重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0103民初23272号原告：重庆建工第三建设有限责任公司，住所地重庆市渝中区袁家岗**。法定代表人：杨帆，董事长。委托诉讼代理人：李龙成，重庆季霖律师事务所律师。被告：张福清，男，1959年9月13日出生，汉族，住重庆市江津市。委托诉讼代理人：封燕，重庆联纵律师事务所律师。原告重庆建工第三建设有限责任公司（以下简称建工三建公司）与被告张福清劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月15日立案后，依法适用小额诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告建工三建公司的委托诉讼代理人李龙成、被告张福清的委托诉讼代理人封燕到庭参加诉讼。审理中，本院发现有不适宜适用小额诉讼程序的情形，依法转为简易程序，再次公开开庭进行了审理。原告建工三建公司的委托诉讼代理人李龙成到庭参加诉讼，被告张福清经本院传票传唤，无正当理由逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。原告建工三建公司向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告从2018年7月4日至2019年5月5日期间不存在劳动关系；2.判决原告不向被告支付一次性就业补助金。事实和理由：原告系涉案建设工程的承包单位，并参加了工程项目工伤保险，原告将该工程中的劳务分包给重庆浩龙建筑劳务有限公司（以下简称浩龙公司），浩龙公司具有用工主体资格。据原告了解，原告将工程分包给浩龙公司，由浩龙公司再分包给刘钟俊，刘钟俊再将部分工程分包给李龙兵等人，在其他案件的仲裁阶段，其他工人陈述在徐炳财手下做工，称徐炳财是从李龙兵手中分包的。原告没有委托或授权徐炳财招聘被告、向被告发放工资、支付医疗费等。原告与被告并没有形成用工关系，不存在劳动关系，原告不应当向被告支付一次性伤残就业补助金。被告张福清辩称，被告是由徐炳财叫到工地上班的，从事水钻工作，与徐炳财说好工资按照140元/立方米计件计算，被告的工资由徐炳财发放，目前领到的工资都是由徐炳财发放的，住院费也是徐炳财支付的，但被告不清楚徐炳财的费用从何而来，也不清楚徐炳财与原告的关系，被告的工作是由一位姓李的妹妹进行管理，但被告不清楚其身份。根据工伤决定认定书载明的内容，认定工伤的依据是工伤保险条例第十四条第一项的规定，故双方具有劳动关系；原、被告双方是否存在劳动关系并不影响原告向被告支付一次性伤残就业补助金，被告应当按照重庆市2018年度的社会平均工资6814元/月的标准支付一次性伤残就业补助金6132.6元。本院经审理认定事实如下：2017年2月，建工三建公司（合同中称承包人、甲方）与浩龙公司（合同中称分包人、乙方）签订《重庆恒大翡翠湾二期主体及配套建设工程土建工程劳务分包合同》，约定工程名称为重庆恒大翡翠湾二期主体及配套建设工程，劳务分包范围为基础工程、主体结构工程（模板、钢筋、砼）砌体工程、抹灰工程、粗装修工程、保温、涂料、防水工程、挡墙工程、小区道路工程，开工日期为2017年3月10日，完工日期为2018年12月31日，分包方在未遵守项目部各种安全规则制度、规程或本合同相关规定下发生的安全事故费用包括在工程实体、临时设施及工程机械的修复过程中所发生的返工费用伤病人员的医疗、护理、补偿费用，死亡人员的丧葬费用和因安全事故产生的罚款、接待、公关等费用，所有费用及损失费用分摊原则：凡一人次工伤在伍万元以内的经济损失由乙方全额承担；超出伍万元部分，先由乙方承担伍万元，剩余部分由双方在分清主、次原因的基础上按70:30的比例分别承担；所有安全事故由乙方出面解决；甲方负责该项目必须向上级主管部门上缴的社会综合保险，乙方负责除甲方投保内容外的其它保险内容；合同还约定了其它权利义务。2018年8月23日，张福清受伤。2018年11月16日，重庆市北碚区人力资源和社会保障局作出碚人社伤险认字（2018）1457号《认定工伤决定书》，载明：用人（工）单位建工三建公司于2018年9月20日提交的张福清的工伤认定申请，机关于2018年10月25日受理，根据建工三建公司提交的材料，经调查核实：2018年8月23日13时30分左右，张福清在该公司嘉运大道一号住宅项目工地挖孔桩时掉入积水井受伤，张福清受到的伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年3月22日，重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会作出北碚劳初鉴字（2019）87号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残九级，无生活自理障碍。2019年5月5日，张福清与建工三建公司因解除劳动关系、工伤保险发生争议，向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除与建工三建公司的劳动关系，并要求建工三建公司支付一次性伤残就业补助金9个月×6106元/月=54954元、一次性工伤医疗补助金4个月×6106元/月=24424元。2019年7月1日，该委员会作出碚劳人仲案字（2019）第619-2号《仲裁裁决书》，缺席裁决：一、张福清与建工三建公司于2019年5月5日解除劳动关系；二、建工三建公司应于本裁决书生效之日起十日内一次性支付张福清一次性伤残就业补助金5495.40；三、驳回张福清的其他申请请求。建工三建公司乃以本案请求起诉来院。另查明，嘉运大道一号住宅小区项目（N01-02/03地块1至24号楼、30号楼、36号楼、43至47号楼及48号（48-1）地下车库自2018年8月14日至2018年12月6日为张福清参加了建筑项目工伤保险，嘉运大道一号住宅小区项目N01-06/03地块10-17、40-43#、113#楼、岗亭及D1-5、D5#地下车库自2018年8月14日至2018年12月31日为张福清参加了建筑项目工伤保险，嘉运大道一号住宅小区项目（N01-06地块44至68#楼及D3#、D4#地下车库）及嘉运大道一号住宅小区项目N01-06/03地块1-99#、18-39#、D1（1-4）、D2号车库自2018年8月14日自2019年7月10日为张福清参加了建筑项目工伤保险。审理中，张福清和建工三建公司均陈述嘉运大道一号住宅小区项目即为《重庆恒大翡翠湾二期主体及配套建设工程土建工程劳务分包合同》中约定的重庆恒大翡翠湾二期主体及配套建设工程。本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”本案中，原告将涉案工程的劳务部分分包给浩龙公司，现被告陈述其是由徐炳财招聘、发放工资的，但未举示证据证明徐炳财的身份，无法证明徐炳财是代表原告公司招聘被告、向被告发放工资、支付医疗费，故根据上述规定，原、被告之间不符合建立劳动关系的情形，原告要求确认与被告在2018年7月4日至2019年5月5日期间不存在劳动关系的请求成立，本院予以支持。至于原告是否承担工伤赔偿责任的问题，原告系涉案工程的承包方，从2018年8月14日起为被告参加了涉案工程的建筑项目工伤保险，在被告受伤后，原告主动向重庆市北碚区人力资源和社会保障局提交张福清的工伤认定申请，且工伤认定决定书也确认原告系用人（工）单位，被告的受伤性质为工伤，故原告应当向被告承担工伤保险待遇赔偿责任。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……”《重庆市工伤保险事实办法》第三十六条规定：“……一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级9个月……计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；一次类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10……支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金……”被告于2018年8月23日受伤，其劳动能力鉴定结论于2019年3月22日作出，故原告应当向被告支付一次性伤残就业补助金5495.40元。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十七条、《重庆市工伤保险事实办法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：确认原告重庆建工第三建设有限责任公司与被告张福清于2018年8月14日至2019年5月5日期间不存在劳动关系；原告重庆建工第三建设有限责任公司在本判决生效后立即向被告张福清支付一次性伤残就业补助金5495.40元；驳回原告重庆建工第三建设有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告重庆建工第三建设有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 员 李成玲二〇一九年十二月二十七日法官助理 王萌萌书 记 员 彭云青