广东省东莞市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤19民终14431号 上诉人（原审原告）：陈婵娟，女，1984年10月2日出生，汉族，住湖南省江**瑶族自治县*********，身份证号码：431************345。 委托诉讼代理人：肖云红，广东星啸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓超，广东星啸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东莞鼎贤新材料科技有限公司，住所地：广东省东莞市***********台商大厦2单元1217室。 法定代表人：奥佛，执行董事。 委托诉讼代理人：屈敦煌，广东赋诚律师事务所律师。 上诉人陈婵娟因与被上诉人东莞鼎贤新材料科技有限公司（以下简称鼎贤公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初21023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认陈婵娟与鼎贤公司自2018年2月26日至2019年2月28日期间存在事实劳动关系；二、鼎贤公司应自判决发生法律效力之日起三日内支付陈婵娟2018年4月1日至2019年2月25日期间未签订劳动合同二倍工资差额69803.57元；三、驳回陈婵娟其他诉讼请求；四、驳回鼎贤公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（陈婵娟、鼎贤公司各已预交5元），由鼎贤公司负担。 一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初21023号民事判决。 上诉人陈婵娟向本院提起上诉，请求：1、确认陈婵娟与鼎贤公司自2018年3月1日至2019年2月28日期间存在事实劳动关系；2、鼎贤公司支付陈婵娟二倍工资差额87000元；3、本案的全部诉讼费用由鼎贤公司承担。事实与理由：一、陈婵娟的入职时间为2018年3月1日，而不是2018年2月26日，因此，双方存在劳动关系的时间应当从入职时间算起。首先，陈婵娟已经清楚阐明其面试时间是2018年2月26日，那么陈婵娟不可能面试当天上班并与鼎贤公司建立劳动关系。其次，2018年2月份一整月只有28天，还在春节期间，事实上陈婵娟也没有在27日、28日有上班。鼎贤公司为方便计算陈婵娟的实际工资及出勤情况，陈婵娟实际上班时间从2018年3月1日起。再次，从陈婵娟提交工资发放的记录可以看出，鼎贤公司未发2018年2月26日、27日、28日三天的工资，说明陈婵娟未在2月份上班，因此，陈婵娟与鼎贤公司未在2月份未正式确立劳动关系。综上所述，恳请二审查明事实，支持陈婵娟与鼎贤公司存在劳动关系的时间自2018年3月1日起至2019年，2月28日止。二、陈婵娟前三个月的工资为6000元/月，试用期过后为6500元/月。由于年底，陈婵娟劳动强度大，工作时间长，2019年1月29日发放16500元，2月28日发放13000元，都属于工资范畴，双倍工资差额应当计算在内。2019年1月29日发放16500元，陈婵娟认为，6500元是固定薪，10000元为陈婵娟劳动强度大，工作时间长，是加班费及工作勤勉的奖金，该加班费及奖金属于工资范畴。2月28日发放13000元属年底发放双薪，双薪也属于鼎贤公司发放给陈婵娟的劳动报酬，该报酬属工资范畴。 被上诉人鼎贤公司答辩称，一、陈婵娟的入职时间为2018年2月26日，工作岗位为QC，离职时间为2019年2月28日，在前述期间陈婵娟与鼎贤公司构成事实劳动关系。陈婵娟未举证证明其主张的入职时间为2018年3月1日。二、年终奖及年底双倍薪酬是公司年终时向所有员工发放的福利补贴，在性质上不属于劳动报酬的范围，因此不应当将年终奖及年底双薪计入双倍工资的计算基数。劳动合同法第八十二条规定的“二倍工资”是对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的惩罚性金钱给付义务，惩罚性金钱给付义务的数额跟劳动者当月实得工资数额是保持一致的。当实得工资有变化时，工资之外的另外一倍惩罚性金钱给付义务也通常会随之变化。劳动合同法第八十二条规定的“二倍工资”不属于劳动报酬性质，计算基数也并不完全等同于劳动报酬意义下的工资总额。且年终奖及年底双薪通常是用人单位根据年底盈利情况和年终利润额情况，向劳动者发放的具有一定弹性的费用，数额具有变动性和不确定性，将年终奖计入双倍工资的计算基数可能造成双倍工资基数具有不确定性。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：（一）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（二）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴，补贴等。且陈婵娟入职后，公司多次向其提出，双方应当尽快签订书面劳动合同，但陈婵娟始终拖延推诿，拒绝签订。因此，不应当将其计入未签订书面劳动合同双倍工资的计算基数。 二审期间，各方均未向本院提交证据材料。 本院经审理，原审查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案为劳动争议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕陈婵娟上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据陈婵娟在二审中的上诉意见，本案的争议焦点是：陈婵娟的入职时间及未签劳动合同二倍工资差额的数额？ 本院认为：关于陈婵娟的入职时间，陈婵娟陈述其在2018年2月26日前往鼎贤公司面试，经查2018年2月26日为周一，且已过了春节的法定假期，27日、28日亦为工作日，一审法院结合陈婵娟自认的面试时间确认陈婵娟的入职时间为2018年2月26日合乎情理，本院依法予以维持。至于陈婵娟主张鼎贤公司未向其发放2018年2月26日-29日的工资，不影响陈婵娟的入职时间的认定，其可另寻法律途径解决。 关于未签劳动合同二倍工资差额的数额，双方确认2019年2月发放的13000元包含年底双薪，2019年1月发放的16500元，陈婵娟确认包含10000元奖金，鼎贤公司也确认系发放了10000元的年终奖。本院认为二倍工资的差额的计算基数应为劳动者当月的应得工资，年终奖及年底双薪均系支付周期超过一个月的劳动报酬，不应作为二倍工资差额的计算基数，一审法院在计算二倍工资差额时将其剔除于法有据，本院依法予以维持。陈婵娟的入职时间为2018年2月26日，双方未签订劳动合同，二倍工资差额的计算周期应为2018年3月26日至2019年2月25日，陈婵娟的主张的起算时间为2018年4月1日，系其对自身权利的处分，一审法院关于二倍工资差额的数额计算正确，本院不再赘述，依法予以维持。 综上所述，陈婵娟的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币10元，由陈婵娟负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长  李丽莉 审判员  殷莉利 审判员  杨 诚 二〇一九年十二月十日 书记员  陈子文 附录相关法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。