江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0106民初7111号 原告（反诉被告）：贝优特技术有限公司，住所地南京市。 法定代表人：杨正国。 委托诉讼代理人：赵军。 委托诉讼代理人：汪钱桢，江苏苏泓律师事务所律师。 被告（反诉原告）：南京东方大唐置业有限公司，住所地南京市。 法定代表人：付凯新。 委托诉讼代理人：杨建新。 委托诉讼代理人：包学柱，观韬中茂（南京）律师事务所律师。 原告（反诉被告）贝优特技术有限公司（以下简称贝优特公司）与被告（反诉原告）南京东方大唐置业有限公司（以下简称东方大唐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）贝优特公司的委托诉讼代理人汪钱桢、赵军，被告（反诉原告）东方大唐公司的委托诉讼代理人包学柱、杨建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贝优特公司向本院提出诉讼请求：1.东方大唐公司支付南京市湖南路地下商业街项目工程款11959327.42元（5份合同总价款27859327.42元，已付1590万元，剩余款项11959327.42元）；2.东方大唐公司支付违约金10763120元（暂计至2018年6月31日）并以工程款1264万元为基数按每月3%标准计算自2018年7月1日起至实际支付之日止。事实和理由：东方大唐公司开发建设南京市湖南路地下商业街项目（以下简称地下街项目），开挖道路时需要将地下埋设的弱电管线暂时迁移，待开挖道路完毕回填时再复建弱电管道并回迁管线。该项目的弱电管道复建及管线迁改涉及众多产权单位，协调难度极大。贝优特公司系专业从事通信工程施工的企业，东方大唐公司在自行询价且协调无果的情况下与原告就弱电管道搬迁、保护及恢复土建工程以及针对不同产权单位的弱电线路迁改工程达成协议。2014年8月28日，原、被告签订《湖南路地下商业街项目配套弱电管道搬迁、保护及恢复工程协议》（以下简称弱电管道协议），双方约定，合同包死价1700万元。在该协议中涉及众多产权单位，双方分别签订了针对不同产权单位的弱电线路迁改协议。2014年8月28日，双方针对南京移动分公司、南京联通分公司、南京铁通分公司、江苏省党政专用通信局、南京市公安局鼓楼分局的线路签订了《湖南路地下商业街项目配套弱电线路迁改工程协议》（以下简称线路迁改协议），双方约定，合同包死价750万元，协议签订后一周内支付全部合同价款。2015年4月23日，双方针对南京市公安局鼓楼分局监控线路签订了《湖南路地下商业街项目公安监控迁改工程协议》（以下简称公安监控迁改协议），约定，合同包死价1280437.5元，协议签订后一周内支付全部合同价款。2015年6月5日，双方针对公交站台监控线路签订了《湖南路地下商业街项目公交站台监控迁改工程协议》（以下简称公交监控迁改协议），约定合同包死价268000元，协议签订后一周内支付全部合同价款。2016年2月1日，双方针对中国人民解放军江苏省军区通信管道签订了《湖南路地下商业街项目中国人民解放军江苏省军区通信线路保护及恢复配套管道工程协议》（以下简称省军区线路管道协议），约定，合同包死价1810889.92元，协议签订后一周内支付全部合同价款。原告按照合同约定履行了合同义务，并克服诸多困难，保障了被告主体土建施工。被告仅分期支付上述所有工程（以下简称涉案工程）中的弱电管道协议工程款1490万元、公安监控迁改协议工程款100万元，剩余11109327.42元尚未支付。同时根据双方2016年2月24日就涉案工程达成的《补充协议》，被告还应当向原告支付违约金10763120元（暂计算至2018年6月31日）。在施工过程中，因土建单位施工不当，贝优特公司额外进行了抢修施工；针对东方大唐公司的新增要求，亦进行了额外施工。原告多次要求被告支付工程款，被告均以各种理由推脱，故诉至法院，请求判如所请。 东方大唐公司辩称，1.原、被告双方签订的协议无效。南京市湖南路的通信管线属南京移动分公司、南京联通分公司、南京铁通分公司、江苏省党政专用通信局、南京市公安局鼓楼分局、中国人民解放军73681、73960部队等单位所有，相关工程应按照程序发包、招标。根据《招投标法》第三条的规定，涉案工程应当依法进行招标，但是东方大唐公司并没有进行招标，因此合同无效，东方大唐公司不需支付违约金。2.贝优特公司违反了合同约定，东方大唐公司可以解除合同。贝优特公司重复报价、虚报工程量，存在欺诈行为，因此东方大唐公司于2018年7月解除双方之间的合同。3.东方大唐公司多付工程款1733万元，贝优特公司应当返还。根据双方之间的约定，贝优特公司施工完毕，东方大唐公司应支付工程款。而贝优特公司没有完成施工，对于已施工的工程亦没有进行验收。4.贝优特公司主张的违约金过高，不应超过同期银行贷款利率。因此，贝优特公司的诉请，没有事实根据和法律依据，请求法院予以驳回。 东方大唐公司向本院提出反诉请求：1.确认双方签订的弱电管道协议、线路迁改协议等无效；2.贝优特公司向东方大唐公司返还工程款1733万元，并支付资金占用期间的利息（以1733万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算自2015年8月13日起至实际返还之日止）；3.贝优特公司向东方大唐公司提供本项目施工方案、施工设计图纸、原管线图纸、临时管线及新管线图纸、工序报验资料、投标时工程量清单、公司设计资质及施工资质等；4.本案诉讼费用由贝优特公司承担。诉讼中，东方大唐公司将第1项诉讼请求变更为解除合同。事实和理由：东方大唐公司已经支付贝优特公司工程款2165万元，根据原工程造价咨询审计单位的审定，涉案工程的造价仅为432万元，东方大唐公司超付了1733万元。同时贝优特公司施工的工程没有经过验收，经查验不合格的，应返还工程款。合同无效或解除后，贝优特公司应退还多付的工程款并支付利息。故提起反诉，请求判如所请。 贝优特公司辩称，1.东方大唐公司主张合同无效无事实和法律依据。贝优特公司为了配合东方大唐公司开发地下商业街项目进行的施工，属于商业活动，不涉及公共利益、公共安全，所以不需要进行招投标。开发地下街项目必然涉及管道问题，建设方需要确保地下项目的安全，所以没有必要招标。贝优特公司在通信等方面具有一级资质，不存在欺诈、胁迫行为。因此合同有效。即便双方之间的合同无效，贝优特公司也只是承担返还工程款责任，并不是折价赔偿。2.对于涉案工程，除合同约定可以变更的项目外，其他项目均不能变更。贝优特公司按照合同约定恢复、保护线路，确保东方大唐公司的主体工程进行，并未收到任何投诉。3.双方没有约定提供图纸等，贝优特公司没有义务提供相关资料，而且在2014年的报告中已经确定施工图纸和方案。综上，东方大唐公司的反诉请求，没有事实和法律依据，应当予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：东方大唐公司开发建设了地下街项目。 2014年6月29日，江苏博智工程咨询有限公司南京分公司（以下简称博智南京分公司）就南京市鼓楼区湖南路（移动、通信专用局、公安、联通、铁通）线路迁移工程向东方大唐公司出具《工程造价咨询报告书》，确定审定工程预算价750万元。2014年7月11日，博智南京分公司就南京市鼓楼区湖南路地下商业街建设通信管道新建、配套管道迁改工程向东方大唐公司出具《工程造价咨询报告书》，确定审定工程预算价1700万元。贝优特公司在该报告书中的《工程结算审定单》上加盖印章。2014年7月21日，博智南京分公司就南京市鼓楼区湖南路国防通信线路改迁工程向东方大唐公司出具《工程造价咨询报告书》，确定审定工程预算价475万元。贝优特公司在该报告书中的《工程结算审定单》上加盖印章。在博智南京分公司出具的上述《工程造价咨询报告书》中，涉案工程的施工涉及到回填土方等路基项目的施工。贝优特公司认为，上述3份报告系东方大唐公司委托博智南京分公司参与双方洽谈商讨，最终确定造价报告和施工协议；因考虑工程特殊性、复杂性，规避了繁琐程序，双方确认合同施工即可，但是不能证明贝优特公司重复报价的行为；至于工序问题，与本案无关，贝优特公司已经按照合同进行施工，上述证据亦证明双方确认过施工图纸、方案等信息。 2014年8月28日，原告（乙方）、被告（甲方）签订弱电管道协议，双方约定，工程名称，为地下街配套弱电管道搬迁、保护及恢复土建工程；工程范围，湖南路；弱电管道涉及产权单位范围，南京电信分公司、南京移动分公司、南京联通分公司、南京铁通分公司、江苏省党政专用通信局、中国人民解放军73861部队、中国人民解放军73900部队、中国人民解放军联勤部第十六分部、南京市公安局鼓楼分局；具体的工作量内容，以开工前经甲、乙双方确认的施工设计图为准；本工程合同总价1700万元；承包方式，包勘察设计、包施工、包材料、包安全；结算方式，本工程合同总价为包死价，除协议特别约定条件外，结算时不予调整（包括但不限于人工、材料、机械价格和法规政策性调整等一切风险）；支付方式，合同签订后于开工前十五日内甲方支付乙方合同价的50%进度款850万元，乙方管线搬迁保护工作完工，甲方支付乙方合同价30%的进度款510万元，管道恢复开工时，甲方支付乙方合同价15%的进度款255万元，待工程结束，经验收合格后，甲方一次性支付乙方剩余款项85万元；乙方在接到甲方通知后在合理工期内将管线进行搬迁保护，并按照规划要求在项目结构完工后及时进行原址恢复，保证不因乙方原因造成对甲方工程进度的影响等等。2014年8月28日，双方针对南京移动分公司、南京联通分公司、南京铁通分公司、江苏省党政专用通信局、南京市公安局鼓楼分局的线路迁改签订了线路迁改协议，双方约定，合同包死价750万元，协议签订后一周内支付全部合同价款。2015年4月23日，双方针对南京市公安局鼓楼分局监控线路签订了公安监控迁改协议，约定，合同包死价1280437.5元，协议签订后一周内支付全部合同价款。2015年6月5日，双方针对公交站台监控线路签订了公交监控迁改协议，约定合同包死价268000元，协议签订后一周内支付全部合同价款。2016年2月1日，双方针对中国人民解放军江苏省军区通信管道签订了省军区线路管道协议，约定，合同包死价1810889.92元，协议签订后一周内支付全部合同价款。上述工程约定总造价合计27859327.42元。后贝优特公司进行临时管道、新管道等的施工，但并未将电缆等回迁。 2016年2月24日，东方大唐公司（甲方）与贝优特公司（乙方）签订《补充协议》，甲方就尚欠乙方到期工程款事宜补充约定，甲方应付乙方已到期工程款约1840万元，为不影响甲方项目施工进度，其中已明确的1600万元，由乙方自行采取融资等方式解决施工资金问题，保证工程施工进度，前述工程款项甲方在本协议签订之日起一至二个月内支付给乙方，并按月息2%另付乙方融资成本，余下的240万元，在两个月内由乙方自筹解决等等。 2015年1月8日至2017年1月31日期间，东方大唐公司分9次向贝优特公司支付工程款2065万元，2015年1月8日支付线路改迁工程款475万元；2015年8月12日支付弱电管道迁移工程款400万元；2015年11月26日支付工程预付款100万元；2015年12月11日支付工程预付款100万元；2016年2月6日支付工程预付款20万元；2016年5月3日支付工程款800万元；2016年6月22日支付工程款30万元；2016年9月20日支付公安监控迁改工程工程款100万元；2017年1月31日支付工程款40万元。2018年1月18日，南京大唐工贸发展有限公司（以下简称大唐工贸公司）向贝优特公司支付款项100万元。 2018年4月19日，上海建浩工程顾问有限公司（监理方）向贝优特公司送达《工程暂停令》，相关内容为，“贵司多次未经许可，擅自将新增光缆敷设在东方大唐公司（甲方）出资建造的管沟内，甲方多次阻止未果；2018年4月14日晚上又因贵司擅自组织七、八十人的队伍强行施工马台街到中山北路段，导致矛盾激化，事件升级，差点发生群体性冲突事件；为防止再次发生由于擅自施工引发的群体性事件，现通知贵司于2018年4月18日8:00时起，暂停贵司承揽的全部部位施工，并做好后续工作”。贝优特公司认为，是由于东方大唐公司违约解除合同，导致工程无法恢复、施工，应由东方大唐公司承担全部责任。 2018年4月28日，贝优特公司发出《关于湖南路弱电管道施工方案》，内容为，“应大唐公司要求，我公司接到通知，可在湖南路狮子桥和高云领两处对接回迁的管道……道路路面恢复请大唐公司制定修复……”。 2018年7月26日，东方大唐公司向贝优特公司邮寄送达《通知函》，内容为，因贝优特公司存在欺诈、虚报工程量、逾期竣工、质量不合格等问题，要求解除双方签订的5份施工合同以及补充协议等。次日，贝优特公司收到《通知函》。 2018年7月30日，东方大唐公司提起反诉，要求贝优特公司返还工程款及利息。 贝优特公司具备“通信工程施工总承包壹级”资质。 审理中，东方大唐公司申请对贝优特公司负责的涉案工程已施工部分工程造价进行鉴定。本院委托江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司（以下简称天业估价公司）对涉案工程已施工部分造价进行鉴定。2019年2月19日，天业估价公司作出《南京市湖南路地下商业街项目配套弱电管道及线路通信工程已完成工程量、工程造价鉴定报告》（以下简称工程量价报告），鉴定结论为，经鉴定上述鉴定结果为421.09359万元。该鉴定报告鉴定说明如下：1.根据现场查勘，新建管道已完，现场取样点未见管道碎石、混凝土基础及钢筋保护；根据现场实际情况及一般施工工序，本次鉴定结果新建部分未考虑路面破除及灰土回填，土方开挖、回填按混凝土包封顶面开始往下计算，混凝土包封断面按图纸计算，新建管道施工范围为中央路至中山北路路口、狮子桥段、马台街段。2.新建管沟未见改迁的光（电）缆，所以本次鉴定结果内未计该部分费用。3.新建临时管沟施工范围为中央路至中山北路路口，新建临时管沟按120cm宽度套用定额，因定额管沟标准深度为净高1.8m，所以根据现场实际施工深度，人工、材料按30%计算；光缆移位人工按定额人工费的50%计算，光（电）缆临时保护按全线计算，临时管沟长度按1106米计算。4.拆除部分管沟深度按1.3m、宽度按1.5m计算，长度和新建正式管沟一致，拆除部分工程量已考虑柏油路面和条石路面破除。5.拆除部分的渣土外运按原合同预算报价计入。6.光缆的看护费用按预算报价列入工程建设其他费用。7.公交站台监控、公安监控及省军区通信线路保护及恢复因现场未见实物，无法鉴定实际发生费用，该费用由法院裁定。8.本次鉴定结果已经征求原、被告双方意见，双方对鉴定结果无意见，按鉴定结果出具报告。天业估价公司的鉴定人认为，已施工金额421.09359万元，工程总造价约为1000万元。东方大唐公司支出鉴定费248265元。 东方大唐公司亦申请对贝优特公司负责的涉案工程已施工部分工程质量进行鉴定。本院委托江苏科永和工程建设质量检测鉴定中心有限公司司法鉴定所（以下简称永和鉴定所）对涉案工程中已施工部分工程质量进行鉴定。2019年3月3日，永和鉴定所作出《鉴定意见书》，鉴定意见为：1.配套管道迁改项目（临时管道）。本次鉴定开挖勘验部位，未见“江苏贝优特改迁项目预算表”中“器材预算表（表四）甲”所列“φ14mm～φ18mm圆钢”，宜不符合“江苏博智咨询报告书”-《鼓楼区湖南路地下商业街建设配套管道迁改项目预算表》中“器材预算表（表四）甲，φ14mm～φ18mm圆钢”工程材料要求；委托方提供照片中施工方及开挖勘验部位，所用机制砖已在上述工程资料中列表，所用预制管道盖板未在上述工程资料中列项。2.新建管道工程（新建正式管道）。委托方所提供现成照片中多处施工段未见“江苏贝优特新建工程预算表”中管道施工图所示“碎石垫层”、“混凝土基础”、“混凝土包封”施工；部分施工段进行了“混凝土包封”施工。其中湖南路109-1号中国人寿保险有限公司营业厅前施工段，经现场开挖核验，仅委托方提供照片中所示局部位置进行了“混凝土基础”、“混凝土包封”施工。同时鉴定人员认为，已施工部分新管道的建设构造，在管沟中已经放置管道，但是没有进行垫层、混凝土包封的施工；新建管道部分没有混凝土施工。东方大唐公司支出鉴定费8万元。 诉讼中，南京市鼓楼区湖南路已经恢复通行。 庭审中，东方大唐公司提供博智南京分公司2018年1月27日制作的《迁建已完成工程预算表》、《新建已完工程预算表》、《未完工程预算表》，涉及工程款分别为1723223.91元、2601985.45、2973362.46元，用以证明贝优特公司并没有完成上述证据明细中记载的各项工程，需要后续完成。贝优特公司质证认为，上述预算表并未经过贝优特公司同意，对于合法性、真实性、关联性均不予认可；涉案工程与博智南京分公司无关；原、被告双方约定的工程款为固定总价，没有发生变更事项，则不应扣减。 贝优特公司认为，东方大唐公司已支付工程款2065万元。东方大唐公司认为，已经支付工程款2165万元，其中2018年1月18日大唐工贸公司代为支付100万元。贝优特公司认为，东方大唐公司不让贝优特公司继续施工，所以贝优特公司没有完成电缆穿入新建管道的工程。东方大唐公司则认为，从具备施工条件开始贝优特公司就没恢复，一直做合同范围外的工程。 本院认为，涉案工程系东方大唐公司专项发包的工程，并非法定需要招标的工程。双方之间签订的相关合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照上述合同的约定全面履行自己的义务。 一、关于双方当事人签订的5份工程合同的性质问题。贝优特公司与东方大唐公司签订的5份工程协议，涉及工程都处于南京市鼓楼区湖南路，涉及工程施工内容基本为线路临时安放、回迁以及管道建造等，属于一项工程的不同施工阶段，需要贝优特公司统一施工。在履行合同的过程中，东方大唐公司基本上统一向贝优特公司支付款项；除部分工程款外，东方大唐公司并未区分不同的合同而分别支付工程款。在双方签订的《补充协议》中，双方亦将上述工程作为一个整体，确定工程款的支付问题。同时，贝优特公司亦就上述5份合同涉及的工程款在本案中一并提起诉讼。因此上述工程属于一个统一的整体，作为因上述工程而签订的5份合同亦属于一个整体。 二、关于贝优特公司的施工是否存在质量问题。涉案工程除监控部分工程外，大都属于隐蔽工程，有其特殊的施工规范和要求。对于涉案工程的施工，首先进行线路保护，将相关线路迁至临时管道，然后建设新的管道，最后将线路回迁至新建管道。根据永和鉴定所出具的鉴定意见书，涉案工程并未按照博智南京分公司出具的《工程造价咨询报告书》以及相关规定的程序进行施工，多处施工段未见《江苏贝优特新建工程预算表》中管道施工图所示“碎石垫层”、“混凝土基础”、“混凝土包封”施工；在一些临时地点，没有圆钢（即钢筋）、预制管道盖板的使用；而且已施工部分的建设构造，有管沟中已经放置管道，但是没有进行垫层、混凝土包封的施工。在天业估价公司的工程量价报告中，亦认定“现场取样点未见管道碎石、混凝土基础及钢筋保护”，“新建管沟未见改迁的光（电）缆”等问题，这与永和鉴定所出具鉴定意见一致。涉案工程一些施工段的新建管道、临时管道均存在质量问题，并非施工的瑕疵问题，而是属于工程质量缺陷，严重影响今后涉案工程的使用周期及使用安全，加之南京市湖南路已经通行，已经无法通过简单维修的方式弥补上述质量缺陷。 三、东方大唐公司是否可以解除合同的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。贝优特公司对于涉案工程施工存在的质量缺陷，并不认可，亦不同意进行修复、重作，已经构成违约，导致东方大唐公司无法实现合同的目的，因此双方之间上述合同具备了解除的条件，东方大唐公司有权行使解除合同的权利，因此东方大唐公司可以要求解除合同，双方之间的合同自东方大唐公司要求解除之日起解除。东方大唐公司于2018年7月26日向贝优特公司送达《通知函》，要求解除合同，但是东方大唐公司在提起反诉时，并未要求解除合同，而是要求确认合同无效，后又变更诉讼请求为要求解除合同（2019年4月25日），因此应以东方大唐公司诉讼中要求解除合同的时间为准。 四、关于东方大唐公司、贝优特公司是否构成违约的问题。东方大唐公司并没有按照合同约定支付贝优特公司工程款，构成违约，应承担违约责任。贝优特公司在施工工程中，未按照施工规范进行施工，导致涉案工程存在质量问题，存在较大过错，构成违约，应承担违约责任。同时根据监理方提供的证明，可以看出贝优特公司擅自将新增光缆敷设在涉案工程的管沟内，亦构成违约，亦应承担违约责任。《合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案双方当事人均构成违约，双方应各自承担相应的责任。 东方大唐公司以贝优特公司施工不合格等为由于2018年7月26日要求解除合同，因此贝优特公司主张的违约金应计算至该时间点。根据公平和诚信原则，结合双方违约程度以及《补充协议》的约定、东方大唐公司已支付工程款情况等因素，本院酌定东方大唐公司按月息0.9%支付贝优特公司违约金。具体计算方式如下：2016年2月24日至2016年4月24日，违约金为19.8万元；2016年4月25日至2016年5月2日，违约金为4.599万元；2016年5月3日至2016年6月21日，违约金为20.016万元；2016年6月22日至2016年9月19日，违约金为35.496万元；2016年9月20日至2017年1月30日，违约金为49.14万元；2017年1月31日至2018年1月17日，违约金为127.0020万元；2018年1月18日至2018年7月26日，违约金为153.8880万元，合计4099410元。东方大唐公司应支付贝优特公司违约金4099410元。 五、关于如何确定贝优特公司已施工工程的造价问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。虽然双方当事人约定按照固定价结算工程款价款，该约定是在施工方已经完成工程施工，且未解除合同的情况下用以计算涉案工程的造价，但是现双方之间合同已经解除，关于合同约定的工程造价因东方大唐公司行使解除合同的权利而发生了变化，因此对于本案的工程款的计价方式，应根据公平和诚信原则，结合双方在合同中约定的固定价以及贝优特公司履行合同的情况等合理确定。 双方在地下街项目配套弱电管道搬迁、保护及恢复土建工程以及配套弱电线路迁改工程中约定的总价款为2450万元，与原告委托博智南京分公司出具的咨询报告书确定的工程造价基本一致。博智南京分公司出具的咨询报告书包括路基工程的施工及相应的造价，但是双方在上述5份合同中约定简单、粗糙，并未明确涉及到路基工程的施工以及路基工程的造价，而且贝优特公司亦未就路基工程进行施工，因此在确定涉案工程的造价时，应将该部分作为参考的因素。 天业估价公司对贝优特公司已施工工程的造价进行鉴定，永和鉴定所对涉案工程质量进行鉴定，两家鉴定机构分别就相应的鉴定内容出具了鉴定意见书。两家鉴定机构具备资格的鉴定人对本案的专门性问题，运用专业知识作出了鉴别和判断，且本案在委托鉴定程序上并不存在违法情形，因此上述鉴定报告均可以作为本案的参考依据。天业估价公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定结果为4210935.9元（不包括公交站台监控、公安监控及省军区通信线路保护及恢复）。现公交站台监控已经被贝优特公司拆除，应认定贝优特公司进行了相应施工，工程造价应按照合同约定和贝优特公司施工的进度等因素确定，为134000元（268000元×50%）；公安监控亦被贝优特公司拆除，且东方大唐公司已经支付100万元工程款，应认定贝优特公司进行了相应施工，工程造价应按照合同约定和贝优特公司施工的进度等因素确定，为640218.75元（1280437.5元×50%）；对于省军区通信线路保护及恢复，应按贝优特公司在整个工程中的施工情况等因素确定，为905444.96元（1810889.92元×50%），合计1679663.71。综上，贝优特公司实际施工工程造价为5890599.61元。贝优特公司未对管道进行规范施工，未进行相关弱电线路的回迁；天业公司的鉴定人员认为，已鉴定的金额421.09359万元，工程总造价约为1000万元，根据本案的原、被告提供的相关证据结合上述两份鉴定报告，本院确定贝优特公司已经完成涉案工程约58%。 六、关于东方大唐公司要求贝优特公司返还超付的工程款及利息的问题。根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。东方大唐公司的关联公司已经支付贝优特公司100万元工程款，而贝优特公司未举证证明该笔款项与本案无关联性，或是与其在其他业务往来中产生的费用，因此应认定东方大唐公司已经支付贝优特公司工程款2165万元。根据双方签订的5份施工合同，双方约定合同包死价合计27859327.42元，该约定系双方真实意思表示，合法有效，双方应以此支付相关工程款。贝优特公司已经完成涉案工程约58%的工程，按照上述合同约定，贝优特公司在合同范围内已施工部分的工程款为16158410元（27859327.42元×58%）。综上，贝优特公司应返还东方大唐公司工程款为5491590元（21650000元-16158410元）。 对于东方大唐的利息主张，因贝优特公司的违约责任较大，贝优特公司应承担东方大唐公司相应的利息请求。因双方对于利息问题没有约定，应自东方大唐公司主张之日起计算，即自2018年7月30日起计算。 七、关于东方大唐公司要求贝优特公司提供本项目施工方案、施工设计图纸、原管线图纸、临时管线及新管线图纸、工序报验资料、投标时工程量清单、公司设计资质及施工资质问题。对于本项目施工方案、施工设计图纸、原管线图纸，属于贝优特公司在施工前以及施工过程中需要具备的资料，现双方合同已经解除，贝优特公司应向东方大唐公司提供上述资料。对于临时管线及新管线图纸，东方大唐公司的诉讼请求不明，而且该部分图纸应包括在施工设计图纸、原管线图纸中，因此本院不予支持。对于投标时工程量清单、公司设计资质及施工资质，东方大唐公司在双方签订合同时就应该了解掌握上述资料，现要求贝优特公司提供，没有法律依据，本院不予支持。对于工序报验资料，是对各分项工程的检验，须经监理方的检查验收，因此贝优特公司应向东方大唐公司提供。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决如下: 一、解除贝优特技术有限公司与南京东方大唐置业有限公司签订的《湖南路地下商业街项目配套弱电管道搬迁、保护及恢复工程协议》、《湖南路地下商业街项目配套弱电线路迁改工程协议》、《湖南路地下商业街项目公安监控迁改工程协议》、《湖南路地下商业街项目公交站台监控迁改工程协议》、《湖南路地下商业街项目中国人民解放军江苏省军区通信线路保护及恢复配套管道工程协议》、《补充协议》； 二、南京东方大唐置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付贝优特技术有限公司违约金4099410元； 三、贝优特技术有限公司于本判决生效之日起十日内返还南京东方大唐置业有限公司工程款5491590元及利息（按同期中国人民银行规定的金融机构同期贷款基准利率计算自2018年7月30日起至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至贝优特技术有限公司履行完毕之日止）； 四、贝优特技术有限公司于本判决生效之日起十日内向南京东方大唐置业有限公司交付南京市湖南路地下商业街项目弱电管线施工方案、施工设计图纸、原管线图纸、工序报验资料等； 五、驳回贝优特技术有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回南京东方大唐置业有限公司的其他反诉请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费155412元，保全费5000元，合计160412元，由贝优特技术有限公司负担；反诉案件受理费62890元，鉴定费328265元，合计391155元，由南京东方大唐置业有限公司负担137155元，贝优特技术有限公司负担254000元（此款南京东方大唐置业有限公司已预付，贝优特技术有限公司于本判决生效之日起十日内给付南京东方大唐置业有限公司）。       如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  周力文 人民陪审员  刘春陵 人民陪审员  李 玲 二〇一九年十二月十六日 书 记 员  刘 陶