安徽省阜阳市颍泉区人民法院民 事 判 决 书(2019)皖1204民初3396号原告（反诉被告）：戴观富，男，1972年8月14日出生，高中文化，汉族，住浙江省台州市黄岩区。委托诉讼代理人：李少华，安徽弘大（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙丽，安徽弘大（合肥）律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：时大建工集团有限公司，住浙江省杭州市拱墅区康中路******，社会统一信用代码91330100716190380H。法定代表人：何辉，总经理。被告（反诉原告）：时大控股集团有限公司阜阳分公司，，住所地安徽省阜阳市颍泉区泉颍办事处姜庄村姜庄队统一社会信用代码91341200062485656X。法定代表人：林旭华，分公司总经理。被告（反诉原告）：林旭华，男，1973年9月15日出生，汉族，，住浙江省台州市路桥区以上三被告共同委托诉讼代理人：钱经锋，安徽淮都律师事务所律师。以上三被告共同委托诉讼代理人：史**新，安徽淮都律师事务所律师。原告（反诉被告）戴观富与被告（反诉原告）时大建工集团有限公司、时大控股集团有限公司阜阳分公司、林旭华建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月9日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）戴观富的委托诉讼代理人李少华、孙丽，被告（反诉原告）时大建工集团有限公司、时大控股集团有限公司阜阳分公司、林旭华的共同委托诉讼代理人钱经锋到庭参加诉讼。在诉讼过程中，被告（反诉原告）时大建工集团有限公司、时大控股集团有限公司阜阳分公司、林旭华提起反诉，本院予以准许。本案现已审理终结。戴观富向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款1839502元及违约利息200391元、下欠保证金500000元及利息694333元，总合计：3234226元（违约利息及利息计算至诉状日，后另计至付清日止）；2、诉讼等费用由被告承担。事实和理由：被告时大公司总承包施工珠光集团阜阳房地产有限公司开发的位于阜阳市界首路和古泉路交汇处的“金色港湾小区”二期工程，以其时大阜阳分公司的名义和林旭华共同将所有水、电、消防、暖通等安装工程分包给原告，并签订《安装工程施工承包合同》。原告依约履行合同。工程早已竣工验收。但被告不适当履行合同，至今才支付合同价款1433万和退还保证金100万，共1533万，下欠工程款1839502元、保证金500000元。经数次催告，被告均以资金紧张为由拖延不付。原告为维护其合法权益，现依法提起诉讼。时大建工集团有限公司、时大控股集团有限公司阜阳分公司、林旭华辩称，双方尚未结算，原告没有及时提交结算报告，被告单位已经多次催要，但原告拒不结算，原告起诉主张的工程价款没有任何依据。根据被告单位计算，原告完成的安装工程量总价应为13786900元，应扣除以下款项：根据合同约定应扣5%保修金即689345元，保修金应于建设单位支付我单位保修金后即同步支付；因原告未提供合同约定的发票，代扣代缴税金386033.20元（13786900元×35%×8%）；原告施工期间，其工人温建华受伤，由被告单位代为垫付68028.40元，应予扣除；原告因事借支30000元。综上，被告单位应支付的工程款为12613494元。关于原告举证的条据，2015年6月20日该笔保证金已转至山东项目保证金，而山东项目保证金未约定利息，故保证金利息应计算至2015年6月20日，计算周期2013年5月3日至2015年6月20日，计25个月17天，应付利息383671元。原告收取被告单位押金利息383671元，应付税金19184元，原告未向被告出具发票，应予以扣除；故被告单位应返还原告保证金1500000元，支付利息383671元，应扣除税金19184元，合计应支付1864487元。上述全部保证金均已返还原告，并支付全部利息。综上，被告单位目前应付款15330000元，多支付852019元，原告应予返还。林旭华是被告二的负责人，其行为代表被告二单位，系职务行为，其个人不应当承担任何责任，故请求驳回原告的诉讼请求。时大建工集团有限公司、时大控股集团有限公司阜阳分公司反诉提出反诉请求：1、依法判令反诉被告返还反诉原告多支付的工程款人民币84.4万元整（暂定）；2、依法判令反诉被告向反诉原告交付687万元的材料费发票和38万元的利息发票，以及896.35万元的工程款发票；3、本案全部诉讼费由反诉被告承担。事实与理由，关于反诉原、被告为建设工程施工分包合同纠纷一案，针对反诉被告提起的诉讼请求，现提出反诉。反诉原告已经超额支付了反诉被告工程款，其交付的保证金亦全部退还，现就反诉原告超额支付的工程款要求全部予以返还，暂定为84.4万元，待结算清楚后确定最终返还数额。以上反诉，请求人民法院支持。戴观富辩称，反诉请求一无事实依据；反诉原告诉求二无法律依据，本案分项发包、承包系违法分包，为无效合同，按照合同法规定，已履行的应返还，未履行的不再履行，不能返还的应折价补偿，因此请求二无法律依据，不应支持。当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，被告(反诉原告)时大建工集团有限公司、时大控股集团有限公司阜阳分公司、林旭华举证的证据单位营业执照、证据三银行转账记录各方均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，原告举证的证据一《安装工程施工承包合同》，该协议系双方当事人签订，被告认为林旭华系分公司的负责人，其签字系其职务行为，本院对该质证意见予以采信；证据二借条，双方均认可该借条系原告支付的履约保证金，因此，本院对原告支付履约保证金150万元予以认可，原告已认可被告已经返还履约保证金100万元；证据三《阜阳金色港湾二期工程建设工程结算书》，该结算书是时大建工集团有限公司与其发包单位珠光集团阜阳房地产有限公司的工程结算书，但该结算书中不能确定原告与被告的工程量；对《建设工程施工合同协议书》，该协议书系时大建工集团有限公司与其发包单位珠光集团阜阳房地产有限公司之间签订的结算合同，被告对该合同的真实性不予认可，其提供一份经备案的《建设工程施工合同》，该合同与原告提交的合同书随不一致，同时，本院向审计机构发出函询，审计机构认可被告提交的合同为鉴定依据的合同；对证据四《皖华信基审字【2017】026号金色港湾小区二期工程结算审计报告》，该结算报告系时大建工集团有限公司与其发包单位珠光集团阜阳房地产有限公司之间委托审计单位所做的结算报告，经本院向审计机构函询，审计机构认为是按照一类工程审计，双方合同约定是按照二类工程结算，因此该审计报告不能作为双方结算的依据；证据五、银行往来明细单，被告对该证据的真实性予以认可，该证据与其庭审中认可的事实相互印证，可以证明其已经收到100万元的履约保证金以及收到工程款1533万元的事实。对被告（反诉原告）时大建工集团有限公司、时大控股集团有限公司阜阳分公司、林旭华提交的证据二《安装工程施工承包合同》，该证据与原告举证的证据一一致，本院对该证据的真实性、关联性均予以认可；对证据三银行转账记录，该证据原告认可属于偿还其履约保证金的一部分，因此，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可；对证据四网上银行的付款凭证，本院对该证据的真实性予以认可，被告申请调取涉案审理卷宗，从本院审判管理系统中查询，温建华系时大控股集团有限公司阜阳分公司的员工，不能证明是戴观富的工人，因此，其主张扣减该款项的请求本院不予支持。经审理查明，时大建工集团有限公司总承包施工珠光集团阜阳房地产有限公司开发的位于阜阳市界首路和古泉路交汇处的“金色港湾小区”二期工程，以时大控股集团有限公司阜阳分公司的名义将所有水、电、消防、暖通等安装工程分包给戴观富，并签订《安装工程施工承包合同》，合同约定发包方为甲方时大控股集团有限公司阜阳分公司，乙方为承包方戴观富，承包范围为甲方与建设单位签订的施工总合同中约定的所有安装工程：金色港湾小区3#、4#、7#、8#、9#、12#、13#楼及地下室工程中的水、电、消防、暖通等；承包方式为包工包料，合同工期执行总包合同的目标工期。合同价格及结算为直接费依据2000年安徽省安装定额按二类工程综合取费（含劳保基金）结算总价下浮26%作为乙方的合同价，乙方承包范围内的消防工程，必须挂靠在有相应消防资质的施工单位。甲方补贴乙方消防工程造价的1.5%。未计价材料由乙方申报经业主签字为准，最终以双方共同审核单位核算为准。工程量清单核对、设计变更及施工过程中的联系单等引发的价款增减按甲方与建设单位签订的总包合同的相应条款调整。甲方公司税金及管理费用由甲方支付。甲方根据乙方合同价的结算方式：同步建设单位付款按每月工程量付款至80%（扣除下浮率全部支付给乙方，以下余同），总体水电暖通及消防安装工程完成付至85%，其余款项通过有关部门验收并取得合格证，待建设单位房屋验收合格并付款到位后同步支付至总造价的90%，结算审定完成后业主付款到位后同步支付至总造价的95%，余款保证金5%，同步建设单位付款到位后付清。乙方在申领工程进度款时须提供等额的发票或人工工资表（以材料发票或人工工资表，其中人工工资表不能超过款额的30%），如因发票问题引发的工程进度款领取后延由乙方承担。如果甲方公司在阜阳能实行包税，则乙方只须提供工程造价35%的材料发票。本工程合同履约保证金150万元（按月息1%计算），在签订本合同之日起七天内乙方自愿满汇到甲方指定的账户，作为质量、进度、安全、文明施工保证金。该履约保证金在工程主体结构验收全部合格后十五天内全额本息（凭有效发票）一次性返还。合同签订后，戴观富组织工人进行施工。2017年5月15日，珠光集团阜阳房地产有限公司委托安徽华信造价咨询有限公司作出皖华信基审字【2017】026号《金色港湾小区二期工程结算审计报告》，该工程送审金额300584407元，定案金额261606472.6元，审减金额38977934.4元。后本院对安徽华信造价咨询有限公司发出函询，该公司回复，皖华信基审字【2017】026号《金色港湾小区二期工程结算审计报告》中所载明的工程取费是按一类工程取费，且总价未下浮8%。其中消防工程造价为408.01万元。庭审中，双方均认可已经支付工程款1533万元，其中100万元为退回的履约保证金，实际收到工程款1433万元。2013年5月2日，林旭华出具借条一份，载明：“借条，今向戴观富借到人民币壹佰伍拾万元整（1500000元），作为阜阳金色港湾押金款，利息按每月壹分计算，以金色港湾二期7幢3#、4#、7#、8#、9#、12#、13#全部封顶之日还款，贰零壹叁年伍月贰号开始，借款人林旭华”。2015年6月20日，该借条上由戴观富作出备注：“备注：次押金转之山东押金（2015年6月20号）戴观富”。同时该借条中载明了还款的情况：“2016年元月14日归还50万元整。网上转账台州银行，2016年2月5日归还50万元，台州转”。2017年1月27日，林旭华向戴观富转款30万元，2018年1月9日林旭华向戴观富转款20万元，该两笔款项是履约保证金，履约保证金已经全部退还，2018年1月9日林旭华转款15万元，在转款附言中注明该款为金色港湾押金利息。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，本案中，戴观富与时大控股集团有限公司阜阳分公司签订的安装工程施工承包合同系将分包合同分包给不具备施工资质的个人，因此双方签订的合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已经经过竣工验收，且目前已经交付使用，但双方并未进行结算，虽然合同中约定付款同业主与被告之间前的合同同步，但被告与业主签订的合同最终结算是按照一类工程进行结算，本案原被告之间约定按照二类工程进行结算，目前现有证据不能证明双方工程按照二类工程结算的金额，且在本案中原被告双方均未提请审计，因此对原告要求支付工程款的请求本院不予支持。关于林旭华是否为本案适格被告问题。签订合同的双方是时大控股集团有限公司阜阳分公司以及戴观富，林旭华作为时大控股集团有限公司阜阳分公司的负责人，其签订合同时是在法定代表人处签名，其实际上也是该分公司的负责人，因此，其履行的是职务行为，林旭华个人不应当承担本案的支付工程款的责任。关于该案中履约保证金退还问题，本案中，原告方认可已经退还了100万元的保证金，且在其提交的借条中已经注明2016年元月14日归还50万元整，2016年2月5日归还50万元，合计转款100万元。庭审中，被告提交了在该两笔款项之后支付保证金的证据，合计支付保证金50万元，因此，本院对原告主张的退还50万元履约保证金的诉讼请求不予支持。关于其主张的履约保证金利息问题。双方在借条中载明2015年6月20日该押金转至山东押金，因此，对保证金的利息计算至2015年6月20日，对于之后的利息，因该款的押金已发生变化，因此，其主张之后利息的请求本院不予支持，合计计算25个月17天，合计计算利息为383671元。庭审中被告举证证明已经支付利息15万元，剩余应支付的利息为232500元（25.5月×15000元-150000元）。关于反诉原告反诉被告要求多支付的工程款人民币84.4万元问题，因双方工程未进行结算，被告要求退还多支付的工程款的请求本院不予支持。双方可待实际结算后另案主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告时大建工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告戴观富保证金利息232500元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回原告戴观富的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告时大建工集团有限公司、时大控股集团有限公司阜阳分公司、林旭华的反诉请求。案件受理费本诉32674元，由原告戴观富负担30332元，被告时大建工集团有限公司负担2342元；反诉费525元，由反诉原告时大建工集团有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  王 帅人民陪审员  刘家友人民陪审员  李世影二〇一九年十二月三十日书 记 员  蒋莎莉附：(2019)皖1204民初3396号民事判决书适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。赔偿标的款请按以下名称汇入：开户银行：徽商银行阜阳科技支行收款单位：阜阳市颍泉区人民法院账号：20×××08