贵州省从江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2633民初925号 原告：赵正洪，男，1965年2月8日出生，苗族，初中文化，工人，住所贵州省思南县，现住贵州省从江县。 委托诉讼代理人：陆伟，贵州智晓律师事务所专职律师。 被告：中铁五局集团有限公司，住所贵州省贵阳市云岩区枣山路**。 法定代表人：徐中义，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈鸿彬，女。 委托诉讼代理人：孙长锋，男。 被告：中铁五局集团有限公司从江县宰章水库工程枢纽及保水工程（I标）项目经理部，，住所贵州省从江县丙妹镇宰章水库项目部 负责人：孙长锋，是该项目部项目经理。 被告：四川万事顺鑫劳务有限公司，，住所四川省成都市青羊区鼓楼南街****** 法定代表人：朱小波。 第三人：朱小波，男，1984年2月25日出生，汉族，高中文化，住所，住所重庆市云阳县div> 委托诉讼代理人：梁国倡，贵州百满律师事务所专职律师。 委托诉讼代理人：梁东威，贵州百满律师事务所专职律师。 原告赵正洪与被告中铁五局集团有限公司（以下简称中铁五局）、中铁五局集团有限公司从江县宰章水库工程枢纽及保水工程（1标）项目经理部（以下简称项目部）、四川万事顺鑫劳务有限公司（以下简称顺鑫公司）及第三人朱小波建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月15日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。上述诉讼参与人除被告中铁五局徐中义、朱小波委托诉讼代理人梁国倡未到庭外，其余均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵正洪向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告及第三人给付原告工程款共计539651元，误工费、伙食费、交通费、住宿、住宿费共计35000元574651元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年11月，当时原告在从江县往洞水库工程项目施工已近三年，主要从事混凝土施工这块工作，当时往洞水库的施工任务已基本完成。经人介绍，从江县宰章水库工程项目需要混凝土施工队伍，于2017年11月7日原告与被告项目部洽谈，由原告组织工人拟挂靠第三人朱小波的劳务公司进场施工，并就具体的施工内容和合同单价达成一致意见。从2017年11月10日原告组织施工队伍进场施工至2019年8月14日，原告组织几十人农民工在宰章水库负责趾板、挤压边墙、趾墙、溢洪道的钢筋混凝土施工及部分边坡格构架施工。共完成工程量贰佰肆拾余万元，在施工过程中，原告一直要求被告签订施工合同以便办理工伤保险，但被告为规避交纳工伤保险及农民工工资保证金迟迟不与原告签订施工合。截止2019年8月14日，被告及第三人要求原告施工队伍清场为止，原、被告及第三人经过充分协商，就原告实际完成尚未结算的工程量出具一份证明，证明尚欠原告混凝土施工结算金额1512828元，后被告未能付款，原告信访至从江县,2019年8月27日在从江县信访局及劳动监察大队共同监督下，被告项目部委托业主黔东南州水利投资有限责任公司代付原告工程款973177元，尚欠539651元，在原告多次要求被告及第三人付款的情况下，被告以各种理由拒绝支付，为维护原告的合法权益，特向法院起诉。 被告中铁五局及项目部共同辩称，1.驳回原告的诉讼请求；2.判决原告自行承担诉讼费用。事实如下：一、赵正洪与朱小波名下的顺鑫公司存在用工关系，与答辩人无用工关系，答辩人不是本案适格主体。2017年12月28日答辩人与顺鑫公司签订了《宰章水库工程I合同段（枢纽及供水工程施工）劳务分包合同》，合同约定由乙方顺鑫公司负责大坝混凝土、灌浆及附属工程等施工作业，自行配备劳务人员。顺鑫公司具备施工劳务作业资质，答辩人分包的工程非主体工程，根据建筑法第二十九条之规定，答辩人与顺鑫公司之间的劳务分包合法有效，而赵正洪由顺鑫公司自行配备，与顺鑫公司存在用工关系，其签订合同、缴纳工伤保险等要求应由顺鑫公司负责，而非答辩人。故，答辩人不是本案适格主体；二、答辩人已经按照《劳务承包合同》的约定将已办理验工结算的工程款4740137元支付给顺鑫公司，已验工结算的工程款仅剩余123321.39元待支付。答辩人已经完成了自己的相对合同义务，无需对赵正洪主张的工程款承担连带责任。三、赵正洪所持证明是在其带人围堵项目部时，第三人朱小波及项目部为安抚民工而做出的，该证明的支付主体为顺鑫公司及朱小波，与赵正洪无关系。四、赵正洪主张的款项无计算标准、依据，有违事实与法律。综上，答辩人将工程合法分包给顺鑫公司并已履行合同义务，赵正洪与我方不存在任何关系，恳请法院在依法查明案件事实的基础上驳回赵正洪的全部诉讼请求。 被告顺鑫公司辩称，依法驳回原告的诉讼请求，本案的诉讼费用由原告自行承担。其他意见与朱小波个人意见一致。 第三人朱小波述称，依法驳回原告的诉讼请求，本案的诉讼费用由原告自行承担。事实及理由：1.原告与朱小波之间的关系为用工关系，原告为朱小波的员工，原告主张是挂靠顺鑫公司进场施工不符合客观实际。一是，该工程劳务施工是中铁五局分包给朱小波的顺鑫公司，顺鑫公司具有施工主体资质，该分包合法有效。二是，朱小波的劳务公司承包劳务施工之后，聘请原告等民工为劳务公司提供劳务，原告等劳动者与朱小波存在劳务关系是客观事实。三是，从支付给原告民工工资的款项性质来看均为民工工资。第四，原告与朱小波等不存在施工或者承包合同，也不存在针对工程量进行结算的任何单据，也不存在工程质量及验收等的约定，不符合工程承包的性质。更何况，劳务公司本身也仅仅针对工程提供劳务，不可能存在工程施工承包的情况。2.原告不具备诉讼主体资格，如果因公司拖欠原告工资而原告提起的诉讼才符合法律规定，但本案劳务公司及朱小波并未拖欠原告以及其他民工的工资。3.经与朱小波及原告提供的工资表中的部分民工核实，存在工资金额不实的情况，有可能涉嫌虚假诉讼的事实，为此，为了查明本案事实，我方将申请人民法院调取相关（民工工资转账）证据材料，如果确实存在虚开工资的情况，我方将保留追究原告法律责任的权利。综上，我方不拖欠原告的任何工资，也没有任何人授权给原告提起本次诉讼，请求依法驳回原告的诉讼请求。 原告为证明自己的主张成立依法提交了如下证据： 1.证明，证明原被告及第三人在2019年8月21日针对原告完成的工程量及被告欠款情况进行签字确认的事实，金额为1512828元。经质证，被告及第三人对该份证据的真实性均无异议，但对证明目的均提出异议。被告中铁五局及项目部认为该证明只能说明顺鑫公司及朱小波在我方尚有款项但并不能证明该款项是欠付原告的工程款。被告顺鑫公司及第三人朱小波认为该证据恰好能够证明朱小波在项目部尚有款项，并不能证明该款项为欠付原告的工程款，原告只是一个见证人，如果是拖欠原告的工程款的话，那么应该在证明中标明欠付原告的工程款而不是欠顺鑫公司及朱小波的工程款，而且原告认可这个事实。本院认为，对该证据的真实性予以确认，证明的内容载明：“2017年10月至2019年8月朱小波班组混凝土施工工人进场宰章水库枢纽及供水工程施工，截止2019年8月20日该项目混凝土工程尚有1512828元的工程款未支付，赵正洪作为工人代表对未支付款项进行跟踪监督。”被告及第三人提出的质证意见是证明顺鑫公司或者朱小波在项目部有多少工程款，如果项目部和朱小波之间针对朱小波在项目部到底有多少工程款，原告没有必要参与该证明当中，被告及第三人的质证意见不符合常理，综合全案,本院对该证据的证明目的予以采信。 2.材料报告，证明原告垫付部分材料款的事实。经质证，被告中铁五局及项目部对真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，该证据只能说明顺鑫公司或者朱小波与我方之间存在购买材料的关系，与原告没有关联性。顺鑫公司及朱小波对真实性无异议，证明目的有异议，该份证据只是证明朱小波与项目部之间的关系，而且在标题上已经明确是朱小波班主，与原告没有任何关系。本院认为，对该证据的真实性予以确认，该材料报告不仅有朱小波的签字，也有赵正洪的签字，赵正洪垫付的材料款的事实与原告陈述的从一开始都是原告与项目部在洽谈工程价格事宜的客观事实吻合，对该证据予以采信。 3.工资表，证明原告垫付工资及尚欠农民工工资的事实（2019年8月25日原告制作）。经质证，被告及第三人对该工资表的三性均有异议，该工资表均为原告单方制作，存在虚构工资的情况。4.农民工工资统计表，证明从江县劳动局监察大队就是居于原告提供的工资表支付农民工工资总共973177元，是经项目部孙长锋确认签字，由公司出函委托业主方黔东南州水利投资(集团)有限责任公司(以下简称水投公司)进行发放，水投公司再委托劳动局将该工资进行支付。经质证，被告及第三人认可劳动局代付农民工工资的事实，但不认可劳动局是依据原告制作的工资表而发放的。本院认为，原告提交的工资表被告及第三人均认可是原告单方制作，且存在虚构工资的情况，但该工资表上欠付工资的数额与三方在劳动局协调时三方签字认可的民工工资表上的工资数额相一致，与称原告虚构的工资表的事实相互矛盾，被告及第三人的质证意见异议理由不成立，故对证据3、4予以采纳。 5.证人汪某的证言，证明原被告及第三人结算当时的情况，及出具证明时原告不存在威胁的情况。经质证，被告及第三人除了对刘启梅是赵正洪妻子这一点无异议，其他的内容均不认可。本院认为，证人与原告系堂叔侄关系，与原告有一定的利害关系，故对被告及第三人有异议的证言不予采纳。 6.民工工资表、民工工资统计表、付款委托书、委托书、代为支付农民工工资委托书、收条（原告申请法院调取的证据），证明工资册制作的人是原告，且项目部、设计院、朱小波都予以认可；证明项目部代付农民工工资的事实，而非朱小波，且收到该农民工工资的人即为本案原告，也能印证原告与朱小波是挂靠关系。经质证，中铁五局及项目部无异议。顺鑫公司及朱小波对于支付的972717元数额无异议，对证明目的有异议，该份证据恰好能证明朱小波已经全部支付民工劳务报酬，同时结合第三人朱小波申请调取的证据银行流水，该笔费用原告存在骗取朱小波劳务工资的事实，该份证据与原告没有任何法律关系；该份证据恰好能证明是支付给朱小波班组的工程款，而不是支付给赵正洪的工程款，而且证据里面也说明赵正洪只是第三人聘请的领班人员，提供的也是劳务。本院认为，赵正洪制作的民工工资统计表上只有项目部的签字盖章，并没有朱小波签字或者顺鑫公司的盖章，说明赵正洪并不受朱小波的管理，并不是朱小波的员工，银行流水只是赵正洪与民工之间的关系，顺鑫公司及朱小波的异议理由不成立，故对该组证据的证明目的予以采信。 被告中铁五局、项目部共同提交了如下证据： 1.《宰章水库工程I合同段（枢纽及供水工程施工）劳务承包合同》（合同编号为ZZSK(2017)02号）、四川万事顺鑫劳务有限公司营业执照及资质证书。证明：（1）项目部与顺鑫公司存在劳务分包关系，与原告赵正洪无合同关系；（2）顺鑫公司具备施工劳务作业资质，答辩人与顺鑫公司的分包行为合法有效。经质证，顺鑫公司及朱小波无异议。原告对三性均有异议，原告不是合同相对人，不清楚他们之间的约定。本院认为，该证据双方当事人均在上面签字且均无异议，对该证据予以确认。 2.顺鑫公司验工及支付台账、农民工工资发放汇总表、劳动局代发宰章水库项目工人工资回执单复印件。证明：（1）赵正洪是顺鑫公司为履行合同义务而配备的工人，与顺鑫公司存在用工关系；（2）证明公司已按合同约定完成资金支付义务，支付了4740137元，仅剩123321.39元待支付。经质证，顺鑫公司及朱小波无异议。原告对台账的三性均有异议，该台账不能体现其支付4740137元的事实，也没有其他证据佐证剩余123321.39元待支付的事实。对2019年1月份的委托函和7月的工资汇总表，工资册是原告制作的，但是被告为了让原告挂靠第三人的劳务公司，就自行制作了该汇总表，叫第三人盖章上去的，原始的情况不是这样的。2019年9月4日支付的97万工资，对真实性无异议，但是这些证据都没有证明原告及其他农民工是其员工的证据材料。这三组证据证明支付工资是事实，但不能证明原告及其他工人是劳务公司的工人。如果是第三人公司的工人应该是由第三人来制作工资册再出具委托函给项目部，项目部再出具委托函给水投公司，但本案当中被告并未出具工资册来予以证明原告及工人与第三人之间存在劳动关系的事实。本院认为，如果原告及其他民工系顺鑫公司的员工，应当由顺鑫公司出具相应的工资册，结合被告委托水投公司支付的工资凭据均是来源于原告制作的，而第三人无证据证明作为其工人每月应付多少工资。原告的异议理由成立，该证据达不到被告的证明目的，不予采纳。 3.赵正洪组织人员堵项目部大门的相片。证明原告伙同工人到项目部闹事，阻挠现场施工，阻断项目部与外界交流，并限制项目部管理人员人身自由。经质证，顺鑫公司及朱小波无异议。原告对三性均有异议，照片无法体现围堵事实，如果存在长达十多天的围堵，必然会通过当地派出所来进行正常维权，该组照片不能证明被告所陈述的长达十多天的阻工事实。由于时间的不确定性，也无法与被告提及的胁迫才产生的证明有关联性。同时在被告的答辩状里面，所记载的阻工时间是2019年8月14日，但出具证明的时间为2019年8月21日，达不到被告证明的目的。本院认为,项目部存在拖欠民工工资事实存在，才会导致民工向项目部讨薪的情况，如果原告带人围堵被告长达十多天且被告不向当地派出所报警确实不符合常理，该图片达不到被告的证明目的,对该证据的证明目的不予采纳。 4.项目部与从江县大地建筑劳务有限责任公司的询价函、报价函。证明关于中铁五局从江县宰章水库工程枢纽及供水工程（1标）项目部与顺鑫公司劳务合同结算谈判及协调顺鑫公司与赵正洪砼作业工人的劳务纠纷，项目部对贵州省水利市场砼作业施工内容进行了周边询价，证明同时期同类工程的劳务市场价状况。 5.中铁五局工程项目施工分包指导价（2018更新版）、单价对照表,证明同时期同类工程的中铁五局指导价情况。经质证,顺鑫公司及朱小波无异议。原告对证据4、5的三性均有异议，两组证据更能证明原告所陈述的客观事实，因为第三人与被告是劳务分包合同，约定的价格是521万元，被告没有必要提出该组证据的价格问题，但由于原告是与项目部来对接该劳务工程的，也正印证了原告所陈述的由于被告不愿签订合同，又认为价格过高，所以才导致原告要求被告出具证明的客观事实。本院认为，被告项目部、第三人朱小波及原告赵正洪已经在2019年8月21日针对原告完成的工程量及被告欠款情况进行了签字确认，证明双方最终认可工程施工价格才会得出结算结果，结算后才提出原告施工的价格过高，故对该两组证据不予采纳。 6.付款通知单、电子凭证，证明付劳务公司工程款由朱小波代领。经质证，顺鑫公司及朱小波无异议。原告对真实性没有异议，对关联性有异议，该证据仅能证明项目部与朱小波之间的账务往来，无法推翻未支付原告赵正洪的款项，这组证据正好能证明朱小波与项目部系劳务关系，并非承包关系。本院认为，涉案工程除了原告赵正洪在是施工外，朱小波自己也有施工队在工地做工，项目部与朱小波之间存在账务往来，无法推翻未支付原告赵正洪的款项，原告异议理由成立，对该证据的证明目的不予采信。 第三人朱小波提交的证据： 1.通话录音记录表，证明（1）原告存在骗取第三人朱小波以及劳务公司资金的事实；（2）原告存在虚假诉讼的事实。经质证，中铁五局及项目部无异议。原告对三性均有异议，认为如何判断虚假诉讼和骗取朱小波资金的事实，应该是通过公安机关介入或者民事诉讼才能确定客观事实，所以该证据达不到第三人的证明目的。同时，通过第三人的举证进一步能印证原告所陈述的客观事实：原告及原告的农民工均与第三人不成立劳动关系，因为作为第三人的工人的农民工，造册发工资是第三人应该履行的义务，来核实第三人每个月应该给工人支付多少工资。但该录音更证明了原告与项目部产生劳务关系的事实。2.赵正洪、刘朝生等24位民工贵州银行股份有限公司从江支行的账户流水（本院依朱小波申请调取）、U盘，证明原告虚构工资表册骗取朱小波劳务报酬的事实及围堵项目部威胁朱小波的事实。经质证，中铁五局及项目部无异议。原告认为银行流水是赵正洪与农民工的关系，与被告无关，同时，该证据更加证明领钱的农民工与被告劳务公司不是雇佣关系或劳动关系，更加印证原告证明原告仅是挂靠顺鑫公司，其实是原告与第一被告成立的是承包关系。本院认为，朱小波以及顺鑫公司均未提供证明原告赵正洪及其他民工是其员工，其他民工领取工资后又将工资退回给赵正洪，也印证赵正洪存在垫付民工工资的事实，第三人的该两组证据均达不到其证明目的，对该证明目的不予采信。 顺鑫公司未有证据提交。 经审理查明： 1.黔东南州水利投资（集团）有限责任公司将从江县宰章水库枢纽及供水工程发包给中铁五局集团有限公司施工，中铁五局集团有限公司成立了中铁五局集团有限公司从江县宰章水库工程枢纽及保水工程（I标）项目经理部。因从江县宰章水库工程项目需要混凝土施工队伍，2017年11月，原告赵正洪经人介绍，原告与被告项目部进行洽谈，并就具体的施工内容和合同单价达成一致意见，从2017年11月10日原告组织施工队伍进场施工至2019年8月14日，原告组织农民工在宰章水库主要负责趾板、挤压边墙、趾墙、溢洪道的钢筋混凝土施工及部分边坡格构架施工。为使承包合法化，赵正洪挂靠在朱小波的顺鑫公司名下作业，实际上是原告与第一被告成立的是劳务承包关系。 2.2017年12月28日，中铁五局集团路桥工程有限公司与顺鑫公司签订了《宰章水库工程I合同段（枢纽及供水工程施工）劳务分包合同》，合同约定由乙方顺鑫公司负责大坝混凝土、灌浆及附属工程等施工作业。 3.因项目部拖欠赵正洪等民工工资，2019年8月14日，原、被告及第三人经过充分协商，就原告实际完成尚未结算的工程量出具一份证明：“2017年10月至2019年8月朱小波班组混凝土施工工人进场宰章水库枢纽及供水工程施工，截止2019年8月20日该项目混凝土工程尚有1512828元的工程款未支付，赵正洪作为工人代表对未支付款项进行跟踪监督。”后项目部未能付款，2019年8月27日，三方通过从江县信访局、劳动局对项目部拖欠民工工资事宜进行协调,最终协调被告项目部委托业主黔东南州水利投资有限责任公司代付农民工工资972717元，业主水投公司委托从江县代为支付其发包的从江县宰章水库枢纽及供水工程项目拖欠的农民工工资972717元。2019年9月2日赵正洪收到从江县代发工资972717元。 4.顺鑫公司的法定代表人系朱小波，朱小波有自己的施工队伍在宰章工地施工，施工内容主要为边坡支护、混凝土浇筑、绿化以及帷幕灌浆。 本案的争议焦点为：1.原告与被告及第三人是什么关系？原告是否具备诉讼主体资格；2.原告的诉讼请求有无事实和法律依据。 本院认为，针对本案的争议焦点，结合原、被告的诉辩主张，本院逐一评判如下： 关于焦点1，本院认为，原告赵正洪与被告顺鑫公司及第三人朱小波之间不存在雇佣关系或者劳动关系，而与被告中铁五局存在事实上的劳务承包关系。理由分析如下：（1）从原、被告及第三人在2019年8月21日共同出具的“证明”看，如果仅仅是项目部和朱小波之间针对朱小波在项目部到底有多少工程款，原告没有必要参与该证明当中，被告和第三人也有权不让原告参与其中。（2）本案中涉及的工资表均是原告赵正洪制作，劳动局制作的民工工资表也是依据原告赵正洪提供的民工工资统计表制作的。第三人朱小波及顺鑫公司一直主张与原告是雇佣关系，但并未出具相关证据予以证明。（3）2019年9月4日民工领取工资后，又将部分或者全部工资返还给赵正洪，与赵正洪陈述垫付民工工资的事实相符，第三人朱小波辩称赵正洪存在骗取其及劳务公司资金的事实，证据不足，如果原告诈骗朱小波及顺鑫公司工资而不报案实在有悖常理。（4）项目部辩称按照《劳务承包合同》的约定将已办理验工结算的工程款3766960元支付给顺鑫公司，并由朱小波代领，已经完成了自己的相对合同义务。庭审中，朱小波陈述在涉案工程自己也有施工队在施工，项目部向朱小波付款并不能证明支付的款项就是原告赵正洪的款项。（5）虽中铁五局与顺鑫公司签订了《劳务承包合同》，但纵观全案证据，被告所举的询价函、报价函，恰恰能证明原告是与被告项目部进行洽谈该施工内容的，原告实际是为项目部提供劳务，其并不是朱小波的员工。三方在劳动局协调民工工资事宜时，并没有朱小波及顺鑫公司出具的工资册及委托支付函，说明劳务产生的工资是由项目部支付的。因原告赵正洪无劳务作业法定的相关资质，项目部为了使劳务分包合法化，与顺鑫公司签订合同，朱小波是顺鑫公司的法定代表人，才会出现朱小波参与到“证明”来的事实。综合上述几个方面，原告及项目部存在事实上的劳务承包关系，原告具有诉讼主体资格，被告项目部及中铁五局也是本案适格主体。本院对被告及第三人辩解原告与第三人及劳务公司是劳动关系，原告既无工人的授权，也无顺鑫公司的授权，无提起诉讼的请求权基础，不具备诉讼主体资格的理由不予采纳。 关于焦点2，原告赵正洪无劳务作业法定资质，与被告项目部成立的事实劳务合同应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案，原、被告及第三人在2019年8月21日共同签订确认的“证明”，应视为是项目部对原告赵正洪施工工程的验收结算依据，“证明”中的未支付的1512828元（不含任何税费）工程款包含赵正洪的工程款以及垫付的材料款64350元，被告中铁五局及项目部除了劳动局代付的972717元工资后再未付任何款项，现尚欠原告赵正洪工程款540111元，应由中铁五局承担付款责任，原告请求539651元是其真实意思表示，本院予以支持。关于原告请求的误工费、伙食费、交通费、住宿、住宿费共计35000元提交证据证明，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下： 一、中铁五局集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵正洪工程款539651元； 二、驳回赵正洪其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9546元，由中铁五局集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。 审 判 长  陆胜红 审 判 员  姚梅珍 人民陪审员  梁胜江 二〇一九年十二月十九日 法官助理杨珊 书记员梁兴礼