四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民初32号 原告（反诉被告）：成刚，男，1962年2月6日出生，汉族，大学文化，巴州区发改委干部，现住四川省巴中市巴州区。 原告（反诉被告）：肖茂琼，女，1967年12月24日出生，汉族，大专文化，巴中市巴州区东城街道办事处干部，现住四川省巴中市巴州区，系成刚之妻。 以上二原告共同委托诉讼代理人：孙事龙，北京崇学律师事务所律师。 被告（反诉原告）：肖银珍，女，1966年2月19日出生，汉族，中专文化，巴中市巴州区机关幼儿园下岗职工，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：王福升，四川宏坤律师事务所律师。 被告：巴中市广建房地产开发有限责任公司。住所地：四川省巴中市巴州区草坝街**。 统一社会信用代码：91511900752319786D。 法定代表人：陈政冈，该公司董事长。 委托诉讼代理人：殷涛，四川天则律师事务所律师。 被告：吴洪文，男，1963年3月27日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 原告成刚、肖茂琼因与被告巴中市广建房地产开发有限责任公司（以下简称广建公司）、吴洪文、肖银珍合资合作开发房地产纠纷案，2019年3月13日本院立案受理后，原告向本院申请财产保全并提供房屋担保，3月22日本院作出（2019）川19民初32号民事裁定：一、对位于巴中市巴州区XX商业门市（605平方米）、二层全部1115.94平方米商业用房、三层全部1115.94平方米房屋；X幢1、2、3、4号商业门市（220平方米）房屋予以查封；二、对位于四川省成都市武侯区XX（XX房权证监证字第××号）、巴州区XX花园X区XX号（房权证XX字第××号）、巴州区XX中心对面（XX号）（房权证XX字第××号）的担保房屋予以查封；三、以上第一、二项的查封期限为三年（自2019年3月22日-2022年3月21日止）。在上述期限内，非经本院同意，任何人不得对被查封的财产有转移、隐匿、损毁、变卖、抵押、典当、赠送等处分行为，否则，本院将依法追究其法律责任。案件受理费5000元，由原告成刚、肖茂琼负担。对此，被告肖银珍及案外人李珏良、何英提出复议申请并要求追加李珏良、何英为本案第三人被裁定不予受理，并告知另案提起诉讼，另案申请执行异议。答辩期间，被告肖银珍以成刚、肖茂琼为反诉被告、广建公司为反诉第三人提起反诉；本院依法组成合议庭，本院于2019年4月22日决定本诉、反诉合并审理。经2019年4月22日、5月14日、6月14日3次开庭审理，庭审中，反诉原告肖银珍变更反诉请求。除第1次开庭原告肖茂琼、被告吴洪文因故未到庭外，上列当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，审理中双方当事人均同意调解，后因分歧过大致调解无果。本案现已审理终结。 原告成刚、肖茂琼诉称：一、请求判令被告全面履行《开发补充协议》《联建协议》约定的交付房屋、车库义务。即1.交付4300米房屋；2.交付增加面积部分应分配原告的500平方米房屋；3.交付车库200平方米和补充购买1200平方米；上述房产扣除原、被告已经销售的15套住宅外和A、B栋一层已经单独或同时出租商业房外，其余有纠纷的价值约2600万元。二、被告为原告上述房屋办理不动产登记；三、被告把合作开发的A栋一、三层楼外墙玻璃装饰完毕；四、被告把合作开发的A栋四层楼恢复成约定的住宅；五、被告把配电房从占用原告A栋一层13、14、15、16号恢复到协议约定的被告一层5号房屋内；六、被告向原告支付违约金604.65万元（暂计算至起诉之日）；七、由被告承担诉讼费用。事实及理由：原告、被告分别系夫妻，被告夫妻挂靠在广建公司名下进行房地产开发，2005年，原告成刚与被告吴洪文签订《开发协议书》，约定原告出地、被告出资合作开发房地产，后因被告擅自改变规划内容、未能如约开发引起诉讼。在二审发回重审期间，2009年7月，双方达成《开发补充协议书》，替代了2005年《开发协议书》内容。《开发补充协议书》约定按照政府批准的方案（二）继续合作开发，并约定房屋、车库分配具体位置、面积、房屋交付时间与标准、房产证办理以及保证金、违约责任等，一并附图5张；2010年8月5日，双方还补充签订《联建协议》，约定除《开发补充协议书》应分配200平方米车库外，原告按每平方米1250元购买约1200平方米车库，原告当即付款30万元，至今车库未结算、交付。另被告吴洪文夫妻于2009年8月18日出具房屋销售承诺书：XX苑项目必须经原、被告几方签字后方可办理销售，而被告至今未履行该承诺。《开发补充协议书》约定27个月内交付房屋，2013年7月，逾期近两年后，被告吴洪文电话通知原告收房，现场得知被告已把其应分房屋基本销售完毕或房屋抵作工程款，原告只有服从共同销售根据《开发补充协议书》和附图分配给原告的15套住宅，计1304平方米。一层商业房其中一部分同时出租给建设银行，其余部分原告自行租赁。原告发现：应分得4楼G户型一套81.84平方米住房被取消，且4楼原本约定住宅全部被改成商业，层高由2.7米增至4米，被告据此获利500万；配电房（消防控制室）原本约定在被告方，变成占用原告房；幕墙玻璃未安装；实际开发面积远大于《开发补充协议书》约定分配面积，超出面积部分应按照25%归原告至今未兑现。原告2013年接受二、三层商业房屋并出租，由于至今未办理规划、建设、消防综合验收等。致使承租人拒付房租并诉讼至人民法院。2014年执行过程中，四川省巴中市巴州区人民法院以无委托书、甲乙指向不明确等为由，撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2009）巴州民重字第9号民事调解书，不再执行。二审判决和四川省高院再审审查裁定书维持一审撤销调解书判决的同时，明确指出：虽然民事调解书被撤销，但成刚、肖茂琼仍可基于双方签订的《开发补充协议书》，结合双方实际履行情况通过协商或诉讼方式维护其合法权益。 被告肖银珍辩称：驳回原告的全部诉讼请求。事实和理由：一、二原告起诉案由错误。原告与广建公司及答辩人2005年签订的《开发协议书》约定：原告将其位于XX村X社的2223平方米的土地交与广建公司及答辩人开发，原告获取固定数量的房屋、不承担开发、建设中的全部开支。原告与广建公司2009年签订的《开发补充协议书》再次强调原告不承担房屋开发、建设、销售的任何费、税只是提供土地使用权、享受获取房屋的固定利益。原告2007年的诉状第二项己写明原告将土地交付答辩人及广建公司开发其合同义务则全面履行。本案诉状再次强调原告只是出地、答辩人出资进行合作开发房地产，按2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条、第24条规定，本案应为土地使用权转让合同纠纷而不是合作、合资开发合同纠纷。二、原告诉讼请求于法无据。1.原告提供的《开发协议书》、《开发补充协议书》无效。原告仅提供土地使用证及出让合同均载明的出让金为20.007万元、面积为2223平方米的土地，而原告基于协议书获取的房屋已增值超2000万元，原告诉状第三项己载明已对外销售1304平方米的住房和对外出租一层营业用房。按照《土地增值税暂行条例》第2条、第7条，原告夫妇应交近千万的税收；《开发协议书》、《开发补充协议书》明显属于《合同法》第52条规定的恶意串通，损害国家税收利益，以联合开发形式掩盖逃税的非法目的；最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，联营合同中的保底条款违背联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害其他联营方和联营体的债权人的合法权益，应无效。按照《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条、第十一条，本案应移送公安机关或税务部门。2.原告的诉讼请求不明确。原告将广建公司、吴洪文、答辩人均列为被告，诉讼请求中未明确三被告是连带责任还是共同责任，更未明确是要求某个被告承担某项责任。原告的起诉显然不符合《民事诉讼法》第119条的规定。3.《开发补充协议书》未成立更未生效，原告要求被告全面履行交房义务的理由不成立。（1）该协议第六条：此合同生效后27个月内甲方交付乙方门面、商用房和住房。第十三条：该协议签字由区法院出调解书后生效。现调解书已被撤销且无任何法律文书确认《开发补充协议书》已生效和合法、有效，原告的诉请中也未要求确认其有效，广建公司及答辩人无交房义务；（2）《开发补充协议书》笫十二条约定：若甲方违约无条件解除合作合资开发、广建公司并承担连带责任。说明原告认可答辩人是甲方，答辩人享有和承担“长富苑”项目的责、权、利，但《开发补充协议书》作为一方当事人的答辩人未签字。虽然吴洪文与答辩人是夫妻，但答辩人未给吴洪文授权，其不能代表答辩人从事民事法律行为，这一理由四川省高级人民法院(2018)川民申5140号民事裁定书所确认。（3）《开发补充协议书》第十三条：该协议与《开发协议书》同具法律效力，但《开发协议书》与《开发补充协议书》的主体不同，《开发协议书》中吴洪文、成刚不是签约主体；（4）《开发补充协议书》存在诸多假设性内容无法履行，这是生效的四川省高级人民法院(2018)川民申5140号民事裁定书认定的事实，即诸多条款未达成一致意见未形成意思自治；（5）2009年7月20日签订《开发补充协议书》时没有确定“XX苑”项目建筑方案，按草图约定原告获取的房屋也无法实现，协议内容均未履行。4.原告要求全面履行《联建协议》约定的交付房屋、车库的理由不成立。《联建协议》约定的房屋位置、面积、单价、付款方式及期限等内容是房屋买卖合同内容，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同的规定；原告未按《联建协议》约定的付款时间支付购房款，已提供的证据不能证实其己支付了购房款；该《联建协议》广建公司未签字，对答辩人不具有约束力；2013年就具备交房条件，原告一直未主张权利，2019年才起诉早已过了诉讼时效期限。5.原告的3、4、5、6项诉讼请求不应支持。（1）《开发协议书》约定的房屋已交付给原告使用和其对外出售并办理网上签约备案，产权证书因原告原因消防无法通过验收暂时不能办理不动产登记证书；（2）《开发补充协议书》、《联建协议》约定的房屋因调解书撤销和原告未履行付款义务早已网上签约备案出卖给他人和交付；（3）“XX苑”项目A幢二、三楼外墙是原告出租给他人将玻璃幕墙改变了砖彻体，恢复义务在原告；（4）“XX苑”项目如何修建、配电房的位置是建设、规划、执法等部门审批确定的，不是由原、被告约定协商的；（5）《开发协议书》、《开发补充协议书》无效，无效协议自始没有约束力，更不存在违约责任，不存在违约金。三、原告部分诉称事由不属实。1.原告2007年向四川省巴中市巴州区人民法院提起诉讼时诉状中明确是因答辩人及广建公司未按《开发协议书》约定交清保证金和未按约定时间开发，并非本案诉称的答辩人和广建公司擅自改变规划引起诉讼；2.原告2007年的诉状及上诉状并未将吴洪文列为当事人，吴洪文从未电话通知原告接房，原告已获取的约2300平方米的房屋是以广建公司及答辩人作为出卖方签订的《商品房买卖合同》原告收取的房款。四、本案的处理。本案《开发协议书》、《开发补充协议书》无效，但原告已经向答辩人及广建公司提供了土地，土地上已建好商品房并对外出售，原告也获取约2300平方米的房屋。根据《合同法》第58条合同无效或者被撤销后因该合同取得财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，本案答辩人应当向原告支付2009年土地转让时的土地市场价值，原告获取的约2300平方米的房屋也按2009年的市场价进行计算后双方进行找补或者原告的土地和获取的房屋均按现在的市场价计算，双方找补价差，或者原告的土地和原告获取的房屋均按政府指导价找补价差，再根据其土地增值部分申报纳税。 被告广建公司辩称：同意肖银珍答辩意见。 被告吴洪文辩称：同意肖银珍答辩意见。 被告肖银珍对原告成刚、肖茂琼、广建公司提起反诉称：一、反诉被告肖茂琼与郎X函于2014年3月27日签订的《巴中市房屋租赁合同》无效；二、反诉原告及广建公司于2018年12月12日、18日分别与李珏良、何英签订的《四川省商品房买卖合同》合法有效；三、由二反诉被告从2014年3月27日开始以每月每平方米40元的价格支付原告“XX苑"小区临街二、三楼商业用房的使用费至腾空房屋交付给原告时为止。（暂计算至2019年3月27日为40元／平方米／月×2层×1115.94平方米×59个月=5267237元）；四、本案本诉、反诉受理费及反诉原告主张权利开支的费用由二反诉被告承担。庭审中，反诉原告肖银珍当庭变更诉讼请求为：撤销请求第一、二项；坚持第3项请求，增加：立即恢复其破坏、拆除、损坏的消防设施及恢复“XX苑”A栋2、3楼玻璃外墙装饰，返还保证金并赔偿因反诉被告的原因延迟办理两证给原告的损失42万元。事实及理由：因反诉原告无开发资质，经双方多次协商2005年7月31日，反诉原告借用广建公司的名义与二反诉被告签订《开发协议书》约定：二反诉被告将位于巴州区2223平方米土地交与反诉原告进行开发，反诉原告及广建公司向二反诉被告还房，二反诉被告不承担任何费用和风险。2006年5月23日反诉原告与广建公司补签《工程项目开发管理合同》约定：“XX苑”项目由反诉原告自筹资金，自主经营，自负盈亏。2007年二反诉被告向四川省巴中市巴州区人民法院提起诉讼要求解除《开发协议》并赔偿损失90万元，该院作出（2007）巴州民一初字第933号民事判决：驳回成刚、肖茂琼的诉讼请求。成刚、肖茂琼不服向四川省巴中市中级人民法院提起上诉，四川省巴中市中级人民法院作出（2008）巴中法民二终字第28号民事裁定：撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2007）巴州民一初字第933号民事裁定：发回四川省巴中市巴州区人民法院重审。发回重审期间未经反诉原告同意二反诉被告与广建公司、吴洪文签订《开发补充协议书》，约定：该协议经各方签字由四川省巴中市巴州区人民法院出调解书后生效；该协议生效后27个月内给二反诉被告交房。2009年7月29日在反诉原告及广建公司均未参与的情况下四川省巴中市巴州区人民法院就出具（2009）巴州民重字第9号民事调解书。该调解书对《开发补充协议书》的内容一字不变、一字不漏进行摘抄。四川省巴中市巴州区人民法院经院长发现该调解书确有错误并提交审判委员会讨论决定本案再审，并于2016年5月11日作出（2015）川1902民监3号民事裁定书。2018年4月25日四川省巴中市巴州区人民法院作出（2016）川1902民再1号民事判决：撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2009）巴州民重字第9号民事调解书；驳回成刚、肖茂琼对反诉原告及广建公司的诉讼请求。二反诉被告仍不服提起上诉，四川省巴中市中级人民法院作出（2018）川19民终787号民事判决：驳回上诉，维持原判。二反诉被告又向四川省高级人民法院申请再审，2019年1月15日四川省高级人民法院作出（2018）川民申5140号民事裁定：驳回二被告的再审申请，并载明《开发补充协议书》存在诸多假设性内容，即不确定因素，导致（2009）巴州民重字第9号民事调解书无法履行和执行；未经反诉原告明确授权吴洪文不能代表反诉原告从事民事法律行为；吴洪文不是本系列案件的当事人；对责任承担的关键内容不明确。四川省巴中市中级人民法院（2018）川19民终787号民事判决生效后反诉原告及广建公司分别于2018年12月12日、2018年12月18日将“XX苑”临街二、三楼出售给李珏良、何英并签订《四川省商品房买卖合同》（合同签约备案号分别为：XXX、XXX）和收取部分购房款。2019年3月1日反诉原告及广建公司通知李珏良和何英接房并于2019年3月2日发布公告。再审期间二反诉被告的再审申请书中提到将“XX苑”项目临街二、三楼早已对外出租，再审开庭时其向四川省高级人民法院提交其与郎治函之间关于租赁“XX苑”项目临街二、三楼的四川省巴中市巴州区人民法院（2015）巴州民初字第9号民事判决书和四川省巴中市中级人民法院(2015)巴中民终字第374号民事判决书。此时反诉原告才知晓二反诉被告在2014年3月27日就将“XX苑”项目临街二、三楼以40元／月／平方米的价格租赁给了郎X函（面积为1033.70平方米×2）并收取了部分租金。综上，反诉被告与郎治函签订的《巴中市房屋租赁合同》因二反诉被告不是绝大部分房屋所有权人无权对外出租而无效；反诉原告及广建公司没有给二反诉被告交付过“XX苑”项目临街二、三楼营业用房；《开发补充协议书》因调解书已撤销至今未生效；二反诉被告强行占用反诉原告的房屋并对外出租，自然应向反诉原告支付房屋占用费；反诉原告将“XX苑”项目临街二、三楼营业用房出售给李珏良、何英完全合法。 反诉被告成刚、肖茂琼针对肖银珍的反诉辩称：驳回被告肖银珍的反诉或反诉请求。事实和理由：一、反诉主体不成立，应驳回。本案是原告与被告广建公司合作开发房地产，所有开发手续均是以被告广建公司名义办理，肖银珍、吴洪文挂靠在广建公司名下，对外只能以被告广建公司名义，原告起诉履行《补充开发协议》义务主体是广建公司，挂靠人作为共同被告是民事诉讼程序上要求，实体上应是连带责任，故反诉主体只能是被告广建公司。二、对肖银珍反诉请求第一项，确认原告与朗X函合同无效，从程序和事实理由上看均不成立。原告与朗X函租赁纠纷已经由一、二审法院判决，生效的法律文书确认租赁有效及其纠纷裁判结果，在判决没有被撤销前，被告不能反诉合同无效；如果有纠纷也只能朗治函继续走法律程序。反诉状称再审期间才发现原告与朗治函租赁合同纯属谎言，反诉原告肖银珍在法院撤销调解书一审期间2016年就提交该证据。再是租赁行为发生在2014年，原被告、建设单位等各方主体当时各自租赁互不干涉至今。三、肖银珍反诉请求第二项，从程序上，不构成反诉。李珏良、何英与广建公司签订的房屋买卖合同属另一法律关系。如果有纠纷，也只能由李珏良、何英或广建公司其中一方起诉；从诉讼原理或司法实践看，一般是合同一方请求履行合同、追究合同责任或确认合同无效，肖银珍并非合同一方，是挂靠人、代理人地位，请求确认合同有效也不符合法理；李珏良、何英至今没有参与本案诉讼，其意思表示、事实真相、是否合法买卖无从查明。特别说明这是典型的串通损害原告利益行为，案涉房价每平方米4000元明显低于近1万的市价。四、反诉请求第三项不成立。本诉原告享有二、三楼房屋产权，原告租赁给郎治函，只经营一年多，房租未交付原告，郎X函的抗辩理由是无房产证，未经过消防、规划验收，被告的行为已造成原告利益受害；人民法院法院判决属于原告的房屋收益的租金七十多万还未执行。 被告广建公司针对肖银珍的反诉辩称：同意肖银珍反诉请求以及所依据的事实和理由。 被告吴洪文针对肖银珍的反诉辩称：同意肖银珍反诉请求以及所依据的事实和理由。 （一）本诉原告方举证：1.2005年《开发协议书》、（2007）巴州民一初字第933号判决、（2008）巴中法民二终字第28号二审裁定。证明：2005签订开发协议，被告不履行出现纠纷引起一二审诉讼。《开发充协议书》及其附图5张。证明：重审期间，约定按照政府批准的方案（二）合作开发，重新签订协议替代原协议，并就房屋分配、违约责任等权利义务明确约定。2.2010年《联建协议》、收条。证明：除约定车库分配外，原告另行购买被告车库1200平方米，当即付款30万元给被告，车库至今未结算、交付。3.原告原有国有土地使用权证、建设用地规划许可证、用地批准书、2009年土地使用权证、2010年建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、施工许可证、邓刚出具的收条、邓刚复印的办理土地变更手续。证明：原告原有商住性质土地6亩，履行了协议约定的配合变更义务。4.施工图纸、平面图。证明：A栋4楼原是住宅、高度2.7米，现改成商业，高度约4米。被告获利约500万。5.《消防监督检查记录》、责令限期改正通知书、巴中市公安局消防支队[2017]3号关于“XX苑”小区【消防工作整改落实情况报告。证明：被告2013年交付的房屋至今未通过消防竣工验收，被责令改正，致使原告二、三层至今无法正常使用，曾出现租赁合同纠纷。6.（2009）巴州民重字第9号民事调解书、（2016）川1902民再1号一审判决书、（2018）川l9民终787号二审判决书、四川省高院再审裁定书。证明：民事调解书被人民法院主动撤销，成刚、肖茂琼仍可基于双方签订的《开发补充协议书》，结合双方实际履行情况通过协商或诉讼方式维护其合法权益。7.执行申请书、执行中止裁定书。证明：2014年人民法院执行，后因撤销调解书无法执行。8.“XX苑”销售户型广告、一楼面积价格测算过程。证明：签订《开发补充协议》时吴洪文签字的四楼G户型面积，一楼面积及其价格测算过程，与施工图、协议相互印证。9.施工合同、补充协议。证明：《开发补充协议书》后，被告找到巴中市四通建筑有限公司，并告知原告，然后签订建筑施工协议，约定施工面积，工程款给付。10.商品房买卖合同。证明：2013年原被告就实际交付房屋，并销售合同盖章，原告自留二、三层和一层门市。11.肖银珍在巴州区法院谈话笔录。证明：其承认2013年“XX苑”项目销售、交付使用情况。12.原告与中国建设银行巴中分行房屋租赁协议。证明：原告分得房屋后，2014年由建设银行承租，且建设银行也租开发商自己分得的房屋。其中原告216平方米，被告两个门市约150平方米。13.承诺书。证明：原、被告签订开发补充协议后，根据双方协商，被告出具承诺，需经双方签字后才可以办理卖房、办证等手续，但被告违约，未经原告签字提前卖房。14.调解笔录。证明：达成开发补充协议，是双方真实意思表示。15.2004年规划方案、门市位置等。证明原告有6亩商住建设用地面积、并有规划方案，高度7层、8层，吴洪文2005年找原告合作，就一层门市进行协商过。后被2009年开发补充协议代替，且规划由7、8层变更为17、18层。16.物价评估资料。证明：经律师事务所委托评估。四层由住宅变更为商业，物价相差200多万元，二、三层在2018年12月价格，施工图约定的外墙装饰价格费用。在第2次庭审中原告补充证据1.回复函（规划建设局回复巴州区法院），来源于一审法院卷宗；2.关于2007年XX苑无证售房的调查报告，来源于由成刚在规划局的复印件。证明：回复函证明规划方案2的由来，当时没有经过成刚同意方案2就不执行，在开发之前就进行开发销售，整个的开发过程中被告自行销售；3.从四川省巴中市巴州区人民法院卷宗复印授权委托书一份，委托人签字是吴洪文代肖银珍签字。证明：吴洪文替肖银珍签字；4.2010年8月9日收条原件。2010年8月5日联建协议原件是从卷宗复印出来的，交对方核实。 被告肖茂琼质证认为：1.对第一组证据质证意见：真实性无异议，但不能达到原告的证明目的。理由：开发协议中明确约定原告将2223平方米的土地交由甲方开发，甲方指广建公司和肖银珍不包括吴洪文，且协议约定原告方获取固定的收益即：2300平方米的房屋，不承担项目的责任风险，所以该开发协议应为土地使用权转让。该开发协议书中约定的2300平方米的房屋已经交付给原告方由原告方对外出售出租对外使用。根据土地增值税条例及实施细则的规定，原告方应当申报纳税。2.对第二组证据质证意见：该开发补充协议，肖银珍的名字不是其本人书写，以及该补充协议的项目责任人与开发协议的责任人不同，补充协议为草签协议，仅仅是原告方的一种邀约行为，该协议至今未生效、也未履行。理由：该协议第13条约定：该协议由区法院出具调解书后生效，巴州区法院的调解书已经被生效裁判文书撤销，所以该协议至今未生效。四川省高级人民法院（2018）川民申5140号民事裁定已经认定该补充协议很多因素不确定，存在很多假设性内容，该协议无法履行和基于该协议而出具的调解书无法执行。对五份草图质证意见：这些草图不知道来源，XX苑项目怎么修建，是由建设行政主管部门予以规划、审批、验收不能由双方约定如何修建，草图上仅附图1有吴洪文的名字，其他附件没有任何当事人的签字确认。3.对第三组证据“联建协议”质证意见：未见到原件不质证。4.对第四组证据质证意见：对“原告方的土地使用证、建设用地规划许可证、广建公司土地使用证、工程规划许可证、用地规划许可证、施工许可证”真实性无异议，但与原告的证明目的矛盾。理由：原告的土地使用证书显示使用权面积2223平方米，广建公司办理的建设用地规划许可证显示XX苑项目总用地面积为4547.6平方米，净用地面积2462.97平方米，原告的土地在XX苑项目中占比不超过50%，而不是原告称的他们提供的土地是6亩和占XX苑项目的91%。5.对第五组证据质证意见：与本案无关联，XX苑项目现已竣工，产权证书正在办理之中，与原告转让土地使用权给被告是无关联的。6.对第六组证据质证意见：真实性无异议，但不能达到原告的证明目的，理由：该消防没有通过验收之前原告就将开发协议中约定的2300个平方的房屋对外出租或使用，消防部门下达相关文书。现肖银珍及广建公司在整改，整改中因为原告出租给建行的门市将消防疏散楼梯占用导致不能完全整改合格，影响整个项目的办证。7.对第七组证据证据质证意见：真实性无异议，“XX苑”项目X幢的2、3楼至今没有交付原告方使用。8.对第八组证据质证意见：无异议，执行案件因为调解书被撤销巴州区法院已裁定不予执行。9.对第九组证据质证意见：“XX苑”项目销售户型广告和附图二与本案无关。销售广告看不出广建公司或者肖银珍签字确认，并且双方基于开发协议约定的住房已经全部由原告方对外销售或者使用，附图二没有肖银珍或者吴洪文的签字。10.对第十组证据质证意见：与本案无关联。施工合同、补充协议均没有原告签字，原告不是合同的当事人，亦没有参与长富苑项目的修建，该建筑面积与原告没有关联。11.第十一组证据质证意见：真实性无异议，但对证明目的有异议。对开发协议中约定的2300平方米肖银珍及广建公司无异议，已经原告签字确认后对外销售，由原告方收取购房款，证明开发补充协议双方至今没有履行、无法履行。原告方系强行占用XX苑A栋2、3楼，也正是基于这一事实，我方提起反诉。12.对第十二组证据质证意见：真实性无异议，肖银珍陈述成刚强行占用XX苑的部分房屋，没有对XX苑项目的销售、交付情况作详细陈述。13.对第十三组证据质证意见：真实性无异议。但原告出租给建行的房屋占用了到2、3楼的消防通道导致2、3楼现在无法给实际买受人办理产权登记。14.对第十四组证据质证意见：真实性无异议，但不能达到举证目的。正是基于有该承诺书，所有原告方基于开发协议分得的2300平方米的房屋已通过广建公司的名义对外出售，不存在肖银珍或者广建公司违约、提前卖房的情形。15.对第十五组证据质证意见：真实性无异议，但该份调解笔录的内容与原告证明目的相反。调解笔录显示原告为成刚、肖茂琼，被告为广建公司、第三人为肖银珍，吴洪文系肖银珍的委托代理人，但是该调解笔录没有广建公司的签字，也没有肖银珍给吴洪文出具的委托书，尤其是该调解笔录，对2009年某月某日签订的合资合作开发补充协议中的时间是留空，而调解笔录时间是2009年8月12日，也就是在2009年8月12日之前双方并没有对补充协议形成一致意见；16.对第十六组证据质证意见：需要查看原件后发表质证意见。17.对第十七组证据质证意见：与本案无关联，现不是对“XX苑”项目2、3、4楼进行执行，原告方诉讼请求中也没有要求我方支付2、3楼的房屋价值款。同时原告代理律师所在律师事务所出具的委托评估书是2019年4月10日，此时，本案已经进入诉讼阶段不得由原告代理律师所在的律师事务所单方委托。对在第2次庭审中原告补充证据第1、2组：回复函和调查报告均为复印件，根据诉讼证据规则规定，不能作为法庭认定事实的依据，同时该回复内容与开发补充协议第1条约定的双方同意按照2007年5月8日批准的方案2不一致，通过上次的举证交换，已显示XX苑项目的修建不是根据双方希望的方案2进行修建的，调查报告与本案无关；本案涉及的是土地使用权转让或者原告认为的被告是否应当向其交付房屋的问题而不是广建公司有无商品房预售许可证的问题，已经查实广建公司早就办了XX苑商品房预售许可证。对补充证据第3、4组：未加盖四川省巴中市巴州区人民法院档案专用章，不能作为认定事实的依据。即使该委托书上面肖银珍三个字系吴洪文代签，这也是律师事务所电话或者当面经肖银珍同意后签字的，不违法。对联建协议真实性吴洪文已确认，不持异议，但该联建协议内容显示双方为房屋买卖关系，而不是联建关系。联建协议中约定是2010年8月5日签订协议时付40万元，而原告签订协议后2010年8月9日仅付30万元，说明原告没有按照协议约定履行相应义务，更没有按照协议约定支付后面的尾款，根据生效裁判文书显示，2013年整个房屋已经全部竣工，原告成刚没有再支付购房款，原告这一诉讼请求超过诉讼期。 被告广建公司质证认为：认可肖银珍委托诉讼代理人质证意见。补充质证意见：第10组证据施工合同、补充协议该证据未有原告任何签字确认，本案并非合作开发房地产纠纷，应为土地使用权转让；第15组证据：该调解笔录广建公司未到庭也未委托任何人员到庭，与原告证明目的相反；第16组证据：规划方案的变更并非原被告相互协商确定，属于建设主管部门行政审批范围。对在第2次庭审中原告补充证据1、2：就回复函真实性无法核实，其余同意王福升律师意见，对于调查报告三性均不认可。补充证据3、4：授权委托书与广建公司没有关系，不予质证。对联建协议真实性合法性均认可，但关联性不认可，同意肖银珍代理人王福升律师意见，原告对于本项诉讼请求存在时效障碍，广建公司提出抗辩。 被告吴洪文质证认为：回复函今天才看到，同意肖银珍代理人代理意见。补充证据3、4：委托书字迹是本人所签，同意王福升律师的意见；对于30万元收据是本人书写，但应当附有转款凭证，联建协议签字是添加的。 被告肖银珍举证：1.肖银珍身份证复印件，《工程项目开发管理合同》。证明：“XX苑”项目由肖银珍自筹资金，自主经营，自负盈亏。2.肖茂琼的《土地使用证书》《开发协议书》，证明：双方为土地使用权转让，肖银珍、肖茂琼、广建公司对协议内容均无异议已履行完毕。肖茂琼、成刚应该补交土地增值等税收，否则本案应该先移送税务机关或公安机关。3.《国有土地使用权出让合同补充协议》及收款收据、广建公司《土地使用证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《施工许可证》《预售许可证》。证明：“XX苑”项目原规划总建筑面积8797.91平方米，后增加建筑面积12305.09平方米是因为肖银珍以广建公司名义补交地价款和补交土地出让金及政府收益分成款，与肖茂琼提供的土地无关。4.夏某、郎X函的证言：“XX苑”项目二、三楼营业用房的《商品房买卖合同》、收款收据、接房通知、公告。证明：“XX苑”项目二、三楼营业用房系肖茂琼、成刚强行占用，撤销调解书的二审判决生效后2018年12月该房已对外出售并交房给他人。5.《开发补充协议书》、四川省巴中市巴州区人民法院（2009）巴州民重字第9号民事调解书、（2015）川1902民监3号民事裁定书、（2016）川1902民再1号民事判决书、（2014）巴州法执字第278号执行裁定书、四川省巴中市中级人民法院（2018）川19民终787号民事判决，四川省高级人民法院（2018）川民申5140号民事裁定书。证明：（1）《开发补充协议》肖银珍未签字对其不具有约束力；（2）根据《合同法》第45条的规定调解书已撤销《开发补充协议》至今未生效，未生效的合同权利义务无法履行；（3）吴洪文在肖银珍未向其明确授权的情况下，其不能代表肖银珍从事民事法律行为；（4）《开发补充协议》存在诸多假设性内容为草签协议书无法履行和调解书人民法院不再执行。在第2次庭审中被告补充证据1.巴中市住房和城乡建设局文件处理稿及附件。证明：2016年7月22日市住建局针对长富苑业主信访事宜要求广建公司作相应说明后，市住建局对该事情的处理，同时，广建公司从2015年开始多次向相关部门（20多个部门）书面反映成刚、肖茂琼拆除已建好的消防控制室作营业用房出租给他人和拆除已建好的X栋2、3楼消防楼梯及前室租给建设银行，成刚拆除并损害已安装好的消防设施和陈刚肖茂琼强行占用Ａ栋2、3楼，并改变2、3楼的规划，导致“XX苑”项目长时间未办理房屋产权证书。这些事实有相关部分调查属实并因成刚、肖茂琼上述行为给肖银珍造成了巨大损失；证据2.巴州区原国土局（现名自然资源和规划局档案资料）该资料中有2003年12月31日巴中市国土局与巴中市永兴房地产公司签订的巴市国土出让（2003）字510号出让合同，有成刚1998年10月12日与国土局签订的编号为XX号国有土地使用权出让合同，有2010年8月18日国土局与广建公司签订的出让合同补充协议，有国土局行政事业性收费介绍单和交款书。证明：成刚与国土局签订的土地出让合同中约定土地面积2223平方米，土地出让金金额20.07万元，以及合同第13条约定：该宗土地总投资不含出让金达到25%后才能转让出资。再证明：2010年8月18日的补充协议是针对国土局与永兴公司签订的土地出让合同，而签订的即XX苑项目总建筑面积有8797.91平方米，调整到21103平方米，是对永兴公司的土地容积率的调整与原告的土地没有关联；证据3.证人夏某、郎某的证言，从巴州区法院档案室复印的。证明：广建公司陈述的成刚、肖茂琼强行占用的房屋4000多平方米情况属实，以及因为成刚肖茂琼强行占用房屋，破坏消防楼梯和消防控制室，已经给承建方及开发商造成巨大经济损失。被告广建公司主张证据同被告肖银珍提交以上证据。 原告质证成刚、肖茂琼质证认为：1.对第一组证据：与本案无关联。身份证无异议，开发项目开发合同真实性无法知道，原告没有参与不知道其内部关系。但是原告认可吴洪文、肖银珍夫妻挂靠在广建公司名下，且由吴洪文实际操作，但对外是以广建公司名义。2.对第二组证据：土地使用证是成刚、肖茂琼夫妻并非被告所称肖茂琼的土地证，土地证和2005年开发协议真实，2005年开发协议已在发回重审期间达成开发补充协议，双方实际合作关系以开发补充协议为准。不同意被告的证明目的关于土地增值的税收，开发补充协议与这一税收有约定，税收问题与本案民事诉讼没有关联。3.对第三组证据：该协议真实性无从知道，不同意对方的证明观点，XX苑小区主要使用的是成刚夫妻提供的土地，成刚夫妻拥有建设土地4000平方米、净用地2223平方米，2009年补充开发协议签订后广建公司最终办理的建设用地规划许可证是4547.6平方米、净用地是2462.97平方米，对比后增加约10%。广建公司补交土地出让金76万元是因为规划方案容积率提高，有利于开发获取更多利益，该利益是合作双方分享，开发的主要依据是由原告提供土地形成的结果。肖银珍所称与肖茂琼无关是不成立的。4.对第四组证据：该证据无证明力，夏某、郎X函与原告有利害关系，分别在开发和租赁过程中产生矛盾。其证明无法律效力；该两人也不能证明、无权证明肖茂琼、成刚强行占用X栋2、3楼；关于商品房买卖合同，需要查看收款收据原件；该房屋本身约定属于原告，被告无权卖房，该房屋于2013年交付，2014年实际装修使用，广建公司和吴洪文夫妇知道2、3楼房屋装修和使用的事实，故意对外销售其行为恶意，十分明显；仅以调解法律程序不合法、调解不规范撤销四川省巴中市巴州区人民法院民事调解书并没有确认双方的补充协议无效或存在哪些违法，被告以调解书被销售就可以卖房，故意曲解人民法院意思；从价格看、买卖合同的摘要推断出2、3楼的商业房价格，每一平方在4000元与市场价至少相差一倍，明显显失公平；在该房屋已经装修的情况下作为买受人可能没有到过现场了解情况，或者故意不了解实际情况，与出卖人串通。5.对第5证据：真实性无异议，不同意其证明观点。开发补充协议有吴洪文以肖银珍名义签字，也加盖广建公司公章，广建公司法人也签字，开发活动是以广建公司名义进行而不是以肖银珍名义进行；合同已经生效并实际履行，开发的住房基本销售完毕，一层商业房也分配后各自出租且建行租赁了原被告一层所分得的房屋，X栋2、3层原告曾实际收到也出租只是因为没有办理消防、验收而产生矛盾，至于协议个别条款有争议可以通过本次诉讼解决，但不能因有争议而否定协议本身的效力。对在第2次庭审中被告补充证据1质证意见：不真实、无关联，不同意被告的证明目的。信访问题与本案司法裁判性质不同，被告自己所作的信访及被告提交的处理意见，原告从未参与也没有接收，该意见无法律效力，且XX苑小区有过多次信访事件，市纪委等有关部门找过原告谈过话了解过情况，没有追究原告责任，原告在开发过程中无过错，被告借此证明无法办理房产证给肖银珍造成损失等证明目的均不能成立。补充证据2质证意见：原告是1997年买的土地，当时是科技园管委会还不起借款强行抵给原告土地，政府收益是20万多一点，但是邓刚在给原告办理土地转移时写的借条是“票据共计13张，共计63.717万元”因所有的发票是科技园管委会出具，不是国土局收益20多万元。土地使用权归于原告没有异议，但是对于土地来源及过程与本案纠纷并无任何关联，尚无证据证明土地不合法，原告提交的合作开发土地无任何法律问题。关于本案XX苑项目土地构成原告提交证据建设用地规划许可证明确载明：商住用地6亩（4000平方米），原告提交的国有土地使用权证载明：建设用地（净用地2223平凡米），而XX苑项目在2009年签订协议后所办理的有关建设用地规划许可证载明的用地面积是4547.6平方米，国有土地使用权证载明的是2462.97平方米，由此可以得出“XX苑”项目规划用地原告规划用地占约88%，建设用地净用地约占91%，以上有相关证据予以证明。被告方错误的用原告净用地2223平方米以XX苑项目规划用地4547.6平方米进行占比分析错误，规划用地与规划用地是同类型，应当以规划用地之间、建设用地之间进行占比分析，被告提出土地使用权出让合同约定投资达25%才能转让，这本身是法律条款，本案是合作开发，政府允许办理手续，谈论这些无任何价值。土地受让方是永兴房地产开发有限公司既无关联也无证明价值。补充证据3质证意见：对于已经提交过的夏某、郎某的证言，该两人无职权也无职责证明是否存在证明强占房屋，该两人与原告有利害关系，郎某与原告有诉讼在人民法院，如果存在强占房屋通过拨打110或正当的法律程序予以调查确认，而不能用两个利害关系人简单证明，被告也称2012年取得预售许可证，2013年销售或者使用，原告作为补充开发协议约定的2、3楼权利人，在2013年占有使用自己应当分配的房屋，不存在强占，被告从未对分配以后的房屋销售使用租赁提出异议。 （二）反诉原告肖银珍反诉举证：证据1.肖银珍身份证复印件，《工程项目开发管理合同》。证明：“XX苑”项目由肖银珍自筹资金，自主经营，自负盈亏。2.肖茂琼、成刚的《土地使用证书》、成刚与国土局签订的《国有土地使用权出让合同》《开发协议书》。证明：双方实为土地使用权转让关系，各方对协议内容均无异议已经履行完毕。肖茂琼、成刚基于《开发协议书》获取的房屋其土地已增值约2000万元人民币（其土地出让金仅为200070.00元），根据相关税收法律规定应该补交土地增值等税收，否则本案应该先移送税务机关或公安机关。3.成刚、永兴公司与国土局签订的《国有土地使用权出让合同》、广建公司与国土局签订的《国有土地使用权出让合同补充协议》及复印于巴中市巴州区自然资源和规划局的收款收据，广建公司《土地使用证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《施工许可证》、《预售许可证》证明：（1）“XX苑”项目原规划（2009年7月签订补充协议时）总建筑面积为：8797.91平方米，2010年8月增加建筑面积12305.09平方米是因为肖银珍和广建公司受让相邻的永兴公司的土地，政府部门同意在永兴公司土地上调整规划及肖银珍以广建公司名义交地价款和交土地出让金及政府收益分成款所致，与肖茂琼提供的土地无关。（2）《开发补充协议》约定的双方同意按2007年5月8日的批准的“XX苑”方案（二）设计的建筑施工图执行是反诉被告对反诉原告的承诺，2009年7月签订《开发补充协议书》时并没有调整规划和增加容积率。4.《开发补充协议书》、四川省巴中市巴州区人民法院（2009）巴州民重字第9号民事调解书、（2015）巴州民初字第9号民事判决书、（2014）巴州法执字第278号执行裁定书、四川省巴中市中级人民法院（2015）巴中民终字第374号民事判决书，（2015）川1902民监3号民事裁定书、（2016）川1902民再1号民事判决书、四川省巴中市中级人民法院（2018）川19民终787号民事判决，四川省高级人民法院（2018）川民申5140号民事裁定书。证明：（1）根据《合同法》第45条的规定调解书已撤销，《开发补充协议》至今未成立未生效；肖银珍及广建公司没有给成刚、肖茂琼交付“XX苑”二、三楼的义务；（2）成刚、肖茂琼不是“XX苑”项目X幢临街二、三楼的物权所有人，无权出租。（2015）巴州民初字第9号民事判决书判令其有权出租是基于（2009）巴州民重字第9号民事调解书的效力，调解书撤销后其与郎X函签订的《房屋租赁协议》自然无效，其夫妇当然应该自使用时向反诉原告支付占用费；5.夏某、郎X函的证言巴中市住建局对XX苑项目的处理意见及附件、“XX苑”项目二、三楼营业用房的《商品房买卖合同》、收款收据、接房通知、公告，反诉被告的诉状及查封裁定书。证明：（1）“XX苑”项目二、三楼营业用房系肖茂琼、成刚强行占用并改变外墙规划，其夫妇将消防控制室、消防楼梯租给他人使用，破坏消防设施、设备至今未恢复导致“XX苑”整个项目不能及时办理两证已给反诉原告造成巨大损失；（2）撤销调解书的二审判决生效后，2018年12月“XX苑”项目二、三楼营业用房已对外出售并交房给他人，本案的处理结果与买受人李珏良、何英有直接利害关系，成刚、肖茂琼更没有主张撤销“XX苑”项目二、三楼营业用房的《商品房买卖合同》；（3）成刚、肖茂琼的诉状及查封申请自认为二、三楼营业用房有纠纷，且其查封申请损害了李珏良、何英的权益，给李珏良、何英造成的损失应该由其夫妇承担。 反诉被告成刚、肖茂琼质证认为：1.反诉原告提交的这些证据在本诉中已经提交并且双方当事人及其代理人各自发表相关意见，今天再次重复，无质证和辩论必要。2.反诉人提交的反诉证据与反诉请求并无关联，如反诉请求1中确认被告与郎某租赁合同无效，但是本案本诉与反诉均未看到该租赁合同，反诉请求2确认反诉原告及第三人与李钰良、何英签订的商品房买卖合同有限，未提交该商品房买卖合同完整版本，关于反诉请求3中关于损失多少、原因、主体均未提交相关证据。3.本案不构成反诉，不应当对反诉进行举证和审理，不构成的反诉理由是：一是反诉主体不成立，本案的反诉是以肖银珍的名义，但是本案纠纷是本诉原告与广建房地产开发有限公司开发协议纠纷，即便反诉原告提交的也仅是挂靠，挂靠属于内部关系，对外不发生法律效力，而且挂靠也本身属于不合法行为，故挂靠人不能独立对外进行民事法律行为和诉讼行为等；二是反诉的三个请求均不能成立，请求一确认本诉原告与郎某租赁合同无效，该案已经由人民法院一二审判决生效法律文书均未被撤销，对法律文书不服的应当继续走法律程序，不能构成肖银珍的反诉，反诉请求2确认反诉原告与第三人及李钰良、何英签订的合同有效，该合同本身没有出示，即便有也是广建公司以买房人签订协议，买卖双方对合同有效及履行情况主张权利。4.关于买卖无效是不合法的已经作质证，有关辩论意见我们根据案件进展需要再发表意见。5.其他需要补充意见，在5月14日庭审中进一步完善。 被告广建公司质证认为：针对肖银珍反诉举证，广建公司认可并同意。 被告吴洪文质证认为：同意被告肖银珍反诉举证意见。 对以上双方提交的证据，对有异议的证据本院结合其他证据综合认定。 经审理查明如下法律事实：1998年10月12日，原告成刚作为乙方与巴中市国土局为乙方签订《国有土地使用权出让合同》，以出让10年（自领取该宗地的国有土地使用证之日起算）按每平方米90元出让金计20.7万元（其中政府净收益50018元）取得位于巴州区XX号巴土证（XX）XX，面积为2223平方米的国有土地使用权。 2002年原告取得巴州国用（2002）字第1401号《国有土地使用证》，载明土地使用者：成刚、肖茂琼；座落：巴州XX区，用途：商住，土地等级：4级；使用权类型：出让，使用权面积：2223平方米。内附：2002年3月28日制发的“权属界址示意图”明确占地面积2223平方米，前（街道）：21米、转角斜线28米，后：41米，左：59.5米，右（街道）：38米。 2003年12月31日，出让人巴中市国土局与案外人的受让人巴中市永兴房地产开发有限公司签订巴市国土出让（2003）字510号《国有土地使用权出让合同》。约定巴中市永兴房地产开发有限公司以出让土地总价款104.55万元，其中出让金（政府纯收入）20.91万元取得位于级区域，宗地面积8713.2平方米（出让30年）土地（终止日期：2031年3月16日），其中出让面积6915.2平方米的国有土地使用权。第4条约定受让土地批准为商住用地，如要改变用途，应征得城市规划部门同意后，另行签订出让合同，相应调整出让金金额，并办理变更登记手续。 2004年8月18日巴中市建设局给原告成刚对该宗土地规划为建设用地（一幢8层，另一幢为7层）建筑平面图。 2005年7月31日，被告广建公司任命肖银珍为XX迎宾大道东侧XX处（成刚、肖茂琼的土地）项目负责人（项目经理）、原告成刚全权委托肖茂琼与广建公司项目负责人肖银珍开发建设；同日，原告成刚代肖茂琼为乙方与被告广建公司、广建公司项目经理肖银珍为甲方就房地产开发签订《开发协议书》（被告肖银珍是以广建公司的项目经理身份在该开发协议书上签字。以下简称“2005年协议”）。该协议主条款18条和附3条，约定：一、慨况：开发位于XX村X社XX沟处（详见巴中市规划设计平面图）；二、联建房屋方式和条件：乙方已将办理的国有土地使用权面积2223平方米不计算土地价款作为与乙方联建房屋的联建条件，甲方在该宗土地按照规划建设房屋还乙方房屋不计算工程造价作为乙方联建房屋的条件；三、乙方用地面积：按照乙方国有土地使用面积（尽用地）2223平方米【宽41米，进深59.5米，以国有土地使用权证为准，若包括公摊在内，则面积为4000平方米（宽50米，进深80米）】。四、甲方负责办理房地产开发建筑建安一切手续及税、费等全部开支。乙方负责该宗土地因征地所发生的一切税、费开支。五、甲方应还乙方的房屋办法及比例：甲方应还乙方房屋面积2300平方米归乙方所有，下余房屋面积全归甲方所有。其中：一层门面总面积乙方占60%；甲方占40%的比例，乙方所有2300平方米中应当减去60%门面面积，下余面积为住房。甲方应还乙方的门面（含正街、侧街、后街的面积以比例搭配），甲方在乙方的房屋面积中出现增或减的面积部分，按照市场价结算互相找补。同时，每单元从地面起必须有独立的楼梯道，若楼梯道需占用门市口面的面积由甲方承担（两栋楼内的空地管理权和使用权属甲方）。六、……原告与被告肖银珍又在自制的建筑草图上签字认可各得房屋区位（即开发协议附件2）；并约定由被告广建公司在2007年3月30日交房给二原告；还约定由被告广建公司向原告交保证金30万元（该保证金定于2005年12月底交清）及由原告交土地使用证给被告保管；如果单方违约，违约者承担10%的违约金。协议签订后，原告未按约定将土地使用证交被告；被告广建公司实际向原告交保证金29万元（含无条据的2万元）；被告广建公司按开发协议约定向巴中市规划和建设局办理建设相关手续过程中，因该地段建设用地容积率增加，2004年8月18日的建设规划方案停止运行。 2006年5月23日，广建公司与肖银珍签订《工程项目开发管理合同》，约定工程名称：XX苑，开发性质：肖银珍独立开发，工程规模：约14800平方米。XX苑小区由XX苑项目负责人肖银珍自筹资金、自主经营、自负盈亏。2006年9月18日起拟将原告使用的土地与巴中市永兴房地产开发有限公司使用的1003平方米建设用地（该宗土地与原告使用的土地相邻）统一规划为一体建筑群（A栋为17F，B栋为7+IF）由广建公司开发，拟定名为“XX苑”小区。2007年4月4日市长签批同意“XX苑”方案（二）：规划总面积4848.2平方米，总建筑面积14860平方米。2007年5月8日市规划和建设局批准给被告广建公司出了变更后的“XX苑”建筑总平面图（即方案二）。2007年5月17被告广建公司与巴中市永兴房地产开发有限公司（以下简称：永兴公司）服从政府规划签订《联合开发协议书》，该协议约定了由广建公司开发后，向永兴公司还房的义务。被告广建公司获悉该规划方案图后告知原告成刚；2007年8月中旬原、被告按新方案图重新协商给原告还房，双方约定在原还房的基础上增加1000平方米的住房给原告，当要签书面协议时，被告广建公司委托的巴中市顺天坊房地产经纪有限公司销售了部分房屋未经原告同意等发生纠纷，致原、被告未达成补充书面协议。当时，被告广建公司举证该项目已投入费用有2593477元，原告对该证据有异议。该“XX苑”工程项目因原、被告纠纷而停建。 （一）首次诉讼情况。2007年8月23日原告成刚、肖茂琼遂向四川省巴中市巴州区人民法院首次提起诉讼，请求解除原、被告之间签订的开发协议，并判令被告承担违约金人民币90万元，被四川省巴中市巴州区人民法院于2007年8月27日受理。同年12月18日巴中市规划和建设局书面回复四川省巴中市巴州区人民法院：“2004年8月，依照土地使用权人成刚等人申请，评审同意修建8层住宅楼；2005年7月，土地使用权人肖茂琼与广建公司签订《联合开发协议书》。2006年11月，巴中市建筑勘察设计院依据广建公司申请，对开发方案进行3种设计，将原8层变更为17层电梯公寓。2007年4月4日，经市政府领导签批选择了方案（二）。基于2007年11月16日土地使用权人成刚、肖茂琼反映2007年5月调整建设规划不知情，且于2007年3月30日解除了与广建公司的联合开发协议，暂不按变更后的方案办理工程规划许可证”。 2008年8月6日以（2007）巴州民一初字第933号民事判决驳回成刚、肖茂琼诉讼请求。成刚、肖茂琼对此不服上诉于本院。 2009年4月28日以（2008）巴中法民二终字第28号民事裁定撤销一审判决，发回四川省巴中市巴州区人民法院重审。 （二）第2次诉讼情况。四川省巴中市巴州区人民法院在重审期间，2009年7月20日，原告肖茂琼、成刚作为乙方与被告广建公司作为甲方签订《开发补充协议书》，载明：“一、甲、乙双方同意按2007年5月8日批准的“XX苑”方案（二）设计的建筑施工图执行，甲方还乙方住房、门面，二、三楼商业用房建筑面积共计4300㎡，地下室停车位200㎡（含车道公摊面积）。若甲方在乙方土地界内修建的地上总建筑面积超过17200㎡，甲方应按增加的总建筑面积的25%还给乙方。二、甲方还乙方门面、住房及车位位置：电梯公寓门面位置编号为1、2、3、6、7、8、9、13、14、15、16号（门市具体位置及编号见附图二）。七层楼房门市位置编号为1、2、3、4号（该4个只属乙方门面见附图五)；住房位置：方案二施工图电梯公寓F房型10-16楼，G房型4-12楼，共计16套（具体位置编号见附图四）；电梯公寓二、三楼的商用房见附图三；地下车位的位置：车库入口处的（长）②轴⑦轴（宽）F轴至L轴（见附图一）。其余门面和住房、车库属甲方所有。三、甲、乙双方自行销售、处理按此协议一、二条所分配的门市、商业用房、住房和车位，甲、乙方均无权销售对方的门面及住房，并将双方的门市、住房上墙公布，否则造成的经济和法律责任由责任方负责，并由违约方按销售金额5倍赔偿给另一方。但甲方负责房屋销售的统一宣传，房屋价格由甲、乙双方共同商定统一价格。甲方向乙方无偿提供房屋销售场地、设施、销售合同资料及合同盖章、备案等，乙方不负责房屋销售中所发生的一切费用。双方不得违背，否则违约方向另一方赔偿房屋销售金额的5倍。如果出现合同附图中的建筑面积和实际建设的建筑面积有出入的情况，甲、乙双方将分得实际建筑面积多出此协议第一条所划分的图纸面积的一方按住房2000元／㎡，车位1400元／平方米的价格（公用车道面积按平方均摊）由多的一方补给另一方。四、由于甲方还给乙方商业用房二、三楼，乙方补给甲方住房面积50㎡；门面按好中差比例分甲方少面积折价款17.45万元，乙方补甲方90㎡住房面积。五、甲方再给乙方补交合同履约保证金31万元，甲方另再补助乙方5万元，该款总计36万元人民币，在甲、乙双方签定该协议并由区法院出调解书的当天兑现。甲方两次共交合同履约保证金60万元（2005年7月31日签定合同已付29万元），在甲方主体封顶验收合格并经房产测绘公司最终测绘确定面积后，甲、乙双方确定了具体面积，乙方退甲方30万元，下余30万元在甲方给乙方办好房产、土地（两证）手续后再一次性退还。六、此合同生效后27个月内甲方必须保证乙方门面、商用房和住房交房，延期交房甲方按每延期一天支付1000元赔偿金给乙方，（但不可抗拒如自然灾害和乙方因素影响延期交房除外并顺延交房时间）；七、所有建设手续、费税手续由甲方办理。乙方配合，有关原土地手续及费用由乙方负责。双方应积极努力以有利该项目的顺利实施和尽快完成为己任，否则，造成的损失由责任方承担。八、房屋交房标准：甲乙双方的房屋建修标准相同，房屋层高按市政府审批的“XX苑”设计方案二为准，底层门面安装卷帘门，每个门市预留好厕所、给水、排水管道；甲方还给乙方电梯公寓二、三楼的商用房要安装好专用电梯；外墙按规划设计装饰；室内内墙，顶棚沙灰抹面；楼地面砂浆找平；厕所、厨房地面作好防水处理；水、电住房每户、门市每户分别安装一表，住房：水、电到户（室内电安装与甲方标准一样只安线管，若线管不能走线，其购房的损失由甲方全赔），门市、商业用房水电安装按设计图分别上户安装到位，每住房和门市水、电上户费用由乙方总共补助给甲方每户2000元，水表为智能水表。同时，为设计合理，若有小修改，双方必须配合。九、乙方不得负担房屋开发、建设的任何费税。乙方的每户、门市每户和车位的房产证、土地使用证分户由甲方办理，并负责“两证”的所有税费。十、建筑公司由巴中市四通建筑公司承建，但建筑管理费由四通建司与承建方协商确定，建筑造价由甲方与具体承建方商订。十一、建设手续办理时，若市规划和建设局要求将乙方的土地过户到市广建房产公司，则市广建房产公司要给乙方出具该土地产权属于乙方的承诺书，并加盖公司鲜章，过户的税费由甲方负责，最后办理购房户土地使用证分户时，甲、乙双方必须共同签字方可办理。十二、违约责任：双方以互信为己任，若单方违约上述某一条款由违约方赔付给对方工程造价20%的违约金。同时，若乙方违约按保证金的1倍赔甲方；若甲方违约无条件地解除合作合资开发，巴中市广建房地产开发公司并承担连带责任。十三、该协议与《开发协议书》同具法律效力，不能随意更改或解除，若前协议与补充协议不合的以该补充协议为准，未尽事宜双方协商解决。该协议签字由区法院出调解书后生效，一式六份，甲方执三份、乙方执两份、区法院执壹份”。该协议尾页项目责任人处吴洪文署名“肖银珍、吴洪文”，2009年7月29日四川省巴中市巴州区人民法院作出（2009）巴州民重字第9号民事调解书对以上协议予以确认。8月18日成刚、肖茂琼书立收条收到肖银珍、吴洪文“XX苑”项目保证金31万元、其他款5万元，合计36万元。2009年9月15日，成刚、肖茂琼书面同意将其土地使用权交与被告广建公司，被告肖银珍共向原告缴纳履约保证金60万元。2009年12月29日，被告广建公司取得巴中市国土资源局颁发的“XX苑”《国有土地使用权证》，以出让取得使用权面积2462.97平方米（含永兴公司土地）。其宗地图载明临XX大道长38.52米、宽（进深）66米（未减转角面积）。 2010年8月9日原告肖茂琼、成刚作为乙方项目经理与甲方被告广建公司、项目经理肖银珍、吴洪文、陈正刚作为甲方法定代表签订《联建协议》约定：一、“XX苑”项目负一层；二、面积：“XX苑”项目负一层吴洪文所有部分的全部建筑面积，但除楼上水池、楼梯、发电房等和成刚原200平方米与夏某所有的500平方米。全部面积1200平方米（结算时以实际面积为准）；三、价格：按建筑面积1250元／平方米计价；四、付款方式：签订合同时付40万元，2010年9月底前再付10万元，建到第10层时付30万元，封顶付全部款项的70%，消防装修完成时付90%，余款交房时付清……当日，吴洪文立据收到成刚、肖茂琼交来购买“XX苑”负一层购房款30万元；2010年8月18日被告广建公司与巴中市国土局签订《国有土地使用权出让合同补充协议》载明：根据巴市国土出让（2003）字510号《国有土地使用权出让合同》（出让人巴中市国土局与案外人的受让人巴中市永兴房地产开发有限公司签订）第四条规定的条件，广建公司报请市规划和建设局已审定的国有土地使用权的建筑设计方案与出让合同约定的容积率指标不符，依法调整不同容积率的地价差。原规划总建筑面积8797.91平方米，现审定方案总建筑面积21103平方米，增加建筑面积12305.09平方米补交地价款76.0775万元，被告广建公司2010年7月30日已缴纳。同年9月3日，被告广建公司取得巴中市规划和建设局颁发的《建设工程规划许可证》载明建设规模21103平方米，其中Ａ栋为15750平方米，地下**为车库，地上**；Ｂ栋5353平方米，，地下无层，地上**局部**同年11月23日，“XX苑”项目工程由被告广建公司、吴洪文发包与承建方四通建司，合同约定：“XX苑”每平方米综合价按800元包干，按21103平方米计价16882400元（结算以实际面积为准）；用5650平方米房屋按每平方米2800元抵偿工程款。12月27日，“XX苑”项目取得《建设工程施工许可证》载明合同价1688万元，合同开工日期2010年12月22日，竣工日期2012年12月22日；同年12月27日，被告广建公司取得巴中市住房和城乡规划建设局颁发《建设工程施工许可证》。 2012年7月18日，广建公司取得“XX苑”AB栋商品房预售许可证；当年底，“XX苑”项目主体工程竣工。 2013年1月15日，被告广建公司巴中市规划管理局补办的《建设用地规划许可证》载明总用地面积4547.6平方米，净用地面积2462.97平方米。2013年5月，原告从承建人处参照“2009年补充协议”先后占用“XX苑”Ａ栋临街门市房、2-3楼商业用房、对外出售15套住房。占有使用期间，原告以消防控制室、消防楼梯占用其门市房面积为由，拆除Ａ栋房临街第1层第1号门面房内至二、三消防楼楼梯、占用部分规划消防控制室。2013年9月，案外人郎某与原告肖茂琼协商租赁“XX苑”一楼门市及二、三楼营业用房开办“XX坊”国际会所娱乐城。 2014年1月26日“XX坊”试营业。同年3月双方补签《巴中市房屋租赁合同》，约定租期10年，2023年9月10日止。租金：二、三楼每月租金每平方米40元，每月租金从承租第二年（2014年9月10日）开始，每年租金递增8%。第一年租金48.2万元，但郎某仅付20万元租金后以未进行主体建筑消防验收被政府职能部门责令整改拒付而形成纠纷，肖茂琼起诉至四川省巴中市巴州区人民法院，经一、二审判决认定：二、三楼每月租金每平方米40元（2015年2月17日止，5个月零7天）432775.73元。至此，被告肖银珍知道补充协议内容及调解书内容损害了其合法利益遂提出申诉。2014年2月26日，被告广建公司就“XX苑”Ａ、Ｂ两栋曾委托巴中银河房地产测绘有限责任公司根据与本宗房产相关的、有效的规划、城建、房管批文，协约；房屋竣工平面图；现场测绘记录等，于2014年2月26日作出房产实测报（2014）第007号《四川省房屋面积测绘报告》载明：“XX苑”建筑总面积为20830.62平方米，其中商业面积3573.93平方米，住宅面积16251.54平方米，车库面积963.21平方米，物管用房面积41.94平方米。具体为Ａ栋房屋建筑面积14486.52平方米（含1层门市房804.65平方米）、Ｂ栋5338.95平方米（含1层门市房701.78平方米）、建在Ａ栋房的地下室1005.15平方米（车库963.21平方米及物管用房41.94平方米）。故Ａ栋房屋建筑面积15491.67平方米（14486.52平方米＋1005.15平方米）。同年12月23日，原告成刚为出租人与承租人中国建设银行股份有限公司巴中分行将“XX苑”正门1、2号场地面积216平方米按照每月每平方米140元出租5年，第一年租金360626.09元，第二年起每年租金涨幅为上年度的5%。 2015年10月30日，市城管执法局直属分局二大队对原告成刚擅自在“XX苑”院内占用公共空间搭建消防铁梯依法实施拆除；11月25日，要求广建公司、四通建司迅速整改，恢复消防控制室、Ａ栋第2、3层外墙（设计是通玻璃现改变为砖砌体）和擅自拆除的1、2、3层消防楼梯；对四通建司允许夏某以本单位名义承揽“XX苑”工程问题立案调查。 （三）第3次诉讼情况。2016年5月10日四川省巴中市巴州区人民法院以院长发现（2009）巴州民重字第9号民事调解书确有错误提交该院审判委员会讨论决定作出（2015）川1902民监3号民事裁定：一、本案由本院另行组成合议庭再审；二、再审期间，中止原调解书的执行。6月21日，巴中市巴州区人民政府就“XX苑”小区信访问题调查处理情况的报告市人民政府：“XX苑”项目工程于2012年12月底竣工，广建公司代表称，2012年9月底，在项目未完工的情况下，成刚、肖茂琼夫妇强占“XX苑”A栋一、二、三楼房，导致该项目无法按规划施工完成，至今无法进行房屋综合验收，且于2014年强占消防控制室，使小区现存在严重消防安全。成刚称，广建公司擅自改变规划，未按开发协议书约定还房。现因广建公司与成刚、肖茂琼夫妇的矛盾，“XX苑”业主权益受到严重侵害致业主多次到市、区集访。7月21日，广建公司书面反映成刚拆除已建好的消防控制室租给他人开餐馆；成刚拆除已建好的二、三楼商用消防楼梯及前室租与建设银行；成刚强行占有二、三楼改变外墙等，成刚并未限时恢复。 2017年1月9日，巴中市公安消防支队就“XX苑”小区消防工作整改落实情况书面报告巴中市人民政府：“XX苑”项目工程于2010年11月26日在巴中市公安消防支队办理消防设计审核合格的意见书，现工程主体已完工未进行竣工验收、未申报消防验收等手续，但是该工程已全部投入使用；该工程擅自改变消防设计，将原商业部分的一部楼梯擅自拆除，现已变成建设银行的服务网点，且并未增设疏散通道，目前仅有一部疏散楼梯；该工程原设计功能为住宅，现已被私自改成人员密集场所；原设计在第一层的消防控制室被非法占用，且未在其他位置设置相应功能房。 2018年4月25日四川省巴中市巴州区人民法院作出（2016）川1902民再1号民事判决：一、撤销（2009）巴州民重字第9号民事调解书；二、驳回原告诉讼请求。成刚、肖茂琼仍不服提起上诉。本院2018年7月12日作出（2018）川19民终787号民事判决驳回上诉，维持原判。成刚、肖茂琼仍不服，向四川省高级人民法院提起再审申请。 2018年12月12日被告广建公司作为出卖人与案外人的买受人李珏良签订《四川省商品房买卖合同（预售）》并网上签约备案（备案号585764），将“XX苑”A幢三层（楼）商场建筑面积1115.94平方米以4575354元出售与买受人李珏良，次日交纳房款40万元；同月18日，被告广建公司作为出卖人与案外人的买受人何英签订《四川省商品房买卖合同（预售）》并网上签约备案（备案号XX），将“XX苑”A幢二层（楼）商场建筑面积1115.94平方米以4798542元出售与买受人何英，次日交纳房款40万元。 2019年1月15日四川省高级人民法院以（2018）川民申5140号民事裁定驳回成刚、肖茂琼再审申请。再审裁定同时载明即使民事调解书已被撤销，但成刚、肖茂琼仍可基于双方签订的《开发补充协议书》，结合双方实际履行情况通过协商或诉讼方式维护其合法权益。3月1日，反诉原告及反诉第三人广建公司通知李珏良、何英接房并进行公告。同月13日原告成刚、肖茂琼诉讼来院。诉讼中被告广建公司书面承诺将配合“XX苑”A幢第2、3楼综合处理。 本院认为：本案争执焦点：一、本案的性质；二、“2009年补充协议”是否成立和生效；三、违约责任认定及处理；四、“联建协议”的认定；五、建筑面积的确定；六、原告原土地使用权范围和建筑面积的认定；七、竣工后的“测绘报告”测绘面积与规划面积差异的认定处理；八、被告补交76.0775万元地价款的认定；九、原告被告相互找补；十、水、电、天然气上户费用防盗门及房产证、土地使用证办理；十一、反诉和反诉第三人广建公司及反诉请求的处理；现逐项分析如下： 针对焦点一：本案的性质。本案是合作开发房地产纠纷，还是土地使用权转让纠纷。本院认为，最高人民法院《民事案件案由规定》合资、合作开发房地产纠纷是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。虽然本案2005年7月31日签订的《开发协议》（以下简称“2005年协议”）及2009年7月20日的《开发补充协议书》（以下简称“2009年补充协议”），原告仅提供出让土地使用权作为共同投资、共享利润，但不共担风险，似不符合合资、合作开发房地产纠纷条件。但本院原二审（2008）巴中法民二终字第28号民事裁定认为“肖茂琼与广建公司于2005年7月31日签订的《开发协议》，系肖茂琼、成刚基于其所享有的土地使用权而与广建公司进行合资合作开发，属于合资合作开发房地产合同”。该裁定已经定性属于合资合作开发房地产合同并已经发生法律效力，至今未被撤销或变更，其既判力拘束力对本案影响依然存在，被告广建公司、肖银珍主张名为合作开发房地产，实为土地使用权转让与生效裁定认定相悖，而且此前历次诉讼中被告广建公司、肖银珍并无异议。故本案是合资、合作开发房地产纠纷。 针对焦点二：“2009年补充协议”是否成立和生效。本院认为，本案涉及“2009年补充协议”约定按2007年5月8日批准的“XX苑”方案（二）设计的建筑施工图执行，“甲方还乙方住房、门面、二、三楼商业用房建筑面积共计4300㎡，，地下室停车位200㎡若甲方在乙方土地界内修建的地上总建筑面积超过17200㎡，甲方应按增加的总建筑面积的25%还给乙方。特别是第十三条约定该协议与《开发协议书》同具法律效力，不能随意更改或解除，若前协议与补充协议不合的以该补充协议为准，未尽事宜双方协商解决。该协议签字由区法院出调解书后生效，一式六份，甲方执三份、乙方执两份、区法院执壹份”。此前的“2005年协议书”主要内容是原告成刚、肖茂琼提供国有土地使用权面积2223平方米、被告肖银珍出资合作开发房地产；被告肖银珍应还原告成刚、肖茂琼房屋面积2300平方米，其中：一层门面总面积乙方占60%；甲方占40%的比例，乙方所有2300平方米中应当减去60%门面面积，下余面积为住房。甲方应还乙方的门面（含正街、侧街、后街的面积以比例搭配），甲方在乙方的房屋面积中出现增或减的面积部分，按照市场价结算互相找补。综合认定，“2009年补充协议”、“2005年协议”的合同相对人为原告与被告广建公司，被告肖银珍挂靠广建公司开发“XX苑”房地产，应当承担连带责任。“2009年补充协议”在“2005年协议”还原告成刚、肖茂琼房屋面积2300平方米基础上再增加2200平方米（其中2000平方米商业用房，另含地下室停车位200平方米）、31万元保证金（含此共60万元）。而原告仍然是提供国有土地使用权面积2223平方米，其义务并未增加或者并未加重。“2009年补充协议”尾页项目责任人处吴洪文代署名“肖银珍、吴洪文”，由于肖银珍未向吴洪文明确授权，故吴洪文不能代表肖银珍在本案中从事民事法律行为，在“2009年补充协议上签字”是无权代理行为。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定”、《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”、《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”、《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。根据该条，合同的法律效力不仅需要当事人达成合意，还需要法律赋予其强制力，合同本身并不是法律，而是当事人的合意，因此，并非所有当事人合意签订的合同都具有法律效力。所谓合同的法律效力，是指当事人应当按照合同约定履行自己的义务，非依法律规定或者取得对方当事人同意，不得擅自变更或者解除合同。如果不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，就要承担违约责任。而本案肖银珍在“2009年补充协议”至今未签字前，原告已将其名下的土地使用权过户与被告广建公司，肖银珍已经接受，故2009年补充协议成立，肖银珍、吴洪文共同承担连带责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”、《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”、《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”、《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效”。本案案涉“2009年补充协议”第十三条载明该协议与“2005年协议”同具法律效力，不能随意更改或解除，若前协议与补充协议不合的以该补充协议为准，未尽事宜双方协商解决。该协议签字由区法院出调解书后生效，而（2009）巴州民重字第9号调解书已经被撤销，故约定的生效条件未成就。四川省高级人民法院（2018）川民申5140号民事裁定已经认为“一审法院在调解的过程中，确实存在错误，并导致调解书可能无法执行的情况。其一，作为当事人之一的肖银珍未参加调解，吴洪文不是本案的当事人，不管吴洪文与肖银珍系何种身份关系，在肖银珍未向其明确授权的情况下，其不能代表肖银珍在本案中从事民事法律行为。其二，（2009）巴州民重字第9号《民事调解书》将双方签订的《开发补充协议书》所有内容进行了确认，该《开发补充协议书》存在诸多假设性内容，即不确定因素如‘若甲方在乙方土地界内修建的地上总建筑面积超过l7200㎡，甲方应按增加的建筑面积的20%还给乙方……如果出现合同附图中的建筑面积和实际建设的建筑面积有出入的情况，甲、乙双方将分得实际建筑面积多出此协议第一条所划分的图纸面积的一方按住房2000元／平方米，车位1400元／平方米的价格由多的一方补给另一方’、‘若市规划和建设局要求将乙方的土地过户到市广建房产公司，则市广建房产公司要给乙方出具该土地产权属于乙方的承诺书’等，导致该‘民事调解书’可能无法执行。其三，调解书中甲乙双方指代不明，虽然《开发补充协议书》有明确的甲乙双方，但《开发补充协议书》中的甲方为广建房产公司、肖银珍、吴洪文，而吴洪文并非本案的当事人。其四，调解书关于违约责任中约定‘若甲方违约无条件地解除合作合资开发，巴中市广建房产开发公司并承担连带责任。’广建房产公司作为甲方是由其独立承担责任还是由同样作为甲方的肖银珍、吴洪文承担责任，广建房产公司在此基础上承担连带责任，对此并不明确”。至于“2005年协议”，已被涉及前案的本院（2008）巴中法民二终字第28号生效民事裁定解除。其二审裁定至今未被撤销或变更，其既判力拘束力依然存在。故本案以“2009年补充协议”为基础确定双方的权利义务，结合双方实际履行情况按照缔约过失原则处理。 针对焦点三：违约责任认定及处理。本院认为“2005年协议”约定，如果单方违约，违约者承担10%的违约金；“2009年补充协议”第三条协议双方均无权销售对方的门面及住房否则由违约方按销售金额5倍赔偿给另一方；第六条此合同生效后27个月内甲方必须保证乙方门面、商用房和住房交房，延期交房甲方按每延期一天支付1000元赔偿金给乙方，（但不可抗拒如自然灾害和乙方因素影响延期交房除外并顺延交房时间）；第十二条违约责任：双方以互信为己任，若单方违约上述某一条款由违约方赔付给对方工程造价20%的违约金。同时，若乙方违约按保证金的1倍赔甲方；若甲方违约无条件地解除合作合资开发，巴中市广建房地产开发公司并承担连带责任。以上均涉及违约责任，相加后远高于合同法规定的上限。关于违约金问题，由于前“2005年协议”被撤销，后“2009年补充协议”未生效，双方要求支付违约金无法理基础，予以驳回。 针对焦点四：“联建协议”的认定。案涉2010年8月9日“联建协议”。本院认为，该协议名为房屋联建，实为房屋买卖。《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。本案《联建协议》约定“XX苑”项目负一层吴洪文所有部分的全部建筑面积1200平方米（但除楼上水池、楼梯、发电房等和成刚原200平方米与夏某所有的500平方米），按建筑面积1250元／平方米计价；签订合同时付40万元、2010年9月底前再付10万元，建到第10层时付30万元、封顶付全部款项的70%、消防装修完成时付90%、余款交房时付清。当日成刚、肖茂琼仅交部分首付房款30万元。由于原告未再按协议履行合同付款义务，从竣工面积发现，作为整个地下停车位建筑面积1005.15平方米，殊原告要求交付1200平方米，合同目的已经不能实现。故该协议可予解除。协议解除后，被告吴洪文应当返还原告成刚购房款30万元并按照民间借贷司法解释支付相应利息。 针对焦点五：建筑面积的确定。本院认为，建筑面积的确定应以巴中市银河房地产测绘有限责任公司“测绘报告”为准。本案涉及附图较多，内容、建筑面积各异：有“2009年补充协议”所附“XX苑”方案（二）设计的建筑施工图5张、有存于巴中市档案馆双方均认可的2007年5月“XX苑”AB栋“施工图”的平面图、有竣工后巴中市银河房地产测绘有限责任公司“测绘报告”《房屋分层平面图》。具体表现在：原再审期间，再审法院从巴中市档案馆复制的署名时间为“07.05”巴中市建筑勘察设计院给广建公司出具的XX苑A幢若干张施工图，施工图标注AB栋，每张图上均有“设计、审核、单位负责人”的签名，并加盖“巴中市规划和建设局城乡规划附图附件专用章”、“请与审查意见配合使用”印章印模。其A幢“一层平面图”前（临大道）：从左到右依序横向轴线编号为①②、X、③、X、④⑤⑥、①-⑥间距21.4米；邪转角①②③④⑤⑥轴线、①-⑥间距21.2米；后：从左到右依序横向轴线编号为①②③⑤⑧、?、?、?、①-?间距38.2米；左：纵向从下到上依序编号XX 原告提交“2009年补充协议”载明为电梯公寓和七层楼房，其附图5张中无以上“设计、审核、单位负责人”签名和“巴中市规划和建设局城乡规划附图附件专用章”、“请与审查意见配合使用”印章印模；“一层平面图”前（临大道）：从左到右依序横向轴线编号为①②③④⑤⑥⑦⑧、①-⑧间距21.3米；邪转角⑨、⑩、?、?、?、?、?轴线、⑨-?间距21.24米；后：从左到右依序横向轴线编号为①②③④⑤⑥⑦XXX、①-?间距38.24米；左：纵向从下到上依序编号之间为楼梯；无消防控制室设计。。地下室负一层或者停车位）的轴线设计标序同一层平面图。 房屋竣工后的现状经巴中市银河房地产测绘有限责任公司的测绘报告《房屋分层平面图》第一层。前（临大道）：从左到右依序横向间距36.6米；后：从左到右依序横向轴线间距36.6米；左：纵向从下到上依序编号XX；庭审中，双方确认以现存于巴中市档案馆的2007年5月“XX苑”AB栋“施工图”的平面图；双方认可一楼门市的分配方式：建筑总面积减去公摊面积后，剩余面积按照4:6占比由肖银珍、肖茂琼进行分配；消防控制室、强弱电面积从总面积中扣减，不进入原告与被告各自总面积中。故，建筑面积认定以“施工图”和双方约定的测绘公司即银河房地产测绘有限责任公司房屋面积“测绘报告”为准。依此，“测绘报告”原告成刚实际占有管理使用的房屋：“XX苑”A栋楼第1层1（52.1㎡）、2（109.21㎡）、5（82.85㎡）、6（74.26㎡）、8（184.55㎡）号门市测绘面积共计502.97㎡【不含48㎡消防控制室】、B栋的1号门市面积是213.83㎡、A栋楼第2-3层商业用房面积2067.5㎡、成刚处分的A栋15套住房面积计1425.74㎡，共4210.04㎡。 针对焦点六：原告原土地使用权范围和建筑面积的认定。2002年原告名下占地面积2223平方米土地使用权证所附“权属界址示意图”；现保存于巴中市档案馆的2007年5月施工图“XX苑”A栋一层平面图占地面积约1459平方米；原告提交“2009年补充协议”“XX苑”方案（二）附“XX苑”1号施工图的一层平面图、、地下室平面图1层平面图（占地面积约1462平方米）；被告广建公司持有的2009年12月29日“XX苑”《国有土地使用权证》，土地使用权面积2462.97平方米（含永兴公司土地）。其宗地图载明占地面积2462.97平方米；2014年被告提交的巴中市银河房地产测绘有限责任公司的测绘报告“XX苑”A栋《房屋分层平面图》第一层占地面积约1339.56平方米；建筑面积804.65平方米。综上分析，竣工后的“XX苑”AB栋中在原告原土地使用权范围主要是A栋，按照测绘公司2014年2月26日作出房产实测报（2014）第007号《四川省房屋面积测绘报告》载明：现场测得“XX苑”A栋房屋建筑面积14486.52平方米（不含位于地下室的车库及物管用房1005.15平方米）、B栋5338.95平方米，建筑总面积为20830.62平方米，其中商业面积3573.93平方米，住宅面积16251.54平方米，车库面积963.21平方米，物管用房面积41.94平方米。即A栋房屋建筑面积15491.67平方米（14486.52平方米+1005.15平方米），在原告原土地使用权范围未超过17200平方米以上的分配下限，不存在原告要求再按超出部分25%再分配房屋500平方米，原告该请求予以驳回。 针对焦点七：竣工后的“测绘报告”测绘面积与规划面积差异的认定处理。2010年被告广建公司取得《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》载明“XX苑”项目建设规模21103平方米，由于相邻建筑修建在前和红线的拘束实际施工时较施工图面积小，故竣工后测绘公司实测建筑面积20830.62平方米，二者相差272.38平方米，即测绘总建筑面积占规划总建筑面积的98.7%，测绘总建筑面积缩小，各自实得面积相应缩小。按此计算“2009年补充协议”原告应分得房屋4300平方米亦相应缩小56平方米，即原告应得4244平方米；；地下室停车位200㎡亦相应缩小26平方米，即原告应得197.4平方米。 针对焦点八：被告补交76.0775万元地价款的认定。原土地使用权人成刚、肖茂琼22**平方米（占地面积）的土地使用权范围内，2004年8月准建8层、7层各一栋住宅楼。2006年9月18日由于与成刚、肖茂琼使用的该土地相临的巴中市永兴房地产开发有限公司使用的1003平方米被转让广建公司后被加入该统一规划，2007年4月4日原8层住宅楼被方案（二）变为17层电梯公寓、原规划总建筑面积8797.91平方米变为建设工程规划总建筑面积21103平方米。2010年7月30日被告广建公司依据其与巴中市国土局签订《国有土地使用权出让合同补充协议》约定补交了76.0775万元地价款，依法调整了不同容积率，在原规划总建筑面积8797.91平方米基础上，审定方案总建筑面积21103平方米，即增加建筑面积12305.09平方米（竣工后实际增加测绘面积20830.62-8797.91平方米=12032.71平方米）。虽然“2005年协议”约定原告负责该宗土地因征地所发生的一切税、费开支，但“2009年补充协议”第十三条约定该协议与“2005年协议”同具法律效力，不能随意更改或解除，若前协议与补充协议不合的以该补充协议为准。故原告负责该宗土地系2223平方米的土地，并未包括后加入的永兴房地产开发有限公司的土地，故该地价款不应由原告承担。 针对焦点九：原告被告相互找补。1.原告应补住房面积140平方米。参照“2009年补充协议”第四条约定被告还给原告商业用房二、三楼后应补给住房面积50㎡；门面按好中差比例分被告少面积折价款17.45万元，原告补被告90㎡住房面积，共140平方米。按照前述争执焦点六少1.8平方米，即138.2平方米。按照约定按住房每平方米2000元计276400元。2.原告按约享有4244平方米房屋，实际占有4210.04㎡，下差33.96平方米，按约定住房每平方米2000元计67920元。 针对焦点十：水、电、天然气上户费用防盗门及房产证、土地使用证办理。“2009年补充协议”约定门市、商业用房水电安装按设计图分别上户安装到位，每住房和门市水、电上户费用由乙方总共补助给甲方每户2000元，现被告吴洪文、肖银珍已垫付，原告应当对此按照以上标准据实（含已经原告处分的15套住房）结算水、电上户费用；由于协议未约定天然气上户和防盗门费用，但实际已经发生，按照户均5300元据实（含已经原告处分的15套住房）结算【其中天然气上户（每户4300元）和防盗门（每户1000元）】；其房产证、土地使用证已两证合一为不动产证，被告应当依约办理。 针对焦点十一：反诉和反诉第三人广建公司及反诉请求的处理。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十三条“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”。本案答辩期间，被告肖银珍为反诉原告以成刚、肖茂琼为反诉被告、广建公司为反诉第三人提起反诉，将广建公司为反诉第三人不符合以上规定。其反诉请求一“由二反诉被告从2014年3月27日开始以每月每平方米40元的价格支付原告“XX苑"小区临街二、三楼商业用房的使用费5267237元至腾空房屋交付给原告时为止（至2019年3月27日）”。由于以上房屋归反诉被告所有，其请求缺乏基础不应支持；反诉请求二“立即恢复其破坏、拆除、损坏的消防设施及恢复“XX苑”A栋2、3楼玻璃外墙装饰，返还保证金并赔偿因反诉被告的原因延迟办理两证给原告的损失42万元”应当与本诉处理一并作出。对于60万元保证金应退还。本院认为：2005年7月31日签定合同被告吴洪文支付29万元和2009年8月18日支付31万元与反诉被告成刚共60万元保证金依约应由反诉被告成刚退还反诉原告吴洪文。其中30万元应在“XX苑”经房产测绘公司最终测绘确定面积后退反诉原告吴洪文，而《四川省房屋面积测绘报告》系2014年2月26日作出，故由反诉被告成刚在本判决生效后30日内退还，并从2014年2月26日起按照民间借贷司法解释计付相应同期贷款利息；下余30万元在被告给原告办理不动产登记手续后一次性退还。对于“立即恢复其破坏、拆除、损坏的消防设施、消防控制室及恢复“XX苑”A栋2、3楼玻璃外墙装饰的问题。本院认为，自2013年5月反诉被告成刚、肖茂琼以被告广建公司擅自改变规划，未按协议约定还房陆续占有“XX苑”A栋门市房及二、三层房后，由于原告成刚、肖茂琼在使用过程中拆除已建好的A栋1号门市房内二、三楼商用消防楼梯、改变二、三楼外墙等，致该项目无法按规划施工完成，2014年又强占消防控制室并拆除已建好的消防控制室租给他人开餐馆，引发“XX苑”业主多次到市、区集访，至今房屋无法进行综合验收，市、区人民政府、巴中市公安消防支队曾就“XX苑”小区消防工作责令整改，对此其整改主要责任归原告。至于“赔偿因反诉被告的原因延迟办理两证给原告的损失42万元”，由于反诉原告未提交充分证据支持其主张，故不予支持。 综上所述，被告广建公司、肖银珍主张名为合作开发房地产，实为土地使用权转让与此前生效裁定认定相悖，而且此前历次诉讼中被告广建公司、肖银珍并无异议，本案性质应为合资、合作开发房地产纠纷。“2009年补充协议”、“2005年协议”的合同相对人为原告与被告广建公司，被告肖银珍挂靠广建公司开发“XX苑”房地产，应当承担连带责任；“2009年补充协议”吴洪文代署名“肖银珍、吴洪文”是无权代理行为，但肖银珍在“2009年补充协议”至今未签字前，原告已将其名下的土地使用权过户与被告广建公司，肖银珍已经接受，故“2009年补充协议”成立，肖银珍、吴洪文共同承担连带责任。由于“2009年补充协议”约定由四川省巴中市巴州区人民法院作出调解书后生效，殊（2009）巴州民重字第9号调解书已被撤销，其约定的生效条件未成就。故本案以“2009年补充协议”为基础确定双方的权利义务，结合双方实际履行情况按照缔约过失原则处理。由于案涉“XX苑”图纸多份、内容各异、面积不一，为统一裁判标准，其建筑面积的确定以巴中市银河房地产测绘有限责任公司“测绘报告”测绘面积为准。由于在原告原土地使用权范围未超过17200平方米以上的分配下限，故原告请求再按超出部分25%再分配房屋500平方米不成立。鉴于“XX苑”受相邻建筑修建在前和红线的拘束实际施工时较施工图面积小，故竣工后测绘公司实测建筑面积20830.62平方米较规划面积21103平方米少272.38平方米，即测绘总建筑面积占规划总建筑面积的98.7%，因此测绘总建筑面积缩小，各自实得面积相应缩小。按此计算原告应得房屋4300平方米亦相应缩小56平方米，即原告应得4244平方米；原告应得地下室停车位200㎡亦相应缩小2.6平方米，即原告应得197.4平方米。同理，涉原被告各自实得面积同比例相应缩小。现在原告成刚已经实际占有管理使用的门市房、商业用房、已充分的住房房屋面积为4210.04㎡【即：“XX苑”A栋楼第1层1（52.1㎡）、2（109.21㎡）、5（82.85㎡）、6（74.26㎡）、8（184.55㎡）号门市测绘面积共计502.97㎡【不含48㎡消防控制室】、B栋的1号门市面积是213.83㎡、A栋楼第2-3层商业用房面积2067.5㎡、成刚处分的A栋15套住房面积计1425.74㎡，共4210.04㎡】。被告下差原告33.96平方米；由于被告还给原告商业用房二、三楼后应补差给原告及门面按好中差比例分被告少面积，原告按约补被告140平方米，实际应补被告138.2平方米。相互品迭后，均按住房约定的每平方米2000元计价补偿。【被告差原告33.96平方米×2000元／平方米=67920元；原告差被告138.2平方米×2000元／平方米=276400元】。 案涉2010年8月9日签订的“联建协议”名为房屋联建，实为房屋买卖。原告购买的“XX苑”负一层吴洪文所有部分的全部建筑面积1200平方米（竣工测绘面积实为1005.15平方米），原告成刚、肖茂琼仅交部分首付房款30万元，未再按协议履行合同付款义务，故该协议可予解除。协议解除后，被告吴洪文应当返还原告成刚购房款30万元并从2010年8月9日起按照民间借贷司法解释计付相应同期贷款利息。被告吴洪文依“2005年协议”、“2009年补充协议”先后支付60万元保证金与原告，原告依约应在“XX苑”经房产测绘公司最终测绘确定面积后退被告吴洪文30万元未退，而《四川省房屋面积测绘报告》系2014年2月26日作出，故亦应从2014年2月26日起按照民间借贷司法解释计付相应同期贷款利息；下余30万元在被告给原告办好房产、土地（两证或不动产证）手续后再一次性退还。被告吴洪文、肖银珍已垫付水、电、天然气上户费用及防盗门费用，原告应当对此依约按每户2000元（含已经原告处分的15套住房）结算水、电上户费用；对协议外实际已经发生的天然气上户和防盗门费用，原告按照户均5300元据实（含已经原告处分的15套住房）结算；其房产证、土地使用证已两证合一为不动产证，被告应当依约办理。至于A栋二、三层外墙及消防楼梯和消防控制室由原告恢复并达到设计要求。至于案外人李珏良、何英购买案涉之“A幢”二、三层商业用房属另一法律关系，且被告广建公司书面承诺协助处理。故此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，并报经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、本诉二原告成刚、肖茂琼已实际占有管理使用的“XX苑”以下房屋或者收益归原告成刚、肖茂琼所有。即：1.“XX苑”A栋第一层临街门面房第1、2、5、6、8号（建筑面积502.97㎡）；2.“XX苑”A栋第2层楼商业用房（建筑面积1033.75平方米）；3.“XX苑”A栋第3层楼商业用房（建筑面积1033.75平方米）；4.B栋第一层临街门面房第1号（建筑面积213.83平方米）;5.本诉二原告成刚、肖茂琼以被告巴中市广建房地产开发有限责任公司名义对外处分的“XX苑”A栋15套住宅，建筑面积1425.7平方米房屋有效； 二、由本诉被告巴中市广建房地产开发有限责任公司在本判决生效后30日内交付与本诉二原告成刚、肖茂琼地下室停车位197.4平方米（含车道公摊面积）【2009年补充协议：：地下车位的位置车库入口处的（长）②轴⑦轴（宽）XX； 三、本诉原告成刚、肖茂琼、本诉被告肖银珍、吴洪文各自所得面积相互品迭后，由本诉原告成刚、肖茂琼在本判决生效后30日内补偿本诉被告肖银珍、吴洪文208480元； 四、本诉原告成刚、肖茂琼在本判决生效后30日内将破坏、拆除、损坏的“XX苑”A栋第一层门面第1号房内消防楼梯、A栋2、3楼外墙、消防控制室及消防设施自行恢复原状； 五、在本诉原告成刚、肖茂琼将“XX苑”A栋2、3楼外墙自行恢复原状后的90日内，由本诉被告巴中市广建房地产开发有限责任公司按照施工图要求完成外墙玻璃；本诉被告巴中市广建房地产开发有限责任公司为本诉原告成刚、肖茂琼上述房屋办理不动产登记；本诉被告肖银珍、吴洪文承担连带责任； 六、由本诉被告吴洪文返还原告成刚、肖银珍因解除“联建协议”的购房款30万元，并从2010年8月9日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付利息至付清之日； 七、由本诉原告成刚、肖茂琼退还本诉被告吴洪文60万元保证金。其中30万元由本诉原告成刚、肖茂琼在本判决生效后30日内退还，从2014年2月26日起按中国人民银行公布同期同类贷款利率计付利息至付清之日；下余30万元在本诉被告巴中市广建房地产开发有限责任公司办理不动产登记手续后一次性退还； 八、由反诉被告成刚、肖茂琼给付反诉原告肖银珍、本诉被告吴洪文已垫付水、电、天然气上户及防盗门费用109500元（已由本诉原告成刚、肖茂琼处分的15套住房）；门市房、2、3楼商业用房据实结算。限在本判决生效后30日内履行； 九、驳回本诉二原告成刚、肖茂琼的其他诉讼请求； 十、驳回反诉二原告肖银珍、吴洪文的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费191800元，由本诉原告成刚、肖茂琼负担95900元，本诉被告肖银珍负担95900元；反诉案件受理费54823元，由反诉原告肖银珍负担32893元，反诉被告成刚、肖茂琼负担21930元。 如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  杜 江 审 判 员  何明杰 审 判 员  郭 徽 二〇一九年十二月二十七日 法官助理  代元会 书 记 员  郭 雨