山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7301号上诉人（原审被告）：马骥，男，1972年8月7日出生，回族，住安徽省合肥市。委托诉讼代理人：高建军，山东博翰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿建生，安徽承义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东省建设建工（集团）有限责任公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王彦宏，董事长。委托诉讼代理人：朱绍磊、杨鸿，山东储誉律师事务所律师。原审被告：安徽鼎安项目投资管理有限责任公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：马骥，董事长。委托诉讼代理人：陈静，山东辰静律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭卫锋，安徽坤慧律师事务所律师。上诉人马骥因与被上诉人山东省建设建工（集团）有限责任公司（以下简称建工集团）、原审被告安徽鼎安项目投资管理有限责任公司（以下简称鼎安公司）合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马骥上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回建工集团的诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由建工集团承担。事实和理由：（一）一审判决认定基本事实不清。1.《项目投资合作协议》并未注明签订时间，一审判决认定签订时间为2016年6月，系事实认定错误;2.一审判决认定建工集团向安徽淘材电子商务股份有限公司（以下简称淘材公司）支付200万元、款项共计为1122.636万元的事实错误。根据一审判决罗列的建工集团付款的数额，相加只有822.636万元，无法计算出1122.636万元的数额，且建工集团对此亦未有充分的证据证明;3.一审判决认定建工集团收到建设单位工程款9973万元、为涉案项目实际支出110962971.46元、垫付11232971.46元的事实错误。建工集团对上述事实未举证证明;4.在项目施工过程中，人力、物力、财务支出（包括建工集团派往项目上的管理人员如束晓东、侯雁南等人的工资）均由马骥负责支付。马骥与建工集团约定，项目工程款的支付方式为发包人支付至建工集团的帐户上，再由建工集团转支付至马骥帐户。然而，时至2018年2月份，建工集团在共收到发包人支付的工程款9973万元（对此具体数据，马骥并不知情，仅为建工集团单方陈述）基础上，也未向马骥支付工程款。（二）一审判决适用法律错误。涉案工程实际由马骥承揽。2015年11月27日，马骥向建工集团汇款500万元保证金，由建工集团汇入招标人银行账号作为投标保证金。如果是建工集团先承揽了涉案工程又与马骥合作，那么投标保证金应由建工集团自行交纳。后马骥以实际施工人的身份完成了从投标、办理施工手续到资金投入、人员投入（建工集团仅象征性地投入了项目管理人员）、物料投入、施工组织和管理等全部的工程建设工作，建工集团仅向马骥收取管理费。此外，建工集团虽然向涉案项目上派驻了项目经理与管理人员，但是，这些人员的工资均是马骥支付的，而非建工集团支付。根据以上事实可知，马骥与建工集团签订的《项目投资合作协议》掩盖了真实的挂靠关系，因违反法律的强制性规定而无效。一审判决认定合同有效不当。（三）本案一审程序违法。1.一审法院对于本案关键证据未予质证。一审中，马骥提出应对双方往来账款进行对帐，以查明建工集团有没有收到建设单位工程款，收到多少工程款，建工集团是不是有垫付款，如果有，应是多少等。对于这些基本事实，一审法院均未进行查证，也未通知马骥二次开庭的时间。2.对于马骥的反诉未予受理。（四）一审判决没有证据认定分析说理，从这个角度说，这也是一份不符合人民法院判决书写作规范的司法文书。（五）《项目投资合作协议》所约定的追偿条件未成就。协议第三条第四款第二项约定，在甲方与建设单位工程竣工最终结算之后，若造成甲方先行承担责任的，甲方有权追偿。而本案的项目尚属在建工程，并未最终结算，故建工集团尚无权起诉马骥。（六）马骥在安徽法院提起诉讼，请求判令涉案《项目投资合作协议》无效，根据无效处理原则，马骥对项目投入的资金由项目工程合同施工人建工集团进行返还并偿付利息，该案已开庭审理并即将作出判决，马骥申请中止本案审理。建工集团辩称，（一）2015年12月，建工集团通过招投标承包临泉县姜尚花园建设项目，建工集团与临泉县重点工程建设管理局（以下简称临泉重点建设局）签订《建设工程施工合同》，承包人项目经理侯雁南，固定总价183679061.66元。该项目工程是建工集团在安徽省的第一个建设项目。鉴于建筑施工市场利润微薄且建工集团对安徽当地市场并不熟悉，亦为缓解资金投入压力，分担市场风险，建工集团选择当地人马骥进行项目投资合作。双方于2016年6月签订《项目投资合作协议》，该协议是建工集团与马骥基于市场行为进行的商务合作签订的合作合同，合法有效。马骥、鼎安公司上诉称“该合作协议签订时间为2016年6月为认定事实错误”，与事实不符。通过《项目投资合作协议》第一条约定可以说明施工合同签订在前，《项目投资合作协议》签订在后。（二）《项目投资合作协议》约定了马骥即时投资义务、鼎安公司投资担保义务。马骥没有即时投资，发生建工集团先行垫付情形，马骥并没有按照协议约定履行即时投资义务。2018年1月31日，建工集团曾针对淘材公司起诉钢材款之事向马骥、鼎安公司发函要求马骥偿还建工集团垫付的案款，但至今马骥仍未履行投资义务。一审中建工集团提交的银行支付凭证、《民事调解书》、《会议纪要》、《农民工工资发放表》、《银行代收付汇总清单》等证据足以证明马骥没有即时投资，导致建工集团垫款。关于马骥主张的计算错误问题，建工集团提交的第二组证据，证据2至证据19，能够证明建工集团垫付材料款、劳务费合计11226360元的事实。（三）一审起诉条件成就。马骥对建工集团先行支付的款项承担即时投资义务，无需等待工程竣工最终结算之后再主张。（四）本案不存在借用资质、挂靠情形。1.马骥在安徽的诉讼中明确陈述马骥没有参加涉案建设项目的投标，是建工集团的工作人员参加的投标。中标后，建工集团的工作人员与建设单位签订的总包合同，总包合同约定项目管理人亦系建工集团的工作人员。马骥、鼎安公司上诉称借用建工集团施工资质与事实不符；2.建工集团与马骥之间没有挂靠协议，马骥2016年1月份组织人员进场施工与事实不符。涉案项目确定由建工集团中标后，建工集团即安排束晓东为涉案项目工程全面负责人，项目经理候雁南负责项目具体施工，项目质量负责人王立强、安全负责人杜发明、技术负责人王伟雪、合同管理员兼施工员聂贵宾等项目部人员均为建工集团工作人员，工资均由建工集团负责发放，人员的管理权也由建工集团行使。项目工程施工过程中，所有需和业主方沟通协调的事务均是总负责人束晓东、项目经理候雁南及项目部员工聂贵宾等人和业主方沟通协调的。涉案工程的主体劳务、专业工程等均由建工集团组织签订合同、管理并履行合同、付款、结算等。施工设计、组织的实施主体即是建工集团，该行为贯穿整个施工进程的全过程。马骥参与的仅为配合建工集团施工提供资金，对资金使用进行监督；3.《项目投资合作协议》约定的3%管理服务咨询费属于项目成本，而不是马骥、鼎安公司上诉称借用资质、挂靠范畴内的管理费。建工集团对整个工程施工进行全程掌控和管理，马骥在《项目投资合作协议》中仅起到辅助作用。（五）一审程序合法。一审法院二次庭审时，马骥、鼎安公司收到开庭传票后没有到庭，由此所产生的诉讼后果应由马骥、鼎安公司自行承担。（六）建工集团保留2016年5月30日之后垫付款的追偿权，按实际后续垫付情况另案主张。（七）本案系追偿权纠纷，安徽法院案由为建设工程施工合同纠纷与本案属不同法律关系，依法不应当中止审理。鼎安公司述称，一、一审法院未查清本案事实，且鼎安公司、马骥均未收到第二次开庭通知，也未对本案认定关键事实的证据质证，一审法院所作判决程序违法。二、涉案工程由马骥全部投资管建设，马骥是涉案工程的实际承包人，本案应为建设工程施工合同纠纷，一审判决将本案定性为追偿权纠纷错误。三、根据涉案合同约定内容，其并非利益风险等同的合作性质合同，马骥系借用建工集团的资质承揽工程并施工，该协议实际是工程转包，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。主合同无效，则担保合同无效，担保人鼎安公司不承担民事担保责任。四、涉案工程施工所需资金来源于两个方面：一是马骥个人投资，二是涉案工程发包方拨付的工程进度款。建工集团没有垫付任何款项，故一审判决认定建工集团在涉案工程施工中垫付11232971.46元，显系错误。综上，一审法院认定事实不清，请求法院撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回建工集团的全部诉讼请求。建工集团向一审法院起诉请求：1.判令马骥偿还建工集团11226360元及相应利息（以200万元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2018年2月5日计算至2018年4月7日；以11226360元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2018年4月8日起计算至实际付清之日止）；2.判令鼎安公司对马骥的付款义务承担连带担保责任；3.本案案件受理费、保全费等诉讼费用由马骥与鼎安公司承担。一审法院认定事实：2016年6月，建工集团（甲方）与马骥（乙方）、鼎安公司（丙方）签订《项目投资合作协议》，约定：根据建工集团与建设单位临泉重点建设局签订的《建设工程施工合同》，涉案工程由建工集团施工，马骥愿意参与该项目的投资与施工建设，并自愿承担投资管理产生的一切风险责任。涉案工程项目由甲方负责日常管理事务，包括但不限于进行项目管理、执行投资事务等，对外与第三方签订项目劳务分包、材料供应等支出性合同文书，乙方参与协助该项工作；甲方以自身的管理人员资源和技术作为投入，项目专业工作等由甲方管理，甲方收取涉案工程总造价值为基数的3%的专业管理费服务、咨询费；乙方投入资金及建设单位拨付的工程款，由甲方统一管理，优先用于专业管理服务、咨询费、支付农民工工资、专业分包工程款、材料款租赁费和管理人员工资等。第三条约定：自本项目开工建设至本项目总包合同义务全部履行完毕之日，除建设单位拨付的工程款外，甲方可根据工程实际情况通知乙方即时投资，否则，乙方应承担本协议约定的违约责任并赔偿损失；乙方应按照项目进度，依据施工需求及甲方要求履行投入资金义务，并将资金汇入甲方指定的银行账户；如乙方不能及时出资或乙方擅自终止履行本协议，则需承担给甲方造成的一切损失及违约责任；在甲方与建设单位工程竣工最终结算后，利润由乙方享有，若项目最终结算出现亏损，亏损全部由乙方承担，若造成甲方先行承担责任的，甲方有权根据本协议约定向乙方追偿；乙方参加本项目管理，并应派驻专业人员参与施工管理，上述人员须严格服从甲方的管理。第五条约定：丙方对乙方全部合同义务承担连带担保责任，保证期间为协议履行期届满之日起两年；合同履行过程中若有争议，由合同签订地的济南市历下区人民法院管辖。2017年10月30日，淘材公司就涉案工程在安徽省临泉县人民法院起诉建工集团支付钢材货款，安徽省临泉县人民法院于2018年1月23日作出(2017)皖1221民初7012号民事调解书，调解意见为：一、建工集团欠淘材公司货款总额为16772956.39元（另有32000元待双方另行确认），利息30万元；二、建工集团于2018年2月15日前向淘材公司支付200万元。未支付款项，待建工集团收到建设单位临泉县重点工程建设管理局支付的项目工程款后分批按比例支付。2018年1月24日，建工集团向淘材公司支付200万元。其后，建工集团就涉案工程向临泉县杨桥镇巨隆新型保温建材厂支付烟道工程款8万元、向临泉县金滕建材公司支付钢材款106360元、向阜南县建华雪雨管业支付砌块材料款14万元、向安徽建工合肥建材有限公司支付脚手架人工费95万元、向安徽吉百利防水材料有限公司支付屋面防水款5万元、向阜南县万杰商贸有限公司支付煤矸石砌砖材料款25万元、向临泉县鼎拓建筑工程有限公司支付砌块材料款10万元、向安徽中谦建设工程有限公司支付水电劳务费75万元、向安徽勇浩建筑劳务有限公司支付劳务费100万元、向安徽中谦建设工程有限公司支付劳务费300万元、向阜阳市安通建筑机械租赁有限公司支付机械租赁费40万元、向安徽勇浩建筑劳务有限公司支付劳务费200万元、向天津城和建筑工程有限公司支付塑钢门窗款40万元。上述款项共计1122.636万元。另查明，建工集团为本案支出案件受理费99185元、案件保全费5000元。另查明，截至2018年3月27日，建工集团收到建设单位拨付的涉案项目工程款9973万元，建工集团为涉案项目实际支出110962971.46元，建工集团为涉案项目垫付11232971.46元。一审法院认为，本案焦点问题为建工集团与马骥、鼎安公司签订的《项目投资合作协议》是否为挂靠协议。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”根据上述法律规定及建设行政主管部门规章的相关规定、结合建筑市场的实际情况，建筑行业中的挂靠经营行为，是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属借用资质或者资质挂靠行为。本案中，《项目投资合作协议》系在建工集团已与建设单位签订了《建设工程施工合同》后签订的，涉案工程项目系由建工集团承揽，马骥系涉案工程项目的投资合作方并非承揽人，虽然建工集团向马骥收取一定的管理费用，但涉案工程项目系由建工集团负责管理、对外以建工集团的名义签订合同、建设单位拨付款项及马骥投入的资金由建工集团统一管理、马骥方派驻的人员受建工集团管理，马骥仅是参与协助管理工作，上述情形不符合借用资质的特征，故建工集团与马骥、鼎安公司签订的《项目投资合作协议》并非挂靠协议。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。建工集团与马骥、鼎安公司签订的《项目投资合作协议》系各方的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，为合法有效合同，各方均应按照合同履行。根据《项目投资合作协议》的约定，马骥的合同义务包括应建工集团的要求即时投资，截至2018年3月27日，建工集团为涉案工程垫付款项共计11232971.46元。建工集团于2018年2月8日向一审法院提起诉讼，即视为已向马骥提出了投资的要求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。马骥并未举证证实其已就建工集团在本案中所诉款项履行了投资义务，应承担举证不能的后果，建工集团仅主张11226360元，金额未超出垫付款范围，故对建工集团的该部分诉讼请求，一审法院予以支持。因马骥未履行即时付款义务，导致建工集团垫付了款项，已构成违约，其还应向建工集团支付垫付款的利息。因合同并未约定逾期付款的利息，建工集团主张按中国人民银行同期贷款利率计算利息，并无不当，一审法院予以认可。建工集团于2018年1月24日向淘材公司支付了200万元钢材款，其于2018年2月8日诉至一审法院向马骥主张200万元垫付款及相应利息，该200万元垫付款利息应自2018年2月8日开始计算利息；截至2018年3月27日，建工集团累计支出垫付款11232971.46元，其主张自2018年4月8日开始计算11226360元垫付款的利息，并无不当，一审法院予以认可。故对建工集团要求马骥支付垫付款利息的诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。建工集团要求鼎安公司对马骥的付款义务承担连带保证责任，符合合同约定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、马骥于判决生效之日起十日内偿还建工集团垫付款1122.636万元；二、马骥于判决生效之日起十日内支付建工集团利息（以200万元为基数，按年中国人民银行同期贷款利率，自2018年2月8日起计算至2018年4月7日；以1122.636万元为基数，按年中国人民银行同期贷款利率，自2018年4月8日起计算至实际支付之日）；三、鼎安公司对上述一至二项承担连带清偿责任；四、驳回建工集团超出部分的诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99185元、保全费5000元，均由马骥、鼎安公司共同负担。本案二审过程中，双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实本院认定如下：（一）对马骥提交的证据：1.第一组证据：（2018）皖12民初275号案的起诉状、变更民事起诉状、诉讼费缴费通知单原件、开庭传票原件、案件受理通知书、补交诉讼费通知单、（2018）皖12民初275号之五裁定书、证据交换笔录、开庭笔录。拟证明马骥与建工集团之间的另案纠纷已经由安徽阜阳中院受理并开庭，该案与本案均针对同一事实和法律关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）项的规定，本案应中止审理。经质证，建工集团对该组证据真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可，认为本案是基于《项目投资合作协议》约定的马骥的即时投资义务提起的追偿权纠纷，本案的审理并不以安徽案件的判决为前提。本院认为，建工集团据以主张本案权利的依据是《项目投资合作协议》，故对该协议效力的认定属于本案审理范围，不需要以他案的审理结果为依据，故对马骥提交该组证据的证明目的，本院不予采纳。2.第二组证据：一审法院2018年12月7日的本案庭审笔录。拟证明一审中，因法院存在程序上的错误，即未通知马骥前去质证，剥夺了诉讼权利，本案应当发回重审或依法改判。经质证，建工集团认为马骥自行放弃权利，一审程序合法。经本院查阅一审卷宗，一审法院于2018年9月30日向马骥及鼎安公司邮寄送达2018年12月7日的开庭传票，回执显示2018年10月8日签收。故一审法院送达程序无误，对马骥提交该组证据证明目的，本院不予采纳。3.第三组证据：涉案建设工程施工合同和合作协议。拟证明2015年12月30日，建工集团与临泉重点建设局签订了《建设工程施工合同》，临泉重点建设局将建设临泉县姜尚花园建设项目发包给建工集团，约定：发、承包施工范围总建筑面积121014.24㎡；签约合同价183679061.66元；开竣工日期2016年2月29日至2018年3月29日；承包方建工集团派驻项目经理侯雁南等等；2016年6月，建工集团将其承包的姜尚花园项目施工任务全部转包给马骥。本合同名为项目投资，实为工程转包，该合同无效。经质证，建工集团对证据真实性无异议，但认为双方不存在工程转包，对证明目的不予认可。本院认为，该组证据与本案具有关联性，能反映部分案件事实，证实涉案工程的总承包方为建工集团。但该证据不能证实马骥关于涉案工程系转包的主张。4.第四组证据：马骥为涉案工程垫付的资金证明材料，包括：安徽大正会计师事务所[2019]第347号《审计报告》、垫付款明细及其相应的凭证、淘材公司垫付工程材料款明细及凭证、淘材公司工商登记信息。拟证明为查明本案事实，马骥委托安徽大正会计师事务所对涉案垫付资金进行专项审计；马骥为涉案工程垫付的资金为现金、履约保证金、购货款、材料款、人员工资等等；淘材公司实际控制人为马骥，其垫付材料款应视为马骥垫资，上述垫资合计33528497.35元，建工集团应予返还。经质证，建工集团对证据不予认可，认为马骥系履行出资义务，不存在垫资情形。本院认为，本案的待证事实是建工集团是否垫资及垫资数额，马骥的垫资事实并非本案审理范围，故本院对该组证据的证明目的不予采纳。5.第五组证据：马骥为涉案工程垫付资金融入借款银行流水、马骥为组织涉案工程垫付资金借款凭证及利率约定，拟证明马骥垫付资金来源于其控制公司内部员工借贷和民间借贷市场融资，年利率为24%，建工集团归还马骥垫资的同时，应一并偿付垫资利息。经质证，建工集团对证据的关联性不予认可。本院认为，该组证据与待证事实无关，故本院不予采纳。6.马骥补充提交证据：安徽阜阳中院（2018）皖12民初275号判决，拟证明在本案审理期间，马骥与建工集团建设工程施工合同纠纷一案，一审判决已认定《项目投资合作协议》无效。经质证，建工集团认为该判决的认定不能作为本案裁判的依据。本院认为，马骥与建工集团的另案纠纷与本案并非同一法律关系，故本院对该证据不予采纳。7.马骥二审申请证人王军、张林、张兰馨出庭作证，欲证明：1.马骥委派三人负责涉案项目施工及财务管理等工作；2.前期工程款都是由马骥支付，马骥在项目上共投资3352余万元；3.建工集团的账目存在虚假及重复记账，存在只记载支出，没有收入等情况。经质证，建工集团认为，三位证人与某某证人不某某证人也不了解建工集团垫付工程款的情况，其主观推断不能成立。本院认为，三证人均为马骥委派涉案项目的前期工作人员，其证言能够证实马骥参与涉案工程的前期施工，但不足以证实马骥与建工集团存在工程转包的法律关系，亦不能否定建工集团有关垫资的事实。鼎安公司对马骥提交的上述证据综合发表质证意见如下：对马骥提交证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，对证明目的予以认可。另外，马骥提交的第一组证据中安徽阜阳法院的开庭笔录中的被告有两方，其中在2019年7月17日的开庭笔录中临泉重点建设局作为案件的被告对涉案工程的拨款数额进行确认，确认数额为13934万元，已远超过本案一审判决所认定的该管理局的拨款数额。（二）对建工集团提交的证据：1.第一组证据：会计凭证一宗，拟证明垫付12599428.91元，具体包括：证据1.姜尚花园项目税金完税证明凭证一册，证明截止2018年5月30日前，建工集团姜尚花园项目中向临泉县税务局支付的税金合计2573453.46元。证据2.姜尚花园项目支出凭证（共四册ABCD），证明通过建工集团账户在姜尚花园项目中截止2018年5月30日前支付的材料款、劳务费等支出合计107124562.19元。证据3.姜尚花园项目职工工资支出凭证一册，证明截止2018年5月30日前，建工集团姜尚花园项目中的职工工资支出（2016年8月-2018年3月）878847.66元。证据4.姜尚花园项目备用金支出凭证两册，证明截止2018年5月30日前，建工集团姜尚花园项目中侯雁南、张雷备用金支出工地零星用款但未冲账的支出金额1752565.6元。证据1-4共同证明截止2018年5月30日之前，建设单位共付工程款9973万元，从建工集团账户共支出税金2573453.46元、材料款、劳务费等支出107124562.19元、职工工资支出878847.66元、备用金支出工地零星用款未冲账的支出1752565.6元合计112329428.91元，建工集团垫付12599428.91元。2.第二组证据：建工集团因工程施工签订部分合同（13份175页）佐证付款凭证，包括：证据5.合同书13份，证明：（一）2015年12月16日，建工集团与乙方淘材公司签订《钢材供应合同》，约定由乙方为临泉县姜尚花园建设项目供应钢筋，佐证部分付款200万元。（二）2017年5月2日，建工集团与乙方临泉县杨桥镇巨隆新型保温建材厂签订《临泉县姜尚花园建设项目烟道制作安装施工合同》，约定：乙方为临泉县姜尚花园建设项目制作安装建筑物内的厨房烟道，佐证部分付款8万元。（三）建工集团与乙方临泉县金腾建材有限公司签订《钢筋材料买卖合同》，约定由乙方为临泉县姜尚花园建设项目供应钢筋，佐证垫付钢材款106360元。（四）建工集团与（乙方）阜南县建华雪雨管业有限公司签订材料买卖合同，约定由乙方为临泉县姜尚花园建设项目供应材料，佐证垫付砌块材料款14万元。（五）2017年7月11日，建工集团与乙方安徽建工合肥建材有限公司签订《临泉县姜尚花园公租房项目架业工程施工合同》，约定：乙方为临泉县姜尚花园建设项目供应、安装钢管脚手架、模架，暂定总价500万元，佐证部分付款95万元。（六）2017年11月17日，建工集团与乙方吉百利防水材料有限公司签订《临泉县姜尚花园建设项目防水工程施工合同》，约定：乙方为临泉县姜尚花园建设项目采购、施工防水材料。佐证部分付款吉百利公司屋面防水款5万元。（七）2017年10月17日，建工集团与乙方阜南县万杰商贸有限公司签订砌体材料买卖合同，约定由乙方为临泉县姜尚花园建设项目供应煤矸石砌砖，佐证部分支付万杰公司煤矸石砌砖材料款25万元。（八）2016年10月16日，建工集团与乙方临泉县鼎拓建筑工程有限公司签订砌体材料买卖合同，约定由乙方为临泉县姜尚花园建设项目供应全煤矸石砌砖，佐证部分支付鼎拓公司砌块材料款10万元。（九）2017年11月17日，建工集团与乙方安徽中谦建设工程有限公司签订《临泉县姜尚花园建设项目水电班组劳务合同》，约定：乙方为临泉县姜尚花园建设项目框架剪力墙结构包清工及辅材，佐证部分支付中谦公司水电劳务费75万元。（十）2016年3月7日，建工集团与乙方安徽勇浩建筑劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：乙方为临泉县姜尚花园建设项目1#-8#楼、地下车库、配电房、商业楼设计图纸范围内的主体结构及内外墙、地坪的施工，佐证部分支付勇浩公司劳务费300万元。（十一）2017年4月9日，建工集团与乙方安徽中谦建设工程有限公司签订《临泉县姜尚花园公租房项目二次结构施工合同》，约定：乙方为临泉县姜尚花园建设项目施工图纸、设计变更文件和图纸会审中规定的二次结构工程，佐证部分支付二次结构劳务费（刘杰）300万元。（十二）建工集团与甲方阜阳市安通建筑机械租赁有限公司签订《临泉县姜尚花园公租房项目塔式起重机租赁合同》，约定：租用甲方徐工塔机，佐证部分支付安通公司大型机械租赁费40万元。（十三）2017年10月20日，建工集团与乙方天津程和建筑工程有限公司签订《临泉县姜尚花园建设项目门窗工程分包合同》，约定：乙方程和公司为临泉县姜尚花园建设项目的提供门窗及安装，佐证付程和公司部分大型塑钢窗款40万元。3.第三组证据：证据6.盖章记录表一份（原件）。证明：2016年6月13日，针对《项目投资合作协议》用章审批签字。《项目投资合作协议》盖章时间为2016年6月，系建工集团总包案涉工程项目之后签订的，真实合法有效。证据7.筹款函告一份一页、快递面单及查询一份，证明：因淘材公司起诉建工集团索要材料款，建工集团函告通知马骥筹集款项的事实。证据8.专项审计报告一份，证明：为减轻诉讼各方的工作量，针对第一组的会计凭证，建工集团委托山东实信有限责任公司进行了专项审计，经审计2016年1月至2018年5月建工集团共收到工程项目资金9973万元，共支付工程项目资金112292994.7元，并对人工费、材料费、税金以及备用金的冲帐明细进行了明确列表，证明截至2018年5月30日建工集团共垫付12562994.7元。证据9，涉案项目垫付款计算书一份，证明2018年5月30日之后截至2019年8月建工集团又收款3961万元，支出86608820.52元，证明2018年5月30日之后建工集团的实际支出仍大于收款数，继续发生垫付的事实。马骥对建工集团提交的上述证据进行综合质证称，建工集团提供的数据明显不符合事实，前期马骥总垫付资金为3352.849735万元（未含垫付款利息），其中马骥个人账号支付647.1833万元，李芳杰汇款到建工集团500万元履约保证金，淘材公司垫付3305.6664万元材料款，详见审计报告；前期马骥拍卖会的零星材料、开办费用、人员工资等原始票据移交给建工集团，建工集团以马骥移交的票据原件做帐，其实开支原为马骥支付。具体为：1.税金：合计86.3732万元均由马骥投资垫付；2.项目支出：建工集团提供的凭证数据不真实；第87项，付农民工保证金360万元为马骥前期投资500万元履约保证金里面支出；第101项支付100万元不是劳务款，实为农民工伤亡赔偿金，支付100万元记账，保险理赔未见录入，没有如实记帐。实为保险公司支付。第244项：保险支出36.7358万元为马骥支付；3.姜尚花园项目员工工资支出前期均由马骥支付，包括建工集团派驻的管理人员工资的79.53万元；4.备用金帐目不清，不符合事实；4.1.未冲帐61.9万和目录175万元，从材料中看不清楚是什么情况。4.2.各类罚款支出未如实记帐；总计31.25万元；4.3.施工现场废旧钢材处理收入未见记录；4.4.建工集团管理人员从项目部借款备用未见冲帐记录（束小东借款）；借款合计46.9万元，冲5.4万元，尚有41.5万元借款未见冲帐；4.5.未见项目部备用金使用帐户的银行交易流水明细，不能证明往来款的真实性、准确性及合理性（备用金帐户转款至建工集团帐户未见合理手续，没有合理解释）。对会计凭证的真实性及证明目的均有异议，建工集团提供的财务是不完整的，仅有支出，没有收入，包括建工集团承认收到建设单位工程款9973万元、当庭认可的500万元保证金及80万元都未在财务账中体现。凭证中大量的支出是来自于马骥的垫付以及建工集团收取的工程进度款都被建工集团称作是自己的垫付，明显与事实不符。关于证据五，涉及一审判决所支持的马骥主张垫付的1000万元的部分合同，5－2、5－6、5－7、5－11、5－12没有马骥一方代表签字，根据双方的合作协议，所有的支出性合同应当有双方的共同签字确认，但这几份合同并没有马骥方的签字，不能证明与本案的关联性。关于证据12，建工集团的公章不完整。关于证据6、7与本案待证事实无关联性。鼎安公司对建工集团提交的上述证据进行综合质证称，要求建工集团提交工程进度款直接通过其账户支付给相应的相对人的证据，因鼎安公司同时也计算马骥提交的截止到2017年9月30日支出的项目总费用合计（包括双方诉讼材料）56513330.33元，同时根据建工集团提供的需要鼎安公司质证的专项审计报告中记载的其支出的材料工资等各项费用数额，计算不出建工集团所主张的由马骥所承担的1000余万元费用，相反，马骥截止到2017年9月30日已经支付的费用之和为1.3亿余元，建工集团的请求没有证据可以证实，对证据的证明目的有异议。对建工集团提交的证据，本院认为，建工集团提交的三组证据，一审第二次开庭时，由于马骥及鼎安公司未到庭进行质证，二审重新组织各方进行了质证，建工集团主张其于2016年4月至2018年5月30日共支出112329428.91元，扣除建设单位付款9973万元，余款为12599428.91元，一审建工集团自愿按11226360元主张权利。二审诉讼过程中，经双方对账，马骥主张垫付资金与建工集团上述支出资金明显重叠的相互能够对应的部分为：1.2016年1月31日，支付勇浩劳务公司10万元；2.2016年1月31日，支付建工集团履约保证金500万元；3.保险公司赔付100万元；4.2016年3月31日支付网络费7500元；5.2016年6月至2016年8月缴纳四笔税金共计471916.81元；6.2017年8月转入备用金账户22.2万元。建工集团对其中第1笔10万认可，对其它款项属重复计算不予认可。建工集团认可收到马骥通过李芳杰转入的履约保证金500万元，但已退还李芳杰140万元。马骥另主张建工集团上述支出资金中有明显重复但不能对应的部分为35笔共计5892416.2元，建工集团认为该宗款项不存在重复计算，但对标注为招标代理费80万元银行转账真实性无异议。本院对双方无争议的10万元系重复计算款项予以确认，履约保证金360万元及招标代理费80万元确系马骥支付，故上述款项应在建工集团垫付款项中扣除。对于马骥主张的其它重复计算款项，与建工集团提交证据不能对应，且没有其它证据印证，本院不予采信。根据当事人陈述及经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：建工集团具有追偿权的垫付金额为6726360元(11226360元-10万元-360万元－80万元)。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，涉案《项目投资合作协议》系建工集团与马骥双方就投资事宜、事务执行及利润分成等事宜所达成，协议约定，涉案建设项目由建工集团施工并负责日常管理，收取工程总造价的3%作为管理及咨询费。马骥参与涉案项目投资与施工建设，并自愿承担投资风险，根据工程实际情况即时投资。涉案工程竣工结算后，利润由马骥享有，如亏损由马骥承担。协议签订后，建工集团派出工作人员负责项目建设的管理及技术等专业工作，虽然马骥根据协议约定参与项目的前期施工，但后因双方产生纠纷，马骥不再出资并撤出其管理人员，导致建工集团垫资施工。双方并非挂靠法律关系，马骥有关涉案协议实为挂靠协议而无效的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。根据协议约定，马骥的出资义务为根据工程需要应建工集团的要求进行即时投资，如建工集团先行承担责任，有权进行追偿。根据建工集团提交的证据及二审双方对账的结果，本院认定建工集团在2016年4月至2018年5月30日总支出超出建设单位支付的工程款的款项为6726360元，建工集团对于该垫付款项享有向马骥追偿的权利，鼎安公司依约应对马骥的付款义务承担连带责任，对此本院予以支持。对于其超出部分的诉讼请求，本院不予支持，一审判决对建工集团的垫付金额认定有误，二审予以纠正。根据协议约定，涉案项目的盈亏，需待竣工结算之后确认。本案系建工集团就其2018年5月30日前先行垫付款项提起的追偿纠纷，并非针对涉案项目结算及投资盈亏，故对于马骥有关工程未竣工结算、付款条件尚未成就的主张，本院不予采信。关于一审程序问题，一审法院第二次开庭向马骥和鼎安公司的代理人邮寄了开庭传票，马骥与鼎安公司未出庭应视为其自行放弃权利，虽然一审法院庭审笔录存在瑕疵，但尚未构成严重违反法律程序的情形，马骥与鼎安公司主张一审判决程序违法要求发回重审的理由不能成立，本院不予采信。综上，马骥的上诉请求部分成立，本院应予支持；一审判决认定部分事实不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初1049号民事判决；二、上诉人马骥于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人山东省建设建工（集团）有限责任公司垫付款6726360元及利息（以6726360元为基数，自2018年5月30起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、原审被告安徽鼎安项目投资管理有限责任公司对上诉人马骥的前项债务承担连带清偿责任；四、驳回被上诉人山东省建设建工（集团）有限责任公司其它诉讼请求。一审案件受理费99185元，诉讼保全费5000元，由上诉人马骥、原审被告安徽鼎安项目投资管理有限责任公司负担；二审案件受理费99185元，由上诉人马骥、原审被告安徽鼎安项目投资管理有限责任公司负担59500元，由被上诉人山东省建设建工（集团）有限责任公司负担39685元。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年十二月二日书记员  魏洪婧