江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终3765号上诉人（原审被告）：蒙鹏，男，1998年6月11日生，汉族，赣州市南康区人，住赣州市南康区。委托诉讼代理人：袁长城，江西律品汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张太盛，江西律品汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟运昆，男，1942年8月14日生，汉族，赣州市章贡区人，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：许乾隆，江西红土地（于都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建三行网络科技有限公司，住所地：福州市台江区工业路**中央第五街**楼****。统一社会信用代码：91350100MA344E487A。法定代表人：黄晓萍，系该公司总经理。委托诉讼代理人：蓝林，男，1992年7月5日生，汉族，赣州市上犹县人，住赣州市上犹县，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地：上海，住所地：上海市静安区常熟路****中区代码：913100001322279017。负责人：陈学松，系该公司总经理。上诉人蒙鹏诉被上诉人钟运昆、福建三行网络科技有限公司、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院作出（2019）赣0702民初4077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒙鹏的委托诉讼代理人张太盛、被上诉人钟运昆的委托诉讼代理人许乾隆、福建三行网络科技有限公司的委托诉讼代理人蓝林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒙鹏上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人无需赔偿被上诉人钟运昆42733.5元，或将本案发回重审；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人钟运昆系重复起诉，章贡区人民法院就（2019）赣0702民初3329号案件以被告赣州贝文网络科技有限公司地址不明确驳回被上诉人钟运昆起诉，被上诉人在明知情形下不采取上诉方式，反而再次起诉，而一审法院予以受理，并变更被告为福建三行网络科技有限公司，但上诉人并不知道福建三行网络科技有限公司的存在，上诉人认为本案程序上存在问题。2.上诉人依法申请工伤认定，章贡区人力资源和社会保障局认定上诉人的工作单位为赣州贝文网络科技有限公司，而原审法院认定上诉人与被上诉人福建三行网络科技有限公司存在雇佣关系，属事实认定不清。3.上诉人不应该承担连带责任，事故是在执行工作任务期间，事故后果应当由用人单位承担。被上诉人钟运昆辩称，一审法院已充分查明了上诉人与被上诉人福建三行网络科技有限公司之间的雇佣关系，原审法院适用法律正确，应驳回上诉人的诉求。被上诉人福建三行网络科技有限公司辩称，1.上诉人系本公司雇员，且本公司在中国平安财产保险股份有限公司上海分公司为上诉人投保了雇主责任月险，上诉人与本公司之间形成雇佣关系，一审法院认定事实正确；2.本公司已向保险公司投保雇主责任月险，本案事故发生时间正处于保险期间，符合理赔条件，因此，应该由保险公司承担赔偿责任。中国平安财产保险股份有限公司上海分公司未提出答辩意见。钟运昆向一审法院提出诉讼请求：1.被告向原告赔偿各项损失45629.5元；2.被告保险公司在保险限额内直接赔付给原告；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月9日19时40分左右，被告蒙鹏驾驶“新日”牌电动车沿赣州市章贡区章江路由西往东行驶至大润发超市路段，碰撞前方行人原告钟运昆，造成被告蒙鹏、原告钟运昆受伤及车辆受损的交通事故。事发当日，原告被送入赣南医学院第三附属医院住院治疗89天。2018年11月6日办理出院手续，出院诊断：1.右侧肋骨多发骨折；2.肺挫伤；3.双额部急性硬膜下血肿；4.右额叶脑挫裂伤；5.右侧额部皮肤裂伤；6.右侧颞顶部头皮裂伤；7.右侧眼睑皮肤裂伤；8.全身多处软组织挫擦伤；9.头皮血肿；10.脑震荡；11.高血压病。出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.适当加强功能锻炼，定期复查头、胸部CT；3.有情况及时复诊。花费住院治疗费17099.57元，其中被告蒙鹏支付9050元，被告科技公司支付8049.57元。此外，被告蒙鹏为原告支付门诊治疗费254元。2018年8月20日，赣州市公安局交警支队直属大队作出《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定被告蒙鹏负全部责任，原告无责任。2018年11月30日，经原告委托，江西赣州司法鉴定中心对原告的伤残程度进行鉴定，鉴定意见为：钟运昆的伤残程度为十级伤残。原告支付鉴定费700元。另查明：被告科技公司为被告蒙鹏在被告平安财保处购买了雇主责任险，被告蒙鹏系被告科技公司雇员。一审法院认为,赣州市交警支队直属大队作出的交通事故认定书认定事实清楚、责任划分明晰，予以确认。原告主张住院伙食补助费4450元、营养费2670元、残疾赔偿金16909.5元、鉴定费700元、交通费900元、精神损害抚慰金5000元，根据查明的案件事实结合当地物价水平，依法予以支持。原告主张护理费15000元过高，酌定按住院时间参照2018年度江西省统计局公布的非私营居民服务业平均工资136元/天计算，计为12104元。综上，原告钟运昆的各项损失共计42733.5元。根据事故责任，由被告蒙鹏承担。被告蒙鹏认为其与被告科技公司之间已形成事实劳动合同关系，损失应由被告科技公司承担，并提交了工伤认定决定书复印件。但该工伤认定决定书显示的工作单位为赣州贝文网络科技有限公司，被告科技公司不认可双方之间有关系，被告蒙鹏应承担举证不能的法律后果。关于被告科技公司提出其与被告蒙鹏之间并非劳动关系，被告蒙鹏高考完在公司打暑期工，仅仅是临时雇佣关系。被告蒙鹏在此事故中有重大过错，应承担相应的赔偿责任的抗辩意见。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审法院认定被告科技公司对原告的损失承担赔偿责任，被告蒙鹏承担连带赔偿责任。被告科技公司为被告蒙鹏购买的是雇主责任险，与本案非同一法律关系，应另案向被告平安财保主张权利。据此，一审法院判决如下：一、由被告福建三行网络科技有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告钟运昆42733.5元，被告蒙鹏承担连带赔偿责任；二、驳回原告钟运昆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费470元（已减半收取），由被告福建三行网络科技有限公司负担，被告蒙鹏承担连带赔偿责任。二审期间，蒙鹏提交了两组证据：证据1.民事裁定书复印件1页、诉讼服务热线短信通知打印件3页，证明被上诉人钟运昆之前已经向法院提起诉讼，被上诉人钟运昆以同样的事实和理由再次向法院提起诉讼，上诉人蒙鹏两次都参加了诉讼；证据2.福建三行网络科技有限公司章贡分公司企业信用报告1份共3页，证明被上诉人三行公司在2019年1月28日才在赣州设立分公司。钟远昆经质证认为，该民事裁定书裁定驳回我的起诉，但根据法律规定，我再次起诉不属于重复起诉；诉讼服务热线短信的通知，因没有核对原件，对其真实性存在异议，而且该裁定也说明上诉人消极参与，导致一审法院无法送达；对证据二的真实性、合法性无异议，但一审被告福建三行公司与三行公司章贡分公司是两个公司，并无关联性。福建三行网络科技有限公司质证意见为：钟远昆第一次起诉时，赣州贝文网络科技有限公司在2019年1月已经注销，不存在诉讼主体，且赣州贝文网络科技有限公司和三行公司不是同一家公司，法定代表人也不同。对于蒙鹏提交的证据，本院认定如下：证据1的真实性予以确认，但无其他证据予以佐证，对于其证明目的不予采信；证据2的来源合法，与本案有关联，本院予以采信。二审查明的事实与一审一致。对一审法院查明的事实，二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点：本案是否属于重复起诉？是否遗漏当事人？上诉人是否要承担连带责任？关于本案是否属于重复起诉的问题。根据《最高人民法院关于使用的解释》第二百四十七条之规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：1.后诉与前诉的当事人相同；2.后诉与前诉的诉讼标的相同；3.后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中前诉被告为赣州贝尔网络科技有限公司，后诉被告为福建三行网络科技有限公司，并增加被上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司为当事人，两案的当事人并不完全相同。故上诉人主张本案属于重复起诉不符合实际，本院不予采信。关于本案是否遗漏当事人的问题。被上诉人福建三行网络科技有限公司为上诉人蒙鹏购买了雇主责任险，一审法院据此认定上诉人蒙鹏与被上诉人福建三行网络科技有限公司之间存在雇佣关系并无不当，而被上诉人钟运昆在一审中未起诉赣州贝文网络科技有限公司是其对自有权利的处分，故上诉人主张一审遗漏当事人无事实依据，本院不予采信。关于上诉人是否要承担连带赔偿责任的问题。赣州市公安局交警支队直属大队作出《道路交通事故认定书（简易程序）》明确认定上诉人蒙鹏对案涉事故负全部责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中之人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失之人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，在上诉人蒙鹏存在重大过失的情况下，一审法院认定上诉人承担连带赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上，上诉人蒙鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费868元，由上诉人蒙鹏承担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 军审 判 员  彭伟明审 判 员  肖利民二〇一九年十二月二十六日书 记 员  温 琪代理书记员  欧阳群