山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民初1021号 原告：山东永宇经贸有限公司，住所地：日照经济技术开发区临沂南路清馨家园。 法定代表人：魏玉金，总经理。 委托诉讼代理人：丁肇利，系山东兆利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏玉连，男，1965年9月15日出生，汉族，系该公司工作人员。 原告：山东日金集团有限公司，住所地：日照市太原路中段。 法定代表人：柳载水，总经理。（未到庭） 委托诉讼代理人：丁肇利，系山东兆利律师事务所律师。 被告：青岛正都商用设施经营管理有限公司，住所地：青岛市崂山区苗岭路**。 法定代表人：齐辉，总经理。 委托诉讼代理人：商光富，系山东舜天（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴晓伟，系山东舜天（青岛）律师事务所律师。 第三人：山东舒斯贝尔置业有限公司，，住所地：山东省日照市东港区泰安路** 法定代表人：KINGJACQUELINE，总经理。 原告山东永宇经贸有限公司（以下简称永宇经贸公司）、山东日金集团有限公司（以下简称山东日金公司）与被告青岛正都商用设施经营管理有限公司（以下简称青岛正都公司）、第三人山东舒斯贝尔置业有限公司（以下简称舒斯贝尔公司）债权人代位权纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭适用普通程序，于2019年9月23日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 原告山东永宇经贸有限公司、山东日金集团有限公司共同向本院提出诉讼请求：1.判决两原告代第三人舒斯贝尔公司行使债权，被告青岛正都公司代第三人舒斯贝尔公司向两原告清偿债务91295994.62元，并自其向第三人借款之日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算向两原告支付利息（计算至起诉时约4700万元）；2.判决第三人舒斯贝尔公司承担原告行使代位权支出的本案保全保险费114400元、律师费199万元。庭审中，二原告将第一项诉请变更为被告青岛正都公司代第三人舒斯贝尔公司向两原告清偿债务91116410元，并自2009年7月1日起至实际清偿之日止按照年利率6%计算利息。事实和理由：一、两原告对第三人享有合法债权；第三人至今分文不能清偿。第三人舒斯贝尔公司欠两原告两笔股权转让金及利息和违约金，分别为转让金4900万元及利息和违约金、转让金6249.7万元及利息和违约金，该两笔债权分别经山东省高级法院（2013）鲁商终字第231号、日照市中级法院（2013）日商初字第15号民事判决予以确认。上述两判决于2014年立案执行，案号分别为（2014）日执字13号、51号。立案执行至今长达五年时间，执行标的本金、利息和违约金合计至今高达3亿7千万元。虽经法院积极尽责，但是至今分文没有执行到位。二、第三人怠于行使对被告的到期债权。1、第三人对被告享有债权。第三人于2009年、2010年借款给被告合计92816410元用于购置土地使用权，被告至今没有偿还。2、第三人对被告的债权早已到期或应当早已到期。按照交易惯例，2009年度发生的企业之间的正常的临时性资金拆借，至今已经十年了，早已到期或应当早已到期。第三人和被告两公司都是金明和齐晓香夫妻实际控制的关联公司。第三人借款给被告时，第三人和被告的法定代表人都是金明；现在都是齐晓香。金明和齐晓香是夫妻关系【见日照市东港区法院（2015）东行初字第159号行政判决书第九页："另查明，齐晓香英文名为KINGJACQUELINE，与原告金明为夫妻关系"】。第三人借款给被告时，第三人是被告的股东，持股100％；第三人的法定代表人金明是第三人的股东，持股100％；金明同时也是被告的法定代表人。2009年8月28日被告的法定代表人由金明变更为KINGJACQUELINE；2015年6月17日第三人的法定代表人由金明变更为KINGJACQUELINE（金明仍是一人股东）。2009年8月12日，第三人将其持有的被告的100％股权转让给青岛房地产投资有限公司。青岛房地产投资有限公司是一家在香港注册的公司，公司类别为私人公司，法定代表人是KINGJacqueline。金明、齐晓香夫妻利用他们是第三人和被告实际控制人的身份，将第三人的资金出借给被告，又让第三人怠于行使对被告的债权，以逃避第三人对原告的债务。3、第三人怠于行使债权。2009年第三人借款近一亿元给被告，至今长达十年之久，第三人没有采取诉讼或仲裁方式行使债权。三、第三人对被告的债权范围应当包括借款本金和利息。第三人在拖欠原告巨额债务的同时，将资金转移给被告长期使用，导致第三人不能清偿原告债权。在第三人不能清偿原告债权，而第三人对被告的债权本金又不足以代位清偿原告债权的情况下，如果允许被告无息使用第三人的借款、仅仅偿还借款本金，其结果必然是导致两原告利益受损而被告不当获利。因此，被告至少还应当按照中国人民银行同期贷款基准利率计算向两原告支付利息，才符合公平原则。所以，第三人对被告的债权范围应当不仅是借款本金，应当至少还包括按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。综上所述，第三人不能清偿原告债权，又怠于行使对被告的到期债权，损害了原告利益。原告为维护合法权益，现向贵院提起债权人代位权诉讼，请依法判决。 被告青岛正都商用设施经营管理有限公司答辩称，1、被告并不欠第三人9000余万。2、即使存在欠款，按照原告所陈述该欠款发生于09年，被告至今未收到过第三人的催收，早已经过诉讼时效。3、原告行使代位权不应直接在本案中判决第三人承担义务，因此原告诉讼请求第二项不符合相关规定。 第三人山东舒斯贝尔置业有限公司未答辩。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对原告提交的证据进行了审查，并由被告进行质证。经审查，对原告提交的如下证据本院予以确认并在卷佐证：山东省高级人民法院（2013）鲁商终字第231号民事判决书、日照市中级人民法院（2013）日商初字第15号民事判决书、日照市中级人民法院（2014）日执字第13-15号执行裁定书、（2014）日执字第51-8号执行裁定书、日照市东港去人民法院（2015)东行初字第159号行政判决书、国家企业信用信息公示报告、青岛房地产投资有限公司的增资协议、青岛正都公司的工商登记材料等。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： （一）（2013）鲁商终字第231号民事判决书判决舒斯贝尔公司对二原告承担如下义务：1.舒斯贝尔公司给付二原告股权转让金本金4900万元，对其中2000万元转让金，自2011年10月21日起按照月利率8.67625‰计算，自2011年12月21日起按本金和利息总额每日0.5‰支付违约金，利息和违约金均计算至付清之日止；对其中的2900万元，自2011年4月20日至2011年6月20日，按月利率8.67625‰计算，自2011年6月21日起至付清之日止，按月利率23.67625‰计算利息。但上述两笔欠款的利息和违约金总额不超过中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍。上述应付利息和违约金数额中应当扣除舒斯贝尔公司于2011年10月20日以后支付的收据载明为利息的600万元。2.舒斯贝尔公司给付二原告银行贷款逾期利息、土地评估费、抵押登记费等费用计69.112698万元。 日照市中级人民法院（2013）日商初字第15号民事判决书判决：1.舒斯贝尔公司给付二原告股权转让金本金6249.7万元；2.舒斯贝尔公司给付二原告股权转让仅的利息、违约金（利息以本金6249.7万元为基数，自2012年8月1日起按月利率10‰计算；自2012年9月1日起按本金和利息总额每日0.5‰支付违约金，利息和违约金均计算至付清之日止，但利息和违约金总额不超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍）。 上述两份生效判决均在日照市中级人民法院执行中，第三人未清偿二原告债权。 （二）根据二原告申请，本院到日照大洋有限责任会计师事务所调取《青岛正都公司明细账--舒斯贝尔公司（2005年1月-2017年12月）》，该会计师事务所受日照中级人民法院委托调取了舒斯贝尔公司的电子账册系统及记账凭证，舒斯贝尔公司电子账册系统显示截止2017年12月31日。截止该日期，舒斯贝尔公司应收正都公司款项余额为91295994.62元。 2009年8月7日，青岛华胜资产评估事务所出具青华评报自【2009】第A-022号《青岛正都公司股权转让项目资产评估报告书概要》，载明以2009年8月5日为评估基准日，评估后，资产评估值128093731.26元，负债评估值122261410.00元。所附的《资产评估结果分类汇总表》和《流动负债评估汇总表》均载明“其他应付款为122261410元”，《其他应付款评估明细表》载明，户名（结算对象）：舒斯贝尔公司，发生日期：2009.6，业务内容：往来款，账面价值、调整后账面值和评估价值均为91116410.00元。 （三）被告青岛正都公司的股东为QINGDAOPROPERTYINVESTMENTCO.LIMITED（青岛房地产投资有限公司），法定代表人于2015年4月22日变更为KINGJACOUELINE。 第三人舒斯贝尔公司的股东为金明（JINMING,澳大利亚），法定代表人于2015年6月17日由金明变更为KINGJACOUELINE。 2009年8月12日，第三人舒斯贝尔公司（甲方、法定代表人金明）与QINGDAOPROPERTYINVESTMENTCO.LIMITED（青岛房地产投资有限公司）（乙方、董事KINGJACOUELINE）、青岛正都公司（公司、法定代表人、董事长金明）签订《增资协议》，约定甲方为公司股东，增资前持有公司100%的股份；乙方为公司的新投资这，拟收购公司100%的股权且乙方有意对公司进行增资扩股。甲方根据甲乙签署的《股权转让协议》，将持有公司100%股权转让给乙方，乙方同时对公司增资，甲方不再认购公司增资。 日照市东港去人民法院（2015）东行初字第159号行政原告判决书认定，“原告（金明，澳大利亚国籍）与变更后的法定代表人齐晓香是夫妻关系”，“另查明，齐晓香英文名为KINGJACOUELINE，与原告金明为夫妻关系”。 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，二原告对第三人舒斯贝尔公司的债权已经二份生效判决确认，因此，本院认为，二原告主张代位权符合第一项要件。综合原被告诉辩主张，归纳本案争议焦点为：一、第三人是否对被告享有债权，如何认定债权数额；二、债务人的债权是否到期，债务人是否怠于行使权利。 对于焦点一，本院认为，青岛正都公司委托青岛华胜资产评估事务所出具的《股权转让项目资产评估报告书概要》载明，以2009年8月5日为评估基准日，该公司对舒斯贝尔公司的“其他应付款（往来款）”为91116410.00元。而舒斯贝尔公司的电子账册亦载明，截止2017年12月31日，该公司对青岛正都公司的借方余额为91295994.62元。该两份证据均载明青岛正都公司对第三人负有债务，且数据差距较小。由于作为债务人的青岛正都公司认可的报告载明的应付款少于第三人电子账册载明的金额，二原告亦降低关于本金的诉请，以被告委托出具的报告评估的数额为准，因此，本院认为，青岛正都公司对第三人负有91116410.00元的债务。 对于焦点二，被告主张，债务已过诉讼时效。对此，本院认为，被告并未举证证明其与第三人约定了借款期限，且债务已过诉讼时效。同时，鉴于第三人曾是享有被告100%股权的唯一股东，且第三人和被告的法定代表人曾经都是金明，其后又均变更为KINGJACOUELINE（齐晓香），二人又是夫妻关系，因此，在第三人账册载明被告债务余额、被告亦未举证还款的情况下，本院认定，被告自2009年6月欠款，在生效判决判令第三人对二原告负有还款义务后，第三人一直怠于向被告主张权利，自身也未履行生效判决书确定的给付义务，已经损害了二原告的权益。同时，第三人的权利未过诉讼时效。 最后，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定，第三人享有的债权与扶养关系、劳动关系、人身权利等均无关，因此不属于专属其自身的权利。 综上，二原告有权基于对第三人享有的债权向被告青岛正都公司主张代位权。关于利息问题，本院认为，二原告未举证证明第三人和被告之间就债权债务关系与利息，因此，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，被告青岛正都公司应自二原告起诉之日起按年利率6%支付利息。对于二原告超过该部分的利息请求，本院不予支持。 此外，二原告请求第三人承担诉讼保全担保保险费及律师费没有法律根据或约定，本院不予支持。 第三人舒斯贝尔公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告青岛正都商用设施经营管理有限公司自本判决生效之日起十日内向原告山东永宇经贸有限公司、山东日金集团有限公司偿还本金911164110元及利息（自2019年6月5日计算实际清偿之日按照年利率6%计算）； 被告青岛正都商用设施经营管理有限公司履行本判决确定的义务后，原告山东永宇经贸有限公司、山东日金集团有限公司与第三人山东舒斯贝尔置业有限公司、第三人山东舒斯贝尔置业有限公司与被告青岛正都商用设施经营管理有限公司之间相应的债权债务关系即予消灭。 二、驳回原告山东永宇经贸有限公司、山东日金集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费740882元、保全费5000元以及公告费300元，由被告青岛正都商用设施经营管理有限公司负担502700元，由原告山东永宇经贸有限公司、山东日金集团有限公司负担243482元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长 宿 敏 审判员 谷林平 审判员 汪青松 二〇一九年十二月二十七日 书记员 姜青秀 方高海