内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事裁定书（2019）内08民终1779号上诉人（原审被告）：徐某。委托诉讼代理人：边某，杭锦后旗二道桥镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王某1。委托诉讼代理人：王某2（王某1的哥哥）。委托诉讼代理人：吕某，内蒙古大法扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝某。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司巴彦淖尔市分公司。住所：内蒙古巴彦淖尔市临河区建设南路**。负责人：陈某。上诉人徐某因与被上诉人王某1、郝某，原审被告中国人民财产保险股份有限公司巴彦淖尔市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦后旗人民法院（2019）内0826民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人徐某的委托诉讼代理人边某，被上诉人王某1及委托诉讼代理人王某2、吕某，被上诉人郝某到庭参加诉讼，原审被告中国人民财产保险股份有限公司巴彦淖尔市分公司未到庭，本案现已审理终结。徐某上诉请求：一、依法撤销（2019）内0826民初155号民事判决第二项，对上诉人应当承担的赔偿责任依法作出判决。二、判令被上诉人郝某与上诉人对因交通事故给被上诉人王某1造成的损失承担连带赔偿责任。三、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，对证据采信不当，适用法律错误，判决结果明显不当，依法应当予以纠正。1、一审法院对医疗费的数额不做核对，未将医疗费计算在赔偿总数中的做法存在明显错误。被上诉人王某1住院期间，上诉人徐某支付医疗费24000元，保险公司支付290000元，共计支付被上诉人王某1医疗费314000元，但被上诉人王某1住院期间实际支出的医疗费仅为260000余元，故在医疗费一项上，上诉人与保险公司共计多向被上诉人王某1支付费用54000余元。一审法院以“原告王某1在本案中未主张医疗费，故被告保险公司给付原告的医疗费290000元及被告徐某给原告支付的医疗费24000元，本案中不予核减”的做法是明显错误的。因为上诉人和保险公司给被上诉人王某1多付了五万多元的医疗费，被上诉人王某1当然不会也不可能再主张医疗费，但对上诉人和保险公司而言多付的费用必须用于抵顶其他赔偿费用，一审法院为计算医疗费的做法明显损害了上诉人的合法权益。2、一审法院在计算了护理费的基础上，又支持了上诉人主张的残疾辅助器具费，是对证据的不当采信，是对赔偿费用的重复计算。巴彦淖尔市金桥司法鉴定所鉴定结论中对上诉人作出的“日常生活为部分护理依赖”的结论，是在对被上诉人没有安装残疾辅助器具的前提下，全面考量被上诉人在：进食、翻身、大小便、穿衣、洗漱、自我移动五个方面作出的结论。本案中，被上诉人属于部分护理依赖，若其装配假肢后，其截肢导致生活自理能力下降的状况将得到明显改善，生活自理能力得到很大程度的恢复，根据日常生活经验，显然能推定出其可以独自完成上述五项法律规定给付护理费的生活自理事项，故若支持了被上诉人的假肢费用后，被上诉人的部分护理依赖明显不能成立，一审判决在作出被上诉人护理费的基础上，又支持了被上诉人的残疾辅助器具费明显不当。3、一审法院对证明残疾辅助器具费的证据采信明显不当，作为计算残疾辅助器具费依据的“装配协议”的出具机构，不符合法律规定，不具有参考价值。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算”的规定，普通适用器具的合理费用标准主要包括以下三个方面：一是普通，二是适用，三是费用合理，而且通常要是国产的产品。本案中一审法院使用的是作为以营利为目的的企业--内蒙古荣誉军人肢残康复中心出具的证明、发票以及其与被上诉人签订的“辅具装配协议”，因为刻意标高价格对辅具的买卖双方均有利，故根本无法排除双方故意串通，标高价格的情形发生，而且一审法院以内蒙古荣誉军人肢残康复中心证明、发票及其与被上诉人签订的残疾辅具装配协议，得出的残疾辅助器具费也明显高于其他机构给出的残疾辅助器具费的价格，故一审判决认定的残疾辅助器具费明显偏高，应当依法予以纠正。4、一审判决未判决被上诉人郝某承担相应的责任，属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。我国《侵权责任法》第14条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任；支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案中，被上诉人郝某在交通事故责任认定书中被认定为全部责任，完全符合法律规定的重大过错，依法应当承担连带赔偿责任，但一审法院却未能全面正确适用法律，未判决有重大过错的被上诉人郝某承担相应的赔偿责任，存在明显错误，依法应当予以纠正。综上，一审判决错误认定案件事实，错误适用法律，作出的判决存在多处明显错误，依法应当予以纠正，现依法提起上诉，请求二审法院依法作出上诉人的全部上诉请求。王某1辩称：一、关于医疗费方面，因本案被上诉人王某1受伤严重，在事故发生后，在巴彦淖尔巿医院住院治疗长达213天，产生巨额医疗费，被上诉人在诉讼中依法对医疗费部分申请了先予执行，原审法院经审查后做出裁定先予执行29万元，截止目前被上诉人共产生医疗费26万余元。原审中对于上诉人给付的24000元被上诉人也认可，但被上诉人认为该部分费用系因交通事故受伤后，上诉人给予的帮助和救济，而且在原审中上诉人也并未提及返还该部分费用。二、原审认定护理费和辅助器具费用并无不当。伤残等级和生活护理依赖程度的鉴定，本身就是确定因交通事故发生后给伤者造成的残疾程度，以及是否需要护理依赖。本案当中，被上诉人因本次事故导致高位截肢，伤残程度为五级重残，在高位截肢后，被上诉人的生活根本无法自理。根据08/131147-2014《人身损害护理依赖程度评定》2.1躯体伤残系因各种原因造成人体组织器官不可恢复的结构破坏、功能丧失或障碍，导致全部或部分活动能力丧失。2.8护理依赖程度系躯体伤残或者精神障碍者需要他人护理所付出工作量的大小、分为完全、大部分和部分护理依赖。躯体伤残护理依赖程度评定根据躯体伤残日常生活活动能力项目、评定分值进行计算，日常生活活动能力项目包括进食、床上活动、穿衣、修饰、洗澡、床椅转移、行走、小便始末、大便始末、用厕十项，巴彦淖尔市金桥司法鉴定所根据躯体伤残者完成日常生活活动能力项目的情况，客观确定每项分值，并将各项分值相加得出总分值。经鉴定被上诉人的护理依赖程度为部分护理依据，故原审人民法院支持生活护理费既有事实依据又有法律依据。三、原审法院采信内蒙古荣誉军人肢残康复中心关于康复辅具装配协议中辅助器具的价格是合法、合理的。根据巴彦淖尔市金桥司法鉴定意见书中关于辅助器具费用鉴定为采用国内省级假肢矫形公司普及型及更换年限评估执行。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。本案当中，因交通事故造成被上诉人高位截肢（五级伤残），配备机械型假肢根本无法安装成功，更无法站立或行走，无奈被上诉人只能选择液压型假肢安装配备，但被上诉人安装配备的液压型假肢是价格相对较低的一款，被上诉人也不存在故意串通标高价格的情形。另外，被上诉人安装配备的液压型假肢维修费用实际上是每年维修一次，每次是假肢费用的5%-10%之间，原审人民法院查明事实后，判决按照假肢总费用325000元的7.5%承担维修费本身就使被上诉人在假肢维修费用上损失了(97500元-24375元）73125元。但被上诉人考虑到受伤后产生巨额医疗费，勉强认可了假肢维修费用。四、同意上诉人上诉状中第四项的意见。原审未判决原审被告郝某承担赔偿责任实属错误，原审查明的事实是郝某系上诉人徐某雇佣的司机，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条之规定，郝某应当与上诉人徐某对被上诉人的损失承担连带赔偿责任。综上所述，一审法院的判决公平、公正、合法，应当予以维持。郝某辩称：我是按照雇主的要求行驶，不承担责任。王某1一审诉讼请求：1.要求被告保险公司赔偿原告护理费23078.55元、住院伙食补助费21300元、营养费21300元、交通费2000元、伤残赔偿金428040元、生活护理费237924元、假肢费650000元、假肢维修费208000元、硅胶套104000元、被扶养人生活费73104元、精神抚慰金18000元、误工费51721元、轮椅650元、双拐120元、鉴定费2400元，以上合计1841637.55元，被告保险公司已支付医疗费290000元，应当再赔偿830000元；2.被告徐某、郝某就不足部分的1011637.55元承担连带赔偿责任。一审法院查明事实：2017年11月11日，被告郝某驾驶×××号重型自卸货车由北向南行驶至××旗口由北向西右转弯时，将同方向王某1驾驶的小鸟牌电动车碾压，造成王某1受伤，两车损坏的交通事故。经杭锦后旗交警大队认定，被告郝某负本起事故全部责任，原告王某1不负责任。事故发生后，原告王某1在巴彦淖尔市医院住院治疗213天，病情诊断为：下肢开放性骨折、右下肢毁损伤、不全离断伤、碾挫伤。原告王某1住院期间由王某2护理，原告王某1及护理人员王某2均系农村户籍。巴彦淖尔市金桥司法鉴定所对原告的伤情做出鉴定意见：1.王某1的损伤属五级伤残。2.辅助器具费应按国内省级假肢矫形公司普及型及更换年限评估价执行。3.日常生活为部分护理依赖。原告王某1在内蒙古荣誉军人肢残康复中心安装配置了普通适用型大腿假肢一套（价格为65000元，使用寿命约为四年，维修费用约为假肢总额的5%-10%），并安装配置密封圈硅胶套一套（价格为8500元，使用寿命约为三年）。肇事车辆×××号重型自卸货车所有人为被告徐某，事故发生时由被告郝某驾驶，被告郝某系被告徐某雇佣的司机，事故发生在雇佣期间。该车辆在被告保险公司投保一份交强险及一份100万元第三者责任险（不计免赔），事故发生在保险期内。事故发生后，被告徐某垫付原告原告医疗费24000元，被告保险公司在交强险医疗费限额内赔付医疗费10000元、在商业险范围内赔付医疗费280000元。原告王某1有被扶养人一名（其母韩秀芬，1962年2月20日出生，农村户籍，共有两名扶养人）。一审法院认为，公民享有健康权，过错侵害他人人身的，应当承担赔偿责任。被告徐某所有的车辆在被告保险公司投保了交强险及一份100万元第三者责任险（不计免赔），原告的损失先由被告保险公司在交强险及第三者责任保险范围内赔偿，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，故不足部分的损失，由被告徐某予以赔偿。被告保险公司辩称，1.营养费应当有医嘱建议加强营养，否则不认可，原告王某1出示的病历及出院诊断证明书并未注明需加强营养，故对该辩解予以支持；2.原告的误工期过长，不认可，误工期从受伤之日计算至评残前一天并无不当，故对该辩解不予支持；3.对住院天数不认可，根据原告出示的医嘱，原告住院期间一直进行相关治疗，故对该辩解不予支持；4、对护理期不认可，原告住院期间需要护理，故对该辩解不予支持；5、要求对合理住院天数、误工期、护理期、及伤残等级进行鉴定，其虽要求进行鉴定，但并未向本院递交申请书，故对该辩解不予支持。原告主张的1.营养费，因其提供的住院病历及出院诊断证明书中未注明需加强营养，故对原告请求的营养费不予支持；2.交通费，其提供的交通费票据本院虽未予采信，但原告居住地与就医地不在同一地区，原告及其护理人员必然会产生交通费损失，原告的交通费酌情认定为500元为宜；3.轮椅费及双拐费，原告未能提供证据证明其购买了轮椅及双拐，不予支持；4.关于原告主张的假肢费，本院暂支持20年，20年后如仍需跟换，原告王某1可另行主张。原告王某1在本案中未主张医疗费，故被告保险公司给原告支付的医疗费290000元及被告徐某给原告支付的医疗费24000元，本案中不予核减。综上，原告的各项损失核定为：1.住院伙食补助费为213天×100元/天=21300元；2.住院期间护理费为213天×112.83元/天=24032.79元，其请求23078.55元以其请求为限；部分护理依赖护理费41182元/年×20年×50%=411820元，其请求237924元，以其请求为限；护理费合计261002.55元；3.残疾赔偿金为35670元/年×20年×60%=428040元，被扶养人生活费为12184元/年×20年×60%÷2人=73104元，根据法律规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金内，故残疾赔偿金确定为501144元；4.交通费酌定为500元；5.残疾辅助器具费为384500元（假肢65000元/件×5件=325000元，硅胶套8500元/件×7件=59500元）；6.残疾器具维修费为325000元×7.5%=24375元；7.精神抚慰金酌定为18000元；8.误工费为476天×112.83元=53707.08元，其请求51721元，以其请求为限；9.鉴定费为2400元，以上共计1264942.55元。此款由被告保险公司在交强险及第三者责任险范围内赔偿830000元；不足部分的损失434942.55元由被告徐某赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条，第六条，第十五条第一款第（六）项，第十六条，第二十二条，第三十五条，第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司巴彦淖尔市分公司在交强险及第三者责任险范围内赔偿原告王某1住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、交通费、残疾辅助器具费、残疾器具维修费、鉴定费共计830000元；二、被告徐某赔偿原告王某1住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、交通费、残疾辅助器具费、残疾器具维修费、鉴定费共计434942.55元；三、驳回原告王某1的其他诉讼请求。本判决的履行期限为判决生效后十日内。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21375元，保全费3520元，由原告王某1承担7612元,由被告中国人民财产保险股份有限公司巴彦淖尔市分公司承担9619元，由被告徐某承担7664元。二审中，本院组织当事人进行了举证质证。当事人均未提供新证据。经二审审理查明：二审经庭审询问：审：上诉人付的医疗费的2万4千元属实吗？被上诉人王某1：是的。上诉人的上诉理由第一条属实。同意核减上诉人给付的2万4千元的医疗费。保险公司多付的3万元我们也同意给上诉人核减。共核减5万4千元。审：鉴定的时候带假肢吗？被上诉人王某1：不带的。当时配了假肢，身体恢复的不好，鉴定完之后才能带假肢，而且不能长时间配戴假肢。现在的情况是必须拄拐相互配合，不能长时间行走，拄着拐能走十几步。鉴定的时候说配了假肢。上诉人：我去问鉴定机构的时候，说没有考虑安装残疾辅助器具的因素。本案的争议焦点是：本案的赔偿责任和赔偿数额如何认定。本院认为，原审认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销杭锦后旗人民法院（2019）内0826民初155号民事判决。二、本案发回杭锦后旗人民法院重审。上诉人徐某预交的二审案件受理费7664元予以退回。审判长 毛爱萍审判员 罗一民审判员 杜 彬 二○一九年十二月三十日书记员 王力清