太原市万柏林区人民法院民事判决书（2019）晋0109民初5527号原告：孙云峰，男，1975年11月11日出生，汉族，山西北国芙蓉餐饮有限公司厨师长，住山西省永济市。公民身份号码：×××.委托诉讼代理人：黄娟，山西华炬律师事务所律师。被告：山西北国芙蓉餐饮有限公司，住所地太原市万柏林区西矿街**。法定代表人：高红波，职务执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王兵，山西聚谦律师事务所律师。原告孙云峰与被告山西北国芙蓉餐饮有限公司劳动争议纠纷一案,本院于2019年12月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙云峰及其委托诉讼代理人黄娟，被告山西北国芙蓉餐饮有限公司的委托诉讼代理人王兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙云峰向本院提出诉讼请求：1、依法确认被告于2018年12月31日违法解除了与原告的劳动关系；2、判令被告支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金295464.24元；3、判令被告支付原告加班工资330275.52元；4、判令被告支付原告未休年假工资35848.15元；5、判令被告返还原告员工集资款共计75000元（在被告九部集资款25000元、在被告十部集资款50000元）；6、诉讼费用由被告承担。事实和理由：仲裁裁决认定事实错误,适用法律错误。1、2001年至2018年12月,原告与被告劳动关系存续。2001年,原告到被告处工作,担任厨师长职务。在近18年工作期间,原告先后被被告派到被告旗下的分支机构芙蓉六部、七部、九部、一部、迎泽西大街分店、芙蓉二部担任厨师长。原告到上述分部工作均非本人原因所致,皆受被告的安排所致。且长期以来,原告从未与各分部建立劳动合同关系,劳动关系一直在被告处,由被告处缴纳社会保险。依据《劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费”之规定,用人单位必须为建立劳动关系的职工缴纳社会保险,虽被告延迟几年才为原告缴纳了社会保险,但是直到2018年12月,原告与被告的劳动关系依然存在。2、被告与各分部系关联企业,原告受被告安排到各分店工作，原告与各分店系用工关系,与被告才是受劳动合同法调整的用人关系,即劳动关系。原告在各分店的工龄应当连续计算。虽然被告为规避法律责任,先后将分部注销并登记为了独立的有限责任公司法人,但是这些新设立的公司法人的人事安排、饭店运营管理均由被告决定,仲裁庭审中被告提交的《特许经营协议》内容也可以印证证明这一事实。原告正是被被告安排到关联企业工作的,从未与关联企业建立新的劳动关系;且被告与这些新设立的公司法人的大股东、董高监人员均为赵芙蓉、高建国、高红波等人员。因此被告与这些公司法人为关联企业。依据《劳动合同法实施条例》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》法律规定,非因劳动者辞职等原因,导致劳动关系在关联企业之间转移的,本单位工龄应当连续计算。3、2018年12月,被告单方将原告的劳动关系转移至即将注销的关联企业,系违反了《劳动合同法》的规定,属于违法解除与原告的劳动关系。依据《劳动合同法》第十四条规定,劳动者在用人单位连续工作满十年的,应当订立无固定期限劳动合同。至2018年12月,原告在被告处工作近18年,被告应当与原告订立无固定期限劳动合同。而被告未经原告同意,伪造原告的签名单方解除了与原告的劳动关系,并将原告的社会保险迁出,系违反了劳动合同法规定,侵害了原告的合法权益。4、原告在被告的工作时长每天高达12个小时,对超时加班的工资,被告从未支付加班工资,严重违反了《劳动法》及相关法律规定,侵害了原告的合法权益。依据《劳动法》第三十六条规定,国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十九条规定,企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的,经劳动行政部门批准,可以实行其他工作和休息办法。在本案中,通过原告提交的被告公司考勤管理规定可以得知,原告的工作强度为每天12个小时,每天超时工作4小时。但被告从未向原告发放加班工资,被告在庭审中也未能举证证明向原告发放过加班工资,应当依法承担败诉的不利后果,为原告支付加班工资,并依据《工资支付暂行规定》第十三条规定,应当按日工资150%的标准支付原告每日延长工作时间的工资,按日工资200%的标准支付原告休息日工资。5、被告从未向原告提供带薪休假员工福利，应当按照《职工带薪年休假条例》支付未休年假工资。依据《职工带薪年休假条例》第三条规定,职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。本案中,被告从未向原告提供带薪休假员工福利,在庭审中也未举证证明向原告提供过带薪休假福利。依据《职工带薪年休假条例》第五条“单位确因工作需要不能安排职工休年假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”之规定,被告应当按照原告日工资收入的300%支付年休假工资报酬。6、原告在被告处工作期间,被告要求原告在内的员工集资,被告应返还原告集资款。原告在被告处工作期间,被告要求原告在内的骨干技术员工集资入股,并允诺每年分红，如亏损由被告承担。原告先后应被告要求共计出资75000元，其中在被告九部集资款25000元、在被告十部集资款50000元,被告应当依法予以退还。太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会在作出的万劳仲案字(2019)第137号仲裁裁决书中,罔顾被告派原告到各分店工作、原告始终受被告管理且被告为原告缴纳社会保险的用人关系事实,仅仅依据被告各分店系独立法人,原告与各分店仅存在用工关系就认定原告与各分店存在劳动关系,原告与被告不存在劳动关系,从而驳回了原告的各项仲裁请求。裁决书系混淆了用人关系与用工关系,从而导致认定事实严重错误,适用法律错误,侵害了原告的合法权益。恳请贵院依法纠正万劳仲案字(2019)第137号仲裁裁决书,并依法支付原告的诉讼请求。被告山西北国芙蓉餐饮有限公司辩称，原告起诉状中所述与实际情况不符，原告与被告之间不存在劳动关系，其诉讼请求依法应予全部驳回。“芙蓉酒楼”是被告及其全体加盟商对外的统称，并非领取了营业执照的企业法人，被告是“北国芙蓉”连锁加盟酒店的特许经营者，“芙蓉酒楼”的各个加盟商均是在被告特许加盟经营的基础上，由不同的投资人投资设立、单独领取营业执照、独立核算、自负盈亏的企业法人，均是独立的劳动用人单位，彼此之间并不存在任何隶属关系，所谓“芙蓉酒楼某部”只是“芙蓉酒楼”内部对某一加盟商的排序与简称，并非被告的分支机构。鉴于餐饮从业人员流动非常频繁、普遍工资收入较低，而被告的特许加盟商一般规模较小、稳定性较差，绝大部分的特许加盟商及其员工不愿参加社保，因此对于那些与特许加盟商建立了劳动关系、收入较高且愿意参加社保的管理人员，由被告受其委托、为其代上社保，特许加盟商及相应人员将社保费用支付给被告，被告与这些人员只是委托代上社保的关系。原告2018年6月至2019年5月间，在太原市芙蓉北园餐饮有限公司工作，担任厨师长职务，太原市芙蓉北园餐饮有限公司只是被告的特许加盟商，并非被告投资设立，与被告之间不存在任何隶属关系，原告任职期间的社保费用，由太原市芙蓉北园餐饮有限公司支付给被告，再由被告交付社保单位。2018年底，由于社保交由税务部门征收，由被告为原告代上社保亦不现实，无法持续，故被告才要求原告将社保迁出，在实际建立劳动关系的太原市芙蓉北园餐饮有限公司办理社保手续。原告与被告之间并不存在劳动关系，也就不存在被告违法解除劳动关系的问题，原告无权要求被告向其支付经济赔偿金、加班工资、未休年假工资。集资款不属于本案的处理范围。原告孙云峰围绕诉讼请求依法提交了下列证据：证据1、被告山西北国芙蓉餐饮有限公司20年发展历程，被告2013年在芙蓉酒楼20周年的宣传册，证明：通过该宣传册第9页被告及所属的各分部的发展情况及关系，均是由被告来管理的；在宣传册第20页，可以看出原告主张集资款的依据；宣传册中对原告孙云峰的介绍，原告是受被告安排到各分部进行的工作，并非各分部单独与原告建立劳动关系；证据2、解除劳动合同协议书，乙方的签字并非其本人签字，是被告伪造原告签字，单方违法解除了与原告的劳动关系；证据3、太原市企业基本养老保险关系转移申请表，能看出被告在2018年12月在未经原告同意及知情的情况下，擅自将原告的保险转移；被告一直在履行用人单位义务,为原告缴纳养老保险，原、被告之间的劳动关系是成立的；证据4、山西北国芙蓉餐饮有限公司的企业信用信息及基础信用报告、太原市芙蓉北园餐饮有限公司的企业信用信息及基础信用报告，证明被告与太原市芙蓉北园餐饮有限公司是关联公司，实际控制人及大股东均为赵芙蓉,原告受山西北国芙蓉餐饮有限公司安排到关联公司工作,原告与被告的劳动关系应当连续计算；证据5、原告被违法解除劳动合同前的工资收入明细，证明原告被违法解除劳动合同前十二个月的平均工资为8207.37元；证据6、指纹考勤管理规定，证明原告的工作时长每天12个小时，每周工作六日，因此被告应当对原告加班期间的加班工资予以发放；证据7、收据及股东信息，证明原告在被告处工作期间，原告先后应被告要求出资50000元、25000元，共计出资75000元的集资款；证据8、万劳仲案字（2019）第137号仲裁裁决书及送达回证，证明原、被告的劳动争议案件已经过劳动仲裁程序，是符合法定程序的。被告山西北国芙蓉餐饮有限公司依法提交下列证据：证据1、被告营业执照副本；太原市芙蓉北园餐饮有限公司的工商公示信息；太原市芙蓉北园餐饮有限公司与被告签订的《“北国芙蓉”商业特许经营合同》，证明被告是北国芙蓉连锁加盟酒店的特许经营者，太原市芙蓉北园餐饮有限公司是特许加盟商，是在被告特许加盟经营的基础上由不同的投资人投资设立，单独领取营业执照，独立核算，自担风险，自负盈亏的法人单位，具备独立与劳动者建立劳动关系的资格，与被告及被告的其他加盟商之间不存在任何隶属关系的事实；证据2、太原市芙蓉北园餐饮有限公司2019年1月至5月的工资表，证明2019年1月至5月期间，原告与太原市芙蓉北园餐饮有限公司存在劳动关系的事实；证据3、被告向太原市芙蓉北园餐饮有限公司开具的收据，证明太原市芙蓉北园餐饮有限公司将2018年7-12月期间原告的养老、医疗、工伤、失业保险费用支付给被告，由被告代为缴纳的事实；证据4、万劳仲案字（2019）第137号仲裁裁决书，证明已查明被告是“北国芙蓉”连锁加盟酒店的特许经营者，太原市芙蓉北园餐饮有限公司是特许加盟商的事实；被告与太原市芙蓉北园餐饮有限公司均是独立法人的用工主体的事实；原告2019年1-5月工资由太原市芙蓉北园餐饮有限公司发放的事实；原告在2018年7月-12月的社会保险费用由太原市芙蓉北园餐饮有限公司交给被告后，由被告代为支付的事实。本院组织当事人对证据进行了质证，被告山西北国芙蓉餐饮有限公司对原告孙云峰提交的证据1认为，该宣传册的制作主体并非是专业法律人士，内容所记载的六部、九部只是芙蓉酒楼内部对某一加盟商的排序与简称，均是独立承担民事责任，独立与劳动者签订劳动关系的用人单位，与被告不属于隶属关系，并非关联企业，不能作为被告承担民事责任的定案依据；对证据2的真实性无异议，章确实是被告盖的，但之所以出具这个协议书，是因为原告之前的社保一直是由被告为其代上代缴，相关费用由其实际的用人单位来缴纳，在2018年年底由于社保将由税务部门统一征收，无法继续按此模式来为其代上社保，被告才要求原告将其社保迁于与其实际建立劳动关系的用人单位时出具的，缴纳社会保险只能作为存在劳动关系的参考，不能作为存在劳动关系的决定性依据；证据3的真实性无异议，但是社会保险关系不能等同于劳动关系，同证据2的质证意见；证据4的真实性无异议，但是该证据恰恰能反映出被告与太原市芙蓉北园餐饮有限公司均是独立承担民事责任的企业法人，独立与劳动者建立劳动关系的用人单位，没有隶属关系，更非关联企业；被告与太原市芙蓉北园餐饮有限公司的股东构成并不相同，太原市芙蓉北园餐饮有限公司并非被告投资设立的，其基于与被告签订的北国芙蓉商业特许经营合同而取得的北国芙蓉连锁加盟酒店的特许经营权，并且通过工商登记资料可以看出赵芙蓉是个人投资太原市芙蓉北园餐饮有限公司的，其只是该公司的股东之一，许多被告的特许加盟企业都希望由赵芙蓉担任管理人员，是因为赵芙蓉在股东中深受信赖和拥护，其在餐饮界拥有一定的知名度，被广大民众知悉并备获好评，可以提升加盟店的知名度，增加业务量，这并非是为了被告控制特许加盟企业；证据5的真实性不予认可，该证据未注明来源、制作主体，形式要件不符，更不能证明原、被告之间存在劳动关系的事实；证据6、7的真实性无法核实，与本案不具有关联性；证据8的真实性无异议，该裁决书恰恰能证明被告是北国芙蓉连锁加盟酒店的特许经营者，太原市芙蓉北园餐饮有限公司是特许加盟商，被告与太原市芙蓉北园餐饮有限公司均是独立法人的事实，原告2019年1月至5月的工资由太原市芙蓉北园餐饮有限公司发放的事实以及原告2018年7月至12月的社会保险费用是由太原市芙蓉北园餐饮有限公司交给被告后，由被告代为支付的事实。原告孙云峰对被告山西北国芙蓉餐饮有限公司提交的证据1被告的营业执照副本的真实性、合法性、关联性无异议；对太原市芙蓉北园餐饮有限公司的企业信息的真实性、合法性、关联性无异议，原告是受被告的安排到太原市芙蓉北园餐饮有限公司担任厨师长的职务，通过太原市芙蓉北园餐饮有限公司的企业信用信息可以看出该公司现已注销，被告并非因税收原因将原告的社会保险转移至太原市芙蓉北园餐饮有限公司，实际上被告正是通过将原告社会保险转移至即将注销的企业，试图规避被告应当对原告承担的用人单位义务，侵害了原告的合法权益；对太原市芙蓉北园餐饮有限公司与被告签订的《北国芙蓉商业特许经营合同》的真实性不认可，该协议系被告与其关联公司单方制作的一份协议，因此该协议的签订并不能够证明原告与太原市芙蓉北园餐饮有限公司存在用人关系，而且通过该协议第8.4条及第47.5条，不难看出太原市芙蓉北园餐饮有限公司虽然是工商登记的独立法人，但是其经营太原市芙蓉北园餐饮有限公司是要受被告人事及经营管理安排，这一点也能够证明原告是受被告安排前往北园餐饮所经营的门店进行工作，原告仍然是与被告存在劳动关系；对证据2，通过被告提供的工资表明细并无载明该组证据的来源、制作主体，在该记账凭证中仅写有“九部2019”，并不能证明制作的主体，其次，通过被告提交的工资明细可以看出原告的工资收入均在8500元左右，与原告的主张是能互相印证的；即使被告认为是太原市芙蓉北园餐饮有限公司向原告发放了工资，但也只能证明原告曾在太原市芙蓉北园餐饮有限公司从事工作，并且时间是2019年1-5月，与原告主张的2001年至2018年12月31日与被告存在劳动关系并无关联；对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，该收据并不能看出制作该张收据的主体及收款主体，且该张收据仅仅能够证明2018年7月-12月原告的医疗、工伤的缴费费用，并不能证明原告与太原市芙蓉北园餐饮有限公司存在劳动关系；证据4的真实性、合法性、关联性无异议，该裁决书错误认定了原、被告之间不存在劳动关系，系认定事实严重错误，且枉顾原告提供的证据，侵害了原告的合法权益，故原告在此情况下才提起该次诉讼，请求纠正该裁决书，依法查明事实。对双方当事人均无异议的证据和对真实性认可的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据本院认定如下：1、原告提交证据1的宣传册的真实性予以认定；2、原告提交的证据5工资收入明细，证据6的考勤管理规定无法确定来源，真实性不予认定；3、原告提交的证据7的收据是关于原告的集资款，不属于劳动争议案件的审理范围，与本案的关联性不予认定；4、被告提交的证据1的《商业特许经营合同》，有各方的签字盖章，真实性予以认定；5、被告提交的证据2中的2019年1月至5月工资表有单位的盖章且与原告主张工资数额对应，真实性予以认定；6、被告提交的证据3收据有单位盖章并写明了款项用途，真实性予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告孙云峰所称“芙蓉一部”为被告山西北国芙蓉餐饮有限公司，“芙蓉九部”为太原市芙蓉北园餐饮有限公司。2017年1月1日，被告山西北国芙蓉餐饮有限公司（甲方）与太原市芙蓉北园餐饮有限公司（乙方）签订《“北国芙蓉”商业特许经营合同》，被告山西北国芙蓉餐饮有限公司授予太原市芙蓉北园餐饮有限公司“北国芙蓉”连锁加盟酒店的特许经营权。合同中约定：8.3条：加盟店作为独立的法律主体进行活动，独立核算、自担风险、自负盈亏。乙方自行负责办理加盟店开办、经营所需的相关手续，自行协调处理相邻及相关部门的关系；8.4条：乙方自愿按照“北国芙蓉”的特许经营方式委托甲方管理团队进行日常的经营管理；47.5条：未经甲方事先书面同意擅自插手门店经营管理，人事安排，甲方有权书面通知乙方更正，乙方应在接到通知后七日内更正，逾期未更正的，甲方有权书面通知单方解除合同。合同还对其他事项进行了约定。原告孙云峰于2001年开始在“芙蓉酒楼”工作，先后在六部、七部、一部、九部、一部、迎泽西大街、三部、四部工作，于2018年6、7月份到太原市芙蓉北园餐饮有限公司工作，2019年5月后原告再未到该公司工作。原告2019年1月至2019年5月的工资由太原市芙蓉北园餐饮有限公司发放。原告的社会保险由被告山西北国芙蓉餐饮有限公司缴纳至2018年12月，其中2018年7月到2018年12月的社会保险费用由太原市芙蓉北园餐饮有限公司支付给被告山西北国芙蓉餐饮有限公司后由被告代为缴纳。2018年底被告山西北国芙蓉餐饮有限公司将原告孙云峰的基本养老关系转移至太原市芙蓉北园餐饮有限公司。原告孙云峰认为被告山西北国芙蓉餐饮有限公司于2018年12月31日违法解除了与其的劳动关系，于2019年7月23日向太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：1、请求依法确认被申请人于2018年12月31日违法解除了与被申请人的劳动关系；2、判令被申请人支付申请违法解除劳动关系经济赔偿金295464.24元；3、判令被申请人支付申请人加班工资330275.52元；4、判令被申请人支付申请人未休年假工资35848.15元；5、判令被告返还原告员工集资款共计75000元（在被告九部集资款25000元、在被告十部集资款50000元）；6、申请仲裁费用由被申请人承担。太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会于2019年10月21日作出万劳仲案字（2019）第137号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，提起本案诉讼。本院认为，本案的焦点为原告孙云峰与被告山西北国芙蓉餐饮有限公司是否存在劳动关系。一、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”原告孙云峰主张自2001年被被告山西北国芙蓉餐饮有限公司派到芙蓉各部工作，但无法说明其在各处工作的具体时间，亦未提供证据证明原告在此期间是接受被告的劳动管理和安排，被告为其发放劳动报酬等。二、2018年12月之前，原告孙云峰最后的工作单位为太原市芙蓉北园餐饮有限公司，根据原、被告提供的企业信息，被告山西北国芙蓉餐饮有限公司与太原市芙蓉北园餐饮有限公司均为独立法人，太原市芙蓉北园餐饮有限公司与被告山西北国芙蓉餐饮有限公司采用特许经营加盟的方式建立关系。原告认为根据《商业特许经营合同》8.4条及第47.5条，太原市芙蓉北园餐饮有限公司接受被告人事及经营管理的安排，原告受被告安排前往太原市芙蓉北园餐饮有限公司工作，本院认为，上述约定只能体现出太原市芙蓉北园餐饮有限公司的用人接受被告的监督，并委托被告管理团队，并不能体现出太原市芙蓉北园餐饮有限公司的人员由被告直接招聘和指派，原、被告之间系关联企业。一个劳动者在同一时间段内只能与一个用人单位存在劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，原告孙云峰于2018年6、7月份到太原市芙蓉北园餐饮有限公司工作，双方即建立了劳动关系，原告的工资亦由太原市芙蓉北园餐饮有限公司发放至2019年5月。三、原告虽提交了2018年12月31日的《解除劳动合同协议书》，但其否认该协议由原告签字确认，结合被告提供的相关证据及对该协议作出的合理说明，该证据不能作为原、被告存在劳动关系的证明。四、虽然2018年12月之前原告的社会保险是由被告缴纳，但原告2018年7月至2018年12月的各项社会保险费用是由太原市芙蓉北园餐饮有限公司支付给被告后，被告代为缴纳的，且缴纳社会保险只是判断劳动关系的参考，不是判断是否存在劳动关系的依据。综上，原告孙云峰2018年6、7月份与太原市芙蓉北园餐饮有限公司建立劳动关系的行为，可以表明其与之前的用人单位已经解除了劳动关系，原告孙云峰关于与被告自2001年至2018年12月存在劳动关系的主张，证据不足，本院不予支持。因原、被告在2018年12月份不存在劳动关系，原告要求确认被告于2018年12月违法解除与原告劳动关系、被告支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。被告虽认可原告于2008年前后于被告处工作，但原告未提供证据证明该劳动关系延续的具体时间，也未提供证据证明其在被告处工作时存在加班的事实和未休假事实，原告要求被告支付加班工资及未休年休假的工资的诉讼请求，本院不予支持。原告主张返还集资款的诉讼请求，不属于本案劳动争议案件的审理范围，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：驳回原告孙云峰的诉讼请求。案件受理费10元，由原告孙云峰负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审 判 长 刘继红人民陪审员 徐桂荣人民陪审员 牛桂香 二〇一九年十二月二十五日书 记 员 郭 佳