贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终734号上诉人（原审被告）：思南峻岭能源有限公司，住所地：贵州省思南县思唐镇府后街**，统一社会信用代码：91520624322199796L。法定代表人：周俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺乾隆，重庆汉格律师事务所律师。委托诉讼代理人：李浩民，重庆汉格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川凌众建设工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区金花桥街道金竹路**，统一社会信用代码：915100007958301628。法定代表人：肖永红，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈秋红，四川海峡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张顺华，男，汉族，1964年12月18日出生，住四川省双流县。被上诉人（原审第三人）：贵州峻岭能源天然气管网有限公司，住，住所地：贵州省遵义市新蒲新区虾子镇虾子社区八吉组一社会信用代码：91520190MA6DJ05U0B。法定代表人：周俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏磊，男，汉族，1981年4月22日出生，住成都市武侯区。被上诉人（原审第三人）：重庆峻岭能源股份有限公司，住，住所地：重庆市荣昌区昌州街道东环路**6-1一社会信用代码：91500226696569763L。法定代表人：周俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴崇武，男，汉族，1982年12月10日出生，住成都市高新区。上诉人思南峻岭能源有限公司（以下简称思南峻岭公司）因与被上诉人四川凌众建设工程有限公司（以下简称凌众公司）、贵州峻岭能源天然气管网有限公司（以下简称贵州峻岭公司）、重庆峻岭能源股份有限公司（以下简称重庆峻岭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市中级人民法院（2019）黔06民初4号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。思南峻岭公司上诉请求：1.撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2019）黔06民初4号民事判决书，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以涉案工程开工之前为由认定上诉人向被上诉人转账6315万元为过账属认定事实错误。首先，转款6315万元的时间虽是在涉案工程开工之前，但被上诉人收到转账后直接将款项转给了与被上诉人有借款合同关系的案外人，这足以证明被上诉人利用上诉人的转款资金支付了自身的借款。所以转账6315万元的行为并非过账，而是代被上诉人支付借款。其次，若认定转账6315万元为过账，那么上诉人与最终接受款项的单位应当有经济往来，但事实上，上诉人与被上诉人的转款对象并没有经济往来。由此可进一步认定上诉人转账6315万元的行为是代被上诉人支付借款而非过账行为，被上诉人应返还6315万元。二、涉案工程未完工，应当对工程量及工程款进行鉴定。本案一审适用《建设工程司法解释二》第12条而不同意上诉人申请鉴定系适用法律错误。1.涉案工程未完工，一审法院仅根据《工程完工交接证书》认定涉案工程已经完工不符合客观情况。同时上诉人在一审庭审过程中明确表示对（2018）第370号《基本建设工程结算审核报告》不予认可，要求申请鉴定，根据《建设工程司法解释二》第13条的规定，一审法院应予准许，但却不予同意，属于适用法律错误。2.《建设工程司法解释二》第12条的规定有一前提条件是该结算协议本身真实、有效、合法。首先，双方结算的基础虚假，基于虚假的材料做出的结算不具有真实性。其次，上诉人在结算单上盖的公章为已经遗失的章，该协议并不是上诉人真实意思表示，双方并没有达成结算合意。我们在二审中继续提出应当对工程造价进行鉴定。三、结算单并不能作为支付工程价款的依据。首先，6315万元是代付款。《工程决算确认单》与截止2018.9.20的《项目结算单》上虽有周俊与上诉人签字、盖章，但并没有扣除6315万元的代支付款项。其次，结算单与决算单的作出是基于工程已竣工验收这一假象，而事实上涉案工程并没有竣工验收，上诉人认为基于虚假事实作出的《决算表》与《结算表》不能反映涉案工程的真实情况。四、上诉人享有对被上诉人6315万元的债权，即便被上诉人不认为是预付工程款，上诉人仍有权主张抵销工程款。上诉人付给被上诉人的6315万元是在本案施工合同签订之后，该笔款项应属合同工程款的当然组成部分，属于以事实履行的方式对合同变更。6315万元即使不认定为预付工程款，上诉人也享有该债权。根据《合同法》第99条的规定，可以要求在6315万元范围内抵销被上诉人主张的工程价款。五、本案并未竣工验收，一审法院认定上诉人应当支付结算款项系事实认定错误。1.根据案涉工程的监理单位和无损检测单2019年3月3日、3月4日作出的《竣工资料澄清函》可知，两公司未在竣工验收证明上签字盖章，而凌众公司提交的报审、报验表上有该两公司盖章，说明凌众公司提交做验收合格的报告为假资料。基于上述假资料而做出的结算不具有真实性。2.《工程完工交接证书》上载明的开挖管沟为104.3KM，而管道安装有104.8KM.开挖管道少于管道安装，说明凌众公司提供的证据之间有矛盾。2018年8月7日决算确认单上记载的工作量又是107KM，四川凌众在完工交接之后又多报出来3KM的工作量，明显不符合逻辑。本案工程验收合格存在真实性问题，验收合格资料不应当被采纳，上诉人支付工程款的条件也未成就。六、上诉人没有违约，法院判决上诉人承担违约责任属事实错误。涉案工程没有完工，更谈不上竣工验收。上诉人已向被上诉人付款6855.49万元再加上可抵销的6315万元债权，已经足额覆盖应支付的工程款，根据《施工合同》第6.4.1条约定，上诉人支付剩余款项节点尚未达到，更不应当承担违约责任。七、一审判决凌众公司具有案涉工程拍卖价款的优先权，系适用法律错误。按照《建设工程司法解释二》第19条的规定，优先权确认前提是建设工程质量合格。案涉工程的检验合格材料系伪造，且该工程未完工，不具备验收合格的基础，亦无有力证据证明该工程验收合格，且该案涉工程关系社会公共利益，法院对工程质量合格的证据认定和采信应当更谨慎和严格，故凌众公司不应该享有该优先权。凌众公司二审中答辩称，一、一审判决认定的上诉人向被上诉人转账6315万元的性质属过账资金完全正确。（一）上诉状称6315万元系代被上诉人支付借款、被上诉人收到上诉人的转账后直接将款项转给与被上诉人有借款合同关系的案外人等说法不成立。1.转款不是凌众公司“直接”所为，而是上诉人转款给成都吉硕公司等。上诉人出具的《承诺书》、《交接单》充分证明，从2015年8月29日--2018年3月14日，2015年10月13日--2018年3月14日，上诉人代为保管凌众公司的两个项目部的财务印章和网上Ｕ盾期间，凌众公司项目部账户上所发生的6315万元的过账行为，均是上诉人所为。2018年8月24日、9月20日两次确认6315万元过账，上诉方称公章丢了是撒谎，当时两份结算单上的公章是三个峻岭公司的法定代表人周俊及他的秘书张小龙分别盖。2.成都吉硕公司与四川凌众公司没有借款合同关系。贵州高院调查令调取的成都吉硕公司开户银行成都光大银行的银行流水充分证明了这一事实。3.上诉方称代被上诉人支付，可以确认其认可是上诉人在过账。4.凌众公司在一审中举证的过账明细表（2015年银行日记账）及对应银行回单等证据，证明过账的具体情况。两次《结算单》中载明的过账总金额6315万元情况，故一审根据认定的事实，对上诉人公司提出的过账资金系工程款的异议不予支持完全正确。（二）上诉状称上诉人与被上诉人的转账对象并没有经济往来，说法不成立。1.成都市市场监管局企业登记档案、《公证书》等证据证明上诉人与被上诉人的转账对象成都吉硕公司等有关联关系，且经济往来密切。赵东与周俊系亲戚关系等，并与成都吉硕公司也具有密切经济往来的关联关系。而重庆峻岭公司与思南峻岭公司是母、子公司关系。成都吉硕公司与是重庆峻岭公司的最大供应商，在2013年度和2014年1-4月的交易金额就达1000万元。2.2018年9月20日《周俊从四川凌众建设工程有限公司账号过账及归还明细表》，张顺华、周俊在北京蓝田公司会议室就周俊从凌众项目部过账及还款进行了认真清理和决算。张顺华、周俊签名情况属实。而周俊系重庆峻岭、贵州峻岭、思南峻岭的法定代表人。3.成都吉硕公司在成都光大银行的银行流水证据，成都吉硕公司2015年9月-2018年期间转款到周俊账户合计：5500万元。2015年10月分24次转款2000万元到周俊账户；2015年11月分40次转款3500万元到周俊账户。2015年10月26日思南峻岭公司分三次转款1500万元到成都吉硕公司账户；成都吉硕公司于2015年10月26日、27日分18次转回思南峻岭公司账户1500万元。成都吉硕公司2016年5月分5次转款250.65万元到赵东账户。以上银行流水充分证明，上诉人在代管凌众公司两个项目部的财务印章、网银Ｕ盾期间，通过凌众公司两个项目部的银行账户，自行转款、过账的客观事实，与后来工程决算时，在2018年8月24日、2018年9月20日签订的两次项目结算单，认可6315万元为过账相互印证。（三）思南峻岭公司试图将应付凌众公司的巨额工程款6315万元说成是借款给了成都吉硕公司，最终是想逃废对凌众公司6315万元的巨额债务。成都吉硕公司注册资金只有50万元，股东2人后来变更为1人，且在2017年12月4日，已在工商局登记成立清算组决定注销公司，负责公司注销清算事宜。这将引起巨大的社会问题，关乎近千民工的工资。二、上诉状所述“案涉工程未完工，应当对工程量及工程款进行鉴定；结算单并不能作为支付价款的依据”不能成立。一审判决确认案涉工程除双方认可的尚没有完成的凤冈站外其余已经完工，凌众公司湄潭至思南燃气长输管道项目结算单（截止2018.9.20）是双方对建设工程结算达成的协议，完全正确。依据是：1.2017年6月30日双方签订的《工程完工交接证书》，接收意见为“经现场检查，已按设计完成工作量，具备交工条件。”2.2017年7月15日，中国特种设备检测研究院作出湄潭至思南天然气支线管道安装工程经检验结论为：合格。3.重庆峻岭公司在发布2017年度报告《致投资者的信》中载明“截止2017年6月，分支管道以及思南配气站已建设完成。”4.2018年8月9日，受重庆峻岭公司委托，重庆金算工程造价咨询有限公司对湄潭至思南天然气支线管道项目作出渝金咨询（2018）第370号基本建设工程结算审核报告，审核金额为141234500元。5.2018年7月13日，重庆峻岭公司、凌众公司共同签字确认湄潭至思南天然气支线管道项目审定金额为壹亿肆仟壹佰贰拾叁万肆仟伍佰元整。三、《项目结算单》是双方签订的结算协议，依法应当认定为是双方作为支付工程价款的依据。1.从各方签订的2018年8月25日结算单、2018年9月20日结算单载明内容来看，就是发包人和承包人之间签订的工程价款结算协议，且标明过账资金。2.决算确认单与结算单的做出，是基于《工程完工交接证书》、中国特种设备检测研究院作出合格检验结论、《致投资者的信》等客观事实。先由重庆峻岭公司根据凌众公司结算资料进行了内审后，再由重庆峻岭公司委托重庆金算公司对湄潭至思南天然气支线管道项目作出渝金咨询（2018）第370号基本建设工程结算审核报告。2018年7月13日三方签订《基本建设工程审核定案表》、2018年8月7日签订《决算确认单》、2018年8月24日签订《项目结算单》、2018年9月20日签订《项目结算单》。故上诉状所述基于虚假事实作出的《决算表》与《结算单》不能反映涉案工程的真实情况不能成立。四、上诉状称“上诉人享有对被上诉人6315万元的债权，即便被上诉人不认为是预付工程款，上诉人仍有权主张抵消工程款。”说法没有事实依据。6315万元是上诉人过账款项，根本不是支付的工程款，何来债权、抵消工程款？五、上诉状称“上诉人没有违约，法院判决上诉人承担违约责任属事实错误。”根本不能成立。各方于2018年8月24日、2018年9月20日签订结算单，明确上诉人尚欠的凌众公司的工程款。而依据《施工合同》的约定，上诉人应当及时支付。一审判决上诉人从起诉之日起承担支付违约金的责任完全正确。五、凌众公司施工湄潭到思南工程即××段工程，施工过程中都有检验的，监理单位等直接给甲方出报告，不需要给凌众公司出报告，只需要给出过程检验，凌众公司完成的工程量都是经过监理单位、上诉方和我方的三方签字确认的。管沟开挖和管线的问题，上诉人也是虚假陈述。施工过程中分为人口密集的地方管线是406乘以12，人烟稀少的地方管线是406乘以7，公路边是用厚管即406乘以12，有些地方是原来是薄的管子，按照设计，凌众公司将其换成了厚管子，并有对方签证认可，所以多出了几百米。上诉人提出8月7日工程量107公里的问题，当时设计时是107.5公里，实际施工中有四个没有做，实际报的是104.8公里，一审判决中也已经扣除了，且金算公司是根据104.8来计算的工程款，最后结算时扣了尾款。六、关于优先受偿权的问题，根据国家相关法律规定，案涉工程款具有法定的优先受偿权，凌众公司施工的工程经过上诉人、重庆峻岭及多方单位依法确认是合法工程，因此本案案涉工程款当然具有优先受偿权，一审判决完全正确。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求二审法院依法驳回思南峻岭公司的上诉，维持原判。贵州峻岭公司二审中答辩称，1.本案跟贵州峻岭公司没有关系。2.代理人去现场看过，在湄潭有一段管道没有接通。重庆峻岭公司二审中答辩称，1.代理人是公司的财务总监，都不清楚过账的事情，凌众和吉硕签了一个借款协议并约定了利息，正常的过账不会签借款协议并约定利息。2.所有的协议刚开始针对的都是遵义到思南，后来因为政府原因，只有湄潭到思南的建设权，所以范围一直都是一致的，遵义到思南拆分为遵义到湄潭、湄潭到思南，遵义到湄潭2015年到2017年以前是其他公司的建设权，凌众公司称的施工范围不一致的说法不成立。3.调查发现在凤岗段存在一到两公里压根没有建设，凌众公司建设完成、验收合格的说法不成立，他们说的工程量只是施工过程中的一个确认，不是验收。4.金算公司是我们聘请的，但是金算公司审计没有去现场，这个报告是基于当时的一些外在原因弄了一个价格，工程都没有完，反而结算先做了。凌众公司向一审法院诉请：1．判令思南峻岭公司支付凌众公司尚欠工程款8345.469万元，并从2017年1月20日起按每天1000元的标准计算支付至付清之日止的违约金（暂计至2019年1月19日为73万元）；2．判令思南峻岭公司从2018年9月6日起按每天1000元的标准计算至工程款付清之日止的违约金（暂计至2019年1月19日为13.3万元）；3．确认凌众公司对涉案工程折价或拍卖的价款中享有8354.469万元的优先受偿权；4．本案诉讼费用由思南峻岭公司承担。诉讼过程中，凌众公司变更第一项诉讼请求工程款金额为8110.369万元。一审法院查明：2015年7月5日，贵州峻岭公司向凌众公司发送《中标通知书》，通知凌众公司于接到上述通知后30日内与该公司签订合同。2015年10月15日，凌众工程成立遵义至思南燃气长输管道项目部，并授权任命张顺华为该项目部负责人。2015年11月3日，以贵州峻岭公司为甲方，凌众公司为乙方，双方签订《施工合同》，合同约定：“4.1承包方式：包工、部分包料。4.2承包范围：遵义至思南燃气长输管道项目工程，包括但不限于环境、安全评估及特检工作；项目范围内的工程进行预算、施工、竣工结算、保修。（即包括承建本建设工程的全部施工内容和竣工验收前的维护及竣工验收后一年内的保修，也包括为完成本合同工程所需的一切手段与临时措施）。4.3工程量统计：工程量以最终结算统计，以完工项目实际发生的工程量清单统计为准，以2013石油定额标准为基准，并参照当地当年地方定额标准。6.1本工程为招标工程，合同价款为壹亿伍仟万元整。具体结算以完工项目实际发生的工程量清单统计为准，对设计变更内容不进行重复计费。6.4.1在经监理、甲方、乙方共同确认工作量后28日内甲方支付工程进度款，在单位工程交工验收前支付总额不得超过该项工程合同价款80%。待单项工程竣工验收合格后28日内分项分批办理工程决算，工程决算经甲方组织相关机构审定后支付至结算额的95%，尾款在相关审计部门审计之后28日内支付。6.4.3经甲方书面确认的追加合同价款与进度款同期支付。8.2.6认可工程竣工验收报告后30日内，甲方核实乙方提供的竣工结算报告及相关的结算资料，在确认后30日内办理结算。10.1.1本工程按设计文件、施工图说明书、国家颁布的《工程施工及验收规范》、《建筑安装质量检验评定标准》、《石油工程建设质量验收评定标准》、《关于基本建设项目竣工验收暂行规定》及其他相应规范进行施工和验收。10.5.1单位工程完工后15日内。乙方按10.1.1款约定的标准，向甲方提供完整资料及验收报告。甲方在收到单位工程交工验收报告30日内组织有关单位根据约定的工程质量规范进行验收。验收后30日内给予认可或提出修改意见。对甲方提出的修改意见，乙方应在15日内整改完毕，并承担由自身原因造成的整改费用；属于甲方责任的，由甲方承担相应费用。10.5.2甲方收到单位工程交工验收报告30日内不组织验收或验收后30日不提出修改意见，视为单位工程交工验收合格。17.1发生下列情况属于甲方违约：17.1.1不按时拨付工程备料款，每逾期一日，向乙方支付违约金1000元；17.1.2不按合同约定拨付工程进度款，导致施工无法进行，每逾期一日，向乙方支付违约金1000元，并相应顺延工期；17.1.3无正当理由不支付工程竣工结算价款，每逾期一日，向乙方支付违约金1000元。”2015年11月4日，贵州峻岭公司与凌众公司签订《补充协议》，协议约定，由贵州峻岭公司先行支付合同价款的30%工程预付款给凌众公司，凌众公司确保工程项目保质保量按时施工，并做好前期施工工作，以便项目顺利实施。之后，以贵州峻岭公司为甲方，凌众公司为乙方，思南峻岭公司为丙方，三方签订《主体变更协议》，协议约定：“甲方与乙方签订了合同编号为GZSNW201501001的《遵义至思南燃气长输管道项目工程施工合同》（简称“施工合同”）和《遵义至思南燃气长输管道项目工程施工合同补充协议》（简称“补充协议”），现基于政府批文的要求，经甲乙丙三方协商一致，就合同主体变更事宜达成如下协议：1、本协议各方同意丙方取代甲方成为“施工合同”和“补充协议”的一方。2、甲方在本协议生效前基于履行“施工合同”和“补充协议”对乙方所享有的权利和承担的义务分别由丙方享有和承担。3、本协议生效后，丙方按照“施工合同”和“补充协议”的约定享有权利、承担义务。4、除本协议约定的情形外，“施工合同”和“补充协议”中其他内容不变。2016年6月30日，项目建设单位思南峻岭公司、监理单位签章确认凌众公司于2016年7月1日开工。2016年5-6月（1592.24万元）、7月（976.95万元）、8月（2427.7万元）、9月（2526.12万元）、10月（3805.51万元）、2017年2-4月（4625.88万元），经施工单位、建设单位和监理单位共同确认工程进度款15954.4万元。2018年11月、12月，凌众公司先后向思南峻岭公司发送《律师函》，要求该公司及时支付工程款。2015年——2017年期间，思南峻岭公司以《委托书》形式要求凌众公司对新增工程进行施工或代、垫支付相应款项。2017年6月30日，凌众公司与思南峻岭公司签订《工程完工交接证书》，接收意见为“经现场检查，已按设计完成工作量，具备交工条件。”2017年7月5日，中国特种设备检测研究院作出湄潭至思南天然气支管线管道安装工程经检验结论为：合格。重庆峻岭公司在发布的2017年年度报告《致投资者的信》中载明“截止2017年6月，分支管道以及思南配气站均已建设完成。”2018年8月9日，受重庆峻岭公司委托，重庆金算工程造价咨询有限公司对湄潭至思南天然气支线管道项目作出渝金咨（2018）第370号基本建设工程结算审核报告，审核金额为壹亿肆仟壹佰贰拾叁万肆仟伍佰元整。2018年7月13日，重庆峻岭公司、凌众公司共同签字确认湄潭至思南天然气支线管道项目审定金额为壹亿肆仟壹佰贰拾叁万肆仟伍佰元。同年8月24日，重庆峻岭公司、凌众公司、思南峻岭公司共同签字确认：1．湄潭至思南燃气长输管道项目工程结算金额14100万元；2．乙方项目部代甲方支付金额965.859万元；3．已收款11591.89万元（其中：实际收到工程款5846.89万元，代支付未归还金额（过账总金额6315万元），注，已归还570万元；四川凌众思南项目部实际还应收工程款=14100万元＋965.859万元-（11591.89万元-5745万元）=9218.869万元。2018年9月20日，凌众公司遵义至思南燃气长输管道项目部、凌众公司、重庆峻岭公司、思南峻岭公司再次共同签章确认：1．湄潭至思南燃气长输管道项目工程结算金额14100万元；2．项目部代甲方支付金额865.859万元；3．已收款11951.39万元（其中：实际收到工程款6360.39万元，代支付未归还金额（过账总金额6315万元）5591万元；四川凌众思南项目部实际还应收工程款=14100万元＋865.859万元-（11951.39万元-5591万元）=8605.469万元。同时查明，凌众公司、思南峻岭公司对在工程实施过程中，思南峻岭公司共向凌众公司账户支付金额11951.39万元的事实没有异议。2015年8月29日，思南峻岭公司出具《承诺书》载明：“我公司系思南峻岭能源有限公司，与四川凌众建设工程有限公司签订了《思南县天然气综合利用项目施工合同》，按照合同要求第8.3.1条规定，在思南县开设了思南县天然气综合利用项目的专用账户，为监督、监管项目资金合理使用，保障工作顺利开展，我公司代为保管项目专用章、项目专用账户所涉及的财务印章和网上转账用U盾。我公司承诺若在保管期间出现的问题自行处理，自行负责，并承担相应法律后果。”2018年3月14日，思南峻岭公司与凌众公司项目部签订《交接单》，该单载明：“今收到思南峻岭能源有限公司之前保管的四川凌众建设工程有限公司遵义至思南燃气长输管道项目部贵州信合银行网银盾两个（号码分别为：630277000272924；630267000272925），以及四川凌众建设工程有限公司思南县天然气综合利用项目部贵州信合银行网银盾两个（号码分别为：630257000272918；630247000272919）。庭审中，凌众公司、思南峻岭公司均认可，案涉工程尚有凤岗站线路伐室（土建、工艺）和凤岗站（土建、工艺）工程没有实际施工完成。渝金咨（2018）第370号基本建设工程结算审核报告载明，凤岗站线路伐室（土建、工艺）和凤岗站（土建、工艺）工程造价分别为216.01万元及279.09万元，共计495.1万元。2016年5月31日，贵州省住房和城乡建设厅向思南峻岭公司颁发项目名称为湄潭至思南天然气支线项目的选址意见书，同年6月20日，贵州省国土资源厅作出《关于湄潭至思南天然气支线管道项目用地预审申请的复函》，6月29日，贵州省发展和改革委员会下发《关于湄潭至思南天然气支线管道项目核准的通知》，同年9月20日，思南峻岭公司将项目名称为湄潭至思南天然气支线管道项目向贵州省发展和改革委员会办理固定资产项目节能登记备案。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、凌众公司湄潭至思南燃气长输管道项目结算单（截止2018.9.20）能否作为案涉工程结算的依据。二、思南峻岭公司是否违约及双方约定的违约金是否过高。三、凌众公司是否对案涉工程享有优先受偿权。一、关于凌众公司湄潭至思南燃气长输管道项目结算单（截止2018.9.20）能否作为案涉工程结算的依据的问题。当事人各方之间签订的《施工合同》、《补充协议》及《主体变更协议》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，当事人各方应当恪守履行。重庆金算工程造价咨询有限公司作出的渝金咨（2018）第370号基本建设工程结算审核报告虽非受合同权利义务双方的委托，但该咨询报告作出后，思南峻岭公司法定代表人周俊分别代表重庆峻岭公司、思南峻岭公司于2018年8月7日、同年8月24日先后与凌众公司签订《湄潭至思南天然气分支管道工程决算确认单》及《凌众公司湄潭至思南燃气长输管道项目结算单（2018.7.31）》，之后，重庆峻岭公司、思南峻岭公司又于2018年9月20日与凌众公司及该公司项目部签订了《凌众公司湄潭至思南燃气长输管道项目结算单（2018.9.30）》，以上事实可充分证明，思南峻岭公司对上述咨询报告所作的结论意见系认可的，而在该结论的基础上，双方签字确认的《凌众公司湄潭至思南燃气长输管道项目结算单（2018.9.30）》应当认定是对建设工程价款结算达成的协议，一审法院依法予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，对思南峻岭公司提出对案涉工程造价予以鉴定的请求，依法不予准许。思南峻岭公司在庭审中对其法定代表人周俊在上述结算文件中的签名及该公司加盖的印章的真实性均没有提出异议，为此，对该公司提出对结算协议中的签章及法定代表人周俊签名的真伪进行司法鉴定的申请，亦不予准许。2017年6月30日，思南峻岭公司已与凌众公司签订《工程完工交接证书》，并在工程接收意见栏内注明“经现场检查，已按设计完成工作量，具备交工条件”字样。以上交接事实应当认定为思南峻岭公司对凌众公司已完工程的认可，故思南峻岭公司、重庆峻岭公司提出的案涉工程没有完工，未经验收的抗辩意见与查明的事实不符，不予支持。自《凌众公司湄潭至思南燃气长输管道项目结算单（2018.9.30）》签订后至本案法庭辩论终结前，思南峻岭公司与凌众公司已共同确认向案涉工程项目部支付款项为11951.39万元，一审法院予以确认。而对于结算单中载明过账总金额5591万元的问题。一审法院经审查后认为，上述金额支付发生于开工报告（2016年7月1日）之前，与思南峻岭公司出具的《承诺书》及2018年7月31日和同年9月30日当事人签字确认的结算单载明内容已能形成完整证据锁链，故对凌众公司提出实际收取的工程款额应为2018年9月20日达成结算协议载明的金额的主张予以支持。思南峻岭公司虽提交了凌众公司与案外人的《借款合同》、《收条》用以证明并非结算单中载明的过账，但该证据没有其他证据佐证，其证明力显然不足以反驳凌众公司的主张。为此，扣除凌众公司没有完成风冈站线路伐室（土建、工艺）和风冈站（土建、工艺）工程造价（216.01万元、279.09万元）后，思南峻岭公司还应向凌众公司支付工程款8110.369万元（8605.469万元-495.1万元）。二、关于思南峻岭公司是否违约及双方约定的违约金是否过高的问题。根据《施工合同》第6.4.1“经监理、甲方、乙方共同确认工作量后28日内甲方支付工程进度款，在单位工程交工验收前支付总额不得超过该项工程合同价款80%。待单项工程竣工验收合格后28日内分项分批办理工程决算，工程决算经甲方组织相关机构审定后支付至结算额的95%，尾款在相关审计部门审计之后28日内支付。”的约定，2016年5月至2017年4月期间，经施工单位、建设单位和监理单位共同确认工程进度款为15954.4万元，然而至凌众公司提起本案诉讼时止，思南峻岭公司仅支付工程款6855.49万元，明显已构成违约，依法应当承担违约责任。思南峻岭公司提出该公司支付款额已超过合同约定，不构成违约的抗辩意见与事实不符，不予支持。思南峻岭公司与凌众公司于2018年9月20日形成的《凌众公司湄潭至思南燃气长输管道项目结算单（2018.9.30）》，并没有明确款额支付期限，该违约责任承担应当从其起诉之日起计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，因双方合同约定逾期不支付工程竣工结算价款的违约金明显低于以欠付款额为基础而计算的银行同期贷款利率，故对思南峻岭公司主张违约金过高的理由不予采信。而对于没有按时支付进度款的违约金问题。一审法院认为，依照《施工合同》约定，只有当思南峻岭公司没有按时拨付进度款并造成施工无法进行时，才应当向凌众公司承担违约责任。凌众公司提供的证据并不能充分证明上述事实的发生，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对于凌众公司的该项违约金诉请，依法不予支持。三、关于凌众公司是否对案涉工程享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院予以支持。”案涉工程虽经凌众公司与思南峻岭公司完成交接，但凌众公司并没有证据证明《施工合同》约定的施工工程质量经验收合格或思南峻岭公司已实际使用已完工工程，故其要求对全部完工工程享有优先受偿权与上述法律规定不符，不予支持。本案中，虽已施工完成工程没有质量验收合格证明，但凌众公司施工完成的湄潭至思南天然气支线管道安装工程已经中国特种设备检测研究院检测评定为合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院予以支持。”的规定，凌众公司可对其施工湄潭至思南天然气支线管道安装工程在8110.369万元范围内享有优先受偿权。贵州峻岭公司经本院传票传唤无正当理由拒不参加本案诉讼，视为其对诉讼权利的自愿放弃，不影响对本案的审理。综上所述，凌众公司主张的部分诉讼请求成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，缺席判决：一、思南峻岭能源有限公司于本判决生效之日起三十日内向四川凌众建设工程有限公司支付工程款8110.369万元，并自2019年1月24日起按照1000元/日计息计算，向凌众公司四川凌众建设工程有限公司支付逾期付款违约金；二、凌众公司四川凌众建设工程有限公司对其施工湄潭至思南天然气支线管道安装工程在折价或者拍卖的8110.369万元价款范围内享有优先受偿权；三、驳回凌众公司四川凌众建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费463388元，由四川凌众建设工程有限公司负担3388元，思南峻岭能源有限公司负担460000元。本院二审期间，思南峻岭公司提交如下证据：第一组：《印章准刻申请表》、《登报遗失启示》，拟证明：思南峻岭公司的公章已于2017年11月24日遗失并备案登记进行了公章更换，2018年9月20日《结算单》等文件盖的公章为已经遗失的公章，不是思南峻岭公司的真实意思表示。第二组：思南县公安局《受案回执》、《接受证据清单》、《必选申请文件》、《相关报告、设计》、《散报告图册》、《散图纸》、《图纸资料》、《思南峻岭项目文件资料一》、《思南峻岭合同》、《思南峻岭能源有限公司内部文件》、《贵州项目文件》、《思南峻岭能源有限公司投标资料》，拟证明：涉案工程经理邹同海涉嫌刑案，其与凌众公司存在勾结制造材料的情况，涉案资料不具有真实性。第三组：证人罗某、杨某、任某、邬某出庭作证，拟证明：案涉工程施工决算资料未据实制作，属于虚假资料，双方签订的结算单不具有真实性；工程还有大量未完工情况；本案检测报告未出具，不符合验收交付条件；案涉工程关系社会公共利益，法庭对质量合格等证据的采信应该更谨慎和严格，确保公共利益。凌众公司对第一组证据的三性不予确认，只有复印件，印章证据是上诉方为应对本案做的虚假证据。结算单从开工、完工都是有严格的逻辑关系，是四方主体盖章，有上诉人母公司重庆峻岭公司盖章、两个公司的法定代表人周俊签名，印章真实。对第二组证据认为《受案回执》是扫描件，其与《接受证据清单》的真实性不能确认，且跟本案不具有关联性。即使证据真实，也只是对方公司内部管理问题，只能代表去公安局报案而已。对第三组证据认为四位证人均与上诉人具有经济上、亲戚上的利害关系，证人证言证明力较低。第一位证人证明凌众公司施工过程检测合格，也出具了两份报告，仅因报告格式问题收回，凌众公司已经完成相应的施工任务，个别因上诉人征地、材料没有完成，凌众公司起诉时已经做了相应扣减。重庆峻岭公司对第一组证据质证称结算单上的签字和盖章，是公司在重组特定条件下做的事情。对第二组证据质证称不清楚，从公安局调取，理论上讲是真实的。对第三组证据认为证人陈述真实，遵义和湄潭段的施工工程款不是由我方出具，不存在经济关系。本案项目是天然气管道，没有完成的情况下不能验收。贵州峻岭公司对第一组证据质证称该证据与公司没有关系。对第二组证据称思南峻岭提供的证据是真实的，因为都是代理人去办的，但是跟公司没有关系。对第三组证据认为证人在法庭上保证愿意承担法律责任，相信其陈述真实。对思南峻岭公司所举以上证据，本院认为：因第一组证据系复印件，未提供原件核对，本院不予采信；第二组证据与本案不具有关联性，本院不予采信；第三组证据证人证言，部分能证明凌众公司施工过程检测合格的事实，予以采信，其余因无其他证据佐证，不予采信。凌众公司提交如下证据：第一组：成都吉硕贸易有限公司工商登记档案、公证处《公证书》，拟证明：1.成都吉硕公司为思南峻岭公司的关联公司，两公司股东之间相同，业务上有经济往来，成都吉硕公司是重庆峻岭公司管材配件等最大供应商，思南峻岭公司所谓凌众公司与成都吉硕公司的借款依法不能成立。2.思南峻岭公司通过成都吉硕公司过账6315万元后，为逃避对凌众公司的债务，歪曲事实说成借款，又把成都吉硕公司拟注销清算，妄图彻底逃废本案工程款。第二组：2018年9月20日《周俊从四川凌众建设工程有限公司账号过账及归还明细表》、2018年8月24日、9月20日项目结算单、工程决算确认单、付款明细说明、实际收到工程款明细、基本建设工程结算审核定案表，拟证明：重庆峻岭、贵州峻岭、思南峻岭三个公司的法定代表人周俊认可峻岭公司从凌众公司的项目部过账资金6315万元，而非借款。第三组证据：成都吉硕公司在成都光大银行的银行流水，拟证明：1.思南峻岭公司在代管凌众公司两个项目部的财务印章、网银Ｕ盾2015年8月29日-2018年3月14日期间，通过凌众公司两个项目部的银行账户，自行转款、过账的客观事实，与2018年8月24日、2018年9月20日工程决算签订的两次项目结算单认可6315万元为过账相互印证。2.思南峻岭公司、重庆峻岭公司、赵东和成都吉硕公司之间有密切的关联关系。思南峻岭公司违背两次签订的结算协议确认的过账，说成是工程款，然后再借款给成都吉硕公司，与客观事实不符。第四组证据，钟某出庭作证，拟证明：借款合同是由周俊及其父亲、员工拿空白合同来签，是为应付证监会监督检查，同时被告之若不签就不付工程款，故为虚假合同。思南峻岭公司对凌众公司提交的第一组证据质证认为：因企查查不是国家查询单位，对真实性、合法性有异议，且与本案无关，不能达到被上诉人的证明目的。对第二组证据不认可《过账及归还明细表》真实性，要申请鉴定，周俊一再强调其受到威胁和诈骗，“情况属实”和周俊的笔迹完全不一样。周俊与思南峻岭公司没有关联关系，其签字是以个人名义签字，没有思南峻岭公司公章，不影响思南峻岭支付工程款性质的认定；所有支付的款项都没有同思南峻岭公司直接发生支付关系，也是借款人本人按照借款关系在归还，符合借款的法律关系。对第三组证据的真实性、合法性予以认可，但达不到凌众公司的证明目的；凌众公司与成都吉硕公司等是借款关系。对第四组证据认为证人钟某的证言的三性均不认可，证人是凌众公司的员工，与申请人有利害关系，没有证明力；证人是受凌众公司法定代表人指派做事，是传闻证据，不能采信，且证言不符合客观实际。重庆峻岭公司对凌众公司提交的第一组证据质证认为：工商登记档案认为应该是真实的，对公证书的情况不清楚，材料采购的事实存在，在2013年、2014年确实从成都吉硕进行采购，但2015年后往来基数较小，不可能控制成都吉硕公司。对第三组证据的真实性没有异议，关联性不好认定。对证人钟某陈述内容不清楚，与公司没有关系。贵州峻岭公司对凌众公司提交的第一、二、三组证据均不清楚，认为与其没有关系。对第四组证据认为钟某是凌众公司的员工、高管，对其证言不认可。对凌众公司提交的以上证据，本院认为：对第一组和第三组证据，重庆峻岭公司并未提出异议，且认可材料采购的事实存在。而思南峻岭公司对第三组证据的真实性、合法性予以认可。故该两组证据共同说明峻岭公司、周俊与成都吉硕公司之间具有经济往来，本院予以采信。思南峻岭公司虽对第二组证据中的《过账及归还明细表》上“情况属实”笔迹持有异议，但对该组证据周俊的签名均未提出异议，本院予以采信。第四组证据因钟某与凌众公司具有利害关系，对其证言本院不予采纳。二审调查中，思南峻岭公司认可从2015年至今周俊一直为该公司的法定代表人。凌众公司认可一审判决查明事实部分，思南峻岭公司对一审判决查明事实部分认为不全面，遗漏了其他未完工的工程，即湄潭段B01-B015、B109-B128。凌众公司认可湄潭段B01-B015、B109-B128未施工，但称并未计入工程款中，提交给对方的决算资料中亦未包括湄潭段B01-B015、B109-B128工程。本院查明的事实与一审查明事实基本一致。另查明，贵州省住房和城乡建设厅于2016年5月31日核发的《建设项目选址意见书》确定湄潭至思南天然气支线管道项目建设单位是思南峻岭公司。根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.2018年9月20日结算单能否作为支付工程价款的依据;2.6315万元能否抵消本案工程款;3.凌众公司是否享有案涉工程拍卖价款的优先权;4.思南峻岭公司应否承担违约责任。关于焦点1，思南峻岭公司上诉主张涉案工程未完工，未竣工验收，上诉人支付工程款的条件未成就，所签结算单不能作为支付工程款的依据，应当对工程量及工程款进行鉴定。本院认为，思南峻岭公司的该项上诉理由不成立，原因如下：其一，除一审双方认可凤岗站线路伐室和凤岗站工程未实际施工外，思南峻岭公司所举证据不足以认定还有其他涉案工程未完工应予扣减工程款的情形。而对双方认可的未施工部分价款，一审法院已从应付工程款中予以扣减。其二，2017年6月30日签订的《工程完工交接证书》证明双方已经对工程质量初评检验合格并进行了验收交接，且思南峻岭公司方证人即监理单位相关现场人员亦能证明对于凌众公司的施工过程，监理单位进行全程监督，过程检验合格。此后，重庆峻岭公司单方委托造价咨询所作《基本建设工程结算审核报告》审核金额亦高于结算确认金额。因此，对思南峻岭公司主张的工程未竣工验收,支付工程款的条件未成就的理由，本院不予采纳。其三，思南峻岭公司所提交的证据不足以认定结算单基于虚假事实作出，不能反映涉案工程真实情况。即使思南峻岭公章遗失，周俊作为贵州峻岭公司、重庆峻岭公司、思南峻岭公司共同的法定代表人，其分别于2018年8月7日、同年8月24日、9月20日先后与凌众公司签订《湄潭至思南天然气分支管道工程决算确认单》、《四川凌众建设工程有限公司湄潭至思南燃气长输管道项目结算单》及《周俊从四川凌众建设工程有限公司账户过账及归还明细表》，足以认定系代表三家公司履行对凌众公司湄潭至思南燃气长输管道项目施工工程结算的职务行为，涉案双方已对完工部分工程价款结算达成了协议。因此，一审法院据此确认2018年9月20日结算单作为支付工程价款的依据，对思南峻岭公司提出对案涉工程造价鉴定的请求不予准许并无不当，本院予以维持。关于焦点2，思南峻岭公司上诉主张其向凌众公司转账6315万元为代付借款而非过账行为，享有对凌众公司6315万元的债权，凌众公司应返还或抵销工程款。本院认为，思南峻岭公司的该项上诉理由不成立，原因如下：其一，从2015年10月13日《承诺函》贵州峻岭公司代保管凌众公司项目专用章、项目专用账户即财务印章和网上转账U盾，到2018年3月14日《交接单》思南峻岭公司移交网银，以及思南峻岭上诉状认可其代凌众公司支付借款，可推定6315万元系思南峻岭公司在管理凌众公司项目财务章和账户期间转账给成都吉硕公司等案外人的，其虽主张系借款关系，但所提供的形成时间在前的《借款合同》、《收条》不足以推翻凌众公司以上形成时间在后的结算单所确认的过账款。其二，从思南峻岭公司认可真实性和合法性的《成都吉硕公司在成都光大银行的银行流水》看，思南峻岭公司、法定代表人周俊均与成都吉硕公司存在经济款项往来，思南峻岭公司称与转款对象没有经济往来不符合客观实际。其三，2018年8月24日和9月20日项目结算单以及《周俊从四川凌众建设工程有限公司账户过账及归还明细表》等证据一脉相承，均确认了6315万元系过账款的客观事实，故对于思南峻岭主张抵消本案工程款，本院不予支持。关于焦点3，本院认为，凌众公司不享有案涉工程拍卖价款的优先权。理由如下：其一，涉案项目系公共基础设施建设工程，属于按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的建设工程。因此，这些设施不能被拍卖或折价，否则将影响社会公共利益。其二，思南峻岭公司是天然气管道项目的建设单位、总承包方。凌众公司并非从发包人处承包的涉案工程，而是从总承包方思南峻岭公司分包的涉案工程，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，因此，一审判决确认凌众公司可对其施工湄潭至思南天然气支线管道安装工程在欠付工程款范围内享有优先受偿权，适用法律错误，本院予以纠正。关于焦点4，思南峻岭公司主张涉案工程未完工和竣工验收，上诉人支付剩余款项节点尚未达到，且已付款（含6315万元）足以覆盖应付的工程款，没有违约，不应承担违约责任。本院认为，如前所述，6315万元系过账款，不能抵消本案工程款。结合查明的事实看，思南峻岭公司已付款亦并未超过合同约定。双方于2018年9月20日签订结算单后，应当及时支付所欠工程款。一审考虑2018年9月20日的结算单并未明确款额支付期限情况，判决违约责任承担从起诉之日起计算并无不当，本院予以维持。综上，思南峻岭能源有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省铜仁市中级人民法院（2019）黔06民初4号民事判决第一项；二、撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2019）黔06民初4号民事判决第二项、第三项；三、驳回四川凌众建设工程有限公司的其余诉讼请求；四、驳回思南峻岭能源有限公司的其余上诉请求。一审案件受理费463388.00元，由四川凌众建设工程有限公司负担5000.00元，思南峻岭能源有限公司负担458388.00元。二审案件受理费448068.45元，由思南峻岭能源有限公司负担443068.45元，四川凌众建设工程有限公司负担5000.00元。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  张 文审判员  伍 静二〇一九年十二月二十五日法官助理杨胜英书记员蔡芳