江苏省沭阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1322民初9498号原告:张根用，男，1976年7月23日出生，沭阳县人，居民，住沭阳县。原告：李春江，男，1979年1月14日出生，沭阳县人，居民，住沭阳县。二原告共同委托诉讼代理人：刘超，江苏正伍律师事务所律师。二原告共同委托诉讼代理人：周丽沙，江苏正伍律师事务所律师。被告：江苏新阳建设有限公司，住所地沭阳县章集街道金鑫轴承厂东侧标准化厂房。统一社会代码:913213225900280880。法定代表人：史国军，该公司总经理。委托诉讼代理人：解兆明，江苏雅凯律师事务所律师。被告：宿迁市永泉置业有限公司，住所地沭阳县青伊湖镇青伊湖路**。统一社会代码：91321322MA1NBAXW9L。法定代表人:周泉水，该公司总经理。委托诉讼代理人：周育发，该公司经理。第三人:李杰，男，1972年6月1日出生，沭阳县人，居民，住沭阳县。委托诉讼代理人：刘绍康，江苏德沛律师事务所律师。原告张根用、李春江诉被告江苏新阳建设有限公司（以下简称“新阳公司”）、宿迁市永泉置业有限公司（以下简称“永泉公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案受理后，依法适用简易程序两次公开开庭进行了审理。后因案情需要，依法适用普通程序两次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告张根用、李春江的委托诉讼代理人林某、被告新阳公司的委托诉讼代理人解兆明、被告永泉公司的委托诉讼代理人周育发、第三人李杰及其委托诉讼代理人刘绍康到庭参加诉讼；后原告张根用、李春江撤销对林某的委托。第二次庭审，原告张根用、李春江及其委托诉讼代理人刘超和周丽沙、被告新阳公司的委托诉讼代理人解兆明、被告永泉公司的委托诉讼代理人周育发、第三人李杰及其委托诉讼代理人刘绍康到庭参加诉讼；第三次庭审，原告张根用、李春江及其委托诉讼代理人刘超、被告新阳公司的委托诉讼代理人解兆明、被告永泉公司的委托诉讼代理人周育发、第三人李杰及其委托诉讼代理人刘绍康到庭参加诉讼。本案现以审理终结。原告张根用、李春江向本院提出诉讼请求：判令：1、被告支付原告工程款6388181.36元及利息（从2018年12月10日按照年利率6%支付至实际付清之日止）；2、被告承担案件受理费。后原告变更第一项诉讼请求为：被告新阳公司支付原告工程款6018181.36元及利息（从2018年12月10日按照年利率6%支付至实际付清之日止），被告永泉公司在未付工程款范围内承担连带付款责任。事实和理由：2017年8月6日，被告新阳公司与被告永泉公司签订《协议书》，被告永泉公司将沭阳县青伊湖“青荷园”商住小区的建设工程发包给被告新阳公司。2018年3月22日，被告新阳公司、被告永泉公司与二原告以及第三人签订《补充协议》。约定将被告新阳公司承建项目中的9、11、12幢楼交给二原告及第三人施工，建筑面积约11042.78平方米，约定建筑单价为1020元每平方米，付款方式约定涉案项目主体封顶后十日内支付总价款的60%。二原告与第三人李杰系合伙承建涉案工程，现因第三人李杰怠于行使权利，故二原告提起诉讼，将李杰列为第三人。被告新阳公司辩称：二原告不是案涉建设工程合同的相对方，也不是实际施工人，无权主张案涉工程款。案涉工程不具备支付工程款的条件，案涉工程至今没有经验收合格，没有交付使用。被告永泉公司辩称：原告的协议系无效协议，案涉工程还未完工，不具备验收条件。不同意支付原告工程款。第三人李杰述称：二原告的诉讼主体不适格，2018年12月，二原告与第三人已经达成拆伙协议。自2019年1月份开始，案涉工程由第三人独立施工，受益应为第三人所有，二原告没有权利主张工程款。案涉工程的工程款付款条件尚未具备，第三人不要求支付二原告所诉讼的工程款。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月6日，被告永泉公司（甲方）作为发包人与作为承包人的被告新阳公司（乙方）签订建设工程施工合同，工程名称为沭阳县青伊湖“青荷园”商住小区，合同约定工程款的支付方式为：1、甲方所收销售房款的80%支付给乙方，预付至完成工程造价的60%止；2、余款按工程进度支付，粉刷结束付工程造价的5%，门窗安装结束支付5%，水电安装结束支付5%，单体验收合格后付工程造价5%等。2018年3月22日，上述案涉工程施工合同的甲、乙双方及丙方张根用签订《补充协议》一份，约定将乙方承建的案涉工程的项目交给丙方施工，建筑单价为1120元每平方米，付款方式为本项目主体封顶后十日内，甲方向乙方支付总价款的60%，如甲方不及时付款，则按本项目的成本价以房抵扣工程款。2018年4月8日，被告新阳公司法定代表人史国军与第三人李杰签订《协议》一份，约定被告新阳公司承建的案涉工程中的部分工程交给第三人李杰具体施工及管理，被告新阳公司收取工程总价款的1%作为管理费。案件审理过程中，原告申请对案涉工程青荷园小区9#、11#、12#楼的工程造价进行司法鉴定。另查明下列事实，二原告及第三人在本案案涉工程中系合伙关系，三人合伙承建案涉工程。2018年12月份，案涉工程的主体封顶，在此之前，上述合伙的三人均参与案涉工程的施工管理。2019年1月份以后，案涉工程由第三人施工管理，二原告此后亦未在案涉工程中投入资金款项。二原告及第三人就案涉工程的合伙账目至今尚未清算完毕，亦未达成相关拆伙的书面协议。二被告曾支付第三人李杰案涉工程款37万元。上述事实，有原告陈述、被告答辩、合同、协议、证人证言等证据证实，本院依法予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，二原告及第三人对案涉工程系合伙关系，关于其三人合伙经营案涉工程所取得的财产，应归三名合伙人共有。二原告主张被告新阳公司给付案涉工程的部分工程款，该部分工程款系二原告及第三人合伙共有，现第三人认为该部分工程款的付款条件尚未具备，不要求支付工程款。二原告及第三人均认可三人之间关于合伙账目亦尚未结算，亦未达成拆伙的书面协议。因案涉工程款即合伙款项归二原告及第三人共同所有，在其中第三人即李杰明确不要求被告给付的情况下，二原告无权要求被告将该款项给付给其所有。二原告未能提供证据证明其对合伙款项所占有的份额和数额，故亦无法区分出属于二原告所有款项的具体份额和数额，故对二原告要求向其支付部分工程款的诉讼请求，无法支持。没有资质的实际施工人订立的建设工程施工合同属无效合同。本案中，二原告及第三人均未取得相应资质而挂靠被告新阳公司，故被告新阳公司与被告永泉公司签订的建设工程施工合同和二原告及第三人和二被告签订的协议均应属无效。上述合同中关于按进度支付工程款的约定也应属于无效条款，故二原告不能按约定即在案涉工程主体封顶后由被告支付总价款的60%来主张给付部分工程款。据以上理由，对于案涉工程的造价暂也无进行司法鉴定的必要，故对于二原告提对案涉工程青荷园小区9#、11#、12#楼的工程造价进行司法鉴定的申请，不予准许。综上，二原告的诉讼请求，本院不予支持，应于驳回，二原告可待证据充足后，通过其他合法途径另行主张。依照中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张根用、李春江的诉讼请求。案件受理费56517元，保全费5000元，合计61517元，由原告张根用、李春江负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费56517元。审 判 长  宋岩峰人民陪审员  张 改人民陪审员  殷 平二〇一九年十二月三十日书 记 员  袁 洋附本案相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。