海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）琼96刑终560号 原公诉机关海南省琼海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨海宁，男，1966年6月12日出生，汉族，大专文化，原琼海市司法局大路司法所工作人员，捕前住琼海市嘉积镇金海北路汇景新城3栋1002房。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月23日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于琼海市看守所。 辩护人李昭山，海南法立信（琼海）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周汝君，男，1952年1月30日出生，汉族，高中文化，原琼海市大路镇蔗园坡村委会书记兼主任，捕前住琼海市大路镇蔗园坡村委会里联丰村21号。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月12日投案，同年4月13日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于琼海市看守所。 原审被告人符传兴，男，1969年7月19日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住琼海市大路镇大路村委会第五村008号。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月12日投案，同年4月13日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于琼海市看守所。 原审被告人何子雄，男，1972年5月17日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住琼海市大路镇大路村委会第一村21号。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月12日投案，同年4月13日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于琼海市看守所。 海南省琼海市人民法院审理海南省琼海市人民检察院指控原审被告人杨海宁、周汝君、符传兴、何子雄犯寻衅滋事罪一案，于2019年10月20日作出（2019）琼9002刑初230号刑事判决。原审被告人杨海宁、周汝君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人杨海宁、周汝君及原审被告人符传兴、何子雄，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，上诉人周汝君申请撤回上诉。现已审理终结。 原判认定：被告人周汝君与被害人卢家友因土地权属问题发生纠纷，经多次协商调解均未果。2017年1、2月的某天，被告人周汝君委托在琼海市司法局大路司法所工作的被告人杨海宁帮忙将卢家友赶走并收回该地，并允诺给杨海宁300**元感谢费。被告人杨海宁答应后，便联系被告人符传兴让其给卢家友施压迫使其搬家，被告人符传兴与被告人何子雄商议后均表示同意，后被告人杨海宁拟写了一份虚假的土地转让协议书交由符传兴。自2017年2月25日至4月5日期间，被告人何子雄以已经购买周汝君该土地为由，通过挖坑、推倒围墙、挖沟，恐吓，泼屎及用石头堵路等方式先后4次对被害人卢家友实施了寻衅滋事的行为。具体犯罪事实如下： 1.2017年2月25日14时许，经与被告人符传兴商议后，被告人何子雄指使冯某驾驶挖掘机，在××镇被害人卢某友店铺处挖了一个坑，推倒临街一面围墙并沿原围墙址挖沟。在此过程中，被告人符传兴叫陈某源（已故）到现场围观，陈某源又召集谢某、蒙某、王某、符某2等人到现场围观，后大路派出所民警到场制止。事后，被告人何子雄将此事告知被告人符传兴，被告人符传兴又告知被告人杨海宁。经鉴定,受损物件价格认定标的总价值为2827.16元。 2.2017年3月4日，被告人何子雄叫陈文源到被害人卢某友店铺处，陈某源便召集谢某、蒙某、王某、符某2等人一起去到被害人卢某友店铺处。陈某源等七人站在卢某友店铺门口处围观，被告人何子雄则进入卢某友店铺内，用语言威胁恐吓被害人卢某友,要求卢某友尽快从现店铺搬走，否则每个月要交给被告人何子雄2000元租金。 3.2017年3月6日，大路司法所召集何子雄与卢某友家人就土地纠纷进行调解，但调解未成功。经与被告人符传兴商议后，当日14时许,被告人何子雄指使陈某源、谢某和蒙某，将两桶猪屎抬到被害人卢某友店铺里，并由被告人何子雄和陈某源分别把两桶猪屎倒在被害人卢某友店铺大厅及房间里。事后，被告人何子雄将倒屎一事告知被告人符传兴，被告人符传兴又告知被告人杨海宁。被告人周汝君得知此事后，送给被告人符传兴一条中华牌香烟和现金10000元。何子雄因倾倒猪粪在卢某友家中被琼海市公安局行政处罚500元。 4.2017年4月5日中午，经与符传兴商议后，被告人何子雄指使苏某驾驶拖拉机运石块倒在被害人卢某友店铺门前的人行道处。事后被告人何子雄又将此事告知被告人符传兴，被告人符传兴又告知被告人杨海宁。被告人周汝君得知此事后，送给被告人符传兴现金20000元，并让被告人符传兴不要再干了，后符传兴等人停止到卢某友家闹事。 被告人周汝君、符传兴、何子雄于2019年4月12日经琼海市公安局口头传唤到案，被告人杨海宁于2019年4月23日被抓获归案。本案在审理期间，被告人周汝君等人主动赔偿卢某友围墙损失共2830元。 原判另查明，2017年5月17日周汝君诉卢某友排除妨害纠纷一案，琼海市法院于2018年1月22日作出判决，判令卢某友自行清理琼海市大路镇向阳街尾端土地上的构筑物及附属物，将该土地返还给周汝君。卢某友不服，提出上诉。海南省第一中级人民法院于2018年8月2日裁定驳回上诉，维持原判。 原判认定上述事实的证据有：户籍信息、归案情况、扣押决定书及清单、搜查证、搜查笔录、值班记录、行政处罚决定书、协议书、证明书、大路镇关于琼海市人民法院调查取证函的情况说明、接受证据材料清单、卢某友借据、周汝君收条、陈某收条、符传兴银行卡交易记录、民事判决书；证人吴某、卢某、冯某、苏某、陈某、谢某、蒙某、符某2、王某的证言；被害人卢家友的陈述；被告人杨海宁、周汝君、符传兴、何子雄的供述与辩解；价格认定结论书；现场勘验笔录、辨认笔录；案发视频、调解视频等证据。 原判认为，被告人周汝君在与卢某友多次协商未果的情况下，为逼迫被害人卢某友退回与其有权属纠纷的土地，通过允诺给予被告人杨海宁感谢费，由被告人杨海宁找到被告人符传兴给被害人卢某友施压，被告人符传兴指使被告人何子雄组织人员多次当街实施故意损毁财物、恐吓、泼粪及用石头堵路等行为，且经公安民警制止、处罚后继续实施上述行为，严重影响被害人卢某友及其家人的工作、生活，破坏社会秩序，情节恶劣、严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人杨海宁的辩护人李昭山及被告人周汝君的辩护人陈松松、黄添斌关于被告人杨海宁、周汝君的行为不构成犯罪的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。被告人周汝君、符传兴、何子雄经传唤主动到案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人杨海宁到案后能如实供述，依法可以从轻处罚。上述被告人在案件审理期间主动赔偿了起诉书指控确定的被害人的财产损失，均可酌情从轻处罚。被告人杨海宁的辩护人关于杨海宁系初犯、到案后如实供述的辩护意见，以及被告人周汝君的辩护人关于周汝君系初犯，具有自首情节的辩护意见，理由成立，予以采纳。鉴于本案社会影响恶劣，且各被告人在公安机关制止、处罚后继续实施破坏行为，主观恶性较大，对各被告人均不予适用缓刑。为维护社会治安秩序，保护公民财产权利不受侵犯，严惩犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）项和第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款和第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（五）项、第四条第（五）项的规定，判决：一、被告人杨海宁犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年四个月。二、被告人周汝君犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年四个月。三、被告人符传兴犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年四个月。四、被告人何子雄犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年四个月。 上诉人杨海宁的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.上诉人杨海宁没有委托符传兴通过违法手段帮周汝君收回土地，在周汝君向杨海宁提出谁帮他收回土地就给谁3万元感谢费及可低价卖地的提意后，杨海宁仅是将周汝君的意思转达给符传兴并介绍符传兴给周汝君，至于符传兴与周汝君是否达成合意及如何操办则是他们自行协商的事，与杨海宁无关。本案认定周汝君委托杨海宁，杨海宁再委托或指使符传兴办事明显违背常理逻辑。2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款：“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”本案中，被害人自2009年开始违法占用周汝君土地至今，多年来虽然周汝君多次交涉，也提请大路司法所调解，但被害人始终拒绝腾退土地，被害人占用土地也经人民法院判决确认。因此，被害人违法占地行为是本案案发原因，并负有主要责任，依据上述规定，不应认定杨海宁构成寻衅滋事罪。3.即便认定杨海宁有罪，被害人也存在较大过错，依法应对杨海宁从轻或减轻处罚，按规定可以减少基准刑50%以下。原判在量刑时未将此作为量刑情节，导致量刑明显偏重。 经审理查明，原判认定原审被告人周汝君因与被害人卢家友有土地权属纠纷，为逼迫卢某友退回土地，便通过允诺给予上诉人杨海宁感谢费，由杨海宁找到原审被告人符传兴给被害人卢某友施压，符传兴指使原审被告人何子雄组织人员多次当街实施故意损毁财物、恐吓、泼粪及用石头堵路等寻衅滋事的的事实清楚，有经原审庭审举证、质证并经原判认定的证据证实，证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，并能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。 二审期间，上诉人杨海宁及各原审被告人均未提交新的证据。 针对本案的事实、证据以及上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于上诉人杨海宁及其辩护人提出的杨海宁没有委托符传兴通过违法手段帮周汝君收回土地的上诉理由及辩护意见。经查，各被告人在公安机关的供述笔录中：1.周汝君的供述称，因其与被害人卢某友有土地纠纷，想让卢某友从纠纷地上搬离，便于2017年1、2月份某一天委托杨海宁帮助解决，并承诺杨海宁，如果他能让卢某友搬走，其愿意给他3万元感谢费，当时杨海宁答应其说他才尽量帮解决这个问题。之后，杨海宁叫符传兴去操办让卢家友搬走的事，后来符传兴找到何子雄，让何子雄出面去卢某友家闹事。因其之前承诺过杨海宁，如帮解决其与卢某友土地纠纷问题，就给他3万元的感谢费，但其没想到符传兴他们是用违法的手段去卢某友家闹事，其担心事情会闹大，为了息事宁人，便分两次将3万元现金交给了符传兴。2.杨海宁的供述称，2017年1、2月份的一天，周汝君来到大路司法所找其帮忙解决他与卢某友宅基地纠纷的事，周汝君的目的就是委托其想办法让卢某友从现住所搬走，帮他要回那块地，并承诺“如果能帮他要回该宅基地，他愿意出3万元作为报酬”。该地周汝君与卢某友已纠纷了很久都没有解决下来，其当时出于同周汝君是比较好的朋友关系，就建议周汝君去找符传兴出面去做让卢某友搬走的事，周汝君当时对叫符传兴出面有些顾虑，但周汝君犹豫了一下就答应说“可以”。当周汝君离开了一会，符传兴就来到司法所约其去吃早餐，其便将周汝君想拿回纠纷地的事告诉符传兴，并对符传兴说：“只要能让卢某友搬走，周汝君愿意出3万元的感谢费，你就帮一下周汝君咯”，符传兴说“可以”，符传兴答应后，其就对符传兴说：“你出面去跟卢家吵闹，态度恶劣点吓唬吓唬卢某友，给卢某友压力让他快点搬走，但是不要打人，只要能帮周汝君要回那块宅基地就行了”。过了几天，何子雄就去卢家友住所寻衅滋事了。3.符传兴的供述称，2017年1、2月份的一天，其和杨海宁在大路镇茶店喝茶时，杨海宁对其说：卢某友占着周汝君那块宅基地不愿搬走，并叫其去找人让卢某友搬走，帮周汝君要回那块地。杨海宁当时还说如果让卢某友从现住所地搬出去，他才和周汝君商量将该地便宜卖给其，另外还说如果事情办妥后，他才叫周汝君给2万元报酬。当时其说不想搞这事，但还是答应杨海宁说帮他去找人看是否有人做这个事。过了几天其就找到何子雄商量此事，并与何子雄说：如果能帮周汝君拿回宅基地，周汝君会给我们2万元的报酬，还可以叫周汝君将该块地便宜卖给我们。何子雄表示同意。之后，其便去找杨海宁，并对杨海宁说：“你要叫周汝君提供该地的土地转让协议书等凭据，这样我们才有理由去找卢某友，让他从该地搬走”，杨海宁答应去找周汝君。过了几天，杨海宁就拿来一份拟好的“土地转让协议”和一张条据，其就交该协议和条据交给何子雄，由何子雄具体去操办此事，期间其还与何子雄商量以推倒围墙、挖沟、泼屎等方式去卢某友家闹事，好让卢某友搬走。实施上述行为后，周汝君分两次共给其3万元现金和一条中华牌香烟，并叫其不要再干这种事情了。事后其都将何子雄每次实施的行为告知杨海宁。4.何子雄的供述也证实了符传兴所供述的上述事实。上述各被告人及上诉人杨海宁的供述能够互相印证，足以证实杨海宁委托符传兴去帮周汝君收回土地的事实，且杨海宁在一审庭审中对公诉机关指控的犯罪事实亦无异议。故上诉人杨海宁及其辩护人提出的杨海宁没有委托符传兴通过违法手段帮周汝君收回土地的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 二、关于上诉人杨海宁及其辩护人提出的被害人对矛盾激化负有主要责任，认定杨海宁构成寻衅滋事罪不符合法律规定的上诉理由及辩护意见。经查，本案在案发前被害人卢某友与原审被告人周汝君之间虽存在土地纠纷，但上诉人杨海宁及原审被告人周汝君、符传兴、何子雄等人并没有通过合法的民事途径解决问题，而是故意挑起事端，采取损毁财物、恐吓、泼粪及堵路等手段，对被害人实施寻衅滋事的行为。本案没有证据证实上述被告人所实施的寻衅滋事行为系被害人存在故意激化矛盾的事由。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 三、关于上诉人杨海宁及其辩护人提出的原判对杨海宁量刑时未将被害人存在较大过错的因素考虑在内，而导致量刑明显偏重的上诉理由及辩护意见。经查，本案系上诉人杨海宁及原审周汝君、符传兴、何子雄等人借故生非，寻衅滋事，对其构成寻衅滋事罪的行为应依法判处。因上诉人杨海宁到案后能如实供述，原判已依法对其从轻处罚，量刑并无不当，其上诉请求二审对其量刑应考虑被害人存在过错的因素与事实不相符。据此，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原判认定上诉人杨海宁、周汝君及原审被告人符传兴、何子雄犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人周汝君自愿撤回上诉，符合法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下： 一、准许上诉人周汝君撤回上诉； 二、驳回上诉人杨海宁的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周业夏 审 判 员 刘惠琼 审 判 员 未 锋 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 韩雪琴 书 记 员 张裕和 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清，证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。