山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁16民终2333号 上诉人（原审原告）：周庆明，男，1961年05月12日出生，汉族，住博兴县。 委托诉讼代理人：许能武，男，1958年11月10日出生，汉族，住博兴县。 委托诉讼代理人：韦良钦，山东英天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东省博兴县宏润安装有限公司，住所地：博兴县城东大市场。统一社会信用代码：91371625706377061M。 法定代表人：宋加学，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：山东省博兴县华隆建工有限公司，住所地：博兴县博城六路1号（老交通局院）。统一社会信用代码：91371625706377061M。 法定代表人：赵岩峰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙莎莎，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：山东省博兴县永鑫化工有限公司，住所地：博兴县湖滨镇工业园。统一社会信用代码：91371625758260869M。 法定代表人：任立家，该公司经理。 委托诉讼代理人：李小旭，山东民颂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨曰凯，男，1985年5月1日出生，汉族，博兴县。 上诉人周庆明因与被上诉人山东省博兴县宏润安装有限公司(以下简称宏润公司)、山东省博兴县华隆建工有限公司(以下简称华隆公司)、山东永鑫能源集团有限公司、山东博兴胜利科技有限公司、杨曰凯建设工程施工合同纠纷一案，不服博兴县人民法院（2019）鲁1625民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 周庆明上诉请求：1.依法撤销博兴县人民法院（2019）鲁1625民初423号民事判决书第二项、第三项，依法判令被上诉人对上诉人施工的永鑫煤气管道工程第三标段进行工程结算，并支付相应的工程款项（待结算后再确定具体的工程款项数额），予以改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实与理由：2016年1月份杨曰凯用山东省博兴县宏润安装有限公司的资质以山东省博兴县宏润安装有限公司的名义承包了山东省博兴县永鑫化工有限公司发包的胜利科技至永鑫公司煤气管道工程第三标段的煤气管道安装施工工程，杨曰凯又以包清工的方式转包给了周庆明。2016年1月15日杨曰凯与周庆明签订了《煤气管道安装施工合同》，合同约定周庆明以包清工的方式承包煤气管道工程第三标段，包括附材（焊条焊丝、电焊机、角磨机、发电机、吊车、挖沟机、拖排车），价格为每米126元，约定了具体的付款方式“乙方进入工地完成2公里后付15万元，根据施工需求完成4公里，付已完成工程量的70%，计27万元，总工程完成前5日内付工程款的70%，计38.5万元，运行三月内付总工程款的90%，按实际工程量计算，剩余一年后无工程问题一年付清”等，同时周庆明向山东省博兴县华隆建工有限公司财务人员孙莎莎交纳了质量保证金50000元。周庆明为煤气管道工程第三标段的实际施工人，工程项目部设在尹家西头华龙食品厂院内，现场施工管理包括永鑫公司胜利科技工程监理伊功善，永鑫公司胜利科技工程部王稀军等人。周庆明于2016年1月21日开始施工，1月21日至28日用吊车两辆卸外径508×12米螺旋管计600根；1月28日开始扫线，用杨曰凯联系的挖沟机，2月5日完成；1月29日往工地运管子，使用拖排车5辆，吊车3辆；2月15日由手工焊变为下向焊；2月17日用挖掘机挖沟；2月26日开始拍片；3月16日打压，杨曰凯联系的第二次打压人；3月20日回填、放警示带；周庆明一共干了8.69公里，8690米，起止点为K12+800至K20+000，3月28日周庆明施工的整个煤气管道工程第三标段顺利完工。至今整个煤气管道工程已经投入正常使用二年了。周庆明数次要求各被上诉人进行工程结算并支付工程款，而各被上诉人一拖再拖至今没有对周庆明施工的工程进行结算，更没有按照合同的约定支付工程款。周庆明实际施工的煤气管道工程第三标段是有目共睹的，既有工程监理人员又有工程具体施工人员，且都是农民工，是实事求是的，是任何人也否认不了的，恳请法院作实地调查。一审法院对上诉人要求进行其实际施工的永鑫煤气管道工程第三标段工程予以结算并支付相应的工程款项的诉求不予支持是错误的，应当依法予以纠正。因此，上诉人特向贵院提出上诉，请求贵院依法撤销博兴县人民法院（2019）鲁1625民初423号民事判决书第二项、第三项，依法判令被上诉人对上诉人施工的永鑫煤气管道工程第三标段进行工程结算，并支付相应的工程款项（待结算后再确定具体的工程款项数额），予以改判或发回重审；一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。切实维护上诉人的合法权益。 山东省博兴县宏润安装有限公司未到庭亦未提交书面答辩意见。 山东省博兴县华隆建工有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，依法应予维持。 山东省博兴县永鑫化工有限公司辨称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉无事实即法律依据，依法应当驳回。 杨曰凯辩称：我已经在2016年4月份与周庆明全部结算完毕，50000元的保证金也已经退还给上诉人的合伙人。 周庆明向一审法院起诉请求：1.依法判令被告对原告施工的永鑫煤气管道工程第三标段进行工程结算，并支付相应的工程款项（待结算后再确定具体的工程款项数额）；2.依法判令被告退还原告质量保证金50000元；3.依法判令被告支付违约金50000元。 一审法院认定的事实:2016年1月11日，永鑫公司与宏润公司签订《煤气管道安装施工合同》，将公司属下的煤气管道工程发包给宏润公司施工及安装。杨曰凯系宏润公司的委托代理人，同月15日，杨曰凯与周庆明签订《煤气管道安装施工合同》，约定工程范围为：胜利科技至永鑫公司煤气管道的K13+232.1-K20+800（屯田）部分的土建施工、管道安装及检测验收。承包方式：包工包附材、保质量、保安全、保工期、包检测和包通过验收。工程验收：管道施工完成由施工单位进行自检、自检合格后由相关部门进行最终验收。施工期限自2016年2月15日至2016年3月30日。付款方式为：乙方进入工地完成2公里后付15万元，根据施工需求完成4公里，付已完成工程量的70%，计27万元，总工程完成前5日内付工程款的70%，计38.5万元，运行三月内付总工程款的90%，按实际工程量计算，剩余一年后无工程问题一年付清，本工程价格为每米126元（达到投产条件为本价格）。另约定：“合同签订后乙方违约，可另一方支付5万元违约金”。“乙方(周庆明)必须按甲方(杨曰凯)安排的工期进度要求。遵守甲方的各项规章制度，技术监督，按图纸及标准图集施工，不得擅自改变图集做法，否则甲方不予验收，所造成的损失全由乙方承担。必须缴纳5万元质量保证金。”……同日，孙莎莎代杨曰凯向周庆明收取了5万元质保金。后，周庆明组织人员对本案工程进行了施工，杨曰凯先后付给周庆明104400元。 永鑫公司发包给宏润公司的涉案工程至今未验收、未结算。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，杨曰凯将本案工程转包给周庆明，周庆明组织人员进行了施工，但周庆明并未向法庭提交合法有效证据，证明其施工的工程量、杨曰凯与其之间是部分结算还是已全部结清，以及施工的工程验收等情况，因此，其主张各被告对其施工的永鑫煤气管道工程第三标段工程进行结算，并支付相应的工程款项（待结算后再确定具体的工程款项数额）因证据不足无法进行，不予支持；同样，其主张对方支付违约金50000元，因未能举证证明违约情况，不予支持。 关于质保金，杨曰凯主张双方解除合同后，其已将该50000元退还给了周庆明的合伙人姚志敏，据此可以认定，该款已符合返还条件，但杨曰凯未向法庭提交合法有效证据证明，其支付给姚志敏是否经周庆明同意，是否支付给了姚志敏，以及姚志敏是否系周庆明该项目的合伙人，周庆明对此不予认可，杨曰凯应承担相应举证不能的法律后果。故，周庆明请求其返还50000元质保金，予以支持。 宏润公司从永鑫公司承包了涉案工程后，杨曰凯又将工程第三标段转包给了周庆明，杨曰凯虽主张其当时系该公司的项目经理，但未提交证据予以证明，因宏润公司未到庭参加诉讼，关于杨曰凯是否系宏润公司职工，还是借用资质的实际施工人不能查清，因此，对于上述50000元质保金返还义务，由杨曰凯与宏润公司承担连带责任。周庆明请求华隆公司、永鑫公司返还，无事实及法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：一、被告山东省博兴县宏润安装有限公司、杨曰凯于本判决生效之日起十日内返还原告周庆明质保金50000元，两被告互负连带责任；二、驳回原告周庆明对被告山东省博兴县华隆建工有限公司、山东省博兴县永鑫化工有限公司的诉讼请求；三、驳回原告周庆明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元减半收取1150元，由山东省博兴县宏润安装有限公司、杨曰凯共同负担575元，周庆明负担575元。 二审期间，上诉人周庆明提交了新的证据，本院组织各方当事人进行了证据交换与质证。经审查，本院对一审查明的事实予以认定。 本院认为，杨曰凯以宏润公司的名义与永鑫公司签订建设工程施工合同后，又将涉案工程转包给周庆明个人，周庆明作为实际实施工人对工程进行了施工。周庆明有权要求对其施工部分进行结算、主张工程款和保证金。同时，周庆明主张上述权利也应对合同的履行情况及完成的工程量应提供相应证据。在本案中，杨曰凯抗辩称周庆明在合同未履行完时即解除，合同原件销毁，其已结清工程款，剩余工程由他人完成，对此，一审期间杨曰凯申请证人胡某到庭作证，并提交了其支付工程款104400元的相应证据，结合周庆明未能提交其与杨曰凯所签合同原件，对其施工部分的工程量也未能提交相应证据证明的实际情况，一审判决以周庆明因举证不能，由其承担败诉后果，仅支持其保证金的诉讼请求，并无不当。综上，周庆明上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人周庆明负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵慧莲 审判员  崔诗君 审判员  张 珊                            本件与原本核对无异                二〇一九年十二月六日 书记员  崔玮琦