广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终7482号 上诉人（原审被告、原告）：广西壮族自治区交通运输厅机关服务中心，住所地：南宁市新民路**，统一社会信用代码：12450000739984271D。 法定代表人：何远东，该中心主任。 委托诉讼代理人：陈昌松，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓红悦，北京大成（南宁）律师事务所律师。 上诉人（原审原告、被告）梅永芳，女，1974年3月13日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：伍映凡，广西谦行律师事务所律师。 上诉人广西壮族自治区交通运输厅机关服务中心（以下简称服务中心）因与上诉人梅永芳劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初3292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 服务中心上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判服务中心无需支付梅永芳终止劳动合同赔偿金46618元；2、本案一、二审诉讼费用由梅永芳承担。事实和理由：1、一审判决认为服务中心的行为属于违法终止劳动合同，判令服务中心向梅永芳支付违法终止劳动合同赔偿金属于事实认定错误。服务中心已经在合同到期前多次询问梅永芳是否续签，但梅永芳均予以决绝，服务中心不存在违法终止劳动合同的行为；2、一审判决在计算违法终止劳动合同赔偿金数额时，将梅永芳在广西新跨越投资有限责任公司（以下简称新跨越公司）的工作年限与在服务中心工作的年限进行合并计算，不符合事实及法律依据，梅永芳在服务中心的工作年限应当自其与服务中心正式签订劳动合同之日起算。 梅永芳辩称，1、关于赔偿金的判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，用人单位并没有证据证实曾向梅永芳提出过续签劳动合同的请求，实际上也根本没有提出过。2、新跨越公司是服务中心全资控股公司，同时存在劳动人员、工作人员、办公场所混同混用的情形。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，应当合并梅永芳的工作年限计算本案赔偿金。 梅永芳上诉请求：一、撤销一审判决，改判：1、服务中心向梅永芳支付违法终止劳动合同赔偿金48,881.25元；2、服务中心向梅永芳支付从2016年8月1日至2016年11月17日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额计15,717.41元；3、服务中心向梅永芳支付2016年第十三个月工资（奖金）2,159元；4、服务中心向梅永芳支付2016年7月1日至2016年12月31日套改调整工资后由交通厅服务中心单方强制降低工资标准所造成的岗位工资差额660元，以及未足额发放工资的25%经济补偿金165元。二、本案一、二审诉讼费用由服务中心承担。事实和理由：1、服务中心存在第十三个月工资（奖金）制度，聘用人员亦能够享受该劳动报酬，依法应向梅永芳发放。虽然双方签订的《劳动合同》没有对该劳动报酬进行约定，但根据梅永芳提交的银行流水可看出梅永芳享有第十三个月工资（奖金）的劳动报酬。服务中心应对聘用人员是否可以享受，享受多少承担举证责任。2、双方签订《劳动合同》约定有“岗位工资项目”，即当岗位变动或岗位工资基数变动时，梅永芳亦应当享受相应的工资水平。梅永芳享有的是专业技术十级岗位工资，服务中心将梅永芳的岗位从专业技术十级错计为管理九级，导致梅永芳未能享受应有的工资水平。根据《劳动法》第四十六条的规定，梅永芳主张按照实际同岗位工资水平享受劳动报酬于法有据；3、一审判决认定服务中心应当支付赔偿金正确，但计算时应当将第十三个月工资（奖金）数额纳入月平均工资。 服务中心辩称，1、服务中心不存在违法终止劳动合同的情形，不应向梅永芳支付赔偿金。服务中心与梅永芳签订的劳动合同到期后是梅永芳单方面不愿意续签劳动合同，服务中心已经履行完毕用人单位的应尽义务，不存在违法终止劳动合同的情形，不应支付赔偿金；2、梅永芳在服务中心的工作年限应该以其与服务中心实际签订劳动合同的时间起算，即2015年8月1日开始起算，2011年至2015年梅永芳与新跨越公司签订了劳动合同，双方之间的劳动关系清晰明确，新跨越公司与服务中心是两个相互独立的法人，不存在人员、办公场所混同的情形。梅永芳要求连续计算工龄无任何事实和法律依据。3、关于未签订劳动合同两倍工资、2016年第十三个月工资奖金以及套改工资后岗位工资差额及经济补偿金的问题，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。 梅永芳向一审法院起诉请求：1、服务中心向梅永芳支付违法终止劳动合同赔偿金48,881.25元；2、服务中心向梅永芳支付从2016年8月1日至2016年11月17日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额计15,717.41元；3、服务中心向梅永芳支付2016年第十三个月工资（奖金）2,159元；4、服务中心向梅永芳补足2016年7月1日至2016年12月31日套改调整工资后由服务中心单方强制降低工资标准所造成的岗位工资差额660元，以及未足额发放工资的25%经济补偿金165元。 服务中心向一审法院起诉请求：1、服务中心无需向梅永芳支付终止劳动合同赔偿金46,618元；2、本案诉讼费由梅永芳承担。 一审法院认定事实：新跨越公司是2004年6月16日依法登记成立的有限责任公司，股东信息显示服务中心持股比例为100%。梅永芳于2011年7月31日开始累计与新跨越公司签订4份劳动合同，最后一份劳动合同于2015年7月31日到期。服务中心系事业单位法人，归广西壮族自治区交通厅领导管理，梅永芳在服务中心处是非在编人员。梅永芳于2015年8月1日与服务中心签订期限为2015年8月1日至2016年7月31日的劳动合同，约定梅永芳岗位工资1,390元，薪级工资419元，生活性补贴1,398元，工作性津贴932元，合计每月4,139元。该合同到期后，2016年11月18日，服务中心与梅永芳签订期限为2016年8月1日至2016年12月31日的劳动合同，约定梅永芳的工资构成为岗位工资1,390元、薪级工资456元、生活性津贴1418元、工作性津贴945元，合计每月4,209元。 2017年1月3日，服务中心作出《关于与梅永芳终止劳动合同证明》，载明：因梅永芳同志与本单位签订的劳动合同期限已满，本单位决定于2017年1月1日起不再与梅永芳同志续签劳动合同，终止劳动关系。2017年2月18日，梅永芳签收该证明。 2016年1月至6月，梅永芳每月岗位工资和薪级工资执行专业技术十级标准。2016年11月16日，服务中心作出工资变动通知，载明根据《关于印发调整机关事业单位工作人员基本工资标准和增加机关事业单位离休人员离休费三个实施意见的通知》（桂人社发[2016]57号）文件精神，参照文件标准从2016年7月1日起中心聘用人员工资变动如下：梅永芳原岗位工资1,390元，薪级12级，薪级工资456元，岗位津贴2,363元，合计4,209元；变更梅永芳岗位等级为九级（管理人员），岗位工资为1,490元，薪级12级，加上薪级工资和岗位津贴后合计4,267元。梅永芳2016年平均工资为4,238元。 梅永芳2011年12月1日、2012年10月15日的体检报告封面上均注明单位为区交通厅。2014年12月1日，区交通厅作出《关于召开2015年部门预算“二上”说明集中会审工作会议的通知》中，梅永芳在参会名单中注明其单位为区交通厅。 又查明，梅永芳于2017年12月27日向南宁市劳动人事争议仲裁委提请仲裁，请求服务中心支付：1、违法终止劳动合同赔偿金48,881.25元；2、2016年8月1日至2016年11月17日未签订劳动合同的双倍工资差额15,717.41元；3、2016年第十三个月的工资（奖金）2,159元；4、2016年7月1日至2016年12月31日套改调整工资后服务中心单方强制降低工资标准所造成的岗位工资差额660元。该仲裁委经审理后于2018年5月3日作出南劳人仲裁字[2018]第543号仲裁裁决书，裁决：一、服务中心支付梅永芳终止劳动合同赔偿金46,618元；二、对梅永芳其他仲裁请求不予支持。梅永芳、服务中心均不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼，所请如前。 一审法院认为，关于未签订劳动合同二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，梅永芳于2017年12月27日到仲裁委申请要求支付2016年8月1日至2016年11月17日期间未签订劳动合同的双倍工资差额，梅永芳亦未提供证据证实其在此之前向服务中心或者其他有权机构主张该项请求，梅永芳该项主张已超过法定的仲裁时效，故对梅永芳主张服务中心支付2016年8月1日至2016年11月17日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额不予支持。 关于2016年第十三个月工资（奖金）的问题。梅永芳系与服务中心签订劳动合同，建立劳动关系的用工人员，双方所签订的《劳动合同》中并未有约定第十三个月工资的问题。梅永芳所主张根据党委办公厅关于转发全区事业单位奖励办法的文件，年终奖励的对象是全区机关、事业单位按《中华人民共和国国家公务员暂行条例》、《关于进一步加强国家公务员考核工作的意见》（人发[2000]106号）和《广西壮族自治区国家公务员考核实施办法》（桂政办[1995]107号）、《广西壮族自治区事业单位工作人员考核实施办法》（桂政办[1998]31号）的规定进行年度考核，工作人员年度考核为称职（合格）以上等次的才能享受年终奖励的在职工作人员。梅永芳并非服务中心的在编制内人员，故梅永芳主张2016年第十三个月的工资（奖金），不予支持。 关于套改工资后岗位工资差额及经济补偿金的问题。如上所述，梅永芳、服务中心之间属于劳动关系，其工资不受事业单位内部工资制度的调整而调整，故服务中心在处理与梅永芳的工资关系中，其工资应遵循的是劳动法和劳动合同法的规定。梅永芳、服务中心的劳动合同中并未约定需参照相关文件确定工资标准以及关于定岗定级的约定。且2016年7月之后，服务中心已上调梅永芳的工资标准，并非降低其工资水平，调整后的工资数额亦高于双方在劳动合同中的约定。因此服务中心并未违反双方约定以及国家强制性法律规定，故梅永芳要求补足其调整工资后的差额，无事实和法律依据，不予支持。关于25%经济补偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”的规定，该25%经济补偿金与工资差额的争议具有不可分性，故应当一并进行审理，但对于梅永芳主张的工资差额并未支持，故其经济补偿金亦不予支持。 关于违法终止劳动合同赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”的规定，本案中梅永芳与服务中心分别于2015年8月1日、2016年11月18日订立两次固定期限劳动合同，已符合上述需订立无固定期限劳动合同的条件。而服务中心主张其曾就续订一事与梅永芳协商，梅永芳拒绝或不予回应，但未能提交证据予以证明。现亦未有证据证实梅永芳出现了劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故服务中心应当与梅永芳签订无固定期限劳动合同。而服务中心于双方劳动合同到期时，即2017年1月1日起即不再与梅永芳续签劳动合同，已违反上述法律规定，属于违法终止劳动合同的行为，故对梅永芳主张服务中心支付违法终止劳动合同赔偿金，予以支持。 关于违法终止劳动合同赔偿金数额的问题。梅永芳自2011年8月1日入职广西壮族自治区交通运输厅机关财务室提供劳动，并与服务中心持股比例为100%的新跨越公司签订劳动合同。服务中心虽与新跨越公司各自独立，但服务中心为新跨越公司的全资持股人，现未有证据表明区服务中心或新跨越公司与梅永芳曾就劳动关系进行处理，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”的规定，故梅永芳在服务中心处工作年限应从2011年8月1日入职新跨越公司起算为5年4个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，服务中心应当向梅永芳支付终止劳动合同赔偿金为4,238元/月×5.5×2=46,618元。 一审法院判决：一、服务中心支付梅永芳终止劳动合同赔偿金46,618元；二、驳回梅永芳的其他诉讼请求。一审案件受理费20元，由梅永芳负担10元、服务中心负担10元。 本院二审期间，梅永芳围绕上诉请求提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。但服务中心认为一审遗漏查明：在双方签订的劳动合同到期前，服务中心曾询问过梅永芳是否愿意继续在服务中心工作，但梅永芳明确表示不愿意。2016年12月31日，双方签订的劳动合同到期后，服务中心曾经通过电话、短信等方式主动联系梅永芳协商劳动合同事宜，但梅永芳一直未回应。因此，2017年1月3日服务中心出具终止与梅永芳的劳动合同证明。梅永芳认为一审判决书P6第一句话遗漏查明：最后两次签订的劳动合同第9条约定，岗位工资和薪资工资按照专业十级发放。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于2016年12月31日劳动合同到期后，服务中心是否询问过梅永芳协商续签劳动合同。服务中心主张有通过电话、短信等方式主动联系梅永芳协商劳动合同的事实，但其未回应。因梅永芳予以否认，服务中心亦没有证据证明，本院不予采信。二、关于最后签订的《劳动合同》第九条约定的内容。经查，双方于2015年8月1日签订的《劳动合同》第九条约定：梅永芳的工资构成为：岗位工资1,390元，薪级工资419元，生活性津贴1,398元，工作性津贴932元，合计每月4,139元；2016年11月18日签订的《劳动合同》第九条约定：梅永芳的工资构成为：岗位工资1,390元，薪级工资456元，生活性津贴1,418元，工作性津贴945元，合计每月4,209元。该两份《劳动合同》的第九条并未载明岗位工资和薪级工资按照专业十级发放。故梅永芳的主张不成立，本院不予以确认。三、关于服务中心与新跨越公司的工作人员是否存在混同。梅永芳主张混同，并提交证据《区直事业单位工作人员工资变动审核表》，证明服务中心与新跨越公司的工作人员有混同的情况，其中隆瑞清是新跨越公司的法定代表人，但同时也是服务中心的在职在编人员。服务中心质证认为，该证据为复印件，没有原件核对，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，该证据虽为复印件，但服务中心工资变动材料是由其自己掌握，其未能提供相应工资变动资料，因此本院对该证据的合法性予以确认，但该证据能否证明两个公司人员混同，本院将在说理部分一并说明。本院另查明： 服务中心（甲方）与梅永芳（乙方）于2015年8月1日签订的《劳动合同》第九条约定：甲方按下列第（一）1种形式支付乙方工资。（一）计时工资：1、乙方的工资构成为岗位工资1,390元，薪级工资419元，生活性津贴1,398元，工作性津贴932元，合计每月4139元。服务中心（甲方）与梅永芳（乙方）于2016年11月8日签订的《劳动合同》第九条约定：甲方按下列第（一）1种形式支付乙方工资。（一）计时工资：1、乙方的工资构成为岗位工资1,390元，薪级工资456元，生活性津贴1,418元，工作性津贴945元，合计每月4,209元。 本案的争议焦点为：1、服务中心是否构成违法终止劳动合同，应否向梅永芳支付赔偿金；2、计算赔偿金时，梅永芳在原用人单位新跨越公司的工作年限应否合并计算；3、服务中心应否向梅永芳支付未签订劳动合同2倍工资差额；4、服务中心应否向梅永芳支付第十三个月工资；5、服务中心应否向梅永芳支付岗位工资差额及25%经济补偿金。 本院认为，一、关于服务中心是否构成违法终止劳动合同，应否向梅永芳支付赔偿金。本案服务中心与梅永芳已连续签订两次固定期限劳动合同，符合订立无固定期限劳动合同的条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”只要劳动者同意续订劳动合同的，用人单位就应当与其订立无固定期限劳动合同。服务中心未征询梅永芳意见即于双方劳动合同届满第三天终止与梅永芳的劳动合同，构成违法终止劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”一审法院判决服务中心应支付梅永芳违法终止劳动合同赔偿金46,618元正确，本院予以维持。服务中心主张在劳动合同到期前已与梅永芳协商续订劳动合同，但未提交证据证明，本院不予支持。 二、关于计算赔偿金时，梅永芳在原用人单位新跨越公司的工作年限应否合并计算。本院认为，服务中心是新跨越公司的全资持股人，两者属关联企业。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条第二款第四项的规定：“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同。”应将梅永芳在新跨越公司的工作年限合并计算为在服务中心的工作年限。服务中心认为梅永芳在服务中心的工作年限应自梅永芳与服务中心正式签订劳动合同即2015年8月1日起计算，不应合并计算理由不成立，本院不予支持。 三、关于服务中心应否向梅永芳支付未签订劳动合同2倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，梅永芳于2017年12月27日到仲裁委申请要求支付2016年8月1日至2016年11月17日期间未签订劳动合同的双倍工资差额，梅永芳亦未提供证据证实其在此之前向服务中心或者其他有权机构主张该项请求，梅永芳该项主张已超过法定的仲裁时效，故对梅永芳请求服务中心支付2016年8月1日至2016年11月17日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额，本院不予支持。 四、关于服务中心应否向梅永芳支付第十三个月工资。梅永芳系与服务中心签订劳动合同，建立劳动关系的用工人员，双方所签订的《劳动合同》中并未有约定第十三个月工资的问题。梅永芳所主张根据单位办公厅关于转发全区事业单位奖励办法的文件，年终奖励的对象是全区机关、事业单位按《中华人民共和国国家公务员暂行条例》、《关于进一步加强国家公务员考核工作的意见》（人发[2000]106号）和《广西壮族自治区国家公务员考核实施办法》（桂政办[1995]107号）、《广西壮族自治区事业单位工作人员考核实施办法》（桂政办[1998]31号）的规定进行年度考核，工作人员年度考核为称职（合格）以上等次的才能享受年终奖励的在职工作人员。梅永芳并非服务中心的在编制内人员，故梅永芳主张2016年第十三个月的工资（奖金）没有事实和法律依据，本院不予支持。 五、关于服务中心应否向梅永芳支付岗位工资差额及25%经济补偿金。如上所述，梅永芳、服务中心之间属于劳动关系，其工资不受事业单位内部工资制度的调整而调整，故交通厅服务中心在处理与梅永芳的工资关系中，其工资应遵循的是劳动法和劳动合同法的规定。双方签订的劳动合同中并未约定需参照相关文件确定工资标准以及关于定岗定级的约定。且2016年7月之后，服务中心已上调梅永芳的工资标准，并非降低其工资水平，调整后的工资数额亦高于双方在劳动合同中的约定。因此服务中心并未违反双方约定以及国家强制性法律规定，故梅永芳要求补足其调整工资后的差额，无事实和法律依据，本院不予支持。关于25%经济补偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”的规定，该25%经济补偿金与工资差额的争议具有不可分性，一审法院一并进行审理并无不妥，本院予以支持。故一审法院对梅永芳主张的工资差额及经济补偿金不予支持正确，本院予以维持。 综上所述，服务中心、梅永芳的上诉请求均不成立，均予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由服务中心负担5元，其已预交10元，由本院退回其5元；由梅永芳负担5元，其已预交10元，由本院退回其5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋志文 审 判 员 罗建燕 审 判 员 李 帮 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 蔡莹莹 书 记 员 何晓婷