上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初47266号原告：上海上锅实业发展有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：张金谷，总经理。委托诉讼代理人：周伟巍，上海市东方正义律师事务所律师。委托诉讼代理人：王毅伟，上海市东方正义律师事务所律师。被告：青岛鸿盛源电力设备有限公司，住所地山东省青岛胶州市。法定代表人：雍天放，总经理。委托诉讼代理人：禚学文，男。原告上海上锅实业发展有限公司与被告青岛鸿盛源电力设备有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案后，依法适用简易程序，于2019年7月22日、2019年11月27日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周伟巍、被告委托诉讼代理人禚学文到庭参加了诉讼。审理中，双方均同意延长一个月适用简易程序并共同申请庭外和解两个月。本案现已审理终结。原告上海上锅实业发展有限公司向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告签订的SG803-08号《设备材料供货合同》于2019年3月5日解除；2.判令被告返还原告已付货款人民币(以下币种同)69万元；3.判令被告支付原告违约金725,000元；4.诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年3月5日，原告与被告签订合同编号为SG803-08的《设备材料供货合同》，约定原告向被告购买一批工业用设备及材料，合同总价145万元，约定卖方交货日期为2018年4月10日。附件2《通用条款》第12.1条约定，如卖方未能按照合同规定时间交货，每迟交货一周，卖方向买方支付1%的违约金，当违约金达到合同总价10%而卖方仍未履约时，买方有权解除合同，且卖方需支付合同总价30%的违约金。《通用条款》第12.5条约定，合同生效后，卖方不履行本合同的，应赔付合同总额20%的违约金而不论买方实际损失，且该违约金与《通用条款》第12.1条约定的违约金可以并存。合同生效后，原告依约向被告支付了第一期货款69万元。原告共收货五次：2018年9月23日收一车零散件，2018年11月19日收一台冷渣机(非本案合同项下货物)，2018年12月3日收一车零散件，2018年12月9日收生物质破碎机，2019年1月24日收一车零散件；零散件均没有装箱、标示。合同约定的被告应提前通知的箱件清单、交货通知以及随机交付的装箱清单及技术协议规定的文件资料、产品质量合格证明，被告也均未提供。本案合同约定破碎机的规格型号应为PS1250-60，生产厂家为青岛鸿盛源。而被告交付的破碎机型号为LY1250-600，制造商为山东联谊机械有限公司，均与约定不符，且无铭牌、未附随合格证。且上述交货均未能在约定时间内进行。2018年11月23日。原告催促被告交货，但被告仍未能在宽限期内交付全部货物。2019年2月18日，业主方到核五建设公司与原告开协调会，要求设备必须在2019年2月底之前到场，原告人员戚伯顺当场致电被告法定代表人雍天放，要求被告须在2月底之前交付设备，雍天放表示2月底之前没法交货，要求延至3月底。业主方当场表示不同意，称如果2月底之前设备不能完整到场，就不要设备了。雍天放说业主方不要了就算了。因被告未能按期交货，导致原告未能按时交付输送系统及给料系统设备，生物质热电联产项目迟迟不能完成，造成业主方湖南省安化乳酸厂巨大损失，业主方已于2019年2月18日函告总包方中国核工业第五建设有限公司(以下简称“核五建设公司”)，解除与核五建设公司关于输送系统及给料系统的设备采购内容。2019年2月19日，核五建设公司书面通知原告解除合同中关于输送系统及给料系统的设备采购，要求原告退还该部分已付款，并要求原告支付合同总价20%即近200万元的违约金。但因双方尚在结算，原告还未支付。根据《设备材料供货合同》附件2通用条款第6.1、6.3条的约定，被告截至2019年3月5日逾期交货已超过10个月，其应付违约金已超过合同总价的10%，原告有权解除合同。原告遂于该日书面通知被告解除合同。原告有权要求被告返还已付货款，又依据附件2通用条款第12.1、12.5条的约定，原告有权按合同总价的30%+20%计收违约金。被告青岛鸿盛源电力设备有限公司辩称，不同意原告全部诉请。一、原告与核五建设公司于2018年7月16日签订总包合同，原、被告签约是2018年3月5日，这不合常理，当时原告尚未和总包方签约，故原、被告之间的合同未生效。二、被告不存在违约行为。首先，关于逾期交货。正常交货期应该在尺寸确定后的6-7个月，合同约定的交货期过短，存在欺诈。原告没有设计资格，故原告找了云南一个设计院即广西桂物能源工程设计有限公司(以下简称“桂物设计公司”)来设计。被告与桂物设计公司的沟通从2018年6月8日开始，至2018年8月19日双方将所有图纸进行对接，然后被告根据这些图纸开始生产。因山东省自2018年10月起大范围查环保问题，导致被告停产，目前还剩一小部分货物即除铁器、电动滚筒、皮带(货值共计约225,600元)未交付。原告所述五次收货情况属实。被告已交付货物价值1,156,000元，第一批货物于2018年9月18日交付，最后一批货物于2019年1月19日交付。但相应货物在2019年农历春节前已全部生产完毕。正月初五到初八时，被告委托徐州一家企业生产货物，大雪导致厂房坍塌，无法生产，故没能及时交付货物。戚伯顺曾同意延迟交货，最晚延迟到2019年2月18日。原告所述戚伯顺与雍天放的电话沟通的事属实，但当时雍天放没有表示不要了就算了。因为2019年2月19日原告表示不要货物了，被告就未再交货。其次，关于破碎机。山东联谊机械有限公司是正规厂商，该破碎机是合格产品。被告于本案第二次庭审时出示了合格证、质量体系认证证明(英文版)及使用说明书。再次，关于货物包装。被告交付的电机都是装箱的，机架、皮带、托辊等是零散件，无法装箱，都是露天堆放的，行业内都这样。合同供货清单记载的虽是组合件，但也是由零散件拼装出来的。应由原告自行找人拼装，被告仅负责指导安装。最后，关于文件交付。箱件清单、交货通知等被告已使用电话提前通知原告。装箱清单、产品质量合格证及技术协议规定的文件资料都已随机交付的，但不能提供交接清单。三、根据核五建设公司2019年2月19日发给原告的解约公函，被告未在8月底前交货就构成违约，但原告自2018年8月到2019年2月期间从未向被告提出解约，如果原告当时就提出解约，被告本可以避免损失。四、原告已支付69万元属实，解除合同通知被告已收到。原告只有对2019年3月5日前已送到现场的货物以被告已生产完成的货物确认收货付款，并赔偿被告外购设备的损失，被告才同意解除合同。被告不同意退款，也不同意支付违约金。违约金标准也过高。对被告的上述答辩，原告补充事实和理由如下：一、原告与总包方核五建设公司签订的合同范围大于原、被告间的合同范围。原、被告间的合同合法有效。二、合同已明确约定了交货日期。原告未同意变更过交货日期，未委托设计院与被告沟通；被告也从未向原告提出要求变更交货日期。三、原告通知解约前，被告从未提供过破碎机的合格证、使用手册等文件。被告在庭审中出示的质量体系认证证明还是未经翻译的英文件。四、供货清单约定的是整体设备，被告应按照供货清单交货。但被告交付的都是零散件，致原告难以识别，原告更无义务自己拼装。经审理查明：2018年3月5日，原告与被告签订合同编号为SG803-08的《设备材料供货合同》，封面项目名称为湖南省安化乳酸厂生物质热电联产项目，货物名称为输送带系统、物料破碎系统、电子秤。合同约定原告向被告购买工业用设备及材料，供货范围及技术要求见附件1《设备材料供货清单》及附件3《湖南省安化乳酸厂生物质热电联产输送机设备、破碎设备、电子秤技术协议》(以下简称“《技术协议》”)规定的技术要求。合同总价145万元，根据合同第4.2条的约定，该价格包括设备设计费、制造制作费、施工安装指导费、增值税等。第5.1条约定，合同及技术协议签订10天内，买方预付69万元；设备运至安化项目施工现场且发货清单经安化工程现场项目部验收合格后10天，买方支付进度款285,000元，但卖方需提供买方项目部确认的送货清单或货物验收凭证；设备安装调试验收合格，达168小时试运行10天，买方支付进度款38万元，但卖方需提供买方项目部确认的设备安装调试合格证书；质保金95,000元，从设备达168小时试运行合格起质保期满一年后的一月内付清，卖方需提供买方项目部确认的最终用户质保期内设备材料质量确认单。上述每笔付款前均应提供不少于当期支付金额的增值税发票。第6.1条约定，卖方收到预付款3天内向买方提供制造进度计划和合同附件3《技术协议》规定的其他文件资料；卖方货物发出前，需向买方提供1份装箱单(含送货清单)电子版、3份纸质版装箱单(含送货清单)盖章随货物发出。第7.6条指定收货人为张军。第7.7、7.9、7.10条约定，卖方应保证有卖方盖章的纸质版装箱单3份及《技术协议》规定的其他文件资料单独包装并随货物一同运抵现场；每一箱/件的包装箱内放置相应的分装箱单，该分装箱单应置透明塑料袋中密封；卖方应在发货前3日书面通知买方所发货物的箱件清单，包括箱子数量、重量、名称，以便买方安排收货。第9.1条约定，交货日期为2018年3月1日至4月10日(具体以卖方通知日期为准)，交货地点为安化县龙塘乡齐心村安化乳酸厂生物质热电联产项目部。第11条约定，卖方在发货前应根据技术条件要求负责对产品的有关质量、规格、性能、数量进行准确、全面的检验，并出具产品质量合格证明，正本提供给买方存档。该合同有6份附件，合同按解释效力优先顺序为：合同条款、附件1《设备材料供货清单》、附件2《通用条款》、附件3《技术协议》、附件4《设备安装调试合格证书》、附件5《最终用户质保期内设备材料质量确认单》、附件6《供应商随机质量证明文件资料交付要求》。附件1《设备材料供货清单》列明12项主要设备及参数，包括输料皮带6项、大倾角输送带5T/h、底料斗闸门、电动拨料器、悬挂式电磁除铁器、生物质破碎机、电子秤。附件2《通用条款》第6.3条约定，如果卖方在规定时间内不能交货或不能提交合同规定的技术规格货物，买方有权取消合同，并拒绝接收任何已装运或未装运的货物。第12.1条约定，除本条第13条(不可抗力)规定外，如果卖方没有按规定的时间交货、提供服务(如安装、技术指导、通知等)以及提交技术资料文件(包括但不限于质量保证书、检测报告、买方或设计院所需资料、技术协议规定的资料等)，卖方将向买方支付违约金，违约金将从货款中扣除。每迟交货一周或迟服务一周或迟提交技术资料文件一周违约金按合同总价的1%计收(不满一周的按一周计算)，当违约金达到合同总价10%卖方仍未履约时，买方有权解除合同且卖方需支付买方合同总价30%的违约金，买方不对这样的取消而导致的卖方损失负任何责任。如提供货物、服务等不符合同约定的，卖方应无条件退换货，如换货后仍不符合合同约定的，买方有权解除合同且卖方需支付合同总价30%的违约金，买方不对这样的取消而导致的卖方损失负任何责任。第12.3条约定，卖方将秉承诚信原则全面履行合同中明确约定的以及合同并未明确规定但对于合同履行必不可少的义务，如有违约，卖方将赔付每一合同总额20%的违约金而不论买方的实际损失，该违约金可以与第12.1条并存。本条款所称之违约行为包括但不限于货物的品种、规格、质量、包装、生产厂家、品牌、产地、生产工艺不符合约定。第12.4条约定，如卖方未能按约提交合法的增值税发票，则每迟交一周需向买方支付违约金，金额按合同总价的1%计算，该违约金可以与第12.1、12.3条并存。第12.5条约定，合同生效后，卖方不履行本合同的，应赔付每一合同总额20%的违约金而不论买方的实际损失，该违约金与第12.1、12.3、12.4条可以并存，卖方支付的上述违约金不足以弥补买方的实际损失的，卖方继续承担损失赔偿责任。第13.1条约定，如合同任何一方因不可抗力致影响合同履行，则履行期限应予延迟，延长期限相当于事故所影响的时间。第13.2条约定，受事故影响的一方应在不可抗力发生后2天内尽快以传真或邮件、微信图片等通知另一方，并在事故发生后5天内将不可抗力及预期影响书面报告给另一方，并将有关部门出具的证明文件用特快专递寄给另一方。如由于不可抗力导致履行合同期限延迟超过60日，另一方可终止合同。附件3《技术协议》详细列明皮带输送机、底料斗闸门、电磁除铁器、生物质破碎机技术规范及供货要求等。《技术协议》第六条“生物质破碎机技术规范”附件1第6.2条、附件1第2.1条约定，生物质破碎机生产厂家为青岛鸿盛源，型号为PS1250-60，该约定亦与合同附件1《设备材料供货清单》第11项相同。附件4《设备安装调试合格证书》附件5《最终用户质保期内设备材料质量确认单》载明最终用户为湖南省安化乳酸厂。附件6《供应商随机质量证明文件资料交付要求》载明了被告提供随机文件的形式要求，包括对文件夹、装订、目录及卷内文件及电子版的要求。2018年3月13日，原告通过银行向被告转账69万元，摘要为“货款”。2018年7月16日，原告与核五建设公司签订《湖南省安化乳酸厂生物质高温高压循环流化床锅炉+抽凝式汽轮发电机组(65T-9.81/540℃+12MW)项目电气设备采购合同》(以下简称“《安化乳酸厂项目电气设备采购合同》”)，约定核五建设公司向原告采购高压系统、DCS系统、低压柜系统、输送系统、给料系统、风机系统，货物于合同生效后15天内一次性交付，交货地点为湖南省安化乳酸厂。合同总价1,176万元(含16%增值税)，其中输送系统、给料系统价格分别为155万元、138万元。合同附件1《采购货物详细情况清单》列明了各系统的设备型号及规格及技术规格。该合同第11条约定，卖方延迟交货则每逾期一天按未交货部分货款的1%支付违约金，逾期超过7天则买方有权解除部分或全部合同；因卖方原因导致解除合同的，卖方应在收到解约通知起10天内退还已付款并支付合同总价20%的违约金。2018年9月18日，被告向交货地址即湖南省安化乳酸厂发送一车零散件，2018年9月23日被签收。2018年11月23日，原告委托律师通过EMS向被告发函，表示被告应按约最迟于2018年4月10日交货，但直到发函时被告仍未交货，已逾期227天；要求被告务必于2018年11月28日前交付全部货物，否则原告届时将解除合同并追究被告违约责任。该函已于2018年11月25日被签收。2018年11月30日，被告向交货地发送一车零散件，2018年12月3日被签收。2018年12月5日，被告向交货地发送生物质破碎机一台，型号为LY1250-600，制造商为山东联谊机械有限公司。该破碎机于2018年12月9日被签收。2019年1月19日，被告向交货地发送一车零散件，2019年1月24日被签收。至此，被告尚未交付合同项下全部货物，此后未再交货。2019年2月18日，原告人员戚伯顺致电被告法定代表人雍天放，要求被告须在2月底之前交货；雍天放表示2月底之前没法交货，要求延至3月底；原告未予同意。同日，湖南省安化乳酸厂向总包方核五建设公司发函，表示项目所需输送系统、给料系统至今未到，通知解除与核五建设公司设备采购合同关于输送系统、给料系统的部分。核五建设公司于次日函告原告，通知解除与原告采购合同中关于输送系统、给料系统的部分。2019年2月22日，湖南省安化乳酸厂又向核五建设公司发送了《关于破碎机不能使用的函》，称该破碎机不是被告生产的，且无生产许可证、合格证、说明书，存在安全隐患及质量隐患，故不予认可。2019年2月26日，核五建设公司向原告发送了《关于湖南省安化乳酸厂热电联产项目设备采购中破碎机不能使用的说明》，转达业主的意见并决定对该破碎机退货处理。2019年3月5日，原告委托律师通过EMS向被告发函，表示被告未能按期履行交货义务已逾10个月以上，构成严重违约，故通知解除《设备材料供货合同》，并要求被告在收函后3日内返还原告已付的69万元货款并支付违约金87万元，该函已于次日被签收。上述事实，有《设备材料供货合同》及其附件、银行转账凭证、《安化乳酸厂项目电气设备采购合同》、发货签收单、破碎机及零散件照片、湖南省安化乳酸厂致核五建设公司的通知(2019年2月18日、2019年2月22日)、核五建设公司致原告的通知(2019年2月19日、2019年2月26日)、原告致被告的律师函及EMS面单(2018年11月23日、2019年3月5日)等证据及原、被告当庭陈述及予以证实。审理中，原、被告均确认合同项下货物系用于拼装一个完整的功能不可分割的设备。原告同意合同解除的财产后果在本案中一并处理，表示同意将货物返还给被告，但要求先退款后退货；被告则表示，即使法院支持解除合同、返还货款，被告也坚持不要取回货物，货物退回来也没用了。本院认为，原、被告签订的《设备材料供货合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人理应恪守。被告以原告与案外人核五建设公司的买卖合同签订日期晚于本案买卖合同为由，主张本案合同无效，该辩称缺乏法律依据，本院不予采纳。现原告以被告存在逾期交货等情节致合同已解除为由，要求返还已付款；被告则辩称未违约。本案争议焦点在于：一、被告是否违约？二、本案合同是否已解除？三、如肯定前问，本案合同解除后果如何？关于第一项争议焦点。合同第9.1条约定的交货期限至2018年4月10日，被告未按期交货，而是迟至2018年9月18日才开始陆续交货，期间原告宽限交货期至2018年11月28日，被告仍未按期交货。原告又表示可宽限交货期至2019年2月底，而被告明确表示做不到，双方未合意达成新宽限期，视为未变更。被告未按期交付货物，且最终也未全部交货，构成违约。被告所交货物中的破碎机的型号、生产商与合同约定不符，构成违约。被告未按约随货交付箱件清单及产品质量合格证明等其他文件，亦构成违约。对被告的抗辩，本院回应如下：一、被告主张合同约定的交货期过短，存在欺诈；交货期应从设计公司与被告交接完毕起算。当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。被告对其所称的欺诈或变更交货期限一节未予举证证明，本院不予采信。二、被告辩称2018年正月初五到初八的大雪导致厂房坍塌，导致未能及时交货。然而，即使被告所述该节属实，被告逾期交货的时间远超合同附件2《通用条款》第13.1条约定的不可抗力所致履行期限延长的程度，被告也未按合同附件2第13.2条履行不可抗力事由的通知义务，故本院对被告该辩称不予采纳。关于第二项争议焦点。合同项下货物系用于拼装一个功能不可分割的整体，被告严重迟延履行、不完全履行、履行不符约定，已致合同目的不能实现。原告解除合同，具有法律及合同依据。本院确认本案合同自原告的解约通知到达被告时即2019年3月6日已解除。关于第三项争议焦点。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案合同已于2019年3月6日解除。原告要求被告返还合同项下已付货款69万元，具有事实及法律依据，本院予以支持。虽原告同意返还已收货物，但被告已明确拒绝取回，则对该部分本院在本案中不予处理。原告还诉请被告支付合同总价50%的违约金。合同附件2《通用条款》第12.1、12.3、12.4、12.5条分别约定了不同比率的违约金，并约定可以并处。然而本院注意到，该些条款所指向的违约情形存在交叉重叠，更有“卖方不履行本合同的”这种概括性表述及“不论买方的实际损失”这种与合同法第一百一十三条、第一百一十四条相悖的表述。本院认为，当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，但应以违约方对守约方造成的实际损失为基础。现被告抗辩违约金过高，而原告虽声称其将对案外人承担违约责任，但截至本案辩论结束时其未提供证据证明该损失已实际发生。现原告依合同附件2第12.1、12.5条主张相当于合同总价50%的违约金，本院认为显属过高，并根据公平诚信原则，兼顾合同的履行情况、被告的过错程度及原告预期利益等综合因素，调整至按合同总价的30%计算，即435,000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、原告上海上锅实业发展有限公司与被告青岛鸿盛源电力设备有限公司于2018年3月5日签订的编号为SG803-08号的《设备材料供货合同》于2019年3月6日解除；二、被告青岛鸿盛源电力设备有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海上锅实业发展有限公司货款69万元；三、被告青岛鸿盛源电力设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海上锅实业发展有限公司违约金435,000元；四、驳回原告上海上锅实业发展有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,535元，减半收取计8,767.50元，由原告上海上锅实业发展有限公司负担1,797.50元，被告青岛鸿盛源电力设备有限公司负担6,970元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 张 炜二〇一九年十二月二日书记员 吴舟附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。