广西壮族自治区博白县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0923民初2853号 原告：黄东邦，男，1981年12月27日出生，汉族，住广东省高州市。 原告：周泰泽，男，1978年3月21号出生，汉族，住广东省茂名市茂**。 以上原告共同委托诉讼代理人：郭伟雄，广西顺运律师事务所律师。 被告：刘益文，男，1962年3月24日出生，汉族，住广东省高州市。 被告：吴金辉，男，1965年8月14日出生，汉族，住广东省高州市。 被告：汪文桂，男，1965年7月17日出生，汉族，住广东省高州市。 被告：邱武，男，1970年4月1日出生，汉族，住广东省高州市。 以上被告共同委托诉讼代理人：莫小庆，广东成就律师事务所律师 原告黄东邦、周泰泽与被告刘益文、吴金辉、汪文桂、邱武公司设立纠纷一案，本院于2019年10月22日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月19日公开开庭进行了审理。原告共同委托诉讼代理人郭伟雄、被告共同委托诉讼代理人莫小庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄东邦、周泰泽向本院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告于2013年11月8日签订的《合作开采矿资源合同书》；2、判决被告刘益文立即将其收到的非法挪用、侵占的资金50万元返还给原告黄东邦；3、判令被告刘益文支付违约金10万元给原告黄东邦；4、本案的所有诉讼费用由被告共同承担。事实和理由：被告刘益文经中介钟某介绍认识黄东邦、周泰泽后，被告以开采矿山有钱赚为理由，游说黄东邦、周泰泽投资金钱与其一起开采矿山。2013年11月8日被告刘益文和吴金辉、汪文桂、邱武等作为甲方与黄东邦、周泰泽作为乙方共同签订《合作开采矿资源合同书》。合同约定甲、乙双方共同开发、共同管理开采位于广西博白县的非金属矿资源（瓷土矿高岭土），其中甲方以签订的矿山合同作为投资占有49%的股份，乙方负责办证费用及矿山开采所需的设备占有51%的股份。甲方负责办好有关合法开采的手续，所需费用由乙方负责。甲方负责办妥所有矿山的承包开采合同，并负责落实办厂场地等。该合同第七条第4款约定:办证期限为18个月，由合作合同生效时起算。如到期证件没有办齐，甲方无条件配合乙方出售矿山，将乙方所投入的成本和押金优先退还给乙方，剩余按股份分配。在双方签订该合同后，黄东邦支付了50万元给刘益文作为合同款。至今，被告仍未办妥有关合法开采手续，经原告多次催告被告仍不履行相关义务，致使双方签订的《合作开采矿资源合同书》的根本目的无法实现，被告的严重违约给原告造成了重大经济损失，原告依法有权请求解除双方签订的《合作开采矿资源合同书》，请求被告刘益文返还50万元给原告黄东邦，依据该合同第十二条的违约责任约定，被告刘益文应依法承担相应的违约责任，原告黄东邦酌情请求其赔偿违约金十万元有事实和法律依据。 原告黄东邦、周泰泽对其陈述提供的证据有：1、黄东邦、周泰泽身份证，证明原告的主体身份事项；2、刘益文、吴金辉、汪文桂、邱武身份证复印件，证明被告的身份事项；3、合作开采矿资源合同书，证明合同的履行地为博白县及合同各方的权利义务约定事项；4、2014年2月3日收据一份，证实被告刘益文收到原告黄东邦的合同款50万元；5、金都矿业公司章程及股东名录；6、2016年4月3日收据一份；7、提起诉讼请求书；8、电话通话录音三份；9、通话录音书面文字整理记录，证据5-9证明原被告签订合作合同后，原告依法依约支付的合同款及公司认缴资金后，被告方违反合同义务，违反公司章程规定，违反法律禁止性规定非法挪用侵占原告的合同款和公司的资金，不履行合同义务，至今致使原合作合同目的无法实现，被告构成根本违约，依据合同约定及合同法、民法总则的规定，有权请求解除合同，请求被告返还合同款支付违约金；10、承诺书，证明刘益文承诺2018年12月30日返还10万元给黄东邦，2019年1月30日返还10万元给黄东邦；11、原告申请的证人钟某证言主要为《合作开采矿资源合同书》签订时钟某在场见证，在场见证刘益文出收据给黄东邦，刘益文收到黄东邦164万元，公司注册后的钱全部是黄东邦出资的，黄东邦的出资主要是用于办采矿权证的费用。刘益文作为法定代表人与林某签订协议及将公司资产借款给林某没有股东会授权，黄东邦、周泰泽对于公司借款给林某不知情。公司至今为止都没办有采矿权证，也没有经营。刘益文收到黄东邦合同款以及公司注册资金后私自侵占违法挪用。 被告刘益文、吴金辉、汪文桂、邱武辩称，《合作开采矿资源合同书》是公司成立之前订立的，公司成立后已经终止，权利义务已经由公司章程继承，合同失去了法律效力，对被告已经没有约束力，解除合同是对已生效的而且还在履行的合同终止效力的一种手段，本案的合同已经终止，不可能再解除。即使合同还有效，该合同第七条约定通过出售矿山退还费用，而不是由被告退还。原告主张退还实际上也是主张解散合伙企业的行为，但是必须进行企业清算才能返还财产，解散合伙企业必须全体合伙人同意，本案企业不是合伙企业，是公司，也没有清算。按照合同约定，原告的出资是用于办证，公司成立后，费用已转做股金，按照公司法35条规定，股东不能抽逃出资，请求驳回原告的诉讼请求。 被告刘益文、吴金辉、汪文桂、邱武提供的证据有：1、工商营业执照，证明玉林市金都矿业有限公司于2013年12月27日注册成立；2、《承包非金属矿资源开采合同》、《合作开采矿资源合同书》复印件，证明2013年9月22日，被告与广西博白县龙潭镇田面村委会签订承包大岭顶1200亩山岭开采非金属矿资源，期限20年，在2013年11月8日，被告将承包田面村委会七队山岭范围内矿资源经营开采权以占49%股份，原告全额投资占51%股份，双方签订合作开采田面村七队矿区（山岭范围）的事实；3、玉林市金都矿业有限公司章程复印件，证明玉林市金都矿业有限公司于2013年12月8日成立，公司全体股东刘益文、周泰泽、黄东邦、黄晓倩、邱武、汪文桂、钟某选举产生刘益文为执行董事、经理和公司法定代表人；4、《承包办理采矿权协议书》（含借据、收据）和《承包办理采矿权证补充协议书》复印件，证明2013年11月23日，被告刘益文作为玉林市金都矿业有限公司法定代表人、中间人钟某（原告代理人）将办理采矿权证的相关手续和费用承包给林某，总费用160万元，2014年1月23日和2015年3月18日书写借据和收据收到玉林市金都矿业有限公司办证费50万元和16万元共66万元，补充协议确认共收到办证费83万元的事实；5、税务登记证、委托划转税款协议书、委托划转税（费）协议书（财税库银横向联网系统）复印件，证明玉林市金都矿业有限公司办理税务登记和委托博白工商行大街支行代扣税费的事实；6、博白县龙潭镇田面村七队大岭顶高岭土矿资源储量简测地质报告复印件，证明玉林市金都矿业有限公司（实际承包办理采矿证人林某）委托广西北海水文工程矿产地质勘察研究院进行资源简测估算储量的事实；7、申请书、收款收据、通用手机发票、加油发票、高速路通信费复印件，证明被告为玉林市金都矿业有限公司办证支出费用未报销的事实。 经过开庭质证，被告刘益文、吴金辉、汪文桂、邱武对原告黄东邦、周泰泽提交的证据1、2真实性、合法性、关联性无异议；对证据3真实性无异议，但该合同已终止履行，权利义务已经由章程继承，约定返还资金，是由出售矿山返还，而不是刘益文退还；对证据4真实性无异议，但所收的资金已经转为股金，已经用于公司业务；对证据5真实性无异议，《合作开采矿资源合同书》已终止履行，权利义务已经由公司章程继承；对证据6真实性无异议，是公司收款，不是个人收款，所交资金是用于公司业务，是作为股金入股；对证据7真实性有异议，与本案无关联性；对证据8、9真实性有异议，是否挪用应当由公司财务人员出示财会证据，由股东审核；对证据10真实性有异议，与本案无关；对证据11证人钟某证言认为证明了原告方出资是转作股本，公司还存在，还在运行，没有解散。 原告黄东邦、周泰泽对被告刘益文、吴金辉、汪文桂、邱武提交的证据1-3、5没有异议；对证据4真实性没有异议，合法性有异议，证实了刘益文擅自借款给林某，没有经过公司股东决议，刘益文把所有资金拿出挥霍一空；对证据6无异议，没有附有评估所花销的费用；对证据7证实的开销证明不了被告所主张的目的是为了公司。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，因该类证据与各方诉辩的事由有一定的关联性，故本院作为定案的参考依据。 本院经审理认定事实如下：2013年11月8日，被告刘益文、吴金辉、汪文桂、邱武作为甲方与原告黄东邦、周泰泽作为乙方共同签订《合作开采矿资源合同书》，合同约定双方共同开发、共同管理、开采位于广西博白县矿区非金属矿资源，甲方以签订的矿山合同作为投资占49%股权，乙方以办开采证件、建厂、购置各种机械设备作为投资占51%股权。该合同书第七条第4款约定：“办证期限为18个月，由合作合同生效时起。如到期证件没有办齐，甲方无条件配合乙方出售矿山，将乙方所投入的成本和押金优先退还给乙方，剩余按股份分配。”合同书还对股东机构、甲乙双方的责任、投资方式、财务管理、股份分配、违约责任等进行了约定。2013年11月23日，被告刘益文以玉林市金都矿业有限公司（甲方）的名义与林某（乙方）签订《承包办理采矿权证协议书》，约定甲方将位于博白县龙潭镇田面村委会第七队瓷土矿区所需办理采矿权证的相关手续及费用承包给乙方办理。2013年12月8日，原、被告双方召开股东会并达成以下决议：成立“玉林市金都矿业有限公司”；通过2013年12月8日制订的公司章程；选举刘益文为公司执行董事并为公司法定代表人；选举周泰泽为公司监事；聘任刘益文为公司经理。2013年12月27日，注册成立玉林市金都矿业有限公司。2014年2月3日，被告刘益文出具《收据》给原告黄东邦，该《收据》内容为：今收到黄东邦交来合同押金人民币叁拾万元整，流动资金贰拾万元整，合计伍拾万元整，特此收据，收款人：刘益文，2014年2月3日。2015年6月22日玉林市金都矿业有限公司（甲方）与林某（乙方）签订《承包办理采矿权证补充协议》，约定：属于包办证范围内的价款乙方已收到甲方预付款及借款共人民币捌拾叁万元整。现乙方要求再预支人民币壹拾伍万元给乙方，当乙方收到此预支款后在十天内乙方保证在当地国土主管部门开出属于玉林市金都矿业有限公司可招拍挂的回执及伍拾万元人民币以下的招拍挂押金证明给甲方，乙方保证在2015年7月28日前办妥并领取采矿权证手续给甲方。2016年4月3日，玉林市金都矿业有限公司出具《收据》给黄东邦，该《收据》内容为：兹收到黄东邦交来玉林市金都矿业有限公司办证经费共人民币壹佰壹拾肆万元整，收款单位：玉林市金都矿业有限公司，法人：刘益文，2016年4月3日。截止2019年11月19日，玉林市金都矿业有限公司没有办有采矿权证，没有实际经营。 另查明，2018年11月6日，原告黄东邦、周泰泽以与本案相同的诉讼请求、事实和理由，向本院提起诉讼，本院立案受理后，被告刘益文向原告黄东邦出具承诺书一份，承诺分两次返还共计20万元给原告黄东邦。原告黄东邦、周泰泽以双方协商解决的愿望为由于2018年12月15日向本院提出撤诉申请，本院作出（2018）桂0923民初2581号民事裁定书，裁定准许原告黄东邦、周泰泽撤诉。 本院认为，关于《合作开采矿资源合同书》是否可以解除的问题。《合作开采矿资源合同书》是双方的真实意思表示，且没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，依法应认定合法有效。合同目的是进行共同合作开采并加工非金属矿资源，被告负责办理好合法开采的手续，原告负责费用出资。合同生效已超过18个月的办证期，被告仍未办理好合法开采的相关手续，构成违约致使不能实现合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”的规定，原告以被告不履行相关义务，严重违约致使不能实现合同目的为由请求解除《合作开采矿资源合同书》，有事实和法律依据，本院予以支持。被告主张《合作开采矿资源合同书》已终止，权利义务已经由公司章程继承，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于50万元合同款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，原告黄东邦交给被告刘益文的合同款50万元，被告依法应予返还给原告黄东邦。因此，原告黄东邦请求被告刘益文返还50万元，有事实和法律依据，本院予以支持。上述50万元是原告履行《合作开采矿资源合同书》义务，该合同并未约定为原告黄东邦对玉林市金都矿业有限公司的出资，同时根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”的规定，原告可以选择合同相对人作为承担合同义务的主体。故被告主张上述50万元已转为公司股金，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于违约金的问题。《合作开采矿资源合同书》对违约责任进行了约定，被告刘益文构成违约，依法应承担违约责任。原告请求被告刘益文支付违约金10万元，符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、解除原告黄东邦、周泰泽与被告刘益文、吴金辉、汪文桂、邱武于2013年11月8日签订的《合作开采矿资源合同书》； 二、被告刘益文于本判决生效之日起十日内返还500000元给原告黄东邦； 三、被告刘益文于本判决生效之日起十日内支付违约金100000元给原告黄东邦。 义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可以在本案生效判决指定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。 案件受理费9800元，减半收取计4900元，由被告刘益文、吴金辉、汪文桂、邱武负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或玉林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。 审 判 员 吴华杰 二〇一九年十二月九日 法官助理 管青龙 书 记 员 张艺玲