江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0381民再8号原告：赵燕虎，男，1969年12月25日出生，汉族，徐州国宁置业公司总经理，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：孙向任，江苏石城律师事务所律师。被告：新沂市华信置业有限公司，住所地新沂市北沟街道东焦路北二巷。法定代表人：汪建，该公司总经理。委托诉讼代理人：石彦华，该公司法律顾问。第三人：汪建，男，1959年2月10日出生，汉族，新沂市华信置业有限公司法定代表人，住址。原告赵燕虎与被告新沂市华信置业有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2017年3月1日作出（2015）新商初字第00796号民事判决。新沂市华信置业有限公司不服该判决，向江苏省徐州市中级人民法院提起上诉。徐州市中级人民法院于2017年6月21日作出（2017）苏03民终2943号民事判决。赵燕虎不服该判决，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2018年10月26日作出（2017）苏民申4400号民事裁定，提审本案；2018年12月25日作出（2018）苏民再460号民事裁定，撤销徐州市中级人民法院（2017）苏03民终2943号民事判决和本院（2015）新商初字第00796号民事判决，将本案发回本院重审。本院重新立案受理后，依法通知汪建作为第三人参加诉讼，公开开庭审理了本案。原告赵燕虎及其委托诉讼代理人孙向任、被告新沂市华信置业有限公司法定代表人汪建及其委托诉讼代理人石彦华、第三人汪建到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。2015年12月30日，赵燕虎向本院起诉称，2010年11月17日，华信公司向其借款1000万元用于缴纳土地出让金，约定还款日为2011年2月5日，利息按照银行同期贷款利率计算，至2011年6月1日，由于对方没有按约还款，约定借款月利率为3%,并变更为无固定期限借款。2011年12月23日，华信公司出具承诺函，载明借款自2011年6月1日起利息按月利率3%计算，此后华信公司虽多次还款，但至今尚未还清，根据计算尚欠本息646万元。请求判令：1.华信公司偿还借款本息646万元，其中本金305万元；2.本案诉讼费用由华信公司承担。庭审中，赵燕虎变更诉讼请求为以275万元为本金，利息按年利率20%从2011年6月1日起计算至实际给付之日止。华信公司辩称，一、赵燕虎起诉欠其借款本息646万元事实不成立，该借款已还清。理由是：1.2010年11月17日向赵燕虎借款1000万元，约定2011年2月5日还清，我公司自2011年1月21日至2月1日已分七次通过银行打款1000万元给赵燕虎，在约定期限内已还清，且借款没有利息约定；2.关于华信公司欠赵燕虎1700万元债务问题，该1700万元也已结清，且该1700万元与1000万元借贷无关；3.关于我公司出具给赵燕虎275万元欠条的问题。该债权确认及承诺书是我公司出具，但不应作为赵燕虎起诉1000万元的证据。理由是：(1)我公司与赵燕虎无对账手续，也无来往款项和其他债务，双方之间根本不存在275万元债务关系；(2)2009年8月19日，汪建与沈正军成立华信公司，汪建为法定代表人，2010年10月18日，应赵燕虎要求将公司法定代表人变更为赵燕虎（未出资），当时赵燕虎作为公司法定代表人，将打印好的债权确认书及承诺书由公司盖章，叫股东汪建、沈正军签字保证后才把公司法定代表人由赵燕虎变更为汪建，二股东被迫签字，否则不给变更，该胁迫行为不应有效；（3）如该275万元是赵燕虎和汪建个人合伙或投资房地产开发事项产生的，也与本案无关，应另案处理。二、关于汪建与赵燕虎个人之间业务往来与本案无关。1.赵燕虎收汪建200万元属非法的不当得利，应予退还。2009年7月中旬，汪建得知无锡-新沂工业园区商住区SD-SH-SA-Aj06号地块要挂牌出让，去找到园区招商局负责人房主任，并提出购买该地块，当时房主任说土地60万元/亩，税收上有一定返还，到7月底房主任说该地块赵燕虎拿走了。经过与赵燕虎商谈后，赵燕虎叫我给他打200万元给他作为好处费，我就打了，赵燕虎所收的这200万元属于不当得利，应当退还；2.2009年8月18日，赵燕虎与汪建签订一份协议书，协议约定，就赵燕虎在无锡-新沂工业园出让取得的热电厂地块（面积236.7亩）房产开发，赵燕虎拿下整块地，其中南半部（约141.7亩）由汪建操作，北半部（约95亩）由赵燕虎操作，赵燕虎以每亩65万元将141.7亩土地提供给汪建，低于65万元每亩的差价赵燕虎享有85%，汪建享有15%，土地交付时间预计2009年底等条款，协议签订后双方均未履行；3.2009年9月3日，赵燕虎与无锡-新沂工业园管委会签订“投资协议”，赵燕虎将热电厂地块（236.7亩）以60万元每亩拍卖给汪建开发房地产，因赵燕虎拿不出钱投资，该协议未履行；4.华信公司于2010年底摘牌受让无锡-新沂工业区热电厂95亩地块（每亩60万元，园区承诺挂牌时超出部分奖励给公司）。从以上四个方面看，赵燕虎将其与汪建所签的未履行、也不能履行的协议及赵燕虎与园区后来签的协议系赵燕虎违法操作，企图骗取5万元/亩差价，故2014年11月18日的“债权确认及承诺书”中形成的275万元是赵燕虎这样计算出来的：华信公司受让地价60万元/亩与汪建和赵燕虎协议65万元/亩差价5万元，共475万元，扣除2009年8月10日已收汪建200万元，余款恰是275万元。汪建与赵燕虎之间是否形成275万元债权债务与1000万元借款无任何关系，需另案处理。本院原审查明，2009年7月，赵燕虎与无锡-新沂工业园区管委会签订了一份投资协议，协议约定：一、赵燕虎须在新沂市出资成立房地产开发企业，工商注册及税费缴纳均在新沂市无锡—新沂工业园；二、赵燕虎通过土地拍卖获得热电厂地块土地，拍卖保证金3000万元，于签订本协议之日起十日内缴付1000万元，45日内再缴付2000万元，土地摘牌后签订协议时付清（除95亩地块）余款，无锡—新沂工业园区管委会按规定予以办理土地使用证及相关证件，95亩的土地款2010年1月付清；三、赵燕虎在目前条件下积极参与到园区的开发建设，如通过拍卖获得土地后，将对此作出如下奖励：1.地块的价格超过60万元/亩时，超出部分奖励给赵燕虎新成立的公司；2.赵燕虎缴纳的营业税其园区留成部分的30%和所得税园区留成部分的50%奖励给赵燕虎新成立的公司；四、本协议自盖章或签字之日起生效，如赵燕虎未获得土地则自动失效。后因汪建与赵燕虎协商，开发北半部95.09亩土地，赵燕虎以65万元/亩的价格提供给汪建（园区给赵燕虎价格为每亩60万元），赵燕虎陈述汪建应付赵燕虎土地差价475万元（95亩*5万元=475万元）。2009年8月19日，汪建、沈正军共同出资成立华信公司，法定代表人为汪建。后该公司法定代表人变更为赵燕虎。2010年11月6日，汪建（甲方）、沈正军（乙方）、赵燕虎（丙方）、铜山市政公司新沂项目部（丁方），签订投资协议书。约定，汪建、沈正军、赵燕虎业已共同出资成立华信公司，该公司注册资本800万元，其中甲方占60%股份，乙方占30%股份，丙方占10%股份。介于华信公司竞买新沂市热电厂地段南段95.09亩土地使用权，需追加公司投资5705.4万元，现四方达成如下协议：一、本协议签订前，甲、乙双方已投资了3000万元，余款（不限于2705.4万元）尚未到位，如甲乙双方完全出资获得上述地块并全额投资开发，根据双方在华信公司投资总额按比例享受开发利益和承担风险；二、如甲、乙方届时无法投入竞买土地使用权余款，余款可由丙方出资，丙方出资后根据其在华信公司实际出资所占比例与各股东分享开发成果并承担风险；三、丙方对于上述竞购土地使用权出资是基于丙方的全资企业丁方享有政府合法债权，丁方愿以上述债权抵押土地出让金。相关协调工作由丙、丁方负责。丁方完成上述以债抵缴出资款后，权利完全由丙方享有，视为丙方履行出资义务。如丁方无法完成上述以债抵缴出让金，丙方则无条件终止本协议约定的出资义务；……五、如丙方进行上述竞购土地使用权出资，在华信公司获得土地使用权（以签订土地出让合同为准），甲乙方应在2011年2月6日前返还丙方1505.4万元出资款和银行利息，余下1200万元应在2011年5月6日前返还丙方，视为甲乙方按本协议第一条履行全部出资义务；六、丙方按照本协议进行投资后，有权参与项目的运作和管理，并根据在华信公司投资比例享有经营事项的决定权和盈余分配权。甲乙方必须无条件向丙方公开管理方案和项目账务。甲乙方违反该条约定应向丙方支付丙方投资总额的20%作为违约金，违约金不能弥补损失的，甲乙方另行承担赔偿损失；七、本协议约定仅限于上述95.09亩土地的开发建设，华信公司以后的开发投资由公司各股东另行协商。此前，甲方与丙方所签订的协议与本协议无关，仍按原协议履行。上述协议签订后，汪建为了获得新沂热电厂地块南部共141.7亩土地使用权，向园区管委会交付保证金3000万元，余款2705.4万元应园区安排由汪建将1700万元土地出让款直接付给赵燕虎，代园区管委会偿还所欠赵燕虎污水处理厂工程款。另1000万元，汪建于2010年11月17日以华信公司名义给赵燕虎出具借据，约定于2011年2月5日前归还。另查明：2009年之前，赵燕虎以铜山市政公司新沂项目部名义承建新沂市无锡—新沂工业园区污水处理厂工程，工程完工后，新沂市无锡—新沂工业园区管委会欠铜山市政公司新沂项目部工程款未付。2009年8月10日，汪建付给赵燕虎200万元。从2009年11月26日至2011年5月19日，汪建通过银行先后付给赵燕虎2700万元。2011年12月13日，华信公司向赵燕虎出具承诺书，承诺赵燕虎土地款从2011年6月1日起按月息3分计算。2014年11月18日，赵燕虎与汪建签订1份“股权转让协议”，赵燕虎将其持有的华信公司10%的股权转让给汪建，该协议得到另一股东沈正军同意，鉴于赵燕虎在公司注册及增资时，均向汪建借款出资，且由汪建实际操作注册及出资的一切事宜，现赵燕虎转让股权给汪建不收取股权转让价款，赵燕虎向汪建所借出资款800万元不再偿还。同日，华信公司盖章确认，股东汪建、沈正军签字确认，并给赵燕虎出具一份“债权确认及承诺书”，内容为：“经我公司与赵燕虎对账，共同确认我公司欠赵燕虎各种款项共计人民币275万元。本债权确认是确认赵燕虎债权的唯一凭证，其他凭证及约定作废。以上债权由公司股东汪建、沈正军共同提供担保。”后该275万元华信公司未再支付。2014年11月26日，华信公司法定代表人由赵燕虎变更为汪建，赵燕虎退出华信公司。本院原审认为：一、关于华信公司所欠赵燕虎借款是否清偿问题。赵燕虎与汪建和华信公司之间存在三笔业务，第一笔是汪建以应付土地出让金1700万元代园区管委会偿还所欠赵燕虎污水处理厂工程款；第二笔是赵燕虎将其操作的新沂热电厂地块（北半部分）95.09亩土地使用权转让给汪建，汪建应付赵燕虎土地出让差价款475万元；第三笔是华信公司所借赵燕虎1000万元用于其交园区土地出让金（实为园区所欠赵燕虎污水处理厂工程由汪建向赵燕虎所借转抵交园区土地出让金）。其中，第一笔业务是园区管委会安排由汪建代园区付其所欠赵燕虎污水处理厂工程款，该款项已付清。第二笔业务是土地出让差价款475万元，汪建已于2009年8月10日付赵燕虎200万元，而余款275万元当时未有支付；第三笔是华信公司借赵燕虎1000万元用于抵缴土地出让金；故汪建及华信公司尚欠赵燕虎的本金数额应为1275万元。赵燕虎主张华信公司尚欠其借款本金275万元及利息尚未偿还，华信公司虽提供了汪建向赵燕虎转款1000万元的凭证，并以此证明其借款已还清，但赵燕虎对此不予认可，提出其中275万元系汪建个人偿还土地出让差价款，故扣除该笔款项后，仍有275万元的借款尚未支付。综合以上业务发生情况，土地出让差价款发生在汪建与赵燕虎个人之间，在赵燕虎向华信公司借款之前，赵燕虎亦将涉及的相关土地交付给汪建开发房地产，并且华信公司在2011年12月23日以其公司名义给赵燕虎出具承诺书1份，承诺“原欠赵燕虎土地款项从2011年6月1日起按月息3分计息”，故由此应认定华信公司尚欠赵燕虎借款尚未付清，赵燕虎主张其与汪建个人之间的土地出让差价款275万元已结清的理由成立，据此，结合华信公司于2014年11月18日出具的债权确认及承诺书，可以认定华信公司尚欠赵燕虎借款275万元未予偿还。二、关于赵燕虎要求华信公司支付所欠借款利息问题。赵燕虎与汪建及华信公司之间除上述三笔业务外并无其他业务，且至2011年2月已无任何业务往来，华信公司及汪建也未给付赵燕虎任何款项。2011年12月23日，华信公司给赵燕虎出具承诺，承诺“原欠赵燕虎土地款项从2011年6月1日起按月息3分计算”，证明此时华信公司还欠赵燕虎土地款未还清，否则，也不可能出具该承诺书，至于此时华信公司还欠赵燕虎多少借款，因双方未有进一步算账，该数额属未确定状态，按赵燕虎所称在300余万元，但无法提供准确数字。2014年11月18日，在赵燕虎准备退出华信公司法定代表人之际，华信公司给赵燕虎出具了一份“债权确认及承诺书”，华信公司确认“经我公司与赵燕虎对账，共同确认我公司欠赵燕虎各种款共计人民币275万元”，为了计算方便，一审中赵燕虎决定变更诉讼请求，将借款本金调整为275万元，并以此为基数计算利息，虽然在2014年11月18日华信公司出具“债权确认及承诺书”中，华信公司单方确认“本债权是确认赵燕虎债权的唯一凭证，其他凭证及约定作废”字样，但没有得到赵燕虎的书面认可，华信公司原承诺“原欠赵燕虎土地款从2011年6月1日起按月息3分计算”继续有效，因该约定利率过高，赵燕虎变更该借款从2011年6月1日起按年利率20%计算，不违反法律规定，应予支持。三、关于赵燕虎收取汪建475万元土地出让差价款问题。赵燕虎与汪建在土地转让过程中协商自愿每亩给赵燕虎5万元差价款，且已支付，是否属于不当得利或违法所得不在本案审理范围，不予涉理。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、华信公司于判决生效之日起十日内偿还赵燕虎借款本金275万元及利息（按年利率20%从2011年6月1日起计算至实际付款之日止）；二、驳回赵燕虎的其他诉讼请求。案件受理费57020元，保全费5000元，合计62020元，由华信公司负担。原告赵燕虎在本院重审过程中，仍基于原审中的事实与理由主张被告偿还借款本金275万元及自2011年6月1日起按月利率2%计算的利息。被告新沂市华信置业有限公司在重审中辩称，被告于2010年11月17日向原告所借的1000万元，已按约于2011年1月25日至2011年2月1日分7笔偿还完毕，该借贷债务已经结清，当然也就不存在所谓利息问题。请求驳回原告的诉讼请求。第三人汪建述称，赞同被告的答辩意见。本院重审查明，赵燕虎因早期以其全资企业铜山市政公司新沂项目部承建无锡-新沂工业园管会污水处理厂工程而对无锡-新沂工业园管委会享有工程款债权。2009年，赵燕虎与无锡-新沂工业园管委会签订如下内容投资协议：“甲方：无锡-新沂工业园管委会（以下简称甲方）乙方：赵燕虎（以下简称乙方）为加快沭东新城建设，更好的打造无锡-新沂工业园区商住区的环境，甲、乙双方本着平等、自愿、有偿的原则，经协商一致，现就乙方投资开发热电厂地块（236.7亩）事宜达成以下协议：一、乙方须在新沂市出资成立房地产开发企业，工商注册及税费缴纳均在新沂市新沂工业园。二、乙方通过土地拍卖获得热电厂地块土地，拍卖保证金为叁仟万元人民币，于签订本协议之日起十日内缴付壹仟万元，四十五日内再缴付贰仟万元，土地摘牌后签订协议时付清（除95亩地块）余款，甲方按规定予以办理土地证及相关证件，95亩的土地款2010年元月付清。三、乙方在目前条件下积极参与到园区的开发建设，如乙方通过拍卖获得土地后，甲方将对乙方作如下奖励：1、地块的价格超过60万元／亩时，超出部分奖励给乙方新成立的公司；2、乙方缴纳的营业税其园区留成部分的30%和所得税园区留成部分的20%奖励给乙方新成立的公司。四、本协议自盖章或签字之日起生效，如乙方未获得土地则自动失效。”为履行该协议，2009年8月18日，赵燕虎与汪建签订如下内容协议：“甲方：赵燕虎（以下简称甲方）乙方：汪建（以下简称乙方）经甲、乙双方协商一致，就甲方在无锡-新沂工业园出让取得的热电厂地块（面积约236.7亩）房产开发事宜双方确定：由甲方拿下整幅地块，其中南半幅（约141.7亩）地块由汪建操作，北半幅（约95亩）由赵燕虎操作，由公司成立两个子项目部各自自负盈亏，公司不承担其一切经济活动所引起的经济纠纷。甲方是公司第一项目部，乙方是第二项目部，各负其责。以下达成的各项条款，均针对第二项目部即南半幅141.7亩地块，达成的具体条款为：一、甲方以每亩价格陆拾伍万元（65万元／亩）将141.7亩土地提供给乙方，低于65万元／亩的差价甲方享有85%，乙方享有15%。在土地摘牌签订出让协议前乙方付清甲方享有的差价款，不得以任何理由拖欠。（按实际用地比例支付）二、无锡工业园若提供给甲方相关优惠政策，作如下处置：①营业税返还园区留成部分30%乙方享有，超过30%部分甲、乙双方各得50%。②所得税返还园区留成部分20%乙方享有，超过20%部分甲、乙双方各得50%。（应有乙方2%返还）。超过部分各得50%。三、甲、乙双方共同出资成立新公司，赵燕虎占10%股份，汪建占90%（其中汪建转让给沈正军60%）。以方更（注：应为“便”）为项目部摘牌拿地和以后作为返税载体。四、土地的交付时间以无锡工业园交地时间为准，预计2009年底，由甲方负责督促尽快交地。五、乙方在甲方与无锡工业园签订供地协议前，将壹仟万元缴至无锡工业园指定账户，签订供地协议后四十五天内再缴贰仟万元，余款在公司摘牌签订出让协议前付清。甲方保证在2009年9月15日前签订供地协议。六、乙方在南半幅141.7亩地块工程奠基前将差价中的伍佰万元缴付甲方，余额按本协议第一条执行，甲方方可把该地块交给乙方。七、乙方若违反以上任一条款，乙方同意将第二项目部南半幅141.7亩地块上的建筑物施工交给甲方完成并按2009年《江苏省建设工程费用定额》（无让利）承包给甲方施工并按正常施工进度支付工程进度款，乙方无异议。八、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份。甲、乙双方签字之日起生效。未尽事宜，另立协议执行。九、本协议仅适用于乙方第二项目即热电厂地块南半幅141.7亩地块相关事宜。甲方：（签字）赵燕虎乙方：（签字）汪建。09年8月18日。”当日，双方还签订了如下内容的补充协议：“甲方：赵燕虎（以下简称甲方）乙方：汪建（以下简称乙方）甲方应乙方的要求，特对供地价格补偿部分签订本补充协议：一、由于热电厂地块的南半幅141.7亩地块优于北半幅95亩地块，因此甲、乙双方在平等自愿、互惠友好的前提下，确定除甲、乙双方签定的原协议书中双方必须履行的权利和义务外，乙方另行支付给甲方补偿款柒百万元整（￥7，000，000.00元）；若原协议书第二条第三款没有实现即所得税没有返还，则乙方改为另行支付给甲方补偿款伍佰万元整（￥5，000，000.00元），其余条款按约定执行。（若协议第二条第三款没实现，在原有基础上减去壹佰万元整。）二、付款办法按原协议书第一、第六条款执行。三、本补充协议与原协议书有相同法律效力。四、本补充协议一式二份，甲、乙双方各执一份，自签字之日起生效。未尽事宜，另立协议执行。甲方：（签字）赵燕虎乙方：（签字）汪建09年8月18日。”2009年8月19日，被告新沂市华信置业有限公司设立，公司股东为汪建、沈正军、赵燕虎，三股东所占股份分别为60%、30%和10%。赵燕虎没有实际出资。2010年11月6日，汪建、沈正军、赵燕虎及赵燕虎代表的铜山市政公司新沂项目部签订如下内容投资协议书：“甲方：汪建乙方：沈正军丙方：赵燕虎丁方：铜山市政公司新沂项目部甲、乙、丙三方业已共同出资成立新沂市华信置业有限责任公司（下称华信公司）。该公司注册资本为800万元。其中甲方占60%股份，乙方占30%股份，丙方占10%股份。介于华信公司竞买新沂市钟吾东路北侧热电厂地块南段95.09亩土地使用权，需追加公司投资5705.4万元（该数额为预期投资，最终以实际投入为准，该资本金非注册资本投入）。现甲乙丙丁四方就相关事宜达成如下协议：一、对于上述5705.4万元追加投资部分，本应完全由甲乙双方负责出资。本协议签订前，甲乙双方已经投入3000万元，余款（不限于2705.4万元，下同）尚未到位。最终如甲乙双方完全出资获得上述地块并全额投资开发，则根据其在华信公司的投资总额按比例享受开发利益和承担风险。二、如甲乙方届时无法投入竞买土地使用权余款，余款可由丙方出资。丙方出资后根据其在华信公司实际出资所占比例与各股东分享开发利益并承担相应风险。三、丙方对于上述竞购土地使用权出资是基于丙方的全资企业丁方享有政府合法债权，丁方愿以上述债权抵押土地出让金。相关协调工作由丙丁方负责。丁方完成上述以债抵缴出资款后，权利完全由丙方享有，视为丙方履行出资义务。如丁方无法完成上述以债抵缴出让金，丙方则无条件终止本协议约定的出资义务。四、丙方除上述竞买土地出资外。可根据需要进行其余开发建设投资，最终按照实际投资额分享利益并承担风险。对于土地使用权之外的开发投资，不是丙方必然义务，如丙方未进行该部分出资，出资义务仍由甲乙方承担。五、如丙方进行上述竞购土地使用权出资，在华信公司获得土地使用权（以签订土地出让合同为准），甲乙方应在2011年2月6日前返还丙方1505.4万元出资款和银行利息，余下1200万元应在2011年5月6日前返还丙方。视为甲乙方按本协议第一条履行全部出资义务。六、丙方按照本协议进行投资后，有权参与项目的运作和管理并根据在华信公司投资比例享有经营事项的决定权和盈余分配权。甲乙方必须无条件向丙方公开管理方案和项目账务。甲乙方违反该条约定应向丙方支付丙方投资总额的20%作为违约金，违约金不能弥补损失的，甲乙方另行承担赔偿责任。七、本协议约定仅限于上述95.09亩土地的开发建设，华信公司以后的开发投资由公司各股东另行协商。此前，甲方与丙方所签订的协议与本协议无关，仍按原协议履行。八、本协议一式四份，甲乙丙丁各执一份。本协议各方签字或盖章时生效。甲方：汪建乙方：沈正军丙方：赵燕虎丁方：赵燕虎2010年11月6日。”汪建、赵燕虎等四方签订该投资协议书的目的，主要是为了以新沂市华信置业有限公司竞买并开发协议书中所指向的95.09亩土地。2010年11月24日，通过参与竞拍，新沂市华信置业有限公司竞得上述土地使用权，赵燕虎代表新沂市华信置业有限公司与土地出让方新沂市国土资源局签订了《成交确认书》。上述土地的拍卖摘牌价是80万元／亩，无锡-新沂工业园管委会又按20万元／亩标准奖励了华信公司1900万元（20万元／亩×95亩=1900万元）。在以上过程中，根据无锡-新沂工业园管委会的安排，汪建应当代替无锡-新沂工业园管委会向赵燕虎支付1700万元的污水处理厂工程款。2010年11月17日，新沂市华信置业有限公司出具借条，并由汪建署名，向赵燕虎借款人民币1000万元，借条内容是：“今借到赵燕虎同志人民币壹仟万元整（用于华信公司上交土地款），定于2011年2月5日前归还。”2010年11月22日，赵燕虎通过徐州国宁置业有限公司将该借款汇入新沂市华信置业有限公司账户。2011年11月23日，新沂市华信置业有限公司给赵燕虎出具承诺书，承诺书内容是：“原欠赵燕虎土地款项从2011年6月1日按月息3分计息。”汪建亦在该承诺书上署名。2014年11月18日，新沂市华信置业有限公司给赵燕虎出具债权确认及承诺书，确认及承诺书内容是：“经我公司与赵燕虎对账，共同确认我公司欠赵燕虎各种款项人民币：贰佰柒拾伍万元整。本债权确认及承诺书是确认赵燕虎债权的唯一凭证，其他凭证及约定作废。以上债权由公司股东汪建、沈正军提供连带保证担保。”汪建和沈正军分别在该承诺书上签名。同一日，赵燕虎给新沂市华信置业有限公司出具如下内容备忘录：“原华信置业在我处的借条、借据等一切作废，按2014、11.18三同志确认的债权确认及承诺书所载为准！（含原汪建所写的欠条）”同一日，赵燕虎与汪建还签订了股权转让协议，赵燕虎将持有的新沂市华信置业有限公司10%股权转让给汪建。因赵燕虎在新沂市华信置业有限公司注册及增资时的出资均系汪建所出，因此赵燕虎不收取汪建的该股权转让费。同时，赵燕虎向汪建所借款项人民币800万元亦不偿还。沈正军在该股权转让协议书上签名，新沂市华信置业有限公司亦在该股权转上协议书上盖章。另查明，新沂市华信置业有限公司在设立时的法定代表人是汪建，于2011年3月15日变更为赵燕虎。2014年11月18日赵燕虎与汪建签订股权转让协议后，新沂市华信置业有限公司法定代表人于2014年11月26日重新变更为汪建。在重审庭审中，被告新沂市华信置业有限公司认可其公司原借赵燕虎1000万元，但主张已于2011年1月25日至2011年2月1日分7笔以第三人汪建名义还清了该1000万元借款（以下简称7笔还款）。7笔还款的日期与金额分别是2011年1月25日100万元、2011年1月26日100万元、2011年1月26日100万元、2011年1月29日450万元、2011年1月29日100万元、2011年1月29日100万元、2011年2月1日50万元。赵燕虎认可确实收到了此1000万元，但主张该1000万元并不完全是偿还本案借款，其中部分是汪建偿还的其个人应当偿还原告另一笔债务中的一部分，剩下的才是汪建代替被告公司偿还本案的借款。所谓汪建应当偿还原告另一笔的个人债务，是指汪建应当代园区政府偿还原告的工程款1700万元。被告新沂市华信置业有限公司承认汪建个人确实有代园区政府偿还原告该1700万元工程款的义务，但主张此1700万元也已还清，是于2009年11月26日至2010年3月10日分11笔偿还了1000万元（以下简称11笔还款），具体还款日期与金额为：2009年11月26日215万元、2009年12月2日85万元、2009年12月29日142万元、2009年12月30日100万元、2010年1月5日58万元、2010年1月25日40万元、2010年2月2日40万元、2010年2月5日80万元、2010年2月11日110万元、2010年2月12日30万元、2010年3月10日100万元；后又于2011年4月12日至2011年5月19日分8笔偿还了700万元（以下简称8笔还款），具体还款日期与金额为：2011年4月12日100万元、2011年4月15日70万元、2011年4月15日30万元、2011年5月13日120万元、2011年5月16日100万元、2011年5月16日165万元、2011年5月17日86万元、2011年5月19日29万元。对于该11笔1000万元和8笔700万元两个阶段还款，原告认可均收到，但主张11笔1000万元还款并不都是偿还工程款，其中的725万元是工程款，另275万元是汪建个人应当偿还原告的又一笔合同转让利益补偿款（以下简称合同利益补偿款），该笔合同利益补偿款总额是475万元，汪建个人已于2009年8月10日支付了200万元。对于8笔700万元还款，原告主张是被告公司偿还本案的借款，也就是说，被告公司仅偿还了该700万元借款。对于原告主张的合同利益补偿款这笔债务，被告的意见是：该债务并不存在，即使有，也是违法的债务，不应受到法律保护。对于2009年8月10日汪建给付原告的200万元这一事实双方无争议，但被告对其性质有多种不同的主张。对于以上各个阶段给付款的性质，第三人汪建的主张与被告的主张一致。也就是说，在本案中涉及四个阶段汪建以个人名义给付原告款项共2900万元，即第一阶段2009年8月10日的200万元、第二阶段2009年11月26日至2010年3月10日的11笔1000万元、第三阶段2011年1月25日至2011年2月1日的7笔1000万元和第四阶段2011年4月12日至2011年5月19日的8笔700万元。此节事实，三方均无异议。此外，对于第三人汪建应当代园区政府偿还原告工程款1700万元，三方也无争议。本案争议的焦点是：第三人汪建是否有给付原告合同利益补偿款475万元的义务以及每个阶段给付款是用于偿还哪笔债务；被告是否全部偿还了1000万元借款。按照原告的主张，其收取第三人汪建的2900万元之中，首先扣减第三人汪建个人应偿还的合同利益补偿款475万元，再减去第三人汪建个人应当偿还的工程款1700万元，剩余的725万元才是第三人汪建代被告公司偿还的本案所涉借款及利息。如果加上1700万元（事实上是1710万元）工程款产生的利息（至少）是15万元，被告公司下欠本案借款本金不少于300万元，为了计算方便，才主张被告偿还借款本金为275万元。本院认为：第一、第三人汪建个人、被告公司与原告之间仅存在两笔债务还是三笔债务。第三人汪建在四个阶段共转给原告赵燕虎款项2900万元，这是三方不争的事实。如果按照被告和第三人的主张，其两方与原告之间只存在两笔债务，即本案所涉1000万元借款债务和汪建代替园区政府偿还1700万元工程款债务，那么该两笔债务总额是2700万元，但与实际给付的2900万元相差200万元。差额200万元就是汪建于2009年8月10日支付的这一笔。对于该笔给付款的性质，在本案原一审和重审的历次庭审中，被告和第三人作了不同的陈述：1、是原告向被告单位的借款；2、是原告向第三人个人的借款；3、是原告的不当得利。原告主张该200万元正是第三人向其履行给付合同利益补偿款的义务。关于合同利益补偿款475万元，原告在庭审中陈述：原告实际施工工业园区污水处理厂工程，园区财政困难，无钱支付工程款，园区政府即与原告商量，以原告受让热电厂地块土地应交纳的出让金来抵偿污水处理厂的工程款。商定之后，园区政府就不再支付原告的工程款，过了一年多以后，热电厂地块拆迁有眉目的时候，汪建找到原告要求参与该地块开发，原告称为了这块地，近两年没有拿到工程款，相当于对该地块进行了前期的投资，汪建参与开发，应当补偿原告前期投资的资金成本。双方即商定按汪建实际开发的土地面积每亩5万元计算原告的上述资金成本。后来，该地块指标确定为95亩。协议签订时预计汪建开发的面积是140亩，但最终实际土地指标确定为95亩。按5万元一亩计算共计应当是475万元，该款在土地指标确定为95亩前后即已经付清。2009年8月10日第三人支付给原告的200万元就是支付该475万元的一部分。第三人应当给付原告475万元合同利益补偿款的依据就是被告方在省高院再审期间向法庭提供的原告与第三人于2009年8月18日签订的《协议书》。事实上，双方早已就有了口头约定，2009年8月18日的《协议书》只是把双方先前的口头协议进行了书面确定。被告和第三人当庭反驳称，其在江苏省高院庭审时提供了2009年8月18日的协议书，这个该协议书约定赵燕虎应当以取得整幅地块为协议前提，但是赵燕虎根本没有取得整幅地块，所以这个协议是一纸空文，更没有生效。如果说这个协议中有所谓的每亩5万元差价内容的话，该条内容也是违法的，因为该95亩地的使用权是被告华信公司以挂牌摘牌的方式，并且交纳了全部土地出让金取得的，所以该土地使用权所产生的所有应交纳的费用和其他相关费用，与原告赵燕虎没有任何关系。所以原告称是以工程款来抵土地出让金是没有任何事实依据的。而且原告赵燕虎没有在该95亩土地上和几方协议人的所有协议中出资一分钱，包括他变更为法定代表人也没有一分钱投入，当然2009年8月10赵燕虎收取汪建本人的200万元，汪建本人将另行主张权利。对此，本院认为：1、原告与第三人2009年8月18日签订的《协议书》和原告与无锡-新沂工业园区管委会签订的《投资协议》均指向热电厂地块。虽然原告与第三人协议约定由原告取得土地使用权，然后提供给第三人，但根据《协议书》第三条约定，双方真实意思是由双方成立公司受让土地。结合该《协议书》第五条内容，所谓赵燕虎“出让取得土地使用权”和“拿下整幅地块”，应是指原告与无锡-新沂工业园管委会签订“供地协议”。根据2009年8月18日原告与第三人签订的《协议书》的完整表述，原告与第三人之间并无实质上的土地使用权转让，第三人只是意图依赖原告与无锡-新沂工业园区管委会签订“供地协议”而获得相关优惠政策。比较原告与无锡-新沂工业园区管委会签订的《投资协议》与原告与第三人2009年8月18日签订的《协议书》内容，缴纳受让土地保证金的时间和金额均完全一致。《投资协议》约定的“地块价格超过60万元／亩时，超出部分奖励给乙方新成立的公司”与2009年8月18日《协议书》中关于“甲方以每亩价格六十五万元将141.7亩土地提供给乙方”的约定形成每亩5万元差价。因此可以确认原告与无锡-新沂工业园区管委会的《投资协议》即是原告与第三人2009年8月18日《协议书》中所谓的“供地协议”。第三人通过原告与无锡-新沂工业园区管委会签订协议获得优惠政策是其签订2009年8月18日《协议书》的根本目的。2、根据《成交确认书》由赵燕虎代表新沂市华信置业有限公司签订的事实以及被告实际获得无锡-新沂工业园区管委会每亩20万元奖励的事实，可以认定第三人已经实现其与原告2009年8月18日签订的《协议书》的目的。第三人和被告虽然否认被告公司获得无锡-新沂工业园区管委会每亩20万元奖励与原告和无锡-新沂工业园区管委会签订的《投资协议》存在关联性，但第三人和被告均没有向法庭提供被告公司获得每亩20万元奖励的依据。正常情况下，无锡-新沂工业园区管委会不可能在没有政策或协议依据情况下无故奖励民营企业巨额资金。另外，如果当时任何人参与竞买无锡-新沂工业园区管委会的开发用地均是每亩不超过60万元，第三人则无需与原告签订2009年8月18日《协议书》，因此，可以认定第三人及被告通过2009年8月18日《协议书》及《投资协议书》的实际履行而获得每亩20万元的奖励。3、第三人和被告关于2009年8月10日第三人给付原告200万元款项性质的陈述前后矛盾，没有作出合理解释。尤其是在对原告的后期付款及结算中第三人及被告始终没有将该笔款项抵冲应付原告的工程款和借款，说明该200万元的给付款与应偿还的工程款和借款没有任何关系。原告关于第三人2009年8月10日支付200万元是提前履行2009年8月18日《协议书》约定的陈述合乎情理，应当予以确认。根据原告与第三人2009年8月18日《协议书》第一条关于“在土地摘牌签订出让协议前乙方付清甲方享有的土地差价款，不得以任何理由拖欠”的约定，第三人支付原告2900万元总款中应当包含第三人根据2009年8月18日《协议书》的约定给付原告合同利益补偿款475万元（即每亩5万元差价款×95亩）。第二、第三人汪建第三阶段于2011年1月25日至2011年2月1日期间的7笔还款1000万元是否是完全用于偿还本案借款。首先，不能仅凭被告和第三人主张第三阶段还款1000万元均是用于偿还本案所涉借款就作出认定。第三人以其个人名义依次在第二阶段给付原告1000万元，在第三阶段给付原告1000万元，在第四阶段给付原告700万元，由于双方对每一阶段给付款的性质没有约定，而作为债权人的原告又不认可第三人和被告的主张，所以仅凭第三人和原告的主张，不能作出第三阶段1000万元的还款均是偿还涉案借的事实认定。其次，从被告和第三人主张的第二阶段即从2009年11月26日至2010年3月10日的1000万元还款是代偿工程款来看，1700万元的代偿工程款应当给付的时间明显早于本案所涉借款的发生及应当偿还的时间，因此被告和第三人主张第二阶段和第四阶段的付款是代偿工程款，而中间第三阶段的付款是偿还借款，显然不符合生活常识和交易习惯。再次，被告和第三人主张第三阶段付款均是偿还借款有悖于法理。《合同法》司法解释（二）第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先充抵负担较重的债务，负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，工程款的应当给付时间早于借款的应当偿还时间，虽然偿还借款和给付工程款的义务主体分别是被告单位和第三人个人，但实际履行这两项给付义务的主体是汪建一个人。因此，第三人汪建在第二阶段尚未全部清偿工程款1700万元的情况下，却先行在第三阶段代被告单位偿还1000万元借款，然后再在第四阶段偿还下余的工程款，在法理上讲不通。第三、本案所涉1000万元借款是否已经还清。由于第三人汪建在第三阶段给付原告的1000万元不能完全确定为被告单位偿还涉案借款，而第二阶段给付的1000万元和第四阶段给付的700万元被告和第三人主张均是偿还了工程款，所以本案所涉借款1000万元至2011年5月19日第三人给付原告最后一笔29万元时尚未还清。该事实，也有被告单位2011年12月23日给原告出具的书面承诺予以印证。对于该承诺书被告和第三人的质证意见为，一是受原告胁迫出具；二是所谓从2011年6月1日起按月息3分计息是以假设借款本金尚未还清为前提，则从自2011年6月1日起按3分计息，事实上借款已经还清。但对于该质证意见被告和第三人并无证据证明。因此，该承诺书的证据效力应当予以认定。据此，可以确定至2011年12月23日被告尚未还清原告借款这一事实。第四、被告下欠原告借款金额是多少。在本案原审和重审中，原、被告均向法庭提交了盖有被告单位印章的2014年11月18日债权确认及承诺书。原告主张通过对账，被告下欠原告借款本金是300万元，双方当场制作的原始债权确认及承诺书上载明的下欠借款本金也是300万元，且原始的债权确认及承诺书上没有“本债权确认书是确认赵燕虎债权的唯一凭证，其他凭证及约定作废”这项内容。只是被告把原始的确认及承诺书拿回去盖章时进行了篡改，即把下欠的借款本金改为了275万元，同时添加了“其他凭证及约定作废”这项内容。其提交此证据的目的是证明被告下欠借款本金不低于275万元。被告和第三人主张该确认及承诺书的内容是无效的，因为原被告之间根本就不存在对账这一事实。对此本院认为，既然原告接受了该债权确认及承诺书，因此即使内容确实被被告篡改，在没有证据证明的情况下，也应当以此内容为准。而被告和第三人的主张也不能成立，白纸黑字红章一应俱全的书文凭证是一份形式和内容均合法有效的证据，其证据的证明效力当然不可随意否定。正所谓“空口无凭、立字为证。”因此，根据双方共同提供的该债权确认及承诺书，可以确定至2014年11月18日被告下欠原告款项为275万元。由于原、被告之间仅存在借款唯一债务，因此该275万元应当是下欠的未还借款。第五、原告的利息主张是否应当予以支持。原告以被告于2011年12月23日出具的关于自2011年6月1日起按月息3分标准给付其利息的书面承诺，主张被告给付自2011年6月1日起按2分标准计算的利息。本院认为该主张不应予以支持。2014年11月18日被告给原告出具的债权确认及承诺书和原告给被告出具的备忘录两份文书上，均载明其他债权凭证、约定等作废，所以被告2011年11月23日的书面承诺自2014年11月18日起不再具有法律效力，原告再援此承诺主张利息，显然不能得到支持。但被告应当支付自原告提起本案诉讼后至下欠借款付清之日期间的资金占用费。需要说明的是，被告和第三人主张原告和第三人之间所谓475万元合同转让利益补偿款系非法债务的问题，由于该债务发生在原告与第三人个人之间，且已履行完毕，与本案的原告与被告单位之间因借贷产生的债务是主体不同、性质不同的债务，所以该债务是否合法，在本案中无需理涉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的意见》第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款规定，判决如下：一、被告新沂市华信置业有限公司于判决生效后十日内偿还原告赵燕虎下欠借款275万元及资金占用费（资金占用费以275万元为本金，按年利率6%标准计算，自2015年12月31日起至本金付清之日止）。二、驳回原告赵燕虎的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57020元、保全费5000元，合计62020元，由原告赵燕虎负担28220元，被告新沂市华信置业有限公司负担33800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判长 张 彤审判员 郁允录审判员 孙永刚二〇一九年十二月九日书记员 朱 佳