河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终2540号上诉人（原审被告）:范大勇，男，1968年12月26日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。上诉人（原审被告）:陈庆乐，男，1969年4月12日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。上诉人（原审被告）:余立华，女，1975年1月15日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。三上诉人共同委托诉讼代理人：刘阳，河南凯仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鑫融基投资担保有限公司，住所地：河南省洛阳市涧**中州西路**院**。法定代表人：李志坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘朝峰，河南申慎律师事务所律师。原审被告：洛阳鼎润实业有限公司，，住所地：河南省孟津县平乐镇平乐村西法定代表人：刘会卿，该公司执行董事。原审被告：刘会卿，男，1970年3月20日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。原审被告：李小凤，女，1970年11月23日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。原审被告：洛阳红石商贸有限公司，，住所地：河南省洛阳市洛龙区安乐镇赵村集美家具城****法定代表人：刘会卿。原审被告：洛阳市耀森商贸有限公司，，住所地：河南省洛阳市老城区定鼎北路**院办公楼**法定代表人：张英强。原审被告：洛阳平乐国色牡丹画有限公司，住所，住所地：河南省孟津县平乐镇平乐村div>法定代表人：张中朝。原审被告：洛阳真趣园林绿化工程有限公司，住所，住所地：河南省孟津县平乐镇平乐村div>法定代表人：李宏强。原审被告：河南金支点投资担保有限公司，住所，住所地：河南省郑州市郑东新区商务外环**div>法定代表人：廖放。原审被告：廖放，男，1967年7月23日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。原审被告：胡延华，女，1970年8月28日出生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。原审被告：洛要森，男，1973年1月16日出生，汉族，住河南省伊川县。原审被告：郑素云，女，1973年10月28日出生，汉族，住河南省伊川县。上诉人陈庆乐、余立华因与被上诉人鑫融基投资担保有限公司，原审被告洛阳鼎润实业有限公司、刘会卿、李小凤、洛阳红石商贸有限公司、洛阳市耀森商贸有限公司、洛阳平乐国色牡丹画有限公司、洛阳真趣园林绿化工程有限公司、河南金支点投资担保有限公司、廖放、胡延华、洛要森，郑素云借款合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。审理过程中，上诉人范大勇申请撤回上诉，本院已另行制作裁定书。本案现已审理终结。陈庆乐、余立华上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判上诉人不承担连带清偿责任；2：本案一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。一、上诉人不应当承担连带清偿责任。保证责任应当是在债务履行期满后，债务人不履行债务时产生，保证人在债务履行期满前还款，不是在承担保证责任，所以对债务人不享有追偿权。保证人偿还债务的行为，对债权人来说属于不当得利，保证人可以要求债权人予以返还。鼎润公司与建行于2014年3月20日签订《流动资金贷款合同》，约定的借款期限为1年，期限自2014年3月20日至2015年3月19日，但是被上诉人于2015年2月28日即开始为鼎润公司代偿借款，因此被上诉人偿还债务的行为并非履行保证责任，与上诉人及鼎润公司无关。对于被上诉人对被上诉人鑫融基公司向鼎润公司主张的代偿款不应当承担责任。二、一审判决查明，2017年2月24日，被上诉人与鼎润公司等人签订《还款协议书》，还款协议书对代偿款的履行期限以及反担保人的保证期限都重新进行了约定，该《还款协议书》上诉人并不知情，也没有征得上诉人的书面同意，且上诉人也没有签字，鑫融基公司和鼎润公司没有任何一方以任何形式告知上诉人。实际上是在被上诉人鑫融基公司对上诉人申请财产保全裁定之后，被上诉人隐瞒事实签订的还款协议。《还款协议书》第一条约定的具体还款履行期间为2017年7月1日—2018年6月30日，2018年7月1日—2019年6月30日，第三条约定丙方的保证方式为连带责任保证，保证期间为两年，自乙方还款期限届满之日起计算，上诉人不是还款协议的丙方，因此不应当承担保证责任。三、一审判决对被上诉人鑫融基投资担保有限公司要求支付的代偿款事实认定不清。被上诉人在一审时诉称，鼎润公司尚欠其7008800.36元代偿款未支付，但是事实并非如此，上诉人经调查了解得知鼎润公司在鑫融基公司代偿后已经分多次向其支付了代偿款。2015年4月29日，鼎润公司曾向前海股权交易中心（深圳）有限公司借款200万元，鑫融基公司为该笔借款提供担保，该笔借款用来支付了鑫融基的代偿款；2016年1月28日，鼎润公司从国家开发银行股份有限公司借款200万元，鑫融基公司为该笔借款提供担保，该笔借款用来支付了鑫融基公司的代偿款；2017年3-4月份，鑫融基公司从鼎润公司购买了价值37.16万元的树苗，未支付树苗款，并用这笔树苗款抵偿了鑫融基公司的代偿款，鑫融基公司的工作人员签字认可；2014年3月19日，鑫融基公司让鼎润公司向洛阳巿城乡信用协会转保证金100万元，鑫融基公司才为其向建行的1000万元借款提供担保，该100万元也充抵了鑫融基公司的代偿款。上述事实说明鼎润公司已经偿还鑫融基公司向建行的代偿款537.16万元。因此一审判决认定鼎润公司尚欠被上诉人代偿款7008800.36元事实不清，自然违约金及利息的计算方式也与实际情况不符。四、上诉人认为，建行要求鑫融基公司承担保证责任后，鑫融基公司和鼎润公司抛开上诉人多次协商、操作偿还代偿款。在多次支付代偿款和利息之后，鑫融基公司和鼎润公司隐瞒事实，于2017年2月24日签订虚假的《还款协议》，在还款协议约定的还款义务履行期限届满前进行诉讼。鑫融基公司不对债务人申请财产保全，单单对上诉人申请财产保全，并在法院裁定的同一天，与鼎润公司签订虚假还款协议，具有明显恶意。且鼎润公司在一审期间无视已经多支付代偿款的事实，完全放弃举证，充分说明被上诉人鑫融基公司和鼎润公司串通，故意隐瞒事实，导致一审判决认定事实错误，判决结果错误。五、一审判决认定事实不清，判决上诉人承担连带清偿责任错误，请求二审法院查明事实，驳回被上诉人对上诉人的一审诉求，以维护上诉人的合法权益。鑫融基投资担保有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。鑫融基投资担保有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告洛阳鼎润实业有限公司、洛阳红石商贸有限公司、洛阳市耀森商贸有限公司、洛阳平乐国色牡丹画有限公司、洛阳真趣园林绿化工程有限公司、河南金支点投资担保有限公司、范大勇、陈庆乐、余立华、胡延华、刘会卿、李小凤、洛要森、郑素云支付原告代偿款7008800.36元及利息，并按代偿款的日万分之十二向原告支付违约金（自代偿之日起至还清所有款项之日止）;2、依法判令被告洛阳市耀森商贸有限公司、洛阳红石商贸有限公司、洛阳平乐国色牡丹画有限公司、洛阳真趣园林绿化工程有限公司、河南金支点投资担保有限公司、范大勇、陈庆乐、余立华、胡延华、刘会卿、李小凤、洛要森、郑素云等人连带偿还上述款项；3、依法判令被告承担本案诉讼费用，并承担原告实现债权的费用(包含但不限于律师费、送达费、执行费、拍卖费、公告费、差旅费等)。一审法院认定事实：2014年3月19日，原告鑫融基投资担保有限公司（乙方）与被告洛阳鼎润实业有限公司（甲方）签订了编号为鑫融基（2014）委字第（贰-YB-01-0008号）《委托担保合同》一份，合同主要约定：“甲方委托乙方对其与贷款人中国建设银行股份有限公司洛阳分行签订的编号为建洛公商流【2014】125号《人民币流动资金贷款合同》（以下称主合同，主合同贷款本金为壹仟万元整，贷款年利率为7.5%。贷款期限：自2014年3月20日到2015年3月19日）所约定的债务，和因甲方违约而应向贷款人支付的利息、罚息、违约金、损害赔偿金，以及贷款人实现其债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费等）向贷款人提供信用担保，保证方式为连带责任保证；乙方代偿即为甲方违约，乙方有权向甲方追偿全部代偿款项，和自代偿次日起的违约金以及乙方为行使追偿权而产生的合理费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）。违约金按照乙方代偿金额日万分之十二计算等等”。2014年3月20日，被告洛阳鼎润实业有限公司（甲方）与中国建设银行股份有限公司洛阳分行（乙方）签订了编号为建洛公商流【2014】125号的《人民币流动资金贷款合同》一份，合同主要约定：“甲方向乙方借款人民币壹仟万元整。本合同约定借款期限为壹拾贰个月，即从2014年3月20日起至2015年3月19日止。本合同项下的贷款利率为年利率，利率为7.5%；本合同项下贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%；本合同项下的借款按月结息，结息日固定为每月的20日等等”。同日，原告鑫融基投资担保有限公司（保证人、甲方）与中国建设银行股份有限公司洛阳分行（债权人、乙方）签订了编号为建洛公商流【2014】125号-保01号的《保证合同》一份，合同主要约定：为确保洛阳鼎润实业有限公司（以下称“债务人”）与乙方签订的编号为建洛公商流【2014】125号《人民币流动资金贷款合同》（以下称“主合同”）的履行，保障乙方债权的实现，甲方愿意为债务人在主合同项下的债务提供连带责任保证。保证范围为：主合同项下的主债权本金（人民币）壹仟万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、乙方实现债权及担保权利而发生的费用等等。甲方在本合同项下提供的保证为连带责任保证。保证期间为自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止等等”。2014年3月19日，原告鑫融基投资担保有限公司（甲方）与被告洛阳红石商贸有限公司、洛阳市耀森商贸有限公司、洛阳平乐国色牡丹画有限公司、洛阳真趣园林绿化工程有限公司、河南金支点投资担保有限公司、范大勇、陈庆乐、余立华、廖放、胡延华、刘会卿、李小凤、洛要森、郑素云（乙方）签订了鑫融基（2014）保字第（贰-YB-02-0008号）《（保证）反担保合同》一份，合同主要约定：“借款人洛阳鼎润实业有限公司与贷款人中国建设银行股份有限公司洛阳分行签订的《贷款合同》（编号为建洛公商流【2014】125号，以下简称主合同），借款人委托甲方向贷款人提供担保，为此借款人与甲方签订了《委托担保合同》【编号为鑫融基（2014）委字第（贰-YB-01-0008号）】，甲方与贷款人签订了《保证合同》（编号为建洛公商流【2014】125号-保01号）。为了保障甲方担保债权的实现，乙方自愿为甲方的担保债权提供保证反担保。被反担保的主债权种类及金额为贷款人与借款人签订的主合同，并由甲方提供担保所形成的担保债权，主债权金额为人民币（大写）壹仟万元；主合同贷款金额为壹仟万元，贷款期限12个月，自2014年3月20日至2015年3月19日（具体贷款期限以借款借据为准）。乙方承担连带责任保证；反担保范围为甲方代借款人偿还贷款人的本金、利息、复息等以及贷款人实现债权所产生的其他费用和甲方为实现担保债权而支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）;反担保期间为自甲方承担或部分承担保证责任之日起2年；任何一方不履行或不完全履行反担保合同约定的义务，应从违约之日起每日按担保总金额的万分之十二向守约方支付违约金，并赔偿由此给守约方造成的损失等等”。被告洛阳鼎润实业有限公司与中国建设银行股份有限公司洛阳分行签订的《人民币流动资金贷款合同》约定的履行期限届满后，被告洛阳鼎润实业有限公司未按照约定偿还借款本息。原告鑫融基投资担保有限公司分别于2015年2月28日代偿4934377.73元，2015年3月31日代偿3074422.63元，上述代偿款合计8008800.36元。被告洛阳鼎润实业有限公司于2015年7月29日向原告鑫融基投资担保有限公司还款100万元。2017年2月24日，原告鑫融基投资担保有限公司（甲方）与被告洛阳鼎润实业有限公司（乙方）、洛阳红石商贸有限公司、洛阳市耀森商贸有限公司、洛阳平乐国色牡丹画有限公司、洛阳真趣园林绿化工程有限公司、刘会卿、李小凤、洛要森、郑素云签订《还款协议》一份，主要约定截止2017年2月24日，乙方尚欠甲方本金人民币7008800.38元，利息3970908.02元（利息按月息2%计算），合计10979708.4元整。乙方承诺在本协议签订之日起2年内清偿所有代偿款及其应付的利息，其中利息按月息2%，自甲方代偿之日起开始计算。丙方的保证方式为连带责任保证，保证期间为2年，自乙方还款期限届满之日起计算。乙方未按本合同约定的时间按时还款，任何一笔逾期超过20日，或连续两期未按时还款的，甲方均可宣布还款期限到期，要求乙、丙立即连带偿还所有未清偿债务及逾期利息或直接向法院起诉要求偿还乙、丙所欠甲方所有债务。发生本协议第六条第2款约定情形，甲方即可起诉要求乙方、丙方即连带清偿所有债务。乙丙方应清偿的债务为代偿款7008800.38元及违约金（违约金按月息2%，以代偿款为基数，自代偿之日起计算至实际还清之日止）等等。一审法院认为，原告鑫融基投资担保有限公司与被告洛阳鼎润实业有限公司签订的《委托担保合同》，与中国建设银行股份有限公司洛阳分行签订的《保证合同》，与被告洛阳红石商贸有限公司、洛阳市耀森商贸有限公司、洛阳平乐国色牡丹画有限公司、洛阳真趣园林绿化工程有限公司、河南金支点投资担保有限公司、范大勇、陈庆乐、余立华、廖放、胡延华、刘会卿、李小凤、洛要森、郑素云签订的《（保证）反担保合同》，以及被告洛阳鼎润实业有限公司与中国建设银行股份有限公司洛阳分行签订的《人民币流动资金贷款合同》均未违反我国法律、法规的禁止性规定，均合法有效。被告洛阳鼎润实业有限公司未按照合同约定还款，导致原告鑫融基投资担保有限公司向中国建设银行股份有限公司洛阳分行代偿，已构成违约。原告鑫融基投资担保有限公司代偿后有权向被告洛阳鼎润实业有限公司追偿。原告鑫融基投资担保有限公司要求被告洛阳鼎润实业有限公司偿还代偿款及违约金的诉讼请求，该院予以支持。但原、被告约定的违约金过高，已超出了法律规定，对超出部分，该院不予支持。被告洛阳鼎润实业有限公司偿还的100万元应予扣除。被告洛阳红石商贸有限公司、洛阳市耀森商贸有限公司、洛阳平乐国色牡丹画有限公司、洛阳真趣园林绿化工程有限公司、河南金支点投资担保有限公司、范大勇、陈庆乐、余立华、廖放、胡延华、刘会卿、李小凤、洛要森、郑素云向原告鑫融基投资担保有限公司提供反担保，其应当承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告洛阳鼎润实业有限公司于判决生效后十日内偿还给原告鑫融基投资担保有限公司代偿款7008800.36元及违约金（按照月利率2%，以4934377.73元为基数自2015年3月1日起计算至2015年7月29日止；以3074422.63元为基数自2015年4月1日起计算至2015年7月29日止；以7008800.36元为基数自2015年7月30日起计算至实际还清之日止）；二、被告洛阳红石商贸有限公司、洛阳市耀森商贸有限公司、洛阳平乐国色牡丹画有限公司、洛阳真趣园林绿化工程有限公司、河南金支点投资担保有限公司、范大勇、陈庆乐、余立华、廖放、胡延华、刘会卿、李小凤、洛要森、郑素云对上述第一项还款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告鑫融基投资担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费60861元、保全费5000元，合计65861元由被告洛阳鼎润实业有限公司、洛阳红石商贸有限公司、洛阳市耀森商贸有限公司、洛阳平乐国色牡丹画有限公司、洛阳真趣园林绿化工程有限公司、河南金支点投资担保有限公司、范大勇、陈庆乐、余立华、廖放、胡延华、刘会卿、李小凤、洛要森、郑素云共同承担。本院二审期间，当事人提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：本案二审中，鑫融基投资担保有限公司与范大勇达成和解协议，鑫融基投资担保有限公司表示不再向范大勇主张权利。本院认为,根据上诉人与鑫融基投资担保有限公司签订的《（保证）反担保合同》，上诉人应当对本案洛阳鼎润实业有限公司应当偿还的债务承担连带清偿责任。二审中，上诉人主张洛阳鼎润实业有限公司已经向鑫融基投资担保有限公司偿还了8865600元，但鑫融基投资担保公司仅对于其中的5805700元予以认可。本院认为，关于上诉人主张的洛阳鼎润实业有限公司于2014年3月19日支付的100万元保证金，由于该100万元的收款人并不显示为鑫融基投资担保有限公司，且鑫融基投资担保有限公司对此不予认可，故该100万元不应认定为是本案洛阳鼎润实业有限公司的还款。关于2017年12月29日洛阳鼎润实业有限公司向鑫融基担保有限公司支付的199万元，鑫融基投资担保有限公司主张是洛阳鼎润实业有限公司偿还本案之外其他的代偿款，并提交了替洛阳鼎润实业有限公司代偿其他款项的证据，故该199万元亦不应认定是本案洛阳鼎润实业有限公司的还款。综上，洛阳鼎润实业有限公司偿还的款项数额为5805700元。由于洛阳鼎润实业有限公司未按照约定及时还款，其还应向鑫融基担保有限公司支付违约金。按照先抵充违约金后抵充本金的方法计算，截止2017年4月23日，洛阳鼎润实业有限公司欠付的本金数额为3768923.67元，并应自2017年4月23日起按照月利率2%的标准向鑫融基投资担保有限公司支付违约金，但洛阳鼎润实业有限公司支付的301700元应作为已支付的利息从应支付的利息中予以扣除。综上所述，上诉人的上诉理由部分能够成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305民初1730号民事判决第三项；二、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305民初1730号民事判决第一项为：洛阳鼎润实业有限公司于本判决生效后十日内偿还给鑫融基投资担保有限公司代偿款3768923.67元及违约金（按照月利率2%，以3768923.67元为基数自2017年4月23日起计算至实际还清之日止，已付的301700元从应付利息中予以扣除）；三、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305民初1730号民事判决第二项为：洛阳红石商贸有限公司、洛阳市耀森商贸有限公司、洛阳平乐国色牡丹画有限公司、洛阳真趣园林绿化工程有限公司、河南金支点投资担保有限公司、陈庆乐、余立华、廖放、胡延华、刘会卿、李小凤、洛要森、郑素云对上述第一项还款义务承担连带清偿责任；四、驳回鑫融基投资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60861元、保全费5000元，合计65861元由鑫融基投资担保有限公司负担30428元，由洛阳鼎润实业有限公司、洛阳红石商贸有限公司、洛阳市耀森商贸有限公司、洛阳平乐国色牡丹画有限公司、洛阳真趣园林绿化工程有限公司、河南金支点投资担保有限公司、陈庆乐、余立华、廖放、胡延华、刘会卿、李小凤、洛要森、郑素云负担35433元。二审案件受理费60862元，由陈庆乐、余立华负担21829元，由鑫融基投资担保有限公司负担28118元，由范大勇负担5457.5元。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 刘丽娜审判员 王 鹏二〇一九年十二月二十六日书记员 刘梦影