湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂03刑终382号原公诉机关湖北省郧西县人民检察院。上诉人（原审被告人）王波，男，1983年12月23日出生，土家族，初中文化，经商。出生地湖北省咸丰县，户籍所在地湖北省恩施土家族苗族自治州咸丰县，住湖北省十堰市张湾区。因涉嫌开设赌场罪，于2018年9月27日被湖北省郧西县公安局刑事拘留，同年10月26日经湖北省郧西县人民检察院批准逮捕，同日由湖北省郧西县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省郧西县看守所。指定辩护人江**，湖北荟才律师事务所律师。上诉人（原审被告人）闵棋，男，1986年8月15日出生，汉族，初中文化，系鑫新通达物流有限公司职工。出生地湖北省郧西县，户籍所在地湖北省随州市曾都区，住湖北省武汉市东西湖区。因涉嫌开设赌场罪，于2018年9月20日被湖北省郧西县公安局刑事拘留，同年10月26日经湖北省郧西县人民检察院批准逮捕，同日由湖北省郧西县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省郧西县看守所。指定辩护人李文杰，湖北荟才律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高林，男，1984年3月15日出生，汉族，大学本科文化，系十堰市烟草公司郧西烟叶分公司职工。出生地湖北省郧西县，住郧西县城关镇东兴路**。因涉嫌开设赌场罪，于2018年9月26日被湖北省郧西县公安局刑事拘留，同年10月26日经湖北省郧西县人民检察院批准逮捕，同日由湖北省郧西县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省郧西县看守所。指定辩护人吴忠军，湖北荟才律师事务所律师。原审被告人樊明海，男，1980年8月25日出生，汉族，初中文化，经商。出生地湖北省郧西县，户籍所在地湖北省郧西县，住，住湖北省武汉市白沙洲区涉嫌开设赌场罪，于2018年10月26日经湖北省郧西县人民检察院批准逮捕，2019年1月17日由湖北省郧西县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省郧西县看守所。原审被告人庹锐，男，1983年8月8日出生，汉族，中专文化，经商。出生地湖北省十堰市郧阳区，户籍所在地十堰市郧阳区，住，住十堰市郧阳区涉嫌开设赌场罪，于2018年9月20日被湖北省郧西县公安局刑事拘留，同年10月26日经湖北省郧西县人民检察院批准逮捕，同日由湖北省郧西县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省郧西县看守所。原审被告人陈晓枫（绰号“疯子”），男，1985年9月7日出生，汉族，初中文化，经商。出生地湖北省丹江口市，住，住丹江口市涉嫌开设赌场罪，于2019年6月18日经湖北省郧西县人民检察院批准逮捕，次日由湖北省郧西县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省郧西县看守所。原审被告人谭仪勇，男，1987年12月10日出生，汉族，高中文化，经商。出生地湖北省十堰市郧阳区，户籍所在地湖北省十堰市郧阳区，住，住十堰市郧阳区涉嫌开设赌场罪，于2019年6月18日经湖北省郧西县人民检察院批准逮捕，次日由湖北省郧西县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省郧西县看守所。湖北省郧西县人民法院审理湖北省郧西县人民检察院指控原审被告人樊明海、王波、闵棋、庹锐、高林、陈晓枫、谭仪勇犯开设赌场罪一案，于2019年9月18日作出（2019）鄂0322刑初118号刑事判决。宣判后，原审被告人王波、闵棋、高林不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审核证据，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。原审法院认定，2013年期间，被告人樊明海、王波共同出资，先后在郧西县城关镇博升家园7号楼3单元206室谢某家中、郧西县城关镇老酒厂私人家中、郧西县城关镇天丰社区星河村酒店三楼包厢内开设赌场，招揽他人以纸牌“扎金花”、麻将“卡五星”、麻将“推饼子”方式进行赌博。被告人闵棋在赌场上负责茶水、香烟、安排生活、联系参赌人员、抽头渔利（“扎金花”两小时为一局。每局向每位参赌人员抽取400元台子费；“卡五星”四小时为一局，每胡一把牌抽100元台子费，抽至3000元止；“推饼子”抽够3000元止）。被告人樊明海、王波、陈晓枫（绰号“疯子”）、谭仪勇在赌场上“放水”（向参赌人员提供资金）。赌场开设期间，抽头渔利5万余元。此后，被告人樊明海、闵棋又在郧西县城关镇天丰社区星河村酒店三楼包厢内、郧西县凯旋大酒店麻将房内开设赌场，招揽他人以麻将“卡五星”、纸牌“扎金花”方式进行赌博。被告人闵棋在赌场上负责茶水、香烟、安排生活、抽头渔利（“扎金花”两小时为一局。每局向每位参赌人员抽取400元台子费；“卡五星”四小时为一局，每胡一把牌抽100元台子费，抽至3000元止）。被告人庹锐、高林在赌场上“放水”（向参赌人员提供资金）。赌场开设期间，抽头渔利4万余元。赌场散了以后，为索要赌债，被告人庹锐将参赌人员马某鄂Ｃ×××**号丰某牌小轿车非法扣押并抵押给他人。原审法院认定上述事实的证据如下：1、受立案材料、户籍证明、抓获经过、在逃人员信息表、银行卡交易流水、借条等书证；2、证人马某、杜某、庹红斌、彭某、王某、汪某、来某、周某、樊某、谢某、纪某的证言；3、辨认笔录、照片、指认笔录及视频；4、视听资料；5、被告人樊明海、王波、闵棋、庹锐、高林、陈晓枫、谭仪勇的供述和辩解。上述证据来源合法，客观真实，与本案相关联且证据间能够相互印证，经庭审质证，原审法院予以确认。原审法院认为，被告人樊明海、王波、闵棋、陈晓枫、庹锐、高林、谭仪勇以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。原公诉机关指控的罪名成立。关于起诉指控2013年期间，在郧西县城关镇博升家园7号楼3单元206室谢某家中、郧西县城关镇老酒厂私人家中、郧西县城关镇天丰社区星河村酒店三楼包厢内开设赌场，抽头渔利事实清楚，证据确实充分，但认定抽头渔利九万余元证据不充分，应当采信被告人王波关于抽头渔利有5万余元的供述。关于被告人高林及其辩护人提出的被告人高林未参与开设赌场，未参与放水，不构成开设赌场罪的辩护意见。经查，被告人庹锐曾于2016年5月19日和2018年9月21日两次供述其与被告人高林合伙放水，且能够与被告人樊明海的供述、证人马某的证言相互印证，足以认定被告人高林在赌场上参与放水的事实，故对该辩护意见，不予采纳。被告人闵棋辩称其没有参与在凯旋大酒店开设赌场的辩护意见，与查明的事实不符，故对该辩护意见，不予采纳。被告人樊明海、王波在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人闵棋、陈晓枫、庹锐、高林、谭仪勇在共同犯罪中起次要作用，是从犯。依法应当从轻处罚。被告人樊明海的辩护人辩称被告人樊明海是犯罪中止的辩护意见与查证的事实不符，其辩护意见，不予采纳。关于被告人陈晓枫的辩护人及被告人谭仪勇的辩护人提出二被告人具有自首情节的辩护意见，经查，被告人谭仪勇、陈晓枫的犯罪事实已被公安机关发觉，经公安机关传唤后接受讯问并如实供述自己的罪行，不属于主动投案，不符合自首的构成要件，对该辩护意见不予采纳。被告人樊明海、王波、陈晓枫、谭仪勇到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。辩护人提出被告人樊明海、王波、陈晓枫、谭仪勇到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚的辩护意见，予以采纳。根据被告人陈晓枫、谭仪勇的犯罪情节和悔罪表现，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条，第五十二条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十一条规定，判决：一、被告人樊明海犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金15000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月17日起至2021年1月16日止。所判罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）二、被告人王波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金12000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月27日起至2020年5月26日止。所判罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）三、被告人闵棋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月20日起至2020年3月19日止。所判罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）四、被告人庹锐犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金6000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月20日起至2019年11月19日止。所判罚金限本判决生效后十日内缴纳。）五、被告人高林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金6000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月26日起至2019年11月25日止。所判罚金限本判决生效后十日内缴纳。）六、被告人陈晓枫犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金5000元（已缴纳）；（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）七、被告人谭仪勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金4000元（已缴纳）。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）宣判后，原审被告人王波、闵棋、高林不服一审判决，均向本院提起上诉。原审被告人王波上诉称，上诉人主动中止了开设赌场的犯罪行为，主观恶性较小，当庭自愿认罪认罚未予认定，同案犯闵棋与其作用相当，另与同案犯樊明海又再次开设赌场，但量刑比上诉人轻，请求二审法院对其从轻处罚。上诉人王波及其辩护人二审未向本院提交新的证据。原审被告人闵棋上诉称，其具有坦白，自愿认罪认罚的法定从轻情节，原判量刑过重，建议二审法院对其从轻处罚。原审被告人闵棋及其辩护人二审未向本院提交新的证据。原审被告人高林上诉称，原判采信的同案犯樊明海、庹锐的供述与证人马某的证言均存在多处矛盾，现有证据不足以证明上诉人有在赌场放贷的行为，其不构成开设赌场罪。请求二审法院查明事实宣告无罪。上诉人高林及其辩护人二审未向本院提交新的证据。二审查明的事实、证据与原判认定的相同。本院认为，上诉人王波、闵棋、高林伙同原审被告人樊明海、陈晓枫、庹锐、谭仪勇，以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人王波、原审被告人樊明海在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人闵棋、高林与原审被告人陈晓枫、庹锐、谭仪勇在共同犯罪中起次要作用，是从犯。依法应当从轻处罚。上诉人王波与原审被告人樊明海、陈晓枫、谭仪勇到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。根据原审被告人陈晓枫、谭仪勇的犯罪情节和悔罪表现，依法可以对其宣告缓刑。上诉人王波提出“其主动中止了开设赌场的犯罪行为，主观恶性较小，当庭自愿认罪认罚未予认定，同案犯闵棋与其作用相当，另与同案犯樊明海又再次开设赌场，但量刑比上诉人轻”的上诉理由，经查，上诉人王波与原审被告人樊明海首起犯意，共同策划开设赌场，同案犯闵棋受邀约到赌场内提供服务，作用相比上诉人王波、原审被告人樊明海较小，原审法院根据各被告人所起作用分别在法定幅度内量刑，并无不当，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人闵棋提出“其具有坦白，自愿认罪认罚的法定从轻情节，原判量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人闵棋在一审庭审中否认其参与本案第二起开设赌场事实，依法不能认定具有坦白和认罪情节，原判量刑并无不当，故其从轻处罚的请求，本院不予支持。上诉人高林提出“原判采信的同案犯樊明海、庹锐的供述与证人马某的证言均存在多处矛盾，现有证据不足以证明上诉人有在赌场放贷的行为，其不构成开设赌场罪”的上诉理由，经查，上诉人高林在赌场内放贷的事实，有同案犯樊明海的供述以及证人马某的证言证实，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  瞿万勇审判员  罗云飞审判员  王 锐二〇一九年十二月二十五日书记员  王媛媛附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（1）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；