山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终7115号 上诉人（原审被告）：山东博亚汽车贸易有限公司，住所地临沂市兰山区源丰维修市场**。 法定代表人：田相远，总经理。 委托诉讼代理人：王光庆，山东正之源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郯城县路安运输有限公司，，住所地山东省郯城县红花镇政府驻地 法定代表人：徐勤礼，总经理。 委托诉讼代理人：李洋，山东国铭凯元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：诸葛祥朋，男，1978年5月26日出生，住山东省郯城县。 原审被告：田相远，男，1987年9月6日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：王光庆，山东正之源律师事务所律师。 上诉人山东博亚汽车贸易有限公司（以下简称博亚公司）因与被上诉人郯城县路安运输有限公司（以下简称路安公司）、原审被告田相远买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初3596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人博亚公司法定代表人田相远（亦为原审被告）及委托诉讼代理人王光庆，被上诉人路安公司委托诉讼代理人李洋、诸葛祥朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博亚公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不承担退款责任或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，从而适用法律错误。首先上诉人与被上诉人没有达成汽车买卖的合意，双方之间不存在买卖合同的关系。被上诉人提供的银行转账、定车明细等证据无法证实双方之间达成买卖的合意，车型价格的定价权上诉人无法决定，并且什么时间提车上诉人也无法决定，所有车型价格、提车时间均是江西博越国际汽车贸易有限公司（以下简称江西博越公司）决定，并且结合上诉人及被上诉人提供的微信聊天记录证据中，诸葛祥朋在微信群中进行询价，确定车型价格、发车周期及相关订车政策均是江西博越公司工作人员确定。被上诉人通过诸葛祥朋银行账户转款到田相远账户，田相远转款到江西博越公司，被上诉人借用上诉人平台购车，双方之间形成的系居间法律关系。其次，退一步讲，即便像一审法院认定，双方之间存在买卖合同关系，但被上诉人转款到田相远账户也远远达不到《订车明细》中4356705元，上诉人提供的相应银行转款凭证足以推翻《订车明细》中的数额。再次，最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》，区别不同情况追究出借人相应的民事责任。双方之间形成的系居间合同关系，用田相远的账户系为更好的为被上诉人服务，且被上诉人的款项均已转款到江西博越公司账户，上诉人已经尽到居间人的义务，被上诉人不能按照周期提车，系江西博越公司因非法吸收公众存款被刑事立案调查，上诉人在提供服务过程中不存在过错，不能基于田相远提供个人账户就判令承担退还车款的责任。 路安公司辩称，一、双方一直存在汽车买卖合同关系。诉争购车款发生之前，双方自2016年开始就一直合作，被上诉人从上诉人处购买车辆，一审时上诉人也认可该事实。双方提交的微信聊天记录也可以看出，双方对交易过程十分熟悉，对交易产生的后果的处理也简单明确，说明双方对车辆买卖都清楚。事实上，双方在2016年开始合作时，签订过书面车辆买卖合同，随着合作的深入和双方的熟悉，加上被上诉人的客户购车是随时的，提车离付款时间间隔又长，双方就不再签订书面购车合同，由双方直接在电话或者微信里沟通，这也是基于交易习惯。因被上诉人在郯城县当地经营汽车贸易，但没有一手的车源，所以除向上诉人购车外，还根据客户的需求，不同牌子的车向不同的汽贸公司或者4S店购车，和卖方熟悉后就直接给汽贸公司或者4S店负责人打电话或者微信订车、打款，这也是行业惯例。二、上诉人称汽车的价格和提车时间不是由上诉人决定，而是由案外人江西博越公司决定，与一审查明的事实和证据不符。1.是否存在上诉人所谓的江西博越公司本案无法查证，涉及该公司的相关证据均是上诉人单方制作和提供，明显是伪造的，也被一审相关证人证言所推翻，即便存在，也和本案没有关联性。2.被上诉人向上诉人购车的车型和价格，均由上诉人决定，双方的微信聊天记录中体现的很清楚。3.被上诉人购车前向多方打听价格是再正常不过的一个行为，但最终商定价格是和上诉人商定的。4.本案有效证据均显示是双方之间发生的买卖合同的事实，不涉及第三方卖家。三、被上诉人支付给上诉人的款项远远多于《订车明细》中的4356705元。双方自2016年开始合作，在2017年现在能够找到付款凭证的就有600多万元。一审中上诉人对收到款项的数额没有异议，只是抗辩王善红账户转给上诉人的款项不属于被上诉人的付款，被上诉人已经提交证据证明王善红是被上诉人法定代表人徐勤礼的妻子，以王善红名义的付款就是被上诉人付的款。上诉人提交的银行转账凭证与上诉人的主张相矛盾，恰恰证明上诉人在收到被上诉人的购车款，仅仅向所谓的提供货源的一方支付了部分购车款，其他款项要么被其挪用，要么作为其利润扣留。 田相远述称，从2017年开始合作，江西博越公司的价格并不是由我来决定的，客户从被上诉人公司订车，被上诉人公司实际控制人诸葛祥朋利用微信名字在群里询价（车型、配置、颜色等），然后由江西博越公司的工作人员郑亚鹏等人对诸葛祥鹏询问的车辆进行价格回复，根据江西博越公司的有关购车政策确定后把客户信息编辑发给我车的价格，打到我的账户然后再转出去。根据江西博越公司的承诺，有交车的时间周期。 路安公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法调解或判决二被告返还购车款4356705元，并支付利息。2、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：被告博亚公司系被告田相远投资设立的一人有限公司。原、被告自2016年起开始产生订购车辆的业务关系，对于订车款是从原告路安公司帐户、路安公司法定代表人徐勤礼的妻子王善红的帐户、路安公司实际控制人诸葛祥朋的帐户转到被告博亚公司法定代表人田相远帐户。被告收到订车款后，根据原告提供的车型、款式等进行订购。截止2017年12月份，经双方对帐确认，被告认可收取了原告订车款4356705元后至今未交付相应车辆。之后原告要求被告返还上述订车款未果，遂诉至法院。 庭审中，被告主张其与原告之间并非买卖关系，其仅是提供居间服务，其收到通过原告帐户支付的订车款后均转交给江西博越公司，江西博越公司负有向实际购车人交付车辆的义务，被告并提交江西博越公司出具的代购合同23份（被告认可代购合同中的甲方签名均是江西博越公司代签）、收据24份、银行流水、微信聊天记录予以佐证，被告还申请证人徐某、李某、孙某、张某出庭作证，证人徐某、张某称其在被告处订购车辆，并将订车款付给被告，被告将订车款转给江西博越公司，但是购车合同和收据都是江西博越公司后期出具；证人李某称其是济南博越平台服务商，当时其和田相远、诸葛祥朋及一个司机去江西博越公司，与该公司的董事长余昌军沟通郯城平台服务的业务合作，因质保金数额问题没达到原告满意，所以后来原告借用被告的平台进行订购车辆；证人孙某称其带着田相远、诸葛祥朋、李某去江西博越公司总部沟通在郯城设服务点的事宜。原告对上述证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为代购合同及收据全部为手写内容，从书写笔迹上看是两个人书写，系事后伪造，江西博公司的盖章真实性也无从查证，且代购合同亦不是被告主张的购车人所签。对于被告提供的银行流水与原告的付款差距明显很大，也不能证明被告都转交给了江西博越公司，其证明目的不能成立。被告提供的微信聊天记录，当时是被告田相远将诸葛祥朋拉进该微信群，也是为了方便诸葛祥朋询问车价。对于证人徐某、李某、孙某、张某的证言，原告认为证人李某与被告田相远有亲属关系，证言不具有客观性，全属推定；证人孙某对原被告之间的具体业务并不知情，不能证明双方的业务情况；证人徐某、张某证言所证明的问题仅是证人与被告之间的业务关系，与本案不具有关联性。另，原告还认为，如果是实际购车人与江西博越公司存在车辆买卖关系，实际购车人不应将购车款支付给原告，再通过原告支付给被告，而应是直接支付给江西博越公司。 一审法院认为，本案双方争议的焦点是：一、路安公司作为原告提起诉讼，其主体是否适格；二、本案原被告之间是否成立买卖合同关系。 关于焦点一，虽然原被告双方未签订过相关书面协议，但从原告提交的付款凭证可以看出，对于订车款均是从路安公司帐户、路安公司法定代表人徐勤礼的妻子王善红帐户及路安公司实际控制人诸葛祥朋的帐户支付给被告方，且双方的对帐明细也由原告持有并在本案中提交，因此路安公司作为原告提起诉讼并无不当；被告主张路安公司主体不适格的抗辩意见，法院不予采纳。 关于焦点二，虽然原被告未签订车辆买卖合同，但根据本案查明的事实，可以认定原告向被告支付相应订车款，并向被告提供车型、款式等信息后，被告进行订购车辆并交付给原告，至于被告如何订购车辆并不受约束，因此原被告双方的此交易形式符合买卖合同的构成要件，法院应认定原被告之间构成车辆买卖合同关系。对于被告主张其与原告之间并非买卖关系，其仅是提供居间服务的抗辩意见，因其提供的代购合同、收据均是江西博越公司单方出具，法院不予采信；被告提供的银行流水、微信聊天记录只能证明被告的转款情况及微信群内车辆报价等情况，并不能证实被告的上述主张；证人李某、孙某的证言只能证明证人与诸葛祥朋、田相远到江西博越公司的事实，也不能证实被告的上述主张；证人徐某、张某的证言只是证明证人在被告处订购车辆的事实，与本案并无联性，不能证实被告的主张，故被告提供的相关证据均不能证实其系从事居间服务的事实，法院对此不予认定。退一步讲，即便原被告双方不构成买卖合同关系，而是被告主张的原告借用其平台购车，因原告所支付的订车款均是转到被告帐户，其出借个人账户为江西博越公司所用也违反了金融管理法规，参照最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》关于“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”之规定，二被告对此存在明显过错，其对原告支付的订车款也应当承担退还的责任。 综上所述，被告博亚公司确认收取了原告订车款4356705元，现已无法向原告交付相应车辆，故原告要求被告博亚公司退还订车款4356705元，符合法律规定，法院应予支持。被告收取原告订车款后已无法交付车辆，给原告造成一定损失，原告要求被告支付利息的请求，理由正当，法院予以支持；对原告主张的利息，因双方对帐时间是2017年12月份，故其利息可自2018年1月1日起至被告实际退还订车款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算。被告博亚公司系被告田相远设立的一人有限公司，被告田相远无证据证明公司财产独立于其个人财产，故被告田相远对被告博亚公司的债务应承担连带责任。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、被告山东博亚汽车贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还给原告郯城县路安运输有限公司订车款4356705元及利息（以4356705元为基数，利息自2018年1月1日起至实际退还款项之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算）。二、被告田相远对判决第一项确定的债务承担连带偿付责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41654元，由二被告负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 博亚公司提供如下证据：一、《与诸葛祥鹏2017年流水说明》、《2017年打款金额、已提车和未提车辆明细》、《2017年打款金额和未提车明细》，证明目的：《与诸葛祥鹏2017年流水说明》，证实路安公司用公司账户及通过王善红账户向博亚公司法定代表人田相远账户转款订车，2017年共计收到9491217元，田相远收到转款后向江西博越公司转款13418577元（上诉人还有自己订车业务）。《2017年打款金额、已提车和未提车辆明细》证实2017年路安公司具体打款明细、客户名称、交车情况，大部分车辆江西博越公司已经发车提走，未提车辆金额为3261300元。《2017年打款金额和未提车明细》证实路安公司2017年8月6日-2017年11月7日打款到田相远账户金额为3261200元，该部分车款订购车辆因江西博越公司涉嫌非法吸收公众存款被刑事立案，江西博越公司没有发车。二、田相远工商银行卡号尾号：61158工商银行沂蒙支行2017年1月1至2017年11月1日期间的部分流水明细一份、田相远民生银行卡号尾号：14869民生银行临沂城西支行2017年1月1日至2017年11月1日期间的部分银行流水明细一份、《博亚国际名车馆交车物品清单》，证明目的：两银行卡流水明细证明田相远在2017年1月1日至2017年11月期间收到路安公司具体转款数额以及田相远收到款后及时转款到江西博越公司。田相远2017年8月6日至11月7日期间收到路安公司3261200元，并非《博越国际名车临沂店订车明细》中打款金额4356705元，多出1095404元属于江西博越公司根据提车周期给予的政策优惠返利，该优惠政策的指定、返利由江西博越公司决定，博亚公司无法确定买卖合同的价格、发货周期、优惠、返利因素，与被上诉人之间形成的并非买卖合同关系。《博亚国际名车馆交车物品清单》证实被上诉人已经根据江西博越公司发货，将大部分订购车辆提走。 路安公司质证称，证据一，实际上是对一审证据三银行流水及流水说明的重新解读，并非新的证据，我方坚持一审质证意见。同时，该组证据无法证实上诉人证明目的，从另外一点，恰恰证实上诉人收到了被上诉人订车款的基本事实。证据二，《博亚国际名车馆交车物品清单》系上诉人单方制作，不属于民事诉讼证据规则的新证据，依法不应当作为认定案件事实的依据，该证据体现的是上诉人对经营方面的单方面记载，不能直接证实包括本案在内的相关经营事实，更不能体现上诉人关于本证据的主张。关于上诉人解读2017年8月6日—11月7日收到被上诉人款项的情况，系上诉人单方面片面的理解，该期间收到的款项应当不够全面，应以我方在一审提供的向上诉人打款的凭据作为认定案件的事实依据，同时，双方最终对账确定的欠款4356705元除了在2017年8月6日—11月被上诉人向上诉人打款的金额之外，还包括在此之前被上诉人向上诉人打款，上诉人没有按约定时间交付车辆而余下的购车款。 对上述争议的证据和事实，本院认定如下：博亚公司提供的证据一为其单方制作，路安公司不认可，本院不作为有效证据使用；证据二中银行流水明细只能证明该时间段路安公司向田相远转款情况、田相远向余昌军转款情况，不能证明博亚公司欠路安公司的订车款数额，《博亚国际名车馆交车物品清单》因提车签字人未到庭，其真实性无法核实，且与本案诉争订车款无关，本院不作为有效证据使用。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点：1.博亚公司与路安公司之间是否存在买卖合同关系；2.如双方之间存在买卖合同关系，博亚公司返还路安公司订车款数额。 《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；第四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，路安公司主张与博亚公司之间存在车辆买卖合同关系，博亚公司主张与路安公司之间是居间合同关系，现分析如下：1.从车辆订购要约和承诺的主体来看，路安公司是向博亚公司发出订购车辆的车型、款式的信息，博亚公司回复车辆价格、提车时间，路安公司向博亚公司支付订车款，要约主体是路安公司，承诺主体是博亚公司。至于路安公司通过博亚公司平台向案外人江西博越公司询问车型价款、提车周期、优惠政策等，仅是对商情的了解，显然不构成要约。博亚公司主张对车型价格的定价权、提车时间无决定权，决定权在江西博越公司，但江西博越公司并非作出承诺的主体，路安公司也没有向江西博越公司发出要约，博亚公司即使根据江西博越公司的决定作出承诺，也不影响其为承诺主体，何况一审中田相远明确认可订购车辆并非全部来源于江西博越公司；2.从车辆订购合同的履行主体来看，路安公司将购车款打入博亚公司账户，订购车辆是博亚公司交付，结算是在二者之间进行。由上，车辆订购的合意在路安公司与博亚公司之间形成，车辆订购合同的履行在在路安公司与博亚公司之间进行，显然双方之间的法律关系不符合居间合同的法律特征，应当认定博亚公司与路安公司之间存在买卖合同关系。 博亚公司收取路安公司订车款，未按约定交付车辆，构成违约，应承担返还订车款并赔偿损失的违约责任。博亚公司与路安公司经对账结算，截止2017年12月份尚未交付车辆的剩余订车款为4356705元，根据路安公司提供的结算账目，该款项中确包含未按约定时间交付车辆给予的优惠，即延长提车时间给予的补偿，该部分应当认定为损失的赔偿，既然双方结算形成合意纳入剩余订车款，博亚公司应当一并支付。博亚公司现仅以自身制作的账目、部分时间段收到的订车款对结算数额提出异议，违背诚信，本院不予采纳。 综上，博亚公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41654元，由上诉人山东博亚汽车贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 葛志龙 二〇一九年十二月十日 书 记 员 王 雨