广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤07刑终444号原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）何广华，男，1981年3月8日出生于广东省中山市，公民身份号码440************138，汉族，文化程度中专，无业，住广东省江门市蓬江区***9号***。2012年5月15日因犯诈骗罪被江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元，2012年9月27日刑满释放；2015年5月22日因犯诈骗罪被江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，2015年8月17日刑满释放。2018年8月29日因本案被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。指定辩护人余颖诗，广东凌志律师事务所律师。指定辩护人麦健斌，广东凌志律师事务所律师。江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控何广华犯诈骗罪一案，于2019年10月25日依法作出（2019）粤0703刑初247号刑事判决。宣判后，何广华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法提审了上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2016年9月份，何广华先后以要给货车司机发工资、发生交通事故等虚假理由，分多次在江门市蓬江区等多处诈骗被害人朱某明人民币共计1700元。二、2017年3月17日至同月20日，何广华先后以工厂不够工资发给工人、货款记错数不够钱给供应商等虚假理由，分多次在江门市蓬江区等多处诈骗被害人陈某连人民币共计1700元。三、2017年5月8日，何广华以其儿子得重病需要医疗费等虚假理由，在江门市蓬江区**酒店门口处诈骗被害人陈某超人民币共计4673元，后于案发前已归还人民币2394元，尚欠2279元。四、2017年6月12日至2017年6月18日，何广华先后以工厂资金周转不来、工厂工人弄伤手指需要治疗、帮其女儿找工作、疏通关系、请领导吃饭、其父亲发生交通事故等虚假理由，分多次在江海区**街道办事处**村**里**便利店处诈骗被害人陈某欢人民币共计72450元。五、2017年8月17日至同年12月5日，何广华先后以发生交通事故、小孩生病抢救、死亡、工厂资金周转、工厂遇台风损坏复产、家人生病抢救等虚假理由，分多次在江门市蓬江区********商行手机快修专门店处诈骗被害人覃某彬人民币共计206000元。六、2017年9月至10月期间，何广华先后以工厂发生水灾、资金周转不来、需要供楼等虚假理由，分多次在江门市蓬江区等多处诈骗被害人王某良人民币共计30000元，后于案发前已归还人民币14000元，尚欠16000元。七、2017年11月6日至2018年5月15日，何广华先后以发生交通事故、给人送红包、支付工程款、客户赔款、伙食费、油费、高速费、材料运费、材料费、药费、银行转账手续费等虚假理由，分多次在江门市蓬江区等多处诈骗被害人陈某华人民币共计21248元。八、2017年11月份，何广华先后以工厂发生火灾、工人受伤、车轮爆胎需要拖车等虚假理由，分多次在江门市蓬江区等多处诈骗被害人赵某亮人民币共计2600元。九、2018年4月29日至4月30日，何广华先后以发生交通事故、需要路费、去交警处把车提出来等虚假理由，分多次在江门市蓬江区等多处诈骗被害人谭某锋人民币共计2500元。十、2018年6月28日至同年8月11日，何广华先后以帮表弟还高利贷、发生交通事故、修理汽车、取设备需要路费、进口设备费等虚假理由，分多次在江门市蓬江区等多处诈骗被害人陈某人民币共计64622元。综上，何广华诈骗被害人朱某明1700元、诈骗陈某连1700元、诈骗陈某超2279元、诈骗陈某欢72450元、诈骗覃某彬206000元、诈骗王某良16000元、诈骗陈某华21248元、诈骗赵某亮2600元、诈骗谭某锋2500元、诈骗陈某64622元，共计十人、393779元。原判认定上述事实，有被害人陈述及辨认笔录、证人证言及辨认笔录、《现场勘验笔录》及照片、《扣押清单》、《抓获经过》、微信聊天记录、转账记录等证据予以证实。原判认为：何广华无视国家法律，以虚构事实隐瞒真相的方式，多次诈骗多人财物共计人民币391099元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。何广华曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。何广华犯罪以后基本如实供述自己的主要罪行，认罪态度好，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、何广华犯诈骗罪，判处有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币100000元。二、责令何广华于本判决生效后一个月内赔偿被害人朱某明损失1700元，赔偿被害人陈某连损失1700元，赔偿被害人陈某超损失2279元，赔偿被害人陈某欢损失72450元，赔偿被害人覃某彬损失206000元，赔偿被害人王某良损失16000元，赔偿被害人陈某华损失21248元，赔偿被害人赵某亮损失人民币2600元，赔偿被害人谭某锋损失2500元，赔偿被害人陈某损失人民币64622元。三、扣押存放于江门市公安局蓬江分局的何广华的两台iphone手机，属于作案工具，由扣押机关予以没收并上缴国库。上诉人何广华上诉提出：在被抓获前已经还了一部分钱给被害人，其家人已经做工作，取得了一部分被害人的谅解，其家中父母年龄大，还有二个年幼的孩子，一审量刑太重，希望二审减轻刑罚，让其早日回归社会。上诉人何广华的辩护人提出：1、何广华具有坦白情节，可从轻处罚；2.何广华已经取得被害人王某良的谅解，且王某良也确认16000元为民间借贷，同意由何广华在有能力时偿还，故该款应从犯罪数额中扣除；3、何广华当庭自愿认罪，且其家庭比较特殊，家里有一个一岁多的孩子，父母也已经退休，与妻子准备离婚，建议对何广华从轻处罚。经二审审理查明，原判认定上诉人何广华犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人何广华无视国家法律，以虚构事实隐瞒真相的方式，多次诈骗多人财物共计人民币391099元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。何广华曾二次因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。何广华犯罪以后基本如实供述自己的主要罪行，认罪态度好，可以从轻处罚。对上诉人何广华及其辩护人的辩解、辩护意见，综合评判如下：1.何广华的行为是否具有非法占有他人财物的主观故意。经查，何广华先是以各种虚假的信息取得被害人的信任，让被害人误认为其有很强的经济实力，再以各种虚假的理由向被害人借款，对取得的款项大肆挥霍，对被害人要求还款的要求以各种方式逃避偿还，其行为符合诈骗罪的构成要件。何广华在被被害人逼还款项时，确实还了部分数额较小的款项，且明显有以新骗的款项还之前所骗款项的行为，一审在认定犯罪事实时，对已归还的数额也没有计入犯罪数额，该行为不影响对其诈骗罪的认定。2.诈骗王某良的16000元是否应从犯罪数额中扣除。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的规定，对何广华是否构成犯罪，由人民法院判决确定，并不以当事人的认知作为前提。王某良出具的《谅解书》中也只是表示“不打算追究何广华的法律责任”，同时又表示“体谅到他家父母年龄大，而孩子也还小，深刻明白为人父母的不容易，恳请法官能够给一次自新的机会被告”，并不是认为何广华不构成犯罪，从王某良在公安机关的报案陈述中，认为被何广华诈骗而报案。何广华以借款的方式取得被害人王某良的16000元的行为符合诈骗罪的构成要件，故不应从犯罪数额中扣除。3.对何广华是否量刑过重。经查，何广华曾两次因犯诈骗罪被判处有期徒刑，仍屡教不改，再次犯诈骗罪，再次构成累犯，主观恶性深，依法应从重处罚，原审在量刑时已适当考虑其从轻处罚的情节，在法定刑幅度内量刑，并无不当。虽然，何广华家属提交了被害人王某良出具的《谅解书》，该《谅解书》反映何广华并没有退清王某良的款项，何广华没有法定从轻处罚的理由，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 梁平惠审 判 员 张 锋审 判 员 陈史豪二〇一九年十二月二十七日法官助理 黄凤珍书 记 员 甄秀霞附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；