施工的条件，虽然原告的聘书李洪涛是生产经理，付款的日期是2018年2月10日，不能证明是在被告处的工资，再有工资应该以工资表的形式，月工资15000元，应该出示个人所得税的依据；收款人为韩利福、刘斌的收据同李洪涛的质证意见，聘用人是韩力均的聘用书，韩力均不属于原告的聘用人员，韩力均与庹希全商定的就是实际施工人，是挂靠原告处。对证据11，2017年2月26日票据，原告在鹏湖公司建设工程支付的打井费3600元和2017年2月21日票据支付的场地清理费、铲车费2200元，这两份证据，我方向法庭出示已经向原告支付11万元的工程预算款证据，这个款已经实际支付给原告；2017年3月2日票据的收款人为康飞，金额是39260元，标注的是购买水泵及排水管15台，并没有标注是鹏湖二期工程所购买，所以与本案没有关联性，这三份收据形式不具有合法性。对证据12，我方认为原告方存在虚假诉讼行为，原告这份证据属于虚假证据。对证据13，原告在一审、二审开庭，均没有履行该协议书的内容，在二审开庭时，韩力均在回答法官询问时，回复只支付了一万费用，其他的并没有付，他称后来又交给二审，证据是否在二审我们没有看到，他也没有履行。 被告鹏湖公司为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据： 1、收条一份。今收到鹏湖房地产开发有限公司交来预算费绿建费合计壹拾壹万元整落款日期2017年3月19日，付款人肖小娥，收款人韩力均签字捺印。 2、2017年3月19日转账记录一份，附言标注支付预算费、绿建费。 3、证人杜某出庭证言，与庹希全是朋友关系。2017年2月到3月份经常在庹希全的公司处，有一次与庹希全聊天的时候，韩力均去说关于鹏湖工程的事情，庹希全当我面退给韩力均21万元现金，20万是当时韩力均压在庹希全那里的钱，其中1万是利息，之后他们的工程的协议就截止了，没有什么关系了，没有看见他们签订什么合同及文件。在香河的庹希全他家，一个办公室给的原告。” 4、撤销委托代理合同及协议书、补充协议复印件一份，落款2018年1月21日，甲方庹希全签字捺印，乙方韩力均签字捺印。 原告国明公司质证认为，对证据1、2真实性无异议，恰恰证明原告当时已经施工进场，我们起诉损失当中里面没有把这笔款项列进去。11万元绿建费是被告委托我支付给他人，不是给我。对证据3，证人陈述庹希全与鹏湖公司没有任何关系,是不折不扣的虚假证言；既然无任何关系，又何谈支付定金款20万元,综上证人的证言前后矛盾、系伪证，不应被采信。对证据4，与本案没有关联性，真实性不认可，签字是我签的，是当时庹希全起诉他人让我垫付的诉讼费19万多，当时省高院驳回起诉后返回11万余元给我了，后来签订的8万余元的协议，与本案没有关联。 经审核，原告国明公司提交的证据1、2、3、4、8、9及被告鹏湖公司提交的证据1、2、3来源合法，客观真实，与本案存在关联性，本院予以采信。原告国明公司提交的证据5、6未加盖被告鹏湖公司公章且被告鹏湖公司有异议，本院不予采纳；所提交证据7与本案不具有关联性。所提交证据10、11、12、13与鹏湖小区二期工程总承包需有相应质资建筑企业组织施工，而具有质资建筑企业均具有相应专业技术人员、技术装备的事实不符，其以该4份证据主张雇佣专业技术人员、租赁塔吊等设备不具有客观性和关联性。且经本院书面通知，原告国明公司未向本院提交公司财务收支凭证，对该4份证据，本院不予采纳。被告鹏湖公司提交的证据系证人证言，无其他客观证据予以佐证，本院不予采纳。所提交证据4系复印件，且与本案不具有关联性，本院不予采信。 综合在案证据和本院依法核实情况，本院确认本案事实如下： 被告鹏湖公司于2010年1月5日注册成立，于2015年4月21日取得房地产开发四级资质，法定代表人为庹昆。案外人庹希全系庹昆父亲。 2016年12月21日，案外人庹希全与原告国明公司签订《建设工程施工承包合同》一份。约定：一、工程概况：昌黎县鹏湖商贸文化广场二期，3#、4#、5#、2#楼，地下车库、，地下车库、泵房程。工程包括：开槽、清理、一公里范围运输、回填土、千探。包括室内中各户的楼宇门、外窗断桥铝、弱电只预埋线管、各户为做灯头。二、承包方式：总包（包工包料）。三、合同工期以甲方通知入场为准，竣工日期550天……。五、合同款：建筑面积28088平方米，包括3#、4#、5#、2#楼，地下车库，，地下车库00万元，竣工结算日按实际面积计算，结算时下房按全面积计算……。 2016年12月22日，原告国明公司委托诉讼代理人韩力均通过本人个人账户向庹昆62×××17账户转账200000元整。 2017年1月20日，案外人庹希全向原告国明公司委托诉讼代理人韩力均出具《收条》一份，内容为：今收到韩力均交来工程定金款贰拾万元整。注：昌黎鹏湖二期施工； 2017年2月23日，被告鹏湖公司作为发包人，原告国明公司作为承包人，双方签订《补充协议》，就《建设工程施工承包合同》中工程款给付条件等内容进行了重新约定。 2017年3月19日，被告鹏湖公司向原告国明公司委托诉讼代理人韩力均个人银行账户汇款11万元。当日，韩力均出具收条一份，内容为：今收到鹏湖房地产开发有限公司交来预算费、绿建费合计壹拾壹万元整。 2017年4月15日，被告鹏湖公司出具《声明》两份，《解除合同通知书》一份。其中一份《声明》内容为：本公司因一些原因与秦皇岛国明建筑工程有限公司解除2016年12月21日所签订的施工合同。现与河南兴瑞建设有限公司签订了施工合同。另一份《声明》内容为：秦皇岛国明建筑工程有限公司：因本公司对昌黎鹏湖二期工程前期考虑不周，工程执行2012年定额取费（合同总价为4000万元）预期利润比较低为14%，现由昌黎本地企业施工比较便利，经公司决定解除双方在2016年12月21日签订的施工合同。《解除合同通知书》内容为：因昌黎鹏湖二期发包人昌黎县鹏湖房地产开发有限公司对签订合同后考虑不周，一期工程有很多事情由他人帮助解决，本工程的预期效益投标报价为6%-14%，由当地人施工比较便利等原因，经公司考虑现解除2016年12月21日签订的合同，本公司愿意承担合同约定的违约金，并赔偿由此给贵公司（秦皇岛国明建筑有限公司）的损失。 案件审理中，本院制作《限期交纳证据通知书》，要求原告国明公司向本院提交企业资质等级证书及劳动合同、工资发放财务记录等客观资料，经多次邮寄送达未果。2019年6月12日，本院依法询问原告国明公司委托诉讼代理人韩力均并向其直接送达《限期交纳证据通知书》，韩力均称原告国明公司具有二级资质，但未按照本院《限期交纳证据通知书》要求向本院提交相关资料。为进一步核实原告国明公司是否具有建筑工程总承包资质，本院致函秦皇岛市住房和城乡建设局，该局于2019年7月8日复函本院：按照贵院协查函内容，经查询，秦皇岛国明建筑工程有限公司未在我局备案。 经本院核实，鹏湖二期工程原为鹏湖酒店项目，于2010年10月22日取得建字第13032201003045号《建设工程规划许可证》。2017年7月28日，昌黎县城乡规划局作出《关于建字第13032201003045号的变更意见》，将建设内容变更为两栋商业楼及沿街3层底商，总建筑面积23252平方米。其中，3#、4#、5#楼为高层住宅楼，地下1层、，地下**、一段为地上**跃**，二段为地上**跃**51.65m,主要功能为地下1层均为储藏室，地上1&mda，地上1&mdash—16层为住宅。 本院认为，涉案《建设工程施工承包合同》虽为案外人庹希全与原告国明公司签订，合同文本未加盖被告鹏湖公司公章，但被告鹏湖公司法定代表人庹昆收取了原告国明公司委托诉讼代理人韩力均工程定金款20万元。《建设工程施工承包合同》签订后，被告鹏湖公司在《补充协议》上签章，所出具《声明》、《解除合同通知书》所涉内容均明确指向《建设工程施工承包合同》，故应认定被告鹏湖公司系涉案《建设工程施工承包合同》签订的主体。被告鹏湖公司主张《建设工程施工承包合同》系案外人庹希全签订，与被告鹏湖公司无关的抗辩理据不足，本院不予支持。 从约定工程内容上看，原、被告双方所签订《建设工程施工承包合同》涉及鹏湖二期工程全部工程内容，故该合同的性质为房屋建筑工程施工总承包合同。鹏湖二期工程为高层住宅楼工程，根据合同法、建筑法和建筑工程质量管理条例、最高人民法院司法解释等法律、法规、司法解释的规定，承揽建设工程必须具有相应等级的施工资质，且不能超越其资质等级许可的业务范围承揽工程。原告国明公司虽公司注册名称中有“建筑工程”字样，且经工商管理部门登记，但经本院书面通知，原告国明公司未向本院提交能够承接相应建筑工程的施工资质证明，结合经本院函询秦皇岛市住房和城乡建设局，该局复函本院原告国明公司未在该局备案的事实，应认定原告国明公司不具有建筑工程总承包资质。因此，原告国明公司不具备签订涉案建设工程总包合同的主体资格。原、被告双方所签订《建设工程施工承包合同》及《补充协议》因违反了法律强制性规定而无效，原告国明公司依据无效合同向被告鹏湖公司主张违约责任，要求被告鹏湖公司给付预期利润损失560万元没有法律依据，本院不予支持。 根据我国合同法规定,合同无效后,因合同取得的财产,应当予以返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。综合在案事实，造成涉案《建设工程施工承包合同》及《补充协议》无效的主要原因在于原告国明公司不具有建筑工程总承包资质，应自行承担相应经济损失，且原告国明公司未能提交客观有效证据证明其经济损失确实存在，故对原告国明公司要求被告鹏湖公司赔偿经济损失57.506万元的请求本院不予支持。原告国明公司未提交证据证明其依据《建设工程施工承包合同》及《补充协议》的约定已完成相应工程量，收取被告鹏湖公司预算费、绿建费11万元没有法律和事实依据，应当予以返还。被告鹏湖公司主张已将收取原告国明公司委托诉讼代理人韩力均的20万元定金返还并给付利息1万元，但未提交有效证据证明，本院不予支持，其收取的20万元定金亦应予以返还。二者相抵，被告鹏湖公司应当返还原告国明公司9万元。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告昌黎鹏湖房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告秦皇岛国明建筑工程有限公司人民币9万元； 二、驳回原告秦皇岛国明建筑工程有限公司其他诉讼请求。 案件受理费57120元，由被告昌黎鹏湖房地产开发有限公司负担807元，原告秦皇岛国明建筑工程有限公司负担56313元。款限于本判决生效后七日内向本院交纳。 如不服本判决,可在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费57120元（具体金额由秦皇岛市中级人民法院确定,多余部分以后退还）,款汇秦皇岛银行北大营支行，户名河北省秦皇岛市中级人民法院，账号60×××15］。 审判长  李文杰 审判员  张树伟 审判员  黄晓丹 二〇一九年十二月十日 书记员  田顺玲