云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终2178号上诉人（原审原告）：李远春，男，1964年8月31日生，汉族，居民，住建水县。委托诉讼代理人：王荣、陈圆圆（实习），云南华垣律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：建水县机关幼儿园。住所地：云南省建水县清远路**。法定代表人：陈作华，园长。委托诉讼代理人：李红琳，女，1974年5月9日生，哈尼族，居民，住建水县。系建水路机关幼儿园副园长，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：雷学俊，云南牵明律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人李远春因与上诉人建水县机关幼儿园劳动争议纠纷一案，不服云南省建水人民法院（2019）云2524民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。李远春上诉请求：撤销原判，改判支持李远春一审诉讼请求。主要理由为：1、原判认定李远春除负责进出幼儿园大门开关工作外，幼儿园简单水电维修、厨师工作是李远春兼职，运送幼儿园饮用水工作是李远春承包，幼儿园对该三项工作另发工资错误。认定李远春周六、周日、两个假期及节假日上班，幼儿园已发加班工资错误。2、原判不支持李远春双倍工资属适用法律错误；不支持李远春周六、周日、寒暑假期值班及法定工作日的加班工资违反法律规定；幼儿园没为李远春买社保，李远春自己也没卖，幼儿园应将为李远春承担购买社保的资金赔还李远春才符合社保强制保险的规定。综述，原判错误认定事实，错误适用法律，损害李远春的合法权益，请二审支持李远春上诉请求。建水县机关幼儿园上诉请求：撤销原判，改判驳回李远春一审诉讼请求。主要理由为：幼儿园是财政拨款的事实单位，不可能与李远春签订合同建立劳动关系，幼儿园接受李远春提供的劳务6.5年，对李远春提供的每项工作，均支付了相应劳动报酬，两者之间形成劳务关系。原判认定是事实劳动关系错误，请二审支持幼儿园上诉请求。李远春向一审法院起诉请求：1、确认原告李远春与被告建水县机关幼儿园存在事实劳动关系。2、判令被告付原告未签订书面劳动合同的双倍工资30100元。3、支付加班工资93600元。4、支付违约解除劳动合同赔偿金35750元。4、为原告补缴2012年10月至2019年3月的社会保险费，无法补缴则赔偿原告应交社会保险费62209.59元。6、支付原告维权费20000元。一审法院查明的事实：2012年10月4日原告从妻子处得知被告处缺一名门卫，找到当时被告总务主任杨**，经与杨**口头协商，约定：原告到被告处做守大门工作，无休息日，工作时间为开学期间周一至周五每天下午5点半到第二天早8点，周六、周日值班，只银两开关门，放假期间值班，负责开关门。原告基本工资每月原650元，后增至1000元，如全勤每月另发100元全勤奖。被告门卫室备有床、电视、柜子、沙发等家具，原告工作期间履行完开关门工作后可自行安排休息、睡觉、就餐。原告到被告处工作后，因上午、中午及下午休息，经与被告协商后，原告兼职被告水电简单维修管理工作，并承包了幼儿园各个办公室、班级教室饮用水运送工作。水电简单维修管理工作报酬原每月50元，后增至150元，运送饮用水工作原告承包后由原告及妻子、儿子共同完成，报酬每月300元由原告领取。2013年2月被告需要一名厨师，经原、被告协商，原告的门卫工作下班后到食堂工作，报酬每月800元，原告从2013月2月干到2018年11月。2019年4月1日被告认为原告不能胜任门卫工作，经党政班子会议研究决定，从2019年4月4日正式解除与原告的临时用工关系。被告额外支付一个月工资给原告，并通知原告于2019年4月8日前移交所有手续离开被告处。2019年6月4日原告向建水县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委认为原、被告之间不存在事实劳动关系，驳回原告诉求。同年7月29日原告起诉要求支持其诉讼请求。另查明，原告在被告处从事门卫工作期间，应按被告要求从事加班、调班工作，但原告除正常工作时间外的加班，被告均给付了原告加班工资。2013年12月2日被告对临聘人员保险金事宜研究决定：一、在幼儿园工作满一年后，每人每月补给200元保险津贴，用于临聘人员缴纳各种保险。二、失业保险、工伤保险、生育保险由幼儿园为临聘人员统一购买，三项保险金均从保险津贴中扣除。三、医疗保险指城镇居民基本医疗保险、新型农村合作医疗保险，由临聘人员一年一次办理缴纳后凭单据到幼儿园统一支付。四、本规定于2014年1月1日起执行。原、被告从2014年1月1日起按上述规定执行社会保险的缴纳事宜，原告每月领取保险津贴200元，并将其缴纳的城外居民医疗费到被告处报销。原告为解决与被告纠纷，在申请仲裁时缴纳了律师费10000元。原、被告之间从未签订过书面劳动合同。一审法院审理认为：认定为劳动关系的，一般应符合以下条件“劳动者与用人单位双方主体资格合法；劳动者与用人单位有隶属关系，用人单位对劳动者进行管理，用人单位对劳动者进行从事安排，用人单位的规章制度（如考勤、考核等）适用于劳动者；用人单件对劳动者具有行使工资、资金乖方面的分配权利；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一所的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同或者劳动者已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，原告众２０１２年１０月４日起至２０１９年４月４日在被告处从事门卫工作已６.５年，在工作期间原告要服从被告的管理，遵守被告的规章制度，由被告发放工资，且门卫工作属于被告的的业务组成部分，原、被告之间虽然从未签订过书面劳动合同，但原告的门卫工作符合劳动关系成立的条件，就原告的门卫工作应认定为原、被告之间存在事实劳动关系，又因原告在被告处工作已6.5年，应视为被告与原告已订立无固定期限劳动合同。诉讼过程中，原告明确表示不愿意再回到被告处上班，原告的意愿系其真实意思表示，系自愿处分自己的权利，本院予以支持。原告从事门卫工作的工资在被告开除工作前十二个月的平均工资为1100元，现被告违法解除与原告的劳动关系，应向原告支付赔偿金15400元。原告在被告处承担水电简单维修管理工作、厨师工作及给被告各个办公室、班级教室运送饮用水工作系原告正常工作时间外休息进自愿为被告承担的的工作，且这三项工作不具有性，给被告运送饮用水工作也不是由原告完成而是原告全家完成，故原告这三项工作庆认定为与被告存在劳务关系，被告也按时给付了其额外的劳动报酬，故原告提出的这三项工作也认定为劳动关系的主张，本院不予支持。关于原告要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资的主张。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第十四条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案原告到被告处工作系2012年10月4日，于2012年11月3日工作满一个月，其主张双倍工资的起算点应从2012年11月4日起算，最长不超过十一个月，即到2013年10月3日止。根据上述法律规定，原告要求被告给付未签订书面劳动合同双倍工资的时效，应从2013年10月4日起计算，即原告应当于2014年10月3日前向建水县从事争议仲裁委员会申请仲裁，现原告的此主张已超过一年仲裁时效，本院不予支持。关于原告要求被告支付星期六、星期日、节假日、放假期间加班工资93600元的主张。原告到被告处应聘时，被告也向原告释明门卫工作的特殊性、工作职责、工作时间，原告从事门卫工作虽然无休息日，但其岗位主要是从事开关门、且门卫室备有床、电视、沙发等家具，原告工作期间履行守开关门工作后可自行安排休息、睡觉、就餐，其工作不同于一般的一天8小时的工作，原告除工作时间外其他加班被告已按时发放加班工资，故对原告该主张本院不予支持。关于原告要求被告补缴从2012年10月起至2019年3月的社会保险费，如无法补交，则赔偿原告62209.59元的主张。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”故缴纳社会保险的问题，不属人民法院劳动争议案件的受理范围，本院不予处理。关于原告要求被告支付因劳动争议产生维权费20000元的主张，无法律规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第十四条第一未规定，判决：1、由被告建水县机关幼儿园在本判决生效后十日内给付原告李远春赔偿金15400元。2、驳回原告李远春的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告承担。二审中，当事人未提交新证据。经征询当事人对原判查明事实的意见，李远春认为原判查明以下事实错误：1、李远春除负责进出幼儿园大门开关工作外，幼儿园简单水电维修、厨师工作是李远春兼职，运送幼儿园饮用水工作是李远春承包，幼儿园对该三项工作另发工资错误。李远春除从事保安工作外，另三项工作不是李远春兼职和承包，是幼儿园同意李远春干，格外增加李远春该三项工作的不同工资。2、查明李远春周六、周日、两个假期及节假日上班，幼儿园已发加班工资错误，李远春在休息日上班，幼儿园从未发过加班工资。此外，李远春对原判查明的其他事实无异议。幼儿园对原判查明事实无异议。针对李远春所提异议，幼儿园质证认为：1、李远春除负责进出大门开关工作而格外干的其他三项工作，就是兼职或承包，在李远春的工资表中明确简单水电维修、厨师工作是兼职，另发不同数额工资；送水工作计为超工作量，也另发工资，不是李远春称的增加工资。2、李远春守大门的工作决定周六、周日、两个假期及节假日上班李远春要正常上班，不是加班，工资是按李远春正常上班发放。因此，不存在李远春加班的说法，一审判决对该事实认定正确。综合李远春、幼儿园质证意见，二审审查认证为：1、三项工作不管是兼职、承包，李远春也认可幼儿园另发了报酬，三项工作是幼儿园增加给李远春的工作，还是兼职、承包的争议与本案实体处理无关，原判作为存在事实认定李远春除做保安工作外，还做了三项工作并无不当，二审予以确认。2、幼儿园认可李远春周六、周日、两个假期及节假日上班的事实，原判予认定符合事实，李远春主张是加班，不是事实争议，二审予以说明。综上认证，本案二审查明的事实与一审判决查明事实相同，二审予以确认。本院认为：劳动关系是指劳动者与用人单位签订存在以劳动给付目的为劳动权利义务的关系。劳动关系具有人身属性和财产属性的特征。人身属性指劳动者接受用人单位管理，服从工作安排等涉及人身权利方面的相关属性。财产属性指劳动者享受用人单位所发工资、资金、津贴、五险一金等劳动福利保障等涉及财产权利方面的相关属性。事实劳动关系指虽然没有订立书面劳动合同,但用人单位与劳动者之间仍应具备劳动关系应具备人身属性和财产属性的法律特征。《中华人民共和国劳动法》第十六条和《中华人民共和国劳动合同法》第十条均规定，建立劳动关系，应当签订劳动合同。本案李远春虽未与幼儿园签劳动合同，但在幼儿园从事保安工作已经6.5年，原判适用《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”规定，认定李远春与幼儿园构成事实劳动关系于法有据，二审予以支持。幼儿园上诉请求是劳务关系的理由不能成立，二审不予采纳。幼儿园未提交证据证明李远春存在违纪违规被除名，原判认定幼儿园违法解除劳动关系正确，本院予以支持。幼儿园提交的工资表证明李远春做的其他三项工作是兼职或承包，原判因此认定三项工作属提供劳务有事实依据，二审予以支持，李远春二审抗辩该三项工作属其工作范围，只是幼儿园认可而增加工资的理由二审不予采纳。李远春主张周六、周日、两个假期及法定节假日上班是加班，应另发加班工资，幼儿园不认可，结合李远春从事进出大门保安工作的岗位，原判认定属李远春正常上班，不是加班正确，二审予以支持。李远春主张由幼儿园支付未参加社保幼儿园应承担的62209.59元、因维权产生的律师费20000元于法无据，原判不予支持正确。李远春从事大门保安工作，原判按每月1100元工资计算双倍赔偿金，低于云南省三类地区最低工资1350元标准而不当，二审予以重新计算后改判为18900元（月1350元×7个月×2）。综上，一审事实清楚，适用法律正确，但原判以1100元计算赔偿金低于云南省三类地区最低工资标准不当，二审因此予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省建水县人民法院（2019）云2524民初第2078号民事判决第二项，即：二、驳回原告李远春的其他诉讼请求。二、撤销云南省建水县人民法院（2019）云2524民初第2078号民事判决第一项，即：一、由建水县机关幼儿园在本判决生效后十日内给付李远春赔偿金15400元。三、由建水县机关幼儿园于本判决生效后十日内给付李远春赔偿金18900元。一审案件受理费5元，由建水县机关幼儿园负担。二审案件受理费10元，由李远春负担5元，建水县机关幼儿园负担5元。本判决为终审判决。审判长 魏 伟审判员 何玉琼审判员 陆 斌二〇一九年十二月十九日书记员 钱则功