山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁17民终2986号 上诉人（原审被告）：菏泽圣泽置业有限公司，住所地：菏泽市中华路98号1号楼411房。 法定代表人：郑建兴，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：张雅维，山东邦治律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程相立，山东邦治律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：福建省土木建设实业有限公司菏泽分公司，住所地：菏泽市中华东路南侧美食城1号楼4层13、15室。 法定代表人：陈敬建，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王修建，菏泽牡丹北斗法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：朱明磊，菏泽牡丹北斗法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）:郭克征，男，1974年12月13日，汉族，住菏泽市。 委托诉讼代理人：张永亮，山东曹州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邢芳威，山东曹州律师事务所律师。 上诉人菏泽圣泽置业有限公司（以下简称圣泽公司）、福建省土木建设实业有限公司菏泽分公司（以下简称福建土木菏泽分公司）因与被上诉人郭克征建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2019）鲁1791民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 圣泽公司上诉请求：1、依法撤销菏泽经济开发区人民法院（2019）鲁1791民初192号民事判决，改判驳回被上诉人郭克征的诉讼请求或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由郭克征、福建土木菏泽分公司承担。事实与理由：1、一审判决遗漏当事人，严重违反法定程序。福建土木建设菏泽分公司不是独立法人，不能独立承担民事责任，应当列福建省土木建设实业有限公司为本案的被告。一审判决遗漏当事人属于程序违法，本案应当裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。2、一审判决认定事实错误。福建土木菏泽分公司将涉案工程非法转包给没有资质的被上诉人郭克征，一审判决认定福建土木菏泽分公司与被上诉人郭克征签订的工程项目经济责任承包合同书合法有效，没有事实和法律依据。3、被上诉人郭克征与福建土木菏泽分公司之间并未对涉案工程进行结算，一审判决认定被上诉人郭克征诉请的逾期付款违约金没有事实根据和法律依据。4、涉案工程没有经过验收，存在质量问题，一审判决认定工程于2017年12月31日经过竣工验收，没有事实根据和法律依据，上诉人圣泽公司并没有在工程验收单上盖章确认，福建土木菏泽分公司和郭克征并没有在中华世纪城北区现场丈量确认单上盖章确认，无法确认郭克征施工道路的实际面积，无法确认工程总价款。5、一审判决适用法律错误。上诉人圣泽公司不拖欠郭克征和福建土木菏泽分公司工程款，一审判决在欠付工程款范围内对被上诉人承担垫付责任，没有事实根据和法律依据。 福建土木菏泽分公司辩称，福建土木菏泽分公司有主体资格，能够独立承担民事责任。 被上诉人郭克征辩称，对于福建土木菏泽分公司被上诉人认为其属于适格的诉讼主体。依据是民事诉讼法第48条和最高人民法院关于民事诉讼法的解释第52条的相关规定的解释。结合一审法院相关证据和庭审质证情况被上诉人认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决合格合法，请求二审法院驳回圣泽公司上诉维持原判。 福建土木菏泽分公司上诉请求：1、依法撤销菏泽经济开发区人民法院（2019）鲁1791民初192号民事判决，驳回被上诉人郭克征的诉讼请求或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人未按照合同约定进行施工建设，且涉案工程没有经过我方和发包方的验收，工程存在严重的质量问题。其次，被上诉人共施工了两个项目，一个是道路垫层项目已结算，工程款已经结清支付。另一个是砼路面项目，该项目因被上诉人质量不达标，至今未通过验收，工程也没有实际测量、结算，被上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，理应驳回。最后，一审法院并未按照被上诉人实际完成工程量、是否进行工程验收、结算，就认定福建土木菏泽分公司欠被上诉人工程款518253元，属于认定事实不清。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。 圣泽公司辩称，没有异议。 被上诉人郭克征辩称，对于福建土木菏泽分公司被上诉人认为其属于适格的诉讼主体。依据是民事诉讼法第48条和最高人民法院关于民事诉讼法的解释第52条的相关规定的解释。第二结合一审法院相关证据和庭审质证情况被上诉人认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决合格合法，请求二审法院驳回上诉人上诉维持原判。 郭克征向一审法院起诉请求：1.依法判令：1、二被告共同支付工程款518,253元及支付违约金、利息1万元（违约金、利息的计算方式，从2018年1月1日起，由被告按照合同约定支付违约金计算至清偿完毕之日为止）；2.；2、诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2016年8月25日，菏泽圣泽置业有限公司把中华世纪城北住宅区水泥道路和路沿石铺设分项工程承包给福建土木建设菏泽分公司，双方签订了工程项目承包合同书，该合同书约定了水泥道路固定综合单价102元/平方米，大理石路沿石固定综合单价37元/米。2016年9月30日，福建土木建设菏泽分公司（甲方）与郭克征（乙方）签订了工程项目经济责任承包合同书，把中华世纪城北住宅区水泥道路和路沿石铺设分项工程承包给郭克征，并约定了建设单位项目联系人为严新，合同第五条约定了付款办法为工程施工完毕，经甲方验收合格后十个工作日后一次性付清全部工程款。合同第八条约定，甲方按本合同约定付款，按实际未支付的工程价款日万分之一支付违约金。该工程于2017年12月31日经过竣工验收，有福建土木建设菏泽分公司在工程验收单上签章确认，有建设单位总经理陈敬新签字，并在该验收单中约定了路面每平方米加8元的工程款。郭克征施工的道路面积共计1124.5平方米，路沿石是3522.85米，不规则路沿石工程量为515.9平方米，零星工程中的道路面积167平方米，零星工程的路沿石4.5米。该工程量由福建土木建设菏泽分公司的业务员严新签字及原告的施工代表张银浩在中华世纪城北区现场丈量确认单签字确认。郭克征按照合同约定向福建土木建设菏泽分公司完成了涉案工程施工，工程总价款为1391665.25元，扣除已支付的工程款，福建土木建设菏泽分公司尚欠郭克征工程款518,253元。 一审法院认为，圣泽置业公司与福建土木建设菏泽分公司签订的工程项目承包合同书，福建土木建设菏泽分公司与郭克征签订的工程项目经济责任承包合同书，均是双方当事人的真实意思表示，合法有效。郭克征按照合同约定向福建土木建设菏泽分公司完成了涉案工程的施工，工程总价款为1391665.25元，扣除已支付的工程款，福建土木建设菏泽分公司尚欠郭克征工程款518,253元，福建土木建设菏泽分公司应承担偿付责任。郭克征诉请的逾期付款违约金，以518,253元为基数，合同约定的日万分之一计算，自2018年1月11日开始计算至清偿完毕之日为止，符合法律规定，依法应予以支持。对原告诉请的其他违约金，不符合合同约定，一审法院依法不予支持。目前圣泽置业公司尚欠福建土木建设菏泽分公司部分工程款，应在欠付工程价款范围内向原告承担责任。福建土木建设菏泽分公司、菏泽圣泽置业有限公司的辩称理由不能成立，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告福建省土木建设实业有限公司菏泽分公司于本判决生效之日起十日内支付原告郭克征工程款518,253元，并支付逾期付款违约金（以518,253元为基数，按合同约定的日万分之一计算，自2018年1月11日开始计算至实际给付之日止）；二、被告菏泽圣泽置业有限公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担垫付责任；三、驳回原告郭克征的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9083元，财产保全申请费3170元，由被告福建省土木建设实业有限公司菏泽分公司负担。 本院二审期间，圣泽公司提交一份工程款结算清单，拟证明福建土木菏泽分公司和圣泽公司工程款已结清。福建土木菏泽分公司质证称，代理人不清楚。被上诉人郭克征质证称，被上诉人不清楚，申请法院对该证据进行依法核实。经审查，圣泽公司提交的工程款结算清单，因没有其他结算凭证予以佐证，故对于被上诉人郭克征不发生效力，本院不予采纳。 本院二审查明的事实与一审相一致。另查明，涉案工程现已交付使用。 本院认为，上诉人福建土木建设菏泽分公司将其从上诉人圣泽公司处承包的中华世纪城北住宅区水泥道路和路沿石铺设分项工程交于被上诉人郭克征施工，双方签订了工程项目经济责任承包合同书。因郭克征施工的工程是小区内道路铺设，工程量较小，不属于建筑法规定的需要具备相关施工资质的情形，且福建土木菏泽分公司与郭克征签订的合同均是双方真实意思表示，故该合同合法有效。上诉人圣泽公司主张福建土木菏泽分公司与郭克征签订的合同无效，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定，民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。福建土木菏泽分公司是依法设立并领取了营业执照，可以作为民事诉讼的当事人。上诉人圣泽公司称一审法院没有列福建省土木建设实业有限公司为本案被告属于遗漏当事人，对其主张本院不予采纳。被上诉人郭克征提交的中华世纪城北区现场丈量单上记载的工程量，有福建土木菏泽分公司工作人员严新及被上诉人施工代表张银浩签字确认。工程验收单上约定了路面每平方米加8元的工程款，有福建土木菏泽分公司签章确认及建设单位总经理陈敬新签字。被上诉人称该工程于2017年12月31日经过竣工验收，上诉人圣泽公司、福建土木菏泽分公司均称涉案工程没有经过验收，但未提供相关证据反驳被上诉人主张，并且涉案工程现已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此可以认定涉案工程已于2017年12月31日经过竣工验收。被上诉人请求按合同约定支付逾期付款违约金，符合法律规定，应予以支持。上诉人圣泽公司尚欠福建土木菏泽分公司工程款，应在欠付工程款范围内向被上诉人承担责任。 综上所述，福建省土木建设实业有限公司菏泽分公司、菏泽圣泽置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18166元，由上诉人菏泽圣泽置业有限公司负担9083元，上诉人福建省土木建设实业有限公司菏泽分公司负担9083元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 尚 杰 审 判 员 秦 迅 二〇一九年十二月十二日 法官助理 汪 舒 书 记 员 陈俊昂