中华人民共和国广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终3607号上诉人（原审原告）：伍贤波，男，1965年5月27日出生，汉族，住广东省台山市*************，公民身份号码：440************512。上诉人（原审原告）：台山市台城镇鸿发石材加工店，住所地：广东省台山市*********。经营者：林杰峰，男，1963年9月6日出生，汉族，住广东省台山市*************，公民身份号码：440************534。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：衡森飚，北京市中盾（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄子平，男，1962年9月8日出生，汉族，住广东省台山市***********，公民身份号码：440************330。委托诉讼代理人：周文华，广东南国德赛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭羡良，男，1967年5月28日出生，汉族，住广东省台山市*********，公民身份号码：440************797。被上诉人（原审被告）：杜锡宏（DUXIHONG），男，1963年9月3日出生，美利坚合众国国籍，住美国，美利坚合众国护照号码：。委托诉讼代理人：冯华，广东良匠律师事务所律师。原审第三人：黄仕勤，男，1977年3月24日出生，汉族，住广东省台山市***************，公民身份号码：440************314。上诉人台山市台城镇鸿发石材加工店（以下简称“鸿发石材店）、伍贤波因与被上诉人黄子平、谭羡良、杜锡宏、原审第三人黄仕勤定作合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2018）粤0781民初1937号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伍贤波、鸿发石材店上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判黄子平、谭羡良、杜锡宏向伍贤波、鸿发石材店偿还石材款741882元；三、请求黄子平、谭羡良、杜锡宏承担本案的一审、二审诉讼费。事实与理由：第一，黄仕勤为“台山市国际美食城”装修工程负责人，其经过“台山市国际美食城”会计人员与伍贤波对石材签收单据进行核算，对核算结果进行确认，其行为为代理行为，结果应由被代理人黄子平、谭羡良、杜锡宏承受。第二，黄仕勤未提供相关劳务合同或者工资发放凭证证明其受黄子平的聘请管理“台山市国际美食城”的装修工程，即使其为无权代理，但其行为构成表见代理。黄仕勤自称其为“台山市国际美食城”装修工程负责人，并在现场对装修工程进行指挥，有黄子平的口头授权，并签收伍贤波出售的石材，并在《石材工程结算》上以“工程总管”名义签名，伍贤波有理由相信黄仕勤有代理权，该代理行为有效。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，该代理行为无论为有权代理行为或表见代理行为，均应由被代理人黄子平、谭羡良、杜锡宏承受。第三，伍贤波凭被签收的送货单等材料，先与“台山市国际美食城”会计人员核对，并确认尚欠款项，再经黄仕勤签名确认，伍贤波亦曾经手持送货单、《石材工程结算》向黄子平进行追讨，黄子平、黄仕勤亦在庭审中承认上述情况，因此，伍贤波是善意且无过失的，其行为应当受到保护。黄子平答辩称，请求驳回鸿发石材店、伍贤波的上诉请求。一、《石材工程结算》属无权代理且不构成表见代理。一审查明，石材工程是伍贤波与黄子平商谈，伍贤波清楚合同的相对方是黄子平。黄仕勤虽曾参与美食城项目装修工程施工，但未获黄子平授权其结算的书面文件。同时，其本人表示其并不负责项目工程石材采购和安装。因此，伍贤波不存在相信黄仕勤有权代理签订《石材工程结算》的正当理由。二、《石材工程结算》有可能是伪造。一审中，鸿发石材店、伍贤波明知结算书关乎自己能否取得工程款的关键，既然黄子平参与了结算，黄子平没有在《石材工程结算》上签名于常理不符，可能是伪造。三、鸿发石材店、伍贤波现除了提供由黄仕勤签名、有可能是伪造的《石材工程结算》外，没能再提供任何书面证据，应承担举证不能的后果。杜锡宏答辩称，一、鸿发石材店、伍贤波未能提供任何催收款项的证据，起诉已经超过诉讼时效，即便认可其主张的事实，依法也应驳回上诉。二、石材等土建工程在前，水电安装工程在后，七建公司负责的石材土建工程与黄仕勤无关。黄仕勤既无权代理七建进行结算，黄子平等也并未委托黄仕勤负责工程建设，鸿发石材店、伍贤波更没有证据证实黄仕勤有代为结算权。三、杜锡宏长期在国外，并没有参与具体的施工。四、一审法院另案判决虽已生效，但没有证据证实黄仕勤是受口头委托管理美食城装修工程，不能因杜锡宏本人未出庭、未答辩就承担责任。五、对于黄子平陈述“黄仕勤曾经受口头委托负责美食城工程”不认可。谭羡良和黄子平不能代表杜锡宏承认任何事实，包括承认所谓口头委托黄仕勤代表三人。另案中，谭羡良和黄子平故意隐瞒，欲将所有责任推卸给杜锡宏，甚或可能是虚假诉讼。综上，杜锡宏对一审判决查明事实不予认可，但由于并未判决承担责任，因此未上诉，请求二审驳回上诉。谭羡良答辩称，认可一审判决。黄仕勤二审庭询中明确表示不发表陈述意见。鸿发石材店、伍贤波向一审法院起诉请求：黄子平、谭羡良、杜锡宏共同向伍贤波、鸿发石材店支付石材价款741882元。一审法院认定事实：黄子平、谭羡良、杜锡宏合伙在台山市*****康盛商业城侧开设“美食城”酒店期间，谭羡良以“台山国际美食休闲城”的名义与台山七建公司于2007年7月20日签订《建设工程施工合同》，将酒店土建工程发包给台山七建公司施工建设。酒店装修期间，黄仕勤曾参与装修工程的施工，并经黄子平授权以“台山国际美食休闲城”的名义就通风设备和空调设备的安装等工程项目与承包方台山市台城镇天华空调设备贸易商行签订《新宁国际休闲美食城餐饮区通风工程施工合同》《新宁国际休闲美食城水疗区通风工程施工合同》《新宁国际休闲美食城中央空调工程施工合同》，黄仕勤并就上述工程款的结算签订《协议书》《工程结算对账单》。黄子平在酒店装修工程施工期间曾向伍贤波、鸿发石材店购买石材，2009年6月13日，伍贤波以鸿发石材店的名义，黄仕勤以黄子平、谭羡良、杜锡宏合伙设立中的“台山市国际美食城”名义，双方签订《石材工程结算》，确认石材总价款1151882元，已收款410000元，尚欠741882元。一审法院判决：驳回伍贤波、鸿发石材店的诉讼请求。案件受理费11219元，由伍贤波、鸿发石材店共同负担。二审中，各方当事人均无提供新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是定作合同纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕鸿发石材店、伍贤波的上诉请求进行审查，对于各方当事人均未提出上诉的问题不予审查。一审法院认定本案诉讼时效未届满，鸿发石材店、伍贤波、黄子平、谭羡良无异议，杜锡宏虽持异议但未提起上诉视为认可，本院二审对诉讼时效问题不再审查处理。二审争议焦点为：黄仕勤签订案涉《石材工程结算》的行为能否构成表见代理，该《石材工程结算》是否对黄子平、谭羡良、杜锡宏具有法律效力。关于黄仕勤签订《石材工程结算》是否为有权代理的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”本案中，鸿发石材店、伍贤波提供的石材用于黄子平、谭羡良、杜锡宏合伙建设的“台山国际美食休闲城”，黄仕勤与鸿发石材店、伍贤波签订《石材工程结算》时并未持有作为负责合伙工程具体施工的黄子平的书面授权或谭羡良、杜锡宏等的授权，现黄子平、谭羡良、杜锡宏亦不予追认，故黄仕勤签订《石材工程结算》系无权代理行为。本案亦不能依据一审法院（2011）台法民一初字第509号民事判决中查明的事实推定黄仕勤签订《石材工程结算》系有权代理，一审法院就此所作的认定，本院予以认可，不予赘述。鸿发石材店、伍贤波未能提供证据证明黄仕勤系有权代理，应承担举证不能的不利后果。关于黄仕勤签订《石材工程结算》是否构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”以及参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”鸿发石材店、伍贤波主张构成表见代理则应承担举证证明责任。经审查，鸿发石材店、伍贤波所举证据并不能证明黄仕勤签订《石材工程结算》合同时持有公章、印鉴等物品或其他书证证明有权代理的客观表象形式要素，而黄仕勤曾负责对“台山国际美食休闲城”的装修工程进行管理并不必然构成有权代理的形式要素。《石材工程结算》性质上属于清算后的债权债务协议，可直接以此为依据向被代理人主张权利，且涉及未付价款数额大，作为《石材工程结算》相对方的鸿发石材店、伍贤波，理应考虑代理人黄仕勤是否得到充分、明确的授权，其完全可以在磋商后与黄子平本人约定时间由其亲自签订协议，故就以上情形，鸿发石材店、伍贤波在签订《石材工程结算》时，未尽到审慎的注意义务，主观上具有过错，不具备表见代理所要求的主观上善意、无过失的构成要件。故案涉《石材工程结算》不是被代理人黄子平等的真实意思表示，不构成表见代理，对黄子平等不发生法律效力，一审法院对此处理正确，本院予以确认。综上，案涉《石材工程结算》为无权代理且不构成表见代理，因鸿发石材店、伍贤波未能进一步提供证明黄子平、谭羡良、杜锡宏尚欠石材款的其他证据，故对其上诉请求，本院难以支持。综上所述，鸿发石材店、伍贤波的上诉请求理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11218.82元（已预交），由上诉人台山市台城镇鸿发石材加工店、伍贤波负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇一九年十二月二十六日法官助理 麦芷菁书 记 员 陈君华