广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终3397号 上诉人（原审被告）：潘晓东，男，1988年3月5日出生，仫佬族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：覃百丽，广西银正（柳江）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：垫富宝投资有限公司，住所地：河北省邢台市新河县新兴街西侧、和谐路北侧，统一社会信用代码：9113053030821104XL。 法定代表人：耿君彩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：覃海芝，该公司员工。 委托诉讼代理人：李节，柳州市金盾法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：柳州市裕博贸易有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市航四路**和谐家园****，统一社会信用代码：9145020006171770XX。 法定代表人：谢幸，该公司总经理。 上诉人潘晓东因与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）、柳州市裕博贸易有限公司（以下简称裕博公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2018）桂0204民初4079号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。上诉人潘晓东的委托诉讼代理人覃百丽，被上诉人垫富宝公司的委托诉讼代理人覃海芝、李节到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人潘晓东上诉请求:1.撤销一审判决，驳回垫富宝公司的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人垫富宝公司、裕博公司承担。 事实和理由：一、一审法院遗漏诉讼当事人。根据垫富宝公司提供的短信记录，其已经向裕博公司法定代表人谢幸发了《借款授权书》等，谢幸修改垫富宝的账号所留银行账号及后台注册手机号码，上诉人无法确认裕博公司是否有得到垫付、是否有归还款项。谢幸应当作为第三人参与到诉讼中。另外本案证据中垫富宝公司于2018年1月31号继续放款给裕博公司，上诉人有理由相信谢幸亦有签订《不可撤销连带担保承诺函》，本案可能有遗漏保证人的谢幸作为被告。如谢幸不追加为诉讼当事人或第三人将无法查清本案主合同是否系当事人双方串通，骗取保证人提供保证。 二、一审法院审理事实不清。本案垫付事实没有充分证据证明，未有垫富宝公司向柳州市随便运输有限公司支付的银行转账凭证作为证据。上诉人无法确认是否主合同为真实有效和真实发生。本案中上诉人尾号为1831的手机号码未于2018年1月3日收到垫富宝公司发来的变更后台注册电话号码的短信，垫富宝公司也没有证据加以证明，即存在主合同变更，垫富宝公司未通知存在过错在垫富宝公司提供的2018年3月8日、2018年4月8日、2018年5月8日均显示还款成功，本案未能查清是否已经归还该笔垫付的事实。 三、一审法院适用法律错误。根据担保法第24条，债权人和债务人变更主合同，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任；根据担保法第14条，本案证据不符合就单个主合同分别订立的保证合同，变更本次主合同也未书面通知保证人即上诉人，上诉人不应当承担保证责任。本案中2018年1月17日所放款10万元为新的主合同，其变更应该得到保证人的书面同意。《不可撤销连带担保承诺函》内容违反了法律规定，未约定被保证的主债权类型、数额；债务人履行债务的期限。不能对新的主合同，保证人承担保证责任。 综上所述，一审法院遗漏当事人、认定事实不清，适用法律错误。根据《民事诉讼法》的有关规定，特向贵院提起上诉。 被上诉人垫富宝公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人裕博公司未到庭陈述意见。 垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.判令裕博公司偿还垫付款本金99969元；2.判令裕博公司支付违约金9996.90元（欠款额10%的当月违约金）；3.判令裕博公司支付利息6000元（此处利息由欠款日期2018年2月16日计算至2018年5月8日，至实际付清之日，据实按年化利率24%支付应付利息）；4.判令潘晓东对裕博公司的还款义务承担连带担保责任；5.判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费、其他费用由裕博公司、潘晓东承担。 一审法院认定事实：裕博公司的原法定代表人为潘晓东，后于2017年5月4日变更法定代表人为谢幸。2016年1月6日,裕博公司与垫富宝公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》一份，其中载明裕博公司自愿在垫富宝公司指定垫付宝网站（网址××）等网络平台注册成为会员，裕博公司作为该平台注册会员，即可用该平台注册账号密码登录指定网络平台；当裕博公司成为垫付宝网站会员并完成实名认证后，垫富宝公司及垫付宝网站即为裕博公司开通垫付宝账户，裕博公司在指定网络平台取得了会员资格并取得了信用额度后，即领用了垫付宝（垫付卡）服务。该网站是垫富宝公司为会员推出的网上会员制服务平台，当裕博公司使用垫付宝账户内的信用额度在会员间用于购买任何商品或服务等消费时，垫富宝公司替作为买方会员的裕博公司直接垫付消费款项，直接将垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，裕博公司对垫富宝公司负有偿还垫付款项的义务，裕博公司须在约定时间内将垫付款归还垫富宝公司；如裕博公司逾期则须承担违约责任，逾期的当日，需向垫富宝公司支付欠款总额的10%作为当月违约金，裕博公司在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向垫富宝公司支付延迟履行违约金。该合约还对质押、交易规则、服务费标准、信用额度等方面进行了约定。垫富宝公司、裕博公司均在该合约上加盖公章，潘晓东作为裕博公司的法定代表人在该合约上签字。 同日，裕博公司、潘晓东分别作为委托人、受托人共同签订《授权书（LS7）》，其中载明潘晓东代表裕博公司偿还《垫付宝（垫付卡）领用合约》等业务交易项下的款项，收取裕博公司与包括但不限于垫富宝公司网签的《垫付宝服务协议》项下的款项、提现及业务支付款项。同时，潘晓东作为保证人于当日向垫富宝公司出具了《不可撤销连带担保承诺函（LS2)》，载明其自愿为裕博公司在领用合约项下对垫富宝公司所负债务之清偿承担连带保证担保，承诺本承诺函自承诺人签字之日起生效，直到本承诺函项下全部债务履行完毕止，保证期间自领用合约生效之日起至领用合约履行完毕止，并在该承诺函在第七条第3款中承诺当事人即使发生变更法定代表人等事项，无论是否事先通知保证人，该承诺函都继续有效。 根据垫富宝公司的网页记录，裕博公司的注册平台为垫付宝，于2016年1月5日注册成为会员，消费账户授信额度100000元，账单日、还款日分别为每月8日、16日；会员法定代表人姓名原登记为潘晓东，会员手机号原登记为潘晓东的手机号137××××1831，后于2018年1月2日在该网站上将法定代表人姓名变更为谢幸，于2018年1月3日变更会员绑定的手机号为155××××7553。垫富宝公司网页上记录的交易情况显示：2018年1月17日，垫富宝公司为裕博公司在柳州市随便运输有限公司处的消费垫付了消费款100000元；2018年2月8日，裕博公司已还款金额为31元。 本案在审理过程中，垫富宝公司称其于2018年1月17日替裕博公司垫付的消费款项，裕博公司仅归还垫富宝公司31元，尚欠99969元拒不归还垫富宝公司；潘晓东称其仅对其在担任裕博公司法定代表人期间由裕博公司在该垫付宝网络平台的消费承担连带保证责任，表示裕博公司在变更法定代表人以后，裕博公司的会员手机号未经其同意，擅自在网站上进行变更登记，不再关联为潘晓东名下的手机号码，自己对于本案案涉款并不知情，认为不应当对案涉债务承担连带清偿责任。裕博公司未到庭参加诉讼。 一审法院认为，合法的债务关系受法律保护。本案中，垫富宝公司与裕博公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》并未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人均应当各自依约履行合同义务。垫富宝公司对此提交了裕博公司注册会员后的网页交易记录，其中载明2018年1月17日裕博公司与柳州市随便运输有限公司发生共计100000元的款项交易，垫富宝公司亦按合同约定履行了垫付款义务，但是从垫富宝公司提交的网页记录上显示，裕博公司于2018年2月8日仅向垫富宝公司还款31元，尚欠垫富宝公司的垫付款99969元，故垫富宝公司要求裕博公司偿还其垫付款99969元合法有据，一审法院予以支持。 对于垫富宝公司主张的利息、违约金。垫富宝公司与裕博公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》的实质为民间借贷合同，应当由借款合同以及民间借贷的相关法律规定予以调整。本案中，垫富宝公司为裕博公司垫付消费款的时间为2018年1月17日，双方约定的还款日为次月的16日，但裕博公司在约定的还款日前仅偿还了本金31元，故应当按合同约定承担逾期还款的违约责任。垫富宝公司与裕博公司在《垫付宝（垫付卡）领用合约》曾约定按欠款总额的10%计算当月违约金以及每逾期1日须按欠款额的1‰向垫富宝公司支付延迟履行违约金，垫富宝公司主张上述约定是当事人关于违约金和利息的约定，故要求裕博公司按欠款额10%计算当月违约金以及按年利率24%支付利息。但是，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，垫富宝公司主张的违约金、利息的总和已超过法律规定的年利率24%的限额，则一审法院依法予以调整，故裕博公司应当从2018年2月17日逾期之日起，以借款本金99969元为计算基数，按照年利率24%向垫富宝公司支付违约金（含利息）至本金清偿完毕时止。 关于潘晓东是否应当对裕博公司的还款承担连带保证责任。本案中，垫富宝公司、裕博公司约定的主债务履行期届满之日为2018年2月16日，而潘晓东向垫富宝公司出具的《不可撤销连带担保承诺函（LS2)》中承诺其自愿为裕博公司在领用合约生效之日起至领用合约履行完毕期间对垫富宝公司所负债务之清偿承担连带保证担保，且承担保证责任至全部债务履行完毕止，该承诺是潘晓东的真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。因此，根据《中华人民共和国担保法》第十八条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款关于“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”之规定，潘晓东的保证期间为主债务履行期届满之日起二年，垫富宝公司作为债权人于2018年10月24日起诉至一审法院，要求潘晓东对裕博公司所欠债务承担连带保证责任，符合前述法律规定，一审法院予以支持。虽然潘晓东辩称裕博公司变更了法定代表人，认为自己不应当对变更法定代表人以后的案涉款项承担保证责任，但是一审法院认为，潘晓东在《不可撤销连带担保承诺函（LS2)》承诺其对裕博公司在该网站平台上的消费款承担连带保证责任，并承诺裕博公司发生法定代表人变更等事项时，无论是否通知保证人，均不影响该承诺函的效力，因此，即使裕博公司变更了会员的关联手机号码，但是该变更并不影响垫富宝公司与裕博公司之间关于借贷合同的成立，潘晓东仍应当对裕博公司的债务承担保证责任；同时，在本案中并无证据显示裕博公司在发生该100000元消费前，潘晓东曾经存在过向垫富宝公司、裕博公司提出解除保证合同的相关意思表示，亦无证据显示各方当事人对于解除保证合同达成过协商一致的结果，因此案涉《不可撤销连带担保承诺函（LS2)》继续有效，潘晓东对裕博公司的欠款承担连带保证责任，故对于潘晓东的抗辩主张，一审法院不予支持。 关于垫富宝公司主张的律师费或“其他费用”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，当事人虽然在《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定过因裕博公司违约给垫富宝公司造成的损失包括律师费由垫富宝公司承担，但是垫富宝公司对于律师费的损失并未提供证据证明，其主张的“其他费用”又并不具体、明确，亦无证据加以证实，故一审法院无法核实其真实性，故一审法院均不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、柳州市裕博贸易有限公司向垫富宝投资有限公司偿还99969元以及违约金（含利息），违约金（含利息）以99969元为计算基数，按照年利率24%的标准，从2018年2月17日计算至款项实际清偿时止）；二、潘晓东对柳州市裕博贸易有限公司的上述还款承担连带保证责任。三、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2819元，公告费850元，共计3669元（垫富宝公司已预交），由垫富宝投资有限公司负担280元，柳州市裕博贸易有限公司、潘晓东共同负担2289元并径付垫富宝投资有限公司。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 综合全案证据，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院的审理程序是否合法？二、上诉人潘晓东是否应当对涉案债务承担连带清偿责任？ 关于争议焦点一，潘晓东认为一审法院未追加裕博公司的法定代表人谢幸参加诉讼，属于遗漏当事人。对此本院认为，谢幸并非涉案《垫付宝（垫付卡）领用合约》及《不可撤销连带担保承诺函》的合同相对人，不存在应当追加谢幸作为当事人参加诉讼的法定情形，故本院对潘晓东的该项上诉理由不予采信。 关于争议焦点二，潘晓东向垫富宝公司出具《不可撤销连带担保承诺函》，承诺对裕博公司的债务承担连带清偿责任，该承诺合法有效，潘晓东应担按照约定履行义务。虽然潘晓东之后不再担任裕博公司的法定代表人，但潘晓东并未明确向垫富宝公司表示不再按照《不可撤销连带担保承诺函》为裕博公司的债务承担保证责任，《不可撤销连带担保承诺函》仍然对潘晓东产生效力。并且，债务人的股东或者法定代表人产生变更，主债务合同并未发生变更，亦并非保证人得以免除保证责任的法定情形，潘晓东据此主张不应承担保证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 现潘晓东及裕博公司均未提交证据证实已清偿债务，一审法院判令裕博公司、潘晓东向垫富宝公司清偿债务并无不当。 综上所述，上诉人潘晓东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2299元，由上诉人潘晓东负担。 本判决为终审判决。 审判长  丘洪兵 审判员  彭 霞 审判员  段 静 二〇一九年十二月十日 书记员  韦霁芸