湖北省麻城市人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂1181刑初315号公诉机关湖北省麻城市人民检察院。被告人戴宏祥，男，1971年12月19日出生，汉族，初中文化程度，住麻城市。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年4月12日被刑事拘留，于2018年5月11日被逮捕。现羁押于麻城市看守所。辩护人易军，湖北齐安律师事务所律师。执业证号14211199710140366。辩护人沈金辉，湖北伟岸律师事务所律师。执业证号14211199910710250。被告人戴争祥，男，1957年2月12日出生，汉族，初中文化程度，住麻城市。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年4月10日被刑事拘留，于2018年5月11日被逮捕。现羁押于麻城市看守所。系被告人戴宏祥胞兄。辩护人黄福军，湖北齐安律师事务所律师。执业证号14211201010763565。辩护人陈伟，湖北诚信联合律师事务所律师。执业证号14211200710607956。麻城市人民检察院以麻检刑诉[2018]305号起诉书指控被告人戴宏祥、戴争祥犯非法采矿、非法占用农用地、故意毁坏财物罪一案，原审于2019年3月5日作出（2018）鄂1181刑初331号刑事判决。被告人戴宏祥、戴争祥不服，提出上诉。黄冈市中级人民法院于2019年7月22日作出（2019）鄂11刑终145号刑事裁定，裁定：撤销湖北省麻城市人民法院（2018）鄂1181刑初331号刑事判决，发回湖北省麻城市人民法院重新审判。本院重审立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理。麻城市人民检察院指派检察员丁雪薇出庭支持公诉，被告人戴宏祥、戴争祥及戴宏祥的辩护人易军、沈金辉和戴争祥的辩护人黄福军、陈伟到庭参加诉讼。因案件疑难复杂，经黄冈市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。公诉机关指控：1.非法采矿罪2017年9月至2018年4月期间，被告人戴宏祥、戴争祥和戴某（另案处理）在麻城市举水某堤旁合伙开设三强新型环保建材有限公司，该公司在未取得河道采砂许可证的情况下，违反《公路安全保护条例》第二十条之规定，在S325线宋铁二桥下游约1600米处（左岸），借制砖为掩护，在禁采区范围内采砂，后将所采黄砂转运至铁门岗乡肖上村土地上囤积并对外售卖，非法获利30000余元，经认定囤积黄砂总体积为95733.6立方米，依据麻城市物价局体格认证中心鉴定每方黄砂零售价为30元，囤积黄砂总价值为2872008元。2.非法占用农用地罪2012年至2018年4月期间，被告人戴宏祥、戴争祥和戴某合伙的三强新型环保建材有限公司，未经麻城市国土部门批准，将所采黄砂转运至麻城市铁门岗乡肖上村土地上囤积，堆放河沙占地总面积为352402㎡（52.86亩），其中占用耕地26073.98㎡（39.11亩）。3.故意毁坏财物罪2012年至2018年4月期间，被告人戴宏祥、戴争祥和戴某合伙的三强新型环保建材有限公司在举水某道内采集黄砂，未经有关部门批准，擅自将麻城市铁门岗乡肖上村举水某段原有的三条下河通道拓宽，造成举水某道堤防受损。经鉴定，铁门岗乡肖上村举水某段被损毁三条下河通道（1632.32立方米），进行堤防修复鉴定价格为25670元。为指控上述事实，公诉机关当庭出示了相关证据。据此，公诉机关认为，被告人戴宏祥、戴争祥的行为已构成非法采矿罪、故意毁坏财物罪、非法占用农用地罪，二被告人均有自首情节，应当依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第三百四十二条、第二百七十五条、第六十七条第一款之规定惩处。被告人戴宏祥对指控的事实及罪名均有异议。戴争祥对指控的事实及罪名无异议。被告人戴宏祥的辩护人的辩护意见：一、关于非法采矿罪。1、三强新型环保建材有限公司每年向水利站和乡政府申请采砂，麻城市水利局收取一定数额的管理费或罚款后再允许下河采砂，并不另行出具许可证。三强公司未取得采砂许可证的情况下进行采砂，是麻城市现行机制造成的，责任不在戴宏祥；2、将用砂企业采砂行为认定为盗采黄砂的行为是错误的，三强新型环保建材有限公司按时缴纳罚款后进行采砂，并且根据相关规定，麻城市河道采砂管理局没有查看现场，也没有勒令三强公司停止采砂，这就是一种默认许可。鉴于依罚代缴的形式，按照两高的司法解释，三强公司没有超越采砂的范围，不应当构成非法采矿罪。3、涉案财产的认定，三强公司是制砖用砂的企业，是招商引资企业。三强公司自成立以来就年年采砂制砖，有库存黄砂。公诉机关没有证据证实三强公司将堆积黄砂全部销售，以全部堆砂来认定非法采矿的数量是与事实相违背的。4、三强公司是采砂制砖的企业，应当以制砖采砂来认定，本案将涉案采砂以建筑用砂来认定是错误的。二、公诉机关没有提交相关证据证实土地毁坏的严重程度，不应认定非法占用农用地罪。三、关于故意毁坏财物罪，有采砂就有堆砂，下河采砂的问题，河堤已经恢复了，不应当重复评价。不应当采信鉴定认定提防修复的鉴定价格，应以实际的发生的费用认定。四、案涉行为是单位行为，收益也是单位行为，不是个人犯罪，应当减轻处罚。五、关于量刑问题，请求法庭重新考虑。被告人戴争祥的辩护人的辩护意见：一、本案程序违法；二、认定本案囤沙某的事实不清，证据不足。不应认定三强公司是“未取得采矿许可证擅自采矿”；三、现有证据不能证明被告人戴争祥构成非法占用农用地罪，即使构成该罪，与非法采矿罪之间也是吸收关系；四、本案不构成故意毁坏财物罪，即使构成该罪，与非法采矿罪之间也是牵连关系；五、戴争祥系参加过对越自卫反击作战的退伍军人，符合本次特赦的主体要件，希望法庭对其从轻处罚。戴宏祥、戴争祥及辩护人向本院提交了调取证据申请书，申请向麻城市河道采砂管理局调取麻城市三强新型环保建材有限公司2012年至2017年采砂申请表及附件、缴费（河道砂石资源费、罚没收入）凭证以及部分与三强公司同类型的其他用砂企业采砂许可资料或与三强公司类似的采砂申请表及附件、缴费凭证；申请向麻城市河道堤防管理局或麻城市铁门岗乡人民政府调取修复案涉河堤发生的实际费用的应税凭证及附件。二被告人及辩护人均申请对涉案河砂申请进行重新鉴定，认为本案采取的河砂不是建筑用砂，且鉴定价值过高。经审理查明：1.非法采矿罪2017年9月至2018年4月期间，被告人戴宏祥、戴争祥和戴某（另案处理）在麻城市举水某堤旁合伙开设三强新型环保建材有限公司，该公司在未取得河道采砂许可证的情况下，违反《公路安全保护条例》规定，在S325线宋铁二桥下游约1600米处（左岸），借制砖为掩护，在禁采区范围内采砂。后将所采黄砂转运至铁门岗乡肖上村土地上囤积并对外售卖，非法获利30000余元。经认定囤积黄砂总体积为95733.6立方米，囤积黄砂总价值为2872008元。2.非法占用农用地罪2012年至2018年4月期间，被告人戴宏祥、戴争祥和戴某合伙的三强新型环保建材有限公司，未经麻城市国土部门批准，将所采黄砂转运至麻城市铁门岗乡肖上村土地上囤积，堆放河沙占地总面积为352402㎡（52.86亩），其中占用耕地26073.98㎡（39.11亩）。3.故意毁坏财物罪2012年至2018年4月期间，被告人戴宏祥、戴争祥和戴某合伙的三强新型环保建材有限公司在举水某道内采集黄砂，未经有关部门批准，擅自将麻城市铁门岗乡肖上村举水某段原有的三条下河通道拓宽，造成举水某道堤防受损。经鉴定，铁门岗乡肖上村举水某段被损毁三条下河通道（1632.32立方米），进行堤防修复鉴定价格为25670元。另查明，被告人戴争祥系参加过对越自卫反击作战的退伍军人。案发后，被告人戴宏祥、戴争祥按公安机关通知主动向公安机关投案，到案后及庭审中如实供述了犯罪事实。上述事实，有如下证据证实：一、公诉机关提供的证据1．书证①.到案经过，主要证实被告人戴宏祥、戴争祥接到公安机关通知后主动向公安机关投案的事实。②.户籍证明，主要证实被告人戴宏祥、戴争祥的基本身份信息。③.麻城市公路管理局责令改正交通违法行为通知书，主要证实2017年11月15日麻城市公路管理局责令三强新型环保建材有限公司停止采砂作业及将采砂船移至下游2000米外，保护公路桥梁的通知，戴宏祥在上面签名。麻城市公路管理局出具的情况说明，主要证实S325线宋铁二桥全长397米，属大型公路桥梁。根据《公路安全保护条例》第二十条规定，禁止在公路桥梁跨越的河道上游500米，下游2000米范围内采砂。麻城市三强新型环保建材有限公司在宋铁二桥下游约1600米处（左岸），借制砖为掩护，在禁采区范围内采砂，属非法采砂行为。麻城市水利局出具的情况说明，主要证实麻城市三强新型环保建材有限公司没有办理河道采砂许可证。麻城市河道堤防管理局出具的说明，主要证实麻城市举水某堤属于国有水利工程设施。麻城市河道堤防管理局关于铁门岗乡肖上村的情况说明，主要证实开挖下河通道必须报批，麻城市河道堤防管理局从未接到铁门岗乡肖上村关于拓宽下河通道的申请，亦未批准，铁门岗乡肖上村举水某段三条河道属于擅自开挖拓宽。麻城市河道采砂管理局出具说明，主要证实麻城市河道采砂管理局没有征收过铁门新型环保建材有限公司的砂石资源费，只对该公司未经许可擅自采砂行为进行过行政处罚。麻城市公安局扣押物品清单，主要证实2018年4月11日麻城市公安局依法扣押戴宏祥、戴争祥持有黄沙总面积35245.4平方米。④.三强新型环保建材有限公司租赁肖上村村民土地书证若干，主要证实三强新型环保建材有限公司于2014年、2016年、2018年承租肖上村村民土地及付租金事实。麻城市国土资源局出具的关于三强新型环保建材有限公司河砂堆放场违法占地及戴争祥堆放河沙用地区土地规划用途的情况说明和该处农村土地利用现状一级分类面积汇总表，主要证实麻城市三强新型环保建材有限公司堆放河砂、非法占用肖上村耕地面积为26073.98平方米等事实。麻城市土地局出具的三强新型环保建材有限公司2014年违法占地立案调查，主要证实2014年9月16日麻城市土地局依法对三强新型环保建材有限公司于2012年4月未履行用地审批手续建砖厂违法占地7亩调查情况及立案。关于办理农用地专用的申请报告，主要证实2012年2月12日铁门岗乡肖上村民委员会及铁门岗乡政府向麻城市土地局申请解决村办企业用地，要求土地局批准本村举水某堤边的7亩沙地建砖厂。合同书及收据主要证实2012年7月1日铁门岗乡肖上村民委员会与三强新型环保建材有限公司签订合同，合同规定：由于改革开放，铁门岗乡肖上村所有现成的耕地面积分给农户耕种，剩余的荒滩低凹面积无人管理，根据实际情况，村委会决定进行开发平整，现经协商特订提供荒滩低凹面积7亩，让三强新型环保建材有限公司进行开发合同。每亩费用壹万叁仟元（含平整费）。三强新型环保建材有限公司戴宏祥于2012年7月1日向该村交付了14000元。麻城市环保局批复及监察大队文件，主要证实2013年麻城市环保局及监察大队对三强新型环保建材有限公司生产灰砂砖对环境的要求及现场勘查情况提出意见。协议书，主要证实2014年4月20日铁门岗乡政府和三强新型环保建材有限公司签订投资建厂的协议书。固定资产投资项目节能登记表项目，主要证实2012年4月24日三强新型环保建材有限公司在麻城市发改局备案情况。企业法人营业执照及组织机构代码证，主要证实三强新型环保建材有限公司企业名称、住所、法人、经营范围等。规划许可证，主要证实2012年8月28日麻城市规划局依法发出的三强新型环保建材有限公司建设用地规划许可证及规划图。麻城市国土资源所证明，主要证实2012年10月20日铁门岗乡国土资源所出具三强新型环保建设有限公司租赁肖上村加工厂的事实。麻城市国土资源违法案件调查及处罚决定书，主要证实麻城市国土资源于2014年依法对三强新型环保建设有限公司未经批准占用铁门岗乡肖上村集体土地建砖厂的调查报告及处罚决定情况。2.鉴定意见①.麻城市物价局价格认定结论书，主要证实涉案河砂认定价格为每方人民币30元整的事实。麻城市金地不动产评估测量有限公司出具的说明，主要证实2018年9月4日麻城市金地不动产评估测量有限公司对堆区一（有粉煤灰成分）从总量中减除后麻城市三强砖厂非法采矿堆砂方量为110437.8立方米。麻城金地不动产评估测量有限公司出具的测量成果报告书，主要证实三强砖厂所抽采的河砂总体积为144304.2立方米的事实。涉案河沙资产拍卖成交结果补充公告，公示铁门岗乡肖上村河岸和沙资产110133.6立方米，减去麻城市三强新型环保建材有限公司申报的涉砂企业用砂申请表中采砂量为14400立方米，认定囤积黄砂总体积为95733.6立方米。②.麻城市物价局价格认定结论书，主要证实被损毁1632.32立方米的麻城市铁门岗乡肖上村举水某段3条下河通道价格修复价值为人民币25670元。③.湖北省三德会计师事务有限公司报告书，主要证实麻城市铗门岗乡肖上村举水某堤损毁提防修复价值测算情况。3.勘验、检查笔录勘验笔录、现场方位图及现场照片，主要证实2018年4月20日麻城市公安局对位于麻城市铁门岗乡肖上村举水某段非法采矿现场进行勘查的事实，现场河道被毁损、堆场占用农用地的事实。4.证人证言①.证人徐某的证言，主要证实2017年9月份，砖厂因为采沙船功率不足，无法抽取沙子，戴宏祥联系胡某1带了几条沙船过来采砂，并与胡某1签订合同。采上来的黄砂堆积在砖厂旁边的空地上，并对外售卖，经她手上卖出去的黄砂款有3万余元的事实。②.证人李某（抽砂工）证言，主要证实2017年10月份，他侄儿胡某1说三强砖厂需要抽砂，他与砖厂法人戴宏祥联系上，并达成协议，他自己带工人和采沙船帮戴宏祥抽砂。2017年11月3日至2018年1月21日期间自己帮三强砖厂抽了29820方，2018年1月21日至今抽了约3万方砂的事实。证人胡某1（抽砂联系人）的证言，主要证实2017年10月，戴某找到他说要在铁门岗砖厂附近盗采一些黄砂变卖，他让李某与戴某联系。双方签订合同后李某就带六七个人去举水某抽沙转运到三强砖厂以及三强砖厂没有采沙开采证的事实。证人潘某的证言，主要证实2018年1月21日，戴宏祥代表砖厂给李某结账后他参与进来帮三强砖厂抽砂。他与三强砖厂签订合同后抽取了2万余方河砂，但是没有结账，戴某跑路了。2018年1月份戴某让他叫一些拖沙的车过来，并且给他按方量提成，最后他得到1000元提成费的事实。证人周某的证言，主要证实2013年9月开始，三强有限公司的记账工作由她做，根据三强公司的账单可以粗略计算出三强砖厂黄砂需求量的事实。③.证人阮某的证言，主要证实三强砖厂有三条下河通道到举水某去，2012年刚建厂的时候原有的一条老路挖开的，靠近宋铁二桥那边的是我们砖厂挖出来的第二条下河通道，原本也是一条老路，就是搞宽些、弄平些，好让铲车下到河道里面去上沙，再就是靠近宋铁一桥的那条下河通道是最后挖的，也是把原有的老路重新平出来，能够下铲车和后八轮农用车下去铲砂的，是2017年12月份平整的。证人王某的证言，主要证实2012年下半年，戴争祥找到他把砖厂大门前的一条很窄的下河通道扩宽、抚平。2018年初戴争祥打电话叫他用挖机把河堤横向挖开一条槽子，深度1米，横向把河堤挖断大概六、七米的样子，挖开后把抽砂的大橡胶管子埋进去贯穿整个河堤，再把路面平整好，好让拖沙的车辆通过。④.证人胡某2的证言，主要证实2018年元旦前后的一天晚上，自己和朋友杨某在三强砖厂院子里购买了两车沙，共计付现金3000元。当时是姓潘的男子联系的。证人杨某、肖某1的证言，主要证实他晚上到三强砖厂院子里拖砂的事实。⑤.证人刘某1的证言，主要证实三强砖厂囤积河砂占地是戴争祥和农户谈的，戴争祥找到组长刘某2和农户签订租地合同，有50多亩，属于一般耕地。证人刘某2的证言，主要证实三强砖厂囤积河砂是鲁家畈垸的地，2013年年底戴争祥多次找自己并和30多农户谈好租地合同，按土地面积给付了租金，有44亩，属一般耕地。证人施某的证言，主要证实2016年初戴争祥找他帮忙租农户的地囤沙，戴争祥和7农户谈好租地，按土地面积给付了租金，签了十几年，有7亩多，属一般耕地。⑥.证人梅某的证言，主要证实三强砖厂2014年生产制砖的时候开始将河砂堆放在铁门岗乡举水河肖上村段旁的空地上，因非法占地被执法大队立案调查过，2018年4月10日与公安机关在联合执法中，又发现三强砖厂在铁门岗乡举水河肖上村段旁堆放河砂非法占地情况，占有土地总面积35240.2平方米，其中占耕地26073.98平方米，属于违法占地，经聘请麻城金地不动产评估测量有限公司进行测量，囤积在空地上的河砂方量共计144302.2立方米以及三强公司大量抽取河砂，对铁门岗乡举水河肖上村段的外河道破坏严重，严重损害了河堤的堤防安全的事实。证人彭某的证言，主要证实2018年1月，他在巡堤的过程中发现麻城市铁门岗乡肖上村举水某段的河堤迎水面禁脚区遭到破坏，经查是由于戴争祥长期在此处利用抽沙泵抽沙，并指派铲车下河进行铲沙。5.被告人供述和辩解①.被告人戴宏祥的供述，主要证实他和戴争祥、戴宏祥三兄弟合伙于2012年成立麻城三强新型环保建材有限公司，他是公司法人代表。三强砖厂制砖所用的黄砂是从举水某抽取的，在未取得采沙资质的情况下，戴某联系采沙船，并与李老板签订了合同，自己公司将抽上来的黄砂囤积在公司旁的空地上，对外销售了三万多元钱的黄砂的犯罪事实。三强砖厂除了制砖用黄砂外，从2017年下半年开始售卖黄砂的。售卖黄砂没有定具体的人负责，谁在厂里谁负责卖，谁负责收钱，是按照一方河沙售卖五、六十元的价格售卖黄砂，往车上装黄砂主要是我和阮立生用铲车装，前后售卖了三万多块钱的黄砂。砖厂囤积了六、七万方某，还有一部分在河道内抽了出来，但是还没有运转出来的有三、四千方。囤积的河沙就在三强砖厂附近的荒地里面放着等事实。②.被告人戴争祥的供述，主要证实2012年他和戴宏祥、戴某三兄弟合伙开办了麻城三强新型环保建材有限公司。戴宏祥是注册法人，负责厂内生产、管理，他负责协助戴宏祥搞好厂内接待、招待、联络相关单位一些事宜，戴某不参与厂内事务。公司制作砖块需要河砂作为原材料，公司没有采沙许可证，戴宏祥与采沙船李老板签订了合同由李老板采砂，抽上来的沙囤积在三强砖厂旁边的地面上，并已对外销售河砂，获利三万余元的犯罪事实。2017年年底，砖厂卖了三万多元钱的沙，是他收的现金。2018年开年之后断断续续卖了一些河沙，都是用小农用车拖的，有时他在场，有时徐春芹在场，谁在场谁收钱，最后将收来的钱都交给徐春芹。抽出来的河沙和用车拖出来的河沙堆放在三强砖厂旁边的地面上，属于肖某2鲁家畈垸的茫围。砖厂囤积有三大堆连接的河沙堆，估计有四五万方等事实。二、被告人及辩护人提交证据被告戴争祥的辩护人提交退伍证、戴争祥的战友的证明、村民的证明、麻城市档案局调取的鉴定复印件各一份，证实被告人戴争祥系参加过对越自卫反击作战的退伍军人。上述证据，经庭审质证认证，本院予以确认。本院认为，被告人戴宏祥、戴争祥违反矿产资源管理，未取得矿产许可证擅自采矿，其行为均已构成非法采矿罪，情节特别严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；被告人戴宏祥、戴争祥故意毁坏公私财物，数额较大，其行为又构成故意毁坏财物罪，依法应当判处三年以下有期徒刑；被告人戴宏祥、戴争祥违反土地管理法规，非法占用耕地，数量较大，其行为又构成非法占用农用地罪，依法应当判处五年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控的事实及罪名成立，应予以确认。被告人戴宏祥、戴争祥一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人戴宏祥、戴争祥主动向公安机关投案，庭审中如实供述犯罪事实，其行为是自首，依法可以从轻处罚。针对辩护人关于本案罪数的认定，经审查，本案被告人非法采矿、故意毁坏财物、非法占用农用地的行为均是三个独立的犯罪行为，其行为符合三个罪数的犯罪构成要件，应当按三罪论处。公诉机关没有提交证据证实本案为单位实施且为单位谋取利益的犯罪，被告人戴宏祥的辩护人辩称本案系单位犯罪的辩护意见，本院不予支持。针对辩护人关于申请法院调取证据和对本案涉案河砂进行重新鉴定的意见，经审查，本案被告人是以制砖名义非法盗取河砂，且有部分河砂按照建筑用砂予以销售，本案不具备重新鉴定情形。公诉机关在庭审中已提交麻城市物价局价格认定结论书，证实被损毁的麻城市铁门岗乡肖上村举水某段3条下河通道价格修复的价值，不符合应由人民法院依职权调取证据的情形，依法驳回两被告人及辩护人的申请。本案不属于2019年1月1日前人民法院作出的生效判决正在服刑的九类罪犯实行特赦的情形，被告人戴争祥的辩护人辩称戴争祥符合本次特赦的主体要件，属于特赦范围的辩解意见，本院不予支持，但可以作为酌定从轻情节在量刑时予以考虑。综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第三百四十二条、第二百七十五条、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十一条、第一百八十六条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人戴宏祥犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元，犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币130000元。被告人戴争祥犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元，犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币120000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人戴宏祥的刑期自2018年4月12日起至2023年4月11日止，被告人戴争祥的刑期自2018年4月10日起至2021年10月9日止。所判处的罚金限本判决生效后立即缴纳。）二、被告人戴宏祥、戴争祥违法犯罪所得，依法予以追缴、没收、上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  袁向阳审判员  邱爱萍审判员  占 云二〇一九年十二月十八日书记员  镇 晟