山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终6416号上诉人（原审被告）：张成，男，1991年8月18日出生，汉族，住临沂市兰山区。被上诉人（原审原告）：宋帅，男，1992年5月8日出生，汉族，住兰陵县。委托诉讼代理人：邵常磊，山东兰友轩律师事务所律师。上诉人张成因与被上诉人宋帅民间借贷纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初8459号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张成上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不符，法律适用存在严重错误。理由一：原判对于证据的认定是错误的。1.在一审判决书中，由被上诉人提供的转款账号（合肥娜术水网络科技有限公司在中国建设银行的账号为3405********）为赌博网站充值账号，并非上诉人个人账号，被上诉人进行五次打款19万元应视为赌博充值并不是借款与合伙，从其证据（派出所双方口供）可以得出，该网站系赌博网站，事前被上诉人也多次在此网站进行打款赌博投注并盈利，不应视为游戏网站。2.被上诉人只提供了转账凭证，而上诉人提供的多份证据均可以证明被上诉人转账目的是赌博，而并非合伙正常经营和民间借贷，被上诉人承认两人合伙是赌博行为，一审法院不应按照正常合伙纠纷或者民间借贷审理。3.一审判决认定4月8日-13日转款与本案无关，上诉人认为之前的转款是因为之前两人共同赌博的盈利，与本案后面发生的合伙赌博行为存在因果关系，如果没有之前双方一起赌博盈利，就不会有4月14日被上诉人打款19万，所以是一个整体，不能按照被上诉人说的与本案无关。4.一审中在三次庭审中上诉人均提出本案发生资金往来的原因是共同赌博行为，其中19万为网络赌博，但是在第二次庭审中，被上诉人说是玩游戏，而这恰恰是本案的关键所在，上诉人认为，被上诉人在之前的派出所口供以及上诉人提交的微信聊天记录里均承认是网络赌博行为，并非玩游戏，而一审判决认为双方是玩游戏从而产生合伙纠纷，再次，上诉人向中级人民法院提交（当时派出所笔录中的网站×××.Ｃｏｍ）该网站的截图，恳求法院认定该网站是否是赌博网站，从而确定是否为赌博关系。5.一审法院认为该案的争议焦点在于两人是何种关系，两笔涉案资金是否为借款，是否需要承担还款义务。上诉人认为双方发生资金关系的原因是因为赌博，两人关系应认定为赌博关系，资金应认定为赌资，不应认定为合伙关系，因为合伙经营共担风险等应是合法经营，在中国法律中赌博系违法行为，其资金不应受法律保护。理由二：法律适用错误。1.一审判决适用的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，不应在本案中适用，因为本案不符合民间借贷与合伙行为，系赌博行为，不应按照上述法律判决。2.对于判决金额也不应该认定为15万元，其资金均应认定为赌资，系违法资金，应按照相关法律予以没收。综上，一审判决前后矛盾，事实认定不清，法律适用错误。宋帅口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。宋帅向一审法院起诉请求：1.依法判令或调解被告偿还原告欠款34万元及利息；2.诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：要求被告返还合伙投资款34万。一审法院认定事实：2019年4月14日，宋帅通过其兴业银行股份有限公司临沂分行账号为3766********的账户分五次向合肥娜术水网络科技有限公司在中国建设银行总行账号为3405********的账户转账19万。2019年4月15日，原告通过上述账户分四次向张成交通银行账号为6222********的账户转账20万元。2019年4月15日，张成通过上述银行账户向原告兴业银行账户转账4万元，2019年4月16日，张成通过上述银行账户向原告兴业银行账户转账2万元。原告据此主张张成向其借款39万元，已归还6万元，尚欠款项未归还，因此提起诉讼。合肥娜术水网络科技有限公司在中国建设银行总行账号为3405********的账户系张成在39499ＫＫ.ＣＯＭ网站注册的游戏账号的账户。一审法院认为，2019年4月14日原告转账19万元系转账至被告在网络上注册的游戏账号，通过宋帅与张成的微信聊天记录及二人在公安机关询问笔录，可以确认该款系二人一起在网吧玩网络游戏而投入的资金，2019年4月15日转款20万元，系双方为了去澳门赌博回本而达成一致意见由原告转给被告作为赌资，虽然原告未参与赌博，但其对被告持该款去澳门赌博回本是认可且同意的。原告主张上述两笔款项系借款，未提供相应的借条或欠条等债权凭证证实，故本案两笔款项均不应认定为借款。根据庭审查明事实，原、被告系一起在网站玩游戏。原告投入资金，被告进行操作，赢利由原、被告双方均分。则应视为原告以金钱方式出资，被告以技术、人力出资，原、被告双方符合共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的合伙关系的法律特征，故应认定原、被告系合伙关系，则原、被告双方应共享收益，共担风险。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。原告在庭审中亦予以变更诉讼请求，据此，本案应按合伙纠纷进行审理。原、被告双方虽未约定亏损负担，但根据双方赢利平均分配的事实，则双方对亏损也应平均分担。原告于2019年4月14日向游戏网站投资19万元，系投入被告注册的游戏账号，亏损19万元。2019年原告投资20万元，亏损17万元，则两笔投资共计亏损36万元，该亏损应由原、被告双方平均分担，则原告就涉案两笔款项应分担的亏损金额为18万元，原告已支出39万元，则被告应支付原告21万元，被告已支付原告6万元，余款15万元，被告应向原告支付。被告拒不承担其应承担的责任，应承担违约责任，原告主张自起诉之日起按照年利率6%计算利息，符合法律规定，一审法院予以准许。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关系审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，判决：一、被告张成于本判决生效之日起十日内支付原告宋帅15万元及利息（以15万元为基数，自2019年5月16日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回原告宋帅其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3200元，由原告宋帅负担1650元，由被告张成负担1550元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审一致，予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人张成的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。本院认为，本案二审争议的焦点是：双方当事人之间的法律关系问题，上诉人是否应偿还被上诉人15万元及利息。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案通过被上诉人宋帅与上诉人张成的微信聊天记录及二人在公安机关询问笔录，2019年4月14日被上诉人转到网络账号上的19万元系用来赌博；2019年4月15日转款20万元，系双方为了去澳门赌博回本而达成一致意见，由被上诉人转给上诉人作为赌资，虽然被上诉人未参与赌博，但其对上诉人持该款去澳门赌博回本是认可且同意的。因此，双方系合伙赌博的关系，违反法律强制性规定，应为无效合同，双方均存在过错，应当平均分担责任，一审法院判决上诉人支付被上诉人15万元并无不当，本院予以支持，但判决上诉人支付被上诉人利息不当，应予纠正。综上所述，张成的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初8459号民事判决第二项；二、变更临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初8459号民事判决第一项为：上诉人张成于本判决生效之日起十日内支付被上诉人宋帅15万元。一审案件受理费3200元，由被上诉人宋帅负担；二审案件受理费6400元，由上诉人张成负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵凤金审 判 员 申慧雁审 判 员 翟建光二〇一九年十二月十三日法官助理 汪振振书 记 员 张建琨