福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终5005号 上诉人（原审原告）：百胜餐饮（福州）有限公司，住所地福州市鼓楼区鼓东街道五四路**环球广场****，****及**部分，统一社会信用代码91350100611322658K。 法定代表人：赵文欣。 委托诉讼代理人：许兆宁，福建融成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈航，福建融成律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：陈存兴，男，汉族，1962年4月21日出生，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：刘德和，福建知信衡律师事务所律师。 上诉人百胜餐饮（福州）有限公司（以下简称“百胜公司”）因与被上诉人陈存兴房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初3492号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 百胜公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：案涉租赁合同约定，陈存兴应于2017年2月15日前向百胜公司交付已具备约定交付条件的完整房产；陈存兴未能在2017年2月15日前依约交付房产时，每逾期一日，百胜公司有权向陈存兴收取1000元/天的违约金；陈存兴保证确实拥有房产的转租权和使用权；陈存兴明确知晓百胜公司租赁房屋的用途为用于餐饮服务，并保证该房屋按照法律、法规及行政管理的要求，能够用作该用途。陈存兴未按合同约定履行交房义务，自2017年2月16日起就构成违约，其违约状态持续。百胜公司为履行合同，已向案外人爱嘉（上海）建筑工程设计有限公司支付设计费81000元。考虑到案涉房屋的租期为九年多以及百胜公司开设肯德基餐厅的可得利益，本案违约金并不存在过高情形。一审法院未向百胜公司释明变更诉讼请求。 陈存兴辩称：一、被上诉人对诉争场地没出租权，因此上诉人要求继续履行合同已不可能。（2017）闽01民再129号民事判决已判决被上诉人对诉争场地的使用权于2011年12月31日届满，被上诉人对诉争场地没有出租权。因此上诉人与被上诉人所签订的《租赁合同》已无法继续履行。二、上诉人与被上诉人双方的合同并没有实际履行，上诉人未受到实际损失。首先，房屋产权方福建省农业科学院已明确不配合被上诉人向供电局申请电力增容，如果上诉人进驻会导致整栋楼用电超出负荷，影响用电安全，上诉人也无法正常营业。而且对于电力容量问题，上诉人在签订合同时已经知晓。故为避免给双方造成损失，被上诉人才提出解除合同。其次，上诉人主张的违约金是继续履行合同的违约金，而本案属履行不能，不能适用租赁合同第4.3条款的约定。而且该条款约定每天1000元的违约金也是过高的，被上诉人在一审庭审过程中已提出违约金过高应予调整的抗辩。再次，因双方并没有实际履行合同，上诉人没有遭受经济损失，故上诉人要求被上诉人支付违约金并没有依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。 百胜公司向一审法院起诉请求：1.判令陈存兴发出的2018年2月7日的《合同解除通知函》无效，陈存兴应继续履行《租赁合同》；2.判令陈存兴向百胜公司支付违约金（按合同约定每天1000元标准计算自2017年2月15日起暂计至2018年3月15日为395000元，请求计至陈存兴按约定条件实际交房之日止）；3.判令陈存兴负担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年1月20日，陈存兴（出租方）与百胜公司（承租方）签订《租赁合同》，合同中约定：陈存兴将位于福建省福州市鼓楼区××路××号××楼××层总计使用面积232平方米（其中搭建面积16平方米），建筑面积为300平方米的房产出租给百胜公司用于开设肯德基连锁餐厅，租赁期限自2017年2月15日至2026年12月31日止；同时约定，陈存兴应于2017年2月15日前向百胜公司交付符合约定交付条件的完整房产；另约定陈存兴未能在2017年2月15日前依约交付房产时，每逾期一日，百胜公司有权向陈存兴收取1000元／天的违约金；合同还对租金支付等双方其他权利义务进行约定。合同签订后，百胜公司依约向陈存兴支付保证金50000元。2017年5月15日，百胜公司收到陈存兴发出的《关于无法交付房产提前解除函》，函件载明因陈存兴与福建省农科院科技开发总公司之间租赁纠纷尚在审理，无法交付房产，故请求解除百胜公司与陈存兴之间的合同。后百胜公司向本院提请诉讼，要求确认陈存兴向百胜公司发出的《关于无法交付房产提前解除函》无效，本院于2017年11月12日作出（2017）闽0102民初6237号《民事判决书》，判决陈存兴2017年5月15日发出的《关于无法交付房产提前解除函》不发生法律效力。2018年2月2日，百胜公司向陈存兴发出《关于履行立即交房的通知》，要求陈存兴立即依合同将符合约定的诉争租赁房屋交付百胜公司。2018年2月7日，陈存兴向百胜公司发出《合同解除通知函》，主张因陈存兴与房屋产权方确认合同有效纠纷一案进行再审中，陈存兴是否享有出租权尚无法确定，且目前的电容无法满足百胜公司的正常使用需求，故提出解除与百胜公司于2017年1月20日签订的《租赁合同》。2018年2月9日，百胜公司收到上述函件。2018年3月27日，陈存兴与案外人张力军签订《房屋租赁合同》，将诉争租赁房屋转租给案外人张力军。审理中，陈存兴陈述案外人已经占有使用诉争租赁房屋。（2017）闽01民再129号《民事判决书》确认陈存兴对“农科院科技开发农副产品综合展销楼”的使用期限于2011年12月31日届满。 一审法院认为：陈存兴对“农科院科技开发农副产品综合展销楼”的使用期限于2011年12月31日届满，陈存兴不享有诉争房的出租权，合同实际履行不能，故百胜公司要求继续履行合同，不予支持。虽然合同约定陈存兴未按合同约定于2017年2月15日前交付诉争租赁房屋，应按每日1000元的标准支付违约金，但百胜公司未提交证据证明其遭受的损失，且陈存兴认为违约金过高，要求予以调整。现陈存兴同意退还百胜公司50000元保证金，并愿意赔偿百胜公司50000元的经济损失。双方的合同尚未实际履行，该笔款项足以弥补百胜公司的损失。 一审判决：一、陈存兴于2018年2月7日向百胜公司发出的《合同解除通知函》发生法律效力；二、陈存兴于判决生效之日起十日内退还百胜公司50000元保证金并赔偿50000元；三、驳回百胜公司的其他诉讼请求。案件受理费7225元，减半收取计3612.5元，由陈存兴负担。 二审中，百胜公司提交以下证明材料：1.室内设计合同；2.中国银行国内支付业务付款回单；3.福州华林路KFC室内改造项目施工图；4.上海增值税专用发票。经质证及审查，本院注意到，百胜公司提交的《室内设计合同》是2017年4月3日签订的，约定的设计费是9.6万元；而《福州华林路KFC室内改造项目施工图》首页显示的出图时间为2017年2月23日，早于《室内设计合同》的签订时间；百胜公司于《福州华林路KFC室内改造项目施工图》出图后一年即2018年2月22日才向案外人爱嘉（上海）建筑工程设计有限公司转账8.1万元，用途及附言均为“货款等”。百胜公司未能解释为何出图在先、签约在后，亦未能解释《室内设计合同》约定的设计费金额与实际支付的设计费金额为何并不一致，更未能解释为何在出图一年后才支付设计费。鉴于陈存兴始终未向百胜公司交付案涉房屋，考虑到百胜公司与案外人爱嘉（上海）建筑工程设计有限公司之间存在长期设计合同关系，对百胜公司二审提交的证明材料，本院不予采纳。 根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 另查：案涉《租赁合同》第九章对“合同提前终止”情形进行了约定。其中，第9.3条约定“如在本合同期内，除发生政府因公共利益而征收房产的，甲方不可以任何其它人为的、行政的决定为理由，要求解除乙方对上述房产的使用权，否则甲方应赔偿乙方一切实际发生的和可预估的因此而遭受的损失。”2017年3月3日，百胜公司向陈存兴转账5万元。 本院认为，陈存兴对案涉房产的使用期限于2011年12月31日届满，陈存兴不享有诉争房的出租权，合同实际履行不能，百胜公司请求继续履行合同，本院无法支持。 陈存兴签订案涉租赁合同后，未能依约在2017年2月15日前交付房产，反而两次发函请求解除合同，现合同履行不能，陈存兴已构成违约，应依照案涉《租赁合同》第9.3条约定向百胜公司赔偿损失。百胜公司未提交有效证据证明其遭受的损失，一审法院考虑到案涉合同尚未实际履行，酌定陈存兴向百胜公司退还5万元保证金并赔偿5万元经济损失，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人百胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7225元，由百胜餐饮（福州）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 王燕燕 审 判 员 田始凤 二〇一九年十二月三日 法官助理 陈金垚 书 记 员 刘 琳