广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤02民终1979号上诉人(原审被告)：卢绍槽，男，1965年3月27日出生，汉族，住广东省新丰县************。委托诉讼代理人：卢宇明，1993年6月2日出生，汉族，住韶关市广东省新丰县************，系卢绍槽之子。被上诉人(原审原告)：卢勋近，男，1947年8月27日出生，汉族，住广东省新丰县************。委托诉讼代理人：余文斌，广东韶信律师事务所律师。上诉人卢绍槽因与被上诉人卢勋近身体权纠纷一案,不服广东省新丰县人民法院（2019）粤0233民初500号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人卢绍槽及其委托诉讼代理人卢宇明、被上诉人卢勋近及其委托诉讼代理人余文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢绍槽上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回卢勋近的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由卢勋近承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，认定卢勋近受伤系与卢绍槽发生口角争执造成及认定卢绍槽因此负主要责任错误。（一）因卢勋近将卢绍槽所种竹苗摇松致死而发生口角之争，整个争执过程只有口头争执，并无肢体接触，更无卢勋近所说的殴打行为。因此，卢勋近所受伤害与双方口角争执在法律上的因果关系并不成立。（二）至于卢勋近被鉴定为轻伤，卢绍槽并不知其伤害结果如何造成，也与卢绍槽无关。据公安机关调查取证，卢勋近此前曾被牛顶伤致右肩胛骨粉碎性骨折，在未完全康复的情况下长期从事农活，且与卢绍槽发生口角之争后仍然继续进山干农活，此次受轻伤部位与旧伤为同一部位不排除为陈旧性伤情复发。卢勋近旧伤痊愈之后长期继续使用右肩担扛农作物，故其受伤与双方口角之争不存在侵权责任法意义上的因果关系。（三）一审法院在证据不足的情况下认定为卢勋近所受之伤是其和卢绍槽口角之争后发生肢体冲突所致，过于草率，有失法律公允。本案从公安机关调查取证的材料来看，公安局所有证据材料包括司法鉴定书都无法直接有效地证明卢绍槽和卢勋近发生肢体冲突，导致卢勋近右肩胛骨受伤。且粵北人民医院的司法鉴定报告不是民事方面的伤残鉴定，不能作为民事诉讼的证据依据。鉴定报告书、医院检查报告以及询问笔录中所说的打架也仅是卢勋近单方面陈诉，司法鉴定书也阐明无法鉴定卢勋近右肩胛骨骨折是新伤还是旧伤。司法鉴定报告书、医院诊断报告说明卢勋近有轻伤是客观存在事实，不予以否认，但这些都不能直接有效证明卢勋近受伤是由卢绍槽殴打所致。要认定卢绍槽和卢勋近有肢体冲突客观存在，卢勋近就应当提供具体有效的证据予以证明。谁先动手、谁的过错最大等等都没有查明，以致案件事实不清。（四）证人出庭作证存在程序不规范问题，不符合证人出庭作证的相关法律规定。在公安机关的询问笔录中卢绍槽和卢勋近均表示事发时没有他人在事发现场。卢勋近在一审庭审时突然告知法官，要求证人出庭作证，此前证人一直在卢勋近家属的陪同下躲在被上诉人车里，不排除卢勋近家属对其进行诱导、暗示、授意等行为存在，这种情况会影响证人作证的真实性，因为证人根据他人的观点对其亲历的具体事实进行裁剪和取舍之后，该证言已不再是对该案件事实的客观反映。法院应不予以采纳。综上所述，一审法院认定事实不清且错误，程序违法，判处结果有失公允，双方当事人不存在肢体冲突。因此请求二审法院在查明本案全部事实，撤销一审判决，依法进行改判。以保护公民合法权益。卢勋近口头答辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。请求二审法院驳回卢绍槽的上诉，维持原判。1.一审提供的证据材料足以证实卢绍槽对卢勋近实施了侵害行为，卢勋近受伤与该侵害行为有因果关系；2.卢绍槽上诉状中陈述的检察院不起诉，以此来否认其实施了侵权行为的理由不成立，卢勋近身体所受损失经鉴定为轻微伤，根据相关规定，达不到刑事立案标准；3.一审审理程序合法，证人出庭作证也符合法律规定。卢勋近向一审法院起诉请求：1.判决卢绍槽赔偿卢勋近医疗费7686.8元、鉴定费2160元、护理费1500元，合计11346.8元；2.本案诉讼费用由卢绍槽承担。一审法院经审理查明：因卢勋近摇松了卢绍槽种的竹子（竹子被摇松后可导致死亡），2018年5月22日下午15时许，卢勋近及其妻子、卢绍槽及其妻子为此事发生对骂，在对骂的过程中发生了肢体摩擦冲突。事故发生后，卢勋近被送往佛冈县人民医院住院治疗，住院9天。经诊断为：1.右肩胛骨骨折；2.全身多处皮肤软组织挫伤；3.左侧多发陈旧性肋骨骨折；4.胆囊结石；5.膀胱结石。医院的处理意见及建议是：1.患肢悬吊制动4周；2.加强患肢功能锻炼；3.全休3个月，避免剧烈运动；4.出院后1、2、3个月门诊复诊，后续治疗费用约2000元。卢勋近共花费医疗费5738.75元。另查明，卢勋近2018年5月22日向新丰县公安局遥田派出所报案，经粤北人民医院法医临床司法鉴定所鉴定为轻微伤，右肩胛骨再次骨折为轻微伤（卢勋近2016年曾外伤粉碎性骨折）。卢勋近受伤后至其提起本案诉讼时，卢绍槽未向卢勋近进行赔偿。一审法院认为，本案为身体权纠纷，双方争议焦点主要是：一、卢勋近被打伤产生的经济损失赔偿责任问题；二、卢勋近的具体经济损失应如何计算。一、卢勋近被打伤产生的经济损失赔偿责任问题。公民的人身权受法律保护，侵害公民人身、健康权，造成损害的应承担民事赔偿责任。在上述事件中，卢勋近所受之伤是双方发生辱骂行为后，发生肢体冲突产生的。双方发生纠纷后，卢绍槽本应通过合法的途径解决，不应与卢勋近发生纠缠，且将卢勋近打伤，卢绍槽的行为侵害了卢勋近的身体权，依法应承担相应的民事赔偿责任。至于卢绍槽认为卢勋近受伤可能是其他原因导致，但无具体有效的证据证明，根据举证责任的原则，该院对其此抗辩理由不予采纳。卢勋近对打架事件的发生亦有一定过错，即使卢绍槽所种竹子的地方属卢勋近所有，也不应擅自去摇摆卢绍槽所种的竹（竹子被摇松后可导致死亡），且对卢绍槽进行辱骂行为，其此行为是引发打架事件发生的原因，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。为此，卢勋近要求卢绍槽负赔偿责任，事实清楚，于法有据，该院予以支持，但卢勋近对事件的发生有一定的过错，应减轻卢绍槽的赔偿责任。根据双方的过错程度，由卢勋近负担次要责任，卢绍槽负担主要责任。二、关于卢勋近的经济损失具体计算问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，并参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，结合卢勋近的诉讼请求及卢绍槽的答辩意见，该院确认卢勋近的各项费用损失如下：1.医疗费，卢勋近主张7686.8元，根据佛冈县人民医院诊断证明书、出院小结及医疗费票据等反映可知实际发生的费用为5738.75元，该院认可医疗费为5738.75元，对卢勋近超出此部分的诉讼请求，该院不予支持。至于卢勋近提出约2000元的后续治疗费，因卢勋近该请求的事实尚未发生，且没有医嘱或鉴定部门的意见，为此，对卢勋近该请求在本案中不作处理，其可在事实发生后另行诉讼；2.护工费，卢勋近住院9天，卢勋近未提供护理人员的收入证明，该院根据当地的护工从事同等级别护理的劳动报酬标准，酌情按每日100元计算。护理费为100元/天×9天＝900元，对其请求超出部分，该院不予支持；3.鉴定费，卢勋近主张2160元，有发票证明是2160元，该院予以确认。以上1-3项共计8798.75元，是卢绍槽打伤卢勋近而造成卢勋近经济损失，卢绍槽应当承担民事赔偿责任，但卢勋近对事件的发生有一定的过错，应减轻卢绍槽的赔偿责任。根据双方的过错程度，卢绍槽应负担卢勋近上述损失的60%，即卢绍槽赔偿卢勋近5279.25元；卢勋近自负40%，即卢勋近负担3519.5元。一审法院经审理后判决：一、限卢绍槽在判决生效之日起十日内赔偿卢勋近经济损失5279.25元；二、驳回卢勋近其他诉讼请求。一审案件受理费250元，由卢绍槽负担150元，卢勋近负担100元。本院查明，卢绍槽对一审判决认定事实部分提出异议：1.没有罗列事情的起因；2.双方当事人只有吵架行为，并无肢体接触；3.吵架发生在2018年5月22日，第二天卢勋近才去医院治疗；4.在双方当事人吵架后，有村民目睹在之卢勋近还进山干农活；5.卢勋近出院诊断证明书中“出院诊断：……3.左侧多发性陈旧性肋骨骨折；4.胆囊结石；5.膀胱结石”。其中第3点是旧伤，第4、5点与其无关；6.根据遥田派出所给卢勋近所做的询问笔录显示，事发时没有第三方在场，卢勋近申请出庭作证的证人所做的证言虚假，而且该证人出庭作证不符合法定程序，且不能正确表达自己的意思，与卢勋近有利害关系，应不予采信。卢勋近对一审判决认定事实部分无异议，对卢绍槽的异议认为，1.关于是否有肢体接触，坚持其答辩意见；2.吵架第二天住院治疗符合常理和情理；3.司法鉴定中已鉴定右肩胛骨再次骨折；4.关于证人，双方当事人吵架打斗过程未发现有他人在场，很正常，一审出庭作证的证人，具有完全民事行为能力，能自主表达意思；5.其在争执完后并未进山干活，卢勋近夫妻去村委会投诉，是村委会建议其去报警，派出所亦来调查。另查明，1.一审庭审笔录中记载“审：根据原告申请，经本院审查后同意证人卢红标出庭作证，传证人卢红标到庭作证”；2.卢绍槽是卢勋近同胞哥哥的儿子，证人卢红标与卢勋近是堂兄弟，与卢绍槽是堂叔侄关系；3.卢绍槽妻子李启群于2018年7月24日在新丰县公安局遥田派出所作的《询问笔录》记载，“问：现场是否有其他人在场？答：有，吵架过程中我看见有几个人在我家住宅旁路口看”；4.粤北人民医院法医临床司法鉴定所制作的粤北司鉴所[2019]临鉴字第021号《司法鉴定意见书》中“分析说明”记载：3.……本案根据影像学上特点，说明卢勋近2016年右肩胛骨粉碎性骨折为原先损伤，结合致伤史，与牛的外力作用因素存在因果关系。卢勋近2018年被人打伤后右肩胛骨出现的一处骨折分离、断端锐利为再次骨折，与他人打击外力作用之间存在因果关系。考虑到其原因原先骨折处的骨组织形态和力学强度尚未恢复正常，骨痂的强度韧性均较正常骨组织差，局部抵抗外力作用的阈值较正常部位低，受到一定的外力作用则可发生再次骨折。4.卢勋近右肩胛骨原先2016年外伤粉碎性骨折，2018年被他人殴打致右肩胛骨再次骨折，二者并存作用相当。本院认为，本案系身体权纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院只围绕卢绍槽上诉请求进行审理。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：卢绍槽是否应当对卢勋近受伤造成的经济损失进行赔偿。对于卢绍槽是否应对卢勋近受伤造成的经济损失进行赔偿的问题。卢绍槽承担赔偿责任的前提是其实施了本案的侵权行为。卢绍槽主张其与卢勋近之间未有身体上的接触，其认为公安机关就案发事件调查取证后亦未对卢绍槽进行任何形式的处罚，足以证明本案侵权事实证据不足。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”的规定，一审庭审中，卢勋近申请证人卢红标出庭作证，卢红标证实，卢绍槽与卢勋近在争吵的过程当中存在身体接触。这一点与卢绍槽的妻子李启群于2018年7月24日在新丰县公安局遥田派出所作的《询问笔录》中陈述“吵架过程中我看见有几个人在我家住宅旁路口看”相吻合。至于卢绍槽主张卢红标与卢勋近是亲属关系且其不能正确表达其意见的问题。经查，证人卢红标与卢勋近是堂兄弟，与卢绍槽是堂叔侄关系。而卢红标在庭审中能清晰表达自己的意思，亦未有证据证实卢红标属无民事行为能力或限制民事行为能力人，故本院对卢绍槽该上诉主张不予采纳。结合粤北人民医院法医临床司法鉴定所制作的粤北司鉴所[2019]临鉴字第021号《司法鉴定意见书》（“分析说明”记载：“3.……卢勋近2018年被人打伤后右肩押骨出现的一处骨折分离、断端锐利为再次骨折，与他人打击外力作用之间存在因果关系”）、新丰县公安局遥田派出所的《受案回执》（记载温乃英于2018年5月22日称卢勋近等人被他人殴打案一案我单位已受理）、卢红标的证人证言以及卢绍槽未提交任何证据证明其与卢勋近争吵后卢勋近存在其他自伤行为，故本院认定卢绍槽与卢勋近于2018年5月22日发生口角争执，并上升至肢体冲突。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，首先，卢绍槽与卢勋近发生口角并发生肢体冲突系卢勋近摇松卢绍槽种的竹子所致；其次，上述《司法鉴定意见书》中“分析说明”亦记载：“4.卢勋近右肩胛骨原先2016年外伤粉碎性骨折，2018年被他人殴打致右肩胛骨再次骨折，二者并存作用相当”。再者，从卢勋近提交的《医院诊断证明书》中所载部分治疗费用确与本案事件没有直接关系。结合以上情节，综合分析，由卢绍槽承担本次事件的次要责任，即由卢绍槽承担涉案赔偿数额的40%；由卢勋近自行承担主要责任，即卢勋近自行承担涉案赔偿数额的60%较为恰当。故此，卢绍槽应赔偿卢勋近经济损失3519.5元。综上所述，卢绍槽上诉请求其与卢勋近无肢体接触不承担责任的上诉理由不成立，本院不予采纳；一审法院认定事实清楚，但对责任处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省新丰县人民法院（2019）粤0233民初500号民事判决第二项；二、变更广东省新丰县人民法院（2019）粤0233民初500号民事判决第一项为：卢绍槽在本判决生效之日起十日内赔偿卢勋近经济损失3519.5元。三、驳回卢勋近的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费250元，由卢绍槽负担100元，卢勋近负担150元。卢绍槽应于判决生效后七日内向一审法院缴交100元；卢勋近向一审法院预交的一审案件受理费250元，由一审法院退回100元。二审案件受理费500元，由卢绍槽负担200元，卢勋近负担300元。卢勋近应于判决生效后七日内向本院缴交300元；卢绍槽向本院预交的二审案件受理费500元，由本院退回300元。本判决为终审判决。审  判  长  林 梦审  判  员  赖凯文审  判  员  李飞洲二〇一九年十二月三十日法 官 助 理  张 燕（代）书记员  王 镭