山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终6966号 上诉人（原审被告）：山东交通技师学院，住所地临沂市兰山区中丘路**。 法定代表人：赵存柱，院长。 委托诉讼代理人：李勇，男，1963年3月19日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：贾艳新，山东沂蒙律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：孟凡旭，男，1965年11月11日出生，汉族住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：徐德江，山东品众元律师事务所律师。 上诉人山东交通技师学院因与上诉人孟凡旭财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初5251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东交通技师学院上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，一审判决认定临沂市罗庄区西高都办事处中坦村内有南北走向的农田灌溉水渠，被上诉人所转包经营的土地位于该水渠上游，上诉人位于下游，二者相距不远，与事实不符。事实是该南北走向的灌溉水渠并不是在中坦村内，而是在中坦村东近两公里中坦村公共坟地的东侧。被上诉人转包经营的土地位于该水渠上游西侧近300余米处，其中间隔另三家各自用院墙全封闭的苗木种植户，一条南北公共通道和公墓林地。二者相距近350余米，而非一审判决认定的二者相距不远，从而隐含相邻关系为强加给上诉人承担责任设下伏笔。其次，一审判决认定2017年7月15日，中坦村出现持续大雨，降雨量较大，被上诉人承包土地内绿化树木遭受大雨灾害而受损，是因为上诉人堵塞河道致使上游决堤，雨水漫于土地无法及时排除所致，纯属是违背客观事实偏听偏信的主观臆断。事实是该灌溉水渠自上而下是无堤水渠，根本不存在决堤之说。被上诉人所提供的全部视频、照片等证据均没有证明决堤造成漫水。其造成内涝的根本原因是被上诉人将所转包经营的土地东、西、南、北（北侧低矮墙基）围墙封闭，不具有排水防涝功能所致，与相距下游甚远的上诉人没有任何关系。第三，一审判决以所谓上诉人在灌溉水渠的圆通水管外挂铁丝网，在灌溉水渠上跨建外墙，造成了部分杂物淤堵，使排水受到阻碍，降低部分排水量，最终影响了被上诉人承包地块内的积水排除速度，故因水淹所造成绿化树木损失与上诉人有关联，应当予以赔偿的认定，更是偏离事实牵强附会的无稽之谈。上诉人在延伸至校园内一百余米处直径与灌溉水渠相同的钢筋混凝土圆筒水管外挂的是钢筋大方格网，用以阻挡上游下泄的大型漂浮物，而不是一审认定的铁丝网。如果像一审认定的那样造成了部分杂物淤堵，使排水受到阻碍，遭受水淹的应当是位于下游的上诉人及与上诉人相邻的其他农户的种植地，而绝对不会是位于上游三百余米之外的被上诉人的承包地。然而上诉人在此次急风暴雨过程中，既没有发生流经校园内的灌溉水渠的水外溢，更没有发生任何内涝，相邻农户也没有发生水淹和内涝。上述事实由被上诉人提供的视频、照片等证据均能够予以证实。另外，上诉人在灌溉水渠上方跨建的院墙，留有与灌溉水渠等宽且高于该水渠外沿近五十公分且没有任何障碍的入口，更不可能降低灌溉水渠的排水量。因此，一审判决据此将被上诉人因水淹所造成绿化树木损失与上诉人有关联，既没有事实根据和相应的证据证明，又没有法律依据，其牵强附会的认定理由，显然是不能成立的。第四，一审判决武断的认定被上诉人的绿化树木损失是因水淹造成，既没有科学依据，也没有相应的证据证明。其所依据的评估报告仅仅是对干枯死亡的树木、木桩、来路不明的树墩等有争议的价值评估结论。对于干枯死亡的原因被上诉人曾经提出鉴定申请，后不知何故撤回该鉴定申请。一审判决对此不仅有意回避该事实不加以论述，而且无所顾忌的认定是水淹所造成的损失。众所周知，任何花卉树木种、移植物，在种、移植过程中出现死亡，不能排除病虫、旱涝、严寒等自然灾害；种、移植密度、土壤、季节、气候环境不适宜；管理不科学、疏于管理等人为因素。对于上述问题，上诉人多次提出质疑，一审判决却听而不闻视而不见。虽然在判决书中论述，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应举证证实其损失结果与上诉人行为之间存在因果关系。但其所提供的证据无法证实其损失与上诉人的行为有任何关联，更没有提供任何证据证实其造成绿化树木损失的原因。在此情况下，一审判决无视公平公正的法律原则，为了迎合被上诉人的不法主张，以自相矛盾，不能自圆其说的所谓最终影响了承包地块内的积水排除速度为由，认定上诉人应当予以赔偿，纯属是罔顾事实的错误认定。为此，请求二审法院依法查清事实，明辨是非责任，纠正一审判决的偏颇错误认定。二、一审判决适用法律不当。一审判决依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定判决上诉人承担赔偿责任，适应法律不当。根据法律规定只有行为人因过错侵害他人民事权益，才应当承担侵权责任。其构成要件是侵权行为、损害事实以及二者之间的因果关系，这三个构成要件缺一不可。本案上诉人没有实施侵犯被上诉人权利和合法利益的任何不法加害行为，也没有任何损害事实，其所主张的所谓损害结果，与上诉人没有因果关系。被上诉人所承包经营的土地遭受水淹造成内涝，纯属是因其地势低洼周边围墙封堵，遭遇持续暴风雨的极端天气时，不能自然排水又没有及时进行人工排水所致。其不可抗力的自然灾害和不作为的人为因素所造成的损害后果，以不符合法律规定的构成要件，转嫁给无辜的上诉人承担，显然是适应法律不当。综上所述，被上诉人无视法律规定，为达到其不法目的滥用诉权，将不明原因造成的绿化树木死亡的后果，转嫁给没有任何过错的上诉人。然而，一审判决在没有事实根据和相应的证据证明的情况下，牵强附会的认定上诉人承担次要责任，与事实不符，与法律相悖。为了依法维护国家财产权益不被非法侵犯。 孟凡旭辩称，1、根据一审法院现场勘验，山东交通技师学院第一道铁丝网与决堤位置并非300米，一审法院认定并无不当。2、对于植物死亡原因孟凡旭在一审举证及一审证人证言均可以证实系山东交通技师学院堵河道造成决堤水淹而死亡。山东交通技师学院有异议，可以提请司法鉴定。3、山东交通技师学院堵河道造成上游决堤而导致种植的植物死亡，之间存在的因果关系显而易见。一审法院适用法律并无不当。4、山东交通技师学院所述若决堤应当是其学院被水淹与事实不符。山东交通技师学院所用铁丝网堵道的位置，河道深而宽，上游河道浅而窄，上游决堤，下游并未决堤，与事实相符。5、孟凡旭的承包地与河道的距离稍远，但在孟凡旭承包的土地周边，甚至更远的地方也因决堤而被水淹，同时，也有众多村民因水淹到山东交通技师学院维权。 孟凡旭上诉请求：1.请求依法改判判令被上诉人山东交通技术学院赔偿上诉人750000元或发回重审；2.一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已经采取措施防止损失进一步扩大。上诉人在得知土地被淹后，积极采取了措施，采用水泵向外抽水的方式向外排水，并非判决书所述的没有及时采取防护措施。二、上诉人在自家承包土地建设围墙是为了防盗，同时对于排水并不会造成任何影响，水排不出去系因为上诉人周围的土地全部被淹没，水根本无法自己向外流动，只有用抽水的方法向外排水。三、上诉人自2011年5月9日便在自己承包地种植经济作物，在2011年至2017年中大雨不止一次两次，但是围墙也没有影响排水，没有造成土地的淹没。被上诉人将排水渠堵住以后才出现这种情况，被上诉人应当承担全部赔偿责任。 山东交通技术学院辩称，孟凡旭的主张没有事实依据，其诉讼请求也没有法律依据，请求二审法院依法驳回其诉讼及上诉请求。 孟凡旭向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿给原告造成的刚移植绿化树木、百年古树、景观盆景、果树、农作物、评估费等各项经济损失共计1,209,200元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：临沂市罗庄区西高都办事处中坦村内有南北走向的农田灌溉水渠，原告经转包取得经营权的土地即本案所涉土地位于该灌溉水渠上游，被告位于灌溉水渠下游，二者相距不远。2017年7月15日，中坦村出现持续大雨，降雨量较大，原告承包土地内绿化树木（包括柚根子、水杉杆、桂花、梨树、榆树、银杏树、黄杨盆景等等）遭受大雨灾害而受损。审理过程中，原告提出财产损失鉴定申请，经一审法院技术室委托，山东同泰资产评估有限公司出具鲁同泰评报字[2019]第0150号评估报告，评估结论：委托评估的涉讼资产所表现的市场价值为757,510元，其中受损的枝枯无叶的绿化树木及围墙评估值为405,490元，叶疏有新芽的绿化树木评估值为352,020元。原告认为被告堵塞河道致使河道上游决堤，雨水漫于土地无法及时排出，造成土地内绿化树木受损，故而成诉。 一审法院认为，本案是财产损害赔偿纠纷，争议焦点为：（一）原告受损财产数额；（二）被告对原告的损失是否承担赔偿责任。 （一）关于原告的损失。原告主张以其提交的鲁天评字[2018]第0080号评估报告为依据，财产价值为1,201,100元，但该评估系原告自行委托山东天诺价格评估有限公司进行鉴定，且评估标的载明为“孟凡旭所有的财产”，不能反映原告受损财产情况，故一审法院不予采信。经一审法院技术室委托，山东同泰资产评估有限公司作出评估报告，认定涉案土地内受损的枝枯无叶的绿化树木及围墙评估值为405,490元，被告虽提出异议，但既未提出重新鉴定申请，亦未举证证实存在评估机构或评估人员不具备相关的鉴定资格，评估程序严重违法，评估结论明显依据不足等情形，故一审法院对涉案土地内原告受损财产价值为405,490元予以认定。关于原告主张的评估费8100元，系原告为自行评估财产损失而支出的费用，一审法院未对该评估结论予以采信，对因此而支出的评估费，一审法院不予支持。 （二）关于被告是否承担赔偿责任。原告主张其承包地内绿化树木受损的原因是被告堵塞河道致使河道上游决堤，雨水漫于土地无法及时排出，根据谁主张谁举证的原则，原告应举证证实其损失结果与被告行为之间存在因果关系。被告在庭审中对于在灌溉水渠的圆通水管外挂铁丝网、在灌溉水渠上跨建外墙均未予以否认，结合一审法院实地勘察以及原告提供的现场照片、证人证言，被告在水渠圆通水管外挂铁丝网造成了部分杂物淤堵，使排水受到阻碍，且在灌溉水渠上跨建外墙使排水量部分降低，最终影响了原告承包地块内的积水排出速度，故原告因水淹所造成绿化树木损失与被告有关联，被告应当予以赔偿。但原告在庭审中承认在涉案土地的东、西、北面均自行垒建围墙，该措施必然对承包土地内的积水外排产生更大影响；证人孙某称其土地因本次大雨被积水浸泡了三天，而原告自称土地被浸泡了十天，用抽水泵抽水十天后才排干积水，明显与生活常理不符，原告作为土地承包人，在大雨造成积水后，负有及时采取措施防止损失扩大的义务，原告未尽到上述积极止损义务而导致涉案土地及林木被积水长时间浸泡，应当自行承担部分责任。综合考虑原、被告双方过错，一审法院认定原告对其损失承担主要责任，被告承担次要责任，被告应赔偿原告损失的30%即121647元（405490元×30%）。原告主张超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第二十六条之规定，判决：一、被告山东交通技师学院于本判决生效之日起十日内支付原告孟凡旭树木损失121647元；二、驳回原告孟凡旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15683元，由原告孟凡旭负担14105元，由被告山东交通技师学院负担1578元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案中，孟凡旭承包经营的土地位于涉案农田灌溉水渠上游西侧，山东交通技师学院位于水渠灌溉下游且相距不远，山东交通技师学院在灌溉水渠的圆通水管外挂铁丝网并在灌溉水渠上跨建外墙，在突降大雨的情况下，山东交通技师学院在灌溉水渠圆通水管外挂铁丝网造成杂物淤堵，必然使排水受到阻碍，其在水渠上跨建外墙也会使排水量部分降低，从而影响原告承包地块内的积水排出速度，故原审法院认定孟凡旭因水淹所造成绿化树木损失与山东交通技师学院有关，并无不当。孟凡旭作为土地承包人，在大雨造成积水后，未尽到及时采取措施防止损失扩大的义务，导致涉案土地及林木被积水长时间浸泡，应对自己的损失承担责任。原审法院综合考虑双方过错，认定山东交通技师学院对孟凡旭的损失承担30%的赔偿责任，亦无不当。 孟凡旭的损失经一审法院委托鉴定，受损的枝枯无叶的绿化树木及围墙评估价值为405490元，山东交通技师学院虽对该鉴定提出异议，但未提出重新鉴定的申请，山东交通技师学院主张树木干枯死亡并非因水淹造成，但未对树木死亡的原因申请鉴定，原审法院据此认定孟凡旭的受损财产价值为405490元，符合相关法律规定，本院予以支持。 综上所述，山东交通技师学院、孟凡旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15683元，由上诉人山东交通技师学院、孟凡旭均担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇一九年十二月五日 书记员  张艳菲