湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂03民终2010号上诉人（原审原告）：湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司。住所地：湖南省湘潭市雨湖区护潭乡韶山东路**金海大厦******。社会统一信用代码：91430300675593588H。法定代表人：曹刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：喻成奎，湖北诚智成（十堰）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高梓豪，湖北诚智成（十堰）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东方日升新能源股份有限公司。住所地：浙江省。住所地：浙江省宁海县梅林街道塔山工业园区码：913302001449739014。法定代表人：林海峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张远琳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王崇武，湖北荟才律师事务所律师。上诉人湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司（以下简称鸿昌公司）因与被上诉人东方日升新能源股份有限公司（以下简称东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2018）鄂0321民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷及询问调查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。鸿昌公司上诉请求：1、改判被上诉人支付剩余工程款375.1875万元及其利息（利息计算方法为：从2016年8月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清欠款之日止）；2、改判被上诉人支付违约金125.3648万元（违约金计算方法为：每年度按逾期付款额24%计算，暂从2016年8月23日计算至2018年5月23日止，之后违约金按前述方式计算至还清欠款之日止）；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定的部分事实错误，判决结果有失公允。一、一审判决认定被上诉人已支付工程款1317.47万元错误，上诉人实际收到工程款为1196.4万元，2015年2月被上诉人支付给十堰市恒阳混凝土工程有限公司的120万元不应计入已付工程款范围。二、一审判决认定上诉人在施工中存在质量缺陷和未完成消缺，对上诉人的违约金请求不予支持是错误的。三、一审判决认定应从工程款中扣减检测费、消缺费合计179840元错误。四、一审判决认定扣留工程款5%的质保金待5年期满后返还违反了法律规定。东方公司书面答辩称，一审判决正确，请求维持原判。鸿昌公司向一审法院起诉请求：1、判令东方公司支付工程款382.18万元及利息312491元（利息按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，暂从2016年8月23日计算至2018年5月13日，之后利息按前述方式计算至还清欠款完毕止）；2、请求判令东方公司支付违约金1578960元（违约金计算方式：合同约定每逾期一天，按逾期付款额的0.1%支付，现暂按逾期付款额的24%每年计算，暂从2016年8月23日计算至2018年5月13日止，之后违约金计算至还清欠款之日止）；3、判令东方公司承担诉讼费、律师费100000元及为实现债权产生的交通费、食宿费。一审法院经审理查明：2014年12月6日，东方公司与鸿昌公司签订《中广核湖北郧县40MWP高效农业光伏并网发电项目110KV升压站及线路工程合同》，东方公司委托鸿昌公司为中广核湖北郧县40MWP高效农业光伏并网发电项目110KV升压站、线路施工总承包的承包人，承担本项目的建设工作。合同第一部分为《合同协议书》，对工程概况进行了说明，约定了110KV升压站施工总承包范围和线路工程施工总承包范围；计划开工日期为2014年12月5日，完工日期为2015年2月10日；合同总价1534万元，合同价格形式为固定总价方式包干，含所有费用，包括但不限于人工工资……临建和搭建仓库费、房屋租金、前期工作费用等全部费用。合同第三部分《专用合同条款》第11.4.2条约定：“工程款支付时间及比例：1）本工程按照工程进度支付工程进度款，月度实际结算支付时承包人按合同清单进行计量申报、现场监理审核、发包人现场项目经理确认后予以办理支付手续。所有设备安装并调试完成后，发包人最多支付至合同总金额的80%（包括预付款10%）；但工程延期或工程质量有问题的，发包人可暂扣上月的工程款，承包人应予以改正或返工至发包人满意；2）本工程项目经国家有关部门验收合格并通过业主方组织的竣工验收后，完成竣工结算，承包人提交全额建安发票及税收缴款书复印件等，发包人支付至合同总金额的95%；3）本工程通过竣工后，试验并完成竣工结算后，承包人提交质量保函、相应金额发票后，发包方审核无误后60天内支付合同总额5%的质保金。工程质量保证详见附件工程质量保修书。在自项目通过竣工验收之日起计算，工程质保期5年满后60天内发包人组织工程最终验收，验收合格后发包人退还承包人质量保函。”第15.1.1条约定：“发包人违约的情形如下：发包人无正当理由未按合同规定支付工程款，每逾期壹天，按逾期付款额的0.1%支付违约金给承包人。”合同附件包括有工程量清单、进度计划、《工程质量保修书》等。《工程质量保修书》主要约定：本工程自竣工移交发包人之日起质保期为五年；质量保修金为合同结算总价中的5%；发包人在质量保修期满，最终验收通过后，将剩余保修金（无息）或者质量保函返还承包人。合同签订后，鸿昌公司进行了施工。2015年1月20日，鸿昌公司填写《工程进度款支付申请表》，申请东方公司支付进度款1156.15元，东方公司于2015年2月2日回复：“建议总共支付600万元整，扣除江苏泰建集团有限公司垫付临时设施费7万元整，支付593万元。”该意见上加盖有“湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司湖北郧县高效农业光伏发电项目110KV输变电工程项目部”印章。2015年2月5日，鸿昌公司现场施工班组长郭景华和湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司湖北郧县高效农业光伏发电项目110KV输变电工程项目部在一份《承诺书》上签字盖章，《承诺书》内容为：“兹我公司因工程发生意外赔偿，急需支付壹佰贰拾万元，我司承诺这壹佰贰拾万元紧急支付款，专款专用，用于处理意外赔偿费。”东方公司同意从第一笔进度款提前支付。2015年2月6日，鸿昌公司（甲方）与十堰恒阳混凝土工程有限公司（乙方）、程云国、杨家兰、彭妮莎（丙方）签订《赔偿协议》，协议载明：“程杨系乙方十堰恒阳混凝土工程有限公司员工，从事泵送混凝土工作。2015年2月3日12时20分左右，程杨在甲方工地上浇注电缆沟墙混凝土时，该电缆沟墙倒塌将程杨压伤，经抢救无效死亡，对其死亡的善后事宜，经甲、乙、丙三方本着平等、协商、自愿达成协议内容如下：一、甲方一次性赔偿丙方各项损失壹佰贰拾万元（￥1200000元），此费用包括但不限于死亡赔偿金、被扶养人生活费、丧葬费或火化费、停尸费……。四、甲方将赔偿款划至丙方指定的银行帐户，即丙方提供的帐号（62×××47），开户行：中国建设银行，开户人：程建国，身份证号：，甲方在银行划款时，三方同时签订本协议。”协议落款甲方由郭景华签字，并加盖有“湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司湖北郧县高效农业光伏发电项目110KV输变电工程项目部”印章。同日，东方公司将120万元划入十堰恒阳混凝土工程有限公司银行帐户，该公司又转入公司负责人钟菊和个人帐户，钟菊和于同日将120万元转入程建国银行帐户。2015年3月22日，鸿昌公司就35KV南北区联络电缆增加工程向东方公司发出《工程联系单》，载明：“3、35KV电缆进110KV升压站的1.45公里，本不属于我方施工任务，但建设单位安排我方施工。本段协调难度极大，经建设单位项目部领导同意后，产生了较高费用：电缆沟开挖75元/米，电缆沟填砂及铺设67.5元/米，电缆敷设90元/米，光缆敷设15元/米，电缆沟回填及绿化带整理60元/米，累计发生费用445875元。”同日，东方公司回复：“第3点35KV电缆从北区红线1米进110KV升压站的1公里电缆不属于贵公司范围，项目部会安排技术人员和管理人员核实该项费用具体金额，从羲和的工程款中扣除该项费用，在最后的工程结算中为贵司考虑该项费用。”2015年1月8日至8月4日期间，东方公司通过鸿昌公司银行帐户支付工程款1197.47万元。2015年10月27日，东方公司《关于升压站尾工、消缺及南北区4#送线处理》致函鸿昌公司：“湖北郧县40MWp高效农业光伏并网发电项目，鸿昌公司的施工目前还没有验收交于我司，在没有验收交于我司前造成的工程问题，鸿昌公司负全部责任。工程在没有验收交于我司前，鸿昌公司对自己所做的工程是有监督、看管责任的。因鸿昌公司监督、看管不到位及施工质量问题造成南区8#箱变~升压站35V3X185电缆出线故障，我司多次口头、书面通知鸿昌公司处理，鸿昌公司一拖再拖至今没有处理，若2015年10月28日前还没看到工人动工处理，我司有权请第三方进行处理，产生的费用从付鸿昌公司的工程款中直接扣除。我司多次通知鸿昌公司处理升压站尾工、消缺问题并于2015年10月21日发邮件（336×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）给鸿昌公司的项目经理李旭东，至今过一周仍没看到鸿昌公司工人来处理，鸿昌公司这种消极的态度给本项目造成恶劣影响，若2015年10月28日前还没看到工人动工处理，我司有权请第三方进行处理，产生的费用从付鸿昌公司的工程款中直接扣除。升压站站用电属鸿昌与我司所签合同范围（详见合用P51站用电部分十），请鸿昌公司尽快处理，若在2015年10月31日前还没看到工人动工处理，我司有权请第三方进行处理，产生的费用从付鸿昌公司的工程款中直接扣除。”2016年8月23日，东方公司与建设单位中广日升（郧县）新能源有限公司、EPC工程项目部中广核太阳能开发有限公司、监理单位湖北中南电力工程建设监理有限公司办理了湖北郧县40MWP高效农业光伏并网发电项目工程移交生产验收交接手续，交接书载明：湖北郧县40MWP高效农业光伏并网发电项目于2014年9月28日复工建设，2015年8月3日首次并网，2016年1月13日全容量并网发电。经验收委员会评议，该项目满足生产条件，同意本工程移交生产，但存在的问题、缺陷各责任单位应在规定的时间内完成整改并验收合格。2016年9月22日，东方公司关于消缺事宜致函鸿昌公司：“1、验收会议结束后会议确定验收结论及现场遗留/缺陷清单（编号021-CN-P-MS-J00-003⑵）清单中列有各现场遗留/缺陷的完成时间，同时清单中有贵司项目经理李旭东签字确认。但到发函时间止，尚未见到贵司人员对现场遗留/缺陷进行处理，请贵司安排人员于2016年9月24日到现场处理遗留/缺陷，逾期未到，我司将视贵司拒不处理现场遗留/缺陷，我司有权安排人员处理，相关费用直接从贵司工程款中扣除。2、下表2为我司付款一览表，根据付款一览表可知，主合同付款1317.47万元……3、需要整改的现场遗留/缺陷见附件1、湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司需整改消缺的现场遗留/缺陷清单。”2016年11月9日，鸿昌公司向东方公司发出《郧县光伏消缺工作联系单》，载明：“自2016年8月22日得到业主验收结论后，我司共22项整改消缺内容，目前我司已按照业主整改消缺内容完成18项，存在下列问题：1、SVG进风窗口加过滤棉，此项为施工时未要求并且图纸也无要求故未处理。2、厨房与餐厅加推拉门未施工，图纸上无此要求，故未处理。3、库房地面刷涂层此项因业主已在房内堆放大量设备，经现场与业主沟通搬出设备后施工无法保证设备安全故至今我司未施工，此问题系新提出问题，不予以认可。4、站内过路马路封死，此项经现场查看能满足排水要求故未施工。”东方公司于2016年11月21日回复：“收到贵司11月9日函件，我司安排项目人员到郧县现场查看消缺情况，目前为止贵司所完成消缺项，业主中广核方认可度非常低，且设计图纸中设计但贵司未施工项一直存在，如库房应铺玻化砖（见图纸T0402）、厨房和餐厅加装卷帘门（见图纸T0203）等、电杆歪斜、下水道封死、电缆井等其余消缺项贵司也未处理。对于贵司消缺情况及贵司已于11月9日离场，并确定不再进场施工。我司决定对于贵司未完成的消缺项和未按图纸施工项，将按照市场价格自行寻找施工方完成剩余工作量，所产生的费用将从贵司工程款中相应扣除。”一审法院认为，根据鸿昌公司的诉讼请求和东方公司的答辩意见，本案争议的焦点归纳为：一、东方公司已支付鸿昌公司工程款多少？二、鸿昌公司请求增加工程量的工程款445875元是否应当支持？三、东方公司主张从应付鸿昌公司工程款中扣除2470356.83元是否成立？如果部分成立，扣除金额是多少？四、履行合同中，鸿昌公司是否存在违约情形？其请求的违约金是否应当支持？五、东方公司提出5%的质量保修金76.7万元是否具备给付条件？六、鸿昌公司请求的律师费应否支持？关于焦点一，鸿昌公司对东方公司通过银行转账支付的工程款1197.47万元无异议，对2015年2月6日东方公司支付十堰恒阳混凝土工程有限公司员工程杨家属赔偿款120万元有异议。一审法院认为，东方公司将120万元支付给十堰恒阳混凝土工程有限公司依据的是2015年2月6日鸿昌公司现场施工班组长郭景华与十堰恒阳混凝土工程有限公司、程云国、杨家兰、彭妮莎签订《赔偿协议》以及郭景华出具的《承诺书》。《赔偿协议》和《承诺书》均加盖有“湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司湖北郧县高效农业光伏发电项目110KV输变电工程项目部”印章，湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司湖北郧县高效农业光伏发电项目110KV输变电工程项目部系鸿昌公司为方便涉案工程的施工而设置的机构，其行为代表了鸿昌公司。故东方公司支付十堰恒阳混凝土工程有限公司120万元应计入鸿昌公司工程款范围，东方公司已支付鸿昌公司工程款1317.47万元。关于焦点二，2015年3月22日，鸿昌公司就35KV南北区联络电缆增加工程向东方公司发出《工程联系单》，明确提出35KV电缆进110KV升压站的1.45公里不属其施工范围，但应建设单位要求施工后累计发生费用445875元。东方公司答应安排技术人员和管理人员核实具体金额，在工程结算中考虑该项费用。现涉案工程已经交付并用于生产，东方公司有义务对鸿昌公司增加的工程量进行核实而不核实，依法应当承担举证不能的不利后果，鸿昌公司请求东方公司支付合同外增加工程量工程款445875元，予以支持。关于焦点三，1、关于东方公司提出应扣除鸿昌公司尚欠湖北航天电缆有限公司货款1455507元问题。2015年1月16日，鸿昌公司与湖北航天电缆有限公司签订《购销合同》，鸿昌公司尚欠湖北航天电缆有限公司货款1455507元，东方日升（郧县）光伏农业科技有限公司虽为该债务提供担保，但主债务人仍是鸿昌公司。截止目前，东方公司也未履行担保义务，即使将来东方公司承担了担保责任，其仍可向鸿昌公司追偿，故东方公司主张扣除1455507元货款，不予支持。2、关于东方公司提出应扣除保全鸿昌公司40万元应付款问题。经查，一审法院在审理鸿昌公司与十堰恒阳混凝土工程有限公司买卖合同纠纷一案中，于2017年3月20日向东方公司送达协助执行通知书，扣留鸿昌公司应收款40万元。但该案在执行中，鸿昌公司已自动履行了全部义务，故该40万元不应再从鸿昌公司工程款中扣除。3、关于东方公司提出鸿昌公司负责人邓常浩拉走电缆47641.2元问题。2015年10月26日，东方公司向鸿昌公司发出《工程联系单》，称邓常浩于2015年10月19日私自拉走部分电缆，但并没有提供邓常浩签字确认拉走电缆的规格、型号与数量，也没相关机构调查结论，故东方公司主张扣除鸿昌公司负责人邓常浩拉走电缆47641.2元，依据不足，不予支持。4、关于东方公司提出应扣除给水工程款25000元问题。2015年7月21日，东方日升（郧县）光伏农业科技有限公司与十堰恒阳混凝土工程有限公司签订《升压站给水施工合同》，工程造价25000元，施工内容为“升压站水表开户，水厂指定装表位置至升压站外一米水路施工”，该施工内容与《合同协议书》第2页18条、20条约定的站内给排水工程、水工工程施工范围表述不一致，且东方公司是在工程移交生产后于2016年9月22日才向鸿昌公司提出消缺事项，东方公司没有提供2015年7月21日前其要求鸿昌公司对该工程内容进行施工，而鸿昌公司拒绝后才另请十堰恒阳混凝土工程有限公司施工的依据，故其主张扣除该项施工费25000元，不予支持。5、关于东方公司提出应扣除电信网络费10000元问题。2015年7月24日，东方日升（郧县）光伏农业科技有限公司与中国电信有限公司郧县分公司签订《电信业务优惠协议》，支付材料费和施工费10000元，施工范围和内容不明确，东方公司不能证明该协议施工内容系鸿昌公司施工的范围，其主张扣除该10000元施工费用，不予支持。6、关于东方公司提出应扣除关度表检测费43900元问题。2015年5月15日，东方公司与湘潭水利电力开发有限公司十堰分公司签订《电力工程安装调试协议》，工程内容为“1、关口电能表现场安装及现场检定；2、关口计量用110KVTA、TV误差检测；3、关口计量装置二次回路阻抗现场检测；4、关口计量装置110KVTV二次回路压降测试。”东方公司于2015年9月25日支付湘潭水利电力开发有限公司十堰分公司43900元，鸿昌公司承认该协议工程内容为其施工范围，但认为其已经完成了该项工作，不清楚东方公司与第三方签订合同的情况。一审法院认为，鸿昌公司既然承认该协议工程内容为其施工范围，应进一步举证证明其已经完成该项工作及其验收的依据，在其没有举证的情况下，东方公司主张从鸿昌公司应付款中扣除该项施工费用43900元，予以支持。7、关于东方公司提出应扣除电缆线路故障检测、排查费39500元问题。东方公司于2015年10月27日致函鸿昌公司指出因鸿昌公司监督、看管不到位及施工质量问题造成南区8#箱变~升压站35V3X185电缆出线故障，要求鸿昌公司在2015年10月28日前进行处理，因鸿昌公司没有进行处理，东方公司于2016年5月3日与陕西奇力达电力科技有限公司签订《技术服务合同》，委托该公司对柳陂镇太阳能项目6公里长3X185的35KV电缆进行故障检测服务，约定测试费用39500元，但是东方公司没有提供其已支付该款的凭证，故东方公司请求扣除电缆线路故障检测、排查费39500元，不予支持。8、关于东方公司提出应扣除支付谢从炎消缺费157057.63元问题。2016年5月29日，东方公司与谢从炎签订《湖北郧县40MW高效农业光伏并网发电项目消缺工程施工合同》，施工范围为升压站周围排水沟及集水坑施工，光伏北区外地下高压电缆（道路硬化）施工，光伏北区排涝泵方电力电缆施工。东方公司不能证明谢从炎的承包内容系鸿昌公司施工的范围，其主张扣除该157057.63元施工费用，不予支持。9、关于东方公司提出应扣除支付靳金龙消缺费135940元问题。2016年12月1日，东方公司与靳金龙签订《消缺工程施工合同》，工程内容与2016年9月22日东方公司发给鸿昌公司需整改消缺清单主要内容一致，故可以认定鸿昌公司的部分消缺事项是东方公司委托靳金龙完成的，东方公司提出支付靳金龙的消缺费135940元应从鸿昌公司应付款中扣除，予以支持。10、关于东方公司提出应扣除支付王顺民电缆改道费41764元问题。2015年12月24日，东方公司与王顺民签订《建设工程施工合同》，工程内容为柳陂镇35KV线路3-5号电缆井线路改道工程。因合同东方公司没有盖章，东方公司也不能证明该工程系鸿昌公司承包施工的范围，没有提供2015年12月24日前其要求鸿昌公司对该改道工程进行施工，而鸿昌公司拒绝后才另请王顺民施工的依据，故其主张扣除该项施工费41764元，不予支持。11、关于东方公司提出应扣除其垫付的水电费和区域硬化费20835元问题，依据不足，不予支持。12、关于东方公司提出应扣除支付刘国生线路故障耐压线检验费23212元问题。2015年11月10日，东方公司与刘国生签订《中广核湖北郧县40MWP高效农业光伏并网发电项目南区至北区35KV线路故障耐压试验合同》，但东方公司不能证明该合同确定的检测耐压试验义务系鸿昌公司义务范围，也没有举证证明其在2015年11月10日前其要求鸿昌公司履行而鸿昌公司拒绝履行，故东方公司主张扣除该项费用23212元，不予支持。13、关于东方公司提出应扣除临时建费70000元问题。2015年2月2日，东方公司在鸿昌公司申请支付工程进度款时回复：“建议总共支付600万元整，扣除江苏泰建集团有限公司垫付临时设施费7万元整，支付593万元。”该意见上加盖有“湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司湖北郧县高效农业光伏发电项目110KV输变电工程项目部”印章，视为东方公司与鸿昌公司对扣除70000元临建费用协商一致，东方公司请求扣除该项费用，予以支持。综上，应从鸿昌公司工程款中扣除检测费、消缺费和临建费合计24.984万元。关于焦点四，2016年8月23日，东方公司已与建设单位中广日升（郧县）新能源有限公司办理工程移交生产验收交接手续，交接书明确载明“工程档案资料基本符合要求”，现东方公司辩解鸿昌公司没有向其移交工程资料，存在违约的理由不能成立。但根据查明的事实，鸿昌公司在施工中确实存在质量缺陷问题和未完成部分消缺任务，故对鸿昌公司违约金的请求，不予支持。关于焦点五，根据东方公司与鸿昌公司签订《工程质量保修书》约定，涉案工程质保期为五年，质量保修金为合同结算总价中的5%，东方公司请求扣留质量保修金76.7万元（1534万元×5%）理由成立，予以支持。鸿昌公司可在约定的保修期满后另行向东方公司主张该部分权利。关于焦点六，东方公司与鸿昌公司签订的合同中并没有约定争议发生后律师费用的负担问题，鸿昌公司请求东方公司支付律师费100000元，依据不足，不予支持。综上所述，一审法院认为，东方公司与鸿昌公司签订《中广核湖北郧县40MWP高效农业光伏并网发电项目110KV升压站及线路工程合同》为有效合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。鸿昌公司已经履行了施工义务，涉案工程已经交付，东方公司应当支付尚欠的工程款。根据合同约定的固定总价款1534万元和合同外增加的工程款44.5875万元，扣除已付工程款1317.47万元和检测费、消缺费、临建费24.984万元，扣留工程质量保修金76.7万元，东方公司尚应支付鸿昌公司工程款1594335元。关于鸿昌公司请求的利息问题，根据合同约定，本工程项目经国家有关部门验收合格并通过业主方组织的竣工验收后，完成竣工结算，发包人支付至合同总金额的95%。涉案工程于2016年8月23日移交生产，虽然存在问题及需要消缺的情形，但不影响双方办理工程结算。故对鸿昌公司请求自2016年8月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算计息，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、东方日升新能源股份有限公司于本判决生效之日起15日内支付湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司工程款1594335元和利息，利息自2016年8月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止；二、驳回湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的履行期间履行上述义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费52492元，由湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司负担33343元，东方日升新能源股份有限公司负担19149元。二审中，双方均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过等基本事实属实。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点如下：1、关于应付工程款的数额如何认定和质量保修金应否预留的问题第一，东方公司将120万元支付给十堰恒阳混凝土工程有限公司的依据是2015年2月6日鸿昌公司现场施工班组长郭景华与十堰恒阳混凝土工程有限公司、程云国、杨家兰、彭妮莎签订了《赔偿协议》以及郭景华出具的《承诺书》。上述《赔偿协议》和《承诺书》均加盖有“湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司湖北郧县高效农业光伏发电项目110KV输变电工程项目部”印章，该项目部系鸿昌公司为方便涉案工程的施工而设置的机构，其行为代表了鸿昌公司。故一审判决认定东方公司支付十堰恒阳混凝土工程有限公司的120万元应计入鸿昌公司工程款范围并无错误。第二，鸿昌公司认可2015年5月15日东方公司与湘潭水利电力开发有限公司十堰分公司签订的《电力工程安装调试协议》约定的工程内容为其施工范围，其虽主张已经完成了上述工程内容，但并未充分举证予以证明，一审判决从应付款中扣除该项施工费用43900元并无不当。第三，2016年9月22日东方公司发给鸿昌公司需整改的消缺清单后，鸿昌公司虽进行了部分整改，但并未经过东方公司的验收认可，后2016年12月1日东方公司与靳金龙签订的《消缺工程施工合同》中约定的工程内容与2016年9月22日鸿昌公司需整改消缺清单的主要内容一致，一审判决认定鸿昌公司的部分消缺事项是东方公司委托靳金龙完成，应从鸿昌公司应付款中扣除已支付靳金龙的消缺费135940元并无错误。第四，根据东方公司与鸿昌公司签订的《工程质量保修书》的约定，案涉工程质保期为五年，预留的质量保修金为合同结算总价的5%，该约定内容系当事人真实意思表示，并未违反法律规定。目前因质保期限尚未届满，东方公司请求预留质量保修金76.7万元的理由成立，一审判决予以支持正确。2、关于逾期付款违约金和利息如何认定和处理的问题第一，建设工程施工合同属于双务有偿合同，支付工程价款是发包人的主要义务，发包人违反合同约定欠付工程价款，则构成违约，应承担违约责任。虽然鸿昌公司施工中存在质量缺陷与消缺项目未全部完成的问题，但上述问题与欠付工程款问题不属于违反合同义务的同等情形，且上述问题已经通过预留质量保修金、扣减应付工程款等方式予以了处理，一审法院以此作为东方公司不承担违约责任的理由不当。第二，本案中，双方签订的《中广核湖北郧县40MWP高效农业光伏并网发电项目110KV升压站及线路工程合同》专用合同条款第11.4.2条和15.1.1条对工程款支付的进度、比例及违约责任进行了约定（逾期付款按每日千分之一的标准计算违约金），没有约定逾期付款的利息问题。在双方仅约定了逾期付款违约责任的情况下，应当优先适用关于违约金的约定，即本案中鸿昌公司请求东方公司支付逾期付款违约金符合合同约定。但在鸿昌公司请求东方公司承担了违约责任后，其无权再重复请求支付欠付工程款的利息，即鸿昌公司关于东方公司支付逾期付款利息的请求应予驳回。一审判决在利息和违约金的处理上适用法律和判决结果不当。关于违约金的计算问题。因双方约定的日千分之一的违约金计算标准过高，而鸿昌公司要求按照年息24%的标准计算违约金亦缺乏依据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，东方公司应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的1.3倍支付逾期付款违约金。综上，一审判决认定的基本事实清楚，但适用法律和判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院（2018）鄂0321民初885号民事判决；二、东方日升新能源股份有限公司于本判决生效之日起15日内支付湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司工程款1594335元和逾期付款违约金（违约金计算方法为：以1594335元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍的标准，自2016年8月23日起计算至2019年8月19日止；以1594335元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍的标准，自2019年8月20日起计算至款项支付完毕之日止）；三、驳回湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52492元，二审案件受理费34089元，合计86581元，由湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司负担50000元，东方日升新能源股份有限公司负担36581元。本判决为终审判决。审判长  王广泉审判员  袁 昆审判员  王宇鹏二〇一九年十二月十六日书记员  刘亚琼