陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕05民终2248号上诉人（原审被告）：丁继成，男，1980年3月10日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：董青利，男，1968年9月12日出生，汉族。委托诉讼代理人：董青战，男，1972年11月24日出生，汉族。委托诉讼代理人:卜永奇，陕西省潼关县城关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：鲍玉明，男，1969年11月5日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：能鹏奎，男，1988年2月18日出生，汉族。上诉人丁继成因与被上诉人董青利、鲍玉明、能鹏奎健康权纠纷一案，不服陕西省潼关县人民法院（2019）陕0522民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人丁继成、被上诉人鲍玉明、能鹏奎、被上诉人董青利的委托代理人董青战、卜永奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。董青利向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令三被告连带赔偿原告医疗费52204.28元、误工费27750元、护理费10500元、住院伙食补助费1000元、交通费1500元、营养费2700元、食宿费1600元、外购药费用650元、后续治疗费10000元、精神抚慰金3000元、鉴定费2870元，以上共计113774.28元。2、本案诉讼费由三被告负担。事实与理由：2018年8月份，被告鲍玉明位于潼关县新县医院家属楼二单元十七楼西北户（系复式楼层）实施装修工程，被告能鹏奎承揽了该工程，并雇佣被告丁继成，将部分工作交给丁继成完成。同年9月9日下午4时左右，丁继成要安装皮雕背景墙线条时，因人手不够，就让原告给其帮忙。丁继成让原告上脚手架，原告正要上脚手架时，一脚踩空，直接从十八楼口掉下去，跌落到十七楼地板上，当场受伤。事故发生后，原告被送往潼关县医院救治，诊断为：右胫骨远骨折，住院4天，因伤情严重，又被送往西安第四军医大学唐都医院治疗，住院16天。原告住院治疗期间，被告丁继成在县医院预交了2000元费用，其它花费都是原告自己承担。原告认为，被告鲍玉明作为装修的房主，且装修的脚手架自己搭建，既是所有权人，又是受益方，且又把装修工程发包给第二被告能鹏奎，其第二被告又雇佣了丁继成，相互之间获取利益，而原告仅仅是给予帮忙，导致身体受伤，造成一定的经济损失。因此，请求法院判如所诉。鲍玉明在一审时答辩称：1、鲍玉明和原告之间不存在劳务关系。鲍玉明和能鹏奎建立的是承揽合同关系，据此，鲍玉明作为定作人对承揽人在完成工作过程中造成的自身损害不承担赔偿责任。此外被告能鹏奎有营业执照、有具备从事“室内装饰壁纸、软装及全屋墙面定制”的资格和能力。原告董青利也不是鲍玉明选任的人。原告称鲍玉明对定作、指示或者选任有过失，没有依据。2、原告诉请鲍玉明承担受益的赔偿责任没有依据。鲍玉明将工程发包给能鹏奎支付了工程对价，不是民事法律责任中的受益人。3、原告诉请鲍玉明承担“脚手架安全隐患”责任没有依据。原告没有向法庭提供“脚手架存在安全隐患”的任何证据，庭审已查明，脚手架是原告自己取的，原告陈述其受伤原因是上脚手架时掉下楼梯摔伤。另外从原告提供的现场照片可以证实，脚手架置放在楼梯缝隙处，用于防护楼梯缝隙。原告自行挪开脚手架，继而发生摔伤的后果，要求业主鲍玉明承担赔偿责任于法无据。能鹏奎在一审时答辩称：1、对原告提出的各项赔偿请求，不符合法律规定，没有证据及不能够和诊疗过程印证的赔偿数额不应计算在赔偿数额之中。其中医疗票据有6张没有相关病历印证是否诊疗和本次后果相关，不应当计算在赔偿数额之中。误工费，原告没有提供相关收入证明的情况下按照在岗职工平均工资计算误工费没有法律依据。护理费计算没有提供护理人员的收入证明及护理造成的实际收入损失证明，直接按照每天150元，不符合当地经济情况和一般护理的标准。对2018年10月12日的住宿费，姓名为董青战，原告当天没有去西安诊疗的相关证据，不应当计算。2、被告能鹏奎不应承担原告的人身赔偿及承担本案的诉讼费、鉴定费。能鹏奎是一家经营装修壁纸及电视墙材料的销售商，原告是一个专门为他人从事装修材料运输的人员。能鹏奎在销售给鲍玉明电视墙后，需要专业安装人员时，找到了长期合作的专业从事装修工程的丁继成，丁继成在安装过程中因人员急缺才临时通过其员工找到原告，导致事故发生。丁继成专业从事装修工程，有其专业设备和人员，能鹏奎在以往和其有多次合作。因此，能鹏奎和丁继成应是承揽关系，而非雇佣关系，故其在完成承揽工作过程中对第三人造成伤害，作为定作人的能鹏奎不应承担责任。丁继成在一审时答辩称：去年9月份，能鹏奎叫丁继成安装背景墙，楼梯口只能放脚手架。因人手不够，临时把原告董青利叫来帮忙扶线条，工钱也没有说，按照以往的习惯，结束后把现场的包装纸箱给董青利。丁继成是受雇于能鹏奎，按工程量一平方多钱计价的。用多少以数量计费的，以安装到客户家数量为主，来结算工费。原告摔下来时丁继成在现场。丁继成让原告上脚手架，原告就从脚手架与室内楼梯口的缝隙摔下来。当时现场一共三人，还有一个工人。原告摔倒后，丁继成就给能鹏奎打电话，电话不通。接着就给朋友王红军打电话，王红军就来现场和丁继成一起把原告送到县医院，丁继成垫付了2000元。丁继成认为不应当承担赔偿责任，丁继成和能鹏奎是雇佣关系，应该由雇主即能鹏奎承担责任。一审法院认定的事实：2018年8月份，被告鲍玉明将其位于潼关县县医院家属楼二单元十七楼西北户（系复式结构）的背景墙装修工程承包给被告能鹏奎，价格为2万元，包工包料，双方未签订书面合同。被告能鹏奎系潼关县金达莱整装柔然壁纸店经营者，经营范围为：室内装饰壁纸、壁布、软装及全屋墙面定制。被告能鹏奎又将背景墙的安装工程交由被告丁继成完成，背景墙所需主要材料由能鹏奎提供，完成安装工程后，根据工程量，按尺寸和面积进行结算。同年9月9日下午2时许，被告丁继成在完成安装工程过程中，因人手不够，将原告董青利叫到工地，让其上脚手架帮忙扶线条，双方对工费没有约定。原告董青利在上脚手架时，一脚踩空，从18楼楼梯空隙处坠落17楼地面，造成身体受伤。后被送往潼关县医院，诊断为：右胫骨下段粉碎性骨折，并在潼关县医院住院治疗4天。后转入中国人民解放军第四军医大学唐都医院，在该院住院治疗15天。原告在潼关县医院和唐都医院总计花去医疗费52194.28元。出院后在潼关6613海氏骨科诊所外购药650元。原告受伤后，被告丁继成给付医疗费2000元。诉讼期间，原告对其伤残等级和误工期限、护理期限、营养期限以及后续治疗费申请鉴定，陕西中金司法鉴定中心鉴定意见为：（一）被鉴定人董青利此次外伤致右侧胫骨远骨折（PiLon骨折）、右侧腓骨小头骨折、右肘部软组织损伤、右小腿肌间静脉血栓形成均未达伤残等级。（二）被鉴定人董青利此次外伤误工期限为150日，护理期限为70日，营养期限为90日。（三）被鉴定人董青利此次外伤后续治疗费约需人民币10000元。一审法院认为：被告鲍玉明将住宅房屋背景墙的装饰工程承包给经营装饰壁纸、壁布、软装及全屋墙面定制的被告能鹏奎，双方之间形成承揽合同关系。被告能鹏奎在承揽该背景墙的装饰安装工程后，由其提供背景墙的主要材料，由被告丁继成完成安装施工，双方按照工程量进行最后结算。丁继成在整个装饰安装工程中的工作具有一定的独立性和自主性，与能鹏奎之间形成安装工程分包关系。丁继成在完成装饰安装活动中，让原告董青利为其提供劳务，双方之间形成个人之间的劳务关系。作为劳务用工人，丁继成应根据工作的性质和危险程度选择用工人员，并应进行必要的岗前安全教育和注意提醒。丁继成在未考虑原告的年龄状况和工作熟练程度，以及未进行安全教育和提醒注意的情况下，让原告上脚手架，造成原告踩空坠地，身体受伤，丁继成存在主观过错，应承担主要责任，即70%的责任。原告董青利在上脚手架时，未能审慎观察，失足踩空，坠落地面，造成自己身体受伤，也有一定的过错，应承担次要责任，即30%的责任。被告能鹏奎作为背景墙装饰安装工程的承揽人，在承揽工程后，没有自行组织人员进行安装施工，而是将装饰安装工程分包给没有相应资质的被告丁继成，造成安全事故，应与被告丁继成承担连带赔偿责任。被告鲍玉明作为定作人，对定作、指示或者选任不存在过失，对承揽人能鹏奎在完成工作过程中对他人造成的损害不承担赔偿责任。原告董青利的损失范围为：医疗费及外购药费52844.28元。住院伙食补助费，潼关县医院4天，每日30元共120元，西安住院15天，每日50元共750元。营养费每日30元，90日共2700元。误工费，原告未有固定收入，也未能提供近三年的收入状况，根据其从事的工作确定每日100元，150日共15000元。护理费，按照当地护工从事同级别护理的费用，确定每日100元，70日共7000元。交通费根据其提供的票据确定为265元。精神损失费，因其未构成伤残，对其精神损失费不予支持。后续治疗费按照鉴定机构的意见确定为10000元。鉴定费2870元，因其申请残疾评定未获得伤残认定，故应扣除伤残部分鉴定费用，确定损失为2000元。以上各项损失共计90679.28，由被告丁继成承担70%，即63475.5元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，遂判决：一、限被告丁继成在本判决生效后十日内赔偿原告董青利医疗费及外购药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、后续治疗费、鉴定费共计人民币63475.5元，扣除被告丁继成已给付的2000元，实际给付61475.5元。二、被告能鹏奎与被告丁继成承担连带赔偿责任。三、驳回原告董青利其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1280元，由被告丁继成负担896元，原告董青利负担384元。丁继成不服一审法院上述判决，提出上诉，请求二审撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任，或者发回重审。事实与理由：1、涉案房屋业主鲍玉明将房屋装修工作交给能鹏奎做，但是能鹏奎没有室内装修施工的资质。鲍玉明选任施工人员不当，存在重大过错，应负连带赔偿责任或者过错赔偿责任；2、该室内装修工程由能鹏奎承揽，上诉人只是能鹏奎的雇佣人员，仅仅是用自己专业技术完成工作任务，一审认定事实存在错误；3、鲍玉明房屋内搭建的脚手架存在重大安全隐患，且室内两层之间没有安全防护措施，责任方就是鲍玉明，故应承担赔偿责任。董青利答辩称：鲍玉明室内搭设的脚手架存在安全隐患，没有安全防护措施；能鹏奎不具备室内装修资格，鲍玉明将装修工程包给能鹏奎，存在选任上的过失行为。因此，原审三被告应当承担连带赔偿责任。鲍玉明答辩称：答辩人是房主，是定作人，答辩人已将装修事宜交由能鹏奎完成，至于能鹏奎找的装修人员有无资质不是答辩人的责任，上诉人诉称答辩人选任不当的理由不能成立。一审判决认定事实清楚，判决正确。能鹏奎答辩称：一审认定答辩人与丁继成是分包关系错误，答辩人与丁继成是承揽关系。依照法律规定，承揽人造成他人损害的，定作人不承担赔偿责任，故答辩人不应承担董青利损害的赔偿责任。二审经审理查明：关于能鹏奎与丁继成之间的法律关系，能鹏奎在一审中陈述：“我在潼关经营一家壁纸店，鲍玉明想要装饰住宅室内背景墙，就找到我，约定的是包工包料把活干完。我找到专业从事装修工程、长期合作的丁继成进行安装。我提供背景墙，材料送到现场，施工和辅料都承包给丁继成。按平方计价，一平方皮雕40元，一张皮板120元，线条40元，丁继成和我结算。交给丁继成后就没管。”丁继成在一审中陈述：“能鹏奎叫的我安装背景墙，我是受雇于能鹏奎。我们按工程量一平方多钱计价的，用多少以数量计费的。以安装到客户家数量为主，来结算工费。我叫的董青利帮忙，我让他上脚手架扶线条，他就从脚手架与室内楼梯口的缝隙摔下来了。当时现场一共三个人，还有一个工人。”董青利在一审中陈述：“干活之前，我不认识鲍玉明和能鹏奎。干活时丁继成让我上脚手架，当我正要上脚手架时，一脚踩空，直接从房子十八楼预留的楼梯口掉下去摔伤。干活的钱当时没有说。干活前没有说让我具体干啥，然后我就去了。”二审庭审中，丁继成陈述：“安装现场的工人是我叫来的，由我安排工作、支付报酬。”二审查明的其他事实与一审判决认定的事实相同。本院认为：鲍玉明与能鹏奎之间是承揽关系。《住宅室内装饰装修管理办法》第九条规定：“装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及搭建建筑物、构筑物的，改变住宅外立面的，在非承重外墙上开门、窗的，拆改供暖管道和设施的，拆改燃气管道和设施的，住宅室内装饰装修超过设计标准或者规范增加楼面荷载的，改动卫生间、厨房间防水层的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。”本案装饰装修活动不涉及上述情形，故鲍玉明作为定作人没有选任上的过失，依法不承担赔偿责任。能鹏奎与丁继成之间是承揽关系还是雇佣关系，是本案的争议焦点。承揽关系中，双方当事人之间是平等的民事主体关系。尽管定作人有权对承揽人的工作进行检查和监督，但两者之间没有组织关系。承揽人一般是自行决定自己的操作规程和劳动过程，独立完成工作，有相当大的自主劳动的权利。定作人关心的是劳动成果，并不是具体的劳动细节和劳动方法。劳务关系中，双方当事人之间的地位是不平等的，一方处于支配地位，而另一方则受支配。工作期间，提供劳务一方须听从接受劳务一方的安排，按接受劳务一方的意志提供劳务，并接受其监督和管理。本案中，丁继成在安装背景墙的施工过程中不受能鹏奎的安排，由其本人独立操作完成；施工中是否需要雇佣帮工、雇工的工作安排也由其个人决定。因此，能鹏奎与丁继成之间是承揽关系，丁继成与董青利之间是劳务关系。董青利在上脚手架时，因脚踩空摔下受伤，故其受伤与脚手架本身是否存在安全隐患并无直接因果关系。丁继成以该脚手架是鲍玉明房屋内搭建的为由，要求鲍玉明承担赔偿责任，不予支持。综上所述，丁继成的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1336元，由上诉人丁继成负担。本判决为终审判决。审判长  杨耀武审判员  李豪玲审判员  徐新卫二〇一九年十二月九日书记员  柴莉敏