广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终11221号上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市高明区荷城街道王臣村民委员会赤坎第一经济合作社，住所地广东省佛山市高明区荷城街道。负责人：谭某初，该社社长。委托诉讼代理人：彭利民，北京市隆安（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯秋兰，北京市隆安（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：莫礼桢，男，汉族，1962年10月8日出生，住广东省佛山市南海区西樵镇。委托诉讼代理人：董玉乐，广东百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁兴强，广东佛明律师事务所律师。上诉人佛山市高明区荷城街道王臣村民委员会赤坎第一经济合作社（以下简称赤坎第一经济社）、莫礼桢因土地租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初1917民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赤坎第一经济社上诉请求：1.撤销一审判决第五项，维持一审判决其他判项，改判驳回莫礼桢要求赤坎第一经济社赔偿平整土地工程款的诉讼请求；2.改判鉴定费8000元由莫礼桢承担；3.二审诉讼费由莫礼桢承担。事实和理由：一、一审判决确认平整工程款为168000元没有证据支持。1.莫礼桢提交的用于鉴定的《三角网法土石方计算》以及向高明区测绘队调取的1份《三角网法土石方计算》、2份《“赤坎村土方计算”CAD电子文件》因不能说明证据来源，无法证明该证据与本案讼争平整土地工程的关联性而不能作为证据采信。2.广州某工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》因没有按鉴定机构要求提供施工图纸CAD版本、鉴定机构没有进行现场勘查及结果不确定而不能作为证据采信。3.排除前述证据后，一审判决认定涉案平整工程款的证据只有莫礼桢提供的土地平整工程款收据，该收据为案外人区建明出具，预付款、第二期工程款和尾款的比例均不符合正常的交易习惯，且没有相应支票予以佐证，不应作为认定工程款的依据。二、一审判决赤坎第一经济社对莫礼桢平整土地的损失承担30%的过错责任错误。根据涉案《土地租赁合同》约定，莫礼桢在使用土地前必须报批报建，否则相关损失赤坎第一经济社不负责任。莫礼桢对平整土地前要报批报建是明知的，风险亦已经预见，该平整工程款损失完全可以避免，故不应由赤坎第一经济社承担30%的责任。三、一审判决由赤坎第一经济社承担全部鉴定费用没有事实和法律依据。1.莫礼桢未按要求提交施工图纸CDA文件作为鉴定依据，涉案鉴定结论并不确定，只作为参考并未作为证据采信；2.莫礼桢就平整工程费负有举证义务，鉴定费用应由其承担；3.即便鉴定费视为诉讼费用的一部分亦应按过错比例确定承担数额。莫礼桢辩称:涉案合同约定土地作为工业用地，要求对土地进行平整。莫礼桢聘请人员进行填土施工，相关费用有单据，且经一审法院评估工程款远大于莫礼桢主张的数额，印证了莫礼桢主张的平整工程费的合理性，即便合同无效该费用亦应由赤坎第一经济社承担。莫礼桢上诉请求：1.撤销一审判决，驳回赤坎第一经济社要求莫礼桢支付土地占用费的诉讼请求或发回重审；2.判决赤坎第一经济社向莫礼桢返还已支付的土地租金567300元；3.判决赤坎第一经济社向莫礼桢赔偿土地平整工程款168000元；4.判决赤坎第一经济社向莫礼桢赔偿协办费用20136元；5.一、二审诉讼费由赤坎第一经济社承担。事实和理由：一、赤坎第一经济社要求莫礼桢支付土地占用费没有事实和法律依据。1.涉案《土地租赁合同》因违反土地管理法的强制性规定用于非农建设而无效。赤坎第一经济社违法出租涉案土地，如果判令莫礼桢支付占用费等于实质上认定合同有效。2.赤坎第一经济社始终未能办理村集体建设用地使用证，涉案土地用途未改变，莫礼桢也未实际使用。3.2010年前后，赤坎第一经济社为响应政府号召组织村民在涉案土地上种植香蕉、树菠萝等作物，实质上收回了土地，不应向莫礼桢索要土地使用费。二、涉案合同无效，因该合同取得的财产应予以返还，包括赤坎第一经济社已收取的押金、租金等。涉案《土地租赁合同》也约定如果村集体建设用地使用证和红线图无法办理，赤坎第一经济社应退还全部租金和押金。涉案土地是采矿用地，莫礼桢对其进行平整，赤坎第一经济社从中受益，且合同无效的责任全在赤坎第一经济社，故按照公平合理原则土地平整费用应由赤坎第一经济社承担，一审判决按责任划分与合同无效相矛盾。莫礼桢通过某木业有限公司、莫某波委托赤坎第一经济社办理建设用地相关权证并支付办证费用，谭某初作为当时赤坎第一经济社的负责人代表赤坎第一经济社，相应协办费用受益人是赤坎第一经济社，合同无效后相关费用应由赤坎第一经济社返还给莫礼桢。三、一审判决认定事实有误，适用法律不当，应发回重审。1.涉案《土地租赁合同》虽约定土地工业用途，但同时约定如无法办理工业用地使用证和红线图则莫礼桢有权单方解除合同，故该合同不应认定全部无效。2.涉案土地于2010年后由赤坎第一经济社实际收回，合同早已解除，一审判决认定无效错误。3.一审判决对合同效力的认定缺乏法律判断，且对无效认定后的处理错误。二审期间，莫礼桢明确其上诉请求1为撤销一审判决第三、五、七项，不请求发回重审。并补充上诉意见称，如涉案合同无效，根据《广东省高级人民法院关于农村集体土地出让、转让、出租用于非农建设纠纷案件若干问题的指导意见》第21点的规定，在莫礼桢没有实际使用的情况下，涉案土地的闲置费应由双方按过错责任大小予以分担。莫礼桢申请对涉案土地闲置费进行评估。赤坎第一经济社答辩称，一审判决莫礼桢支付土地占用费认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持；莫礼桢的其他上诉理由均无事实和法律依据，依法应予驳回。赤坎第一经济社向一审法院起诉请求：1.确认双方于2008年3月3日签订的《土地租赁合同》无效；2.莫礼桢自判决生效之日起10日内将承租土地交还给赤坎第一经济社；3.莫礼桢自判决生效之日起10日内按合同约定的租金标准向赤坎第一经济社支付土地占有使用费（2014年3月1日至2018年2月28日期间，参考合同约定的租金标准每年102300元计算；2018年3月1日起，按每年112530元计算，计至莫礼桢将承租土地实际交还给赤坎第一经济社之日止；截至2018年6月19日，拖欠占有使用费总额为443113.15元），并按同期银行贷款利率向赤坎第一经济社计付利息（利息以443113.15元为本金，自2018年6月19日起，至莫礼桢付清占有使用费之日止）；4.莫礼桢将土地恢复原状；5.案件诉讼费由莫礼桢承担。莫礼桢向一审法院反诉请求：1.确认双方于2008年3月3日签订的《土地租赁合同》无效；2.赤坎第一经济社向莫礼桢返还押金100000元并支付利息（以100000元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮50%，自2008年3月7日计算至押金返还完毕之日止，暂计至2018年7月17日利息为121762元）；3.赤坎第一经济社向莫礼桢返还租金567300元并支付利息（以各笔租金为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮50%，自各笔租金支付之日计算至租金全部退还完毕之日，暂计至2018年7月17日利息为533547元）；4.赤坎第一经济社向莫礼桢赔偿协办费用20136元并支付利息（以各笔费用为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮50%，自各笔费用支付之日计算至全部费用退还完毕之日，暂计至2018年7月17日利息为8089元）；5.赤坎第一经济社向莫礼桢赔偿平整工程款168000元并支付利息（以各笔工程款为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮50%，自各笔工程款支付之日计算至工程款全部赔偿完毕之日，暂计至2018年7月17日利息为128308元）；6.赤坎第一经济社承担所有诉讼费用，包括案件受理费及鉴定费等。一审法院认定事实：2008年3月3日，原佛山市高明区荷城街道王臣村民委员会赤坎村民X组（甲方，后更名为赤坎第一经济社）与莫礼桢（乙方）签订《土地租赁合同》，约定：甲方将位于赤坎X组某岗（土名）岗地（东至某界、西至某路路、南至某山、北至某路路），总面积约60亩具体范围见附图租赁给乙方使用；租赁期限30年，从2008年3月1日至2038年2月28日;头五年（2008年3月1日起至2013年2月28日）每年每亩租金为1550元；从第六年（2013年3月1日）起，年租金在前五年年租金的基础上递增10%，以后年租金每五年在前五年年租金的基础上递增一次，每次递增10%；乙方在每年3月1日前以现金或银行转账方式一次性将当年租金支付给甲方；在合同签名日起乙方要支付押金10万元给甲方，在乙方主体厂房建成投入使用当年转为土地租金；乙方在起租后3个月内（即2008年5月31日前）要预支土地租金30万元给甲方，否则当乙方违约处理，罚缴乙方合同押金10万元归甲方所得；甲方预收乙方40万元承租金后允许乙方在租期内每年扣减6万元来冲抵当年租金、每年承租金不足部分乙方按期补足给甲方（直至乙方扣减完40万元预支承租金为止）；乙方依据合同约定使用承租地时，必须办理使用该承租地有关的一切报批报建使用手续，甲方必须协助乙方；但产生的相关费用由乙方自行承担，如不办理相关报批报建手续造成损失的甲方不负责任；甲方必须协助乙方办理好合同土地的工业用地土地使用证（或村集体建设用地使用证），国土部门确定的土地测量红线图，如果合同承租地的工业用地土地使用证（或村集体建设用地使用证）和红线图无法办理，乙方有权单方面解除合同，甲方在乙方通知解除合同之日起一个月内退回乙方交付的全部租金和押金（乙方允许甲方扣除1万元的费用补偿）；甲方允许乙方在9个月时间去办理一切手续，如超过9个月，照常收租金；等。2008年3月7日，莫礼桢支付了押金10万元。2008年6月11日，莫礼桢预付租金30万元。2009年5月8日，莫礼桢向赤坎第一经济社支付2008年、2009年租金共66000元（2008年、2009年每年租金93000元共186000元，在30万元预付租金中每年扣除6万元共12万元）。期后，莫礼桢分别于2010年4月14日、2011年4月22日、2012年4月11日向赤坎第一经济社支付2010年、2011年、2012年租金每年33000元（每年租金为93000元，每年均在30万元预付金中扣除6万元）。2013年4月13日，莫礼桢向赤坎第一经济社支付2013年租金102300元。庭审中，赤坎第一经济社与莫礼桢确认莫礼桢承租后对涉案土地进行了平整。2018年8月8日，莫礼桢的委托诉讼代理人李国向佛山市高明区国土城建和水务局发出《关于涉诉土地性质及相关权证办理情况咨询的函》。2018年9月20日，佛山市高明区国土城建和水务局出具《关于涉诉土地性质及相关权证办理情况咨询的回复》，回复如下：1.涉诉地块的土地类别为建设用地，但没有查询到相关用地批文；2.涉诉土地在未办理村集体建设用地使用权证的情况下，不能对外出租用于工业建设。一审法院依职权向佛山市高明区国土城建和水务局（国土）发函咨询涉案土地的性质。该局于2018年9月17日函复：该宗土地的性质为集体土地，已办理集体土地所有权证，权利人为佛山市高明区荷城街道王臣村民委员会赤坎第一经济合作社农民集体，未办理土地使用权证，土地利用现状为建设用地（采矿用地）。2019年7月8日，广州某工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为可确定部分：无；不可确定部分如下：佛山市高明区荷城街道某岗土地场地平整工程的工程造价（平场面积38891.3平方米）622175.36元，佛山市高明区荷城街道某岗土地场地平整工程的工程造价（平场面积41248.4平方米）1764620.97元。并作了特殊说明：本案工程造价按施工期间相关法律、法规、规范、信息价进行计价，此原则计算的造价数据是施工期间正常的施工条件、合理的施工工期、施工工艺所需要的施工费用，未考虑被告与场地平整单位之间可能因市场、经营等因素造成的价格上浮或下浮。莫礼桢支付鉴定费8000元。一审法院认为，本案是土地租赁合同纠纷。关于双方于2008年3月3日签订的《土地租赁合同》的效力问题。根据佛山市高明区国土城建和水务局的回复，涉案土地未办理土地使用权证，在未办理村集体建设用地使用权证的情况下，不能对外出租用于工业建设。双方的租赁合同约定涉案土地用途为工业用途，违反了《中华人民共和国土地管理法》的强制性规定，故赤坎第一经济社与莫礼桢于2008年3月3日签订的《土地租赁合同》为无效合同。赤坎第一经济社与莫礼桢主张确认合同无效的诉请，本院予以支持。关于赤坎第一经济社其他各项诉求的认定。赤坎第一经济社要求莫礼桢返还承租土地的诉请，根据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，涉案的《土地租赁合同》被确认合同无效后，赤坎第一经济社主张莫礼桢返还承租土地符合法律规定，一审法院予以支持。莫礼桢辩称其从未接收、占有、使用涉案土地。一审法院认为莫礼桢的该辩解与其自认已对涉案土地进行平整相矛盾，故对其该辩解不予采纳。赤坎第一经济社要求莫礼桢支付占有使用费及相应的利息的诉请，莫礼桢对涉案土地进行了平整，实际占有使用了土地。虽然土地租赁合同无效，但莫礼桢仍应参照合同约定的租金标准支付占有使用费。对支付的期限，莫礼桢已经支付了2014年3月1日前的租金。故莫礼桢还应支付2014年3月1日至实际返还土地之日止的占有使用费。结合双方签订的《土地租赁合同》关于租金的约定，一审法院酌定土地占用费2014年3月1日至2018年2月28日按每年102300元计算,2018年3月1日起按每年112530元计算。据此，赤坎第一经济社主张莫礼桢支付占有使用费符合法律规定，一审法院予以支持。关于利息，因合同无效，一审法院不予支持。赤坎第一经济社要求莫礼桢将涉案土地恢复原状的诉请，因赤坎第一经济社并未提供证据证明土地原状，故一审法院对其该项请求不予支持。关于莫礼桢其他各项诉求的认定。莫礼桢要求赤坎第一经济社返还押金10万元的诉请，涉案《土地租赁合同》无效，莫礼桢诉求返还押金10万元于法有据，一审法院予以支持。莫礼桢要求赤坎第一经济社返还租金567300元的诉请。一审法院认为，虽双方租赁合同无效，但莫礼桢有占有使用土地的意思，并实际占有使用了涉案土地，应当参照合同约定的租金标准给付占有使用费。故对莫礼桢要求返还租金的请求不予支持。莫礼桢要求赤坎第一经济社赔偿协办费的诉请，莫礼桢提供的证据不能证明该费用与本案存在关联性，故其请求赤坎第一经济社承担没有法律依据，一审法院不予支持。莫礼桢要求赤坎第一经济社赔偿平整工程款的诉请，平整工程款属于莫礼桢的损失，根据法律规定应按双方导致合同无效的责任比例划分后，由双方进行分摊。赤坎第一经济社作为土地出租人亦应清楚其土地的性质及用途；莫礼桢作为承租方，应当对其承租土地的性质及用途尽到审慎的审查义务，其明知道或者应当知道未经报批报建擅自进行平整可能带来的不利后果，但却放任了该不利后果的发生，故莫礼桢的过错程度显然大于赤坎第一经济社的过错程度，一审法院酌定莫礼桢自行承担70%的责任，赤坎第一经济社承担30%的责任。对平整工程款的认定，莫礼桢主张该工程款为168000元并提供了收据证明及申请了鉴定，赤坎第一经济社不认可。一审法院认为，双方庭审均确认莫礼桢对涉案土地进行了平整，即确实存在平整工程款。莫礼桢提供的收据在证明力上虽有所欠缺，但其主张的数额远远低于鉴定结论，故一审法院对莫礼桢的主张予以支持，确认平整工程款为168000元。按责任比例赤坎第一经济社需赔偿莫礼桢50400元。莫礼桢主张过高的部分，一审法院不予支持。莫礼桢要求赤坎第一经济社支付上述各项费用的相应利息的诉请，因合同无效，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认赤坎第一经济社与莫礼桢于2008年3月3日签订的《土地租赁合同》无效；二、莫礼桢于判决发生法律效力之日起十日内将位于佛山市高明区荷城街道王臣村民委员会赤坎X组某岗（土名）岗地（东至某界、西至某路路、南至某山、北至某路路），总面积约60亩（具体范围见附图）返还给赤坎第一经济社；三、莫礼桢于判决发生法律效力之日起十日内向赤坎第一经济社支付2014年3月1日至实际返还承租土地之日止的占用费（2014年3月1日至2018年2月28日按每年102300元计算,2018年3月1日起按每年112530元计算）；四、赤坎第一经济社于判决发生法律效力之日起十日内返还押金100000元给莫礼桢；五、赤坎第一经济社于判决发生法律效力之日起十日内赔偿平整工程款50400元给莫礼桢；六、驳回赤坎第一经济社的其他诉讼请求；七、驳回莫礼桢的其他反诉请求。本诉受理费30964元，减半收取15482元，由莫礼桢负担。反诉受理费17250元，减半收取8625元，由赤坎第一经济社负担938元，莫礼桢负担7687元。鉴定费8000元，由赤坎第一经济社负担。二审期间，赤坎第一经济社向本院提交证据1.涉案土地现场照片22张，证据2.含涉案土地现场视频2个、照片22张的光盘；莫礼桢向本院提交证据1.（2017）粤0605民初11265号诉状及判决书，证据2.2019年11月9日拍摄的涉案土地现场照片。本院组织双方当事人进行了证据交换、质证。经审查，赤坎第一经济社向本院提交的证据真实、合法，莫礼桢对其真实性并无异议，本院予以采信。莫礼桢提交的证据1与本案无关，不作为本案的定案依据；证据2为莫礼桢单方制作，赤坎第一经济社对其真实性不予确认，本院不予采信。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的意见，归纳本案二审的争议焦点为：涉案合同的效力；赤坎第一经济社是否应向莫礼桢返还已支付的租金及莫礼桢是否应向赤坎第一经济社返还土地并支付占用费；赤坎第一经济社是否应向莫礼桢赔偿平整工程款及其比例；赤坎第一经济社是否应向莫礼桢赔偿协办费用。关于争议焦点一。莫礼桢上诉主张，涉案合同虽约定土地为工业用途，但同时约定如无法办理工业用地使用证和红线图则莫礼桢有权单方解除合同，故该合同并不全部无效。经查，涉案土地未办理土地使用权证，根据佛山市高明区国土城建和税务局的回复，该土地不能对外出租用于工业建设。涉案莫礼桢与赤坎第一经济社于2008年3月3日签订的《土地租赁合同》约定该土地用于工业建设，违反了《中华人民共和国土地管理法》的强制性规定，一审判决认定该合同无效并无不当，本院予以维持。莫礼桢的该上诉理由于法无据，本院不予支持。关于争议焦点二。莫礼桢上诉主张，涉案合同无效的责任在于赤坎第一经济社，且其未实际使用涉案土地，赤坎第一经济社亦于2010年后实际收回该土地，故其无需向赤坎第一经济社返还土地并支付租金。首先，双方当事人均确认莫礼桢于签订合同后对涉案土地进行了平整，莫礼桢自2008年合同签订至2013年亦依约支付租金，即涉案土地已交付且莫礼桢已实际使用。其次，莫礼桢未提供证据证明赤坎第一经济社于2010年后实际收回涉案土地并组织村民在涉案土地上种植，该主张亦与其于2013年仍继续向赤坎第一经济社支付租金相矛盾。故一审判决认定莫礼桢实际使用涉案土地至今未予返还，对莫礼桢诉请赤坎第一经济社返还已收取的租金567300元不予支持，判令莫礼桢向赤坎第一经济社返还土地并支付2014年3月1日至实际返还土地之日止的占用费，并无不当，本院予以维持。莫礼桢的该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三。赤坎第一经济社上诉主张，一审认定涉案土地平整工程款为168000元没有依据，其亦不应承担该工程款的30%。莫礼桢则上诉主张，涉案土地的平整工程款168000元应全部由赤坎第一经济社承担。经查，双方当事人均确认莫礼桢于签订合同后对涉案土地进行了平整，涉案《土地租赁合同》因违反法律强制性规定而无效，作为莫礼桢的损失，涉案土地的平整工程款应按双方就合同无效的责任比例划分后进行分摊。赤坎第一经济社作为土地出租人，明知涉案土地未办理集体建设用地使用权证而将其出租作工业用途固然有错。但莫礼桢作为承租方，未对土地的性质及用途尽审慎审查义务，且未经报批报建擅自对土地进行平整，其过错程度显然大于赤坎第一经济社。一审法院酌定莫礼桢就该平整工程款自行承担70%的责任，赤坎第一经济社承担30%的责任，并无不当。至于土地平整的工程款数额，虽然莫礼桢提供的收据在证明力上相对薄弱，但其主张的数额远低于鉴定结论，且赤坎第一经济社未提供相反的证据推翻该主张，故一审予以支持并确认土地平整的工程款为168000元，判令赤坎第一经济社应向莫礼桢赔偿50400元，亦无不妥，本院予以维持。此外，一审判决对土地平整的工程款未采纳数额更高的鉴定结论而作出对赤坎第一经济社有利的认定，基于公平原则，一审判令赤坎第一经济社承担鉴定费并无不当，本院亦予维持。赤坎第一经济社和莫礼桢的相关上诉理由均依据不足，本院不予支持。关于争议焦点四。莫礼桢上诉主张，莫礼桢通过某木业有限公司、莫某波委托赤坎第一经济社办理建设用地相关权证并支付办证费用，谭某初作为当时赤坎第一经济社的负责人代表收取的相关费用应由赤坎第一经济社返还给莫礼桢。经查，莫礼桢提供的证据不能证明相关费用与本案有关，一审判决对其诉请赤坎第一经济社赔偿相关费用不予支持并无不当，本院予以维持。莫礼桢的该上诉理由没有事实依据，本院不予支持。综上所述，赤坎第一经济社、莫礼桢的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17554.5元，由上诉人佛山市高明区荷城街道王臣村民委员会赤坎第一经济合作社负担1260元，由上诉人莫礼桢负担16294.5元。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇一九年十二月五日法官助理 彭振宇书 记 员 王 娣