广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0512刑初95号 公诉机关广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院。 被告人蔡振忠，男，1979年5月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省遂溪县，住所地广东省湛江霞山区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年5月26日被北海市公安局刑事拘留，同年6月29日被北海市公安局执行逮捕，现羁押于北海市第一看守所。 辩护人李璜，广东瑞迪律师事务所律师。 广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院以北铁检公刑诉〔2019〕88号起诉书指控被告人蔡振忠犯非法经营罪，于2019年7月26日向本院提起公诉。本案经北海市银海区人民法院审理，于2018年2月28日作出（2018）桂0503刑初158号刑事书，判决：一、被告人蔡振忠犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元；二、未随案移送的硬盒红双喜卷烟3450条、软盒红双喜卷烟2950条、9毫克红双喜卷烟1250条以及作案工具OPPO手机一台予以没收，由扣押机关依法处理。被告人蔡振忠不服，提起上诉。北海市中级人民法院于2018年12月29日作出（2018）桂0512刑终72号刑事裁定：一、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2017）桂0503刑初158号刑事判决。二、发回广西壮族自治区北海市银海区人民法院重新审判。2019年3月29日广西壮族自治区北海市中级人民法院依法指定本院管辖。本院依法组成合议庭，于2019年8月20日公开开庭审理了本案。北海市铁山港区人民检察院指派检察员李盛有出庭支持公诉，被告人蔡振忠及辩护人黄璜到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院指控，2017年5月10日，被告人蔡振忠租用张某、叶某位于北海市银海区恒大明都以北350米处的一商铺并保管该商铺的钥匙。在未取得烟草零售许可证的情况下，2017年5月25日15时许，蔡振忠接受了大量卷烟并存放在该商铺。当日，蔡振忠在对涉案卷烟重新打包时被公安民警当场查获，并查获涉案硬包红双喜卷烟3450条、软包红双喜卷烟2950条、9毫克红双喜卷烟1250条。经鉴定，涉案卷烟均为真品卷烟；经估价，涉案卷烟价值总计人民币52,4065元。 对上述指控的事实，公诉机关提供了相应证据，认为被告人蔡振忠非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六之规定，提请本院依法判处。 被告人蔡振忠对起诉书指控的主要犯罪事实和罪名无异议，但对起诉书指控其为主犯有异议。辩称：其受雇于老板黄晓东，是给黄晓东打工的，黄晓东才是主犯，其只是从犯。辩护人李璜在庭审中提供被告人蔡振忠与黄晓东的微信联系截图，证明：被告人蔡振中是黄晓东的雇员，蔡振忠只负责看门卸货，并未经手香烟货款和交易资金，且租赁房屋的租金也并非蔡振中缴纳。辩护人认为，从被告人蔡振忠在犯罪过程中所起的作用看，蔡振忠只是从犯，建议应对被告人蔡振忠判处三年以下有期徒刑。 经审理查明，被告人蔡振忠于2017年5月25日15时许，接收大量的卷烟存放在从张某、叶某处租赁的商铺中，用于非法经营。同年5月25日，被告人蔡振忠通过与黄晓东电话联系，接收了大量的卷烟存放在其租赁的商铺中。当日，蔡振中在对涉案卷烟重新进行打包时被公安民警当场查获。公安民警从该商铺中查获硬包红双喜卷烟69件3450条、软包红双喜卷烟59件2950条、9毫克红双喜卷烟25件1250条，一共153件7650条卷烟。经北海市烟草专卖局核价鉴定，上述查获的卷烟价格共计人民币524064.50元。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，被告人蔡振忠商铺所存储的香烟均为真品卷烟。 另查明，案发时被告人蔡振忠未持有烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证。公安民警查获的卷烟，除已抽样检验外，合计138条共6900条卷烟由北海市公安局治安支队食药侦大队依法入库保管。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、确认的被告人供述和辩解、指认现场照片、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、提取笔录、书证等证据证实，足以认定。 对被告人蔡振忠及其辩护人提出的辩护意见，本院评判如下： 2017年5月25日，被告人蔡振忠接收其所谓的老板黄晓东大量的真品卷烟存放在其租赁的商铺中。根据证人张某、叶某的证言、蔡振忠本人的供述与辩解以及提取笔录与商铺租赁合同等书证均能印证被告人蔡振忠是在明知其所谓的老板黄晓东从事卷烟非法经营的情况下，仍假借存放饮料之名与张某、叶某签订房屋租赁合同，为其接收真品卷烟非法经营提供重要场所，并积极主动对接收的卷烟进行分装打包工作。公诉机关指控蔡振忠非法经营卷烟，事实清楚，证据充分。故被告人及其辩护人提出蔡振忠只是给黄晓东打工、属于从犯的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人蔡振忠违反国家法律规定，参与接收大量的卷烟、积极主动进行分装打包，未经许可而经营专卖物品，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，公诉机关的指控成立。被告人蔡振忠非法经营卷烟的数额达524,064.50元，情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人蔡振忠到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法可以对其从轻处罚。根据被告人蔡振忠的犯罪事实、情节、社会危害性和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第六条之规定，判决如下： 被告人蔡振忠犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月26日起至2022年5月25日止）； 二、未随案移送的硬盒红双喜卷烟3,450条、软盒红双喜卷烟2,950条、9毫克红双喜卷烟1,250以及作案工具OPPO手机一台予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  黄海宁 人民陪审员  钟瑞燕 人民陪审员  李永星 二〇一九年十二月十三日 法官 助理  覃韦莹 书 记 员  朱有婷 附：本判决书引用的法律条文 1、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; 未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。