山东省日照市东港区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1102民初6309号原告：田照华，男，1951年12月21日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：秦泗冰，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。被告：张道魁，男，1980年4月27日出生，汉族，居民，住日照市东港区（山东体育文化交流中心）北边三、四五房一二楼。被告：济南九创装饰工程有限公司，住所地济南市历城区二环东路**东环国际广场****，统一社会信用代码91370112697480744Q。法定代表人：孟宪龙，经理。原告田照华与被告张道魁、济南九创装饰工程有限公司（以下简称九创公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年8月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告田照华的委托诉讼代理人秦泗冰到庭参加诉讼。被告张道魁、九创公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告田照华向本院提出诉讼请求：1.判令被告因违约支付原告违约金、赠送家居装修施工合同物品折价4万元；2、本案诉讼费由被告承担。原告原列日照华庭装饰工程有限公司为被告，后撤回对其的起诉。事实和理由：原告与被告张道魁以及张道魁经营的济南九创装饰工程有限公司日照道魁分公司（以下简称九创道魁分公司）于2017年10月15日签订家居装修施工合同，原告位于市直三区的房屋一处由被告装修，双方详细约定了合同内容，其中工期90日，每延误一天被告要按照工程款的千分之一支付违约金。合同签订后，原告依约履行了分期支付工程款义务，但被告张道魁以及张道魁经营的九创道魁分公司没有按照约定完工。期间，张道魁又将未完工的装修业务交由日照华庭装饰工程有限公司接手履行，但均未完全按照合同履行义务。2018年12月24日，在原告多次要求完工验收并交付装修成果情况下，原、被告口头协商现已完工，并就合同履行相关事项约定处理意见，但被告又不认可协商内容。此外，被告为了成就合同，还在签订合同时签订补充约定，被告赠送家具一宗，价值3万元，但被告亦违约没有赠送。鉴于被告没有完全履行合同以及违约给原告合理使用房屋造成损失，被告应当承担违约责任。故诉至本院，请求依法处理。案经送达，被告九创公司、张道魁未作答辩。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告为证实其诉讼请求向本院提交如下证据：证据一、家庭居室装饰装修工程施工合同原件，证明:1.2017年10月15日原告与九创道魁分公司形成家居装饰装修合同关系，原告位于市直三区的180平方米的房屋交由该公司装修，合同总价款119272元；2.双方约定装修施工期限为90日，每延误一天按照工程款的千分之一支付违约金；3.被告实际施工开始日期为原告首期支付的工程款到被告账户后的第四日；4.如果被告不按约定完成装修施工合同约定的工作完工要承担违约责任，即每延期一天被告要向原告按照合同总价款的千分之一支付违约金；本案原告诉求主张违约金有双方约定的事实依据。证据二、优惠（赠送）补充约定复印件，原件在（2019）鲁1102民初2325号案审理时已经提交且经过质证，系2017年10月15日原告、被告签订，是对证据一合同内容的补充约定，证实:1.被告给予原告免费赠送海尔家电组合一套，包括抽油烟机一台、三开门冰箱一台、滚筒洗衣机一台、1.5P空调一台、电热水器一台；2.被告赠送原告沙发一组等以及其他优惠。进一步证实原被告形成装修合同关系；上述家具家电当时被告预计价值在3万元以上，3万元的价值是在（2019）鲁1102民初2325案卷中，被告张道魁认可价值3万元，我们也同意按照3万元计算。证据三、原告分三次支付被告装饰装修施工合同工程款后被告开具收款收据三张复印件，原件在（2019）鲁1102民初2325号案审理时已经提交且经过质证，证实原告2017年10月15日支付给被告首期工程款35781.6元，可以确定原、被告约定的被告施工开工日为2017年10月18日。相应地按照合同约定，装修完工应当在2018年1月18日；原告依约履行了支付工程款义务，共支付工程款112281.6元。证据四、协议书复印件，原件在（2019）鲁1102民初2325案卷中，只有原告签字，被告没有签字，证实原告与九创道魁分公司于2018年12月24日有过协商解决合同履行过程中的有关事宜的情况，原告认可被告装修现已完工，从而可以确定被告延期完工350天（按照约定应当于2018年1月18日完工，实际于2018年12月24日完工，被告延期340日），按照双方约定，被告应支付违约金112281.6元×340天×1‰=38176元。其中被告没有赠送的家具家电等价值为3万元，违约金38176元，原告起诉时只主张了4万元，该4万元包括违约金1万元，赠送家居、装修施工合同物品折价款3万元，超出部分的违约金原告自愿放弃，本案不再主张。证据五、加盖日照市东港区行政审批服务局公章的九创道魁分公司的相关档案材料一宗，证实九创道魁分公司已由九创公司注销，故九创公司应当对原告承担责任。被告张道魁、九创公司均未到庭质证，亦未提交证据。通过当事人陈述以及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年10月15日，原告田照华（发包方、甲方）与九创道魁分公司（承包方、乙方）签订家庭居室装饰装修工程施工合同，约定甲方将其位于市直三区的房屋交由九创道魁分公司装修，乙方包工、包基础施工材料、包部分（或全部）主材（以“九创装饰装修预算书为准”），工程期限90工作日，合同总价款为119272元，因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延，且每延误一日应向甲方支付工程款1‰的违约金，工程款分四次支付，第一次按30%支付35781.6元，第二次按照40%支付47708.8元，第三次按25%支付29818元，第四次按5%支付5963.6元，等等。同日，原告田照华（甲方）与九创道魁分公司（乙方）签订优惠（赠送）补充约定，约定优惠内容为：“一、五人团队设计，二、主材免费升级；三、海尔家电赠送：1.抽烟机一台，2.三开门冰箱一台，3.滚筒洗衣机一台，4.1.5P空调一台，5.电热水器一台，四、沙发一组，五、标兵施工队，六、十年质保，七、砸金蛋，八、施工图片七天打包送客户；二、生效条件：1.如合同因故终止，则优惠（赠送）内容同时失效。2.如合同执行过程中，甲方要求增减项目变更，减项价款大于增项价款的差额超过基本装修工程造价的10%，则优惠（赠送）内容失效。3.如甲方未结清工程尾款，则优惠（赠送）内容失效。4.甲方享受的所有优惠（赠送）详见本细则，并由部门经理签字同意，设计师私自承诺无效。三、本约定一式两份，甲乙双方各执壹份”。以上合同签订后，原告分别于2017年10月15日向九创道魁分公司支付装修款35781.6元，于2017年12月20日支付48000元，于2018年4月3日支付28500元，以上共计112281.6元。九创道魁公司未按约完工，原告主张被告工期延误，并提交其单方签字未由九创道魁分公司盖章的协议书，载明“甲方田照华与乙方九创装饰签订装修合同，并现已完工，由于双方部分材料材质和工期上存在异议，经双方友好协商：1.按合同附件条款赠品实施；2.关于超期用一台冰箱和抹掉尾款相抵，客户田照华同志不再追究九创装饰任何问题；3.本协议一式二份，双方各执一份”。原告田照华于2019年3月21日诉九创道魁分公司装饰装修合同纠纷至本院，在该案庭审中九创道魁分公司的法定代表人张道魁认可装修工程延期一个月完工，并认可赠送家居物品的折价款为1.5万元。后该案田照华申请撤诉，本院依法作出（2019)鲁1102民初2325号民事裁定书，裁定准许原告田照华撤回起诉。2019年5月14日，九创公司注销九创道魁分公司，并出具分公司清理债权债务的证明，主张九创道魁分公司由于经营不善，经研究决定，申请办理注销登记，其债权债务已清理完毕，企业注销后出现的债权债务由九创公司承担。案件审理过程中，原告认可延期完工一个月，并主张延期违约金根据合同约定以119272元为基数按照日千分之一计算30天，为3578.16元。经本院电话核实原九创道魁分公司法定代表人张道魁，其主张田照华并未按约支付装修款尾款，故不应赠送相应的家居或支付折价款。原告认为因工期延误双方协商尾款不再支付且原九创道魁分公司亦应支付赠送家电家具的折价款，但除提交其单方签字的协议书外无其他证据提交。案件审理过程中，原告明确因九创道魁分公司已经被九创公司注销，且注销后的债权债务由九创公司承担，故要求九创公司承担支付违约金及折价款的责任。原告主张张道魁系本案合同的实际施工人，且九创道魁分公司系张道魁设立的一人公司，应当承担责任。本院认为，原告与九创道魁分公司签订的装饰装修工程施工合同及优惠（赠送）补充约定系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律规定,本院予以确认。双方均应按照合同约定履行相应的权利义务。原告支付九创道魁分公司装修款112281.6元，九创道魁分公司认可其延期一个月完工，故原告主张延期违约金，符合双方合同约定，但应以其实际支付的装修款112281.6元为基数，对原告主张的计算标准及时间，符合双方约定，故可得延期违约金为3368.45元；对于原告主张被告支付赠送家居装修施工合同物品折价款的诉讼请求，因张道魁主张原告未按约支付装修款尾款，故按照优惠（赠送）补充约定中原告未结清工程尾款，则优惠（赠送）内容失效，不同意支付折价款，原告认可合同总价款为119272元但仅支付112281.6元，并主张九创道魁分公司因工期延误双方协商尾款不再支付且原九创道魁分公司亦应支付赠送家电家具的折价款，但除提交其单方签字的协议书外无其他证据提交，应当承担举证不能的不利后果。因九创道魁分公司被九创公司注销，故注销后的债权债务由九创公司承接，故对原告请求被告九创公司支付原告违约金及赠送家居装修施工合同物品折价款共计4万元的诉讼请求，本院确认由九创公司支付原告违约金3368.45元，对原告主张超出部分，本院不予支持。对原告主张张道魁系本案实际施工人且九创道魁分公司系张道魁设立的一人公司，故应对九创道魁分公司的债务承担责任，但根据合同相对性，张道魁并未与原告签订合同，且九创道魁分公司现已被注销，故原告要求张道魁承担责任，于法无据，本院不予支持。原告原列日照华庭装饰工程有限公司为被告，后撤回对其的起诉，系原告在法律规定范围内对其权利的自由处分，本院予以准许。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告济南九创装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告田照华违约金3368.45元；二、驳回原告田照华要求被告张道魁承担责任的诉讼请求；三、驳回原告田照华本案的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由原告田照华负担733元，由被告济南九创装饰工程有限公司负担67元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  张红艳人民陪审员  安 飞人民陪审员  卜振华二〇一九年十二月二十日书 记 员  黄秋扬