广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤07刑终392号原公诉机关广东省台山市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈国帆，男，1965年1月13日出生于广东省台山市，公民身份号码440************511，汉族，文化程度大专，致公党党员，台山市某处建筑施工工程师（借调台山市某管理局工程技术股工作），户籍所在地台山市*******************。因本案于2018年12月1日被台山市监察委员会留置，2019年1月18日被台山市人民检察院决定刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于台山市看守所。辩护人周国平、司徒旭照，系广东时通律师事务所律师。广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人陈国帆犯受贿罪一案，于2019年9月10日作出（2019）粤0781刑初122号刑事判决,宣判后，原审被告人陈国帆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案件、上诉材料，依法讯问了上诉人陈国帆，并听取了陈国帆辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定：台山市某管理局工程技术股履行建设单位职责，按照基本建设程序组织实施市区政府投资市政工程建设项目；负责市区市政工程建设项目的指导、监督、管理等工作。被告人陈国帆自2004年7月起在台山市某处工作，借调在台山市某局（后改为某管理局）工程技术股工作至案发，主要参与市政工程现场管理工作。2006年至2018年期间，被告人陈国帆作为台山市某局工程技术股的工作人员，利用其在具体工程事项中的职务便利，收受工程相关方的财物，具体如下：一、收受广州某工程管理有限公司（以下简称某公司）好处费合共2.3万元及二手捷达小轿车1辆。2006年至2009年，被告人陈国帆作为台山市某局的代表抽调到台城某厂截污管网某指挥部办公室下设的工程部工作。2006年，某公司挂靠广东某集团有限公司的名义承接了台城某厂截污管网北岸工程B标段。工程施工期间，被告人陈国帆明知某公司在承建该工程过程中存在虚增工程量的情况，仍利用其负责该工程施工监管、现场签证等工作便利，在某公司伪造的工程量增加签证单上签名确认，使该公司从中获取更大的利润。为获得被告人陈国帆的帮助，某公司的包烈明（已判刑）于2007年间送给被告人陈国帆好处费人民币2万元，并于2006年中秋节、2007年春节、2007年中秋节期间先后三次送给被告人陈国帆好处费合共人民币3000元。另外，在2008年上述工程完工后，包烈明还将其某公司于施工期间使用的一辆二手捷达JETTAGTX小型轿车无偿过户给被告人陈国帆，作为感谢被告人陈国帆在上述工程现场签证过程中提供的帮助。二、收受广州某管道工程有限公司（以下简称某公司）好处费及回扣合共120万元。2014年，被告人陈国帆作为台城河某管网首次维修清疏工程招标工作的采购联系人、经办人与某公司股东毛某（另案处理）商量后决定，由被告人陈国帆利用其职务便利，帮助某公司获得该工程的承建权，某公司则在事成之后给付被告人陈国帆一定好处费。后被告人陈国帆利用其参与设定招标条件等职务便利，在招标文件中从商务和技术要求方面提出有利于某公司的招标项目要求，并让某公司相应补充完善投标文件的内容。最终，某公司成功谋取竞争优势，顺利取得该工程项目的承建权。事后，某公司为感谢被告人陈国帆在上述招标过程中提供的支持和帮助，先后多次送给被告人陈国帆好处费合共55万元，具体包括：1.2014年12月，某公司收到台城河某管网首次维修清疏工程进度款74万多元，于是2015年1月7日，毛某代表某公司以现金形式送给被告人陈国帆15万元好处费。2.2015年9月，被告人陈国帆以其哥哥陈某1需要购买新车为由，向某公司提出要10万元。同月28日，毛某代表某公司将10万元以现金形式交给被告人陈国帆的哥哥陈某1，作为送给被告人陈国帆的好处费。3.2016年1月，被告人陈国帆以其女儿陈某2享有留学生免税购车优惠为由，向某公司暗示要好处费购买新车。于是某公司通过他人的私人账户，以银行转账形式将送给被告人陈国帆的好处费转入被告人陈国帆女儿陈某2的账户，其中，同月7日转入25万元，同月25日转入5万元。同年2月23日，陈某2的账户支出购买粤J*****宝马牌汽车款28万多元。2015年8月至2018年5月，被告人陈国帆与毛某又共同商量决定，由被告人陈国帆利用职务便利帮助某公司承接台城河某管网抢修、抢险、加固、维修等有关工程项目，某公司则收到工程款后给予被告人陈国帆一定回扣。后被告人陈国帆利用其系上述工程业主方台山市某管理局工程技术股工作人员，且系业主方代表，并负责施工监管等职务便利，向其所在单位领导推荐某公司，并在参与该类管网工程的施工方案审核、专家论证会、现场监管等过程中，为某公司提供支持和帮助，使该公司顺利承接并完成2015年至2018年度台城河某管网抢修、抢险、加固、维修等10多项工程。为感谢被告人陈国帆提供的上述帮助，某公司先后给予被告人陈国帆回扣合共65万元，具体包括：1.2015年12月，某公司收到台城河某管网W231-W232管段抢修工程进度款57万多元，2016年1月7日，毛某代表某公司给予被告人陈国帆15万元现金作为回扣。2.某公司收到台城河某管网W231-W232管段抢修工程尾款37万多元后，于2017年1月5日，由毛某代表某公司给予被告人陈国帆15万元现金作为回扣。3.2017年11月，某公司收到桥湖路加油站临近亲水平台加固工程的工程款23万多元，同月10日，毛某代表某公司给予被告人陈国帆10万元现金作为回扣。4.2018年2月，某公司收到台城河某管网W213临近管道破损变形及检查井渗漏维修工程、台城河某管网W178-W179管段破损变形维修工程等工程款合共100多万元，同月27日，毛某代表某公司给予被告人陈国帆20万元现金作为回扣。5.2018年4月29日，被告人陈国帆以其女婿伍某需缴纳游泳池押金为由，向某公司提出要5万元。同日，该公司通过网上银行将该5万元转入被告人陈国帆女婿伍某的私人账户，作为给予被告人陈国帆的回扣。综上，被告人陈国帆收受某公司好处费合共2.3万元及二手捷达小轿车1辆；收受某公司好处费及回扣合共120万元，所得款项用于其购买宝马小汽车等个人或家庭开支花去。2019年1月15日、16日，被告人陈国帆的家属代其退缴违法所得63.8万元至台山市监察委员会账户。原审判决认定上述事实，有被告人陈国帆的供述与辩解，证人毛某、詹某、张某、岑某、赵某、梁某、李某1、陈某3、李某2、陈某1、伍某、陈某4、包烈明的证言，相关书证，破案报告等证据证实。原审判决认为，被告人陈国帆身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，且在经济往来中，违反国家规定，收受回扣，归个人所有，数额巨大，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。被告人陈国帆的违法所得，依法应予追缴。被告人陈国帆已退缴部分违法所得，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第八十九条、第九十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十二条、第十三条、第十五条、第十八条、第十九条、第二十条之规定，判决如下：一、被告人陈国帆犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元。二、追缴被告人陈国帆的违法所得人民币1223000元（台山市监察委员会暂扣的被告人陈国帆的退赃款人民币638000元，抵减违法所得，由台山市监察委员会予以没收，上缴国库；剩余违法所得，继续追缴）。三、台山市监察委员会扣押的宝马牌小汽车一辆，用于执行上述追缴违法所得部分。上诉人陈国帆及其辩护人提出：1.原审判决认定上诉人陈国帆利用职务之便受贿，不成立。陈国帆只是被台山市某管理局临时借用的普通办事员，没有任何职务，不具备犯受贿罪的条件。二、上诉人陈国帆收受某公司的钱款是陈本人向该公司提供技术合作的技术费用。（1）原公诉机关指控陈国帆利用陈自己具体负责审核台山市台城河某管网首次维修清疏工程项目投标文件的职务之便，而原审判决却认定陈国帆在该工程中利用陈参与设定招标条件的职务便利提高某公司的中标率，两者具有本质区别，且相关证据不足。该工程是政府采购工程，工程的发包是由市采购中心负责，标书是由招标代理负责，陈国帆不是该项工程的采购联系人，也没有参与设定招标文件的职权。在该工程中，陈国帆为某公司编制的《投标文件》进行修改和完善，与陈国帆的职务无关，陈国帆据此收取某公司的酬劳，不违反法律规定。（2）原审判决认定台山市台城河某管网抢修、抢险、加固、维修等有关工程是陈国帆向单位领导推荐某公司承建的不属实。这项工程是单位领导为解决某公司与郑州安源公司的借贷矛盾才直接把工程发包给某公司的。陈国帆不是台山市某管理局的工程发包领导小组成员，无权参与工程发包，某公司取得该项工程的承包权与陈国帆的职务无相关性。（3）陈国帆系某公司在册的兼职技术员工，平时不享受任何报酬，在承接台山的工程后，毛某提出技术方面由陈国帆负责，口头约定利润五五分。陈国帆作为方案的编制者对方案作出说明或解释符合相关规定，是陈国帆兼职工作的内容，非行政工作事务，与陈国帆作为业主代表的身份或职务无关。某公司给陈国帆的钱是陈为某公司编制方案的技术酬劳。原审判决将陈国帆的技术服务所得认定为收受回扣归个人所有，以受贿罪论处，属定性错误。3.原审判决认定上诉人陈国帆收受某公司款物的证据不足。4.原审判决将上诉人陈国帆收受某公司款物与收受某公司钱款均认定为受贿行为处于连续或继续状态，属适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决，改判上诉人的行为不构成受贿罪，或裁定发回重审。本院经二审审理查明，原审判决认定上诉人陈国帆犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分。定案证据均经庭审示证和质证，且证据的收集程序合法，符合法定形式，内容客观、真实，证据间能互相印证，形成证据链条，足以认定,本院予以确认。关于上诉人陈国帆及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合回应如下:1.关于上诉人是否国家人员身份的认定以及相关工作职责问题。经查，台山市机构编制委员会[2004]37号文件、台山市人民政府办公室台府办[2014]45号文件证实，台山市某管理局是台山市人民政府工作部门，系国家机关，内设机构包括工程技术股，工程技术股的职责中包括履行建设单位职责，按照基本建设程序实施市区政府投资市政工程建设项目；负责市区市政工程建设项目的指导、监督、管理。台山市人民政局市政函75号、台山市人事局台人公[2004]150号复函、台山市人民政府办公室[2005]51号文件、干部履历表、干部简历表、台山市干部调动工作重新套改工资审批表、工作人员工资改革套改审批表、工作人员工资变动审批表、台山市人力资源和社会保障局出具的上诉人调资审核事宜说明等相关书证能够相互印证，证实上诉人陈国帆系事业单位工作人员身份，2004年7月调入台山市某处，同月被借调到台山市某管理局工程技术股工作。上述证据结合台山市某管理局出具的陈国帆的简历、关于陈国帆个人情况说明，证人张某、岑某、包烈明、毛某的证言，工程现场签证单以及上诉人陈国帆于2004年至2014年年度考核登记表、陈国帆在留置期间的供述等证据，足以证实上诉人陈国帆系国家工作人员，其借调到台山市某管理局工程技术股工作至案发，主要参与市政工程现场管理工作，其在涉案工程中参与招标、施工监管、现场签证等工作具有公务性质。上诉人所提其不具备犯受贿罪条件的上诉意见，与查明事实不符，本院不予采纳。2.关于上诉人收受某公司钱款性质的认定问题。经查，上诉人陈国帆在留置期间所做的多次供述内容详细、稳定，讯问笔录均经其亲笔签名和捺印确认被讯问时不存在非法取证情形。2014年年中，台山市某管理局在台城河某管网首次维修清疏工程进行公开招投标时，指定上诉人陈国帆作为该项目的采购联系、经办人，某公司股东毛某找到陈国帆了解该工程有关情况，并提出如果陈能帮助该公司中标，该公司将给予陈部分好处，陈国帆表示同意。为使某公司能够中标，陈在参与该工程项目的招标文件初稿审核时，从商务和技术方面提出有利于某公司的招标要求，并让某公司补充完善投标文件相应内容。某公司在取得该工程项目的承建权后，毛某先后3次送给陈国帆好处费共计55万元。2015年下半年，陈国帆与毛某约定，由陈帮助某公司承接台山市台城河某管网抢修、抢险、加固、维修等有关工程项目，某公司从承接工程赚取的利润中分给陈部分好处。后陈国帆利用自己作为工程业主方台山市某管理局工程技术股工作人员、业主方代表、负责施工监管等职务便利，在参与相关工程施工方案审核期间，极力推荐认可某公司的施工方案，在施工方案、专家论证会及施工现场等方面为某公司提供支持和帮助，使该公司顺利承接并完成2015年至2018年度台城河某管网抢修、抢险、加固、维修等10多项工程。为感谢陈国帆提供的上述帮助，某公司先后5次给陈回扣共计65万元。毛某、詹某二人作为某公司的股东，为感谢台山市某管理局的工作人员陈国帆帮助其公司在台城河某管网首次维修清疏工程招投标过程中顺利中标、并顺利承接台山市管网抢修、抢险、加固、维修等有关工程，某公司才送给陈国帆55万元，并按照与陈国帆的约定赚钱后按照利润的50%左右给陈国帆好处；陈国帆同时负责台城河管网工程的现场监管等工作，某公司为了感谢在施工过程中得到陈的帮助，某公司合共送给陈国帆136万元。上述事实有上诉人陈国帆在留置期间的稳定供述、证人毛某、詹某的证言予以证实，结合证人张某、岑某、赵某、梁某、李某1、陈某3、李某2等人的证言及相关书证能够互相印证，足以证实上诉人陈国帆身为国家工作人员，利用其作为台山市某管理局工程技术股工作职务上的便利，非法收受某公司好处费和回扣共计120万元，为某公司谋取利益的事实，其行为构成受贿罪。上诉人陈国帆及其辩护人提出原审判决认定事实中的部分表述与起诉书的表述不同的上诉、辩护意见，经查，原审判决关于犯罪事实的认定系根据在案证据经审理查明后予以认定，并没有脱离原公诉机关指控的内容，该上诉、辩护意见于法无据，本院不予采纳。关于上诉人陈国帆及其辩护人提出陈国帆收受某公司120万元是陈国帆的技术酬劳、与陈国帆的职务无关的上诉、辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。3.关于上诉人陈国帆是否收受某公司的款物以及性质的认定问题。经查，2006年至2009年陈国帆作为台山市某局的代表抽调到台山市某厂截污管网某指挥部办公室下设的工程部，具体负责该工程项目的施工监管及现场签证等工作。2006年某公司以挂靠广东某集团有限公司的名义承接了台山市台城某厂截污管网北岸工程B标段，陈国帆在明知施工方某公司在承建该工程过程中存在虚增工程量的情况下仍签字同意，为感谢陈国帆在该工程现场签证过程中提供的帮助，包烈明代表某公司先后向陈国帆行贿人民币23000元和二手捷达小型汽车一辆,在案证据证实该涉案车辆于2019年3月登记所有人为陈国帆。上述事实有上诉人陈国帆在留置期间的稳定供述、证人包烈明的证言、江门市公安局交通警察支队车辆管理所出具的复函、台山市人民法院（2017）粤0781刑初210号刑事判决书、江门市中级人民法院（2018）粤07刑终242号刑事裁定书等证据予以证实，能够相互印证，形成证据链条，足以证实上诉人陈国帆非法收受某公司好处费23000元和二手捷达小型汽车一辆的事实。上诉人陈国帆及其辩护人提出原审判决认定其收受某公司款物证据不足的上诉、辩护意见，因未提供相关证据予以证实，且该上诉、辩护意见与在案证据不符，本院不予采纳。4.关于上诉人陈国帆收受某公司款物的行为应否追诉问题。经查，上诉人陈国帆先后收受某公司、某公司款物的行为，主观上均基于受贿的故意，客观方面均利用了其作为台山市某管理局工程技术股工作人员的职务便利，非法收受施工方的财物，并为施工方谋取了利益，其行为均侵犯了国家机关工作人员的职务廉洁性，构成受贿罪。原审判决据此认定上诉人陈国帆收受某公司贿赂的行为未过追诉时效，追诉时效自其最后一次受贿行为终了之日起计算，并累计计算其多次受贿未经处理的受贿数额，符合法律规定，适用法律正确。上诉人陈国帆及其辩护人所提陈国帆收受某公司贿赂的行为已过追诉时效、适用法律错误的上诉、辩护意见，理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈国帆身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，且在经济往来中，违反国家规定，收受回扣，归个人所有，数额巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人陈国帆违法所得的一切财物，应当予以追缴。鉴于上诉人陈国帆的家属代其退出部分赃款，对其可酌情从轻处罚。上诉人陈国帆及其辩护人所提上诉、辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。综上，原审判决认定上诉人陈国帆犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 朱迎春审 判 员 冒庭媛审 判 员 周 密二〇一九年十二月十九日法官助理 沈 琼书 记 员 朱瑞芬附相关法律法规：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。