山东省费县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)鲁1325刑再4号 抗诉机关山东省临沂市人民检察院。 原公诉机关山东省费县人民检察院。 原审被告人张志献，男，1971年6月8日出生于山东省费县，汉族，小学文化，农民，住费县。因涉嫌犯是非法行医罪于2019年4月15日被费县公安局依法取保候审。 辩护人李萌，山东希蒙律师事务所律师。 山东省费县人民检察院指控原审被告人张志献非法行医罪一案，本院于2019年5月31日作出（2019）鲁1325刑初254号刑事判决，发生法律效力后，山东省临沂市人民检察院于2019年8月23日作出临检公一审刑抗（2019）14号刑事抗诉书，向临沂市中级人民法院提出抗诉，2019年10月16日，山东省临沂市中级人民法院作出（2019）鲁13刑抗13号再审决定书，并决定指令本案由费县人民法院另行组成合议庭再审，再审期间，不停止原判决的执行。2019年11月16日，本院受理立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。费县人民检察院指派检察员武善峰出庭支持抗诉，原审被告人张志献及其辩护人李萌到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审公诉机关指控：被告人张志献在无《医师资格证书》、《医师执业证书》，其诊疗场所未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，在费县非法从事诊疗活动，分别于2012年10月26日、2014年3月14日两次被费县卫生局行政处罚后，继续从事非法行医活动。2019年3月25日被费县卫生健康局执法人员再次查获。 2019年4月19日，被告人张志献到费县公安局投案。 本院原审认为，被告人张志献未取得医生执业资格，非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪，应当依法追究其刑事责任。费县人民检察院指控的犯罪事实和罪名成立，予以确认。根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；……；（三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；……。第二条规定，具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：……；（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；……。本案中，被告人张志献未获得《医疗机构执业许可证》，其本人未取得《医师资格证》、《医师执业证书》及《乡村医生执业证书》，自2012年至2019年期间，非法从事诊疗活动,被卫生行政部门行政处罚二次,仍继续从事非法行医活动，构成非法行医罪。案发后被告人主动到公安机关投案，到案后如实供述自己的罪行，庭审中认罪、悔罪，依法构成自首，可予从轻处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定：……。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。《最高人民法院关于适用的解释》第四百三十九条第二款规定，行政机关对被告人就同一事实已经处以罚款的，人民法院判处罚金时应当折抵，扣除行政处罚已执行的部分。具体到本案，被告人因擅自开展诊疗活动，被费县卫生局于2012年10月26日、2014年3月14日分别处以行政罚款2000元、1000元。其在行政机关缴纳的罚款2000元、1000元，应予折抵罚金。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条，《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（三）项、第二条第（四）项，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条之规定，判决被告人张志献犯非法行医罪有期徒刑一年，缓刑一年。并处罚金人民币10000元（已预缴，在行政机关缴纳的罚款3000元折抵罚金）。 原审宣判后，原审被告人张志献未上诉，原公诉机关山东省费县人民检察院未提出抗诉。 判决生效后，山东省临沂市人民检察院对本案提起抗诉，认为费县人民法院（2019）鲁1325刑初254号刑事判决原审被告人前二次非法行医被处罚款折抵罚金，系适用法律错误，导致量刑不当，理由如下： 1、从法理分析，法律明确规定需要先予行政处罚后才能构成犯罪的情况，行政处罚与刑罚处罚应当合并适用。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称司法解释)第二条第(四)项明确规定，非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的，应当认定为刑法第三百三十六条第一款非法行医罪规定的“情节严重”。原审被告人张志献被卫生行政部门行政处罚两次是其被刑罚处罚的先决条件，故对其判处罚金与其先前的行政罚款不应予以折抵。 2、从司法解释规定分析，原审被告人张志献的前二次行政处罚并不必然导致其被刑罚处罚，只是其在被处罚后，仍进行非法行医，才对其进行犯罪评价，行政处罚与刑罚处罚并非针对的同一事实，故不应适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第四百三十九条第二款“行政机关对被告人就同一事实已经处以罚款的，人民法院判处罚金时应当折抵，扣除行政处罚已执行的部分”之规定。故对原审被告人张志献的前二次的行政罚款不应折抵对其罚金的刑罚处罚。 再审中，原审公诉机关费县人民检察院起诉书没有发生变更。 原审被告人张志献及其辩护人李萌认为原审判决书适用法律正确，量刑准确，临沂市人民检察院抗诉书中的抗诉理由不成立。 再审中，辩护人为再审被告人张志献发表了“一、正是因为被告人的非法行医的行为受到了卫生行政主管部门的二次行政处罚，其再继续非法行医的行为才构成犯罪，被告人非法行医行为的延续性不应割裂开来，没有前两次的行政处罚本案中被告人的行为九不会构成犯罪。因此，对被告人的行为不能绝对分开，前两次被行政处罚的行为是被告人犯罪的组成部分。二、行政处罚与刑事处罚针对的均是被告人的非法行医行为而不是哪一个具体的事，被告人非法行医行为具体对象可能不是同一人，也不是同一时间，但相同的是都是非法行医，因此，对于行政处罚法第28条及最高人民法院关于刑事诉讼法解释第439条第二款中的“同一事实”应理解为非法行医行为，而不是具体的行医对象，否则上述规定的就没有任合意义，无法适用。 三、原审刑事判决书中判决判处罚金人民币一万元，虽然后面括号里注有”在行政机关缴纳的罚金3000元折抵罚金，但被告人实际上就是交纳了一万元，并不是7000元，没有折抵。综上，原审判决适用法律正确，量刑适当，法院依法应予维持。”的辩护意见。 经再审查明：原审被告人张志献在无《医师资格证书》、《医师执业证书》，其诊疗场所未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，在费县非法从事诊疗活动，分别于2012年10月26日、2014年3月14日两次被费县卫生局行政处罚后，继续从事非法行医活动。2019年3月25日被费县卫生健康局执法人员再次查获。 2019年4月19日，原审被告人张志献到费县公安局投案。 另查明，原审被告人张志献因擅自开展诊疗活动，于2012年10月26日、2014年3月14日被费县卫生局分别处以行政罚款2000元、1000元。 2019年4月15日费县公安局依法追缴原审被告人张志献非法所得人民币10000元。 2019年5月23日，原审被告人张志献向费县人民法院缴纳罚金人民币10000元。 原审被告人张志献及辩护人在开庭审理过程中对上述事实亦无异议，且有费县卫生健康局案件移送书、受案登记表、接受证据清单、费县公安局追缴决定书及山东省非税收入通用票据、罚金缴纳单据；费县卫生健康局关于张志献非法行医案情况介绍、卫生行政执法文书一宗；费县卫生局行政处罚决定书、罚没收入票据及送达回执；费县行政审批服务局出具的被告人在费城街道办事处葛峪村开设的诊所未获得《医疗机构执业许可证》，其本人未取得《医师资格证》、《医师执业证书》及《乡村医生执业证书》的证明；中国共产党费城街道党工委出具的被告人非党员证明；被告人户籍证明；抓获经过等书证；证人朱某、赵某、陈某、马某、张某的证言；现场照片一宗、被告人张志献的供述、（2019）鲁1325刑初254号刑事判决等证据证实，足以认定。 本院再审认为，原审被告人张志献未取得医生执业资格，非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪，应当依法追究其刑事责任。费县人民检察院指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。关于抗诉机关的抗诉意见。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称司法解释)第二条第(四)项明确规定，非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的，应当认定为刑法第三百三十六条第一款非法行医罪规定的“情节严重”。原审被告人张志献被卫生行政部门行政处罚两次是其被刑罚处罚的先决条件，故对其判处罚金与其先前的行政罚款不应予以折抵。原审被告人张志献的前二次行政处罚并不必然导致其被刑罚处罚，只是其在被处罚后，仍进行非法行医，才对其进行犯罪评价，行政处罚与刑罚处罚并非针对的同一事实，故不应适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第四百三十九条第二款的规定。故对原审被告人张志献的前二次的行政罚款不应折抵对其罚金的刑罚处罚。该抗诉意见，予以采信。辩护人对该部分关于原审判决适用法律正确的辩护意见，不予采信。根据本案被告人的犯罪情节、归案后的认罪态度、社会危害程度，本院认为，本案原审对被告人张志献的量刑并无不当。 综上，被告人张志献未获得《医疗机构执业许可证》，其本人未取得《医师资格证》、《医师执业证书》及《乡村医生执业证书》，自2012年至2019年期间，非法从事诊疗活动,被卫生行政部门行政处罚二次,仍继续从事非法行医活动，构成非法行医罪。案发后被告人主动到公安机关投案，到案后如实供述自己的罪行，庭审中认罪、悔罪，依法构成自首，可予从轻处罚。经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下: 一、撤销本院（2019）鲁1325刑初254号刑事判决关于“在行政机关缴纳的罚款3000元折抵罚金”部分。 二、原审被告人张志献犯非法行医罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（已预缴）。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算；并限自本判决生效之日起十日内持判决书到本院领取执行通知书后到居住地县级司法行政机关报到，接受社区矫正。判决确定之日起之前，被告人已经被执行的考验期限予以折抵。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。                                                                                                审判长  任广侠 审判员  王兆海 审判员  凌 飞 二〇一九年十二月二十七日 书记员  臧庆香