安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民初107号原告：芜湖才美文化传媒有限公司。法定代表人：万文宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪昊，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍冠岳，北京盈科（广州）律师事务所律师。被告：李津田。委托诉讼代理人：汪宇，安徽维晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思嘉，安徽维晨律师事务所律师。原告芜湖才美文化传媒有限公司（以下简称“才美公司”）与被告李津田不正当竞争纠纷一案，本院于2018年11月2日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年6月8日、2019年12月24日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告才美公司的委托诉讼代理人倪昊、伍冠岳，被告李津田的委托诉讼代理人汪宇、李思嘉到庭参加诉讼。第二次开庭原告才美公司的委托诉讼代理人倪昊，被告李津田的委托诉讼代理人李思嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。才美公司向本院提出诉讼请求：1．判令李津田向才美公司支付赔偿金400万元；2．判令李津田停止不正当竞争行为，在YY频道525、YY频道978、YY频道80016、YY频道80008中以全频道广播的形式发表声明，同时在《天津日报》、《芜湖日报》以及李津田个人微信朋友圈中发表声明，向才美公司赔礼道歉，消除其不正当竞争行为的影响；3．判令李津田承担本案全部诉讼费用以及律师费用。事实和理由：2017年12月29日，李津田购买了YY频道978，次月，李津田趁才美公司高管出差广州之际实施了一系列的恶意“挖人”行为，将频道525的管理团队及其下属运营团队于“一夜之间”悉数“挖掘”至频道978。2018年1月20日，频道978管理人员利用其前频道525管理人员身份故意实施违法行为（登录才美公司所拥有的管理员账号并公开传播黄色视频），使得才美公司对频道525的监督权被YY官方平台冻结，在才美公司监督管理权完全丧失的情形下，公然篡改频道525的房间信息，并发布“升级id978”的虚假信息，以此将原频道525用户欺骗至李津田经营的频道978。频道525管理人员还多次在频道中发布“频道升级id978，所有东西一切照旧…”的虚假信息以及频道978的相关链接，抢夺频道525的用户资源。频道525在未得到任何通知的情况下，其经营一夜之间陷入瘫痪，直接导致了才美公司客户资源的加速流失。除此之外，李津田还通过YY频道以及其他网络渠道对外大肆发布“978系525升级所来”的虚假信息，该行为使频道525的市场影响力严重受损，大量不明真相的用户被频道978占为己有。同时，频道978的管理人员还通过微信、YY等各种平台对才美公司及其经营的频道进行无端诋毁，以此损害才美公司的商业信誉，这不仅加大了频道525恢复经营的难度，更使得才美公司多起商业合作被迫停止，李津田的行为给才美公司造成的损失难以估量。才美公司所拥有的频道525在网络游戏陪玩领域有着极高的地位，其用户量在行业中位于前列，频道978与频道525同样都是从事陪聊、陪玩业务，二者间原本就存在同业竞争的关系，在此背景下，978作为新频道应当遵循市场规则以合法方式与同类频道进行竞争，但频道978的经营者未能遵守应循的底线，而是以不正当的手段抢到频道525的用户资源。其行为直接导致才美公司经营数年的频道525一夜之间“人去楼空”，而存在不过数天的978直接跻身行业前列取代了525原先的市场地位。无论从李津田的行为看，还是究其行为的影响来看，李津田都应当为其行为“买单”。李津田的行为并非偶然，而是早有预谋，李津田曾于频道978创立之前“打入”频道525内部，在对频道525的内部运营情况有所了解后，便实施了上述不正当竞争行为。另外，YY频道与用户之间的消费黏性较强，而频道主要依靠经营者的管理运营以及陪陪（主播）吸引人气所在。本案中，李津田以不正当竞争的手段抢到频道525的用户，为达目的还恶意抢挖了原频道的管理运营人员以及陪陪（主播），直接导致原频道固定的受众群体大量流失，致使才美公司为频道525倾注的经营、策划以及宣传等费用未能获得合理的商业回报，损害了才美公司的合理商业利益。李津田的行为违法了诚实信用原则，直接损害了才美公司及其经营频道的市场竞争优势，亦损害了行业内的正常竞争秩序，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第八条、第九条、第十一条、第十二条之规定，构成不正当竞争行为，李津田应当为此承担相应的法律责任，并据此向才美公司支付赔偿金。李津田辩称：一、频道525的实名所有人为霍尔果斯中娱娱乐传媒有限公司，符合《反不正当竞争法》第二条规定的经营者的主体资格，才美公司自始至终并不是频道525的实名所有权人，尽管才美公司提交补充证据《频道转让确认函》，但无论该确认函是否有效，其属于霍尔果斯中娱娱乐传媒有限公司与才美公司之间的内部权利义务转让，根据《反不正当竞争法》第二条的规定，起诉主体必须是实际经营者，尽管经营者可以内部将其经营、管理、收益权利等转让给他人，但是诉权是不可以转让的，发生侵权行为时，对外的起诉主体资格必须是频道525的实名所有权人，故才美公司诉讼主体资格不适格，不享有诉权，芜湖市中级人民法院对本案不具有管辖权，应当裁定驳回起诉。二、才美公司在全国各地存在大量诉讼，且大部分是通过公告送达的方式，让被告承担不出庭败诉的风险，以此达到恶意诉讼的目的，被告均是未踏上社会或涉世不深的96后或者97后，均是通过签订名为合作，实为劳动合同的《合作协议》，以此回避客观的劳动合同关系，通过协议约定高额数倍的违约金，达到控制这些涉世未深、未踏入社会的年满18周岁的成年人，动不动就诉请数百万元及数千万元的违约金，完全不考虑被告的经济状况及履约能力，有滥用诉权以达到控制像被告一样的学生及劳动者，给社会及家庭造成重大不安全的隐患，才美公司在并非为频道525实名所有人的情况下，依据重复的证据、事实和理由，滥用诉权，以达到控制、垄断该行业的目的，可以得出才美公司涉嫌实施不正当竞争行为的结论。三、李津田从未实施任何违反《反不正当竞争法》的行为，才美公司的指责没有依据。具体为：（一）李津田从未实施任何虚假宣传行为，并未违反《反不正当竞争法》第八条的规定。频道978的商品为兼职主播的游戏陪玩服务，从才美公司提交的证据看，没有证据显示李津田在经营频道978的过程中，对频道978的游戏陪玩服务的性能、功能、质量、用户评价、曾获荣誉等作出任何虚假宣传、予以欺骗消费者的行为。（二）李津田从未对才美公司实施损害其商业声誉、商品声誉的行为，并未违反《反不正当竞争法》第十一条的规定。1．才美公司与王田宇案件中，才美公司通过向法院申请调查令，广州华多网络科技有限公司作出回复函，明确指明发布黄色违规视频人员的YY分别是18746755、14609633，至于发布者是否为频道978的工作人员，是否和李津田有关，应当由才美公司举证证明，否则应当承担举证不能的责任；篡改房间信息的操作者，需要拥有该频道的管理权限，即享有黄色马甲或橙色马甲或紫色马甲的管理权限，其中获取黄色马甲的途径不只是管理者，可通过付费或者在该频道活跃以及参与该频道活动等方式获取，李津田并非频道525的管理者，也没有付费或在该频道活跃以及参与该频道的活动，不可能拥有黄色或橙色或紫色马甲权限，才美公司在没有任何证据指向李津田有操作篡改房间信息管理权限的情况下，不能推定系李津田或频道978的管理人员篡改频道525的房间信息。2．发布“频道升级id978，所有东西一切照旧”信息的操作者为频道525的管理人员，与李津田无关，要求李津田承担责任没有依据。3．李津田没有通过YY频道以及其他网络渠道对外发布“978系525升级所来”的虚假信息，才美公司提交的证据不能证明李津田实施了上述行为。4．才美公司诉称“频道978的管理人员通过微信、YY等各种平台对原告公司及其经营的频道进行无端诋毁，以此损害原告的商业信誉”没有依据，与李津田或频道978的工作人员无关。（三）李津田从未实施《反不正当竞争法》第十二条规定的行为，现有证据也不能证明李津田实施了该行为，才美公司需承担举证不能的责任。频道525发布的信息以及链接全部系频道525的频道人员用其YY账号在频道中发布，或者在频道525的小喇叭发布的群消息，与李津田或频道978的公会人员无关。发布的信息并不是在频道525所提供的网络产品或者游戏陪玩服务中发布，且通过发布的消息后半部分内容“需要修改调整折扣的老板点击978”可以看出，是否点击完全取决于游客的选择，并没有实际形成由频道525直接强制跳转到频道978的作用，更没有达到篡改频道525房间的作用，才美公司对点开是否为频道978以及是否产生强制跳转需承担进一步举证的责任。（四）本案不存在侵犯商业秘密的情形。针对频道525，无论是频道还是频道所提供的游戏陪玩服务，均不附带任何商业秘密，不符合商业秘密的构成要件。若才美公司认为频道525存在商业秘密，必须明确指明存在哪些不为人知的技术信息和经营信息，这些商业秘密存在哪些商业价值并采取了哪些措施予以保护。四、才美公司与王田宇的合同纠纷中，认为王田宇经营频道978，而在本案中，又认为李津田经营频道978，从而要求李津田承担不正当竞争责任，存在矛盾，才美公司应当指明频道978的经营主体到底是谁。五、李津田不存在拉拢频道525公会管理团队以及下属运营团队的行为。1．李津田不认可频道978公会成员**系频道525的公会管理人员，虚拟网络中存在众多网络重名现象，才美公司仅依据一样的网名就认定频道525离职的公会管理人员为频道978的公会人员，不具有唯一性和排他性。2.2018年1月20日，才美公司称其经营管理的频道525的公会管理人员、运营人员集体离职，但并没有提交2018年1月20日之时，频道525的公会高管人员、运营人员的具体名单，除了名单外，才美公司还必须提交能够确认其所称的离职的人员系频道525公会的高管人员、运营人员的证据，而才美公司至今未能提供证据证明上述人员与才美公司存在何种关系。六、才美公司诉请的赔偿金额计算有误。广州华多网络科技有限公司出具频道525自2018年1月1日至2018年1月28日每天的收入流水，通过2018年1月21日至2018年1月28日与2018年1月21日之前的收入流水对比，可以看出频道525遭受损失的具体时间为2018年1月21日至2018年1月28日。调查令回复函显示的频道525每天的收入流水并非全部为频道的总收入，具体分配为：官方平台（广州华多网络科技有限公司）收取10%、陪玩72%、频道18%。应以频道525自2018年1月1日至2018年1月20日之间每天收入的平均值作为计算依据：（155506.4+**）＊18%÷20=24323元，故频道525自2018年1月21日至2018年1月28日期间的实际频道损失为：24323＊8=194585元。经审理查明：YY（广州华多网络科技有限公司）频道ID525系从事网络游戏陪玩服务的网络服务提供者。2017年5月5日，该频道的个人实名认证所有者为万文宇，2017年8月15日该频道由个人实名认证转为企业认证，企业名称为霍尔果斯中娱娱乐传媒有限公司，法定代表人为万文宇。才美公司的法定代表人亦为万文宇。2017年12月29日，被告李津田购买了YY频道ID978，该频道亦从事网络游戏的相关陪玩服务。2018年1月20日凌晨，案涉ID525频道出现违法行为（使用才美公司所有的管理员账号登录并公开传播淫秽视频），使得才美公司监督权限被YY官方平台冻结。原YY频道ID525部分管理及运营人员相继离开ID525频道，跳槽至同属YY平台的同类陪玩频道ID978，并擅自在ID525频道中高频率的刊登“频道升级ID978，所有东西一切照旧，两周年感谢有你们陪伴”的告示，拉拢才美公司客户并直接将绝大部分客户流量与资源转移至频道ID978。另查明，霍尔果斯中娱娱乐传媒有限公司在2018年1月20日之前已将频道ID525的经营、收益等权利全部转让给才美公司。再查明，2018年1月至2019年4月，频道978总计收入58384367.8元。2018年1月1日至2018年1月21日期间，频道525收入共计4070824.64元；2018年1月22日至2018年1月28日期间，频道525收入共计240.8元。2017年11月20日至2017年12月20日，频道525在YY平台陪玩模块排名第2名；2017年12月20日至2018年1月20日，频道525在YY平台陪玩模块排名第3名；2018年1月21日至2018年1月28日，频道525在YY平台陪玩模块排名第60名。2018年1月至7月，频道978在YY平台陪玩模块排名分别为第3名、第4名、第3名、第3名、第3名、第3名、第3名。上述事实，有才美公司、李津田提交的证据以及广州华多网络科技有限公司的调查令回执在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点为李津田应否对才美公司的损失承担赔偿责任，以及承担赔偿责任的数额。一、2018年1月20日及此之后，李津田作为频道ID978的所有人，采取了一系列不正当的竞争行为，给频道ID525的权益造成了侵害。虽此时频道ID525的企业认证为霍尔果斯中娱娱乐传媒有限公司，但霍尔果斯中娱娱乐传媒有限公司已经证明在此之前已将频道ID525的经营、收益等权利全部转让给才美公司，对于此类行为法律法规并未规定须经登记方能生效，故此行为系霍尔果斯中娱娱乐传媒有限公司对自己权利的处分，不违反广州华多网络科技有限公司的相关规定，也不违反法律规定，才美公司系频道ID525的实际经营者，其在自己权益受到侵害时，有权以自己的名义提起诉讼要求赔偿。因此，才美公司是本案诉讼的适格主体。二、商品或者服务的经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。李津田在购买了YY频道ID978从事相关网络游戏陪玩服务后，应本着诚信原则同包括频道ID525在内的其他同类服务提供者公平竞争，但频道ID978却采取不正当的手段，利用频道ID525原管理人员和运营团队人员，擅自在ID525频道中高频率的刊登“频道升级ID978，所有东西一切照旧”等信息，有指向性的引流频道ID525的用户转往频道ID978。才美公司拥有的频道ID525的管理员账号被人登录恶意发布违法违规信息，直接导致才美公司对频道525的监督权被YY官方平台冻结，无法继续经营。频道ID978因此直接受益，其在YY平台陪玩模块的排名靠前并获取巨大收益。由此给频道ID525带来的经营损失，李津田作为频道ID978的实际经营者应当承担相应的赔偿责任。三、频道ID978的系列不正当竞争行为，使客户有理由相信频道ID978与频道ID525提供的服务有特定的联系。根据法律规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者采取其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。提供网络游戏陪玩服务，其经营收入与陪玩者（或者主播）的人气影响力有很大的关联，频道ID978的经营者及管理者虽实施了对频道ID525的不正当竞争行为，给频道ID525的经营收入带了很大影响，但频道ID978的收入中亦包含了其他陪玩者的合法劳动收入，频道的收入亦不全部归频道所有人所有。根据现有证据，可以证实频道ID978采取了不正当的手段导流了原先属于频道ID525的客户，但不能证实频道ID978的客户均系由频道ID525流失过来的，哪些具体客户与频道ID978的不正当竞争的行为存在因果关系也难以证实，故频道ID525的实际损失和频道ID978的收入均因存在不确定性而难以计算。因此，本院综合频道ID525原先的经营规模、赢利能力，频道ID978采取的不正当竞争方式、持续时间、主观过错程度、造成的后果，以及频道ID978在设立之后的盈利情况，酌定由李津田赔偿才美公司300万元。四、才美公司要求李津田赔礼道歉，但其没有举证证实李津田实施了诋毁才美公司名誉权的行为。频道ID525并非法人，该频道网页并不能反映才美公司与其有任何关系，频道ID525的用户或者其他不知情的社会公众亦无法将频道ID525等同于才美公司。因此，对于才美公司要求李津田赔礼道歉、消除影响的诉请不予支持。才美公司要求李津田承担相应的律师费用支出，但其没有提交相关证据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告李津田于本判决生效之日起十日内赔偿原告芜湖才美文化传媒有限公司损失300万元；二、驳回原告芜湖才美文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费38800元，由原告芜湖才美文化传媒有限公司负担9700元，被告李津田负担29100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至安徽省高级人民法院。审 判 长 胡国华审 判 员 蔡 俊审 判 员 徐红梅二〇一九年十二月二十七日法官助理 汪明桦书 记 员 吴珺媛附法律条文：《中华人民共和国民法总则》第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。