广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初6839号原告：刘群英，女，1973年12月20日出生，汉族，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：区丽容，广东骏和律师事务所律师。被告：天祥建设集团股份有限公司，住所地浙江省东阳市东义路**，统一社会信用代码91330783760197272Y（3/12）。法定代表人：胡刚锋。委托诉讼代理人：龙婧，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈举，广东法制盛邦律师事务所律师。被告：雍水平，男，1972年9月19日出生，汉族，住四川省南部县原告刘群英与被告天祥建设集团股份有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用简易程序于同年5月20日公开开庭进行了审理。后原告申请追加雍水平为本案被告，本院予以准许。因案情复杂，本案转为普通程序于2019年11月25日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告及其委托诉讼代理人区丽容，被告天祥建设集团股份有限公司（以下简称“天祥公司”）的委托诉讼代理人龙婧到庭参加了诉讼。第二次开庭，原告及其委托诉讼代理人区丽容，天祥公司的委托诉讼代理人龙婧到庭参加了诉讼，雍水平经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.两被告向原告支付一次性伤残补助金差额31628.7元、一次性工伤医疗补助金18226.6元、一次性工伤就业补助金72906.4元、停工留薪期工资36453.2元；2.两被告向原告支付住院护理费1200元、住院伙食费840元、交通费1000元；3.两被告向原告支付没有签订劳动合同的工资差额100246.3元、经济补偿金13669.95元、高温津贴750元、年休假工资2095.01元。事实和理由：2017年3月，原告应聘到天祥公司位于佛山市南海区里水镇沙涌十里尚提南苑项目处从事墙面弹平水工作，每月平均工资9113.3元。2017年12月30日原告在工程工地20栋首层楼的临时脚手架上进行外墙贴砖的工作过程中，从架上爬到地面取水泥砂浆时，失足从约1米高处摔至地面，造成腰背部受伤。受伤后即被送到南方医科大学南海医院治疗，经诊断为：1、左肾挫伤，2、左胸11肋骨骨折，3、左侧腰背部损伤，4、双肺挫伤并胸腔积液。2018年3月15日佛山市区人力资源和社会保障局出具佛南人社认工[2018]966号《认定工伤决定书》确认原告本次受伤为工伤。2018年6月4日佛山市劳动能力鉴定委员会作出佛南劳鉴初[2018]947号《劳动能力初次鉴定（确认）结论书》，认定原告因本次工伤事故造成的劳动功能障碍等级为九级，停工留薪期为2017年12月30日至2018年4月29日，共计4个月。原告因本次工伤事故造成医疗费已由天祥公司支付，但天祥公司尚未赔付原告的下列经济损失：一次性伤残补助金差额31628.7元，一次性工伤医疗补助金18226.6元，一次性工伤就业补助金72906.4元，停工留薪期工资36453.2元；住院护理费1200元，住院伙食费840元，交通费1000元。原告工作过程中天祥公司未与原告签订劳动合同，依法应支付11个月工资差额100246.3元；支付经济补偿金13669.95元，高温津贴750元，年休假工资2095.01元。因天祥公司主张与雍水平存在承包关系，若二人存在违法分包关系。依法雍水平应对原告因工伤产生的经济损失，劳动关系的各项补偿承担清偿责任，与天祥公司共同承担原告的上述经济损失。为维护原告的合法权益，根据中华人民共和国相关法律法规，特具状致贵院，请贵院支持原告的请求。天祥公司辩称，第一，原告与天祥公司不存在劳动关系，天祥公司将案涉工程分包雍水平，雍水平再将涉案工程的泥水部分分包给赵辉，赵辉夫妻二人主要从事案涉工程泥水部分的施工，有时候他们夫妻二人也会找一两个工人一起施工，所以本案中，不仅天祥公司与原告之间不存在劳动关系，原告与雍水平之间也不存在雇佣关系，原告实际上是案涉工程的分包方。第二，本案申请工伤认定以及申请工伤保险待遇，均不符合事实，天祥公司申请退还社保基金已发放给原告的所有保险待遇。第三，天祥公司并非为原告购买社保，而是为整个项目购买社保，事故发生之后，本来应该由原告自身承担的事故责任，但天祥公司出于人道主义精神在原告的请求下，协助原告申请了工伤认定以及工伤保险待遇理赔，这并不代表天祥公司认为与原告之间存在劳动关系。第四，案涉工程并非由雍水平雇佣或分包给原告，而是分包给赵辉，赵辉自行找原告与其一起施工，原告与雍水平之间并无直接法律关系；雍水平与原告之间是按照工程量来结算工程款，雍水平给刘群英发放的款项性质是工程款，而非工资；款项发放的时间也非固定时间，而是完工后才结算，结算后再约定款项发放时间。第五，本案事故发生后，天祥公司一直都非常积极寻求与原告的协商解决，原告始终纠缠不清，本案劳动仲裁程序完毕后，天祥公司主动要按照裁决书的内容执行，但是原告拒不沟通，后来又拒绝天祥公司的执行。第六，根据原告提交的证据显示，天祥公司从未向原告发放过工资，也从未向原告进行过劳动人事制度的管理；而雍水平仅向原告发放过三笔款项，该三笔款项的性质也无法确认，原告主张的工资毫无依据。第七，对于原告的第二项诉讼请求，原告提交的医疗诊断上并没载明需要护理；住院伙食补助费应该由工伤保险基金支付；至于交通费，原告未能举证证明费用的实际产生，天祥公司不予认可。补充，本案证据已经显示天祥公司已将案涉劳务工程分包给雍水平，权利义务关系清楚明确。天祥公司不应承担连带责任。天祥公司提交《泥工施工劳务分包合同（包工）》以及原告提交的银行流水记录，可以看出原告的工资发放、安全教育、岗位培训、人事管理均由雍水平承担并实施，天祥公司从未对刘群英进行过管理或发放工资。其他答辩意见与上次庭审一致。另外补充，从原告提交的证明其工资的证据，雍水平通过银行转账向其汇款的时间，是在2018年1月份之后，这些汇款时间都发生在事故发生之后，不能被认定为发放工资。雍水平没有答辩。诉讼中，原告举证如下：1.原告的身份证、天祥公司的企业信用信息报告；2.佛南劳人仲案字[2019]535号仲裁裁决书及其送达回证；3.佛南人社认工[2018]966号认定工伤决定书、佛南劳鉴初[2018]947号劳动能力初次鉴定（确认）结论书；4.南方医科大学南海医院出院小结、疾病诊断书；5.佛山市南海区工伤保险待遇核报表（伤残）；6.中国建设银行个人活期账户交易明细、中国农业银行个人明细对账单、十里尚堤项目清单；7.欠条；8.生活费收条；9.结婚证。天祥公司举证如下：1.佛山市建筑业施工项目参加工伤保险登记表；2.佛山市南海区工伤保险待遇核报表（轻伤/医疗/康复）；3.十里尚堤南苑项目清单、录音；4.佛南劳人仲案字[2018]4216号案2018年12月26日的庭审笔录；5.《泥工施工劳务分包合同（包工）》；2019年9月25日的关于泥工施工劳务分包合同（包工）补充协议。雍水平没有提交证据。诉讼中，原告、天祥公司围绕其主张依法提交了证据，雍水平经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院经审查认定如下：1.原告证据6，虽中国建设银行个人活期账户交易明细为复印件，但与其他证据形成证据链，故本院对该组证据的真实性予以确认；2.原告证据7、8，因无原件核对，故本院对其真实性不予确认；3.原告证据9，因原告提供了证据原件核对，故本院对其真实性予以确认；4.天祥公司证据5、6，原告虽有异议但未提供证据予以反驳或推翻，故本院对其真实性予以确认。根据本院采信的证据及当事人的陈述，本院查明以下事实：2017年8月3日，天祥公司与雍水平签订《泥工施工劳务分包合同》，约定天祥公司将位于佛山市南海区里水镇沙涌居委会上沙村地段的十里尚堤南苑项目一期Ⅱ标的砌体及抹灰分项工程分包给雍水平。2019年9月25日，两被告签订《关于泥工施工劳务分包合同（包工）补充协议》，约定关于十里尚堤南苑项目一、二期Ⅱ标项目，增补施工范围：增加5#、10#、11#、16#栋工程。2017年12月30日，原告在十里尚堤南苑二期工程（9-11、14-16栋住宅、20-22栋商业）工地20栋首层楼的临时脚手架上进行外墙贴砖的工作过程中，从架上爬到地面取水泥砂浆时，失足从约1米高处摔至地面，造成腰背部受伤。后原告被送往医院住院治疗，经南方医科大学南海医院诊断为：（1）左肾挫伤；（2）左胸11肋骨骨折；（3）左侧腰背部损伤；（4）双肺挫伤并胸腔积液；（5）肝多发小囊肿。医生建议住院期间陪护1人。原告至2018年1月10日出院，共住院11天。出院时，医嘱原告出院后全休2周，近3月避免体力劳动；二周后复查，明确康复情况；遵医嘱服用出院带药等。佛山市南海区人力资源和社会保障局于2018年3月15日出具佛南人社认工[2018]966号《认定工伤决定书》，认为原告受到的事故伤害，除肝多发小囊肿的诊断不属于工伤，其余属于工伤认定范围，予以认定为工伤。佛山市劳动能力鉴定委员会于2018年6月4日出具佛南劳鉴初[2018]947号《劳动能力初次鉴定（确认）结论书》，确认原告劳动功能障碍等级为九级，停工留薪期为2017年12月30日至2018年4月29日。之后，原告作为申请人于2019年1月30日以天祥公司为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：（1）被申请人支付申请人一次性伤残补助金差额31628.7元、一次性工伤医疗补助金18226.6元和一次性伤残就业补助金72906.4元及停工留薪期工资36453.2元；（2）被申请人支付住院护理费2100元、伙食费840元、交通费1000元；（3）被申请人支付没签合同的工资差额100246.3元、经济补偿金13669.95元、高温津贴750元、年休假工资2095.01元。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年3月13日作出佛南劳人仲案字[2019]535号仲裁裁决书，裁决：（1）被申请人在裁决书生效之日起十日内支付申请人停工留薪期工资22396元；（2）被申请人在裁决书生效之日起十日内支付申请人一次性伤残就业补助金44792元；（3）驳回申请人的其他诉讼请求。该仲裁裁决为终局裁决。另查明一，原告主张2017年3月雍水平介绍其与赵正强进入天祥公司位于佛山市南海区里水镇沙涌居委会上沙村地段的十里尚堤南苑项目从事墙面弹平水工作，平均工资9113.3元/月。根据原告提交的《中国农业银行个人明细对账单》《中国建设银行个人活期账户交易明细》显示，雍水平分别于2018年1月6日、1月18日、1月20日、2月13日向原告或其丈夫赵正强转账支付5000元、10000元、20000元、89766元。原告主张上述款项为其2017年3月至12月期间的工资，另被告通过发放生活费方式向原告现金支付工资。被告则主张原告与天祥公司不存在劳动关系，天祥公司将案涉工程分包给雍水平，雍水平再将涉案工程的泥水部分分包给赵辉（赵正强），赵辉（赵正强）、原告夫妻二人主要从事案涉工程泥水部分的施工，有时候赵辉（赵正强）、原告夫妻二人也会找一两个工人一起施工。原告与雍水平之间也不存在雇佣关系，原告实际上是案涉工程的分包方。另查明二，天祥公司于1998年6月10日成立，经营范围为建筑工程、装饰装潢工程、古典园林工程、公路桥梁工程、市政工程施工、水电安装。原告与两被告均没有签订书面劳动合同，两被告也没有为原告参加社会保险。天祥公司于2016年7月26日为十里尚堤南苑二期工程（9-11、14-16栋住宅；20-22栋商业）参加工伤保险。另查明三，原告提交的十里尚堤项目清单显示：工程量合计182266元，扣减借支59500元，尚余122766元未支付。收款账号为622********31519914，户主刘群英。赵辉在分包人确认处签名，王小燕在编制处签字，雍明军在现场负责人处签字，日期2018年1月17日。原告主张清单中的借支款是天祥公司以生活费方式支付的工资，赵辉（赵正强）并不清楚分包人的意思，在该清单上签字仅是对工程款项的确认。天祥公司对该清单的真实性有异议，但确认赵辉签名的真实性，证明赵辉（赵正强）为涉案工程的分包人，而非被雇佣人。天祥公司亦不确认王小燕、雍明军为其公司员工。天祥公司提交的十里尚堤项目清单显示：工程量合共32688元。赵辉在此清单上签名确认。另查明四，赵正强，男，1972年10月28日出生，汉族，住四川省岳池县。原告与赵正强是夫妻关系，赵正强对外使用“赵辉”一名。另查明五，天祥公司为原告住院治疗支付医疗费13266.48元，其中938.92元不纳入工伤保险，其余医疗费12327.56元以及伙食补助770元（合计13097.56元）已向工伤保险基金申请领取。原告已向工伤保险基金领取了一次性伤残补助金50391元。本院认为，综合双方的起诉和答辩意见，本院对本案作如下分析：一、关于原告与两被告之间的关系及两被告之间的关系及责任分担的问题。天祥公司与雍水平签订《泥工施工劳务分包合同》《关于泥工施工劳务分包合同（包工）补充协议》，约定雍水平承包天祥公司承建的佛山市南海区里水镇沙涌居委会上沙村地段的十里尚堤南苑项目一、二期Ⅱ标的砌体及抹灰分项工程，由于雍水平没有建筑施工资质，双方形成违法分包关系。雍水平承接了工程后，又雇请原告进场工作。由于雍水平是自然人，不属于我国劳动法上的适格用人单位主体，故雍水平与原告之间的法律关系并非劳动关系。同时原告未能提交证据证明雍水平以天祥公司或其他法人主体的名义招用原告，故雍水平与原告亦非非法用工关系。因原告由雍水平招用，根据雍水平安排完成工作，并由雍水平向其发放工资，故原告与天祥公司并未形成劳动关系，而与雍水平形成劳务关系，故应由雍水平承担工伤保险赔偿责任。天祥公司主张原告与雍水平属于分包关系，但未能提交相关证据予以证明，本院不予采信。因雍水平没有建筑工程施工的资质，天祥公司将工程分包给雍水平属于违法分包，故天祥公司应对雍水平的该项责任承担连带赔偿责任。天祥公司认为其与原告不存在劳动关系，故无需承担赔偿责任，本院不予采纳。如上所述，本案应为劳务合同纠纷。二、关于原告受伤前月平均工资的问题。原告主张其平均工资为9113.3元/月，以其提交的《十里尚堤项目清单》中载明的总工程款金额182266元为原告及其丈夫赵正强2017年3月至12月的总工资款计算所得。但《十里尚堤南苑清单》仅列明工程量及工程款项，并未列明该金额发生的具体时间，亦无法区分原告与赵正强的工作量。且天祥公司对该《十里尚堤南苑清单》真实性不予确认。故本院对原告的上述主张，不予采信。虽原告提供银行流水证明雍水平向其支付工资情况，但上述转账时间均发生在2018年1月6日至2月13日期间，无法证明原告2017年3月至12月期间的工资情况。因原告与两被告均无法提交其他证据证明原告的工资数额，故本院根据公平合理原则酌定以佛山市在岗职工平均工资5599元/月作为原告的月平均工资。三、关于原告工伤待遇问题。原告于2017年11月28日发生工伤事故受伤，依法应享受工伤保险待遇。因天祥公司于2016年7月26日为十里尚堤南苑二期工程（9-11、14-16栋住宅；20-22栋商业）参加工伤保险，故原告在该项目受工伤而享受的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付。如前文所述，本院酌定原告的工资为5599元/月，故原告可享受一次性伤残补助金50391元(5599元/月×9个月)。原告已从工伤保险基金足额领取上述工伤保险待遇，故原告请求两被告支付一次性伤残补助金差额缺乏事实和法律依据，本院不予支持。两被告没有为原告参加社会保险，但天祥公司于2016年7月26日为十里尚堤南苑二期工程（9-11、14-16栋住宅；20-22栋商业）参加工伤保险。原告于2017年12月30日在涉案项目发生事故受伤，依法应享受相应的工伤保险待遇。参照《工伤保险条例》第六十二条的规定，原告依法能享受相应的工伤保险待遇应由雍水平承担，如前所述，天祥公司应对雍水平的该项责任承担连带赔偿责任。由于原告与两被告之间不存在劳动关系，原告只与雍水平存在劳务关系，被告应向原告支付的工伤保险待遇为：停工留薪期工资22396元（5599元×4个月）。原告请求的数额超过本院上述核定的部分，本院不予支持。原告请求的一次性伤残就业补助金，因缺乏法律依据本院不予支持。另根据《广东省工伤保险条例》第三十二条第二款规定，七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。原告住院期间的伙食补助费、交通费应由工伤保险基金支付。且同时因原告只与雍水平存在劳务关系，原告与两被告之间不存在劳动关系，故原告关于支付一次性工伤医疗补助金18226.6元、交通费1000元的诉请，本院不予支持。原告就交通费可向佛山市南海区社会保险基金管理局申请核报，如认为核报金额存在差额，可另案向两被告主张。本案中，天祥公司已向工伤保险基金申请领取住院期间的伙食补助费770元，应向原告返还。原告请求的住院伙食费超过上述部分，因缺乏事实依据本院不予支持。由于原告因涉案项目发生工伤事故受伤，住院治疗11天，亦在停工留薪期间，医嘱确认住院期间1人陪护，按150元/天计算，雍水平应向原告支付住院期间护理费1650元（150元/天×11天），由雍水平承担，天祥公司应对雍水平的该项责任承担连带赔偿责任。四、关于未签订劳动合同二倍工资差额、经济补偿金、高温津贴、年休假工资的问题。如上文所述，原告与天祥公司、雍水平均不存在劳动关系，原告与雍水平存在劳务关系。故原告要求两被告支付未签订劳动合同二倍工资差额、经济补偿金、高温津贴、年休假工资没有事实依据，本院不予支持。雍水平经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，不影响本院根据现有证据和查明的事实依法作出缺席判决。本院对本案作缺席判决。综上，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、雍水平于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资22396元予刘群英；二、雍水平于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院期间护理费1650元、住院期间伙食补助费770元予刘群英；三、天祥建设集团股份有限公司对雍水平的上述两项债务承担连带赔偿责任；四、驳回刘群英的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  莫文华人民陪审员  何少琼人民陪审员  吴新月二〇一九年十二月三十一日书 记 员  肖诗韵