江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2093号上诉人（原审原告、反诉被告）：冒桂鹏，男，1989年11月8日生，××族，住江苏省海安市。委托诉讼代理人：陈源，海安市城东立发法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：桐乡市海燕机电设备有限公司，住所地浙江省嘉兴市桐乡市梧桐街道凤鸣小区公园路**。法定代表人：马杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马明华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：朱华，浙江国圣律师事务所律师。上诉人冒桂鹏因与被上诉人桐乡市海燕机电设备有限公司（以下简称海燕公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2020）苏0621民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冒桂鹏上诉请求：撤销一审判决，改判支持本人的诉讼请求，驳回海燕公司的反诉请求或发回重审。事实和理由：1.案涉机械车位系特种设备，双方对于协议的目的存在根本分歧，本人系作为淘汰设备进行处理，而海燕公司系作为可以再安装使用的车位进行买卖。而国家对于特种设备的销售有明文规定，海燕公司购买案涉设备用于某小区的车库，显然无视国家法律法规，无视公众人身安全，依法不应得到支持。一审对海燕公司的合同目的没有审查，对清理、翻新均按照再安装使用的标准进行评价，相应缺件也没有按照废品处理价进行计算存在错误。2.根据双方协议约定，若海燕公司对本人不满意，可以随时更换施工人员且无须通知本人或得到本人认可。但海燕公司不更换施工人员，却无上限向本人提出要求，刻意让本人“违约”以达到解除合同的目的。一审法院无视该约定，刻意强调本人的义务，对本人已经进行了处理的第二批44个车位表述为未经除锈处理不当。3.根据协议的约定，每个结算单位本人进场前海燕公司应当先预付7万元，装车前结清该批次货款，据此在第二批次本人进场前，海燕公司也应当先付7万。本人于2019年12月23日曾提出要求海燕公司先付5万元，海燕公司没有给付违约在先，本人有权拒绝进场拆除、处理和装车。本人为赶工期，积极履行合同，先行拆除设备但并未免除海燕公司的违约责任，即使没有对第二批设备进行除锈、翻新也不构成违约。此后，海燕公司要求装车却又拒绝在装车前付款再次构成违约。4.在本人将设备处理好的图片发给海燕公司后，海燕公司法定代表人于2019年12月26日到拆除现场进行了查看并要求进行装车，足以表示其对第二批车位质量的认可。同时，证人虽与本人存在利害关系，但证人证言能与微信聊天记录内容形成证据链，证明第二批车位已经拆除和处理，得到了海燕公司认可。2019年12月30日海燕公司马明华所拍摄的照片系安装在位的车库，该车库并不在亚新广场，也即不是案涉车位拆除现场，不能证明第二批车位没有除锈和翻新。5.在一审中，海燕公司对本人发给马明华的图片上零部件已经进行了处理没有异议，不论对设备的处理是否符合海燕公司的要求，但至少本人已经进行了处理，而一审认定本人没有处理过明显错误。此外，协议中虽然约定设备数量为283个，但特别注明了以实际拆除的车位为准，一审对此也没有进行核实而草率作出判决。6.本案的本诉和反诉诉讼费均应减半收取，一审法院收取本诉诉讼费14822元，反诉诉讼费6386元，最后判决时本诉诉讼费却又是12772元，减半收取6386元。海燕公司辩称：1.冒桂鹏称双方之间车位买卖系废品买卖与事实不符。合同约定的除锈、翻新均是其合同义务，虽然同时约定本公司有权更换施工人员，但不能以此免除冒桂鹏的合同义务。2.关于付款方式，双方并未约定每个结算单位（50个车位）都要付一次进场费，进场费仅需支付一次。3.冒桂鹏引用与本公司马明华的微信聊天内容时断章取义，从马明华当晚22点49分“装好了，半夜里我都过来，好吧？”的陈述看，该时点马明华还没有到案涉的地下车库，更不可能已经查验了货物。4.马明华到郑州现场在前，泰州返工在后，故证人张某陈述其从泰州返工之后再到郑州现场对第二批车位进行了除锈、翻新在时间逻辑上存在矛盾，一审对两位证人证言不予采信正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。冒桂鹏向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2019年12月13日签订的机械车位设备买卖协议；2.判令海燕公司给付冒桂鹏违约金102870.5元；3.判令海燕公司承担冒桂鹏场地占用费（按228个车位，每个车位每天20元计算至合同解除后3个月）；判令海燕公司承担工人误工工资14850元。海燕公司向一审法院反诉请求：1.确认双方于2019年12月13日签订的机械车位设备买卖协议于2020年1月18日解除；2.冒桂鹏支付违约金111360.5元；3.冒桂鹏退还已履行部分海燕公司多付款项93575元，合计204935.5元。一审法院认定事实：2019年12月13日，冒桂鹏（出卖人、甲方）与海燕公司（买受人、乙方）签订机械车位设备买卖协议一份，协议约定：甲乙双方就位于河南省郑州市亚新广场地下停车场内的机械车位设施设备买卖事宜达成本协议；一、合同价款1.设备价：乙方同意以3635元/个的价格购买位于河南省郑州市亚新广场地下停车场内已淘汰的机械车位，设备整机拆除、除锈、翻新，价格为300元/车位（按乙方要求执行）；2.甲方提供的设施以现存状况为准，乙方已完全知悉该类车位的所有情形，该类设施设备无法正常使用，甲方不承担任何责任；3.双方共同确认，甲方可提供的PSH型机械车位设施设备数量为283个车位（以实际拆除车位为准），合计价款为1028705元，设备拆除翻新总数量为283个车位（以实际拆除车位为准），合计84900元；备注，设备的拆除与打包必须按乙方要求进行施工，若甲方拆除过程不按乙方要求施工，乙方有权自行更换施工人员；二、拆除时间与结算方式1.拆除时间为2019年12月14日-2020年1月3日（20天工期）；2.结算方式为甲方不提供发票，乙方以现金或转账形式支付给甲方指定账户；3.自双方签订之日起，乙方预付订金给甲方，计人民币5万元，进场拆除支付人民币7万元（含拆除预付款2万），拆除按照50个车位为单位结算，装车前结清该批次货款，以此类推，最后一车运输前结清所有货款（最后一车发货前定金5万抵货款，具体支付方式由乙方向甲方银行转账）；三、合同的解除与终止1.本合同履行完毕即终止；2.乙方延迟支付设备款超过24小时的，甲方有权解除本合同；四、违约责任1.因甲方原因导致乙方未能进行设备拆除时，甲方需退还乙方所缴纳的全部费用，并承担因此给乙方造成的损失；2.合同期内，任何一方违约，违约金按照合同总金额的10%计取；3.因不可抗力造成本合同不能履行的，双方互不承担责任。合同还约定了争议解决及其他事项。冒桂鹏在甲方处签名，王海强在乙方代理人处签名捺印。当日，海燕公司给付订金5万元。2019年12月17日，海燕公司给付7万元，该款项为进场拆除支付的费用。2019年12月22日，冒桂鹏发送第一批55个车位前海燕公司给付15万元，随后该车位发往泰州的施工现场。合同签订后，冒桂鹏与海燕公司的员工马明华通过微信对履行中出现的问题进行沟通协商。微信聊天截取如下：2019年12月19日，冒桂鹏向马明华发送了其他项目车位的情况，马明华对其他项目车位现状很满意，冒桂鹏称案涉车位就是按此标准处理，并称“该补的地方肯定要补的”。2019年12月24日，马明华发送了数张照片，内容为第一批车位到达泰州后的图片，因冒桂鹏未对车位进行清理翻新，对其进行质问。马明华：你自己看一看，哪一块台板处理过了？冒桂鹏：这一车货我只能说真的不好意思，负一层我们那天下午开始除灰尘的时候，那边物业就让我们停工了，负三层那是卷闸门，全部竖起来的，你放心，负三层绝对不会有这种情况，这个第一次我真的是不好意思。……马明华：你那个三层的，真要照一层一样，到货就停工，你自己看看视频。……2019年12月26日，冒桂鹏发送一段15秒的视频及三张照片（下午16：45），拍摄内容为负三层拆除现场的第二批次44个车位部分零件，照片中的链条、立柱等并无明显污渍、锈迹。冒桂鹏：这里安排6点开始装车，你看款安排一下。马明华：多少车位的款，几个车？今天装多少？冒桂鹏：44个车位，按你说的意思先发一车框架过去吗？侧板等你过去，车已经安排过了，昨天晚上就过去了。马明华：我8点半左右到亚新。（拆除现场）……马明华：负三（层）的，要搞干净点。冒桂鹏：说过了，视频也发给你了，你可以看一下。马明华：不然不行的，甲方发火了，说尘土一点没弄！到了就下去看。冒桂鹏：马总，今天还装车吗？（晚上22:28）马明华：你把44块板全部装好，车位的钱付给你，你反正这个13米车子装不下，44个车位装好，侧板全部装上车，钱一分钟打给你。冒桂鹏：马总，13米5的两车我绝对给你装完，这个你放心，如果超一车运费我来付。今天晚上可能要把44个车位钱全部付掉，你看一下有没有问题（晚上22:49）。马明华：我在郑州啊，你只要把我这44块装上车，我付钱好吧；你们装两车我付钱好吧，运费也是我付，我当场就付钱，装好了，半夜我都过来。冒桂鹏：是这样的马总，你不是原先跟我讲好了今天只上框架吗？你现在让我又装侧板，你这个让我怎么弄？二〇一九年十二月二十七日马明华：冒师傅从2019年12月26日晚，我到拆车位现场，你们从不按照拆车位的协议办事，协议时郑州亚新地下室车库拆除，每个车位台板清洗、补漆，和立柱同样要求，你们从不按拆车位协议办事，多次和你打电话，但你们从不理不睬，从12月26日起，不按合同办事，停止发货，给对方造成一切损失，由你冒师傅全部负责（早上6:01）。冒师傅，我们之间有合同协议的，不按合同办事我公司就有权利不付款，终止合同，对方要我公司赔偿的损失由你全权负责（早上6:22）。冒师傅，请你尽快派人到发给我的车库现场，按合同对你发来的车位进行处理，不然就终止合同，要求全部退货，把我们打给你的货款三天内全部退回（6：31）。冒桂鹏：马总，我这里已安排人过去清理了。（泰州施工现场）马明华：现场55块台板，我怎么处理，我没有办法处理，全部堆在那里，你烂得一塌糊涂，我没办法处理；你南京过来很近的，你自己看看，我已经处理了二十几块了，我没办法处理。……马明华：对方真的要退货了，冒师傅你看怎么办？来了就要搞好，把我们的油漆用完了也就算了，你打个招呼这边上弄弄就可以了。反正我昨天给你微信的，冒师傅微信讲得很清楚，一切责任你自负，我们反正也签了合同协议。……冒桂鹏：这个你放心，马总，我答应你的，车台板上的灰尘我帮你搞干净，有些地方给你补补漆，这个你放心好了，如果说实在没法弄的地方我也没办法，这个我答应你了，肯定会给你做好，这个你放心好吧。马明华：对呀，这个就是最简单的条件，你来看看他们怎么弄的，这个立柱我全部揩干净现在装上了，你来看看好不好。你把那个5万块保证退给我，那货你卖给别人也不要紧的，很简单的事情他都没做到。冒桂鹏：好的，我知道了，我马上到了你放心，给你搞好。马明华：那个工人发过来怎么说的，昨天晚上把我一箱油漆用掉的不要紧，自喷漆也就是那个边上弄弄，铲车也给他，一晚上时间，你就铺开扫扫干净又能怎么样？你老在忽悠我吗？……2019年12月28日，冒桂鹏将第一批55个车位进行了清洗、除锈的返工操作，并拍摄视频给马明华，马明华表示认可。当天，冒桂鹏询问第二批货物可以发货时，马明华未予答复。2019年12月29日，冒桂鹏再次向马明华发微信。冒桂鹏：马总，物业和邱总那里要求马上把拆好的这批设备拉走，现场是写字楼，停车比较麻烦，放在那里影响停车，也会造成一些损失，再加上现场的工人这么多，费用也不小，泰州拉过去的设备已经按照约定要求整改好了，希望你理解一下，安排拉走，都是朋友，帮帮忙（晚上19:20）。2019年12月30日，冒桂鹏又向马明华发微信。冒桂鹏：马总，我们都是诚信做生意的，你放心，我们也不是第一次合作了，刚刚邱总又给我打电话了，正式通知我，合同延迟付款超过24小时，要求我们3天内全部人员撤场（早上9:45）。马总，那个是有小半筐链条，因为是他们上次发货的时候筐没装满，他们准备说拆负三层的时候给你装满发过去，大概有十根轴放到角落里，那个时候早上装车的时候，保安不让干了，最后一车货没叉到车上，准备第二次带过去（下午16：05）。马明华：好。马明华拍了三张照片发送给冒桂鹏，表明第二批的车位仍没有进行除锈、翻新。2019年12月31日，冒桂鹏发送了其上家联系他的微信截图：亚新广场工厂联系函，2019年12月13日与冒桂鹏签约亚新广场283个机械车位买卖协议，因你方未能承担履约付款责任，接亚新广场物业公司通知，现要求你方于2020年1月1日前全部撤场！未经物业允许禁止车辆和人员进入地下三层施工及搬运物料，并要求你方把已拆除部分恢复原样，违约责任你方承担，我方保留起诉你的权利。马明华：所以做生意要讲诚信，答应别人的事，一定要做到，不然损失了别人利益，也害了你自己，白纸黑字写在纸上的你都做不到，别人付了款给你，你拿了别人的钱，就要按协议办事，不要以为别人先付了钱，你就任性（早上8:05）。冒桂鹏：马总，在第一时间就已经给你处理好了，再说你买的本来就是旧设备，不是新的，合同上你可以换拆除队，其他的你应该按合同约定执行。马明华：2019年12月26日晚上我到了现场，就发信息给你了，不按协议办事，我就终止和你协议，停止发货，到今天早上到现场看了，还是一动不动，这个货我不要了，请两天内归还保证金5万元，理赔按协议合同总价10%计算。冒桂鹏：这个不在合同约定内，你看一下合同。你和我在车位灰尘处理问题上已经达成一致，怎么现在不认，做事不是这样子，有微信聊天记录，你可以看一下。……马明华：以前的东西，有些链条我不要了，也没问题的，我跟你讲实话，你做人太差劲了。随后，马明华承认已经拿回部分大轴，并称车位安装后还少六根大轴。冒桂鹏：具体是不是六根大轴不大清楚，反正现场大概有十根轴是没发过去的，这个你要确认一下。其中链条是一个没少，因为那是半筐，我给你发整筐过去。2019年12月31日，冒桂鹏向海燕公司发函，函件载明：对于郑州市亚新广场项目，我方与贵方在2019年12月13日签订的机械设备买卖合同（合同工期2019年12月14日-2020年1月3日）。12月22日后贵方不按合同付款，导致现场无法继续进行，严重影响大厦正常运行及停车场正常秩序。兹正式通知贵方2天内必须拉走已经拆好的设备，并继续按合同约定付款，同时合同造成的逾期，我方不再承担责任。过期我方将视为你违约，由此造成的后果及损失由贵方自行承担。该函件通过微信告知海燕公司工作人员王海强，并通过顺丰快递送至海燕公司。2020年1月14日，王海强通过微信告知冒桂鹏：2019年12月13日，我公司与你签订的机械车位设备买卖协议，约定由我公司向你购买位于河南省郑州市亚新广场地下停车场内已淘汰的283个机械车位，合同约定由你负责将设备整机拆除、除锈、翻新，工期20天（2019年12月14日至2020年1月3日），但时至今日，我公司已向你超额付款，但你仅交货机械车位55个，所交机械车位既缺部件（缺20多根上台板链条和十几个大轴），又未按照约定进行除锈和翻新，为此我公司多次与你交涉，你始终无理推脱。现我公司向你郑重告知，请你在收到本通知之日起三日之内补齐缺件并完成剩余车位的拆除、除锈、翻新工作，如你逾期仍未完成，我公司将解除上述买卖协议。特此通知！请审慎对待。2020年1月17日，因冒桂鹏在宽限期内没有继续履行合同，王海强通过微信告知冒桂鹏：即日起解除机械车位设备买卖协议，请你在2020年1月19日前向我公司退还全部货款，并按照协议第四条约定向我公司支付合同总金额10%即111360.5元的违约金，逾期未按前述要求付款，我公司将依法通过诉讼处理。冒桂鹏随后回复：不好意思，我方与贵方已经发函，在约定时间贵方一直未予回复，具体情况我与贵方都知晓，请尊重事实。庭审过程中，冒桂鹏申请证人张磊（系其妹夫）到庭作证，以证明第一批的车位在泰州已进行除锈、翻新的处理，海燕公司已确认；第二批44个车位，马明华于2019年12月26日晚十点多到达拆除现场，对该车位翻新、除锈没有提出异议。张磊述称，第二批的44个车位拆除后打扫了灰尘，并进行除锈、打磨、打包，处理后拍照发送给了冒桂鹏。冒桂鹏当庭出示了张磊发送的视频及7张照片，视频及其中的3张照片为冒桂鹏于2019年12月26日16点45分发给马明华的效果图，另外4张照片内容为车位台板3张和大梁1张，台板及大梁颜色灰暗，明显未经过清理、除锈，且台板已有铁丝捆绑。冒桂鹏另申请雷洪涛出庭作证，雷红涛称其参与了泰州55个车位的清理及第二批44个车位拆除现场的清理，海燕公司将张磊现场清理的7张照片给雷红涛看时，其表示铁丝捆好后的就是打包好了的，但图片很模糊，看不清楚处理效果。冒桂鹏对两证人发表质证意见：两证人证言互相印证，郑州现场的44个车位已经过处理，且马明华予以认可，允许装车，只是因为双方在付款问题上未能达成一致意见，最终没有装车成功。海燕公司发表质证意见为两证人与冒桂鹏存在利害关系，对海燕公司不利的部分不应采信；雷红涛称第二批44个车位已经全部打扫处理与图片内容矛盾，其称图片不清楚，又不能明确打扫的标准，张磊提供的图片有3-4张明显没有经过除锈、喷漆处理，冒桂鹏将其中3张比较干净的图片发送给海燕公司，足以证明冒桂鹏当时故意隐瞒未翻新的事实。海燕公司申请证人王伟到庭作证，以证明冒桂鹏发送的第一批55个车位缺少链条、大轴、电控柜，王伟与冒桂鹏也约定对车位进行除锈、翻新、拆除。海燕公司认为王伟的证言与事实相符，能够足以证明车位的拆卸、除锈、翻新是冒桂鹏的义务，第一批车位确实存在缺件现象。冒桂鹏发表质证意见认为，证人所陈述的不符合事实，双方第一批缺件在微信上已经确认，对于除锈翻新处理，是冒桂鹏与海燕公司签订的合同，不是按照证人要求进行翻新，而且冒桂鹏已对拆除的车位进行除尘、补漆、打包，也得到马明华的首肯。冒桂鹏另提供2019年12月-2020年1月的工资表及职工出勤开核表，以证明工人的误工费用。海燕公司认为该证据反映的是冒桂鹏与其所雇用工人之间的关系，与本案没有关联，且不认可真实性及合法性。审理中，冒桂鹏自认第一批55个车位缺件有半筐链条、5-6根轴，每根轴的市场价为200-300元，链条按一吨6千元计算，半筐最多200公斤。海燕公司对缺件数量予以认可，但冒桂鹏的报价是按废品处理价格计算的，如果去正规厂家购买，每节链条1.05分，半筐大概2000节，全新轴的市场价格最少1500元。一审法院归纳本案争议焦点为：双方在履行合同过程中是否存在足以导致合同解除的违约行为,海燕公司是否有权解除合同。一审法院认为：双方之间的机械车位设备买卖合同系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。因冒桂鹏拒不履行合同约定的除锈、翻新等义务，并有其他违约行为，致使海燕公司不能实现合同目的，海燕公司可以解除合同，理由如下：一、双方签订的买卖协议约定单个车位的价格为3635元，同时明确约定设备拆除、除锈、翻新的价格为每个300元，履行过程中，由冒桂鹏对车位进行拆除。虽然冒桂鹏的主给付义务为交车位，但拆除、除锈、翻新工作系双方当事人的特别约定，冒桂鹏也应按约履行。海燕公司给付的第一批车位款包含翻新费用300元/个，其对已交付车位未翻新的状况提出质疑，并说明交付货物不符合约定会导致下家退货，冒桂鹏对翻新义务并无异议，其也应知晓不履行该义务可能导致合同目的落空。从合同工期、拆除翻新费用计算、双方的微信聊天来看，海燕公司要购买的是经过除锈翻新的车位，如教条的认为合同可以分割成买卖和翻新，并不符合双方当事人的利益，也难以实现合同目的。二、马明华多次与冒桂鹏强调待交付的第二批次车位应进行除锈翻新，冒桂鹏予以确认并承诺绝不会出现第一次的情况。2019年12月26日，冒桂鹏发送了3张表相尚可的现场图片及视频，并催问是否可以装车，马明华重申“要搞干净点”。冒桂鹏申请出庭的证人张磊提供的现场其他4张照片明显看出车位台板及大梁均未进行清理工作，颜色暗淡，锈迹明显，且已进行捆绑打包。虽然合同未约定除锈翻新的程度及具体标准，但通过照片可以看出车台板未经擦拭，无法满足最基本的翻新要求，冒桂鹏明知其未履行清理除锈的义务却故意隐瞒，有违诚信。冒桂鹏辩称双方当日已沟通装车事宜，应推定海燕公司对第二批次车位现状的认可，但双方对装车的协商与海燕公司是否查验完成并无关系，该前提还建立在冒桂鹏不实陈述导致对方错误认识的基础上，冒桂鹏也未能举证证明其已经履行了除锈翻新义务，对该辩解不予采信。因冒桂鹏申请出庭的两名证人与其存在利害关系，也没有其他证据佐证，无法证明马明华在拆除现场对第二批次的现状满意并同意装车，对该证言亦不予采信。三、2019年12月27日，马明华再次要求冒桂鹏对车位进行清洗、补漆，但其仅对第一批的车位进行了整改，对第二批的车位仍未除锈翻新，并以协议约定可以换人翻新为由拒绝处理。其后海燕公司又多次要求冒桂鹏进行翻新，冒桂鹏均未履行。虽然合同约定海燕公司可以换人翻新，但并不能因此免除冒桂鹏应承担的义务，如其不想翻新，也应尽早沟通告知实情，以便海燕公司及时作出换人选择，但冒桂鹏隐瞒真相使对方错误认为已翻新或可以继续翻新，放任合同履行陷入僵局。四、案涉买卖协议约定的工期为2019年12月14日-2020年1月3日，因冒桂鹏在没有履行翻新除锈义务时虚假陈述，对方拒绝接受第二批车位时又未能采取任何补救措施，使合同无法继续履行，约定的283个车位仅交付了55个，导致约定的期限内无法实现合同目的，不利后果应由冒桂鹏自行承担。五、根据冒桂鹏与上家的微信聊天截图，本案合同履行期内，因冒桂鹏与上家在付款问题上产生争议，亚新广场物业公司要求其撤场，案涉设备买卖协议已无法继续履行，且双方当事人均有解除合同的意思表示。因冒桂鹏拒不履行合同义务，又不如实陈述翻新事实导致相对方陷入错误认识，从而使合同履行陷入僵局，不能实现合同目的，海燕公司可以解除合同。海燕公司的合同签订代理人王海强告知冒桂鹏解除合同风险并给予了宽限期，冒桂鹏仍未履行，王海强于2020年1月17日通过微信告知合同解除，海燕公司也予以确认，案涉合同自通知到达对方时解除。根据双方的诉讼请求及合同履行情况，双方对已经交付的55个车位并无异议，主张解除的应为案涉买卖协议中未履行部分，即未交付的228个车位，该诉请符合法律规定，应予以支持。冒桂鹏诉称因海燕公司未给付第二批车位的拆除进场费7万元，拆除后拒不付款也不拉货，致使其拆除的车位堆放，无法继续履行合同，其发函要求对方履行合同，海燕公司也未予答复。协议约定，乙方预付订金5万元，进场拆除支付7万元（含拆除预付款2万元），拆除按照50个车位为单位结算。双方对于进场拆除费用7万元是仅需给付一次还是每次进场拆除时都需给付存在争议，但协议还约定装车前结清该批次货款，该争议对履行过程中的货款结算并无实际障碍，冒桂鹏在拆除第二批次车位时也没有向海燕公司主张7万元的进场拆除费用，只是在询问何时装车时要求对方当天付清货款，该主张也与装车前结清货款的约定一致。因冒桂鹏交付的第一批车位未作翻新处理，买受人对此提出异议，第二批次待交付的44个车位也未经除锈翻新，不符合交付的基本条件，海燕公司有权拒绝装车并付款，冒桂鹏也未能证明其履行了除锈、翻新义务，所以其以对方拒不付款又不拉货为由认定海燕公司违约，甚难采信。故冒桂鹏的全部诉请，无事实和法律依据，均不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方对于已履行部分除海燕公司对第一批次部分缺件主张费用外，双方均无其他异议。因冒桂鹏构成违约，海燕公司主张根据合同约定按照合同总金额10%计算的违约金111360.5元，予以支持。对于第一批次55个车位的缺件部分，双方确认有半筐链条及5-6根轴未能交付，对于海燕公司主张缺少主电源电控箱，其仅提供了证人证言，并无其他证据佐证，不予认可。双方对于链条及轴报价存在差异，冒桂鹏称链条一吨价格6000元，半筐最多200公斤，每根轴2-3百元；海燕公司称冒桂鹏报价是废品处理价，轴的市场全新价每根在1500元以上，全新的链条一节1.05分，半筐大概2000节。根据车位现状，单个车位合同价、双方的配件报价等因素，酌定冒桂鹏未交付的缺件链条1200元、轴2400元，合计3600元。违约金兼具惩罚性及补偿性的功能，前述分析已支持海燕公司的违约金主张，足以填平因冒桂鹏违约给海燕公司造成的损失，为平衡双方当事人的利益，酌定对于第一批次缺件损失不再计算。关于除锈、翻新费用，海燕公司已认可冒桂鹏对第一批55个车位返工翻新的效果，海燕公司也未能充分证明其参与了翻新工作，且300元/个的价格还包括了拆除等费用，故其主张的该笔费用不予支持。海燕公司已给付27万元，扣减已交付的55个车位及拆除、翻新费用【55*（3635+300）】=216425元，冒桂鹏应返还海燕公司53575元。据此，一审判决：一、驳回冒桂鹏本诉的全部诉讼请求。二、确认冒桂鹏与海燕公司在2019年12月13日签订的机械车位设备买卖协议中未交付的228个车位部分于2020年1月17日解除。三、冒桂鹏于判决发生法律效力后十日内给付海燕公司违约金111360.5元。四、冒桂鹏于判决发生法律效力后十日内返还海燕公司53575元。五、驳回海燕公司的其他反诉诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冒桂鹏提交：1.微信截屏，证明在第二批车位发货之前，其要求海燕公司支付5万元预付款。2.诉讼费缴纳发票，证明一审法院对诉讼费的处理存在问题。海燕公司质证认为：1.对微信聊天记录的真实性无异议，合同约定是装车前付款，而不是拆除前付款，因此冒桂鹏要求支付5万元不符合合同约定。同时还证明第一批55个车位也是装车前付清货款，海燕公司履行了合同约定。2.关于诉讼费的问题由法院依法审查。本院认证意见：对冒桂鹏提交的证据，海燕公司对真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其证明目的将综合认定。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：1.案涉机械车位设备买卖协议的违约方应如何认定。2.该协议应否解除，相应的损失应如何承担。本院认为，案涉机械车位虽系亚新广场地下停车场所淘汰，但并无证据显示其属法律、法规规定应当强制报废而不得转让的特种设备，故案涉机械车位设备买卖协议合法有效，双方均应履行各自的义务。在该协议履行过程中，海燕公司及冒桂鹏均存在违约行为，因双方一致要求解除案涉协议，该协议应予解除，冒桂鹏应返还海燕公司57175（270000-216425+3600）元。首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。对于合同次要义务的违反并不当然构成根本性违约或者合同目的不能实现，需要结合具体情况进行判断。本案中，双方之间协议系买卖合同，故冒桂鹏向海燕公司交付相应车位系合同主要义务。同时因双方买卖的系从亚新广场地下停车场所淘汰的机械车位，双方又约定由冒桂鹏对设备进行拆除、除锈及翻新处理，该义务依赖于车位买卖而存在，系合同次要义务。2019年12月22日，冒桂鹏发送第一批55个车位后，海燕公司即提出冒桂鹏未对车位进行清理和翻新，冒桂鹏对此解释为负一层的车位开始除灰时，物业让其停工，并表示负三层不会出现这个情况。同时，冒桂鹏已交付的车位还存在缺件的情形。据此，冒桂鹏未对车位进行清理、翻新等违反了合同的约定，构成违约，应承担相应违约责任。但其后冒桂鹏应海燕公司的要求，于2019年12月28日对第一批55个车位进行了返工，并取得了海燕公司的认可。而双方合同约定冒桂鹏提供的设施以现状为准，海燕公司已完全知悉该类车位所有情况，设备无法正常使用冒桂鹏不承担任何责任。故本案并非冒桂鹏交付的车位本身存在问题，而只是其有无进行清理、翻新的问题，冒桂鹏对此虽构成违约，但并不能就此认定其构成根本性违约或海燕公司的合同目的不能实现。况且合同还备注如冒桂鹏拆除过程不按照海燕公司的要求施工，海燕公司有权更换施工人员，因此海燕公司主张冒桂鹏构成根本性违约而解除合同依据不足，本院不予支持。其次，当事人协商一致，可以解除合同。本案中双方虽非协商一致，但均起诉要求解除案涉机械车位设备买卖协议，加之亚新广场已要求冒桂鹏撤场并禁止其进入施工现场，该协议客观上已无法继续履行，故本院确认案涉机械车位设备买卖协议已解除。根据本案履行情况和合同性质，双方之间已履行的55个车位和相应的货款不再互相返还，但货款中应当扣除冒桂鹏未能交付的部分链条和轴，对该部分价值一审认定为3600元并无不当。对于双方尚未履行的部分，终止履行，海燕公司已支付27万元，减去55个车位及拆除、翻新费用212825（216425-3600）元，冒桂鹏还应返还海燕公司57175元。最后，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方约定装车前结清该批次货款，2019年12月26日冒桂鹏拆除44个车位后要求海燕公司付款发货，但海燕公司并未按约在装车前支付款项亦构成违约。尽管海燕公司因第一批55个车位清理和翻新未达到其要求而对第二批44个车位是否完成清理、翻新工作存在合理怀疑，但如前所述，即便冒桂鹏未完成清理、翻新工作也不构成根本性违约，不足以成为海燕公司解除合同的理由，其可以拒绝支付不符合合同约定部分的价款，即清理、翻新部分的价款，但其拒绝支付全部价款不符合合同约定或法律规定，应承担相应的违约责任。综合全案双方履行情况及违约情形，对于海燕公司、冒桂鹏就案涉协议各自发生的损失由各自承担。综上，冒桂鹏的上诉理由部分成立，本院予以支持。关于冒桂鹏提出的诉讼费问题，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十三条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省海安市人民法院（2020）苏0621民初827号民事判决；二、确认冒桂鹏与桐乡市海燕机电设备有限公司于2019年12月13日签订的机械车位设备买卖协议解除；三、冒桂鹏于本判决发生法律效力之日起10日内返还桐乡市海燕机电设备有限公司57175元；四、驳回冒桂鹏的其他本诉请求；五、驳回桐乡市海燕机电设备有限公司的其他反诉请求。如冒桂鹏未按本判决指定的期间内履行给付义务，还应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费19576元，减半收取9788元，由冒桂鹏负担2377元，由桐乡市海燕机电设备有限公司负担7411元；一审反诉案件受理费16667元，减半收取8334元，由冒桂鹏负担7669元，由桐乡市海燕机电设备有限公司负担665元；二审案件受理费10881元，由冒桂鹏负担9617元，由桐乡市海燕机电设备有限公司负担1264元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长周锦明审判员戴志霞审判员陈卓二○二○年九月十日法官助理顾星书记员陆佳