广西壮族自治区河池市金城江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1202民初3223号 原告：广西恒冠建设集团有限公司，住所地：北海市北部湾东路**东安小区第****，统一社会信用代码：91450500199305484R。 法定代表人：罗家辉，职务：董事长。 委托诉讼代理人：莫先益，广西纵华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃峰，男，壮族，1987年11月17日出生，户籍住址：广西宜州市，系该公司员工。 被告：龙朝青，男，壮族，1982年12月9日出生，住广西环江毛南族自治县。 委托诉讼代理人：韦新生，广西韦蒙律师事务所律师。 第三人：谭志恩，男，毛南族，1981年12月20日出生，住广西环江毛南族自治县。 委托诉讼代理人：韦姿，广西韦蒙律师事务所律师。 原告广西恒冠建设集团有限公司（以下简称“恒冠公司”）与被告龙朝青、第三人谭志恩劳动争议一案，本院2019年11月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告恒冠公司的委托诉讼代理人莫先益，被告龙朝青及其委托诉讼代理人韦新生、第三人谭志恩及其委托诉讼代理人韦姿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、确认原告与被告之间不存在劳动关系；二、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告是河池市城东路6号“银海大厦”建筑工程施工方。2018年1月20日，原告项目部与具有脚手架施工许可资质的第三人谭志恩签订了《银海大厦外架工程劳务分包合同》，以“承揽”方式将银海大厦工程外墙脚手架分包给谭志恩承揽组织施工，合同约定承包价格按面积每平方米19元结算。同日，第三人谭志恩向原告出具了《施工伤亡责任承诺书》，承诺“全面负责本项目自身的安全生产工作”。原告与被告之间不存在劳动关系，具体事实和理由如下： 一、原告与第三人签订的《银海大厦外架工程劳务分包合同》，明确约定原告以承揽方式将外墙脚手架施工分包给第三人承揽作业。根据合同的相对性原则，承揽之间的权利义务是原告与第三人的关系，与被告没有权利义务关系。二、第三人接受承揽后，以自已的技术和劳力自行组织作业；原告以承揽分包给第三人作业，原告指向的是第三人的劳动成果，并依合同约定按劳动成果（外墙搭架包括拆除）每平方米给付19元报酬，至于第三人如何组织作业与原告无关。三、第三人在接受承揽后，以自已的设备、技术和劳力组织作业,每天以250元的劳动报酬将部分辅助工作交由包括被告在内的他人完成。被告自愿接受第三人交给的部分外架辅助工作去作业，与第三人形成了事实上的雇佣关系，与原告没有法律意义上的权利义务。四、被告向河池市劳动人事争议仲裁委提供第三人于2019年7月13日的《证明》所称的“工作按天数要工资，每天人民币250元每月按出勤天数计数”，指的是第三人将承揽部分外架作业交由包括被告在内的他人作业的劳务报酬,而并不是原告按每天250元给付的劳动成果报酬。原告的义务是按外架搭好（含事后拆除）每平方米19元给付第三人的劳动成果报酬。第三人组织搭设外架作业工的劳务报酬是第三人自行发放，与原告没有关联。事实证明，被告对原告没有行为付出，原告对被告没有报酬给付，双方之间没有权利义务关系，不存在劳动关系。五、被告进入原告承包工程施工现场作业前，没有按原告与第三人签订《银海大厦外架工程劳务分包合同》第12条第12.1.1“进场施工人员须带身份证、流动人员证登记，身份不明人员严禁入场施工；乙方进入施工现场前应将作业人员的身份证复印件交甲方留档备查”的规定要求和程序履行相关手续。即被告未将身份证复印件提供给第三人交原告留档备查。被告进入施工现场从事第三人交由的相关外架作业，原告一无所知。六、尽管被告是第三人承揽外架作业的作业工，但事故发生后，原告本着人道主义的精神，还是先行予以了积极的救助义务，先后代第三人为被告支付了医疗费11.2238万元和住院陪护费1700余元。七、河池市劳动人事争议仲委员会河劳人仲字[2019]第108号仲裁裁决事实不清，混淆了承揽权利义务和雇佣权利义务的关系，认定事实以劳社部（2015)12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定，认定裁决被告与原告之间存在劳动关系，实属适用法规错误，应当纠正。 综上所述，被告与原告均不具有劳动关系构成的三要素，双方之间不存在劳动关系，故提出前述诉讼请求。 被告龙朝青辩称，一、原告以与第三人签订的《银海大厦外架工程劳务分包合同》，从而否认原、被告之间存在劳动关系的理由不能成立。1、河池市银海大厦工程项目系河池市金辉房地产有限责任公司作为发包方，原告作为承包方，属于建设工程合同，而非承揽合同关系。2、原告与第三人签订《银海大厦外架工程劳务分包合同》是原告内部分包的行为，第三人虽持有建筑架子工的资格证，但不具备承包外架工程合同的主体，外架承包合同的主体必须具有专业外架营业执业的机构。3、从原告与第三人签订的合同形式和内容实质看，原告强调是承揽合同有悖于法律和事实。（1）形式上原告与第三人都不是承揽合同的主体；（2）从合同的内容上看第三人与原告关系系属从属关系，不是平等的主体关系。具体表现在：其一，原告对第三人有罚款权；其二，第三人必须服从现场原告派驻的总工长一切调度指挥，第三人必须接受原告现场管理人员的安排及发出的指令；其三，付款程序，第三人上报进度—现场施工员—技术负责人一公司—财务部付款。4、原告从事实上已认可被告与原告之间存在着劳动关系。其一，被告受伤以后，原告已经支付第一次住院医疗费及护理人员的护理费，且支付了第二次住院医疗费3000元。其二，2018年11月9日补付给被告生活补助费1200元及出院终结全休壹个月的误工补助费3000元，说明双方存在劳动关系的事实。其三，本案事故发生后的同月12日，原告与第三人以及全体的被聘用劳动者都签订了劳动合同书，说明原告与被告、第三人以及全体工人事发前和2018年10月12日以后形成劳动关系的事实。二、河池市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决正确。 综上所述，敬请法院依法确认被告与原告之间存在劳动关系。 第三人谭志恩述称，一、原告诉称第三人与原告之间是承揽关系与事实不符。第三人与原告签订《银海大厦外架工程劳务分包合同》及《施工伤亡责任承诺书》是事实，但该合同是原告为减轻其责任义务，把责任推脱给第三人的行为。第三人是原告外架班的带班人员，且在被告受伤后，原告与第三人等工人补签订了劳动合同，被告虽未签劳动合同，但也与原告属于事实劳动关系，被告不是第三人雇佣的工人。二、原告与被告之间存在劳动关系，劳动仲裁认定事实清楚、法律正确。 本案经审理认定法律事实如下：原告是自然人投资或控股的有限责任公司，是河池市城东60米大道“银海大厦”建筑工程施工方；第三人谭志恩具有建筑施工特种作业操作资格证，操作类别为建筑架子工（普通脚手架）。2018年1月20日，原告项目部与第三人签订了《银海大厦外架工程劳务分包合同》，以“包工不包料”形式将银海大厦工程外墙脚手架施工分包给第三人谭志恩施工，承包价格按每平方米19元计算。2018年10月1日，被告经第三人同意到“银海大厦”建筑工地从事搭外架工作，被告的工作由第三人安排，原告与第三人口头约定工资按250元/天计算。2018年10月6日，被告在搭外架作业时不慎跌落受伤。被告受伤后，原告支付了医疗费等费用共计11万余元。2019年9月，被告向河池市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与原告之间存在劳动关系，该仲裁委于2019年10月23日作出河劳人仲字[2019]第108号仲裁裁决书，裁决：“申请人龙朝青自2018年10月1日起与被申请人广西恒冠建设集团有限公司之间存在劳动关系。”原告不服仲裁裁决，遂提起了本案诉讼。 上述事实，有广西恒冠建设集团有限公司企业信息《电脑咨询单》、银海大厦外架工程劳务分包合同、河劳人仲字(2019)第108号《仲裁裁决书》以及庭审笔录等在卷为凭。 本院认为，根据法律规定，用人单位与劳动者之间未签订劳动合同，是否存在事实劳动关系，除审查用人单位是否符合法律规定的用工主体资格外，应以劳动关系实质要件为依据来进行审查，即劳动关系应依据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案原告与被告之间未签订书面劳动合同，现有证据证明原告以“包工不包料”形式将银海大厦工程外墙脚手架施工分包给第三人施工，被告接受第三人的工作安排，没有证据证明被告是在原告的管理下，从事原告安排的有报酬的劳动。同时劳动部和社会保障部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”指向的是劳动者损失的赔偿，并未变更劳动关系的实质要件，不能作为直接认定发包方与工人存在劳动关系的法律依据。因此，原告要求确认与被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条之规定，判决如下： 原告广西恒冠建设集团有限公司与被告龙朝青之间不存在劳动关系。 案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元（原告已预交），由被告龙朝青负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院。另在上诉期限届满后七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额，向河池市中级人民法院交纳案件受理费。款汇户名：广西壮族自治区河池市中级人民法院；开户银行：农行河池分行城东分理处，账号：20×××98。逾期不交也不提出缓、减、免交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 员 莫孟姣 二〇一九年十二月十八日 法官助理 韦京辰 书 记 员 陈秋蓓 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第十七条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。