广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤13行终294号上诉人（原审被告）惠州市城乡管理和综合执法局。法定代表人陈宇浩，局长。委托代理人刘玉嵩，惠州市城乡管理和综合执法局工作人员。委托代理人杨健华，广东伟伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黄文英，女，汉族。委托代理人陈达，男，汉族。原审被告惠州市惠城区********办事处。法定代表人胡江**，主任。委托代理人阚永乐，广东金卓越律师事务所律师。委托代理人张强，广东金卓越律师事务所律师。上诉人惠州市城乡管理和综合执法局（以下称市城管执法局）因确认行政行为违法一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322行初106号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人市城管执法局的委托代理人刘玉嵩、杨健华，被上诉人黄文英及委托代理人陈达，原审被告惠州市惠城区********办事处（以下称桥东街道办）行政诉讼负责人陈少驹及委托代理人阚永乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，原告黄文英与案外人陈*东是夫妻关系，二人原跟他人租赁惠州大道东平中路**号的房屋经营**厨具店，并于2005年租赁该房屋后，在东平中路**号、**号房屋后面搭建了铁皮房使用，该铁皮房面积约136.5平方米，没有土地租赁合同或者土地使用权证，亦未办理任何用地审批和报建设手续。被告市城管执法局于2014年12月29日对陈*东作出行政处罚决定，限陈*东三日内自行拆除该铁皮房，并于2015年10月12日作出强制拆除决定，决定2015年12月31日前对陈*东该铁皮房实施强制拆除。陈*东未在上述决定书的送达回证上签名。2015年10月29日被告市城管执法局的结案报告显示“桥东执法队已依法强制拆除涉案临时铁皮房，建议结案”。在原告与被告桥东街道办城监队队长的通话中，其承认“行为是我行为”，“如果是讲再是这样的话，我就发通知，拆完你们后面的了”。另查明，原告称涉案铁棚大概100平方米左右，总共被拆除50平方米左右，是被告桥东街道办组织人员拆除的，有被告桥东街道办下属城监执法队队长的通话录音为证。被告桥东街道办辩称其下属城监队只是根据属地管理职责，配合被告的桥东执法队强制拆除了一半的涉案违法建筑，拆除面积约50平方米左右。被告桥东街道办提交了一份被告市城管执法局的桥东执法队出具的《情况说明》，说明2018年1月1日起其多次接到涉案违法建筑的投诉，多次与陈*东沟通要求限期自行拆除，陈*东虽口头承诺自行拆除，但一直未实际拆除，其于2019年1月3日联合桥东街道办事处及相关职能部门对涉案违法建筑进行强制拆除。被告市城管执法局辩称2015年10月29日已拆除作出行政处罚决定的违法建筑，陈*东及原告未申请行政复议或者提起行政诉讼，该案即告结束，2019年1月3日发生的强制拆除针对的是新搭建的铁皮屋，并非2011年立案时针对的违法行为，桥东执法队是其下属单位，不能代表被告市城管执法局进行自认，2015年之后涉案建筑有收到过投诉，但没有立案，也没有作出新的行政处罚决定，本案拆除行为是被告桥东街道办组织实施，其没有参与。原告则称在收到本案被告市城管执法局提交了证据之后才知道有作出过行政处罚及强制拆除，2015年没有拆除，被告市城管执法局只是让我们把屋顶放矮一点。原审法院认为，本案属于在城乡规划区范围内拆除违法建筑产生的纠纷，相关行政机关作出的行政行为应符合城乡规划法和行政强制法的相关规定。关于原告主体是否适格的问题。原告与陈*东是夫妻关系，其主张涉案的铁皮房是其夫妻共同搭建，故应认定原告与本案存在利害关系，其有权提起本案诉讼。被告桥东街道办辩称原告不具有主体资格，理由不足，原审法院不予支持。关于两被告谁是适格主体问题，两被告之间存在争议。桥东街道办称其只是根据属地管理职责配合市城管执法局强制拆除涉案建筑，其不是适格被告，市城管执法局才是适格被告；市城管执法局则称其下属单位桥东执法队不能代表其进行自认。原审法院认为，结合被告桥东街道办的下属城监队队长沈*光与原告的通话录音以及被告市城管执法局的下属桥东执法队出具的情况说明等证据材料，且在两被告均没有证据证明2019年1月3日的涉案拆除违法建筑行为哪一方是主体，哪一方只是配合协助的情况下，应认定为两被告是属于联合执法，两被告均是本案适格主体。两被告辩称其不是本案适格主体，理由不足，原审法院不予支持。原告与其丈夫陈*东搭建的涉案铁皮房，没有土地租赁合同或者土地使用权证，没有任何用地和报建手续，属于违法建筑，理应依法拆除，但拆除行为应按城乡规划法和行政强制法的相关规定和程序进行。查处涉案违法建筑属于被告市城管执法局的职权范围。本案如按被告市城管执法局所述，原违法建筑已拆除完毕，涉案是新建的违法建筑，但其没有进行过立案和作出过新的行政处罚决定，那两被告联合拆除涉案约50平方米的铁皮房的行为，则违法了城乡规划法和行政强制法的相关规定，即应对违法建筑作出行政处罚决定、行政强制拆除决定，拆除公告等，并应告知行政相对人有陈述、申辩等权利。本案如按原告和被告桥东街道办所述不属于在2015年已拆除完毕后重新搭建的，那两被告的此次强制拆除行为也违反了行政强制法关于强制执行程序的相关规定，如未通知当事人到场、未公告具体的拆除时间、未对房屋内物品进行清点、公证等，属于程序违法。综上所述，应认定两被告在2019年1月3日联合执法拆除涉案约50平方米的铁皮房的行政强制行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，判决如下：确认被告惠州市惠城区********办事处和被告惠州市城乡管理和综合执法局于2019年1月3日拆除原告黄文英与其丈夫陈*东搭建的位于惠州大道东平中路12、14号房屋后面的涉案约50平方米的铁皮房的行政行为程序违法。本案受理费50元（原告已缴交），由被告惠州市惠城区********办事处和被告惠州市城乡管理和综合执法局负担。上诉人市城管执法局不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原判决据以裁判的证据不足，认定基本事实不清，本局并未参与涉案铁皮屋的强拆行为，本案与本局无关。（一）原判决据以裁判的证据违法，不符合证据规则，对于被上诉人提供的录音证据，该证据属于视听资料，被上诉人未按《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条的规定提供该证据，因此该证据不符合证据的合法性，不应作为定案证据；根据《中华人民共和国行政诉讼法(2017修正)》第三十四条与三十五条，被告无正当理出逾期提供证据，视为没有相应证据，在诉讼过程中，被告不得自行向原告、第三人和证人收集证据，桥东街道办提交的由桥东执法队出具的情况说明，是在原审法院第一次开庭庭后提交的，且属于在诉讼过程中，自行收集的证据，因此该证据属于违法证据，原审法院不应作为定案证据，此外，桥东街道办在第二次庭审时，当庭表示该份情况说明不作为证据使用，仅仅作为本案的参考材料，故综上，原判决据以裁判的证据违法，不应作为定案证据。（二）原判决认定基本事实不清，被上诉人与桥东街道办下属城监队队长沈某光的通话录音根本不能证明本局参与了涉案拆除违法建筑的行为，原审法院认为本局与原审被告均没有证据证明哪一方属于拆除行为的主体，因此认定属于联合执法，这属于非法推定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，行政诉讼的判决应当证据确凿，事实清楚，而不能滥用推定；而且原判决混淆了举证责任分配的规则，本局作为行政机关应当承担证明自己于2015年作出的具体行政行为合法的责任，被上诉人应承担证明作出涉案行政行为主体的责任，被上诉人申请追加本局为原审被告至少应当证明本局实施了涉案拆除行为，因此本局不应承担自己未作出该行为的举证责任，更不应承担证明哪一机关实施了涉案行为的责任，综上，原判决认定基本事实不清，不应认定上诉人参与了联合执法。二、本局对陈某东与被上诉人黄文英作出的行政处罚、行政强制行为与本案强制拆除行为无关。2011年12月5日，本局下属单位桥东执法队接到举报，称陈某东与被上诉人黄文英未经规划建设主管部门同意，私自建设临时建筑，桥东执法队接到举报后，依程序进行了现场勘验、调查、送达《责令改正(停止)违法行为通知书》，后陈某东与被上诉人一直未自行拆除违法建筑，本局于2015年10月29日拆除了该违法临时建筑，陈某东与黄文英对本局的行政强制行为并未申请行政复议也未提起诉讼，该案即告结束;后陈某东与被上诉人黄文英又另行搭建了铁皮屋，本案2019年1月3日发生的强制拆除针对的是新搭建的铁皮屋，并非本局2011年立案时针对的违法行为与违法对象，桥东街道办从我下属单位取得2O11年的执法记录后，仅仅选取其中对自己有利的部分予以提供，并不符合事实。综上，本局认为原判决证据不足，认定基本事实不清，请求贵院查清事实，依法改判涉案拆除行为与本局无关，驳回被上诉人的诉讼请求。上诉请求：请求撤销（2019）粤1322行初106号判决书，并依法改判涉案拆除行为与上诉人无关，驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人黄文英于二审查询时口头答辩称，本人认为原审法院事实认定清楚，录音提交作为证据是符合规定的，证明该强拆行为中有桥东街道办参与。对于这次强拆行为是桥东街道办单独执法，还是联合执法，因为没有通知文书，本人无从得知，只能确定桥东街道办参与在内。原审被告桥东街道办答辩称，一、我办履行属地管理职责，协助配合上诉人的执法活动，于法有据。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《广东省城乡规划条例》第八十条规定，查处违法建设的行政主管部门为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门。根据上述规定，广东省人民政府在2009年作出了《关于在惠州市开展城市管理综合行政执法工作的公告》[粤府函(2009)160号]。该公告第一条明确：“整合惠州市及各区城市管理领域的城市规划、建设、房屋管理、市容环境卫生、城市绿化、市政、燃气、工商等方面的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职能，交惠州市城市管理执法局承担”。2015年惠州市人民政府颁布了《惠州市城市管理行政执法规定》其中第七条明确规定了市城市管理行政执法局在城市规划区内行使违建查处职能。因此，上诉人具有对违建进行查处的权力。本案涉案的被上诉人黄文英的违建，位于我办的辖区范围内，我办有义务履行属地管理职责，协助配合上诉人的执法活动。本案执法现场照片，已能够充分证明我办协助配合上诉人执法活动这一事实，上诉人下属桥东执法队出具的《情况说明》，虽未作为本案证据使用，但从还原案件事实的角度，亦完全证明了我办协助配合上诉人执法活动的事实。二、我办认为上诉人于20l9年1月3日对被上诉人违建进行拆除，符合法律规定。本案原审庭审时，被上诉人黄文英曾明确表示其违建并未被上诉人拆除过，2015年上诉人仅仅是降低了其违章建筑的高度，我办经调查，在原审时提交的违建现场照片也与被上诉人黄文英的说法能够相印证，即被上诉人黄文英的违建自搭建后一直未被拆除过。我办认为，因被上诉人黄文英违建持续存在的事实，上诉人依法于20l9年1月3日对被上诉人违建进行拆除，符合法律规定。综上，我办请求二审人民法院查清事实，依法判决。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人是否为本案的适格被告，即是否有组织或参与涉案强制拆除行为。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。……”，结合上述法条的规定，本院对上诉人是否参与了拆除行为，简述如下，根据庭审的情况，桥东街道办认为上诉人是拆除行为的参与者并提供了相应的证据，但该证据其是在原审庭审后，向原审法庭提交的一组照片，而该组照片并未经庭审质证，本院无法核实其真实性、合法性和关联性。因此，本院对该组证据不予采信。桥东街道办认为是联合执法，但未向原审法院提供属于联合执法的相关证据。再，结合被上诉人的阐述，其在拆除当时并未在现场，是拆完后才到现场的。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“依照行政诉讼法第四十九条的规定，公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料：……（二）被诉行政行为或者不作为存在的材料；……”，被上诉人在房屋被拆除时并不在现场，也未能提供相关证据材料表明上诉人有参与涉案拆除行为。故，本院认定上诉人并未参与此次拆除行为。原审法院将上诉人认定为本案适格被告，属于认定事实不清，本院依法予以纠正。关于涉案拆除行为的程序是否合法问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至第三十八条、第四十四条规定，行政机关实施行政强制执行行为之前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告后，当事人逾期仍不履行且无正当理由的，行政机关应当作出书面的强制执行决定送达当事人。对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除的，行政机关应当予以公告，并应当在当事人于法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不拆除的情形下，才可以实施强制拆除。本案中，桥东街道办并未履行上述程序性行为，原审法院认定其拆除行为违法，属于认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。需要指出的是，因原审法院将上诉人列为本案被告，并错误作出实体判决，本院依法予以纠正。为减少当事人诉累，节约司法资源，提高司法效率，本院在裁判文书中既有程序性裁定又有实体判决的情形下，以“行政判决”作为裁判文书的样式为宜。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（十）项、第一百零一条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省博罗县人民法院（2018）粤1322行初106号行政判决，即确认原审被告惠州市惠城区********办事处于2019年1月3日拆除被上诉人黄文英与其丈夫陈*东搭建的位于惠州大道东平中路**、**号房屋后面的涉案约50平方米的铁皮房的行政行为程序违法；二、驳回被上诉人黄文英对上诉人惠州市城乡管理和综合执法局的起诉。本案一、二审受理费各50元，均由原审被告惠州市惠城区********办事处负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱丽蕴审 判 员 邱炜炜审 判 员 覃毅华二〇一九年十二月三日法官助理 毛泳玲书 记 员 李冬楹