广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤07刑终382号原公诉机关广东省开平市人民检察院。上诉人（原审被告人）谢向军，男，1977年9月25日出生于福建省仙游县，公民身份号码350************211，汉族，文化程度高中，经商，户籍所在地广东省开平市*****************。因本案于2019年1月26日被羁押，同日被刑事拘留，同日被取保候审。辩护人罗纯钢，系广东广能律师事务所律师。辩护人李雅旺，系广东广能律师事务所律师。广东省开平市人民法院审理广东省开平市人民检察院指控原审被告人谢向军犯敲诈勒索罪一案，于2019年9月10日作出（2019）粤0783刑初441号刑事判决。宣判后，原审被告人谢向军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人谢向军，听取上诉人辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年12月16日16时许，被告人谢向军到开平市*********新源卫浴配件店，与被害人张某国、戴某翔因生意纠纷问题发生推撞，后被告人谢向军纠集他人殴打张某国、戴某翔，向张某国索要50000元医药费，张某国被迫通过微信、支付宝转账及银行取现支付被告人谢向军一方共计34900元，得款后，谢向军等人逃离现场。经法医鉴定，张某国、戴某翔的损伤程度均为轻微伤。案发后被告人谢向军退还张某国35000元得到谅解，2018年1月26日9时许，被告人谢向军到开平市公安局水口派出所投案。原审判决另查明，2018年1月26日，被告人谢向军到开平市公安局水口派出所投案并退还赃款35000元给被害人且取得谅解；其当庭表示认罪认罚。原判认定上述事实，有经原审庭审质证的被告人谢向军的供述、辩解，被害人张某国、戴某翔的陈述及辨认笔录，证人谢某奇、黄某亮、许某海、张某群、麦某威的证言及辨认笔录，现场勘查笔录、照片，法医鉴定意见，监控视频及截图，受案登记表、立案决定书、到案经过、接受证据材料清单、支付宝转账及微信转账记录截图、病历复印件、协议书复印件、营业执照、报价单、收据、对账单、汇款凭证、微信转账照片、通话记录、用户资料、病历材料、谅解书、违法犯罪经历情况查询证明、常住人口信息、送货明细表和退货明细表、收款收据、明细账、生产合同、采购合同、银行交易记录、照片、银行流水等证据证实。原审法院认为，被告人谢向军无视国家法律，敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人谢向军主动投案，当庭认罪认罚，可以从宽处理；其案发后能积极退赃并取得谅解，可酌情从轻处罚。综合考虑本案的犯罪情节，被告人谢向军的认罪态度以及社区监管条件等因素，被告人谢向军符合缓刑的适用条件。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：被告人谢向军犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币8000元。上诉人谢向军上诉提出：1.其不存在敲诈的犯罪故意。其要求被害人赔偿35000元医药费，是因为被害人二人合力殴打其，致其面部、鼻子损伤流血（医院鉴定为轻微伤），其提出赔偿请求具有正当性，不存在无故索取的情况，虽真正治疗可能不需要35000元，但其当时因赌气，才提出这一数额，也可以理解为有精神抚慰金的性质，不存在敲诈对方的动力和目的。2.其客观上没有使用胁迫手段取得财产。其不是为索取钱财而专门去纠集他人前来帮忙殴打，是在躲避被害人的殴打而走出门口时，被在附近的4名老乡见到，才与这4名老乡进入配件店再与被害人理论，继而发生争执和斗殴；其没有提出50000元的医药费，是其的其中一名老乡首先提出的，经讨价还价，被害方同意赔偿35000元，并出具《协议书》。在协商过程中，其和4名老乡可能存在出言不逊甚至过激的语言，但不是基于人多势众、无理恐吓对方，更不是通过这件事索取非正当钱财，更多是基于说理、争口气和发泄不满所致。3.其的行为属于债权和损害赔偿请求权的行使，不成立敲诈勒索罪。本案是因为被害人的明显违约行为，其为实现自身债权和损害赔偿请求权而实施的，其的手段和目的均具有正当性，赔偿数额也是双方最终协商的结果。在实现正当权益的前提下，即使其所在一方的人数较被害人一方的人数多，甚至有威胁和殴打的行为，但没有超出法律允许的范围（双方只是轻微伤）。4.其的行为不构成犯罪有充分的法律依据。其与被害人合作多年，双方形成了关系良好的生意合作伙伴，双方虽不是近亲属，但比近亲属还特殊和亲密，且被害人存在过错（严重违约+双方互殴），事后其也退还取得的款项和获得谅解，本案情节显著轻微，危害不大，符合2013年4月23日最高法、最高检《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条“敲诈勒索近亲属的财物，获得谅解，一般不认为是犯罪；认定为犯罪的，应当酌情从宽处理。被害人对敲诈勒索的发生存在过错的，根据被害人过错程度和案件其他情况，可以对行为人酌情从宽处理；情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，其的行为不应以犯罪追究，请求本院宣告其无罪。上诉人谢向军的辩护人辩护称：1.谢向军不存在敲诈勒索的动机和目的。2.一审判决认定事实错误。谢向军进入店内就履约问题向被害人交涉，哪怕双方因此发生争吵甚至推撞，谢向军的行为仍然是正当的，一审判决否定了谢向军行为的正当性，掩盖了被害人存在严重过错的事实。谢向军不存在纠集他人的情况；在几名老乡先后到店后，谢向军没有殴打被害人；谢向军没有指使老乡对被害人实施殴打；现有证据不足以证明被害人的损伤是谢向军及其老乡的行为所致；除了张某国的陈述外，没有其他人提及“向张某国索要50000元医药费”的情节，一审判决认定“向张某国索要50000元医药费”不成立；一审判决没有认定双方经过协商达成赔偿35000元的事实。3.赔偿请求不是谢向军提出，谢向军也没有参与协商。交谈和协商的过程是谢向军的老乡和被害人张某国完成的，谢向军没有要求老乡做什么，也没有对被害人说过什么话。4.过限行为应由行为人自行承担。谢向军没有对被害人实施暴力或胁迫的行为，不存在纠集他人，也没有指使他人对被害人实施殴打，即使现场有人对被害人实施暴力或恐吓行为，也只能是行为人自身行为，与谢向军无关。5.被害人存在严重过错。被害人严重违约，且二被害人的暴力程度远严重于谢向军所使用的。6.谢向军基于获得赔偿具有正当性的认识，完全排除了其敲诈的主观故意。34900元的赔偿，除了谢向军被打伤的治疗费外，还包括被害人因严重违约而给予的适当补偿性质，谢向军不存在敲诈的想法。综上，本案不宜对谢向军定罪，应改判谢向军无罪。经审理查明，原审判决认定上诉人谢向军构成敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人谢向军及其辩护人均没有新的证据向本院提交。对上诉人谢向军及其辩护人的上诉、辩护意见，经查：1.关于对上诉人谢向军的主观认定。根据谢向军提供的《协议书》可知，涉案34900元为被害人张某国、戴某翔赔偿给谢向军的医药费；谢向军在侦查阶段的前六次供述中均承认其于案发当日向二被害人勒要医药费的事实，还供述其问二被害人如何处理其被打的医药费时，因二被害人均不出声，其拿椅子打了张某国两、三下；虽谢向军在诉讼各阶段均避重就轻，没有供述其所在一方向二被害人提出高额赔偿的事实，但其在《刑事上诉状》中称“其中一名老乡提出要求对方赔偿5万元医药费，后来经讨价还价，被害方同意赔偿35000元，并即时出具《协议书》”。结合张某国、戴某翔的陈述可知，谢向军所在一方的几名男子用脚、手和木凳等殴打其二人，并要求其二人赔医药费给谢向军，其二人非出于自愿赔偿医药费给谢向军。综上，在谢向军只是“鼻梁有出血、右手大拇指关节扭伤、头部有轻微脑震荡”或“鼻子破皮、流鼻血、额头破皮流血、背部被撞”，且其于案发当日并未因受伤到医院就诊，其提供的病历资料显示其在案发后第三天到医院就诊的费用合计仅为512.79元（其中413.6元为CT扫描/平扫费用）的情况下，在二被害人亦因谢向军一方的行为存在不同程度损伤情况下，谢向军一方向被害人张某国、戴某翔二人强行索取医药费34900元，该所谓的34900元医药费，明显超出合理的赔偿范围，谢向军主观上具有明显的非法强索他人财物并占为己有的目的。2.关于对上诉人谢向军的客观认定。从现场监控视频截图可知，谢向军一方除了谢向军外，还有六人；证人谢某奇、黄某亮、许某海、张某群的证言证实，当时其四人均作为谢向军一方的人在案发现场，其中黄某亮、许某海、张某群的证言还证实，除了其个人外，谢向军一方还有另外几名男子；被害人张某国、戴某翔的陈述亦证实，谢向军一方有五、六名男子对其二人进行殴打、恐吓。综上，谢向军一方的人数明显比被害人一方的人数多。虽谢向军供述其只打了张某国两、三下，谢某奇、黄某亮、许某海、张某群等人均称没有殴打、恐吓过二被害人，还称没有看到有人殴打、恐吓二被害人，谢向军、谢某奇、黄某亮、许某海、张某群等人，对于如何对二被害人实施威胁的手段等，均予以否认。但根据二被害人于案发当天到医院就诊的情况及于案发次日到法医处的鉴定情况，二被害人身上均有不同程度的擦伤或划伤、淤血肿胀，其中张某国右手第4掌骨远端骨折，二被害人明显有被殴打的情况，该情况与二被害人的陈述能相互印证。上诉人谢向军在侦查阶段的前六次供述中均称其要求二被害人赔偿医药费，并拿灭火器打坏了店铺里的监控，以及拿椅子打了张某国。综上，谢向军一方明显对二被害人实施了殴打等暴力威胁行为。3.关于上诉人谢向军的行为定性。从上述1、2可知，谢向军等人通过人数、殴打等手段威胁或胁迫二被害人，向二被害人强行索取医药费34900元，数额较大，谢向军的行为已符合敲诈勒索罪的构成要件，依法应以敲诈勒索罪追究其刑事责任。4.关于被害人是否存在过错。谢向军及其辩护人所提二被害人存在违约过错的意见，不能成为谢向军对二被害人实施敲诈勒索的理由；从谢向军的供述及二被害人的陈述可知，谢向军首先对二被害人发起肢体冲突，二被害人在拦截谢向军过程中，与谢向军相互殴打，在该过程中，谢向军为肢体冲突的引发者，二被害人虽有推撞或殴打谢向军，但也不能成为谢向军对二被害人实施敲诈勒索的理由。本院认为，上诉人谢向军无视国家法律，敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。上诉人谢向军主动投案，在一审庭审中当庭认罪认罚，具有自首情节，依法可以从轻处罚；上诉人谢向军案发后能积极退赃并取得谅解，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谢向军的上诉理由及辩护人的辩护意见均依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 崔进文审 判 员 陈有就审 判 员 翁儒科二〇一九年十二月五日法官助理 龙仕芳书 记 员 陈健欢附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。