湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0106民初6819号原告（反诉被告）：定西亿联置业有限公司，住所地甘肃省定西市安定区循环经济产业园薯都大道**。法定代表人：陈加海，董事长。委托诉讼代理人：芦盛，甘肃兴正天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王春梅，甘肃兴正天律师事务所律师。被告（反诉原告）：武汉欧亚达商业控股集团有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区徐东路**。法定代表人：徐建刚，总经理。委托诉讼代理人：李伟学，男，武汉欧亚达商业控股集团有限公司工作人员。被告（反诉原告）：杭州欧亚达企业管理有限公司，，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇古墩路****法定代表人：徐良高，总经理。委托诉讼代理人：杨文，男，杭州欧亚达企业管理有限公司工作人员。委托诉讼代理人：李倩，女，杭州欧亚达企业管理有限公司工作人员。原告定西亿联置业有限公司（以下简称定西亿联公司）与被告武汉欧亚达商业控股集团有限公司（以下简称武汉欧亚达）、杭州欧亚达企业管理有限公司（以下简称杭州欧亚达）合同纠纷一案，本院于2019年4月4日立案后，武汉欧亚达、杭州欧亚达提起反诉，依法适用普通程序，于2019年9月23日公开开庭进行了合并审理。原告定西亿联公司的委托诉讼代理人芦盛、王春梅，被告武汉欧亚达的委托诉讼代理人李伟学，被告杭州欧亚达的委托诉讼代理人杨文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。定西亿联公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除定西亿联公司与武汉欧亚达、杭州欧亚达签订的《委托经营管理合同》；2、判令武汉欧亚达和杭州欧亚达返还合同款50万元、支付违约金15万元，共计65万元；3、本案的诉讼费由武汉欧亚达和杭州欧亚达共同承担。事实和理由：定西亿联公司与武汉欧亚达、杭州欧亚达签订《委托经营管理合同》，约定由武汉欧亚达、杭州欧亚达以“欧亚达”品牌对定西亿联公司所属的定西亿联商贸城进行委托招商及经营管理。合同签订后，定西亿联公司依约支付了50万元合同款，但武汉欧亚达、杭州欧亚达未能按照合同约定的时间进行商贸城的招商经营。截止至起诉之日，定西亿联商贸城处于停业半停业状态，给定西亿联公司造成了重大损失。同时《委托经营管理合同》系武汉欧亚达、杭州欧亚达提供的格式合同，合同中约定的1,000万元违约金、违约金计算方式等条款显失公平，且违反法律的强制性规定。为此向提起诉讼。武汉欧亚达辩称：2018年9月10日，武汉欧亚达与定西亿联公司签订了《委托经营管理合同》并举行了签约仪式，武汉欧亚达根据合同的约定严格履行合同的相关义务并于2018年10月1日委派相关人员进驻，从事经营物业的经营管理工作。但定西亿联公司自合同签订后对合同约定的相关费用迟迟不予支付，经武汉欧亚达多次催讨均置之不理，导致武汉欧亚达工作无法开展被迫退出。定西亿联公司以武汉欧亚达未按合同约定的时间进行商贸城的招商经营为由要求解除合同，无事实和法律依据。首先，合同签订后武汉欧亚达就派专人到定西开展招商、经营管理等一系列工作。其次，依据《委托经营管理合同》5.2条的约定，招商出租率的高低影响定西亿联公司向武汉欧亚达支付招商租金的金额，而不构成定西亿联公司拒付品牌准入费、单方面解除合同的理由。《委托经营管理合同》是在双方平等自愿的基础上签订的，并未违反法律、法规的强制性规定。定西亿联公司单方违反合同的约定，不履行合同的相关义务已属于重大违约，反而要求解除合同退还已支付款项，有悖契约精神和诚实信用原则。请求依法驳回定西亿联公司的诉讼请求。杭州欧亚达辩称：定西亿联公司不履行合同的相关义务已属于重大违约，反而要求解除合同退还已支付款项，有悖契约精神和诚实信用原则。请求依法驳回定西亿联公司的诉讼请求。武汉欧亚达向本院提出反诉诉讼请求：1、定西亿联公司支付武汉欧亚达品牌准入费50万元；2、本案诉讼费由定西亿联公司承担。事实和理由：2018年9月10日，武汉欧亚达与定西亿联公司签订了《委托经营管理合同》。根据合同约定武汉欧亚达已于2018年10月1日委派相关人员进驻从事经营物业的经营管理工作，并按合同约定履行相关义务。根据合同第4.1.1条约定，定西亿联公司应于2018年10月12日前支付武汉欧亚达公司品牌准入费50万元。合同签订后，武汉欧亚达严格履行了合同的相关义务，但定西亿联公司拖欠品牌准入费，经武汉欧亚达多方催讨，仍置之不理。为此提起反诉。杭州欧亚达向本院提出反诉诉讼请求：1、定西亿联公司支付杭州欧亚达委派人员服务费9.15万元；2、定西亿联公司支付杭州欧亚达管理咨询费100万元以及滞纳金（以100万为基数按日万分之五从2019年1月1日起计算至实际支付之日）；3、本案的诉讼费由定西亿联公司承担。事实和理由：2018年9月10日，杭州欧亚达与定西亿联公司签订了《委托经营管理合同》。根据合同约定杭州欧亚达已于2018年10月1日委派相关人员进驻从事经营物业的经营管理工作，并按合同约定履行相关义务。根据合同第4.1.2条、6.2条约定，定西亿联公司应于2018年12月30日前支付杭州欧亚达管理咨询费100万，2018年10月12日前支付委派人员服务费9.15万元。合同签订后，杭州欧亚达公司严格履行了合同义务，但定西亿联公司拖欠管理咨询费以及委派人员服务费等多项费用。经杭州欧亚达多次催讨，均置之不理。为此提起反诉。定西亿联公司反诉辩称：《委托经营管理合同》签订后，武汉欧亚达和杭州欧亚达未能按照合同约定进行任何形式的经营招商，定西亿联公司从未与派驻人员就委托事项进行沟通接洽。定西亿联公司按照合同约定在合同签订后的5日内向武汉欧亚达支付了50万元，按照合同约定，剩余50万万元，应在杭州欧亚达人员入驻并完成市调及招商方案后5日内向武汉欧亚达付清，但杭州欧亚达始终未能进行市调及招商方案，也未按照合同约定委派管理人员分别担任总经理和财务部长，未提供任何信息、培训、管理、策划和顾问等咨询服务，因此定西亿联公司没有付款义务。经审理查明：2018年9月10日，武汉欧亚达（甲方）、定西亿联公司（乙方）、杭州欧亚达（丙方）签订《委托经营管理合同》。合同载明，乙方委托丙方按“欧亚达”家居商场的要求和标准经营管理物业，……1.1经营物业是指：乙方投资建设的家居商场。1.2管理公司是指：乙方为管理经营物业而成立的一家新的全资子公司，公司组织形式为有限责任公司，其经乙方授权全权负责经营物业的经营管理。1.3委派人员是指：丙方接受乙方委托，按照“欧亚达”家居商城的要求和标准经营管理物业，而委派到管理公司分别担任总经理和财务部长的工作人员。1.10品牌准入费是指：甲方允许乙方在本合同第2.1条约定的经营物业上冠以“欧亚达”商标商号，由乙方向甲方支付的与经营物业经营成果无关的费用。1.11管理咨询费是指：丙方为乙方在本合同第2.1条约定的经营物业进行相关的可行性分析和经济效益可行性分析以及满足内部管理的要求提供相关的信息、培训、策划和顾问等咨询服务，由乙方向丙方支付的与经营物业经营成果无关的费用。2.1经营物业位于甘肃省××市××大道××号，规划建设面积约25000平方米，具体建设指标以规划审批文件为准。4.1.1品牌准入费：乙方应支付给甲方的品牌准入费为1,000,000.00元，乙方应于本合同签订后五日内支付500,000.00元；剩余500,000.00元，乙方应在丙方招商人员入驻并完成市调及招商方案后5日之内向甲方付清。若乙方未按期内向甲方支付费用，每延迟一日，应按拖欠的万分之五向甲方支付滞纳金；超过30日仍未足额支付的，甲方有权终止合同，前期乙方已支付所有费用甲方不予退还。4.1.2管理咨询费：乙方应支付给丙方的管理咨询费为1,000,000.00元，乙方应于2018年12月30日前一次性付清。若乙方未按期向丙方支付费用，每延迟一日，应按拖欠金额的万分之五支付滞纳金；超过30日仍未足额支付的，丙方有权终止合同，前期乙方已支付所有费用丙方不予退还。6.1.1在丙方委派管理人员到位前，乙方应完成管理公司的注册设立并于丙方办理管理公司的交接，签订《管理公司交接备忘录》。丙方委派两名管理人员分别担任管理公司的总经理和财务部长。6.2.1委派管理人员服务费（包括服务费、社保、公积金等）为每月40,000.00元，从委派管理人员到位之日起开始计算，至委托经营管理期终止日止。服务费由乙方在每季度末将下一季度委派管理人员服务费一次性支付到丙方指定账户，否则丙方有权终止本合同，并按乙方违约处理，乙方已支付费用丙方不予退还。6.2.3乙方承诺在2018年9月15日前同时达到下述丙方可以派出委派管理人员的条件：①乙方已书面确认丙方编制完成的开业筹备费用预算报告；②管理公司已注册设立完成并与丙方完成交接；③经乙丙双方协商约定的筹建启动资金300,000.00元已全额拨付到管理公司账户，此费用为开业筹备费用的组成部分；④品牌准入费等相关费用已经按本协议约定足额支付；⑤经营物业规划建设的四证一书齐全并已向丙方出示；⑥经营物业的竣工验收手续齐全（包括建筑主体、消防、配电工程、给排水工程、中央空调工程及电梯工程的验收手续）；⑦经营物业的实际经营面积与本合同约定面积误差在±10%以内。6.2.4达到上述条件后，乙方必须以书面形式向丙方提出派人申请。达不到上述条件的，丙方有权拒绝委派管理人员；乙方超过本合同约定时间3个月以上仍未达到上述丙方派出管理人员条件的，丙方有权解除本合同。第十七条期限与生效，17.1委托经营管理期限从经营物业开业之日起往后满10年……合同还对各方其他权利义务进行了约定。2018年9月13日定西亿联公司通过中国建设银行网上银行向武汉欧亚达转账50万元，用途为品牌加盟费。在此期间，武汉欧亚达和杭州欧亚达曾派出工作人员到案涉合同约定的经营物业进行过一定的工作。杭州欧亚达分别于2019年1月22日、2019年2月20日发出应付款催缴通知书，要求定西亿联公司支付管理咨询费费100万元、委派人员服务费9.15万元。上述事实，有当事人陈述、2018年9月10日武汉欧亚达、定西亿联公司、杭州欧亚达签订的《委托经营管理合同》、中国建设银行网上银行电子回执、杭州欧亚达发出的应付款催缴通知书、EMS快递单等证据加以证明。本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十五条、第六十六条、第六十九条的规定，对上列证据，依据法律的规定和法定程序，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，全面、客观的审核，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。对能够反映案件真实情况、与待证事实关联、来源和形式符合法律规定的证据，作为认定案件事实的根据。对双方有争议的证据的认定，在本院认为部分予以阐述。本院认为，《商业特许经营管理条例》第三条规定，商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动；第十一条规定，从事特许经营活动，特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同；第十四条规定，特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册，并按照约定的内容和方式为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务。本案中，《委托经营管理合同》约定，武汉欧亚达允许定西亿联公司在物业上冠以“欧亚达”商标商号，杭州欧亚达接受定西亿联公司委托，按照“欧亚达”家居商城的要求和标准委派工作人员经营管理物业，因此，根据前述规定，双方签订的《委托经营管理合同》应认定为特许经营合同。而特许经营合同作为品牌许可协议，不构成法律上特殊委托或代理关系，特许经营合同在我国合同法分则中没有单独规定，属于合同法上的无名合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条的规定，适用合同法总则的规定，合同双方还应当受《商业特许经营管理条例》这个特别法的调整规制。案涉《委托经营管理合同》，系各方基于真实意思表示达成的合意，且内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，应认定合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，案涉合同对各方均具有法律约束力，双方均应依约全面履行各自的义务，且行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。定西亿联公司诉请解除定西亿联公司与武汉欧亚达、杭州欧亚达签订的《委托经营管理合同》，《中华人民共和国合同法》第八条虽然确立了合同必须严守的原则，但合同有效成立后，因主客观情况的变化，有时会使合同的履行成为不必要或不可能。于此情形下，如果仍然固守合同的拘束力，不让一方或双方当事人从已经无法实现缔约目的的合同拘束力中及时获得解脱，无异于作茧自缚，不但于当事人没有任何实益，于社会整体利益亦无任何益处可言。故通过法律手段让业已陷入僵局的合同提前了结并及早完成清算善后事宜，诚属必要。基此考量，《中华人民共和国合同法》创立了合同解除制度，并分别于第九十三条第一款、第九十三条第二款和第九十四条就合意解除、约定解除和法定解除三种情形作出规定。合意解除，是指“当事人协商一致，可以解除合同”；约定解除，是指“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”；法定解除，是指“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”合意解除属于双方法律行为，需要双方意思表示达成一致。合意解除合同，不但涉及请求解除合同的要约和同意解除合同的承诺，还涉及合同解除善后事宜的安排，围绕善后事宜，期间必然同样涉及要约、承诺，甚至再要约、再承诺的意思表示往复。现有证据不能证明定西亿联公司与武汉欧亚达、杭州欧亚达就解除案涉合同进行过协商并达成合意。同时，定西亿联公司与武汉欧亚达、杭州欧亚达在庭审中也确认案涉合同在本案纠纷中不适用于约定解除。因此，案涉合同应否解除，应当适用法定解除的规定作为判断基准。《商业特许经营管理条例》第十二条规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。该条款实质是“冷静期”的规定，目的是为了保护被特许人，以缓冲被特许人的投资冲动，赋予被特许人可以反悔的权利，因此在合同签订的合理期限内即使双方当事人未约定此条款，被特许人仍可以单方解除合同，期限有约定的从其约定，没有约定的，应结合行业特点、商业惯例等确定。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）款的规定，被特许人可以在合理期限内行使法定解除权。根据案涉合同性质、交易目的和交易习惯，参照司法实践和各地人民法院审判案例，这个合理期限内的冷静期应当基本确定在从合同签订到实际开展经营活动这个期间。案涉合同于2018年9月10日签订，定西亿联公司于2019年3月27日向本院递交起诉状，结合本案具体情况，由于没有实际开展经营活动，双方只是进行经营前的相应准备，定西亿联公司还没有开始实际使用特许人的经营资源，可以认定为在合理期限内。合同解除权，无论是约定解除权还是法定解除权，性质上均属于形成权。形成权的特征在于表意人可通过单方作出意思表示的形式直接引发民事法律关系的变动，而无需意思表示相对方的同意。故合同解除权的行使，无需合同相对方的同意。但是，欲发生合同解除的法律效果，需以行使解除权的意思表示向相对方发出并到达相对方为必要。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”我国现行合同法对于解除权意思表示的方式未作特别限定，故无论是裁判外抑或裁判中的意思表示，书面的抑或口头的意思表示均无不可。本案中，定西亿联公司系以提起民事诉讼的方式请求判令解除合同，故定西亿联公司的起诉应视为其行使法定解除权的意思表示。虽然武汉欧亚达、杭州欧亚达收到起诉状副本后提起反诉，但其既未反诉主张继续履行合同，也未反诉请求人民法院确认解除合同的效力，故不影响合同解除法律效果的发生。根据最高人民法院所确立的裁判解除规则，当事人向人民法院起诉解除合同，人民法院判决解除合同的，合同自判决生效之日起解除。关于合同解除的效力，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”围绕案涉合同解除后的清算问题，三方各执一词，针对各方的争议事项，本院分别评述如下：其一，关于收取的品牌准入费50万元应否返还的问题。特许经营合同属于继续性履行合同。定西亿联公司向武汉欧亚达支付了50万元的品牌准入费，是基于在合同履行的完整期限内可以持续使用武汉欧亚达的加盟品牌和特许经营资源之合理预期而支付的对价。根据案涉合同约定，“欧亚达”品牌系为有偿使用，案涉合同既已确认解除，即意味着面向将来失去履行的效力。亦即定西亿联公司作为被特许方，在合同解除后无权继续使用特许方武汉欧亚达的品牌和相关特许经营资源来开展经营活动。于此情况下，定西亿联公司主张返还品牌准入费，既符合我国合同法就合同解除所确立的清算规则，亦符合权利义务应当对等的公平原则。武汉欧亚达抗辩定西亿联公司无权主张返还，该主张显然有违公平原则。案涉合同约定，委托经营管理期限从经营物业开业之日起往后满10年，目前没有证据证明经营物业已开业，相关特许经营尚未开展，武汉欧亚达应返还品牌准入费50万元。由此，武汉欧亚达反诉诉请定西亿联公司支付武汉欧亚达品牌准入费50万元及杭州欧亚达反诉诉请定西亿联公司支付管理咨询费100万元以及滞纳金，根据案涉合同的订立和履行及解除的情况、合同的实际经营状况、已无事实与法律依据，在此不再赘述。武汉欧亚达、杭州欧亚达如有证据证明根据履行情况和合同性质，定西亿联公司解除案涉合同后造成了其损失，应当另行主张要求赔偿损失的权利，而不是在合同解除后仍然继续主张品牌准入费和管理咨询费。其二，关于定西亿联公司诉请违约金15万元的问题。合同解除只是意味着合同债务面向将来消灭，合同当事人得以从将来的债务中解脱出来，但合同履行过程中出现的违约行为以及由此产生的违约损害赔偿责任并不因合同解除而免除，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定所指的“赔偿损失”，包括基于违约所产生的损害赔偿。违约金成立的条件是一方当事人违反合同的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金通常是指合同当事人为避免违约损失计算的繁琐而就违约情况专门约定的金额，但本案案涉合同并无定西亿联公司能够直接引用的违约金条款。且现有证据均不足以证明其按照约定，遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行了通知、协助、保密等义务。定西亿联公司主张武汉欧亚达、杭州欧亚达未能按照合同约定的时间进行商贸城的招商经营，当事人是自身利益与风险的最佳判断者，如果武汉欧亚达、杭州欧亚达未能按照合同约定履行，而合同义务履行与否、履行程度关涉定西亿联公司订立案涉合同的目的能否实现，在此情形下，没有证据证明定西亿联公司基于其所认为的武汉欧亚达、杭州欧亚达的违约行为而向后者发出了履行通知等义务，该行为本身不合常理，只能表明定西亿联公司并不认为其主张的武汉欧亚达、杭州欧亚达未按照合同约定进行招商经营将会导致其合同的目的已不能实现。现有证据不能证明武汉欧亚达、杭州欧亚达的行为与定西亿联公司所主张的经营物业即定西亿联商贸城处于停业半停业状态之间存在必然的因果关系，其诉请主张违约金，本院不能支持。其三，杭州欧亚达反诉诉请定西亿联公司支付委派人员服务费9.15万元的问题。案涉合同约定，杭州欧亚达委派相关人员进驻从事经营物业的经营管理工作，定西亿联公司支付杭州欧亚达委派管理人员服务费每月40,000元。武汉欧亚达、杭州欧亚达在法庭辩论结束后，又向本院提供了委派管理人员的考勤表、差旅费、商户洽谈记录、市场调研报告等证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，其没有说明逾期提供证据的理由，本院依法不予采纳该证据。但杭州欧亚达分别于2019年1月22日、2019年2月20日两次要求定西亿联公司支付委派人员服务费9.15万元，定西亿联公司均未作出否定的回应，该行为本身表明，其以默示形成拟制承认。杭州欧亚达的反诉诉请，在案涉合同约定的范围以内，没有增加定西亿联公司的义务，本院予以支持。综上所述，判决如下：一、解除定西亿联置业有限公司与武汉欧亚达商业控股集团有限公司、杭州欧亚达企业管理有限公司签订的《委托经营管理合同》；二、武汉欧亚达商业控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还定西亿联置业有限公司价款500,000元；三、驳回定西亿联置业有限公司其他诉讼请求；四、定西亿联置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州欧亚达企业管理有限公司价款91,500元；五、驳回杭州欧亚达企业管理有限公司其他反诉诉讼请求；六、驳回武汉欧亚达商业控股集团有限公司反诉诉讼请求。本案本诉受理费10,300元，由武汉欧亚达商业控股集团有限公司负担；反诉受理费，由武汉欧亚达商业控股集团有限公司负担4,400元、杭州欧亚达企业管理有限公司负担6,268元、定西亿联置业有限公司负担1,044元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一项的规定，预交案件受理费，款汇湖北省武汉市中级人民法院，户名：武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。审 判 长  王**叡人民陪审员  张 莉人民陪审员  陈凤兰二〇一九年十二月二日书 记 员  蒋 璐