广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终1278号上诉人（原审被告）：梁兆源，男，1955年6月4日出生。委托诉讼代理人：黄国标，广东练达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东金辉华集团有限公司法定代表人：张解予，该公司董事。委托诉讼代理人：袁长成，广东永基律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪桦，广东永基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭社炼，1960年3月29日出生.委托诉讼代理人：罗君丽，广东洛克律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶剑萍，广东洛克律师事务所律师。原审被告：赵超南，男，1952年9月24日出生原审被告：刘尔奇，男，1954年3月4日出生，。原审被告：张凯彪，男，1969年10月16日出生。上诉人梁兆源因与被上诉人广东金辉华集团有限公司（以下简称金辉华公司）、谭社炼、原审被告刘尔奇、赵超南、张凯彪合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2018）粤0703民初5893号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁兆源上诉请求：1.撤销一审判决，改判梁兆源无需承担连带清偿责任。2.本案一、二审诉讼费由金辉华公司、谭社炼负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.梁兆源并非本案的合同当事人。本案是基于金辉华公司与赵超南、谭社炼承包、合作的建设工程施工合同而引起的。根据合同相对性原则，梁兆源不是本合同的当事人，梁兆源与金辉华公司之间不存在直接的合同关系，也不存在挂靠或其他合作关系。金辉华公司承认与赵超南存在合作关系，赵超南的工程挂靠金辉华公司。根据庭审中的证人证言以及赵超南本人书写的情况说明，均可认定梁兆源只是赵超南聘请的工作人员，每月领取固定工资，对涉案的工程不存在利益以及承担风险，不应当对涉案工程的相关债务承担责任。一审法院认定金辉华公司与赵超南签订的《工程合作协议书》无效，则应自始至终无效，不对双方产生法律约束力，本案金辉华公司无权根据合同纠纷向赵超南主张责任。金辉华公司收取管理费的行为在赵超南承揽建设工程的过程中也获取了利益，根据利益与风险共担的原则，金辉华公司应当承担工程的债务。2.金辉华公司对梁兆源没有追偿权。赵超南与金辉华公司签订施工合同的合同主体后，赵超南与谭社炼签订《施工合作协议书》，谭社炼是实际施工的主体，施工过程中所形成的债权债务均由赵超南、谭社炼概括承受。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，赵超南与谭社炼为实际施工人，梁兆源不是实际施工人，但赵超南与谭社炼、金辉华公司之间的法律关系仍然受双方合作合同关系调整。3.赵超南与谭社炼签订《施工合作协议书》，谭社炼与赵超南共同合作施工建设银行北侧商住楼工程，并明确约定投资与合作收益分配、自负盈亏的事实，谭社炼已注资300万元通过银行转入新会二建江门工区账户，收据内容写明谭社炼转来建行北侧工程合作款，证明谭社炼已取得涉案建行北侧工程参与民事法律关系的资格。赵超南和谭社炼通过协议方式已形成共同投资、共同经营、共享利益、共担风险的合伙关系，应由赵超南和谭社炼对金辉华公司承担连带责任。4.金辉华公司作为被挂靠人承担责任后，无权向挂靠人赵超南及梁兆源追偿。从涉案合同约定内容分析，金辉华公司并不具有追偿权。梁兆源系与赵超南签订合同，未与金辉华公司签订合同，梁兆源系赵超南委托的工程施工工人，梁兆源的代理行为应由被代理人赵超南承担责任，金辉华公司无权对梁兆源享有追偿权。5.涉案《经营“广东金辉华集团有限公司江门分公司”协议书》根本没有履行，未生效。梁兆源虽然签订该书面协议，但未明确出资方式，不存在经营“广东金辉华集团有限公司江门分公司”等的合伙行为，合伙关系不成立。广东金辉华集团有限公司江门分公司未依法办理工商登记手续，该公司并未成立，梁兆源无法履行经营管理责任，而整体工程施工项目的综合管理及办理各种手续均由赵超南负责，梁兆源未履行涉案工程的义务。6.一审法院支持金辉华公司主张给付利息欠妥。金辉华公司与赵超南签订涉案《工程合作协议书》没有约定利息等内容，金辉华公司也未能提供相关证明证实其主张利息成立，该请求有悖于工程合作关系中“共负盈亏、共担风险”的原则。7.一审判决错误认定梁兆源为涉案建设工程施工承包合同的权利义务人，一审判决梁兆源承担连带清偿责任没有法律依据，涉案相关联民事判决认定金辉华公司承担的是补充清偿责任，垫付责任应该由法律明确规定。涉案工程承包合同中的承包人赵超南不能履行合同义务，应由谭社炼承担合同责任，而不能由合同外的当事人代其承担责任。二、一审判决适用法律错误。梁兆源与金辉华公司没有签订任何合同文书，更没有资金投资，从来没有分配收益。金辉华公司认为梁兆源对赵超南的债务承担连带清偿责任的主张，依法应由金辉华公司、谭社炼承担举证责任，而不应由梁兆源承担举证责任。二审法庭调查中，梁兆源补充如下上诉意见：金辉华公司应当向赵超南主张权利。梁兆源与赵超南之间是劳务关系，赵超南、谭社炼以及金辉华公司的纠纷与梁兆源没有关系。金辉华公司清偿债务后，无权对梁兆源进行主张追偿权。退一步而言，若梁兆源是实际施工人，则金辉华公司还拖欠赵超南、梁兆源、张凯彪、刘尔奇等人的工程款，梁兆源将起诉金辉华公司要求支付工程款。金辉华公司辩称，赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源共同合伙经营涉案建设银行北侧商住大楼工程，是涉案工程的实际施工人，该事实已经生效民事判决书确认，赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源应向金辉华公司返还所垫付的工程款等有关费用，并支付相应的利息。此外，虽然金辉华公司没有提出上诉，但根据梁兆源在一审提交的证据可知，赵超南与谭社炼共同合伙经营涉案工程项目且谭社炼已完成相应的出资，是涉案工程的实际收益者，应对赵超南在涉案工程中的债务承担连带责任。对于梁兆源主张金辉华公司拖欠赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源的工程款，金辉华公司已经向赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源全额支付工程款，若梁兆源认为金辉华公司拖欠工程款，应另行提起相关诉讼。谭社炼辩称，一、赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源是涉案建设银行侧建设工程的实际施工人，上述事实经生效判决确认，一审判决对相关基础事实认定清楚。二、谭社炼不是涉案建设银行侧建设工程的实际施工人，与赵超南、张凯彪、梁兆源、刘尔奇四人不存在合作经营的关系，无需承担涉案工程施工中产生的债务。梁兆源主张“本案是基于金辉华公司与赵超南、谭社炼承包、合作的建设工程施工合同而引起的”，其主张与生效判决认定事实不符，且没有提供有效证据证明，该上诉主张不应得到支持。梁兆源在本案主张谭社炼应与赵超南承担清偿责任的证据，已在江门市新会区人民法院审理的（2015）江新法民一初字第207号案中审查，该案已生效，且经过江门市中级人民法院再审【2017粤07民申40号】审查后驳回梁兆源的再审申请。梁兆源并没有提供有效的证据证明谭社炼是实际施工人，谭社炼对梁兆源在本案一审中提交的证人证言、账本均不确认证据的真实性，且该部分的证据与生效判决认定的事实不相符，不应得到法院的采信，梁兆源和金辉华公司认为谭社炼应当承担本案的债务没有事实与法律依据。况且，由于金辉华公司并没有提起上诉，而梁兆源提起的上诉请求是主张其无须承担连带清偿责任，因此，对于谭社炼是否应承担本案的债务并非本案二审的争议焦点。刘尔奇、赵超南、张凯彪在二审中未作陈述。一审法院认定事实：2009年6月30日，赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源签订《经营“广东金辉华工程有限公司江门分公司”协议书》，约定赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源共同经营广东金辉华工程有限公司江门分公司，赵超南占33%，张凯彪占31%，刘尔奇占18%，梁兆源占18%，四人共同经营，共担风险，盈亏按股权比例分摊。2010年12月6日，金辉华公司及赵超南签订《工程合作协议书》，约定金辉华公司将其与建设单位签订的建设银行侧商住大楼工程（以下简称建设银行侧工程）全部交由赵超南承包，工程由赵超南独立经营，独立核算、自负盈亏。所有工程款由建设单位支付给金辉华公司，金辉华公司扣除管理费及有关税费后，将余款支付给赵超南。赵超南按工程结算造价的1.5%缴交管理费给金辉华公司。2016年5月5日，一审法院作出（2016）粤0703民初913号民事判决，认定孙彦等人因承接建设银行侧工程的土建工程而被拖欠劳动报酬，并判决金辉华公司向孙彦、梁泽贵等人支付劳动报酬100万元及利息。金辉华公司提起上诉。2016年9月13日，本院作出（2016）粤07民终1537号民事调解，确认金辉华公司分期向孙彦、梁泽贵等人支付承揽费及工人工资85万元；二审受理费8800元减半收取4400元，由金辉华公司负担。2016年6月3日，金辉华公司向本院缴纳了二审受理费8800元（2016年10月27日收到本院退回的4400元）。2016年9月27日，金辉华公司向孙彦支付了40万元。2017年1月10日，金辉华公司向孙彦支付了467324元。2016年11月18日，一审法院作出（2016）粤0703民初117号民事判决，认定建设银行侧工程由金辉华公司发包给赵超南，赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源是建设银行侧工程的实际施工人，江门市旭升混凝土有限公司因向建设银行侧工程供应混凝土而被拖欠货款，并判决赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源共同支付江门市旭升混凝土有限公司货款1293612.13元及违约金；如赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源的财产不足以清偿上述债务，由金辉华公司承担补充清偿责任。金辉华公司提起上诉。2017年3月30日，本院作出（2017）粤07民终19号民事判决，判决驳回上诉，维持原判；二审受理费26553.01元，由金辉华公司负担。后该案进入执行阶段[案号：（2017）粤0703执3223号]。2016年12月13日，金辉华公司向本院缴纳了二审受理费26553.01元。2018年2月5日，金辉华公司向一审法院交付执行款2444014.44元。2016年11月5日，一审法院作出（2016）粤0703民初852号民事判决，认定江门市明佑贸易有限公司因向建设银行侧工程供应钢材而被拖欠货款，并判决赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源向江门市明佑贸易有限公司支付货款98万元及违约金；如赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源的财产不足以清偿上述债务，由金辉华公司承担连带清偿责任。金辉华公司提起上诉。2017年10月26日，本院作出（2017）粤07民终2141号民事判决，判决驳回上诉，维持原判；二审受理费14858元，由金辉华公司负担。后该案进入执行阶段[案号：（2018）粤0703执896号]。2017年1月3日，金辉华公司向本院缴纳了二审受理费14858元。2018年4月20日，金辉华公司向一审法院交付执行款1718798.95元。2017年11月7日，一审法院作出（2017）粤0703民初539号民事判决，认定吴某林因承接建设银行侧工程的扇灰工程而被拖欠工程款，并判决赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源向吴某林支付工程款127220.20元；如赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源的财产不足以清偿上述债务，由金辉华公司承担补充清偿责任。后该案进入执行阶段[案号：（2018）粤0703执1819号]。2018年6月7日，金辉华公司向本院交付执行款132932.20元。2017年12月5日，一审法院作出（2017）粤0703民初4558号民事判决，认定江门市蓬江区环市双雄水管经营部因承接建设银行侧工程的排水管管道安装工程而被拖欠款项，并判决赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源向江门市蓬江区环市双雄水管经营部支付工程款229836.77元及利息；金辉华公司对上述债务承担补充清偿责任。后该案进入执行阶段[案号：（2018）粤0703执2032号]。2018年6月7日，金辉华公司向一审法院交付执行款289961.07元。2017年12月7日，一审法院作出（2017）粤0703民初4703号民事判决，认定熊某红因承接建设银行侧工程的防水工程而被拖欠工程款，并判决赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源向熊某红支付工程款115028.30元及利息；金辉华公司对上述债务承担补充清偿责任。后该案进入执行阶段[案号：（2018）粤0703执2031号]。2018年6月7日，金辉华公司向一审法院交付执行款144071.66元。一审法院认为，本案是合同纠纷。张凯彪是香港地区居民，本案属涉港民商事纠纷。最能体现本案合同特征的一方当事人经常居所地法律，以及与相关的行为有最密切联系的法律均为中华人民共和国内地法律，且各方当事人均援引中华人民共和国内地法律且未提出法律适用异议，故应适用中华人民共和国内地法律处理本案。关于金辉华公司及赵超南签订的《工程合作协议书》的效力。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”赵超南自身并不具备建筑施工资质，为规避相关法律的监管，赵超南以向金辉华公司交纳管理费的方式，非法参与建筑施工，而金辉华公司以此方式变相地允许赵超南以金辉华公司的名义承揽建设工程从中获利，故双方实际上形成了没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义承揽建设工程的挂靠关系。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项之规定，《工程合作协议书》因违反法律的禁止性规定，应认定为无效合同。关于金辉华公司请求赵超南返还垫付款的主张。金辉华公司只是向挂靠人赵超南提供资质并收取管理费，并没有直接与他人形成实质法律关系。赵超南利用金辉华公司的资质在承揽建设银行侧工程的过程中获取利益，故赵超南是实际受益人。赵超南在施工过程中因违反相关合同义务，导致相关债权人对金辉华公司提起诉讼，金辉华公司由此产生的损失与赵超南的行为有直接因果关系，故赵超南应承担对金辉华公司相关损失的赔偿责任，并支付按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的资金占用损失，具体金额如下：至于金辉华公司在（2016）粤0703民初913号案缴纳的二审受理费4400元，在（2016）粤0703民初117号案缴纳的二审受理费26553.01元，在（2016）粤0703民初852号案缴纳的二审受理费14858元，是因金辉华公司不服相关一审判决而提起上诉所缴纳，该些费用与赵超南的施工行为没有因果关系，金辉华公司请求赵超南予以返还理据不足，一审法院不予支持。关于金辉华公司请求张凯彪、刘尔奇、梁兆源对赵超南应负的上述债务承担连带清偿责任的主张。相关生效判决已认定赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源是建设银行侧工程的实际施工人，这是已经人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，张凯彪、刘尔奇、梁兆源均辩称涉案债务不应由其承担，但又无法提交足以推翻相关生效判决的相反证据。因此，金辉华公司上述请求合法有据，一审法院予以支持。关于金辉华公司请求谭社炼对赵超南应负的上述债务承担连带清偿责任的主张。相关生效判决已认定没有证据证明谭社炼实际参与涉案工程，金辉华公司并无相反证据足以推翻相关生效判决。因此，金辉华公司上述请求理据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条之规定，判决：一、赵超南自判决发生法律效力之日起十日内向金辉华公司支付5597102.32元及利息（利息均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止，分别为：二、张凯彪、刘尔奇、梁兆源对第一项判决承担连带清偿责任。三、驳回金辉华公司的其他诉讼请求。如果履行义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费52298元（已由金辉华公司预交），由金辉华公司负担452元，由赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源共同负担51873元。金辉华公司多预交的诉讼费用51873元，由一审法院予以退回；赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源共同向一审法院补缴诉讼费用51873元。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是合同纠纷。原审被告张凯彪是香港地区居民，本案属涉港民商事纠纷。最能体现本案合同特征的一方当事人经常居住地法律，以及与相关的行为有最密切联系的法律均为中华人民共和国内地法律，各方当事人均援引中华人民共和国内地法律且未提出法律适用异议，故应适用中华人民共和国内地法律处理本案。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对梁兆源的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点：梁兆源主张其对赵超南向金辉华公司所负付款义务无需承担连带清偿责任，应否予以支持？从金辉华公司与赵超南所签订涉案《工程合作协议书》可知，针对涉案的建设银行侧工程，由金辉华公司向挂靠人赵超南提供资质并收取管理费，赵超南负责对工程实际施工，自负盈亏，双方已形成挂靠关系。从赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源四人共同签订的《经营“广东金辉华工程有限公司江门分公司”协议书》，以及赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源四人共同签名向案外人出具《授权委托书》《还款计划》等可知，赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源四人对外均是以涉案建设银行侧工程的实际施工人的身份开展项目工作。一审法院（2016）粤0703民初117号【二审：本院（2017）粤07民终19号】、（2016）粤0703民初852号【二审：本院（2017）粤07民终2141号】、（2017）粤0703民初539号、（2017）粤0703民初4558号、（2017）粤0703民初4703号等民事判决均认定赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源四人是涉案建设银行侧工程的实际施工人，且判决赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源向相关债权人承担付款义务，金辉华公司对赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源的付款义务承担补充清偿或连带清偿责任。梁兆源对上述民事判决未提起上诉或申请再审，故上述民事判决均已生效，梁兆源未能提交足以推翻上述生效民事判决的相反证据，上述生效民事判决对梁兆源等人和金辉华公司均已产生法律既判力。虽然在一审法院（2016）粤0703民初913号案中【二审：本院（2016）粤07民终1537号】，赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源不是案件当事人，但该案诉争的土建工程工程款及工人工资系针对前述涉案建设银行侧工程，且该案诉前由赵超南作为金辉华公司的委托代理人与该案原告孙彦等人签订江蓬环调字【2015】第4号《人民调解协议书》，该调解协议书反映项目部负责人为张凯彪、刘尔奇，双方还约定最后一笔款项需赵超南、刘尔奇、张凯彪共同确认方可支付。结合前述已生效民事判决所认定赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源四人是涉案建设银行侧工程的实际施工人，故金辉华公司系作为被挂靠人代涉案工程实际施工人赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源对外履行一审法院（2016）粤0703民初913号案中的义务。金辉华公司作为涉案建设银行侧工程的被挂靠人，仅收取相应管理费，涉案工程由赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源作为实际施工人获取最终利益，赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源作为实际施工人在施工过程中违反相关合同义务，导致相关债权人对金辉华公司提起诉讼，金辉华公司经法院调解或强制执行已按生效裁判文书垫付相关款项履行完毕，金辉华公司由此产生的损失有权向赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源主张追偿，金辉华公司因垫付款项产生的利息损失亦应由赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源予以赔偿。另外，梁兆源还主张涉案建设银行侧工程的施工合同合作人应为赵超南和谭社炼。经查，在广东省江门市新会区人民法院（2015）江新法民一初字第207号民事判决【二审：本院（2017）粤07民终1号民事裁定、（2017）粤07民审40号民事裁定】认定谭社炼和赵超南、张凯彪、刘尔奇、梁兆源存在借贷关系，对谭社炼和赵超南签订《建设银行北侧商住楼工程施工合作协议书》不能予以认定双方是否存在合伙关系。结合前述一审法院（2016）粤0703民初117号【二审：本院（2017）粤07民终19号】民事判决认定并无证据证明谭社炼实际参与涉案建设银行侧工程。因此，梁兆源在本案上诉所提其由赵超南雇请，其不是涉案工程的实际施工人，对赵超南向金辉华公司所负付款义务无需承担连带清偿责任，亦无需承担垫付款利息的主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，梁兆源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。梁兆源免交二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈雪娟审 判 员 梁智坚二〇一九年十二月四日法官助理 张迪楠书 记 员 李艳斌