陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕01民终13482号上诉人（原审被告）:西安旅游股份有限公司解放饭店，住所地西安市解放路**。法定代表人:王伟，该公司总经理。委托代理人:齐进军，陕西金镝律师事务所律师。委托代理人张佩，陕西金镝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:窦伟业，男，1962年4月6日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托代理人:王丽，陕西法正平安律师事务所律师。原审被告:西安旅游股份有限公司关中客栈，住，住所地西安市新城区东大街吉贤巷**/div>法定代表人:王伟，该公司总经理。委托代理人:李玉，女，汉族，1982年9月2日出生，该公司员工，住西安市莲湖区。原审被告：西安旅游股份有限公司小寨饭店，住所，住所地西安市长安中路**div>法定代表人:王伟，该公司总经理。委托代理人:马瑞，该公司员工。委托代理人:齐瑞军，该公司员工。原审被告：西安旅游股份有限公司，住所地西，住所地西安市碑林区南二环西段**旅游大厦****v>法定代表人:王伟，该公司总经理。委托代理人:齐进军，陕西金镝律师事务所律师。委托代理人:张佩，陕西金镝律师事务所律师。上诉人西安旅游股份有限公司解放饭店(以下简称解放饭店)与被上诉人窦伟业,原审被告西安旅游股份有限公司关中客栈（以下简称关中客栈）,原审被告西安旅游股份有限公司小寨饭店（以下简称小寨饭店）劳动争议一案，不服西安市碑林区人民法院(2018)陕0103民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：窦伟业与解放饭店解除劳动关系时间问题，窦伟业提交了EMS专递回执主张其于2018年1月2日向解放饭店邮寄解除通知，解除双方劳动关系。解放饭店当庭确认收到该通知，但主张窦伟业于2014年2月自行离岗，解除时间应以自行离岗时间为准。因解放饭店系用人单位，对其所属职工日常出勤享有管理职责，窦伟业于2014年2月离岗，解放饭店始终未对窦伟业离岗状态作出相应定性及处理，便称窦伟业离岗系自行离岗，应以离岗时间作为解除时间的理由，显缺乏依据，一审法院不予采纳。窦伟业于2018年1月2日向解放饭店邮寄解除通知，解放饭店收到该通知，双方劳动关系解除时间应确认为2018年1月2日。关于窦伟业与一审三被告之间劳动关系存续期间问题，用人单位与劳动者建立劳动关系之初，应当设置职工名册备查，故用人单位应当掌握劳动者入职时间的相关材料。本案中，窦伟业入职时间关涉其工作年限的认定，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位与劳动者之间就工作年限认定产生争议，应由用人单位承担举证证明责任。本案中，一审三被告作为用人单位均未提交证明劳动者入职时间的相关证据，应当承担举证不利的法律后果，对于窦伟业入职时间一审法院采纳窦伟业所主张时间，对窦伟业与一审三被告之间劳动关系存续期间分别认定为：1999年4月至2007年11月期间窦伟业与小寨饭店存在劳动关系、2007年12月至2009年6月期间窦伟业与关中客栈存在劳动关系、2009年7月至2018年1月2日窦伟业与解放饭店存在劳动关系。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：1999年4月，窦伟业由陕西省五金矿产进出口公司调入西安旅游股份有限公司下属公司小寨饭店工作。小寨饭店为窦伟业缴纳了2000年1月至2006年12月期间养老保险及2002年3月至2008年3月期间医疗、生育保险。2007年12月，窦伟业被安排至西安旅游股份有限公司下属公司关中客栈，担任消防保卫部经理。关中客栈为窦伟业缴纳2008年1月至2009年6月期间养老保险。2009年7月，窦伟业又被安排至西安旅游股份有限公司下属公司解放饭店，负责节令产品销售。2014年2月，窦伟业离岗。2008年4月至2012年12月期间，窦伟业医疗、生育保险中断缴费。解放饭店为窦伟业缴纳2009年7月至2014年2月期间养老保险及2013年1月至2015年6月期间医疗、生育保险。2015年7月之后，窦伟业社保账户中断缴费。2016年2月10日，窦伟业因骑车不慎摔倒致伤，后至西安市红会医院住院治疗，住院诊断为右肩锁关节脱位并施行切复内固定术，2016年2月17日窦伟业出院。窦伟业住院期间产生住院费用23032.47元，因其医疗保险账户停止缴费，未能享受医保待遇，住院费用均自行承担。2017年2月20日，解放饭店向西安市医疗保险基金管理中心出具证明，载明：我单位（001246）职工窦伟业，因医保卡不慎损坏，请予重新办理。2017年3月10日，窦伟业向西安市信访局投诉西安旅游股份有限公司丢失其档案及未缴纳社保事宜。2017年6月14日，西安旅游股份有限公司针对窦伟业信访事项答复：1、承诺为窦伟业办理2000年至2003年期间养老保险补缴手续；2、档案丢失事宜，经前期咨询了解后，由解放饭店协助办理。2018年1月2日，窦伟业向解放饭店邮寄解除劳动关系通知书，解除双方劳动关系。另查明，对于窦伟业住院所产生医疗费用23032.47元，参照相关规定，缴费职工可享受医保待遇13244.59元。2017年陕西省最低工资标准为1680元。庭审中，窦伟业撤回对西安旅游股份有限公司的起诉，撤销小寨饭店为其补办人事档案，解放饭店为其办理人事档案、社会保险关系转移手续该项诉请。一审法院认为，窦伟业撤回对西安旅游股份有限公司的起诉及部分诉讼请求系其对自身权利的处分，且不违反法律强制性规定，一审法院依法予以准许。本案争议的焦点是：解放饭店是否应当支付窦伟业经济补偿金、医疗损失、生活费；小寨饭店是否应当支付窦伟业生活费。当事人对自己提出诉讼请求所依据的的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提交证据或者提交证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利后果。本案中，窦伟业于2014年离岗，解放饭店主张窦伟业属自行离岗，但未就其主张提交相应依据。劳动关系的双主体之间具有人身关系及财产关系的隶属性，劳动者向用人单位提供劳动，需接受用人单位的管理。窦伟业2014年2月离开工作岗位，解放饭店就窦伟业离岗未施行任何管理措施即定性窦伟业属自行离岗，显不成立。2017年2月，解放饭店向西安市医疗保险基金中心出具证明：“我单位（001246）职工窦伟业，因医保卡不慎损坏，请予重新办理”，由此可知，窦伟业离岗三年后，解放饭店仍认可与窦伟业之间的劳动关系，承认窦伟业的职工身份，故解放饭店当庭陈述“窦伟业自行离岗，自离岗之日双方劳动关系解除”的事实，不成立。综合以上因素，对于窦伟业离岗原因一节，一审法院采窦伟业之主张，解放饭店未为窦伟业安排工作岗位导致窦伟业离岗。关于2014年3月至2017年12月期间解放饭店是否应当支付窦伟业生活费一节，该期间解放饭店与窦伟业劳动关系存续，未为窦伟业安排工作岗位，应按照不低于当地工资标准的75%向窦伟业支付生活费50160元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，解放饭店未依法为窦伟业缴纳社会保险属实，窦伟业解除双方劳动关系，解放饭店应向窦伟业支付解除劳动关系经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，三被告同隶属于西安旅游股份有限公司，庭审中，小寨饭店、关中客栈并未出具窦伟业离开原工作单位系自身原因导致的相关证据，故一审法院认定窦伟业先后至关中客栈、解放饭店工作系“非因本人原因”。关于窦伟业与解放饭店解除劳动关系前12个月月平均工资标准问题，因解除劳动关系前窦伟业并未在岗，一审法院以2017年度陕西省最低工资的75%为标准核算，据此，解放饭店应向窦伟业支付解除劳动关系经济补偿金13230元（1680元×75%×10.5个月）。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，解放饭店为窦伟业缴纳医疗保险至2015年6月，其后停止缴纳。自停止缴纳的次月起，窦伟业被停止享受医疗保险待遇。2016年2月10日，窦伟业受伤住院产生医疗费用23032.47元，未能享受职工医疗保险待遇，造成医疗费用损失13244.59元。庭审中，解放饭店未出具可为窦伟业补办的相应证据，故解放饭店应向窦伟业赔偿医疗费用损失13244.59元。关于窦伟业所主张的后续手术费10000元，未实际发生，不予支持。关于小寨饭店是否应支付生活费一节，窦伟业与小寨饭店之间劳动关系已于2007年解除，窦伟业2018年起诉主张该项请求，已超过仲裁时效，依法不予支持。关于补缴社保一节，因社保的办理缴纳属社保行政机构的行政职权，不应纳入法院受理范围，依法不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《陕西省企业工资支付条例》第二十五条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认窦伟业与解放饭店之间劳动关系于2018年1月2日解除。二、解放饭店于本判决生效后十日内支付窦伟业解除劳动关系经济补偿金13230元。三、解放饭店于本判决生效后十日内支付窦伟业2014年3月至2017年12月期间生活费50160元。四、解放饭店于本判决生效后十日内支付窦伟业医疗损失13244.59元。五、驳回窦伟业其余诉讼请求。案件受理费10元，由解放饭店负担。宣判后，解放饭店不服一审判决，向本院提起上诉称，1、窦伟业自2014年2月后未到该单位上班。解放饭店不存在停工停业的情况。因窦伟业自行离开，解放饭店从2014年2月后停发了其工资。窦伟业未到单位上班系其个人原因，而非单位原因。一审责令解放饭店支付窦伟业2014年3月至2017年12月期间生活费缺乏法律依据。2、依照《陕西省劳动和社会保障厅》陕社保函（2003）225号，职工无正当理由，长期不上班，单位未及时对其作出处理，双方劳动关系仍存续期间，单位和职工应签订协议，明确社会保险缴费问题。未签订协议的，单位不再负担该职工的社会保险费。因此，一审判决解放饭店支付窦伟业医疗损失13244.5元，没有法律依据。3、窦伟业于2018年1月2日向解放饭店发出解除劳动合同通知，但该通知的内容与事实不符。窦伟业未到单位上班系其个人原因，一审判决认定窦伟业系调动进入解放饭店没有依据，以此为依据计算经济补偿金的年限判令解放饭店支付窦伟业解除劳动合同的经济补偿金13280元不符合法律规定。故请求：1、撤销碑林区人民法院(2018)陕0103号民初874号民事判决书，驳回被上诉人全部诉讼请求。被上诉人窦伟业辩称，解放饭店向被上诉人窦伟业支付生活费、支付经济补偿金，缴纳社保是用人单位的责任，一审法院适用法律正确，请求维持原判。原审被告小寨饭店述称，同意解放饭店的上诉意见。原审被告关中客栈述称，同意解放饭店的上诉意见。经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，上诉人解放饭店主张窦伟业因自身原因擅自离岗，长期未就业，但并未就该主张提供有效证据加以佐证。解放饭店于2017年2月向西安市医疗保险基金中心出具《证明》载明：“我单位（001246）职工窦伟业，因医保卡不慎损坏，请予重新办理”。由此可知，解放饭店仍认可与窦伟业之间的劳动关系，承认窦伟业的职工身份。故上诉人解放饭店以窦伟业自2014年2月后未到该单位上班，系自行离岗，不符合发放生活费的规定为由请求判令不应支付窦伟业2014年3月至2017年12月期间生活费50160元的请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。解放饭店为窦伟业缴纳医疗保险至2015年6月，其后停止缴纳。自停止缴纳的次月起，窦伟业被停止享受医疗保险待遇。2016年2月10日，窦伟业受伤住院产生医疗费用23032.47元，未能享受职工医疗保险待遇，造成医疗费用损失13244.59元。庭审中，解放饭店未出具相应的证据证明为窦伟业补办过社保，故一审法院判令解放饭店应向窦伟业赔偿医疗费用损失13244.59元，并无不当，应予维持。解放饭店在窦伟业在职期间未依照法律规定为窦伟业缴纳社会保险，一审法院判决解放饭店应向窦伟业支付解除劳动关系经济补偿金13230元（1680元×75%×10.5个月）正确。现解放饭店以窦伟业于2018年1月2日向解放饭店发出的解除劳动合同通知内容与事实不符，窦伟业未到单位上班系其个人原因，一审判决认定窦伟业系调动进入解放饭店没有依据为由，请求不支付窦伟业解除劳动合同的经济补偿金13280元，该项请求于法无据，应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，解放饭店的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人西安旅游股份有限公司解放饭店负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 娟审 判 员  姜 华审 判 员  陈洁婷二〇一九年十二月十九日法官助理  姜海燕书 记 员  王利君