河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀知民终271号 上诉人(一审原告、反诉被告）：北京金创中博科技有限公司，住所地北京市通州区西集镇国防路******。 法定代表人：王向阳，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：陈巴特，北京市铭盾律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：三河市东贸海恒物业服务有限公司，住所地，住所地河北省廊坊市三河市燕郊开发区102国道北侧意华广场****-0-120iv> 法定代表人：薛羽良，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杜耀龙，河北京拓律师事务所律师。 上诉人北京金创中博科技有限公司（以下简称金创公司）因与被上诉人三河市东贸海恒物业服务有限公司（以下简称东贸公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院(2019)冀10知民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金创公司委托诉讼代理人陈巴特，被上诉人东贸公司委托诉讼代理人杜耀龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金创公司上诉请求：1、撤销廊坊市中级人民法院（2019）冀10知民初11号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人研究开发经费275000元及按照每天逾期支付金额5‰的标准向原告支付违约金（截至2018年3月12日，违约金为38875元）；被上诉人支付上诉人为实现债权而支出的合理律师费37500元。或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定被上诉人支付剩余技术开发经费的条件未成就，是错误的。剩余技术开发经费的支付条件是系统正式上线，上诉人毫无疑义。但是，系统正式上线是建立在三项资质办理完毕的基础上，而上诉人申报办理三项资质又建立在被上诉人提供了“三项资质办理所需资料”之上。根据《补充协议》第三条约定，被上诉人有义务“配合提供三项资质办理所需资料”，只有被上诉人提供了这些资料’上诉人才可以去办理三项资质。被上诉人拒绝向上诉人提供这些资料，导致上诉人无法办理三项资质，进而导致上诉人开发的系统无法正式上线。被上诉人拒绝提供这些资料的行为，是其为了自己的利益不正当地阻止付款条件成就的行为。根据《民法总则》第一百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”之规定，应视为本案付款条件己成就。二、原审认定办理三项资质只是上诉人的义务，并且所需费用30多万元应由上诉人负担，是错误的。首先，《技术开发合同》及《补充协议》并没有明确约定办理三项资质的费用由上诉人负担。其次，前面已经陈述，《补充协议》第三条约定“乙方（上诉人）负责三项资质办理事宜”“甲方（被上诉人）配合提供三项资质办理所需资料”。另外，该条第3项约定：“办理三项资质过程中，所产生的全部申报办理手续费用由乙方（上诉人）负责”。根据这一约定，三项资质的办理，是上诉人和被上诉人的共同义务，不只是任何一方的义务。上诉人的义务是“申报办理”及承担申报办理费用（官费），被上诉人的义务是向上诉人提供“三项资质办理所需资料”及承担这些“所需资料”本身办理过程中的费用。被上诉人“提供三项资质办理所需资料”的义务在先，具有“先履行义务”。如被上诉人没有先履行义务、提供这些资料，上诉人也只能是“巧妇难为无米之炊”，是无法向国家有关部门申报办理三项资质的。原审中证人姜某所述“办理三项资质的费用需要30多万元”，正是被上诉人办理“所需资料”可能产生的费用，而不是应由上诉人承担的“申报办理所产生的手续费（官费）”。而且这笔费用也并不需要30万元。关于各种费用问题，原审中上诉人己经向法庭充分说明，原审认为“现双方均未提供办理三项资质费用的数额”并不正确，并且，原审法院如果认为这一事实很重要，应当调查清楚。原审法院没有调查清楚就作出判决，属于“认定事实不清”。再次，本合同总金额才55万元，如果“办理三项资质的费用需要30多万元”并由上诉人承担，则完全不合逻辑，不符常理。55万元的合同金额，显然全部是基于上诉人提供的“技术开发”服务所产生的“技术开发”费用，不可能包含“办理三项资质的费用”非开发费用。如果这30多万元包含在合同金额内，上诉人不仅无利可图，反而会倒贴数十万元，这样的开发合同，相信没有一家开发公司会签订。三、原审认为上诉人违约是错误的。反而因被上诉人没有履行先履行义务”，被上诉人应属违约。本案的关键是三项资质的办理。而三项资质的办理，被上诉人具有“先履行义务”，即“提供三项资质办理所需资料”。被上诉人这一义务未履行，上诉人“办理三项资质”的义务就不能得到履行，系统就无法上线交付。原审故意避开被上诉人的“先履行义务”，认为上诉人“开发的ＡＰＰ项目无法上线，不能交付的违约责任……”，显然是错误的。被上诉人没有履行“先履行义务”，应属违约行为。并且，如果被上诉人及时履行了该义务，上诉人就可以在国家政策调控之前将三项资质办理完毕。在国家政策调控之后，三项资质也并非不可办理，而是仍可办理，只不过办理条件更加苛刻，办理时限更长。只要被上诉人向上诉人提供了“所需资料”，上诉人就可以将三项资质申报办理完毕。因此，“国家政策调控”不属于“不可抗力”，不具有免除被上诉人违约责任的效力。更何况，即便“国家政策调控”属于“不可抗力”，也因“迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力”以及被上诉人故意迟延、拒绝履行义务，被上诉人也应当向上诉人承担违约责任。四、上诉人提供的证据充分表明，被上诉人同意先支付30%、即165000元技术开发费。李文昱是被上诉人负责该ＡＰＰ开发项目的经理，其言行代表了被上诉人，其与证人姜某和刘某的微信聊天记录的真实性，被上诉人亦认可。李文昱与两名证人的微信聊天，充分表明被上诉人对上诉人开发该ＡＰＰ项目以及应该支付30%费用的认可。而剩下的20%开发费用只不过是时间问题，现时限己到，被上诉人亦应支付。五、原判决对上诉人极不公平，严重违反了法律规定的公平原则。首先，上诉人开发的ＡＰＰ显然不存在质量问题。一方面，被上诉人的经理李文昱与证人姜某和刘某的微信聊天记录表明，李文昱从未提及ＡＰＰ质量问题，并且愿意支付30%费用；另一方面，被上诉人2019年1月21日向上诉人发出的《合同解除通知书》，也根本没有提及质量问题。再一方面，被上诉人在原审提出的反诉中，也没有说ＡＰＰ存在质量问题。并且，如果ＡＰＰ存在质量问题，被上诉人也不可能在上诉人多次向其主张权利后，直到ＡＰＰ开发完毕数月后的2019年1月21日，才向上诉人发出《合同解除通知书》。被上诉人发出《合同解除通知书》，充其量只能表明其拒绝支付剩余开发经费的恶意。其次，上诉人开发该ＡＰＰ项目，投入了大量人力物力和资金。当上诉人开发完毕后，被上诉人为达到其拒不付款的不正当目的，就多方借口上诉人违约。这是合同纠纷中违约一方为达到拒不付款目的的惯用伎俩。如果这种伎俩得到人民法院公开支持，必将导致该伎俩被广泛使用，导致大量企业失信并故意违约行为产生，并导致市场经济秩序的混乱。同时对守约一方也极不公平。本案中，上诉人作为守约一方，投入了巨额开发成本将ＡＰＰ开发完毕，却因被上诉人使用了这种伎俩，而不能依约获得相应报酬。这对上诉人极不公平，严重违反了法律规定的公平原则。综上所述，上诉人请求二审法院在查明事实的基础上，依法公正判决，支持上诉人全部上诉请求。 东贸公司答辩称：一、一审法院认定被上诉人支付剩余技术开发费用的条件未成就且上诉人开发的ＡＰＰ项目无法上线不能交付给被上诉人系上诉人违约造成，并无不当。1、双方签订的《技术开发合同》第四条约定被上诉人支付第二期及第三期费用的的前提分别是小程序、ａｎｄｒｏｉｄ和ＩＯＳ系统正式上线运行30天及100天无故障问题，第十条约定项目的初验及终验的前提都是系统上线；双方签订的《补充协议》约定系统上线必须要办理完成三项资质，同时第三条约定了由上诉人负责三项资质办理事宜，办理三项资质过程中产生的全部申报办理手续费由上诉人负责，被上诉人配合提供三项资质办理所需资料；2、上诉人在一审时申请出庭作证的证人姜某明确表示系统上线需要三项资质，被上诉人已提交齐全办理三项资质所需的员工社保、流水、营业执照等资料，并非上诉人在上诉状中所说被上诉人拒绝向其提供资料，因此，在被上诉人已按《补充协议》约定履行了提交办理三项资质所需的资料后，上诉人未能办理完成三项资质并最终导致系统无法顺利上线，已构成违约，且因系统无法上线，自然也就不满足验收条件及以后各期的付款条件。二、被上诉人在整个合同履行过程中并不存在违约行为。被上诉人在合同履行过程中已按合同约定支付了首付款27.5万元，并且已按《补充协议》的约定提交了办理三项资质所需的所有资料，已经履行了应当履行的合同义务，之所以向上诉人发出《合同解除通知书》，是因为上诉人违约，未向上诉人支付后期费用是因为项目验收及付款条件未成就，因此，上诉人在上诉状中所说被上诉人未履行先履行义务构成违约没有事实依据。三、上诉人提供的证据并不能证明被上诉人同意先支付30%技术开发费。被上诉人虽然对上诉人在一审时提交的李文昱与证人姜某及刘某的微信聊天记录的真实性认可，但并不代表认可其证明目的，上述证据并不能证明被上诉人同意向上诉人支付30%的后期技术开发费，从上诉人提交的证据第66页李文昱与姜某在2018年9月28日11时21分38秒及12时15分59秒的聊天记录中，李文昱均表示因资质原因无法上线，尾款没法运作，上诉人提交的证据第131页李文昱与刘某2019年1月9日19时15分的聊天记录中，李文昱表示“你盖好章就拿过来，我后天回来就往上报”，由此可见，李文昱并未代表被上诉人同意向上诉人付款，其对是否付款并没有决定权，最终是否付款需要上诉人同意，因此，上诉人提交的证据并不能证明被上诉人同意向其支付后期技术开发费。四、一审判决并不如上诉人所说的对其极不公平，并未违反法律规定的公平原则。上诉人一直表示其开发的ＡＰＰ不存在质量问题，但是现有证据能够证明其开发的ＡＰＰ因其未办理完成三项资质根本无法上线运营，诚然，被上诉人认可上诉人开发ＡＰＰ投入了不少人力物力和资金，但是希望上诉人能够站在被上诉人的角度来考量一下，被上诉人支付了27.5万元首付款换来的ＡＰＰ根本无法上线运营，无法使用，被上诉人已投资的27.5万元等于打了水漂，按照上诉人的逻辑，被上诉人还需要再支付剩余的27.5万元为上诉人的违约行为买单。如果法院支持上诉人的上诉请求，恰恰是对被上诉人极为不公平的，是严重违反公平原则的。 金创公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告技术开发经费275000元；2、判令被告按照每天逾期支付金额5%的标准向原告支付违约金（截至2019年3月12日，违约金为38875元）；3、判令被告向原告支付原告为实现债权而支出的合理律师费37500元；4、诉讼费由被告承担。 东贸公司反诉请求：1、确认反诉原告与反诉被告于2018年4月4日和2018年5月22日签订的《技术开发合同》和《补充协议》已于2019年1月21日解除；2、判令反诉被告向反诉原告支付违约金165000元；3、判令反诉被告向反诉原告支付因本案发生的律师费15000元；4、诉讼费由反诉被告承担。 一审法院查明：2018年4月4日，原、被告签订《技术开发合同》一份，合同约定被告（甲方）委托原告（乙方）研究开发东贸国际服装城APP项目，APP主要功能包含视频、直播、电商、会员积分、推荐、营销等；系统管理后台是建立windows系统为主的运行环境；APP端分为IOS和android系统，详细功能需求以合同附件《东贸国际服装城APP项目需求规格说明书》为准；项目上线后，若直播功能出现受禁问题，乙方应提供相关资质确保项目直播功能在24小时内恢复正常使用，并协助甲方2个月内完成相关直播资质办理；合同签订之日起10个工作日内开发团队了解需求。合同签订之日起至2018年5月10日完成小程序的开发测试工作。2018年6月25日内完成IOS、android系统及后台管理系统的设计开发、测试和应用市场上线工作。2018年6月26日-2018年6月30日内乙方配合甲方对APP项目进行培训、试运行及系统初次验收工作。APP项目软件上线使用后，1年期内乙方应配合甲方团队进行产品修改、升级、维护工作（需求内的功能免费修改、升级、维护，需求外的新增功能，按小于等于合同价10%的费用标准提供免费开发修改），培训甲方团队人员；研发经费总额为550000元，分期支付。自合同签订之日起，甲方向乙方支付合同总额的50%，即275000元。小程序、IOS和android系统正式上线后运行30天无故障问题，支付合同总额的30%，即165000元。小程序、IOS和android系统正式上线后运行100天无故障问题，支付合同总额的15%，即82500元。小程序、IOS和android系统免费维修期满后（2018年7月1日至2019年7月1日），支付合同总额的5%，即27500元；项目初验在系统上线后，由乙方提前5个工作日向甲方提交验收申请，甲方应在接到乙方提交的验收申请后7个工作日内组织验收，由甲方出具初验证明。项目终验在系统上线试运行一个月后，由乙方提前5个工作日向甲方提交验收申请，甲方应在接到乙方提交的验收申请后7个工作日内组织验收，否则视本项目验收合格通过，由甲方出具验收证明；如甲方未按约付款，应承担违约责任，每逾期支付一天，按逾期金额的千分之五支付滞纳金，乙方开发计划顺延；如果乙方逾期未交付合同约定的软件，乙方应承担违约责任，按合同总金额的30%对甲方进行赔偿。2018年5月22日，原、被告双方针对《技术开发合同》有关事项签订了《补充协议》一份。约定：原合同的研究开发计划中合同签订之日起至2018年5月10日完成小程序的开发测试工作，调整为2018年5月10日完成微信端H5相应UI界面功能的开发测试上线等工作，H5程序界面包含小程序功能模块；东贸国际服装城android用户端和IOS用户端于2018年7月1日完成项目开发合同附件《项目需求规格说明书》所约定的开发任务；因研发产品中部分功能模块发布受到相关资质的制约，需办理相关的《网络文化经营许可证》、ICP许可证、EDI许可证资质，乙方负责三项资质办理事宜。办理三项资质过程中所需要的网站建设乙方无偿提供，甲方配合提供三项资质办理所需资料，办理三项资质过程中，所产生的全部申报办理手续费用由乙方负责；乙方在受到甲方资质影响无法上线的用户端而研发的具有和微信小程序有同等价值的H5程序，不另行单独收取甲方任何费用。合同签订后，被告（反诉原告）东贸公司于2018年4月9日向原告（反诉被告）金创公司支付了首付款275000元，原告进行研究开发，积极履行了《技术开发合同》约定的义务，并于2018年7月1日前完成了研发工作的相关功能。被告为此注册成立北京通宇微网络科技有限公司，取得东贸国际服装城Android系统V1.0著作权登记证书。但至今尚未取得三项资质，H5程序也未研发。2018年11月13日，原告向被告发出《项目结算通知函》要求被告于2018年12月15日安排项目验收。2019年1月21日，被告（反诉原告）东贸公司向原告（反诉被告）金创公司发出《合同解除通知书》，认为原告未能按照合同约定按时、合格履行相关义务，已构成违约，导致被告不能按既定规划和计划开展电商资质申办、线上营销活动、商户在线直播等工作，合同目的无法实现。故要求解除双方签订的《技术开发合同》和《补充协议》。 一审法院认为，原、被告签订《技术开发合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按约履行。2019年1月21日，被告（反诉原告）东贸公司向原告（反诉被告）金创公司发出《合同解除通知书》，要求解除双方签订《技术开发合同》和《补充协议》，原告（反诉被告）金创公司同意双方的合同在2019年1月21日解除。故确认原、被告于2018年4月4日签订的《技术开发合同》、2018年5月22日签订的《补充协议》于2019年1月21日解除。关于剩余技术开发经费275000元被告是否应当支付的问题。根据《技术开发合同》约定：小程序、ＩＯＳ和ａｎｄｒｏｉｄ系统正式上线后运行30天无故障问题，支付合同总额的30%，即165000元。小程序、ＩＯＳ和ａｎｄｒｏｉｄ系统正式上线后运行100天无故障问题，支付合同总额的15%，即82500元。小程序、ＩＯＳ和ａｎｄｒｏｉｄ系统免费维修期满后（2018年7月1日至2019年7月1日），支付合同总额的5%，即27500元。故原告要求被告支付剩余开发费用的条件未成就。另外，因三项资质无法办理，涉案开发的系统无法上线，且办理三项资质的费用按照《补充协议》约定由原告（反诉被告）金创公司负担，现双方均未提供办理三项资质费用的数额，按原告证人姜某陈述办理三项资质的费用需要30多万元。且即使涉案ＡＰＰ系统正常上线，金创公司仍需提供一年期的产品修改、升级、维护及培训义务。故原告要求被告支付剩余275000元的开发经费理据不足，不予支持。从而，原告主张被告按照每天逾期支付金额5%的标准支付违约金及律师费37500元诉求，没有事实依据及法律依据，亦不予支持。关于原、被告在履行《技术开发合同》及《补充协议》过程中是否存在违约的问题。本案中，由原告（反诉被告）金创公司负责开发的ＡＰＰ项目基本开发完成，只是由于三项资质因国家政策调控的原因，无法办理，导致涉案研发系统无法正式上线运行，致使双方合同目的无法实现，属不可抗力。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”故，原告（反诉被告）金创公司开发的ＡＰＰ项目无法上线，不能交付的违约责任可以免除。被告（反诉原告）东贸公司要求原告（反诉被告）金创公司支付违约金165000元及律师费15000元的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百一十七条第一款规定，判决如下：确认原告（反诉被告）北京金创中博科技有限公司与被告（反诉原告）三河市东贸海恒物业服务有限公司于2018年4月4日签订的《技术开发合同》、2018年5月22日签订的《补充协议》于2019年1月21日解除；驳回原告（反诉被告）北京金创中博科技有限公司的诉讼请求；驳回被告（反诉原告）三河市东贸海恒物业服务有限公司其他反诉请求。本诉案件受理费6571元，由原告（反诉被告）北京金创中博科技有限公司负担；反诉案件受理费1950元，由被告（反诉原告）三河市东贸海恒物业服务有限公司负担。 本院二审中，当事人对一审认定的事实、证据均无异议，经本院审查，予以确认。 根据控辩双方的陈述意见，确定本案争议的焦点是：1、三项资质应当由哪方办理，未完成办理是哪方造成的；2、金创公司要求支付的金额是否适当。 关于第一个焦点问题，本院认为，首先，金创公司与东贸公司签订的《补充协议》，没有约定办结三项资质的时限，也没有约定东贸公司提供办理资质所需资料的时限，从补充协议的约定、合同履行情况及双方陈述看，在签订《技术开发合同》、《补充协议》前，双方均没有预见到国家将出台A**上线的限制政策。在国家出台政策前，东贸公司没有及时提资料，金创公司也没有及时通知东贸公司提供相关资料并向有关国家机关申报。因此，没有完成三项资质办理，双方均具有责任。其次，在《补充协议》中双方约定：“关于不可抗力因素：1、甲方委托乙方研发的产品需要《网络文化经营许可证》和《ICP增值电信业务经营许可证-互联网信息服务》（以下简称ICP许可证）、《EDI增值电信业务经营许可证-在线数据处理与交易处理业务》（以下简称EDI许可证》等资质方能完成产品上线运营操作，现甲方无相应资质。”可见，三项资质在双方约定的“不可抗力因素”之内。在《技术开发合同》第十二条中约定：“本合同执行期内，经甲方书面确认，如发生因不可抗力因素而造成双方无法执行合同，或由于合同无法执行而造成相应的经济损失的部分，双方同意互不追究责任，损失部分各自负担，并解除合同。”根据合同文义和目的解释，《技术开发合同》第十二条中“不可抗力因素”与《补充协议》中的“不可抗力因素”含义相同。根据合同约定，三项资质不能办理双方应当互不追究责任，损失部分各自负担。另外，原审法院认为三项资质不能办理系因《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款规定的“不可抗力”，系对事实和法律的错误解读。 关于第二个焦点问题。本院认为，首先是涉案软件是否交付给东贸公司。国家版权局《计算机软件著作权登记办法》第九条、第十条规定，申请软件著作权登记的，应当提供软件的鉴别材料，软件的鉴别材料包括程序和文档的鉴别材料，程序和文档的鉴别材料应当由源程序和任何一种文档前、后各连续30页组成。本案中，东贸公司已取得《计算机软件著作权登记证书》，因此其已经得到了乐贸国际服装城Ａｎｄｒｏｉｄ系统Ｖ1.0；在本院庭审中，金创公司、东贸公司均承认交付过小程序和ＡＰＰ，东贸公司还承认提出过修改意见，虽然庭后东贸公司提交的《补充事实》否认交付最终的源文档、源程序及目标程序，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，金创公司无须对涉案软件移交情况进行再次举证。同时，根据东贸公司李文昱与金创公司姜某微信、ＱＱ联系内容看，李文昱也对软件提出了修改意见，能够与东贸公司二审庭审陈述相互印证，可以证明涉案软件已经交付。其次是东贸公司应当支付的开发费用。虽然涉案软件已经交付东贸公司，但金创公司没有履行测试、培训、维护等义务。从《技术开发合同》、《补充协议》约定的两部分内容“产品”与“服务”的占比关系及公平角度考虑，本院酌定金创公司的软件开发费用占合同总价值的80%，其他服务项目占合同总价值的20%。故东贸公司应当支付服装城ＡＰＰ项目的合同对价，即总合同价款的80%。金创公司尚未提供服务的项目，即合同总价款的20%，不能得到相应报酬。东贸公司现已支付合同总价款50%，应再支付30%，即165000元。金创公司其他诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，金创公司的上诉理由部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省廊坊市中级人民法院（2019）冀10知民初11号民事判决第一项、第三项，即“一、确认原告（反诉被告）北京金创中博科技有限公司与被告（反诉原告）三河市东贸海恒物业服务有限公司于2018年4月4日签订的《技术开发合同》、2018年5月22日签订的《补充协议》于2019年1月21日解除；三、驳回被告（反诉原告）三河市东贸海恒物业服务有限公司其他反诉请求”； 二、撤销河北省廊坊市中级人民法院（2019）冀10知民初11号民事判决第二项，即“二、驳回原告（反诉被告）北京金创中博科技有限公司的诉讼请求”； 三、被上诉人三河市东贸海恒物业服务有限公司于本判决生效后十日内支付给上诉人北京金创中博科技有限公司技术开发费用165000元； 四、驳回上诉人北京金创中博科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费、二审案件受理费各6571元，均由北京金创中博科技有限公司各承担3571元，三河市东贸海恒物业服务有限公司各承担3000元;一审反诉案件受理费按一审判决书执行。 本判决为终审判决。 审判长  梁贤勇 审判员  邢会丽 审判员  张 岩 二〇一九年十二月二十日 书记员  李柳青