江苏省丹阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1181民初8962号原告：丹阳金鹰天地实业有限公司，统一社会信用代码：9132118179330154XR，住所地：丹阳市金鹰天地广场****。法定代表人：冯卓明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邬玲，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：何晨，国浩律师（南京）事务所律师。被告：浙江八达建设集团有限公司，统一社会信用代码：913306811462114680，住，住所地：浙江省诸暨市暨阳街道友谊路**/div>法定代表人：周雪峰，该公司董事长。被告：赵国祥，男，汉族，1968年12月13日生，住浙江省诸暨市。两被告的共同委托诉讼代理人：袁芸，江苏恒闻律师事务所律师。两被告的共同委托诉讼代理人：寿均华，浙江浣纱律师事务所律师。原告丹阳金鹰天地实业有限公司（以下简称丹阳金鹰公司）与被告浙江八达建设集团有限公司（以下简称浙江八达公司）、赵国祥建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。2019年5月10日，本院作出（2018）苏1181民初7150号民事裁定书，原告不服该裁定，上诉至镇江市中级人民法院，该院于2019年8月21日裁定撤销（2018）苏1181民初7150号民事裁定书，指令本院审理，本院于2019年9月11日立案。2019年11月4日，本院另行组成合议庭依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告丹阳金鹰公司的委托诉讼代理人邬玲、何晨，被告浙江八达公司、赵国祥的共同委托诉讼代理人袁芸、寿均华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丹阳金鹰公司向本院提出诉讼请求：请求判令两被告返还“利息和违约责任的补偿款”4000万元及相应利息。事实和理由：2009年12月26日，高登置地（丹阳）有限公司（以下简称丹阳高登）与浙江八达公司签订建设工程施工合同一份。该合同既未经过招投标，也未向建设行政主管部门备案，并且该合同因种种原因未实际履行。2010年12月23日，浙江八达公司与丹阳高登就“贤桥广场·高登花园1#～14#楼、连廊、天幕及北区地下室工程”签订了另一份建设工程施工合同，该合同经招投标后向丹阳市建设行政主管部门进行了备案。2012年，金星香港发展有限公司收购了丹阳高登100%的股权。2012年8月31日，丹阳高登变更为丹阳金鹰公司。2015年12月17日，被告赵国祥向绍兴仲裁委员会诸暨分会申请仲裁，声称：浙江八达公司已经将上述两份合同项下的工程全部发包给赵国祥，现完成的工程由赵国祥实际施工，赵国祥为该工程的实际施工人，要求丹阳金鹰公司支付工程款并赔偿损失。赵国祥提供了下列证据：1、2011年3月10日，丹阳高登与浙江八达公司签订的补充协议，该协议中显示丹阳高登同意支付浙江八达公司4000万元的利息和违约责任的补偿款；2、2012年1月17日，丹阳高登与浙江八达公司签订的确认书，该确认书显示根据补充协议，丹阳高登已向浙江八达公司支付的数千万元的工程款均未被确认为工程款，而是作为退还的履约保证金、代付款以及付给浙江八达公司的利息和违约责任的补偿款；3、2014年11月30日，浙江八达公司与赵国祥签订的债权转让协议两份，载明浙江八达公司将相关工程全部发包给赵国祥，赵国祥是实际施工人，工程施工过程中的资金、设备、设施、材料等均由赵国祥投入。原告认为即使丹阳金鹰公司意思表示真实，赵国祥个人作为实际施工人，并没有相应的建设工程施工资质，且2009年签订的合同没有经过招、投标程序，违反了招投标法的强制性规定，系无效合同，根据最高院相关司法解释的规定，赵国祥作为实际施工人的建设工程施工合同也是无效合同。建设工程施工合同无效，基于该合同签订的补充协议和确认书中关于利息、违约责任、损失等的约定亦无效。因此，丹阳金鹰公司没有义务向浙江八达公司支付违约金或者补偿款，丹阳金鹰公司有权要求两被告返还。被告浙江八达公司辩称，首先，2009年12月26日签订的合同为合法有效的合同。根据国家发展和改革委员会发布的《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围》的规定，案涉商品房住宅项目不属于必须招标项目。且案涉项目的工程发包发生在上述二个规章实施之前，但因案件尚在审理中，故在本案中应当适用这两个规章，认定案涉的商品房住宅项目不属于必须招标项目。另根据《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程直接发包管理暂行办法》第二条第二项规定，案涉商品房住宅项目不属于必须招标项目，且丹阳市招投标管理中心根据上述暂行办法的规定，同意案涉项目的第一期工程采用直接发包方式。浙江八达公司与赵国祥之间即使存在工程转包，也与2009年12月26日签订的合同的效力无关。根据合同相对性原则，浙江八达公司与赵国祥之间的工程转包合同无效，不影响2009年12月26日合同的效力。其次，丹阳金鹰公司作为违法行为人，恶意主动请求确认合同无效，不应得到支持。在招投标过程中，较承包人而言，发包人掌握一定主动权，即使案涉工程属于必须招标的项目，金鹰公司对此也应是明知的，其仍然未经招标直接与浙江八达公司缔约，况且，补充协议早已履行完毕，工程也已竣工并投入使用。丹阳金鹰公司在本案中，当合同有效对自己不利时，便请求法院确认合同无效，意图通过主张合同无效以达到免除自己违约责任的目的，属于恶意抗辩行为，不应予以支持。第三，补充协议和确认书为结算性质的协议，独立于2009年12月26日的合同，即使合同无效，补充协议和确认书仍合法有效。根据补充协议订立的背景、目的和内容，该协议是双方对既存的债权债务的结算和清理，在法律效力上具有独立性。补充协议是双方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，故即使合同无效，补充协议仍然有效。确认书是对补充协议履行情况的确认，证明补充协议已履行完毕。浙江八达公司与丹阳金鹰公司签订的工地交接方案，实质为施工合同终止履行后，就后续事宜经协商一致达成的协议。签订工地交接方案时，丹阳金鹰公司对补充协议内容未提出任何异议，而且同意再支付浙江八达公司工程款9000万元，现在反悔，有违诚信。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告赵国祥辩称，本被告不是适格被告，要求原告对被告的案款予以解封，否则被告将向原告主张赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对于双方当事人没有异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。包括：原告提供的2009年12月26日丹阳高登与浙江八达公司签订的建设工程施工合同一份、2010年12月23日丹阳高登与浙江八达公司签订的建设工程施工合同一份、2011年3月10日丹阳高登与浙江八达公司签订的补充协议一份、2012年1月17日丹阳高登与浙江八达公司签订的确认书一份，被告浙江八达公司提供的2013年1月31日签订的“贤桥广场·高登花园项目”工地交接方案。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年12月26日，丹阳高登与浙江八达公司签订建设工程施工合同一份，约定：丹阳高登将位于丹阳市政府地块的“丹阳市政府片区地块项目”交由浙江八达公司总承包，建筑面积约为263357平方米，总价为1050000000元。2010年12月23日，丹阳高登与浙江八达公司又签订建设工程施工合同一份，约定：丹阳高登将位于丹阳市政府地块的“贤桥广场·高登花园1#～14#楼、连廊、天幕及北区地下室工程”交由浙江八达公司总承包，建筑面积150305.89平方米，总价为275070300元。2011年3月10日，丹阳高登（甲方）与浙江八达公司（乙方）签订建设工程施工合同补充协议一份，内容包括：1、双方于2009年12月26日签订的建设工程施工合同，就丹阳市政府片区地块项目工程的承发包相关事宜达成协议。2、建设工程施工合同签订后，乙方已依约履行了合同义务，将合同约定的履约保证金5000万元交付甲方，组织工程管理、施工人员及施工所需的机械设备等进驻施工现场，开展工程前期工作。3、因甲方未办妥工程开工所必需的审批手续等原因，致使工程不能按照建设工程施工合同约定的日期按时开工，不但延误了工期，也给乙方造成了巨大的损失。4、经双方共同努力，一期工程“贤桥广场·高登花园1#～14#楼、连廊、天幕及北区地下室”施工许可证于2010年12月23日办理完毕。现经双方自愿协商，就有关事项达成一致意见，并订立如下补充协议：一、甲方同意退还乙方履约保证金人民币5000万元，退还乙方经湖州远锦建材贸易有限公司转给的款项1000万元。为减轻甲方资金压力，乙方同意退还工程预付款2000万元，合计甲方应退还乙方人民币4000万元。二、由于甲方原因未能按约定的时间开工，甲方又未按约定的时间退还履约保证金，甲方同意按建设工程施工合同的约定承担相应利息、违约责任以及乙方的实际损失。乙方本着互谅和友好合作的原则，根据项目的实际情况，适当减轻甲方的违约责任，同意甲方承担4000万元的利息、违约责任。该4000万元作为甲方对乙方自本协议签字止前期一切利息和违约责任的补偿。三、以上款项合计8000万元，甲方在2011年3月15日前支付2000万元，在2011年4月15日前支付2000万元，在2011年5月15日前支付2000万元，在2011年6月15日前支付2000万元。四、甲方如不能按本协议付款，则仍须按建设工程施工合同的约定计算，承担相应利息、违约责任以及乙方的实际损失。五。2012年1月17日，丹阳高登（甲方）与浙江八达公司（乙方）签订确认书一份，约定甲乙双方就丹阳市政府片区地块项目（贤桥广场·高登花园北区工程）有关款项作如下确认：一、截止本确认书签订之日，甲方直接汇给乙方的款项10227.6996万元，甲方通过丹阳市中创金属贸易有限公司汇给乙方款项1700万元；甲方通过丹阳市建筑安装工程有限公司汇给乙方款项400万元；甲方通过眭品（个人账户）汇给乙方款项500万元；甲方汇给乙方款项合计12827.6996万元。二、乙方直接汇给甲方履约保证金5000万元，乙方按甲方要求汇给湖州远锦建材贸易有限公司款项1900万元，乙方汇给甲方款项合计6900万元。三、甲方汇给乙方款项合计人民币12827.6996万元的用途作如下明确：1、退还乙方汇给甲方的履约保证金5000万元，退还乙方按甲方要求汇给湖州远锦建材贸易有限公司款项1900万元；2、支付2011年3月10日甲乙签订的补充协议第二条中利息和违约责任的补偿款4000万元；3、支付乙方工程款1927.6996万元。2012年8月，丹阳高登变更为丹阳金鹰公司。2013年1月31日，浙江八达公司与丹阳金鹰公司签订了“贤桥广场·高登花园项目”工地交接方案，双方就项目现场施工情况的确认、款项支付及现场交接等事宜达成协议。协议签订后，浙江八达公司将施工现场移交给丹阳金鹰公司，丹阳金鹰公司支付工程款9000万元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项的规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。本案中，2009年12月26日的建设工程施工合同所涉建设项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目范围，应当进行招投标，但原告与浙江八达公司在未进行招投标的情况下即签订合同，违反法律的强制性规定，该合同应属无效。关于2011年3月10日的建设工程施工合同补充协议的效力，本院认为，该协议是双方的真实意思表示，是双方基于2009年12月26日建设工程施工合同未能履行而达成的结算协议，具有独立性，协议内容也不违反法律、法规的效力性强制性规定，其效力不受建设工程施工合同的影响，应属合法有效，对双方具有约束力。理由是：第一，该协议订立的背景是，建设工程施工合同签订后，被告依约向原告支付了履约保证金5000万元，并组织相关人员及设备进驻施工现场，开展工程前期工作。但由于原告未办妥工程开工所必需的审批手续等原因，致使工程不能按约定的日期开工，延误了工期，给被告造成了巨大损失。第二，从该协议的内容看，协议明确原告应退还的工程款为4000万元，原告应承担利息、违约责任4000万元，该4000万元作为原告对被告自本协议签字止一切利息和违约责任的补偿。2012年1月17日的确认书明确原告已向被告支付了上述利息、违约责任的补偿款4000万元。原告依约履行后，对补充协议及确认书的效力和内容在2015年被告赵国祥申请仲裁前从未提出过异议，现意图通过主张合同无效免除自己已履行的违约责任，有违诚实信用原则，对原告要求两被告返还“利息和违约责任的补偿款”4000万元及相应利息的主张，本院不予支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告丹阳金鹰天地实业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费241800元，保全费5000元，合计246800元，由原告丹阳金鹰天地实业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  熊 英人民陪审员  谢云仲人民陪审员  陆书肇二〇一九年十二月九日书 记 员  史湘南附本判决书适用法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。二、《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。