陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终13408号上诉人（原审原告）：西安欧莱特装饰材料有限公司，住所地：陕西省西安市浐灞生态区等驾坡街道办事处月登阁村**。法定代表人：姚应彬，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：尹智伟，陕西博义律师事务所律师。上诉人（原审被告）：晟元集团有限公司，住所地：浙江省金华市解放西路**。法定代表人：应金良，系该公司董事长。委托诉讼代理人：任蕾，陕西凯韬律师事务所律师。上诉人西安欧莱特装饰材料有限公司（以下简称:欧莱特公司）因与上诉人晟元集团有限公司（以下简称:晟元公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初9868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。欧莱特公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，维持原审判决判处的工程款数额部分，将违约金部分予以改判；2、本案一、二审诉讼费用由晟元公司承担。事实与理由：一、欧莱特公司原审诉请既有事实依据，又有法律依据，理应依法予以支持。原审认定双方签订的合同系真实意思表示且合法有效，对双方均具有法律约束力，对晟元公司下欠工程款事实及数额进行了确认，并认为晟元公司应向其支付剩余工程款并承担逾期付款的违约责任。则晟元公司理应依据双方签订的涉案《装饰材料订购合同》约定，逾期每日以2023194.93元的3%支付工程违约金。而欧莱特公司原审诉请晟元公司按月息2%支付自2013年12月10日至工程款实际付清之日止的工程欠款违约金，系欧莱特公司在法律规定的范围内合法处分自己的民事权利，故原审理应依法予以支持欧莱特公司该关于违约金给付诉请。二、原审肆意判令晟元公司按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准向欧莱特公司支付自2013年12月10日起至付清工程款之日止的违约金不仅有失公允，且无法律依据，理应依法予以改判。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，即使欧莱特公司与晟元公司在涉案合同中未约定逾期违约金，针对晟元公司逾期支付工程款欧莱特公司亦可主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，可见按中国人民银行同期同类贷款利率计息应是衡量涉案违约金的最低法定要求，故原审应依法在欧莱特公司与晟元公司就涉案合同约定的逾期每日以2023194.93元的3%支付违约金与按中国人民银行同期同类贷款利率计息的法定最低要求之间以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量而予以“适当减少”。另，根据《中华人民共和国合同法》以及《中华人民共和国民法总则》的相关规定，违约金的性质不仅具有损失的赔偿性，且具有惩罚性。就本案而言，根据双方的合同约定晟元公司至少应在双方结算完成前支付工程总价的95%-100%，原审查明晟元公司仅支付欧莱特公司98万余万，付款不足合同总价款的一半，根据双方关于违约金的约定，理应按欧莱特公司诉请的月息2%承担违约金。但原审擅用自由裁量权，置涉案合同约定于不顾，肆意判令晟元公司按法定最低中国人民银行同期贷款基准利率的标准向欧莱特公司支付违约金显然有失公允，而且无法律依据，理应依法予以改判。晟元公司辩称：原审法院按照同期银行的贷款利率判决于法有据。从法律中有关“只有约定的违约金约定过高或者过分高时，当事人可以请求法院予以减少”之规定可以看出，法律就违约金是补偿性质的，而原审中欧莱特公司未提交证明违约损失的证据，因此法院将违约金部分予以调低是有法律依据的。2013年12月9日双方签收“西安绿地国际生态二期别墅EPS造型收方单”是具有结算性质的，该收方单并未对违约金的标准进行约定，参照民间借贷的相关规定如未约定利息可以按照人民银行的同期贷款利率计算。另，陕西省高级人民法院的会议纪要，对账日之后的违约标准可以按照人民银行的同期贷款利率予以确定。故原审判决予法有据。晟元公司上诉请求：请求二审法院依法对西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初9868号民事判决书改判，改判晟元公司以扣除维修费后计算本金并自起诉之日起开始计算利息；2、本案一、二审诉讼费用由欧莱特公司承担。事实与理由：一、2012年12月11日晟元公司与欧莱特公司签订《装饰材料订购合同》，约定晟元公司将位于西安市济灞生态区“绿地国际生态城二期工程”的外立面装饰工程的GRC、EPS装饰造型构建交由欧莱特公司进行施工。施工完成以后，晟元公司与欧莱特公司于2013年12月10日签订西安绿地国际生态二期别墅EPS造型收方单，该收方单确认晟元公司共计欠付二百余万元，该费用仅对工程总造价进行确认，并未就工程质量确定。收方单签订之后，晟元公司发现欧莱特公司的工程质量并不合格，晟元公司后期陆续花费40487元进行工程维修，原审认为该部分工程款没有证据证明不符合实际，但晟元公司的维修费用因欧莱特公司施工原因产生，欧莱特公司应本着合同精神，对晟元公司承担质量保证和维修责任，该部分工程款理应在欠付本金内扣除。二、原审认定的利息起算时间错误。晟元公司与欧莱特公司之间签订的接收单虽有工程结算单的性质，但该接收单并未明确约定晟元公司的还款时间，欧莱特公司在接收单签订之后并未向晟元公司主张过任何权利，因此欧莱特公司主张从接收单签订第二日开始计算利息并未有任何法律依据，晟元公司认为欧莱特公司未向晟元公司主张权利之前，晟元公司不应向欧莱特公司支付利息，因此利息起算时间理应从欧莱特公司起诉之日开始计算而非从接收单签订的第二日开始计算。综上，原审部分认定事实不清，适用法律错误，晟元公司恳请二审法院依法查明事实，支持晟元公司的所有上诉请求。欧莱特公司辩称：晟元公司的上诉请求及事实理由无事实及法律依据，请求二审法院依法予以驳回。关于晟元公司的事实及理由部分，从原审开庭至今晟元公司无任何证据可以证明应在双方已结算的工程款中扣除任何的款项，因此原审关于这部分的判处是正确的；就利息部分的答辩意见与欧莱特公司的上诉事实及理由部分意见一致，欧莱特公司认为晟元公司的主张无依据，根据合同约定以及原审查明的事实，晟元公司在欧莱特公司进场施工截止双方达成结算，一直未按照合同约定支付工程款，因此欧莱特公司主张的利息约定完全是合法有效的。欧莱特公司向原审法院起诉请求：1、晟元公司立即支付欧莱特公司工程款1043194.93元，并按照月息2%支付自2013年12月10日起至工程款实际付清之日止的违约金；2、诉讼费由晟元公司承担。原审法院查明：2012年12月11日，欧莱特公司和晟元公司下设项目部签订了《装饰材料订购合同》，约定晟元公司将西安绿地国际生态城二期工程外立面装饰工程中的GRC、EPS装饰造型构件对外分包给欧莱特公司，工程款按实结算，晟元公司按照每月完成进度值的10%拨付进度款，每栋完工3日内组织验收合格后付单栋工程总价的95%，剩余5%尾款待所有工程竣工验收合格后一次性付清。合同第十条第3款约定，工程款按约定期限支付，如不按约定期限支付工程款则每天按总金额的3%支付工程违约金。合同签订后，欧莱特公司进场施工。2013年12月9日，晟元公司对欧莱特公司提交的《西安绿地国际城二期别墅EPS造型收方单》予以签字确认。前述收方单确认工程款合计2023194.93元。截至本案法庭辩论终结时，晟元公司已支付欧莱特公司工程款980000元。原审法院认为，涉案晟元公司项目部系晟元公司的内设机构，其对外与欧莱特公司签订合同的行为系代表晟元公司的行为，故案涉合同是欧莱特公司、晟元公司双方签订的合同，是双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。本案中，欧莱特公司、晟元公司双方已对应付工程款2023194.93元和已付工程款980000元的事实进行确认。故晟元公司应向欧莱特公司支付剩余工程款并承担逾期付款的违约责任。欧莱特公司主张按照月利率2%计算违约金过高，该院判令晟元公司按照中国人民银行公布的银行同期贷款基准利率的标准向欧莱特公司支付自2013年12月10日起至付清工程款之日止的违约金。至于晟元公司所称扣减清工费用的主张，因其未提供证据证明其主张，故该院对其意见不予采纳。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：晟元公司于该判决生效之日起十日内向欧莱特公司支付工程款1043194.93元并支付以工程款1043194.93元为基数按照中国人民银行公布的银行同期贷款基准利率计算的自2013年12月10日起至付清工程款之日止的违约金。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25939元（欧莱特公司已预交），由晟元公司负担并于履行该判决金钱给付义务时将其应负担的费用直接支付给欧莱特公司。本院审理查明，二审庭审中，欧莱特公司称其与晟元公司在涉案合同中明确约定违约金按总金额的日3%确定为计付标准，欧莱特公司在起诉时认为以涉案合同约定的违约金计算过高，主动将违约金调整至按照日付款的月息2%作为计付标准，即按照年息24%计算，同时承认年息24%为民间借贷的法定最高标准。晟元公司承认其与欧莱特公司结算后其一直未付款。对于其是否依照涉案合同约定按约支付工程进度款问题，晟元公司回答一直不置可否。晟元公司称因欧莱特公司施工存有质量问题，其自行进行了维修，但对就质量及维修问题是否通知过欧莱特公司，回答仍不置可否。其余事实原审查明属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点是：违约金的计算标准及起算时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。结合本案，欧莱特公司与晟元公司在涉案合同中明确约定违约金按总金额的日3%确定为计付标准，欧莱特公司在起诉时认为以涉案合同约定的违约金计算过高，主动将违约金调整至按照日付款的月息2%作为计付标准即按照年息24%计算。对此本院认为，晟元公司在涉案合同履行中，未依约履行付款义务，违约事实清楚，理应依约承担违约责任。欧莱特公司主动降低约定之违约金计付标准至年息24%即民间借贷的法定最高标准，依据不足，仍显过高。原审认为该年息24%标准过高予以降低并未违反法律规定，但结合晟元公司在涉案合同履行中的违约情况、过错程度以及拖欠工程款时间较长、欧莱特公司实际损失较大等综合因素考虑，原判确认违约金的利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算欠当。基于公平原则和诚实信用原则，本院酌定本案违约金利息应以中国人民银行同期贷款基准利率的2倍计付为宜，并对原判确认之利率标准予以变更。关于违约金的起算时间问题，双方于2013年12月9日进行了结算，晟元公司即应及时向欧莱特公司支付该工程结算款。原审认定应以2013年12月10日计算违约金正确，本院依法予以维持。晟元公司上诉认为应自欧莱特公司起诉之日起给付违约金无事实及法律依据，本院依法不予支持。关于晟元公司主张扣减维修费用问题。晟元公司称欧莱特公司施工存在质量问题其自行维修产生了维修费40487元，但对该主张其未提供证据证明，故原审法院对其该项主张不予采纳正确，本院依法予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初9868号民事判决为：本判决生效后十日内晟元集团有限公司向西安欧莱特装饰材料有限公司支付工程款1043194.93元并支付以工程款1043194.93元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率的2倍计算自2013年12月10日起至付清工程款之日止的违约金；二、驳回西安欧莱特装饰材料有限公司其余诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变；二审案件受理费5112元，其中西安欧莱特公司预交4300元，由西安欧莱特公司负担；其中晟元集团有限公司预交812元，由晟元集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 敏审 判 员  岳新文审 判 员  王慧芳二〇一九年十二月十六日法官助理  郝 苗书 记 员  曹 静