广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0108民初2964号 原告：广西源盛仓储物流股份有限公司，住所地南宁市良庆区银海大道**,统一社会信用代码91450100MA5K9A8T9D(2-1)。 法定代表人：陈浩，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨弘毅，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：叶茂昌，广西展邦律师事务所律师。 被告：梁以红，男，1967年10月26日出生，壮族，住广西扶绥县。 委托诉讼代理人：陈旭新，广西桢干律师事务所律师。 第三人：广西绿淏明能建筑劳务有限公司，住所，住所地南宁市良庆区云中街****社会信用代码91450100MA5KXULW1G。 法定代表人：黄明硬，该公司经理。 委托诉讼代理人：叶茂昌，广西展邦律师事务所律师。 原告广西源盛仓储物流股份有限公司（以下简称源盛公司）与被告梁以红、第三人广西绿淏明能建筑劳务有限公司（以下简称绿淏公司）劳动合同纠纷一案，本院于2019年7月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告源盛公司及第三人绿淏公司的共同委托诉讼代理人叶茂昌、被告梁以红及其委托诉讼代理人陈旭新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉讼请求：1.判令原告无需向被告支付2017年11月29日至2018年7月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额23833.53元；2.判令原告无需向被告支付2017年8月1日至2018年10月31日期间延时加班工资27611.3元。 梁以红辩称：我方在申请仲裁时，只要求原告承担责任，没有要求第三人承担责任。对于原告提交的劳务派遣合同在仲裁时已阐明充分，派遣的主体不正确，没有派遣员工的姓名及岗位，不能作为本案证据。本案亦无证据体现本案结果应由第三人承担。综上，劳动仲裁裁决书应当依法维持。 本案相关事实：梁以红于2017年8月1日起在源盛公司处从事保安工作。工作期间需要通过指纹打卡方式考勤，源盛公司每月会制作考勤统计表交由梁以红签字确认，之后根据统计表显示的考勤情况作为梁以红工资的计算依据。梁以红每月工资由源盛公司通过银行转账方式于次月发放，2017年8月至2018年9月期间梁以红每月领取的工资数额分别为2709元、2707元、2800元、2507元、2510元、2369元、5295元、2319元、2350元、2760元、3000元、3000元、3000元、3050元。 源盛公司作为甲方、绿淏公司作为乙方，签订一份《劳动关系派遣合同书》，该合同第一条载明“根据甲方源盛公司安保人员、装卸人员、驾驶人员的工作需要甲方需要乙方派遣劳务人员工作。”该条下方为名单表格，表格中姓名、身份证号均未填写任何实质内容；第三条约定“甲方根据确认表确定劳务人员劳务报酬标准，结合劳动人员的人数、考勤情况，每月25日前将上月全部劳务人员的；劳务报酬制度给乙方，再由乙方支付给劳务人员。”第五条约定“1、甲方自乙方派遣人员入职起承担试用期审核及代发工资义务。2、乙方劳务人员完成以上任务的费用1.5％普票为乙方管理费，其余为劳务人员工资，乙方必须按时提供结算总费用的劳务发票给甲方财务部门后由甲方办理银行转账手续”；该合同落款的签订时间填写为2017年2月25日。 考勤记录显示梁以红基本每天均会在早晚各进行一次打卡考勤；每月月中及月底会有一天作为节点，前后连续15天分成两种考勤时间：一种早上8时前及晚上8时后，另一种为晚上8时前及早上8时后；节点之日显示有三次以上考勤时间，多出一次的考勤时间为16时或0时后。2018年1月至8月的考勤表中会在每天标注梁以红的出勤情况，“注：”部分载明A为早班，B为中班，C为晚班，〇为休假，△为事假，梁以红一般正常出勤均标注A或C，只有月中或月末的前述节点之日会标注为B。根据考勤记录及考勤表显示，梁以红2017年8月至2018年10月期间共有109天未出勤。 2018年11月29日，梁以红向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、源盛公司向其支付2017年9月1日至2018年7月31日未签订劳动合同的双倍工资的差额工资31457.25元；2、2017年8月1日至2018年10月31日期间的加班费27611.3元。2019年5月28日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲案字【2019】第926号仲裁裁决书，该裁决书作出裁决如下：1、源盛公司向梁以红支付2017年11月29日至2018年7月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额23833.53元；2、源盛公司向梁以红支付2017年8月1日至2018年10月30日期间的延时加班工资27611.3元；3、对梁以红的其余仲裁请求，不予支持。 本案裁判意见如下：关于原告、被告是否存在劳动关系的问题。原告虽与第三人签订有劳务派遣合同，但合同中的派遣人员名单无任何实质内容，原告未能提供充分有效证据与第三人于2017年已实际履行劳务派遣合同，则该合同无法显示原告与第三人存在劳务派遣之实。根据实际用工情况，2017年8月1日至2018年10月31日期间，被告始终为原告提供劳动，原告一直对被告进行管理并根据被告的出勤情况核发被告的劳动报酬。与被告建立用工关系及实际行使用人单位权利的主体均为原告，原告未能举证证明被告系第三人派遣至原告处的人员，应承担举证不能的不利后果。故应认定原告与被告存在劳动关系。关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定:“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果”。反映劳动者签订劳动合同情况的证据应属于用人单位掌握管理的材料，原告作为用人单位，未能提供相关证据亦未对上述相关情况进行说明，应承担举证不能的不利后果，故应认定双方之间未签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定:“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。原告未与被告签订劳动合同，应自2017年9月1日至2018年7月31日期间每月向梁以红支付二倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。被告于2018年11月29日申请仲裁，其主张原告支付2017年8月1日至2017年11月28日期间的未签订劳动合同二倍工资差额的仲裁请求已超过法定仲裁时效，应不予支持。原告应向被告支付2017年11月29日至2018年7月31日期间的未签订劳动合同二倍工资差额23833.53元。关于延时加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定:“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”；第四十四条规定:“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”。参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条的规定。原告提供的考勤记录显示被告的正常提供劳动的考勤时间与被告关于工作时间的主张一致。原告主张其每月为被告支付800元的伙食补助费，被告上班时间虽为12个小时，因不具有正常工作时间的劳动强度，只能称为值班;但其未能举证证明被告的工作情形及工资构成，其应承担举证不能的不利后果。故应采信被告关于工作时间、工资标准及构成的主张。2017年8月1日至2018年10月31日期间梁以红有109天未出勤，其余出勤之日每天存在4小时的延时加班，根据前述法律规定，被告主张原告支付此期间的延时加班工资27611.3元未超过法律规定，应子以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(一)项、第八十二条的规定，判决如下： 一、广西源盛仓储物流股份有限公司向梁以红支付2017年11月29日至2018年7月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额23833.53元； 二、广西源盛仓储物流股份有限公司向梁以红支付2017年8月1日至2018年10月31日期间的延时加班费27611.3元。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费10元，由广西源盛仓储物流股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  罗棋升 人民陪审员  赖启布 人民陪审员  韦子良 二〇一九年十二月二十七日 法官 助理  韦易芳 书 记 员  谈懿心