广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂01刑终437号 原公诉机关广西壮族自治区横县人民检察院。 上诉人（原审被告人）屈雅旺，男，1974年10月8日出生于广西壮族自治区宾阳县，壮族，初中文化，居民，住宾阳县。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年1月5日被横县公安局抓获，次日因吸食毒品被行政拘留十五日，1月21日因涉嫌犯非法持有毒品罪被横县公安局刑事拘留，2月2日被逮捕。现羁押于横县看守所。 辩护人苏文平，广西双贺律师事务所律师，由南宁市法律援助中心指派。 广西壮族自治区横县人民法院审理横县人民检察院指控原审被告人屈雅旺犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月4日作出（2019）桂0127刑初330号刑事判决。原审被告人屈雅旺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员姚望出庭履行职务。上诉人屈雅旺及其辩护人苏文平到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2018年1月4日，被告人屈雅旺与吸毒人员沈某约定，由屈雅旺于次日贩卖50余克冰毒给沈某并在横县陶圩镇沈某家中交付毒品。次日14时许，屈雅旺持一包用黑色塑料袋包装的毒品可疑物（内有用白色塑料袋包装的毒品可疑物两小包，净重分别为49.55克、20.42克）去到沈某家时被公安民警抓获。民警从屈雅旺身上缴获手机一台、从屈雅旺身边的走廊地面缴获上述毒品可疑物。经送检，从查获的两小包毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺。此外，2018年1月4日21时许，屈雅旺在宾阳县露圩镇一农庄路口处，通过沈某贩卖毒品冰毒给吸毒人员韦某一次。 原判认定上述事实的证据有： 1.受案登记表，立案决定书，证实本案案件来源及公安机关立案侦查的事实。 2.抓获经过，证实屈雅旺的归案过程。 3.户籍证明，证实屈雅旺的身份基本信息，屈雅旺作案时已达完全刑事责任年龄。 4.提取、扣押笔录、扣押决定书、清单，证实民警在屈雅旺处扣押到号码为188××××2203的黑色触屏手机一台。 5.搜查笔录、提取笔录、扣押笔录、称量、封装笔录、扣押清单、办案说明、照片等，证实民警经对沈某的住宅开展搜查，在沈某家二楼走廊、抓获屈雅旺身旁附近的角落查获一包用黑色塑料袋包装的毒品可疑物，民警予以提取并封装。查获毒品可疑物后，经拆封，发现毒品可疑物外层用黑色塑料袋包装，内层有两小包用白色透明塑料包装的物品。经称量，一包净重49.55克，从中提取3.72克送检；另一包净重20.42克，从中提取3.28克送检。以上过程中，屈雅旺均在场。 6.号码为188××××2203的黑色触屏手机、从号码为188××××2203的黑色触屏手机提取的电子数据、手机微信信息、聊天记录截图，证实微信号为×××、昵称“猫狸”的“阿猫”与微信号为×××、昵称为“为什么受伤的总是我”的“古辣三哥”聊天和转账的情况。与沈某陈述的相关内容一致。 7.提取笔录，证实民警提取屈雅旺指端血一份。 8.涉嫌吸毒人员尿样提取笔录、现场检测报告书、行政处罚决定书，证实屈雅旺因吸食毒品于2018年1月6日被横县公安局决定处以行政拘留十五日的处罚，期限自2018年1月6日至2018年1月21日止。 9.证人沈某的证言及辨认笔录，证实2016年5月份，其经朋友介绍到宾阳××××镇跟屈雅旺购买“冰毒”时认识屈雅旺。之后其经常跟屈雅旺联系购买毒品，久了便熟悉并建立了彼此信任的关系，其和屈雅旺还互加微信，通过微信聊关于毒品的事，屈雅旺也曾到过其家里玩，屈雅旺懂得其家地址后也多次将毒品送到其家里卖给其。2016年，其先后向屈雅旺购买了约一万元的毒品，约有上百克冰毒；2017年，自8月开始，其向屈雅旺购买毒品冰毒约十二三次。2018年1月4日12时许，其朋友向其购买50克冰毒，后其通过微信联系屈雅旺问他有没有货、多少钱一克，屈雅旺在微信回复说有货、150元一克，后其便跟他预定50克并叫他送到其家里。屈雅旺答应当晚送到其家里，但直到21时许，屈雅旺还没将冰毒送到，期间其多次追问屈雅旺，最后屈雅旺说他没有车送货，并答应第二天从宾阳古辣搭车把冰毒送到横县石塘镇卖给其。21时40分许，其朋友“阿鬼”找其购买几克毒品吸食，其又通过微信联系屈雅旺让他先送几克冰毒到横县给其，其朋友急要。但屈雅旺叫其和朋友到宾阳露圩镇跟他先拿点吃。后其和“阿鬼”驾驶“阿鬼”的面包车去到露圩镇并联系屈雅旺告诉他其等人已到露圩镇农庄路口。等了一会儿，屈雅旺驾驶一辆小车来到，接着其上屈雅旺的车，屈雅旺便在车上把一小包用白色包装约5克的冰毒交给其，其即通过微信转账700元红包到屈雅旺的微信，另差50元其过后再转到他微信，屈雅旺同意。其还叫屈雅旺第二天一定把50克冰毒送到横县石塘给其。屈雅旺也答应了。之后各自离开。到家后，其再把尚欠50元转到屈雅旺的微信，之后还在微信上与屈雅旺聊第二天送毒品过来给其的事，谈好了价格和数量，并约好第二天再联系。第二天10时许，其通过微信视频联系屈雅旺，问他什么时候把毒品送给其，屈雅旺说他准备出门坐车送货给其，其让屈雅旺到石塘街后联系其，其到石塘街拿货。之后其去到石塘街邮政银行对面的摩托车修理店等屈雅旺，并发微信告诉屈雅旺，叫他到修理店找其。等了很久不见屈雅旺，其又通过微信联系屈雅旺，屈雅旺说他已经在路上了。后其手机没有电开不了机便没有跟屈雅旺联系，其便离开修理店到石塘街朋友家充电，直到16时许，其手机充好电才得以开机，开机后收到屈雅旺在13时许发给其的几条微信视频和一条微信语言信息，其打开语言信息听到屈雅旺说他已经到其家里了。当其正想回家找屈雅旺时其收到村里朋友发来的信息说有警察在其家里，叫其不要回去先。其意识到屈雅旺把冰毒送到其家时已经被警察盯上，估计屈雅旺已经在其家里被抓了，其害怕便到其朋友家里藏起来，直到很晚才回家，其到家后被伏击的民警抓获了。其与屈雅旺联系的手机号码是139××××4327，微信号是×××，名称叫“猫狸”，头像是其本人。屈雅旺的微信号是×××，名称叫“为什么受伤的总是我”。 10.证人韦某的证言，证实其绰号“阿鬼”。2018年1月4日20时许，其用微信联系陶圩镇绰号“阿猫”的男子购买毒品吸食，并去驾驶面包车到“阿猫”村里拿货。21时40分许，“阿猫”到村口与其会面。“阿猫”说晚点他的上家古辣三哥才把货送到石塘给他并不停地跟对方微信联系，后“阿猫”说古辣三哥不把货送出来，叫他去古辣拿货，接着“阿猫”又不断地用微信联系。又过了一会儿，“阿猫”叫其驾车搭他到宾阳露圩镇找古辣三哥拿货。路上，“阿猫”与古辣三哥用微信聊天。当准备到露圩镇时，其听到“阿猫”叫古辣三哥到露圩镇山庄路口。其和“阿猫”到山庄路口后等了一会儿，一辆小车来到，车上一个年纪约四十来岁、比较瘦小的人跟“阿猫”打招呼，“阿猫”则叫他“三哥”。“阿猫”上对方的车，约十来分钟后，“阿猫”回到其车上，并说货买到了。后其将“阿猫”送回到他村路口，“阿猫”说买得5克多点，然后把两百块钱约两克多点的冰毒卖给其。之后其回家。 11.理化检验报告，证实从缴获的毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺。 12.生物物证鉴定书，证实经南宁市公安局物证鉴定所检验，从毒品可疑物的黑色塑料袋外包装、两个白色透明塑料袋内包装所检出的基因座的基因型与屈雅旺血样相应基因座的基因型一致。 13.现场勘验笔录、现场图、照片，证实本案案发现场位于横县陶圩镇平林村委平林村七队138号沈某家二楼走廊处以及现场方位、概貌等。 14.被告人屈雅旺的供述及辨认笔录，证实其绰号“三哥”。2018年1月5日14时许，其去到沈某家，他家里没人，其见大门开着便直接上到二楼沈某的房间门口走廊处等他。这时民警到二楼将其抓获，并在其身上检查到两部手机，在二楼不靠近楼梯的走廊尽头墙角处检查出一包用黑色塑料袋包装的物品，并对该物品进行封装、扣押，该物品外层用黑色塑料包装，内层用白色塑料袋包装，共两包物品，都是白色晶体透明状。然后民警将其带到横县禁毒大队接受调查。其在沈某家里时没有触摸到任何东西。其平时使用号码为188××××2203的黑色触屏智能手机与沈某联系，也是使用该号码注册的微信号与沈某联系，其微信号昵称为“为什么受伤的总是我”。 原审法院认为，被告人屈雅旺违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖，数量达69.97克，其行为已构成贩卖毒品罪。屈雅旺贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，依法应判处十五年有期徒刑以上刑罚。对屈雅旺提出其行为不构成贩卖毒品罪的辩护意见。从本案的事实和证据看：一、贩卖给沈某部分：1.沈某的证言证实其与屈雅旺约定由屈雅旺贩卖毒品给其并在其家交易的事实；2.民警从屈雅旺处查获的号码为188××××2203的黑色触屏手机、从号码为188××××2203的黑色触屏手机提取的电子数据证实了沈某与屈雅旺就毒品数量、价格等毒品交易问题进行沟通商量的事实，与沈某的证言印证；3.理化检验报告，证实从缴获的毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺的事实；4.生物物证鉴定书，证实从缴获的毒品可疑物的黑色塑料袋外包装、两个白色透明塑料袋内包装所检出的基因座的基因型与屈雅旺血样相应基因座的基因型一致。以上证据足以认定屈雅旺贩卖毒品甲基苯丙胺给沈某的事实。二、贩卖给韦某部分：1.证人沈某的证言证实其于2018年1月4日晚帮朋友“阿鬼”联系屈雅旺购买毒品，后在宾阳露圩镇一农庄路口屈雅旺交给其约5克的冰毒，其通过微信分两次共转账750元给屈雅旺的事实，该事实有民警从屈雅旺处查获的号码为188××××2203的黑色触屏手机、从号码为188××××2203的黑色触屏手机提取的电子数据等证据予以印证；2.“阿鬼”即韦某的证言亦证实2018年1月4日晚“阿猫”带其到宾阳县露圩镇向古辣三哥购买毒品的事实。以上证据足以认定屈雅旺通过沈某贩卖毒品给韦某的事实。综上，屈雅旺违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。以上辩护意见，与事实不符，不予采纳。屈雅旺因本案于2018年1月5日被抓获后即被限制人身自由一日，依法应折抵刑期一日。原审法院根据被告人屈雅旺的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人屈雅旺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产三万元；二、随案移送的作案工具黑色触屏手机一台，予以没收。 上诉人（原审被告人）屈雅旺提出，在沈某家中查获的毒品不是其本人的，没有现场交易毒品记录，没有毒品交易对象，没有毒资，其身上没有毒品，其行为不构成贩卖毒品罪。综上，请求二审法院依法改判。 辩护人提出如下辩护意见：1.一审判决认定屈雅旺贩卖毒品的事实不清。本案仅有沈某一人陈述屈雅旺实施犯罪，是孤证。2.一审判决证据不足。（1）沈某作为公安机关特情，其证言没有提及特情诱惑侦查事项；（2）生物物证鉴定书不能证实毒品是屈雅旺持有，本案毒品在特情沈某家中查获，却没有对沈某的ＤＮＡ进行检验，不排除屈雅旺此前到沈某家触碰过包装毒品的塑料袋，从而沈某作为特情配合公安机关达到抓捕屈雅旺的目的；（3）屈雅旺始终没有供述实施毒品犯罪。3.本案存在犯意引诱、数量引诱等情形，即便对屈雅旺定罪，也应对屈雅旺从轻、减轻或免除处罚。综上请求本院依法改判。 南宁市人民检察院发表出庭意见认为：1.原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，足以认定屈雅旺贩卖毒品给沈某的事实。2.屈雅旺贩卖毒品冰毒，数量达到69.97克，一审判决量刑适当。综上，建议本院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在案证据经一审庭审举证、质证，均已查证属实，证实屈雅旺贩卖毒品甲基苯丙胺的犯罪事实。在本院审理期间，上诉人屈雅旺及其辩护人未向本院提交新证据，故本院对一审判决书中列明的认定本案事实的各项证据，予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）屈雅旺仍违反国家毒品管理制度，明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）仍予以贩卖，贩卖毒品甲基苯丙胺69.97克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定，构成贩卖毒品罪。 关于上诉人（原审被告人）屈雅旺提出在沈某家中查获的毒品不是其本人的，其行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由以及辩护人提出认定屈雅旺犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足，本案存在犯意引诱、数量引诱等情形的辩护意见， 经查，证实屈雅旺贩卖毒品的在案证据有被告人屈雅旺的供述、证人沈某的证言及辨认笔录、证人韦某的证言、微信转账及聊天记录、手机通话清单、扣押的毒品、毒品内外包装袋的生物物证鉴定书等，已形成完整证据链:（1）公安机关现场查获的69.97克毒品甲基苯丙胺分装为两包，其中一包49.55克，这与约定交易的50克毒品数量吻合，且毒品内外包装塑料袋上均检测出屈雅旺的ＤＮＡ，结合沈某与屈雅旺通过微信约定好的毒品交易内容以及屈雅旺按照约定前去交易却无法就其为何出现在沈某家中作出合理辩解，足以证实本案查获的净重69.97克毒品甲基苯丙胺为屈雅旺所有并用于贩卖。（2）沈某的证言证实，屈雅旺从2016年5月至案发前曾多次将毒品送到沈某家中出售，其中2016年沈某先后向屈雅旺购买价值一万元约上百克的冰毒，2017年沈某向屈雅旺购买毒品十二三次。可见，两人之间的毒品交易不仅时间跨度长而且次数多、数量大，说明本案的毒品交易不存在犯意引诱、数量引诱。（3）上诉人屈雅旺明知是毒品仍予以贩卖牟利，其行为已构成贩卖毒品罪。根据法律规定，屈雅旺贩卖毒品甲基苯丙胺50克以上，应在有期徒刑十五年以上量刑并处没收个人财产。屈雅旺在本案中并无减轻处罚情节，故原审判决对屈雅旺在法定最低刑有期徒刑十五年量刑，并无不当。综上，上诉人（原审被告人）屈雅旺及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。 原判认定上诉人屈雅旺犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梁锦康 审 判 员 欧阳杰 审 判 员 何 莉 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 李 傲 书 记 员 施甫全