内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院民事判决书（2019）内0302民初4015号原告（反诉被告）商丘市国基建筑安装有限公司。法定代表人黄木云，董事长。住所地商丘市胜利西路**。委托代理人蔡志猛，河南彪炳律师事务所律师。委托代理人李秀平，河南彪炳律师事务所律师。被告（反诉原告）中国黄金集团建设有限公司。法定代表人徐福山，董事长。住所地北京市北京经济技术开发区景园北街****楼/div>委托代理人张方，内蒙古法兴律师事务所律师。委托代理人杨海琰，内蒙古法兴律师事务所律师。被告中金建设（内蒙古）置业有限公司。法定代表人吕有意，董事长。;">住所地乌海市海勃湾区海拉南路**div>委托代理人李永民，男，汉族，1966年8月7日生，公民身份号码×××，该公司副总经理，住河南，住河南省三门峡市湖滨区公园路**楼****iv>原告（反诉被告）商丘市国基建筑安装有限公司诉被告（反诉原告）中国黄金集团建设有限公司、中金建设（内蒙古）置业有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）商丘市国基建筑安装有限公司委托诉讼代理人蔡志猛、李秀平，被告（反诉原告）中国黄金集团建设有限公司委讼代理人张方、杨海琰，被告中金建设（内蒙古）置业有限公司委托诉讼代理人李永民均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）向本院提出诉讼请求：一、依法认定第一被告与原告施工合同无效；二、依法判决二被告按二被告签订的备案合同与原告进行工程款结算；三、依法判决二被告支付剩余未支付工程款项6867529.11元；四、依法判决二被告支付垫付的模板、方木材料款225024.16元及利息（按月利率2%，从2018年3月计算至实际支付之日止）；五、依法判决二被告支付垫付的其他材料款3441132.77元及利息（按月利率2%，从2018年3月计算至实际支付之日止）；六、依法判决二被告支付原告垫付的现场安全文明措施680733.66元及利息（按月利率2%，从2018年3月计算至实际支付之日止）；七、依法判决二被告支付因其提前解除合同给原告造成的损失366600元；八、依法判决二被告支付因合同欺诈给原告造成的工程量缩减的利润损失（以鉴定结果为准）；九、依法判决二被告支付施工过程中发生的两起安全事故致我方垫付的费用1169335元及利息（按月利率2%，从2018年5月计算至实际支付之日止）十、依法判决二被告支付因延迟给付工程款产生的利息213773.42元（按月利率2%，计算至实际支付之日止）；十一、依法判决二被告支付现场施工过程中发的签证及变更费用283724.33元及利息（按月利率2%，从2018年3月计算至实际支付之日止）；十二、依法判决二被告支付因原告擅自变施工顺序造成的成本增加500000元；十三、依法判决二被告支付因钢筋未及时到场造成的人员窝工及补助382700元及利息（按月利率2%从2018年4月计算至实际支付之日止）；十四、依法判决二被告支付出借给第一被告现金25000元及利息（按月利率2%，从2018年4月计算至实际支付之日止）；十五、依法判决二被告支付现场未使用且被禁止搬离施工现场的剩余材料价款288272.84元。以上暂共计：15968925.29元（具体待鉴定结果出来进行确定）。事实和理由：2018年，第一被告就其承包的乌海市海勃湾区市检验所东安置区A区项目土建工程一标段开始招标，原告中标。中标后第一被告给原告发了中标通知书，约定工程总造价暂定38678445.6元，然而签订中标合同却只有16525461.87元，第一被告谎称17多万的建筑面积诱使原告作出比较低的报价，但是实际签订合同的时候却只有8万多平方米，存在欺诈。第一被告把已经通过招标投标的工程又非法转包给了其他人，被告的这一行为严违法且不诚信，造成的原告的损失应予赔偿。2019年9月，原告在基本完成了双方签订的中标合同后，被告告知原告马上离场，原告认为，第一被告的行为严重违反了双方签订的中标合同中的19.1.6(4)：因支付剩余工程款和造成的原告因终止而实际生的支出费用，共计7086628.64元。根据合同第一部分第二条劳务分包作业范围，原告只限于劳务分包，材料都应该由被告提供，然而原告在施工中，采购了水泥、砌块、砖、挤塑板等材料，第一被告实际支付了4671877元，这些被告应该给予补偿。根据建筑法第五章”建筑安全生产管理”的规定，文明施工及安全生产管理的的责任都在建筑施工企业，应该由被告对文明施工和安全生产的设施予以投入，然而实际上，该工地都是原告在投入，目前已经投入加工棚、防护棚、安全标语；防护设施；配电及照明设施等，金额共计531491.45元，应由被告补偿。另外施工中，临时增加和变更了部分工程（待工程造价鉴定以后为准，该数字是原告自己预算），按照国家计价规范，应该支付237469元。2018年5月14日，工地上发生工伤事件，原告垫付219050元；2019年5月12日，工地上发生工伤事件，原告垫付950285元。根据建筑法第五章”建筑安全生产管理”的规定，该事故责任应该由被告承担。施工中，临时变更了我公司原有投标施工方案，主楼与车库同时施工，造成我公司材料及人力增加投入600000元。第一被告中国黄金集团有限公司2018年4月19日因购买钢筋要求我方垫付承兑贴息25000元，应付利息4500元，第一被告未按照合同约定支付进度款应付利息总计66513元。同时，第一被告把主体部分非法转包，违反了建筑法2019（1）号文件，关于违法分包的规定，并且把所有工程直接分包，违反了建筑法第28条和第29条第一款，有可能影响到合同的效力，原告认为，原告作为实际施工人，并且已经通过了竣工验收，应该享受全部工程款。另查明，第二被告是第一被告在当地为了开发建设该项目设立的平台公司，并以该公司名义进行开发建设，第二被告应该与第一被告共同赔偿15968102.57元。因二被告拒不配合，无奈之下，提起诉讼，望判如所请被告（反诉原告）中国黄金集团建设有限公司辩称：原告各项诉讼请求均不能成立，应当予以驳回诉请，理由如下：一，原告的第1项诉讼请求：“依法认定被告与原告施工合同无效”不能成立。原、被告签订的是劳务分包合同，非施工合同，原告主张原被告合同无效需要举出充分确凿的证据证实合同无效。依据《合同法》第五十二条规定：”有下列情形之一的，合同无效：(一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三）以合法形式掩盖非法目的；(四）损害社会公共利益；(五）违反法律、行政法规的强制性规定。依据原被告的劳务分包合同没有违反《合同法》第五十二条规定，所以是合法有效的。原告认为劳务分包合同无效必须要有充分确凿的证据证实合同无效，否则诉请不能成立，依据《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的认定无效”，根据以上法律法规规定，本案答辩人与商丘国基都是合法取得了建筑施工企业资质的公司，所以双方签订的劳务分包合同是合法有效的，而且不属于《合同法》52条规定的任何一种无效情形，所以原告主张劳务分包合同无效是不能成立。同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》即法释〔2004〕14号第七条的规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”所以无论是依据《建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，还是依据《合同法》法律法规的规定，原被告双方具有合法资质签订合同是有效的，并且双方已实际履行了合同，所以原告主张原被告签订的劳务分包合同无效是没有事实和法律依据的，故该诉请不能成立，应予驳回诉请。二，原告第2项诉讼请求“依法判决二被告按二被告签订的备案合同与原告进行工程款结算”不能成立。本案的二被告分别为答辩人中国黄金集团建设有限公司与中金建设（内蒙古）置业有限公司，这两个公司是各自独立的企业法人，不存在隶属关系。中金建设公司和中金置业公司签订的是建设工程施工合同，即总承包合同，中金建设与商丘国基签订的是劳务分包合同，两个合同性质、范围均不同且相互独立的合同。根据合同相对性原则，我方与商丘国基的工程款结算只能按照双方签订的劳务分包合同结算，而且双方一直都是按照劳务分包合同结算支付工程进度款，原告一直也是履行劳务分包合同，按此结算接收工程进度款的，原被告双方合法签订合同并且实际履行了合同，依据合同相对性原则，原告只能按照原被告双方签订的劳务分包合同主张诉请，二被告签订的建设工程施工合同即工程总承包合同与原告无关，原告不是总承包合同的相对人或者当事人，是不能按照总承包合同结算，但现在原告突然提出诉求要按二被告签订的备案合同与原告进行工程款结算，这一请求没有任何的法律依据，也不符合法律法规的规定，二被告之间的合同权利义务关系与原告没有关联性，所以原告这一请求不能成立予以驳回诉请。原告从第三直至第十五的诉讼请求，原告没有明确这些诉讼请求的计算是依据哪个合同，如果这些诉请是依据二被告的总承包合同主张的，由于二被告合同权利义务与原告没有关联性而不能成立，应予驳回原告诉请。如果原告诉请是依据原被告之间签订的劳务分包合同主张的，更不能成立应予驳回诉请。原告既然主张劳务分包合同无效，该合同就不能作为诉讼的依据，即主张劳务分包合同无效又要依据劳务分包合同提出诉请，这是自相矛盾的。综上，原告在本案中既有确认之诉又有给付之诉，原告第一、第二诉请是确认之诉，第三直至第十五的请求是给付之诉。诉讼的基本常识是应当先确认之诉，待确认之后再行给付之诉，原告的第三直至第十五的诉讼请求依据不明确，所以均不能成立予以驳回。原告的诉讼事实不属实，建筑面积调整缩减是政府行为属于不可抗力，原告知情且认可并签订缩减面积后的劳务分包合同，本案的基本事实是2016年乌海市海勃湾区政府为建设棚户区改造东山棚户区二期（市检验所东棚户区改造安置区），即本案的案涉工程，政府决定采用PPP模式，该项目依照法定程序，最终确定答辩人与江苏南通二建集团有限公司组建的联合体为该项目的中标人，政府参股签订了PPP项目合同，拟建设总面积336300平米，中金建设公司按照PPP项目合同确定的内容进行招标。但是2018年2月，经区政府、财政局研究决定，将案涉项目的建筑总面积缩减变更为175530平米，故被告中国黄金集团建设有限公司与原告2018年3月15日签订的劳务分包合同是按照缩减面积后的工程量所签订。对于面积调整缩减的事实原告是认可的，并且原告盖章出具《承诺书》及签署工程事项确认单，承诺接受调整施工工程量，并承诺按照合同约定的工期、质量安全去完成承包范围内的工程。所以，本案并不存在将招标工程非法转包的事实，而是因为政府行为缩减调整了建设面积，属于不可抗力，政府也是依据国家政策调控防止政府举债而执行国务院、自治区相关政策规定调控PPP项目，中国黄金集团建设有限公司只能执行政府行为相应的缩减一半建设面积，所以原告认为被告欺诈、非法转包而提出双方签订的劳务分包合同无效、要求按照二被告的总承包合同结算、还提出被告欺诈和工程量缩减的利润损失等诉请纯属无稽之谈是不能成立的。被告中金建设（内蒙古）置业有限公司辩称：同意第一被告答辩意见。被告（反诉原告）中国黄金集团建设有限公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告支付未按照合同约定办理保险的违约金100000元；2、判令反诉被告支付质量缺陷违约金645000元；3、判令反诉被告支付工期延误违约金650000元；4、判令反诉被告支付项目经理现场履约违约金102000元；5、判令反诉被告支付发生劳务作业人员聚众闹事事件违约金30000元，因出现群体性事件不予退还反诉被告履约保证金850000元；6、判令反诉被告支付合同解除退场延误违约金485000元；7、判令反诉被告因无条件清场，应退还反诉原告已支付工程款2925500元；8、判令反诉被告支付因终止合同发生的清场费用1114300元，因停工给其他单位造成的窝工损失47400元；9、判令反诉被告支付反诉原告垫付的退还周转材料的装卸费等费用36300元，支付反诉原告垫付的拆除辅助设施的费用8400元；10、判令反诉被告支付违法分包合同违约金1652500元；以上违约金和各项费用共计8646400元；11、本案全部诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2018年3月15日，反诉原告与反诉被告签订了《乌海市海勃湾区市检验所东安置区（A区）项目土建工程（一标段）劳务分包合同》，反诉原告作为工程承包人，将乌海市海勃湾区市检验所东安置区（A区）项目土建工程（一标段）的劳务分包给了反诉被告，在合同的通用条款和专用条款中对双方的权利义务做了详细约定。在合同履行过程中，反诉被告严重违约，未按约定办理保险；施工质量出现缺陷；项目经理擅自离开工程场地，不按合同约定现场履职；工期延误；拖欠农民工工资；农民工聚众闹事；围堵生产、办公场所，严重影响了反诉原告的声誉和正常工作及施工。为平息社会影响，保证项目如期完工，反诉原告不得不替反诉被告垫付工人工资，并且提前预支进度款。但是反诉被告因自身的资金筹措和项目管理问题，施工进度严重滞后，所有问题无法得到有效解决。反诉被告的严重违约行为导致反诉原告的合同目的无法实现，反诉原告于2019年8月8日正式向反诉被告发出《终止合同告知函》，按照合同约定终止了双方的合同关系，要求反诉被告三日内到项目部办理结算及清场事宜。反诉被告收到《终止合同告知函》后，拒不按照合同约定无条件清场，不与反诉原告办理结算、撤场的相关事宜，对于质量缺陷也不进行维修，反而遗留下大量租赁材料和周转材料不进行处理，反诉原告代反诉被告安排处理，发生装卸费、运费、人工费等各项费用。由于反诉被告分包的土建项目停工，还造成消防单位和其他单位的窝工损失。另外，反诉原告还收到巨匠劳务公司的民事诉状，得知反诉被告又将案涉劳务工程违法分包给巨匠劳务公司，引起民事诉讼。根据反诉原告与反诉被告的合同约定，对于违法分包行为，反诉被告应当支付违约金。综上，由于反诉被告的违约行为，导致合同终止，反诉被告应当承担相应的违约责任，故反诉原告依法提起反诉，请求法院依法判决！原告（反诉被告）辩称：一、施工工人在进场时已经由对方在太平洋公司办理保险，发生事故后，我方要求对方赔付，被对方拒绝，我方垫付赔偿费用1169335元至今没有人报销。二、对方多项诉请没有事实依据。综上，请求查明事实，驳回反诉原告的反诉请求。被告中金建设（内蒙古）置业有限公司辩称：同意第一被告（反诉原告）的反诉请求。本院经审理认定事实如下：2018年3月15日，原告商丘市国基建筑安装有限公司与被告中国黄金建设集团有限公司签订《乌海市海勃湾区市检验所东安置区（A区）项目土建工程（一标段）劳务分包合同》。由原告商丘市国基建筑安装有限公司完成位于乌海市××区东、大西路西、新海街南、清泉路北的海勃湾区市××区）项目土建工程（一标段）。作业期限：开始日期2018年3月20日，计划完工日期2019年9月30日。合同价格形式：固定综合单价，签约合同价（暂定）为16525461.87元。此价款包括实施完成本合同工程项目所需的劳务费、辅材（不含承包人提供的材料费用）、施工小型机械器具、利润、管理费用、以及措施费、规费、税金、风险；包括缺陷修复和施工引发的刑事、民事赔偿所需费用。有关政府机关向劳务分包人征收的各项管理费用由劳务分包人交纳。如需承包人代交（例如规费中的社会保障费、养老保险费，失业保险费、医疗保险费），由承包人从本合同应付款项中扣除。合同签订后，原告组织人员进入工地施工。由于乌海市海勃湾区市检验所东棚户区改造安置区项目采用PPP模式引入社会资本建设，后经海勃湾区财政局对乌海市海勃湾区市检验所东棚户区改造安置区项目的财政论证，由原来拟造总面积336300平方米变更为拟建造总建筑面积175530平方米。2018年6月29日，原告与二被告均在变更的工程事项上确认签字、确认原告劳务作业范围为：（1）住宅楼：A1#、A2#楼；（2）商铺S1#、S2#楼；（3）地下车库：18/BA、CA轴、8-19/EA、FA轴和8-9/BA、FA轴，18-19/CA、FA轴竖向后浇带区域以北，2#楼南侧沉降后浇带以南边线以北的18、19/CA/FA轴竖向后浇带800MM宽计入一标段劳务计算。2019年8月8日，被告中国黄金集团建设有限公司给原告商丘市国基建筑安装有限公司出具了《合同解约告知函》，内容为：贵公司与我公司就内蒙古乌海市××区）项目1#、2#楼及S1#、S2#商铺及其所属的车库，地下室等相关建筑物，于2018年3月15日签署了《劳务承包施工合同》，自2019年初以来，贵公司现场施工背离合同约定及承诺，施工组织不力，工程实体外观缺陷问题较多，工期严重滞后，收到足额工程款进度款后不对农民工工资及时结算支付，且对我公司的多次督促，不积极响应，不采取措施，任由工期拖延，由此对此项目及我公司声誉、形象产生了极为恶劣影响。基于以上原因，该合同无法正常履行，我公司正式通知贵公司解除上述《劳务承包施工合同》，贵公司接到此解除《劳务承包施工合同》告知函后，三天内派人到我公司就合同解除的相关事宜进行协商。为此原告诉讼本院，第一被告应诉后提出反诉。又查明，二被告系各自独立的法人单位，被告中金建设（内蒙古）置业有限公司将其承包的乌海市海勃湾区市检验所东改造安置区A区项目发包给被告中国黄金建设集团有限公司。以上事实有原、被告双方提交的建设工程施工合同、劳务分包合同、告知函，以及原被告的当庭陈述予以证实。本院认为，建设施工合同是发包方和承包方为了完成商定的施工工程，明确彼此权利和义务的协议。本案中原告商丘市国基建筑安装有限公司和被告中国黄金建设集团有限公司在平等、自愿、协商一致的基础上签订了《乌海市海勃湾区市检验所东安置区（A区）项目土建工程（一标段）劳务分包合同》，双方签订合同的价款与工程量虽与原告实际施工的工程量，价款有所减少，但工程量及工程价款减少并不是被告中国黄金建设集团有限公司的原因造成的，而是由于原告分包的工程市检验所东安置区项目土建工程系政府采用PPP模式在建工程，经政府对市检验所东安置区的财政承受能力论证后，对安置区的项目建筑面积进行变更，因此第一被告分包给原告的劳务作业范围也进行了相应的变更，双方在确认的工程量事项单上确认签字认可，故不存在原告诉称的欺诈情形。对于原告诉称第一被告把主体部分工程非法转包，并且把所有工程肢解分包，原告在本案诉讼中虽提供了争议工程一标段和他人所干二标段的工程量，但两个标段工程只是涉及了工程土建、土方工程及相关工程，并不能证明被告中国黄金建设集团有限公司将其承包的全部工程转包给他人，故对原告以该理由要求确认原告与第一被告所签施工合同无效的理由不能成立，双方所签合同应为有效合同。原告与第一被告关于工程款的数额及工程量在合同中明确约定，双方应按双方所签合同合同履行各自权利义务。至于二被告所签合同，因合同内容是对二被告之间权利义务总的表述，与原告无关，故原告诉请的按二被告签订的备案合同与原告进行工程款的结算的理由不能成立。本案中原告的诉请既有确认之诉的内容，同时又有给付之诉的诉讼请求，而原、被告双方请求给付工程款项及其他请求的内容需要在确认合同效力后，才能确认各自请求的数额是否符合双方所签合同及法律规定，故本案中应先需解决合同效力的问题，待合同效力解决后，以便处理原、被告双方具有给付内容的诉讼请求，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、最高人民法官第七条之规定，判决如下：一、判决驳回原告商丘市国基建筑安装有限公司请求认定原告与第一被告中国黄金建设集团有限公司签订的《乌海市海勃湾区市检验所东安置区（A区）项目土建工程（一标段）劳务分包合同》无效的诉讼请求。二、驳回原告要求按照二被告签订的备案合同与原告进行工程款结算的诉讼请求三、驳回原告的其他诉讼请求的起诉。四、驳回被告中国黄金建设集团有限公司反诉请求的起诉。案件受理费117608.62元，保全费5000元，反诉费69825.80元（原、被告已预交），案件受理费117608.62元，由原告承担5100元，剩余案件受理费117508.62元，反诉费69825.80元，待判决生效后退还原、被告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌海市中级人民法院。审 判 长 申海东人民陪审员 蔡淑红人民陪审员 黄巴图 二〇一九年十二月二十五日书 记 员 白 媛