广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤02民终1790号上诉人（原审原告）：张鉴清(丘良妹的丈夫)，男，1965年6月15日出生，汉族，住广东省乐昌市**************。上诉人（原审原告）：张晓敏（丘良妹的儿子），男，1988年9月9日出生，汉族，住广东省乐昌市*******。上诉人（原审原告）：张晓娟（丘良妹的女儿），女，1989年10月29日出生，汉族，住广东省广州市白云区************。上诉人（原审原告）：张甲娇（丘良妹的母亲），女，1933年7月7日出生，汉族，住广东省乐昌市**************。共同委托诉讼代理人：谢少非，广东韶州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乐昌市湘南房地产开发有限责任公司，住所地：广东省乐昌市*******翰林苑C区4幢首层CK59。法定代表人：谢谷南，该公司总经理。委托诉讼代理人：张剑波，广东周和律师事务所律师。委托诉讼代理人：邝治辉，该公司职员。原审第三人：黄明珠，男，1962年4月5日出生，汉族，住广东省乐昌市**********。上诉人张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇因与被上诉乐昌市湘南房地产开发有限责任公司（以下简称湘南房地产公司）、原审第三人黄明珠商品房预约合同纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2019）粤0281民初646民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇的委托诉讼代理人谢少非，被上诉人湘南房地产公司的委托诉讼代理人张剑波、邝治辉，原审第三人黄明珠已到庭参加诉讼。本案现已审理终结张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇的上诉请求：一、撤销一审判决第三项，判决湘南房地产公司向张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇赔偿20万元;二、本案一审、二审诉讼费由湘南房地产公司承担。事实和理由：1、本案案由定性错误。本案案由不应当是商品房预约合同纠纷，应当是商品房买卖合同纠纷，一审法院自立案将本案定性为商品房预约合同纠纷无可非议，但根据一审庭审所查实内容已足以证明张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇与湘南房地产公司就商品房买卖的主要内容进行了约定，并且张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇已实际支付了房款，湘南房地产公司亦交付了房屋，故一审判决认定本案为商品房预约合同纠纷定性错误。2、一审判决认定事实不清。一审法院已查实丘良妹与湘南房地产公司签订了《置业计划书》的情况，其中《置业计划书》中己明确双方的身份信息、房号、面积、单价、总价、款项支付方式、期限，以及房屋买卖所产生的税费、维修基金、白蚁费以及预告登记费等事项，已经就商品房买卖的主要内容进行了约定，甚至连白蚁费等细节都予以约定了，双方实际是商品房买卖合同关系而非认购关系。3、在庭审中也明确查清湘南房地产公司所卖房屋属于现房销售,湘南房地产公司与丘良妹签订《置业计划书》后，丘良妹已支付了20万元的首期款，此后湘南房地产公司亦履行了交付义务，将涉案房屋交付给丘良妹，张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇。张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇前往涉案房屋时，湘南房地产公司销售人员告知涉案房屋已卖，钥匙已移交给他人。4、丘良妹与湘南房地产公司在签订了《置业计划书》后并无约定何时签订《商品房买卖合同》，在2015年10月19日至2017年10月31日两年时间内均无通知张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇签订《商品房买卖合同》，双方就购房事宜的主要事项进行了约定，并且已实际履行，不应当认定为认购关系。5、一审法院适用法律不当。一审法院认为张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇与湘南房地产公司之间属于房屋认购关系，法律适用不当。丘良妹与湘南房地产公司签订的《置业计划书》是合法有效的。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人己经按照约定收受购房款的，该协议应该认定为商品房买卖合同。《置业计划书》对买受人、房号、单价、面积、总价款、付款方式及期限作出了明确约定，系双方当事人的真实意思表示，对双方均有法律约束力，双方当事人均应按约履行，《置业计划书》并不存在由于约定不明确而无法履行的情形。如果只是预约合同，即仅是预订房屋的意思表示，则双方仍应继续磋商，而不会在没有签订《商品房买卖合同》的情况下实际履行《置业计划书》。另外，湘南房地产公司已按约收受了房款并将涉案房屋交付，张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇已着手处理装修事宜，该《置业计划书》已实际履行，如果只是预约合同，则双方约定应当交付的是定金、意向金或者订金等性质的保证金，而非房款。依传统民法理论，当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看此类认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。但一般来说，商品房认购书中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实践操作过程中，这类认购只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则为预约合同。本案中丘良妹与湘南房地产公司签订的《置业计划书》对购房者身份、房屋位置、建筑面积、单价、总价款、支付方式、支付期限、税费、维修基金、白蚁费、预告登记费等均作了明确约定，丘良妹已支付超过50%的首期款，同时还约定了剩余房款的支付方式，且涉案房屋属现房销售，在丘良妹交付首期款后湘南房地产公司己交付了涉案房屋给张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇，张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇也多次前往涉案房屋着手装修事宜。因此，一审认定张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇与湘南房地产公司未形成商品房买卖合同关系而形成涉案房屋认购关系，适用法律错误。6、最高人民法院关于判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同有相关案例（张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案），广东人高级人民法院亦有相关案例【（2015)粤高法民一申字第366号】，均认为认购协议如约定了商品房的坐落、使用年限等基本情况、计价方式与价款、付款方式、交付时间等内容，就具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，应当认定张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇与湘南房地产公司存在商品房买卖合同关系。张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇与湘南房地产公司存在商品房买卖合同关系，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，一审判决驳回张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇提出赔偿的诉求，适用法律错误。退一步而言，即使双方是房屋认购关系，一审判决仅支持返还购房款而没有判决承担赔偿责任不符合法律规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外”。湘南房地产公司在2017年10月31日后没有书面催告张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇履行付款义务，却在2017年12月22日即与案外人就涉案房屋签订《商品房买卖合同（现售)》，导致丘良妹与湘南房地产公司签订的《置业计划书》无法继续履行，湘南房地产公司存在过错。具有相应行为能力的人在意思表示真实的情况下签订的预约合同在双方当事人之间产生拘束力，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。预约权利人可以请求对方履行订立本约的义务或者赔偿损失，且《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”亦作出了相应的规定。湘南房地产公司在与丘良妹签订《置业计划书》后又将涉案房屋转卖给他人，致使双方失去了进一步协商并签订本约合同的可能性,双方签订的《置业计划书》终止履行，湘南房地产公司应承担相应责任。因此，湘南房地产公司应将收取的20万元予以退还，并应对张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇承担违约责任，即湘南房地产公司应对张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇因此而造成的损失承担赔偿责任。在违约责任中，承担责任的一方应给对方造成的利益损失进行赔偿。本案中，张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇在与湘南房地产公司签订《置业计划书》后，有理由相信湘南房地产公司会按约定出售涉案房屋给张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇，因此，湘南房地产公司因违约给张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇造成的损失，应根据签订《置业计划书》时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定。湘南房地产公司与张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇于2015年10月19日签订《置业计划书》时涉案房屋单价为2980元，总价为390380元，湘南房地产公司于2017年12月22日转售涉案房屋给案外人时单价为3800元，总价为497382元，中间存在差价103402元，这就是张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇受到的损失，湘南房地产公司应予以赔偿。湘南房地产公司答辩：张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇认为一审判决认定事实不清，适用法律错误没有任何依据。1、双方签订的《置业计划书》属于双方之间的认购协议，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”和《商品房销售管理办法》第十六条：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状況；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜：(十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”之规定，《置业计划书》所约定的事项不符合认定商品房买卖合同的法律规定，即张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇与湘南房地产公司双方未签订《商品房买卖合同》，未形成商品房买卖合同关系，张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇与湘南房地产公司之间形成的是涉案房屋认购关系。2、退一步而言，即使双方之间的《置业计划书》被认定为商品房买卖合同，湘南房地产公司在本案中也不存在任何的违约行为。第一、张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇没有按时支付房款，违约在先。湘南房地产公司与张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇在签订《置业计划书》后，对付款方式双方又进行了新的细化口头约定，双方约定除抵扣的20万元房款外，张鉴清夫妇就剩余的房款分三期给付，第一期是在2015年12月31日支付5万元，第二期在2016年12月31日支付5万元，第三期在2017年10月31日付清剩余的90380元（备注：一审庭审中第三人黄明珠证实了上述事实），但是张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇在上述期间内均没有按双方约定支付房款，为此湘南房地产公司在2015年12月31日就一直向张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇催讨房款并提出签订商品房买卖合同，但张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇一直以各种理由拖延支付房款和签订商品房买卖合同。第二、张鉴清夫妇明确向湘南房地产公司表示不再购买该房屋后，湘南房地产公司才于2017年12月22日将该房屋销售给唐聪、伍莹莹，在此之前，湘南房地产公司已多次联系张鉴清夫妇及黄明珠，叫张鉴清夫妇交清房款，但张鉴清夫妇均表示不再购买案涉房屋，对此黄明珠也多次的打电话给购房人丘良妹夫妇确认此事，之后，湘南房地产公司根据张鉴清夫妇及黄明珠意思于2017年12月22日将房屋销售给唐聪、伍莹莹。同时，湘南房地产公司也按房款抵扣人黄明珠的意思，将其中抵扣20万元房款中的10万元退还给了黄明珠，还剩10万元与黄明珠还没有结清。因而就本案而言，湘南房地产公司将房屋转售给他人，不存在违约。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。黄明珠答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇向一审法院起诉请求：1.判决解除丘良妹与湘南房地产公司于2015年10月19日签订的《置业计划书》；2.判决湘南房地产公司向张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇返还20万元购房款；3.判决湘南房地产公司向张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇赔偿20万元；4.本案的诉讼费用由湘南房地产公司承担。一审法院认定事实：2015年10月19日，丘良妹与湘南房地产公司就乐昌市*******翰林院房屋置业事宜签订《置业计划书》并约定：房号2#1905房（下称涉案房屋），建筑面积131㎡，优惠价2980元/㎡，折后总价390380元，首期贰拾万元（￥200000）抵黄明珠工程款，余款￥190380人民币壹拾玖万零叁佰捌拾于2017年10月31日前付清，另，其他费用19379元（包括预告登记费80元，白蚁费1300元，契税11711元，维修基金6288元）。同日，湘南房地产公司向张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇出具一张收据：今收到丘良妹交翰林院C区2幢1905房房款贰拾万元（￥200000）。2017年12月22日，湘南房地产公司（出卖人）与案外人唐聪、伍莹莹（买受人）就涉案房屋签订《商品房买卖合同（现售）》并约定：商品房单价3800元/㎡，总价款497382元，付款方式为商业贷款。2018年1月23日，湘南房地产公司向黄明珠转账10万元，黄明珠则向湘南房地产公司出具一张收据：今收到乐昌市湘南房地产开发有限责任公司退翰林院C区1905房房款拾万元（￥100000）。2018年1月23日，丘良妹因病去世。丘良妹与张鉴清系夫妻关系，两人生育了一子一女（即张晓敏和张晓娟）；丘良妹的父母系丘炳贵（已去世）和张甲娇。现张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇以湘南房地产公司一房二卖为由诉至该院。庭审中，张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇表示：1.张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇之前与第三人合作石灰厂，后来第三人做工程时借过张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇的钱用于周转；2.双方签订的《置业计划书》合法有效，湘南房地产公司向张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇出具了收据，计划书主要条款已经履行，计划书中的约定是经第三人同意且湘南房地产公司知情并明确将该款转化为张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇的购房款，合同的相对方是双方，至于第三人是否存在其他借款或折抵房款属于另案问题，双方之间的购房买卖关系已经成立且履行；3.在张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇不知情和没有收到任何催告的情况下，湘南房地产公司在2017年11月将涉案房屋转售他人，构成一房二卖，应当返还购房款20万元并赔偿已付房款的一倍即20万元，湘南房地产公司在出售涉案房屋后又将20万元房款中的10万元支付给第三人没有法律依据，也与本案没有关系，第三人不是合同相对方；3.因第三人没有结清款项给张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇，张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇没有资金去结清房款，张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇向湘南房地产公司提出过延期付款，湘南房地产公司表示：1.双方签订的是《置业计划书》，不是商品房买卖合同书，湘南房地产公司也是因第三人要求才出具收据给张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇，涉案房屋是现房，在整个交易过程中，张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇没有按照协议交清房款，双方没有签订商品房买卖合同；2.在销售涉案房屋时，虽没有书面通知张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇，但直接打了电话给张鉴清等四人，也委托第三人打电话给张鉴清等四人告知涉案房屋销售的情况，湘南房地产公司不存在任何违约情形，张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇诉求湘南房地产公司赔偿20万元没有事实与法律依据，至于返还20万元，鉴于湘南房地产公司已返还第三人的10万元，由法院依法判决；3.涉案房屋已卖给了案外人，房款和税费已交清，已经办了房产证；4.第三人承包了涉案楼盘的项目工程。第三人表示：1.第三人承包了涉案楼盘的挖基础，《置业计划书》涉及的20万元就是从工程款中扣除，第三人与张鉴清等四人系亲老表，没有经济往来；2.张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇没有出一分钱，钱怎么可能退给张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇，肯定是退给第三人。该院认为:根据《中华人民共和国继承法》第二十六条：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。”之规定，丘良妹已去世，张鉴清系丘良妹的丈夫，系涉案房屋相关权利义务的共有人和继承人，张晓敏、张晓娟、张甲娇均作为丘良妹的直系亲属，也系涉案房屋相关权利义务的继承人，张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇的诉讼主体适格。《置业计划书》属认购协议，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”和《商品房销售管理办法》第十六条：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”之规定，《置业计划书》所约定的事项不符合认定商品房买卖合同的法律规定，即双方未签订《商品房买卖合同》，未形成商品房买卖合同关系，双方之间形成的是涉案房屋认购关系。第三人承建了涉案房屋所在楼盘的项目工程，双方与第三人一致约定涉案房屋的首期房款20万元抵第三人工程款，根据《中华人民共和国合同法》第八十条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”之规定，第三人已将其对湘南房地产公司享有的工程款20万元的债权转让给了张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇，且作为张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇认购涉案房屋的首期房款，湘南房地产公司予以认可并出具的相应的收据，该债权转让行为对张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇、湘南房地产公司与第三人均有约束力，湘南房地产公司未经张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇同意将该20万元中10万元支付给第三人的行为对张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇不发生效力，该20万元仍系张鉴清等四人的购房款，至于湘南房地产公司与第三人之间10万元的支付行为属另案法律关系，由湘南房地产公司与第三人另行处理。双方在《置业计划书》中约定张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇在2017年10月31日前付清购房余款但未约定何时签订商品房买卖合同和交付房屋，现张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇未付清余款，湘南房地产公司也已将涉案房屋出售给了案外人，《置业计划书》的合同目的已无法实现，湘南房地产公司也未提出异议，该院对张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇要求解除《置业计划书》的诉讼请求予以支持。双方之间未签订商品房买卖合同，根据《商品房销售管理办法》第二十二条第二款：“符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”之规定，张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇要求湘南房地产公司返还购房款20万元有事实和法律依据，该院予以支持。至于张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇以湘南房地产公司一房二卖为由诉求的赔偿款20万元，根据《商品房销售管理办法》第八条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”之规定，双方之间并未订立商品房买卖合同，湘南房地产公司出售涉案房屋的行为不属于法定的一房二卖情形，张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇也存在未依约交清余款的违约行为，因此，张鉴清等四人的诉求无事实和法律依据，该院不予支持。一审法院经审理后作出判决：一、丘良妹与乐昌市湘南房地产开发有限责任公司在2015年10月19日签订的《置业计划书》于该判决发生法律效力之日解除；二、乐昌市湘南房地产开发有限责任公司应于该判决发生法律效力之日起五日内，一次性返还购房款20万元给张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇；三、驳回张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650元，由张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇负担1825元，乐昌市湘南房地产开发有限责任公司负担1825元。二审补充查明，张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇提供的最高人民法院案例（张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案）中最高人民法院在该案中的论述为：商品房买卖中的认购、订购、预订等协议只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；另张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇提供的广东人高级人民法院（2015)粤高法民一申字第366号案例中广东人高级人民法院的论述为：案涉认购协议约定了商品房的坐落、使用年限等基本情况、计价方式与价款、付款方式、交付时间等内容，已经具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预约合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇的上诉意见，本院对本案争议焦点归纳并论述如下：一审判决对张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇主张湘南房地产公司违约要求该公司承担赔偿责任的诉请不予支持是否错误。丘良妹与湘南房地产公司于2015年10月19日签订的《置业计划书》属认购协议，该协议虽然约定了认购商品房的房号、建筑面积、总价、付款时间，付款方式，但未约定认购房屋的交付条件及日期，且丘良妹及张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇未按照《置业计划书》中“余款￥190380人民币壹拾玖万零叁佰捌拾于2017年10月31日前付清，另，其他费用19379元（包括预告登记费80元，白蚁费1300元，契税11711元，维修基金6288元）。”的约定向湘南房地产公司支付认购房屋的余款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”和《商品房销售管理办法》第十六条：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”的规定，《置业计划书》所约定的事项不符合认定商品房买卖合同的法律规定，即双方未签订《商品房买卖合同》，未形成商品房买卖合同关系，双方之间形成的是涉案房屋认购关系。张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇在2017年10月31日前未能付清购房余款属先行违约，且双方之间未签订商品房买卖合同，根据《商品房销售管理办法》第二十二条第二款：“符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”及《商品房销售管理办法》第八条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”的规定，未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业承担的是向买受人返还所收费用的责任；商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人的，出卖人才承担赔偿责任。故一审判决对张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇主张湘南房地产公司违约要求该公司承担赔偿责任的诉请不予支持符合上述法律规定，本院予以支持。综上所述，张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由张鉴清、张晓敏、张晓娟、张甲娇负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇一九年十一月二十六日书记员  罗稀蕾