浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0104民初1049号 原告方尉，男，汉族，1982年11月13日出生，住杭州市江干区。 委托代理人车王望、王翔（特别授权），浙江汉博律师事务所律师。 被告汪丽娜，女，汉族，1963年5月6日出生，住杭州市 下城区。 委托代理人吴春燕、陈明仁（特别授权），浙江威亚律师事务所律师。 原告方尉为与被告汪丽娜返还原物纠纷一案，于2018年1月23日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员陈维专独任审判，于2018年3月28日公开开庭进行了审理。后本案由简易程序转换为普通程序，依法组成合议庭，于2019年5月29日公开开庭进行了审理。原告方尉的委托代理人车王望、王翔，被告汪丽娜的委托代理人吴春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告方尉起诉称：2006年，原告曾分两次向被告借款120万元、30万元，并签订了《住房抵押贷款协议》，后因原告未能按期归还借款，被告诉至法院，经法院调解，双方达成调解协议，仅约定原告需向被告分别还款120万元、30万元，其中30万元已履行完毕。根据上述情况，被告至始无权占有使用案涉房屋及其配套车库，但事实上，被告自2006年9月1日后入住并使用案涉房屋及车库至今，且从未向原告支付任何占用费。2017年11月22日，原告向被告出具《律师函》，要求被告返还案涉房屋及配套车库，支付占用使用费，并明确了费用标准，但被告未予理睬。现为维护原告自身权益，提起诉讼，要求判令：1、被告向原告返还杭州市江干区三新家园东区*幢*单元*室房屋及其配套车库；2、被告支付房屋及其配套车库占用费97.2万元（自2006年9月1日起至2017年11月30日止，房屋按每月6000元计算，车库按每月1200元计算，自2017年12月1日起至实际归还之日止，房屋按每月9000元计算，车库按每月2000元计算）；3、被告承担本案诉讼费。 被告汪丽娜辩称：原告诉请缺乏事实以及法律依据，依法应予以驳回，理由如下：1、案涉房屋及车库均已抵归被告所有，原告无权要求返还。2006年8月，原告因故向被告借款120万元，并约定了案涉房屋作为抵押，如到期未偿还债务的，案涉房屋归被告所有，后因原告到期未归还债务，被告诉至法院，并与原告达成调解，定于2007年5月21日归还借款，后原告仍未按约归还，被告申请强制执行。因原告确无履行能力，被告没有办法，只有同意原告用房屋和车位抵债的履行方案，接收并实际占有了案涉房屋，因当时房屋并不具备办理产权登记的条件，故而一直未进行产权变更登记。被告认为双方就以物抵债的意思表示真实，合法有效，依法应当予以保护。案涉的房屋以及车位虽未办理产权变更登记，但相应权利已由被告实际享有并行使，原、被告基于双方约定和案涉房屋车位实际交付的事实享有对抗原告的权利，原告无权要求被告返还。即便被告对案涉房屋车位所享有的权利不被法院所认可，原告关于占有费的主张亦缺乏事实依据，且部分已届诉讼时效。综上，被告认为原告枉顾事实，背信弃约，利用所谓的证据优势企图推翻已实际履行的协议，并为此想非法获利，有违诚信及公平原则，要求驳回其全部诉讼请求。 原告为证明其主张，向本院提交了以下证据： 1、社区证明一份，证明案涉房屋归原告所有； 2、物业公司证明各一份； 3、物业管理费缴费通知单一份； 证据2、3，共同证明被告自2006年9月起占用案涉房屋以及配套车库至今。 4、《住房抵押贷款协议》、民事调解书各一份； 5、《住房抵押贷款协议》、民事调解书、执行案件结案表各一份； 以上证据4、5，共同证明经法院调解，原告应在2017年5月21日前分别支付被告120万元、30万元的事实，其中30万元原告已经履行完毕。 6、律师函及邮寄凭证各一份，证明原告于2017年11月22日函告被告要求返还房屋并支付占用费； 7、短信一份； 8、租赁协议一组； 以上证据7、8，共同证明被告确认车库租金标准为1200元每月，案涉房屋周边租金标准。 上述证据，经出示，被告的质证意见：对证据1，真实性无异议，但认为案涉房屋现已归被告所有。对证据2，对物业公司的证明无异议，对个人出具的证明有异议，不是证明人自己签字的。对证据3，房子还是在原告名下，物业开出来的通知单都是原告的名义开具的，十几年来的物业费，是被告交的。 对证据4，真实性无异议，对证据5，协议书调解书无异议，但对执行案件结案表无法确认，在被告印象中是没有收到原告归还的30万元款项。对证据6，形式真实性无异议，但在此之前，原告对于被告占有使用案涉房屋并未提任何异议,且期间被告有两次找到原告，要求原告归还欠款，但原告表示房子不要了，120万也还不出来，以后不要再为这个事情来找他了。对证据7、8，均有异议，原告未提供原始载体，真实性无法确认，租赁协议部分是复印件，即便有些是原件，因为当事人也未到庭，真实性也无法核实，对证明对象被告也有异议。 被告为证明其抗辩意见，向本院提交了以下证据： 1、照片一组，用于证明被告于2016年对案涉房屋来进行装修并购买了相应的家具、家电等事实。 上述证据，经出示，原告的质证意见：被告无权占用案涉房屋，相关费用应由其自行承担且被告未提反诉，装修费用也不属于本案审理范围。 经审查，本院认为，原告提交的证据1-6，客观真实，与本案具有关联性，可以作为本案事实认定的依据，予以确认。对证据7、8不予确认。对被告提交的证据，因被告未提起反诉，装修损失本案中不作处理，故该份证据在本案中不予认定。 根据本院认定的有效证据及当事人陈述，本案事实认定如下： 2006年，方尉向汪丽娜借款120万元，双方签订《住房抵押货款协议》一份，约定：方尉因生意周转急需资金，以三新家园东区*幢*单元*室住房抵押向汪丽娜借款人民币壹佰贰拾万元整，借款日期从2006年8月29日至2006年11月28日止，以汪丽娜出具收款收条为还款凭证，如到期未偿还债务，上述房产归汪丽娜所有。 方尉还向汪丽娜借款30万元，双方签订《住房抵押货款协议》一份，约定：方尉因生意周转急需资金，以三新家园东区*幢*单元*室住房配套的车库作抵押向汪丽娜借款人民币叁拾万元整，借款日期从2006年8月29日至2006年10月28日止，以每月还款6万元形式支付，9月28日支付6万元，10月28日支付6万元，以汪丽娜出具收款收条为还款凭证，如到期未偿还债务，上述房产配套的车库归汪丽娜所有。 借款到期后，方尉未偿还借款，汪丽娜向本院提起诉讼，经本院调解，双方达成了调解协议。2007年5月15日，本院作出的（2007）江民一初字第961号民事调解书载明双方达成协议如下：方尉于2007年5月21日前支付汪丽娜人民币1200000元；案件受理费人民币15899元，由方尉负担。（2007）江民一初字第962号民事调解书载明双方达成协议如下：方尉于2007年5月21日前支付汪丽娜人民币300000元；案件受理费人民币5954元，由方尉负担。 此后，方尉仍未还款。汪丽娜向本院申请强制执行。其中120万元的执行案件，（2007）江执字第815号，因被执行人无可供执行财产，本院裁定终结执行。30万元的执行案件，（2007）江执字第816号，以被执行人履行完毕结案。 案涉房屋自2006年9月起由汪丽娜使用。2017年11月22日，方尉通过律师向汪丽娜发送律师函，要求：1、汪丽娜腾空房屋及配套车库并交还给方尉；2、支付房屋及配套车库的使用费97.2万元（2006年9月1日至2017年11月30日）；3、若仍需继续使用房屋及配套车库，应立即与方尉协商并签订正式租赁合同，否则自2017年12月1日起，按房屋每月9000元，车库每月2000元支付占用费。双方由此发生争议，方尉起诉至本院。 另查明，杭州市江干区四季青街道三叉社区居民委员会出具《证明》，载明社区居民方尉，由于城市东移，原旧住房已被征用拆迁，现安置在三新家园东区*幢*单元*室，产权证正在办理之中，情况属实。 本院认为，原、被告签订的《住房抵押借款协议》中包含了两个法律关系，一为借款关系，二为抵押关系。其中借款关系依法有效，被告亦已通过诉讼确认了债权。关于抵押关系，其一、根据《物权法》第一百八十七条规定，不动产抵押的应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，但双方未办理抵押登记手续，故抵押权不成立。其二，根据《物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。也就是说，双方协议中关于如到期未偿还债务，上述房产、房产配套车库归被告所有的约定，系无效约定。因此，被告辩称案涉房屋及车库已归被告所有，与法有悖，抗辩意见本院不予采纳。原告要求被告返还案涉房屋及配套车库的诉讼请求，理由正当，该项诉讼本院予以支持。 关于占有使用费，虽然本案中关于以房抵债的约定无效，但原告确实未向被告清偿此前所欠借款，且其也是自愿将案涉房屋交付给被告使用，十余年来未提出异议，直至2017年11月22日要求被告返还房屋。故对于占有使用费，原告主张参照租金损失标准进行计算，尚属合理。对于计算标准，本院根据本案实际情况及当事人庭审陈述意见酌情确定，自2006年9月至2017年11月期间，房屋按每月4500元，车库按每月650元的标准计算，自2017年12月起，房屋租金标准按6000元，车库按1000元的标准计算。算至2017年11月30日为695250元。被告庭审中陈述已对案涉房屋进行了装修，但未对装修损失提起反诉，故在本案中不作处理。综上，对原告诉请，本院予以部分支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十四条、第一百八十六条之规定，判决如下： 一、被告汪丽娜于本判决生效后三十日内将坐落于杭州市江干区三新家园东区*幢*单元*室房屋及其配套车库返还给原告方尉； 二、被告汪丽娜支付原告方尉占有使用费人民币695250元（暂算至2017年11月30日，此后按房屋每月6000元，车库每月1000元的标准计算至实际返还之日止）； 三、驳回原告方尉的其他诉讼请求。 案件受理费人民币13520元，由原告方尉负担人民币2767.5元，由被告汪丽娜负担人民币10752.5元。 原告方尉于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。被告汪丽娜于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  陈维专 人民陪审员  许丽君 人民陪审员  裘咪娜 二〇一九年十二月三日 法官 助理  李晓斐 代书 记员  李思佳