甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2019）甘12民终897号上诉人（原审被告）：甘肃华冶矿建有限责任公司。法定代表人：彭某。被上诉人（原审原告）：马某。原审被告：彭某。上诉人甘肃华冶矿建有限责任公司因与被上诉人马某、原审被告彭某民间借贷纠纷一案，不服甘肃省陇南市武都区人民法院（2019)甘1202民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人甘肃华冶矿建有限责任公司上诉请求：一、请求依法撤销甘肃省陇南市武都区人民法院（2019)甘1202民初27号民事判决书；二、请求法院依法查清事情事实，发回重审；三、由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院由于事实不清、认定事实错误，适用法律错误。1、被上诉人马某不具备诉讼主体资格。甘肃华冶矿建有限责任公司法定代表人彭某与被上诉人并相识，是通过陇南市恒鑫投资理财咨询有限公司王大罗借款，虽然借款合同和收据中出借人代表是马某，但是马某并非实际出借人。根据从甘肃银行股份有限公司兰州市××路支行《存款账户交易明细查询》记录，户名彭某、账号6231820501********的银行在2015年12月8日转入的300万元是由张某等13人分别汇入构成的，金额从5万到80万不等，转入款项的人员中没有马某。因此，被上诉人马某并不是实际出借人。由此可见，被上诉人马某并不是上诉人300万元借款的出借主体，不具备本案的诉讼主体资格。一审法院在判决书综合分析引用隐名代理，其主要目的就是为了回避被上诉人通过张某等13人向上诉人借款的行为是具有吸收或变相吸收他人资金用于借贷的行为。隐名代理关系本身并不能改变权主体关系，张某等十三人向上诉人的借款不可能因此变成马某的借款，马某的法律地位只能是代理人。因此，即使是隐名代理，马某仍然不是实际出借人，不是出借主体，不具备本案的诉讼主体资格《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第二款规定：上诉人对被上诉人的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审查认为被上诉人不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。依据此规定，一审法院依法应当驳回起诉。但一审法院一审判决书中刻意回避主体问题，适用法律错误。2、被上诉人马某与上诉人签订的《借款合同》、收据因与事实严重不符无效，一审法院在判决书中以上诉人未提供被上诉人牟利的证据而认为借款合同有效，既无事实根据，也无法律依据。（1）关于《借款合同》和收据无效的问题。借款合同中明确陇南市恒鑫投资理财咨询有限公司提供居间服务，而事实上陇南市恒鑫投资理财咨询有限公司向上诉人提供的是融资服务，其款项来源是通过吸收或者变相吸收他人资金取得的，并用于借贷。这就是在一天之内13个与上诉人毫无关系的人总计汇款300万元却无人向上诉人催要借款的真实原因。无论是还息还是还款，诉人甘肃华冶矿建有限责任公司都是根据恒鑫投资理财公司项目部黄瑞红经理的信息进行的，与实际出借人没有任何往来。根据查询，陇南市恒鑫项目投资有限公司是由陇南市恒鑫投资理财咨询有限公司变更的，马某是公司的大股东并曾出任公司的执董事兼经理，法定代表人。这是被上诉人马某之所以成为借款合同和收据中的出借人代表的原因。王大罗成为担保人，是因为他也是陇南市恒鑫投资理财咨询有限公司的股东。从现有证据可以看出，被上诉人马某并没有出借资金，以其名义签订的借款合同出借的资金不是其合法收入的自有资金，是通过收或变相吸收他人资金用于借贷的行为，违反了中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事的通知》（银保监发（2018)10号）第四条规范民间借贷中关于民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷的规定。甘肃华冶矿建有限责任公司与马某签订的《借款合同》所涉及的借款实际是恒鑫投资理财公司的融资项目，恒鑫投资理财公司没取得发放贷款的金融许可，未经有权机关批准，从事发放贷款业务，采用吸收或变相吸收他人资金用于借贷，通过民间借贷的形式达到出借款项营利的目的，是以合法的形式掩盖非法的目的，违反《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范，是违法行为，并非真实、合法的民间借贷行为。根据《民法总则》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”因此，该借款合同无效。一审法院认为“借款合同不违背法律、法规禁止性规定，合法有效”是完全错误的，不仅对事实认定错误，而且严重违反法律法规及相关司法解释的规定。（2）关于被上诉人是否牟利的举证责任问题根据被上诉人在一审庭审中提交的张某等13人的《出借人代委托书》中载明：“该项目项下的贷款之本息债权由各位出借人依据各自所持的《出借业务居间合同》及所附转款回单载明的金额享有；出借人代表在上述《借款合同》项下所获得权利和应承担的义务，亦由各出借人按各自出借金额享有和履行。”该证据表明被上诉人所陇南市恒鑫投资理财咨询有限公司可以收取居间费用，出借人代表也有获得的权利，从另一个方面印证了本案具有吸收或变相吸收他人金用于借贷的行为。本案中应当承担被上诉人及其陇南市恒鑫投资理财咨询有限公司是否牟利举证责任的是被上诉人，出借人和出借人代表之间的为，上诉人无法得知，被上诉人及其陇南市恒鑫投资理财咨询有限公司也不可能让上诉人知道，上诉人对此没有举证责任。一审法院以上诉人无证据证实本案出借资金是张某等13人出借给被上诉人后被上诉人为牟利而转贷给上诉人的理由，认为借款合同有效没有任何法律依据，是完全错误的。因此，一审法院认定事实错误，适用法律错误，依法应当予以撤销。二、为了查清事实，请求二审法院依法追加实际出借人为本案的诉讼主体参加诉讼。1、一审法院未依法追加张某等13人为权利主体参加诉讼是错误的。在一审案件的审理过程中，无论是被上诉人提交的证据还是上诉人提供的证据，均证实了被上诉人不是实际出借人的事实。为了查清事实，同时解决纠纷，一审法院应当通知实际出借人参加诉讼。但一审法院未依法履职，而是以代理人的代理关系确定债权关系的悖论，认定借款合同，同时判令被上诉人向未实际出借资金的被上诉人支付款项和利息，这是违背事实违反法律规定的。一旦被上诉人不履行义务，上诉人和张某等13人之间将形成不当得利的法律关系，被上诉人与张某等13人之间将形成委托代理系的法律关系，张某等13个实际出借人的权利无法得到保障，上诉人、被上诉人、张某等13人将面临更多的诉讼。2、在上诉人已经得知实际出借人的情况下，上诉人愿意与实际出借人协商签订还款协议，以使本民间借贷纠纷得到解决。为了彻底解决本民间借贷纠纷，请求二审法院依法追加张某等13人（实际出资人）作为诉讼主体参加诉讼。基于以上上诉理由，上诉人认为，一审法院在审理案件时认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人马某辩称，一、答辩人马某作为出借人代表，具备本案诉讼主体资格。上诉人甘肃华冶矿建有限责任公司(以下简称华冶矿建公司)通过陇南市恒鑫项目投资公司进行居间借款，经协商，全体出借人以《出借人代表委托书》的方式委托答辩人马某以出借人代表的身份和上诉人签订了《借款合同》，并委托答辩人马某可以自己的名义主张债权并提起诉讼。该委托关系并没有因违法相关法律规定而无效。故此根据《合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”规定，答辩人依据《出借人代表委托书》有权以自己的名义就本案提起诉讼。二、答辩人和上诉人之间签订的《借款合同》和收据合法有效。本案所涉及的300万元借款是通过陇南恒鑫归属居间接受形成的，经过陇南恒鑫归属提供居间服务，张某等13人同意向上诉人出借款项，上诉人和陇南恒鑫公司签订了《借款居间服务合同》，张某等13人授权答辩人作为出借人代表行使权利，答辩人遂和上诉人签订《借款合同》，借款金额300万元，月利率1.5％，期限三个月。后张某等十三人按照将该款汇入上诉人法定代表人彭某账户，彭某按照月利率1.5％支付利息后，恒鑫公司将利息分别支付至张某等十三人账户。答辩人在本案中只是作为出借人代表行使诉讼权利，答辩人并没有吸收或者变相吸收他人资金用于借贷，答辩人从未从本借款合同当中获利，也不存在违反法律法规强制性规定而无效。且恒鑫公司所收取的居间费应收另外的法律关系，和本案无关。故此答辩人和上诉人之间签订的《借款合同》和收据是双方权利义务关系的真实反映，是合法有效的。三、答辩人依据《出借人代表委托书》和上诉人签订《借款合同》，答辩人和张某等十三人之间具有隐名代理的法律关系，且根据《合同法》第四百零二条之规定，答辩人可以以自己的名义主张权利。至于上诉人认为的答辩人不履行权利属于猜测性的判断，和本案的审理无关。综上，答辩人请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告彭某未答辩。原告马某向一审法院起诉请求：1、请求判令被告甘肃华冶矿建有限责任公司偿还借款本金300万元，自2015年12月7日起按照月利率1.5%支付利息至还清为止。2、请求判令被告甘肃华冶矿建有限责任公司按照未付利息的50%，至今共计78.75万。3、请求判令被告甘肃华冶矿建有限责任公司承担本金违约金30万元。4、请求判令被告甘肃华冶矿建有限责任公司承担本案的律师代理费。5、请求判令被告彭某对上述债务承担连带清偿责任。6、本案的诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2015年12月7日，被告甘肃华冶矿建有限责任公司召开股东会并形成决议，决定向陇南恒鑫投资理财咨询有限公司申请居间借款300万元。当日，双方达成了借款居间服务合同，居间服务费为135000元。张某等13人的委托原告马某，授权与被告彭某代表的甘肃华冶矿建有限责任公司签订借款合同，并代为行使相应的权利。经陇南恒鑫投资理财咨询有限公司介绍，原告马某与被告甘肃华冶矿建有限责任公司就借款300元达成一致，双方签订了《借款合同》，合同约定：被告甘肃华冶矿建有限责任公司向原告马某借款300万元，月利率1.5%，借期3个月，即自2015年12月7日至2016年3月6日。未付利息超过一个月应支付未付利息50%的违约金，借款到期超过10日未归还本金的，支付未付本金10%的违约金。被告彭某向原告出具了《还款承诺书》，承诺对上述借款本息以及实现债权的费用承担保证担保责任至本息还清之日。张某等13人遂即向被告甘肃华冶矿建有限责任公司提供的尾号为1533的账户转款13笔，合计金额为300万元。被告甘肃华冶矿建有限责任公司收到款项后向原告马某出具了《收款收据》，表示已收到出借人马某的出借款300万元。被告甘肃华冶矿建有限责任公司向陇南恒鑫投资理财咨询有限公司支付居间服务费135000元。借款后，被告甘肃华冶矿建有限责任公司向陇南恒鑫投资理财咨询有限公司经理黄瑞红指示的账户以月利率1.5%归还了2015年12月至2016年3月每月45000元的利息，2017年10月25日支付100000元，2018年6月11日支付300000元，2018年8月29日支付30000元，共计465000元。原告索要剩余款项未果后诉至本院。另查明，被告甘肃华冶矿建有限责任公司在此笔借款之前经陇南恒鑫投资理财咨询有限公司居间介绍向他人借过款，已偿还完毕。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。我国民法总则在代理一章中并没有禁止代理人以自己的名义以他人实施民事行为，其它法律、法规亦无禁止性规定，原告马某作为张某等13人的代理人在被代理人授权的情况下可以以自己的名义与被告签订借款合同。被告认为原告具有吸收或变相吸收他人资金用于借贷的行为，但并无证据证实本案出借资金是张某等13人出借给原告后原告为牟利而转贷给被告，被告认为借款合同无效的抗辩意见不予支持。综上所述，原告马某与被告甘肃华冶矿建有限责任公司签订的借款合同是双方真实的意思表示，不违背法律、法规禁止性规定，合法有效，合同当事人应依照合同的约定行使自己的权利，履行自己的义务。原告要求被告甘肃华冶矿建有限责任公司归还借款本金300万元的诉讼请求予以支持。原告要求被告支付律师代理费，但无具体的数额，属于诉讼请求不明，该诉讼请求不予支持。关于利息、违约金，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案即约定了借期利率，又约定了未付利息违约金以及本金违约金，原告对此一并提出了主张，三项合计已超过年利率24%的规定，因此，对于原告请求的利息以及违约金合并以年利率24%计算，超出部分不予支持。被告甘肃华冶矿建有限责任公司向原告支付共计465000元，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的相关费用；（二利息；（三）主债务）。”据此，被告已支付465000元应当抵充以约定月利率1.5%支付的利息，即支付了10个月10天的利息，利息支付至2016年10月17日。被告彭某向原告出具还款承诺书，承诺对该笔借款承担保证担保责任，未约定担保方式，依法承担连带担保责任。约定的担保期间为本息还清之日，属于约定不明，担保期间为主债务履行届满之日起二年，即自2016年3月7日至2018年3月7日。原告未提交在此期间明确要求担保人彭某承担保证担保责任的相关证据，被告彭某依法免除连带保证担保责任，原告要求其承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项、第三十条之规定，判决如下：一、限本判决生效之日起十日内由被告甘肃华冶矿建有限责任公司偿还原告马某借款本金300万元，并支付以300万元为基数，以年利率24%计算的自2016年10月18日至实际清偿之日的利息、违约金；二、驳回原告的其他诉讼请求。原告预交案件受理费33200元由被告甘肃华冶矿建有限责任公司承担。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是被上诉人马某是否具有原告资格的问题。从被上诉人马某与案外人张某等13人签订的《出借人代表委托书》看，被上诉人马某是代表张某等13人与上诉人签订借款合同。那么，马某是否受该合同约束，以自己名义起诉上诉人，要求上诉人偿还借款。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”依照该条的规定，第三人是在订立合同时就知道受托人与委托人之间的代理关系，合同就直接约束委托人和第三人；如果在订立合同的当时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，是事后知道，则合同约束的是受托人与第三人。本案中，上诉人并未提供在订立合同的当时就已经知道马某与张某等13人之间有代理关系的相关证据，反而有证明在订立合同的当时上诉人并不知道马某与张某等13人之间有代理关系。首先从时间先后看，上诉人与被上诉人签订借款合同的时间是2015年12月7日，而被上诉人马某与案外人张某等13人签订《出借人代表委托书》的时间是2015年12月8日，因此上诉人只能在订立合同之后才能知道上诉人与被上诉人直接的代理关系。并且从收款收据内容看，上诉人于12月8日收到张某等13人的汇款之后，仍然是向被上诉人马某出具的《收款收据》，并未向张某等13人出具收款收据。因此能认定上诉人在签订借款合同时，直到收到款项时，所认可的债权人都是上诉人马某，上诉人直到收到借款时仍然不知道马某与张某等13人之间的代理关系。故，该借款合同不能直接约束委托人和第三人，即不能直接约束张某等13人与上诉人，只能约束上诉人与被上诉人。被上诉人马某有资格以自己名义提起诉讼。综上所述，甘肃华冶矿建有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33200元，由上诉人甘肃华冶矿建有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 尤 巍审判员 宋振飞审判员 李海涛 二〇一九年十二月二十三日书记员 冉岳林