河南省漯河市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫11民终2579号 上诉人（原审被告）：河南华源光电科技有限公司，住所地：漯河经济技术开发区湘江东路与中山路交叉口创业大厦**。 法定代表人：李朋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭健，河北当当律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴正刚，河北当当律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河南颍淮建工有限公司，住，住所地：河南省林州市原康镇政府西院/div> 法定代表人：万辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：石素娜，河南恩达律师事务所律师。 上诉人河南华源光电科技有限公司（以下简称华源光电公司）因与被上诉人河南颍淮建工有限公司（以下简称颍淮公司）建设工程合同纠纷一案，不服召陵区人民法院（2019）豫1104民初2184号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人华源光电公司的委托诉讼代理人郭健、吴正刚，被上诉人颍淮公司的委托诉讼代理人石素娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华源光电公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判并驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审的所有费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人于2019年8月13日（判决书出具时间前）向法院提起解除合同之诉，对之前发生的停工问题不应单独处理。结合本案事实，涉案工程在2018年存在停工的情形（停工原因需二审核实），另结合行业经验、合同履行及相应救济方式，若双方继续履行合同，可就前期发生的停工原因以及相应的损失进行单独追溯，视为《合同法》项下的违约责任救济。然而，被上诉人于本案判决结果出具前（出具时间为2019年9月25日）向法院提起解除合同之诉，解除合同的处理措施是中止履行、恢复原状、赔偿损失，视为对整个合同履行的终局处理，若双方解除合同，应就停工损失进行整体的认定和计算，不应既有解除合同的诉求，又有单独提起停工损失之诉，这样严重浪费司法资源，也会导致停工损失的双重计算和赔付，严重损害上诉人的合法权益。2.原审事实和证据认定错误，且严重违反“谁主张谁举证”的举证规则。结合原审判决事实认定部分，确认工程量的依据仅为三张《工程款支付申请表》、《工程款支付凭证书》，在未对现场实际工程量进行查明且不存在任何验收结算的情况下，就认定被上诉人已完成50%乃至70%的工程量，属于事实认定严重错误。另原审判决仅根据2018年7月12日的《付款申请表》（注：上诉人并未在该付款申请表上盖章确认），且监理公司未进行任何的现场测量和结算就在《付款申请表》上确认，存在恶意串通的情形，监理公司也未向上诉人提交任何的测量和验收资料，故原审未严格审查证据的真实性、合法性和关联性，以严重缺乏证据效力的证据作为认定事实的依据，属于证据认定严重错误。结合本案事实以及建设工程的行业规则，工程付款需要建立在工程量确认（双方现场测量确认、第三方审计评估，必须有具体的施工明细和造价清单，而在本案中仅有三张付款申请表）、工程验收结算（阶段性验收单、验收报告、验收和结算确认，而在本案中没有任何的验收和结算文件）。根据“谁主张谁举证”的举证规则，被上诉人在庭审过程中未提交任何的证明实际完工量的证据，也未提交任何工程验收和结算的证据，属举证不能，应由被上诉人承担举证不能的责任，故原审判决严重违反了“谁主张谁举证”的举证规则。3.原审判决未认定被上诉人擅自停工的事实，也未认定上诉人如期支付工程款的事实，属事实认定严重错误。在2018年5月发生停工问题后，就停工问题达成了新的安排，即被上诉人于2018年9月29日向上诉人出具《承诺函》，承诺在收到上诉人300万元后，将款项全部用于工人工资和施工问题，尽快启动后续施工，并在2018年年底之前完成工程主体建设，故在停工问题发生后，就复工事宜以及付款事项达成了新的安排。上诉人按新的安排（于被上诉人作出承诺函的第二日---2018年9月30日，就将300万元汇至被上诉人），但被上诉人在收到300万元后迟迟不按新的安排进行复工，却仅经过一个月的时间就向法院提起诉讼要求停工损失，被上诉人属严重违反“诚实信用”的原则。但原审法院未认定被上诉人的复工承诺以及迟迟不予复工的事实（被上诉人未按安排进行复工属擅自停工），原审判决未认定被上诉人擅自停工的事实，仅凭虚无的工程量和承诺前的约定认定停工责任，属事实认定严重错误。上诉人根据新的安排如约支付工程款，且支付款项已达400万元，不管从合同前期履行、双方新的履行方式确认、款项的实际支付，双方对工程的施工以及后期的付款都达成了新的意见和安排；另，结合建设工程项目的实际情况，垫资建设的情况普遍，即便按前期履行方式进行认定，也仅差几十万的工程款，不影响整体合同目的的实现，不构成被上诉人擅自停工的理由，不应将全部的停工责任都归责在上诉人身上。 颍淮公司二审答辩称：1.颍淮公司在2018年底已经对本案所涉停工损失申请诉前鉴定，并在取得鉴定结果后，于2019年就停工损失提起诉讼。本案的处理与涉案工程双方当事人是否解除合同没有任何关系。无论双方建设工程施工合同是否解除，2018年5月、6月，因华源光电公司拒不按照合同约定支付工程进度款，颍淮公司停工，停工损失已经造成。在双方对复工及返场费用没有达成一致意见的情况下，颍淮公司就部分停工损失及返场费用提起诉讼，系颍淮公司的民事权利，后因涉案工程未能复工，一审法院仅支持颍淮公司部分停工损失，未支持返场费用，依法有据。在双方就返场复工无法达成一致意见，且因工程停工期间，材料价格大幅上涨，颍淮公司无奈的情况下要求解除合同，并对已完工工程进行造价鉴定，申请范围并不包含本案已经处理的停工损失，华源光电公司称损害其合法权益没有任何事实依据。2.颍淮公司2018年5月11日递交的第一个付款节点的《工程款支付申请表》、《工程款支付凭证书》均由河南兴建建设管理有限公司、华源光电公司签署，首期共计应当支付工程款4525217.39元。工程款支付凭证书和支付申请表的签署，说明，河南兴建建设管理有限公司和华源光电公司均已经认可在2018年5月11日时，涉案工程已经施工至第一个付款节点，同时，根据合同约定，华源光电公司最迟应当在2018年5月25日支付该4525217.39元。另，2018年7月12日，河南颍淮建工有限公司向河南兴建建设管理有限公司递交了“完成合同约定的工程量70%”《工程款支付申请表》，河南兴建建设有限公司于2018年7月16日签署了该《工程款支付申请表》，该付款节点华源光电公司应当支付工程进度款9050434.77元，虽然华源光电公司因工程已经停工拒不确认工程量，但双方签订的建设工程施工合同对此情形已经有明确约定。3.颍淮公司停工前，华源光电公司连其已经签字确认过的应付工程款都没有支付，颍淮公司停工有事实及法律依据，华源光电公司称颍淮公司擅自停工没有任何事实及法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本案应依法驳回上诉人的上诉请求。 颍淮公司向一审法院请求：1.依法判令华源光电公司赔偿颍淮公司因华源光电公司延期支付工程进度款导致工地停工造成的停工损失936866元；2.诉讼费用由华源光电公司承担。 一审法院认定事实：一、2017年7月20日，华源光电公司将其“年产1000万mm蓝宝石项目（一期）”工程发包给颍淮公司，双方签订了编号为2017-001号的《建设工程施工合同》；2017年7月21日，华源光电公司与河南兴建建设管理有限公司就“年产1000万mm蓝宝石项目（一期）”签订了《建设工程监理合同》，由河南兴建建设管理有限公司作为涉案工程的监理单位，该工程于2017年9月27日开工。二、双方签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第25．工程量的确认第25.2条：“工程师在收到施工方报告后7天内未进行计量，从第8天起，施工方报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知施工方，致使施工方未能参加计量，计量结果无效。”第26.1在确认计量结果后14天内，建设方应向施工方支付工程款（进度款）。按约时间建设方应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。26.4建设方不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，施工方可停止施工，由建设方承担违约责任。第35.1建设承担违约责任，赔偿因其违约给施工方造成的经济损失，顺延延误的工期，双方在专用条款内约定建设方赔偿施工方损失的计算法或者建设方应当支付违约金的数额或计算方法。三、2018年5月1日，颍淮公司以建设单位未能按合同拨付工程款致使无法正常施工等原因为由向监理单位河南兴建建设管理有限公司提出《工程停工申请表》、《停工报告》，河南兴建建设管理有限公司签署了颍淮公司递交的“年产1000万mm蓝宝石项目104#综合楼、105#开闭所、106#消防水池”的《工程停工申请表》、《停工报告》，华源光电公司未签署；四、2018年5月11日，河南兴建建设管理有限公司、华源光电公司签署了颍淮公司递交的第一个付款节点的《工程款支付申请表》、《工程款支付凭证书》，三方共同确认首期共计应当支付工程款4525217.39元；五、2018年6月22日，河南兴建建设管理有限公司签署了颍淮公司递交的“年产1000mm万蓝宝石项目101#厂房、102#厂房、103#机加车间”《工程停工申请表》、《停工报告》，华源光电公司未签署；六、2018年7月12日，颍淮公司向河南兴建建设管理有限公司递交了“完成合同约定的工程量70%”《工程款支付申请表》，河南兴建建设有限公司于2018年7月16日签署了该《工程款支付申请表》，该付款节点华源光电公司应当支付工程进度款9050434.77元，华源光电公司未签署；七、华源光电公司于2018年6月7日向颍淮公司提供借支款100万元，2018年9月30日向颍淮公司支付工程款300万元，2019年5月8日向颍淮公司支付工程款200万元。八、经颍淮公司申请对涉案104#综合楼、105#开闭所、106#消防水池2018年5月1日至2018年12月31日期间停工损失及101#厂房、102#厂房、103#机加车间2018年6月22日至2018年12月31日期间停工损失以及工程二次返场造成的损失进行评估，法院依法委托漯河市守正价格事务所进行评估，2019年3月15日，漯河市守正价格事务所作出漯价评字【2019】第075号价格评估报告书，工程停工截止到2018年12月31日造成原告前期租赁钢管扣件等无法投入正常使用产生的租赁损失、工程停工无法正常施工但仍需留有看场人员所产生的人员费用以及工程重建时二次返场的基础建设费用共计936866元。九、原告颍淮公司花费评估费46000元；十、目前涉案工程仍处于停工状态。上述事实，有当事人陈述与自认、起诉状、建设工程施工合同、工程开工报审表、建设工程监理合同、工程款支付申请表、工程款支付证书、工程停工申请表、停工报告、网上银行电子回单、收据、增值税发票、承诺函、价格评估报告书、评估费发票、庭审笔录等证据在卷佐证。 一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》是双方在遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则下，本着协商一致的基础上签订的，是双方真实意思表示，法院予以确认。合同签订后，双方应当按照合同全面、谨慎行使权利、履行义务。根据《建设工程施工合同》约定，工程师收到施工方报告后7天内未进行计量，从第8天起，施工方报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。在确认计量结果后14天内，建设方应向施工方支付工程款（进度款），建设方不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，施工方可停止施工，由建设方承担违约责任。因建设方原因造成工程工期延误、工期顺延。因其它因素（施工方原因除外）影响施工或增加施工难度，建设方应按实际增加价款给予追加。本案中，颍淮公司主张在2018年5月1日前工程施工已经达到第一次付款时机，并于2018年5月1日以建设单位未按合同约定拨付工程款为由申请104#综合楼、105#开闭所、106#消防水池停工并由监理方河南兴建建设管理有限公司停工申请及停工报告，但是未提供相应证据证明其向工程师递交工程量计量报告，直至2018年5月11日颍淮公司才递交了第一次工程款支付申请表，监理方河南兴建建设管理有限公司及被告华源光电公司于2018年5月11日签署了第一次工程款支付申请表及工程款支付凭证书，确认了工程量计量结果。按照双方签订的《建设工程施工合同》约定华源光电公司应当在2018年5月25日前支付第一次工程进度款4525217.39元。但华源光电公司在2018年5月25日前未按照合同约定支付工程款，也没有证据证明双方达成延期付款协议，颍淮公司有权在2018年5月26日开始停工并向华源光电公司主张停工损失，因此104#综合楼、105#开闭所、106#消防水池停工损失应当从2018年5月26日起算。《价格评估报告书》中所评估的看场人员工资、钢管租赁费、顶丝租赁费、扣件租赁费、起重升降及不易拆迁机械设备租赁费均应当扣减2018年5月1日至2018年5月25日期间的租赁费用共计52210.31元（3人×80元/每昼夜×25天＋72331.5米×0.015元/米×25天＋1200套×0.05元/天×25天＋21120个×0.012元/天×25天＋3个×150元/天×25天）。另外，因涉案工程至今仍处于停工状态，颍淮公司尚未复工，二次返场费用尚未发生，该公司要求华源光电公司支付二次返场费用没有事实依据，法院不予支持。《价格评估报告书》中所评估二次返场临时设施重建费308005.78元应当予以扣减。因华源光电公司违约支付工程款，造成颍淮公司104#综合楼、105#开闭所、106#消防水池2018年5月26日至2018年12月31日期间停工损失及101#厂房、102#厂房、103#机加车间2018年6月22日至2018年12月31日期间停工损失应为576649.91元。原告庭后提交了46000元评估费发票，因其诉讼请求中未主张，本案不予处理，可另行主张。华源光电有限公司称其已经足额支付工程款，工程停工是颍淮公司收到工程款后拒不复工造成的，因华源光电公司在2018年5月25日前未按照合同约定支付首次工程进度款，且颍淮公司于2018年7月12日递交第二次付款申请表后，专业监理工程师于2018年7月15日已经计量工程量并认可达到第二次付款时机，总监理工程师于2018年7月16日对专业监理工程师签署的审查意见进行审核并予以确认，华源光电公司一直未予以计量，根据合同约定，自2018年7月20日起，颍淮公司在工程款支付申请表中开列的工程量即视为被华源光电公司确认，华源光电公司应当在2018年8月3日前向颍淮公司支付第二次工程进度款。2019年5月8日，华源光电公司累计向颍淮公司支付工程进度款600万元，仅足额支付了第一次工程进度款，第二次工程进度款仍未足额支付，同时，华源光电公司提交的两份承诺书中，颍淮公司承诺在足额支付工程进度款的情况下且双方对复工事宜达成一致意见后复工。现是华源光电公司没有证据证明其已经足额支付工程款且与颍淮公司就复工事宜达成一致意见，其主张工程停工是颍淮公司拒不复工造成的，法院不予认可。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告河南华源光电科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告河南颍淮建工有限公司停工损失576649.91元。二、驳回原告河南颍淮建工有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13170元，由河南华源光电科技有限公司负担8100元，河南颍淮建工有限公司负担5070元。” 二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人双方进行了质证。华源光电公司提交以下证据：1.颍淮建工向召陵区人民法院提交的民事起诉状1份，证明：颍淮建工于2019年8月13日向召陵区人民法院提起解除合同、支付工程款和停工损失的诉讼程序。2.工程停工申请表、停工报告、工程款支付申请表，该三份证据均无建设单位签字、盖章，且存在描摹和伪造的可能，申请笔迹鉴定和证人出庭。3.建设工程监理合同一份，证明：监理单位停工、复工和签发支付申请应经过建设单位审批同意。4.为查明基础事实，查明工程款支付申请表的真实性和合法性，对工程量进行申请鉴定。5.华源光电与颍淮建工和兴建公司会议纪要一份。证明：2018年3月15日建设单位、监理单位、施工单位就复工达成了新的工作安排，对原合同进行了重新确认和补充。颍淮公司质证称：1.民事起诉状真实性无异议，但对证明问题有异议。颍淮公司解除合同起诉状中所主张的停工损失已经明确排除了本案所涉的停工损失。2.第二组均不是新证据，一审庭审过程中双方提交的已经过庭审质证。本案停工是因为上诉人未按合同约定支付工程款而停工，施工方具有相应权利不需经过上诉人同意。3.第三份证据真实性无异议，但对证明问题有异议，且该份证据不是新证据。会议纪要中明确显示工程量50%、70%、90%节点由华源光电和监理方把控的，第二次付款节点的申请，监理方已经签署。4.对于上诉人提交的笔迹鉴定申请和工程量鉴定申请，其应当在一审时提交且其申请笔迹鉴定的内容均是已经在一审质证过的内容，同时，本案最基础的事实是第一次付款节点，华源光电就未按照合同约定付款。而华源光电签署了第一次付款节点的工程款支付凭证、工程款申请书。2018年5月11日工程款支付申请表，是华源光电一审提交的证据。针对工程量的鉴定，如果其认为工程量不到50%或70%应在一审提出。同时，工程量已达50%的付款节点，是工程施工过程中，华源光电就已认可的事实，无必要进行鉴定。且是否实际达到工程价款的70%与第二次付款节点无必然联系，更与本案因华源光电未按合同约定支付第一次付款节点的工程款导致停工无任何关系。对当事人争议的事实，本院认定如下：颍淮公司另行提起的诉讼应当另案解决，本案不予处理。华源光电公司二审提交的其他证据均不是法律和司法解释规定的二审新证据，且一审中的证据已经证明华源光电公司至今未按照合同约定按期支付颍淮公司工程款，颍淮公司停工有当事人双方合同约定依据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，当事人双方《建设工程施工合同》第二部分通用条款第25.工程量的确认第25.2条约定，工程师在收到施工方报告后7天内未进行计量，从第8天起，施工方报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。依据该约定，华源光电公司在收到施工方报告中开列的工程量并未如期进行计量，则视为该工程量被确认，华源光电公司上诉称颍淮公司的工程量未经其确认，应当进行鉴定的理由缺乏合同及法律依据。当事人双方签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第26.4约定，建设方不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，施工方可停止施工，由建设方承担违约责任。华源光电公司未按照合同约定于2018年5月25日前支付首次工程进度款，在颍淮公司第二次工程款支付申请表中开列的工程量被确认后，华源光电公司亦未按合同约定向颍淮公司司支付第二次工程进度款，华源光电公司已经构成违约应当承担违约责任，颍淮公司停工并向华源光电公司主张停工损失符合当事人双方的合同约定，一审判决华源光电公司赔偿颍淮公司停工损失576649.91元并无不当。综上，上诉人华源光电公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13170元，由上诉人河南华源光电科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕茹辛 审判员  张素丽 审判员  林晓光 二〇一九年十二月十七日 书记员  李晶晶