广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2019)粤71行终4679号上诉人（原审原告）：殷昭恒，男，1976年2月19日出生，汉族，住广州市白云区**************，公民身份号码450************71X。被上诉人（原审被告）：广州市公安局越秀区分局**派出所。住所地：广东省广州市越秀区********。法定代表人：李光明，所长。被上诉人（原审被告）：广州市公安局越秀区分局。住所地：广东省广州市越秀区********。法定代表人：张文扬，局长。委托代理人：周迪，该分局民警。委托代理人：王毅，该分局民警。原审第三人：卢立新，男，1974年1月8日出生，住澳门氹仔**********大厦澳门***集团，身份证号码441************010。上诉人殷昭恒因诉被上诉人广州市公安局越秀区分局**派出所（以下简称**派出所）、广州市公安局越秀区分局（以下简称越秀区分局）行政处罚决定及行政复议决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初194号行政判决,向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年10月17日11时许，卢立新在广州市越秀区******外国语小学门口与其前妻的弟弟殷昭恒因之前的一宗案件发生纠纷，后殷昭恒报警称发现一宗案件的违法嫌疑人要求民警到场处理。**派出所民警接到报案后到达现场，殷昭恒向民警出示了其姐姐在白云区棠景派出所的受案回执，民警请涉案人员卢立新回派出所配合调查，期间殷昭恒用手机对卢立新被民警带离的情况进行拍摄，卢立新认为殷昭恒侵犯其肖像权用右手打了殷昭恒左脸一巴掌。民警将双方带回派出所处理，并向殷昭恒、卢立新进行询问、制作询问笔录，殷昭恒表示被打一巴掌情况较轻，不需要做法医鉴定，卢立新表示悔悟并愿意调解，但殷昭恒拒绝。2018年10月17日，越秀区分局向卢立新告知拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知其依法享有陈述和申辩的权利。同日，越秀分局对卢立新作出穗公越行罚决字[2018]03627号《行政处罚决定书》，决定书称：“现查明，2018年10月17日11时30分，卢立新在广州市越秀区******小学门口与其前妻的弟弟殷昭恒因之前一宗案件的事情发生纠纷，后殷昭恒用手机对着卢立新拍摄录像，卢立新用右手打了殷昭恒左脸一巴掌，卢立新承认有殴打他人的行为。以上事实有受害人的陈述、违法人的陈述和申辩等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定现决定对卢立新处以罚款贰佰元，执行方式和期限由卢立新收到本决定书起十五日内到中国建设银行交纳罚款。”殷昭恒不服，于2018年10月22日向广州市公安局申请行政复议，越秀区分局于10月25日收到广州市公安局的转办函并依法受理，并分别向**派出所、卢立新送达行政复议申请书副本及复议通知书。2018年12月19日，越秀区分局作出穗公越复决字[2018]001号行政复议决定书，决定维持**派出所于2018年10月17日作出的穗公越行罚决字[2018]03627号行政处罚决定书，对行政处罚决定书中告知的复议机关“广州市公安局”更正为“广州市公安局越秀区分局”，并于同年12月20日送达给殷昭恒。殷昭恒不服，诉至原审法院。原审法院认为：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”《公安机关办理行政案件程序规定》第九条规定：“行政案件由违法行为地的公安机关管辖……”**派出所在其辖区内具有治安管理的法定职责。《中华人民共和国行政复议法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”越秀区分局有权对殷昭恒行政复议申请作出复议决定。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款……”第九十一条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”本案中，殷昭恒报警称卢立新系一宗案件的违法嫌疑人并用手机拍摄,民警通知卢立新回所配合调查情况，卢立新打了殷昭恒左脸一巴掌，事后殷昭恒表示被打情况较轻，不需要法医鉴定。**派出所根据上述规定对卢立新处以罚款贰佰元的处罚，事实清楚，程序合法，适用法律正确，原审法院予以支持。殷昭恒有关**派出所对卢立新的处罚过轻，卢立新的殴打行为属于对报案人殷昭恒打击报复情形应从重处罚的意见，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持……”第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外……”越秀区分局作为复议机关，收到殷昭恒行政复议申请后，查明相关事实并在法定期限内作出涉案复议决定符合上述有关规定，殷昭恒要求撤销的理由不成立，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回殷昭恒的诉讼请求。上诉人殷昭恒不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审开庭丢失调查取证申请书，后裁定不予取证，程序违法。上诉人向原审法院提交诉状时一并提交调查取证申请书，申请调取：1.2018年10月17日治安案件案发时被上诉人**派出所3位出警警员之执法记录仪录像；2.2018年12月20日14:45-16:00被上诉人**派出所大厅监控录像。上诉人申请调取的该两项证据，由公安机关保存，上诉人无法自行取得，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第（一）、（三）项，且该两项证据关乎案件之基本事实，原审法院不予调取，违反法定程序。二、原审判决事实认定不清，适用法律错误。原审第三人卢立新因损毁他人财物，被白云区棠景派出所以治安案件受案调查，因原审第三人长居澳门，该案一直未决。上诉人在发现原审第三人后报警，民警到场后上诉人立即向民警出示受案回执，民警验证过回执后，要求原审第三人前往派出所接受调查，原审第三人不从，民警强制拘传，上诉人对执法过程进行录像，原审第三人要求上诉人删除录像，并在上诉人删除后掌掴上诉人。其行为属于报复上诉人，应适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十条第（三）项从重处理。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十八条以及《公安机关办理行政案件程序规定》（2018）第六十条的规定，上诉人属于报案人，且因报案被原审第三人打击报复，原审判决事实认定不清，适用法律错误。三、被上诉人**派出所在行政复议过程中存在违法行为。1.被上诉人越秀区分局通过被上诉人**派出所向上诉人送达行政复议决定书违反《中华人民共和国行政复议法》第四十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、八十八条的规定，送达程序违法。2.被上诉人**派出所扣留行政复议决定书，留置盘问上诉人，做笔录按指纹。《中华人民共和国行政复议法》第二十条明令禁止复议被申请人向申请人搜集证据。3.被上诉人**派出所拒不交付行政复议决定书，直至对上诉人问讯完毕，是对上诉人行政复议权利的侵害。综上，上诉请求：1.撤销原审裁定；2.撤销穗公越复决字[2018]001号行政复议决定书；3.撤销穗公越行罚决字[2018]03627号《行政处罚决定书》；4.被上诉人对原审第三人重新作出行政处罚决定。被上诉人**派出所在二审期间未提交答辩意见。被上诉人越秀区分局二审答辩称：一、被上诉人越秀区分局在法定期限内对上诉人的行政复议申请作出行政复议决定并送达，已依法履行法定的行政复议审查工作职责。二、被上诉人越秀区分局作出的穗公越复决字[2018]001号行政复议决定书符合法律规定。经复议审查，被上诉人越秀区分局认为**派出所根据上诉人的陈述、原审第三人的陈述和申辩等证据，可以充分证明原审第三人虽实施了殴打他人的违法行为，但事后原审第三人也表示悔悟，主动愿意调解，上诉人也表示被打一巴掌情况较轻，不需要作法医鉴定。上诉人持的受案回执是其姐姐在白云区棠景派出所报案的受案回执，其明知该案棠景派出所已经受理，同时上诉人没有证据证明原审第三人有逃避棠景派出所调查的行为，对原审第三人的处罚并不符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十条第三项应当从重处罚的情形。因此**派出所对原审第三人作出的涉案行政处罚决定书事实清楚，证据确实充分，处理适当。被上诉人越秀区分局依法作出涉案行政复议决定书，符合法律规定。综上，被上诉人越秀区分局已依法尽到了行政复议审查职责。上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请二审法院依法判决驳回上诉人的诉讼请求。原审第三人卢立新在二审期间未陈述意见。经审查，原审法院查明的事实清楚并有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点系被上诉人**派出所作出被诉行政处罚决定适用法律、法规是否正确，处罚是否适当。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条的规定，被上诉人**派出所有权作出治安管理处罚决定。本案中，上诉人报警称发现一宗案件的违法嫌疑人，要求民警到场处理，上诉人报警所称的嫌疑人即原审第三人卢立新，系上诉人姐姐的前夫，在此之前上诉人姐姐曾以被损毁财物为由向广州市公安局白云区分局棠景派出所报案。在被上诉人**派出所民警到达现场后，上诉人向民警出示了上诉人姐姐在广州市公安局白云区分局棠景派出所报案的受案回执，民警在了解情况后通知原审第三人回派出所配合调查，在此期间因上诉人用手机对原审第三人被带离的情况进行拍摄，原审第三人打了上诉人左脸一巴掌，后被上诉人**派出所民警将双方带回派出所，并进行询问，上诉人在询问中称打一巴掌较轻，不需要做法医鉴定。原审第三人在询问中称因认为上诉人在侵犯其肖像权，情绪激动之下打了人，希望取得上诉人的谅解。原审第三人掌掴上诉人的行为，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，被上诉人**派出所在法定幅度范围内对原审第三人处以罚款贰佰元的处罚，事实清楚、程序合法、处罚适当。关于上诉人主张原审第三人的掌掴行为属于对上诉人进行打击报复，应对其适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十条第（三）项从重处罚的问题。本案系因上诉人对原审第三人被民警带离进行拍摄，而引发原审第三人掌掴上诉人。原审第三人的行为不属于打击报复，上诉人的主张缺乏事实依据，本院不予采纳。被上诉人越秀区分局作为复议机关的复议程序合法，其对被诉行政处罚决定作出维持的行政复议决定，并由被上诉人**派出所向上诉人直接送达行政复议决定书，处理适当。关于上诉人申请调查取证，原审法院不予准许的问题。原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条的规定，对上诉人的调查证据申请不予准许，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人殷昭恒负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 玮审 判 员  林 彦审 判 员  易鸣娟二〇一九年十二月二十六日法官助理  陈嘉祥书 记 员  张 凡