广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤02民终2031号上诉人（原审被告）：邓雄师，男，1972年12月29日出生，汉族，住广东省中山市东区***********。委托诉讼代理人：李远明，广东粤雄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王正平，男，1966年9月9日出生，汉族，住浙江省青田县*********。被上诉人（原审原告）：陈忠义，男，1979年5月7日出生，汉族，住浙江省永嘉县***********被上诉人（原审原告）：罗庆星，男，1970年9月9日出生，汉族，住广东省南雄市*************民政局。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：徐载龙，广东循正律师事务所律师。原审被告：南雄市****英煌娱乐会所，住所地：广东省南雄市******************。经营者：李德雄。原审第三人：林灶培，男，1983年6月10日出生，汉族，住广东省南雄市*********。上诉人邓雄师因与被上诉人王正平、陈忠义、罗庆星，原审被告南雄市****英煌娱乐会所（以下简称英煌娱乐会所），原审第三人林灶培房屋租赁合同纠纷一案,不服南雄市人民法院（2019）粤0282民初248号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓雄师的委托诉讼代理人李远明，被上诉人王正平、陈忠义、罗庆星的共同委托诉讼代理人徐载龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人邓雄师上诉请求：1、改判一审判决第三项为李德雄向王正平、陈忠义、罗庆星支付租金48638元；2、改判一审判决第四项为李德雄向王正平、陈忠义、罗庆星支付房屋占地使用费至2019年2月止，即33900元／月×2=67800元；3、改判一审判决第五项为按双方约定不超过30%予以支付违约金；4、本案一、二审诉讼费用由王正平、陈忠义、罗庆星承担。事实和理由：一、关于邓雄师、英煌娱乐会所应支付的租金问题，一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，一审法院认定在经营期间，李德雄、林灶培先后退伙，该事实认定有误，实际上李德雄由始至终都从未退出合伙，且一审审理期间，李德雄也未陈述其已经退伙。其次，对王正平、陈忠义、罗庆星要求邓雄师支付拖欠租金（递增部分）不予认可。虽然双方书面有约定，但实际上邓雄师与王正平、陈忠义、罗庆星已经达成口头协议无需支付递增部分租金，所以邓雄师从2016年5月至2018年7月才没有支付递增部分租金给王正平、陈忠义、罗庆星，直到双方发生纠纷后，王正平、陈忠义、罗庆星才提出要递增租金。口头协议也是事实合同的一部分，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，王正平、陈忠义、罗庆星既然同意了邓雄师无需支付拖欠（递增部分）租金，一审法院认定邓雄师需支付该部分租金，属于事实认定不清。2018年7月1日至2018年12月有31日止租金共计203400元（33900元／月×6个月），王正平、陈忠义、罗庆星确认邓雄师已支付154762元租金，故还欠租金48638元（203400元-154762元）。二、邓雄师在2019年2月已经通知王正平、陈忠义、罗庆星收回租赁物，王正平、陈忠义、罗庆星因自身利益不愿意收回，因此，邓雄师实际支付的租金应计至2019年2月止，之后扩大的房屋占地使用费应由王正平、陈忠义、罗庆星自行承担。因此，邓雄师只需要承担到2019年2月止的租金，即67800元（33900元／月×2）；三、关于违约金的问题，王正平、陈忠义、罗庆星已口头答应邓雄师并不需要支付拖欠租金（递增部分），因此，不能因邓雄师未支付该部分租金而认定邓雄师违约，更不应判决邓雄师支付双倍违约金104159.04元。即使构成违约，对违约金的认定也不宜过高。实际上，王正平、陈忠义、罗庆星不存在任何损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、第二款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，请求二审法院对违约金依法予以改判。被上诉人王正平、陈忠义、罗庆星口头辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，邓雄师的上诉理由没有依据，应当依法维持一审判决。邓雄师主张的其与王正平、陈忠义、罗庆星达成无需支付递增部分租金的口头协议没有事实依据，王正平、陈忠义、罗庆星从未口头承诺减免或不予支付该笔租金。邓雄师称其于2019年2月通知王正平、陈忠义、罗庆星收回租赁物也无事实依据，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，邓雄师交回租赁房屋给王正平、陈忠义、罗庆星，应保持租赁物原状，不准破坏租赁物，邓雄师从未满足上述条件，也未将租赁房屋交回给王正平、陈忠义、罗庆星。对于邓雄师主张违约金过高的问题，涉案房屋月租金33900元，租赁期三年，涉案标的已达100多万元，按照不超过30%的规定，一审判决支付违约金104158.04元符合法律规定，不存在违约金过高的问题。原审被告英煌娱乐会所、原审第三人林灶培经合法传唤未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。王正平、陈忠义、罗庆星向一审法院起诉请求：1、解除王正平、陈忠义、罗庆平与邓雄师、英煌娱乐会所于2018年6月30日签订的《房屋租赁合同》；2、判决邓雄师、英煌娱乐会所向王正平、陈忠义、罗庆星支付拖欠租金144879.52元（计至2018年12月31日止）；3、判决邓雄师、英煌娱乐会所腾退承租的房屋，并向王正平、陈忠义、罗庆星支付从2019年1月1日起至邓雄师、英煌娱乐会所归还房屋之日止的房屋占用费（按每月33900元计）；4、判决邓雄师、英煌娱乐会所向王正平、陈忠义、罗庆星支付违约金104159.04元，并确认王正平、陈忠义、罗庆星无需返还邓雄师、英煌娱乐会所押金35000元（实际缴付25000元）；5、案件受理费由邓雄师、英煌娱乐会所承担。一审法院认定事实：案涉房屋产权证号粤房地权证雄字第000**421号，权属人陈忠义，附记此证是王正平、陈忠义共同共有；粤房地权证雄字第000**423号，权属人陈忠义，附记此证是王正平、陈忠义、罗庆星共同共有；粤房地权证雄字第000**426号，权属人陈忠义，附记此证是王正平、陈忠义共同共有。2018年6月30日，陈忠义与邓雄师签订《房屋租赁合同》。该合同约定：陈忠义将自有的位于南雄市***********，第一楼107号，第二楼204号、205号、206号，第三楼304号、305号、306号、307号、308号的房屋租赁给邓雄师经营使用，建筑面积1130平方米，本合同物业不能用于经营餐饮、宾馆；租赁期共36个月，陈忠义从2018年7月1日起将出租房屋交付邓雄师使用，至2021年6月30日止；邓雄师有下列情形之一的，陈忠义可以终止本合同，收回房屋并没收邓雄师交付的押金：1、擅自将房屋转租、分租、转让、转借或与人他调剂交换的；2、利用承租房屋进行非法活动的，损害公共利益的；3、拖欠租金满一个月的；4、邓雄师需付陈忠义押金35000元，租赁期满后，凭陈忠义开出的收款收据无息退返给邓雄师；邓雄师需在签订本合同10日内将押金汇入陈忠义指定的账户，户名陈忠义，开户行为中国银行南雄市支行，账号为456*************581；邓雄师必须在每月5日前将租金交纳给陈忠义，先付后用，双方议定每月租金如下：2018年7月1日-2021年6月30日止，每月租金30元/平方米×1130平方米=33900元，租赁税及物业管理费等税费全部由邓雄师承担；本合同自双方自签订之日起3日内，邓雄师必须将之前陈忠义与林灶培签订的租赁合同拖欠的房租（含递增部分）全部付清，否则邓雄师违约，除即时解除本合同，且邓雄师双倍赔偿拖欠的金额；陈忠义向邓雄师收取约定租金以外的费用，邓雄师有权拒付；房屋如因不可抗力的原因导致损毁造成陈忠义、邓雄师双方损失的，双方互不承担责任；因市政建设需要拆除或改造己租赁的房屋，造成陈忠义、邓雄师双方的损失，双方互不承担责任等条款。双方签订《房屋租赁合同》后，陈忠义、王正平、罗庆星将案涉房交付给邓雄师经营“英煌娱乐会所”，邓雄师依合同约定向陈忠义、王正平、罗庆星支付了保证金25000元（尚欠保证金10000元）。2019月1月22日，陈忠义、王正平、罗庆星以邓雄师拖欠租金为由提起诉讼。陈忠义、王正平、罗庆星与邓雄师确认2018年7月1日至2018年12月31日止支付了租金154762元，包括已付《变更房屋租赁合同》约定租金862141.52元中的34162元。关于变更房屋租赁合同拖欠租金的问题。陈忠义、王正平、罗庆星主张原租赁合同拖欠租金86241.52元（2014年5月1日至2018年6月30日止总租金890949.52元-林灶培已付租金804708元），其中邓雄师只支付了34162元，余款52079.52元以属递增租金拒付；邓雄师辩称，其支付了34162元，而对于递增的租金52079.52元，其与陈忠义、王正平、罗庆星已约定免除，但陈忠义、王正平、罗庆星表示并没有同意免除，邓雄师亦无证据予以佐证。关于《房屋租赁合同》签订后拖欠租金问题。陈忠义、王正平、罗庆星主张拖欠租金144879.52元（从2018年7月1日至2018年12月31日止租金203400元+林灶培拖欠租金86241.52元+押金10000元-邓雄师己支付费用154762元）。邓雄师辩称，已付清了租金，理由：一、陈忠义、王正平、罗庆星存在欺诈，房产证与合同面积不相符，房屋面积存在差异，2014年5月1日至2018年12月31日止因面积差异多缴纳租金126783元，减去已支付的租金92800元，以及之后的租金33983元；二、由于出租的2、3层商铺，只有一个出口，但经营娱乐会所需要两个出口，其已多缴纳了租金48983元；三、根据税法规定租赁税费应由陈忠义、王正平、罗庆星负担，邓雄师已代陈忠义、王正平、罗庆星缴纳税费68112元。三项相加为117095元，且陈忠义、王正平、罗庆星同意免除林灶培拖欠租金（递增部分）52079.52元，已多付相关费用，陈忠义、王正平、罗庆星应予以退回。英煌娱乐会所系个体工商户，经营者为李德雄。由林灶培签订《变更房屋租赁合同》，合伙人邓雄师、林灶培、李德雄合伙经营。经营期间，合伙人李德雄、林灶培先退伙，由邓雄师再与陈忠义签订《房屋租赁合同》。另查明，2014年4月8日，罗庆星与林灶培签订一份《变更房屋租赁合同》，合同约定：林灶培必须每月五日前将租金交纳给罗庆星，先付后用，双方议定：林灶培需向罗庆星付押金25000元；每月共计15816元/月，第二年起按8%递增，即2014年5月1日至2015年5月30日月租金15816元，2015年5月（应为6月）1日起至2016年5月30日月租金17081.28元，2016年5月（应为6月）1日至2017年5月30日月租金18447.48元，2017年5月（应为6月）1日至2018年5月30日月租金19922.8元。一审法院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。王正平、陈忠义、罗庆平与邓雄师、英煌娱乐会所签订的《房屋租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法、有效，双方均应按合同履行各自义务。关于邓雄师、李德雄、林灶培与英煌娱乐会所的关系。英煌娱乐会所系个体工商户，经营者为李德雄。林灶培签订《变更房屋租赁合同》后，邓雄师、林灶培、李德雄合伙经营。经营期间，李德雄、林灶培先后退伙，由邓雄师与陈忠义签订《房屋租赁合同》，并持牌英煌娱乐会所经营。因此，王正平、陈忠义、罗庆平主张邓雄师、英煌娱乐会所支付租金的请求，该院予以支持。关于涉案《房屋租赁合同》是否解除的问题。因邓雄师、英煌娱乐会所承租涉案房屋后未按合同约定支付租金，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，本案中，根据查明的事实，按合同约定需交押金35000元，而邓雄师只交了押金25000元；每月5日前将租金交付给了陈忠义，先付后用，但邓雄师仍拖欠租金未交。虽然邓雄师辩称已多付租金，并不欠租金，但其未提交证据予以证实，故应认定租金未付清。依双方《房屋租赁合同》约定，邓雄师有下列情形之一的，陈忠义可以终止本合同，收回房屋并没收邓雄师交付的押金：拖欠租金满一个月的；邓雄师必须在每月5日前将租金交纳给陈忠义，先付后用。由于邓雄师未按约定支付清押金以及未支付清租金，构成违约，王正平、陈忠义、罗庆平有权依合同约定解除合同。故王正平、陈忠义、罗庆平要求解除合同并要求邓雄师支付拖欠的租金的请求，有事实和法律依据，该院予以支持。关于拖欠租金金额的问题。陈忠义、王正平、罗庆星与邓雄师对2018年7月1日至2018年12月31日止支付了租金154762元均无异议，该院予以确认。首先，关于《变更房屋租赁合同》拖欠租金金额的问题。依据《变更房屋租赁合同》约定，房屋租金从2014年5月1日至2018年6月30日止租金为15816元/月×13个月+17081.28元/月×12个月+18447.48元/月×12个月+19922.8元/月×13个月=890949.52元，已付租金804708元，尚欠租金86241.52元。其次，房屋租赁合同拖欠租金金额的问题。依据《房屋租赁合同》约定，房屋租金从2018年7月1日至2018年12月31日止共计33900元/月×6个月=203400元，加上《变更房屋租赁合同》拖欠部分租金86241.52元，减去已付租金154762元，仍欠租金为203400元+86241.52元-154762元=134879.52元。故对陈忠义、王正平、罗庆星要求邓雄师、英煌娱乐会所支付租金134879.52元的请求，该院予以支持。之后的租金及房屋占用费应按照合同约定的标准33900元/月支付至其实际将案涉房屋返还王正平、陈忠义、罗庆星之日止。邓雄师辩称其租赁房屋面积小于实际面积，存在欺诈，导致其多付了租金，且其已代陈忠义、王正平、罗庆星支付了相关的税费，并不拖欠租金，证据不足，该院不予采信。关于腾退承租房屋的问题。因邓雄师、英煌娱乐会所未按《房屋租赁合同》约定支付租金，构成违约。王正平、陈忠义、罗庆平据此要求解除合同的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。因该院依法解除双方于2018年6月30日签订的《房屋租赁合同》，故王正平、陈忠义、罗庆平诉讼要求邓雄师、英煌娱乐会所腾退案涉房屋的请求，该院予以支持。关于是否支付违约金的问题。双方在《房屋租赁合同》中约定，邓雄师、英煌娱乐会所必须将之前王正平、陈忠义、罗庆平与林灶培签订的英煌租赁合同拖欠的房租（含递增部分）全部付清，否则邓雄师、英煌娱乐会所违约，除即时解除本合同，且邓雄师、英煌娱乐会所双倍赔偿拖欠的金额。现邓雄师、英煌娱乐会所未付清之前与林灶培签订的英煌租赁合同拖欠的房租52079.52元，王正平、陈忠义、罗庆平要求双倍支付违约金104159.04元的请求，既有合同约定，也有法律依据，该院予以支持。关于押金问题。因双方签订了《房屋租赁合同》约定需交押金35000元，在租赁合同期满时退还，故该35000元押金的性质并非定金。现双方确认已付押金25000元，按照《房屋租赁合同》约定，拖租金满一个月的，终止本合同，收回房屋并没收已交的押金。现由于邓雄师、英煌娱乐会所拖欠不止一个月，而且拖欠租金金额较大，已构成违约。因此，王正平、陈忠义、罗庆平主张解除《房屋租赁合同》，并对押金25000元不予退回，于法有据，该院予以支持。林灶培经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，该院依法缺席审理。一审法院经审理后作出判决：一、解除王正平、陈忠义、罗庆星与邓雄师、英煌娱乐会所于2018年6月30日签订的《房屋租赁合同》；二、邓雄师、英煌娱乐会所应于判决生效之日起三十日内将位于南雄市************，第一楼107号、第二楼204号、205号、206号、第三楼304号、305号、306号、307号、308号房屋交还给王正平、陈忠义、罗庆星；三、邓雄师、英煌娱乐会所于判决生效之日十日内向王正平、陈忠义、罗庆星支付租金134879.52元；四、邓雄师、英煌娱乐会所应于判决生效之日起十日内向王正平、陈忠义、罗庆星支付房屋占地使用费，占地使用费从2019年1月1日起按33900元/月计算至交还之日止；五、邓雄师、英煌娱乐会所应于判决生效之日起十日内向王正平、陈忠义、罗庆星支付违约金104159.04元；六、驳回王正平、陈忠义、罗庆星的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6069元，由王正平、陈忠义、罗庆星负担339元，邓雄师、英煌娱乐会所负担5730元。二审补充查明，邓雄师一审庭审中述称其是英煌娱乐会所的管理者，签订房屋租赁合同是其代表英煌娱乐会所与陈忠义签订的，由于陈忠义没有提出加盖公章，所以合同上没有盖英煌娱乐会所的公章，并称英煌娱乐会所营业执照上登记的经营者李德雄的工资是由其发放的，英煌娱乐会所的收益亦由其支配，并对李德雄述称的“英煌娱乐会所一开始是两被告（邓雄师、李德雄）一起经营，随后李德雄退出经营，由邓雄师一人管理经营，但没有办理任何法律手续。”予以认可。对于一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。鉴于一审法院判决后，除了邓雄师提出上诉外，其余当事人均未提出上诉，故本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，对一审法院涉及未提出上诉当事人的判决，不予审理和调整，仅针对邓雄师的上诉意见，归纳本案争议焦点并分述如下：一、一审判决认定李德雄退出合伙是否错误。邓雄师一审庭审中述称其是英煌娱乐会所的管理者，签订房屋租赁合同是其代表英煌娱乐会所与陈忠义签订的，由于陈忠义没有提出加盖公章，所以合同上没有盖英煌娱乐会所的公章，并称英煌娱乐会所营业执照上登记的经营者李德雄的工资是由其发放的，英煌娱乐会所的收益亦由其支配，并对李德雄述称的“英煌娱乐会所一开始是两被告（邓雄师、李德雄）一起经营，随后李德雄退出经营，由邓雄师一人管理经营，但没有办理任何法律手续。”予以认可。由此可见，一审判决认定李德雄退出合伙事实依据充分，本院予以支持。二、邓雄师应否向王正平、陈忠义、罗庆星交纳递增部分租金86241.52元。依据罗庆星与林灶培签订的《变更房屋租赁合同》约定，涉案房屋租金从2014年5月1日至2018年6月30日止租金为15816元/月×13个月+17081.28元/月×12个月+18447.48元/月×12个月+19922.8元/月×13个月=890949.52元，已付租金804708元，尚欠租金86241.52元。邓雄师上诉提出虽然双方有书面约定，但其与王正平、陈忠义、罗庆星已达成口头协议无需支付该86241.52元租金。鉴于王正平、陈忠义、罗庆星否认双方存在口头协议且邓雄师亦未能为此举证，本院对邓雄师提出的该上诉理由不予支持。故一审法院依照《变更房屋租赁合同》的约定判决邓雄师向王正平、陈忠义、罗庆星交纳递增部分租金86241.52元事实依据充分，本院予以认同。三、邓雄师主张的涉案房屋租金应计至2019年2月截止的上诉请求应否支持。首先，从王正平、陈忠义、罗庆星提出判决“邓雄师、英煌娱乐会所腾退承租的房屋，并向王正平、陈忠义、罗庆星支付从2019年1月1日起至邓雄师、英煌娱乐会所归还房屋之日止的房屋占用费（按每月33900元计）”的诉讼请求来看，王正平、陈忠义、罗庆星主张涉案房屋占用费（房屋租金）至归还房屋之日止；其次，本案没有证据显示邓雄师与王正平、陈忠义、罗庆星办理完毕交接涉案房屋的手续，故一审判决涉案房屋占用费（房屋租金）至归还房屋之日止并无不当。四、一审判决违约金104159.04元是否过高及应否予以调整。陈忠义与邓雄师在《房屋租赁合同》中约定，邓雄师必须将之前罗庆星与林灶培签订的《变更房屋租赁合同》拖欠的房租（含递增部分）全部付清，否则邓雄师违约，除即时解除《房屋合同》外，邓雄师还应双倍赔偿拖欠的金额。现邓雄师未付清之前罗庆星与林灶培签订的《变更房屋租赁合同》拖欠的房租（含递增部分）52079.52元，王正平、陈忠义、罗庆平要求双倍支付违约金104159.04元（52079.52元×2）的请求，符合合同的约定。除此之外，本案因邓雄师未按《房屋租赁合同》的约定付清押金及未按该合同约定支付其签订该合同之后的租金的违约行为导致解除《房屋租赁合同》，致使王正平、陈忠义、罗庆星本可通过合同实现的可得预期利益（租金收益）受损，参照最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知【法〔2019〕254号文】精神，兼顾合同履行情况、邓雄师过错程度等因素，依法确认一审判决应支付的违约金104159.04元并没有过高。综上所述，邓雄师的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6464元，由邓雄师负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩文锋审 判 员 赖凯文审 判 员 庄少山二〇一九年十二月二十三日法官助理 张 燕书 记 员 罗稀蕾