广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6853号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：周怡馨，广东创品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市古镇木波百货店，住所地广东省中山市古镇镇曹步市场。主要负责人：邹燕萍，该店投资人。委托诉讼代理人：宋绪平，该店员工。被上诉人（原审被告）：邹燕萍，女，1975年8月16日出生，汉族，住广东省揭东县。上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）因与被上诉人中山市古镇木波百货店（以下简称木波百货店）、邹燕萍侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初6081号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人中粮集团上诉请求：一、依法改判支持中粮集团的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由木波百货店、邹燕萍承担。事实和理由：一、被诉侵权产品金装华夏鼎高级干红葡萄酒1998、金装华夏鼎高级干红葡萄酒1996、金装华夏鼎干红葡萄酒1999，对外销售小票中名称显示为“1998金装华夏赤霞珠”“1996金装华夏解百纳”“1999金装华夏赤霞珠”，该使用构成商标性使用，侵害了中粮集团的商标专用权，一审判决认定该使用不构成商标侵权错误。1.从该小票记载的“1998金装华夏赤霞珠”“1996金装华夏解百纳”“1999金装华夏赤霞珠”内容看，木波百货店是以“华夏”“金装华夏”的名义对外销售被诉侵权产品的，而非“金装华夏鼎”或“华夏鼎”；2.木波百货店在销售小票上使用与中粮集团涉案商标相同的标识，反映木波百货店有攀附中粮集团商标商誉的故意，主观上有侵权的恶意，侵权性质更为恶劣。二、中粮集团“华夏”葡萄酒享有知名度，而被诉侵权产品正面标签上显示的金装华夏鼎，其中“华夏鼎”商标的核准范围并不包括葡萄酒，小票上使用“金装华夏”字样作为名称，主观上有故意使普通消费者产生混淆和误认的恶意。三、已有大量在被诉侵权产品小票上使用侵权字样被认定属于商标性使用。四、一审判决认定木波百货店构成合法来源，免除其经济赔偿责任，适用法律错误。合法来源抗辩在主观上需要符合不知情，也即木波百货店在主观上必须没有混淆商品来源的恶意。但根据木波百货店在一审提交的销售出货单据，可以看出案外人向木波百货店提供的被诉侵权产品具有的特定商品名为“金装华夏鼎”葡萄酒，但木波百货店在对外销售侵权产品时，却使用了“金装华夏”作为商品名称。再考虑到中粮集团“华夏”葡萄酒的知名度，可见木波百货店在销售小票上使用“金装华夏”字样会进一步加大消费者的混淆和误认，木波百货店具有傍中粮集团“华夏”品牌的恶意，主观上不符合不知情的免责事由。故木波百货店不符合商标法意义上合法来源的抗辩要件。被上诉人木波百货店答辩称：一、木波百货店的售货员在销售被诉侵权产品时，认为被诉侵权产品就是“华夏鼎”的葡萄酒，没有侵权的故意。二、被诉侵权产品是木波百货店从中山市小榄镇集兴副食商行进的货，已经提供了出货单等单据。故请求驳回上诉，维持原判。被上诉人邹燕萍未答辩。中粮集团向一审法院起诉请求：一、木波百货店立即停止销售侵犯中粮集团第1671555号、第8154827号、第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权的金装华夏鼎高级干红葡萄酒1998、金装华夏鼎高级干红葡萄酒1996、金装华夏鼎干红葡萄酒1999商品的侵权行为；二、木波百货店赔偿中粮集团经济损失及合理开支共计4万元。一审法院认定事实：第1671555号“华夏红”注册商标核定使用在第33类的葡萄酒等商品，有效期续展至2021年11月20日。第70855号“”注册商标核定使用商品为第33类，包括葡萄酒等，注册有效期续展至2023年2月28日止。2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局认定前述商标为驰名商标。第8154827号“金装华夏”注册商标核定使用商品为第33类，包括葡萄酒等，注册有效期至2021年3月27日止。第8136217号“”注册商标核定使用在第33类的葡萄酒等商品，有效期至2021年3月20日。第3244778号“”、第3244779号“”注册商标核定使用在第33类的葡萄酒等商品，有效期均续展至2023年7月20日。第12177356号“”注册商标核定使用商品为第33类，包括葡萄酒等，注册有效期至2024年8月6日止。上述注册商标的权利人均为中粮集团。中粮集团成立于1983年7月6日，属国有独资的有限责任公司，注册资本1191992.9万元，经营范围为粮食收购、批发预包装食品等。木波百货店成立于2010年12月27日，企业性质为个人独资企业，投资人为邹燕萍，经营范围为零售日用百货、食品流通、手机及配件等。2017年6月12日，广州三环专利代理有限公司江门分公司的代理人李兆燊向广东省江门市江门公证处申请证据保全。2017年6月13日，该公证处公证员及工作人员随李兆燊来到位于中山市古镇镇曹步综合市场内标有“波记购物广场”招牌的商场。在该公证员的监督下，李兆燊在该商店购买了3瓶红葡萄酒，付款后取得发票一张、电脑小票一张及银联POS签购单一张。公证人员对上述商店外观、所购商品及单据进行拍摄并封存后交由李兆燊保管。2017年7月24日，广东省江门市江门公证处对以上事实出具（2017）粤江江门第15494号公证书。经一审庭审查验，上述公证购买的葡萄酒的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。经当庭开启三个证据保全的包装袋，各有葡萄酒1瓶。第一瓶系金装华夏鼎高级干红葡萄酒（1998），酒瓶标有“赤霞珠CABERNETSAUVIGNON1998”“中国•烟台金装华夏葡萄酒有限公司出品烟台产区”“华夏鼎”及“”“”图案，条形码6939265600028；第二瓶系金装华夏鼎高级干红葡萄酒（1996），酒瓶标有“金装华夏鼎级干红葡萄酒”“中国•烟台金装华夏葡萄酒有限公司出品烟台产区”“华夏鼎”及“”图案，条形码6939265600073；第三瓶系金装华夏鼎干红葡萄酒（1999），瓶身标有“金装华夏鼎干红葡萄酒赤霞珠（1999）”“中国•烟台金装华夏葡萄酒有限公司出品烟台产区”“华夏鼎”及“”图案，条形码6939265600042。中粮集团主张被诉侵权产品使用的如下标识构成侵权：1.“”“”“”图案与第70855号“”、第8136217号“”、第12177356号“”、第3244778号“”第3244779号“”商标构成近似；2.购物小票上的“金装华夏”以及瓶身标贴上的“金装华夏鼎”字样与第8154827号“金装华夏”、第1671555号“华夏红”商标构成近似。木波百货店确认上述商品由其销售，但认为被诉侵权标识与中粮集团的涉案商标不构成近似，且被诉侵权产品有合法来源。木波百货店提供烟台金装华夏葡萄酒有限公司的营业执照、生产许可证、税务登记证、商标注册证及商标使用许可合同，中山市小榄镇集兴副食商行的营业执照、销售出货单、购销合同书证实被诉侵权商品有合法来源。销售出货单显示日期为2016年8月19日，第14项商品为1998金装华夏鼎赤霞珠高，条形码6939265600028，单价28元，第15项商品为1999金装华夏鼎赤霞珠高，条形码6939265600042，单价20元，第16项商品为1996金装华夏鼎解百纳高，条形码6939265600073，单价31元。一审中，当事人未能对侵权行为给中粮集团造成损失数额以及侵权人的获利情况举证。中粮集团称其经济损失为法定赔偿，合理费用主张调查取证费2000元、购物费107.1元、差旅费500元、公证费1000元、律师费10000元。一审法院认为，中粮集团为第1671555号“华夏红”、第70855号“”、第12177356号“”、第8154827号“金装华夏”、第8136217号“”、第3244778号“”第3244779号“”注册商标的专用权人，上述商标处于有效期内，其商标专用权受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案争议的焦点问题是：一、被诉侵权标识是否构成对中粮集团权利商标的侵权；二、木波百货店销售被诉侵权产品是否有合法来源及赔偿责任问题。关于第一个焦点问题。本案中，木波百货店销售的被诉侵权的葡萄酒与中粮集团主张的涉案商标核定使用的葡萄酒为同一种商品，因此，认定木波百货店是否侵权的关键在于被诉侵权产品上使用的标识与中粮集团涉案商标是否构成相似。首先，“”图案是否侵权。“”与第70855号“”进行对比，两者的构成要素、布局均存在明显差别，两者不构成近似，与第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”进行对比，上述三个注册商标的主要构成元素为“城墙＋烽火台”，相比被诉侵权标识，缺乏塔楼、楼阁的主要构成元素，相关公众对二者施以一般注意力可以区分，二者不构成近似，故不构成侵权；“”与第12177356号“”进行对比，两者的构成要素均包含城墙、塔楼、山岭、树木等要素，两者的城墙走向、塔楼和山岭的位置亦近似，且城墙、塔楼等要素在外观上亦近似，容易导致相关公众的混淆，二者近似，构成商标侵权。其次，“”图案是否侵权。“”与第70855号“”进行对比，两者的构成要素、布局均存在明显差别，两者不构成近似；与第8136217号“”第3244778号“”、第3244779号“”进行对比，上述三个注册商标的主要构成元素为“城墙＋烽火台”，相比被诉侵权标识，缺乏塔楼、楼阁的主要构成元素，相关公众对二者施以一般注意力可以区分，二者不构成近似，故不构成侵权；“”与第12177356号“”进行对比，两者的构成要素均包含城墙、塔楼、山岭、树木等要素，两者的城墙走向、塔楼和山岭的位置亦近似，且城墙、塔楼等要素在外观上亦近似，容易导致相关公众的混淆，二者近似，构成商标侵权。再次，“”图案是否侵权。被诉侵权标识由城墙、高塔、殿堂、树木等要素组成，第70855号“”、第8136217号“”第3244778号“”、第3244779号“”由城墙、城楼、天空及山岭及英文字母组成，而城墙是我国古代通用的建筑要素，且城墙也不相同，标识的各要素区别明显，且从整体上看，二者在图片的构成要素、各要素的布局等方面具有明显区别，不会造成相关公众的混淆，故二者不近似，不构成商标侵权；将“”与第12177356号“”商标进行对比，两者的构成要素均包含城墙、塔楼、山岭、树木等要素，两者的城墙走向、塔楼和山岭的位置亦近似，且城墙、塔楼等要素在外观上亦近似，容易导致相关公众的混淆，二者近似，构成商标侵权。最后，“金装华夏鼎”字样是否侵权。将“金装华夏鼎”字样与第8154827号“金装华夏”、第1671555号“华夏红”商标进行对比，三者均包含“华夏”二字，构成近似，构成侵权。关于中粮集团主张电脑小票的品名中标注“金装华夏”字样构成对其第8154827号“金装华夏”、第1671555号“华夏红”注册商标侵犯的意见，因该标注不属商标性使用，故不构成商标侵权。关于第二个焦点问题。木波百货店提供烟台金装华夏葡萄酒有限公司的营业执照、生产许可证、税务登记证、商标注册证及商标使用许可合同，中山市小榄镇集兴副食商行营业执照、销售出货单、购销合同书证实被诉侵权葡萄酒有合法来源，上述证据可以形成完整的证据链，且销售出货单上的产品条形码与被诉侵权商品上的条形码一致，木波百货店已尽到基本的举证义务，中粮集团虽有异议，但未提供反驳证据，且中粮集团没有提供证据证明木波百货店在采购前是明知或应知被诉侵权产品侵权，故应认定木波百货店在进货时已尽到合理审慎的义务，商品有合法来源，故免除其经济赔偿责任。但如上所述，木波百货店的销售行为构成对中粮集团注册商标专用权的侵犯，中粮集团为制止本次侵权行为而支出的合理费用，木波百货店应予以赔偿。考虑下列因素：1.木波百货店侵权行为的性质、情节、经营规模、悔改表现；2.涉案商品属食品；3.中粮集团调查取证费、公证费、律师费及实际支付购买侵权产品的费用，酌定木波百货店赔偿中粮集团为制止侵权产生的合理开支1500元。邹燕萍作为个人独资企业木波百货店的投资人，当木波百货店财产不足清偿上述债务时，邹燕萍应当以其个人的其他财产予以清偿。邹燕萍经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为放弃对本案的抗辩权，但不影响依法判决。综上，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条、第五十七条第二、三项、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、木波百货店于本判决生效之日立即停止销售侵犯中粮集团第12177356号“”、第8154827号“金装华夏”、第1671555号“华夏红”商标注册专用权的金装华夏鼎高级干红葡萄酒（1998）、金装华夏鼎高级干红葡萄酒（1996）、金装华夏鼎干红葡萄酒（1999）；二、木波百货店于本判决生效之日起五日内赔偿中粮集团为制止侵权而支出的合理费用1500元；三、邹燕萍对木波百货店的上述第二判项中的债务承担补充责任；四、驳回中粮集团的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，减半收取计400元，由木波百货店、邹燕萍负担。本院二审期间，中粮集团依法向本院提交了北京市国立公证处（2018）京国立内民证字第2342号公证书及所附荣誉证书，证明中粮集团产品的知名度。木波百货店、邹燕萍未向本院提交新证据。本院组织当事人进行了质证。对于中粮集团提交的上述证据，木波百货店对其真实性、合法性、关联性均予以确认，邹燕萍未发表质证意见。对于中粮集团提交的上述证据，结合当事人的质证意见，本院认定如下：木波百货店对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院亦予以认定。本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，且双方当事人对此均无异议，本院予以确认。本院认为，本案被诉侵权商品是中粮集团委托代理人于2017年6月12日在木波百货店购买的，即被诉侵权行为发生在2017年6月12日，故本案应适用《中华人民共和国商标法》（2013年修正）。根据双方的诉辩陈述，并经双方当事人确认，本案二审双方争议的焦点，一是木波百货店在购物小票中使用“1998金装华夏赤霞珠”“1996金装华夏解百纳”“1999金装华夏赤霞珠”字样是否属于商标性使用；二是木波百货店在一审中提出的合法来源抗辩是否成立。关于争议焦点一，即木波百货店在购物小票中使用“1998金装华夏赤霞珠”“1996金装华夏解百纳”“1999金装华夏赤霞珠”字样是否属于商标性使用的问题。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品中、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”由此可见，构成商标性使用应当满足以下三个要件：一是使用的性质是必须将商标标识用于商业活动之中；二是使用的目的是用于识别商品或服务的来源；三是使用的结果是通过使用构建了该商标标识与特定商品之间的联系，能够使相关公众区分商品或服务的来源，不会导致混淆或误认。本案中，虽然木波百货店是商业主体，且在木波百货店开出的购物小票中记载有“1998金装华夏赤霞珠”“1996金装华夏解百纳”“1999金装华夏赤霞珠”字样，但是，购物小票实际上就是购物收据，是特定消费者购买商品后由商家向特定消费者开出并交由特定消费者留存的销售凭据，是对特定消费者购物行为的真实记录。由此可见，购物小票既不能够在生产厂家与相关公众之间传递商品的信息，客观上也起不到使相关公众识别商品来源的作用，更不会辅助商品交易的进行。因此，木波百货店开出的购物小票记载的“1998金装华夏赤霞珠”“1996金装华夏解百纳”“1999金装华夏赤霞珠”字样，不属于商标性使用。因此，对中粮集团的该上诉理由，本院不予采纳。关于争议焦点二，即木波百货店在一审中提出的合法来源抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，木波百货店主张涉案侵权商品是其通过正常、合法途径从中山市小榄镇集兴副食商行进的货，依法，应由木波百货店负举证证明责任。为此，木波百货店在一审中提供了烟台金装华夏葡萄酒有限公司的营业执照、生产许可证、税务登记证、商标注册证及商标使用许可合同，中山市小榄镇集兴副食商行营业执照、销售出货单、购销合同书。根据上述证据记载的内容，烟台金装华夏葡萄酒有限公司、中山市小榄镇集兴副食商行均是依法成立的企业，该销售出货单上加盖有“中山市小榄镇集兴副食商行”的印章，其中序号为14、商品名称为1998金装华夏鼎赤霞珠高、条形码6939265600028；序号为15、商品名称为1999金装华夏鼎赤霞珠高、条形码6939265600042；序号为16、商品名称为1996金装华夏鼎解百纳高、条形码6939265600073是本案被诉侵权商品，且该销售出货单上的产品条形码与被诉侵权商品上的条形码一致，证实木波百货店在进货时已尽到了合理审慎的注意义务。同时，中粮集团也没有提供证据证明木波百货店在销售被诉侵权商品时知道该商品是侵权商品。一审法院据此认定木波百货店销售的被诉侵权商品来源合法，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人中粮集团的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人中粮集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 焦 凤 迎审判员 谢 劲 东审判员 章 文 佳二〇一九年十二月十日书记员 勾华吴歌