四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终1009号 上诉人（原审被告执行案外人)：四川省建筑机械化工程公司，住所地四川省成都市成华区二仙桥西一巷**。 法定代表人：曹向东，董事长。 委托诉讼代理人：明向阳，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡玲，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人(原审原告申请执行人)：成都紫杰投资管理有限公司，住所地四川省成都市锦江区巷小科甲巷**********。 法定代表人：袁海忠，董事长。 委托诉讼代理人：刘显海，四川拓泰律师事务所律师。 原审第三人(被执行人)：宁波市银都房地产开发有限公司，住所地浙江省慈溪市浒山孙塘南路**。 法定代表人：孙建生，总经理。 原审第三人(被执行人)：大邑银都房地产开发有限公司，住，住所地四川省大邑县晋原镇大邑大道**/div> 法定代表人：孙建生，执行董事兼总经理。 原审第三人（被执行人）：孙建生，男，1954年3月13日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 原审第三人（被执行人）：徐兰珍，女，1956年8月1日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 原审第三人（被执行人）：孙乐添，男，1985年5月21日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 原审第三人（被执行人）：马开纳，女，ｌ982年3月10日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 以上原审第三人的共同委托诉讼代理人：郑鹏，四川国炯律师事务所律师。 上诉人四川省建筑机械化工程公司(以下简称建机工程公司)因与被上诉人成都紫杰投资管理有限公司(以下简称紫杰投资公司)、原审第三人宁波市银都房地产开发有限公司(以下简称宁波银都公司)、大邑银都房地产开发有限公司(以下简称大邑银都公司)、孙建生、徐兰珍、孙乐添、马开纳申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初3248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日受理后，依法组成合议庭，并于2019年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人建机工程公司的委托诉讼代理人明向阳、胡玲，被上诉人紫杰投资公司的委托诉讼代理人刘显海，原审第三人宁波银都公司、大邑银都公司、孙建生、徐兰珍、孙乐添、马开纳共同的委托诉讼代理人郑鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建机工程公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判错误认定是上诉人的过错导致争议房屋未过户。1.上诉人主动履行了商品房买卖合同的权利和义务。15套房屋的钥匙已交付上诉人，上诉人对15套房屋进行了垃圾清理和修缮，因大邑银都公司清税原因导致其中13套房屋未能办理网签手续，过错不在上诉人。2.原判以上诉人没有缴纳物业费以及物业费计收条件为由认定上诉人未主动行使合同权利和履行买受人义务是错误的。首先，上诉人是否缴纳物业费与买卖合同无关；其次，大邑银都公司与上诉人关于房屋物业费的支付条件为上诉人转让房屋给第三方的约定与买卖合同无关；第三，大邑银都公司与上诉人关于上诉人将房屋转让给第三方后，大邑银都公司无条件为第三方办理权属证书的约定，表明上诉人才系13套房屋的权利人。3.为上诉人办理抵偿房屋的过户登记系大邑银都公司的合同义务,因大邑银都公司的过错未能为上诉人办理过户登记的责任不应该由上诉人承担。4.本案是以房抵扣工程款,建机工程公司对大邑银都公司的工程款享有优先受偿权。 紫杰投资公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。 紫杰投资公司向一审法院起诉请求：判决准许执行位于四川省大邑县房屋。事实和理由：2018年5月21日，四川省成都市中级人民法院（以下简称成都中院）作出（2018）川01执保ｌ60号执行裁定（以下简称ｌ60号裁定），对大邑银都公司所有的位于大邑县项的车库、房屋予以查封，其中包括本案案涉ｌ3套房屋。建机工程公司对案涉ｌ3套房屋提出执行异议，成都市中级人民法院作出（2018）川01执异804号执行裁定（以下简称804号裁定），中止对案涉13套房屋的执行。紫杰投资公司认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十八条的规定，建机工程公司应举证证明以物抵债的合法性、在人民法院查封之前已合法占有房屋、非因自身原因未办理过户登记。建机工程公司没有举证证明以上事实，对案涉ｌ3套房屋不应中止执行。 一审法院认定事实：案涉ｌ3套房屋是大邑银都公司开发的位于四川省大邑县。建机工程公司是“邑都上城”楼盘二期、三期土建、水电安装工程的施工人。因大邑银都公司拖欠建机工程公司工程款6830778元，双方于2013年7月11日签订协议书，约定大邑银都公司以包括案涉13套房屋在内的共15套房屋共2819．53平方米作价7330778元抵偿欠付工程款，房款超出的500000元由建机工程公司支付给大邑银都公司，建机工程公司可以将抵偿的房屋出售，大邑银都公司配合购房人办理权属证书；双方在协议书中还约定了其他事项；协议书附表明确了15套房屋的房号、面积和价格等事项。协议签订后，大邑银都公司将抵债15套房屋的钥匙交给建机工程公司。除抵偿协议中约定的价值526344元的ｌ7栋3单元6层ｌ2号房屋外，2016年4月28日，建机工程公司与大邑银都公司签订了十四份《商品房买卖合同》，约定建机工程公司购买协议书附表中约定的其他ｌ4套房屋，房屋价款与协议书附表约定一致。17栋3单元6层12号房屋由大邑银都公司自行出卖，所得价款由大邑银都公司收取充抵协议书约定的500000元。商品房买卖合同签订后，其中37栋3单元6层ｌ2号和40栋1单元6层ｌ2号房屋的买卖合同在登记机关进行了合同备案。2016年4月29日，大邑银都公司开具了14份商品房买卖合同约定房屋的销售不动产统一发票。 紫杰投资公司在与宁波银都公司、大邑银都公司、孙建生、徐兰珍、孙乐添、马开纳等借款合同纠纷一案中申请诉讼财产保全，成都市中级人民法院于2018年5月21目作出160号裁定，对包括案涉13套房屋在内的房产、股权等财产在30760000元范围内予以查封，目前借款合同纠纷案件在审理过程中。2018年7月23日，建机工程公司对160号裁定中的案涉l3套房屋提出执行异议，成都市中级人民法院审查后认为建机工程公司的异议成立，于2018年8月20日作出804号裁定，裁定中止对案涉13套房屋的执行。紫杰投资公司不服裁定，提起本案诉讼。 一审法院认为，民事强制执行中对无过错买受人的物权期待权进行保护，通过赋予其优于普通债权的权利层级保护方式给予优先保护，其价值取向在于：在同是债权的情况下，购房人的债权因为是先履行的债权而应当得到优先保护。无过错的买受人对物权的期待权应当特殊保护。在执行异议之诉中，执行异议和复议规定有参照适用的价值。参照执行异议和复议规定第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”建机工程公司因与大邑银都公司因先存在的建筑工程施工合同关系，大邑银都公司拖欠工程款未支付，双方通过协商一致采用以物抵债的方式消灭拖欠工程款的合同之债，由此订立商品房买卖合同，并按照合同约定的价款以金钱债权抵偿合同价款，可作为履行付款义务的一种方式，不违反法律规定，也不影响国家、集体和他人的合法权益，法律上应予以认可。作为依法成立的合同，对双方均发生约束力，双方只需按照合同约定履行则可最终完成以物抵债的约定并实现物权变动。但建机工程公司在双方商品房买卖合同成立后，并未主动行使合同权利和履行买受人的义务，这一点从建机工程公司一直没有交纳物业服务费可以看出，再结合建机工程公司和与大邑银都公司签订的协议书看，明确约定了物管费从建机工程公司将房屋转让给第三方后才计收，且第三方购房后大邑银都公司需无条件配合办理权属证书，说明建机工程公司最根本的目的还是处置约定的抵偿房屋以实现债权，这才是导致在商品房买卖合同签订后仍迟迟未办理权属登记的根本原因，拖延两年以上后又因其他案件的执行被查封，属于建机工程公司自身的原因所致。建机工程公司于房屋的合同权利是真实的，但因自身的原因造成权利的不完整，不足以排除人民法院强制执行。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三百一十三条规定，判决如下：准许执行位于四川省大邑县房屋。案件受理费55807．24元，由建机工程公司负担。 二审庭审中，建机工程公司向本院提交了以下新证据：1.大邑银都公司出具的《情况说明》，拟证明本案房屋抵偿的是工程款，房屋未办理过户的原因在于大邑银都公司。2.施工任务书、收条、工作联系函，拟证明建机工程公司作为业主对房屋进行了修缮，对房屋行使了占有管理和使用的权利。3.授权委托书、银行电子回单，拟证明2019年11月12日，建机工程公司缴纳了案涉13套房屋在内的半年物管费。 紫杰投资公司的质证意见：1.对证据1的真实性有异议,大邑银都公司系本案第三人,与本案有利害关系。2.对证据2的真实性和关联性均不予认可，建机工程公司是讼争房屋项目的施工方，对房屋进行修缮本来就是建机工程公司作为施工方的责任，该证据不能达到建机工程公司的证明目的。3.对证据3的真实性无异议,但该证据表明建机工程公司是在2019年11月12日才缴纳的物业费,不能证明其在紫杰投资公司查封、扣押之前就占有并使用了房屋。 原审第三人宁波银都公司、大邑银都公司、孙建生、徐兰珍、孙乐添、马开纳对上述证据的真实性予以认可。 本院的认证意见：1.证据1是本案第三人在案件审理期间针对案件争议事实所作的陈述,属于当事人陈述范畴,不应当作为证据采信。2.认可紫杰投资公司对证据2所发表的质证意见,对证据2不予采信。3.证据3达不到建机工程公司的证明目的,本院不予采信。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为,根据各方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：建机工程公司是否有权排除紫杰投资公司对案涉标的物的执行。对此，本院认为，建机工程公司排除执行的主张不能成立，理由如下： 首先，本案不能参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定进行处理。对于申请执行人执行异议之诉案件，案涉房屋应否继续执行、案外人对不动产的权利能否阻却执行，应参照法律、司法解释关于执行程序的有关规定加以判断。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。从规定的立法目的来看，该条意欲保护的权益，均是真实的买受人基于购买不动产之目的而成立的合法有效的买卖关系所形成的针对该不动产交付及权属变动的债权，保护的是真实不动产买受人对该不动产享有的物权期待权。而本案中，建机工程公司和大邑银都公司签订的《协议书》第4条和第5条约定：“物管费用从乙方将房屋转让给第三方后才计收，并由第三方向物管缴纳；第三方购房后甲方无条件给予配合办理权属证，并各自承担相应的费用”。建机工程公司和大邑银都公司签订的《商品房买卖合同》第22条第三款物业管理企业按照第1种方式收取物业服务费中也未对物业服务费收取的时间进行约定。《商品房买卖合同》签订后至本案起诉前，建机工程公司也未缴纳各种契税和物业管理费。由此可见，建机工程公司的根本目的是处置抵偿的房屋以实现其工程债权，其本意并非购买案涉房屋，与前述法律规定的保护对象范围不相符，故本案不能参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定进行处理。 其次，建机工程公司关于建设工程优先受偿权可排除执行的主张不能成立。案外人执行异议之诉的标的是案外人是否有权请求排除对执行标的采取的强制措施，这一诉讼标的的基础是案外人与被执行人谁对该执行标的享有实体权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条的规定，足以排除强制执行的权益范围，应当为所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利。建设工程优先受偿权来源于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。按照该条规定，建设工程优先受偿权是承包人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，这种优先权仅是债权实现的顺位优先权利，而非所有权等实体权利，不能阻止执行标的的转让、交付，不属于“足以排除强制执行”的民事权益。而本案建机工程公司与大邑银都公司选择直接用房屋抵偿建机工程公司的工程款，这种方式也与法律规定的建设工程优先受偿权行使的方式不符。因此，建机工程公司关于可基于建设工程优先受偿权排除本案执行的理由不能成立。 综上，建机工程公司的上诉请求不能成立。一审判决认定案件事实清楚，程序合法，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费55807.24元，由四川省建筑机械化工程公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  段 玲 审 判 员  许 静 审 判 员  兰 娟 二〇一九年十二月二十四日 法官助理  彭晓瑞 书 记 员  向 静