河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1422号上诉人（一审被告）：湄潭县绿色食品工业园投资有限公司。住所地：贵州省遵义市湄潭县绿色食品工业园。法定代表人：王清华，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦国彬，贵州君磊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李创，贵州君磊律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司。住所地：河南省商丘市经济开发区富商大道**。法定代表人：陈铎，该公司执行董事。诉讼代表人：河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司破产管理人。负责人：赵儒仓，河南京港律师事务所律师。委托诉讼代理人：周芳卫，河南京港律师事务所律师。委托诉讼代理人：王天群，河南京港律师事务所实习律师。上诉人湄潭县绿色食品工业园投资有限公司（以下简称湄潭绿色食品公司）因与被上诉人河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司（以下简称亚鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫14民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湄潭绿色食品公司委托诉讼代理人秦国彬、李创，被上诉人亚鹰公司的委托诉讼代理人周芳卫、王天群到庭参加诉讼。本案现己审理终结。湄潭绿色食品公司上诉请求：1.请求依法撤销商丘市中级人民法院（2019）豫14民初96号民事判决，改判驳回亚鹰公司的全部诉讼请求。2.诉讼费用由亚鹰公司全部承担。事实与理由：湄潭绿色食品公司对原审法院认定双方签订的建设工程施工合同无效及工程竣工验收合格应当按照合同约定支付工程款的事实无异议。但根据双方2016年7月21日签订的《建设项目政府性BT（或垫资建设）工程款回购协议》及《工程回购款测算表》的结算情况，湄潭绿色食品公司已支付亚鹰公司工程款为37666000元，而非3766万元，一审法院少算6000元系认定事实错误。双方明确约定：“审计完成还应支付余款的，待审计结果出来后，据实补差结算”，故广州金盛建工项目管理咨询有限公司（以下简称广州金盛公司）2016年4月18日出具的《工程结算预审报告书》只是初审结论，湄潭绿色食品公司于2016年5月10日已将资料送湄潭审计局审计，现最终审计尚未出来，湄潭绿色食品公司向亚鹰公司支付工程款余款的条件尚未成就，一审法院判令“判决生效后十日内支付”系适用法律错误。双方签订的建设工程施工合同无效，一审法院判令湄潭绿色食品公司以并未最终确定的工程款余款为基数，从2013年12月30日按同起银行贷款利率承担利息，既无事实依据也无合同及法律依据。在施工合同履行过程中，湄潭绿色食品公司一直在向亚鹰公司支付工程进度款，亚鹰公司无垫资工程款的事实，一审庭审中亚鹰公司也没有提交证据证明垫资的数额。双方签订的建设工程施工合同无效，不能再以无效合同的约定作为湄潭绿色食品公司承担垫资利息的依据。根据双方2016年7月21日签订的《建设项目政府性BT（或垫资建设）工程款回购协议》，双方均同意“待最终审计结论出来后双方据实计算”，并不存在湄潭绿色食品公司应支付亚鹰公司工程款的约定。亚鹰公司辩称：双方签订的合同因违反《中华人民共和国招投标法》（以下简称《招投标法》）而无效，亚鹰公司对此无异议，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程合同无效，但涉案工程已经竣工验收合同，亚鹰公司依法可以请求参照合同约定支付工程价款。双方签订的合同第23.3条约定的工程价款结算方式为，承包人根据实际完成工程量编制工程结算上报发包人，由发包人委托具有法定审核资质的中介机构进行工程造价结算审核后，经双方签字认可的价款，作为最终的总价款并作为最终决算的依据。亚鹰公司在一审中提供的《工程结算预审报告书》，该审计报告系湄潭绿色食品公司委托作出的，双方均无异议，该审计报告应作为最终决算的依据。根据双方签订的合同第26条约定，工民建部分建设承包人每月25日前将完成的工程量上报工程计量，发包人在次月5日前按承包人完成工程量的50%向承包人支付工程款，由承包人出资的50%工程款，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。双方按照合同约定进行工程建设，2016年7月21日前涉案工程已经全部竣工验收，但湄潭绿色食品公司仅支付工程款3766万元，还欠亚鹰公司工程款2000多万元，也说明亚鹰公司存在垫资的情况，故湄潭绿色食品公司称亚鹰公司没有垫资与事实不符。双方所签订的合同第26条明确约定了对建设工程期间的垫付款利息计算方式和支付方式，湄潭绿色食品公司应向亚鹰公司支付垫付工程款的利息。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回湄潭绿色食品公司的上诉请求，维持原判。亚鹰公司向一审法院起诉请求：1.湄潭绿色食品公司支付工程款12932418.2元及逾期利息300万元（暂定以实际支付为准，利息从应付工程款之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际履行完毕之日）；2.湄潭绿色食品公司支付亚鹰公司垫付50%工程款的利息1350万元（暂定，以实际支付为准，从工程开工之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际履行完毕之日）；3.诉讼费用由湄潭绿色食品公司负担。一审法院认定事实：2012年11月22日和2013年5月7日，亚鹰公司分别与湄潭绿色食品公司签订了《中小企业创业基地（标准化厂房）工程》，所签工程内容分别为A1、A2型厂房和A3、A4、A5、A6型厂房，合同签订后，亚鹰公司依约进行了施工，并完成案涉工程所有施工内容，2016年4月18日，湄潭绿色食品公司委托广州金盛公司出具了工程结算预审计报告，该报告确认亚鹰公司所施工的六栋厂房的工程款审定金额为57674782.2元，案涉工程均为合格工程。根据湄潭绿色食品公司提供的付款凭证，可以确认湄潭绿色食品公司的已付款金额为3766万元+829.73万元+522.5万元+10万元=5128.23万元，双方签订的合同第26条约定：由承包人出资的50%的工程款，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，利息计算起点为工程开工之日起至竣工之日的中间日，利息支付时间与工程款同时支付。合同约定的工期为185天。另查明：一审法院根据河南省高级人民法院的指令于2018年9月25日裁定受理了亚鹰公司破产重整申请，并指定河南京港律师事务所为该公司重整事务的破产管理人。一审法院认为：双方签订的建设工程施工合同因没有进行招投标而无效，但案涉工程经竣工验收，因此应当按照合同约定支付工程价款，案涉工程价款经过广州金盛建工项目管理咨询有限公司审计总价款为57674782.2元。湄潭绿色食品公司辩称应当以政府审计部门的审计结论作为最终依据的理由没有合同依据，湄潭绿色食品公司应当按照总价款57674782.2元履行合同义务。湄潭绿色食品公司为证明其已经支付的工程款，举证了2016年7月21日亚鹰公司出具的申请中陈述已经支付工程款3766万元，同日双方签订的《建设项目政府性BT(或垫资建设)工程款回购协议》（以下简称《回购协议》）中又再次确认已经支付工程款3766万元，亚鹰公司称其实际收到3351.3061万元，并称《回购协议》签订当时亚鹰公司提出异议，湄潭绿色食品公司解释该3766万元为概数，具体以实际结算为准，如不签署协议，无法向主管部门申请剩余工程款。但该辩解没有证据证明，其虽然举证了3350.3061万元的明细，但由于其举证的付款明细数额少于其认可的工程款数额，故不能以其举证的付款明细来否定其在诉讼中认可的意见，一审法院根据证据优势规则认定截至2016年7月21日，湄潭绿色食品公司付款数额为3766万元。之后又分别付款829.73万元、522.5万元和10万元，均提供了银行交易记录，能够证实其已经付款数额，一审法院确认已经付款金额为5128.23万元。因此，湄潭绿色食品公司仍应支付原告工程款的数额为57674782.2元-51282300元=6392482.2元。关于亚鹰公司诉请的垫付工程款利息，双方签订的合同第26条明确约定了垫付50%的工程款应当计算利息，应当按照实际工期计算时间，因六幢楼房的实际工期不同，应分别计算，即A1、A2为23069912.9元×50%×6%÷365天×404天=766047.5元，A3—A6为34604869.3元×50%×6%÷365天×238天=676928.1元，两项相加为1442975.6元，亚鹰公司诉请该部分利息计算至付清之日止没有合同依据，依法不予支持。应付工程款利息从应付工程价款之日开始计算至付清之日止，本案应付工程价款之日为工程验收完毕之日即2013年12月30日。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告湄潭县绿色食品工业园投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告之诉讼代表人河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司破产管理人工程款6392482.2元及利息（利息自2013年12月30日按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；二、被告湄潭县绿色食品工业园投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告之诉讼代表人河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司破产管理人垫付工程款利息1442975.6元；三、驳回原告的其他诉讼请求。被告湄潭县绿色食品工业园投资有限公司如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费132418元，由原告河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司负担97188元，由被告湄潭县绿色食品工业园投资有限公司负担35230元。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院另查明，案涉园区一期标准A1、A2厂房的开工日期为2012年11月22日，竣工日期为2013年12月30日，实际施工404天，园区一期A3—A6厂房的开工日期为2013年5月7日，竣工日期为2013年12月30日，实际施工日期为238天。另，2016年7月21日双方签字确认的《湄潭县政府性BT(或垫资建设)工程回购款测算表》载明:“已支付的工程款为37666000元，本次应支付的工程款为8297300元”，该测算表所载明的内容与双方同日签订的《回购协议》所载明的内容一致。二审认定的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，二审的争议焦点为，案涉工程款的支付条件是否成就、潭县绿色食品公司应付亚鹰公司工程款的数额及利息是否正确、亚鹰公司垫付工程款的利息是否应予支持。关于涉案工程款的支付条件是否成就。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；本案中，湄潭绿色食品公司与亚鹰公司所签订的建设工程施工合同虽因没有进行招投标而无效，但案涉工程经竣工验收，故湄潭绿色食品公司应按照合同约定向亚鹰公司支付工程价款。双方在《协议书》第三部分专用条款第23.3条明确约定：“工程结算最终总价以工程完工后承包人根据实际完成的工程量编制工程结算上报发包人，由发包人委托具有法定审核资质的中介机构进行工程造价结算审核后，经双方签字认可的价款作为最终的总价款，并作为最终结算依据。”而广州金盛公司是受湄潭绿色食品公司的委托，出具的工程结算与审计报告，该报告所确认的六栋标准厂房的工程款为审定金额57674782.2元，应作为双方结算工程款的依据。原审认定工程款的支付条件成就正确。关于潭县绿色食品应付亚鹰公司工程款的数额及利息是否正确、亚鹰公司垫付工程款的利息是否应予支持的问题。关于应付工程款数额及利息问题。因双方在诉讼前已在《湄潭县政府性BT(或垫资建设)工程回购款测算表》确认已支付的工程款为37666000元，原审认定已支付工程款为37660000元错误，本院予以纠正。湄潭绿色食品公司与亚鹰公司在《协议》第三部分专用条款第26条约定：“工民建部分建设承包人每月25日前将完成的工程量上报工程计量。发包人在次月5日前按承包人完成工作量的50%向承包人支付工程款。剩余50%工程款在项目完工后竣工验收备案，完成后发包人分2年支付承包人，依先后每年各支付工程总价款的30%、20%，每年分四次（每次间隔三个月）平均支付，第一次付款时间为项目完工后的第一个月，此后每三个月付款一次。由承包人出资的50%工程款，按中国人民银行同期贷款利率计算利息。利息的起点时间为工程开工之日至竣工之日的中间日，利息支付时间与工程款同时支付。”湄潭绿色食品公司还应支付的工程款数额为57674782.2元-37666000元-8297300元-5225000元-100000元=6386482.2元，依照前述约定，该部分未支付的工程款应包含在双方约定的垫资工程款中，故该部分工程款湄潭绿色食品公司不应再支付利息。关于垫资工程款利息的计算时间，因双方明确约定计算起点为工程开工之日和竣工之日的中间日，即A1、A2为23069912.9元×50%×6%÷365天×202天=383023.75元，A3—A6为34604869.3元×50%×6%÷365天×119天=338464.05元，两项相加为721487.8元，故原审对该部分利息计算错误，本院予纠正。综上所述，湄潭绿色食品公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省商丘市中级人民法院（2019）豫14民初96号民事判决第三项；二、变更河南省商丘市中级人民法院（2019）豫14民初96号民事判决第一项“被告湄潭县绿色食品工业园投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告之诉讼代表人河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司破产管理人工程款6392482.2元及利息（利息自2013年12月30日按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）”为“上诉人湄潭县绿色食品工业园投资有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人之诉讼代表人河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司破产管理人工程款6386482.2元”；三、变更河南省商丘市中级人民法院（2019）豫14民初96号民事判决第二项“被告湄潭县绿色食品工业园投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告之诉讼代表人河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司破产管理人垫付工程款利息1442975.6元”为“上诉人湄潭县绿色食品工业园投资有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人之诉讼代表人河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司破产管理人垫付工程款利息721487.8元”；四、驳回上诉人湄潭县绿色食品工业园投资有限公司的其他诉讼请求。上诉人湄潭县绿色食品工业园投资有限公司如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费132418元，由河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司之诉讼代表人河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司破产管理人负担100412元，由湄潭县绿色食品工业园投资有限公司负担32006元。二审案件受理费66648元,由湄潭县绿色食品工业园投资有限公司60511元，河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司之诉讼代表人河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司破产管理人负担6137元。本判决为终审判决。审判长  李慧娟审判员  金 悦审判员  张 琳二〇一九年十二月三十一日法官助理孙印书记员冯妍润