广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0602民初2394号 原告：郭院华，男，1973年5月6日出生，汉族，住江西省吉安市遂川县。 原告：李马龙，男，1976年7月2日出生，汉族，住四川省渠县。 两原告共同委托诉讼代理人：谭江锦，广西通城律师事务所律师。 被告：广西桂海实业集团有限公司，住所地广西防城港市港口区紫荆街**桂海星座**楼**，统一社会信用代码：91450600788428749Y。 法定代表人：王必雲。 委托诉讼代理人：李忠臻，广西维冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李倩，广西维冠律师事务所律师。 第三人：浙江自力建设集团有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区二环南路**。 法定代表人：潘自力。 诉讼代表人：周光，浙江自力建设集团有限公司管理人负责人。 第三人：许日祥，男，1964年11月12日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。 委托诉讼代理人：阮金炳，浙江星海律师事务所律师。 原告郭院华、李马龙诉被告广西桂海实业集团有限公司（以下简称桂海公司）及第三人浙江自力建设集团有限公司（以下简称自力公司）、许日祥建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月20日立案受理，依法适用普通程序公开进行了审理。原告李马龙及原告郭院华、李马龙的委托诉讼代理人谭江锦，被告桂海公司的委托诉讼代理人李忠臻、李倩，被告许日祥的委托诉讼代理人阮金炳到庭参加诉讼。第三人自力公司不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郭院华、李马龙向本院提出的诉讼请求：一、被告桂海公司向原告支付345.5395万元（其中工程款386.8032元，垫付款79.2321万元，被告已经支付120.4958万元）；二、判令本案诉讼费用由被告桂海公司承担。事实及理由：被告桂海公司与自力公司防城港分公司签订一份《桂海跨境电商快递物流园项目施工承包合同》，约定自力公司防城分公司承建被告桂海公司的桂海跨境电商快递物流园工程，工程内容为：桂海跨境电商快递物流大厦（简称综合楼）、快递物流分拨中心、线上线下交易平台、仓库及配套建筑等，许日祥为该项目的总负责人。2016年12月16月，许日祥委托程泽望与原告郭院华签订《建筑工程内部分包协议》，约定由原告郭院华负责涉案工程的劳务部分（具体详见《建筑工程内部劳务分包协议》第二条劳务分包范围）。2017年3月l0日，自力防城港分公司与许日祥签订补充协议，约定许日祥的施工范围为C-13、C-15、C-16、C-17等4栋楼。2017年3月17日，原告李马龙、郭院华与许日祥签订《合作协议书》，约定三方共同垫资合作涉案项目，协议签订后许日祥并未实际出资履行该协议。两原告实际进场施工后，依据合同的约定，实际所完成的C-13、C-15、C-16、C-17等4栋楼的工程量12464平方米，并完成了合同约定的其他工程。因总包方许日祥资金出现问题，原告还垫付了包括材料款、人工费、租赁设备的租金等共计79.2321万元。被告应向原告支付款项共计466.0353万元，但其只支付了120.4958万元，尚欠345.5395万元。防城港市港口区住房和城乡建设局于2018年9月10日对原告作出处罚决定，确认两原告是涉案项目的实际施工人，被告桂海公司构成违法分包。因被告无法按时支付工程款，两原告亦没有继续垫资施工的能力，被告桂海公司也已经将涉案工程另行发包给其他单位承建，依据法律相关规定，被告桂海公司应在尚欠工程款的范围内承担付款责任。 被告桂海公司辩称，一、对于《工程造价鉴定报告书》显示整个涉案工程由自力公司分包给许日祥、郭院华、李马龙三人所做的C-13、C-15、C-16、C-17等4栋楼已完成的工程造价为6952748.32元，但是该报告书没有按照我公司与自力公司签订的合同作出相应的扣减。同时在报告书的鉴定内容也有部分不符合客观事实，具体应意见：一、总包造价鉴定书不应计算建安劳保费42.9万元（具体见《工程造价鉴定报告书》的单位工程竣工结算汇总表的第2页工程项目汇总5.1点）。我方扣款理由：《施工承包合同》P5第9小点双方约定支付结算款时应扣减定额内的建安劳保费，桂海公司报建时已支付案涉项目整体4栋楼的劳保费2671800元，案涉的4栋楼分摊劳保费约42万元。无论从合同约定还是从实际缴纳均不应再计算该费用。二、总包造价鉴定书不应计算高大模板扣减约54.1万（具体见《工程造价鉴定报告书》的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表的第4页40项、第8页90项、第11页131项、第15页172项）。我方扣款理由：（1）根据«危险性较大的分部分项工程安全管理办法»建质（2009）87号文的规定：混凝土模板支撑系统超过8米是属于超过一定规模的危险性较大的分部分项工程范围，必须做专家论证方案，经过专家评审通过后才能正式实施。现场施工过程并未做任何的专家论证方案。（2）根据现场施工过程照片，标高13.6处的板的模板的支撑体系是从屋面12.3处开始支撑，具体可见照片，即支撑体系高度没有超过8M，结构跨度也没有达到18M，不满足高大模板条件不应按高大模板计算。（3）总包造价鉴定书中安全文明施工费扣减约13.6万元（具体见《工程造价鉴定报告书》的单位工程竣工结算汇总表的第2页2.1项除以6.75%乘以4.083）。我方扣款理由：根据《施工承包合同》P4第3.1）条约定安全文明施工费取最低值并减1个百分点，鉴定机构计算的费率按6.75%为最市区最大值，应按市区最低值5.083%-1%=4.083%，我方已按整个安全文明费率中最低值3.56%计算。三、总包造价鉴定书中混凝土未下浮25元/m³应扣约7万元（具体见《工程造价鉴定报告书》主要材料及价格表的第1页31-33项相加乘以25），我方扣款理由：联系单为合同的补充也应准照，根据2016年10月21日的工程联系单约定混凝土让利25元/m³，该联系单是施工初期双方签署的，施工期间一直未存在任何争议，该联系单经过浙江自力项目经理签字盖章确认，为合法有效的结算凭据。四、总包造价鉴定书中未扣减施工处罚和水电费约5万。我方扣款原因：鉴定书中已含施工用水用电费用，实际水电费为我方缴纳部分应扣减，施工过程监理方对质量处罚是三方确认的事实也理应在结算中扣减。五、总包造价鉴定书中应扣合同约定下浮（4%）约209744.8元。我方扣款理由：根据《施工承包合同》P5第11小点约定按工程结算含税总价下浮4%（安全文明费不参与下浮），6952748.32元-1365000元（扣减数）-344128.08元（安全文明费）)×4%=209744.8元。六、根据自力公司与许日祥签订的内部管理承包协议书中约定税金及总包管理费应扣减约349570.22元。我方扣款理由：根据《内部经营管理承包协议书》的约定，按核定工程款的6.5%作为税金及总包管理费直接扣减工程款，粗算为6952748.32元-1365000元（扣减数）-209744.8元）×6.5%=349570.22元给自力公司，原告郭院华、李马龙结算款不应计算该费用。七、总包造价鉴定书中楼板运输道不应计算扣款约6.5万元（具体见《工程造价鉴定报告书》的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表的第3页27项、第7页76项、第10页118项、第14页159项）。我方扣款理由：我方有现场楼板浇筑施工时的照片，总包方并未搭设任何定额楼板运输道所述的架子和脚手板等工作内容，同时定额楼板运输道不像安全文明这类是按费率计价，其工作内容已综合考虑在费率内。楼板运输道定额是按实际量计价的，则我方认为实际未发生就不应计算，如同实际砌墙没砌就不应计算一样的道理。八、总包造价鉴定书中垂直运输应扣减约5.4万元（具体见《工程造价鉴定报告书》的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表的第4页42项、第8页92项、第11页133项、第15页174项相加乘以0.23）。我方扣款理由：鉴定方垂直运输未乘以系数0.77，定额的垂直运输是按单位工程完成建筑和装饰的整个工期所用垂直运输机械台班来考虑的（可见定额书774页第2点所述），总包合同中承包内容虽包含初装修工程，但现场停工时，总包方只施工到砌体工程，并未施工装饰工程，则垂直运输的套用应按只完成建筑工程的情况来套用，即应乘以系数0.77，鉴定机构是按整个项目竣工计算，并未考虑现场实际情况。九、总包造价鉴定书中应扣外架2万元（具体见《工程造价鉴定报告书》的工程量清单综合单价分析表里涉及外架的工程量乘以材料费再乘以0.375）。我方扣款理由：鉴定机构是按项目整体竣工计算的，但实际现场并未完工，只完成部分。而定额外架是按整个建筑和装饰整个施工周期来考虑周转摊销的，也正如定额书744页所述“外脚手架如仅用于砌筑者，按外脚手架相应子目，材料乘以系数0.625”，现场外墙砌筑没完成在外架上我方已未做计较，但外墙抹灰等装饰工程未施工则应按定额规定外架材料乘以系数0.625。临设板房扣款：60万元，临设板房为桂海公司以60万元所购置，总造价应扣减该数额。我方扣款理由：在2019年11月11日下午3点30分的庭审中原告李马龙已明确板房主体为桂海公司建设，原告李马龙只负责维修。我公司也有相应的证据证明此临设板房为我公司所有。以上扣减顺序为：鉴定总价－第1条－第2条－第3条－第4条－第5条－第8条－第9条－第10条－=结算价1，结算价1按第6条下浮4%再按第7条下浮6.5%再扣减第11条60万元，11项扣减额合计：2524315.03元。而扣减后工程造价结算价为：6952748.32元－2524315.03元=4428433.28元。说明：第一，前7项为扣减部分，合计42.9+54.1+13.6+7+5=122.6万元，按合同约定下浮4%，下浮金额为（6952748.32-1226000-344128.08）×4%=21.53万元，那么桂海应该支付给浙江自力结算款为6952748.32-1226000-215300=5511448.32万元。根据浙江自力与许日祥签署的内部经营管理协议的约定，收取6.5%的税金及管理费5511448.32×6.5%=358244.14万元，故许日详、郭院华及李马龙实际施工人应得结算现金款为5511448.32-358244.14=515.3204万元。第二，其余各项存在争议，鉴定机构认为第8、9、10项应该计入结算。但是第11项鉴定机构未给出明确的意见，李马龙等也确认板房为桂海公司原有，故应该扣除，如果按60万扣除，那许日详等实际施工人应得结算现金款为5153204-600000=455.3204万元。按行业规定也应该将结算中的临设费用扣除，根据鉴定结算为12.64万元，也即许日详等实际施工人应得结算现金款为5153204-126400=502.6804万元。十、关于被告是否违法发包，首先被告与自力公司签订承包合同，也已经备案，合法合规，至于被告与自力公司防城港分公司签订施工承包合同，法律没有明确禁止建设单位与总包单位的分支机构签订承包合同，而且防城港分公司是自力公司的分支机构，完全可以按照总公司的要求履行合同的权利义务，因此，不论被告与自力公司还是分公司签订分包合同，不影响施工承包合同的效力，被告没有违法。十一、原告主张的是345万多元，被告已经按照合同支付了工程款，被告已经向合同承包方支付了或者代付给原告6422709元，而且根据被告与承包方自力公司的合同约定，如果承包方有严重违约的，被告有权按照工程量的80%结算，许日祥以及两原告进场后管理混乱，导致工程进展不顺，工程于2017年6月份停工，截止至2018年1月份，C-15#、C-16#、C-17#、C-18#号4栋楼只是完成4栋楼的硂结构封顶，原告违反了合同约定的工程进度；被告已经提供证据证明付给自力公司防城港分公司的工程款已经超过该工程价款，被告已尽到举证责任，如果原告认为被告仍然在工程价款范围内欠付工程款，应由原告负举证责任；十二、案涉工程是由自力公司依法承包，被告没有任何违反法律、法规、规章或者合同约定的情形，自力公司违法分包，与被告无关，被告也从未认可自力公司将工程违法分包，自力公司违法将工程分包给许日祥以及两原告，两原告与被告不存在任何的合同关系，另外，被告已经发函给自力公司，解除了案涉工程的总包合同。由于原告与被告不存在直接的合同关系，因此根据其与自力公司防城港分公司签订的建筑工程内部劳务分包协议与被告无关，合作协议签订是当时原告与许日祥签订的，当时许日祥是实际施工人，两原告是劳务分包人，在许日祥与两原告签订合作协议以后，三方的主体发生了变化，三方都是实际施工人，至于许日祥是否履行协议或者是否出资，是原告内部的事情，与被告无关，作为实际施工人，负责的不单是劳务这一项，应当包括材料款还有其他，如果原告作为实际施工人，被告代付的材料款就应该视为付给总包或者实际施工人的工程款，被告认为，原告作为实际施工人，按照他们所签订的协议和出具的承诺书，被告代自力公司防城港分公司支付的材料款都视为支付给原告的工程款。原告没有证据证明发包人在工程价款范围内存在拖欠工程款的行为，因此被告对原告不应该承担责任。综上，被告没有欠原告的工程款诉讼请求，请求法院予以驳回。 第三人自力公司辩称，桂海跨境电商快递物流园工程项目系许日祥挂靠自力公司所承包，但自力公司对于原告郭院华、李马龙与许日祥另行合作的情况不知情。鉴于涉案项目系许日祥挂靠自力公司名义承包，并再次分包，自力公司对本案实际的劳务工程量无法提供书面的质证意见。基于总包合同无效以及诉争双方目前矛盾积重之情形，《桂海跨境电商快递物流园项目施工承包合同》与《内部经营管理承包协议书》已无继续履行之可能，根据内部承包人自负盈亏的合同原则，本案的实际损失应由两原告与第三人许日祥自行承担。自力公司防城港分公司实际受被告桂海公司控制，自力集团防城港分公司的实际负责人陈存秀系桂海公司人员，桂海公司以自力公司防城港分公司名义承包自己发包的项目，再让许日祥挂靠在自力公司防城港分公司进行实际施工，许日祥与桂海公司形成事实合同关系，且自力公司在该项目中并未获得任何利益。综上，原告诉请所主张的工程款，应由桂海公司和实际承包人许日祥承担。 第三人许日祥辩称，两原告与许日祥系合伙关系，许日祥不应是无独立请求权的第三人，应当如被告桂海公司所称的许日祥在本案的诉讼主体资格应与两原告一样的。两原告与许日祥签订了《合作协议书》《防城港桂海跨境电商补充协议》，约定了三人合伙投资建设施工项目，并同时对自力公司防城港分公司出具《承诺书》，承诺三方共同作为公司内部承包人，承担《广西桂海跨境电商快递物流园》项目总承包，共同保证按主合同及《内部经营管理承包协议书》及补充协议、合作协议书约定完成施工项目。且两原告和被告桂海公司对两份协议均认可其真实性。此外对于工程施工的费用支出，第三人许日祥支付了近100万元，水电安装费用和临时设施费用未包括在《工程造价鉴定报告书》中。被告桂海公司应支付费用给许日祥，再结合两原告与许日祥的合伙关系，按照合同约定进行分配。因此两原告仅仅以2016年12月16日的劳务承包关系为由要求被告桂海公司支付费用是没有事实根据和法律依据的。 各方当事人围绕着诉讼请求及辩论、陈述意见提供了相应的证据材料。对无争议的证据，本院予以确认并佐证在卷。结合本案主要争议焦点（被告桂海公司应付工程款数额及原告郭院华、李马龙已实际领取工程款数额），对有争议的以上证据,本院在下文综合认定。 综合本院证据及当事人陈述，本院确认如下事实： 2016年1月6日，被告桂海公司与第三人自力公司签订《合同协议书》，约定承包人第三人自力公司以包工包料的方式承包被告桂海公司“桂海·东盟商贸中心二期跨境电商快递物流园”项目的建设，工程内容：二期工程共18栋，建筑面积约90369平方米。其中1栋综合楼：地下一层，：地下**，地上**结构；15栋电商中心楼均为3层建筑，1栋2层的快递物流平台（一层10-12米跨钢筋混凝土结构，二层20-23米跨钢结构），1栋7层物流服务楼，框架结构。合同价款178026000元，其中安全、文明施工措施费5705146.15元。竣工后以实际完成工程量作为结算依据。该《合同协议书》已于2016年4月29日备案。 2016年8月10日（甲方）被告桂海公司与（乙方）自力公司防城港分公司签订一份《桂海跨境电商快递物流园项目施工承包合同》，约定自力公司防城分公司承建被告桂海公司的桂海跨境电商快递物流园工程，工程内容为：桂海跨境电商快递物流大厦（简称综合楼）、快递物流分拨中心、线上线下交易平台、仓库及配套建筑等，合同暂定价款约17800万元（最终工程款以实际结算为准），同时部分具体费率作出了如下约定：1、工程取费费率约定：1）固定部分费率取原值，除安全文明施工费取最低值减1个百分点、工程排污费取0.12%外，其余弹性部分费率有定额规定的按规定选取，无规定的取中值计算。（甲方已建的临时设施划拨给乙方使用，所缺部分由乙方自行完善）；2、相关定额内的建安劳保费（本合同采用简易计税法，定额中的建安劳保费=养老保险费+失业保险费+医疗保险费），本合同在支付进度款和结算款时均直接扣减相应的建安劳保费。当政府部门退还甲方报建所缴纳的劳保费给乙方时，乙方必须将退还的全部款项返还给甲方，返还方式为甲方在支付乙方工程进度款时一次性扣减。3、工程优惠：除桩基础及边坡支护工程外，本合同约定由乙方承包的全部工程按建筑、装饰及安装工程结算含税总造价下浮4%。（甲方指定分包的工程、甲供材料、除钢筋、水泥、砌体和商品砼之外的甲方指定品牌、规格及价格由乙方采购的材料、文明安全施工费不参与总价下浮。）合同附件4、附件6约定，该合同中乙方自力公司防城港分公司签订人为自力防城港分公司法定代表人陈存秀及委托代理人许日祥并加盖浙江自力建设集团有限公司防城港分公司印章。 同日，自力公司防城港分公司与第三人许日祥签订了《内部经营管理承包协议书》，约定许日祥承包防城港市跨境电子商务示范（孵化）基地项目工程，约定双方必须全面执行自力公司防城港分公司与被告桂海公司签订的《防城港市跨境电子商务示范（孵化）基地项目施工承包合同》及相关补充协议的所有条款，同时约定许日祥承包承揽工程项目及工程估价如下：1、单位工程名称：C-综合楼、1-3#楼、5-13#楼、15-17#楼、C-物流平台、C-物流服务中心。2、由许日祥负责按政府有关规定承担涉案项目中应由自力公司防城港分公司支付的所有款项，如意外伤害保险费、建筑卫生费、工程交易服务费、劳务分包管理费和农民工保障金等费用。3、工程管理费及税务发票：本项目税务部门批准外来施工企业对企业所得税实行核定征收，即按工程含税结算额的2.54%缴纳企业所得等于各项税费。因此乙方除砌体材料税票需开具给甲方外，其余材料无需开票，甲方按双方核定工程款的6.5%作为税金及总包管理费直接扣减工程款。 2016年12月16月，许日祥委托程泽望与原告郭院华签订《建筑工程内部分包协议》，约定由原告郭院华负责涉案工程的劳务部分。2017年3月l0日，自力防城港分公司与许日祥签订补充协议，约定许日祥的施工范围为C-13、C-15、C-16、C-17等4栋楼。2017年3月17日，原告李马龙、郭院华与许日祥签订《合作协议书》，约定三方共同垫资合作涉案项目。同日原告郭院华、李马龙与第三人许日祥共同向自力公司防城港分公司出具《承诺书》，承诺：承包的《广西桂海跨境电商快递物流园》项目又称《防城港市跨境电子商务示范（孵化）基地》，原内部协议指定承包人许日祥，因前期资金不到位，现场管理混乱导致工程于年后迟迟复不了工，鉴于工程实际情况，郭院华、李马龙（原劳务承包人）愿出资协助共同完成项目，己签署三方投资协议(协议编号：2017031788)，三方共同作为贵公司内部承包人，承担《广西桂海跨境电商快递物流园》项目总承包，三方共同保证按主合同及《内部经营管理承包协议书》及补充协议、合作协议书（协议编号：2017031788）约定完成施工项目，原内部承包协议人许日祥与贵公司签署的所有合同及文件三方均无条件遵守，许日祥作为第一责任人，如出现资金不到位、违约等情况，郭院华作为第二责任人全面接管总承包并保证工程顺利进行，双方合作协议书约定以后项目部所有工程款必须转到许日祥、郭院华、李马龙共同指定账户，为项目部专款专用，任何一方不能挪用，并不得以任何理由撤资，双方争议内部处理，双方承诺不会影响工程正常进行。如出现影响贵公司在该项目上的任何不利状况，双方承诺无条件接受承包合同中约定的经济处罚。2017年4月8日，第三人许日祥与被告郭院华、李马龙签订《防城港桂海跨境电商补充协议》，约定：关于《广西桂海跨境电商快递物流园》项目又称《防城港市跨境电子商务示范（孵化）基地》，三方于2017年3月17日签订的合作协议书，合同编号：2017031788，因三方对该协议存在分歧，故做此补充协议。本着公平公正的原则，三方友好协商后，约定以下内容：1、甲方许日祥于2017年4月12日投入资金20万元整（大写：贰拾万元整），2017年4月28日投入资金10万元整（大写：壹拾万元整）股份占额由40%下调至30%，甲方继续承担原协议中材料资金占用款40万元整（大写：肆拾万元整）。甲方继续承担乙方于原协议乙方暂借给甲方的80万元利息，利息金额为5万元整（大写：伍万元整）。超过45天后未还给乙方，后续延误的利息由甲乙丙三方共同承担。2、郭院华于本协议签订后，投入资金30万元整（大写：叁拾万元整），先行垫付桂海东盟跨境物流园于本协议签订后所发生的短期费用，所占股份比例由30%上调至40%。3、丙方李马龙子本协议签订后，2017年4月25日，投入资金10万元整（大写：壹拾万元整），所占股份比例为30%。4、该70万元（三方本次约定投资款）使用完毕后，产生的其他生产费用，三方按本协议的投资（股份）比例，继续投入资金。使用资金提前5天三方协商报备，如三方中任意一方投资资金不到位，另外两方其中二方愿意先行垫付该投资款，可向欠款投资人收取所拖欠投资金额15%的利息（月息），从投资股本金中扣除，扣除的股本金归出资人所有。原合同未尽之处，以本补充协议为准。签字生效。 上述合同签订后，原告郭院华、李马龙组织人员进行施工。施工过程中，自力公司防城港分公司于2016年10月21日向被告桂海公司出具《工程联系单》，内容：我公司承担贵公司投资开发的桂海跨境电商快递物流园工程，目前施工准备已基本完成。我司商定商品砼由防城港市悦中混凝土投资有限公司提供，与原告合同中规定商砼品牌不符，我方承诺保证商品砼质量，并愿意按合同中规定的按各期（实际分期建设）的主体期间《防城港建设工程造价信息》中所列的平均价格计价基础上C25及以上砼各强度等级均让利25元/m³。如遇原材料下跌或商砼协会对单价统一上调，则以2016年8月份C30信息价344元/m³为准价，差价达到25元/m³以上时，下调幅度另行商谈。钢筋原材料选用品牌为万鑫钢。质量及原材检、试验室选定广西恒正建设工程质量检测有限公司。请贵公司予以审核批复为盼。落款项目经理崔俊加盖自力公司防城港分公司。同日被告桂海公司回复意见：同意商砼选用悦中品牌，加强质量抽检、确保质量，按商定下调价格计价，同意钢材及试验室选定品牌。 另查明，原告郭院华、李马龙与第三人许日祥均没有工程施工资质。2016年8月11日，第三人许日祥与程泽望、崔俊签订《授权委托书》，约定第三人许日祥为涉案项目施工，委托程泽望负责施工管理，并签订相关协议与材料，同时约定受托人程泽望负责办理本工程所有工程款的现金结算（包括其他所有现金结算）及所有款型的现金支付，工程款结算的现金及其他所有现金，存入项目部专用账户：崔俊工商银行6215592106000705902。崔俊为自力公司防城港分公司的项目经理，负责监督工程施工，但发生的一切代理事件，与自力公司防城港分公司无关，并按照委托人与受托人双方确认同意的款项，支付材料款及工资款，余款汇入工商银行6212881804000809966程泽望账户。未汇入项目部专用账户的款项，视为与本项目工程款无关（程泽望签字的由建设单位代交、代缴、代扣款除外）。 再查明，被告桂海公司分别于2017年4月10日、2017年4月19日、2017年4月26日、2017年4月21日向自力公司防城港分公司支付工程款20万元、263万元、5万元、334万元，合计622万元。2016年9月28日经第三人自力公司申请垫付费用，被告桂海公司转账垫付249236元，再由自力公司防城港分公司向广西金霖保险代理有限公司支付。此外，被告桂海公司于2018年12月5日就《合同协议书》约定的整体工程项目支付了建安劳保费合计5762380元。2017年1月19日至2018年1月7日期间，自力公司防城港分公司直接向李马龙或郭院华账户或受李马龙、郭院华、许日祥或程泽望确认或分别确认及委托等方式累计支付了工程费用合计5068076元，其中转李马龙（劳务工人工资）110000元除了转账记录外，由程泽望出具《收款证明》，确认收到被告桂海公司22万元整，其中转账至李马龙账户为11万元，收到现金11万元，由崔俊作为见证人见证。此外其中495000元转账至李马龙账户为33万元，由程泽望出具《收款证明》确认另收现金165000元，合计收取该495000元。再则100000元，由程泽望以借款形式向吴洁燕出具《借条》确认欠款。 此外经各方确认，涉案施工范围所在项目除本案涉案合同当事人外，无其他人参与项目的施工。另，被告桂海公司于2017年12月1日向孙舟汇款46809元，分别注明：代许日祥李马龙郭院华。 本案审理过程中，原告郭院华、李马龙向本院提出对涉案工程劳务造价进行鉴定。本院经法定程序组织鉴定后，由广西恒基建设工程咨询有限公司于2019年10月15日作出《劳务费造价鉴定报告书》，鉴定结论：经鉴定，客观事实较清楚，我方将根据该事项进行专业分析后，作出确定性意见，东盟商贸中心二期跨境电商快递物流园C-13、C-15、C-16、C-17#楼工程人工费为：人民币3011808.77元，其中分部分项工程和单价措施项目清单计价合计2294316.3元，总价措施项目清单计价合计119941.52元，安全文明施工费109554.18元，规费、税金项目清单计价597550.95元，建安劳保费425189.26元。同时被告桂海公司申请对涉案工程项目已完成部分进行工程造价鉴定，同由广西恒基建设工程咨询有限公司于2019年10月15日作出《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论：经鉴定，客观事实较清楚，我方将根据该事项进行专业分析后，作出确定性意见，东盟商贸中心二期跨境电商快递物流园C-13、C-15、C-16、C-17#楼工程总造价为：人民币6952748.32元,其中分部分项工程和单价措施项目清单计价合计5828657.33元，总价措施项目清单计价合计376756.51元，安全文明施工费344128.08元，规费、税金项目清单计价747334.48元，建安劳保费429032.91元，C-13、C-15、C-16、C-17#楼四栋楼高大模板合计分别计价137577.27元、137577.27元、137577.27元、130399.71元，合计为543131.52元。而涉案四栋楼C25泵以上强度的商砼量分别为672.87m³、679.125m³、727.558m³、564.997m³，合计2644.55m³。计算安全文明施工费的计算基数分别为：644819.01+445270.37、838435.32+553575.75、841050.67+511011.34、759084.44+504946.75，合计基数总额为：5098193.65元。 《广西壮族自治区建设工程费用定额》关于取费费率安全文明施工费率的规定城镇施工面积大于30000㎡的市区、城镇、其他费率取值分别为5.54%、4.72%、3.88%，计算基数为∑分部分项及单价措施费定额（人工费+材料费+机械费），本案涉案工程处于城镇区域。 庭审中，原告确认施工项目未使用了高大模板而改用工字钢，并主张价格差别不大。涉案板房是被告桂海公司购置，但是原告在使用过程中进行了维修、改建，共花费50万元。 被告桂海公司在庭后提交意见，明确表示为了能够尽早推进项目的继续进行，愿意在查明事实的基础上，在被告桂海公司应当向第三人自力公司支付的金额范围内承担扣除实际支付给实际施工人后，实际施工人尚未得到清偿的部分金额，保留另行对第三人自力公司追偿的权利。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，存在着转包和违法分包的情况下，实际施工人有权向发包人主张权利。本案对于第三人自力公司的诉讼地位问题，由于2016年1月6日其与被告桂海公司签订了《合同协议书》对承包项目施工及相关内容进行了约定，虽然其防城港分公司以其自己的名义与许日祥等签订了相关合同，但根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担”的规定，自力防城港分公司与被告桂海公司签订的《桂海跨境电商快递物流园项目施工承包合同》而产生的民事责任应由法人第三人自力公司承担，其法律后果归于第三人自力公司，因此本院仅列自力公司作为第三人，未列自力公司防城港分公司为第三人，符合相关程序，不影响案件的实际处理。关于本案的其他相关问题，本院认定如下： 1、合同效力问题。 （一）2016年1月6日被告桂海公司与第三人自力公司签订的《合同协议书》的效力问题。由于第三人自力公司系具有施工资质单位，双方签订该合同不违反法律、法规的效力性规定且经过工程备案，是合法有效的。被告桂海公司与第三人自力公司及其防城港分公司均应受该《合同协议书》约束，应严格按照《合同协议书》的内容履行相应的义务，并承担相应的责任。 （二）对于2016年8月10日（甲方）被告桂海公司与（乙方）自力公司防城港分公司签订一份《桂海跨境电商快递物流园项目施工承包合同》的合同效力，同样是双方的真实意思表示，不违反法律、法规效力性规定，如前述规定，自力防城港分公司与被告桂海公司签订的《桂海跨境电商快递物流园项目施工承包合同》而产生的民事责任应由法人第三人自力公司承担，因此本院认定该份《桂海跨境电商快递物流园项目施工承包合同》也是合法有效的，其中的条款内容应当视为对《合同协议书》的具体约定，效力归于被告桂海公司及第三人自力公司。 （三）对于自力公司防城港分公司与第三人许日祥签订了《内部经营管理承包协议书》，由于第三人许日祥是自然人主体，不具备建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条的规定，承包人承揽工程后非法分包工程的，签订的建设工程施工合同无效，即本案中第三人自力公司及其防城港分公司承揽了被告桂海公司的项目施工后，并未实际对工程项目中部分项目即涉案四栋楼参与组织施工，而是将涉案部分项目违法分包给了许日祥、郭院华和李马龙，且该三人均没有施工资质，因此本院认定第三人自力公司的防城港分公司与第三人许日祥签订的《内部经营管理承包协议书》及其补充协议无效。 （四）对于2016年12月16日，许日祥委托程泽望与原告郭院华签订《建筑工程内部分包协议》，本院认为该行为是违法分包行为，且由于第三人自力公司的防城港分公司与第三人许日祥之间为违法转包，因此本院认定该《建筑工程内部分包协议》亦属于无效合同。 （五）对于原告郭院华、李马龙与第三人许日祥签订的《合作协议书》及《防城港桂海跨境电商补充协议》《承诺书》，反映的是郭院华、李马龙、许日祥三人就涉案工程项目的合伙事项，虽然原告郭院华、李马龙辩称该合作协议及内容未实际履行，但结合本案的转账记录、委托支付函及工程联系单等其他证据，本院认定最终该三人形成了合伙关系，共同承揽第三人自力公司及其分公司转包的施工工程项目，其三人均为涉案项目的实际施工人。对于原告郭院华、李马龙主张的垫付款问题，本院不作单独处理，统一归到工程款范畴处理。因此对于确定转包合同无效之后，根据司法解释的规定，郭院华、李马龙、许日祥三人均有权作为实际施工人向发包方、承包方主张工程款。在未能区分三人的具体分工及应得工程款的情形下，相应的诉讼利益也应由三人共同所得。此外虽然原告郭院华、李马龙单独提出对劳务造价的鉴定并主张劳务费，但根据证据反映出的事实可看出，原告郭院华、李马龙不仅仅参与了劳务施工，还参与了材料供应等其他施工环节，因此就郭院华、李马龙主张纯粹为劳务施工费的诉讼请求，本院不予支持，一并做工程款来处理。本案中由于第三人许日祥未提出独立请求权，由此就本案的诉讼利益可另行向郭院华、李马龙主张。 二、发包方被告桂海公司欠付工程款问题。 （一）实际产生的工程款问题。 对于实际应付工程款应当在鉴定报告反映的客观事实基础上，按照合同约定的条款进行核算后才能确定。即在鉴定报告中如有未按实际情况鉴定的内容，应当按照客观事实予以扣减。首先针对《工程造价鉴定报告书》，针对被告桂海公司提出的不应计算高大模板的问题，经现在确认及原告在庭审中确认未使用高大模板（搭设高度8m及以上，或搭设跨度18m及以上等）的实际情况，且高大模板属于超过一定规模的危险性较大的分部分项工程范围，根据《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》的规定，本案中原告郭院华、李马龙及第三人自力公司、许日祥未能提供证据证明涉案工程使用或者应使用了高大模板。而虽然原告郭院华、李马龙辩称改用工字钢。根据鉴定机构回复被告桂海公司提出异议的理由来看，鉴定机构将此项费用计算进来基于固定支撑措施费用的必要性，但由于原告郭院华、李马龙未能提供证据用于鉴定或证明使用工字钢取代高大模板的使用，将承担举证不利的后果，本院采信被告桂海公司提出的抗辩，对该工程造价中的该部分费用不予确认。该鉴定报告书中该部分费用经统计合计为543131.52元。针对楼板运输道搭建费用问题，根据鉴定机构的回复意见，本院同意鉴定机构的回复意见，采用泵送商品砼现场也需搭设楼板运输道，按《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额（下册）P746页第（5点）》“现浇混凝土楼板运输道，适用于框架柱、梁、墙、板整体浇捣工程，工程量按浇捣部分的建筑面积计算”的规定，对于被告桂海公司提出扣除楼板运输道的费用的抗辩，本院不予支持。对于被告桂海公司主张扣除的水电费用，由于鉴定报告书中未明确列举包含了水电费用，本院不在此部分中处理。此外被告桂海公司主张鉴定报告书关于垂直运输、外架等费用计算错误，因无其他证据予以佐证，本院对其抗辩不予采信。被告桂海公司主张临时设施中板房为其所有，且原告郭院华、李马龙在庭审中也予以确认。本院认为该部分价值应在工程款中予以扣减。被告桂海公司主张临时板房来自于一期项目，结算抵用价值为60万元，但由于工程造价报告书中未明确列举，也没有其他充分证据予以证明其在涉案施工中的价值，本院仅能已经行业标准来确定该部分的价值，根据行业标准临时设施费费率取1.44%-2.16%,由于双方未约定具体费率，本院仅支持按照最低值1.44%的标准按分部分项工程和单价措施项目清单计价合计5828657.33元为基数计算为83932.67元。由此认定实际发生的工程款为6952748.32元-543131.52元-83932.67元=6325684.65元。 （二）被告桂海公司基于合同关系向第三人自力公司应付款金额。 首先根据合同约定及实际缴纳情况，建安劳保费429032.91元已由被告桂海公司向广西建筑安装工程劳动保险费管理办公室缴纳，应当在应付工程款中予以扣减。其次，由于施工过程中被告桂海公司与自力公司防城港分公司就更换商砼品牌问题达成一致意见，就适用强度C25以上的商砼每立方米让利25元，本院认为是双方真实意思表示，不违反法律规定，不损害他人利益，应予支持。总价款为2644.55m³×25元/m³=66113.75元，应予以扣减。由此本院认定工程结算价应为6325684.65元-429032.91-66113.75元=5830537.99元，同时由于《桂海跨境电商快递物流园项目施工承包合同》约定的工程优惠：除桩基础及边坡支护工程外，本合同约定由乙方承包的全部工程按建筑、装饰及安装工程结算含税总造价下浮4%。（甲方指定分包的工程、甲供材料、除钢筋、水泥、砌体和商品砼之外的甲方指定品牌、规格及价格由乙方采购的材料、文明安全施工费不参与总价下浮。），文明安全施工费不参与总价下浮，即工程优惠为：（5830537.99元-344128.08元）×4%=219456.40元。此外对被告桂海公司主张的安全文明施工费取最低值减1个百分点来扣减相应数额，根据《广西壮族自治区建设工程费用定额》关于取费费率安全文明施工费率的规定城镇施工取值4.72%，在此基数上扣减一个百分点，则被告桂海公司相对第三人自力公司应当扣减该部分费用。根据《工程造价鉴定报告书》显示安全文明施工费取值费率为6.75%。而根据C-13、C-15、C-16、C-17#楼的安全文明施工费计算基数总额为：5098193.65元，双方合同中约定取最低值再降一个百分点来计算，即时双方约定了第三人自力公司通过对该费率的降值约定给予被告桂海公司的优惠利益，应计算该优惠额为5098193.65元×(6.75%-3.72%)=154475.27元，应予以扣减。 因此本院认定被告桂海公司基于合同关系向第三人自力公司应付款金额为5830537.99元-219456.40元-154475.27元=5456606.32元。 但根据被告桂海公司提供的证据，如按前述查明事实部分的认定，本院认定被告桂海公司已为该工程款实际向第三人自力公司及其防城港分公司支付了622万元和垫付249236元的保险费，由此本院认定被告桂海公司就原告郭院华、李马龙及第三人许日祥实际施工的项目范围已经全部履行了工程款的支付义务，不存在拖欠工程款。此外被告桂海公司向孙舟支付的46809元，因没有其他证据予以佐证，本院不予确认。但由于被告桂海公司在庭后提交意见，明确表示为了能够尽早推进项目的继续进行，愿意在查明事实的基础上，在被告桂海公司应当向第三人自力公司支付的金额范围内承担扣除实际支付给实际施工人后，实际施工人尚未得到清偿的部分金额，保留对另行对第三人自力公司追偿的权利。本院认为，被告桂海公司虽然保留了已经支付完毕工程款的意见，但又表示愿意在应付范围内对实际施工人支付工程款，是其真实意思表示，可以支持被告桂海公司愿意支付给实际施工人即原告郭院华、李马龙相应的应付工程款。 （%1）第三人自力公司应当向实际施工人支付的工程款金额。 虽然第三人自力公司辩称第三人许日祥实际为挂靠其分公司承包工程项目，但并未提供任何证据予以反驳其具有承包人的诉讼主体地位，也未提供充分的证据证明对工程施工的其他免责事实，因此以第三人自力公司及其防城港分公司名义签订的合同导致的法律后果，第三人自力公司应当承担责任。 由于第三人自力公司违法分包导致双方签订的《内部经营管理承包协议书》无效，由此第三人应当按照实际施工价值向实际施工人支付相应的工程款。虽然实际施工人取得工程款需要缴纳相应的税金，《内部经营管理承包协议书》也相应约定了按双方核定工程款的6.5%作为税金及总包管理费直接扣减工程款，但基于合同无效，第三人自力公司不能基于该合同取得总包管理费利益，且第三人自力公司也没有提供证据证明已经实际缴纳了相应的税金，由此本院在本案中不作扣减。日后如实际发生缴纳税金，税金缴纳人可凭缴纳凭证向原告郭院华、李马龙及许日祥主张。而由于临时设施板房为桂海公司提供，根据前述认定为83932.67元，实际施工人不应取得该部分利益，也应当在应得工程款中予以扣除。不考虑被告桂海公司与第三人自力公司的合同关系，认定第三人自力公司应当向实际施工人支付工程款为6325684.13元。 （四）第三人自力公司已实际向实际施工人付款金额 根据第三人自力公司对郭院华、李马龙及许日祥支付情况，结合上述查明事实部分，本院认定由程泽望向吴洁燕借款的10万元，也未能证明与工程款的支付有关联性，由此不能认定该10万元作为支付款。被告桂海公司所称代缴的43457元水电费，由于未有两原告及第三人确认，也未提供正式代缴发票，本院对该43457元也不予认定。由此的基础上，可以确定第三人自力公司及其防城港分公司已实际向郭院华、李马龙及许日祥支付工程款4968076元。由此可以计算出第三人自力公司仍欠实际施工人郭院华、李马龙、许日祥工程款6325684.13元-4968076元=1357608.13元。 但由于本案中原告郭院华、李马龙未对第三人自力公司提出诉讼请求主张权利，本院不作处理。原告郭院华、李马龙可另行向第三人自力公司主张权利。而对于被告桂海公司按照合同关系应付给第三人自力公司的工程款金额为5456606.32元，如前述因其愿意在应付范围内对实际施工人未受偿部分予以支付，即5456606.32元-4968076元=488530.32元。 因此根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 1、被告广西桂海实业集团有限公司在本判决生效之日起十日内向原告郭院华、李马龙支付工程款488530.32元； 2、驳回原告郭院华、李马龙的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费34443.16元，劳务造价鉴定费25477元，由原告郭院华、李马龙负担51448.38元，由被告广西桂海实业集团有限公司负担8471.62元，工程造价鉴定费20223元，由被告广西桂海实业集团有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于防城港市中级人民法院。并于上诉期间届满之日起七日内预交上诉费34443.16元（收款单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户行：中国农业银行防城港分行营业部，账号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理（中级法院不再另行通知）。 审 判 长  李启宁 人民陪审员  刘敬佳 人民陪审员  苏丕雄 二〇一九年十二月十九日 书 记 员  钱 程