云南省砚山县人民法院民 事 判 决 书（2018）云2622民初1692号原告：李治青，男，1973年4月16日出生，汉族，云南省西畴县人，大专文化，城镇居民，住云南省文山市。委托诉讼代理人：杜秀清，云南七花律师事务所执业律师，特别授权。被告：云南顺辉建筑工程有限责任公司，住所地云南省大理州祥云县祥城镇印象花园**（文苑路）。法定代表人：杨辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡亚，云南民定律师事务所执业律师，特别授权。委托诉讼代理人：魏兰芳，女，1977年5月18日出生，该公司员工，特别授权。被告：樊慧敏，女，1987年4月3日出生，汉族，云南省昆明市人，大学本科文化，城镇居民，住云南省昆明市盘龙区，现在云南省第一女子监狱服刑。委托诉讼代理人：蔡亚，云南民定律师事务所执业律师，特别授权。原告李治青与被告云南顺辉建筑工程有限责任公司（以下简称顺辉公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年10月29日立案后，依法适用简易程序进行审理。2018年11月20日李治青书面提出追加被告申请，要求追加樊慧敏为本案共同被告参加诉讼，经审查，符合法律规定，决定予以追加。2019年1月3日公开开庭进行了审理。因本案案情复杂，不能在简易程序审理期限内审结，2019年1月18日，本院裁定将本案转为普通程序，并再次公开开庭进行了审理。原告李治青及其委托诉讼代理人杜秀清，被告顺辉公司的委托诉讼代理人蔡亚、魏兰芳，被告樊慧敏及其委托诉讼代理人蔡亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李治青向本院提出诉讼请求：1．请求判令顺辉公司、樊慧敏限期给付李治青工程款532697元；2．诉讼费用由顺辉公司、樊慧敏承担。事实和理由：顺辉公司向文砚平供水有限责任公司承建到砚山县法土龙、白石岩、水淹冲民族团结示范区建设自来水工程的建设项目，后李治青向顺辉公司承揽到该工程进行施工，造价依照原来和顺辉公司签订的文砚平抗洪救灾应急供水二期工程施工合同为准。签订合同后，李治青按照合同约定将整个工程按质按量完工，并于2015年验收合格。验收合格后，李治青和顺辉公司多次协商该工程款的给付，顺辉公司以樊慧敏是挂靠为由不支付李治青工程款，后李治青多次向有关部门反映，均没有结果，导致李治青至今没有拿到余下的工程款532697元，为此诉至法院，请求支持李治青的诉讼请求。顺辉公司辩称，一、李治青的诉讼请求、诉状事实及理由与事实不符合，李治青在诉状所称的事实为虚构，对于该项目顺辉公司并没有承揽给李治青来做，顺辉公司也没有与李治青签订过任何协议，也没有口头约定按照单价等进行施工。二、顺辉公司是基于（2018）云2622民初1691号案件二期三标的工程，聘请李治青作为工程的项目经理，双方并不存在承揽关系，综上请求法庭驳回李治青的诉讼请求。樊慧敏辩称，我的答辩理由和顺辉公司的一致。李治青针对其诉讼请求向本院提交如下证据：1．砚山县法土龙、白石岩、水淹冲民族团结示范区自来水工程施工合同，证明顺辉公司向文山州文砚平供水有限责任公司承揽法土龙、白石岩、水淹冲民族团结示范区原生态民族风情园自来水工程施工的事实；2．工程竣工验收报告，证明李治青承揽的法土龙、白石岩、水淹冲民族团结示范区原生态民族风情园自来水工程验收合格和计算工程量的来源依据；3．施工管理工作报告，证明法土龙、白石岩、水淹冲民族团结示范区原生态民族风情园自来水工程属于顺辉公司承包工程项目及工程量情况；4．证明，证实法土龙、白石岩、水淹冲民族团结示范区原生态民族风情园自来水工程由李治青向顺辉公司承揽并施工完毕的事实；5．建安工程量分项报价表、结算清单，以证实工程完工后，顺辉公司需支付李治青5326**元；6．李治青与樊慧敏短信记录，以证实该工程是承揽给李治青，并约定了工程价款等事实；7．劳务费支付申请书，以证实后面的工程是李治青承揽以及工程款、价款支付的情况；8．工程完工结算报告，证实所完成的工程量及工程单价是参照二期三标的工程单价计算的；9．审计报告，证明工程量没有变，只是多算了投资款；10．照片，证明该工程是李斌施工完成的，能证明工程的数量。经质证，顺辉公司对李治青提交的1号证据三性无异议，但认为该合同与李治青没有任何关系，合同的第5页4.3条文约定，不允许分包或转包；根据合同第8页19.1款约定了管辖，提交工程所在地的仲裁委员会进行仲裁，还请法庭予以核实文山是否有仲裁委员会；对2号证据三性予以认可，但认为该报告的第5页第3格表格第3条、4条，项目经理是李治青的签字，第6页也是李治青的签字，说明李治青是顺辉公司聘请的经理，并非说顺辉公司将工程分包给李治青；对3号证据因李治青提交的是复印件，文砚平公司在首页加盖公章，对于这一页我方予以认可，但对后面没有签字签章的不予认可；对4号证据三性均不予认可，第一、证明的第四行，建安工程是与顺辉公司施工完毕，并没有说是将工程承揽给李治青完成，与实际不符合。第二、该份证明是文砚平公司出具的，但该公司与顺辉公司约定不允许转包、分包。第三、该份证明与竣工报告相互矛盾的，该竣工报告是三方确认欠账的，也明确李治青为顺辉公司聘请的经理；对5号证据认为系李治青单方出具，对其三性均不予认可；对6号证据认为该份证明为复印件，对其三性均不予认可，也不能证实将工程分包给李治青；对7号证据的真实性予以认可，但认为该申请书是基于工程二期三标工程申请的，也是二期三标工程进行支付的，李治青与顺辉公司签订合同，应当以双方结算为准，其单方结算出具的结算是不能认可的。该份证据上所写的同意付款日期是2015年12月1日，李治青提供的领款单显示日期提前，也就是在没有经公司就领得这笔款，故李治青说的这笔款不是该笔款，应当是先审批再付款。双方还约定该工程是禁止分包、转包的；对8号证据有公司盖章，对证据真实性认可，但认为当时审计报告还没有出来，结算报告是顺辉公司的结算，与李治青没有关联；对9号证据审计报告的真实性认可，但认为是顺辉公司完成的项目，与李治青没有关系；对10号证据认为照片无法反映是哪个工程，看不出时间地点，证明不了顺辉公司把工程承包给李治青，所以对其真实性、合法性不予认可。樊慧敏的质证意见与顺辉公司一致。顺辉公司针对其答辩理由向本院提交如下证据：1．营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各一份，以证实顺辉公司的主体资格适格；2．付款情况明细，证明顺辉公司总计向李治青付款75.6万元。经质证，李治青对顺辉公司提交的1号证据三性无异议；对2号证据真实性、合法性无异议，认为该份证据同时证实顺辉公司将工程承揽给李治青施工。樊慧敏对顺辉公司提交的证据均无异议。樊慧敏针对其答辩理由未提交证据。经审核，本院对证据作如下认证：李治青提交的1号、2号、3号证据能够证实顺辉公司向文山州文砚平供水有限责任公司承包了法土龙、白石岩、水淹冲民族团结示范区原生态民族风情园自来水工程，内容真实、合法，予以认定；4号证据能证实顺辉公司所承包工程项目由李治青与顺辉公司承揽建设施工完毕，能够与5、6、7、8号证据及顺辉公司提交的2号证据相互印证，与本案具有关联性，予以认定；5号证据虽为李治青单方制作，但其能与4、6、7、8号证据及顺辉公司提交的2号证据相互印证，与本案具有关联性，予以认定；6号证据能够证实李治青在施工过程中与樊慧敏进行沟通的情况，能够与4、5、7、8号证据及顺辉公司提交的2号证据相互印证，与本案具有关联性，予以认定；7号证据能够证实工程款支付情况，与本案具有关联性，予以认定；8号证据为涉案工程的结算，证实了工程完成的情况，与本案具有关联性，予以认定；9号证据证明了涉案工程通过了审计，真实、合法，予以认定；10号证据无拍摄的时间、、地点无法证实其所要证明的观点，无其他证据予以印证，不予认定。顺辉公司提交的1号证据真实、合法，予以认定；2号证据李治青无异议，能够证实涉案工程款支付情况，与本案具有关联性，予以认定。根据当事人陈述和经审查确认证据，本院认定事实如下：2012年12月25日，文山州文砚平供水有限责任公司（以下简称供水公司）与顺辉公司签订了砚山县法土龙、白石岩、水淹冲民族团结示范区自来水工程施工合同，该工程实为樊慧敏以顺辉公司名义承包的工程。合同签订后，樊慧敏以口头约定的方式将涉案工程又转给李治青进行施工，李治青按照合同约定工程范围进行了施工，工程完工后，经顺辉公司与供水公司进行完工结算汇总，按合同约定单价结算金额为2889621.89元。在施工期间，樊慧敏于2013年1月9日向李治青支付工程款300000元、2月5日支付150000元、3月8日支付150000元、4月18日支付50000元、7月17日支付50000元、9月11日支付30000元、2015年8月21日支付26000元，合计756000元。2015年11月27日，经李治青申请供水公司又直接向李治青拨款200000元，并载明待结算时扣回。因双方对涉案工程未进行结算导致本案诉讼，李治青提出其完成的工程量为：分水主管道工程119761.05元、法土龙工程442624.59元、白石岩工程347455.87元、水淹冲工程289855.76元，合计1199697.27元，并同时主张其代垫付款66710元。庭审中，樊慧敏提出李治青与其的关系为雇佣关系，而非工程上的承揽合同关系。另查明，2019年6月25日，李治青向本院提出书面申请，要求对涉案工程进行司法鉴定，后又于2019年8月7日撤回鉴定申请。本院认为，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”，第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。根据本案查明的事实可以认定，李治青系涉案工程的实际施工人，樊慧敏与顺辉公司系挂靠关系，即樊慧敏以顺辉公司名义承揽工程后又将工程转包给不具备资质的李治青进行施工，故李治青与樊慧敏之间的约定违反法律法规的限制性规定，应属无效。但因工程已施工完毕并交付使用，故樊慧敏和顺辉公司应向李治青支付工程款。顺辉公司与樊慧敏对挂靠关系的事实予以认可，因此，李治青在本案中主张的工程款首先应当由樊慧敏承担责任，顺辉公司承担连带责任。本案双方约定的工程，李治青已进行施工并经验收使用。因双方未进行工程结算，樊慧敏又不认可双方存在工程上的分包关系，认为其与李治青之间存在的是雇佣关系。首先，樊慧敏针对雇佣关系的问题未提供充分证据予以证实；其次，在施工过程中，就樊慧敏向李治青支付工程款的情况及双方之间短信聊天记录的内容，其行为与雇佣关系的法律特征不相符，不具有雇佣关系的构成要件。为此，本案双方的关系应为建设工程分包关系。根据李治青提交的“结算工程量清单”所载明的工程项目、工程量、单价，结合顺辉公司与供水公司的“工程完工结算报告”所载明的工程项目、工程量、单价，李治青所主张的工程项目、工程量、单价符合本案客观实际，故本院支持李治青所主张的结算价款1199697.27元。因樊慧敏在施工过程中已支付工程款756000元，后供水公司经李治青申请又以涉案工程的名义向李治青拨款200000元，并载明待结算时扣回，扣除上述已支付的工程款后，樊慧敏还应当支付李治青工程款243697.27元，顺辉公司对该工程款承担连带责任。另外，李治青主张的垫付款66710元，樊慧敏不认可，没有证据予以证实，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下:一、由樊慧敏于本判决生效之日起三十日内支付李治青工程款243697.27元；二、由云南顺辉建筑工程有限责任公司对上述应支付工程款承担连带责任；三、驳回李治青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9127元，由李治青负担4000元，由樊慧敏、云南顺辉建筑工程有限责任公司负担5127元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若义务人不自动履行本判决，权利人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  王 强审 判 员  张援朝人民陪审员  李光劭二〇一九年十二月四日书 记 员  黄 为