西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0113民初5072号原告:西安东大置业有限责任公司。住所地:西安市雁塔区、22506室。法定代表人:余海军,该公司董事长。委托代理人:宁宝,陕西圣拓律师事务所律师。委托代理人:郭晨阳,陕西圣拓律师事务所实习律师。被告:深圳市科源建设集团有限公司。住所地:深圳市罗湖区。法定代表人:庄伟匡,该公司董事长。委托代理人:石文宝、王世凯,陕西正宜律师事务所律师。原告西安东大置业有限责任公司诉被告深圳市科源建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人宁宝、郭晨阳，被告委托代理人石文宝、王世凯到庭参加诉讼，本院依法进行审理。本案现已审理终结。原告诉称，2013年3月10日,原告与被告签订(2013)第19号《建设工程施工合同》,由原告将金莎国际商场装饰工程发包给被告施工。工程完工后,双方并未进行结算。2015年5月4日,被告将原告起诉至西安市中级人民法院要求支付工程款49492865元(下文将该案件称为“工程款案”)。审理中,西安市中级人民法院委托陕西信远工程造价咨询有限公司对涉案工程的总造价进行鉴定,2016年6月15日陕西信远工程造价咨询有限公司作出(2016)造鉴字14号建筑工程司法鉴定意见书,认定涉案工程含税总造价为55008367.77元。工程款案诉讼中,本案原告于2016年7月22日提起反诉,其中要求从工程款中扣除维修费817579.50元,2018年10月12日,陕西信远建筑工程司法鉴定所对被告施工的涉案工程作出了陕信【2018】鉴字55号司法鉴定意见书,认定被告施工的涉案工程存在质量问题，确认涉案工程维修费为306056元。本案原告对此提出异议,2018年12月20日收到鉴定人对异议的答复,2018年12月24日再次开庭时，本案原告当庭向法院提出变更反诉请求,要求将维修费817579.50元变更为1372907.20元(增加了2016年7月22日后产生了维修费555327.70元),增加了要求对方开具全额增值税发票的要求,但合议庭法官以案件审理时间过长急需结案为由,不予准许变更和增加反诉请求,并释明原告,应另案起诉。2018年12月25日工程款案一审判决,该案判决不涉及增加维修费55532770元和要求本案被告开具增值税发票的请求。工程款案所涉的工程款,本案原告已向被告支付了3794万元,而被告一直未向原告提供发票,导致本案原告支付款项不能被确认为税法上的支付,也无法进行税收抵扣,不开具发票的行为,侵害了原告权益。现诉至法院，请求判令：1、被告赔偿原告维修费损失555327.70元；2、被告以工程总价款55008367.77元为基数向原告提供建安类的增值税发票；3、诉讼费由被告承担。诉讼中，原告放弃主张第二项诉讼请求。被告深圳市科源建设集团有限公司辩称，本案的原被告就陕西西安市XX商城建筑工程施工合同纠纷一案,虽经西安市中级人民法院判决,但是本案原被告均已经向陕西省高级人民法院提起上诉,故该判决并未生效。就深圳市科源建设集团有限公司工程款纠纷和西安东大置业有限责任公司反诉部分均在原审中提出过主张,西安市中级人民法院的判决并未审结,现在原告所诉内容属于重复诉讼,应该待陕西省高级人民法院审结之后再行主张,故本案应该中止审理。经审理查明，2013年3月10日, 发包人（甲方）西安东大置业有限责任公司、承包人（乙方）深圳市科源建设集团有限公司就金莎国际商场装饰工程事宜鉴订《建设工程施工合同》,西安东大置业有限责任公司将金莎国际商场装饰工程发包给深圳市科源建设集团有限公司施工，工程承包范围为金莎大厦-1至7楼室内装饰工程,工期为2013年3月28日至2013年9月28日。合同第15-1条约定:“保修金。工程竣工结算时,甲方从应付乙方之工程款内,按合同工程价款的3%预留工程款保修费,保修金甲方应专户存入银行备用。”合同第15-2条约定:“乙方在工程交工验收后五天内,应向甲方提交工程保修书。保修期：按照国务院发布的《建设工程质量管理条例》执行。保修期间,乙方应在接到修理通知之日后2天内派人修理,否则,甲方可委托其他单位或人员修理。因乙方原因造成返修的费用,甲方可在保修金内扣除,不足部分由乙方支付。非乙方原因造成返修的经济支出,由甲方承担。合同第18-1条约定:“违约,甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准,不按合同约定履行自己的各项义务,支付款项,及发生其他合同无法履行的行为,应承担违约责任(包括支付因其违约导致乙方增加的经济支出和从应支付之日起计算的应支付款项的利息等)相应顺延工程;按协议条款约定支付违约金和赔偿因其造约给乙方造成的停窝工等损失。乙方不能按合同工期竣工,施工质量达不到设计和规范的要求,或发生其他使合同无法履行的行为,甲方代表可通知乙方,按协议条款约定支付造约金,赔偿因其违约给甲方造成的损失。除非双方协议将合同终止,或因一方违约使合同无法履行,违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。因一方违约使合同不能履行,另一方欲中止或解除全部合同……”第18-2条约定:“索赔。甲方未能按合同约定支付各种费用,顺延工期,赔偿损失,乙方可按以下规定书面向甲方索赔:1、有正当的索赔理由,且有索赔事件发生的有效证据;2索赔事件发生后28天内,向甲方发出索赔要求的通知;3、甲方在接到索赔通知后28天内给予批准,或要求乙方进一步补充索赔理由和证据,甲方在28天内未予答复,应视为该项索赔已经批准。乙方未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误,给甲方造成经济损失,甲方可按上叙规定向乙方提出索赔。”合同第19条约定:“在施工过程中若遇到不可抗力如特殊气象原因及自然灾害等发生时,乙方应在24小时内向甲方代表通报受害情况。甲乙双方应及时协商解决。”合同第20条约定:“乙方不得将工程倒手转包给其他工程单位……。合同签订后,科源公司组织施工,在施工中东大公司又将“金莎国际北楼26层复式室内楼装修工程”、“金莎国际南楼26层复式楼室内装修工程”及“消防改造工程”承包给科源公司施工,双方针对这三项工程内容没有签订相应的施工合同,约定按照原金莎国际商场施工合同条款执行。2015年深圳市科源建设集团有限公司起诉西安东大置业有限责任公司及陕西金莎国际商业管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2015）西中民四初字第00269号。该案中西安东大置业有限责任公司提起反诉，反诉请求为：1、深圳市科源建设集团有限公司支付西安东大置业有限责任公司违约1910000元;2、深圳市科源建设集团有限公司赔偿西安东大置业有限责任公司损失9544134.60元;3、从涉案工程款中扣除科源公司应承担的维修费用817579.50元；4、反诉费由深圳市科源建设集团有限公司承担。该案经审理查明部分载明：2016年7月22日, 西安东大置业有限责任公司向西安市中级人民法院提出对涉案工程的质量及修复费用进行鉴定的申请。2018年7月12日, 西安市中级人民法院委托信远公司对涉案工程质量及修复费用进行鉴定,2018年10月12日信远公司出具陕信[2018]鉴字55号鉴定意见书,鉴定意见:(-)“金莎国际商场”及“金莎国际南楼26层复式楼”内部分卫生间防水工程曾经存在渗漏水的质量问题;(二)、“金莎国际商场”及“金莎国际北楼公寓楼”内安装的消防火灾自动报警系统存在质量问题;(三)、涉案工程维修费用估算为: 306056元。2018年10月25日,金沙公司、西安东大置业有限责任公司对【2018】鉴字55号司法鉴定意见书提出异议,2018年11月22日, 深圳市科源建设集团有限公司对鉴定意见书提出异议,2018年12月12日信远公司对提出的异议进行了回复。该案本院认为部分载明：关于东大公司请求科源公司承担维修费用的问题。由于涉案程经鉴定,鉴定意见认为涉案工程防水和消防均存在质量问题，依据鉴定意见修复费用为306056元,故科源公司应支付东大公司工程修复费用306056元。深圳市科源建设集团有限公司与西安东大置业有限责任公司均不服该判决，提起上诉。2019年8月15日，陕西省高级人民法院作出（2019）陕民终673号民事判决书。该判决书中载明：关于一审判令科源公司赔偿东大公司修复费用306056元是否正确的问题。首先,因东大公司一审申请质量鉴定,一审依照法定程序委托信远司法鉴定所进行鉴定。经审查鉴定机构、鉴定人员资质合格,鉴定程序合法,鉴定意见经过双方质证,信远公司针对双方对鉴定意见提出的异议进行了答复。一审依据信远司法鉴定所作出的鉴定意见作为认定本案事实的依据,并判令科源公司赔偿东大公司修复费用306056元,并无不当。其次,信远司法鉴定所的鉴定内容为科源公司施工完成的金莎国际商场、南楼26层复式楼内全部卫生间防水工程,及金莎国际商场、北楼公寓楼内安装的消防火灾自动报警系统,是否存在质量及质量问题的修复费用进行鉴定。因科源公司未出具《质量保修书》明确保修范围、保修期限和保修责任等,双方施工合同第15条对保修作出了约定,故案涉工程的保修范围、保修期限和保修责任应按该条约定执行。施工合同第15-2条约定,保修期按照国务院发布的《建设工程质量管理条例》执行。第15-3条约定,甲方应在协商的保修期满后20日内,将该保修金和其利息一并退还给乙方。保修责任仍由乙方承担。《建设工程质量管理条例》(中华人民共和国国务院第279号令)第四十条第一款第二项规定,在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年。因该条例对消防工程的最低保修期限未作出规定,故消防火灾自动报警系统的最低保修期应参照该条例规定认定为2年。第三,信远司法鉴定所的鉴定意见为:金莎国际商场、南楼26层复式楼内全部卫生间防水工程曾经存在渗漏水的质量问题,修复费用估算为232513元;金莎国际商场、北楼公寓楼内安装的消防火灾自动报警系统存在质量问题,修复费用估算为73543元。1.关于卫生间防水工程。鉴定单位组织了现场勘察,根据科源公司现场陈述,自案涉卫生间防水工程完工开始使用直到2015年期间,多次派人对工程存在问题进行了维修。2016年收到东大公司的维修单后,因为该工程过了保修期,提出需东大公司在科源公司所维修的维修单上进行签字确认,由于东大公司无人在维修单上签字确认,所以科源公司未对该工程卫生间漏水部位进行维修。本院认为,金莎国际商场室内装饰工程的交付时间为2013年12月31日,南楼复式楼26层的交付时间为2014年2月28日,按照双方施工合同约定,案涉卫生间防水工程的最低保修期限为5年,即金莎国际商场卫生间防水工程的最低保修期限应至2018年12月30日止、南楼复式楼26层卫生间防水工程的最低保修期限应至2019年2月27日止,前述卫生间防水工程在2016年尚未超过双方合同约定的保修期限。因科源公司在保修期内收到东大公司的维修通知后未按约承担保修义务,故一审判令科源公司承担该工程的维修费用,并无不当。2.关于消防火灾自动报警系统。鉴定单位组织了现场勘察,根据科源公司现场陈述,东大公司2015年11月30日发出的《工程质量问题维修函》,是东大公司不在维修单上签字认可,所以未对该工程进行维修。本院认为,按保修期限2年计算,案涉消防火灾自动报警系统的保修期限应自2013年12月31日至2015年12月30日止,东大公司于2015年11月30日向科源公司发出维修函时尚未超过保修期限。因科源公司在保修期内收到东大公司的维修通知后未承担保修义务,故一审判令科源公司承担该工程的维修费用,并无不当。第四,建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。其一，科源公司无证据证明在前期维修过程中对其上诉的前述问题向东大公司提出过异议;其二,根据科源公司现场陈述其收到维修通知未维修的主要理由是其认为已过保修期,提出需东大公司在维修单上进行签字确认,由于东大公司无人在维修单上签字确认其未维修;其三,根据施工合同第15-2条约定,科源公司在保修期内收到东大公司的维修通知后未承担保修义务,东大公司可以委托第三方进行维修。故科源公司称,质量问题是否系科源公司的工程质量问题,及委托他人进行修复的费用问题存在疑问,维修部分是否属于装修施工范围内、是否系东大公司自行改造或使用中出现的问题、是否系第三人造成的质量问题均有可能,不能一概由科源公司担负责任的上诉理由,不能成立。关于维修费，原告提交了付款审批单、维修项目、凭证、委托维修协议书、费用报销单、工程维修单、发票、消防设施维保合同、消防工程维修合同等。原告表示本案所主张的维修费555327.70元产生于2016年7月22日至2018年12月24日期间。其在西安市中级人民法院反诉所主张的817579.50元维修费系产生于2016年7月22日前。以上事实，《建设施工合同》、（2015）西中民四初字第00269号民事判决书、（2019）陕民终673号民事判决书及庭审笔录在卷佐证，并经当庭核对无误，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，2018年7月12日, 西安市中级人民法院委托信远公司对涉案工程质量及修复费用进行鉴定, 鉴定人于2018年9月17日到18日到涉案现场进行勘验。2018年10月12日陕西信远建筑工程司法鉴定所出具陕信[2018]鉴字55号鉴定意见书。鉴定意见:(一) 、“金莎国际商场”及“金莎国际南楼26层复式楼”内部分卫生间防水工程曾经存在渗漏水的质量问题;(二)、“金莎国际商场”及“金莎国际北楼公寓楼”内安装的消防火灾自动报警系统存在质量问题;(三)、涉案工程维修费用估算为: 306056元。该鉴定意见书确认的维修费用306056应当是截止鉴定人勘验现场前的维修费，而不是西安东大置业有限责任公司2016年7月22日提起反诉前产生的维修费。原告表示本案中所主张的维修费555327.70元系产生于2016年7月22日至2018年12月24日期间。原告本案中并未提交2018年9月18日至2018年12月24日期间的维修票据或发票等证据证明2018年9月18日后还进行了维修。故原告的诉请，无事实和法律依据，依法不予支持。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告西安东大置业有限责任公司全部诉讼请求。本案案件受理费9353元，由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。  审  判  长   宁    莎人民陪审员   闫 小 娟人民陪审员   田 利 霞 二〇一九年 十二月九日 书 记 员   李 大 正     打印：扈艳红      校对：艾可可      2019年  月  日送达1