广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1972刑初363号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人李超周，男，1981年3月29日出生，汉族，广东省高州市人，大学文化，原系东莞市泓业鞋业有限公司员工，住高州市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人李国镇，广东大洲律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2018〕308号起诉书指控被告人李超周犯票据诈骗罪、诈骗罪、职务侵占罪，于2018年7月12日向本院提起公诉。本院受理后，于2018年9月26日作出（2018）粤1972刑初1450号刑事判决，以诈骗罪判处被告人李超周有期徒刑三年九个月并处罚金1万元，以票据诈骗罪判处被告人李超周有期徒刑一年六个月并处罚金2万元，数罪并罚决定执行有期徒刑五年并处罚金3万元。判决后，被告人李超周上诉。东莞市中级人民法院经审理后，认为原审判决认定李超周犯诈骗罪的事实不清，于2018年12月11日作出（2018）粤19刑终839号刑事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院于2019年1月29日受理后，依法重新组成合议庭，于2019年10月22日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员吴泽佳出庭支持公诉，被告人李超周及其辩护人李国镇到庭参加诉讼。公诉机关以补充侦查为由分别于2019年4月29日、2019年8月29日建议本院延期审理，后分别于2019年5月29日、2019年9月29日建议恢复审理。现已审理终结。公诉机关指控称，一、职务侵占犯罪事实：被告人李超周某1系被害单位东莞市泓业鞋业有限公司（以下简称泓业公司）的员工，负责泓业公司及被害单位东莞市星创鞋业有限公司（以下简称星创公司）与客户之间的业务来往。2017年5月27日至7月6日之间，李超周以九五折的折扣从锦琪鞋厂处收取泓业公司及星创公司的货款合计153100元，后李超周在同年7月份以现金方式归还方某130000元，又在同年9月份以转账方式归还方某150000元，将余款73100元据为己有。二、诈骗犯罪事实：2017年10月31日，李超周以借用泓业公司的对公账户帮助蒋某1向东莞市美娜利莎鞋业有限公司（美娜利莎公司）收取货款为由，骗得泓业公司经营者方某1的同意，后李超周又要求美娜利莎公司支付欠泓业公司6月份的货款146100元，款项存入泓业公司对公账户后，李超周即向方某1谎称上述款项是蒋某1的，方某1信以为真，遂在扣除税费并开具发票之后，将其中41490元以现金交给李超周，另外90000元转账给蒋某1，蒋某1在扣除李超周的欠款4000元后，将剩余的86000元转账给李超周。得手后，李超周将上述款项用于归还个人其他债务。三、票据诈骗事实：2017年11月2日，李超周因资金紧张向蒋某1借款3万元，但蒋某1不肯出借，李超周即产生使用伪造的支票骗取蒋某1款项的念头。之后，李超周伪造了星创公司的财务专用章及星创公司法定代表人刘某2的私章，购买了一张假支票，并在支票上填写出票人为星创公司的53703元的应付款项，后以上述假支票作为抵押从蒋某1处骗取借款30000元。同月10日，蒋某1持上述假支票到银行兑付时被银行工作人员发现，后蒋某1致电让李超周到派出所说明情况，李超周自行到派出所接受调查。公诉机关向法庭提供了相应的证据，据此认为被告人李超周某2是伪造的支票而使用，骗取他人财物，数额较大，还诈骗他人财物，数额巨大，还利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款、第二百六十六条、第二百七十一条第一款的规定，构成了票据诈骗罪、诈骗罪、职务侵占罪。提请本院依法惩处。在法庭上，被告人李超周对起诉书指控的第一宗、第二宗犯罪事实不认罪，对指控的第三宗犯罪事实没有异议。提出如下辩解意见：1、在第一宗犯罪事实中，他已将收到的货款全部转交给方某1，因此不构成犯罪。2、在第二宗犯罪事实中，他已将款项给了供应商，没有据为己有，因此不构成犯罪。辩护人提出如下辩护意见：1、在第一宗犯罪事实中，被告人李超周已将收到的货款全部归还给方某1或支付供应商货款，没有据为己有，因此不构成职务侵占罪。2、在第二宗犯罪事实中，李超周没有非法占有的目的，李超周除了联系业务、对账外，还有收款的职能，多次使用个人账户向蒋某4、孙某、蒋某2、刘某1等供应商付过款；李超周收取美娜利莎公司的货款是征得方某1的同意，也将绝大多数资金用于支付供应商货款，没有诈骗方某1的钱财，不构成诈骗罪。3、李超周在票据诈骗犯罪中有自首情节、犯罪中止等情节，主观恶性不大，认罪悔罪，初犯，偶犯，建议对李超周适用缓刑。经审理查明，一、诈骗犯罪事实：被告人李超周某1系东莞市泓业鞋业有限公司（以下简称泓业公司）的员工，负责泓业公司与客户之间的业务来往，被害人方某1是泓业公司的法定代表人、经营者。2017年10月31日，李超周以借用泓业公司的对公账户帮助蒋某1向东莞市美娜利莎鞋业有限公司（美娜利莎公司）收取货款为由，骗得方某1的同意，同时又向蒋某1借用银行账户走账，后李超周要求美娜利莎公司支付欠泓业公司6月份的货款146100元，款项汇入泓业公司对公账户后，李超周即向方某1谎称该款项是蒋某1的，方某1信以为真，遂在扣除税费并开具发票后，将其中41490元以现金交给李超周，另外9万元通过其私人账户转账给蒋某1，蒋某1在扣除李超周的欠款4000元后，将剩余的86000元转账给李超周。得手后，李超周将上述款项中的67490元非法占为己有。上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据证实：1．被害人方某1的陈述，证明李超周于2015年11月至2017年11月在泓业公司工作。2017年10月31日，李超周称其朋友蒋某1的公司帮美娜利莎公司加工后未收到货款，让她帮蒋某1开2张美娜利莎公司的发票，让美娜利莎公司先将钱打进泓业公司的账户，再用她的私人账户将钱转到蒋某1的账户。当日她收到美娜利莎公司转账的146100元，因她私人账户上的金额不够，所以只转了9万元给蒋某1，扣除税点后又给了李超周41490元现金，并开了2张总计146100元的增值税发票给李超周。11月13日，公司财务打电话向美娜利莎公司催要6月份的货款，美娜利莎公司说已经给了，双方对账后发现李超周用那2张发票抵消该笔货款。再审过程中，被害人方某1陈述张某、蒋某2、蒋某3、刘某1是泓业供述的客户，平时是李超周联系，李超周在2017年10月31日分别支付张某2万元、蒋某22万元，在2017年11月3日支付刘某12万元，泓业公司没有向蒋某3采购TPU材料，也没有向蒋某3汇款，李超周也没有向蒋某3支付过15500元，无法提供上述人员的账目和订货单。2．证人李某（美娜利莎公司财务人员）的证言，证实公安机关向他出示的货款单是李超周提供给他们核对的，是6月份的加工费，总额165023.7元，扣除罚款和税收后是146100元。2017年10月31日，他们公司将货款146100元汇到泓业公司的对公账号。3．证人蒋某1的证言，证实2017年10月31日，李超周叫他发个账号给李，要通过他的账号帮李收一笔钱。后他的兴业银行账户收到一个叫方某1的人转来的9万元，他就转了86000元给李，余下4000元是李之前欠他的钱，他直接扣下了。4.证人薛某（泓业公司财务人员）的证言，证实李超周在公司担任业务员，平时主要负责跟客户联系开拓业务，有时负责购买材料，她不清楚张某、蒋某2、蒋某3、杨某、刘某1、蒋某4是否泓业公司客户，她在收货单上没有见过上述人的签名。5.证人刘某1的证言，证实李超周自称泓业公司老板，他在2016年11月至2017年8月期间负责供应塑胶原料给泓业公司，由李超周负责交接，有些货物是他们亲自送达泓业公司，有些货物是李超周自提，一共做了18笔生意合计688425元，李超周用自己私人账户给了他45.2万元，还欠23.6万没有付清，他能提供对账单和供货单。6．申请书，证实李超周于2017年10月31日向美娜利莎公司申请付款146100元（已扣除10%及罚款）。7．转账汇款单、对账单，证实方某1于2017年10月31日通过招商银行账户向蒋某1的兴业银行账户转账9万元，后蒋某1分两笔将86000元汇给李超周。8．货款单，证实泓业公司于2017年6月10日生产鞋底的货款为165023.7元。9．增值税专用发票，证实泓业公司于2017年11月7日向美娜利莎公司开具增值税专用发票2张，价税总额为146100元。10．付款回单，证实美娜利莎公司于2017年10月31日向泓业公司转账146100元。11．银行开户资料、交易明细表，证实泓业公司对公银行账户于2017年10月31日收到146100元。12.刘某1与李超周/泓业对账明细，证实2016年11月至2017年8月与泓业公司交易688425元，其中2017年11月3日收到2万元货款。13.刘某1与李超周/泓业送货单，证实送货的情况及李超周在送货单上签收并备注付款计划。14．勘验现场笔录、现场图、现场照片，证实案发现场东莞市宏业鞋业有限公司的基本情况。15．被告人李超周的供述及辩解，归案后先否认有诈骗。供认他有叫方某1开具2张共146100元的发票，是为了收公司的货款，方某1收款扣除税点后转了8万多元给蒋某1，蒋某1再转账给他，方某1又给了他现金4万元。后供认有诈骗，是借用蒋某1的账户走账骗取方某1的钱，但辩解将钱用于支付材料款。重审开庭时先供述方某1给他的41490元现金，其中13000多元买了工业ABS塑胶拉回了泓业公司，2300元是他垫付的报销款，剩余25000多元被他用于个人炒材料；方某1转账给蒋某1的9万元，蒋某1以李超周个人欠款而扣除了4000元，剩余86000元转给了他，他转账了2万元、2万元、2万元给供应商张某、蒋某2、刘某1，剩余26000元被他个人使用；后供述方某1委托他对外帮忙借款，方某1转账给蒋某1是为了帮他走流水，以方便他向蒋某1借款，他有帮方某1垫付80多万，没有让公司打欠条或签协议，方某1虽然有陆续还款给他，但还欠43万左右，导致他要伪造票据去周转，他转给杨某25000元、蒋某44000元、及11月2日用假支票在蒋某1处拿了3万元后转账给宣登云的2万元，都是帮公司买材料的钱；他私人有炒材料赚钱，转账86000元中的26000元及现金41490元合计约7万元被他用于购买两吨材料来炒，即他把一家公司的材料买了之后转卖给紧缺材料的另一家公司来赚钱，炒材料赚的钱归他自己。经查，一、被害人方某1证明被告人李超周向她谎称蒋某1借泓业公司的账户走账而根据李超周的提议开具发票和收转账；证人蒋某1证明李超周是借他的银行账户走账，收到款后扣留了个人欠款4000元后，剩下86000元即转给李超周；二、被告人李超周在审查起诉阶段先供认借用蒋某1的账户走账骗取方某1的钱，后重审当庭又辩解方某1委托他对外帮忙借款，方某1转账给蒋某1是为了帮他走流水，以方便他向蒋某1借款。前后陈述不一致，且走流水方便向蒋某1借款也不符合生活常理，与蒋某1的证言也截然相反，被告人李超周存在刻意避重就轻的狡辩心理；三、若是由李超周将有关款项支付供应商材料款，即无需经过方某1的私人账户转账给蒋某1，再转回给李超周，然后由李超周去支付款项，如此大费周章而不讨好，可直接由泓业公司、方某1支付给客户或者李超周。四、根据重审庭审时李超周的供述，其收到方某141490元及蒋某1的86000元后，除了向材料商支付货款外，还有将部分款项用于个人使用及炒材料赚钱，赚的钱归自己，即存在非法占有的主观目的。综上，足以认定被告人李超周虚构蒋某1借泓业公司账户走账收美娜利莎公司货款的事实，诈骗方某1实际属于泓业公司向美娜利莎公司应收的部分货款，依法构成诈骗罪。至于诈骗的数额，（一）关于方某1给李超周的41490元现金。李超周在庭审中先供述其中13000多元买了工业ABS塑胶拉回了泓业公司，有2300元是他垫付的报销款，剩余25000多元被他用于个人炒材料。经查，购买工业ABS材料及报销垫款均查无实据，属于李超周的个人狡辩，李超周在之后的庭审中也承认现金41490元被他私人用于购买两吨材料来炒，炒材料赚的钱归他自己。故该部分41490元应认定存在非法占有的目的而计入诈骗数额。（二）关于方某1转给蒋某1的90000元。第一，蒋某1扣留了4000元。鉴于蒋某1以李超周个人欠款为由扣留4000元，故无论蒋某1是否有权直接扣留该款，属于蒋某1、李超周、泓业公司三方民事纠纷的范畴，李超周对该款没有进行非法占有，不应计入李超周的诈骗数额中；第二，蒋某1转账给李超周的86000元。经查，李超周在庭审中供述他收到后分别向供应商张某、蒋某2、刘某1转账了2万元、2万元、2万元，剩余26000元被他个人使用；被害人方某1确认张某、蒋某2、刘某1是泓业供述的客户，也确认李超周在2017年10月31日分别支付张某2万元、蒋某22万元，在2017年11月3日支付刘某12万元；证人刘某1的证言及对账单也证实李超周在2017年11月3日支付了2万元；上述各项证据之间能彼此印证，本院对李超周的供述予以采信，认定其中6万元系代公司支付货款，不具有非法占有的主观目的。至于剩余26000元，李超周先供述被他个人使用，后明确26000元及现金41490元合计约7万元被他个人用于购买两吨材料来炒，炒材料赚的钱归他自己，故该26000元应认定存在非法占有的目的而计入诈骗数额中。（三）至于李超周供述他有帮方某1垫付80多万以及方某1还欠他43万。仅为单方陈述，缺乏其他证据证实，不足以采信；（四）至于李超周供述他帮公司转货款给杨某25000元、蒋某44000元。仅为单方陈述，且李超周在庭审中也供述现金41490元及转账90000元款项中除了蒋某1扣留4000元、张某、蒋某2、刘某1收了6万元外，剩余的被他个人拿来炒材料赚钱，即杨某与蒋某4的款项与本案指控的诈骗犯罪数额之间并无关联，不存在扣减的前提条件；（五）至于李超周当庭供述11月2日用假支票在蒋某1处拿了3万元后帮公司转账货款给宣登云2万元。仅为李超周的单方陈述，如果需要为公司垫付货款直接向方某1说明即可，李超周为公司货款而冒着违法犯罪的风险伪造假票据，明显不符合常理，且3万元系票据诈骗的款项，与本宗货款诈骗之间无关联性，不存在扣减的前提，何况李超周自己也供述是因为蒋某1不肯借款而伪造假支票从而骗取蒋的信任出借。综上，诈骗数额应认定为67490元。被告人李超周及其辩护人提出李超周不构成诈骗罪的相关辩解、辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。二、票据诈骗事实：2017年11月2日，李超周因资金紧张向蒋某1借款3万元，但蒋某1不肯出借，李超周即产生使用伪造的支票骗取蒋某1款项的念头。之后，李超周伪造了星创公司的财务专用章及星创公司法定代表人刘某2的私章，购买了一张假支票，并在支票上填写出票人为星创公司的53703元的应付款项，后以上述假支票作为抵押从蒋某1处骗取借款3万元。同月10日，蒋某1持上述假支票到银行兑付时被银行工作人员发现，后蒋某1致电让李超周到派出所说明情况，李超周自行到派出所接受调查。上述事实，被告人李超周在开庭审理过程中没有异议，且有经当庭质证的被害人蒋某1的陈述，证人王某的证言，辨认笔录，假支票，支票审核情况说明，银行交易流水，勘验现场笔录、现场图、现场照片，被告人李超周的供述及指认笔录等证据证实，足以认定。关于起诉书指控被告人李超周犯职务侵占罪一案，被害人方某1称只收到李超周转交的8万元，其中有现金形式交接3万元，尚有73100元没有收到，而被告人李超周称已将全部货款分4、5次合计153100元转交给了方某1，对此双方各执一辞，结合之后方某1与李超周之间还存在资金往来，方某1还交付过41490元现金给李超周，依据有利于被告人的原则，应认定李超周已将货款153100元全部转交给回方某1。因此，目前证据不足以证明被告人李超周将货款73100元据为己有，指控被告人李超周犯职务侵占罪的证据不充分，罪名不成立。被告人李超周及其辩护人提出李超周不构成职务侵占罪的相关辩解、辩护意见，予以采纳。本院认为，被告人李超周以非法占有为目的，虚构事实诈骗他人钱财，数额较大；还使用伪造的支票骗取他人钱财，数额较大，其行为已分别构成诈骗罪、票据诈骗罪，依法应予惩处，并予数罪并罚。公诉机关指控被告人李超周犯诈骗罪，基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；但指控诈骗数额巨大，本院予以纠正；指控被告人李超周犯票据诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；指控被告人李超周犯职务侵占罪，事实不清，证据不充分，罪名不成立，本院不予支持。被告人李超周某2被诈骗人报案，仍主动到公安机关接受处理，归案后坦白使用伪造支票诈骗他人钱财的主要犯罪事实，在票据诈骗犯罪中构成自首，依法可以从轻处罚。被告人李超周先诈骗自己老板的钱财，又使用伪造的支票诈骗他人钱财且既遂，主观恶性较大。辩护人提出被告人李超周的主观恶性不大，系偶犯，在票据诈骗犯罪中有犯罪中止及建议对李超周适用缓刑的辩护意见，依据不足，不予采纳；提出李超周系初犯，在票据诈骗罪中认罪悔罪、有自首情节的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（一）项、第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人李超周犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金1万元；犯票据诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2万元。总和刑期三年六个月，并处罚金3万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金3万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月10日起至2021年2月9日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）二、责令被告人李超周于本判决发生法律效力之日起十日内退赔被害人方丽卿67490元、被害人蒋朝胜3万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审审 判 长  刘 超人民陪审员  毕伟婷人民陪审员  黎 夷二〇一九年十二月二十六日书 记 员  施婉仪（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百九十四条有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；（二）明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；（三）冒用他人的汇票、本票、支票的；（四）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；（五）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。