广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2018)粤1971民初33120号原告:谭代杰，男，汉族，1983年10月18日出生，住湖南省蓝山县，委托代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。委托代理人：朱晓明，广东烽庭律师事务所实习律师。被告：东莞市万江诺邦橱柜加工厂，住所地：广东省东莞市万江街道小享社区葵树三街**。经营者：刘春芳，女，汉族，1981年3月13日出生，住湖北省潜江市，委托代理人：程晓阁，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。委托代理人：胡灵芝，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师助理。原告谭代杰与被告东莞市万江诺邦橱柜加工厂劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告谭代杰及其委托代理人黄伟强，被告经营者刘春芳，被告委托代理人程晓阁、胡灵芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案查明的事实如下：一、入职时间：原告主张入职时间是2012年3月。被告主张入职时间是2012年4月。原被告对其主张没有提交证据证明。法院认定及理由：本院认定原告入职时间是2012年3月。理由是：入职时间的举证责任在于用人单位，因为被告没有举证证明原告的入职时间，被告应承担举证不能的法律后果，本院据此采信原告的主张。二、工作岗位：石材加工师傅。三、参加社会保险的时间和险种：原告没有为被告购买社会保险。四、职业病诊断情况：2017年12月5日东莞市职业病防治中心诊断被告为职业性矽肺贰期。五、工伤认定情况：2017年12月20日被东莞市社会保障局认定为工伤。六、伤残等级鉴定时间及结果：2018年1月17日东莞市劳动能力鉴定委员会初次鉴定为伤残四级，未达护理等级。2018年3月13日东莞市劳动能力鉴定委员会复查鉴定为伤残四级，未达护理等级。2018年3月21日东莞市劳动能力鉴定委员会初次鉴定仍需治疗、治疗期6个月。2018年7月9日广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定伤残等级为四级，生活自理障碍程度为未达级。七、住院治疗情况：2017年8月28日至2017年9月29日，原告在东莞市第六人民医院（东莞市职业病防治中心）住院，住院天数为32天。八、劳动关系解除的时间和原因：2018年2月7日，原告通过EMS邮寄方式向被告发出《被迫解除劳动关系通知书》。在该通知书中，原告以被告拖欠工资、未依法缴纳社保、未提供劳动保护为由提出解除劳动关系。2018年2月28日，被告收到该邮件。九、2016年7月至2017年6月的月平均工资：原告主张月平均工资是16572元，以现金方式领取。原告提交了笔记本中2016年7月至2017年7月期间原告完成工作量的记录，予以证明原告的工作量情况，并主张该工作量是计算原告工资的依据。原告提交了原告和被告经营者刘春芳之间的谈话录音，予以证明原告领取工资需要在工资表上签字，被告应提供原告签字的工资表。原告提交了2017年3月至2017年6月工资记录的照片，予以证明2017年3月至2017年6月工资分别是17900元、13000元、17261元、15572元。原告还提交了被告木工罗飞2017年4月至2017年11月、被告安装工向万达2017年4月至2017年10月的工资记录照片，证明被告的员工工资远高于同行业工资，原告的工资在合理范围内。被告质证如下：对笔记本中2016年7月至2017年7月期间原告完成工作量的记录不予确认；对原告和被告经营者刘春芳之间的谈话录音真实性确认，合法性、关联性不确认，刘春芳当时在做饭，无暇顾及原告询问，所以没在录音中提及发给原告的工资是原告和李义夫（原告表侄）的工资；对2017年3月至2017年6月工资记录的照片真实性确认，但原告领取的工资数额不是原告一个人的；对被告木工罗飞2017年4月至2017年11月、被告安装工向万达2017年4月至2017年10月的工资记录照片真实性确认，关联性不确认，被告的木工和石材打磨是承包的，计件工资，罗飞真名是罗刚，忙不过来会叫弟弟罗强帮忙，向万达平时也有其他人过来帮忙。被告主张原告承包机械加工石材切割岗位，工资计算方式是切割按照38元每米计算，打磨按照8元每米计算，不足5000元按保底工资5000元发放。2016年6月至2017年1月，钟强强帮原告做事。2017年3月至2017年7月15日，李义夫帮原告做事。被告只和原告结算工资，原告领取工资后再自行和另外一人结算。钟强强是学徒，每月收入四五千元。李义夫是师傅，其收入和原告工资差不多。东莞市石材打磨、抛光行业的工资水平是5000元至6000元每月，原告主张其一个人工资是16572元与事实严重不符。原告的工资大部分是现金方式发放，小部分是银行或微信转账，原告领取工资需要在工资表上签字，被告搬迁时遗失了工资表。被告提交了笔记本记录照片，予以证明被告每月给员工发放700元的伙食补助，如果原告每月领取伙食补助1400元则原告领取的工资是两个人的工资。被告提交了《工作数量统计表》（被告根据原告提交的笔记本工作量记录统计而成），予以证明2016年7月至2017年7月期间两人的月平均工资是13961.52元,每人月平均工资是6980.76元。被告提交了《2017年广东省人力资源市场工资指导价位及行业人工成本信息》、网上招聘截图，予以证明原告岗位行业工资标准平均价位是3952元-8128元，东莞市月平均工资是5000元。被告在仲裁时申请了刘焕化、钟强强作为证人出庭作证。刘焕化陈述其是被告的供货商，刘焕化每次到被告送货看到两人做事，石材行业工资水平是5000元每月。钟强强陈述其于2016年6月入职被告，以学徒身份跟着原告做事，被告每月向原告发放工资，由原告发放其每月工资4000元至5000元，不清楚原告每月工资数额；钟强强工作一段时间后离职，2018年3月重新入职被告从事石材加工工序工作，当时该工序有三人做事，后一人离职；钟强强现在月平均工资大约7000元至8000元，并聘请了一名学徒帮忙做事，被告发放钟强强工资后，由钟强强发放学徒工资。被告还提交了调查取证申请书，要求本院到被告处向被告员工调查原告实际工资数额、是否包括李义夫工资在内以及伙食费事宜。原告质证如下：对笔记本记录照片真实性确认，证明内容不确认，该记录是2015年的，当时正常伙食费是每月700元，该证据显示原告2015年11月至2016年1月工资分别是11800元、16650元、17200元，原告工资是由被告订单决定的；对《工作数量统计表》中备注内容不确认，其他内容确认；对《2017年广东省人力资源市场工资指导价位及行业人工成本信息》真实性确认，但无法找到和原告相对应的岗位，原告基本每天上班，晚上工作至11点是正常的，有时候工作到凌晨一两点；对网上招聘截图真实性确认，关联性不确认，该工资只是保底工资，不是应发工资，该行业是计件工资，多劳多得。原告主张其没有雇请他人帮忙工作，也没有发工资给李义夫、钟强强，原告不认识李义夫，钟强强是被告老板彭于来的亲戚，原告是独立完成笔记本记录中的工作量，正常情况下原告一个月的伙食费是700元，2016年、2017年原告经常出去维修补贴路费700元左右每月。原告庭后提交了劳动仲裁庭审笔录，予以证明：1.被告在仲裁庭审时陈述“原告工资包括各种津贴、报销费用700元/月/人，每月为1400元，理应扣除”，与被告庭审陈述1400元为两人伙食费不符，与原告陈述700元伙食费加700元左右作为报销补贴费用相吻合。2.被告庭审中否认钟强强是被告经营者配偶彭于来亲戚，但钟强强在仲裁庭审时确认其和彭于来有一点亲戚关系。3.钟强强陈述原告每月支付工资4000元至5000元，钟强强在原告询问下陈述“曾经有书写过后，因为本人开始时工资为2000元，后来有4000元”，前后陈述矛盾。4.原告询问钟强强“是否清楚彭于来是否参与被告经营，负责什么事务”，钟强强回答不清楚。原告询问钟强强被告何人向其下单，钟强强回答彭于来负责向其下单。钟强强陈述前后矛盾不符合常理。被告庭后提交了《情况说明》，被告主张双方同意补缴社保，补缴社保的基数是11581.31元每月。原告对《情况说明》不予确认。法院认定及理由：本院认定2016年7月至2017年6月的月平均工资是13983.6元。理由是：1.原告主张工资是现金发放的，被告主张原告的工资大部分是现金发放的，原被告确认原告领取工资时需要在工资表上签字，因此原告工资数额的举证责任在于被告。至于被告提交的调查取证申请书，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，本院依法不予调取。2.被告主张原告领取的工资是两个人的，并提交了笔记本记录照片、《2017年广东省人力资源市场工资指导价位及行业人工成本信息》、网上招聘截图等予以证明，并在仲裁庭审中申请了刘焕化、钟强强出庭作证。因为笔记本记录照片无法直接证明原告领取的工资是两个人的，《2017年广东省人力资源市场工资指导价位及行业人工成本信息》、网上招聘截图无法证明原告的工资情况，刘焕化是被告的供应商，钟强强是被告的员工，钟强强还自认是被告经营者配偶的亲戚，即两名证人和被告存在利害关系，因此本院认定被告的证据不足以证明原告的工资数额。3.对于被告提交的《工作数量统计表》中结算金额，原告并无异议，本院依法予以确认，其中2017年2月结算金额低于5000元，而被告主张原告的保底工资是5000元，故本院认定2017年2月工资为5000元，再结合2016年7月至2017年1月、2017年2月至2017年6月的结算金额，本院计算出2016年7月至2017年6月的月平均工资是13983.6元。十、经济补偿金：因为被告没有为原告购买社保，原告的月平均工资13983.6元高于原被告劳动关系解除时上年度即2017年东莞市职工月平均工资4454元的三倍，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条的规定，被告应向原告支付经济补偿金80172元=4454元/月×3×6个月。十一、用人单位需支付的保险待遇种类及金额：1.一次性伤残补助金：因为原告要求解除劳动关系，依照《广东省工伤保险条例》第二十八条的规定，被告应向原告支付一次性伤残补助金。原告的月工资数额13983.6元高于原告受伤时上年度即2016年东莞市职工月平均工资3854元的三倍，依照《广东省工伤保险条例》第六十四条第一项的规定，被告应向原告支付的一次性伤残补助金数额为242802元=3854元/月×3×21个月。2.伤残津贴：《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；第二十八条规定职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，本人要求退出工作岗位、终止劳动关系的，办理伤残退休手续，可享受伤残津贴。本案中2018年1月17日东莞市劳动能力鉴定委员会初次鉴定原告为伤残四级，2018年3月21日东莞市劳动能力鉴定委员会初次鉴定原告仍需治疗、治疗期6个月，原被告劳动关系于2018年2月28日解除，故原告要求从2018年2月1日开始享受伤残津贴，本院依法予以支持。截至2019年6月30日，被告应付伤残津贴数额为173162.7元=4454元/月×3×75%×11个月（2018年2月至2018年12月）+13983.6元×75%×6个月（2019年1月至6月）。从2019年7月1日起，被告应按月向原告支付伤残津贴直至终止条件出现为止，目前伤残津贴支付标准为每月10487.7元=13983.6元×75%，以后按照《广东省工伤保险条例》第二十八条、第六十四条等相关规定进行调整。3.停工留薪期工资：原告主张从2017年7月20日开始没有上班。被告主张原告从2017年7月15日开始没有上班。双方确认2017年10月15日至26日期间工作了12天，该期间工资已付。原告认为停工留薪期应计至2018年1月31日，被告认为停工留薪期应计至2018年1月17日。法院认定及理由：本院认定被告应向原告支付停工留薪期工资78154.92元。理由是：1.原告提交的东莞市万江医院CT诊断报告单显示原告于2017年7月17日进行了胸部（肺纵隔）CT螺旋平扫，检查结论包括“考虑尘肺，建议到职业病防治院进一步检查”，故可以从2017年7月20日起计算停工留薪期工资。2.《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定“工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇;五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇”，即工伤职工被鉴定伤残等级为四级后仍需治疗的，可以享受伤残津贴，但不再享受停工留薪期工资。因此原告的停工留薪期工资应计至初次鉴定之日即2018年1月17日。3.2017年10月15日至26日期间原告有上班且工资已经发放，故该期间不再计算停工留薪期工资。4.按照13983.6元/月的标准，经计算2017年7月20日至2018年1月17日（扣除2017年10月15日至26日后天数为170天）的停工留薪期工资是78154.92元≈13983.6元/月×12个月÷365天×170天。4.住院伙食补助费：1112元。5.职业病危害岗位津贴：被告主张相关津贴包括在工资中。原告主张上述岗位津贴没有包括在工资中。法院认定及理由：本院认定被告应向原告支付岗位津贴4800元。理由是：根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条第四款的规定，被告应向原告支付岗位津贴。根据《关于工资总额组成的规定》第四条第四项、第八条第一项的规定，岗位津贴属于工资的组成部分。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，岗位津贴不受一年仲裁时效的限制。根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款的规定，用人单位保存工资支付台账的时间至少是两年。因此本院认定被告应向原告支付两年的岗位津贴。结合原告的病情和伤残等级，本院酌定被告应向原告支付岗位津贴数额为4800元=200元/月×24个月。6.医疗费：2911.13元。7.鉴定费：600元。十二、高温津贴：原告主张其工作场所为铁皮房，属于高温作业。被告在仲裁时提交了照片，予以证明原告不属于高温作业，并主张支付给原告的工资中包括了高温津贴。照片显示工作场所为简易空间厂房，有安装风扇。原告对照片真实性确认。法院认定及理由：本院认定被告无需向原告支付高温津贴。理由是：原告的工作场所已经安装了降温设施，原告也没有举证证明其工作环境属于高温环境。十三、未休年休假工资：原告主张被告没有支付过2013年至2017年的未休年休假工资。被告主张支付给原告的工资包括了未休年休假工资。另被告在仲裁答辩时主张原告大部分年休假工资过了申诉时效。原被告均无法区分原告工资中的非加工工资数额。法院认定及理由：本院认定被告应向原告支付未休年休假工资4661.2元。理由是：1.未休年休假工资受一年仲裁时效的限制，对于原告主张的2017年之前的未休年休假工资，本院不予支持。2.原告在2017年享有5天年休假，被告没有举证证明原告有休年休假，也没有举证证明其支付过未休年休假工资，因此被告应向原告支付2017年的5天未休年休假工资。3.因为原被告无法区分原告工资中的非加工工资数额，故本院酌定被告应向原告支付的2017年未休年休假工资为4661.2元≈13983.6元÷30天×5天×200%十四、仲裁请求：1.确认原被告劳动关系已经解除；2.被告向原告支付经济补偿金99432元、一次性伤残补助金348012元、伤残津贴（从2018年2月起按照每月12429元支付，并每年按《广东省工伤保险条例》规定调整直至原告死亡）、2017年7月20日至2018年1月31日期间的工资105847元、2017年8月28日至2017年9月29日期间的住院伙食补助费2240元、2012年6月至2017年6月期间的高温津贴3900元、2013年至2017年未休年休假工资38097元、2012年3月至2018年1月职业病危害岗位津贴35500元、医疗费3550.13元、劳动能力鉴定费600元。十五、仲裁结果：1.确认原被告劳动关系于2018年2月28日解除；2.被告向原告支付经济补偿金69372元、一次性伤残补助金242802元、2018年2月-8月伤残津贴63400.5元、住院伙食补助费差额1112元、医疗费差额2911.13元、劳动能力鉴定费600元、2017年7月20日至2018年1月31日工资差额70913.6元、2017年未休年休假工资2762元；3.被告从2018年9月开始按月向原告支付每月伤残津贴10021.5元，直至终止条件出现为止；4.驳回原告其他申诉请求。十六、原告的诉讼请求：和仲裁请求一致。原告在庭审中将其诉请的工资明确为停工留薪期工资。十七、被告的诉讼请求：1.被告无需向原告支付经济补偿金69372元、一次性伤残补助金242802元、2018年2月-8月伤残津贴63400.5元、2017年7月20日至2018年1月31日工资差额70913.6元、2017年未休年休假工资2762元；2.被告无需从2018年9月开始按月向原告支付每月伤残津贴10021.5元；3.本案诉讼费由原告承担。以上事项中，双方有争议的事项为第一、九至十三项，其他事项双方无争议。依照上述规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告谭代杰和被告东莞市万江诺邦橱柜加工厂的劳动关系于2018年2月28日解除；二、被告东莞市万江诺邦橱柜加工厂于本判决发生法律效力之日起三日内向原告谭代杰支付经济补偿金80172元、一次性伤残补助金242802元、停工留薪期工资78154.92元、住院伙食补助费1112元、岗位津贴4800元、医疗费2911.13元、鉴定费600元、未休年休假工资4661.2元；三、被告东莞市万江诺邦橱柜加工厂于本判决发生法律效力之日起三日内向原告谭代杰支付截至2019年6月30日的伤残津贴173162.7元；四、被告东莞市万江诺邦橱柜加工厂于本判决发生法律效力之日起三日内向原告谭代杰按月支付2019年7月1日起至终止条件出现为止的伤残津贴（目前支付标准为每月10487.7元，以后按照《广东省工伤保险条例》第二十八条、第六十四条等相关规定进行调整）；五、驳回原告谭代杰的其他诉讼请求；六、驳回被告东莞市万江诺邦橱柜加工厂的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原被告各自负担10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判长  唐珺珺审判员  吴勇洲审判员  刘秋霞二〇一九年十二月二十七日书记员  赖琳娴温济微（代）