广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终13480号 上诉人（原审原告）：陈科恒，女，1975年2月28日出生，汉族，住广西北流市城东二路**，现住南宁市青秀区。 被上诉人（原审被告）：南宁广智知识产权信息咨询有限公司，住所地：南宁市青秀区中泰路**天健商务大厦****房，统一社会信用代码：×××00Ｄ。 法定代表人：吴炳良，董事长。 委托诉讼代理人：傅艺，女，系该公司员工。 上诉人陈科恒与被上诉人南宁广智知识产权信息咨询有限公司（以下简称“广智公司”）劳动合同纠纷一案，因陈科恒不服南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初9815号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈科恒上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判广智公司向陈科恒支付解除劳动关系的经济补偿金11695元；3、改判广智公司向陈科恒支付2015年11月5日至2017年3月17日期间未签订劳动合同的双倍工资差额18712元；4、改判广智公司向陈科恒支付2015年7月1日至2016年12月31日延时加班工资差额21051元及该工资差额25%的经济补偿金5262.75元；5、改判广智公司向陈科恒支付拖欠2016年7月1日至12月31日期间的专利撰写提成3450元及该提成25%的经济补偿金862.5元；6、本案一、二审费用全部由广智公司承担。事实与理由：一审判决事实不清。一、关于双方劳动关系解除的原因认定错误。原告已提供充分证据和理由证明双方劳动关系因广智公司辞退陈科恒而解除。二、关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额认定理由不充分。关于双方签订的第二份劳动合同，双方在庭审中均承认一共签订了两份合同，之所以陈科恒没有签字，是因为广智公司一直未将盖章的合同给陈科恒，退一步说，即使陈科恒未签字，而陈科恒多次追问要求广智公司交付合同至少使诉讼时效自2015年11月5日至2016年11月4日期间发生中断，一审判决不支持的理由不充分。三、关于陈科恒在劳动合同解除前的十二个月的平均工资认定错误。一审中计算的工资部分还未包括现金支付部分，应当予以纠正。四、关于2016年1月至4月、2016年5月16日至5月30日、6月、8月、9月的延时加班。陈科恒提供已就2015年7月至2017年3月的《工资条》和其手上保留的部分月份的《考勤记录》和《加班申请表》，初步证明了存在加班情况，应由广智公司举证证实其他的加班情况，但未就上述年份的考勤记录，其应承担不利法律后果。《加班申请表》和《考勤记录表》均属于广智公司掌握保管的原始数据，上诉人由于客观原因并不能取得全部的记录，而一审法院以上诉人未能提供《加班申请表》和《考勤记录表》为由否定上诉人在相应的加班，属于举证责任分配错误。五、2016年7月至12月、2016年5月1日至5月15日，7月、10月、12月的延时加班时间的计算有误，请二审法院予以核实。综上，请求二审法院依法改判。 被上诉人广智公司针对上诉人陈科恒的上诉答辩称：一审判决事实清楚，法律适用正确，请求予以维持，驳回陈科恒的上诉请求。 上诉人陈科恒向一审法院起诉请求：1、广智公司向陈科恒支付解除劳动关系经济补偿金11695元；2、广智公司向陈科恒支付2015年11月5日至2017年3月17日未签订书面劳动合同的双倍工资差额51458元；3、广智公司向陈科恒支付2015年7月1日至2016年12月31日延时加班工资差额21051元及该工资差额25%的经济补偿金5262.75元；4、广智公司向陈科恒支付拖欠2016年7月1日至12月31日期间的专利撰写提成3450元及该提成25%的经济补偿金862.5元；5、诉讼费用由广智公司承担。 一审法院判决：一、广智公司支付陈科恒2016年7月1日至12月31日期间的专利撰写回款后提成3450元；二、广智公司支付陈科恒2015年7月至12月、2016年5月1日至5月15日、7月、10月、11月、12月延长工作时间的加班费5554.4元；三、驳回陈科恒的其他诉讼请求。案件受理费10元，由广智公司负担。 二审期间陈科恒提交了新证据，被上诉人广智公司在仲裁中提交的工资单，证实陈科恒的工资中应当包含了现金部分。广智公司对此证据予以确认，并认可该证据确实是其在仲裁时所提交的，故本院对前述证据的真实性、合法性及关联性予以认可，但是所记载的部分月份的工资数额与陈科恒在一审时提交的工资表不符，因该证据中还包含了转账记录且系广智公司制作，故本院采信该份证据所载明的工资数额。 本院二审查明以下事实：广智公司在仲裁提交了一份陈科恒2016年7、8、10、11月的工资单，该份工资单载明陈科恒于2016年7月、8月、10月、11月的工资总额分别为4645.76元、3833.79元、7235.08元、8397.44元，其中8月、10月、11月均有现金工资，现金工资分别为1000元、2000元、4000元，则陈科恒2016年3月至2017年2月期间的月工资平均为4811.7元。除以上事实以外，本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本案二审的争议焦点为：一、广智公司是否应向陈科恒支付解除劳动关系的经济补偿金11695元；二、广智公司是否应向陈科恒支付2015年11月5日至2017年3月17日期间未签订劳动合同的双倍工资差额18712元；三、广智公司是否应向陈科恒支付2015年7月1日至2016年12月31日延时加班工资差额21051元及该工资差额25%的经济补偿金5262.75元；四、广智公司是否应向陈科恒支付拖欠2016年7月1日至12月31日期间的专利撰写提成3450元及该提成25%的经济补偿金862.5元？ 本院认为： 关于违法解除劳动合同的经济补偿金的问题。陈科恒在《辞职书》中以本人不适合公司管理环境为由申请辞职，虽然在邮件附件中要求结清项目报酬，但其并非以未结清项目报酬为由提出辞职，故对于陈科恒主张因广智公司拖欠提成、加班费为由提出辞职，本院不予采信。一审认定双方劳动关系解除属于陈科恒个人原因，对于陈科恒主张的解除劳动关系经济补偿金不予支持，处理正确，本院予以确认。 关于2015年11月5日至2017年3月17日期间未签订劳动合同的双倍工资差额的问题。陈科恒所提供的期限为自2015年11月5日至2016年11月4日的《劳动合同》，因落款处没有其签名，故本院认定双方就该《劳动合同》未达成合意，根据相关法律规定，广智公司应支付陈科恒自2015年12月5日至2016年11月4日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，陈科恒主张广智公司支付2015年11月5日起至2015年12月4日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，无法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。陈科恒直至2018年2月11日才向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁时效属于法定除斥期间，不适用中止、中断的情形，故陈科恒主张的2015年12月5日至2016年11月4日期间未签订劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，因已超过时效，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，自2016年11月5日起视为双方之间已订立无固定期限劳动合同，陈科恒要求主张支付2016年11月5日至2017年3月17日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，无事实与法律依据，本院不予支持。 关于延时加班工资差额及其经济补偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。陈科恒主张2015年7月1日至2016年12月31日存在延时加班，其中对于2016年1月至4月的加班情况，其未能提供《考勤记录表》予以证明，而根据《关于加班补休制度的补充说明（暂行）》的规定，2016年5月16日后的加班陈科恒还需要进一步提供相应的《加班申请表》予以证明，否则不计为加班，故对其主张的2016年1月至4月、2016年5月16日至5月30日、6月、8月、9月的延时加班，因陈科恒未能提供充分证据予以证明，应由其自行承担举证不能的法律后果。因二审查明的加班时间与一审查明的一致，故本院不再重复查明，陈科恒主张一审漏查明部分加班时间，而且其工资表中记载有加班项的费用，即应视为存在加班情况，对此，本院认为，经核实陈科恒所称漏查的部分加班时间均在下班时间后半小时内，该时间应为下班后处理工作善后事宜的合理期间，而非加班时间，另外，陈科恒所提交的工资表中记载的加班项费用与提交的考勤表记录存在出入，故本院对其主张不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，广智公司应支付陈科恒2015年7月至12月、2016年5月1日至5月15日、7月、10月、11月、12月延长工作时间的加班费9481.2元（4811.7元/月÷21.75天÷7小时×200小时×1.5）。对于加班费25%的经济补偿金，因《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》于2017年11月24日废止，该主张无法律依据，本院不予支持。 因一审判决已就2016年7月1日至12月31日期间的专利撰写提成作出处理，且数额与陈科恒所主张的一致，故本院在此不再重复处理。至于专利撰写提成25%的经济补偿金，本院亦不予支持，理由同上，不再赘述。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初9815号民事判决第一、三项； 二、变更南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初9815号民事判决第二项为：南宁广智知识产权信息咨询有限公司支付陈科恒2015年7月至12月、2016年5月1日至5月15日、7月、10月、11月、12月延长工作时间的加班费9481.2元。 二审案件受理费10元，由上诉人陈科恒负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂芬 审判员  覃若鹏 审判员  覃 斯 二〇一九年十二月二十五日 书记员  何晓婷