四川省南充市顺庆区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1302民初7501号 原告:陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司，住所地陕西省大荔县城关镇洛宾大道东段（鑫美建材城****）。 负责人：李红玉，经理。 委托诉讼代理人：郭忠海，陕西古澂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎连兴，陕西古澂律师事务所实习律师。 被告：唐金鹏，男，1980年11月5日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：杨元茂，四川首力律师事务所律师。 第三人：彭仕林，男，1976年7月28日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 第三人：重庆天字实业集团有限公司陕西分公司，住所地陕西，住所地陕西省西安市龙首北路宫园壹号**楼****> 法定代表人：彭凯旋，经理。 委托诉讼代理人：习宏伟，陕西凯特律师事务所律师。 原告陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司（以下简称大陆桥大荔分公司）与被告唐金鹏、第三人彭仕林、重庆天字实业集团有限公司陕西分公司（以下简称天字陕西分公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年12月13日立案受理后，依法适用普通程序进行了审理，原告的委托诉讼代理人郭忠海、黎连兴，被告唐金鹏的委托诉讼代理人杨元茂，第三人天字陕西分公司的委托诉讼代理人习宏伟到庭参加了诉讼，第三人彭仕林经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告大陆桥大荔分公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告对位于陕西省大荔县北侧“洛滨花城”6＃楼：第4层、6层、8层、10层、11层第一、二、三、四、五单元所有房屋；第5层第一单元6-1-501、-502、-503，第二单元6-2-502，第三单元6-3-501、-502、-503房屋；第二单元6-2-101、-102、-201、-202、-302、-901、-902、-1201、-1202、-1301、-1302、1401、-1402、-1501、-1502、-1601、-1602、-1701、-1702、-1801、-1802房屋享有所有权；2.判令不得执行上述房屋；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、原告系案涉单元房的合法建造人，基于合法建造取得案涉房屋所有权。《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”本案所涉房屋现已建成但尚未初始登记。《物权法》第142条规定“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”即建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权一般属于建设用地使用权人。本案所涉建设用地使用权证为2009年8月7日大荔县人民政府颁发的［荔国用（2008）第01143号］《国有土地使用权证》，该证载明的土地使用权人为原告大陆桥大荔分公司。《物权法》第30条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”本案所涉的合法建房手续包括国有土地使用权证、建筑用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等证，其记载的权利人为大陆桥大荔分公司。即在案涉房屋开发的立项、规划、建设过程中，原告是相关行政审批机关确定的建设方，通过相应的登记、许可等制度，对外产生相应的权利推定和权利公示效果。而且6＃楼最终建设完成者亦为原告。据上，由于案涉房屋尚未进行初始登记，但系合法建造，合法建造人可依法直接取得房屋所有权及案涉112套单元房的所有权。二、天字陕西分公司基于《联建协议》不能取得案涉房屋共有权。《联建协议》约定甲方（原告）以土地及项目作为投资，乙方（第三人）以项目后期承建费用作为投资。利润分成乙方给甲方固定利润分成方式，400元／平米，乙方享受6＃楼的（其与）利润收入，自负盈亏。并未约定房屋归重庆天字公司，亦未约定双方共有。即使约定也不能创设物权。其次，联建不等于共同建造。建造行为必须在依法办理建设用地使用权登记和取得相关规划、建设等证书的情况下，才能在建造事实行为完成时产生设立物权的法律效力。没有进行上述登记的联建合同当事人，并不当然因联建而享有物权。三、彭仕林基于《项目部经济责任制内部承包合同》更不能取得案涉房屋物权成为共有人。彭仕林不是联建协议一方，不能取得案涉房屋物权成为共有人。四、天字陕西分公司仅对案涉房屋基于联建协议享有一般债权。双方之间的联建协议是合同关系及销售款项的分配，属普通债权债务关系。五、联建协议解除，原告最终投资完成6＃楼建设。联建协议约定天字陕西分公司应于2013年6月30日完成在建项目按期交房，但因资金不足于2013年5月停建，建至地上17层半烂尾，至2017年5月23日双方达成《关于解除洛滨花城6＃楼开发项目的协议》，后原告投资最终完成6＃楼建设。六、解除联建协议时经原告审计、双方清算，6＃楼已无重庆天字实业集团有限公司陕西分公司的投资利益。2017年5月23日，经原告审计，与重庆天字实业集团有限公司陕西分公司进行清算，天字陕西分公司投资和支付原告款项共计19400000元，原告代支、偿还担保借款、外欠砼款及违约损失23767668元，6＃楼已无重庆天字实业集团有限公司陕西分公司的投资利益。综上，原告就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，根据民诉法解释第312条之规定，提起本案诉讼。 被告唐金鹏答辩称，原告与天字陕西分公司签订联建协议，约定原告以6号楼项目及土地作投资，天字陕西分公司以后期投资获取全部投资收益，原告已将6号楼项目转让给了天字陕西分公司，而彭仕林与天字公司签订了内部协议，并且缴纳了管理费，项目盈利归彭仕林所有，债权债务由彭仕林享有，因此，彭仕林是该项目的实际权利人。原告仅享有按每平米400元收取固定利益的债权人。案涉债权债务发生前，彭仕林、唐金鹏与原告签订了协议书，原告确认6号楼的项目建设资金由被告自筹，项目的盈利由被告享有，全权负责项目的销售，原告承诺扣除固定项目利益后转入彭仕林的账户，并且承诺办理合同备案、收款等手续，售房款由原告直接交付给唐金鹏。因此，原告已经确认彭仕林及唐金鹏是项目的实际权利人。原告有义务配合实现法院的查封。6号楼的项目开发虽然登记在原告名下，但是基于联建协议及内部承包协议，彭仕林是项目的实际施工人。生效的判决书已经判决彭仕林向唐金鹏偿还借款，天字陕西分公司承担连带责任。法院2015年对案涉房屋进行了查封，原告与天字陕西分公司在查封后签订了解除联建协议，实际是对法院查封后进行财产转移。原告与天字陕西分公司的恶意串通，严重损害了彭仕林和唐金鹏的权益。原告的固定利益不足以排除法院的查封，请求驳回原告的诉请，并对案涉房屋继续执行。 第三人彭仕林未到庭发表意见，亦未递交书面意见。 第三人天字陕西分公司发表意见称，本案是执行异议纠纷，执行的依据是判决天字公司承担连带责任，没有任何法律依据，该判决确认的是彭仕林与唐金鹏应该为投资关系，唐金鹏应该知道彭仕林是挂靠在天字公司名下，同时也知道内部承包合同，该合同明确彭仕林所有的债务由其个人承担，与天字公司没有任何关系。根据合同的相对性，借款合同责任应该由彭仕林承担，唐金鹏对于投资协议的签订并没有得到天字公司的认可，也没有得到天字公司的授权。唐金鹏的借款本身也没有使用到6号楼的建设中，因此该判决书判决认定天字公司承担连带责任没有法律依据，天字公司保留对该判决提起抗诉的权利。彭仕林在6号楼施工过程中，对外借款有4000余万元，而实际完成的烂尾楼造价不足2000万元，因其个人借款给天字公司造成的损失无法弥补，同时，彭仕林的借款经大荔县法院、渭南市中级法院的判决都是由其个人承担。对于联建的事实，是天字公司和大陆桥公司签订的协议，彭仕林属于挂靠天字公司。我们认为在该项目中，彭仕林的个人财产并不存在。暂且不提大陆桥公司的投资，只是天字公司对彭仕林所担负的债务已经超出了2000多万元，而彭仕林个人也没有财产可以执行，因此，执行裁定书将6号楼认定为彭仕林的个人财产或天字公司的财产，我们认为不能成立。 原、被告围绕其诉讼请求向法庭出示了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合案件庭审与原、被告及第三人的诉辩称及陈述意见，对本案事实，本院认定如下： 2011年11月8日，大陆桥大荔分公司与天字陕西分公司签订《建设工程施工合同》，将大荔县洛滨大道东段洛滨花城（未来城）6#、8#楼项目建设工程承包给天字陕西分公司承建。两公司的法定代表人均在施工合同上加盖印章或者签字，合同上加盖了两公司印章。 2011年11月8日，天字陕西分公司（发包方、甲方）与彭仕林（承包方、乙方）签订《项目部经济责任制内部承包合同》，以“内部承包”形式将洛滨花城6#楼项目工程承包给彭仕林。内部承包合同翟明的基本内容如下：承包形式（一）乙方承包管理的范围和内容，乙方按2011年11月8日签订的《陕西大陆桥开发未来城6#工程施工承包合同》及2011年-月-日签订的补充协议等约定的范围和内容，对工程履行经营管理职责，工程质量、安全、工期等各项指标均应达到《工程施工承包合同》约定的标准。如《工程施工承包合同》在建设过程中甲方与建设单位有变更或补充的，以变更或补充后的内容为准。（二）核算方式，本工程项目经济上实行独立核算，风险承包。在甲乙双方未结算之前，工程资产属于甲方所有，乙方不得侵占、挪用。工程竣工结算后，工程总造价扣除下列费用后，盈余归乙方所有，亏损由乙方向甲方承担一切赔偿责任。1.工程造价实际成本，包括材料款，人工工资等实际用于工程建设的支出；2.上交的税金及有关规费等（包括开取外经证所交的税金）；3.甲方管理费，按工程总价包死价叁拾万计算（包括总公司管理费）包括所有费用；上交公司费用指标说明：本上交指标为乙方不向甲方借款（包括融资担保）为前提，如该项目确需借款（包括由公司提供融资担保），经甲方审核同意后，原则上不超过工程造价5%，由此引起需要增收的管理费用按甲方《资金借贷与担保管理办法》中的有关条款执行。乙方权利与义务中约定，严格履行承包合同，造成经营亏损由乙方承担全部经济责任。本合同尾部“甲方”处加盖有天字陕西分公司印章及法定代表人印章，“乙方”处有彭仕林签名。 2012年6月7日，天字陕西分公司（乙方）与原告大陆桥大荔分公司（甲方）签订《联建协议》，就“洛滨花城（未来城）6#楼”项目开发达成协议，基本内容如下：一、项目地点：大荔县洛滨大道北侧、108国道东。二、项目楼号：6号楼共1栋。三、项目面积：约21302M2(以该楼的销售面积为准)地下1层，地上18)地下**，地上**方，地下室面积不计入甲方利润分成面积土地及项目作为投资，乙方以项目后期承建费用作为投资。五、利润分成：乙方给甲方固定利润分成方式，即6#楼每平方米为肆佰元人民币。六、付款方式：协议签字盖章乙方付甲方300万元人民币后协议生效。工程主体至十层封顶时付200万元人民币，工程主体封顶时付至总款的80%，甲方在结算按揭款时扣除乙方所欠的20%的余款。七、甲方的权利义务，由甲方统一销售，对销售的回款，甲方每半月给乙方结算支付，乙方按销售额给甲方提取2%的管理费和佣金。八、乙方的责任和义务，乙方承担项目内6#楼的全盘工作。乙方享受6#楼的利润收入，自负盈亏。在协议尾部，甲方有大陆桥大荔分公司的印章，负责人路仁斌签名；乙方处有天字陕西分公司加盖印章，负责人处彭仕林签名。 2013年5月10日，被告唐金鹏与第三人签订《借款合同》，约定唐金鹏向彭仕林出借人民币12000000元，借款人应将款项用于陕西省大荔县北侧“洛滨花城（未来城）”6＃楼项目工程施工及商品房销售。 2013年5月13日，唐金鹏（乙方）与天字陕西分公司彭仕林（甲方）、大陆桥大荔公司（丙方）三方签订《协议书》。三方协议书的基本内容如下:乙方同意向“洛滨花城（未来城）”6＃楼开发项目投资壹仟贰佰万元，该投资款乙方全部支付给甲方，乙方不参与项目的经营管理，并不承担项目亏损责任；甲方在2014年1月15日前按固定利润分成向乙方支付投资款本金及利润壹仟叁佰万元，甲、乙方已签订《投资协议》（见附件）。丙方承诺甲方销售6＃楼商品房的售房款收入在扣除丙方固定利润分成后，剩余的售房款收入在三日内转入乙方名义开户的甲、乙共管账户（开户名：唐金鹏、开户行：农行大荔县支行、账号26×××80）。甲乙双方签订的《投资协议》约定甲方在2014年1月15日前不能向乙方付清投资款本金及利润壹仟叁佰万元时，乙方有权按照1800元／平方米·建筑面积销售“洛滨花城”（未来城）六号楼商品房，售房款收入扣除交付丙方固定利润分成外，剩余售房款收入应当全部用于向乙方交付投资款本金和利润。丙方承诺在乙方按此约定价格销售“洛滨花城（未来城）”六号楼商品房时，积极协助和配合乙方、购房户办理商品房买卖合同、交付购房款、出具购房款收据备案手续，丙方收取固定利润分成后的售房款收入，由丙方直接支付给乙方。如甲方违反甲乙双方签订的《投资协议》或本协议约定条款，乙方有权接管“洛滨花城（未来城）”六号楼项目经营、销售权，丙方应全力协助配合。甲乙双方的投资合作，丙方有权监督和监管，甲乙双方所产生的债权债务纠纷，由甲乙双方自行处理。《协议书》尾部，“甲方”处有彭仕林的签字捺印，“乙方”处有唐金鹏的签字捺印，“丙方”处有大陆桥大荔分公司加盖的印章和授权代表路仁斌的签章。 原告提供的案涉土地《国有土地使用证》载明：土地使用权人为陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司，坐落洛滨大道东段，使用权面积为28371.23M2。《建设用地规划许可证》载明：用地单位为陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司，用地项目名称洛滨花城。《建设工程规划许可证》载明：建设单位为陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司，建设项目名称为大荔洛滨花城（未来城）。《建筑工程施工许可证》载明建设单位为陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司，工程名称为洛滨花城（未来城）6#、8#住宅。《商品房预售许可证》载明：项目名称为洛滨花城（未来城）6#楼，售房单位为陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司。 2015年9月2日，唐金鹏向本院申请诉前保全，本院依申请作出（2015）顺庆民保字第681号民事裁定书，裁定：查封大陆桥大荔分公司名义开发、彭仕林投资修建的陕西省大荔县北侧“洛滨花城”（未来城）6＃楼价值2000万元的房屋及土地使用权。并分别向大荔县国土局和房管局送达了协助执行通知书，查封了案涉房产和土地使用权。2015年9月28日，唐金鹏以彭仕林、天字陕西分公司为被告，大陆桥大荔分公司为第三人向本院提起民间借贷纠纷诉讼，提出请求：1.彭仕林偿还借款1200万元并支付利息；2.天字陕西分公司对借款本息承担连带清偿责任；3.天字陕西分公司全面履行内部承包合同义务，协助办理项目财务结算等工作；4.大陆桥大荔分公司对“洛滨花城（未来城）”6＃楼房屋进行处理以清偿本案债务。本院于2016年3月22日作出（2015）顺庆民初字第5363号民事判决，判决彭仕林偿还唐金鹏借款1200万元及其利息，天字陕西分公司对以上借款本息承担连带清偿责任。驳回了唐金鹏的其他诉讼请求。天字陕西分公司对该判决不服，上诉至南充市中级人民法院。后因其逾期缴纳上诉案件受理费，案件按自动撤诉处理。2017年3月10日，唐金鹏对一审生效判决申请强制执行，本院依法予以受理。2018年5月18日，本院作出（2017）川1302执965号之四执行裁定书，继续查封了案涉房屋。在该案执行过程中，大陆桥大荔分公司对本院作出的（2015）顺庆民保字第681号民事裁定书第一项内容提出书面执行异议，本院（2018）川1302执异90号执行裁定书裁定驳回大陆桥大荔分公司的异议请求，该公司不服向南充市中级人民法院申请复议，南充市中级人民法院以适用法律错误为由发回本院重新作出裁定，本院作出（2018）川1302执异139号执行裁定书，裁定驳回大陆桥大荔分公司的异议请求。大陆桥大荔分公司不服，向本院提起执行异议之诉。 2017年5月15日，大陆桥大荔分公司委托陕西普美恒真会计师事务所对洛滨花城6#楼涉及相关费用进行审计，审计意见为：乙方投资和支付的款项为1928.3604万元；甲方代支、偿还担保借款、乙方外欠商砼款等共计2076.7668万元，两者相抵乙方尚欠甲方148.4064万元。2017年5月23日，陕西大陆桥置业有限责任公司（甲方）与天字陕西分公司（乙方）签订《关于解除洛滨花城6#楼开发项目的协议》，约定解除双方签订的洛滨花城6#楼开发项目《联建协议》，并对联建项目已完工程进行折价并对甲方代付费用及损失等进行了清算。经清算：乙方投资和支付甲方款项共计1940万元；甲方代支、偿还担保借款、乙方外欠砼款及违约损失共计23767668元；两者相抵，乙方投资为负值（-4367668元）；不足折抵部分甲方予以放弃。 2018年4月，大陆桥大荔分公司将洛滨花城6#楼二次结构、装饰工程等未完工程承包给案外人施工。截止一审辩论终结前，案涉工程尚未取得竣工验收报告。 2019年3月24日，陕西大陆桥置业有限责任公司向本院出具《证明》，主要内容为大陆桥大荔分公司对其所开发的房地产享有自主开发，销售等权利，所有业务均由分公司自行办理，总公司负有监督管理责任。大荔县房产部门根据房地产严管要求，分公司的房屋销售合同均需加盖总公司印章，但分公司的房屋产权仍由分公司所有。 本案经本院审判委员会讨论后认为，原告的起诉属于执行异议之诉的受案范围。本案的争议焦点问题为：1.本院查封的洛滨花城6#楼案涉112套房屋的权属认定问题，即能否确认原告对上述房屋享有所有权；2.原告对上述房屋是否享有足以排除执行的权益。 首先，关于本院查封的洛滨花城6#楼案涉112套房屋的权属认定问题，即能否确认原告对上述房屋享有所有权。《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。原告虽为案涉房屋名义上的建设单位，案涉项目涉及实际投资人彭仕林和联建单位天字陕西分公司的权利，在未经三方结算并确认各方权利的情况下，大陆桥大荔分公司主张案涉房屋归其一方所有，证据尚不充分，本院不予支持。此外，在案涉工程尚未竣工验收且未完成初始登记的情况下，原告主张确认案涉房屋所有权归其所有的条件尚未成就，本院亦不予支持。 其次，原告对上述房屋是否享有足以排除执行的权益。案涉房屋从形式上看虽为原告合法建造，但由于案涉6#楼系其与天字陕西分公司联建，原告依约享有每平米400元的固定收益。根据大陆桥大荔分公司与天字陕西分公司之间的《联建协议》、天字陕西分公司与彭仕林之间的《内部承包协议》以及彭仕林、唐金鹏和大陆桥大荔分公司的三方《协议书》所约定的内容，三份协议均不能排除彭仕林对案涉项目享有实体权利。虽然原告与天字陕西分公司签订了关于解除联建协议的协议，但该协议系在本案查封行为之后所签，且彭仕林并未参与，亦未经债权人唐金鹏的认可，故对该协议的真实性、合法性本院无法认定。据此，在案涉房屋实际权利人尚不明确的前提下，大陆桥大荔分公司以排除彭仕林和天字陕西分公司对案涉项目的一切权利为由，来向本院主张确认所有权并依此要求停止执行的诉讼请求，本院不予支持。同时，就查封而言，跟彭仕林即被执行人有关的财产，法院可以查封。据此，大陆桥大荔分公司主张享有该项目单独完全的权益缺乏事实和法律依据，其对案涉房屋所享有的权益不足以排除强制执行，故应当驳回原告要求对案涉房屋停止执行的诉讼请求。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决如下： 驳回原告陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司的诉讼请求。 案件受理费93800元，由原告陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司负担。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  彭 艳 人民陪审员  苟长顺 人民陪审员  罗 平 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  王 茜