福建省莆田市涵江区人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）闽0303行赔初7号 原告：吴金德，男，1963年3月23日出生，汉族，住福建省仙游县。 原告：吴国炼，男，1970年6月8日出生，汉族，住福建省仙游县。 原告：吴新洁，男，1965年10月25日出生，汉族，住福建省仙游县。 上述三原告的共同委托诉讼代理人：王乘波，福建兆恩律师事务所执业律师。 上述三原告的共同委托诉讼代理人：唐婷婷，福建品义律师事务所执业律师。 被告：仙游县大济镇人民政府，住所地福建省仙游县大济镇大济街东路**。统一社会信用代码11350322003719248M。 法定代表人：张志东，镇长。 委托诉讼代理人：温光忠，福建九雍律师事务所执业律师。 原告吴金德、吴国炼、吴新洁（以下简称原告）因与被告仙游县大济镇人民政府(以下简称大济镇政府)行政赔偿一案，于2018年4月11日向本院提起行政赔偿诉讼。本院经审理后于同年9月29日作出（2018）闽0303行初68号行政赔偿判决，驳回原告的诉讼请求。宣判后，原告不服向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。福建省莆田市中级人民法院于2019年3月22日作出（2018）闽03行赔终52号行政赔偿裁定，撤销本院上述行政赔偿判决，发回重新审理。本院于2019年4月22日立案后，另行组成合议庭，于2019年9月26日公开开庭进行了审理。原告的共同委托诉讼代理人唐婷婷、被告的委托诉讼代理人温光忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，被告于2017年3月8日对原告位于仙游县岐山洋、溪边洋的罗汉松苗木强制清理的行为被莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304行初93号行政判决确认违法，该判决已经发生法律效力。原告委托福建中信司法鉴定所鉴定，该鉴定所作出闽中信司鉴所（2017）林鉴字第133号《评估咨询报告》，载明：仙游县岐山洋和溪边洋被砍的3750株罗汉松绿化苗在鉴定基准日的价值为412490元。原告承包岐山洋和溪边洋计15亩土地，并栽培、经营罗汉松绿化苗。被告在未告知原告以及未进行征地拆迁登记、补偿的情况下，强行清除上述罗汉松树苗，严重侵害原告的利益，给原告造成巨大的经济损失，预期利润损失按上述评估咨询报告鉴定的罗汉松树苗损失总额412490元的20%确定即82498元，上述损失理应由被告赔偿，故请求依法判决：1.被告赔偿给原告罗汉松树苗损失412490元及预期利润82498元；2.被告支付给原告评估鉴定费1.5万元。 原告向本院提交了以下证据：1.莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304行初93号行政判决书一份，欲证明：被告于2017年3月8日强制清理原告位于仙游县岐山洋、溪边洋的罗汉松苗木行为已被莆田市荔城区人民法院确认违法；2.福建中信司法鉴定所闽中信司鉴所（2017）林鉴字第133号《评估咨询报告》一份，欲证明：被告违法砍伐的3750棵罗汉松绿化苗在鉴定基准日的经济价值为412490元；3.福建增值税普通发票二张，欲证明原告共支出林业鉴定费1.5万元；4.行政赔偿申请书、快递单复印件及邮件全程跟踪查询单各一份，欲证明：原告于2017年12月4日向被告提出赔偿412490元等请求；5.原告种植的罗汉松苗木被砍伐现场照片17张及视频光盘一张，6.被告制作的“美丽大济”微信推送报道，欲证明：被告于2017年3月8日对原告种植的罗汉松进行砍伐，被砍伐前苗木生长茂盛，被告对外发布的微信文章描述被清除罗汉松约6000株。 被告辩称，1.原告在基本农田上种植罗汉松苗木属于违法行为。仙游县岐山洋、溪边洋田地属于基本农田。根据《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第三款“禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”和《基本农田保护条例》第十七条第二款“禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”的规定，原告在基本农田上种植罗汉松苗木属于发展林果业范畴，违反上述禁止性规定，属于违法行为，不应得到法律保护。即使被告强制清除罗汉松苗木的行为被确认违法，其赔偿请求也不应得到支持。2.原告种植的罗汉松苗木属于抢栽，其目的是为了骗取政府补偿。因木兰大道大济段的项目建设需要，被告于2017年1月中旬对木兰大道大济段项目选址规划内的田地、山地进行航拍摸底，以防止群众在项目用地上抢栽抢种农作物、果树、苗木等骗取补偿款。然而，部分群众为了利益在项目用地上抢栽抢种农作物、果树、苗木等。其中包括原告在西南村岐山洋、溪边洋田地上抢栽罗汉松，企图骗取政府补偿款。原告在上述田地上种植罗汉松的时间在航拍之后，显然属于抢栽行为。因此，原告的诉求不应得到支持。3.闽中信司鉴所（2017）林鉴字第133号《评估咨询报告》不具有客观性，不能作为定案依据。该报告认定被砍罗汉松3750株是原告凭空捏造的，且鉴定人吕某在原审出庭陈述系根据原告主张确定被砍罗汉松苗木3750株；原告自行委托鉴定机构评估，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。因此请求法院对涉案被清除的罗汉松苗木损失重新鉴定。4.原告请求赔偿罗汉松苗木预期利润损失82498元没有任何依据。综上所述，请求判决驳回原告的诉讼请求。 被告向法院提供以下证据、依据：1.光盘一张及照片三张，欲证明：2017年1月14日，被告对木兰大道大济段项目用地航拍、拍照时，涉案岐山洋、溪边洋田地上并没有栽种罗汉松苗木的事实；2.仙游县民委员会于2018年5月3日出具的《证明》以及原仙游县国土资源局大济国土资源所出具的卫星图片各一份，欲证明：涉案罗汉松栽植时间为2017年2月初，栽种涉案罗汉松苗木的岐山洋、溪边洋田地被列入基本农田保护区，属于基本农田的事实，该证明得到原仙游县国土资源局大济国土资源所确认。 经庭审质证，原、被告对上述证据发表质证意见如下： 原告对被告提供的证据1和2均有异议，认为被告提供的光盘体现的视频内容不断变化，有可能是剪切或事后补拍，不能证明拍摄的是涉案地块的事实；大济镇西南村委会出具的《证明》应当由出具证明的负责人盖章签字确认，大济镇国土资源所不是独立的法人单位不具有对外出具材料的资格，且没有经办人的签字，上述两个单位无权出具涉案地块属于基本农田的证明，基本农田保护区由县级人民政府设定标志并予以公告，再由省级部门验收确认，不能证明涉案地块是基本农田的事实。 被告对原告提供的证据1、3、4均无异议；证据2系原告单方委托鉴定机构作出《评估咨询报告》，且该报告所载的内容不真实，要求法院重新鉴定；证据5不能证明光盘视频及照片显示的苗木就是原告种植的；证据6，微信文章叙述的6000株是所有被清除的罗汉松苗木数量，并不表明原告种植有6000株。 本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1、3、4，被告无异议，予以采信；证据6的真实性予以确认；证据2、5在下文查明事实部分一并分析认定。被告提供的证据无法证明主张的证明内容，不予采信。 经审理查明：原告在仙游县岐山洋、溪边洋田地上种植罗汉松苗木。2017年3月8日，被告组织工作人员对原告种植的罗汉松苗木3750株强制清理。原告不服，向莆田市荔城区人民法院提起行政诉讼。该院于2017年8月21日作出（2017）闽0304行初93号行政判决，确认被告强制清理原告种植罗汉松苗木的行为违法。该判决发生法律效力后，原告于2017年12月4日向被告邮寄行政赔偿请求书，要求赔偿罗汉松树苗损失412490元及预期利润82498元，被告于同月5日收到该请求书，在法定期限内未作出处理。原告遂于2018年4月11日向本院提起行政赔偿诉讼。 在诉讼过程中，原、被告就被清除罗汉松苗木的数量以及损失存在争议，本院一并分析认定如下： 1.关于被告清除原告罗汉松苗木的数量问题。 原告主张其在岐山洋、溪边洋15亩土地上种植罗汉松绿化苗3750株。被告庭审中承认清除原告罗汉松苗木110株。 本院认为，莆田市荔城区人民法院于2017年8月21日作出（2017）闽0304行初93号行政判决，确认被告强制清理原告种植罗汉松苗木的行为违法，但对被告清理罗汉松苗木的数量未查明、认定。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。”本案中，即使涉案罗汉松苗木系原告违法栽种，其物权也受法律保护。被告在强制清除涉案罗汉松苗木的过程中，应当履行告知、公告等法定程序，清点罗汉松苗木的清除数量，并保全证据，但其未提供相关证据，导致原告无法就涉案罗汉松苗木数量、损失情况进行举证，因此，涉案苗木损害情况依法应当由被告承担举证责任。由于被告无法提交证据证明清除罗汉松苗木的具体数量，而原告提供的罗汉松苗木被砍伐现场照片及视频光盘，以及被告发布的“美丽大济”微信公众号有关清除罗汉松约6000株的报道，可以证明被告清除罗汉松苗木数量远超过原告主张的罗汉松苗木3750株，故可以按照原告主张认定被清除罗汉松苗木数量为3750株。 2.关于涉案被清除罗汉松苗木损失的认定问题。 本院认为，因涉案罗汉松苗木被清除，其地径等规格难以判断，原告提供的闽中信司鉴所（2017）林鉴字第133号《评估咨询报告》分析认定地径、树高缺乏客观性，据此评估认定被砍的罗汉松苗木价值412490元依据不足；由于原告未能提供采购罗汉松苗木合法有效票据，且被告申请对涉案罗汉松苗木价值进行司法鉴定，本院先后依法委托福建立信价格鉴定评估有限公司，福建鑫八闽价格鉴定评估有限公司对涉案罗汉松苗木价值鉴定，前者以未能找到评估工作所需的评估标的的基础数据且无质证材料佐证，无法开展鉴定评估工作为由出具退件函，后者以被告未交纳评估费为由不予鉴定。故本案罗汉松苗木损失因客观原因无法鉴定。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第二款、第三款规定：“对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案被清除罗汉松苗木可参照莆田市人民政府文件莆政综〔2017〕37号《莆田市人民政府关于实施征地区片综合地价的通知》有关果树按每株10元的评估价格，酌情认定原告被清除的罗汉松苗木3750株损失为37500元。 本院认为，公民合法财产受法律保护。被告于2017年3月8日对原告种植在仙游县岐山洋、溪边洋的3750株罗汉松苗木强制清除，该强制行为已被生效的莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304行初93号行政判决确认违法，因此被告依法应当赔偿原告上述被清除的罗汉松苗木损失，由于该损失因客观原因无法鉴定，本院结合当事人的主张和在案证据，酌情确定赔偿损失37500元。原告请求被告赔偿罗汉松苗木损失金额，部分予以支持；原告主张罗汉松苗木预期利润损失82498元，并非直接损失，而行政赔偿的赔偿范围为因违法行政行为侵害而造成现有财产减少或灭失，故原告要求被告赔偿预期利润损失并承担评估费用1.5万元，均缺乏法律依据，不予支持。被告主张涉案罗汉松木苗木属于原告抢栽，其目的是为了骗取政府补偿款，不应得到法律保护，证据不足，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第四项、第十五条第一款、第三十二条第一款、第三十六条第八项，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定，判决如下： 一、被告仙游县大济镇人民政府应在本判决生效之日起五日内赔偿给原告吴金德、吴国炼、吴新洁财产损失37500元； 二、驳回原告吴金德、吴国炼、吴新洁的其他诉讼请求。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  黄健美 人民陪审员  李宗泰 人民陪审员  方志国 二〇一九年十二月十八日 书 记 员  倪政兰 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： (一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的; (二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的; (三)违法征收、征用财产的; (四)造成财产损害的其他违法行为。 第十五条人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。 赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。 第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。 能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： (一)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产; (二)查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿; (三)应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金; (四)应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金; (五)财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款;变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金; (六)吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支; (七)返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息; (八)对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 《最高人民法院关于适用的解释》 第四十七条根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。 对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。 当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。