广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤13民终7852号上诉人（原审原告）：赵涛，男，汉族，1963年3月27日出生。上诉人（原审原告）：刘道寒，男，汉族，1969年12月27日出生。上诉人（原审原告）：祝振胜，男，汉族，1969年11月7日出生。上诉人（原审原告）：安康市高新区林鑫工程有限责任公司。法定代表人：白某1。上诉人（原审原告）：四川省华昌建筑工程有限公司。法定代表人：曹某1。以上五上诉人共同委托诉讼代理人：张祖烨，四川源泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘云成，男，汉族，1975年3月21日出生。委托诉讼代理人：朱天琪，陕西腾浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岚皋县xx旅游开发有限公司。法定代表人：叶某1。委托诉讼代理人：唐华，陕西宁康律师事务所律师（破产管理人）。委托诉讼代理人：魏书松，陕西宁康律师事务所律师（破产管理人）。上诉人赵涛、刘道寒、祝振胜、安康市高新区林鑫工程有限责任公司（以下简称林鑫公司）、四川省华昌建筑工程有限公司（以下简称华昌公司）因与被上诉人刘云成、被上诉人岚皋县xx旅游开发有限公司（以下简称xx公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初532号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人上诉请求：1、要求撤销惠阳区人民法院(2018)粤1303民初532号之一民事裁定书，撤销惠阳区人民法院(2017)粤1303民初458号民事调解书。2、一二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对民诉法第五十六条理解错误、事实认定错误，导致作出错误裁定，必须纠正。理由如下：一、一审法院对民诉法第五十六条理解错误，导致作出错误裁定书，必须纠正。1、依据《民诉法》第五十六条规定有独立请求权的人、无独立请求权的人，只要认为其民事权益受到损害，均可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。该条款及其他司法解释均没有规定有其他限制性条件，即没有规定优先债权可以起诉，普通债权不能起诉；更没有规定享有普通债权的人既不是有独立请求权的第三人，也不是无独立请求权的第三人。2、一审认为五上诉人是被告xx公司的普通债权人，正因为五上诉人是被告xx公司的普通债权人，才有诉讼主体资格。因为享有优先权的债权人优先受偿，其权益不会受到损害，受到损害的是普通债权人。如果二被上诉人的虚假诉讼成立意味着被上诉人刘云成的1400万元债权会参与破产债权分配，五上诉人的普通债权受偿的比例、金额会明显降低，权益明显会受到损害(事实上：被告xx公司的破产债务达1．5亿，资产处理后只有七八千万，优先债权二三千万，优先债权不会受到侵害，优先债权足额受偿后，剩下五千万是普通债权人分配，被上诉人刘云成的1400万元如参与分配，五上诉人必然受损)。一审法院错误认为普通债权人既不是有独立请求权的第三人，也不是无独立请求权的第三人，这明显是理解错误，更没有法律依据。一审法院的本院认为完全错误，还说是“经本院审判委员会讨论决定”，这不是集体违法办案吗?惠阳区人民法院两次均以上诉人不具备第三人撤销之诉的主体资格为由驳回起诉，这明显是偏坦被上诉人刘云成，不依法办案，实行地方保护主义原则。而且本案从2018年1月31日立案至今已经快两年，还没有作出判决，多次以案件多为由，久拖不决，不作出实体判决，仅以主体为由消耗上诉人人力、物力、时间，实在可恶。二、惠阳区人民法院(2017)粤1303民初458号民事调解书是虚假诉讼，必须撤销。理由是：1、岚皋县xx旅游开发有限公司提交的《破产清算申请》中写明“自2014年8月以来，申请人没有财务往来，没有会计报告，公司无法经营。申请人张mou、李mou于2017年2月28日向岚皋县法院申请解散…．申请人资不抵债，迫于无奈…。．申请破产清算”，这已证明岚皋县xx旅游开发有限公司在2014年8月以来就没有经营、没有收入，在此情况下还在于2016年、2017年为他人债务担保1406万元，明显是双方串通行为。2、双方明知岚皋县xx旅游开发有限公司2017年2月28日向岚皋县法院申请解散、又于2017年3月8日向法院申请破产清算，已经自身难保了，却又通过惠阳区人民法院调解为刘云成担保1406万元，而且调解书作出的时间是2017年3月30日，调解书约定张mou、李mou于2017年3月31日前不能偿还1406万元，岚皋县xx旅游开发有限公司承担保证责任。这明显是虚假诉讼，因为双方明知张mou、李mou在一天之内不能偿还1406万元，惠阳区人民法院也明知张mou、李mou在一天之内不能偿还1406万元，却还要作出这样不符合客观实际的调解书，承办法官应具备的“日常生活经验法则"哪去了?更搞笑的是：张mou、李mou没有列为(2017)粤1303民初458号案当事人，但(2017)粤1303民初458号案却要求张mou、李mou于2017年3月31日前偿还1406万元。请问(2017)粤1303民初458号民事调解书对张mou、李mou有约束力吗?张mou、李mou又知道2017年3月31日前要偿还l406万元给刘云成吗?承办法官应具备的“民事法律知识”哪去了?这不但违法，更能证明是虚假诉讼，必须撤销。即使上诉人不起诉撤销，法院发现后也应自觉按院长提起按审判监督程序再审撤销。3、岚皋县xx旅游开发有限公司在2014年8月以来就没有经营、没有收入，在此情况下刘云成还会收购张mou、李mou的股份吗?而且一审法院也没有审查张mou、李mou与刘云成之间是否发生真实交易?转账凭证?庭审中提供的转账凭证不能证明张mou、李mou与刘云成之间发生真实交易，无法形成对应关系。这明显是股东张mou、李mou知道岚皋县xx旅游开发有限公司资不抵债、将要破产，为转移资产、逃避债务作出的虚假诉讼。4、被告双方明知岚皋县xx旅游开发有限公司已经申请破产了，却急于求成地达成调解协议，而且把原约定的还款时间故意提前，也达到让岚皋县xx旅游开发有限公司承担保证责任的违法目的，以便尽快参与破产债权分配，损害其他债权人的利益。5、既然先前岚皋县xx旅游开发有限公司已对债务担保，调解书仍是对债务担保，双方没有发生实质性争议，无需诉讼。但二被告为何要通过诉讼来确认呢?只有一个解释：即借用合法的民事程序来确定其违法目的。这就是虚假诉讼。6、依据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》(法发(2016）13号)规定虚假诉讼一般包含以下要素：(1)以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；(2)双方当事人存在恶意串通；(3)虚构事实；(4)借用合法的民事程序；(5)侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。这些要求本案中全部具备。同时还规定要特别注意：原告起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；当事人双方无实质性民事权益争议；案件证据不足，但双方仍然主动迅速达成调解协议，并请求人民法院出具调解书。而本案中仍然具备这些条件。综上：无论依据民诉法第五十六条规定、以及虚假诉讼的事实和条件，上诉人均是适格的第三人撤销之诉的诉讼主体。希中级法院在审查法律条款、虚假诉讼事实、证据的基础上依法撤销一审裁定，作出公正、公平、合法的二审判决。被上诉人刘云成答辩认为，一审裁定正确，请二审驳回上诉，维持原裁定。被上诉人岚皋县xx旅游开发有限公司答辩认为，一审裁定错误，应当撤销。原审原告赵涛、刘道寒、祝振胜、安康市高新区林鑫工程有限责任公司、四川省华昌建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求撤销惠阳区人民法院（2017)粤1303民初458号民事调解书；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：案外人张mou、李mou均是被告xx公司的股东。因案外人张mou、李mou未履行向刘云成的还款义务，xx公司于2016年6月18日召开股东会议同意为张mou、李mou做担保。xx公司于2016年6月20日出具《担保书》：若张mou、李mou不按规定时间偿还股权转让款及利息，其公司在一个月内按177号调解书规定的全部金额代为偿还。2017年1月18日，xx公司向刘云成发出《通知》：由于岚皋县人民法院正在拍卖处置其公司开发的岚皋xx温泉旅游城项目，因情况紧急，请抓紧时间同其公司处理该担保债务。被告刘云成与被告xx公司担保合同纠纷一案[（2017）粤1303民初458号]，本院于2017年2月20日立案受理。被告刘云成提出的诉讼请求：判令双方的担保关系成立，由被告xx公司承担担保义务。事实与理由：张mou与李mou欠刘云成的股权转让款1406.432万元，xx公司在2016年6月20日作出担保。2017年1月18日，xx公司向刘云成发出通知，告知岚皋县法院正在拍卖处置被告xx公司的股权资产，并进入拍卖程序。本院于2017年3月30日作出（2017）粤1303民初458号民事调解书（以下简称458号调解书）：张mou、李mou欠刘云成的股权转让款1406.432万元，由被告xx公司承担一般担保责任，在张mou、李mou于2017年3月31日前不能偿还的情况下，由被告xx公司立即向刘云成偿还1406万元。2017年2月28日，xx公司股东张mou、李mou向岚皋县人民法院申请解散公司。2017年3月8日，xx公司向岚皋县人民法院申请破产清算，岚皋县人民法院于2017年4月5日作出（2017）陕0925破1号民事裁定书，裁定受理xx公司的破产清算申请。原告赵涛、刘道寒、祝振胜、林鑫公司、华昌公司分别于2017年5月10日、2017年5月14日、2017年5月15日、2017年5月17日、2017年5月19日提交破产债权申报资料，均经2017年10月18日的债权人会议核查通过，xx公司破产管理人通知五原告已确认其债权人主体身份；但对被告刘云成的债权申报未予通过。原告赵涛与xx公司、广东xx科技开发集团有限公司、刘xx、张mou、李mou民间借贷纠纷一案，四川省南充市中级人民法院和四川省高级人民法院分别作出的（2016）川13民初11号和（2016）川民终1095号民事判决书，判决：xx公司向原告赵涛支付借款本金1900万元及利息（利息计算：以1900万元为基数，按年利率24%的标准从2014年11月23日起计算至判决确定的给付之日止，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）。原告刘道寒与xx公司民间借贷纠纷一案，陕西省岚皋县人民法院作出的（2016）陕0925民初549号民事调解书：xx公司于2016年11月30日前一次性支付原告刘道寒借款本金200万元及利息114万元。原告祝振胜与xx公司运输合同纠纷一案，陕西省岚皋县人民法院作出（2016）陕0925民初519号民事判决书，判决：xx公司给付原告祝振胜运输费及工程款192540元。原告林鑫公司与xx公司建设工程施工合同纠纷一案，陕西省高级人民法院作出（2016）陕民终457号民事判决书，判决：xx公司退还原告林鑫公司保证金150万元、支付原告林鑫公司工程款22907337.35元；以8860950.25元为本金，按银行同期同类贷款利率的三倍从2015年5月24日起计算至实际支付之日止的违约金、以工程款8248219.15元为本金，自2014年11月25日起至实际支付之日止的违约金；以6242588.51元为本金，按银行同期同类贷款利率从2014年11月25日起计算至实际支付之日止的利息；以4776479.44元为本金，按银行同期同类贷款利率从2015年1月17日起计算至实际支付之日止的利息。五原告就本案于2017年12月28日向本院提起诉讼，本院于2018年1月31日立案受理。另查明，被告刘云成因案外人李mou、张mou拖欠其股权转让款提起诉讼，本院于2016年5月16日作出（2016）粤1303民初177号民事调解书（以下简称177号调解书）：被告李mou、张mou自调解协议生效之日起70日内支付原告刘云成200万元，2016年12月31日前支付592万元，2017年5月1日前支付614.432万元，如被告未按时支付，则向原告支付利息（自逾期之日起以未付款为基数按月利率3%计算至清偿之日止），原告有权对全部未付款项申请强制执行。在该案立案前，被告刘云成申请财产保全，本院于2015年11月18日作出（2015）惠阳法立保字第183号民事裁定书，裁定：（一）冻结李mou、张mou分别持有的xx公司的25%股权；（二）冻结李mou、张mou在xx公司开发的位于陕西省岚皋县龙爪子“xx温泉旅游城”项目分别按其25%股份比例享有的收益权；上述第一项、第二项查封价值相当于人民币20000000元。但案外人李mou、张mou未履行177号调解书确定的付款义务。在该案执行中，本院于2017年4月12日作出（2017）粤1303执144号民事裁定书，裁定：查封、扣押张mou名下车牌号为渝B*****汽车一辆，但未处置。2017年5月22日，本院以岚皋县人民法院受理被告xx公司破产清算一案并经刘云成同意为由，作出（2017）粤1303执583号之三执行裁定书（执行依据为458号调解书），裁定：终结本次执行程序。xx公司破产管理人对被告刘云成申报的1406万元债权不予认定。177号调解书和458号调解书均未执行终结。一审法院认为，我国民诉法第五十六条第三款规定，提起第三人撤销之诉的“第三人”必须是民诉法第五十六条第一款、第二款规定的“有独立请求权的第三人”和“无独立请求权的第三人”。本案五原告对xx公司的债权与刘云成对xx公司的担保债权均属于经生效法律文书确认的普通债权。五原告既不是被告刘云成和被告xx公司的保证债权法律关系中有独立请求权的第三人，也不是被告刘云成和被告xx公司的保证债权法律关系中无独立请求权的第三人，五原告不是我国民诉法第五十六条第一款、第二款规定的“第三人”。广东省高级人民法院《关于审理第三人撤销之诉案件疑难问题的解答》第六条之规定，“普通债权原则上不适用第三人撤销之诉进行保护。但第三人以金钱债权受到侵害为由提起撤销之诉，如有证据证明原审当事人存在虚假诉讼的，可以受理。”按照上述规定在有证据证明刘云成、xx公司存在虚假诉讼的情况下，人民法院可以受理。本案是否为虚假诉讼是本案的主要争议焦点。本院认为，458号调解书虽有某些错误，但不属于虚假诉讼。理由如下：从虚假诉讼的概念和特征来分析：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼”，应认定为虚假诉讼。捏造民事法律关系是指行为人与他人之间根本不存在特定的民事法律关系，但是行为人通过伪造证据、虚假陈述等手段无中生有、凭空伪造双方存在民事法律关系的假象。而本案被告刘云成与被告xx公司虽然存在“故意隐瞒”和“恶意串通”的事实，但他们之间确实存在保证债权法律关系，没有虚构民事法律关系。故被告刘云成与被告xx公司不满足虚假民事诉讼的构成要件，458号案不是虚假诉讼。综上所述，本案五原告既不是我国民诉法第五十六条规定的第三人，458号案又不是虚假诉讼，本案五原告不具备第三人撤销之诉的主体资格，应依法驳回五原告的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项和《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回原告赵涛、刘道寒、祝振胜、安康市高新区林鑫工程有限责任公司、四川省华昌建筑工程有限公司的起诉。本院审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。另查，一审法院于2018年1月31日受理本纠纷，于2018年4月27日公开开庭后作出（2018）粤1303民初532号民事裁定书，以各原审原告不是第三人不具备原告主体资格为由裁定驳回起诉。各原审原告不服提起上诉，本院于2019年3月1日作出（2019）粤13民终61号民事裁定书，以原审当事人存在虚假诉讼为由裁定撤销一审法院（2018）粤1303民初532号民事裁定，指令一审法院对本案进行审理。本院认为，本案争议焦点有两个：一、上诉人是否《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的适格第三人；二、（2017）粤1303民初458号案是否存在虚假诉讼。对于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”根据上述规定，第三人撤销之诉的原告须是相当于诉讼中有独立请求权第三人和无独立请求权的第三人地位的案外第三人。本案中，上诉人对（2017）粤1303民初458号案件的诉讼标的没有独立请求权，很显然不属于有独立请求权的第三人。对于上诉人是否属于无独立请求权第三人的问题，本院认为，无独立请求权的第三人是指虽然对他人之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但他人之间的诉讼结果与自己有法律上利害关系，而申请或通知其参加诉讼的人。其具有以下特征：1.对原告和被告双方所争议的诉讼标的没有独立请求权。2.以受到原判决约束为必要条件。3.案件处理结果同他有法律上的利害关系。上诉人对（2017）粤1303民初458号案件的诉讼标的没有独立请求权，虽然该案处理结果会使被上诉人岚皋县xx旅游开发有限公司的责任财产减少，上诉人与该案处理结果存在事实上的利害关系，但不存在法律上的利害关系。（2017）粤1303民初458号案件当事人争议的诉讼标的的法律关系是担保的法律关系，上诉人与该法律关系不存在牵连，且未受到该调解书的约束，故上诉人不构成适格的无独立请求权第三人。综上，上诉人不是（2017）粤1303民初458号案件有独立请求权第三人或无独立请求权第三人，其依据上述法律规定提起第三人撤销之诉主体不适格，一审法院在该问题上的认定是正确的。对于争议焦点二，本院认为，广东省高级人民法院《关于审理第三人撤销之诉案件疑难问题的解答》第六条规定：“普通债权原则上不适用第三人撤销之诉进行保护。但第三人以金钱债权受到侵害为由提起撤销之诉，如有证据证明原审当事人存在虚假诉讼的，可以受理。”本案中，上诉人的债权属于普通债权，其提供关联证据予证明（2017）粤1303民初458号案件存在虚假诉讼，符合上述规定，亦符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的相关规定，法院应当予以受理。法院受理后，应对是否存在虚假诉讼进行实体审查，若原告的请求成立，则判决支持，若请求不成立，则判决驳回其诉讼请求。一审法院经实体审查后却裁定驳回上诉人的起诉不当，适用法律错误，损害了上诉人的诉权，本院应予以撤销。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初532号之一民事裁定；二、本案指令惠州市惠阳区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈晓文审 判 员 曾求凡审 判 员 刘天贞二〇一九年十二月二十日法官助理 吴芝仪书 记 员 张丽君附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。