广西壮族自治区阳朔县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0321民初1325号 原告：秦凯，男，汉族，居民，住广西桂林市象山区。 委托诉讼代理人：陶涌，广西剑化犁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐明洁，广西剑化犁律师事务所实习律师。 被告：北京市天创文投文化发展集团有限公司，住所地北京市东城区和平里东街****楼**6-A2，统一社会信用代码：911101010167293987B。 法定代表人：邢洪旺，该公司董事长。 被告：桂林广维文华旅游产业有限公司，，住所地广西阳朔县阳朔镇田园路**统一社会信用代码：91450321735160283J。 法定代表人：华春玮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：范三娣，女， 汉族，该公司员工，住广西临桂县。 二被告共同委托诉讼代理人：高伯梁，北京市康达律师事务所律师。 原告秦凯与被告北京市天创文投文化发展集团有限公司（以下简称天创公司）、桂林广维文华旅游产业有限公司（以下简称广维公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月24日受理，依法由审判员肖云成担任审判长，与人民陪审员黎承仁、莫小云组成合议庭,适用普通程序于2019年11月18日公开开庭进行了审理。原告秦凯的委托诉讼代理人陶涌、唐明洁，被告天创公司及二被告委托诉讼代理人高伯梁，被告广维公司的委托诉讼代理人范三娣到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告秦凯向本院提出如下诉讼请求：一、撤销阳朔县劳动人事争议仲裁委员会朔劳人仲字(2019)第33号裁决书的裁决；二、请求依法判令二被告支付拖欠原告2019年4月、5月工资合计人民币40000元；三、请求依法判令二被告支付拖欠原告2018年7月至12月绩效工资人民币96630.9元；四、请求依法判令二被告违法解除劳动合同支付原告赔偿金40000元;五、请求依法判令二被告共同承担连带给付责任；六、请求依法判令二被告承担本案诉讼费。事实和理由：2018年7月9日，原告与被告天创公司签订《劳动合同》，并由其委派至被告广维公司担任营销部销售总监职务，合同期限为三年。同日被告广维公司给原告送达了《录用通知书》，明确原告已经被广维公司录用，内容包括薪酬、五险和公积金缴纳由被告广维公司发放或缴纳。2019年4月7日，被告广维公司以“人事调整，取消销售总监一职”为由约谈原告，让其在家等候公司人事调整后的具体工作安排。之后原告多次与二被告电话沟通，均未得到明确岗位的工作安排决定，据此原告只能等待二被告通知。2019年5月31日，原告收到被告天创公司的《解除劳动合同通知书》，被天创公司强制违法解除劳动合同。被告的行为违反了劳动法和劳动合同法的相关规定，严重侵害了原告的合法权益。本案虽然经阳朔县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，但原告对裁决不服，故向人民法院提起诉讼，请求贵院依法判决，以维护原告的合法权益。 被告广维公司辩称，一、广维公司与原告不存在劳动关系，原告是与天创公司签订了劳动合同，建立劳动合同关系。因此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》管辖的有关规定，本案应由北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会审理并认定双方无劳动关系。二、因双方不存在劳动关系，故广维公司无需向原告支付工资和补偿金。 被告天创公司辩称，一、原告与天创公司签订劳动合同，发出解除、终止、产生争议等行为均发生在申请人所在地，即北京市东城区。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》管辖的相关规定，本案应由北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会审理。二、原告因违反劳动纪律被解除劳动合同，同时未完成其业绩指标，不应支付其绩效工资。本案中，二被告已履行了全部举证等义务，且原告本人在仲裁中提供的证据也完全可以说明其因违反劳动纪律、未完成其业绩指标而被解除劳动合同。故仲裁裁决支付绩效工资等内容无任何事实与法律依据。 经审理查明，原告在诉讼中提供了如下证据： 1、原告身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格。 2、电脑咨询单，证明二被告的诉讼主体资格。 3、阳朔县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，证明仲裁裁决书事实认定错误。 4、劳动合同，证明原、被告存在劳动关系。 5、被告天创公司综字（2018）08号、广维公司录用通知书，证明被告天创公司委派原告到广维公司担任销售总监职务，并且得到广维公司的录用。 6、解除劳动合同通知书，证明被告天创公司在2019年5月31日单方解除与原告的劳动合同。 7、电话录音、社会保险个人参保缴费证明，证明原告2019年4月7日-5月31日，在职等待二被告新的工作岗位调整，被告为原告缴纳社保到5月31日的记录。 8、酬薪福利管理制度、绩效管理制度，证明原告工作福利及绩效提成。 被告天创公司为自己的辩解提供了会签表，证明原告的工作已经移交。 被告广维公司为自己的辩解提供了劳动合同、其他证据与原告提交的一致。 经过开庭质证，二被告对原告提供的证据1、2的合法性、真实性、关联性无异议，对证据3、4、5、6、7、8的真实性无异议，对电话录音的真实性不认可。 原告对被告提供的会签表的真实性无异议。 经过开庭质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院根据双方提供的上述证据，结合双方当事人的陈述，确认如下法律事实： 2018年7月8日，原告秦凯与被告天创公司签订《劳动合同》，约定合同期限为2018年7月9日至2021年7月8日止，原告接受被告天创公司的委派到被告广维公司担任营销部销售总监职务，原告的工资发放与社保缴费均由广维公司负责，原告工资组成为月基本工资20000元+月绩效工资，月绩效工资按季度发放。原告于2018年7月9日进入被告广维公司担任营销总监。自2018年8月起，被告广维公司按合同约定每月发放工资、为原告交纳五险并预付绩效工资40000元。2019年4月7日，被告广维公司总经理约谈原告，以人事架构调整，取消销售总监一职及原告业绩下滑，未能给出行之有效的解决办法为由，口头免去原告营销总监职务。次日，被告广维公司与原告办理了物品移交手续，原告停止履行其职务。2019年5月31日被告天创公司以邮件方式向原告送达《解除劳动合同通知书》,以原告“于2019年4月7日结束在桂林广维文华旅游文化产业有限公司的工作后，始终未前往北京天创文投演艺有限公司报到和上班，无故旷工多日”为由，解除与原告的劳动合同关系。原告为维护自己的合法权益，向阳朔县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委于2019年9月10日作出裁决：一、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人桂林广维文华旅游文化产业有限公司一次性支付申请人（原告）2019年4月份工资6436.8元。二、自本裁决生效之曰起十五日内，被申请人桂林广维文华旅游文化产业有限公司一次性支付申请人解除劳动合同经济补偿24444元。三、自本裁决生效之日起十五曰内，被申请人桂林广维文华旅游文化产业有限公司一次性支付申请人2018年7月至2018年12月的绩效工资96630.9元。四、申请人的其他仲裁请求，依据不足，本委不予支持。原告对上述裁决不服，向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。 综合原告起诉及被告答辩，本院归纳本案的争议焦点为：一、原告与被告广维公司、天创公司是否有劳动关系，二被告是否应当承担连带责任。二、双方劳动关系终止时间及原告工资应当支付多少？三、双方劳动合同解除后，被告是否应当赔偿经济补偿金。四、被告是否应当支付绩效奖金。 关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之曰起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，原告与被告天创公司签订了书面劳动合同，建立了劳动合同关系，明确原告在广维公司担任销售总监；同时，原告收到了被告广维公司的《录用通知书》，录用原告在广维公司担任销售总监，其工资和社会保险费由被告广维公司支付缴纳。《中华人民共和国公司法》第十四条第二款规定“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”被告广维公司系被告天创公司全额投资设立，应为天创公司的子公司。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”的规定，本案劳动合同的权利义务由被告广维公司承继履行。事实上，被告广维公司履行了劳动合同确定的义务：录用原告在广维公司担任销售总监，其工资和社会保险费等由其支付、缴纳。因此，原告与被告广维公司存在劳动关系，由此引发本案诉讼，应当由被告广维公司承担责任。被告广维公司关于“广维公司与原告不存在劳动关系，原告是与天创公司签订了劳动合同，建立了劳动合同关系，广维公司无需向原告支付工资和补偿金”的辩称，本院不予采信。依据上述法律规定，本案劳动合同的权利义务已经由被告广维公司承担，被告广维公司具有独立的法人资格，能够独立承担民事责任，因而无需被告天创公司承担本案民事责任。故原告请求被告天创公司承担本案连带责任，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。2019年4月7日，被告广维公司总经理约谈原告，口头免去原告营销总监职务，并于2019年4月8日与原告办理了物品移交手续。因此，原告自2019年4月8日即停止履行在被告广维公司的职务，此时间即为双方解除劳动合同的时间，原告履职时间为7天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，被告应当及时足额支付原告在2019年4月份履职的部分工资。原告在被告广维公司履职7天，被告广维公司应当支付给原告的工资为6436.8元。原告要求支付2019年4-5月的工资，与其履职时间不符，本院不予支持。 关于第三个争议焦点。被告广维公司总经理约谈原告，口头免去原告营销总监职务，其提供的证据并没有证实免除原告职务的理由。根据《中华人民共和国合同劳动法》第四十六条第（三）项及第四十条第（二）的规定，只要劳动者与用人单位之间存在劳动关系，用人单位在解除劳动关系时，应当按照法律规定支付经济补偿金。因此，在劳动关系解除后，被告广维公司应当给予经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中，由于原告离职前的工资组成为月基本工资20000元+月绩效工资，高于广西职工月平均工资5577.4元的三倍即16732.2元，应按职工月平均工资三倍的数额16732.2元为基数支付，原告在职期间超过六个月不足一年。因此，被告广维公司应向原告支付经济补偿金为16732.2元。 关于第四个争议焦点。依照劳动合同的约定，原告工资组成为月基本工资20000元+月绩效工资，月绩效工资按季度发放。按照《桂林广维文华旅游文化产业有限公司薪酬福利管理制度》确定的销售总监薪酬结构制度，原告绩效工资按季度发放80%，年底发放20%；当季目标完成率少于80%的不计发，全年目标完成率高于80%的，给予补发未发放的绩效薪酬。本案在审理期间，被告广维公司未提供原告2018年7月至12月的工作完成情况和考核结果，也没有提供第三方审计结果，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，被告广维公司应承担举证不能的后果。据此，本院依照原告的诉请，确定原告在2018年7月至12月的绩效工资为96630.9元。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十四条、第四十条第（二）、第四十六条第（三）项、第四十七条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决如下： 一、被告桂林广维文华旅游产业有限公司支付原告秦凯2019年4月部分工资6436.8元。 二、被告桂林广维文华旅游产业有限公司支付原告秦凯解除劳动合同经济补偿金16732.2元。 三、被告桂林广维文华旅游产业有限公司支付原告秦凯2018年7月至12月的绩效工资96630.9元。 四、驳回原告秦凯其他诉讼请求。 本案受理费10元（原告已预交），由被告桂林广维文华旅游产业有限公司负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起三十日内履行完毕。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。逾期不履行，权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元［户名：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  肖云成 人民陪审员  黎承仁 人民陪审员  莫小云 二〇一九年十二月十六日 法官 助理  邓智渊 书 记 员  韦 苇