福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽05刑终1829号 原公诉机关福建省惠安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）庄远东，男，1991年12月29日出生于广东省东莞市，汉族，初中文化，务工，住泉州台商投资区。曾因赌博于2015年1月15日被罚款500元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月5日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 指定辩护人王志坚、庄世榕，福建闽荣律师事务所律师。 福建省惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人庄远东犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月29日作出（2018）闽0521刑初843号刑事判决，原审被告人庄远东不服，提出上诉，本院于2019年3月29日作出（2019）闽05刑终108号刑事裁定，撤销原判，发回重审。福建省惠安县人民法院于2019年10月29日作出（2019）闽0521刑初305号刑事判决。原审被告人庄远东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员郭爱琼出庭履行职务。上诉人庄远东及辩护人王志坚到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2016年8月份期间，苏某2（已判刑）与被告人庄远东联系购买氯胺酮（Ｋ粉）。被告人庄远东便先后两次带苏某2一同到石狮市，由庄远东在石狮市服装城路边向“一男子”（另案处理）购买氯胺酮后，再将购买到的氯胺酮（两次均重约5克）交给苏某2。2016年8月29日，被告人庄远东再次联系苏某2是否购买氯胺酮。苏某2表示需要20包氯胺酮后，庄远东遂前往石狮市服装城路边向“一男子”购买氯胺酮，后在泉州台商投资区门口将事先购买到的20包氯胺酮（重约97.18克），以15000元的价格贩卖给苏某2。期间，苏某2将所购氯胺酮分15次贩卖给黄某、吴某、王某、李某、温某等人，共计32.72克。2016年9月1日，苏某2在张坂镇港都商务酒店路边贩卖毒品被公安机关当场抓获，并从其身上查获氯胺酮9.08克，后公安机关在苏某2租住的张坂镇东兴豪园小区4号楼905室租房内查获氯胺酮55.38克。 2018年7月5日，被告人庄远东在泉州台商投资区被抓获归案。 原判认定上述事实的证据有证人温某、王某、吴某、黄某、李某、苏某1的证言，同案人苏某2的供述，辨认笔录，搜查笔录、提取笔录、毒品称量记录及照片、泉公鉴〔2016〕1195号检验报告，行政处罚决定书，福建省惠安县人民法院（2017）闽0521刑初217号刑事判决书，户籍证明，抓获经过说明及被告人庄远东的供述。 原判认为，被告人庄远东违反国家有关毒品管理的法律规定，明知氯胺酮是毒品仍予以贩卖，数量达107.18克，毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人庄远东具有劣迹，可酌情从重处罚；其归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，可从轻处罚。据此判决：一、被告人庄远东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；二、追缴被告人庄远东违法所得全部，予以没收，上缴国库。 上诉人庄远东诉称，其与苏某2前两次一起到石狮市购买毒品时，二人各自分别向毒贩购买毒品，且是用于吸食，并非其贩卖给苏某2，请求对其从轻处罚。其辩护人提出，上诉人庄远东与苏某2前两次购买毒品用于自己吸食，不能认定为贩卖毒品的数量；该两次购买的10克毒品不排除被苏某2用于贩卖，庄远东系从犯，且能认罪，建议对其从轻处罚。 出庭检察员提出，原审判决认定上诉人庄远东犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，2016年8月下旬，苏某2（已判刑）因原先购买毒品氯胺酮的货源断了，即找到上诉人庄远东联系购买氯胺酮用于继续贩卖。上诉人庄远东两次带苏某2到福建省石狮市找“小胖”购买氯胺酮；2016年8月29日前后的一天，上诉人庄远东与苏某2联系后，携带20包氯胺酮到泉州台商投资区0元的价格贩卖给苏某2。苏某2将上述所购得氯胺酮分13次贩卖给黄某、吴某、王某、李某、温某等人共计29.36克，2016年9月1日，苏某2在贩卖毒品时被公安机关抓获后，从其身上及住处查获氯胺酮64.46克。综上，上诉人庄远东共贩卖氯胺酮93.82克。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认： 1.证人苏某2的证言及辨认笔录，证明2016年间，其向“建明”购买毒品Ｋ粉用于贩卖牟利，2016年8月中旬，因“建明”没有Ｋ粉卖了，其也就没有Ｋ粉卖了。2016年8月下旬，其认识了庄远东，庄远东说可以帮其拿Ｋ粉，后庄远东两次开车载其到石狮市，其各拿了8000元给庄远东，庄远东独自下车买回10包Ｋ粉给其，每包约50克，两次共约100克。2016年8月29日前后的一天，庄远东打电话问其是否要Ｋ粉，后拿了20包共约100克的Ｋ粉到惠安县门口卖给其，其付给他15000元。其将所购买的Ｋ粉分成每小包约0.24克后贩卖给温某、吴某、王某、黄某、李某等人。2016年9月1日，其在贩卖毒品时被公安人员抓获，尚未贩卖的Ｋ粉被查获。 2.证人温某、吴某、王某、黄某、李某的证言，证实2016年8月24日至9月1日间，温某向苏某2购买Ｋ粉共38小包；吴某、王某共向苏某2购买Ｋ粉31小包和1大包；黄某向苏某2购买Ｋ粉7小包；李某向苏某2购买Ｋ粉13小包和1大包。 3.证人苏某1的证言，证实2016年9月1日19时许，其丈夫苏某2被公安机关抓获，公安人员其租房查获98包Ｋ粉，其有听过苏某2电话联系“远东”购买Ｋ粉。 4.搜查笔录、提取笔录、毒品称量记录及照片、泉公鉴〔2016〕1195号检验报告，证实公安人员在抓获苏某2后，从其身上查获氯胺酮9.08克，从其租房查获氯胺酮55.38克。 5.福建省惠安县人民法院（2017）闽0521刑初217号刑事判决书，证实2016年8月24日至9月1日，苏某2共贩卖给温某、吴某、王某、黄某、李某氯胺酮共29.36克。 6.上诉人庄远东在侦查阶段的供述，苏某2平时有贩卖Ｋ粉，后来苏某2没地方购买Ｋ粉时，问其到哪里购买，其驾车载着苏某2一起到石狮市找“小胖”购买Ｋ粉，苏某2买了800元约5、6克的Ｋ粉，过数日，其又载苏某2到石狮找“小胖”，苏某2买了800元约5、6克的Ｋ粉。苏某2被抓之前不久，叫其帮他购买Ｋ粉，其独自开车到石狮市购买了14000元的Ｋ粉，约八、九十克，后拿到泉州台商投资区门口交给苏某2，苏某2先后将钱了其。 7.行政处罚决定书，证实上诉人庄远东因赌博被行政处罚的事实。 上诉人庄远东诉称，其与苏某2前两次一起到石狮市购买毒品时，二人各自分别向毒贩购买毒品，且是用于吸食，并非其贩卖给苏某2；其辩护人提出上诉人庄远东与苏某2前两次购买毒品用于自己吸食，不能认定为贩卖毒品的数量，经查，证人苏某2的证言证实上诉人庄远东明知苏某2在贩卖毒品，仍带其去购买毒品，且苏某2将所购得的毒品用于贩卖，且故该两次购买的氯胺酮均应认定为上诉人庄远东贩卖毒品的数量，对此诉辩意见不予采纳。 对上诉人庄远东贩卖毒品数量的认定，证人苏某2证实其于2016年8月下旬开始通过庄远东购买氯胺酮用于贩卖，且之前已经没有氯胺酮贩卖了，苏某2在2016年8月下旬起贩卖的氯胺酮及其在2016年9月1日被抓获时查获的氯胺酮均是从庄远东处购买的，故上诉人庄远东贩卖氯胺酮的数量为93.82克。上诉人庄远东的辩护人提出前两次到石狮市购买的10克毒品不排除被苏某2用于贩卖的理由成立，予以采纳。 本院认为，上诉人庄远东明知是毒品氯胺酮仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，上诉人庄远东多次贩卖毒品，属情节严重。上诉人庄远东的辩护人提出庄远东系从犯，经查，苏某2所贩卖的毒品大部分是上诉人庄远东直接向其贩卖毒品，上诉人庄远东不能认定为从犯，对此辩护意见不予采纳。原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人庄远东贩卖毒品的数量不当，予以改判。对上诉人庄远东及其辩护人请求改判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省惠安县人民法院（2019）闽0521刑初305号刑事判决。 二、上诉人庄远东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月5日起至2024年1月4日止。） 三、追缴上诉人庄远东的违法所得人民币14000元，予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  许新明 审判员  陈希进 审判员  蒋小勇 二〇一九年十二月二十四日 书记员  林超展 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。