贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔民终1009号上诉人（原审原告）：蔡朝永，男，1964年12月14日出生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：葛光权，贵州贵川律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市江**白沙大道**广西壮族自治区水产引育种中心科普楼**。统一社会信用代码：91450000569070898M。法定代表人：陈祖训。委托诉讼代理人：黄振忠,广西建开律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘自亮，广西建开律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：农荣军，男，1960年1月6日出生，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。委托诉讼代理人：付忠奇，贵州贵黄叶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州顺立达房地产开发有限公司，，住所地贵州省安顺市镇宁布依族苗族自治县城关镇轻工业园区**统一社会信用代码：91520423073860220X。法定代表人：陈靖宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑良平，该公司员工。委托诉讼代理人：李彬，贵州蕴诚律师事务所律师。原审第三人：广西友邦建设劳务有限公司，，住所地广西壮族自治区南宁市朝阳路**旧办公楼**统一社会信用代码：91450100756502414N。法定代表人：蓝宾，该公司经理。上诉人蔡朝永与上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称“广西建工集团”），被上诉人农荣军、贵州顺立达房地产开发有限公司（以下简称“顺立达房开公司”），原审第三人广西友邦建设劳务有限公司（以下简称“友邦劳务公司”）建设工程施工合同纠纷一案，蔡朝永、广西建工集团均不服（2018）黔04民初10号民事判决，向本院提起上诉。本案立案受理后，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蔡朝永上诉请求：1.判决广西建工集团于本判决生效后十五日内支付蔡朝永工程款10398869.84元,同时改判以此为基数按照中国人民银行发布的同期贷款利率的四倍支付给蔡朝永资金占用利息,利息从2016年9月18日起至判决履行之日止；2.判决由广西建工集团于本判决生效后十五日内支付蔡朝永保证本金2060000元,同时改判以此为基数按照中国人民银行发布的同期贷款利率的四倍支付给蔡朝永资金占用利息,利息从2016年9月18日起至判决履行之日止；3.改判木工带料(302438元)、砖胎模以下的基础工程(3116026.63元)及基础工程点工签证单(44724元)工程款合计3463188.63元,并以此为基数按照中国人民银行发布的同期贷款利率的四倍支付给蔡朝永资金占用利息,利息从2016年9月18日起至判决履行之日止；4.改判由广西建工集团支付蔡朝永停工期间的补偿(268160元）、塔吊、钢管延时租金(403669.65元)、周转性材料款(2905923.21元)、强拆损失(1122634.62元),合计5165387.03元；5.判决广西建工集团支付蔡朝永因其没有及时将供应主材到位导致停工22天每天补偿1万元×22天=22万元的损失；6.判决广西建工集团支付因错付、多付农民工工资3286257.24元给蔡朝永造成的损失,并以此基数按中国人民银行发布的同期贷款利率的四倍支付给蔡朝永资金占用利息,利息从2016年8月25日起至判决履行之日止；7.支持对有争议的部分给予鉴定；8.本案诉讼费由广西建工集团承担。事实和理由：(一)对于涉案工程已完成部分工程量验收的事实认定错误。1.涉案工程已完实物工程量已在2016年9月18日经验收,广西建工集团制作了《顺利达财富广场已完成主体框架工程产值统计表》,由建设单位、监理单位、施工单位三方签字确定,并在下方标注“注:蔡朝永实际完成的工作量”。由于该文件系由广西建工集团制作,说明广西建工集团对此并无异议,构成对已完成工程数量与质量合格的自认。2.在民事判决书第29页,重审法院认为“蔡朝永并无证据证明其完成了木工连工、塔吊施工电梯部分,对其主张的这部分工程款不予支持。”是错误的。首先,重审法院所谓的“木工连工”不是《建筑工程劳务分包合同》中约定的内容,《建筑工程劳务分包合同》中第八款中规定:“(1)基础、主体工程其中:…木工连工带料:130元/㎡(含机械、穿墙螺杆、止水螺杆等)”,又根据第二款：“本工程施工图所确定的土建全部内容。包括基础与主体钢筋砼结构;”由此可见,合同约定木工连工带料属于主体钢筋砼结构中的一部分,所以重审法院应该依据合同约定计算该部分的价格。3.又根据《建筑工程劳务分包合同》中第八款中规定:“塔吊施工电梯30元/㎡”,塔吊施工电梯是用以垂直运输钢筋、钢管、木模等不易运输的材料设施,是建筑工程必备的设施,安装塔吊施工是建筑工程中的必经程序,属于无需证明的常识性问题。若无塔吊施工,整个基础工程和主体工程都没有实施的可能性。所以重审法院认为我方需对此提供证据是不符合法律规定和建筑施工常识的。(二)工程款问题第三部分砖胎模以下的工程及项目签证单，重审法院认为“该部分蔡朝永没有签订合同,蔡朝永提交的证据不能证明蔡朝永做了砖胎模以下的工程。1.根据《合伙合作协议》、肖利军与农荣军签订的《建筑工程劳务分包合同》等多份证据显示,参与工程施工的只有我方与肖利军,广西建工集团的抗辩也提出“砖胎膜以下的工程是肖利军做的并已和肖利军结算”清楚。并且,根据《建筑工程劳务分包合同》“二、工程承包范围为本工程施工图所确定的土建全部内容。包括基础与主体钢筋砼结构”,明确表示基础工程是我方承包范围,砖胎膜作为基础工程与主体工程的划分工程,砖胎膜以下的工程即基础工程,属于我方承包范围。2.签证点工单本身就是基础工程范围中,因基础地质结构发生变化、放线移位、暗河增加的签证补助,广西建工集团临时安排工人及所用的人工签证,并按“劳务分包合同第八款1……③因变更原因发生计时工时”约定的单价计算。(三)曲解合同条款函义,滥用“中途烂尾”的工程定义1.我方与广西建工集团就保证金的返还与逾期30天未返还的利息计算明确写在《建筑工程劳务分包合同》第十四章第2款:“发包人不能按照约定付款30日外应按人民银行同期贷款利率的4倍支付逾期费用。”重审法院认定的“双方约定保证金不计利息,有关保证金利息的诉请不予支持”是对《建筑工程劳务分包合同》的歪曲解读。2.重审法院在民事判决书中认定“《建筑工程劳务分包合同》第九条第4款约定‘工程质量保证金不计利息，若承包人自身原因中途退场,工程质量保证金不退还’,因双方约定保证金不计利息,有关保证金利息的诉请不予支持。”首先,《建筑工程劳务分包合同》第九条第4款约定“工程质量保证金不计利息”,很明显是以《建筑工程劳务分包合同》为基础的,是指在合同存续期间,保证金的占用不产生利息,而不是指合同终止以后保证金的占用仍然不产生利息。诚然,重审法院认定“无效的合同不存在终止的问题”,但既然认定合同无效,就应该适用《合同法》第58条“合同无效或者被撤消后,因该合同取得的财产,应当予以返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”此条规定是指过错的一方造成的损失应当全部赔偿,而不是部分赔偿和违约责任,合同无效显然是有区别的,广西建工集团在2017年9月1日向我方发出了《终止合同通知书》,2017年9月18日制作《顺利达财富广场已完成主体框架工程量产值统计表》,且对于统计表已完成工程的质量都未产生异议,该统计表也经三方签字发生法律效力,表明已完成工程已被成功验收,既然验收了工程就应当马上退还保证金,但广西建工集团时至今日都未退还保证金,理应计算从2017年9月18日工程验收后的占用所产生的的利息,此处的“利息”是指逾期占用所产生的逾期利息,并非指《建筑工程劳务分包合同》第九条第4款的约定利息；3.重审法院以莫须有的法律条文将涉案工程定义为“中途烂尾不能继续施工”的工程,完全掩盖了业主方和总包方建设投资断裂,借停工钻空子调换劳务队伍,以筹措新队伍进场垫资的诡计,以此阻碍我方适用《建筑工程劳务分包合同》第十四条:“发包人不能按照本合同约定付款超过30日外应按照人民银行同期贷款利率的四倍支付逾期的利息”计算工程款利息,是对事实错误的认定,请求重审法院纠正,并支持我方要求广西建工集团返还工程款并支付利息的合法诉求。4.根据贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院民事判决书(2017)黔0423民初542号(昌盛钢材经营部诉广西建工)及贵州省安顺市中级人民法院民事判决书(2017)黔04民初61号(天龙建材有限公司诉广西建工集团),是广西建工集团欠付材料供应商货款导致的合同纠纷案,说明了自2016年7月中旬后广西建工集团已没有钢筋运来工地,即无法向我方供应需要的钢筋型号,对此我方于8月9日至13日向广西建工集团发出三次工程联系函催促广西建工集团供应材料,每份工程联系函都由广西建工集团项目经理石南疆签收。根据广西建工集团自制《承诺书》,其中明确表示“由于需解决农民工工资问题”,广西建工集团承诺2016年8月23日将农民工全部驱赶出场地,顺立达房开公司才允许借款600万元。该证据足以证明2016年8月18号广西建工集团仍然拖欠农民工工资,严重阻碍了工程复工的进度。根据以上事实认定与相关证据,这是由广西建工集团资金断裂而引起的全面停工,可以确认广西建工集团应对工程停工应承担全部过错赔偿责任。(四)停工补偿费、租赁费等费用问题1.第一笔停工期间的人工费和补偿费268160元,重审法院认为我方只提交了自己制作的计算表证明,无其他证据佐证。但是,我方已提交了相应的证据予以证实停工期间的人数及补贴单价，形成了完整的证据链。第二笔周转性材料脚手架原审法院认为“蔡朝永仅提交了自己制作的计算表证明,并无其他证据佐证”我无异议,但我方也针对该计算表涉及的相关数据申请鉴定,重审法院不同意对该部分鉴定妨害了当事人对该事实予以认定,我方请求二审法院纠正。3.第三笔停工期间租用塔吊、钢管、扣件的费用,法官判定系其履行义务的必要支出,合同未约定这些费用应由广西建工集团承担。这些义务只能在正常合同中履行,由于广西建工集团不能履行义务,合同终止义务也不履行合同结算,即支付义务所造成的停工期间租赁费用,截止日期为2016年8月1日到2016年12月31日,共计:868669.65；4.根据《建筑工程劳务分包合同》第十四条:“因发包人原因造成承包人没有工作全面施工,一次连续全面停工10天以上,从第11天开始,每天补偿承包人10000元。”,广西建工集团应向我方支付停工期间自2017年8月1日至2017年9月1日的补偿费220000元。(五)抵扣工程款问题1.抵扣工程款是广西建工集团方提出的反诉。我方对其中的第一笔与第十一笔的认定提出抗议。判决书26页第一笔抵扣工程款中的2016年8月代付的农民工工资7380176.68元不是广西建工集团向农民工应该支付的工资，属于广西建工集团自己制作的清单且没有其他证据佐证，真实性、关联性、合法性、发放的工资数据存在疑问。根据广西建工集团提出的证据,工程项目汇总表显示,2016年8月应该向农民工支付的数额7216108.58元,是广西建工集团提供的数据,结算书中表明此款数据待审查。根据广西建工集团提出发放7380176.685元工资的证据中,蔡朝永发现其中有涉及3927459.45元的21份授权委托书是经过我方财务管理工作人员签字,其他没有签字的不予认可。原审法院对于该部分事实的认定错误,应当依法改判；2.第十一笔抵扣工程款的依据违反相关法律。广西建工集团依据《建筑工程劳务分包合同》第十三条约定:“发包人、承包人共同办理现场人员及财产办理保险业务,各自承担相应费用的50%和享受保险受益。”重审法院认为我方应该承担一半的条款,支持了广西建工集团的该项反诉。根据《中华人民共和国建筑法》第四十八条规定,“应当”表明该法律条文是强制性规定,不是合同双方可以约定的内容,故《建筑工程劳务分包合同》第十三条违法了《中华人民共和国建筑法》第四十八条，该条款应当被认定为无效,蔡朝永不承担此义务。(六)强行拆除造成的损失问题2016年9月1日我方被广西建工集团要求退场后,广西建工集团于2016年9月18向黄果树公证处申请公证,对涉案工程进行证据的现场保全。保全当天广西建工集团就对我方的租赁和购买的钢管、扣件、顶撑、模板进行拆除,我方于2016年9月22日试图再次进入场地回收物资时,遭到广西建工集团找来的人员的殴打,我方于当日向镇宁公安局城关派出所报案并在安顺市人民医院法医司法鉴定所做了受伤程度鉴定,属于轻伤二级。根据我方提供的证据,我方请求广西建工集团赔偿我方损失:1122634.62元。(七)对我方申请鉴定的事实认定错误重审法院在民事判决书中认定，我方对工程涉及的四个部分申请鉴定,法院不予准许。但事实上我方并没有对重审法院所述的四个部分申请鉴定。我方申请鉴定的部分根据我方诉求分为：1.对我方已完成工程的实际工程量的鉴定。对方只按照施工面积来衡量我方完成工程量是不合理的,施工工程虽然按照相同面积分为不同部分,但每部分的层高,涉及的工艺难度、辅材和物资的投入都不同,若工程全部完工,则将每部分视为相同工程量,再全部按照包干价计算是合理的,关键我方完成的转换层的全部工程和标准层是有质的区别,需要根据对我方实际施工的工程量来确定我方的劳动成果,而不是根据预期估算的每部分平均价格计算。2.对我方已完成工程中的周转性材料投入量的鉴定是根据广西建工集团要求,根据工程总量一次性购买的,却在工程施工途中由于广西建工集团的过错导致我方无法继续施工,广西建工集团作为导致合同不能履行的过错方,侵害了我方的信赖利益,应在周转性材料的购买费上与我方进行合理的分摊,以补偿我方的损失。故我方申请对我方已完成工程中的周转性材料投入量的鉴定,以确定我方已完成工程所需的周转性材料,剩下的部分由广西建工集团根据周转性材料的市场价格补偿我方。综上，请求二审查明事实，依法公正判决。广西建工集团辩称，一审判决不符合事实和程序，二审应当驳回蔡朝永的诉讼请求。关于工程造价，发包方共同确定工程的造价，有决算书确认。双方无法确定的情况下由司法鉴定确定工程造价。本案没有经双方确认以及司法鉴定的数据。根据农荣军与蔡朝永的合同，现完工的是主体工程，涉及第三方施工的不能按照400元每平方米计算工程价款，我方认可按照210元每平方米计算框架。框架以外的主体没有做，基础有一部分不是蔡朝永做的。农荣军辩称，一审判决中我方对单价有异议，1.单价按照400元每平方米是按图施工，对应没有施工的要按总的面积进行扣减。2.206万元保证金双方在协议中约定不计算利息。3.工程款按照银行同期贷款利率的4倍计算利息不正确，合同是无效合同，按照相关规定工程款应该按照银行同期贷款利率计算。4.蔡朝永没有证据证明砖胎膜以下的工程是其施工的。顺利达房开辩称，1.案涉工程是我方与广西建工集团签订的合同，由广西建工集团建设，广西建工集团将工程劳务分包给他人产生的劳务纠纷，与发包人无关，我方只按照合同约定支付工程价款，蔡朝永支付的工程价款是内部计算。2.涉案工程在蔡朝永与农荣军代表广西建工集团施工期间，出现质量瑕疵，各方都予以认可，案涉工程中的质量问题的整改以及修复费用请求二审法院予以确认。3.为稳定、协助清退农民工，虽未达到付款条件，但是我方已经将工程款给广西建工集团用于支付农民工工资，我方作为建设单位已经履行合同义务，请求法院予以判决。友邦劳务公司辩称，我方没有参与该项目的施工与管理，本案与我方无关。广西建工集团上诉请求：1.撤销安顺市中级人民法院（2018）黔04民初10号民事判决第一、二项；2.判令一、二审诉讼费用由蔡朝永、农荣军承担。事实和理由：一、一审法院认定蔡朝永的工程款数额存在事实错误。(一)关于蔡朝永已完工的52795.24㎡主体工程款问题。一审法院认为蔡朝永已完工程量造价为21118096元(52795.24㎡×400元/㎡),并扣减蔡朝永自认未完成的部分3107408.4元,最后得出18010687.6元。广西建工集团认为:根据《建设工程劳务分包合同》的约定,400元/㎡为包干价,工作内容为承包范围内基础砖胎膜以上的全部土建工程(包括:砖砌墙体;屋面找平、找坡层、面层、栏杆、压顶;内外墙、女儿墙抹灰、天棚打磨、楼梯水泥砂浆面层、厨房卫生间地面水泥砂浆、散水等)。而蔡朝永仅完成主体框架工程又未与农荣军达成有效结算的前提下,一审法院竟然完全以蔡朝永单方的计算即简单的认定了已完工部分工程款。(二)关于D栋部分工程款。管理费由法院直接参照询问农荣军认为的7元/㎡计算,而临水临电设施由法院酌定计算,一审法院替合同双方进行结算的做法明显违背了审判中立原则。本案中,合同双方通过约定的单价无法达成有效的结算,那么只能通过造价鉴定来认定最终的工程款,而不是直接由法院来充当鉴定机构的作用。(三)关于抵扣工程款部分。1.一审法院对广西建工集团于2016年9月30日代付清理钢管、模板集中堆放的人工费86000元,于2016年11月23日代付模板拆除费用54676元,于2016年11月28日代付外架及临边围护栏结算68411.5元,于2016年11月29日代付零星工程结算132382.5元，于2016年12月3日代付转换层以下外架及卸料平台拆除费用78008.25元,于2017年1月15日代付后浇带模板拆装及砼浇筑费用67418元,于2017年1月8日代付凿打后浇带混泥土费用16110元,共计503006.25元皆未予认可,这些费用是发生在蔡朝永停工之后,但蔡朝永又拒不将周转材撤出工地,广西建工集团为避免损失扩大所支出的费用以及对蔡朝永施工部分整改的费用,应当从蔡朝永的应付工程款中抵扣;2.2016年1月7日至2016年6月29日期间,因蔡朝永施工质量差、管理不规范导致广西建工集团被建设单位处罚共计116500元,但一审法院认为无法证明广西建工集团实际支付了这些罚款,只认可了蔡朝永自认的5500元。广西建工集团认为:不管广西建工集团是否实际支付了这些罚款,这都是必然发生的费用,按照《建筑工程劳务分包合同》的约定这些罚款应当由蔡朝永承担。(四)关于工程质量修复费用。根据《施工合同司法解释》第二条的规定,无效施工合同请求参照合同约定支付工程价款的前提是建设工程质量验收合格。即便蔡朝永施工的为劳务工程,也应当对劳务作业工序的质量尽到合格的义务,而不是蔡朝永代理人所称无须对工程质量负责。在本案中,蔡朝永施工的工程质量存在严重的质量问题又拒绝加以修复,广西建工集团为减小损失而另行委托相关机构进行修复,所花费的修复费用共计336万元应当从蔡朝永的应付工程款中抵扣。二、一审法院认定农荣军对广西建工集团构成职务行为是错误的。认定构成职务行为的构成有以下几个标准:行为主体是否是公司的法定代表人或职工;行为人是否有相应职权;该行为是否以公司的名义做出。相对人是否尽到谨慎注意义务;行为人作出该行为的利益归属。本案中,首先,农荣军并非广西建工集团的职工,不存在劳动合同关系,并且,农荣军在庭审中也自认其为项目垫资人,农荣军在本案中的身份就是实际施工人。其次,蔡朝永的合同权利义务是从肖利军与农荣军于2015年8月18日签订的《建筑工程劳务分包合同》转让而来,而这份合同是农荣军个人与肖利军签订的,当合同主体变更时,蔡朝永作为合同受让方,农荣军并未向蔡朝永出示过任何广西建工集团的书面委托材料,其应当知道农荣军的地位为实际施工人,说明蔡朝永并未对农荣军的身份和职权尽到谨慎注意义务。蔡朝永完全没有理由相信农荣军有代表广西建工集团分包工程的职权,在正常的国有企业管理中,农荣军不可能独立决定如此重大事项,并以个人名义收取巨额保证金。再次,广西建工集团也从未授权给农荣军有权以广西建工集团的名义对外分包、采购,项目概况牌上农荣军的身份是施工负责人,这是农荣军为施工需要单方制作的。农荣军虽然以顺立达财富广场工程项目部的名义与蔡朝永签订的《劳务分包合同》,但项目部是农荣军自己设立的,并且合同也没有加盖广西建工集团的公章或项目部章。这表明该合同为农荣军私下与蔡朝永签订,并未得到广西建工集团的授权许可,而广西建工集团在被诉之前对此事也并不知情。最后,农荣军作为实际施工人,将工程分包给蔡朝永施工并不是为了广西建工集团的利益,广西建工集团除了仅收取农荣军固定管理费,不存在其他经济利益,本项目的利润均由农荣军个人享有。事实上,在整个协商签订及履行合同的过程,蔡朝永一直以农荣军作为合同相对方,而非广西建工集团,才会自愿向农荣军个人支付履约保证金,而非向广西建工集团支付。因此,农荣军并不构成对广西建工集团的职务行为,完全是其个人行为，根据合同的相对性，本案的工程款及履约保证金应当由农荣军退还给蔡朝永。蔡朝永辩称，一、在工程量及工程款方面:一审关于答辩人已完工程的52795.24㎡主体工程款、D栋部分工程款、抵扣工程款、工程不存在质量修复费用的认定是正确的,真正事实不清和遗漏的是一审未从实际出发,酌情增加和恰当认定答辩人承建的转换层工程量要大于标准层工程量近30%左右的补偿问题和《建筑工程劳务分包合同》之外即砖胎膜以下孔桩以上的巨大工程量价款。1.关于答辩人已完工程的52795.24㎡的主体工程款。广西建工集团认为我方未与农荣军达成有效结算是不正确的,涉案工程的发包方为广西建工集团,广西建工集团于2016年9月18日制作《顺立达财富广场已完成主体框架工程产值统计表》,该证据表明广西建工集团已于当日就涉案工程完成验收,一审法院就该部分工程直接进行结算正确。2.关于D栋部分工程款。临水临电设施的价格规定在《建筑工程劳务分包合同》:“八、合同价款与支付,其中:6、临水临电设施费12元/㎡”重审一审法院在相关事实进行认定后,酌情按照7元每平方米并无不妥,广西建工集团若认为最终工程款造价需通过鉴定以确认,我方也不反对,但我方要求对每项有争议的工程造价都进行鉴定,而不是只鉴定广西建工集团质疑的部分。3.关于抵扣工程款的部分。第一,根据我方证据显示,在广西建工集团强制扣留了我方材料设备后,由于未尽到妥善保管义务,使我方材料设备在工地里严重受损,且在我方试图进入工地回收材料时,叫人殴打我方人员。故广西建工集团所谓“拒不将周转性材料撤出工地”是对事实的歪曲,也不符合常理,工程验收后我方没有理由不及时撤回自己的材料设备。且广西建工集团所谓的抵扣工程款费用是广西建工集团自己捏造的数据没有事实和法律佐证,我方不予认可。第二,广西建工集团所谓的罚款没有相应的证据表明其已交纳这些费用,该费用是广西建工集团捏造的数据,我方不予认可,一审法院不予采纳是正确的。4.关于工程质量修复费用。2016年广西建工集团亲自制作《顺立达财富广场已完成主体框架工程产值统计表》,且未对工程质量提出任何异议,即表明该部分工程已验收合格,没有质量问题。故广西建工集团所谓的修复和修复费用336万元没有事实和法律支持,是广西建工集团自己捏造的事实与数据,我方不予认可,现广西建工集团已在我方完成工程基础上继续修建,其中两栋已接近封顶。二、对农荣军构成职务行为和表见代理是明确的、无疑的。1.广西建工集团在《顺立达财富广场已完成主体框架工程产值统计表》中承认所统计产值是“蔡朝永实际完成的工程量”,并由广西建工集团项目经理石南疆等人签字,广西建工集团的言行前后矛盾。且根据我方提供的新证据,广西建工集团于2016年9月13日递交起诉书起诉我方后撤诉,起诉书中明确承认我方与农荣军订立合同且在起诉书中出现“项目劳务由蔡朝永负责施工”,“项目负责人农荣军”等表述,说明广西建工集团对我方与农荣军在涉案工程中的身份与职权是无疑的,熟知的,不存在不知情的情况。2.根据我方与肖利军订立的《合伙协议》及肖利军与广西建工集团的项目负责人农荣军、我方与广西建工集团的项目负责人农荣军订立的《建筑工程劳务分包合同》、肖利军的证人证言,我方与肖利军是同时与广西建工集团订立合同且约定了权利义务的分担比例,上面的甲方名称为广西建工集团贵州省镇宁县顺立达财富广场工程项目部,负责人为农荣军。2015年8月16日蔡朝永与肖利军签订《合伙合作协议》,后由于肖利军的退出,经三方协商将原属于肖利军部分的权利义务转让我方,并不存在广西建工集团所谓的“蔡朝永的合同权利义务是由肖利军与农荣军于2015年8月18日签订的《建筑工程劳务分包合同》转让而来”,广西建工集团故意以偏概全,妄图掩盖事实真相。肖利军签订合同的发包人主体是农荣军,蔡朝永签订合同的发包人主体是广西建工集团建筑工程总承包有限公司顺立达财富广场项目部,两个合同的主体人也截然不同。我方对农荣军身份与职权的信赖不仅来自于农荣军本人,还来自于涉案工程中广西建工集团的多位工作人员和广西建工集团的行为,在公共场合和私人场合现场工作人员都称农荣军为“农总”,认可其项目负责人的身份,且对农荣军在工地所实施的所有行为,如签订合同,出面交涉等,均未提出异议。这些人是广西建工集团的派驻人员,其工作上的行为即代表广西建工集团,故我方有理由相信农荣军系受广西建工集团委托而签订分包合同,在对农荣军的身份和职权上已尽到谨慎注意义务。在工程进行中,我方也多次与广西建工集团直接联系,如《工程联系函》,都是由广西建工集团的项目经理石南疆签收,说明广西建工集团知晓我方的存在,知道我方为实际劳务方。3.我方没有必要知晓广西建工集团与农荣军之间的授权情况,但根据广西建工集团与顺立达房开公司所签订的合同以及农荣军在广西建工集团工地上大张旗鼓地作为负责人管理等一系列行为,都足以证明广西建工集团承认我方是劳务方,即认可了对农荣军代表广西建工集团对劳务的分包行为。4.涉案工程的最大受益方即是广西建工集团,广西建工集团所谓的没有利润,农荣军的分包行为不是为了广西建工集团的利益没有事实依据,我方不予认可。三、一审遗漏和未查明转换层工程量远远大于标准层工程量(至少30%)的事实,请二审通过查实后酌情决定是否予以司法鉴定。四、一审未查明砖胎膜以下孔桩以上部分的工程量并遗漏此部分工程款。判决书第2项第29页倒数第四行:第三部分是砖胎膜以下的工程,该部分蔡朝永没有签订合同是武断的。建筑工程劳务合同第二款第一条:本工程图所确定的土建全部内容。包括基础与主体钢筋砼结构;砖砌墙体…。同时蔡朝永提交了做砖胎膜期间的发放工资证据、对账单和交易明细、短信、劳务施工照片等证据证明砖胎膜以下的工程是其负责施工的这段表述即排除了农荣军陈述的肖利军所做并与肖利军结算支付的观点,故该部分工程价值3116026.63元的工程款无归属,这不是事实,肖利军已证明“顺立达财富广场的基础分成18个区域,1号区域最小,肖利军和蔡朝永合伙期间,砖胎膜只做了1号区的垫层和地梁粉刷完成……我选择了退出,由蔡朝永继续施工建设”,而2018年6月30日叶圣钢证实“在1号区域基础施工时,有肖利军、蔡朝永具体负责施工,1号区域基础工程部分完成后只有蔡朝永在现场施工管理,没有发现肖利军在现场”,以上充分证明砖胎膜以下孔桩以上工程是答辩人完成的,其工程款根据答辩人提交《已完工程结算书》《解剖详释》第3页倒数第7行砖胎膜以下基础工程3116056.63元另加签证增加价款44724元以及木工制模安装的连工资带料302438元,计3463188.63元才是本案事实的真本。农荣军辩称，1.工程款是按400元每平方米计算，扣除的面积也应该按照400元每平方米计算。2.农荣军构成职务行为，不应当承担责任。顺利达房开辩称，农荣军代表广西建工集团履行职务行为。其他的答辩意见与蔡朝永的答辩意见一致。友邦劳务公司辩称，答辩意见与蔡朝永的答辩意见一致。蔡朝永向一审法院起诉请求：1.判令终止蔡朝永与广西建工集团、农荣军2015年12月4日签订的《建筑工程劳务分包合同》和2016年5月25日签订的《建筑工程劳务分包合同》修改补充条款；2.判令广西建工集团、农荣军连带支付蔡朝永劳务分包工程承揽款18883727.16元（暂定数，最后根据鉴定评估数再决定增减，这部分诉请包括工程款、停工期间补偿、人工工资损失等、应抵扣工程款的费用）；3.判令广西建工集团、农荣军连带支付以第2项本金为基数按2017年中国人民银行最新央行中长期贷款利率四倍计算自2016年9月1日起至履行之日止的逾期付款资金占用利息（2016年9月1日至2018年6月底为6576446.82元）；4.请求判令广西建工集团、农荣军返还蔡朝永工程保证金2200000元。质证中，蔡朝永认为转给潘胜龙的140000元由其负担一半，因此只要求返还保证金2130000元；5.请求判令广西建工集团、农荣军连带支付以第4项工程保证金为基数按2017年中国人民银行最新央行中长期贷款利率四倍计算自2016年9月1日起至履行之日止的逾期付款资金占用利息（2016年9月1日至2018年6月底为766172元）；6.判令广西建工集团、农荣军因其违约和单方终止合同给蔡朝永造成材料采购未利用完的损失2300000元（暂定数额，最后以法庭辩论终结前确定数额酌情增减）；7.判令广西建工集团、农荣军赔偿因违法强行拆除在建项目外墙安全防护设施、钢管脚手架、模板等将其丢弃在施工现场，致使蔡朝永损失钢管353.771吨×2600元=919804.6元，扣件19175个×4元=76700元；顶托4546个×5元=22730元；模板2200张×47元=103400元，共计1122634.6元。第二项至第七项的金额共计31778980.58；8.判令顺立达房开公司在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任；9.案件受理费由广西建工集团、农荣军承担。一审法院认定事实如下：2015年6月29日顺立达房开公司作为发包人，广西建工集团作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，顺立达房开公司将其开发建设的“贵州顺立达财富广场”发包给广西建工集团承包建设。广西建工集团在其“工程概况牌”上公示农荣军为其“施工单位负责人”。案外人肖利军和蔡朝永2015年8月16日签订《合伙、合作协议》，约定双方共同出资、共同管理案涉项目。2015年8月18日肖利军与农荣军就“贵州顺立达财富广场”项目签订《建筑工程劳务分包合同》。2015年11月份肖利军退出案涉项目。蔡朝永向肖利军银行账户汇入1000000元作为本案涉案工程履约保证金，肖利军将该1000000元汇入了农荣军的建行账户。2015年12月3日，案外人肖利军针对该1000000元履约保证金向农荣军出具了《委托书》，委托农荣军将860000元退给蔡朝永，将140000元转给案外人潘胜龙，蔡朝永在《委托书》上签署“同意”，农荣军在“受委托人”处签名。2015年12月5日蔡朝永之妻杨代平通过中国建设银行向农荣军支付了本案涉案工程履约保证金1200000元。2015年12月7日案外人潘胜龙出具《收条》载明：“今收到蔡朝永中介费壹拾肆万元（小写140000元正）。此款蔡朝永特委托农荣军支付”。2015年12月14日，农荣军作为广西建工集团顺立达财富广场工程项目部的委托代理人，蔡朝永作为承包人，双方签订了《建筑工程劳务分包合同》，农荣军代表广西建工集团将承包建设的“贵州顺立达财富广场”劳务分包给蔡朝永建设。该《建筑工程劳务分包合同》约定：一、工程概况……二、工程承包范围1、本工程施工图所确定的土建全部内容。包括基础与主体钢筋砼结构，砖砌墙体(含构造柱、圈梁、过梁等)，屋面找平、找坡层、面层、栏杆、压顶、内外墙、女儿墙抹灰、天棚打磨、楼梯水泥砂浆面层、厨房卫生间水泥砂浆、散水等；2、其中建筑装饰标准。内墙达到普通抹灰、外墙水泥砂浆清光、楼地面为毛地坪、砼、砌体中预埋件、预留洞及总包分包的其他配合等；3、外墙必须搭设满堂钢管脚手架，待外墙抹灰完成后才能拆除；三、工程承包方式:包工、包料（除发包方供主材）、包机械机具、包安全、包质量……1、发包方提供本工程主材内容指：商砼、钢筋、水泥、砂、石、砖、钢丝网、保温材料、配电箱……；四、合同工期施工工期：2015年12月4日至2017年2月3日，总工期428日历天，2016年1月6日A、B栋二层楼面完成，2016年2月2日前C、D栋及裙楼地下室顶板完成，发包人需在2015年12月15日前完成A、B、C、D栋及裙楼所有工作面；五、合同价款与支付1、合同价款及调整（1）基础、主体工程a.以图纸建筑面积按400元/㎡（含泵送费用）计算，工作内容为承包范围内基础砖胎膜以上的全部土建工程……其中泥工的单价130元/㎡，木工连工带料的单价130元/㎡,钢筋的单价43元/㎡,塔吊施工电梯的单价30元/㎡,外墙钢管满堂架、模板钢管满堂支架的单价45元/㎡,临水临电设施的单价12元/㎡,管理费10元/㎡；2、工程款支付（1）承包人确认在完成至全部转换层主体结构前，发包人不支付给承包人工程进度款；（2）全部转换层主体结构完成后30日内，按210元/㎡支付全部转换层主体结构以下实际完成建筑面积的进度款；其余住宅主体框架结构由承包人在每月25日申报，发包人在次月15日前按210元/㎡支付该月实际完成建筑面积的进度款；每栋竣工验收合格后，发包人应于30天内审定该栋结算价款，发包人在审定结算价款后15日内支付至总价款的97%，剩余3%作为工程质量保修金。双方约定本工程质量保证金共200万元人民币。合同签订后，蔡朝永即组织人员进场施工。2015年12月26日，广西建工集团贵州顺立达财富广场工程项目部向蔡朝永劳务组发送《工程整改单》，指出施工现场存在的问题，并要求整改，各施工班组接到该《工程整改单》后出具《承诺书》，承诺在两天内完成整改，此后，自2016年1月至2016年7月，广西建工集团贵州顺立达财富广场工程项目部因施工存在问题每月数次向蔡朝永劳务组发送了《整改通知书》《建筑工程施工现场处罚通知书》《工程联系函》《质量安全隐患整改告知书》，要求蔡朝永施工班组进行整改。2016年8月1日项目监理机构因案涉项目存在A、B栋及裙楼混凝土强度达不到设计要求，A、B、C、D栋及裙楼存在砼裂缝等质量问题，结构安全隐患，向广西建工集团下达了《工程暂停令》，要求2016年8月1日起暂停工程施工，提出整改方案并经设计认可，整改完成后方可复工。2016年8月11日，广西建工集团口头通知蔡朝永出场，2016年8月31日，农荣军向蔡朝永送达了《终止合同通知书》，通知蔡朝永终止2015年12月4日签订的《建筑工程劳务分包合同》，并通知办理清场等相关事宜，2016年9月1日蔡朝永在该《终止合同通知书》上签名并签署“同意解除”。蔡朝永还收到了顺立达财富广场工程项目部向其送达的《顺立达财富广场已完主体框架工程量产值统计表》，但蔡朝永对该表统计的产值面积和计算单价均有意见，不同意该表统计中11005693.16元的工程产值价款。其间，因为农民工闹事，在相关部门督促下，农荣军向顺立达房开公司借资8160000元，2016年8月农荣军向案涉工程农民工支付农民工工资7213716.685元。2016年10月，蔡朝永委托农荣军支付爬架班组的工人工资166460元，两笔农民工工资合计7380176.685元。经广西建工集团申请，贵州省安顺市黄果树公证处2016年9月18日到案涉工地对顺立达财富广场项目大楼现状进行证据保全，并拍摄视频。2016年11月22日，贵州省安顺市黄果树公证处出具了（2016）黔安市黄证民字第1803号公证书。蔡朝永与广西建工集团终止履行《建筑工程劳务分包合同》后，对所完成工程产生的工程价款发生争议，双方不能协商解决，致成诉讼。2016年1月6日，广西建工集团与第三人友邦劳务公司签订了《建筑工程劳务分包合同》。2016年7月份，广西建工集团以“顺立达财富广场广西友邦劳务”作为主送单位，向蔡朝永发出整改通知书，故蔡朝永把友邦劳务公司作为第三人参加诉讼，以便查清案件事实。一审法院归纳本案争议焦点是：1.农荣军与蔡朝永签订的《建筑工程劳务分包合同》及《修改补充条款》能否终止；2.本案涉案工程款应确定为多少；蔡朝永主张的停工补偿费、租赁费等费用是否应由广西建工集团承担；广西建工集团主张抵扣工程款的部分是否应予支持；欠付工程款利息如何支付；3.对蔡朝永的鉴定申请是否应予准许；4.广西建工集团应否退还保证金2130000元并支付保证金利息；5.广西建工集团是否应支付蔡朝永因采购材料未利用完造成的损失2300000元；6.广西建工集团是否应支付蔡朝永强制拆除导致的钢筋、扣件等损失费；7.顺立达房开公司和农荣军是否应承担连带责任。一审法院认为：第一，农荣军与蔡朝永签订的《建筑工程劳务分包合同》和《修改补充条款》是无效合同，不存在终止的问题。广西建工集团系“贵州顺立达财富广场”的承包建设单位，其设定农荣军为其施工负责人，农荣军代表广西建工集团与蔡朝永签订《建筑工程劳务分包合同》，将工程使用的主材以外的主体工程以劳务分包的方式整体转包给蔡朝永施工。蔡朝永为个人，不具备建筑承包资质，蔡朝永提交的“仁怀市福黔劳务工程有限公司”工商登记信息，法定代表人虽为蔡朝永，但是案涉的相关合同是以蔡朝永个人的名义签订，并不是以仁怀市福黔劳务工程有限公司的名义签订，且该公司具备的是“建筑劳务分包”资质。因此，该证据不能证明蔡朝永具备施工资质。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，本案中的《建筑工程劳务分包合同》《修改补充条款》应当为无效合同，自始没有法律效力，一审法院向蔡朝永释明合同无效问其是否变更诉请，其坚持诉请终止《建筑工程劳务分包合同》《修改补充条款》。因无效的合同自始无效，不存在终止的问题，故蔡朝永的此项诉请于法无据，一审法院不予支持。第二、工程款问题。虽然《劳务分包合同》无效，涉案工程也未竣工验收，但蔡朝永实际施工了部分工程，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”，蔡朝永施工的工程，现在属于广西建工集团，且不可能返还，也没有必要返还，因此，广西建工集团应该支付工程款。蔡朝永主张的工程价款分为四部分，第一部分是完工的52795.24平方米，农荣军、广西建工认为应该按照210元每平方米计算，并扣除未浇筑砼面积、未拆除梁板模板面积的费用，未浇筑砼的面积为1342.5平方米，未拆梁板模板的面积为9625.27平方米，合同并未约定这几项的单价，广西建工集团以蔡朝永分包给其他班组的单价计算，共应扣除23628+103503.24=127131.24元。蔡朝永认为应该按照合同约定的400元每平方米计算，210元每平方米是进度单价，现在应该按照结算单价计算，确实存在部分工序没有做完的情况，在统计表中已经扣除，扣除价款为3107408.40元。根据《建筑工程劳务分包合同》的约定，210元每平方米是进度款，现在双方已经不再继续合作，按照进度款的约定结算不公平，应按照400元每平方米计算，总价款为21118096元。至于扣除部分，蔡朝永自认确实存在部分工序没有做完，按照其自认情况，扣除3107408.40元工程款。故该部分应支持的工程款为18010687.60元。第二部分是D栋的1145.60平方米。双方认可蔡朝永完成了部分工程，部分工程没有完成，广西建工集团、农荣军认为只完成了钢筋制安、柱梁模板制安、钢管内满堂架搭设，单价应该按照蔡朝永支付给各班组的价格计算，分别是13、12、15元/㎡。蔡朝永认为单价应按《建筑劳务分包合同》中约定的单价计算,除了泥工未完成（单价130元/㎡）,其他的木工连工带料（单价130元/㎡）,钢筋（单价43元/㎡）,塔吊施工电梯（单价30元/㎡）,外墙钢管满堂架、模板钢管满堂支架（单价45元/㎡）,临水临电设施（单价12元/㎡）,管理（单价10元/㎡）都是做了的，应按合同约定的单价计算工程款。既然劳务合同对这部分工程约定了具体的单价，结算也应该按照合同约定的单价计算。蔡朝永并无证据证明其完成了木工连工、塔吊施工电梯部分，对其主张的这部分工程款不予支持。钢筋制安按照单价43元计算，总共是1145.60×43=49260.8元，钢管满堂架搭设按照单价45元计算为1145.60×45=51552元，柱梁模板制安部分，合同没有约定单价，按照广西建工集团计算的确认为1145.60×12=13747.2元，因蔡朝永做了部分工程，必然会涉及部分临水临电设施费和管理费，完全按照合同约定的单价计算亦不公平，询问中，农荣军认为管理费可以按照单价7元计算，综合全案考虑，管理费按照单价7元每平方米计算，临水临电设施费按照9元每平方米计算，共计1145.60×（7+9）=18329.6元。上述工程款合计132889.6元。第三部分是砖胎膜以下的工程，该部分蔡朝永没有签订合同，蔡朝永提交了做砖胎膜期间的发放工资证据、对账单和交易明细、短信银行提示、劳务施工照片等证据证明砖胎膜以下的工程是其负责施工的，但这些证据不足以达到蔡朝永的证明目的，不能证明砖胎膜以下的工程是其做的，农荣军陈述砖胎膜以下的工程是肖利军做的并已和肖利军结算，但无证据证明。因此，砖胎膜以下的工程是谁做的事实不清，根据谁主张谁举证的原则，应由蔡朝永承担举证不能的不利后果。第四部分是现场签证项目。“工程量产值统计表”中统计的工程量截止日期为2016年9月18日，蔡朝永也认可统计表中的工程量，蔡朝永提供的人工记录的零星工程单、点工签证单和自己制作的计算表，落款日期为2015年，2016年1、2、3、4月，以上证据不能确定这部分工程价款为44724.00元，也不能证明该部分工程量不包括在“工程量产值统计表”中统计的工程量，故对其该部分主张不予支持。综上，广西建工集团共应支付蔡朝永工程款18010687.60+132889.60=18143577.2元。停工补偿费、租赁费等费用问题。第一笔是停工期间的人工费和补偿费635160元。蔡朝永仅提交了一份自己制作的计算表证明，并无其他证据佐证，一审法院不予支持。第二笔是周转性材料脚手架、模板损失费2905923，仅有一份蔡朝永自己制作的计算表支撑，并无其他证据佐证，不予支持。第三笔是停工期间租用塔吊、钢管、扣件的费用1154130.39元。蔡朝永租赁塔吊、钢管、扣件的费用系其履行义务的必要支出，合同并未约定这些费用应由广西建工集团承担，因此，即使停工，该笔费用也不应由广西建工集团负担，故不予支持。第四笔是因材质及拖欠工资停工十天以上的补偿费220000元。《建筑工程劳务分包合同》第三条约定：“发包方提供主材，包括商砼、钢筋、水泥、砂、石、砖、钢丝网、保温材料，提供辅助总配电箱。承包人包工、包质量、包安全。”，第十四条约定：“因发包人原因造成承包人没工作面施工，一次连续全面停工10天以上，从第11天开始，每天补偿承包人10000元。”，2016年8月1日项目监理机构因案涉项目存在A、B栋及裙楼混凝土强度达不到设计要求，A、B、C、D栋及裙楼存在砼裂缝等质量问题，造成结构安全隐患，向广西建工集团下达了《工程暂停令》，工程出现上述问题，没有证据证明是发包方提供的主材不合格，还是蔡朝永方的施工造成的，因此，不能认定是发包人的原因造成的停工，故对该笔费用不予支持。抵扣工程款问题。广西建工集团主张其代蔡朝永支付了多项费用，应予抵扣工程款，第一笔是2016年8月代付的农民工工资7213716.685元和2016年9、10月份蔡朝永委托农荣军支付给爬架班组的人工工资166460元，共计7380176.685元。蔡朝永在其制作的工程项目汇总表中主张8月份代付的农民工工资应该是7216108.58元，多支付的部分应该由广西建工、农荣军负担。蔡朝永认为代付的劳务费用应为7216108.58元，但无证据证明，一审法院不予支持。7213716.685元农民工工资是农民工闹事后，在住建等部门的监督下发放的，且有农民工签收的清单，一审法院予以认定。爬架班组的166460元人工工资，有蔡朝永签字的委托书和发放记录表，一审法院予以认定，故一审法院认定抵扣金额为7380176.685元。第二笔是劳务泵送费用，因砼泵送费统计表系广西建工单方统计，蔡朝永又不予认可，一审法院不予支持。第三笔是2600张模板的代购费140400元，有收条为证，蔡朝永在其制作的工程项目汇总表中也予以认可，也将收条作为证据提交，一审法院予以认定。第四笔是租用泵车浇筑凝土费6850元和“建设工程确认单”确定的外租柴油机及天泵的费用，蔡朝永也将该组证据提交一审法院，并在其制作的工程汇总表中自认租用混凝土天泵的费用为43401.80元，一审法院同意抵扣43401.80元。第五笔是广西建工代蔡朝永支付模板拆除、人工费等费用，提交结算单为证，因结算单的落款日期是在2016年12月,2017年1月，系2016年9月双方发生矛盾之后，不属于应该抵扣工程款的范围，不予支持。第七笔是处罚通知书确认的罚款，《建筑工程劳务分包合同》第七条约定：“若在施工过程中出现质量问题应由承包人整改直到合格，所有费用由承包人承担，并承担建设方对发包人的全部处罚金。”，广西建工集团提交的处罚通知书不能证明其已经向建设单位支付了这笔费用，达不到其证明目的，但蔡朝永在其制作的汇总表中自认抵扣罚款5500元，一审法院同意抵扣罚款5500元。第八笔是案外人的借款或借资，根据广西建工集团提交的收据、欠条、借条显示并非蔡朝永所借，蔡朝永也不同意抵扣，故一审法院不予支持。第九笔是材料损失费，有“工程通知单”、“签证”为证，蔡朝永也提交了该组证据，并在其制作的工程项目汇总表中自认混凝土赔付75228.88元，一审法院同意抵扣75228.88元。第十笔是孔桩部分的工程款，因该部分涉及的合同和费用支出均发生在蔡朝永和农荣军签订《建筑工程劳务分包合同》之前，不能确定与本案有关，不予支持，第十一笔是人身保险费100000元，有太平洋保险公司的保单为证，保费为200000元，《建筑工程劳务分包合同》第十三条约定：“发包人、承包人共同办理现场人员及财产办理保险业务，各自承担相应费用的50%和享受保险受益。”，故蔡朝永应承担一半的保险费，一审法院同意抵扣工程款100000元。广西建工集团要求抵扣的部分费用，农荣军也提出要求抵扣。农荣军还主张抵扣两笔费用，第一笔是工程加固费1770297元，农荣军认为工程存在质量问题，需加固，加固费应予抵扣工程款，但是加固费用是当事人单方委托贵州翼峰建筑加固技术有限责任公司做的，蔡朝永、广西建工集团、顺立达房开公司对该证据不予认可，故达不到其证明目的，一审法院不予支持。第二笔是农荣军支付给各班组的工资，因仅有工资发放统计表为证，一审法院不予支持。综上，一审法院认定案涉工程应当抵扣的金额为：7380176.685元+140400+43401.80元+5500元+75228.88元+100000元=7744707.365元。广西建工集团未付工程款为18143577.2元-7744707.365元=10398869.835元。广西建工集团未按期支付工程款，给蔡朝永造成了一定的损失，但蔡朝永与农荣军签订的《建筑工程劳务分包合同》并未对工程中途烂尾不能继续施工如何支付工程款进行约定，因此，本案不能按照蔡朝永与农荣军签订的《建筑工程劳务分包合同》第十四条：“发包人不能按本合同约定付款超过30日外应按人民银行同期贷款利率的四倍支付逾期费用，”的约定计算逾期付款费用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，本案的付款时间应为当事人起诉之日，即2017年1月10日，广西建工集团应以未付工程款为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，支付2017年1月10日起至判决确定之日止的逾期付款资金占用利息。第三，一审法院对蔡朝永的鉴定申请不予准许。蔡朝永诉请的工程涉及四个部分，第一部分是完工的52795.24平方米，已经按照蔡朝永与农荣军签订的《建筑工程劳务分包合同》，确定了工程价款；第二部分是D栋的1145.60平方米，广西建工集团认可蔡朝永做了部分工序，已根据《建筑工程劳务分包合同》确定了工程造价；第三、四部分的砖胎膜以下的工程和零星工程，蔡朝永提供的证据不能证明该工程是其施工的。综上，一审法院认为，能确定是蔡朝永施工的工程已通过《建筑工程劳务分包合同》确定了工程价款，无需进行鉴定。不能证明是蔡朝永做的部分，没有鉴定的必要。因此，一审法院对蔡朝永申请“对案涉工程造价进行鉴定的申请”不予准许。第四，广西建工集团应否退还保证金2130000元并支付保证金利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返。农荣军代表广西建工集团与蔡朝永签订的《建筑工程劳务分包合同》无效，因该无效合同取得的财产应当予以返还。农荣军系广西建工集团的施工负责人，其代表广西建工集团与蔡朝永签订《建筑工程劳务分包合同》，该合同签订后，蔡朝永组织人员进场实际施工，广西建工集团也未提出反对，农荣军对广西建工集团构成表见代理，农荣军的行为属于职务行为，农荣军代表广西建工集团收取了蔡朝永交纳的履约保证金，对该履约保证金广西建工集团应当予以返还。经查实，农荣军代表广西建工集团收取了蔡朝永交纳的履约保证金2200000元，其中的140000元蔡朝永委托农荣军支付给案外人潘胜龙，潘胜龙于2015年12月7日收到蔡朝永委托农荣军支付的140000元。《建筑工程劳务分包合同》第九条第4款约定：“工程质量保证金不计利息，若承包人自身原因中途径退场，工程质量保证金不退还。”，因双方约定保证金不计利息，有关保证金利息的诉请不予支持。故广西建工集团应返还蔡朝永的履约保证金为2060000元（2200000元－140000元＝2060000元）。第五，材料损失问题。蔡朝永认为其采购的材料未利用完损失了2300000元，但是蔡朝永并无证据证明其采购了哪些材料并使用了多少，也无证据证明是广西建工集团的行为给其造成了损失且损失为2300000元，故对其该项主张不予支持。第六，强行拆除造成的损失问题。蔡朝永提交的其与贵阳高新金宇建筑设备租赁站租赁合同和2016年7月-12月的租金费用结算表、租金费用计算单，显示至2016年8月底，钢管98122根，扣件175620个，顶丝20500根、30CM套管3889个，20CM套管5220个未还。但蔡朝永从案涉工地拖走的的钢管、扣件、顶丝、套管等具体是多少，并不清楚，其申请的证人和提交的登记本，只能证明其拖走了几车材料，数量具体是多少并不清楚，模板的损失多少也没有证据证明。蔡朝永提交的2016年8月9日至2017年12月份的贵阳高新金宇建筑设备租赁站租赁材料收货凭证和2017年的多份领条，只能证明其还了部分租赁的钢管、扣件等材料，但不能证明其从案涉工地拖走的材料数量。因此，蔡朝永提交的证据不能证明强制拆除造成的损失，对其主张的损失不予支持。第七，农荣军和顺立达房开公司是否承担连带责任问题。农荣军系广西建工集团的施工负责人，其行为属于职务行为，故对蔡朝永要求农荣军承担返还义务的请求，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，之所以规定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，主要在于承包人在发包人欠付工程价款时并不积极主张权利，而实际施工人投诉无门，在程序上受合同相对性制约不能以发包人为广西建工集团提起追索工程价款，这不利于对实际施工人和农民工的保护。但就本案而言，并无证据证明顺立达房开公司欠付工程款为多少，且顺立达房开公司已经预支了8160000元给农荣军用于支付农民工工资。因此，实际施工人蔡朝永无权要求顺立达房开公司向其承担责任。故对蔡朝永要求顺立达房开公司承担责任的诉请不予支持。另，因蔡朝永将友邦劳务公司列为第三人参加诉讼，是为了查清案件事实，并未要求友邦劳务公司承担相应的责任，故友邦劳务公司在本案不承担责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、由广西建工集团建筑工程总承包有限公司于本判决生效后十五日内支付蔡朝永工程款10398869.835元，并以此为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，支付2017年1月10日起至判决确认之日止的逾期付款资金占用利息；二、由广西建工集团建筑工程总承包有限公司于本判决生效后十五日内返还蔡朝永履约保证金2060000元；三、驳回蔡朝永的其它诉讼请求；案件受理费201045元，由蔡朝永负担133102元，由广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担67943元。二审审理中，各方当事人围绕争议焦点向本院提交了证据佐证，对于无争议的证据，本院记录在卷佐证。对于涉及鉴定方面的证据，是否采信在本院认定事实及本院认为部分具体论述。对于其他有争议的证据，是否采信在本院认为部分具体论述。针对蔡朝永是否施工基础以下砖胎膜工程及施工的内容，蔡朝永提交了相应的证据予以证明，经本院多次组织各方当事人调查质证，农荣军于2019年8月23日确认蔡朝永基础以下砖胎膜的具体施工内容为：筏板及平整场地、垫层、砖胎膜、砖胎膜抹灰、防水保护层、钢筋、人工打夯（按鉴定费用由蔡朝永占70%计算）、承台和地梁钢筋。关于后浇带施工问题，经本院于2019年10月28日组织双方对鉴定意见书初稿发表质证意见时蔡朝永与农荣军确定为按50%计算。针对蔡朝永主张的损失，包括停工期间的生活补偿费及人员工资，购买材料因停工未使用的损失，停工期间的钢管、塔吊、扣减延时租赁费。以上争议的基础以下砖胎膜工程工程款及停工损失经本院委托北京展创风华工程项目管理有限公司鉴定，该公司出具鉴定意见书初稿后，本院将鉴定意见书初稿送达各方当事人并组织双方当事人进行质证，针对当事人对鉴定意见书初稿提出的异议，鉴定机构进行了回复，并出具了鉴定意见书正式稿。经鉴定：（一）确定性意见：1.本项目图纸范围内的全部砖胎膜以下基础各分部工程劳务费用为1694553.56元（其中筏板相关劳务费用为421453.02元，包括筏板、集水坑、及排水沟的砼、钢筋、模板）。2.D栋1145.6平方米施工费用为237368.32元。3.2016年8月1日-2016年9月1日暂停施工期间，人员生活补助及钢管扣减租赁费用共计为252461.93元。以上确定意见金额共计2184383.81元。（二）选择性意见：因当事人对2016年9月1日终止合同后的撤场时间未达成一致意见，故鉴定时，根据农荣军及委托人意见，按3个月计算并单列，金额为374849.44元。（三）单列意见：1.关于周转材料损失，经鉴定机构鉴定，已完工程周转性材料摊销费为2159274元。2.砖胎膜及以下基础工程劳务签证，因当事人对其关联性不予认可，且签证内容均已隐蔽，鉴定人无法通过现场勘验方式判断签证内容是否属实，此部分金额为40461.62元。二审另查明，2016年9月18日，建设单位、监理单位、施工单位三方签字形成的《顺立达财富广场已完主体框架工程量产值统计表》记载：（一）未完工程备注：1.二层9297.82㎡，11、12、13区1707.17㎡梁板模板未拆除；2.三层8957.83㎡，13区有459㎡梁板砼未浇筑，11、12、13、15、17区3566.7㎡梁板模板未拆除；3.A、B、C转换层2230.5㎡，C栋504.35㎡梁板模板未拆除；4.A栋5-7层2542.5㎡，7层847.5㎡梁板砼未浇筑，5-7层2524.5㎡梁板模板未拆除；5.B栋5-6层869.7㎡梁板模板未拆除；6.C栋5层434.85㎡梁板模板未拆除。6.D栋只完成墙柱模板、梁板模板安装，模板内满堂架完成，17区浇筑21m3柱砼及框支梁钢筋安装。（二）载明已完工程量及价款和未完工程款扣减的价款，具体内容：1、52795.24㎡*210元/㎡=11087000.40元；2、扣未浇筑砼面积：（495+847.5）*17.6元/㎡=23628.00元；3、扣未拆梁板模板面积：（1707.17+3566.7+504.35+2542.5+869.7+434.85）*12元/㎡=103503.24元；4、加D栋转换层：①钢筋制安：1145.60*13元/㎡=14892.80元；②柱梁模板制安：1145.60*123元/㎡=13747.20元；③钢管内满堂架搭设：1145.60*15元/㎡=17184.00元。合计：11087000.40－23628.00－103503.24＋14892.80＋13747.20＋17184.00=11005693.16元。该份统计表记载：负一层面积为18268.48㎡。二审过程中，广西建工集团提出，蔡朝永施工的工程中，屋面、楼梯找平、砖砌体、找坡、面层、栏杆、压顶、内外墙抹灰、打磨、厨房卫生间地面砂浆、散水均未作，且还有1342.5㎡混凝土顶板未浇筑。蔡朝永对广西建工提出的未施工工程项目予以认可，并认为屋面、楼梯找平、砖砌体、找坡、面层、栏杆、压顶、内外墙抹灰、打磨、厨房卫生间地面砂浆、散水均属于合同第八条约定中第1项泥工工程，约定单价为130元/㎡，由于地下室部分做的是剪力墙，该部分不存在其他泥工问题，故应当扣减该部分的面积是18268.48㎡。由于泥工中蔡朝永已完成混凝土浇筑，故应当计算该部分的砼和泵运送费40元/㎡，故只能扣除90元/㎡。1342.5㎡混凝土顶板未浇筑是事实。经蔡朝永和广西建工集团最终确认，泥工部分只计算砼和泵运送费40元/㎡，且应当扣减运输费8.7元/㎡，即泥工部分130元/㎡中应当扣减98.7元/㎡。双方争议问题在于负一层18268.48㎡是否应当相应扣减。再查明，案涉项目系农荣军引荐广西建工集团和顺利达房开公司签订合同承建，广西建工集团抽调人员在案涉项目中组建了项目部。对于2016年8月停工前的工程，系由农荣军投资。经农荣军及广西建工集团派驻项目的眭善德签字同意，农荣军向广西建工集团账户存入农民工工资保障金100万元和工程款30万元，并向顺立达房开公司账户支付798716元。对于农荣军支付至顺立达房开公司账户的798716元，农荣军主张为对顺立达房开公司的借款，并提供了广西建工集团项目部以书面形式对顺立达房开公司进行催收的证据予以证明。经本院审查认定，本院对一审法院查明认定的其余案件事实予以确认。根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：（一）蔡朝永施工工程的工程价款的认定；（二）关于已付工程款及应当抵扣工程款金额认定；（三）工程款利息标准；（四）保证金是否应当支付利息及利息标准；（五）蔡朝永主张的损失是否应当支持及损失的金额认定问题；（六）本案款项支付责任的承担主体问题。（一）关于案涉工程蔡朝永施工工程价款的认定问题根据蔡朝永和广西建工集团的上诉主张和意见，双方针对该争议焦点在于蔡朝永施工的工程单价是否应当按400元/㎡计算。蔡朝永认为，应当按该单价计算并扣除未施工部分的相应价款。广西建工集团认为，应当按双方确认的工程价款作为结算价款。本院认为，根据一审查明认定的案件事实，本案蔡朝永根据合同约定的施工范围包括：基础与主体、装饰装修、外墙搭设脚手架，其中主体工程包括主体钢筋砼结构，砖砌墙体(含构造柱、圈梁、过梁等)，屋面找平、找坡层、面层、栏杆、压顶、内外墙、女儿墙抹灰、天棚打磨、楼梯水泥砂浆面层、厨房卫生间水泥砂浆、散水等，装饰装修包括内墙达到普通抹灰、外墙水泥砂浆清光、楼地面为毛地坪、砼、砌体中预埋件、预留洞及总包分包的其他配合等。本案中，根据广西建工集团提交的《顺立达财富广场已完主体框架工程量产值统计表》，该表明确为已完主体框架工程量产值，计算单价210元/㎡具体包含哪些单项工程组成并未予以明确，结合案涉合同关于工程进度款付款按210元/㎡计算申请拨付的约定，本院认定该份统计表中的计算单价为进度款的计算单价，并非结算单价，故广西建工集团主张以该统计表中单价作为双方的结算单价缺乏事实依据，与合同约定结算单价不符，故对其所提以该表确认金额为结算金额的意见不予采纳。因此，蔡朝永的工程款应当按照400元/㎡计算。至于合同约定未完工的工程，根据分项单价予以扣减即可。关于蔡朝永已完工程对应工程款金额问题。本院认为，蔡朝永主张的工程，主要由以下三部分构成：一是合同内基础砖胎膜以上工程；二是合同内未完工的D栋工程；三是合同外基础以下砖胎膜工程款。本院分别认定如下：首先，合同内基础砖胎膜以上工程款的认定问题。根据建设单位、监理单位、施工单位签字确认的2016年9月18日《顺立达财富广场已完主体框架工程量产值统计表》记载，除D栋转换层以外的已完工工程的面积为52795.24㎡，各方对该面积均不持异议，按400元/㎡计算为：52795.24㎡×400元/㎡=21118096元。其次，合同内D栋1145.6㎡中已完成部分的工程价款认定问题。广西建工集团主张按2016年9月18日《顺立达财富广场已完主体框架工程量产值统计表》中第4项记载的单价计算，而蔡朝永主张按合同约定单价计算。本院认为，该《顺立达财富广场已完主体框架工程量产值统计表》本院已认定为进度款的计算依据，因此，其中该统计表中涉及D栋工程的单价不能作为最终结算单价，D栋工程虽未完工，但合同约定了各分项工程的计算单价，故应当按双方合同约定的单价计算D栋工程的工程价款。D栋工程蔡朝永在本案中主张为损失，故该部分鉴定机构按照损失进行了鉴定，并依照双方合同约定单价取价，最终鉴定为237368.32元。由于D栋工程鉴定的款项实际为工程款，并非损失，故本院认定D栋工程的工程款为237368.32元。最后，关于合同外基础以下砖胎膜工程问题。经本院组织双方核对，砖胎膜工程系蔡朝永施工已得到农荣军的确认，现争议问题在于基础工程（即砖胎膜以上至筏板工程）是否属于案涉《建筑工程劳务分包合同》约定的工程内容。根据《建筑工程劳务分包合同》第八条第1款第（1）项约定工程内容为：基础、主体工程：a.以图纸建筑面积按400元/㎡计算，工作内容为承包范围内基础砖胎膜以上的全部土建工程（注：基础土方回填发包人提供挖掘机，其余由承包人提供人工平整和打夯）。根据该条约定，其中约定工程为基础、主体工程，如蔡朝永施工的工程仅为主体工程而不包含基础工程，则基础工程不属于蔡朝永合同内的施工范围，基础工程就不会约定在该合同内容中。此外，由于砖胎膜事实上也是基础的组成部分，而案涉合同已约定基础砖胎膜以上工程属于蔡朝永合同内施工范围，因此，本院认定蔡朝永施工的合同内基础工程内容仅为砖胎膜以上基础工程，即筏板工程。基于双方约定，筏板作为基础工程的组成部分，应当认定为蔡朝永合同内的施工内容，而非合同外增加的工程。由于筏板工程对应的负一层已经按400元/㎡计算工程款，故该部分工程款经鉴定机构鉴定的421453.02元（包括筏板、集水坑、及排水沟的砼、钢筋、模板）不应当计算为蔡朝永合同外施工工程的工程款。基础以下工程中，经鉴定存在签证费用40461.62元，该部分不属于合同约定范围的签证工程，不受5万元以上才予以签证的限制，且实际产生并有相关的人员签字，故应当予以计算。基于此，结合鉴定机构鉴定金额，蔡朝永施工的基础以下砖胎膜的工程款应当为1694553.56元-421453.02元+40461.62元=1313562.16元。综上，蔡朝永施工产生的工程为：21118096元+237368.32元+1313562.16元=22669026.48元。二审审理中，蔡朝永主张尚有A栋第8层、B栋第7层、C栋第6层面积在《顺立达财富广场已完主体框架工程量产值统计表》未计算在内，应当在二审审理中一并予以处理。本院认为，蔡朝永以《顺立达财富广场已完主体框架工程量产值统计表》中统计的面积作为依据提出本案诉讼主张，其在二审程序中提出该项主张系增加诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”之规定，由于广西建工集团及农荣军均不同意调解且不同意在本案中一并处理，故本院对其该项主张不予审查，蔡朝永可另行主张权利。关于需要扣减未施工的金额问题。经本院组织各方核对确认，52795.24㎡工程中的泥工工程除混凝土浇筑外均未施工，其中有1342.5㎡连混凝土也未浇筑。按照合同约定，已经浇筑混凝土的工程泥工部分应当计算砼及泵送费40元，未施工的工程按90元/㎡计算扣减，且未施工的泥工工程还应当扣减对应的垂直运输费8.7元/㎡，因此，双方确认未施工的泥工工程按98.7元/㎡进行扣减。至于扣减的面积，基于广西建工主张蔡朝永未施工的屋面、楼梯找平、砖砌体、找坡、面层、栏杆、压顶、内外墙抹灰、打磨、厨房卫生间地面砂浆、散水等工程内容有大部分的工程明显不属于负一层工程，故本院对蔡朝永关于按扣除负一层工程外面积进行扣减的主张予以采纳。由于D栋工程的工程款只按已施工部分分项单价计算，故不存在扣减问题。A、B、C三栋工程根据2016年9月18日《顺立达财富广场已完主体框架工程量产值统计表》记载，蔡朝永已施工部分的面积为52795.24㎡，其中负一层为18268.48㎡，故扣除后为34526.76㎡。又由于泥工中尚有1342.5㎡未进行混凝土浇筑，故未浇筑部分应按130元/㎡计算扣减，剩余33184.26㎡（34526.76㎡-1342.5㎡）按双方确认的98.7元/㎡扣减，计算为：1342.5㎡×130元/㎡+34526.76㎡×98.7元/㎡=3449811.46元。此外，2016年9月18日《顺立达财富广场已完主体框架工程量产值统计表》中，尚有9625.27㎡梁板模板未拆除（统计表第3项计算面为8625.27㎡存在错误），该部分是否应当扣除相应的拆除费用问题。本院认为，由于梁板模板的拆除属于蔡朝永施工工程的工序之一，理应由其自行负责拆除，但由于案涉合同中并未对拆除梁板及模板的单价进行细化约定，《顺立达财富广场已完主体框架工程量产值统计表》中扣减的12元/㎡缺乏事实依据，且没有得到蔡朝永的认可。本案中，农荣军虽举证证明拆除梁板模板结算金额，但其未实际支付，故该项费用本院不予扣除。综上，扣除未施工部分工程款后，案涉工程蔡朝永施工产生的工程款为：22669026.48元-3449811.46元=19219215.02元。（二）关于已付工程款及应当抵扣工程款金额认定问题根据广西建工集团及农荣军的主张，已付工程款已代付人工工资、材料款如下：第一，广西建工集团2016年8月代付农民工工资7213716.69元，该部分款项系在住建部门等的监督下发放，且有农民工签收领款的清单，本院予以认定。第二，关于广西建工集团一审主张由蔡朝永委托支付爬架班组的费用166460元，该部分蔡朝永无异议，本院予以认定。第三，一审认定的代购模板费用140400元、租用泵车浇筑混凝土费用43401.8元、罚款5500元、混凝土赔付材料损失75228.88元，因各方均未提出异议，本院予以确认并抵扣。第四，关于蔡朝永是否应当承担保险费用100000元问题。蔡朝永认为，案涉《建筑工程劳务分包合同》被认定无效，故关于负担保险费的约定无效，其不应当承担保险费。本院认为，虽《建筑工程劳务分包合同》被认定无效，但广西建工集团已按照该合同交纳保险费用，且蔡朝永作为劳务工程实际承包人也实际获益，故蔡朝永应按照约定负担50%保险费，即100000元保险费用应当在蔡朝永的工程款中抵扣。第五，二审程序中，广西建工集团提出主体部分的反边和后浇带工程蔡朝永未施工，该部分涉及款项经广西建工集团和蔡朝永协商确定为30000元，该款项应在蔡朝永工程款中抵扣。第六，广西建工集团主张支付垃圾清运费65668元，因没有相应的支付凭证，本院不予认定。第七，农荣军主张其支付基础砖胎膜后浇带款项67418元，经和蔡朝永协商各负担一半，其同意在本案工程款中扣减，故本院予以扣减33709元。第八，农荣军主张支付基础以下砖胎膜工程款1854330.3元，蔡朝永仅对支付给肖利军的419923元及支付给蔡杨的170000元予以认可，其余均不予认可。经本院审查，农荣军制作的付款清单付款中绝大多数系付于案涉争议工程外的工程，其中付吴松工资2900元未备注支付于哪项工程及零工工资表、结算表备注为补发砖胎膜以下零杂工工资53581.5元，但付款清单系农荣军单方制作，且对应的附件中并未明确是否系付于蔡朝永施工的工程，故本院对这两笔付款不予认定。该项应当扣减金额为589923元。广西建工集团上诉提出的其他扣减项目，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本院认定广西建工集团主张抵扣的款项金额为：7213716.685元+166460元+140400元+43401.8元+5500元+75228.88元+100000元+30000元+33709元+589923元=8398339.37元。综上，案涉工程中蔡朝永应获得的工程款金额为：19219215.02元（总工程）-8398339.37元（抵扣工程）=10820875.65元。（三）关于工程款利息标准问题关于工程款利息问题。本院认为，由于案涉《建筑工程劳务分包合同》在被认定无效前蔡朝永和农荣军已书面同意解除，故在终止履行合同后即应当对蔡朝永施工的工程进行结算付款。由于各方一直未结算付款，由此导致蔡朝永施工产生的工程款不能得到及时结算支付而遭受损失，故对蔡朝永主张的工程款利息应当支持。至于利息的起算时间，本院认定应从蔡朝永同意解除合同之次日起算，即从2016年9月1日起算。但在本案中，蔡朝永上诉请求主张工程款逾期付款利息从2016年9月18日起算，晚于本院认定的利息起算时间，本院遵从其自愿和对自己权利的处分，认定案涉工程的逾期付款利息从2016年9月18日起算。至于逾期付款的利息标准，虽合同约定未按约付款承担人民银行同期贷款四倍利息，但因合同已被认定无效，故关于逾期付款利息的约定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，案涉合同虽约定了欠付工程款的利息，但已被认定无效，故本院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算案涉工程逾期付款的利息标准。因2019年8月20日起取消了中国人民银行同期贷款利率这一标准，故2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审判决广西建工集团从起诉之日起计算应付工程款的利息不当，本院予以纠正。蔡朝永主张按照中国人民银行发布的同期贷款利率的四倍支付资金占用利息缺乏事实依据，与法律规定不符，本院不予支持。（四）关于保证金是否应当计算利息、利息标准及起算时间问题根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，由于案涉《建筑工程劳务分包合同》已被认定无效，故广西建工集团依照该合同取得的保证金已无合法占有的依据，其应当及时予以返还。本案中，保证金交纳的目的系保障工程的顺利实施，但在2016年9月1日双方书面终止合同时，保证金保障工程施工的基础条件已经丧失，故广西建工集团在此时即应当退还蔡朝永保证金，其在丧失保证金合法占有条件后长期占用蔡朝永交纳的保证金，必然给蔡朝永造成损失。因此，本院认定保证金未退还的过错方为广西建工集团，其应当承担蔡朝永因此造成的损失。至于蔡朝永的损失计算标准，本院酌定为按中国人民银行发布的同期贷款利率计算。因2019年8月20日取消了中国人民银行同期贷款利率这一标准，故2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。利息本应从双方同意终止合同之日起算，但蔡朝永在上诉请求中主张保证金利息从2016年9月18日起算，晚于本院认定的利息起算时间，本院遵从其自愿和对自己权利的处分，认定案涉保证金逾期退还的利息损失从2016年9月18日起计算。蔡朝永主张按中国人民银行同期贷款利率四倍计算逾期退还保证金的利息损失缺乏法律依据，本院不予支持。（五）关于蔡朝永主张的损失是否应当支持及损失的金额认定问题本案中，蔡朝永主张的损失包括：一是停工期间补偿及人工工资损失；二是为案涉工程施工采购的材料因停工未使用造成的损失2300000元。首先，关于蔡朝永主张的停工期间的补偿及人工工资损失问题。该项损失包括钢管、扣减延时租赁费、停工期间工人生活费、停工后看管现场的工人工资，该项损失经鉴定机构鉴定，鉴定为：2016年8月1日至2019年9月1日暂停施工期间人员生活补助及钢管扣件租赁费用共计252461.93元，2016年9月1日合同终止后计算三个月看守人员工资及钢管、扣件的延时租赁费共计374849.44元。蔡朝永提出，钢管、扣件的延时租赁费应当按照其被判决承担的金额计算，看守人员的工资应当一直计算至2018年3月30日。广西建工集团提出，合同终止后不应当计算三个月的损失。本院认为，合同终止后，各方应及时组织清理出场，鉴于工程的体量大、机械设备、周转材料等的撤场需要必要合理的时间，故鉴定机构按农荣军提出的三个月作为撤场的合理期限符合实际情况，本院对广西建工集团提出的不应当计算合同终止后的损失的意见不予采纳。关于蔡朝永提出的意见，虽在案涉工程中，蔡朝永因钢管、扣件租赁问题被起诉产生了损失，但损失的造成与其作为案涉工程劳务承包人在合同终止后未及时撤场并将租赁设备归还出租方有直接关系，即损失的扩大蔡朝永自身存在过错，其违反了履约各方均负有防止损失发生和减少损失发生的诚信履约义务，因此，本院对蔡朝永提出的意见亦不予采纳。基于此，蔡朝永主张的第一项损失本院认定为252461.93元+374849.44元=627311.37元。其次，关于蔡朝永主张为案涉工程施工采购的材料因停工未使用造成的损失2300000元是否应当支持问题。本院认为，蔡朝永关于周转材料损失的主张缺乏事实和法律依据，不应当予以支持。理由如下：第一，本案中，蔡朝永提交购买设备的依据、资金流出情况统计表用以证明其为案涉项目的施工采购了7708105.6元的周转性设备材料，但其提交证据中包含了零星材料、办公费用、机器用油等费用，这些费用并不属于周转材料费用的范畴，且蔡朝永提交的采购设备材料的依据和资金流水不能一一对应，其提交的证据不能证明采购周转材料实际支出的费用金额。第二，没有证据证明蔡朝永采购的材料已全部运送至施工现场用于案涉工程的施工准备。第三，蔡朝永于2018年年初才清理施工材料，并将租赁的设备归还，但对于其自行购买的材料，没有证据证明清理后剩余多少，是否完全毁损灭失，故对于实际损失的数量缺乏证据佐证；第四，2016年8月31日蔡朝永签收并注明“同意解除”的《终止合同通知书》、2016年9月1日的《现场清理通知书》、2016年9月7日的《现场清单通知书》中均要求蔡朝永及时清理现场，防止损失的进一步扩大，相反，蔡朝永提供的证据，不足以证明其按通知进行现场清理且对方不配合现场清理致使周转材料损失，其未尽合理防止损失扩大的义务，对损失的发生存在重大过失。综上，蔡朝永关于周转材料损失的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。（六）关于本案款项支付责任的承担主体问题本院认为，本案责任主体的认定关键在于对农荣军和广西建工集团之间法律关系的认定。本案中，农荣军主张其与广西建工集团之间成立合作关系，而广西建工集团则主张其与农荣军之间系转包关系，但双方均未提交书面的证据证明其所主张法律关系的事实，故本院对双方所持意见均不予采纳。本院认为，现有证据仅能证明广西建工集团公司与农荣军之间存在借用资质的挂靠。首先，案涉工程系农荣军先与顺利达房开公司接触洽谈，随后由广西建工集团出面谈判最终签订合同，之所以引荐广西建工集团，其目的在于农荣军系自然人，不具备承接工程的施工资质，故双方之间系出于借用资质的目的而产生关系。其次，案涉项目在蔡朝永施工期间均由农荣军负责投资，广西建工集团未投资，根据案涉项目公示，农荣军为案涉项目负责人，但已查明农荣军并非广西建工集团的工作人员，也并非受聘于该项目，故施工期间的行为表象符合借用资质的挂靠关系的特征。况在广西建工集团的上诉理由中，其陈述农荣军系案涉项目的实际施工人，广西建工集团在案涉项目中只收取农荣军的固定管理费等亦证明双方之间并不是合作关系或转包关系。因此，本院认定农荣军与广西建工集团之间成立借用资质的挂靠关系。基于农荣军与广西建工集团之间成立借用资质挂靠关系的论述，案涉合同发包人名称为广西建工集团顺立达财富广场工程项目部，合同虽只有农荣军的签字，并未加盖广西建工集团或项目部印章，但从农荣军的实际投资人身份及其对外公示的项目负责人身份，足以让蔡朝永相信农荣军即是代表广西建工集团在与其签订合同，故案涉合同广西建工集团是形式上的合同主体，农荣军作为挂靠人是实际履行主体，故双方对蔡朝永诉请支付的款项均应当承担责任。因此，广西建工集团关于其不承担责任的上诉主张本院不予采纳。此外，虽一审未判决农荣军承担责任，且蔡朝永也未提出上诉，但广西建工集团否认其承担责任的上诉主张，实际是在主张案涉合同产生的债务应当由农荣军承担，又基于如前关于农荣军和广西建工集团均应当承担责任的论述，农荣军作为案涉项目的实际施工人，应当对其签订合同产生的债务承担清偿责任。因此，本院认定农荣军应当对蔡朝永诉请支付的款项承担支付责任。蔡朝永提出的其他上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。广西建工集团的上诉主张，缺乏事实依据，与查明认定案件事实不符，本院不予支持。综上所述，蔡朝永的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；广西建工集团的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省安顺市中级人民法院（2018）黔04民初10号民事判决；二、广西建工集团建筑工程总承包有限公司、农荣军于本判决生效之日起十五日内支付蔡朝永工程款10820875.65元及利息（2016年9月18日起至2019年8月19日止的利息以10820875.65元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至付清之日止的利息以10820875.65元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、广西建工集团建筑工程总承包有限公司、农荣军于本判决生效之日起十五日内退还蔡朝永工程保证金2060000元及利息（2016年9月1日起至2019年8月19日止的利息以2060000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至退还清保证金之日止的利息以2060000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、广西建工集团建筑工程总承包有限公司、农荣军于本判决生效之日起十五日内支付蔡朝永停工损失627311.37元；五、驳回蔡朝永的其余诉讼请求；六、驳回蔡朝永的其余上诉请求；七、驳回广西建工集团建筑工程总承包有限公司的上诉请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费201045元，由蔡朝永负担86265元，由广西建工集团建筑工程总承包有限公司、农荣军负担114780元。蔡朝永预交二审案件受理费201045元，由蔡朝永负担86265元，由广西建工集团建筑工程总承包有限公司、农荣军负担114780元。广西建工集团建筑工程总承包有限公司预交二审案件受理费96553元，由广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担。保全费5000元，由广西建工集团建筑工程总承包有限公司、农荣军负担。鉴定费180000元，由广西建工集团建筑工程总承包有限公司、农荣军负担。本判决为终审判决。审判长 伍 静审判员 陈 卫审判员 何陆坤二〇一九年十二月二十三日法官助理王奇书记员饶灿