广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2726号上诉人（原审原告）：珠海铂鸥卫浴用品有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区。法定代表人：唐台英，董事长。委托诉讼代理人：李翠萍，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：王廷发，男，汉族，1978年4月23日出生，住云南省文山壮族苗族自治州马关县。委托诉讼代理人：朱红波，广东星石海律师事务所律师。上诉人珠海铂鸥卫浴用品有限公司（以下简称铂鸥公司）因与被上诉人王廷发劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院作出的（2019）粤0403民初1149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。铂鸥公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判铂鸥公司无需向王廷发支付解除劳动合同的补偿金35750元；2.判令王廷发承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决查明的事实不清，适用法律明显错误，有失公平、公正。一、2018年11月14日铂鸥公司的《人事异动单》是属于工作岗位的临时调整，王廷发的工资待遇、社保关系等没有变动，铂鸥公司也没有出具任何书面通知。所以一审判决认为铂鸥公司与王廷发于2018年11月14日解除劳动关系属于认定错误。铂鸥公司的真实意思表示只是临时借调委派的工作行为，所以铂鸥公司和王廷发之间没有任何解除劳动关系的书面和口头意思表示。在王廷发仲裁诉讼理由中，也明知道是部门调动，所以提出经济赔偿的理由是所谓的“调岗后降低其工资待遇”，王廷发的工资待遇底薪从1720元调整至2300元，未调岗前王廷发2018年6月份工资3191.47元、2018年2月份工资2138.37元、2017年12月份工资4455.68元，由此可见王廷发未调岗前的工资每月均有差异，11月份的工资并非以往的最低工资，王廷发11月份的工资4122.29元与原岗位平均工资基本相当，且11月份有15天的工资属于调岗前的工资，故不能单凭11月份的工资证明调岗后的工资低于调岗前的工资。王廷发以调岗后降低其本人的工资待遇为理由申请仲裁，显然不成立，不符合事实，属于恶意申请仲裁。二、铂鸥公司认为集团公司之间的调岗具有一定的特殊性，控制人都是属于海鸥住工，将生产经营、人事安排等统一管理，为实现总体战略，集团公司之间进行人事临时调配较为普通。本案中王廷发的临时工作安排不能等同于一般情形下独立法人之间的调动。铂鸥公司VC事业部和珠海承鸥卫浴用品有限公司锌合金事业部都属于海鸥住工集团，王廷发的社保缴纳、工资发放、人事管理都由集团统一负责，王廷发在原部门工作等，都属于整体工作安排。工资的发放主体只是为了核准各事业部的经营状况。因只是临时调动，社保的购买仍为铂鸥事业部。并非仲裁所说将王廷发的管理权限转移到珠海承鸥卫浴用品有限公司，实际上管理权力和调岗前一致。三、公司始终都劝解王廷发好好上班，多劳多得。但王廷发从2018年12月15日开始旷工，后未回公司上班。公司多次沟通均表示，甚至在旷工期间也多次让其回公司上班，公司在用人之际，只要王廷发愿意回来上班，公司都欢迎，但王廷发连续旷工且提出仲裁要求赔偿。王廷发的行为严重违反了《劳动合同法》《劳动合同书》及规章制度的规定及约定。根据规章制度第三章第4.3条、第4.4条、第6.4条规定，及《劳动合同书》第二十九条第21款约定，连续旷工三天，属于严重违纪，公司可解除劳动合同且无需支付经济补偿金。四、根据王廷发提供的银行流水，平均工资为5669元（剔除年资奖450元后工资5219元），王廷发提供的证明只能证明其工资为5669元，而一审法院判定为6500元，没有事实依据。五、劳动合同的解除，即合同当事人依法提前终止劳动合同，是因当事人依法作出终止合同的意思表示而终止，不同于劳动合同在一定法律事实出现后无需合同当事人有终止合同之意思表示的当然终止或强制终止。本案中王廷发明知是工作岗位的临时借调，且王廷发仲裁理由是降低了王廷发的工资待遇，但事实并未降低。针对铂鸥公司的上诉，王廷发答辩称，一审判决事实调查清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。铂鸥公司向一审法院起诉请求：1.判令撤销仲裁裁决，并依法改判铂鸥公司无需向王廷发支付解除劳动合同的赔偿金35,750元；2.判令王廷发承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明，王廷发于2013年6月8日入职铂鸥公司，工作岗位为烧成科装窑生产工，实行计件工作制，双方在2016年6月8日签订了劳动合同，劳动合同约定合同期限从2016年6月8日起至2019年6月8日止，约定王廷发担任制造类工作岗位。2018年11月13日，铂鸥公司以王廷发装窑工的工作岗位工作量减少，影响员工收入为由，将王廷发调到关联企业珠海承鸥卫浴用品有限公司管理的锌合金制造部任生产工，该工作岗位属制造类工作岗位。2018年11月14日，王廷发到新岗位工作。2018年12月14日，珠海承鸥卫浴用品有限公司向王廷发发放2018年11月的工资4122.29元。仲裁庭审中，铂鸥公司称对王廷发调岗时，出具了《人事异动申请单》，该申请单的部分栏目如名字、工号、异动前的部门信息、岗位名称、异动后的部门信息、岗位名称是王廷发本人填写的，异动说明一栏上的王廷发签名是王廷发本人所签，而岗位编号、职级、职等、正常工作时间工资栏目是由铂鸥公司的人力资源部填写。在仲裁庭审中，王廷发否认填写了上述《人事异动申请单》以及在该《人事异动申请单》上签名，并主张之所以到新岗位上班是因为不同意调岗铂鸥公司就不予发工资。王廷发调岗两个星期后通知铂鸥公司，要求铂鸥公司于7天内将其调回原岗位，铂鸥公司未予调整。2018年12月15日，王廷发向铂鸥公司发出通知书，称由于新岗位上班时间过长，工作量大，与签订的劳动合同五天八小时不一致，且工资较调岗前明显降低，铂鸥公司没有与其协商，也没有将其调回原来的岗位，显然是变相解雇，因此书面提出解除劳动合同。王廷发于2018年12月15日通过快递方式将上述通知书邮寄给铂鸥公司，而后就没有再回去上班。2018年12月17日，上述通知书因铂鸥公司拒收被退回。铂鸥公司主张王廷发从2018年12月15日开始旷工，旷工三日以上按自离处理，但是并没有发出按自离处理的决定给王廷发。根据王廷发提交的中国银行交易流水明细清单查实，王廷发从2017年11月至2018年10月的实发工资为68395.89元，平均实发工资为5700元。在仲裁庭审中，双方确认王廷发的应发工资中需扣除社保费、住房公积金项目。一审法院认为，非因王廷发本人的原因，铂鸥公司将王廷发安排到其关联企业珠海承鸥卫浴用品有限公司的锌合金制造部工作，王廷发接受铂鸥公司的安排，并于2018年11月14日到新岗位上班。两个星期后，经王廷发要求，铂鸥公司未将王廷发调整回原岗位，也未给予答复，珠海承鸥卫浴用品有限公司向王廷发发放了2018年11月的工资。珠海承鸥卫浴用品有限公司并非铂鸥公司的隶属部门，而是具有独立法人资格的主体。铂鸥公司将王廷发调整到珠海承鸥卫浴用品有限公司工作，并非临时性的派遣调岗，而是将王廷发的管理权限完全转移到珠海承鸥卫浴用品有限公司，铂鸥公司与王廷发之间不再具有人身依附性。故铂鸥公司对王廷发的调岗行为，并非劳动合同的变更，而是经铂鸥公司提出，双方协商一致解除劳动合同，劳动合同的解除时间应为2018年11月14日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项“有下列情况之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”的规定，铂鸥公司应向王廷发支付解除劳动合同的经济补偿金。由于铂鸥公司未提交工资明细表予以证实王廷发离职前12个月的平均工资，应承担举证不能的不利后果。以王廷发主张的平均工资6,500元为缴费基数，按照现行社保缴费扣费比率折算出王廷发个人应缴社保费约为630元，可见，按照王廷发主张的应发平均工资扣除社保费、公积金后，平均实发工资数约5,700元，故一审法院采信王廷发离职前12个月的平均工资为6,500元的主张。故铂鸥公司应向王廷发支付解除劳动合同的经济补偿金为35750元（6500元/月×5.5个月＝35,750元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决如下：一、驳回珠海铂鸥卫浴用品有限公司的诉讼请求；二、珠海铂鸥卫浴用品有限公司于判决生效之日起七日内向王廷发支付解除劳动合同经济补偿金35750元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元（珠海铂鸥卫浴用品有限公司已预交），由珠海铂鸥卫浴用品有限公司负担。二审时，双方当事人均未提交新的证据。本院查明，根据铂鸥公司提交的工资表，王廷发2017年11月至2018年11月的实发工资分别为5592.68元、4455.68元、5872.87元、2138.37元、5789.43元、5724.04元、6707.55元、3491.47元、5906.77元、5999.23元、7231.61元、9119.27元、4122.29元。王廷发11月1-14号正常出勤工资：（1720÷21.75÷8）×76.5h=756.21元，平时加班工资：（1720÷21.75÷8）×1.5×16h=237.24元，周六日加班工资：（1720÷21.75÷8）×2×31.5h=622.76元；15-30号正常出勤工资：（1720÷21.75÷8）×99.5h=1315.23元，平时加班工资：（1720÷21.75÷8）×1.5×37h=1315.23元，周六日加班工资：（1720÷21.75÷8）×2×33.5h=885.63元。王廷发2018年6月30日大过三次。对一审法院查明的其他事实，本院经审查后予以确认。本院认为，本案的争议焦点有三。一是铂鸥公司将王廷发安排到其关联企业珠海承鸥卫浴用品有限公司（以下简称承鸥公司）的锌合金制造部工作是否属于协商一致解除劳动合同。二是铂鸥公司是否应当向王廷发支付经济补偿金。三是王廷发离职前十二个月的平均工资数额。一是关于铂鸥公司将王廷发安排到承鸥公司工作是否属于协商一致解除劳动合同的问题。2018年11月13日铂鸥公司将王廷发调到关联企业承鸥公司工作，11月14日王廷发到新岗位工作，社保仍由铂鸥公司缴纳。由此可见，铂鸥公司与王廷发在调岗时均没有解除劳动合同的意思表示，不应视为协商一致解除劳动合同，即使调岗后的工资由承鸥公司发放，亦不影响王廷发与铂鸥公司之间的劳动关系。一审法院认定铂鸥公司对王廷发的调岗行为系经用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同的行为不当，本院予以纠正。2018年12月15日，王廷发通过快递方式将解除劳动合同通知书邮寄给铂鸥公司，2018年12月17日，上述通知书因铂鸥公司拒收被退回。此为王廷发行使解除权，双方劳动关系至2018年12月17日解除劳动合同通知书到达铂鸥公司时解除。二是铂鸥公司是否应当向王廷发支付经济补偿金。参照《广东省高级人民法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条第一款规定，用人单位调整劳动者工作岗位，应同时符合以下情形：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形。否则，应支付经济补偿金。本案中，（一）根据王廷发离职前十二个月的实发工资明细，王廷发调岗后的2018年11月的实发工资4122.29元，明显低于离职前十二个月的平均实发工资5669元，更是远低于离职前三个月的实发工资8月5999.23元、9月7231.61元、10月9119.27元。离职前十二个月中，2018年2月实发2138.37元，2018年6月实发3491.47元低于调岗后的实发工资，但2018年2月系春节期间，2018年6月王廷发被记大过3次，该2个月的实发工资不具有参考性。2017年12月4455.68元虽与2018年11月的工资相当，却是相差接近1年前的工资，参考性较低。（二）根据王廷发2018年11月份加班情况分析，王廷发调岗后15-30号的加班时数明显较1-14号的加班时数长，且在加班如此多的情况下，实发工资仍低于前十二个月的平均实发工资。综上，王廷发主张的新岗位上班时间长，工作量大，且工资较调岗前明显降低的解除劳动合同理由成立，本院予以支持，铂鸥公司应当支付王廷发经济补偿金。综上，一审法院认定铂鸥公司应支付经济补偿金的处理结果并无不当，但理由有误，本院予以纠正。三是关于王廷发离职前十二个月的平均工资数额。铂鸥公司并未提交工资明细表证实王廷发离职前十二个月的平均应发工资，应承担举证不能的不利后果。依据王廷发提交的中国银行流水明细，其自2017年11月至2018年10月间十二个月的平均实发工资为5700元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，按照现行社保缴费扣费比率折算王廷发个人应缴社保费约为630元，综合上述因素，王廷发主张的应发工资为6500元的可能性较高。一审法院认定王廷发离职前12个月的平均工资为6500元并无不当，本院予以确认。铂鸥公司关于按照实发工资计算离职前十二个月工资的主张，于法无据，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实部分有误，但处理结果并无不当，本院予以维持。铂鸥公司的上诉理由，依据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海铂鸥卫浴用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇一九年十二月十三日书记员  郑燕霞