文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终4861号上诉人（原审被告、反诉原告）：兰州亿嘉新型材料有限公司，住所地甘肃省兰州市皋兰县城关镇东环路6号。法定代表人：丁小福，总经理。委托诉讼代理人：姜斌，山东舜翔（临沂）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马阅君，山东舜翔（临沂）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：柳慧琴，1962年9月1日出生，汉族，居民，住浙江省温岭市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：力同铝业（山东）有限公司，住所地山东省费县探沂镇驻地。法定代表人：张祥琚,总经理。委托诉讼代理人：李长金，山东义超律师事务所律师。上诉人兰州亿嘉新型材料有限公司（以下简称兰州亿嘉公司）、柳慧琴因与被上诉人力同铝业（山东）有限公司（以下简称力同铝业公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2018）鲁1325民初4716号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兰州亿嘉公司、柳慧琴上诉请求：1.请求撤销一审判决，支持反诉人的一审反诉请求或将本案发回重审；2.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、现有证据足以认定就2011年、2013年质量赔偿问题，上诉人兰州亿嘉公司已同被上诉人达成口头赔偿（质量冲抵）协议并已部分实际履行。一审认为“不能证实双方就赔偿问题达成了一致的协议，亿嘉公司提供的证据不能充分证实被上诉人提供的货物中存在质量问题的数量以及给其造成损失的具体数额，亿嘉公司的反诉请求证据不足”属于认定事实不清，明显错误。1、兰州亿嘉公司提供的证据可以证实被上诉人提供的货物中存在质量问题的数量以及给其造成损失的具体数额。因被上诉人产品质量问题造成的1443143.57元损失实际分为两部分，一是2011年5月铝塑分离质量问题，其造成损失1257348.17元，该次质量问题，被上诉人亦多次派员参与处理并认可质量问题和损失数额。兰州亿嘉公司就本次质量问题涉及的被上诉人产品数量及损失明细专门向被上诉人出具了《关于灰黑底质量问题的报告》，对该报告被上诉人并未提出异议。2012年5月25日，被上诉人向兰州亿嘉公司发送的《函》载明质量问题涉及的款项为120余万元。2013年3月27日被上诉人回复函虽称“因数额相差甚远一直无果”，但同时又指出“该质量问题赔偿数额大，我司无法全部承担”，“希望贵司能够从长远发展的角度考虑，能够在赔付数额上做出让步。”这说明被上诉人并不否认存在质量问题及涉及的产品数量和造成的损失，并且愿意赔偿，只是要求降低赔偿金额。二是2013年0.024面铝质量问题，共造成损失185795.4元。该次质量问题被上诉人亦派员参与处理并认可质量问题和损失数额。兰州亿嘉公司就本次质量问题涉及的被上诉人产品数量及损失明细专门向被上诉人出具了《关于0.024面铝质量问题的报告》和《关于2013年问题铝0.024赔偿的相关事宜》等，对此被上诉人并未提出异议。因此上述证据可以证明被上诉人提供的货物中存在质量问题的数量以及给其造成损失的具体数额，一审认为不能证明错误。2、就2011年、2013年质量赔偿问题，上诉人兰州亿嘉公司已同被上诉人达成口头赔偿（质量冲抵）协议并已部分实际履行。关于质量赔偿数额和履行方式问题，上诉人兰州亿嘉公司同被上诉人间存在一个多次磋商、达成口头协议并部分实际履行的过程。该事实由以下证据予以证实。根据双方的往来函件可以看出双方达成协议前均认可存在质量问题，被上诉人愿意给予赔偿，只是对赔偿数额有争议。对于达成口头协议，被上诉人虽予以否认，但被上诉人提供的销售往来明细表及双方间的对账函足以证明（推断）就赔偿数额和履行方式，兰州亿嘉公司同被上诉人已达成了口头协议。销售往来明细表明确载明被上诉人自2016年后开始以“质量冲减”的方式对因质量问题造成的损失向兰州亿嘉公司进行赔偿（一审亦于认定）。这证明双方已就赔偿数额和履行方式达成了协议。根据对销售往来明细表数据的分析，其冲减的数额正好是按“在货物单价中每吨减少1000元”。以2015年12月1日销售往来明细表为例（该表记载2015年11月的销售往来明细），2015年11月被上诉人共向兰州亿嘉公司销售20.28吨，质量冲减额为20280元，正好是每吨减少1000元。被上诉人的质量冲减行为说明赔偿已开始履行，赔偿的实际履行说明双方已就赔偿金额达成了一致，达成一致的时间可以认为就是开始质量冲减的时间。质量冲减实际是赔偿协议的履行行为，履行行为必然是建立在双方已对履行标的（赔偿数额）达成一致的前提下。那种认为冲减行为不能证明双方已就赔偿数额等达成一致的观点是不符合常理和交易惯例的。对于赔偿金额的确定，兰州亿嘉公司一审提交的对账函载明，兰州亿嘉公司一直注明了累计质量冲减后的因质量问题未处理账务余额。该余额计算公式为2011年、2013质量问题损失总额1443143.57元，累计质量冲减额。对于该注明后的对账函被上诉人不仅未提出异议，反而继续按每吨减少1000元进行质量冲减，这证明双方达成一致的赔偿金额就是1443143.57元。二、从举证责任方面讲，对于双方已就质量问题的赔偿数额和履行方式已达成口头协议并部分实际履行，兰州亿嘉公司的举证已达到了高度盖然性的证明标准。被上诉人如否认，应举出足以推翻兰州亿嘉公司主张和证据的反证。否则就应支持兰州亿嘉公司的反诉请求。三、一审中被上诉人无视其产品存在质量问题、其存在就质量问题造成的损失用折抵货款方式进行赔偿等基本事实，否认其货物存在质量问题，否认每吨货物减少1000元用来冲抵损失的行为有违诚信原则，明显是在说谎。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人合法权益。力同铝业公司辩称：一、一审法院判决事实清楚，判决结果正确。一审法院经过庭审审查并结合双方当事人举证，认定上诉人兰州亿嘉公司与被上诉人自建立合同关系以来，上诉人共计拖欠被上诉人货款1815972.05元，系对事实的正确认定。上诉人在一审时提起反诉称因被上诉人向其提供的涂层铝卷质量存在问题，双方就质量问题达成质量冲抵协议的说法不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”一审庭审中，上诉人向一审法院所举证据仅能证实被上诉人向其提供的涂层铝卷部分存在质量问题，但是无法证实该质量问题是否为被上诉人提供的涂层铝卷本身存在质量问题还是上诉人对其二次加工形成，也未能向法庭举证双方曾就该质量问题的解决达成意向。二、上诉人的上诉请求依法不能成立。上诉人提供的证据（赔偿协议及退货明细）不能证明该证据中存有质量问题的货物就是被上诉人提供，无法排除该证据中货物的质量问题系因兰州亿嘉公司后续加工所致，更不能排除是上诉人公司从其他客户购买了存在质量问题的货物。因此一审法院依照法律规定驳回上诉人的反诉请求完全正确。三、上诉人上诉称已经就质量问题达成口头赔偿协议并不属实，上诉人认为在对账函中记载了关于质量问题冲减的问题，即认为被上诉人认可该内容观点不能成立。被上诉人卖给上诉人的是成品铝卷，上诉人所主张的质量问题并不是我方的质量问题，而是上诉人购买我方的铝卷后加工后形成。上诉人只是购买我方的铝板的两个面。综上所述，上诉人提起的上诉请求依法不能成立，请求二审法院依法查明事实，依法判决驳回上诉人的上诉请求，以维护被上诉人的合法权益。力同铝业公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令兰州亿嘉公司、柳慧琴支付力同铝业公司货款1,815,972.05元及违约金；2.由兰州亿嘉公司、柳慧琴承担本案的诉讼费用。兰州亿嘉公司向一审法院提出反诉请求辩称：1.依法判令力同铝业公司赔偿兰州亿嘉公司损失1160420.57元；2.诉讼费由力同铝业公司承担。一审法院经审理查明：力同铝业公司的经营范围：生产涂层铝、复合铝塑板；销售自产产品。兰州亿嘉公司的经营范围：生产铝塑板及售后服务；开发、生产新型建材。力同铝业公司（甲方）与兰州亿嘉公司（乙方）、柳慧琴（丙方）于2009年11月5日签订了涂层铝卷、光铝购销合同，合同约定：“甲、乙、丙三方本着诚实信用、协商一致的原则，就乙方购买甲方产品的有关事项达成如下协议，以便双方共同遵守。产品规格及单价：见双方确定的供方价格表，如有变动双方供货前以供货确认函形式确认。合同终止或甲、乙双方实际停止订、发货之日后，无须甲方通知乙方应在一个月内付清所欠甲方的全部货款。否则，每逾期一天承担所欠货款总额2‰的违约金，直到结清全部货款。乙方不能按合同约定支付甲方所有货款，丙方负连带支付责任。此项担保至乙方付款期限届满之日后两年。未经甲方同意，丙方不能撤销担保。今后，双方每笔付款均按乙方应付款先后顺序冲账（包括代收款），即每笔付款先冲抵最先日期的应付未付款项。”合同还约定了其他相关权利义务事项。合同签订后，双方一直进行业务往来，在2011年-2013年间，力同铝业公司提供的货物中存在有质量问题的货物，且双方不断对因质量问题造成的损失进行协商，同时继续进行货物买卖交易。后双方在2016年2月29日至2016年12月1日期间进行过多次对账，于2016年12月1日进行了最后一次对账并签订了《对账确认函》，该确认函记载“兰州亿嘉新型材料有限公司：依据我公司财物管理规定，现与贵公司核对2016年11月往来账目，2016年10月31日，贵公司欠款计：1752801.75元，我司本月31日止，共给贵公司发货总计20.28吨，货款合计：413170.30元。贵公司本月付款200000.00元，累计实欠我公司货款1965972.05元。人民币大写：壹佰玖拾陆万伍仟玖佰柒拾贰元零伍分。如上述数据无误，烦请贵公司财务人员给予签字盖章确认。公司名称：兰州亿嘉核对结果：因质量问题未处理账务1443143.57-282723=1160420.57元核对人：达德芬”并附有力同铝业公司的财务专用章及兰州亿嘉公司的公章。后兰州亿嘉公司又于2017年1月偿还力同铝业公司货款150000元。一审法院认为，结合当事人举证、质证、一审法院的认证意见及庭审调查的情况可以认定，力同铝业公司与兰州亿嘉公司之间形成了合法有效的买卖合同关系。合同双方当事人均应按照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定及购销合同约定履行各自的义务。力同铝业公司依约提供货物，兰州亿嘉公司应支付相应的价款。兰州亿嘉公司对力同铝业公司提交的对账确认函真实性无异议，由此可以认定截至2016年12月1日兰州亿嘉公司累计拖欠货款1965972.05元。后兰州亿嘉公司又于2017年1月偿还力同铝业公司货款150,000元，故兰州亿嘉公司现仍累计拖欠力同铝业货款1815972.05元，该货款兰州亿嘉公司应予偿还。兰州亿嘉公司未及时支付货款属违约行为，应承担相应的违约责任，但双方在《购销合同》中关于违约金“合同终止或甲、乙双方实际停止订、发货之日后，无须甲方通知乙方应在一个月内付清所欠甲方的全部货款。否则，每逾期一天承担所欠货款总额2‰的违约金，直到结清全部货款”的约定明显过高，一审法院酌情予以调整，应自2017年1月1日起以货款1815972.05元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息为宜。虽然柳慧琴否认合同中担保人“柳慧琴”的名字不是其本人书写并申请对该字迹进行技术鉴定，但未按规定预交申请鉴定的相关费用，视为其自愿放弃该项权利，故一审法院对其合同中担保人“柳慧琴”的名字不是其本人书写的答辩不予采信。柳慧琴应按购销合同约定对兰州亿嘉公司拖欠力同铝业公司的货款承担连带清偿责任，其承担责任后有权依据《中华人民共和国担保法》的相关规定向兰州亿嘉公司追偿。兰州亿嘉公司提出反诉要求力同铝业公司赔偿因货物质量给其造成的损失。因兰州亿嘉公司一直在向力同铝业主张赔偿权利，且从双方之间的销售往来明细表中可以看出力同铝业也一直在进行“质量冲减”，即可以证明力同铝业认可其提供给兰州亿嘉公司的货物中有存在质量问题的部分，且就质量问题给对方造成损失的进行过赔偿（折抵货款），同时兰州亿嘉公司已于2018年12月24日向一审法院依法提起反诉，依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”，兰州亿嘉公司主张赔偿损失的行为一直在持续进行，导致诉讼时效多次中断至今，故兰州亿嘉公司主张赔偿损失的诉讼请求未超过法定的诉讼时效。从兰州亿嘉公司提交的告知函、回复函、对账确认函及双方的销售往来明细表中载明的“质量冲减”可证实力同铝业公司提供的货物中有存在质量问题的货物，但不能证实双方就赔偿问题达成了一致的协议，且力同铝业公司并不认可曾与兰州亿嘉公司达成过“在货物单价中每吨减少1000元”的协议。兰州亿嘉公司提交的赔偿协议及退货明细不能证实该证据中有质量问题的货物就是力同铝业公司提供，结合兰州亿嘉公司营业执照中“生产铝塑板及售后服务；开发、生产新型建材”的经营范围，亦不能排除该证据中货物的质量问题系因兰州亿嘉公司后续加工所致或兰州亿嘉公司从其他渠道购买了存有质量问题的货物的可能。综上，兰州亿嘉公司提供的证据不能充分证实力同铝业公司提供的货物中存在质量问题的数量以及给其造成损失的具体数额，故兰州亿嘉公司的反诉请求证据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）兰州亿嘉新型材料有限公司清偿原告（反诉被告）力同铝业（山东）有限公司货款1815972.05元及违约金（自2017年1月1日起以货款1815972.05元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付至判决确定的债务履行期限届满之日止）；二、被告柳慧琴对被告（反诉原告）兰州亿嘉新型材料有限公司的上述债务承担连带清偿责任，其承担连带责任后有权向被告（反诉原告）兰州亿嘉新型材料有限公司追偿；三、驳回被告（反诉原告）的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21,140元，保全费5000元，反诉案件受理费7620元，共33760计元，由被告（反诉原告）兰州亿嘉新型材料有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换与质证。上诉人兰州亿嘉公司提交证据如下：一、关于0.024面铝质量问题的报告；二、关于2013年问题铝0.024赔偿的相关事宜；三、关于0.024铝实验的报告。综合证明：144万质量问题损失2013年部分以及双方就该问题的协商问题。被上诉人力同铝业公司的质证意见是：对该三份证据的真实性有异议，上诉人并没有证据证实这三份材料已经交付给被上诉人，这只是上诉人为了提起反诉自行整理的材料，并不属于证据。也不能反映是否存在问题，以及双方协商的过程。通过双方的业务往来对于买卖交易对账均有相关的书面材料，如果真像上诉人所称存在这么严重的质量问题，上诉人不可能不会同被上诉人签订书面协议。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：1.上诉人提交的三份证据系其单方出具，不能证实被上诉人收到该三份报告及材料并同意上诉人主张的2013年铝质量问题造成的损失185795.4元并同意赔偿。2.在双方2016年12月15日的对账确认函中上诉人兰州亿嘉公司标注：“因质量问题未处理账务1443143.57-282723=1160420.57元”，在上诉人一审提交的双方2016年3月、4月、8月、9月、10月、11月的对账确认函中上诉人均分别标注了因质量问题未处理的账务及具体数额，但被上诉人在次月的对账确认函中并未认可上诉人主张的未处理的质量账务数额。双方在2013年7月25日-10月29日多次函件往来，就2011年质量问题进行协商，但被上诉人并未同意上诉人主张的1257348.17元赔偿数额及赔偿要求。2.在上诉人一审提交的2016年4月-11月“与兰州亿嘉新型材料有限公司7月销售往来明细表”以及部分“力同铝业（山东）有限公司”红冲单中，载明自2016年3月-2016年11月力同铝业公司均在其账目中按销售量每吨1000元标准载明“销售涂层铝卷质量冲减”，实际共冲减了282723元款项。力同铝业公司在一审中质证认为，该“质量冲减”是为了维持双方业务关系承诺进行的让利，不是被上诉人认可上诉的质量问题处理方案。双方没有就上诉人主张的1443143.57元损失达成书面的赔偿协议。本院对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，当事人二审争议的焦点为：上诉人兰州亿嘉公司与被上诉人力同铝业公司是否就上诉人主张的因被上诉人产品存在质量问题给上诉人造成的损失1443143.57元达成一致的赔偿协议并实际履行，即上诉人要求被上诉人赔偿其损失1160420.57元的请求能否成立的问题。综合当事人一审提交的证据以及双方一、二审陈述，可以认定，在双方业务往来中，因被上诉人2011年提供的部分铝材可能存在质量问题，致使上诉人生产的铝塑板不合格，出现退货、库存等情况，由此给上诉人造成了损失。上诉人主张该项损失数额为1257348.17元并要求被上诉人予以赔偿。被上诉人在2013年7月26日的回复函中称：“2011年5月份出现铝塑分离一事双方领导也进行过多次协商，因数额相差甚远一直未果，但没有影响双方的友好合作，因该质量问题赔付数额大，我司无法全部承担。因该质量问题存在争议，双方在友好合作的前提下，希望贵司能够从长远发展的角度考虑，能够在赔付数额上作出让步，以便双方今后更好的合作。”并未直接认可上诉人主张的质量问题系被上诉人产品不合格造成，亦未认可上诉人主张的赔付数额并同意全部赔付。故上诉人主张因被上诉人提供的产品存在质量问题给其造成损失共计1443143.57元，并在一审中提起反诉，应承担举证责任证实：该损失切实存在，且该损失系被上诉人提供的产品不符合双方合同约定的标准或国家标准、行业标准造成，即被上诉人确实存在违约行为，且被上诉人的违约行为造成上诉人上述损失。在上诉人未能进一步举证证实的情况下，依据现有证据，仅能证明被上诉人认可上诉人的损失为282723元并在双方2016年的合同履行中以减少价款的方式给予被上诉人补偿。上诉人主张2013年质量问题的损失为185795.4元，除其二审提交的单方证据外未能提交其他证据证实，且被上诉人亦不予认可，故对上诉人该主张本院不予支持。综上，依据现有证据，不能认定双方就关于上诉人主张的质量问题造成其损失1443143.57元达成实际赔偿协议的事实，对上诉人以此要求被上诉人赔偿其损失1160420.57元的上诉请求本院不予支持。综上，上诉人兰州亿嘉公司的上诉理由不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7620元，由上诉人兰州亿嘉新型材料有限公司、柳慧琴负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇一九年十二月二十二日书记员  孙 云