广西壮族自治区河池市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂12行终150号 上诉人（一审第三人）梁某，女，1990年6月5日出生，壮族，住广西东兰县，系覃敏之妻。 上诉人（一审第三人）覃燕鲜，女，2013年11月28日出生，壮族，住广西东兰县，系覃敏之女。 法定代理人梁某，系覃燕鲜母亲。 二上诉人共同委托代理人唐周，广西金城江律师事务所律师。 上诉人（一审第三人）陈凤连，女，1967年8月15日出生，壮族，住广西东兰县，系覃敏母亲。 委托代理人杨永明，广西真意律师事务所律师。 委托代理人唐周，广西金城江律师事务所律师。 上诉人（一审第三人）覃继平，男，1965年6月29日出生，壮族，住广西东兰县，系覃敏父亲。 委托代理人覃继革，男，壮族，1963年6月15日出生，住广西河池市金城江区。 被上诉人（一审原告）东兰县扶贫开发办公室，住所地：广西东兰县东兰镇陵园街**，统一社会信用代码：1145122400808566XG。 法定代表人黄遥，主任。 委托代理人覃汉扬，广西铁义律师事务所律师。 委托代理人韦娇，广西铁义律师事务所实习律师。 一审被告河池市人力资源和社会保障局，，住所地：河池市金城江区金城中路**统一社会信用代码：11451200008045051Y。 法定代表人莫晓明，局长。 委托代理人潘英成，该局政策法规科科长。 委托代理人李平，广西罗挥得律师事务所律师。 上诉人梁某、覃燕鲜、陈凤连、覃继平因与被上诉人东兰县扶贫开发办公室（以下简称东兰扶贫办）、一审被告河池市人力资源和社会保障局（以下简称河池市人社局）行政确认一案，不服河池市金城江区人民法院（2019）桂1202行初11号行政判决，于2019年10月14日向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2019年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人梁某、覃燕鲜的委托代理人唐周，上诉人陈凤连及其委托代理人杨永明，上诉人覃继平及其委托代理人覃继革，被上诉人东兰扶贫办的委托代理人覃汉扬、韦娇，一审被告河池市人社局的委托代理人潘英成、李平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决查明，原告东兰扶贫办于2016年8月17日与自然人韦东北签订了《花香乡草坪村村路至弄江屯道路硬化工程施工合同书》，约定韦东北以包工包料方式承建花香乡草坪村村路至弄江屯道路硬化工程，工程造价为48万元。之后，韦东北便进行道路硬化的相关作业。覃敏通过联系覃彪后，以自己的车辆运送石沙、石头等该硬化工程所需材料。2016年9月29日下午，覃敏驾驶自己的车辆运送石料到该工地，在倒车过程中，不慎驾车翻下路坎，造成覃敏严重受伤，后经东兰县人民医院抢救无效，于同年10月6日09时32分死亡。后第三人梁某、覃燕鲜、覃继平、陈凤连向东兰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认覃敏与原告存在劳动关系。2017年5月15日，东兰县劳动人事争议仲裁委员会作出兰劳人仲字〔2017〕第2号《仲裁裁决书》，裁决覃敏与原告的劳动关系成立。原告不服，向东兰县人民法院提出民事诉讼。2017年11月28日，东兰县人民法院作出〔2017〕桂12**民初441号《民事判决书》，该判决书判决：“原告东兰县扶贫开发办公室与覃敏不存在劳动关系。”第三人梁某、覃燕鲜、覃继平、陈凤连不服，提起上诉。河池市中级人民法院审理后，于2018年5月2日作出〔2018〕桂12民终317号《民事判决书》，判决“驳回上诉，维持原判。”另查明，第三人梁某、覃继平于2018年4月15日向被告提出覃敏工伤认定申请，申请事项：1、申请认定为工伤（工亡）；2、承担工伤保险责任。被告于同年8月13日受理后，于2018年10月11日作出河人社工认决字〔2018〕7-25号《工伤认定决定书》。原告不服，遂向该院提起行政诉讼。 一审判决认为，劳动者所受伤害被认定为工伤，是承担工伤保险责任的前提条件。《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第三十二条“用人单位实行承包经营，承包方属具备用工主体资格的生产经营单位的，其职工发生工伤，承包方为工伤保险责任用人单位；承包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的，该组织或者自然人招用的劳动者发生工伤，发包方为工伤保险责任用人单位”的规定，也是明确承担工伤保险责任的前提是劳动者受到事故伤害须为工伤。本案中，被告作出的河人社工认决字〔2018〕7-25号《工伤认定决定书》，认为覃敏受到的事故伤害死亡的情形不能依据《工伤保险条例》第十四条规定认定为工伤，却认定东兰扶贫办承担覃敏在工作中受事故伤害死亡的工伤保险责任，所作出的行政行为是在没有确认工伤的情况下，确定工伤保险责任的承担者，因此，被告作出的河人社工认决字〔2018〕7-25号《工伤认定决定书》属于事实不清，证据不足，适用法律不当，依法应予撤销。对原告的请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第(二)项之规定，判决：撤销被告河池人力资源和社会保障局2018年10月11日作出的河人社工认决字〔2018〕7-25号《工伤认定决定书》。 上诉人梁某、覃燕鲜、陈凤连、覃继平上诉称，一、一审法院判决理由不符合《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》（自治区人民政府令第117号）第三十二条规定的精神，属于曲解法律条文原意，应当予以纠正。1、承担工伤保险责任有两种情形，即一般情形和特殊情形。《工伤保险条例》第十四条和第十五条规定应当认定工伤和视同工伤的情形，是用人单位承担工伤保险责任的一般情形。上述两条规定认定为工伤或视同工伤的，以劳动者与用人单位之间存在劳动关系（事实劳动关系）或通过法律途径确定存在劳动关系为前提。即一般情况下，认定为工伤或视同工伤的劳动者必须是用人单位的职工，其被认定为工伤或视同工伤后，应当按照《工伤保险条例》规定享受相应工伤保险待遇。2、承担工伤保险责任的特殊情形，主要容易发生在建设工程领域内，（如建筑工程、交通工程、水利工程等），其目的是为了保护临时或短期招用到建设工程工地上工作中的农民工（未与施工单位签订劳动合同）遭受事故伤害的合法权益。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部[2013]34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”和《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》（自治区人民政府令第117号）第三十二条明确规定：“用人单位实行承包经营，承包方属具备用工主体资格的生产经营单位的，其职工发生工伤，承包方为工伤保险责任用人单位；承包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的，该组织或者自然人招用的劳动者发生工伤，发包方为工伤保险责任用人单位。”这规定的就是承担工伤保险责任的特殊情形，此类情形主要是考虑发包方存在违法转包、分包时，因为发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，按劳动合同法规定，该组织或者自然人与劳动者是不可能存在劳动关系的；劳动者与该组织或者自然人不存在劳动关系，社会保险行政部门就不能依据《工伤保险条例》第十四条和第十五条规定认定为工伤或视同工伤。《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》（自治区人民政府令第117号）第三十二条规定“该组织或者自然人招用的劳动者发生工伤”是指劳动者在工作中发生事故受到伤害伤亡的情形，并不是指社会保险行政部门认定为工伤的情形。这一观点也得到最高人民法院的肯定和支持。法释（2014)9号《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用人主体资格的组织和自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任单位”。因此，上述规定从有利于保护劳动者合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。不存在劳动关系的劳动者在建设工程领域工作过程中遭受事故伤害的特殊情形，应当依据该条规定由发包方承担工伤保险责任。本案中，被上诉人与覃敏不存在劳动关系，不能依据《工伤保险条例》第十四条之规定认定为工伤，但被上诉人东兰县扶贫开发办公室将涉案工程发包给不具备用工主体资格的自然人施工，覃敏在工作中发生事故伤害，认定被上诉人为覃敏的工伤保险责任用人单位是正确的。河池人力资源和社会保障局河人社工认决字（2018)7-25号《工伤认定决定书》认定被上诉人为覃敏的工伤责任保险用人单位没有不妥之处。3、政府正在进一步完善保护建设工程农民工工伤保险合法权益。从中央到地方多次出台一系列的补充政策，要求建设工程要按工程总造价的1.3‰，为不能按用人单位参保的农民工缴纳工伤保险费。一是《人力资源社会保障部住房城乡建设部安全监管总局全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）规定:完善符合建筑业特点的工伤保险参保政策，大力扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面。建筑施工企业应依法参加工伤保险。二是广西壮族自治区人社厅住建厅总工会等4个部门《转发人力资源社会保障部住房城乡建设部安全监管总局全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见的通知》（桂人社发〔2015〕13号）规定：全区所有无法按用人单位参保的建筑施工企业，都可以按建设施工项目为单位，按照工程项目施工合同总造价的1.3‰（千分之一点三），向项目所在的统筹地区社会保险经办机构缴纳工伤保险费，为建设施工项目的职工办理工伤保险。工程项目款项追加的，应按照追加款补缴工伤保险费。2015年，我区新开工的建筑项目，全部要参加工伤保险。三是根据广西壮族自治区人社厅、交通运输厅等六部门《转发人力资源社会保障部等六部门〈关于铁路、公路、水运、水利、能源、机场工程建设项目参加工伤保险工作的通知〉的通知》规定：广西行政区域内的铁路、公路、水运、水利、能源、机场建设施工企业应为不能按用人单位参加工伤保险的职工，特别是农民工，按项目参加工伤保险。四是《广西壮族自治区人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉进一步做好工伤保险工作的通知》（桂政发〔2018〕62号）文中的《广西贯彻执行〈工伤保险条例〉若干规定》：建筑、交通运输、铁路、水利、能源、机场等相关行业应依法强制参加工伤保险。对企业相对固定的职工应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保的职工特别是短期招用的农民工，工程建设项目总承包单位或项目标段合同承建单位应按工程建设项目参保。二、被上诉人存在的违法事实。(一）被上诉人将建设工程发包给没有相关资质的自然人韦东北，属于违法发包。1.根据广西壮族自治区人民政府《关于加快推进屯级道路等四类脱贫攻坚项目建设实施意见的通知》（桂政发〔2016〕62号）严格项目管理落实项目法人责任制的规定：对经营性政府投资项目，坚决杜绝以行政干预的方式侵犯项目法人自主权；非经营性项目参照项目法人责任制的规定执行。对单项工程总投资在50万元（含50万元）以下建筑结构、施工工艺要求相对较简单项目，鼓励推行民办公助、村民自建等方式组织项目实施，其法人主体为村民委员会。而该村该条屯级道路施工法人主体即变为无任何建设资质的承包自然人韦东北。2、伪造“施工负责人推荐书”。在被上诉人提供的“施工负责人推荐书”中队长签字处是軍海清队长签字，而实际上从1994年至2017年8月一直是覃继平担任龙江屯队长，到2017年9月换届之后才由覃海清任该屯队长的，有花香乡草坪村民委员会和龙江屯全体群众的证明为证；再是“施工负责人推荐书”是用电脑打印制作而成，但在推荐施工负责人的身份证号和推荐人草坪村民委员会盖章时间落款处留空格，是事后补充填写进去的，并且两处补写的阿拉伯数字笔迹很不一样，疑似不为同一人所写。3、被上诉人东兰县扶贫办将屯级公路道路硬化建设工程违规分解为两部分，违法发包，存在重大过错。(二）2018年4月15日，梁某、覃继平等向河池人社局提出覃敏工伤认定申请，河池人社局于同年8月13日受理后，依法于2018年8月21日向被上诉人东兰县扶贫开发办发出举证通知书，但被上诉人逾期不作举证，其负责人、相关责任人及承包人韦东北等人都拒绝接受调查询问。违反《工伤保险条例》第十九条第二款规定：”职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定。被上诉人作为国家法律政策的执行机关，不履行法律责任和义务，也不依规按照工程项目按时足额或监督承包人为职工特别是农民工缴纳工伤保险费，违反了《社会保险法》、《工伤保险条例》及相关法规规定。三、同一法庭、同一法官对同一类工伤情形作出不同的判决结果，有失公平。1.河池金城江区人民法院（2018)桂1202行初28号行政判决，即大化县第三人韦伟绩与原告中城投集团第六工程局有限公司工伤案中，人社部门作出的结果与引用的法律法规条文与覃敏案使用同一规定条文、同样属于违规发包、同样是不存在劳动关系的情形；金城江区人民法院同样适用《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》（自治区人民政府令第117号）第三十二条规定，却判决中城投集团第六工程局有限公司为承担工伤保险责任单位。而本案却作出相反的判决结果。2.参照最高人民法院行政判决书(2018)最高法行再151号案例，表明国家建立工伤保险制度的目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。认定用人单位承担工伤保险责任并不必须以劳动者与用人单位之间存在实际劳动关系为前提，其根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法转包行为逃避其应当承担的工伤保险责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求判决撤销河池市金城江区人民法院（2019)桂1202行初11号行政判决，维持河人社工认决字〔2018〕7-25号《工伤认定决定书》。 被上诉人东兰扶贫办答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。本案死者覃敏不是劳动者，系运输合同关系，其运输费用是安车计价结算，由于死者覃敏不是劳动者，未形成劳动关系，与施工方是否缴纳保险没有法律上的因果关系。 一审被告河池人社局陈述称，一、河池人社局依据《工伤保险条例》第五条的规定受理本案，符合法律规定，执法主体合法。二、河池人社局办案程序合法。2017年1月5日，上诉人到河池人社局为覃敏申报工伤认定申请。因劳动关系未明确，上诉人因此与被上诉人通过仲裁及诉讼程序以确定劳动关系。2018年5月2日，河池市中级人民法院判决确定覃敏与被上诉人不存在劳动关系。2018年4月15日，上诉人向河池人社局提交工伤认定申请材料，经补正材料后，河池人社局依法于2018年8月13日受理，并及时向被上诉人下达举证通知书。被上诉人逾期未举证。2018年10月11日，河池人社局经调查核实依法作出认定结论，并及时送达上诉人和被上诉人。三、河池人社局认定事实清楚，客观实际。1、经调查查明：2016年8月17日，被上诉人通过订立合同将花香乡草坪村村路至弄江屯道路硬化工程发包给自然人韦东北施工。韦东北领到工程后将工程施工需要的石料、砂料、水泥交由花香乡大乐村村民覃彪供应。随后覃敏等3人为该工程运送砂石料，即把位于大乐村官山屯的覃彪的砂石料运送到草坪村村路至弄江屯道路硬化工程工地。2016年9月29日约14时30分，覃敏驾驶自己的车辆运送石料到达工地，在倒车准备倒石头时，不慎连人带车翻下路坎受伤。事故发生后，覃敏被送到东兰县人民医院检查救治，经医院医生抢救无效于2016年10月6日9时死亡。2、河池人社局调查获取的证据显示：覃敏等三人为涉案工程运输砂石料是符合韦东北提出的条件并经过其认可的，即覃敏等三人每车运费150元，司机自己出车、出油。且由韦东北转覃彪代为支付运费。因此，覃敏等三人完全符合“韦东北招用的劳动者”的情形。同时，2016年9月29日，罩敏发生事故后去医院救治产生的费用，是韦东北承担的。在覃敏死亡后约一周，韦东北到覃敏生前的家慰问，并给1000元慰问金，随后到覃敏翻车事故现场查看。由此可以确认罩敏是韦东北招用的劳动者。以上事实有覃继平、罩海清、唐斌、覃彪的调查笔录和《草坪村道路硬化工程施工合同书》、人民法院一审和二审判决认定的事实以及东兰县人民医院《入院记录》、《死亡记录》为证。四、河池人社局适用法律法规正确。1、河池人社局受理本案工伤认定申请后，依法于2018年8月21日向被上诉人发出举证通知。但是被上诉人逾期不举证。在被上诉人举证期限结束后，河池人社局主动联系被上诉人现任负责人黄遥、副主任韦慕侠、被上诉人前负责人黄贤宽、涉案工程承包人韦东北等四人，要求四人就案件客观事实接受调查询问，但都遭到四人拒绝。在此情况下，根据《工伤保险条例》第十九条第二款之规定，被上诉人应当承担举证不能的法律责任。2、本案被上诉人与覃敏不存在劳动关系，因此，罩敏在工作中受事故伤害死亡的情形不能直接依据《工伤保险条例》第十四条之规定认定为工伤。但是，被上诉人将涉案工程发包给不具备用工主体资格的自然人施工，根据《广西壮族自治区实施办法》（自治区人民政府令第117号）第三十二条的规定，河池人社局认定被上诉人为罩敏的工伤保险责任用人单位并无不妥。综上所述，河池人社局作出的《工伤认定决定书》(河人社工认决字〔2018〕7-25号）认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确，请求河池市中级人民法院依法撤销金城江区人民法院作出的(2019)桂1202行初11号《行政判决书》。 本院二审期间，上诉人梁某、覃燕鲜、陈凤连、覃继平向法庭提交如下证据：村委证明、群众证明，用以证明被上诉人提供的施工负责人推荐书是虚假的。 经庭审质证，被上诉人东兰扶贫办对上诉人当庭提交的证据质证意见如下：村委证明、群众证明，在仲裁时已经提交，村委证明不能证明被上诉人所提供的推荐书是作假的，因为推荐书上同样盖有村民委员会的公章；证明涉及的覃继平本就是本案上诉人，存在利害关系；群众证明也不能够推翻被上诉人提出的推荐书，证人没有出庭作证是无法认定的，不能起到证明作用。一审被告河池人社局对上诉人提交的该份证据无异议。 本院对上诉人当庭提交的证据认证如下：上诉人提交的村委证明及群众证明，由于证人未能出庭作证，且证明的内容无其他证据相互佐证，本院对该证据的证明目的不予采信。 经审查，一审法院据以定案的证据可作为二审定案的依据。 本院二审查明的案件事实与一审判决查明的案件事实一致。 本院认为，根据《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第三十二条规定，用人单位实行承包经营,承包方属具备用工主体资格的生产经营单位的,其职工发生工伤,承包方为工伤保险责任用人单位;承包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的,该组织或者自然人招用的劳动者发生工伤,发包方为工伤保险责任用人单位。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用人主体资格的组织和自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任单位。上述法律法规明确规定了对不具备用工主体资格的组织或自然人所“招用的劳动者”或“聘用的职工”发生工伤（工亡）时，由发包方（用工单位）作为工伤保险责任单位的情形，其限定的主体是“招用的劳动者”或“聘用的职工”，即发生工伤（工亡）者必须与不具备用工主体资格的组织或自然人存在合同上或者事实上的劳动关系。本案中，死者覃敏以自有车辆、自行出资加油、自己驾驶车辆，并按车次收取运费给工地运送砂石料，被上诉人东兰扶贫办认为覃敏与用工方之间系运输合同关系，而一审被告河池人社局和上诉人亦未能提供充分证据证实死者覃敏系用工主体韦东北所招用的劳动者，并与韦东北形成劳动关系。因此，本案不符合上述条款所规定，将发包方（用工单位）确定为工伤保险责任单位的情形。同时，根据本院作出生效的（2018）桂12民终317号民事判决，被上诉人东兰扶贫办与覃敏不存在劳动关系，因此，覃敏在本案驾驶车辆时所受事故伤害死亡的情形亦不能依据《工伤保险条例》第十四条之规定认定为工伤。综上所述，一审被告河池人社局作出本案被诉的河人社工认决字（2018）7-25号《工伤认定决定书》，确认东兰扶贫办承担覃敏的工伤保险责任，属认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。上诉人提出的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人梁某、覃燕鲜、陈凤连、覃继平负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁海亮 审判员  寇四清 审判员  韦荷嫩 二〇一九年十二月三十一日 书记员  罗海浪