山东省济南市历下区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁0102刑初16号公诉机关济南市历下区人民检察院。被告人徐云才，男，1969年出生于济南市，汉族，中专文化，系山东省济南市历下区某村委会主任，住济南市，户籍所在地济南市。因涉嫌犯贪污罪，于2018年9月11日被逮捕。现羁押于济南市看守所。辩护人唐明珠，山东国熙律师事务所律师。辩护人李强，山东强将律师事务所律师。济南市历下区人民检察院以济历下检公刑诉〔2018〕539号起诉书指控被告人徐云才犯贪污罪，于2019年1月3日向本院提起公诉，本院于同日立案。审理期间，公诉机关两次以补充侦查为由要求延期审理，并均在法定期限内提请恢复法庭审理，并经济南市中级人民法院批准，延长审理期限。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，济南市历下区人民检察院指派检察员解蒙出庭支持公诉，被告人徐云才及其辩护人唐明珠、李强到庭参加诉讼。现已审理终结。济南市历下区人民检察院指控：2017年4月，被告人徐云才在担任济南市历下区某村委会主任期间，受济南市历下区人民政府的委托，利用协助济南市历下区国有资产运营有限公司（以下简称运营公司）拆迁，为村民管理补偿款项的职务便利，违反拆迁补偿政策，组织村两委会成员，为其兄徐某某出具虚假的漏量证明，骗取政府拆迁补偿款809639.40元。上述事实发现后，徐云才故意不履行向徐某某催要多发补偿款的职责，致使案发后，赃款未能追回。公诉机关就指控的上述事实向法庭宣读和出示了书证、证人证言、被告人的供述等证据。公诉机关认为，被告人徐云才身为受国家机关委托管理国有财产的人员，利用职务上的便利，骗取公款，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人徐云才辩称：1、其是按照运营公司的要求出具的漏量证明，其不应该承担责任；2、拆迁补偿款补给了徐某某，其没有占有拆迁补偿款，不构成贪污罪。辩护人除以上述理由进行辩护外，还提出以下辩护意见：1、漏量证明中徐某某的名字有涂改，不排除是“徐某水”的合理怀疑，不能作为认定构成贪污罪的证据；2、徐某某的厂房2006年已经存在，应对其完工程度进行鉴定后才能确定按何种标准进行补偿，根据现有证据不能认定徐某某多得了809639.4元的补偿款；3、被告人徐云才与其他村两委成员系共同犯罪，应构成滥用职权罪，而不是贪污罪；4、2018年5月18日被告人的供述笔录存在记录与被告人所说的内容不一致的情况，应当作为非法证据排除；5、即便徐云才构成犯罪，其情节较轻且退赔了全部赃款，请求法庭对其免予刑事处罚或适用缓刑。被告人徐云才申请调取其与运营公司相关工作人员通话的录音。辩护人申请对徐某某的房屋完工程度进行评估鉴定，并提交了济历下检公刑诉（2019）176号起诉书一份、交款收据一份。经法庭审理查明，2011年5月，被告人徐云才任济南市历下区某村村委会主任，负责村里的全面行政工作，具体包括信访、财务、协助政府安排的工作等等。2014年5月至2017年5月期间，由于村支部没有书记，由徐云才主持村里的全面工作。2016年，按照市里的安排，姜家村进行旧村整合改造，涉及到村民宅基地及所租用的村集体土地地上物的拆迁。根据济南市人民政府办公厅发布的济政办发（2015）16号《关于调整征地地上附着物和青苗补偿标准的通知》（以下简称16号文）的文件精神及济南市历下区盛福片区项目开发建设工程指挥部开会研究决定，对于村民租赁的集体土地所建地上物，如果在2006年3月份前已建成，即按照每平方1000元左右的标准补偿，如果在2006年3月未建或未建成的建筑，按照每平方米320元的标准补偿，拆迁款由运营公司打包发给村委会，由村委会按照村民自治决策程序研究后进行分发。徐云才之兄徐某某租用村集体土地建设砖厂，盖了800多平方米的厂房，该厂房在2006年3月冻结测量时没有封顶，登记表上登记为正在建设当中，面积为870.58平方米，按照拆迁政策应按每平方米320元的价格补偿。徐某某认为厂房快盖好了，按320元的标准补偿太少，就去找徐云才让其协调。被告人徐云才为使徐某某按照较高的标准补偿，于2017年4月13日召集村两委成员陈某某、宿某某、穆某、乙某某（上述四人均另案处理）召开两委会，在徐云才的主导下，两委会形成决议，决定由村委会出具证明证明徐某某等七人的建筑物系2006年3月冻结测量时已盖好但在测量时漏量，后村委会根据决议与济南鼎恒土地房地产评估咨询有限公司（以下简称鼎恒评估公司）共同出具漏量证明。2017年4月份和7月份，村委会分两次将拆迁补偿款9235616元发给徐某某，徐某某共多得809639.40元。2017年8月份，上述事实被发现后，运营公司通知上述七人退回多发的补偿款，陈某某等六人均将补偿款退回，但徐某某至案发时，一直未退回。案件审理过程中，被告人徐云才家属退赔了全部赃款。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、被告人徐云才在调查机关的供述证明：2006年3月左右，由国土局、房管局、村两委等相关单位对村集体土地上的地上物进行了测量，根据规定，那次测量以前的地上物跟以后的地上物补偿标准不同，差别比较大。2017年4月其兄徐某某因嫌补偿少找其协调，后其就找张某某咨询，答复说如果漏量的可以由村两委开会出证明，证明这些村民闭合圈外漏量部分属实。其就召集两委成员开会，出具了证明材料。徐某某名字涂改的事其不知道，但是后来是根据这个会议记录给徐某某出的漏量地上物的证明。2017年9月7日下午，办事处纪委的林玉开书记到村里调查此事，大家表态要退回多领的补偿款。会后其跟这些补偿户做了很多工作，除了徐某某外，其他人把钱都退了。其去运营公司联系这个事的时候，张某某给其一张单子，上面没有徐某某的名字，所以其就没问。并证明，其就是为了让徐某某能按照比较高的标准补偿，所以出具了虚假的漏量证明。2、证人徐某某的证言证明：其被拆迁的是在建厂房，平口没有封顶，而非仅部分门窗未安装，2006年3月底测量完后又紧接着将这个厂房盖完了，在后来拆迁补偿时，这800多平方的厂房是按照2006年调查时已建成的地上物的补偿标准给其补偿的，一共补了100多万元，其当时认为就该按照2006年测量之前的标准给补偿。其现在知道徐云才也给其开了漏量证明，通过给其出具虚假证明，让其多领拆迁款。这是明显不对的，后来徐云才也找过其好几次，让其将多拿的钱退回来。其愿意主动退钱，主动配合调查，希望给徐云才从轻处罚。3、证人陈某某的证言证明：其知道2006年3月登记测量时登记在表格上的已建成的房子补偿价格高，之后建的价格低。2017年4月份徐云才召开两委会，说给这七户出证明了，得补个会议记录的材料，让村两委人员在记录上签了字，别的什么情况都没说。其除了自己的证明之外，不知道都给谁出的证明材料，也不知道这些证明材料怎么写的。村两委出具的漏量证明都是虚假的，当时其知道签字不对，但是徐云才已经把证明都开出去了，加上里面还有其家的地上物漏量证明的事，所以就签字了。证人乙某某、穆某、宿某某的证言，与陈某某的证言内容基本一致，均证明：徐云才组织两委成员为徐某某等人出具虚假的漏量证明的经过，同时证实个人所得的非法补偿款，经催缴均已退回。4、证人昝某的证言证明：其于2014年11月至2017年12月，在姜家村挂职第一书记，其对村里的工作不了解，2017年1月4日及4月13日村委会的会议记录应该是其后来补签的，其并不了解相关情况。5、证人徐某某的证言证明：2006年3月，其厂房刚动工，所以就没有测量登记，后来村两委会为其出具了虚假的漏量证明使其多领了140余万元的补偿款，后来其把多领的钱退了回去。张某、宿某、陈某等人的证言所证明的内容与徐某某的证言所证明的内容基本相同。6、证人李某某的证言证明其退还拆迁补偿款给陈某的经过。7、证人王某的证言证明：其系运营公司董事长，2017年8月左右，公司在配合智远办事处和市国土资源局历下分局调查时，发现姜家村有7、8户在闭合圈外拆迁补偿上有问题，不应按照2006年3月摸底测量之前的标准补偿，但村委会请评估公司在签协议时出了漏量证明，都按2006年3月以前的标准补偿了，每平米差价近一千元人民币。后来在办事处的要求下，退回了几百万元，村委会开证明的行为其都不知道。其公司的工作依据及补偿标准都是按照文件执行的，具体政策是：2006年3月冻结测量时，登记表上已经建好的房屋部分，按每平方米1000元左右的标准补偿。2006年3月测量表上没有的建筑或者还未建成的建筑，都是每平方米320元。2017年4月7日，区里组织召开盛福片区项目开发建设工程指挥部会议，会上专题研究了姜家村、邓家庄的拆迁安置问题，并定下了相关政策，村主任徐云才也参加了会议，他对这个情况都了解，会后，根据政策，运营公司和姜家村签了两个总协议，把具体拆迁户的钱打包给了村委会，由村委会履行村民自治决策程序研究后发放给每**村民，由村里负责分发。8、证人张某某的证言证明：其系运营公司副总经理，2017年8月左右，其公司在配合纪工委调查时，知道姜家村大概有7户在圈外拆迁补偿上有争议，这7户租赁村集体土地盖的地上物部分不应该按照2006年3月之前的标准补偿，但是村委会和评估公司按照2006年3月之前给了补偿。运营公司是根据姜家村与鼎恒评估公司出具的证明给予七户村民补偿的，有了上述证明，证明村民的地上物是2006年3月以前就建好了的，每平方米补偿标准700元至1250元，如果没有上述证明，只能按照每平方米150元至320元的标准补偿。徐某某、陈某某、王茂凯、陈某四人的2017年村委会与评估公司出具的证明与2006年的调查表有矛盾，但都是村委会出的，运营公司就按最新的证明材料给予了补偿。整个拆迁工作由村委会主导，出了问题也应该由他们负责。9、运营公司主管王某甲的证言与张某某的证言所证明的内容基本一致。10、证人王某乙的证言证明：2006年3月下旬，其到姜家村进行村民租用的村集体土地地上物的测量和登记工作。其当时测量房屋，计算测量面积必须是已经盖好了的房屋，但实际情况是有些村民当时还有一些没建完的房屋，不能给算成已建成房屋，但是也不能不做登记，所以就根据当时房屋建设情况，在登记时据实做记录和备注。11、证人王某丙、任某某的证言所证明的内容与王某乙基本一致。12、证人张某甲的证言证明：2006年3月，其配合区土地局工作人员在姜家村进行冻结测量。房子没盖好不登记，村民不愿意，土地局的人就按照房子盖的情况如实记录了。徐某某是租的原来的砖厂，他当时建了个车间，没有封顶。13、证人宿某乙的证言所证明的内容与张某甲的证言基本一致。14、《关于调整征地地上附着物和青苗补偿标准的通知》、《关于研究盛福片区姜家庄、邓家庄有关拆迁及安置政策的会议纪要》、《关于研究盛福片区姜家庄拆迁安置工作方案的会议纪要》、《济南市历下区盛福片区项目开发建设工程指挥部会议纪要》一宗证明：涉案片区拆迁工作所应遵循的政策、办法，并证明按照相关规定徐某某不应获得涉案补偿。其中2017（1）号《济南市历下区盛福片区项目开发建设工程指挥部会议纪要》载明：拆迁启动后由村委组织进行协议签订，拆迁及补偿款发放工作；办事处进行拆迁验收工作；平台公司负责补偿款及时支付给村委，并及时将拆迁资料归档。15、姜家村两委会记录一宗证明：徐云才召集两委会成员开会安排拆迁工作并研究通过为徐某某等人出具漏量证明的情况。16、鼎恒评估公司出具的证明载明：徐云才等人的厂房在2006年3月份已完工。17、拆迁协议书及相关附表证明：运营公司与姜家庄之间、姜家庄与徐某某等人之间的拆迁补偿款发放情况。18、运营公司发放补偿款的记录证明：已将涉案的80万余元拆迁款，全额发放给了徐某某。19、统一社会信用代码证书证明：徐云才系村民委员会法定代表人。20、交款收据两份证明:在案件的审理阶段，徐云才家属退赔了全部赃款。21、户籍证明信证明：被告人徐云才案发时系成年人，具有完全刑事责任能力。22、济南市历下区监察委员会出具的归案材料证明：被告人徐云才系被抓获归案。关于被告人徐云才及辩护人提出的“徐云才是按照运营公司的要求出具的漏量证明，徐云才不应该承担责任”的辩解和辩护意见，经查，徐云才确因徐某某的补偿问题找过运营公司的张某某，张某某告知其如果是确实漏量的可以出具漏量证明，但徐某某并非是漏量，徐云才明知徐某某没有漏量而出具虚假的证明，应承担责任。因此，该辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人及辩护人提出的“拆迁补偿款补给了徐某某，徐云才没有占有拆迁补偿款，不构成贪污罪”的辩解和辩护意见，经查，拆迁补偿款确实是打给了徐某某，但贪污犯罪中不一定是行为人直接占有赃款，也可以是由行为人指定的人占有赃款，徐云才为让其兄徐某某多得补偿款，出具虚假的漏量证明，导致80余万元补偿款被冒领，符合贪污罪的客观要件，因此，该辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出的“会议记录中徐某某的名字有涂改，不排除是‘徐某水’的合理怀疑，不能作为认定构成贪污罪的证据”的辩护意见，经查，虽然会议记录中徐某某的“友”字有修改痕迹，但不能就认定为修改为“水”字，且徐云才的供述也证明，当时就是要为徐某某出具漏量证明，因此，该辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出的“徐某某的厂房2006年已经存在，应对其完工程度进行鉴定后才能确定按何种标准进行补偿，根据现有证据不能认定徐某某多得了809639.4元的补偿款”的辩护意见及辩护人提出的鉴定房屋完工程度的申请，经查，首先，2006年3月份，徐某某的厂房尚未安装房顶，处于未完工状态，该事实控辩双方均无异议，其次，未完工的房屋应按每平方米320元的标准进行补偿，该事实不仅有运营公司工作人员王某、张某某、姜家村两委会成员陈某某等人的证言、16号文及历下区盛福片区项目开发建设指挥部一系列会议记要证实，徐云才在调查阶段的供述也予以承认。综上，辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳，对徐某某的厂房亦没有鉴定完工程度的必要，对辩护人要求鉴定的申请予以驳回。关于辩护人提出的“2018年5月18日被告人的供述存在记录与被告人所说的内容不一致的情况，应当作为非法证据排除”的辩护意见，经查，通过庭前会议所播放的同步录音录像，可以看出，调查人员无刑讯逼供的行为，亦无诱供欺骗的行为，徐云才在无不当干扰的情况下供述出了犯罪事实，调查人员记录的供述的基本内容也与徐云才的供述没有出入，因此，该证据合法有效，辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出的“被告人徐云才与其他村两委成员系共同犯罪，应构成滥用职权罪，而不是贪污罪”的辩护意见，本院认为，徐云才与其他村两委成员虽然共同参加了两委会并均在会议记录上签名，但其主观故意和具体的犯罪行为均不同，就主观方面来讲，徐云才明知徐某某的厂房没有漏量，仍为其出具漏量证明，具备冒领拆迁款给其兄徐某某的直接故意，而陈某某等人并不了解徐某某的厂房是否漏量，而是疏于履行自己的职责，对犯罪结果的发生持放任的态度；就客观方面而言，徐云才负责召集两委会，并在会议中主导通过了为徐某某等人出具漏量证明的决议，其他两委成员均是应徐云才安排在会议记录上签字。综上，徐云才与其他村两委成员主观故意和客观行为均不同，应对其各自的犯罪分别评价，因此，该辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出的“即便徐云才构成犯罪，其情节较轻且退赔了全部补偿款，请求法庭对其免予刑事处罚或适用缓刑”的辩护意见，本院认为，徐云才贪污数额巨大且拒不认罪，不符合免予刑事处罚和适用非监禁刑的条件，因此，该辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，被告人徐云才身为受国家机关委托管理国有财产的人员，利用职务上的便利，骗取公款，数额巨大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控其犯贪污罪成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人徐云才犯贪污罪，判处有期徒刑四年三个月，（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月11日起至2022年12月10日止），并处罚金人民币二十万元（罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。二、扣押于我院的赃款八十万九千六百三十九元四角发还济南市历下区国有资产运营有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向济南市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正、副本各一份。审 判 长  孙志彬人民陪审员  林玉环人民陪审员  胡群英二〇一九年十二月二十三日书 记 员  庞嫣然