陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕05民终2330号上诉人（原审原告）：陈宏魁，男，汉族，1971年03月27日出生。委托诉讼代理人：周新贤，陕西同州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大荔城乡建设有限公司。法定代表人：户俊峰，系该公司经理。委托诉讼代理人：郑孝军，陕西秀林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王政斌，男，汉族，1957年09月14日出生。上诉人陈宏魁因与被上诉人大荔城乡建设有限公司（以下简称城乡建设公司）、王政斌民间借贷纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院（2019）陕0523民初1144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人陈宏魁的委托诉讼代理人周新贤、被上诉人城乡建设公司的委托诉讼代理人郑孝军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈宏魁向一审法院提出诉讼请求：1、二被告偿还原告借款本金300万元、利息90万元（暂计，应按月息1.5分和逾期息0.5分分别按200万元从2018年3月30日和100万元从2015年8月19日均计算到实际还款日）；2、原告对抵押房享有处理时的优先权。事实和理由：二被告系挂靠经营关系。2014年8月14日，被告王政斌以被告大荔城乡建设有限公司的名义从原告借款200万元，同年12月1日再次借款100万元，用于房产建设，约定借期半年，月利率1.5分。并以圣达公寓的十一套房产抵押，与原告签订了买卖合同，为原告办理了预告登记。到期后被告未按时偿还，2016年6月原告公司建办公楼，被告委托其子王鹏以建楼时的建设工程款259万元向原告偿还债务，但工程后期因资金不能到位而停工，又协商让原告出资完成下剩工程，原告花费41.2419万元完工后，被告再未付给原告分文，之后便下落不明无法联系。城乡建设公司一审时缺席未辩。王政斌一审时缺席未辩。一审法院认定的事实：2014年8月14日，被告王政斌因资金周转从原告借款200万元，同年12月1日再次借款100万元，用于房产建设，约定借期半年，月利率1.5%。到期后被告仅清偿了利息，未偿还本金，遂于2015年2月13日向原告重新出具了200万元的借条，月利率调整为2.6%，期限为6个月，于2015年5月31日重新出具了100万元的借条，月利率调整为3%，期限为3个月。借款再次到期后，被告未向原告清偿本息，2018年底原告便无法联系到被告王政斌。庭审中，原告认可2016年6月23日，以原告为法定代表人的秦盛食品公司建办公楼时，被告委托其子以建楼的方式向原告偿还债务，共计抵偿了债务259-41.2419=217.7581万元。另查明，上述借款300万元，由被告城乡建设公司以其位于大荔县北新街51号的希望花苑圣达公寓的十一套房产（分别为：10-4-1南户、10-2-1北户、10-2-2北户、10-2-3北户、10-3-3南户、10-2-2南户、10-2-13南户、10-101南户、10-4-3南户、10-4-8北户、10-4-4北户）分别与原告签订了买卖合同，并为原告办理了商品房预告登记。一审法院认为：合法的借贷关系应受法律保护。本案被告王政斌以建房为由从原告借款，在原告履行给付义务后，即在原被告之间形成合法有效的借贷关系，被告即应按约定期限向原告支付利息并偿还借款。原告认可在借款到期后，被告委托其子以建设工程的方式向原告偿还了217.7581万元，属于当事人自认的事实，对该事实依法予以确认。下剩款项82.2419万元被告一直未偿还，故原告要求其还款，符合法律规定，应予支持。被告向原告偿还的217.7581万元，因双方协商系抵债，故应认定为本金，但该本金偿还之前相应的利息被告仍应支付。按被告偿还217.7581万元的时间系2016年6月23日计算，按月息2分计息，被告尚欠原告本金217.7581万元的利息69.9504万元，该利息应由被告支付。被告下欠原告的本金82.2419万元，及该本金自借款之日2015年5月31日起至实际还款之日产生的利息，仍应由被告偿还。被告城乡建设公司未在借条上签字或盖章，并非借款合同的相对方，故其不应承担偿还借款的义务。但其以名下的圣达公寓十一套房产与原告签订了买卖合同，为原告办理了预告登记，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，应系以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，故在借款人王正斌不履行生效判决确定的债务时，出借人陈宏魁可以申请拍卖其名下的十一套房产，以偿还债务。但原告依此主张抵押优先权，并不符合抵押权的法律规定，故不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十九条之规定，遂判决：一、被告王政斌于本判决生效后立即偿还原告陈宏魁借款本金82.2419万元及利息69.9504万元，并按月利率2%支付本金82.2419万元自2015年5月31日至实际偿还之日的利息；二、在被告王正斌不履行生效判决确定的债务时，原告陈宏魁可以申请拍卖位于大荔县北新街51号的希望花苑圣达公寓的十一套房产（分别为：10-4-1南户、10-2-1北户、10-2-2北户、10-2-3北户、10-3-3南户、10-2-2南户、10-2-13南户、10-101南户、10-4-3南户、10-4-8北户、10-4-4北户），以偿还债务。案件受理费38000元，由被告王政斌负担。陈宏魁不服一审法院上述判决，提出上诉，请求：1、依法对一审判决主文第一项进行改判，增加由被上诉人偿还借款217.7581万元及300万元自2018年6月30日至实际还款日之间的利息；2、被上诉人城乡建设公司对上述应还款项承担连带责任。事实与理由：1、在双方当事人无书面约定的情况下，偿还的借款应先认定为还利息，但一审判决却认定为还本金是错误的；2、一审判决将开始施工时间认定为顶账时间也是错误的；3、对于被挂靠的城乡建设公司，应与挂靠人承担连带清偿责任，但一审却未让被挂靠单位承担责任不妥。城乡建设公司答辩称：王政斌挂靠答辩人开发的楼盘是大荔县希望花苑项目，不是圣达公寓项目。虽然王政斌的借款用于圣达公寓项目，但是不能证明是答辩人的借款。答辩人与陈宏魁之间没有借贷关系，陈宏魁要求答辩人承担还款责任没有任何事实和法律依据。二审经审理查明：2014年8月14日，王政斌向陈宏魁借款200万元，陈宏魁向王政斌指定的银行账户转款194.8万元；2014年12月1日，王政斌向陈宏魁借款100万元，陈宏魁向王政斌指定的银行账户转款97万元。对于两次均未足额给付的原因，王政斌陈述“把利息扣了”。第一笔借款于2015年2月13日到期，第二笔借款于2015年5月31日到期。两笔借款到期后，王政斌仅清偿了借期内的利息，未偿还本金。2016年6月23日，陈宏魁经营的“秦盛食品厂”要建设办公楼，王政斌之子王鹏垫资组织施工，以垫资款偿还陈宏魁的债务。至2017年4月份，王鹏因资金短缺而停工。王政斌共计垫资217.7581万元。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实相同。本院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。因此，第一笔借款本金为194.8万元，第二笔借款本金为97万元。自2016年6月23日起至2017年4月份止，王政斌以垫资的方式累计偿还债务217.7581万元。由于每日垫资数额不明确，为了合理计算借款利息，拟定2016年11月15日为借款偿还之日。第一笔借款194.8万元自2015年2月14日起至2016年11月15日止的利息（按月利率2%计算）为81.816万元，第二笔借款97万元自2015年6月1日起至2016年11月15日止的利息（按月利率2%计算）为33.95万元，两笔借款利息合计115.766万元。王政斌垫资偿还债务时，双方没有明确约定利息和本金的还款顺序。本院参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，以及按照一般借贷关系的交易习惯，确定先还息后还本的还款顺序。因此，垫付工程款217.7581万元，其中偿还利息115.766万元，剩余为偿还本金，故王政斌下欠借款本金189.8079万元，以及2016年11月16日之后的借款利息。综上所述，陈宏魁的上诉理由部分成立，应予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省大荔县人民法院（2019）陕0523民初1144号民事判决主文第二项，撤销第一项；二、由王政斌于本判决生效后5日内偿还陈宏魁借款189.8079万元，并按月利率2%支付利息（自2016年11月16日起至实际偿还之日止）；三、驳回陈宏魁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38000元，二审案件受理费34940元，合计72940元，由王政斌负担50000元，陈宏魁负担22940元。本判决为终审判决。审判长  杨耀武审判员  李豪玲审判员  徐新卫二〇一九年十二月十七日书记员  常晓婷