江西省吉安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣0821刑初234号 公诉机关吉安县人民检察院。 被告人熊某1。户籍地和居住地均为江西省吉安市吉州区。因本案于2019年7月4日被吉安县监察委员会留置，8月8日被吉安县公安局刑事拘留，8月16日由吉安县公安局执行逮捕。现羁押于吉安县看守所。 辩护人龙小林，江西赣江律师事务所律师。 辩护人喻宙翔，江西求正沃德律师事务所律师。 被告人何某1。户籍地和居住地均为江西省吉安市吉州区。因本案于2019年6月24日被吉安县监察委员会留置，8月8日被吉安县公安局刑事拘留，8月16日由吉安县公安局执行逮捕。现羁押于吉安县看守所。 辩护人罗瑞华，江西庐陵律师事务所律师。 吉安县人民检察院以吉县检刑诉（2019）年220号起诉书指控被告人熊某1、何某1犯贪污、挪用公款罪，于2019年10月8日向本院提起公诉，本院根据吉安市中级人民法院（2019）赣08刑辖56号指定管辖决定书受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员张万军出庭支持公诉，被告人熊某1及辩护人龙小林、喻宙翔，被告人何某1及辩护人罗瑞华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控： 1.挪用公款100万的事实 2012年12月，吉安市政府下发抄告单：同意新吉安市白鹭洲中学（以下简称“新七中”）南入口的市政工程（道路、给排水、广场铺装、路灯、强弱电安装）、园林绿化工程及运动场基础工程由吉安市市政工程公司（以下简称“市政公司”）承建。时任市政公司经理的被告人熊某1召开班子会研究决定，成立由何某1、吴某1、周某1、万某2组成新七中项目部，采取项目经理责任制，由时任市政公司副经理何某1担任项目经理，全面负责工程的实施管理。经市政公司同意，项目实施期间，以何某1名义借支将工程资金从市政公司账户转入个人建行及农信社账户，用于工程款结付，从2012年到2017年，总共借支1066万元。 2013年2月，熊某1的朋友王某1以其在鄂尔多斯接了十几亿项目需要启动资金为由，向熊某1借款200万元。熊某1与何某1私下商量后，于2013年2月5日，以何某1借支新七中项目工程款名义从公司财务帐上将200万元公款借给王某1使用。此后，王某1按照熊某1要求，于2013年6月3日归还100万元到何某1个人工行账户，于2013年10月28日归还100万元及总利息10万元到熊某1个人账户。 何某1收到王某1归还的100万元的公款后，按照熊某1要求，于2013年6月6日、6月12日分别借给熊某1朋友牛某50万元，李某130万元。李某1陆续归还了30万元给何某1，牛某所借50万元至今为归还。熊某1收到王某1归还的100万元及利息后，以月息2分的利率借给同学杨某1。至2018年8月，共获利息89.2万元。期间，2015年7月9日，熊某1应何某1要求转款30万元给何某1弟弟何某2，至今未归还。 2.贪污154.8866万元的事实 2017年7月，市政公司与何某1就新七中项目做了一个内部决算，用以冲抵何某1在公司财务借支的1066万元项目工程款。在未审核任何原始支出票据的情况下，仅凭何某1自己列出的一张新七中工程开支预决算详细表就冲抵何某1在财务上借支1066万元新七中工程款。熊某1明知何某1出具的新七中工程开支预决算详细表存在虚增开支情况下，仍然在该预决算表上代表市政公司签字，然后交代市政公司财务做账并用以冲抵何某1在市政公司财务借支的1066万元新七中项目工程款。 截至2017年7月，新七中项目实际支付工程款为：通过周某1支付843.8万元，何某1与万某2支付园林绿化及购买乔木、灌木款共67.3134万元。剩余的154.8866万元被两被告人非法占有。 案发后，两被告人在吉安县监察委留置期间退缴了所有赃款及非法所得。 公诉机关为其指控提供如下证据:1.常住人口信息、归案经过、无违法犯罪记录证明、营业执照、企业信息、法定代表人信息、吉安市机构编制委员会吉编发［2012］51号文件、关于市政公司各科室设置及职责的通知、赣江西堤建设指挥部的会议纪要及合同书、情况说明、记帐、转账凭证、发票、工程结算收入、工资表、项目管理办法、目标责任书、会议记录及证明、建设工程施工合同、付款情况说明及发票、赣江西堤沿江路及滨江工业绿化景观工程情况说明、经费支付表、施工合同书、帐户交易明细、周某1记帐本、银行明细、购买黄金发票、凭证及市政公司出具的情况说明、领条、查封扣押通知书、查封扣押财物清单、银行回单及非税收入票据、江西省审计厅《关于提请调查吉安市市政工程公司违法违纪问题的函》等书证；2.证人王某1、袁某、王某2、万某1、傅某、王某3、牛某、李某1、何某2、杨某1、周某1、万某2、江某、杨某2、吴某1、刘某1、刘某2、刘某3、周某2的证言；3.被告人熊某1、何某1的供述与辩解。 指控认为，被告人熊某1、何某1利用担任市政公司经理及项目经理的职务便利，共同挪用公款100万元，共同贪污公款154.8866万元，应当以贪污罪、挪用公款罪追究其刑事责任，请求法院依法判处。 被告人熊某1对公诉机关指控的犯罪事实及法律适用无异议。 被告人熊某1的辩护人提出：1、本案所指控的被贪污款并非一定属于公共财物，且2017年7月内部预结算虚增开支并没有直接或间接侵犯公共财物的所有权，故公诉机关指控被告人熊某1、何某1共同贪污154.8866万元存在争议，在定罪量刑时应结合被告人熊某1已有的量刑情节对其从轻处罚。2、公诉机关指控被告人熊某1与被告人何某1共同挪用100万元公款存在错误，被告人熊某1、何某1被指控挪用的款项与被指控贪污的款项具有重叠性，挪用公款罪的罪名不能成立，应以贪污罪一罪起诉；即使认定为挪用公款，涉案的200万元中，154.8866万元已转化为贪污罪的金额，挪用公款的数额应认定为45.1134万元。3、被告人熊某1系主动到案接受调查，并如实供述了全部事实，具有自首情节，且认罪、悔罪、认罚，依法可以从轻或减轻处罚并从宽处理；案发前，被告人熊某1主动拿出45万元支付工程款，可从轻处罚；案发后，被告人熊某1家属代为退缴了所有赃款及非法所得，依法可以从轻处罚。 被告人何某1对公诉机关指控的犯罪事实及法律适用无异议。 被告人何某1的辩护人提出：1、被告人何某1、熊某1在借款200万元给王某1时就有非法占有的目的，借款后实施了非法占有的行为，应当以贪污罪处理；本案中王某1归还100万元至熊某1个人账户的行为，因该笔款项和指控贪污犯罪的款项为同一笔款项，不应认定为挪用公款罪，应吸收纳入贪污罪中。2、如果挪用公款罪名成立，被告人何某1交待了熊某1的犯罪事实，具有立功情节，应当从轻或减轻处罚；被告人何某1具有自首情节，是从犯，到案后积极退赃，坦白悔罪明显，认罪态度好，应当从轻或减轻处罚。 经审理查明: 2012年12月，吉安市政府下发抄告单：同意新七中南入口的市政工程（道路、给排水、广场铺装、路灯、强弱电安装）、园林绿化工程及运动场基础工程由吉安市市政公司承建。时任市政公司经理的被告人熊某1召开班子会研究决定，成立由何某1、吴某1、周某1、万某2组成新七中项目部，项目实行经理责任制，由时任市政公司副经理的被告人何某1担任项目经理，全面负责工程的实施管理。项目实施期间，被告人何某1经审批，可向公司财务借支工程款用于工程支付。2012年到2017年，被告人何某1总共向市政公司财务借支1066万元，均由公司账户转至何某1个人账户。 2013年2月，被告人熊某1以朋友王某1在鄂尔多斯承接了十几亿的工程项目，需要启动资金200万元为由，与被告人何某1商量，于2013年2月5日，经被告人熊某1审批同意，由被告人何某1以新七中项目工程款的名义借支，从公司财务帐上借支挪用200万元公款转借给王某1使用。此后，王某1按照熊某1要求，于2013年6月3日归还借款100万元到何某1个人账户；被告人何某1收到王某1归还的100万元的公款后，按照被告人熊某1要求，于2013年6月6日、6月12日分别借给熊某1朋友牛某50万元，李某130万元,余款20万元留在个人账户内。后李某1所借的30万元已陆续归还给何某1，牛某所借50万元至今未归还。2013年10月28日，王某1归还借款100万元及利息10万元到熊某1个人账户。被告人熊某1收到王某1归还的100万元及利息后，以月息2分得利率借给同学杨某1。 2017年7月，为了将借给王某1的200万元公款占为己有，被告人熊某1伙同何某1在市政公司未对新七中广场铺装、下水道、道路、园林、水电的预决算事宜进行研究和无财务人员参加的情况下，由被告人何某1自行列出一张项目开支总额1066万元的《新七中广场铺装、下水道、道路、园林、水电等工程决算详细表》，该表在抛石挤淤、土方工程及广场铺装等工程虚增开支200万元。被告人熊某1明知何某1出具的《新七中广场铺装、下水道、道路、园林、水电等工程决算详细表》存在虚增开支的情况，仍代表市政公司在该表上签字认可，并经施工员吴某1补签名后，由被告人何某1拿到公司财务做账，冲抵了被告人何某1在市政公司财务上以新七中项目工程款名义借支的1066万元公款。 截至2017年7月，被告人何某1为新七中项目实际支付工程款为：通过周某1支付843.8万元，通过何某1与万某2支付园林绿化及购买乔木、灌木款共67.3134万元。剩余的154.8866万元被二被告人非法占有。 2019年5月，市政公司职工熊建平犯贪污罪被判刑，被告人熊某1、何某1担心共同贪污一事暴露，二人经合谋后，被告人熊某1拿出45万给何某1先支付部分应付工程款，不足部分由何某1要周某3、刘某1、刘某3出具假的领条应对检查。 案发后，被告人熊某1退还赃款25万元，被告人何某1退还赃款129.8866万元。 认定上述事实的证据如下： 1.常住人口信息，证明被告人熊某1、何某1的身份情况，二被告人均系完全刑事责任能力人。 2.吉安市城乡规划建设委员会吉市建党字（2012）34号文件、吉市建党字（2012）48号文件、吉市建党字（2012）51号文件、吉市建党字（2016）24号文件、吉市建党字（2019）30号、吉市建党字（2019）31号、吉安市住房和城乡建设局执行报告表、干部任免审批表二份，证明被告人熊某1、何某1均系中国共产党党员，熊某1、何某1为市政工程公司党支部支部委员，其中，熊某1为书记，何某1为组织委员，2019年8月7日被开除党籍；被告人熊某12012年6月任市政工程公司经理，被告人何某1任市政工程公司副经理。2019年8月7日均被开除公职。 3.市政工程公司机关各科室设置及职责调整的通知，证明市政公司机构设置情况和各机构职能。 4.营业执照、企业信息、法定代表人信息，证明吉安市市政工程公司的基本情况，法定代表人为熊某1，类型为全民所有制。 5.吉安市机构编制委员会的吉编发（2002）28号，证明吉安市市政工程公司属吉安市城乡规划建设委员会下属的正科级自收自支企业化管理事业单位。 6.无犯罪记录证明、归案经过及归案补充说明、吉安县监察委员会起诉意见书，证明被告人熊某1、何某1无犯罪前科。2019年6月24日，经市政工程公司经理熊某1电话通知何某1到市政工程公司，办案人员将何某1从市政工程公司带至办案地点并留置。7月4日，被告人熊某1经市住房和城乡建设局纪检组通知到该局，办案人员将熊某1从住房和城乡建设局带至办案地点并留置。在监察委留置期间，通过教育和学习，被告人熊某1、何某1认罪态度较好，能积极配合调查，如实交代犯罪事实，并全部退缴赃款。 7.被告人熊某1于2019年7月10日的自书交待材料2份及被告人何某12019年7月9日的自书交待材料2份、7月10日的自书交待材料2份，证明被告人熊某1的材料交代了与何某1一同挪用公款200万元给王某1的事实；被告人何某1的材料交代了与熊某1一同挪用公款200万元借给王某1的事实及为了将200万元占为己有，利用内部决算进行贪污的事实。 8.证人周某1证言，证明其在新七中项目负责质量和安全，兼管理账目（2012年9月至2013年12月），其管理的帐都有笔记本记录，后来是宁建国管账。该项目中，其共收到何某1转给其8438000元工程款，陆续开支了6218401.45元，结余7758.55元在其这里。开支的6218401.45元包含施工单位或老板借支2211840元工程款，分别是：天童通讯借支15万元；周某2新七中项目45.5万元；周某2车棚借支4万元；谢地和15万元；宁建国2万元；刘家炫绿化10万元；刘某3129.6840万元。监察机关出示的新七中项目支出8笔共13.8691万元在621,8401.45元里。这笔款其给了何某1。其没有参加新七中内部决算，其知道内部决算就是冲抵工程借款，即项目经理通过公司借支的工程款都用在项目上各项开支，不存在结余，如果该项目还有没结清的工程款，就由公司承担，项目经理就不管了。公司所有项目都由公司承接，然后公司安排副经理。其知道公司和几个副经理签订了相关项目协议，但这些协议是公司的少数领导决定的，没开会，职工不清楚内容，是一种激励机制，不是承包，项目产生的利润该归公司所有，公司再根据利润多少进行奖励。 9.江某证言，证明其从2012年下半年任办公室主任一职至今。监察机关出示的《新七中广场铺装、下水道、道路、园林、水电等工程决算详细表》其没参与，但按其理解是到一定时期财务对工程开支情况进行审核。公司未开会研究也无领导对其说过可将公司资金借给公司以外或与工程无关的人员。监察机关出示的《目标责任书》、《吉安市市政工程公司工程项目管理办法》是何某1拿了建筑安装工程公司的版本直接套的。政府指定的工程是公司承接的工程，实行责任承包制。 10.证人杨某2证言，证明其从1992年至2012年在市政工程公司任财务科长，12月退休。2013年元月至2018年1月被聘在公司做会计。监察机关出示的《新七中广场铺装、下水道、道路、园林、水电等工程决算详细表》是何某1向市政公司接工程款1066万元，何某1列出的该工程支出成本共1066万元，借出的工程款全部支出，没有结余，也无超支。决算表没有附相关票据是因为：1、要求所有开支都出具税票，税金成本就会增加；2、税务部门没有对公司的项目的税务情况监管，因为公司已交工程附增企业所得税2.5%，财务审计等部门也没有到公司监督检查；3、每个项目的票据太多，要装订成一个账册也比较困难。按照要求财务科应参加内部决算，但公司不规范，曾要求公司财务人员在决算表上签字，因其等财务人员不懂工程，且未叫其等财务人员去算项目开支情况，故决算表上无财务人员签字。新七中项目是何某1以借款单形式将工程款借出。其没有参加冲抵1066万元新七中项目工程款一事，决算单也不要其签字。 11.证人吴某1的证言，证明其2012年至今在市政工程公司工作。2012年公司指派何某1（总负责）、其（技术指导）、万某2（园林绿化）、周某1（材料、账目）负责新七中项目，其等人工资由公司发放。监察机关出示的《新七中广场铺装、下水道、道路、园林、水电等工程决算详细表》是何某1要其在上面签字，其没有参加决算，见熊某1、何某1已经在上面签了名字，其也按照何某1要求签署了名字。《目标责任制》其没见过，也不清楚。 12.证人万某2的证言，证明其在市政工程公司负责工地现场管理工作。监察机关出示的二张新七中园林绿化购买乔木、灌木数量清单的证明是何某1在2019年6月叫其帮何某1补写的。时间是按照何某1要求写2013年6月20日，金额是何某1提供的苗木清单由其统计出来的。清单上何某1备注的内容属实。新七中的苗木是由供应商装到项目工程地后，由其或何某1在现场通过现金方式结算。 13.证人王某1的证言，证明其和熊某1、何某1以及市政工程公司没有业务来往。2013年初，其以在鄂尔多斯投资项目需资金周转的名义向熊某1借200万元一个月，熊某1说何某1有钱并同意帮忙周转。2013年2月，何某1转了200万元给其。几天后，其在熊某1办公室补了张借条给熊某1，没有说利息的事。后来，其又向熊某1借50万元，当时就打了借条，约定很快归还。后来一次其在熊某1办公室见到何某1，熊某1向其介绍其借的200万元是何某1。这200万元其主要是归还王某2等人的钱。借钱二个月左右，熊某1催其还钱，其说要晚点还，并说算点利息给熊某1，熊某1同意了。之后，熊某1多次催其还钱，2013年6月3日其按照熊某1提供的账户转了100万元给何某1，再过了二个半月，其分二次：2013年8月24日转了3万元、2013年6月22日转了4万元利息给熊某1。大概在2013年10月28日其一次性转了160万元给熊某1，其中150万是本金，10万元是利息。熊某1在他办公室将借条归还给其，其当场撕掉了借条。具体利息是熊某1算的，最后的10万元本来熊某1算的只有8万多，但其多付1万多给他。其对熊某1说，多的一万多的利息给他抽烟。其向熊某1借钱没有问他钱的来源。 14.证人杨某1的证言，证明其和熊某1是高中同学，但业务上没有来往。2012年，其因搞房地产开发向熊某1借钱，同熊某1约定，借的钱月息2分，每月结息。借款如下：2013年3月22日200万元；2013年3月27日50万元；2013年11月1日150万元；2014年2月14日240万元；2014年3月18日30万元；2014年3月19日30万元；2014年4月1日40万元；2015年9月1日两笔50万元。以上每次都打了借条。2013年12月19日熊某1转给其90万元在2014年2月14日其向熊某1借款的240万元中。2016年4月1日其归还熊某1160万元，将2014年3月18日30万元、2015年9月1日的两笔50万元、2014年3月19日30万元等四张借条撕掉了，现在还有五张借条，还欠熊某1680万元。利息其都按月结算给了熊某1。 15.证人牛某的证言，证明其与熊某1是高中同学，其没在市政工程公司做过业务。2013年2月，其在安哥拉接到100公里的修路项目，找到熊某1和何某1想谈合作。其当时资金紧缺，就向熊某1和何某1提出借款50万元。2013年6月，何某1通过他个人账户转了50万元到其厦门的建行账户，没有约定利息，也没有归还。 16.证人李某1的证言，证明其与熊某1是朋友关系，通过他认识何某1。其向熊某1借过钱：①2012年10月1日，其向熊某1借钱10万元，熊某1安排何某1转了给其，其打了借条给何某1，一个月后，2012年11月12日其归还10万元并要还借条，未结算利息。②2013年1月13日，其因妹妹买房，向熊某1借了50万元。开始熊某1安排何某1通过银行转了15万元到其账户，后何某1又转了30万元到其父亲李某2账户，2014年4月30日熊某1又安排何某1转了10万元到其账户。其写的是一张50万元的借条。后来归还了借条也就撕掉了，没有结算利息。③2013年左右，其因做甲状腺手术向熊某1借10万元，过了一、二年才归还熊某1，没结算利息。 17.证人何某2的证言，证明何某1是其亲哥，其认识何某1公司老总熊某1，但其与他们没有业务往来。2015年7月，因其与妻子都无工作，家里需用钱，就与何某1借30万元，他当时说想办法。在2015年7月9日，其建行卡收到何某1转来的30万元。其答复何某1等其有钱就还给何某1。其不知道钱是熊某1打过来的。 18.证人刘某1的证言，证明其退休后为儿子刘家炫做绿化，与何某1有业务来往。何某1是新七中项目的项目经理，他要其儿子做新七中的绿化，其儿子与市政公司签了合同。2015年12月动工，不到一个月已完工，合同价是21万元左右，2015年快过年是从周某1处结了10万元整，今年端午节前，何某1要其到他办公室结了117200元现金。其按何某1要求将时间写2016年6月15日。 19.证人袁某证言，证明其与王某1认识，2012年王某1找其借30万元周转，其借给了他。2013年2月5日，王某1将30万元还给了其。 20.证人王某2的证言，证明其妻子与王某1是同学，他做工程会从其店赊材料。2010年左右陆续从其这里借了700多万元钱基本没还我，2013年2月5日转账9万元是还其钱。 21.证人万某1的证言，证明王某1是三医院的总承包商，工程中的水电是发包给其，工程款200多万元，目前只付了100多万元。2013年2月5日转账15万元是工程款的一部分。其与吉安市政工程公司没有业务来往。 22.证人傅某于的证言，证明王某12012年因资金周转向其借了15万元，于2015年2月5日归还。 23.证人王某3的证言，证明其与熊某1是小学同学，与市政工程公司没有业务来往。2018年左右，其向熊某1借了20万元，有10万元是熊某1通过银行转给其，后来其一次性归还熊某1现金，没有借条和利息。 24.证人刘某3的证言，证明其与何某1是战友，他是新七中项目的项目经理。2012年8月何某1将新七中的“室外供水管网工程”和“室外电力电缆工程”给了其做。工程大概290万元左右，因未决算，具体多少还未定。工程开工后，其从周某1处借了129万元用于工程开支。此外，2012年12月4日还借了20万元；2013年4月27日借了15万元，共计165万元。按照其的工程造价，目前还差其125万元左右。今年5月份，何某1要其到他办公室，要其签了2016年2月1日收到工程款13万元和2016年9月8日收到11万元工程款的收条，何某1要其将收款日提前，说用着二张收条去冲点钱。 25.证人周某2（周某3，小名黑牯）的证言，证明其做了新七中的下水道、井、碎石铺装工程。其从市政公司周某1处借了45.5万元，今年6月份，何某1还支付了18万元我。监察机关出示的2014年1月16日收到18万元的民工工资和材料款的收条是其按照何某1的要求在何某1办公室写的。同时，其还帮何某1写了四张假领条，分别是：①2015年1月28日新七中民工工资和材料费21.3万元（现金）；②2015年1月12日12万元（现金）；③2014年9月24日民工工资12万元（现金）；④2013年10月9日15万元。何某1当时要其帮忙，主要是为了平一些帐。 26.证人刘某2的证言，证明2013年初，何某1将新七中的一些绿化工程承包给其，其做了60万元的工程，是出具借条从市政公司借出来的：①2013年4月10日结30万元苗木款；②2013年4月15日借30万元。其帮何某1开发票报出劳务费分别为：2018年7月21日转8.5万元；2018年转16万元；2018年5月30日转16.68万元； 27.证人吴某2的证言，证明2019年8月29日，其从工行取了21万元，后来熊某1要钱用，其就给了熊某120万元。 28.被告人熊某1供述与辩解，证明市政工程公司是自收自支的事业单位，属企业化管理。其是公司经理、法人代表，负责公司全面工作。何某1是副经理，负责生产部和经营部。2012年12月经市政府研究决定后以抄告单方式将新七中项目指定给市政工程公司实施。经市政公司经理办公室研究决定，该项目为公司实施项目，指派何某1担任项目经理，负责具体管理实施，吴某1负责工程施工、测量、放线，周某1负责资金管理、材料采购及现场管理，万某2负责园林苗木采购、机械及现场管理。该项目2012年开工，2016年10月全部完工，还未竣工验收和决算。新七中的工程款是市政公司根据完成的工程量向新七中筹建办请款，然后由筹建办将工程款拨付到市政公司财务上。请款是市政工程公司每月按照工程进度70%申报，监理、业主签字后拨付。大部分工程款是通过项目经理何某1暂借方式将工程款借出，然后由何某1及周某1负责具体支付各项开支。2013年2月，王某1说在鄂尔多斯接了一个几十亿的项目，需要启动资金向其借钱。其没有那么多钱，其想到新七中项目上有工程款在财务上，就同何某1商量，何某1同意后，于2月5日，以借工程款方式经其审批后从财务上借了200万元给王某1，当时没有约定利息。其自己也借了50万元给王某1，王某1给了3万元、4万元二次利息。公司借的200万元也给了其10万元利息。王某1是第一次还了100万元给何某1，另100万元和其的50万元及利息10万元是打给了其。其将这100万元分二次借给了杨某1，杨某1按月息2分支付其利息。何某1的100万元借给其同学牛某50万元，借给李某130万元。这二笔钱是其要何某1借出的。2015年7月，何某1找到其，有没钱拿一点回来，其就转了30万元给何某1的弟弟何某2。2017年7月，公司对新七中项目做内部决算冲抵1066万元时，其还有70万元在杨某1处吃利息。2019年5月，熊建平贪污被判刑，其感觉会出事就找到何某1商量200万元事宜，何某1说200万元中已付60万元的苗木款。于是，其提出目前要付的工程款就由其来付，缺口就出具一些假借条来冲抵。其分三次付了何某145万元，具体为，吴某2给了其20万元现金，向王某3借了20万元，向朋友秦六斤借了10万元，付何某1为18万元、12万元、15万元。内部决算新七中项目款时，其没告知公司还有70万元在其处，目的是为了冲抵平账。目前新七中项目还有25万元在其这里。牛某接何某1的50万元还未还，李某1的30万元还给了何某1。 新七中项目是市政公司实施的，所有开支和收入都有市政公司负责。在公司与何某1就其借支的1066万元新七中工程款办理决算后，外面所欠的未支付的工程款当然由市政公司负责支付。2013年4月公司与何某1签订了目标责任书，这样做不是承包给何某1，而是为了增加经营的灵活度和自主性，增加项目经理的责任心和积极性。何某1列出的一个工程量清单冲抵1066万元借支，各项开支是否属实其没有审核。其代表公司在上面签字。财务人员没参与，也没在上面签字。其当时未将70万元在内部决算时告知公司的目的也是想将70万元继续占为己有。何况其是公司经理，如果要公开这事，其就不会在上面签字了。 公司对项目的管理体现在：财务上，公司会扣除拨付工程款的15%管理费和税金后，拨付给项目经理去支配；在人事上，公司指定项目所有管理人员；在项目工程方面，按照施工合同督促施工进度，还有抓安全生产。项目经理借支工程款是由项目经理按照工程进度及实际支出等情况，先向其汇报，经其同意后，向其提出预借工程款单据，其审批后到公司财务去支取。内部决算时，何某1问其怎么做决算表，其告诉何某1只要把借支的工程款全部冲销完就可。至少其手里的70万元和何某1借给牛某的50万元是冲抵掉了。水电工程一直未算出了，其和何某1商量，只好用假领条来冲抵。何某1告诉其这200万元主要在土方工程、抛石挤淤工程和铺装工程等方面冲销了。 公司承接的工程，需要班子会研究的有：一是决定由谁担任项目经理并配备相关人员；二是工程调度；三是结算。新七中项目的内部决算没有经过班子会研究，市政公司与何某1内部决算未对原始支出票据审核。财务上只是把何某1在新七中项目的借支单据整理和告知何某1，然后何某1出具相关证明去冲抵，故未叫财务人员参与。 29.被告人何某1的供述与辩解，证明新七中项目是市政府研究决定后用抄告单方式将工程指定给市政公司实施，属于政府全额投资的项目。该项目由其任项目经理管理实施，吴某1负责工程施工、放线、测量，周某1负责资金管理、材料采购及现场管理，万某2负责园林苗木材料采购、机械及现场管理。2012年9月动工，2016年10月完工。工程款是由市政府给新七中筹建办，筹建办拨付给公司，然后其通过暂借方式将工程款借出来，然后由其和周某1管理。一些材料商能提供税票的都是在公司账上支付，而一些如民工工资、日常招待费、机械费等无法提供税票的就是在其和周某1这里支付。2012年2月，熊某1带王某1到其办公室，说王某1在鄂尔多斯接了几十亿的工程需要启动资金，要其从新七中项目上借200万元给他，2月5日，其经熊某1审批后，以借支工程款名义从财务上借了200万元，通过银行转给王某1，王某1向熊某1出具了借条。此事公司未研究，只有其和熊某1知情。没有约定利息，也未得到过利息。 新七中项目在2013年4月，其与公司签订了目标责任书。工程开支要熊某1审批。新七中项目其从财务借支1066万元，拿了8438000元给周某1管理（我转了500多万元，财务上转了300多万元），周某1管理的账目其认可，其只支付了673134元苗木款。但没有票据，因次数多且零散，只有一份万某2出具的数量、单价及总价的证明。其借支的1066万元，除去周某1管理的84300800元外，还有2222000元由其管理和支配，其中，200万元借给了王某1。王某1将其中的100万元转给了熊某1，熊某1告诉其钱在他那里用。还说每个人的100万元先用。这笔钱未归还到账上。2013年6月3日，王某1将另100万元转到其账上，过了几天熊某1要其分别于6月7日借给牛某50万元，6月12日借给李某130万元（李某2）。牛某的钱还未还，李某1的钱已归还。监察机关出示的内部决算表是其从公司借支的1066万元新七中项目工程款全部用于新七中工程各项开支了，如果还有未付的工程款，则另行从公司借支出来再付。这张表里其虚列了：从土方工程虚增100万元左右开支；从抛石挤淤的工程里虚增60万元左右开支，从铺装工程里虚增40万元左右开支。这200万元主要是被其和熊某1占有。内部决算未审核原始支出票据，依据其出具的一份工程量清单，然后由施工员证明后，交由公司经理熊某1签字，再拿到财务上做账。其用该表平账冲抵借支，没通知财务人员参加。也没有告诉公司其平账后还有钱在手中。目的是将钱被其和熊某1占有。2019年5月，熊建平判决后，其和熊某1怕事情暴露，商量处理手里非法占有的钱。其说还有一些工程款未付，熊某1就给了其45万元现金，由其去付钱给需要结账的人。因为还有缺口，熊某1和其商量找周某3等人过来开具一些虚假领条和收条，用来对付有关部门调查。其就打电话叫周某3和刘某3到其办公室写了些假领条和假收条，并要他们将时间写前些。监察机关出示的：①2014年1月16日领到18万元民工工资及处理款是周某3写的，其实际也给了他，这钱是用熊某1给的钱付的；②2017年6月15日领到新七中园林绿化工程相继11720元的领条是用熊某1给的12万元支付给刘某1，只是实际支付时间是2019年5月；③2013年10月9日周某2领到新七中民工工资及材料款15万元是虚假的领条；④2016年2月1日刘某3领到新七中室外水电工程款现金13万元是假领条；⑤2015年1月28日周某2领到新七中民工工资及材料款213000元是假的；⑥2016年9月8日刘某3领到新七中室外水电工程款11000元的条子是假的；⑦2014年9月20日周某2领到新七中民工工资款12万元是假的；⑧2018年1月12日周某2领到新七中民工工资及材料款10万元的领条是假的。六张假领条共计82.3万元。熊某1给其的45万元只支付了29.72万元，还有15.28万元在其手里。 目标责任书是市政公司项目经理责任的一种奖励机制，项目是公司实施，所有利润也是公司开支也是公司。新七中项目共收到工程款1600万元，项目总支出1401.3776万元（其中，其借支1066万元，支付税金103.63万元，支付水泥等发票款64.7973万元其余人员借支工程款166.9503万元），还有198.6224万元在公司财务。除去内部决算外，外面还欠路灯亮化工程款40万元，水电安装130万元，民工工资及材料款18万元，园林绿化12万元。当时未将这些应付款列进去，主要是其自己有私心，想把帐做乱后有机会套取工程款出来占为己有。故当时未将还有应付款的事告知公司。王某1还款后，虽然熊某1说“每人先放100万元在卡上用”，虽没有明确说每人分100万元，但大家心照不宣，熊某1手里有100万元，而其手里的100万元被借给牛某和李某1共80万，且牛某的50万元一直未还，其觉得吃亏了，就要求熊某1还给其30万元，即熊某1转给何某2的30万元。这样，其和熊某1分的钱就差不多。 做内部决算时，熊某1说新七中工程款各自处理，意思是其向公司借支的1066万元已经平账，各自手上非法占有的新七中工程款就归各自所有。 在做内部决算之前，其安排周某1提供他手上经手的新七中项目工程款报给其，共计报给了其860万元，另外，其在土方工程、抛石挤淤、和铺装工程上虚增200万元，就可平账1066万元。这三大工程由很多隐蔽工程，与业主的计量方式不一样，经过其估算，总金额肯定要超过200万元，故其就和熊某1将两人分得的200万元在里面冲掉，熊某1也同意。吴某1不懂定额计算，只知道工程量，要他在内部决算表上签字，因其是项目经理，吴某1问也没问就在上面签了字。其已支付的67万元苗木款想在工程验收后再报销，向熊某1汇报，他也同意，故未在内部决算里列支。 30.新七中项目的相关证据 ①白鹭洲中学出具的关于市政公司承建我校新校区（新七中）工程的情况说明，证明新校区在2012年10月由市政公司承建南入口绿化市政工程及运动场基础工程，合同总价2900万元，已按合同条款分8次支付市政公司1600万元，占合同总价的55%。工程已于2014年竣工验收，但因市政公司的原因未进行工程决算，所欠工程款需经审计后方可确定。 ②2012年12月15日吉安市市政府吉府办抄字（2012）222号抄告单，证明新校区（新七中）南入口的市政工程（道路、给排水、广场铺装）、园林绿化工程及运动场基础工程直接发包，由市工业建筑企业吉安市市政工程公司承建。 ③建设工程施工合同，证明白鹭洲中学与吉安市市政工程公司签订了2920万元的施工合同。 ④《固定资产贷款合同》、请求拨付白鹭洲中学市政工程款的报告、建筑业统一发票、中心城区政府投资项目资金支付审批表、银行付款记账回执、记账凭证等，证明向新七中市政工程工程款拨付情况。 31.《吉安市市政工程公司工程项目管理办法》、《目标责任书》及市政工程公司相关会议记录，证明吉安市市政工程公司为加强对项目管理，指定了管理办法，相关工作在班子会上研究，何某1作为新七中项目经理，与公司签订了责任书。 32.《审计取证单》、吉安市市政府办公室通知、市政公司情况说明，证明审计部门对市政公司新七中项目审计时发现有关何某1的1066万元，无任何原始单据结转至主营业成本，直接冲减了何某1的预付工程款的问题，吉安市政府根据审计部门发现问题要求市政工程公司作出说明及整改，市政工程公司根据通知要求对有关工程情况作了说明。 33.新七中开支明细及借条、复印件及支付刘某2苗木款的支付凭证，证明由周某1经手工程款有8438000元，已开支6218401.45元，尚有借款2211840元，市政公司已向刘某2支付苗木款300000元。 34.证明及协议书，证明2019年6月2日由万某2应何某1要求在何某1出具购买的新七中工程购买苗木种类、数量和金额的证明上签署时间为2013年6月20日，协议书系刘某1提供，右上角的内容为刘某1于2017年6月15日收到白鹭洲中学绿化工程款11.72万元，系刘某1应何某1要求写的，该款的实际支付时间为2019年6月。 35.领条9份，证明①周某2于2014年1月16日领到民工工资及材料款18万元，系何某1要求周某2在2019年6月所写，该款实际支付时间也是2019年6月；②刘某3于2016年9月8日领到白鹭洲中学室外水电工程款现金11万元，该领条系何某12019年6月要求刘某3出具的假领条，实际并未支付款给刘某3；③刘某3于2016年2月1日领到白鹭洲中学室外水电工程款现金13万元，该领条系何某12019年6月要求刘某3出具的假领条，实际并未支付款给刘某3；④周某22013年10月9日领民工工资及材料费15万元，该领条系何某12019年6月要求周某2出具的假领条，实际并未支付款给周某2。⑤周某22015年1月28日领到民工工资及材料费21.3万元现金，该领条系何某12019年6月要求周某2出具的假领条，实际并未支付款给周某2。⑥周某22018年1月12日领到民工工资及材料费10万元现金，该领条系何某12019年6月要求周某2出具的假领条，实际并未支付款给周某2。⑦周某22014年9月20日领到民工工资12万元现金，该领条系何某12019年6月要求周某2出具的假领条，实际并未支付款给周某2； 36.银行卡明细，证明①何某1尾号为2876号建行卡证明2013年2月5日4点42分收到市政工程公司工程款200万元；同日4点53分将200万元转到王某1尾号为8013的建行卡；2013年6月7日，何某1转账支付50万元给牛某。②王某1的8013号建行卡证明2013年2月5日收到何某1200万元；2013年6月22日支付4万元到熊某17918号建行卡；2013年8月24日支付3万元到熊某17918卡上；2013年10月28日转账支付熊某1160万元。③熊某17918建行卡显示与王某1的资金往来与王某1的8013号相吻合。除此之外，还显示熊某1与杨某1之间资金往来的明细。④何某1尾号为2855的工行卡，开户日期为2013年5月14日。该卡显示，2013年6月3日收到王某10729卡转账100万元；2013年6月6日转帐50万元至何某1自己的2876建行卡；2013年6月12日转账30万元至李某2账户（借给李某1）。⑤杨某1尾号为0291的建行卡与熊某17918号卡的资金往来明细；⑥建行转账凭条和取款凭条证明2013年11月25日，熊某1从7918号卡上取现金50万元；2013年12月9日从卡上转账90万元至杨某1的0537卡上。⑦李某2账户与何某1资金来往的记录；⑧吴某2尾号为6994的中行卡交易明细证明其与2018年8月19日20万元；王某3银行卡交易明细证明2019年5月5日支取20万元。 37.借条等书证，证明吴某2保管的杨某1向熊某1借款的借条5张；杨某1出具的与熊某1借款的清单；清单所列款项与借条基本相符。 38.新七中公司财务帐拨付明细单、记账凭证、《新七中广场铺装、下水道、道路、园林、水电等工程决算详细表》，证明①市政公司财务新七中项目共支出1401.3776万元。其中银行转账反应转给何某1704万元，转给周某1352万元，转给周某310万元，三项共计1066万元，均为何某1借支；支付税金103.63万元；支付水泥等发票款64.7973万元；其他人员借支166.9503万元。②市政工程公司2017年7月31日的记账凭证已依据该表做账冲抵了被告人何某1的借款1066万元。③《新七中广场铺装、下水道、道路、园林、水电等工程决算详细表》无附票据证明，上有何某1、吴某1、熊某1签名，系市政工程公司出具，内容为证实公司为对新七中项目预决算事宜进行研究。 39.退赃材料及退缴违法所得情况说明，证明吉安县监察委共没收熊某1金额为1282706.23元，其中赃款25万元；没收何某1金额为144万元，其中赃款为1298866元。 上述证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，足以证实本案事实，本院予以确认。 本院认为，被告人熊某1在担任吉安市市政工程公司经理，被告人何某1在担任吉安市市政工程公司副经理、新七中项目负责人期间，利用职务之便，共同挪用公款100万元，数额较大，共同侵吞公共财产154.8866万元，数额巨大，其行为均已构成挪用公款罪、贪污罪，公诉机关对被告人熊某1、何某1的指控罪名成立。因被告人熊某1、何某1挪用给他人使用的200万元中的100万元已于2013年6月3日归还到被告人何某1手中，而被告人何某1可以保管借支的工程款，该100万元公款应视为挪用公款已归还；另外被挪用的100万元公款，因未按规定归还，由被告人熊某1个人保管，后由两被告人采取虚报冒领的方式予以侵吞，已转化为贪污并予以认定。据此，认定被告人熊某1、何某1共同挪用公款数额100万元符合法律规定，辩护人关于两被告人不构成挪用公款罪或挪用公款的金额仅为45.1134万元的辩护意见不予采纳。被告人熊某1的辩护人提出的被告人熊某1系主动到案，如实供述犯罪事实且当庭认罪，应认定为自首的意见符合法律规定，本院予以采纳，依法在量刑时予以从轻处罚。被告人何某1的辩护人提出的被告人何某1主动到案后，如实交代办案机关已掌握的挪用公款犯罪事实，又主动交代熊某1贪污的犯罪事实，同时具有自首和立功的辩护意见，因被告人何某1交代的犯罪事实均为自己与被告人熊某1共同犯罪的事实，不属于检举他人犯罪，不符合立功的法律规定，故本院只采纳被告人何某1具有自首情节的辩护意见，依法在量刑时予以从轻处罚。二被告人在犯罪过程中，所起作用相当，无明显的主、从犯之分，应按一般共同犯罪并根据各被告人在犯罪中的作用大小依法分别惩处，故被告人何某1的辩护人提出应认定被告人何某1为从犯的意见亦不予采纳。鉴于被告人熊某1、何某1案发后，主动退缴全部赃款，依法亦可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项及第三款、第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十九条，《中华人民共和国监察法》第三十一条、第四十四条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人熊某1犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月；合并执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元（未缴）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行留置、羁押的，留置、羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月4日起至2024年1月3日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。) 二、被告人何某1犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月；合并执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元（未缴）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行留置、羁押的，留置、羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月24日起至2023年12月23日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。) 三、赃款154.8866万元及非法所得予以没收，由监察机关上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  谢慧文 人民陪审员  李娇妹 人民陪审员  王美玉 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  王 倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 第三百八十三条第一款第（二）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第三百八十三条第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国监察法》 第三十一条涉嫌职务犯罪的被调查人主动认罪认罚，有下列情形之一的，监察机关经领导人员集体研究，并报上一级监察机关批准，可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议： （一）自动投案，真诚悔罪悔过的； （二）积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的； （三）积极退赃，减少损失的； （四）具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的。 第四十四条第三款被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后，被依法判处管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”： （一）挪用公款数额在二百万元以上的； （二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的； （三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的； （四）其他严重的情节。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。