山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁17民终2901号 上诉人(原审被告)：山东菏泽聚盛房地产开发有限公司，住所地：山东省菏泽市定陶区陈集镇瑞景新村**。 法定代表人：付长江，董事长。 委托诉讼代理人：王庆峰，男，1968年8月24日出生，汉族，住菏泽市定陶区。该公司员工。 委托诉讼代理人：蔡辉，山东两仪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶齐心，男，1967年9月18日出生，汉族，住河南省宁陵县。 委托诉讼代理人：侯杰，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。 原审第三人：山东一鸣建设集团股份有限公司，住所地菏泽，住所地菏泽市牡丹南路路西刘庙社区院内> 法定代表人：李端峰，经理。 委托诉讼代理人：贾西全，山东敬人律师事务所律师。 上诉人山东菏泽聚盛房地产开发有限公司（以下简称聚盛公司）因与被上诉人叶齐心及原审第三人山东一鸣建设集团股份有限公司（以下简称一鸣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2019）鲁1791民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东菏泽聚盛房地产开发有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销菏泽经济开发区人民法院（2019）鲁1791民初417号民事判决书，依法判决驳回被上诉人叶齐心的诉讼请求；2.请求一、二审诉讼费用由被上诉人示担。事实和理由：一、本案一审判决认定事实不清，对涉案工程的工程款总额、聚盛公司支付的工程款项金额认定错误。涉案工程至今没有进行最终结算，聚盛公司与叶齐心之前多次进行对账，但一直没有确定最终的工程量和总工程款数额。在一审中聚盛公司和叶齐心均没有提供充足的证据证明涉案工程的工程款数额，双方也没有达成一致意见，一审法院认定涉案工程的总工程款为33382104.15元与事实不符，没有相关证据支持。其次，一审判决认定叶齐心、一鸣公司共计收到聚盛公司工程款22025375元，存在错误。庭审过程中，一鸣公司认可聚盛公司支付工程款约2400万元，叶齐心认可实际收到工程款22246645.8元，三方对于工程款的结算存在差距。聚盛公司与叶齐心没有对涉案工程结算达成一致，双方账目不清，需要双方进一步的结算。因此一审法院认定的工程款总额及支付金额认定事实错误。二、一审判决适用法律错误，聚盛公司代替实际施工人叶齐心偿还的材料款、借款等费用，各方均予以认可，应视为叶齐心对聚盛公司的债务，应当与叶齐心的工程款予以抵消。三、一审法院判决上诉人聚盛公司向叶齐心返还15万元保证金没有法律依据，聚盛公司与叶齐心之间的工程款已经支付完毕，保证金也已工程款的名义结清，根据双方的对账结果显示，聚盛公司支付的工程款已超过了叶齐心的实际工程量。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人叶齐心辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应予以维持，上诉人的上诉理由均不能成立。1、关于涉案工程总工程款数额33382104.15元，在（2017）鲁1727民初1776号案件中上诉人已经自认该数额，被上诉人一审中已经提交了生效的判决书和庭审笔录，根据自认规则，一审判决认定数额正确。关于已支付工程款，双方已经对账结算，上诉人没有证据证明其上诉理由中的已支付被上诉人款项的数额，被上诉人自认的数额可以作为计算依据，况且在一审中，各方当事人已经就已支付数额签署了对账清单，把存在疑问的部分刨除之外，一审法院认定的被上诉人、第三人收到22246645.8元正确。2、叶齐心与案外人签订的协议与本案不是一个法律关系，上诉人称已经代叶齐心支付了与案外人合同对应的工程款，但是在一审中，上诉人没有提交任何转账记录予以证实，因此该上诉理由也不能成立，3、上诉人没有任何证据证明已向被上诉人以工程款的名义支付了15万元保证金的事实，上诉人没有否认保证金存在的事实，因此，该上诉理由也不能成立。综上请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人一鸣公司述称，要求维持原判。 叶齐心向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告支付工程款100万元及利息（自起诉之日至实际给付之日，按中国人民银行同期同类贷款利息计算），诉讼期间原告增加诉讼请求，请求判令聚盛公司向原告支付工程款11135458.35元、违约金11135458.35元×20%＝2227091.67元、保证金15万元，共计13362700.02元，要求聚盛公司支付下欠工程款、违约金及保证金，若该工程款已经实际支付一鸣公司，请求一鸣公司向原告支付原告应得工程款；2.诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2013年3月13日，原告借用第三人一鸣公司的资质与聚盛公司就“瑞景新村”项目签订建设工程施工合同。聚盛公司将该项目中的1＃-10＃楼房发包给叶齐心承建，叶齐心作为实际施工人施工承建了1＃-6＃、8＃、10＃楼。合同约定聚盛公司在叶齐心承建的单体楼三层验收支付原告总价款的25%，待主体竣工验收合格后付至总价款的50%，但聚盛公司未按照约定付款。原告承建的1＃-6＃、8＃、10＃楼竣工后，并验收合格。叶齐心和聚盛公司、一鸣公司对“瑞景新村”的总工程款为33382104.15元均没有异议，叶齐心、第三人一鸣公司分别实际收到聚盛公司工程款7525375元、14500,000元，合计22025375元，第三人一鸣公司已将收到聚盛公司的工程款14500000元支付给叶齐心。庭审过程中，叶齐心认可叶齐心、一鸣公司实际收到聚盛公司工程款22246645.8元，聚盛公司尚欠工程款11135458.35元。叶齐心向聚盛公司催要工程款，该公司拒绝支付尚欠工程款。2013年3月22日，聚盛公司收到赵波15万元保证金，同日，叶齐心将该保证金15万元支付给赵波，赵波于2013年4月将该工程转给了叶齐心。庭审过程中，聚盛公司辩称已经以工程款的形式支付给了叶齐心，但未提供证据证明其主张。另查明，诉讼过程中，叶齐心申请将一鸣公司由本案被告列为第三人。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、原告请求依法判令聚盛公司偿付原告工程款11135458.35元、保证金15万元有无事实根据及法律依据？二、第三人一鸣公司是否应在已接收工程款的范围内承担民事责任？关于焦点一，一审法院认为，叶齐心是涉案工程的实际施工人，其借用一鸣公司的资质承包涉案工程，叶齐心在一鸣公司与聚盛公司签订的建设工程施工合同上签字，该合同违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同。但由于叶齐心承建的涉案工程已经竣工验收。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程已经验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予支持。”之规定，叶齐心有权要求聚盛公司支付剩余工程款。关于叶齐心与聚盛公司的工程款数额，叶齐心认可叶齐心、第三人一鸣公司实际收到聚盛公司工程款22246645.8元，聚盛公司尚欠工程款11135458.35元，并且一鸣公司已将收到聚盛公司的工程款14500000元支付给叶齐心，一审法院予以认定，聚盛公司应支付叶齐心尚欠工程款11135458.35元。聚盛公司收到赵波15万元保证金，同日，叶齐心将该保证金15万元支付给赵波，赵波于2013年4月将该工程转给了叶齐心，叶齐心请求聚盛公司返还保证金150000元，符合法律规定，一审法院予以支持。叶齐心申请撤回请求被告支付违约金11135458.35元×20%＝2227091.67元的诉讼请求，是对其民事权利和民事诉讼权利的处分，一审法院予以支持。聚盛公司辩称，叶齐心在施工过程中因资金紧张向他人借款和欠他人钢材款共三笔，因叶齐心无力偿还，经协商由聚盛公司进行偿还，用于抵扣欠付叶齐心的工程款，该公司支付的工程款已经超过了原告的工程量，多支付工程款将近200余万元，因原告对该三笔债权转让的合法性和债务数额提出异议，该三笔款项是叶齐心与聚盛公司之间的另一个法律关系，双方可另行解决。故对聚盛公司的辩称理由，一审法院依法不予采信。 关于焦点二，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一鸣公司应作为本案第三人参加诉讼。对叶齐心申请将该公司由被告列为第三人的申请和一鸣公司辩称其应为本案第三人的辩称理由，一审法院予以采信。因一鸣公司已将收到聚盛公司的工程款14500000元支付给叶齐心，故一鸣公司在本案中不再承担相应民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定。判决：一、被告山东菏泽聚盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告叶齐心工程款11135458.35元，并返还原告叶齐心保证金150000元，合计11285458.35元；二、驳回原告叶齐心对第三人山东一鸣建设集团股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89513元，均由被告山东菏泽聚盛房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院查明事实如下：2013年3月13日，被上诉人叶齐心借用原审第三人一鸣公司的资质与上诉人聚盛公司就“瑞景新村”项目签订建设工程施工合同。上诉人聚盛公司将该项目中的1＃-10＃楼房发包给被上诉人叶齐心承建，被上诉人叶齐心作为实际施工人施工承建了1＃-6＃、8＃、10＃楼。被上诉人叶齐心向上诉人支付了15万元保证金。合同约定了付款节点，但聚盛公司未按照约定付款。被上诉人承建的1＃-6＃、8＃、10＃楼竣工后，并验收合格。合同履行期间，上诉人聚盛公司分别向被上诉人、原审第三人支付了部分工程款。 另查明，被上诉人在一审庭审时提交的2017年9月27日15时山东省菏泽市定陶区人民法院审理原告郭玉兰诉被告叶齐心、山东菏泽聚盛房地产开发有限公司、山东一鸣建设集团股份有限公司建设工程合同纠纷一案的庭审笔录，笔录中显示上诉人聚盛公司对本案总工程款数额33382104.15元没有异议，但是庭审笔录没有上诉人聚盛公司人员的签字确认。 本院认为，2017年9月27日的庭审笔录中没有上诉人聚盛公司人员对于本案总工程款数额的签字确认，且被上诉人叶齐心也没有其他证据可以证明本案总工程款数额，故总工程款数额无法确认，被上诉人请求支付下欠工程款的请求，证据不足，本院不予支持。一审法院根据该庭审笔录认定本案总工程款数额为33382104.15元，没有依据，属于认定事实错误，应予以纠正。待被上诉人有新证据后，可另行主张权利。 综上所述，上诉人山东菏泽聚盛房地产开发有限公司的上诉请求成立，予以支持。一审法院判决认定事实错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省菏泽经济开发区人民法院（2019）鲁1791民初417号民事判决； 二、驳回被上诉人叶齐心全部诉讼请求。 一审案件受理费89513元，由被上诉人叶齐心负担。二审案件受理费89513元，由被上诉人叶齐心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 尚 杰 审 判 员 秦 迅 二〇一九年十二月二日 法官助理 汪 舒 书 记 员 陈俊昂