广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2146号上诉人（原审被告）：佛山市南海科勇金属制品有限公司，住所地为广东省佛山市南海区。法定代表人：谭石安。委托诉讼代理人：林粉生，广东开耀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市南海科勇炉具实业有限公司，住所地为广东省佛山市南海区。法定代表人：谭石安。委托诉讼代理人：林粉生，广东开耀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谭石安，男，汉族，1975年9月20日出生，住广东省廉江市。委托诉讼代理人：林粉生，广东开耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市晖而莱进出口有限公司，住所地为广东省佛山市顺德区。法定代表人：李展波，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱秀平，广东多方律师事务所律师。委托诉讼代理人：周文英，广东多方律师事务所律师。原审被告：谭文秀，女，汉族，1982年6月11日出生，住广东省廉江市。委托诉讼代理人：林粉生，广东开耀律师事务所律师。上诉人佛山市南海科勇金属制品有限公司（以下简称科勇金属公司）、佛山市南海科勇炉具实业有限公司（以下简称科勇炉具公司）、谭石安因与被上诉人佛山市晖而莱进出口有限公司（以下简称晖而莱公司）、原审被告谭文秀侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初1853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。科勇金属公司、科勇炉具公司、谭石安、谭文秀委托诉讼代理人林粉生，晖而莱公司委托诉讼代理人钱秀平到庭参与诉讼。本案现已审理终结。科勇金属公司、科勇炉具公司、谭石安共同上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，依法改判，并由晖而莱公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判决认定事实有误。首先，现有证据无法证实科勇金属公司曾销售被诉侵权产品。科勇金属公司与科勇炉具公司为两个独立的法人主体，不能因其存在关联关系即认定存在共同销售行为。第二，科勇炉具公司并未实施制造被诉侵权产品的行为。晖而莱公司并未提交证据证实科勇炉具公司制造了被诉侵权产品，应由其承担举证不力的后果。第三，谭石安财产独立于公司财产，其对科勇金属公司债务不应承担连带责任。2.一审法院对科勇金属公司、科勇炉具公司、谭石安主张的现有设计抗辩不予采纳，是错误的。各上诉人一审提交的2013年9月22日的邮件附图已经披露了与被诉侵权产品一致的外观设计，根据商业习惯，邮件发送者应当有向公众公布其商业邀请的内容及现有设计的图片。各上诉人提交的亚马逊德国网站截图及经委托公证人见证的视频截图，未被修改的举证责任应在晖而莱公司而非各上诉人。3.一审判赔数额过高。晖而莱公司答辩称：1.科勇金属公司已经确认其实施了许诺销售行为，科勇炉具公司确认其实施了销售、许诺销售行为，综合上述证据，足以认定科勇金属公司、科勇炉具公司属于共同侵权，共同实施了生产、销售行为。谭石安未提交证据证实其个人财产独立于公司财产，一审判决合法。2.各上诉人的现有设计抗辩不能成立，一审法院认定正确。各上诉人提交的邮件及附图内容具有私密性，不存在“为公众所知”的可能性、亚马逊网站图片、YOUTUBE网站视频亦不排除已经被编辑修改。3.一审判赔数额合理。晖而莱公司于2018年6月7日向一审法院起诉，请求判令科勇金属公司、科勇炉具公司、谭石安、谭文秀：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害晖而莱公司外观设计专利权的产品并销毁库存侵权产品及其专用生产模具；2.连带赔偿晖而莱公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计400000元；3.承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明以下事实：晖而莱公司于2014年10月22日向国家知识产权局申请了名称为“电热烟熏烘烤炉”的外观设计专利，并于2015年4月29日获得授权，专利号为ＺＬ20143040××××.5，该专利迄今处于有效状态。该专利简要说明记载：2.本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于烘烤；3.本外观设计产品的设计要点：外观造型；4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：立体图；5.省略视图：仰视图不常见，故省略（专利授权公告图片见附件一）。2016年8月12日，国家知识产权局就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2016年5月31日，晖而莱公司委托代理人罗某在广东省广州市海珠公证处公证人员的监督下使用该处计算机在网页浏览器地址栏输入“http://chinabbq.en.alibaba.com/product/60466918432-209951311/Korean_electric_stainless_steel_bbq_grill_for_restaurant.html”后登录网页，显示有“FoshanNanhaiKeyoMetalProduct……”字样及“KEYO”图文商标，展示有名为“Koreanelectricstainlesssteelbbqgrillforrestaurant”的烘烤炉产品并详细载有该产品的参数信息、图文详情及公司证书、办公室场所图片等。点击“TransactionHistory”显示2015.05-2016.04成交数量为33。同年6月3日，该公证处就上述事实出具了（2016）粤广海珠第12130号公证书。2018年5月16日，晖而莱公司委托代理人钱某在广东省佛山市珠江公证处公证人员的监督陪同下，使用该处笔记本电脑及互联网登录阿里巴巴官网主页，在页面内搜索栏点选“供应商”并输入“佛山市南海科勇金属制品有限公司”后进行搜索，点击进入名为“佛山市南海科勇金属制品有限公司”的链接进入网店首页。该网页显示有“佛山市南海科勇金属制品有限公司”及“ＫＥＹＯ”图文商标，“关于我们”内容包括“2003年公司成立……发展到拥有3个子公司的产品整体配套生产。公司有两条大型先进机械化搪瓷生产线（机械炉），专业制造烧烤炉……可生产各式各样的烤炉……”“公司有超过200款的产品和模具”“公司拥有自己的进出口权和专业的销售、船务、售后服务团队……产品在许多国家和地区受到了好评……”及生产流程图。点击进入名为“便携式烧烤炉／不锈钢烧烤工具／烧烤炉厂家定制”的商品页面，展示有一款烘烤炉产品（货号为ＹＨ28014Ｅ,产品图片见附件二图一）并详细载有该产品的参数信息、图文详情及公司参展图片等内容。点击进入“公司档案”，显示累计成交数为0，经营模式为生产厂家，月产量180000台，员工人数301-500人，年营业额人民币1001-2000万元，工商注册信息与科勇金属公司的工商登记信息一致，联系方式记载联系人为“刘欣玲女士（业务部业务员）”，电话：867××******，移动电话：189××******，公司主页：ｈｔｔｐ:／／××。点击该网址链接进入ｈｔｔｐ:／／××网站首页，显示有“ＦｏｓｈａｎＮａｎｈａｉＫＥＹＯＢＢＱＩｎｄｕｓｔｒｙＣｏ.,Ｌｔｄ”及“ＫＥＹＯ”图文商标，页面中包括产品分类、公司发展历程等图文内容。点击进入“Ｅｌｅｃｔｒｉｃ”产品分类中型号为“ＹＨ28014Ｅ”的产品页面，展示有一款烘烤炉产品的图文信息（产品图片见附件二图二）。点击“Ｃｏｎｔａｃｔｕｓ”页面，显示有“ＦｏｓｈａｎＮａｎｈａｉＫＥＹＯＢＢＱＩｎｄｕｓｔｒｙＣｏ.,Ｌｔｄ”公司名称及联系方式，其中电话为867××××****，该公司名称及地址翻译为中文后与科勇炉具公司对应信息基本一致。该页面还载有网页链接两个：“ｈｔｔｐｓ:／／ｃｈｉｎａｂｂｑ.ｅｎ.ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ”“ｈｔｔｐｓ:／／ｋｅｙｏｂｂｑ.ｅｎ.ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ”。点击进入“ｈｔｔｐｓ:／／ｃｈｉｎａｂｂｑ.ｅｎ.ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ”网页，显示有“ＦｏｓｈａｎＮａｎｈａｉＫＥＹＯＢＢＱＩｎｄｕｓｔｒｙＣｏ.,Ｌｔｄ”及“ＫＥＹＯ”图文商标，页面中包括公司简介、产品分类等内容。点击进入名为“ｈｏｔｓａｌｅｃｈｅａｐｐｒｉｃｅｓｂａｒｂｅｃｕｅ1100ｗｗａｔｔｇｒｉｌｌｓ48ｅｌｅｃｔｒｉｃｇｒｉｌｌ”的产品页面，展示有一款烘烤炉产品（型号为ＹＨ28014Ｆ，产品图片见附件二图三）的图文信息及技术参数，联系方式记载有电话867××××****、189××××****等内容，联系地址翻译为中文后与科勇炉具公司工商登记地址一致。点击进入“ｈｔｔｐｓ:／／ｋｅｙｏｂｂｑ.ｅｎ.ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ”网页，显示有“ＦｏｓｈａｎＮａｎｈａｉＫＥＹＯＢＢＱＩｎｄｕｓｔｒｙＣｏ.,Ｌｔｄ”及“ＫＥＹＯ”图文商标，点击进入名为“ＳｔａｉｎｌｅｓｓＳｔｅｅｌＢａｒｒｅｌＢａｒｂｅｃｕｅＢｂｑＧｒｉｌｌＭａｎｕｆａｃｔｕｒｅｒｓＥｌｅｃｔｒｉｃＩｎｄｏｏｒＳｍｏｋｅｒＦｉｓｈＧｒｉｌｌ”的产品页面，展示有一款烘烤炉产品（货号为ＹＨ28014Ｆ，产品图片见附件二图四）的图文信息及技术参数，联系方式记载内容与“ｈｔｔｐｓ:／／ｃｈｉｎａｂｂｑ.ｅｎ.ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ”网页所载内容一致。同年7月18日，该广东省佛山市珠江公证处就上述事实出具了（2018）粤佛珠江第2871号公证书。2018年5月18日，晖而莱公司委托代理人钱某在广东省佛山市珠江公证处公证人员的监督陪同下来到广东省佛山市顺德区顺丰快递站点，其出示提货短信后提取货物三箱，其支付快递费44元并取得编号为27994650的发票一张。查看寄件信息显示寄方地址为“北沙沈村工业区2号科勇公司”。钱某将上述三箱货物装车后运至晖而莱公司办公室，对外包装上写有“内有收据1／3”字样的一箱货物进行拆包，取出《收据》一张及图册一本。钱某将上述货物进行组装，由公证人员拍照后拆解还原并由公证人员予以封存（产品实物图见附件二图五）。同年7月18日，该公证处出具了（2018）粤佛珠江第2874号公证书。编号为27994650的发票记载开票日期为2018年5月18日，购买方为晖而莱公司，销售方为佛山顺丰速运有限公司，服务名称为收派服务费，价税合计44元。《收据》出具日期为2018年4月16日，内容为“今收到米亚样品费（注：样板费单价的3倍，下单后退回2倍）2611元2角”，并加盖有佛山市南海科勇炉具实业有限公司财务专用章。图册封面显示有“ＫＥＹＯ”图文商标及“ＦＯＳＨＡＮＮＡＮＨＡＩＫＥＹＯＢＢＱＩＮＤＵＳＴＲＹＣＯ.,ＬＴＤ”“ＤｅｓｉｇｎｉｎｇＤｅｖｅｌｏｐｉｎｇＭａｎｕｆａｃｔｕｒｉｎｇ”等字样，图册内页包含有公司简介、证书、车间、办公产地图片（其中一张会议室图片中背景墙显示有“佛山市南海科勇金属制品有限公司”字样及“ＫＥＹＯ”图文商标；其中一张荣誉证书内容为“授予佛山市南海科勇金属制品有限公司质量诚信放心单位”）及合作伙伴等内容及包含型号为“ＹＨ28014Ｆ”在内的烘烤炉产品图片（产品图片见附件二图六）若干。封底记载地址为广东省佛山市南海区里水镇沈村工业区2号，电话为867××××****等，网址为××、ｗｗｗ.ｃｈｉｎａｂｂｑ.ｅｎ.ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ。晖而莱公司指控（2018）粤佛珠江第2871号公证书记载的“便携式烧烤炉/不锈钢烧烤工具/烧烤炉厂家定制”等4款产品、广交会现场拍摄照片中的烘烤炉产品以及（2018）粤佛珠江第2874号公证封存实物、公证所涉图册中型号为“YH28014F”的产品均为本案被诉侵权产品。科勇金属公司、科勇炉具公司、谭石安、谭文秀确认科勇金属公司实施了被诉许诺销售行为，科勇炉具公司实施了被诉销售、许诺销售行为，但否认实施了被诉制造行为，且否认谭石安、谭文秀与被诉侵权行为有关。经查，（2018）粤佛珠江第2871号公证书所载“便携式烧烤炉/不锈钢烧烤工具/烧烤炉厂家定制”等4款产品整体均呈圆柱体，炉体上方中部设有一类矩形把手，该把手手握部分呈圆柱体，与两侧长条形支架垂直；把手左侧设有一圆盖形部件；炉体两侧各设有一圆形炉盖，炉盖中部较边缘凸起，其中一侧炉盖中部设有一类矩形把手，该把手手握部分呈圆柱形，与两侧长条形支架垂直；炉体下部对称设有一对梯形支架。晖而莱公司提交的广交会现场拍摄照片中的烘烤炉产品仅展示其中一面视图，且由于部分位置被遮挡，难以看清其整体设计，亦无法体现其全部设计要点。一审当庭拆封（2018）粤佛珠江第2874号公证封存实物，其外包装没有任何生产者信息，包装内有电源线一条、宣传册一本及配件若干，使用上述配件组装成烘烤炉产品一个，晖而莱公司指控该烘烤炉产品为本案被诉侵权产品。经查，被诉侵权产品整体呈圆柱体，炉体上方中部设有一类矩形把手，该把手手握部分呈圆柱体，与两侧长条形支架垂直；把手左侧设有一圆盖形部件；炉体两侧各设有一圆形炉盖，炉盖中部较边缘凸起，其中一侧炉盖中部设有一类矩形把手，该把手手握部分呈圆柱形，与两侧长条形支架垂直；炉体下部对称设有一对梯形支架。晖而莱公司认为二者仅在主视图、后视图显示的铆钉有无、把手内侧防烫垫片的有无存在区别，二者构成近似。科勇金属公司、科勇炉具公司、谭石安、谭文秀认为二者构成近似。该公证书所涉型号为“YH28014F”的产品外观设计与公证实物外观设计基本相同。科勇金属公司、科勇炉具公司提出现有设计抗辩，并提交以下证据拟予以证明：1.（2018）粤广南方第048122号公证书。该公证书记载，2018年8月3日，科勇炉具公司委托代理人陈某在广东省广州市方公证处公证人员的监督下，使用该处计算机及网络登录ｍａｉｌ.ｋｅｙｏｂｂｑ.ｃｏｍ网站首页，输入账号密码后进入邮箱首页，点击打开2013年9月22日主题为“ＦＷ:Ｉｎｑｕｉｒｙｏｆｓｍｏｋｅｒ／ｋｅｙｏ”的邮件，显示发件人为ｔｅｌｅｆｉｘ-ｔｒａｃｙ，附图包含4张烤炉产品图片。2.（2018）粤广南方第059878号公证书。该公证书记载，2018年9月30日，科勇炉具公司委托代理人陈某在广东省广州市方公证处公证人员的监督下，使用该处计算机及网络登录ｗｗｗ.ａｍａｚｏｎ.ｄｅ网站，在产品搜索栏中搜索“Ｍｕｕｒｉｋｋａ-Ｔｉｓｃｈｒａｕｃｈｅｒｏｆｅｎ1200Ｗ”后点击进入产品名称为“Ｍｕｕｒｉｋｋａ-Ｔｉｓｃｈｒａｕｃｈｅｒｏｆｅｎ1200Ｗ，2Ｒｏｓｔｅ”的产品页面，展示有烤炉产品，并记载有该产品图文介绍，显示该产品提供时间为2012年11月13日。3.网络打印件一份及相关声明、视频。记载登录www.youtube.com，在搜索栏中输入“MuurikkaElectricSmoker”，在表单中点击进入名称为“MuurikkaElectricSmokerDemoandTestimonial”的视频网页，视频截图显示有烤炉产品，该视频发布时间为2014年10月9日。点击进入名称为“SmokingSalmononMuurikkaElectricSmoker-Muurikkasahkosavustinlohensavustaminen”的视频网页，视频截图显示有烤炉产品，该视频发布时间为2013年8月25日。陈清出具的档案编号为PC/NS-CA-DOM/23356/19/PC-PC的声明，声明内容包括：1.本人陈清，因委托人“佛山市南海科勇炉具实业有限公司”需要针对中国的外观设计专利“CN201430402032.54”提起无效，而特此需要证明本视频的发布时间及下载本视频的完整内容。2.本人于2019年2月20日……在中国委托公证人朱国熙律师现场监督下，操作已连接电脑，按照以下步骤，进行了如下操作行为过程：一.打开https://www.youtube.com网址，输入MuurikkaElectricSmokerDemoandTestimonial名称的视频，发布时间为2014年10月9日；二.把上述视频的网址复印及贴到https://www.onlinevideoconverter.com后，下载及复印到光碟内……声明尾部有陈清及朱国熙律师签名并加盖“中华人民共和国司法部委托香港律师办理内地使用的公证文书专递专用章”。附件内容包括陈清相关证件、光盘及授权委托书的公证书。光盘中有视频文件一个，该视频中有烘烤炉产品的多张宣传图片。4.BUREAUVERITAS测试报告及其翻译件。记载日期为2014年10月20日，提供样品图片显示为烘烤炉产品一个。5.TUV报告及其翻译件。记载日期为2011年1月1日，样板描述中显示有烘烤炉产品及其配件。6.无效宣告请求受理通知书。记载科勇炉具公司于2019年1月28日就本案外观设计专利提出的无效宣告请求已受理。晖而莱公司提交的交易会现场图片显示编号为3.2K13的展位展示有烘烤炉产品一个，另一展示架上亦展示有烘烤炉产品一个，该产品旁显示有“KEYO”图文商标。图册照片显示内容与（2018）粤佛珠江第2874号公证书所载图册内容一致。晖而莱公司于2017年5月2日出具授权委托书，委托梁某为其代理人，全权处理第121届广交会知识产权相关事务，包括（但不限于）提出投诉等等。该授权委托书记载有受理档案号，但并未显示具体投诉对象及内容。晖而莱公司主张亚马逊网站上销售的产品图片可以进行修改，修改图片后商品网址及产品上线时间均与修改前相同，并提交（2019）粤佛顺德第5859号公证书拟予以证明。该公证书记载，广东省佛山市顺德公证处公证人员在晖而莱公司委托代理人杨某的指引下，使用该处计算机及互联网登录www.amazon.de网站，在搜索栏输入“freshore”后点击进入商品页面。该页面展示有名为“PortableCharcoalforBlack”的商品图片，显示其在Amazon.de的首次发售时间为2018年9月4日。关闭该页面，半小时后重新登录上述商品页面中的商品图片已被替换，该商品名称及首次发售时间均与前述内容相同。晖而莱公司主张YouTube网站上的已经评论的视频可以进行修改并覆盖原视频，但视频网址与之前统一，并提交题为“YouTube新增内置视频编辑器类似照片修版工具”及“YouTube新升级：可对已评论视频进行修改替换”的网页报道截图拟予以证明。搜狐网于2011年9月15日发布题为“YouTube新增内置视频编辑器类似照片修版工具”的报道，内容包括：……为方便于YouTube用户修改自己上传的视频，YouTube推出一款全新的视频编辑器……为用户迅速修补视频提供了一条全新的途径，用户无需重新上传视频……新款编辑器的重大变化是YouTube允许人们在保留原始视频和社交互动的同时进行编辑。也就是说，如果未来你改变主意了，也可以撤销编辑，YouTube将保留视频的URL和ID、观看次数和评论……搜狐网于同日发布题为“YouTube新升级：可对已评论视频进行修改替换”的报道，内容包括：“……如今，YouTube将允许用户随时随地对一个已经被评论或者观看的视频进行编辑，完成之后将会覆盖原视频，网址也将和之前统一。依托在线编辑工具，YouTube用户可以对视频实施裁剪、施加多种效果等。”经一审法院核实，上述网页内容真实。晖而莱公司明确表示由法院酌定本案含合理支出在内的赔偿数额。其提交公证费发票及律师费发票各一张证明其为包括本案在内的公证费及律师费支出[另案案号为（2018）粤73民初1854号]。公证费发票编号为06323292，开票日期为2018年8月7日，购买方为晖而莱公司，销售方为广东省佛山市珠江公证处，服务名称为公证费，价税合计3200元，晖而莱公司主张该费用在两案中分摊，本案主张1600元。律师费发票编号为42658631，开票日期为2018年8月6日，购买方为晖而莱公司，销售方为广东多方律师事务所，服务名称为律师费，价税合计30000元，晖而莱公司主张该费用在两案中分摊，本案主张15000元。另查明，科勇金属公司为有限责任公司（自然人独资），成立于2008年10月10日，注册资本为310万元，经营范围包括加工、产销：五金制品、五金件喷涂、燃气炉具等。科勇炉具公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2015年12月31日，注册资本为1000万元，经营范围包括研发、设计、生产、销售：烧烤炉、烤具、燃气炉具等。一审法院认为，晖而莱公司是名称为“电热烟熏烘烤炉”、专利号为ＺＬ20143040××××.5的外观设计专利权人，该专利处于合法有效状态，应受法律保护。根据审理查明的事实以及双方的诉辩意见，本案争议焦点如下：1.被诉侵权设计是否落入晖而莱公司专利权的保护范围；2.科勇金属公司、科勇炉具公司、谭石安、谭文秀是否实施了被诉侵权行为；3.科勇金属公司、科勇炉具公司的抗辩是否成立；4.本案侵权责任如何认定。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案被诉侵权产品与专利产品均为烘烤炉，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。将（2018）粤佛珠江第2871号公证书所涉四款被诉侵权设计、（2018）粤佛珠江第2874号公证书所涉两款被诉侵权设计与涉案专利设计逐一进行比对，上述设计相同点主要在于：整体均呈圆柱体，炉体上方中部均设有一类矩形把手，该把手手握部分呈圆柱体，与两侧长条形支架垂直；把手左侧设有一圆盖形部件；炉体两侧各设有一圆形炉盖，其中一侧炉盖中部设有一类矩形把手，该把手手握部分呈圆柱形，与两侧长条形支架垂直；炉体下部对称设有一对类梯形支架。上述被诉侵权设计与涉案专利主要在把手、部分铆钉安装位置等细节设计等略有区别。经综合判断，上述被诉侵权设计与涉案专利设计在整体造型、部件布局、细节设计等方面均相似，其存在的区别均属于细微差别，对整体视觉效果产生的影响均不显著。故以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为上述被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上存在实质性差异。上述被诉侵权设计均与涉案专利设计构成近似设计，上述被诉侵权设计均落入涉案专利权的保护范围。二、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。关于销售及许诺销售行为，本案中，科勇金属公司确认其实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，科勇炉具公司确认其实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、第二款的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定”，因科勇金属公司确认被诉侵权产品由其许诺销售、科勇炉具公司确认被诉侵权产品由其销售、许诺销售，故晖而莱公司对上述事实无需进一步举证，据此可依法认定科勇金属公司构成许诺销售侵权，科勇炉具公司构成销售、许诺销售侵权。关于制造行为，其一，本案经公证封存的被诉侵权产品实物购买自科勇炉具公司，科勇炉具公司域名为××的网站首页显示有“中国最大的烧烤炉／架生产商”“专注于烧烤炉／架”英文宣传语，公司发展历程中介绍有“超过15年的生产经验”“超过2000种的产品选择”“机械手自动生产线”“烤具配套一起生产，一站式采购”等图文内容，产品页面展示有被诉侵权产品；现场购买取得的图册封面显示有“专业的ＢＢＱ工厂”“设计发展制造服务”等宣传内容，企业介绍中多次出现“专业生产烧烤用具”“配套生产”等内容，图册内页中亦展示有被诉侵权产品。综上，科勇炉具公司通过上述方式对外宣称其为被诉侵权产品的制造者，结合其经营范围包括研发、生产烧烤炉、烤具、燃气炉具等，其亦具备制造被诉侵权产品的资质和能力。其二，经公证封存的被诉侵权实物及其外包装均未显示制造商信息，科勇炉具公司虽否认被诉侵权产品由其制造，但其并未提交合法来源证据，现有证据亦未显示被诉侵权产品可能由他人制造。故现有证据相互佐证，已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，足以认定科勇炉具公司实施了制造被诉侵权产品的行为。关于科勇金属公司、科勇炉具公司、谭石安、谭文秀是否构成共同侵权的问题。首先，（2018）粤佛珠江2871号公证书记载科勇金属公司经营的阿里巴巴网站中许诺销售有包括本案被诉侵权产品在内的烤炉、烤具类产品，企业介绍内容包括“2003年公司成立……发展到拥有3个子公司的产品整体配套生产。公司有两条大型现金机械化搪瓷生产线（机械炉），专业制造烧烤炉……可生产各式各样的烤炉……”“公司有超过200款的产品和模具”“公司拟拥有自己的进出口权和专业的销售、船务、售后服务团队……产品在许多国家和地区受到了好评……”及生产流程图等，即产销烤炉类产品是其对外宣称的主营业务。如前所述，科勇炉具公司的主营业务亦为研发、生产、销售烤炉、烤具类产品，即科勇金属公司与科勇炉具公司的主营业务相同。其次，（2018）粤佛珠江2871号公证书记载，科勇金属公司经营的阿里巴巴网站公开的联系方式显示的联系电话等与科勇炉具公司网站显示的联系电话等内容相同，点击科勇金属公司在联系方式中公开的网址可以链接到科勇炉具公司网站，两公司在公司简介中亦存在共同使用部分文字介绍、宣传语、证书图片等内容的情形。此外，（2018）粤佛珠江2871号公证购买现场取得的图册封面显示有科勇炉具公司的英文名称，内页中显示有科勇炉具公司的地址，但在企业介绍中同时提及科勇金属公司及科勇炉具公司的相关内容，荣誉证书中亦体现有科勇金属公司的获奖情况，且两公司的法定代表人亦均为谭石安。故据此足以认定科勇金属公司及科勇炉具公司存在经营上的高度关联性，对彼此主营业务的经营情况应当相互了解、知悉。再次，本案中科勇炉具公司销售的被诉侵权产品外观设计、型号与科勇金属公司许诺销售的被诉侵权产品均相同。第四，谭石安虽为科勇金属公司、科勇炉具公司的法定代表人，但被诉侵权行为均是以上述两公司的名义作出，现有证据尚不足以认定两公司主要以侵权为业，谭石安亦未对外以其个人名义参与被诉侵权产品的经营活动，故不足以认定谭石安构成侵权。至于谭文秀，其为科勇炉具公司的出纳员，虽其提供的收款账户为其个人银行账户，但考虑到知识产权侵权较为隐蔽且针对是否侵权的判断和认定具有较高的专业性，科勇炉具公司经营的产品种类繁多，谭文秀作为普通员工而非技术人员，不应负有判断公司所销售的全部产品是否侵害知识产权的过高注意义务，在现有证据不能证明谭文秀主观上有侵权故意的情况下，其亦不构成侵权。综上所述，科勇金属公司、科勇炉具公司法定代表人相同、主营业务相同、经营上存在高度关联，并存在共用经营资源的情形，足以证实科勇金属公司、科勇炉具公司共同实施了本案侵权行为。三、关于科勇金属公司、科勇炉具公司提出的现有设计抗辩是否成立的问题根据《中华人民共和国专利法》第二十三条的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，即指在申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计。上述法律规定的“为公众所知”是指不特定的公众能够获得并知悉现有设计的状态。本案中，科勇金属公司、科勇炉具公司以经公证保全的邮箱附图、经公证保全的网页截图、经委托公证人见证的视频截图及认证报告附图作为现有设计的对比文件，因此首先应判断上述文件是否构成现有设计。关于经公证保全的邮箱附图。首先，科勇金属公司、科勇炉具公司提供的邮箱截图来源于“telefix-tracy”于2013年9月22日向其发送的主题为“FW:Inquiryofsmoker/keyo”的邮件，根据（2018）粤广南方第048122号公证书记载，登录前述邮箱需要输入账号及密码，即该邮箱并非向所有网络用户公开，该邮箱中发送或接收的邮件内容，不特定的公众无法通过关键词等在网络平台进行检索查阅，具有较高的私密性。故，难以认为科勇金属公司提供的邮箱附图截图构成《中华人民共和国专利法》第二十三条所规定的“为公众所知”，不能作为现有设计的对比文件。关于经公证保全的网页截图。晖而莱公司主张在涉案专利申请以前已有与涉案专利设计近似的产品在亚马逊德国网站销售，并主张以该产品详细信息中所载产品提供时间为现有设计公开时间。经查，上述亚马逊网页截图显示所涉商品详细信息记载的提供时间为2012年10月13日。晖而莱公司提交的（2019）粤佛顺德第5859号公证书记载亚马逊德国网站商品页面中展示的产品图片可以被替换，图片替换后商品网页链接、商品名称及商品提供时间等信息均与图片替换前相同。结合一般购物网站的惯常设置，为方便网店管理者使用，网店管理者可在任意时间点对商品网页链接中显示的图片、详细信息等内容进行修改设置，故在没有其他证据予以佐证的情况下，难以确定上述公证所涉商品详细信息中商品提供时间即为网页截取时显示的商品，即难以仅据此认定上述商品提供时间“2012年10月13日”即为网页截图所涉外观设计的公开时间。关于经委托公证人见证的视频截图，该视频截图的截取过程及所涉内容经中国委托公证人朱国熙律师现场见证，可以基本认可其形式真实性。关于该视频截图内容，电子数据具有易修改的特性，而根据晖而莱公司提交的搜狐网题为“YouTube新增内置视频编辑器类似照片修版工具”“YouTube新升级：可对已评论视频进行修改替换”报道文章内容，可初步证实YouTube网站允许用户使用编辑器对已发布、评论的视频进行修补、编辑或撤销编辑，编辑完成后的视频将会完全覆盖原视频，网址亦与之前统一。也就是说，虽然上述视频截图显示该视频的发布时间分别为2013年3月25日及2014年10月9日，但无法证实该视频自发布后未经修改、编辑，即难以据此认定上述发布时间即为视频截图所涉外观设计的公开时间。关于“BUREAUVERITAS”认证报告及“TUV”报告，上述报告文件均无原件，其真实性难以确定，且上述报告的附图均无法完整展现所涉外观设计的整体造型，难以作为现有设计文件进行比对。综上所述，上述文件均不能作为现有设计的比对文件，科勇金属公司、科勇炉具公司提出的现有设计抗辩依据不足，一审法院不予支持。四、关于本案侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。科勇金属公司、科勇炉具公司构成制造、销售、许诺销售侵权，晖而莱公司主张判令科勇金属公司、科勇炉具公司立即停止侵权，一审法院予以支持。关于销毁库存被诉侵权产品的请求，科勇金属公司、科勇炉具公司在其网站宣称其具备供货能力，但并未显示被诉侵权产品有库存，故该项主张证据不足，一审法院不予支持。关于销毁被诉侵权产品的专用生产模具，晖而莱公司未提供证据予以证明，科勇金属公司、科勇炉具公司亦予以否认，故对该项请求一审法院不予支持。关于赔偿损失的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定……权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，晖而莱公司并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或科勇金属公司、科勇炉具公司的侵权获利，无法据此确定本案赔偿数额。一审法院依法酌定本案赔偿数额。一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：涉案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为烘烤炉，涉案专利在实现被诉侵权产品的市场利润时具有一定的贡献度；被诉侵权产品的平均单价，被诉侵权产品进行批发销售；科勇金属公司、科勇炉具公司对被诉侵权产品的宣传情况；科勇金属公司、科勇炉具公司实施制造、销售、许诺销售多项侵权行为；科勇金属公司为有限责任公司，注册资本为310万元，科勇炉具公司为有限责任公司，注册资本为1000万元；科勇金属公司、科勇炉具公司的经营规模及经营范围，其通过网站许诺销售被诉侵权产品；晖而莱公司在本案中主张的公证费用1600元有发票为据，一审法院予以支持；晖而莱公司在本案中主张的律师费用15000元，但其提供的发票未标注具体案号，其亦没有委托代理合同等其他证据予以佐证，一审法院将考虑其确有委托代理人进行诉讼的情形予以酌定。据此综合考虑，一审法院酌情判定科勇金属公司、科勇炉具公司赔偿晖而莱公司含合理费用在内的经济损失200000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条关于“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，科勇金属公司、科勇炉具公司构成共同侵权，应当对晖而莱公司的损失承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，科勇金属公司为自然人独资的有限责任公司，谭石安为科勇金属公司的唯一股东，其在本案中亦未提交证据证实科勇金属公司的财产独立于其自己的财产，故谭石安应对科勇金属公司的债务承担连带责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于的解释》第九十二条第一款、第二款、第一百零八条第一款的规定，判决：一、佛山市南海科勇金属制品有限公司、佛山市南海科勇炉具实业有限公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害名称为“电热烟熏烘烤炉”、专利号为ＺＬ20143040××××.5的外观设计专利权的产品；二、佛山市南海科勇金属制品有限公司、佛山市南海科勇炉具实业有限公司、谭石安于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿佛山市晖而莱进出口有限公司含合理费用在内的经济损失200000元；三、驳回佛山市晖而莱进出口有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，由佛山市晖而莱进出口有限公司负担1825元，佛山市南海科勇金属制品有限公司、佛山市南海科勇炉具实业有限公司、谭石安负担5475元。财产保全申请费2520元，由佛山市晖而莱进出口有限公司负担630元，佛山市南海科勇金属制品有限公司、佛山市南海科勇炉具实业有限公司、谭石安负担1890元。二审诉讼期间，各上诉人向本院提交科勇外购进仓单以及送货单各一张，拟证明科勇炉具公司销售的被诉侵权产品具有合法来源，进而证明科勇炉具公司以及科勇金属公司并没有实施制造被诉侵权产品的行为。晖而莱公司质证认为，对上述证据的真实性、关联性均不予认可。晖而莱公司向本院提交年费缴费收据以及第41599号《无效宣告请求审查决定书》，拟证明涉案专利至今合法有效。各上诉人对上述证据的真实性、关联性、合法性予以认可。但主张其不服该《无效宣告请求审查决定书》，拟提起行政诉讼。本院经审理，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.科勇炉具公司、科勇金属公司是否有实施相关被诉侵权行为；2.科勇炉具公司、科勇金属公司的合法来源抗辩是否成立；3.科勇炉具公司、科勇金属公司的现有设计抗辩是否成立；4.一审判赔数额是否合理。一、关于科勇炉具公司、科勇金属公司是否有实施相关被诉侵权行为的问题由于科勇金属公司确认被诉侵权产品由其许诺销售、科勇炉具公司确认被诉侵权产品由其销售、许诺销售，故可依法认定科勇金属公司构成许诺销售侵权，科勇炉具公司构成销售、许诺销售侵权。关于科勇炉具公司是否有制造被诉侵权产品行为的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”晖而莱公司主张科勇炉具公司实施了制造被诉侵权行为，应对此承担举证责任。为此，晖而莱公司提交了被诉侵权产品实物以及现场购买取得的图册、记载有科勇炉具公司网站信息的公证书等证据。其中科勇炉具公司在其网站介绍以及产品图册信息中，多次宣传其为烧烤炉用具的生产商，在产品页面中亦展示有本案被诉侵权产品。结合科勇炉具公司的经营范围包括生产烧烤炉、烤具、燃气炉具等，晖而莱公司提交的证据足以证实科勇炉具公司具备制造被诉侵权产品的资质与能力。且被诉侵权产品实物及其外包装均未显示其他制造商信息，故一审法院据此认定科勇炉具公司实施制造被诉侵权产品行为，并无不当。在晖而莱公司已完成举证责任的情况下，科勇炉具公司欲否定其实施了被诉侵权行为，亦应提供相应证据。科勇炉具公司在二审诉讼中向本院提交外购进仓单以及送货单各一张拟证明被诉侵权产品具有合法来源。经审查，上述证据中并未显示产品图片以及产品具体型号，产品名称“不锈钢电炉体”无法与本案被诉侵权产品形成对应关系，故本院对上述证据的关联性不予确认。科勇炉具公司以此主张被诉侵权产品具有合法来源，其没有实施制造被诉侵权产品行为的上诉理由不能成立，本院予以驳回。关于科勇金属公司是否与科勇炉具公司构成共同侵权问题。《中华人民共和国侵权行为法》第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带赔偿责任”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。根据晖而莱公司一审提交的证据，科勇金属公司经营的阿里巴巴网站中展示有被诉侵权产品，其公司主营业务与科勇炉具公司相同。且科勇金属公司阿里巴巴网站上显示的联系方式、文字介绍、宣传语、证书图片等信息均与科勇炉具公司存在同一性，在科勇炉具公司的产品宣传册中亦同时体现科勇金属公司的相关信息，结合两公司法定代表人均为谭石安的事实，足以认定科勇金属公司与科勇炉具公司共用经营资源，存在经营上的高度关联性，对实施被诉侵权行为存在合意。一审法院据此认定科勇金属公司与科勇炉具公司共同实施了本案被诉侵权行为具有事实与法律依据，本院予以支持。科勇金属公司主张其与科勇炉具公司为两个独立经营的主体，但对上述混同经营行为无法作出合理解释，故本院对科勇金属公司该项上诉理由不予支持。二、关于科勇炉具公司、科勇金属公司的合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款、第三款规定：“不知道，是指实际不知道且不应当知道。合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”根据上述法律规定，合法来源抗辩仅适用于专利侵权产品的销售者、许诺销售者以及使用者，而不适用于侵权产品的制造者。如前所述，由于科勇炉具公司为被诉侵权产品的制造者，科勇金属公司与科勇炉具公司构成共同侵权，故二者均非适用合法来源抗辩的适格主体，其该项诉请应予驳回。三、关于科勇炉具公司、科勇金属公司的现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，科勇金属公司、科勇炉具公司以经公证保全的邮箱附图、经公证保全的网页截图、经委托公证人见证的视频截图及认证报告附图作为现有设计的对比文件，因此判断科勇炉具公司、科勇金属公司现有设计抗辩是否成立，应先判断上述文件是否符合现有设计的要件。关于（2018）粤广南方第048122号公证书附图。该附图来源于“telefix-tracy”于2013年9月22日发送的邮件。根据该公证书记载，该邮箱并非向所有网络用户公开，需特定用户登录该该邮箱后才能发送或接收邮件内容，且从该邮件的内容看，邮件发送者是向特定的用户询问是否有特定产品，故无论是从该邮箱的使用方式还是从邮件内容来看，均无法证实该邮件具有向一般公众公开的主观意图和客观事实。科勇金属公司、科勇炉具公司主张上述邮件附图构成现有设计的对比文件的理由不能成立。关于（2018）粤广南方第059878号公证书网页截图。虽上述亚马逊网页截图显示所涉商品详细信息的提供时间为2012年10月13日，但根据晖而莱公司提交的（2019）粤佛顺德第5859号公证书以及用户经验可知，亚马逊的商品网页上的产品上架后可对图片进行编辑，而图片编辑后商品网页链接、商品名称及商品提供时间等信息均与图片编辑前相同。即难以确定科勇金属公司提交的上述公证书所涉商品详细信息中的图片自2012年10月13日开始未被变更，故科勇金属公司的上述证据亦不能作为现有设计对比文件。关于经委托公证人见证的视频截图。由于该视频的搜索下载以及存储过程均经过公证认证，故本院对该证据的真实性可予以认可。但由于视频的发布者可以随意修改和设置youtube网站上视频的访问权限，且该设置和修改并没有相应记录予以证明，故即使公证时可以通过互联网访问查看上述视频内容，亦难以确定该视频在上传时已经处于公开状态。且根据晖而莱公司提交的搜狐网题为“YouTube新增内置视频编辑器类似照片修版工具”“YouTube新升级：可对已评论视频进行修改替换”报道文章内容看，YouTube网站允许用户使用编辑器对已发布、评论的视频进行修补、编辑或撤销编辑，编辑完成后的视频将会完全覆盖原视频，网址亦与之前统一。综上，根据现有证据难以认定该视频上传时的公开状态以及实际发布时间，故该视频不符合现有设计对比文件的形式要件。关于“BUREAUVERITAS”认证报告及“TUV”报告，由于上述报告文件均无原件，且上述报告的附图均无法完整展现所涉外观设计的整体造型，故亦无法作为现有设计文件进行比对。综上，科勇炉具公司、科勇金属公司的现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。四、关于一审判赔数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，双方当事人均未提供充分证据证明晖而莱公司的实际损失以及科勇金属公司、科勇炉具公司因侵权行为所获利益。故一审法院综合考虑涉案专利类型、涉案专利对产品的利润贡献率、被诉侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的售价及科勇金属公司、科勇炉具公司经营规模、晖而莱公司的合理维权费用等因素，在科勇金属公司、科勇炉具公司构成共同侵权的情况下，在法定赔偿数额范围内酌定科勇金属公司、科勇炉具公司共同赔偿晖而莱公司经济损失及合理维权费用共计20万元，并无不当。科勇金属公司、科勇炉具公司主张一审判赔数额过高，但不能提供任何证据，本院不予支持。由于谭石安为科勇金属公司的唯一股东，且其在本案中亦未提交证据证实科勇金属公司的财产独立于其自己的财产，故一审法院认定谭石安应对科勇金属公司的债务承担连带责任并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人科勇金属公司、科勇炉具公司、谭石安的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人佛山市南海科勇金属制品有限公司、佛山市南海科勇炉具实业有限公司、谭石安负担。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  喻 洁审判员  肖少杨二〇一九年十二月二十四日法官助理黄慧懿书记员孙燕敏附件一：专利授权公告图片附件二：被诉侵权产品图片图一图二图三图四