北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）京民初182号原告：平安证券股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区金田路。法定代表人：何之江，总经理。委托诉讼代理人：许旻，上海市方达（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李珏，上海市方达（北京）律师事务所律师。被告：青岛诺德能源有限公司，住所地山东省青岛市崂山区东海东路。法定代表人：张明珠，执行董事。委托诉讼代理人：薛维娟，北京市君佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王迪，北京市君佑事务所律师。被告：中融新大集团有限公司，住所地山东省淄博市张店区。法定代表人：王清涛，董事长。委托诉讼代理人：田福超，山东石润律师事务所律师。委托诉讼代理人：张德强，山东石润律师事务所律师。原告平安证券股份有限公司（以下简称平安证券公司）与被告青岛诺德能源有限公司（以下简称诺德公司）、被告中融新大集团有限公司（以下简称中融新大公司）合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告平安证券公司的委托诉讼代理人许旻、李珏，被告诺德公司的委托诉讼代理人薛维娟、王迪，中融新大公司的委托诉讼代理人田福超、张德强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安证券公司向本院提出诉讼请求：1．诺德公司向平安证券公司支付基于编号为京东直门股字20150204第002号的《股票收益权转让及回购合同》尚未支付的股票收益权回购价款，暂计至2018年8月6日金额为514000000元；2．诺德公司向平安证券公司支付基于编号为京东直门股字20150204第002号的《股票收益权转让及回购合同》逾期支付股票收益权回购价款的违约金，暂计至2018年8月6日金额为4626000元；3．中融新大公司对诺德公司的上述支付股票收益权回购价款及支付逾期付款违约金的义务承担连带保证责任；4．中融新大公司向平安证券公司支付基于编号为平银京东直门保字20150204第002号的《保证担保合同》未承担保证责任的违约金，金额为股票收益权回购价款514000000元的0．65%，即3341000元；5．诺德公司与中融新大公司承担本案全部诉讼费用、保全费用。事实及理由：一、平安证券公司与诺德公司签订的《股票收益权转让及回购合同》系双方真实意思表示，应为合法有效，合同针对双方的权利义务作出了明确的约定，双方均应恪守履行。2015年2月4日，平安证券公司作为甲方（受让方），与诺德公司（合同签订时诺德公司名称为山东诺德资产管理有限公司）作为乙方（转让方、回购方），签订了编号为京东直门股字20150204第002号的《股票收益权转让及回购合同》，合同项下的转让标的为诺德公司拟认购并将合法持有的永泰能源股份有限公司（以下简称永泰能源公司，股票代码：600157）的253807106股限售流通股（以下简称标的股票）收益权，标的股票收益权的转让价款为5亿元。本合同项下的转让价款，由诺德公司用于支付永泰能源公司定向增发股票的认购款项。根据《股票收益权转让及回购合同》第六条第一款约定，诺德公司有义务无条件的、不可撤销按照合同约定的条款回购全部标的股票收益权，并按时、足额、连带的支付全部回购价款及其他应付款项。回购价款总额为回购溢价款+回购本金（即5亿元），回购溢价款为固定利息+超额收益分成。合同第六条第二款约定，标的股票价值出现明显下降或上市公司公告的业绩出现亏损，转让方不能按照本合同第七条的约定对回购本金及回购溢价款的支付提供有效的保障时，平安证券公司有权要求诺德公司提前履行回购全部标的股票收益权的义务，诺德公司应于收到平安证券公司提前回购股票收益权通知之日起10个工作日，无条件且不可撤销地、连带的支付回购价款。根据《股票收益权转让及回购合同》第七条的约定，诺德公司应当与平安证券公司另行签署《质押担保合同》，诺德公司应自转让价款支付30日内办理完毕标的股票质押登记手续，质押股票数量253807106股，且质押率不超过50%。质押股票的警戒线（补仓线）为质押率=60%。在转让期限内，如连续三个交易日触发警戒线（补仓线），则第三个交易日设为预警日，预警日起（含预警日当日）2个交易日内诺德公司须补充相应保证金，使补仓当日的质押率不超过50%。如未能及时补仓的，平安证券公司有权要求诺德公司提前回购。此外，根据《股票收益权转让及回购合同》第十条第2项的约定，如果诺德公司违反本合同约定的义务，则平安证券公司有权要求其他担保人承担担保责任。第十条第3项约定，诺德公司逾期支付股票收益权回购价款的，每逾期一日应向平安证券公司支付应付未付款项0．1%的违约金，直至诺德公司支付完毕全部回购价款。二、为确保诺德公司履行《股票收益权转让及回购合同》项下的全部义务，平安证券公司分别与诺德公司签订了《质押担保合同》、与中融新大公司签订了《保证担保合同》，作为《股票收益权转让及回购合同》的担保措施。2015年2月4日，平安证券公司作为甲方，与诺德公司作为乙方签订了编号为平银京东直门质字20150204第002号的《质押担保合同》，其中第1．1条约定，本合同质押担保范围为：《股票收益权转让及回购合同》项下诺德公司依约履行平安证券公司自诺德公司受让的标的股票收益权回购（包括提前回购）、支付标的股票收益权回购价款、追加保证金等义务；债务人违反《股票收益权转让及回购合同》项下全部义务、责任，包括但不限于违反上述义务、《股票收益权转让及回购合同》项下之陈述与保证或承诺事项而对其享有的违约金、赔偿请求权及要求其承担违约责任的权利等；以及平安证券公司实现《股票收益权转让及回购合同》及《质押担保合同》项下债权所产生的费用，实现权利的费用包括但不限于律师费。第8．1条约定，诺德公司未能按时足额偿还主合同到期（含提前到期）债务及费用，平安证券公司有权行使质权。2015年2月5日，平安证券公司作为甲方，与中融新大公司作为乙方签订了编号为平银京东直门保字20150204第002号的《保证担保合同》，其中序言约定，中融新大公司作为保证人向平安证券公司提供连带责任保证。第1．1条约定，本合同担保范围为《股票收益权转让及回购合同》项下诺德公司依约履行平安证券公司自诺德公司受让的标的股票收益权回购（包括提前回购）、支付标的股票收益权回购价款、追加保证金等义务；诺德公司违反《股票收益权转让及回购合同》项下全部义务、责任，包括但不限于违反上述义务、《股票收益权转让及回购合同》项下之陈述与保证或承诺事项而对其享有的违约金、赔偿请求权及要求其承担违约责任的权利等；以及平安证券公司实现《股票收益权转让及回购合同》及本合同项下债权所产生的费用。根据《保证担保合同》第2．1条的约定，当诺德公司未按照《股票收益权转让及回购合同》的约定履行到期（含提前到期）债务或违反主合同约定时，中融新大公司保证在接到平安证券公司书面索付通知的3个工作日内无条件代为偿付诺德公司根据《股票收益权转让及回购合同》规定的应付未付款项。任何平安证券公司按《股票收益权转让及回购合同》规定发出的诺德公司未履行到期债务或违反《股票收益权转让及回购合同》约定导致平安证券公司无法全部实现债权的文件，均可作为要求中融新大公司付款的书面索付通知。根据《保证担保合同》第5．1条的约定，下列任一事件可构成违约事件：（1）中融新大公司不及时足额履行代偿责任。第5．2条约定，有违约事件发生时，平安证券公司有权采取下列一项或几项措施：（1）要求中融新大公司立即履行代偿责任；（4）要求中融新大公司按照《股票收益权转让及回购合同》约定的回购价款总额的0．65%向平安证券公司支付违约金。三、《股票收益权转让及回购合同》、《质押担保合同》、《保证担保合同》签订后，平安证券公司依约履行了各项合同义务，诺德公司亦已将转让价款用于收购标的股票，并协助平安证券公司完成了对质物的质押登记手续。上述一系列协议签订后，双方的具体履行情况主要包括：（1）平安证券公司于2015年2月5日依约向诺德公司放款5亿元。（2）诺德公司将该笔款项用于收购标的股票。（3）诺德公司协助平安证券公司办理完毕对质物的质押登记手续，中国证券登记结算有限公司于2015年2月16日向平安证券公司出具了证券质押登记证明。四、在《股票收益权转让及回购合同》履行过程中，发生了股票质押率连续三天均高于警戒线的情形，诺德公司未能按约履行补充保证金、支付回购价款的义务，违反了《股票收益权转让及回购合同》的约定。2018年4月11日至4月13日三天，标的股票收盘价依次为2．35元、2．33元、2．36元。根据《股票收益权转让及回购合同》第七条计算，上述三天标的股票质押率分别为61．69%、62．22%、61．43%，连续三天均高于警戒线的质押率60%，2018年4月13日为预警日。2018年4月13日，平安证券公司向诺德公司、中融新大公司发出了《股票质押式回购交易预警通知书》（以下简称《预警通知》），告知2018年4月13日为预警日，两被告有义务在2018年4月16日前完成相应的补仓义务。迄今为止，诺德公司仍未履行补充相应保证金的义务，违反了《股票收益权转让及回购合同》的相关约定，构成违约。2018年7月13日，平安证券公司向诺德公司、中融新大公司发出了《违约及提前回购通知函》（以下简称《通知函》）。《通知函》中载明，截至目前，诺德公司和中融新大公司仍未完成合同约定的补仓义务，已构成实质违约。平安证券公司特此致函告知诺德公司和中融新大公司，要求诺德公司提前履行回购全部标的股票收益权的义务。若诺德公司及中融新大公司收到本通知后10个工作日未能履行回购义务，则平安证券公司将采取必要的法律措施。迄今为止，诺德公司仍未履行支付相应股票收益权回购价款的义务，违反了《股票收益权转让及回购合同》的相关约定，构成违约。五、根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定，诺德公司违反了《股票收益权转让及回购合同》的相关约定，依法应当承担相应的违约责任，平安证券公司有权依据《股票收益权转让及回购合同》、《质押担保合同》、《保证担保合同》的约定要求诺德公司向平安证券公司支付回购价款及违约金，中融新大公司对以上两项义务承担连带保证责任，并支付违约金。2018年4月11日至13日，标的股票价格波动连续三天超过警戒线，根据《股票收益权转让及回购合同》第七条，2018年4月13日为预警日，预警日起（含预警日当日）2个交易日内，即2018年4月16日前，诺德公司需补充相应保证金，否则平安证券公司有权要求诺德公司提前回购。诺德公司迄今未补充相应保证金，因此根据《股票收益权转让及回购合同》约定，平安证券公司有权要求诺德公司提前回购标的股票。2018年7月13日，平安证券公司向诺德公司发出《通知函》，正式要求诺德公司提前履行回购全部标的股票收益权的义务。根据《股票收益权转让及回购合同》第六条第二款，诺德公司有义务在收到通知10个工作日内支付回购价款，而诺德公司至今未支付回购价款，属迟延履行，已经构成违约。因此，平安证券公司有权要求诺德公司继续履行其提前回购义务，支付《股票收益权转让及回购合同》项下的回购价款，暂计至2018年8月6日金额为514000000元。进一步，诺德公司已经逾期未付回购价款，根据《股票收益权转让及回购合同》第十条第3项，平安证券公司有权要求诺德公司以每日0．1%的比例支付逾期付款违约金，暂计至2018年8月6日金额为4626000元。此外，根据《保证担保合同》第1．1条和第2．1条，《通知函》已经构成了要求中融新大公司付款的书面索付通知，中融新大公司应当在收到《通知函》3个工作日内，即2018年7月27日前履行保证责任，代为偿付诺德公司在《股票收益权转让及回购合同》项下的应付未付款项。中融新大公司迄今仍未履行任何代偿义务，属迟延履行，根据《保证担保合同》第5．1条已经构成违约。因此，平安证券公司有权要求中融新大公司承担连带保证责任，代为清偿诺德公司应支付的回购价款总额514000000元以及逾期付款违约金4626000元。进一步，根据《保证担保合同》第5．2条（4），平安证券公司有权要求中融新大公司支付回购价款总额5亿元的0．65%作为未履行保证责任的违约金，金额为3341000元。诺德公司辩称，《股票收益权转让及回购合同》第七条第三款的约定，在转让期限内，如连续三个交易日触发警戒线，转让方需补充相应的保证金，使补仓当日的质押率不超过50%。如未能及时补仓的，受让方有权要求申请人提前回购。依据上述合同约定，平安证券公司主张2018年4月11日至2018年4月13日三天质押率均超过警戒线，诺德公司未按约补充保证金、支付回购价款，构成违约。诺德公司认为，平安证券公司现有证据不能证明上述事实。理由如下：根据《股票收益权转让及回购合同》第七条第一款的约定，质押率=（转让价款-已支付回购本金-已质押的现金红利-保证金账户内金额）/（质押标的证券股票数量×前一交易日收盘价）。该条第三款约定，警戒线（补仓线）：质押率=60%。这里面有四个要素需要确定：已支付回购本金、已质押的现金红利、保证金账户内金额、前一交易日收盘价。1．关于“已支付回购本金”，根据诺德公司提交的转账凭证的备注和附言，其中部分是利息，部分是股票收益权回购款，在计算质押率时应当将已支付的股票收益权回购款120000550元作为已支付的回购本金从转让价款5亿元中予以扣除。2．关于“已质押的现金红利”，平安证券公司虽然当庭提供了补充证据，但作为证据的三份公告仅涉及分红的分配方案，没有准确的金额，是否扣税不清，分配至今账户中是否有利息不清，故现金红利的金额无法核实。3．关于“保证金账户内金额”，平安证券公司声称本案中并不存在保证金，但并未提供任何证据加以证明，无法确定本案是否存在保证金，是否应当予以扣除。4．关于“前一交易日收盘价”，根据质押率的算法，收盘价应为上一个交易日的收盘价。即便是按照平安证券公司的主张，连续三个超过警戒线的交易日应为2018年4月12日、13日和16日，2018年4月16日是预警日。平安证券公司计算的2018年4月11日、12日、13日的质押率为61．69%、62．22%、61．43%是错误的，其主张2018年4月13日是预警日也是错误的。综上，现有证据无法证明标的股票的质押率已连续三个交易日触发警戒线，需诺德公司补仓，否则应提前回购，诺德公司不提前回购则构成违约。《股票收益权转让及回购合同》（合同编号：京东直门股字20150204第002号）中对于收到提前回购通知之日起多少个工作日内进行回购并没有约定。平安证券公司在《违约及提前回购通知函》中要求诺德公司在10个工作日内履行回购义务，是单方提出的主张，没有合同依据。对于数额如此之大的资金，诺德公司也需要一定的时间进行筹措，10个工作日的时间并不合理。退一步讲，即使平安证券公司主张的违约事实成立，其有关违约金天数的计算存在错误。诺德公司于2018年7月16日收到平安证券公司发出的《违约及提前回购通知函》，根据该通知“若回购方及保证人收到本通知后10个工作日未能履行回购义务的，则我司将采取必要的法律措施。”既然是“收到后”起算就应该从收到的第二天2018年7月17日起算回购，回购的截止日为2018年7月30日，截止期限届满未还的，属于违约。因此，违约金应当从2018年7月31日起算。但根据起诉书的内容可知，平安证券公司是从7月29日起算，多计算了2日（多计算违约金1028000元）。平安证券公司主张的违约金过高，应当依法予以减少。根据《合同法》第一百一十四条第二款规定，平安证券公司所主张的违约金过分高于造成的损失，诺德公司有权请求法院予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”诺德公司认为，平安证券公司的损失就是利息。根据《股票收益权转让及回购合同》第六条，每日应付的固定利息为16．67万元。根据相关法律规定，每日的违约金最高不能超过5万元。但平安证券公司在起诉书所主张的违约金，每日高达51．4万元，是每日固定利息的3倍多，远远超过法律规定的30%，应当依法予以减少。根据前述法律规定，法院在酌情减少违约金数额时要考虑当事人的过错程度以及合同的履行情况。由于2018年煤炭市场产量持续增长、煤炭库存相比往年处于高位、进口煤炭有价格优势等原因导致煤炭企业经营遇到较大困难，加之股市的异常暴跌，在上述国内外经济因素的影响下，A股大型煤炭企业股价持续走低，诺德公司所持有的永泰能源公司的股价也未能幸免，从2017年底的3．36元/股跌到目前的1．67元/股。标的股票价值下跌导致的一系列问题，诺德公司并没有主观过错，且已按期偿还了195000550元。因此，恳请法院查明标的股票的质押率是否超过警戒线，何时超过警戒线，诺德公司是否需要履行提前回购的义务，是否构成违约。如违约，请法官充分考虑煤炭、股票市场的实际情况，诺德公司按期支付相关款项的事实以及平安证券公司的实际损失酌情减少相应的违约责任。中融新大公司辩称，请求驳回平安证券公司的诉讼请求。本案《股票收益权转让及回购合同》、《保证担保合同》、《质押担保合同》、《通知函》都是以合法形式掩盖非法目的的贷款合同，应属于无效合同。《保证担保合同》违反了公司法的相关规定，也是无效合同，中融新大公司不应承担连带清偿责任。本案这笔贷款，实际是永泰能源公司为了获得平安银行股份有限公司北京分行的贷款，又不满足获取贷款的条件而串通平安证券公司、诺德公司，通过虚设资管计划等变相获得贷款。中融新大公司没有看到根据公司章程所应有的股东会决议，平安证券公司作为金融机构有审慎审查的义务。中融新大公司没有为该笔贷款进行担保的真实意思，诺德公司原是中融新大公司的三级子公司，2015年决定将诺德公司注销时，永泰能源公司称要以诺德公司作一笔贷款业务，中融新大公司无偿将诺德公司的股权做了变更，将诺德公司的公章、证照、财务印鉴给了永泰能源公司指定的公司。希望法院同意中融新大公司的鉴定申请，这也是确定中融新大公司是否承担连带清偿责任的唯一证据。关于质押率的问题，通过证据可以看出，平安证券公司计算有三点错误：一是提前扣税（法人股无须扣税）；二是现金分红没有计算相应的利息；三是远未达到警戒线。即便后来触发警戒线，平安证券公司也没有进行平仓止损处理，这种扩大的损失不能完全由诺德公司和中融新大公司承担。平安证券公司主张的违约责任过高，且没有事实依据，平安证券公司有一定的责任，希望法院对违约金进行调整。关于《保证担保合同》项下的违约责任，系加重了保证人的保证责任，该条款应当认定为无效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院结合双方当事人的庭审陈述进行认定，本院查明事实如下：诺德公司原名称山东诺德资产管理有限公司，2015年7月28日更名为青岛诺德能源有限公司；中融新大公司原名称山东焦化集团有限公司，2016年3月1日更名为中融新大集团有限公司。2015年2月4日,诺德公司作为转让方、回购方,平安证券公司代表“平安证券平安金橙财富五号定向资产管理计划”（以下简称“资管计划”）作为受让方签订《股票收益权转让及回购合同》（合同编号：京东直门股字20150204第002号）约定，鉴于：1．诺德公司拟将其认购并将合法持有的标的股票对应的收益权转让给平安证券公司，并承诺按照本合同约定的条款和条件回购该标的股票收益权。2．受让方已设立“资管计划”，并以“资管计划”项下的委托资金受让诺德公司合法持有的标的股票收益权。第一条释义。1．上市公司：是指永泰能源公司（股票代码：600157）。2．标的股票：是指转让方拟认购并将持有的上市公司253807106股限售流通股。3．派生股票：是指因标的股票发生送股、公积金转增、拆分标的股票、配股等而形成的股票。4．标的股票收益权：是指标的股票所对应的全部收益权，包括但不限于获得以下一项或数项的权利：（1）标的股票在任何情形下的卖出收入；（2）派生股票在任何情形下的卖出收入；（3）转让方因持有标的股票和派生股票而取得的股息、红利等；（4）标的股票和派生股票产生的其它收入。8．保证金账户：是指转让方为本合同提供质押担保而开立的银行账户，该账户为转让方补充保证金、标的股票及派生股票变现收入收取的账户，具体账户信息如下：账户名：诺德公司，账号：×××，开户行：平安银行北京东直门支行。13．回购日：是指转让期限届满之日或本合同约定的提前回购日。14．转让期限：自转让日起48个月。其中，转让日为转让价款支付日。第二条转让标的。1．本合同项下转让标的为诺德公司拟认购并将合法持有的标的股票收益权。2．自转让日起，标的股票因发生配股、送股、公积金转增、拆分股票等任何原因形成派生股票的，则派生股票对应的股票收益权自形成之日起自动并入本合同项下的转让标的，平安证券公司无需就派生股票的股票收益权另行支付转让价款，并且转让方应在取得派生股票后10个工作日内将标的股票形成的派生股票全部质押给受让方。第三条转让价款。1．各方一致确认本合同项下的标的股票收益权转让价款为5亿元整。第四条转让价款的用途。1．本合同项下的转让价款，由转让方用于支付上市公司定向增发标的股票的认购款项，转让方应按照受让方的要求开设资金监管帐户，作为转让价款的收款帐户。第六条标的股票收益权的回购。一、回购约定。1．回购方有义务无条件的、不可撤销按照本合同约定的条款和条件回购全部标的股票收益权，并按时、足额、连带的支付全部回购价款及其他应付款项。支付全部回购价款后，受让方持有的标的股票收益权即归属于回购方。2．回购价款按照如下约定计算：回购价款总额=回购溢价款+回购本金，回购溢价款=固定利息+超额收益分成，固定利息自投放日起每三个月的对应日收取一次，遇法定节假日顺延，每次支付固定利息为：1500万元。不足一季度时，当期支付的固定利息=Σ当期期间内每日应付固定利息。当期期内每日应付固定利息=5亿元×12%÷360。除计算公式另有约定，“当期期间”是指上个固定利息支付日（含该日）至下个固定利息支付日（不含该日）的天数，其中第一个当期天数是指股票收益权转让价款支付日（含该日）至第一个固定利息支付日（不含该日）之间的天数，最后一个当期天数是指最后一个固定利息支付日（含该日）至回购日（不含该日）之间的天数。超额收益分成=[按回购日前90个交易日均价与还款日前一个交易日（两者孰高）计算资管计划认购股票收益权所对应的股票（253807106股）市值-5亿元-按季已支付的固定利息]×30%。3．回购方应将全部未付的回购溢价款及回购本金余额在回购日前5个工作日一次性支付至受让方。二、提前回购。1．回购方有权在转让日起届满12个月之日提前回购全部标的股票收益权。如回购方决定提前回购标的股票收益权的，应当提前30日事先书面通知受让方。2．发生下列情形之一时，受让方有权要求回购方提前履行全部标的股票收益权的义务，回购方应于收到受让方提前回购股票收益权通知之日起【】个工作日内无条件且不可撤销地、连带的支付回购价款，否则受让方有权处置质押股票以及采取其他措施：（1）标的股票价值出现明显下降或上市公司公告的业绩出现亏损，转让方不能按照本合同第七条的约定对回购本金及回购溢价款的支付提供有效的保障。第七条担保措施。1．为确保回购方履行本合同项下的全部义务、责任，转让方应当与受让方另行签署《质押担保合同》；转让方应自转让价款支付日起三十日内办理完毕标的股票质押登记手续，质押股票数量253807106股，且质押率不超过50%。质押率=（转让价款-已支付回购本金-已质押的现金红利-保证金账户内金额）/（质押标的证券股票数量×前一交易日收盘价）。3．预警和止损机制：警戒线（补仓线）：质押率=60%。预警日：在转让期限内，如连续三个交易日触发警戒线（补仓线），则第三个交易日设为预警日，预警日起（含预警日当日）2个交易日内转让方须补充相应保证金，使补仓当日的质押率不超过50%。如未能及时补仓的，受让方有权要求申请人提前回购。第八条陈述与保证。7．转让方保证在标的股票（含派生股票）产生任何收入时，按本合同约定划转至保证金账户；未经受让方书面同意，转让方不得将标的股票（含派生股票等）产生的任何收入划转至除保证金账户外的任何账户。第十条违约责任。1．任何一方违反本合同中约定的义务，包括违反陈述和保证，均构成违约，应承担相应的违约责任。3．回购方逾期支付回购价款的，每逾期一日应向受让方支付应付未付款项0．1%的违约金，直至回购方支付完毕全部回购价款。4．各方在此同意，回购方向受让方支付的任何款项的清偿顺序为：（1）实现债权发生的费用；（2）违约金及损害赔偿金；（3）资金占用损失（如有）；（4）应付未付的回购溢价款；（5）回购本金。第十二条通知。1．各方之间的一切通知均为书面形式，可由专人送达、挂号邮递、特快专递等方式传送，传真可作为辅助送达方式，但事后必须以上述约定方式补充送达。2．通知在下列日期视为送达：（1）专人递送的通知，在专人递送之交付日为有效送达；（3）以特快专递发出的通知，在寄出后的第3日为有效送达。3．各方在本合同中填写的联系地址即为其有效的通讯地址。4．各方均有权在任何时候更改其通讯地址，但应按本条约定的送达方式在变更后7个工作日内向对方送达通知。诺德公司在《股票收益权转让及回购合同》首部约定的注册地址和办公地址均为：山东省青岛市崂山区东海东路×××；邮政编码：266100；联系电话：0532-861****；传真：0532-8093×××。同日,诺德公司作为转让方、回购方,平安证券公司同样代表“资管计划”作为受让方签订《股票收益权转让及回购合同》（合同编号：京东直门股字20150204第001号，以下简称001号合同），该合同标的股票为诺德公司持有的永泰能源公司253807107股限售流通股，转让价款5亿元，其中固定利息为每三个月收取一次，每次支付固定利息1500万元。2015年2月4日，平安证券公司作为质权人，诺德公司作为出质人签订《质押担保合同》（合同编号：平银京东直门质字20150204第002号）约定，第一条质物及质押责任。1．1本合同质押担保范围为编号为京东直门股字20150204第002号《股权收益权转让及回购合同》（以下称主合同）项下债务人依约履行平安证券公司自诺德公司受让的永泰能源公司标的股票收益权回购（包括提前回购）、支付标的股票收益权回购价款、追加保证金等义务；债务人违反主合同项下全部义务、责任，包括但不限于违反上述义务、主合同项下之陈述与保证或承诺事项而对其享有的违约金、赔偿请求权及要求其承担违约责任的权利等；以及平安证券公司实现主合同及本合同项下债权所产生的费用。利息、罚息、复利、违约金按主合同的约定计算，并计算至债务还清之日止。实现债权的费用包括但不限于公告费、送达费、鉴定费、律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费、财产保全费、强制执行费等。质物中的股票情况详见本合同附件《质押标的清单》，该《质押标的清单》为本合同不可分割的组成部分。本合同项下质物是标的股票及前述股票因发生送股、公积金转增、拆分股票、配股等产生的派生股票及保证金账户内开立之时和开立以后任何时候收到的所有资金及其利息。双方同意诺德公司以本合同项下质物为主合同项下债务人债务提供担保，诺德公司应配合平安证券公司按照登记机关的要求办理相关质押登记手续。第二条质物的交付。2．1质物依法应办理质押登记的，诺德公司应按照平安证券公司的要求办妥质押登记手续，并由平安证券公司保管有关质押登记文件的正本（如有）。诺德公司清偿主合同项下所有债务本息和费用后，依法注销质押登记。第八条质权的实现。8．1有下列情形之一的，平安证券公司有权行使质权：（1）债务人未按时足额偿还主合同到期（含提前到期，下同）债务及费用；（2）诺德公司违反所做的陈述与保证或有其他不履行本合同义务的行为。《质押标的清单》中，质押标的名称、数量、质量：253807106股永泰能源（600157）股票；质押标的产权、权属及产权证号码：诺德公司；质押标的存放地点：中国证券登记结算有限责任公司上海分公司（以下简称中登公司上海分公司）；出质人对质押标的拥有的份额：100%；其他共有人（如为共有）的名称或姓名：无。2015年2月4日，平安证券公司作为债权人与中融新大公司作为保证人签订《保证担保合同》（合同编号：平银京东直门保字20150204第002号）约定，为了保证平安证券公司与诺德公司合同的履行，中融新大公司愿作为保证人向平安证券公司提供连带责任保证。1．1本合同担保范围为：编号为京东直门股字20150204第002号《股票收益权转让及回购合同》（以下称主合同）项下债务人依约履行平安证券公司自诺德公司受让的永泰能源公司标的股票收益权回购（包括提前回购）、支付标的股票收益权回购价款、追加保证金等义务；债务人违反主合同项下全部义务、责任，包括但不限于违反上述义务、主合同项下之陈述与保证或承诺事项而对其享有的违约金、赔偿请求权及要求承担违约责任的权利等；以及平安证券公司实现主合同及本合同项下债权所产生的费用。利息、罚息、复利、违约金按主合同的约定计算，并计算至债务还清之日止。实现债权的费用包括但不限于公告费、送达费、鉴定费、律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费、财产保全费、强制执行费等。2．1当债务人未按主合同的约定履行到期（含提前到期，下同）债务或违反主合同约定时，中融新大公司保证在接到平安证券公司书面索付通知后3个工作日内无条件地代为偿付债务人根据主合同规定应付未付款项。任何平安证券公司按照主合同规定发出的债务人未履行到期债务或违反主合同约定导致平安证券公司无法全部实现债权的文件，均可作为要求中融新大公司付款的书面索付通知。4．4中融新大公司若发生变更住所、通讯地址、联系电话等事项，应在有关事项变更后七个工作日内书面通知平安证券公司。若中融新大公司不履行上述通知义务，平安证券公司按照原通讯地址寄送有关通知、文件的，视为已送达。5．1下列任一事件均可构成本条款所称违约事件：（1）中融新大公司不及时足额履行代偿责任；（2）中融新大公司违反所做的陈述与保证或有其他不履行本合同义务的行为；（3）中融新大公司转移财产、抽逃资金；（4）中融新大公司在履行与平安证券公司或其他第三方签订的其他合同时有违约行为严重影响中融新大公司担保能力的；（5）中融新大公司的经营、财务状况已发生重大不利变化足以导致其丧失担保能力。5．2有违约事件发生时，平安证券公司有权采取下列一项或几项措施：（1）要求中融新大公司立即履行代偿责任；（2）要求中融新大公司提供平安证券公司认可的担保措施；（3）平安证券公司依法向中融新大公司的债务人主张代位求偿权，或请求法院撤销中融新大公司放弃其到期债权或者无偿转让财产、以明显不合理低价转让财产的行为，中融新大公司需按照平安证券公司的要求提供一切必要配合与协助，平安证券公司由此产生的各项费用由中融新大公司承担；（4）要求中融新大公司按照主合同约定的回购本金的0．65%向平安证券公司支付违约金；（5）采取法律、法规规定的其他救济措施。7．7本合同当事人之间通知的送达以邮递（包括特快专递、平信邮寄、挂号邮寄）方式发出后三个工作日即视为已送达；以传真方式发出，以发送之日视为送达日；专人送达，以收件人签收之日视为送达日。《保证担保合同》首部约定的中融新大公司的地址：山东省青岛市崂山区东海东路×××；邮编：266100；电话：0532-8612****；传真：0532-8612XXXX。该份合同有中融新大公司盖章，以及法定代表人王清涛签字。中融新大公司2014年9月15日的公司章程第四十七条规定，董事会行使下列职权“5．审议并决定重大内部财务争议事项，对公司为其他公司提供担保事项作出决议”。诉讼中，平安证券公司向本院提交了中融新大公司2015年2月2日的董事会决议：会议应到董事7人，实到董事5人，符合公司章程有关法律规定的有效人数，并通过决议，同意为诺德公司在平安证券公司“资管计划”10亿元整的结构化融资提供连带责任保证。出席会议董事均在决议上签字，并加盖中融新大公司公章。中融新大公司认为该份董事会决议与本案无关联，该决议指向的是“资管计划”而非本案《股票收益权转让及回购合同》，基于该合同，中融新大公司出具了2015年2月5日的《承诺函》。对此，本院认为平安证券公司出具了董事会决议原件，各方对该决议真实性亦未提出异议，本院对该董事会决议真实性予以确认。2015年2月5日，中融新大公司出具《承诺函》：鉴于平安证券公司与诺德公司已于2015年2月4日签订了编号为：京东直门股字20150204第002号的《股票收益权转让及回购合同》，中融新大公司在充分知晓前述合同内容的情况下，于2015年2月4日与平安证券公司签订了编号为：平银京东直门保字20150204第002号的《保证担保合同》，承诺对以下事项承担连带保证责任：《股票收益权转让及回购合同》项下债务人依约履行平安证券公司自诺德公司受让的标的股票收益权回购（包括提前回购）、支付标的股票收益权回购价款、追加保证金等义务；债务人违反主合同项下全部义务、责任，包括但不限于违反上述义务、主合同项下之陈述与保证或承诺事项而对其享有的违约金、赔偿请求权及要求其承担违约责任的权利等；以及平安证券公司实现主合同及本合同项下债权所产生的费用。现，中融新大公司知悉平安银行股份有限公司北京分行（作为委托人和托管人）与平安证券公司已于2015年2月4日签订了编号为PAZG-JCCF[2015]001号的《平安证券平安金橙财富五号定向资产管理计划资产管理合同》，并充分理解了该合同全部内容，作出承诺：除承担《保证担保合同》中全部保证责任外，中融新大公司自愿对《平安证券平安金橙财富五号定向资产管理计划资产管理合同》中所有本金及收益承担差额补足义务。2015年2月5日，平安证券公司支付标的股票收益权转让价款5亿元。2015年2月16日，标的股票在中国证券登记结算有限责任公司完成质押登记，出质人诺德公司，质权人平安证券公司。2015年5月4日至2018年5月4日，诺德公司共计向平安证券公司“资管计划”账户支付390001100元，包括2015年5月4日，张家港保税区东和盛泰能源投资有限公司代为支付30001100元，转账附言：股票回购价款；2015年8月3日、11月4日，2016年2月2日、5月4日、8月4日，山东迪德能源有限公司分别代付3000万元，共计1．5亿元，转账附言：代付利息；2016年11月4日，2017年2月4日、5月4日、8月4日、11月3日，2018年2月2日、5月4日，诺德公司分别支付3000万元，共计2．1亿元，转账附言：股票收益权回购款。2015年5月29日，永泰能源公司发布2014年度利润分配及资本公积金转增股本实施公告。截止2015年6月3日（A股股权登记日）下午在上海证券交易所收市后，在中登公司上海分公司登记在册的全体股东，本次分配以公司总股本8611261191股为基数，向全体股东每10股派发现金红利0．2元（含税），扣税后每10股派发现金红利0．19元，共计派发股利172225223．82元；同时以资本公积金转增股本，向全体股东每10股转增3股，共计转增2583378357股，实施后公司总股本为11194639548股。对于个人股东及证券投资基金的现金红利，公司先按5%的税率代扣所得税后进行发放，实际派发现金红利为每股0．019元。对于其他机构投资者和法人股东，其所得税自行缴纳，实际派发现金红利为每股0．02元。2016年10月28日，永泰能源公司发布2016年半年度利润分配实施公告。截至2016年11月2日（A股股权登记日）下午在上海证券交易所收市后，在中登公司上海分公司登记在册的全体股东，本次分配以2016年6月30日末公司总股本12425795326股为基数，向全体股东每10股派发现金股利0．4元（含税），共计派发现金497031813．04元；本次分配不送红股，不进行资本公积金转增股本。对于其他机构投资者和法人股东，其所得税自行缴纳，实际派发现金红利为每股0．04元。2017年7月10日，永泰能源公司发布2016年年度权益分派实施公告。截至股权登记日（2017年7月13日）下午在上海证券交易所收市后，在中登公司上海分公司登记在册的全体股东，本次利润分配以方案实施前的公司总股本12425795326股为基数，每股派发现金红利0．011元（含税），共计派发现金红利136683748．59元。本次分配不送红股，不进行资本公积金转增股本，剩余未分配利润结转下年度分配。对于其他机构投资者和法人股东，其所得税自行缴纳，实际派发现金红利为每股0．011元。2018年4月10日、4月11日、4月12日、4月13日，标的股票永泰能源（股票代码：600157）收盘价分别为2．45元、2．35元、2．33元、2．36元。平安证券公司主张其于2018年4月13日向诺德公司发出《预警通知书》，但诺德公司对此不予认可，平安证券公司亦未提交相应的证据以证明其已向诺德公司送达该通知书，故本院对该证据不予认定。2018年7月13日，平安证券公司向诺德公司发出《通知函》，诺德公司于2018年7月16日盖章确认“原件已收”。函中载明：“2018年4月11日、4月12日、4月13日，标的股票永泰能源（股票代码600157）收盘价为2．35元、2．33元、2．36元，根据《合同》的相关计算方式，质押标的证券在2018年4月11日、4月12日、4月13日的质押率为61．69%、62．22%、61．43%，高于合同约定的警戒线。根据合同约定，2018年4月13日为预警日，本管理人于当日发出预警通知告知回购方，要求回购方按照协议约定履行补仓义务，在2018年4月16日前完成补仓义务，使得标的质押率不高于50%。截止目前，回购方或保证人仍未完成合同约定的补仓义务，已构成实质违约。特此致函告知回购方和保证人，本管理人根据‘资管计划’之委托人投资指令，要求回购方提前履行回购全部标的股票收益权的义务。若回购方及保证人收到本通知后10个工作日未能履行回购义务，则我司将采取必要的法律措施。”平安证券公司主张其于2018年7月13日，向中融新大公司邮寄上述《通知函》，并提供了EMS快递详情单，主张中融新大公司已于2018年7月16日签收。快递详情单显示快递单号为：1013167662430，收件人：王清涛，电话：0532-8612****/150XXXX****，单位名称：中融新大集团有限公司，地址：山东省青岛市崂山区东海东路×××；邮编：266100；内件品名：提前回购通知函。经查，该邮件2018年7月13日揽收，7月16日签收。中融新大公司在诉讼中主张未收到该通知。诉讼中，中融新大公司申请对《保证担保合同》中加盖的中融新大公司的公章及王清涛的签字真实性进行司法鉴定，并申请对2015年2月5日中融新大公司的《承诺函》中的公章真伪进行鉴定，对此本院认为，平安证券公司在诉讼中出示了《保证担保合同》和《承诺函》的原件，中融新大公司提出曾经签署过《保证担保合同》，后永泰能源公司已将全部材料原件返还中融新大公司并销毁，因对该项主张缺乏相应的证据，本院对此不予认可，对其鉴定申请不予准许。诉讼中，中融新大公司申请追加永泰能源公司为本案被告，本院认为，平安证券公司对永泰能源公司并未提出诉讼请求，案涉合同中亦未涉及永泰能源公司，永泰能源公司并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定的必须共同进行诉讼的当事人，中融新大公司提出的追加被告的申请理由不成立，本院予以驳回。中融新大公司向本院提交调取证据申请书，申请调取江苏智旺能源投资有限公司（原名称张家港保税区东和盛泰能源投资有限公司）股东周雪松、原股东谢瑶的2015年2月至7月的社保记录，调取山东迪德能源有限公司股东张明珠、王海洋2015年4月至8月的社保记录。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条之规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。中融新大公司向本院申请调查收集的证据，与本案待证事实缺乏关联性，本院对此不予准许。诺德公司向本院提交调查取证申请书，申请本院到中登公司上海分公司调取诺德公司股票账户自2015年1月1日至2017年12月31日的明细及账户余额。本院认为，诺德公司申请调取的证据，不影响本院对案件事实的认定，本院将在本院认为部分予以详述，对其调查取证申请本院不予准许。上述事实，有《股票收益权转让及回购合同》、《质押担保合同》、《保证担保合同》、《预警通知》、《通知函》、《承诺函》、《账户交易明细》、《中国证券登记结算有限责任公司证券质押登记证明》、《董事会决议》、001号合同、《永泰能源股份有限公司2014年度利润分配及资本公积金转增股本实施公告》、《永泰能源股份有限公司2016年半年度利润分配实施公告》、《永泰能源股份有限公司2016年年度权益分派实施公告》、《付款凭证》、《网上银行电子回单》、《收付款业务回单》、《电子回单》、《客户收付款入账通知》、上海证券交易所成交概况查询截屏、2014年9月25日诺德公司的公司章程及当事人陈述等在案佐证。本院认为，各方签订的《股票收益权转让及回购合同》、《质押担保合同》、《保证担保合同》均为合同各方真实意思表示，未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方当事人应当严格依照合同约定履行。一、关于诺德公司的责任认定平安证券公司现依据《股票收益权转让及回购合同》第七条约定：“质押率=（转让价款-已支付回购本金-已质押的现金红利-保证金账户内金额）/（质押标的证券股票数量×前一交易日收盘价）。警戒线（补仓线）：质押率=60%。预警日：在转让期内，如连续三个交易日触发警戒线（补仓线），则第三个交易日设为预警日，预警日起（含预警日当日）2个交易日内转让方须补充相应保证金，使补仓当日的质押率不超过50%。如未能及时补仓的，受让方有权要求申请人提前回购。”主张2018年4月11日至4月13日连续三个交易日质押率触发警戒线，2018年4月16日为预警日，诺德公司未完成补仓义务，故平安证券公司向诺德公司主张股票收益权回购价款和违约金，现各方对质押率的计算持有异议，争议焦点在于已支付回购本金和已质押现金红利、保证金账户内金额的认定。关于已支付回购本金，诺德公司主张其已支付的390001100元中，备注为回购款的部分应作为已支付回购本金予以扣减；平安证券公司主张已支付的所有款项性质均为利息而非回购本金。对此本院认为，首先，根据《股票收益权转让及回购合同》第一条的约定，回购日为转让期限届满之日，转让期限为转让价款支付日起48个月，转让价款支付日为2015年2月5日，合同约定的回购日应为2019年2月5日。诺德公司支付款项的日期均早于合同约定的回购日。对于提前回购，合同第六条亦有明确约定，即回购方有权在转让日起届满12个月之日提前回购全部标的股票收益权，应提前30日事先书面通知受让方。诺德公司主张其支付的价款为股票回购款，其若主张提前回购，应当书面通知平安证券公司，其仅以转账附言主张支付款项性质为股票回购款，缺乏其主张提前回购的书面通知，据此不足以认定该款项为股票回购款。其次，根据合同第十条约定，诺德公司向平安证券公司支付的任何款项清偿顺序为：（1）实现债权发生的费用；（2）违约金及损害赔偿金；（3）资金占用损失（如有）；（4）应付未付的回购溢价款；（5）回购本金。即诺德公司支付的款项在支付回购本金前，应当先支付回购溢价款。而回购溢价款根据合同第六条之规定，包括固定利息和超额收益分成。即在款项性质存有争议的情况下，相应款项应当先支付固定利息。再次，平安证券公司与诺德公司签订的两份《股票收益权转让及回购合同》，其中约定的固定利息均为每三个月收取1500万元，即诺德公司应每季度支付固定利息3000万元，与实际支付金额一致。综上，本院认为诺德公司支付的390001100元均为固定利息，不应作为回购本金予以扣减。关于已质押的现金红利，案涉股票共有三次派发现金红利。根据2015年5月29日永泰能源公司发布的2014年度利润分配及资本公积金转增股本实施公告，关于每股派发现金红利的数额，平安证券公司主张以扣税后标准计算，诺德公司、中融新大公司主张应以公告中陈述的税前标准计算。就现金红利是否扣税问题，案涉合同并未约定。根据公告，分配红利标准与股票持有人性质有关，诺德公司作为案涉股票的登记持有人，应当作为“其他机构投资者和法人股东”参与利润分配，其所得税自行缴纳，实际派发现金红利以253807106股为基数，每股0．02元，共计5076142．12元。平安证券公司主张以每股0．019元的标准计算派发现金红利，缺乏依据，本院不予支持。诺德公司在案涉合同项下质押的永泰能源253807106股限售流通股，按每股转增股数0．3股，实际在案涉合同下质押的证券股票数量变更为329949237．8股。根据2016年10月28日永泰能源公司2016年半年度利润分配实施公告，此次利润分配实际派发现金红利，以329949237．8股为基数，每股0．04元，共计13197969．51元。根据2017年7月10日永泰能源公司2016年年度权益分派实施公告，此次权益分派实际派发现金红利，以329949237．8股为基数，每股0．011元，共计3629441．62元。上述三次累计派发现金红利21903553．25元。关于诺德公司与中融新大公司主张的已质押现金红利应当包括已派发现金红利利息一节，本院认为，首先，从案涉合同文字表述而言，已质押的现金红利，并未进一步解释为现金红利及其他收益。其次，上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，案涉合同约定的质押率的计算，关系到预警日的确定，据此诺德公司须补充相应保证金，平安证券公司亦据此行使相应合同权利，因此质押率中涉及的项目，应当以各方均可查询的公开数据为准，就“已质押的现金红利”，也应当以上市公司披露的信息，即上市公司公告中的派发现金红利作为计算依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”诺德公司和中融新大公司主张已质押的现金红利包含红利利息，但未就其主张提供相应证据，本院对此不予支持。关于保证金账户内金额的认定，根据《股票收益权转让及回购合同》第一条和第八条之约定，保证金账户为诺德公司为合同提供质押担保而开立的账户，账户名为诺德公司，在合同履行过程中，标的股票如有收入，诺德公司有义务按照合同约定将相应收入划转至保证金账户。故诺德公司应当就保证金账户内的具体金额承担相应举证责任，但其未向本院提供相应证据，本院对其关于扣除保证金账户内金额的主张不予支持。根据《股票收益权转让及回购合同》约定的质押率的计算公式，即，质押率=（转让价款-已支付回购本金-已质押的现金红利-保证金账户内金额）/（质押标的证券股票数量×前一交易日收盘价）。2018年4月11日的质押率=（500000000-21903553．25）/（329949237．8×2．45）×100%=59．1%。2018年4月12日的质押率=（500000000-21903553．25）/（329949237．8×2．35）×100%=61．7%。2018年4月13日的质押率=（500000000-21903553．25）/（329949237．8×2．33）×100%=62．2%。2018年4月16日的质押率=（500000000-21903553．25）/（329949237．8×2．36）×100%=61．4%。2018年4月12日、13日、16日，连续三个交易日质押率超过60%的警戒线（补仓线），2018年4月16日应为预警日。根据《股票收益权转让及回购合同》第七条的约定，诺德公司应当自预警日（含预警日当日）2个交易日内补充相应保证金，使补仓当日的质押率不超过50%。但诺德公司未履行补仓义务，故平安证券公司有权要求诺德公司提前回购。《股票收益权转让及回购合同》第六条之约定，在标的股票价值出现明显下降或上市公司公告的业绩出现亏损，诺德公司未按合同第七条的约定对回购本金及回购溢价款的支付提供有效保障的情况下，平安证券公司有权要求诺德公司提前履行回购全部标的股票收益权的义务，但合同中并未明确约定支付回购价款的履行时间。诺德公司据此认为平安证券公司在《通知函》中要求其在10个工作日内履行回购义务，是单方提出的主张，没有合同依据，对此本院认为，根据《合同法》第六十二条之规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，平安证券公司的《通知函》中要求诺德公司在10个工作日内履行回购义务，给予了诺德公司必要的准备时间，诺德公司应当依据通知函的要求履行义务。诺德公司于2018年7月16日签收平安证券公司发出的《通知函》，函中明确要求诺德公司收到通知后10个工作日，即2018年7月27日前履行回购义务。根据《股票收益权转让及回购合同》第六条之约定，诺德公司应支付的回购价款总额=回购溢价款+回购本金=固定利息+超额收益分成+回购本金。其中回购本金为5亿元，超额收益分成为0元，固定利息按照合同约定的当期期内每日应付固定利息计算方式，自2018年5月4日计算至2018年7月27日共计1400万元，诺德公司应付的回购价款总额为514000000元。诺德公司未按合同约定履行回购义务，已构成违约，应当向平安证券公司支付违约金。根据《股票收益权转让及回购合同》第十条约定：“3．回购方逾期支付回购价款的，每逾期一日应向受让方支付应付未付款项0．1%的违约金，直至回购方支付完毕全部回购价款。”诺德公司、中融新大公司主张约定的违约金过高，请求予以减少，对此本院认为，关于违约金的计算方式，在《股票收益权转让及回购合同》中有明确约定，且每日0．1%的违约金计算标准未违反我国《合同法》等相关法律法规规定，不属于“过分高于造成的损失”，故诺德公司、中融新大公司要求调减违约金的请求，本院不予支持二、关于中融新大公司的责任认定中融新大公司主张《保证担保合同》未经董事会决议，违反了《中华人民共和国公司法》的规定而无效一节，本院认为，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”根据中融新大公司2014年9月15日的公司章程第四十七条规定，董事会对公司为其他公司提供担保事项作出决议。平安证券公司向本院提交了中融新大公司2015年2月2日的《董事会决议》，决议同意为诺德公司在平安证券公司“资管计划”10亿元整的结构化融资提供连带责任保证。中融新大公司主张董事会决议指向为“资管计划”而非本案《股票收益权转让及回购合同》，对此本院认为案涉合同首部明确平安证券公司代表“资管计划”签署合同，案涉合同与001号合同融资金额共计10亿元，与《董事会决议》所涉金额相符。现《保证担保合同》的担保事项，已经中融新大公司2015年2月2日董事会决议通过，符合《中华人民共和国公司法》和公司章程的规定，对于中融新大公司关于合同无效的主张本院不予支持，中融新大公司应当按照合同约定，履行相应的保证担保义务。根据《保证担保合同》第2．1条约定，当债务人未按主合同约定履行到期（含提前到期，下同）债务或违反主合同约定时，中融新大公司保证在接到平安证券公司书面索付通知后3个工作日内无条件地代为偿付债务人根据主合同规定应付未付款项。平安证券公司按照合同约定地址“山东省青岛市崂山区东海东路58号极地金岸6号楼”，向中融新大公司邮寄《通知函》，并提供了EMS快递详情单，显示中融新大公司已于2018年7月16日签收。中融新大公司在诉讼中主张未收到该通知。根据《保证担保合同》第4．4条约定，“中融新大公司若发生变更住所、通讯地址、联系电话等事项，应在有关事项变更后七个工作日内书面通知平安证券公司。若中融新大公司不履行上述通知义务，平安证券公司按照原通讯地址寄送有关通知、文件的，视为已送达。”中融新大公司并未提交相应证据，证明其向平安证券公司通知其变更了送达地址，故平安证券公司按照合同中通讯地址寄送《通知函》，视为已送达。中融新大公司应当在收到上述函件后3个工作日内代为偿付诺德公司根据《股票收益权转让及回购合同》项下的应付未付款项，但中融新大公司并未履行代偿责任，已构成《保证担保合同》第5．1条约定的违约情形，平安证券公司有权依据合同约定，要求中融新大公司就诺德公司《股票收益权转让及回购合同》项下的债务承担连带保证责任。关于平安证券公司要求中融新大公司承担《保证担保合同》约定的违约金的主张，本院认为，《保证担保合同》约定中融新大公司按照主合同约定的回购本金的0．65%向平安证券公司支付违约金，系针对担保责任约定了专门的违约责任，使得约定的中融新大公司担保责任的范围大于主债务。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”此条款系担保合同从属性的强制性规定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款之规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求，《保证担保合同》的上述条款违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效，对平安证券公司要求中融新大公司按照回购本金的0．65%支付违约金的主张，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、《中华人民共和国公司法》第十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决如下：一、青岛诺德能源有限公司于判决生效后10日内向平安证券股份有限公司支付股票收益权回购价款514000000元，并以514000000元为基数，按照日利率0．1%为标准，支付自2018年7月28日起至实际支付完毕之日止的违约金；二、中融新大集团有限公司对上述第一项判决中确定的青岛诺德能源有限公司的债务承担连带保证责任；三、中融新大集团有限公司承担保证责任后，有权向青岛诺德能源有限公司追偿；四、驳回平安证券股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2651635元，由原告平安证券股份有限公司负担33528元（已交纳），由被告青岛诺德能源有限公司、被告中融新大集团有限公司负担2618107元（于本判决生效后七日内交纳）。财产保全费5000元，由被告青岛诺德能源有限公司、被告中融新大集团有限公司负担。（于本判决生效后七日内交纳）如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决不服的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于中华人民共和国最高人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  陈 丰审 判 员  王 肃审 判 员  夏林林二〇一九年十二月三十一日法官助理  黄 丽书 记 员  杜 杰