贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6930号上诉人（原审原告）：王昌喜，男，汉族，1989年2月27日出生，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人：龚建和，系贵州宣典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆顶津食品有限公司，住所地:重庆经济技术开发区丹龙路**。法定代表人：黎振宜，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孙仲春，系重庆志和智律师事务所律师。上诉人王昌喜因与被上诉人重庆顶津食品有限公司（以下简称顶津公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初5253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王昌喜上诉请求：1、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初5253号民事判决，并依法改判;2、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律法规错误，才导致本判决错误，理由如下：1、被上诉人强制异动上诉人的工作岗位后，上诉人的岗位从所长变成了驻区业务代表，工资由5305.51元降到4741.51元。2、被上诉人取消上诉人的加班费的时间是2018年3月1日，重庆市南岸区人社局颁发批复的时间是2018年12月18日，而一审以被上诉人提供的上述批复为依据认定驳回上诉人的诉讼请求，属认定事实不清。3、一审认定上诉人在被上诉人处上班执行不定时工作制，但实际上被上诉人对上诉人执行的标准工作制，对上诉人每周超过了40小时部分不认定为加班明显不当。4、上诉人向被上诉人提出加班费后，被上诉人才强制异动上诉人的所长职务为驻区业代和降低工资的，不是上诉人申请仲裁后提出的，而一审不支持上诉人主张的经济补偿明显不当。顶津公司二审提交书面答辩状，答辩如下：一、被上诉人不存在对上诉人进行强制调岗、降低薪资的行为。1、被上诉人作为用人单位，有权利对其员工在合理范围进行调动，也是企业的用工自主权的体现；根据双方的合同也约定了，被上诉人有权根据经营状况对上诉人进行异动。2、上诉人是销售人员，其工资每月浮动是由本人的业绩（绩效）等因素决定。同时，根据双方的劳动合同第五条第二款约定，上诉人的月工资为2725元，其核算方式按公司《薪酬管理办法》相关规定执行。二、被上诉人不应当向上诉人支付加班工资。被上诉人不存在安排上诉人加班的事实，上诉人举示的证据也不能证明被上诉人安排了上诉人加班的事实。双方在履行劳动合同过程中实行“不定时”工时制，不存在实行标准工时制的事实。三、被上诉人不应当支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金。王昌喜向一审法院起诉请求：1、请求判决顶津公司支付王昌喜加班工资18413.68元（2018年3月1日至2019年3月31日），解除劳动合同经济补偿金60500元（8642.86元×7个月）；2、诉讼费用由顶津公司承担。一审法院认定事实：王昌喜于2012年8月1日进入顶津公司处工作，2015年8月1日，双方续签无固定期限劳动合同，约定：王昌喜的工作区域或工作地点为西南三省一市（四川、云南、贵州、重庆），王昌喜同意根据顶津公司工作需要，担任销售岗位（工种）工作，执行不定时工时制度。……顶津公司可以因工作需要，与王昌喜协商，合理调动王昌喜的工作或岗位，如果王昌喜有异议时，自顶津公司提出调动之日起7日内双方不能达成一致意见时，本合同自行终止。……工作期间，顶津公司每月通过银行转帐向王昌喜支付工资。在王昌喜主张的工作时间段（2018年3月1日至2019年3月31日），王昌喜先后在遵义部士多所的士多所所长岗位、遵义部播州经销所所长岗位工作，王昌喜的销售岗位工作不坐班，开始上班时通过销售人员微信群报告，工作内容为通过电话、微信等联系经销商，或到经销处走访，没有固定工作时间，下班不用在微信群报告，每周日休息。2018年12月18日，重庆市南岸区人力资源和社会保险局先后批复：同意顶津公司部分工作岗位（总经理、销售品牌营销、销售推广、销售核查、销售促销理货员、销售稽查、销售计划、销售媒体、销售规划员、销售代表、销售营业主管、销售训练、销售冰箱管理员、销售订单管理、销售重点客户经理、厂长）实行不定时工作制。实行不定时工作制职工的平均日工作时间应与法定标准工作时间基本相同且平均每周至少休息一天。2019年4月22日，顶津公司发给王昌喜通知函，内容为：因公司经营管理需要，拟于2019年4月1日起调任您任“习水驻区业代”岗位，调岗后薪资、职级保持不变。……2019年5月13日，顶津公司再次发给王昌喜通知函，内容为：您目前的岗位为“习水驻区业代”，公司已多次通过口头和书面函件的形式，告知您应当前往驻区习水开展工作。现再次函告您：一、请于收到本通知后第二日即刻前往播州所所长处报到……二、即便您不认可公司对您的岗位调动，您也应在原工作地点、原岗位上开展工作，而不应完全脱离原来和现在的工作岗位。该调动岗位仍是从事销售工作，王昌喜接到通知后明确表示不同意调动。王昌喜离开顶津公司前十二个月领取工资分别为：8904.97元，7031.80元，6063.29元，6606.55元，5654.37元，5339.34元，3813.24元，3689元，3809.07元，7100.21元，6928.87元，4572.14元。2019年4月3日，王昌喜向遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会申请，认为顶津公司安排其在法定节假日加班未支付加班费，也未安排调休、补休，要求解除劳动关系，支付加班工资18413.68元，经济补偿金60500元。王昌喜提出申请后未到原岗位或新岗位上班，而是到顶津公司遵义部报到，后于2019年5月16日未再到顶津公司处上班。仲裁委员会裁决：一、确认王昌喜与重庆顶津食品有限公司的劳动合同关系于2019年5月16日解除。二、驳回王昌喜的其他仲裁请求。王昌喜不服裁决，提出上述诉讼请求。一审法院认为，王昌喜与顶津公司之间的劳动合同约定了对王昌喜实行不定时工作制，《中华人民共和国劳动法》第三十六条及第三十八条规定了国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。及用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。但第三十九条亦规定“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。本案中，顶津公司对销售岗位实行不定时工作制得到相关部门的批准，故劳动合同中双方对王昌喜工作岗位的工时制的约定合法。根据《工资支付暂行规定》第十三条“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”也就是说劳动者工作日延长加班、休息日加班、法定节假日加班，用人单位不需要支付加班工资。在王昌喜平均工作时间与法定标准工作时间基本相同且平均每周至少休息一天的情形下，王昌喜如果在标准工作时间外、休息日、法定节假日上班，用人单位不需要支付加班工资。虽然王昌喜上班时需要在工作群中报告，但并没有规定下班时间，也没有规定每天工作时长，故王昌喜应举证证明其每日和每周工作时间超过标准工作时间，但王昌喜并未举证证明其加班时间，故对其主张加班费不予支持。王昌喜主张解除劳动合同的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”在本案中系王昌喜要求解除劳动合同，则应按上述法律规定第（一）项情形下，用人单位才支付经济补偿金。而根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”而王昌喜仲裁时的理由为顶津公司未依法支付加班费，诉讼中，王昌喜增加诉讼理由有“顶津公司未征得王昌喜同意，强制调动王昌喜的工作岗位，降低王昌喜薪资，逼迫王昌喜解除劳动关系，其行为违法”，但双方的劳动合同中已约定王昌喜担任“销售”工作岗位及顶津公司可以因工作需要，与王昌喜协商，合理调动王昌喜的工作或岗位。而顶津公司通知王昌喜调动的是工作场所，且调动的工作场所也系合同约定的区域，非工作内容的变化，且其调岗后薪资、职级保持不变。故其调整并不违反合同约定，王昌喜认为顶津公司以此逼迫其解除合同理由不充分。王昌喜解除合同的理由不符合第三十八条规定，王昌喜认为顶津公司未支付加班费理由也不成立，故不符合法律规定由用人单位支付经济补偿金的情形，对其请求不予支持。王昌喜提出劳动争议仲裁申请要求解除劳动合同后，于2019年5月16日未再到顶津公司处上班，在仲裁中双方确认从2019年5月16日起未再履行劳动合同，故确认劳动关系于此时解除。为此，判决如下：一、确认王昌喜与重庆顶津食品有限公司的劳动合同关系于2019年5月16日解除。二、驳回王晶喜的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由王昌喜负担。本院二审期间，王昌喜提交了两份证据材料。1、公司微信公众号内的公示制度、光盘一张，证明王昌喜每天工作时间是8小时，周一到周五上班，周六也在上班；2、通知，证明公司要求王昌喜周六上班的事实。顶津公司未发表质证意见。本院认为，上述两份证据材料不符合二审新证据的相关规定，且不能达到证明目的，均不予采信。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，企业因生产特点等不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。本案中，顶津公司与王昌喜于2015年8月1日签订了《劳动合同书》，该合同系无固定期限劳动合同，实行不定时工作制。顶津公司对王昌喜实行不定时工作制即符合双方合同约定，且已经相关劳动行政部门批准，系合法有效的约定，应受法律保护。又根据《工资支付暂行规定》第十三条之规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行该条规定。即在王昌喜的平均工作时间与法定标准工作时间基本相同且平均每周至少休息一天的情形下，王昌喜如果在标准工作时间外、休息日、法定节假日上班，用人单位不需要支付加班工资。本案中，王昌喜虽上班时需在工作群报告，但其下班时间并未规定，亦未对其每日工作时长进行规定，故在王昌喜未举证证明其每日和每周工作时间超过标准工作时间的情况下，一审对其诉请支付加班费的主张不予支持，并无不当，本院予以维持。关于解除劳动合同经济补偿金的问题，顶津公司因生产经营需要，调整王昌喜的工作岗位，既符合双方合同约定，又是企业行使经营自主权的一种方式，应受法律保护，且调岗后王昌喜的薪资、职级不变。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条以及第四十六条之规定，王昌喜以顶津公司未依法支付其加班费以及强制调动其工作岗位、降低其薪资，逼迫其解除劳动关系为由，诉请顶津公司支付其经济补偿金之上诉理由，不能成立，本院不予支持。综上所述，王昌喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王昌喜负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  周亚琼审判员  李成波二〇一九年十二月五日法官助理周晓易书记员王艳莉