湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂03刑终342号原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。上诉人（原审被告人）吕秀林，女，1973年1月24日出生，汉族，大学文化，系武汉财商财富顾问有限公司十堰分公司、武当山分公司负责人，住湖北省十堰市张湾区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，经十堰市公安局茅箭区分局决定，于2018年8月24日监视居住，现在家。辩护人李俊慧，湖北延兴律师事务所律师。湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院以指控原审被告人吕秀林犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年7月12日作出（2018）鄂0302刑初962号刑事判决。宣判后，原审被告人吕秀林不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日受理后，依法组成合议庭，于2019年12月20日公开开庭审理了本案。湖北省十堰市人民检察院指派检察员梁虹、方鸿亮出庭依法履行职务，上诉人吕秀林及辩护人李俊慧到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。原审法院认定，2015年5月27日，武汉财商财富顾问有限公司租用十堰市茅箭区五堰街办浙江路1号1幢2-1号、十堰市茅箭区二堰街办北京南路39号1幢16号房屋，分别在十堰市工商行政管理部门注册成立武汉财商财富顾问有限公司十堰分公司、武汉财商财富顾问有限公司十堰北京南路分公司（后变更为武当山分公司），被告人吕秀林为两个分公司的负责人。此后，吕秀林在未经银监会等相关金融主管部门批准的情况下，通过报纸、宣传册等方式在十堰城区、郧阳区（未注册，十堰分公司负责，经营地址为郧阳区解放南路**）、武当山特区等地擅自向社会不特定对象宣传融资业务，推广“财商财富”的年盈宝、集财宝、聚宝盆等产品，投资时间为1-12月不等，承诺预期年化收益率分别为7%-17%等九个不等档次。截止2016年4月8日，武汉财商财富顾问有限公司十堰分公司、武当山分公司在十堰城区、武当山特区、郧阳区总计非法吸收2695人次投资资金302，362，500.00元，已退还本金1820人次206，962，580.00元，已支付利息2，786，623.19元；案发时尚有875人95，399，920.00元本金未退还。认定以上事实的证据有：1、物证(1)扣押财商财富十堰分公司行政公章、合同章、财务章、范某兴私章、苹果笔记本电脑1台、THERMAITKE牌电脑主机5台。(2)财商财富十堰分公司的铭牌及业务宣传资料。(3)武汉市江汉区公安分局在武汉财商财富公司财务部扣押的张某3等人电脑主机3台，从中提取到所有被害人的投资数据。2、书证(1)武汉财商财富顾问有限公司、十堰分公司、武当山分公司的工商营业执照复印件，含公司章程，载明负责人系吕秀林，经营范围包含投资咨询（不含证券、期货咨询），投资管理，财务咨询，资产管理，教育方式推广（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。(2)十堰分公司结构图、员工名单、武当山、郧阳区员工名单，郧阳区财商行人员架构表及花名册，证明该公司的人员情况。(3)十堰分公司宣传单、包含获得十堰十佳诚信单位、投资扶贫事业等资料。(4)十堰分公司及武当山分公司未兑付清单(5)十堰分公司置换人员名单。(6)被告人吕秀林户籍资料及到案情况说明，证实吕秀林系接到公安机关电话后自动到案接受调查。(7)债权转让协议（按照被害人投资额签订）、风险告知书、收款确认书、投资担保协议（武汉长和担保公司担保)。此类书证在所有卷宗中各被害人报案时均有提供，并附有被害人陈述后，证明被害人在财商财富以“购买”他人债券的方式获得该公司理财产品所签订的合同。(8)被害人在财商财富十堰分公司、郧阳区、武当山分公司购买理财产品的确权资料（主要反映未兑付的资金情况)，该数据通过武汉财商财富公司后台数据及被害人持有的收据以及POS机收款、银行转账单据确认。经过双方确认，也被审计确认。(9)中国银监会湖北省监管局办公室2016年4月29日给武汉市公安局江汉区分局的回函，证实该局从未向武汉财商财富顾问有限公司颁发过《中华人民共和国金融许可证》，该公司不得从事银行业金融机构的业务活动。(10)武汉市公安局江汉区分局于2016年5月6日对武汉财商财富公司非法吸收公众存款案的立案决定书、对公司主要负责人范某兴、万某、余某3、胡竟的逮捕文书。(11)武汉市江汉区人民检察院于2017年9月30日以(2018)1403号文书对被告人范某兴、万某、余某3、胡竟、朱某以非法吸收公众存款罪提起公诉的起诉书。1P62-65(12)扣押决定书，证明从郧阳区营业点查扣电脑等物品。(13)郧阳区客户统计表，证明郧阳区被害人在武汉财商财富郧阳区营业点购买产品情况。(14)郧阳区金融领导小组办公室出具的情况汇报，证明武汉财商财富公司在郧阳区没有经工商部门核准登记。(15)郧阳区财商财行架构表、在职人员花名册，证明财商财富公司郧阳区营业点人员。(16)武汉财商财富顾问有限公司郧阳区营业点资料，证明郧阳区金融领导小组办公室向上级金融办书写的汇报载明郧阳区财商财行公司没有合法身份，但业务在经营，涉及开展集资业务融资1000余万元。3、证人证言(1)范某兴、万某、余某3、胡竟、朱某等人（均为武汉财商财富顾问有限公司股东）证言，证实组建武汉财商财富顾问有限公司吸引公众投资理财，后因经营不善导致资金链断裂无法兑付大量民众资金的事实。(2)余某3（曾武汉财商财富顾问有限总公司任总经理、董事长）证言，证实武汉财商财富公司向社会公众销售理财产品是公司主要业务，其理解为是向理财客户做中介服务，推介债权转让的一种行为。不清楚公司经营理财产品是否有金融管理部门批准，介绍了武汉公司的架构情况及人员分工，证实公司在全省各地及部分外省开设了分公司，分公司的营业收入都汇入总公司其个人及范某兴账户，获取的资金进行了投资，有十堰市的电影院、葛洲坝地产、传奇广告、三洋宏光照明等项目。其本人表示无法判断公司的行为如何定性。其他几名股东供述同余某3。(3)证人庄某的证言，证实吕秀林是武汉财商财富顾问有限公司十堰分公司的总经理，郧阳区财商财富是十堰财商公司其中一个营业点。(4)证人曾某、李某2、余某1、曹某、赵某2、王某1、田某、王某2、吴某、巩某等人（武汉财商财富公司郧阳区营业点工作人员）的证言，证实郧阳区营业点这块业务公司的营业执照没有批下来，合同是庄某从武汉财商财富十堰分公司领取的，合同签订后盖有十堰分公司印章。所收取的款项汇入武汉财商财富总公司的账户，投资款到期后由武汉总公司直接兑付。(5)证人王某3、罗某、郭某、刘某1、宋某、金某等人（武汉财商财富顾问有限公司武当山分公司员工）的证言，证明武汉财商财富股份有限公司武当山分公司有正规营业执照，十堰地区总负责人是吕秀林。宣传资料是十堰分公司按照武汉总公司指定的模板印好给武当山分公司。客户（被害人）按照协议在公司通过POS机刷卡购买理财产品，钱直接进入武汉财商财富股份有限公司提供的范某兴或余某3账户。协议签好盖“范某兴”“余某3”印章，并邮寄至武汉总公司。(6)证人任某（武汉财商财富华中区负责人）证言，证实财商财富十堰分公司的构架及运作情况。其主要负责华中区即湖北、湖南、安徽的机构筹备、人才选拨等。十堰分公司的负责人是吕秀林，任命书也是武汉总公司下的，以及武汉财商财富顾问有限公司十堰分公司投资产品系列，流程是工作人员登陆财商财富的官网业务平台的网签系统，先录入客户的信息以及购买产品的类型、金额，系统确认后，投资人员就开始付款，总部财务收到钱款后，财务人员会反馈给分公司收款信息，收到收款信息后打印出收款确认书、债券列表、服务协议，之后分公司会给客户出具担保合同和通用条款，分公司还与投资客户签一个居间合同。客户转账的钱有的进了财商财富总部法人范某兴和营销总裁余某3的私人账户，也有进公司的账户里。(7)证人孙某（系财商财富十堰分公司人事部部长）、证人陈某（十堰财商财富分公司培训部负责人）、证人熊某（财商财富十堰分公司会计）的证言，证实武汉财商财富顾问有限公司十堰分公司的负责人，组织结构、财商财富产品系列及客户资金流向，认为十堰分公司是武汉财商财富顾问有限公司的一个子公司，所有业务都是按照武汉总部的要求做，所有的钱款也都打到了武汉。(8)证人庹新荣（系财商财富十堰分公司业务员兼被害人）、证人（财商财富十堰分公司客服）的证言，证实财商财富十堰分公司的负责人是吕秀林，公司的日常业务、投资理财流程，及其投资受损的情况。(9)证人余某2、杜某（业务员），证实财商财富十堰分公司的负责人是吕秀林，公司的日常业务、投资理财流程。4、被害人陈述被害人赵某1、张某1、詹某、李某1等人的陈述，证实各被害人在财商财富十堰分公司、武当山分公司、郧阳区营业点投资购买产品投资及钱款无法收回的情况。5、被告人的供述和辩解被告人吕秀林的供述：武汉财商财富和十堰的分公司就是营业执照，没有金融许可证，我也没看到有关部门的批件。2015年4月21日我被聘请为武汉财商财富顾问有限公司十堰分公司、武当山分公司负责人。十堰分公司负责十堰、郧阳区两个门店的业务。财商财富产品名称叫“聚宝盆”系列。投资付款有两种方式，刷POS机和转账，POS机都是总部给我们配发的，最终的客户端在哪里我不清楚；客户转账的钱只会进到财商财富总部法人范某兴和营销总裁佘小龙的私人账户里。工资每个月都是按公司员工薪酬管理办法将员工的工资算出来后上报总部财务和人事部门进行审核，各部门及总裁签批后将分公司下拨的钱款总数转账到我私人的兴业银行的账户里，我再按分公司的标准进行二次分配，把工资发给员工。6、鉴定意见(1)湖北嘉泰会计师事务有限公司对武汉财商财富顾问有限公司十堰各个县市区9家分公司非法吸收公众存款案的审计鉴定报告。确认自这些公司成立到案发所吸收存款的公众人数以及金额，已经支付的本金、利息以及未支付的本金数额。截止2016年4月7日，该公司武汉后台反映十堰地区各分公司吸收资金人数4947人，共吸收本金571149500元，已退还本金353396051.11元，尚未退还本金216653448.89元，已支付利息5187615.94元。(2)被害人审计确权登记表，证实被害人实际投入资金及已经返还的本金及利息，由被害人提供合同、银行资料，茅箭区公安分局根据审计进行确认，最终与财商财富公司武汉公司电脑数据后台进行对应核对，予以确认。7.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录武汉市江汉区公安局依法对武汉财商财富公司办公室进行了搜查，当场扣押并封存了财物电脑，后期提取了电脑中的财物数据，包含全省所有投资人的数据。材料均在江汉区侦查的该案侦查卷中。原审庭审中，原审被告人吕秀林的辩护人提交如下证据：(1)吕秀林及亲属投资明细及合同，证明吕秀林及亲属在武汉财商财富顾问有限公司投资情况。(2)武当山分公司任职文件，证明武汉财商财富顾问有限公司在武当山分公司成立之初任命王某3为负责人。(3)武汉财商财富公司投资项目介绍、项目借款合同等，证明该公司项目运作相关情况。(4)武汉财商财富顾问有限公司各分公司名称、岗位等信息。(5)财商财富风险处置领导小组成员分工会议纪要、成立工作委员会通知。(6)关于规范突发事件处理机制的通知、产品升级说明等通知文件，证明分公司均服从总公司指示进行吸储。(7)十堰分公司营业执照及负责人任职文件、解除劳动合同通知书、武汉华玉麒麟文化传播有限公司营业执照等，证明十堰分公司筹建时工商注册登记负责人是范某兴，后总公司任命任某，因任某注册的武汉华玉麒麟文化传播有限公司异常不能再注册，就改为吕秀林。(8)十堰电视台新闻报道及光盘，证明公司员工在十堰分公司任某办公司汇报工作，十堰分公司负责人是任某。(9)庄某、刘某2证明材料及武汉财商财富情况汇报，证明任某是十堰整个区域的实际负责人，吕秀林是副手。在公司出现挤兑困难时，任某向相关部门作汇报工作。上述证据经原审庭审举证、质证，证据来源合法，能够证明案件事实的证据，原审法院依法予以确认。原审法院认为，被告人吕秀林明知武汉财商财富顾问有限公司在未取得金融监管部门批准的情况下，仍接受该公司任命，成为该公司十堰分公司、武当山分公司负责人，通过报纸、发放宣传资料等多种途径向社会公开宣传融资，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，原公诉机关指控的罪名成立。被告人吕秀林及其辩护人提出吕秀林只是参与了财商财富公司的管理，不是负责人的辩护意见，与原审法院查明的事实不符，本院不予支持。其辩护人提出吕秀林没有故意违法的犯罪故意，经查，与被告人吕秀林关于其在任武汉财商财富顾问有限公司十堰分公司负责人时已经知情该公司未获得中国银监会等金融机构的批准，该公司不得经营吸收公众存款业务，其仍积极从事非法吸收存款事宜的供述不符，该辩护意见不予采纳。其辩护人关于十堰市分公司没有实际经营郧阳区的业务的辩护意见，经查，有证人曾某、庄某的证言，及被告人吕秀林的供述，足以证明武汉财商财富顾问有限公司十堰分公司在郧阳区开设了营业点，并安排庄某在该营业点负责，且郧阳区营业点发放的宣传资料及与被害人签订的投资合同均是从十堰分公司领取的，故十堰分公司的经营者吕秀林应对郧阳区营业点的业务承担责任，该辩护意见不采信。案发后，被告人吕秀林在接到公安机关电话传唤后自动到案，并如实供述，是自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第三条规定，判决：一、被告人吕秀林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金人民币50000元。二、扣押的财商财富十堰分公司行政公章、合同章、财务专用章、范某兴私章各一枚，Thermaltake主机5台、苹果电脑1台予以没收。三、涉案赃款继续追缴，所得款项发还被害人。罚金应在判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。宣判后，原审被告人吕秀林不服一审判决，向本院上诉称，一、其并非十堰分公司负责人，分公司的实际控制人是任某，其不应承担单位犯罪中主要负责人的刑事责任；二、分公司具有工商执照，说明其主观上没有非法吸收公众存款的故意；三、武汉总公司仅追诉了五名股东，其他分公司负责人均未被追诉，即便追究上诉人的刑事责任，也应当与其他被告人合并审理；四、郧阳区、武当山分公司的涉案金额不应计入十堰分公司的犯罪数额。综上，请求二审法院改判其无罪。上诉人吕秀林的辩护人发表辩护意见认为，上诉人具有自首、坦白认罪等减轻、从轻处罚情节；上诉人名义上是分公司负责人，但分公司的实际控制人是任某，上诉人系分公司普通员工；上诉人亲友投资的437.7万元属于特定人员的资金，不应计入非法吸收公众存款的数额；本案属于单位犯罪，应对上诉人的量刑从轻考虑；上诉人愿意退赃退赔，建议二审法院对上诉人改判二年以下有期徒刑并适用缓刑。上诉人吕某及其辩护人二审向本院提交了两份证据：一、上诉人吕某书写的《关于财商十堰分公司负责人的证明》一份，主要内容为，其在十堰分公司的业务都是在财产财富总公司华中区副总裁任某指导下完成的，其日常工作的开展也听命于任某，分公司的负责人实际上是任某。落款时间2019年8月21日，后附证明人任某的签名，见证人张某2、李某3、庄某的签名。该证据拟证明十堰分公司实际控制人为任某。二、本案部分被害人出具的谅解书一份，拟证明其获得部分被害人的谅解。检察员发表质证意见认为，第一份证据涉及案外人任某自证其罪的问题，需要调查核实，现无法与任某取得联系，证据的真实性有待核查，且任某系武汉财商财富总公司人员，对十堰分公司的业务指导并不代表上诉人吕秀林不是分公司的负责人。第二份证据的真实性不持异议，但仅能证明上诉人吕秀林获得了部分被害人而非本案所有被害人的谅解。对于检察员的质证意见，本院予以采纳。检察员发表出庭意见认为，原判对上诉人吕秀林在十堰分公司非法吸收公众存款的涉案事实认定准确，但对郧阳分公司和武当山分公司的非法吸收公众存款的事实认定不清，原判也未对上诉人吕秀林的退赃情况予以说明，建议二审法院发回重审。检察员二审未向本院提交新的证据。本院认为，原判认定事实不清、部分证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302刑初962号刑事判决。二、本案发回湖北省十堰市茅箭区人民法院重新审理。审判长  罗云飞审判员  张友山审判员  王 锐二〇一九年十二月二十日书记员  王 亮附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。