山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终8069号 上诉人（原审原告）：林祥杰，男，1979年5月8日出生，汉族，住山东省莒南县。 上诉人（原审被告）：山东江泉实业股份有限公司，住所地罗庄区罗庄办事处龙潭路东。 法定代表人：杨智刚，董事长。 委托诉讼代理人：左东超，男，1991年2月8日出生，该公司员工，住临沂市罗庄区。 上诉人林祥杰因与上诉人山东江泉实业股份有限公司（以下简称江泉公司）劳动争议一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初3516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林祥杰上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判被上诉人支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金80000元；支付上诉人2017年2月至2019年1月违法轮岗导致减少的工资收入768000元；支付因违法解除劳动合同而导致上诉人两年的失业待遇损失24000元。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人的行为确已构成非法解除劳动合同。2009年6月，上诉人被安排到热电厂灰渣运销科除渣班，开始工资每月1000元左右，至违法解除合同时工资已达到4000元。最后一次劳动合同期限为2014年9月1日至2019年9月1日。自2017年1月开始以，被上诉人企业开始改造升级，产生富余人员，为达到减人增效的目的，被上诉人开始让除渣班包括上诉人在内的19名职工进行非法轮岗，轮岗期间每月上10天休20天，每月只发放800元工资，导致上诉人工资每月减少3200元，且要求上诉人每周参加例会，请假两次就给停职，缺席两次的直接开除，严重违反了劳动法相关规定，在这种苛刻的情况下，上诉人依然坚持了两年，至2019年1月31日。2019年1月31日，被上诉人直接通知上诉人等人放长假，后又通知上诉人去沈泉庄农场上班，该农场与被上诉人无主体关系，工资水平达不到上诉人的合理要求，上诉人拒绝去农场上班，被上诉人就开始停发工资福利待遇，停缴社保。被上诉人主张曾打电话让上诉人去上班，提供的通信记录系复印件，不具有真实性。被上诉人应赔偿上诉人的各项损失。被上诉人应支付被上诉人非法轮岗而减少的工资收入、双倍经济补偿金和失业待遇损失。自从2019年1月31日不上班后，被上诉人没有向我发放春节期间的工资，以后的工资也没有发放，养老保险及社会保险也没有缴纳。我要求对方给解除劳动合同，对方也不给解除。 江泉公司辩称，林祥杰主张江泉公司违法解除与其之间的劳动合同，其应提供相关证据予以证实，但林祥杰并未提供任何关于我公司解除劳动关系的证据。江泉公司虽然通知其春节放假，但是系正常放假。假期结束后我公司多次联系林祥杰前来上班，但林祥杰拒不接听电话，也未来上班，我们已出具通话记录予以证明。江泉公司与林祥杰并未解除劳动合同，林祥杰主张的经济补偿金、失业待遇损失不存在事实依据。自2017年2月申请人每月出勤10天休20天，江泉公司已经按照林祥杰实际出勤天数对其工资予以结算，并不存在林祥杰所主张的“违法轮岗导致减少的工资收入”，不存在工资差额。 江泉公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁1311民初3516号民事判决书，并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人林祥杰承担。事实和理由：2017年2月至2019年1月期间，上诉人已按照被上诉人的实际出勤天数支付给被上诉人相应的工资，并不存在判决书中提到的按照最低工资标准补足“工资差额”。罗庄区人民法院要求上诉人支付被上诉人2017年2月至2019年1月按照最低工资标准补足“工资差额”系认定事实错误，适用法律错误。上诉人已足额支付被上诉人工资，不存在“工资差额”情形，上诉人不应支付被上诉人“工资差额”，一审判决应予纠正。 林祥杰辩称，江泉公司违反了劳动合同，发放工资未达到正常工资标准。江泉公司的上诉请求不能成立。 林祥杰向一审法院起诉请求：1.判决被告支付2017年2月至2019年1月违法轮岗导致减少的工资收入76,800元；2.判决被告支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金80,000元；3.判决被告因违法解除合同导致原告两年的失业待遇损失24,000元；4.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：林祥杰于2009年6月16日到江泉公司热电厂灰渣运销科除渣班工作，双方签订劳动合同，最后一次劳动合同期限为2014年9月1日起至2019年9月1日止。因江泉公司主要客户面临转型升级停产和公司需要对热电厂的设备进行升级改造导致运销科工作量减少，2017年1月24日江泉公司科长侯刚通知林祥杰自2017年2月份开始轮岗，轮岗期间林祥杰每月工作10天休息20天。2019年1月31日，江泉公司通知林祥杰放长假，不再要求林祥杰上班。之后江泉公司也没再继续给林祥杰发放工资和缴纳社会保险。2019年4月16日，林祥杰提起申诉。2019年5月27日，临沂市罗庄区劳动人事争议仲裁委员会作出临罗劳人仲裁字[2019]第243号裁决书，裁决江泉公司支付林祥杰2017年2月至2019年1月工资差额15,545.44元，驳回林祥杰的其他的仲裁请求。林祥杰不服，诉至一审法院。另查明，林祥杰2017年2月至2019年1月份工资分别为715.9元、908.9元、1318.1元、898元、985.58元、837.79元、897.79元、1030.79元、1364.79元、872.79元、1072.79元、3974.39元、942.79元、941.79元、841.79元、841.79元、950.22元、1029.28元、880.28元、1136.28元、795.28元、855.28元、1184.28元、1232.28元。而在林祥杰工资发放期间即自2017年2月至2017年5月临沂市最低工资标准为1550元，2017年6月至2018年5月临沂市最低工资标准为1640元，2018年6月至2019年1月临沂市最低工资标准为1730元。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、江泉公司是否违法解除与林祥杰之间的劳动合同以及是否应支付林祥杰违法解除合同的赔偿金和失业待遇损失；二、2017年2月至2019年1月江泉公司安排林祥杰轮岗是否违法以及是否应支付林祥杰违法轮岗减少的收入。关于争议焦点一，因江泉公司否认与林祥杰解除了劳动合同，故林祥杰主张江泉公司违法解除与其之间的劳动合同，应当提供相关证据予以证实，现首先林祥杰未能提供江泉公司向其出具的解除劳动关系证明书，其次虽然林祥杰自2019年2月不再到江泉公司处工作，但未能工作的理由系被告知单位放长假，而非通知解除劳动关系，尽管江泉公司在2019年2月之后未能履行按时向林祥杰发放相关生活费待遇及缴纳社会保险的义务，但这并不能导致林祥杰与江泉公司之间的劳动关系解除，同时林祥杰也并未因江泉公司的违法行为向江泉公司主动提出解除劳动关系，故综上，本院认为林祥杰与江泉公司之间的劳动关系并未实际解除。林祥杰要求江泉公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金无事实依据，本院依法不予支持。林祥杰可就江泉公司的相关违法行为另行主张相关权利。关于林祥杰主张的失业待遇损失，根据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，领取失业保险金的前提是非因本人意愿中断就业的，现因林祥杰与江泉公司之间的劳动关系仍然存续，故林祥杰要求江泉公司支付失业保险金待遇的主张亦没有事实依据，依法不予支持。关于争议焦点二，2017年2月份开始江泉公司要求林祥杰及其他劳动者进行轮岗，虽然系江泉公司对林祥杰的工作时间及工资数额等单方进行了变动，但林祥杰在长达两年的时间内未提出异议，并实际进行了轮岗工作，应视为林祥杰对该轮岗工作的认可，林祥杰与江泉公司双方实际对劳动合同内容进行了变更并履行，林祥杰现主张江泉公司轮岗违法并要求按照轮岗前的工资数额予以支付，不符合相关法律规定，本院依法不予支持。但根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”的规定，林祥杰根据江泉公司的指示从事相关劳动，其依法取得的劳动报酬不应低于统筹地区的最低工资标准，经计算2017年2月至2019年1月期间林祥杰低于最低工资标准的工资差额为15545.44元，江泉公司对此亦没有异议，故对该工资差额依法予以认定。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第四十八条、《中华人民共和国社会保险法》第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条、《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知》鲁政字[2016]117号、《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知》鲁政字[2017]86号、《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知》鲁政字[2018]80号之规定，判决：一、被告山东江泉实业股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告林祥杰2017年2月至2019年1月工资差额15545.44元；二、驳回原告林祥杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告林祥杰负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人林祥杰自2017年2月至2019年1月按照上诉人江泉公司的安排进行轮岗并变换工作时间及工资数额，该期间林祥杰并未提出异议且已实际履行，应认定林祥杰认可该项工作调整。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。江泉公司并未按照国家法律规定最低工资标准履行义务，在上述期间向林祥杰发放的工资低于同期临沂市最低工资标准，原审法院判决其按照同期最低工资标准向林祥杰支付工资差额，并无不当。上诉人林祥杰主张应按照其2017年2月之前的工资标准支付差额，无事实和法律依据，本院不予支持。 2019年2月后，上诉人江泉公司给上诉人林祥杰重新安排岗位，林祥杰以用工主体与江泉公司无关等理由未上班。上诉人江泉公司并未向上诉人林祥杰下达解除劳动合同通知书，上诉人林祥杰亦未向相关部门申请解除与上诉人江泉公司的劳动关系。依照现有证据，不能认定上诉人江泉公司存在违法解除劳动合同的事实。因此，上诉人林祥杰主张双倍经济补偿金和失业待遇损失依据不足，本院不予支持。 综上所述，林祥杰、山东江泉实业股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10案件受理费10元，由上诉人林祥杰、山东江泉实业股份有限公司均担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇一九年十二月二十七日 书记员  张艳菲