云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6718号上诉人（原审被告）昆明市东川区乌龙建筑安装有限责任公司。住所：东川区金水街南段。法定代表人马松林。一般授权诉讼代理人马雄，男，回族，1989年5月17日生，住云南省昆明市东川区。特别授权诉讼代理人尹元春，云南典传律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杜周才，男，汉族，1977年7月13日生，住四川省通江县。特别授权诉讼代理人张宏坤、阮兴文，云南法闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）昆明市东川区乌龙镇人民政府。住所：昆明市东川区乌龙镇。负责人杨**。特别授权诉讼代理人尹加泽，男，汉族，1970年12月3日生，住东川区。上诉人昆明市东川区乌龙建筑安装有限责任公司（以下简称：乌龙建筑公司）与被上诉人杜周才、昆明市东川区乌龙镇人民政府（以下简称：乌龙镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市东川区人民法院（2018）云0113民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日受理后，依法组成合议庭，于2019年11月20日、11月22日对本案公开进行了询问。上诉人乌龙建筑公司的诉讼代理人马雄、尹元春，被上诉人杜周才的诉讼代理人张宏坤、阮兴文，被上诉人乌龙镇政府的负责人杨**、诉讼代理人尹加泽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理确认的本案事实是：2012年12月30日，乌龙镇政府以乌龙镇跑马村民理事会、坪子村民理事会、大村子村民理事会、包包村村民理事会的名义，与被告乌龙建筑公司签订《昆明市东川区乌龙镇幸福乡村宜居农房（15-28栋）建设工程施工合同》，合同约定：1、工程名称：昆明市东川区乌龙镇幸福乡村宜居农房（15-28栋）；2、工程地点：乌龙镇碑棋村下云盘小组；3、工程承包范围：基础、主体、屋面、装饰装修、给排水安装、电器安装、风空调、消防智能、专业供电管线设备、（面积以审定的施工图为准，投资以审定结算为准）；4、计划开工日期：2012年12月31日，以甲方或监理书面开工令为准，计划竣工日期：2013年7月31日，计划工期总日历天数212天；5、质量标准：一次性验收合格；6、计价方式与签约合同价格：本合同采用计价方式为见专用条款10.1，签约合同价格：户型80平方米：1440元/平方米，户型120平方米：1350元/平方米（最终以审计报告为准）。2012年12月27日，原告杜周才（乙方）以云南川宇机械工程有限公司的名义，与乌龙建筑公司（甲方）签订《工程施工合同》，合同约定：第一条、工程概况：1、乌龙新区幸福乡村；2、工程地点：昆明市东川区乌龙新区；3、工程内容：甲方将主合同项下，工程的实施责任交乙方承担（包括该合同项下的变更工程）。第二条、合作性质与方式：1、甲方负责向乙方提供所需的图纸及工程所需的相关资料；2、乙方充分利用自身优势对工程项目实行包质量、包工期、包安全、包材料采购、包资料、包施工人员与施工组织的大包干施工（即双包工程包工包料包交工）；3、乙方承接的工程项目在甲方的监督管理下，由乙方自主组织施工，独立核算，自负盈亏。第八条、合作管理费的收取，管理费即本合同所包含施工内容项目并经相关部门审定的结算总价款为合作双方分配比例，即甲方占总价款的14%，乙方占总价款的86%。第十四条、本合同若与主合同相悖，则执行主合同。合同签订后，原告组织人员进行了施工。2015年11月9日，乌龙镇政府对工程进行了验收，原告方将房屋钥匙全部交付乌龙镇政府。截止至2019年2月1日，乌龙镇政府共计支付乌龙建筑公司工程款23,532,400元。截止至2018年2月12日，被告乌龙建筑公司支付原告及其施工班组工程款15,744,307.14元。2018年9月20日，原告与二被告在第二次庭审中达成协议：由乌龙镇政府将电子施工设计图于2018年10月以内交付乌龙建筑公司，乌龙建筑公司收到电子施工设计图10天内向乌龙镇政府提交竣工报告，乌龙镇政府在收到竣工报告后交第三方审计机构审计，在一个月内提交工程审计报告，三方的工程款结算以审计报告的结果为准。2019年4月5日，昆明和信工程造价咨询有限公司作出《昆明市东川区乌龙镇幸福乡村宜居农房（15-28栋）工程造价审核报告》，审定昆明市东川区乌龙镇幸福乡村宜居农房（15-28栋）项目定案金额为24，028，126.16元。原告诉至法院，请求：一、判令原告与三被告签订的《工程施工合同》无效；二、判令被告连带承担原告工程款4,930,000元，判令对应支付工程款享有优先受偿权；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认为，1、原告杜周才的主体是否适格？原告以云南川宇机械工程有限公司代理人的名义，与被告乌龙建筑公司签订乌龙幸福乡村宜居农房（15-28栋）建设施工合同。合同签订后，原告组织施工人员进行了施工并完成了承包工程，乌龙建筑公司支付工程款均是转账至原告个人银行账户或交付其施工班组，整个施工过程和经济往来云南川宇机械工程有限公司均未参与，因此，原告杜周才应属乌龙幸福乡村宜居农房（15-28栋）的实际施工人，原告的诉讼主体身份适格。2、被告乌龙镇政府的主体是否适格？首先，乌龙幸福乡村宜居农房（15-28栋）的工程资金是由政府补助资金和农户自筹两部分组成，全部工程资金由乌龙镇农业综合服务中心统一管理发放，且施工中乌龙镇政府以建设单位的身份参与工程施工过程的监管和验收，其次，其代理人在庭审中亦认可承担剩余工程款的给付义务，因此，乌龙镇政府的诉讼主体身份适格。3、乌龙建筑公司与四个村民理事会签订的《建设工程施工合同》、与杜周才签订的《工程施工合同》是否合法有效？《建设工程施工合同》是合同相对人的真实意思表示，合同内容真实合法，没有违反法律规定，合同合法有效；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。原告杜周才借用云南川宇机械工程有限公司的名义与乌龙建筑公司签订建设工程施工合同，违反了法律的强制性规定，双方签订的《工程施工合同》应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，对原告的各项诉请意见表述如下：一、请求确认原告与乌龙建筑公司签订的《工程施工合同》无效。该诉请符合相关法律规定，一审法院予以支持；二、请求二被告连带承担原告工程款4,930,000元。该诉请原告要求乌龙镇政府与乌龙建筑公司承担连带责任无法律依据，一审法院不予支持，依据法律规定乌龙镇政府只在欠付工程款内承担给付责任，其应承担的工程款金额为24，028，126.16元(工程总造价)－23,532,400元（已付工程款）=495,726.16元，乌龙建筑公司应支付原告的工程款金额为24，028，126.16元(工程总造价)－15,744,307.14元（已付工程款）－3,363,937.66元（管理费）－495,726.16元（乌龙镇政府剩余工程款）=4,424,155.2元；三、请求对应支付工程款享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定：建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。上述规定已明确对工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利主体应是承包人，故原告的该项诉请无法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：“一、原告杜周才与被告昆明市东川区乌龙建筑安装有限责任公司2012年12月27日签订的《工程施工合同》无效。二、由被告昆明市东川区乌龙建筑安装有限责任公司于判决生效后十日内支付原告杜周才工程款4,424,155.2元。三、由被告昆明市东川区乌龙镇人民政府于判决生效后十日内支付原告杜周才工程款495,726.16元。四、驳回原告杜周才的其他诉讼请求。”案件受理费45,548元，由被告昆明市东川区乌龙建筑安装有限责任公司负担40,993元，被告昆明市东川区乌龙镇人民政府负担4,555元。宣判后，乌龙建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人乌龙建筑公司上诉称：一、一审遗漏必须参加诉讼的当事人云南川宇机械工程有限公司，违反法定程序。杜周才以云南川字机械工程有限公司代理人的名义与乌龙建筑公司签订乌龙幸福乡村宜居农房(15-28栋)建设工程施工合同，该合同系杜周才借用云南川宇机械工程有限公司的名义与乌龙建筑公司签订，应属无效。但一审法院并未通知云南川字机械工程有限公司参加诉讼就认定云南川宇机械工程有限公司所签合同无效，剩夺了云南川宇机械工程有限公司的诉讼权利。二、一审判决认定事实不清。一审判决认定上诉人杜周才作为原告的诉讼主体适格错误。无论签订合同还是上诉人支付工程款的相对方均是云南川宇机械工程有限公司，而杜周才是作为云南川宇机械工程有限公司的代理人在施工合同上签字，本案工程款的支付均是在云南川宇机械工程有限公司的委托下上诉人才将工程款支付给杜周才及其他工人，工程款也并非支付给杜周才,也支付给其他施工班组及人员。且本案工程并非完全由云南川宇机械工程有限公司或杜周才施工,该项目的所有室内的装修装饰均是上诉人自行组织施工完成，原审法院在未明确云南川宇机械工程有限公司或杜周才施工范围的前提下将所有工程包括上诉人施工的部分全部判给杜周才错误。三、关于2013年9月3日、2014（应是2013)年1月19日、2014年7月14日、2014年8月9日的四张借条及2015年10月21日的收条一审法院不子确认加重了上诉人的举证责任。在起诉前杜周才未对该借条或欠条提出任何异议或申请撤销，现在仅以上诉人一方未能提供银行流水为由不予认可错误。四、一审判决适用法律错误。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项规定，认定上诉人和云南川宇机械工程有限公司2012年签订的《工程施工合同》无效属适用法律错误。首先,《工程施工合同》的签订是在2012年12月27日，在2012年12月26日被上诉人杜周才取得云南川宇机械工程有限公司的《授权委托》,其只是云南川宇机械工程有限公司的授权委托人；其次，被上诉人与云南川宇机械工程有限公司之间是否是借用资质，上诉人在与之签订《工程施工合同》时不知情，在事后也不知情，一审中云南川宇机械工程有限公司也未到庭说明；最后，即便经过查证被上诉人杜周才的确是借用了云南川宇机械工程有限公司的资质与上诉人签订了合同，其也只能对抗云南川宇机械工程有限公司而不能对抗上诉人。综上，请求二审法院：一、撤销一审判决；二、改判驳回被上诉人杜周才的一审全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人杜周才承担。被上诉人杜周才答辩称：一、追加云南川宇机械工程有限公司作为当事人不符合法律规定，被上诉人已提交云南川宇机械工程有限公司不同意杜周才借用其名义签订合同的证据，且云南川宇机械工程有限公司并非本案必要诉讼当事人。二、杜周才作为实际施工人，主体适格，上诉人也向杜周才支付了大部分款项，少部分支付给杜周才下属班组，且不存在云南川宇机械工程有限公司委托付款的情形，工程也是杜周才完成的。三、本案全部工程包工包料，上诉人现提出装修工程不包括在内并非事实。四、对于2013年及2014年的四张借条，只是当时拨款方式，并非真正借款，已作为工程款冲抵，上诉人在一审质证中也予以了认可。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人乌龙镇政府答辩称：一、本案与乌龙镇政府无直接关系，不具备主体资格。二、合同中的承包人是云南川宇机械工程有限公司，杜周才只是代表云南川宇机械工程有限公司签订施工合同，并非适格主体。二审中，上诉人乌龙建筑公司针对其上诉主张向本院提交以下证据：一、《施工合同》、《结算清单》各两份，欲证明上诉人将涉案工程中的室内墙砖及地砖分包给荀某施工，内墙腻子粉墙分包给丁某施工并分别对其支付工程劳务款的事实，该工程的内部装修装饰部分并非由被上诉人施工。二、《盈邦陶瓷云南总代理销售明细单》、《金胜木业销货清单》、《郑氏建材销售出库单》，欲证明上诉人为涉诉工程内部装修施工购置所需要的门、瓷砖、卫生间蹲坑等建材的事实。三、《利祥托运部》东川专线托运单四份，欲证明上诉人为涉诉工程内部装修施工购置所需的门、瓷砖、卫生间蹲坑等建材的事实。四、《收条》五份、《领条》两份、《收据》一份，欲证明上诉人因涉诉工程内部装修装饰施工支付相应采购费、劳务费等的事实。五、《卡交易对账单》，欲证明上诉人通过项目经理马雄的银行账户及现金方式向工程施工、劳务施工及材料商支付价款的事实。六、申请证人丁某、荀某出庭作证，欲证明涉案工程内部装修装饰等工程由上诉人另行组织人员施工，并非被上诉人施工。被上诉人杜周才经质证后对证据一至五真实性不予认可，并认为其无关，对证据六真实性不予认可，并认为不是新证据，且双方在一审时对整个工程量的价款均无争议，证人对什么时候完成做工也说不清楚。被上诉人乌龙镇政府对上诉人所提交证据一至六不予质证，并认为与其无关。被上诉人杜周才、乌龙镇政府未向本院提交新证据。针对上诉人乌龙建筑公司在二审中提交的新证据，经核对原件，本院对真实性予以确认，但对关联性将结合其他证据综合评判。经审理，二审查明事实与一审确认事实一致，本院予以确认。另，上诉人在二审庭审中明确其在上诉状中所书写“……2015年10月21日的收条原审法院因被上诉人杜周才不认可……”的内容，经其核对后，2015年10月21日的收条不再作为上诉的事实及理由主张。归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、本案是否遗漏当事人？二、上诉人乌龙建筑公司是否应向被上诉人杜周才支付工程款？针对争议焦点一，本院认为，上诉人主张与其签订合同的是云南川宇机械工程有限公司，其向被上诉人杜周才支付工程款及同其签订合同均是根据云南川宇机械工程有限公司出具的授权委托，本案遗漏云南川宇机械工程有限公司作为当事人，但经审查，被上诉人杜周才在以云南川宇机械工程有限公司名义与上诉人签订合同后，组织人员进行了相应的施工并竣工验收，上诉人也是将工程款支付给被上诉人杜周才及其施工班组人员，云南川宇机械工程有限公司未参加涉案工程的施工及款项支付，且经本院通知云南川宇机械工程有限公司进行询问,其明确表示在本案中并未参与任何施工及款项支付,放弃在本案中的全部权利义务,故上诉人杜周才作为实际施工人提起本案诉讼主体适格，云南川宇机械工程有限公司并非本案必要共同诉讼当事人，本院对上诉人的该主张不予采信，一审认定正确，本院予以确认。针对争议焦点二，本院认为，上诉人主张被上诉人于2013年9月3日、2014年1月19日、2014年7月14日、2014年8月9日出具的四张《收条》金额应全额计入其已付工程款中，经审查，被上诉人杜周才认为该四张收条所载金额实际为包含利息的借款，未全额收到，而上诉人所提交证据并不足以证明其已全额支付，且无其他证据能够相印证，一审法院对该四张收条中多出的1621855元不予认定并无不当，本院予以确认。对于上诉人认为涉案工程的内部装修装饰等工程由其另行组织人员施工，并非被上诉人杜周才施工，相应工程款应予扣减的主张，因各方在一审中达成协议，三方的工程款结算以审计报告的结果为准，根据昆明和信工程造价咨询有限公司作出《昆明市东川区乌龙镇幸福乡村宜居农房（15-28栋）工程造价审核报告》，审定昆明市东川区乌龙镇幸福乡村宜居农房（15-28栋）项目定案金额为24028126.16元，在该审计过程中，上诉人并未对此提出异议，故本院对上诉人的该主张不予采信，一审认定正确，本院予以确认。因此，一审判令上诉人向被上诉人杜周才支付尚欠工程款并无不当,本院予以确认。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人乌龙建筑公司的上诉主张均不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费45548元，由上诉人昆明市东川区乌龙建筑安装有限责任公司承担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长 杨 茜审判员 彭 韬审判员 张 霞二〇一九年十二月十六日书记员 陈媛媛