陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终1991号 上诉人（原审原告）：陕西遇见时尚酒店有限公司宝鸡分公司，住所地：渭滨区。统一社会信用代码：91610302MA6X9GJQ44。 负责人：董鹏飞，任经理。 委托诉讼代理人：王艳，陕西金宝律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宝鸡大能节能科技有限公司，住所地：渭滨区，统一社会信用代码：91610302MA6X97HH33。 法定代表人：张鹏，任经理。 上诉人陕西遇见时尚酒店有限公司宝鸡分公司因与被上诉人宝鸡大能节能科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院(2019)陕0302民初3576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陕西遇见时尚酒店有限公司宝鸡分公司的委托诉讼代理人王艳，被上诉人宝鸡大能节能科技有限公司的法定代表人张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕西遇见时尚酒店有限公司宝鸡分公司上诉称，请求：1、二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、双方签订的合同性质为加工承揽合同关系。上诉人与被上诉人于2017年1月20日签订了《产品销售合同》，由被上诉人向上诉人量身定制并独立安装燃气商用模块炉及采暖热水系统。被上诉人按照上诉人经营酒店的规模，用热水的功能，由其设计并提供配套型号配件进行制作加工并安装，双方之间实质上是一种加工承揽合同关系。本案中被上诉人根据上诉人经营酒店的特定要求量身设计制作安装的设备，具有不可替代性。按照双方合同第五款第四条的约定，被上诉人承诺其制作的该系统设备用气量有用量使用范围，如超出该用气量范围，自愿承担赔偿责任。而上诉人在实际使用中该系统设备的实际用气量已远超合同约定，即被上诉人设计制造的设备不符合上诉人的要求，其未能全面履行自己的合同义务。2、合同中对用气量的约定不违反法律规定，合法有效，被上诉人应当遵守其承诺。因为被上诉人对用气量有明确的预知和把控，上诉人才将该项业务交由被上诉人承揽。3、本案不是产品质量问题提起的赔偿纠纷，原审法院认为上诉人是以产品质量有异议提起索赔诉讼与本案事实不符，超出了上诉人的诉讼范围。未达到合同对能耗的约定，是对合同内容的履行不能。上诉人作为定作人对该产品能承受的能耗就是双方合同约定的范围，但实际使用中，该产品产生的能耗已远超合同约定的范围，表明被上诉人交付的产品不符合合同约定。被上诉人作为承揽人对该产品的能耗有明确承诺，其所制作的设备不符合合同的交付约定，其应当对未能履行合同内容承担责任。而质量问题指的是产品交付之后产生的质量缺陷，而本案并非质量问题，这与原审判决适用的所谓质量问题提起索赔无任何关联性。综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求或发回重审。 被上诉人宝鸡大能节能科技有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案双方签订的合同为买卖合同，并非上诉人所称的加工承揽合同。被上诉人不具有加工生产锅炉的条件。被上诉人已于2017年3月底对所销售的燃气模块炉交付上诉人，上诉人在2017年8月29日锅炉点火成功正式使用至今，故产品交付之后产生的风险应由上诉人自行承担。本案合同质保期于2019年5月1日到期，上诉人也已付清合同约定的所有款项，其对该销售合同并无异议。并且上诉人暖气管道直径变大，未按图纸施工，导致能耗增大，与被上诉人无关。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 陕西遇见时尚酒店有限公司宝鸡分公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告178147.5元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：原告陕西遇见时尚酒店有限公司宝鸡分公司与被告宝鸡大能节能科技有限公司于2017年1月20日签订了《产品销售合同》，合同第五条第四项载明“4.乙方（被告）承诺整套设备安装完成正常运行开始，当锅炉在冬季同时为供暖和热水满负荷使用时承诺每天24小时用气量不超过200立方米，当锅炉在只供酒店热水使用时在满负荷的情况下承诺用气量不超过30立方米，若超出视为此方案和此机组未达成合同要求，并要求为此做出经济赔偿。”由被告向原告提供并安装燃气商用模块及采暖热水系统。后原告开始安装使用，但原告实际使用当中，该系统使用的用气量已远远超过合同的约定。诉至本院。 一审法院认为，这是一起原告购买被告供暖设备，安装运行后，认为能耗超出合同约定，原告向被告合同约定之外能耗支出的买卖合同纠纷案件。原被告之间的合同已对能耗做出明确约定，双方均无异议，以此作为处理依据。如果被告提供的设备，能耗显著超出合同约定，是由于设备质量所致，被告应当依约承担责任。本案中，涉案设备质量是否有问题，导致使用燃气量超出合同约定，原被告应当在设备交付，正常使用后，原告发现问题，协商与被告检测，或交由中立的第三方机构检测，确定原因是被告的设备质量问题后，再依法索赔。本案中原告没有提供法庭能够确定该设备质量问题的检测证据，法庭无法判断原告使用该设备燃气超标，是由于设备质量导致，应当承担举证不能的后果，原告的请求没有事实依据，依法不能成立，本院不予支持。原告可以在收集相关证据后，另行依法主张。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告陕西遇见时尚酒店有限公司宝鸡分公司的诉讼请求。案件受理费3860元，减半收取1930元由原告陕西遇见时尚酒店有限公司宝鸡分公司承担，其余1930元退还原告。 二审期间，XX酒店XX组证据。第一组证据为宝鸡市渭滨区人民法院调解笔录一份，证明双方仅对货款纠纷达成一致和解协议，被上诉人安装的节能设备用气量远超双方合同约定的范围，上诉人并未放弃要求其承担赔偿责任的权利。第二组证据为上诉人2017年9月21日开业至2019年5月1日期间购气税票、明细及用气说明，证明被上诉人给上诉人安装的节能设备用气量已远超双方合同约定的范围，被上诉人应当承担赔偿责任。本院组织双方当事人质证。被上诉人宝鸡大能节能科技有限公司质证意见为:对第一组证据的真实性无异议，对调解笔录涉及的货款事实认可。对第二组证据中购气量明细，有原始发票对应的数字的认可，但这只是购气的数量，不能证明实际用气量的多少，实际用气量应以燃气表显示的读数为准。本院对以上证据认证如下：对上诉人提交的第一组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认定。对第二组证据购气税票、明细及用气说明，经本院核实，对合同质保期内的购气税票予以认定。 二审法院查明的事实与一审法院查明的其他事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的焦点问题在于被上诉人交付的节能设备用气量超出双方合同约定范围是否应当由被上诉人承担赔偿责任。本案中，上诉人陕西遇见时尚酒店有限公司宝鸡分公司与被上诉人宝鸡大能节能科技有限公司于2017年1月22日签订《产品销售合同》，被上诉人于2017年3月底给上诉人安装节能设备，上诉人于2017年9月底验收后投入使用。双方合同中约定，被上诉人对节能设备实行两个采暖季免费维护，免费保修至2019年5月1日。上诉人主张该套设备用气量远超合同约定，不符合双方合同约定的范围，是对合同内容的履行不能，而非一审判决认定的产品质量诉讼。本院认为，本案案涉产品是被上诉人按照上诉人的要求制作安装的，对产品质量有特殊的约定，双方当事人亦在合同中约定了产品能耗的范围，质保期间以及违约责任。被上诉人给上诉人安装好该套设备并经上诉人验收后，在正常使用中上诉人发现问题后即在双方约定的期限内及时通知了被上诉人，并要求其予以维修或赔偿，但被上诉人未对该产品予以维修。上诉人提交的2017年9月21日开业至2019年5月1日期间购气税票、明细及用气说明证实，2017年采暖期及2018年采暖期共计240天，除去采暖期以外的供应热水期间为343天。按照双方合同第五条第四项“4.乙方（被告）承诺整套设备安装完成正常运行开始，当锅炉在冬季同时为供暖和热水满负荷使用时承诺每天24小时用气量不超过200立方米，当锅炉在只供酒店热水使用时在满负荷的情况下承诺用气量不超过30立方米，若超出视为此方案和此机组未达成合同要求，并要求为此做出经济赔偿”的约定计算，两个采暖季240天用气量不超过48000立方，除此之外的供热期间343天用气量不超过10290立方，合计用气量不应超过58290立方，按照购气单价2.35元每立方，购气费用不应超过136981元。上诉人提交的购气税票及明细证实2017年9月21日开业至2019年5月1日期间上诉人购买的天然气合计109900立方，总费用为256940元。因此，上诉人主张超出合同约定范围的购气费用为119959元，应由被上诉人承担赔偿责任。上诉人的该项主张符合双方合同约定，本院予以支持，对质保期内超过双方合同约定范围的购气费用，被上诉人应当承担赔偿责任，但应扣减上诉人提交的2019年5月1日以后的购气费用。因此，被上诉人应当承担上诉人2017年9月21日开业至2019年5月1日期间超过合同约定范围的购气费用总计111039元。 综上所述，上诉人的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宝鸡市渭滨区人民法院(2019)陕0302民初3576号民事判决； 二、宝鸡大能节能科技有限公司赔偿陕西遇见时尚酒店有限公司宝鸡分公司购气费用111039元。 三、驳回陕西遇见时尚酒店有限公司宝鸡分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 一审案件受理费3860元，减半收取1930元，由宝鸡大能节能科技有限公司负担1351元，陕西遇见时尚酒店有限公司宝鸡分公司负担579元；二审案件受理费3860元，由宝鸡大能节能科技有限公司负担2702元，陕西遇见时尚酒店有限公司宝鸡分公司负担1158元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴成君 审 判 员 刘勇东 审 判 员 孙亚峰 二〇一九年十二月二十日 法官助理 张 娜 书 记 员 张若飞