甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民初38号原告：兰州二建集团有限公司，统一社会信用代码91620100224381375H。法定代表人：董某。委托诉讼代理人：张某。委托诉讼代理人：田某，甘肃致中律师事务所律师。被告：酒钢集团中天置业有限公司，统一社会信用代码91620200695608302L。法定代表人:车某,该公司董事长。委托诉讼代理人：牛某，甘肃铭恪律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某，甘肃铭恪律师事务所实习律师。第三人：兰州二建集团建隆工程有限公司，统一社会信用代码91620100767734595U。法定代表人：赵某。委托诉讼代理人：蒋某。委托诉讼代理人：冯某。原告兰州二建集团有限公司(以下简称兰州二建)与被告酒钢集团中天置业有限公司(以下简称中天置业)及第三人兰州二建集团建隆工程有限公司（以下简称建隆工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。诉讼过程中，中天置业提交书面申请，要求通知建隆工程公司作为第三人参加诉讼，建隆工程公司提交书面申请，申请作为第三人参加诉讼，本院经审查后于2019年8月21日通知建隆工程公司作为本案第三人参加诉讼。兰州二建的委托诉讼代理人田某、张某，中天置业的委托诉讼代理人牛某、刘某，建隆工程公司的委托诉讼代理人蒋某、冯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰州二建向本院提出诉讼请求：1.判令中天置业支付拖欠工程款6883万元;2.判令中天置业承担自2018年9月1日起至2019年4月10日期间逾期支付工程款的同期银行贷款利息1838047.75元;3.判令中天置业承担自2019年4月11日起至实际清偿期间逾期支付工程款的同期银行贷款利息；4.判令案件受理费、律师费由中天置业承担。事实和理由：2013年1月30日,兰州二建和中天置业签订酒钢中天城苑住宅工程项目二期、三期工程及室外项目的建设工程施工合同，二期、三期工程合同结算采取可调合同价方式，工程进度款按工程进度的80%确定并支付；2013年6月20日，兰州二建和中天置业签订酒钢中天城苑住宅工程项目一期工程及室外项目的建设工程施工合同，一期工程合同结算采取可调合同价方式，工程进度款按工程进度的80%确定并支付。工程进度款及所有工程款必须由承包人指定专人持统一发票或收据收取，工程款必须支付到兰州二建指定专项账户（招行银行兰州小西湖支行，账号×××）。合同签订后，兰州二建积极履行合同，但中天置业不断违约，没有按照合同约定支付工程进度款，导致合同无法正常履行，给兰州二建造成了巨大的经济损失。二期、三期工程已决算定案，一期工程在兰州二建极其困难的情况下垫资施工，现工程除室内外工程外，住宅楼工程均于2018年8月30日竣工，并且中天置业已投入使用。至兰州二建起诉时，中天置业共计应付工程款6883万元以上。中天置业辩称，一、根据合同约定，中天置业已超付工程款，工程至今未完工，尚未竣工结算。1.本案涉及工程合同总价款为534831849元，其中二、三期已经结算，一期尚未竣工，中天置业共支付479372037元，已全面履行了合同义务，不欠付兰州二建工程款。2.合同明确约定工程付款达到80%时停止付款，待工程竣工验收合格后进行结算，目前中天置业已超付了部分工程款。3.一期工程尚未竣工，兰州二建在诉状中也认可。合同约定的竣工时间为2015年，除了合同约定可以顺延工期的1#、2#楼，其他四栋全部误工，给中天置业造成了严重的经济损失，对此中天置业保留追诉权利。4.本案涉及工程项目资料兰州二建至今未向中天置业提供，直接导致中天置业无法办理竣工验收手续。5.工程建设一直存在质量问题，因此不得不多次整改，给中天置业造成直接经济损失的同时，直接导致中天置业商誉受损，房屋销售价格不得已下调，给中天置业造成了巨额损失，对此中天置业也保留诉权。二、中天置业一直按照合同约定付款，兰州二建主张逾期付款与事实不符。合同约定的付款方式为：兰州二建每月25日向中天置业书面报送下月施工计划、本月完成工程月报，未按时、按要求报送的可不予支付或延期支付进度款；付款达到80%时，中天置业有权停止付款，待工程竣工验收合格后进行结算。实际履行过程中，中天置业一直按照合同约定，在兰州二建报送审批手续、经确认计算之后付款。因兰州二建报送审批滞后、手续不全，未按约定及时与中天置业就工程量进行确认也是导致本案工程款至今尚未结算清楚的主要原因。三、兰州二建是否能够成为本案适格主体，中天置业持怀疑态度。1.兰州二建主体混乱，在工程付款、验收等阶段出现多个主体身份履行合同事项。合同签订之初，2013年5月2日兰州二建要求将工程款支付给其子公司建隆工程公司代收，并出具授权委托书，明确了法律后果，加盖了兰州二建及建隆工程公司印章。工程开工报告、工程质量验收记录等多处材料中承建人却由兰州二建变成了兰州二建集团有限公司建隆分公司（以下简称建隆分公司），并加盖了建隆分公司公章，后经中天置业核实，该公司并不存在，与建隆工程公司也非同一主体。2019年中天置业经核实发现建隆工程公司并非兰州二建的子公司，而是兰州二建占3.9%股权的投资公司。2.实际施工中项目管理部另有他人，合同约定的项目部经理张范荣并没有实际负责，直接导致项目管理混乱、问题不断。工程开工报告、工程质量验收记录等材料中项目部经理张范荣多处签字笔迹均不一致，多处项目经理签名并非张范荣。3.施工现场管理混乱，工程进度严重滞后，还出现了克扣工程款不实际支付给工地的情况，导致施工现场因材料费等问题争议不断，甚至连工人工资都不发放，工人因此多次上访，给中天置业造成极其恶劣的影响。不仅如此，劳动部门直接将中天置业交纳的工人工资保证金扣除20万，剩余保证金因兰州二建未付清工人工资至今无法按期退还。4.2017年2月因建隆工程公司与第三方纠纷，导致法院查封冻结兰州二建工程款1年，并要求中天置业改为向兰州二建支付工程款。2017年至2018年执行查封期间，中天置业只能将工程款直接支付给兰州二建。但直接支付给兰州二建后，又出现兰州二建不给工地按期支付工程款的问题，因此导致各种纠纷不断，中天置业苦不堪言。四、兰州二建主张的律师费，没有法律依据，不应支持。综上，中天置业不仅不欠付兰州二建工程款，还因兰州二建违约、违规行为造成了极其严重的经济损失和恶劣影响。因此，兰州二建的诉讼请求不能成立，应予驳回。通知建隆工程公司参加诉讼后，中天置业当庭辩称，一、兰州二建的诉讼请求不能成立，除签订两份建设工程施工合同外，其余均不属实。兰州二建在施工过程中将工程违法转包给建隆工程公司，建隆工程公司是本案实际施工人，未按合同约定交付工程。经双方协商，二、三期工程造价为328085377元，一期工程造价为190221584元，后经双方确认二、三期工程造价在328085377元的基础上核减1062539元。二、工程施工期间，中天置业按照合同约定付款，由建隆工程公司提出申请，中天置业依据申请付款，二、三期工程已付款308971322元，一期工程已付款172025050元，付款总额480996382元，与建隆工程公司计算的付款金额差额为122192.44元，需要进一步核实，根据付款情况尚欠工程款5426456元。建隆工程公司辩称，1.兰州二建不是合同当事人，工程从招标、投标开始都是由建隆工程公司与中天置业商定的权利义务，工程由建隆工程公司施工完成，决算由中天置业与建隆工程公司完成，本案工程的完成与兰州二建没有任何关系。2.兰州二建不是实际履行合同的权利义务人，由于兰州二建故意隐瞒本案诉讼，中天置业申请建隆工程公司作为有独立请求权的第三人参加诉讼，兰州二建因没有能力决算，于2019年8月20日向建隆工程公司发函，要求建隆工程公司到庭，证明建隆工程公司在本案中具有独立地位。综上，兰州二建不是工程实际施工人，建隆工程公司对工程价款有独立请求权。建隆工程公司向本院提出诉讼请求:1.判令中天置业支付一期工程款余额18670816.24元，二、三期工程款余额18500000元，合计37170816.24元；2.判令本案诉讼费由兰州二建或者中天置业负担。诉讼过程中，建隆工程公司变更诉讼请求第1项为，判令中天置业支付一期工程款余额18720000元，二、三期工程款余额18500000元，但在法庭限定期限内未补缴诉讼费。事实和理由：1.中天置业开发建设的中天城苑建设项目，全部由建隆工程公司承建施工，基于建隆工程公司原系兰州二建分立改制成立的独立法人企业，与兰州二建共用原有资质，故以兰州二建的名义签订了施工合同，但建隆工程公司与兰州二建之间无隶属关系。兰州二建在该工程项目中没有任何资金投入和管理投入，全部工程由建隆工程公司独立完成。兰州二建因未参与履行施工合同，故不具备核定工程款的权力和能力，也无权主张本案涉及的工程价款。2.由于兰州二建隐瞒本诉案件，中天置业为了便于查明案件事实，曾向法院申请追加建隆工程公司以第三人身份参加诉讼。而兰州二建因没有能力进行决算核对和确认，于2019年8月20日向建隆工程公司发函，要求建隆工程公司到庭与中天置业处理一期工程结算问题，证明建隆工程公司在本次诉讼中的独立地位。3.兰州二建利用施工合同名义主体身份，从中天置业领取了部分工程款，但收取的款项未用于工程项目，导致大量的人工费、材料款被拖欠，造成包括电缆供应商在中天置业讨债发生恶性事件等不稳定因素和负面影响。故建隆工程公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，申请以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，提出独立诉讼请求。兰州二建辩称，1.建隆工程公司作为第三人参加诉讼没有法律依据，程序违法。2.建隆工程公司的诉讼请求不能成立，其主张的金额与事实不符，请求驳回建隆工程公司的全部诉讼请求。中天置业辩称，同意建隆工程公司作为第三人参加诉讼，欠款金额为5426456元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。兰州二建提交的施工合同书、酒钢中天城苑住宅二期及室外工程结算审核定案表、酒钢中天城苑住宅三期及室外工程结算审核定案表；中天置业提交的建设工程施工合同、补充协议书及工程决算审批表、工程开工报告、工程质量验收资料、建隆工程公司企业信用信息公示报告、兰州市中级人民法院协助执行通知书、工程进度审批表、工程结算定案表（一期、二期）、关于酒泉中天城苑一期及室外工程结算金额的补充说明及承诺、对账情况附加说明、中天置业住宅抵顶酒泉中天城苑一期工程款协议书（兰州二建顶账房明细表、承诺书）；建隆工程公司提交的内资（公司）企业变更通知书、授权委托书、劳动合同书、社保缴纳证明。以上证据对方当事人对真实性无异议，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.兰州二建提交的2015年11月2日关于工程款支付、财务对账和合同履约调查的函、2016年10月18日关于营改增税制改革对原项目集中管理的函告。证明目的：（1）中天置业未如约支付工程进度款，兰州二建催收工程进度款。（2）兰州二建重申合同约定，要求中天置业将工程款支付至兰州二建小西湖支行×××账户，否则视为中天置业未支付工程款。（3）兰州二建通知中天置业注销建隆工程公司账户，所有工程款自2016年10月18日起不得支付到建隆工程公司账户，否则产生的一切损失和后果均由中天置业承担。经质证，中天置业对真实性及证明目有异议，称没有收到以上两份文件，不能证明中天置业未如约支付工程进度款。建隆工程公司认为真实性无法确认。经审查，以上证据无中天置业签收确认证据佐证，对真实性及兰州二建的证明目的不予确认。2.兰州二建提交的撤销兰州银行结算账户申请书1份。证明目的：2016年11月23日，根据关于营改增税制改革对原项目集中管理的函告撤销了建隆工程公司在兰州银行的101812000361238账户，注销的原因是为了落实营改增的规定，保证工程款支付与合同相对人一致，申请书加盖了建隆工程公司的印章。经质证，中天置业对真实性不认可，认为建隆工程公司不是兰州二建的分公司，兰州二建无权注销建隆工程公司的账户，该证据与本案不具备关联性。建隆工程公司对真实性无异议，但认为与本案不具备关联性。经审查，建隆工程公司对真实性无异议，中天置业虽有异议但未能提交足以反驳的证据，故对该证据的真实性予以确认。3.兰州二建提交的兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103民初3072号民事判决书、（2019）甘0103执499号执行裁定书、招商银行划扣确认回单、合作经营目标合同。证明目的：建隆工程公司不是实际施工人，兰州市七里河区人民法院认定本案的施工单位和责任单位为兰州二建。经质证，中天置业对真实性无异议，对证明目的有异议，认为与本案无关。建隆工程公司的质证意见为：（1）对（2018）甘0103民初3072号民事判决书、（2019）甘0103执499号执行裁定书的真实性无异议，对证明的不认可，认为判决书没有认定建隆工程公司不是实际施工人，反而指出所有建材交给建隆分公司使用，说明建隆工程公司是实际施工人。（2）产生纠纷的原因是兰州二建仅订立了工程施工合同，但没有履行，也正是由于该次诉讼，兰州二建收取了甲方支付的工程款，给工程建设及其他债权人主张权利造成了困难，甚至酿成了恶性事件。（3）对招商银行划扣确认回单，建隆工程公司称不知情，认为与本案无关。（4）对合作经营目标合同，建隆工程公司认为没有签订过这份合同，没有加盖建隆工程公司的印章，与建隆工程公司没有关系，也没有涉及到本案工程。经审查，（2018）甘0103民初3072号民事判决书、（2019）甘0103执499号执行裁定书，中天置业及建隆工程公司无异议，对真实性予以确认。招商银行划扣确认单系复印件，对真实性不予确认。合作经营合同系复印件，未加盖建隆工程公司的印章，并且落款时间为2017年1月13日，晚于本案施工合同书的签订时间，对真实性及关联性不予确认。4.中天置业提交的关于对兰州二建已付工程款的情况说明。证明目的：经核算中天置业就本案工程已付工程款479372037元，没有欠付兰州二建工程款，按合同约定已超付了部分工程款。经质证，兰州二建对真实性、证明目的有异议，认为系中天置业单方制作，已付款应由中天置业举证，由双方对账后确定。建隆工程公司认为是中天置业单方核算，未经过建隆工程公司确认。经审查，以上证据系中天置业单方制作，对其证明力不予确认。5.中天置业提交的授权委托书1份。证明目的：2013年5月2日兰州二建要求中天置业将本案工程款支付给建隆工程公司代收。经质证，兰州二建称真实性需要核实。建隆工程公司对真实性无异议。经审查，建隆工程公司对真实性无异议，兰州二建虽有异议，但对建隆工程公司在本案中提交的同一份授权委托书未提出异议，故对真实性予以确认。6.中天置业提交的关于酒泉“中天城苑”住宅楼一、二期项目确定竣工时间的函、关于酒钢“中天城苑”住宅楼工程项目经理未能到岗履行职责的函、关于酒钢“中天城苑”一期住宅楼项目施工进度严重滞后的函。证明目的：因一、二期工期顺延，一期工程严重滞后，项目经理张范荣长期不在施工现场，中天置业曾多次向兰州二建致函。经质证，兰州二建认为系复印件，称没有收到，对真实性及证明目的有异议。建隆工程公司对真实性无异议。经审查，以上证据没有兰州二建签收的证据佐证，对其证明力本院将结合其他证据予以认定。7.中天置业提交的律师函2份。证明目的：2017年9月1日、9月22日，因兰州二建违法转包导致工程进度长期滞后，工人工资经常拖欠，工人上访、项目经理未履行职责、兰州二建主体混乱等情况，对中天置业造成恶劣影响，中天置业就结算等事项向兰州二建致函。经质证，兰州二建称没有收到律师函，对真实性有异议，认为建隆分公司是兰州二建的非法人分支机构，不存在转包的问题。建隆工程公司对真实性无异议，对证明目的有异议，认为施工人就是建隆工程公司。经审查，以上函件与中天置业提交的2017年9月26日兰州二建出具的关于中天城苑施工合同履行中相关事宜的致函相印证，能够证明兰州二建已经收到，故对真实性予以确认。8.中天置业提交的关于中天城苑施工合同履行中相关事宜的致函。证明目的：就律师函的复函，称建隆分公司是兰州二建的分支机构，不存在转包，变更项目部经理手续合法，质量问题在整改，工人工资、材料等问题正在解决。经质证，兰州二建对真实性无异议，认为能够印证兰州二建的第三组证据中天置业已收到，这份函重申了建隆分公司是兰州二建的分支机构，不存在转包，质量问题一直在解决。建隆工程公司称没有见过，对证明目的不认可。经审查，建隆工程公司虽称没有见过该函件，但函件中加盖印章的兰州二建对真实性无异议，故对真实性予以确认。9.中天置业提交的工程施工签证单、甲方通知单、微信聊天记录。证明目的：（1）截止2019年5月中天置业与兰州二建仍就现场签证等问题进行核实确认。（2）中天置业经营部责任工程师吕建国从2018年底至2019年4月一直与兰州二建现场施工负责人廖彦国沟通确认工程进度、工程量。（3）实际现场负责人不是合同约定的张范荣。经质证，兰州二建对工程施工签证单、甲方通知单的真实性无异议，对微信记录的真实性无法确认，认为张范荣是项目经理，不可能24小时均在现场。建隆工程公司对真实性无异议。经审查，兰州二建及建隆工程公司对工程施工签证单及甲方通知单无异议，对真实性予以确认。对微信聊天记录，建隆工程公司无异议，兰州二建虽有异议，但未能提交足以反驳的证据，对真实性予以确认。10.中天置业提交的业务联系单15份。证明目的：兰州二建工程质量问题不断。经质证，兰州二建对真实性不能确定，认为业务联系单反映的问题不同程度存在，但已进行了处理，以上问题是工程竣工交付后在保修期间出现的问题，不是工程质量问题，可以证明一期及二期、三期工程已经使用。建隆工程公司称以上证据没有见过，对证明目的不予认可。经审查，以上证据均系复印件，本院将结合其他证据予以认定。11.中天置业提交的关于中天置业加快支付中天城苑项目进度款的申请。证明目的：当事人没有拿到合同款项，自杀住院。经质证，兰州二建对真实性有异议，认为证人需要出庭作证才确定真实性与关联性，4份电缆合同是与建隆工程公司签订的，电缆有无用在本案工程中无法确定，该证据与本案不具备关联性。建隆工程公司认为，没有收到这份申请，是当事人与中天置业之间的纠纷。经审查，该证据系案外人出具，真实性无法核实，对真实性不予确认。12.中天置业提交的商品混凝土供需合同1份。证明目的：本案工程所需混凝土是建隆工程公司完成的。经质证，兰州二建认为是复印件，真实性及关联性无法确定。建隆工程公司对真实性无异议。经审查，合同中加盖印章的建隆工程公司对真实无异议，对真实性予确认。13.中天置业提交的财务付款凭证。证明目的：收款方为建隆工程公司，付款金额为479372037元。经质证，兰州二建要求查看原始凭证。建隆工程公司要求庭后核实。经审查，该证据系中天置业单方制作，因兰州二建及建隆工程公司均要求核对付款数额，故对该证据将结合各方对付款数额的核对结果予以认定。14.中天置业提交的一期竣工结算审核情况说明、一、二、三期住宅楼项目重要节点时间明细、工程进度款审批表、一期工程未完项目清单、建设工程施工合同通用条款。证明目的：施工过程中的进度款审批资料和重要的竣工结算时间节点。经质证，兰州二建认为一期竣工结算审核情况说明、一、二、三期住宅楼项目重要节点时间明细、一期工程未完项目清单是中天置业单方意见，未经兰州二建确认，对工程进度审批表的真实性无法确认，对通用条款需要庭后核实。建隆工程公司认为工程造价问题双方已基本达成一致意见，一、二、三期住宅楼项目重要节点时间明细是中天置业单方意见，未完项目现在已经完工，对工程进度款审批表及通用条款的真实性无异议。经审查，中天置业提交的一期竣工结算审核情况说明、一、二、三期住宅楼项目重要节点时间明细、一期工程未完项目清单均系中天置业单方制作，本院将结合其他证据综合予以认定；对通用条款及工程进度款，兰州二建未提交足以反驳的证据，建隆工程公司无异议，对真实性予以确认。15.中天置业提交的对账确认单。证明目的：中天置业共计付款480874189元，未包括没有入账但已办理手续的部分顶账房。经质证，兰州二建认为是建隆工程公司确认的，兰州二建不予认可。建隆工程公司对真实性无异议。经审查，在对账确认单中加盖财务专用章的建隆工程公司对真实性无异议，本院对真实性予以确认，对中天置业的证明目的，本将将结合其他证据予以认定。16.建隆工程公司提交的兰州二建印章刻制、使用管理办法。证明目的：（1）兰州二建和建隆分公司印章是兰州二建授权建隆工程公司使用的，不是兰州二建自己在使用。（2）建隆分公司的印章是兰州二建决定刻制的，专门由建隆工程公司使用，凡是加盖建隆分公司印章的资料都是由建隆工程公司在实际履行。（3）建隆分公司没有经过工商注册登记，印章没有经过公安机关的批准和备案。（4）建隆分公司不是独立于建隆工程公司的另外机构。经质证，兰州二建对真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据印证了兰州二建提交的两份函及注销建隆工程公司银行专用账户的事实，证明本案工程由建隆分公司承建，建隆分公司是兰州二建下属的非法人分支机构。中天置业对真实性无法确认，认为与本案不具备关联性。经审查，发文单位兰州二建对真实性无异议，故对真实性予以确认。17.建隆工程公司提交的劳务分包合同、外购技术劳务合同、大型建筑设备租赁合同及付款凭证、工矿产品、混凝土等建筑材料购销合同及付款凭证。证明目的：工程由建隆工程公司独立垫资、独立完成。经质证，兰州二建称不知道以上证据，合同是否履行、履行到什么程度不清楚。中天置业认为，合同有建隆工程公司签订并盖章，认可建隆工程公司的证明目的，因合同涉及的分包、转包未经中天置业授权、同意，对合同内容、价款、工程量保留意见。经审查，以上证据均系建隆工程公司与案外人签订，对真实性及证明目的，本院将结合其他证据予以认定。18.劳动保障监察立案材料、贷款确认书、展期申请。证明目的：涉案工程波及社会稳定，建隆工程公司急需请求工程款以化解矛盾。经质证，兰州二建对真实性无异议，认为以上资料并没有认定工程由建隆工程公司实际施工，其中建隆工程公司出具的报告载明工程项目是兰州二建授权建隆工程公司施工，可以证明兰州二建将本案劳务工程分包给了建隆工程公司。中天置业认为，劳动监察立案材料明确载明是因建隆工程公司承建中天城苑工程拖欠工资引起，可以证明建隆工程公司实际施工人的身份，对贷款确认书及展期申请不予质证。经审查，兰州二建及中天置业对劳动保障监察立案材料的真实性无异议，对真实性予以确认。贷款确认书、展期申请系建隆工程公司单方制作，与本案不具备关联性，对其证明力不予确认。根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年1月30日，中天置业与兰州二建签订建设工程施工合同1份，约定中天置业将位于酒泉市××路口的酒钢中天城苑住宅二、三期工程及室外工程交由兰州二建承建，工程内容为二期工程5#-6#楼约76719.23平方米，三期工程13#-19#楼约81800.55平方米，地下**，总建筑面积158519.78平方米，商业用房、车库及二、三期工程的小区环境美化及外网工程。协议书第三条约定，开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2015年10月31日。协议书第五条约定，合同价款为342511767元（包括规费11490900元），本合同价款中不包括幼儿园工程费用，但包括室外环境美化及外网工程的暂定价1280万元。专用条款第六条6.2约定，工程进度款支付额累计达到合同价的80%时，建设单位停止向中标单位拨款，待工程竣工验收合格后进行工程款的结算（结算时按工程总造价的5%扣留保修费，待保修期满办理完保修手续后返还）。6.3约定，预留5%工程质量保修金，在保修期满后，兰州二建按照中天置业要求办理完向业主及物业的保修期满交接手续后30日内返还给承包人，保修金在预留期间不计利息（其中防水工程及外保温工程按造价的5%预留保修金，五年到期后返还）。2017年8月30日，施工单位向中天置业交付了二期工程住宅楼钥匙，2015年12月30日，施工单位向中天置业交付了三期住宅楼钥匙。2016年12月7日，双方形成三期工程决算审批表，载明住宅三期及室外工程审批结算值为166578669元，2017年12月19日，双方形成二期工程决算审批表，载明住宅二期及室外工程审批结算值为161506708元，2019年11月1日，中天置业、建隆工程公司及华诚博远工程咨询有限公司形成二期工程补充结算定案表，核减二期工程造价1062539元，核减后二期工程造价为160444169元。以上二、三期工程总造价为327022838元。因建设工程施工合同专用条款6.3约定，防水工程及外保温工程按造价的5%预留保修金，五年到期后返还，2019年11月21日组织质证时，各方同意二期工程防水、外保温项目质保金按320774.4元确认，三期工程防水、外保温项目质保金按331545.12元确认。2013年6月20日，中天置业与兰州二建签订建设工程施工合同1份，约定中天置业将位于酒泉市××路口的酒钢中天城苑住宅一期工程及室外工程交由兰州二建承建，工程内容为：一期工程总建筑面积90285平方米（其中1#、2#、3#、4#、7#、8#楼建筑面积约76816平方米，地下车库建筑面积约12442平方米，会所建筑面积约1027平方米）及室外工程。协议书第三条约定，开工日期为2013年6月15日，竣工日期为2015年10月22日。协议书第五条约定，合同价款为201320082元（包括规费6655403元），本合同价款中包括室外工程的暂定价520万元。专用条款第六条6.2约定，工程进度款支付额累计达到合同价的80%时，建设单位停止向中标单位拨款，待工程竣工验收合格后进行工程款的结算（结算时按工程总造价的5%扣留保修费，待保修期满办理完保修手续后返还）。6.3约定，预留5%工程质量保修金，在保修期满后，兰州二建按照中天置业要求办理完向业主及物业的保修期满交接手续后30日内返还给承包人，保修金在预留期间不计利息（其中防水工程及外保温工程按造价的5%预留保修金，五年到期后返还）。2017年8月30日，施工单位向中天置业交付了一期工程3、4、7、8号住宅楼钥匙，2018年9月30日，施工单位向中天置业交付了一期工程1、2号住宅楼钥匙。2019年11月11日，中天置业、建隆工程公司及华诚博远工程咨询有限公司形成一期工程结算定案表，载明工程造价为190283293元。2013年5月2日，兰州二建向中天置业出具授权委托书1份，载明：“建隆工程公司系我集团下属子公司，由我集团公司承揽的贵公司中天城苑工程项目，特授权建隆工程公司在贵公司指定的银行，代理开设本项目工程款结算账户，并代理工程款的收取。我集团公司对代理人依法办理的有关事宜均承担法律责任。”诉讼过程中，兰州二建与中天置业对付款数额进行了核对，于2019年8月22形成对账明细1份，对账明细显示施工期间中天置业向兰州二建及建隆工程公司均支付过工程款。2019年11月12日，建隆工程公司与中天置业经核对后形成对账确认单1份，载明：“截止2019年11月12日，建隆工程公司施工的中天置业项目－酒泉中天城苑住宅小区及室外工程，已收到中天置业支付的工程款480874189元（不含未入账抵顶账房款）。”同日，建隆工程公司与中天置业形成对账情况附加说明1份，载明：“2019年11月12日中天置业与建隆工程公司核对酒泉中天城苑住宅小区及室外工程往来款时，酒钢中天置业已支付480996382元，建隆工程公司已收款480874189元，两家相差122193元，差额部分建隆工程公司未确认入账，待双方核实后再做财务调整。”2019年11月21日组织质证时，中天置业提交了中天置业住宅抵顶酒泉中天城苑一期工程款协议书、兰州二建顶账房明细表、承诺书，主张4套顶账房2626037.16元未包括在已确认的付款数额480874189元中，经核对，兰州二建、建隆工程公司认可抵顶房的数额，建隆工程公司认可马佳辰的551424.16元、黄兴荣的582883元未包括在已付款480874189元中，对2018年8月20日承诺书涉及的房款1491730元，建隆工程公司及中天置业同意另行处理。以上合计已付工程款数额为482008496.16元（480874189元+551424.16元+582883元）。2011年8月4日，兰州二建下发兰二建发[2011]25号关于刻制基层印章的通知，载明：“根据集团管理需要，现刻制兰州二建集团有限公司建鑫分公司、兰州二建集团有限公司建盛分公司、兰州二建集团有限公司建友分公司、兰州二建集团有限公司建隆分公司印章，从即日起使用。”2016年9月27日，兰州二建下发关于下发兰州二建集团有限公司印章刻制、使用、管理办法（试行）的通知，其中兰州二建集团有限公司印章刻制、使用、管理办法（试行）第五条第2项载明：“建鑫、建友、建盛、建隆等法人子公司使用集团公司印章，由以上各子公司书面申请，由其法定代表人签字、经办人签字并在集团公司董事长或总经理签批后办理登记手续和使用，文件资料应留存集团办公室一份。”第3项载明：“建鑫、建友、建盛、建隆等法人子公司使用集团公司相应分公司、项目部印章，由以上各子公司书面申请，由其法定代表人签字、经办人签字，项目经理签字由各主管部门领导审批签字，办理登记手续后使用。”中天置业提交的施工资料中，多处加盖了建隆分公司印章，经查询，建隆分公司未办理工商登记。建隆工程公司企业信用信息公示报告显示，成立日期为2005年1月14日，类型为有限责任公司，公司注册资本2000万元，兰州二建认缴出资77.91万元，占3.9%。兰州二建及建隆工程公司认可，建隆工程公司与兰州二建相互持有股份。本院认为，中天城苑一期与二、三期施工合同加盖了兰州二建与中天置业的印章，但中天置业提交的部分施工资料中多处加盖了建隆分公司印章。对兰州二建与建隆分公司的关系，兰州二建主张建隆分公司是其内设非法人机构，未办理营业执照，对兰州二建与建隆工程公司的关系，兰州二建陈述是两个独立的法人，公司之间相互持股。对建隆分公司与建隆工程公司的关系，兰州二建陈述没有任何关系。对此，建隆工程公司陈述，建隆分公司没有独立的人员、设备、办公场所，所有人员都是建隆工程公司的人员，仅是刻制了印章，建隆分公司实际就是建隆工程公司。经查，首先，2013年1月30日二、三期工程施工合同签订之后，兰州二建于2013年5月2日向中天置业出具授权委托书，要求中天置业将工程款支付至建隆工程公司账户。根据2019年8月22日兰州二建与中天置业形成的对账明细，大部分工程款由建隆工程公司收取、或者以抵顶等方式处理。对建隆工程公司收取工程款的原因，兰州二建陈述：“因两公司相互持股和其他合作，为了倒账和利益需求。”对此建隆工程公司不予认可，兰州二建也未能提交证据证明双方之间存在因“倒账和利益需求”分别收取工程款的相应约定，以及分别收取工程款之后的相应结算、分配依据。其次，建隆工程公司提交了大量的租赁合同、购销合同、制作安装合同、劳务分包合同等施工资料，以上证据材料虽然涉及案外人对真实性不宜作出认定，但是兰州二建作为施工合同约定的施工单位，在本案中未能提交任何施工资料。第三，中天置业提交的证据显示代表施工单位签字的有赵某、李廉毅、田振科、郑廷静、廖彦国、李明积，中天置业提交的建隆工程公司企业信用信息公示报告显示赵某系建隆工程公司法定代表人及股东，李廉毅系建隆工程公司股东，建隆工程公司提交的劳动合同书及社保证明显示田振科、郑廷静、廖彦国、李明积与建隆工程公司之间存在劳动关系。第四，法院组织兰州二建与中天置业对付款数额、一期工程造价进行确认时，兰州二建无法提供收取工程款的基本信息，并发函要求建隆工程公司到庭处理一期工程结算事务。第五，根据兰州二建印章刻制、使用、管理办法第五条第2项、第3项的内容，兰州二建对建隆工程公司使用兰州二建及建隆分公司印章的程序作出了明确的规定。由此可知，兰州二建与建隆工程公司之间虽因企业改制等原因可能存在共用施工资质等其他合作行为，但是兰州二建与建隆工程公司均系独立法人，兰州二建作为施工合同约定的承包单位，未能提交相应的施工资料、以及建隆分公司人员组成、机构设置的相应证据，结合前述事实及各方当事人的举证情况，可以认定以兰州二建名义与中天置业签订施工合同后，由建隆工程公司以兰州二建及建隆分公司名义组织施工的事实。中天置业、建隆工程公司主张建隆工程公司系实际施工人的理由成立，予以支持，剩余工程款中天置业应当向建隆工程公司支付。两份施工合同虽然加盖了兰州二建的印章，但兰州二建提交的证据不能证实其投入资金、组织人员、机械实际施工的事实，兰州二建要求中天置业支付剩余工程款及利息的诉讼请求缺乏事实依据，不应支持。建隆工程公司以兰州二建名义与中天置业签订的两份施工合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定为无效。工程完工后一期及二、三期住宅楼已交付中天置业使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，工程款结算可以参照施工合同的约定处理。中天置业与建隆工程公司认可工程总造价为517306131元（一期工程造价190283293元、二期工程造价160444169元、三期工程造价166578669元），已付工程款为482008496.16元（不含未入账抵顶账房款），予以确认。对2018年8月20日承诺书涉及的顶账房款1491730元，2019年11月12日对账情况附加说明涉及的付款差额122193元，中天置业与建隆工程公司要求另行处理，系双方对自身权利的自由处分，予以确认。对2019年11月13日关于酒泉中天城苑一期及室外工程结算金额的补充说明及承诺涉及的一期工程部分未完工项目，应由中天置业与建隆工程公司按约定履行，本案中不再予以审查。现一期及二、三期工程虽未通过建设部门组织的竣工验收，但各方认可2017年8月30日一期工程3、4、7、8号住宅楼钥匙交付中天置业，2018年9月30日一期工程1、2号住宅楼钥匙交付中天置业，2017年8月30日二期住宅楼钥匙交付中天置业，2015年12月30日三期住宅楼钥匙交付中天置业，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”的规定，工程质量保修期应从移交住宅楼钥匙起开始计算，中天置业以工程尚未通过建设部门组织的验收，所有质保金不具备返还条件的理由不能成立，不予支持。诉讼过程中，经中天置业及建隆工程公司申请，法院通知建隆工程公司作为第三人参加诉讼，截止2019年11月4日重新开庭时，根据两份施工合同专用条款6.3条“预留5%工程质量保修金，在保修期满后，兰州二建按照中天置业要求办理完向业主及物业的保修期满交接手续后30日内返还给承包人，保修金在预留期间不计利息（其中防水工程及外保温工程按造价的5%预留保修金，五年到期后返还）。”的约定，一期工程1、2号楼尚在约定的2年质量保修期内，一期工程3、4、7、8号楼，二、三期工程已超过约定的2年质量保修期，所有工程防水、外保温项目仍在约定的5年质保期内。对扣留质保金后的应付工程款认定如下：1.二期工程造价160444169元，扣除五年质保期的防水、外保温项目质保金320774.4元，应付工程款为160123394.6元。2.三期工程造价166578669元，扣除五年质保期的防水、外保温项目质保金331545.12元，应付工程款为166247123.88元。3.一期工程造价190283293元，1、2号楼全部质保金及3、4、7、8楼（含会所）防水、外保温项目质保金应予扣减，数额根据中天置业提交的计算清单，1、2号楼全部质保金为4278243.22元，3、4、7、8楼（含会所）防水、外保温项目质保金为164669.98元。一期工程应付工程款为185840379.8元（190283293元-4278243.22元-164669.98元）。以上1-3项合计，一期及二、三期工程应付工程款为512210898.28元（160123394.6元+166247123.88元+185840379.8元），中天置业已支付482008496.16元，剩余工程款为30202402.12元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回原告兰州二建集团有限公司的诉讼请求；二、被告酒钢集团中天置业有限公司支付第三人兰州二建集团建隆工程有限公司工程款30202402.12元，于本判决生效后30日内履行完毕；三、驳回第三人兰州二集团建隆工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告兰州二建集团有限公司预交的一审案件受理费395140元，由原告兰州二建集团有限公司负担；第三人兰州二建集团建隆工程有限公司预交的一审案件受理费113827元，由第三人兰州二建集团建隆工程有限公司负担21339元，由被告酒钢集团中天置业有限公司负担92488元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长 刘 倩审 判 员 赵建兵人民陪审员 郭贵文 二〇一九年十二月四日书 记 员 龚海娇