浙江省天台县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙1023民初2176号 原告：楼启旦，男，1953年7月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：胡卫平，浙江浙嘉律师事务所律师。 被告：天台温泉山庄有限公司，住所地浙江省台州市天台县国清五峰桥，统一社会信用代码91331023704715004D。 法定代表人：陈灵霞。 委托诉讼代理人：高洪，浙江隋梅律师事务所律师。 被告：万利建设有限公司，住所地浙江省东阳市城东街道李宅前山路**，统一社会信用代码91330783704582635M。 法定代表人：王康伟。 委托诉讼代理人：赵升余，男，系该公司员工。 原告楼启旦与被告天台温泉山庄有限公司、万利建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年4月25日立案后，依法适用普通程序审理。在审理过程中，被告万利建设有限公司于2017年6月2日就本案管辖权提出异议，本院经审查后于2017年6月13日作出（2017）浙1023民初2176号之二民事裁定书，裁定驳回被告万利建设有限公司对本案管辖权提出的异议。经原告楼启旦申请，本院于2017年7月5日委托浙江中永工程咨询有限公司对案涉工程A、B、C、D和地下室已完工安装工程量、停工误工损失及可延顺工期等内容进行鉴定，2019年11月1日，楼启旦撤回上述鉴定申请。之后，各方进行调解，但未达成一致意见，故本案于2019年12月13日公开开庭进行了审理。原告楼启旦及其委托诉讼代理人胡卫平、被告天台温泉山庄有限公司的委托诉讼代理人高洪、被告万利建设有限公司的委托诉讼代理人赵升余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告楼启旦向本院提出诉讼请求：1.判令原告对案涉天台山温泉度假山庄改扩建工程享有优先受偿权，原告可就该工程进行拍卖的价款优先受偿；2.判令二被告立即支付拖欠的工程结算款18422755元和逾期付款利息3369618.11元（从2015年9月1日起算按同期银行贷款利率的4.75倍暂计算至2019年12月13日，此后仍按此标准计算至实际付款之日止）；3.判令二被告支付原告逾期付款违约金5537880.15元（从2015年9月1日起算按每天0.02%暂计算至2019年12月13日，此后仍按此标准计算至实际付款之日止）；4.判令二被告向原告支付因被告迟延提供装修设计变更图纸而导致工期延误的索赔款4375000元。5.判令二被告承担全部诉讼费用。事实和理由：2011年9月29日，原告按被告的招标文件要求，向被告投递天台山温泉度假山庄改扩建工程商务标，该商务标总报价为105132101元，其中装修工程报价为18759903元。2011年10月3日，第二被告的前身浙江万利建筑工程有限公司和第一被告的前身天台山温泉度假山庄有限公司签订了一份由浙江万利建筑工程有限公司承建案涉工程的《台州市建设工程施工合同》，合同约定了工程范围、进度款和工程结算款的支付、逾期支付的违约责任。特别对工程决算的审核进行了明确约定，同时约定案涉工程固定价为105132101元，并约定合同价款调整的程序、方式。同时约定送审的竣工结算文件应当生效，并同时约定发包人在结算生效文件45天内按时支付工程结算款等。2011年12月25日原告与第二被告的前身浙江万利建筑工程有限公司签订了《建筑安装内部承包合同书》一份，约定由原告作为实际施工人挂靠在第二被告处进行案涉工程的实际施工，故原告理应享有第一被告与第二被告之间合同约定的权利义务，并有权依据该合同的约定主张自身合法权益。合同签订后，原告即组织人员进场施工。2014年2月16日完成全部土建工程，2014年2月20日案涉工程经杭州广厦建筑监理有限公司验收，工程质量为合格。2015年3月施工范围的二次装修工程也顺利完工并移交给被告使用。被告于2015年9月1日正式开张营业投入使用案涉工程。2015年12月经被告委托的浙江五洲工程项目管理有限公司审计，案涉工程土建造价为86501678元。2016年1月，原告将安装工程决算造价为19824697元的审核报告书递交给被告，扣除已付款87903620.2元，尚欠原告工程结算款为18422755元。按照合同约定，两被告理应支付原告逾期付款利息3369618.11元和逾期支付结算款的违约金5537880.15元。按合同约定原告在施工图范围内对案涉工程进行安装和二次装修施工，但被告违约直到2014年底才向原告提供二次装修的设计图纸，理应按合同约定向原告支付因被告迟延提供设计变更图纸导致工期延误的索赔款4375000元。双方签订的合同对双方均有拘束力，任何违约均应向守约方支付相应的违约金，请判如所请。 被告天台温泉山庄有限公司辩称，一、被告一认为原告诉称的“被告拖欠工程结算款、违约向原告提供二次装修设计图纸导致工期延误”等等内容均与事实严重不符，故对事实澄清如下：2011年10月3日，两被告签订了《台州市建设工程施工合同》，合同约定由万利建设有限公司承建被告一公司天台山温泉度假山庄改扩建工程（实际却是楼启旦挂靠第二被告施工），开工日期为2011年10月18日，竣工日期为2012年11月8日，总日历天数为385天，还约定了承包范围（其中包括土建和安装，但不包括二次装修）以及工程进度款支付程序、竣工验收程序、竣工结算程序以及违约责任等详细内容。之后承包方于2011年10月11日出具“具备开工条件”的开工报告，并于2011年10月中旬进场施工。从一开始，承包方就没有按投标时的技术标施工进度计划进行施工，进度严重滞后，原因是楼启旦管理混乱，未及时支付人员工资、材料费致施工人员、材料不到位等，被告一以及监理单位多次督促，但是承包方的施工进度却没有实质性的改变，一直到2014年2月中旬土建工程才基本完成。根据工程施工常规，与土建工程同步的只涉及到暗埋等小价值安装工程，大价值的安装工程只能在土建主体结构完工时才能进行，所以土建工程工期的延误直接导致了涉案安装工程工期的延误（详见土建工程结算报告书主文）。在被告一以及监理单位的督促下，涉案安装工程于2012年4月开始施工（详见工程进度款支付申请表第5期），此时安装工程全面施工的条件已完全具备，承包方理应抓进度赶工期，尽早完工，但因原告又擅自将涉案安装工程以明显低价分包给没有施工资质的金平杰（将原承包费由18759930元压低至1360万元），再加上楼启旦拖延支付安装工程进度款，导致施工现场人员严重不足，而且金平杰在施工过程中将安装材料以次充好、擅自更换材料品牌，使涉案安装工程进展缓慢。至2014年7月，由于原告持续拖欠涉案工程以及被告一另行发包的天皇药业GMP异地改造工程的民工工资达800余万元，引发民工集体追讨薪酬的社会事件。在天台县劳动保障局、住建局等职能部门的干预协调之下，被告一为维护社会稳定，为承包方垫付了涉案工程1523500元的民工工资（至今未收回）。后因楼启旦不履行付款承诺，最终引发民工大规模上访闹事。在2014年12月底，原告楼启旦因拒不支付劳动报酬罪被天台县公安局刑事拘留，2015年2月3日被依法逮捕，涉案安装工程全面失管停工。而被告一为赶工程进度借给金平杰78万元，但仍无法有效解决进度问题。故从2015年3月15日开始，发包方为避免工程停滞造成的巨大损失，出于无奈被迫代管涉案工程，代为组织原施工班底施工并代付相关后续工程人工、材料费。经日夜加班突击，涉案安装工程才于2015年7月25日基本完工。原告楼启旦在长达几年时间内，仅完成不到40%的安装工程量，而发包方在4个多月的代管时间内，就完成了60%多的工程量，前后对照鲜明，但是被告一损失巨大。在涉案安装工程代管施工期间，原告楼启旦于2015年4月28日被取保候审。2014年5月29日，发承双方对涉案土建工程协商确定了相关结算原则，2015年12月28日，土建工程经审价后双方予以确认。涉案工程完工后，被告一多次要求承包方提交竣工资料办理竣工验收手续，但是承包方一直拒绝配合办理。至2016年7月，楼启旦绕开合同约定的竣工验收程序，以承包方名义向被告一提交安装工程结算书要求涉案安装工程结算，被告一于2016年7月20日致函承包方要求其补送安装工程施工界面等完整相关结算资料并要求办理竣工验收手续，2016年7月26日，承包方在回复函中明确认可被告一代付的人工费及材料款在结算中扣除，多退少补，但仍然拒不配合办理竣工验收手续，也拒不提供施工界面等相关完整的竣工结算资料，致使涉案工程至今无法办理竣工验收和结算并办理产权登记手续。在整个施工过程中，在承包方严重违约的情况下，被告一仍一直严格履约，同时给与承包方巨大的帮助，经统计，至今为止被告一共支付涉案安装工程价款（含预付款和进度款）计8234306元，代管代付款16566845元；垫付农民工工资计1523500万元；借款累计12500000元（部分冲抵土建结算款）。连同土建部分，被告一已累计支付各项款项共计人民币108890174元，而非原告诉称的87903620元。即使按照原告诉称的结算价，被告一的款项也已经超付。综上所述，被告一认为在整个过程中所有的不利后果（包括工期延误、至今未竣工验收并结算等）均是原告的过错以及犯罪行为所致，而被告一全面的履行了合同，还给与承包方巨大的帮助，不存在任何的过错。 二、基于上述事实，被告一针对原告的各项诉讼请求以及相关问题逐一进行反驳： 1.关于涉案工程的优先受偿权问题。被告一并不存在拖欠及无能力支付工程结算款的问题，而且涉案工程涉及土建和安装，原告的诉求仅涉及安装工程，土建工程已经结算，工程款已经超付，原告诉求中却将整个工程纳入优先受偿权的范围明显不妥，故原告的诉求明显不能成立，也无实际意义。 2.被告一是否拖欠工程结算款、涉案工程结算款的确定依据、以及涉案结算款应付时间点的确定问题。首先，2015年12月28日，涉案土建工程经审价后经双方确认。之后被告一即要求楼启旦提交竣工资料办理竣工验收手续，但是楼启旦一直拒绝配合办理，被告一多次催促无果。至2016年6月，楼启旦绕开竣工验收程序，才以承包方名义向被告一提交安装工程结算书要求涉案安装工程结算，被告一在合同约定的时限内于2016年7月20日致函要求其补送安装工程施工界面等完整相关结算资料并要求办理竣工验收手续，2016年7月26日，承包方在回复函中明确认可被告一代付的人工费及材料款在结算中扣除，多退少补，但原告一直拒不配合办理竣工验收手续，也拒不提供施工界面等相关完整的结算资料，致使涉案工程至今无法办理竣工验收和总结算。为此被告一认为，根据涉案《台州市建设工程施工合同》第44条的约定以及工程惯例，竣工结算的前提是竣工验收，根据涉案合同之31、44条约定，原告启动竣工验收程序并提交完整竣工资料、结算资料的义务在前，被告一进行结算、支付结算款的义务在后，在原告未履行在先义务时，被告一依法享有先履行抗辩权，有权不履行在后义务。被告一虽然基于涉案工程开业的原因实际被迫使用了涉案工程，但是实际使用的日期应当确定在2015年9月（根据一系列代管代付期间付款手续确定涉案工程一直到2015年9月基本完工）。即使被告一实际使用了涉案工程，也只能依法认定该日为工程竣工之日，但并不意味着可以免除原告提交竣工验收报告以及完整的竣工资料并配合竣工验收的法定义务，因为竣工验收直接影响到后续的竣工结算、工程档案备案、产权登记等一系列手续能否正常办理。同时也不意味着可以绕开合同44条约定的结算程序免除原告提交完整的结算资料的义务，能够使原告送审的竣工决算文件生效导致支付结算款的前提条件成就（详见合同第44条），因此涉案工程一直无法结算完全系原告不配合竣工验收并提交完整的结算资料的过错所致，被告一无任何的过错，更何况原告提交的结算书明显不是按照实际施工所编制，不能作为确定总造价的依据，也不属于合同44条约定应当生效的情形，故被告一根本不存在拖欠工程款的事实。既然被告一未拖欠结算款，那么原告要求支付利息、违约金的诉求也不能成立。其次，如前所述原告主张被告一拖欠工程结算款不成立，况且利息、违约金不能同时主张，而且是原告的过错所致，故应当以涉案工程的司法鉴定报告作为确定结算款的依据。被告一认为法庭确定鉴定报告工程结算总价款之日才是结算生效之日，并根据合同第44.5.2条款约定，结算文件生效后第45天才是应付结算款之日。至于应付的工程结算款数额按照法庭认定的结算价款总额减去质量保证金的数额予以确定。但是在本案审理过程中，原告曾申请涉案工程总造价鉴定，却在长达叁年左右的时间后又申请撤回鉴定，造成涉案工程的总造价无法确定，因举证责任在原告方，故原告的这一诉讼请求缺乏依据不能成立。 3.关于原告诉称的“违约向原告提供二次装修设计图纸导致工期延误”是否成立的问题。首先，涉案工程的二次装修工程本来就不包含在承包方的施工合同范围内（详见合同），而且承包方于2014年2月22日提交的《关于土建与装修工程移交的有关事项纪要》中，承包方承认装修工程不列入总承包管理，没有约定何来违约，原告诉称的2015年3月施工范围的二次装修工程顺利完工并移交被告使用的事实根本不存在。其次，根据工程施工常规，二次装修工程（精装修）应当在土建以及安装工程基本结束后才能施工，故二次装修图纸是否提供给承包方，根本不会影响安装工程的施工进程。而且在涉案土建工程和安装工程施工过程中，承包方以及楼启旦从未以二次装修图纸逾期提交影响工期为由，并根据合同约定的时限内向被告一提起停工误工的索赔以及工期顺延的申请，土建结算时也根本未予涉及。再次，虽然二次装修工程中的部分预埋电器配管工程由承包方施工，是因当时二次装修尚未发包（涉案工程的二次装修，发包方在2015年1月才另行发包给相关施工单位施工），在承包方的主动要求下，被告一考虑到预埋工程由承包方顺手施工较为方便，才同意该部分预埋工程由承包方施工，这部分工程量是以联系单变更形成的新增工程量（详见原告提交的温泉山庄改建工程二次装修工程款支付申请核准表001附：工程进度预算书中本工程月报编制说明）。从上述工程款支付申请表中可以看出，预埋工程的设计图在施工前就已经交给承包方，并按图施工完成了预埋工程，后在装修施工单位进场后，因二次装修设计修改原由承包方施工的预埋工程已全部拆除。但被告一对这部分工程量予以认可，并按审价结果支付。为此，被告一认为原告关于二次装修的陈述完全不符合事实，其主张根本不能成立。 4.关于涉案《台州市建设工程施工合同》的效力问题。涉案工程系楼启旦挂靠第二被告的名义对涉案工程进行施工，故涉案合同依法应当确定为无效合同。 综上所述，被告一认为原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据不能成立，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。 被告万利建设有限公司辩称，1.根据合同相对性原则，本案案涉建设工程施工合同当事人为两被告天台温泉山庄有限公司和万利建设有限公司，原告如果想通过诉讼的途径取得被告一尚未交付的工程价款，完全可以和被告万利建设有限公司协商由被告万利建设有限公司向被告一提出。被告万利建设有限公司也并未怠于向被告天台温泉山庄有限公司主张其欠付的工程价款，原告没有因为万利建设有限公司的原因就天台温泉山庄有限公司未付工程款对原告造成损害，相反万利建设有限公司一直积极的支持配合并让原告协助对被告天台温泉山庄有限公司欠付万利建设有限公司的工程价款催付。2.案涉建设工程项目从施工之日起至今已统计的有近十起诉讼案件，基本上是由于该项目建设施工引起的建筑设备租赁合同纠纷和建筑材料买卖合同纠纷，案涉金额3808476元。根据诚信原则和避免不必要的讼累，这部分债务和尚未统计的有关案涉建设工程项目的此类案件产生的债务应当从未付工程款中支付。3.根据约定的核算方式：案涉建设工程项目原告净缴纳给万利建设有限公司的管理费为工程总造价的2%；本项目所涉及的全部税费、规费、养老保险、质量与工期保证金、借款利息等均由原告承担；付款办法：所有被告天台温泉山庄有限公司支付的工程款汇入被告万利建设有限公司账户。被告万利建设有限公司在本项目的天台温泉山庄有限公司支付出工程款时，按汇入款总额暂扣3%比例，预提原告应上交的税金等费用后，项目部根据工程成本结构和计量比例合理安排使用资金，全额用于本项目，不得挪作他用。工程竣工结算后，工程总造价扣除约定由原告承担的费用后，盈余归原告所有，若发生亏损、上缴不足或因项目部经济纠纷引起的全部债务由原告承担，并以个人财产为项目部的债务、亏损承担无限责任。据此，原告只有在天台温泉山庄有限公司与万利建设有限公司之间完成最终决算，由天台温泉山庄有限公司向万利建设有限公司付清欠付工程款，扣除相关税费和案涉项目其他债务后，享有盈余或者承担亏损。综上，根据相关法律的规定，在原告未付清第（2）项所列债务和第（3）项所列费用及税费之前，请求法院判决二被告支付原告拖欠的工程结算款于法无据，更有悖于民商事活动中公平公正和诚实信用的原则，故要求驳回原告的诉讼请求。 为支持其诉讼主张，原告楼启旦向本院提供了如下证据： 第一组证据： 1.商务标，拟证明商务标总报价105132101元的事实；所使用的机械台班的数量和单价的事实；综合费用10%是7852018元的事实； 2.中标通知书，拟证明本案工程于2011年10月1日由浙江万利建筑工程有限公司中标的事实； 3.台州市外地建设工程企业进台备案登记证，拟证明2011年11月30日浙江万利建筑工程有限公司经台州市城乡建设规划局批准获取了台州市外地建设工程企业进台备案登记证的事实； 4.台州市建设工程施工合同，拟证明第一被告的前身天台山温泉度假山庄有限公司，拟证明第一被告的前身天台山温泉度假山庄有限公司与第二被告的前身浙江万利建筑工程有限公司于2011年签订的涉案工程合同约定由浙江万利建筑工程有限公司承包涉案工程的事实；承包范围为招标人提供的施工图纸所包含的土建工程、电气工程（含低压端的所有出线及低压配电屏均安装）、给排水工程、消防工程、暖通工程、VRV空调系统、智能化工程、高压配电系统（含变压器低压端至高压配电系统间的线路配件）及洁净生产区由招标人另行招标，纳入总包配合范围的事实；开工日期是2011年10月18日的事实；合同约定合同价为105132101元的事实；合同约定合同索赔是在合同履行过程中，是指并非承包人的过错而因由发包人承担的责任的情况造成损失的，承包方可向发包人提起经济补偿和顺延工期的事实；合同11.22条发包人未能正确完成合同约定全部的权利义务，导致拖延工期或导致增加了费用的，增加费用由发包人承担，工期相应顺延，因此产生的损失由发包人予以赔偿的事实；合同约定，因发包人原因导致暂停施工或未按约定支付工程价款应赔偿承包人的停工损失并相应的顺延工期的事实；双方合同约定工程变更，发包人应当向承包人支付承包人的实际损失和可得利润的事实；合同23.2约定增加合同工作内容的，迟延提供加工材料、迟延提供图纸，未按合同约定支付预付款、进度款的，承包人有权利要求发包人增加工期或增加费用，并支付合理的利润的事实；合同42.2.6约定发包人未按约定支付进度款的，发包人应从约定应付之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率向承包人支付违约部分应付进度款的贷款利息，并支付逾期付款违约金的事实，逾期付款违约金计算标准按每日0.02%的事实；合同44.2约定5000万元以上的工程结算必须在90天内完成审定的事实；合同44.31约定发包人收到承包人提供的竣工结算资料后7天内完成审核，未在该期限内进行审核，或未在该期限内提出异议的，视为认可承包人提供的结算金额的事实；合同44.5.1约定发包人未按时支付工程竣工结算价款，从结算文件生效或应当生效后第46天起，发包人除按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率向承包人支付应付工程价款的利息外，每延误一天，还应支付不低于应付款项0.02%的逾期付款违约金；合同约定承包人可就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的事实； 5.开工报告，拟证明本案工程计划开、竣工日期为2011年10月18日至2012年11月8日，建筑面积73825平方米的事实； 6.建筑工程施工许可证，拟证明本案工程2012年6月1日才办出编号33102312060413的建设工程许可证，导致原告工期延误的事实； 7.竣工验收报告、质量安全评估报告，拟证明本案工程经原告自评和杭州广厦建筑监理有限公司的验收评定为合格的事实； 8.天台县建设工程质量安全监督站质量安全检查整改通知书、整改通知回复单，拟证明本案工程经整改已经天台县建设工程质量安全监督站认定为合格，本案工程的实际施工人为楼启旦的事实； 9.资料补送清单，拟证明2016年7月20日前被告已收到原告所述安装工程结算书的事实； 10.照片、2015年9月23日的都市快报，拟证明涉案工程于2015年9月23日前已经投入使用的事实； 11.工程造价咨询报告书，拟证明涉案工程土建部分经浙江五洲工程项目管理有限公司审定，原被告双方都认可涉案工程土建工程造价为86501678元的事实；内部承包合同、文件、5份会议纪要，拟证明楼启旦是本案的实际施工人；2012年5月19日、2013年6月27日还在出施工图纸，导致工期延误的事实；2012年5月17日还没办理好施工许可证导致工期延误的事实；2013年3月14日施工建设资金不到位，加工材料不到位导致工期顺延的事实； 12.工作联系单、技术联系单、会议纪要，拟证明被告在2012年5月6日、5月7日、5月19日、7月7日、8月16日、8月30日、9月20日不断出图纸的事实； 13.工程竣工验收报告2份、竣工验收记录1份、质量安全评估报告、会议纪要，拟证明涉案工程基础和主体都由实际施工人施工完成，并经监理单位杭州广厦建筑监理有限公司评定工程质量合格的事实； 14.工程款支付申请表5份、工程款支付申请（核准）表5份、单位（专业）工程费用汇总表5份、工程预算书5份、入账通知书、支付清单、银行汇票、银行进账单，拟证明案涉工程有迟延支付工程进度款的情况的事实；案涉工程原告已收到被告支付的工程款87903620.2元的事实； 15.安装工程决算书，拟证明案涉工程安装造价是19824697元的事实； 16.天台温泉山庄有限公司工商登记材料，拟证明天台温泉山庄有限公司变更名称的情况； 17.万利建设有限公司工商登记材料，拟证明万利建设有限公司变更名称的情况； 18.天台县建筑工程民工工资支付情况表、公示、职工花名册、配备表、资格证，拟证明工期延误损失； 19.图纸会审纪要、工作联系单、联系单，拟证明多次变更图纸应顺延工期的事实。 20.天台县建设工程工程款支付情况表、民工工资支付情况表、公示、照片、职工花名册、民工身份证、项目管理机构配备表、管理人员资质证书、特种作业和机械操作人员花名册、特种作业操作资格证书、安装职工花名册、安装管理人员、技术人员资格证书、安装特种作业资格证书，拟证明工程款支付情况以及230名民工在涉案工程工作情况以及民工工资支付情况； 21.图纸会审纪要、技术联系单、工作联系单、业主联系单、监理工程师通知单、现场签证表，拟证明第一被告不断变更图纸，到2012年7月3日被告方向我方送达最后一份图纸，到2013年4月4日，B、C、D楼层顶施工图纸仍未提供的事实；证明被告在2011年8月31日、11月4日、2012年1月6日、1月12日、1月13日、2月17日、2月28日、3月14日、3月16日、3月20日、3月24日、3月26日、3月29日、4月2日、4月20日、5月4日、5月7日、5月16日、6月8日、6月17日、9月17日不断的变更施工图纸，导致原告的施工计划被打乱，无法按时完成施工的事实； 22.会议纪要，拟证明2013年4月25日第一被告还未确定卫生洁具、、地下室局部变更的事实2013年4月11日第一被告还未确定层面檐沟的按点做法，山墙的做法，外墙粉刷、窗套连接处的收口做法，亭子的施工电子图未提供、安装地面、标高未确定；2013年4月4日B、C、D楼层顶的施工图纸未提供；2013年1月24日，装修图未进图审的事实； 23.2012年3月8日会议纪要，拟证明2012年3月8日施工许可证还没办理影响施工进度的事实； 24.判决书，拟证明由于第一被告在GMP异地改造项目中也拖欠工程款的事实。 第二组停工误工损失证据： 同第一组证据1-7、10-15、20-23。 第三组证据： 25.天台山温泉山庄安装工程竣工图，拟证明原告是实际施工人的事实； 26.工程施工组织设计（含工程进度计划表），拟证明原告为安装工程施工准备了人工、机械、设备材料及施工进度的情况； 27.装修设计变更导致工期延误索赔明细文字说明，拟证明第一被告设计变更导致工期延误的事实；因第一被告设计变更后造成原告损失的情况； 28.天台山温泉山庄改建工程施工进度计划网络图，拟证明设计变更前原施工进度计划网络图的情况； 29.天台山温泉山庄改建工程施工进度变更计划网络图，拟证明第一被告变更设计导致工作量增加后，原告不得不变更原施工进度网络图的事实； 30.工程施工分包合同（建筑安装工程内部承包合同书），拟证明原告为实际施工人的事实； 31.浙江万建2014-4号任命楼启旦为项目负责人文件，拟证明原告被第二被告任命为项目经理的事实； 32.中标通知书、施工许可证，拟证明本案工程由第二被告总承包的事实；工程发包方是第一被告的事实；因第一被告施工许可证办理迟延，导致原告停工误工损失的事实； 33.工程开工报告，拟证明涉案工程开工时间的事实； 34.天台县质监站验收通知书、杭州广厦监理整改合格回复，拟证明本案工程经验收为合格的事实； 35.2015年9月份温泉山庄开业典礼及都市快报宣传资料，拟证明涉案工程第一被告已使用的事实。 被告天台温泉山庄有限公司质证认为，1.无原件（无盖章的打印件），真实性无法确认。2.无异议。3.无原件。4.关联性异议：只能证明合同约定，但不能证明原告曲解合同条款的内容。5.无异议。6.无异议。7.关联性有异议：仅就土建部分，不包括涉案安装部分。8.关联性异议：仅就土建部分，不包括涉案安装部分。9.无原件。10.照片无原件，报纸缺乏关联性，不能证明实际使用涉案工程的准确时间。11.造价咨询报告书关联性异议：仅包括土建部分，反而能证明土建部分工期延误承包方被处罚。对承包合同、文件无异议。五份会议纪要签到表无原件，会议纪要内容仅包括土建部分且不影响主体施工，结合工程造价咨询报告书不能证明施工图纸、办理施工许可证导致土建工期延误，也不能证明被告资金不到位，只能证明施工方缺资金。12.其中296-309页是土建部分，316-320页是安装部分，不能证明图纸影响工期。13.仅涉及土建部分的施工与质量，不能证明安装部分。会议纪要签到表无原件。14.其中371-409页汇票、进账单等无原件。不能证明被告延期支付进度款以及所支付的实际工程款的数额。15.仅为原告所编制，不能证明涉案安装工程的结算总造价。16-17.无异议。18.其中照片504页，花名册、身份证505-550系盖了工程资料章的复印件，身份证551-656页均为无盖章的复印件，缺576原件资料。这些人员全部不是涉案安装工程的工人，不能证明涉案安装工程的员工工作以及工资支付情况。19.业主联系单001开始668-674页，业主联系单004开始678-684页，工作联系单695-697页，工作联系单014号705页，工作联系单016号707-708页，工作联系单019号711-712页，技术联系单726-729页，工程联系单（结字07-3-2开始）747-794页，预应力梁图纸803-804页，结字09-1-1号823，结字13号841，均为复印件无原件，826页无原件资料。不能证明图纸变更导致工期延误。20-21与前面证据内容一致，质证意见同上。22.2013年4月25日所述地下室卫生洁具、弱电非原告施工，2013年4月11日所述为外墙装饰不影响工期、2013年4月4日所述的仅指电子图而非纸质图，2013年1月24日所述与土建无关，故均不能证明上述内容影响工期。23.缺5份原件。不能证明办理施工许可证影响工期，只能证明施工许可证用于工程质量评比。24.判决主文无拖欠并支付的内容，不能证明被告拖欠工程款。第二组停工误工损失证据与第一组证据部分内容一致，质证意见同上。25.无原件。26.无原件，且复印件与被告处原件不符。27.无原件（打印件、无盖章，无签字）。28.无原件（系打印件）。29.无原件（系打印件）。上述证据25-29不能证明原告在目录中载明的所要证明的内容。30-35.与上述一、二、三内容重复，与上述质证意见相同。 为支持其抗辩主张，被告天台温泉山庄有限公司向本院提供了以下证据： 第一组针对涉案安装工程工期延误原因的证据： 1.2011年10月3日《台州市建设工程施工合同》以及附件，拟证明涉案土建安装工程约定的开工竣工日期，二次装修（室内装修）工程不在承包范围之内，停工误工、可顺延工期的申请程序及法律后果。 2.投标技术标第四章：施工进度计划及保证措施，（包括施工进度网络图、横道图），拟证明承包方以及楼启旦承诺的施工进度计划。 3.2011年12月1日、2011年12月15日、2012年2月16日监理例会纪要，拟证明从一开始承包方施工进度就滞后以及原因。 4.情况说明、2014年5月29日会议纪要；五洲工程项目管理有限公司工程造价咨询报告书，拟证明土建工程延误系楼启旦的原因所致被处罚。 5.工程进度款支付申请表（第1-33期），拟证明其中第5期是涉案安装工程的实际开始施工时间；还证明发包方已按期支付进度款，不影响安装施工。 6.2012年12月28日浙江万利建筑天台温泉度假山庄扩建工程项目部与金平杰的《安装工程承包合同》以及金平杰出具的借款承诺以及照片，拟证明楼启旦擅自低价将涉案安装工程分包，拖欠分包工程进度款，分包人金平杰偷换安装材料品牌以次充好，加重了安装工期延误。 7.天台温泉山庄垫付部分民工工资材料； 8.天台县人民检察院天检公诉刑不诉（2015）66号不起诉决定书，证据7.8拟共同证明温泉山庄为楼启旦垫付民工工资1523500元，楼启旦拖欠民工工资被刑事羁押，安装工程全面失管，影响工期。 9.2014年2月22日《关于土建与装修工程移交的有关事项纪要》，拟证明承包方与楼启旦认可二次装修工程不列入总承包管理。 10.2014年12月24日回复函及EMS面单，拟证明发包方告知涉案工程延误的原因及责任在承包方及楼启旦，二次装修不在承包范围内。 11.2014年12月24日温泉山庄分别与苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司以及浙江亚厦装饰股份有限公司签订的二次装修（室内装修）施工合同，拟证明二次装修（室内装修）在2014年12月另行发包，不影响楼启旦的安装工程施工。 12.2012年8月12日承包方以及楼启旦申报工期顺延的工程联系单，拟证明承包方以及楼启旦曾在土建施工阶段提交工期顺延申请并获得顺延工期12天的签证，但在安装阶段从未提交工期顺延申请，证明在安装阶段不存在需要签证的事实。 13.原告提交的温泉山庄改建工程二次装修工程款支付申请核准表001号（已由原告提供），拟证明二次装修预埋工程的性质系变更联系单工程，申请表001号中明确设计图纸在预埋施工前已交给承包方以及楼启旦，并已按图施工计算工程量。 第二组针对工程造价以及停工误工损失可顺延工期司法鉴定的证据： 14.2011年10月3日《台州市建设工程施工合同》以及附件，拟证明合同约定结算计价原则、楼启旦的让利承诺。 15.投标时施工图纸，拟证明对照施工图，证明楼启旦投标报价不实，存在漏缺项情况，与楼启旦作出的让利承诺相印证。 16.工程款支付申请表（第5-33期），拟证明楼启旦及分包承包人前期履行合同期间实际完成的安装工程量。 17.温泉山庄代管期间代付费用全部支付依据以及汇总清单； 18.2015年3月15日开始温泉山庄代管期间签订的11份合同； 19.2016年7月26日承包方的回复函； 20.工程竣工图纸； 上述证据17-20拟共同证明2015年3月15日之后温泉山庄代管期间的工程量以及代付的款项金额以及涉案安装工程的实际完工时间，承包方以及楼启旦认可工程代管并同意代付的人工费以及材料款在结算中扣除多退少补。 21.借款单据材料及借款清单，共计借款金额1250万元； 22.2014年5月29日会议纪要； 上述证据21-22拟共同证明承包方及楼启旦向发包方的借款用于涉案工程，并约定在工程结算时分步扣回本息。 23.第一组的全部证据，拟证明涉案安装工程的工期延误系承包方楼启旦的原因所致，停工误工损失应由承包方楼启旦承担，工期不应当顺延。 24.补充提交：资料补送清单、文件签收登记表、天台县温泉度假山庄水电安装结算资料移交签收表，拟证明2016年6月对方把决算书送过来，被告审核后发现资料不全，就给对方发送资料补送清单。 对被告一提供的证据，原告楼启旦质证认为，1.三性无异议，不同意被告的证明观点，根据浙江省高院审理建设工程疑难案件的司法解释第六条规定，被告上述主张不能成立。建筑法规定，实现总承包的工程，可以计取总包服务费。2.三性有异议，系复印件，不同意被告的证明观点。3.三性有异议。4.对情况说明三性有异议，监理单位由被告一聘请，与其有重大利害关系，且所说的内容与事实不符。从形式看，该监理单位仅仅是分公司，不具备法人对外证明的能力。2014年5月29日会议纪要无原件，不同意被告的证明观点，造价咨询报告无资料证明延误的原因。工期延误是由于被告多次修改装修施工图而导致，与原告无关。土建工程结算时，已被被告扣除了工期罚款73万元左右。5.2013年10月25日240万元没有收到，支付款金平杰的两笔钱不认可。其他由双方财务对账为准。6.不同意被告的证明观点，项目部与金平杰的合同是企业内部承包责任制合同，与原告无关，没有关联性。7.三性有异议，首先与民工签订的合同一方主体并不是被告，与本案无关。所谓的民工无身份证也无工地施工证明是有人的签字人均可以签，原告不认可。8.不同意被告的证明观点，这个是厂房工程的事情，与涉案工程无关。9.不同意被告的证明观点，反证被告未及时付款的事实。10.原告从未收到也不同意被告的证明观点。建筑法规定，实现总承包的工程，可以计取总包服务费。11.三性有异议，反证了涉案工程的安装是由原告完成的事实。12.不同意被告的证明观点，反证了安装和第二次装修是由原告完成的事实，也只能证明部分预埋图纸交给了原告而不能证明其他的图纸。14.三性无异议，不同意被告的证明观点，让利也是全部工程完工时有利才可让的。15.三性无异议，不同意被告的证明观点，与让利无关。16.无异议，反证了安装工程是由原告完成的，同时反证了由原告承包履行了安装工程施工合同的事实。17.不清楚。三性有异议，反证了原告履行了安装工程施工的事实。18.三性有异议，不同意被告的证明观点。19-20.并非被告所管，也无法证明上述合同实际履行中通过其他证据对比，反证了上述合同未履行。21.三性有异议。22.无异议，土建工程的结论与安装工程无关。23.不同意被告的证明观点，反证了被告未及时付款的事实。24.按照原告的证据材料，在2016年6月前决算书已经递送给你，被告一越过原告直接向第二被告送材料，第二被告不了解情况所以签了这份材料，这份材料与事实不符。材料上加盖的是技术专用章，也没有本案原告授权，也没有法人签字，对该证据三性均有异议，且超过举证期限。 对原告楼启旦及被告天台温泉山庄有限公司提供的质证，被告万利建设有限公司质证认为，我公司对工程量部分的证据，质证意见与原告楼启旦一致。对价款部分，我公司认为楼启旦以实际施工人的名义起诉我公司应当按照造价审计计算，因为我公司即使与楼启旦之间有过合同，但楼启旦不具有施工资质系无效合同，应当按照造价与我公司结算工程款，审计不能按照我公司与被告一的合同单价来结算。而我公司与被告一作为建设合同的当事人，应当按照合同约定进行结算。对被告一提交的证据材料，我公司的质证意见与楼启旦一致。对被告一补充提交的证据，被告二不清楚，具体意见同楼启旦一致。 被告万利建设有限公司未向本院提供证据。 对原告提供的证据，本院认证如下：证据1、2、3、4，相互结合，能证明涉案工程由万利建设有限公司中标，各方权利义务应以合同约定为准。证据5、6，被告无异议，本院予以采信。证据7、8，能证明涉案工程的土建部分经验收合格的事实。证据9，虽为复印件，但被告一在审理过程中认可于2016年6月收到安装工程决算书，且也将该资料补送清单作为证据提供，对该证据真实性本院予以采信。证据10，结合庭审，被告一认可于2015年9月使用涉案工程。证据11，工程造价咨询报告书，能证明双方确认土建部分的工程造价为86501678元。内部承包合同、文件，被告无异议，真实性本院予以采信。会议纪要，无法证明工期延误原因。证据12，无法证明工期延误原因。证据13，能证明土建工程施工的相关情况，本院予以采信。证据14，真实性予以采信。证据15，该安装工程决算书由被告二制作，并核算安装总报价，被告一不予认可，对其证明效力本院不予采信。证据16、17，被告无异议，本院予以采信。证据18-25，无法证明工期延误的原因及损失。证据24，原告提供的该份判决书原、被告均与本案不同，无法证明原告的主张，对其关联性本院不予采纳。第二组证据与前述证据重复，认证意见同上，不赘述。证据25-29，结合庭审，各方均认可原告为案涉工程的实际施工人，但该组证据无法证明工期延误的原因及损失。证据30、31同原告提交的证据11一致，证据32同原告提交的证据2、6一致，证据33同原告提交的证据5一致，证据34同原告提交的证据8一致，证据35同原告提交的证据10一致，证据认证意见同上，不赘述。 对被告一提供的证据，本院认证如下：证据1，双方均作为证据提交，能证明本案争议事实，本院予以采信。证据2、3的真实性本院予以采信。证据4，双方经协商后确定案涉土建工程的结算原则，并经浙江五洲工程项目管理有限公司审定后，确定土建工程造价为86501678元。证据5同被告提供的证据16一致，原告质证时认可证据16，故本院对相关票据真实性予以认定。证据6，照片与待证事实缺乏关联性，不予采信。其余证据的真实性本院予以采信。证据7，民工工资册由万利建设有限公司及涉案工程项目部盖章确认，支付意见、欠条由原告签字，故对天台温泉山庄有限公司曾垫付民工工资额事实予以确认。证据8、9、10、11、12，真实性予以采信。证据13，双方均作为证据提交，对该证据真实性予以采信。证据14同被告提交的证据1一致，认证意见同上，不赘述。证据15，真实性原告无异议，本院予以确认。证据16同被告提交的证据5一致，认证意见同上，不赘述。证据17-20，真实性予以采信。证据21、22，借条、财务转账证明单及会议纪要均由涉案工程项目部盖章及原告签字确认，对其真实性予以采信。证据23，与前述证据一致，认证意见同上，不赘述。证据24，资料补送清单，被告一及原告均作为证据提交，故对该证据真实性予以采信，且能证明原告收到该份资料。结算资料移交签收单，系承包方向发包方移交的资料清单，结合该证据的落款时间，能证明涉案工程的安装工程结算书于2016年6月6日送至天台，真实性予以采信。 根据上述证据的分析和认定，结合庭审中双方当事人一致事实的陈述，可认定本案事实如下： 2011年10月3日，原告楼启旦借用浙江万利建筑工程有限公司的名义与天台山温泉度假山庄有限公司签订《台州市建设工程施工合同》，合同约定被告一将天台山温泉度假山庄改扩建工程发包给被告二施工，工程内容包括招标人提供的施工图纸所包含的土建工程、电气工程、给排水工程、暖通工程、斗拱制作及安装、消防工程（消火栓、喷淋、自动报警系统、防排烟系统）、智能化工程、温泉泡池、厨房设备安装、洗衣房设备安装、锅炉房设计、旋转门、高压配电系统（含变压器低压端至高压配电系统间的线路配件）由招标人另行招标，纳入总包配合范围。合同约定开工日期为2011年10月18日，竣工日期为2012年11月8日（并确保在2012年8月8日前精装修工程施工单位可进场施工），合同工期日历天数385天。签约合同价为105132101元，其中土建部分为86372198元、安装部分为18759903元。合同对停工误工、可顺延工期的申请程序以及法律后果均作出相应约定。同日，原告以浙江万利建筑工程有限公司承诺代理人身份出具承诺书一份，其中承诺：1.对投标总价予以认可。漏缺项作为让利。2.有关材料调差，参照合同及招标文件执行。以上，由此引起的造成的损失，由我公司承担。 2012年11月28日，原告以浙江万利建筑工程有限公司天台山温泉度假山庄项目部名义将涉案安装工程（包括水、电及暖通）以1360万元分包给金平杰，为确保施工进度，金平杰曾出具借款承诺书向被告一借款78万元。 2014年2月，涉案土建工程完工，经浙江五洲工程项目管理有限公司审定后，双方确认涉案工程的土建工程造价为86501678元。 2014年12月31日，原告楼启旦因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被天台县公安局刑事拘留，于2015年2月3日被依法逮捕，同年4月28日被取保候审。被告天台温泉山庄有限公司代管涉案工程并代付民工工资等。 2016年6月6日，万利建设有限公司向天台温泉山庄有限公司送达涉案工程的安装工程决算书，该决算书由万利建设有限公司编制，决算内容包含安装工程的电气、给排水、暖通工程，决算价汇总为19824697元。天台温泉山庄有限公司不认可该决算价，并于2016年7月20日致函万利建设有限公司，要求提供施工单位已完工程施工界面，但承包方一直未予提供。 原告楼启旦认可共收到87903620.15元（含借款/预支款）。 另查明，2015年9月，天台温泉山庄有限公司将涉案工程投入使用。被告天台温泉山庄有限公司与被告万利建设有限公司及原告楼启旦就温泉山庄改扩建工程的安装工程至今未进行结算。被告一将涉案工程的室内装饰工程于2014年12月24日发包给案外人苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司、浙江亚厦装饰股份有限公司施工。 还查明，被告天台温泉山庄有限公司的前身为天台山温泉度假山庄有限公司，后于2016年3月28日变更为天台温泉山庄有限公司。2013年7月31日，浙江万利建筑工程有限公司名称工商登记变更为万利建设有限公司，该公司法定代表人经多次变更后于2017年5月3日变更为王康伟。 本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，原告楼启旦没有施工资质，其借用被告万利建设有限公司的名义与被告天台温泉山庄有限公司签订《台州市建设工程施工合同》，该合同无效。但对于原告实际完成施工的工程量，被告应及时与原告进行结算并支付相应的工程款。至于被告是否拖欠工程款问题，就案涉工程的土建部分，经审定后双方均确认工程造价为86501678元。就安装部分的工程量，原告楼启旦曾申请鉴定，后又自愿撤回鉴定申请，主张以其提交的由万利建设有限公司制作的《安装工程决算书》作为确定工程量的依据，该决算书载明的总报价为19824697元，被告天台温泉山庄有限公司不予认可。原告认可共收到87903620.15元（含借款/预支款），不认可被告天台温泉山庄有限公司提出的代管代付。被告天台温泉山庄有限公司辩解已支付土建部分82565523元（含借款，不含垫付民工工资1523500元）、安装部分7852501元、代管代付16948651元、垫付民工工资1523500元，共108890175元。因此，原告主张被告尚欠其工程款18422755元及相应逾期利息、违约金，依据不足，本院不予支持。原告认为被告迟延提供装修设计变更图纸导致工期延误，要求被告支付损失4375000元，依据不足，本院同样不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告楼启旦的诉讼请求。 案件受理费200330元，保全费5000元，合计205330元，由原告楼启旦负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  胡国卫 审 判 员  潘优优 人民陪审员  曹宝康 二〇一九年十二月十九日 书 记 员  王雅芸