北京知识产权法院民 事 判 决 书（2017）京73民初1671号原告：海能达通信股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区**北环路**海能达大厦。法定代表人：陈清州，董事长。委托诉讼代理人：赵烨，北京竞天公诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁亮，北京德恒律师事务所律师。被告：摩托罗拉系统（中国）投资有限公司，住所，住所地北京市朝阳区div>法定代表人：唐健聪，董事长。委托诉讼代理人：吴鹏，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：程诚，北京市中伦律师事务所律师。被告：摩托罗拉系统（中国）有限公司，住所，住所地天津市天津经济技术开发区div>法定代表人：唐健聪，董事长。委托诉讼代理人：薛熠，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：方建伟，北京市中伦（上海）律师事务所律师。被告：摩托罗拉系统（中国）有限公司北京分公司，住所，住所地北京市朝阳区望京东路**div>法定代表人：唐健聪，董事长。委托诉讼代理人：殷跃，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鹏，北京市中伦律师事务所律师。原告海能达通信股份有限公司（简称海能达公司）诉被告摩托罗拉系统（中国）投资有限公司（简称摩托罗拉中国公司）、摩托罗拉系统（中国）有限公司（简称摩托罗拉系统中国公司）、摩托罗拉系统（中国）有限公司北京分公司（简称摩托罗拉北京分公司）滥用市场支配地位纠纷一案，本院于2017年9月14日受理后，分别于2017年11月6日、2018年3月16日、2018年4月12日、2019年1月23日、2019年6月19日、2019年6月20日、2019年6月21日、2019年6月24日、2019年7月11日、2019年7月12日、2019年11月19日召开了庭前会议，并因涉及商业秘密分别于2019年11月26日、2019年11月27日不公开开庭进行了审理。原告海能达公司的委托诉讼代理人赵烨、丁亮，被告一摩托罗拉中国公司的委托诉讼代理人吴鹏、程诚，被告二摩托罗拉系统中国公司的委托诉讼代理人薛熠、方建伟，被告三摩托罗拉北京分公司的委托诉讼代理人殷跃、张鹏，三被告聘请的经济学专家邓飞参加了庭前会议及庭审；原告海能达公司聘请的商务专家沈逸鸣、技术专家崔巍、经济学专家吴汉洪，三被告聘请的技术专家甘钧、陆锦华参加了庭前会议。本案现已审理终结。原告海能达公司诉称：一、本案相关商品市场为地铁专网通信市场（包括TETRA及B-TrunC两类标准设备）。考虑到此类商品具有的资金专属性（即地铁项目由各地政府财政拨款且专款专用）、地域、地域专属性铁只能在当地建造）、需求牵连性（即地铁TETRA设备需要与其他地铁设备一并招标并运行，上述需求均发生在当地）、技术的互联互通要求（即后续招标的地铁线路TETRA设备需要与在先线路之间互联互通），本案地域市场应界定为成都市场。此外，在相关市场的界定中，应该主要从需求者角度进行需求替代分析，当供给替代对经营者产生的竞争约束类似于需求替代时，才应考虑供给替代。但本案中供给替代并不会产生类似于需求替代的竞争约束，因此，无需考虑供给替代。而基于需求替代的考虑，本案地域市场仅应为成都市场。二、基于以下理由，原告认为三被告在成都地铁专网通信市场具有支配地位：其一，被告二摩托罗拉系统中国公司在成都市场中标全部地铁线路，具有100%份额。被告一摩托罗拉中国公司是其投资公司，被告三摩托罗拉北京分公司是其北京分公司，上述三被告具有紧密联系，因此，可以推定三被告均具有市场支配地位。其二，三被告的营收规模远超其他同业经营者，且呈强劲增长态势，同时其技术影响力巨大，上述资金优势及技术影响力亦会导致三被告具有市场支配地位。其三，地铁，地铁线路的TETRA设备之间需要互联互通有同一厂家的TETRA设备之间可以通过交换机互联达到系统级的互联互通。在成都地铁线路的一些招标文件中强制要求TETRA设备与成都市政务应急网、成都市线网指挥中心（简称COCC）项目、成都地铁既有线路进行交换机互联，一些招标文件中将交换机互联作为高分项，而被告二中标全部已有线路的情况下，上述交换机互联互通为被告二带来的技术优势使得其他经营者无法在成都市地铁项目中标。三、三被告实施了限定交易行为，违反了《中华人民共和国反垄断法》（简称反垄断法）第十七条第一款第（四）项的规定。具体行为包括：其一，其在官网上公开发布的《摩托罗拉互联TETRA系统白皮书》（简称白皮书）中称，从单一供应商采购TETRA设备可以使用系统内部接口从而获得更好的功能、性能和安全保障，但通过互联互通将不同厂商系统连接起来则无法实现相同水平的功能、性能和安全保障。其二，其在给客户出具的《制造厂商说明函》中明确表示，原告TETRA系统不能接入被告TETRA系统，系统应具备的功能和性能将无法实现。其三，三被告对于TETRA标准中所规定的ISI互联方式，未积极投入研发、实施，未尽其应尽责任，从而使得该方式在国内尚未实际使用。上述行为均表明三被告向用户宣告，若是已经采用摩托罗拉品牌的系统，则后续就只能继续使用摩托罗拉品牌的系统或摩托罗拉认证的系统，因此具有限制用户仅与其进行交易的作用，违反反垄断法第十七条第一款第（四）项的规定。四、三被告实施了拒绝交易的行为，违反反垄断法第十七条第一款第（三）项的规定。前述限定交易行为同时亦构成拒绝交易行为。此外，虽然交换机互联方式仅限于同一厂家TETRA设备之间，但如果三被告向其他同业经营者开放API端口，则会使得其他厂家的TETRA设备与摩托罗拉TETRA设备之间的互联互通达到与同一厂家交换机互联互通同样的功能（包括九项功能：个呼、组呼、多级优先、强拆、短数据、紧急呼叫、动态重组、状态信息、分组数据），从而使其他经营者在投标中亦具有中标可能性，而非每次招标均仅能由被告二中标。原告于2017年8月开始多次要求被告开放API端口，但均被拒绝。理由之一为该端口涉及知识产权，且该知识产权属于摩托罗拉解决方案公司（MOTOROLASOLUTIONS,INC）（简称美国摩托罗拉公司），被告无权许可。但原告认为三被告完全有能力促成原告与美国摩托罗拉公司之间的谈判，而非仅是推诿。被告的上述行为使得包括原告在内的同业经营者均无法在成都地铁招标项目中中标，故上述行为构成拒绝交易行为。五、三被告实施的拒绝交易及限制交易行为给原告带来了损害，因此，三被告应承担赔偿责任。其中，限制交易的赔偿时间自2009年白皮书发布时起算，拒绝交易的赔偿时间自2017年8月原告向被告要求开放API端口时起算，均至庭审之日止。因2017年8月之后的时间段同时涉及拒绝交易及限制交易两种滥用行为，为避免重复赔偿，在该阶段仅进行一次赔偿的计算。同时，因三被告应视为一个整体，因此，三被告应对上述损失承担连带责任。综上，请求法院判令三被告：1．停止被诉滥用市场支配地位行为；2．连带赔偿原告经济损失4926．6万元、合理支出105．6184万元，其中包括律师费50万元、公证费15184元、专家费54．1万元。被告摩托罗拉中国公司、摩托罗拉系统中国公司、摩托罗拉北京分公司共同辩称：一、被告一摩托罗拉中国公司、被告三摩托罗拉北京分公司与被诉行为并无关联，因此，即便被诉行为构成滥用市场支配地位的行为，上述二被告亦不属于适格被告，不应承担责任。二、认同原告海能达公司有关商品市场的主张，但基于以下理由，本案地域市场应界定为全国市场，而非成都市场：其一，用户在招标时不限地域亦不要求投标方具有当地的中标业绩，而是在全国采购商品；其二，单一城市应被看作具体的最终客户，不应以最终客户所在地作为单独的相关地域市场；其三，对于TETRA设备而言，投标中间商（总包商和集成商）的存在使得竞争信息相对透明，各地供应商不太可能对于不同城市的最终用户进行差别定价，因此，各经营者在全国范围内竞争。三、在全国市场中，通过采用中标概率的方法进行经济学的统计分析可以看出，被告二摩托罗拉系统中国公司在全国市场中并不占有超过二分之一的市场份额，因此，其并不具有市场支配地位。四、被告三摩托罗拉北京分公司网站上白皮书的相关内容是对于技术内容的客观描述，目前ISI技术已通过认证可以实施，因此，白皮书的发布不会产生限制交易的效果。此外，原告海能达公司所称的函件是被告二摩托罗拉系统中国公司向特定客户所发送，其针对的是政务网且不涉及成都地区，不会产生限定成都地铁招标方与被告交易的后果。而成都地铁通过招标方式采购设备亦说明被告二摩托罗拉系统中国公司并无能力限定成都地铁招标方仅仅与其进行交易，据此，原告海能达公司有关被告实施了限定交易的主张不能成立。五、原告海能达公司在本案起诉之前，从未针对成都地铁提出过开放API端口的要求，而仅是2019年2月本案审理过程中基于诉讼目的而要求开放成都地铁API端口。但通过API端口互联既非TETRA标准要求的互联方式，亦非招标方要求的方式，且除同一厂家产品的交换机互联方式外，实践中有其他替代方案且被同业经营者所大量采用，尤其是可以达到系统级互联互通功能的ISI方式已认证成功并已在欧洲实施，但现有证据却无法看出API互联方式已被实际使用，据此，提供API端口并无必要性，被告二摩托罗拉系统中国公司不提供该端口具有合理理由。退一步讲，即便提供该端口具有必要性，但该端口信息涉及知识产权，而该知识产权属于美国摩托罗拉公司，三被告并无权利处置，故无法许可原告使用。同时，原、被告之间属于同业竞争者，并非上下游关系，不可能构成交易双方，因此，被告二摩托罗拉系统中国公司不提供该端口的行为不会构成反垄断法中的拒绝交易行为。六、因原告海能达公司有关被诉行为构成拒绝交易及限定交易行为的主张均不能成立，故原告海能达公司要求三被告赔偿其损失的主张缺乏依据。综上，原告海能达公司的起诉理由及诉讼请求均不能成立，请求法院依法驳回其诉讼请求。本院经审理查明：一、与TETRA标准及TETRA设备的市场竞争相关的事实TETRA标准全称为数字集群通信标准（TerrestrialTrunkedRadio），是欧洲电信标准协会（ETSI）在20世纪90年代制定的专网通信系统相关标准。本案所涉TETRA设备均需符合该标准，该类设备用于城市轨道交通专网通信，其购买通常采用招标方式。全国范围内TETRA设备的经营者在不同时期数量有所不同。2013年底，原告海能达公司开始参与投标。在此之前，市场上有两个经营者，即被告二摩托罗拉系统中国公司与欧洲宇航防务集团（简称欧宇航公司）。2014年1月1日，欧宇航公司更名为空客防务与空间公司（简称空客公司）。2014年，河北远东通信系统工程有限公司（简称远东通信公司）开始参与投标，经营者增加到四个。2017年，东方通信股份有限公司（简称东方通信公司）开始参与投标，经营者增加到五个。直到目前，经营者数量仍为五个。在成都地铁专网招标的全部线路中，原告海能达公司代理欧宇航公司参与了1号线、2号线、4号线的投标，单独参与了5号线、17/18号线的投标。二、三被告之间的关系及各自与被诉行为的关系被告一摩托罗拉中国公司成立于1996年，主要负责持有中国地区下属公司的股份。被告二摩托罗拉系统中国公司成立于1992年，主要负责中国地区地铁专网无线通信设备的进口、销售等。被告三摩托罗拉北京分公司是被告二的分公司，成立于1993年，主要负责产品的售后服务等。本案被诉行为中，除在网站上发布白皮书的行为由被告三摩托罗拉北京分公司实施外，其他行为均由被告二摩托罗拉系统中国公司实施。被告一摩托罗拉中国公司亦未实施任何行为。三、成都地铁招标文件中与互联互通要求相关的内容2007年至2018年期间，成都市先后对14条地铁线路的专网通信设备进行了12次招标，分别为2007年招标的1号线、2010年10月招标的2号线、2013年1月招标的4号线、2014年1月招标的3号线、2015年9月招标的10号线、2016年1月招标的7号线、2017年3月招标的5号线、2017年9月共同招标的6号线和11号线、2017年9月招标的8号线、2017年9月招标的10号线2期、2017年9月招标的9号线、2018年2月共同招标的17号线和18号线。上述所有线路中标方均为被告二摩托罗拉系统中国公司。原告海能达公司主张以下三种情形涉及TETRA设备之间的互联互通要求：不同地铁线路TETRA设备之间的互联互通；地铁；地铁线路TETRA设备与成都应急指挥网之间的互联互通；地铁线路TETRA设备与COCC之间的互联互通海能达公司认为三被告基于交换机互联而具有的竞争优势在上述三种情况下均有所体现，具体分为强制项及评分项两种情形。1．强制项要求地铁线路之间交换机互联的相关内容原告海能达公司主张在4号线、3号线、7号线、10号线、10号线二期线路的招标中，招标方强制要求与既有线路进行交换机互联互通。上述招标文件的具体要求如下：2013年招标的4号线要求：“本系统采用新建交换机的方案，新建交换机将用于3、4号线所有基站，且新建交换机应与既有1、2号线交换机实现互联。”“新建交换机与既有1、2号线交换机完成互联互通后，所有移动终端（手持台和车载台）应可在集群设备覆盖范围内自由无缝漫游，并实现集群的所有功能。”2014年招标的3号线要求：“系统采用扩容4号线中心交换机的方案。”“本工程系统采用共享4号线中心交换机的方案，与已建线路和后续线路之间的互联互通将通过4号线中心交换机实现。”2015年招标的10号线要求：“本工程新建无线交换机与既有线及7号线设置的无线交换机采用骨干传输网通道互联。”“新建交换机应与同期建设的7号线新设交换机完成互联。”“（3）若本工程新建交换机与7号线新设交换机为同一厂家，则须实现中心级的互联互通。若二次开发也为同一厂家，则须实现10号线一期车辆进入7号线专用无线覆盖区域时，能够实现对车载台调度功能。若本工程新建交换机与7号线新设交换机为不同厂家，所有手持台应可在集群设备覆盖范围内自由漫游，并实现基本的语音业务等功能。应满足不小于10个组跨交换机的语音通话。由7号线配置手持台用于10号线一期车辆进入7号线专用无线覆盖区域时调度使用。”10号线二期是10号线的扩容线，双方当事人均认可需要与10号线实现中心交换机互联。2016年招标的7号线要求：“（3）对于已建地铁及10号线和本工程所用的集群系统是不同厂家的产品的系统，投标人应保证本系统对每条既有线路及10号线和崔家店控制中心（7号线）都能分别互设四个漫游通话组。也就是说，在不同厂家生产的集群系统覆盖的地铁范围内，只要漫游移动终端守候在这四个通话组的任一组内，漫游移动终端就可以实现漫游功能。此外，投标人应对以后成都地铁在全部地铁范围内实现数字集群无线系统的完全互联互通、移动终端漫游提出建议方案。”（2）地铁线路与成都应急指挥网之间交换机互联的相关内容原告海能达公司主张与应急指挥网之间具有交换机互联强制要求的是成都地铁2号线。该线路招标文件中有如下记载：“成都地铁2号线专用无线中心交换机必须实现与成都市政应急网无线中心交换机的互联互通。”（3）地铁线路与COCC之间交换机互联的相关内容原告海能达公司主张与COCC之间有交换机互联强制要求的线路包括5号线、6/11号线、8号线、17/18号线、9号线。5号线、6/11号线、8号线、17/18号线的招标文件中均有如下记载：“接入成都地铁线网指挥中心（COCC）。投标人应根据通信系统与成都地铁线网指挥中心（COCC）接口的相关要求，实现COCC无线统一调度指挥功能，提供接口设备、配合调试、实现功能。投标人结合自身系统特点，列出详细的设备清单，并承诺接口内容的调整应不影响线路专用无线通信系统的投标报价…线路无线调度系统为了接入COCC实现无线调度指挥功能，需要实现下列功能前提：…TETRA系统级互联:电台终端可以跨线路漫游;电台终端可以跨线路呼叫;电台终端可以跨线收发短消息等;跨线呼叫资源可被多选;跨线用户组呼叫资源可被派接;跨线多个通话组可被监听;跨线支持紧急呼叫功能等”。对于9号线，原告认可招标文件中并无交换机互联的表述，但其认为9号线第二次招标文件的发布时间晚于17/18号线，在9号线第二次招标文件中的商务部分与17/18号线路相同，而17/18号线要求交换机互联的情况下，可合理推定9号线亦具有相同的要求。2．评分项要求原告海能达公司主张在5、6/11、8、17/18、9号线的招标文件中交换机互联方式的分数最高。经查，上述招标文件中规定了不同的互联方式，分别对应不同分数，其中交换机互联方式分数最高。庭审中，三被告计算了该分数在总包中的分差，该分差在不同线路中有所不同，最高为1．5分，最低为0．2分。原告海能达公司对此予以认可。四、与TETRA设备互联方式相关的事实成都地铁招标文件中提及的互联方式包括交换机互联、终端设备互联及其他方式。其中交换机互联适用于同一厂家的交换机之间，其相较于其他方式具有更优的功能，因此，在评分项中具有最高分数，此亦为原告将其称之为高等级互联方式的原因。对于终端设备间的互联方式，亦属于各城市地铁线路之间常用的互联方式之一，可以满足用户对于互联互通的基本需求，双方对此表示认可。除上述方式之外，本案中亦涉及如下互联方式：1．ISI互联方式双方均认可ISI互联是TETRA标准中要求的互联方式，亦均认可该方式在国内尚未被商业性使用。但三被告主张，三被告的关联公司以及原告海能达公司的关联公司均已通过ISI互联的认证，因此技术上具有可行性。由三被告提交证据可以看出，ISI互操作性测试机构为TheCriticalCommunicationsAssociation（简称TCCA），该机构于2016年12月2日出具了TETRA互操作性证书，证明美国摩托罗拉公司的DimetraIPR8．3,SwMI和空客公司的AirbusTETRASystemReL6．5，SwMI已经接受了互操作性测试并已具有相关功能。上述测试成功后，于2017年分别用于芬兰和挪威政务网的合并项目，技术实施已耗时一年。此外，原告海能达公司的关联公司TeltronicS．A．U．于2019年进行了ISI互操作性测试并已通过。原告海能达公司认可上述事实，亦认可上述功能涵盖了其所要求API端口互联方式所应具有的全部功能，但认为这一方式目前仅在挪威、芬兰小范围用于政务网。此外，原告海能达公司认可未向三被告提出过ISI接口互联互通的要求。三被告确认其在中国尚未实际通过ISI接口与其他厂家专网通信设备实现互联互通。2．API互联方式原告海能达公司主张调度台A**互联可以实现与交换机互联相同等级的互联互通，具体包括如下九项功能：个呼、组呼、多级优先、强拆、短数据、紧急呼叫、动态重组、状态信息、分组数据。为证明API互联方式具有可行性，原告海能达公司提交了如下证据：其一，2015年2月2日，原告海能达公司（甲方）与空客防务与空间芬兰有限公司（乙方）签署的二次开发协议，该协议中双方约定针对深圳地铁NOCC系统设备采购及集成项目的功能要求进行合作，并约定甲方在乙方的TETRA集群标准的无线通信系统设备上进行的应用二次开发完全满足深圳地铁NOCC系统设备采购及集成项目要求。其二，2016年10月，深圳市地铁集团有限公司发布的深圳地铁6号线及其二期、10号线无线通信系统设备及服务采购项目招标文件。该文件中关于互联互通的要求包括：1、2、3、5号采用欧洲宇航公司的TETRA系统，7、9、11号线采用海能达公司的HMF系统。NOCC工程设置一台欧洲宇航公司的集群交换机对接1、2、3、5及未来线路，同时设置一台海能达公司的集群交换机对接7、9、11及未来线路，两台集群交换机间通过互联互通网关实现两个系统间的互联互通；本系统应能接入深圳地铁6、10号线的基站、调度服务器、调度台、车载台和手持台等网元设备，并须保证这两条线的独立运营调度。投标人应保证6、10号线换乘站完全互联互通，结合NOCC专用无线通信互联互通方案实现与既有线基本互联互通，须保证跨线组呼、个呼、紧急呼叫等功能；投标人应提供与既有线互联互通的详细方案。原告海能达公司在上述招标中中标，其认可在6、10号线之间采用的是同一厂家的交换机互联，在6、10号线与现有线路之间的互联则采用的是NOCC线网系统的交换机互联。其三，深圳市地铁集团有限公司孟寒松撰写的《基于调度接口的多厂家TETRA无线系统互联互通方案》。该文章介绍了一种基于TETRA系统调度及电话接口实现系统间互联互通的方法。在深圳地铁的NOCC项目中具体运用了该方法，实现原有1-5号线EADS（欧宇航公司）的TETRA系统和新建7、9、11号线的海能达HMFTETRA系统之间的互通，地铁，地铁运营人员可在双网内自动漫游单呼或组呼的互联呼叫，NOCC设置的总调度台可以监控线网内各车辆的实时位置和状态信息，并实现换乘站调度、跨线调度功能复现等功能。3．东方通信公司的智能网关方案东方通信公司是成都应急通信网第三、四期的TETRA设备提供者，应急通信网与地铁线路通信网属于各自独立的网络，应急通信网一、二期工程采用的是摩托罗拉TETRA设备，分别于2005年、2009年完成。三、四期工程采用的是东方通信公司的TETRA设备，同时替换了一、二期工程中摩托罗拉的设备。东方通信公司在其网站中宣称，其创造性地提出了TETRA智能互联网关技术，成功解决了国外进口设备替换过渡期新建网络与一、二期摩托罗拉网络的用户平滑过渡，以及替换完成后的网络与依旧运行的三条地铁线摩托罗拉系统以及摩托罗拉系统之间的语音、短信、调度业务互通及终端用户异网漫游问题，达到了对两网用户统一调度、统一指挥的要求。原告海能达公司认可上述内容中涵盖了原告所要求API端口互联方式所应具有的部分功能。五、与被诉限定交易行为相关的事实1．与白皮书相关的事实白皮书发布于2009年，记载的发布者为摩托罗拉有限公司（Motorola,Ltd），被告三摩托罗拉北京分公司在其网站上提供了该白皮书的下载。白皮书第9页载明：“如果所有切换设备是由同一个供应商提供的，那么前面提出的许多论点将不复存在，但是，强化竞争所能带来的好处也将一并消失---当使用内部接口能够获得更强大的功能、更卓越的性能以及更高水平的安全保障时，人们为什么还会想用标准化TETRAISI将同一个供应商提供的小型独立系统连接起来呢。”第17页载明：“因此，通过TETRAISI将一组地区网络连接起来形成的网络的功能和性能等级远不如由单一供应商提供的单个网络所具有的功能和性能等级。如果终端从不离开其地区网络，并且永远不需要与地区网络以外的用户通话，那么他们将能够无障碍地享受该地区网络提供的所有TETRA服务，但如果是这样的话，那么根本也不需要用到TETRAISI。”“如果选择将全国性系统以一系列小型系统招标的方式进行采购（考虑到小型系统后期将互联形成全国性系统），那么买方在商业谈判过程中的筹码将明显减少。相反，如果作为一个单一的全国性系统，通过竞争性投标进行采购，那么由于业务量的提高，客户将能够享受到最高折扣优惠。”“TETRAISI网关和连接设备成本远高于普通基础设施设备。”“多个供应商意味着需要管理更多的分包商，建立规模更大的分包商部门，并且管理复杂程度也将随之提高。”“混用实现方式截然不同的系统的做法其实与IT行业发展趋势背道而驰，在现实中，许多客户选择采用其组织内部普遍使用的相同产品，以尽量降低培训、测试、维护和其他试用期管理成本。如果涉及到多个供应商，那么在终端用户产生操作问题时，往往需要更长的时间才能找出根本原因，作出正确决定，而这将延长故障修复时间，导致最终用户面临长时间的服务中断，而这对许多人来说是不可忍受的。最终用户很可能会针对此类情况向运营商进行成本处罚”。2．与《制造厂商说明函》相关的事实2017年9月8日，被告二摩托罗拉系统中国公司向其客户发送的《制造厂商说明函》显示：“……2．800兆数字TETRA集群系统是专业的通信设备，是依照TETRA技术标准设计生产的。在TETRA技术标准中，TETRA系统与用户机的空中接口协议是公开标准的，不同厂商的TETRA系统和用户机可以相互兼容。但TETRA系统内部的接口和协议不是公开的，即摩托罗拉的TETRA系统交换中心设备与包括基站在内的系统外围设备之间的接口都非公开的专用接口，仅符合摩托罗拉的专有协议。非摩托罗拉系统公司生产制造的、或非摩托罗拉系统公司授权认证的其它厂商的TETRA交换机或基站设备无法接入摩托罗拉TETRA系统。3．……海能达通信股份有限公司的TETRA基站或TETRA系统设备是不能接入到……现有800兆系统并正常工作的，从而将无法实现现有800兆系统集群系统应具备的功能和性能”。六、与被诉拒绝交易行为相关的事实2017年8月17日，原告海能达公司针对上海地铁14号线向被告二摩托罗拉系统中国公司发出《关于开放地铁TETRA系统中心交换机设备端口的函》，主要内容为：“我们理解上海市地铁十四号线将有需要对占用无线通信系统设备及集成服务进行采购。而该市已有的地铁线路已安装贵公司TETRA数字集群通信系统，我公司地铁TETRA系统中心的交换机设备目前无法与贵公司已有地铁TETRA系统实现互联互通。为了能够有效参与项目，我司希望贵公司开放在该市地铁TETRA系统中心的系统间互联互通接口，提供相关授权，并配合系统间互联互通相关工作。”2017年8月23日，原告海能达公司针对北京地铁7号线向被告二摩托罗拉系统中国公司发出《关于开放北京地铁7号线TETRA系统中心交换机设备端口的函》，主要内容与针对上海地铁第十四号线的邮件内容基本一致。2017年8月30日，被告二摩托罗拉系统中国公司就原告海能达公司的上述函件进行回复，“我们的理解是贵司希望本司开放上海地铁14号线和北京地铁7号线TETRA系统中心的系统间互联互通接口，提供相关授权，并配合系统间互联互通相关工作。鉴于贵司要求的互联互通涉及摩托罗拉的专有信息，我们希望您能提供该项请求的法律基础，以便我们更好地考量贵司的请求。”2017年10月18日，原告海能达公司向被告二摩托罗拉系统中国公司发出《关于再次请求开放地铁TETRA系统中心交换机设备端口的函》，主要内容为：“我司在参与城市地铁专网通信项目投标过程中，招标文件要求新建或延长线专网通信设备及系统需与该城市既有TETRA系统实现兼容及互通。贵司是北京市、上海市等多城市的地铁专网通信设备及服务的主要、甚至唯一供应商。我司为与其他专网通信供应商同等、有效参与相关城市地铁专网通信项目的投标、为客户提供优质的设备和服务，再次请求贵司同意开放地铁TETRA系统API接口，与我司完成TETRA系统间连通测试。开放TETRA系统API接口的行为，并不损害贵司权益。如贵司同意开放TETRA系统API接口，我司通过已掌握的技术进行兼容及互联测试及调试，可以有效的推进专网通信供应商在市场上的合作，满足地铁市场发展及连通要求。我司仍真诚地再次请求贵司同意向我司开放API接口、配合完成TETRA系统间互联互通技术测试及调试的合理要求，满足地铁运营商提出的新建或扩建地铁线路TETRA系统应与现有TETRA系统连通及兼容的要求。”2017年11月8日，被告二摩托罗拉系统中国公司就原告海能达公司的上述函件进行回复，“我们遗憾地注意到，在本次致函中，贵公司并未指出所提出要求的法律基础。在本次致函中，贵公司进一步将请求修订为‘开放地铁TETRA系统API接口’，与贵公司在标明日期为2017年8月27日和2017年8月23日的函中所提出的要求存在明显区别。同时，贵公司另行提及‘将通过已掌握的技术进行兼容及互联测试及调试’。我们注意到，贵司并未从技术层面指明本次致函中‘开放地铁TETRA系统API接口’的具体含义、采用方法、相关目的，并且，也未说明贵公司拟在何种范围内、以何种方式使用可能涉及的摩托罗拉知识产权。请贵司在相关标准框架内指明贵公司所指‘开放地铁TETRA系统API接口’的具体含义，并说明所谓‘测试及调试’的方式，以及在完成该等‘测试及调试’后，希望在何等范围内、以何种方式使用可能涉及的摩托罗拉知识产权。我们一向谨慎、认真地对待包括贵公司在内的业内各方所提出的合理商业要求，并在法律框架内，和包括贵公司在内的业内各方积极合作，共同致力于为终端客户提供优质的服务。但就贵公司所提要求，我们认为，只有在明确了贵公司要求所依据的法律基础，‘开放地铁TETRA系统API接口’在相关标准下的具体含义、拟采用方法、相关目的，以及上述测试和调试完成后，贵公司意图使用可能涉及的摩托罗拉知识产权的范围和方式之后，我们才可以有效评估贵公司的相关请求。”2017年11月22日，原告海能达公司向被告二摩托罗拉系统中国公司发出《请求开放地铁TETRA系统中心交换机设备端口的函》，主要内容为：“贵司并未同意我司关于开放地铁TETRA系统中心交换机设备端口的请求。贵司对于技术的疑问，主要是因贵司从未同意或实际与任何业内同行的TETRA系统实现基于核心网级别的网间互联互通所致。示意图是我司基于现有地铁TETRA系统设备及功能建议的联通方案，希望贵司能够同意在相同技术方案基础上实现TETRA系统中心交换机层而互联互通。该方案是有线电话网关互联和调度台A**互联相结合，解决个呼和组呼的呼叫互通问题，识别呼叫的类型，并实现短信服务和用户管理类服务。……由于系统间协议的开放是双向的，我司希望双方在互免费用的基础上，按照以上技术方案实现互联互通。海能达愿意在获得摩托罗拉通信接口协议的基础上，承担研发调度互联服务器及电话交换网关的费用”。2017年12月11日，被告二摩托罗拉系统中国公司就原告海能达公司的上述函件进行回复，“我们注意到，贵公司在本次复函中依然没有直接回应我们在此前2017年8月30日和2017年11月8日复函中提出的问题。同时，贵公司在本次复函中又提出了‘地铁TETRA系统中心交换机设备端口’‘地铁TETRA系统中心交换机设备互联互通接口’‘核心网级别的互联互通’等模糊概念，并且首次使用了‘调度台A**接口’和‘PABX接口’概念，且未阐述上述概念的涵义并说明上述概念之间的关系。请向我们闸明上述所提及的概念对贵公司而言的涵义是什么。即便如此，正如我们此前所提及的，我们一向严谨、认真地对待包括贵公司在内的业内各方所提出的合理商业要求，并在法律框架内致力于为终端客户提供优质的服务。在等待贵公司回应我们在本回函及此前回函中提及的事项和问题的同时，我们会对贵公司在本次复函中的要求进行研究和评估并在合理的时间范围内回复。”2017年12月14日，原告海能达公司向被告二摩托罗拉系统中国公司发出《针对贵司复函所涉问题的说明及请求贵司履行中标承诺的函》，主要内容为：“首先需明确的是，我司的请求在历次函件中始终一致，即贵司开放TETRA系统间互联互通接口，以实现不同厂商TETRA系统间基于核心网级别的网间互联互通。贵司在落款日期为2017年11月8日的函件中，要求我司对‘开放地铁TETRA系统API接口’进行说明。为体现我司请求贵司开放TETRA系统间互联互通接口的真诚意愿，我司在请求函中详细阐述了我司基于现有地铁TETRA系统设备及功能建议的联通方案。尽管我司已经按照贵司要求对我司掌握的互联互通方案进行了详细阐述，但贵司在回函中仍反复不断地要求我司阐明‘地铁TETRA系统中心交换机设备端口’、‘地铁TETRA系统中心交换机设备互联互通接口’等概念。众所周知，贵司深刻影响了TETRA数字集群系统协议标准及相关技术的诞生和发展，对于TETRA系统间互联互通，贵司也有着相当程度的认识，贵司一再要求我司进一步阐明相关概念的做法，缺乏合理性。此外，贵司以阐明行业内相关概念为由，至2017年12月11日的函件才提及对我司要求进行研究和评估，更缺乏合理性。我司可以理解为，就开放TETRA系统间互联互通接口、以实现不同厂商TETRA系统间基于核心网级别的网间互联互通一事，贵司拖延给予明确回复。同时需指出的是，为城市待建的地铁线路专用无线通信系统间预留有互联互通条件、配合其他厂商进行互通性测试等，是贵司在已中标的城市地铁专网通信项目中所作的承诺。贵司有义务履行上述承诺。作为国内多个城市的地铁专网通信设备及服务的主要甚至唯一供应商，如果贵司不开放TETRA系统间互联互通接口，则其他厂商无法平等、有效地参与相关城市轨道交通专网通信项目建设，甚至根本无法进入相关城市轨道交通专网通信市场。最后，在我司发出的落款日期分别为2017年8月17日、2017年8月23日的关于上海14号线和北京7号线相关项目的函件中，已做说明，‘鉴于技术问题，我公司需要至少三个月的时间为有效参与项目进行技术调试及测试，如蒙同意，请贵公司尽快与我公司书面联络。请贵公司复函到达时间最晚不迟于2017年8月30日。’由于贵司未明确答复是否同意开放TTRA系统间互联互通接口，我司未能及时有效参与上述项目，蒙受了严重损失。恳请贵司明确答复是否同意开放地铁TETRA系统间互联互通接口，复函到达时间最晚不迟于2017年12月22日”。2018年1月16日，被告二摩托罗拉系统中国公司就原告海能达公司的上述函件进行回复，表示“我司完全不同意贵司与事实相悖的指控，并不得不再次指出，贵司在多次来函中所提出的请求模棱两可、前后不一。在2017年8月17日和8月23日来函中，贵司首先要求我们开放‘TETRA系统中心的系统间互联互通接口’；在2017年10月18日来函中，贵司又提出开放‘TETRA系统API接口’；在2017年11月22日来函中，贵司又转而要求我们开放‘调度台A**接口’。我司难以认同贵司在本次复函中对我司有关‘拖延予以明确回复’的无理指责。从往来函件中可以看到，尽管贵司请求模棱两可、前后不一，我司依然积极分析、严肃应对贵司的请求。相反，贵司在未与我司就所涉技术问题和法律基础进行充分、有效沟通的情况下，即对我司提起了请求不明的诉讼。按我司2017年12月11日函已表达的，我司将继续对贵司在2017年11月22日来函中的请求进行分析和评估，并在合理时间范围内对贵司予以回复。在对贵司请求的分析和评估结束前，我司对贵司与本次复函类似的没有建设性、无端指贵函件将不再回复。”2018年1月24日，原告海能达公司向被告二摩托罗拉系统中国公司发出《关于实现TETRA系统间互联互通的技术说明》，主要内容为：“海能达公司在请求摩托罗拉开放TETRA系统间互联互通接口、以实现不同厂商TETRA系统间基于核心网级别的网间互联互通的过程中，已经按照摩托罗拉要求不断对可行的互联互通方案进行了阐述。作为深刻影响TETRA数字集群系统协议标准及相关技术的诞生和发展、对TETRA系统间互联互通有着相当程度认识的行业内领导企业，摩托罗拉完全可以对照TETRA系统功能和接口要求，明确为实现TETRA系统间互联互通所需开放的接口及必要信息。在TETRA标准制定时允许厂商在标准基础上添加私有协议，而摩托罗拉在其TETRA系统中加入不与其他厂商兼容的协议、接口、设备的情况下，要求海能达提供摩托罗拉所需开放的接口及其他必要信息实质是一种拒绝。尽管摩托罗拉始终以技术问题为借口，拒绝回应海能达提出的开放TETRA系统间互联互通接口、以实现不同厂商TETRA系统间基于核心网级别的网间互联互通的请求，使海能达遭受了一定损失，但为促进地铁专网通信市场良好竞争秩序的形成，最终惠及消费者和包括摩托罗拉在内的所有市场参与者，海能达仍愿尽最大可能回应摩托罗拉的要求。对于摩托罗拉回函中提及的问题，海能达再次说明如下：地铁：地铁专网通信系统是一个具备专业通信功能需求的专用系统专用的功能需求仅依靠标准的TETRA系统是无法实现的，只有通过二次开发，对TETRA系统作适应性的定制，才能真正满足地铁用户的需求。而所有二次开发功能的实现，都是基于专网通信系统生产厂商提供的API接口。基于API接口可实现不同厂商TETRA系统的互联互通。以深圳城市轨道交通通信系统为例，深圳城市轨道交通采用了海能达及欧字航的TETRA系统，目前两个系统之间的互联互通方案如下图：……”。2019年2月19日，原告海能达公司向被告二摩托罗拉系统中国公司发出《请求实现贵我两司地铁TETRA系统的系统级互联互通的函》，主要内容为：“……我司建议贵我两司可以先以成都地铁专网通信市场的互联互通要求为基础，在互相承诺实现系统级互联互通的前提下，协力研究出贵我两司地铁TETRA系统实现系统级互联互通的可行技术方案。……期望贵司能够于2019年3月1日前回函，以便贵我两司能够及时有效沟通，推进合作事项。除上述行为外，原告海能达公司认为前文中所提及的限定交易行为同时亦构成拒绝交易行为。七、与原告海能达公司损失及合理费用相关的事实原告海能达公司在本案中对于损失的计算采用如下方式：首先，依据经营者数量的不同（分别为二、三、四、五个经营者）区分为四个不同时间段，对于每个时间段的经济损失单独计算，再将各时间段经济损失相加获得最终数额。其中，每个时间段经济损失=每条线路设备价格×线路数量×（原告原有中标概率—被诉行为后的中标概率）×利润率。需要指出的是，在第一个时间段中，因原告海能达公司并非经营者，而仅是经营者欧宇航公司的代理商，故在上述公式中的利润率并非经营者的利润率（34%），而是作为代理商的利润率（10%）。此外，因原告海能达公司主张的滥用行为有两项，拒绝交易行为时间始于2017年9月，其与持续至该时间之后的限制交易的时间段重合，为避免重复赔偿，故对于该时间之后的损失仅计算一次。2017年10月23日，原告海能达公司与北京德衡律师事务所签订《委托协议书》，约定由北京德衡律师事务所负责原告与三被告之间的垄断民事纠纷一审阶段事宜，代理费为50万元。2017年11月9日，原告海能达公司与吴汉洪、中联兄弟（北京）科技咨询有限公司签订《咨询服务协议》，约定由吴汉洪向原告海能达公司提供市场分析、研究报告等，服务费用为378000元。后双方再次签订《咨询服务协议》，约定由吴汉洪向原告海能达公司提供咨询、出庭等服务，服务费用为163000元。2018年7月10日、2019年4月3日，北京市长安公证处分别向原告海能达公司出具公证服务费发票各一张，金额分别为10056元和5128元。上述事实有《有关TETRA标准及TETRA系统若干问题的说明》，资质证明，白皮书，成都地铁2号线、4号线、3号线、10号线、7号线、5号线、6/11号线、8号线、9号线、17/18号招标文件，TCCA网站报道，《二次开发协议》，深圳地铁6号线一二期和10号线招标文件及海能达公司技术方案，《基于调度接口的多厂家TETRA无线系统互联互通方案》，东方通信公司网站文章，东方通信公司2014年年度报告，《制造厂商说明函》，原、被告之间往来函件，委托协议书，咨询服务协议，发票，借记通知，电子回单等证据及庭前会议笔录、庭审笔录在案佐证。本院认为：一、被告一及被告三是否为本案适格被告原告在本案中主张的被诉行为是限定交易及拒绝交易行为，但由查明事实可知，被告一并未直接实施任何被诉行为。被告三虽实施了将白皮书置于网站上传播的行为，但原告起诉行为指向的是该白皮书的相关内容及其所导致的后果，而非前述网络传播行为，在被告三并非该白皮书发布者的情况下，其亦未直接实施任何被诉行为。被告一及被告三虽然均与被告二属于关联公司，但各自均为独立的民事主体，可以独立承担民事责任，在被告一及被告三均未直接实施任何被诉行为，且原告亦无充分证据证明上述被告需要对被诉行为承担责任的情况下，被告一、三不属于本案适格被告，三被告的相关主张成立，本院予以支持。相应地，原告有关上述两被告的起诉理由及诉讼请求均不能成立，本院不予支持。二、本案相关市场的界定（一）相关市场在垄断案件中的作用相关市场通常可分为商品市场及地域市场。本案中，双方当事人对于商品市场的界定并无异议，均认为应是地铁专用无线通信设备市场，具体包括本案所涉TETRA设备及B-TrunC设备。但对于地域市场则存在分歧意见，原告主张应界定为成都市场，被告则认为应是全国市场。对于何为相关市场，反垄断法第十二条规定，“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围”。对于相关市场的作用，该法第十七条第二款规定，“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。由该规定可知，相关市场的作用在于确定一个竞争评估的范围，在该范围内经营者会受到有效的竞争约束。因竞争范围通常具有商品及地域两个维度，故相关市场通常被分为商品市场及地域市场，亦即相关市场判断的是在哪些地域内的哪些商品的经营者之间具有有效的竞争约束。虽然竞争范围的确定通常不能脱离商品及地域因素，但上述因素并非在任何情况下均会对竞争范围产生实质影响。至少在本案中，竞争范围不取决于商品及地域因素，因此不必进行商品市场及地域市场的划分。但鉴于双方的诉辩主张均以商品市场及地域市场为基础，故下文中本院仍会首先对双方的观点予以分析，然后做出本院对本案相关市场的认定。鉴于相关市场这一概念系从竞争约束角度进行的界定，故尽管不同的商品及地域会具有不同的特性，但只有对竞争会产生直接或间接影响的商品特性或地域特性在相关商品市场及地域市场的界定中才有考虑的价值。与竞争无关的特性，无需考虑。因用于竞争评估的市场由经营者与消费者两类主体构成，其中经营者通过经营行为提供商品及服务，而消费者通过购买商品及服务使经营者获得利润，因此，何种因素影响竞争取决于哪些因素可能影响经营者的经营行为及消费者的购买行为，只有对经营行为和购买行为可能产生影响的因素才可能对经营者产生竞争约束。此亦为相关市场的界定通常考虑消费者的需求替代及经营者的供给替代两个角度的原因。基于此，分析双方有关地域市场的不同观点需要着眼于双方各自所强调的因素中，哪些可能影响经营行为或购买行为，进而产生竞争约束。（二）原告有关地域市场应为成都市场的理由是否成立原告主张应以成都作为地域市场的部分考虑因素为资金专属性、地域、地域专属性及需求牵连性专属性是指地铁项目是由各地政府财政拨款且专款专用。地域。地域专属性是指地铁的建造地只能是当地的牵连性是指地铁TETRA设备需要与其他地铁设备一并招标及运行，其必然只能发生在当地。本院认为，因无论资金来源于何处，本案商品的性质及成本等影响交易的相关特性均不会因此而有所变化，同时消费者亦不会因为资金来源的不同而对其欲购买的商品做出不同的选择，因此，资金来源这一因素完全不会对经营行为及购买行为产生任何影响，相应地，该因素与消费者及经营者之间的交易亦毫无关联。基于同样的理由，地铁，地铁建造地这一因素及所谓的需求牵连性因素同样与交易无关对地域市场的认定产生影响。原告认为应考虑的另一因素是成都地铁招标方有关交换机互联互通的要求。对此，本院认为，虽然这一要求可能导致不同经营者之间商品的差异，从而对交易产生影响，但该要求属于技术要求，而是否符合该技术要求，并不会受地域因素影响。因此，该要求同样不会影响地域市场的界定。需要指出的是，本院并非认为这一因素不会影响竞争，而只是认为其对竞争的影响与地域无关，这一因素与地域市场因素从不同角度对竞争产生影响，但二者各自发挥作用，并无因果关系。此外，原告主张，在相关市场的界定中，应该主要从需求者角度进行需求替代分析，当供给替代对经营者产生的竞争约束类似于需求替代时，才应考虑供给替代。但本案中供给替代并不会产生类似于需求替代的竞争约束，因此，无需考虑供给替代。原告这一理由的基本逻辑为，在相关市场的判断中需要先划分供给替代与需求替代，然后首先适用需求替代分析，而供给替代则只在符合条件的情况下才有适用的必要。在对原告这一主张进行分析之前，首先需要清楚需求替代及供给替代在整个案件分析框架中的作用。需求替代与供给替代通常被用在相关市场的确定问题上，其从经营者与消费者两个角度，对可能影响相关市场界定的各种因素进行了归纳。但因无论是需求替代，还是供给替代，发挥实质作用的仍是各个具体因素（比如产品用途的可替代性，相关商品经营者转产的可能性等等），因此，在整个分析过程中从经营者及消费者角度对各具体因素进行分析即可，而并不需要首先将每个因素进行需求替代及供给替代的划分，并基于此确定其适用的优先顺序。实际上，如果在具体案件中严格适用原告提出这一逻辑，则有可能的结果是，一些需求替代的因素在划分中被错误地归为供给替代，或虽然不存在错误划分情形，但在适用上被错误地认为供给替代不应考虑，使得本该考虑的一些因素无法纳入考虑范畴，从而影响竞争范围结论的合理性。基于此，原告前述观点的逻辑并不成立。相应地，其前述主张亦并不成立。综上，原告有关地域市场应为成都市场的理由均不成立。（三）被告二有关地域市场应为全国市场的理由是否成立被告二认为本案地域市场为全国市场，而非成都市场，其理由之一是单一城市应被看作具体的最终用户，不应以最终用户所在地作为单独的相关地域市场。但本院认为上述理由及结论之间并不具有必然联系。正如前文所述，某因素是否会影响地域市场的确定取决于该地域因素是否会对经营者的经营行为以及消费者的购买行为产生影响，因此，用户所在地对于地域市场的界定是否会产生影响，同样需要从这一角度进行判断，而不能当然地认为二者之间有或者没有关联。例如，如果用户招标的是其所在地特有的农产品，只有该地域的经营者可以提供该商品，此种情况下，该用户所在地可被认定为商品的地域市场。但这一地域市场的界定并非是基于对用户所在地的考虑，而是基于地域对于商品特性的影响。反之，对于本案所涉设备，不以单个用户所在地界定地域市场，亦并非是因为单个用户所在地不能用以确定地域市场，而是因为用户所在地不会对商品的相关特性产生影响从而影响交易。据此，被告这一理由不能成立。被告二的第二个理由为，对于本案所涉TETRA设备而言，投标中间商（总包商和集成商）的存在使得竞争信息相对透明，各地供应商不太可能对于不同城市的最终用户进行差别定价，因此，各经营者在全国范围内竞争。被告二这一观点的核心在于各地经营者不具有定高价的能力。但经营者是否有能力定高价是反垄断法中对于经营者是否具有支配地位的判断标准。而界定相关市场的目的在于帮助判断被诉经营者是否具有支配地位（即是否具有定高价的能力），相关市场仅是支配地位的判断因素之一。被告二这一理由是在确定经营者是否具有支配地位的情况下，反过来以此确定地域市场。这一作法混淆了支配地位与相关市场之间的逻辑关系。实际上，如果中间商的存在确可以使得经营者不可能具有定高价的能力，则直接以此为由证明经营者是否具有支配地位即可，而无需再将其纳入地域市场的界定中。此外，被告二在其分析中认为因为经营者不会定高价，故经营者是在全国范围内竞争。但实际上，某一经营者是否有定高价的能力与该商品经营者是否在全国竞争并无必然关系，否则在任何被诉经营者被认定具有支配地位的案件中，其对应的相关地域市场均不可能是全国市场。而这一结论显然是不成立的。被告二的第三个理由为用户在招标时不限地域，不要求本地中标业绩，在全国采购商品，故应以参与竞争的供应商的来源地来界定相关地域市场。但基于前文同样的理由，本院同样不认为对于供应商来源有无限制与地域市场的界定具有必然联系。招标方在招标时对于地域不加限制，既可能是由于地域因素不会影响商品交易，但亦可能因为地域因素所导致的交易条件的不同会在其他方面有所体现，故无需单独设置招标条件。例如，如果招标商品是水泥，而水泥产地不影响商品质量，故招标文件中很可能不限定地域。但客观上来源于不同地域的水泥其运输成本不同，且在商品价格中会占有较大比例，因此，运输成本会对竞争产生实质影响。但这一影响会体现在报价中，因此，可能出现的情况是尽管招标文件中未限定地域，但不同地域在运输成本上的差别会导致距离远的经营者客观上难以在正常报价的情况下中标。在此情况下，地域，地域因素实际上对于竞争产生了实质性约束，不能仅因招标文件中未限制经营者地域而当然认为其应为全国市场，仍需要判断是否存在与地域相关且可能影响交易的因素。基于此，被告二这一理由亦不能成立。综上，被告二有关地域市场应为全国市场的理由均不能成立。（四）如果地域市场的界定具有必要性，如何界定本案的地域市场虽然本院认为双方用以支持其地域市场观点的理由均不成立，且本院前文中业已指出本案中不必认定地域市场，但如果在本案中地域市场的界定具有必要性，则就结论而言，本院认同被告二有关地域市场为全国市场这一结论。相较于成都市场，相关地域市场界定为全国市场更具合理性。前文中本院已指出，地域，地域市场的界定需要考虑的是哪些与地域相关的因素会对经营者及消费者之间的交易产生影响情况下，此类影响主要体现在距离远近的不同所导致运输成本的差异，以及运输时间及地域对商品质量的影响（例如易腐烂的生鲜商品）等。本案所涉商品属于通讯类设备，运输时间及生产地域对商品质量均无影响。而就运输成本而言，虽然双方均未对运输成本举证，但双方均认可本案所涉及商品价格约为几千万，相对于这一价格，双方均不认为运输成本在该价格中属于需要考虑的因素。可见，来源于不同地域的商品的运输成本之间的差异对于竞争约束并无实质影响。当然，客观上很可能存在影响本案地域市场界定的其他因素，但相关因素的引入通常需要基于双方当事人的举证及说理，在双方当事人并未指出存在影响交易的其他地域因素亦未进行相关举证的情况下，至少依据现有证据，将本案相关地域市场界定为全国市场相较于成都市场更为合理。此外，本院要强调的是，相关市场仅是判断支配地位时需要考虑的因素之一，除相关市场外，亦存在很多其他影响因素，其与相关市场从不同角度影响支配地位的认定，而非通过影响相关市场的认定从而间接影响竞争约束。本案中，即便地域市场的界定具有必要性，但双方的一些理由（比如，原告所提出的技术优势、被告所提出的中间商因素等）仍无法支持其主张，原因便在于双方所提及的因素对于竞争约束产生的是直接影响，而非通过地域因素产生间接影响，因此无需在地域市场的认定中考虑。由此可见，为使案件的整体分析框架更为清晰，厘清不同因素产生影响的不同角度非常具有必要性。（五）本案相关市场的界定前文中，本院已指出，商品市场及地域市场的界定并非在任何案件中均有必要，在具体案件中如何确定相关市场，仍需要围绕相关市场在垄断案件中的作用这一核心并结合案件具体情形进行个案分析。在垄断案件中，界定相关市场的作用在于确定竞争评估的范围，通常情况下在该范围内的经营者之间相互具有竞争约束。之所以一般均会将相关市场界定为商品市场及地域市场，主要原因在于具有竞争约束的经营者的范围主要由商品及地域因素决定，因此相关市场通常确定的是哪些地域的哪些商品的经营者之间具有竞争约束。尽管如此，商品及地域因素仍然仅是用以界定相关市场的因素而已，因界定相关市场的目的在于确定被诉经营者的竞争约束范围，故如果在具体案件中被诉经营者的竞争约束并非直接由商品及地域因素决定，而是由其他因素所限定，则此种情况下则需要从其他角度对相关市场进行界定，否则将难以对竞争约束作出合理判断。本案即属于此种情形。本案所涉商品为TETRA设备，此类设备的交易通过招投标进行。对于招投标市场而言，其重要特点之一在于针对每次招标事件，招标方通常会发布招标文件，在招标文件中会对投标资质及商品质量特性等进行明确规定。经营者是否有资格投标以及是否有可能中标等均需要依据招标文件中的具体要求进行判断。在此类市场上，招标要求对于参与竞争的经营者范围具有实质影响，而通常情况下会对竞争约束产生影响的地域或商品因素，如果在招标文件中未直接或间接涉及，则很难在该次投标中产生竞争约束。以本案为例，虽然双方均认可本案商品市场不仅包括涉案TETRA设备，亦包括B-TrunC设备，但在涉案全部线路和招标文件中均仅针对TETRA设备的情况下，B-TrunC设备在本案招投标市场中不会产生竞争约束。同理，虽然通常情况下地域因素不会对TETRA设备的交易产生影响，但如果招标文件中明确限定只针对具体地域的经营者，则其他地域的经营者同样不会对该地域的经营者产生竞争约束。可见，在招投标市场中，商品及地域因素如何对竞争约束产生影响，取决于招标文件中的具体规定。基于此，本院认为，在招投标市场中，招标文件决定了参与竞争的经营者范围，因每一次招标事件均会有相应的招标文件，故每一次单独的招投标事件构成一个单独的相关市场。三、被告二在涉案招投标市场是否具有支配地位（一）如何理解招投标市场中经营者的市场支配地位反垄断法第十七条第二款规定，“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。该条款定实质是对经营者竞争能力的一种客观描述，形式上看其是“控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场”的能力，但实质则是经营者所具有的不受其他经营者竞争约束的能力。就结果而言，具有这一能力的经营者的经营行为既可能增加消费者福利，亦可能损害消费者福利。但鉴于反垄断法是从规制经营行为的角度进行的规定，而只有损害消费者福利的经营行为才有规制的必要，故反垄断法中前述有关支配地位的规定更倾向于损害消费者福利能力的角度，具体涉及直接损害及间接损害两种角度。其中，价格角度为直接角度，即经营者有能力在一定期间内在一定幅度内提高商品价格并相应地减少商品产量，从而使消费者福利受损，但其自身所获利润不会减少。间接角度则是对其他经营者的影响角度，即该经营者有能力限制或排除其他经营者的竞争。因限制或排除竞争的最终结果客观上会使得经营者在缺乏竞争的情况下可以通过提高价格但减少产量等方式保持其利润，因此，此种情况下其同样有能力损害消费者福利。在对本案所涉相关市场的支配地位进行分析时，需要额外关注本案所具有的招投标市场这一特点。与非招投标市场相比，二者虽均可从价格角度分析支配地位，但在具体判断中却存在差别。在非招投标市场中，经营者会面对众多消费者，其在提价后是否可以维持或提高原有的利润率，取决于众多消费者中有多少边际消费者会转向其他经营者从而导致产量减少。但招投标市场有所不同，对于每次招标而言，经营者所面对的均是单一消费者，而非众多消费者，且招标的商品数量通常是确定的，因此，在招投标市场中无法通过评估边际消费者的转移及产量的减少而判断其支配地位，其需要考虑的是针对该特定消费者，该投标方是否在提高价格后仍会中标，从而有能力获得更高利润。简言之，在非招投标市场中影响经营者利益的是消费者数量的多少，而在招投标市场中则考虑的是消费者的有无。对招投标市场中支配地位的认定，亦需从前述规定中涉及的直接及间接两个角度分析。但无论从任一角度分析，其得出的结论均无不同，即具有支配地位的经营者在招标中必然会“中标”，而不是仅具有“中标的可能性”。就价格这一直接角度而言，支配地位强调的是在提价后维持或增加利润的能力，投标者只有中标后才可能获得利润，而“中标的可能性”意味着其具有不中标的可能，不中标也就不可能获得任何利润，因此，仅有中标可能性不能认为该经营者具有支配地位能力。就排除及限制竞争这一间接角度分析，如果被诉经营者有能力排除或限制竞争，意味着其不受其他经营者的有效竞争约束，此种情况下其亦必然会中标。可见，从任何角度分析，均会得出同样的结论。对于如何判断经营者是否可以中标，下文中本院会对原告所提出的市场份额及技术优势等方式以及被告提出的中标概率的方式逐一分析，但本院认为，在这一问题的判断中最为重要的依据仍是招标文件中的相应要求。如果被诉行为所影响的招标事件已经发生，已有对应的招标文件可以使用，则可以从招标要求的角度进行分析，既包括对经营者是否具有投标资格的分析，亦包括对经营者可能得到的评分进行一定程度的定量分析，以判断被诉经营者是否有能力在提价导致评分降低的情况下仍然中标。此外，如果在案件审理过程中，涉案招标事件已有中标结果，而被诉经营者并非中标者，则此时无需进行任何其他分析即可当然得出该经营者并无支配地位的结论。此外，本院在前文中已指出，每一次招投标事件均是一个单独的相关市场，因此，如果被诉行为处于持续状态，或者原告主张的竞争损害持续存在，从而使得被诉行为可能对后续多次招标事件产生影响，则此种情况下，需要对被诉经营者在每次招标事件发生时是否具有支配地位分别评估。原因在于，在招投标市场中，每一次投标都是一次新的竞争，投标者是否可以中标受招标要求、市场结构等多种因素综合影响，而在上一次投标中中标的经营者，在下一次投标中很有可能因为招标要求的不同、经营者数量的变化以及其自身经营的原因等因素的变化而不会中标。在此情况下，针对每一次招投标事件，均需要依据其当时情形而重新评估支配地位。具体到本案，原告主张被诉行为竞争损害的持续时间自2009年开始至本院庭审时止，因此，有必要对上述期间每一次招投标事件发生时的支配地位分别进行评估。（二）原告有关被告二具有支配地位的理由是否成立本案中，原告主张被告二在成都市场具有支配地位系基于以下三点理由：被告二在成都市场100%的市场份额；三被告具有财力优势及技术影响力；被告二TETRA设备在既有线路的中标为其带来的交换机互联的技术优势。虽然本院已认定本案中无需直接从商品及地域角度界定相关市场，而原告前述理由是以成都这一地域市场作为分析的基础，但考虑到界定商品及地域市场是此类案件中的通常作法，原告以此为基础进行分析在情理之中，且亦有部分理由与招标要求相关，故下文中本院仍会对上述理由进行评述，但分析基础是每个招投标市场，而非成都市场。1．市场份额与支配地位的关系对于市场份额是否可作为支配地位的评价指标，反垄断法第十九条规定，“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；……”。但第十九条第三款同时规定，“被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位”。市场份额是市场状况的客观表征方式之一，而支配地位则是对经营者竞争能力的一种界定，二者既非同一角度界定的概念，相互之间亦并不具有因果关系。反垄断法之所以仍将二者相关联，是因为抽象的支配地位能力需要具象的外在表征以确定，而市场份额是较易确定的市场表征方式之一。同时具有较高市场份额的经营者相较于较低市场份额的经营者多数情况下亦会具有较强的竞争能力，因此，市场份额可以作为竞争能力的表征方式之一。但在理解二者关系的过程中，以下两点不容忽视：其一，较高的市场份额并不必然意味着经营者在后续竞争中具有较强的竞争能力，例如，经营者获得较高市场份额的原因可能是因为其在相对较长的时间内采用了低于成本价销售的策略，但这一过低定价的方式有可能使其在将来的经营中无法实现赢利，而无法赢利的经营者显然不能认为其具有较强的竞争能力。其二，对于同时具有较高市场份额及较强竞争能力的经营者而言，决定其竞争能力的并非市场份额，而是使得经营者占有较高市场份额的相关因素（比如效率高，成本低等）。但市场竞争是动态的，影响市场竞争的因素同样也是变化的，在被诉行为发生前可以使经营者具有较强竞争能力的因素，在后续的竞争中并非必然会发挥作用，不仅如此，影响竞争的其他因素亦有可能出现。例如，如果被诉行为发生前相关市场有三个经营者，但在被诉行为发生时经营者从三个增加到五个，因竞争结构的变化通常会对竞争约束产生影响，故这一变化有可能导致被诉经营者原本的竞争优势在相当程度上被抵消，此种情况下，虽然其在以往的竞争中具有较高市场份额，但并不足以使其在后续竞争中必然具有支配地位能力。基于上述分析可知，市场份额与支配能力之间的关系存在不同可能性，因此，不能仅仅因有较高市场份额便当然认定经营者具有市场支配地位。而反垄断法第十九条第三款亦规定，市场份额在支配地位认定中亦仅具有“推定”作用，且这一推定可以反证推翻。基于此，在具体判断支配地位时，实际上真正需要考虑的是哪些因素在使经营者在已有竞争中具有较高市场份额的同时亦使经营者在被诉行为发生时具有支配地位能力。也就是说，在这一问题的认定上，重要的并不是市场份额本身，而是导致高市场份额的具体因素，以及相关因素在后续竞争中是否仍会发生作用。如果这些因素仍继续发挥作用，则需要关注的是其所带来的竞争优势是否足以抵消提价所带来的负面作用，从而使得被诉经营者即便在提价的情况下，亦同样可以获得高于竞争情况下的利润或者可以限制或排除其他经营者的竞争。当然，市场份额与支配地位之间虽然并无直接因果关系，但并不意味着其在案件中毫无作用。对于本案所涉招投标市场，这一数据在一些情况下可作为初步证据使用。至于具体如何使用，本院将在下文中针对被告二有关中标概率的理由时一并评述，此处不再详述。但就结论而言，因本案中受被诉行为影响的各招标事件已发生且已有中标结果，故对于支配地位的判断直接考虑招标要求及经营者的竞争能力与投标要求之间的匹配程度即可，市场份额在本案中并无实质意义。相应地，原告基于市场份额认为被告二具备支配地位的主张不能成立。2．财力及技术影响力与支配地位的认定原告认为三被告的营收规模远超其他同业经营者，呈强劲增长态势，且技术影响力巨大，这一因素会导致被告具有市场支配地位。但本院认为，财力及技术影响力虽可能是导致经营者具有支配地位的原因之一，但并不能因此认为只要具有财力及技术影响力，其必然具有支配地位，二者之间并不具有因果关系。因此，即便原告有关被告财力及技术影响力的主张成立，亦不能据此得出被告二具有市场支配地位的结论。3．交换机互联的强制项要求与支配地位的认定原告认为因在先地铁线路均为被告二中标，而成都地铁招标文件中要求在后投标线路的需要与在先线路进行互联互通，被告二在互联互通技术上的竞争优势，使得后续线路亦均由被告二中标，故这一因素足以导致其具有支配地位。原告认为上述技术优势体现为以下两方面：其一，在一些情况下交换机互联属于招标文件中规定的招标方必须满足的强制项要求，因交换机互联只能在同一厂家的设备之间进行，故在既有线路由被告二中标的情况下，后续线路只能由被告二中标；其二，在一些情况下，交换机互联属于分差项，其具有高于其他互联方案的优势。原告主张在成都4号线、3号线、7号线、10号线、10号线2期地铁线路的招标中，招标文件中强制要求投标设备与既有线路之间进行交换机互联。此外，2号线地铁线路与应急指挥网之间的互联互通，以及5号线、6/11号线、8号线、17/18号线、9号线的地铁线路与COCC之间的互联互通均有相同交换机互联要求。基于下述分析，本院认为在成都7号线、10号线及10号线2期地铁线路的招标文件中，以及原告主张的全部与COCC相关线路的招标文件中，均不能认定交换机互联属于TETRA设备投标的强制性项要求。但原告有关2、3、4号线路中交换机互联属于强制项要求的主张成立。在7号线的招标文件中有如下记载“对于已建地铁及10号线和本工程所用的集群系统是不同厂家的产品的系统，……。”10号线的招标文件中记载，“若本工程新建交换机与7号线新设交换机为不同厂家……。”由上述文件中可以看出，招标方并不要求7号线及10号线的投标方与既有线路的中标方为同一厂家，因交换机互联仅可在同一厂家的设备之间实现，在上述线路中标方可以是不同厂家的情况下，交换机互联方式显然并非强制项。在此基础上，因10号线2期为10号线的扩容线，其技术要求需要与10号线相同，因此，在10号线2期中交换机互联同样不是强制项。对于原告主张的与COCC有强制互联要求的5号线、6/11号线、8号线、17/18号线，其招标文件中的记载为“线路无线调度系统为了接入COCC实现无线调度指挥功能，需要实现下列功能前提：……TETRA系统级互联:……”。因上述内容中使用的用语为“TETRA系统级互联”，且其对何为系统级互联是从功能角度，而非具体互联方式角度进行的限定，因此，上述内容不能当然理解为“交换机互联”这一具体互联方式是强制项要求。退一步讲，即便是可以作此理解，但上述要求是对线路与COCC之间的互联要求，并非地铁线路之间的互联要求，而原告所主张的被告二的技术优势体现在地铁线路之间互联互通。实际上，上述线路招标文件中对于地铁线路间的互联互通方式均有所规定，在该部分规定中仅将交换机互联方式作为打分项，而非强制项要求。基于上述分析可知，招标文件中前述与COCC相关的规定不能理解为地铁线路间的交换机互联方式是强制项要求。对于原告主张的与COCC有强制互联要求的9号线，原告认可尚无证据证明招标文件中有强制项要求，但认为基于17/18号线的前述规定可推知9号线亦为强制项要求。本院认为，因不同的招标事件中招标文件并非必然相同，在现有证据不能证明17/18号线的前述规定与9号线相同的情况下，原告这一主张不能成立。退一步讲，即便前述规定相同，本院在前文中亦已认定前述规定在17/18号线并非强制项要求。因此，9号线同样不具有强制项要求。在4号线招标文件中有如下记载，“本系统采用新建交换机的方案，新建交换机将用于3、4号线所有基站，且新建交换机应与既有1、2号线交换机实现互联。”“新建交换机与既有1、2号线交换机完成互联互通后，所有移动终端（手持台和车载台）应可在集群设备覆盖范围内自由无缝漫游，并实现集群的所有功能。”3号线的要求则是“本工程系统采用共享4号线中心交换机的方案，与已建线路和后续线路之间的互联互通将通过4号线中心交换机实现。”在2号线招标文件中有如下记载：“成都地铁2号线专用无线中心交换机必须实现与成都市政应急网无线中心交换机的互联互通。”由上述规定可以看出4号线及2号线的招标文件中均仅涉及交换机互联的要求，故上述线路中交换机互联的要求属于强制项。被告对此亦并不否认。3号线是4号线的扩容线，其具有相同的技术要求，故在3号线中该要求亦是强制项。综上，在原告主张具有强制项的线路中，2、3、4号线有交换机互联的强制要求，其中3、4号线针对的是与既有地铁线路之间，而2号线针对的是与市政应急网之间。因双方当事人均认可无论3、4号线所针对的既有地铁线路，还是2号线针对的是既有市政应急网，其中标方均是被告二，且亦认可交换机互联仅适用于同一厂家的设备之间，故上述强制规定使得2、3、4号线的中标方仅可能是被告二。据此，在2、3、4号线的招标事件发生时，被告二具有市场支配地位。但原告所主张的其他具有强制项要求的线路，无法在招标文件中看出具有强制项要求，故无法据此认为被告二具有支配地位。4．交换机互联的评分项要求与支配地位的认定原告主张存在分差项的线路为5、6/11、8、17/18、9号线，双方均认可交换机互联方式所带来的分数优势在上述线路中有所不同，其幅度为百分中的0．2-1．5分之间。前文中本院已提到，被告二是否会仅仅因此而具有支配地位，取决于上述分差是否足以导致被告二中标。而对一问题的判断，既要考虑上述分差的具体数值，亦要考虑涉案招标事件的特点。与通常的招投标事件相同，本案所涉招标事件同样以最终投标的总分数作为判断是否中标的标准。涉案招标事件包括技术包及商业包，TETRA设备是技术包的一部分，本案中原告所主张的互联上的技术优势仅属于该TETRA设备的一个具体评分项，而无论是TETRA设备的其他功能，还是该设备以外的其他部分均有各自对应的评分标准。这一情形意味着，在全部评分项中，被告二可能影响的仅是其中的一个设备，而在该设备中，其亦仅能影响众多打分项中的一项。基于此，被告二的这一分差优势是否可以一直保持至最终的投标文件中，受其他各项评分的影响。在这一分差优势仅在百分中占0．2-1．5的情况下，无法看出被告二这一优势必然维持至最后以至中标，因此，这一互联互通的分数优势不足以使得被告二具有支配地位。退一步讲，即便这个分差项有助于被告二中标，但在招投标市场中，具有支配地位的一个表现是经营者有能力在不受其他经营者竞争约束而提高价格的情况下仍然中标。不能忽视的是，报价亦是招标文件中的打分项之一，高价会使分数相应扣减。因交换机互联带来的优势仅在0．2-1．5分之间，因此一旦因高价导致分数被扣减，上述技术分差优势极易被抵消，其竞争优势将不复存在，相应地，其不仅不会因此而获得更高利润，甚至有可能因此而不会中标。可见，从这一角度分析无法认定该分差项足以导致被告二具有支配地位。综上可知，在原告认为被告二具有支配地位的各理由中，市场份额、资金优势及技术影响力、交换机互联的分差优势等理由均无法证明被告二在各招标事件中具有支配地位，但交换机互联的强制要求足以使被告二具有支配地位。因2、3、4号线的招标文件中交换机互联是强制项，而既有线路系被告二中标，故在2、3、4号线的招标事件发生时，被告二具有市场支配地位。因上述三条线路均在被诉线路范围内，故该支配地位的认定对于后续的认定可能会产生影响。（三）被告二以中标概率判断支配地位的方法是否合理被告二认为在招投标市场中应采用中标概率判断支配地位。大致方法是先计算出已招标事件的中标概率（即中标数量与投标数量的比值），依据这一概率对未来招标事件的中标概率进行推算。其中，对于招标数据及中标数据，其采用的是招标及中标事件的数据而非线路数据，二者区别在于当两条或两条以上线路同时招投标时，上述线路被作为一个事件计算。此外，被告二依据经营者数量的不同区分时间段对中标概率进行了分别计算。相较于原告所采用的市场份额，在招投标市场上，采用中标概率的方法看起来更为合理。因经营者是否有能力限制或排除其他经营者的竞争，最终会体现在中标结果上，而中标概率是以中标结果为依据进行的计算。虽然市场份额同样是以招投标数据进行计算，但相较于市场份额，中标概率会考虑到招投标市场的一些特性。比如，考虑到通常情况下，如果同一招标事件包括多条线路，较大可能性是同一家投标方中标，故被告方法中采用了招标事件，而非招标线路作为数据基础。但在市场份额的计算方式中，招标线路与招标事件之间的区分可能不会被考虑在内，而这一差别对于结论会有一定影响。尽管存在上述不同，但本院仍认为二者并无实质区别，其均仅是用以说明经营者竞争能力的一种外在表征方式而已，而真正影响竞争能力的并非这些表征，而是与竞争相关的因素（比如效率高，成本低等）。此外，中标结果亦与招标要求之间具有密不可分的关系。因此，以往中标事件的概率对之后的投标是否有影响并不取决于概率数据本身，而是取决于影响概率的因素有无变化及其与后续招标要求的匹配程度。例如，即便以往的中标概率很低，但该经营者可能因其是符合后续招标事件的招标文件中某一要求的唯一经营者而当然中标。同理，即便以往的中标概率很高，该经营者同样可能因为相关影响竞争因素的变化而在后续招标中无法中标。因此，以往的中标概率与后续是否中标并无必然联系，相应地，其与支配地位亦无必然联系。实际上，虽然被告二主张应以中标概率来衡量支配地位，但其亦不能充分说明被诉行为发生前的中标概率与发生后招标事件的中标结果之间的关系，而即便对于被诉行为发生前的中标概率，被告二亦无明确的观点说明何种范围内的中标概率可被认定具有支配地位，而仅是在计算全国市场中标概率的情况下得出50%以下的概率从而主张其不具有支配地位。这说明如果仅使用数据以证明支配地位，而不考虑数据背后的影响因素，实践中难以发挥实际作用。本院认为，无论是原告主张的市场份额，还是被告二主张的中标概率，其作用均不在于确定特定数值范围与支配地位之间的对应关系，而在于某些情况下，将其作为初步证据使用。前文中本院已提及，如果在案件审理过程中，被诉行为所影响的招标项目已发生，则可采用招标文件及中标结果作为直接证据分析支配地位。但如果在案件起诉至审结期间，后续招标事件均未发生，以至于并无直接证据可用，则市场份额及中标概率可作为间接证据使用。虽然在此情况下，真正影响中标能力的亦非市场份额及中标概率本身，而是其所代表的各种具体竞争能力。但在市场份额及中标概率很高的情况下，通常可以推定被诉经营者具有很高的竞争能力，并进而推定其具有中标能力，如果被诉经营者否认这一推定，则需要承担相应举证责任。反之，如果市场份额及中标概率较低，则此时举证责任应由原告承担，原告需要说明为何在此情况下仍认为该经营者具有中标能力。虽然市场份额与中标概率均可以作为初步证据使用，但基于前文中所提及的原因，中标概率因会考虑到招投标市场中的一些特点，从而相较市场份额具有更高的证明力。此外，无论是市场份额还是中标概率，均应在计算方法及数据采集方面具有合理性，以确保可以相对客观地反映竞争情形。以本案的中标概率为例，因概率的计算通常需要较大的基础数据，故如果仅以成都市场现有十几个招标事件作为基础数据，将难以计算出客观的中标概率。此外，在选取招标事件的具体时间段时，需要考虑竞争情形的相似性。本案中，被告依据经营者数量的不同而区分为不同时间段对中标概率进行分别计算即是基于这一考虑，只是仅考虑这一因素尚不能充分反映竞争情形的相似性。综上，虽然市场份额与中标概率在特定情况下可以作为初步证据使用，但因本案所涉招标事件均已实际发生，中标结果以及招标文件均可作为直接证据分析被告的中标能力，且本院亦已基于招标文件认定被告二在2、3、4号线的招标事件发生时具有市场支配地位，故中标概率在本案中已无适用必要。四、被诉行为是否构成反垄断法第十七条第一款第（四）项规定的限定交易行为反垄断法第十七条第一款规定，“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。……”原告认为被告二利用其交换机互联的优势限定了成都地铁招标方仅与其交易，其具体表现包括：其一，白皮书表示，从单一供应商采购TETRA设备可以使用系统内部端口从而获得更好的功能、性能和安全保障，通过互联互通将不同厂商系统连接起来则无法实现相同水平的功能、性能和安全保障；其二，被告二给客户出具的《制造厂商说明函》中表示原告系统不能接入被告二的TETRA设备系统，系统应具备的功能和性能无法实现；其三，对于TETRA标准中所规定的ISI互联方式，被告二在国内并未积极推进研发及实际应用。上述被诉行为构成限定交易行为的前提之一是被诉行为中可以直接或间接看出被告二具有要求成都地铁方仅与其进行交易的意思表示。但上述全部情形均既未涉及成都地铁招标方，亦未涉及成都地铁，且行为相对人亦均非成都地铁招标方，因此无法看出被告有限定成都地铁方与其交易的意思表示。相应地，其不可能产生限定成都招标方仅与其交易的客观后果。据此，原告有关被诉行为构成限定交易的主张不能成立。五、被诉行为是否构成反垄断法第十七条第一款第（三）项规定的拒绝交易行为反垄断法第十七条第一款规定，“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；……”因反垄断法的立法目的在于保护消费者福利，而非经营者福利，故经营者实施了拒绝交易行为仅是上述条款的构成要件之一，其同时要求该行为具有损害消费者福利的后果。如果拒绝交易行为客观上具有排除或限制竞争的后果，则通常可以认定其损害了消费者福利，属于反垄断法所规制的行为。反之，即便具有拒绝交易行为，亦不违反上述规定。原告主张的拒绝交易行为包括两部分：前述限定交易中的全部被诉行为；被告二拒绝向原告开放API端口的行为。对于第一部分行为，因原告主张其为交易一方，而前述限定交易行为中，无论是白皮书，还是其向某一客户出具的说明函，均无法看出与原告有关，更看不出任何与原告所称交易相关的内容，故上述行为不可能构成拒绝交易行为。至于被告二是否积极推动ISI技术的研发及应用亦同样与原告所称交易无关，亦不可能构成反垄断法中所规定的拒绝交易行为。基于此，下文中本院将仅对被告二拒绝开放API端口的行为是否构成拒绝交易行为进行评述。被诉拒绝开放API端口的行为构成拒绝交易行为至少需要符合如下要件：被告二拒绝了原告开放API端口的要求；该拒绝行为产生了排除或限制竞争的后果；被诉行为不存在正当理由。（一）被告二是否拒绝了原告开放API端口的要求拒绝交易行为的构成前提之一是原告提出过交易的意思表示，因原告主张拒绝开放端口行为发生的时间起点为2017年8月，该交易针对的是成都地铁招标事件，故判断原告是否有过交易的意思表示需要同时考虑上述时间及地域因素。但现有证据显示，原告最早仅提出开放上海、北京的API端口，提及成都地铁端口的时间是本案诉讼中的2019年2月19日。虽然针对原告这一意思表示，被告二并未回复，但依据被告二在本案诉讼中的陈述可知，针对该意思表示，其态度与之前针对上海、北京地铁的相应回复并无不同。因此，可以认定被告二拒绝了原告进行交易的意思表示。只是该拒绝行为的发生时间不会早于原告邮件的发送时间2019年2月19日，而非原告主张的2017年。（二）被诉行为是否足以产生排除或限制竞争的后果如果被诉行为的存在使得其他经营者无法参与投标，或者即便投标亦无法中标，则可以认为被诉行为产生了排除或限制竞争的后果。本案中，原告之所以认为被告二有义务开放API端口进行互联，原因在于该互联方式具有交换机互联具有的9项功能，采用API端口互联方式可抵消被告交换机互联带来的竞争优势，使得其他经营者将具有中标可能性。基于此主张，原告首先需要证明API互联方式可以具有前述9项功能。为证明API端口互联方案可达到的功能，原告提交了深圳市地铁6号线2期及10号线无线通信系统设备及服务采购项目招标文件、原告与空客公司签署的二次开发协议、名为《基于调度端口的多厂家TETRA无线系统互联互通方案》的文章。对于深圳地铁6号线2期及10号线，原告认为在深圳地铁的既有线路中，同时存在原告及欧宇航公司的TETRA设备，因此需要解决不同厂家的TETRA设备在不同地铁线路之间的互联互通问题，而前述线路中采用API端口方式解决了不同厂家设备的互联问题。本院认为，对这一问题的认定不能脱离招标文件中的要求。6号线2期及10号线招标文件中的相应要求是，“通过NOCC工程分别设设置一台欧宇航公司及原告的集群交换机对接各自的既有线路，两台集群交换机间通过互联互通网关实现两个系统间的互联互通。”其对于投标人的要求则是，“其应结合NOCC专用无线通信互联互通方案实现与既有线基本互联互通。”可见，在上述线路中，招标文件的要求是通过NOCC实现不同厂家的设备在既有线路之间的互联，而非直接使得不同厂家的设备在既有线路之间直接相联，原告亦认可不同厂家之间的TETRA设备是通过NOCC进行的互联互通。基于此，上述证据无法说明采用了API方式解决了不同厂家设备在不同地铁线路之间直接互联的问题。同理，原告提交的二次开发协议同样无法看出其涉及的是前述问题。而原告提交的文章同样涉及的是深圳地铁中NOCC项目中的具体运用，亦与原告的证明目的无关。综上，原告有关API端口互联方式已被用于深圳地铁不同线路的不同厂家设备之间的互联互通的主张不能成立，相应地，其亦无法实现原告所主张的9项功能。鉴于现有证据表明，API端口方式并不能解决不同厂家设备在各地铁线路之间的直接互联互通问题，而招标文件中要求的交换机互联方式解决的是各地铁线路TETRA设备之间直接互联问题，故即便被告二向原告提供了API端口，原告的竞争能力亦不会因此而有所提高，相应地，被告二拒绝原告该交易的意思表示，亦不会对其竞争能力有所影响，从而不会造成排除或限制竞争的结果。（三）被告二是否具有正当理由因被诉行为即便会造成排除或限制竞争的结果，但如果被告具有合理理由，其亦未违反前述规定，故在被告二提出相关抗辩主张的情况下，本院对此作如下评述。1．被告二有关存在其他替代技术手段的理由是否成立被告二认为即便API端口的方案可行，目前至少存在以下三种替代方案：ISI方式、终端互联方式以及东方通信公司的网关互联方式。如果原告有关开放API端口的主张具有合理性，则客观上不应存在该方案的替代方案，否则被告二将无义务与其进行该交易。需要指出的是，判断上述方案是否可以作为替代方案，需要比对的是现有证据可证明的API方案可达到的功能，而非原告所主张的功能。鉴于本院在前文中已认定，原告现有证据无法看出API端口互联方式客观上可被用于地铁不同线路之间的互联互通，故无论被告二主张的上述三种方案是否可用于地铁不同线路之间的互联互通，其实际上均已构成替代方案。当然，现有证据可以看出，上述三种方案均具有可行性。其中，双方均认可终端互联的方式属于不同厂家TETRA设备间实现地铁线路间互联互通的常见互联方式之一。ISI互联方式在技术上已通过认证，且已在欧洲两个国家的政务网小范围使用。至于东方通信公司的网关互联方式，虽然被告证据中无法看出其具体如何实现，但至少现有证据显示其已实际应用。上述情形说明，三种方案在技术上均具有可行性，相较于技术上尚无法确定具有可行性的API方案而言，其均构成替代方案。退一步讲，即便采用API端口的方式在技术上具有可行性，原告亦认可ISI互联方式可实现其所主张的交换机互联方式的全部9项功能，可见，相较于API端口互联方式，ISI方式在技术上具有可替代性。原告虽主张ISI方式并未进入商用，但现有证据至少可以证明ISI方式已在两个国家的政务网上有小规模使用，相较于尚无证据证明已被实际使用的API端口互联方式，ISI方式亦具有优势。综上，无论从任何角度分析，原告所主张的API互联方式均存在替代手段，被告二相关理由成立。2．被告二有关其与原告并非上下游企业，不可能存在拒绝交易行为的理由是否成立被告二认为原被告双方属于同业经营者，不是上下游关系，不可能属于交易双方，相应地，不可能存在拒绝交易行为。但本院则认为，双方是否构成反垄断法中的交易双方与双方是否属于上下游经营者并无必然联系。反垄断法有关拒绝交易规定的目的在于避免出现因为拒绝交易行为而产生的排除竞争损害消费者福利的后果。因此，可能产生上述后果的交易行为均可以适用这一条款调整，而非仅限于上下游经营者之间的交易。本案中，虽然双方均为TETRA设备的经营者，不会产生针对该设备的交易行为，但这并不妨碍在满足一定条件的情况下，双方存在其他相关交易行为，而拒绝此类交易可能会造成消费者福利的损害。对于原告所主张的API端口的许可交易，则有可能属于这一情形，只是其需要满足一系列前提条件。具体而言，在交换机互联互通属于招标强制项的情况下，如果API端口互联方式可以达到的功能与交换机互联相同且无其他替代方案，如果API端口互联方式在招标文件中会被与交换机互联同等对待，且原告明确向被告二提出了具体的开放API端口的请求及可行方案，而API端口的相关知识产权由被告二享有，该许可不会实质性损害其产品销售利益及许可利益，则此种情况下如果被告二无正当理由拒绝将该端口开放给包括原告在内的其他经营者，将存在损害消费者福利的可能性。在此情况下，双方针对开放API端口而进行的许可交易亦属于该条款中所规定的被拒绝的交易，而如果被告二拒绝该交易，则有可能违反反垄断法第十七条第（三）项的规定。据此，被告二上述主张不能成立，本院不予支持。3．被告二有关API端口涉及知识产权，且该知识产权不属于被告二，故不具有交易可行性的理由是否成立知识产权许可与滥用行为之间具有复杂的关系，通常被关注的角度是能否做到以及如何做到既保护消费者福利亦不损害创新。对该问题的分析可着眼于知识产权许可会在多大程度上影响创新为权利人带来的市场利益。如果创新所带来的市场利益会因对其他经营者的许可而受到实质性影响，则知识产权权利人较易产生创新不如许可的想法，并进而影响后续创新的积极性。但反之则未必。具体到本案，对于API端口本身的许可问题，可从许可行为对于被告利益的损害及消费者福利的增加角度进行测算及评估，而不能当然认为只要涉及知识产权的内容即不存在许可的可能性。具体而言，如果API端口的许可在技术上及商业上均可行，亦不存在被告二所提及的安全性等缺陷，且该部分信息仅涉及TETRA设备技术方案中很小比例的信息，则因其既不构成单独的技术方案，亦不属于可以独立销售的产品，从而不会对于知识产权权利人的两个主要利益来源（即许可市场及商品销售市场）构成有效竞争，则在此情况下，如果其同时对于消费者福利具有显著提升，其并非不具有许可的可能性。在API端口确有许可必要性的情况下，尽管被告二无权许可原告使用，但因其竞争优势与该端口的使用相关，且该端口的权利人为其在美国的关联公司，因此，其有义务为原告与权利人之间的谈判提供协助。否则将意味着原告虽然基于反垄断法的规定有权利获得该端口信息，但因权利人并非涉案商品市场中的经营者而不受反垄断法该规定约束，导致实际上原告可能仍然无法获得许可。至于被告二应如何协助双方进行谈判，需要结合具体情形进行分析，因本案中尚未涉及此部分事实，故本院对此无法发表进一步观点。基于此，如果被告二有义务向原告提供API端口许可，则被告二不能仅以其涉及知识产权且其并非权利人为由拒绝交易。被告二的相关主张不能成立，本院不予支持。综上所述，虽然被告拒绝了原告有关开放成都地铁API端口的意思表示，但该行为的发生时间并非原告主张的2017年，而不会早于原告发邮件的时间2019年2月19日。尽管被告实施了上述拒绝行为，但该行为并未导致排除及限制竞争的后果，且被告具有正当理由，据此，原告有关被诉行为违反反垄断法第十七条第一款第（三）项规定的主张不能成立。六、假定被诉行为构成滥用市场支配地位行为，原告有关赔偿数额的计算是否合理因被诉行为构成滥用市场支配地位行为仅说明其对消费者福利造成了损害，而损害消费者福利并不必然意味着经营者福利因为滥用行为而受到损害，尤其是特定经营者福利，故在具体案件中，原告如欲获得赔偿，亦需要进一步证明滥用行为对其造成的损害。在这一过程中需要区分滥用行为对全部经营者福利的损害与特定经营者的福利损害，同时，需要注意经营者福利的损害是否可能传导到消费者，对于可传导给消费者的福利损害，经营者不应获得赔偿。原告在本案中对于损失的计算采用如下方式：首先，依据经营者数量的不同（分别为二、三、四、五个经营者）区分为四个不同时间段，对于每个时间段的经济损失单独计算，再将各时间段经济损失相加获得最终数额。其中，每个时间段经济损失=每条线路设备价格×线路数量×（原告原有中标概率—被诉行为后的中标概率）×利润率。需要指出的是，在第一个时间段中，因原告仅是经营者欧宇航公司的代理商，故在上述公式中的利润率并非经营者的利润率，而是作为代理商的利润率。此外，因原告主张的滥用行为有两项，拒绝交易行为时间始于2017年9月，其与持续至该时间之后的限制交易的时间段重合，为避免重复赔偿，其对于该时间之后的损失仅计算一次。原告的上述计算方式既存在合理的地方，亦存在不合理之处，其合理之处主要体现在对于单个时间段损失数额的计算方法上，具体包括：其一，该方法中比较了存在及不存在滥用行为两种情况下中标概率之差用以计算滥用行为导致的损失。在滥用市场支配地位的案件中，被告需要赔偿的并非是原告在竞争中的一切损失，而仅是原告因被诉滥用行为而直接受到的损失。这也就意味着需要比较存在与不存在滥用行为两种情况下经营者所获利润之差。在招投标案件中，如果不存在滥用行为，原告具有中标可能性，故存在中标概率，但在有滥用行为的情况下，其不具有中标的可能性，因此，二者之差可计算原告因滥用行为而受到的经济损失。其二，该方法采用的计算公式具有合理性。该方法在计算出每个时间段的中标概率差的基础上，通过将商品价格、利润率及每个时间段的概率差相乘以得出在每个时间段经营者因中标概率降低而可能损失的利润，并将每个时间段的利润损失相加以得到最终的损失金额。如果上述参数的选取或计算具有合理性，则这一计算方式可以较为合理地计算出经营者基于中标概率的变化而导致的利润的降低。虽然这一计算公式并未看出对损失传导因素的考虑，但在本案所涉招投标市场中，如果被诉行为构成滥用行为，原告将无法中标，而在无法中标的情况下，原告因此而受到的损失不可能传递给消费者，因此，本案中无需考虑损失传导因素。尽管原告上述计算方式具有合理性，但亦至少存在如下不合理之处：其一，原告对无滥用行为情况下中标概率的计算方法不合理。虽然本案中原、被告双方均使用了中标概率，但二者所使用的中标概率无论是证明目的还是计算方法均有所不同。被告二采用中标概率的目的在于证明其不具有支配地位，计算的是被告二在全国范围内的全部中标项目占全国全部招标事件的比例。原告则用此来证明损失，其作法是依据经营者数量计算平均值，并因原告在经营者中竞争能力高于平均值而在该平均值基础上进行小幅上调。例如，如果市场上存在三个经营者，则中标概率平均值是三分之一，原告的中标概率为40%。原告这一方法的问题在于，仅仅考虑经营者数量不能合理地反映客观的中标概率。本院在前文中已指出，招标文件中的要求与中标可能性密切相关，在测算中标概率时对这些因素不能忽视。虽然原告在计算其自身中标概率时在平均值上进行了小幅上调，但这一调整幅度亦无法看出其与招标要求及各经营者竞争能力之间的关系。其二，以经营者数量的不同区分时间段的作法并不合理。原告之所以会区分时间段分别计算损失，是考虑了不同时间段竞争情形的不同会对中标概率产生影响，但前文中本院已指出，经营者是否中标直接受每一次招标文件中相关要求所影响，而每一次招标的招标要求均有所不同，因此，需要针对被诉行为涉及的每条线路分别测算其中标概率。其三，在第一个时间段中，原告并非经营者，仅系欧宇航公司的代理商，因在反垄断法框架下所赔偿的是滥用行为对经营者造成的损失，在原告并非经营者的情况下，该时间段原告不可能存在反垄断法意义上的损失。原告虽然主张欧宇航公司所受损失的一部分即为原告作为代理商的损失，但该损失即便存在亦无法依据反垄断法直接获赔，而只能在欧宇航公司起诉获赔之后采用其他救济渠道获得赔偿。其四，原告所采用计算方式的核心为中标概率之差，但依据原告自认，在第二、三、四个时间段中其仅参与了5号线及17/18号线的投标。原告未进行投标意味着其放弃竞争，相应地，其亦不会因滥用行为而受到损害，基于此，原告在前述时间段中的其他线路中不存在反垄断法意义上的损失。也就是说，即便被诉行为确违反反垄断法中有关拒绝交易及限定交易的规定，且被告二在全部被诉招标事件发生时均具有支配地位，其亦仅需针对原告未中标第5号线及第17/18号线进行赔偿即可。除上述不合理之处外，原告该计算方式中所采用的利润率以及设备价格的数据亦缺少证据支持。基于此，即便被诉行为确会给原告造成损害，但原告所采用的计算方式亦不能合理计算出原告因被诉滥用行为而导致的经济损失。综上可知，被告一、三均非本案适格被告，原告针对上述被告的起诉理由及诉讼请求均不能成立。被告二虽然在成都地铁2、3、4号线路招投标事件中具有支配地位，但被诉行为不构成限定交易行为及拒绝交易行为，故依据《中华人民共和国反垄断法》第十七条第一款第（三）（四）项的规定，本院判决如下：驳回原告海能达通信股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费二十九万三千四百一十元九角二分，由原告海能达通信股份有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长 陈锦川审 判 员 芮松艳审 判 员 刘炫孜二〇一九年十二月三十一日法官助理 张洪占书 记 员 李婉星