山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终3324号 上诉人（原审原告）：陈均岭，男，1977年9月28日出生，汉族，住单县。 委托诉讼代理人：王雷，山东盛雅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于忠国，男，1972年9月7日出生，汉族，住单县。 被上诉人（原审被告）：王喜玉，女，1968年8月8日出生，汉族，住单县。 被上诉人（原审被告）：单县岭辉机械有限公司。住所地：单县园艺办事处樊楼行政村。 法定代表人：单法印，该公司经理。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：姜涛，山东荣清律师事务所律师。 上诉人陈均岭因与被上诉人于忠国、王喜玉、单县岭辉机械有限公司（以下简称岭辉公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2019）鲁1722民初3645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈均岭上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人于忠国、王喜玉偿还上诉人借款本金50万元及利息和违约金20万元，被上诉人岭辉公司承担连带责任，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实部分错误，导致一审判决部分错误。一、一审法院认定上诉人陈均岭仅支付了25万元借款，与事实不符。一审法院认为借条载明的借款数额为现金壹佰壹拾万元，事实是该数额并未实际发生，同理推出收条载明的50万元亦需要对相关证据进行分析才能确认，是完全错误的。对于借条载明的110万元借款并未完全支付给被上诉人于忠国和王喜玉，这一点上诉人是认可的，但一审法院却据此推断出收条记载的50万元没有实际发生，是完全错误的。2013年11月23日，上诉人陈均岭一方分别通过银行转账和现金的方式将50万元借款支付给于忠国和王喜玉，一审法院却认为在同一笔借款中采取两种支付方式有违交易习惯，不能排除合理怀疑，从而认定25万元的现金支付事实未发生，是错误的。上诉人常年经营生意，手中存有大额现金实属正常，能够完全排除合理怀疑，并且被上诉人于忠国同日向上诉人出具了50万元的收条，亦能证明上诉人陈均岭已经支付50万元借款的事实。收条中虽未有被上诉人王喜玉的签名捺印，因被上诉人于忠国与王喜玉系夫妻关系，并且共同借款人王喜玉在借条上已经签字认可借款事实，所以仅有于忠国在收条上签字，足以证明于忠国一方包括王喜玉已经收到了50万元借款的事实。一审中上诉人陈均岭提交了110万元的借条、50万元的收条，已经完成了将50万元借款交付给被上诉人于忠国、王喜玉的举证证明责任，足以证明其主张。被上诉人于忠国、王喜玉虽对该证据的真实性提出异议，但并未提出相应的证据证明其主张，亦未作出合理说明，不能推翻上诉人的主张。所以，一审法院对25万元现金交付部分不予认定是完全错误的。二、关于上诉人主张被上诉人承担20万元违约金的问题，涉案《协议书》及《说明》是上诉人陈均岭和被上诉人之间事后自愿达成的协议，双方在协议上签字，也说明了对该协议是认可的，双方的约定是合法有效的。双方约定“如乙方在2015年5月1日在不能归还所借甲方借款的情况下甲方有权处理所买乙方的房产”，对“有权处理”不能狭隘地理解为在不能清偿债务的情况下，抵押物为债权人所有，有权处理应理解为协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿等其他的处理方式。所以，一审法院认定《协议书》及《说明》为无效约定是错误的。被上诉人违反双方约定，应依照约定承担20万元的违约责任。三、关于上诉人主张被上诉人岭辉公司承担连带责任的问题。虽一审法院认定担保约定不发生法律效力，但被上诉人岭辉公司仍应承担连带清偿责任。 于忠国、王喜玉、岭辉公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。民间借贷合同系实践性合同，金钱的履行义务由支付货币一方承担举证责任，上诉人没有证据证明其将涉案借款中的25万元以现金的方式交付给被上诉人，应承担举证不能的法律后果。涉案协议系民间借贷的担保，属于流质条款，根据法律规定无效。综上，请求驳回上诉，维持原判。 陈均岭向一审法院起诉请求：1.于忠国、王喜玉偿还借款本金500000元及违约金200000元。2.岭辉公司承担连带担保责任。事实和理由：2014年11月23日，于忠国、王喜玉因资金困难，向陈均岭借款，并出具了1100000元的借条，出具借条当日陈均岭交付于忠国现金500000元。经催要未果，遂提起本案诉讼。 一审法院认定事实：1.中国建设银行《交易明细》载明“2014年11月23日，陈均岭（卡号为6227××××2354）转账存入至账户卡号为6217××××2505款项50000元”。2.中国工商银行《理财金账户历史明细清单》载明“户名为王翠英（卡号为6222××××8079）于2014年11月23日卡取200000元”。3.中国工商银行《借记卡账户历史明细清单》载明“户名为王翠英（卡号为6222××××8079）于2014年11月23日支出至账号为6222××××7535的账户资金200000元”。4.2014年11月23日，于忠国、王喜玉以借款人身份为陈均岭出具了借款1100000元的借条。该借条同时约定：单县岭辉机械有限公司以其自有的土地、厂房、机器为于忠国、王喜玉的上述借款提供抵押担保。5.2019年8月2日，于忠国以手机短信的方式认可“给陈均岭打过条当天下午，陈均岭打给我五万，接着又往王喜玉的卡上打了二十万元，之后再也没有收到陈均岭的钱”。6.2019年8月2日，一审法院就涉案款项的交付向陈均岭进行调查，其陈述：“我转给于忠国50000元，王翠英转账给王喜玉200000元。”7.岭辉公司的《企业信用信息公示报告》显示“……公司法定代表人为单法印……位于单县园艺区××楼××村××东名称为单法印、王喜玉”。对当事人双方对以上中国工商银行卡付款项事实与陈均岭、于忠国的相关陈述一致，构成证据链条，予以确认。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.陈均岭出借于忠国、王喜玉款项实际数额；2.陈均岭主张违约金200000元有无事实根据和法律依据；3.岭辉公司承担涉案款项的方式。 关于焦点一。陈均岭认为，其实际出借额为500000元，为此举示如下证据：1.“收条今收到陈均岭现金伍拾万元正（￥500000.00）于忠国2014年11月23号”。2.“协议书甲方陈均岭，乙方于忠国，经甲乙双方协商就买于忠国（以下加成乙方）房产一事达成以下协议：位于东环路以西南樊路以南，单县岭辉公司西头两层小楼转让给甲方，含三亩土地，从岭辉公司陈建西头为界两层小楼和厨房等整个院子，以50万元的价格转让给甲方，本合同自2015年3月1日开始生效，如违约，违约方承担20万元的经济损失……甲方陈均岭，乙方于忠国中间人孙建立刘永刚2015年2月16日”。3.“说明乙方于忠国在2015年2月底能把借甲方陈均岭的款项还清，甲乙双方签订的房屋买卖合同无效，如未及时归还借款，乙方转让给甲方的房屋可在还清甲方的借款后收回，如乙方在2015年5月1日不能归还所借甲方款项的情况下，甲方有权处理所买乙方的房产。甲方陈均岭乙方于忠国中间人孙建立刘永刚2015年2月16日”。另，陈均岭举示“借条今借陈均岭现金壹佰壹拾壹万元2014年11月23日2015年11月23日以前还清”该借条借款人落款处由于忠国、王喜玉分别签名并加盖手印；担保单位处由单县岭辉机械有限公司加盖印章。于忠国、王喜玉质证认为，以上证据内容均不具有真实性。 2019年8月2日，一审法院就涉案款项的交付向陈均岭进行调查，其陈述：“我转给于忠国50000元，王翠英转账给王喜玉200000元。另外250000元在陈辉在场的情况下，一次性交付给于忠国的现金。” 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项支付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”一审法院依据现已查明的证据确认借贷数额为250000元。理由分析如下：1、2014年11月23日的借条，书写借款数额为现金壹佰壹拾万元，而事实是该数额并未实际发生，同理2014年11月23日（24抹去改动）的500000元《收条》亦应对相关证据进行分析方能确认。2、2014年11月23日，涉案当事人通过银行卡进行了250000元款项的交易，此应认定彼此的交易方式，而陈均岭却将其所称的250000元以现金方式交付，有违交易习惯。尤其是现今大额款项交易通过金融部门方便快捷安全，陈均岭却以现金交付令人产生合理怀疑。3、既然在2014年11月23日的壹佰壹拾万元的借条中，于忠国、王喜玉均签名按印，同一日的500000元《收条》却缺少了共同借款人王喜玉的签名。4、陈均岭并未举示其出借250000元现金的来源。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，陈均岭虽持有1100000元的《借条》、500000元的《收条》及2015年2月16日的《说明》、《协议书》，但其对交付现金250000元所举示的证据不足以证明其事实主张，陈均岭主张涉案款项其中250000元现金部分不予支持。待其有了此方面新的证据，可另行主张权利。 关于焦点二。涉案《说明》中“乙方于忠国在2015年2月底能把借甲方陈均岭的款项还清，甲乙双方签订的房屋买卖合同无效，如未及时归还借款，乙方转让给甲方的房屋可在还清甲方的借款后收回，如乙方在2015年5月1日不能归还所借甲方款项的情况下甲方有权处理所买乙方的房产”的约定，实为借款抵押担保合同。根据《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，故涉案《协议书》中“如违约，违约方承担20万元的经济损失”的约定应为无效约定，陈均岭主张违约金200000元没有法律依据，不予支持。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持……”，故涉案借款250000元相应利息的计算应自2019年7月11日起按年利率6%计付至款项付清之日为宜。 关于焦点三。《中华人民共和国担保法》第四十条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：……（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门……（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”因该涉案抵押物未到相关部门办理抵押物登记，该担保内容亦未发生法律效力。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第四十条、第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十四条第一款、第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告于忠国、王喜玉于判决生效之日起十五日内偿还原告陈均岭借款本金250000元及相应利息（以250000元为基数，自2019年7月11日起按年利率6%计付至款项付清之日止）；二、驳回原告陈均岭其余的诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，由于忠国、王喜玉负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，上诉人提交笔录两份，该证据来源于单县公安局刑警大队，该笔录系上诉人到单县公安局报案，其中，涉及到证人和上诉人陈述交付被上诉人于忠国25万元现金的情况，拟证明上诉人已经履行了交付50万元的义务。经质证，被上诉人对两份笔录载明的与关于涉案借款的支付情况的真实性有异议，认为涉案借款50万元中的25万元没有交付，该两份笔录中上诉人和陈辉均陈述借给被上诉人110万元，而本案诉讼时上诉人明确自认110万元根本就没有到位，二人的笔录和本案一审上诉人的陈述也是互相矛盾的，不能作为本案的定案依据。本院经审查认为，该笔录属于当事人陈述和证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据，需结合其他事实和证据综合认定其效力。被上诉人提交土地转让合同一份，拟证明涉案《协议书》中的房地产中土地属于农民集体土地，涉案房屋建设在该农用地上，同时证明涉案《协议书》属于无效。经质证，上诉人对该证据的真实性无异议，认为该证据能够证明被上诉人对该房屋享有权益，也能证实被上诉人以该房产向上诉人进行抵押的真实性。本院经审查认为，上诉人对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据不能证明《协议书》的效力问题，对该证据的证明力本院不予确认。 本院二审审理另查明，被上诉人于忠国、王喜玉出具借条当天，上诉人通过银行转账方式支付25万元，并称其余25万元以现金方式交付，且被上诉人于忠国在同一天出具一张50万元的收条，但称上诉人未交付上述25万元。涉案借条下方载明“担保单位单县岭辉机械有限公司地址××路以南单县岭辉机械有限公司厂房机器设备、土地和东西住宅和办公楼作为抵押物，如到期还不上，陈均岭有权处理以上所有资产。” 本院对一审判决认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案借款本金数额的认定；二、被上诉人于忠国、王喜玉是否应支付上诉人违约金20万元；三、被上诉人岭辉公司是否应对涉案借款承担连带清偿责任。首先，对于涉案借款，被上诉人于忠国、王喜玉出具借条当天，上诉人通过银行转账方式支付25万元，并称其余25万元以现金方式交付，且被上诉人于忠国在同一天出具一张50万元的收条，上述事实均在同一天发生。且在出具收条后，2015年2月16日，陈均岭和于忠国签订一份《协议书》，约定于忠国以50万元的价格将房院一宗转让给陈均岭，该协议和二人同日签订的《说明》系为民间借贷合同提供的担保。于忠国称该25万元未交付，但其事后并未收回该收条或主张撤销，也未要求撤销该《协议书》和《说明》，对其该抗辩意见，本院不予采纳。于忠国出具收条和二人之间签订《协议书》、《说明》的行为可以印证该25万元已交付，故本院认定涉案借款上诉人已交付50万元。一审法院认定该25万元未交付不当，本院予以纠正。其次，如前所述，上诉人和被上诉人于忠国之间签订的《协议书》和《说明》实际是以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，是以虚假的意思表示实施的民事法律行为。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”故上诉人和被上诉人于忠国之间签订的上述《协议书》和《说明》无效，上诉人以此主张被上诉人承担违约责任并承担20万元的违约金不能成立，本院不予支持。再次，涉案借条下方载明“担保单位单县岭辉机械有限公司”，后又载明岭辉公司提供物的担保的范围，可以认定岭辉公司对涉案借款既提供保证又提供物的担保，虽约定的担保物中因不动产未办理抵押登记而未取得抵押权，但担保合同有效，岭辉公司对涉案借款仍应承担保证担保责任。借条中对保证方式没有约定，岭辉公司应当按照连带责任保证承担保证责任，其承担保证责任后，可以向被上诉人于忠国、王喜玉追偿。一审法院依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条认定担保合同未发生效力，属适用法律不当，本院予以纠正。最后，本案属于民间借贷纠纷，一审法院认定本案案由为房屋买卖合同纠纷不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人陈均岭的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审法院认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省单县人民法院（2019）鲁1722民初3645号民事判决； 二、被上诉人于忠国、王喜玉于本判决生效后十五日内偿还上诉人陈均岭借款50万元； 三、被上诉人单县岭辉机械有限公司对上述借款承担连带清偿责任，其承担偿还责任后，有权向被上诉人于忠国、王喜玉追偿； 四、驳回上诉人陈均岭的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8800元，减半收取4400元，二审案件受理费5050元，均由被上诉人于忠国、王喜玉、单县岭辉机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 路凤娟 审 判 员 侯圣春 审 判 员 李 兴 二〇一九年十二月十八日 法官助理 赵永芝 书 记 员 沙 洁