陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)陕01民初32号 原告:马鸿林,男,汉族,1980年11月8日出生，住河南省兰考县。 委托诉讼代理人：薛燕，陕西维秉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施效梅，陕西稼轩律师事务所律师。 被告:西安市高陵区张卜建筑公司,住所地陕西省西安市高陵区张卜村。 法定代表人：李怀信，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨国栋，陕西呼延武律师事务所律师。 被告:西安市昌隆实业有限公司,住所地陕西省西安市高陵区鹿苑大道西侧。 法定代表人：张波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：路征，男，该公司法律顾问，住陕西省西安市碑林区。 原告马鸿林与被告西安市高陵区张卜建筑公司（以下简称：张卜公司）、西安市昌隆实业有限公司（以下简称：昌隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马鸿林及其委托诉讼代理人薛燕、施效梅，被告张卜公司委托诉讼代理人杨国栋，被告昌隆公司委托诉讼代理人路征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马鸿林向本院提出诉讼请求：1、判令被告张卜公司支付工程款人民币17667738.39元；2、判令被告昌隆公司在欠付工程价款范围内对马鸿林承担付款责任；3、确认马鸿林对龙发·龙泊湾15#-22#,26#、28#楼折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4、判令被告张卜公司退还马鸿林现场存放材料及机械设备等或等值补偿人民币4422514元，被告昌隆公司承担连带责任；5、判令被告张卜公司赔偿马鸿林实际损失人民币13万元；6、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2014年5月30日，被告张卜公司同意马鸿林以其名义与被告昌隆公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告张卜公司承建被告昌隆公司开发的龙发·龙泊湾15#-22#、26#、28#楼。建筑面积约34514，最终结算以实测面积为准。合同暂定价为人民币53152206.8元。工程结算款支付暂定为三次，第一次在主体工程完工并经质监部门及五方共同验收合格后，支付合同价款的48%;第二次在工程竣工验收合格并办理完技术资料、竣工备案资料及工程实物交接，同时完成本合同专用条款47.5责任后10日内，累计付至总价款的95%，留5%保修金，保修期（三年）满后次月付清，保修金不计利息，42平方米2014年6月5日，被告张卜公司与马鸿林签订《安全责任协议》，明确了被告张卜公司承建的龙发·龙泊湾15#-22#、26#、28#楼全部工程实际均由马鸿林承建。马鸿林需向被告张卜公司交纳管理费人民币15万元。嗣后，马鸿林按约进行了施工，二被告却未按约支付进度款。为满足二被告的要求，马鸿林竭力克服重重困难，坚持施工。然而，二被告拖欠工程款导致大量农民工上访，并被建设行政主管部门勒令停工，给马鸿林造成巨大经济损失。2016年7月21日，被告昌隆公司提出将解除建设工程施工合同并擅自让第三方进场施工。彼时，马鸿林承建的15#-19#、22#、28#楼均已主体工程完工，承建的20#、21#、26#楼也施工至六层。马鸿林多次要求二被告支付拖欠的工程款，二被告始终不予理会。为此，经马鸿林与被告张卜公司商议，被告张卜公司同意马鸿林以张卜公司名义申请对被告昌隆公司提起诉前财产保全并随后诉讼，为此，马鸿林支出保费、保全费等相关费用共计人民币65000元。然而，财产保全完成后，被告张卜公司迫于被告昌隆公司的威胁，擅自撤销保全申请，导致马鸿林不得不以实际施工人名义重新申请保全并支付相应费用。为维护自身合法权益，现马鸿林起诉，同时，在优先权行使有效期内申请确认马鸿林对建设工程价款的优先受偿权。 张卜公司辩称：依据张卜公司和马鸿林签订的安全责任协议书第7条规定，对外的债权债务全部由马鸿林自行承担。根据安全协议第五条，马鸿林应该向张卜公司缴纳15万元的管理费，到现在也没有缴纳，工程款中应该扣除该笔费用。 昌隆公司辩称：一、马鸿林不具备诉讼主体资格。马鸿林是以实际施工人身份提起的诉讼，但实际施工人与发包人并不具备合同的相对性，虽然最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，赋予了实际施工人的诉权，但由于该权利突破了合同相对性原则，因此，是有条件的诉权。即首先要求发包单位存在欠付工程款情况，其次，实际施工人已经没有其他救济手段。本案中，发包人实际并不欠付工程款，根据发包人提交证据，第一，张卜公司并未完成主体封顶，尚不具备付款条件；第二，张卜公司完成工程量总造价为26115230.72元，发包人已付工程款总量为25080313.93元，加上应代扣税金(25080313.93-2200000)*5．689%（税率）=1360537.48元，合计支付工程款量已经达到26440851.41元，工程款已经超付。而且，目前涉案工程尚未竣工，虽然张卜公司已经撤场，但其还有对其施工部分，承担验收、提供竣工资料、技术资料等工作，该部分工作均未完成，目前付款尚不达条件。因此，目前，发包人并不欠张卜公司工程款。另，张卜公司退场后，与发包人积极共同推动已完成工程的结算工作，由于原合同系固定单价合同，如工程完成，结算相对简单，但因工程未实际完成，结算工作十分复杂，在这种情况下，双方共同推动结算的进行，并根据工程实际，按照合同第23.1(1)条的结算条件，先测算如工程全部完成，按照该结算方式算得的工程款，并算出此种方式算出的综合单价，再与合同约定综合单价比较，即为张卜公司给予的价款优惠比例为17.116%;再按照合同第23.1(1)条的结算条件算出张卜公司已经完成工程量，并按照优惠比例折扣。经结算，张卜公司完成工程量价款应为26115230.72元。因此，昌隆公司与张卜公司并未因该工程张卜公司违约撤场，就放任工程不结算，马鸿林并未丧失救济手段，其不具备诉讼主体资格。关于结算问题，由于合同系张卜公司与昌隆公司签订，双方间的结算结果，即为最终结果，马鸿林没有申请鉴定的权利。二、对于鉴定价款的意见：1、昌隆公司依然坚持本案不适用鉴定。理由如下：本案《建设工程施工合同》系昌隆公司与张卜公司所签订，相应合同相对人是昌隆公司和张卜公司，两公司已经对价款进行了结算，履行合同义务，马鸿林即使作为实际施工人具有诉权，其也只有就未获取价款获得受偿的权利，并不具备创设权利的权利。2、对于鉴定价款：实际上，鉴定价款依据昌隆公司意见，与昌隆公司与张卜公司结算基本一致。而且，鉴定方法适用昌隆公司价款明显适当。(1)合同是计算价款的基本依据，双方既然约定了合同价款计算方式，在当时约定时，其价款就考虑到了获得这个价款的优惠，这是双方真实意思的表示，对于该优惠，应继续执行。(2)对于继续按照优惠价款执行的规定，各地高级法院均采用昌隆公司的意见。①四川省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷疑难解答25条：约定工程价款实行固定总价结算的建设工程施工合同在未全部完成施工即终止履行，承包人已施工的工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，由双方协商确定已施工的工程价款，协商不成的，由鉴定机构根据工程设计图纸、施工图纸、施工签证、交接记录等资料以及现场勘验结果，对已完工程量占合同工程量比例计算系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程价款。当事人就已施工的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据承包人撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。②北京高院关于建设工程纠纷疑难问题解答：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。③江苏省高级法院关于建设工程施工合同纠纷疑难解答：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。从上面各级高院规定看，均支持依据合同确定固定单价最终确定己完工部分的规定，依据上述规定，按照马鸿林申请的同一计算标准，完成工程总价为66619134.25元，其不包括变更的已完成部分造价为32947079.9元；则马鸿林已经完成工程量“按比例折算”为(32947079.9/66619134.25)*100%=49.456%,即马鸿林实际完成全部工程的49.456%。那么马鸿林最终结算价款（不含变更部分）应为合同价款1540元／平米*34710.24平米*49.46%=26454270.57元。相应变更部分，也应按照这一原则进行确定，则变更可部分价款为1689595.82元，合计28143866.39元。而按照昌隆公司方法鉴定的所谓确定性价款为28126332.73元，两者基本相符，可见按照昌隆公司方法计算价款，更加符合各方合同约定以及法律规定。另外，也可以看出，昌隆公司与张卜公司结算，除变更部分外，造价基本一致，符合实际情况，而张卜公司与昌隆公司结算时，马鸿林不予配合，导致变更部分资料不足，马鸿林应对该部分无法结算承担不利后果。(3)对于选择性意见，根据谁主张谁举证的原则，应由马鸿林补充证据进行证明。四、昌隆公司并不欠张卜公司工程款。根据上述已付工程款量及结算工程量，得出昌隆公司并不欠张卜公司工程款的结论。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，昌隆公司只在欠款范围内承担责任，因此，并不欠张卜公司款项情况下，无需承担责任。五、涉案工程尚未验收合格，不具备支付工程款条件。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三、十条之规定，只有建设工程经验收合格，方达到按合同约定造价计算万式，支付工程款。本工程至今未竣工验收，是否合格待定，不具备工程款支付条件。同时，双方《建设工程施工合同》第26.3条约定，付款前，承包人应提供等额发票和收据，否则，发包人有权代扣代缴或拒付款。张卜公司和马鸿林至今未提供一分钱发票，不仅已经支付的工程款需要代扣税金，未付部分，昌隆公司有权不予支付。六、涉案工程未继续进行，系张卜公司违约所致。张卜公司违约行为有：1、非法转包；2、工程工期严重拖延；3、在工程具备招投标条件时，拒绝进行招投标，并明确表示，不愿继续完成后续工程。建设工程中，土建部分利润远高于安装，张卜公司之完成利润高的部分，对利润低的部分不进行，不仅违反双方合同约定，也给昌隆公司造成巨大损失，昌隆公司涉案工程后续施工队伍结算价款与张卜公司完成工程量结算价款之和将远远大于昌隆公司与张卜公司合同约定价款，是必然结果。因此，张卜公司应对自身违约行为承担相应责任。另，张卜公司在施工过程中，资金不到位，管理混乱，造成多起农民工闹事、材料商围堵工地情况，不但导致昌隆公司在不达到付款条件情况下，支付大量款项，而且，工期严重拖延（按照合同约定工期，在张卜公司停工时，都应该完成竣工，但当时连主体工程都达不到验收条件），即造成昌隆公司资金损失，也造成声誉影响。张卜公司在工程施工过程中，非法转包，工期拖延，违法拖欠农民工工资、随意解除双方合同。而昌隆公司完全履行了合同义务，马鸿林没有诉讼主体资格，法院应驳回马鸿林诉讼请求，对于张卜公司及马鸿林违约行为，昌隆公司保留追究权利。综上，昌隆公司认为，昌隆公司已经谨慎的履行了双方的《建设工程施工合同》，张卜公司和马鸿林违约行为给昌隆公司造成巨大损失。同时，对于张卜公司和马鸿林施工完成部分，昌隆公司和张卜公司作为合同相对方，已经进行了结算，该结算价款应予以适用，而按照鉴定结论，根据法律规定，本案不应再次鉴定，而即使再次鉴定，依据双方合同约定和法律规定，应适用昌隆公司的鉴定方法，并据此计算马鸿林己完工部分价款，对于争议部分，马鸿林应承担举证不能的责任。据此，按照昌隆公司与张卜公司结算，结算价款为26115230.72元，昌隆公司己付款总量为25080313.93元，加上应代扣税金(25080313.93-2200000)*5.689%（税率）=1360537.48元，合计支付工程款量已经达到26440851.41元，已经超付。即便依据鉴定中昌隆公司意见（前述论证已经明确，依据法律规定和双方合同约定，应采用昌隆公司鉴定方法），马鸿林已完成部分价款为28126332.73元，已付25080313.93元，加上应代扣税金(25080313.93-2200000)*5.689%（税率）=1360537.48元，合计支付工程款量已经达到26440851.41元，下欠1685481.32元；依据双方《建设工程施工合同》附件《工程质量保修书》第四条约定，质保金为5%,据此质保金部分为28126332.73元*5%=1406316.64元，也基本付清。同时，因张卜公司和马鸿林违约，严重拖欠农民工工资、材料款等，并马鸿林对外融资欠付借款本息等，导致第三方通过法院诉讼，并向昌隆公司下发《协助执行通知》，给昌隆公司经营造成重大影响。而张卜公司施工过程中严重违反工期约定和向下游农民工支付工资的约定，造成昌隆公司损失，应承担违约责任。七、关于已付工程款：1、代陕西合力混凝土有限公司支付的1469450元。应为已付工程款。(1)该部分工程款支付，有张卜公司盖章委托付款为依据，昌隆公司与马鸿林并无合同关系，只要有张卜公司委托付款，即为成立。(2)马鸿林施工部分混凝土用量大于委托付款量，其辩称不欠陕西合力混凝土有限公司商混，应提供证据。2、对于代付农民工工资的169万元。应为已付工程款。(1)该部分有张卜公司委托付款，其委托付款有马鸿林签字。(2)该工程事件较长，马鸿林在本案诉讼期间，又因拖欠农民工工资被追究刑事责任。被追究刑事责任确认拖欠金额仅为不到30万元。另案有成家明等多名包工头诉马鸿林拖欠工程款一案中，涉及工程款量均不大。且包含有昌隆公司代付部分。在长达两年多时间里，再无农民工讨要工资，马鸿林辩称昌隆公司未支付情况与事实明显不符。(3)本案第一次交换证据阶段，马鸿林代理人认可该部分付款，说明其是与马鸿林核对过的，现在又不予承认，明显违背常理，也违背民事诉讼基本原则。3、代付汪全民钢材款1845770.93万元，应为已付工程款。该部分工程款因汪全民计算失误，提请了诉讼，但发现后及时撤诉，庭后，昌隆公司与汪全民进行核对，汪全民确定收到该钢材款。汪全民可以到庭确认。4、马鸿林辩称的代付利息的12万元，经昌隆公司与马鸿林的债权人核实，确认马鸿林的债权人计算失误，马鸿林债权人同意将该代付款退还昌隆公司，故昌隆公司将该代付利息不计入已付工程款。综上，昌隆公司实际支付工程款为24960313.93元。5、对于马鸿林诉请对龙泊湾15～22、26、28号楼折价或拍卖款优先受偿之请求，因该部分楼，均已销售给业主，马鸿林工程款优先权不能对抗购房业主。故其诉请应予以驳回。6、马鸿林诉请存放材料和设备的诉请。(1)马鸿林没有任何证据证明现场有材料和设备，应承担举证不能责任。(2)工程现场在马鸿林撤场前，实际由马鸿林控制和占有，马鸿林有充分的条件，将材料和设备运出，故马鸿林诉请没有事实依据。7、本案涉及《建设工程施工合同》，昌隆公司在付款前，张卜公司应提供有效发票，因此，在张卜公司提供发票前，昌隆公司没有付款义务。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。综合双方举证质证及本院认证情况，本院认定事实如下： 2014年5月30日，张卜公司与昌隆公司签订《建设工程施工合同》，约定由张卜公司承建昌隆公司开发的龙发·龙泊湾15#-22#、26#、28#楼。建筑面积约34514，最终结算以实测面积为准。合同暂定价为人民币53152206.8元。合同工期555天，42平方米2015年11月30日竣工。合同第三部分“专用条款”第23.1条约定：本工程合同价款的调整：本工程为固定单价合同，所有风险均含在合同中，结算时，直接按固定单价乘以实测面积确定总价，除以下约定外，不做任何调整：（1）设计变更。发生设计变更后7日内，承包人应按照双方《建设工程施工合同》的造价依据，提交变更费用签证，如无法确定的，适用2009年《陕西省建筑工程综合概预算定额》和2009年《全国统一安装工程预算定额陕西省价目表》及其配套使用的费用定额工程取费下浮10%，建材按照当期市场价认质认价，人工费按照签订本合同时的人工费率计算，不计安全文明施工措施费。超出7日未提交签证的，视为变更不影响造价。（2）建筑面积阳台按半面积计算，如实测时，采取了全面积，应扣除阳台半面积。第23.2条约定：本工程为固定单价合同，固定单价为1540元/平方米计算。人工、材料、机械、社会市场价等所有风险，均已包含在固定单价中，由承包人承担。除本合同第23.1条约定外，承包价不做任何调整。工程结算款支付暂定为三次，第一次在主体工程完工并经质监部门及五方共同验收合格后，支付合同价款的48%;第二次在工程竣工验收合格并办理完技术资料、竣工备案资料及工程实物交接，同时完成本合同专用条款47.5责任后10日内，累计付至总价款的95%，留5%保修金，保修期（三年）满后次月付清，保修金不计利息。马鸿林作为张卜公司的受委托人在合同协议书部分签名。2014年6月5日，张卜公司与马鸿林签订《安全责任协议》，明确了张卜公司承建的龙发·龙泊湾15#-22#、26#、28#楼全部工程实际均由马鸿林承建。马鸿林独立核算、自负盈亏；需向张卜公司交纳管理费人民币15万元；马鸿林与建设方和施工过程中及外界所发生的经济往来承诺、债务纠纷和不可预见的事件的发生全部由马鸿林自行解决、处理并承担全部费用。此后，马鸿林进场施工。2015年10月12日，张卜公司向马鸿林出具委托书，授权马鸿林全面负责龙发·龙泊湾15#-22#、26#、28#楼工程的安全、施工及结算。2016年7月21日，昌隆公司向张卜公司发出建设工程施工合同解除函，表示由于张卜公司拖延招投标。致使工程拖延，为确保工程顺利进展，解除与张卜公司的《建设工程施工合同》。2016年8月19日，昌隆公司向张卜公司发出龙发·龙泊湾15#-22#、26#、28#楼工程施工招标邀请函，邀请张卜公司参加投标，张卜公司未参加。2016年8月昌隆公司、张卜公司、陕西港华建筑工程有限公司咸阳分公司，签订龙发·龙泊湾15#-22#、26#、28#楼现场工作量交接单，对张卜公司中途撤场时已完成工程量，现场进行确认。昌隆公司、张卜公司还形成一份编制说明，内容为：“一、编制依据：1、龙泊湾花园洋房项目施工图纸；2、龙泊湾花园洋房项目工程施工合同；3、2009《陕西省建设工程工程量清单计价规则》、《陕西省建设上栏工程量清单计价费率》、《陕西省建设工程施工机械台班价目表》及其配套使用的价目表与费用定额等相关省市文件；4、材料市场价参照合同签订同期市场价。二、其他：1、计算范围后附；2、依据双方签订在（的）合同，采用在（的）是固定单价方式，单价为1540元＼每平方米。结合工程按照市场造价下浮为l7.116%。3、合同内已经完成工程，按照市场造价为31508037.98元，下浮后为26115230.72元。”审理中，马鸿林对张卜公司与昌隆公司达成的工程造价不予认可，申请以2009《陕西省建筑装饰工程消耗量定额》及补充定额、2009《陕西省建筑装饰工程价目表》、陕建发【2013】181号及建设工程施工合同签订时的陕西工程造价管理信息为依据，计算工程实际造价。昌隆公司则认为：任何一方均不能因工程未完工，而获取造价利益，主张按定额计算整个工程完工后的定额总造价，算出合同约定造价的折价率，再按定额清单方式计算出己完工部分的等额总造价，按合同约定造价折价率计算马鸿林完成工程结算鉴定造价。根据当事人的申请，本院委托华春建设工程项目管理有限责任公司就马鸿林已经完成施工部分的工程造价进行司法鉴定。华春建设工程项目管理有限责任公司出具华春价鉴字[2018]023号工程造价鉴定意见书，表示：1、依据马鸿林主张的鉴定方法，按施工图纸及现场勘验记录做出的无争议部分造价为32947079.90元，设计变更部分按合同约定下浮10%后的鉴定造价为1877328.69*(1-10%)=1689595.82元；对于双方当事人对施工范围意见不一致的内容，依据马鸿林主张的施工范围做出的鉴定造价为2568189.12元；依据昌隆公司主张的施工范围做出的鉴定造价为760195.57元。2、依据昌隆公司主张的鉴定方法，按合同约定的施工范围全部完工，参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签订合同时的市场价格信息，做出的工程造价为66619134.25元；合同约定的固定综合单价为1540元／平方米，建筑总面积为34710.2424平方米，计算出合同签订时的涉案工程折价率为(66619134.25-1540*34710.24)66619134.25=19.76%。按施工图纸及现场勘验记录做出的无争议部分造价，考虑折价率后的鉴定造价为32947079.90*(1-19.76%)=26436736.91元；设计变更部分按合同约定下浮10%后的鉴定造价为1689595.82元。对于双方当事人对施工范围意见不一致的内容，依据马鸿林主张的施工范围做出的工程造价，考虑折价率后的鉴定造价为2568189.12*(1-19.76%)=2060714.95元；依据昌隆公司主张的施工范围做出的工程造价，考虑折价率后的鉴定造价为760195.57*(1-19.76%)=609980.93元。庭审时，华春建设工程项目管理有限责任公司到庭接受了当事人的质询。昌隆公司主张已支付工程款24960313.93元，马鸿林对其中2015年7月22日收据记载的1469450元、2016年2月2日收据记载的1690000元不予认可。该两张收据上均盖有张卜公司财务专用章，2016年2月2日收据有马鸿林签名，2015年7月22日收据附有署名马鸿林的委托付款书。马鸿林对收据及委托付款书上其签名的真实性不予认可，提出鉴定申请，但在本院委托鉴定后，又撤回了鉴定申请。此外，马鸿林还主张2015年2月4日收据记载的已付工程款为2153372元，所附马鸿林签名的付款委托书记载委托付款金额为2078372元，差额的7.5万元，其不认可。2016年12月6日，马鸿林以张卜公司的名义向本院提出诉前财产保全申请，为提供担保，向大地财产保险股份有限公司西安中心支公司交纳了保险费6.5万元。2016年12月20日，张卜公司未经马鸿林同意，以已经与昌隆公司和解为由申请本院解除了保全措施。马鸿林遂以实际施工人的身份提起本案诉讼，并申请了财产保全。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的订立的建设工程施工合同无效。因此，马鸿林借用张卜公司的名义与昌隆公司签订的《建设工程施工合同》及马鸿林与张卜公司之间的《安全责任协议》均为无效。作为实际施工人的马鸿林提起本案诉讼符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。本案争议的焦点问题是马鸿林已经完成部分工程的造价应当如何确定。马鸿林主张以政府部门发布的定额计算已完工程的价款，并申请以此方法进行司法鉴定。昌隆公司请求按照马鸿林主张的同一方式计算出全部工程的总价款，再计算出合同约定的全部工程价款与其的下浮比例，对以定额计算出的马鸿林已完工程的价款按照该比例下浮，从而得出马鸿林已经完成部分工程的造价，并申请以此方法进行司法鉴定。本院委托华春建设工程项目管理有限责任公司就马鸿林已经完成施工部分的工程造价进行司法鉴定，华春建设工程项目管理有限责任公司出具华春价鉴字[2018]023号工程造价鉴定意见书，表示：1、依据马鸿林主张的鉴定方法，无争议部分造价为32947079.90元，设计变更部分造价为1689595.82元；对于双方当事人对施工范围意见不一致的内容，依据马鸿林主张的施工范围做出的鉴定造价为2568189.12元；依据昌隆公司主张的施工范围做出的鉴定造价为760195.57元。2、依据昌隆公司主张的鉴定方法，无争议部分造价26436736.91元；设计变更部分造价为1689595.82元。对于双方当事人对施工范围意见不一致的内容，依据马鸿林主张的施工范围做出的工程造价为2060714.95元；依据昌隆公司主张的施工范围做出的工程造价为609980.93元。由于张卜公司与昌隆公司签订的《建设工程施工合同》中约定的合同价款本身比按照政府部门发布的定额计算的合同价款就有下浮，昌隆公司主张的鉴定方法更符合《建设工程施工合同》中当事人的意思表示，以该方法鉴定出的工程总造价也与合同中约定的工程暂定价更近似。而按照马鸿林主张的鉴定方法鉴定出的工程总造价与合同中约定的工程暂定价相差较大。按照昌隆公司主张的鉴定方法鉴定出的马鸿林已经完成部分工程的造价更加客观、合理，故本院对按照昌隆公司主张的鉴定方法得出的鉴定意见予以采纳。同时，对于鉴定意见中双方当事人对施工范围意见不一致的内容，由于马鸿林是施工方，其对自己所完成的工程量负有举证义务，因其没有就此问题提交充分的证据，本院对昌隆公司的自认予以采信。马鸿林已经完成施工部分工程的造价应为：28126332.73元+609980.93元=28736313.66元。昌隆公司主张已支付工程款24960313.93元，马鸿林对其中2015年7月22日收据记载的1469450元、2016年2月2日收据记载的1690000元不予认可，并申请对其的签名进行司法鉴定，但随后又撤回了申请。该两张收据上均盖有张卜公司财务专用章，马鸿林也无法证明其的签名为虚假，对上述3159450元，可以认定昌隆公司已向马鸿林支付。此外，马鸿林还主张2015年2月4日收据记载的已付工程款为2153372元，所附马鸿林签名的付款委托书记载委托付款金额为2078372元，差额的7.5万元，其不认可。该收据上加盖有张卜公司财务专用章，应当认定昌隆公司已支付，但与马鸿林签名的付款委托书记载委托付款金额相差7.5万元，责任应当由张卜公司承担。也就是说，昌隆公司已付工程款为24960313.93元，马鸿林收到工程款为24960313.93元-75000元=24885313.93元。马鸿林请求张卜公司支付下欠工程款，昌隆公司在欠付工程价款范围内承担责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本院予以支持。张卜公司与昌隆公司曾于2016年8月共同确认合同内已经完成工程造价为26115230.72元，因此，张卜公司还应当向马鸿林支付28736313.66元-24885313.93元=3850999.73元；昌隆公司在26115230.72元-24960313.93元=1154916.79元的范围内对马鸿林承担责任。昌隆公司辩称因张卜公司未向其出具发票，其不应当承担支付下余款项的责任，没有法律依据，本院不予采信。马鸿林请求确认其对龙发·龙泊湾15#-22#,26#、28#楼折价或拍卖的价款享有优先受偿权，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定:“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。由以上规定可见，现行法律只赋予建设工程施工合同的承包人优先受偿权，并没有赋予实际施工人优先受偿权，故对马鸿林该请求，本院不予支持。马鸿林还请求判令张卜公司退还马鸿林现场存放材料及机械设备等或等值补偿人民币4422514元，昌隆公司承担连带责任。由于马鸿林提交的证据不能证明张卜公司扣押了上述材料及机械设备，对马鸿林该请求，本院也不予支持。马鸿林曾于2016年12月6日以张卜公司的名义向本院提出诉前财产保全申请，为提供担保，向大地财产保险股份有限公司西安中心支公司交纳了保险费6.5万元。2016年12月20日，张卜公司未经马鸿林同意，以已经与昌隆公司和解为由申请本院解除了保全措施。由此给马鸿林造成的损失，应当由张卜公司承担。 综上所述，本院依法判决如下： 一、本判决生效后十日内被告西安市高陵区张卜建筑公司向原告马鸿林支付工程款3850999.73元； 二、被告西安市昌隆实业有限公司在1154916.79元范围内对上述款项承担付款责任； 三、本判决生效后十日内被告西安市高陵区张卜建筑公司赔偿原告马鸿林损失6.5万元； 四、驳回原告马鸿林其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费152901元，由原告马鸿林负担99901元，被告西安市高陵区张卜建筑公司负担39000元，被告西安市昌隆实业有限公司负担14000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长 张 熠 审判员 罗振中 审判员 陈 晶 二〇一九年十二月二十三日 书记员 华**