广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终12422号 上诉人（原审被告，反诉原告）：刘志先，男，汉族，1963年4月10日出生，住南宁市。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：孙永波，男，汉族，1977年9月6日出生，住广西横县。 委托诉讼代理人：孙永念，广西志明律师事务所律师。 原审第三人：袁承栋，男，汉族，1973年7月5日出生，住所地：广西横县。 上诉人刘志先因与被上诉人孙永波、原审第三人袁承栋民间借贷纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初3612号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求；一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：双方实际是承包合同关系，不是民间借贷。上诉人收到投资款31万元，其中1万元是孙永波，其他30万元是袁承栋的。双方对外承包的工程已经结算了，。不应还31万元的理由是原先约定是孙永波和袁承栋一起做的，但中间袁承栋退出来了，造成亏损。双方一起做工程以后，因某些原因工程没能继续做下去，双方没有形成对工程具体亏损的结算。本案应当以合作关系进行审理。 被上诉人答辩称：一审判决认定的法律关系是正确的，是名为合作实为借贷。工程是否结算与本案无关。钱全部是被上诉人给的，而不是如上诉人所说的1万元是孙永波，其他30万元是袁承栋代为支付的。 原审第三人未发表答辩意见。 孙永波向一审法院起诉请求1、刘志先返还借款本金31万元；2、刘志先支付借款利息（利息的计算：1、以30万元为基数，按年利率24%从2010年7月7日起计算至付清之日止；2、以1万元为基数，按年利率24%从2011年9月21日起计算至付清之日止。） 一审法院查明：2010年1月11日，刘志先、孙永波签订《忻城周安至桥梁工程承包合作协议书》约定，双方合作建设忻城周安至桥梁工程。孙永波于2010年1月15日前注入流动资金10万元，工程开工后视具体工程进度情况双方协商再注入资金5万元；按照工程竣工后的收益，孙永波、刘志先的收益分配比例为5:5。因孙永波是纯资金投入，刘志先保证：1、承包工程有收益分配时，按5:5比例分配；2、承包工程一旦平本没有亏盈时，刘志先也按孙永波收益不低于2万元给孙永波；3、承包工程一旦亏本时，刘志先也按孙永波投资额的2%月息给孙永波（以资金到账之日起计息）。合同签订后，截至2010年7月6日，孙永波陆续向刘志先支付了30万元。2014年12月29日，刘志先向孙永波出具《收据》载明“经刘志先、孙永波协商同意，后由袁承栋通过银行账户或现金支付，自2010年1月17日至2010年7月6日，累计共收到孙永波投入上林公路工程ＮＯ8标段桥梁投资款叁拾万元整（￥300000.00）。具体详见《袁、孙投资款明细（上林公路工程ＮＯ8标段桥梁）》。附后。”2011年9月26日，孙永波又向刘志先支付借款1万元。 另查明：刘志先于2010年2月13日支付给袁承栋3万元、于2010年10月18日通过欧月群的银行账户支付2万元、于2011年3月25日通过欧月群的银行账户支付2万元、于2012年4月20日支付给孙永波3万元、于2013年2月7日支付给孙永波1万元、于2015年4月2日通过欧月群的银行账户支付给孙永波1万元、于2015年7月14日通过欧月群的银行账户支付给孙永波4000元、于2015年11月24日通过欧月群的银行账户支付给孙永波3000元、于2016年4月28日通过欧月群的银行账户支付给孙永波5000元、于2016年6月17日通过欧月群的银行账户支付给孙永波2000元、于2016年9月16日通过欧月群的银行账户支付给孙永波2000元。 一审法院认为：关于涉案的《忻城周安至桥梁工程承包合作协议书》的性质问题。原、刘志先签订《忻城周安至桥梁工程承包合作协议书》约定工程亏损时，刘志先应按月利率2%向孙永波支付利息，该约定不符合合作投资关系应具备的共同投资、共享利润、共担风险的基本法律特征，因此该协议书性质属名为投资，实为借贷。孙永波主张其2010年1月17日至2010年7月6日共计向刘志先支付了30万元，提交有刘志先出具的《收据》为凭，故法院予以采信。刘志先称其已向孙永波支付了13.6万元，但从刘志先提交的转账凭证上看仅有6.6万元支付至孙永波的银行账户，另7万元转账至袁承栋的银行账户。刘志先支付的7万元未能提交证据证明是支付给孙永波的款项，且孙永波予以否认，故对刘志先上述的抗辩，法院不予采信。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，刘志先支付的款项应优先用于抵充利息。由于刘志先支付款项时其所应支付的借款利息已超该数额，故刘志先支付的6.6万元应全数用于抵充利息。另孙永波于2011年9月26日支付给刘志先的1万元借款因双方并未约定借款期限及利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，故就该笔1万元借款，刘志先应自孙永波起诉之日即2017年6月23日起至刘志先付清借款本金之日止，按照年利率6%支付资金占用期间利息。综上，刘志先应返还孙永波借款本金31万元（30万元＋1万元）及利息。利息的计算方式：1、以30万元为基数，从2010年7月7日起至刘志先刘志先付清借款本金之日止，按年利率24%计算；2、以1万元为基数，从2017年6月23日起至刘志先刘志先付清借款本金之日止，按年利率6%计算。刘志先刘志先已支付的6.6万元在上述利息中予以充抵。 关于反诉。上文已论，孙永波与刘志先签订的《忻城周安至桥梁工程承包合作协议书》属名为投资，实为借贷合同，孙永波基于双方签订的《忻城周安至桥梁工程承包合作协议书》向刘志先支付款项应为借款，刘志先主张本案系合伙关系纠纷缺乏依据，不予采信，对其反诉要求孙永波返还利息58000元，法院不予支持。 一审法院判决：一、刘志先归还孙永波借款本金31万元及利息（利息的计算方式：1、以30万元为基数，从2010年7月7日起至先付清借款本金之日止，按年利率24%计算；2、以1万元为基数，从2017年6月23日起至刘志先付清借款本金之日止，按年利率6%计算。刘志先已支付的6.6万元在上述利息中予以充抵）;二、驳回刘志先的全部反诉诉讼请求。本诉案件受理费11940元，公告费350元，由刘志先负担。反诉案件受理费625元，由刘志先负担。 双方当事人对一审查明事实均无异议。 二审期间，上诉人刘志先提交以下证据：1.上林桥费用清单、袁、孙投资款明细，证明刘志先向孙永波提供合作工程明细账目，给孙永波对袁承栋投资款的确认；2.公文处理卡，账目刘志先、孙永波、袁承栋、欧月群等以合伙关系身份向项目业主申请要求劳务工程款。 被上诉人质证称：该证据不是二审的新证据，按照民诉法的规定，不能作为新证据使用。电子邮箱无法看出邮件是发给谁的，是怎么发的。 本院认为：证据1是电子证据，无法证明收发件人的双方；证据2上没有被上诉人的签名，无法证明与本案有关。 二审查明事实与一审查明事实一致。 二审另查明：袁承栋与孙永波原为同一个单位横县供电局的职员。上诉人跟袁承栋之间没有其他经济往来。上诉人刘志先对外承接的工程中没有孙永波的书面签字，其与业主方的诉讼中，经法院判决认定的事实部分也没有关于孙永波作为当事人的身份出现。 本案的争议焦点是：本案是否民间借贷法律关系。 本院认为：被上诉人起诉的依据是《忻城周安至桥梁工程承包合作协议书》，上诉人认为该协议书的性质是合作，被上诉人原以合伙纠纷起诉，后经一审法院释明后主张双方之间是民间借贷的法律关系。从双方签订的合同内容看，被上诉人是纯投入资金，不承担任何风险，无论上诉人承包的工程是否有亏损，被上诉人均收回投资并按照一定数额得到收益或者利息，因此，作为纯收益，不参与经营也不承担风险的合同，本院认定双方之间是名为合作，实为借贷的合同。上诉人称被上诉人参与了工程的经营，但不能提交任何书面证据证明被上诉人参与工程经营，在上诉人与业主方的纠纷中法院生效判决认定的事实部分也没有确认有被上诉人参与经营的情形，因此，对于上诉人主张被上诉人参与经营，本案是合伙纠纷，本院不予支持。 对于被上诉人投入的资金，有30万元是从原审第三人袁承栋账户支付，只有1万元是被上诉人直接支付。上诉人给被上诉人出具《收据》称收到孙永波投入31万元，即认可袁承栋的款项的权利人是被上诉人。在原审第三人的支付行为被视为被上诉人委托的情况下，上诉人支付给原审第三人的款项也应当视为给被上诉人的还款，故一审法院将上诉人支付给原审第三人的款项剔除在上诉人的还款之外，属错误，本院予以纠正。上诉人的还款应当为13.6万元。 因双方是民间借贷法律关系，在上诉人的还款金额不足以支付本金及利息的情况下，上诉人主张被上诉人返还借款利息，没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上，一审判决除上诉人归还的利息数额有误外，其余处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初3612号民事判决第二项； 二、变更南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初3612号民事判决第一项为：上诉人刘志先归还被上诉人孙永波借款本金31万元及支付利息（利息的计算方式：1、以30万元为基数，从2010年7月7日起至先付清借款本金之日止，按年利率24%计算；2、以1万元为基数，从2017年6月23日起至刘志先付清借款本金之日止，按年利率6%计算。上诉人刘志先已支付的136000元在上述利息中予以扣除）;。 一审本诉案件受理费11940元，公告费350元，由刘志先负担；反诉案件受理费625元，由刘志先负担。二审案件受理费12565元，由上诉人刘志先负担11308.5元，被上诉人孙永波负担1256.5元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债权利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向一审法院或者同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 余 健 审判员 邓 杰 审判员 黄向洁 二〇一九年十二月五日 书记员 杨彩英