陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民初1111号原告：李文莹，女，1989年9月8日出生，汉族，无业，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：李治军，陕西浩公律师事务所律师。委托诉讼代理人：王江涛，陕西浩公律师事务所实习律师。被告：西安蓝鲸宝贝婴幼童用品有限公司，住所地西安市未央区纬二十八街盛龙广场******。法定代表人：朱桂艳，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘成瑞，陕西法智律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐璐怡，陕西法智律师事务所实习律师。原告李文莹与被告西安蓝鲸宝贝婴幼童用品有限公司特许经营合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李文莹及其委托诉讼代理人李治军、王江涛，被告西安蓝鲸宝贝婴幼童用品有限公司委托诉讼代理人刘成瑞、徐璐怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李文莹向本院提出诉讼请求：一、判令被告退还加盟费120000元及保证金10000元；二、判令被告赔偿原告房租损失10000元、装修13000元、损失2000元及收益损失30275元，各项实际损失共55275元；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告双方于2017年9月12日签订《蓝鲸快乐宝贝游泳馆加盟合同》，合同约定：乙方（原告）加盟甲方（被告）蓝鲸快乐宝贝品牌，授权乙方在经营场所范围内使用该品牌经营婴幼儿游泳馆；乙方加盟店游泳馆内游泳操作间的墙面（防水）、地面（、地面（防滑）隔断及所有设备由甲方提供，且费用由甲方承担，并负责安装调试（游泳设备以甲方馆内设备为标准），所有游泳池由甲方负责质保一年（其中五金配件和管道质保三个月）；如发生争议，依法向甲方（被告）所在地人民法院起诉。后原告用被告提供的管道材料设备装修完成后试经营，自此，由于下水管道、循环泵质量未达到使用要求，一直反复出现漏水情况，经与被告联系，被告多次上门维修无果且不予更换致使经营无法进行。依照双方合同约定，被告已违约。漏水已致原告承担相邻墙面（隔壁住户）泡水受损的赔偿，且一旦发生漏水，原告不得不面临多日维修整顿的情况，导致原告已无法继续安稳经营，不得不将客户转让他人，至此，已使原告产生了多方面惨重经济损失，故诉至法院，望判如所请。被告西安蓝鲸宝贝婴幼童用品有限公司辩称，一、涉案合同无解除、无效情形，原告要求被告退还加盟费没有合同及法律依据，应予以驳回其诉求。从原告的诉求来看，原告并未对涉案合同效力及是否解除问题提出主张，其径行主张退还加盟费是突兀的。也就是说涉案合同依法未被确认无效或者依法解除的情况下，合同对双方均有约束力，否则，将会造成加盟费已退还，但合同仍然存在的情形，这势必会造成双方对该合同是否应继续履行等问题产生很大困惑。二、原告所述事实不真实。首先，被告按合同约定向原告提供下水管道和循环泵，该设备是经原告确认过才予以安装的，且管道漏水后被告多次上门调试维修可正常营业，原告客观上已经营业了8、9个月。原告诉称下水管道和循环泵未达到使用要求没有任何事实依据更无证据支持。此外，下水管道和循环泵均非被告生产，是由被告从市场上采购的。被告提供的下水管道和循环泵质量均无任何问题，均能达到相应使用要求，其实际已经经营8、9个月的事实也足以说明被告提供的设备是符合要求的，否则不可能在下水管道和循环泵有问题的情况下还正常营业，显然不符合常理。再则，下水管道和循环泵等设备系从第三方购入，是否客观达不到使用要求，应依法经专业机构进行鉴定来确定是否确实达不到要求或存在质量问题，若下水管道和循环泵确实存在质量问题或达不到使用要求如漏水，被告依法承担相应责任。其次，漏水系原告对游泳馆地面未做防水处理造成，加之游泳馆墙面做防水之后，墙面冷凝水下渗会出现返潮。被告已按照涉案合同第十二条第1项约定给原告游泳馆安装约定设备，并就约定的墙面做防水及地面防滑处理。原告未按涉案合同第十二条第2项对游泳馆进行装修，造成冷凝水下渗出现返潮系原告自身原因造成。因此，原告未对游泳馆进行防水处理致使游泳馆墙面、地面漏、地面漏水无关。最后，即使加盟费应退还，涉案合同中加盟费中还包含着被告给原告提供的近9万元的设备费用及品牌使用费等在内合计12万元。被告已按约定将近9万设备实际安装游泳馆，且其已经正常营业8、9个月，故其要求退还全部加盟费对被告也是不公平的。三、漏水并非致使原告无法继续经营的原因。原告游泳馆无法正常营业系其家事较多，无精力经营导致，为原告个人原因造成，与游泳馆漏水无关，更与被告无关。四、被告没有收取原告保证金，其诉请毫无事实依据。五、原告诉请被告赔偿房屋租赁损失、装修费、收益损失等均无任何事实和法律依据。原告对于加盟的游泳馆有自主经营权，其有权根据市场行情、个人因素等是否继续营业，被告无权干涉。在本案中，原告因个人原因关店是客观的，其应承担相应损失等。此外，原告加盟游泳馆，其本身就是商业行为，其在进入该行业前对市场行情、自身因素等均应审慎评估和调查。因此，因其个人原因关店造成的损失等是正常的商业风险，应当自行承担自己草率从事商业活动造成的各种后果。六、被告已经按加盟合同约定进行指导服务，如门店开业前预收款指导、门店员工招聘指导等手把手指导原告营业，现原告因个人原因关店与被告无关。综上，请求驳回原告诉讼请求。经审理查明，2017年9月12日，原告（乙方）与被告（被告）签订《蓝鲸快乐宝贝游泳馆加盟合同》，约定甲方同意乙方加盟“蓝鲸快乐宝贝”品牌，授权乙方在西安公馆3#-1-103加盟店营业执照所记载的经营场所范围内使用该品牌经营游泳馆，加盟期限为一年，从2017年9月12日起至2018年9月11日止。加盟期间的加盟费用为12万元，由乙方在本合同签订之日一次性支付给甲方。乙方加盟店游泳馆内游泳操作间的墙面（防水）、地面（、地面（防滑）隔断以及所有设备由甲方提供（费用由甲方承担），并且负责安装调试（游泳设备以甲方馆内设备为标准），所有游泳池由甲方负责质保一年（其中五金配件和管道质保三个月）人为损坏的由乙方承担责任，所有耗材（如滤芯）由乙方自行购买，且费用由乙方承担。乙方必须在合同签订之日起30日内将所租用的用于游泳馆经营的房屋装修完毕使其达到可以进行前述条款约定的甲方进行墙面防水、地面防、地面防滑等设施设备安装的条件的标准须以甲方或其技术人员的要求为准。甲方须在乙方将店面装修达到前述条件之日起60天内进场完成操作间的所有配备，并交付乙方使用。甲方违反本协议所确定的任一义务的，应赔偿由此给乙方造成的实际损失。该合同中提及甲方正在将“蓝鲸快乐宝贝”文字及图形商标向国家工商总局商标局申请进行商标注册。合同签订后，原告向被告支付12万元。原告反映管道存在漏水问题，在质保期内，被告派工作人员雍某进行维修。后双方发生纠纷，诉至本院。原告当庭提出合同无效，因被告不具有特许经营资格，依据是《商业特许经营条例》第三、七、八、十条的规定，对方没有经营游泳馆的商标、没有经营超过一年的直营店、合同没有备案。被告称，原告诉请合同效力问题应另案起诉，对方所说的条款均为管理性规范，不影响合同效力，对于是否有经营超过一年的直营店、合同是否备案均不影响被告作为主体提供相应的资源，涉案加盟合同是合法有效的。庭审中，李文莹提交如下证据：一、房屋租赁合同、装修许可证、装修合同、收款收据，用以证明其按约履行合同义务；二、物业公司出具的两份整改通知、雍某出具的情况说明，用以证明下水管发生多次漏水，系下水管、循环泵质量不达标所致，被告已构成违约，致使原告合同经营目的不能实现。2017年11月8日的整改通知主要内容为，游泳馆位置在夹层设备间顶上，已经产生漏水情况，应立即停止经营活动。2018年4月6日的整改通知主要内容为，3-102业主投诉，要求3-103业主对其家相邻墙面受损进行赔偿。证人雍某到庭称其于2017年9月至12月期间，到李文莹经营的门店进行检查维修，发现游泳池的下水管道和循环泵漏水，修不能解决问题，需要更换材料，但被告未同意。下水管道和循环泵正常的价格为七、八百元，被告买的质量不好，大概价值三、四百元。漏水的地方主要是客厅的大游泳池的位置，一直维修不好，是否给设备层、其他用户漏水不清楚。三、李文莹与3-102业主达成的赔偿2000元协议、证人高某的证言、收款收据，用以证明原告发生的实际损失。收款收据系亲宝宝婴幼儿游泳馆因收到李文莹转让的会员865次、现金30275元开具。对前述证据，被告发表如下质证意见：对于证据一中的前两份证据原件已核查，与被告无关，不予质证，后两份证据原件已看，但真实性不予认可，收款收据上没有印章也没有说清是谁给谁出具的；证据二，对于整改通知、情况说明真实性、证明目的均不予认可，该整改通知与被告无关，因为证人与被告现在有纠纷，证人证言无法采信，证人书写的情况说明明显有设计、引导痕迹，有作伪证嫌疑；对于证据三，赔偿协议的真实性、证明目的均不认可，该协议与被告无关，针对该份协议没有提交履行内容；高某的证人证言因证人没有出庭，被告不予认可；收款收据真实性、证明目的均不认可，店铺因什么原因转手无法核实，收款收据上的金额大，应附有财务手续。被告向本院提交以下证据：一、商标注册证，用以证明其已经取得“蓝鲸快乐宝贝”的注册商标，有权许可原告进行特许经营活动；二、电话录音，用以证明原告店铺无法继续经营是因为店铺长期亏损、经营缺乏人手、家事较多无法兼顾等原因所致，与被告无关。该录音中，孙洁问他们让你转店的目的是为了让你婆婆回去上班？李文莹表示认可。原告对前述证据发表如下质证意见：对于证据一的真实性认可，证明目的、关联性均不认可，三个商标注册证与本案婴幼儿游泳馆均无关，婴幼儿游泳馆属于服务类商标，对方提供的商标没有游泳馆对应的商标，是拿其他服务类商标组合套用游泳馆，不能证明对方有特许经营资质；这三份商标注册证也证明“蓝鲸快乐宝贝”于2018年6月21日注册，是在合同签订后半年才注册；对证据二真实性不认可，这份电话录音是经过剪辑过的，不是全部的，根据最高法院相关规定未经他人许可私自录音不能作为证据，该份证据属于非法证据。原告明确其主张对方违约的行为是两种，一是下水管道和循环泵质量差漏水反复进行修也没有修好影响原告经营，另一种是对方防水没做好导致渗透墙体影响周围用户。原告称设备已经卖给他人，1.8万元出售，在淘宝上新的、比较好的也就3万元。设备在合同中有详细明细，对方都按照清单给予供应，但是没有提供对应的价格。其2018年4月底不接收新会员，搬走的时候是7月中旬。被告认为其只是做操作间墙面防水、地面防、地面防滑及操作间设备的安装内的地面防水是属于对方做装修解决的，墙面防水是在对方装修完成后被告在上面做一层防水，本案出现漏水的情况是因为地面没有做防水导致。被告称给原告提供的设备价值8万余元，品牌使用费也就三万余元，原告于2017年7月27日后关店。此外，原告表示对于1万元保证金不再主张。以上事实，有《蓝鲸快乐宝贝游泳馆加盟合同》、发票、房屋租赁合同、装修许可证、装修合同、整改通知、情况说明、赔偿协议、证人证言、收款收据、商标注册证、录音、庭审笔录等在卷佐证。本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：关于涉案合同的效力，涉案《蓝鲸快乐宝贝游泳馆加盟合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属有效。原告认为涉案合同违反了《商业特许经营管理条例》第三条、第七条、第九条、第十条的规定，应属无效，《商业特许经营管理条例》第三条规定了商业特许经营的概念，第七条规定了特许人应具备的条件，第九条、第十条是关于备案的规定，纵观前述规定的内容，均不是认定特许经营合同无效的依据，原告以前述规定主张涉案合同无效，本院不予支持。关于被告是否存在违约行为，原告明确其在本案中主张被告的违约行为是下水管道和循环泵质量差漏水反复进行修也没有修好影响原告经营，及被告防水没做好导致渗透墙体影响周围用户。从原告提交的被告工作人员雍某证人证言可以证明被告提供的下水管道和循环泵质量存在问题，导致出现漏水，物业公司的整改通知、赔偿协议相互印证，可以证明被告的墙面防水存在一定瑕疵，这些可以作为被告违约的依据，原告主张被告违约，本院予以支持。关于原告诉讼请求是否应予支持，虽然被告存在违约行为，但从雍某证言所涉及的内容、李文莹向相邻住户赔偿的金额可以证明，本案涉及的质量问题均不属于重大质量问题，虽然对原告的经营有一定影响，但达不到合同目的不能实现的程度，同时，被告提交的录音资料可以证明，原告关店有其他因素，综合考虑被告违约的情节、合同约定的履行期限，以及原告已经事实上经营了比较长的时间，使用了被告的商标，原告又将被告提供的设备予以出售，设备没有相应的价格清单等因素，本院酌情确定被告因违约行为给原告造成的损失金额为15000元，原告主张退还12万元加盟费及各项损失55275元损失的证据不充分，本院不予全额支持。综上，依照《商业特许经营管理条例》第三条、第七条、第九条、第十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，西安蓝鲸宝贝婴幼童用品有限公司赔偿李文莹损失15000元；二、驳回李文莹其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4006元，由李文莹负担3400元，西安蓝鲸宝贝婴幼童用品有限公司负担606元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判长 文 艳审判员 臧振华审判员 张 鹏二〇一九年十二月九日书记员 范 玮