陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01民初1792号 原告：陕西建工新型建设有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区。法定代表人：张志强，该公司董事长。委托诉讼代理人：李治军，陕西浩公律师事务所律师。委托诉讼代理人：周思同，陕西浩公律师事务所实习律师。被告：陕西昱丰实业有限公司，住所地：陕西省西安市未央区。法定代表人：李奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：高海航，男，住陕西省兴平市，该公司员工。原告陕西建工新型建设有限公司（以下简称建工公司）与被告陕西昱丰实业有限公司（以下简称昱丰公司）建设工程合同纠纷一案，本院2019年7月10日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建工公司委托诉讼代理人李治军、周思同，被告昱丰公司委托诉讼代理人高海航到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告建工公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除建工公司、昱丰公司签订的《建设工程施工总承包协议意向书》；2、请求判令昱丰公司退还履约保证金人民币贰仟玖佰捌拾万元整（¥2980万元）；3、请求判令昱丰公司支付自2015年10月16日起至2016年2月28日履约保证金的利息494666元；4、请求判令昱丰公司支付自2016年2月29日起至2017年12月31日履约保证金的利息11559120元；5、请求判令昱丰公司支付自2018年1月1日起到实际清偿之日履约保证金的利息（截止起诉日为10183736元（以2980万元为基数，按人民银行的同期贷款利率5倍计息）；6、请求判令昱丰公司支付所欠工程款2734240元从2017年10月11日起到付清前的利息（按人民银行的同期贷款利率计息，截止起诉之日为216460.67元）；7、请求昱丰公司赔偿停工窝工损失90万元整；8、请求判令昱丰公司支付自2018年3月起到2019年5月30日止的施工现场看场人员工资18万元整；9、请求判令昱丰公司承担本案的诉讼费用。庭审中，建工公司变更第6项诉讼请求为：请求判令昱丰公司支付工程款2200240元以及从2017年11月10日起到付清前的利息（按人民银行的同期贷款利率计息）。事实及理由：2015年9月8日，昱丰公司（甲方）与建工公司(乙方)（曾用名：陕西省建筑构件公司）签订《建设工程施工总承包协议意向书》一份，意向书约定：甲方将位于西安市XX路与凤城二路交汇处西北角的“九珑邑运动健康产业综合体”工程发包给乙方，由乙方总承包施工；该项目共十栋单体及地下室，建筑总面积约139000平方米；承包范围为该项目主楼、裙房、地下室和地下车库及室外总体等设计蓝图内的桩基、土建、装饰装修、机电安装以及工程所涉及的工程变更的内容；承包方式：包工包料；工程造价计价计量规则、按2009年陕西省建设工程工程量清单计价规则计算；本工程履约保证金3000万元，双方签订协议后10天内乙方向甲方缴纳履约保证金，甲方应在收到乙方履约保证金之日起第135日退还履约保证金，若不能及时退还，应从退还之日起，按年息12%计息利率付息给乙方，保证金最晚的退还期限为甲方收到保证金之日起7个月内，否则，甲方应按银行同期贷款利率的5倍支付利息；甲乙双方暂按约定进场开工日期为2015年12月15日前，甲方须为乙方创造和具备乙方进场施工的条件，否则、甲方承担违约责任；本协议为合作意向协议，后期再行签订正式建设工程施工合同。协议意向书签订后，建工公司于2015年10月16日支付给昱丰公司履约保证金3000万元；2015年12月份，昱丰公司通知建工公司进场施工，建工公司要求昱丰公司签订正式的建设工程施工合同，昱丰公司以相关行政许可手续尚未完备为由，一直未与昱丰公司签订正式的建设工程施工合同。事后，到了意向书约定的应退还保证金之日，建工公司要求昱丰公司按照约定退还履约保证金，昱丰公司以种种理由推脱，仅在2017年5月份退还了20万元后，就拒不退还剩余保证金本息，并且建工公司获知昱丰公司欲将该项目进行转让，故无法履行协议意向书。2017年11月10日，建工公司、昱丰公司双方对建工公司己施工的工程量进行了结算，昱丰公司应支付给建工公司工程款2200240元。为了维护建工公司的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。昱丰公司辩称，一、双方签订的《建设工程施工总承包协议意向书》属于应招投标的工程，但实际并未进行招标，且该项目并未取得相应的规划手续，因此该合同应属无效合同。二、昱丰公司认可建工公司的第2项诉讼请求；针对建工公司的第3项诉讼请求，合同确定这一阶段为免息期，因此这一诉请不应被支持；诉讼请求的第4、5项，因该合同无效,因此这两项诉请不应予以支持。三、针对建工公司的诉讼请求第6项，工程结算单其上备注栏中“2、措施临建中采购项目（提供采购发票）金额为534016.04元，此部分费用以最终与建设单位交接为准”，因此这项目前并未交接，因此涉及的“534016.04元”不应被支持，就建工公司诉请的第6项中记载的工程款利息，因合同无效，这部分不应支持。四、针对建工公司的第7项诉讼请求，停窝工损失90万元昱丰公司认可，但需要说明的是该协议中第1条约定的十分明确，建工公司主张保证金及工程款的利息已经涵盖在一次性赔偿90万元中，其不得另行主张保证金及工程款的利息。五、针对建工公司的第8项诉讼请求，昱丰公司认可，无异议，其可以证明截止起诉的时候现场的临建均在现场。经审理查明，2015年9月8日，昱丰公司（甲方）与建工公司(乙方）签订《建设工程施工总承包协议意向书》约定：工程名称：九珑邑运动健康产业综合体；工程概况：该项目共十栋单体及地下室，建筑总面积约139000平方米；承包范围：为该项目主楼、裙房、地下室和地下车库及室外总体等设计蓝图内的桩基、土建、装饰装修、机电安装（含给排水、消防、电气、弱电、空调通风等）以及本工程所涉及的工程变更的内容；工程暂估造价：4.8亿元；承包方式：包工包料。承包范围内材料由乙方供应，主材双方采取认质认价；付款方式：1、乙方垫资施工至±0.00时，甲方按审核的已完工程造价的85%一次向乙方支付工程款；以后按月进度付款，付款比例为75%。2、工程完工经甲乙双方、监理验收合格后，一个月内付至完成工程量的85%。工程竣工验收合格、决算书审计（结果经双方签字盖章）确认后，扣除5%质量保修金后外30天内付清剩余工程款；担保：1、工程履约保证金3000万元；2、履约保证金缴纳、退还时间为：双方签订协议后10天内乙方向甲方缴纳履约保证金，否则乙方承担违约责任。履约保证金退还时间从乙方缴纳保证金之日起第135日。若甲方不能及时退还，从应退还之日起，按年息12%计取利息付至乙方，保证金最晚还款期限为乙方缴纳履约保证金之日起7个月内，否则，甲方承担相应的违约责任，并银行同期贷款利率的5倍支付利息；其他：1、甲乙双方暂按约定进场开工日期为2015年12月15日前。甲方须为乙方创造和具备乙方进场施工的条件，否则，甲方承担违约责任。2、本协议为合作意向协议，后期再行签订正式《建设工程施工合同》。合同签订后，建工公司于2015年10月16日通过银行转账方式转给昱丰公司履约保证金3000万元，昱丰公司并开具该3000万元的收据。后建工公司进场施工。2017年7月5日，建工公司、昱丰公司签订九珑邑运动健康产业综合体项目办公区域临设、主体工程、一期工程工程量确认单5份；2017年11月10日，双方签订九珑邑运动健康产业综合体项目一期工程结算单，确认工程价为2734240.02元，并备注“1、所有项目未计取税金；2、措施临建中采购项目（提供采购发票）金额为534016.04元，此部分费用以最终与建设单位交接为准”，建设单位昱丰公司签字盖章处，并手写“以上为该项目工程结标价，53.40万元措施费部分，施工单位提供发票、移交实物、建设单位支付费用”。建工公司、昱丰公司分别于2017年5月2日、2017年7月31日、2017年12月31日签订2016年度、2017年1-7月份、2017年8-12月份昱丰公司履约保证金超期利息结算书3份，经结算确认：2017年5月31日、2017年12月昱丰公司分别退还保证金20万元、1.5万元，昱丰公司尚欠建工公司履约保证金2978.5万元未归还，利息共计11559120元，计算方式为：2015年10月16日至2016年2月29日为无息期；2016年2月29日至2016年5月15日，按年息12%计算；2016年5月16日至2017年12月31日，按中国人民银行同期贷款利率的5倍支付计算。2018年7月13日，昱丰公司（甲方）与建工公司（乙方）签订《停窝工索赔及前期遗留问题协议》约定：工地自开工停窝工给总包单位造成的各方面损失，昱丰公司对总包单位建工公司总计一次性赔偿90万元，除此外乙方不再向甲方主张任何停窝工损失、赔偿、违约金等任何费用；2018年3月至总包单位退场期间，施工场地暂由总包单位派专人看守，看场人员工资为12000元/月，由昱丰公司承担。庭审中，因涉案措施临建未与昱丰公司进行交接，建工公司对该措施临建费用53.4万元在本案中暂不主张，并向本院提出变更诉讼请求申请，请求将其诉讼请求第6项变更为：请求判令昱丰公司支付工程款2200240元以及从2017年11月10日起到付清前的利息（按人民银行的同期贷款利率计算）。昱丰公司称依据其双方签订的《停窝工索赔及前期遗留问题协议》的约定，其认可应向建工公司赔偿停工窝工损失90万元，但认为该90万元包含涉案全部保证金及工程欠款之利息。昱丰公司同时承认该《停窝工索赔及前期遗留问题协议》并未明确涉及履约保证金损失问题。经询，建工公司取得涉案工程施工并未进行招投标程序。建工公司称涉案意向书明确约定涉案工程需要进行招投标，且其原意待中标后另行签订《建设工程施工合同》。另，昱丰公司承认涉案工程至今未取得政府规划许可等相关审批手续。经法院释明，建工公司称若法院依法认定涉案意向书无效，其仍然坚持在庭审中的诉讼请求。另查明，2017年12月21日，陕西省建筑构件公司更名为陕西建工新型建设有限公司。以上事实有《建设工程施工总承包协议意向书》、结算单、工程量确认单、工作联系单、汇款凭证、收据、停窝工索赔协议、庭审笔录等在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案意向书的效力。二、建工公司主张昱丰公司返还履约保证金并支付相应利息的依据是否充分。三、建工公司主张昱丰公司支付工程款及相应利息是否充分。一、关于涉案意向书的效力问题。涉案工程属商品住宅，应属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，涉案合同又签订于2015年9月8日，应适用当时国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（已于2018年废止）第三条第五项之规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项之规定，涉案工程属于应招标工程，但现未经招标程序。根据《最高人民法院第二条第五项、《最高人民法院》第二条第一款之规定，涉案工程系应进行招标的建设工程但未进行招标，且涉案工程至今未取得政府规划许可等相关审批手续，故涉案意向书应属无效合同。建工公司认为涉案意向书有效且明确约定涉案工程需要进行招投标，其原意待中标后另行签订《建设工程施工合同》。结合查明事实，该意向书并无涉案工程需要进行招投标的约定，且该意向书对涉案工程概况和承包范围、工程造价计算依据、承包方式、付款方式、担保及保证金违约责任等进行了明确约定，基本符合《建设工程施工合同》的内容构成要件。该意向书签订后，在没有就涉案工程进行招投标的情况下，建工公司即进场施工，明显违反了我国关于建设工程项目有关招投标的规定。因此，建工公司称涉案合同仅系意向书应为有效合同，未经过招投标不应影响该意向书效力的观点无事实及法律依据，本院对此依法不予支持。基于该意向书无效，现建工公司诉请解除该意向书之诉请于法无据，本院依法不予支持。二、关于建工公司主张昱丰公司返还履约保证金并支付相应利息的依据是否充分的问题。建工公司向昱丰公司缴纳履约保证金3000万元，结合查明事实，昱丰公司已退还21.5万元履约保证金，尚欠建工公司2978.5万元履约保证金未退还。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。故昱丰公司应向建工公司偿还履约保证金2978.5万元。关于履约保证金利息问题。结合查明事实，至2017年12月31日昱丰公司与建工公司签订履约保证金超期利息结算书三份，载明截止当日昱丰公司尚欠建工公司履约保证金超期利息共计11559120元，并以涉案意向书约定的利息计算要求及利率标准作为利息计算的依据。对此本院认为，由于涉案意向书属无效合同，则双方依据该意向书约定的利率标准作为利息计算的依据显然缺少依据。鉴于昱丰公司收取建工公司涉案履约保证金3000万元至今仅偿还了21.5万元，其理应向建工公司支付自收取该保证金之次日即自2015年10月17日起至实际给付之日占用该笔款项期间的资金占用费，该资金占用费利率以中国人民银行同期贷款利率作为给付标准。昱丰公司辩称依据双方签订的《停窝工索赔及前期遗留问题协议》，其向建工公司赔偿90万元停窝工损失后，建工公司再无权向其主张任何损失赔偿。经查，双方因停窝工给建工公司造成损失达成了该《停窝工索赔及前期遗留问题协议》，协议中并不涉及涉案履约保证金损失问题，故昱丰公司该辩称理由无据可依，本院依法不予支持。三、建工公司主张昱丰公司支付工程款及相应利息是否充分的问题。2017年11月10日，建工公司、昱丰公司对涉案工程进行了结算，建工公司在本案中主张昱丰公司向其支付2200240元工程款，依据充分，本院依法予以支持。昱丰公司至今未付该款，理应向建工公司承担该工程欠款之利息。根据《最高人民法院》第十七条“当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息”之规定，因双方并未约定，则昱丰公司应承担该2200240元工程欠款自2017年11月11日起至付清之日按中国人民银行同期贷款利率支付之利息。另，由于昱丰公司对建工公司还诉请支付自2018年3月起到2019年5月30日止的施工现场看场人员工资18万元并无异议，故本院对建工公司的该项诉请予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院》第一条第三项、《最高人民法院》第二条第一款、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项之规定判决如下：一、本判决生效后十五日内被告陕西昱丰实业有限公司偿还原告陕西建工新型建设有限公司交付的工程履约保证金2978.5万元及利息（利息自2015年10月17日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率给付）；二、本判决生效后十五日内被告陕西昱丰实业有限公司支付原告陕西建工新型建设有限公司工程款2200240元及利息（利息自2017年11月11日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率给付）；三、本判决生效后十五日内被告陕西昱丰实业有限公司支付原告陕西建工新型建设有限公司停工窝工损失90万元；四、本判决生效后十五日内被告陕西昱丰实业有限公司支付原告陕西建工新型建设有限公司自2018年3月起到2019年5月30日止的施工现场看场人员工资18万元；五、驳回原告陕西建工新型建设有限公司的其余诉讼请求。如果被告陕西昱丰实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费322141元，原告陕西建工新型建设有限公司承担128856元，被告陕西昱丰实业有限公司负担193285元，在执行本判决时一并支付给原告陕西建工新型建设有限公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。   审 判 长  孙   敏审 判 员  周 向 红审 判 员  王 慧 芳 二○一九年十二月十六日  书 记 员  曹   静  1