陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民初1145号原告：陕西省广电同方数字电视有限责任公司，住所地陕西省西安市曲江新区行政商务区曲江首座****。法定代表人：张天太，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋路凯，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王单，陕西云德律师事务所律师。被告：深圳市迪威特文化科技有限公司，住所地，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南七道**深圳市数字技术园**5Aiv>法定代表人：徐蓓，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘玉红，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。原告陕西省广电同方数字电视有限责任公司（以下简称：广电公司）与被告深圳市迪威特文化科技有限公司（以下简称：迪威特公司）技术服务合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。广电公司委托诉讼代理人王单、迪威特公司委托诉讼代理人刘玉红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。广电公司向本院提出诉讼请求：1、判令迪威特公司向广电公司赔偿因迪威特公司未履行运营维护义务而给广电公司造成的损失106005元；2、本案诉讼费由迪威特公司承担。事实与理由：2015年12月25日，广电公司、迪威特公司签订了《迪威特BOSS系统运营维护协议》，由迪威特公司向广电公司提供BOSS系统运营维护技术服务，合同期限为两年，自2016年1月1日至2017年12月31日，每年的服务费用为100000元。迪威特公司给广电公司提供的服务范围为“提供BOSS系统维护，包括BOSS系统及其所涉及的相关业务接口，为BOSS系统提供技术支持，含业务咨询、方案咨询、日常故障处理；根据广电公司具体运营需求对系统软件进行除新功能开发外的优化、修改、完善以及故障处理等”，合同约定服务措施包括“故障预防包括：巡检（每年巡检一次）、风险操作预案。故障处理：故障相应、故障解除后提供故障报告、故障解决后巡检”。合同签订后，迪威特公司开始为广电公司服务，2016年巡检时，广电公司向迪威特公司提出机顶盒在可用状态下无法查询新机还是旧机的问题，迪威特公司优化了一部分，但是未完全解决问题，2017年初双方就上述问题是否属于新开发程序争执后，迪威特公司就再未履行日常维护义务，更未按合同约定履行其每年现场巡检义务。因迪威特公司拒绝履行2017年度的维护及巡检义务，导致广电公司客户投诉率增多，相较2016年，广电公司客户投诉率产生的“刷新”比例上升，由2016年的19.86％上升到28.64％，上涨了8.78％，客户流失量由2016年的18300上升到23420户，每户损失180元，共损失4215600元，基于迪威特公司未提供服务造成的损失有106005元。依法成立的合同双方均应全面履行，但迪威特公司怠于履行合同义务，并给广电公司造成巨大的损失，依法应承担相应的赔偿义务，广电公司与迪威特公司多次协商均未果，广电公司为维护自身合法权益，遂提起本诉。迪特威公司辩称，其从2010年受托开发涉案系统一直维护到2017年底，不存在故意不提供运维服务或无能力不提供运维服务；深圳市南山区法院已经查明广电公司在2017年2月28日后未向迪特威公司提出运维要求，证明广电公司的BOSS系统在2017年度未发生故障；广电公司没有证据证明BOSS系统导致的损失，也没有证据证明客户流失与迪特威公司的运维有因果关系，因此应驳回广电公司的诉讼请求。经审理查明，2018年6月13日，迪威特公司将广电公司诉至深圳市南山区法院，请求判令广电公司向迪威特公司支付运营服务费100000元及利息4641元。2019年2月14日，深圳市南山区法院作出（2018）粤0305民初12757号民事判决，该判决书载明：迪威特公司与广电公司于2015年12月30日签订《迪威特BOSS系统运营维护协议》，双方约定迪威特公司为广电公司提供BOSS系统的维护、技术系统支持、除新功能开发外的优化、修改、完善、故障处理、修复BUG等服务；巡检的执行方式为安排运维人员，每年现场进行巡检一次（不超过10个工作日），超过时日按照每人每天2000元服务费收取；协议有效期2年，按照年度结算费用，每年运营维护费用为10万元，本协议签订后一周内，广电公司向迪威特公司支付第一年度维护费用的60%款项，本协议签订当年7月15日前广电公司向迪威特公司支付第一年度维护费用的余款，第二年度1月15日前广电公司向迪威特公司支付第二年度维护费用的60%款项，第二年度7月15日前广电公司向迪威特公司支付第二年度维护费用的余款。广电公司分别于2016年8月16日支付6万元，2017年3月1日支付3万元，2017年4月12日支付1万元，至此向迪威特公司付清了2016年度的运营维护费用10万元。迪威特公司于2016年8月22日至2016年9月3日派出工程师对广电公司使用的BOSS系统进行巡检，出具了系统巡检报告，报告总结为“经巡检，数据库及应用服务器各项指标运行正常，能满足日产目前运营要求”。在2017年2月28日的电子邮件中，广电公司的工作人员明确提出需要在查询可用状态下增加新机可用状态查询和备用机可用状态查询，目前机顶盒可用状态查询无法识别是新机还是旧机。2017年3月1日迪威特公司的工作人员回复广电公司称，昨天的需要迪威特公司技术部门已讨论，因需求细节不明确，评估工作量为6人/日。另本次需求为系统新增需求，需同步签订需求开发协议，为以后对广电公司的新需求提供快速响应及部署，并通过附件向广电公司发送了一份名为“陕西同方开发协议”的压缩文件。与此同时，迪威特公司的工作人员通过手机短信向广电公司的工作人员催收2016年的维护费尾款1万元。迪威特公司于2017年11月1日出具《关于申请支付BOSS系统运维相关合同款项的函》，向广电公司催收2017年度维护费用60%的款项。广电公司于2017年11月8日出具《关于申请支付BOSS系统运维相关合同款项的回函》，内容为迪威特公司未对广电公司BOSS系统进行任何维护工作，广电公司有权终止合同付款款项。迪威特公司委托律师另于2017年12月12日出具《律师函》，向广电公司催收2017年的运营服务费10万元。广电公司于2017年12月19日出具的《关于BOSS系统运营维护费律师函回函》，表示2017年1月起迪威特公司未对广电公司BOSS系统进行任何维护、巡检工作，广电公司有权终止支付运营维护费10万元。迪威特公司于2018年2月6日出具了《关于运维协议2017年度巡检的函》，表明2017年度的巡检由于广电公司不配合导致迪威特公司无法完成，再次询问广电公司是否需要迪威特公司进行巡检，同时询问广电公司是否延续后期运维协议。广电公司对该函件的真实性不予认可。庭审中，双方确认，除2017年2月28日邮件中提出的需求之外，广电公司在2017年度未向迪威特公司提出其他运维要求。迪威特公司称此前曾以电话方式与广电公司联系巡检事宜，但未能提交证据证实且广电公司不予认可。广电公司主张，广电公司2017年因BOSS系统出现问题产生的刷新率相比2016年增长8.78%，2017年比2016年多流失客户5120户，并向南山区法院提供了一系列表格，迪威特公司不予确认广电公司提交表格的真实性。南山区法院认为，广电公司2017年2月28日向迪威特公司提出需求的行为表明涉案合同尚在履行过程中。依据合同约定，除每年一次的现场巡查外，迪威特公司作为技术服务提供方是处于相对被动的地位，需要广电公司主动提出要求并予以配合。广电公司确认，其在2017年2月28日后未向迪威特公司提出运维要求，在此情况下，迪威特公司未向其提供服务不属于怠于履行合同的情形，广电公司无权提前解除合同。因迪威特公司确未提供2017年度的现场巡查服务，且未能举证证实未能提供服务系广电公司的原因导致，故广电公司2017年度应向迪威特公司支付的运营维护费中应扣除相应的费用2万元，遂判决广电公司向迪威特公司支付2017年度的运营维护费用8万元及利息。宣判后，广电公司不服，提起上诉。深圳市中级法院作出（2019）粤03民终9778号民事判决，对一审法院查明的事实予以确认，最终判决驳回上诉，维持原判。本案审理中，广电公司提交2016年和2017年投诉率统计、客户流失量统计、套餐到期未续订用户明细，用以证明迪威特公司未提供服务，给广电公司造成损失，迪威特公司应对广电公司的损失承担赔偿责任。迪威特公司对前述证据的真实性、关联性不予认可，认为该证据为广电公司自行统计，无法核实其真实性，从证据内容上看，广电公司统计的客户流失情况与迪威特公司提供的运营维护不具有关联关系和因果关系，广电公司是提供有限电视服务，迪威特公司仅是提供BOSS系统运营维护，广电公司的客户流失涉及多个方面，广电公司提供的原始记载，没有记载具体投诉内容，看不出来与BOSS系统有关。以上事实，有《迪威特BOSS系统运营维护协议》、判决书、统计表、记录本、庭审笔录等在卷佐证。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。生效判决已经确认，广电公司应当向迪威特公司支付扣除现场巡检费用之外的运营维护费用，本案中，广电公司认为迪威特公司应当承担未履行维护及巡检义务导致客户投诉率增多、客户流失的损失，对此，广电公司应承担相应的举证责任。广电公司提交的记录本及各种统计表均是其单方记载、统计数据，无法看出与迪威特公司是否提供维护、巡检义务之间存在因果关系，广电公司应承担举证不能的责任，同时，如果BOSS系统出现需要维护的情况，广电公司也应及时通知迪特威公司履行合同义务，但在2017年2月28日之后，广电公司并未提出相应的要求，现广电公司要求迪特威公司承担赔偿责任依据不足。综上，本院判决如下：驳回陕西省广电同方数字电视有限责任公司的诉讼请求。案件受理费2420元，由陕西省广电同方数字电视有限责任公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判长 文 艳审判员 臧振华审判员 张 鹏二〇一九年十二月十八日书记员 范 玮