安徽省芜湖市弋江区人民法院民 事 判 决 书(2019)皖0203民初4888号原告：上海云木科技有限公司，住所地上海市徐汇区田林路******，统一社会信用代码913101043511087934。法定代表人：石岭，总经理。委托诉讼代理人：吴献南，广和（芜湖）律师事务所律师。被告：黄敬业，男，1979年3月3日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：刘珂，安徽新弋达律师事务所律师。原告上海云木科技有限公司诉被告黄敬业劳动争议纠纷一案，原告上海云木科技有限公司（以下简称上海云木公司）于2019年9月11日向芜湖经济技术开发区人民法院提起劳动争议诉讼，后芜湖经济技术开发区人民法院以本院受案在先将该案移送本院审理。本院于2019年10月14日立案受理后，依法将本案与之前受理的同一劳动争议纠纷案件(2019)皖0203民初4339号合并审理（因两案适用程序和当事人不同没有合并开庭），依法由审判员程叙强适用简易程序于2019年10月29日公开开庭进行了审理。原告上海云木公司委托诉讼代理人吴献南、被告黄敬业及其委托诉讼代理人刘珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海云木公司诉称：裁决书认定的事实错误。1、原被告自2017年1月1日起建立劳动关系，被告在原告处担任平台运维工程师职务。因工作需要，被告一直被原告安排在原告的客户奇瑞商用车(安徽)有限公司(下称“奇瑞商用车公司”)驻点提供服务。原告公司一直为奇瑞商用车公司的Q22EV车型供应T-BOX(无线通讯模块)，因部分T-BOX版本老旧,不符合国标要求,需要更新升级成新版本。为保证更新升级稳妥进行，奇瑞商用车公司多次明确不得进行批量升级，只能单车个别升级。被告知悉该要求，然而其视若罔闻，甚至与奇瑞商用车公司不同意批量升级的技术员工进行争吵。2019年3月27日下午，在被告与奇瑞商用车公司的员工争吵后，擅自点击平台批量升级功能，为车辆进行批量升级，第一次点击批量升级指令不成功后重复点击，共点击达30次，导致奇瑞商用车公司约780车辆T-BOX芯片深度休眠损坏。被告关于“与项目经理王源与齐工沟通，认为平台可以支持批量升级功能”的陈述是被告的个人观点，项目经理王源和齐工得到的指令也是:“不允许批量升级”，原告从未以任何形式告知或要求被告进行批量升级，裁决书将被告的个人观点认定为事实是错误的。2、被告的行为已经构成严重失职，其严重失职行为给原告造成重大损失。被告作为一名从业多年的技术人员，在原告及客户再三警告下，仍然坚持己见，私自对车辆进行批量升级，在点击一次批量升级不成功后，又重复点击，共点击多达30次，被告明显构成严重失职。被告严重失职的行为给原告造成了重大损失，车辆出现故障后，原告应奇瑞商用车公司要求采取紧急补救措施，为此向芜湖市华宏汽车电子有限公司采购了334个T-BOX【规格型号K06-7930015EC(V07)】对故障车辆T-BOX进行更换,采购费用154742.2元，原告已经实际更换使用309个(剩余25个备用更换)，为更换故障车辆T-BOX还支出快递费1812元、差旅费21772元以及人工费68620元。奇瑞商用车公司自行更换了33个故障件，为此向原告发出售后索赔，要求原告支付索赔款49550元。目前,仍有438台故障车辆待处理。同时，根据奇瑞商用车公司反馈，有大批车辆在行驶过程中突然出现限速或者停止运转的情况，被告的严重失职行为不仅给原告及原告客户带来经济上的重大损失，同时也严重损害了原告及原告客户的声誉。3、原告单位未设立工会组织，相关法律并未规定未设立工会组织的单位解除劳动关系需要征求工会意见，裁定书以此认定原告违法解除与被告的劳动合同有误。4、裁决书认定的经济赔偿金支付年限有误。2014年4月1日，被告与芜湖凯翼汽车有限公司签订了《劳动合同》，被告出于自己的意愿与芜湖凯翼汽车有限公司签订的劳动合同，并非原告或其他公司的安排，因此即使被告能主张经济赔偿金，主张的经济赔偿金年限应当为5年，而非裁决书中认定的12年。综上所述，原告合法解除与被告的劳动关系，不需要向被告支付任何费用。故诉请法院判决原告不需支付被告解除劳动合同经济赔偿金292632元，被告承担本案诉讼费。被告黄敬业辩称：被告在案涉升级事故中的行为并不构成严重失职，也未给原告造成重大损害。因升级事件造成的损失与被告无关。原告上海云木公司单方解除劳动合同，且未通知工会，也未通知开发区管委会工会，听取工会意见，因此程序不合法，属违法解除劳动合同。原告上海云木公司与芜湖凯翼汽车有限公司、奇瑞汽车有限公司系关联单位，依法工作年限应连续计算，裁决经济赔偿金的年限12年符合法律规定，故应驳回被告的诉讼请求。经审理查明：被告黄敬业2007年5月入职奇瑞汽车有限公司从事专业技术工作。2010年4月20日，被告与奇瑞汽车股份有限公司（由奇瑞汽车有限公司更名）续签劳动合同，合同期从2010年5月24日至2013年5月31日。2013年5月3日，被告与奇瑞汽车股份有限公司又续签劳动合同3年，合同期从2013年6月1日至2016年5月31日，该合同向芜湖经济技术开发区人力资源和社会保障局进行劳动用工登记备案。2014年，被告黄敬业与奇瑞汽车股份有限公司独资子公司芜湖凯翼汽车有限公司签订劳动合同，合同期从2014年4月1日至2016年5月31日。2014年5月9日向芜湖市鸠江区人力资源和社会保障局进行了劳动用工登记备案。2016年5月26日，被告与芜湖凯翼汽车有限公司签订无固定期限劳动合同，合同自2016年6月1日起生效。该合同于同年6月20日向芜湖市鸠江区人力资源和社会保障局进行了劳动用工登记备案。2016年12月15日，芜湖凯翼汽车有限公司因股权转让而更名为宜宾凯翼汽车有限公司，被告黄敬业劳动关系划转到由芜湖凯翼汽车有限公司独资设立的上海云木公司，但未重新签订书面合同。被告黄敬业的社保费用由芜湖凯翼汽车有限公司交纳到2016年底。2017年1月份开始黄敬业的工作考核管理均由原告上海云木公司负责，工资也一直由上海云木公司发放。2017年1月17日，原告上海云木公司委托奇瑞商用车公司代为处理包括被告在内的5位芜湖籍员工（刘建文、刘亮、朱溪、孙凯、黄敬业）的人事福利事宜，包括缴纳在芜湖当地的社保及公积金等。代办期限截至上海云木公司股权变更工商登记备案为止。发生的费用先由奇瑞商用车公司代为垫付，计入上海云木公司与奇瑞商用车公司往来款项，代办期限结束时统一结算。2018年7月17日，原告上海云木公司又委托奇瑞科技公司代为继续处理包括被告在内的5位芜湖籍员工的人事福利事宜，包括缴纳在芜湖当地的社保及公积金等。代办期限截至芜湖云木公司成立为止，同样先垫付后结算。2019年3月15日，原告上海云木公司委托芜湖云木公司代为继续处理包括被告在内的5位芜湖籍员工的人事福利事宜，代办期限为2019年4月至12月。2019年3月13日，奇瑞商用车公司对上海云木公司供应的T-BOX（无线通讯模块）提出升级需求，原告上海云木公司安排黄敬业参与车辆T-BOX升级工作。由于需升级的车辆有1万多台，工作量大，为解决升级工作，上海云木公司进行了小批量升级测试，测试结果发现部分车辆升级不成功。2019年3月20日上午，上海云木公司云端产品部李拓向包括黄敬业在内的项目人员发送了主题为“转发：Q22小批OTA升级专题会议”的工作邮件，该邮件附件（标题为：Q22小批OTA升级专题会议，问题分析及安排）具体内容有6项，其中第6项明确“升级失败等技术方面问题理清，再进行批量升级”。同年3月26日，上海云木公司质量部齐震振转发3月24日ｚｈｕ×××＠ｗｉｎｍｕ.ｃｏｍ.ｃｎ（朱苏册）发来主题为“Re:Q22OTA升级”的工作邮件给包括被告黄敬业在内的项目人员，邮件内容明确要求是必须在商用车办公室升级。同年3月27日下午13时48分左右，被告黄敬业点击平台批量升级功能操作进行升级，重复点击升级指令共30次。两三个小时后，客户反映有车辆出现限速、趴窝的情形。当晚21时09分，公司云端产品部梅涛向李总（云端产品部李拓）发送主题为“前端页面连续30次批量升级日志”的邮件。事后经上海云木公司统计，此次升级事故导致奇瑞商用车公司约780台车辆T-BOX芯片卡死、车辆出现故障。后原告上海云木公司根据奇瑞商用车公司要求采取紧急补救措施，购置更换故障车辆T-BOX，实际发生采购费154742.2元、快递费1812元、差旅费21772元、人工费68620元和奇瑞商用车公司自行更换的故障件索赔款49550元，另仍有438台故障车待处理。2019年4月10日，被告黄敬业就OTA升级事件当天情况向公司提交了《关于q22evtbox升级情况说明》，说明内容载明：“下午3点半左右，我未向领导批示操作，点击平台批量升级功能操作进行升级，第一次操作批量下发不成功，重复点击升级，经查看已下发多次升级指令。大约在下午5点左右接商用车售后报修出现故障车辆限速。”“当天晚上同商用车金飞和云木研发朱苏册、质量齐工奔赴南陵进行确认具体故障原因，更换备件tbox后解决。”2019年5月5日，上海云木公司就OTA升级事件作出调查处理意见并向芜湖云木公司上报了《关于上海云木科技Q22EVT-BOXOTA升级事件的处理报告》，报告原因分析认为：黄敬业未经指示允许批准，进行操作批量OTA升级是造成此次事件的主要原因，产品设计存在缺陷，未设计防呆防错程序是造成此次事件的次要原因。报告责任界定及处罚认为：黄敬业未经指示允许批准，进行操作批量OTA升级是造成此次事件的主要原因，黄敬业应负直接主要责任。根据《劳动合同法》第三十九条第三项之规定“（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；”及上海云木公司《员工奖惩管理规定》5.2.3条款“6、因严重失职而使公司蒙受重大生命或经济损失的，予以辞退”，与黄敬业解除劳动合同关系。同年5月7日，上海云木公司对黄敬业作出《违纪处理决定通知书》，决定与黄敬业解除劳动合同关系，作辞退处理。同年5月10日，黄敬业在《违纪处理决定通知书》员工签收单处签收。2019年7月2日，被告黄敬业向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。2019年8月23日，芜湖市劳动人事争议仲裁委员会作出【2019】芜劳人仲字第244-1号和第244-2号仲裁裁决书，其中244-1号裁决书裁决原告上海云木公司于本裁决生效之日起十五内一次性支付申请人黄敬业未休年休假工资3363.6元。244-2号裁决书裁决确认黄敬业与上海云木科技有限公司之间劳动关系于2019年5月10日起解除，上海云木科技有限公司于本裁决书生效之日起十五日内一次性支付黄敬业违法解除劳动合同经济赔偿金292632元。被告黄敬业不服244-2号裁决书先于2019年9月2日诉至本院。本院依法立案受理，案号为(2019)皖0203民初4339号。原告上海云木公司不服244-2号裁决书于2019年9月11日向芜湖经济技术开发区人民法院提起劳动争议诉讼。后芜湖经济技术开发区人民法院以本院受案在先将该案移送本院审理。本院于2019年10月14日立案受理后与前案【案号(2019)皖0203民初4339号】合并审理（因两案适用的程序不同和当事人不同，故没有合并开庭）。上述事实有原告上海云木公司向本院提交的仲裁裁决书（244-1号和244-2号）、Q22小批OTA升级专题会议邮件、齐震振发王源Q22OTA升级主题邮件、Q22连续30次批量升级日志邮件及附件、齐震振情况说明、客户单位邮件回复、微信聊天记录、华宏公司关于修理T-BOX的回复、《采购主合同》、OTA事故换件清单、车辆数据统计、批量零部件价格协议、供货清单、关于领用EV-TBOX的报告、上海云木与芜湖云木内部结算说明及发票、OTA升级事故实际差旅费汇总（包含车旅费报销单、出差任务单、发票）、OTA事故快递费用明细（顺丰速运单电子存根）、人工费折算单、升级事件的处理报告、公证书以及原告上海云木公司在另案【案号(2019)皖0203民初4339号】提交的工资流水、往来工作邮件一组、黄敬业劳动仲裁申请书、仲裁庭审笔录、委托书及记账凭证一组、违纪处理决定书、关于q22evtbox升级情况说明、2019年5月份TBOX对账单、售后索赔办理通知邮件一组，被告黄敬业另案【案号(2019)皖0203民初4339号】提交的劳动合同书、员工证、承诺书、银行账户交易明细、社保单、仲裁裁决书（244-2号）以及原被告在两案中的当庭陈述等证据在卷为证。本院认为：用人单位和劳动者应当按照劳动合同法及国家有关规定，正确行使权利和履行义务。本案被告黄敬业2014年4月10日即与设立原告上海云木公司的独资股东芜湖凯翼汽车有限公司（母公司）签订固定期限劳动合同，建立了劳动关系，2016年5月26日又签订了无固定期限劳动合同。后因芜湖凯翼汽车有限公司股权转让、名称变更，2016年底被告黄敬业劳动合同关系被划转到原告上海云木公司。2017年1月开始，黄敬业的工作安排和管理考核由上海云木公司负责，其工资亦由上海云木公司发放，直至2019年5月解除劳动关系。双方虽未签订书面劳动合同，但显然被告黄敬业与原告上海云木公司建立了事实劳动关系。被告以奇瑞商用车公司、奇瑞科技公司、芜湖云木公司先后为其缴纳了社会保险而主张与该三案外人公司建立劳动关系缺乏事实和法律依据。该三案外人公司接受原告上海云木公司委托代为办理包括被告在内的5位芜湖籍员工的人事福利事宜，包括缴纳在芜湖当地的社保及公积金等，且该费用由原告上海云木公司分别与三案外人公司单位作为往来账结算，也证实实际代被告缴纳社保费用的单位仍是原告上海云木公司。被告庭后提交的2016年以来工资流水及劳动仲裁和另案诉讼提交的证据均证实2017年以来工资均由原告上海云木公司发放，故本案被告2017年以来与原告上海云木公司建立了劳动关系，与案外人公司奇瑞商用车公司、奇瑞科技公司、芜湖云木公司没有劳动关系。因原告上海云木公司也认为其与被告黄敬业建立了劳动关系并于2019年5月10日实际解除了劳动关系，现被告黄敬业在另案中诉请确认双方劳动关系于2019年6月（时间应为2019年5月10日）解除，符合客观实际情况，故本院确认被告黄敬业与原告上海云木公司劳动关系于2019年5月10日解除。关于原告上海云木公司与被告黄敬业解除劳动合同关系是否是违法解除劳动关系，下面予以重点阐述。1、黄敬业批量升级行为是否构成严重失职。本案原告上海云木公司为迅速完成客户1万多台车辆T-BOX升级要求，进行了小批量升级测试，但测试结果未达到批量升级的要求，为此公司云端产品部李拓于2019年3月20日上午向包括黄敬业在内的项目人员发送了主题为“转发：Q22小批OTA升级专题会议”的工作邮件，邮件内容第6项明确“升级失败等技术方面问题理清，再进行批量升级”。同年3月26日，公司质量部齐震振转发3月24日ｚｈｕ×××＠ｗｉｎｍｕ.ｃｏｍ.ｃｎ（朱苏册）发来主题为“Re:Q22OTA升级”的工作邮件给包括被告黄敬业在内的项目人员，邮件内容明确要求是必须在商用车办公室升级。而根据被告黄敬业在另案庭审陈述，工作邮件也是通常工作布置和沟通的有效形式，因此被告黄敬业对此次升级工作要求在商用车办公室进行且不能进行批量升级是明知的。被告黄敬业作为汽车行业工作多年的工程专业技术人员，对车辆T-BOX升级要求和升级中存在的风险应是了解的，但黄敬业在未经授权和批准的情况下，不仅不听其他同事的反对意见，反而在第一次操作批量下发不成功后，短时间内连续点击批量升级程序30次，远远超出了正常的工作操作范畴，因此不是一般的工作疏忽和过失。同时因被告黄敬业上述操作行为随后就导致使用中的车辆出现限速、趴窝情形，奇瑞商用车公司约780台车辆T-BOX芯片深度休眠损坏。被告黄敬业庭审中虽辩称并不是被告的原因导致车辆故障，但其在q22evtbox升级情况说明中明确陈述，当晚就奔赴南陵进行确认故障原因，更换备件T-BOX后解决，证实该故障原因与其多次点击批量升级T-BOX有直接关系。被告黄敬业在情况说明中也自认未向领导批示操作，故被告黄敬业在此次OTA升级中的行为显已构成严重失职。2、黄敬业批量升级行为是否给用人单位造成重大损害。根据原告上海云木公司《关于上海云木科技Q22EVT-BOXOTA升级事件的处理报告》预估直接经济损失约45万元，间接损失包括商用车公司质量考核经济处罚和事件对云木科技产品、形象的负面影响。通过庭审举证，上海云木公司列举了已经实际发生的更换故障车辆T-BOX实际发生的采购费154742.2元、快递费1812元、差旅费21772元、人工费68620元和奇瑞商用车公司自行更换的故障件索赔款49550元，合计直接经济损失296496.2元。这还不包括后续的故障车维修费用，以及升级事件给公司信誉造成的负面影响和间接经济损失。黄敬业虽对损失额不予认可，但其未提供相反证据予以反驳。故被告黄敬业未经批准擅自点击批量升级行为已实际造成公司重大经济损失和信誉损害。3、原告上海云木公司对升级事件处理程序是否保障了被告黄敬业的正当权利。根据被告提供的证据可以证实，原告上海云木公司在处理升级事件中与包括被告黄敬业在内的相关人员做了调查核实，黄敬业在2019年4月10日亦书面向公司提交了关于q22evtbox升级情况说明，认可“未向领导批示操作，点击平台批量升级功能操作进行升级，第一次操作批量下发不成功，重复点击升级，经查看已下发多次升级指令。”在此基础上，上海云木公司于5月5日形成《关于上海云木科技Q22EVTOTA升级事件的处理报告》，对升级事件责任进行了界定以及对包括被告黄敬业在内的事件有关人员作出处罚的处理意见，并向上级母公司芜湖云木公司报批后才于2019年5月7日作出《违纪处理决定通知书》，于5月10月向黄敬业进行了送达。被告黄敬业亦陈述事件发生后多次和上海云木公司领导沟通。因此从整个事件调查处理程序看，原告上海云木公司听取了被告黄敬业的申辩，调查历时一个月，保障了被告的正当权益，做到了依法调查处理。4、关于用人单位依据劳动合同法单方解除劳动合同未通知工会是否构成程序违法或违反禁止性规定。被告黄敬业辩称原告解除劳动合同没有通知工会，也未通知开发区管委会工会，听取工会意见，因此程序不合法。本院认为，劳动合同法第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法院若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经不正有关程序的除外。”上述法律和司法解释只规定了有工会的用人单位应当通知工会，但对未建立工会或没有工会的用人单位没有做出法律规定。根据私法领域“法无禁止即自由”的原则，未建立工会或没有工会的用人单位则无此通知义务。本案原告上海云木公司因未建立工会，故无通知义务，不构成程序违法或违反禁止性规定。被告黄敬业在庭审中对原告上海云木公司没有建立工会并未提出异议，故对被告黄敬业的此项辩称意见不予采信。综上，原告上海云木公司依据《劳动合同法》第三十九条第三项之规定【（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的】解除与被告黄敬业劳动合同关系符合法律规定，不构成违法解除。为保护劳动者的合法权益，维护用人单位正常的用人管理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项、第五十条第一款、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告上海云木科技有限公司与被告黄敬业的劳动关系于2019年5月10日解除，原告上海云木科技有限公司应于本判决生效之日起十日内为被告黄敬业出具解除劳动合同的证明；二、确认原告上海云木科技有限公司2019年5月10日依据《劳动合同法》第三十九条第三项之规定解除与被告黄敬业的劳动关系合法，无需支付经济赔偿经。案件受理费减半收取5元，由被告黄敬业负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审判员  程叙强二〇一九年十二月十三日书记员  吴宗易附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。