福建省福州市鼓楼区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0102刑初747号 公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 被告人张波，男，1979年4月27日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地福建省政和县，现住福州市鼓楼区。因销售非当地烟草批发企业提供的烟草制品等行为，于2015年5月15日、2015年6月6日、2015年11月12日、2016年3月26日、2016年5月9日、2016年9月9日、2017年3月21日、2017年8月28日共8次被福州市城北烟草专卖局行政处罚，2017年10月26日被福州市城北烟草专卖局注销其持有的烟草专卖零售许可证。因本案于2019年3月27日被福州市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年4月3日转取保候审。2019年7月16日经本院决定，由福州市公安局鼓楼分局执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 福州市鼓楼区人民检察院以鼓检公诉刑诉〔2019〕493号起诉书指控被告人张波犯非法经营罪，于2019年6月25日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2019年7月16日作出（2019）闽0102刑初503号刑事判决书，被告人张波提出上诉。福州市中级人民法院于2019年9月11日作出（2019）闽01刑终1035号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理本案。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员吴俊敏出庭支持公诉，被告人张波到庭参加诉讼。现已审理终结。 福州市鼓楼区人民检察院指控，2017年10月26日起，被告人张波在被福州市烟草专卖局取消从事烟草专卖业务资格后，仍通过他人购买卷烟，在其经营的位于福州市鼓楼区店面“福州市鼓楼区张波食杂店”（使用名称：玖玖礼品商行）内进行销售牟利。 2019年3月26日，福州市城北烟草专卖局在上述地点将被告人张波抓获，并当场查扣到尚未销售的卷烟142.2条，并在其位于福州市鼓楼区的杂物间内查扣到尚未销售的卷烟96.8条另120支。经鉴定：上述卷烟均为真品卷烟。经统计，被告人张波非法经营烟草专卖品的金额为100328.56元。 对上述指控，公诉机关提交了相关证据。公诉机关认为，被告人张波的上述行为已构成非法经营罪，被告人张波能够如实供述自己的罪行，建议对被告人张波判处有期徒刑一年二个月，并处罚金。提请法院依法予以惩处。 被告人张波提出辩解，认为张某寄放在他那的卷烟及发霉变质的卷烟应当从犯罪金额中扣除。 经审理查明，2017年10月26日起，被告人张波在被福州市烟草专卖局取消从事烟草专卖业务资格后，仍在其经营的位于福州市鼓楼区店面“福州市鼓楼区张波食杂店”（使用名称：玖玖礼品商行）内销售卷烟牟利。 2019年3月26日，福州市城北烟草专卖局在上述地点将被告人张波查获，并当场查扣到尚未销售的卷烟142.2条，并在其位于福州市鼓楼区的杂物间内查扣到尚未销售的卷烟96.8条另120支。次日，被告人张波被福州市城北烟草专卖局执法人员带至公安机关调查。经鉴定：上述卷烟均为真品卷烟。经统计，被告人张波非法经营烟草专卖品的金额为100328.56元。 上述事实有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实： 1.营业执照、烟草专卖零售许可证、福州市烟草专卖局开具的证明证实，福州市鼓楼区张波食杂店具有营业许可、烟草专卖许可（期限2014年1月1日至2018年2月31日），2017年10月26日，因被告人张波违法行为，被城北烟草专卖局依法取消其从事烟草专卖业务的资格，注销其持有的烟草专卖零售许可证。 2.福州市城北烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单、先行登记保存通知书证实，2019年3月19日，福州市城北烟草专卖局接群众举报，称福州市鼓楼区经营玖玖礼品商行、福州市鼓楼区尚宾路21号尚宾花园小区1座Ｃ017号杂物间内有大量涉嫌违法卷烟。同年3月26日，该局经过前期布控调查，该局工作人员联合公安人员对福州市鼓楼区经营玖玖礼品商行、福州市鼓楼区尚宾路21号尚宾花园小区1座Ｃ017号杂物间进行检查，查获75个品种239条120支香烟，并予以先行保存。 3.福州市城北烟草专卖局移送财物清单证实，2019年3月27日，福州市城北烟草专卖局将查获的75个品种239条120支香烟移送福州市公安局鼓西派出所。 4.福州市城北烟草专卖局卷烟产品鉴别书、福建省烟草质量监督检测站《卷烟鉴别检验报告》证实，本案查获的卷烟为真品卷烟。 5.福建省烟草专卖局《涉案烟草专卖品价格证明书》、福州市城北烟草专卖局《涉案物品核价表》证实，本案查获的卷烟价值100328.56元。 6.福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、福州市城北烟草专卖局出具的《关于张波涉嫌非法经营罪涉案卷烟情况说明》证实，福州市城北烟草专卖局将抽样后剩余卷烟再次抽样送检（烟草质量检测）经检测，其中发霉、变质卷烟62.8条，价值7524.9元。 6.福州市城北烟草专卖局榕烟北处行政处罚决定书证实，被告人张波因销售非当地烟草批发企业提供的烟草制品等行为，于2015年5月15日、2015年6月6日、2015年11月12日、2016年3月26日、2016年5月9日、2016年9月9日、2017年3月21日、2017年8月28日共8次被福州市城北烟草专卖局行政处罚。 7.呈请到案经过报告书、到案经过证实，2019年3月27日，福州市城北烟草专卖局将未持有烟草制品零售业务相关证件且无法提供该批卷烟的合法来源的被告人张波及相关案卷带到福州市公安局鼓西派出所值班室移交公安机关处理。 8.证人张某的证言证实，2015年4月，他因为倒卖香烟被水部派出所查获，之后被鼓楼区人民法院判处有期徒刑二年。他出狱后发现家中仓库还有他开食杂店时收的16条84ｍｍ石狮（软富健）、28条84ｍｍ石狮（软）（其中一条是拆开的），因他没有烟草证，自己也不抽烟，就把这些烟放在张波那里。他知道张波是开香烟、燕窝、虫草等礼品回收店的，张波有烟草专卖许可证。如果有人要购买他这批香烟，他不会卖，因为他都忘记了这批香烟。 9.指认笔录证实，被告人张波指认其销售及存放香烟的福州市鼓楼区经营玖玖礼品商行、福州市鼓楼区尚宾路21号尚宾花园小区1座Ｃ017号杂物间。 10.被告人张波的供述与辩解证实，他在福州市鼓楼区经营玖玖礼品商行，主要经营烟酒及虫草燕窝等，他在2017年一年之内销售了三次不是在福州市鼓楼区进的香烟，被烟草行政处罚三次，后被吊销了烟草特许专营许可证。2019年3月26日，他所经营的玖玖礼品商行及福州市鼓楼区尚宾路21号尚宾花园小区1座Ｃ017号杂物间内卷烟被烟草局查获并被先行登记保存。被查获的卷烟一共75个品种239条另120支整，其中16条84ｍｍ石狮（软富健）、27.8条84ｍｍ石狮（软富健）是张某寄存在他那的，非卖品烟是别人寄存在他那销售的，其他卷烟是他平时回收的。他把这些烟用于销售。此外，有3条84ｍｍ黄鹤楼（硬雅香）是他之前有烟草专营许可证的时候订的货。张某是他堂叔，2015年因倒卖香烟被抓，其出狱后这些烟没有地方放就寄存在他的，这些烟已经过期、发霉了卖不出去，如果真有人买，他也会问下张某，其同意卖，他就会卖给客人。 本院认为，被告人张波违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，非法经营数额为人民币100328.56元，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人张波到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。关于被告人张波提出的张某寄放在他那的卷烟及发霉变质的卷烟应当从犯罪金额中扣除的辩解，经查，证人张某的证言及被告人张波的供述与辩解印证证实，张某将16条84ｍｍ石狮（软富健）、27.8条84ｍｍ石狮（软富健）寄放在张波处销售。故，该部分卷烟价值应当计入本案犯罪金额。已发霉、变质的卷烟系在被告人张波销售过程中变质的，被告人张波收购、仓储这些香烟时已构成犯罪既遂，故该部分卷烟价值也应当计入本案犯罪金额。综上，被告人张波的辩解理由于法无据，不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月16日起至2020年9月7日止。罚金应在本判决生效之日起三个月内缴纳。） 二、本案已查扣的卷烟（详见福州市城北烟草专卖局移送财物清单），由公安机关予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王晓迟 审 判 员  罗增湧 人民陪审员  郑 捷 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员  梁晓倩 附本案判决依据的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。