四川省南充市顺庆区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1302民初7324号 原告：四川仪陇农村商业银行股份有限公司，住所地仪陇县新政镇宏德大道一段**。 法定代表人：陈双全，董事长。 委托诉讼代理人：郭毓，不良单位资产管理部员工。 委托诉讼代理人：李举中，北京市京师（成都）律师事务所律师。 被告：四川天乾建设集团有限公司，住所地南充市顺庆区滨江路四段**滨江名城******。 诉讼代表人：泰和泰律师事务所，系四川天乾建设集团有限公司管理人。 委托诉讼代理人：王文豪，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘帅，泰和泰律师事务所律师。 第三人：佳兆业置业（南充）有限公司，住所地南，住所地南充市顺庆区人民花园川北大厦**v> 法定代表人：李金。 原告四川仪陇农村商业银行股份有限公司（简称仪陇农商行）与被告四川天乾建设集团有限公司（简称天乾公司）以及第三人佳兆业置业（南充）有限公司（简称佳兆业南充公司）抵押合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告仪陇农商行的委托诉讼代理人郭毓、李举中，被告天乾公司的委托诉讼代理人王文豪、刘帅出庭参加了诉讼，第三人佳兆业南充公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。 原告仪陇农商行向本院提出诉讼请求：1、判令被告协助原告办理位于南充市顺庆区君汇上品35幢的23套住房及营业房（具体房屋见附表）的抵押登记手续；2、上述抵押登记手续办妥后，或被告逾期不协助办理的，原告有权以前述住房及营业房拍卖或变卖、或折价后的价款，对被告在原告处的借款2900万元本金、截止2019年6月29日的利息、复利、罚息优先受偿；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年1月16日，天乾公司在原告所属的金松园支行申请贷款3000万元，用于采购建材产品，双方签订《流动资金借款合同》，约定借款期限为2014年1月16日至2017年1月15日，约定利息为固定利率、月息9.36‰，按月结息，按计划还本。具体还款计划为2015年6月20日归还本金200万元，2016年6月20日归还本金300万元，2017年1月15日归还本金2500万元，从本金到期次日开始加收罚息。被告用其所有的位于南充市顺庆区住宅及营业房为该笔借款提供抵押担保，双方签订了《抵押合同》，并于2014年1月21日办理了预告登记。自2015年6月20日起，被告未按照合同约定归还我行贷款本金，2016年1月21日起，被告开始拖欠利息（含罚息）。2019年7月18日，在庭审质证时才知道何登于作为债权人申请天乾公司执行转破产已被法院受理。经向佳兆业公司了解，案涉23套房产需向相关部门缴纳契税后方才可办理不动产权证书，进而办理抵押登记。我方认为，《抵押合同》是《流动资金借款合同》的从合同，不因被告进入破产程序而解除，案涉房屋已经具备由预告抵押登记转抵押权首次登记的条件，被告应履行合同约定义务，协助办理抵押权首次登记。其次，在预抵押登记上设立的轮侯预查封不影响抵押权预告登记转为抵押权首次登记，本案不适用事实上不能履行之情形。物权法及相关司法解释均规定，只有在抵押预告登记权人同意的情况下，转移不动产所有权的，方能发生物权变动的效力。若本案不能实现将预告抵押登记转为抵押权首次登记，案涉房屋将进入无法处置的地步，也不利于保护其他债权人的利益。 被告天乾公司辩称，本案案由应当为破产债权确认纠纷。原告向管理人申报债权后，管理人确认了其债权，但是未确认其享有优先受偿权，原告提起的诉讼属于破产债权确认之诉；被告已经进入破产清算程序，管理人并未通知继续履行抵押合同，尚未履行完毕的抵押合同视为已经解除；被告进入破产清算程序后，案涉房屋已经不具备办理正式抵押登记的条件和能力，原告的主张会损害其他债权人的合法权益，不符合企业破产的“财产最大化原则”。抵押预告登记不具有物权效力，其实质是一种债权请求权；原告向管理人申报的债权，本身并不具有优先受偿的权利，原告主张在人民法院受理破产清算之后，要求天乾公司协助办理正式抵押登记手续，其最终目的将普通债权转变为具有担保的优先受偿债权，违反《企业破产法》的相关规定。因此，对原告的诉讼请求应依法驳回。 第三人佳兆业公司未予答辩。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。据此认定事实如下： 仪陇县农村信用合作联社（简称仪陇信用联社）现更名为四川仪陇农村商业银行股份有限公司。2014年1月16日，天乾公司（甲方，借款人）与仪陇信用联社客户部二部（乙方，贷款人）签订《流动资金借款合同》（合同编号：仪陇信公借（2014）0007号），约定：甲方向乙方借款叁仟万元，借款期限为叁年，即从2014年1月16日起至2017年1月15日。双方对利率及还款时间等进行了约定。合同还约定，借款的担保为抵押担保，并特别约定：1.甲方管理和使用抵押物，由于目前尚未办理抵押物的产权登记，故只能在登记机关办理预抵押登记，待抵押物产权办理结束，甲方必须配合乙方办理现房抵押登记，如未在规定时间内办理产权登记，甲方承诺将用其他抵押物作补充，并承担由此而产生的一切法律责任和经济责任。同日，天乾公司（甲方，抵押人）与仪陇信用联社（乙方，抵押权人）签订《抵押合同》（合同编号：仪陇信公抵（2014）第0008号），约定：“……为了确保2014年1月16日天乾公司（借款人）与本合同乙方签订的仪陇信公借（2014）0007号借款合同（以下称主合同）项下借款人的义务得到切实履行，甲方愿意提供抵押担保。本合同担保的主债权为乙方依据主合同发放的贷款，金额为人民币叁仟万元整，主合同履行期限为36个月，自2014年1月16日起至2017年1月15日止；甲方抵押担保的范围包括：主合同项下全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用和所有其他应付的费用；抵押物为顺庆区房产23套（合同备案及编号：201311070767、201311070699、201310160463、201310160277、201311070713、201310160223、201310160242、201310160259、201310160290、201308150259、201308150244、201308150220、201308150194、201308150137、201310160327、201310160461、201310160437、201310160342、201310160317、201310160462、201310160142、201310160122、201310160181）。2014年1月21日，天乾公司（预告登记义务人）与仪陇信用联社（预告登记权利人）对顺庆区君汇上品35幢23套房产进行了预告登记。23份预告登记编号：南房预顺字第××号、南房预顺字第××号、南房预顺字第××号、南房预顺字第××号、南房预顺字第××号、南房预顺字第××号、南房预顺字第××号、南房预顺字第××号、南房预顺字第××号、南房预顺字第××号、南房预顺字第××号、南房预顺字第××号、南房预顺字第××号、南房预顺字第××号、南房预顺字第××号、南房预顺字第××号、南房预顺字第××号、南房预顺字第××号、南房预顺字第××号、南房预顺字第××号、南房预顺字第××号、南房预顺字第××号、南房预顺字第××号。 因天乾公司未全部履行还款义务，陇仪农商行遂向南充中院提起诉讼。该院于2019年9月27日作出（2017）川民初89号民事判决，判令天乾公司偿还借款本金2900万元及利息，该判决已发生法律效力。 另查明，天乾公司因多种原因，上述财产被法院及检察院等多部门查封。南充市中级人民法院于2018年6月29日作出（2018）川13破申1号民事裁定书，裁定受理何登于对天乾公司的破产清算申请，并指令本院审理。仪陇农商行申报债权并主张对案涉预告登记的房产享有优先受偿权。天乾公司管理人出具《债权审查通知书》，确认该债务因涉诉为临时债务，对主张优先受偿的权利不予确认。原告遂诉讼来院。 诉讼中还查明，第三人佳兆业公司已应案涉房屋办理了初始登记，已具备办理分户登记的条件。在接受本院询问时，佳兆业公司同意提交相关资料协助办理分户登记手续。 本院认为，仪陇农商行向天乾公司管理人申报了债权，双方对债权的金额并无争议，虽然对该债权是否具备优先性存有争议，但本案争议的焦点并非债权性质或是否享有优先受偿权，而是针对的是否应当履行预抵押财产变更为抵押登记这一行为。预告登记是一种物权变动请求权，与普通债权请求权并不相同，案由是根据案件所涉法律关系的性质来确定，因此，本案案由确定为抵押合同纠纷并无不当。被告关于本案 关于预抵押登记变更为抵押登记，这需要厘清以下几个问题： 一是预抵押登记的效力问题？《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，从该规定可以看出，预告登记制度的设立，是为保证尚未发生的物权变动而设定的预期权益，其预告行为就表明具有公示效力。未经预告登记权利人同意，处分该不动产的不发生物权效力的规定，则表明预告登记具有财产保全和顺位效力。基于法律并无规定破产除外规定，当然也具有破产保全效力。这种效力在债权上的体现则为，设立预抵押的债权具有排他性效力，不同于普通债权，具有优先于普通债权的效力，在与普通债权发生冲突时起债权顺位利益。 二是变更抵押登记是否属个别清偿？《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法）第十六条规定“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”。个别清偿无效，指的是个别债务的清偿无效，这里的债务通常指普通债务。然而，如前所述，本案中预告抵押登记使得仪陇农商行的债权具有优先于普通债权的效力，与普通债权有异，因此，本案的债权不是个别清偿无效原则所规范的对象。同时，本案案涉债权早在双方签订借款合同和签订抵押合同的时候就已经明确将案涉房屋约定进行抵押登记，只是因为案涉房屋未经初始登记尚未确权所以不能办理正式抵押登记，而非破产后双方另行协议，并重新确立新的权利义务关系，也不能视为个别清偿。对天乾公司关于若在破产程序内协助办理正式抵押登记，违反了破产法的禁止个别清偿原则的辩解意见，本院不予采纳。 三是可否解除预抵押合同设定的履行义务？破产法第十八条规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”，管理人对程序开始时已成立但尚未履行的合同，有权选择履行或拒绝履行。赋予破产人对待履行合同享有选择权，是公共政策和破产目的优先立法政策精神的体现。然而，预告登记制度作为将物权公示方法运用于债权领域的典范，其已经通过登记使得任意第三人知晓并能查阅债权的存在，其法律效力的发挥与公共政策和破产目的优先立法政策并行不悖。预告登记具有破产保护效力，预告登记权利人可以对抗破产管理人的处分合同标的物行为。预告登记后的债权标的物的处分即使是在破产程序中也受到严格限制。所以合同标的物如果不用于履行合同，将无法实现其交换价值，这客观要求管理人必须将合同标的物用于预告登记之债权的履行。简言之，预告登记排除管理人选择权，预告登记后的物权变动必须依登记权人意志完成，管理人只得履行预告登记的债权，管理人对此无选择权。本案中，抵押合同所担保的借款合同业已履行完毕，抵押合同大部分已经履行，仅因条件尚未成熟而未将预抵押登记变更为抵押登记，抵押合同的履行不属于破产法第十八条规定的双方均未履行完毕的情形，天乾公司对抵押合同是否继续履行没有选择权，天乾公司关于抵押合同已经解除的主张不能成立。 需要说明的是，天乾公司已进入破产程序，如案涉房屋不用于继续履行抵押合同，未经仪陇农商行同意，管理人不得处分案涉房屋，将会使对案涉房屋的处理处于僵局状态，更加不利于债权人利益。案涉预抵押房产已具备办理分户登记条件，且佳兆业公司同意提供资料协助办理，故仪陇农商行关于将案涉预抵押财产办理抵押登记已具备可实际履行的条件，故对原告的该项诉请，本院予以支持。 《中华人民共和国担保法》第三十三条规定“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”，前也述及，虽然预抵押具有物权保全效力，但在办理正式抵押登记前，债权人并不享有优先受偿的权利。司法裁判的对象是确定事实产生的权利义务关系，原告以抵押登记将来完成与否并由此在双方间产生的法律关系提出诉讼主张，已不属本案中应予及可以审理的范围，故对该项诉请，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第十八条、《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，判决如下： 一、被告四川天乾建设集团有限公司于本判决生效之日起二十日内将位于顺庆区（合同备案及编号：201311070767、201311070699、201310160463、201310160277、201311070713、201310160223、201310160242、201310160259、201310160290、201308150259、201308150244、201308150220、201308150194、201308150137、201310160327、201310160461、201310160437、201310160342、201310160317、201310160462、201310160142、201310160122、201310160181）23套房屋的房屋不动产权属办理至四川天乾建设集团有限公司名下，第三人佳兆业置业（南充）有限公司予以协助； 二、被告四川天乾建设集团有限公司于本判决生效之日起四十日内协助四川仪陇农村商业银行股份有限公司办理上述23套房产抵押登记并记载原告四川仪陇农村商业银行股份有限公司为抵押权人。 三、驳回原告四川仪陇农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求。 本案案件受理费100元，由被告四川天乾建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  斯孝昌 人民陪审员  何正国 人民陪审员  王丽红 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  罗 红