贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终743号上诉人(原审被告）：毕节弘峰房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省毕节市七星关区滨河西路，统一社会信用代码：91520500551929043M。法定代表人：彭上峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王宁，北京大成（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱启杰，北京大成（贵阳）律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：贵州玖鑫医药有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区经济开发区**标准库房园第**第**，统一社会信用代码：91520500215470771H。法定代表人：马晟，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨忠勇，贵州黔邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱勇涛，贵州麒翔律师事务所律师。原审第三人：刘振山，男，汉族，1955年6月15日出生，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：李兰侠，女，汉族，1957年7月18日出生，住贵州省毕节市,系刘振山之妻。委托诉讼代理人：刘辉，男，汉族，1990年2月21日出生，住贵州省毕节市，系刘振山之次子。原审第三人：潘兴国，男，汉族，1971年6月27日出生，住贵州省毕节市。上诉人毕节弘峰房地产开发有限责任公司（以下简称弘峰公司）因与被上诉人贵州玖鑫医药有限公司（以下简称玖鑫公司）及原审第三人刘振山、潘兴国合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法院（2017）黔05民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。弘峰公司上诉请求：1.请求二审法院依法发回重审，或者依法撤销贵州省毕节市中级人民法院(2017)黔05民初138号民事判决，并依法驳回被上诉人玖鑫公司的诉讼请求；2.本案案件受理费、保全申请费、鉴定费由被上诉人玖鑫公司承担。事实和理由：一、本案法律关系为土地使用权转让合同关系，一审法院认定为合资、合作开发房地产合同法律关系缺乏事实和法律依据。二、一审判决将“龙港佳苑”项目新增地块的开发纳入合作开发范围错误，被上诉人不享有该部分土地开发所产生的利润分配请求权，该部分利润应在项目总利润中按比例相应扣除。新增地块从土地取得到项目开发，均由上诉人独立完成，被上诉人未进行任何形式的投入，也未参与管理、未履行任何义务，在整个项目开发过程中对新增地块从未提出过权利主张。三、一审判决关于涉案“龙港佳苑”项目总价值的认定错误。1、被上诉人购买用于安置拆迁户的18套房屋的单价应为3300元/平方米。2、11套价值4,709,760.00元安置给城乡公司拆迁户的房屋不应计入项目总价值之中。该11套房屋是用于取得城乡公司土地使用权的对价，不属于涉案项目资产，上诉人没有取得该房屋的价值收入，该房屋不属于价值范畴，应归入成本之中。由于评估报告的土地成本中理应包含该11套安置房的成本，故在计算成本时，也不应再将11套房屋计入其中。3、4950.08平方米价值1362.26万元的人防工程不应计入项目总价值之中。人防工程属于国家所有，投资者仅仅在平时享有管理、收益的权利，没有处分权，不能进行产权转移的销售，不属于“未售房产”。在整个诉讼程序中，上诉人同意现金分配所指的“未售房产”并不包括人防工程。四、一审判决关于项目总成本的认定错误。1、一审判决将成本评估报告中的土地成本2，549.62万元从总成本中扣除存在严重错误。各方当事人已经一致确认在成本评估报告13,125.43万元的基础上再增加50万元成本，一审判决应严格根据原告的诉讼请求进行审理和判决，严格按照项目利润等于项目总价值减去项目总成本进行计算，不应受非裁判要素的影响将《合作开发协议》中的与利润分配方式不相适应的条款孤立的加以适用；土地成本事实上由双方承担，并非一审判决认定的由玖鑫公司独自承担；与评估机构“应将项目作为整体来评断其成本”的原则和精神相悖，也违背了利润计算中的会计常识和法律逻辑，必然会导致项目资产价值减少，背离了实际利润。2、一审判决未将上诉人在项目开发过程中产生的“非正常”支出列入成本错误。虽然这些费用不是必然发生的，但属于项目开发过程中无法预测难以避免的，已经实际发生的费用，故该部分费用属于成本性风险性支出，应该纳入成本。此外，一审判决51页关于涉案项目总成本金额计算错误，不是13,225.43万元而是13,175.43万元，一审判决多计算了一个50万元。五、一审判决关于可分配利润的计算方式存在错误。由于新增地块不属于合作范围，因此应按比例扣除该部分利润；经协商同意，对未销售房产，双方各按50%予以分配，因此，在计算分配给被上诉人的利润时，应扣除未销售房产（不含人防）的1%。六、一审判决在计算上诉人应实际支付被上诉人款项数额时出现错误。在一审诉讼中，双方当事人认可由被上诉人在开发成本之外另行按照建筑面积65元/平方米支付上诉人管理费，共计3420990.3元，在存在可分配利润的情况下，该费用应从上诉人应支付给被上诉人的现金中予以扣除。综上所述，涉案项目的利润上诉人已经超额支付，再无利润可分，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院查清案件事实，依法改判，驳回被上诉人的一审诉讼请求。玖鑫公司答辩称，我方认为一审判决认定事实正确、适用法律正确。虽然我方没有上诉，但还是要提出两点问题：1.18套安置房的价值我方认为是2600元每平方米，而不是一审判决认定的3000元每平方米，我方也提交了新证据予以佐证；2.一审判决认定的项目总收益比实际收益少了40多万，具体体现在租金即一审判决书第15页第12组证据与第48页第二段认定的金额相差了40多万。潘兴国答辩称,1.测绘报告是案外第三方进行评估的，我方提交的评估是1500万元的税收，但上诉人只缴纳了737万；2.我方土地评估的是500万元，上诉人一分钱都没有缴纳；3.人防的收益也应该分给我方，但是一直没有分给我；4.上诉人应该将18套房屋的不动产证无条件办理到我方名下；5.上诉人在销售过程中有部分房屋单价过低，不合理。刘振山答辩称,跟潘兴国的答辩意见一致。补充一点：人防工程产生的利润应该由我方分得。玖鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令弘峰公司按《合伙开发协议》的约定向玖鑫公司支付合伙开发房地产利润20,000,000.00元（该利润占合伙开发房地产总利润的51%，暂定为贰仟万元整，最终以审计部门的审计结果来计算分配依据）；2.判令弘峰公司向玖鑫公司支付违约金5,000,000.00元；3.判令弘峰公司承担本案的诉讼费、保全费、担保费、鉴定费（或者评估费）等费用。诉讼过程中，玖鑫公司增加诉讼请求：判令对本案未销售部分的房产建筑面积，按照双方签订的《合伙开发协议》的约定进行分割，其中玖鑫公司占比51%。一审法院认定事实：2006年12月8日，第三人刘振山与贵州省毕节地区经济贸易局签订《贵州省毕节地区中药材公司毕节地区康弘中药饮片厂整体国有产权交易合同》，约定将毕节地区经济贸易局拥有的原贵州省毕节地区中药材公司、毕节地区康弘中药饮片厂整体国有产权有偿转让给刘振山，原贵州省毕节地区中药材公司、毕节地区康弘中药饮片厂经营资质及证照随有形资产的整体转让交刘振山在毕节地区范围注册使用。转让价格260万元。转让标的包括位于毕节市的两宗土地，其中一宗为仓储用地，性质为划拨，使用权面积为5123.82㎡，另一宗为城镇单一住宅用地，性质为出让，使用权面积为1297㎡。均登记在贵州省毕节地区中药材公司名下。2××7年4月17日，经核准，原贵州省毕节地区中药材公司名称变更为贵州玖鑫医药有限公司，刘振山为法定代表人，持股100%。2013年1月9日，玖鑫公司通过股东会决议，将公司法定代表人由刘振山变更为肖从友。2016年12月6日，玖鑫公司的法定代表人由肖从友变更为周赞勍。2018年3月28日，玖鑫公司的法定代表人由周赞勍变更为马晟。2010年1月13日，玖鑫公司为甲方，弘峰公司为乙方，双方签订《合伙开发协议》，该协议明确：甲方在毕节市有一处土地的使用权，经与乙方多次协商，双方同意在该地块上共同投资，进行房地产的开发经营。该项目双方应本着共同投资、共同管理、风险共担、利益共享的原则。该协议第2条约定：甲方分别于2××7年12月27日以出让合同形式，获得仓储用途的用地5123.82㎡，使用年限至2057年10月25日。于2××7年12月27日以出让合同形式获得住宅用途的用地1297.67㎡，使用年限至2077年10月25日。共计6421.49㎡的国有土地使用权。甲方保证将该地块以土地证上的面积完整的提供给双方进行房地产开发。并保证把房开所需要的土地出让手续办理完善，转至乙方名下，所需缴纳的费用由甲方承担。第3条约定：该地块内所有旧房甲方保证全部属于自己名下使用，并在90日内腾空房屋交给乙方组织拆除，进行前期的勘测、规划、设计等相关工作程序。第4条约定：甲方以该地块6421.49㎡的土地入股与乙方共同进行房地产开发。该地块的实际利用面积以规划红线为准，大概为10亩。以后修建途中所需资金再由乙方负责出面筹集计入成本，由双方共同承担。第6条约定：该房开项目启动修建完毕后，甲方可分得51%、乙方可分得49%的新建房屋面积。甲方所分得的房屋所有权归甲方所有，自行处理，乙方不得干涉。但在设计、布局、规划、修建、销售等具体环节，双方应以整体统一的形象出现，以确保双方共同的利益。第7条约定：甲方依照条6条约定应分得的房屋具体面积，以规划手续办理后的实际建筑面积乘以51%为准。甲方依照第6条约定所分得的房屋总价值，以办理完所有相关手续后的总成本乘以应分得的总面积为准。总成本含：建筑成本、办证成本、税费成本、销售成本、管理成本。第8条约定：双方结算方式：甲方分得的房屋价值为：总成本×总建筑面积51%-400万元＝结算额数。房屋完工后作最后结算由甲方补足给乙方。第9条约定：乙方保证在签订完该合同后，即着手进行相关手续的报批工作。在法律、法规允许的前提下，完善手续、证件。力争在尽量短的时间开工建设。在保证安全、保证质量的前提下，力争在尽量短的时间内完成该房开项目。该项目一经启动从方案、规划、勘察、设计、施工、监理、销售、备案、税务、房产等等手续的日常工作均由乙方负责。所有重大事项必须告知甲方并取得甲方同意。本项目的建筑安全和建筑质量由乙方负责。第11条约定：违约责任：该合同一经双方签字认可即产生法律效力，任何一方均不得擅自违反。如有违反，违约方应赔偿对方叁佰万元的经济损失。同日，双方签订《转让协议》，约定：甲方（玖鑫公司）将其以出让形式获得的住宅用途的1297.67㎡的土地一块，以土地证上的面积完整无缺的转让给乙方（弘峰公司）使用，并保证将相关手续办理完善转至乙方名下，所需缴纳的费用由甲方承担。该块地的使用权连同地上建筑物、构筑物以人民币每亩陆拾万元的价格，总价值120万元的价格一次性转让给乙方所有，转让后该块地的所有衍生价值归乙方所有，甲方无权过问。该合同签约后，乙方应支付定金肆拾万元整给甲方。第二笔款项在甲方将四本房屋产权证书，壹本土地使用权证书移交给乙方手中，将房屋腾空钥匙交给乙方手中之日，支付人民币柒拾万元整给甲方。剩余的尾款在甲方将土地证书过户到乙方名下后，双方作最后结算，一次性结清。双方还约定了其他事项。2010年1月14日，玖鑫公司为甲方，弘峰公司为乙方，双方签订《关于贵州玖鑫医药有限公司与毕节地区弘峰房地产开发有限责任公司合伙开发协议的补充协议》，约定：一、双方商议将甲方位于毕节市拥军路土地证号分别为：毕地国有（2××7）第287号、毕地国用（2××7）第288号的总面积6421.49平方米的土地，作价人民币800万元，由乙方支付人民币400万元给甲方。至此该块土地的使用权归甲乙双方共同共有，进行房地产开发使用。二、双方商议在2010年2月10日前，由乙方支付100万元现金给甲方。在2010年4月10日前，由乙方支付100万元现金给甲方。剩余的款项由乙方代甲方交纳土地出让金待双方开发项目完毕后最后结算。三、双方合伙开发协议签订后，该地块所需缴纳的土地出让金、相关税费、手续及债务（本协议签订前）由甲方负责缴纳并及时办理完善。四、本协议为主协议的补充协议，与主协议具有相同的法律效力。同日，玖鑫公司为甲方，彭上峰（弘峰公司法定代表人）为乙方，双方又签订《关于贵州玖鑫医药有限公司与彭上峰合伙开发协议的补充协议》，约定：一、双方将甲方位于毕节市拥军路土地证号分别为：毕地国有（2××7）第287号、毕地国用（2××7）第288号的总面积6421.49平方米的土地，折价人民币800万元，由乙方支付人民币400万元给甲方。至此该块土地的使用权归甲乙双方共同共有。二、双方商议在2010年2月10日前，由乙方支付50万元现金给甲方。在2010年4月10日前，由乙方再支付150万元现金给甲方。剩余的款项待双方开发项目完毕后最后结算。三、双方合伙开发协议签订之日前，该地块所需缴纳的土地出让金、相关税费、手续，由甲方负责缴纳并及时办理完毕。四、本协议为主协议的补充协议，与主协议具有相同的法律效力。2010年5月30日，玖鑫公司、弘峰公司双方再次签订《合作补充协议》，约定：甲方（玖鑫公司）将位于毕节市方资产，土地证号为：（2××7）287、（2××7）2**的两块土地，完整的于2010年6月2日转入乙方（弘峰公司）公司名下。甲方土地转入乙方公司名下后，按照《合伙开发协议》有关条款之约定，甲方占有新建房屋面积51%的股份、乙方占有新建房屋面积49%的股份。投入本项目所需的资金由乙方负责出面筹措。甲方应于2010年6月2日将本项目所需的土地、房产等相关材料、证书提供移交给乙方。及时配合乙方将开发项目所需要的土地、房产及相关手续转入乙方公司名下。及时腾空房屋交由乙方进行前期准备工作。乙方负责出面筹措本项目所需资金、办理相关手续，所筹措的资金及办理手续所花费的费用，计算为本项目的总成本。因此产生的债权、债务由双方按各自所占的房屋股份比例分享、承担。乙方应按协议及时筹措资金投入开发，并在该项目实施中保证资金的及时到位。否则，甲方有权终止协议，由此造成的损失和责任由乙方承担。该补充协议还约定了其他内容。2011年5月13日，双方又再次签订《合伙开发协议》补充协议，约定：一、原土地证号为（2××7）288面积为1297.**平方米的土地已过户到乙方（弘峰公司）名下。但土地证号为（2××7）287面积为5123.**平方米的土地，未能按条款约定及时过户到乙方名下。望双方继续能力合作，尽快将土地证过户到乙方名下，便于进行项目的下一步工作。二、因土地证号为：（2××7）2**的土地，土地用途性质为：仓储用地，不能用作房开用途。经多方努力后行署已下发［毕署复（2011）33号］文件，批复同意［毕地国土资呈（2010）242号］申请将该块土地用途变更为商住综合用地。但按照地区国土局要求需补交375.69万元的土地出让金。该笔款项按照双方约定归甲方（玖鑫公司）承担，由于甲方目前资金状况紧张无法筹足资金，双方商议先暂由乙方出面筹备资金垫付该笔土地出让金将土地证过户到乙方名下后双方再按《合伙开发协议》第2条款的约定作账目结算。三、目前乙方已按照约定支付甲方人民币现金贰佰壹拾陆万壹千元，待乙方办理完土地出让手续将土地证过户到乙方名下后，双方应将前期所有费用作一次结算，并按《合伙开发协议》中的相关约定摊入各自名下由双方各自承担。以后开发建设的费用计入开发总成本，由双方按股权比例承担。四、按协议约定甲方应于2010年1月13日后90日内将房屋腾空交由乙方拆除，但由于各方面原因未能按约执行。现在除去原房产证号为：毕地字第**（现房房产证号为：毕地字第**）二层房屋外，其他所有房屋甲方应于2011.7.15日腾空交由乙方拆除，以便进行下一步的工作，保证建设工期的如期完成。五、在乙方垫付土地出让金后，甲方应无条件的配合乙方将原土地证号为2××7（287）的面积为5123.**平米的土地使用证过户到乙方公司名下，不得以任何借口拖延。乙方应及时进行房开项目的报建、报批工作不得拖延。六、双方合作开发的项目，弘峰只对甲方本人（刘振山）认可、负责，玖鑫未经弘峰书面许可不得进行任何形式、任何权益的转让、变动，否则视为违约。七、本补充协议与双方之前签署的两份协议具有同等法律效力。几份协议任何一方均不得违约，否则违约方应赔偿因违约给对方造成的各种经济损失并同时支付对方3000万元的违约违约金。2011年6月12日，玖鑫公司、弘峰公司双方签订《增补协议》，约定：一、甲方（玖鑫公司）不得随意转让已变更的土地给第三方。二、乙方（弘峰公司）房屋建设期间必需确保资金到位，并按规划部门规定的工程时限，按时保质保量的完工，直到验收。三、房屋项目开发建设期间的经济往来收支账目应完善财务制度，建立健全会计账目，做好财务报表，实现双方共同管理，共同理财，以达效益最大化。四、此项目工程按有关部门规定，实行招标，甲乙双方任何一方不得暗箱操作，不得收取投标方的好处费或回扣。五、项目建设期间，应及时进行销售，及时分配甲乙双方所得的房款。乙方不得以任何方式或理由控制甲方售房。六、以上协议，甲乙双方共同遵守，不得违约，任何一方违约，将承担叁仟万元违约金的违约责任。增补协议还约定了其他事项。2011年7月28日，玖鑫公司、弘峰公司双方双签订《转让协议》，约定：甲方（玖鑫公司）保证将该两块地以土地证上的面积完整无缺的转让给乙方（弘峰公司）使用，并将相关手续办理完善转至乙方名下，所需缴纳的费用由甲方承担。该土地内的所有房屋甲方保证全部属于在自己名下使用，并在合同生效后30日内将所有房屋腾空交付乙方使用。该地块内的七栋建筑，甲方应于合同签订之日，将房产证书移交乙方手中，由乙方到房产部门将房产证书过户到乙方名下，所需费用双方共同承担。该地块的使用权连同地上建筑物、构筑物以评估价格1,316.81/平方米转让给乙方，（约折合价格人民币每亩87万元）共计总价值674.71万元的价格一次性转让给乙方所有，转让后该土地的所有衍生价值归乙方所有，甲方无权过问。该合同签订后，乙方应支付定金壹佰万元整给甲方。第二笔款项在甲方将七本房屋产权证书，壹本土地使用权证书移交给乙方手中，将房屋腾空钥匙交给乙方手中之日，支付人民币壹佰万元整给甲方。剩余的尾款在土地证书过户到乙方名下后，双方作最后结算，一次性结清。（所需费用先由乙方代交，再作结算）。该合同一经双方签字认可即产生法律效力，任何一方不得擅自违约。如有违约，违约方应赔偿对方伍佰万元的经济损失。双方还约定了其他事项。2010年8月20日，玖鑫公司将上述面积为1297.67㎡的地块的使用权变更登记在了弘峰公司弘峰公司名下，土地使用证号为：毕地国用（2010）第369号，弘峰公司补交了土地出让金36.3万元。2011年6月8日，毕节地区国土资源局与玖鑫公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，将上述面积为5123.82㎡的地块的使用权出让给玖鑫公司，出让价款3,756,900.00元。2011年7月7日，弘峰公司弘峰公司代玖鑫公司缴纳了该笔土地出让金。至此，该地块的用途即变更为其他商服、住宅用地。2011年10月21日，该地块的土地使用权被变更登记在弘峰公司名下，土地使用权证号为：毕地国用（2011）第244号。2017年4月12日，玖鑫公司、弘峰公司双方签订《土地转让事宜补充协议》，约定：1、双方就毕节市的两块土地于2010年1月13日签订《合伙开发协议》。后经甲乙双方（玖鑫公司、弘峰公司双方）共同协议，同意将原合伙开发事项转为土地出让，并于2011年7月28日签订《转让协议》。在此项目转让过程中，所产生的一切费用、后续经济责任及法律责任均由乙方（弘峰公司）承担［仅限原土地证号为：毕地国用（2××7）第287号、毕地国用（2××7）第2**的两块土地］，甲方（玖鑫公司）将一律不承担任何费用和责任。2、违约责任：该合同经双方签字盖章后产生法律效力，任何一方不得违约，如有违约，违约方将按2011年7月28日签订的《转让协议》承担伍佰万元违约赔偿责任。双方还约定了其他事项。同日，刘振山与弘峰公司签订《关于毕节市拥军路两块土地合作开发项目的补充协议》，主要内容为：鉴于贵州玖鑫医药有限公司原法定代表人刘振山（以下简称“甲方”）与毕节地区弘峰房地产开发有限责任公司（以下简称“乙方”）对位于毕节市［原土土地证号为：毕地国用（2××7）第287号、毕地国用（2××7）第288号］总面积为6421.**的两块土地进行合作开发事由，为配合乙方完成税收项目清算，甲方同意将2010年1月13日签订的《合伙开发协议》转为土地出让协议，并于2011年7月29日签订了《土地出让事项补充协议》，该《土地出让事项补充协议》仅供乙方进行项目税务清算使用，不作其它使用，对贵州玖鑫医药有限公司和甲方不具有法律效力。如因此产生的一切费用由甲乙双方开发的项目收益承担，贵州玖鑫医药有限公司不承担任何经济及法律责任。甲乙双方与于2010年1月13日签订的《合伙开发协议》仍具有法律效力，该项目清算后，所生产的收益按2010年1月13日签订的《合伙开发协议》的分配方式分配给甲方（玖鑫公司），双方不持任何异议。乙方（弘峰公司）在该协议上盖章，乙方代表彭上峰签订。同日，弘峰公司方（彭上峰）向玖鑫公司方出具《承诺书》，内容如下：我是毕节地区弘峰房地产开发有限责任公司法定代表人彭上峰，2010年1月13日，我公司与贵州玖鑫医药有限公司原股东刘振山签订合伙开发协议，对位于毕节市［原土土地证号为：毕地国用（2××7）第287号、毕地国用（2××7）第288号］总面积为6421.**的两块土地合作进行房地产开发，后因清算需要，于2011年7月28日签订《转让协议》，将该土地转让给毕节地区弘峰房地产开发有限责任公司进行开发，现该项目已全部竣工。作为投资项目的受益人，我郑重承诺：凡属该项目所缴纳的一切税费及其他费用，我将按照国家相关法律法规的规定如实进行申报并履行缴纳义务，如因故意隐瞒或未如实履行缴纳义务，导致今后贵州玖鑫医药有限公司利益受损或被追究相关责任被处罚，我将承担相应的法律责任和经济赔偿责任，贵州玖鑫医药有限公司有权向我追索相关经济赔偿，我将承担贵州玖鑫医药有限公司为实现权利所产生的一切费用，包括但不限诉讼费、执行费、律师代理费、差旅费等。此承诺书一经签字即产生法律效力。彭上峰在承诺书上签字，弘峰公司在承诺书上盖章。2012年6月26日，毕节市国土资源局以毕国土资复（2012）322号文件《毕节市国土资源局关于地区弘峰房地产公司龙港佳苑项目变更容积率和面积的批复》同意将属地区城乡房地产开发公司和英瑞公司开发所剩的边角地块（城乡公司1035平方米、英瑞公司99.36平方米）及以合围的通道715.64平方米转让到弘峰公司纳入项目整体开发，将按照合并后的土地面积和调整后的容积率补缴土地出让金。弘峰公司为取得上述土地使用权，共计支付土地取得价款831,719.00元。至此，涉案“龙港佳苑”项目占地面积8271.49平方米（涉案项目土地使用权证载明的面积为8322.10平方米），总建筑面积为52630.62平方米。该项目于2013年4月9日取得建设用地规划许可证，2013年5月14日取得建设工程规划许可证，2013年7月18日取得建设工程施工许可证，2013年8月19日取得商品房预售许可证，2015年10月12日验收完毕，2015年12月3日完成验收备案。在以上许可证中涉案项目（工程）的名称又为毕节市七星关区郭家湾拥军路城市棚户区改造项目。涉案项目开发过程中，玖鑫公司用于拆迁安置的房屋共18套，按3000元/平方米计算，价值共计为：6118350元，具体面积如下：A-08-4面积115.83平方米，B-08-1、B-13-4面积都是114.86平方米，E-03-1、E-04-1、E-05-1、E-06-1、E-07-1、E-08-1、E-10-1面积都是109.78平方米，E-04-3、E-07-3面积都是108.66平方米，E-09-4面积107.78平方米，F-05-3、F-09-3面积都是85.15平方米，G-01-1面积143.38平方米，H-05-2、H-09-2面积都是143.33平方米，共计2039.45平方米。用于城乡公司拆迁安置的房屋共11套，也按3,000.00元/平方米计算，价值共计为：4,709,760.00元，具体面积如下：H-02-1、H-03-1、H-04-1、H-05-1、H-06-1、H-07-1、H-08-1、H-09-1、H-10-1、H-11-1、H-12-1面积都是142.72平方米，共计1569.92平方米。2014年12月20日、2015年8月6日刘振山、彭上峰、潘兴国曾对涉案项目的部分房产（包括车位）进行分割。但该分割协议未得到实际履行，弘峰公司至今未将拟分割的房产过户到刘振山、彭上峰、潘兴国名下。玖鑫公司、弘峰公司双方一致同意该部分房产不再本案中处理。另查明:经玖鑫公司方申请,一审法院委托鹏信资产评估土地房地产估价有限公司对涉案“龙港佳苑”项目的市场总成本价值进行评估，结论为：委托评估物业在价值时点二○一五年十月七日的市场价值为为13,175.43万元。其中，土地成本3,026.30万元（包括土地取得成本2,549.62万元、土地管理费用74.80万元、土地成本投资利息401.88万元）、建设成本8,096.44万元、销售费用453.01万元、销售税费1,549.68万元。该成本价值对应的建筑面积为52367.37平方米。“竣字第134695号”贵州省建设工程竣工规划认可证载明的建筑面积为52630.62平方米，相差263.25平方米。各方当事人协商后，确定涉案项目总成本在评估总成本价值的基础上增加50万元，即为13,225.43万元。涉案“龙港佳苑”项目的总价值包含以下几部分：1、已售房屋总价119,660,268.元。2、涉案项目共有29套安置房，其中18套房屋系玖鑫公司以3000元/平方米的价格从合伙开发项目中购买用于安置拆迁户的，共计价值6,118,350.00元;另外11套房屋是合伙开发项目安置给城乡公司拆迁户的，以3,000.00元/平方米计算，共计价值4,709,760.00元。3、经评估，涉案“龙港佳苑”项目未售房产价值时点二○一八年十一月十九日的市场价值为：负2层1号81.50平方米52.95万元、负2层2号177.24平方米112.90万元、负2层3号159.48101.59万元、负2层4号169.80平方米108.16万元、负2层5号228.42平方米145.53万元、负2层6号235.25平方米149.88万元、负1层1号238.59平方米146.26万元、负1层2号99.73平方米62.97万元、负1层3号183.52平方米113.60万元、负1层4号221.73平方米135.92万元、负1层5号66.99平方米42.30万元、负1层6号595.28平方米341.69万元、负1层7号220.84平方米135.37万元、人防4950.08平方米1,362.26万元、车库4362.90平方米1,223.79万元、G单元1层2号142.78平方米61.78万元、H单元1层1号142.72平方米58.81万元、H单元1层2号143.33平方米62.02万元，共计4,417.78万元。4、涉案项目产生的税后租金收益为2,101,551.96元。经核算,玖鑫公司、弘峰公司双方因涉案项目的款项来往情况：在涉案项目的合作过程中，弘峰公司总计向玖鑫公司支付或代玖鑫公司支付各类款项共计14,091,453.00元（这些款项包括但不限于弘峰公司代玖鑫公司缴纳的土地出让金、土地过户等相关税费4,400,549.57元；弘峰公司代玖鑫公司支付的拆迁费及拆迁过程中产生的其他费用；刘振山、潘兴国向弘峰公司借支款项；刘振山、潘兴国领取涉案项目产生的租金收益等）。弘峰公司收取了玖鑫公司安置房屋的房款共计1,283,264.35元。针对涉案项目未售房产部分价值的分割问题，玖鑫公司、弘峰公司双方在本案审理过程中达成如下分配方案：按玖鑫公司、弘峰公司双方各占50%的比例打包分配，由弘峰公司将可分未售房产打包分为两份，由玖鑫公司任选一份。之后，双方又将该分配方案变更为现金分配，即如果经核算玖鑫公司对未售房产部分确有利润可分，则由弘峰公司根据评估价直接向玖鑫公司支付现金即可。关于未售房产部分的分配比例，玖鑫公司同意仍按各占50%的比例执行。弘峰公司则要求玖鑫公司不分或者少分。再查明:玖鑫公司于2017年9月18日向一审法院提交了对涉案落款日期为2011年7月28日的《转让协议》的形成时间进行鉴定的申请和对涉案项目51%的部分土地及该土地上房产价值进行评估的申请。委托鉴定和评估后，对外委托机构回函表示因本案不具备相应的鉴定条件，而将申请退回。后玖鑫公司又于2018年再次提出申请，要求对涉案项目总成本的市场价值和部分未售房产的市场价值进行估价，一审法院委托深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司对申请事项进行评估。一审法院认为，根据玖鑫公司、弘峰公司双方的诉辩意见及第三人的陈述意见，本案的争议焦点为：1、本案应定性为合资、合作开发房地产合同纠纷还是土地使用权转让合同纠纷；2、玖鑫公司要求按照51%的比例分配涉案项目现金利润的诉请应否支持；3、玖鑫公司要求对涉案项目未售房产进行分割的诉请应否支持；4、玖鑫公司要求弘峰公司弘峰公司支付500万元违约金的诉请应否支持。关于本案应定性为合资合作开发房地产合同纠纷，还是土地使用权转让合同纠纷的问题，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。本案中，玖鑫公司、弘峰公司在2010年1月13日签订的《合伙开发协议》已经明确约定：由玖鑫公司提供以出让方式取得的总面积为6421.49平方米的两块土地入股与弘峰公司共同进行房地产开发，玖鑫公司保证把房开所需要的土地出让手续办理完善，转至弘峰公司名下，所需缴费的费用由玖鑫公司承担。以后修建途中所需资金由弘峰公司负责出面筹集计入成本，由双方共同承担。该房开项目启动修建完毕后，玖鑫公司可分得51%、弘峰公司可分得49%的新建房屋面积。之后，玖鑫公司、弘峰公司双方又多次签订补充协议，对双方合作开发房地产的相关事宜进行了补充约定。虽然双方于2010年1月13日和2011年7月28日分别签订了两份《土地转让协议》，也对转让涉案土地的相关事项进行了约定，但并不能以此说明玖鑫公司、弘峰公司双方之间的法律关系国有土地使用权转让合同关系。理由有以下几点：第一、原、被双方在《合伙开发协议》及相关补充协议中就已明确约定，在双方合作开发房地产过程中，玖鑫公司应保证将其用于投资的两块土地转到弘峰公司名下，故双方签订《土地转让协议》，约定玖鑫公司将案涉土地使用权转让给弘峰公司，也是玖鑫公司履行《合伙开发协议》及相关补充协议的需要。第二、从刘振山与弘峰公司于2017年4月12日签订的《关于毕节市拥军路两块土地合作开发项目的补充协议》约定的内容和彭上峰及弘峰公司于2017年4月12日向玖鑫公司出具的《承办书》所承诺的内容来看，双方签订《土地转让协议》的目的是为了配合弘峰公司完成税收项目清算及清算需要，不作其它使用。第三、从合同的履行情况看，2014年12月20日、2015年8月6日刘振山、彭上峰、潘兴国曾对涉案项目的部分房产进行分割，虽然该分割协议并未得到实际履行，但由此可以看出双方的真实意思是合作开发，而不是国有土地使用权转让。第四、弘峰公司主张双方之间系国有土地使用权转让合同关系，且已向玖鑫公司支付了所有的土地转让款，但弘峰公司所举证据并不能证明其向玖鑫公司支付的相关款项属土地转让款。故玖鑫公司、弘峰公司双方签订的《土地转让协议》并不能取代双方签订的《合伙开发协议》及相关补充协议。玖鑫公司、弘峰公司双方签订的《合伙开发协议》及与合作开发房地产有关的补充协议应继续有效。双方之间的法律关系依法认定为合法有效的合资、合作开发房地产合同关系，本案应定性为合资、合作开发房地合同产纠纷，适用有关合资、合作开发房地产合同纠纷的相关规定处理。弘峰公司认为双方之间的法律关系为国有土地使用权转让合同关系，本案应定性为国有土地使用权转让合同纠纷的答辩主张不能成立，一审法院不予支持。关于玖鑫公司要求按照51%的比例分配涉案项目现金利润（暂定20,000,000.00万元）的诉请应否支持的问题。第一，从上述查明的事实来看，玖鑫公司、弘峰公司双方合伙开发的涉案项目已经于2013年8月19日取得商品房预售许可证，于2015年10月12日验收完毕，于2015年12月3日完成验收备案，且双方也同意终止双方的合伙事务。故玖鑫公司有权要求弘峰公司对涉案项目的相关利润进行分配。第二、要明确玖鑫公司的该诉请应否支持，首先应对以下几问题进行确定：1、关于玖鑫公司能否对弘峰公司新增土地部分的项目利润参与分配的问题。首先，双方签订的《合伙开发协议》及相关补充协议明确约定，该房开项目启动修建完毕后，玖鑫公司可分得51%、弘峰公司可分得49%的新建房屋面积。从该约定看，双方所应分配的是整个涉案项目的建筑面积。其次，根据《合伙开发协议》第9条约定，该项目一经启动，从方案、规划、勘察、设计、施工、监理、销售、备案、税务、房产等等手续的日常工作均由弘峰公司负责。所有重大事项必须告知玖鑫公司并取得玖鑫公司同意。再次，双方未就涉案项目新增土地进行开发的相关权利义务进行约定，现玖鑫公司请求按照项目总利润分配，即对新增土地部分的项目利润参与分配，应视为其同意弘峰公司吸收土地进入项目整体开发，双方合资合作开发的是整体项目，而不仅是对玖鑫公司提供的土地进行开发，应以整个项目的利润作为分配基数。弘峰公司认为玖鑫公司对其新增土地部分的项目利润无权参与分配的答辩主张不能成立，一审法院不予支持。2，涉案项目的总成本及玖鑫公司、弘峰公司双方的出资如何确定的问题。根据评估机构的评估，涉案“龙港佳苑”项目的市场总成本价值为13,175.43万元。其中，土地成本3,026.30万元（包括土地取得成本2,549.62万元、土地管理费用74.80万元、土地成本投资利息401.88万元）、建设成本8,096.44万元、销售费用453.01万元、销售税费1,549.68万元。该成本价值对应的建筑面积为52367.37平方米。“竣字第134695号”贵州省建设工程竣工规划认可证载明的建筑面积为52630.62平方米，相差263.25平方米。各方当事人协商后，确定涉案项目总成本在评估总成本价值的基础上增加50万元，即为13,225.43万元。根据评估情况，按照比例折算出玖鑫公司提供的土地的取得成本及弘峰公司新增土地的取得成本分别为1,967.33万元和582.29万元。鉴于双方签订的《合伙开发协议》第7条约定，总成本含：建筑成本、办证成本、税费成本、销售成本、管理成本。即总成本未包含玖鑫公司提供的土地取得成本。且根据《合伙开发协议》第2条、第3条约定，玖鑫公司提供的土地的税费成本、拆迁安置成本应由玖鑫公司自行承担（弘峰公司代玖鑫公司缴纳的土地税费应计入弘峰公司已向玖鑫公司支付的款项内）。故，对于玖鑫公司提供开发的土地取得成本，不应计入涉案项目总成本，也不应由双方负担。对于弘峰公司新增土地的成本，为了体现公平，也不应采信该部分土地取得成本的评估价。对用涉案项目的房屋进行安置的部分成本(共11套，总价4,709,760.00元)属玖鑫公司、弘峰公司双方共同安置，由双方按照比例分担，也可不计入涉案项目的总成本。对弘峰公司已支付的土地价款831,719.00元应作为新增土地取得成本，计入项目总成本。为此，计算玖鑫公司、弘峰公司双方分配利润的成本应为：132,254,300.00元-25,496,200.00元+831,719.00元=107,589,819.00元。该成本均为弘峰公司支出。对弘峰公司认为其在非正常情况下实际支出的成本4,678,762.11元应计入涉案项目总成本的答辩主张，因评估公司已对涉案项目的相关支出成本进行了评估，且弘峰公司所举证据也不足以证明其所称的非正常支出成本确系涉案项目必须支出的成本，故对弘峰公司的该答辩主张一审法院不予采纳。3、关于涉案项目总价值的确定问题。经查，涉案项目的总价值包括以下几个部分：一是已售房屋总价119,660,268.00元；二是玖鑫公司负责安置的18套房屋的价值6,118,350.00元；三项目中双方共同安置的11套房屋的价值4,709,760.00元；四是项目租金收益为2,101,551.96元；五是未售房屋评估价值44,177,800.00元。共计176,767,729.96元。其中，现金价值为132,589,929.96元，未销售房屋价值为44,177,800.00元。为此,涉案项目的总利润为69,177,910.96元(176,767,729.96元-107,589,819.00元)。其中,现金利润为25,000,110.96元。玖鑫公司应分得的现金利润为12,750,056.59元(25,000,110.96元×51%)。加上根据双方签订的补充协议约定弘峰公司应支付玖鑫公司的土地价款4,000,000.00元及弘峰公司收取的玖鑫公司拆迁安置户房屋的款项1,283,264.35元。弘峰公司共计应向玖鑫公司支付现金18,033,320.94元。减去根据双方合伙协议约定玖鑫公司应对其提供的两块土地承担的相关拆迁安置费6,118,350.00元,弘峰公司还应支付玖鑫公司现金11,914,970.94元。经审理查明，弘峰公司共计已向玖鑫公司支付或代玖鑫公司支付相关款项14,091,453.00元，即弘峰公司已超额支付玖鑫公司现金2,176,482.06元（14,091,453.00元-11,914,970.94元）。故玖鑫公司请求弘峰公司支付现金利润(暂定20,000,000.00元)的诉讼主张不能成立,一审法院不予支持。关于玖鑫公司要求按照比例对涉案项目未售房产进行分割的诉请应否支持的问题。如前所述，涉案项目未销售房产的价值为44,177,800.00元，根据双方签订的《合伙开发协议》约定，涉案项目修建完毕后，玖鑫公司可分得51%，弘峰公司可分得49%的新建房屋面积，玖鑫公司所分得的房屋所有权归玖鑫公司所有，自行处理，弘峰公司不得干涉。该约定是双方的真实意思，也未违反法律规定，应认定合法有效。故玖鑫公司要求按比例对涉案项目未销售房产进行分割的诉讼主张成立，依法应予以支持。关于如何分割的问题，首先，关于分割比例，虽然双方在《合伙开发协议》中约定玖鑫公司占51%，弘峰公司占49%，但在本案审理过程中,玖鑫公司方同意对未售房产部分按玖鑫公司、弘峰公司双方各占50%的比例进行分配,该意见系玖鑫公司对自身权利的处分，依法予以采纳。弘峰公司称玖鑫公司并未履行共同投资、共同管理、共担风险的合伙义务，应不分或少分合伙利润的答辩主张无充分的事实依据和法律依据，一审法院不予采纳。其次，关于分割范围，鉴于弘峰公司已超额支付玖鑫公司现金2,176,482.06元，故玖鑫公司在分配价值44,177,800.00的未销售房产时，应从中扣减价值2,176,482.06元的房产返还弘峰公司。即玖鑫公司应分得的未售房产价值只应为19,912,417.94元（44,177,800.00元÷2=22,088,900.00元-2,176,482.06元）。弘峰公司应分得的未销售房产的价值为24,265,382.06元。再次，关于具体的分割方案，虽然双方在合伙协议中约定以及玖鑫公司一开始的诉请均是对未售房产进行实物分割，但在本案审理过程中，玖鑫公司、弘峰公司双方一致同意进行现金分配，即由弘峰公司将玖鑫公司应分得的房产按评估价折价支付给玖鑫公司即可。为此，对玖鑫公司要求弘峰公司支付现金利润(暂定20,000,000.00元)的诉讼主张以及要求弘峰公司按照比例对涉案项目未售房产进行分割的诉讼主张，可合并支持为：由弘峰公司应向玖鑫公司支付涉案项目的利润收益19,912,417.94元，对玖鑫公司超出该金额的诉请一审法院不予支持。对弘峰公司认为其向玖鑫公司支付的货币及财产价值金额已远远超出玖鑫公司可能分到的利润金额，依法应驳回玖鑫公司诉讼请求以及认为未售房产中的人防用房部分应从未售房产总价值中扣除的答辩主张均不能成立，一审法院不予支持。关于刘振山、彭上峰、潘兴国对涉案项目的部分房产（包括车位）进行分割的问题，因该分割协议并未得到实际履行，弘峰公司至今也未将拟分割的房产过户到刘振山、彭上峰、潘兴国名下，且玖鑫公司、弘峰公司双方一致同意该部分房产不在本案中处理，故对该问题一审法院在本案中不作处理。关于玖鑫公司要求弘峰公司支付500万元违约金的诉请应否支持的问题，本案中，双方签订《合伙开发协议》后，双方多次通过书面协议的方式对原协议进行补充和修改，包括违约责任的约定也进行过多次变更，弘峰公司也不断以不同的方式实际向玖鑫公司支付了相关款项14,091,453.00元，且玖鑫公司在提起诉讼时主张的是要求弘峰公司分配现金利润，之后才增加要求弘峰公司对未售房产进行实物分割的诉请，然而，通过核算，弘峰公司已向玖鑫公司支付的相关款项已超过玖鑫公司应分得的现金利润，故玖鑫公司诉称弘峰公司拒不分配合伙利润的理由不能成立。加之，在本案审理过程中，玖鑫公司也未提供证据证明其曾向弘峰公司提出过涉案项目相关利润的具体分配方案而弘峰公司拒不分配。因此，玖鑫公司以弘峰公司拒不分配涉案项目合伙利润为由主张弘峰公司支付违约金500万元的诉请一审法院不予支持。综上所述,贵州玖鑫医药有限公司的诉讼请求部分成立。判决如下：一、由毕节弘峰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付贵州玖鑫医药有限公司双方合资、合作开发涉案“龙港佳苑”项目的合伙利润19,912,417.94元；二、驳回贵州玖鑫医药有限公司的其他诉讼请求。案件受理费166,800.00元，保全申请费5,000.00元，共计171,800.00元，由贵州玖鑫医药有限公司承担34,962.00元，毕节弘峰房地产开发有限责任公司承担136,838.00元。评估费700,000.00元，由贵州玖鑫医药有限公司承担357,000.00元，毕节弘峰房地产开发有限责任公司承担343,000.00元。二审期间，弘峰公司提交以下证据：贵州玖鑫医药有限公司拥军路78号厂房拆迁安置统计表，拟证明：被上诉人购买用于安置的18套房屋单价为3300元每平方米，该安置统计表载明的单价与上诉人一审中提交的证据载明的金额一致，该安置统计表有被上诉人的公章加盖，其证明效力应予认定，18套房屋单价应为3300元每平方米。玖鑫公司的质证意见为：真实性无法确认，无法确认玖鑫公司公章的真实性，当时开发过程中玖鑫公司的公章经常性在上诉人那边进行加盖；统计表应该有相关的付款凭证作为附件，否则仅仅是一份统计表无法达到上诉人的证明目的。潘兴国的质证意见为：对该证据有异议，不予认可，从来没有定过3300元每平方米的价格，单价是要经过各方协商的，当时协商的结果是2600元每平方米，本人的两套房屋是按3000元每平方米计算的，一审判决就是以此为准的；该表上只有盖章，没有经办人员的签字。刘振山的质证意见为：对真实性不认可，因为在一审中上诉人就提交过一份税收证明的复印件，骑缝章明显不同，法庭当时要求上诉人进行说明，上诉人至今没有回应；用玖鑫公司的公章和这份统计表上的公章对比显然对不上。本院认为，弘峰公司提交的拆迁安置统计表虽载明单价是3300元/平方米，但并无其他证据予以佐证，且与部分房屋安置合同中载明单价为3000元的事实相矛盾，故对该证据本院不予采信。玖鑫公司提交以下证据：1.弘峰公司承诺书；2.房屋安置合同；3.彭上峰、潘兴国、刘辉谈话录音，拟证明：证据1证明双方之间是合资、合作开发房地产法律关系，涉案项目应当以整个项目的利润进行分配，而不是单独以玖鑫公司投入的比例进行利润分配。证据2是补充一审的第12组证据，证明4套安置房屋的购房款被上诉人代为收取，上诉人应该予以返还。证据3证明18套安置房应当按照2600元每平方米的成本价计算，由被上诉人支付。弘峰公司的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但是这是一个附条件的承诺，只有条件成就后，该承诺书才发生法律效力，承诺书的内容已经明确承诺人收到被上诉人交来土地过户委托书及潘兴国交来税款50万元后这个承诺才生效，由于被上诉人与潘兴国未履行承诺书上的义务，因此该承诺书未生效，不能作为本案认定事实的依据。对证据2，由于对方未能提供材料原件，且安置合同涉及的主体是被上诉人与案外第三人，因此我方对这4份房屋安置合同的真实性、关联性均不予认可，不能作为本案认定事实的依据，如果双方因安置合同发生争议可以另案解决。对证据3的三性均不予认可，首先被上诉人未提供该证据的原始录音载体，其次录音人并非本案的当事人或者当事人授权的代理人，录音时未征求谈话人的意见，第三该录音形成时间是本案一审诉讼程序过程中双方当事人进行庭外和解之时，即使录音内容有相关案件作出让步，也不能作为裁判的依据，谈话中明确说了安置房是3300元每平方米，录音中所提到的关于2600元每平方米的安置房只涉及到一套，该套是否与本案有关联不清楚，达不到证明目的。潘兴国、刘振山的质证意见为：对玖鑫公司二审提交的证据三性予以认可。本院认为，因弘峰公司对证据1的真实性无异议，本院予以认可；因弘峰公司对证据2真实性不予认可，且玖鑫公司未能提供证据原件予以核对，本院不予采信；因弘峰公司对证据3的三性不予认可，且无其他证据予以佐证的情况下，该证据不足以证明安置房单价为2600元每平方。一审判决查明的事实中“另查明:经原告方申请,本院委托鹏信资产评估土地房地产估价有限公司对涉案‘龙港佳苑’项目的市场总成本价值进行评估，结论为：委托评估物业在价值时点二○一五年十月七日的市场价值为13,175.43万元。……各方当事人协商后，确定涉案项目总成本在评估总成本价值的基础上增加50万元，即为13,225.43万元。”中市场价值及确定的涉案项目总成本的金额书写错误，应为：“另查明:经原告方申请,本院委托鹏信资产评估土地房地产估价有限公司对涉案“龙港佳苑”项目的市场总成本价值进行评估，结论为：委托评估物业在价值时点二○一五年十月七日的市场价值为13,125.43万元。……各方当事人协商后，确定涉案项目总成本在评估总成本价值的基础上增加50万元，即为13,175.43万元。”，本院在此予以纠正。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。另查明，2011年5月13日，玖鑫公司（甲方）与弘峰公司（乙方）签订协议约定：“开支因该房开项目的所有手续由乙方单独承担办理，为了体现公平、公正的原则提高工作积极性和工作效率，使该房开项目安全、顺利、高效的进行。经双方商议后一致同意在开发总成本以外，按所修建房屋的总建筑面积以陆拾伍元/每平方米建筑面积的费用提成。作为乙方的出差、考察、学习、车辆等各种业务费用、开支，由乙方自己自负盈亏包干使用。除此以外，甲方不再承担任何无国家发票、单据以外的任何费用、开支，如有超支由乙方自己承担。”。双方公司均盖章确认，刘振山、潘兴国在玖鑫公司法人或代理人一栏签字，彭上峰在弘峰公司法人、权益人一栏签字。本院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、本案的性质是合资合作开发房地产合同纠纷还是土地使用权转让合同纠纷；二、案涉项目现金利润的金额及如何分配。一、关于本案的性质是合资合作开发房地产合同纠纷还是土地使用权转让合同纠纷的问题本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。根据本案双方签订的《合伙开发协议》及多次签订的补充协议内容可知，双方均系就合作开发房地产的相关事宜进行的约定，并为此约定了土地使用权转让事宜。故虽双方签订有两份《转让协议》，但该协议亦是为了履行《合伙开发协议》及相关补充协议的需要所签订，《关于毕节市拥军路两块土地合作开发项目的补充协议》及弘峰公司法定代表人彭上峰出具的《承诺书》亦明确载明签订土地出让协议的目的是为了配合弘峰公司完成税收项目清算及清算需要，不作其它使用。加之弘峰公司未能提供充分证据证明其支付给玖鑫公司的相关款项属土地转让款，故根据现有证据不足以证明弘峰公司上诉主张的本案已转变为土地使用权转让的法律关系。对本案的定性，一审判决已从各方面进行了详细论述，有事实与法律依据，本院不再赘述。此外，上诉人主张刘振山签订《关于毕节市拥军路两块土地合作开发项目的补充协议》时已非玖鑫公司的法定代表人，故该协议仅系其个人行为，但因玖鑫公司对刘振山在案涉项目中签订的一切相关文件均予以认可，且刘振山在案涉项目开始时一直代表玖鑫公司处理相关事宜，故刘振山是否为玖鑫公司的法定代表人并不影响上述补充协议的效力。二、关于案涉项目现金利润的金额及如何分配的问题（一）关于新增土地部分是否应包括在分配利润范围的问题根据双方签订的《合伙开发协议》及相关补充协议的具体内容可知，双方多次协议均明确针对土土地证号为（2××7）287、288号的两块面积为6421.**方米的土地共同开发房地产项目。而弘峰公司在后期取得的新增土地系弘峰公司单方取得并支付了相应的出让金，玖鑫公司并未参与其中，双方也未对该新增土地合作开发事宜及相关的权利义务进行过约定，故新增的土地部分不应纳入玖鑫公司主张的利润分配范围内，应按相应的面积计算比例在计算整个项目的利润时予以扣除。根据双方多次协议及相应的土地证可知，玖鑫公司提供的土地面积为6421.49㎡，而案涉项目土地使用权证载明的总面积为8322.1㎡，故新增土地面积为1900.61㎡，新增土地所占比例约为22.838%，玖鑫公司提供的土地所占比例为77.162%。（二）关于涉案项目“龙港佳苑”总成本、总价值、可分配利润、已支付金额的具体认定是否正确的问题上诉人对该问题就拆迁安置房屋、人防工程、土地成本、非正常支出成本、约定管理费方面提出异议，本院具体分析如下：1、关于拆迁安置房屋中，被上诉人购买的18套安置房屋单价如何认定，安置给城乡公司的11套房屋价值4709760元是否应计入项目总价值的问题（1）关于玖鑫公司购买的18套安置房屋单价问题。上诉人主张玖鑫公司购买的18套安置房屋单价应为3300元/平方米，但其提交的证据不足以证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，弘峰公司应承担举证不能的不利后果。在双方均未能提供充分证据证明其各自主张的单价的情况下，一审结合18套房屋中潘兴国的两套安置房单价为3000元，城乡公司安置的11套房屋单价亦均为3000元进而综合认定玖鑫公司购买的18套安置房屋单价为3000元，有事实依据，本院予以维持。（2）关于城乡公司的11套安置房屋价值是否应计入项目总价值的问题。上诉人主张该房屋系用于取得城乡公司土地使用权的对价，没有取得房屋的价值收入，故不应将其价值计入项目总价值中。但根据一审时上诉人一方提交的销售明细表，其上对城乡公司的该11套房屋明确载明单价为3000元/平方米，并在确认收入一栏均按此单价确认了相应房屋收入。该销售明细表载明的事实与上诉人的上述主张相矛盾，且上诉人亦未提交充分证据证明其未取得房屋价值收入的主张。因此，对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。2、关于人防工程是否应计入项目总价值中计算现金利润分配的问题一审时虽双方同意进行现金分配，但弘峰公司一方也明确提出“人防用房部分不能处置，所以我方认为不能计算在总价值之内”。一审判决以双方均同意对未售房产进行现金分配为由将人防工程亦纳入现金分配范围，与实际不符，应予纠正。根据《中华人民共和国物权法》第五十二条“国防资产属于国家所有”及《中华人民共和国人民防空法》第五条“人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有”之规定，人防工程属于国家所有，投资者仅享有对人防工程的使用管理和收益的权利。故案涉项目的人防工程不属于玖鑫公司诉请的“未销售部分的房产”范围，无法按其主张分割确认相应的建筑面积给双方。因弘峰公司与玖鑫公司作为投资者均仅对案涉项目的人防工程享有使用管理、收益权，故玖鑫公司可就人防工程的使用管理及收益等合法权利依法另行诉讼，本案不予处理。故案涉项目的未销售房产价值应扣除人防工程的价值，即44177800-13622600=30555200元。3、关于评估报告中的土地成本是否应从总成本中扣除的问题本院认为，首先，因新增土地不应纳入本案的利润分配范围，而评估时是将新增土地1900.61㎡与玖鑫公司提供的6421.49㎡土地作为整体评估确定其中的土地取得成本为2549.62万元，故可按面积比例（22.838%、77.162%）折算出各自的土地取得成本分别为5822822.156元和19673377.844元。其次，根据双方签订的以下相关协议内容可知，对于玖鑫公司提供开发的6421.49平方米土地的取得成本19673377.844元，不应计入涉案项目总成本，也不应由双方负担：（1）双方签订的《合伙开发协议》第7条约定了总成本含建筑成本、办证成本、税费成本、销售成本、管理成本，明确未将土地取得成本包含入总成本范围。（2）该协议第2条、第3条、第4条明确约定，由玖鑫公司负责办理完善土地出让手续，所需缴纳的费用由玖鑫公司承担，并约定“以后修建途中所需资金再由乙方负责出面筹集计入成本，由双方共同承担”。证明双方对成本的承担仅限定在弘峰公司开始修建房屋后产生的相关成本。（3）根据2010年1月14日双方签订的《关于贵州玖鑫医药有限公司与毕节地区弘峰房地产开发有限责任公司合伙开发协议的补充协议》第三条的约定“双方合伙开发协议签订后，该地块所需缴纳的土地出让金、相关税费、手续及债务（本协议签订前）由甲方负责缴纳并及时办理完善。”可知，土地相关费用双方明确约定系由玖鑫公司承担。（4）2010年5月30日的《合作补充协议》，约定“乙方负责出面筹措本项目所需资金、办理相关手续，所筹措的资金及办理手续所花费的费用，计算为本项目的总成本。因此产生的债权、债务由双方按各自所占的房屋股份比例分享、承担。”，亦证明双方共同承担的成本主要系针对弘峰公司一方支出的费用。（5）2011年5月13日的《合伙开发协议》补充协议，约定“按照地区国土局要求需补交375.69万元的土地出让金。该笔款项按照双方约定归甲方（原告）承担，由于甲方目前资金状况紧张无法筹足资金，双方商议先暂由乙方出面筹备资金垫付该笔土地出让金将土地证过户到乙方名下后双方再按《合伙开发协议》第2条款的约定作账目结算”、“目前乙方已按照约定支付甲方人民币现金贰佰壹拾陆万壹千元，待乙方办理完土地出让手续将土地证过户到乙方名下后，双方应将前期所有费用作一次结算，并按《合伙开发协议》中的相关约定摊入各自名下由双方各自承担。以后开发建设的费用计入开发总成本，由双方按股权比例承担。”。上述约定亦明确将玖鑫公司投入的土地相关费用明确约定由玖鑫公司承担，排除了双方共同承担的范围，并明确了之后开发建设的费用才计入总成本，由双方共同承担。因此，玖鑫公司提供土地的取得成本19673377.844元不应计入总成本中，而案涉项目总成本按玖鑫公司提供土地所占比例77.162%计算总成本为：13175.43×77.162%=10166.4252966万元，从中扣除玖鑫公司提供土地的取得成本19673377.844元，故玖鑫公司提供土地进行开发的总成本应为81990875.122元。此外，上诉人主张其已支付的相关土地税费除一审认定的4400999.59元外，还另行支付了土地出让金6149598.79元。但对其主张的另行支付的6149598.79元，上诉人并未提交充分证据予以证明，且在二审调查时，上诉人明确认可其已支付的款项是一审查明的金额14091453元，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。4、关于上诉人主张的非正常支出成本4678762.11元应否纳入总成本中的问题首先，案涉评估报告系依据市场价值对总成本进行了评估，根据评估机构的说明，该评估办法系依据社会客观平均水平来对案涉项目的相关支出成本综合进行评估，并未依据实际发生成本来进行评估。故在具体确定项目总成本时，也不应再将实际发生的成本额外加入评估结论之中。其次，弘峰公司提交的证据也不足以证明其主张的该项支出成本属于案涉项目必须支出的成本，玖鑫公司对该项费用也不予认可。因此，上诉人主张的非正常支出成本不应纳入案涉项目总成本中，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。5、关于被上诉人是否应在开发成本之外，支付上诉人管理费3420990.3元（按建筑面积65元/平方米计算）的问题根据双方在2011年5月13日签订的无名协议可知，因玖鑫公司不参与项目开发管理，故玖鑫公司同意在开发总成本以外，按所修建房屋的总建筑面积以65元/平方米向弘峰公司支付费用提成。该协议是双方真实意思的表示，亦未违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，应为有效，该协议对双方应具有约束力。故玖鑫公司应依据该约定在开发总成本外向弘峰公司支付相应的费用提成，该费用可从玖鑫公司应分得利润中予以扣减。上诉人主张的该项费用，有事实依据，本院予以支持。因新增土地所占比例为22.838%，玖鑫公司投入的土地所占比例为77.162%，按此比例计算可知玖鑫公司可参与分配的建筑面积应为52630.62×77.162%≈40610.839㎡，则玖鑫公司应支付的费用提成为40610.839×65元/平方米=2639704.535元。6.关于弘峰公司应向玖鑫公司支付的金额问题基于上述分析可知，（1）案涉项目的总价值为：评估的已售房屋总价119660268元+玖鑫公司负责安置的18套房屋的价值6118350元+城乡公司的11套房屋的价值4709760元+未售房屋评估价值30555200元+项目租金收益2101551.96元=163145129.96元，其中现金价值为132589929.96元，未销售房屋价值为30555200元，按玖鑫公司提供的土地所占比例（77.162%）计算总价值应约为125886045.18元，其中现金价值约为102309041.756元，未销售房屋价值为23577003.424元。故玖鑫公司提供的土地在案涉项目中的总利润为43895170.058元（总价值125886045.18-总成本81990875.122），其中现金利润为20318166.634元（现金价值102309041.756-总成本81990875.122），未销售房屋价值为23577003.424元。根据双方合同约定，玖鑫公司占51%的新建房屋面积股份，弘峰公司占49%，一审时双方对未销售房屋达成的分配方案为弘峰公司按评估价值向玖鑫公司支付现金，按双方各占50%计算。故玖鑫公司的现金利润按51%计算约为10362264.983元，未销售房屋价值按50%计算为11788501.712元。上述两项共计22150766.695元为玖鑫公司应分配款项。（2）加上根据双方签订的补充协议约定弘峰公司应支付玖鑫公司的土地价款400万元及弘峰公司收取的玖鑫公司拆迁安置户房屋的款项1283264.35元，弘峰公司共计应向玖鑫公司支付现金22150766.695+4000000+1283264.35=27434031.045元。（3）应扣减的款项有：①玖鑫公司应支付的购买18套安置房的费用6118350.00元；②弘峰公司共计已向玖鑫公司支付或代玖鑫公司支付相关款项14,091,453.00元；③玖鑫公司应向弘峰公司支付的费用提成2639704.535元，以上应扣除的款项共计22849507.535元。因此，弘峰公司应支付玖鑫公司共计4584523.51元（27434031.045-22849507.535）。综上所述，弘峰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市中级人民法院（2017）黔05民初138号民事判决；二、毕节弘峰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付贵州玖鑫医药有限公司合伙利润4584523.51元；三、驳回贵州玖鑫医药有限公司的其余诉讼请求；四、驳回毕节弘峰房地产开发有限责任公司的其余上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费166,800.00元，保全申请费5,000.00元，共计171,800.00元，由贵州玖鑫医药有限公司承担140295.32元，毕节弘峰房地产开发有限责任公司承担31504.68元。评估费700,000.00元，由贵州玖鑫医药有限公司承担357,000.00元，毕节弘峰房地产开发有限责任公司承担343,000.00元。二审案件受理费143761.27元，由贵州玖鑫医药有限公司承担117398.33元，毕节弘峰房地产开发有限责任公司承担26362.94元。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  伍 静审判员  张 文二〇一九年十二月三十一日书记员  蔡 芳