贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0111民初1890号原告：杨倩，女，1986年10月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：张旭，贵州瀛黔律师事务所律师，执业证号：15201201210573897，特别代理。委托诉讼代理人：张英，贵州瀛黔律师事务所律师，执业证号：15201201711361880，特别代理。被告：福建省五鑫投资有限公司，住所地：福建省莆田市荔城区凤山居委会东大路****。法定代表人：陈永和，该公司总经理。委托诉讼代理人：白峰，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201200010490509，特别代理。委托诉讼代理人：陈宗婷，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201201611242861，一般代理。第三人：贵州师范大学，住，住所地贵州省贵安新区花溪大学城/div>法定代表人：肖远平，系该校校长。委托诉讼代理人：刘启正，男，系该校员工，特别代理。原告杨倩与被告福建省五鑫投资有限公司（以下简称“五鑫公司”）及第三人贵州师范大学合同纠纷一案，本院于2019年2月13日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告杨倩委托诉讼代理人张旭、张英，被告福建省五鑫投资有限公司委托诉讼代理人陈宗婷，贵州师范大学委托代理人刘启正到庭参加诉讼。本案因庭外和解，依法扣除相应审限。本案现已审理终结。原告杨倩向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告继续履行《花溪大学城商铺经营权转让合同》，将商铺恢复原状并返还给原告；2、判令被告赔偿原告租金损失32916（租金以5486元每月为标准计算，从2018年6月29日暂算至2018年12月29日），租金损失按上述标准计算至被告返还原告商铺之日止。3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年6月3日原告杨倩与被告五鑫公司签订了《花溪大学城商铺经营权转让合同》，被告将一楼1C12号，建筑面积为37.35平方米的商铺租赁给原告，期限为2015年6月28日至2045年6月27日，为期三十年。原告一次性支付了租金625372元。原告委托被告将一楼1C12号商铺代为出租，期限为3年（从2015年6月28日至2018年6月28日止）。被告承诺在代租期届满后，将该商铺返还原告，从2018年4月起原告多次向被告提出代租期届满就收回商铺用于自己经营，但被告均已各种理由拒不交还商铺，强行要求原告换别的商铺。且原告提供的消防示意图可以认定，门面是独立存在的，合同可以继续履行。但该门面的隔墙已被拆除，由隔壁门面使用者一并使用。原告认为，前述合同实为租赁合同，合法有效，应当继续履行。该份合同主体适格，内容合法，系当事人真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合同有效。被告基于BOT协议取得师大美食服务中心房屋的使用权，将案涉商铺又出租给原告，是适格被告。虽因规划等原因，该公租房没有完成竣工验收等手续，但贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终2857号案件中查明，该项目在建设中已经过贵阳市住房和城乡建设局等相关部门审核符合现行消防安全规范，经贵安新区相关部门下达整改通知后，该美食服务中心经过整改完毕并重新开业，被告也在招租经营，故美食服务中心具备使用功能，并获得相关部门批准。故案涉合同为有效合同。被告要求解除已经履行的《经营权转让合同》没有事实和法律依据。原告于2015年6月3日一次性交纳完成了所有租金，取得商铺租赁权。被告收取租金并开具收据，确认了原告对店铺的实际占用，合同已实际履行。被告提出的解除合同不符合法律规定。原告的店铺仍存在，完全可以独立使用，具备继续履行条件，现只需要重修隔墙就可恢复原状，独立使用。原告通过支付对价取得案涉商铺的租赁权和转租权，系合法占有。被告受托代租，违反委托协议不予返还，应承担返还和赔偿损失的责任。根据代租协议，被告于2015年6月28日至2018年6月28日期间为原告代租，原告于2018年4月就联系被告告知将收回门面，但被告不予配合返还。门面现使用者在原告宣示权利后还于2018年12月将门面隔墙拆除并装修后经营牟利，也非善意第三人。根据侵权责任法相关规定，被告因过错损害了原告权益，应当承担停止侵权、返还门面，赔偿非法占有期间的租金损失，同时装修损失也由被告自行承担。故原告要求被告按商铺代租期间的平均月租金5486元/月主张从2018年6月29日计算至被告返还原告商铺之日止，有法律依据。被告违反诚实信用原则，不信守承诺一直占用该商铺给原告造成巨大的经济损失，侵害了原告合法权益。综上，为维护原告合法权益，诉至人民法院，诉请如前。被告福建省五鑫投资有限公司辩称：1、我方认为原告陈述的事实部分不属实，原告实际支付的金额为合同约定的625372元，并非80多万元。2、由于贵安新区产业结构调整以及消防验收等客观原因，该商场的经营状况之前处于整改状态，合同是否能够进行经营权转让，请法院根据事实予以认定。3、由于整改之后，经营业态发生了变化，原告所诉请的经营权转让的商铺，已经不能够继续履行，为此双方多次进行了协商，由于原告方不同意进行调整，双方一直未达成共识，被告认为，系客观原因所致，责任不在于被告。4、第三人至今为止，作为业主单位未办理相关的完善规划手续，是直接导致房屋验收，消防验收存在瑕疵的根本原因。如因此导致经营权不能够兑现，或者受限，给包括原告等人造成的损失，因合同无效或者合同解除，造成的损失，应当由第三人承担连带责任。我们认为合同为无效合同，因为转让是建立在房屋验收和消防验收的基础上，如没有通过，经营权的期限就无法实现，也就是转让合同不具备履行的条件。合同超过租赁期限最长二十年期限的规定，也应为无效。案涉门面已经不存在了。第三人贵州师范大学辩称，贵州师范大学与福建省五鑫公司签订的BOT合同中约定，由福建省五鑫公司投资，建设案涉房屋，建设完成后，被告已经在案涉建筑中进行了经营，我校对具体经营行为不知情。也无权进行管理，第三人并非与原告方签订合同的主体，故原告方无权向第三人主张。建工合同第4.8.2.1条所约定的相关手续为建设开工手续，故最后验收手续不应由我方承担。且合同5.4.4条约定经营期限为固定期限，从2014年8月28日至2044年8月27日，该期限起算无附带条件，故我方认为在此期限内经营权由被告享有，且双方签订的合同无本校签章，本校非案涉合同的权利义务承担方。本院经审理认定事实如下：被告五鑫公司系自然人独资的有限责任公司，注册资本2050万元整，成立于2003年6月1日，营业期限为2003年6月1日至2023年6月1日。经营范围：对房地产行业、娱乐行业、鞋材行业、餐饮行业、电子商业行业、建设项目行业进行投资；企业投资咨询服务（不含期货、银行、证券、保险）；建材（不含危险化学品）、钢筋、水泥等。贵州师范大学在贵安新区大学城建设新校区的过程中，通过BOT合作模式与被告五鑫公司共同建设贵州师范大学新校区3号公租房，即房屋产权属于贵州师范大学，五鑫公司全额投资并以经营公租房服务配套用房的方式收回投资，经营管理期限为30年。该公租房建设经过贵阳市住房和城乡建设局、贵阳市花溪区发展和改革局批复同意，设计图经消防部门审核符合现行消防安全规范。五鑫公司投资修建完该公租房后，便将服务配套用房（“思雅美食服务中心”或“思雅美食城”）对外招商进行出租经营。2015年6月3日原告杨倩与被告五鑫公司签订了《花溪大学城商铺经营权转让合同》，被告将一楼1C12号，建筑面积为37.35平方米的商铺租赁给原告，期限为2015年6月28日至2045年6月27日，租期三十年。原告于2015年6月3日一次性支付了经营权转让费625372元，被告出具了收据。另原告通过《商铺代租委托书》委托被告将一楼1C12号商铺代为出租，期限为3年（从2015年6月28日至2018年6月28日止）。被告承诺在代租期届满后，将该商铺返还原告。后因案涉“思雅美食城”未通天然气，未通过消防验收，存在重大安全隐患。贵州花溪大学城项目建设指挥部出具情况说明：因花溪大学城正在进行规划提升，贵安新区规划局正在组织提升后的规划编制工作，各高校局部地块手续办理事宜待规划提升工作稳定后方可进行办理。2016年6月8日，贵安新区大学城管委会、贵安新区公安局、贵安新区安全生产监督管理局、贵安新区市场监督管理局、贵安新区综合行政执法局和贵安新区公安消防支队六部门联合向花溪大学城思雅美食城各经营户下达了《关于思雅美食城存在重大火灾安全隐患责令停业整顿的公告》，公告主要内容为：贵州师范大学思雅美食城建筑存在未审未验擅自投入使用，消防设施基本瘫痪不能使用、违规使用瓶装液化气、堵塞疏散通道等重大火灾隐患。要求贵州师范大学和五鑫公司在公告发出之日起立即针对存在的以上火灾隐患进行整改，各经营户于公告发布七日内将瓶装液化气罐撤离该建筑，自行停业整改。如未能配合整改的单位（经营户），将对其作出临时查封、行政拘留等强制措置。被告福建五鑫公司于2016年6月8日、6月24日发出通知，要求思雅美食城经营户积极配合整改，立即停止使用液化气瓶（罐），务必在2016年6月25日之前将店内所有液化气瓶（罐）自行清除，思雅美食中心餐饮商户将进行停业整改，待天然气管道系统重新改造确认后再择日开业。目前，思雅美食城已经恢复正常经营，原告从2018年4月起多次向被告提出代租期届满就收回商铺用于自己经营，但被告均已各种理由拒不交还商铺。目前，案涉商铺已被被告另行出租给案外人经营。另，在整改之后，第三人五鑫公司与原告多次进行了协商，并提出将在整顿后提供其他商铺给原告经营，但双方一直未达成共识。另，1.本院在诉讼过程中，曾询问原告是否变更诉请，原告坚持原诉讼请求。2.原告陈述案涉门面仍在，但被使用者拆除隔墙后一并使用。3.被告分别于2015年6月3日出具《收据》，载明：收到杨倩人民币625312元，收款事由：门面2B50租金。4.被告作为甲方，原告作为乙方签订的《花溪大学城商铺经营权转让合同》载明：…甲方将其合同拥有经营权的“花溪大学城贵州师大三号地块公租房及服务配套用房”的商铺经营权转让给乙方使用，…一、甲方转让给乙方的商铺编号为：壹楼1C12号，建筑面积37.35平方米。二、乙方承诺该商铺的经营业态按甲方业态规划要求执行。如需改变经营业态的，须书面报告甲方委托的物业管理部门经书面批准后方可执行。三、本商铺的经营权转让期限为2015年6月28日至2045年6月27日，为期叁拾年。甲方保证乙方商铺的经营使用年限满足叁拾年，否则视为甲方违约，承担相应的责任。第四条第一项约定：一次性支付：签订本合同时，乙方一次性支付甲方人民币625372元；…十三、本合同期限内，如因国家或政府原因导致该商铺被征用、拆迁的，相关的补偿收益归乙方所有。…。5.杨倩作为委托人于2015年6月3日所签订的《商铺代租委托书》，载明：本人同意将所受让的花溪大学城“思雅美食服务中心”新编号：1C12号铺，老编号：2C17号铺，建筑面积：37.35平方米，现全权委托福建省五鑫投资有限公司负责将1楼C12铺代租3年，租期具体开始时间以门面交付时间为准。在此3年租赁期内，该门面租金共计人民币197486元由福建省五鑫投资有限公司替本人代收，并在本次商铺经营权转让时一次性予以兑现返还给本人（即年回报8%，三年共计24%）。…3年租赁到期后，福建省五鑫投资有限公司负责将主体、结构、面积不变的门面交还给本人。特此委托。”6.被告提供的《贵州师范大学花溪新校区公共租赁住房及服务用房三号地块建设项目建设经营合同》第5.4.1条约定：本合同项目服务配套用房乙方（被告）经营管理期限为：30年，从2014年8月28日起至2044年8月27日止。7.原告杨倩在庭审中认可实际支付了62万多，三年租金19万多也是支付的。上述事实，有已经庭审质证的当事人陈述、贵州师范大学建设经营合同、《花溪大学城商铺经营权转让合同》、收款收据、《关于思雅美食城存在重大火灾安全隐患责令停业整顿的公告》、现场照片等证据在卷佐证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为：当事人之间让渡的权利属性认定是本案争议的焦点。本案中，被告五鑫公司不是案涉房屋所有权人，是基于BOT方式取得案涉房屋30年期限的经营权，被告在取得经营权后对案涉建筑物进行分割，将其对案涉建筑物享有的经营管理权按分割后的建筑面积一一对应细化后进行了转让并取得了相应的转让款项。原告认为案涉商铺的经营权系租赁权和转租权，被告认为诉争经营权应为商铺的租赁权，双方当事人就诉争商铺的经营权性质发生争议。本院认为经营权，是指企业的经营者掌握对企业法人财产的占有、使用和依法处置的权利。广义的经营权是指人们利用物资从事经营活动的物权形态，也就是经营的法律形式。狭义的经营权则是资产（资本）所有权衍生的、具有商品经营职能的法人他主物权。经营权可分为法定经营权和约定经营权，其中法定经营权作为物权法定主义的必然结果，是企业依法律规定而直接取得的经营权，在性质上表现为企业法人财产权的重要组成部分。本案BOT模式的关键在于被告投入资金建设案涉大楼后自行经营30年用以补偿被告的全部投入，被告实质享有案涉大楼30年的他主物权，其将取得的他物权衍生出经营管理权并进行处分，该经营管理权应当为他物权的派生物，依然具有物权的性质。由此看来，诉争商铺的经营权应当是被告对其案涉建筑物分割后形成的商铺的占有、使用和收益的权利，即整栋楼的商铺经营权归属被告公司所有，结合双方所签订的合同中关于“30年期限”和“被征用、拆迁的，相关的补偿收益归乙方所有”等约定，双方让渡的权利应当类似用益物权，但我国《物权法》第五条规定，“物权的种类和内容，由法律规定”。行为人无自行创设物权的名称、种类和内容的自由。”，本案商铺经营权系当事人自行创设，与“物权法定原则”不符，商铺经营管理权未列入物权法明确规定的种类中，本院只能认定该管理收益权为债权。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”之规定，债权人可以将合同取得权利转让，债权转让对权利的期限及禁止等以合同约定为准，故本案原被告签订的《花溪大学城〈思雅美食服务中心〉商铺经营权转让合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性和禁止性规定，合同依法成立。但因被告与第三人约定的经营管理期限为：30年，从2014年8月28日起至2044年8月27日止。而本案双方签订的期限为2015年6月28日至2045年6月27日，超出了部分即2044年8月28日起至2045年6月27日部分合同无效。本院认定案涉商铺经营权转让合同从2015年6月28日至2044年8月27日期间有效。原告基于合同取得商铺经营管理权，就享有合同约定期限内的经营、管理、使用及收益等权利，其当然有权要求被告将案涉商铺交付并支付相应的租金。因被告已根据经营业态的需要将案涉商铺出租给案外人，案外人进行了装修并已开始经营，原告诉请重新腾空并将案涉商铺交付的主张，已不具备返还条件，按合同继续履行商铺交付已不可能，原告经本院询问后不对诉请进行变更，由此导致的不利法律后果由原告自行承担。故对该诉请本院不予以支持。原告可另案主张违约或解除合同等。但被告的不诚信行为系本案纠纷引起的根源，被告应当承担本案诉讼费用。关于第二项诉请，双方合同明确了由被告代为经营案涉商铺，故被告应当按约支付商铺租金，但3年代租期满后，被告应当将案涉门铺返还给原告，却未按约履行，构成违约，应当继续支付商铺被占用期间的房屋占用使用费，被告将该商铺租赁给案外人当然会产生租金。原告参照代租合同主张每月5486元符合情理，予以采信。故对原告第二项诉请，支持被告每月支付给原告租金5486元/月的主张，截止至2018年12月29日期间的租金为32196元，计算准确，予以支持。2018年12月30日起的租金按前述标准继续计算并支付直至被告将案涉商铺返还原告为止。由于第三人贵州师范大学并非合同相对方，根据合同相对性原则，其辩称于法有据，予以采信，另原告也未能举证证明第三人贵州师范大学存在侵权行为，故贵州师范大学在本案中不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告福建省五鑫投资有限公司于本判决生效之日起将应由原告杨倩经营管理的花溪大学城“思雅美食服务中心”1C12号商铺从2018年6月29日起至2018年12月29日期间所产生的租金人民币32916元支付给原告杨倩；二、被告福建省五鑫投资有限公司从2018年12月30日起每月10日前将应由原告杨倩经营管理的花溪大学城“思雅美食服务中心”1C12号商铺所产生的每月租金人民币5486元支付给原告杨倩，直至被告福建省五鑫投资有限公司将前述商铺返还给原告杨倩之日止；三、驳回原告杨倩其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币623元，由被告福建省五鑫投资有限公司负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  康志刚人民陪审员  杨明伟人民陪审员  宋升光二〇一九年十二月二十五日书 记 员  张晓燕