云南省芒市人民法院民 事 判 决 书(2018)云3103民初2042号原告：施燕，男，汉族，1988年9月17日出生，重庆市潼**人，小学文化，务工，身份证住址重庆市潼**，现住云南省德宏州芒市。委托诉讼代理人：杨顺平，云南太隆律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：胡人中，云南太隆律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：芒市市政工程有限公司，住所地云南省德宏州芒市丙午路**，统一社会信用代码91533103219101535G。法定代表人：张有宽，系该公司执行董事兼总经理。被告：陈明友，男，汉族，1976年5月29日出生，重庆市大足区人，小学文化，务工，身份证住址重庆市大足区，现住云南省德宏州芒市。二被告共同委托诉讼代理人：杨莹，云南和序律师事务所律师，代理权限为特别授权。二被告共同委托诉讼代理人：张凯源，云南和序律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告施燕与被告芒市市政工程有限公司（以下简称市政公司）、陈明友劳务合同纠纷一案，本院于2018年11月12日立案受理，依法适用普通程序进行审理，于2019年11月5日公开开庭进行了审理，原告施燕委托诉讼代理人杨顺平、胡人中，被告市政公司法定代表人张有宽、被告陈明友及其委托诉讼代理人张凯源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告施燕向本院提出诉讼请求：1.判决确认原告与被告陈明友签订的《钢屋架工程施工劳务分包合同》无效；2.判决二被告支付原告工程余款848583元；3.判决二被告按银行同期贷款利率向原告支付2018年2月20日至工程款付清之日止的欠款利息（2018年2月20日至2018年11月2日欠款利息为26147元）；4.判决被告陈明友返还原告合同履行订金10000元；5.本案诉讼费由二被告承担。事实及理由：芒市镇象滚塘村委会于2017年10月15日与被告市政公司签订建设工程施工合同，将芒市镇大湾村象和新村集中安置点建档立卡贫困户民房建设工程发包给市政公司，之后市政公司将该工程转包给陈明友。陈明友从市政公司拿到该工程后与原告签订《钢屋架工程施工劳务分包合同》，以劳务分包的名义将该工程的钢构部分工程以劳务分包的形式分包给原告，《钢屋架工程施工劳务分包合同》约定承包范围为发包人提供的施工图纸、图纸会审、设计变更所包括的建筑物以内的土建劳务工程，单价270元/㎡；合同约定工期为36天；付款方式为原告工人及材料进场十五天内按总造价付款40%，其他工程款按进度拨付总造价的40%，共计80%，余款20%待工程保修期满后一次性无条件付清，保修期为3个月；原告向陈明友交付定金10000元，于开工后5日内退还。合同签订后原告向陈明友交付订金10000元，之后陈明友要求原告按施工图纸就钢构部分进行施工，口头约定单价为360元/㎡，新增平台按2700元/户进行结算。现原告根据合同及陈明友的要求完成了7148.7㎡的钢构施工和76户的平台施工，现该工程于2017年11月20日验收合格并交付使用，陈明友理应按照约定向原告支付工程款2778732元，但陈明友向原告支付1930149元工程款后拒绝支付剩余的848583元的工程款且不退还原告交付的10000元订金。原告认为芒市镇象滚塘村委会将芒市镇大湾村象和新村集中安置点建档立卡贫困户民房建设工程发包给市政公司后，市政公司将该工程转包给陈明友，陈明友又将该工程的主体工程分包给原告的行为违反了《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律的强制性规定，原告与陈明友之间的合同为无效合同，两被告应将原告施工部分的工程款支付给原告，并向原告支付逾期付款利息。同时陈明友应将原告交付的订金10000元退还原告。综上两被告违反了法律强制性规定，侵害了原告的合法权益，为维护自身合法权益诉至法院。被告市政公司辩称，1.请求驳回原告对被告的全部诉讼请求；2.判令原告承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：一、本案的事实部分（一）2017年10月15日，被告与芒市镇象滚塘村委会签订《芒市易地扶贫搬迁建档立卡户房屋建设施工合同》，约定由被告承建芒市镇大湾村象和新村集中安置点建档立卡贫困户民房建设工程，共计61户；开工日期2017年10月15日，竣工日期2017年12月20日；资金来源有易地扶贫搬迁人均建房补助20000元、旧房拆除奖励人均6000元和每户自筹资金10000元。（二）2017年10月被告与西山乡崩强村香料厂搬迁理事会签订《芒市易地扶贫搬迁建档立卡户房屋建设施工合同》约定由被告承建西山乡香料厂分散安置点建档立卡贫困户建设工程，共计15户；资金来源有易地扶贫搬迁人均建房补助20000元、旧房拆除奖励人均6000元和每户自筹资金10000元。（三）被告签订上述两份合同后，将这两个工程交给陈明友负责。陈明友找到原告合作施工后，两人签订《钢屋架工程施工劳务分包合同》，约定单价270元/㎡。从2017年11月3日到2018年2月10日，陈明友先后支付给原告材料款、运输费、人工工资等各种费用2090509元。（四）原告工程部分到2018年1月底完工，工程量为7148.7㎡。这两个项目在2018年2月底竣工验收。二、以上事实说明下列问题（一）《钢屋架工程施工劳务分包合同》的主体是原告和陈明友，根据合同的相对性，原告不应向被告主张工程余款。被告在接上述两个建设工程以后将这两个工程交给陈明友来负责，并未对所接工程进行分包，也未对外签订分包合同。陈明友作为公司员工，负责这两个项目过程中，找到原告一起合作，陈明友与原告之间的合同是两个自然人之间的合作合同。根据合同相对性，被告不是原告合同的相对方，原告不应该向被告主张工程余款。（二）被告和陈明友均不欠原告工程余款，原告主张的工程款2778732元没有事实依据。根据原告与陈明友之间签订合同的约定，单价270元/㎡，工程量为7148.7㎡，根据约定单价和工程量计算出结算款为1930149元，而陈明友已经支付给原告工程款2090509元，超出了约定的结算款，被告和陈明友不存在欠施燕工程尾款的情况。而施燕主张口头约定单价为360元/㎡，新增平台按2700元/户没有任何事实依据。所以，被告和陈明友均不欠施燕工程余款。综上所述，原告对被告的诉讼请求并无事实依据和法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告陈明友辩称，请求1.驳回原告对被告的全部诉讼请求；2.判令原告承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：一、本案的事实部分（一）2017年10月15日，被告与芒市镇象滚塘村委会签订《芒市易地扶贫搬迁建档立卡户房屋建设施工合同》，约定由市政公司承建芒市镇大湾村象和新村集中安置点建档立卡贫困户民房建设工程，共计61户；开工日期2017年10月15日，竣工日期2017年12月20日；资金来源有易地扶贫搬迁人均建房补助20000元、旧房拆除奖励人均6000元和每户自筹资金10000元。（二）2017年10月被告与西山乡崩强村香料厂搬迁理事会签订《芒市易地扶贫搬迁建档立卡户房屋建设施工合同》约定由被告承建西山乡香料厂分散安置点建档立卡贫困户建设工程，共计15户；资金来源有易地扶贫搬迁人均建房补助20000元、旧房拆除奖励人均6000元和每户自筹资金10000元。（三）市政公司签订上述两份合同后，将这两个工程交给蒋厚礼和被告负责。原告得知被告负责这两个工程后，便找到被告，要求和被告合作做工程中钢屋架部分，被告把设计图拿给原告看后，原告表示240元/㎡就可以做下来了，被告觉得价格合适，便决定与原告合作做这个工程，与原告签订了合作合同。第二天原告表示根据设计图纸240元/㎡做不下来，要270元/㎡才做得下来，被告经过考虑之后觉得可以接受，就将前一天的合作合同撕毁，与原告重新签订了单价为270元/㎡的合作合同。在这之后的施工合同期间，原告没有与被告就合同单价和新增平台进行过口头约定，原告从没有向被告提出过涨价的事情。（四）原告施工后，从2017年11月3日到2018年2月10日，被告先后支付给原告材料款、运输费、人工工资款等各种费用2090509元。（五）原告在施工期间存在下列情形：1.原告购买了本工程不需要的车辆（角铁），导致浪费；2.原告将本该用于本工程中的部分材料（被发现的就有几十根管）运往盈江，导致工程中材料的用量增多；3.本工程中完工后剩余价值约80000元的钢材，说明原告施工中没有严重控制的用量，导致浪费；4.本工程中5人户的层高设计为3.6m，实际施工高度为3.7m，导致材料的实际用量比设计的多；5.本工程中有3人间构造柱设计尺寸是100*100，实际施工尺寸是150*150，导致材料的实际用量比设计的多出很多；6.本工程中2人户的“人”字顶不符合设计要求，进行了返工；7.本工程中有一半多房屋的顶棚板面工字钢焊接质量不合格，进行了返工。（六）原告与被告的合作合同中约定的开工日期为2017年10月14日，竣工日期为2017年11月20日，预定工期为36天；但由于原告组织的施工队自身原因：1.施工人员人数不够；2.施工人员存在变动；3.施工人员技术不熟练，导致了被告重新请其他施工队进场施工了8户人家（3人户1家、4人户2家，6人户5家），工程实际上到2018年1月底才竣工，实际工期100天左右，将近是约定工期的3倍。二、以上事实说明下列问题（一）原告与陈明友签订的《钢屋架工程施工劳务分包合同》的性质不属于发包合同，而属于自然人之间的合作合同，是合法有效的合同。市政公司在接上述两个建设工程后将两个工程交由被告来负责，是原告主动找到被告，要求和被告合作来做这两个工程的钢屋架部分。该合同的性质不属于分包合同，而是双方的合作合同，同时是双方真实意思表示，应当认定为合法有效的合同。理由：1.该合同的双方主体是被告和原告，被告作为自然人并不是这两个工程的承接主体，所以不具备发包资格，被告只是作为市政公司的员工负责这两个工程。被告与原告签订合同合作来做两个工程是“兄弟”的关系，而两人都可视为市政公司的员工，两个人与市政公司是“父子”的关系。从合同性质来看，该合同并不是发包合同，而是自然人之间的合作合同。2.被告与原告是经过再三协商后签订的合作合同，该合同内容均为双方真实意思表示，并且双方都用实际行动履行了该合同的义务，所以该合同是合法有效的合同。（二）原告主张的工程款2778732元没有事实依据，原告申请对本工程造价鉴定没有事实与法律依据。1.被告与原告签订的合同中明确约定，无论什么户型，单价均为270元/㎡，而原告所做部分的工程量也很明确为7148.7㎡，根据工程量与约定单价计算出的结算款为1930149元，并不是原告主张的2778732元。2.原告主张口头约定单价为360元/㎡，新增平台按2700元/户没有任何事实依据。原告未提交任何上述口头约定的相关证据，并且被告也从未与原告达成过上述口头约定，甚至原告都没有向被告提出过上述口头约定。无论是从图纸还是实际施工后的现场看，都没有原告所说的“新增平台”这个工程项目，二人户更是一层的房屋，没有第二层，根本就不可能有“新增平台”，更没有所谓新增平台按2700元/户的口头约定。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，本案中原告施工部分的工程量并无异议，工程单价在合作合同中明确约定，工程总价是明确的，符合上述“按照固定价结算工程款”的情形，不应当进行工程造价鉴定。所以，原告对本工程进行工程造价鉴定没有事实及法律依据。参照合同约定结算工程价款,这种折价补偿方式不仅符合双方当事人在签订合同时的真实意思，而且可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。即便认定合作合同无效，也还是应该参照合同约定的价款进行结算。（三）原告可能出现的亏损是其个人原因导致的，与被告无关。根据责任自负原则，原告的亏损应当由其承担，原告向被告索要工程余款没有事实依据和法律依据。1.被告与原告之间约定的结算费用为1930149元，被告实际已经支付给原告2090509元。已经超出约定的结算费用，因此被告并不存在欠原告工程余款的情况。2.在原告施工期间，经被告观察发现，原告亏损的原因主要有以下四个方面：⑴根据事实部分第（五）条的1、2、3条可以看出，原告在施工期间购买、使用材料存在没有全部用于本工程导致浪费的情形。⑵根据事实部分第（五）条的4、5条可以看出原告在施工期间购买、使用材料存在与设计不符导致浪费的情形。⑶根据事实部分第（五）条的6、7条可以看出原告因质量不合格返工，导致费用额外增加的情形。⑷根据事实部分第（六）条可以看出，原告在施工过程中存在用工不科学、不合理导致工期延误、人工费用额外增加的情形。以上四个原因综合到一起导致了原告的亏损，但这都是由原告个人原因导致，与被告无关。（四）上述两个工程总价款远低于市场价，市政公司和被告并没有什么利润，若将原告的亏损转嫁到被告身上，将违反合同的可预见性和法律的公平性原则。上述两个工程为扶贫搬迁建档立卡户工程，资金来源为易地扶贫搬迁补助和奖励，总工程款本就远低于正常市场价格。正是基于这个背景，被告与原告再三协商达成一致签订的合作合同，对单价进行了明确的约定。现在若支持原告的诉讼请求，工程款将从1930149元暴涨到2778732元，涨幅高达44%，在没有任何工程变更的情况下，这是被告无法预见也无法承受的涨幅。这将使得由原告个人原因造成的损失全部转嫁到并无过错的被告身上，将使得并无过错的被告产生巨额损失，这是被告难以承受的，这也违反了合同可预见性的原则，使得合同产生的约束力荡然无存，严重破坏了市场的诚信原则，也严重违反了法律公平原则。（五）本工程中如果原告按照设计施工，应该不存在亏损的情况。本工程中的材料款，包括钢材、树脂瓦及运费在内，总计1534481元；人工费用的市场价为55元/㎡，总面积7148.7㎡，总的人工费用为393178.5元，材料费与人工费两项合计为1927659.5元。而依据合同计算的总价款为1930149元比总费用多出2489.5元，本工程中原告不应该存在亏损的情况。综上所述，原告的诉讼请求并无事实依据和法律依据，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。综合原、被告的诉辩主张，本案争议焦点为：1.原、被告签订的《钢屋架工程施工劳务分包合同》是否合法有效？2.二被告是否还应当向原告支付工程款？若应支付，二被告是否应当共同承担向原告付款的责任？3.被告陈明友是否应当返还原告订金10000元？当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的第一组证据1.芒市象滚塘村委会与市政公司于2017年10月15日签订的《协议书》，2.施燕与陈明友于2017年10月10日签订的《钢屋架工程施工劳务分包合同》，3.象和新村76户江东移民搬迁房屋建设建筑设计图纸；第二组证据陈明友于2017年10月11日出具收到施燕建钢架房屋押金10000元的《收据》，本院认为原告提交的二组证据客观真实，与本案具有关联性，能部分证实原告欲证明的内容，故对原告提交的两组证据的真实性、关联性及部分证明内容予以采信。被告市政公司、陈明友共同提交的第一组证据收据32份、统计表一份，第二组证据银行流水2页、现金日记账1页，第三组证据材料购买清单（含运费），第四组证据现场照片7张，本院认为二被告共同提交的四组证据客观真实，与本案具有关联性，对二被告提交的四组证据的真实性、关联性予以采信，对证明内容予以部分采信。经原告申请，本院依法委托云南永鼎司法鉴定中心对案涉工程进行了司法鉴定，鉴定意见经原、被告质证，本院对该份鉴定意见的真实性、合法性、关联性及部分证明内容予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认以下法律事实：2017年10月15日芒市镇象滚塘村委会与被告市政公司签订协议书，约定芒市镇象滚塘村委会以包工包料方式将芒市镇大湾村象和新村集中安置点建档立卡贫困户民房建设工程发包给被告市政公司。被告市政公司将该工程交给公司员工陈明友具体负责。2017年10月10日被告陈明友与原告施燕签订《钢屋架工程施工劳务分包合同》，约定原告施燕以270元/平方的包干单价、二人户一层包工包料250元/平方，在36天工期内为象和新村76户人家建设钢屋架房屋。该劳务合同付款方式约定为原告工人及材料进场十五天内按总造价付款40%，其他工程款按进度拨付总造价的40%，共计80%，余款20%待工程保修期满后一次性无条件付清，保修期为3个月，并约定签合同之日起生效，每个班组履行合同订金，交10000元整，正式开工之日起5个工作日退回10000元履行订金。劳务分包合同签订后原告向被告陈明友交付订金10000元。2018年1月底原告完成了7148.7㎡的钢构施工，并验收合格交付使用，其中原告施工建设的钢屋架部分工程由被告陈明友协助完工。被告陈明友陆续向原告支付1965254元工程款，但未退还原告订金10000元。原告以双方口头约定变更单价为360元/平方，新增2700元/户的平台建设，原告完成了7148.7㎡的钢构施工和76户的平台施工，被告应向原告支付工程款2778732元，被告仅支付1930149元工程款后未支付剩余工程款848583元，也未退还订金10000元，且被告市政公司将象和新村集中安置点建档立卡贫困户民房建设工程转包给陈明友，被告陈明友又将该工程的主体工程违法分包给原告，违反法律强制性规定，导致原告与被告陈明友签订的劳务合同无效，侵害原告的合法权益为由，诉至法院请求：1.判决确认原告与被告陈明友签订的《钢屋架工程施工劳务分包合同》无效；2.判决二被告支付原告工程余款848583元；3.判决二被告按银行同期贷款利率向原告支付2018年2月20日至工程款付清之日止的欠款利息（2018年2月20日至2018年11月2日欠款利息为26147元）；4.判决被告陈明友返还原告合同履行订金10000元；5.本案诉讼费由二被告承担。本院认为，被告市政公司将承建的建设工程交由员工被告陈明友负责，被告陈明友与原告签订的钢屋架工程施工劳务分包合同，从合同实际履行来看是由原告提供劳务，并获得劳动报酬的劳务合同，该劳务合同不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效劳务合同，不适用法律、法规有关建设工程违法分包的规定，故本院对原告的第一项诉讼请求不予支持。根据本案查明的事实，结合鉴定意见和本地建设工程市场行情，原告提出双方口头约定工程单价由270元/平方变更为360元/平方，本院予以采信。因双方对原告所做钢构施工工程量7148.7㎡无异议，故被告应向原告支付的工程款为2573532元（360元/平方×7148.7㎡=2573532元），扣减被告已支付的1965254元，现被告还应向原告支付工程款608278元（2573532元-1965254元=608278元）。原告提出所做工程中还包含76户的平台施工，但双方签订的合同中施工内容仅约定建盖钢屋架房，并无平台施工的约定，故本院对原告请求被告支付平台施工费用205200元（76户×2700元/户=205200元）的诉讼请求，不予支持。原告诉请被告支付2018年2月20日至工程款付清之日止的欠款利息，因双方在实际履约过程中均存在不同程度的履约瑕疵，故本院对原告要求被告支付欠款利息的诉讼请求不予支持。关于二被告是否应当共同向原告承担付款责任的问题。原告请求二被告支付剩余工程款，因被告陈明友是市政公司员工，陈明友与原告签订合同的行为，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，本院认为应当由被告市政公司承担向原告支付剩余工程款608278元的责任。原告诉请被告陈明友返还定金10000元，依据双方签订合同的约定，正式开工之日起5个工作日应退回履行订金10000元，被告陈明友收取原告订金后未按约返还，应承担向原告返还订金的责任，故本院对原告的第四项诉讼请求予以支持。综上所述，本院对原告的四项诉讼请求予以部分支持，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、由被告芒市市政工程有限公司支付原告施燕剩余工程款608278元，限本判决生效之日起十日内一次性付清；二、由被告陈明友返还原告施燕履行订金10000元，限本判决生效之日起十日内一次性付清；三、鉴定费30000元，由原告施燕承担15000元，被告芒市市政工程有限公司、陈明友承担15000元。四、驳回原告施燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12647元，由原告施燕负担6323元（已付），由被告芒市市政工程有限公司、陈明友负担6324元（未付），限于本判决发生法律效力之日一次性交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于德宏傣族景颇族自治州中级人民法院。审 判 长  李同法人民陪审员  张俊忠人民陪审员  杨国琼二〇一九年十二月十一日书 记 员  刘虹言