广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14659号上诉人（原审被告）：广亚铝业有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：邝焯珍，总经理。委托诉讼代理人：骆燕霞，广东丰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁丽英，广东丰源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冼伟其，男，1977年3月13日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：梅志琴，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人广亚铝业有限公司因与被上诉人冼伟其劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初14274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，于2019年9月30日判决：“一、冼伟其与广亚铝业有限公司之间的劳动关系于2019年4月3日解除；二、广亚铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同的经济补偿金240876元予冼伟其；三、广亚铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年1月至2019年3月的工资差额68221.5元予冼伟其；四、驳回冼伟其的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交受理费。”上诉人不服上述判决，向本院提起上诉，主要的上诉事实与理由是：一、被上诉人只在2018年10月至12月存在现金工资，原审判决认定被上诉人2018年5月至12月均有现金工资属于认定事实错误。上诉人在一审已经提供了有被上诉人签名的工资单和2018年10月至12月的工资签收条，用于证明被上诉人的工资情况。被上诉人提供了2018年5月至12月的现金工资信封及领取2018年10月至12月现金工资的视频。上诉人对现金工资信封是不予确认的，该现金工资信封上没有上诉人的签名或盖章，属于极易复制的物品，不足以证明其2018年5月至9月存在现金工资。二、原审判决以被上诉人离职前12个月中的8个月工资计算被上诉人的月平均工资明显与法律规定的月平均工资计算方式不符。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款明确规定：月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。上诉人与被上诉人之间的劳动合同于2019年4月3日解除，月平均工资应是指2018年4月至2019年3月工资的平均数。三、被上诉人在2019年1月至3月没有出勤，更没有产生任何的绩效，上诉人已足额发放被上诉人2019年1月至3月的工资。原审判决认定上诉人需向被上诉人支付工资差额是错误的。四、上诉人没有对被上诉人调岗降薪，没有变更被上诉人的工作地点和工作岗位，也没有降低被上诉人的薪酬待遇。原审判决以上诉人对被上诉人违法调岗降薪为由判决上诉人支付经济补偿金没有事实依据。上诉人未在任何场合及文件中调整过被上诉人的工作岗位、工作地点及降低了被上诉人的薪酬待遇，2019年1月22日作出的《关于强化销售区域管理的通知》文件中，也无任何有关调岗降薪的字眼，该份文件调整的只是部分销售人员的销售区域，但并未对被上诉人的销售区域进行调整，更不知道被上诉人在微信工作群发的“远调山东，待遇才9000元/月，比目前降低了三分之二”的依据在哪。原审判决却以上诉人没有在微信工作群对被上诉人的上述没有依据的言论进行回复及承诺为由，认定上诉人变更了被上诉人的工作地点和降低了薪酬待遇，不符合逻辑和法律规定。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十六条的规定，不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。上诉人没有在微信工作群回复及承诺并不能等于其认可了被上诉人的上述言论。上诉人要求被上诉人前往山东报到的意思并非变更其工作地点，与变更工作地点的意思相差甚远。与黄某某的谈话，黄某某也从未说过变更被上诉人的工作地点为山东临沂，而一直强调的是作为销售人员大部分时间需在销售区域出差跑业务及销售收入是主要收入的意思。谈话中所说补偿也非上诉人认可被上诉人调岗降薪，而是广亚公司对员工的关怀。综上，原审判决对本案事实认定不清，适用法律错误，请求依法改判。广亚公司的上诉请求是：1.撤销原审判决第二、三项，改判上诉人无需向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金和2019年1月至3月的工资差额；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人答辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。1.根据双方提交的证据，被上诉人作为上诉人销售部门副总及经理，属于中高层领导人，被上诉人的工资不可能仅仅只有银行转账的7000多元，上诉人长期将大部分工资以现金方式发放，被上诉人过往并无保存收取现金证据的习惯，仅保留了最近的2018年5月至12月期间的工资袋以及收取视频，证实视频中记载的现金收入与信封上数字一致，信封上数字即为被上诉人真实现金收入。上诉人并未提供证据证明被上诉人仅在2018年8月至12月期间存在现金工资，因此一审法院认定被上诉人存在现金工资并据此计算被上诉人的平均工资符合事实情况，应予以维持。2.上诉人认为被上诉人2019年1月至3月期间处于旷工状态，但仅提供了考勤表予以作证，而事实上被上诉人作为销售人员且属于高层管理人员，并不需要考勤，一审法院认为如果被上诉人存在旷工情形，上诉人却仍旧给其发放基本工资不符合常理，一审法院事实认定清楚，判决上诉人补足2019年1月至3月的工资应予以维持。3.上诉人辩称其在微信群中发送要求被上诉人“前往山东临沂报到”的信息意思是让被上诉人去临沂开会，而不是调动工作地点，但是在被上诉人明确提出拒绝接受上诉人变更工作地点及降薪的做法后，上诉人并未明确告知该通知仅仅是“开会”，且被上诉人与黄某某的谈话更加证实了被上诉人调动上诉人工作地点并降薪的事实，一审法院认定上诉人存在调岗降薪事实并判决上诉人支付经济补偿金属于事实认定清楚，法律适用正确。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。双方当事人对于原审判决第一项均无上诉，已服判，本院对该项径行维持。综合双方当事人的诉辩意见及查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题论述如下。关于被上诉人解除劳动关系前的月平均工资问题。上诉人主张被上诉人只在2018年10月至12月存在现金工资，2018年5月至9月不存在现金工资，且应以2018年4月至2019年3月期间的工资计算月平均工资。对此，本院认为，根据被上诉人提供的银行流水、现金工资信封、领取现金工资的视频，可以证实被上诉人2018年5月至12月通过银行转账和现金两种方式收取工资。上诉人辩称仅在2018年10月至12月存在现金工资，是上诉人年底给予营销人员的奖励和提成，但上诉人该辩解不符合日常的奖金、提成发放惯例，也未能提供证据反驳被上诉人，故本院对其主张不予采纳。由于上诉人提供的工资单、现金发放签收条及被上诉人提供的现金工资信封仅能清晰反映被上诉人2018年5月至12月的银行转账工资和现金工资，故原审法院以2018年5月至12月的工资计算被上诉人离职前的月平均工资，并核算出离职前的月平均工资为24460.5元并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。关于上诉人是否应向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金的问题。本案系因上诉人调整被上诉人的工作岗位及工作地点而引发的劳动争议。根据被上诉人提供的调整区域管理通知书、微信聊天记录、调整区域市场管理通知书、关于强化销售区域管理的通知、与黄某某谈话视频及文字说明、银行流水，可以证实上诉人将被上诉人的工作地点由佛山调整至山东，没有作出工作待遇不变的承诺，且上诉人也仅支付了被上诉人2019年1月至3月每月工资1720元。上诉人虽然辩称没有变更被上诉人的工作地点和工作岗位，也没有降低被上诉人的薪酬待遇，其仅是要求被上诉人到山东报到及开会而非变更工作地点，其无需向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金，但上诉人未能提供证据推翻被上诉人提供的上述证据，故本院对其主张不予采纳。因此，被上诉人要求解除劳动关系，并要求上诉人支付经济补偿金有事实和法律依据，应予支持。被上诉人于2003年3月3日入职，工作满16年不满16年半。由于被上诉人的月平均工资超过了佛山市职工月平均工资的三倍，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，判决上诉人以佛山市职工月平均工资的三倍为基数，向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金240876元（6691元/月×3倍×12个月）并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。关于2019年1月至3月工资差额的问题。上诉人主张被上诉人在2019年1月至3月没有出勤，更没有产生任何的绩效，上诉人已足额发放被上诉人2019年1月至3月的工资。对此，本院认为，虽然上诉人提供了被上诉人2019年1月至4月的考勤统计明细反映被上诉人从2019年1月1日起开始没有上班，但在长达数月的旷工时间里，上诉人不仅未催促被上诉人上班，也未对被上诉人作出任何处理，反而向被上诉人发放基本工资1720元/月和参加社保，不符合常理。故本院对其主张被上诉人2019年1月至3月没有上班不予采纳。另上诉人作为用人单位，对被上诉人进行日常管理、考核和工资发放等，应当对被上诉人的工资构成、绩效考核结果和绩效考核金额负举证责任。上诉人未能就此提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果。故在被上诉人2019年1月至3月正常出勤的情况下，上诉人应按照正常的工资发放标准向被上诉人发放工资，上诉人应向被上诉人支付2019年1月至3月的工资差额68221.5元（24460.5元×3－1720元×3）。原审判决对此处理正确，本院予以维持。上诉人的上诉主张缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。上诉人的上诉缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广亚铝业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯 进审 判 员  张 莹审 判 员  禤敏婷二〇一九年十二月二十日法官助理  李敏娜书 记 员  梁小敏