西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院民 事 判 决 书（2019）陕0113民初12833号原告：中铁建工集团有限公司，住所地北京市丰台区楼。法定代表人：张建喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：范年年，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：穆秀丽，泰和泰（西安）律师事务所律师。被告：西安筑泰房地产开发有限公司，住所地西安曲江新区。法定代表人：朱克亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：周伊娜，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：于婕，陕西仁和万国律师事务所实习律师。原告中铁建工集团有限公司（以下简称中铁建工公司）与被告西安筑泰房地产开发有限公司（以下简称筑泰公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人范年年、穆秀丽，被告委托诉讼代理人周伊娜、于婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中铁建工公司向本院提出诉讼请求：1．被告支付原告工程补偿款共计11,572,167.39元。2．被告支付原告未付工程款3,367,295.05元。诉讼中，原告明确诉讼请求具体组成为：工程总价51,123,282.69元×95%-已付款45,199,823.44元。3．确认原告对涉案工程折价或拍卖的价款在前述诉讼请求范围内享有建设工程价款优先受偿权。4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原被告双方签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建“XX镇XX房XX区建筑安装总承包工程”项目，项目包括4#、5#、6#、7#、8#、9#洋房、配套商业内街及配套车库总面积约36480.22㎡，承包模式为总价包干，合同价格为51,723,548.15元，项目总工期380日，从2016年11月15日至2017年11月30日竣工备案完成，并取得竣工验收备案表为止。合同签订后，本应于2016年11月15日开工，但因被告实际于2017年2月20日移交4#、9#施工场地，2017年3月9日移交5#、8#施工场地，2017年5月22日移交6#、7#施工场地，致使竣工日期拖延至2018年6月26日，导致实际施工组织设计方案与投标施工组织设计方案发生重大变化，造成原告高温补贴、治污减霾、房屋租赁、管理费、周转材料增加费用、人工、材料上涨费用、窝工费、抢工措施费等增加合计11,572,167.39元。另外，项目已经验收合格并交付使用，截至原告起诉之日，被告累计支付原告工程款共计45,199,823.44元，除去5%质保金，仍欠原告工程款共计3,367,295.05元。根据相关法律规定，原告作为承包人对涉案工程折价或拍卖的价款在被告应付建设工程价款范围内依法享有优先受偿权。原告多次协商无果，故诉至法院，望判如所请。被告辩称，1. 2016年11月，双方签订《西安曲江褐石小镇DK-2洋房B              区建筑安装总承包工程施工合同》，约定原告以总价包干的形式承包案涉工程，开工时间暂定为2016年11月15日，具体开工日期以发包人书面通知为准，工期为380日。该合同合法有效，双方均应全面履行。合同约定的开工日期为暂定开工日期，并非固定开工日期，且政府部门要求冬防期禁止土石方作业，项目也无法在暂定日期开工。施工合同中的专用条款第9.1.1条，工程技术要求第二条均约定2016年11月15日为暂定开工日期，具体开工日期以被告工程开工指令单为准。另外，陕西省住房和城乡建设厅发布的陕建质发（2016）61号通知，禁止在2016年11月25日至2017年3月15日的冬防期在建筑工地进行土石方作业。被告作为专业施工人在其投标时已知悉案涉工程无法于暂定日期开工。综上来看，原告主张的被告晚交付施工场地的主张不成立。2.合同约定的承包模式为总价包干。专用条款第14.1条和通用条款第14.1.4条均对总价包干涉及的价格变动及风险因素进行了约定。被告亦承诺不因此要求调整价格或索赔。另外，专用条款16.2条约定工程价款可调差范围仅限于钢筋、混凝土。原被告双方已通过签订补充协议的形式完成了钢筋、混凝土的价格调整。原告要求进行额外补偿，与合同约定不符。3.专用条款第9.1.3条、第17.2.5条和总包招标技术要求“施工工期”部分均约定工期延误不予补偿，只顺延工期。被告于2017年2月20日发出工程开工指令单，项目后分批施工，各批工期均在合同约定的380天工期内，项目工程整体于2018年6月25日竣工。4.原告未按照通用条款17.2.1条、第17.2.3条的约定向被告提出索赔通知。即使在合同履行中存在索赔情况，也应视原告放弃索赔。5.被告已累计支付工程款45,199,823.44元。原告在结算中提出补偿要求、暂定量、现场签证、甲供材扣款等项目的价款，双方未协商一致，未完成最终结算，也未签订工程结算协议。根据专用条款第16.1.10条的约定，结算价款的支付时限为完成项目竣工结算及签署最终结算协议后。被告仅初步认定的工程价款为50,791,219.25元，扣除5%的质保金，剩余工程款为3,051,834.88元。综上所述，提请法庭驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了西安曲江褐石小镇DK-2洋房B              区建筑安装总承包工程施工合同、施工进度横道图、开工报告、竣工报告、工程竣工验收单、物业移交确认表、原告提交的审核清单（内含分项清单）、开工指令单、被告提交的结算汇总表（内含分项清单）、土方工程施工图纸、现场签证指令单、签证变更、补充预算汇总确认表及月清季结审核明细表等证据材料。本院组织当事人进行了举证、质证。根据审理确认的证据和当事人的陈述, 本院认定事实如下：2016年11月，中铁建工公司（承包人、乙方）、筑泰公司（发包人、甲方）签订《西安曲江褐石小镇DK-2洋房B              区建筑安装总承包工程施工合同》（以下施工合同），约定由中铁建工公司承建位于本市曲江新区二期的XX镇XX房XX区建筑安装总承包工程，工程项目包括4#、5#、6#、7#、8#、9#楼，4#商铺及车库地下室，总面积约36480.22㎡，承包模式为总价包干，合同价税合计金额为51,723,548.15元，工程质量保修金为本工程结算价款的5%。就工期事宜。施工合同“专用条款”第9.1.1条约定，“总工期包括周末及法定假、政府限制施工时间、降雨等气候影响时间、各专业穿插施工及验收时间、总包进场施工准备时间、工程变更及总包接纳之新增工程等”。第9.1.1条第一款第1项约定，项目总工期380日，从2016年11月15日至2017年11月30日竣工备案完成，并取得竣工验收备案表为止。第一款第3项约定，“暂定开工时间为2016年11月15日。具体开工日期以发包人书面通知为准。各节点工期以下表为准”。第9.1.3条约定，“发包人原因导致的工期延误，只顺延工期不予任何补偿：非发包人原因导致工期拖延，承包人需要承担因此产生的相关费用并赔偿发包人损失”。 第17.2.5条第2项约定，“根据发包人开发节奏、经营及营销需要，发包人有权确定本工程是否分批、分阶段施工，对前后施工间隔等所造成延误或者窝工等索赔，仅可给予工期顺延，其余不予补偿”。XX镇XX区总包工程技术要求”第二条“施工工期”约定，暂定开工日期为2016年11月15日，实际开工时间以发包人出具的开工指令为准，并明确约定“本工程场地将分区分片进行，非一次性移交”，承包单位充分了解本项目工作面移交时间的不确定性，无条件接受分区分片移交场地的方式。就合同价款事宜。“专用条款”第14.1条约定，“本工程合同除暂定项外实行总价包干，包含了可能发生的一切变动及风险因素，结算时一律不得调整”“可以调差材料及暂定价材料等项目按合同相应条款执行”“设计变更、签证及其他暂定项的价款：依据甲乙双方共同确认的工程数量，按照合同约定计价方法，计算汇总得出”。第14.3.1条约定，“可调整项目：设计变更及签证、暂定量调整、钢筋及混凝土调差（包含变更及签证的调差）之外，其余均不可调”。“通用条款”第14.1.4条对总价包干包含的部分费用进行了不完全列明，并约定总价包干 “考虑了风险因素以及为满足本合同的全部责任和义务所需发生的所有费用”。就合同结算价款支付事宜。“专用条款”第16.1.10条约定，完成项目竣工结算，签署最终结算协议后，按金地集团工程款支付的相关约定。合同签订后，筑泰公司于2017年2月13日发出工程开工指令单，要求中铁建工公司在2017年2月20日开工。中铁建工公司于2017年2月15日签收开工指令单，并附署“同意”。筑泰公司于2017年2月20日至2017年5月22日分批发出案涉工程的开工通知。2018年6月25日，案涉的4号楼至9号楼及地下车库工程竣工。2018年12月14日，中铁建工公司将4号至9号楼及地下车库工程竣工资料及共用部分、设施设备移交给筑泰公司。就工程款支付事宜，筑泰公司已向中铁建工公司支付工程款45,199,823.44元。在本院审理期间，中铁建工公司主张工程款总价为51,123,282.69元，筑泰公司主张初步认定的工程总价款为50,791,219.25元。在本院审理期间，双方提交的案涉工程审核清单载明的项目共九部分，其中第二部分为“合同暂定工程量调整”，第五部分为“现场签证-审核清单”，第九部分为“甲供材扣款”。双方对前述审核清单中三部分共四项工程金额有分歧，具体表现为：1.“合同暂定工程量调整”中的“扣除原合同未施工项”的金额有分歧，分歧为主楼地上天棚修补打磨工程是否已施工，筑泰公司主张未施工的天棚部分为4号楼、6号楼、9号楼的天棚部分工程款共计50,519.03元。中铁建工公司提交的《合同内未实施项目汇总表》载明的“天棚修补打磨”工程量为0，但在汇总表未施工项目汇总金额中未计算“天棚修补打磨”的部分。在本院审理期间，中铁建工公司亦未提交其已进行天棚修补打磨某某的证据。2.“合同暂定工程量调整”中的“审核后土方工程”的金额有分歧，中铁建工主张金额为1,285,552.17元，筑泰公司主张金额1,272,659.76元。双方的分歧主要为中铁建工公司主张室内回填素土和室外回填素土的工程款分别为0元和481,169.12元，筑泰公司则主张工程款分别为25,276.88元（不含税）和444,277.66元（不含税）。筑泰公司主张还应从中铁建工公司主张的金额中扣减价税合计款12,892.41元。3.“现场签证-审核清单”费用有分歧，中铁建工公司主张增加的金额为103,852.99元，筑泰公司主张应扣减258,266.7元。经查，中铁建工公司在诉前已就主张的103,852.99元中的部分项目应扣减金额进行了确认，其在主张103,852.99元中存在多计算的问题，多计算金额为15,291.88元。筑泰公司主张的其他应扣减项目金额，缺乏中铁建工公司的签字或者盖章确认，中铁建工公司在庭审中对缺乏其签字或者盖章的材料真实性不予认可。4.“甲供材扣款”中开关面板和热量表、水表的应扣款有分歧，中铁建工公司汇总明细表中载明的开关面板和热量表、水表费用分别为9,313.35元和7,713.03元，但在本案最终主张的扣款金额分别为4,735.97元和0元，筑泰公司主张应按照9,313.35元和7,713.03元据实扣除。本院认为，案涉施工合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。关于中铁建工公司主张的逾期开工损失问题。经查，双方在合同中已明确约定案涉工程的开工日期为暂定开工时间，具体开工日期以筑泰公司的书面通知为准，并明确约定根据筑泰公司的开发节奏、经营及营销需要，筑泰公司有权确定本工程是否分批、分阶段施工，对前后施工间隔等所造成延误或者窝工等索赔，仅可给予工期顺延，其余不予补偿。前述约定条款文义清晰明确，并无歧义。筑泰公司在施工合同签订后已分批发出开工通知，该行为符合施工合同的约定，并不属于违反合同约定的行为。中铁建工公司主张逾期开工损失，缺乏合同依据，亦于法无据。故本院对中铁建工公司的该项主张，不予支持。关于未付工程款（不含5%质保金）的问题。经查。双方对案涉工程总价款中的四部分内容存在分歧，筑泰公司主张50,791,219.25元，中铁建工公司主张51,123,282.69元。虽然双方对工程款总额有异议，但对工程总款在50,791,219.25元范围内的部分无异议，本院对无异议的部分予以确认。至于双方分歧部分，本院根据在案证据和当事人的陈述，对分歧金额认定如下：第一部分合同暂定工程量调整中的“扣除原合同未施工项”的中主楼地上天棚修补打磨工程款。中铁建工公司作为施工人负有证明已履行施工义务的证明责任。本案中，筑泰公司已就天棚修补未施工的部分进行明确陈述。中铁建工公司提交的汇总表中已表明该部分的施工量为零。在本院审理期间，中铁建工公司未提交对4号楼、6号楼和9号楼天棚进行修补打磨的证据，应承担举证不能的不利后果。故本院对筑泰公司主张的应扣减未施工部分对应工程款为50,519.03元的主张，予以支持。第二部分合同暂定工程量调整中的“审核后土方工程”的土方工程回填量金额。筑泰公司对中铁建工公司进行了室外素土回填的事实并无异议，在室内素土回填工程价款中又有不利于己方的自认。双方针对该部分的分歧差额为1.2万余元。本院认为中铁建工公司主张的“审核后土方工程” 1,285,552.17元的存在具有高度可能性，予以采信。第三部分“现场签证”费用问题。根据筑泰公司提交的加盖中铁建工公司项目部印章的签证变更、补充预算汇总确认表、月清季结审核明细表和当事人关于费用核对的陈述来看，中铁建工公司在诉前已就其主张的103,852.99元中的部分项目应扣减金额进行了确认。经核算，其主张的103,852.99元中存在多计算的误差，多计算的金额为15,291.88元，多计算的15,291.88元应从103,852.99元中扣减。至于筑泰公司主张的其余应扣减款项的问题，因其提交的证据材料缺乏中铁建工公司的盖章或者工作人员的签字确认，中铁建工公司在庭审中对缺乏其签字或者盖章的材料真实性亦不予认可，现有证据尚不足以证明筑泰公司关于存在其他应扣除款项的主张，故本院对该主张不予支持。第四部分“甲供材扣款”中开关面板和热量表、水表金额。中铁建工公司汇总明细表中已载明的开关面板的超供部分应扣款为9,313.35元，热量表、水表应扣除安装费为7,713.03元，但其在提出具体主张时未进行相应扣减。故本院对筑泰公司应按照9,313.35元和7,713.03元进行扣除的意见，予以采纳。综上计算，案涉工程工程款为51,045,181.37元[51,123,282.69元-50,519.03元-15,291.88元-（9,313.35元-4,735.97元）-7,713.03元]）。筑泰公司在预留5%的质保后的应付工程款为3,293,098.86元（51,045,181.37元×95%-已付款45,199,823.44元）。关于中铁建工公司申请对案涉工程进行造价鉴定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，双方签订的施工合同为固定总价合同。中铁建工公司提出对案涉工程造价进行鉴定，与合同约定的固定总价的事实不符，对证明待证事实无意义，本院不予准许。关于确认建设工程价款优先受偿权的问题。原告要求确认其对案涉建设工程在折价或拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条、第一百二十一条第一款之规定，判决如下：一、被告西安筑泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中铁建工集团有限公司支付工程款3,293,098.86元；二、确认原告中铁建工集团有限公司在被告西安筑泰房地产开发有限公司未支付工程款3,293,098.86元时对案涉建设工程折价或拍卖的价款优先受偿；三、驳回原告中铁建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111,437元，由原告负担78,328元，被告负担33,109元；申请费5,000元，由被告负担。因原告已预交费用，故被告应于履行本判决金钱给付义务时将其应负担的费用直接支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。    审  判  长    栗  德  亮  人民陪审员    陈  保  卫人民陪审员    佟  兰  庄 二○一九年 十二月 三十日 书  记  员    薛      丹      打印：扈艳红        校对：贾凡     2019年  月  日送达1