广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3369号 上诉人（一审被告）：石世雄，男,1963年2月7日出生,汉族,住海南省三亚市。 委托诉讼代理人：李雪霜，广西众桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈宇，广西众桂律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：谢福喜,男,1955年4月12日出生,汉族，住广西桂林市临桂区两江镇谢家村委会谢家村××。 被上诉人（一审原告）：谢长福,男,1952年10月15日出生,汉族,住广西桂林市临桂区两江镇谢家村委会谢家村××。 被上诉人（一审原告）：谢任才,男,1968年3月21日出生,汉族,住广西桂林市临桂区两江镇谢家村委会谢家村××。 被上诉人（一审原告）：谢任保,男,1963年10月4日出生,汉族,住广西桂林市临桂区两江镇谢家村委会谢家村××。 被上诉人（一审原告）：谢保金，男，1949年11月7日出生,汉族,住广西桂林市临桂区两江镇谢家村委会谢家村××。 被上诉人（一审原告）：谢息记，男,1974年11月8日出生,汉族,住广西桂林市临桂区两江镇谢家村委会谢家村××。 被上诉人（一审原告）：谢保生,男,1953年11月8日出生,汉族,住广西桂林市临桂区两江镇谢家村委会谢家村××。 被上诉人（一审原告）：谢国生,男,1963年12月10日出生,汉族,住广西桂林市临桂区两江镇谢家村委会谢家村××。 被上诉人（一审原告）：陈冬姑,女,1935年3月12日出生,汉族,住广西桂林市临桂区两江镇谢家村委会谢家村××。 被上诉人（一审原告）：谢桂喜,男,1962年7月8日出生,汉族,住广西桂林市临桂区两江镇谢家村委会谢家村××。 被上诉人（一审原告）：谢桂友,男,1967年8月15日出生,汉族,住广西桂林市临桂区两江镇谢家村委会谢家村××。 上列十一位被上诉人的诉讼代表人：谢息记,男,1974年11月8日出生,汉族,住广西桂林市临桂区两江镇谢家村委会谢家村××。 上列十一位被上诉人的共同委托诉讼代理人：谢忠君，广西昊旺律师事务所律师。 上诉人石世雄因与被上诉人谢福喜、谢长福、谢任才、谢任保、谢保金、谢息记、谢保生、谢国生、陈冬姑、谢桂喜、谢桂友合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初306号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人石世雄上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求或驳回起诉；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、临桂县公安局渡头派出所于2018年11月12日出具的《说明》中载明“现场情况复杂我所未能确定是否有老坟墓”，上诉人在一审庭审中提出本案应当进行现场勘验以确定涉案地点是否有老坟墓后，一审法院也没有进行现场勘验，本案无证据证实案涉地点是否有老坟墓。上诉人最近经过走访，也了解到涉案地点事实上是没有老坟墓的。退一步讲，就算案涉现地点存在老坟墓，本案也没有相应的证据证明被上诉人是该老坟墓的所有人或者管理人。二、案涉地点事实上是不存在两座老坟墓的，上诉人只是为了能顺利经营承包的白果树林场，被迫表示协商意愿，写下了涉案《协议书》，但该《协议书》上没有协议的双方，落款也没有协议双方的签字，形式上欠缺基本内容，上诉人认为该协议书只是一份没有成立的协议草稿，并不代表双方形成了正式协议。—审判决认定涉案《协议书》合法有效是错误的。三、本案为违约之诉，应当以涉案《协议书》合法有效并且有事实依据为前提，但被上诉人没有提供任何证据证明案涉地点有老坟墓的事实。临桂县公安局渡头派出所出具的《说明》是另案中的诉讼证据材料，不能在本案中直接作为证据使用，出具《说明》的相关工作人员亦未出庭作证，该《说明》也没有当事双方的笔录等原始材料证明双方达成了协议，故不能作为法院认定涉案《协议书》成立的依据。综上，一审判决认定事实错误，请二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人谢福喜、谢长福、谢任才、谢任保、谢保金、谢息记、谢保生、谢国生、陈冬姑、谢桂喜、谢桂友辩称，被上诉人是具有完全民事行为能力的人，其书写的涉案《协议书》上有具体的时间、事件及具体的赔偿数额，该《协议书》合法有效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人谢福喜、谢长福、谢任才、谢任保、谢保金、谢息记、谢保生、谢国生、陈冬姑、谢桂喜、谢桂友向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告赔偿损失36000元；2.判令被告向原告支付精神损失费20000元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月14日，被告向原告出具《协议书》一份，载明：“经双方在谢家白果场协商，现石世雄同意出资壹万捌仟元给谢家村谢氏家族修复坟堆，石世雄从此之后不再承担任何费用，此款石世雄保证在2017年农历12月24日之前支付给对方，如逾期自愿双倍赔偿。此据。” 2018年8月12日，桂林市临桂区两江镇谢家村民委员出具《证明》一份，载明：“截止2018年8月10日止，在桂林市临桂区居住的谢氏家族的村民有如下人员：门牌××村民：谢福喜（户主）、欧小妹、谢建文、谢建青、谢清芳、谢皓轩、谢欣妍；门牌××村民：谢长福（户主）、吴正兰、谢桂英、谢小华、沈秀红、谢庆明、谢庆林；门牌××村民：谢任才（户主）、谢建涛、谢建丹、谢任保、谢桂平；门牌××村民：谢保金（户主）、李新喜、谢韩峰；门牌××村民：谢息记（户主）、张琴、谢媛媛、谢鸿琨；门牌××村民：谢保生（户主）、龙生姑、谢秋敬、范爱爱、谢岩开、谢依贝；门牌××村民：谢国生；门牌××村民：陈冬姑（户主）、谢秀英；门牌××村民：谢桂喜（户主）、吴世艳、谢春丽、谢子权；门牌××村民：谢桂友（户主）、莫冬妹、谢春围、谢春瑶、谢嘉佳。特此证明”。同时，根据临桂县公安局渡头派出所向该院出具原告谢福喜等11人的《户籍登记证明》，证明：原告谢福喜家庭户成员有谢福喜、欧小妹、谢建文、谢建青、谢清芳、谢皓轩、谢欣妍、谢宇轩；原告谢长福家庭农户成员有谢长福、吴正兰、谢小华、谢桂英、沈秀红、谢庆明、谢庆林；原告谢任才家庭户成员有谢任才、谢建涛、谢建丹；原告谢桂平家庭户成员有谢桂平、谢任保；原告谢保金家庭户成员有谢保金、李新喜、谢韩峰；原告谢息记家庭户成员有谢息记、张琴、谢鸿琨、谢媛媛；原告谢保生家庭户成员有谢保生、龙生姑、谢秋敬、范爱爱、谢岩开、谢依贝；原告谢国生家庭户仅其一人；原告陈冬姑家庭户成员有陈冬姑、谢秀英；原告谢桂喜家庭户成员有谢桂喜、吴世艳、谢子权、谢春丽、邓宇涵；原告谢桂友家庭户成员有谢桂友、谢春瑶、谢春围、谢嘉佳、莫冬妹。 2018年11月12日，临桂县公安局渡头派出所向该院出具《说明》一份，载明：“关于桂林市临桂区人民法院查询原告谢福喜、谢长福等11人与被告石世雄物权保护纠纷一案中2018年1月24日坟墓纠纷的经过事实的函已收到，渡头派出所出警经过如下：2018年1月24日11时30分许，我所接到群众报警称：两江镇谢家村委谢家村的白果场有几十名群众闹事，我所副所长朱继发带领辅警队员周明光迅速出警，到达谢家村委谢家村白果场后对群众进行劝解，告知群众依法走法律程序来维护期合法利益。后接到谢家村村民谢福喜、谢长福等人反应有人挖了他们家族的坟墓，被挖的坟墓地位于谢家村白果场内，副所长朱继发带领辅警队员周明光到达现场查看情况，到达现场后，我所了解到时白果场的老板石世雄在白果场修建自家的祖坟时，谢家村村民谢福喜、谢长福等人反应老板石世雄在白果场修建自家的祖坟的前侧挖填了他们家族的两座老坟墓，根据谢家村村民反应，这两座坟墓是没有墓碑的老坟，现场情况复杂我所未能确定是否有老坟墓，村民在现场老坟墓附近找出了一块老青砖，民警朱继发告知双方先自行协调，如果协调不成功，可依法走法律程序。谢家村民开始要求石世雄赔偿人民币叁万元，后双方经过约两个小时的协商，白果厂老板石世雄和谢家村民达成了赔偿协议，石世雄在现场未受到人身威胁，现场和村民自愿签订了赔偿协议。协议书内容由石世雄本人书写，具体赔偿人民币18000元。协议书由谢家村民保存。”另，庭审中，经该院释明，原告确定其对本案的诉请由侵权之诉变更为违约之诉。因被告未按承诺支付赔偿款，故，原告诉至法院，提出前述请求。 一审法院认为，原告在庭审中确认本案为违约之诉，因此，该院依法将本案在立案阶段的案由侵权责任纠纷变更为合同纠纷。 本案争议焦点如下： 一、关于原告谢福喜等11人诉讼主体是否适格的问题。被告于2018年1月14日出具的《协议书》中未明确载明合同的另一方相对人，从临桂县公安局渡头派出所向该院出具原告谢福喜等11人的《户籍登记证明》及桂林市临桂区两江镇谢家村民委员会出具《证明》，此两份证明共同确认了案涉桂林市临桂区居住的谢氏家族的村民有且只有原告谢福喜等11人的家庭户成员，根据本地方的民俗习惯，原告谢福喜等11人均系其家庭户户主或家庭户代表，有资格代表其家庭成员主张权益，并结合本案实际，被告于2018年1月14日出具的《协议书》的另一方相对人系原告谢福喜等11人，即原告谢福喜等11人在本案中主体适格。 二、关于被告于2018年1月14日向原告出具的《协议书》是否合法有效的问题。本案损害事实发生后，原、被告双方就赔偿事宜达成了一致，且被告向原告出具《协议书》，该协议不损害国家、集体或者第三人利益，不违背公序良俗，不违反法律、行政法规的强制性规定，是双方的真实意思表示，故该协议系一份合法有效的协议。因被告在与原告达成《协议书》后，未按该协议的约定履行赔偿义务，现原告要求被告支付尚欠赔偿款中的18000元，合法有据，该院予以支持。至于被告关于原、被告之间不存在协议，协议落款没有原告的签名的辩解，在庭审中，被告已明确案涉《协议书》系其自书，虽原告在该协议书中未一一签字，但原告均认可该协议的内容，该协议不损害国家、集体或者第三人利益，不违背公序良俗，不违反法律、行政法规的强制性规定，是双方的真实意思表示，该协议合法有效，因此，被告的该项辩解，该院不予采纳。而被告关于其系在派出所民警的协调下被迫表示意愿，原告在该处并没有两座祖坟被其挖毁的辩称，因被告未提供其系在被胁迫的情况下与原告签订该协议的证据予以佐证，且临桂县公安局渡头派出所向该院出具《说明》中亦证明了被告在出具该协议时并未受到人身胁迫系其自愿与村民达成的修复墓地的赔偿协议，故，被告的该项辩称，该院亦不予采纳。 三、关于被告逾期付款造成原告损失的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，虽原、被告在《赔偿协议》中对被告逾期付款造成原告的损失约定“此款石世雄保证在2017年农历12月24之前支付给对方，如逾期自愿双倍赔偿”，但根据本地居民的风俗习惯等实际情况，该院酌定，被告逾期付款造成原告的损失为《协议书》中约定的赔偿款18000元的30%，即5400元，因此，原告关于要求被告赔偿其损失的诉讼请求部分成立，该院予以支持。 四、精神抚慰金的问题。经该院依法向原告释明后，其确定本案的诉讼方向为违约之诉，即本案系合同纠纷并非侵权纠纷，故，在该项诉讼请求，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院》第二条的规定，判决：一、被告石世雄支付赔偿款18000元给原告谢福喜、谢长福、谢任才、谢任保、谢保金、谢息记、谢保生、谢国生、陈冬姑、谢桂喜、谢桂友；二、被告石世雄支付逾期付款损失5400元给原告谢福喜、谢长福、谢任才、谢任保、谢保金、谢息记、谢保生、谢国生、陈冬姑、谢桂喜、谢桂友；三、驳回原告谢福喜、谢长福、谢任才、谢任保、谢保金、谢息记、谢保生、谢国生、陈冬姑、谢桂喜、谢桂友的其他诉讼请求。案件受理费1200元（原告已预付），由原告谢福喜、谢长福、谢任才、谢任保、谢保金、谢息记、谢保生、谢国生、陈冬姑、谢桂喜、谢桂友负担699元，被告石世雄负担501元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、涉案《协议书》是否合法有效；二、上诉人是否应向被上诉人支付赔偿款及逾期付款损失。 一、关于涉案《协议书》是否合法有效的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，上诉人以涉案《协议书》上没有协议的双方，落款也没有协议双方的签字，形式上欠缺基本内容为由，主张该《协议书》只是协议草稿，双方没有最终形成正式协议，但从该《协议书》的内容看，该《协议书》中已写明了具体的权利人、义务人和具体的赔偿事项、赔偿金额、赔偿时间及违约责任等内容，意思表示的内容完整，且该《协议书》系上诉人自书，被上诉人也予以认可，因此，上诉人的上述主张理由不能成立，亦不符合本案的实际情况，本院不予采纳。故该《协议书》是双方的真实意思表示，且不存在合同法第五十二条规定的各种合同无效的情形，该《协议书》合法有效，当事人应当按照《协议书》中的约定履行义务。上诉人主张其是被迫表示协商意愿才书写上述《协议书》的，但其未能提供充分的证据证明其所主张的事实，依法应承担举证不能的不利后果，并且，上诉人与被上诉人协商并书写该《协议书》时，临桂县公安局渡头派出所的工作人员就在现场，上诉人若非自愿，其完全可以当场求助。因此，上诉人的上述主张证据不足，且不符合常理，本院不予采纳。 二、关于上诉人是否应向被上诉人支付赔偿款及逾期付款损失的问题。根据上诉人与被上诉人在涉案《协议书》中的约定，上诉人应于2017年农历12月24之前支付18000元修复坟墓款给被上诉人，逾期则自愿双倍赔偿。本案也已查明，涉案《协议书》中上诉人的相对方是涉案地谢家村的谢氏家族，而被上诉人正是涉案地谢家村谢氏家族的全部11户家庭户户主或家庭户代表。现上诉人未按照涉案《协议书》中的约定履行赔偿义务，从而引发本案诉讼，一审法院根据本案查明的事实，判决上诉人支付赔偿款18000元给被上诉人有事实和法律依据，本院予以维持。双方在涉案《协议书》中约定了上诉人逾期付款的违约责任，被上诉人主张上诉人应赔偿逾期付款的损失于法有据，本院予以采纳。因双方约定的违约金过分高于造成的损失，一审法院对此进行了调整，但一审法院以赔偿款18000元的30%作为计算标准，判决上诉人赔偿被上诉人逾期付款损失5400元亦有不当，本院予以纠正。本院认为，上诉人赔偿被上诉人的逾期付款损失应以18000元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年2月10日（2017年农历12月25日）起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息来合并确定。另，涉案《协议书》中清楚的载明了上诉人赔偿的是坟墓修复款，应视为上诉人书写该《协议书》已认可了涉案地有坟墓存在，现上诉人主张涉案地无坟墓存在，但其未能提供充分的证据足以推翻其自认的事实，被上诉人亦指出现场已被机械完全挖烂，无法通过现场勘验来确认涉案地原先是否有坟墓存在，故上诉人依法应承担举证不能的不利后果。 综上所述，上诉人石世雄的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初306号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初306号民事判决第三项； 三、变更广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初306号民事判决第二项为：上诉人石世雄支付逾期付款损失给被上诉人谢福喜、谢长福、谢任才、谢任保、谢保金、谢息记、谢保生、谢国生、陈冬姑、谢桂喜、谢桂友，具体的逾期付款损失金额以18000元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年2月10日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息来合并确定； 四、驳回被上诉人谢福喜、谢长福、谢任才、谢任保、谢保金、谢息记、谢保生、谢国生、陈冬姑、谢桂喜、谢桂友的其他诉讼请求。 一审案件受理费1200元，由上诉人石世雄负担430元，被上诉人谢福喜、谢长福、谢任才、谢任保、谢保金、谢息记、谢保生、谢国生、陈冬姑、谢桂喜、谢桂友负担770元。二审案件受理费385元，由上诉人石世雄负担135元，被上诉人谢福喜、谢长福、谢任才、谢任保、谢保金、谢息记、谢保生、谢国生、陈冬姑、谢桂喜、谢桂友负担250元。 上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 张 芳 审 判 员 李文练 二〇一九年十二月十九日 法官助理 邢卫斌 书 记 员 王 珍