黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑05民初29号原告：张成宏，男，汉族，1964年4月3日出生，个体，住黑龙江省佳木斯市前进区。委托诉讼代理人：韩振威，佳木斯市郊区政安法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：陈军，佳木斯市郊区政安法律服务所法律工作者。被告：集贤县天一房地产开发有限公司，住所地黑龙江省集贤县福利镇繁荣区13委**。法定代表人：张敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：李力，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：董慧颖，女，该公司会计。被告：集贤县天一房地产开发有限公司，住，住所地集贤县福利镇繁荣区13委**/div>法定代表人：张敏。原告张成宏与被告集贤县天一房地产开发有限公司（以下简称天一房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张成宏及其委托诉讼代理人韩振威、陈军，被告天一房地产公司委托诉讼代理人李力、董慧颖到庭参加诉讼。2017年11月20日，原告张成宏提出财产保全申请，申请对被告天一房地产公司所有的77户房屋进行查封，本院作出（2017）黑05民初29号民事裁定书查封了相关房屋。2018年1月23日，因张成宏申请保全的财产超过本次诉讼标的额，本院作出（2017）黑05民初29号之一民事裁定书，依职权解除对天一房地产公司27户房屋的查封。本案现已审理终结。张成宏向本院起诉请求为：一、判决被告给付拖欠原告的工程款人民币1100万元；二、依法判决被告承担欠款期间的全部利息1100万元×月利0.0047×20个月=1034000元。2018年10月22日，张成宏向本院变更诉讼请求为：一、判令被告给付拖欠原告的工程款人民币2000万元；二、依法判令被告从2017年7月5日起给付所欠工程款利息按照银行同期贷款利息计算，利息给付至拖欠工程款本金全部还清之日止；三、被告承担诉讼费、保全费等诉讼费用。集贤县天一房地产开发有限公司辩称，请求驳回答辩人诉讼请求，由原告承担诉讼费用。一、每平方米1250元，不是双方真实意思表示。2013年6月5日签订的《建设工程协议书》是真实的，但是每平方米1250元不是双方真实的意思表示，因为该部分工程不包含地基基础，因此，真实的价格仍然沿用原承包价格1110元/㎡。产生的溢价值7234185.42元（1250元/㎡×51672.75㎡-1110元/㎡×51672.75㎡），用4户门市房核价6894150元以给付张成宏的名义，经由张成宏的第三项目部转给于秀华。剩余溢价值340035.42元（7234185.42元-门市房价款689415元的差额），张成宏给答辩人出具收据，证明溢价款已经代答辩人转移给答辩人指定的房屋接收人于秀华。该部分溢价款，仍归答辩人所有，是转移资产的隐匿方式。二、起诉状的工程施工总量不真实。1.楼房数量不真实。《建设工程协议书》中，被答辩人实际承包的天水家园小区A-P栋及会馆共计16栋；另有数字楼6栋是其他合同中的内容，合计22栋，而不是24栋。2.A-P楼及会馆共16栋楼，原告不是整栋楼由始至终施工，而是掐头去尾的半截子工程。楼基础及之上相应部分是中航集团马占军施工的，基础工程核算价款13667897.08元（246.32元/基础单方造价×55488.26㎡），字母楼相应部分工程款价款3126596.56元，该部分工程款共计13980493.64元，应与马占军结算，不在原告应得价款之内。从2013年8月21日，原告接受马占军的工程，但到2015年4月28日开始，原告消极怠工。2015年11月5日，擅自退场，被告无奈于2017年4月中旬接手施工，目前仍在施工。3.被告有质监部门出具的《工程质量/不良行为整改通知单》（文件编号ZJ04-01），证明该楼由被告方自行施工完成收尾工作。此外，原告方未交付内页资料。4.原告称近9000㎡面积是不真实的。依据集贤县产权处实测面积，3-6号楼、8-9号楼面积为16437.70㎡；地库上；地库上字母楼面积为53677；会馆面积1811.07㎡。总和为71925.96㎡，而非原告主张的9000㎡。三、工程质量存在瑕疵，工程瑕疵均由被告方垫资善后，应当从合同价款扣除。四、被告支付的工程款已经远超过原告主张的工程款。已完工程款为82868209.46元中，应当扣除13667897.08元（与马占军结算），实际付款94593128.85元，多支付11724919.39元，原告构成不当得利25705413.03元，应当返还。五、原告应当偿付违约金。按照合同约定，原告应当在2014年6月30日竣工，每拖延一天支付5万元违约金。原告拖延至2015年11月20日退场时，工程仍未完工。违约时间508天，应当承担违约金2540万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于原告张成宏提供的原被告基本信息、建筑施工合同及补充协议（A-H/I-P）、天水家园小区A-G栋楼及会馆见证取样及送检见证人备案书以及《停工报告》，因被告天一房地产公司对上述证据无异议，故本院对上述证据予以采信。对于原告张成宏提供的证据三、建筑施工合同（14、16、17、22、23号楼），因该合同未经双方当事人签字确认，不具备证据的真实性、关联性，故本院对该证据不予采信。对于原告张成宏提供的证据六、《施工增加工程量结算汇总表》，因该份证据为张成宏方单独出具，故本院对该份证据不予采信。对于原告张成宏提供的证据七、《天水家园小区13号楼、15号楼剩余工程量结算明细》，因该证据为复印件，不具备证据的真实性，故本院对该份证据不予采信。对于原告张成宏提供的证据九、《税率计算表》，因该证据为复印件，且不能满足证明被告代缴税率过高的目的，故本院对该证据不予采信。对于原告张成宏提供的证据十、《收据》，因该证据为复印件，不具备证据的真实性，且该证据为原告方与案外人马占军的单方约定，不具备证据的关联性，故本院对该份证据不予采信。对于原告张成宏提供的证据十一、请示文件，因该证据不足以证明原告的证明目的，故本院对该份证据不予采信。对于原告张成宏提供的证据十二和证据十三、工程结算协议和收据，因该组证据仅能表明原被告达成工程结算协议，不能满足原告未取得案涉房屋的证明目的，故本院对该组证据不予采信。对于原告张成宏提供的证据十四、张某公证书一份，因证人张某未出庭接受质询，故本院对该份证据不予采信。对于原告张成宏提供的证据十五、《天水家园项目部建筑面积汇总表》，因该证据为原告方单方出具材料，不具备证据真实性，故本院对该证据不予采信。对于原告张成宏提供的证据十六及证据十七，天水家园小区21栋楼施工内页及天水家园15号楼1号商服房款收据，因该组证据不能满足原告的证明目的，故本院对该组证据不予采信。对于被告天一房地产公司提交的证据，本院认定如下：被告天一房地产公司提交的证据一测绘表22页、施工合同3份，因原告对于测绘表及原被告间的合同予以认可、被告与马占军间的合同不具备证据真实性，关联性，故本院仅对该组证据中的测绘表及原被告间的合同予以采信。被告天一房地产公司提交的证据二《天水家园第一项目部地上字母楼移交第三项目部情况说明》及《工程预结算书》，因该组证据未经原告方的签字确认，不具备证据的真实性，故本院对该证据不予采信。被告天一房地产公司提供的第三组证据《施工质量/整改通知单》、《授权委托书》、《收尾工程资料》，因案涉房屋被告方已经实际接收使用，其提供的该组证据不足以证明原告施工工程存在瑕疵的证明目的，故本院对该组证据不予采信。被告天一房地产公司提供的第四组证据《竣工结算总价及工程项目竣工结算汇总表》、《基础工程结算书》，因该组证据为被告与案外人马占军之间的结算，不具备关联性，故本院对该组证据不予采信。被告天一房地产公司提供的第五组证据，1.天水家园第三项目部工程结算汇总表、2.天水家园第三项目部工程计算明细表、3.天水家园第三项目部工程款支出汇总表、4.天水家园第三项目部支出明细表。对于该组证据1，原告方对汇总表第一项计算金额予以认可，故本院对该项数额予以确认。对于该组其他证据，因属于被告单方制作，故本院对于该组其他证据不予采信。被告天一房地产公司提供的第六组证据1.天水家园第三项目部字母楼预估面积工程造价对比表、2《收据》两张、3.工程款结算协议，因原告方对证据2、4真实性予以确认，本院对该组证据予以采信。因该组证据1为被告方单方制作，不具备证据的真实性，故本院对该证据不予采信。被告天一房地产公司提供的第七组证据双地税（2010）96号和（2010）1号文件，该证据不足以证明案涉工程的真实缴税税率，故本院对该证据不予采信。被告天一房地产公司提供的第八组证据用电明细表，因该证据为被告单方制作，不足以证明原告用电数量，故本院对该证据不予采信。原告张成宏与被告天一房地产公司在我院审理期间曾自行组织对账，并在对账过程中对部分事项达成一致意见。对于双方当事人认可的认可天一公司已经支付23008520.16工程款事项本院予以认可。对账过程中，原告张成宏与被告天一房地产公司将张成宏存有异议的单据提交至我院，本院对于原告张成宏及张某签字确认的单据予以确认并采信。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月5日，原告张成宏（乙方）与被告天一房地产公司（甲方）签订《建筑工程协议书》，协议约定天一房地产公司将集贤县天水家园小区A-H、I-P、会馆，共计16栋楼，建筑面积5.45万平方米工程发包给张成宏。工程承包范围为在距建筑2米以内的土建、水暖（采暖、给排水）、店招装饰的施工图纸设计范围之内的工程项目。承包方式为包工包料。开通日期为2013年7月1日，主体2013年7月1日——10月31日，竣工日期为2014年6月30日，总工期120日历天。甲方供应部分材料，其余材料乙方自行采购供应。甲方供应材料：红砖、沙子、碎石、单元门、进户门、白钢扶手、楼梯理石踏步、塑钢窗、车库门、外墙砖、外墙理石、黑汰门、屋面沥青瓦等。以上甲供材约等于或低于市场价，如果一方向能够采购到更低，并且合格材料，乙方可自行采购。结算方式为合同固定总价约为1250元。由甲方指定施工用电源（指定地点距施工现场不超过100米，超出距离以外所发生的费用由甲方负责），乙方负责由指定电源引出至施工现场，乙方负责临时与用电工程的管理和维护，所发生的费用由乙方自己承担，电费由乙方负责挂表计量，甲方代收代缴电费。在每次拨付工程款的同时，甲方按照税务及政府有关部门要求代扣代缴税金劳保统筹、农民工抵押金、劳动保险、管理费等费用，乙方造成的违约金及施工罚款的等费用，甲方所代缴的税金按税务部门规定的为准，并按每次实际拨付的工程款乘以费率代缴，并以施工代为名称给乙方出以税务票据。被告天一房地产公司与原告张成宏又签订《建筑施工合同》，合同约定天一房地产公司将集贤县天水家园3#、4#、5#、6#、8#、9#楼的土建、采暖给排水、电器、一般普通装饰工程，毛坯房工程发包给张成宏。合同约定开竣工日期为2013年4月10日开工，2013年9月30日竣工。甲方供应部分材料，其与材料乙方自行采购供应。甲方供应材料：红砖、沙子、碎石、单元门、进户门、白钢扶手、楼梯理石踏步、塑钢窗、车库门、外墙砖、外墙理石、黑汰门、屋面沥青瓦等。以上甲供材约等于或低于市场价，如果一方向能够采购到更低，并且合格材料，乙方可自行采购。结算方式采用平方米造价包干，（含安全生产措施费及所有的一切费用）。工程完工，具备验收条件，乙方按规定向甲方提交完整的竣工资料及竣工报告，同时将工程竣工结算报告提交甲方。甲方在2个月内审定，扣除工程质量保证金（其标准按国家有关规定标准执行），将剩余工程价款一次性拨给乙方。（乙方必须将劳务工资发放明细表及劳务人员签字单同时提供给甲方）工程质量保证金返还时间按有关规定执行。工程施工税金、劳动统筹公司管理费由甲方同意代缴。工程完工后乙方必须按要求装订内页资料，十日内将内页资料、竣工图纸、分户验收表及汇总表提供甲方，经甲方验收审定合格后乙方报送县有关部门。商服造价1400元/平方米，住宅楼造价为1200元/平方米，此价格不包含外墙理石。2015年6月4日，原告张成宏出具《授权委托书》，委托张某代办理施工现场的一切事项，全权负责。在委托授权范围内产生的法律责任由授权委托人承担。另查明，被告天一房地产公司将天水家园工程首先发包给案外人马占军，在工程部分施工后，由原告张成宏继续施工。现案涉房屋已经交工使用。再查明，2019年1月8日，原告张成宏提出鉴定申请，申请对被告天一房地产公司提供的数字楼及字母楼共计20栋20份未完说明及验收单中的张某与任兆国签字先后顺序进行司法鉴定。经我院司法技术室委托，西南政法大学司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》（西政司法鉴定中心〔2019〕鉴字第0095号），鉴定意见为：1.不能确定送检的标称落款日期为“2015年11月5日”的《8#1单元#楼分户验收》与原件中天一公司工程部“任兆国”签名字迹与第三项目部“张某”签名字迹的形成时间先后顺序。2.不能确定送检的无标称日期的《33#楼验收电梯楼》与案件中“任兆国”签名字迹与第三项目部“张某”签名字迹的形成时间先后顺序。本次鉴定发生费用13400元。本院认为，本案争议焦点为：一、案涉建筑工程施工合同是否有效，二、原告张成宏施工工程款数额为多少，三、被告天一房地产公司已付工程款数额为多少，四、被告天一房地产公司能否主张案涉房屋存在质量问题。关于本案争议焦点一、案涉建筑工程施工合同是否有效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设施工合同无效。因张成宏不具备建筑施工企业资质，故其与被告天一房地产公司签订的建设工程施工合同无效。关于本院争议焦点二、原告张成宏施工工程款数额为多少。被告天一房地产公司提供的《天水家园第三项目部（张成宏）工程结算汇总表》第一项张成宏的施工面积，原告张成宏予以认可，该面积亦与房产部门出具的测绘面积相一致，故本院对该面积予以确认。被告天一房地产公司虽主张案涉工程存在案外人马占军施工部分，因其提供的证据无法证明马占军施工项目及面积，故本院对其该项请求不予支持。依据被告天一房地产公司出具的《天水家园第三项目部（张成宏）工程结算汇总表》，原告张成宏的实际施工款项为93373709.46元。原告张成宏主张除上述施工面积外，有增加部分，因其未能向本院提供证据证明增加施工面积，故本院对其该项诉讼请求不予支持。被告天一房地产公司主张从工程款中扣除张成宏存在未完工程部分，因天一房地产公司提供的证据仅能证明存在的未完工程量，不能证明未完工程价款亦未对此提出鉴定申请，故本院对其该项诉讼请求不在本案处理，其可以另行提起诉讼加以解决。关于本案争议焦点三、被告天一房地产公司已付工程款数额为多少。2017年7月7日，原告张成宏在起诉状中自认被告天一房地产公司已付工程款72059473元；2017年11月7日，原告张成宏与被告天一房地产公司自行组织对账，张成宏认可天一公司已经支付23008520.16元；2018年4月28日，原告张成宏在庭审中主张“原对账23008520.16元作废，重新对账。”2018年10月22日，原告张成宏提交的《天水家园第三项目部（张成宏）工程结算汇总表》中自认其收到被告天一房地产公司工程款56600794.74元。因被告天一房地产公司的证据不足以计算出其实际给付工程款数额，本院依据张成宏自认最高数额认定天一房地产公司已付工程款数额，即72059473元。作为房地产开发公司，被告天一房地产公司具有代收代缴税费之义务，原告张成宏对此事项予以认可，故本院对于天一房地产公司要求在工程款中扣除相应税款的诉讼请求予以支持。被告天一房地产公司应代缴税金、劳保统筹等税费共计7834054.22元（代缴税金93373709.46元×5.39%=5032842.94元；劳保统筹93373709.46元×3%=2801211.28元）。故天一房地产开发公司拖欠张成宏13480182.24元（93373709.46元-72059473元-7834054.22元）。因案涉工程未最终结算，故被告天一房地产公司应当自原告张成宏起诉之日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率给付利息。关于本案争议焦点四、被告天一房地产公司能否主张案涉房屋存在质量问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因案涉房屋已经实际交付使用，故本院对于被告天一房地产公司主张案涉工程存在质量问题的主张不予支持。综上所述，原告张成宏的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告集贤县天一房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告张成宏工程款13480182.24元及利息（利息以下欠工程款13480182.24为基数，自2017年7月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告张成宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定申请费13400元，由原告张成宏负担。案件受理费141800元，由原告张成宏负担70900元，由被告集贤县天一房地产开发有限公司负担70900元。保全费5000元，由被告集贤县天一房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长  高山峰审判员  张金环审判员  王晓亮二〇一九年十二月十六日书记员  高欣宇