山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终7035号 上诉人（原审被告）：山东九牛饲料有限责任公司，住所地山东省莒南县岭泉镇前柴沟村。 法定代表人：孙仕文，总经理。 委托诉讼代理人：孙仕涛，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：孙**，山东铭星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:葛新军，男，汉族，1958年7月12日出生，住临沂临港经济开发区。 委托诉讼代理人：杜芳，山东方远律师事务所律师。 原审被告：山东九牛饲料有限责任公司坪上分公司，地址临沂临港经济开发区立晨路与振兴路交汇处。 负责人：孙仕文，经理。 原审第三人：刘庆军，男，汉族，1963年9月1日出生，住临沂临港经济开发区。 委托诉讼代理人：马金涛，山东学法律师事务所律师。 原审第三人：徐田涛，男，汉族，1981年10月13日出生，住临沂临港经济开发区。 上诉人山东九牛饲料有限责任公司（下简称九牛公司）因与被上诉人葛新军及原审被告山东九牛饲料有限责任公司坪上分公司（下简称九牛坪上分公司）、原审第三人刘庆军、徐田涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院(2019)鲁1327民初1604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 九牛公司上诉请求：依法撤销山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初1604号民事判决，并改判上诉人不承担赔偿责任，或者发回重审。事实和理由：1.九牛公司与葛新军之间不存在雇佣关系。不管从法律上还是约定上，九牛公司与葛新军之间不存在雇佣关系。根据“谁主张，谁举证”的原则，葛新军应当提供足够充分的证据证明其与九牛公司存在雇佣关系的事实，而本案中葛新军除了自述之外没有提供任何证据证明双方之间的雇佣关系，所以应当承担举证不能的法律责任。2.九牛公司与第三人刘庆军之间系承揽关系而不是雇佣关系。2018年9月10日，因业务需要，九牛公司需要卸下一批原料。因公司内的装卸小组人员较少，只有三个人，并且当天还有其它货物需要装卸，于是通过九牛公司的车间主任孙玉迪将该卸车的劳务欲承揽给第三人徐田涛。由于第三人徐田涛因故不能承揽该卸车业务，便将该卸车业务转给了第三人刘庆军，由第三人刘庆军组织了包括葛新军在内的多人来上诉人处承接该卸车劳务。所以，九牛公司与第三人刘庆军之间系承揽关系，而不是雇佣关系。卸完车后，根据先前的约定，九牛公司一次性将卸车费335元支付给了第三人刘庆军的装卸队，装卸队每人分得40元，第三人刘庆军分得55元（证人张某于2019年4月15日证实，第三人刘庆军在一审中所陈述的平均分配显然是不可能的，与事实不符）。可见，葛新军等人是受雇于第三人刘庆军而不是九牛公司。2019年4月15日，同去卸车的张某在录像中明确了他们都是跟着第三人刘庆军干活的，而不是给九牛公司干活的（涛：那个谁，刘庆军是您包工头？张：噢。涛：您跟着他干活？张：噢）。2019年4月15日，同去卸车的张某证明第三人刘庆军“抽成”，也证实了他们之间的雇佣关系2019年4月16日，第三人刘庆军也承认自己“抽成”，但只是辩解“有的一年给一回，有的是隔三个两个月给一回，给个三十、五十的”，这足以证明第三人与其他人之间是雇佣关系，由第三人刘庆军组织和管理，然后第三人刘庆军收取管理费。根据通常的作法，特别是《中华人民共和国劳动合同法》实施以后，为了降低成本，最主要的是为了规避法律风险，一般单位都将辅助性的劳务活动进行了外包，包括法院也是这样，例如安保、装卸、卫生、苗圃等等不一而足。九牛公司本身就有装卸队，其合作方式也是承揽。根据上诉人提供的证据，足以证明这一点，那么对外当然更应该规避了，显然承揽是最合适也是最通常的作法了。现行有效的法律也认可并保护劳务承揽关系。3.一审判决中所使用的“性状”本身就不是法律术语。经上诉人查询，性状是指“生物体的形态特征或者生理特征。在一定条件下，生物性状的差异反映它们在遗传物质上的差异。常指杂交试验中的相对性状，如豌豆的高茎与矮茎、红花与白花”。可见，“性状”是生物学上的术语而不是法律术语。我们已向对方说明了需要卸的货物的名称、数量、单价、工作地点等信息作为要约，作为承揽人的第三人对上诉人的要约已经很清楚了，并且对上诉人的要约作了承诺。至此，双方之间的承揽合同即已达成并已实际履行完毕，怎么能说未对工作成果的性状进行约定呢？另外，一审判决中认定：“从形式上看，原告及第三人刘庆军向被告九牛公司提供的就是劳务，因此不符合承揽合同的特征”系主观臆测。一审法院仅凭主观臆测的结果，直接推断出了“不符合承揽合同的特征”。4.根据葛新军所提交的身份证明，其出生于1958年7月12日，而事发时间为2018年9月10日，即事发时葛新军已超过60周岁，已超过退休年龄，依法不应支持其误工费。5.一审法院违反法定程序。一审判决中对于我方提交的证据均未予提及。6.一审判决认定事实错误导致适用法律错误。 葛新军辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。1.根据本案上诉人和被上诉人在一审中的陈述，足以认定被上诉人在为上诉人装卸货物的过程中受伤的事实，上诉人与被上诉人之间究竟是雇佣关系还是承揽关系应当根据法律规定进行认定，无需进行举证。2.本案争议的焦点在于对被上诉人提供劳务在法律性质的认定上。承揽关系根据法律规定应当交付一定的成果，在此过程中不可避免的要付出一定的劳力，这和本案单纯的提供劳务有着根本性的区别。虽然一审判决适用的个别词语有不当之处，但并不影响对法律性质的认定。3.一审程序合法，上诉人提交的支款单能够证实被上诉人为上诉人提供劳务的事实，工资表是对劳动关系的认定，和本案并无必要的联系。张某的录像因证人未出庭作证，无法证实该录像的真实性合法性以及是否是其真实意思表示，依法不应当予以采信。4.上诉人举例认为法院也将安保装卸卫生等劳务进行外包，但是该外包一般是外包给物业管理公司，或者是采用劳务派遣方式，和本案法律关系并不一致，其辩称其聘请法律顾问规避法律风险，应当提前制定承揽合同并要求被上诉人签字。且不能认定其工作人员具备相应的法律知识，提前对风险进行规避。5.被上诉人虽然已经年满60周岁，但没有享受退休待遇，仍然以自己的收入为主要生活来源，其误工收入依法应当予以支持。并无明确的法律规定超出60岁以后误工费不予支持。 刘庆军述称，第三人、被上诉人与上诉人之间并非承揽法律关系。承揽法律关系的特征之一系要求承揽人需独立完成工作，定做人与承揽人签订承揽合同是建立在其能力与信任的前提下，承揽人必须自己完成工作才符合定做人的要求，而不可将义务交由其他人来完成。在本案中，第三人与被上诉人提供的为装卸劳务。该装卸劳务既可以由第三人与被上诉人来完成，也可以由更多人更少人来完成，因此不具备独立性。第三人与上诉人之间是雇佣关系并不是承揽关系。一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原审判决。 徐田涛述称，我与上诉人并不存在承揽合同关系，是上诉人主动打电话找的我本人，我对上诉人所提交与徐田涛的录音证据合法性、准确性提出质疑。 九牛坪上分公司未发表意见。 葛新军向一审法院起诉请求：1.依法调解或者判决九牛公司、九牛坪上分公司赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、后续治疗费、交通费、法医鉴定费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计126501.74元；2.诉讼费等费用由九牛公司、九牛坪上分公司承担。 一审法院认定事实：1、葛新军与第三人刘庆军、徐田涛均系装卸工，2018年9月10日由九牛坪上分公司工作人员联系徐田涛到九牛坪上分公司厂内从事卸货工作。因徐田涛不能前往，徐田涛联系刘庆军前往卸货。刘庆军又电话联系葛新军等7人共同在九牛坪上分公司的厂内从事卸货工作，按照每吨10元计酬，由九牛坪上分公司负责安排卸货任务。事后，由装卸工张夫兵从九牛坪上分公司代为支取了装卸费，并按人头分发给参与该次装卸工作的全体装卸工人。2、2018年9月10日上午，葛新军在九牛坪上分公司厂内卸货的过程中，被车上掉下的货物砸中，致使肋骨骨折及身体多处脏器受伤。同日，葛新军被送往莒南县人民医院住院治疗，于同年9月29日出院，实际住院19天，花费住院医疗费26552.3元，出院医嘱为：（1）继续对症治疗；（2）术后伤口隔日换药，术后14天视伤口愈合情况拆除缝线；（3）继续卧床休息4-6周，期间注意行动功能恢复锻炼；（4）术后1月、3月、6月及1年定期门诊复查；（5）病情变化随诊。出院后，葛新军在莒南县人民医院及临沂临港经济开发区××镇中心卫生院共计花费医疗费806.1元，以上价款合计27358.4元。住院期间，葛新军由葛飞远护理。2018年12月6日，葛新军委托临沂诚证法医司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期、内固定物取出费进行鉴定，鉴定意见为：（1）被鉴定人葛新军之损伤构成10级伤残。（2）被鉴定人葛新军之损伤护理期为60日，营养期90日。（3）被鉴定人葛新军之损伤内固定物取出费用5000元。3、葛新军及其护理人员葛飞远住所地临沂临港经济开发区××镇××村属于城市规划区范围。4、葛新军申报经庭审确认损失为126501.74元：（1）医疗费27358.4元；（2）误工费8667.94元（100.79元／天×86天）；（3）护理费6047.4元（100.79元／天×60天）；（4）交通费400元；（5）住院伙食补助费540元（30元／天×19天）；（6）营养费2700元（30元／天×90天）；（7）后续治疗费5000元；（8）残疾赔偿金73578元（36789元／年×20年×10%）；（9）法医鉴定费2210元。5、另查明，九牛坪上分公司现已注销。 一审法院认为，本案争议焦点有四：一是九牛公司主张其与第三人刘庆军、徐田涛之间系承揽关系、刘庆军与葛新军之间系雇佣关系是否成立，九牛公司与葛新军之间是何种法律关系；二是九牛公司是否应为赔偿主体；三是葛新军是否存在过错；四是赔偿数额应如何确定。争议焦点一：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，九牛公司虽主张九牛坪上分公司与刘庆军、徐田涛系承揽合同法律关系，但未提供相应证据证明对于工作成果的性状的约定。从形式上看，葛新军及第三人刘庆军向九牛公司提供的就是劳务，因此不符合承揽合同的特征，对九牛公司主张九牛坪上分公司与刘庆军、徐田涛之间为承揽合同法律关系的主张不予支持；葛新军为九牛坪上分公司提供了装卸劳务，且从九牛坪上分公司领取了劳动报酬（他人代为支取），应认定九牛坪上分公司与葛新军之间形成雇佣关系；葛新军、第三人均否认第三人与葛新军之间存在雇佣关系，九牛公司亦不能提供相应证据证明，因此，对九牛公司关于刘庆军与葛新军之间系雇佣关系的主张，不予支持。争议焦点二：九牛公司是否为赔偿主体。第一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。葛新军作为九牛坪上分公司的雇员，九牛坪上分公司应当对葛新军的损害承担赔偿责任；第二，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由总公司承担。有限责任公司设立的分公司不具有企业法人资格，其民事责任由该总公司承担。九牛坪上分公司作为九牛公司的分公司，其产生的民事责任理应由九牛公司承担，九牛公司辩称九牛坪上分公司经济独立、自负盈亏、自行承担债权债务的主张，不应予以采纳。虽然九牛坪上分公司现已注销，并不影响九牛公司作为责任主体承担赔偿责任，故九牛公司应当作为赔偿主体。争议焦点三：葛新军是否存在过错。本案中，葛新军作为完全民事行为能力人，应当对卸载货物的重量、安全条件等尽到谨慎注意义务。葛新军在卸货过程中未能预见到货物存在坍塌风险，致使自身从货车上跌落被货物砸伤，其对自身安全未尽到谨慎注意义务，对自身的损害应当承担相应的过错责任，故应减轻九牛公司的赔偿责任。综合本案实际情况，确定葛新军在此次事故中应承担40%的责任，九牛公司应承担60%的责任。争议焦点四：赔偿数额应如何确定。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。关于医疗费，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。葛新军提交的莒南县人民医院医疗门诊收费票据及临沂临港经济开发区坪上中心卫生院医疗门诊收费票据均系正规发票，能够证明葛新军受伤就医治疗支出的各项费用，故葛新军要求九牛公司支付医疗费共计27358.4元的主张，予以支持。葛新军虽提供了鉴定机构对其误工期、护理期、营养期的鉴定，依照法律规定，误工时间应当依照医疗机构出具的证明确定，无正当理由由鉴定机构出具鉴定的，按实际住院天数确定，因伤致残的，误工时间可计算至定残日前一天。葛新军从受伤到定残之日为79天，其误工时间应为79天，故葛新军的误工费应为8667.94元（100.79元/天×79天），护理费、住院伙食补助费应当按照实际住院天数计算，分别为1915.01元（100.79元/天×19天）、540元（30元/天×19天）。关于营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。对于营养费，葛新军并非年迈或因伤害影响饮食，故对葛新军要求九牛公司赔偿营养费的诉讼请求，证据不足，不予支持。关于交通费，交通费应当以正式票据为凭，因葛新军并未提交证据予以证实，故葛新军主张交通费400元的诉求，不予采信。关于残疾赔偿金，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。葛新军主张残疾赔偿金73578元，有司法鉴定意见书为证，故对葛新军的该主张，予以支持。关于后续治疗费，该费用尚未实际发生，故对葛新军要求九牛公司及九牛坪上分公司赔偿后续治疗费5000元的诉讼请求，不予支持，葛新军可在该损失实际发生后另行主张权利。故葛新军伤后经济损失为：（1）医疗费27358.4元；（2）误工费：8667.94元；（3）护理费：1915.01元；（4）住院伙食补助费：540元；（5）十级伤残赔偿金73578元，（6）法医鉴定费2210元。共计114269.35元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定之判决如下：一、葛新军的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、法医鉴定费等各项经济损失共计114269.5元，由山东九牛饲料有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿68561.61元，余额由葛新军自负。二、驳回葛新军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2830元，减半收取计1415元，由葛新军负担566元，山东九牛饲料有限责任公司负担849元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点在于：被上诉人葛新军的雇主的认定。 2018年9月10日上午，葛新军在九牛坪上分公司厂内卸货的过程中，被车上掉下的货物砸中，致使肋骨骨折及身体多处脏器受伤。这一事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。被上诉人葛新军虽然系经被上诉人刘庆军联系至九牛坪上分公司处从事装卸工作，但是葛新军从事装卸工作的过程始终处于九牛坪上分公司的监督、管理及支配之下，并自九牛坪上分公司处支取报酬，故九牛坪上分公司与葛新军之间系雇佣关系。葛新军在提供劳务的过程中遭受人身损害，九牛坪上分公司作为雇主，应当承担赔偿责任。九牛坪上分公司作为九牛公司的分公司，其民事责任应由九牛公司承担。上诉人主张九牛坪上分公司与被上诉人刘庆军之间系承揽关系，刘庆军与葛新军之间系雇佣关系，但其在一审中所提供的视听资料等证据，不足以证明其该项主张，本院不予支持。 关于葛新军的误工费是否应予支持的问题，虽然葛新军在事故发生时已年满六十周岁，但仍以自己的劳动收入作为自己的主要生活来源，故对于其误工损失应予支持。 综上所述，山东九牛饲料有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2830元，由上诉人山东九牛饲料有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 朱萱萱 二〇一九年十二月二十日 书 记 员 王 雨