江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0382民初3040号原告（反诉被告）：江苏苏南建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城镇燕山路**。法定代表人：花新华，董事长。委托诉讼代理人：戴捷，北京德和衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚立新，远闻（上海）律师事务所律师。被告（反诉原告）：邳州市家园房地产开发有限公司，，住所地邳州市运河街道解放东路北侧建设南路西侧（立交桥南路西）。法定代表人：陈昌举，董事长。委托诉讼代理人：徐君，上海申企律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱志增，江苏大运河律师事务所律师。被告：徐州嘉德置业有限公司，，住所地邳州市奚仲路北侧法定代表人：陈三位，总经理。委托诉讼代理人：余静雯，女，该公司职工。委托诉讼代理人：朱大永，男，该公司职工。原告（反诉被告）江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）与被告（反诉原告）邳州市家园房地产开发有限公司（以下简称家园公司）、被告徐州嘉德置业有限公司（以下简称嘉德公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。苏南公司诉讼代理人戴杰、龚立新，家园公司诉讼代理人徐君、朱志增，嘉德公司诉讼代理人余静雯、朱大永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏南公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程款2000万元及逾期付款利息（以2000万元为基数，按银行同期同类贷款基准利率，自2015年8月1日起计算至实际给付之日止）；2、判令被告赔偿原告停工、窝工等损失250万元；3、判令被告返还原告材料、设施、设备等物品，若不能返还，判令被告偿付折价款200万元；4、判令就系争工程原告享有建设工程优先受偿权；5、被告承担诉讼费用。诉讼过程中原告变更诉讼请求为：1、判令二被告共同支付原告工程款20336697.69元及逾期付款利息（以20336697.69元为基数，按按银行同期同类贷款基准利率，自2015年8月1日起计算至实际给付之日止）；2、判令二被告共同赔偿原告停工、窝工等损失280万元；3、判令二被告共同返还原告材料、设施、设备等物品，若不能返还，判令二被告偿付折价款200万元；4、判令就系争工程原告享有建设工程优先受偿权；5、鉴定费221950元及诉讼费用应由被告承担。事实和理由：被告家园公司将邳州金茂花园及相关工程发包给原告施工，原告于2015年3月左右进场施工。2016年6月，家园公司与原告签订书面施工合同，约定工程内容为土建及安装工程，工程暂估价7000万元，被告还承诺按照法律规定依法履行项目审批等相关手续等待。因建设方未提供规划许可证、土地使用权证、施工许可证等工程必要证件及法律、法规规定的工程建设必要手续，原告实际无法施工，造成原告停工、窝工等多项损失，建设方应予以赔偿。建设方还强占工程现场及原告大量施工材料、设备、设施等拒不归还，应承担返还、赔偿责任。据悉，案涉项目实际由二被告共同建设开发，作为项目建设方，二被告应共同向原告承担支付工程款、返还财产、赔偿损失等责任。原告起诉后，根据苏维仁司法（2018）第0006号《司法鉴定意见书》：金茂花园工程无争议部分工程造价为14840685.02元，争议部分造价为2878512.67元。原告认为争议部分应计入原告工程造价，且鉴定报告还少计工程造价约2617500元。综上，原告施工的工程价款应为20336697.69元，请求判如所请。被告家园公司辩称，1、我们和原告方签订的建设工程施工合同是无效的，因为原告方所称完成的部分工程并非原告完成的，实际系其他方完成的。2、关于工程款价款的认定，应以鉴定意见为准，但因原告擅自中途退出，导致工程不能继续进行，没有办理结算的责任是原告造成，因此不应支付利息，也不存在停工、窝工损失，原告也不享有优先受偿权。3、没有证据证明原告遗留有材料设备在工程现场，答辩人不应承担赔偿责任。4、案涉工程施工合同与嘉德公司无关。被告嘉德公司辩称，1、答辩人既不是案涉工程项目的施工合同缔约方也未将工程直接发包给原告，根据合同相对性原则，原告只能向被告家园公司主张相关的权利，无权追加答辩人为本案被告。2、答辩人于2017年8月7日通过招牌挂手续合法取得涉案诉争土地，也支付了相应的土地出让金，而对于地上已有的建筑物，答辩人在取得土地后与家园公司签订了协议，约定由邳州家园折价出售给嘉德公司。3、即使家园公司对原告负有债务，但答辩人并非是从家园公司获得的案涉土地，家园公司和原告的合同权利义务并未转让给答辩人，答辩人不能因为获得土地成为施工合同义务的承担者。4、根据政府部门出具的工程项目批准直接发包通知书可以明确答辩人系将案涉土地上的项目直接发包给江苏飞龙建设安装公司，由飞龙公司进行项目的建设，答辩人只是与飞龙公司发生施工合同关系，与原告无关。答辩人对原告与被家园公司之间的合同履行情况也不知情。4、根据相关司法解释规定，发包人只在欠付工程范围内承担相应的责任，所以原告主张答辩人承担责任应符合两个条件，即答辩人系涉案项目的发包人，且存在欠付的工程款，而实际上上述两条件均不符合。综上，原告追加答辩人为本案被告，不符合法律规定，请求人民法院驳回其追加申请，并驳回原告对答辩人的保全措施。反诉原告家园公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告返还全部施工图纸一式四套，并将已完工程的土建施工资料、安全资料等一式二套提交给反诉原告；2、判令反诉被告返还反诉原告垫付的人工费1199804.5元及利息损失（按银行同期同类贷款基准利率4.75%，自垫付之日起计算至实际给付之日止）；3、判令反诉被告支付1号、2号、3号楼基坑塌方及人防和地下车库外墙处理的二次施工费用134502.41元；4、判令反诉被告支付5号、6号楼地下室加固处理费256810.38元；5、判令反诉被告自行提出解除施工合同后却拒不及时办理交接、验收等工作，导致反诉原告发生的各项损失合计572889.92元；6、反诉被告承担诉讼费用。诉讼过程中，反诉原告变更诉讼请求为：1、判令反诉被告返还反诉原告垫付的人工费1199804.5元及利息损失（按银行同期同类贷款基准利率4.75%，自垫付之日起计算至实际给付之日止）；2、诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：2016年5月，反诉原告将邳州市金茂花园小区项目发包给反诉被告施工，并签订了《施工合同》，约定了付款进度。施工期间反诉被告由于施工质量问题严重、资金不到位、管理不完善等原因，导致该工程进展缓慢。2017年临近春节，反诉被告因无力支付施工人员工资，导致农民工集体上访，为维护稳定，反诉原告自行出资垫付了人工费合计1199804.5元。春节放假后，反诉被告不但不积极采取措施组织人员进场施工，反而在2017年2月23日单方向反诉原告发函，提出即刻解除合同，并在没有交接的情况下自行全部退场。反诉被告只得另行委托第三方施工单位对已完成工程的1、2、3号楼基坑塌方现象及人防和地下车库的质量问题进行全面整改、维修，并继续开展后续的项目施工。同时，反诉原告多次发函要求反诉被告前来办理移交及已完工程的质量验收、工程结算等工作，但反诉被告一直拖延至今不予办理，造成工程施工工期严重拖延，反诉原告陈述巨大经济损失。另在近期对反诉被告施工的5、6号楼地下室拆模后发现砼局部出现蜂窝、漏筋、孔洞等严重质量问题，个别顶板出现裂缝并有渗水现象，反诉原告值得按监理单位的要求联系设计单位确定处理方案，并组织第三方施工单位进行处理。综上，请求判如所请。反诉被告苏南公司辩称，不同意反诉原告的反诉请求。1、案涉工程未交接、未验收的责任在反诉原告不在反诉被告；2、反诉原告并不能证明确实存在垫付款项的情形，即使存在，也不能证明与本案有关，相应的垫付金额及利息反诉被告均不认可。3、对于反诉费用应当由反诉原告自行承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院综合认定案件事实如下：一、案涉工程建设相关事实金茂花园小区原系家园公司开发，但未取得国有土地使用权证、建设工程规划许可证等证件。2016年6月16日，苏南公司与家园公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为金茂花园，工程内容为土建及安装工程；工期按江苏省定额工期0.8系数计算；合同暂定价为7000万元；项目经理为尤汉荣；主要材料价格根据邳州市现行价格，甲乙双方进行市场询价后进入结算；人工工资按江苏省有关文件执行，逐年递增；双方约定按江苏20**定额下浮6%，变更及签证同比例下浮；主体施工至7层楼面付土建及安装总额的30%，主体验收合格后付总额的30%，竣工验收合格后付总额的20%，竣工验收结算经双方确认后付至工程总款的97%，剩余3%作为保修金，质保期满后无息付清；等内容。另在家园公司提供的合同附件质量保修书中明确约定了保修期限，而在苏南公司提供的质量保修书中未填写保修期限。2016年7月20日，苏南公司制作“开工报告”及“工程开工报审表”，定于2016年8月1日正式开工，家园公司及徐州创业建设项目管理有限公司审核后通过。2017年2月23日，苏南公司向家园公司发函，主要内容为：“我公司按约定进场施工，但贵公司至今仍未提供施工许可证、土地使用权证、规划许可证等必要证据，且至今还未办妥法律、法规规定工程建设相关的必要手续。有鉴于此，我公司郑重向贵院函告：即刻解除我公司与贵司之间的《建设工程施工合同》。若此后贵司办妥相关手续，亦可与我司联系，沟通、协商继续合作等事宜。另，请贵司在收到此函之日起5日内，与我公司项目部联系，对已完工程进行验收、结算等事宜。”2017年2月25日，家园公司向苏南公司发出催告函，主要内容为：“贵公司进场后，由于资金未到位，导致该工程断断续续，虽经我公司多次催促归公司进场施工，但贵公司拒不组织人员进场施工，已给我公司造成巨大损失。现我公司发函于贵公司，请接到本函之日起3日内组织人员进场全面施工，如逾期仍拒不施工，视为贵公司自愿解除该施工合同，并请于3日内前来我公司办理手续移交及工程结算事宜。”2017年4月8日，家园公司再次向苏南公司发出催告函，要求苏南公司于3日内对施工的工程进行质量验收。2017年3月，苏南公司退出施工。家园公司重新与江苏飞龙建筑安装有限公司签订施工合同，继续工程的施工。二、嘉德公司所涉相关事实2017年3月29日，苏南公司提起本案诉讼。4月17日，苏南公司申请诉讼财产保全，要求：1、对金茂家园在建工程整体查封、张贴封条，但不要求停止、影响工程的施工；2、对在建工程的土地使用权进行查封；3、对家园公司银行账户进行保全。本院作出（2017）苏0382民初3040号民事裁定书，对家园公司的银行存款及案涉在建工程进行了保全，并于4月18日现场张贴了查封公告，但由于案涉工程土地使用权未登记在家园公司名下，土地使用权无法予以查封。诉讼过程中，金茂家园小区所涉土地被挂牌出售，嘉德公司以43577600元竞拍成功，于2017年8月7日取得“国有建设用地使用权网上挂牌出让成交确认书”，并于8月9日与邳州市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同载明的土地信息为奚仲路北侧、原粮油贸易公司，宗地总面积16505.93平方米，宗地编号为2017-41。2017年8月10日，家园公司与嘉德公司签订《协议书》，约定案涉地上建筑物及附着物由家园公司折价700万元转让给嘉德公司，嘉德公司根据开发建设后销售情况分期支付转让款，具体支付方式为：1、取得商品房预售许可证并可以正常预售后30个工作日内支付300万元；2、项目销售达50%后30个日历天内支付300万元；3、项目销售达100%后30个日历天内支付100万元。2017年12月21日，嘉德公司取得金茂花园1、2、3、4、5#、6#号楼预售许可证，证号为邳房售许字（2017）第46号。2018年12月29日，金茂花园小区施工工程竣工。2019年6月11日，工程验收合格。三、司法鉴定相关事实因双方当事人对苏南公司施工的工程量及工程造价分歧较大，本院依苏南公司申请委托对案涉工程造价进行鉴定，江苏维仁工程造价咨询有限公司于2018年12月1日作出《司法鉴定意见书初稿》（以下简称初稿），初稿载明：金茂花园项目工程的案涉工程鉴定造价为14360345.70元（其中不包含：苏南公司的停工、窝工损失，设备、设施、材料不能返还等损失；家园公司的返工修复费用，为稳定施工人员预付工程款等费用）。本院组织双方当事人质证后，苏南公司认为：第一，存在应当计入造价而未计入的漏项：1、基坑护坡、围护桩；2、基坑降水（管井降水，自2016年6月24日起）。第二，计量及计价少算漏算：1、开挖土质地面以下1m厚不仅为土方，还有建筑垃圾石渣及混凝土场地道路，土方外运距离不符合实际情况，实际外运距离大于12公里，土方量少算；2、桩机进退场型号、数量应按实际计算；3、垂直机械费计算天数与实际施工天数不符；4、初稿鉴定钢筋型号错误，遗漏带E钢筋；5、钢筋实际用量应为1250吨，混凝土实际用量应为9200立方米，AZH-50C实心方桩施工工程量应为5298.7m，AZH-40C实心方桩施工工程应为1631.1m，500直径粉喷桩施工工程量应为12319.2m；6、初稿鉴定的材料单价均低于实际市场价（预制桩价格、混凝土价格、模板、套筒等），应当调高；7、临时设施费、安全文明施工费取费按已完成工程量计取不合理，均应按工程总造价计取；8、1#2#3#负二层基础部位钢筋已经制作完成未绑扎，初稿漏算钢筋数量（吨位），漏算制作费用；9、初稿中模板按套定额后按摊销量计入造价不合理，应按实际接触面积计价。第三，苏南公司已申请鉴定，但初稿遗漏鉴定：1、停、窝工损失；2、家园公司强占使用现场，导致钢筋、防水材料、模板、木方、钢管模板扣件、机械工具、辅材、办公用品等财物损失。第四，下浮6%不应就整个工程造价下浮，根据合同约定，材料价格不应当下浮。家园公司认为：第一，关于取费和计价问题：1、社会保险费未实际交纳，不应计取。2、1#、2#、5#6#楼及非人防地库和人防地库的筏板基础下部、砼垫层上部未按照图纸设计要求施工，实际施工中设计的无纺布隔离层未作。3、塔吊实际施工中仅有3台，而初稿中计入4台，应扣除1台。4、主要材料不应按照徐州市工程造价信息指导价计入，特别是防水材料的价格和邳州市现行价格偏差较大。5、由于商砼的材料单价实际已包含混凝土输送泵车台班费和泵管摊销费，应在相应的砼子目中扣除其费用。6、、地下室非人防土建和地下室人防土建工程的单价措施项目清单与计价表中的011701001001综合脚手架计取不符合现场实际结合实际情况，根据定额单项脚手架的相关规定计取较为合理。7、土方工程中的010101002002挖一般土方清单组价中的1-3换子目的工程量按照土方总量的10%计算不合理，应按照基地面积给予10CM厚的基坑清底较为合理。8、土方工程中的010101004001挖基坑土方清单、010101003001挖沟槽清单中套用人工挖土子目和单（双）车运土子目不合实际，不合常理，应套用机械挖土较为合理。9、桩基础工程中的打桩、送桩子目不应按照基坑内打桩换算，因为打桩时场地平整，且未开挖。10、5#6#楼回填的碎石垫层量应扣除桩、、地梁及砖胎膜所占的体积第二，关于工程量问题，部分项目的工程范围计算不对，导致工程量有误差，详见附表。嘉德公司质证意见与家园公司一致。本院于2019年6月27日向鉴定机构发出“联系函”，要求鉴定机构明确相应问题并制作鉴定意见终稿。2019年7月15日，江苏维仁工程造价咨询有限公司作出《司法鉴定意见书》（以下简称“终稿”），终稿载明：金茂花园工程中的案涉工程无争议部分鉴定造价为14840685.02元（其中包含社会保险费税后383734.37元，不包含：苏南公司的停工、窝工损失，设备、设施、材料不能返还等损失；家园公司的返工修复费用，为稳定施工人员预付工程款，为苏南公司支付的18万元塔吊租赁费等费用）；争议部分鉴定造价为2878512.67元（其中包含社会保险费税后46087.29元），争议部分明细为金茂花园-基坑支护工程2336705.99元（包含社会保险费税后29916.46元）、金茂花园-降水工程480798.18元（包含社会保险费税后14832.29元）、金茂花园-5#6#粉煤桩没有施工的101根30117.71元（包含社会保险费税后385.58元）、金茂花园-1#2#3#负二层基础部位钢筋已制作未绑扎争议30890.79元（包含社会保险费税后952.96元）。终稿同时就鉴定中的相关问题作出说明，主要内容为：1、材料按照合同约定主要材料价格根据邳州市现行价格，甲乙双方进行市场询价定价后进行结算，目前法院提供的资料并没有甲乙双方进行市场定价资料，所以材料价格按照实际施工期间的徐州造价信息指导价计取；2、本工程苏南公司涉案完成工程量界线依据双方于2018年11月12日现场共同质证资料执行；3、本工程约定工程总造价下浮6%；4、关于停、窝工损失事宜，目前无法提供停、窝工的具体细节证据，不具备鉴定条件；5、关于强占施工现场损失，此部分现场已无法核实具体工程量，不具备鉴定条件；6、关于家园公司反诉支付基坑塌方和外墙处理及加固处理的二次施工费用，不再委托鉴定范围内；7、关于社会保险费争议问题，因社会保险费未必须征收费用，此项费用终稿正常计取，鉴定报告中注明此费用金额，后期跟进双方进一步质证，供法院判定；8、关于苏南公司提出开挖土质地面以下1m厚不仅为土方，还有建筑垃圾石渣及混凝土场地道路，土方外运运距大于12公里的问题，以及桩机进退场型号、数量应按实际计算问题，当事人未提供相应质证材料，所以本次鉴定按常规计取；9、苏南公司提出钢筋型号遗漏带E钢筋，经查看图纸结构说明“抗震等级一、二、三级的框架和斜撑构件（含梯段），其纵向受力钢筋采用普通钢筋时，应满足设计各项要求”，苏南公司未提供钢筋带E的证据材料，故本次鉴定按普通钢筋计取；10、关于双方争议的临时设施费、安全文明施工费问题，本次鉴定综合考虑施工企业临时设施费及安全文明施工费前期投入相比后期多一些，按照已完工程取费上限计取；11、关于苏南公司提出材料价格不应下浮问题，因合同约定主要材料价格执行双方认定的邳州市现行价格，但施工过程中双方没有定价，所以本次鉴定材料价格执行施工同期徐州造价信息的价格，应当按照合同约定进行下浮；12、家园公司提出的“1#、2#、5#6#楼及非人防地库和人防地库的筏板基础下部、砼垫层上部未按照图纸设计要求施工，实际施工中设计的无纺布隔离层未作”，因其没有提供真实资料制作，本次鉴定按图纸设计要求计取；13、家园公司提出的“综合脚手架计取不符合现场实际”问题，本次鉴定综合现场实际完成情况，脚手架按照单项脚手架计取；等内容。本院组织双方当事人对终稿进行了质证，苏南公司质证认为：第一，终稿所列争议部分工程造价2878512.67元应计入苏南公司施工的工程造价；第二，终稿存在少计未计工程量及工程造价，还应增加计入2617500元；第三，停工、窝工损失应予以鉴定；第四，强占施工现场财物损失应予以鉴定；第五，终稿中关于模板项目按套定额后摊销量计入造价不合理，应改为实际接触面积计价；等内容。具体详见“原告对《司法鉴定书》的意见”及“要求增加计算模板等几项费用申请书”。家园公司质证认为：1、社会保险费不应计算；2、关于“1#、2#、5#6#楼及非人防地库和人防地库的筏板基础下部、砼垫层上部未按照图纸设计要求施工，实际施工中设计的无纺布隔离层未作”问题，鉴定机构应现场勘验；3、主要材料价格应按照邳州市现行价格计算；4、基坑支护及降水工程应实际施工单位江苏安成岩土公司与苏南公司签订的固定总价合同及相关工程量予以认定，本鉴定数额过高；5、减少的101根桩未实际施工，应予以扣减；6、基础部位钢筋已制作未绑扎部分，不应计算工程款；等内容。具体详见“关于金茂花园工程司法鉴定意见书终稿无争议部分的异议”及“金茂花园小区嘉定争议部分分析表”。嘉德公司质证意见与家园公司一致。另查明：本次鉴定，苏南公司共支出鉴定费221950元。案外人倪佐明为案涉工程实际施工人，陈志荣为倪佐明聘用的现场负责人，在本案司法鉴定过程中，陈志荣代表苏南公司对于实际施工界线进行了确认，苏南公司对该施工界线予以认可。四、工程付款相关事实2017年1月18日，倪佐明以苏南公司名义与家园公司签订《关于金茂花园2016年春节工地施工人员放假与苏南建设协议书》，主要内容为根据合同约定尚未至付款节点，但由于春节苏南公司暂无资金支付施工人员工资，为了维护稳定，家园公司同意先期预付50万元及鸿艺文化城10间门面房（每平方米17500元）抵扣工程款。当日家园公司向倪佐明付款50万元，倪佐明出具收条。2017年1月26日，经倪佐明、陈志荣签字同意，家园公司代为发放工资款合计651032元。以上事实，有当事人庭审陈述及建设工程施工合同等证据在卷佐证。本院认为，对于苏南公司与家园公司之间建设工程施工合同成立的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案争议焦点为：一、苏南公司与家园公司之间的建设工程施工合同是否有效；二、工程价款及应付款时间如何认定；三、苏南公司主张的停、窝工损失，强占现场财物损失应否予以支持；四、已付工程款数额如何认定；五、苏南公司是否享有建设工程优先受偿权；六、被告嘉德公司应否承担责任。关于焦点一，建设工程施工合同是否有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”工程建设初期家园公司只是获得了质监、安监提前介入审批，而该审批手续并不属于司法解释规定的规划审批手续，后期虽然取得了工程规划许可证，但也是在苏南公司提起本案诉讼之后取得，故应当认定起诉前案涉工程并未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，合同因违反法律禁止性规定而无效。鉴于案涉工程已实际交付使用，苏南公司有权要求参照合同约定计算工程价款。关于焦点二，工程价款及应付款时间如何认定。关于工程款价款。对于苏南公司实际施工的工程量及价款，双方当事人意见不一，而该问题属于专业问题，故本院委托相关机构进行了鉴定。鉴定机构制作初稿后，本院已组织双方当事人充分发表了质证意见，鉴定机构在此基础上制作了意见终稿，并就相关问题进行了回应。本院认为，江苏维仁工程造价咨询有限公司作出的终稿，系在审阅施工图纸等工程资料，对现场实际勘查并充分考虑双方当事人意见的基础上形成，符合程序要求，能够反映出案涉工程的客观真实情况，应当作为认定工程价款的依据，本院予以采信。对于双方当事人提出的有关工程价款异议中终稿已经明确予以说明的问题，本院不再重复回应，但强调以下两个问题：第一，初稿作出后，本院组织双方当事人质证，对于需要当事人补足证据的部分，已明确告知并限期举证，而相关当事人在限期内未提出证据，对此应由负有举证证明责任的当事人自行承担举证不能的法律后果。第二，初稿质证期间，本院已要求当事人全面审查初稿并提出意见，对于当事人在初稿质证期间未提出而在终稿作出后提出的新的异议，在新的异议无充分证据支持的情况下，本院不再组织补充鉴定。对于终稿中金茂花园工程中的案涉工程无争议部分鉴定造价14840685.02元，本院予以确认。对于争议部分的造价，基坑支护工程2336705.99元、降水工程480798.18元、1#2#3#负二层基础部位钢筋已制作未绑扎争议30890.79元，均属于苏南公司的施工合同内容，且已实际施工，应计入苏南公司工程造价之中。而家园公司提出的5#6#粉煤桩没有施工的101根30117.71元，因其提供的证据不足，无法证明该部分内容未实际施工，该部分款项不应扣除。因此，本院认定苏南公司的工程总价款为17689079.98元。关于应付款时间。虽然苏南公司与家园公司之间签订的建设工程施工合同对于工程付款进度进行了约定，但2017年2月23日、2月25日双方已相互送达了合同解除通知，实际上双方已不再继续履行合同，案涉工程已被重新发包给他人施工，至此，应视为双方就已完工程进行了交付，不宜再参照合同约定的付款进度支付工程款，就苏南公司已完成的工程部分，家园公司在扣除质量保修金后，应全额予以支付。结合本案实际情况，本院酌定交付日期为2017年3月1日，应付工程款时间应以此为准。又因双方对于已完成工程的质量保修期未进行明确约定，原告已完成工程又不包含《建筑工程质量管理条例》规定的“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗”，“装修工程”，“电气管线、给排水管道、设备安装工程”，“供热与供冷系统”，“住宅小区内的给排水设施、道路灯配套工程”等具有明确的最低保修期的工程，故对于已完工程的质量保修期应视为未约定，质量保修金不应再予以扣除，但根据《建筑工程质量管理条例》“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”之规定，以及建设工程施工合同中“质保金无息支付”之约定，案涉工程保修金530672.40元（17689079.98元乘以3%）应于工程竣工验收合格之日即2019年6月11日无息支付。关于焦点三，苏南公司主张的停、窝工损失，以及强占现场财物损失应否予以支持。虽然存在停、窝工的事实，但苏南公司并未提供停、窝工的具体细节证据，故该项损失不具备鉴定条件，根据谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，苏南公司应自行承担举证不能的法律后果。同理，苏南公司虽主张家园公司强占施工现场，导致其产生财物损失，但并未举证证明强占的事实，以及具体物品数量等事实，不具备鉴定条件，其该项请求本院亦无法支持。关于焦点四，已付工程款数额如何认定。根据查明的事实，家园公司曾于2017年1月18日向倪佐明付款50万元，于2017年1月26日经倪佐明、陈志荣签字向工人发放工资651032元，而倪佐明系苏南公司在案涉工程的实际负责人，陈志荣系倪佐明聘用的现场负责人，负责组织施工、接收材料、发放人工工资等工程的实际建设事宜，其有关工程建设、工程款项收支的行为构成对苏南公司的表见代理，家园公司向倪佐明支付工人工资款项，或经倪佐明、陈志荣签字后代为发放工人工资，均应当视为对苏南公司的有效付款。本院认定家园公司已付工程款1151032元。因此，工程总价款为17689079.98元，家园公司已付1151032元，尚欠16538047.98元。关于逾期付款利息，因双方未明确约定，应参照银行同期同类贷款基准利率（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算。关于焦点五，苏南公司是否享有建设工程优先受偿权。合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。”本案中，苏南公司作为与发包人签订工程合同的承包人，其有权主张建设工程价款优先受偿权，且其提起本案诉讼时尚未超出法律规定的权利行使期间，应予以支持。家园公司以工程尚未完工时擅自退出为由抗辩苏南公司不享有优先受偿权，无法律依据，本院不予采纳。关于焦点六，被告嘉德公司应否承担责任。金茂花园小区原系家园公司开发建设，苏南公司提起本案诉讼后，本院已于2017年4月18日对案涉在建工程进行了保全并张贴了查封公告,此时的查封对外具有公示效力，且家园公司、嘉德公司的法定代表人系亲属关系，故嘉德公司应当明知案涉在建工程已被本院查封的事实。但嘉德公司于2017年8月以竞拍方式取得金茂小区所涉土地后，于2017年8月10日与家园公司签订《协议书》，以700万元对价取得了案涉地上建筑物及附着物（包含案涉工程），家园公司、嘉德公司在明知案涉工程被查封的情形下，以明显低价转让案涉工程，该转让协议违反了合同法第五十二条第（二）款之规定，应认定为无效,而案涉工程已备案登记至嘉德公司名下且已实际对外销售，客观上不具备返还条件，必然给工程承建方苏南公司带来损失，构成侵权。因此，嘉德公司作为共同侵权人、实际利益享有人，应当在受益范围内与家园公司向苏南公司承担连带付款责任，而房产的销售利润一般高于工程造价，本案中嘉德公司应当就家园公司欠付工程款的数额承担连带付款责任。另外，虽然嘉德公司的侵权行为与苏南公司起诉时主张的建设工程施工合同并非基于同一法律关系，但苏南公司就案涉工程的折价、拍卖款根据法律规定享有优先受偿权，而案涉工程已被备案登记至嘉德公司名下，嘉德公司的侵权行为与苏南公司工程款债权的实现存有紧密联系，如将侵权之诉另案处理，会导致本案裁判结果无法得到及时有效执行，而将该两个法律关系合并审理，显然更利于裁判的公平公主，更利于矛盾的妥善处理，因此，被告嘉德公司应当在本案中承担责任。关于反诉请求。如前所述，家园公司向倪佐明付款50万元，以及代苏南公司支付工人工资651032元的行为，应认定为向苏南公司支付工程款行为，在并未超额支付付工程款的情形下，其要求返还其支付的工程款，无事实及法律依据，本院不予支持。对于反诉原告主张的其他反诉请求，因其已明确表示另案主张权利，本案不再理涉。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百零六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第二十二条规定，判决如下：一、被告邳州市家园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏苏南建设集团有限公司工程款16538047.98元及逾期付款利息（以16007375.58元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2017年3月1日起计算至2019年6月11止；以16538047.98元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2019年6月12日起计算至2019年8月19日止；以16538047.98元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）。二、被告徐州嘉德置业有限公司对上述债务承担连带付款责任。三、原告江苏苏南建设集团有限公司就案涉工程折价、拍卖款在工程价款16538047.98元范围内享有优先受偿权。四、被告邳州市家园房地产开发有限公司支付原告江苏苏南建设集团有限公司鉴定费221950元，于本判决生效之日起十日内付清。五、驳回原告江苏苏南建设集团有限公司的其他诉讼请求。六、驳回反诉原告邳州市家园房地产开发有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费177652元、保全费5000元，合计182652元，由被告邳州市家园房地产开发有限公司、徐州嘉德置业有限公司负担1438970元，由原告江苏苏南建设集团有限公司负担43682元。反诉案件受理费7885元、保全费5000元，合计12885元，由反诉原告邳州市家园房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  董可伟人民陪审员  贾继柱人民陪审员  庄秋新二〇一九年十二月二十六日书 记 员  王籽皓