贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)黔26刑终254号原公诉机关贵州省麻江县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘开鑫，男，1975年2月10日出生，侗族,大学本科,中共党员,户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州麻江县,暂住贵州省麻江县,于2018年9月18日被麻江县公安局民警抓获，次日被麻江县公安局刑事拘留,同年10月26日被麻江县公安局执行逮捕。2019年11月18日，被贵州省麻江县人民法院决定取保候审，当天予以释放。原审被告人谢云书，男,1964年6月28日出生,汉族,初中文化,户籍所在地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县,住贵州省都匀市,2002年8月6日因抢劫罪被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑四年,2005年6月1日刑满释放,于2018年9月20日被麻江县公安局民警抓获，21日被麻江县公安局刑事拘留,同年10月26日被麻江县公安局执行逮捕。现羁押于贵州省丹寨县看守所。贵州省麻江县人民法院审理贵州省麻江县人民检察院指控原审被告人谢云书犯非国家工作人员受贿罪、原审被告人刘开鑫犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2019年10月28日作出（2019）黔2635刑初43号刑事判决书。宣判后，原审被告人刘开鑫不服，向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，经阅卷审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议、本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判根据在案证据查明认定如下事实：一、2018年3月,黄某为承接麻江县人居环境整治项目工程,经人介绍找到时任麻江县水务局纪检组长的被告人刘开鑫。刘开鑫为谋取所谓的工程居间费，介绍黄某找到与其熟悉的时任被告人谢云书。黄某通过谢云书在四川宇领建筑工程有限公司麻江项目部承接到麻江县人居环境整治项目的工程后，同年4月3日、4月12日其从银行转账付给刘开鑫“居间费”15万元、20万元。当月,被告人刘开鑫为感谢被告人谢云书的帮助，将其中4万元作为“好处费”通过微信转账送给谢云书。原判以被告人刘开鑫的供述、被告人谢云书的供述、证人黄某的证言、被告人谢云书手机信息的《提取笔录》、《提取痕迹、物证登记表》、微信账单记录截图、《调取证据清单》及贵州麻江农村商业银行股份有限公司出具的《个人账户明细查询》清单及中国建设银行股份有限公司出具的《个人活期明细信息》清单、四川宇领建筑工程有限公司麻江项目部与黄某签订的《麻江县农村基础设施二期工程项目（农村人居环境综合整治）内部合作协议》、被告人刘开鑫与黄某签订的《麻江县农村人居环境改造工程居间劳务合同》、被告人刘开鑫出具的《收条》、麻江农村商业银行凭证、结算业务申请书等证据在案证实。二、2018年5月,吴某某为承接麻江县人居环境整治项目工程,经人介绍找到被告人刘开鑫,刘开鑫为谋取所谓的工程居间费，便介绍吴某某找到时任四川字领建筑工程有限公司麻江项目部副总经理谢云书。吴某某通过谢云书在四川宇领建筑工程有限公司麻江项目部承接到麻江县人居环境整治项目的工程后，当年5月4日吴某某通过微信转账和银行转账的方式分三次付给刘开鑫“居间费”2万元、1万元、2万元，同年5月23日,吴某某又通过银行转账付给刘开鑫“居间费”15万元,共计付给刘开鑫“居间费”20万元。同年5月23日,被告人刘开鑫为感谢被告人谢云书的帮助，将其中14万元作为“好处费”通过银行转账送给被告人谢云书。后被告人谢云书已退回吴某某3万元。原判以被告人刘开鑫的供述、被告人谢云书的供述、证人吴某某的证言、证人杜某的证言、证人吴某2的证言、被告人刘开鑫手机信息的《提取笔录》、《提取痕迹、物证登记表》、微信账单记录截图、被告人谢云书手机信息的《提取笔录》、《提取痕迹、物证登记表》、微信账单、支付宝账单记录截图、杜某手机微信账单截图以及贵阳银行股份有限公司麻江支行出具的《银行交易明细》、《扣押决定书》、《扣押笔录》、《扣押清单》、贵州凯里农村商业银行出具的《结算业务申请书》、贵州瓮安农村商业银行股份有限公司出具的《个人账户明细账查询》清单、四川宇领建筑工程有限公司麻江项目部与吴某某签订的《麻江县农村基础设施二期工程项目（农村人居环境综合整治）内部合作协议》等证据在案证实。三、2018年5月,纪某为承接麻江县人居环境整治项目工程,经人介绍找到被告人刘开鑫,刘开鑫为谋取所谓的工程居间费，便介绍纪某找到时任被告人谢云书。纪某通过谢云书在四川宇领建筑工程有限公司麻江项目部承接到麻江县人居环境整治项目的工程后,于当年6月1日,6月2日通过微信转账的方式分两次付给刘开鑫“居间费”1.5万元、0.5万元,共计2万元。同年6月2日,被告人刘开鑫为感谢被告人谢云书的帮助，将1.5万元作为“好处费”通过微信转账送给被告人谢云书。原判以被告人刘开鑫的供述、被告人谢云书的供述、证人纪某的证言、被告人刘开鑫、谢云书的手机信息的《提取笔录》、《提取痕迹、物证登记表》手机短信记录、微信账单记录截图、四川宇领建筑工程有限公司麻江项目部与纪某签订的《麻江县农村基础设施二期工程项目（农村人居环境综合整治）内部合作协议》等证据在案证实。另外，还有证人何某、陈某1、陈某2、陈某3、周某的证言及四川宇领建筑工程有限公司出具的《授权委托书》、川宇司（2018）76号、宇领建司字（2018）39号文件，四川宇领建筑工程有限公司麻江项目部川领麻农字（2018）03号文件以及该项目部提供的“工资发放表”、中国共产党麻江县委员会麻党干任（2015）23号、麻党干任（2018）50号文件及麻江县水务局麻水通（2018）31号文件、麻江县社会主义新农村建设办公室提供的《麻江县农村基础设施二期工程项目（农村人居环境综合整治）合作协议》、麻江县公安局民警出具的《抓获经过》、广东省东莞市人民法院作出的（2002）东法刑初字第114号《刑事判决书》及（2005）狱释字第397号《释放证明书》、被告人刘开鑫的《户籍证明》等证据在案证实。原判认为，被告人谢云书利用担任四川宇领建筑工程有限公司麻江县项目部副总经理职务之便，为他人谋取利益，收受他人财物，数额较大，其行为已触犯我国刑律，构成非国家工作人员受贿罪，应当追究刑事责任；其违法所得予以没收上缴国库。被告人刘开鑫为谋取不正当利益，给予公司工作人员财物，数额较大，其行为触犯我国刑律，构成对非国家工作人员行贿罪，应当追究刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。对于被告人谢云书及辩护人提出谢云书没有利用职务之便为他人谋取利益的辩解及辩护意见。经查，被告人谢云书身为项目部副总经理，即使没有工程合同签订权，但帮助他人承接本单位工程的行为，对于本身而言就是职务行为，为此，该辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。对于被告人刘开鑫的辩护人提出建议对被告人刘开鑫免予刑事处罚的辩护意见，根据被告人刘开鑫的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，以及犯罪后的表现，原判认为对其不应免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人谢云书犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年零四个月；二、被告人刘开鑫犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金一万元；三、追缴被告人谢云书违法所得人民币一十六万五千元上缴国库。宣判后，上诉人刘开鑫的上诉要旨是：上诉人的行为应属民事法律关系中的居间行为，不构成犯罪。即便上诉人的行为触犯我国刑法，上诉人行贿金额为19.5万元，属犯罪情节较轻；且上诉人主观恶性不大，上诉人的行为对公平竞争秩序影响不大，对社会造成的影响不大。上诉人具有自首、认罪悔罪、系初犯、工作贡献突出等多个从轻减轻处罚的情节。请求对上诉人免于刑事处罚。二审期间，上诉人刘开鑫没有提交新的证据。公诉机关没有提出抗诉。二审经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院对原判所认定的事实及其证据予以确认。针对上诉人的上诉理由及辩护意见，本院经审查并认为，上诉人刘开鑫作为，为使自己向谢云书介绍的黄某、吴某某、纪某三人，在谢云书作为副总经理的四川宇领建筑工程有限公司麻江项目部得到接手农村人居环境改造工程施工，将向黄某、吴某某、纪某三人收取的居间介绍劳务费共计57万元中的19.5万元送给谢云书，数额较大，严重扰乱了正常的市场经济秩序，其行为已触犯我国刑法第一百六十四条第一款之规定，构成对非国家工作人员行贿罪，应当追究刑事责任。原判认定上诉人刘开鑫构成对非国家工作人员行贿罪，并对其作出上述判决，符合法律规定，应予维持。关于上诉人刘开鑫提出“上诉人的行为应属民事法律关系中的居间行为，不构成犯罪”的上诉理由。经查，上诉人刘开鑫在收取黄某、吴某某、纪某三人的居间介绍劳务费共计57万元后，将其中19.5万元送给谢云书，严重扰乱市场正常经济秩序，已触犯我国刑法第一百六十四条第一款“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；……”之规定，构成对非国家工作人员行贿罪，依法应当追究其刑事责任。故上诉人刘开鑫的这一上诉理由不能成立，予以驳回。关于上诉人刘开鑫提出“即便上诉人的行为触犯我国刑法，上诉人行贿金额为19.5万元，属犯罪情节较轻；且上诉人主观恶性不大；上诉人的行为对公平竞争秩序影响不大，对社会造成的影响不大。上诉人具有自首、认罪悔罪、系初犯、工作贡献突出等多个从轻减轻处罚的情节。请求对上诉人免于刑事处罚”的上诉理由。经查，上诉人刘开鑫是在麻江县纪委监委接到他人的举报，对刘开鑫进行谈话调查后，侦查机关麻江县公安局根据麻江县纪委监委移交的上诉人刘开鑫涉嫌违法犯罪线索，将刘开鑫从麻江县纪委谈话室传唤到麻江县公安局做第一次讯问的。可见，刘开鑫并没有主动投案；不仅如此，刘开鑫当时仅就本案犯罪事实作部分供述，后来经多次审讯后，才全面供述本案的犯罪事实。因此，上诉人刘开鑫不符合自首情节的法律规定。上诉人刘开鑫在上诉理由和自行辩护中，仍然认为自己的行为只是居间介绍行为，不构成犯罪。至于刘开鑫提出其具有系初犯、工作贡献突出等多个从轻减轻处罚的情节，要求免于刑事处罚的上诉理由。经查，原判对上诉人刘开鑫作出上述判决时，已经综合考量了上诉人刘开鑫具有的上述从轻处罚情节。故上诉人刘开鑫的这一上诉理由不能成立，予以驳回。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪量刑并无不当，应当维持。上诉人刘开鑫的上诉理由，不能成立，应予驳回。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨元忠审判员  潘年钢审判员  王家刚二〇一九年十二月三十日法官助理冉江山书记员郑凌云