广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终3801号上诉人（原审原告）：卢翠君，女，1989年12月4日出生，汉族，住广东省开平市**************。公民身份号码：440************044。委托诉讼代理人：华清，广东法道行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何晓钧，男，1977年2月14日出生，汉族，住广东省开平市****。公民身份号码：440************238。委托诉讼代理人：梁锦汉，系广东严冈律师事务所律师。原审第三人：王霞，女，1982年10月2日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。公民身份号码：510************143。原审第三人：谭艳娜，女，1981年7月3日出生，汉族，住广东省开平市****。公民身份号码：440************223。上诉人卢翠君因与被上诉人何晓钧、原审第三人王霞、谭艳娜劳动争议一案，不服广东省开平市人民法院（2019）粤0783民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢翠君上诉请求：一、判决何晓钧向卢翠君一次性支付2017年6月1日至2017年10月23日期间未签订劳动合同另一倍工资31406.62元。二、判决何晓钧一次性支付拖欠卢翠君2017年10月1日至23日工资4117元。三、判决何晓钧一次性支付以保密费为由2017年5月至9月每月扣押100元的工资共500元。四、判决何晓钧一次性支付拖欠卢翠君2017年5月7日至2017年10月23日期间加班费17638元。五、以上四项合计53661.83元，请求判决自逾期日起欠款利息按中国人民银行同期贷款利率计算至结清为止。六、本案一审、二审所有鉴定费调查费等诉讼费由何晓钧支付。七、依法追究何晓钧、王霞与谭艳娜在一审询问笔录作假之民事责任，予以惩罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。八、依法追究周某2、谢某、梁某、梁某2、周某与黄某在劳动仲裁阶段签名凭空捏造伪证之民事责任，予以惩罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。九、依法追加王霞、谭艳娜与深圳市左印视觉艺术发展有限公司为本案被告，承担所有民事责任。事实与理由：一、一审判决事实认定和适用法律错误，有违以事实为依据以法律为准绳原则。二、补充意见。（一）明确上诉请求第六项为鉴定费、调查费及公证费等费用由何晓钧支付，总数额8540元。（二）一审认定事实错误。1、一审过程中谢某并未出现，所以不存在其在法庭的陈述。谢某陈述卢翠君在工作时间未能完成工作量是自行加班不属实，卢翠君是根据领导要求工作并加班，而且所有加班卢翠君均在微信工作群中告知和记录，有明确记载。何晓钧没有提供相反的证据或考勤记录来反驳，应当采纳卢翠君所提出的加班时间的主张。2、关于保密费的发放，事实上王霞至今未付。在2018年2月14日通过微信转账850元实际上是扣押的工资500元+保密费150元+10月1日的工资100元，因此卢翠君不同意该方案所以未收。卢翠君从仲裁开始一直要求的是用人单位返还2017年5月至9月所扣押的工资500元，而不是保密费，一审将500元认定为保密费错误。3、关于上班时间，遗漏了卢翠君每周三上午在人和校区上班的事实，卢翠君的入职时间是2017年5月3日。4、关于卢翠君上班时间，卢翠君10月1日至10月23日一直都在上班和加班，一审遗漏认定这一事实。据此，请求二审撤销一审判决发回重审或直接改判，支持卢翠君的上诉请求。何晓钧辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。何晓钧确认是与卢翠君存在劳动关系，但对于未签订劳动合同另一倍工资，卢翠君提出该请求超过诉讼时效。卢翠君请求付拖欠工资，对此不予认可。卢翠君工作期间的所有工资已经结清，并未拖欠，何晓钧不认可2017年10月份卢翠君有上班工作。关于保密费，何晓钧在一审时已经同意返还给卢翠君。关于加班费，何晓钧认可一审判决。其他上诉请求项由二审法院依法裁判。王霞、谭艳娜经本院依法传唤，未参加二审诉讼活动，也未提交书面陈述意见。卢翠君向一审法院起诉请求：1、判决何晓钧向卢翠君一次性支付2017年6月1日至2017年10月23日期间未签订劳动合同另一倍工资16082元；2、判决何晓钧一次性支付拖欠卢翠君2017年10月1日至23日工资4117元。3、判决何晓钧一次性支付以保密费为由2017年5月至9月每月扣押100元的工资共500元。4、判决何晓钧一次性支付拖欠卢翠君2017年5月7日至2017年10月23日期间加班费17669元。5、以上四项合计38368元，请求判决自逾期日起欠款利息按中国人民银行同期贷款利率计算至结清为止。6、本案诉讼费由何晓钧支付。一审诉讼过程中，卢翠君将第一项诉讼请求变更为：判决何晓钧向卢翠君一次性支付2017年6月1日至2017年10月23日期间未签订劳动合同另一倍工资31406.62元。将第四项诉讼请求变更为：判令何晓钧一次性支付拖欠卢翠君2017年5月7日至2017年10月23日期间加班费17638元。一审法院认定事实：2017年5月4日，卢翠君入职于开平市长沙左印艺术信息咨询服务部，任美术助教岗位，待遇为1800元/月。2017年5月6日至2017年10月23日期间，卢翠君被调岗至开平市**********，任课程顾问，待遇为2500元/月。2017年5月至9月卢翠君的应发工资分别为2870元、3070元、2830元、2895元、3170元工资，但上述工资扣除了每月100元的保密费，由王霞通过其个人支付宝账户转账给卢翠君。工资构成为“岗位工资（固定为1350元）+岗位补贴（固定为650元）+经营奖（固定为200元）+全勤奖+提成+通讯费（固定为50元）+其他”。另就2017年6月加班费问题，2017年7月5日，王霞支付了600元加班费给卢翠君。2017年10月4日，王霞通过微信向卢翠君表示“保密费我年底的时候统一发，那个时候再发给你吧。”2018年2月11日，王霞通过微信转账600元保密费给卢翠君，但卢翠君未收取。2018年2月14日，王霞通过微信转账850元保密费给卢翠君，卢翠君未收取。双方就保密费、加班费等进行协商，但未果。卢翠君的上班时间为星期二、四、五为下午2时至6时30分，星期三为下午2时至7时30分，星期六、日为上午7时30分至下午6时30分，星期一休息。而2017年7月12日至7月22日上班时间为上午7时30分至下午6时30分，晚上7时30分至9时30分，7月24日至8月3日早上7时30分至下午6时30分。另2017年10月上班时间为10月1日上班，10月8日至23日上班（合计16天）。另查明，2018年9月30日，卢翠君就涉案的纠纷，以开平市长沙左印美术工作室、何晓钧、开平市长沙左印艺术咨询服务部、开平市水口镇左印教育培训信息咨询中心申请开平市劳动人事争议仲裁委员会进行仲裁，仲裁委依法于2018年12月27日作出开劳人仲案终字（2018）540号《仲裁裁决书》，裁决“驳回申请人的全部仲裁请求。”再查明，开平市长沙左印艺术信息咨询服务部是于2017年7月13日设立个体工商户，登记经营者为何晓钧，经营场所为：开平市****办事处东兴大道人和***号铺位，经营范围为提供艺术信息咨询服务。该服务部于2017年12月20日注销。开平市**********是于2017年12月15日成立的个体工商户，登记经营者为何晓钧，经营场所为：开平市长沙区*******宝丽***铺位，经营范围为：美术培训。该培训中心于2017年12月15日注销。开平市长沙左印美术工作室是于2018年6月15日成立的个体工商户，登记经营者为余秀玲，经营场所为：开平市长沙区*******宝丽***铺位，经营范围为艺术培训；儿童看护服务；零售；美术用品；美术信息咨询服务。至一审法庭辩论终结，该工作室的经营状态为“在营”。开平市**********是于2018年6月1日成立的个体工商户，登记经营者为“余秀玲”，开平市****办事处东兴大道人和***号铺位，经营范围为：为艺术培训；儿童看护服务；零售；美术用品；美术信息咨询服务。至一审法庭辩论终结，该培训中心的经营状态为“在营”。开平市水口镇左印教育培训信息咨询中心是于2018年6月28日成立的个体工商户，登记经营者为“余秀玲”，经营范围为：提供教育培训信息咨询服务。一审法院判决：一、何晓钧应于判决发生法律效力之日起五日内返还保密费500元和逾期付款利息（以500元为基数，自2018年2月11日起至款项清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给卢翠君；二、何晓钧应于判决发生法律效力之日起五日内支付2017年10月工资2591.8元和逾期付款利息（以2591.8元为基数，自2018年2月11日起至款项清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给卢翠君；三、何晓钧应于判决发生法律效力之日起五日内支付5761.9元和逾期付款利息（以5761.9元为基数，自2018年9月30日起至款项清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给卢翠君；四、何晓钧应于判决发生法律效力之日起五日内支付加班费2836.7元和逾期付款利息（以2836.7元为基数，自2018年2月11日起至款项清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给卢翠君；五、驳回卢翠君其他的诉讼请求。一审案件受理费10元，由何晓钧负担。二审中，何晓钧没有提交新的证据。卢翠君向本院提交了以下证据：1、广州市荔湾区公证处（2019）粤广荔湾字第18508号、第18507号、第18377号公证书，证明谭艳娜一直以“左印国际美术教育”经营无间断，并以公办学校名义进行校园招生；2、江门市蓬江公证处（2019）粤江蓬江字第2535号、第2537号、第2538号、第2536号公证书，证明课程顾问的岗位内容不含学生考勤等教务，“开平左印国际美术”公众号一直以“左印国际美术教育”运营至2018年9月，工作微信也一直以“左印国际美术教育”运营未间断，用工主体为深圳市左印视觉艺术发展有限公司。本院认为，原开平市**********工商登记的经营者为何晓钧，上述证据不足以证明深圳市左印视觉艺术发展有限公司系实际经营者以及实际用工主体，也不属于二审新的证据，本院不予采纳。二审中，卢翠君向本院提交以下书面申请：1、调查申请，请求对三个微信公众号实名认证信息进行调查，以查清用工主体，还请求调取一审庭审录音录像。本院认为，上述对微信公众号实名认证信息的调查申请不符合法定条件，且不影响本案的实体处理，本院不予准许，至于一审庭审录音录像其可自行向一审法院申请查看，不属于调查取证范围。2、司法鉴定申请，请求对其所在儿童美术培训行业课程顾问岗位的工作内容及工作量、卢翠君工作内容文件及形成事实的真实性和工作电脑日志运行时间与内容进行鉴定。本院认为，卢翠君的鉴定申请应在一审中提出，其在二审中提出该申请违反基本的举证规则，且工作岗位工作内容及工作量不属于可以进行司法鉴定的内容，本院不予准许。3、责令何晓钧、王霞、谭艳娜提交相应的文件资料申请。本院认为，本案虽系劳动争议但仍属民事诉讼范围，对相关事实的争议，可以按民事诉讼举证规则等予以处理，对该申请不予准许。一审查明事实基本属实，本院予以确认。另查明，原开平市**********系于2016年3月28日登记成立，一审判决查明为“2017年12月15日”有误，本院予以改正。本院认为，本案为劳动争议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕卢翠君的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。关于卢翠君上诉请求第七项、第八项，该两项上诉请求不属于诉讼请求范围，于法无据，二审庭询中已释明，本院不予审查处理。关于卢翠君上诉请求第九项，卢翠君主张王霞、谭艳娜与深圳市左印视觉艺术发展有限公司均为原开平市**********的实际经营者，但所举证据未足以支持其主张，且一审法院已就此进行了处理，本院不予支持。关于卢翠君上诉请求第六项，因本院对其提交的公证书证据依法不予采纳，故对其该项诉讼请求依法不予支持。关于卢翠君上诉请求第三项，经查，一审判决第一项已明确何晓钧应退回保密费500元及逾期利息给卢翠君，根据一审查明事实，该保密费实质系卢翠君主张的拖欠工资500元，二审庭询中已释明，卢翠君该项上诉请求于法无据，本院不予支持。关于卢翠君主张的各项应支付款项的逾期利息，一审法院已明确予以支持，何晓钧未提出上诉视为同意，故对该问题不再审查处理。关于劳动关系开始时间，一审法院确认为实际用工之日即2017年5月4日并无不当。关于第三人谢某的陈述问题，其虽未参加一审庭审但仍有权提出个人陈述意见，至于所述是否属实属于一审法院依法认定的问题。关于卢翠君请求支付加班费17638元的问题。卢翠君主张其在工作期间每月均存在大量加班，何晓钧则不予认可。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位支付加班工资的前提是用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。卢翠君应就其主张的加班事实承担举证证明责任。经审查，本案卢翠君所提供的加班时长计算表系其自行制作，微信聊天等证据尚不足以证明其所主张的加班全部系用人单位安排或同意，故此，一审法院根据查明事实并结合卢翠君工作性质、工作时间安排及卢翠君的陈述等，依法认定卢翠君2017年7月、8月加班时长折合14天，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条关于“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”的规定，并无不当，具体所计算的加班费亦符合法律规定，本院予以维持。关于卢翠君请求支付2017年10月工资4117元的问题。经审查，卢翠君主张其于2017年10月2日至7日加班，但采取自行在家工作的模式，现有证据尚不足以证实其所主张的加班全部经用人单位同意或安排，一审法院对其主张的该期间的加班费不予认定，并核算卢翠君2017年10月工资数额为2591.8元并无不当，本院予以维持。关于卢翠君请求支付未签订劳动合同另一倍工资31406.62元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，本案中，双方自2017年5月4日建立劳动关系起未签订书面劳动合同，何晓钧应向卢翠君支付2017年6月4日至2017年10月23日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额。因卢翠君系于2018年9月30日申请仲裁时首次提出该主张，故其主张的2017年6月、7月、8月期间的二倍工资差额已经超过一年仲裁时效，一审法院对超过期间二倍工资差额部分不予支持符合法律规定，本院予以维持。综上所述，卢翠君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人卢翠君负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇一九年十二月二十七日法官助理 麦芷菁书 记 员 陈君华