湖北省赤壁市人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂1281民初296号原告：徐志刚，男，1964年5月26日生，汉族，住湖北省通山县，原告：徐光晓，男，1952年5月20日生，汉族，住通山县，原告：阮和平，男，1953年3月6日生，住通城县，三原告共同委托代理人：吴细表，咸宁市通山县楠林桥法律服务所法律工作者。三原告共同委托代理人：张鹏程，通山县法律援助中心法律援助律师。被告：陈清都，男，1968年8月6日生，汉族，住湖北省赤壁市，委托代理人：邓龙辉，湖北君泽律师事务所律师。原告徐志刚、徐光晓、阮和平与被告陈清都建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐志刚、徐光晓、阮和平及三原告共同委托代理人吴细表、张鹏程、被告陈清都及其委托代理人邓龙辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告给付原告拖欠的民工工资147320元；2.依法责令被告返还原告木工机械；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年3月被告多次开车找到原告并邀约原告一同前往隐水洞观看古典农庄式样，要求原告到被告家中建造古典式农庄。同年4月，原告一行三人前往被告家中协商签订承包合同事宜，但被告始终只说300元/m2，工半钱半，工满钱满，从不提及签订承包合同的事宜。原告信以为真，将几万元的机械设备拖到被告家中施工，为早日完工，原告先后邀约20余人为被告做工。被告见原告工程快要完工了就翻脸不认人，对原告百般刁难，辱骂不堪，不给原告生活费。2016年正月28日工程完工，实做平方和杂工合计金额为176300元。被告除中途给付部分工资和生活费外，余款147320元拒付，并将原告3万余元的木工机械强行扣押。原告多次催讨，被告或避而不见，或拒接电话。原告上访无果，只能诉至赤壁市人民法院，请求依法判决支持原告的诉讼请求。被告辩称：1.原、被告之间并非拖欠民工工资，而是建设工程施工合同纠纷；2.被告并没有扣押原告的木工机械，原告可以随时取回，但要与被告进行结算，因为原告已经超额领取了工程款。原告于2015年10月进场施工，但原告不听被告劝阻未施工完毕即离开施工现场，没有完全履行合同。原告陈述其所有工程完工不符合事实。3原告未完成全部工程即自行离开，因此被告的农庄不能按设计要求及时间开业，导致原告造成相应的经济损失，最后被告另行委托人来完成后续工程。且原告的施工存在质量问题。4.原告诉称被告拖欠其工资147320元不实，到目前为止，按300元/m2计算，整个工程的工程款只有81200元，被告已经以现金方式支付原告118000元。扣除原告的生活费开支15035元，扣除应由原告支付的完工部分的仿古式农庄的门、屋顶的工资及瓦工部分的工资56700元，被告已实际支付原告工资189815元。5.被告只与原告徐志刚达成口头协议，另外徐光晓、阮和平是徐志刚自行邀请来做工的，徐光晓、阮和平与被告之间无合同关系，作为原告主体不适格，被告不予认可。综上，三原告起诉被告无事实法律依据，请求予以驳回。且被告依法保留要求原告返还超领工程款的权利。本院经审理认定事实如下：被告于2015年3月找到原告徐志刚，商议由原告为其建造仿古式农庄。口头约定300元/m2。之后，原告邀约了工人来为原告做工，主要工程基本完工后，因原、被告在施工过程中积累的矛盾，原告及其邀约的工人离开了工地。被告自己另行请人完成了后续工程。农庄完工后被告已对外营业。因被告拒付原告工程款，原告诉至法院。审理过程中，鉴于被告只认可与原告徐志刚达成口头协议，与徐光晓、阮和平之间无合同关系，徐光晓、阮和平申请退出本案诉讼，本院口头裁定准许。本院认为，本案的争议焦点如下：1.原、被告约定的包工范围是木工部分的包工还是整体房屋的包工。2.原告实际施工的工程量是多少，被告应因此支付原告多少工程款；3、结算后被告还应支付原告多少工程款。针对上述争议焦点，本院分析如下:1.原、被告约定的包工范围是木工部分的包工还是整体房屋的包工。原告认为口头约定300元/m2只是木工部分，凡是木结构的部分均由其施工，工资按实际施工面积300元/m2计算。不包含泥瓦工部分的工作内容。被告认为，原告承包的是房屋的全部工程，包括泥瓦工部分。因一楼泥瓦工部分是其另外请人施工，二楼的三间已经算了原告的工钱，锯板工也是原告请的，故此部分工程的工资均由原告支付，从应付给原告的工资中扣除。本院认为，原、被告之间未签订书面的协议，现双方对工程承包内容以及结算方式持有争议。原告及其邀约的工人都是木工，被告请原告做工从生活常理上讲也只是做木工部分的工作。如果说泥瓦工部分是原告的承包施工内容，则双方对此应该另有约定且由原告自行雇请泥瓦工，工资的多少及支付方式等相应事务由原告决定。而查明事实是所有泥工均是被告所请，工资及工时由被告商定且被告已经支付，具体工作也由被告安排，施工结果由被告验收，且工资已由被告支付完毕。根据以上事实本院认为原、被告之间并非是整体建筑的承包关系，而是单纯的雇请原告就木工部分进行施工，原告的施工内容仅为木工部分。2.原告实际施工的工程量是多少，被告应因此支付原告多少工程款；原、被告未签订书面合同，且双方对300元/m2中的平方是按木工实际施工面积计算还是按照本案房屋的建筑面积计算各持一词。而本案标的房屋属异形建筑，已完工程量中木工部分包含木地板、窗框、檩条、圆柱、木栏杆、扶手等，木地板按300元/m2计算工时价格偏贵，窗框按施工面积计算不符合实际，檩条、圆柱、木栏杆、扶手等工作通常是按照立方来计算工程量的，所以以原告所说的按木工实际施工面积结算行不通。经鉴定，被告的房屋总建筑面积为147.85m2，以被告所说的按房屋建筑面积结算，则原告的总工程款为44355元，与原告实际投入的工时相差很大，按被告所说的方式结算也行不通。加之原告未完成全部工程，且对其已完成工程部分未有记录，在结算时原、被告双方对原告已完成部分的工程量持有争议。此种情况下本院建议通过鉴定的方式来确定原告的工程量，取得双方同意后经原告申请，本院委托湖北方圆工程造价咨询有限公司对原告已完工部分的工程量及人工费进行了鉴定。该公司作出湖北方圆工程造价咨询有限公司【2019】造鉴字第07号鉴定意见书。鉴定意见为：原告施工部分的工程造价为104271.51元，且其中双方持有争议的工程造价为30601.34元。持有争议的原因是双方对此部分工程的施工人是否是原告不能确定。对该份鉴定意见，被告不持异议。原告认为1.根据双方约定应按建筑展开面积300元/m2进行结算；2.鉴定的工程量计算有误，工时和工资太少，人工费偏低；对有争议部分的工程量如何判定需要鉴定机构作出解释；3.鉴定意见书是按湖北省2006年的仿古建筑定额计算，应采用2016年的定额标准计算。对于原告所提出的问题，鉴定人员在接受××虽然××费××2006年仿古建筑定额、鄂（2013）费用定额，但人工部分是按照湖北省2013年人工费标准计算的，该标准是本案建筑可以适用的最新的人工费标准。本案房屋建于2016年，湖北省2018年4月颁布的新的人工费标准不适用本案的房屋，原告要求按照该标准计算人工费没有法定依据。而工程量是根据现场测量计算出来的，除了争议部分，原、被告对其余工程量的施工人是认可的。本院认为，湖北方圆工程造价咨询有限公司【2019】造鉴字第07号鉴定意见书程序合法、鉴定机构和鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定结论依据充分，可以作为证据采信。原告称该鉴定适用的人工费标准过低于法无据，本院不予采信。对于双方持有争议的30601.34元工程量产生的人工费，因在原告离开后被告自行雇请他人施工，在他人施工前被告也未采取措施对原告的施工工作量予以固定或与原告核对后予以确认，被告对争议的产生负有主要责任，鉴于被告对争议工程究竟由谁施工更具控制力，也更易于收集提供证据接近事实真相，故被告应对30601.34元工程量由谁施工负举证责任，在被告举证不能的情况下本院认为该部分工程应认定为由原告施工，被告因此应支付原告工程款30601.34元。综上所述，原告在被告处施工产生的人工费为104271.51元，被告应因此支付原告工程款104271.51元。原告要求被告按其自己制作的工资表支付工资147320元事实和法律依据不足，本院不予支持。3.结算后被告还应支付原告多少工程款。原告认可被告已支付其工程款18000元，在施工过程中领取了生活费用11126元，两项合计为29126元。另外，原告还垫付了鉴定费9000元，为到赤壁市劳动局、赤壁市政府、法院等处要求被告支付工资合计花费了17108元，要求被告支付上述款项。被告认为原告已领取工资118000元，预支了生活费15035元，原告在被告工地附近赊购生活用品因此被告为原告代为支付了欠款2327元，原告实际已超额领取工资，应驳回原告的诉讼请求。为证明原告领取了118000元工资，被告提供了原告于2016年元月26日出具的便条。原告认为其当日只领取了工资18000元，被告在其便条小写的“17000”后面加了一个“0”，大写的“壹万柒仟元”前面加了一个“拾”。该便条有明显的添加痕迹。因对便条内容是否有添加不能确定，本院委托湖北军安司法鉴定中心对便条手写字迹是否一致及便条是否系一次形成进行鉴定，湖北军安司法鉴定中心作出湖北军安【2018】文鉴字第58号司法鉴定意见书，认为该便条不是一次性形成，其第二行中数字“1170000.00”中百万位数字“1”（该百万位数字1是便条原件背面有个数字“1”，因收条纸质薄，从正面也看得很清晰，并非被告自行添加）及个位置数字“0”、第三行及第四行中“拾”字均为添加形成。经庭审质证，双方对该鉴定无异议，被告也认可确实有添加数字的行为，同时认为此鉴定结果不能否认其已支付原告118000元工程款的事实。本院认为，原告所具的便条及司法鉴定意见书能够证明其在被告处领取18000元工资的事实，另外原告还自行认可其领取了生活费用11126元，故本院认定原告已从被告处领取工程款29126元。被告辩称其代为原告支付了欠款2327元、原告已领取工资118000元，预支了生活费15035元证据不足，本院不予认可。鉴定费9000元是因被告的无理行为引起，应由被告承担。车费及其它相关费用原告未提供证据证明费用发生的真实性、合法性、关联性，本院不予支持。综上所述，被告应支付原告工程款104271.51元，抵扣原告已领取的工资、预支的生活费合计29126元，被告还应支付原告工程款75145.51元。关于原告请求被告返还木工机械的问题，本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告请求责令被告返还木工机械系另一法律关系，不能并案处理。且原告诉称被告扣押其木工机械并未提供确实充分的证据证明，鉴于被告认可原告还有压刨机一台、高速压刨一台、打眼机一台、小锯机一台、刨床一个在其房屋里面且愿意返还，本院准许。原告若认为被告还有其它木工机械未予返还，可提供证据另案起诉。综上所述，原、被告之间成立建设工程施工合同关系，因双方没有签订书面的施工合同且对结算方式各执一词，本院依法委托鉴定机构对原告的施工工程量及相应的工程款进行鉴定，依据鉴定结论及证据规则的规定，本院认定被告应支付原告工程款104271.51元，抵扣原告已领取的工资及生活费29126元，被告还应支付原告工资75145.51元。被告辩称原告的施工存在质量问题因其已实际入住该房屋，故本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，判决如下：一、被告陈清都于本判决生效后30日内支付原告徐光晓工程款75145.51元。二、被告陈清都于本判决生效后30日内返还原告徐光晓压刨机一台、高速压刨一台、打眼机一台、小锯机一台、刨床一个。三、被告陈清都于本判决生效后30日内支付原告徐光晓垫付的鉴定费9000元。四、驳回原告的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用1678元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院的开户行为：中国农业银行咸宁市金穗支行；账号：17×××50。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  雷 春人民陪审员  宋祖义人民陪审员  王大臣二〇一九年十二月十六日书 记 员  张文欢