福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终1435号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南平市分公司，统一社会信用代码：91350700856988036F,住所地：南平市滨江中路**。 负责人：何文静，总经理。 委托诉讼代理人：叶芳芳，福建九越律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）:汤某1，男，2007年10月24日出生，汉族，学生，住政和县。 法定代理人：汤某2（系其父亲），男，1968年7月18日出生，汉族，农民，住政和县。 委托诉讼代理人：宋芳斌，政和县众成法律服务所法律工作者。 原审被告:童智强，男，1992年10月23日出生，汉族，驾驶员，住政和县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司南平市分公司（以下简称人民财产保险公司）因与被上诉人汤某1、原审被告童智强机动车交通事故责任纠纷一案，不服政和县人民法院（2019）闽0725民初881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人民财产保险公司的委托诉讼代理人叶芳芳、被上诉人汤某1的法定代理人汤某2、委托诉讼代理人宋芳斌、原审被告童智强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 人民财产保险公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判。事实和理由：1.残疾赔偿金按农村标准计算；2.护理天数应按住院天数192天计算；3.原审认定的医疗费有误；4.鉴定费不属于保险人的理赔范围。 汤某1辩称：1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判；2.汤某1保留因本案的后续治疗费及精神损害赔偿的诉讼权利。 童智强辩称：其投保的是不计免赔险，应由保险公司全部予以赔偿，外购药也是根据医嘱买的，保险公司亦应赔偿。 汤某1向一审法院起诉请求：1.判令人民财产保险公司在机动车交强险限额内赔偿汤某1医疗费等120000元（其中优先赔偿精神损害抚慰金）；2.判令童智强赔偿汤某1超出交强险外的医疗费、残疾赔偿金等232683.95元（扣除已付121153.81元＋预支2000元），尚差109530.14元，该款由人民财产保险公司从机动车商业第三者责任险中直接赔付给汤某1。 一审法院认定事实：2018年1月24日，童智强驾驶闽ＨＮ××××号轻型自卸货车，从政和县岭腰乡岭腰村往政和县城关方向行驶，行驶至事故地点（204省道政和县铁山镇李屯洋村华福亭路段），超越前方同向行驶由汤某1驾驶的二轮自行车时，未与被超车辆保持必要的横向安全距离，致两车发生碰刮，二轮自行车翻车，造成汤某1受伤的道路交通事故。政和县公安局交通警察大队认定童智强负事故的全部责任，汤某1不负事故责任。事故发生后，汤某1被送到政和县医院抢救、住院治疗192天，2018年8月2日出院。事故造成汤某1头部等多处受伤，行开颅手术治疗，因脑外伤后左侧颞叶、枕叶软化灶形成伴穿通畸形、左侧额、颞、顶骨术后改变。2018年11月经福建省精神卫生中心司法鉴定所精神医学诊断为：脑外伤所致精神障碍。2018年12月7日经福建行健司法鉴定所伤残鉴定为：1.重型颅脑损伤、行开颅术后，属十级伤残；2.左肱骨粉碎性骨折、日常活动、学习能力受限，属十级伤残。事故造成汤某1的损失有：医疗费134529.75元（政和医院121781.81元＋外购药品费用5145元＋外购买白蛋白4640元＋福建医科大第一医院277.34元＋福建精神病医院2685.6元）、护理费48495元（159元／天×305天）、住院伙食补助费5760元（30元／天×192天）、营养费4000元（酌定）、残疾赔偿金92666.2元（42121元／年×20年×11%）、精神损害抚慰金10000元（酌定）、就医及护理人员交通费2000元（酌定）、鉴定费1800元，以上合计299250.95元。另聘请专家费用12000元。事故车辆闽ＨＮ××××号轻型自卸货车有向人民财产保险公司投保强制险和商业险第三者责任险100万元，并投保不计免赔险。事故后童智强已垫付给汤某168475元，人民财产保险公司已垫付给汤某172158.81元。 一审法院认为，童智强驾驶车辆已向人民财产保险公司投保了机动车交强险和商业第三者责任险（并投保了不计免赔险）的闽ＨＮ××××号轻型自卸货车与汤某1驾驶的二轮自行车发生碰刮，造成汤某1受伤，政和县公安局交通警察大队认定童智强负事故的全部责任，汤某1不负事故责任的事实清楚。造成汤某1的损失依法依责应予赔偿。汤某1受伤后在政和县医院住院治疗192天。2018年11月经福建省精神卫生中心司法鉴定所精神医学诊断，汤某1为脑外伤致精神障碍，2018年12月7日经福建行健司法鉴定所鉴定，汤某1重型颅脑损伤、行开颅术后，属十级伤残；左肱骨粉碎性骨折、日常活动、学习能力受限，属十级伤残。护理期305日、营养期305日。童智强对汤某1提供的所有证据童智强均无异议，人民财产保险公司除对医疗费的关联性有异议外，其余证据的三性均无异议，对无异议的予以采信。人民财产保险公司认为闽ＨＮ××××号轻型自卸货车的行驶证注明属非营运，这与实际不符，闽ＨＮ××××号车是轻型自卸货车，本身就是营运用车，人民财产保险公司的异议理由，不予采纳。汤某1诉请的伤残赔偿金，人民财产保险公司认为应按农村人口标准计赔，一审法院认为汤某1的户籍地虽然在政和县××镇××村宝福寺6号，但其法定监护人（父母）于2014年就在政和县××镇××屯洋购置房产并居住、生活在此，其经常居住地和生活来源地均在城市规划区，根据有关规定，其诉请按城镇人口标准计算伤残赔偿金符合规定，应予以支持，人民财产保险公司的异议意见，不予采纳；汤某1诉请的医疗费，人民财产保险公司对关联性提出异议，认为有非医保费用与外购药品不应当由保险公司承担，一审法院根据汤某1伤情及骨伤用药情况，经综合分析，认为医院的非医保用药及有医嘱的外购药品确有必要，符合客观实际，保险合同条款属格式条款，对免责条款未明确告知投保人无效，且该条款也不符合法律规定，人民财产保险公司的异议理由不予采纳（但考虑外购白蛋白4640元由侵权人童智强自行赔付更为公平、合理），汤某1的该项诉请，予以支持；诉请的护理费，人民财产保险公司认为只能按80元／天的标准予以计赔，一审法院认为汤某1的父母均系农民，其诉请按农林牧渔业标准计算护理费，符合有关规定，人民财产保险公司的辩解理由不成立，汤某1诉请第一个月需两人护理，因第一个月其是在ＩＣＵ病房，已有护士护理，再加亲属一人护理较为合理，其该项诉请，部分不予支持；诉请的住院伙食补助费，人民财产保险公司提出异议，认为住院伙食补助费是指受害人遭受人身损害后，因其在医院治疗期间支出的伙食费用超出平时在家的伙食费用，就其合理的超出部分予以赔偿的费用，故住院伙食补助费的赔偿对象仅限于汤某1本人、护理人员不在赔偿范围，一审法院认为人民财产保险公司的异议理由成立，予以采纳，对汤某1超出的部分诉请，不予支持；诉请的营养费、交通费、精神损害抚慰金，根据汤某1的伤情、年龄、治疗路程及事故责任，酌定营养费4000元，交通费2000元，精神损害抚慰金10000元；诉请的鉴定费，人民财产保险公司异议认为鉴定费用不属于保险公司的理赔范围，不应该由保险公司承担，该项费用应当由侵权人童智强承担，一审法院认为鉴定费用是受害人必要的合理的损失，保险公司应在商业第三者责任险中予以赔偿，人民财产保险公司的辩解意见，不予采纳。聘请专家费用12000元，根据汤某1的伤情，经综合分析考虑，认为由童智强承担赔偿8000元，汤某1自行承担4000元较为公平、合理。人民财产保险公司应从机动车交强险中直接赔偿汤某1医疗费（外购药品费、住院伙食补助费、营养费）10000元（已付）、精神损害抚慰金、护理费、伤残赔偿金、交通费等共计120000元；童智强应赔偿超出交强险部分的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费等计179250.95（299250.95元-120000元），扣除童智强已垫付55835元（68475元-专家费8000元-外购白蛋白4640元）、人民财产保险公司已垫付62158.81元，尚差63257.14元，该款由人民财产保险公司从机动车商业第三者责任保险中直接赔付给汤某1，汤某1自行承担专家费4000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条第一款、第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第（一）、（三）、（六）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南平市分公司从机动车交强险范围内赔偿汤某1医疗费（外购药品费、住院伙食补助费、营养费）、精神损害抚慰金、护理费、伤残赔偿金、交通费等共计120000元，扣除已付10000元，尚差110000元，款限本判决生效后15日内付清；二、童智强赔偿汤某1医疗费、外购药品费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费等计179250.95元，扣除童智强已垫付55835元、人民财产保险公司已垫付62158.81元，尚差61257.14元，该款由人民财产保险公司从机动车商业第三者责任保险中直接赔付给汤某1，款限本判决生效后15日内付清；三、驳回汤某1的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人汤某1二审期间提交了一份《福建省中小学生休学复学申请表》，拟证实汤某1因本案休学一年的事实。本院经审查后认为，该份证据真实有效，予以采信。对一审法院认定的事实，除了人民财产保险公司在上诉理由中陈述的医疗费计算总额、护理天数有异议外，其他均无异议，对各方认定的均无异议的事实，本院予以确认。 另查明，二审庭审后经各方共同质证，确定本案目前发生的医疗费用为：政和医院出具的医疗费121781.81元，白蛋白费用5220元，外购药品费用4565元，福建医科大第一医院医疗费277.34元，福建精神病医院2685.6元，共计134529.75元。一审法院认定的医疗费总额正确，但具体类目（白蛋白费用、外购药品费用）金额识别有误，予以纠正。 本院认为，关于残疾赔偿金的计算标准问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案被上诉人汤某1已提供房产证证实其与父母于2014年就在政和县××镇××屯洋购置房产并居住、生活在此，其经常居住地和生活来源地均在城市规划区，而人民财产保险公司仅提出口头抗辩，未能提供证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，一审法院按城镇居民的标准计算汤某1的残疾赔偿金并无不当。故人民财产保险公司的该项上诉理由不能成立，不予支持。 关于护理天数问题。虽汤某1的住院天数为192天，但其因本次事故致重型颅脑损伤，出院后仍需有人护理，一审法院根据《福建行健司法鉴定所司法鉴定意见书》中的鉴定意见结论认定汤某1的护理天数为305天并无不当。关于鉴定费问题，因鉴定费系被上诉人定残过程中的合理费用，应属于理赔范围。故上诉人人民财产保险公司对此提出的上诉理由均不能成立，不予支持。 关于医疗费赔偿问题。对于汤某1目前产生的医疗费总额134529.75元，各方均无异议，本院予以确认。关于童智强垫付金额为68475元，一审酌定其作为侵权人应自行承担专家费8000元及外购白蛋白费用4640元较为合理，故其因本案应垫付的实际费用为55835元，一审也已在判项中予以扣减。关于非医保部分应扣除20%费用问题，因童智强投了不计免赔险，人民财产保险公司对该免责条款亦未举证已尽告知说明义务，应承担举证不利之后果。故上诉人人民财产保险公司对此提出的上诉理由均不能成立，不予支持。 综上所述，人民财产保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4639.9元，由中国人民财产保险股份有限公司南平市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄建英 审判员  刘新勇 审判员  苏 琦 二〇一九年十二月十日 书记员  孙美丽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。