海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终2150号 上诉人(原审原告)：澄迈金江丽家房产营销代理服务中心，住所地：海南省澄迈县金江镇金马大道四季春城**泉倾天下小区**楼****。 经营者：孙爱莉，女，1959年2月11日出生，汉族，河南省郑州市金水区人，现住海南省澄迈县金江镇金马大道四季春城**泉倾天下小区**楼****。 委托诉讼代理人：王业海，海南京园律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：澄迈恒信置业有限公司，住所地，住所地：澄迈县金江镇金马大道**南亚广场后面金典心城会所售楼处iv> 法定代表人：廉洁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：伏天，系澄迈恒信置业有限公司行政副总裁。 委托诉讼代理人：蒋征征，北京众明(澄迈)律师事务所律师。 上诉人澄迈金江丽家房产营销代理服务中心（以下简称丽家营销中心）因与被上诉人澄迈恒信置业有限公司（以下简称恒信公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服澄迈县人民法院(2019)琼9023民初1410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丽家营销中心上诉请求：一、依法撤销一审判决，并改判支持丽家营销中心在一审时提出的诉讼请求。二、一、二审的诉讼费用由恒信公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决在本院认为部分“但双方签订的履行代理协议后，又通过电话通话的口头形式磋商后，最终达成......故本院不予支持丽家营销中心的诉求。”原审判决认定双方口头变更协议及丽家营销中心违反诚实信用原则是错误的。(一)双方签订《企业分销代理协议》，双方应诚实信用，认真履行协议。特别在丽家营销中心已经履行了义务后，恒信公司更应该严格按约定履行完全支付佣金的义务。但事实上恒信公司不讲诚信：1、恒信公司采取拖延的方式，一直不予支付佣金给丽家营销中心。并且其针对的不仅仅是丽家营销中心一家代销方。恒信公司故意拖延不向代销方支付佣金，在一审时其所提供的十一家代销方的都按5%结算的证据反而能证实恒信公司对其他十一家代销方违约的事实。也因此导致其它公司共同建立统一集体的讨佣群。2、另外，恒信公司对其许多员工也存在拖欠报酬的事实，为此有许多员工向澄迈县劳动仲裁委申请劳动仲裁。如销售经理郭大利、渠道经理陈强等的报酬问题。（二)没有证据能证实双方已口头变更协议。原审是以一种推定的方式来认定双方已口头变更协议。在本案中，如果口头变更减佣协议成立，那么对恒信公司是绝对有利的。而对丽家营销中心则是不利的。丽家营销中心显然是不会同意这样的口头变更协议的。因此，恒信公司提供不出确凿的证据来证实双方已经口头变更协议。丽家营销中心收取了一部分的佣金不能推定双方已经达成口头变更协议。如果在恒信公司没有充分的证据，法院就推定这样减佣的“口头变更协议”成立并合法有效。此种判例成立后，给开发商的信息是可以这样神操作：先与代销商签订高佣金的协议。接着采取拖延战术，能拖过诉讼时效更好，如果不能在协商时就压低佣金比例，能压下一家是一家，不是每一家代销商都想诉讼的，勉强有几家要诉讼的，开发商再委托代理人应付。为了一、二个百分比的佣金，许多代销商是不会去诉讼的。开发商一直都在利用代销商的这种心理，最终会减少佣金的付出。开发商得利了，但我们的契约精神却受到严重的破坏!不良商人唯利而不讲诚实信用，恪守约定则成为笑柄。相反，丽家营销中心决定先接受5%的佣金(同时对方也没有要求丽家营销中心签字确认放弃不再另行主张)，然后再依法主张对方再付剩余的佣金，先结部分佣金我们公司是出于：2018年7月20日已经按照含装修款开的结佣的增值税发票交给陈强经理后，迟迟不给结账。当时已近年关，增值税发票不能跨年度、不能作废(己交全部税金)，再处于年底公司员工工资、奖金的压力，同意暂结5%的佣金。陈强经理提示说不同意这样结，你们一分钱也拿不到。丽家营销中心这样先收部分佣金再依法主张其他的作法不仅仅不是不讲诚实信用，反而应该是对真正的违约方的合法有力的回击，通过诉讼让违约方付出违约金的代价。这样的作法会更加让违约方牢记教训，更能促进我国契约精神的发展。丽家营销中心的作法是一种合法的策略，应该鼓励与支持。(三)2000元的成交奖问题。1、2000元的成交奖励根本不是在改变为5%佣金后增加的，因为每个楼盘都有成交奖励，是根据不同时期楼盘的销售情况，多少不等。也不体现在分销合同内，是用于奖励分销公司业务员的，提高业务员的积极性给开发商多带客户。恒信公司在该楼盘销售时就已经有成交奖，而不是后变更的，这是楼盘销售行业里面的惯例。因此，成交奖与5%佣金无任何关联，根本就没有达成口头协议一说。2、2018年7月20日和9月25日恒信公司的陈强已经把佣金结算单通过微信发给孙爱莉，两张单据都有2000元的成交奖了。并非是双方达成口头协议“调低按5%结算佣金并另外附加每套奖励2000元。”按7%或8%计佣金也会有2000元的成交奖励。这是代售房屋的一种惯例!而并非是恒信公司的外付。显然一审对此行业的惯例不充分理解，导致错误判断，同时对方也利用一审的错误判断，编造该2000元是额外多付的。因此一审认定事实错误，也导致适用法律错误。 二、恒信公司严重违约，应承担违约责任。双方存在协议，恒信公司违约故意不支付佣金。“金典心城讨佣群”成立后，多家代销商讨佣金。在这种情况下，恒信公司才不得不支付部分佣金。恒信公司不仅仅对丽家营销中心有违约的事实，同时对其他代销商也存在违约的事实，然后通过压低佣金、拖延，利用代销商许多人不愿意为一、二个百分比和佣金去诉讼的心理，几乎大获全胜，但丽家营销中心决定拿起法律努力维权，才由此成讼!七个工作日应该支付佣金，在恒信公司处都要拖延一年多后才支付，并且还能压低佣金支付。这种作法从对方的庭审笔录第13页中“我方已经口头通知丽家营销中心解除了合同。如果丽家营销中心不同意的话，那么我方是不会跟丽家营销中心结算的”，这是对方表明：如果丽家营销中心不同意按其5%的比例结算，其就不会结算给丽家营销中心。这是对方的自认!赤裸裸的表明霸王违约! 综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，恒信公司违约不支付佣金给丽家营销中心，应该承担违约责任。为此，丽家营销中心依据民事诉讼法的相关规定，向贵院依法提起上诉，希望得到公正的裁判。 恒信公司答辩称：一、一审法院认定恒信公司与丽家营销中心于“2018年12月20日口头约定变更了原先的代理协议内容，丽家营销中心实际同意了恒信公司提出的按5%结算佣金并另外附加每套奖励2000元的方案”事实正确。首先，恒信公司与丽家营销中心签订的原《企业分销代理协议》并未约定每套2000元的成交奖，该2000元是双方对原协议变更后的内容之一。恒信公司主张该2000元成交奖是每个楼盘都有的既不符合事实上双方的约定，丽家营销中心也没有举证证明。丽家营销中心在二审阶段提供的材料不符合关于二审新证据的规定。其次，如前所述，2000元成交奖是变更了原《企业分销代理协议》产生的，丽家营销中心既坚持双方之间没有变更原协议，又想拿到变更后产生的2000元成交奖，明显相互矛盾，不符合常理。 再次，丽家营销中心诉状中称“因丽家营销中心需要向职工发工资，迫于压力，丽家营销中心只好先接受，先取得以一些佣金款项解决支付职工的工资问题再说”根据该陈述可以确定的是：1、双方已协商一致按5%结佣，丽家营销中心自认该事实，并非恒信公司的一意孤行，是双方经过协商后确认的。2、不管丽家营销中心是拿到钱后临时反悔，还是有预谋的先拿钱再反悔，丽家营销中心的行为不仅违背诚信原则，同时也是法律所禁止的。本案的关键点在于，2018年12月，经过多次协商后双方已经达成新协议，一致同意按5%进行算佣金，并另附每套2000元作为成交奖励，恒信公司才于2018年12月20日履行付款义务。虽然恒信公司与丽家营销中心最后达成的系口头协议，但是根据《合同法》及《民法通则》的规定，口头协议同样具有法律效力，且该协议成立在后，是对之前双方签订的《企业分销代理协议》的补充、变更，双方之间关于佣金的约定应以成立在后协议为准。恒信公司依法依约履行自己的义务后，丽家营销中心无权再主张任何权利。与丽家营销中心情况相同的一批分销商一律均按5%结算佣金，恒信公司履行付款义务后也都相安无事，只有丽家营销中心违背诚信原则，公然毁约。如丽家营销中心当时不同意按5%结算可以通过诉讼主张权利，在未达成新的协议双方产生争议时，恒信公司也一直鼓励丽家营销中心通过正当的手段维护权利，但既然双方已达成协议，丽家营销中心在拿到钱后再反悔，行为恶劣，不仅违法违约，影响社会交易的稳定性，更应该受到道德的谴责，受到负面的社会评价。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回丽家营销中心上诉请求。 丽家营销中心向一审法院起诉请求：1、判决恒信公司向丽家营销中心支付佣金96083.76元及支付佣金利息13941.6元(①从2017年11月21日至2018年12月20日，以13个月计，按中国人民银行贷款基准利率，2015年10月24日年利率为4.35%，4.35%÷12个月=0.3625%，即258889.76元×0.3625%×13=12200.1元；②从2018年12月21日至2019年5月21日，以5个月计，即96083.76元×0.3625%x5=1741.5元，该96083.76元为恒信公司未付的佣金。以上两段期间的利息共计：12200.1+1741.5=13941.6元，暂计至2019年5月21日)，并从2017年11月21日起，按照中国人民银行同期同类的贷款利率计算利息至支付全部佣金之日止。以上两项合计110025.36元；2、本案的诉讼费用由恒信公司承担。 原审审理查明：(一)2017年3月3日，恒信公司（甲方)将自己开发建设的位于澄迈县金江镇金马大道46号南亚广场后面的《金典·心城》项目，委托丽家营销中心（乙方)进行推广及销售代理，但属非独家代理、无权签订购房合同及无权代收购房款，为此双方签订《企业分销代理协议》1份，订立10个条款，主要约定有：①第二条约定：代理期限自2017年3月3日起至2018年3月2日止；②第三条约定甲方的权利义务；③第四条约定乙方的权利义务；④第五条关于服务费用和佣金的约定：1、佣金支付条件：(1)乙方的购房客户，以一次性付款方式购房，乙方的客户签订《商品房买卖合同》并交完总房款，甲方七个工作日之内，结清乙方100%佣金，装修不计提佣金。(2)乙方的购房客户，以按揭方式购房的，乙方的客户签订《商品房买卖合同》、交清首付款、并通过银行按揭手续，银行已经支付按揭贷款到甲方帐户后，甲方七个工作日之内结清100%佣金。2、乙方佣金按如下标准计算：乙方累积叁个月完成5套(含5套)以下，甲方按乙方客户实际成交金额的7%向乙方支付佣金；叁个月累积完成5套以上(不含5套)甲方按乙方客户实际成交金额的8%向乙方支付佣金；叁个月累积完成9套以上(不含9套)甲方按乙方客户实际成交金额的9%向乙方支付佣金。3、乙方需在佣金支付前向甲方开具正式发票，由此产生的各种税费由乙方自行缴纳。”⑤第六条约定撞单现象的处理；⑦第七条约定协议终止和变更。经双方同意可签订变更和补充协议，其条款与本协议具有同等法律效力等；⑧第八条关于违约责任约定：违反协议约定的，或者故意隐瞒、夸大行为的，应赔偿对方的损失；⑨第九条约定争议的解决机构；①其他事项约定。 (二)签约之后，2017年3月5日丽家营销中心为恒信公司推销成交的六套《恒信·金典》房屋，客户确认为：张玉艳、徐跃华、柏小平、蒋渭、张华萍和张华英，实际总成交额3236122元。恒信公司于2018年12月20日支付佣金173806元给丽家营销中心，是按5%结算佣金并另外附加每套奖励2000元而得出的数据。 另查明，①丽家营销中心、恒信公司之间对于5%结算佣金只有口头的合同，没有正式的书面补充合同。②恒信公司对于2019年1月23日支付海南我房旅居集团有限公司代理销售结算佣金3套(涉户主王顺渭、李道华、闫莉萍)，亦是按5%结算佣金并另外附加每套奖励2000元而得出实际数据；恒信公司对于2019年1月11日支付河南锦尚企业营销策划有限公司代理销售结算佣金4套(涉户主刘华磊、李雪贵等4人)，亦是按5%结算佣金并另外附加每套奖励2000元而得出实际数据；恒信公司对于2018年12月17日支付海南晨信房地产营销策划有限公司代理销售结算佣金3套(涉户主陈爱雪、周卫红、张建军)，亦是按5%结算佣金并另外附加每套奖励2000元而得出实际数据；恒信公司对于2018年11月16日支付海南富乐居房地产营销策划有限公司代理销售结算佣金3套(涉户主梁世超、高文杰、高亚鸣)，亦是按5%结算佣金并另外附加每套奖励2000元而得出实际数据等，恒信公司对于佣金结算分别与代销售商通过口头协商调低为5%，并未见到书面合同。 丽家营销中心认为恒信公司拖欠佣金96083.76元，按5%计算佣金不当，应由恒信公司承担支付拖欠的佣金及其逾期付款利息损失的违约责任。丽家营销中心遂于2019年5月23日诉至一审法院。 案在审理时，经一审法院主持调解，双方未能达成调解协议。 上述事实，有丽家营销中心、恒信公司举证的证据材料及庭审笔录等予以佐证，可予认定。 原审法院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷。丽家营销中心、恒信公司签订的《企业分销代理协议》系双方真实的意思表示，且内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应依照合同及其附件的约定履行各自的权利义务。 但双方订约履行代理协议之后，又通过电话通话的口头形式磋商后，最终达成按5%结算佣金并另外附加每套奖励2000元的支付实际佣金的方案，恒信公司于2018年12月20日支付佣金173806元给丽家营销中心，也具有法律效力。 本案争议主要焦点有：恒信公司主张按8%计算佣金能否支持丽家营销中心主张判令恒信公司支付拖欠的佣金利息13941.6元能否支持 代理协议第五条，对服务费用和佣金作出了约定。本案丽家营销中心实际完成代理任务6套房，已经达到恒信公司按8%支付佣金的条件。但鉴于该债款形成之后，丽家营销中心、恒信公司于“2018年12月20日”口头约定变更了原先的代理协议内容，丽家营销中心实际同意了恒信公司提出的按5%结算佣金并另外附加每套奖励2000元的方案，故一审法院推定当事人双方已经变更了原约定，变更后的口头协议同样具有法律约束力。并且，恒信公司亦已依照口头约定在2018年12月20日向丽家营销中心支付了佣金，完全履行了付款义务，故恒信公司不再承担支付佣金的责任；亦不需承担逾期付款造成丽家营销中心利息损失的赔偿责任。关于丽家营销中心“2018年12月20日”收取恒信公司支付佣金173806元的行为，综合参考恒信公司与同一项目其他代理销售商如海南我房旅居集团有限公司、河南锦尚企业营销策划有限公司、海南晨信房地产营销策划有限公司、海南富乐居房地产营销策划有限公司等多家公司结算佣金的情况，基本上同属双方达成口头协议“调低按5%结算佣金并另外附加每套奖励2000元”的情况，可视为开发商与代理人之间结算佣金的一种交易习惯，一审法院予以采信。丽家营销中心事后否定双方已实际履行的口头协议，仍起诉要求恒信公司向丽家营销中心按8%支付佣金，违反了诚实信用原则，故一审法院不予支持丽家营销中心的诉求。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第六十条、第七十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回丽家营销中心的诉讼请求。案件受理费2500元减半收取1250元(丽家营销中心已预交)，由丽家营销中心负担。 本院二审期间，丽家营销中心提交证据：1、微信聊天记录，证明双方并没有达成口头协议，且2000元的成交奖是一开始合同就约定好的事实。2、丽家营销中心给恒信公司的信函，证明丽家营销中心按照要求已经进行结算的事实。恒信公司质证认为丽家营销中心提交的上述两份证据不符合二审新证据提交的规则。上述证据在一审时丽家营销中心本可以提交却未提交，不应认定为新证据，恒信公司不予质证。恒信公司二审没有提交新证据。本院认证认为丽家营销中心二审提交的证据其一审期间已持有，但未提交，二审才提交，不属于新证据，且第一份证据属其单方制作，第二份证据无原件核对，故该两份证据不能作为本案的定案依据。 二审审理查明的事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点为：1、双方是否由原来合同约定的佣金结算比例调低为5%并另外附加每套佣金2000元，即丽家营销中心主张按照8%计算佣金及利息13941.6元能否支持。 丽家营销中心主张原审是以一种推定的方式来认定双方已口头变更协议，没有证据能证实双方已口头变更协议，恒信公司不支付佣金属于违约行为，应承担违约责任。根据本案查明的事实，《企业分销代理协议》是双方真实的意思表示，且内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。但双方订约履行代理协议之后，又通过电话通话的口头形式磋商，后双方于“2018年12月20日”口头约定变更了原先的代理协议内容，丽家营销中心实际同意了恒信公司提出的按5%结算佣金并另外附加每套奖励2000元的方案，且双方最终达成按5%结算佣金并另外附加每套奖励2000元的实际支付佣金方案，恒信公司亦已依照口头约定于2018年12月20日支付佣金173806元给丽家营销中心，完全履行了付款义务，所以该变更后的口头约定同样具有法律效力。恒信公司已履行完支付佣金的义务，不存尚欠佣金及逾期付款造成丽家营销中心利息损失的事实。且丽家营销中心主张2000元的成交奖金是一开始合同就约定好的事实亦没有相应证据予以证实。因此，一审法院驳回丽家营销中心的诉讼请求正确，本院予以维持。 综上所述，丽家营销中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2500元，由上诉人澄迈金江丽家房产营销代理服务中心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡于干 审 判 员 陈小燕 审 判 员 吴党恩 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 孙宛宛 书 记 员 邓芬芬 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。