广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终11211号上诉人（原审原告）：东莞市慧安包装有限公司。住所地：广东省东莞市*******社工业区。统一社会信用代码为914************186。法定代表人：莘明敖，东莞市慧安包装有限公司执行董事。委托诉讼代理人：望开华，广东展创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕汉健，男，1990年5月25日出生，汉族，住广西陆川县。委托诉讼代理人：龚京国，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。上诉人东莞市慧安包装有限公司（以下简称慧安公司）因与被上诉人吕汉健劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。慧安公司向一审法院提起诉讼，请求：1.慧安公司无需向吕汉健支付停工留薪期工资37467元、住院伙食补助费3780元、住院护理费5400元、解除劳动合同的经济补偿金6000元；2.确认慧安公司按月平均工资3655元标准向吕汉健支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。吕汉健向一审法院提起诉讼，请求：1.慧安公司向吕汉健支付停工留薪期工资72000元、住院期间的伙食补助费3780元、一次性伤残补助金96000元、一次性工伤医疗补助金48000元、一次性伤残就业补助金240000元、住院护理费8100元、解除劳动关系的经济补偿金9000元；2.一审诉讼费用由慧安公司承担。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十二条、第三十三条、第五十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、限慧安公司自判决发生法律效力之日起五日内向吕汉健支付停工留薪期工资差额39102.44元、一次性伤残补助金71722.72元、一次性工伤医疗补助金35861.36元、一次性伤残就业补助金179306.8元、住院护理费6937.2元、住院期间的伙食补助费3780元；二、限慧安公司自判决发生法律效力之日起五日内向吕汉健支付解除劳动关系的经济补偿金6724元；三、驳回慧安公司的诉讼请求；四、驳回吕汉健的其他诉讼请求。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初11号民事判决。慧安公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判慧安公司按月平均工资3655元标准支付吕汉健停工留薪工资29666元、一次性伤残补助金58480元、一次性工伤医疗补助金29240元、一次性伤残就业补助金146200元，确认慧安公司无需支付吕汉健住院护理费、伙食补助费及解除劳动关系的经济补偿金；2.本案一、二审诉讼费用由吕汉健负担。事实和理由：（一）一审判决认定吕汉健受伤前的月平均工资为4482.67元属于事实认定错误，应以月平均工资3655元的标准计算吕汉健相关工伤保险待遇。一审判决已查明，吕汉健受伤前后，慧安公司均通过微信转账的方式支付工资。慧安公司已提供吕汉健受伤前即2017年5月至7月期间通过微信转账支付工资的凭证，证明吕汉健受伤前三个月的月平均工资为3655元，吕汉健未能提供证据证明慧安公司存在支付工资的其他方式。（二）慧安公司一审期间提供的餐费收据及工资表足以证明已支付吕汉健住院期间的护理费及生活费。一审判决仍判决慧安公司支付吕汉健护理费及住院伙食补助费，属于认定事实错误。（三）吕汉健要求慧安公司支付解除劳动合同经济补偿金超过法定仲裁时效，一审判决慧安公司支付吕汉健解除劳动关系经济补偿金不符合法律规定。吕汉健要求解除劳动关系的理由是慧安公司未为其参加社会保险。根据《中华人民共和国社会保险法》，吕汉健应从双方成立劳动关系之日即2017年4月7日起一年内申请仲裁。吕汉健于2018年8月20日申请仲裁要求解除合同并要求慧安公司支付经济补偿金，超过法定仲裁时效，法院应驳回其请求。吕汉健辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审诉讼期间，慧安公司与吕汉健均未向本院提供新的证据。本院经审理查明：二审法庭调查时，慧安公司坚持认为吕汉健住院期间全程由慧安公司员工吕金洪进行护理，其在一审期间提供了吕金洪的工资表、餐费收据，并表示盖有公章的餐费收据为顺德和平外科医院出具，未显示收费方的餐费收据为餐饮店出具。餐费收据显示，由顺德和平外科医院收取的金额合计为3024元，未显示收费方的收据金额合计为334元。此外，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人慧安公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于本案的法律适用。本案涉及《广东省工伤保险条例》的适用。该条例施行后，经过多次修订。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”根据法不溯及既往原则，本院认为，本案应当根据东莞市社会保障局作出认定工伤决定书时的法律，即广东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2011年9月29日第二次修订的《广东省工伤保险条例》，判断吕汉健的主张是否成立。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审双方争议焦点为：1.计算吕汉健工伤保险待遇的基数应为多少；2.慧安公司应否向吕汉健支付住院护理费、伙食补助费及解除劳动关系的经济补偿金。首先，计算吕汉健工伤保险待遇的基数，应为吕汉健在慧安公司受工伤前十二个月的平均工资，考虑到吕汉健受工伤前在慧安公司工作尚不足十二个月，可按其实际工作月数计算平均工资福利待遇。慧安公司的微信转账，除了2017年7月28日的300元说明是借款、2017年8月31日的4850元说明是发放工资外，其他转账均未注明用途，且无其他证据证实吕汉健的月工资状况。结合双方微信聊天记录内容，2017年8月31日之后的微信转款是因吕汉健主张回家费用或生活费等，均未涉及工资支付标准。另外，慧安公司在一审庭审中已确认，吕汉健的工资支付方式是微信转账加部分现金。一审判决综合上述情况，认定吕汉健的月平均工资为2017年5月至7月（受伤前全勤上班月份）期间的平均工资为4482.67元，在此基础上计算出停工留薪期工资差额、一次性伤残补助金等，处理正确，本院予以维持。慧安公司主张吕汉健受伤前三个月的平均工资为3655元，因该数额低于其自认的吕汉健月平均工资数额，与其自认不符，本院不予采信。其次，慧安公司是否应支付吕汉健护理费及住院伙食补助费。关于护理费，吕汉健一审诉讼期间提供的两份出院小结均显示陪护人员1人。据此，吕汉健有权请求慧安公司支付住院期间的护理费。慧安公司主张其不应支付吕汉健住院期间的护理费，对此负有举证证明责任，其提供了员工吕金洪的工资表以及一份由顺德和平外科医院出具、写明收到吕金洪餐费的收据。因吕金洪的工资表没有吕金洪签名确认，也没有注明吕金洪护理吕汉健的时间段，无法证明由吕金洪对吕汉健进行了全程护理；而写明交款人为吕金洪的餐费收据至多能证明吕金洪交纳餐费的事实，也不能证明吕汉健在住院期间一直由吕金洪护理，且慧安公司没有申请其所称的护理人吕金洪出庭作证，故本院对慧安公司的主张不予采信。一审判决判令慧安公司支付吕汉健住院期间的护理费符合《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，本院予以维持。关于住院伙食补助费，慧安公司一审诉讼期间提供的餐费收据显示的时间均为吕汉健住院期间，吕汉健虽然不认可这些收据，但并未主张其住院期间是自己支付伙食费，也没有提供证据证明自己支付了伙食费，因此，本院认定上述餐费收据属实，应予以采纳。慧安公司在吕汉健住院期间支付的餐费合计为3358元。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定，结合司法实践，慧安公司应当按照70元/天的标准支付吕汉健54天住院伙食补助费3780元，但应扣除慧安公司已支付的餐费3358元，故慧安公司仍需支付吕汉健伙食补助费422元。一审判决对此认定事实错误，本院予以纠正。再次，关于解除劳动合同的经济补偿金，慧安公司未为吕汉健参加社会保险的违法行为一直持续，吕汉健在申请劳动争议仲裁时以该事由要求解除劳动合同，并及时请求慧安公司支付解除劳动合同经济补偿金，并未超过一年的仲裁时效期间。而且，《中华人民共和国劳动合同法》对于劳动者依据该法第三十八条第一款第三项行使解除劳动合同的权利并未设定时间限制，否则无异于鼓励用人单位怠于履行为劳动者参加社会保险的法定义务，并且会助长用人单位的投机心理。对于慧安公司提出的时效抗辩，本院不予采纳。综上所述，慧安公司的上诉请求部分成立，本院对该部分予以支持，对其他部分不予支持；一审判决认定事实错误，依法应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百四十二条，以及上述援引法律、地方性法规的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初11号民事判决第二项；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初11号民事判决第三项、第四项；三、变更广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初11号民事判决第一项为：限东莞市慧安包装有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内向吕汉健支付停工留薪工资差额39102.44元、一次性伤残补助金71722.72元、一次性工伤医疗补助金35861.36元、一次性伤残就业补助金179306.8元、住院护理费6937.2元、住院期间的伙食补助费差额422元；四、驳回东莞市慧安包装有限公司的其他诉讼请求；五、驳回吕汉健的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由东莞市慧安包装有限公司与吕汉健各负担5元（均已预交）；二审案件受理费10元，由上诉人东莞市慧安包装有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年十二月十一日书记员  肖静茹郑承怡附相关法律法规：《中华人民共和国立法法》第九十三条法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第一款用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第二十五条第二款职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。第二十六条第四款工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第六十六条本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百四十二条当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。