广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14661号上诉人（原审被告）：广亚铝业有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：邝焯珍，总经理。委托诉讼代理人：骆燕霞，广东丰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁丽英，广东丰源律师事务所律师。上诉人（原审原告）:陈柏章，男，1981年9月9日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：梅志琴，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人广亚铝业有限公司(以下简称广亚公司)与上诉人陈柏章因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初14670号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，于2019年9月30日判决：“一、陈柏章与广亚铝业有限公司之间的劳动关系于2019年4月4日解除；二、广亚铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同的经济补偿金86445元予陈柏章；三、广亚铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年1月至2019年3月的工资差额29418元予陈柏章；四、驳回陈柏章的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交受理费。”广亚公司不服上述判决，向本院提起上诉，主要的上诉事实与理由是：一、原审判决以陈柏章离职前12个月中的8个月工资计算陈柏章的月平均工资明显与法律规定的月平均工资计算方式不符。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款明确规定：月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。陈柏章与广亚公司之间的劳动合同于2019年4月4日解除，月平均工资应是指2018年4月至2019年3月工资的平均数。二、陈柏章在2019年1月至3月经常迟到、早退甚至旷工，也没有产生任何的绩效，广亚公司已足额发放陈柏章2019年1月至3月的工资。原审判决认定广亚公司需向陈柏章支付工资差额是错误的。三、广亚公司没有变更陈柏章的工作地点和工作岗位，也没有降低陈柏章的薪酬待遇。原审判决以广亚公司对陈柏章违法调岗降薪为由判决广亚公司支付经济补偿金没有事实依据。广亚公司未在任何场合及文件中调整过陈柏章的工作岗位、工作地点及降低了陈柏章的薪酬待遇，2019年1月22日作出的《关于强化销售区域管理的通知》文件中，也无任何有关调岗降薪的字眼，该份文件调整的只是部分销售人员的销售区域，但并未对陈柏章的销售区域进行调整，更不知道陈柏章在微信工作群发的“远调云南，待遇才3000元/月，比目前降低了四分之三”的依据在哪。原审判决却以广亚公司没有在微信工作群对陈柏章的上述没有依据的言论进行回复及承诺为由，认定广亚公司变更了陈柏章的工作地点和降低了薪酬待遇，不符合逻辑和法律规定。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十六条的规定，不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。广亚公司没有在微信工作群回复及承诺并不能等于其认可了陈柏章的上述言论。广亚公司要求陈柏章前往昆明报到的意思并非变更其工作地点，与变更工作地点的意思相差甚远。与黄某某的谈话，黄某某也从未说过变更陈柏章的工作地点为云南昆明，而一直强调的是作为销售人员大部分时间需在销售区域出差跑业务及销售收入是主要收入的意思。谈话中所说补偿也非广亚公司认可陈柏章调岗降薪，而是广亚公司对员工的关怀。综上，原审判决对本案认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。广亚公司的上诉请求是：1.撤销原审判决第二、三项，改判广亚公司无需向陈柏章支付解除劳动合同的经济补偿金和2019年1月至3月的工资差额；2.本案一审、二审的诉讼费用由陈柏章承担。陈柏章答辩称：1.广亚公司每个月通过公户和私户分开几笔向陈柏章发放工资及提成，一审法院在计算月平均工资时将其中部分款项漏计，对此陈柏章已在上诉状中予以明示。2.广亚公司在2019年1月至3月期间单方降低陈柏章工资至1720元，该工资并非陈柏章的真实收入，一审法院在计算平均工资时将2019年1月至3月工资扣除，符合客观事实，也符合法律规定。3.广亚公司认为陈柏章2019年1月至3月期间处于旷工状态，但仅提供了考勤表予以作证，而事实上陈柏章作为销售人员并不需要考勤，一审法院认为如果陈柏章存在旷工情形，广亚公司却仍旧给其发放基本工资不符合常理，一审法院认定事实清楚，判决广亚公司补足2019年1月至3月的工资应予以维持。4.广亚公司辩称其在微信群中发送要求陈柏章“前往云南昆明报到”的信息意思是让陈柏章去昆明开会，而不是调动工作地点，但是在陈柏章明确提出拒绝接受广亚公司变更工作地点及降薪的做法后，广亚公司并未明确告知该通知仅仅是“开会”，且陈柏章与黄某某的谈话更加证实了广亚公司调动陈柏章工作地点并降薪的事实，一审法院认定广亚公司存在调岗降薪事实并判决广亚公司支付经济补偿金属于事实认定清楚，法律适用正确。陈柏章亦不服上述判决，向本院提起上诉，主要的上诉事实与理由是：一审判决第3页第6点对陈柏章提供的农业银行个人明细对账单显示的工资发放情况统计有所遗漏，第12页对陈柏章离职前的月平均工资计算有误，导致经济补偿金和工资差额计算结果错误。一审法院仅仅统计了陈柏章2018年6月至2019年1月期间的基本工资收入，遗漏了其提成收入，具体遗漏金额为：于2018年6月8日收到账号尾号为492的彭某勤网银转账6657元、2018年6月11日收到彭某荣网银转账5362.82元、2018年6月19日收到彭某荣转存1623.92元、2018年6月22日收到彭某勤网银转账3180.05元；于2018年7月19日收到彭某荣转存9259.90元；2018年8月29日收到彭某勤网银转账824.33元；于2018年9月3日收到彭某勤账户网银转账7541.8元、于2018年9月20日收到陈某英转存2272.56元；于2018年10月9日收到彭某勤网银转账2762.91元；于2018年11月6日收到陈某英转存3823.30元、2018年11月14日收到彭某勤网银转账2733.63元；于2018年12月13日收到彭某勤网银转账1925.66元；于2019年1月7日收到彭某荣转存2930.4元、2019年1月9日收到彭某勤网银转账2984.37元、2019年1月22日收到彭某勤网银转账2584.62元、2019年1月23日收到彭某荣转存4067.08元、收到彭某勤网银转账145.47元、2019年1月30日收到彭某荣网银转账3782.67元。加上以上遗漏部分收入，陈柏章离职前实际月平均收入是18334元，一审法院因遗漏陈柏章提成收入导致计算陈柏章离职前月平均收入仅为11526元，差额6808元，请求二审法院依法予以改判，支持陈柏章的上诉请求。陈柏章的上诉请求是：1.维持一审判决第一项；2.依法改判第二项为广亚公司应支付解除劳动合同的经济补偿金137505元予陈柏章；3.依法改判第三项为广亚公司应支付2019年1月至2019年3月的工资差额49842元予陈柏章；4.广亚公司承担本案的全部诉讼费用。广亚公司答辩称，广亚公司确认通过尾号7492彭某勤账户发放过报销款，广亚公司的会计休假，证据暂时无法提供。陈柏章上诉状中提到的款项均为报销款，使用彭某勤的账户发放过报销款，与彭某勤的账户为广亚公司所用是两个关系，该账户不是广亚公司的账户。上诉状列举的其他款项是陈柏章与转账人之间私人往来款项，与广亚公司无关。二审期间，广亚公司向本院提交了陈柏章报销单据，拟证明2018年6月8日数额为6657.6元、2018年6月22日数额为3180.5元、2018年9月3日数额为7541.8元、2018年10月9日数额为2762.91元、2018年11月14日数额为2733.63元、2018年12月13日数额为1925.66元、2019年1月9日数额为2984.37元、2019年1月22日数额为2584.62元，以上款项均是从彭某勤账户转入陈柏章账户的业务报销款，而不是陈柏章的工资收入。陈柏章质证称，对该证据的真实性、合法性和关联性不予确认。这组证据里只有高铁票可以显示费用的使用人为陈柏章，其他均无陈柏章的签名确认，故真实性、合法性和关联性无法确认。1.每一组第一页都显示广亚公司差旅费现金付讫，说明报销单上显示的是现金支付，而不是银行转账。2.陈柏章工资中的提成款很多部分是通过发票、报销的方式领取，这是广亚公司为了在财务上做账及税务上节税而要求的，因为发票对广亚公司来说属于税前扣除的成本，故广亚公司要求陈柏章用大量的餐费、油票、住宿费等冲抵成本来达到节税目的，实际上该部分为陈柏章的提成收入。3.若该费用均为报销款，广亚公司应在付款时备注报销款，但实际上转账记录中并无体现报销性质，陈柏章的报销款都是通过现金的方式实消实报的。2018年3月20日、2018年3月30日有备注是差旅费。即若通过银行转账方式支付差旅费，广亚公司会在付款时备注，若没有备注就是提成款。本院认证，广亚公司提供的上述证据能够与银行流水的数额相互印证，故本院对上述证据的真实性予以确认，至于该证据与本案争议有何关联、能否佐证广亚公司的主张，本院将在下面一并分析论述。二审期间，陈柏章未向本院提交新的证据材料。经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院另查明：陈柏章2018年6月8日收到账号尾号为492的彭某勤网银转账6657元、2018年6月11日收到彭某荣网银转账5362.82元、2018年6月19日收到彭某荣转存1623.92元、2018年6月22日收到彭某勤网银转账3180.05元；于2018年7月19日收到彭某荣转存9259.90元；2018年8月29日收到彭某勤网银转账824.33元；于2018年9月3日收到彭某勤账户网银转账7541.8元、于2018年9月20日收到陈某英转存2272.56元；于2018年10月9日收到彭某勤网银转账2762.91元；于2018年11月6日收到陈某英转存3823.30元、2018年11月14日收到彭某勤网银转账2733.63元；于2018年12月13日收到彭某勤网银转账1925.66元；于2019年1月7日收到彭某荣转存2930.4元、2019年1月9日收到彭某勤网银转账2984.37元、2019年1月22日收到彭某勤网银转账2584.62元、2019年1月23日收到彭某荣转存4067.08元、收到彭某勤网银转账145.47元、2019年1月30日收到彭某荣网银转账3782.67元。本院认为：本案系劳动合同纠纷。双方当事人对于原审判决第一项均无上诉，已服判，本院对该项径行维持。综合双方当事人的诉辩意见及查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题论述如下。关于陈柏章解除劳动关系前的月平均工资问题。陈柏章主张其月平均工资只计算了基本工资收入，遗漏了以下提成收入：2018年6月8日收到账号尾号为492的彭某勤网银转账6657.6元、2018年6月11日收到彭某荣网银转账5362.82元、2018年6月19日收到彭某荣转存1623.92元、2018年6月22日收到彭某勤网银转账3180.05元、2018年7月19日收到彭某荣转存9259.90元、2018年8月29日收到彭某勤网银转账824.33元、2018年9月3日收到彭某勤账户网银转账7541.8元、2018年9月20日收到陈某英转存2272.56元、2018年10月9日收到彭某勤网银转账2762.91元、2018年11月6日收到陈某英转存3823.30元、2018年11月14日收到彭某勤网银转账2733.63元、2018年12月13日收到彭某勤网银转账1925.66元、2019年1月7日收到彭某荣转存2930.4元、2019年1月9日收到彭某勤网银转账2984.37元、2019年1月22日收到彭某勤网银转账2584.62元、2019年1月23日收到彭某荣转存4067.08元、收到彭某勤网银转账145.47元、2019年1月30日收到彭某荣网银转账3782.67元。加上以上遗漏部分收入，陈柏章离职前实际月平均收入是18334元。广亚公司则认为上述款项均属于报销款。对此，本院认为，根据本院采信的广亚公司提供的陈柏章报销单据，陈柏章于2018年6月8日收到账号尾号为492的彭某勤网银转账6657.6元、于2018年6月22日收到彭某勤网银转账3180.05元、于2018年9月3日收到彭某勤账户网银转账7541.8元、2018年10月9日收到彭某勤网银转账2762.91元、2018年11月14日数额为2733.63元、2018年12月13日收到彭某勤网银转账1925.66元、2019年1月9日收到彭某勤网银转账2984.37元、2019年1月22日收到彭某勤网银转账2584.62元，上述款项均属于报销款，且广亚公司已经向陈柏章予以报销，故上述款项不属于陈柏章的工资收入。对于其它网银转账款项，广亚公司未能提供证据证明其属于报销款，应承担举证不能的不利后果。综上，陈柏章于2018年6月11日收到彭某荣网银转账5362.82元、2018年6月19日收到彭某荣转存1623.92元、2018年7月19日收到彭某荣转存9259.90元、于2018年8月29日收到彭某勤网银转账824.33元、于2018年9月20日收到陈某英转存2272.56元、于2018年11月6日收到陈某英转存3823.30元、于2019年1月7日收到彭某荣转存2930.4元、于2019年1月23日收到彭某荣转存4067.08元、收到彭某勤网银转账145.47元、于2019年1月30日收到彭某荣网银转账3782.67元，上述款项均应计入陈柏章的工资收入。由于双方均不能提供证据证明陈柏章2019年1月至3月的工资情况，应剔除2019年1月至3月的工资，以2018年5月至12月的工资计算陈柏章离职前的月平均工资。经核算，陈柏章离职前的月平均工资为15787.55元[（11520元﹢11424元﹢11376元﹢11424元﹢11520元﹢11520元﹢11664元﹢11760元+5362.82元+1623.92元+9259.90元+824.33元+2272.56元+3823.30元+2930.4元+4067.08元+145.47元+3782.67元）÷8个月]。原审判决对此处理有误，本院予以纠正。关于广亚公司是否应向陈柏章支付解除劳动关系经济补偿金的问题。本案系因广亚公司调整陈柏章的工作岗位及工作地点而引发的劳动争议。根据陈柏章提供的调整区域管理通知书、微信聊天记录、调整区域市场管理通知书、关于强化销售区域管理的通知、与劳某某的微信聊天记录、郑某某与黄某某谈话视频文字说明、与沈某某谈话视频文字说明、银行流水，可以证实广亚公司将陈柏章的工作地点由佛山调整至山东，没有作出工作待遇不变的承诺，且广亚公司也仅支付了陈柏章2019年1月至3月每月工资1720元。广亚公司辩称其没有变更陈柏章的工作地点和工作岗位，也没有降低陈柏章的薪酬待遇，其仅是要求陈柏章到云南昆明报到并开会而非变更工作地点，其无需向陈柏章支付解除劳动关系经济补偿金，但广亚公司未能提供证据推翻陈柏章提供的上述证据，故本院对其主张不予采纳。因此，陈柏章要求解除劳动关系，并要求广亚公司支付经济赔偿金有事实和法律依据，应予支持。陈柏章于2011年12月29日入职佛山市广成铝业有限公司，2018年4月与广亚公司签订书面劳动合同，工作年限未曾间断，两公司属于关联企业，故陈柏章工作满7年未满7年半。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，广亚公司应向陈柏章支付解除劳动合同的经济补偿金118406.62元（15787.55元/月×7.5个月）。原审对此处理有误，本院予以纠正。关于2019年1月至3月工资差额的问题。广亚公司主张陈柏章在2019年1月至3月经常迟到、早退甚至旷工，也没有产生任何的绩效，广亚公司已足额发放陈柏章2019年1月至3月的工资。对此，本院认为，虽然广亚公司提供了陈柏章2019年1月至4月的考勤统计明细反映陈柏章经常迟到、早退甚至旷工，但在陈柏章长期的迟到、早退甚至旷工的情况下，广亚公司并未因此对陈柏章作出任何处理，更是向陈柏章发放基本工资1720元/月和参加社保，不符合常理。故本院对其主张陈柏章2019年1月至3月经常迟到、早退甚至旷工不予采纳。另广亚公司作为用人单位，对陈柏章进行日常管理、考核和工资发放等，应当对陈柏章的工资构成、绩效考核结果和绩效考核金额负举证责任。广亚公司未能就此提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果。但由于广亚公司于2019年后，实际已经调整陈柏章的工作岗位，在陈柏章不能正常履职的情形下，其绩效、提成必然受到影响，故原审判决按照陈柏章工资表中实际签收的2018年5月至12月份的平均工资11526元作为计算陈柏章2019年1月至3月工资差额标准正确，本院予以维持。综上，由于广亚公司二审期间提交了新的证据材料，本院在重新查明事实的基础上，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初14670号民事判决第一、三项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初14670号民事判决第四项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初14670号民事判决第二项为：广亚铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同的经济补偿金118406.62元予陈柏章；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元，由上诉人广亚铝业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯 进审 判 员  张 莹审 判 员  禤敏婷二〇一九年十二月二十三日法官助理  李敏娜书 记 员  梁小敏