长春经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0191民初3377号 原告：陈某，女，汉族，1987年2月28日生，住长春市经开区。 被告：长春市某电线电缆厂，生产地长春市经济技术开发区。 法定代表人：赵某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：皮瀚雯，吉林衡丰律师事务所律师。 原告陈某与被告长春市某电线电缆厂（以下简称某电缆厂）劳动争议一案，本院于2019年10月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈某、被告某电缆厂的委托诉讼代理人皮瀚雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈某向本院提出诉讼请求：1.认定某电缆厂2018年10月违法解除与陈某的劳动关系，支付陈某收入损失至生效判决之日止。暂计算至庭审之日为52,108元（3,722元/月×14个月）；2.某电缆厂支付自用工之日起至2011年7月未签书面劳动合同的二倍工资29,776元（3,722元/月×4月×2）；3.某电缆厂支付陈某未休年假工资20,301.6元（5天×3,722元/月÷22天×8年×300%）；4.某电缆厂支付陈某周末加班费97,448.73元（48天×8年×3,722元/月÷22天×150%）；5.某电缆厂依照经济补偿标准二倍向陈某支付赔偿金计59,552元（3,722元/月×8月×2）；6.某电缆厂赔偿陈某自2019年8月起至今应垫付的社会保险费（五险）；7.某电缆厂为陈某办理档案和社会保险转移手续；8.诉讼费由某电缆厂承担。事实和理由：一、2011年3月7日，陈某到某电缆厂从事文员工作（后人事管理）。陈某工作期间尽职尽责，因表现优异，某电缆厂多次同陈某签订固定期限劳动合同。2018年3月3日，陈某因生育休假，2018年3月9日生育一子，产假休至2018年7月8日。2018年7月9日，陈某上班后，人事员金某对陈某称，单位只给其一个月产假，停发陈某的产假工资，扣留按照用人单位上年度职工月平均工资计发的生育津贴。额外，金某指使员工限制陈某人身自由，扣押陈某手机不让录音，强迫陈某写明欠某电缆厂7,485元，称7,485元为单位在产假期间为劳动者缴纳的社会保险费，陈某认为某电缆厂行为违法，拒签。事后，陈某拨打长春市市长公开热线，向劳动监察和妇联报案。后行政部门介入，该厂改正错误行为，不再扣留生育津贴。问题暂时解决后，人事员金某开始打击报复陈某，拖延给付陈某劳动报酬，强行安排陈某外出张贴招聘广告，时间为早8:30至晚17:30，不给陈某哺乳时间。2018年10月5日12:55和13:15，该厂财务主管李某和法定代表人赵某分别与陈某谈话，要求陈某辞职，不让陈某来上班，将尚在哺乳未满1周岁婴儿的陈某辞退，拒不出具解除劳动合同的证明，且未在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。以上情形，该厂严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国妇女权益保障法》《女职工劳动保护特别规定》，属违法解除劳动关系。2019年6月20日，某电缆厂为逃避法定义务，掩盖其违法辞退陈某的事实，规避相关赔偿，在信息发达时代，通过公告方式寻找陈某上班。陈某得知此事立即来单位询问，人事员金某称就算你来报道了，但你爱在哪里待就待，不给你工资。陈某认为自己曾是该单位无固定期限劳动合同职工，有权要求某电缆厂支付工资损失或者赔偿对等损失。金某不同意，并当众辱骂陈某，致使陈某受害（头晕、上肢麻木），就医，吉林大学白求恩第一医院二部医嘱：注意休息，变化随诊。。....陈某于当日拨打110报警。与金某的治安案件，陈某仍在不断信访，但企业管理人员辱骂陈某属客观事实。二、劳动仲裁存在认定事实不清，适用法律错误问题。仲裁委证据采信存在严重错误。仲裁委不正视问题，偏袒某电缆厂，对于陈某的证据一概不采信，对陈某的调取证据申请不接收，亦不回复，不进行调查核实；反之，却错误采纳该厂提供的长春日报《公告》，错误地适用举证规则。通过媒介通知职工回单位的法律文件已被废止（详见人社部发XXX，该公告不属于证据，不有真实性、合法性、以及与待证事实的关联性，如非要作为证据，也至多作为某电缆厂和仲裁委违法滥权的证据。在该厂已强迫劳动者离职，陈某没有法定义务整天在单位门口摄录以自证清白，在本案中陈某并非旷工。2019年6月，陈某要求上班至多是重建双方用工关系（前一阶段仍要赔偿），该单位亦阻止劳动者进入单位，可以佐证某电缆厂违法。长春日报社并非司法机关，不能认定劳动者是否旷工，是否违反劳动纪律。因仲裁委错误采纳证据，不调查取证，致认定事实不清，裁判结果存在严重错误。宪法规定，劳动既是权利也是义务，本案某电缆厂违法解除劳动关系，属不履行合同义务和法定义务，导致陈某无法实现自己的劳动权利，无法生活。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定按劳分配，是指同工种支付工资同工同酬，而不是企业违法就不进行相应赔偿，此外，法律原则适用有严格条件：穷尽法律规则方得适用法律原则；除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则直接适用法律原则；没有更强的理由，不得径行适用法律原则，否则将造成裁量权的滥用，本案仲裁委属故意曲解法律。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金，本案中某电缆厂必须支付赔偿金。另外，某电缆厂未出具解除劳动合同的证明，违法解除劳动关系，裁判文书网有明确判例，支持劳动者工资损失诉求符合公平正义，也可防止企业滥权，增加违法成本。三、陈某认为自己劳动关系存续期间，某电缆厂不得克扣劳动者工资，应保障劳动者生活，工资至少每月支付一次，某电缆厂拖欠的8个月工资应及时补发。因用人单位扣压工资，陈某不敢主张该权利，双方地位不对等，本案陈某诉求未超过仲裁期限。用人单位未付陈某未休年假工资，本次一并主张。按照劳动部关于印发《工资支付暂行规定》第四条工资支付主要包括：工资支付项目、工资支付水平、工资支付形式、工资支付对象、工资支付时间以及特殊情况下的工资支付，故应由用人单位举证。用人单位，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位应按照《职工带薪年休假条例》支付陈某年假工资。陈某在社保查询发现，单位未按规定足额缴纳社会保险（五险缺少），属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位违法情形。陈某连续订立8次固定期限劳动合同（单位违法限制），8年每周末只休息一天，一年平均48周，未予补休，某电缆厂应支付加班工资，未修年假工资。单位有考勤记录，请求法院调取。本案3,722元为陈某社保缴费工资，用以计算损失。回顾本案，一个简单劳动争议，企业管理人员总想克扣员工血汗钱，用蹩脚的手段欺压劳动者，但因陈某并无过错，企业最终只会因此不断失血。某电缆厂答辩理由没有任何证据支持，就是单方陈述，其实质就是想掩盖事实逃避法定义务。陈某原想在仲裁阶段解决，希望某电缆厂能够实事求是，说真话、说实话，认真解决存在问题，但该厂仍依仗通过关系影响裁决结果，进行虚假陈述，将矛盾推向法院。该厂虽缴纳了违法解除后的社会保险费损失（社保缴纳至2019年8月），但陈某的损失仍逐步扩大。赵某开除陈某时称该给的会给付，希望法院公正审理，如法院强行偏袒该厂判决，要么判决某电缆厂补齐陈某工资、生活费损失；要么判决该厂赔偿陈某应得工资收入损失。本案不属于用人单位和劳动者“长期两不找”情形，明确属某电缆厂违法解除劳动关系。此外，出具解除劳动合同的证明，是《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定的法定义务，该厂未出具解除劳动合同证明、未在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，导致陈某无法再就业，社保费损失仍不断扩大，没有证明，即使陈某就业也违反劳动法。故诉至法院，请求对自身权益予以保护。 电缆厂辩称，一、对于陈某主张自2018年11月至2019年7月期间的工资及垫付社保问题。陈某自2018年10月末起，无故旷工，未为某电缆厂公司提供劳动，不应领取劳动报酬。故某电缆厂不存在拖欠陈某工资的情况，也不应为其继续缴纳社保。陈某自2018年11月起，无故旷工，严重违反公司劳动纪律。某电缆厂曾通过各种途径，通知其来公司上班，但其拒绝与某电缆厂进行任何沟通，且拒不改正。某电缆厂迫于无奈，于2019年5月9日登报公告，限期一周内上班，否则将按照劳动合同法治规定，解除双方之间的劳动合同关系。由此可见，陈某自2018年10月末至2019年7月期间，并未参加某电缆厂公司的劳动，且不存在法定带薪休假情况，无权领取劳动报酬，某电缆厂不应该对其发放工资，更不应该为其缴纳社保。二、对于陈某要求确认自2011年3月至2011年7月之间的事实劳动关系及未签劳动合同的双倍工资。1.陈某主张已超过诉讼时效。2011年7月至今已有八年之久，陈某的主张早已超过法律规定诉讼时效。因此，某电缆厂现提出诉讼时效的抗辩，陈某的此项仲裁请求无法得到法律保护。2.陈某虽然自2011年3月起来我公司，但并未正式入职工作，双方一致均处于尝试合作的状态，均没有决定是否需要与对方订立正式的劳动合同，因此，在2011年7月1日之前，双方未签订劳动合同书。直至2011年7月1日，经双方协商一致，签订书面劳动合同，某电缆厂为陈某缴纳社保。3.陈某主张的双倍工资赔偿标准，应当以当年即2011年度12个月的平均工资为标准，远低于3,722元/月。三、对于陈某主张的年休假工资以及周末加班工资。某电缆厂一直以来严格按照法律规定的用工时间组织员工参加工作，法律规定的各项带薪休假、年休假等休假制度，某电缆厂均依法执行。陈某的工作岗位为文员，本身就不属于需要加班的工种，加之某电缆厂的规范经营，其工作时间均在法律规定的用工时间范围内。本案中，陈某主张某电缆厂向其支付加班工资，但其不能提供其加班以及未休年休假的证据，故申请人的主张无证据及法律依据，系无理诉求，不应予以保护。四、对于陈某主张违法解除劳动合同的经济补赔偿。某电缆厂与陈某解除劳动合同关系，系因陈某旷工、扰乱工作秩序，严重违反劳动纪律，并非我公司违法解除。陈某自2018年10月末至今，无故旷工，严重违反我公司劳动纪律，导致我公司业务无法正常进行，给我公司制造重大损失。不仅如此，陈某既不参加我公司正常工作，也不主动辞职让出岗位，导致我公司进退两难，对于数月的岗位空缺，我公司既无法招聘新员工代替其职务，更继续为其缴纳社会保险等费用，由于陈某旷工不产生工资，我公司甚至连个人需要缴纳的部分都为陈某垫付，给我公司造成直接经济损失近两万余元。最终，我公司迫于无奈于2019年5月9日登报公告，限令其一周之内来公司上班，否则按照劳动合同法规定将与其解除劳动合同关系。陈某在仲裁申请书中自认，其于2019年6月20日就已经知晓公告内容，但陈某仍不能到我公司正常上班，不仅如此，还来某电缆厂工作场所无理取闹，严重然乱我公司正常工作秩序。因此，某电缆厂与申请人解除劳动合同关系符合法律规定，不属于违法解除之行为。五、某电缆厂自2018年11月至今，为其垫付社会保险金共计16,726.08元，陈某应当立即返还。陈某自2018年11月起开始旷工，后双方解除劳动合同关系。自旷工之日至今，某电缆厂一致为其缴纳养老保险、医疗保险、失业保险及公积金。甚至个人需要缴纳的部分某电缆厂也为其垫付。某电缆厂共计为其垫付上述各项保险总金额16,726.08元（其中，单位部分的金额为11,228.72元；个人部分的金额为5,497.36元）。某电缆厂认为，陈某自旷工之日起，就已经严重违反了某电缆厂的规章制度，某电缆厂就不应该承担为其缴纳保险的义务。故此期间的各项保险金陈某应当返还。尤其是其中个人应当承担的部分，法律规定有明确规定，该部分金额应当有职工个人承担，某电缆厂现已为其垫付五千余元，某电缆厂有权要求其立即返还。 本院经审理认定事实如下：陈某于2011年3月7日至2018年10月在某电缆厂工作，在职期间双方共签订8份劳动合同，约定工作岗位为综合部门文员，执行标准工时制度。最后一份劳动合同约定劳动期间至2018年12月31日。陈某于2018年3月9日生育一子，并于2018年3月3日至2018年7月8日在家休产假。陈某于2018年7月9日返回某电缆厂上班。 据陈某提供的2018年10月5日13时15分其与某电缆厂董事长赵某的对话录音显示，赵某对工作人员：“陈某说她要辞职（此时陈某说‘我没要求辞职’）或者说开除她或者辞退她也行，她说要一个什么函，咱们是没有这个东西吧。这个东西有没有，去网站查一下，给她写一个。然后按照劳动（法）规定，该她享受的，咱们正常补偿，不该她享受的，你（陈某）也别冲咱要……”，工作人员：“辞退函咱们没有，咱家从来没办过这东西，不是不给你（陈某）……”，赵某：“开除啊、辞退啊，咱们不有嘛”，工作人员：“那是解除劳动合同证明，人家（陈某）要求的是辞退函……”赵某：“就是证明咱不用你了，人家（陈某）就是这个意思。咱们就是整个证明，咱们不用你（陈某）了，你（陈某）不用来上班了。”后双方因补偿金未能达成一致终止此次谈话。当日13时45分，陈某与赵某谈话录音显示，赵某：“……你就回家吧，你就别干了……咱们都去问问，该你享受的，咱不能欠你的，你不用寻思，你就回去查查该不该你享受”，陈某：“我不来了，不能算我旷工吧”赵某：“让你不用来了，算什么旷工”，陈某：“你就是要辞退我呗”，赵某：“对”。陈某自2018年10月24日起未再到某电缆厂上班。 2019年5月17日某电缆厂在《长春日报》发布公告，内容为：陈某自2018年10月24日起至今无故旷工，严重违反劳动纪律。故现通知您于公告一周内到公司正常上班，否则我公司按《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，与您解除劳动合同关系，并按相关规定处理，特此通知。 陈某得知上述公告后，返回某电缆厂协商恢复用工事宜，双方未能达成一致。据长春市人民政府作出的长府复【2018】4535号《行政复议决定书》显示，2019年6月20日上午，在某电缆厂销售大厅内，陈某与某电缆厂销售部经理金某因续签劳务合同及录入单位打卡机指纹问题发生口角。 庭审中，证人李某出庭作证称，某电缆厂不给交养老保险，我是上班半年以后才给交的保险。每周周六或者周日得有一天上班，公司员工从来没有休过年假。员工每周工作六天，周末加班没有1.5倍的加班费，某电缆厂给每小时10多元的延时加班费。我是上班一年半才签订的劳动合同，我听说员工都和我情况差不多。 另查明，陈某于2019年6月25日申请劳动仲裁，长春市二道区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月19日作出长二劳人仲裁字（2019）第30号仲裁裁决书，驳回陈某的各项仲裁请求。 再查明，某电缆厂为陈某交纳社会保险及公积金至2019年7月。因陈某、某电缆厂均未能提供证据证明陈某工资状况，且双方认可之间签订的《劳动合同书》，故本院依据劳动合同约定数额确认陈某2017年、2018年、离职前12个月月平均工资为3,000元。 本院认为，陈某与某电缆厂自2011年3月至2018年10月期间存在劳动关系。关于解除劳动合同的问题。2018年10月5日的谈话中，某电缆厂的董事长赵某明确表示解除与陈某之间的劳动关系，虽双方并未就补偿金数额达成一致，但不影响劳动关系的解除，故本院认定双方于2018年10月5日解除劳动合同。某电缆厂抗辩称因陈某无故旷工，故对其进行开除处理，应以报纸公告日期即2019年5月17日作为双方解除劳动关系的时间。本院认为，旷工是指职工在日常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为。经过2018年10月5日的谈话，陈某有理由相信作为某电缆厂的法定代表人赵某作出的解除劳动合同的意思表示，其依据赵某的意思表示不再上班，不属于旷工。某电缆厂虽称2018年10月24日后一直积极联系陈某要求其继续上班，但因一直找不到陈某，方才发出报纸公告。但其发出公告的时间据陈某不上班长达半年之间，再结合公告发出后，陈某即返回厂内协商复工的事实，令本院对某电缆厂的解释无法形成内心确信，某电缆厂终止劳动关系的理由不能成立，其通知陈某不用上班的行为应认定为解除劳动合同。2018年10月，陈某正处于哺乳期，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条（四）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；”、第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，某电缆厂违法解除劳动合同，应支付陈某经济赔偿金48,000元（3,000元/月×8个月×2）。 关于收入损失。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。陈某与某电缆厂之间的劳动合同已于2018年10月解除，陈某并未要求继续履行劳动合同，其在2018年10月后亦未继续在某电缆厂工作，故其主张2018年10月之后的收入损失无事实及法律依据，本院不予支持。 关于未签订劳动合同双倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，陈某主张未签书面劳动合同二倍工资的期间为2011年3月至2011年7月份，即在2011年4月陈某就应当知道其权利被侵害，自此开始起算仲裁时效。故陈某该项诉请已超过仲裁时效，本院不予支持。 关于加班费。陈某申请证人李某出庭证实每月有4天加班，但是由于李某系某电缆厂的离职人员，与某电缆厂有利害关系，故对其证言本院不予采信。但在某电缆厂提供的工资明细中有加班费一项，可以确认陈某确实存在周末加班的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”之规定，某电缆厂未能提供考勤记录，故本院对陈某每月加班4天的主张予以支持。再根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”之规定，某电缆厂仅就近两年的加班费发放承担举证责任，对于超过两年以上的部分，由某电缆厂承担举证责任明显不当，故本院对于陈某两年以内每月四天的双休日加班费予以支持。因2018年3月3日至2018年7月8日期间陈某休产假，于2018年10月24日后不再上班，无加班事实，故扣除上述期间后，某电缆厂应支付陈某加班费19310.34元（2017年：3,000元/21.75天×48天×200%+2018年：3,000元/21.75天×22天×200%）。 关于未休年假工资。陈某在某电缆厂工作不满10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；”之规定，陈某应享受年休假5天。现某电缆厂未能提供相关证据证实已经安排陈某休年假，应向陈某支付未休年假的工资。因年休假工资报酬不属于劳动报酬，受法律规定的仲裁时效期间的限制，陈某应当自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请劳动仲裁，向某电缆厂主张年休假工资报酬。对于2018年以前的年休假工资报酬，陈某于2019年申请劳动仲裁，已超过法律规定的仲裁时效期间。由于某电缆厂已经支付了未休年假的单倍工资，根据《职工带薪年休假条例》第五条“……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对于职工应休未休的年休假天数，单位应按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，某电缆厂仅需支付2018年4日年休假的差额部分即1,103.45元（3,000元/21.75天×4天×200%） 关于赔偿2019年8月至今的垫付社会保险费。该请求为陈某在诉讼期间增加的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，陈某增加的上述请求应当先在劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼。由于陈某新增的诉讼请求未经劳动仲裁程序，故对该请求本院不予审查。 关于办理档案和社会保险转移手续。该请求虽亦为诉讼阶段增加的诉请，但根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，办理档案和社会保险转移手续与解除劳动合同属同一事实、同一法律关系，前者是后者的延伸与必然流程，相互之间具有依附性，完全具有不可分性的基础与条件，不属于独立的劳动争议，可以由人民法院合并审理。本院已确认陈某与某电缆厂之间的劳动合同于2018年10月解除，故某电缆厂应为陈某办理档案和社会保险转移手续。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第三十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告陈某与被告长春市某电线电缆厂之间的劳动合同于2018年10月予以解除； 二、被告长春市某电线电缆厂于本判决生效后立即给付陈某经济赔偿金48,000元、加班费19310.34元、未休年假工资1,103.45元，合计68413.79元； 三、被告长春市某电线电缆厂于本判决生效后立即为原告陈某办理档案和社会保险转移手续； 四、驳回陈某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由长春市某电线电缆厂负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审判员  米志娜 二〇一九年十二月二十六日 书记员  韩 旭