广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0312民初3076号 原告：周某，女，1968年7月19日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 委托诉讼代理人：卢盛喜，广西亚卓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭丽，广西亚卓律师事务所律师。 被告：阮某，男，1983年3月29日出生，原临桂县某超市经营者，住广西壮族自治区陆川县，现住广西壮族自治区荔浦市。 委托诉讼代理人：陈祖权，广西桂成（桂林）律师事务所律师。 原告周某与被告阮某劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周某及其委托诉讼代理人卢盛喜、谭丽，被告阮某的委托诉讼代理人陈祖权到庭参加诉讼。因临桂某食品超市系个体工商户，该超市营业执照已于2019年6月13日注销，故，其不具有诉讼主体资格，临桂某食品超市产生的劳动争议由经营者即被告阮某承担。本案现已审理终结。 原告周某向本院提出：1、判决被告向原告支付违法解除合同关系赔偿金：1,830元×3.5个月×2=12,810元；2、判决被告向原告赔偿失业保险损失：1,344元/月×9月×2=24,192元。事实和理由：原告于2015年12月20日入职到被告处工作，负责超市生鲜区域的货物摆放等工作。当时被告未与原告签订劳动合同，每月工资为1,450元，工资发放为现金支付的方式。被告未为原告缴纳社会保险。2019年4月30日早上，被告的领班把超市所有员工召集开会，告知员工们从第二天开始不用来上班了，过几天来领取工资。原告于是第二天就离开了超市。原告经与被告协商违法解除劳动合同赔偿的事宜，但无法达成一致意见。综上，原告认为，原告在临桂某食品超市处工作有3年多的时间，临桂某食品超市既未为原告缴纳社会保险，也未签订劳动合同，虽临桂某食品超市未与原告签订书面的劳动合同，但依法双方已经形成无固定期限的劳动合同关系。综上，临桂某食品超市现违法解除与原告的劳动合同关系，已违反了法律的规定，因临桂某食品超市系个体工商户，其营业执照已于2019年6月13日注销，故，临桂某食品超市产生的劳动争议由其经营者即被告阮某承担。 原告周某对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、原告的身份证，证明原告身份信息；2、电脑咨询单，证明被告的工商登记信息；3、百汇超市应聘表，证明原告入职时间、职位等信息；4、考勤表，证明原告上班考勤信息；5、实发工资表，证明原告工资领取的信息；6、百汇超市员工工服，证明原告工作时领取穿着的工作服；7、两次劳动仲裁申请书、劳动仲裁委员会不予受理通知书、送达回证，证明原告经过劳动仲裁申请，符合法律程序，其中第一次提出时间是2019年6月25日；8、公告，证明被告向社会张贴公告停止营业，至此，原告也被被告解除劳动合同关系；9、准予注销登记通知书，证明临桂某食品超市已于2019年6月13日注销。10、个人社保缴费明细，证明原告至今未享受养老保险待遇，也未领取退休金。 被告阮某辩称，原告未经过劳动仲裁程序直接提起诉讼，程序不合法。劳动争议必须经过劳动仲裁的前置程序，才可以向人民法院提起诉讼，但原告并没有任何的证据证明已经申请了劳动仲裁，因此，本案的程序不合法，应当驳回原告的起诉。原告主张其月工资为1,830元与事实不符，根据2015年1月1日签订的集体合同，临桂某食品超市实际发放的工资当中包含了每月200元的社保补贴，该部分款项不属于工资，应当在工资总额当中予以扣除。关于经济赔偿金的问题，根据《国务院关于工人退休退职的暂行办法》等相关法律的规定，女工人的退休年龄为50周岁，原告于1968年7月19日出生，在2018年7月18日已经达到了法定的退休年龄，之后其与临桂某食品超市不存在劳动关系，因此，原告主张违法解除劳动合同关系的经济赔偿金缺乏法律依据。临桂某食品超市因经营亏损以及租赁合同到期早就已经决定在2019年4月底结束营业，并且在2019年3月10日开始进行了结束营业的清货、促销等工作，所有的顾客及员工都清楚知晓临桂某食品超市在2019年4月底结束营业的事实，因此，原告主张临桂某食品超市违法解除劳动合同关系，并要求支付经济赔偿金是缺乏事实依据的。关于失业保险赔偿金，在临桂某食品超市结束营业时，原告已经达到了法定退休年龄，完全不符合领取失业保险金的条件，因此，其主张失业保险赔偿金显然缺乏法律依据；虽然临桂某食品超市没有为原告缴纳失业保险，但是系因原告当初以工资太低为由拒绝缴纳，并要求临桂某食品超市以现金形式补偿，因此，不能缴纳失业保险的责任不在临桂某食品超市，且根据《广西壮族自治区失业保险办法》第二条的规定，广西壮族自治区失业保险办法适用于本自治区行政区域内的国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业、其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员，个体工商户不在适用的范围之内。因此，原告主张赔偿失业保险损失缺乏法律依据，同时根据《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条的规定，失业保险金的具体发放标准为:㈠累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70%发放;㈡累计缴费时间超过15年以上的，在按当地最低工资标准70%的基础上，每超过1年，以当地最低工资标准为基数增加一个百分点发放，但最高发放标准应当低于当地最低工资标准。原告在临桂某食品超市处的上班时间没有超过15年，根据上述的法律规定，即便是临桂某食品超市应当向其赔偿失业保险损失，基数也应当按照当地最低工资标准的70%计算。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，且程序不合法，应驳回原告的起诉或诉讼请求。 被告阮某对其辩解在举证期限内提供的证据有：1、微信聊天记录，证明临桂某食品超市在2019年3月9日就已经通知包括原告在内的所有员工在2019年4月底结束营业以及与全部员工终止劳动关系的事实。 经开庭质证，被告对原告提供的证据1、2无异议，但是临桂某食品超市已经注销了；证据3真实性不认可，只是照片没有原件，应聘表没有任何临桂某食品超市工作人员签字，或盖章；证据4真实性不认可，只有照片，没有任何临桂某食品超市工作人员签字或盖章；证据5-6真实性不认可，只是照片没有任何临桂某食品超市工作人员签字或盖章；证据7真实性无异议，已超诉讼时效；证据8真实性无异议；证据9-10没有异议。 原告周某对被告阮某提供的证据1真实性无异议，但不能证明2019年3月9日就已经通知解除劳动关系。 本院结合双方举证和质证，认证如下：对双方当事人无异议的证据予以确认并采信；对双方提出异议的证据，因与本案具有一定的关联性，故本院亦作为定案的参考依据。 依据上述证据以及庭审笔录，本院确认案件法律事实如下：临桂某食品超市系个体工商户，经营者为被告。该超市于2012年7月26日注册成立，于2019年6月13日注销。原告于2015年12月20日到临桂某食品超市工作，双方未签订书面劳动合同，但形成口头劳动合同，约定：原告从事负责超市生鲜区域的货物摆放等工作，双方存在事实劳动关系至2019年4月30日临桂某食品超市结束营业止，即原告于2019年4月30日与临桂某食品超市终止劳动关系。原告在职期间，被告经营的临桂某食品超市未为其缴纳失业保险费。 庭审中原告主张其工资为1,780元/月；被告辩解原告工资应为1,450元/月，但原、被告均未向本院提供被告发放给原告的工资签领明细表等证据的原件予以佐证。 同时查明，原告至今未享受养老保险待遇，也未领取退休金。原告于2019年8月10日向桂林市临桂区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求裁决：一、被告向原告支付违法解除合同关系赔偿金12,810元；二、被告向原告赔偿失业保险损失24,192元。2019年8月11日，桂林市临桂区劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲不字﹝2019﹞X号不予受理通知书，载明：“周某同志：2019年8月10日送来的仲裁申请书（所列被申请人为：临桂某食品超市、阮某）已收悉。经审查，不符合受理条件，本委决定不予受理。主要理由为被申请人主体不适格，申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。”，原告不服桂林市临桂区劳动人事争议仲裁委员会作出的上述不予受理决定，遂于2019年8月26日诉至本院，提出前述请求。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，判断已经达到退休年龄的劳动者是否与用人单位存在劳动关系，主要标准是劳动者是否已经依法享受养老保险待遇或领取退休金。本案中，原告虽然已经达到退休年龄，但其未依法享受基本养老保险待遇，也未领取退休金，其受聘于被告，双方之间的关系仍然属于劳动关系。 关于是否应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金的问题。2019年4月30日，被告经营的临桂某食品超市以结束营业为由终止与原告的劳动关系，该行为已经视为解除双方劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞职、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，被告单方终止劳动关系的行为违反了法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”，第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，本案中，原告从2015年12月20日起至2019年4月30日期间在被告经营的临桂某食品超市处工作，原告的工资为1,680元/月（原、被告均未向本院提供发放给原告的工资签领明细表等证据的原件，故，酌情按2018年广西职工最低工资标准1,680元/月计算），因此，被告应当支付违法解除劳动关系经济赔偿金为10,080元（1,680元/月×3月×2）给原告。 关于被告是否应支付原告失业保险待遇赔偿金的问题。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：㈠累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金。”，第二十条第一款“失业保险金的具体发放标准为：㈠累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70%发放。”，第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”的规定，本案中，被告未为原告缴纳失业保险费，致使原告失业后不能享受失业保险待遇，应当承担赔偿损失责任。应支付原告失业保险待遇赔偿金21,168元（1,680元／月×70%×9月×2）。至于被告对于临桂某食品超市没有为原告缴纳失业保险系因原告当初以工资太低为由拒绝缴纳，并要求临桂某食品超市以现金形式补偿，不能缴纳失业保险的责任不在临桂某食品超市的辩解，本院认为，用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费，且原告与临桂某食品超市亦未签订相应的书面劳动合同，该项辩解违反了法律的强制性规定，因此，被告的此项辩解，本院不予采纳。 临桂某食品超市系个体工商户，于2019年6月13日被注销，但被告阮某作为其经营者，应当承担其在注销前的劳动用工违法责任。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、第四十七条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款、第二十条第一款、第三十六条的规定，判决如下： 一、被告阮某支付违法解除劳动关系经济赔偿金10080元给原告周某； 二、被告阮某支付失业保险待遇赔偿金21168元给原告周某； 三、驳回原告周某的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由被告阮某负担。 上述义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数和代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区桂林市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费10元（收款单位：广西壮族自治区桂林市中级人民法院，账号：20×××16；开户行：农行桂林高新支行）。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  李 彬 人民陪审员  谢老俭 人民陪审员  梁承美 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  彭伟峻