湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂03刑终360号原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。上诉人(原审被告人)王华英，女，1970年9月16日出生于湖北省十堰市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地湖北省十堰市张湾区，住湖北省十堰市茅箭区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月27日被十堰市公安局东岳分局抓获，同年9月28日被十堰市公安局东岳分局刑事拘留，同年10月29日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局东岳分局执行，2018年11月5日被十堰市公安局东岳分局取保候审。辩护人张建明，湖北献真律师事务所律师。原审被告人黄银，男，1987年9月10日出生于湖北省十堰市，汉族，小学文化，无固定职业，住湖北省十堰市张湾区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月29日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，2019年2月27日被十堰市公安局东岳分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。湖北省十堰市茅箭区人民法院审理的湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控被告人王华英、黄银犯开设赌场罪一案，于2019年8月1日作出（2019）鄂0302刑初336号刑事判决。宣判后，被告人王华英不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，将本案全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，并公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员刘建斌出庭履行职务。上诉人王华英及其辩护人张建明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审认定，2016年以来，被告人王华英通过叶某（绰号“铁头”，另案处理）取得菲律宾赌场“维加斯会”在十堰地区网络“百家乐”赌场代理权，并发展彭某1、廖某（均已判刑）等人为下级代理，召集赌客参赌，接受投注，结算赌资，组织网络赌博，从中非法渔利。2016年初至2017年9月期间，被告人王华英通过登陆境外赌博网站××,釆取电话连线的方式“开线出码”，在位于十堰市张湾区东岳路绿洲美景国际酒店房间及王华英住处、十堰市张湾区沿河小区21栋2单元101号廖某家中、十堰市茅箭区东岳路40-1号18栋2单元1605室彭某1家中等地多次组织彭某1、廖某、张某2、周某等人从事网络“百家乐”赌博活动。期间，被告人王华英参与结算的赌资共计人民币482.35万元，从中非法获利10余万元。2017年8月至9月期间，被告人王华英雇请被告人黄银负责其在十堰地区赌博资金的管理调配，被告人黄银在明知王华英从事网络赌博违法犯罪活动的情况下，依然多次接受王华英指令，在十堰市张湾区东岳路鱼郡小区、张湾区41厂艳湖公园附近帮助王华英进行赌博资金结算及调配共计人民币40万元，从中非法获利2.6万元。2017年9月20日，十堰市公安局东岳分局在对被告人王华英家中进行搜查时，当场查扣用于赌场与赌客之间结算的现金人民币14万元；被告人王华英到案后，配合公安机关，退赔赃款人民币1313700元，上述款项共计1453700元，已由公安机关全部退赔给华神（十堰）置业有限公司，以挽回因彭某1任公司出纳期间挪用资金造成的损失。另查明，本案在审理过程中，被告人黄银家属退缴违法所得人民币10000元。上述事实，被告人王华英、黄银在一审开庭审理过程中无异议，并有书证受案登记表、立案决定书、报案材料、王华英及黄银基本情况、户籍信息、抓获经过、关于王华英扣押款项情况说明、彭某2手机截图、彭某4手机截图、扣押决定书、扣押清单、调取证据清单、证据保全清单、银行卡交易明细、发还清单、随案移送清单、王华英涉嫌开设赌场资金结算明细表、黄银帮助王华英结算赌资资金明细表、（2018）鄂0302刑初547号刑事判决书，证人李某、彭某1、廖某、张某1、彭某2、彭某3、彭某4、何某1、王某、张某2、周某、朱某、齐某、何某2的证言，被告人王华英、黄银的供述，辨认笔录、搜查笔录等证据证实，一审法院予以认定。一审法院根据查明的事实及证据，依照法律相关规定，判决：一、被告人王华英犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金人民币三万元。二、被告人黄银犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2019年2月27日起至2019年12月26日止），并处罚金人民币一万元。三、退缴的违法所得人民币10000元予以没收；涉案赌资及违法所得继续予以追缴。四、扣押在案的白色OPPO手机一部、账本二本、银行卡七张予以没收。宣判后，原审被告人王华英上诉称，王华英系初犯，主观恶性不深，社会危害性相对较小，认罪悔罪态度好，身患严重的皮肤疾病，符合宣告缓刑的条件，请求二审改判缓刑。辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。十堰市人民检察院的出庭意见认为，上诉人王华英的犯罪事实清楚，证据确实充分。一审判决对王华英到案后如实供述犯罪事实，主动配合公安机关退还部分赃款，当庭自愿认罪等情节已依法予以认定，二审法院无需重复评价。上诉人提出的皮肤病不宜关押不属于法律考虑的范围。上诉人提出的其符合适用缓刑的条件，王华英开设赌场财资累计482.35万元，属于情节严重，刑法明确规定宣告缓刑只适用于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。王华英一审被判处三年六个月有期徒刑，不符合宣告缓刑的条件。上诉人的上诉理由不能成立，一审判决定性准确、量刑适当，建议维持原判。本院二审查明的事实和采信的证据与一审一致。所有证据经庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人王华英利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，为赌博网站担任代理并接受投注，组织赌博活动，赌资数额累计达到482.35万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人黄银明知是赌博网站，而帮助王华英收取赌资40万元，其行为已构成开设赌场罪。上诉人王华英与原审被告人黄银共同故意开设赌场，是共犯，在共同犯罪中，上诉人王华英起主要作用，是主犯，原审被告人黄银为王华英开设赌场提供帮助，起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人王华英、原审被告人黄银到案后如实供述所犯罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人王华英到案后主动配合公安机关退还部分赃款；原审被告人黄银的家属退缴违法所得人民币10000元，均酌情从轻处罚。上诉人王华英及其辩护人提出的王华英是初犯，主观恶性不深，社会危害性相对较小，认罪悔罪态度好，符合宣告缓刑条件的上诉理由。经查，上诉人王华英网上开设赌场，赌资数额累计达482.35万元，属情节严重，原判决对王华英认罪悔罪态度较好的量刑情节已予认定并对其从轻处罚，原判决根据王华英的犯罪情节、悔罪表现所判刑罚并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人王华英提出的其身患严重的皮肤疾病不宜关押,符合宣告缓刑条件的上诉理由于法无据，本院不予支持。十堰市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。综上，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  瞿万勇审判员  张友山审判员  王 锐二〇一九年十二月二十五日法官助理付迪书记员王媛媛附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。