陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终8925号上诉人（原审被告）：陕西英昌联行实业有限公司，住所地：西安曲江新区行政商务中心荣华国际大厦******。法定代表人：孙敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张卓，男，1989年2月20日出生，汉族，该公司销售部经理，住西安市碑林区。被上诉人（原审原告）：郝迎付，男，1972年10月4日出生，汉族，郝迎付肉店经营者，住西安市碑林区。被上诉人（原审原告）：刘社芳，女，1970年8月17日出生，汉族，郝迎付肉店职工，住西安市碑林区。被上诉人（原审被告）：西安万蓉房地产开发有限公司，住所地：，住所地：西安市碑林区和平路西三道巷******v>法定代表人：胡燕红，该公司董事长。委托诉讼代理人：石阿敏，陕西凯韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晶晶，陕西凯韬律师事务所实习律师。上诉人陕西英昌联行实业有限公司（以下简称英昌公司）因与被上诉人郝迎付、刘社芳、西安万蓉房地产开发有限公司（以下简称万蓉公司）商品房预约合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初334号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。英昌公司上诉请求：1、撤销西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初334号民事判决，改判由万蓉公司退还郝迎付、刘社芳购房款并赔偿利息；2、本案一、二审诉讼费由郝迎付、刘社芳、万蓉公司承担。事实与理由：其公司是万蓉公司的委托代理人，其公司按照销售业绩计提佣金，其公司收取了郝瑞丰的首付款，如数支付给了万蓉公司，《房源保留协议》所产生的权利义务均应由万蓉公司承担。郝迎付、刘社芳辩称：其将钱支付给英昌公司，英昌公司和万蓉公司应承担连带责任。万蓉公司辩称：涉案房屋房款及参团费均由英昌公司收取，其公司没有收取该房款，应由英昌公司向郝迎付、刘社芳返还。郝迎付、刘社芳向一审法院起诉请求：1、依法解除其与万蓉公司签订的《房源保留协议》；2、判令万蓉公司与英昌公司共同退还其购房款283680元，赔偿因房价上涨给其造成的经济损失95130元支付申请人以购房款283680元为基数按年利率6%自2017年11月16日至实际返还之日的利息（暂计为14184元），以上合计392994元；3、判令万蓉公司与英昌公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月16日，万蓉公司与英昌公司签订《项目合作协议书》，约定由万蓉公司委托英昌公司对马厂子观唐国际项目进行推广、销售、回款等事宜；委托销售周期为自项目五证齐全后12个月内；万蓉公司承诺负责取得合法销售手续。2017年11月16日，万蓉公司与郝瑞丰签订了《房源保留协议》，约定郝瑞丰自愿选择并要求万蓉公司为其保留位于东大街马厂子项目1号楼1304层房源；经优惠后所保留房总价845600元；郝瑞丰应在签订本协议之日缴纳房款总额的30%即253680元；万蓉公司在2018年12月31日之前将房屋交付使用，交房标准和相关责任以双方签订的《商品房买卖合同》约定为准。同日，郝瑞丰向英昌公司转账上述合同款253680元并支付为参与团购房屋优惠的参团费30000元，英昌公司向郝瑞丰出具了30000元的收据。后截止本案法庭调查终结，涉案房屋仍未取得预售许可证，也未达到交付条件。另查，郝瑞丰于2018年10月10日去世，其继承人为其父郝迎付、其母刘社芳，即本案郝迎付、刘社芳。万蓉公司除郝瑞丰外还与多人签订此类《房源保留协议》，基本条款与本案《房源保留协议》一致。在本案庭审过程中，英昌公司同意在本案《房源保留协议》无效或解除的情况下向郝迎付、刘社芳返还参团费30000元。一审法院认为，万蓉公司抗辩对于与郝瑞丰签订的《房源保留协议》并不知情，但并无证据对抗该协议上万蓉公司的签章，故万蓉公司该辩称本院不予支持。郝迎付、刘社芳系郝瑞丰的法定继承人，对于郝瑞丰在本案合同中相关财产权利享有继承权，故郝迎付、刘社芳有权在本案中主张返还合同款、赔偿损失。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。万蓉公司与郝瑞丰签订的《房源保留协议》，以收取买受人部分房屋价款的方式为买受人保留房源，其合同性质实属预售合同，而在涉案房屋未取得预售许可证的情况下，该协议应属无效。郝迎付、刘社芳诉请解除该协议，应以协议有效为前提，故郝迎付、刘社芳该诉请本院不予支持。因万蓉公司与郝瑞丰签订的《房源保留协议》无效，郝瑞丰交付的合同款253680元和参团费30000元应予返还。参团费30000元由英昌公司收取，且英昌公司同意返还。合同款253680元由英昌公司收取，英昌公司虽主张该款已交付万蓉公司，但所提交之证据因万蓉公司的反证而无法实现证明目的，故结合本案法庭调查情况，应认定该款仍由英昌公司占有，应由英昌公司返还郝迎付、刘社芳。万蓉公司未实际占有上述两款，不承担返还责任。郝迎付、刘社芳主张房价上涨造成的经济损失，其依据的是《房源保留协议》有效，且万蓉公司未按协议约定按期交房。本院认为，《房源保留协议》并非正式房屋买卖合同，郝瑞丰仅交付了部分房屋价款，不能认定买受人对于取得房屋有足够的预期；另《房源保留协议》合同目的为保留房源，而非交付房屋，即使该协议有效，万蓉公司也不存在根本性违约；综上，郝迎付、刘社芳主张的房价上涨造成的经济损失本院不予支持。郝迎付、刘社芳主张的以合同款283680元为基数按年利率6%自2017年11月16日至实际返还之日的利息，本院认为，英昌公司在明知涉案房屋未取得预售许可证的情况下为郝迎付、刘社芳办理预售性质的《房源保留协议》并收取和占有郝瑞丰部分房屋价款和参团费，存在一定过错，故郝迎付、刘社芳主张的由英昌公司赔偿以283680元为基数按年利率6%自2017年11月16日至本判决确定交付之日的资金占用利息，于法有据，本院予以支持。万蓉公司并未实际收取和占有该款项，由其承担资金占用利息损失赔偿实属不当，故驳回郝迎付、刘社芳主张万蓉公司赔偿利息损失的诉请。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国继承法》第三条、第十条之规定，判决如下：一、被告陕西英昌联行实业有限公司于本判决生效后二十日内返还原告郝迎付、刘社芳合同款253680元和参团费30000元；二、被告陕西英昌联行实业有限公司于本判决生效后二十日内赔偿原告郝迎付、刘社芳以上述283680元为基数按年利率6%自2017年11月16日至本判决确定交付之日的资金占用利息损失；三、驳回原告郝迎付、刘社芳其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12256元，由二原告负担2967元，由被告陕西英昌联行实业有限公司负担9289元，（此款郝瑞丰已交纳，被告应同上款一并支付二原告）。二审经审理查明，万蓉公司至今尚未取得涉案房屋商品房预售许可证。一审法院查明其余事实属实,本院予以确认。本院认为：郝迎付、刘社芳之子郝瑞丰与万蓉公司订立《房源保留协议》，该协议明确约定预期将签订《商品房买卖合同》，故郝瑞丰与万蓉公司订立的《房源保留协议》为商品房预约合同，该合同符合意思自治原则，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应合法有效。因万蓉公司至今未取得商品房预售许可证，无法与郝迎付、刘社芳签订《商品房买卖合同》，郝迎付、刘社芳主张解除涉案合同，依法应予支持。英昌公司虽然与万蓉公司订立有《项目合作协议书》，但英昌公司违反《项目合作协议书》约定，在万蓉公司未取得商品房预售许可证的情况下，代万蓉公司与郝瑞丰订立涉案合同，收取郝瑞丰支付的款项，且收取的款项不能证明已经转付万蓉公司，故英昌公司应承担向郝迎付、刘社芳返还涉案款项及支付占有资金利息的责任。综上，英昌公司的上诉理由不成立，上诉请求不予支持。但一审法院认定涉案合同性质错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初334号民事判决第一、二项；二、撤销西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初334号民事判决第三项；三、解除陕西英昌联行实业有限公司代西安万蓉房地产开发有限公司与郝瑞丰于2017年11月16日签订的《房源保留协议》；四、驳回郝迎付、刘社芳其余诉讼请求。二审案件受理费5938元，陕西英昌联行实业有限公司已预交，由陕西英昌联行实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 宏审 判 员  侯新省审 判 员  张 伟二〇一九年十二月十七日法官助理  窦 敏书 记 员  宁 越