广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终15838号上诉人（原审被告）：郭欣荣，男，汉族，1990年5月24日出生，居民身份证住址为湖南省桂东县******牛角垅组，公民身份号码为************。委托诉讼代理人：刘莉敏，广东佑德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李树明，广东佑德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东秦泰盛智能化科技有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇咸西社区*********。统一社会信用代码：914********102905M。法定代表人：郭世鹏，总经理。委托诉讼代理人：关毅强，广东莞同律师事务所律师。原审被告：郭文蕃，男，汉族，1987年6月19日出生，居民身份证住址为湖南省桂东县******牛角垅组，公民身份号码为************。原审被告：张瑜，女，汉族，1994年1月5日出生，居民身份证住址为湖北省红安县**********，公民身份号码为************。上诉人郭欣荣因与被上诉人广东秦泰盛智能化科技有限公司（以下简称秦泰盛公司）、原审被告郭文蕃、原审被告张瑜劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初7497号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告秦泰盛公司向一审法院提出诉讼，诉讼请求：1.郭欣荣向秦泰盛公司支付违约金344031元；2.张瑜、郭文蕃对第1项诉讼请求承担连带赔偿责任；3.诉讼费用由郭欣荣、郭文蕃、张瑜承担。原审被告郭欣荣向一审法院提出诉讼，诉讼请求：1.郭欣荣无需向秦泰盛公司支付违约金57338.52元；2.诉讼费用由秦泰盛公司承担。原审法院根据中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认秦泰盛公司和郭欣荣之间的劳动合同关系已解除；二、限郭欣荣于判决发生法律效力之日起五日内向秦泰盛公司支付违约金65544元；三、驳回秦泰盛公司的其他诉讼请求；四、驳回郭欣荣的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由秦泰盛公司和郭欣荣各负担5元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初7497号民事判决。郭欣荣不服原审判决，向本院上诉，请求：1.撤销原审判决第二项、第四项；2.改判郭欣荣无需向秦泰盛公司支付违约金65544元；3.一、二审诉讼费由秦泰盛公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。（一）保密协议的第六条属于竞业限制条款。虽然郭欣荣与秦泰盛公司签订了《保密协议》，但是该协议第六条是约定秦泰盛公司限制郭欣荣在职期间的任职行为，属于竞业限制条款。竞业限制条款，是用人单位约束员工在解除或终止劳动后的工作选择，对于任职期间内是否仍适用竞业限制，法律没有明文规定。一审法院以法律规定离职后可以约定劳动者负有竞业限制义务为由，认定约定在职期间需要履行竞业限制义务当然有效，是缺乏法律依据的。（二）保密协议没有约定竞业限制补偿费用，且协议约定的权利义务不对等，协议内容无效。首先，本案的《保密协议》是格式条款，是秦泰盛公司于2013年6月15日公司名称变更前“东莞市秦泰盛实业有限公司”制作好的格式文本，协议内容未经双方协商一致。秦泰盛公司要求郭欣荣签订保密协议后才可以入职，而作为弱势群体的劳动者郭欣荣并没有可以选择是否签订协议的权利，只是被迫接受签订不平等的保密协议，协议内容非郭欣荣的真实意思表示。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿金。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿金，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定：“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的，劳动合同无效。”因此，竞业限制要以约定并实际支付经济补偿金为生效要件，对于未约定竞业限制补偿的协议，应认定无效。最后，保密协议免除了秦泰盛公司的责任，加重了郭欣荣的义务，权利义务不对等。竞业限制条款本质仍属于合同范畴，具有合同属性，合同条款应当公平，任何一方不能只享有权利而不承担义务，否则即违反了契约自由和公平原则。根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。（三）一审法院以双方签订保密协议约定了郭欣荣的保密义务，从而认定秦泰盛公司已对技术秘密信息采取了保密措施，属于认定事实错误。在正常情况下，只有同时符合以下条件的才能认定权利人采取了保密措施：1.限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；2.对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；3.在涉密信息的载体上标有保密标志；4.对于涉密信息采用密码或者代码等；5.签订保密协议；6.对于涉密的机器、厂房、车间等采取限制来访者或者提出保密要求；7.确保信息秘密的其他合理措施。因此，仅凭双方签订的《保密协议》不能认为秦泰盛公司已对技术秘密信息采取了保密措施。二、郭欣荣的行为没有造成秦泰盛公司损失，无需支付违约金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定的解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”劳动合同法中规定的违反竞业限制的违约金是赔偿性的违约金，非惩罚性的违约金，主要作用是为了弥补一方违约后另一方所受到的损失。而本案中，郭欣荣并没有损害及造成秦泰盛公司的损失，而秦泰盛公司也没有证据证明其经营信息、业务渠道、客户资料等泄露出去并造成秦泰盛公司损失的事实。三、假设郭欣荣需要支付违约金，保密协议约定的违约金标准过高，人民法院应当酌定调整至合理金额。郭欣荣离职前的月平均工资为9556.42元，而《保密协议》第十一条约定的违约金以其最近薪资年收入的3倍，秦泰盛公司主张344031元，该违约金数额远远高于郭欣荣的收入水平，而且秦泰盛公司亦未能举证证明郭欣荣的违约行为给其造成的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九之规定，人民法院应当结合郭欣荣的收入水平、履行能力以及违约后果等因素酌情调整违约金至合理金额。参照东莞市中级人民法院（2019）粤19民终6258号民事判决书，该案件是卢海军与秦泰盛公司的劳动争议纠纷，案情与本案完全相同。二审法院将该案一审法院判决的违约金由118428元变更为7509.02元，而该案卢海军的月平均工资为3394元，即二审法院按照其月平均工资的2.21倍计算违约金（计算公式：7509.02元÷3394元=2.2124）。具体到本案中，为了体现二审法院裁判标准的统一性，即使法院判决郭欣荣需要支付违约金，金额不宜高于21142.62元（计算公式：9556.42元×2.2124）。秦泰盛公司、郭文蕃、张瑜均未在法定期间向本院提交书面答辩意见。本院经审理对原审查明事实予以确认。本院认为：本案为劳动争议纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。郭欣荣入职秦泰盛公司后，双方签订了《劳动合同》及《保密协议》。郭欣荣主张其被迫签订《保密协议》以及《保密协议》是格式条款、排除了秦泰盛公司的义务,但郭欣荣对于被迫签订《保密协议》并未提供证据予以证实，且《保密协议》约定的郭欣荣保密、竞业限制义务并未加重郭欣荣应承担的法定义务；结合《保密协议》于2015年9月6日签订、《劳动合同》于2015年9月22日签订、《劳动合同》试用期从2015年9月6日至2015年11月30日的情况，本院对郭欣荣该主张不予采信。郭欣荣在入职秦泰盛公司期间，成为东莞市多米克自动化科技有限公司的股东并担任经理；郭欣荣上述行为，违反了《保密协议》的约定。根据《保密协议》的约定，郭欣荣应当向秦泰盛公司支付相应的违约金。原审法院已对违约金进行了调整，结合郭欣荣的收入水平、履行能力以及违约情节、违约后果等，本院认为，原审法院的处理并无不当。综上，郭欣荣的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由郭欣荣承担。本判决为终审判决。审判长  张善华审判员  叶志超审判员  徐华毅二〇一九年十二月二十八日书记员  梁艳菲