安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖民终936号 上诉人（一审原告）：储杰，男，1970年5月28日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 上诉人（一审原告）：李连华，男，1954年12月18日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：马乐薇，安徽徽商律师事务所律师。 上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：彭宗琦，安徽徽商律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：肖尚文，男，1963年4月27日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。 委托诉讼代理人：芮卫兵，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：徐州市长盛建筑工程有限公司，住所地江苏省徐州市二环西路****，统一社会信用代码91320300573847604X。 法定代表人：李**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：雷文福，该公司职员。 被上诉人（一审被告）：中铁二十四局集团有限公司，住，住所地上海市汇文路**一社会信用代码913100001322024481。 法定代表人：朱赤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙中民，安徽润天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周高晟，安徽润天（上海）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：中铁二十四局集团安徽工程有限公司，住，住所地安徽省合肥市瑶海工业园区纬二路北轻工园A型厂房**一社会信用代码91340100149860850E。 法定代表人：阚宏明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：任子建，该公司职员。 委托诉讼代理人：孙中民，安徽润天律师事务所律师。 一审第三人:江苏中实建设有限公司，住，住所地江苏省徐州市奎西综合楼一社会信用代码91320300759655678D。 法定代表人：梁斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于修君，该公司职员。 委托诉讼代理人：史先秀，江苏清正苑律师事务所律师。 一审第三人:江苏中实建设有限公司淮北分公司（2018年8月15日已注销），住，住所地安徽省淮北市濉溪县肖濉新河西岸202省道西侧一社会信用代码913406215730032844。 储杰、李连华因与徐州市长盛建筑工程有限公司（简称长盛公司）、肖尚文、中铁二十四局集团有限公司（简称二十四局）、中铁二十四局集团安徽工程有限公司（简称二十四局安徽公司）、江苏中实建设有限公司（简称中实公司）、江苏中实建设有限公司淮北分公司（简称中实公司淮北分公司）合同纠纷一案，安徽省阜阳市中级人民法院作出(2017)皖12民初71号民事判决后，储杰、李连华与肖尚文均不服，向本院提起上诉。本院审理后作出（2018）皖民终552号民事裁定，将该案发回重审。安徽省阜阳市中级人民法院重审后，作出(2018)皖12民初326号民事判决，储杰、李连华与肖尚文仍不服，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月11日对本案进行了公开开庭审理。储杰、李连华的委托诉讼代理人彭宗琦、马乐薇，长盛公司的委托诉讼代理人雷文福，肖尚文的委托诉讼代理人芮卫东，二十四局的委托诉讼代理人周高晟，二十四局安徽公司的委托诉讼代理人任子建，二十四局及其安徽公司的共同委托诉讼代理人孙中民，到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。 储杰、李连华上诉请求:1、撤销一审判决,依法改判长盛公司、肖尚文、二十四局、二十四局安徽公司共同支付欠付的投资回报款及补偿款合计13168539元及相应的利息2557178元，二十四局、二十四局安徽公司共同返还垫付的工程款6059400元及利息778632元；2、一审、二审诉讼费及保全费由长盛公司、肖尚文、二十四局、二十四局安徽公司承担。事实与理由:1、二十四局、二十四局安徽公司应当对欠付储杰、李连华的投资回报款、补偿款及相应的利息承担共同还款责任。二十四局、二十四局安徽公司是案涉工程的总承包方，对于储杰、李连华是案涉工程的投资人的身份是清楚且认可的，在协商储杰、李连华退出案涉工程的投资时，二十四局、二十四局安徽公司是明知且是主导者，虽然二十四局、二十四局安徽公司未在《协议》、《承诺书》上盖章确认，但是并不能以此免除二者应当承担共同还款的责任。储杰、李连华投资案涉工程的目的是为了获取投资收益，在二十四局、二十四局安徽公司的牵头下，储杰、李连华退出了案涉工程的投资，二十四局、二十四局安徽公司遂将案涉工程全部交由长盛公司、肖尚文承接施工，现长盛公司、肖尚文拒不按约支付储杰、李连华的预期投资回报，则二十四局、二十四局安徽公司有义务对储杰、李连华的预期投资回报承担共同还款责任。二十四局是项目的承包方，而赵鑫是二十四局的顾问，二者签订的顾问协议约定赵鑫可以二十四局的名义从事相应活动，故赵鑫授权的代志财与储杰、李连华授权的储怀彬签订的合作协议书应当认定为二十四局与储杰、李连华二人签订的协议，对于二十四局具有法律约束力。赵鑫在庭审中也证实，在协商要求储杰、李连华退出案涉工程时，二十四局、二十四局安徽公司曾内部开会讨论并形成了会议纪要，会议纪要载明二十四局、二十四局安徽公司对于储杰、李连华退出案涉工程投资一事，是同意的且愿意支付储杰、李连华预期投资收益，故储杰、李连华要求二十四局、二十四局安徽公司承担共同还款责任有事实和法律依据。2、储杰、李连华通过赵鑫账户转到二十四局阜阳市向阳路颍河大桥及接线工程项目部（简称二十四局项目部）的600万元投资款项，二十四局、二十四局安徽公司未履行退还义务，储杰、李连华有权要求二十四局、二十四局安徽公司承担共同还款责任。储杰、李连华已退出案涉工程的投资，故二十四局、二十四局安徽公司对储杰、李连华的投资款项负有返还的义务。赵鑫与二十四局安徽公司签订的《顾问聘请协议》明确约定赵鑫作为特邀顾问可以二十四局安徽公司的名义进行相关业务联络和操作，故赵鑫对外是可以代表二十四局安徽公司的。储杰、李连华于2015年3月26日将案涉600万投资款打入赵鑫账户，赵鑫于当日将600万投资款打入二十四局项目部，而二十四局项目部收到款项后，转账300万元到二十四局安徽公司账户，转账300万元到阜阳市农民工工资保障金账户，一审法院认定储杰、李连华无证据证明该600万元用于案涉工程属于认定错误，因为通过银行流水足以证实，储杰、李连华投资的600万元已被用于案涉工程。二十四局、二十四局安徽公司称，二十四局项目部于2015年7月将600万元退回至赵鑫账户，已履行了退还义务，无事实和法律依据。首先，二十四局、二十四局安徽公司明知储杰、李连华系案涉工程投资人，其应将投资款直接退还给储杰、李连华，或是退还至储杰、李连华指定的账户，且在赵鑫未得到储杰、李连华的授权的情况下，赵鑫亦未将收到的600万元款项转支付给储杰、李连华；其次，二十四局、二十四局安徽公司提供的转款凭证明确载明转账给赵鑫的款项用途是投标保证金或是保证金，并非是退还储杰、李连华的投资款；最后，由二十四局、二十四局安徽公司转账给赵鑫时，储杰、李连华还未与肖尚文、长盛公司、二十四局、二十四局安徽公司协商确定退出对案涉工程的投资，故在储杰、李连华还是案涉工程的投资人，且在工程施工急需资金的情况下，二十四局、二十四局安徽公司将600万元退还给储杰、李连华亦与事实及常理不符。3、代志财出具的收条是储杰、李连华在案涉工程中的投资款，该笔款项实际用于案涉工程，二十四局、二十四局安徽公司应当承担共同还款责任。由二十四局人发［2015］056号文件可知，代志财在案涉项目工程中担任副总经理一职，系案涉项目的负责人。代志财向储杰、李连华支取的工程款实际上就是储杰、李连华对案涉工程的投资款，代志财支取投资款的行为系职务行为，相应的法律后果应当由二十四局承担。二十四局辩称代志财出具的收条已包含在临建费用之中，无事实和法律依据，因为双方在确定临建费用的时候，储杰、李连华需要提供相应的凭证并将凭证的原件交付给二十四局，而本案中储杰、李连华能够提供代志财签字的收条原件，足以证明该部分并没有与二十四局结算，并不包含在已经结算的临建费用之中。4、储杰、李连华要求长盛公司、肖尚文、二十四局、二十四局安徽公司承担逾期付款的利息有事实和法律依据，应当依法予以支持。由储杰、李连华从阜阳市建设投资控股有限公司调取的支付给二十四局的工程款付款单可知，自二十四局承接该工程以来，阜阳市建设投资控股有限公司共计向二十四局付过6次款，合计付款金额1.9亿元，故储杰、李连华要求长盛公司、肖尚文、二十四局、二十四局安徽公司支付逾期付款的违约利息有事实和法律依据。虽《协议》、《承诺书》中关于付款的时间是根据阜阳市重点工程建设管理局付款给二十四局的时间及相应的付款比例来计算的，但因长盛公司、肖尚文、二十四局、二十四局安徽公司已多次拒绝履行付款义务，构成预期违约，所以储杰、李连华有权要求长盛公司、肖尚文、二十四局、二十四局安徽公司一次性履行完全部的付款义务。一审法院认为储杰、李连华未能举证业主与二十四局具体拨款情况，进而导致双方商定的利息无法依照约定进行计算，需要在取得相应证据后另行主张，属于认定事实不清，应当依法予以改判。 肖尚文答辩称：1、储杰、李连华的上诉请求与其一审诉讼请求不一致，应不予审理或者驳回其诉请。储杰、李连华一审期间提出的第一项诉讼请求为判令长盛公司、肖尚文、二十四局、二十四局安徽公司共同支付储杰、李连华垫付工程款及补偿款13688539元及利息438万元，本次二审储杰、李连华提出的第二项上诉请求为改判长盛公司、肖尚文、二十四局、二十四局安徽工程共同支付欠付的投资回报款及补偿款13168539元及利息。储杰、李连华一审诉请的是垫付款及补偿款，二审储杰、李连华诉请的却是投资回报款及补偿款，其二审诉请和一审诉请不一致，应当直接驳回其上诉请求或者不予审理。2、储杰、李连华上诉请求肖尚文与长盛公司等承担共同支付款项的责任没有法律依据。储杰、李连华在一审起诉状以及提交的证据材料中多次明确，肖尚文代表长盛公司签订《协议》，在储杰、李连华提交的施工协议中也载明肖尚文是长盛公司的财务负责人，且在《协议》、《承诺书》上均加盖长盛公司的印章，肖尚文的行为是职务行为、代理行为。储杰、李连华对肖尚文是长盛公司代表人的身份是明知和认可的。根据民法代理行为的基本原理，储杰、李连华诉请肖尚文与长盛公司等承担共同返还责任，没有法律依据。肖尚文的行为理应只能由长盛公司承担法律责任。3、储杰、李连华诉称的垫付工程款和补偿款无合同与事实依据。肖尚文从不欠付储杰、李连华诉称的垫付工程款和补偿款。从储杰、李连华提交的《临建费用确认书》来看，储杰、李连华所称的颍河大桥项目前期垫付工程款数额共计2431461元，该项垫付工程款已经由二十四局项目部支付完毕，与肖尚文无关。储杰、李连华诉称的垫付工程款和补偿款没有在任何的协议、承诺或者其他书面证据中予以确认。4、案涉《协议》、《承诺书》因违反法律效力性强制性规定而无效。案涉工程为市政基础设施，涉及社会公共利益，依法属于必须招标项目，任何机构和个人不得通过通过有偿倒卖的方式来规避项目招投标。储杰、李连华及其他相关人员在案涉工程项目的招标、施工阶段，存在明显的围标、倒卖工程的非法行为。储杰、李连华从未实质性投资案涉工程，作为无资质的自然人，储杰、李连华诉称的投资行为实际上就是非法围标、倒卖案涉工程。《协议》、《承诺书》违反了法律法规的强制性规定，当属无效。《协议》、《承诺书》约定的投资回报，实为工程倒卖回扣款，为不法利益，且约定回扣款高达案涉颍河大桥工程总造价的7%，明显违反了公平公正、诚实信用以及公序良俗的民法基本原则。5、储杰、李连华提交的阜阳建设投资控股有限公司向二十四局汇款凭证，合计付款金额不到1.9亿元，储杰、李连华诉称肖尚文违约可以要求一次性履行并支付利息与事实不符。退一步讲，即便依据无效的《协议》、《承诺书》，也应按照业主与二十四局合同及拨款同比例支付，但根据储杰、李连华调取的付款情况，业主并没有支付全部工程款，且并没有证据证明肖尚文存在其他违约事实，因此，储杰、李连华诉请支付全部款项与约定不符，亦和业主与二十四局工程款支付情况不符。综上，储杰、李连华诉请返还垫付工程款和补偿款没有事实和法律依据，肖尚文不欠付储杰、李连华垫付的工程款和补偿款，应依法驳回储杰、李连华对肖尚文的全部诉讼请求。 长盛公司答辩称：长盛公司接到合同后，不知道储杰与李连华的内幕。长盛公司没有接到开工信息，长盛公司在合同上指定的账户是用来收发保证金的，开通账户后就使用了。肖尚文只是一个财务负责人，大量款项报销违规，造成了越权和涉嫌职务犯罪，长盛公司要求将案件移交公安机关。长盛公司和储杰、李连华没有签订任何协议，没有义务付款。长盛公司对一审法院作为定案依据的《协议》不予承认。后期产生的所有债务纠纷是在长盛公司不知情的情况下产生的。 二十四局、二十四局安徽公司共同答辩称：1、二十四局、二十四局安徽公司与储杰、李连华之间不存在任何法律关系，储杰、李连华要求二十四局、二十四局安徽公司与肖尚文、长盛公司共同支付投资回报款、补偿款及利息没有事实和法律依据。（1）储杰、李连华诉请的投资回报款、补偿款及利息是依据其与肖尚文、长盛公司签订的《协议》、《承诺书》主张的。根据合同相对性原则，储杰、李连华无权要求二十四局、二十四局安徽公司承担共同付款责任。（2）赵鑫系中实公司淮北分公司负责人，赵鑫在与储杰、李连华合作过程中一直代表的是中实公司，从未代表过二十四局、二十四局安徽公司。李连华与中实公司签订的《投标合作协议》中的甲方是中实公司淮北分公司，储杰与李连华签订的《向阳路颍河大桥工程项目合作协议》第一行明确写有“根据李连华与中实公司淮北分公司赵鑫签订的投标合作协议书”字样。由此可见，储杰、李连华主张赵鑫在与其合作过程中代表二十四局、二十四局安徽公司是与事实不符的。（3）代志财与储怀彬签订的合作协议与二十四局、二十四局安徽公司无关，亦与储杰与李连华的诉请无关。一审法院为了查明事实，依法通知代志财出庭作证，代志财当庭明确表示其所代表的是中实公司；赵鑫在一审过程中也明确承认代志财是其委派的。储杰、李连华主张代志财代表二十四局、二十四局安徽公司签订所谓的合作协议是错误的。另外，储杰、李连华的诉请是根据其与肖尚文、长盛公司签订的《协议》、《承诺书》，与上述合作协议没有任何关系，也即代志财与储怀彬签订的合作协议与储杰、李连华的诉请无关，与本案无关。2、储杰、李连华主张二十四局、二十四局安徽公司返还垫付的工程款600万元无事实和法律依据，一审法院认定储杰、李连华与赵鑫之间的争议另案处理是正确的。储杰、李连华主张该600万元是其通过赵鑫账户转到二十四局项目部账户的。但是储杰、李连华的证据不能证明其向赵鑫账户转款600万元这一事实。在一审庭审时，储杰、李连华又改称其中200万元是由刘家宏账户转入赵鑫账户的，120万元是由程涛账户转入赵鑫账户的。但储杰、李连华却没提供其对刘家宏、程涛的钱享有所有权的证据。一旦刘家宏、程涛要求赵鑫返还款项，将会出现一笔钱多人主张权利的情况，因此，储杰、李连华主张其转入赵鑫账户600万元证据不足。人民币是种类物，不能因为一个账户一日内发生多笔资金往来，即认定多笔资金之间有关联，不能认为赵鑫转入项目部的钱就是储杰、李连华的钱。最为关键的是，赵鑫账户转入二十四局项目部账户的600万元已于2015年7月14日、7月15日、7月20日退还到赵鑫账户。一审法院认定储杰、李连华与赵鑫之间的争议应另案处理是正确的。3、储杰、李连华关于59400元的主张无事实和法律依据，一审法院驳回其该项诉请是正确的。首先，储杰、李连华没有证据证明该59400元用于工程建设；其次，储杰、李连华在一审过程中提供的材料显示，其所主张的该59400元发生于2015年2、3月份。而储杰、李连华与二十四局项目部于2015年10月份对所有费用进行了结算，对费用总额进行了确认。假设该费用确实存在的话，也已经包含在费用总额之中。 中实公司答辩称：本案与中实公司没有关系，中实公司不承担任何责任。中实公司与二十四局签订的协议没有履行。 肖尚文上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回储杰、李连华对肖尚文的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由储杰、李连华承担。事实与理由：1、储杰、李连华与肖尚文之间不构成建设工程施工合同关系，一审法院以建设工程施工合同纠纷为案由立案并审理，恶意规避其没有管辖权的基本事实，程序严重违法。2、一审法院对于判决肖尚文支付储杰、李连华13168539元款项的基本性质认定不清，该款与储杰、李连华诉请的垫付款和补偿款性质完全不同。从储杰、李连华提交的《临建费用确认书》来看，储杰、李连华所称案涉项目前期的垫付工程款数额2431461元已经各方签字确认，该笔垫付款已经由二十四局项目部支付完毕。储杰、李连华诉请肖尚文返还垫付工程款和补偿款与事实不符，更无相应的证据佐证。《协议》、《承诺书》未能确认17368539元和330万元的性质是垫付工程款、投资款和补偿款，一审法院判令肖尚文、长盛公司共同返还的13168539元投资回报款与储杰、李连华诉请的垫付款和补偿款的性质完全不同，一审判决第一项未敢列明款项性质，混淆投资回报款与储杰、李连华诉请的垫付款和补偿款之间的区别，超出了储杰、李连华的诉请范围。3、肖尚文与储杰签订的《协议》、《承诺书》，均系代表长盛公司的职务行为，一审判令肖尚文与长盛公司承担共同返还责任，事实认定不清，适用法律明显错误。4、《协议》、《承诺书》因违反法律效力性强制性规定而无效。案涉工程为市政基础设施，涉及社会公共利益，依法属于必须招标项目，任何机构和个人不得通过通过有偿倒卖的方式规避项目招投标。储杰、李连华在案涉工程的招标、施工阶段，存在明显的围标、倒卖工程的非法行为，甚至在项目正常施工阶段纠集社会闲散人员影响项目施工。储杰、李连华从未实质性投资案涉工程，作为无资质的自然人，其不是案涉工程的承建单位，没有对案涉工程进行过投资，其所称的投资实际上就是围标、倒卖案涉工程行为，明显违反了法律、行政法规的强制性规定，储杰、李连华的非法行为当属无效。《协议》、《承诺书》所涉款项名为投资回报，实为工程倒卖款，且高达案涉颍河大桥工程总造价的7%，初步估算高达2300多万元的巨额费用，储杰、李连华仅仅通过倒卖工程就能获得如此高额的不法收益，明显违反了公平公正、诚实信用以及公序良俗的基本原则，《协议》、《承诺书》所约定投资回报（工程倒卖款）当属无效。即便依据《协议》、《承诺书》的约定，投资回报的具体支付时间和金额按照业主与二十四局的合同及拨款同比例支付，储杰、李连华应当举证证明业主与二十四局具体拨款情况，但从现有证据看，储杰、李连华未能举证证明其诉请支付款项的条件已经成就，其应承担举证不能的法律后果。 储杰、李连华答辩称：1、一审法院对于本案的性质、合同的效力、以及案涉工程是否存在围标、倒卖的事实均认定事实清楚，适用法律正确。肖尚文之所以将本案冠以涉黑名义，其最终目的是为了逃避其应当承担的民事法律责任。2、肖尚文称一审法院以建设工程施工合同纠纷为案由立案审理且没有管辖权属于程序严重违法，无事实和法律依据，应不予支持。3、储杰、李连华的一审诉讼请求包含两项，一项是投资回报款及补偿款，该部分合计13168539元；一项是垫付的工程款，该部分合计为6059400元。一审法院关于款项的性质认定正确，不存在认定事实错误，程序违法的情形，一审判决肖尚文承担该部分款项并未超出储杰、李连华一审的诉讼请求，判决肖尚文等承担投资回报款及补偿款有事实和法律依据。4、肖尚文上诉称《协议》、《承诺书》中约定的投资回报实为工程回扣或工程倒卖介绍费用，无事实和法律依据，应当依法予以驳回。储杰、李连华系案涉工程的投资人，其目的是在按照约定对案涉工程进行投资后，能够获取投资收益。这种投资行为，实际上是存在风险的。储杰、李连华自从对案涉工程投资以来，从未取得案涉工程的施工权和承包权，无权将案涉工程转卖给其他第三方，其行为根本不属于倒卖工程，仅是正当合法的投资行为。当二十四局、二十四局安徽公司、肖尚文、长盛公司提出让储杰、李连华退出对案涉工程的投资并在返还储杰、李连华投资款的同时按照一定比例支付相应的投资收益时，储杰、李连华在充分考虑并协商的情况下予以同意并签字确认，是正常的商业行为。而在肖尚文、长盛公司、二十四局、二十四局安徽公司不履行《协议》、《承诺书》的情况下，储杰、李连华选择起诉是正常的维权行为。肖尚文、长盛公司不但违约不支付约定款项，而且诉称储杰、李连华在倒卖工程，违背了诚实信用原则。且阜阳市重点工程建设管理局与二十四局签订《建设工程施工合同》后，二十四局又以其安徽公司名义与长盛公司签订施工协议，然后二十四局又以其安徽公司名义与长盛公司、安徽古都建筑有限公司签订协议，约定长盛公司将案涉工程的权利义务全部交给安徽古都建筑有限公司，并明确案涉工程的实际投资人为安徽古都建筑有限公司等，而安徽古都建筑有限公司恰恰是肖尚文个人独资的企业，那么案涉工程的最终受益人是肖尚文。5、肖尚文上诉称其在《协议》、《承诺书》上签字的行为均系职务行为，与事实不符，应不予采纳。《协议》、《承诺书》均有肖尚文与长盛公司的签字盖章，可以反映出肖尚文、长盛公司承诺愿意对上述款项承担连带还款责任。且后来二十四局已将案涉工程交由安徽古都建筑有限公司施工，而肖尚文是该公司的一人股东，可见最后该工程实际的施工人是肖尚文，所以肖尚文应当对该工程承担共同还款责任。6、肖尚文上诉称《协议》、《承诺书》因违反法律效力性强制规定而无效的请求无事实和法律依据，应当不予采纳。储杰、李连华作为案涉工程的初始投资人，自2014年10月份起就一直持续不断的对案涉工程进行投资，签订《协议》、《承诺书》是为了弥补储杰、李连华作为案涉工程的投资人撤回对案涉工程投资的预期收益的损失，系李连华、储杰退出案涉工程投资的前提条件。且储杰、李连华已按照约定退出了案涉工程的投资，长盛公司已与二十四局安徽公司签订了施工协议，肖尚文也实际上取得了案涉工程的施工权，肖尚文已实现了《协议》、《承诺书》的合同目的。因此，《协议》、《承诺书》系双方真实的意思表示，且也不违反国家法律规定，合法有效。7、储杰、李连华已经在一审中提供了业主单位向二十四局拨款的转账凭证，本案主张的款项已符合双方约定的支付条件。储杰、李连华要求支付逾期付款的违约利息有事实和法律依据。 长盛公司答辩称：同意、支持肖尚文的观点。 二十四局、二十四局安徽公司共同答辩称：因肖尚文未将二十四局、二十四局安徽公司列为被上诉人，故二十四局、二十四局安徽公司不发表意见。 中实公司答辩称：与中实公司无关，请法庭依法裁判。 储杰、李连华向一审法院起诉请求：长盛公司、肖尚文、二十四局、二十四局安徽公司共同支付储杰、李连华垫付工程款及补偿款13688539元及利息438万元（利率按月息2%从2017年5月26日计算至付清时止）；二十四局、二十四局安徽公司共同返还储杰、李连华垫付工程款6059400元及利息78万元（利率按月息2%从2017年5月26日计算至付清时止）；长盛公司、肖尚文、二十四局、二十四局安徽公司承担财产保全费、律师费及本案诉讼费用。 一审法院查明：2014年9月26日，二十四局安徽公司与中实公司淮北分公司签订《投标合作协议书》，约定中实公司淮北分公司以二十四局的名义投标阜阳市向阳路颍河大桥及接线工程，双方同日另签订《顾问聘请协议》，约定由中实公司淮北分公司负责人赵鑫处理相关业务活动。储杰、李连华经与赵鑫联系后为二十四局项目部提供临建费用2431416元等工程费用。该临建费用储杰、李连华认可已予退还。2015年3月26日，储杰、李连华向赵鑫账户汇款600万元，用于支付保证金，当日赵鑫向二十四局项目部汇款600万元，2015年7月，二十四局项目部将600万元保证金退回至赵鑫账户。2014年10月22日、10月23日，储杰分二笔向二十四局项目部转款支付保证金320万元，二十四局项目部分别于2015年6月16日、7月2日分二笔将该320万元保证金退还至储杰账户。2015年9月，二十四局安徽公司将案涉工程转包给长盛公司。2015年10月14日，二十四局项目部与储杰就临建费用数额进行了确认，双方并于2015年11月3日办理了相关财产的交接手续。2015年12月28日，储杰、李连华与肖尚文、长盛公司签订《协议》，对肖尚文、长盛公司支付储杰、李连华投资回报款17368539元等作出约定。同日，肖尚文、长盛公司另书面承诺补偿储杰、李连华330万元。《协议》签订后，肖尚文、长盛公司仅给付储杰、李连华600万元及按《承诺书》付给储杰100万元，余款拖欠未付。 一审法院认为，储杰、李连华通过中实公司淮北分公司负责人赵鑫实际投资案涉工程建设事实清楚。后因二十四局安徽公司将案涉工程转包给长盛公司，工程负责人肖尚文以个人名义与储杰、李连华签订《协议》并出具《承诺书》，并经长盛公司加盖印章予以认可，确认投资回报款17368539元及补偿款330万元，应视为肖尚文与长盛公司共同行为。该《协议》、《承诺书》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。肖尚文、长盛公司依照《协议》、《承诺书》已向储杰、李连华支付750万元，还应依约支付13168539元。至于逾期付款的利息，因双方约定支付时间“按业主与中铁二十四局合同及拨款按6%同比例支付”，而储杰、李连华未能举证证明业主与二十四局具体拨款情况，双方商定的利息无法依照该约定进行计算，储杰、李连华可待取得相应证据后另行主张。储杰、李连华通过赵鑫账户所汇600万元保证金，二十四局项目部已退回赵鑫个人账户，且赵鑫不能证明，其收取的该笔退款已为中实公司实际控制，储杰、李连华主张未收到该笔退款，可另行向赵鑫主张权利。储杰、李连华提供的署名为代志财出具的零星开支收据，因二十四局项目部与储杰就相关费用进行了确认，无法核实其是否用于涉案工程建设，故对其二人要求返还该零星开支的诉讼请求不予支持。储杰、李连华要求二十四局、二十四局安徽公司承担共同返还责任，并要求相对方承担律师费用，缺乏合同及法律依据，均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、长盛公司、肖尚文于判决生效之日起十日内支付储杰、李连华款13168539元；二、驳回储杰、李连华的其他诉讼请求。一审案件受理费166810元、财产保全费5000元，合计171810元，由储杰、李连华负担76810元、长盛公司、肖尚文负担95000元。 二审中，长盛公司向本院新提交一份银行对账单，证明：对案涉款项的支付系肖尚文擅作主张，长盛公司对案涉项目所发生的事情不知情。储杰、李连华质证意见：真实性无异议，通过银行流水可以看出案涉工程的实际施工人是安徽古都建设有限公司，肖尚文，长盛公司按照《协议》、《承诺书》履行了部分付款义务。肖尚文质证意见：真实性无异议，该银行流水是长盛公司阜阳分公司日常资金往来的一部分，肖尚文对此并不知情，长盛公司阜阳分公司的负责人是张建华，肖尚文是在张建华的领导下具体负责财务工作；长盛公司虽与二十四局签订施工合同，但案涉工程自始至终均由二十四局施工，长盛公司并未进场施工；肖尚文作为长盛公司的财务负责人，在介入案涉工程后并未实际承建案涉工程，不是案涉工程的实际施工人，肖尚文的公司仅承包了二十四局的部分接线劳务工程。二十四局、二十四局安徽公司质证意见：真实性无异议，银行流水反映的是长盛公司与肖尚文、安徽古都建筑有限公司之间的关系，与二十四局、二十四局安徽公司无关。中实公司质证意见：与中实公司无关，不发表意见。本院认证意见：因各方对该证据的真实性均未提出异议，本院对其真实性予以确认。长盛公司二审所举其他证据及证明目的同一审，各相对方的质证意见亦同一审。案涉其他各方二审所举证据及证明目的均同一审，各相对方的质证意见亦均同一审。 本院二审另查明：2014年10月10日，赵鑫以中实公司淮北分公司的名义与李连华签订《投标合作协议书》，约定：双方合作参与投标阜阳市向阳路颍河路大桥及接线工程，工程以二十四局的资质参与竞标，工程中标后，李连华需向赵鑫交纳工程中标价的11.5%，作为赵鑫的管理费；工程所需的一切税费、办理施工许可证费用、中标交易费、函证费（办理预付款保函、履约保证金保函）等均由李连华承担；李连华负责投标期间的一切对外工作，及时向赵鑫通报经营信息及情况，及时向赵鑫提供与投标工作有关的信息，期间所发生的费用由李连华承担；中标后，李连华必须严格按照招标文件及业主要求的工期节点、质量标准、保质保量按时完成项目的施工；中标后，双方另行签订施工协议书。 2014年10月12日，李连华与储杰签订《向阳路颍河大桥工程项目合作协议》，约定：根据李连华与中实公司淮北分公司赵鑫签订的投标合作协议书，双方共同出资承揽阜阳市向阳路颍河路大桥及接线工程施工项目，李连华出资60%，储杰出资40%;双方风险共担，利益共享。 2015年1月19日，阜阳市重点工程建设管理局（发包人）与二十四局（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由二十四局承建阜阳市向阳路颍河大桥及接线工程，资金来源为政府投资。 2015年12月28日，储杰（甲方）、肖尚文（乙方）、苏勇（见证方）签订《协议》，约定：甲方向乙方（长盛公司）提供阜阳市向阳路颍河路大桥及接线工程的真实性，确保乙方取得工程施工承包权；甲方确保乙方与二十四局安徽公司签订施工合同；甲方负责协助乙方协调阜阳市向阳路颍河路大桥及接线工程有关工程事宜，保证工程顺利实施；甲方确保乙方（长盛公司）与二十四局安徽公司签订施工合同，按约定共收取乙方按工程造价3.3亿元×6%（包括项目部临建费用2431461元，此款由二十四局项目部支付给甲方，乙方不必再付此款），计1980万元-2431461元=17368539元（其中李连华960万元、赵鑫70万元、储杰7068539元），作为甲方前期投资该项目的投资回报（不含二十四局安徽公司的一切管理费及税费，甲方不承担任何税费）。甲方确保相关利益方（李连华、赵鑫）认同本协议全部条款，并向乙方出具相关利益方的承诺书；投资回报分期支付，按业主与二十四局合同及拨款按6%同比例支付，甲方必须提供李连华、赵鑫身份证复印件、银行卡号及承诺书，如乙方三周内不能按如上条款支付时按2%的月息支付给甲方；本协议经双方签字后，在本协议所指项目工程施工承包主合同签订生效后生效。该《协议》落款甲方处由储杰签字，乙方处由肖尚文签字并加盖长盛公司阜阳分公司印章，见证方处由苏勇签字。同日，肖尚文、长盛公司阜阳分公司出具《承诺书》，主要内容为：鉴于储杰为长盛公司与二十四局安徽公司签订的阜阳市向阳路颍河路大桥及接线工程施工合同服务一事，肖尚文承诺付储杰共计330万元。该《承诺书》落款承诺人处由肖尚文签字并加盖长盛公司阜阳分公司印章。 2015年9月6日，二十四局安徽公司与长盛公司签订《阜阳市向阳路颍河路大桥及接线工程施工协议》，约定：由长盛公司承担阜阳市向阳路颍河路大桥及接线工程施工，长盛公司需向二十四局安徽公司缴纳工程结算总造价4%的管理费；长盛公司承担二十四局安徽公司项目经理部在该项目竣工前的一切管理费用。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1、案涉《协议》、《承诺书》的效力；2、长盛公司、肖尚文、二十四局、二十四局安徽公司应否向储杰、李连华支付投资回报、补偿款13168539元及利息；3、二十四局、二十四局安徽公司应否返还垫付工程款6059400元及利息。 （一）关于案涉《协议》、《承诺书》的效力问题。从储杰、李连华诉请依据的《协议》、《承诺书》约定的内容看，储杰、李连华向肖尚文、长盛公司提供案涉工程信息，确保长盛公司取得工程施工权，确保长盛公司与二十四局安徽公司签订施工合同，肖尚文、长盛公司需按工程造价3.3亿元的7%向储杰、李连华支付投资回报及服务费20668539元。由此可见，储杰、李连华参与案涉工程投标、进行少量投入的目的并非是在工程中标后，对工程进行实质性施工建设，而是在案涉工程中标后，将工程介绍给他人施工以获取高额收益。案涉工程属政府投资的必须依法履行招投标程序的工程，储杰、李连华等借用二十四局资质进行投标，中标后将工程转包给无桥梁施工资质的长盛公司实际施工，规避了行政主管部门对招投标工程的监管，属以合法形式掩盖非法目的，扰乱了建筑市场秩序，客观上可能引发工程质量问题。因此，依照《中华人民共和国招标投标法》第四条规定“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”及第五条规定“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，案涉《协议》、《承诺书》应为无效，《协议》、《承诺书》中约定的所谓投资回报或服务费，不应受到法律保护。 （二）长盛公司、肖尚文、二十四局、二十四局安徽公司应否向储杰、李连华支付投资回报及补偿款13168539元的问题。因《协议》、《承诺书》无效，故储杰、李连华依据无效的协议，要求长盛公司、肖尚文、二十四局、二十四局安徽公司支付13168539元及利息的主张，不应予以支持。 （三）关于二十四局、二十四局安徽公司应否返还垫付工程款6059400元及利息的问题。储杰、李连华诉称的6059400元中的600万元履约保证金，由储杰、李连华支付给赵鑫，再由赵鑫支付给二十四局项目部，且已由二十四局项目部返还至赵鑫账户，该600万元应由储杰、李连华向赵鑫另行主张，储杰、李连华要求二十四局、二十四局安徽公司支付该600万元，依据不足。关于案外人代志财收取的59400元，储杰、李连华所举证据不足以证明该59400元系代志财代表二十四局、二十四局安徽公司收取，储杰、李连华要求二十四局、二十四局安徽公司支付该59400元，亦属依据不足。因此，储杰、李连华要求二十四局、二十四局安徽公司支付该6059400元及利息的主张，不应予以支持。 综上，储杰、李连华的诉讼请求均不能成立，一审法院认定《协议》、《承诺书》合法有效并对储杰、李连华的诉讼请求予以部分支持不当，本院予以纠正。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国招标投标法》第四条、第五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省阜阳市中级人民法院(2018)皖12民初326号民事判决； 二、驳回储杰、李连华的诉讼请求。 一审案件受理费166810元及财产保全费5000元，二审案件受理费178407元均由储杰、李连华负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 敏 审判员 余乃荣 审判员 廖永结 二〇一九年十二月二日 法官助理吴辉 书记员徐珍妮 附相关的法律条文 《中华人民共和国招标投标法》 第四条任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。 第五条招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。