广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终3501号上诉人（原审被告）：广州市花都区**监督管理局（原广州市花都区食品药品监督管理局）。住所地：广东省广州市花都区*****路。法定代表人：黄智慧，局长。上诉人（原审被告）：广州市花都区人民政府。住所地：广东省广州市花都区*******。法定代表人：叶志良，区长。委托代理人：湛晓莹，该府工作人员。委托代理人：杜星堂，广东誉理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张华斌，男，汉族，1980年7月19日出生，住广东省连州市*****************，公民身份号码441************018。上诉人广州市花都区**监督管理局（以下简称花都区市场监管局）、广州市花都区人民政府（以下简称花都区政府）因与被上诉人张华斌行政处罚决定及行政复议决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初1079号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年5月16日，原广州市花都区食品药品监督管理局（以下简称原花都区食药监局）的执法人员到广州市花都区********之5铺进行现场检查。现场检查发现该店铺门口悬挂牌匾“三髓生活家全立康花都建设北路三髓食品店”，一二楼入口均有摆放工作台，有工作人员向顾客发放“全立康三髓生活家”鸡蛋券、竞拍券及鸡蛋。店铺内有宣传单，宣传单上有文字记载“热烈庆祝全立康集团旗舰店‘三髓生活家’进驻花都凡进店者，可免费领取鸡蛋30只！领取条件：1.凭2-3种保健品瓶子、盒子或收据、发票！2.年满50岁以上的中老年朋友，凭身份证、市民卡或老年卡！”执法人员还在该店铺一楼仓库发现“金诺三髓粉”共9箱，每箱12盒。另外，二楼办公室有“金诺三髓粉”8盒。该店铺实际负责人为张华斌，现场无法提供该地址的工商营业执照和食品经营许可证。原花都区食药监局对现场发现的“金诺三髓粉”予以扣押，开具《扣押决定书》并依法送达。2018年5月18日，原花都区食药监局的执法人员向张华斌进行询问调查并制作《询问调查笔录》。张华斌在调查中陈述：“我店成立于2018年5月14日，主要经营金诺三髓粉。我店还未办理该地址相关《营业执照》和《食品经营许可证》等证照。另外，我本人已经持有《营业执照》（注册号：440********14943，名称：广州市花都区**********，经营者：张华斌，地址：广州市花都区**************）和《食品经营许可证》（证号：JY144********644）。我现在正在办理手续把上述《营业执照》和《食品经营许可证》变更到广州市花都区********的商铺……还处于试业期间，现阶段主要侧重于宣传产品金诺三髓粉。具体就是邀请一些潜在顾客进店宣传，并发放一些例如鸡蛋、竞拍券、鸡蛋券等小礼品增加吸引力，如果顾客今后有需要，可以到我店购买……金诺三髓粉是2018年5月9日向总公司购进配送给我店，共120盒……由于在试业期间，一盒都没有销售出去，售价未定。”2018年5月23日，原花都区食药监局的执法人员再次向张华斌进行询问调查并制作《询问调查笔录》。张华斌在调查中陈述“广州市花都区**********原来在广州市花都区**************的地址已经停止经营了，我打算把广州市花都区**********的证照名称变更为全立康花都建设北路三髓食品店，在凤华路3号之五铺继续经营……我理解的试业是指做一些销售的准备工作，例如宣传、广告，正式卖出去商品了才算正式开业。”2018年5月31日，原花都区食药监局的执法人员再次向张华斌进行询问调查并制作《询问调查笔录》。张华斌在调查中陈述“这120盒金诺三髓粉都是广州市三髓贸易有限公司免费送给我店的，主要是供顾客试用，所以我也不知道配送单价，还没有销售，也没有确定销售价……还有4盒我自己食用了。”2018年7月9日，原花都区食药监局向张华斌送达《行政处罚事先告知书》《听证告知书》《责令改正通知书》，告知张华斌拟作出的行政处罚决定及其享有的陈述、申辩和要求听证的权利，并要求其责令停止违法行为。后张华斌提出了书面陈述申辩意见，主张店铺还未开张，没有营业额，不属于无证经营食品，且家庭经济困难，请求宽大处理。原花都区食药监局经审核，对张华斌提出的陈述申辩意见不予采纳。2018年7月24日，原花都区食药监局作出（穗花）食药监大队罚〔2018〕026号《行政处罚决定书》，决定给予以下行政处罚：1.没收违法经营的食品“金诺三髓粉”116盒；2.处罚款80000元。该处罚决定书于2018年9月6日送达张华斌。张华斌收到该处罚决定书后不服，于2018年11月13日向花都区政府申请行政复议。花都区政府收到张华斌的行政复议申请后，于同日向原花都区食药监局发出《提出行政复议答复通知书》，要求自收到通知书之日起10日内，提交作出原处罚决定的证据、依据和其他有关材料。其后，原花都区食药监局在规定期限内提交了《行政复议答复书》及证据、依据。经复议审查，花都区政府于2018年12月25日作出的花都府行复〔2018〕078号《行政复议决定书》，决定维持原花都区食药监局作出（穗花）食药监大队罚〔2018〕026号《行政处罚决定书》。张华斌于2018年12月27日收到该复议决定书后不服，诉至原审法院。另查明，中共广州市花都区委、广州市花都区人民政府于2019年2月1日下发《中共广州市花都区委广州市花都区人民政府关于印发的通知》，方案内容包括：“组建区市场监督管理局。将区市场和质量监督管理局（区工商行政管理局、区质量技术监督局）、区食品药品监督管理局（区食品安全委员会办公室）的职责，以及区科技工业和信息化局（区知识产权局）的专利管理职责，区发展和改革局的价格监督检查和反垄断执法职责等整合，组建区市场监督管理局，加挂区知识产权局牌子。区食品安全委员会的具体工作由区市场监督管理局承担。不再保留市场和质量监督管理局、区食品药品监督管理局。”原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”的规定，花都区市场监管局作为继续行使食品安全监督管理职权的机关，是本案适格被告。《中华人民共和国食品安全法》（2015年10月1日施行）第三十五条第一款的规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”第一百二十二条第一款规定：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”我国对食品生产经营实行许可制度，对未经许可从事食品生产经营的，按照违法生产经营的货值金额分别规定了相应的处罚幅度。本案中，张华斌在未取得食品经营许可的情况下，租用了商铺，商铺门口悬挂有“三髓生活家全立康花都建设北路三髓食品店”牌匾，店内有工作人员宣传“金诺三髓粉”，并有工作人员向顾客发放“全立康三髓生活家”鸡蛋券、竞拍券及鸡蛋。虽然张华斌并没有实际销售出货物，但其行为已满足经营行为的两个要素，即行为内容是提供商品或者服务且行为目的是为了营利。原花都区食药监局据此认定张华斌未经许可从事食品经营，依据充分。张华斌认为其仅是在试营业，未有经营行为，没有事实根据及法律依据，原审法院不予认可。本案中，原花都区食药监局在现场检查时发现商铺内有“金诺三髓粉”116盒。依据上述规定，原花都区食药监局应当依据货值金额进行相应的处罚。但是，原花都区食药监局在认定货值金额时，仅以张华斌陈述的“由于在试业期间，一盒都没有销售出去，售价未定。”即根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款规定对张华斌处以80000元罚款，明显依据不足，应予撤销。张华斌于2018年9月6日收到行政处罚决定书，于2018年11月13日提起行政复议，已超过行政复议申请期限。花都区政府受理张华斌的复议申请明显不妥，且其作出的复议决定维持应被撤销的行政处罚决定，亦属不当，应予撤销。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：一、撤销原花都区食药监局作出的（穗花）食药监大队罚〔2018〕026号《行政处罚决定书》；二、撤销花都区政府作出的花都府行复〔2018〕078号《行政复议决定书》。上诉人花都区市场监管局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原花都区食药监局对张华斌的违法事实调查清楚、证据充分。2018年5月16日，原花都区食药监局对张华斌开设的全立康花都建设北路三髓食品店进行现场检查，此后又通过询问了解、资料收集等方式，依法调查了张华斌涉嫌未经许可从事食品经营活动的行为，最终查明了张华斌如下违法事实：1.张华斌在未取得《食品经营许可证》的情况下，于2018年5月14日至16日期间，以全立康花都建设北路三髓食品店的名义从事食品经营活动，通过免费赠送鸡蛋等方式，主要向老年人宣传销售其经营的食品；2.张华斌经营的食品“金诺三髓粉”共计116盒；3.张华斌称“金诺三髓粉”由广州市三髓贸易有限公司免费配送，未实际售出，售价未定。在进购价和销售价均不确定的情况下，原花都区食药监局认定涉案食品的货值金额无法计算，以上事实有检查笔录、询问笔录、照片等相关书证物证为证据。二、原花都区食药监局对张华斌作出的行政处罚合法合理，并无不妥。原花都区食药监局在查明张华斌未经许可擅自经营食品的违法事实基础上，综合认定张华斌的违法行为为一般处罚情节，并依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款规定，根据有利于当事人原则，按涉案食品货值金额不足一万元，对其作出“没收违法经营的食品‘金诺三髓粉’116盒，并处罚款80000元”的行政处罚决定，处罚幅度符合《广州市食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权规定》第十四条第一款第（三）项规定。综上，请求二审法院判令：1.撤销原审判决，依法改判；2.本案的一审、二审诉讼费用由张华斌负担。上诉人花都区政府不服原审判决。向本院提起上诉称：一、花都区政府作出被诉行政复议决定，认定事实清楚，适用法律正确。由于涉案食品货值金额无法查清，原花都区食药监局按照货值金额不足一万元的档次对张华斌进行处罚，已最大限度保障了张华斌的合法权益。张华斌的行为也不属于法定从重、从轻、减轻、不予处罚或其他裁量情节，原花都区食药监局对其按法定处罚幅度的中限（即八万元）进行处罚，金额恰当，依据充分。二、花都区政府作出被诉行政复议决定，符合法定程序。根据张华斌提交的《行政复议申请书》，其知道被诉行政处罚决定的时间是2018年9月20日，故其于2018年11月13日向花都区政府申请行政复议，未超过六十日的行政复议申请期限。而且，花都区市场监管局提交的《行政复议答复书》并未对张华斌收到被诉行政处罚决定的时间提出异议，也没有主张张华斌超过行政复议申请期限，故花都区政府予以受理张华斌的行政复议申请合法。综上，请求二审法院判令：1.撤销原审判决；2.驳回张华斌的诉讼请求；3.本案的诉讼费用由张华斌负担。被上诉人张华斌二审未提交书面答辩意见。经审理查明，原审判决查明的事实清楚并有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是原花都区食药监局作出的被诉行政处罚决定是否明显不当，关键即在于如何认定张华斌违法生产经营的涉案食品“金诺三髓粉”的货值金额。本案中，张华斌在未取得食品经营许可的情况下，在商铺内宣传销售涉案食品“金诺三髓粉”，虽然尚未实际售出，但已满足经营要素，故原花都区食药监局认定其未经许可从事食品经营，并无不妥。但在认定涉案食品的货值金额时，原花都区食药监局已从张华斌的陈述中得知“金诺三髓粉”系由广州市三髓贸易有限公司免费提供，虽然无法确定该食品的进货价、销售价，但原花都区食药监局既未向广州市三髓贸易有限公司调查核实该食品的出厂价，亦未检索对比市场上同类食品的进货价、销售价，径行认定涉案食品的货值金额不足一万元，并据此作出被诉行政处罚决定，对张华斌罚款80000元，事实不清，证据不足，原审法院判决撤销被诉行政处罚决定并无不当。花都区政府作出被诉行政复议决定，对该行政处罚决定予以维持，亦属不当，原审法院判决一并予以撤销被诉行政复议决定，处理正确。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。花都区市场监管局和花都区政府的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市花都区**监督管理局、广州市花都区人民政府各负担25元。本判决为终审判决。审 判 长 杨立志审 判 员 杨 芳审 判 员 石晓利二〇一九年十二月二日法官助理 江妙龄书 记 员 颜悦怡