广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂03行终256号 上诉人（一审原告）唐氏，曾用名王姑娘，女，1935年4月15日出生，汉族，住广西桂林市临桂区。 委托代理人唐桂香，女，1969年5月29日出生，汉族，住广西桂林市临桂区。系唐氏之女。 上诉人（一审原告）唐桂香，女，1969年5月29日出生，汉族，住广西桂林市临桂区。系唐氏之女。 二原告共同委托代理人马建波，北京市闻泽律师事务所律师。 二原告共同委托代理人何欣怡，北京市闻泽律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）桂林市临桂区自然资源局（原桂林市临桂区国土资源管理局），住所地：桂林市临桂区世纪东路**国土大厦。 法定代表人于荣升，该局局长。 委托代理人宋雪姣，桂林市临桂区自然资源局工作人员。 委托代理人姚建才，广西金桂律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）桂林市临桂区住房和城乡建设局，住所地：桂林市临桂区西城南路建设投资大厦。 法定代表人廖敏，该局局长。 委托代理人唐武宗，该局工作人员。 委托代理人李德香，广西昊旺律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）桂林市临桂区临桂镇人民政府，住所地：桂林市临桂区临桂镇庙岭街**。 法定代表人梁祖华，镇长。 被上诉人（一审被告）桂林市临桂区违章建筑拆除工作组，住所地：桂林市临桂区306省道与致和路交汇处附近东南。 上诉人唐氏、唐桂香诉被上诉人桂林市临桂区自然资源局（原桂林市临桂区国土资源管理局）（以下简称临桂自然资源局）、桂林市临桂区住房和城乡建设局（以下简称临桂住建局）、桂林市临桂区临桂镇人民政府、桂林市临桂区违章建筑拆除工作组行政强制拆除一案，不服桂林市临桂区人民法院于2019年7月8日作出的（2019）桂0312行初5号行政判决，于2019年10月9日向本院提起上诉，本院已受理并依法组成合议庭，于2019年11月7日公开开庭审理了本案。上诉人唐氏、唐桂香及二原告共同委托代理人马建波、何欣怡，被上诉人临桂自然资源局的委托代理人宋雪姣、姚建才，被上诉人临桂住建局的委托代理人唐武宗、李德香到庭参加诉讼，被上诉人桂林市临桂区临桂镇人民政府（以下简称临桂镇政府）、桂林市临桂区违章建筑拆除工作组经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 一审审查查明：原告唐桂香系原告唐氏的女儿，原告唐氏原使用位于临××村××座泥砖瓦老房子，因建成年代久远，该房存在安全隐患。2016年下半年，原告与邻居唐宝才共同向政府有关部门申请危房重建，因大律村四组属于临桂区核心规划范围，根据桂林市临桂区人民政府的会议纪要文件精神，大律村属于整村搬迁的村庄，不再审批建房。2018年11月，原告唐桂香将其母唐氏原使用的泥砖瓦老房推倒平整，挖深地基，用钢筋水泥浇灌，欲搭建砖混结构房屋。2018年12月6日，临桂住建局城市规划监察大队执法工作人员向唐桂香送达了由桂林市临桂区政府、桂林市临桂区违章建筑拆除工作组共同盖章的《责令自行拆除通知》。通知载明“唐桂香：经查，你在桂林市临桂区搭建的砖混结构（编号为Ｄ4号建筑物），因未到有关行政主管部门办理过任何建设审批手续，违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，现责令你接到本通知后立即无条件自行拆除该违法建筑，如没有自行拆除的，区人民政府将依法责成有关职能部门对该违法建筑进行强制拆除，造成的经济损失及法律责任由你自行承担。”次日，唐桂香在建的上述房屋模板被拆除。原告不服，向法院起诉，提出了前述请求。经释明，原告将诉讼请求变更为确认四被告对原告位于大律村委编号为Ｄ4号建筑物拆除行为违法。 一审认为，本案争议焦点一、原告及被告的诉讼主体资格如何确定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”的规定，本案唐桂香在将其母亲唐氏原使用的老房推倒重建的过程中受到行政机关的强制拆除，唐桂香系行政拆除行为的相对人，唐氏与被诉的行政行为具有利害关系，故唐桂香、唐氏均具有原告资格。关于被告资格问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告”的规定，本案在实施案涉拆除行为前行政机关仅作出了《责令自行拆除通知》，尽管《责令自行拆除通知》上有临桂国土资源局、临桂住建局××××桂镇政府、临桂区违章建筑拆除工作组共同盖章，但《责令自行拆除通知》并不是强制拆除的依据，因行政机关在实施拆除行为前并未作出书面的行政拆除决定，本案应结合现有的证据综合确定谁是拆除行为的实施主体。根据被告临桂住建局所提交的《关于大律村唐桂香违法抢建房屋的情况汇报》以及答辩意见、当庭陈述，本案可以认定被告临桂住建局系案涉拆除行为的实施主体，故临桂住建局是本案的适格被告，涉案的拆除行为应由临桂住建局承担相应的法律后果。而临桂国土资源局、临桂镇政府、临桂区违章建筑拆除工作组虽然在《责令自行拆除通知》上签章，但《责令自行拆除通知》属于行政机关督促行政相对人主动履行法律义务的前置程序，本案现无证据证明被告临桂国土资源局、临桂镇政府、临桂区违章建筑拆除工作组共同参与了拆除行为的决策以及组织实施拆除行为，故临桂国土资源局、临桂镇政府、临桂区违章建筑拆除工作组作为本案被告主体不适格。 本案争议焦点二、案涉拆除行为是否合法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、市、自治区直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证,应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划建设项目,还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的,由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、市、自治区直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、市、自治区直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”第四十一条“在乡、村庄规划区进行乡镇企业、乡公共设施和公益事业建设的,建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请,由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法,由省、市、自治区直辖市制定。在乡、村庄规划区进行乡镇企业、乡公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设,不得占用农用地;确需占用农用地的,应当依照《中华人民共和国土地管理法》的有关规定办理农用地转用审批手续后,由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后,方可办理用地审批手续”。第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可釆取改正措施消除对规划实施影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。”的规定，在城市、镇规划区内进行建设的,建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。如未取得建设工程规划许可证的,有权机关可以依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定处理;在乡村庄规划确定的宅基地范围内建设农村村民住宅的,应申请核发乡村建设规划许可证,如未取得乡村建设规划许可证,有权机关可以依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条对违法行为人作出处理。 本案中，虽原告唐氏、唐桂香在重建房屋前已经向政府有关部门提出了申请，但其申请未获得审批，原告无证据表明涉案建筑已经取得合法的手续，在此情况下，原告唐桂香径直重建房屋是违法行为，被告临桂住建局应当根据《中华人民共和国城乡规划法》以及《中华人民共和国行政强制法》的相关规定进行查处。根据《中华人民共和国行政强制法》第五条规定“行政强制的实施，应当适当。…”第十三条规定“行政强制执行由法律设定；…”第三十五条第（一）项规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人限期履行义务…”第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”本案中,从被告提交的证据来看,并无证据证实被告在实施强制拆除前履行了正当法律程序，也未给予原告合理的自行拆迁时间，故被告强制拆除原告房屋模板的行为违反法律规定,但该行为属事实行为,不具有可撤销内容。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项“行政行为有下列情形之一,不需要撤销或者判决履行,人民法院判决确认违法:(一)行政行为违法,但不具有可撤销内容的”规定,判决:一、确认被告桂林市临桂区住房和城乡建设局于2018年9月7日对原告唐氏、唐桂香房屋模板进行拆除的行为违法；二、驳回原告唐氏、唐桂香的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告桂林市临桂区住房和城乡建设局负担。 上诉人唐氏、唐桂香上诉称：上诉人房屋受损严重，被迫无奈翻盖房屋，并向大律村委以及被上诉人临桂镇政府和临桂区住房和城乡建设局反映情况并提交了申请书，依法履行了报批手续。四位被上诉人共同盖章的《责令自行拆除通知》，四位被上诉人工作人员强制将上诉人的翻建房屋拆除。一审判决内容前后矛盾，并且只认定被上诉人临桂住建局为本案适格被告实属认定事实不清。被上诉人只对上诉人的房屋作出强拆的行为严重违背了公平公正的原则，一审法院没有审查被上诉人选择性执法的严重违法行为，违反法定程序，主要依据明显不足。一审法院没有查清被拆房屋面积、位置等基本情况，认定事实不清，认定上诉人重建房屋为违法行为是超越职权，以司法权代替行政权，且适用法律错误。综上，请求:1、请依法判决撒销一审法院作出的（2019）桂0312行初5号行政判决，依法改判或发回一审法院重新审理；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人临桂自然资源局答辩称：上诉人上诉请求确少事实和法律依据，请求依法驳回上诉人请求。 被上诉人临桂住建局答辩称：上诉人上诉请求没有法定依据，请求驳回上诉请求。被上诉人临桂住建局庭前未提交书面答辩状，庭审中表示庭后提交书面答辩状，但庭后经本院多次提醒仍未提交。 被上诉人临桂镇政府答辩称：上诉人涉案房屋位于桂林市临桂新区的核心区域，该区域的建设规划不是临桂镇政府的规划权限范围。临桂镇政府不是本案适格的被告，答辩人的行为是临桂区人民政府的行政行为，答辩人是执行临桂区人民政府的行政命令，真正对原告权利和义务产生实际影响的行政机关是桂林市临桂区人民政府。行政机关强行停止本案违建行为合法，行政机关拆除的是上诉人搭建房屋的模板，而不是房屋，操作机构强行停止上诉人的未批先建的违法建筑行为，而不是强制拆除违法建筑物、构筑物及设施本身，无需履行《行政强制法》第44条规定的程序。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人临桂区违章建筑拆除工作组未提交答辩意见。 经二审审理查明，一审判决认定的证据合法、有效，可作为定案的依据。二审查明的事实与一审判决查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，2018年12月7日，唐氏、唐桂香正在建设的建筑被拆除后，临桂住建局城市规划监察大队向临桂住建局就查处（含拆除违法建筑）情况及拆除理由进行了汇报。 再查明，经机构调整，原桂林市临桂区国土资源局、原桂林市临桂区违章拆除建筑工作组职能由被上诉人桂林市临桂区自然资源局继续行驶。 本院认为，本案的争议焦点是被诉行政机关哪一个为本案的适格被告及被诉行政强制拆除行为是否合法。 关于本案哪一个机关为适格被告问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”的规定，“谁行为，谁为被告”为确定“正确被告”基本原则。本案中，行政机关在实施被诉行政强制拆除行为前并未作出书面决定，但依据一审查明的被告临桂住建局提交的《关于大律村唐桂香违法抢建房屋的情况汇报》及答辩情况，结合被告临桂住建局的职权，可以认定被告临桂住建局组织实施了本案被诉行政强制拆除行为，故临桂住建局为本案的适格被告。因无证据证实其他三位被上诉人临桂自然资源局、临桂镇政府、临桂区违章建筑拆除工作组组织实施了本案被诉行政强制拆除行为，故其作为本案被告主体资格并不适格。 关于被诉行政强制拆除行为是否合法问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”在城市、镇规划区内进行建设的,建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。如未取得建设工程规划许可证的,有权机关可以依据上述规定处理。本案中，上诉人被拆除房屋位于桂林市临桂区，属于临桂区核心规划范围。上诉人唐氏、唐桂香在重建房屋前虽已向政府有关部门提出申请，但其申请未获审批，故上诉人唐氏、唐桂香搭建本案被拆除房屋违法，被上诉人临桂住建局依据《中华人民共和国城乡规划法》及《中华人民共和国行政强制法》的相关规定进行查处符合法律规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”的规定，本案系对在建违法建筑进行查处。在建建筑，一般是指尚未完工，还不具备居住、使用功能的建筑物、构筑物，包括行为人不听行政机关的劝阻继续实施并完成的建设，以及行政机关在合理时间内发现行为人已经完成的建设。本案中，2018年12月6日，被上诉人已向上诉人发出书面《责令自行拆除通知》，并于次日拆除上诉人涉案房屋的行为是制止违法建设的行政强制措施。一审法院根据行政强制法第十三条、第三十五条、第四十四条规定认定临桂住建局违法，系适用法律不当，本院予以纠正。但根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”规定，行政机关对违法建设采取行政强制措施，也应当依照上述法律规定的程序进行。本案中，被上诉人临桂住建局未提交其作出行政强制措施符合行政强制法第十八条规定程序的证据，桂林市临桂区人民政府也没有依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定责成被上诉人临桂住建局实施强制措施，其对上诉人的涉案房屋进行拆除程序违法。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确,依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人唐氏、唐桂香负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李明军 审 判 员 刘新农 审 判 员 莫仕航 二〇一九年十二月二日 法官助理 马凌云 书 记 员 唐丽霞