杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0109民初2510号 原告杭州全恩物资有限公司,统一社会信用代码91330105082135012K，住所地杭州市拱墅区石祥路******。 法定代表人翁福建，该公司执行董事。 委托代理人吴建峰，浙江钱江潮律师事务所律师。 委托代理人余建君，浙江戈创律师事务所律师。 被告浙江龙舜建设集团有限公司，统一社会信用代码913301001461279525，住所地，住所地杭州市拱墅区康中路********iv> 诉讼代表人叶通明。 委托代理人张丽平，国浩律师（杭州）事务所律师。 被告孟林海，男，1968年9月1日出生，汉族，住绍兴市越城区。 被告孟关海，男，1971年1月18日出生，汉族，住绍兴市越城区。 被告浙江舜杰科技有限公司，统一社会信用代码9133000055176455X6，住所地杭州市，住所地杭州市拱墅区祥园路****** 法定代表人孟蓓丽。 被告唐小忠，男，1971年6月5日出生，汉族，住绍兴市越城区。 被告俞继开，男，1977年9月4日，汉族，住杭州市拱墅区。 上述五被告共同委托代理人俞友根、蒋凌超，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。 原告杭州全恩物资有限公司(以下简称全恩公司)诉被告浙江龙舜建设集团有限公司（以下简称龙舜公司）、孟林海、孟关海、浙江舜杰科技有限公司（以下简称舜杰公司）、唐小忠、俞继开买卖合同纠纷一案，本院于2018年2月5日立案受理后，依法组成合议庭，依据原告申请对被告采取财产保全措施，本案于2019年1月7日、4月29日公开开庭进行了审理。原告法定代表人翁福建参加第一次庭审，原告委托代理人吴建峰、余建军、被告龙舜公司委托代理人张丽平、被告孟林海、孟关海、舜杰公司、唐小忠、俞继开委托代理人俞友根两次均到庭参加诉讼。2018年2月6日至3月1日为立案调解期间，2018年5月4日至6月25日为委托鉴定期间，2018年8月3日至12月11日，因龙舜公司涉破产重整本案裁定中止审理，审理期间当事人申请庭外和解四个月，委托调解一个月。本案因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审理期限五个月。本案现已审理终结。 原告全恩公司诉称：2012年3月5日，杭州权坤钢铁有限公司（以下简称权坤公司）与被告龙舜公司（原浙江龙舜建设有限公司）签订《钢材买卖合同》，约定钢材采购事宜。2015年1月16日，被告龙舜公司向权坤公司出具《付款承诺书》一份，确认尚欠权坤公司价款并承诺分期付款及支付逾期付款违约金等事项。2016年6月27日，原告与权坤公司、被告龙舜公司、孟林海签订《债权转让协议书》一份，约定：权坤公司将其对被告龙舜公司享有的自2012年3月5日起发生的钢材货款全部债权转让给原告，被告孟林海对该债务予以连带责任保证担保。后被告孟关海、舜杰公司、唐小忠、俞继开分别向原告出具《担保函》，自愿为被告龙舜公司提供担保。《付款承诺书》出具后至今，被告龙舜公司仅支付款项260万元。据此，截至2017年12月31日，被告龙舜公司尚应支付原告价款及损失6135.1343万元，并应支付自2018年1月1日起至实际付清日止以5114.545吨为基数，按3.5元/天/吨标准计算的价款及赔偿以6135.1343万元为基数，自2018年1月1日起至实际付款日止按每日万分之五计算的损失。诉讼请求：1.被告龙舜公司支付原告欠款61351343元，并支付自2018年1月1日起至实际付款日止以5114.545吨为基数，按3.5元/天/吨标准计算的价款及赔偿以6135.1343万元为基数，自2018年1月1日起至实际付款日止按每日万分之五计算的损失；2.被告龙舜公司支付原告为主张债权而支出的律师代理费100万元、诉讼保全担保费61351.35元；3.被告孟林海、孟关海、舜杰公司对上述1、2项付款义务承担连带责任；4.被告唐小忠、俞继开对上述第1、2项付款义务分别在400万元限额内承担连带责任。庭审中原告变更第1、2项诉讼请求为：1.确认原告对被告龙舜公司享有债权金额为61351343元，及自2018年1月1日起至实际付款日止以5114.545吨为基数，按3.5元/天/吨标准计算的价款及赔偿以6135.1343万元为基数，自2018年1月1日起至实际付款日止按每日万分之五计算的损失；2.确认原告对龙舜公司享有债权：律师代理费100万元、诉讼保全担保费61351.35元。 被告龙舜公司辩称：一、2018年5月22日龙舜公司被法院裁定受理破产清算，原告于2018年9月17日申报了债权，在申报时原告陈述处于诉讼过程中，现属于涉诉暂缓的债权；针对原告要求确认的债权金额，经管理人审查，龙舜公司账面上显示尚欠原告买卖货款110万元，不是原告主张的金额，确认收到货款后原告依然在2018年9月17日向管理人主张了案涉债权，属于虚构债权；二、诉讼保全费不是原告为主张其债权必须的费用，合同亦无约定；三、关于本案诉争涉及的加价款和违约金属于违约责任，违约金过高，请求法院依法调整。付款承诺书上面落款印章与买卖合同中不是同一个印章，管理人需要核实。 被告孟林海、孟关海、舜杰公司、唐小忠、俞继开辩称：一、同意被告龙舜公司的意见，被告龙舜公司尚欠原告的本金数额是8377202.91元；二、五被告的担保已经超过了保证期限，应当免除保证责任，且被告舜杰公司的保证没有经公司股东会的决议，应当认定为无效合同，所以五被告不应承担连带保证责任。 原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.钢材买卖合同，证明被告龙舜公司与权坤公司之间的买卖关系；2.付款承诺书，证明被告龙舜公司确认尚欠权坤公司价款并承诺分期付款及支付逾期付款违约金等事项；3.债权转让协议，证明权坤公司将其对被告龙舜公司享有的债权转让给原告，被告孟林海提供连带责任保证；4.担保函4份，证明被告孟关海、舜杰公司对被告龙舜公司的债务提供连带责任保证，被告唐小忠、俞继开为被告龙舜公司的债务在400万元限额内提供连带责任保证；5.法律服务委托合同、银行电子回单、增值税发票10份，证明原告为主张本案债权支出律师代理费情况；6.财产保全责任保险费发票4份，证明原告为主张本案债权支付财产保全担保费用；7.送货单464份，证明权坤公司供货情况；8.龙舜公司2012.3.5-2014.12.31期间钢材款结算单，证明付款承诺书出具前，权坤公司与龙舜公司就截至2014年12月31日的欠款进行过结算，该结算单中双方均遗漏2014年3月11日的付款30万元。 经质证，被告龙舜公司、孟林海、孟关海、舜杰公司、唐小忠、俞继开共同认为，对证据1的真实性无异议，合同约定的违约金过高；对证据2的形式真实性无异议，对欠款金额2534万元以及逾期违约金、赔偿金该约定的合法性有异议，有重复计算违约金，利滚利的嫌疑，主合同的履行期届满之日为2015年7月30号；对证据3的形式真实性无异议，对关联性有异议，转让范围中没有包含律师费；证据4，对被告孟关海、唐小忠、俞继开在担保函中签字的真实性无异议，但是被告舜杰公司从未在该担保函中加盖公章，真实性有异议，对四份担保函的关联性有异议，已经超过了保证期限；对证据5的形式真实性无异议，但对关联性有异议，没有约定律师费由被告承担；证据6的真实性无异议，关联性有异议，该财产保全并非是实现债权必定支出的费用，不应由被告承担。 被告龙舜公司认为，对证据7中242份送货单（已列附表一、三），收货方不是龙舜公司，送货单的工程与龙舜公司无关，对证据三性有异议，对其中218份送货单（已列附表二）系龙舜公司收货，三性均无异议；对尾号为913的送货单，原告未提交原件，不予认可；对尾号710、765、2140的送货单，龙舜公司实际确认的收货金额为62267.52元、150086.72元、57107.81元；对证据8，结算单系原告单方整理形成，未经龙舜公司盖章确认，不能作为有效证据。 被告孟林海、孟关海、舜杰公司、唐小忠、俞继开认为，对证据7、8，各保证人无法确认真实性，以龙舜公司质证意见为准。 根据被告舜杰公司申请，本院依法委托浙江汉博司法鉴定中心对舜杰公司出具的担保函中保证人处加盖的公章与打印文字形成的先后顺序进行鉴定，浙江汉博司法鉴定中心于2018年6月13日出具浙江汉博[2018]文鉴字第293号司法鉴定意见书，作出鉴定意见：该担保函中保证人处印文与打印文字形成的先后顺序为先打印文字后盖印印文。经质证，原告、被告龙舜公司对司法鉴定书无异议；孟林海、孟关海、舜杰公司、唐小忠、俞继开对鉴定意见真实性无异议，但只能证明担保函中是先打印文字后加盖公章，对担保函的真实性、合法性有异议，担保函中只有公章，没有任何人签字，且未记载具体盖章时间，该公章加盖不是被告舜杰公司的真实意思表示，且该盖章行为未经股东会决议。 经审查，本院认为，司法鉴定书形式合法、内容明确，且与本案具有关联性，本院依法予以采纳。对证据1、3、5、6的三性予以确认；对证据4，结合司法鉴定书，对其真实性予以确认，对其证明效力本院将在下文详述；对证据2的真实性予以确认，对其证明效力本院将在下文详述；对证据7，虽被告龙舜公司主张尾号为913的送货单原告未提供原件，但被告龙舜公司亦将该送货单的客户联作为证据，故对该组送货单的真实性均予以确认，对其证明效力本院将结合各被告提交的证据予以论述；对证据8虽系原告单方制作，但可与付款承诺书相互印证，对其真实性予以认定。 被告龙舜公司、孟林海、孟关海、舜杰公司、唐小忠、俞继开为支持其主张的事实，在举证期限内向本院共同提供了下列证据材料：1.原告供货情况统计表打印件、送货单（127页），证明原告从2012年3月5日到2014年6月4日期间供货17447.033吨，总计货款65817592.61元；2.被告龙舜公司已付款统计表打印件及付款凭证，证明被告龙舜公司从2012年5月10日至2016年2月6日期间共付款57440389.70元。 经质证，原告认为，对证据1供货情况统计表、送货单无异议；对证据2已付款统计表中有两项不认可，第41项已计入第42项，44项现金95万元与第45、46、47是重复计算的；第59项不是付款是小计金额，其余均无异议。 经审查，本院认为，对供货情况统计表，送货单，被告龙舜公司认为部分送货系送至二期【远扬控股集团股份有限公司（以下简称远扬公司）承建】及拉丝厂，不应由龙舜公司承担。本院经核查，原告的诉请涉及供货共计464笔，收货单位载明为远扬公司的为138笔，收货地址为杭州北部软件园发展有限公司新建厂房二期工程，该系列送货中原告明确以远扬公司为收货单位，不应认定为系原告向被告龙舜公司的送货；收货单位载明为龙舜公司的为326笔，其中尾号为913、1133、1134、1136、1181、1210、1217、1226、1237、1243、1244、1253、1263、1272、1448、1492、1510、1524、1538、1572、1573、1685、1693、1703、1753、1765、2081、2082、2129的29笔送货单被告抗辩非龙舜公司收货，且无合同指定人员签收，故对上述29笔送货本院不予认定，尾号为2140的送货单被告龙舜公司抗辩其中22858.27元非龙舜公司收货，该送货单载明包含二期、三期，结合远扬公司收货地址为二期，且该送货单无合同指定人员(戴彩昌、许幼根)签收的事实，原告对龙舜公司提出异议部分未提交充分证据予以证实系龙舜公司收货，该22858.27元应予以扣除，对其余297笔送货均予以认定；对已付款统计表、付款凭证，结合原告提交的结算单（双方据以作出付款承诺书），2013年2月6日龙舜公司支付的2039531.68元，被告龙舜公司在被告已付款统计表中载明金额为1839531.7元，与原告提交的结算单中载明20万元现金退回孟关海可相互印证，被告龙舜公司后主张该笔款项为2039531.68元，本院不予采信；第41项付款实际应已合并计入第42项275万元付款中；第45、46、47项付款应已合并计入第44项95万元付款中，但该95万元中，根据权坤公司委托代理人顾国泉出具的收条载明，其中20万、25万、10万元均为收取远扬公司货款。其余付款中，2013年1月25日远扬公司转账支付50万元，由于顾国泉在转账支票中载明“代付厂房三期”，三期系龙舜公司工地，管理人亦主张该款系龙舜公司付款，故本院对该笔付款用于支付龙舜公司货款的事实予以确认。此外，远扬公司支付的1925万元，与上述现金付款合计后共计支付1980万元，远扬公司与龙舜公司货款分别结算，该付款不应作为龙舜公司付款；对龙舜公司的付款均予以认定，对其余已付款统计表载明的现金支付或个人付款，原告认为结算系一并结算，无法区分用于支付龙舜公司货款或远扬公司付款，龙舜公司主张该部分款项系用于支付龙舜公司货款，因原告未主张亦未举证该款项用于支付远扬公司付款，故本院确认该部分款项用于抵扣龙舜公司货款。 被告龙舜公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.杭州市中级人民法院民事裁定书、省高院批复、拱墅区人民法院决定书，证明龙舜公司在2018年5月22日被法院裁定破产清算。经质证，原告、被告孟林海、孟关海、舜杰公司、唐小忠、俞继开对上述证据均无异议。 本院认为，上述证据真实、合法，且与本案事实相关，本院予以认定。 被告孟林海、孟关海、舜杰公司、唐小忠、俞继开为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：舜杰公司章程，证明舜杰公司对外担保需要股东会决议。经质证，原告认为，对该证据真实性无异议，但认为系被告舜杰公司内部章程，对第三人没有法律效力，被告舜杰公司在担保书上加盖公章已具备法律意义上担保行为形式要件，对被告舜杰公司内部有无形成决议原告不清楚。被告龙舜公司对该证据无异议。 经审查，本院对该证据的真实性予以认定，对其证明效力本院将在下文论述。 根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2012年3月5日，杭州权坤钢铁有限公司（以下简称权坤公司）与被告龙舜公司（原浙江龙舜建设有限公司）签订《钢材买卖合同》，约定钢材采购事宜，因龙舜公司需货量大，工程周期长，自权坤公司第一次送货之日起需替龙舜公司垫付钢材款500万元整，该垫付款加收年息七厘即年利率7%的利息。超出500万**材款按月结算，在次月5日之前支付，所有款项在2013年10月31日前付清。如龙舜公司违约支付货款、运费，权坤公司有权终止合同，结清所有款项，包括垫付款，并可从违约批次钢材送达之日起，在原有价格上按已发钢材每日每吨加收3.5元作为逾期违约金。合同签订后，权坤公司陆续发货，累计向龙舜公司发货价值44080207.47元（详见计算清单）。 2015年1月16日，被告龙舜公司向权坤公司出具《付款承诺书》一份，确认截至2014年12月31日止，尚欠权坤公司价款2534万元（余欠5114.545吨钢材款）并承诺2015年2月10日前支付材料款1000万元，2015年4月、5月和6月各付500万元（材料款与加价款），余款定于2015年7月31日前付清。2015年1月1日至2015年7月31日的货款结算方法同意按钢材买卖合同约定的每天每吨加价3.5元结算至付清之日止。如逾期支付，产生的律师费等主张债权的费用由龙舜公司承担。 2016年6月27日，原告与权坤公司、被告龙舜公司、孟林海签订《债权转让协议书》一份，约定：权坤公司将其对被告龙舜公司享有的自2012年3月5日起发生的钢材货款全部债权转让给原告，具体根据2012年3月5日钢材买卖合同、付款承诺书等确定，转让范围包括货款本金、违约金及实现债权的费用等，被告孟林海对该债务提供连带责任保证担保。此后，被告孟关海、舜杰公司分别向原告出具《担保函》，自愿为被告龙舜公司的上述债务提供连带责任保证担保，担保期限自担保函出具之日起至被告龙舜公司付清全部债务日止，担保范围包括但不限于本金、利息、违约金、实现债权的费用等。被告唐小忠、俞继开分别向原告出具《担保函》，自愿为被告龙舜公司的上述债务在400万元限额内提供连带责任保证担保，担保期限自担保函出具之日起至被告龙舜公司付清全部债务日止。其中俞继开出具的《担保函》落款时间为2016年9月19日。 截至目前，龙舜公司累计付款36790389.68元（详见计算清单）。 另查明，原告为实现本案债权，支出律师代理费100万元。 再查明，2018年5月22日，杭州市中级人民法院作出（2018）浙01破申11号民事裁定书，裁定受理杭州恒基混凝土有限公司对龙舜公司的破产清算申请。后该案移交杭州市拱墅区人民法院审理，杭州市拱墅区人民法院指定国浩律师（杭州）事务所担任管理人。 本院认为：权坤公司与被告龙舜公司之间的买卖合同依法成立并生效，原告依法受让权坤公司对龙舜公司的债权，各方均应依约履行义务。本案的争议焦点为龙舜公司结欠的货款金额，及各担保人是否应承担担保责任。 关于龙舜公司结欠的货款金额，被告龙舜公司虽出具《付款承诺书》，但该付款承诺书系以原告对龙舜公司、远扬公司的总供货金额为结算依据，且逾期按每日每吨3.5元加价计算得出，该加价的性质系违约金且计算依据过高，本院酌情参照龙舜公司的履行情况调整为按日万分之六计算违约金。经核算，扣除龙舜公司已付款(垫资款4996376.19元自2012年4月18日按年利率7%计算利息至2013年10月31日，自2013年11月1日起按日万分之六计算违约金，其余货款自逾期之日起按日万分之六计算违约金，按付款先抵扣违约金后抵扣本金计算)，截至2017年1月24日，累计结欠本金16828880.50元，结欠违约金5043677.52元，此后违约金以16828880.50元为基数按日万分之六计算（自2017年1月25日计算至2018年5月21日止为4866912.24元），对原告该金额范围内的确认请求本院予以支持，超出部分本院不予支持。原告关于律师代理费由龙舜公司承担的主张，符合付款承诺书、债权转让协议书的约定。关于律师费的数额，本院根据案件难易程度及律师提供的服务内容、诉讼标的等因素，酌情确定被告龙舜公司应当赔偿律师费60万元。对原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持。原告主张的诉讼财产保全责任保险费系原告为保护自己的债权而支出，非必须产生的费用，本院不予支持。 关于被告孟关海、舜杰公司、唐小忠、俞继开是否应承担保证责任，被告孟林海、孟关海、舜杰公司自愿为被告龙舜公司的债务提供连带责任保证，被告唐小忠、俞继开自愿在400万元限额为被告龙舜公司的债务提供连带责任保证，均应依法承担保证责任。案涉担保函均系向原告全恩公司出具，故担保函均应出具在债权转让即2016年6月27日之后，约定的保证期间自担保函出具之日起至全部至清偿之日止，视为约定不明，保证期间为两年，故截止起诉之日，原告的主张未超过保证期间。被告舜杰公司虽抗辩公司提供担保未经股东会决议应属无效，但从各担保人出具的担保函来看，内容、格式相近，应系同一期间形成，即2016年9月前后。该期间内，被告舜杰公司确认，孟林海持股74.5%，即孟林海系舜杰公司持有公司50%以上表决权的股东，同时其系龙舜公司法定代表人及大股东，其个人亦为案涉债务提供担保，故舜杰公司为龙舜公司担保应属有效。故对被告舜杰公司的相关抗辩本院不予采信。原告要求被告孟林海、孟关海、舜杰公司、唐小忠、俞继开对龙舜公司的债务承担连带责任的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定：附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。该规定仅针对进入破产清算程序的债务人主体作出，不能据此得出各保证人应承担的保证责任项下的违约金也应当自破产申请受理时起停止计算的结论。故对原告要求各保证人承担保证责任的诉讼请求，本院依法予以支持。孟关海、舜杰公司、唐小忠、俞继开在承担保证责任后，有权向龙舜公司追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、第四十二条之规定，判决如下： 一、确认杭州全恩物资有限公司对浙江龙舜建设集团有限公司享有的债权金额为27339470.26元（含价款16828880.50元、欠付款自欠付日起至2018年5月21日止的违约金9910589.76元，及杭州全恩物资有限公司为实现债权支出的律师费60万元）； 二、孟林海、孟关海、浙江舜杰科技有限公司在本判决生效后十日内对价款16828880.50元、违约金5043677.52元，及以16828880.50元为基数自2017年1月25日按日万分之六计算至实际履行日止的违约金、律师费60万元承担连带责任； 三、唐小忠、俞继开本判决生效后十日内，在最高限额400万元范围内对价款16828880.50元、违约金5043677.52元，及以16828880.50元为基数自2017年1月25日按日万分之六计算至实际履行日止的违约金、律师费60万元承担连带责任； 四、孟林海、孟关海、浙江舜杰科技有限公司、唐小忠、俞继开在承担保证责任后，有权就其已承担责任部分向浙江龙舜建设集团有限公司追偿，但违约金的追偿范围应截至2018年5月21日止。 五、驳回杭州全恩物资有限公司的其余诉讼请求。 如被告孟林海、孟关海、浙江舜杰科技有限公司、唐小忠、俞继开未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费353557元，财产保全申请费5000元，合计358557元，由杭州全恩物资有限公司负担182542元，由浙江龙舜建设集团有限公司负担176015元，孟林海、孟关海、浙江舜杰科技有限公司对浙江龙舜建设集团有限公司应负担部分承担连带责任，唐小忠、俞继开对其中41908元承担连带责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  郦金晶 人民陪审员  李凤娟 人民陪审员  徐国芳 二〇一九年十二月二十七日 法官 助理  来亚娜 书 记 员  朱炳峰 当月货款 付款明细 付款日 201204 2021649.06 1000000 2012/5/10 400000 2012/5/17 500000 2012/5/21 1000000 2012/6/4 201205 3457133.92 500000 2012/6/20 800000 2012/7/5 201206 1508612.34 201207 397141.52 800000 2012/8/9 800000 2012/8/30 201208 1206048.3 201209 525818.8 201210 983107.34 500000 2012/11/12 200000 2012/11/23 201211 692623.44 800000 2012/12/7 201212 719452.06 800000 2013/1/18 500000 2013/1/25 201301 3589515.41 1839531.68 2013/2/6 500000 2013/4/3 201303 1696078.66 300000 2013/4/12 600000 2013/4/16 700858 2013/4/24 201304 5104978.12 300000 2013/5/14 201305 4798814.37 2900000 2013/7/5 201306 2841254.29 300000 2013/7/29 201307 4162313.37 1500000 2013/8/7 1000000 2013/8/28 800000 2013/9/3 201308 1253929.68 4470000 2013/9/27 201309 454780.19 1000000 2013/10/25 400000 2013/10/29 201310 1080661.32 201311 882169.97 200000 2013/12/10 130000 2013/12/12 150000 2013/12/30 500000 2014/1/3 201312 1137750.3 200000 2014/1/10 201401 371818.33 4000000 2014/2/25 300000 2014/3/11 201403 57107.81 201404 141072.68 垫资货款 4996376.19 300000 2014/6/20 合计货款 44080207.47 2000000 2014/11/24 1200000 2014/12/29 500000 2015/8/26 1000000 2015/10/9 200000 2016/2/6 900000 2017/1/24 合计付款 36790389.68