湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2572号上诉人（原审原告）：盛源建始塑编有限公司，住所地：湖北省建始县清江工业园区内。统一社会信用代码：91422822676459508K。法定代表人：谭发靖，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：刘燕波，该公司员工。委托诉讼代理人（特别授权）：何璇，湖北联信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖开银，女，1968年7月20日出生，汉族，湖北省建始县人，户籍地：建始县。委托诉讼代理人（特别授权）：周乃庆，建始县业州法律服务所法律工作者。上诉人盛源建始塑编有限公司因与被上诉人廖开银劳动争议一案，不服湖北省建始县人民法院（2019）鄂2822民初2252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人盛源建始塑编有限公司上诉请求：1.撤销湖北省建始县人民法院（2019）鄂2822民初2250号民事判决第一、二项，并重新认定上诉人与被上诉人劳动关系成立的起始及终止时间和计算上诉人应向被上诉人支付的经济补偿金；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决在判决结果中仅认定了劳动关系成立，并未明确判决劳动关系成立的准确时间，由于劳动关系的起始时间不明确，严重影响上诉人与被上诉人各项权利。二、一审判决计算经济补偿金的年限系认定被上诉人自2008年5月至2019年4月劳动关系成立，该起始年限的认定没有事实依据及证据支撑。首先，在一审庭审过程中，被上诉人未提交任何书面证据证实其从2008年5月开始在上诉人处工作的事实。仅有同时起诉的其他劳动者之间相互作证，且在庭审中询问证人如何清楚记得他人的上班年限，证人陈述是因为此次诉讼大家相互告知对方，所以对他人的工作时间如此清楚。很显然，劳动者之间相互作证本身就具有利害关系，证据效力较低，对于工作年限的起始时间，更是事前进行了沟通，证人的陈述并非客观事实。其次，对于认定劳动关系成立的另一理由是被上诉人接受上诉人的管理，遵守规章制度。被上诉人等劳动者总共持有一份发文时间为2014年9月15日的《盛源办（2014）1号文件》，在各个案件中均使用其作为服从管理的依据，其来源不明，也没有组织过被上诉人等进行学习，也未执行，且在证人作证时对文件内容都阐述不清。更何况，该制度都是2014年9月发文，如何证实此前被上诉人就在上诉人处工作，且要遵守上诉人处规章制度的事实。上诉人认为认定被上诉人的工作起始时间，应当从其能够提供证据证实的起始时间为准。而被上诉人未提交有效证据，证实其从2008年5月开始工作的事实。综上，一审法院未查明基本事实，请求依法改判重新认定被上诉人与上诉人劳动关系成立的起始时间并重新计算经济补偿金。被上诉人廖开银答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。盛源建始塑编有限公司一审诉讼请求：1、依法确认原、被告之间劳动关系不成立；2、原告无须向被告支付经济补偿金22580.80元；3、判决原告无须向被告出具解除劳动关系证明以及办理档案转移手续；4、本案诉讼费由被告负担。一审查明，原告盛源塑编有限公司成立于2008年6月25日，系经注册登记、领取《营业执照》的合法的用工主体，经营范围为：塑料编织袋的生产、销售，农膜的生产、销售，废旧物资回购、销售。被告于2008年5月到原告处工作，主要从事编织袋的缝包工作，工资为计件工资，按月发放。被告在原告处工作期间，双方未签订劳动合同，原告亦未为被告办理社会保险。2018年7月20日被告年满50周岁。2018年4月13日，原、被告签订格式性《劳务合同》,其中约定，合同期限：以完成一定工作任务为期限。工作内容：乙方（被告）按照甲方（原告）生产需要，在成品岗位（工种）工作，完成该岗位所承担的各项工作内容。劳务报酬：乙方工资按完成工作任务发放，为方便管理双方商定实行按月结算。劳务纪律：甲乙双方应严格遵守法律、法规、规章和政策。甲方应依法制定各项具体的内部管理制度。乙方应服从甲方的管理。社会保险和福利：经乙方申请，在户籍地参加新型农村社会养老保险和农村医疗保险，乙方在工作期间的上述费用由甲方在工资中支付。2019年4月被告从原告处离岗，被告离岗前的12个月平均工资为2052.80元。2019年5月7日，被告廖开银向建始县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如下请求：1、解除原、被告之间的事实劳动关系；2、支付2008年5月至2019年3月（11年）经济补偿20530元；3、支付未签订劳动合同的双倍工资20530元；4、由原告办理解除劳动合同证明及相关社保档案转移手续。2019年6月27日，建始县劳动人事争议仲裁委员会作出建劳人仲裁字〔2019〕第80号仲裁裁决书，裁决：1、同意被告的请求，解除双方劳动关系；2、原告支付被告经济补偿22580.80元（2052.80元/月×11个月）；3、原告向被告出具解除劳动关系证明，为被告办理档案转移手续。原告不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。另查明，被告申请的补缴2008年5月至2019年3月基本养老保险和失业保险以及拖欠工资，已另行仲裁。上述事实，有原告的《营业执照》、被告的《居民身份证》、建始县劳动人事争议仲裁委员会建劳人仲裁字〔2019〕第80号仲裁裁决书及其送达回证、建劳人仲裁字〔2019〕第80号（终局）仲裁裁决书、《劳务合同》、活期账户交易明细、对私储蓄账户明细账、开庭笔录等证据在卷予以证明。一审认为，国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案原告具有合法用工主体资格，被告系具有完全民事行为能力的成年人，是适格的劳动者。被告在原告处工作，受原告制定的规章制度约束，从事原告安排的有报酬的劳动，原告按照被告完成的工作任务按月给被告发放工资，且被告提供的劳动是原告业务的组成部分，故原、被告之间事实劳动关系成立。2018年4月13日原、被告签订《劳务合同》，该合同为格式性条款，被告作为寻求劳动获取收入的劳动者，在用工单位要求其签订合同的时候，其地位相对处于弱势。同时，该合同虽然冠以劳务合同，但就其内容看，明显具有劳动合同的法律特征。故对原告以此主张原、被告之间系劳务关系而非劳动关系的理由不成立，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项之规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇，劳动合同终止。劳动者的基本生活已经通过养老保险制度得到保障，不再具有劳动合同意义上的主体资格。本案中，2018年7月20日被告年满50周岁，达到法定退休年龄，但是被告在原告处工作期间，原告未为被告购买基本养老保险，被告也未自行购买基本养老保险，此后其尚没有享受养老保险待遇，故不影响本案劳动关系成立的认定，故原、被告之间劳动关系的解除应当自被告离开原告处，即2019年4月。原告陈述2019年1月生产任务全部完成，原、被告之间的劳务关系已终止，原告作为用工主体，被告的工作量及工作时间等证据应当是由原告保管，但原告未提供相应证据予以证实，应承担不利后果，故对该主张不予采信。被告在仲裁申请中提出未签订劳动合同的双倍工资请求，建始县劳动人事争议仲裁委员会建劳人仲裁字[2019]第80号仲裁裁决书对该项请求不予支持，原、被告均未对该项仲裁结果提起诉讼，故不予审理。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，被告从2008年5月起至2019年4月在原告处工作，原告一直未为其缴纳社会保险，故，被告有权解除劳动合同，且原告应向被告支付经济补偿，故对被告主张原告支付经济补偿的请求，予以支持。关于经济补偿的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。本案中被告在原告处工作时间为2008年5月至2019年4月，根据被告提交的证据可以认定被告离岗前12个月平均工资为2052.80元/月，故被告的经济补偿以2052.80元为基数，计算11个月，共计22580.80元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故被告要求原告出具解除劳动关系证明，办理档案转移手续，予以支持。目前，被告一直未办理社会保险登记手续，不存在社会保险关系转移，无法办理转移手续，被告要求原告办理社会保险关系转移手续的请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款第（三）项、第四十四条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告盛源建始塑编有限公司与被告廖开银之间劳动关系成立；二、原告盛源建始塑编有限公司于本判决生效后十五日内支付原告廖开银经济补偿22580.80元；三、原告盛源建始塑编有限公司于本判决生效后十五日内给被告廖开银出具解除劳动关系证明，并为被告办理档案转移手续；四、驳回被告廖开银的其他请求。本案受理费10元，减半收取5元，由原告盛源建始塑编有限公司负担。二审期间，当事人未向本院提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据我国劳动法的相关规定，劳动关系的成立需要具备三个要素：一是用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。依照前述的三个要素特征，结合本案的事实和证据，上诉人与被上诉人已经具备了三要素。对此，原审法院已经作了充分的论述，本院不再赘述。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，被上诉人廖开银进入上诉人单位的工作时间为2008年5月，因此，2008年5月起上诉人与被上诉人的劳动关系成立。2018年4月13日，双方签订的劳务合同没有约定终止时间，被上诉人廖开银在上诉人处工作至2019年4月，其要求确认其与上诉人自2008年5月起成立劳动关系的事实清楚，证据确实充分。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，被上诉人从2008年5月起至2019年4月在上诉人处工作，上诉人未为其缴纳社会保险，故被上诉人有权解除劳动合同并要求上诉人支付经济补偿金。被上诉人在上诉人处工作时间11年，根据被上诉人提交的证据可以认定被上诉人离岗前12个月平均工资为2052.80元/月，故被上诉人的经济补偿以2052.80元/月为基数，计算11个月，共计22580.80元。一审虽未在判决主文部分认定双方劳动关系起止时间，但在判决“本院认为”部分已经认定双方劳动关系起止时间，且根据该劳动关系起止时间计算出相应经济补偿金。上述瑕疵不影响本案处理结果，故本案可以维持原判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人盛源建始塑编有限公司承担。本判决为终审判决。审  判  长  刘开平审  判  员  张成军审  判  员  覃恩洲二〇一九年十二月四日法官助理胡丹书记员（兼）  胡 丹