甘肃省陇南市中级人民法院民事裁定书（2019）甘12民再3号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李某1，男，汉族，现住甘肃省陇南市武都区。委托诉讼代理人：张某1、张某2，甘肃秦陇律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李某2，男，汉族，现住甘肃省陇南市武都区。委托诉讼代理人：寇某，甘肃言中律师事务所律师。再审申请人李某1因与被申请人李某2合伙纠纷一案，不服本院（2018）甘12民终351号民事判决，向甘肃省高级人民法院申请再审，甘肃省高级人民法院于2019年月日作出(2019)甘民申329民事裁定，指令本院再审，本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李某1及其委托代理人张某1、被申请人李某2及其委托代理人寇某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李某1申请再审称，请求依法撤销陇南市中级人民法院（2018)甘12民终351号民事判决书和武都区人民法院（2017)甘1202民初1160号民事判决书；并依法驳回被申请人的诉讼请求。事实与理由：一、一、二审判决认定基本事实错误，证据不足，适用法律错误。(一）二审法院认定2015年12月文斌修理厂变更为有限公司当时双方合伙关系终止，故二审判决由申请人承担债务并返还给被申请人合伙初期的投资，违反《合伙企业法》的规定。《合伙企业法》明确规定，合伙双方共负盈亏，共担风险，解除合伙关系时，应当清算合伙财产，共同分割盈利和债务。但是二审法院违反法律规定，判决申请人返还投资款20万元，并且让申请人承担债务。这就是判决让申请人承担了全部的风险，被申请人侵占了修理厂的盈利后原原本本收回了投资款，只分割了盈利未承担亏损。依据《合伙企业法》的规定，即使2015年12月修理厂变更为有限公司，那么至少2015年12月前双方系合伙关系，解除合伙关系时应当清算合伙资产共负盈亏，而不是给被申请人直接返还投资款，且双方从未进行过清算，明显判决是显失公平，违反法律规定。二审法院认定，申请人未提出反诉或者起诉被申请人返还侵占的资金，这是不符合事实的。一审审理中申请人提出了反诉，但是一审法院力劝申请人撤诉，并承诺将申请人的请求一并解决，为更好解决纠纷，申请人答应撤诉，但是一审法院却在判决中只字未提申请人的请求。(二）判决申请人个人承担用于合伙初期的债务20万元贷款的同时返还投资款20万元毫无法律依据和证据。依据二审判决的认定，假设两当县信用社20万元贷款没有偿还，也应当由变更后的文斌商贸有限公司承担，而不是判决由申请人李某1个人承担，完全就是自相矛盾。一、按照一、二审法院认定，该20万元是置换贷款，不是2016年新发放的贷款，也就是说该笔贷款是双方合伙建厂初期（2015年）的债务。该笔贷款发生于合伙期间，依法属于合伙债务，既然存在合伙债务没有偿还，二审法院就没有任何判决由申请人向被申请人返还20万元投资款的法律依据和基础。二、二审法院将20万元贷款单纯依据所谓“承诺书”就判决由申请人个人承担也是不符合法律规定。按照二审法院的认定2016年之后修理厂变更为有限公司，即使判决承担该20万元贷款也是让文斌商贸有限公司承担，但是判决结果却是让申请人李某1个人承担，二审法院的判决完全是自相矛盾，因为公司和个人完全是不同的法律概念。二审法院所称的公司的承诺书是被申请人伪造的证据，来源不合法，且如果是向银行所做的承诺书，不可能在被申请人手中，除非两当信用社和被申请人李某2串通，一、二审法院对该证据的来源和真实性并没有查证。退一步讲，假设该份承诺书真实，二审法院仅凭一份承诺书就让申请人个人人承担20万元贷款的法律依据和证据，判决中并没有明确，承诺书不是合同，不能因此转嫁债权债务。人民法院是讲证据和法律的，而不是无中生有、违背法律。且双方在合伙初期贷款20万元，已经用合伙盈余偿还，申请人已经提供证据证实。之后被申请人妻子王娟名下贷款是否是置换没有证据表明，两当县信用社办理贷款的人是被申请人哥哥，无法排除帮助被申请人捏造事实的可能。二、一、二审审理程序不合法，对申请人提交的证据只字未提，对被申请人提交的证据未经庭审举证、质证直接作为证据使用。(一）一、二审法院不顾事实和法律，程序严重违法。重审庭审时，被告在原一审证据的基础上新提交了六组证据，但是重审法院在重审判决第十页称“原、被告双方在重审时未提交任何新证据”。重审开庭时间定于2017年11月8日，庭审是直播的，被告是否提交新的证据查看当时庭审直播视频即可知晓，而且书记员庭审笔录也记录了提交的新证据，庭审后申请人提交的证据的原件也已经交于法庭。重审法院对申请人新提供的证据不仅未做任何认定，反而认定未提供新证据，重审法院不仅是严重违反程序，更是对申请人合法权益的损害。请求贵院依法予以查明，以维护申请人合法权益。(二）一、二审法院对被申请人提交的材料未经庭审举证质证直接作为证据使用，不仅损害申请人合法权益，更是对法律程序的严重襄渎。二审法院作为证据使用的陇南文斌商贸有限公司的关于20万贷款的承诺书，是在本案重审时提交的，一审法院重审认定“双方未提交新证据”，二审法院却采用该承诺书作为片面证据判决申请人个人承担20万元债务。二审中被申请提交的反驳向两当县信用社开具9万余元发票的相关证据，是法庭没有举证质证的，申请人完全不知情。一审法院重审和原审时做出的判决内容一模一样，标点符号都是一样的，两位不同的法官做出的判决居然可以一字不差，令人难以想象，重审的意义何在。而一、二审审理程序也是偏向被申请人，法律是维护公平的，现在却在损害当事人合法权益，一个案件中基本的审理程序都不合法，做出的判决结果怎么能够维护公平公正。三、一、二审法院做出的判决明显显失公平，对双方合伙的事实认定错误。1.依据审计报告，2015年12月之前盈利172834.76元，2016年前半年盈利214609.45元，被申请人管理期间共计盈利387444.21元，应当依法由被申请人返还。一、二审法院依据的资产负债表是用被申请人提供的票据核算的，这些票据都是被申请人在管理修理厂期间出具的反映出了被申请人在管理修理厂期间的盈利状况。根据事实和法律规定，既然是要解除合伙关系，就应当清算合伙期间的资产和债权债务，而不是凭意想作出有利于被申请人的判决。从开始经营至2016年6月合计盈利387444.21元，但是公司账面上没有任何货币资金。2016年6月之前，合伙期间的财务、经营、日常管理等一切事务都是由被申请人负责。就是说合伙期间的每笔支出和收入都是经由被申请人处理，证人李某3、王某和合伙协议都可以证实，且被申请人自己也认可上述事实。一、二审法院不予认定被申请人管理修理厂的事实，也未将合伙期间的资产进行清算，做出的判决显然是与证据和事实不相符的2.原审法院对该修理厂的资产折价、盈利结余、合伙债权债务等的认定明显不符合事实和证据，做出的判决有利于被申请人。修理厂现有固定资产价值在重审时申请人已经申请评估，但重审法院却不知为何不同意评估，导致对固定资产的计算无异于纸上谈兵，明显是不符合事实和法律规定的。对于资产折价，实际双方前期投资总金额为580000元，被申请人认可的前期投资花费为531146元，即使按照原审法院的计算，从531146元中除去非固定资产的花费剩余401146元，该401146元也不能作为修理厂现有资产的折价款，这是不符合事实状态和法律规定的。对于保险公司、月照乡、军分区的收入部分，重审法院在被申请人没有提供任何凭证的情况下，仅仅根据日常生活经验判断就审理案件，做出对申请人不利的判决，将这种毫无理据的金额尽数作为所谓在申请人处的“盈余”是对申请人极大的不公平。对于56593元只有支出没有收入的票据，申请人明确表示给关系户修理的车辆都是有申请人的签字，而这些票据均没有申请人签字，也都是进货单据，难道被申请人进货的时候就知道是要给关系户修理车辆吗。但一审法院断章取义，强行解释认为申请人认可56593元都是给关系户修理，试想一下，该修理厂又不是慈善机构，怎么可能给关系户修理车辆费用达到5万余元，不仅不符合事实，更是没有证据证实。对于应收债权118558元的认定也是不符合事实和法律规定，会计审计报告是用被申请人提供的票据核算，债权是在被申请人经营管理期间经由被申请人之手发生的，能不能收回、是否已经收回都是应当查明的，由被申请人收取更为有利，但是一审法院却全部将风险归于申请人。对于未计算到审计报告中的99400元的发票，这是被申请人李某2给两当县信用社开具的收款发票，但是账面显示没有该笔收入。而被申请人李某2对此无法解释，一会辩称是两当信用社走账，一会又辩称他不知道开具发票的事情，其代理人更是编造更多的说辞。而一、二审法院对此完全没有任何的认定。综上所述，一、二审法院完全没有考虑当事人合法权益，没有正确适用法律，更没有全面、按照事实证据和法律审理，而是依据“生活常理”和主观意断审理案件，增加当事人的诉讼成本，激化双方矛盾，请求贵院能够依据法律查明本案事实，维护申请人和法律的公正。被申请人再审中未提交书面意见，庭审中陈述请求支持其一审诉讼请求。本院再审认为，申请人李某1与被申请人李某2共同投资成立了文斌汽车修理厂，双方合伙关系成立，但在2015年12月15日，李某1将汽车修理厂变更为一人独资的陇南文斌商贸有限公司，在另一合伙人未退回伙的情况下，将合伙企业注册登记未申请人个人独资企业，侵害了被申请人的合法权益，故至此双方合伙关系已失去存在的基础条件，因此，被申请人李某2有权利请求解除双方合伙关系。但因原审未追加文斌商贸有限公司为本案当事人属程序违法，又因双方合伙未清算，原判处理缺乏事实依据。综上所述，原审判决认定基本事实不清，程序违法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下一、撤销本院（2018）甘12民终351号民事判决及陇南市武都区（2017）1221民初号民事判决；二、本案发回陇南市武都区人民法院重审。审判长 宋振飞审判员 王彩霞审判员 梁永德 二〇一九年十二月二十三日书记员 林 龙