重庆市沙坪坝区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0106民初12244号 原告：王秀珍，女，1962年8月24日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：何金，重庆华问律师事务所律师。 被告：沙坪坝区群光餐饮店，住所地重庆市沙坪坝区。 经营者：彭光群，女，1966年7月16日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：季正其（彭光群之夫），男，住重庆市九龙坡区。 原告王秀珍与被告沙坪坝区群光餐饮店工伤保险待遇议纠纷一案，本院于2019年5月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王秀珍的委托诉讼代理人何金，被告沙坪坝区群光餐饮店的经营者彭光群及其委托诉讼代理人季正其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王秀珍向本院提出诉讼请求：请求判决被告立即向原告支付工伤赔偿款按照新的社平标准以6404元为基数计算，一次性伤残补助金44800元，一次性医疗补助金12800元，一次性工伤就业补助金38400元，住院伙食补助费120元，停工留薪期间工资19200元，鉴定费110元，鉴定期间的生活津贴9856元，护理费800元，交通费500元，共计126586元。事实和理由：原告在被告处开设的餐饮店工作，2017年12月4日晚9点左右，原告用机器打花生米时不慎导致右手中指和无名指受伤。之后被送往医院诊断为右手中指末节软组织缺损伴骨缺损、右手环指末节挫裂伤。2018年8月30日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定原告受伤属于工伤。2018年11月26日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会作出伤残十级的结论书。因双方协商未果，原告为维护自己的合法权益，特提起诉讼。 被告沙坪坝区群光餐饮店辩称，1、原告入职前已经达到退休年龄，双方之间不能形成劳动关系，只能形成劳务关系，只能按照劳务关系来主张赔偿；2、关于一次性补助金应为2100元/月乘以7个月，一次性工伤、医疗补助金、就业补助金没有法律依据，双方不存在劳动关系，请法院依法驳回；住院伙食补助费我方已经支付，不应再次承担；停工留薪工资应为2100元，按一个月计算；鉴定期间的生活津贴因为鉴定时已经超过误工期限一个月，现在主张没有法律依据；交通费没有法律依据；护理费我方已经支付不应再支付；3、原告在劳务过程中受伤也有过错，根据侵权法35条规定也要在承担责任；4、医疗费、护理费、伙食费我方已经支付合计8467.73元，不应再次支付。 本院经审理认定事实如下：原告于2017年11月1日到被告处上班，2017年12月4日原告在店铺内操作机器打花生时导致右手受伤。伤后，原告被送往重庆市第四人民医院治疗。《重庆市第四人民医院出院记录》载明：入院日期2017年12月4日，出院日期2017年12月12日，住院天数8天；出院诊断右手中指末节软组织缺损伴骨缺损；右手环指末节挫裂伤；出院医嘱1、休息壹月；2、定期2-3天来院门诊更换伤口敷料，术后2周拆线；3、适当右上肢功能锻炼；4、门诊随访。 2018年8月30日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（沙人社伤险认决字（2018）21A号），认定原告王秀珍受到的伤害为工伤，由彭光群（沙坪坝区群光餐饮店）承担工伤主体责任。 2018年9月17日，原告向重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定并交纳400元职工劳动能力初次鉴定费。2018年11月26日，该鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》（沙坪坝劳初鉴字[2018]818号），鉴定结论为伤残拾级，无生活自理障碍。原告于2019年5月7日向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委同日以申请人超龄为由作出不予受理通知书。原告遂向本院提起诉讼。 原告从2017年11月1日到被告处工作直至2017年12月4日受伤。原告于2017年12月12日收到2017年11月份工资2450元，于2018年1月12日收到2017年12月1日至12月4日工资280元。 被告已支付原告医疗费7507.73元、护理费600元、伙食费360元，共计8467.73元。 另，根据原告庭审中的申请，我院依法核查（2019）渝0106行初4号庭审笔录，载明“重庆市沙坪坝区人社局在工伤认定程序中已经通过社保系统查询,王秀珍未依法办理退休,领取养老保险待遇”。 本院所确认的上述事实,有双方当事人的陈述，原告提供的住院病案、认定工伤决定书、初次鉴定结论书、劳动仲裁申请书、不予受理通知书、《非税收入一般缴款书》等；被告提供的住院医药费发票、门诊医药费发票、收条等证据在案为凭，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定案件事实的依据。 本院认为，用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者（简称超龄人员）在工作中受到事故伤害或患职业病的，用人单位、超龄人员及其家属提出工伤认定申请的，社会保险行政部门可以受理，并认定用人单位承担工伤主体责任。超龄人员在工作中受到事故伤害的，由用人单位承担赔偿责任，不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的有关规定，但用人单位可以参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。本案中，原告系未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者，在被告处工作过程中发生事故受伤，并经重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定为工伤，由被告承担工伤主体责任，故被告应当参照《工伤保险条例》的有关规定对原告进行一次性赔偿。 关于一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……拾级伤残为7个月本人工资。第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。据此，参照上述规定，本案中原告经鉴定为十级伤残，故应计算7个月本人工资；原告2017年11月份工资为2450元，2017年12月1日至12月4日工资280元，据此计算受伤前12个月本人工资为（280元÷4天*21.75天+2450元）÷2月=1986.25元/月；原告于2017年12月4日受伤，其受伤时本市城镇非私营单位在岗职工平均工资（社平工资）为6106元/月，因原告本人工资低于该年度社平工资的60%，故应当按照该年度社平工资的60%作为原告本人工资标准计算一次性伤残补助金即6106元/月*60%*7月=25645.20元。 关于一次性工伤医疗补助金。《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款的规定，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。因原告系超龄人员，与被告建立的是劳务关系，不存在解除劳动关系之日，参照上述规定，以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上一年度职工月平均工资为基数计算一次性工伤医疗补助金。劳动能力鉴定结论作出之日为2018年11月26日，2017年度本市职工月平均工资标准为6106元/月，十级计发2个月，故一次性工伤医疗补助金计算为6106元/月*2月=12212元。 关于一次性伤残就业补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款的规定，达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。据此，对原告提出的此项诉讼请求本院予以驳回。 关于停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告伤前原工资待遇，如前关于一次性伤残补助金部分所述，按其伤前本人工资1986.25元/月确定，在停工留薪期间该工资待遇不变，被告应当按月支付。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条第一款规定，在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。据此，根据原告右手中指末节部分缺失的伤情，对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S68.1项（其他单个手指切断）的规定，原告可享受2个月的停工留薪期。综上，此项费用计算为1986.25元/月*2月=3972.50元。 关于住院伙食补助费。《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。据此，参照此规定，原告住院8天，每天8元标准计算住院伙食补助费为64元。 关于鉴定费，原告庭审中补充提交重庆市沙坪坝区人力资源社会保障局出具的《非税收入一般缴款书》，显示原告因劳动能力鉴定产生400元鉴定费。原告因工伤进行劳动能力鉴定而产生的鉴定费400元，应由用人单位承担。 关于鉴定期间生活津贴问题。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇标准支付相关待遇。据此，本案中原告2017年12月4日受伤至2018年11月26日被鉴定为十级伤残，已超过2个月停工留薪期，故用人单位应当支付伤者鉴定期间的生活津贴。从原告交纳鉴定费之日2018年9月17日起至《初级鉴定结论书》作出之日2018年11月26日止，鉴定期间为70天。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，职工患病医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给……参照该规定，原告鉴定期间生活津贴计算为1986.25元/月*70%*70天÷30天=3244.21元。 关于护理费，原告住院期间因伤护理是必要的，由此产生的护理费，用人单位应当承担。原告主张100元/天*8天=800元，本院予以支持。 关于交通费，根据《工伤保险条例》三十条第四款规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。本案中，原告并未提供到本市外就医而产生的交通费用的证据，故该项诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 被告已支付原告医疗费7507.73元，属于用人单位应当承担部分，且原告已经认可并未主张该笔费用，本院不再处理。被告已支付护理费600元、伙食费360元，应当在其承担赔偿责任范围内依法予以扣减。 依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下： 一、被告沙坪坝区群光餐饮店于本判决生效后十日内支付原告王秀珍一次性伤残补助金25645.20元、一次性工伤医疗补助金12212元、停工留薪期待遇3972.50元、住院伙食补助费64元、鉴定费400元、鉴定期间生活津贴3244.21元、护理费800元，共计46337.91元，扣除被告已经支付的960元，被告尚需支付45377.91元。 二、驳回原告王秀珍的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半交纳5元（原告已预交），由被告沙坪坝区群光餐饮店负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 员  姚 欣 二〇一九年十二月二十六日 法官助理  张尚校 书 记 员  郑仁术