陕西省大荔县人民法院   民事判决书     （2019）陕0523民初3971号     原告：屈焕玲，女，1965年11月14日出生，汉族，住所陕西省渭南市大荔县，身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX。   委托诉讼代理人：黄军阳，陕西沐和律师事务所律师。   被告：大荔城乡建设有限公司，住所地陕西省渭南市大荔县，统一社会信用代码：。   法定代表人：户俊峰，任该公司总经理。   委托诉讼代理人：杜晓菲，陕西轩举律师事务所律师。   委托诉讼代理人：眭小蕊，女，1990年5月10日出生，汉族，住所陕西省渭南市大荔县，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX，系被告公司工作人员。   原告屈焕玲与被告大荔城乡建设有限公司商品房预约合同纠纷一案，本院于2019年10月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告屈焕玲及其委托诉讼代理人黄军阳、被告大荔城乡建设有限公司委托诉讼代理人杜晓菲、眭小蕊到庭参加诉讼。被告大荔城乡建设有限公司法定代表人户俊峰经本院传票传唤因故未到庭，本案现已审理终结。   原告屈焕玲向本院提出诉讼请求：1.要求被告退还原告购房款41000元。2.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告系农资经销商，XX乡XX中心的名义开发商，实际由被告杨某某成立的大荔城乡建设有限公司生资商业中心项目部负责开发、宣传及销售事宜。在宣传及销售过程中，被告大荔城乡建设有限公司生资商业中心项目部声称并承诺该项目规划为大荔县生产资料的销售中心，其中前楼设计为6层写字楼，用途为商铺，且前楼后配有一广场。基于此，原告就与被告初步达成了购买商铺的意向，并按照被告的要求预先缴纳了41000元，随后正式签订购房合同。此后，被告改变了起初的宣传及承诺，将大荔县生资商业中心开发成了以居住为主的小区，无法形成生产资料销售市场，不能达到合同目的，故原被告双方就没有达成购房协议，被告也已将该房出售他人。后原告要求被告退还房款，被告拒不退还。   被告大荔城乡建设有限公司辩称，一、被告非本案适格被告，请求法院驳回起诉。生资商业中心项目是被告于2016年7月15日拿到建设项目用地规划许可证后开始规划建设的，并于2016年10月14日取得商品房预售许可证以后开始对外销售。生资项目部于2016年7月13日在大荔县工商行政管理局登记成立，在此之前被告并未设立也未授权任何人设立该项目部，也从未对外授权任何机构进行商品房预售或者其他营销活动。原告称其按照被告的要求于2014年12月向被告生资商业中心项目部预先缴纳了41000元没有依据。实质上，该项目系杨某某个人开发的，项目用地也是杨某某通过拍卖取得，在生资商业中心项目部设立之前，杨某某以其个人名义经营项目部，原告明知其将排号金及认购定金交给杨某某而非被告，却未列杨某某为本案被告，请求法院驳回原告诉请。二、项目实际开发人杨某某并未改变生资商业中心的设计，也未将商铺售于他人，原告因自身原因不愿购买意定商铺，根据《生资商业中心认购协议》约定，不应退还定金。依据《不动产权证书》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》显示生资商业中心从规划设计到完成施工分为ab两个区，其中ab区均由商铺和住宅构成，商铺主要分布在XX街XX街。生资商业中心项目不论是起初杨某某的宣传规划施工还是后期被告接管，均严格按照规划图纸，并不存在变更设计。其次，杨某某作为项目实际开发人，其员工积极联系所有交付排号金及认购金的业主，督促其及时交付首付款并签订正式的《购房合同》，此项目除原告购买的意向商铺外均已完成交易，已经形成了完整的生产资料销售市场。而原告交纳了认购定金后放弃购买，经杨某某多次催促仍不继续交付首付款，也不签订《商品房买卖合同》，根据《生资商业中心认购协议》第六条约定：“若乙方在甲方通知签订《商品房买卖合同》之日起三日内未能按时交纳应交款项，视为乙方放弃登记该房屋购买权，本认购协议自行失效，甲方有权将该房屋另售他人无需另行通知，乙方已付定金不予退还”，因此，原告要求退还定金没有依据。购买生资商业中心项目的大部分业主均正常办理了后续手续并已经入驻经营，能够印证此项目的确真实可靠。原告因不诚信导致不继续购买意定商铺的行为给被告以及杨某某造成了巨大损失，被告认为法律应当维护最基本的诚实信用原则和合法的交易秩序，请求法院查明事实，驳回原告诉请。   本院经审理查明，原告屈焕玲于2014年12月向大荔城乡建设有限公司生资商业中心项目部（以下简称生资项目部）交纳购房款41000元购买17号、18号商铺。原告与二项目部未签订购房合同。   另查明，大荔县国土资源局与被告大荔城乡建设有限公司（以下简称城乡建设公司）于2014年10月27日签订《国有建设用地使用权出让合同》，陕（2017）大荔县不动产权证第0000074号登记载明权利人为被告城乡建设公司，用地项目为“生资·商业中心”，使用权2014年10月27日起至2084年10月26日止。在2016年7月15日被告城乡建设公司取得该用地的建设用地规划许可证。   又查明，生资项目实际由杨某某进行开发、销售。锦绣龙城项目部于2016年9月26日在大荔县工商行政管理局进行工商登记，负责人为杨某某。生资项目部于2016年7月13日在大荔县工商行政管理局进行工商登记，负责人为杨某某，项目部登记类型均为有限责任公司分公司。   上述证据有原告提供的企业信用信息公示报告三份、《情况说明》、《国有建设用地使用权出让合同》、录音两段、证人张某某及张卫国的证言；被告提供的《不动产权证书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、短信截图及本院庭审笔录在卷佐证。   本院认为，本案的争议焦点之一为原、被告之间是否存在商品房预约合同关系。一方面，原告屈焕玲为证明其诉讼主张提交录音两段并申请两位证人出庭作证，两位证人确系购买生资项目商铺的业主，本院对其证言的真实性予以确认。根据被告提交的短信截图，可以认定原告屈焕玲确实已向二项目部支付过商铺房款。原告虽未签订书面合同，但结合现有证据，原告向二项目部交纳房款具有商品房预约合同性质。另一方面，结合本案原告诉称、被告辩称及双方提交的证据，可以认定杨某某借用被告城乡建设公司资质，实际对生资项目进行开发和销售。锦绣龙城项目部及生资项目部在2016年先后进行工商登记，登记类型均为分公司且负责人均为杨某某，可见原告商品房预约合同的相对方系设立中的锦绣龙城项目部、生资项目部，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条第一款“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持” 之规定，锦绣龙城项目部、生资项目部应承担合同责任。但两项目部均为被告设立的分公司，依据公司法的相关规定，“分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担”，故该商品房预约合同的责任应由本案被告承担。被告辩称2014年11月、12月锦绣龙城项目部、生资项目部并非被告授权设立对外销售商铺，应由实际开发人杨某某承担相应的合同责任，与查明的事实不符，本院不予采信。   本案的另一争议焦点为原告缴纳商铺房款被告是否应当返还。原告诉称被告改变最初的宣传及设计，无法形成生产资料销售市场，达不到合同目的，故双方未签订购房协议，且商铺已另售他人，被告应返还原告交纳的41000元。被告则辩称并未违反商品房预约合同的约定，系原告因自身原因不愿购买意定商铺，依据《生资商业中心购房协议》约定，原告交纳的房款系定金，定金不予退还。本院认为，被告为证明其主张提交的《生资商业中心购房协议》认购方并非本案原告，与本案并无关联，对该组证据本院不予认定。原告与被告对于双方一直未签订认购协议均无异议，故被告提交的认购协议中所约定的“若乙方在甲方通知签订《商品房买卖合同》之日起三日内未能按时交纳应交款项，视为乙方放弃登记该房屋购买权，本认购协议自行失效，甲方有权将该房屋另售他人无需另行通知，乙方已付定金不予退还”并不能约束本案的原、被告。根据现有证据也不能明确原、被告对于已交纳的预约商铺的房款在一方或双方违约时如何处理作出过约定。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因一方当事人原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案原、被告均主张是因对方过错导致商品房合同未能签订，但双方对本约也就是商品房买卖合同的订立并未有明确约定，且依据本案现有证据，客观上并不能查明是因哪一方的过错导致商品房买卖合同未能订立。故被告应当向原告返还商铺购房款共计41000元。   综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条第一款之规定，判决如下：   被告大荔城乡建设有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告屈焕玲商铺购房款41000元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费825，减半收取412.5元，由被告大荔城乡建设有限公司承担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于渭南市中级人民法院。                            审判员    郭磊                            二0一九年十一月三十日       书记员    霍晴            1