湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2577号上诉人（原审原告）：盛源建始塑编有限公司，住所地：湖北省建始县清江工业园区内。统一社会信用代码：91422822676459508K。法定代表人：谭发靖，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：刘燕波，该公司员工。委托诉讼代理人（特别授权）：何璇，湖北联信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜祥美，男，1964年10月10日出生，汉族，湖北省建始县人，住建始县。委托诉讼代理人（特别授权）：黄永松，建始县红岩法律服务所法律工作者。上诉人盛源建始塑编有限公司因与被上诉人姜祥美劳动争议一案，不服湖北省建始县人民法院（2019）鄂2822民初2575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人盛源建始塑编有限公司上诉请求：1.撤销湖北省建始县人民法院（2019）鄂2822民初2575号民事判决，并重新认定上诉人与被上诉人劳动关系成立的起始及终止时间和计算上诉人应向被上诉人支付的经济补偿金；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决在判决结果中仅认定了劳动关系成立，并未明确判决劳动关系成立的准确时间，由于劳动关系的起始时间不明确，严重影响上诉人与被上诉人各项权利。二、一审判决计算经济补偿金的年限系认定被上诉人自2012年2月至2019年6月劳动关系成立，该起始年限的认定没有事实依据及证据支撑。首先，在一审庭审过程中，被上诉人未提交任何书面证据证实其从2012年2月开始在上诉人处工作的事实。仅有同时起诉的其他劳动者之间相互作证，且在庭审中询问证人如何清楚记得他人的上班年限，证人陈述是因为此次诉讼大家相互告知对方，所以对他人的工作时间如此清楚。很显然，劳动者之间相互作证本身就具有利害关系，证据效力较低，对于工作年限的起始时间，更是事前进行了沟通，证人的陈述并非客观事实。其次，对于认定劳动关系成立的另一理由是被上诉人接受上诉人的管理，遵守规章制度。被上诉人等劳动者总共持有一份发文时间为2014年9月15日的《盛源办（2014）1号文件》，在各个案件中均使用其作为服从管理的依据，其来源不明，也没有组织过被上诉人等进行学习，也未执行，且在证人作证时对文件内容都阐述不清。更何况，该制度都是2014年9月发文，如何证实此前被上诉人就在上诉人处工作，且要遵守上诉人处规章制度的事实。上诉人认为认定被上诉人的工作起始时间，应当从其能够提供证据证实的起始时间为准。而被上诉人未提交有效证据，证实其从2012年2月开始工作的事实。综上，一审法院未查明基本事实，请求依法改判重新认定被上诉人与上诉人劳动关系成立的起始时间并重新计算经济补偿金。被上诉人姜祥美答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。盛源建始塑编有限公司一审诉讼请求：1、依法确认原、被告之间劳动关系不成立；2、原告无须向被告支付经济补偿金25398元；3、本案诉讼费由被告负担。一审查明，原告盛源塑编有限公司成立于2008年6月25日，系经工商行政管理部门注册登记的合法的用工主体，经营范围为：塑料编织袋的生产、销售，农膜的生产、销售，废旧物资回购、销售。被告于2012年2月至今一直在被告处从事编织袋打捆工作，工资为计件工资，按月发放。被告在原告处工作期间，双方未签订劳动合同，原告亦未为被告办理社会保险。2018年4月13日，原、被告签订《劳务合同》,约定合同期限：以完成一定工作任务为期限的劳务合同。工作内容：乙方（被告）按照甲方（原告）生产需要，在成品岗位（工种）工作，完成该岗位所承担的各项工作内容。劳务报酬：乙方工资按完成工作任务发放，为方便管理双方商定实行按月结算。劳务纪律：乙方应服从甲方的管理。社会保险和福利：经乙方申请，在户籍地参加新型农村社会养老保险和农村医疗保险，乙方在工作期间的上述费用由甲方在工资中支付。原、被告均同意被告离岗前十二个月的平均工资按2429元/月计算。2019年5月29日，被告姜祥美作为申请人以原告盛源建始塑编有限公司作为被申请人向建始县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如下请求：1、裁决申请人与被申请人自2012年2月至2019年6月之间的劳动关系成立；2、被申请人支付申请人经济补偿25398元。2019年8月1日，建始县劳动人事争议仲裁委员会作出建劳人仲裁字〔2019〕第94号仲裁裁决书，裁决：1、申请人与被申请人自2012年2月至2019年6月之间的劳动关系成立；2、同意申请人的请求，解除双方劳动关系；3、由被申请人支付申请人经济补偿25398元（4233元/月×6个月）。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。另查明，被告申请补缴2012年2月至2019年6月的基本养老保险，已另行仲裁。上述事实，有原告的《营业执照》、被告的《居民身份证》、建始县劳动人事争议仲裁委员会建劳人仲裁字〔2019〕第94号仲裁裁决书及其送达回证、建劳人仲裁字〔2019〕第94号（终局）仲裁裁决书、《劳务合同》、活期账户交易明细、开庭笔录等证据在卷予以证明。一审认为，国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案原告具有合法用工主体资格，被告系具有完全民事行为能力的成年人，系适格的劳动者。被告在原告处工作，受原告制定的规章制度约束，从事原告安排的有报酬的劳动，原告按照被告完成的工作任务按月给被告发放工资，且被告提供的劳动是原告业务的组成部分，故原、被告之间事实劳动关系成立。原告主张原、被告之间成立劳务关系，因为原、被告于2018年4月13日签订了《劳务合同》，但该合同虽然冠以劳务合同，但就其内容看，明显具有劳动合同的法律特征。故对原告以此主张原、被告之间劳动关系不成立的理由，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，被告从2012年2月起至今在原告处工作，原告一直未为其缴纳社会保险，故，被告有权解除劳动合同，且原告应向被告支付经济补偿，故对被告主张原告支付经济补偿的请求，予以支持。关于经济补偿的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。本案中被告在原告处工作时间虽为2012年2月至今，但被告主张仲裁时即2019年6月就与原告解除了劳动关系，只主张计算7个月的经济补偿符合法律规定，予以确认。被告离岗前12个月平均工资为2429元/月，故原告的经济补偿应以2429元为基数，计算7个月，共计17003元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告盛源建始塑编有限公司与被告姜祥美之间劳动关系成立，并同意被告的请求双方于2019年6月解除劳动关系；二、原告盛源建始塑编有限公司于本判决生效后10日内支付被告姜祥美经济补偿17003元；三、驳回原告盛源建始塑编有限公司其他诉讼请求。本案受理费10元减半收取5元，由原告盛源建始塑编有限公司负担。二审期间，当事人未向本院提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据我国劳动法的相关规定，劳动关系的成立需要具备三个要素：一是用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。依照前述的三个要素特征，结合本案的事实和证据，上诉人与被上诉人已经具备了三要素。对此，原审法院已经作了充分的论述，本院不再赘述。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，被上诉人姜祥美进入上诉人单位的工作时间为2012年2月，因此，2012年2月起上诉人与被上诉人的劳动关系成立。2018年4月13日，双方签订的劳务合同没有约定终止时间，被上诉人姜祥美在上诉人处工作至2019年6月，其要求确认其与上诉人自2012年2月起成立劳动关系的事实清楚，证据确实充分。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，被上诉人从2012年2月起至2019年6月在上诉人处工作，上诉人未为其缴纳社会保险，故被上诉人有权解除劳动合同并要求上诉人支付经济补偿金。被上诉人在上诉人处工作时间7年有余，根据被上诉人提交的证据可以认定被上诉人离岗前12个月平均工资为2429元/月，故被上诉人的经济补偿以2429元/月为基数，按被上诉人主张的7个月计算，共计17003元。一审虽未在判决主文部分认定双方劳动关系起止时间，但在判决“本院认为”部分已经认定双方劳动关系起止时间，且根据该劳动关系起止时间计算出相应经济补偿金。上述瑕疵不影响本案处理结果，故本案可以维持原判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人盛源建始塑编有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  张成军审判员  覃恩洲二〇一九年十二月四日法官助理胡丹