山东省临沂市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁13民特82号申请人：沂南县阳都蔬菜种植专业合作社，住所地山东省沂南县砖埠镇砖埠村。法定代表人：郑佃敬，董事长。委托诉讼代理人：张迎春，山东启蒙律师事务所律师。被申请人：郑佃敬，男，1976年5月14日出生，汉族，住山东省沂南县。被申请人：邵建国，男，1967年9月13日出生，汉族，个体工商户，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：李伟，山东义超律师事务所律师。被申请人：费县朱田镇乐合村民委员会，住所地山东省费县朱田镇乐合村。法定代表人：王松江，村民委员会主任。委托诉讼代理人：李煜，费县朱田法律服务所法律工作者。申请人沂南县阳都蔬菜种植专业合作社（以下简称阳都合作社）与被申请人郑佃敬、邵建国、费县朱田镇乐合村民委员会（以下简称乐合村委）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2019年6月12日立案后进行了审查。现已审查终结。阳都合作社称：1.撤销临沂仲裁委员会（以下简称临沂仲裁委）(2016)临仲裁字第240号裁决；2.仲裁费及申请费由邵建国承担。事实和理由：临沂仲裁委(2016)临仲裁字第240号裁决存在仲裁庭组成明显违法、仲裁的程序存在有多处严重违法的情形，符合《仲裁法》第五十八条第三款的规定，应当依法予以撤销：1.经当事人查卷了解，临沂仲裁委在2016年9月5日立案的当天即出具了《仲裁庭组庭决定书》，任命首席仲裁为刘锐、仲裁员王会石、仲裁员李有学，且该组庭决定书没有给任何当事人书面送达，众所周知，只有在当事人没有在规定的时限内约定仲裁庭组成方式或者选定仲裁员后，才能由仲裁委员会主任依照职权予以指定。本案仲裁委的组庭程序，已严重违法了《仲裁法》第三十二条、第三十三条关于组庭和书面通知的规定以及《临沂仲裁委暂行规则》第二十条、第二十二条的规则。即便在第一次开庭时，刘锐以首席仲裁员的身份就组庭的任选问题进行意见询问，也是已违法在先。2016年10月17日我社的委托律师向仲裁委提交了选定仲裁庭组成方式、选任仲裁员、首席仲裁(独任)仲裁员的函中，选定了仲裁员为刘浩，但是在第一次开庭时，仲裁委即直接变更仲裁员李有学为刘浩，并将仲裁庭的组成当庭宣布，没有制作《仲裁庭组庭决定书》并书面送达庭审当事人，该行为再次程序性违法。2.当事人费县乐合村委没有与本案当事人邵建国签订仲裁协议，当事人邵建国与我社的仲裁协议的效力不能想当然的及于合同以外的当事人乐合村委，对乐合村委不具有约束力。(2016)临仲裁字第240号裁决书最后还裁决了由乐合村委承担连带清偿责任。明显的裁判错误。因此本案诉讼主体错误，裁判错误。仲裁机构在受理申请时，应当审查当事人之间是否存在书面仲裁协议，如果没有仲裁协议，依据《仲裁法》第四条的规定，临沂仲裁委不应受理当事人的仲裁申请。且在其后的庭审中，仲裁庭也没有组织三方当事人达成有效的仲裁约定，属明显的程序违法。乐合村委与邵建国没有仲裁约定的情况下，向临沂仲裁委提出了反请求，临沂仲裁委违反《仲裁法》第四条未予审查即受理，并案审理，更属程序违法。另，根据本案有效的仲裁约定所依附的合同，为邵建国、张芹芝两人共同与我社签订的《温室大棚建设工程承揽合同》，因此本案的当事人邵建国与张芹芝应当属于法定必要共同诉讼人，依法应当共同申请仲裁，共同主张权利、共同承担责任，该合同签订时间为2014年10月16日，但是邵建国在仲裁庭审中仅提交了其2016年2月3日与张芹芝签订的《居间合同》，仲裁庭未进行全面调查即于2016年9月5日受理该案，且仅以邵建国一个人为申请人进行了裁判，也属明显程序违法。3.本案委托鉴定程序存在多处违法，首先，临沂仲裁委委托的烟台大学建筑工程司法鉴定中心的许可范围为：建设工程质量鉴定(建筑工程设计质量鉴定、建筑工程主体结构质量鉴定、建设工程灾后质量鉴定(限设计质量、主体结构质量)，我们从临沂仲裁委所委托鉴定的事项中可以看出：委托其对：“涉案工程施工质量”，因此，仲裁委委托的烟台大学建筑工程司法鉴定中心对本案的鉴定，并不具备涉案的整体施工质量的鉴定资格，烟台大学建筑工程司法鉴定中心未进行审查即受理委托并作出了鉴定报告，属明显违法，仲裁庭未对委托的鉴定机构进行资质审查即进行委托也是明显违法。其次，鉴定过程中的程序违法必然会导致鉴定结果的错误。在本案鉴定中，鉴定机构现场勘查时，没有通知所有当事人到场；擅自改变仲裁委委托的鉴定范围；现场所做笔录没有注明鉴定人和笔录制作者，鉴定人也没有在现场笔录中签字盖章，并且该现场笔录没有注明时间、地点、参加人等，都属严重违背鉴定程序通则情形。《司法鉴定程序通则》第二十三条司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；(二)行业标准和技术规范；(三)该专业领域多数专家认可的技术方法。鉴定机构违反上述规定，以没有设计图纸为由仅对部分墙体进行了鉴定，拒绝对工程整体的施工质量进行检测，拒绝适用山东省质量技术监督局已于2004年即颁布的《山东省日照温室大棚建造技术规范》的标准。所以鉴定机构由此基础得出的鉴定结论存在严重瑕疵且鉴定程序违法。我社就该鉴定的瑕疵和违法，曾向仲裁庭提出申请，请求补充鉴定或者重新鉴定，但是未被准许。最后，烟台大学建筑工程司法鉴定中心出具的《鉴定报告》违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条第六款规定，未在《鉴定报告》中对鉴定机构以及鉴定人的资格进行说明。综上，仲裁委在应当明知鉴定机构超出法定许可的鉴定范围进行鉴定、鉴定机构擅自缩减委托鉴定范围、前述鉴定程序违法的情况下，对我社要求补充鉴定或者重新鉴定的请求，没有审查和答复却据此作出了裁判，也属明显的程序违法。4.根据《仲裁法》第四十八条的规定，“笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参与人签名或者盖章”。本案第一次仲裁开庭的庭审笔录没有首席仲裁员刘锐以及书记员的签名；第二次开庭笔录中没有首席仲裁员刘锐、仲裁员刘浩及书记员的签字，该程序存在一定的瑕疵，不利于维护当事人的合法权益。综上所述，(2016)临仲裁字第240号裁决书无论在组庭程序还是仲裁的程序中均多处严重违反《仲裁法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《司法鉴定程序通则》以及《临沂仲裁委暂行规则》等关于程序的强制性规定。因此，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定，恳请法院依法撤销临沂仲裁委(2016)临仲裁字第240号裁决书。邵建国称：1.临沂仲裁委(2016)临仲裁字第240号裁决书程序合法，适用法律正确，认定事实正确，应予维持。临沂仲裁委在本案受理后按照程序将受理案件通知书、仲裁当事人须知、选定仲裁庭组成方式、选任仲裁员的函、仲裁员名册、仲裁申请书副本以及组庭、开庭通知书一并送达给各方当事人，同时在本案第一次开庭时，仲裁员就仲裁庭的组庭及仲裁员的选任问题对阳都合作社、郑佃敬、乐合村委及我进行了询问，阳都合作社、郑佃敬、乐合村委并未提出任何异议，阳都合作社、郑佃敬、乐合村委认可仲裁庭的组成及仲裁员的选任，根据《临沂仲裁委仲裁暂行规则》第四十四条，当事人知道或者理应知道本规则或仲裁协议中规定的任何条款或条件未被遵守，但仍参加仲裁程序或继续进行仲裁程序而且不对此不遵守情况及时地明示地提出书面异议的，视为其放弃提出异议的权利。临沂仲裁委并不存在程序性违法的问题。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。乐合村委作为工程的发包单位，其应当在欠付的工程价款范围内与分包人对实际施工人承担连带清偿责任，同时，乐合村委在收到仲裁庭送达的仲裁申请书及开庭通知书后等相关文书后，参与庭审及答辩，并且在答辩过程中并未对主体资格问题提出异议，其认可邵建国与阳都合作社的仲裁协议，并且该仲裁协议的效力及于乐合村委，同时根据《临沂仲裁委仲裁暂行规则》第六条，当事人可以对仲裁协议的效力或仲裁案件的管辖权提出异议，当事人对仲裁协议的效力或案件的管辖权有异议的，应当在首次开庭前以书面形式提出；当事人协议不开庭的，应当在首次提交答辩书前以书面形式提出。当事人未按照前款的规定对仲裁协议的效力或仲裁案件的管辖权提出异议的，视为承认仲裁协议的效力或仲裁案件的管辖权。再者，建设施工合同虽是张芹芝与邵建国一起同阳都合作社签订的，但张芹芝对涉案的工程没有参与建设，其只是一个居间人，没有其他任何权利和义务，仲裁庭认定由邵建国单独作为诉讼主体并无不当，临沂仲裁委受理该案不存在任何程序违法。3.烟台大学建筑工程司法鉴定中心具有相应的司法鉴定许可证，临沂仲裁委委托其鉴定的事项属于其许可证的许可范围之内，在接受鉴定委托后，进行了现场勘验，在现场勘验前，仲裁庭通过EMS邮寄的方式将勘验通知邮寄给阳都合作社、郑佃敬、乐合村委的共同委托代理人马开春，部分当事人不到场系该部分当事人自行放弃权利，同时，如一方当事人对鉴定结果及过程有异议的，可以在庭审质证时要求鉴定人员出庭接受询问并说明，而阳都合作社、郑佃敬、乐合村委在质证时并未对鉴定程序等提出异议。4.本案仲裁庭审结束后，各方当事人在核对庭审笔录无误后签字捺印，庭审笔录已经不可更改，是否有仲裁员及书记员的签名并不影响各方当事人的合法权益。综上所述，临沂仲裁委(2016)临仲裁字第240号裁决书程序合法，适用法律正确，认定事实正确，应予维持。乐合村委称，临沂仲裁委(2016)临仲裁字第240号裁决书认定事实不清，适用法律程序严重错误，裁决认定乐合村委承担责任于法无据，望贵院在查清事实的基础上，依法予以撤销。1.乐合村委并非是大棚的所有人和受益人。建大棚的所有资金，乐合村委没有出资，村财务账中也没有蔬菜大棚的任何款项支出，村集体不参与大棚经营管理。2.所建大棚至今未交付使用。因大棚存在质量问题，承建人邵建国没有整改，在大棚建成后一直未交付，大棚建设所用的材料款邵建国没有支付，自2015年开始大棚被材料所有人占据使用，乐合村委既没有接收大棚，也没有收到过任何占据蔬菜大棚人员的款项，仲裁裁决的款项与乐合村委无关。仲裁裁决认定事实不清，价款结算错误。2014年10月16日签订的温室大棚建设工程承揽合同中，乐合村委既没有盖章，法定代表人也没有签字，裁决书认定乐合村委承担责任，明显违反法律规定。乐合村委与阳都合作社签订的合作协议书中约定的价款为“每米900元”，而裁决书按平方米计价，该裁决款项结算方式明显存在不同之处，该工程存在二份合同，仲裁裁决书直接认定乐合村委作为发包人，明显与客观事实及法律规定相悖，属于裁决错误。4.临沂仲裁委(2016)临仲裁字第240号裁决书漏列必须参与诉讼的主体，适用程序严重违法。首先，邵建国、张芹芝与阳都合作社于2014年10月16日签订的温室大棚建设工程承揽合同中，张芹芝也存在署名并按印，而裁决书中仅有邵建国一人参与仲裁，该程序明显违反法律规定，属于裁决程序严重违法。其次，对于李中德也应作为当事人到庭，以论述其如何签订的协议，查清甲方“费县朱田镇合义村村民委员会”与“费县朱田镇乐合村民委员会”的具体关系，而上述裁决过程中，并未追加二人参与裁决程序，裁决程序违法。5.临沂仲裁委(2016)临仲裁字第240号裁决书至今未送达给乐合村委，乐合村委认为裁决书未生效。乐合村委于2018年1月28日完成换届选举，而该裁决书的书面裁决时间为2018年12月21日，乐合村委的法定代表人王松江及其他村委成员并未接到过该裁决书，乐合村委直到接到贵院通知才知道有上述裁决结果，乐合村委认为该裁决并未生效。综上所述，请求贵院在查清以上事实的基础上，依法撤销临沂仲裁委作出的(2016)临仲裁字第240号裁决书，依法维护乐合村委的正当、合法权益。郑佃敬没有参加本院组织的审查。经审查查明：2014年10月5日，甲方乐合村委与乙方阳都合作社签订《合作协议书》，约定由阳都合作社负责大棚承建，并监督和联系大棚建设单位，乐合村委负责全部大棚的出售和承包给乐合村民及其他人员。大棚造价按每米900元计算，乙方负责垫付大棚造价的30%，由甲方保证支付剩余70%的大棚建设款。2014年10月16日，阳都合作社(甲方)与邵建国(乙方)及张芹芝签订《温室大棚建设工程承揽合同》，该合同约定了工程概况、工程要求规划及造价等内容，双方约定合同发生争议应及时协商解决，双方当事人同意由临沂仲裁委仲裁。2016年9月5日，邵建国向临沂仲裁委申请仲裁。临沂仲裁委受理后，于2016年9月5日作出（2016）临仲裁字第240号仲裁庭组成决定书，决定由首席仲裁员刘锐、仲裁员王会石、仲裁员李有学组成仲裁庭审理本案，在同日作出的受理案件通知书中，告知当事人在收到通知书后五日内向临沂仲裁委提交选定仲裁庭组成方式及仲裁员的函，如不按时提交，不影响仲裁程序的进行，如逾期送交仲裁庭组成方式及仲裁员的函，本案仲裁员将由临沂仲裁委主任指定。后一方当事人选定了刘浩为本案仲裁员，各方当事人在仲裁审理时未提出异议。仲裁庭于2017年1月12日、2018年10月9日依法开庭进行了审理。临沂仲裁委审理过程中，阳都合作社、郑佃敬、乐合村委在庭审中对邵建国的施工质量提出异议，申请对施工质量进行鉴定。经仲裁庭委托烟台大学建筑工程司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见如下：1.砌筑大棚围护墙体使用的砂浆能够满足《蒸压加气混凝土用砌筑砂浆与抹灰砂浆》中对砂浆强度的最低要求。2.因大棚建造时间较长，无法获得蒸压混凝土砌块的强度等级，因此无法准确判断山墙通缝的抗弯承载力是否满足设计荷载的要求，无法获知山墙出现水平裂缝的具体原因，无法判定山墙出现水平裂缝与施工质量有关。3.大棚围护墙体纵向墙体与山墙相交处出现裂缝主要是墙体长度较长，未采取有效的抗裂构造措施造成。4.配房与纵向墙体间出现竖向裂缝是由于二者连接处未设置任何连接措施造成，其中④号大棚配房墙体歪斜是由于地基不均匀沉降引起。5.墙体局部抹灰脱落与现场施工条件较差、施工不当有关。临沂仲裁委仲裁庭经审理认为,邵建国与阳都合作社于2014年10月16日签订的温室大棚建设工程承揽合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效合同。该合同虽然由邵建国、张芹芝与阳都合作社签订，但张芹芝未参与工程施工，仅是一居间人，因此邵建国作为合同主体申请仲裁并无不当，邵建国主体适格，仲裁庭予以确认。郑佃敬作为阳都合作社法定代表人与邵建国与签订的协议书应视为职务行为，该行为所产生的权利和义务，应由合作社享有和承担。故邵建国以郑佃敬作为本案被申请人属主体不适格，对郑佃敬的抗辩予以支持。关于邵建国要求阳都合作社支付68万元工程款的仲裁请求，邵建国为乐合村委建设的20个大棚，阳都合作社对该数量没有异议，虽然在庭审中对该20个大棚的总价款826215元有异议，称有部分材料系由阳都合作社提供，但没有提交相关证据予以证实，亦未要求对其工程量进行鉴定，故仲裁庭对该价款予以认定。对于申请人主张的另三个大棚，因其为大山湾村建设，是另一个法律关系，故仲裁庭对该三个大棚不予审理，邵建国可另行主张。对于邵建国主张的40000元的材料费，因合同约定由邵建国包工包料，故仲裁庭对40000元不予认定。双方对付款均有争议，邵建国主张**都合作社、乐合村委已支付12.2万元，阳都合作社主张已付14万元，仲裁庭认为该举证责任在于阳都合作社，阳都合作社应提交付款凭证，其未能举证，因此仲裁庭对已付款12.2万元予以确认。邵建国在庭审中陈述工程款中应扣除208444.2元，仲裁庭对此予以确认。综上，阳都合作社应付邵建国工程款为826215元-122000元-208444.2.元=495770.8元。对于邵建国要求的该工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”，故利息应自申请人立案时即2016年9月5日按人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日止。对于邵建国要求的违约金，因其利息足以弥补其损失，故仲裁庭对此不予支持。乐合村委作为发包单位，对该工程款承担连带偿还责任。对于阳都合作社提出的反请求要求邵建国赔偿因建设的大棚未完工无法按期投入使用给阳都合作社、乐合村委造成的承包费损失及农作物预期收益经济损失共计342620元及承担52万元的逾期违约金，因阳都合作社、乐合村委未能提交有效证据证明涉案工程逾期交付，故仲裁庭对阳都合作社、乐合村委该请求不予支持。对于阳都合作社、乐合村委要求邵建国赔偿部分村民各自整修大棚的费用共计5万元，因经鉴定大棚围墙出现裂缝系未采取有效的抗裂构造措施造成、墙体抹灰脱落与施工不当有关，故邵建国负有维修责任，仲裁庭对阳都合作社、乐合村委的该请求予以支持。以上阳都合作社、乐合村委共应支付申请人工程款495770.8元-50000元=445770.8元。临沂仲裁委根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国仲裁法》第三十九条、第五十一条规定，于2018年12月21日作出（2016）临仲裁字第240号裁决：一、乐合村委、阳都合作社在本裁决送达之日起十日内支付邵建国工程款495770.8元及利息(利息自2016年9月5日起按中国人民银行同期贷款利率计息至付清之日止)。阳都合作社、乐合村委对上述欠款负连带清偿责任；二、邵建国在本裁决送达之日起十日内支付阳都合作社、乐合村委维修费50000元；三、驳回邵建国的其他仲裁请求；四、驳回阳都合作社、乐合村委的其他仲裁的请求。仲裁费9760元(申请人已预交)，邵建国负担3362元，由阳都合作社、乐合村委负担6398元。仲裁反请求费用11249元(阳都合作社、乐合村委已预交)，由邵建国负担616元，阳都合作社、乐合村委负担10633元。鉴定费20000元(阳都合作社、乐合村委已预交)，邵建国负担10000元，阳都合作社、乐合村委负担10000元。以上折抵后申请人支付阳都合作社、乐合村委4218元，同上述给付款项于本裁决送达之日起十日内支付给阳都合作社、乐合村委。如未按本裁决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院认为，临沂仲裁委受理案件通知书和仲裁庭组庭决定书中已经告知了当事人有权另行选任仲裁员，仲裁庭组庭决定书中的仲裁员李有学被当事人选任的刘浩取代后，刘浩参加了仲裁庭的审理，临沂仲裁委已经保障了当事人在仲裁程序中的权利，因此，临沂仲裁委在组庭方面没有违反法定程序。临沂仲裁委(2016)临仲裁字第240号裁决书载明乐合村委与阳都合作社、郑佃敬共同委托了同一名代理人参加了仲裁庭的审理，且乐合村委并未提出异议，乐合村委亦未申请撤销(2016)临仲裁字第240号裁决，因此临沂仲裁委(2016)临仲裁字第240号裁决书对各方当事人均有约束力。临沂仲裁委仲裁期间为查明案件事实，依法委托烟台大学建筑工程司法鉴定中心进行鉴定，烟台大学建筑工程司法鉴定中心出具了鉴定报告，该鉴定报告已被临沂仲裁委仲裁庭作为本案仲裁裁决的依据，该鉴定报告不属于当事人伪造的证据，临沂仲裁委对该证据予以采信并不违反法定程序。阳都合作社以仲裁法第四十八条的规定主张仲裁员、书记员未在仲裁开庭笔录中签名违反法定程序，仲裁开庭笔录是临沂仲裁委对仲裁案件开庭审理过程的全程记录，阳都合作社没有证据证实临沂仲裁委存在庭后更改开庭笔录的情形，且仲裁法第四十八条规定的内容不属于仲裁法第五十八条规定的违反法定程序的情形。综上所述，临沂仲裁委(2016)临仲裁字第240号裁决程序合法，阳都合作社申请撤销临沂仲裁委(2016)临仲裁字第240号裁决的申请理由不能成立。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十七条规定，裁定如下：驳回申请人沂南县阳都蔬菜种植专业合作社的申请。申请费400元，由申请人沂南县阳都蔬菜种植专业合作社负担。审 判 长  田开玉审 判 员  姚玉蕊人民陪审员  李 鹏二〇一九年十二月二十八日书 记 员  徐晓凤