广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终1260号 上诉人（一审被告）：广西来宾市建昌房地产开发有限公司，住所地广西来宾市桂中大道滨江园小区****房。 法定代表人：梁玉宏,该公司董事长。 委托诉讼代理人：韦立军，广西天际律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西中汇房地产有限公司，住所地广西，住所地广西南宁市兴宁区明秀东路**综合商业办公大楼**XH-605-606-607-624-624A> 法定代表人：郝旭彪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谭芬，广西万合律师事务所律师。 上诉人广西来宾市建昌房地产开发有限公司（以下简称“建昌公司”）因与被上诉人广西中汇房地产有限公司（以下简称“中汇公司”）委托合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初1779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建昌公司上诉请求：撤销来宾市兴宾区人民法院(2019)桂1302民初1779号民事判决，改判驳回中汇公司对建昌公司的诉讼请求。事实和理由：一、中汇公司没有在合同约定的期限内完成合同项下义务，违约在先，中汇公司主张的溢价部分的佣金不应支持。1.中汇公司没有完成合同约定的销售目标。合同约定2018年12月31日前中汇公司应完成90%的销售量，但截止2019年1月13日(2019年1月14日部分房产才被法院查封）中汇公司仅仅完成79.9%的销售量。2.中汇公司没有履行合同约定的部分重要义务。中汇公司除了没有完成合同约定的销售目标外对于合同第六条约定的中汇公司12项权利义务中的第2、4、6、7项义务都没有履行，严重影响建昌公司的利益。二、法院查封导致银行不发放贷款的部分佣金不应支持。中汇公司作为专业的销售代理公司对于法院查封而银行不发放贷款的风险完全预知，建昌公司对于法院查封而银行不发放贷款没有过错（案外人系超标的查封，建昌公司对此完全无法控制），且建昌公司对于法院查封而银行不发放贷款没有获得任何利益，不应将法院查封而银行不发放贷款归结为建昌公司的过错，据此支持被法院查封而银行不发放贷款的部分的佣金违反双方合同约定（合同约定因建昌公司自身原因造成银行未及时放款则计付佣金)，不符合权利义务平等原则。综上所述，中汇公司没有在合同约定的期限内完成合同项下义务，违约在先，中汇公司主张的溢价部分佣金不应支持，被法院查封而银行不发放贷款的部分的佣金也不应支持。请二审法院依法撤销一审判决，驳回中汇公司的诉讼请求。 中汇公司辩称，一、中汇公司已经履行合同项下的义务，完成委托事项，建昌公司理应依照合同约定按时足额支付佣金。首先，中汇公司在本案合同履行期内没有任何违约行为，在合同顺延期内已经完成销售任务。根据中汇公司与建昌公司签订的《独家销售服务合同》第五条第16项约定：“甲方（建昌公司）负责在7月份取得9#楼预售许可证……如未按约定取得预售许可证，则按照办得预售证时间考核任务顺延时间，同时导致乙方（中汇公司）未按约定时间完成任务，则不属于乙方违约”。事实上建昌公司直至2018年10月19日才取得9#楼预售许可证，比合同约定的晚了三个月，合同履行期应当按照合同约定顺延，而不能再以合同第三条约定的任务完成率和期限约定来要求中汇公司。建昌公司对自己延迟三个月才取得9#楼预售许可证的违约行为避而不谈，却称中汇公司违约，毫无事实和法律依据。其次，《独家销售服务合同》签订后，中汇公司已经按照合同约定开展工作，按时完成销售任务，并不存在建昌公司称的其他没有履行义务的行为。综上所述，中汇公司与建昌公司间的《独家销售服务合同》已经明确约定了在建昌公司未按约定取得商品房预售许可证的情形下合同期限如何顺延、任务完成率如何考核的问题，中汇公司在实际情形中已经完成了销售任务，不存在违约行为，建昌公司理应依照合同约定按时足额支付佣金。二、建昌公司对法院查封而银行不发放贷款部分佣金的支付责任既是约定，也是法定。首先，根据中汇公司与建昌公司签订的《独家销售服务合同》第五条甲方责任及权利第9项，建昌公司应当“保证本项目具备开发的合法条件、销售的法定条件为考核基础”，那么建昌公司就必须保证在该合同中交由中汇公司销售的432套商品房没有权利瑕疵，应保证中汇公司有合法销售的事实基础。但建昌公司因与其他人的纠纷导致房屋被查封，这本身不是一个可以预见的、正常的商业风险，不利后果不能由中汇公司承担。中汇公司与建昌公司签订合同时，不可能预见到建昌公司会有这么多房屋被查封，否则也不可能将此部分房屋统计在房屋总数中计算销售任务。其次，建昌公司对法院查封而银行不发放贷款部分佣金的支付责任既是约定，也是法定。根据双方签订的《独家销售服务合同》第十条第二大点第5小点第③段:因甲方自身原因造成银行未及时放款到甲方账户，则以客户下定并提供完按揭资料之日起计算，于2个月内给予乙方全额“结算完佣金。”据中汇公司在来宾市不动产登记中心查询的结果，9#楼被查封的所有房屋中，权利人为“广西来宾市建昌房地产开发有限公司”，说明房屋被查封是因建昌公司牵涉其他纠纷引起，由此导致银行无法及时放款，建昌公司应全额给中汇公司结算佣金。另外，根据《合同法》第四百零五条：“因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。”可见，建昌公司向中汇公司支付此部分佣金的责任是法定的。经查询，房屋查封的原因是在于委托人，而非受托人，委托人仍应承担此部分的佣金支付责任。至于案外人的查封是否合法、建昌公司对于法院查封而银行不发放贷款是否获得利益，与本案没有任何关系，也不影响其责任承担。综上所述，中汇公司一审所主张的各款项事实清楚，证据确凿，一审法院已经查明事实并正确适用法律，望二审法院依法驳回上诉，维持原判。 中汇公司向一审法院起诉请求：1.请求判令建昌公司向中汇公司支付佣金864399元及滞纳金5386.70元（从每-笔款项应发放时起，按合同约定以应付款的万分之三/日计算，暂计至2019年4月9日，要求计至所有应付款项付清为止）；2.本案的全部诉讼费用由建昌公司承担。 一审法院认定事实：2018年7月4日，中汇公司（乙方）与建昌公司（甲方）签订《“建昌•水岸新都”二期项目独家销售服务合同》，约定：甲方在来宾市兴宾区交叉处建昌水岸新都项目住宅面积约5.23万平方米（具体为销售楼栋数7、8、9、10号楼共计432套房）。本项目住宅销售均价3900元／㎡;超出3900元／㎡部分为溢价，按甲方60%、乙方40%分成。第二条工作内容及目标：由甲方委托，乙方接受委托，在甲方要求的时间内乙方承担并完成本项目的独家全程策划、独家销售代理与广告整合推广工作，工作内容详见本合同附件；甲方按合同约定支付乙方营销策划、销售代理费用。第三条合作期限：合同代理期由本合同签订之日起至2019年1月31日止，双方约定建立在甲方正常施工、工作正常配合、取得预售证、销售工作正常的情况下，任务完成率如下：1.自合同签订之日起至2018年10月31日，完成销售率达50%;至2018年12月31日完成率达90%（含购房户预交订金、签订购房合同）；2.上述任务是建立在甲方在合同期限内取得预售证可销售商品房为考核时间及任务，同时在取得预售证之日起开始计算考核时间及任务，乙方有责任及义务完成约定的销售目标，如未在约定规定时间内完成任务，则双方解除合同。第五条：甲方按本合同规定按时向乙方支付本项目的整合推广、销售代理佣金、溢价佣金费用。甲方不参与乙方的销售工作，如甲方有朋友、亲戚买房，同时由乙方负责销售接待等工作，则此套房单独计算拥金并全额结算佣金。甲方负责工程进度正常施工，拟定于2019年12月31日交房。甲方负责在7月份取得9＃楼预售许可证、在9月份取得10＃楼预售许可证、在10月份取得7＃楼、8＃楼预售许可证。如未按照约定取得预售许可证，则按办得预售证时间考核任务顺延时间，同时导致乙方未按约定时间完成任务，则不属于乙方违约。第七条：在甲方取得《商品房预售许可证》后，乙方方可进行销售，在此之前，双方协商确定，乙方可以采取内部锁定房源或预约形式进行销售。第十条整合推广、销售代理佣金费用的支付：乙方进行项目的整合推广设计、策划、甲方每月支付乙方月服务费人民币20000元，于合同签订之日起7日内支付首月的推广月费。以后每月推广月费为每月月初2号前。项目住宅销售代理佣金：①住宅：乙方销售代理佣金为所售住宅物业合同成交额的2.5%。溢价部分按甲方60%、乙方40%分成。分散销售，甲方每月5日前向乙方结清上月相应之销售代理佣金。销售结算的认定标准：①一次性付款：以客户与甲方签订《商品房买卖合同》，并且客户向甲方支付的房款达到合同总价款的100%，同时提供完相应的材料即可次月全额结算佣金。②分期付款：以客户与甲方签订《商品房买卖合同》，同时缴纳首次应缴纳的房款，并提供完相应的材料即可次月全额结算佣金；③银行按揭：以客户与甲方签订《商品房买卖合同》，并且客户向甲方支付的房款达到银行按揭首付要求的，并提供完相应材料经银行审核符合要求后，于次月先结算客户缴纳首付款的佣金及溢价部分比例。待客户办理完按揭手续，银行放款到甲方账户后，即视为该商品房完成销售，甲方于次月再结算客户按揭部分的剩余佣金及溢价。如客户完全符合银行按揭条件，因甲方自身原因造成银行未及时放款到甲方账户，则以客户下定并提供完按揭资料之日起计算，于2个月内给予乙方全额结算完佣金。销售代理佣金计算方式为：一次性及分期：例如双方约定销售单价均价为3900元／㎡,则当月合同成交单价平均为3950元／㎡，则3900元／㎡×2.5%＝底价佣金结算给乙方，溢价为3950元／㎡-3900元／㎡＝50元／㎡，双方按照甲方60%、乙方40%进行溢价分成结算给乙方，并于次月全额结算完佣金。按揭：例如双方约定底价均价为3900元／㎡，则当月合同成交单价平均为3950元／㎡，则3900元／㎡×2.5%＝底价佣金结算给乙方，溢价为3950元／㎡-3900元／㎡＝50元／㎡，甲方60%、乙方40%进行溢价分成结算给乙方，如客户首付为30%，按揭为70%,则次月先结算3900元／㎡×2.5%×30%＋总以价额的40%×30%,银行放款后于次月再结算完毕3900元／㎡×2.5%×70%＋总以价额的40%×70%；因故未能办理按揭而退房的，不计算酬金，如甲方已经支付给乙方该套住宅酬金，乙方无条件返还给甲方，因客户原因发生第二次销售的情况，甲方只支付一次代理酬金。甲方如在合同规定日期10天内仍未向乙方支付佣金，则乙方有权以应支付佣金之万分之三／每日向甲方收取滞纳金。在合作期限内，甲方未按时向乙方支付销售代理佣金及溢价佣金、推广月服务费，超出合同中约定的时间，乙方有权要求甲方支付完全部佣金并有权终止本合同。合同签订后，中汇公司遂依约开展了销售工作，截止法庭辩论终结前，中汇公司共销售87套房，剩余33套未售出（其中11套在中汇公司销售过程中，建昌公司以房抵债给案外人，另外22套被法院查封）。建昌公司于2018年10月19日取得9＃楼《商品房预售许可证》，编号为来建售字（2018）第031号，该许可证载明：9＃商住楼商业1套、住宅**，预售总建筑面积15041.24平方米；而在法庭辩论终结前，建昌公司尚未取得7＃、8＃、10＃楼预售许可证。2019年2月16日，中汇公司向建昌公司提交了两份请款报告（2019年2月份月服务费20000元、2019年1月银行放款佣金费用合计290347元），同年3月1日、4日中汇公司向建昌公司提供两份请款报告（2019年2月签成交佣金费用106558元、2019年3月份月服务费20000元），以上请款报告经建昌公司财务人员黎瑾莲、副总经理宋裕签字确认。2019年3月21日，中汇公司退场，双方终止委托关系。庭审中，中汇公司同意2019年3月份的服务费计算至3月21日,据此，以上四份请款报告佣金、服务费合计430905元［20000元＋290347元＋106558元＋21天×（20000元／月÷30天）］，建昌公司认可前述费用尚未支付，但是认为中汇公司未依约完成销售任务构成违约，建昌公司只应支付底价部分的佣金，不应该支付溢价部分的佣金。另外，中汇公司单独列出1月9-903、9-304、9-1702号房及2月9-305号房未计的按揭贷款部分佣金中，304号、305号房银行已放款给建昌公司，903号、1702号房因被法院查封，截止法庭辩论终结前，银行尚未放款给建昌公司，前述4套房屋佣金中汇公司主张累计为58192元（38151元＋20041元）；中汇公司单独主张列出9-1303、9-1201、9-1504、9-2205、9-905、9-2101、9-1405、9-1304、9-1104、9-2505、9-2104、9-1602、9-2002、9-1102号共计14套房屋（公积金贷款）的销售佣金明细表，中汇公司以建昌公司未取得9号楼竣工验收资料而导致公积金中心不受理公积金贷款为由，主张按全额计付佣金为224331元；中汇公司单独主张列出9-1204、9-1203、9-1603、9-1501、9-1803、9-2305、9-702、9-404号共计8套房屋（银行按揭贷款）的销售佣金明细表，其中9-1204、9-1203、9-1603、9-404银行已经放款给建昌公司，9-1501、9-1803两套房屋因购房人流水低导致银行未发放贷款，9-2305、9-702两套房屋因被查封银行尚未全部放款给建昌公司，中汇公司认为上述未放款原因不在中汇公司且双方已经终止合同，故中汇公司主张按照全款计付佣金144971元。建昌公司认为，前述佣金明细表系中汇公司单方制作，未经建昌公司核算，不认可也不同意支付。中汇公司于2019年3月21日退场后，建昌公司仍未支付相关款项给中汇公司，中汇公司遂起诉至一审法院，提出以上诉讼请求。 一审法院认为，中汇公司、建昌公司签订的《建昌•水岸新都二期项目独家销售服务合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依约履行合同义务并享有合同权利。合同约定的代理期限自2018年7月4日至2019年1月31日止，建昌公司应在2018年7月份取得9#楼的预售许可证，如建昌公司延期取得许可证的，合同期限相应顺延。而建昌公司于2018年10月19日才获得9#楼的预售许可证，因此合同约定的期限相应顺延3个月。建昌公司将9#楼的11套房抵给他人用于偿还债务，22套被其债权人查封，因此剩余87套，中汇公司于2019年3月20日均已销售完毕。中汇公司已按照合同约定完成了销售义务。而建昌公司并未按照合同约定如期取得7#、8#、10#楼的预售许可证，导致中汇公司无法销售，由于建昌公司未按合同约定结算佣金，中汇公司遂于2019年3月21日撤离现场，中汇公司、建昌公司双方合同解除，中汇公司并未存在违约情形。因此，建昌公司抗辩中汇公司违约在先而不同意支付溢价部分的佣金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信，对中汇公司主张的溢价部分的佣金一审法院予以支持。关于本案中建昌公司应支付的佣金数额问题：1.服务费：因中汇公司于2019年3月21日撤场，故中汇公司主张的服务费，一审法院确认为34000元[20000元+21天×(20000元/月÷30天）];2.对中汇公司提交的2019年2月16日、3月1日请款报告及佣金表所载明的1月、2月佣金合计396905元（290347元+106558元），因中汇公司并未违约，同时该部分请款报告已经经过中汇公司、建昌公司财务人员及副总经理签字确认，并且该两份请款报告所对应的佣金明细表也由建昌公司财务人员签字确认，故一审法院对该项佣金396905元予以支持；3.对中汇公司单独列出上述1月、2月未计的按揭贷款部分佣金58192元(38151元+20041元），因304号、305号房银行已放款给建昌公司，903号、1702号房因建昌公司原因被法院查封而致银行尚未放款，不能归责于中汇公司，故一审法院对中汇公司主张的该部分佣金58192元予以支持;4.关于中汇公司单独主张列出的9-1204、9-1203、9-1603、9-1501、9-1803、9-2305、9-702、9-404号共计8套房屋（银行按揭贷款），主张按全款支付佣金144971元，一审法院认为对银行已经放款的四套房屋，建昌公司理应按全款计算佣金，对被查封而未放款的两套房屋，基于前述理由也应按全款支付佣金，对其余两套因购房人原因银行尚未放款，并非建昌公司原因，中汇公司主张银行按揭部分的佣金不符合合同约定，一审法院在本案中仅支持首付款部分的佣金，据此，该八套房屋的佣金，一审法院确认为：（1)六套全款计付：总面积为706.40㎡、总价为2823391元，则平均成交单价为3996.87元，故佣金为96247元，计算方式为：[3900元/㎡×2.5%+(3996.87元/㎡-3900元/㎡)×40%]×706.40㎡；(2)两套按首付计佣金：总面积为259.95㎡、总价款为1072273元，则平均成交单价为4124.92元，两套房屋已交首付款合计472273元，首付比例约为44%,故佣金为21442元，计算方式为:[3900元/㎡×2.5%+(4124.92元/㎡-3900元/㎡)×40%]×259.95㎡×44%以上（1)、(2)项合计117689元。5.关于中汇公司主张的9-1303、9-1201、9-1504、9-2205、9-905、9-2101、9-1405、9-1304、9-1104、9-2505、9-2104,9-1602、9-2002、9-1102号共计14套房佣金，中汇公司以建昌公司未取得9号楼竣工验收资料而导致公积金中心不受理公积金贷款，进而导致公积金贷款部分未放款，主张按房屋全款计付佣金224331元，一审法院认为，根据中汇公司提供的来宾市住房公积金个人住房委托贷款申请审批表显示，购买商品房办理公积金贷款除了需要提供由相关部门出具的主体工程验收报告之外，还需要提供购房人的个人信用报告等十几项材料，现中汇公司未提供充分证据证明该14套房屋贷款公积金中心未受理的原因系建昌公司单方原因所致，故一审法院认为根据合同第二条的约定，中汇公司主张该14套房屋未放款部分的佣金条件未成就，一审法院在本案中仅支持首付款部分的佣金，据此，该14套房屋佣金为：（1)按照2019年1月份双方计算佣金的惯例，9-1602、9-2002、9-1102三套房按底价单独计算佣金为5344元，计算方式为：3800元/㎡×2.5%×269.4㎡×20.88%；(2)其余11套房总面积1326.52㎡、总价款5346933元，则成交平均单价为4030.80元，已交首付款合计2004933元，首付比例约为37.50%,则佣金计算为74527元，计算方式为:[3900元/㎡×2.5%+(4030.80元/㎡-3900元/㎡)×40%]×1326.52㎡×37.50%。以上（1)、(2)项合计79871元。综合以上第1至第5项，建昌公司应向中汇公司支付的总佣金为686657元。中汇公司诉请要求建昌公司支付滞纳金，虽然中汇公司、建昌公司双方事实上已经解除合同，但由于双方对上述房屋销售佣金均未进行结算，双方对佣金的结算方式亦存在争议，同时房屋的销售情况、回款情况各不同，即具体建昌公司应支付款项总额、时间并不确定，中汇公司对此亦未能充分举证证明，因此，中汇公司主张建昌公司支付滞纳金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第四百零五条之规定，判决：一、建昌公司支付中汇公司佣金共计686657元；二、驳回中汇公司的其他诉讼请求。案件受理费12498元，由建昌公司负担9867元，由中汇公司负担2631元。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据中汇公司与建昌公司2018年7月4日签订《“建昌•水岸新都”二期项目独家销售服务合同》的约定，由中汇公司独家销售“建昌•水岸新都”7#、8#、9#、10#楼共计432套房，合作期限自合同签订之日起至2019年1月31日。建昌公司应负责在7月份取得9#楼的预售许可证，如未按照约定取得预售许可证，则按办得预售证时间考核任务顺延时间。实际上，建昌公司在2018年10月19日才取得9#楼的预售许可证，合同约定的截止日期相应顺延。且截止一审辩论终结前，建昌公司仍未取得7#、8#、10#楼的预售许可证。而9#楼共计有120套房，其中有22套房产被法院查封而无法销售，有11套系建昌公司以房抵债给债权人。截止2019年3月21日中汇公司退场时，9#楼其余87套房产，中汇公司均销售完毕。由于法院查封而无法出售的22套房产，是建昌公司与其他债权人存在债权债务纠纷而引起，不能出售的原因不能归结于中汇公司，且截止法院查封房产之日，双方所约定的考核时间未到期，因此，中汇公司在履行合同过程中并不存在违约行为。建昌公司上诉称，中汇公司销售的9#楼房产未达到合同约定的销售完成率90%，构成违约，建昌公司无需支付销售溢价佣金的上诉主张不成立，本院不予支持。同时，建昌公司上诉称，中汇公司没有履行合同第六条约定的中汇公司12项权利义务中的第2、4、6、7项义务，但其未能提供证据证实，本院不予支持。一审法院按照中汇公司在销售房产过程中所完成的任务量计算建昌公司应支付的佣金，符合合同约定以及法律的规定，本院予以确认。综上所述，建昌公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10666元，由上诉人广西来宾市建昌房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱卢璐 审判员  邓 媚 审判员  黄月秀 二〇一九年十二月六日 书记员  谭康朗 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。