文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1611号上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房。法定代表人：陈旭，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：邹文汇，广东圣方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳新歌娱乐有限公司，住所地广东省深圳市坪山新区坑梓街道新东路35号。法定代表人：邵同旺，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周飞鹏，北京天驰君泰（深圳）律师事务所律师。上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称好唱公司）与上诉人深圳新歌娱乐有限公司（以下简称新歌公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，均不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。好唱公司上诉请求：1.改判新歌公司立即停止侵犯好唱公司商标权及不正当竞争的行为；2.改判新歌公司赔偿好唱公司经济损失20万元（含合理维权费用）；3.本案一、二审诉讼费用由新歌公司承担。事实与理由：一、新歌公司在大众点评、美团网上以“纯K”（该两字为宋体）的推广行为，是为了向潜在消费者推荐新歌公司，显然是商业上的使用，原审法院认为新歌公司“宋体纯K”属于普通字体，不是商标法意义上的商业使用，属认定事实错误。新歌公司的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条、第六条的规定，损害了好唱公司的合法权益，构成不正当竞争。二、好唱公司有新证据证明涉案商标“纯K”授权许可费为58万/五年，原审法院认为好唱公司关于涉案商标“纯K”授权许可费为58万元，属事实认定错误。三、好唱公司花费巨资推广“纯K”商标，涉案商标的许可费58万／五年，平均每年12万左右，原审法院没有考虑好唱公司“纯K”商标的知名度、知识产权的市场价值、好唱公司调查取证和律师费等合理费用、新歌公司经营规模和侵权时间、全国各地“纯K”判赔数额等因素，仅判决新歌公司赔偿经济损失及合理维权费用共2万元，明显过低，该判赔数额与党中央、国务院加强知识产权保护、加大知识产权侵权成本基本政策也不相符。新歌公司答辩称，一、好唱公司对“纯K”字眼不享有法律规定的任何权利。二、好唱公司一审中提供的两份《纯K经营指导合同》和两份《商标使用许可合同》的乙方都是自然人，按照我国现行法律的规定，自然人不具备提供“卡拉OK”服务的法定条件；上述合同都没有关于商标许可使用费的约定。新歌公司上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.依法驳回好唱公司的全部诉讼请求；3.判决好唱公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、关于注册商标的基本认知。注册商标通常是精心设计的特定标志，不能简单地等同于注册商标包含的要素本身（即一般意义上的文字和字母等）。本案中，第11727497号注册商标“”不能等同于“纯K”，而且好唱公司提交的证据无法证明其使用该商标符合《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十九条的规定。二、本案中，涉案注册商标的申请人广州市苏荷投资管理有限公司（以下简称苏荷公司）和受让人好唱公司在取得商标专用权之后，经营范围都不包括“卡拉OK”，也都没有取得提供“卡拉OK”服务需要的“娱乐经营许可证”，显然二者都无权使用涉案注册商标提供“卡拉OK”服务。三、好唱公司没有提供任何有效的证据证明其在受让涉案注册商标之前，其他法律主体使用“纯K”提供“卡拉OK”服务的行为与其有任何法律上的关联关系。四、原审法院机械地适用法律。1.本案被诉侵权标识“新歌纯K”由四个要素组成，四个要素构成一个有机整体，既清楚地表明了新歌公司名称中的字号“新歌”，又没有体现突出“纯K”要素的主观意识，原审判决将“新歌纯K”组成部分的“纯K”要素与好唱公司的涉案注册商标“”进行比对，显然不符合司法解释的规定。2.原审判决笼统地引用2013年修正的商标法第五十七条第（一）项和第（二）项的规定，在分析案件情况时过于简单而且在逻辑上含混不清，显然，原审判决的逻辑思维还一直停留在2001年修正的商标法第五十二条第（一）项的规定上，机械地认定新歌公司侵犯好唱公司涉案注册商标专用权。五、原审判决错误地认定案件事实。1.西安豪邦实业投资有限公司于2015年7月20日在包括“夜总会”在内的第41类服务项目中申请注册第17466690号“”商标，贵州亚马逊水族文化有限公司于2015年7月22在包括“提供卡拉OK服务”在内的第41类服务项目中申请注册“”，而且有关针对该两商标提出的异议均不成立，该两商标的成功注册充分证明了好唱公司无权禁止他人合法使用“纯K”字眼，也不会造成相关公众的混淆，即不会构成侵权。2.既然第17466690号“”注册商标、第17490266号“”注册商标不会与好唱公司涉案“”注册商标容易导致混淆，相应地，本案被诉侵权“新歌纯K”标识与好唱公司涉案“”注册商标具有明显区别，不会导致混淆，即不会构成侵权，原审判决对此认定错误。六、新歌公司并没有侵害好唱公司商标专用权的主观故意，之所以使用“新歌纯K”作为标识，是因为“新歌”是公司名称中的字号，“纯K”是想表达“纯粹唱歌”的意思，属正当合法的商业行为。好唱公司答辩称，原审法院认定新歌公司实施了商标侵权行为是正确的。关于新歌公司所称好唱公司工商登记经营范围不包括提供卡拉OK服务的问题，因好唱公司本案中请求保护的是商标权，且该商标核定使用范围包括了提供卡拉OK服务，因此新歌公司的主张不能成立。新歌公司主张“纯K”为通用名称，但没有提供任何证据予以证明，对其主张应不予支持。好唱公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.新歌公司立即停止侵害好唱公司商标权及不正当竞争的行为；2.新歌公司赔偿好唱公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理费共计50万元；3.新歌公司承担本案全部诉讼费用。原审法院查明：一、当事人争议证据，原审法院认定情况好唱公司证据1：关于（2018）厦鹭证内字第33188、33189、33190号《公证书》，第11727497号注册商标，，核定服务类别第41类，包括提供卡拉OK服务等，注册人苏荷公司，注册有效期自2014年4月14日至2024年4月13日止。2015年12月13日，国家工商行政管理总局商标局出具《商标转让证明》，核准第11727497号商标转让注册，受让人为好唱公司。2017年5月10日，国家工商行政管理总局商标局出具《注册商标变更证明》，核准第11727497号商标注册人名义/地址变更,变更后注册人为好唱公司。上述证据有原件，原审法院予以采纳。好唱公司证据2：关于网页打印件，2017年5月14日，新浪深圳新闻报道，纯K品牌与深圳最大的中立第三方葡萄酒线下活动社交平台-Y-fans携手举办活动；2017年5月19日，深圳晚报也报道了上述活动；2013年1月11日，凤凰网新闻报道，重庆KTV行业等。该证据系打印件，原审法院予以综合判断。好唱公司证据3：关于（2018）厦鹭证内字第28289号《公证书》《补正公证书》，2018年6月5日，好唱公司委托代理人李鑫通过福建省厦门市鹭江公证处“公证云”提交公证申请。2018年6月3日，好唱公司委托代理人李鑫通过该处“公证云”手机录像功能，对位于深圳市坪山新区上的一处店外招牌标识为“新歌纯Ｋ量版式ＫＴＶ”字样的经营场所进行了录像保全，该处公证员及其工作人员对上述录像文件进行了校验，确认调取的录像文件自生成时起未被修改。2018年6月7日，福建省厦门市鹭江公证处出具了上述《公证书》。该证据系公证文本，原审法院予以采纳。好唱公司证据4：关于《厦门增值税电子普通发票》（№30766764），2018年6月22日，付款人为好唱公司，收款人为福建省厦门市鹭江公证处，服务名称为公证与法律服务费，金额为人民币700元，该《发票》上加盖“福建省厦门市鹭江公证处发票专用章”的印章。该证据无原件，原审法院予以综合判断。好唱公司证据5：好唱公司官网打印件，，显示内容，如下：纯K西安曲江店华丽启幕；纯K深圳车公庙店；纯K上海打清桥店；纯K重庆店；纯K是由深圳市合纵文化投资发展有限公司倾力打造的划时代量贩式KTV品牌。该证据系打印件，原审法院予以综合判断。好唱公司证据6、7：关于《纯K经营指导合同》（合同编号FZ-20170802），2017年8月2日签订，好唱公司许可案外人汤俊生使用涉案注册商标；关于《商标使用许可合同》，2017年8月2日签订，好唱公司许可案外人汤俊生使用涉案注册商标；关于《国内支付业务收款回单》（业务标识号2017080312795935），2017年8月3日，好唱公司收到付款人汤俊生的福州纯K加盟费68万元；关于《纯K经营指导合同》（合同编号ZZ-201710/7），2017年10月17日签订，好唱公司许可案外人郑伟锋使用涉案注册商标；关于《商标使用许可合同》，2017年10月17日签订，好唱公司许可案外人郑伟锋使用涉案注册商标；关于《国内支付业务收款回单》（业务标识号2017101800003552），2017年10月18日，好唱公司收到付款人郑伟锋的知识产权授权费58万元。该系列证据无原件，原审法院不予采纳。好唱公司证据8：关于《可信时间戳认证证书》，证书号TSA-02-20180615a37575，取证时间为2018年6月15日，大众点评，新歌纯K量贩式，新歌纯K量贩KTV（坑梓店）。该证据系打印件，原审法院予以综合判断。好唱公司证据9：关于《可信时间戳认证证书》，证书号TSA-02-2018061544c37d，取证时间为2018年6月15日，美团，新歌纯K，新歌纯K量贩KTV（坑梓店）。该证据系打印件，原审法院予以综合判断。抗辩证据1：关于国家企业信用信息公示系统网页打印件，好唱公司系自然人投资或控股公司，其股东为陈旭和张某；好唱公司深圳分公司成立日期为2016年5月18日，经营范围未显示卡拉OK。该抗辩证据系公开文本，原审法院予以综合判断。抗辩证据2：关于商事登记簿查询打印件，好唱公司深圳分公司成立日期为2016年5月18日，经营范围未显示卡拉OK。该抗辩证据系公开文本，原审法院予以综合判断。抗辩证据3：关于网页打印件，有台北纯K字样。该抗辩证据系网页打印件，原审法院不予采纳。抗辩证据4：关于第11727503号《商标注册证》，，核定服务类别第41类，包括教育等，注册人苏荷公司，注册有效期自2014年4月14日至2024年4月13日止。原审法院综合判断该抗辩证据抗辩目的。抗辩证据5：关于第11727497号商标详情打印件，，核定服务类别第41类，包括提供卡拉OK服务等，注册人苏荷公司，注册有效期自2014年4月14日至2024年4月13日。该抗辩证据与好唱公司证据1相同，原审法院综合判断该抗辩证据抗辩目的。抗辩证据6：关于《商标转让证明》，2015年12月13日，国家工商行政管理总局商标局出具《商标转让证明》，核准第11727497号商标转让注册，受让人名称为好唱公司。该抗辩证据与好唱公司证据1相同，原审法院综合判断该抗辩证据抗辩目的。抗辩证据7：关于商标流程状态打印件，该抗辩证据显示注册号为第11727503号，与本案第11727497号注册商标无关，原审法院综合判断该抗辩证据抗辩目的。抗辩证据8：关于商标详情打印件，该抗辩证据注册号为第17466690号（88纯K）、第17490266号（FACE纯K），与本案第11727497号（）注册商标无关，原审法院综合判断该抗辩证据抗辩目的。抗辩证据9：关于照片，新歌娱乐，好唱公司未诉称“新歌娱乐”字样侵权，原审法院不予采纳。二、庭审相关信息，原审法院予以在卷佐证好唱公司请求保护第11727497号注册商标；好唱公司称新歌公司使用10个三款被诉侵权标识；好唱公司未诉称“新歌娱乐”字样侵权；好唱公司当庭撤回诉称微信公众号上使用被诉侵权标识；好唱公司称“相关网站”仅限“大众点评网”“美团网”；好唱公司称不正当竞争案由，仅指向“宋体纯K”与被诉侵权标识；好唱公司当庭撤回诉称装潢侵权；好唱公司提交公证费发票计700元；好唱公司请求酌情确定本案赔偿数额。新歌公司确认使用过10个被诉侵权标识。当庭比对第11727497号注册商标与被诉侵权标识。好唱公司比对意见：被诉侵权标识共三款。第一款被诉侵权标识与第11727497号注册商标一致；第二款被诉侵权标识“纯K”中的“纯”字左侧的部首处宽度比第11727497号注册商标稍宽，“K”字部分的第一笔，被诉侵权标识是上窄下宽，而第11727497号注册商标上下宽度一致，中间部分有凸起，两者整体构成近似；第三款被诉侵权标识是由三个三角形图形拼接而成，而第11727497号注册商标不是拼接结构，两者整体构成近似。好唱公司比对结论：两者相同或近似。新歌公司比对意见如下：第11727497号注册商标由两个要素组成，第一个要素是文字“纯”，这个“纯”字有一个重要特征，其每一个笔划的线条都是粗细一致，第二个要素是图形“K”，该图形“K”中间是有一条缝隙的，该缝隙从左至右，左侧的缝隙位于“K”正中间位置，对比“纯”“K”这两个要素，“K”图形比“纯”字要高出一节，这是涉案注册商标的基本特征，而被诉侵权标识由四个要素组成，即“新歌纯K”，其中的每一个“纯”字和每一个图形“K”均不同于涉案注册商标的两个要素，只要稍加识别，任何人都能发现两者之间的差别。新歌公司比对结论：两者既不相同，也不近似。            第11727497号注册商标              被诉侵权标识                                 ?                       ?                                       ?                                ?                                       ?                                ?                                       ?                                      ?                                        ?                                ?                                        ?                          ?                                        ?                          ?                                        ?                          ?                                        ?                          ?                                        ?                          ?            原审法院认为，第11727497号?注册商标，目前处于合法有效状态。本案争议焦点：一是被诉侵权标识与第11727497号?注册商标是否相同或近似的问题；二是新歌公司是否侵害商标专用权以及构成不正当竞争的问题；三是新歌公司民事责任承担的问题。争议焦点之一，关于被诉侵权标识与第11727497号?注册商标是否相同或近似的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，“是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”据此，判断商标是否近似，主要从组成商标的文字的字形、读音和含义三个要素进行判断。经当庭比对，被诉侵权标识与第11727497号?注册商标，两者字形近似、读音相同、含义相同，两者构成近似。新歌公司关于“两者既不相同也不近似”的辩称，不予采纳。争议焦点之二，关于新歌公司是否侵害商标专用权以及构成不正当竞争的问题。首先，新歌公司侵害商标专用权。商标法第五十七条第（一）（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。本案中，新歌公司未经许可在同一种商品上使用相同标识或在同一种商品上使用近似标识，容易导致混淆，新歌公司侵害第11727497号?注册商标专用权。其次，新歌公司行为未构成不正当竞争。好唱公司诉称新歌公司使用“宋体纯K”构成不正当竞争，因“宋体纯K”属于普通字体不是商标法意义上的商业使用，且原审法院已认定新歌公司使用被诉侵权标识侵害第11727497号?注册商标专用权，好唱公司的合法权益已得到商标法的保护，好唱公司该项不正当竞争之诉，属于重复诉称，原审法院不予采纳，新歌公司行为未构成不正当竞争。争议焦点之三，关于新歌公司民事责任承担的问题。未经权利人许可，任何主体在相同或类似商品上使用与该注册商标相同或近似标识的，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案中，好唱公司系自然人投资或控股公司，好唱公司股东为陈旭和张某，好唱公司深圳分公司成立日期为2016年5月18日，经营范围未显示卡拉OK，且好唱公司提交的三年内实际使用第11727497号?注册商标的现有证据存在重大瑕疵，包括好唱公司提交的《纯K经营指导合同》《商标使用许可合同》《国内支付业务收款回单》均无原件，好唱公司未提交各纯K分店与权利人关联性证据等，故原审法院认为，新歌公司侵害好唱公司第11727497号?注册商标，应当依法承担相应的民事责任，本案综合好唱公司举证存在重大瑕疵、公证费发票700元以及律师到庭等因素，酌定新歌公司应向好唱公司支付赔偿金2万元。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下:一、新歌公司立即停止侵害第11727497号?的注册商标专用权；二、新歌公司于判决生效之日起十日内向好唱公司支付赔偿金20000元；三、驳回好唱公司的其他诉讼请求。判决生效后，新歌公司若未按判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，新歌公司应向好唱公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由新歌公司负担。经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。二审中，新歌公司新提供了以下证据：证据1为第1127497号“?”注册商标的商标详情和商标流程，拟证明该商标目前显示为“撤销/无效宣告审查中”；证据2、3分别为苏荷公司、好唱公司的国家企业信用信息公示系统网站查询信息，拟证明该两公司在取得商标专用权之后，经营范围都不包括“卡拉OK”，也没有取得提供“卡拉OK”服务的“娱乐经营许可证”，显然，该两公司都无权使用涉案注册商标提供“卡拉OK”服务；证据4、5分别为第17466690号“?”、第17490266号“?”注册商标的商标详情和商标流程，拟证明该两商标能够成功注册，充分说明了好唱公司无权禁止他人合法使用“纯K”字眼。好唱公司质证认为，证据1无原件核对，对其真实性不予认可，即使该证据是真实的，也仅能证明他人提交了无效申请；对于证据2、3属于工商类别的经营信息，与商标侵权无关；证据4、5涉及的是案外人的商标，与本案不具有关联性。本院认为，证据1属于网上下载的打印件，其真实性无法核实，即使认定其真实性，也不能证明该商标目前已经被撤销或者宣告无效；证据2、3的真实性予以确认，其与本案的关联性将在下文中予以评述；证据4、5属于案外人申请注册的商标，与本案无关，不能作为人太多本案事实的依据。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点主要在于：新歌公司是否侵害了好唱公司涉案注册商标权；新歌公司是否构成不正当竞争；原审判决确定的赔偿数额是否合理。一、关于新歌公司是否侵害了好唱公司涉案注册商标权的问题本案中，好唱公司请求保护第11727497号“?”注册商标，该商标核定服务项目包括第41类中的提供卡拉OK服务等，该商标目前处于合法有效状态，好唱公司的合法权利应受法律保护。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：1.以相关公众的一般注意力为标准;2.既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;3.判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，好唱公司为了证明其涉案注册商标具有一定的知名度，向法院提供了新浪网、凤凰网、深圳晚报等媒体对他人使用“纯K”开办卡拉OK营业场所的报道，但好唱公司没有提供证据证明其与报道中所涉及的卡拉OK营业场所之间具有关联关系，因此，上述有关报道不能作为认定好唱公司涉案注册商标知名度的证据。但好唱公司还提供了其分别与案外人汤俊生、郑伟锋等人签订的《纯K经营指导合同》以及付款回单，证明了在本案被诉侵权行为发生之前，好唱公司已将涉案注册商标等知识产权授权许可给案外人使用，该事实证明了涉案注册商标已经有实际使用并产生了一定的知名度。新歌公司在其经营的卡拉OK场所中使用了“新歌纯K”等十个被诉侵权标识，将上述被诉侵权标识与好唱公司涉案注册商标按照上述司法解释规定的原则分别进行比对，被诉侵权标识虽然由“新歌纯K”四个文字组成，但均完整地包含了好唱公司涉案注册商标“纯K”文字，两者字形近似、读音相同、含义相同，两者构成近似，新歌公司的上述使用行为属于在与好唱公司涉案注册商标核定的相同服务项目中使用近似商标的行为，该种使用行为容易导致相关公众混淆，依据2013年修正的商标法第五十七条的规定，属于侵犯注册商标专用权的行为。新歌公司上诉认为苏荷公司、好唱公司的经营范围均不包括“卡拉OK”服务，也没有取得提供“卡拉OK”服务需要的“娱乐经营许可证”，因此该两公司均无权使用涉案注册商标。但是，我国商标法并没有规定申请商标注册或者使用注册商标必须以该申请人或者商标权人取得相应的经营范围为前提条件，相反，商标法明确规定商标权人既可以自己使用注册商标，也可以许可他人使用其注册商标。因此，新歌公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于新歌公司是否构成不正当竞争的问题二审中，好唱公司认为新歌公司在大众点评网和美团网上对“纯K”进行推广的行为，属于不正当竞争行为。经查，点击大众点评网和美团网中“新歌纯K量贩KTV（坑梓店）”后，显示的是“新歌纯K”“新歌纯K量贩式KTV”等标识，而这些标识与上述被诉侵害第11727497号“?”商标权的标识相同，即同样属于商标侵权的问题，而不属于不正当竞争行为的问题。好唱公司的上述主张不能成立，本院不予支持。三、关于原审判决确定的赔偿数额是否合理的问题本案中，好唱公司因被侵权所受到的实际损失、新歌公司因侵权所获得的利益均难以确定。好唱公司与案外人签订的《纯K经营指导合同》及其附件《商标使用许可合同》所约定的知识产权授予费38万元为5年期间的费用，而且所许可使用的商标包括使用在第41类文娱活动、使用在第43类餐饮的多个商标，好唱公司在本案中请求保护的涉案商标只是其中的一个商标，因此，即使认定上述合同的真实性，其所约定的知识产权授予费也难以参照适用。基于此，原审法院综合考虑好唱公司举证存在重大瑕疵、新歌公司侵权行为的情节以及好唱公司支出的合理维权费用等因素，酌定新歌公司赔偿好唱公司经济损失和合理维权费用共计2万元，并无明显不当，本院予以维持。好唱公司上诉认为原审法院确定的赔偿数额过低，理由不充分，本院不予支持。综上所述，好唱公司、新歌公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4600元，由珠海横琴好唱文化投资管理有限公司、深圳新歌娱乐有限公司分别负担4300元、300元。珠海横琴好唱文化投资管理有限公司、深圳新歌娱乐有限公司已分别向本院预交二审案件受理费4300元、8800元，本院退回深圳新歌娱乐有限公司8500元。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇一九年十二月十八日法官助理李艳书记员简紫君陈颖