湖北省麻城市人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1181民初1725号原告：邱新中，男，汉族，1973年7月11日出生，住湖北省麻城市，委托诉讼代理人：罗杰，湖北光程律师事务所律师。委托权限：代为参与诉讼，代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为和解、调解，代为签收相关文书。被告：湖北宏信房地产开发有限公司，住所地：武穴市刊江大道锦绣家园****，统一社会信用代码：91421182195905152E。法定代表人：易洪松，该公司董事长。被告：湖北宏信房地产开发有限公司麻城花都丽苑分公司，住所地：麻，住所地：麻城市金广大道以北与孝感乡路交汇处用代码：91421181MA488BGG8L。负责人：熊松祥。委托诉讼代理人：沈金辉，湖北伟岸律师事务所律师。委托诉讼代理人：占爱春，湖北宏信房地产开发有限公司麻城花都丽苑分公司员工。委托权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，申请撤诉，提起反诉或撤诉。第三人：吴光俊，男，汉族，1963年10月8日出生，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：张汉东，湖北颜梅律师事务所律师。委托权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解；代为出庭辩论，法庭调查。第三人：麻城市西陵建筑安装工程有限责任公司，住所地湖北，住所地湖北省麻城市将军北路西畈村用代码：914211811744648483K。法定代表人：刘良友。第三人：中维世纪建设集团有限公司，住所地武汉，住所地武汉市新洲区双柳学林路用代码：91420117271814428N。法定代表人：石英忠。原告邱新中与被告湖北宏信房地产开发有限公司（以下简称宏信公司）、被告湖北宏信房地产开发有限公司麻城花都丽苑分公司（以下简称宏信麻城分公司）、第三人吴光俊、第三人麻城市西陵建筑安装工程有限责任公司（以下简称西陵公司）、第三人中维世纪建设集团有限公司（以下简称中维公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，适用普通程序公开开庭进行了审理，原告邱新中及其委托诉讼代理人罗杰、被告宏信麻城分公司的委托诉讼代理人沈金辉和占爱春、第三人吴光俊的委托诉讼代理人张汉东到庭参加了诉讼，被告宏信公司、第三人西陵公司、第三人中维公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。在审理过程中，原告邱新中申请对案涉工程的工程量进行司法会计鉴定，本案现已审理终结。原告邱新中向本院提出诉讼请求：1、请求判决两被告与原告结算其开发的“花都丽苑”A栋、B栋工程款项，并迅速支付下欠工程款项；2、依法判令被告从应付款之日起按照银行同期贷款利率支付欠款利息；3、依法判决由被告承担本案的诉讼费用。事实及理由：2014年10月28日，原告及第三人吴光俊代表麻城市西陵建筑安装工程有限责任公司，与被告签订原“流昶豪苑”（现更名为花都丽苑）A栋B栋楼《建设施工合同》一份。在工程启动后，因该工程中标单位为中维世纪集团有限公司，且地下部分已由中维世纪建设集团有限公司施工完毕，为便于工程手续报批及管理，经双方协商，即改为原告及第三人为实际施工人，借用中维世纪建设集团有限公司的名义，继续完成A栋、B栋地上部分的建设工程。原告与吴光俊因此签订联合经营协议，由原告及第三人共同投资建设此工程项目。现工程原告及第三人已全部垫资，且工程已经竣工验收合格。根据约定，被告应于2016年春节前将工程款支付至全部工程款项的95%，但竣工至今被告以各种理由拒不与原告进行结算，并拒不履行付款义务。综上所述，原告认为，原告及第三人履行全部约定义务，垫资建成了被告交付的约定房屋，并经验收合格后交付被告方使用、出售，被告却违背诚实信用原则，拒绝履行其付款义务，给原告造成巨大经济损失，原告为维护其合法权益，特依法诉至贵院，恳请依法判如原告所请。被告宏信公司未到庭参加诉讼，亦未答辩和提供证据；被告宏信麻城分公司辩称：本案原告不具备诉讼主体资格，结算索要工程款缺乏事实及法律依据。请求驳回其诉请。答辩人从未与原告订立建设工程合同书，也未将工程承包给原告施工，答辩人的工程在2015年6月进入公开招标程序，中标人为中维世纪建设集团有限公司，项目经理为第三人吴光俊，故此原告要求结算工程款缺乏事实及法律依据；第三人吴光俊述称：第三人要求结算后对原告与第三人建设的花都丽苑A、B栋楼享有工程的优先受偿权。事实及理由同意原告诉状所述。第三人西陵公司未到庭参加诉讼，亦未答辩和提交证据；第三人中维公司未到庭参加诉讼，亦未答辩和提交证据；原告邱新中为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一、原告、第三人身份证，被告营业执照，拟证明各方当事人身份情况。证据二、《建筑工程施工合同（流昶豪苑A#B#楼工程）》及湖北省麻城市西陵建筑安装工程有限责任公司委托书及资质证明，拟证明原告及第三人以麻城市西陵建筑安装工程有限责任公司项目负责人的身份与被告签订建设施工合同，承建原流昶豪苑（现更名为花都丽苑）A栋及B栋两栋房屋的事实。证据三、原告及第三人签订的《联合经营协议书》及收据四份，拟证明原告及第三人系合伙关系，工程利润原告占48%，第三人占52%，协议签订后，原告实际先行投资50万元的事实。证据四、原告及第三人与工程项目各班组签订的施工协议、结算单及班组负责人陈真武、游胜良、工地现场管理汪胜伍的证人证言，拟证明原告与第三人合伙承建原流昶豪苑（现更名为花都丽苑）A栋及B栋两栋房屋的事实。被告宏信麻城分公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一、2014年11月2日湖北宏信地产流昶豪苑与麻城市西陵建筑安装工程有限责任公司签订的《建筑工程施工合同（流昶豪苑A#B#楼工程）》，拟证明合同施工主体为麻城市西陵建筑安装工程有限责任公司，非原告本人。证据二、2015年6月中标通知书，拟证明中维世纪为被告项目的中标人。证据三、2015年6月8日湖北宏信房地产与中维世纪的项目建设施工合同，拟证明合同的施工方为中维世纪集团公司，非原告个人及第三人。证据四、吴光俊关于A、B两栋工程的说明，拟证明西陵公司在订立施工合同后并未实际施工，经招标后中维公司中标并签订施工合同，西陵公司的合同被解除，邱新中不是合同的当事人，也不是实际施工人。证据五、中维世纪建设集团公司授权委托书，拟证明吴光俊系中维公司的项目负责人。证据六、吴光俊领取工程款的相关手续，拟证明涉案的AB栋工程被告公司已向吴光俊支付工程款29330880.1元，已超额支付的事实。第三人吴光俊为支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据：证据一、《承诺书》一份，拟证明被告分公司承诺在工程中补偿第三人损失费60万元。证据二、《承诺》一份，拟证明合同结算应按照2014年10月28日麻城市西陵公司《建设施工合同》履行，花都丽苑AB栋楼实际由第三人与原告垫资。证据三、工程进度款记录，拟证明中维世纪中标前工程已由西陵公司名义进行了施工，并已支付了部分工程款项。证据四、涉案工程A、B栋楼的付款明细，拟证明原告及第三人吴光俊在涉案工程中从被告宏信麻城分公司处领取工程款认可的金额。原被告及第三人相互质证意见如下：被告宏信麻城分公司对原告邱新中提供的证据一无异议；对证据二中施工合同乙方盖章的为西陵公司，有吴光俊及邱新中签字，但我方提交的合同只有吴光俊的签字，无邱新中签字，无法达到拟证目的；对证据三我方认为与本案没有关联性，系原告与第三人的私下协议；对证据四劳务合同的主体发包方为中维公司，只能证明本案被告与中维公司之间存在施工合同关系，对于证人证言由于证人未出庭，不能达到证明目的。第三人吴光俊对原告提交的证据没有异议。原告邱新中对被告宏信麻城分公司提交的证据一真实性无异议，对拟证目的有异议，合同文本的签订记载为一式四份，被告所持的这份原告虽未签字，但并不代表原告不是西陵公司当时指定的项目负责人。原告在持有这份建筑合同的同时还持有西陵公司的法人授权委托书及项目负责人的证明文件，我方已向法庭提交了法人授权委托书及项目负责人的证明文件，西陵公司指定的项目负责人是原告；对证据二真实性无异议，对拟证目的有异议，中标活动是属于倒签的中标活动，在2015年6月4日进行招标的时候，ABC三栋房屋主体工程均已封顶，所谓的招标活动只是为了完善房屋的相关审批手续及流程；对证据三真实性无异议，对拟证目的有异议，原告向法庭起诉是基于其实际施工能力及法律地位，原告与第三人吴光俊系合伙关系，此合同签订时原告及第三人已于2014年10月进场进行施工，部分工程主体已封顶；对证据四真实性、拟证目的有异议，在刚才的法庭陈述阶段第三人对于原告的身份进行了确认，原告及第三人系合伙关系，对合同的实际履行过程也做了如实陈述，应当以其当庭陈述为准；对证据五的真实性有异议，此授权委托书的日期为2017年5月24日，此时房屋已全部完工，被告方早就进行了相应的销售活动；对证据六的真实性、合法性、关联性及拟证目的均有异议，认为该组证据仅是被告单方制作的清单，没有第三人吴光俊的领款手续及银行凭证，对收条被告未提交原件无法核实真实性，不能达到其拟证目的。第三人吴光俊对被告提交的证据一至五真实性均无异议，我方认可本案原告与我方是合伙关系，共同对被告花都丽苑的AB栋楼出资。2017年10月19日的情况说明是基于当时与分公司的法定代表人熊松祥办理结算所出具的。对证据六，开庭时第三人未到庭发表质证意见，庭后双方核对原件后，第三人发表了质证意见，认为其本人出具的收条有部分没有实际给付，其经手的收条、支条应以转账流水为准，其他人经手和代为出具的付款凭证、收据没经第三人授权委托结算的权限，存在重复支付，没有实际支付票证相印证，不符合合同约定的结算手续，还有部分凭证不是第三人承包涉案工程支领的工程款项。原告邱新中对第三人吴光俊提交的证据一、证据二、证据三、证据四均无异议。被告宏信麻城分公司对第三人提交的证据一，认为即使是真实的，也是熊松祥的个人行为，没有公司的公章，是无效的承诺；对证据二，我方认为其与现行建筑法律相冲突，依法不应当采信。法律规定由中标公司承建的，应由中标公司实际进行施工，而不应以私下约定为准。第三人主张应以西陵公司签订的合同进行结算，第三人的证明目的无法达到；对证据三的证据来源要求第三人作出说明，对真实性、证据来源、拟证目的均有异议；对证据四，要求核对原件，认为该证据为该公司与中维公司的工程款，工程并未进行结算；若该证据属实，该预支行为也发生在该公司与中维公司之间，无法达到证明原告与第三人领取工程款的事实。对由原告申请，本院委托湖北麻城致远建设工程造价咨询有限公司对涉案的A、B栋±0.000以上部分工程造价作出的致远价鉴﹝2019﹞007号报告（鉴定工程总造价25578345.38元），原告对该报告的真实性及鉴定所得出的工程造价结论无异议，但认为该鉴定结论仅是针对已完工部分，未考虑因被告方原因造成工期延误及原告方停工的相应赔偿款项；被告宏信麻城分公司对该鉴定报告有异议，认为其中记载的内容与实际情况相差巨大，存在重复计算及超标准计算的工程量，与实际工程结算价格相差近百万元；第三人吴光俊、西陵公司、中维公司未到庭参加当天庭审对该鉴定报告未发表质证意见。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告邱新中提供的证据二，系第三人西陵公司与被告宏信麻城分公司就案涉的工程签订的《建筑工程施工合同》以及西陵公司作出的任命文件和授权委托书，该合同有双方公司的盖章和经手人的签名，客观真实，能够证实第三人西陵公司与被告公司签订了建筑施工合同，并约定由其承建案涉的A、B栋工程以及第三人西陵公司任命原告为该工程项目部负责人和授权代表该公司参加案涉工程施工管理等相关事务的事实，对证据三，系原告与第三人吴光俊签订的《联合经营协议书》及原告交纳投资款的收据，第三人吴光俊对其亦无异议，且与其他证据相印证，能够证实原告与第三人系合伙关系，作为实际施工人共同承建案涉工程的事实；对证据四，系原告与第三人就案涉工程的脚手架单项工程、砌体工程与施工班组签订的施工协议和相关结算手续以及该班组负责人的调查笔录，上述证据与证据三相互印证，形成了证据链，能够证实案涉工程系由原告与第三人实际施工的事实；对被告宏信麻城分公司提交的证据一，系第三人西陵公司与被告宏信麻城分公司就案涉的工程签订的《建筑工程施工合同》，原告和第三人吴光俊对其真实性也无异议，能够证实第三人西陵公司与被告公司签订了建筑施工合同，并约定由其承建案涉的A、B栋工程的事实，但不能达到证明案涉工程不是原告与第三人吴光俊实际施工的拟证目的；对证据二，系中标通知书，客观真实，原告与第三人对其真实性无异议，对其真实性予以采信；对证据三，系被告公司与第三人中维公司签订的《建筑工程施工合同》，原告和第三人吴光俊对其真实性无异议，对其真实性予以采信；对证据四，系2017年10月19日在本案诉讼之前第三人吴光俊向被告公司出具的情况说明，第三人吴光俊对真实性无异议，虽与其在本案中当庭陈述的原告与其系合伙关系的事实相矛盾，但其已作了相应解释，且被告无论跟原告还是第三人结算，都不损害被告的利益，不能达到被告的拟证目的；对证据五，系第三人中维公司授权第三人吴光俊为案涉工程项目负责人的委托书，第三人吴光俊对其真实性无异议，对其真实性予以采信；对证据六，系第三人吴光俊领取工程款的相关手续凭证复印件，经庭后核对，上述复印件中除有一张金额为30万元的备注为公摊款的票据被告没有提供原件外，其余复印件均有原件相对应，对其真实性予以采信。对第三人吴光俊提交的证据一，系被告公司的负责人熊松祥向第三人吴光俊作出的承诺书，因双方没有结算，相关承诺事项是否成立和履行，在本案中无法核实；对证据二，系被告公司就合同履行作出的承诺，原告与第三人也无异议，与实际施工合同履行情况相吻合，予以采信；对证据三，系截至2015年10月31日被告公司工作人员与第三人吴光俊记录案涉工程进度款的明细表，能够证实截至2015年10月31日被告公司向第三人支付了部分工程款的事实；对证据四，系案涉工程的支付情况明细，是第三人制作的付款明细，不能证明被告公司支付工程款的具体情况。对湖北麻城致远建设工程造价咨询有限公司对涉案的A、B栋±0.000以上部分工程造价作出的致远价鉴﹝2019﹞007号报告（鉴定工程总造价25578345.38元），本院认为，该报告系在审理过程中由人民法院依法委托的鉴定机构作出的工程造价鉴定，来源合法，客观真实，能够证实相应的案件事实，予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年10月28日，原告邱新中和第三人吴光俊借用第三人西陵公司的资质以第三人西陵公司的名义作为承包方（乙方）与被告宏信麻城分公司作为发包方（甲方）签订了《建筑工程施工合同》一份，合同主要约定，甲方投资开发的流昶豪苑（后更名为花都丽苑）A栋B栋工程由乙方施工建设，并对工程承包范围和方式、合同工期、计价标准与合同价款、工程款支付、甲、乙双方的责任和违约责任等事项进行了约定。2014年11月1日，原告邱新中与第三人吴光俊签订了《联合经营协议书》，协商共同合作施工完成案涉的A、B栋工程，还对合作的其他事宜进行了约定；2014年11月10日，第三人西陵公司发文任命原告邱新中为案涉工程项目负责人，负责该项目的施工。合同签订后，原告和第三人吴光俊就组织人员进场施工，2015年6月10日左右完成了主体工程的施工；同年6月，被告公司开发的建设项目因管理需要，对包括案涉工程在内的工程进行招标程序，2015年6月4日在麻城市公共资源交易中心开标，确定由第三人中维公司中标，中标后，第三人中维公司与被告公司签订了施工合同，原告与第三人吴光俊挂靠于第三人中维公司名下，第三人中维公司授权委托第三人吴光俊为案涉A、B栋工程项目负责人，负责该项目工程的相关事务；被告公司开发的整个招投标工程中的地下室及C栋正负零以上部分由第三人中维公司施工，另外的A、B栋正负零以上案涉工程由原告和第三人吴光俊实际施工完成，在施工过程中，被告公司向原告和第三人吴光俊及其下面的施工班组支付了部分工程款，现案涉工程已竣工验收，工程完工后，双方就案涉的工程量一直未进行结算，原告多次要求与被告进行结算未果，原告遂诉至来院，请求判如所请。另查明，在庭审过程中，原告、第三人吴光俊及被告宏信麻城分公司均同意按第三人西陵公司与被告公司签订的《建筑工程施工合同》结算案涉工程的工程造价，后本院委托湖北麻城致远建设工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行司法鉴定，该公司作出的致远价鉴﹝2019﹞007号报告鉴定案涉A、B栋±0.000以上部分工程总造价为25578345.38元。被告宏信麻城分公司提供的向原告和第三人吴光俊支付工程款有原件的付款凭证数额为29030880.1元。本院认为，原告邱新中和第三人吴光俊借用第三人西陵公司和第三人中维公司的资质共同合伙承建由被告宏信麻城分公司投资开发的案涉花都丽苑A、B栋建设施工工程，原告邱新中和第三人吴光俊与第三人西陵公司、第三人中维公司形成了挂靠合同关系，属于该工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，案涉建设工程施工合同无效，但案涉建设工程经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，原告作为实际施工人以作为发包人的被告公司为被告起诉并主张权利，符合法律规定；被告宏信麻城分公司以原告不是案涉建设施工合同的相对方，不具有诉讼主体资格的抗辩理由与上述法律规定相悖，依法不成立，不予支持；又依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，在审理过程中根据双方提供的现有证据和委托的鉴定机构作出的工程造价鉴定报告，被告作为发包方应当支付案涉的建设工程价款为25578345.38元，而截止本案审理完毕前，被告宏信公司麻城分公司提供的证据证实向原告及第三人吴光俊支付的工程价款已超过了25578345.38元，不存在欠付工程价款的事实，原告和第三人吴光俊虽对被告主张的已支付工程价款的金额有异议，但未提供充分证据予以反驳，现有证据确实无法查清发包人欠付的具体数额，作为实际施工人的原告和第三人应承担举证不能的不利后果。综上，原告作为案涉建设工程的实际施工人虽有权向被告主张权利，但原告现有证据不能证实作为发包人的被告欠付工程价款的事实和具体数额，其诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告邱新中的诉讼请求。案件受理费200元，由原告邱新中负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费，按自动撤回上诉处理。审判长 姜 辉审判员 梁胜阳审判员 张午明二〇一九年十二月二十六日书记员 董小雪