广东省新兴县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤5321民初1667号原告：简日南，男，1944年3月14日出生，汉族，居民，住新兴县。委托诉讼代理人：甘永波，广东创亮律师事务所律师。被告：云浮新兴东盈村镇银行股份有限公司，住所地新兴县。法定代表人：张大斌，董事长。委托诉讼代理人：邹梅健，广东广鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶志丽，女。第三人：李务炎，男，1962年5月21日出生，汉族，居民，住新兴县。第三人：温石莲，女，1964年2月13日出生，汉族，居民，住新兴县。第三人：李百炎，男，1959年5月5日出生，汉族，居民，住新兴县。第三人：简木英，女，1963年3月6日出生，汉族，居民，住新兴县。第三人：区琦琦，女，1985年6月28日出生，汉族，居民，住新兴县。第三人：李邦伟，男，1984年10月10日出生，汉族，居民，住新兴县。第三人：新兴县兴民造纸厂有限公司，住所地新兴县。法定代表人：李百炎。原告简日南与被告云浮新兴东盈村镇银行股份有限公司、第三人李邦伟、李百炎、简木英、李务炎、温石莲、区琦琦、新兴县兴民造纸厂有限公司案外人执行异议之诉一案，本院于2019年8月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告简日南的委托诉讼代理人甘永波、被告云浮新兴东盈村镇银行股份有限公司的委托诉讼代理人邹梅健到庭参加诉讼。第三人新兴县兴民造纸厂有限公司、李邦伟、李百炎、简木英、李务炎、温石莲、区琦琦经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告简日南向本院提出诉讼请求：1.驳回被告申请执行李邦伟名下位于新兴县【粤房地权证新兴县字第**、新府国用（2013）第××号】的执行请求，并驳回被告申请对新兴县的司法拍卖和责令强制腾退的执行请求，并解除对商铺的查封。2.原告支付剩余的130000元购房款给新兴县人民法院作为执行债权。3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年2月26日，原告与第三人李百炎、李邦伟、新兴县兴民造纸厂有限公司协商一致，由原告购买李百炎和李邦伟开发的位于新兴县，约定价格48万元，先由原告交付定金50000元，2012年2月26日原告将定金50000元交给李百炎和李邦伟，交付定金后李百炎和李邦伟才开始兴建商铺，2013年李百炎和李邦伟建成商铺后，双方在2013年2月26日由原告委托儿子简永锋与李百炎和李邦伟签订《协议》，协议约定商铺总金额480000元，原告2012年已经交付了50000元定金，现再支付300000元，余下130000元拿房产证时一次性付清，初定交锁匙为2013年6月，2013年2月26日当天原告又将300000元交付给李百炎和李邦伟，2013年3月份，被告将商铺锁匙交付给原告，现商铺一直由原告居住至今。但李百炎和李邦伟从交商铺给原告之后一直没有将办证的资料交给原告，至今仍未办到房地产权证，因被告与第三人金融借款合同纠纷一案中，被告申请查封了涉案的房屋，判决生效后被告申请执行涉案的房屋，2019年6月24日新兴县人民法院根据被告申请执行，发布《广东省新兴县人民法院公告》责令原告自公告发出之日起满7天内自行腾退，到期仍不履行，法院将依法强制执行，2019年7月23日原告向新兴县人民法院提起执行异议，2019年8月6日新兴县人民法院驳回原告的异议请求。基于以上事实，原告认为，原告已经支付了73%的购房款，而且已经实际占有使用房屋，但第三人李邦伟将涉案房屋办到其名下，且在2015年12月30日第三人李邦伟与被告隐瞒原告已经购房和居住的事实，到房产部门办理了房屋抵押登记，造成原告至今无法办理产权证，错在第三人与被告。因此原告根据《民事诉讼法》第227条规定，向法院提起诉讼，并根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第16条，原告在交清剩余购房款后，法院解除房屋的查封，并裁定不予执行新兴县，驳回被告要求拍卖和腾退房屋的执行请求。故此，为维护原告的合法权益，原告特向法院提起诉讼，提出上述诉讼请求。为支持其诉讼请求，原告简日南举证：1.原告身份证、第三人的身份信息，拟证明：原告的起诉主体资格和身份情况及第三人的身份情况。2.执行裁定书，拟证明：原告向法院提出执行异议。3.协议、天堂内中商寓城工程、收款收据两份、收据，拟证明：原告向第三人在2013年已经购买房屋的事实，天堂内中商寓城工程证明黄东升是李邦伟当时房屋的负责人，是施工方，所以原告是和黄东升签订购房协议，项目负责人黄东升，财务是莫惠芳。4.证明、电信电话订单、发票联两张、收据五张、存折，拟证明：原告从2014年已经居住使用房屋，且证明简日南与简永锋是父子关系。5.房屋买卖合同，拟证明：李邦伟与李百炎事后在2017年重新确认房屋是与简日南签订，且将房屋卖给简日南。被告云浮新兴东盈村镇银行股份有限公司辩称，涉案的房屋在2013年1月25日开始已经抵押给被告作为贷款担保并办理抵押登记至今，被告依法对涉案房屋享有优先受偿权，依据最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第17条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，因此，请法院依法驳回原告的执行异议的请求，维持原裁定。被告云浮新兴东盈村镇银行股份有限公司为支持其辩解意见，向本院提交了以下证据：1.国有土地使用权证、2.他项权证、3.抵押物未出租声明、4.承诺书、5.房地产权证，以上五组证据均拟证明：第三人李邦伟在2013年1月用涉案土地和房屋为新兴县兴民造纸厂有限公司向被告申请的贷款办理抵押担保时，明确承诺仅用于自用，并未出租，抵押期间也不对外出租。2013年9月30日正式办理房屋登记，因李邦伟续贷，因此从2013年9月30日一直抵押至今。如果在抵押贷款期内，李邦伟需先归还抵押担保金额。第三人新兴县兴民造纸厂有限公司、李邦伟、李百炎、简木英、李务炎、温石莲、区琦琦无答辩，在举证期限内亦无提供证据到庭质证。原告简日南和被告云浮新兴东盈村镇银行股份有限公司分别围绕其主张提交了证据，本院依法组织进行了庭审质证。对原告简日南提交的上述证据，被告云浮新兴东盈村镇银行股份有限公司的质证意见为：1.对证据一的真实性、合法性和关联性均无异议，但对原告的主体资格有异议，因为第一、二份收据交款人均是简永锋。2.对证据二的真实性、合法性和关联性均无异议。3.对证据三的真实性、合法性和关联性有异议，认为协议中的乙方不是原告本人，是简永锋，协议的甲方的名称为内中商寓城，签名为莫惠芳、黄东升，这两人均不是房屋的权属登记人李邦伟。收款收据中的定金没有说明具体房屋的位置，且房屋位置与涉案房屋的地点不一致。天堂内中商寓城工程的结算与本案无关，收款人与经手人均不是房屋的权属登记人李邦伟。4.对证据四的真实性、合法性和关联性有异议，其中证明不具备真实性，这只是村委为村民出具的证明，村委并非本案或合同的当事人，对本案不知情，无权出具证明；电信电话订单的地址与涉案房屋不一致，仅是装机，并不代表购买房屋，且客户都是写简永锋，并不是简日南。收据五张只是2015年上半年的收据，且计标计费，收款是莫惠芳，也不是本案当事人，按照常识，购买房屋的一般是直接到供电局缴费，收款方是莫惠芳，可能原告与其曾经是租赁关系。5.对证据五的房屋买卖合同的真实性、合法性和关联性有异议，合同中显示的出卖人是李邦伟，但后面签名却是李百炎，且该合同签订时间为2017年6月30日，距离抵押给被告两年之久且没有解押，与李邦伟抵押给被告时签订的承诺书相矛盾。对被告云浮新兴东盈村镇银行股份有限公司提交的上述证据，原告简日南的质证意见为：1.对证据一、二的真实性、合法性和关联性均不予认可，因为无提交原件，且证据二已经被注销了。2.对证据三的真实性、合法性和关联性有异议，该声明与原告的买卖协议相冲突，损害原告方的利益，属于无效的民事行为。3.对证据四的真实性、合法性和关联性有异议，该承诺书在原告购房后即2015年12月22日作出的，对原告没有约束力，抵押人出售抵押物，只是归还相对应的抵押担保金额。4.对证据五的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，被告凭2015年的抵押登记与原告购买房屋在前的事实是无法对抗的；且该登记行为证明了被告与第三人明知道原告已经购买房屋，且已入住使用房屋的情况下，仍然未取得原告的同意而办理抵押登记，是属于恶意串通，损害原告的权益，因此所签订的抵押合同和抵押登记对原告均属无效，对原告不具有约束力。对当事人无异议的证据，本院经审查后依法予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院结合作出认定：一、在原告简日南提交的证据中，1.证据一、二证明本案当事人身份情况和事件事实，与本案具有关联性，本院予以采纳。2.证据三证明了购买方为简永锋，不是原告本人，与本案无关，本院不予采纳。3.证据四出具的不是本案当事人，不具有证明力，本院不予采纳。4.证据五能证明原告有购买涉案商铺的事实，与本案有关联，本院予以采纳。二、被告云浮新兴东盈村镇银行股份有限公司提交的证据，均能证明涉案商铺已经抵押给被告云浮新兴东盈村镇银行股份有限公司作为贷款担保，内容与本案具有关联性，本院予以采纳。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告简日南与李邦伟、李百炎签订了《房屋买卖合同》，落款日期为2017年6月30日，该合同载有：1.李邦伟于2012年将位于新兴县的土地使用权上的房地产（商寓城）第1幢北起第一卡商铺转让给简日南，总价款￥350000.00元（大写：叁拾伍万元正）；2.李邦伟确认简日南已付清了上述全部转让款；3.双方确认本合同项下商铺已交付给了简日南装修，并占有使用至今；关于办理不动产登记的约定：李邦伟确认本合同项下商铺在条件允许的情况下办理过户至简日南名下。除此，合同还约定了其他内容。但原告简日南与李邦伟并未办理房屋过户登记手续。另查明，2017年11月24日本院作出了（2017）粤5321民初1711号民事调解书，该民事调解书发生法律效力后，各第三人一直没有履行生效民事调解协议确定的义务，本案的被告则向本院申请执行，本院依法立案执行［执行案号：（2017）粤5321执939号］并依法对李邦伟名下的位于新兴县进行评估、拍卖。为此，原告简日南得知情况后，遂向本院书面提出异议，请求：1.撤销责令简日南腾退的强制执行行为；2.停止对执行标的物的司法拍卖。2019年8月1日本院依法作出（2019）粤5321执异34号的执行裁定书并裁定：驳回案外人简日南的异议请求。再查明，位于新兴县于2015年12月30日在新兴县房产管理局办理了最高额抵押权登记（他项权证号：粤房地他项权证新兴县字第××号，他项权利人：云浮新兴东盈村镇银行股份有限公司），于2015年12月31日在新兴县国土资源局办理了出让国有土地使用权抵押设定登记［新国他项（2015）第××号，他项权利人：云浮新兴东盈村镇银行股份有限公司］。本院认为，本案是由于原告简日南对涉讼被查封、拍卖的标的提出案外人异议而引起的案外人执行异议之诉。关于涉案商铺的权属问题，原告提供《房屋买卖合同》、收款收据等证据认为涉案位于新兴县的土地使用权上的房地产（商寓城）第1幢北起第一卡商铺属于原告简日南所有，请求本院确认。原告简日南与李邦伟、李百炎签订的《房屋买卖合同》落款日期为2017年6月30日，在该商铺设立抵押权登记之后，且该《房屋买卖合同》中载有李邦伟已于2012年将该涉案商铺转让给原告，但该商铺至抵押权设立之前亦未办理产权过户登记手续，原告简日南亦未能提供证据证明办理过户登记手续存在客观障碍、登记机关原因等非因其自身原因未办理产权过户登记手续，明显不符合常理。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，案涉商铺在执行时仍登记在李邦伟名下的，另依照《中华人民共和国物权法》第十六条、第十七条的规定，案涉商铺属于李邦伟所有的财产，本院依法查封、拍卖案涉房屋并无不当。本院认为，原告陈述的前述理由并不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四款“非因买受人自身原因未办理过户登记”能够排除执行的情形。故本案中，作为提起执行异议的案外人，原告简日南应对其主张承担举证责任，若举证不能则应承担不利法律后果。原告请求本院驳回被告申请执行李邦伟名下位于新兴县【粤房房地权证新兴县字第**、府国用（2013）第××号】的执行请求，并驳回被告申请对新兴县的司法拍卖和责令强制腾退的执行请求，并解除对商铺的查封，理据不足，本院不予支持。被告云浮新兴东盈村镇银行股份有限公司的辩解，理据充分，予以采纳。第三人新兴县兴民造纸厂有限公司、李百炎、简木英、李务炎、温石莲、区琦琦、李邦伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利，本院依法作缺席判决。鉴此，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项和第二款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款第四项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告简日南的全部诉讼请求。案件受理费100元，由原告简日南负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。审 判 长  曹国剑审 判 员  刘春春人民陪审员  叶素文二〇一九年十二月三日书 记 员  叶绮颖