安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖05民终1481号 上诉人（原审被告）：马鞍山市人民医院，住所地安徽省马鞍山市花山区湖北路**。 法定代表人：张明林，该院院长。 委托诉讼代理人:任节,女，该院ICU副主任医师、科副主任。 委托诉讼代理人：金凤涛，安徽华冶律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李连，男，1979年9月2日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区，现暂住安徽省马鞍山市。 被上诉人（原审原告）：李顺，男，1977年4月10日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区，现暂住安徽省马鞍山市花山区。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：王立民，安徽致臻律师事务所律师。 上诉人马鞍山市人民医院因与被上诉人李连、李顺医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503民初3748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 马鞍山市人民医院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费用依法判决。事实和理由：一审判决所依据的司法鉴定意见书在认定诊疗事实方面确实存在错误，从而影响原因力大小的认定，故请求重新鉴定。鉴定机构在司法鉴定意见书中，认定上诉人未行溶栓治疗存在错误，属认定诊疗事实错误。患者先后在普外科和ICU科治疗，在患者转入ICU科经专家会诊确诊为肺栓塞后于2018年4月13日行溶栓治疗。有该日的临时医嘱病程记录及患者家属购买的溶栓药物发票等证据加以证明。鉴定机构在不严格审查病历资料的情况下，认定未行溶栓治疗存在过错，属认定诊疗事实错误。为查明案件事实情况，请求二审法院重新委托鉴定。上诉人不否认在重庆市法医学会司法鉴定所举行的听证会回答专家提问时作溶栓否？上诉人的外科医生回答没有。这仅指在外科治疗期间，此时尚未确诊肺栓塞，当然不可能使用溶栓治疗。所以该回答不能否认在患者转入ICU科经专家会诊确诊为肺栓塞后，上诉人对其行溶栓治疗的相关事实。 李连、李顺辩称，该司法鉴定意见书程序合法，上诉人申请重新鉴定的法律依据不足。1.上诉人在2018年4月13日下午4点半左右才决定对患者进行溶栓治疗，这个和已经行使了溶栓治疗是两个不同的概念。听证会专家就是否进行溶栓向上诉人询问，上诉人明确回答没有。当时参加听证会是外科医生，代表马鞍山市人民医院。2.上诉人称鉴定机构进行鉴定时没有认真核对病历，不是事实。鉴定机构是以双方确认无误的病历作为鉴定依据的，对上诉人篡改的病历不认可。 李连、李顺向一审法院起诉请求：1．依法判令马鞍山市人民医院赔偿医疗费18140元、交通费3500元、死亡赔偿金337051.4元、丧葬费23100元、精神损害抚慰金80000元、鉴定费12015元，合计473806.4元；2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2018年4月8日，患者汤维萍因“发现右乳包块5天余”入住马鞍山市人民医院。入院诊断：右乳占位；择期行了右乳包块切除术+术中快速病理+右乳癌改良根治术。术后第2天，患者汤维萍出现氧饱和度下降，血压下降，行相应检查和治疗，CTA检查后诊断为肺栓塞，给予抢救，最终病情加重恶化，于术后第4天患者死亡。2018年11月30日，重庆市法医学会司法鉴定所司法鉴定意见书认定马鞍山市人民医院对患者汤维萍的医疗行为存在过错，其过错行为与患者汤维萍自身因素为同等原因致患者汤维萍死亡。李连、李顺支付鉴定费12015元。之后，李连、李顺与马鞍山市人民医院就赔偿事宜协商未果，以致成讼。因马鞍山市人民医院存在过错，给李连、李顺造成精神损害，精神损害抚慰金酌定为30000元。 一审法院认为，一、患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。马鞍山市人民医院在对患者汤维萍的治疗过程中未尽血栓预防的注意义务，亦未针对血栓进行治疗，对患者汤维萍的医疗行为存在一定过错，与患者汤维萍的死亡之间存在一定的因果关系，马鞍山市人民医院的医疗过错行为与患者汤维萍死因构成的参与度酌定为50%。二、关于损失计算。李连、李顺的损失有医疗费15131.61元、交通费酌定为5000元、死亡赔偿金481502元、丧葬费33963.5元，上述损失合计535597.11元，予以确认，故马鞍山市人民医院应当承担上述损失的50%，即267799元。对李连、李顺自费购买的溶栓类药物11200元，因司法鉴定意见书认定马鞍山市人民医院未使用溶栓制剂治疗，故马鞍山市人民医院应当返还。对李连、李顺提出的诉讼请求中超出的部分，不予支持。李连、李顺支付的鉴定费12015元，系因马鞍山市人民医院存在过错所造成的，故对李连、李顺要求马鞍山市人民医院支付鉴定费12015元的诉请，予以支持。对李连、李顺提出的精神损害抚慰金的诉请，酌定为30000元，对于过高部分，不予支持。判决：一、马鞍山市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿李连、李顺医疗费15131.61元、交通费5000元、死亡赔偿金481502元、丧葬费33963.5元，合计535597.11元的50%，即267799元；二、马鞍山市人民医院于本判决生效之日起十日内返还李连、李顺自费购药费用11200元；三、马鞍山市人民医院于本判决生效之日起十日内给付李连、李顺鉴定费12015元；四、马鞍山市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿李连、李顺精神损害抚慰金30000元；五、李连、李顺的其他诉讼请求。案件受理费8408元，由李连、李顺负担2293元，马鞍山市人民医院负担6115元。 二审中，双方均未提交新的证据。 二审查明事实与一审基本相同。另查明，李连、李顺系死者汤唯萍的儿子。 二审中，本院向重庆市法医学会司法鉴定所去函询问了以下问题：1.医方二审中提交的证据材料，当初鉴定时是否已作为鉴定依据材料予以参考；2.是否需要重新鉴定；3.如果认定进行了溶栓治疗，对医方的过错比例是否有影响？该所回函答复主要内容如下：1.医方二审中提交的临时医嘱和病程记录，与该所档案资料中的临时医嘱和病程记录相符。临时医嘱：（2018-4-1317：00）0.9%氯化钠注射液50ml+注射用阿替普酶50mg/泵入.SOS。医方开出的溶栓阿替普酶是临时备用医嘱，无依据证明已实施，故鉴定方认为医方未行溶栓治疗。2.《司法鉴定程序通则》重新鉴定之规定共有5项，重新鉴定申请不符合前4项。第5项是法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形，应由人民法院自行决定。3.临时医嘱是0.9%氯化钠注射液50ml+注射用阿替普酶50mg/泵入.SOS。医方的溶栓方案不符合《新编药物学》、《内科学》中有关肺血栓栓塞症的药物使用说明方法。如果医方履行了溶栓治疗，则属于不规范用药，故未能达到有效疗效，对过错中的原因力大小不产生影响。 围绕上诉请求，综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：鉴定意见书能否作为本案定案依据。 本院认为，《司法鉴定程序通则》第三十一条规定，有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的；（五）法律规定的其他情形。经审查，马鞍山市人民医院的重新鉴定申请均不符合上述情况，对其申请，本院不予支持。且经重庆市法医学会司法鉴定所确认，根据马鞍山市人民医院的临时医嘱，不论是否履行溶栓，均不影响鉴定结果中关于过错的原因力大小认定。 综上所述，马鞍山市人民医院的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8408元，由马鞍山市人民医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈友妹 审判员  方 芳 审判员  齐 萍 二〇一九年十二月二十七日 法官助理俞家佳 书记员周露