山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终2570号 上诉人（原审原告）：赵军，女，1990年7月20日出生，汉族，住山东省聊城市。 委托诉讼代理人：田耘，北京市京师（聊城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王善岭，山东文瀚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东中友钢铁科技有限公司，住所地山东省聊城市汇通大厦。 法定代表人：李成鲁，总经理。 委托诉讼代理人：肖洪波，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：李新保，山东易济律师事务所律师。 原审被告：牛振，男，1966年3月18日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区，现羁押于山东省茌平县看守所。 原审被告：山东省聊城市鑫泽物资有限公司，住所地山东省聊城市汇通大厦。 法定代表人：牛振，总经理。 上诉人赵军因与被上诉人山东中友钢铁科技有限公司（以下简称中友公司）及原审被告牛振、山东省聊城市鑫泽物资有限公司（以下简称鑫泽公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2018）鲁15民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人赵军上诉请求：撤销一审判决第三项，改判中友公司对本案借款本息承担连带清偿责任。事实和理由：一、有中友公司公章及法定代表人谭晓丹名章的担保书，是牛振安排并打印好之后交给赵军父亲的，内容真实，合法有效，中友公司应承担连带清偿责任。赵军在向牛振出借款项之前，要求牛振提供担保，牛振多次带赵军的父亲赵竹林到中友公司炼钢厂项目考察，并承诺以其下属员工谭晓丹名义注册的中友公司提供担保，在这种情况下，赵军才同意借款。2018年7月，牛振出具了中友公司的担保书。根据牛振自己的介绍，牛振从赵军处借款，确实用在了中友公司项目上，因此用中友公司担保合理合法。二、一审判决忽略了公司法人制度的连续性。中友公司具有独立的法人人格，其内部股东及法定代表人的变更，并不影响法人人格的连续性。2018年7月，牛振以其实际控制的中友公司为本案借款提供了担保。2018年9月28日，中友公司法定代表人由谭晓丹变更为李成鲁。李成鲁实际也是牛振企业的一名普通员工，并没有实际出资，中友公司仍由牛振借款运营。一审判决将李成鲁不知情混淆为中友公司不知情，并进而推定赵军要求中友公司承担担保责任证据不足，实际否定了法人资格的连续性。三、一审判决过分信任牛振及其财务负责人肖风余的陈述，忽视了其作为本案被告的地位。牛振作为本案被告，其在公安机关的供述，也应视为当事人陈述。肖风余作为鑫泽公司的财务负责人，与本案有利害关系，并且他们陈述的内容也不明确，一审法院不应采信。四、本案表面上是公安机关插手民事纠纷，实际是有人操纵司法。综上，牛振向赵军提供了中友公司的担保，事实清楚、证据充分，依法应判令中友公司承担连带清偿责任。 被上诉人中友公司辩称，一、一审法院认为本案无法认定担保书是中友公司的真实意思，该认定正确。赵军与牛振之间多次借款，借款金额也不固定，到了2018年10月7日双方才进行统计，并补签了3900万元借款合同。因此，2018年7月中友公司不可能对2018年10月7日才形成的确定的借款合同提供担保。再结合微信聊天内容可以判断出赵军提供的中友公司担保书是在2018年11月取得盖章空白纸后伪造的。二、本案与公司法人制度的连续性无关。本案查明的事实是中友公司对担保一事并不知情，依法不应承担担保责任，公司法人制度的连续性与本案没有关系。三、一审法院依据申请及职权调取证据符合法律规定。一审法院调取的牛振和肖风余的微信聊天记录客观存在，结合二人的询问笔录能够还原当时出具担保书的真实情况，以此作为裁判依据符合以事实为依据的审判原则。四、一审判决程序合法。本案与牛振的刑事案件无关，且本案并不是必须以牛振刑事案件的审理结果为依据，因此一审法院依法审理正确。五、法院应依法查明赵军的放贷行为是否构成职业放贷。综上，请求驳回赵军的上诉请求。 赵军向一审法院起诉请求：1.牛振偿还借款本金3000万元，支付自2018年10月至还清全部借款之日按日0.05%计算的利息；2.鑫泽公司、中友公司承担连带清偿责任；3.诉讼费用由牛振、鑫泽公司、中友公司承担。 一审法院认定事实：刘兰英为赵军的母亲，张兵兵为牛振的女婿，牛振为鑫泽公司法定代表人。2018年4月3日，刘兰英向牛振华夏银行账户转款122.2万元；赵军向张兵兵交通银行账户转款1877.8万元。2018年5月17日，赵军向牛振浦发银行账户转款1400万元。2018年5月31日赵军向张兵兵交通银行账户转款40万元。2018年6月1日，刘兰英向牛振华夏银行账户转款460万元。赵军与牛振作为出借人与借款人签订一份借款合同，合同约定借款金额3900万元，借款利率为日息0.05%，合同经双方签字或盖章之日起生效，合同签订后即成借据，双方不再另行立其他借款、还款字据，合同中并约定了担保条款。该借款合同中手写注明“本合同为3900万元借款总计，共计四笔2018.04.03日2000万元整；2018.05.17日1400万元整；2018.05.31日40万元整；2018.06.01日460万元整，截止2018年10月7日之前合同全部作废”，同时约定合同手写部分同样有效。牛振在合同借款方签字，鑫泽公司在借款合同上加盖了公章。牛振作为承诺人、鑫泽公司作为担保人出具一份承诺书，内容为“鉴于2018年4月3日借款人牛振向出借人借款3900万元，借款人和担保人牛振、鑫泽公司承诺：借款人赔偿由此造成的出借人的经济损失并承担相关的法律责任，担保人对借款人的借款本金、回报率及造成的出借人的经济损失承担连带责任。如无法按时还款，借款人及担保人无条件以现有资产、山东中正钢管制造有限公司与鑫泽公司吉泰炼钢项目合作协议、李前进与牛振股权转让协议作抵押”。 上述3900万元借款，牛振最后一次还款时间为2018年11月1日，金额为604500元。赵军主张牛振按照日利率0.05%支付利息至2018年10月31日，牛振对2018年10月7日之后的付款为利息不予认可。2018年11月10日，李前进、高召响、高照好作为甲方，赵竹林作为乙方签订一份股权转让协议书，协议书约定“甲方持有山东冠县鼎泰锻造有限公司的全部股份，将其中的30%转让给乙方，转让价款为1468万元。双方同意认可，股权转让价款由牛振在公司的1468万元，作为乙方支付的股权价款，不再另行支付甲方30%股权价款”。牛振与赵竹林协商，将鑫泽公司的一辆牌照为鲁Ｐ×××××的奥迪汽车作价70万元，用以抵顶本案的部分价款。 一审庭审中，赵军提交一份加盖有中友公司公章和谭晓丹个人印章的担保书，内容为“鉴于借款人牛振向出借人赵军借款3900万元整，其中2018年4月3日2000万元、5月17日1400万元、5月31日40万元、6月1日460万元，利息均按日利率0.05%计算。担保人承诺：担保人对上述3900万元的借款本息及出借人主张权利所支付的律师费、诉讼费、评估拍卖费等损失提供连带责任保证。另担保人无条件以现有资产作抵押”。该担保书中未签署出具时间。赵军陈述该担保书为2018年7月，牛振交给其父亲的赵竹林的，因与牛振关系密切，未仔细审查。牛振对赵军的陈述不予认可，表示并未向赵军的父亲出具该担保书。另，中友公司为自然人独资企业，于2018年9月29日进行股东发起人变更，股东由谭晓丹变更为李成鲁。在变更之前，中友公司的印章由牛振或其会计肖风余保管。在审理中，中友公司申请对该担保书中中友公司印章及谭晓丹个人印章的真实性进行鉴定。后，中友公司撤回了鉴定申请。 依照中友公司的申请，一审法院在聊城市公安局经济开发区分局调取了牛振与肖风余的微信聊天记录，记录显示，2018年11月13日，双方发送微信，内容为“中友空白盖章已给他下一步怎么和中友合作赵竹林查封！”。依照中友公司的申请，一审法院在聊城市东昌府区公安分局对牛振和肖风余的询问笔录，笔录内容显示，在中友公司变更股东（法定代表人）之前，牛振一方（肖风余）曾保留了一份加盖中友公司公章和谭晓丹名章的空白纸，在2018年11月中旬，将盖章的空白纸交给了赵竹林。笔录中，牛振陈述中友公司的担保书是在盖章的空白纸上打印的。 一审法院认为，赵军与牛振于2018年10月7日签订的借款合同，是对之前的四笔共计3900万元借款的确认，借款合同是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，赵军已实际向牛振交付了该3900万元借款，该借款合同成立并生效。借款合同中约定了日利率0.05%，牛振对借款合同未约定利率的陈述与事实不符，也未提交证据支持其抗辩理由，对于牛振合同签订后不再支付利息的辩称，不予认可。赵军提交的牛振付款情况，经核算，与借款本金及利率的约定相吻合，可以认定为支付的借款利息。该利息的约定，不违反法律规定，予以确认。赵军自认借款利息支付至2018年10月31日，一审法院予以认可。本案审理中，中友公司申请对赵军、赵竹林、刘兰英、牛振、张兵兵名下的银行交易明细进行调查，以证实本案借款并非真实存在。一审法院认为，赵军提供了与牛振签订的借款合同，并提交了转款凭证及还款凭证，相互之间可以印证，且牛振对此予以认可，能够证明借款关系的真实存在。中友公司的调查申请，对借款的基本事实并不能构成影响，一审法院不予准许。 关于牛振应偿还的借款本金数额，一审法院认为，赵军与牛振确认以股权转让和车辆作价的方式抵顶借款，该抵顶行为不违反法律、行政法规的禁止性规定，予以认可。在赵竹林与李前进等签订的股权转让协议书中，明确约定各方同意30%的股权价值为1468万元，是当事人协商一致的结果。虽然该股权转让行为并未办理变更登记，但并不能否认转让协议的效力，赵军认为股权价值过高，对抵顶借款的金额不予认定，并未提交充分证据。对于车辆作价70万元，赵军与牛振均无异议，一审法院予以确认。牛振主张折抵借款金额为1538万元，证据充分。折抵后，牛振应偿还的借款本金为2362万元。 鑫泽公司向赵军出具承诺书，承诺对3900万元借款本金等承担连带责任，该承诺书具备保证合同的成立要件，鑫泽公司与赵军之间形成保证合同关系。对于牛振的上述借款本息，鑫泽公司应向赵军承担连带清偿责任，在承担清偿责任后，有权向牛振进行追偿。 关于中友公司应否承担保证责任的问题，一审法院认为，担保书中加盖中友公司印章及原法定代表人个人印章，中友公司虽否定担保书的真实性，但撤回了对印章真实性的鉴定申请，对担保书印章的真实性，予以认可。担保书中未签署日期，赵军主张担保书是在2018年7月份，由牛振交与其父亲赵竹林，但结合赵军自认与牛振签订借款合同的时间是在2018年10月7日，从而导致担保书的出具时间出现在借款合同签订之前，这明显不符合常理。从一审法院调取的开发区公安分局恢复的牛振与肖风余的微信聊天记录以及开发区公安分局对牛振及肖风余的询问笔录中，能够反映牛振（肖风余）曾经留存盖有中友公司和谭晓丹印章的空白手续，并将空白手续在2018年11月中旬交给了赵军的父亲赵竹林，结合牛振对于向赵竹林出具本案中友公司担保书予以否认及中友公司在2018年9月29日变更法定代表人为李成鲁的情况，一审法院无法认定为赵军向牛振借款3900万元提供担保是中友公司的真实意思表示。中友公司与赵军之间并未设立合法有效的保证合同关系，赵军起诉要求中友公司承担保证责任，证据并不充分，对其该项诉讼请求，不予支持。 综上，本案经一审法院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条、第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，一审法院判决：一、牛振于判决生效后十五日内，偿还赵军借款本金2362万元及利息（自2018年11月1日起，以2362万元为基数，按日利率0.05%计算至实际支付之日止）。二、山东省聊城市鑫泽物资有限公司对牛振的上述债务，向赵军承担连带清偿责任；在承担清偿责任后，有权向牛振进行追偿。三、驳回赵军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191800元，财产保全费5000元，由牛振、山东省聊城市鑫泽物资有限公司负担。 本院二审期间，赵军提供了如下证据：证据一，2018年9月5日牛振与其妻子毛海波共同出具的承诺书，承诺书载明：因资金紧张向赵总所借款项3900万元暂时无法偿还，为保证资金借款安全，除已提供鑫泽公司和中友公司担保外，现承诺自愿以全部家庭财产偿还借款本息。证明：2018年9月5日牛振已经向赵军提供了中友公司的担保，在牛振控制中友公司期间，其向赵军出具中友公司的担保书符合正常的操作习惯，所以中友公司的担保属实。该承诺书同时说明牛振在一审期间向法院所作的陈述以及向公安机关所作的供述均违背事实。证据二，录音光盘及其文字整理资料。证明：2018年11月份赵军母亲与牛振通话时，牛振对中友公司的担保是认可的。同时，赵军向本院提出调取证据申请，申请法院到腾讯公司调取牛振与肖风余2018年11月8日至15日期间的微信聊天记录以及牛振与赵军的父亲赵竹林2018年4月1日至6月30日期间的微信聊天记录。对赵军提供的证据，中友公司质证认为：对证据一承诺书，赵军在一审未提交，且不属于新证据，二审不应采纳。并且该承诺书系伪造，对其真实性也不认可。1.该承诺书的内容与赵军在一审的陈述相互矛盾。赵军在一审中称3900万元的借款合同是在2018年10月7日签订，并于当日出具承诺书。也即2018年9月5日尚未形成3900万元的借款合同，更不可能出具如此内容的承诺书。赵军在一审中还称共借给牛振4400万元，在没有还款的情况下，不可能只出具3900万元的借款合同，并承诺对3900万元借款担保。2.肖风余在询问笔录中称牛振用客户的预收款偿还赵军500万元，而这个时间是2018年11月，在此之前的2018年9月5日不会有3900万元的借款合同，更不可能对3900万元借款出具担保承诺。对证据二通话录音，不知道通话双方的真实身份，对其真实性不认可。并且从录音内容看，并没有中友公司担保书是否真实的明确内容。对以上证据的分析认定，本院将在本院认为部分阐述。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案当事人争议焦点为：中友公司是否提供了保证，是否应承担连带清偿责任。赵军主张中友公司的担保书是牛振于2018年7月交给其父亲赵竹林，中友公司主张该担保书是牛振于2018年11月份交给赵军的父亲赵竹林，而该事实是认定中友公司应否承担连带清偿责任的前提。对此，本院认为，本案公安机关对牛振和肖风余的询问笔录、2018年11月13日本案受理之前牛振与肖风余之间的微信聊天记录以及一审法院对牛振所作的询问笔录，能够相互印证证明在中友公司变更股东之后，牛振留存了盖有中友公司公章以及谭晓丹名章的空白手续，并在2018年11月份交给了赵军的父亲赵竹林。其中公安机关所作的询问笔录及微信聊天记录是一审法院根据中友公司的申请所调取，调取程序合法，一审予以采信，并无不当。赵军多次向牛振出借款项，后双方对所出借的款项进行确认并签订了借款合同，该借款合同的签订时间赵军主张是2018年10月7日，也即在2018年9月29日中友公司变更股东之后。而本案所涉中友公司的担保书具体列明了每笔借款的借款时间和金额，与借款合同手写内容相一致。故本案认定中友公司的担保书是在双方签订借款合同之后出具更具合理性。该事实也能进一步印证中友公司的担保书是牛振于2018年11月份交给赵军的父亲赵竹林。关于赵军二审中提交的牛振及其妻子毛海波共同出具的承诺书，除上述理由外，一审中赵军还认可鑫泽公司的承诺书是在借款合同签订当日出具，即2018年10月7日出具，而牛振及其妻子毛海波共同出具的承诺书载明2018年9月5日之前已提供鑫泽公司的担保，两者相互矛盾，故对牛振及其妻子毛海波共同出具的承诺书的落款时间本院不予确认，该证据无法证明赵军所主张的中友公司的担保书是牛振于2018年7月交给其父亲赵竹林的事实。关于赵军二审中提供的通话录音，无法确认通话人的真实身份，且通话内容本身也不能反映牛振认可是在2018年7月份向赵军父亲赵竹林交付了中友公司的担保书，故对通话录音本院亦不予采信。 如前分析，本案所涉中友公司的担保书是2018年11月份由牛振交给赵军的父亲赵竹林，而此时中友公司的股东已由谭晓丹变更为李成鲁，牛振并不再实际控制中友公司，牛振无权代表中友公司对外提供担保，本案牛振向赵军出具中友公司担保书的行为构成无权代表行为。担保是保障债权实现的重要手段，而赵军向牛振出借如此大额款项，却在2018年11月接受牛振转交的中友公司担保书时，未能向中友公司进一步核实，本案赵军自身也存在过错。赵军主张中友公司股权变更后仍由牛振实际控制，但未提供证据证实，且中友公司也不认可，对此本院不予支持。所以，本案中友公司的担保书不是中友公司的真实意思表示，且赵军对此存在过错，中友公司不应承担连带清偿责任。 另外，对赵军的调取证据申请，本案根据现有证据足以认定相关事实，对赵军的调取证据申请，本院不予准许。 综上所述，上诉人赵军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费191800元，由上诉人赵军负担。 本判决为终审判决。 审判长 欧阳明程 审判员 邝  斌 审判员 王 爱 华 二〇一九年十二月五日 书记员 石  磊