甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民初29号原告：平凉市鼎鑫钢构有限责任公司。法定代表人：吴某。委托诉讼代理人：甘某，甘肃胜友律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某,甘肃胜友律师事务所律师。被告：甘肃庆华建材有限公司。法定代表人：甄某，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某1。委托诉讼代理人：王某2，甘肃华煤律师事务所律师。第三人：平凉市第二建筑工程有限公司。法定代表人：段某。委托诉讼代理人：姜某。委托代理人：马某，甘肃璞义律师事务所律师。第三人：刘某1。第三人：刘某2，住平凉市。第三人：潘某1，住甘肃省华亭县。第三人：甘肃安口成秭电瓷电器有限责任公司。法定代表人：潘某2，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘某1。原告平凉市鼎鑫钢构有限责任公司（以下简称鼎鑫钢构）与甘肃庆华建材有限公司（以下简称庆华公司）、第三人平凉市第二建筑工程有限公司（以下简称平凉二建）、刘某1、刘某2、潘某1、甘肃安口成秭电瓷电器有限责任公司（以下简称成秭公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年4月9日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月9日公开开庭进行了审理。原告鼎鑫钢构的法定代表人吴某、委托诉讼代理人甘某，被告庆华公司的委托诉讼代理人王某1、王某2，第三人平凉二建的委托诉讼代理人姜某、马某，第三人刘某1、刘某2、潘某1，第三人成秭公司的委托诉讼代理人潘某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎鑫钢构诉讼请求：1.请求依照中标备案合同结算工程价款，判令被告甘肃庆华建材有限公司支付拖欠原告工程款1000万元，并按照同期银行贷款利息承担2017年12月1日至实际付款期间的迟延支付利息；2.依法对涉案钢结构工程价款、土建工程价款进行分割，并依法进行确认；3.判令第三人平凉市第二建筑工程有限公司向原告支付收取的工程款50万元；4.本案诉讼费、鉴定费、保全费全部由被告承担。庭审过程中撤回第3项诉讼请求已被当庭准许。事实及理由：2016年4月14日，庆华公司与平凉二建签订施工协议，约定庆华公司将公租房项目交由平凉二建施工，工程固定单价1550元/㎡，经过招标，2016年6月10日，平凉二建与庆华公司签订施工合同，平凉二建未实际施工，而是违法将工程转包给鼎鑫钢构及刘某1，鼎鑫钢构与刘某1达成口头协议，由鼎鑫钢构承担钢结构施工，刘某1承担土建部分施工。鼎鑫钢构负责的钢结构施工于2017年4月18日全部完工。刘某1又将土建工程转包给刘某2施工。庆华公司向鼎鑫钢构支付部分工程款，针对土建部分向实际施工人支付部分工程价款。2017年11月整体工程完工，实际交付使用。工程竣工后，庆华公司接收工程并投入使用，但是不予办理结算并拒绝支付拖欠鼎鑫钢构工程款，鼎鑫钢构于2018年5月21日起诉至法院，法院以（2018）甘08民初77号民事判决书驳回鼎鑫钢构诉讼请求。依据有关法律，参照（2018）甘08民初77号民事判决书，重新提起诉讼，请求判为所请。庆华公司辩称，1.庆华公司与平凉二建签订了施工合同，当时项目的代表是潘某1，工程招标时是钢混结构，实际施工是钢构结构，签订的合同与实际施工的内容不一样，合同签订后，庆华公司向平凉二建支付工程价款100万元，后二建退回50万元；2.平凉二建将工程分包给他人，庆华公司并不知情，直到鼎鑫钢构进场作业之后，庆华公司才知道平凉二建代表潘某1将工程包给了鼎鑫钢构，鼎鑫钢构施工钢构部分，又将土建部分包给了刘某1。庆华公司向潘某1支付工程价款50万元，向成秭公司支付价款100万元，给鼎鑫钢构支付价款410万元；3.庆华公司没有胁迫鼎鑫钢构，吴某给庆华公司出具过几次承诺书，2017年11月28号五方协议，达成的协议比会议纪要内容多，约定内容十分清楚，庆华公司付给任何一方的价款，吴某都同意承担，会议纪要签订之后，鼎鑫钢构不同意钢构部分按560万元计算；4.鼎鑫钢构部分施工材料与图纸不符，1.2号楼的建设与设计要求不一致，工程质量存在隐患，对鼎鑫钢构减少的工程量应在实际支付中予以扣除。请求驳回鼎鑫钢构的诉讼请求。平凉二建辩称，1.平凉二建与庆华公司签订的施工合同从未履行，双方施工合同已经解除，平凉二建不是涉案工程的承包主体；2.平凉二建从未与其他人签订过转包协议，工程具体发包给谁是由庆华公司决定的，工程发包给谁平凉二建不知情；3.平凉二建从未授权任何人从事这个工程的任何工作，涉案工程与平凉二建没有任何关系，平凉二建也未收取过任何款项，鼎鑫钢构要求平凉二建支付50万元的工程款没有法律依据。刘某1述称，刘某1和平凉二建没有直接接触过，是和庆华公司、潘某1一起协商的。起诉状中第二项要求合理，分割后该是多少就是多少，希望对土建与钢结构工程未完成的部分进行分割。刘某2述称，土建工程承包给了刘某2，2016年开始施工。潘某1述称，潘某1与平凉二建一直有合作关系，潘某1挂靠的平凉二建，无法参与鼎鑫钢构与庆华公司之间的诉讼。成秭公司述称，本案与成秭公司没有关系，当时庆华公司让潘某1找个公司账户转钱，潘某1借用了成秭公司的账户。鼎鑫钢构为证实其主张，提供的证据有：1.民事判决书一份，证明目的为：平凉二建经庆华公司同意将工程非法转包给鼎鑫钢构施工，平凉中院判决认为鼎鑫钢构是总包，庆华公司为发包方，平凉二建是招标承包单位，鼎鑫钢构是钢构实际施工人，刘某1是土建分包人，刘某2是土建实际施工人。2.银行交易记录一份，备案合同一份，证明目的为：备案合同价格与真实的价格不存在争议，给鼎鑫钢构付款360万，鼎鑫钢构收到款项后，付给刘某153.5万元，付给刘某285万元，支付平凉二建费用18万元，收取潘某1支付的47万元。应支付的工程款20305271.7元，实际收到407万元。3.申请对庆华公司1#2#公租房中钢构部分及土建部分的工程造价分别进行鉴定。经质证，庆华公司认为，实际的总承包人为鼎鑫钢构，刘某1与刘某2的关系，庆华公司不知情，潘某1是平凉二建的代表，成秭公司是收取价款人之一，不清楚鼎鑫钢构与刘某1之间的关系，潘某1借用平凉二建的资质签合同，平凉二建把工程转包给了鼎鑫钢构。备案合同与施工无关，不应以备案价计算，对银行交易记录真实性无异议，对证明目的有异议，工程价款应以1550元/㎡进行结算。不同意鉴定。平凉二建认为，对判决书真实性无异议，平凉二建不是上次案件中的主体，潘某1不是平凉二建的项目经理，平凉二建与潘某1没有关系。庆华公司发包人，潘某1是庆华公司的代表，开标之前平凉二建收到庆华公司的100万元，平凉二建向公共资源交易中心交了投标保证金，投标结束后，50万元返还给庆华公司，47万元返还给潘某1。张冬冬收取的18万元，不是代表的平凉二建，与平凉二建无关，款项如何结算与平凉二建无关。对结算依据、支付款项金额平凉二建不知情。刘某1认为，对证据真实性无异议，刘某1和鼎鑫钢构合伙在潘某1手里包的活，刘某1干土建900元/㎡，鼎鑫钢构干钢构530元/㎡，是口头约定，不是鼎鑫钢构承包之后转包给刘某1的，潘某1是庆华公司的代表。庆华公司工地支付了147000元，其余部分是其他工地上的款项。刘某2认为，刘某2是从刘某1处分包的工程，没有结算，刘某2总共拿了997000元，不清楚具体是鼎鑫钢构、刘某1哪一方支付的。潘某1认为，对于证据认可，潘某1是以自己的名义进行招标，招标的押金是庆华公司给潘某1借的，潘某1和二建公司就是资质借用关系。给张冬冬付的钱不知道怎么回事，张冬冬收款未经潘某1授权及允许。成秭公司认为，与潘某1意见一致。庆华公司为证实其主张，提供的证据有：1.建设工程施工合同一份，证明目的是：庆华公司与平凉二建签订施工合同（刚混结构），实际施工为钢构结构，工程造价1550元/平方米；2.人民调解协议书2张，证明目的是：庆华公司在2017年1月22日经过人民调解委员会付鼎鑫钢构及刘某1工程款60万元，承包主体为鼎鑫钢构；3.承诺书2张，证明目的是：鼎鑫钢构于2017年3月27日承诺在2017年4月20日交工、平凉二建代表作为担保人书面保证，若不能按期竣工，承担违约金20万元；4.庆华公司会议纪要2张，证明目的是：鼎鑫钢构、庆华公司及平凉二建代表潘某1、监理方、预算方、刘某1（刘某2）等签订协议确认：一是该工程由鼎鑫钢构法人吴某负责决算；二是庆华公司支付平凉二建已付款，鼎鑫钢构法人吴某同意承受；三是鼎鑫钢构、庆华公司同意所有的预、结算形式，每平方米按1550元结算；四是施工与蓝图不符，按实际施工为主；五是若工程质量出现问题，在10%质量保证金内扣除；六是庆华公司所供材料，从鼎鑫钢构工程款中扣除；七是实际为钢构结构。5.甘肃瑞泽工程咨询有限公司结算书一本，证明目的是：鼎鑫钢构施工的钢结构部分预算费用为5661224.32元，工程预算总18954216.73元；6.2018年5月8日工程质量决算款领取承诺书、刘某1（刘某2）身份证复印件3张，证明目的是：一是庆阳鸿邦咨询有限公司结算书的结算结果；二是承诺庆华公司代付给董新奎、刘金钱的款项从付给本人的工程款中扣除；三是不拖欠他人款项；四是自愿承担庆华公司代付给潘某1的款项；五是完全同意公租房会议纪要内容；7.提交董新奎、刘金钱收条及身份证复印件4张，证明目的是：庆华公司代付给董新奎、刘金钱的工程款分别为326000元、80000元；8.甘肃鸿邦工程咨询有限公司结算书，证明目的是：鼎鑫钢构公司施工的工程总面积12228.34平方米，总造价预算费用为18954216.73元。9.监理工程师通知，证明目的是：鼎鑫钢构承建的1号、2号楼钢结构时，部分钢柱规格及型号与设计要求不一致，存在质量隐患；10.平凉市中级人民法院（2018）甘08民初77号判决书一份，证明目的是：鼎鑫钢构承建的庆华公司1、2号楼房每平方米造价1550元；11.委托书2张，证明目的是：平凉二建潘某1委托鼎鑫钢构吴某、平凉二建及成秭公司代表张晓东收取工程款。12.庆华公司支付潘某1、鼎鑫钢构吴某、平凉二建及成秭公司代表张晓东工程款10张，证明目的是：庆华公司支付潘某1、鼎鑫钢构吴某、平凉二建及成秭公司代表张晓东工程款共计510万元；13.庆华公司已付、欠付该工程他人工程款清单3份，证明目的是：证明庆华公司已付该工程他人工程款16589660.45元，欠付工程款631915.34元。经质证，鼎鑫钢构认为，对证据1书面形式的真实性、合法性、关联性无异议，但合同复印件不完整，应提供完整备案合同，合同价款以备案合同为准；对证据2真实性、合法性、关联性均无异议；对证据3真实性、合法行、关联性均有异议，不是鼎鑫钢构真实意思表示；对证据4真实性无异议，但对内容不认可，是鼎鑫钢构为了及时领取款项支付民工工资情形下形成，内容不合法，也不是鼎鑫钢构真实意思表示；对证据5真实性、合法性、关联性均有异议；对证据6真实性无异议，该证据证明庆华公司对该工程是分钢构和土建两块单独结算，土建是庆华公司承包给刘某1，刘某1又转包给刘某2实际施工，庆华公司知情并同意；对证据7真实性、合法性、关联性均有异议，既然认定鼎鑫钢构总包，既然只与鼎鑫钢构结算，凭什么不通过鼎鑫钢构同意付款；对证据8真实性、合法性、关联性均有异议，但对工程总面积无异议，对单价和总价有异议，单价应为1660.51元/平方米，总价20305271.70元；对证据9真实性、合法性、关联性均有异议，该通知是庆华公司与监理串通事后补做，鼎鑫钢构从未收到；对证据10真实性、关联性无异议，但判决书对工程价款认定错误，应以备案合同为准；对证据11真实性、关联性、合法性有异议，鼎鑫钢构从未见过；对证据12，鼎鑫钢构只收到庆华公司付款360万元，对于庆华公司其他的付款鼎鑫钢构不予认可；对证据13真实性、合法性、关联性均有异议，既然鼎鑫钢构总包，工程款应全部通过鼎鑫钢构支付；对招标备案合同的真实性无异议，工程价款应以备案合同价款为准。对庆华公司用此合同证明各方当事人的关系有异议。平凉二建认为，1.对备案合同真实性无异议，对证明目的有异议；2.施工合同的真实性有异议，没有平凉二建的盖章，2.人民调解协议不予质证，与平凉二建没有关系；3.对承诺书不予认可，与平凉二建无关；4.庆华公司会议纪要，潘某1不代表平凉二建；5.证据5-9与平凉二建无关，证据11委托书不予认可，平凉二建没有委托任何人，证据12庆华公司支付的工程款是投标保证金，已退还给庆华公司，其余证据与平凉二建无关，不予质证。刘某1认为，对证据认可，没有意见。刘某1只认鼎鑫公司的法定代表人，其他人不认可。刘某2认为，对证据认可。潘某1认为，对证据认可。成秭公司认为，与潘某1意见一致。平凉二建、刘某1、刘某2、潘某1、成秭公司未提交证据。对当事人真实性无异议的鼎鑫钢构提交证据1、2，庆华公司提交的证据1、2、3、6、7、8、10、11、12，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：经审查，鼎鑫钢构提交的证据3.鉴定申请，因鼎新钢构与刘某1、刘某2实质并非合伙关系，而是分别承担钢构工程及土建工程，无鉴定必要，不予准许。庆华公司提交的证据4、5、6，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，鼎新钢构实际履行的合同为钢构固定单价为530元/㎡的协议，不予采信。证据9.无鼎新钢构的人员签字确认，不予采信；证据13与本案无关联性，不予采信。根据双方当事人提交的证据及庭审中陈述，确认事实如下：2016年，庆华公司与潘某1协商将庆华公司公租房项目承包给潘某1。因潘某1无资质，潘某1便借用平凉二建资质，于2016年4月14日以平凉二建名义与庆华公司签订施工协议，约定工程固定单价为1550元∕㎡，单价内不含税金、施工管理费及招标费。经过招标程序，庆华公司与平凉二建于2016年6月10日签订施工合同，约定工程合同总价款2030.52717万元。潘某1将上述工程分解成土建、钢构工程，将钢构工程以530元/㎡分包给鼎鑫钢构，土建工程以900元/㎡分包给刘某1，总计1430元/㎡。刘某1又将土建工程转包给刘某2，工程施工范围与2016年4月14日施工协议一致。施工过程中，刘某1、刘某2土建工程款借用鼎鑫钢构账户领取。鼎鑫钢构于2016年4月20日进场施工。施工过程中因付款及工程进度问题，潘某1退出分包关系，由庆华公司直接与鼎鑫钢构及其他实际施工人处理工程事项。2017年3月27日，鼎鑫钢构向庆华公司作出书面承诺，保证对钢结构部分严格按照图纸保质保量施工，并于2017年4月20日交工。刘某2未按合同内容将全部土建工程施工完毕，由庆华公司找第三方实施完毕。钢构工程量12228.34㎡。2017年11月28日，庆华公司、鼎鑫钢构及各分项工程实际施工人、工程监理等就工程的结算等问题形成会议纪要，约定：1.平凉二建放弃工程承包和结算所有事宜，由鼎鑫钢构吴某代表平凉二建负责结算；庆华公司向平凉二建已支付款项由鼎鑫钢构公司承受；2.工程按1550元/㎡固定单价结算（税金除外）；3.施工与蓝图不符，以实际施工为准；4.庆华公司、鼎鑫钢构同意所有的预算方式；5.若工程质量出现问题，在10%质保金内扣除工程款；6.工程量的变更情况，以设计院的变更单为准；7.庆华公司、鼎鑫钢构另行签订合同；8.庆华公司所供材料，从鼎鑫钢构工程款中扣除。2018年7月，庆华公司对部分工程开始使用。庆华公司向鼎鑫钢构账户共计支付工程款360万元，潘某1向鼎鑫钢构转付庆华公司款项47万元。刘某2通过鼎鑫钢构、刘某1实际领取99.7万元。刘某1未实际施工，将其中38.8万元未支付给刘某2。本院认为，本案争议的焦点一是各方当事人之间的法律关系，二是鼎鑫钢构与庆华公司的结算依据、应付工程款数额及已付款数额，三是钢结构工程与土建工程是否在本案中予以分割。一、关于各方当事人之间的法律关系的问题。涉案工程的发包人是庆华公司，平凉二建出借资质给潘某1，潘某1是涉案工程的承包人，潘某1将工程的土建部分和钢构部分，分别分包给刘某1和鼎鑫钢构，刘某1将土建工程转包给刘某2，鼎鑫钢构是钢构工程的实际施工人、刘某2是土建工程的实际施工人。二、关于鼎鑫钢构与庆华公司的结算依据、应付工程款数额及已付款数额的问题。鼎鑫钢构从潘某1处分包钢构工程时约定价格为530元/㎡，刘某1分包土建工程时约定价格为900元/㎡，合计1430元/㎡。钢构工程施工面积为12228.34㎡，应付工程款为6481020.2元。庆华公司认为鼎鑫钢构部分施工材料与图纸不符，1、2号楼的建设与设计要求不一致，工程质量存在隐患，对减少的工程量应予以扣除的观点，因庆华公司未提出扣减数额，也未举证证明确实存在该事实及相应工程款数额，应承担不利的法律后果。庆华公司付给鼎鑫钢构工程款4070000元（包含潘某1转付的470000元），其中支付钢构项目款2685000元，转给土建项目刘某2997000元，刘某1领取388000元未支付给刘某2。该388000元进入鼎鑫钢构账户，鼎鑫钢构未完成转付义务，交给实际施工人刘某2，视为庆华公司向鼎鑫钢构支付的钢构款，鼎鑫钢构可与刘某1另行处理。庆华公司支付给潘某1的其余款项，由双方另行处理。故庆华公司已付鼎鑫钢构3073000元钢构款，欠付3408020.2元。关于利息，2017年12月1日起至2019年10月9日庭审辩论终结之日，共计677天，以3408020.2元为本金，以中国人民银行1-3年同期贷款年利率4.75%计算，利息300256元，2019年10月10日之后利息，根据工程款实际支付情况计算。三、关于钢结构工程与土建工程是否在本案中予以分割的问题。在施工后期，土建工程的实际施工人刘某2与庆华公司达成协议，土建部分工程款由庆华公司直接支付。双方对工程价款都认可甘肃瑞泽工程咨询有限公司庆阳分公司进行的工程结算。而土建工程刘某2未施工完毕，现有证据对未完工程的工程价款无法在1550元/㎡内扣减，而刘某1、刘某2与鼎鑫钢构实质并非合伙关系，而是借用鼎鑫钢构账户领取工程款，故本案仅处理鼎鑫钢构的钢构工程款，对土建工程工程款不予处理，无需分割。本案平凉二建、刘某1、刘某2、潘某1作为当事人参加诉讼后，查明事实与平凉市中级人民法院（2018）甘08民初77号民事判决书认定事实已有区别，当事人不同，并未同时符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百四十七条的三个条件。且庆华公司在庭审过程中表示在1430元/㎡的前提下，按钢构、土建总包或钢构分包计算均可，由法院确定，其未以重复起诉抗辩，故本案不构成重复起诉。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、十三条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百四十七条之规定，判决如下：一、甘肃庆华建材有限公司支付平凉市鼎鑫钢构有限责任公司钢构工程款3408020.2元；二、甘肃庆华建材有限公司支付平凉市鼎鑫钢构有限责任公司截至2019年10月9日利息300256元，2019年10月10日之后利息，以实际欠付工程款数额，按照年利率4.75%，计算至本金清偿之日。三、驳回平凉市鼎鑫钢构有限责任公司其他诉讼请求。上述一、二项于本判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84800元，由平凉市鼎鑫钢构有限责任公司负担48334元，甘肃庆华建材有限公司负担36466元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长 李 凌审 判 员 白皎洁审 判 员 杨振兴 二〇一九年十二月三十日法官助理 李 丽书 记 员 陈 甜