山东省高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）鲁行赔终79号 上诉人（原审原告）秦桂娥，女，汉族，1958年7月11日出生，住济宁市任城区。 委托代理人任光宁，男，汉族，1985年1月17日出生，住址同上，系上诉人之子。 委托代理人逯见涛，山东居高律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）济宁市任城区人民政府,住所地济宁市任城大道**。 法定代表人刘宜星，区长。 委托代理人董国。 委托代理人刘凯，山东华运律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）济宁市任城区仙营街道办事处,,住所地济宁市洸河路** 法定代表人李俊杰，主任。 出庭负责人赵鲁峰，副主任。 委托代理人刘凯，山东华运律师事务所律师。 上诉人秦桂娥因诉济宁市任城区人民政府（以下简称任城区政府）、济宁市任城区仙营街道办事处（以下简称仙营街道办）行政赔偿一案，不服济宁市中级人民法院2018年6月29日作出的（2018）鲁08行赔初8号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明，2016年8月10日，任城区政府作出《关于仙营北片区棚户区改造项目房屋征收决定的公告》，附《仙营北片区棚户区改造项目房屋征收与补偿方案》。原告秦桂娥的房屋在征收范围内，房产证记载的建筑面积为129.11平方米,用途为住宅。在公告规定的搬迁期限内，秦桂娥未能与房屋征收部门达成补偿协议。2017年5月26日，任城区政府对秦桂娥作出了济任房征补﹝2017﹞25号《房屋征收补偿决定书》，于2018年6月7日在本案诉讼期间向原告进行了送达。2018年4月9日凌晨，任城区政府和仙营街道办将秦桂娥的房屋强制拆除。秦桂娥认为该强制拆除其房屋的行为侵害了其财产权，故提起行政赔偿诉讼。 另查明，原审法院于2018年6月29日作出（2018）鲁08行初131号行政判决，确认任城区政府和仙营街道办强制拆除秦桂娥房屋的行为违法。 原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二条、第三十六条第（八）项规定，行政机关侵犯公民合法权益造成损害的，公民有取得国家赔偿的权利；对财产权造成损害的，国家按照直接损失给予赔偿。在房屋征收过程中，行政机关违法拆除房屋，造成相应的房屋价值、室内物品以及因房屋被强制拆除而形成的实际损失，行政机关依法应当予以赔偿。因违法强拆对被征收人的行政赔偿不得低于因合法征收获得的补偿标准。本案中，任城区政府和仙营街道办的强拆行为已被法院判决确认违法，故其是本案适格被告，应赔偿秦桂娥因强制拆除房屋所造成的损失。一、关于房屋赔偿问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定”。仙营街道办在房屋征收过程中依法组织对涉案房屋进行了评估，其评估程序合法。该评估报告可以作为本案所涉房屋价值认定的基本依据。因本案所涉房屋评估报告的评估时点为2016年8月10日，由于房地产市场行情发生变化，如仍然按照原评估价格确定房屋赔偿款，将难以确保秦桂娥目前可以买到类似的房屋。结合济宁市房产交易实际情况，原审法院酌定在房屋评估单价上上浮20%，即一至二层房屋单价为8815.2元/㎡(7346元/㎡×1.20=8815.2元/㎡)；一层房屋单价为8778元/㎡(7315元/㎡×1.20=8778元/㎡)确定房屋价值。对于该房屋因拆迁应获得的其他项目的补偿费用可按《仙营北片区棚户区改造项目房屋征收与补偿方案》确定的补偿标准进行补偿。具体为：1、房屋价值：一层32.50㎡×8778元/㎡=285285元，二层(75＋21.61)㎡×8815.2元/㎡=851636.47元，合计1136921.47元。2、搬迁费：1936.65元(129.11㎡×15元/㎡)。3、临时安置费、停产停业损失：按照补偿方案第十四条第3规定，对住宅房屋按每平方14元、住改非按每平方米22元一次性给予3个月的临时安置费，涉案房屋用于经营的面积为78.03㎡，其临时安置费、停产停业损失为：7295.34元(129.11㎡×14元/月×3=5422.62元；78.03㎡×8元/月×3=1872.72元，合计为7295.34元)。4、室内装修补偿费24303元。5、附属物补偿费：35094.80元(楼梯间：14.1㎡×760元/㎡=10716元；北2层自建砖木房屋：32.5㎡×560元/㎡=18200元。外前阳台：8.13㎡×760元/㎡=6178.80元)。6、附属设施补偿费5360元(管道燃气3600元，有线电视300元，网络宽带移机费360元，空调柜机2台4**元，电热水器1台1**元，土暖气6组600元)。7、按照补偿方案第十一条规定，秦桂娥2015年领取营业执照，住改非经营上浮补偿费：205919.6元(78.03㎡×((7346元/㎡+7315元/㎡)÷2)×1.2)×30%)。上述款项合计1416830.86元。二、对于秦桂娥主张的土地使用权补偿问题。根据《国有土地上房屋征收评估办法》第十四条第一款关于“被征收房屋价值评估应当考虑被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积以及占地面积、土地使用权等影响被征收房屋价值的因素”的规定，土地使用权系评估被征收房屋价值时应考虑的因素，对涉诉被征收房屋进行评估时，按照其所处区位的新建普通商品房市场价格评估确定被征收房屋价值，土地使用权作为影响被征收房屋价值的因素，已经予以考量，故秦桂娥主张应对其土地另行进行补偿的主张，缺乏法律依据，不予支持。三、对于秦桂娥主张的精神损害赔偿问题。根据《国家赔偿法》第三十五条的规定，在受害人人身权遭受不法侵害后，才有权利提起精神损害赔偿，本案中的强制拆除行为并未侵害原告的人身权，因此对于秦桂娥主张的精神损害赔偿请求不予支持。四、对于秦桂娥主张的因强拆引起的维权产生的律师费、误工费等问题。根据《国家赔偿法》第三十三条、第三十四条及第三十六的规定，对于误工费用的赔偿，仅适用于行政机关及其工作人员侵犯公民人身自由和生命健康权的法定情形；而本案秦桂娥的人身自由和生命健康权并未受到侵害。对于律师费，因不是强制拆除行为造成的直接损失，故对秦桂娥主张的该项费用不予支持。对于秦桂娥其他的诉讼请求，因缺乏法律依据，不予支持。综上，任城区政府和仙营街道办应赔偿秦桂娥财产损失1416830.86元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、任城区政府及仙营街道办于本判决生效后十五日内向原告支付赔偿金人民币1416830.86元；二、驳回秦桂娥的其他诉讼请求。 上诉人秦桂娥不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原审法院判决，改判被上诉人任城区政府和仙营街道办赔偿经济损失800万元，或置换与被拆房屋同等面积的沿街商业门头房。理由如下：1.关于房屋的赔偿。涉案房屋系沿街营业房，原审判决按照住宅计算赔偿错误。涉案评估报告的评估时点是2016年8月10日，房屋被强制拆除的时间是2018年4月9日，对该房屋应以该拆除时间为评估时点委托评估确定价值，但原审法院未委托评估也未向秦桂娥释明申请评估，直接以原评估报告的评估值上浮20%计算房屋赔偿金没有事实和法律依据。房屋面积计算错误，二层房屋和楼梯间也应按照房屋计算面积进行赔偿，而不应按照附属物赔偿。2.搬迁费、临时安置补助费不应按照住宅计算，应该按照商业用房补助标准计算。征收补偿方案是政府作出房屋征收补偿决定书的依据，不应成为强制拆除行政赔偿的依据。3.室内装修补偿费的赔偿过低。4.《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的房屋征收时土地一并收回，该处土地是指房屋座落范围内的土地采取房地一体的市场比较法评估作价，而不包括含楼梯间、自建房、外前阳台占用范围内土地和空置院落的土地使用权价值。因此，原审对这些土地使用权未计算赔偿，存在赔偿漏项。5.原审判决未对室内物品作出赔偿认定。6.精神损失费、律师代理费等其他实际损失也应获得行政赔偿。 被上诉人任城区政府、仙营街道办答辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，计算赔偿标准符合《国家赔偿法》的规定，不存在赔偿漏项，上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。 各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。本院对一审法院认定的事实予以认可。 本院二审询问过程中，涉案《被征收房地产估价报告》的签字注册房地产评估师郑莉对相关土地使用权价值的评估问题进行了解释说明，并回答了上诉人的有关提问。评估师的解释说明能够证明评估报告中的房屋单价已含所占土地的使用权价值，本院对此予以采信。仙营街道办表示上诉人现在也可以选择产权安置方式，对住改非房屋可以选择住宅性质或商业房性质的房屋，按相关房屋征收与补偿安置方案的规定进行差价计算。 本院认为：任城区政府和仙营街道办强制拆除秦桂娥房屋的行为已经人民法院生效判决确认违法，秦桂娥有权就违法强制拆除行为造成的直接损失获得行政赔偿。对于国有土地上房屋的征收而言，无论是被征收人通过征收补偿程序获得补偿，还是因被征收房屋被非法强拆而取得行政赔偿，其就被征收房屋所能得到的补偿权益或赔偿权益均是以该房屋的价值为限及依法应获得的其他补偿费用，均是填平补齐其受损的财产权利。 一、关于对上诉人房屋损失的赔偿问题 涉案房屋房产证记载的建筑面积为129.11平方米，用途为住宅；秦桂娥签字的房屋分项勘估表中对其中的营业面积测量记载为78.03平方米。原审法院结合秦桂娥提交的税务登记、工商登记等营业手续，在计算赔偿数额时将78.03平方米作为营业房，其余面积作为住宅，符合实际情况，并无不当。北二层自建房屋及楼梯间并不在房产证的记载范围内，原审法院按照房屋分项勘估表记载为附属物的面积按照附属物标准进行赔偿，亦无不当。上诉人有关原审判决对房屋性质赔偿标准适用错误的主张，不能成立。对于房屋单价的确定，原审法院考虑到原评估报告的评估时点距判决时已近两年，且房地产市场行情发生变化的实际情况，调查了判决时周边房产交易的市场行情，参照该数据酌定在原房屋评估单价基础上上浮20%，可以保障秦桂娥的居住利益，本院予以认可。 二、关于搬迁费、临时安置补助费及室内装修补偿费的赔偿问题 搬迁费系因房屋拆除需迁移他处居住产生的必要费用，对于非住宅房屋，因可能存在经营用设施设备的拆除、运输、安装，会比住宅房屋产生更多的实际搬迁费用，该部分费用需按照实际发生或委托评估机构评估确定。本案中，涉案房屋的性质为住宅，部分面积住改非。秦桂娥主张搬迁费应按照商业用房标准计算，但未提交证据证明实际发生的搬迁费用超出相应补偿方案确定的补偿标准，因此，原审判决对该费用按照补偿标准计算赔偿数额，并无不当。对于临时安置补助费的赔偿，原审法院按照补偿方案规定的标准作为赔偿数额，亦无不当。对于室内外装修补偿费，原评估报告中已明确认定，秦桂娥现并无证据证明其所主张的30万元装修费用，本院不予支持。 三、关于上诉人主张的土地使用权价值赔偿问题 根据《国有土地上房屋征收评估办法》第十四条第一款关于“被征收房屋价值评估应当考虑被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积以及占地面积、土地使用权等影响被征收房屋价值的因素”的规定，土地使用权系评估被征收房屋价值时应考虑的因素，对涉诉被征收房屋进行评估时，按照其所处区位的新建普通商品房市场价格评估确定被征收房屋价值，土地使用权作为影响被征收房屋价值的因素，已经予以考量。故上诉人主张应对其土地使用权另行进行赔偿的主张，缺乏法律依据，原审法院不予支持，并无不当。 四、关于上诉人主张的精神损害赔偿及律师费问题 《国家赔偿法》第三十五条的规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”根据该法第三条或者第十七条规定，受害人有取得赔偿权利的情形均以侵犯人身权作为前提要件。因此，适用精神损害赔偿金的前提条件是行政相对人的人身受到侵害，且造成严重后果。本案中，被上诉人违法实施的强拆行为侵害的是行政相对人的财产权而非人身权，因此上诉人请求赔付精神损害赔偿金的诉请缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持，并无不当。对于律师费问题，该费用基于上诉人委托产生，不是强制拆除房屋行为造成的直接损失，故原审法院对上诉人主张的律师费用不予支持，并无不当。 五、关于室内物品损失 上诉人在一审中并未主张室内物品损失，亦未提交证据证明其室内物品损失金额，现对一审判决未对室内物品作出赔偿认定提出异议，本院不予支持。如有证据证明涉案强拆行为造成室内物品损失，可另行提起赔偿诉讼。 六、关于上诉人主张的产权调换选择权 上诉人在原审庭审中曾明确表示“不再要求房产置换赔偿，只要求货币赔偿”，因此原审法院仅判决任城区政府及仙营街道办支付赔偿金，并无不当。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换，被上诉人仙营街道办在本院审理过程中亦表示有剩余房源可以进行产权调换。因此，为最大限度地保障上诉人的权益，对上诉人在二审中主张的产权调换选择权，本院予以支持，被上诉人应当按照《仙营北片区棚户区改造项目房屋征收与补偿方案》的有关规定，向上诉人提供产权调换房，由上诉人秦桂娥选择产权调换房或货币赔偿。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人对原审判决提出的异议均不能成立，本院不予支持。对上诉人上诉主张的产权调换选择权，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款之规定，判决如下： 一、维持济宁市中级人民法院2018年6月29日作出的（2018）鲁08行赔初8号行政赔偿判决，即任城区人民政府及任城区仙营街道办事处于本判决生效后十五日内向原告支付赔偿金人民币1416830.86元，驳回秦桂娥的其他诉讼请求； 二、或者被上诉人任城区人民政府、任城区仙营街道办事处于本判决生效后十五日内按照《仙营北片区棚户区改造项目房屋征收与补偿方案》的有关规定，向上诉人秦桂娥提供产权调换房。 以上货币赔偿或产权调换方式由上诉人秦桂娥选择其一。 本判决为终审判决。 审判长 陈 晖 审判员 王海燕 审判员 韩 勇 二〇一九年十二月十九日 书记员 李 倩