广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终3756号上诉人（原审原告）：陈勇，男，1967年1月19日出生，汉族，住广西岑溪市*************。委托诉讼代理人：唐亚智，广东金匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵颖欣，广东金匠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东中迅新型材料有限公司，住所地：鹤山市龙口镇凤沙工业区******之一。统一社会信用代码：914********7184754。法定代表人：覃勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴星宇，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚诗情，广州金鹏律师事务所实习律师。上诉人陈勇因与被上诉人广东中迅新型材料有限公司（以下简称“中迅公司”）劳动争议一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初1217号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈勇上诉请求：1、依法判决撤销一审判决，依法改判中迅公司向陈勇支付一次性工伤保险待遇差额总额人民币568403.8元；2、本案诉讼费用由中迅公司承担。事实和理由：一、一审判决认定“在事隔近四年之后，虽然原告由七级伤残加重到一级伤残，但其情形不符合《工伤保险条例》第二十八条的规定”系适用法律错误。1、《工伤保险条例》第二十八条未有规定劳动能力复查鉴定需要以劳动关系存续为前提，陈勇申请劳动能力复查鉴定符合法律规定；2、职业病是特殊的工伤，职业病是无法根治，职业病人的趋向系维持或恶化。《工伤保险条例》第二十八条旨在保护受害职工不受在仲裁裁决或者法院裁决后，因伤残情况发生变化而无法得到救济的风险。陈勇目前的伤残情况与履行完毕仲裁裁决的事实不再相符，应根据新的伤残情况予以补救。二、一审判决认定“原告基于劳动关系请求被告支付工伤待遇差额于法无无据”系认定事实错误。本案系陈勇基于伤残等级晋升要求中迅公司补足差额赔偿引起的诉讼，是基于工伤待遇提出的纠纷，不是基于劳动关系。陈勇因患职业性矽肺病于2015年2月25日已经鹤山市人力资源和社会保障局作出鹤人社工认[2015]B71号《认定工伤决定书》认定为工伤，工伤确定，陈勇基于工伤后劳动能力伤残等级晋升要求补足差额具有事实及法律依据。三、一审判决认为陈勇的病情恶化存在多种可能，缺乏依据。该认定属于主观推测，与在案的工伤认定书、职业病诊断证明以及劳动能力鉴定结论书明显不符，疾病晋级诊断证明已明确陈勇原诊断的职业病矽肺一期因病情恶化晋级为职业病矽肺叁期，而且晋级诊断后无需进行工伤认定便可直接进行劳动能力鉴定。上述文书已经表明陈勇的病情恶化是因为职业性矽肺一期进展为职业性矽肺叁期。四、涉案劳动能力鉴定结论书已经载明陈勇与中迅公司的劳动关系在2015年6月25日终止，但劳动鉴定能力鉴定部门仍然依据《工伤保险条例》第二十八条规定作出劳动能力复查鉴定结论，这也明确表明《工伤保险条例》第二十八条规定的劳动能力复查鉴定并不以劳动者与用人单位存在劳动关系为前提，故一审判决以双方不存在劳动关系作为裁判理由，是适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果严重损害陈勇的合法权益。因此，陈勇提出上诉，请依法改判。中迅公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。坚持一审答辩意见，认可一审法院的判决。陈勇向一审法院起诉请求：1、依法判令中迅公司向陈勇支付一次性工伤保险待遇差额总额人民币568403.8元；2、本案诉讼费由中迅公司承担。一审法院查明事实：2012年10月至2014年8月期间，陈勇在中迅公司从事开料工作。2014年12月23日，陈勇被江门市职业病防治所诊断为职业性矽肺病一期。2015年2月25日，鹤山市人力资源和社会保障局作出鹤人社工认[2015]B71号《认定工伤决定书》认定陈勇所患职业性矽肺一期为工伤。2015年5月21日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴鹤[2015]100号《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定陈勇的劳动功能障碍程度为伤残柒级。2015年8月20日，鹤山市劳动争议仲裁委员会作出鹤劳人仲案终字（2015）第595号《仲裁裁决书》裁决中迅公司向陈勇支付劳动能力鉴定费150元、一次性伤残补助金69709.9元、一次性工伤医疗补助金32173.8元、一次性伤残就业补助金134057.5元、停工留薪期工资5362.3元，合共241453.5元，并裁决双方的劳动关系于2015年6月25日终止。上述仲裁裁决已生效。2018年2月22日，陈勇被江门市职业病防治所晋期诊断为职业病矽肺叁期。2018年9月12日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴鹤[2018]236号《江门市劳动能力鉴定结论书》，鉴定陈勇的劳动功能障碍程度为伤残壹级。一审法院认为，陈勇在2015年已向中迅公司主张劳动能力鉴定费150元、一次性伤残补助金69709.9元、一次性工伤医疗补助金32173.8元、一次性伤残就业补助金134057.5元、停工留薪期工资5362.3元，合共241453.5元，且仲裁裁决陈勇、中迅公司双方的劳动关系于2015年6月25日终止。在事隔近四年之后，虽然陈勇由七级伤残加重到一级伤残，但其情形不符合《工伤保险条例》二十八条“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”的规定。陈勇、中迅公司双方之间已不存在劳动合同关系，且陈勇病情恶化亦存在多种可能，为此，一审法院认为陈勇基于劳动关系请求中迅公司支付工伤保险待遇差额于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决：驳回陈勇的全部诉讼请求。案件受理费10元,由陈勇负担。二审期间，双方当事人没有向本院提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕陈勇的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：陈勇是否可以依据工伤复查结论享受相应的工伤保险待遇？《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《广东省工伤保险条例》第三十二条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”由上述规定可知，解除或者终止劳动关系和工伤保险关系，是工伤职工一次性享受工伤保险长期待遇的基本条件。上述法规也将发生工伤之后，在劳动合同期间内是否解除劳动关系的选择权交由职工。在鹤劳人仲案终字（2015）第595号案中，陈勇要求与中迅公司解除劳动关系，请求享受一次性工伤保险待遇，而鹤山市劳动争议仲裁委员会作出的鹤劳人仲案终字（2015）第595号仲裁裁决，裁决中迅公司向陈勇支付劳动能力鉴定费150元、一次性伤残补助金69709.9元、一次性工伤医疗补助金32173.8元、一次性伤残就业补助金134057.5元、停工留薪期工资5362.3元，合共241453.5元，并裁决陈勇、中迅公司双方的劳动关系于2015年6月25日终止。陈勇于鹤劳人仲案终字（2015）第595号案中主张一次性工伤保险待遇系其自主选择。陈勇再次申请工伤伤残等级鉴定距其初次鉴定已超过三年，虽然劳动行政部门给陈勇重新作出伤残等级认定，但工伤职工并非经劳动行政部门重新作出伤残等级认定即可享受相应的工伤保险待遇，只有工伤职工与用人单位之间劳动关系存续，双方之间的工伤保险关系尚未终结，职工才能依据新的伤残等级向用人单位主张相应的工伤保险待遇。工伤职工与用人单位解除劳动关系及终结工伤保险关系后，不可再次向用人单位主张新的工伤保险待遇，否则会与劳动者通过解除劳动关系和工伤保险关系，或者终止劳动关系和工伤保险关系，并以此获取一次性的工伤保险待遇的立法目的相悖。本案中，陈勇已依鹤劳人仲案终字（2015）第595号仲裁裁决享受一次性工伤保险待遇，其与中迅公司之间的劳动关系与工伤保险关系也因此而终结，现其以伤残等级由柒级晋升为壹级为由请求中迅公司支付工伤保险待遇差额568403.8元，于法无据，本院不予支持。一审判决驳回陈勇的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，陈勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已由上诉人陈勇预交），由上诉人陈勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇一九年十二月三十日法官助理 吴碧如书 记 员 梁丹婷