北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初9294号原告杭州微策生物技术有限公司，住所地浙江省杭州余杭经济技术开发区超峰东路******。法定代表人杨清刚，总经理。委托代理人袁登华，浙江天册律师事务所律师。委托代理人王登远，天册（上海）律师事务所律师。被告国家知识产权局，住，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**/div>法定代表人申长雨，局长。委托代理人关元，国家知识产权局审查员。委托代理人赵鑫，国家知识产权局审查员。第三人艾康**物技术（杭州）有限公司，住，住所地浙江省杭州市西湖区振中路**/div>法定代表人蒋萍，总经理。委托代理人王中平，男，1974年8月10日生，艾康**物技术（杭州）有限公司员工，住浙江省杭州市西湖区。第三人利多（香港）有限公司。原告杭州微策生物技术有限公司（简称微策公司）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服原国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2017年10月23日作出的第33720号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年12月11日受理后，依法组成合议庭，并通知艾康**物技术（杭州）有限公司（简称艾康公司）、利多（香港）有限公司（简称利多公司）作为第三人参加诉讼。本院于2019年11月21日公开开庭审理了本案。原告微策公司的委托代理人袁登华、王登远，被告国家知识产权局的委托代理人赵鑫，第三人艾康公司的委托代理人王中平到庭参加了诉讼。第三人利多公司经本院合法传唤，书面申请不参加庭审。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会就微策公司针对利多公司的专利号为201310106521．0、名称为“生物传感器”的发明专利（简称本专利）提出的无效宣告请求而作出的。专利复审委员会在该决定中认定：本专利符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第九条、第二十六条第四款、第二十六条第三款、第二十二条第三款的规定，故维持本专利权有效。原告微策公司不服，于法定期限内向本院提起诉讼称：一、被诉决定构成漏审。微策公司在请求意见中指出本专利权利要求1、2、3、5不符合专利法第二十六条第四款的规定；因为权利要求1-10之间的引用关系，导致其全部不符合专利法第二十六条第四款的规定。被诉决定认为微策公司的请求意见既没有明确指出上述内容是导致权利要求没有以说明书为依据还是导致权利要求不清楚或不简要，又没有具体指出上述内容如何导致权利要求没有以说明书为依据或不清楚或不简要，因此对上述内容所涉及的无效理由不予受理。微策公司的请求意见涉及的是辅助扩散电极的数量、位置问题，即辅助扩散电极的数量、位置关系在权利要求1、2、3、5中存在不清楚、不简要的情况，这是非常明确的，并非没有指出。即使专利复审委员会认为微策公司没有明确指出，也应当行使释明权，告知其哪里不明确。二、本专利权利要求6与证据2的权利要求1保护范围相同，因此不符合专利法第九条的规定。三、本专利不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。综上，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人艾康公司述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人利多公司未到庭参加诉讼，向本院提交书面意见称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：本专利是专利号为201310106521．0、名称为“生物传感器”的发明专利，申请日为2013年3月28日，授权公告日为2015年9月9日，专利权人原为利多公司，于2019年9月30日变更为艾康公司。本专利授权公告时的权利要求书如下：“1．生物传感器，包括绝缘性底板和位于绝缘性底板上的电极系统，在电极系统上包含有可与检测样品发生反应的反应试剂，其特征在于，所述的电极系统包括用于检测的功能性电极和用于控制反应试剂扩散的辅助扩散电极，功能性电极位于辅助扩散电极之间，辅助扩散电极和功能性电极之间的距离，正好使添加在功能性电极上的反应试剂的前端能触碰到该辅助扩散电极，辅助电极由多孔性材料制成。2．根据权利要求1所述的生物传感器，其特征在于，包括至少两个辅助扩散电极。3．根据权利要求2所述的生物传感器，其特征在于，所述至少两个辅助扩散电极分别位于功能性电极的外侧。4．根据权利要求1所述的生物传感器，其特征在于，功能性电极包括工作电极、对电极和参考电极，这些功能性电极与辅助电极并排排列，并且大致相互平行。5．根据权利要求4所述的生物传感器，其特征在于，所述辅助电极是二个，分别位于功能性电极的外侧。6．根据权利要求1所述的生物传感器，其特征在于，包括覆盖部分电极系统的绝缘层，该绝缘层在反应试剂所在的位置处形成一个没有绝缘层的封闭区域，反应试剂位于该封闭区域内的电极部分之上，所述由绝缘层围成的封闭区域具有一个不具尖角的封闭边界，反应试剂覆盖该封闭区域，并且不超出该封闭边界。7．根据权利要求6所述的生物传感器，其特征在于，所述封闭边界的形状为圆形、椭圆形、两个相对的椭圆形或四个顶角为圆弧形的矩形。8．根据权利要求7所述的生物传感器，其特征在于，所述绝缘层的厚度为3-30微米。9．根据权利要求1所述的生物传感器，其特征在于，辅助电极位于反应试剂扩散时不容易到达或者比其它区域较晚到达的区域。10．根据权利要求9所述的生物传感器，其特征在于，所述辅助电极是碳电极。”针对上述专利权，微策公司于2016年10月27日向专利复审委员会提出无效宣告请求，同时提交了如下证据：证据1：授权公告号为CN203551502U的中国实用新型专利，其申请日为2013年3月28日，授权公告日为2014年4月16日；证据2：授权公告号为CN103454321B的中国发明专利，其申请日为2013年3月28日，授权公告号为2015年9月9日；证据3：授权公告号为CN203324219U的中国实用新型专利，其申请日为2013年3月28日，授权公告日为2013年12月4日。经形式审查合格，专利复审委员会依法受理了上述无效宣告请求。2016年11月29日，微策公司提交了补充意见陈述书，并提交了如下附件：附件1：申请公布号为CN103412012A的中国发明专利申请，即本专利的申请公布文本；附件2：本专利的授权公告文本；附件3（证据4）：公开号为CN100533136C的中国发明专利说明书，其授权公告日为2009年8月26日；附件4（证据5）：US7316766B2号美国专利文件及其部分中文译文，其公开日为2008年1月8日；附件5（证据6）：US2006/0070878A1号美国专利文件及其部分中文译文，其公开日为2006年4月6日。证据6公开了一种电化学生物传感器，并具体公开了（参见第0031-32段以及附图12）包括一个基材10a，一个电极系统20a，一种绝缘物质50，一个垫片30a，一个上盖40a，并进一步包含一个位于基材10a上的粗糙元件26a，粗糙元件26a在基材10a的一个末端形成。证据6还公开了粗糙元件使用碳印刷，当电极系统20的碳层印刷的时候，表明粗糙元件是和电极系统的碳层通过相同的工艺同时印刷的，因此粗糙元件的材料实际为电极碳层的材料，即一种多孔性材料。证据6公开了（参见第0032段以及附图12）粗糙部件26a与一段的电极平行，并靠近基材10a的外侧，与检测试剂相应。证据6记载（参见第0009、0034段），设置粗糙元件的目的是为了增加检测试剂的附着力，即提高检测试剂在基底上的绑定，并防止试剂从基材上抖落。附件6（证据7）：授权公告号为CN201477070U的中国实用新型专利，其授权公告号为2010年5月19日；附件7（证据6）：US5508171A号美国专利文件及其部分中文译文，其公开日为1996年4月16日；附件8（证据9）：“电化学测试技术”，张鉴清等编著，化学工业出版社，2010年9月第1版，封面页、版权页、正文第1-3、7-9、60-64、66-68页、封底页的复印件，共17页；附件9（证据10）：“表面化学”，顾惕人等编著，科学出版社出版，2001年2月第三次印刷，封面页、扉1页、版权页、正文第191-194、208-211、234-237、359-377页、封底页的复印件，共36页；附件10（证据11）：“吸附与催化”，陈诵英等著，河南科学技术出版社出版，2001年8月第1版，封面页、扉1页、版权页、正文第35-41、54页、封底页的复印件，共12页；附件11（证据12）：“电化学与生物传感器—原理、设计及其在生物医学中的应用”，张学记等主编，化学工业出版社出版，2009年7月第1版，封面页、版权页、正文第47-53、365-369页、封底页的复印件，共15页；附件12（证据13）：“胶体与表面化学”，沈钟等编著，化学工业出版社出版，2012年05月第4版，封面页、版权页、正文第223-227、229、240-243页、封底页的复印件，共13页；附件13（证据14）：“应用表面化学与技术”，姜兆华等主编，哈尔滨工业大学出版，2002年03月第2版，封面页、扉1页、版权页、正文第64-69页、封底页的复印件，共10页；附件14（证据15）：“电晕方法在聚合物表面处理中的应用进展”，化工新型材料，第36卷第7期，第7-8、47页，2008年7月；附件15（证据16）：“离子液体在多孔碳电极上的电化学性能”，化学研究，第16卷第2期，第38-41页，2005年6月；附件16（证据17）：本专利在授权阶段的审查文件，共14页；附件17（证据18）：公开号为CN1922478A的中国发明专利申请公布说明书，其公开日为2007年2月28日；附件18（证据19）：公开号为CN101561411A的中国发明专利申请公布说明书，其公开日为2009年10月21日；附件19（证据20）：授权公告号为CN1220053C的中国发明专利说明书，其授权公告日为2005年9月21日；附件20（证据21）：申请公布号为CN101900701A的中国发明专利申请，其申请公布日为2010年12月1日。专利复审委员会成立合议组对本案进行审查。2017年6月9日，专利复审委员会举行口头审理。在上述程序的基础上，专利复审委员会于2017年10月23日作出被诉决定。《专利权无效宣告请求书》第2页、《无效宣告程序意见陈述书》第13页均记载：权利要求1-10不符合专利法第二十六条第四款的规定。权利要求1中“功能性电极位于辅助扩散电极之间”，权利要求2中限定“包括至少两个辅助扩散电极”，权利要求3中限定“至少两个辅助扩散电极分别位于功能性电极的外侧”，权利要求5中限定“辅助电极是两个，分别位于功能性电极的外侧”；上述权利要求不符合专利法关于“权利要求应当以说明书为依据，清楚、简要的限定要求专利保护的范围”；因为权利要求1-10之间的引用关系，导致其全部不符合专利法关于“权利要求应当以说明书为依据，清楚、简要的限定要求专利保护的范围”的规定。口头审理记录第3页记载：合议组当庭向双方当事人明确，请求书第2页以及补充意见第13页中的权利要求1中“功能性电极位于辅助扩散电极之间”，权利要求2中限定“包括至少两个辅助扩散电极”，权利要求3中限定“至少两个辅助扩散电极分别位于功能性电极的外侧”，权利要求5中限定“辅助电极是两个，分别位于功能性电极的外侧”；上述权利要求不符合专利法关于“权利要求应当以说明书为依据，清楚、简要的限定要求专利保护的范围”；因为权利要求1-10之间的引用关系，导致其全部不符合专利法关于“权利要求应当以说明书为依据，清楚、简要的限定要求专利保护的范围”的规定。由于未具体说明无效宣告的理由，根据《专利审查指南》的相关规定，上述内容所涉及的无效理由不予审理。被诉决定第7页记载：在口头审理中，合议组当庭向双方当事人明确，在请求书第2页以及补充意见第13页中的有关权利要求1-10不符合专利法第二十六条第四款的无效理由中仅指出：权利要求1中“功能性电极位于辅助扩散电极之间”，权利要求2中限定“包括至少两个辅助扩散电极”，权利要求3中限定“至少两个辅助扩散电极分别位于功能性电极的外侧”，权利要求5中限定“辅助电极是两个，分别位于功能性电极的外侧”的内容不符合专利法第二十六条第四款的规定，但既没有明确指出上述内容是导致权利要求没有以说明书为依据还是导致权利要求不清楚或不简要，又没有具体指出上述内容如何导致权利要求没有以说明书为依据或不清楚或不简要。即既没有明确具体的无效理由，又没有对无效理由进行具体说明，因此根据《专利审查指南》第四部分第三章第3．3节的规定，上述内容所涉及的无效理由不予受理。另查，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利局、专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有被诉决定、本专利授权公告文本、当事人在无效审查阶段提交的证据、当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案主要的争议焦点如下：一、被诉决定是否构成漏审微策公司主张，微策公司在请求意见中指出本专利权利要求1、2、3、5不符合专利法第二十六条第四款的规定；因为权利要求1-10之间的引用关系，导致其全部不符合专利法第二十六条第四款的规定。被诉决定认为微策公司的请求意见既没有明确指出上述内容是导致权利要求没有以说明书为依据还是导致权利要求不清楚或不简要，又没有具体指出上述内容如何导致权利要求没有以说明书为依据或不清楚或不简要，因此对上述内容所涉及的无效理由不予受理。微策公司的请求意见涉及的是辅助扩散电极的数量、位置问题，即辅助扩散电极的数量、位置关系在权利要求1、2、3、5中存在不清楚、不简要的情况，这是非常明确的，并非没有指出。即使专利复审委员会认为微策公司没有明确指出，也应当行使释明权，告知其哪里不明确。综上，被诉决定构成漏审。对此本院认为，根据本院查明的事实可知，微策公司在《专利权无效宣告请求书》《无效宣告程序意见陈述书》中有关权利要求1-10不符合专利法第二十六条第四款的无效理由中仅指出：权利要求1中“功能性电极位于辅助扩散电极之间”，权利要求2中限定“包括至少两个辅助扩散电极”，权利要求3中限定“至少两个辅助扩散电极分别位于功能性电极的外侧”，权利要求5中限定“辅助电极是两个，分别位于功能性电极的外侧”的内容不符合专利法第二十六条第四款的规定，因为权利要求1-10之间的引用关系，导致其全部不符合专利法第二十六条第四款的规定。专利法第二十六条第四款规定，权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。微策公司上述请求意见没有明确指出本专利权利要求属于没有以说明书为依据还是不清楚或不简要的情形，也没有对无效理由进行具体说明，因此上述请求意见所涉及的无效理由应当不予受理。专利复审委员会在口头审理中向双方当事人明确了微策公司上述请求意见涉及的无效理由不予受理，释明了不予受理的原因。被诉决定也对不予受理的原因进行了进一步阐明。综上，被诉决定并不构成漏审。微策公司的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、本专利权利要求6是否符合专利法第九条的规定专利法第九条规定：同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权，可以授予发明专利权。微策公司认为，本专利权利要求6与证据2的权利要求1保护范围相同，因此不符合专利法第九条的规定。对此，本院认为，本专利权利要求6与证据2的权利要求1相比，本专利权利要求6所引用的权利要求1限定了“电极系统包括用于检测的功能性电极和用于控制反应试剂扩散的辅助扩散电极，功能性电极位于辅助扩散电极之间”，而证据2权利要求1限定了“在电极系统之被检测试剂覆盖的电极部分的两侧还各包括一个辅助扩散电极，所述辅助扩散电极与被检测试剂覆盖的电极部分并排排列”。可见，证据2的权利要求1中采用的是“被检测试剂覆盖的电极部分”而不是“用于检测的功能性电极”，而且证据2的权利要求1还明确限定了辅助扩散电极的个数以及与被检测试剂覆盖的电极部分并排排列，而本专利权利要求1仅限定了功能性电极位于辅助扩散电极之间，未限定辅助扩散电极的具体数目以及与功能性电极排布关系是并排排列，因此二者的保护范围存在交叉，也不完全相同。由此可知，本专利权利要求6符合专利法第九条的规定。被诉决定相关认定正确，本院依法予以确认。三、本专利是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性专利法第二十二条第三款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。本专利权利要求1要求保护一种生物传感器，证据6公开了一种电化学生物传感器，根据本院对证据6具体公开内容的查明可知，权利要求1与证据6相比至少存在以下区别：用于控制反应试剂扩散的辅助扩散电极，且辅助扩散电极和功能性电极之间的距离正好使添加在功能性电极上的反应试剂的前端能触碰到该辅助扩散电极。证据6仅公开了在垫片30a的一端包含一个T型开口32a以将检测样本引入试条，而并未具体公开测试样本具体是如何引入的，其加入量的大小以及具体的流路，因此并不清楚其是如何提升进入垫片开口的测试样本的流速的，从而无法确定这种提升样本流速的过程与权利要求1中的辅助扩散电极加快反应试剂扩散速度的过程是否相同。而且，证据6中的粗糙元件是利用形成的多条引导通道，作用于测试样本，而本专利中的辅助扩散电极仅是利用多孔结构本身，且作用的对象是反应试剂，可见二者所采用的具体结构和作用对象均不相同，因此不能认为证据6的粗糙元件给出了加速扩散的技术启示。证据9或证据16或证据21公开了碳电极为多孔材料，但上述证据也未公开权利要求1中的辅助扩散电极。由此可知，基于证据9、16、21均未公开权利要求1的辅助扩散电极，更未公开该辅助扩散电极与功能性电极之间的距离范围。从功能上看，证据6中的粗糙元件是用于提高检测试剂在基底上的绑定，防止试剂在切割时抖落，而本专利权利要求1中辅助扩散电极的作用是引导和加速反应试剂向设置了辅助扩散电极的试剂不容易或较慢抵达的地方扩散，从而增大试剂的覆盖面和促进试剂在需要覆盖的区域中均匀分布。由于两者的功能和作用不同，粗糙元件并不会对设置辅助扩散电极带来技术启示，也不可能在结合证据9、证据16和证据21的情况下，形成如本专利权利要求1所述的能够用于控制反应试剂扩散的辅助扩散电极的技术方案，也未涉及反应试剂如何克服表面张力的阻力这一技术问题，因此均无法给出采用辅助扩散电极并将其设置在使添加在功能性电极上的反应试剂的前端能触碰到该辅助扩散电极的位置上的技术启示，并且，也没有证据表明上述区别技术特征是本领域的公知常识。因此，本专利权利要求1相对于证据6与证据9或证据16或证据21或公知常识的结合具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。被诉决定相关认定正确，本院依法予以确认。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，微策公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告杭州微策生物技术有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告杭州微策生物技术有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，原告杭州微策生物技术有限公司、被告国家知识产权局、第三人艾康**物技术（杭州）有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，第三人利多（香港）有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  卓 锐人民陪审员  吴忠国人民陪审员  王立群二〇一九年十二月二十七日法官 助理  张忠涛书 记 员  丁 欣