安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖05民终874号 上诉人（原审原告）：张元，男，1977年12月1日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：林志清，安徽长城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦小慈，安徽长城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：尹建家，男，1972年1月28日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 委托诉讼代理人：王少平，安徽华冶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史国华，安徽华冶律师事务所律师。 上诉人张元因与被上诉人尹建家承揽合同纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2018）皖0523民初3732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张元上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由尹建家承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.我在一审审理过程中，提交了书面证人证言、微信记录等大量证据，并有多位证人出庭作证，足以证明其在尹建家处存放了6000吨铁粉。尹建家对事实做了虚假陈述，并向法庭提交赵勇、丁继贵等四份证人证言，证明该铁粉中有部分属于其本人购买，但上述证据不能证明其主张，法庭应当认定张元存放6000吨铁粉在尹建家处。一审依据“被告自认”认定：“由其卖出的2700吨铁粉系张元所有，由张元拖走的2060吨铁粉有70%即1442吨属尹建家所有。”退一步说即使现场没有6000吨铁粉，但根据尹建家自认卖了张元的2700吨铁粉以及尹建家拉走的2060吨铁粉，遗留在现场的铁粉至少应该还有4760吨。2.鉴于尹建家在一审中并未提起反诉，故假设一审认定的事实属实，即张元拉走的2060吨铁粉中有70%属尹建家所有，根据不告不理的民事诉讼原则，一审判决不应扣减铁粉数量。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第七十二条第一款规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一审法院应当确认张元所提交证据的证明力，并据此认定事实，依法判决。《规定》第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。尹建家在一审中的陈述，张元自始至终并未认可，且明确指出尹建家虚构事实。但一审判决并未依据相关证据和事实进行裁判，而是依据尹建家的自认认定，属认定事实错误。二、涉案《价格评估结论书》不应作为本案定案依据，依法应当重新鉴定。1.鉴定机构苏州华碧微科检测技术有限公司（以下简称华碧微科公司）在鉴定过程中擅自转委托，严重违规。华碧微科公司在未告知张元的情况下，擅自将铁粉铁含量检测委托第三方上海微普化工技术服务有限公司（以下简称微普化工公司）进行。在张元对转委托一事提出异议后，华碧微科公司在2019年4月17日出具的《函》中对此回复为“因检测范围太大，检测手段特殊，且本次检测结果决定报告结论金额，对检测结果要求较高，故我单位委托我单位认可的实验室完成此项工作内容。”华碧微科公司的上述回复显然违反规定。根据《安徽省司法鉴定管理条例》（以下简称《条例》）第二十九条第（五）款规定，有下列情形之一的，司法鉴定机构不得受理：（五）鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的；如果华碧微科公司无法对涉案铁粉的铁含量进行检测，其不应当接受本案的鉴定检测委托。华碧微科公司在接受委托后擅自转委托，鉴定程序严重违规，侵犯了张元的合法权益，该检测结果不具有合法性。2.鉴定机构及鉴定人资质存疑。《规定》第二十九条第（六）款规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（六）对鉴定人鉴定资格的说明。华碧微科公司作为一审法院依法委托的鉴定机构，明显缺乏接受委托的技术条件和鉴定能力，涉案《价格评估结论书》没有鉴定机构及鉴定人资质的说明材料。华碧微科公司在随后出具的《函》中也仅附了一份营业执照复印件，该复印件上经营范围最后一行明确标注，“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”。该复印件虽能证明华碧微科公司的经营范围，尚不足以证明其具有作为鉴定机构的法定资质。故该鉴定报告不具有合法性，不能作为本案的定案依据。3.华碧微科公司出具的《价格评估结论书》的鉴定结论缺乏具体鉴定依据，且存在严重错误。首先，在华碧微科公司出具的《价格评估结论书》鉴定存在以下几项明显错误：（1）评估结果铁含量明显偏低，36.17%铁含量与实际铁含量相差10%以上，结果偏差巨大；（2）评估结果每吨49.3元价格明显偏低，与马鞍山市场价格完全不符。其次，华碧微科公司所作出的价格，以及铁粉中铁含量的鉴定结论缺乏具体的鉴定依据和使用的科学技术手段说明。该铁粉价格究竟如何确定,来源如何,询价过程如何,铁粉铁含量如何检测，通过何种科学技术手段检测,均未作详细说明。张元对此也提出过质疑，但鉴定机构并未对此加以说明。4.华碧微科公司出具《价格评估结论书》超过法定期限，且未履行相应程序，存在严重程序违规。《条例》第三十二条规定，司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不得超过三十个工作日。鉴定时限延长的，应当及时书面告知委托人。华碧微科公司在接受委托后，用时半年才出具了《价格评估结论书》，且在此期间并未履行相应告知程序，属于程序严重违规。综上，涉案《价格评估结论书》不应作为定案依据，应当重新进行鉴定。三、一审判决适用法律错误。尹建家利用保管之便，私自将属于张元所有的货物出卖，涉及金额巨大，严重侵犯了张元财产权益。依据我国《侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括……财产权益，本案属于侵权纠纷，应当适用《侵权责任法》的相关规定。且本案纠纷争议并不涉及合同约定及履行，也不涉及支付报酬或者价款等方面，不应适用《合同法》相关规定。一审适用《合同法》规定作出判决，属适用法律错误。 尹建家辩称，1.双方都不否认加工承揽合同关系的存在，张元认为尹建家利用保管之职将其货物私自卖出，故以侵权来进行诉讼。根据法律规定，定作人未向承揽人支付报酬的，承揽人有合法的留置权，并可就加工物进行变卖来折抵加工费用。所以本案中并没有侵权事实的存在，一审适用法律正确。2.张元称有6000吨铁粉在尹建家处，但从一审庭审来看，双方没有对总的铁粉数量进行确认，也没有对加工后成品的数量进行确认。根据张元在一审中自述其拉走了3806吨成品，之后又拉走200多吨成品，无法确定本案中张元主张的6000吨铁粉是否存在。张元称至少可以认定有4760吨铁粉原料归其所有不是事实，尹建家不仅仅只为张元进行加工，其本人也购买铁粉进行加工。3.涉案鉴定系张元申请，一审法院根据法定程序选择鉴定机构，该鉴定机构经由张元及其代理人签字确认，一审中张元对鉴定报告虽有质疑但未申请重新鉴定，涉案鉴定报告可以作为定案依据。张元认为其铁粉铁含量为百分之四十九到百分之七十几，且每次都经过鉴定，但其在一审中申请的证人陈述是直接将涉案铁粉送到尹建家处的加工厂进行加工，根本未提供过任何铁粉含量的鉴定报告给尹建家。 张元向一审法院起诉请求：1.判令尹建家立即停止侵权行为，返还价值90万元的6000吨铁粉（现变更诉请为54万元）；2.尹建家承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：尹建家从事水洗铁粉行业。自2018年5月，张元陆续从别处购买铁粉运送至位于乌江镇石跋河由尹建家租赁的兴平炉料公司进行加工，双方口头约定货物加工一半时支付加工费。后，该公司因环保问题属于关停企业，政府责令在8月份关停并撤走厂里的所有设备及货物。2018年8月16日，尹建家将囤积在公司的铁粉向外出售，并有2700吨已经装船，张元将厂里剩余的2060吨货物运走，一审法院依申请对上述货物进行了保全并取样留存。双方因铁粉的权属问题发生纠纷，诉至法院。 依张元申请，一审法院依法委托华碧微科公司对涉案铁粉的价格进行了评估，评估意见为：该铁粉2018年8月16日的单价为49.3元/吨。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系张元委托尹建家加工铁粉，双方基础法律关系属加工承揽关系，故应以承揽合同纠纷审理本案。本案争议的焦点是：1.双方主体是否适格；2.张元有无铁粉以及有多少铁粉在尹建家处。 关于双方主体是否适格的问题，尹建家租赁兴平炉料公司的场地和设备经营选矿生意，该公司的营业执照载明的经营范围包括选矿（铁精粉）生产。张元委托尹建家进行铁粉加工，双方没有订立书面合同，口头合同的相对方系本案张元与尹建家，可视为张元委托尹建家在兴平炉料公司进行铁粉加工，尹建家向张元收取加工费、向兴平炉料公司支付租金。尹建家称张元从事铁粉的买卖和运输应具有相应的资质，但未提供相应的法律依据，因此不影响双方加工承揽关系的成立，故双方主体适格。 关于张元有无铁粉以及有多少铁粉在尹建家处的问题，从张元提供的证人证言、与尹建家微信聊天的截图以及双方当事人的陈述等证据可以证明张元有铁粉在尹建家处，但运来多少、尹建家帮其加工了多少、张元运走了多少、还剩多少，双方都未能提供确切的证据证明，张元亦没有磅单及其他证据予以佐证尚有6000吨铁粉在尹建家处，法院只能依照尹建家自认的由其卖出的2700吨铁粉系张元货物，由张元拖走的2060吨铁粉有70%即1442吨属尹建家所有，故尹建家应返还张元1258吨（2700吨-1442吨）铁粉，因尹建家已将该货物出售，无法返还，根据评估报告，该铁粉保全时单价为49.3元/吨，尹建家应折价给付张元62019.4元铁粉款。案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：被告尹建家于本判决生效后十日内支付原告张元铁粉款62019.4元及评估费20,000元，合计82019.4元。案件受理费9200元，保全费5000元，合计14200元，由原告负担8143元，被告尹建家负担6057元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张元提供其与马鞍山市金家庄区洪智产品化验室之间关于铁粉铁含量检测结果的短信聊天记录九页，因不能达到其证明目的，本院不予认定。 二审查明的事实及证据认定意见与一审相同，二审中，本院依张元申请，依法提起重新鉴定程序，因涉案铁粉已被双方卖掉，且尹建家不认可本院从华碧微科公司取回的铁粉，故重新鉴定程序因不能提供双方认可的检材无法继续。 本院认为，围绕上诉请求范围，综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.涉案价格评估结论书能否作为定案依据；2.张元存放在尹建家处的铁粉数量如何确定。本案双方虽无书面的加工承揽合同，但根据双方在法庭的陈述，可以认定双方之间存在加工承揽关系，故一审按承揽合同审理本案，并无不当。关于价格评估结论书的问题。一审法院依张元申请依法委托华碧微科公司，对涉案铁粉的价值进行鉴定。华碧微科公司委托微普化工公司对涉案铁粉的含铁量进行测试。根据《资产评估基本准则》第十条规定，资产评估机构执行某项业务缺乏特定的专业知识和经验时，应当采取弥补措施，包括利用专家工作等。华碧微科公司依据第三方机构出具的检测数据作出价格评估结论，有相应依据，并无违规之处。张元在一审中未申请重新鉴定，二审中申请重新鉴定，但因提供检材不符合要求，鉴定无法进行。华碧微科公司、评估人员均具有价格评估的相应资质，委托鉴定程序并无违法之处，故对一审委托华碧微科公司出具的价格评估结论书予以确认，该结论书依法可以作为本案的定案依据。关于张元存放在尹建家处铁粉的数量问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。尹建家认可张元拉走3806吨铁矿成品，并认可张元总共有10650吨铁粉原料在尹建家处，双方均未提供充分的证据证明涉案铁粉制成铁矿成品的损耗率为多少，且无法就此达成一致意见，故本院无法计算出有多少铁粉在尹建家处。依据谁主张谁举证的举证分配原则，因张元无明确充分的证据证明存在尹建家处的铁粉数量，应承担举证不能的不利后果。 综上所述，张元的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9200元，由上诉人张元负担。 本判决为终审判决。 审判长  范秀媛 审判员  赵 辉 审判员  方 芳 二〇一九年十二月十三日 法官助理俞家佳 书记员袁园