广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1302民初5168号 原告：来宾市大地物业有限公司，住所地：来宾市桂中大道**方盛广场******，统一社会信用代码：91451300061742577A。 法定代表人：方策，执行董事。 委托诉讼代理人：农巧钰，广西壹舟律师事务所律师。 被告：韦祖行，男，1964年8月17日出生，壮族，住址广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：叶鸿志，广西旺国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦祖检，广西旺国律师事务所律师。 原告来宾市大地物业有限公司（简称“大地物业”）诉被告韦祖行劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月20日受理后，依法适用简易程序，同年12月18日公开开庭进行了审理。原告大地物业委托诉讼代理人农巧钰、被告韦祖行及其委托诉讼代理人叶鸿志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告与原告之间不存在劳动关系。2.原告不予承担向被告支付未签订劳动合同的二倍工资21177元、经济补偿金2803.5元、失业金损失3045元、带薪休假工资1289元。3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、原告与被告之间从未建立过劳动关系，仲裁阶段被告并无证据证明双方存在劳动关系，仲裁裁决对此认定错误。(一）原告与被告之间存在劳务关系，并非劳动关系。2018年7月起，被告与原告之间建立劳务关系，为小区物业保安服务提供劳务。因保安服务人员流动性大，收入较低，保安人员不愿与单位建立劳动关系，因为单位缴纳社保个人也需要缴纳一部分社保费用，保安人员拿到手的收入更少，故保安人员与单位之间仅建立劳务关系。同时，原告在社保局查询不到被告的社保信息，可以说明被告清楚劳动关系与劳务关系的区别,从始至终从未与任何单位建立劳动关系。被告可随意解除劳务关系，不受劳动合同法的限制，亦不接受原告除保安服务工作以外的安排和指挥。故原告与被告之间从未建立劳动关系，仲裁裁决书在被告无证据证明的情况下认定劳动关系成立属于认定事实错误。(二）根据谁主张谁举证，仲裁阶段被告应对双方建立劳动关系承担举证责任。根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第二条，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录;5、其他劳动者的证言等。其中，1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。因原告主张双方之间不存在劳动关系，故没有上述证明劳动关系存在的凭证。被告主张存在劳动关系，应对上述第2、5项凭证承担举证责任，举证不能应当承担举证不能的法律责任。在被告没有提供上述证据证明双方存在劳动关系的情况下，仲裁裁决认定双方存在劳动关系没有事实和法律依据。 二、仲裁裁决原告向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额21177元及支付解除劳动关系经济补偿金2803.5元，无事实和法律依据。原、被告双方之间仅存在劳务关系，不存在劳动关系，无需订立劳动合同，不存在因不签劳动合同要支付双倍工资的说法，不适用《劳动合同法》的规定。 四、根据《失业保险条例》第14条的规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：1、按照规定参加失业保险，所在单位和本人己按照规定履行缴费义务满1年的；2、非因本人意愿中断就业的；3、已办理失业登记,并有求职要求的。韦祖行未符合上述可以领取失业保险金的规定，没有证据证明其办理失业登记，并有求职要求，故仲裁裁决原告向被告支付失业金损失3045元，无事实和法律依据。 五、仲裁裁决原告向被告支付带薪年休假工资1289元，无事实和法律依据。(一）根据《职工带薪休假条例》第二条，职工在休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。(二）假设双方存在劳动关系，根据《职工带薪休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，年休假在1年度可以集中安排，也可以分段安排。被告仅在原告工作1年零23天就离职了，离职后即不能享受年休假福利，并非原告不能安排职工休年休假。(三）根据《职工带薪休假条例》第五条第三款，单位确因工作需要不能安排职工休年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当以该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案并非原告因工作需要不能安排职工休年休假，故不符合按日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 综上所述，原告与被告之间不存在事实上的劳动关系，基于以上事实和理由，为保护原告的合法权益，请依法判如所请。 被告口头辩称，被告与原告之间存在劳动关系，有工资支付的单据以及请假条等相关证据予以证明，因此，被告请求原告支付二倍工资、经济补偿金、失业损失金、带薪休假工资是有事实和法律依据的。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2018年7月19日，被告到原告处从事保安工作，双方未签订书面劳动合同，工作时间为三班倒。原告已足额向被告支付2018年7月至2019年6月的月工资即672元，1673元，1900元，2050元，1750元，1850元，1957元，2170元，1850元，2063元，1957元，1957元，但2019年7月1日至21日工资1253未支付。原告未依法为被告缴纳各项社会保险。 2019年7月20日，被告因患病需到柳州市人民医院住院治疗，原告同意被告休假申请，假期为2019年7月22日至2019年7月26日。被告于2019年7月29日出院，医嘱:全休两周，被告出院后未再到原告处工作。2019年8月13日，被告向原告邮寄解除劳动关系的通知书，通知书载明因原告不依法为被告缴纳社会保险，扣发2019年7月的工资，提出自2019年8月13日解除双方的劳动关系。原告于2019年8月16日签收了该邮件。因此，被告在原告处工作年限为1年1个月，解除劳动关系前12个月被告的平均工资为1869元/月。同时，双方劳动关系存续期间，原告未安排被告休年休假。 2019年8月30日，来宾市劳动人事争议仲裁委员会受理被告的仲裁申请，被告请求裁决：1.确认申请人（被告）与被申请人（原告）自2018年7月19日至2019年8月12日存在劳动关系；2.被申请人支付申请人拖欠的劳动报酬2871元；3.被申请人支付申请人未签订书面劳动合同的二倍工资差额24048元；4.被申请人支付申请人经济补偿金2879元；5.被申请人赔偿申请人失业金损失3045元；6.被申请人向申请人支付带薪年休假工资2647元；7.被申请人赔偿申请人医疗费损失13378.36元。仲裁委认为：申请人住院治疗的医疗费用已经在新农合报销，故其主张因被申请人未为其缴纳医疗保险造成其医疗费损失，没有事实依据，不予支持。并于同年11月6日作出兴劳人仲字（2019）第101号仲裁裁决书，裁决：一、申请人韦祖行与被申请人大地物业自2018年7月19日至2019年8月12日存在劳动关系；二、被申请人向申请人支付尚拖欠的劳动报酬1253元;三、被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额21177元；四、被申请人向申请人支付解除劳动关系的经济补偿金2803.5元；五、被申请人向申请人支付失业金损失3045元；六、被申请人向申请人支付带薪年休假工资1289元;七、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，于2019年11月20日向本院起诉，提出上述诉讼请求。 本院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题。因双方未签订书面劳动合同，故应根据劳动关系的基本特征来审查进行综合认定，首先，双方均具备劳动关系的主体资格；其次，被告从事保安工作，每天工作三班倒，是原告的业务组成部分，被告向原告提供劳动，原告按月向被告支付劳动报酬；再次，从被告向原告提出休假申请看，证实被告受原告公司规章制度的约束、管理。因此，双方之间的法律关系符合劳动关系的基本特征，原告诉请双方2018年7月19日至2019年8月12日不存在劳动关系，而是劳务关系，无事实和法律依据，本院不予支持。被告主张在上述期间双方存在劳动关系，理由成立，本院予以支持。 依上所述，原告主张不需向被告支付未签订劳动合同的二倍工资、经济补偿金、失业金损失、带薪休假工资，均没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，1、原告未依法与被告签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，原告应当向被告每月支付二倍的工资即自2018年8月至2019年6月工资差额21177元（1673元+1900元+2050元+1750元+1850元+1957元+2170元+1850元+2063元+1957元+1957元）。 2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，原告未依法为被告缴纳社会保险费，被告可以提出解除劳动合同，原告应当支付被告解除劳动关系的经济补偿金2803.5元(1869元/月×1.5个月）。 3、根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发【2017】80号）的规定，原告未依法为被告缴纳失业保险，造成被告失业金损失的，原告应予赔偿。被告可以领取的失业金为4032元（1680元/月×80%×3个月），故原告应当赔偿被告的失业金损失8064元（4032元×2倍）。现被告要求赔偿其失业金损失3045元，系其对自身权利的处分，应予以支持。 4、被告在原告处连续工作已满1年，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，被告可以享受带薪年休假5天，但直到双方劳动关系解除，原告仍未安排被告休带薪年休假，原告应当向被告支付带薪年休假工资1289元（1869元/月÷21.75天×300%×5天）。 另外，对原告尚未支付被告的劳动报酬1253元，原、被告均认可，本院予以认定。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款、第三十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，判决如下： 一、原告来宾市大地物业有限公司与被告韦祖行自2018年7月19日至2019年8月12日期间存在劳动关系； 二、原告来宾市大地物业有限公司向被告韦祖行劳动报酬1253元； 三、原告来宾市大地物业有限公司向被告韦祖行支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额21177元； 四、原告来宾市大地物业有限公司应支付被告韦祖行解除劳动关系经济补偿金2803.5元； 五、原告来宾市大地物业有限公司应支付被告韦祖行失业金损失3045元。 六、原告来宾市大地物业有限公司向被告韦祖行支付带薪年休假工资1289元。 上述债务，义务人应在本判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。 本案受理费10元，减半收取5元，由来宾市大地物业有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于来宾市中级人民法院。 审判员  谭敬东 二〇一九年十二月二十日 书记员  杨 丽 附：本判决引用相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备案。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）……；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； ……。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 ……。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国社会保险法》 第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金： （一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的； （二）非因本人意愿中断就业的； （三）已经进行失业登记，并有求职要求的。 《广西壮族自治区失业保险办法》 第十八条第一款失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定： （一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金； （二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金； （三）累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。 第三十六条单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。 《职工带薪年休假条例》 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。