山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁16民终2480号 上诉人（原审原告）：汪海军，男，1970年2月23日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 上诉人（原审原告）：高艳，女，1970年6月12日出生，汉族，住山东省桓台县。 两上诉人委托诉讼代理人：王建忠，山东友让律师事务所律师。 两上诉人委托诉讼代理人：陈瑞，山东友让律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马泽民，男，1969年2月3日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 被上诉人（原审被告）：赵清华，男，1975年1月29日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：吴宪利，山东一衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张永华，男，1976年11月18日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：吴宪利，山东一衡律师事务所律师。 上诉人汪海军、高艳因与被上诉人马泽民、赵清华、张永华民间借贷纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2018）鲁1691民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪海军、高艳上诉请求：1.请求二审法院撤销滨州经济技术开发区人民法院作出的（2018）鲁1691民初856号民事判决书，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，以至于作出错误的判决，理由如下：第一，关于担保人的保证责任问题。自2011年12月份至2012年8月份，上诉人与被上诉人马泽民存在多笔借贷往来，其中有借款亦有还款。截止到2012年8月20日，马泽民尚欠汪海军135万元借款尚未偿还，因2012年4月9日的35万元借款和另外一笔100万元的借款有担保，所以双方同意马泽民的还款优先清偿其他借款，该两笔借款的借条未抽回。因此应当认定2012年4月9日的35万元借款尚未偿还，担保人的担保责任亦没有免除。第二，关于利息的问题。首先，虽然上诉人汪海军自认借款协议中的“月息五分”是其自行填写，但该利息的约定是双方借款时同意并认可的。而且如此大额的借贷没有约定利息与常理不符。其次，一审法院判决利息以35万元为基数，自2018年7月16日至实际给付之日，按照年利率6%计算，该利息计算方式是错误的。借款协议中约定自逾期之日起承担每日千分之五的违约金，上诉人在一审起诉时也是以利息和违约金一并主张的。即使起诉之日前的利息认定不上，那自起诉之日（即逾期之日）起应当一并计算逾期利息和违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。因此本案仅以年利率6%计算利息是错误的。第三，上诉人高艳系共同出借人。涉案借款35万元其中部分款项是高艳出借，应当认定上诉人汪海军与高艳系共同出借人。然而一审法院在未查清事实的情况下，仅因上诉人汪海军与高艳之间没有借款的证据，便否认了高艳出借的事实，这明显对上诉人高艳是不公平的。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院查明案件事实，撤销一审判决，发回重审或依法改判。 赵清华、张永华辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回。 汪海军、高艳向一审法院起诉请求：1.判令三被告偿还原告借款本金35万元、利息和违约金525000元（以350000为基数，自2012年4月9日至2018年7月8日按年利率24%计算）以及自2018年7月9日至被告实际履行之日止的利息及违约金；2.本案诉讼费、律师费由三被告承担。 一审法院认定事实：2012年4月9日，甲方与马泽民（乙方）、许馨方、张永华、赵清华（丙方）签订《借款协议》，约定，乙方向甲方借款35万元，丙方提供连带责任保证担保，担保范围：包括借款的本金及因违约产生的诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、律师代理费及甲方为实现债权支付的其他费用。乙方逾期未归还上述借款，自逾期之日起自愿承担每日千分之五的违约金。协议落款处，马泽民在乙方签名捺印，许馨方、张永华、赵清华分别在丙方签名捺印。同日，马泽民出具35万元借据，张永华、许馨方、赵清华作为担保人签字。同日，汪海军通过其6228××××8612的银行账户向马泽民6228××××6817银行账户分两次转款35万元。除该笔借款外，双方之间存在多笔借贷往来，其中第一笔借款发生于2011年12月12日，汪海军通过刘芸向马泽民账户转款35万元交付，原告汪海军自认该笔款于2012年1月4日归还，且还款发生于第二笔借款之前。自2012年1月19日至2012年8月20日，汪海军与马泽民之间又发生多笔借款往来，其中有借款亦有还款。董延荣为汪海军的会计，对汪海军与马泽民之间的借款和还款进行记账。根据汪海军的转款凭证、马泽民的银行交易明细及汪海军提供的对账明细，双方借贷往来为：自2012年1月19日至2012年4月19日，汪海军通过董延荣及其本人账户先后向马泽民出借9笔款项，汪海军主张借款数额为225万元，存在预扣利息情况；被告主张实际收到款项2133250元。其中：1.自2012年1月19日至2012年4月5日7笔借款，汪海军主张借款数额为185万元，马泽民主张实际收到款项1733250元；2.2012年4月9日，马泽民向汪海军借款35万元，汪海军转账支付35万元；3.2012年4月19日，马泽民向汪海军借款50000元。2012年4月21日和4月22日汪海军向马泽民转款913700元，汪海军主张该两笔转款为马泽民向其借款100万元的转账，汪海军持有该100万元借条，借款有担保人。自2012年1月19日至2012年5月4日马泽民共向汪海军转账还款2253900元。此后，2012年5月7日至2012年7月9日，汪海军主张马泽民向其借款150万元，汪海军通过本人及第三人账户实际转账147万元。自2012年5月7日至2012年8月20日，马泽民共向汪海军转账还款135万元。汪海军陈述，马泽民向汪海军的借款，每偿还一笔，汪海军抽走一份借条，2012年8月20日马泽民抽回2012年5月7日至2012年7月9日的150万元借条，只留下2012年4月9日的35万元借条和另外一笔100万元借条，该100万元有担保人提供担保。因35万元借条有担保人，马泽民同意还款先偿还其他借条。案经多次调解无效。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。汪海军持有马泽民作为借款人、张永华、赵清华提供担保的35万元《借款协议》，且汪海军存在同时实际向马泽民转款35万元的银行凭证，对汪海军与马泽民之间的借贷关系，予以确认。关于借款的偿还问题。1.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。被告主张涉案借款已经偿还，对于还款，有的抽回借条，有的并不抽回。马泽民提交了其与汪海军及董延荣之间的银行交易明细，且汪海军提供了其与马泽民之间借款、还款的对账明细表，对其自认的马泽民的还款，予以确认。通过汪海军提交的对账明细表，可以看出自2012年1月19日至2012年5月4日马泽民向汪海军借款325万（但其中部分借款存在未足额支付情形）元，其中汪海军陈述的2012年4月21日和22日的100万元借款，马泽民尚未还款，汪海军仍持有借条，排除该笔借款，自2012年1月19日至2012年5月4日，汪海军主张的借款数额为225万元；自2012年1月19日至2012年5月4日，马泽民向汪海军的转账还款数额为2253900元，该还款数额理应包括2012年4月9日的35万元借款。汪海军主张2012年4月9日出借的35万元中存在部分款项系向高艳所借，汪海军既未提交向高艳借款的证据，且在该笔借款已经偿还的情况下，原告高艳的诉讼请求，亦无事实和法律依据，对此，不予支持。2.自2012年5月4日之后，汪海军与马泽民之间存在新的借贷往来，汪海军主张马泽民向其借款150万元，2012年8月20日前马泽民亦存在向汪海军转账还款115万元的事实，马泽民未提交证据证实2012年8月20日之后存在新的还款，结合马泽民偿还完35万元借款后没有抽回借条，汪海军关于双方对账后，马泽民抽回其他借条，留有存在担保人的35万元和100万元借条的陈述，汪海军持有的35万元借条应为双方对账后，对截止2012年8月20日马泽民所欠借款数额的重新确认，被告马泽民应承担还款责任。关于担保人的担保责任问题。赵清华、张永华向汪海军提供担保的马泽民2012年4月9日的35万元借款，马泽民已经实际偿还；还款后，汪海军与马泽民以2012年4月9日的35万元借条作为双方借贷往来重新确认的凭证，汪海军并未提交证据证实赵清华、张永华对此明知并同意继续提供担保，双方成立新的担保关系的事实，故汪海军要求赵清华、张永华继续对2012年4月9日的借款承担担保责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于借款利息，双方未明确约定利息，亦未约定借款期限，对其利息主张，本案自汪海军提起诉讼主张权利之日起按照年利率6%计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国担保法》第三条、第三十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十六条、第二十五条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第九十三条、第一百零八条规定，判决如下：一、被告马泽民于本判决生效之日起十日内偿还原告汪海军借款35万元及利息（利息计算方式：以35万元为基数，自2018年7月16日至实际给付之日止，按照年利率6%计算）；二、驳回原告高艳的诉讼请求；三、驳回原告汪海军的其他诉讼请求。案件受理费12550元，由原告汪海军、高艳负担7530元，由被告马泽民负担5020元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，依据上诉人汪海军在一审中提供的对账明细表以及双方提交的银行明细，结合双方当事人在本案一、二审中的陈述，可以认定自2012年1月19日至2012年5月4日马泽民向汪海军借款325万元（但其中部分借款存在未足额支付情形）。对于上述借款的偿还情况，被上诉人马泽民主张有的抽回借条，有的并不抽回。上诉人汪海军主张，双方对账后马泽民抽回其他借条，留有存在担保人的35万元和100万元借条。从双方当事人以上陈述来看，上诉人汪海军在本案中据以主张权利的虽系2012年4月9日35万元借条，但上诉人汪海军主张应当清偿的款项是上诉人汪海军和被上诉人马泽民就双方之间多笔交易进行对账后，对截止2012年8月20日马泽民所欠借款数额的重新确认，在本案无充分证据证明被上诉人赵清华、张永华对此知情并同意继续提供担保的情况下，上诉人汪海军要求被上诉人赵清华、张永华承担担保责任依据不足。关于借款利息，上诉人汪海军认可借款协议中“月息伍分”系其事后自行填写，故应认定双方并未约定利息。且因本案争议的35万元款项是对截止2012年8月20日马泽民所欠借款数额的重新确认，故一审法院按照年利率6%计算利息公平合理。上诉人主张高艳系涉案35万元借款的共同出借人，无相应证据予以证实，对上诉人该主张不予支持。综上，上诉人汪海军、高艳的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12550元，由上诉人汪海军、高艳负担。 本判决为终审判决。 审判长  张秀峰 审判员  李添珍 审判员  吴金魁 二〇一九年十二月十八日 书记员  翟钰琪