河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终337号上诉人（原审原告）：河南泰瑞置业有限公司。住所地：郑州市上街区登封南路**。法定代表人：王才春，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵地，河南佳鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：李贺，河南佳鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州智行无极房地产营销策划有限公司。。住所地：郑州市金水区宋砦东路**文华小区**楼******法定代表人：王东花，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：孟小强，男，1980年10月15日出生，汉族，住郑州市管城回族区，现住郑州市郑东新区。被上诉人（原审被告）：王东花，女，汉族，1982年9月22日出生，户籍地郑州市管城回族区，现住郑州市郑东新区。上述三被上诉人共同委托委托诉讼代理人：司明灯，河南灜豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：周陆强，河南灜豫律师事务所律师。上诉人河南泰瑞置业有限公司（以下简称泰瑞公司）因与被上诉人郑州智行无极房地产营销策划有限公司（以下简称智行无极公司）、王东花、孟小强商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服郑州市中级人民法院（2018）豫01民初1224号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰瑞公司的委托诉讼代理人赵地、李贺，被上诉人智行无极公司委托诉讼代理人司明灯、周陆强，被上诉人王东花、孟小强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰瑞公司上诉请求：1、依法撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初1224号民事判决第二、三项；2、依法改判智行无极公司返还泰瑞公司代理佣金、广告费、推广费用等共计17474627元；3、依法改判智行无极公司赔偿泰瑞公司经济损失3500万元及名誉损失100万元；4、依法改判孟小强、王东花对智行无极公司的上述债务承担连带清偿责任；5、本案一审、二审案件受理费及保全费由智行无极公司、孟小强、王东花承担。事实与理由：1、泰瑞公司支付的代理佣金、溢价佣金、营销费用是基于智行无极公司依约忠实履行合同义务，对其全程策划与销售代理服务工作的对价。因智行无极公司违反合同约定，未履行全程策划与销售代理服务工作内容，且私自将服务内容分包转委托给第三方郑州泽玥房地产营销策划有限公司（以下简称“泽玥公司”）并擅自约定销售价格，其根本无权获得相应的对价。泰瑞公司在被欺骗的情况下已累计向智行无极公司支付代理佣金、广告费、推广费用等共计17474627元，因双方签订的两份代理服务合同解除，智行无极公司应当将上述费用全部返还给泰瑞公司。2、智行无极公司私自授权泽玥地产营销公司以不正当方式低价销售，并骗取购房者会费，严重违背合同目的，给泰瑞公司造成巨大经济损失和名誉损失，智行无极公司应当承担赔偿责任，泰瑞公司酌定要求智行无极公司赔偿经济损失3500万元及名誉损失100万元合法有据。3、泰瑞公司在与智行无极公司的经济往来中，多笔款项打至其股东个人账户，智行无极持续地使用同一账户，可以证明其公司财产与股东个人财产混同，家庭财产与公司财产不分。故王东花、孟小强作为智行无极公司的股东，由于公司财产与股东个人财产混同，应当对智行无极公司的债务承担连带清偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法查清事实，支持泰瑞公司的上诉请求。智行无极公司、王东花辩称：1、智行无极公司在与泰瑞公司合作期间，积极调研市场，做好前期策划，市场分析等工作，根据楼盘的实际情况进行广告宣传，广告策划以及各种常用文书制作等工作，并花费大量资金和精力屏蔽网上的负面新闻，恢复泰瑞公司名声。泰瑞公司上诉称智行无极公司没有履行营销策划和销售代理服务工作毫无依据。智行无极公司在销售过程中选择与泽玥公司合作，主要是让其负责郑州市区的部分房产中介，最大限度的进行渠道宣传，提升锦尚新城的知名度，加大销售量，拉取较多的客户来到售楼部，然后由智行无极公司向客户推销房产，利用各种优惠销售政策吸引客户，最终成交。且智行无极公司与泰瑞公司在合同中约定智行无极公司有自行委派、招聘本项目销售管理人员、工作人员的权利。在销售过程中，智行无极公司找来一些辅助性的公司进行合作，协助其宣传和销售不属于转委托，智行无极公司与泽玥公司的合作模式亦不属于转委托，智行无极公司不存在违约行为。已经支付的代理佣金和营销策划费用都是经过泰瑞公司的签字认可，泰瑞公司主张已经支付的17474627元予以返还的理由没有事实和法律依据。2、泰瑞公司主张智行无极公司与泽玥公司私下恶意串通，并授权泽玥公司收取会费，对外承诺价格，其主要证据是一份落款日期为2016年9月20日的《授权书》及泽玥公司的《情况说明》。关于《授权书》，泰瑞公司自始没有提供原件，也没有其他证据予以辅证；关于泽玥公司出具的《情况说明》，系证人证言，属于其单方陈述，不能作为认定事实的依据。因此，泰瑞公司上诉称智行无极公司转委托给泽玥公司并授权其收取会费的事实，缺乏事实和法律依据。智行无极公司从未授权泽玥公司收取会费，更没有与其平分会费。泽玥公司一直在售楼部上班，对于泽玥公司的存在，泰瑞公司一直知情，是泰瑞公司默许或者认可泽玥公司收取会费，泰瑞公司亦从泽玥公司收取了每户一万元的会费。3、智行无极公司的销售价格远高于双方确认的销售底价，不存在所谓的损失，泰瑞公司主张的损失计算方式没有事实和法律依据，依法不应当支持。4、2017年5月份的客户上访造成的不良影响并非智行无极公司造成，主要原因是泰瑞公司不顾市场，强制涨价，远超市场预期，使得后来的客户心理难以接受，政府才出面干预，限制泰瑞公司的漫天涨价行为。在泰瑞公司与智行无极公司合作期间，通过智行无极公司的努力，泰瑞公司受益颇丰，所谓的名誉损失根本不存在。5、涉案合同的双方是泰瑞公司与智行无极公司，根据合同相对性原则，孟小强与王东花并非合同相对方，其不应承担任何责任，泰瑞公司要求此二人承担连带责任毫无法律依据。一审对此认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，泰瑞公司的上诉理由不能成立，依法应当驳回其上诉，维持原判。孟小强辩称：智行无极公司先后三次给泰瑞公司做代理，前两次代理的收益都很不错，第三次给泰瑞公司做代理时，泰瑞公司涉黑，因已有前两次的代理经验，智行无极公司也做了相应准备，现在智行无极公司只想得到应得的部分。泰瑞公司威胁孟小强和王东花，要求智行无极公司放弃案涉佣金。泰瑞公司规避责任，恶意欠款。孟小强认可一审判决，认可智行无极公司和王东花代理人的意见，孟小强不应当承担连带责任。2017年10月17日，泰瑞公司向河南省郑州市上街区人民法院提起诉讼，该院于2017年10月17日诉前调解受理本案，案号为（2017）豫0106民调1442号，于2018年1月23日立案，案号为（2018）豫0106民初117号。2018年3月29日，河南省郑州市上街区人民法院作出（2018）豫0106民初117号民事裁定，裁定本案移送河南省郑州市中级人民法院处理。河南省郑州市中级人民法院于2018年4月11日立案。泰瑞公司向一审法院起诉请求：1、依法解除泰瑞公司与智行无极公司分别于2016年4月21日和2016年9月28日签订的两份《郑州上街锦尚新城（龙都国际）项目全程代理服务合同》；2、依法判令智行无极公司向泰瑞公司返还已支付的代理佣金、广告和推广费用等共计1000万元；3、依法判令智行无极公司赔偿泰瑞公司经济损失，暂计为300万元；4、依法判令智行无极公司赔偿泰瑞公司名誉损失100万元；5、本案的诉讼费用由泰瑞公司承担。2017年12月5日，泰瑞公司将上述第二项诉讼请求变更为：依法判令智行无极公司向泰瑞公司返还已支付的代理佣金、广告费和推广费等共计17474627元；2018年3月2日泰瑞公司《增加诉讼请求申请书》载明：1、将上述诉讼请求第三项增加为：依法判令智行无极公司赔偿泰瑞公司经济损失3500万元整；2、增加第六项诉讼请求，即请求依法判令孟小强、王东花就本案诉讼请求第1至第5项向泰瑞公司承担连带责任。一审法院认定事实：2016年4月21日，泰瑞公司作为甲方、智行无极公司作为乙方，双方签订《郑州上街锦尚新城（龙都国际）项目全程代理服务合同》。合同主要约定：甲方将所开发的位于郑州市上街区登封路与丹江路交汇处西南角，泰瑞锦尚新城（原泰瑞龙都国际）房地产项目委托乙方进行营销策划全程代理；甲方委托乙方独家代理销售总建筑面积约40万㎡，委托代理销售的物业形态为住宅、商铺、车位（库）等。合同有效期限：2016年4月21日至2017年4月20日止，合同到期，如无重大分歧，合同自动顺延，合同有效期内项目所有房源都为乙方可以销售房源，合作期间销售目标为合同金额1.5亿，如遇特殊情况，双方商定后调整。销售代理费由代理佣金和溢价佣金组成：代理佣金按乙方已销所有商品房的买卖合同总价的1.5%计算，根据当月销售任务完成情况进行核算；溢价佣金按乙方已销商品房买卖合同总价高出该销售底总价的差价部分为溢价基数，溢价基数按甲乙双方7:3的比例分成，即乙方溢价佣金为溢价基数的30%计算。溢价佣金的计算方法：（当月已销商品房的合同总价-约定均价底价×当月已销售商品房总销售面积）×30%；代理费结算及支付时间和条件：营销服务费，泰瑞公司自合同签订之日起，合同期限内前六个月，每月支付智行无极公司3万元营销服务费，作为策划、设计文案等费用。合同签订后三日内，预支一个月营销服务费共3万元，以后每月5号前支付智行无极公司3万元，直到6个月期限；代理佣金、溢价佣金及销售保证金结算方式：1、甲方按月每月8号前向乙方结算支付上月代理费（含基础佣金和及溢价）；2、代理费按月结算方式。甲方按以下完成的销售阶段结算并支付代理费给乙方：买受人在签订正式《商品房买卖合同》且首付款到账的商品房先结算代理费60%；待全部购房款到账（含银行按揭款到账或一次性支付购房款）后再结算代理费30%；其余代理费自动转为以为向甲方支付的销售保证金，待该房源交房当月结算；3、甲方每月应在乙方提交代理费请款报告后五日内审核完毕并及时支付相关款项至乙方指定账户，在甲方向乙方支付佣金或返还销售保证金之前，乙方提供有效收款凭据和发票。销售价格：销售底价由双方书面确定。甲方拥有本项目物业销售底均价的定价权，乙方负有提供价格建议的义务，乙方应按约定时间提供建议书。乙方应在每期商品房推出前向甲方提供溢价分成基础底价的《底价明细表》和对外《销售价格表》经甲方同意确认后授权乙方执行。甲方有权根据市场情况调整底价与销售价格。乙方销售溢价提成金额计算方式为：（当月销售合同金额÷当月总合同销售面积－佣金溢价提成基础底价均价）×当月总合同销售面积×30%。销售的付款方式和首付比例及现场销售折扣办法由甲、乙双方协商确定，并经甲、乙双方书面确认后作为甲方授权乙方销售的依据。甲方的权利和义务主要包括：拥有本项目物业各阶段销售控制计划、销售底价、销售表价及各种推广活动等最终决定权；有权组建项目小组对乙方销售执行过程和活动进行全程监督，该项目小组负责《认购协议书》、《商品房买卖合同》的确定与保管、购房预付款和购房款的收取及购房者资料的保管等工作，并对乙方工作进行监督和评价；承担本项目的所有广告及推广费用，费用总额控制在预计总销售额1-1.5%。具体广告计划及费用由乙方事先提出报告，经甲方书面确认后方可实施；负责书面确认乙方提供《认购协议书》、《商品房买卖合同》、按揭合同及其他购房相关合同之范本（样本由乙方提供甲方）等。乙方的权利和义务主要包括：在本合同有效期内拥有合同约定内容的各期物业的营销、策划推广和销售代理权。入场十天内向甲方提供市调报告及年度推广方案，每月25日前提供下月推广方案及费用预算；有按时领取代理费的权利；本项目各期物业开盘前，需制作楼盘推广方案并经甲方确认后方可实施；乙方提交的营销策划、销售方案、重大营销活动及广告语均应经甲方确认后方可发布执行。乙方保证不得将该项目转委托给第三方进行销售代理；如果甲方在五个月内，项目开发出现断档，无法保证销售正常销售氛围，乙方有权解除合同关系，同时甲方需将所售房源全部佣金结算给乙方。关于违约处理主要约定有：1、甲方应按约定及时支付乙方代理费，如有延误，甲方应按未支付的应付款项每日万分之三作为逾期违约金。2、乙方在履行本合同过程中出现擅自将服务内容分包或转委托给第三方、擅自调整销售价格、对外承诺超出甲方许可范围情节严重造成利益重大损失的，甲方有权提出解除本合同，并按前款解除合同的相关约定执行。3、乙方营销项目组进场后，如甲方无故终止本合同，除应支付乙方已销商品房的全部代理费外，应支付乙方违约赔偿金人民币叁拾万元；如乙方无故终止合同，应支付甲方叁拾万元违约金。4、乙方如果连续6个月不能完成双方约定的销售任务，甲方有权解除合同。双方还就甲方需保障的工作条件、退户处理原则、乙方全程策划与销售工作内容、甲乙双方工作原则、合同的其它约定等进行了约定。2016年4月28日，智行无极公司向泰瑞公司提出“关于泰瑞锦尚新城销售工作大包干的建议”，内容为预支下月预计总销售合同金额的百分之三资金作为营销费用开支，如果未完成预计销售合同金额，则与预计合同金额的差额的资金退回，如果完成预计销售合同金额，则该百分之三之资金全部归代理公司所有，不予退还；溢价佣金依照代理销售合同正常计算，并于次月7号前结算；特别约定，项目所有房源销售都归属代理公司销售业绩，并按照规定提成，给予销售人员相应提成；如果截止2017年4月底完成总销售合同金额2.5亿元，则奖励路虎揽胜豪华越野车一辆；其余事宜参考双方签订的泰瑞锦尚新城销售代理合同内容。泰瑞公司张保健签字同意。2016年9月28日，泰瑞公司作为甲方、智行无极公司作为乙方，双方签订《郑州上街锦尚新城（龙都国际）项目全程代理服务合同》，合同主要约定：甲方将所开发的锦尚新城（原龙都国际）三期约15万平方米项目委托乙方独家营销策划全程代理，委托代理销售的物业形态为住宅、商铺、车位（库）等。合同有效期限为，除本合同另有约定或者甲方根据约定解除本合同的情形外，本合同委托期限为本合同签订之日起至完成本合同代理销售的住宅商品房销售率95%止。乙方完成销售率95%时销售部如未撤场，双方可自动延续到委托物业销售100%。合同周期为2016年10月1日到2017年12月31日。销售代理费用由代理佣金和溢价佣金组成。代理佣金：按乙方已销所有商品房的买卖合同总价的1.5%计算。根据当月销售任务完成情况进行核算，甲方确定任务量，并分解到每个月，若月任务量未完成80%，扣除相应佣金并处罚。营销推广费用：按乙方已售所有商品房的买卖合同总价的1.5%计算，此营销推广费用系甲方支付的乙方代理佣金及溢价佣金之外的费用，由乙方按照每月的计划销售合同金额乘以1.5%预先支取，由乙方在甲方相关部门监督下使用，如果乙方完成预支营销推广费用的当月的计划销售合同金额，则预支当月的计划销售合同金额乘以1.5%部分全部归乙方所有。定出当月任务量，并完不成任务量的，下月则下调推广费用。溢价佣金：按乙方已销售商品房买卖合同总价高出该销售底总价的差价部分为溢价基数，溢价基数按甲乙双方7:3的比例分成，即乙方溢价佣金为溢价基数的30%计算。销售价格：销售底价由双方书面确定，甲方拥有本项目物业销售底均价的定价权，乙方负有提供价格建议的义务，乙方应按约定时间提供建议书，应在每期商品房推出前向甲方提供《底价明细表》和对外《销售价格表》经双方同意确认后授权智行无极公司执行；经甲乙双方商议，锦尚新城三期的销售佣金溢价提成所涉及的均价暂定底价为3500元/平方，每新阶段重新开盘时，甲乙双方再次确认新的底价，前一阶段溢价分成部分经财务确认后发放，新阶段溢价的底价重新确认（每新阶段3个月为一周期）。甲方的权利和义务主要包括：拥有本项目物业各阶段销售控制计划、销售底价、销售表价及各种推广活动等最终决定权；有权组建项目小组对乙方销售执行过程和活动进行全程监督等。乙方的权利和义务主要包括：有按时领取代理费的权利。乙方保证不得将该项目转委托给第三方进行销售代理。若考核指标不达标，甲方有权单方面解除合同。如果甲方在三个月内，项目开发出现断档，无法保证销售正常销售氛围，乙方有权解除合同关系，同时甲方需将所售房源全部佣金结算给乙方。如果因特殊原因甲方无法正常结算乙方佣金，且期限达到2个月，则乙方有权收取所售房源房款作为佣金抵充。关于违约处理主要约定有：1、甲方应按约定及时支付乙方代理费，如甲方延期支付超过15日，乙方有权利收取相应销售款，并出具收据，同时甲方应按未支付的应付款项每日万分之三作为逾期违约金。2、乙方在履行本合同过程中出现擅自将服务内容分包或转委托给第三方、擅自调整销售价格、对外承诺超出甲方许可范围情节严重造成利益重大损失的，甲方有权提出解除本合同，并按前款解除合同的相关约定执行。3、乙方营销项目组进场后，如甲方无故终止本合同，除应支付乙方已销商品房的全部代理费外，应支付乙方违约赔偿金人民币叁拾万元；如乙方无故终止合同，应支付甲方叁拾万元违约金。双方还就营销推广费用、销售代理费用（代理佣金及溢价佣金）的结算支付时间和条件、甲方需保障的工作条件、退户处理原则、乙方全程策划与销售工作内容、甲乙双方工作原则、合同的其它约定等进行了约定。《补充协议》主要约定：2016年12月31日前三期开盘，任务300套，完成任务的80%不扣佣金。分解到每个月（计入考核，月推广费用挂钩）：10月份认筹100，11月份认筹150，12月认筹200。以上所售300套房源于2017年5月前1.3亿基本回款完毕（需甲方财务及手续配合及时），回款达到80%就不扣佣金。2017年1月-4月30日任务0.3亿，2017年5月1日-7月31日任务0.5亿，2017年8月1日-12月31日任务0.7亿。年前回款根据证件情况而定，如证件不齐以销售套数考核为准。推广费用总额1.5%：2016年12月31日前费用150万，2016年10月份费用60万，2016年11月份费用50万，2016年12月份费用40万。甲方应及时支付该推广费用，并及时办理各种销售证件及保证工程时度，乙方如果完不成300套销售数量的百分之八十，则按照实际款完成销售量与预定销售量的百分之八十的比例退回实际收到的推广费用。每三个月为一个考核周期。每个月任务完成量与推广费用挂钩（守盘期以认筹为考核）。佣金90%提当月扣10%结算。对证件不齐，预先收取首付款项的房源，需预付合同总金额3%的佣金。2017年1月17日，智行无极公司《关于锦尚新城底价的确认申请》主要载明：1、北区及南区已经销售的房源，底价不变还是3800元/平（此处“8”手写改动为“9”，未签章确认），截止签字日后没销售的底价随后再定；2、西区及北区2/8/10号楼整体底价定位4000元/平米（此处“4000”手写改动为“4100”，未签章确认），不再变动，同时销售会逐步提升销售价格。同时西区佣金结算的百分之十作为保证金，待结算三个月后再支付给我方。张保健签署：“同张保健”，手写意见：南区9月底前按3800，10月-12月按3900，西区16年前高层西区按4000，17年按4100。①3、4、8、15号楼佣金底价为3000元/平；②西区16、19、20号楼底价为4000元/平，剩余西区及北区2、8、10号楼底价为4100元/平。王宏伟签署意见：“经协商同意王宏伟2017.1.21”；刘建强签署意见：“请营销、财务核实执行。刘建强2017.1.21”。《关于锦尚新城西区18、23、24号楼约定》载明：一、锦尚新城西区18、23、24号楼底价为4300元/平方米；二、上述房屋销售价格不低于4850元/平方米（均价）；三、首付及分期情况按原约定执行；四、拿到预售证之日起10天之内签约完成80%。孟小强、王宏伟、刘建强、李文利等签名确认，签名日期为2017年5月2日。2017年3月4日《锦尚新城三期59#、60#、61#销售价格确认函》主要裁明：三栋楼销售底价定为4300元/平方米，溢价部分三七分成，即泰瑞公司享有70%溢价收益，智行无极公司享有30%溢价收益。孟小强、刘建强、李文利签名确认。合同签订后，智行无极公司对锦尚新城项目进行了系列广告宣传、项目推介活动。2016年10月28日，智行无极公司与泽玥公司签订《关于锦尚新城三期房源团购渠道合作的协议》，协议主要约定：智行无极公司承诺泽玥公司为锦尚新城三期高层房源独家团购分销合作单位；泽玥公司所带来客户交纳定金2万元（特别客户经过双方协商特别对待）开盘前需按照规定交纳房源所需的首付金额（总房款的20%或30%，首付分期者开盘前所交款项不低于3万元，其余按照规定交纳），全款购房客户需交纳全部所需款项，并交纳其他所需费用，同时需配合智行无极公司完成客户购房所需资料；泽玥公司不能收取客户定金，所有款项由智行无极公司或开发公司收取，收款方开具正规收据；智行无极公司全力配合泽玥公司成交所需氛围及说辞；泽玥公司所带客户成交房源价格均价4600元/㎡起，每50套到100套适当提升售价；智行无极公司有义务配合泽玥公司收取电商团购服务费；针对三期开盘智行无极公司保证售楼部所有优惠过后不能低于5300元/㎡；双方务必保密，并彼此为独家合作。2016年10月29日至2017年5月份，泽玥公司作为甲方与购房者作为乙方，分别签订《郑州泽玥房地产营销策划有限公司·会员入会协议书》，并收取购房者20000元至40000不等的入会费。协议主要约定：1、为获取泽玥公司楼盘的购房优惠，乙方自愿成为泽玥公司会员，享受泽玥公司合作楼盘锦尚新城项目的购房优惠：1、（会员费抵不等的购房款）；2、优先选房；3、首付10%两零息分期。2、如乙方未成功购房（成功购房是指：入会客户享受泽玥公司会员的购房优惠并与可开发商签订购房协议），甲方需在以为申请会员退费的20个工作日内将收取的入会费如数退还给乙方（开盘三天后办理退款）；如成功购房，入会费则不予退还。备注：乙方原因退房不退款，甲方原因全款退还。3、购房时，请乙方向开发商出具入会协议和付款收据。4、签署本协议和与开发商最终签署的购房协议应为同一人。5、每份入会申请书只能使用一次，用于一套房。6、活动有效期内，成功购房即可享受优惠，否则不享受优惠。协议并对会员有效期、意向楼盘、意向购买房屋等进行了约定。根据泰瑞公司提交的泽玥公司入会协议书，所涉及的房产主要包括锦尚新城2#、6#、8#、9#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、25#、26#、59#、60#、61#楼。根据泰瑞公司提交的泽玥公司意向购房人出具的收据，泽玥公司分别收取了意向购房人10000元以上不等的“排号费”。因锦尚新城项目售楼部挂出“锦尚新城西区价格从六月一号起上调1200元/㎡”条幅，部分与泽玥公司签订入会协议的客户向媒体反映，河南电视台民生频道“小莉帮忙”节目对锦尚新城项目价格上调问题进行了采访报道。2017年5月22日，郑州市上街区房地产管理中心出具《关于对泰瑞置业上访问题的处理意见》，主要内容如下：5月19日，泰瑞公司锦尚新城项目“入会”业主因其代理公司智行无极公司未经泰瑞公司同意，擅自授权泽玥公司分销该项目未取得预售许可房源，并私自与泽玥公司约定价格，引起约上百人的赴省级、市级、区级的恶性集体上访事件，造成了恶劣的社会影响；依据商品房销售管理相关处罚条款对泰瑞公司依法进行处罚，泰瑞公司督促智行无极公司和泽玥公司于5月31日前对于要求购房的会员全部签订购房承诺书，要求退款的全部退款到位；如在规定期限内处理不及时、退款不到位、业主反复投诉上访，将停止泰瑞公司商品房网签业务，智行无极公司和泽玥公司退出上街市场，今后不得在上街市场承接其他项目。2017年5月底至6月初，泰瑞公司在“中共郑州市上街区委、区人民政府人民来访接待”的见证下，陆续向购房客户出具了《承诺书》，主要内容为泰瑞锦尚新城三期项目2号楼、9号楼（原8号楼）、10号楼、59号楼、60号楼、61号楼商品房成交均价为5500元/平方米（优惠后，不含楼层差）。购房客户陆续领取了该承诺书。2017年1月21日至2017年6月27日，经智行无极公司、泰瑞公司双方进行数据核算，智行无极公司已售房产的销售代理费用（包括代理佣金、溢价佣金以及营销推广费用）共计22441124元（取整）。2016年4月至2017年9月，泰瑞公司共支付智行无极公司款项总额为17474627元。另查明，孟小强系智行无极公司监事，与智行无极公司法人王东花系夫妻关系。泰瑞公司于本案庭审后出具的情况说明载明：张保健在泰瑞公司担任总经理，刘建强担任副总经理，王宏伟担任销售主管，冯喜华担任房款出纳，李文利担任主管会计。孙改利在泰瑞公司未担任任何职务，不是泰瑞公司员工。再查明，2017年11月6日，智行无极公司以泰瑞公司为被告，向郑州市中级人民法院提起诉讼请求：1、泰瑞公司向智行无极公司支付销售代理费6200万元；2.泰瑞公司向智行无极公司支付逾期违约金1731.7845万元（暂计算到2017年8月15日，之后按照日万分之三计算至款清之日）；3、泰瑞公司支付智行无极公司律师代理费74万元；4、本案诉讼费等其他实现债权所发生的费用由泰瑞公司承担。郑州市中级人民法院于2018年9月18日作出（2017）豫01民初5402号民事判决，认定：2017年1月21日至2017年6月27日，经智行无极公司、泰瑞公司双方进行数据核算，智行无极公司已售房产的销售代理费用（包括代理佣金、溢价佣金以营销推广费用）共计22441124元（取整）。2016年4月至2017年9月，泰瑞公司共支付智行无极公司款项总额为17474627元。该判决认为：关于智行无极公司要求泰瑞公司支付其销售代理费用数额。根据双方核算并由双方签字确认，泰瑞公司应当支付智行无极公司22441124元，泰瑞公司已支付17474627元，仍有4966497元未支付，构成违约，泰瑞公司应当继续支付并承担违约责任。智行无极公司也未严格按照合同约定履行自己的合同义务，其在履行合同过程中也存在违约行为，因双方均存在违约行为，故智行无极公司要求泰瑞公司支付逾期违约金的请求，不予支持。关于智行无极公司主张的其他销售佣金问题，因双方未进行最终结算，具体销售金额无法确定，且双方因涉案三期销售纠纷还在另案诉讼中，故对此暂不予处理。一审法院认为：本案中，泰瑞公司与智行无极公司于2016年4月21日、2016年9月28日所签订的两份《郑州上街锦尚新城（龙都国际）项目全程代理服务合同》，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反国家法律、行政法律的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国民法总则》第一百六十九条第一款规定：“代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。”第三款规定：“转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人利益需要转委托第三人代理的除外。”本案中，泰瑞公司主张解除合同的主要事实依据是智行无极公司在未经其同意的情况下，将泰瑞公司委托智行无极公司独家营销策划全程代理的泰瑞锦尚新城项目转委托给第三人泽玥公司；智行无极公司对泰瑞公司主张的转委托事实不予认可，主张其仅是将部分寻找客户工作交由泽玥公司办理。郑州市中级人民法院认为，根据智行无极公司与泽玥公司签订的《关于锦尚新城三期房源团购渠道合作协议》，结合泽玥公司实际介入锦尚新城项目的情况，可以认定智行无极公司将泰瑞公司委托其独家营销策划全程代理的泰瑞锦尚新城项目的部分代理业务以渠道合作协议的形式转委托给泽玥公司的事实存在。智行无极公司将部分代理业务转委托给泽玥公司，违反了其与泰瑞公司所签订的两份全程代理服务合同的明确约定；同时根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”的规定，泰瑞公司请求解除其与智行无极公司签订的两份全程代理服务合同，依法应予支持。《中华人民共和国合同法》第四百条规定：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”本案中，智行无极公司虽存在转委托的事实，但是泽玥公司以自己的名义与房屋买受人签订会员入会协议书并收取会费、排号费，超出委托法律关系范围。本案中，根据智行无极公司与泰瑞公司共同确认的底价确认文件，泰瑞公司实际对外销售的商品房，以及承诺书承诺销售的商品房均价，均不低于泰瑞公司与智行无极公司之间共同确认的销售底价；泰瑞公司请求智行无极公司返还其已支付的代理佣金、广告和推广费等共计17474627元，没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。本案中，因智行无极公司确实存在将泰瑞公司委托其独家营销策划全程代理的泰瑞锦尚新城项目的部分代理业务转委托给泽玥公司的事实，而泽玥公司与购房客户签订入会协议并收取会费、排号费、承诺销售价格，导致泰瑞公司在提价销售过程中部分购房客户上访，致使泰瑞公司不得不与泽玥公司已收取会费的部分购房客户签订《承诺书》承诺销售价格，未能实现其价格预期，必然对泰瑞公司造成一定的预期利益损失。关于该部分预期利益损失，泰瑞主张为3500万元，其主要计算方式包括：1、因客户上访，导致其不得不与上访客户签订限价销售承诺书；被限价的2号楼、9号楼（原8号楼）、10号楼、59号楼、60号楼、61号楼预售面积64055.72平方米；而同一时期上街区商品房销售均价已上涨至6500元/平方米，故其直接损失高达64055720元（64055.72平方米×1000元/平方米）；2、泰瑞公司因签订承诺限价的商品房面积64055.72平方米，商品房价款合计352306460元（64055.72平方米×5500元/平方米=352306460元）。根据2016年9月28日的《郑州上街锦尚新城（龙都国际）项目全程代理服务合同》第十二条约定：1、泰瑞公司应按本合同第五条的约定及时支付代理费，如有延期，应按未支付的应付款项每日万分之三作为逾期违约金；2、智行无极公司在履行本合同过程中出现擅自将服务内容分包或转委托给第三方、擅自调整销售价格、对外承诺超出泰瑞公司许可范围情节严重造成利益重大损失的，泰瑞公司有权提出解除本合同，并按本条第1款解除合同的相关约定执行。结合合同第十二条约定并依据公平原则，自2017年6月1日（被限价）起暂计算至2018年9月1日，智行无极公司应按352306460元每日万分之三的标准赔偿泰瑞公司经济损失合计48301215.67元（352306460元×万分之三×457天=48301215.67元。故根据上述两情形计算，泰瑞公司酌定要求智行无极公司赔偿经济损失3500万元合法有据。一审法院经审查认为，泰瑞公司主张的两种经济损失的计算方式，均没有合同依据和法律依据，不予支持。一审法院认为，本案中，泰瑞公司与智行无极公司虽在合同中约定泰瑞公司拥有本项目物业各阶段销售控制计划、销售底价、销售表价及各种推广活动等的最终决定权，但是，在实际执行过程中，泰瑞公司除与智行无极公司关于销售底价问题签署意见及在2017年5月份在售楼部挂出“锦尚新城西区价格从六月一号起上调1200元/㎡”外，并未对诉涉项目的销售价格作出具体的限定。结合泰瑞公司与智行无极在2016年9月28日《郑州上街锦尚新城（龙都国际）项目全程代理服务合同》中关于佣金、溢价佣金的约定以及违约责任的约定，本案中泰瑞公司的损失应为其应得，却由于出现上访因素而导致其可能无法取得的溢价利益损失（溢价的70%）。但是，商品房的销售价格受多种因素的影响，泰瑞公司主张该部分的商品房销售价格应为6500元/平方米，没有相应的可供参考的依据；且根据泰瑞公司在实际执行与智行无极公司签订的全程代理服务合同期间并未对商品房的实际销售价格作出具体的限定（除不得低于底价外）的实际情况，以及泰瑞公司与购房人签订的承诺书的承诺价格亦不低于其与智行无极公司共同确认的销售底价的事实、双方在合同中关于违约责任的约定等具体案情，一审法院酌定对泰瑞公司主张的预期利益损失，在100万元范围内予以支持。因泰瑞公司与智行无极公司的佣金问题尚未最终结算，双方当事人可在佣金最终结算时对该部分损失一并予以处理。关于泰瑞公司主张的名誉损失100万元，因其并未提出相应的证据证明其名誉确实受损及受损程度，故不予支持。本案中，泰瑞公司请求王东花、孟小强向其承担连带责任，没有相应的事实根据和法律依据，不予支持。2018年11月16日，一审法院作出判决：一、解除泰瑞公司与智行无极公司分别于2016年4月21日、2016年9月28日签订的两份《郑州上街锦尚新城（龙都国际）项目全程代理服务合同》；二、智行无极公司赔偿泰瑞公司预期利益损失100万元。三、驳回泰瑞公司的其他诉讼请求。案件受理费266800元，由泰瑞公司负担253000元，由智行无极公司负担13800元；保全费5000元，由泰瑞公司负担4500元，智行无极公司负担500元。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审法院认定一致。根据泰瑞公司的上诉请求及理由，结合智行无极公司、孟小强、王东花的答辩意见，本案的争议焦点为：1、泰瑞公司关于智行无极公司应该返还代理佣金、代理费、广告费、推广费17474627元的请求应否得到支持。2、关于泰瑞公司请求智行无极公司赔偿损失3500万元及名誉损失100万元的请求是否有事实和法律依据。3、关于王东花和孟小强应否对智行无极公司债务承担连带责任。针对本案争议焦点，本院分别评述如下：1、泰瑞公司关于智行无极公司应该返还代理佣金、代理费、广告费、推广费17474627元的请求应否得到支持。本案中，泰瑞公司与智行无极公司2016年4月21日、2016年9月28日签订的两份《郑州上街锦尚新城（龙都国际）项目全程代理服务合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法律的强制性规定，合法有效。合同签订后，智行无极公司积极履行合同义务，对泰瑞公司锦尚新城项目开发的房源进行销售。根据智行无极公司与泰瑞公司共同确认的底价确认文件，泰瑞公司实际对外销售的商品房，以及承诺书承诺销售的商品房均价，均不低于泰瑞公司与智行无极公司之间共同确认的销售底价，且智行无极公司要求泰瑞公司支付的销售代理费用数额，已经双方核算并签字确认，泰瑞公司认可其应当支付智行无极公司22441124元，已支付17474627元。合同履行过程中，智行无极公司虽然存在将部分代理业务转委托给泽玥公司，违反其与泰瑞公司所签订合同的约定，其应当承担违约责任，但智行无极公司承担违约责任赔偿损失后，并不影响其依据合同约定获取佣金的权利。故泰瑞公司提出的智行无极公司应返还代理佣金、代理费、广告费、推广费17474627元的上诉请求不能成立。2、关于泰瑞公司请求智行无极公司赔偿损失3500万元及名誉损失100万元的请求是否有事实和法律依据。合同履行过程中，智行无极公司确实存在将部分代理业务转委托给泽玥公司的违约事实，泰瑞公司有权依约解除合同，并要求智行无极公司赔偿经济损失。但泰瑞公司主张智行无极公司赔偿经济损失3500万元的计算方法不符合双方合同约定，且商品房的销售价格受多种因素的影响，泰瑞公司主张该部分的商品房销售价格应为6500元/平方米，但并未提供充分证据证明其主张；泰瑞公司在合同履行期间未对商品房的实际销售价格作出具体的限定（除不得低于底价外）；泰瑞公司实际销售过程中与购房人签订承诺书的承诺价格亦不低于其与智行无极公司共同确认的销售底价。综合以上事实，泰瑞公司所主张的损失计算方法没有合同和法律依据。一审法院结合泰瑞公司在合同履行过程中亦存在未按照合同约定支付代理费的违约行为，酌定智行无极公司赔偿泰瑞公司预期利益损失100万元并无不当。关于泰瑞公司主张的名誉损失100万元，因其并未提出相应的证据证明其名誉确实受损及受损程度，一审法院不予支持正确，本院予以维持。3、关于王东花和孟小强应否对智行无极公司债务承担连带责任。我国《民法总则》第五十七条规定，“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”；本案中，智行无极公司系有限责任公司，合法注册成立的公司法人，泰瑞公司与智行无极公司签订的合同，即泰瑞公司的权利义务相对方为智行无极公司，泰瑞公司并未证明智行无极公司与王东花、孟小强的财务混同，故泰瑞公司请求王东花、孟小强向对智行无极公司债务承担连带责任，没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持正确。综上所述，泰瑞公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费266800元，由河南泰瑞置业有限公司负担253000元，由郑州智行无极房地产营销策划有限公司负担13800元；保全费5000元，由河南泰瑞置业有限公司负担4500元，郑州智行无极房地产营销策划有限公司负担500元。二审案件受理费266800元，由河南泰瑞置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李慧娟审判员  金 悦审判员  于保林二〇一九年十二月二十五日法官助理孙印书记员冯妍润