海南省第一中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）琼96刑终420号 抗诉机关海南省文昌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）符芳兴，男，1993年1月13日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地海南省文昌市，捕前住该地。因吸食毒品于2013年5月13日被文昌市公安局行政拘留十五日；因犯贩卖、运输毒品罪于2018年5月28日被文昌市人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币8000元；2019年1月22日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于文昌市看守所。 海南省文昌市人民法院审理海南省文昌市人民检察院指控原审被告人符芳兴犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月23日作出（2019）琼9005刑初206号刑事判决。原审被告人符芳兴不服，提出上诉；抗诉机关即原公诉机关海南省文昌市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第一分院指派检察官李选婕、书记员赵伟出庭履行职务。原审被告人符芳兴到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、2017年10月16日零时许，在文昌市文城镇亿嘉国际大酒店881包厢内，购毒人员陈昌宝向叶兹荣（已判刑）求购毒品“开心果”，叶兹荣表示同意。随后，叶兹荣到亿嘉国际大酒店大厅找到被告人符芳兴表示有人要购买毒品“开心果”，并带符芳兴来到亿嘉国际大酒店881包厢，与购毒人员陈昌宝一起在881包厢卫生间内进行交易。被告人符芳兴当场交给购毒人员陈昌宝1粒毒品“开心果”，陈昌宝通过微信（微信号为q×××）向叶兹荣的微信（微信号为×××）支付了毒资人民币50元，然后叶兹荣通过微信转账的方式向被告人符芳兴的微信（微信号为×××）支付了该50元。当晚，陈昌宝在881包厢内吸食了该粒毒品“开心果”。 二、2017年10月16日20时许，购毒人员邢威使用手机（号码为136XXXX****）拨打叶兹荣使用的手机（号码为188XXXX****）联系购买4粒毒品“开心果”，叶兹荣表示同意，双方约定在文昌市文城镇罐头厂优果坊附近进行交易。邢威通过微信（微信号为×××）向叶兹荣的微信支付了毒资人民币200元。随后，叶兹荣通过电话联系被告人符芳兴以人民币180元的价格向其购买了4粒毒品“开心果”，之后将购得的该4粒毒品“开心果”贩卖给邢威。 原判认定上述事实的证据有：常住人口信息、抓获经过、现场检测报告书、扣押决定书、通话清单、微信截屏照片、行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明书、健康检查笔录；证人陈昌宝、邢威、蔡美盈、邱鲜娟的证言；同案犯叶兹荣的供述及辨认笔录；被告人符芳兴的供述及辨认笔录；现场勘验笔录、现场图及现场照片、检查笔录等证据。 原判认为，被告人符芳兴明知是毒品“开心果”而二次非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人符芳兴犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于被告人符芳兴提出“我没有去过紫贝岭，第二次我没有贩卖毒品给叶兹荣。叶兹荣转给我的180元是他之前输钱我给他垫付的赌资”的辩解。经查，证明2017年10月16日20时许，被告人符芳兴贩卖4粒毒品“开心果”给叶兹荣的证据有通话清单、手机微信截屏照片、检查笔录、同案犯叶兹荣的稳定供述等证据证实，且生效的（2018）琼9005刑初511号刑事判决书也对该宗贩卖毒品的事实予以认定。其辩解据理不足，不予采纳。被告人符芳兴曾因犯贩卖、运输毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯本罪，系累犯及毒品再犯，依法应当从重处罚。根据庭审查明的犯罪事实、情节、性质与社会危害程度，以及公诉机关的量刑意见，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：被告人符芳兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币15000元。 原审被告人符芳兴上诉称：1.原判认定其于2017年10月16日20时许贩卖毒品给叶兹荣证据不足。2.其属漏罪，并非累犯和毒品再犯，原判认定其为累犯和毒品再犯错误。请求二审依法改判。 文昌市人民检察院抗诉提出，符芳兴因犯贩卖、运输毒品罪于2018年5月28日被文昌市人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币8000元，2019年1月22日刑满释放。本次犯罪时间为2017年10月16日，本罪不是刑罚执行完毕以后在五年以内再犯的新罪，故应属于漏罪，而不属于累犯和毒品再犯，原判认定符芳兴为累犯和毒品再犯属适用法律错误，据此对其从重处罚，量刑不当。海南省人民检察院第一分院支持文昌市人民检察院的抗诉，并认为原判认定原审被告人符芳兴两次贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误、量刑不当。符芳兴提出其没有第二次贩卖毒品给叶兹荣的上诉理由不成立，依法应予驳回。 经审理查明，原判认定上诉人符芳兴两次贩卖毒品“开心果”给叶兹荣的事实清楚，有经原审庭审举证、质证并经原判认定的证据证实，证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，并能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。 关于上诉人符芳兴提出的原判认定其于2017年10月16日20时许贩卖毒品给叶兹荣证据不足的上诉意见。经查，同案犯叶兹荣多次稳定的供述内容明确、具体，与通话清单、微信截屏照片、检查笔录等证据能相互印证，足以证明符芳兴于2017年10月16日20时许贩卖4粒毒品“开心果”给叶兹荣的事实。上诉人符芳兴的该上诉意见不能成立，不予采纳。海南省人民检察院第一分院提出原判认定事实清楚，证据确实、充分，符芳兴的该上诉理由不成立、应予驳回的意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人符芳兴是否属于累犯和毒品再犯的问题。经查，符芳兴因犯贩卖、运输毒品罪于2018年5月28日被判处有期徒刑一年三个月，2019年1月22日刑满释放。而本次犯罪发生于2017年10月16日，显然不是刑罚执行完毕以后在五年以内再犯之罪，故原判认定符芳兴为累犯和毒品再犯确有错误，并据此对其从重处罚，造成量刑不当。抗诉机关文昌市人民检察院的抗诉意见及海南省人民检察院第一分院支持抗诉的意见成立，本院予以采纳。上诉人符芳兴关于其不是累犯和毒品再犯的上诉意见成立，本院予以采纳。 本院认为，原判认定上诉人符芳兴犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误、量刑不当，应予纠正。上诉人符芳兴本次犯罪属于漏罪，由于前罪所判处的刑罚已执行完毕，故不存在数罪并罚问题。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销海南省文昌市人民法院（2019）琼9005刑初206号刑事判决； 二、上诉人符芳兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月22日起至2021年2月21日止。罚金限于本判决生效之日起二十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 周业夏 审 判 员 刘惠琼 审 判 员 未 锋 二〇一九年十二月二十四日 法官助理 韩一陆 书 记 员 张 敏 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或某未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。