湖北省宜昌市西陵区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鄂0502行初75号 原告欧阳进，男，1958年5月25日出生，汉族，住宜昌市西陵区。 委托诉讼代理人张学成,湖北旭晟律师事务所律师。一般授权代理。 被告宜昌市公安局西陵区分局，住所地宜昌市西陵区黄河路**。 法定代表人王全胜，宜昌市公安局西陵区分局局长。 委托诉讼代理人张丙春，宜昌市公安局西陵区。特别授权代理。 委托诉讼代理人程刚，宜昌市公安局西陵区分局法制大队副大队长。特别授权代理。 原告欧阳进因不服被告宜昌市公安局西陵区分局（以下简称西陵区公安分局）于2019年3月13日作出的宜西公（学）行罚决字[2019]377号《行政处罚决定书》（以下简称[2019]377号《行政处罚决定书》）向本院提起行政诉讼。本院于2019年10月17日立案后，于同年10月22日向被告西陵区公安分局送达了《起诉状》副本和《应诉通知书》等法律文书。本院依法组成合议庭，于2019年12月5日公开开庭审理了本案。原告欧阳进，及其委托代理人张学成，被告西陵区公安分局负责人鲜于运国、委托代理人张丙春、程刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告西陵区公安分局于2019年3月13日对原告欧阳进作出[2019]377号《行政处罚决定书》，认定欧阳进2019年3月12日21时许在宜昌市西陵区××大道××楼麻将馆内打扑克牌“斗地主”的行为构成赌博的违法行为。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第七十条之规定，决定对欧阳进处以行政拘留十日并处罚款1000元的行政处罚。 原告欧阳进诉称：2019年3月12日晚7时30分左右，原告晚饭后散步至小区旁位于东山大道102号一楼一麻将馆与相熟的刘公丙、张某、梅晓雁等人相遇，便玩一会扑克牌“斗地主”进行棋牌娱乐，刚打数把，约8时20分许，西陵区公安分局学院街派出所十数名警察冲入，将在该麻将馆打麻将的20人和打扑克牌的原告等4人，共计24人带至学院街派出所调查。后认定该麻将馆老板田学明涉嫌开设赌场将其刑事拘留，其它24人均以参赌为名，处行政拘留十日，并处罚款壹仟元，同年3月13日晚10时许，原告及刘公丙、张某等三人被送往当阳拘留所执行拘留，梅晓雁被送往枝江市拘留所实施拘留。3月23日解除行拘。原告认为西陵区公安分局在本次处罚中错误认定原告参与赌博违法活动，处罚明显不当，理由如下。1.麻将馆是棋牌室的俗称，政府并没有明令禁止，其本质上是为市民特别是退休老人提供棋牌娱乐的场所，原告因住在旁边，对其比较熟悉，该麻将馆系租用原海通公司居民楼一楼民宅，分隔为几个房间，平时均有附近退休市民在此进行娱乐消遣、麻将馆在宜昌城区是一种普遍现象，普通市民在麻将馆消费并不违法。2.原告等4人当晚的娱乐方式为4个人的两副扑克牌“斗地主”，炸了不翻番，输赢都是100元，因要摸牌、捋牌、出牌、思考等，环节较多，趣味性较强，故耗时较长，输赢不大，一般仅为数百元左右，与当晚在麻将馆其余5桌20人打的一百、两百的“晃晃”麻将，动辄输赢数千上万相比，完全是纯粹的棋牌娱乐。实际上原告等四人也只打了四、五把牌，输赢金额仅寥寥百元，而西陵区公安分局在处罚过程中完全无视扑克与麻将的差异性和当时具体的实际情况，实行无差别性执法，所有24人均被处以行政拘留十日及罚款壹仟元，根据公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第8条之规定：对参与赌博的处罚应当与其违法事实情节、社会危害性程度相适应，严禁不分情节轻重；一律顶格处罚，要注意把握处罚尺度，因此，西陵区公安分局对原告的处罚决定，不仅违背过罚相适应的司法原则，也不符合公安部通知精神。3.根据西陵区公安分局对原告处罚决定认定的事实情节来看，当晚除张某外，原告及刘公丙、梅晓雁均只携带数百元不等的少量现金，证明原告等四人当晚进行的是国家允许的棋牌娱乐活动，而非赌博违法行为，涉案当事人张某当晚虽携带现金6500元，但并非为参赌赌资，也不是当场在桌上收缴，而是在警察声称“大家把身上的钱都拿出来，要还给你们的”情形下出于对警察公正执法承诺的信任，主动从身上交出来的。其本人在警方调查阶段反复申辩此款为近日需购买大件电器商品之用，并不是打牌的钱，但执法机关完全不听其辩解和合理解释，强制认定为赌资并收缴，不仅没有依据而且违背常理和逻辑，张一人所带现金与其它三人明显不对等，因此警方认定张6500元属赌资明显错误。4.根据湖北省公安厅“行政处罚裁量权细化标准”的相关规定，参与不满十人的赌博人均赌资不满一千的不予处罚，人均1千至3千的，处500元以下罚款。人均3千至5千的处5日以下拘留，人均5千以上的处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3千元以下罚款。3月13日晚涉事麻将馆查获涉赌人员虽有24人，但其中20人属于打一百、两百“晃晃”麻将的人员，共5桌，分别在该麻将馆的3个大房间进行，而原告等4人则是在相对封闭的最里面的1个小包间打“斗地主”，与其它打麻将的人不是一个品种，也没有任何交集且不相互涉及，属于10人以下的棋牌娱乐活动，从西陵区公安分局对申请人处罚决定认定的事实情节内容看来，也充分证明了这一点。从涉案金额来看，张某对主动交出的钱款有合理解释，结合当时“斗地主”娱乐活动的实际特点和输赢情况以及与其它3人所携现金数额的对应关系，张某的涉赌数额不可能超过千元，因此原告等4人完全符合湖北省公安厅处罚意见中不予处罚的规定情形。5.关于现场收缴原告等共8张筹码的问题，所谓筹码是一种可用于对换的凭证，麻将馆处于法律的灰色地带，部分老板常用此来规避和应付相关检查，但这与来麻将馆消遣娱乐的市民无关，同时麻将馆作为对社会开放的娱乐场所可能有非法经营和正当经营两种情况同时存在，原告手中的筹码在该案调查期间，已经陈述了事情经过：有打麻将的客人有急事要先行离开，老板当时未及时兑换，故找原告帮忙兑一下现金先走，当时碍于情面，想到反正走时可以找老板兑，故此答应，但这不应当成为认定原告参赌的理由。6.原告的行为无论是从金额、具体情节或适用范围来看，都不属于《治安管理处罚法》第70条所规定的“情节严重”情形的任何一种。7.对原告的处罚决定和执行过程存在以下几个程序上的问题。(1)根据《治安管理处罚法》的相关规定：行政处罚决定一经作出，应当向被处罚人宣布并告知权利，同时立即送达处罚文书，但对原告的处罚决定书一直到2019年5月7日上午9时，原告到学院街派出所找相关人员索要才拿到。其余23人至今都未送达。(2)按照对原告处罚决定中载明的内容，被处罚人应当送交宜昌市拘留所执行拘留，但实际上原告是3月13日被送交当阳拘留所执行拘留。(3)根据对原告处罚决定载明的内容，原告应当自收到本决定书15日内自动到指定银行交纳罚款，但实际上于原告解除行政拘留的前两日，即3月21日该罚款已由学院街派出所责令麻将馆老板之妻缴纳完毕，根据责任自负的司法原则，本案执法机关此举不仅没有任何法律依据，其法律后果同时也证明申请人在本次行政处罚过程中，不应承担其它任何责任。综上所述，西陵区公安分局对原告作出的行政处罚决定，在认定事实、适用法律及相关程序上存在严重错误，故诉至法院请求：1.确认西陵区公安分局作出的[2019]377号《行政处罚决定书》对原告处以行政拘留十日违法；2.撤销西陵区公安分局[2019]377号《行政处罚决定书》对原告处以一千元罚款的行政处罚；3.判令被告依法赔偿违法拘留原告十日的损失3159.4元。 原告欧阳进除向本院提交了身份证复印件、[2019]377号《行政处罚决定书》、罚没收入票据原件证明其起诉符合条件外，还向本院申请了证人张某、唐某出庭作证，拟证明：（1）2019年3月12日晚张某携带的6500元并非全部都是赌资。（2）被告违法责令案外人唐某代缴对原告所处罚款。 被告西陵区公安分局辩称：我局作出[2019]377号《行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。 《公安机关办理行政案件程序规定》第十条第一款规定行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖，但是涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外。依据上述规定，原告参与赌博的地点在宜昌市××陵区，因此我局对张某、欧阳进、刘公丙、梅晓雁一案有管辖权。 2019年3月12日21时30分，我局学院街派出所根据群众匿名举报，依法对宜昌市西陵区××大道××号（原海通客运站）居民楼一楼一处麻将馆进行了查处，当场查获赌博人员二十四人，其中欧阳进、张某、刘公丙、梅晓雁四人利用扑克牌斗地主进行赌博，其余二十人均利用麻将进行赌博。我局同时查明了犯罪嫌疑人田学明等人利用该麻将馆开设赌场的犯罪行为。田学明等人开始赌场的刑事案件，我局已经侦查终结，西陵区人民检察院认为该案犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，决定对田学明等人提起公诉，目前该案已判决。2019年3月12日，我局学院街派出所依法受理了张某、欧阳进、刘公丙、梅晓雁等24人赌博案。学院街派出所积极开展调查取证工作，现查明张某、欧阳进、刘公丙、梅晓雁四人以打扑克牌“斗地主”的方式赌博，一盘一百元，每四个小时向麻将馆老板田某上交“水费”300元。民警现场扣押张某赌资6500元，欧阳进筹码6张，赌资200元，刘公丙筹码2张，赌资300元，梅晓雁赌资100元，其中筹码为面值5元的人民币现金，一张筹码兑换100元人民币。张某、欧阳进、刘公丙、梅晓雁四人对自己在宜昌市西陵区××大道××号麻将馆打牌赌博的违法行为供认不讳。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定以营利为目的，为赌博提供条件，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。根据上述规定，我局于2019年3月13日在对原告履行了处罚前告知程序后依法对其作出拘留十日并处壹仟元罚款的处罚，并对原告的赌资及筹码依法予以收缴。目前对原告的处罚已执行完毕。以上事实有张某、欧阳进、刘公丙、梅晓雁的陈述和申辩，证据保全决定书及清单，现场笔录及照片，到案经过，身份材料等证据证实。 宜昌市西陵区××大道××号麻将馆系赌博场所，原告的“斗地主”行为系赌博行为。自2018年10月至2019年3月12日，犯罪嫌疑人田学明等人在宜昌市东山大道102号开设麻将馆，招揽赌博人员以打麻将“晃晃”和打扑克“斗地主”的方式进行赌博，提供筹码兑换等资金结算服务，并在该赌场放贷。该麻将馆显然不是提供市民娱乐消遣的地方，而是犯罪嫌疑人田学明等人为非法牟利开设的赌博场所。原告在该赌博场所参与以营利为目的的聚众赌博行为，根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》规定应以赌博行为予以处罚。 违法行为人张某赌资认定，事实清楚，证据确凿。张某、欧阳进、刘公丙、梅晓雁赌博一案中，我局对张某随身携带的6500元赌资依法进行了收缴。违法行为人张某在接受询问时承认6500元系赌资，办案单位在对其进行证据保全登记，处罚前告知、收缴决定等办案过程中张某均未对提出异议，原告对其提出异议显然不适格。 我局对原告的行政处罚适用法律正确，裁量适当。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。原告作为一名共产党员，国家机关退休的工作人员，在公开的赌场内参与以营利为目的的聚众赌博，结合原告违法事实，社会危害程度等情节，我局对原告的赌博违法行为按照情节严重的下限处以拘留十日并处壹仟元罚款的处罚并无不当之处。 我局对原告进行了处罚决定送达，执行程序合法。2019年3月13日，我局依法对原告作出行政拘留十日并处罚款1000元的处罚决定，并将宜西公（学）行罚决字[2019]377号《行政处罚决定书》对原告进行了送达，原告签字确认。因宜昌市拘留所当日关押人员已满，故我局将原告送当阳拘留所执行行政拘留，并履行了被拘留人家属通知程序。2019年3月21日，唐某以原告名义代为缴纳壹仟元罚款。罚款为金钱给付义务的执行，可由他人代为缴纳。 综上所述，我局作出[2019]377号行政处罚决定，事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律正确，请求法院判决驳回原告的全部诉讼请求。 被告西陵区公安分局收到起诉状副本后，在法律规定的期限内，向本院提交了如下证据： 1.宜西公（学）受案字[2019]801号《受案登记表》（2019年3月12日）,拟证明西陵区公安分局学院街派出所依法受理案件。 2.到案经过（2019年3月12日）、西陵区公安分局《现场笔录》附现场照片、行政案件权利义务告知书、西陵区公安分局学院街派出所对欧阳进、刘公丙、张某、梅晓雁的询问笔录四份附身份材料,拟证明原告2019年3月12日在麻将馆打牌行为构成赌博。 3.西陵区公安分局学院街派出所对欧阳进、刘公丙、张某、梅晓雁的《行政处罚告知笔录》四份，《呈请行政处罚报告书》，拟证明被告对原告赌博违法依法履行处罚前告知程序及行政处罚审批程序。 4.2019年3月13日西陵区公安分局对欧阳进、刘公丙、张某、梅晓雁作出的《行政处罚决定书》，《异地执行拘留审批表》，《行政拘留执行回执》各四份，拟证明对原告作出被诉行政处罚决定并送达、执行。 5.《呈请扣押报告书》（2019年3月13日）、对欧阳进、刘公丙、张某、梅晓雁的《证据保全决定书》四份、《呈请收缴报告书》、《收缴物品清单》四份。拟证明被告对查获原告的赌资及筹码依法进行扣押及收缴。 6.对欧阳进、刘公丙、张某、梅晓雁的《被传唤人家属通知书》、《被拘留人家属通知书》，拟证明被告履行通知家属程序。 7.对欧阳进、刘公丙、张某、梅晓雁的罚没收入票据，证明对原告的赌资收缴、罚款执行完毕。 同时，被告西陵区公安分局向本院提交了如下法律依据：《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条、第七十条。 经庭审质证，因原告提交的部分证据与被告重复，本院综合双方提交的证据作如下确认： 1.被告对原告方证人张某证言真实性有异议，对原告二证明观点均不认可。本院认为，关于张某赌资，有宜西公（学）缴字[2019]104号《收缴物品清单》为证，张某在该清单签字确认。另在被告下属学院街派出所对其进行询问时，其自述：“我带有赌资6600元…输了100元，被查获时还剩赌资6500元”，故被告认定张某赌资6500元事实清楚，证据充分，原告该证明观点本院不予采信。针对原告欲证明被告违法责令案外人唐某代缴对原告所处罚款的观点，被告当庭出示了唐某书写的《情况说明》一份，可以证明唐某系自愿代原告缴纳罚款，原告所称被告强迫唐某缴纳的观点缺乏事实依据，本院不予采信。 2.原告对被告证据2中照片合法性有异议，称该照片并非现场拍摄，系事后补拍，对被告其他证据均无异议。本院认为该照片用于证明2019年3月12日晚，原告在宜昌市西陵区××大道××号（原海通客运站）居民楼一楼一处麻将馆与张某、刘公丙、梅晓雁四人打扑克牌。原告对上述事实并无异议，故对被告关于该证据的证明观点本院予以采纳。本院认为，被告证据1-7符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定，可以作为本院认定本案事实的证据。 根据原告、被告的陈述和上述有效证据，本院综合认定如下事实： 2019年3月12日21时30分，西陵区公安分局学院街派出所对宜昌市西陵区××大道××号（原海通客运站）居民楼一楼一处麻将馆进行了查处，当场查获赌博人员二十四人，其中欧阳进、张某、刘公丙、梅晓雁四人在打扑克牌“斗地主”。赌注为一局100元。每四个小时向麻将馆老板缴纳“水费”300元。民警现场扣押张某赌资6500元，欧阳进筹码6张，赌资200元，刘公丙筹码2张，赌资300元，梅晓雁赌资100元，其中筹码为面值5元的人民币现金，一张筹码兑换100元人民币。办案民警现场登记照相固定证据后，口头传唤欧阳进等涉案人员到西陵区公安分局学院街派出所进行调查。当日，西陵区公安分局学院街派出所作出《受案登记表》，受理了张某、欧阳进、刘公丙、梅晓雁等24人赌博案。西陵区公安分局学院街派出所民警履行了通知被传唤人家属程序，对欧阳进、张某、刘公丙、梅晓雁四人进行了询问并制作了《询问笔录》，在询问过程中四人对上述事实均予以认可。2019年3月13日，西陵区公安分局学院街派出所履行处罚前的告知程序后，于当日对欧阳进作出被诉[2019]377号《行政处罚决定书》，决定对其赌博的违法行为处以拘留十日并处壹仟元罚款的行政处罚。在对原告进行宣告并送法、履行通知被拘留人家属程序后于2019年3月13日交付当阳拘留所执行，于2019年3月23日执行完毕。 另查明：1.涉案麻将馆开设者之一田学明的配偶唐某于2019年3月21日代为缴纳原告罚款1000元；2.田学明等人开设涉案位于宜昌市西陵区××大道××号（原海通客运站）麻将馆的行为已于2019年12月2日经本院（2019）鄂0502刑初251号《刑事判决书》判决田学明等人构成开设赌场罪。该判决已于2019年12月14日生效。 本院认为：本案审查的行政行为是被告西陵区公安分局于2019年3月13日作出的[2019]377号《行政处罚决定书》，《治安管理处罚法》第二条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”因此，被告西陵区公安分局具有行政处罚的主体资格，其作出行政处罚的主体适格。原告欧阳进对被告西陵区公安分局有作出被诉行政处罚的法定职责亦无异议。本案的争议焦点为：（一）被告西陵区公安分局作[2019]377号《行政处罚决定书》的证据是否充分，适用法律法规是否正确；（二）被告西陵区公安分局作出[2019]377号《行政处罚决定书》的程序是否合法;(三)原告请求国家赔偿的理由是否成立。 一、关于被告西陵区公安分局作出[2019]377号《行政处罚决定书》的证据是否充分，适用法律法规是否正确。《治安管理处罚法》第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。原告欧阳进与张某、刘公丙、梅晓雁四人于2019年3月12日在位于宜昌市西陵区××大道××号的麻将馆打扑克牌“斗地主”。对于上述事实原告不持异议。双方当事人争议主要在于赌资的认定、该行为定性、及裁量的适当性。原告欧阳进主张张某所携带的6500元现金并非赌资。根据《现场笔录》、《证据保全决定书》、《收缴物品清单》、均可证明当日张某携带赌资6500元，欧阳进携带赌资200元、筹码6张，刘公丙携带赌资300元、筹码2张，梅晓雁携带赌资100元。欧阳进、张某、刘公丙、梅晓雁四人在接受公安机关询问时对上述事实亦予以认可，其中张某在笔录中自述：“我带有赌资6600元…输了100元，被查获时还剩赌资6500元”。上述证据均由当事人本人签字确认，真实性应予确认。证人张某当庭作证的证言与询问笔录记载的内容不符，本院不予采信。另原告主张四人当晚行为属于棋牌娱乐。《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（公通字[2005]30号）第九条规定：“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚”。欧阳进、张某、刘公丙、梅晓雁四人并非亲属，当日“斗地主”赌注为一局100元，每四个小时向麻将馆老板缴纳“水费”300元，被查获时四人合计赌资达7900元，一局100元赌注的可达到的输赢范围及现场四人携带的赌资已经超出了朋友之间带有少量财物输赢的娱乐行为的范围，构成《治安管理处罚法》第七十条所规定的参与赌博赌资较大的违法行为。关于原告参与赌博是否属于“情节严重”的问题。根据《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》第七十八条规定，在公共场所赌博属于“情节严重”。“公共场所”是指通常供不特定或者多数人使用的一定的物理空间。欧阳进当日参赌的麻将馆虽为居民楼，但根据原告陈述，该场所“存在已多年”、“平时均有附近市民在此消遣娱乐”，该场所系面向不特定人群开放的场所，已丧失其原本作为居民住宅的私人化属性。且当晚现场参赌人数为24人，从参与赌博人数来看，属于聚众赌博。原告诉称根据《湖北省公安机关行政处罚裁量权细化标准》的相关规定，参与不满十人的赌博人均赌资不满一千的不予处罚，人均1千至3千的，处500元以下罚款。对此本院认为“情节严重”的评价并非只考量赌资，而是综合多方面考量赌博行为的社会危害性，《湖北省公安机关行政处罚裁量权细化标准》亦将“在公共场所赌博”视为情节严重的情形，原告欧阳进在公共场所聚众赌博，对社会公共文明不良影响较大。因此，被告对原告的赌博违法行为按照情节严重的下限处以拘留十日并处壹仟元罚款的处罚并无不当之处。 二、被告西陵区公安分局作出[2019]377号《行政处罚决定书》的程序是否合法。原告主张被告未将[2019]377号《行政处罚决定书》对原告进行送达，根据被告提交的证据，[2019]377号《行政处罚决定书》附有原告签字及指印，原告关于被告未送达上述[2019]377号《行政处罚决定书》的观点缺乏事实依据。关于原告对拘留异地执行的异议，被告已解释系因宜昌市拘留所当日关押人员已满，故将原告送当阳拘留所执行行政拘留，并已履行了通知被拘留人家属程序。关于原告对唐某代为缴纳罚款的异议，庭审中已查明系唐某自愿代为缴纳，并无被胁迫的事实。拘留就近异地执行及他人代缴罚款均未违法现行法律法规相关禁止性规定，原告据此主张被告程序违法缺乏法律依据。 三、原告请求国家赔偿的理由是否成立。行政赔偿应以违法行政行为的存在为前提，根据本案查明的事实，被告作出被诉行政行为实体及程序均不违法，故原告提出行政赔偿的请求因缺乏前提基础，本院不予支持。 综上，被告西陵区公安分局作出的[2019]377号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确。原告欧阳进的诉请无事实及法律依据，本院不予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告欧阳进的全部诉讼请求。 本案诉讼费50元，由原告欧阳进负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。 审 判 长  冯丽娥 人民陪审员  李艺萍 人民陪审员  汪晓萍 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员  王翕慷