文书内容贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔民终442号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区庙冲路**。法定代表人：禹荣安，该公司董事长。委托诉讼代理人：萧云阳，贵州宇泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：萧蒙，贵州宇泰律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司。。住所地：贵州省六盘水市钟山区官厅路口湖东苑大厦）。法定代表人：谢洪波，该公司经理。委托诉讼代理人：严仕华，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：六盘水昱龙房地产开发有限公司。。住所地：贵州省六盘水市钟山区人民中路**法定代表人：王建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李玥，贵州佳合律师事务所律师。委托诉讼代理人：邰少华，贵州佳合律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：徐德斌，男，1977年9月22日生，苗族，住贵州省都匀市。上诉人（原审第三人）：刘延川，男，1977年12月30日生，布依族，住贵州省都匀市。贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称建工集团）与六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司（以下简称荷城公司）、六盘水昱龙房地产开发有限公司（以下简称昱龙公司）及徐德斌、刘延川建设工程施工合同纠纷一案，建工集团、荷城公司、昱龙公司、徐德斌、刘延川不服贵州省六盘水市中级人民法院（2017）黔02民初106号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。建工集团、徐德斌、刘延川上诉请求：1.撤销原审判决第一、五项；2.荷城公司、昱龙公司按所欠工程款的3%支付资金占用费至工程款付清为止（至起诉之日资金占用费为18265811元；3.鉴定费40万元由荷城公司、昱龙公司承担；4.荷城公司、昱龙公司对所欠工程款、资金占用费承担连带支付责任；5.诉讼费由荷城公司、昱龙公司承担。事实与理由：1.一审法院认为，建工集团不是涉案工程的垫资人即施工方，故不支持建工集团诉请的资金占用费，不符合司法解释的规定。《最高人民法院审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条所称的当事人系约定的双方，本案中，双方在《关于确认工程款金额付款协议》中约定：“对所欠工程款经双方协商决定：甲方在两个月之内支付给乙方，在这两个月期间乙方按每月3%收取资金占用费。该工程款不能超过两个月，即2013年6月30日前，超出后按工程总价款的3%计收资金占用费。乙方按每月3%的比例收取甲方的资金占用费，直至甲方付清工程进度款为止。”徐德斌、刘延川均为建工集团聘请的管理人员，即便存在转包或分包行为，也是建工集团之间的承包和转包内部行为。从法律主体看，本工程合同的权利义务均由建工集团享有和承担，他人施工、垫资也是建工集团的授权行为，均应视为建工集团的行为。2.一审法院没有对鉴定费40万元作出处理，根据法律规定，该费用应由败诉方承担。3.荷城公司与昱龙公司为共同发包人，为共同利益享有者，双方对所欠工程款及资金占用费应该承担连带支付责任，一审法院虽然判决共同承担责任，但如何共同承担，没有明确。4.一审法院认定案涉协议无效错误，本案涉及的项目虽然存在安置民居的性质，但属于荷城公司与昱龙公司共同开发的项目，且出资均由昱龙公司一方出资，政府及国企不支付任何工程款，该项目安置仅十一户民居，属于部分均为正常销售的商品房，故不属于必须招投标的项目。荷城公司、昱龙公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判驳回建工集团该项诉讼请求；2.撤销原审判决第六项内容，改判建工集团及第三人徐德斌、刘延川连带赔偿荷城公司、昱龙公司因其损害行为造成的各项损失共计9051517元（包括延期监理费2412700元、已向业主赔付的违约金4834334元、延期物管费862183元、延期员工工资9423900元）；3.维持原审判决第一项、第三项、第四项、第五项内容；4.二审诉讼费用由建工集团承担。事实与理由：1.一审判决对建工集团已完工程款的计算方法错误，对上诉人显失公平。本案中，《补充协议》虽约定采取“按第一条承包工程内容按实际完成的建筑面积每平米1628.00元的单价包干结算”，但该包干单价中并未对具体施工内容项目单价进行约定，而是在整体施工内容打包的前提下由双方商定的统一价格，且当时考虑到工期较紧，该包干单价实际高于《贵州省2004版计价定额》、贵州省2004版安装工程计价定额的计价。荷城公司、昱龙公司认为，在《建设工程施工合同》及《补充协议》均被认定为无效合同，且建工集团对约定包干内容并未全部完工的情况下，一审判决却依然采用包干单价来作为本案计算工程款的基础，明显对上诉人显失公平。实际上，由于双方约定的包干单价中无法区分出未施工部分约定的单价，鉴定单位对建工集团未完工部分仅能按照《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）等计价方式进行计算，且在鉴定报告中存在漏项，现一审判决用双方约定的高于定额计价的包干单价作为工程款总金额，减去的却是按照定额计价计算出的未完工程款，用两个计价标准来计算本案应付工程款，得出的结果当然偏高，显失公平。因此，本案应当参照《建设工程施工合同》第五条的约定，对建工集团实际完工部分按照《贵州省2004版计价定额》和贵州省2004版安装工程计价定额等约定计价方式据实计算。2.根据《建设工程施工合同》、《补充协议》约定，怡景苑项目应于2013年8月30日竣工验收。然而，建工集团在施工过程中多次无故停工，且自2016年年初停工后就不再恢复施工，存在多处未完工程。建工集团该行为导致怡景苑项目工程严重逾期，直接造成了荷城公司、昱龙公司监理费、物管费、员工工资的增加，且荷城公司、昱龙公司还向购房业主赔付了大量的逾期交房违约金，上述损失应由建工集团承担。建工集团向一审法院起诉请求：1.荷城公司、昱龙公司支付建工集团24413400元工程款；2.荷城公司、昱龙公司支付建工集团所欠工程款资金占用费直至工程款付清为止（至起诉之日资金占用费计算为18265811元）；3、本案诉讼费、保全费由荷城公司、昱龙公司承担。荷城公司、昱龙公司向一审法院提起反诉请求：1.确认荷城公司、昱龙公司与建工集团于2012年3月24日签订的《建设工程施工合同》及2012年7月21日签订的《补充协议》无效；2.建工集团、徐德斌、刘延川向荷城公司、昱龙公司交付“怡景苑1-4#楼工程”项目有关竣工验收资料；3.建工集团、徐德斌、刘延川连带返还荷城公司、昱龙公司代缴税金3114000元；4.建工集团、徐德斌、刘延川连带赔偿荷城公司、昱龙公司因其损害行为造成的各项损失共计9051517元（包括延期监理费2412700元、已向业主赔付的违约金4834334元、延期物管费862183元、延期员工工资942300元）；5.诉讼费由建工集团承担。一审法院认定事实：2012年3月24日，荷城公司（发包方）与建工集团（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定发包人为建设六盘水钟山区白鹤搬迁安置小区（怡景苑）1-4号楼工程，已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修期任何缺陷的投标。双方达成协议：建设规模55138平方米，楼层高度57.1米，工期480天，采用可调价合同，调整方法为执行《贵州省2004版计价定额》和贵州省2004版安装工程计价定额，人工费和机械使用费执行黔建建通564号文件，材料价格执行2012年元月份的造价信息，同时执行六盘水市相关文件。签约合同价38600000元，监理人在收到承包人进度付款申请单以及相应的支持性材料，经发包人审查同意后，由监理人向承包人出具经发包人签认的进度付款证书。发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28天内将进度应付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按专用条款约定支付逾期付款违约金。合同尾部“发包人”处加盖了荷城公司及昱龙公司的印章，“承包人”处加盖了建工集团的印章。2012年7月21日，荷城公司、昱龙公司作为甲方，建工集团作为乙方，签订《补充协议》，约定对怡景苑1-4号楼工程达成协议：一、经审查过的施工图所示内容如下：1.含基础孔桩设计长度10米以内土石方开挖、护壁浇筑、填芯砼浇筑、土石方外运输（含弃土场倒土费）；基础孔桩超出10米以外，经甲乙方及监理单位共同现场收方确认，执行《贵州04定额》及配套文件进行计价按实结算。2.水电安装工程、消防安装工程，安装工程的安装管线至室外2米，含化粪池及检查井，不含高压配电系统。3.施工图所示散水以内所有土建工程、装饰工程，不含裙楼散水外、转换层屋顶园林绿化工程及地面铺装。4.不含室内木质门及厨、卫洁具的安装；5.电梯安装共计十台。二、承包单价：按建筑面积平方单价包干计算工程总价作为最终结算依据，以本协议“第一条承包工程内容”按建筑面积每平方米1628元包干结算（以上综合单价含施工期间人工、材料、机械及施工图纸中设备的上涨风险在内），以实际完成的建筑面积为准，计算方式按贵州04定额计算规则计算。三、甲方在乙方进场施工三个月内必须到账20000000元，由甲乙双方共同监管，作为工程款的支付保证。四、付款方式：1.依法承诺垫资施工从孔桩至住宅楼标准层第四层。乙方垫资完成到标准层第四层后30日内，甲方付清乙方85%的垫资工程款，以后每月完成的工程量按月进度款的85%支付给乙方，工程完工预验收合格后1个月内甲方付至工程总价的92%给乙方，工程竣工验收后一个月内付至工程总价的97%，留总价的3%作质保金。2.各分部分项工程付款所占比例：A、基础、地、地下室及主体完工占甲乙双方签订的平方造价的65%际支付进度款方式为：已完面积×1628元／㎡×65%×85%；B、砖砌体占甲乙双方签订的平方造价的10%，实际支付进度款计算方式为：已完面积×1628元／㎡×10%×85%；C、内外装饰及节能保温占甲乙双方签订的平方造价的15%，实际支付进度款计算方式为：已完面积×1628元／㎡×15%×85%；D、水电、消防、电梯安装占甲乙双方签订的平方造价的10%，实际支付进度款计算方式为：已完面积×1628元／㎡×10%×85%；3.如乙方垫款施工至标准层第四层后一个月内，甲方不能按协议支付款时，乙方有权停工，并由甲方负责停工期间工程项目上的所有损失。停工超过三个月后还不能支付款时，甲方把裙楼一、二层按评估价下调30%的价格抵押给乙方，乙方有权占有及处置，且可以不再履行施工协议，提前办理工程结算。五、工期：2012年4月1日开工，于2012年11月30日施工完毕住宅楼标准层四层，2013年2月30日主体封顶。2013年8月30日完工并验收（以开工令为准，时间依此类推）……七、工程量增减经建设单位、施工单位、监理单位三方签字认可的有效资料计算，按贵州04定额及相关文件进行调整……十一、违约约定。1.若甲方不能按照本协议约定事项按期支付工程款时，乙方可以将本项目裙楼一二层按评估价下调30%抵押给乙方，乙方有权占有及处置，且可以不再履行施工协议，提前办理工程结算；2.若乙方在施工期间因自身原因导致施工中发生的一切质量、安全施工概由乙方承担；3.若乙方在本协议约定工期内因自身原因导致工程不能按约定期限交付，则甲方视为乙方违约。乙方须按工程总造价千分之二每日向甲方支付违约金，最大金额不超过总造价2%；4.如乙方承诺约定垫资工程部位不能达到时，甲方有权要求乙方自动退场，且不予给乙方办理结算和工程款的支付。2013年4月28日，建工集团（乙方）与昱龙公司（甲方）共同签订《补充协议》，明确建设单位（甲方）先向乙方借资5000000元，暂借两个月，解决项目部所欠的人工费及材料款，两个月的资金占用费300000元由甲方负责，两个月后连同本金5000000元一起归还。春节前建设单位支付过2000000元解决民工工资，所以还欠工程款18131641.5元，甲方在两个月之内支付给乙方，这两个月期间乙方按每月3%的比例收取甲方相应的资金占用费给怡景苑1-4号楼项目部，超期后按工程总款3%计收资金占用费，另由此造成停工全部损失由甲方负责。甲方提前付款后资金占用费计算照减。2013年5月份的工程进度款按月进度上报，在推迟支付的这一月期间乙方按每月3%的比例收取甲方相应资金占用费，直至付清工程进度款为止。2014年12月4日，昱龙公司（乙方）与建工集团（丙方）签订《关于确认拖欠工程款金额及付款协议》，（协议书所列甲方为荷城公司），主要内容为截止2014年10月30日止丙方已累计完成施工总产值77798900元，根据甲、丙签订的施工合同约定甲方按工程进度的85%支付工程款给丙方，但开工以来一直未按合同约定支付工程进度款，期间断断续续支付部分工程进度款以解决紧急的民工工资和材料款，到目前为止甲方应支付丙方工程进度款66129100元，扣除已支付的47490000元，尚欠丙方18639100元。2013年4月份乙丙双方就拖欠工程进度款及已付向丙方借款5000000元用于解决项目部所欠的人工费及材料款一事达成补充协议，乙方到目前为止未按补充协议约定在两个月内归还丙方借款5000000元及利息，也未按补充协议约定支付拖欠丙方工程进度款及拖欠工程款所应承担的资金占用费，经甲乙丙三方协商达成以下确认协议：一、截止2014年11月30日止甲乙双方拖欠丙方工程进度款18639100元；二、还款资金来源：甲乙双方同意用怡景苑1-4号楼项目其中200套住房及门面向银行申请贷款，贷款资金用于向丙方支付本协议第一条的18639100元；三、还款期限：甲乙双方须于2015年1月31日前将本协议第一条确定的18639100元支付给丙方；四、本协议一式陆份，甲乙丙三方各执两份，自三方签字（或盖章）之日起生效。昱龙公司在乙方处加盖公章，刘延川在丙方处签名。2015年8月8日经建工集团与昱龙公司对账，截止2015年8月5日已付建工集团工程款57450000元。本案诉讼中，建工集团认可昱龙公司提交的“怡景苑”项目竣工交付资料清单282项中有68项即第8、17、20、21、22、23、24、25、29、31、32、37、38、39、40、42、43、45、48、49、50、52、55、56、57、58、61、62、63、64、65、66、67、68、69、70、71、72、87、88、90、91、95、96、97、98、99、100、124、125、126、128、131、132、134、135、137、138、139、140、142、146、157、158、159、163、270、278项是属于建工集团应当向昱龙公司、荷城公司交付的竣工验收资料。本案诉讼中，昱龙公司认可建工集团施工量为57834.25平方米，但施工量没有完成，并提出建工集团在施工中有41项属于甩项工程，建工集团申请对甩项部分工程量及工程价款进行鉴定。本院依法委托进行鉴定，贵州皓天价格评估司法鉴定所于2018年7月18日作出鉴定意见书初稿，后昱龙公司提出异议，贵州皓天价格评估司法鉴定所进行修正后于2018年8月30日出具（2018）皓鉴字第381号鉴定意见书，鉴定意见为：（一）根据现场勘查和委托方提供的资料分析，当事人双方签字确认《怡景苑六建未完成工作内容》中的四十一项内容属于甩项内容为2、3、4、5、8、9、11、14、17至23项（共计16项）。（二）采用贵州省2004版定额及其配套文件计算，取整确定甩项工程中未完成部分工程总价款为10096752元整，其中未完成的土建工程价款为10032572元整，未完成的安装工程价款为64180元整；甩项工程中已完成部分工程价款为151920元整。同时该鉴定意见书中明确“如对本次鉴定结果有异议，可于报告书送达之日起15日内向我所书面提出书面异议及相关证据资料，我所可根据提供的有效证据进行补充鉴定”。建工集团、昱龙公司及荷城公司收到鉴定意见书后在异议期内均未提出异议，也未申请进行重新鉴定。另，案涉工程已有部分住户搬入使用。一审法院认为，本案争议焦点是：一、昱龙公司、荷城公司反诉中的第一、二项诉请是否符合法律规定；二、案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》效力如何确定；三、建工集团主张的工程款及资金占用费是否予以支持；四、建工集团是否应当向荷城公司、昱龙公司交付相应的竣工验收资料；五、建工集团应否向荷城公司、昱龙公司返还代缴税金并赔偿延期监理等损失9051517元。关于争议焦点一。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第一、二款“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”的规定，本案反诉是基于反诉原告与本诉原告签订的“怡景苑”工程施工合同产生，是基于相同的事实和法律关系，本诉与反诉之间存在因果关系，符合上述法律规定，故建工集团认为反诉第一、二项诉请不符合法律规定的主张不能成立。关于争议焦点二。依照2000年1月1日施行的《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的规定，结合《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：…（五）商品住宅，包括经济适用住房”、第七条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的”的规定，案涉项目属于必须进行招投标的项目，本案中昱龙公司认可案涉项目未进行招投标，其余当事人也未提交招投标证据，故案涉工程未依法进行招投标，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，案涉《建设工程施工合同》及2012年7月21日签订的《补充协议》应属无效。关于争议焦点三。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案合同虽系无效，但如经竣工验收，对承包人主张的相应工程款应予支持。本案工程荷城公司主张未进行竣工验收，但从本案证据及当事人陈述看，昱龙公司及荷城公司已对案涉工程擅自使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，对建工集团主张的工程款可予据实结算，同时不免除建工集团应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案建工集团及昱龙公司均认可工程量是57834.25平方米，但昱龙公司认为这只是平方量，施工量没有完成，有41项属于甩项，诉讼中建工集团也认可有部分甩项没有完成。经本院委托进行鉴定，确定甩项部分的款项为10032572元，故应付工程款为94154159元（57834.25平方米×1628元／平方米）-10032572元（鉴定意见书确认的未完成部分）=84121587元。对于已付款金额，昱龙公司主张已付款为70282708元，建工集团仅认可收到68859084元，对其余1423624元不予认可。经审查，对于建工集团有异议的几笔款项，其中昱龙公司主张的2015年11月14日的8000元，回单联中注明是“挂刘延川账，电梯机房机坑人工及材料”，建工集团及第三人对该证据真实性没有异议，仅认为电梯不属于建工集团的工程，经查，从案涉2012年7月21日《补充协议》约定的承包工程内容、庭审中建工集团认可未完成部分工程内容及鉴定意见书中确定的甩项内容，均包含有电梯相应安装工作，故对于建工集团及第三人主张电梯不属于建工集团施工内容的抗辩不予支持，对该8000元予以确认；对于昱龙公司主张向穆宏文支付的2270000元，建工集团仅认可其中1570000元，对另外700000元不予认可，认为属于穆宏文与昱龙公司的借款或属于王建华另行将门窗安装工程发包给穆宏文的补助款，但建工集团并未能提交证据证明建工集团与穆宏文之间存在借贷关系，也不能举证证明昱龙公司的法定代表人王建华将门窗安装工程另行发包给穆宏文应向穆宏文支付补助款，庭审中建工集团及第三人也认可穆宏文是建工集团请来在“怡景苑”从事清包工作施工班组的负责人，故对该700000元予以确认；对昱龙公司主张的材料费，因昱龙公司庭审中表示不清楚具体由哪部分证据构成，本院也不能确认包括哪部分证据及是否包含在昱龙公司已经提交的证据中，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由昱龙公司、荷城公司自行承担不利的法律后果，对该部分材料款不予采信；对昱龙公司主张的2016年2月4日转账给建工集团的500000元，建工集团主张系5000000元借款的还款，从本案证据看，昱龙公司确实向建工集团借款5000000元，双方存在民间借贷关系，昱龙公司也提出民间借贷一案正在诉讼过程中，本案转款凭证上也没有注明该笔款项是支付工程款还是偿还借款本息，另结合本案工程款支付情况，仅有该笔款项是打入建工集团账户，其他款项均是付给第三人或第三人指定的其他施工人员，故本案中对该笔500000元不能确认是工程款，本案中不予扣减；对支付给罗华茂的18000元排污管费，没有证据印证，不予确认。综上，建工集团收到的工程款共计69567084元（68859084元+8000元+700000元），尚欠工程款为14554503元（84121587元-69567084元）。因案涉合同系荷城公司、昱龙公司共同与建工集团签订，故应由荷城公司与昱龙公司共同承担支付义务，对荷城公司主张应由昱龙公司支付的抗辩不予支持，双方内部合作协议约定系另一法律关系，本案中不作审查。对于建工集团主张的资金占用费，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，建工集团及昱龙公司、荷城公司明知案涉工程需要招投标而未依法进行招投标，导致案涉施工合同及其补充协议无效，三方均存在过错，且案涉工程从本案证据看，实际不是建工集团垫资和施工，故对建工集团主张的资金占用费不予支持。关于争议焦点四。对于竣工验收资料的交付问题，因哪些资料属于应交付内容，合同中没有明确约定，诉讼中建工集团认可有68项属于其应当向昱龙公司、荷城公司交付的竣工验收资料，故对于该68项资料应由建工集团交付给昱龙公司和荷城公司（内容详见事实认定部分）。关于争议焦点五。昱龙公司和荷城公司主张为建工集团代缴3114000元税金，从其提交证据看，是按照总投资金额90000000元、综合税率3.46%计算交纳的，建工集团对于相应税款由其负担并无异议，但认为应按照80000000元计算。前已述及，应付工程款为84121587元，按照综合税率3.46%计算，应缴税费仅为2910606.9元，故对昱龙公司和荷城公司主张的代缴税金仅支持2910606.9元，超出部分不予支持。对于昱龙公司和荷城公司主张的损失，因其提交的证据真实性不能确认，其主张的向业主赔付的违约金、延期物管费、延期员工工资没有相应证据印证，也没有证据证明工资、物业损失等系建工集团的行为导致，且从本案证据看，是昱龙公司和荷城公司未按合同约定时间段支付工程进度款影响工程进度，另本案中导致合同无效昱龙公司及荷城公司也存在过错，故对于该损失主张不予支持。另，因本案合同的相对方是建工集团，并非第三人徐德斌、刘延川，故对昱龙公司和荷城公司关于第三人连带支付其垫付的税金及各项损失费用的诉请不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及第二百三十三条第一、二款的规定，判决：一、建工集团与荷城公司、昱龙公司于2012年3月24日签订的《建设工程施工合同》及2012年7月21日签订的《补充协议》无效；二、由荷城公司、昱龙公司于判决生效后十五日内支付建工集团工程款14554503元；三、由建工集团于判决生效后十五日内向荷城公司、昱龙公司交付“怡景苑1-4#楼工程”项目有关竣工验收资料（内容详见事实认定部分的68项材料）；四、由建工集团于判决生效后十五日内向荷城公司支付代缴税金2910606.9元；五、驳回建工集团其他诉讼请求；六、驳回荷城公司、昱龙公司其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费255191元，由建工集团负担168164元，由荷城公司、昱龙公司负担87027元；反诉案件受理费47397元，由建工集团负担11340元，由荷城公司、昱龙公司负担36057元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。昱龙公司为佐证其诉讼主张，向本院提交如下证据：1.《建设工程预算书》，拟证明：一审工程造价计算方式错误。2.协议书、明细清单、领条，拟证明：由于施工方无故停工，导致怡景苑项目工程逾期，上诉人因此支付逾期交房违约金9515119元。3.协议书、银行凭据，拟证明：上诉人除一审鉴定外，额外支付消防费、土石方等甩项工程款事实。4.《调查笔录》，拟证明：实际施工人是徐德斌和刘延川，二人挂靠建工集团与上诉人签订《施工合同》、《补充协议》。5.记账明细表、银行转账凭证、支付工程明细表以及2019黔01民终3479号民事判决书，拟证明：上诉人实际支付的工程款金额是77682708元，其中的740万元系一审时进行漏算。建工集团和徐德斌对上述证据均不予认可。建工集团为佐证其诉讼主张，向本院提交《鉴定费用支付合同》、《收据》，拟证明案涉工程鉴定费为40万元。昱龙公司表示，该证据真实性无法核实。二审经审理查明：昱龙公司与建工集团于2015年8月5日就案涉工程欠款及资金占用费进行对账，形成《六盘水白鹤搬迁安置小区（怡景苑）1#-4#楼工程款欠款及资金占用费计算表》，该表载明：            序号              开始时间              截止时间              工程款欠款余额（计息本金）（元）              费率              天数              应付资金占用费（元）                    1              2013/5/17              2013/6/10              18,131,641.54               3%              24              435,159.40                   2              2013/6/11              2013/6/16              21,660,082.46               3%              6              129,960.49                   3              2013/6/17              2013/7/10              20,760,082.46               3%              24              498,960.97                   4              2013/7/11              2013/7/13              25,265,653.62               3%              3              75,796.96                   5              2013/7/14              2013/7/16              24,265,653.62               3%              3              72,796.96                   6              2013/7/17              2013/7/18              20,285,653.62               3%              2              40,571.30                   7              2013/7/19              2013/9/30              10,785,653.62               3%              72              776,567.06                   8              2013/10/1              2013/10/10              10,435,653.62               3%              10              104,356.50                   9              2013/10/11              2013/10/16              13,643,694.33               3%              6              81,962.16                   10              2013/10/17              2013/10/18              12,843,694.33               3%              2              25,687.38                   11              2013/10/19              2013/10/20              12,343,694.33               3%              2              24,687.38                   12              2013/10/21              2013/10/26              11,943,694.33               3%              6              71,662.16                   13              2013/10/27              2013/11/8              11,743,694.33               3%              12              140,924.33                   14              2013/11/9              2013/11/10              9,543,694.33               3%              2              19,087.38                   15              2013/11/11              2013/11/25              15,797,889.13               3%              15              236,968.36                   16              2013/11/26              2013/12/2              15,597,889.13               3%              8              124,783.11                   17              2013/12/3              2013/12/6              15,447,889.13               3%              4              61,791.55                   18              2013/12/7              2013/12/10              15,247,889.13               3%              4              60,991.55                   19              2013/12/11              2013/12/17              20,561,526.14               3%              6              123,369.15                   20              2013/12/18              2013/12/25              18,561,526.14               3%              8              148,492.20                   21              2013/12/25              2014/1/10              18,161,526.14               3%              16              290,584.41                   22              2014/1/11              2014/1/22              21,085,208.40               3%              11              231,937.29                   23              2014/1/22              2014/4/10              11,085,208.40               3%              79              875,731.46                   24              2014/4/11              2014/4/15              14,979,698.31               3%              5              74,898.49                   25              2014/4/16              2014/5/10              13,979,698.31               3%              25              349,492.45                   26              2014/5/11              2014/5/14              16,408,209.19               3%              4              65,632.83                   27              2014/5/15              2015/5/16              14,908,209.19               3%              2              29,816.41                   28              2014/5/17              2014/6/10              14,408,209.19               3%              24              345,797.02                   29              2014/6/11              2014/6/11              15,254,921.82               3%              1              15,254.92                   30              2014/6/12              2014/7/10              14,454,921.82               3%              29              419,192.73                   31              2014/7/11              2014/7/17              17,660,852.92               3%              7              123,652.97                   32              2014/7/18              2014/8/10              16,160,852.92               3%              23              371,699.61                   33              2014/8/11              2014/9/10              17,650,952.29               3%              30              529,524.45                   34              2014/9/11              2014/9/17              19,068,609.72               3%              7              133,480.26                   35              2014/9/18              2014/9/23              18,468,609.72               3%              6              110,811.65                   36              2014/9/24              2014/10/10              18,268,609.72               3%              17              310,566.36                   37              2014/10/11              2014/10/17              19,118,609.72               3%              7              133,830.26                   38              2014/10/18              2014/11/4              18,318,609.72               3%              17              311,416.36                   39              2014/11/5              2014/11/10              17,908,609.72               3%              6              107,451.65                   40              2014/11/11              2014/12/10              18,988,609.72               3%              30              569,658.29                   41              2014/12/11              2014/12/22              20,248,609.72               3%              12              242,983.31                   42              2014/12/23              2015/1/22              19,948,609.72               3%              30              569,658.29                   43              2015/1/23              2015/2/4              19,148,609.72               3%              12              229,783.31                   44              2014/2/5              2015/2/10              18,248,609.72               3%              6              109,491.65                   45              2015/2/11              2015/2/12              20,887,800.00               3%              2              41,775.60                   46              2013/2/13              2015/2/15              18,987,800.00               3%              3              56,963.40                   47              2015/2/16              2015/4/16              18,847,800.00               3%              60              1,130,868.00                   48              2015/4/17              2015/5/7              18,147,800.00               3%              21              381,103.80                   49              2015/5/8              2015/6/11              17,647,800.00               3%              34              600,025.20                   50              2015/6/12              2015/6/26              16,547,800.00               3%              15              248,217.00                   51              2015/6/27              2015/7/14              17,745,115.65               3%              18              319,412.08                   52              2015/7/15              2015/8/3              16,945,115.65               3%              20              338,902.31                   共计                                                                          798              12,923,471.09       二审中，建工集团、徐德斌主张资金占用费分两个时间两段计算，2013年5月17日至2015年8月3日期间的资金占用费为12923471元，其余资金占用费以14554503元（一审判决尚欠工程款）为基数按月利率3%自2016年1月1日计算至全部款项付清之日止。另，中国人民银行公布的人民币贷款基准利率如下：2012年7月6日至2014年11月21日六个月以内贷款利率为5.85%，2014年11月22日至2015年2月28日一年期贷款利率为5.60%，2015年3月1日至2015年5月10日一年期贷款利率为5.35%，2015年5月11日至2015年6月27日一年期贷款利率为5.10%，2015年6月28日至2015年8月25日一年期贷款利率为4.85%。本案《鉴定费用支付合同》约定的鉴定费为40万元，建工集团实际支付的鉴定费为35万元。本院认为，结合各方上诉主张，本案二审争议焦点是：一、案涉《建设工程施工合同》、《补充协议》效力如何；二、一审判决计算建工集团已完工的工程款是否错误；三、荷城公司、昱龙公司应否向建工集团支付资金占用费；四、建工集团、徐德斌、刘延川应否向荷城公司、昱龙公司赔偿损失。关于争议焦点一。本院认为，案涉《建设工程施工合同》、《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规禁止性规定，也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”规定的情形，故案涉《建设工程施工合同》、《补充协议》合法、有效。从现有证据看，案涉项目非政府出资兴建，也非以社会公众福利为投资目的，该项目不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招投标的公用事业项目。一审法院以案涉项目属必须进行招投标项目为由认定案涉《建设工程施工合同》、《补充协议》无效不当，本院予以纠正。关于争议焦点二。首先，如前所述，案涉《建设工程施工合同》、《补充协议》合法、有效，对各方当事人均有约束力。2012年7月21日签订的《补充协议》明确约定工程按包干单价结算，故一审判决按包干单价认定已完工工程款符合双方合同约定。昱龙公司和荷城公司主张对建工集团实际完工部分按《贵州省2004版计价定额》和贵州省2004版安装工程计价定额等约定计价方式据实计算缺乏事实依据。其次，贵州皓天价格评估司法鉴定所作出的（2018）皓鉴字第381号鉴定意见书，明确载明“如对本次鉴定结果有异议，可于报告书送达之日起15日内向我所书面提出书面异议及相关证据资料，我所可根据提供的有效证据进行补充鉴定。”本案当事人收到鉴定意见书后在异议期内均未提出异议，也未申请进行重新鉴定或补充鉴定，故一审对该鉴定意见书予以采信并无不当。其三，昱龙公司在二审中提交协议书、银行凭据，拟证明其额外支付消防费、土石方费的事实，由于银行凭证载明的收款人是案外人、部分银行凭证载明的款项性质是借款、昱龙公司在二审中主张的已付工程款与其在一审中主张的已付工程款相互矛盾，且建工集团对该证据不予认可，故本院对该事实不予确认。据此，一审判决认定荷城公司、昱龙公司还应向建工集团支付工程款14554503元并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三。首先，双方于2013年4月28日签订的《补充协议》，对资金占用费进行明确约定，后双方又于2015年8月5日对工程欠款及资金占用费进一步予以明确，并形成《六盘水白鹤搬迁安置小区（怡景苑）1#-4#楼工程款欠款及资金占用费计算表》，故建工集团主张资金占用费符合双方约定，应予支持。一审法院驳回建工集团关于资金占用费的诉讼请求错误，本院予以纠正。其次，关于计算资金占用费期限问题。本案中，建工集团二审中主张资金占用费分为两个时间段计算：2013年5月17日至2015年8月3日以及2016年1月1日至全部款项付清之日止。该主张符合《六盘水白鹤搬迁安置小区（怡景苑）1#-4#楼工程款欠款及资金占用费计算表》载明的事实，本院予以确认。建工集团不主张2015年8月4日至2015年12月31日期间的资金占用费，应视为其对自己权利的处分。其三，关于资金占用费计算标准问题。2013年4月28日签订的《补充协议》和2015年8月5日形成的《六盘水白鹤搬迁安置小区（怡景苑）1#-4#楼工程款欠款及资金占用费计算表》，均载明资金占用费按3%计算。诉讼中，建工集团未提供证据证明其资金占用损失，而昱龙公司则主张资金占用费约定计算标准过高并请求调低，故本院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“…约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，并参照《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，酌情将资金占用费计算标准调整为按中国人民银行同期同类银行贷款基准利率的1.5倍计算。由于中国人民银行自2019年8月20日起已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，故2016年1月1日至2019年8月19日的资金占用费，按中国人民银行同期同类银行贷款基准利率的1.5倍计算，2019年8月20日后的资金占用费，按全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率的1.5倍计算。其四，关于资金占用费计算基数问题。2013年5月17日至2015年8月3日的资金占用费计算基数，双方在《六盘水白鹤搬迁安置小区（怡景苑）1#-4#楼工程款欠款及资金占用费计算表》已予明确，本院予以采信。建工集团关于2016年1月1日后以一审判决的尚欠工程款14554503元为基数的主张不违反法律规定，本院予以支持。据此，2013年5月17日至2015年8月3日的资金占用费计算如下表：            序号              开始时间              截止时间              工程款欠款余额（计息本金）（元）              费率              天数              应付资金占用费（元）                    1              2013/5/17              2013/6/10              18,131,641.54               8.7750%              24              106,070.10                   2              2013/6/11              2013/6/16              21,660,082.46               8.7750%              6              31,677.87                   3              2013/6/17              2013/7/10              20,760,082.46               8.7750%              24              121,446.48                   4              2013/7/11              2013/7/13              25,265,653.62               8.7750%              3              18,475.51                   5              2013/7/14              2013/7/16              24,265,653.62               8.7750%              3              17,744.26                   6              2013/7/17              2013/7/18              20,285,653.62               8.7750%              2              9,889.26                   7              2013/7/19              2013/9/30              10,785,653.62               8.7750%              72              189,288.22                   8              2013/10/1              2013/10/10              10,435,653.62               8.7750%              10              25,436.91                   9              2013/10/11              2013/10/16              13,643,694.33               8.7750%              6              19,953.90                   10              2013/10/17              2013/10/18              12,843,694.33               8.7750%              2              6,261.30                   11              2013/10/19              2013/10/20              12,343,694.33               8.7750%              2              6,017.55                   12              2013/10/21              2013/10/26              11,943,694.33               8.7750%              6              17,467.65                   13              2013/10/27              2013/11/8              11,743,694.33               8.7750%              12              34,350.31                   14              2013/11/9              2013/11/10              9,543,694.33               8.7750%              2              4,652.55                   15              2013/11/11              2013/11/25              15,797,889.13               8.7750%              15              57,761.03                   16              2013/11/26              2013/12/2              15,597,889.13               8.7750%              8              30,415.88                   17              2013/12/3              2013/12/6              15,447,889.13               8.7750%              4              15,061.69                   18              2013/12/7              2013/12/10              15,247,889.13               8.7750%              4              14,866.69                   19              2013/12/11              2013/12/17              20,561,526.14               8.7750%              6              30,071.23                   20              2013/12/18              2013/12/25              18,561,526.14               8.7750%              8              36,194.98                   21              2013/12/25              2014/1/10              18,161,526.14               8.7750%              16              70,829.95                   22              2014/1/11              2014/1/22              21,085,208.40               8.7750%              11              56,534.72                   23              2014/1/22              2014/4/10              11,085,208.40               8.7750%              79              213,459.54                   24              2014/4/11              2014/4/15              14,979,698.31               8.7750%              5              18,256.51                   25              2014/4/16              2014/5/10              13,979,698.31               8.7750%              25              85,188.79                   26              2014/5/11              2014/5/14              16,408,209.19               8.7750%              4              15,998.00                   27              2014/5/15              2015/5/16              14,908,209.19               8.7750%              2              7,267.75                   28              2014/5/17              2014/6/10              14,408,209.19               8.7750%              24              84,288.02                   29              2014/6/11              2014/6/11              15,254,921.82               8.7750%              1              3,718.39                   30              2014/6/12              2014/7/10              14,454,921.82               8.7750%              29              102,178.23                   31              2014/7/11              2014/7/17              17,660,852.92               8.7750%              7              30,133.83                   32              2014/7/18              2014/8/10              16,160,852.92               8.7750%              23              90,601.78                   33              2014/8/11              2014/9/10              17,650,952.29               8.7750%              30              129,072.59                   34              2014/9/11              2014/9/17              19,068,609.72               8.7750%              7              32,535.82                   35              2014/9/18              2014/9/23              18,468,609.72               8.7750%              6              27,010.34                   36              2014/9/24              2014/10/10              18,268,609.72               8.7750%              17              75,700.55                   37              2014/10/11              2014/10/17              19,118,609.72               8.7750%              7              32,621.13                   38              2014/10/18              2014/11/4              18,318,609.72               8.7750%              17              75,907.74                   39              2014/11/5              2014/11/10              17,908,609.72               8.7750%              6              26,191.34                   40              2014/11/11              2014/12/10              18,988,609.72               8.7750%              30              138,854.21                   41              2014/12/11              2014/12/22              20,248,609.72               8.4000%              12              56,696.11                   42              2014/12/23              2015/1/22              19,948,609.72               8.4000%              30              139,640.27                   43              2015/1/23              2015/2/4              19,148,609.72               8.4000%              12              53,616.11                   44              2015/2/5              2015/2/10              18,248,609.72               8.4000%              6              25,548.05                   45              2015/2/11              2015/2/12              20,887,800.00               8.4000%              2              9,747.64                   46              2015/2/13              2015/2/15              18,987,800.00               8.4000%              3              13,291.46                   47              2015/2/16              2015/4/16              18,847,800.00               8.4000%              60              263,869.20                   48              2015/4/17              2015/5/7              18,147,800.00               8.0250%              21              84,954.39                   49              2015/5/8              2015/6/11              17,647,800.00               8.0250%              34              133,755.62                   50              2015/6/12              2015/6/26              16,547,800.00               7.6500%              15              52,746.11                   51              2015/6/27              2015/7/14              17,745,115.65               7.6500%              18              67,875.07                   52              2015/7/15              2015/8/3              16,945,115.65               7.2750%              20              68,486.51                   共计                                                                          798              3,079,679.14       2016年1月1日至2019年8月19日的资金占用费，以14554503元为基数，按中国人民银行同期同类银行贷款基准利率的1.5倍计算；2019年8月20日后至全部款项付清之日止的资金占用费，以14554503元为基数，按全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率的1.5倍计算。关于争议焦点四。从现有证据看，双方于2013年4月28日签订的《补充协议》，明确载明发包方拖欠人工费、材料款、工程款；双方于2014年12月4日签订确认的《关于确认拖欠工程款金额及付款协议》，也明确载明发包方自开工以来一直未按合同约定支付工程进度款；据此，并综合全案证据看，可认定昱龙公司和荷城公司先违反合同约定。昱龙公司和荷城公司主张建工集团、徐德斌、刘延川违约，应连带赔偿昱龙公司、荷城公司的各项损失，但未提供施工方先违反合同约定的相应证据，且其提供的领条等证据也不足以证明其损失。故昱龙公司和荷城公司关于建工集团、徐德斌、刘延川应连带赔偿昱龙公司、荷城公司各项损失的主张不能成立，本院不予支持。另，本案鉴定费因昱龙公司、荷城公司拖欠工程款而产生，故应由昱龙公司、荷城公司负担；建工集团主张鉴定费为40万元，但其提交的收据显示实际支付的鉴定费仅为35万元，故本院对已实际产生的35万元鉴定费予以支持。剩余的5万元鉴定费待实际产生后，建工集团可另行主张。至于本案涉及的其他问题，由于当事人未提出上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院不予审理。综上所述，建工集团、徐德斌、刘延川的上诉请求部分成立，对成立的部分上诉请求成立，依法予以支持，对不成立的部分上诉请求成立，依法予以驳回；荷城公司、昱龙公司的上诉请求不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市中级人民法院（2017）黔02民初106号民事判决第二项，即“由六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司、六盘水昱龙房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司工程款14554503元”。二、维持贵州省六盘水市中级人民法院（2017）黔02民初106号民事判决第三项，即“由贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司于本判决生效后十五日内向六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司、六盘水昱龙房地产开发有限公司交付“怡景苑1-4#楼工程”项目有关竣工验收资料（内容详见事实认定部分的68项材料）”。三、维持贵州省六盘水市中级人民法院（2017）黔02民初106号民事判决第四项，即“由贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司于本判决生效后十五日内向六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司支付代缴税金2910606.90元”。四、撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2017）黔02民初106号民事判决第一、五、六项。五、由六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司、六盘水昱龙房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司支付资金占用费（2015年8月3日前的资金占用费为3079679.14元；2016年1月1日至2019年8月19日的资金占用费，以14554503元为基数，按中国人民银行同期同类银行贷款基准利率的1.5倍计算；2019年8月20日后的资金占用费，以14554503元为基数，按全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率的1.5倍计算至全部款项付清之日止）。六、驳回贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。七、驳回六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司、六盘水昱龙房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费255191元，贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担55191元，六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司、六盘水昱龙房地产开发有限公司负担200000元；一审反诉案件受理费47397元，贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担5397元，六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司、六盘水昱龙房地产开发有限公司负担42000元。鉴定费35万元，由六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司、六盘水昱龙房地产开发有限公司负担。贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司预交的二审案件受理费133795元，贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担33795元，六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司、六盘水昱龙房地产开发有限公司负担100000元。六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司预交的二审案件受理费159830元，由六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司、六盘水昱龙房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘育跳审判员  范淑婷审判员  罗 宁二〇一九年十二月十三日法官助理王刘洋书记员李茂青＜＞