山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0602民初562号原告：王树勋，男，1967年4月20日出生，汉族，住烟台市芝罘区。被告：烟台悦海旅游服务有限公司，住所地烟台市芝罘区东炮台风景区东门东大院。法定代表人：倪西，该公司经理。委托诉讼代理人：刘国臻，山东信力源律师事务所律师。原告王树勋与被告烟台悦海旅游服务有限公司劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王树勋和被告的委托诉讼代理人刘国臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求判令：1、确认原、被告自2018年3月27日至2018年7月1日期间存在劳动关系；2、被告为原告补缴五险一金；3、被告支付原告2018年4月27日至7月1日未订立书面劳动合同二倍工资7725元；4、被告支付原告2018年3月27日至7月1日提成7299元；5、被告支付原告2018年3月27日至7月1日法定节假日加班工资10000元；6、被告支付原告2018年3月27日至7月1日延长工作时间加班工资7500元。事实和理由：2018年3月7日，原告应被告公司大股东高军之邀到被告处工作，高军口头允诺每月给原告底薪2500元，外加揽客金额5%的提成。因被告拖欠原告提成工资，原告于2018年7月1日向高军辞职，高军准许。原告不服烟芝劳人仲案字[2018]第951号裁决书，为维护合法权益，故诉请解决。被告辩称，（一）原告第二项诉请应由劳动监察部门处理，不属于人民法院管辖范围，且原告该项诉讼请求未经过劳动仲裁先行处理，依法应当驳回。（二）原、被告不存在劳动关系，请求驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明，被告未与原告签订书面劳动合同，也未为原告缴纳社会保险。2018年7月，原告申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求确认原、被告自2018年3月27日至2018年7月1日期间存在劳动关系，被告支付原告2018年4月27日至7月1日未订立书面劳动合同二倍工资7725元、2018年3月27日至7月1日提成7299元、2018年3月27日至7月1日法定节假日加班工资15000元、2018年3月27日至7月1日延长工作时间加班工资7500元。2018年11月20日，该委员会作出烟芝劳人仲案字[2018]第951号裁决书，裁决驳回原告的各项仲裁请求。原告不服，诉至本院。原告为证明其主张，向本院提交以下证据：1、2018年11月19日烟台市芝罘区毓璜顶街道海防营社区居民委员会出具的证明一份，载明：经了解，我社区居民王树勋2018年4月至6月期间在烟台山医院后面海边悦海海上旅游公司工作，为其招揽顾客，7月1日王树勋辞职，7月3日王树勋打电话给海防营社区，反映其辞职后，工作的地方只发放底薪工资，提成工资不给，社区与其负责人高军经理联系，高经理说提成工资属于效益工资，王树勋只干3个月没效益工资。被告对该证据真实性无异议，认可高军系其单位工作人员，但称高军不是其公司经理，工商注册登记信息显示高军是其公司股东，调解证明不能作为证据使用，被告也不确定电话那头的人是否是高军，不能证明原、被告之间存在劳动关系。2、证人刘某书写的证明一份，载明：我证明王树勋于2018年4月至6月期间在烟台山医院后面海边悦海海上旅游公司工作，为其招揽顾客。落款处有刘某的签名，落款日期为2018年11月19日。原告称，刘某是其棋友，当时是原告告诉刘某其在被告处工作，两人也会在海边遇见，证明刘某知道原告在海边给被告揽客。被告称对该证据真实性无法确认，证人身份与被告没有关系，其只是听原告讲原告在被告处工作，该证言没有证明效力，在海边看到也不能证明原告是在为被告工作。3、证人刘某出庭作证。证人称，其和原告是棋友关系，其只是知道原告在烟台山医院北边的海边干活，不知道原告具体在哪个单位工作，是原告告诉其原告在被告处工作。原告对此无异议，被告对证人所述无异议，但称证人所讲无法证明原、被告之间存在劳动关系。4、孙永达、王国利书写的证明各一份，孙永达书写的证明载明：王树勋在烟台山医院后边海边悦海海上旅游公司打工揽客，时间是2018年4、5月份。落款处有孙永达签名，落款时间为2019年1月7日。原告称证人看见其在海边工作，其告诉孙永达该公司的名称叫悦海旅游公司，王国利书写的证明载明：我早上去海边散步，看见王树勋在烟台山医院海边烟台悦海海上游艇服务公司工作，为其招揽顾客，早上在太平湾码头乘坐快艇去烟台山医院后面海边。落款处有王国利签名，落款日期为2018年11月20日。被告称对该两份证明的真实性有异议，称孙永达和王国利必须出庭作证，证人证言才具有法律效力。原告称，孙永达系残疾人无法出庭作证，王国利在家看孙子也没法出庭。5、微信支付凭证打印件两份、微信名称为“悦海卫卫”的微信截图打印件两张、崔大伟工作期间照片打印件三张，微信支付凭证载明2018年5月1日悦海卫卫转账2750元，2018年6月30日转账2500元。原告称，被告公司股东付连庆之妻崔大伟在单位负责财务，为原告发放工资，悦海卫卫即是崔大伟，2018年5月1日崔大伟为原告发放2018年4月工资2750元，2018年6月30日为原告发放6月工资2500元。被告对该证据真实性无异议，称付连庆是其公司股东，但崔大伟并非其单位职工，微信名“悦海卫卫”不能确定是崔大伟，也不能证明转账给原告发放的是工资。6、微信支付凭证打印件一份，载明5月19日，付款金额为500元，收款方为悦海旅游。原告称，该付款凭证是一位客人乘坐被告处快艇需花费500元，因其没有带钱，将相机押在原告处，原告为其微信支付了500元乘坐快艇，该笔钱客人已经返还给了原告。原告以此证明其在被告处工作。被告对该证据真实性无异议，但称该证据与本案没有关联性，证明不了原告所讲的是事实。7、原告与付连庆微信聊天记录打印件一组，部分内容为：“天怎样？”“能不能干？”“收到请回答！”“雨淋淋的，能不能干？”“照常干吗？”原告以此证明该聊天记录系其和付连庆的聊天记录，付连庆向原告发出工作指令。被告对该证据真实性无异议，但称该证据证明不了微信上的人是付连庆，从内容上也体现不出原告是在为被告干活。8、工作服一件，该工作服中有悦海公司的名字。被告称，其单位自2016年以后没有固定的工作服，工作期间职工着装为救生衣，被告不清楚原告所谓的工作服的来历。9、原告与微信名为TAN栩（付连庆朋友）的微信聊天记录一份、与微信名为一别陌路两相忘（客人）的微信聊天记录一份、与广场保安合影的微信照片打印件一份、与微信名为蔡总之（同学蔡瑞先）的微信聊天记录一份、与高军经理（电话130××******）短信打印件一份、与王主任（被告法定代表人倪西的亲戚）短信打印件一份，证明其在被告处工作。被告对该组证据真实性无异议，称微信名为TAN栩的聊天记录时间是2018年11月25日，微信名为一别陌路两相忘的聊天记录时间是2019年1月，与本案没有关联性，也看不出原告是和谁在聊天；原告与蔡总之的聊天记录与本案没有关联性；电话130××******系被告公司员工高军的电话号码，但证明不了双方存在劳动关系；原告证明不了王主任的身份，与本案没有关联性；合影照片与本案没有关联性。10、2018年11月17日、2019年1月8日原告和王英明的通话录音以及2018年11月17日原告与吕永田的通话录音各一份，原告称，王英明系高军雇佣的员工，吕永田系被告法定代表人的姑父以及被告公司的分经理，以此证明原告于2018年3月27日至7月1日期间在被告处工作。被告对该证据真实性有异议，称王英明、吕永田不是其公司工作人员，该录音属于证人证言，两人应当出庭作证，且从内容上来看该两人从未提到过原告是其公司员工以及工作时间。被告向本院提供以下证据：1、被告单位2018年3月至9月的考勤表及工资发放表各一份，该两份表中均没有原告姓名，证明原告不在被告处工作。原告对该组证据真实性有异议，称该证据系被告伪造，故对此不予认可，并为此提交了烟台芝罘海事处出具的《关于烟台悦海旅游服务公司存在无证人员驾驶船舶举报的回复》一份，载明：王树勋：您于2019年1月25日到我处实名举报烟台悦海旅游服务公司所属船舶在2018年4月至6月期间存在无证人员驾驶情况，接到举报信息后，我处立即组织执法人员对举报事宜进行调查，多次前往公司开展现场调查，并对公司相关人员进行了调查询问，现将有关调查情况反馈如下：1、烟台悦海旅游服务公司共有旅游艇3艘，为“悦海3”、“悦海6”和“悦海8”轮，均为额定载客11人以下旅游艇，2018年度营运期三艘旅游艇均在滨海广场登轮点营运。2、经对烟台悦海旅游服务公司调查了解，2018年营运期间烟台悦海旅游服务公司共配有4名船员，分别是高军、王振海、李思平和吕志波，其中吕志波于2018年9月到公司任职。经核实4人均持有有效船员证书。2018年4月至6月期间，我处依法对该登轮点船舶进行了巡查和检查，未发现上述船舶存在无证人员驾驶情况。落款处加盖烟台芝罘海事处印章，落款时间为2019年3月12日。原告称，被告提交的工资表和考勤表中均未有李思平和吕志波这两个人。被告对该证据真实性无异议，但称其公司属于季节性用工单位，主要经营期为4月至10月，每年3月为旅游接待准备月份。因2018年旅游旺季其公司人手不足，临时招募船员李思平和吕志波，其公司与两人签订的是临时用工协议书。2、被告（甲方）与李思平（乙方）、吕志波（乙方）签订的用工协议书各一份，被告与李思平的用工协议书载明：试用合同期限为2018年4月2日至2018年10月31日，有效期为7个月，试用岗位根据甲方的工作安排，聘请乙方在船员工作岗位，试用岗位根据双方事先之约定，甲方聘用乙方的月薪为3500元，该项报酬包括所有补贴在内。落款处有李思平和高军的签名，并加盖被告单位印章，落款时间为2018年4月2日。被告与吕志波的用工协议书载明：试用合同期限为2018年9月1日至2018年10月31日，试用岗位根据甲方的工作安排，聘请乙方在船员工作岗位，试用岗位根据双方事先之约定，甲方聘用乙方的月薪为3500元，该项报酬包括所有补贴在内。落款处有吕志波的签名，并加盖被告单位印章，落款时间为2018年9月1日。被告以此证明，其公司属于季节性用工，2018年因公司人手不足，临时招募了船员李思平、吕志波，实际上其单位10月初营业基本结束后，两人就离开了单位。原告对该证据真实性有异议，称李思平未在被告处上过班，听吕永田讲李思平不知何时把证挂在其他公司一段时间，吕志波也未在被告处工作过。原告称，2018年2月高军招用其到被告公司工作，双方约定底薪2500元、揽客金额提成5%。2018年3月准备下海时，原告干了些零活，高军一天给其200元，2018年3月27日正式下海营业，干了十多天以后崔大伟告诉原告高军称每位客人最多提成2元，原告同意，又过了几天，崔大伟告诉原告高军称提成等10月份干完了再发，原告不同意，多次和高军、崔大伟商量要求押一个月发一个月。2018年6月，崔大伟称高军讲到7月份时3个月的提成工资一起发放，7月1日上午，崔大伟告知原告提成不发了，原告为此提出辞职。原告称，2018年3月27日至4月30日被告向其发放工资2750元，5月份通过现金发放2500元，6月份发放2500元；2018年3月27日至4月30日其提成为2199元，2018年5月提成2100元，2018年6月份提成为3000元，2018年3月27日至7月1日提成合计为7299元；原告2018年5月底薪为2500元，提成为2100元，2018年6月底薪为2500元，提成大约3000元，2018年4月27日至7月1日期间未订立书面劳动合同二倍工资其仅主张7725元；原告称，其双休日及五一假期均上班，2018年3月27日至7月1日共有30天法定工作日，加班工资合计为10000元（5000×2）；原告每天工作12个小时，合计加班360小时，月工资按照5000元计算，其2018年3月27日至7月1日延长工作时间加班工资为7500元。被告称，原告不是其单位职工，原告的计算方式都是估算的，其单位不应当支付原告上述费用。本院认为，（一）当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告提供了海防营社区居委会出具的证明，可以证实原告向被告提供劳动，被告作为用人单位，对劳动者负有管理责任，故被告对于原告劳动关系的起止时间及其与原告的关系均负有举证责任。被告不认可原告是其单位职工，但未提供充分的反驳证据，故本院采信原告的主张，认定2018年3月27日至2018年7月1日期间其与被告存在劳动关系。（二）原告主张其工资构成为基本工资加揽客提成，原告自认被告已向其支付基本工资，但对于其主张的提成，原告未提交相关证据予以证明，故原告主张2018年3月27日至7月1日期间提成7299元，证据不足，本院不予支持。（三）依据《劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故原告要求被告支付2018年4月27日至7月1日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额，于法有据，本院予以支持，被告应向原告支付的金额为5000元（2500×2）。原告过高请求，本院不予支持。（四）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告未就加班事实的存在提供相应证据，故其主张法定节假日加班工资、延长工作时间加班工资，缺乏事实及法律依据，本院对原告的该项主张不予支持。（五）原告要求被告为其补缴五险一金，不属于人民法院民事案件的受理范围，本案中不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，判决如下：一、确认原告王树勋与被告烟台悦海旅游服务有限公司自2018年3月27日至2018年7月1日期间存在劳动关系；二、限被告烟台悦海旅游服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王树勋2018年4月27日至7月1日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额5000元；三、驳回原告王树勋的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告烟台悦海旅游服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  卫 娜人民陪审员  陈泽卿人民陪审员  李红艳二〇一九年十二月六日书 记 员  陈贺彬