陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01知民初493号 原告：中国建筑股份有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：官庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：张磊，北京市立方律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟琳，北京市立方（武汉）律师事务所律师。原告：中建丝路建设投资有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：王瑾，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张磊，北京市立方律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟琳，北京市立方（武汉）律师事务所律师。被告:中建华融建设工程有限公司，住所地西安市。法定代表人：杜武，该公司副总经理。委托诉讼代理人：丁锐，陕西信邦律师事务所律师委托诉讼代理人：王丽文，陕西信邦律师事务所律师原告中国建筑股份有限公司（以下简称：中建股份公司）、中建丝路建设投资有限公司（以下简称中建丝路公司）与被告中建华融建设工程有限公司（以下简称：中建华融公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年8月5日受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告中建股份公司、中建丝路公司共同委托诉讼代理人张磊、牟林到庭参加了诉讼，被告中建华融公司委托诉讼代理人丁锐、王丽文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建股份公司、中建丝路公司向本院提起诉讼，请求判令：1、判令被告立即停止在其企业名称中使用“中建”，立即更改企业名称。2、判令被告立即停止在施工场地、工程机械等上使用与原告第5640152号“”商标相同或相近似的标识、文字的商标侵权行为。3、判令被告在《人民日报》或《中国建设报》上发表声明，澄清事实，消除因其商标侵权行为及不正当竞争行为而给原告造成的影响。4、判令被告赔偿原告经济损失及合理支出300万元。5、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告中建股份公司在第37类“建筑”等服务项目上享有“”注册商标专用权，原告中建丝路公司经中建股份公司授权，享有第5640152号“”商标的使用权。“中建”为中建集团及其成员单位，包括中建股份、中建总公司、中建一至八局、中建丝路等在先使用的企业名称。“中建”品牌经中建集团及其成员单位长期大量使用，在建筑行业内具有极高知名度。被告未经授权在其企业名称中使用与原告注册商标及企业名称“中建”相同的文字作为企业名称，从事建筑施工相关服务，容易导致相关公众混淆，依据《商标法》、《反不正当竞争法》的规定，被告的行为构成不正当竞争。被告在其施工项目现场，包括在施工现场的在建楼房、工地大门、工程机械上突出使用与“中建”相近似的标识，构成商标侵权。被告的侵权行为给两原告造成了巨额经济损失，被告因其侵权行为获取了巨额利益，为了维护二原告的合法权益，诉至法院。中建丝路公司答辩称：1、被告使用的“中建华融”企业名称及使用的图文标识“中建华融”从字体、图文组合上均与原告商标“”有显著差别，不足以产生混淆，不构成不正当竞争。2、中建丝路公司无诉讼主体资格。3、被告没有因使用“中建华融”而获利，原告中建股份公司诉请赔偿损失300万元无事实及法律依据，故请求依法判决,驳回中建丝路的起诉，驳回中建股份公司赔偿300万元损失的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。综合双方举证、质证及本院认证情况，本院认定事实如下：案外第三人中国建筑工程总公司于2006年9月29日申请注册第5640152号“”商标，于2009年12月28日被核准注册，有效期至2029年12月27日。该商标核定使用的服务项目为第37类，包括建筑施工监督、建筑信息、维修信息、建筑、工厂建设、仓库建筑和修理、锅炉的安装与修理、砖石建筑、拆除建筑物等。2008年8月12日，该商标由中国建筑工程总公司转让给中建股份公司。2016年8月10日中建丝路公司成立，系中建股份公司的子公司。中建股份公司同意并授权中建丝路公司在其企业名称中使用“中建”；同意并授权中建丝路公司自企业设立之日起在“建筑、工程建设、建筑信息、砖石建筑、拆除建筑物”等建筑施工相关业务经营过程中使用第5640152号“”商标。2019年3月4日，中建股份公司授权中建丝路公司单独以自己的名义，或者与中建股份公司一起，针对中建华融公司未经许可在企业名称中使用“中建”、在施工项目现场等突出使用与“中建”相同或相近似的标识等的侵权行为，采取包括提起民事侵权诉讼在内的一切法律措施，以维护相应合法权益。2018年7月30日北京知识产权法院（2016）京73民初430号民事判决书认定涉案商标在2006年12月28日之前，已经达到驰名商标程度。中建华融公司于2010年5月6日成立，公司原名称为陕西飞跃建筑工程有限公司，2017年8月16日更名为中建华融建设工程有限公司，经营范围包括房屋建筑工程总承包，市政工程总承包；电力工程、环保工程、机电工程、城市及道路照明工程、土石方工程、普通机械设备的租赁、建筑材料的销售、不动产租赁等。中建华融公司于2018年12月7日申请注册第26564544号商标，核定使用为第37类排水泵出租。中建华融公司先后于2017年12月中标西安城市锦上住宅小区9#住宅楼及商业裙房、1#商业A段及地下车库二期II标段工程施工，中标金额为98889169.87元。2018年9月中标泓泰花园建设项目。2018年10月中标绿地国港城一期第五批施工项目。2019年3月中标长安国金中心施工项目。2015年、2017年分别承建了城市锦上住宅小区4#、5#、6#、7#、8#、10#住宅楼等；2013年-2016年承建西咸空港.绿地新城1.1期工程施工2标段。2013年承建陆港新城.双寨尚苑工程。北京市国信公证处出具的（2019）京国信内经证字第05785号公证书，证明2019年4月3日，应中建股份公司申请，该公证处公证人员及中建股份公司工作人员等来到陕西省西安市XX区XX城XX路XX号“城市锦尚”西侧施工现场，由中建股份公司工作人员对带有“中建”字样标识的上述施工现场现状进行了拍照。照片显示该建筑工地内高空塔吊上可见中建华融字样，工地进出门右侧门上印有中建字样，左侧门上印有华融字样，印有中建字样右侧门处于打开状独立显示。后来到西安市未央区XX路与凤城二路交口西南的“红星美凯城5、6楼”施工现场，对带有“中建”字样标识的上述施工现场现状进行了拍照。照片显示该建筑工地大门门柱右侧标有中建华融字样，左侧标有工程项目部字样。施工现场标示牌上标有中建华融字样。场内所贴封条为中建华融杨家庄项目部封。该工地大门上印有中建华融字样。随后来到西安市国际港务区双寨地铁3号线B2入口旁边的“双寨尚苑安置项目在建工程”施工现场，对带有“中建”字样标识的上述施工现场现状进行了拍照；随后来到西安市灞桥区绿地璀璨天城售楼处旁边的26号楼施工现场，对带有“中建”字样标识的上述施工现场现状进行了拍照。工地内安全通道标示上印有中建华融字样。本院认为，本案的焦点问题为：1、中建股份公司、中建丝路公司是否具有诉权，是否为适格原告。2、中建华融公司在其企业名称中使用“中建”是否构成不正当竞争行为。3、中建华融公司在其建设施工现场使用“中建华融”“中建华融”，是否构成商标侵权行为；4、若中建华融公司构成侵权应承担何种赔偿责任。针对上述问题，本院综合评判如下：（一）关于中建股份公司、中建丝路公司诉讼主体资格问题。中建股份公司所有的第5640152号“”商标有效期至2029年12月27日，中建股份公司作为涉案商标的权利人，有权对他人侵害注册商标专用权的行为提起诉讼。中建股份公司和中建华融公司均系建筑服务企业，具有直接竞争关系，中建股份公司亦可提起不正当竞争之诉。因此，中建股份公司是本案的适格原告。依据中建股份公司提交的确认书证明：中国建筑公司授权中建丝路公司自企业成立之日起在“建筑、工厂建设、建筑信息、砖石建筑、拆除建筑物”等建筑施工相关业务经营过程中使用第5640152号“”商标。因此，XX路XX号“”商标的使用者。中国建筑公司授权中建丝路公司单独以中建丝路公司自己的名义或者与中国建筑公司一起针对中建华融公司的侵权行为提起诉讼。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通许可使用合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。本案中中建丝路公司系经中国建筑公司许可的第5640152号“”商标使用者，中国建筑公司明确授权中建丝路公司与其一起就中建华融公司的侵权行为提起诉讼，因此，中建丝路公司有权提起诉讼，是本案适格原告。（二）关于中建华融公司在其企业名称中使用“中建”是否构成不正当竞争行为。根据《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。最高人民法院在（2010）民提字第15号民事判决书中认为，如果注册使用企业名称本身不具有正当性，比如不正当地将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称，即使规范使用仍足以产生市场混淆的，可以按照不正当竞争处理；本案中，中建华融公司与中国建筑公司均从事与建筑服务相关的业务，二者之间构成竞争关系。涉案商标在2009年12月28日核准注册，且该商标在核准注册前在国内已经长期使用，2018年该商标被人民法院在另案中认定为驰名商标，作为同行业经营者，中建华融公司对涉案商标及其知名程度应当知晓。中建华融公司在2017年变更企业名称时对“中建”二字应当做出合理的避让，以免引起市场混淆。中建华融公司将与涉案商标相同的文字“中建”作为其企业名称中识别不同市场主体核心标识的字号进行登记，并在商业活动中予以使用，具有攀附中国建筑公司商誉的意图，容易导致相关公众认为中建华融公司与中国建筑公司之间存在关联关系。中建华融公司的上述行为违反了诚实信用原则，损害了中国建筑公司的市场利益，扰乱了正常的市场秩序，构成不正当竞争行为。如果注册使用企业名称本身违法，不论是否规范使用均难以避免产生混淆，可以根据当事人的请求判决停止使用或者变更该企业名称。本案中，中建华融公司的企业名称自注册之时即具有不正当性，其在实际使用中无论是否规范使用，均难以避免产生混淆。为划清市场界限、避免混淆误认，中建华融公司应停止使用或者变更其现有企业名称，变更后的企业名称不应含有“中建”字样。（三）中建华融公司在其建设施工现场使用“中建华融”“中建华融”是否构成商标侵权行为。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。中建华融公司在企业名称中使用“中建华融”，在其多个施工项目现场、工程机械上多次使用“中建华融”、“中建”、“华融”等字样，起到了识别服务来源的作用，构成商标性使用。其使用“中建华融”时，“”字体较小，“中建华融”较为明显，“中建华融”完整包含了涉案商标“”，其文字和含义相近，构成对涉案商标的复制和摹仿，其在现场工地大门上将“中建”、“华融”独立使用等行为，系对“”商标的突出使用，构成商标侵权。（四）关于中建华融公司责任承担问题。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条：被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。本案中，中建华融公司企业名称在变更时即具有不正当性，并存在突出使用“中建华融”情形，根据中国建筑公司的请求，本院认为，中建华融公司应当停止使用或者变更现有企业名称，变更后的企业名称不应含有“中建”字样。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。依据上述规定，被告应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。对于停止侵权，被告应当在其施工场地、工程机械等上停止使用与原告第5640152号“中建”商标相同或近似的标志。对于消除影响，中建华融公司的侵权行为客观上造成了相关公众的混淆，对中建股份公司要求消除影响的诉讼请求予以支持，但范围限于本案商标侵权及不正当竞争行为所造成之影响。对于赔偿数额，《反不正当竞争法》第十七条规定：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事赔偿责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违法本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损伤确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为多支付的合理开支。第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因权利所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。中建华融公司辩称被告正在施工的项目均在2017年8月16日之前获得，被告并没有因更名而获得新的工程，被告并未获利，原告并未遭受实际损失。经审查被告在2017年12月至2019年3月企业更名后先后中标了城市锦上9#、泓泰花园、绿地国港、长安国金等项目。被告使用“中建华融”名称，足以使相关公众认为其与涉案商标具有相当程度的联系，不正当的利用涉案商标的市场信誉，致使中国建筑公司对其注册商标的享有的利益可能受到损害。本案中，现有证据不能证明中国建筑公司的实际损失；中国建筑公司提交的施工项目统计情况，对利润率、商标对利润贡献度等无法确定，也不能确定侵权人的获利；也并无许可使用费用方面的证据。故本案综合考虑涉案商标知名度、所涉商品服务的特殊性、侵权行为的情节、持续时间，公司经营地域等因素综合确定（含原告为制止侵权行为所花费的合理费用）为300000元。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起六十日内，被告中建华融建设工程有限公司停止使用现企业名称，并向工商行政管理机关申请变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“中建”字样；二、本判决生效之日起，被告中建华融建设工程有限公司立即停止在施工场地、工程机械等上使用与原告第5640152号“中建”商标相同或近似的标志；三、本判决生效之日起十日内，被告中建华融建设工程有限公司在《中国建设报》刊载声明，消除因其侵权行为给中国建筑股份有限公司、中建丝路建设投资有限公司造成的影响（声明内容须经本案审核，逾期不履行，将根据原告中国建筑股份有限公司、中建丝路建设投资有限公司申请，在相关媒体公布判决主要内容，费用由被告中建华融建设工程有限公司负担）；四、本判决生效之日起十日内，被告中建华融建设工程有限公司赔偿原告中国建筑股份有限公司、中建丝路建设投资有限公司经济损失及合理支出300000元。五、驳回原告中国建筑股份有限公司、中建丝路建设投资有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由原告中国建筑公司、中建丝路公司负担27720元、被告中建华融公司负担3080元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。   审 判 长  段 红 军审 判 员  陈   晶审 判 员  刘   淼 二○一九年十二月九日  书 记 员  强   薇 1