湖北省丹江口市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0381民初2668号原告：丹江口市六里坪镇财神庙村村民委员会。住所地：湖北省丹江口市六里坪镇财神庙村**。统一社会信用代码：5442038173521910XD。法定代表人：黄开涛，系该村委会主任。委托诉讼代理人：程正侠。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，提起上诉，签收法律文书。委托诉讼代理人：贾毅，湖北郧阳律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：十堰明宇置业有限公司。住所地：湖北省丹江口市丹一巷******。统一社会信用代码：91420381573701090W。法定代表人：顾世伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：方胜强，湖北遇真律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，提起上诉、代为签收法律文书。原告丹江口市六里坪镇财神庙村村民委员会（以下简称：财神庙村）与被告十堰明宇置业有限公司（以下简称：明宇公司）合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告财神庙村的委托诉讼代理人程正侠、贾毅，被告明宇公司的法定代表人顾世伟、委托诉讼代理人方胜强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告财神庙村向本院提出诉讼请求：1、判决被告明宇公司返还财神大市场一层房屋面积138平方米（以鉴定机构的鉴定结果为准）;2、判决被告明宇公司支付返还款200万元，并自2016年7月2日起按年利率6%支付资金占用利息至返还款付清之日;3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：六里坪财神大市场建设项目是南水北调迁复建公益项目工程。根据六里坪政府关于加快该项目工程建设的决定，2012年4月2日，原告与被告明宇公司签订联合开发协议，引进明宇公司共同投资建设开发六里坪财神大市场建设项目。协议约定，项目建设用地为原告所有的农村集体土地，由原告负责通过政府土地及规划部门完成该宗地征用、出让手续，并承担该宗地变更为国有商住地及过户至被告名下的全部费用，由被告承担该项目的建设工程费用。协议还就财神大市场建成后，房屋返还及分配进行了约定，即地上第一层、第二层各4000平方米的房屋归甲方所有，一、二层剩余面积、地下室、地下室及第**以上房屋归乙方所有层面积以东边为准。2014年5月4日，原告签订补充协议，将返还原告的房屋及利益调整为：第一层4050平方米，返还面积按自西向东顺序返还。除返还甲方房屋外，所有房屋及配套设施归被告所有。同时，被告另返还原告200万元，于该项目开盘销售6个月后以现金方式支付。财神大市场建成后，于2016年1月2日开盘销售，被告分别于2016年12月、2017年1月向原告交付了财神大市场一层、二层房屋，经测算被告返还的一层房屋面积仅有3812平方米，依协议尚差138平方米未予返还。另，被告尚欠原告200万元返还款未予支付，给原告财神庙村集体造成严重经济损失。根据原、被告签订的相关协议，被告已构成违约，应当依法承担向原告补足一层房屋面积138平方米及支付原告200万元返还款的义务，请求判如所请。被告明宇公司辩称：一、原告诉请违背双方合同约定和客观事实，原告未完成拆迁义务和土地流转手续办理，并承担全部相关费用，已构成违约，应由原告完成合同义务后再行要求被告承担合同义务。1.原告至今未完成拆迁义务，影响被告进行开发建设。依据双方联合开发协议第五条约定和补充协议第一条约定，原告应当完成建设场地范围内全部拆迁工作，但原告至今未完成规划建设用地范围内的拆迁工作，导致被告无法对建设用地面积进行依法建设使用，影响整个项目的推进和完成。2.原告至今未将合同约定建设用地土地流转办理至被告名下，导致被告建设用地使用人没有全部登记至被告名下，影响被告建设项目的最终验收、备案。3.原告至今没有按合同约定承担土地手续的全部相关费用。截止目前，土地尚未全部登记至被告名下，而且原告尚有应承担费用164.34万元没有支付给被告。4.原告依据联合开发协议，应当负责协调各项建设免收的收费项目和优惠政策，但原告没有履行承担该合同义务，给被告造成实际损失。5.原告与施工单位串通，私自将财神大市场部分一楼、二楼占用并改变房屋结构，增加承重墙体，室内扶梯、室外货梯，在未经职能部门验收情况下擅自使用，导致严重影响被告建设项目的最终验收。二、原告诉请违背客观事实和合同约定，应当依法予以驳回其诉讼请求，鉴于原告未完成全部拆迁工作和土地手续办理并承担费用，其先合同义务未履行，无权要求被告承担返还房屋和支付现金返还200万元的义务。1.被告依据协议约定，原告未完成全部拆迁工作和土地手续办理并承担土地相关费用，其无权要求返还房屋，目前原告属于擅自通过施工单位自行使用财神广场一楼、二楼房屋，被告不存在返还138平方米房屋的事实。2.原告无权要求被告支付返还款200万元，被告在联合开发协议签订后已支付100万元定金，原告至今没有返还；且原告应承担土地费用164.34万元未有承担，由被告垫付，原告尚未支付被告，原告未积极履行拆迁义务，为了推进建设新项目，被告垫付拆迁安置费用20.6万元，原告亦未支付给被告。此三项费用共计2849400元，被告不存在支付返还款200万元，而原告仍需支付被告849400元。总之，原告诉请违背客观事实和合同约定，请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年4月2日，原告财神庙村（甲方）与被告明宇公司（乙方）签订《联合开发协议》，联合开发建设六里坪财神大市场建设项目。协议约定：建设规模占地面积7000平方米左右，总建筑面积70000平方米，其中地下一层、地上第、地上第**约为4000平方米为封闭式菜市场，地上第**约为4000平方米为大型超市、第**及以上为商品住宅房用权的取得方式及费用承担，财神大市场拟占用的土地现为甲方所有的农村集体土地，由甲方负责通过政府土地和规划部门完成土地征用、商住规划和土地出让等手续，确保土地使用权登记于乙方名下，所需的全部费用由甲方承担。财神大市场建设项目的工程费用即工程款由乙方承担。履约保证金的交付及返还：乙方同意向甲方交付履约保证金1000万元，200万元定金交付后协议生效，开工后1个月内返还。甲方完成建设场地的拆迁后，乙方交付保证金200万元，建设用地的用途变性为商住用地后乙方交付剩余保证金800万元，甲方不得挪用乙方的保证金。履行期限：本合同签订后甲方应在一个月内完成建设场地范围内的拆迁工作保证三通一平，提供满足施工的场地，完成后乙方保证工程开工。本合同签订后，甲方应在三个月内通过政府土地和规划部门完成土地征用、规划变性和土地出让。自工程开工后，乙方保证全部工程在24个月内完工，菜场必须在2012年底之前保证营业，若因不可抗力或政府行为或甲方履约逾期等原因导致工程延期，工期顺延。利益分配：财神大市场建成后其地上第一层约4000平方米和第二层约4000平方米共计8000平方米房屋归甲方所有，一、二层剩余的部分，地下室，地下室及第**以上的房屋归乙方所有，一余面积以东边为准。违约责任：任何一方违反合同第五条所约定的义务，每逾期一日违约方按履约保证金的日万分之五向对方支付违约金。乙方违反本合同第四条逾期交付保证金的，每逾期一日按逾期额的日万分之五向甲方支付违约金。甲方违反本合同第四条约定逾期返还保证金的，每逾期一日按逾期额的日万分之五向乙方支付违约金。乙方交付保证金后，若因甲方未能通过政府部门将本合同建设项目所需土地在三个月以出让方式登记于乙方名下，或因甲方的其他原因而导致本合同不能履行，除退还乙方所交的保证金外，甲方另应按乙方所交保证金的百分之二十向乙方支付违约金。乙方交付保证金后，若乙方不履行本合同，甲方有权扣留乙方所交保证金的百分之二十作为乙方应该支付甲方的违约金，剩余保证金退还乙方。2014年5月4日，原告财神庙村（甲方）与被告明宇公司（乙方）又签订《补充协议》，一、甲方承诺在签订本补充协议后30日内完成建设场地范围内的全部拆迁工作，并达到《联合开发协议》合同约定的各项条件。二、双方对利益分配作如下调整和明确，甲方分配利润为：地上第：地上第**4050平方米和第**4000平方米8050平方米建筑面积房屋，返还甲方房屋自西向东顺序平行返还。三、本项目报批相关手续的办理由甲方负责，乙方予以配合，本项目建设工程报批相关费用原约定由甲方承担，现变更为乙方承担。六里坪镇政府为财神大市场项目作出的2012年3号会议纪要，该纪要所涉及六里坪政府管辖范围内的各项建设免收的收费项目和优惠政策，仍然由甲方负责协调办理。四、经甲、乙双方协商，乙方再予以让利，乙方房屋开盘销售6个月后，以现金形式返还给甲方200万元。……七、保证金，按原协议执行。原《联合开发协议》第二条约定的土地使用权流转未完善的手续和全部相关费用仍然由甲方承担。财神大市场项目于2016年1月2日开盘销售，被告明宇公司在开盘销售6个月后，未向原告财神庙村返还200万元。2016年10月14日，财神庙村一组与被告明宇公司签订六里坪镇农贸大市场基础装修协议，就六里坪财神大市场一楼基础装修达成协议，约定明宇公司所有水、电、地坪必、地坪必须保证在2016年11月15日前完工11月30日之前。2016年12月原告财神庙村开始启用财神大市场一层房屋，与明宇公司未办理房屋交付及验收手续。截止本案诉讼前，原、被告之间未就合同相关事项进行最终会商和结算。另查明：六里坪财神大市场项目是南水北调中线工程移民迁复建设项目，系将原财神庙露天大市场及周边居民的危房、多层房屋拆除后所兴建，被列为六里坪镇重点公益工程。六里坪财神大市场项目由1#、2#、3#、4#号住宅楼及一、二层裙楼组成，工程施工现已基本结束，工程未经相关部门进行综合竣工验收。本院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力。原告财神庙村与被告明宇公司所签订的《联合开发协议》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。原、被告双方应当依据协议的约定，享有权利、履行义务。原告财神庙村主张被告明宇公司返还的财神大市场一层房屋面积与协议约定缺少138平方米，被告明宇公司对此事实不予认可，根据谁主张、谁举证的民事诉讼原则，原告财神庙村对此负有举证的责任和义务。由于原、被告未对财神大市场一层房屋的交付办理相应移交手续，无法据此确定财神大市场一层房屋的实际面积。原告财神庙村主张面积缺少主要依据自行测算结果，未经具有房屋测绘资质的第三方机构进行测量。诉讼中，虽然原告财神庙村申请了对房屋面积进行鉴定，但根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条之规定:房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。由于财神大市场工程项目尚未通过综合竣工验收,未取得《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》。另，经本院咨询相关房屋测绘机构，房屋产权面积系由房屋建筑面积和公摊面积组成，因财神大市场工程项目尚未通过综合竣工验收，无法确定工程项目所有工程建设内容是否已实际完结，故，暂不具备确定最终房屋产权面积的测绘条件。基于此，原告财神庙村所申请的房屋面积鉴定暂无法进行，其主张财神大市场一层房屋面积缺少138平方米的事实，缺乏充分的证据佐证，对原告要求返还138平方米的诉讼请求，本院不予支持。原告财神庙村可在测绘条件成就后，另行主张该项权利。原告财神庙村主张被告明宇公司支付返还款200万元，该请求符合双方补充协议的约定，被告明宇公司已于2016年1月2日对财神大市场项目进行了开盘销售，支付条件已经成就，被告明宇公司应当履行支付的义务。故，对原告财神庙村要求支付返还款200万元的诉讼请求，本院予以支持。因原被告并未在补充协议中对200万元返还款，约定支付利息，原告财神庙村主张自2016年7月2日起按年利率6%支付资金占用利息至返还款付清之日的请求，无合同约定和法律规定，本院不予支持。被告明宇公司辩解原告未完成全部拆迁工作和土地手续办理并承担费用等先合同义务未履行，无权要求被告承担返还房屋和支付现金返还200万元的义务。原、被告所签订《联合开发协议》约定：被告明宇公司负有如期交付履约保证金及如期竣工等义务，据庭审查明，原、被告在协议实施中均存在未全面履行各自义务的现象，鉴于，双方协议主要义务已经履行，对于各自履行义务不完全的情形，应当依法依约协商处理。被告明宇公司忽视自身履约问题，而以原告违约拒绝履行自身义务，有违诚实信用、公平有序的合同原则，也于法无据，故，对被告明宇公司的该辩解主张，本院不予采纳。被告明宇公司辩解以其交付的定金及代行原告财神庙村垫付的款项等债权共计2849400元与应返还原告的200万元债务予以抵销，因原告财神庙村对被告明宇公司所主张的债权不予认可，债权债务存在争议，明宇公司可待债权依法确定后另行主张自身权利。对该辩解主张，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十九条、第一百零七条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告十堰明宇置业有限公司在本判决生效后二十日内向原告丹江口市六里坪镇财神庙村村民委员会支付返还款2000000元。二、驳回原告丹江口市六里坪镇财神庙村村民委员会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，减半收取11400元，由被告十堰明宇置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。审判员  陈永勇二〇一九年十二月二十日书记员  鲁 洋