山东省济南市历下区人民法院刑 事 判 决 书（2018）鲁0102刑初512号公诉机关济南市历下区人民检察院。被告人欧兆晨，男，1981年11月15日出生于济南市，汉族，中专文化，系济南铁路局济南车辆段职工，住济南市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年11月25日被刑事拘留，同年12月29日被取保候审，2018年3月14日因违反取保候审规定被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于济南市看守所。辩护人齐淑梅，山东隆湶律师事务所律师。辩护人孙晋芳，山东隆湶律师事务所律师。济南市历下区人民检察院以济历下检公刑诉〔2018〕515号起诉书指控被告人欧兆晨犯合同诈骗罪，于2018年12月12日向本院提起公诉，本院于同日立案，审理期间，公诉机关二次以补充侦查为由要求延期审理，并均在法定期限内提请恢复法庭审理，并经济南市中级人民法院批准，延长审理期限。我院依法组成合议庭，于2019年11月8日公开开庭审理了本案，济南市历下区人民检察院指派检察员吴振玉、杜靓出庭支持公诉，被告人欧兆晨及其辩护人齐淑梅、孙晋芳、被害人许某某的代理人王健、潘虹虹、被害人李某某及其代理人王健、潘虹虹到庭参加诉讼。现已审理终结。济南市历下区人民检察院指控：1、2015年3月至7月期间，被告人欧兆晨联系济南市历下区泉城路某商场经营销售手机的被害人许某某，谎称自己和胜利油田签订了一份供货合同，需要大量苹果平板电脑、苹果手表、三星手表等产品，取得许某某的信任，在没有实际履行能力的情况下，采取部分履行合同的方式，诱骗许某某大量供货。案发前，被告人欧兆晨共计骗取许某某货物价值920755元。2、2015年3月至7月期间，被告人欧兆晨联系济南市历下区某商场经营销售手机的被害人李某某，谎称自己有北京货源可低价购买苹果手机等电子产品，可以向李某某供货，但需先支付货款，从而取得李某某的信任，在没有实际履行能力的情况下，采取部分履行合同的方式，诱骗李某某大量向其支付货款。案发前，被告人欧兆晨共计骗取李某某货款299409元。以上，被告人欧兆晨合同诈骗作案2起，合同诈骗数额共计1220164元。案发后，赃款未追回。公诉机关就指控的上述事实向法庭宣读和出示了书证、鉴定意见、证人证言、被告人的供述等证据。公诉机关认为，被告人欧兆晨以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(三)项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人欧兆晨以“1、其与许某某之间系正常的买卖关系，没有非法占有货款的故意；2、其能从李某和褚某某处拿到低价手机，没有欺骗李某某；3、其与李某某成立了公司，系合作关系，且其不欠李某某货款”为主要理由进行辩解。辩护人以“1、被告人欧兆晨没有非法占有的故意，其行为只能算是民事欺诈，不构成犯罪；2、卷宗材料中没有货物销售和收取的准确数量，本案事实不清、证据不足”为主要理由进行辩护。被告人欧兆晨及其辩护人均提出对犯罪数额进行重新鉴定的申请。经法庭审理查明，被告人欧兆晨系济南铁路局济南车辆段职工，2007年办理病休后从事个体经营。2008年左右，因购买手机、照相机等物品与许某某及李某某相识。2015年，因被告人欧兆晨做生意赔钱，遂产生谎称买卖手机骗取被害人许某某、李某某货款的想法，并实施了以下犯罪事实：1、2015年3月至7月期间，被告人欧兆晨联系济南市历下区泉城路某商场经营销售手机的许某某，谎称自己和胜利油田签订了一份供货合同，需要大量苹果平板电脑、苹果手机、苹果手表、三星手表等产品，取得许某某的信任，在没有实际履行能力的情况下，采取部分履行合同的方式，诱骗许某某大量供货。案发前，被告人欧兆晨共计骗取许某某货物价值920755元。2、2015年3月至7月期间，被告人欧兆晨联系济南市历下区某商场经营销售手机的李某某，谎称自己有北京货源可低价购买苹果手机等电子产品，可以向李某某供货，但需先支付货款，从而取得李某某的信任，后欧兆晨与李某某共同成立济南骁胜商贸有限公司（以下简称骁胜公司），由欧兆晨负责进货，李某某向欧兆晨支付手机款，购买手机后再对外销售，利润双方按比例分成。欧兆晨在没有实际履行能力的情况下，采取部分履行合同的方式，诱骗李某某大量向其支付货款。案发前，被告人欧兆晨共计骗取李某某货款299409元。以上，被告人欧兆晨合同诈骗作案2起，合同诈骗数额共计1220164元。案发后，赃款未追回。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、被告人欧兆晨的供述证明：2015年3月份开始，其开始大量从许某某处购买手机，当时和另外一个朋友李某某一起做手机生意，其负责进货，李某某负责销售。一般是其从许某某处购买手机，送到李某某那边去，从许某某那里拿货后，其都以低于进价400-500元的价格给李某某，并要求李某某提前支付货款。其还欠许某某90万元左右的手机款。与李某某还没有对账，欠李某某多少货款不清楚。2、被害人许某某的证言证明：2015年3月4日开始，欧兆晨开始不断的从其处购买手机，欧兆晨称和东营油田签了一个供货合同，从其处购买了手机，再转手卖给东营胜利油田。截止到2015年7月17日，欧兆晨共购买了手机、IPAD电脑、苹果手表，三星手表等价值1100多万，其中结清1070多万，尚有95万没有结清。后来，其就不断的打电话、发短信向欧兆晨要钱，欧兆晨一开始说做钢铁生意，资金作为保证金被银行冻结了，没法结帐。后来又说钢铁合同10月份到期，资金解冻，可以结帐。到了2015年11月的中旬，其天天打电话催他，欧兆晨说了好多理由，就是不结帐。3、被害人李某某的证言证明：被告人欧兆晨于2015年3月至7月期间，一直向其出售手机，到7月份，欧兆晨还欠其440部苹果6手机，按照合同约定的价格为169万元。其最后再打电话找欧兆晨要货，他就找各种理由推脱，而且也一直不退款。后来其联系到了许某某，发现其进的手机都是许某某卖给欧兆晨的，而且欧兆晨以低于进货价格卖给其手机。后来其让欧兆晨给其打了个120万元的欠条。4、证人庄某某的证言证明：2015年2月份，欧兆晨打电话让其去许某某处开始大量的拿苹果手机、手表等。其从许某某处拿的手机，大部分都送到了李某某那里去了。有一小部分给了欧兆晨。其一共从许某某处拿了约几十次左右，拿走约有200部手机等产品，因为太多，具体数量记不清了。2015年7、8月份，其听欧兆晨说他的客户拖欠钱款，导致手机的资金链断裂，李某某的本钱和分成都给不了了，听欧兆晨说欠李某某本钱30万元左右，分成就不知道了。许某某也和欧兆晨要货款，因为欧兆晨从许某某处拿了许多手机没有给许某某钱，好像是90万元左右。其了解到2014年底至2015年7月欧兆晨手里应该没有钱。5、证人李某的证言证明：其使用1395416****手机号码，不认识名叫欧兆晨的人。6、公安机关与褚某某的通话记录证明：褚某某与欧兆晨合伙做手机生意但没有做成，且其没有给欧兆晨供货，也未向欧兆晨提供过手机价格表。7、证人段某某、刘某、王某的证言证明：其是欧兆晨的朋友，并证明欧兆晨向其借款及还款的事实。8、证人李某2的证言证明:其系欧兆晨的前妻，2015年4月至2016年4月期间，欧兆晨向李某2多次转账共计71200元。9、证人高某某的证言、销售合同复印件、退款承诺书、高某某银行账户交易详情、宁波市镇海区人民法院民事判决书证明：2014年底，高某某找欧兆晨买过几次手机，每次都是几部，欧兆晨都按时给其发货了，其觉得欧兆晨确实有便宜手机的货源，就开始找欧兆晨采购手机。2015年5月份其在欧兆晨处订购了80部手机，与骁胜公司签订了合同，之后其把手机货款41.6万元全额打给了骁胜公司账户里，之后欧兆晨给其发过来十几部手机，还欠其33.8万元的手机一直没有给，之后其在多次催要手机无果的情况下，将该公司起诉至法院，至今还在打官司。其与欧兆晨谈过很多生意，都没有谈成。2016年一直在洽谈合作原油生意，但是生意一直没有实质性进展。10、山东实信会计司法鉴定所《关于欧兆晨涉嫌诈骗案的司法鉴定意见书》、《关于欧兆晨涉嫌诈骗案的补充鉴定意见书2》证明：自2014年12月至2015年7月期间，欧兆晨自许某某处购买苹果手机等电子设备共计2317件，价值1167.0745万元，欧兆晨共向许某某付款1074.999万元，许某某损失92.0755万元；欧兆晨收到李某某购货款9825542元，实际向李某某交付价值9526133元的货物，损失数额为299409元。11、被告人欧兆晨的个人信用报告证明：欧兆晨于2013年1月至2017年4月多次被法院强制执行，债务全部未履行，已被列入失信被执行人名单。12、欧兆晨建设银行卡交易明细、支付宝账户交易详情及庄某某建设银行、日照银行账户交易明细证明：欧兆晨、庄某某的银行及支付宝账户的交易详情。13、欧兆晨与李某某聊天记录证明：欧兆晨一直向李某某声称自己有北京货源，但机器无法全部交付给李某某；许某某与欧兆晨聊天记录一份证明：欧兆晨一直向许某某声称自己取得的货物卖给了东营油田的公司，并证明欧兆晨每次提货的详情。14、许某某发货明细表证明：2015年许某某与欧兆晨交易手机的明细；李某某提交的交易欠条一套证明：李某某与欧兆晨交易手机的明细；欧兆晨向李某某交付货物明细表一份证明：李某某收到的货物的种类和数量。15、李某某向欧兆晨转账金额统计表及转账使用过的银行卡情况表及转账明细证明：李某某向欧兆晨转货款的情况；许某某提供的与欧兆晨往来账目表及许某某收到的欧兆晨款项记录证明：许某某与欧兆晨之间交易账目情况；骁胜公司银行账户明细表证明骁胜公司的银行账户交易的具体情况。16、转账支票复印件5张证明：欧兆晨押给许某某赊账的转账支票情况；还款协议及还款约定证明：欧兆晨向许某某、李某某约定还款的情况。17、公安机关出具的材料、在逃人员登记表及发破案经过证明：被告人欧兆晨无自首、立功情节。18、户籍证明信及表现材料证明：欧兆晨系成年人，具有完全刑事责任能力，无违法犯罪记录。关于被告人欧兆晨提出的“其与许某某之间系正常的买卖关系，其没有非法占有货款的故意”的辩解及辩护人提出的“被告人欧兆晨没有非法占有的故意，其行为只能算是民事欺诈，不构成犯罪”的辩护意见，经查，2015年，欧兆晨已因不履行法院判决确定的还款义务而多次被列为失信被执行人，其已没有偿还欠款的能力，在此情况下，欧兆晨对许某某慌称其可向东营油田大量供应手机，对李某某谎称其在北京有低价货源，将从许某某处购买的手机以低于进价的价格出售给李某某，每部即亏损四、五百元，这种经营模式没有盈利的可能，不是正常的经营行为，欧兆晨虚构自己有履约能力的事实，高买低卖，在明知亏损的情况下进行“经营”，资金链断裂后编造各种理由拒不还款，应认定为有非法占有的故意，因此，该辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人欧兆晨提出的“其与李某某成立了公司，系合作关系，且其不欠李某某货款”的辩解，经查，欧兆晨与李某某确实共同成立了骁胜公司，但李某某与欧兆晨之间的手机买卖合同与骁胜公司没有直接关系，李某某与欧兆晨作为买卖合同的双方分别记录账目，各自享有权利履行义务，而并非两者作为同一主体共同对外经营，因此，该辩解不能成立，不予采纳。关于被告人欧兆晨提出的“其能从李某和褚某某处拿到低价手机，没有欺骗李某某”的辩解，经查，李某的证言证明，其不认识欧兆晨，办案民警与褚某某之间的通话记录可以证明，褚某某并未与欧兆晨作过手机生意，也未对欧兆晨说过有低价手机货源，因此，该辩解没有事实依据，不能成立，不予采纳。关于辩护人提出的“卷宗材料中没有货物销售和收取的准确数量，本案事实不清、证据不足”的辩护意见及被告人和辩护人提出的要求重新鉴定的申请，本院认为，认定本案的犯罪数额，不仅有被害人许某某、李某某的陈述，还有欧兆晨、许某某、李某某之间的银行卡和支付宝交易明细、账目往来明细、货物交付明细、短信记录截图等书证证明，足以认定；司法鉴定报告在审查上述证据的基础上，依照法定程序作出，合法有效，被告人及辩护人亦无法提供鉴定报告存在错误的证据，因此，没有必要进行重新鉴定。综上，辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳，对被告人和辩护人要求重新鉴定的申请予以驳回。本院认为，被告人欧兆晨以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项之规定，判决如下：一、被告人欧兆晨犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自2018年3月14日起至2029年8月9日止），并处罚金人民币五万元（罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。二、责令被告人欧兆晨退赔被害人许某某经济损失九十二万零七百五十五元；退赔李某某经济损失二十九万九千四百零九元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向济南市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正、副本各一份。审 判 长  孙志彬人民陪审员  孙易琴人民陪审员  孙竹林二〇一九年十二月十日书 记 员  庞嫣然