广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终1235号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱贺林，男，1996年8月20日出生，汉族，广东省东莞市人，大专文化，无业，住东莞市*************。公民身份号码***************（以上身份信息系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人苏世康，系广东迎君律师事务所律师。上诉人（原审被告人）田敏燕，女，1999年4月22日出生，汉族，广东省信宜市人，中专文化，无业，住信宜市***********。公民身份号码******************。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人廖加维，系广东苏曼律师事务所律师，由广东省东莞市法律援助处指派。原审被告人李辉辉，女，1993年9月13日出生，汉族，湖南省长沙县人，初中文化，无业，住长沙县*************。公民身份号码******************（以上身份信息系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月18日被羁押并被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人凌炼其，男，1999年8月4日出生，汉族，湖南省平江县人，初中文化，无业，住平江县**********。公民身份号码******************（以上身份信息系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月18日被羁押并被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人朱贺林、田敏燕、李辉辉、凌炼其犯诈骗罪一案，于2019年9月27日作出（2019）粤1972刑初1905号刑事判决。朱贺林、田敏燕对该判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，乐日新和卢玲（二人均另案处理）系夫妻。2017年3月，乐日新、卢玲共同出资，先后租用虚假交易平台“PRE”、“英凯”、“安实”，在东莞市虎门镇金洲社区******翔凯大厦901-903号利用东莞市新昌鑫实业投资有限公司（以下简称新昌鑫公司）的名义，以从事黄金、外汇投资等业务为幌子从事诈骗活动。乐日新、卢玲是公司老板，何亮显（另案处理）是法定代表人并担任总裁，乐日新等人通过58同城招聘网站发布招聘信息，先后招聘了被告人朱贺林、田敏燕、李辉辉、凌炼其等人。在乐日新、卢玲的管理下，公司经理和业务员伪装身份，冒充投资成功人士或投资专家，通过QQ、微信聊天等方式，诱骗客户到“PRE”、“英凯”、“安实”平台开户并入金交易，且频繁提供操作建议，引导客户频繁操作，产生大量手续费。实际上，平台内进行交易的品种均为虚构，乐日新夫妻与客户是对赌的关系，交易平台和乐日新等人共同瓜分客户的亏损及交易手续费，业务员按比例提成其发展的客户的手续费，经理按比例提成其业务组客户的手续费，总监按比例提成其所带的团队客户的手续费。2018年5月，被告人朱贺林所带的团队搬至东莞市*******写字楼2701室办公，成为新昌鑫公司的长安分点，朱贺林为总监，管理长安分点团队经理和业务员，负责指导团队开发客户并和客户视频聊天；被告人田敏燕和黄琳嵋等人（另案处理）是朱贺林下辖的经理，负责发展客户和督导组内业务员发展客户；被告人李辉辉是朱贺林下辖的业务员，负责发展客户，且朱贺林、田敏燕、李辉辉等人共同居住在同一房屋，互相提供生活保障，还经常就诈骗手法进行交流。被告人凌炼其是新昌鑫公司虎门分点总监卢思（另案处理）下辖的经理，负责发展客户和督导组内业务员发展客户。具体查明的犯罪事实如下：一、2018年6月至7月，被告人凌炼其使用前述方式，骗取了被害人贺菊花约340000元。事后，乐日新等人对贺菊花进行退赔并取得贺菊花的谅解。二、2018年5月至8月，被告人田敏燕、朱贺林使用前述方式，骗取了被害人张维951233.07元。三、2018年7月至8月，被告人李辉辉、朱贺林使用前述方式，骗取了被害人黄丽红523464.2元。四、2018年5月至7月，被告人朱贺林、黄琳嵋及其组内业务员冯梦皓（后二人均另案处理）使用前述方式，分别骗取了被害人刘云秋179914.01元、被害人孙静62234.29元。五、2018年7月，被告人朱贺林和田敏燕组内业务员曾艳芳（另案处理）使用前述方式，骗取了被害人李小林约320000元。2018年7月30日，被告人朱贺林通过新昌鑫公司高层考核，成为公司核心股东之一。公安机关接报警后，于2018年8月20日11时30分在东莞市长安镇长盛社区*************将被告人朱贺林、田敏燕抓获，当场起回作案工具手机等；于2018年9月18日8时30分许在湖南省湘潭市高新区********科目一考场将被告人凌炼其抓获；于9月18日12时30分许在凌炼其的配合下，在湖南省长沙市汽车东站将被告人李辉辉抓获。综上，被告人朱贺林参与作案四宗，涉案金额共2036845.57元；被告人田敏燕参与作案二宗，涉案金额共1271233.07元；被告人李辉辉参与作案一宗，涉案金额523464.2元；被告人凌炼其参与作案一宗，涉案金额34万元。以上事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：被告人朱贺林、田敏燕、李辉辉、凌炼其在开庭审理过程中基本没有异议，且有经当庭质证的被害人贺菊花、张维、黄丽红、刘云秋、孙静、李小林的陈述，证人李立诗、孙惜明、魏美玲、刘淦金、朱世贤的证言，辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，到案经过，搜查笔录，扣押清单，接受证据清单，租赁合同，收款收据，调取证据清单，工商登记资料中国证监会广东监管局的复函，银行流水，交易明细，微信聊天记录，QQ邮件，交易记录，入金明细，手机取证报告，人口信息，谅解书，说明材料，电子光盘，同案人乐日新、陈静云、杨强、孔柱、杨世杰的供述，被告人朱贺林、田敏燕、李辉辉、凌炼其的供述、辩解及指认笔录等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人朱贺林、田敏燕、李辉辉、凌炼其以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，其中朱贺林、田敏燕、李辉辉诈骗数额特别巨大，凌炼其诈骗数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人朱贺林犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金12万元。二、被告人田敏燕犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5万元。三、被告人李辉辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金4万元。四、被告人凌炼其犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2万元。五、责令被告人朱贺林、田敏燕于本判决发生法律效力之日起十日内连带退赔被害人张维951233.07元、被害人李小林32万元。六、责令被告人朱贺林、李辉辉于本判决发生法律效力之日起十日内连带退赔被害人黄丽红523464.2元。七、责令被告人朱贺林于本判决发生法律效力之日起十日内退赔被害人刘云秋179914.01元、被害人孙静62234.29元。八、随案移送的手机4部、U盘1个、机械硬盘1个、手提电脑1部、组装电脑主机21台（暂扣公安机关），予以没收，上缴国库，其中组装电脑主机由暂扣机关直接上缴国库。上诉人朱贺林提出：一审判决对上诉人涉嫌诈骗罪事实认定不清，在判决本案中存在以偏概全认定以及涉及的法律适用有误。朱贺林存在以下应当从轻、减轻处罚的情节，一审法院在量刑时没有轻判。一审判决的判决五、六、七项中责令朱贺林连带退赔属于认定错误。上诉人田敏燕提出：我在工作期间没有碰过任何一个客户投资的钱，客户的钱投资到哪里，到了谁的账上我并不清楚。退赔我只能退赔在公司中得到的薪水。我只是在公司负责开发客户，公司里面没有人和我说过平台是虚假的。朱贺林的辩护人提出：一审判决对上诉人涉嫌诈骗罪事实认定不清，在判决本案中存在以偏概全认定以及涉及的法律适用有误。1、一审认定中将朱贺林认定为本案主犯明显有误，朱贺林在本案中只是起到次要的作用，不应认定为主犯。2、朱贺林存在以下应当从轻、减轻处罚的情节，一审法院在量刑时没有轻判。朱贺林是自首、坦白的情节。朱贺林在本案中属于从犯。朱贺林存在主动退赃以及取得谅解的情节。朱贺林在本案发生前无犯罪记录，系初犯，偶犯。3、一审判决的判决五、六、七项中责令朱贺林连带退赔属于认定错误。田敏燕的辩护人提出：1、田敏燕的犯罪情节有相对较轻的情节。田敏燕是通过58同城找工作的方式入职涉嫌诈骗的公司，在进入该公司时是不知道要去诈骗的。其只是在之后的工作过程中慢慢才得知该公司是诈骗公司的。田敏燕是在公司的老板、总监等的引诱下才逐步走上犯罪的道路的，其主观恶性较低。田敏燕在该诈骗公司中，处于相对较低的层级。2、田敏燕犯罪时才19岁，刚毕业出来工作不久，社会阅历较浅，在其他人的引诱下才误入歧途。二审期间，上诉人朱贺林、田敏燕及辩护人没有向本院提交新的证据。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对上诉人朱贺林所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查，1、上诉人朱贺林是新昌鑫公司总监，其后又经考核成为公司股东之一，管理长安分点团队经理、业务员，指导团队开发客户、引诱客户投资，是重要管理人员，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚。另外一审并未把凌炼其的犯罪数额算在上诉人朱贺林身上。朱贺林是对其所管理的长安分公司承担主犯的责任。辩护人所提上诉人朱贺林不应认定为主犯的意见,本院不予采纳。2、上诉人朱贺林因被害人贺菊花的报案被抓获，虽其本人未直接参与对贺菊花的作案，但朱贺林与田敏燕、李辉辉等人均是在新昌鑫公司老板的领导下实施了诈骗犯罪，是同种犯罪。公安机关在抓获朱贺林时缴获了相关电脑设备，已掌据了朱贺林相关的犯罪线索，因此朱贺林向公安机关交代诈骗张维等人的犯罪事实，不属于自首。3、上诉人朱贺林作为新昌鑫公司总监，管理长安分点工作，长安分点所有业务员诈骗成功，其都可以获利。被害人张维、李小林、黄丽红、刘云秋都是被上诉人朱贺林领导的长安分公司的业务员诈骗的，朱贺林作为管理者，又有从中获利，应当对退赔被害人承担连带责任。对上诉人田敏燕所提上诉理由及辩护人所提上诉意见，经查，1、一审判决已经认定上诉人田敏燕受雇佣参与作案，在共同犯罪中所起作用相对较小，是从犯，依法应当减轻处罚。现以此为由要求从轻处罚的意见，本院不予采纳。2、上诉人田敏燕参与二宗诈骗，涉案金额1271233.07元，作为这二宗诈骗实施者，应当对这二宗案件承担相应的刑事责任及退赔责任。本院认为，上诉人朱贺林、田敏燕，原审被告人李辉辉、凌炼其以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，其中朱贺林、田敏燕、李辉辉诈骗数额特别巨大，凌炼其诈骗数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人朱贺林是重要管理人员，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；上诉人田敏燕、原审被告人李辉辉、凌炼其是经理、业务员，受雇参与作案，在共同犯罪中所起作用相对较小，是从犯，依法应当减轻处罚。其中，原审被告人凌炼其还协助公安机关抓获同案人，是立功，依法又可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人朱贺林、田敏燕所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下。本裁定为终审裁定。审 判 长 杜新春审 判 员 黄小美审 判 员 陈 雯二〇一九年十二月二十六日法官助理 邹少卿书 记 员 胡建东