广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终10167号上诉人（原审原告）：四川省第六建筑有限公司，住所地四川省成都市金牛区。法定代表人:任予锋。委托诉讼代理人：张洪亮，广东提德律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴英，四川祥裕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市三水云东海花园房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市三水区。法定代表人：邱银洲。委托诉讼代理人：龚萍，广东百浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：林冬晓，广东百浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市三水汇方房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市三水区。法定代表人：陈应标。委托诉讼代理人：龚萍，广东百浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：林冬晓，广东百浩律师事务所律师。原审第三人：钟志明，男，汉族，1970年11月26日出生，住广东省阳春市。上诉人四川省第六建筑有限公司（以下简称六建公司）因与被上诉人佛山市三水云东海花园房地产开发有限公司（以下简称云东海公司）、佛山市三水汇方房地产开发有限公司（以下简称汇方公司）、原审第三人钟志明建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初3497号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。六建公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持六建公司的全部诉讼请求；2.全部诉讼费用均由云东海公司和汇方公司承担。事实与理由：一、六建公司与云东海公司于2015年8月24日、2016年6月17日办理财务对账记录后，云东海公司从未支付任何价款，至今（2017）粤0607民初3497号案所涉工程款拖欠7014636.85元，（2018）粤0607民初212号案所涉工程款拖欠11788910.18元，（2018）粤0607民初215号案所涉工程款拖欠28778421.36元。六建公司与云东海公司、汇方公司对（2017）粤0607民初3497号、（2018）粤0607民初212号、（2018）粤0607民初215号的三个案件的诉争工程于2013年12月前完成竣工结算。2015年1月8日只针对（2018）粤0607民初212号案所涉工程款签订了14份以房抵款协议，抵扣工程款39474266元。2015年8月24日对（2017）粤0607民初3497号案所涉工程签订了《案涉庄园首期建筑工程第一标段(庄园南区)工程工程款收款对账记录》再次确认工程总结算款为53319680.56元，已收工程款46085749.66元，扣款后的应收工程款为7014636.85元。2016年6月17日对（2018）粤0607民初212号案所涉工程签订了《案涉花园首期工程工程款收款对账记录》再次确认该案工程结算款为173044608.82元，已收工程款120714990.67元，扣除抵房款39474266.00元和水电费等1076441.97元后的应收工程款为11788910.18元。对2016年6月16日之前支付的工程款及2015年1月8日的14份以房抵款的39474266元进行确认。与此同时，即2016年6月17日，双方对（2018）粤0607民初215号涉案工程亦签订了《案涉庄园北区A组团工程款收款对账记录》《案涉庄园样板区E1＼E2住宅工程工程款收款对账记录》再次确认工程结算款为80388449.54元，已收工程款51419840.46元，扣除咨询审计费及水电费后的应收工程款为28778421.36元。在2015年8月24日、2016年6月17日签订三个巡查件的收款对账记录之后，云东海公司未支付任何款项，故云东海公司应当支付拖欠的工程款及利息、违约金。二、一审认定云东海公司已通过以房抵款的方式向实际施工人钟志明以房抵款107959490元，该107959490元款项包括39474222元和雷某8782872元，并否认云东海公司拖欠六建公司工程款无法律依据，不符合《广东省高级人民关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十八条“承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，不予支持，但合同另有约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款的除外。”的规定。（一）从（2017）粤0607民初3497号案、（2018）粤0607民初212号及本案可知，自六建公司与云东海公司、汇方公司2006年起建立施工合同合作关系起至六建公司起诉之日止，云东海公司一直是将工程款支付至六建公司指定账户，而非向实际施工人包括钟志明支付工程款。一审错误认定云东海公司与钟志明出具的三份2017年7月14日《钟志明抵扣工程款明细》载明68套房屋偿付工程款。（二）六建公司与云东海公司双方合同没有约定、六建公司从未授权、亦未有生效裁决确定云东海公司有权向实际施工人钟志明支付六建公司应收取的工程款。六建公司（乙方）、云东海公司(甲方)、钟志明(丙方)于2015年1月8日签订的14份《工程款抵扣购房款协议》第一条确认了“乙方依据《施工合同》完成了全部工程项目、履行完毕了合同义务并经甲方与乙方办妥最终结算手续，确认结算总价，丙方以丁方名义购买物业，物业的成交购房款由六建公司代钟志明、丁方支付。即在《工程合同》结算总价163285788.75元中直接抵扣相应的物业成交购房总价**元”；第三条“完成上述抵扣后，《工程合同》的工程结算价余额中若有尚未支付的，尚未支付款项按照《工程合同》相关约定执行”。前述14份工程款抵扣购房款协议的约定再次确认了云东海公司仍应向六建公司支付未抵扣的工程款，且其不应向钟志明支付工程款，更不应将六建公司享有的工程款抵偿给钟志明。该14份《工程款抵扣购房款协议》亦明确钟志明为实际购房人，丁方为钟志明指定的名义购房人，抵扣行为完成后，视为云东海公司已按照《工程合同》向六建公司履行完毕相应工程款的付款义务。该14份抵扣工程款的金额为39474266.00元。该抵扣金额由六建公司、云东海公司于2016年6月17日通过出具《案涉花园首期工程工程款收款对账记录》予以确认。2016年6月17日之前，如果发生真实有效的工程款抵扣行为，双方应在2016年6月17日对账时予以明确，如未进行抵扣，即说明双方除了已抵扣的以房抵扣工程款后，就没有再发生其他的以房抵债的行为。（三）云东海公司没有证据证明其有正当理由向实际施工人钟志明支付工程款。根据合同相对性，云东海公司应当向六建公司支付工程款。（四）钟志明与云东海公司的“以房抵债”不符合《中华人民共和国合同法》规定的抵销情形。以物抵债实质是《中华人民共和国合同法》第九十九条规定的“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同约定性质不得抵销的除外。”与第一百条规定的“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致的，也可以抵销”。由此可知，以房抵债最重要的条件是得抵偿双方互负债务，而在本案中，钟志明与云东海公司之间没有形成合法有效的债务，云东海公司没有向钟志明支付款项的义务。一审法院于本案中适用“以物抵债”的相关规定无事实与法律依据。（五）一审法院突破合同相对性，认为云东海公司与钟志明以房抵扣工程款的行为成立，但却未查清用作抵债的54套房屋价值68485224元，每套具体抵扣时间、抵扣时间、商品房买卖合同签订及备案时间、购房发票的开具时间资金流向轨迹等情况，是事实查明不清。一审中，钟志明的陈述以及证人李某、梁某证言以及一审法院在（2018）粤0607民初212号案中认定“协商涉案楼盘的预售房屋抵顶欠付工程款，双方约定汇方公司配合钟志明将抵款房屋过户至钟志明或钟志明指定购房人名下，或向第三方销售，购房款转入钟志明指定银行账户(李某或何某银行账户)”，六建公司在一审中提出：抵扣时间发生在六建公司与云东海公司对账之前、抵扣流程与钟志明的陈述矛盾、抵扣金额与收款时间均不符等问题，可见云东海公司与钟志明抵偿的工程款68485224元不属于抵偿云东海公司所欠六建公司共47571968.39元范围，不排除钟志明与云东海公司存在其他业务往来及投资合作情形。三、钟志明是否挂靠六建公司承接工程及钟志明是否为本案诉争工程的实际施工人，不是本案的争议焦点，也不应影响云东海公司向六建公司支付工程款。但一审法院错误认定钟志明是涉案工程的挂靠人、实际施工人。挂靠最核心的特征，被挂靠人只收取管理费，而不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任，所有工程均由挂靠人购买材料、组成管理人员、技术人员、劳务人员等。一审法院在庭审过程中从未向六建公司释明要由六建公司举证证明云东海公司及钟志明主张的挂靠，仅凭与六建公司有利害关系的钟志明的陈述予以认定，也未要求六建公司对钟志明提供的《三水南区及E1E2项目结算表》和《工程款申请情况审核表》等交纳的税费、管理费作出合理解释。[详见（2018）粤0607民初212号判决第14页至15页]。（一）14份《工程款抵扣购房协议》可以证明六建公司作为山水一期工程的总承包单位已经履行施工义务，并非钟志明、云东海公司、汇方公司主张的挂靠。14份《工程款抵扣购房协议》第一条明确了六建公司是涉案案涉首期工程的总包方，并实际履行完毕了全部工程项目的合同义务及办理了最终结算。明确了钟志明仅作为14套实际购房人，将房屋登记至钟志明指定的购房人名下。钟志明与云东海公司形成了房屋买卖合同关系，而非钟志明挂靠六建公司对涉案工程进行实际施工。（二）钟志明出具的《承诺书》可以证明涉案工程并非系钟志明全部施工，亦非挂靠人全部完成。钟志明在2017年9月2日，向云东海公司、汇方公司作出《承诺书》表明涉案工程案涉庄园南区、样板区、北区A组团总结算价70637649.37元，约55%工程量由钟志明承建，金额约38850707元；约45%工程量由邓某承建，金额约31786942.37元。据此可见，涉案工程以内部承包的工程分别转承包给邓某和钟志明。六建公司收到工程款后，再区分邓某、钟志明对口支付各自责任范围内的相关费用。（三）根据“谁主张谁举证”原则，云东海公司及钟志明认为钟志明系挂靠六建公司，应当举证证明涉案工程全部均是由挂靠人组成管理人员、技术人员、劳务人员及购买材料、承担工程技术、质量和经济责任。但钟志明未能举证证明其具体承担并组织实施工程的技术、质量管理。而六建公司向一审法院举证购买主材的合同、涉案工程的分包情况相关的法律文书即（2015）佛三法民一初字第749号民事判决书、（2017）粤06民终187号民事判决书。该两份判决书认定案涉花园首期工程发包给六建公司，六建公司又将上述工程分包给广东电白县建设工程有限公司（以下简称电白公司），钟志明作为电白公司代表，是项目管理的直接责任人与法院认为“在涉案工程的承包、分包过程中，钟志明与电白建设集团之间存在挂靠与被挂靠关系，钟志明与某圣公司存在人格混合的情形”的记载，足以证明钟志明是挂靠电白公司，而并非挂靠六建公司。（四）案外人邓某与钟志明一样，是各自承包范围内项目责任方。对各自工程责任范围内与甲方结算的工程款承担含营业税及附3.48%在内以及企业所得税共4.0464%的税金，内部承包的责任人均须向企业上缴固定利润就以管理费的形式进行。不能依据六建公司收取钟志明管理费的事实即认定六建公司与钟志明之间更符合挂靠人向被挂靠人支付管理费的特征。四、钟志明有多种身份且与云东海公司存在着关联利益关系，属于“证人型第三人”参与诉讼。六建公司已举证证明钟志明与云东海公司存在的关联利益。六建公司在一审中向法庭提交（2016）桂04民终1305号民事判决书及民事起诉状、（2015）龙民初字第613号民事裁定书、广州市至某发展有限公司的工商登记、封开县恒某房地产发展有限公司的工商登记，云东海公司的工商登记信息，足以证明钟志明与汇方公司法定代表人陈应标的关联利益关系；钟志明又与云东海公司、汇方公司存在合作关系，因此，钟志明所出具的情况说明、三份《钟志明抵扣工程款明细》均是有利害关系的证人证言，依法不能作为本案定案依据，更不能对抗六建公司与云东海公司于2016年6月17日作出的财务对账记录。至此，可以合理解释云东海公司、汇方公司在本案及另外两个系列案中，总共差欠六建公司47571968.39元的事实。五、云东海公司应当向六建公司支付所欠工程款的违约金及资金利息。双方合同不是因挂靠或借用资质原因签订的合同，且双方在14份《工程款抵扣购房协议》中明确未抵扣金额的余额仍应按原工程合同约定支付工程款。因此，云东海公司应当承担逾期支付工程款的违约责任。六、涉案工程经竣工验收合格且本案判决确认支付时间6个月内，符合《最高人民法院有关建设工程施工合同司法解释(二)》的有关优先受偿权的规定，故六建公司对涉案工程具有优先受偿权。七、（一）一审法院认为涉案合同无效错误。首先从立法角度，《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》均没有使用“挂靠”这一法律术语，更没有规定何种情形属于挂靠。一审判决认定六建公司与钟志明是挂靠关系没有法律依据。本案只是存在分包或转包。其次，云东海公司和钟志明提供的证据仅能够证明钟志明有参与涉案工程的实际施工，但没有任何证据证实钟志明借用六建公司名义与云东海公司签订建设工程施工合同，最后六建公司提供的大量证据，结合日常经验可以证实六建公司是涉案工程的第一手承包人，因此本案并非钟志明借用六建公司的资质承揽工程。涉案施工合同是发包方和承包方的真实意思表示。六建公司是施工合同的签订和履行主体，施工合同，应认定为合法有效。（二）一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包人主张权利。发包人只在欠付工程款范围内承担责任，但该司法解释不能做反向解释，进而得出发包人可以不经承包人同意而直接与实际施工人进行结算并支付工程款的结论。2015年12月最高人民法院下发的《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》明确规定，要严守合同相对性原则，不能随意扩大适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。不能随意扩大发包人责任范围。（三）一审判决认为钟志明作为实际施工人有权与云东海公司进行结算，并确认已经通过以房抵款的方式履行完毕是错误的。1.云东海公司无权也没有能力认定钟志明是否为涉案工程实际施工人以及施工量。虽然钟志明参与了涉案工程施工，但钟志明没有和云东海公司直接发生法律关系。六建公司作为第一手承包方，负责安排整个工程的具体施工，只有人民法院作为司法机构，在综合审查各方证据的情况下，有权作出认定钟志明是否为实际施工人及其施工量。2.《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定，债权是因合同侵权行为，无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或不为一定行为的权利，钟志明并非合同相对方，云东海公司无权与钟志明进行结算并履行。而且六建公司已经与云东海公司办理完毕正式的财务结算。云东海公司与钟志明无需针对涉案工程另行结算。3.云东海公司提供的证据存在诸多疑点。第一，2015年1月8日，六建公司已经与云东海公司签订书面协议，确认14套房抵扣应支付给六建公司的工程款39474266元，但在《钟志明抵扣工程款明细》中却又包含了该14套房，一房二抵，有悖常理。第二，云东海公司提供的银行回单不仅没有银行印章，而且大部分没有付款人名称和账号，无法证实何人汇入款项，不足以证明汇入何某、李某银行账户的款项是售房款。第三，云东海公司尚欠六建公司工程尾款4757万余元，却通过以房抵款的方式向钟志明支付6848万余元，明显违背常理。（四）一审法院采信违规作出的鉴定意见是错误的。文件形成时间鉴定是比对性鉴定。申请人仅提供了检材三份《钟志明工程款抵扣明细》，但没有提供同时期使用相同纸张合同一支笔书写的文件，不能满足送检条件。最高人民法院司法行政装备管理局《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》，明确要求不能使用鉴定机构的自备样本进行文件制成时间鉴定。本案中鉴定机构在不满足鉴定条件的情况下，违法接受委托，而且刻意使用自备样本进行鉴定，得出的鉴定结果显然是不科学的。（五）云东海公司与钟志明恶意串通的行为无效。云东海公司和钟志明互相串通，将本属于六建公司的工程尾款通过以房抵款的方式支付，明显损害了六建公司的合法权益，同时此种抵扣无需开具正规发票。钟志明也无法开具发票，损害国家利益。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条的规定，云东海公司和钟志明以房抵款因损害的。作为国有企业的六建公司和国家利益，是无效行为。综上所述，请求二审法院依法查明案件事实并改判支持六建公司的全部诉讼请求。云东海公司辩称，一、钟志明挂靠六建公司承建案涉工程证据确凿，不容置疑。（一）（2017）粤0607民初3497号案、（2018）粤0607民初212号案、（2018）粤0607民初215号案中，钟志明与六建公司的挂靠关系均得到钟志明本人的确认。（二）钟志明提供的《工程项目承包责任书（案涉庄园北区A组团141-159、189-199及市政园建工程）》《工程项目承包责任书（案涉二期工程施工总包工程9-11#楼施工工程B区）》《案涉庄园北区A组团项目结算表》《一品花园首期项目结算表》《山水南区及E1E2项目结算表》《工程款申请情况审核表》，均表明包括案涉的数个工程，六建公司仅收取税金及固定的挂靠管理费，剩余工程款均全额支付给钟志明，足以证明钟志明与六建公司之间是典型的工程挂靠与被挂靠关系。（三）案涉工程多份结算资料均由钟志明或者钟志明的财务李某作为六建公司的代表签名确认。虽然六建公司辩称钟志明只是公司员工，但无法提供劳动合同、工资单、工资流水以及社保缴纳凭证，无法自圆其说。（四）六建公司根本不是实际承建方。如果六建公司承建工程，对于结算金额过亿的数个工程，其应当有完整的会计账册，包含整个工程的材料购置、设备设施租用各班组工人工资等工程项目支出的银行流水及支付凭证。但在云东海公司多次要求的情况下，六建公司仍无法提供。二、案涉工程的工程款抵扣真实。（一）钟志明作为工程挂靠人已经向云东海公司出具了《承诺书》，确认工程款已经足额支付完毕。（二）虽然六建公司质疑抵扣的真实性，认为是起诉后补签的。但后续补充提供的2016年7月14日签订的《钟志明工程款抵扣明细》已经李某、梁某出庭作证证实，又经广东南天司法鉴定所鉴定确认签订日期真实，足以证实工程款抵扣的真实性。（三）2016年7月14日《钟志明工程款抵扣明细》签订后未经六建公司盖章确认，原因是钟志明与六建公司发生利益纠纷，责任不在云东海公司。而且钟志明作为工程的实际承建方，早在本案诉讼前已经通过工程款抵扣足额收取全部工程款。钟志明与六建公司之间的利益纠葛，与云东海公司无关。三、涉案工程的工程款抵扣合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。再查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述司法解释，即使工程款抵扣尚未完成，只要确认了钟志明的实际施工人身份，钟志明向云东海公司主张权利，云东海公司仍需在欠付工程款的范围内对钟世明承担责任。可见，法律法规及司法解释均认可发包人与实际施工人之间对工程款的结算及支付。本案工程款抵扣合法有效，请求法院驳回六建公司的全部上诉请求。汇方公司的答辩意见与云东海公司一致。钟志明未发表意见。六建公司向一审法院起诉请求：1.云东海公司、汇方公司向六建公司支付工程款7014636.85元以及逾期付款违约金1075343.83元（从2015年8月25日起按日万分之二点一的利率暂计至2017年8月24日，直至上述工程款付清之日止）；2.请求法院确认六建公司对涉案工程享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费由云东海公司、汇方公司承担。一审法院认定事实：2006年5月31日,云东海公司（甲方）与六建公司（乙方）签订《案涉庄园首期建筑工程第一标段施工总包合同》，约定乙方承建案涉庄园首期建筑工程第一标段工程。后双方先后签订《案涉庄园首期建筑工程第一标段施工工程合同补充协议》和《案涉庄园首期建筑工程第一标段施工工程合同补充协议之叁》等，对合同价款及支付方式等进行了约定。2011年9月29日，云东海公司与六建公司签订《竣工结算造价协议清单》，就案涉庄园首期建筑工程第一标段施工总包合同（南区第48-71幢别墅、样板区第2、4、5、7、8、19、20、23、24、25、26、27、28幢别墅和展厅工程），双方确认最终审定结算造价29775823.76元，扣除各项费用后应付余款3351390.28元。2011年9月15日，云东海公司与六建公司签订《竣工结算造价协议清单》，就案涉庄园样板区7栋别墅建筑工程施工总承包补充合同（3、9、10、11、13、15、16#楼），双方确认最终审定结算造价5859196.24元，扣除各项费用后应付余款1950154.83元。2008年10月20日，云东海房地产公司与六建公司签订《案涉庄园展厅翻修工程协议》，2008年11月22日，双方确定案涉庄园展厅翻修工程结算造价为101170.48元，扣除5%质保金后待收余款96111.96元。2009年3月9日，云东海房地产公司与六建公司签订《样板区第28栋湖边方亭及亲水台工程合同》。2010年10月，双方确定样板区第28栋湖边方亭及亲水台工程工程造价合计185913.35元，待收余款（不含5%质保金）为117930.18元。就2#电房土建、装饰装修、防雷、地网工程合同，双方确定工程造价合计223246.50元，待收余款（不含5%质保金）为104301.84元。2015年8月24日，云东海公司与六建公司核算后签下《案涉庄园首期建筑工程第一标段（庄园南区）工程工程款收款对账记录》，确定涉案工程截至2015年8月24日工程结算款53319680.56元，已收工程款46085749.66元，扣款219294.05元，应收工程款7014636.85元。六建公司、云东海公司、汇方公司分别在该对账记录上盖财务专用章。云东海公司与钟志明协商以涉案工程楼盘的预售房屋抵顶欠付工程款，双方约定云东海公司配合钟志明将抵款房屋过户到钟志明或钟志明指定的购房人名下，或向第三方销售，购房款转入钟志明指定银行账户（李某或何某银行账户）。2016年7月14日，云东海公司、汇方公司与钟志明的员工李某（财务）、梁某（助理）签订三份《钟志明工程款抵扣明细》。第一份《钟志明抵扣工程款明细》以案涉的6套住宅、4个商铺，案涉庄园的5套别墅确认抵扣工程合同编号为SSYP-HT-GCJA-XXX的工程款共48257138元。该份抵扣明细表中有住宅、商铺和别墅共15套，除单元号为案涉庄园北区205的别墅（业主雷某）外，其余14套抵扣工程款共39474266元，由云东海公司、汇方公司、六建公司与钟志明等于2015年1月8日签订《工程款抵扣购房款协议》作出确认。第二份《钟志明工程款抵扣明细》确认以案涉的3个商铺、5套住宅抵扣工程款共17940196元。第三份《钟志明工程款抵扣明细》以案涉的37套住宅、8个商铺抵扣工程款共41762156元。2017年9月4日，钟志明向云东海公司、汇方公司出具《承诺书》，内容为钟志明挂靠六建公司承建三水案涉庄园南区、样板区项目，由于钟志明与六建公司就承建项目未进行全面结算，造成上述项目完工后仍有部分工程合同未能与云东海公司、汇方公司处理完毕，具体包括：案涉庄园首期建筑工程第一标段总包合同，南区部分花池、围墙、门柱重建工程协议，案涉庄园首期建筑工程第一标段总包合同（第二期），样板区03、09、10、11、13、15、16栋施工合同，案涉庄园展厅翻修工程协议，样板区第28栋湖边方亭及亲水台工程，南区2#电房土建、装饰工程、防雷、地网工程合同，样板区E1、E2住宅建设工程施工合同（含园建结构）八项，合同最终确认结算价58499040.75元，已付工程款（支付六建公司部分）为47325599.64元，已付工程款（由钟志明直接收款部分）为11132347.07元，结算扣款41094.04元，欠发票15133132.46元。据此，钟志明向云东海公司作出承诺，涉案工程项目全部工程款（含质保金）已全额收款，如六建公司就涉案工程项目向云东海公司追讨任何工程款的，由此产生的债务及责任由钟志明承担。另查明，2009年11月15日，六建公司作为管理方，与作为责任方的钟志明签订《工程项目承包责任书》，约定六建公司将案涉庄园北区A组团（141-159、189-199）及市政园建工程委托给钟志明施工。该责任书中“三、合同价款、相关费用的约定、工程（进度）款与结算款的办理”部分，双方约定合同造价暂定为28200046.47元。责任方应承担的费用：A.税金、投标中标交易费、报建费、当地政府规定需要缴纳的各种费用……；B.管理费按工程结算总价的4%计；……。责任方交纳质量保证金：工程履约保证金按工程造价的2%计取，在每次进度款中扣除。工程进度款支付办法：管理方在收到业主方进度款后三天内支付给责任方。结算款的支付：管理方在收到业主方结算款后三天内支付给责任方。2014年10月29日，钟志明与六建公司员工罗某等人签下《一品花园首期项目结算表》，对一品首期工程、基坑和白蚁防治三项工程进行结算，表中含有“质保金2%”、“扣已交税金”、“上交管理费”、“余款发票税金4.06%补记”等项目。同日，钟志明与罗某等人签下《案涉庄园北区A组团项目结算表》，对北区五子项（包括141-177栋、178-199栋、园建、市政路、电房）进行结算，表中含有“扣已交税金”、“上交管理费”、“余款税金4.0464%补记”等项目。2014年10月30日，钟志明与六建公司员工金某、罗某签有《三水南区及E1E2项目结算表》，对E1E2和南区共计12子项进行结算，其中分项项目包含“应支付分包金额”、“已支付分包款”、“扣已交税金”、“上交管理费”、“余款税金扣4.06%补记”等项目。2015年1月8日，云东海公司、汇方公司作为甲方，与六建公司（乙方）、钟志明（丙方）及部分案外购房人（丁方）签订《工程款抵扣购房款协议》共14份，双方确认《案涉首期工程施工承包合同》[合同编号：SS-YP-01Q-施工-0001(SSYP-HT-GCJA-XXX)]及其补充协议约定乙方总承包甲方发包的案涉首期工程项目，双方确认工程结算总价为163285788.75元，以案涉首期共14套别墅、住宅和商铺抵扣工程款合共39474266元。合同约定：完成上述抵扣后，视为甲方已按照《工程合同》向乙方履行完毕工程款付款义务，同时视为丙方、丁方已按照物业的商品房买卖合同向甲方履行完毕购房款付款义务；完成上述抵扣后，《工程合同》的工程结算总价余额中若有尚未支付的，尚未支付款项按照《工程合同》相关约定执行；基于乙方的代付款行为，乙方与丙方、丁方之间形成债权债务关系，由乙方与丙方、丁方自行处理该债权债务，与甲方无任何关系。上述房屋抵扣工程款总额39474266元已在2016年6月17日六建公司与三水汇方公司签订的《案涉花园首期工程工程款收款对账记录》中确认。再查明，六建公司与汇方公司于2009年4月3日签订案涉花园首期工程建设工程施工合同。2016年6月17日，双方签下《案涉花园首期工程工程款收款对账记录》，确定应付工程款11778910.18元。2018年1月4日，六建公司就该笔工程款向一审法院提起诉讼[（2018）粤0607民初212号案]，诉请云东海公司、汇方公司支付工程款11778910.18元以及逾期付款违约金665508.42元。六建公司与云东海公司另签订案涉庄园北区A组团及案涉庄园样板区E1E2住宅工程建设工程施工合同。2016年6月17日，双方签下《案涉庄园北区A组团工程工程款收款对账记录》，确定应付工程款23858412.75元。同日，双方签下《案涉庄园样板区E1E2住宅工程工程款收款对账记录》，确定应付工程款4920008.61元。2018年1月4日，六建公司就该笔工程款向一审法院提起诉讼[（2018）粤0607民初215号案]，诉请云东海公司、汇方公司支付工程款28778421.36元以及逾期付款违约金1625980.80元。在一审法院（2018）粤0607民初212号案中，经汇方公司申请，法院依法委托广东南天司法鉴定所对三份《钟志明工程款抵扣明细》中李某、梁某签名的形成时间进行了鉴定。2018年12月27日，该所出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.标称日期均为2016年7月14日的3份检材《钟志明工程款抵扣明细》落款财务部审核处‘李某’签名字迹形成时间均为2016年8月份前后。2.标称日期均为2016年7月14日的3份检材《钟志明工程款抵扣明细》落款抵扣方确认处‘梁某’签名字迹形成时间均为2016年7月份前后。”还查明，2018年1月4日，云东海公司的法定代表人由陈应标变更为邱银洲。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。当事人的争议焦点有三点：第一，钟志明与六建公司之间是否为挂靠和被挂靠的关系；第二，汇方公司应否对涉案工程款承担连带支付责任；第三，云东海公司是否尚欠付涉案工程款。关于六建公司与钟志明之间的关系。六建公司主张其与钟志明是内部承包合同关系，六建公司与钟志明就涉案工程款的结算属于内部关系，云东海公司、汇方公司应依据合同相对性原则直接向六建公司支付涉案工程款。而云东海公司、汇方公司和钟志明确认涉案工程实际施工人为钟志明，其是挂靠六建公司承建涉案工程，云东海公司、汇方公司主张其与六建公司之间不存在真实的建设工程施工合同关系，六建公司主张云东海公司、汇方公司支付工程款没有法律依据。建设单位内部承包合同是指工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式。而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系。挂靠行为的特征为：第一，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格但不具备其承揽的建设工程项目所要求的相应的资质等级。第二，挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”，这是挂靠的最重要的特征。第三，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施管理行为。因此，二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供，建筑施工企业有无实际参与到工程管理中来等方面进行判断。本案中，第一，六建公司虽主张其与钟志明之间存在劳动合同关系，但对于何时建立劳动关系、钟志明的工资待遇、支付工资的方式等问题却不能明确解释，仅认为六建公司与钟志明之间的关系属内部关系而与本案无关。而钟志明则否认与六建公司之间存在劳动关系，主张挂靠六建公司承建涉案工程；第二，六建公司未能提供充分有效的证据证明其参与到涉案工程的管理中来或证明其对涉案工程投入了工程所需资金、材料、技术等，其在诉讼中提供的部分能证明其购买材料款的证据，所反映的工程量与整个工程的实际工程量存在较大的差异。一般认为，如果六建公司是涉案工程的实际施工方，其应能提供更为充分的施工或管理资料来印证其资金、设备、人力等投入和对工程进行管理的事实。六建公司未能提供，应承担相应的举证责任。而根据当事人的陈述和云东海公司、汇方公司提供的证据，可以确认钟志明是涉案工程的实际施工人，工程的施工进程由钟志明管理和安排，工程款由钟志明收取；第三，虽然钟志明在本案中未能提供其与六建公司签订的挂靠合同，但钟志明提供了《三水南区及E1E2项目结算表》和《工程款申请情况审核表》等，反映钟志明就涉案工程按照一定比例向六建公司交纳税费、管理费，六建公司据此与其结算。虽然六建公司对《三水南区及E1E2项目结算表》、《工程款申请情况审核表》提出异议，但六建公司确认表中签名的金某、罗某等人系六建公司员工，而对为何向钟志明收取税费和管理费、依据何标准收取，六建公司未能作出合理解释。再结合钟志明与六建公司在另案中就案涉庄园北区A组团工程签订的《工程项目承包责任书》的约定，该种结算和缴费方式更符合挂靠关系中挂靠人向被挂靠人支付管理费的特征。因此，一审法院认为钟志明没有建设工程相应资质，其借用六建公司名义与云东海公司签订建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该行为违反了法律强制性规定，涉案建设工程施工合同无效。关于汇方公司应否承担连带责任问题。云东海公司和汇方公司在工程建设期间的法定代表人为同一人，且在工程施工过程中存在人员混同的情形。根据云东海公司、汇方公司提供的证据，其所主张的以房抵顶工程款的行为由云东海公司、汇方公司共同实施，且云东海公司、汇方公司和钟志明均确认对云东海公司、汇方公司分别发包的各项工程进行了混同结算，并无就具体抵顶哪项工程的工程款做区分。故一审法院认为云东海公司、汇方公司应对涉案工程款承担连带支付责任。六建公司该项主张有理，一审法院应予支持。关于云东海公司是否尚欠付涉案工程款问题。云东海公司辩称经由向钟志明“以房抵款”的方式，已清偿完毕涉案工程欠付工程款。以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。本案中，涉案工程竣工交付后，发包人即云东海公司应依约及时结算并支付工程款，云东海公司就其所欠部分工程款，通过以房屋抵顶的方式加以履行，并据此与钟志明达成了合意，虽然双方之间没有签订书面的抵款协议，但双方属意于以此方式来抵扣工程款，云东海公司与钟志明之间对“以房抵款”协议的意思表示真实，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，即为有效。而根据云东海公司、钟志明提供的证据，云东海公司确实有依照钟志明的指示，采取将双方合意的预售房屋和商铺转让给钟志明，或售卖给第三方后将购房款转入钟志明指定账户的方式以抵扣工程款。云东海公司、汇方公司所提供的三份《钟志明抵扣工程款明细》，形成时间是在六建公司、云东海公司、汇方公司就涉案工程（包括案涉庄园首期建筑工程第一标段工程、案涉花园首期工程、案涉庄园北区A组团工程、案涉庄园样板区E1E2住宅工程）工程款收款对账记录的形成时间之后，云东海公司、汇方公司辩称因其时六建公司、云东海公司、汇方公司及钟志明未能协商一致，故三份《钟志明抵扣工程款明细》未能在六建公司、云东海公司、汇方公司之间再行对账核算。经鉴定，该三份《钟志明抵扣工程款明细》的形成时间是在2016年7、8月期间，六建公司认为该组证据系云东海公司、汇方公司与钟志明在诉讼中形成的意见不成立。从《钟志明抵扣工程款明细》来看，其中抵扣工程款为48257138元的一份明细表中，所抵扣的14套房屋共39474266元，恰与六建公司提供的《工程款抵扣房屋协议书》相符合，且该笔款项也在双方确认的《案涉花园首期工程工程款收款对账记录》中作为已付款予以扣减，表明六建公司、云东海公司、汇方公司及钟志明之间确实存在以房抵工程款的做法。在确认《钟志明抵扣工程款明细》的真实性后，可以确认云东海公司、汇方公司与钟志明在2016年7月即已确认以在售住宅、别墅、商铺等共68套抵顶工程款合共107959490元的事实。鉴于在《钟志明抵扣工程款明细》中并无明确抵顶的是哪一项工程的工程款，云东海公司、汇方公司和钟志明结合所有房屋抵顶金额，认为本案中涉及的工程，另包括案涉花园首期工程、案涉庄园北区A组团工程、案涉庄园样板区E1E2住宅工程的所有应付工程款，发包方即云东海公司、汇方公司均已以此方式向钟志明作出偿付。一审法院认为，本案案涉庄园首期第一标段工程，以及案涉花园首期工程、案涉庄园北区A组团工程、案涉庄园样板区E1E2住宅工程，均由钟志明作为实际施工人承建，其在与云东海公司、汇方公司结算过程中，没有对抵顶房屋具体对应哪项工程作出明确约定，双方仅做了一揽子结算，钟志明作为实际施工人，确认发包方已支付完毕工程款，属于其意思自治。从金额上来看，扣除《案涉花园首期工程工程款收款对账记录》中确认以房抵款的39474266元后，《钟志明抵扣工程款明细》涉及金额达到68485224元。即便将六建公司提出异议之雷某所购房（抵扣金额8782872元）扣除出去，也还有59702352元，应视为云东海公司、汇方公司就该金额已履行完毕。六建公司就案涉庄园首期建筑工程第一标段工程、案涉花园首期工程、案涉庄园北区A组团工程、案涉庄园样板区E1E2住宅工程，与云东海公司、汇方公司结算未付工程款共计47571968.39元。云东海公司、汇方公司抵顶给钟志明的款项超过了双方结算之未付工程款。六建公司主张云东海公司、汇方公司应依据合同相对性原则直接向六建公司支付涉案工程款，如上所述，涉案工程的实际施工人是钟志明，其挂靠六建公司进行施工，云东海公司、汇方公司依据支付习惯与钟志明径行结算且已实际履行完毕，并无不当，六建公司可依据其与钟志明之间的约定另行结算。故对于六建公司在本案中主张云东海公司、汇方公司支付案涉庄园首期第一标段工程未付工程款7014636.85元，一审法院不予支持。关于违约金问题。如上所述，云东海公司、汇方公司已就涉案工程款向钟志明支付完毕，六建公司主张云东海公司、汇方公司支付违约金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。同理，六建公司主张对涉案工程享有优先受偿权，一审法院亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回六建公司的诉讼请求。案件受理费63430元，财产保全费5000元，合共68430元，由六建公司负担。二审期间，六建公司向本院提交新的证据如下：证据1.企业资质证书、项目部管理人员社保记录、项目管理人员资质证书、某项目部成员主要管理人员批复，拟证明六建公司在2006年至2017年间为房建一级资质，完全有资质有能力承接云东海公司房建工程。证据2.中标通知书（2006年5月25日）、工程项目管理责任书（2006年6月11日）。拟证明经过邀请招标程序，六建公司中标案涉庄园首期建筑工程一标段工程，并于2006年5月31日与云东海公司签订了建设工程合同。六建公司承接工程后，以工程项目管理责任书方式承包给斯舰东。而钟志明是斯舰东的现场工地代表，涉案工程并非直接转承包给钟志明。证据3.案涉庄园（南区）地基与基础分部（子分部）工程质量控制资料核查记录、工程质量验收记录表、竣工报验单、地基与基础分部工程开工申请报告、地基与基础分部工程施工方案、施工组织设计报审表、设计图纸会审记录，拟证明涉案工程的施工组织设计、图纸会审评定、专项施工方案、质量过程检验、过程控制、安全管理以及工程竣工验收、工程总结，均是六建公司自行实施管理与控制，而并非钟志明在进行管理与控制。证据4.电话录音，拟证明钟志明向一审法院出具的情况说明、钟志明工程款抵扣明细（共计68套）涉及“封开”项目与“三水工程”项目。与六建公司一审提交的涉及三水项目抵扣工程款的仅有案涉项目的3900万余元，其余两个项目根本不存在抵扣的证据相吻合。68套房屋包含了工程款抵扣购房款协议（14份）进行抵扣的14套，其余54套房的抵扣行为和六建公司无关。根据（2016）桂04民终1305号民事判决书、民事诉状、民事裁定书、广东省建设工程标准施工合同、广州市至某投资发展有限公司的工商登记及2018年3月12日的庭审笔录可知，陈应标实际控股汇方公司和云东海公司，汇方公司是封开房地产公司的控股股东，封开房地产公司与钟志明实际控制的至某公司投资合作开发广东省肇庆市封开西堤领秀项目，存在利害关系。云东海公司第一次提交的和钟志明签订的抵扣房款明细明确载明抵扣房款分三个项目，二审中云东海公司陈述改为没有分项目抵扣而是混同，前后矛盾，证据不真实。二审期间，云东海公司向本院提交新的证据为收款回单、发票、付款回单，拟证明8782872元已经退给钟志明指定的佛山市三水区西南街至赋石材装饰加工部账户，云东海公司没有另外收取雷某首期款。二审期间，钟志明向本院提交新的证据为《关于雷某抵顶房屋的情况说明》，拟证明205别墅抵顶云东海公司和汇方公司工程款。本院组织各方当事人对上述证据进行了质证。本院经核查认为，六建公司提供的证据1、证据2、证据3没有原件，不予采信。证据4录音当事人未到庭确认，不作为定案依据。云东海公司提交的证据与本案争议焦点无关，不作为定案依据。钟志明提交的证据为钟志明陈述，没有其他证据佐证，不作为定案依据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，云东海公司和六建公司签署的《案涉庄园首期建筑工程第一标段施工总包合同》第138条约定，发包人承担违约责任，每日以延期付款款额的万分之二点一向承包人支付逾期付款违约金。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.云东海公司、汇方公司应否向六建公司支付工程款和逾期付款违约金；2.六建公司对涉案工程是否享有优先受偿权。一、关于云东海公司、汇方公司应否向六建公司支付工程款和逾期付款违约金的问题六建公司依照2015年8月24日签订的对账记录请求云东海公司和汇方公司向其支付工程款7014636.85元。云东海公司、汇方公司抗辩称涉案工程是钟志明挂靠六建公司承建，其已通过以房抵扣工程款的方式向钟志明支付了全部工程款，无需再向六建公司支付工程款。六建公司则称其和钟志明并非挂靠关系而是转包或分包关系，云东海公司不应越过六建公司直接向钟志明支付工程款。各方当事人对钟志明是不具有施工资质的实际施工人这一事实无异议，因此，本案关键在于认定六建公司和钟志明之间是挂靠关系还是转、分包关系。经审查，本院认为，六建公司和钟志明之间是分包关系，理由如下：首先，本案无证据显示钟志明和六建公司签订有能体现挂靠关系的合同，六建公司亦是以自己的名义与云东海公司签订涉案工程的施工合同。其次，云东海公司根据其提交的六建公司和钟志明签订的项目结算表中列有“上交管理费”之情况，主张六建公司和钟志明是挂靠关系。但是，六建公司对该证据不予确认，且即使该证据是真实的，其按照“应支付分包款”“已支付分包款”列明款项，表明双方是按照分包关系结算工程款。故仅凭该表所列的“上交管理费”不足以证明该费用系钟志明向六建公司支付的挂靠费，故云东海公司的该主张理据不足。鉴于本院认定钟志明和六建公司是分包关系而非挂靠关系，故涉案施工合同的相对人是六建公司而非钟志明。六建公司具有相应的建设工程施工资质，涉案施工合同未违反法律、法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。钟志明和六建公司、汇方公司、云东海公司之间无合同关系，并且六建公司未授权汇方公司、云东海公司向钟志明支付工程款，亦无生效裁决确定或有证据证明汇方公司、云东海公司有正当理由向实际施工人钟志明支付工程款，故汇方公司、云东海公司不应越过合同相对人六建公司直接向钟志明支付工程款。本案三份《钟志明工程款抵扣明细》系钟志明和汇方公司、云东海公司私自签订，并未经六建公司确认，对六建公司无约束力，不能对抗六建公司关于支付欠付工程款之请求。汇方公司、云东海公司以其已向钟志明支付完毕剩余工程款为由主张无须再向六建公司支付工程款，缺乏事实和法律依据。六建公司依照其和云东海公司于2015年8月24日签订的对账记录请求云东海公司向其支付工程款7014636.85元。合法有据，应予支持。云东海公司还称六建公司未开具等额发票，故付款条件尚未成就。本院认为，六建公司已经履行建设工程施工合同的主要施工义务，云东海公司亦应履行付款的主要义务，是否开具等额发票并非支付工程款的前提条件，故本院对云东海公司该项主张不予采纳。关于逾期付款违约金问题。根据云东海公司和六建公司签署的《案涉庄园首期建筑工程第一标段施工总包合同》第138条约定，发包人承担违约责任，每日以延期付款款额的万分之二点一向承包人支付逾期付款违约金。云东海公司逾期未向六建公司支付工程款，构成违约，应按合同约定向其支付违约金。故六建公司请求从双方对账的次日即2015年8月25日起按照每日万分之二点一计付利息,合法有据，应予支持。关于汇方公司应否承担连带责任的问题。因《建设工程施工合同》的签订主体均非汇方公司，云东海公司和汇方公司是不同的民事主体，故六建公司请求汇方公司对云东海公司在本案债务承担连带责任，理据不足，本院不予支持。二、关于六建公司对涉案工程是否享有优先受偿权的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”如上所述，2015年8月24日云东海公司和六建公司签订对账记录时，合同约定的付款期限早已届满。六建公司于2017年8月22日起诉，显然已经超过行使建设工程价款优先受偿权的期限，故本院对六建公司该项诉请不予支持。综上所述，六建公司的上诉请求部分成立。本院对成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回。本案因二审出现新证据而改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初3497号民事判决；二、佛山市三水云东海花园房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款7014636.85元予四川省第六建筑有限公司；三、佛山市三水云东海花园房地产开发有限公司应以7014636.85元为本金从2015年8月25日起至实际付清欠款之日止按每日万分之二点一计付利息予四川省第六建筑有限公司，本项随上列第二项清；四、驳回四川省第六建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费63430元，财产保全费5000元，二审案件受理费68430元，合共136860元，由被上诉人佛山市三水云东海花园房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 翁丰好二〇一九年十二月二日法官助理 张颂恩书 记 员 龚淑仪