山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1994号上诉人(原审原告)：张夜生，男，1971年5月2日出生，汉族，住太原市。被上诉人(原审被告)：山西昕利房地产开发有限公司，住所地浑源县永安镇恒山北路西侧。法定代表人：薛利敏，该公司经理。委托诉讼代理人：赵伟，山西晋恒律师事务所律师。上诉人张夜生因与被上诉人山西昕利房地产开发有限公司（以下简称昕利公司）劳动争议一案，不服山西省浑源县人民法院（2019）晋0225民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张夜生、被上诉人昕利公司的委托诉讼代理人赵伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张夜生上诉请求：1、撒销原判,改判被上诉人赔偿上诉人劳动补偿金217500元。2、一审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：１、一审法院认定事实不清,适用法律错误。上诉人于2013年5月和山西昕利房地产开发公司形成事实劳动关系,上诉人于2017年3月被公司捏造事实诬陷职务侵占期间,一边接受公安局调查一边上班,在调查期间因辟邪不能担任原来的工作,公司也不给安排工作,故给公司股东牛藩开车。在公安局调查结束后,上诉人想离职,故于2018年2月要求公司结算工资,因公司不给结算拖欠工资,也不给出具解除合同和终止劳动合同证明,上诉人申请劳动仲裁拖欠工资,劳动仲裁查明上诉人从2013年至2018年7月与公司确认劳动关系,2017年3月至劳动仲裁期间被上诉人仍给公司股东牛藩开车,劳动关系还在续存。裁决支付被上诉人2013年至2018年6月所欠工资,而不是判决书所说2017年3月以后的工资及赔偿,裁决生效后上诉人到浑源县人民法院申请强制执行。2019年4月10日,双方和解。但此裁决和上诉人本次的诉求毫无关系,公司也一直没有给上诉人出具书面的解除和终止劳动合同书的证明。根据劳动合同法第39条规定，公司劳动者既没有违法也没有违反公司规定,公司不能与劳动者单方解除和终止劳动合同,必须在双方协商后出具书面解除合同,解除劳动合同决定书必须依法送达劳动者,并一次性支付拖欠工资及赔偿金,并向有关单位移交档案,才算解除劳动合同。故一审法院认定上诉人与山西房地产开发公司已不存在劳动关系是错误的,应支持上诉人的一、二、三条诉求。２、上诉人要求被上诉人赔偿五年零八个月的双休日以及节假日、年假的赔偿,因出勤表等票据在公安局结案以后,已退回公司,在公司手里，应该由公司承担举证责任,公司没有举证,应该承担举证不利的后果,一审法院认定上诉人未举证是错误的。3、上诉人要求被上诉人补偿五年零八个月的养老保险,根据《劳动合同法》第14条的规定,用人单位自用工之日起,满一年不与劳动者订立书面合同的视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《社会保险法》第58条规定用人单位应在用工30日内为其职工向社会保险经办机构办理社会保险登记,一审认定上诉人没有签劳动合同是错误的。4、上诉人要求本次支付拖欠工资是2018年6月至2019年1月的,和2013年5月至2019年1月的待遇和赔偿金，与上次诉求也毫无关系,故一审认定被上诉人已向原告支付该期间的工资和待遇是错误的。昕利公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人所述内容与事实不符，其给牛藩开车并不能说明其与我公司存在劳动关系；双方矛盾纠纷经浑源县劳动争议仲裁委裁决后在法院进行执行和解，双方再无劳动关系及法律纠纷。张夜生向一审法院起诉请求：1、判令被告山西昕利房地产开发有限公司支付2018年7月10日至2019年1月10日6个月工资人民币18000元，赔偿50％-100％的赔偿金18000元；5年的年终奖补偿5年的年终奖每年10000元，5年共计人民币50000元。2、判令山西昕利房地产开发有限公司未签劳动合同,长期拖欠工资被迫辞职补偿11个月双倍工资人民币33000元;判令山西昕利房地产开发有限公司辞职补偿金2013年5月10日至2019年1月10日5年8个月赔偿6个月工资人民币18000元。3、判令山西昕利房地产开发有限公司损害劳动者权益:2017年3月24日至2017年１0月31日诬陷我职务侵占期间的生活补偿金(生活费、住宿费、电话费等单位的福利)人民币20000元。4、判令山西昕利房地产开发有限公司5年8个月的双休日补偿每年按66天算,每天100元,赔偿35000元;判令山西昕利房地产开发有限公司5年8个月节假日赔偿共计25天双倍工资5000元,5年8个月年假补偿共计25天每天100元共计2500元。5、判令山西昕利房地产开发有限公司补偿5年8个月养老保险,5年8个月养老保险每年按一个月算6年18000元。诉讼请求共计人民币217500元一审法院认定事实：原、被告于2013年5月形成事实劳动关系。原告张夜生于2017年3月因与被告发生矛盾不再到被告处上班工作。原告就其与被告的劳动争议于2018年7月向浑源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，浑源县劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月10日作出浑劳人仲字《2018》第006号裁决书，裁决本案被告一次性支付本案原告工资待遇人民币120000元及赔偿金人民币30000元，共计150000元。裁决生效后，原告到浑源县人民法院申请强制执行。2019年4月10日，原、被告执行和解。一审法院认为，原告张夜生要求被告山西昕利房地产开发有限公司支付2017年3月后的工资及赔偿金等，但原告在开庭时陈述从这个时间起，原告就不再到被告处工作，故原、被告之间的事实劳动关系已经事实上不存在了，原告虽主张该期间给牛藩开过车，但未提供证据证明是被告山西昕利房地产开发有限公司雇佣原告给牛藩开车，故不能据此认定原、被告在该期间存在劳动关系，故一审法院对原告第一、二、三项诉讼请求不予支持。原告请求被告赔偿5年8个月的双休日及节假日赔偿，但原告未提供证据证明其在该期间加班，故一审法院对原告第四项诉讼请求亦不予支持。原告要求被告补偿5年8个月的养老保险，但原、被告并未签订书面的劳动合同，且原、被告经仲裁裁决，被告已向原告支付该期间的工资待遇及赔偿金，故一审法院对其请求亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告张夜生的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告张夜生负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张夜生提交执行和解协议和加班凭证，欲证明本案诉讼未进行和解和加班费用，昕利公司质证认为执行和解协议证明双方纠纷已解决完毕，加班凭证无公司盖章和法人签字，与本案没有关联性，不予认可。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，否则应承担举证不利的后果。张夜生提交的加班凭证无公司盖章和法人签字，不能证明待证事实的存在，本院对其该项意见不予采纳。关于工资及赔偿金问题。本案中，张夜生于2017年3月接受职务侵占案调查后即不到公司上班，只是临时给公司股东牛藩偶尔开车。其未就此开车行为系受昕利公司的雇佣提供证据证明，故其认为开车行为应认定与公司劳动关系存续的理由不能成立，一审认定双方事实劳动关系终止并无不当，其诉请支付2018年7月至2019年1月工资及赔偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于未签订劳动合同，支付双倍工资问题。根据本案劳动争议仲裁裁决及执行和解协议，昕利公司已向张夜生支付了工作期间的工资待遇及赔偿金，双方就该案再无其他争议，故张夜生该项主张不应予以支持。关于年终奖、双休日、节假日、年假加班补偿、养老保险及2017年3月至10月接受职务侵占案调查期间的生活补偿问题，张夜生对该部分待证事实未提交证据予以证明，应承担举证不能之不利后果，故对其上述主张，本院不予支持。综上所述，张夜生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张夜生负担。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 齐立波审判员 苗建萍二〇一九年十二月二十四日书记员 李 丽