山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终8795号 上诉人（原审被告）：张德胜，男，1974年12月4日出生，汉族，居民，住临沂市河**。 被上诉人（原审原告）：赵新军，男，1989年10月4日出生，汉族，居民，住临沂市河**。 委托诉讼代理人：闫敬斌，临沂河东民商法律服务所法律工作者。 原审被告：临沂市利泉货物托运部，住所地临沂市河**伦达国贸城****。 投资人：张鹤林。 原审被告：张树彩，女，1997年9月2日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：张德胜，男，1974年12月4日出生，汉族，居民，住临沂市河**。 上诉人张德胜因与被上诉人赵新军及原审被告临沂市利泉货物托运部（以下简称利泉托运部）、张树彩运输合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初2628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张德胜，被上诉人赵新军及委托诉讼代理人闫敬斌，原审被告张树彩委托诉讼代理人张德胜到庭参加诉讼，原审被告利泉托运部经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。 张德胜上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费及相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。上诉人与被上诉人无运输合同关系，并非实际经营者。一、利泉托运部下落不明送达不正确，也非直接收货人，单位地址在临沂市兰山区，而被上诉人发货地址在临沂市河东区伦达国贸城C5区173号。本案代收款委托合同关系不是和上诉人发生的，是被上诉人和于继豪发生的，被上诉人应先向收货人（买方）主张权利，本案诉讼主体错误。二、一审法院认定，2018年4月于继豪与张鹤林进行对账并形成协议书，对账后外欠货款669806元，临沂发往银川的代收货款955430元。临沂和银川盈利为78942元。以上事实说明临沂和银川不是上诉人经营，上诉人也不是盈利受益者，外欠货款669806元是利泉托运部变更投资人张鹤林2017年12月接受银川经营前利泉托运部所欠，和本案欠款无关联。三、上诉人在银川卖自己货和张鹤林住一个地方，有时给帮忙，垫付款行为最多为雇员的职务行为。四、2019年1月17日上诉人与被上诉人在一审法庭达成附加协议第2条约定：被上诉人和于继豪、张鹤林（利泉托运单）的，一切货物代收款所有的运输纠纷被上诉人不再对上诉人及家人主张任何权利，和上诉人及家人无任何关系。张德胜补充事实和理由：一、本案货物托运发生在临沂市河东区，托运单位是临沂市河东区德胜装卸服务部，投资人于继豪，为个人独资企业。利泉托运部在临沂市兰山区，为个人独资企业，投资人张鹤林。临沂市河东区德胜装卸服务部在河东区经营收取货物后，和利泉托运部在兰山区收取的货物合并一起由于继豪装车后发往银川，由张鹤林和儿子张涛在银川把货物发给收货人，并收取代收款，根据《中华人民共和国个人投资法》第二条的规定，两单位为合作经营单位，应承担各自收取货物托运的委托责任。本案诉讼主体错误，一审认定委托关系错误。二、一审法院认定上诉人用银川客户签字的欠条意图折抵与张鹤林之间的账目，并私自收取了部分货款，认定事实错误。上诉人持有欠条是上诉人垫付款给利泉托运部外欠款的欠条，2018年5月3日于继豪、张鹤林、利泉托运部签署证明可以证实，并且上诉人已退回垫付款欠条给发货人及张鹤林，于继豪、张鹤林、利泉托运部至今未退还上诉人垫付款。2017年12月19日，于继豪、张鹤林、利泉托运部协议书约定上诉人将银川所有业务转交于继豪后退出，于继豪又将银川业务转交张鹤林经营，张鹤林和张涛在银川收取货款，上诉人收要自己的卖货款和为利泉托运部垫付的欠款。三、被上诉人口述或提供利泉托运部托运单复印件无原件的货款部分，其真实性不应认可，不能作为认定案件事实的依据，一审法院认定37580元无事实依据。 赵新军辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张树彩述称，张树彩和本案运输合同无关联，一审判决不承担责任正确。 赵新军向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决或调解被告支付原告现金80400元及利息；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：临沂市利泉货物托运部于2009年8月3日成立，成立时投资人为张德胜。2016年2月10日，张德胜将利泉托运部转让给于继豪，约定所有债权债务由于继豪承担，并将租赁的前十会展中心商务仓储物流63号65号转租给于继豪。2016年3月7日在工商行政管理局张德胜变更投资人为于继豪。2016年3月18日双方约定张德胜负责银川，利润占45%，于继豪负责临沂，利润占55%。银川的客户以现金或转账的形式向张德胜付款。2017年12月19日利泉托运部增加投资人张鹤林。张鹤林与于继豪之间签订协议，约定“于继豪租赁天源物流B区B6区7号和伦达国贸城C5区173号自2018年4月16日转给张鹤林使用，之前的费用和事务由于继豪负责，之后由张鹤林负责。转租后于继豪负责经营，张鹤林每月付工资5000元”。2018年4月于继豪与张鹤林进行对账并形成协议书，对账后外欠货款669806元，临沂发往银川的代收货款955430元。临沂和银川盈利为78942元。2017年11月20日至2018年3月30日临沂收到银川付款为980000元。根据张德胜在临沂市公安局河东分局的陈述，因银川的院子是张德胜加盖，所以张德胜作价30余万元要求张鹤林支付，张鹤林一直不付款，张德胜就继续在银川代收货款。三人在2018年5月3日签订协议，因张鹤林没有钱支付，张德胜就用银川客户66万元货款中的欠款凭证顶账。张德胜自认拿着欠款凭证收到5、6万左右，徐祥杰要货款48200元，向徐明鑫要了9096元，还有30万元没有收上来，并向公安机关出示十一张共计217912元的欠款凭证，称剩余的没有找到。张德胜认可货款以现金或农业银行转账或微信转账的方式收款，有部分款汇到女儿张树彩账户或微信账号。本案原告赵新军向案外人史汉闻发货七次，2018年2月26日货款24300元，3月5日货款4740元，3月3日货款3110元，3月10日货款5430元，以上货款已经支付，另有4月4日货款8550元，4月8日货款12120元，3月21日货款8940元三笔货款经过案外人史汉闻、赵新军与张德胜协商，达成一致意见为“29610元以上货物均已经发送至史汉闻处，史汉闻已经收取货物，现三方对账后，查明史汉闻在2018年4月22日曾向张德胜出具欠款凭证一张，该欠款凭证数额为26423元，该欠款凭证实际为拖欠赵新军以上三张单据中的货款，另有一张2018年4月11日由史汉闻向张德胜出具的欠款凭证13425元中，对账后包含3187元的欠款为拖欠赵新军的以上货款，即26423加13425元中的3187为赵新军的货款。现三方协议，以上货款由史汉闻直接支付给赵新军，欠款凭证原件返还张德胜，但26423元的欠款及对账后确认的13425元中的3187元，均与张德胜不再有任何债权债务关系，张德胜不得再持以上单据向史汉闻主张权利。” 一审法院认为，一、原告赵新军与被告利泉托运部之间为运输合同关系，被告利泉托运部收取原告货物后，就依法具有运送货物并代收货款的合同义务。二、根据法院查明的事实，利泉托运部现在工商行政管理局登记的经营者为于继豪，虽然张德胜、于继豪与张鹤林之间曾签订了协议并对账目进行了核对，但是被告张德胜并未实际脱离利泉托运部的经营。因与张鹤林存在其他经济纠纷，张德胜用银川客户签字的欠条意图折抵与张鹤林之间的账目，并私自收取了部分货款，除未向发货人支付货款外，未收货款的部分亦未向发货人转交银川客户签字的欠条。由此法院认为利泉托运部虽然变更了登记经营人，但实际经营中，张德胜始终作为经营者之一与原告等发货人建立运输合同关系。本案中的货款经庭审中史汉闻确认，以及2019年1月18日张德胜、赵新军、史汉闻对其中29610元进行约定，剩余货款无论是以现金方式还是微信方式还是以欠条方式与张德胜或利泉托运部进行结算，被告张德胜及利泉托运部都对以上货款负有支付义务。故被告利泉托运部、张德胜应向原告赵新军支付其他四次托运货款共计37580元。被告张树彩为被告张德胜的女儿，其并不是利泉托运部的实际经营人，本案中也没有证据证实张树彩收取了赵新军托运货物的货款，故原告主张被告张树彩承担付款义务的诉求，法院不予支持。对于原告要求被告支付利息的诉求，法院认为双方在发货单中并未约定付款时间及利息，因此利息应从原告权利主张之日即起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率计算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告利泉托运部经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其对自身相关权利义务的放弃，因此产生的不利的法律后果由其自己承担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条,《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告临沂市利泉货物托运部、张德胜于本判决生效之日起五日内共同向原告赵新军支付货款37580元及利息（利息自2018年5月22日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1810元，由原告承担1070元，由被告临沂市利泉货物托运部、张德胜承担740元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 张德胜提供如下证据：1.临沂市兰山区人民法院2019年生效民事判决书5份，证明一审法院认定上诉人与被上诉人建立运输合同关系，认定事实错误，适用法律错误。2.2019年临沂市河东区人民法院生效民事判决书一份，证明被上诉人提供的托运单无法证明上诉人代收货款。3.2019年6月29日后相庄居委会证明，证明一审法院将向利泉托运部送达的诉讼文书留置给张鹤林父母不正确。4.临沂市兰山区人民法院、临沂市中级人民法院的多份民事裁定书，证明利泉托运部无法直接送达或留置送达，应进行公告送达。5.利泉托运部营业执照（副本）复印件、变更信息记录，证明利泉托运部系个人独资企业，投资人张鹤林。利泉托运部2016年3月7日投资人张德胜变更为于继豪，2017年12月19日后，张德利和于继豪都在变更人员内。6.2018年5月21日被上诉人在临沂市河东分局温泉派出所签字确认利泉托运部欠4份托运单据货款。7.临沂市河东区公安局利泉托运部退回货物统计表，证明被上诉人代收款29610元共3份托运单货款，被上诉人无证据证明利泉托运部欠其他货款。8.2019年1月17日协议书，证明上诉人转交欠条29600元，被上诉人和利泉托运部托运单的一切货物代收款所有的运输纠纷不再对上诉人主张任何权利。9.于继豪和张鹤林通话录音一份、上诉人和张鹤林通话录音一份，证明退回货物统计表中的货物是公安机关从于继豪、张鹤林二人手中追回，利泉托运部银川代收款欠条在张涛（张德利，张鹤林儿子）那里，应由利泉托运部及投资人负责返还责任。10.2016年3月18日协议书，证明根据约定上诉人对货款不承担责任。11.2017年12月19日利泉托运部对账单、欠款人名单，证明2017年12月19日前外欠669806元是由于继豪持有债权，和本案货款无关联。12.2017年12月19日于继豪、张鹤林、利泉托运部和上诉人协议书，证明上诉人退出，利泉托运部在银川事务由张鹤林接手管理，今后与上诉人无关。13.2017年12月22日于继豪和张鹤林签署对账单，证实利泉托运部是于继豪、张鹤林经营，上诉人不是盈利受益者。14.上诉人夫妻卖房裁定书、卖车协议书及农行存单，证明2017年上诉人私自用夫妻共同财产34万元存入利泉托运部，为于继豪垫付利泉托运部欠款，上诉人后来收要的是上诉人垫付款，和本案货款无关。15.2018年5月3日利泉托运部、张鹤林、于继豪出具证明、上诉人返还欠条，证明一审中上诉人返还欠条系给利泉托运部的垫付款，上诉人为利泉托运部的职员行为。16.2018年5月21日张鹤林出具证明，证明张鹤林、于继豪经营的事实。17.2016年2月10日利泉托运部转让协议书、房屋出租协议书，证明2016年2月10日上诉人将利泉托运部及经营场所转让给于继豪，约定以后一切债权债务由于继豪承担。18.2016年2月10日临沂市河东区德胜装卸服务部转让协议书、房屋租赁协议书，证明2016年2月10日上诉人将临沂市河东区德胜装卸服务部及经营场所转让给于继豪，约定以后一切债权债务由于继豪承担。19.收到条，证明2016年2月29日于继豪收到利泉托运部和临沂市河东区德胜装卸服务部公章两枚。20.2018年5月3日上诉人和利泉托运部签订的协议书，证明于继豪、张鹤林为利泉托运部经营者，以前和今后利泉托运部一切事务及代收款与上诉人无关。21.临沂市河东区德胜装卸服务部2019年12月4日查询单，证明该单位托运本案货物，系委托关系。22.2018年4月20日，于继豪、张鹤林对账单，证明二人为合作经营者，上诉人不是经营者。23.中国联通业务账单一份、利泉托运部托运单24份，证明上诉人通过利泉托运部卖自己的货物到银川，在银川收账是自己的货款。 赵新军质证称，证据1不能对抗一审判决。证据2，客户提供视频，上诉人代收货款。证据3真实性无异议，但向张鹤林母亲送达没有不当之处，同时张鹤林也没有提出异议，另被上诉人有视频、录音证明开庭传票已转交张鹤林。证据4，与本案无关。证据5，虽然是独资企业，但上诉人是实际经营者，于继豪、张鹤林都是受上诉人指挥，2017年12月30日上诉人向被上诉人对账，，一直到诉讼才知道利泉托运部负责人是张鹤林，之前只知道利泉托运部是上诉人的，要货款就跟上诉人要。证据6不属实，被上诉人在诉讼时是80390元，后经法院主持三方协议，协议中上诉人将客户欠条退还，客户将款支付给被上诉人，后经法院判决了剩余数额。证据7，同证据6。证据8，真实性、关联性无异议。证据9，更加证实了上诉人在利泉托运部的领导权，一切都是上诉人安排，当张鹤林、于继豪要私分货物的时候，河东经侦大队责令上诉人打电话才使两车货物拉回。证据10，从上诉人占45%，欠条写欠上诉人，上诉人负责追要、诉讼等几个方面，更能说明上诉人是实际经营者和后台老板。证据11，被上诉人主张的是2018年1-5月份的货款，货款是由上诉人代收的，经公安机关查证上诉人所收货款归自己所有。证据12，只能说明内部运作，更加说明不像上诉人所说的只是职员，且前后矛盾，退一步讲，上诉人即便不是负责人，也是合伙经营人。证据13，与本案无关，是上诉人为逃避债务编造的。证据14，虽与本案无关联性，但更能体现上诉人为托运部的正常运作注入资金34万元，是托运部的操心人，资金投入在2017年12月19日三人协议书中有记载，注明账目、款项已结清，而2018年1-5月上诉人在银川所收的货款归自己所有，并声称顶了自己投资34万元款项。证据15，虚假证据。证据16，张鹤林给于继豪结清货款颠倒主次，但更能确认上诉人是利泉托运部的实际经营人。证据17，一审已质证，托运部实际经营者是上诉人，张鹤林、于继豪只是挂名。证据18、19，同证据17。证据20，更加确认上诉人是利泉托运部真正老板，一直在经营，客户2018年5月15日发给被上诉人的视频显示该日上诉人还在银川继续收款。证据21、22、23，上诉人一审中已提交并质证。 赵新军申请于继豪出庭作证，于继豪证明：在2017年12月前，利泉托运部法人是我，钱款帐都是上诉人管理，2017年12月19日后转给张鹤林，上诉人是实际经营人，帐、协议都是上诉人做的，让我签字我就签了，我从未收取涉案款项，案发之前我从未去过银川，银川收款是上诉人，从银川回的货款、运费给前妻张会了，现已和张会离婚。 赵新军对证人证言无异议，张德胜质证称，对于继豪所说协议签字认可，但对于继豪所称上诉人是幕后老板不正确，事实是于继豪认可从银川收回的货款、运费给了前妻张会，证实于继豪为实际经营人。 对上述争议的事实和证据，本院认定如下：证据1、2，与本案不属于同一事实，对本案不具有既判力，不作为本案证据使用。证据3、4，因涉及向利泉托运部送达程序问题，利泉托运部没有上诉，视为认可，本院不予审查。证据5，张德胜一审中已提供，不作为二审新证据使用。证据6、7，与赵新军在本案提供证据不符，应以本案证据进行审查。证据8，一审中已提供，作为二审新证据使用。证据9，因张鹤林未到庭，真实性无法确认。证据10，于继豪认可签字，其形式的真实性本院予以确认。证据11，与本案货款无关联，不作为本案有效证据使用。证据12、13，张德胜一审中已提供，不作为二审新证据使用。证据14，因均系复印件，其真实性本院难以确认。证据15，于继豪认可，其形式的真实性本院予以确认。证据16-23，张德胜一审已提供，不作为二审新证据使用。 对于继豪的证言，因与利泉托运部、张德胜存在利害关系，不具有独立证明效力，本院将结合其他证据确认证明力。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点：1.张德胜应否承担涉案货款支付责任；2.涉案支付款项数额。 首先关于涉案运输合同主体问题。涉案货物托运地点在临沂市河东区伦达国贸城Ｃ5区173号，使用利泉托运部托运单，以利泉托运部名义代收货款，张德胜在公安机关调查时明确承认临沂市河东区××号为利泉托运部在河东的实际经营点，在诉讼中张德胜提供利泉托运部的证明意图证明其与涉案货款无关，应当认定赵新军与利泉托运部形成运输合同关系，张德胜在本案中既主张货款为利泉托运部所欠，又主张临沂市河东区德胜装卸服务部为托运主体，前后矛盾，且张德胜后一主张违背诚信，也与事实不符，本院不予支持。其次张德胜应否承担责任问题。本案货物运输合同关系发生在2018年1-5月份，依在案证据，可以确定如下事实：1.赵新军客户史汉闻经一审法院核实，证明货物是张德胜所送，货款是向张德胜支付，欠条是向张德胜出具；2.2019年1月18日在法院主持下赵新军、史汉闻、张德胜对账签订协议，所涉利泉托运部运输货物是2018年3、4月份的，欠条由张德胜退回，欠条上的债权人是张德胜；3.利泉托运部2018年5月15日托运的货物是张德胜协助公安机关从于继豪、张鹤林处追回的；4.张德胜在公安机关询问时承认2017年12月22日之后在银川收取利泉托运部代收欠款，欠款条在其手中。以上证据和事实相互印证，可以证明张德胜在2018年1-5月之间为利泉托运部的实际经营者之一，其收取了赵新军委托利泉托运部代收的货款，应与利泉托运部共同向赵新军承担涉案货款支付责任。 涉案中四次发货：2018年2月26日货款24300元，3月5日货款4740元，3月3日货款3110元，3月10日货款5430元。以上货款合计37580元。对上述四次发货，赵新军虽然没有提供货物托运单，仅提供了无签字确认的清单，但其提供了收货人史汉闻已向张德胜付款的证据，一审法院予以认定正确，张德胜对此提出异议，本院不予支持。张德胜主张在2019年1月18日三方对账协议的附件中约定赵新军不再向其主张权利，其不应承担责任，该附件为2019年1月17日达成，其中第2条约定：赵新军、史汉闻和于继豪、张鹤林（利泉托运单）的一切货物代收款所有的运输纠纷，赵新军、史汉闻不再对张德胜及家人主张任何权利，和张德胜及家人无认可。本院认为，首先该约定对张德胜收取的代收款张德胜是否承担责任没有明确约定，其次该内容并没有在三方对账协议中约定，再者赵新军没有向法院提出放弃对张德胜主张权利的请求，因此应当认定赵新军在本案中没有放弃对张德胜主张权利，张德胜的该主张本院难以采纳。 综上，张德胜上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1810元，由上诉人张德胜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 葛志龙 二〇一九年十二月二十日 书 记 员 王 雨