海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终2096号 -上诉人(原审被告、反诉原告)：吴应平，男，1963年8月2日出生，汉族，住四川省达县。 委托诉讼代理人：刘美芳，海南宏顺律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：黄远敏，男，1974年1月5日出生，汉族，住所地四川省开江县，现住琼海市。 委托诉讼代理人：莫达琼，琼海市中心法律事务所法律工作者。 上诉人吴应平因与被上诉人黄远敏建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院(2019)琼9002民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案受理后，依法组成合议庭,于2019年12月10日不开庭进行了审理。上诉人吴应平及其委托诉讼代理人刘美芳，被上诉人黄远敏及其委托诉讼代理人莫达琼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人吴应平上诉请求：1、撤销(2019)琼9002民初187号民事判决第一、第三项判决；2、判令被上诉人向上诉人返还多支付的工程款人民币634591.7元。3、本案一审、二审的所有诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，法律适用错误，程序违法，导致判决错误。事实和理由如下：(2019)琼9002民初187号民事判决书第6页中的“另查明，吴应平与海南三建签订的合同中的装修工程部分即地板砖工程的施工是由海南三建的项目部代理人施明秀委托黄远敏组织工人完成，工程完工后，施明秀直接向黄远敏支付了80万元地板瓷砖工程款。在(2017)琼9002民初1176号案中，海南三建向吴应平支付剩余工程款中已扣除该80万元的地板砖工程款。”是事实认定错误，也是法律适用错误。吴应平与施明秀(海南三建的项目部代理人)签订的《工程施工承包合同》约定的工程施工承包内容和吴应平与黄远敏签订的《工程施工承包合同》所约定的工程施工承包内容是完全一致的，虽然因为施工资质的问题被认定为无效合同，但是这两份合同都包含了装修内容，而且在(2017)琼9002民初1176号民事判决及(2018)琼96民终683号民事判决均确认了该80万元地板砖工程(装修工程)是包含在约定的固定工程价款4838661.64元，并没有扣除该80万元的地板砖工程款，这可以从法庭亲自到施明秀的住处向施明秀核实的情况得到证实。而吴应平与黄远敏签订的《工程施工承包合同》4.6条也同样是明确约定了装修工程包含在双方约定的固定工程价款3704879.3元中，两个合同都是采用固定价格计算工程款，至于两个合同约定的工程价款不相同，那也是双方当事人的真实意思表示，依据我国《合同法》的规定，有约定按约定，没约定按法定。而吴应平与黄远敏已就所承包的工程施工承包范围及工程价款都已在双方所签订的《工程施工承包合同》作了明确的约定，一审判决却又毫无根据地认为“有失公允”(见一审判决书第9页第四行)，上诉人认为，只要没有违反法律行政法规的强制性规定，约定大于法定。因此，一审法院不顾(2017)琼9002民初1176号生效判决的认定，即海南三建向吴应平支付的剩余工程款中并未扣除该80万元的地板砖工程款，而是将该80万元包括在固定工程价款4838661.64元中结算的，一审法院将该80万元地板砖工程款不包括在黄远敏的固定总工程价款中结算显然是事实认定错误，法律适用也错误，是一审法院对被上诉人的故意偏袒，是完全错误的，是不公正的，恳请二审法院依法予以纠正，以维护上诉人的合法权益，也是维护法律的尊严。一审法院于2019年7月4日还通知上诉人于2019年7月9日下午十五时在博鳌人民法庭开庭，博鳌人民法庭按通知的时间也准时开庭了，但是一审判决却已在2019年7月4日已经作出来了，上诉人认为这是程序严重违法，审理还没有结束，法庭辩论都还没有进行，而判决书就已经作出来了。综上所述，恳请二审法院依法查清客观事实，依法撤销一审判决，支持上诉人的主张，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。二、从上诉人一审中提交的证据（二），上诉人拟证明内容为:“施明秀以项目负责人的名义即作为海南第三建筑工程有限公司的代理人总共向反诉被告支付了工程款人民币80万元”这可以得出发包方直接委托答辩人黄远敏组织工人完成地板瓷砖施工，发包方把此项工程款80万元直接拨付给黄运敏的事实。在本案审理之前上诉人从来没有向施明秀、黄远敏以及海南三建公司提起异议。况且,此项工程的履行及结算情况均由施明秀与答辩人直接进行交接，并支付工程款，而作为承包方的上诉人一无所知。故80万元地板瓷砖工程款不包括在答辩人本案工程款中。上诉人上诉无理，且缺乏事实根据及法律依据。答辩人恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 上诉人(原审被告、反诉原告)吴应平提出反诉请求：1、判令黄远敏向吴应平返还多支付的工程款634591.7元；2、本诉及反诉的诉讼费用均由黄远敏承担。 被上诉人(原审原告、反诉被告)黄远敏一审院提出诉讼请求：1、判令吴应平向黄远敏支付工程款249879.3元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2013年11月，海南省琼东国家安全局将“1116”工程发包给海南第三建设工程有限公司(以下简称海南三建)，海南三建作为承包方与海南省琼东国家安全局签署《施工承包合同书》。施明秀系海南三建项目部的代理人，2014年6月23日施明秀作为海南三建“1116”工程项目经理部的代表与吴应平签订《工程施工承包合同》，将工程土建部分转包给吴应平施工，合同约定工程地点海南省琼海市××镇旁；工程包括基础工程、模板工程(含捣制及预制构件)、钢筋工程、混凝土工程、砌筑工程、装饰装修工程(二次装修除外)、脚手架工程等，即工程土建部分。合同总价为4838661.64元，综合单价为每平方米542元。吴应平于2014年7月5日又将工程整体转包给了黄远敏，双方签订了《工程施工承包合同》，约定工程定额总价为3704879.3元。工程完工后，因海南三建未向吴应平足额支付工程款，吴应平遂向本院提起诉讼，请求海南三建向其支付剩余工程款项，黄远敏为该案第三人，一审法院立案后依法于2017年11月6日作出(2017)琼9002民初1176号民事判决书，后经本院作出(2018)琼96民终683号民事判决书，维持原判，生效判决确认未完成工程量150999元，新增工程量66528元。另查明，吴应平与海南三建签订的合同中的装修工程部分即地板砖工程的施工是由海南三建的项目部代理人施明秀委托黄远敏组织工人完成，工程完工后，施明秀直接向黄远敏支付了80万元地板瓷砖的工人工资款。在(2017)琼9002民初1176号案中，海南三建向吴应平支付的剩余工程款中已扣除该80万元的地板砖工程款。整个工程完工后，吴应平已向黄远敏支付的工程款为3455000元。 一审法院认为，海南省琼东国家安全局将“1116”工程发包给海南三建，海南三建又将“1116”工程的土建部分转包给吴应平，吴应平又将工程转包给黄远敏。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，吴应平、黄远敏均不具备建设工程施工资质，吴应平将海南三建违法转包的工程再转包给黄远敏的行为无效，故吴应平与黄远敏签订的《施工承包合同书》无效。本案中，涉案工程已竣工验收合格，黄远敏的债权债务可参照合同约定处理。本案争议焦点在于：一、新增部分工程以及未完成部分工程的工程量金额的确定问题；二、80万元地板砖工程是否包含在吴应平与黄远敏约定的工程量中的问题。 一、新增部分工程以及未完成部分工程的工程量金额的确定问题，生效的判决书确认未完成工程量金额为150999元，新增工程量金额为66528元，本案中，吴应平称未完成工程以及新增工程都是黄远敏负责的，黄远敏也认可确实有未完成的工程以及新增工程，但不认可上述金额，在本案庭审过程中黄远敏提出将申请工程鉴定，一审法院限期提交鉴定申请书的期限过后，黄远敏仍未申请鉴定，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，黄远敏未能举证反驳生效法律文书确认的未完成工程量金额150999元以及新增工程量金额66528元，故对黄远敏的反驳主张，一审法院不予支持，一审法院确认本案涉案工程未完成工程量金额为150999元，新增工程量金额为66528元，吴应平系将与海南三建约定的工程整体转包给黄远敏，故未完成工程量以及新增工程量的实际施工人均系黄远敏。二、80万元地板砖工程(装修工程)是否包含在吴应平与黄远敏约定的工程量中的问题，根据《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”的规定，本案中，吴应平与海南三建(施明秀)签订合同约定工程款为4838661.64元，而吴应平将整体工程转包给黄远敏，双方约定的工程款为3704879.3元，工程转包前后工程款差额为1133782.34元。虽然，双方转包合同包含有装修内容，但黄远敏称在其与吴应平签署《施工承包合同书》时提出不能包含装修在内。根据本案查明事实分析：第一、吴应平与黄远敏之间关于转包合同的标的额明显低于正常情况，转包前后工程差额较大，如果包含此项装修，则明显不合理，且正常情况下黄远敏很难完成该项工程；第二、在履行过程中，对于地板贴砖工程未完成时，作为承包方吴应平并没有就此要求后手实际施工方黄远敏履行此项义务，而是由发包方直接委托黄远敏组织工人完成施工；第三、对于此项工程的履行情况以及结算情况，作为承包方的吴应平一无所知，而是由后手实际施工方黄远敏与发包方海南三建的施明秀进行对接，并支付工程款，吴应平在(2017)琼9002民初1176号案审理过程中才得知施明秀向黄远敏支付了80万元装修款的事实；第四、根据双方权利义务均衡来考量，吴应平仅凭一个承包再转包即获取差额为1133782.34元利润，而黄远敏作为实际施工人付出了劳动还得承担利益损失的后果，有失公允，违反民事活动中公平原则。据此，一审法院认为80万元的工程款不包括在黄远敏的工程款中，吴应平不应予以扣除。综上，吴应平与黄远敏约定定额工程款为3704879.3元，吴应平已向黄远敏支付的工程款3455000元，扣除黄远敏未施工的工程量150999元，再加上新增的工程量66528元，吴应平仍需向黄远敏支付工程款165408.3元(3704879.3元-3455000元-150999元+66528元)，黄远敏主张超过的部分，一审法院不予支持。吴应平反诉主张黄远敏返还工程款634591.7元，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告(反诉原告)吴应平于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)黄远敏支付工程款165408.3元。二、驳回原告黄远敏的其他诉讼请求。三、驳回吴应平的反诉诉讼请求。本诉案件受理费2524元，由黄远敏负担1110元，吴应平负担1424元；反诉案件受理费5073元由吴应平负担。 二审期间，上诉人提交《海南省琼海市1116工程工程施工承包合同》，证明被上诉人和上诉人签订的合同与上诉人和发包方签订的《海南省琼海市1116工程工程施工承包合同》合同内容除了合同价格不一致以外，其他内容完全一致，地板贴砖工程已经包含在合同中。被上诉人质证认为，该合同是施明秀和上诉人签订的，被上诉人对合同内容不知晓，该合同与本案无关。本院认证意见：该证据虽不是新证据，但对本案的审理有重大影响，故本院组织双方当事人进行质证。因该份证据有原件，结合已生效的(2017)琼9002民初1176号和(2018)琼96民终683号民事判决的内容，对这份证据的真实性、关联性予以认可。 二审经审理查明，上诉人提交的证据1116工程对帐（土建部分），系上诉人与案外人施明秀就涉案工程的相应款项作的对帐，其中已支付款项为4132000元。上诉人认为该款项已包括案外人施明秀支付给被上诉人的80万元。本院于2019年12月10日组织双方当事人进行询问之时，在上诉人与被上诉人及其双方委托诉讼代理人同时在场的情况下，上诉人打电话给施明秀，且被上诉人确认接电话的人为施明秀本人的情况下，施明秀回答，他和黄远敏没有关系，他给黄远敏的钱是要从给吴应平的工程款中剔除的。该证言系二审庭审中新出现的证据，因此对一审事实认定的改变，不属于一审认定事实错误。 另查明，上诉人与被上诉人签订的《海南省琼海市1116工程工程施工承包合同》与上诉人和发包方签订的《海南省琼海市1116工程工程施工承包合同》的内容除了合同价格不一致以外，其他内容完全一致。对于上诉人与被上诉人签订的《海南省琼海市1116工程工程施工承包合同》的4.6项装饰装修工程（二次装修除外）中的4.6.5条约定，楼地面装饰含垫层、找平层、保护层、面层（含水泥砂浆整体面层，块料面层、地面变形缝制安**梯台阶面层及零星构件面层、坑位抹防水砂浆及填充渣土。双方有争议的80万元做地板贴砖工程所涉的工程款，地板贴砖工程属于该条中块料面层的范畴。涉案工程的农民工是被上诉人黄远敏找来的，但是上诉人实际参加了管理工地。 再查明，对于上诉人主张的被上诉人黄远敏应当向其返还多支付的工程款是634591.7元的计算方法是：黄远敏从施明秀处领取工程款80万元，加上吴应平向黄远敏支付了工程款3455000元，合计黄远敏一共领取了工程款4255000元，而黄远敏实际应领取的工程款为3620408.3元(3704879.3-150999+66528=3620408.3)，超出领取了工程款634591.7元(4255000-3620408.3=634591.7)。被上诉人对计算的公式和数字均没有异议，但仍坚持80万元是不包含在其与上诉人签订的合同总价之中的。 本院认为，本案争议的焦点：上诉人是否应向被上诉人支付工程款165408.3元及被上诉人是否应向被上诉人返还多支付的工程款634591.7元，即上述两争议焦点的实质是案外人施明秀支付给被上诉人的80万元是否应从合同价款中扣除。 从查明的事实看，案外人将涉案工程通过合同形式交给上诉人施工，上诉人又交给被上诉人来承包，因合同各方均为个人，没有相应的施工资质，所对应的合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，依法无效。因涉案工程已投入使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审判决关于合同的效力及工程款认定正确，本院予以维持。本案中，上诉人与被上诉人签订的涉案合同与上诉人和发包方签订的合同内容除了价格不一致以外，其他内容完全一致，且系为同一工程。与上诉人形成建设工程合同关系的相对方是被上诉人。而与上诉人形成合同关系的又是案外人施明秀，且施明秀认可，他给被上诉人黄远敏的钱是要从给上诉人吴应平的工程款中剔除的。被上诉人抗辩该争议的80万元是合同之外的工程款，没有相关的证据佐证，且该80万元是做地板贴砖工程所涉的工程款，地板贴砖工程属于涉案合同中块料面层的范畴。故对上诉人关于涉案80万元是合同的工程款的主张，应予支持。扣除上诉人吴应平仍需向黄远敏支付工程款165408.3元（80万元－165408.3元＝634591.7元），被上诉人黄远敏应返还上诉人工程款634591.7元，本院予以支持。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实错误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销海南省琼海市人民法院(2019)琼9002民初187号民事判决。 二、限被上诉人黄远敏于本判决生效之日起十日内向上诉人吴应平返还多支付的工程款634591.7元。 三、驳回被上诉人黄远敏的诉讼请求。 一审本诉案件人民币受理费2524元，反诉案件受理费人民币5073元，二审案件受理费人民币10146元均由被上诉人黄远敏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮慧婷 审 判 员 卢艳萍 审 判 员 蔡于干 二〇一九年十二月十二日 法官助理 魏 榕 书 记 员 陈素园 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。