广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终6956号上诉人（原审被告）：广州味驰餐饮管理服务有限公司，住所地广东省广州市白云区*************新思维创意产业园C2栋303号。法定代表人：邓德波，总经理。委托诉讼代理人：周英杰，广东启源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨梅，女，1988年9月22日出生，汉族，住四川省盐亭县*********。委托诉讼代理人：赖全斌，广东中轴线律师事务所律师。委托诉讼代理人：张方方，广东商达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张先蓉，女，1987年9月17日出生，汉族，住四川省盐亭县*********。委托诉讼代理人：赖全斌，广东中轴线律师事务所律师。委托诉讼代理人：张方方，广东商达律师事务所律师。上诉人广州味驰餐饮管理服务有限公司（以下简称味驰公司）因与被上诉人杨梅、张先蓉特许经营合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初8430号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。味驰公司上诉请求：1.依法撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初8430号民事判决；2.依法驳回杨梅、张先蓉一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由杨梅、张先蓉承担。事实和理由：一、“答案奶茶”不是注册商标，也没有第三方向味驰公司主张侵权投诉或者诉讼，我方认为即使味驰公司没有“答案奶茶”注册商标权限，也不影响合同目的实现，杨梅、张先蓉在向味驰公司支付费用后已经接受技术培训和接收设备。二、一审法院未查明杨梅、张先蓉被诉侵权而下架美团生意的原因，无法确定是因为侵权还是自身违法经营，也不能确定是味驰公司责任，或与味驰公司有关。三、一审法院判令味驰公司返还杨梅、张先蓉材料费22000元，那么杨梅、张先蓉自行处理剩余材料而获得的利益是否应退还味驰公司。杨梅、张先蓉答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。一审法院查明如下事实：2018年3月29日，杨梅、张先蓉（乙方）与味驰公司（甲方）签订《合作服务协议书》（以下简称协议书），约定：甲乙双方根据相关法律规定，就乙方申请甲方为其进行开店管理咨询、项目技术培训、开店设备供应、运营服务指导以及店面装修设计服务等事项，经过友好协商签订本合同。第一条项目标识的使用，餐饮项目名称为“答案奶茶”（乌龙煎）。乙方选择项目标识单店使用服务即甲方同意乙方使用项目标识的范围仅限于深圳市宝安区。合同期限自2018年3月29日起至2019年3月28日止。乙方签约时一次性支付甲方相关费用59800元（该费用包括：项目标识推广、技术培训与服务、经营所需相关设备）。合同签订时即生效，乙方所支付的费用不予退还。第三条双方的权利与义务，甲方的权利：甲方的项目标识甲方拥有相关权利等。甲方的义务：甲方应提供本协议指定的项目标识及经营管理规范给乙方使用。甲方应为乙方从业人员提供专业、规范系统的培训。甲方应为乙方培训3名技术人员。甲方应为乙方提供营运指导、咨询及技术支持服务。甲方按时按量提交乙方经营所需的相关设备。甲方收到乙方发货通知后为乙方发送经营所需要的相关设备和材料。乙方的权利：获得甲方指定项目标识的使用权。获得甲方在日常经营管理中专业的指导服务和运营系统的技术服务以及店面运营的营销服务。获得甲方在市场营销和广告策划上的支持。获得甲方新产品的学习跟培训。合同一经签订即具有法律效力，甲乙双方均应严格予以遵守并履行。任何一方因自方原因单方中止或解除合同。已经支付的费用不予返还且守约方有权向单方中止、解除合同的一方收取不低于合同费用总金额50%的赔偿金。任何一方违反本合同约定的义务，守约方均有权要求继续履行合同或者违约方收取不低于合同费用总额50%的违约金且已收取的费用或设备材料不予退还等等。味驰公司向张先蓉出具《答案茶授权书》，内容为：“答案奶茶”系中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局依法注册之品牌，注册品牌所有权为广州味驰餐饮管理服务有限公司所拥有。现本公司特授权你单位在广东省深圳市宝安区范围内使用该商标，本授权期限与双方签订合同书保持一致。同日，杨梅、张先蓉签署《标配外赠送申请表》，载明赠送乌龙煎品牌授权等内容。上述协议书签订后，杨梅、张先蓉向味驰公司支付了合同款59800元，材料款53225元；向味驰公司的员工王波支付了三笔材料款项，分别为6025元、280元、3900元，味驰公司为杨梅、张先蓉提供了培训服务并供应了物料及设备。为证明向王波支付的款项为涉案材料款，杨梅、张先蓉向一审法院提交了由味驰公司出具的《账号说明书》，载明：王波所属的以上银行，是味驰公司授权并认可的私人账号，客户对以上银行的一切转账汇款均视为与味驰公司的业务往来款项，味驰公司予以认可。该说明载有王波的支付宝账号、微信账号、银行账号等信息。经质证，味驰公司确认收到合同款59800元、材料款53225元，但主张材料款中包含了制冰机（价值3800元）以及收银机（价值1300元）两台设备的费用，味驰公司承认王波为该司员工，但否认以王波账户收取6025元、280元、3900元三笔款项的事实。杨梅、张先蓉认可材料款53225元中包含上述设备款共计5100元，并明确主张的材料款所涉材料为售料单中的果泥、茶包等物料。2018年8月29日，杨梅、张先蓉的在美团网的店铺因侵权被下架，杨梅、张先蓉遂通过微信与味驰公司进行交涉，味驰公司答复需时为杨梅、张先蓉处理。2019年1月1日，杨梅、张先蓉停止经营。杨梅、张先蓉为证明味驰公司不享有“答案”品牌的知识产权及无特许经营资质的事实，向一审法院提交以下证据：1.根据味驰公司向杨梅、张先蓉提供的《投资折页》显示：该折页首页显著位置标示了艺术字体“答案”。2.根据杨梅、张先蓉在商务部业务系统统一平台的查询结果显示：键入“广州味驰餐饮”文字，搜索结果为0。3.根据杨梅、张先蓉向一审法院提交的第30478644号、第30203066号“答案”注册商标的查询情况，证明存在案外人同样申请注册了与涉案品牌相近似的商标。经质证，味驰公司对《投资折页》的三性无异议，但否认虚构与隐瞒事实。对商务部查询结果无异议，但认为双方当事人不成立特许经营合同关系，味驰公司不需要具备特许经营资质。对注册商标的查询情况真实性无异议，但认为上述注册商标尚未经核准公告，味驰公司使用该标识不构成侵权。杨梅、张先蓉为证明其损失，向一审法院提交以下证据：1.《房屋租赁合同》及房租转账记录，证明支付了自2018年3月至2018年12月期间的租金98000元（转款明细载明金额为84000元）。2.装修费收据、广告费收据，证明支付了装修费62580元、招牌广告费12600元。杨梅、张先蓉还向一审法院主张其实际支出了经营期间的员工工资共计63000元。审理中，杨梅、张先蓉表示物料已部分使用，尚剩余物料价值约30000元，由于货品有保质期，故味驰公司不同意换货。经一审法院释明，味驰公司不同意收回杨梅、张先蓉的剩余物料。味驰公司为证明其拥有“乌龙煎”餐饮项目的知识产权，向一审法院提交了注册商标证、商标网截图、《商标许可授权书》、许可人的营业执照，证明味驰公司拥有第23786815号及第23786760号“乌龙煎”注册商标的使用权。经质证，杨梅、张先蓉认为，味驰公司授权给其使用的并非“乌龙煎”标识，而是“答案”文字及英文字母组合标识，味驰公司在《授权书》中明确“答案”已被依法注册为商标，这明显与事实不符，杨梅、张先蓉基于信任加盟到味驰公司的经营体系中，最终因侵权而被迫下架，责任应由味驰公司承担。另查：味驰公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为2016年3月11日，注册资本为300万元，经营范围为商务服务业等。一审法院认为：关于协议书的性质。从杨梅、张先蓉与味驰公司签订的协议书内容看，味驰公司授权杨梅、张先蓉在约定范围开设“答案（乌龙煎）”奶茶店，味驰公司收取杨梅、张先蓉的费用后，为杨梅、张先蓉提供开店管理咨询、项目技术培训、开店设备供应、运营服务指导以及店面装修设计等服务。根据《商业特许经营管理条例》第三条的规定，所谓商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。根据该规定，商业特许经营的基本特征为特许人许可被特许人使用其拥有的经营资源，被特许人在合同约定的经营模式下开展经营并向特许人支付特许经营费。协议书的条款符合特许经营的法律特征，性质上属于特许经营合同，故本案为特许经营合同纠纷，杨梅、张先蓉向味驰公司缴纳的59800元为特许经营费。关于味驰公司是否拥有特许经营品牌的知识产权的问题，根据双方签订的协议书，味驰公司特许给杨梅、张先蓉经营的品牌为“答案奶茶（乌龙煎）”，即杨梅、张先蓉可同时经营“答案”与“乌龙煎”品牌奶茶。而通过味驰公司出具的《授权书》《标配外赠送申请表》可知，“乌龙煎”系味驰公司赠送给杨梅、张先蓉使用的标识，“答案”才是味驰公司实际授权杨梅、张先蓉经营的品牌。故作为特许人，味驰公司需要举证证明其拥有“乌龙煎”品牌的知识产权外，更加重要的是举证证明其拥有“答案”品牌的知识产权，现味驰公司无法提供证据证明其拥有“答案”品牌的知识产权，应承担举证不能的法律责任，一审法院对味驰公司无拥有“答案”品牌知识产权的事实予以认定。杨梅、张先蓉和味驰公司签署的协议书为双方的真实意思表示，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。杨梅、张先蓉向味驰公司支付了足额的特许经营费，味驰公司应当为杨梅、张先蓉提供包括“答案”“乌龙煎”品牌项目知识产权在内的所有特许服务。味驰公司未能提交证据证实味驰公司已取得“答案”项目的知识产权，亦无证据证实其享有上述品牌的经营资源，却授权杨梅、张先蓉经营“答案”奶茶店，并宣称其向国家工商行政管理总局商标局依法注册了“答案”商标，其行为属于提供虚假信息、隐瞒与经营有关的重要信息，构成根本违约。根据《商业特许经营管理条例》第二十三条第三款规定，特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。根据上述规定，杨梅、张先蓉有权要求解除与味驰公司签订的协议书，并要求味驰公司退还特许经营费、赔偿经济损失。关于退还特许经营费59800元的诉讼请求。根据协议书约定，特许经营费用包括项目标识推广、技术培训与服务、经营所需相关设备等服务对价。现有证据显示，杨梅、张先蓉于2018年8月29日因被控侵权而下架美团生意，于2019年1月1日停止经营。在其正常经营期间，其享受了味驰公司提供的培训、物料设备供应等特许经营服务，获取了履行合同所产生的收益，要求全部退还特许经营费用59800元于理不合，一审法院综合考虑双方当事人的履约情况，认定味驰公司应当退还杨梅、张先蓉的特许经营费用为30000元。关于杨梅、张先蓉要求味驰公司赔偿经济损失299610元的诉讼请求。首先，关于材料费63430元，杨梅、张先蓉因被控侵权已停止经营，其购得的物料已无法再继续使用，由此产生的物料款损失应当由违约方，即味驰公司承担。为防止损失扩大，一审法院向味驰公司释明是否需要收回物料，味驰公司经一审法院释明，不同意接收物料，属于处分其己方权利，一审法院予以准许，但味驰公司拒绝接受物料不免除味驰公司因此应承担的法律责任，味驰公司仍需赔偿杨梅、张先蓉已付物料款。审理中，杨梅、张先蓉确认其已使用了部分物料，剩余物料价值30000元左右，但并无对此进行举证，且其主张的材料费中还包含了两台另购设备的费用共计5100元。一审法院综合考虑合同的履行情况及上述事实，认定味驰公司应返还杨梅、张先蓉的材料费为22000元。其次，关于装修费75180元，根据杨梅、张先蓉提供的现有证据可以证实，杨梅、张先蓉实际进行了装饰装修并向案外公司支付了相关费用，对杨梅、张先蓉举证证明的上述事实，一审法院予以认可，该费用亦属于杨梅、张先蓉因协议书解除而产生的损失，味驰公司应当予以赔偿。杨梅、张先蓉在实际装修后开店经营，故装修应有折旧，因该笔费用支出系为履行涉案协议书而产生，故折旧率应结合涉案协议书约定期限及实际履行期间予以综合考虑，杨梅、张先蓉在实际履约期间使用装饰装修并享受了经营期间的收益，故一审法院酌情认定味驰公司应赔偿杨梅、张先蓉的装修损失为37000元。杨梅、张先蓉主张的超出部分一审法院不予支持，予以驳回。最后，关于租金98000元及员工工资63000元，均为杨梅、张先蓉实际经营店铺而产生，属于日常经营活动支出，不属于杨梅、张先蓉因味驰公司违约行为而遭受的损失，不应由味驰公司赔偿。关于杨梅、张先蓉主张的违约金29900元的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。根据上述法律规定，合同相对方不履行义务的，守约方可以在违约金与违约所造成的损失中择其一主张。具体到本案中，味驰公司构成根本违约，杨梅、张先蓉主张味驰公司支付违约金的诉讼请求合理合法，本应予以支持，但双方当事人在协议书中约定的违约金为合同款的50%，即29900元，低于味驰公司违反协议书而对杨梅、张先蓉造成的损失，故一审法院对于杨梅、张先蓉主张的赔偿损失的诉讼请求予以支持，杨梅、张先蓉因对方违约而产生的损失已获补偿，一审法院对杨梅、张先蓉主张的违约金不再予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十二条，《商业特许经营管理条例》第三条第一款、第七条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杨梅、张先蓉与广州味驰餐饮管理服务有限公司于2018年3月29日签订的《合作服务协议书》予以解除；二、于判决生效之日起五日内，广州味驰餐饮管理服务有限公司返还杨梅、张先蓉特许经营费用30000元；三、于判决生效之日起五日内，广州味驰餐饮管理服务有限公司赔偿杨梅、张先蓉经济损失59000元；四、驳回杨梅、张先蓉的其他诉讼请求。本案一审案件受理费7140元，由杨梅、张先蓉负担5115元，广州味驰餐饮管理服务有限公司负担2025元。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认为，本案为特许经营合同纠纷。根据上诉和答辩意见，本案争议焦点为：1.涉案合同是否应当解除；2.退款金额是否合理。一、关于涉案合同是否应当解除的问题根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，当事人一方有其他违约行为致使合同目的不能实现的，当事人可以解除合同。本案中，双方订立的合同明确约定，味驰公司提供包括项目标识推广、技术培训与服务、经营所需相关设备等服务，一审法院据此认定涉案合同为特许经营合同，于法有据。根据上述合同约定，味驰公司承诺杨梅、张先蓉可以使用“答案（乌龙煎）”品牌进行经营，味驰公司出具的“授权书”上亦明确记载“答案奶茶”系经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局依法注册之品牌，但事实上，味驰公司并未获得“答案”或“答案奶茶”注册商标专用权，亦不具备相关特许经营资质，且根据杨梅、张先蓉一审期间提交的、味驰公司认可真实性、合法性和关联性的聊天记录记载，杨梅、张先蓉被投诉侵权下架后，已与味驰公司商议处理方案，味驰公司在知悉杨梅、张先蓉系因被投诉商标侵权而遭下架的情况后，并未及时有效给予解决，而是在长达十几天的时间内，不断拖延，怠于履行其承诺的义务，因此，一审法院认定味驰公司构成根本违约，并无不当。味驰公司上诉称即使其不具备“答案奶茶”注册商标专用权，亦不影响杨梅、张先蓉的实际经营，该主张既于法无据，亦与合同约定和杨梅、张先蓉遭下架处理的实际情况不符，不能成立。味驰公司还主张无法确定杨梅、张先蓉因何被下架，但根据双方的聊天记录，味驰公司已经知晓杨梅、张先蓉是因为商标侵权被下架，还提出要更换其公司的其他品牌进行经营，其主张前后矛盾，不能成立。一审法院据此认定味驰公司的行为导致涉案合同无法履行，判令杨梅、张先蓉有权解除涉案合同，并无不当，本院予以确认。二、关于退款金额是否合理的问题根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，已经履行的，当事人可以恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此可知，特许经营合同解除后，特许经营费的返还，应当根据特许人和被特许人的过错程度，违约责任以及合同的实际履行情况等因素综合确定返还的金额。本案中，导致合同解除的主要责任在于味驰公司未获“答案奶茶”商标授权及特许经营资质，结合杨梅、张先蓉已经实际经营，接受物料和设备并且存在装修费等经济损失的事实，一审法院认定味驰公司应当退还30000元特许经营费并赔偿经济损失59000元，并无不当。味驰公司上诉主张杨梅、张先蓉应当退还剩余物料价值，但味驰公司既未举证证明剩余物料价值，亦拒不同意接收剩余物料，其在二审中又要求杨梅、张先蓉返还该部分物料价款，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人广州味驰餐饮管理服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7141元，由上诉人广州味驰餐饮管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石静涵审判员  黄彩丽审判员  蒋华胜二〇一九年十二月二日书记员  邓文婷书记员  高 允