广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤07刑终373号原公诉机关江门市江海区人民检察院。上诉人（原审被告人）何柏新，男，1964年6月22日出生于广东省鹤山市，公民身份号码：440************033，汉族，文化程度大专，原鹤山市公安局共和派出所教导员，户籍登记地址：鹤山市***********。2018年8月16日因本案被留置，同年10月30日被逮捕。现羁押在江门市新会区看守所。辩护人卢泽铭、黄郁坤，均系广东永泽律师事务所律师。江门市江海区人民法院审理江门市江海区人民检察院指控原审被告人何柏新犯包庇、纵容黑社会性质组织罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、徇私枉法罪一案，于2019年9月23日作出（2019）粤0704刑初105号刑事判决。宣判后，原审被告人何柏新不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗和上诉材料，依法讯问上诉人何柏新，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，自2013年起，湖南籍男子张俊（已判刑）通过实施一系列暴力行为，在鹤山市共和镇及当地湖南老乡中逐渐形成恶名，并树立“老大”地位。后在郭满诒（已判刑）的资助、扶植下，逐步发展成为以张俊、郭满诒为组织、领导者，杨某维、徐波等5人（均已判刑）为积极参加者，杨春、蔡善等10人（均已判刑）为一般参加者的黑社会性质组织。在该黑社会性质组织存续期间，张俊等人为逃避打击，遂主动拉拢时任鹤山市公安局共和派出所的教导员即被告人何柏新及民警麦惠志（另案处理）寻求保护。被告人何柏新及麦惠志明知上述黑社会性质组织存在实施开设赌场、组织卖淫等违法犯罪活动的情况下，仍积极充当“保护伞”，多次包庇、纵容张俊等人实施违法犯罪活动。具体犯罪事实如下：1.2016年11月至2018年4月间，被告人何柏新及麦惠志在鹤山市公安局共和派出所工作期间，多次获悉张俊等人开设赌场的位置信息，但为了使张俊等人开设赌场的行为不被查处，采用不主动出警的方式，多次帮助相关犯罪分子逃避处罚，并收取张俊给予的好处费。其中被告人何柏新因关照张俊等人开设赌场一事，收取张俊给予的钱款共计人民币6000元；民警麦惠志因关照张俊等人开设赌场一事，收取张俊给予的钱款共计21000元。2.2018年4月10日晚，鹤山市公安局共和派出所民警麦惠志在值班期间，获悉位于共和镇平和路的“青青发廊”（张俊经营）内存在卖淫嫖娼行为，遂组织派出所相关工作人员前往查处，并抓获三对涉嫌卖淫嫖娼的男女及发廊管理人员谢某州（已判刑）。在查处过程中，张俊先闻讯到场请求麦惠志放人，后被告人何柏新致电麦惠志要求其不要处理相关涉案人员。按照被告人何柏新的指令，麦惠志在对相关卖淫嫖娼人员及谢某州未做任何处理的情况下予以释放。后张俊因此事通过微信转账的方式给予麦惠志人民币4000元。另查明：1.2015年12月至案发前，被告人何柏新任鹤山市公安局共和派出所教导员。2.案发后，被告人何柏新已向鹤山市监察委退出本案涉案赃款人民币6000元。3.本案立案前，被告人何柏新在组织找其谈话的过程中，主动如实供述了上述违法犯罪事实。原判认定上述事实，有经原审庭审出示、质证的下列证据证实：户籍资料，《人员主要信息核查表》、《干部任免审批表》、《干部履历表》，《职务任免的通知》，扣押决定书及扣押清单，《关于何柏新到案的情况说明》，《关于何柏新的到案经过》，《说明》，《广东省暂时扣留财物收据》，鹤山市人民检察院起诉书、追加起诉决定书；鹤山市人民法院（2019）粤0784刑初81号刑事判决书；通话记录清单，微信聊天截图；证人张俊、郭满诒、吕某1、吕某2、易某、罗某、谢某、岑某、潘某、杨某1、杨某2、李某的证言；同案人麦惠志的供述与辩解；被告人何柏新的供述、辩解及辨认笔录等。原审法院认为，被告人何柏新无视国家法律，身为国家机关工作人员，多次纵容以张俊、郭满诒为首的黑社会性质组织进行违法犯罪活动，充当黑社会性质组织的“保护伞”，情节严重，其行为已构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。在包庇、纵容黑社会性质组织的共同犯罪中，被告人何柏新身为共和派出所的教导员，与民警麦惠志之间具有领导与被领导的上下级关系，对犯罪行为的产生起主导、控制作用，是主犯。被告人何柏新犯罪后主动投案，并能够如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。案发后，被告人何柏新积极退赃，可以酌情从轻处罚。本案经原审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决:（一）被告人何柏新犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年。（二）随案扣押的金色Iphone手机1台，属于作案工具，依法予以没收，交由扣押单位依法处理。（三）违法所得人民币6000元，依法向被告人何柏新追缴，上缴国库。上诉人何柏新及其辩护人提出：（1）上诉人何柏新没有明确指示麦惠志在查青青发廊卖淫案中“放人”，在此事件中不是主犯。（2）何柏新没有积极充当黑社会性质组织“保护伞”的故意。何柏新主观上并不知道张俊、郭满诒等人是犯罪组织，不知道该组织实施了其他犯罪活动。（3）何柏新虽对张俊开设赌场有帮助行为，但张俊等人开小赌场、小发廊等行为属治安违法行为，何柏新对张俊实施其他犯罪行为没有提供帮助。何柏新只是派出所的教导员，不具备充当“保护伞”的能力，其行为不属情节严重。（4）何柏新具有自首情节，依法应当减轻处罚，原判量刑过重，请求二审改判上诉人何柏新三年以下有期徒刑，并宣告缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人何柏新犯包庇、纵容黑社会性质组织罪事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。对上诉人何柏新及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于何柏新的纵容、包庇行为是否属情节严重的问题。原判认定情节严重，基于以下事实：1、何柏新多次纵容张俊开设赌场的事实。经查，原判认定何柏新多次获知张俊开设赌场位置及收受张俊给予好处费的证据主要有何柏新的供述、麦惠志的供述、何柏新与张俊的通话记录，张俊、郭满诒的证言等。上诉人何柏新在监察委的谈话及讯问过程中，多次稳定供述其与郭满诒、张俊达成合意，默许其在辖区内开设赌场，在其值班期间，张俊多次告知其赌场具体位置要求关照不查处，其两次收取好处费的事实。通话记录显示，2017年12月至2018年4月期间何柏新与张俊的通话次数为82次。麦惠志的供述证实何柏新授意其关照张俊开设赌场的事实。郭满诒的证言证实其介绍张俊与何柏新认识，并请托何柏新关照张俊的事实。张俊的证言证实其请托何柏新关照其开设赌场的事实。上述证据证实何柏新多次纵容张俊等人开设赌场并收取好处费的事实。2、何柏新指示下属麦惠志不依法处理张俊组织卖淫违法犯罪活动。经查，2018年4月10日晚，麦惠志带队查处卖淫嫖娼行动中，何柏新应张俊的请托，通过电话要求下属麦惠志私自放走被查处的卖淫嫖娼人员。在案证据中，何柏新的供述与麦惠志、张俊及相关证人证言能相互印证，足以认定何柏新通过要求下属放人方式帮助张俊等人逃避查处的包庇行为。张俊等人的违法犯罪行为经已生效刑事判决认定构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、组织卖淫罪等罪名并判处刑罚。上诉人何柏新对张俊开设赌场、组织卖淫的行为故意不予查处，不依法履行职责，实质是对张俊领导的黑社会性质组织进行的违法犯罪活动的包庇、纵容。何柏新辩护人提出何柏新主观上不知道张俊、郭满诒等人是一个犯罪组织，没有包庇、纵容黑社会的主观故意的意见。经查，依据何柏新的供述，证人证言，结合张俊实施开设赌场，组织卖淫等犯罪行为的规模、人数、次数，何柏新作为派出所教导员身份职责，其与张俊、郭满诒就关照开设赌场事前已达成合意，并收取好处费等情况，足以证实何柏新对张俊实施的开设赌场、组织卖淫是团伙犯罪行为应当有明确认知，何柏新对包庇、纵容张俊等人的违法犯罪行为既有主观故意亦有客观行为，原审判决认定上诉人何柏新构成包庇、纵容黑社会性质组织罪定性正确。综上，上诉人何柏新明知张俊等人进行违法犯罪活动，不依法履行职责，收取张俊给予的好处费，多次对其包庇、纵容的事实清楚，证据确实充分。上诉人何柏新及其辩护人所提何柏新不构成多次包庇、纵容、其行为不属情节严重的意见与查明事实不符、理据不足，本院不予采纳。（二）关于原审判决对上诉人何柏新的量刑问题。上诉人何柏新及其辩护人提出原审判决对麦惠志所判处刑期过重，请求改判的意见。本院认为黑社会性质组织及其进行的违法犯罪活动严重威胁人民群众生命、财产安全，社会危害性大。而国家机关工作人员充当黑社会性质组织的“保护伞”，包庇、纵容黑社会性质组织，严重侵害国家机关预防、遏制、惩治黑社会性质组织犯罪、维护正常社会秩序的管理活动。上诉人何柏新身为公安局派出所教导员，负有打击违法犯罪活动的职责，其对张俊领导的黑社会性质组织进行的开设赌场、组织卖淫的违法犯罪活动多次包庇、纵容，客观上对该黑社会性质组织在当地长期存续蔓延起到一定的保护及助长作用，依法应予惩处。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第三款规定，国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质的组织，有下列情形之一的，属于刑法第二百九十四条第三款规定的“情节严重”：……（三）多次实施包庇、纵容行为的；……本案上诉人何柏新多次包庇、纵容张俊等人的违法犯罪活动，属情节严重，依法应判处五年以上有期徒刑。何柏新与下属民警麦惠志，两人均收取了张俊的好处费，对张俊开设赌场、组织卖淫的违法犯罪行为均有包庇、纵容的主观故意及客观行为，故应认定属共同犯罪。在共同犯罪中，何柏新起主要作用，是主犯。何柏新具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。原审法院综合考虑本案的社会危害性及何柏新具有的法定、酌定情节，决定对何柏新从轻处罚，判处其有期徒刑七年，所量刑期在法定的幅度内，并无明显不当。上诉人何柏新及其辩护人所提原判量刑过重，请求改判的意见理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人何柏新无视国家法律，身为国家机关工作人员，多次纵容以张俊、郭满诒为首的黑社会性质组织进行违法犯罪活动，充当黑社会性质组织的“保护伞”，情节严重，其行为已构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。何柏新在包庇、纵容黑社会性质组织的共同犯罪中，起主要作用，是主犯。何柏新犯罪后主动投案，并能够如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。案发后，何柏新积极退赃，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，刑期在法定幅度内，审判程序合法。上诉人何柏新及其辩护人所提上诉、辩护意见理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 吴超雄审 判 员 王 北审 判 员 梁智坚二〇一九年十一月二十七日法官助理 杨魏浦书 记 员 余晓琳附相关的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。