文书内容广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤20民再57号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中山市公共交通运输集团有限公司，住所地中山市。法定代表人：阮少华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李君延，广东厚弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨弱丽，广东厚弘律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：李登华，男，1975年5月6日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市。委托诉讼代理人：李全英，广东仲马律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍诗韵，广东仲马律师事务所实习律师。再审申请人中山市公共交通运输集团有限公司（以下简称中山公交公司）因与被申请人李登华劳动合同纠纷一案，不服本院（2018）粤20民终5271号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2019年7月26日作出（2019）粤民申3719号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中山公交公司的委托诉讼代理人李君延、杨弱丽、被申请人李登华及其委托诉讼代理人李全英、霍诗韵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中山公交公司申请再审称：请求依法撤销二审判决，驳回李登华的上诉请求。后于再审庭审中变更其诉求为：依法撤销二审判决第三项，驳回李登华要求中山公交公司支付解除劳动合同经济赔偿金的上诉要求。事实与理由:一、二审法院认定《奖罚管理办法》仅适用于员工在工作时间的表现，不仅不符合中山公交公司制定该办法的本意，更是对该条款的误解。《奖惩管理办法》第二条明确规定该管理办法适用于集团所有的员工，条文并未限定惩处员工只限于工作时间内作出的行为。《公共汽车驾驶员岗位服务规范管理及考核办法》第四章第十三条明确规定“合同期内”，即无论是工作时间还是非工作时间均受上述规章制度的约束。且上述规章制度属于用人单位对于所雇请劳动者行为的合理要求，李登华应予遵守。李登华赌博虽未达到刑事立案标准，但也依据治安管理条例对其作出了行政处罚，其行为本身的违法性质已确定。二、李登华在被公安机关行政拘留后，向中山公交公司提交的《保证书》、《事情经过》中均提到其将严格遵守公司规章制度。中山公交公司订立的《奖惩管理办法》、《公共汽车驾驶员岗位服务规范管理及考核办法》等制度经过合法程序并进行了公示，李登华也在《企业规章制度签名确认表》中签名确认。可见李登华明知无论是否在工作时间之外赌博是违反公司规章制度的，其应受公司规章制度的约束。三、本案存在同案不同判的情形，（2018）粤20民终666号的当事人是与李登华同时参与赌博的另外一位当事人的劳动合同争议案，该案认定中山公交公司属合法解除劳动合同，《中山日报》亦对此事作出过报道。被申请人李登华辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、劳动关系是具有人身属性的社会关系，用人单位对劳动者的管理和控制关系应仅限于双方存在劳动关系期间且在工作时间内，用人单位对劳动者在工作时间之外的行为无管理权。二、《奖惩管理办法》第二条明确写明是对员工在生产和工作过程中行为的约束，《公共汽车驾驶员岗位服务规范管理及考核办法》第二条仅规定适用于驾驶员岗位服务规范的管理和考核，岗位服务当然是指生产或工作之中，第十三条规定的“违反劳动纪律行为”也必定行为发生在劳动过程中。三、若将职工发生在工作时间之外的对公司没有损害的违反其他法律的行为也规定为公司可解除劳动合同的情形，用人单位对职工的监管将变成全天候，这与劳动法律关系的本质特征相悖。四、李登华赌博行为与后续的精神状态完全没有关联性，李登华是在岗位外，同时是在休假的过程中在棋牌室打麻将被行政机关认定为赌博，并作出罚款的行政处罚，该行政处罚仅为罚款，并没有对李登华的工作造成影响，仅因该行政处罚即将其开出明显超出对司机岗位应有的要求，违法程度也不足以到严重违反单位规章制度的地步。五、由于中山公交公司关于工作时间之外发生的赌博并不属于严重违反公司规章制度的行为，即使李登华签署了公司规章制度也并无约束力，且我国并非判例法，（2018）粤20民终666号民事判决早于本案生效判决。李登华向一审法院起诉请求：1.撤销中劳人仲案字[2017]1767号仲裁裁决；2.中山公交公司向李登华支付违法解除无固定期限劳动合同的赔偿金72270元（4818元/月×7.5个月×2）；3.中山公交公司向李登华支付拖欠的2017年4月15日至2017年5月8日期间的工资5037元；4.中山公交公司支付李登华被克扣的4月份工资131.68元以及由此产生的经济补偿金263.36元；5.中山公交公司向李登华返还克扣的工资270元（工会费3元/月×90个月）；6.中山公交公司支付李登华2017年5月8日至2018年3月28日期间未与李登华办理解除无固定期限劳动合同手续的经济补偿金101178元（4818元/月×10.5个月×2）；7.中山公交公司向李登华补缴2017年5月8日至2018年3月28日期间的社会保险金与公积金。一审诉讼中，李登华变更第4项诉讼请求为中山公交公司支付李登华被克扣的4月份工资131.68元以及由此产生的经济补偿金32.92元，并撤回第5项诉讼请求。一审法院认定事实：李登华于2009年12月11日入职中山公交公司，任驾驶员，中山公交公司自2010年1月至2017年4月为李登华购买社保。中山公交公司（甲方）、李登华（乙方）于2015年12月11日签订无固定期限劳动合同，约定：期限为2015年12月11日起至法定的终止条件出现时止；甲乙双方同意按照综合计算工时工作制确定乙方的工作休息时间；甲乙双方协商确定乙方试用期月正常工作时间工资1610元，试用期满月正常工作时间工资定为1610元，甲方工资支付周期为每月28日至次月27日，每月15日为上月份发薪日。在签订本合同之时，乙方确认已通过甲方培训学习和各站场设置的电脑查询系统，公示栏等渠道清晰理解甲方执行中的各项规章制度之全部内容，并保证严格遵守各项规章制度，自觉接受各项规章制度的约束，遵守职业道德，履行岗位职责，遵守工作规范。乙方严重违反甲方劳动纪律及规章制度的，甲方可以解除合同，甲方按照第（1）至（7）项规定解除本合同的，无须向乙方支付经济补偿金或赔偿金。双方约定下列文件为本合同附件，与本合同具有同等效力：《奖惩管理办法》、《公共汽车驾驶员岗位服务规范管理及考核办法》、《员工和单位缴存住房公积金办法》，合同还约定了其他事项。2016年6月28日，中山公交公司与李登华签订《劳动合同变更书》，约定将李登华的工作时间变更为标准工时制，实行国家规定的工作时间制度及休息休假制度。2017年4月14日，李登华因在中山市黄圃镇某棋牌室以麻将形式进行赌博的违法行为，被公安机关作出罚款300元及收缴赌资270元的行政处罚。同年4月25日，李登华出具保证书，承认其参与赌博，保证以后远离赌博，严格遵守公司相关管理制度，表示愿意接受公司制度处理。同年5月8日，中山公交公司以李登华赌博，违反了公司规章制度为由，通知李登华解除劳动合同，并要求李登华于收到书面通知后10个工作日内办理完毕离职交接手续。李登华认为中山公交公司违法解除劳动合同，遂于同年5月17日以中山公交公司为被申请人，向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、支付违法解除劳动合同的赔偿金72270元（4818元/月×7.5个月×2）；二、支付2017年4月15日至2017年5月8日期间工资5037元；三、退回2017年4月被克扣的工资131.68元；四、退回工会费270元（3元/月×90个月）。该委员会于2018年3月14日作出中劳人仲案字［2017］1767号仲裁裁决：一、中山公交公司须于裁决生效后即支付李登华2017年4月28日至2017年5月8日期间工资518.16元，退回李登华工会费270元，以上合计788.16元；二、驳回李登华其余仲裁请求。李登华不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院，主张前述实体权利。中山公交公司在法定期限内未起诉。中山公交公司为证明李登华违反公司规章制度，其合法解除与李登华的劳动关系，提交了《奖惩管理办法》、《公共汽车驾驶员岗位服务规范管理及考核办法》、《公共汽车驾驶员违反岗位服务规范扣分表》、《企业规章制度公司确认签名表》。其中企业规章制度公司确认签名表显示李登华于该确认表上签名，确知公示内容，并承诺自觉遵守以上企业规章制度，制度包含《奖惩管理办法》、《公共汽车驾驶员岗位服务规范管理及考核办法》等。《奖惩管理办法》第二条规定：“本办法适用集团所有员工，是对集团员工在生产和工作过程中的良好表现或违法违纪和违反职业操守等行为进行奖惩的主要依据。”第十五条规定：“员工有下列情形之一，应给予解除劳动合同并不给予任何经济补偿：……二、有黄赌毒行为，或曾有吸毒史的。”《公共汽车驾驶员岗位服务规范管理及考核办法》第十一条第二款规定：“驾驶员在一年内累计扣满岗位服务规范考核分100分的，视作合同期内严重违反劳动纪律行为，作解除劳动合同关系处理，并不给予任何经济补偿。”扣分表第6项规定：“触犯国家法律法规被公安机关拘留，或被依法追加刑事责任的；有黄赌毒行为，或曾有吸毒史的，扣100分。”李登华认为其赌博当日正处于全天休假状态，中山公交公司不应适用上述规章制度来限制其个人休息时间的行为。中山公交公司提交的解除违章员工劳动合同审批表显示，其中山公交公司工会批准同意，解除与李登华的劳动关系。其中解除劳动合同依据栏载明：因李登华赌博被公安机关处以行政处罚，依据《奖惩管理办法》第三章第十五条第二款、《公共汽车驾驶员岗位服务规范管理及考核办法》第四章第十一条第二款、第十三条第三款及《公共汽车驾驶员岗位服务规范管理及考核办法》第六款规定解除与李登华的劳动合同。中山公交公司于2017年4月15日至同年5月8日期间暂停安排李登华工作，李登华该期间的正常工作日均回中山公交公司，但无实际工作。中山公交公司提交李登华2017年4月工资表显示，中山公交公司已于2017年5月15日支付李登华2017年3月28日至2017年4月27日期间工资2998.75元。中山公交公司称李登华2017年3月28日至4月14日期间，共安排正常上班14天，4月15日至4月27日共安排8天协助处理相关工作，已按劳动合同约定的工资标准1610元/月计付李登华4月15日至4月27日期间工资，其余为休息时间。因3月份已发放李登华月度奖金，后中山公交公司于4月份查出李登华3月份存在违章行为，不应发放3月份奖金，故在4月份奖金中予以扣除131.68元。李登华确认其已收到工资2998.75元，但认为该款项是2017年3月28日至2017年4月14日期间工资，于4月份的工资中扣除其3月份的安全服务考核奖131.68元不合理，该款应是其实际工资。又，李登华提交的银行交易明细显示，李登华于2017年4月14日领取月度奖零扣分奖725.52元，但未据此提供相应证据证明中山公交公司未足额发放2017年3月的安全服务考核奖。2017年4月28日至同年5月8日含正常工作日6天、法定节假日1天。双方确认李登华工资构成为底薪、工作日延长工作时间工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、月营收奖励工资、特定对象IC卡计提工资、单车成本核算节超、里程工资、月度安全服务考核奖。中山公交公司提供的违章处理意见书载明：驾驶员李登华驾驶粤T219**号公共汽车，执行210线路营运任务时，于3月20日15时34分41秒至15时35分27秒，使用移动电话查看信息（含查看时间、查电话簿、查看微信、短信）。该驾驶员在营运中使用移动电话，违反了《公共汽车驾驶员岗位服务规范管理及考核办法》的第四章第十四条八十一项规定，按《公共汽车驾驶员违反岗位服务规范扣分表》第118项，给予其扣25分处理，并学习考试合格后再安排上岗。同时按《公共汽车驾驶员、乘务员及维修技工薪酬实施办法》第四章第十三条第二项第五款中的第4条规定，不发放当月安全服务考核奖，李登华签名确认。李登华2017年4月工资表显示，总出勤天数22天，营运出勤天数14天，非营运出勤天数8天，正常工作时间工资1610元，月营收奖励工资1230.74元、特定对象IC卡计提工资27.40元、单车成本核算节超24.24元、里程工资369.73元、月度安全服务考核奖扣131.68元，合计2998.75元。一审法院判决：一、中山公交公司于判决生效之日起七日内向李登华支付2017年4月28日至2017年5月8日期间工资518.16元；二、中山公交公司于判决生效之日起七日内向李登华返还工会费270元；三、驳回李登华的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元（李登华已预交），由李登华负担。李登华不服一审判决，向本院提起上诉请求：撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初5689号民事判决；改判中山公交公司支付李登华：1.违法解除无固定期限劳动合同的赔偿金72270元；2.拖欠的2017年4月15日至2017年5月8日期间的工资5037元；3.克扣的4月份工资131.68元以及由此产生的经济补偿金32.92元；4.未与李登华办理解除无固定期限劳动合同手续的经济补偿金101178元。本院二审认定：1.中山公交公司《公共汽车驾驶员岗位服务规范管理及考核办法》第二条规定，“本办法适用于集团在册驾驶员岗位服务规范的管理和考核。”2.一审庭审质证，中山公交公司确认李登华提交的银行交易明细的真实性。经核算，李登华2016年5月至2017年4月工资收入为45356.01元，月平均工资为3779.97元。3.李登华撤回要求中山公交公司支付未与李登华办理解除无固定期限劳动合同手续的经济补偿金101178元的上诉请求。一审查明的其他事实属实，本院予以认定。本院二审认为，本案为劳动合同纠纷。本案二审争议的焦点为，1.李登华主张解除劳动合同赔偿金的诉讼请求是否成立；2.李登华主张2017年4月15日至5月8日工资5037元的诉讼请求是否成立；3.李登华要求中山公交公司返还扣减的131.68元并支付经济补偿金的诉讼请求是否成立。现分析：一、关于李登华主张解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》未规定员工做出一般违法行为时用人单位有权解除劳动合同。但双方当事人签订的劳动合同或者用人单位依法制定的规章制度有此约定或规定时，可以成为用人单位合法解除劳动合同的依据。本案中，中山公交公司解除劳动合同的依据是《奖惩管理办法》和《公共汽车驾驶员岗位服务规范管理及考核办法》。前述两制度虽规定了员工涉赌可以解除劳动合同，但《奖惩管理办法》第二条规定，该《办法》仅限于规范员工生产或工作过程中的行为；《公共汽车驾驶员岗位服务规范管理及考核办法》第二条规定，该《办法》仅适用于“驾驶员岗位服务规范的管理和考核”。其中“岗位服务”应理解为与“生产或工作过程行为”具有相同之义，均未规定可以规范员工生产或工作之外的行为。李登华于休假期间在公司之外的赌博行为违法，应受到相应制裁，但因其行为并非发生在生产、工作等履行岗位职责的过程中，中山公交公司以此为由解除劳动合同没有法律、劳动合同或规章制度依据，李登华主张中山公交公司违法解除劳动合同的诉讼请求成立。李登华工作年限为7.5年，解除劳动合同前12个月平均工资为3779.67元，中山公交公司应支付赔偿金56695.05元（3779.67元/月×7.5个月×2倍）。二、关于李登华主张2017年4月15日至5月8日工资5037元的诉讼请求。由于李登华的赌博行为，中山公交公司在此期间暂停其驾驶员工作，李登华实际也未从事工作，中山公交公司最终做出解除劳动合同的处理虽有不妥，但造成工作暂停的原因在于李登华的赌博行为，李登华应自行承担此项损失，一审按其基本工资计算此段时间工资并无不当。三、关于李登华要求中山公交公司返还扣减的131.68元并支付经济补偿金的诉讼请求。李登华对其2017年3月违章的事实不持异议。中山公交公司按照规章制度扣减其工资131.68元不构成克扣工资，李登华此点上诉理由不能成立。二审法院判决：一、维持广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初5689号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初5689号民事判决第三项；三、中山公共公司于判决生效之日起七日向李登华支付解除劳动合同的赔偿金56695.05元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由李登华负担；二审案件受理费10元，由中山公交公司负担（李登华预交的10元本院不予退还，由中山公交公司执行时一并支付给李登华）。本院再审期间，中山公交公司提交2018年7月24日的《中山日报》第六版城事栏报纸，拟证明其无需向李登华支付赔偿金。李登华对上述证据质证称，确认真实性、合法性，不确认关联性。本院再审对一、二审查明的事实予以确认。本院再审另查明，中山公交公司的《奖惩管理办法》第二条规定：“本办法适用于集团所有员工，是对集团所有员工在生产和工作过程中的良好表现或违法违纪和违反职业操守等行为进行奖惩的主要依据。”第十五条规定：“员工有下列情形之一。应给予解除劳动合同并不给予任何经济补偿：一、对新闻媒介及各类调研、调查活动中提供与集团客观事实不相符的信息资料并给集团造成负面影响的；二、有黄、赌、毒行为，或曾有吸毒史的；三、组织、教唆或煽动他人停工、怠工、闹事、斗殴，妨碍及影响生产和生活秩序，或阻拦他人上班或发车的，包括但不限于利用微信、短信、QQ、微博等方式；四、参与停工、怠工、闹事、斗殴，妨碍及影响生产和生活秩序经教育无效的；五、不服从工作调动、分配、指挥和安排，或擅离工作岗位，经教育无效的；六、利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，违反国家有关规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的；七、盗窃财物的；八、伪造企业文件、印章、记录、票据，或制造假材料、档案的，或隐藏事实骗取公司印章的；九、经常违反劳动纪律或企业规章制度，屡教不改，或半年内被记大过三次的；十、触犯国家法律法规被公安机关拘留，或被依法追究刑事责任的。”本院再审认为：本案为劳动合同纠纷。现针对本案争议问题综合评判如下：李登华与中山公交公司均无争议的事实是：2017年4月14日，李登华确因赌博行为，被公安机关处以行政处罚。中山公交公司据此根据公司的《奖惩管理办法》第十五条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，解除了与李登华的劳动合同。一二审庭审中，中山公交公司对其上述行为亦根据《最高人民法院》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”的规定提交了相应的证据。秉持良好的职业操守，遵守各项规章制度是对劳动者的基本要求。用人单位制定合法合理的规章制度，并公平公正地执行是对企业的基本要求，单位的员工也有义务予以遵守。纵观中山公交公司《奖惩管理办法》各条款的内容，并不能得出该《奖惩管理办法》仅对员工在生产和工作过程中的行为进行约束，对员工下班时间、在非生产工作场所的行为不得约束的结论。李登华所持中山公交公司因其在下班期间的非工作场所受到行政处罚而解除双方劳动合同属擅自解除、解除劳动合同依据不足的理由是对《奖惩管理办法》的不当理解。中山公交公司依据公司的《奖惩管理办法》及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定解除与李登华的劳动合同符合法律规定，本院予以支持。本院二审判令中山公交公司向李登华支付解除劳动合同的赔偿金56695.05元存在不妥，本院予以纠正。综上所述，申请人中山公交公司申请意见成立，本院予以支持。二审判决处理不当，本院予以纠正；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、《最高人民法院》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销本院（2018）粤20民终5271号民事判决；二、维持广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初5689号民事判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元（李登华已预交），由李登华负担。二审案件受理费10元（李登华已预交），由李登华负担。本判决为终审判决。审判长  李勇源审判员  葛贻环审判员  徐学强二〇一九年十二月二十七日书记员  梁思斯曾倩