广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)桂行赔终136号 上诉人（原审原告）苏国妹，女，1958年3月27日出生，汉族，住桂林市雁山区。 委托代理人宾顺喜，广西林鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）桂林市雁山区人民政府，住所地：桂林市雁山区雁山中路**。 法定代表人杨玉霜，区长。 委托代理人廖晓嘉，桂林市雁山区大埠乡人民政府副乡长。 委托代理人蒋龙龙，广西卓合律师事务所律师。 上诉人苏国妹因诉桂林市雁山区人民政府（以下简称雁山区政府）行政强制行为违法及行政赔偿一案，不服桂林市中级人民法院（以下简称桂林中院）（2018）桂03行初351号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人苏国妹及其委托代理人宾顺喜，被上诉人雁山区政府的委托代理人廖晓嘉、蒋龙龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桂林中院经审理查明，涉案被征收土地系大埠文化旅游城及配套设施项目建设用地。2016年1月28日，桂林市人民政府作出《关于启动大埠乡文化旅游城及配套设施项目征地前期工作的批复》（市政函[2016］14号）。广西壮族自治区人民政府分别于2016年3月25日、4月27日、12月23日作出《关于桂林市雁山区2016年第一、二、三、四批次乡镇建设用地的批复》（桂政土批函【2016】80、97、719、720号）。2016年3月1日，原桂林市国土资源局发布《征收土地预公告》。桂林市人民政府针对广西壮族自治区人民政府不同批次的建设用地批复分别于2016年3月30日、5月23日、2017年2月13日发布了《征收土地公告》（市政【2016】30号、市政告字【2016】2号、市政告字【2017】5号），并在相关村集体进行了张贴，公告内容包括：建设用地批次名称、征收土地位置、被征地村（组）及面积、征地补偿标准、被征收土地所涉及农业人员安置办法、办理补偿登记的时间、、地点等事项2016年4月1日，桂林市雁山区大埠文化旅游城项目推进协调指挥部、原桂林市国土资源局雁山分局、桂林市雁山区大埠乡人民政府发布并张贴了《大埠文化旅游城项目征地范围内地块面积及地上附着物公示》、《大埠文化旅游城项目征地范围内土地补偿、、地上附着物补偿公示》2016年4月29日，原桂林市国土资源局发布了《桂林市雁山区2016年度第一批次乡镇建设用地征地补偿安置方案》。2016年9月27日，桂林市雁山区大埠乡人民政府与桂林市雁山区大埠乡大山底自然村签订了《征地协议书》并依约定支付了土地补偿费用。 原告苏国妹陈述，其在征地范围内种植了25.3亩象草，种植象草的土地为连片土地，其中包括自家承包地1.3亩和3号白果园24亩荒地，3号白果园24亩荒地由大山底自然村所有的4亩土地和大山背自然村所有的20亩土地组成，虽然1996年7月大埠乡企业办公室与大山底自然村、大山背自然村签订了协议承租3号白果园的土地，但后来无人管理变为荒地，两自然村于2016年1月终止了协议并清表后，将该地承包给了苏国妹种植象草。但是，苏国妹未向该院提交与两自然村或村民签订承包3号白果园土地的协议或支付过对价等任何相关使用的土地权属来源方面的证据材料佐证。雁山区政府陈述，1996年7月大埠乡企业办公室与大山底自然村、大山背自然村等村签订《协议书》租赁白果园土地后，一直向两自然村支付租金直至土地被征收，也支付了2016年的租金，苏国妹属非法利用该地种植象草。但是，雁山区政府认可地上附着物补偿发放表登记了苏国妹的地上附着物为象草11.78亩、化粪池45立方米（3米×5米×3米），象草补偿费为23560元（11.78亩×2000元/亩），但化粪池没有写明具体补偿金额。 2016年5月5日，桂林市雁山区大埠文化旅游城项目推进协调指挥部、桂林市雁山区大埠乡人民政府发布并张贴了《清表公告》，定于2016年5月6日上午对一期开工范围内土地进行清表。本案涉案土地已被清表，雁山区政府陈述清表从2016年6月份开始至2017年底结束，但对本案涉案土地的具体清表时间不能确定。苏国妹向该院提供桂林市公安局雁山分局大埠派出所报警记录及民警出警登记拟证明2018年6月13日刘成真（苏国妹前夫）报案称苏国妹种植的象草约11.4亩被铲的报案时间为苏国妹种植象草被铲除的时间，但从报警记录内容的文义中也不足以证明清表时间为2018年6月13日。原、被告双方都未向该院提供充分的证据证明苏国妹种植的象草被铲除的具体时间。 另查明，苏国妹前夫刘成真及其堂兄弟刘盛（成）宗均向该院表示象草是苏国妹种植的，两人不主张权利。 桂林中院认为，《土地管理法实施条例》第四十五条规定，违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。本案中，在作为象草所有者的苏国妹拒绝交地的情况下，依法应当由土地行政主管部门责令交出土地。因此未经土地行政主管部门责令交出土地即自行组织强行清除苏国妹种植的象草，违反了法律规定。故，苏国妹要求确认雁山区政府组织实施对其种植的象草强制铲除的行为违法的诉请于法有据，该院予以支持。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定，公民、法人或者其他组织因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。本案中，雁山区政府组织实施对涉案土地上苏国妹种植的象草进行强制清除的行为违法，该违法行为造成了苏国妹的损害，苏国妹有权依法要求赔偿。 《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第三项规定，在一并提起的行政赔偿诉讼中，原告应当就因受被诉行为侵害而造成损失的事实承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条也规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。同时，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，苏国妹在起诉状中陈述其种植象草面积为25.3亩，虽然因苏国妹种植的象草已经被铲除，客观上对其履行举证证明种植象草面积的举证责任造成困难，在使用的土地并非其家庭承包地的情况下，其也应当提供证据初步证明用于种植象草的土地合法来源及用地面积，但苏国妹未向该院提供与两村或村民签订的承包协议、支付过对价或其他任何能证明其种植象草的土地合法来源及用地面积的有效相关证据，故苏国妹未完成其种植象草面积的初步举证责任。与此同时，雁山区政府认可征地过程中公示的地上附着物补偿发放表中登记苏国妹种植象草11.78亩。在苏国妹向该院提交的2018年6月13日大埠乡派出所报案登记信息显示当时报警称苏国妹种植的约11.4亩象草被铲，该报警登记的自述面积与雁山区政府认可的地上附作物补偿表登记的苏国妹种植的象草面积大致相当，也从侧面印证了雁山区政府在征地过程中登记的苏国妹种植象草的面积可信度较高。在苏国妹未就其种植象草的面积完成初步举证责任的情况下，认定雁山区政府认可的苏国妹种植象草的面积更有利于保护苏国妹的合法权益，因此，该院确认苏国妹种植象草面积为11.78亩。另外，苏国妹向该院提供的损失清单还有大口水井1个、深水井2个、硬水管400米、软水管300米、8立方米的化粪池、化粪池水管和水龙头等。雁山区政府除认可登记的地上附着物补偿发放表中有45立方米的化粪池外，其他损失不予认可。结合苏国妹种植象草的实际情况，该院确认其损失有45立方米的化粪池、水井及水管若干。关于补偿数额方面，雁山区政府根据征地补偿安置方案规定的补偿标准确定象草补偿标准为2000元/亩，根据市场行情，该补偿标准并无不当。至于苏国妹在诉状中以年产值计算象草损失，庭审中还提出其象草损失计算包括了牛的损失，均于法无据。对45立方米的化粪池，按补偿标准容积在80立方米及以内的，补偿单价为110元/立方米，故，根据市场行情和本案的实际情况，该院支持苏国妹象草损失赔偿23560元（11.78亩×2000元/亩）；45立方米的化粪池赔偿4950元（45立方米×110元/立方米）、水井及水管损失该院酌情确定赔偿5000元，以上赔偿数额共计33510元。 综上，被告雁山区政府强制清除原告苏国妹地上附着物的行政行为违法，对原告苏国妹种植的象草及其他损失应当进行赔偿。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，判决如下：一、确认被告桂林市雁山区人民政府强制清除原告苏国妹地上附着物的行政行为违法；二、被告桂林市雁山区人民政府应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告苏国妹各项损失共计人民币33510元；三、驳回原告苏国妹的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告雁山区政府负担。 苏小妹上诉请求：1、撤销桂林市中级人民法院（2018）桂03行初351号行政判决第二项。2、改判被上诉人赔偿上诉人象草青苗及种子损失共计659759元，水井、化粪池等财产损失67000元，共计726759元。 事实和理由：1、上诉人种植象草面积实为25.3亩，并非判决书所认定的11.78亩，11.78亩是雁山区政府征收红线的范围内，还有13.12亩不在此次政府征收范围，也被被上诉人进行强行清除。这有草底村委会和大山背村出具的《证明》为证。2、一审判决以大埠乡企业办公室与大山底自然村、大山背自然村签订《协议书》租赁白果园土地为由否定其与村民承租土地种植象草，乡企业办与两个自然村签订的协议书中租赁期限超过二十年无效，对上诉人不具有法律约束力。3、象草按2000元/亩计算标准过低，应按每亩4000元进行赔偿。4、大口水井、深水井、软硬水管、化粪池等财产损失共计67000元应予赔偿。 被上诉人桂林市雁山区人民政府答辩称，一审法院以经公示的公告材料中所载明的地上附着物种类、面积等信息作为裁判依据，符合客观实际也符合法律规定的要求。上诉人主张涉案土地一直由其承包并在该土地上种植象草并不属实，在案证据证明大埠乡企业办公室租赁涉案土地而非上诉人。上诉人没有在该片土地上耕种的权利，无权就象草或其他设施主张赔偿。上诉人所主张赔付数额及计算方式没有证据且与相关补偿标准文件规定不符，请求二审驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人苏国妹向本院提交证据1结婚证，以证明苏国妹与刘成真是夫妻关系；证据2同户成员亲戚关系证明，以证明刘启林是刘成真的父亲，苏国妹耕种的家公的承包地；证据3雁山区大埠乡大山底村、草底村委会的《证明》，以证明苏国妹有1.3亩承包地种植象草；证据4《土地租赁协议》，以证明苏国妹在刘某1、刘某2前承包地上租种有象草4亩；证据5现场照片4张，以证明苏国妹种植的象草及打的深水井在红线外被非法铲除。补充证据目录二的证据1协议书，以证明苏国妹租地面积21.5亩；证据8收据，以证明象草价格在0.2-0.25元/斤；证据10村小组及村委证明，以证明苏国妹种植象草25.5亩，被铲除；证据2、3、4、5、6、7、9、11、12、13证明苏国妹养牛及被上诉人违法行为造成损失。 被上诉人桂林市雁山区二审期间提交国家公务员退休审批表，以证明上诉人苏国妹的前夫在大埠乡政府工作，知晓本案征地补偿情况。 对上诉人二审提交的证据，被上诉人质证意见均不予认可，对证据3两个村委证明苏国妹在白果园内还种植有象草的事实，质证意见为该土地已被乡企业办租用，苏国妹在乡企业办租赁的土地上种植象草，没有经租赁人的同意，不受法律保护，政府不应赔偿。对证据目录二的证据8，质证意见为该证据可反证政府并未完全铲除上诉人种的象草。其他拟证明的养牛场损失证据材料与本案无关。 对被上诉人二审提交的证据，上诉人质证意见为与本案无关联，不应采信。 本院对上述二审期间双方提交的证据认证如下：上诉人二审提交的证据目录二中的证据8，出售象草的收据，可以证明被上诉人并未完全铲除上诉人种植的象草；证据10村委及村民小组的证明，苏国妹种植有象草25.3亩。因该证据材料是二审提供，被上诉人不认可，本院不予采信。其他证据不是新证据或与本案无关，不再重新认证。 经二审公开开庭审理，各方当事人均确认一审提交的证据已经庭审举证、质证，一审判决没有漏列、错列的情形，本院对经一审庭审质证、认证的本案证据予以确认，对一审判决查明的本案事实予以确认。 本院认为，一审判决确认桂林市雁山区政府组织实施对苏国妹种植的象草强制铲除的行为违法，有事实根据和法律依据。判决后双方对该判项均无异议，本院予以维持。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款以及《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款的规定，上诉人苏国妹有权依法要求赔偿。 关于种植象草的面积及赔偿数额的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第三项规定，在一并提起的行政赔偿诉讼中，上诉人苏国妹应当就因受被诉行为侵害而造成损失的事实承担举证责任。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，苏国妹在起诉状中陈述其种植象草面积为25.3亩，苏国妹二审虽向本院提供两个村委的证明和村民签订的承包协议、支付过对价以证明其种植象草的土地合法来源及用地面积。但被上诉人不认可。另其二审提交的收据，证明其在雁山区政府组织铲除涉案象草后的当年9月3日、10月7日、和11月15日，苏国妹仍分别有皇竹草出售，分别为6100斤、5480斤、6500斤。证明其种植的象草并未完全被铲除。雁山区政府认可征地过程中公示的地上附着物补偿发放表中登记苏国妹种植象草11.78亩。在苏国妹向一审法院提交的2018年6月13日大埠乡派出所报案登记信息显示当时报警称苏国妹种植的约11.4亩象草被铲，该报警登记的自述面积与雁山区政府认可的地上附作物补偿表登记的苏国妹种植的象草面积大致相当，也从侧面印证了雁山区政府在征地过程中登记的苏国妹种植象草的面积可信度较高。苏国妹主张被雁山区政府违法铲除的象草为25.3亩没有充足证据证明。一审确认苏国妹种植并被铲除象草面积为11.78亩正确。上诉人苏国妹主张被铲除象草25.3亩的上诉理由不能成立，本院不予支持。 对于苏国妹上诉主张在桂林市雁山区政府组织的清表行为中造成水井、化粪池等财产损失67000元。被上诉人提供的证据有一45立方米的化粪池，一审已予认可并判决被上诉人赔偿；其主张的水井及水管损失，其未有确切证据，被上诉人提供的地上附着物补偿发放表并予以公告，较为可信，一审对水井、水管的损失也酌情判赔了5000元。该判项合情合理合法。上诉人主张赔偿水井、化粪池、水管等财产损失67000元，没有证据证明，本院不予支持。 关于象草的补偿标准，雁山区政府根据征地补偿安置方案规定的补偿标准确定象草补偿标准为2000元/亩，根据市场行情，该补偿标准并无不当。至于苏国妹在诉状中以年产值计算象草损失，二审庭审中还提出其象草损失计算包括了牛的损失，均于法无据。一审判决支持了苏国妹象草损失赔偿23560元（11.78亩×2000元/亩）；45立方米的化粪池赔偿4950元（45立方米×110元/立方米）、水井及水管损失酌情确定赔偿5000元，以上赔偿数额共计33510元。认定事实清楚，适用法律正确，判决合法合理。应予维持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求及理由依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人苏国妹负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴中权 审 判 员 陈 钢 审 判 员 古华强 二〇一九年十二月二十八日 法官助理 曾 露 书 记 员 冼光明