广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤02民终1939号上诉人（原审被告）：黄建云，男，1971年3月1日，汉族，住广东省乐昌市************。委托诉讼代理人：成劲松，广东骑士律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘伦常，男，1940年8月19日出生，汉族，住广东省乐昌市************。委托诉讼代理人：邓志纯，广东纯美律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓皓，广东纯美律师事务所律师。上诉人黄建云因与被上诉人刘伦常农村土地承包合同纠纷一案,不服乐昌市人民法院（2019）粤0281民初84号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄建云的委托诉讼代理人成劲松，被上诉人刘伦常的委托诉讼代理人邓志纯、邓皓到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人黄建云的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回刘伦常的诉讼请求；2、诉讼费由刘伦常承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销并改判。1、刘伦常不具备诉讼主体资格。刘伦常已自愿交回耕地，且坑背村小组在2018年9月19日作出收回耕地的决议。一审审理过程中，坑背村小组并没有按照《中华人民共和国农村土地承包法》规定的程序将土地重新发包给刘伦常。一审判决认定坑背村小组作出的收回土地的决议不符合农村土地承包法的规定，没有事实和法律依据，是错误的。同时一审判决认定坑背村小组已将土地归回刘伦常，同样没有事实和法律依据，也是错误的。2、讼争土地已依法转让，不是代耕。双方于1993年达成口头协议，黄建云向刘伦常转让乌岺土地3.255亩，后由黄建云改造成鱼塘经营养殖业。乐昌市乐城镇大木坵管理区办事处登记备案。1988年12月29日颁布的《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款：“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。”。但该法及1991年国务院分布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》均没有明确规定集体土地使用权转让程序。故刘伦常向黄建云转让土地使用权，并经过乐昌市乐城镇大木坵管理区办事处登记备案，应当认定为有效。一审判决认为应当履行相应的批准手续，依据的是转让行为发生之后的《中华人民共和国土地管理法》修正版和《中华人民共和国农村土地承包法》，违背了法不溯及既往的法律原则。同时黄建云将耕地改建为鱼塘，付出了很大的改建成本，刘伦常违约收回土地，也给黄建云造成预期利益的损失。在刘伦常不予赔偿的情况下，要求黄建云退还是不合理的。被上诉人刘伦常口头辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，对一审判决没有意见。刘伦常向一审法院起诉请求：1、判令黄建云退回代耕的3.755亩耕地给刘伦常耕种；2、黄建云承担本案诉讼费。一审法院认定事实：刘伦常系乐昌市****办事处大木坵村坑背经济合作社成员。黄建云系乐昌市****办事处大木坵村黄桥头经济合作社成员。刘伦常的儿子刘庆朝向黄细平（黄建云之叔）转让部分土地，双方于1993年达成口头协议，刘庆朝向黄细平转让乌岺背的3块耕地、乌岺龙子的1块耕地合计共3.255亩，黄细平将2亩多水田改造成鱼塘经营养殖业，有6分水田种植水稻。黄细平亡故后，上述鱼塘、水田由黄建云接管经营，黄建云提出大山塘的那块耕地没有使用，不知刘伦常给了谁使用。刘伦常称其是给黄细平种花生，后来水冲了之后有没有种就不清楚，现在不也不清楚谁在种这块地。黄建云称，其所养的草鱼养殖周期为六个月。第一轮土地承包期限至1999年12月。2000年以后，刘伦常屡次要求黄建云将涉案田地归还，但遭到拒绝。据此，刘伦常于2018年6月11日向该院提起诉讼，要求黄建云返还涉案土地，案号（2018）粤0281民初829号，案由返还原物纠纷，在审理过程中，该院追加了乐昌市****办事处大木坵村坑背经济合作社、乐昌市****办事处大木坵村黄桥头经济合作社作为第三人参加诉讼，在诉讼过程中，刘伦常认为其主体不适格，写下自愿交回耕地书，以土地已由第三人乐昌市****办事处大木坵村坑背经济合作社收回，其放弃诉讼请求，由第三人乐昌市****办事处大木坵村坑背经济合作社主张权利，该院于2018年11月23日作出准予刘伦常撤诉的裁定，案件由乐昌市****办事处大木坵村坑背经济合作社作为原告继续审理，2018年12月4日，乐昌市****办事处大木坵村坑背经济合作社向该院申请撤回起诉，该院于2018年12月5日作出准予撤诉的裁定。2019年1月10日，刘伦常再次向该院提起诉讼，要求黄建云返还耕地。一审庭审中，双方对涉案土地面积存在争议，刘伦常请求黄建云返还5块耕地3.755亩，黄建云只认可使用了刘伦常3.255亩耕地，并提供了村委会的“村户承包面积调入情况”表中登记的3.255亩予以证实，该表中登记调出者为刘庆朝，调入者为黄细平。双方没有签订书面的转让协议。另查明，刘伦常持有涉案土地的土地承包经营权证书，承包户主为刘伦常，人口2人，发包方为乐昌市*******坑背经济合作社，承包水田面积5.95亩，承包期限为2000年1月至2029年12月。一审庭审后，该院召集了刘伦常与黄建云双方及各自村小组长一起在土地影像图上对争议土地范围进行了确认，各方确认土地影像图中红线框内的地块为刘伦常与黄建云双方争议的地块，该地块名为乐昌市****委会乌岺背。再查明，该院（2018）粤0281民初829号民事裁定书记载“2018年10月29日，原告在庭审中向本院明确表示：诉争土地已由乐昌市****办事处大木坵村坑背经济合作社收回，其放弃诉讼请求，由乐昌市****办事处大木坵村坑背经济合作社主张权利。乐昌市****办事处大木坵村坑背经济合作社则表示原告确已将诉争土地交回集体，同意由其对诉争土地主张权利，要求被告返还诉讼土地。”。2019年4月18日，乐昌市****办事处大木坵村坑背经济合作社出具《坑背村小组的决议》内容为“在我村民小组村民与黄桥头村小组村民关于土地承包合同纠纷一案中，2018年，乐昌市人民法院以返还原物案受理、审理。在诉讼过程中，法院认为原告主体不适格，通知坑背村民小组作为第三人参加诉讼。为了适应这一变化，坑背村小组遂作出收回所发包的讼争土地以方便诉讼。后来法院发现案由错误，应属于代耕纠纷，建议坑背村小组撤回起诉，让村民承包户重新起诉。2019年，本组村民依照法院意志，重新起诉。法院重新以承包合同纠纷受理、审理此案，因此坑背村小组重新决定，归回本村发包的承包地给本组村民。讼争的土地属于本组所有，至于本组村民将承包地通过口头或者文字形式交给外村村民耕种，因不符合法律规定，是无效合同，因此，他们的纠纷属于代耕纠纷。”。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、刘伦常是否具有合法的诉讼主体资格；二、关于刘伦常与黄建云之间对涉案土地承包经营权是否已经转让的问题；三、涉案土地面积为多少。关于刘伦常是否为适格诉讼主体的问题。刘伦常虽然写下自愿交回耕地书，坑背村小组也在2018年9月19日作出收回发包给刘伦常诉争土地的决议，但收回土地是基于（2018）粤0281民初829号案件诉讼主体的需要，本案在审理过程中，坑背村小组因本案诉讼主体的需要又作出将涉案土地归回给刘伦常。可见，刘伦常与坑背村小组之间关于涉案土地的收归是出于案件审理的需要，刘伦常并不是真正自愿交回耕地，坑背村小组收回耕地的决议也不符合农村土地承包法的规定，实际上坑背村小组也没有实施收回土地和注销土地承包经营权证书，故涉案土地承包经营权还是应以土地承包经营权证为准。刘伦常作为涉案土地的承包经营权人，其持有涉案土地的承包经营权证凭证，故对本案其具有合法的诉讼主体资格。黄建云提出的双方土地争议已提交政府确权处理，但没有相关证据证实，该院不予采信。关于刘伦常与黄建云之间对涉案土地承包经营权是否已经转让的争议问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”以及《中华人民共和国农村土地承包法》第四条：“农村土地承包后，土地的所有权性质不变。承包地不得买卖。”、第九条：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”、第十三条：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。”、第十六条：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”、第十九条：“土地承包应当遵循以下原则：…（三）承包方案应当按照本法第十三条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；…”、第二十三条：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”、第三十六条：“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”、第三十八条：“土地经营权流转应当遵循以下原则：…（三）流转期限不得超过承包期的剩余期限；…”、第四十四条：“承包方流转土地经营权的，其与发包方的承包关系不变。”的规定，首先，黄建云所使用的涉案土地，是由刘伦常在其所在的村小组依法承包后再流转给黄建云使用的。农村土地承包后，土地的所有权性质不变，土地的所有权仍属坑背村小组。其次，刘伦常是否转让了土地承包经营权，刘伦常与黄建云分属不同的村民小组集体组织，双方对涉案土地的转让没有经过本村集体组织（发包方）的同意以及履行相关的批准手续，因此，刘伦常流转给黄建云的只能是土地经营权。故涉案土地的承包经营权仍归刘伦常所有，黄建云主张该土地承包经营权已归其所有，缺乏事实依据，亦违反了上述法律规定。由于双方在流转土地经营权时没有签订书面合同，双方对流转期限存在争议。因第一轮土地承包经营期限至1999年12月31日止，黄建云所取得的土地经营权也只能到1999年12月止。根据上述法条规定流转期限不得超过承包期的剩余期限以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。”、《中华人民共和国合同法》第二百三十二条：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”的规定，刘伦常对涉案土地的承包经营权合法，受法律保护，故刘伦常请求黄建云返还流转的涉案土地，合法有理，该院予以支持。至于黄建云提出其土地承包经营权转让已经过乐昌市乐城镇大木坵管理区办事处登记备案的抗辩，因流转土地经营权，也是需要备案登记，其抗辩不能成立，该院不予采信，黄建云理应将涉案土地返还刘伦常，土地退还的时间应当在养殖、种植收获期结束后。关于涉案土地面积为多少的问题。根据刘伦常的陈述，黄建云代耕的土地面积为承包经营权证上记载的4至8号5块耕地，共计3.755亩，黄建云则只认可使用了3.255亩，否认使用了大山塘的0.3亩，刘伦常也没有确认大山塘的0.3亩是黄建云在使用，由于耕地大部分已挖为鱼塘，承包经营权证上记载的5块耕地也没有座落（四至）标明，因此，无法确认刘伦常所诉请土地全部为黄建云所使用，根据现有的证据，只能确认黄建云使用刘伦常的土地为3.255亩。一审法院经审理后作出判决：一、黄建云于判决生效之日起6个月内将位于乐昌市****委会乌岺背的3.255亩土地退还给刘伦常。二、驳回刘伦常的其它诉讼请求。一审案件受理费100元，由黄建云负担。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系农村土地承包合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对黄建云的上诉意见，本案争议焦点为：一、刘伦常的原告主体是否适格；二、涉案土地的承包经营权是否依法转让给黄建云。一、刘伦常的原告主体是否适格。刘伦常虽然写下《自愿交回耕地书》，坑背村小组也在2018年9月19日作出收回发包给刘伦常诉争土地的决议，但收回土地是基于（2018）粤0281民初829号案件诉讼主体的需要，坑背村小组对此已作出了说明并将涉案土地承包经营权归回给刘伦常。可见，刘伦常并不是真正自愿交回耕地，且实际上坑背村小组也没有实施收回土地和注销案涉土地的承包经营权证，故案涉土地的承包经营权仍然归属持证人刘伦常。刘伦常主张案涉土地的承包经营权而提起本案诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……”的规定，原告主体适格。二、涉案土地的承包经营权是否依法转让给黄建云。黄建云与刘伦常分别属于两个不同村小组的村民，根据《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”及《中华人民共和国农村土地承包法》第五十二条第一款：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”和第三十四条：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”的规定，土地承包经营权只能转让给本集体经济组织的其他农户，本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经本集体村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由此可见，黄建云既非刘伦常所在村集体经济组织的农户，亦没有经过刘伦常所在村集体村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意和报乡（镇）人民政府批准，故黄建云未依法承包涉案土地，涉案土地的承包经营权亦未转让给黄建云。综上所述，黄建云的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由黄建云负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩文锋审 判 员 赖凯文审 判 员 庄少山二〇一九年十二月十二日法官助理 张 燕书 记 员 罗稀蕾