四川省南充市嘉陵区人民法院 民 事 判 决 书 (2018）川1304民初2763号 原告：广安市弘力建筑劳务有限公司，住所地四川省武胜县沿口镇仁和三街。 法定代表人：陈渝鹏，总经理。 委托诉讼代理人：陈运强（特别授权），四川维大律师事务所律师。 被告：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道**。 法定代表人：邓池良，经理。 委托诉讼代理人：邓仕福，四川智典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁新金，男，1954年10月5日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区，系公司法律顾问。 被告：南充市碧桂园房地产开发有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区兴盛街****。 法定代表人：杨文杰，经理。 委托诉讼代理人：龚涛（特别授权），男，1987年3月26日出生，汉族，住四川省邻水县，系公司员工。 委托诉讼代理人：杨钊，男，1987年9月9日出生，汉族，住四川省成都市金牛区，系公司员工。 第三人：谢云，男，1966年10月13日出生，汉族，住四川省武胜县。 第三人：李云海，男，1973年5月18日出生，汉族，住四川省武胜县。 原告广安市弘力建筑劳务有限公司（以下简称“弘力劳务公司”）诉被告中太建设集团股份有限公司（以下简称“中太建设公司”）、南充市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称“碧桂园房产公司”）及第三人谢云、李龙海建设工程施工合同纠纷一案，2018年5月22日，南充市中级人民法院作出了（2018）川13民终826号民事裁定书，裁定“撤销本院作出的（2016）川1304民初3221号民事判决，发回南充市嘉陵区人民法院重审”。本院于2018年8月30日重新受理此案，依法适用普通程序，于2019年2月22日公开开庭进行了审理。原告弘力劳务公司的委托诉讼代理人陈运强，被告中太建设公司的委托诉讼代理人邓仕福、袁新金，被告碧桂园房产公司的委托诉讼代理人龚涛、杨钊到庭参加了诉讼。第三人谢云、李龙海经本院公告送达起诉状副本，应诉通知书、举证通知书、传票等，公告期满后未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告弘力劳务公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告中太建设公司给付余下劳务费11,507,847.82元；2.判决被告碧桂园房产公司所欠被告中太建设公司5,500,000元的工程款直接向原告承担给付责任；3.判决被告中太建设公司承担11,507,847.82元工程款的利息（利率按人民银行规定的基准利率计算，期限自2013年10月27日起至判决书生效之日止）；4.本案的诉讼费、保全费、鉴定费、评估费等全部由被告中太建设公司承担。事实与理由：被告中太建设公司与碧桂园房产公司就南充碧桂园房地产开发建设项目的施工工程订立建设工程合同，被告中太建设公司南充碧桂园项目工程部负责人谢云及李龙海（也是内部承包人）邀约原告（原广安市恒瑞建筑劳务有限公司）做劳务分包工程，但被告中太建设公司虽与原告协商好了合同条款与合同，却迟迟未订立书面合同。原告于2013年6月进场施工，工程量约为18,207,847.82元。被告中太建设公司与原告结算工程款，除给付了6,700,000.00元工程款（含政府代付5,000,000.00元），剩余约1150余万元直至被告中太建设公司撤离工地时也分文未付，给原告造成了极大的损失，大量民工领不到应得的工资，材料商、租赁商及管理员均领不到款项和工资，危害社会稳定。同时，经贵院查询查证，被告碧桂园房产公司尚欠被告中太建设公司工程款约5,500,000元。原告仅取得了营业执照和进行了工商登记，未取得劳务资质。依照《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，特向法院提起诉讼，望依法判决。 被告中太建设公司辩称，1、原告不是本案的适格原告，中太建设公司也不是本案的适格被告，李龙海才是本案适格被告。第三人李龙海借用了中太建设公司资质，李龙海是实际施工人，原告仅仅是李龙海找来做劳务的。2、原告是受李龙海邀请，称其前身是恒瑞公司，但原告没有证据证明其怎么代表恒瑞施工。其与李龙海之间存在什么关系我公司不知情。我公司没有与原告有任何形式的接触，也没有协商过。3、中太建设公司与原告之间没有进行结算。原告通过非法途径找政府闹，政府代付了农民工工资5,000,000.00元，李龙海支付了1,700,000.00元。4、原告提供的39份签证单是虚假的，不能作为证据使用。工程签证单有三个要素，行为人应当是开发商和总承包方而不可能是下面的施工班组签字。签证单的时间是在施工过程中办理的，而不是在竣工以后补办。原告在一审提供给法庭的唯一的证据39份签证单,都是原告与李龙海手下的管理人员补办的虚假签证。请法庭将这个作为争议焦点弄清证据的有效性、可靠性。5、李龙海以中太建设公司的名义与碧桂园结算的总工程款是3700余万元。谢云陈述另外一个劳务公司所做的工程要多几幢楼，劳务费才600余万元，所以，原告的劳务费已领完。 被告碧桂园房产公司辩称，1、其与原告不具有合同关系。涉案工程系其与中太建设公司建立的施工合同关系，原告仅为劳务承包方，不是本案涉案工程的实际施工人，不适用建设工程司法解释一第二十六条之规定，其并非本案适格被告，应当依法驳回对其诉讼请求。2、其与中太建设公司已办理了结算，结算价款为37,397,152.26元，其已向中太建设公司以及相关材料方共计支付39,578,873.18元，剩余未付工程款是1,418,278.09元。其对中太建设公司剩余应支付的款项已由申请执行人南充港龙建材公司查封，且查封金额已超过剩余工程款，故其不应当向原告支付任何工程款。3、南充市中级人民法院于2017年1月18日从其处提取了应付中太建设公司的工程款2,858,615.60元，而中太建设公司一直未开具发票，加上其他未开具发票的价款是4,867,152.26元。中太建设公司开具发票是其应付的义务，因其未开发票的金额是486万余元，导致我公司的税费损失170余万元。4、我公司对中太建设公司的未付工程款有大概500万元的陈述与事实不符。 第三人谢云未到庭参加诉讼，未提交书面答辩状。其在原审庭审中陈述称，我当初是受被告中太建设公司委托管理南充碧桂园项目工程工地。但于2013年9月底就离开了工地，也得到了中太建设公司总经理的同意。资金如何支付，我一概不知，因此对案涉项目的相关情况，我不知情。 第三人李龙海未到庭参加诉讼，未提交书面答辩状。其中原审庭审中陈述称，1、我对原告提供的签证单有异议，案涉工程的劳务是恒源和恒瑞两家劳务公司承包的，签证单我不认可。2、当时工地我在负责，签证单没有我的签字。案涉工程总造价为3,700多万元，劳务费只能占3%、4%，原告为什么能主张超过总工程造价一半的劳务费，两家劳务公司的劳务费应该相差不大，原告方的主张过高，我们愿意按照另一个劳务公司的价款支付原告劳务费。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院评议如下：对原告提供的《中太建设集团股份有限公司南充碧桂园项目部土建工程劳务分包施工合同》，因该合同上只加盖有广安市恒源建筑劳务有限公司印章，被告中太建设公司并未在合同上加盖公司印章或其项目部印章，故本院对该合同不予采信；对原告提供的签证单，虽是事后补签，但上面不仅劳务公司处加盖有广安市恒瑞建筑劳务有限公司南充碧桂园项目部印章，施工单位处还有胡洪华、张姣、关学波的签字，且原告申请出庭作证的证人已证实了张姣、关学波系被告中太建设公司在碧桂园项目上的工作人员，故本院对原告所举签证单予以采信；对原告提供的我院民事判决书及其他法律文书，本院对其真实性予以采信。对被告碧桂园房产公司提供的与被告中太建设公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》、结算资料、付款凭证，因被告中太建设公司作为合同相对方，其对上述证据均无异议，故本院对其真实性予以采信；对被告碧桂园房产公司提供的南充市中级人民法院的裁判文书，本院对其真实性予以采信。结合原、被告证据及庭审笔录，本院认定事实如下： 2013年8月10日，被告中太建设公司与被告碧桂园房产公司签订《碧桂园建设工程施工合同》，合同约定被告中太建设公司承包被告碧桂园房产公司开发的南充碧桂园一期展示区A区总承包工程，承包内容包括土建工程、安装工程等，合同价款暂定金额为34,974,872.64元。2013年8月12日、2015年12月1日，被告中太建设公司分别与被告碧桂园房产公司签订《补充协议书》两份，其中2015年12月1日的补充协议中，双方约定取消原合同中的暂定总价，以本补充协议为准；取消原合同中的合同单价，以预算审核单价为准，本工程包干总价为37,397,152.26元。案涉《碧桂园建设工程施工合同》签订后，被告中太建设公司将工程内部承包给第三人谢云、李龙海，谢云、李龙海邀请原告负责案涉工程的劳务部分，谢云后退出案涉工程的承包。原告在施工过程中未与被告及第三人签订书面劳务承包合同，施工完成后也未与被告及第三人办理结算。整个工程中，原告收到工程款6,700,000元，其中1,700,000元系第三人李龙海支付。后因原告多次找被告及第三人支付剩余工程款未果，故原告诉至本院要求判决如上诉请。 原审过程中，因被告中太建设公司对原告所完成工程量及劳务费提出异议，原告弘力劳务公司申请本院委托第三方机构对其所完成工程量及劳务费进行工程造价鉴定，本院于2017年7月7日委托四川志和工程咨询管理有限公司对原告所完成工程的劳务价值总额进行鉴定。2017年11月16日，四川志和工程咨询管理有限公司做出川志咨询[2017]0378号《四川省南充市碧桂园项目工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书第八部份鉴定意见为：“在广安市弘力建筑劳务有限公司与中太建设（集团）股份有限公司、南充市碧桂园房地产开发有限公司劳务价值纠纷案中，鉴定人按1-39号签证单对本案由原告施工的工程劳务造价进行鉴定，结合现有资料，做出以下鉴定意见：（一）可确定的造价结论意见四川省南充市碧桂园项目工程造价为18,128,096.07元。（二）无法确定部分项目的结论意见因鉴定人未收到中太公司签证单签署意见中涉及的‘中太建设与碧桂园开发公司结算中的退场时（除生活区外）广安恒瑞移交材料赔偿损失’、‘中太建设退场时中太建设与碧桂园开发公司的现场收方记录’、‘甲乙双方签订的劳务分包施工合同、甲乙双方约定关于打包项目协议’、‘中太建设现场施工员签的原始记录’、‘中太建设与碧桂园开发公司结算资料、签证内容、协商的打包项目等’、‘中太建设与碧桂园开发公司结算中的广安恒瑞收方单’、‘中太建设跟碧桂园开发公司结算时协商在工程量内单项脚手架费用相关资料’等资料，无法对上述资料影响签证金额额度进行鉴定。在原、被告补充提交相关资料的前提下，鉴定人可对上述影响金额进行鉴定，也可由法院根据庭审情况进行裁定”。本次鉴定产生鉴定费200,000元,因原告弘力劳务公司无法一次性支付鉴定费200,000元,与四川志和工程咨询管理有限公司达成协议,先支付100,000元,余下100,000元在收回工程款中优先支付，四川志和工程咨询管理有限公司只向原告弘力劳务公司出具100,000元的收据。 本次诉讼中，本院依法向鉴定人去函，要求鉴定人对鉴定过程及相关问题进行回复。鉴定人依法向本院出具了《关于四川省南充市碧桂园项目工程造价补充鉴定意见书》（以下简称《补充鉴定意见书》），对案件当事人庭审中提出的异议予以了回答，同时，分类对案涉工程造价进行了鉴定。其中，工程人工费12,216,039.03元；代购材料费用5,451,993.04元；办公用品费用75,260.00元；机械使用费384,804.00元。同时，也明确了“房建行业劳务分包中存在纯劳务分包方式、包含机械及周转材料的劳务分包方式，其中纯劳务分包方式下劳务费占工程总造价的比例约为15%-25%，包含机械及周转性材料的劳务分包方式下劳务费占工程总造价的比例约为30%-40%。”。同时，被告中太建设公司向本院出具《情况说明》，载明“2013年8月份，中太建设公司承建南充碧桂园展示区A区总承包工程，我司承接该工程后，采用独立核算、自负盈亏，包施工，包安全质量的内部承包方式，内部承包给了李龙海、谢云（有内部承包协议），由其二人负责管理并施工，该工程在李龙海的主导下，于2016年办理完成工程结算，结算造价3739.715226万元，李龙海认可该结算造价，现李龙海已失联。”原审中，原告自愿放弃向第三人谢云、李龙海主张权利。 同时查明，2016年4月1日，被告中太建设公司与被告碧桂园房产公司对案涉工程进行结算，结算工程总价为37,397,152.26元。2015年2月2日，四川省南充市中级人民法院作出（2015）南中法民保字第35号民事裁定书，裁定对中太建设公司及中太建设公司第三工程局在被告碧桂园房产公司的应收工程款3,000,000元予以冻结。2016年9月6日，四川省南充市中级人民法院作出（2016）川13执21号执行裁定书，裁定提取中太建设公司及中太建设公司第三工程局在被告碧桂园房产公司的应收工程款2,858,681.5元至该院案款专户。2017年1月18日，被告碧桂园房产公司向该院支付了2,858,681.5元。2017年4月19日，被告碧桂园房产公司向四川省南充市中级人民法院出具情况说明称其对被告中太建设公司的债务已履行完结。 另查明，2015年1月8日，广安市恒瑞建筑劳务有限公司变更为原告弘力劳务公司。 本院认为，本案争议焦点主要为：1、原告弘力劳务公司是否承包了案涉工程的劳务，被告中太建设公司是否负有向原告支付工程款的义务，利息如何计算；2、被告碧桂园房产公司对欠付被告中太建设公司的工程款是否应直接向原告支付；3、鉴定费如何负担。 关于原告弘力劳务公司是否承包了案涉工程的劳务，其与被告中太建设公司之间是否存在劳务承包关系，利息如何计算的问题。虽原告弘力劳务公司与被告中太建设公司、第三人谢云、李龙海未签订书面劳务承包合同，但原告所举签证单上有项目部胡洪华等人的签字，结合第三人李龙海在原审中的陈述以及证人程某、刘某的证言均可以证明原告弘力劳务公司在碧桂园小区从事劳务施工作业的事实。因案涉工程的承建方系被告中太建设公司，虽然该公司与第三人谢云、李龙海之间签订有《内部承包协议》，但被告中太建设公司与第三人谢云、李龙海并未提供证据证明谢云、李龙海系中太建设公司员工，也未在案涉工地派驻安全人员及技术人员等，故中太建设公司将案涉工程通过内部承包方式承包给第三人谢云、李龙海，实为第三人谢云、李龙海借用被告中太建设公司资质进行施工，双方之间应为挂靠关系。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条“禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。”之规定，被告中太建设公司对原告主张的欠付工程款负有连带支付的义务。原审中，原告弘力劳务公司已当庭放弃要求第三人谢云、李龙海支付劳务费，系其权利的自由处分，应予准许。 关于被告中太建设公司应向原告支付的劳务费的数额。虽被告中太建设公司对原告主张的劳务费11,507,847.82元有异议，但在重审过程中，本院限期被告碧桂园房产公司、中太建设公司提交案涉工程的监理日志、结算依据等证据，但二被告在法定期限内均未能提供相应的证据佐证其意见。在二被告未提交上述证据后，本院到相关建设部门查询，亦未查询到相关资料。后本院再次去函受委托的第三方鉴定机构——四川志和工程咨询管理有限公司，要求其对本案工程造价分类罗列，其作出的《补充鉴定意见书》显示，原告完成的工程人工劳务费为12,216,039.03元；代购材料费用5,451,993.04元；办公用品费用75,260.00元；机械使用费384,804.00元。虽然二被告对本次《补充鉴定意见书》仍有异议，但未能提出有效证据反驳，故本院对该《补充鉴定意见书》所载明的事实予以认定。但该意见书中载明的办公用品费用347,658.00元、机械使用费384,804.00元，并非劳务费范畴，应属于原告承包劳务必要的成本，故本院依法不予支持。因此，扣除该两笔费用及碧桂园房产公司、李龙海支付的费用6,700,000元后，被告中太建设公司还应向原告弘力劳务公司支付工程款10,968,032.07元（12216039.03+5451993.04-6700000=10968032.07）。 关于原告主张被告支付资金占用利息的诉讼请求，虽然案涉工程已竣工验收，但原告并未举证证明其与被告中太建设公司就欠付工程款利息计算标准进行过约定。现原告要求被告中太建设公司按中国人民银行同期贷款基准利率计付利息，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，本院对原告的利息主张予以支持。但中国人民银行从2015年底开始未再发布该利息，按照第九次民商事审判工作纪要审理借款合同形成的统一意见，应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因原、被告双方一致未结算，故利息起算时间应从原告向被告主张权利，原告以原广安市恒瑞建筑劳务有限公司名义向本院起诉时（2016年11月24日）起算。 关于被告碧桂园房产公司对欠付被告中太建设公司的工程款是否应直接向原告支付的问题。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，第三人李龙海、谢云挂靠被告中太建设公司承包了被告碧桂园房产公司的工程，案涉《碧桂园建设工程施工合同》应属无效。无论第三人李龙海、谢云是以被告中太建设公司名义还是以个人名义与原告形成合同关系，因原告提供的签证单的内容显示原告弘力劳务公司除分包劳务工程外，还支付了周转材料、建设材料及机械使用费等，故原告与被告李龙海、中太建设公司之间的劳务分包合同关系应属无效。原告弘力劳务公司实质上是以实际施工人身份进行施工。现工程已竣工验收，其要求支付劳务费及材料费、周转费等应予支持。虽被告碧桂园房产公司在庭审中称已累计向被告中太建设公司支付工程款39,598,127.96元（含按南充市中级人民法院执行要求支付的工程款2,858,681.5元），双方之间债务已履行完结，但结合被告碧桂园房产公司当庭提交的付款依据，其与被告中太建设公司结算总价款37,397,152.26元，其累计向被告中太建设公司支付、代付劳务工资、工程款、货款、电费等共计35,978,873.72元，尚有1,418,279.08元未支付，故被告碧桂园房产公司仍应在欠付工程款范围内（即在1,418,279.08元内）直接向原告弘力劳务公司支付劳务费。对于被告碧桂园房产公司辩称其对中太建设公司剩余应支付的款项已由申请执行人南充港龙建材公司查封，且查封金额已超过剩余工程款，故其不应当向原告支付任何工程款的意见，因剩余工程款仅系被其他冻结，并未实际支付，其具体应付给哪一方权利主体，应在执行过程中按照法律规定顺位执行，不免除其在本案中应支付工程款的义务。 关于鉴定费负担的问题。因原告弘力劳务公司无法一次性支付鉴定费200,000.00元,与鉴定机构四川志和工程咨询管理有限公司达成协议,先行支付了100,000.00元,余下100,000.00元在其收回工程款中优先支付。四川志和工程咨询管理有限公司只向原告弘力劳务公司出具100,000.00元的收据。双方签订的协议为诺成性合同,双方签订即发生法律效力,且四川志和工程咨询管理有限公司已履行了鉴定义务,原告弘力劳务公司应按协议支付鉴定费200,000.00元。该费用系原告弘力劳务公司必须负担的成本,且已部分履行,结合本案原告弘力劳务公司应得到的劳务费数额，按比例扣除其应承担的费用后，剩余部分由被告中太建设公司承担。 综上，为了结纠纷，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告广安市弘力建筑劳务有限公司支付工程款10,968,032.07元并以10,968,032.07元为基数，从2016年11月24日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率向原告广安市弘力建筑劳务有限公司计付利息至2019年8月19日；从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告广安市弘力建筑劳务有限公司计付利息至工程款付清之日止； 二、被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告广安市弘力建筑劳务有限公司支付鉴定费200,000.00元； 三、被告南充市碧桂园房地产开发有限公司在欠付被告中太建设集团股份有限公司工程款(即在2,141,318.5元内）范围内向原告广安市弘力建筑劳务有限公司承担直接给付责任； 四、驳回原告广安市弘力建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费90,847.00元、公告费300.00元，由原告广安市弘力建筑劳务有限公司承担案件受理费3,239.00元；被告中太建设集团股份有限公司负担案件受理费87,608.00元、公告费300.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  钟向阳 审 判 员  刘春莲 人民陪审员  张恒国 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  谭 谈