山东省日照市岚山区人民法院民 事 裁 定 书（2018）鲁1103民初3702号原告（反诉被告）：山西焦煤集团日照有限责任公司，住所地山东省日照市北京路**万基国际**楼****，统一社会信用代码91371100596572033L。法定代表人：李小兵，公司董事长。委托诉讼代理人：郭志强，山东名律律师事务所律师。委托诉讼代理人：张民，该公司冶金处处长。被告（反诉原告）：日照天明贸易有限公司，住所地日照市，住所地日照市黄海一路兴业国际商城**B2代码91371100798665449J。法定代表人：吕玉明，公司董事长。委托诉讼代理人：徐民，山东贤关律师事务所律师。委托诉讼代理人：董琳琳，山东贤关律师事务所律师。被告：日照焦电国际贸易有限公司，住所地日照市岚，住所地日照市岚山区安东卫街道辛庄子村码91371103690601590Ｌ。法定代表人：秦韶华，董事长。原告（反诉被告）山西焦煤集团日照有限责任公司与被告（反诉原告）日照天明贸易有限公司（简称“天明贸易公司”）、被告山东日照焦电国际贸易有限公司（简称“焦电国贸公司”）买卖合同纠纷一案，日照市中级人民法院于2018年11月20日作出（2018）鲁11民终1058号民事裁定书，裁定撤销原审判决，发回本院重新审理。本院于2018年12月5日立案，依法组成合议庭，于2019年7月17日公开开庭进行审理了本案。原告山西焦煤公司的委托诉讼代理人郭志强、张民，被告天明贸易公司的委托诉讼代理人徐民到庭参加了诉讼。被告焦电国贸公司经本院公告送达未到庭。本案现已审理终结。原告（反诉被告）山西焦煤公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除其与天明贸易公司于2013年5月28日签订的编号为SJR2-2013-MTMM-0135《焦炭销售合同》；2.请求判令被告天明贸易公司赔偿原告的纳税损失款额共计4457051.28元，被告焦电国贸公司对该损失承担连带赔偿责任。3.诉讼费等费用由被告承担。事实和理由：2013年5月28日，山西焦煤公司与天明贸易公司签订了《焦炭销售合同》，约定原告于2013年6月30日前向被告销售焦炭2万吨，价格为1533.75元/吨，并约定了结算及付款、合同有效期等事项。对于该合同的履行，由焦电国贸公司提供担保，并于2013年5月28日与山西焦煤公司、天明贸易公司三方当事人签订《第三方担保合同》，约定由焦电国贸公司对上述焦炭销售合同项下的天明贸易公司的债务向原告提供保证责任，与天明贸易公司承担连带责任。2013年6月29日，原告向天明贸易公司开具三张增值专用发票，货款总额共计30675000元，发生销项税额共计4457051.28元。合同签订后，因山西焦煤公司的上家山东日照焦电有限公司（以下简称“焦电公司”）不能向山西焦煤公司发送货物，导致山西焦煤公司无法向天明贸易公司交货，且合同目的不能实现。山西焦煤公司曾多次告知天明贸易公司解除合同，要求天明贸易公司按税则开具红字发票，以冲抵山西焦煤公司已开具的增值税发票，但天明贸易公司拒不配合，由此给山西焦煤公司造成销项税额共计4457051.28元的损失。为此，原告山西焦煤公司向本院提起诉讼。被告（反诉原告）天明贸易公司辩称：1.双方签订的焦炭销售合同合法有效，合同签订至今，未发生因客观情况不能履行合同的事实，不存在合同目的不能实现的情形，山西焦煤公司因属于违约方因此不享有合同解除权。2.涉案合同合法有效，山西焦煤公司缴纳税款系履行法定的纳税义务，并非因履行合同导致的损失，原告的诉请理由无事实和法律依据。3.山西焦煤公司未在2013年6月30日前供货，违反了合同约定，山西焦煤公司应当承担迟延履行的违约责任，且不存在任何约定或法定免责事由。天明贸易公司就此提起反诉。故请求依法判决驳回原告（反诉被告）山西焦煤公司的诉讼请求。诉讼中，天明贸易公司提出反诉请求：请求继续履行合同，并由山西焦煤公司向天明贸易公司支付违约金920250元。案经公告送达，被告焦电国贸公司未作答辩。原告（反诉被告）山西焦煤公司提供如下证据证明自己的主张：1.编号为SJR2-2013-MTMM-0135《焦炭销售合同》及《第三方担保合同》复印件各一份。证明山西焦煤公司与天明贸易公司之间存在焦炭买卖合同关系，山西焦煤公司与焦电国贸公司之间存在连带责任保证的担保关系。2.增值税专用发票复印件三份，证明山西焦煤公司于2013年6月29日向天明贸易公司开具的三张增值税发票款额共计30675000元。3.山西焦煤公司于2015年4月22日发给天明贸易公司的《发票退还通知》及邮政快递回执单复印件各一份。证明山西焦煤公司已向天明贸易公司告知，双方签订的买卖合同目的不能实现，并要求天明贸易公司及时办理红字发票证明文件，以消除销项税额4457051.28元。被告（反诉原告）天明贸易公司对原告（反诉被告）山西焦煤公司提供证据的质证意见是：对证据1真实性、合法性无异议，但并未约定山西焦煤公司享有合同的解除权。对证据2，山西焦煤公司应当提交原件，现对复印件的质证意见是，该发票开具及交付事实，足以证明双方存在并履行了合同，山西焦煤公司出具增值发票的实际开票时间为2013年6月29日。对证据3不具有合法性、关联性，《发票退还通知》系山西焦煤公司单方意思表示，对首先违反双方约定并不享有合同解除权的山西焦煤公司而言，其无权要求天明贸易公司开具红字发票证明文件。该证据，也佐证了山西焦煤公司迟延供货的违约事实。被告（反诉原告）天明贸易公司提供如下证据证明自己的主张：1.《焦炭销售合同》复印件一份。证明双方当事人存在焦炭买卖合同关系，以及山西焦煤公司未按照双方约定履行供货义务。根据双方约定，山西焦煤公司应当按照总货量的3%支付违约赔偿；2.涉案增值税专用发票原件三张，证明山西焦煤公司仅部分履行合同，应当承担违约金920250元。原告（反诉被告）山西焦煤公司对被告（反诉原告）的质证意见是：对上述两项证据真实性无异议，但对天明贸易公司主张违约金不应支持，因为双方签订的合同并无实际履行。本院经审理认定如下事实：2013年5月28日，山西焦煤公司与天明贸易公司签订了编号为SJR2-2013-MTMM-0135《焦炭销售合同》。双方约定于2013年6月30日前，由山西焦煤公司向天明贸易公司销售焦炭2万吨；交货价格执行现汇1533.75元/吨，供货过程中价格如有变化，以双方协商达成补充协议为准；结算方式采取一票结算，天明贸易公司根据收到货物的化验结果出具结算报告，由山西焦煤公司在供货完毕后向对方开具增值税专用发票（含税17%），天明贸易公司应于2013年7月13日前以现汇一次性付清货款。如逾期付清货款，山西焦煤公司每日按货款总额的1‰收取违约金；如山西焦煤公司不能按时完成合同签订的发货数量造成天明贸易公司损失的，从货物总量中扣除3%款额作违约赔偿。本合同自2013年5月28日签订，有效期至2013年7月30日止。焦电国贸公司自愿为天明贸易公司应付货款提供连带保证责任，并与山西焦煤公司、天明贸易公司签订一方议定的《第三方担保合同》。该保证合同，保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权实际发生的费用，保证期间自主合同项下付款方所有支付义务履行期限届满之日起两年。该日，山西焦煤公司又与山东日照焦电有限公司（以下简称“焦电有限公司”）签订编号为SJR2-2013-MTMM-0134《焦炭销售合同》，约定由焦电有限公司向山西焦煤公司销售焦炭货物2万吨，价格实行现汇1500元/吨。其他约定事项，同山西焦煤公司与天明贸易公司的约定内容。在山西焦煤公司与天明贸易公司的合同履行中，2013年6月29日，山西焦煤公司应天明贸易公司要求，提前向天明贸易公司开具增值税专用发票三张，金额分别为11503125元、11503125元、7668750元的，共计30675000元，销项税额分别为1671394.23元、1671394.23元、1114262.82元，共计4457051.28元。因焦电有限公司未能向山西焦煤公司履行供货义务，违反合同约定，导致山西焦煤公司不能向天明贸易公司履行供货义务，造成对天明贸易公司违约，涉案合同未实际履行。2015年4月22日，山西焦煤公司向天明贸易公司发出《发票退还通知》，告知其合同目的无法实现，要求解除合同，并要求天明贸易公司开具红字发票证明文件。该《发票退还通知》内容为：“天明公司贵公司于2013年5月28日与我公司签订了焦炭销售合同，由我公司向贵公司销售焦炭产品，我公司应贵公司要求于2013年5月28日向贵公司开具30675000元增值税发票，后因客观情况，致使合同目的不能实现，鉴于此，请贵公司在收到本函之日起十日内，协助我公司向日照市国税局出具同意该笔业务红字发票证明文件等相关手续。如贵公司接到此函后，没有积极地作出任何表示，我公司将保留追究贵公司法律责任的权利。2015年4月22日”。天明贸易公司对该通知已于2015年4月23日收悉，但未作任何回复。庭审中，天明贸易公司称对其已收到的三张增值税专用发票由公司财务保管，未作抵扣税款用。经本院委托查询，2019年10月28日，国家税务总局日照市东港区税务局向本院复函：上述三张增值税专用发票，天明贸易公司已于2013年12月认证并抵扣税款。天明贸易公司主张未将三张增值税发票抵扣税款，本院不予采信。另查明，山西焦煤公司与焦电有限公司于2013年5月28日签订的编号为SJR2-2013-MTMM-0134《焦炭销售合同》的纷纷争议，经双方当事人和解，双方自愿达成和解协议。协议如下：由焦电有限公司发送给山西焦煤公司焦炭4996.70吨，该批价格按照含税价1550元/吨计算，销售总货款为7744885元，作为焦电有限公司支付给山西焦煤公司应退还的预付货款；并由焦电有限公司向山西焦煤公司开具增值税发票，剩余预付款12255115元，由焦电有限公司给付山西焦煤公司。后山西焦煤公司向本院提起诉讼。本院经审理查明，山西焦煤公司依照双方约定，于2013年5月29日向山东日照焦电有限公司已支付预付货款2000万元，山西焦煤公司要求焦电有限公司退还预付货款2000万元。2018年12月4日，本院对该案作出（2018）鲁1103民初513号民事判决书，判决：（一）确认原告山西焦煤公司与被告焦电有限公司之前于2013年5月28日签订的编号为SJR2-2013-MTMM-0134《焦炭销售合同》解除；（二）确认原告山西焦煤公司对被焦电有限公司享有如下债权：预付款12255115元及相应利息（按照中国人民银行同期同档贷款利率以2000万元为基数自2013年7月1日计算至2016年10月21日，以12255115元为基数自2016年10月22日计算至2018年9月12日）、违约金60万元；（三）驳回原告山西焦煤公司的其他诉讼请求。案件受理费102817元，由原告山西焦煤公司负担3887元，被告焦电有限公司负担98930元。因被告焦电国贸公司下落不明，本院于2019年4月12日在《山东法制报》刊登送达公告，已向被告焦电国贸公司公告送达了应诉通知书和开庭传票。本院认为：本案争议的焦点是，（一）山西焦煤公司与天明贸易公司签订的买卖合同，是否存在尚未解除的事实情形；（二）山西焦煤公司向天明贸易公司开具的三张增值税专用发票，是否造成了山西焦煤公司的税款损失4457051.28元，如果造成税款损失，是否应当由天明贸易公司予以支付；（三）天明贸易公司提出反诉请求山西焦煤公司支付违约金920250元，理由是否成立，该项违约金的性质是否同时具有赔偿损失的性质；（四）天明贸易公司反诉请求对方继续履行涉案买卖合同，理由是否成立。第一，山西焦煤公司与天明贸易公司签订的《焦炭销售合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律行政法规规定，应认定合法有效。双方当事人存在买卖合同关系，而被告焦电国贸公司自愿为天明贸易公司货款支付提供保证责任担保，其合同当事人三方签订的《第三方担保合同》属有效担保合同。在涉案合同履行过程中，山西焦煤公司提前为天明贸易公司开具支付货款的增值税专用发酵，并在双方约定的交货期限届满之日，乃至合同有效其过后的期间内，因山西焦煤公司与焦电有限公司签订焦碳货物销售合同中的供货方未能供货原因，导致山西焦煤公司对与天明贸易公司签订的焦碳销售合同造成违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案至山西焦煤公司于2015年4月22日向天明贸易公司发出《发票退还通知》时，山西焦煤公司已经明确表示其与天明贸易公司签订的销售焦碳合同目的已不能实现。山西焦煤公司已违反合同约定并对合同履行构成根本违约。山西焦煤公司系涉案合同的违约方，其在合同履行期限届满前无权要求解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”合同的相对方天明贸易公司有权提出解除合同，而天明公司未提出解除合同，仍坚持继续履行合同，但是，山西焦煤公司已向其表明合同目的不能实现，且双方约定的合同有效期限已经届满，有效期限届满后双方又未能达成一致，应确认在合同履行期限届满之日合同解除；天明贸易公司如再坚持继续合同已无实际意义。故对天明贸易公司主张继续履行合同，本院不予支持。本案天明贸易公司在收悉山西焦煤发给的《发票退还通知》函件后，对三张用以支付货款的增值税专用发票未作任何处置，因涉案合同对各自应当履行的义务顺序有先后，天明贸易公司未付货款不承担民事责任。《国家税务总局关于红字增值税发票开具有关问题的公告》规定：“购买方取得专用发票未用于抵扣、但发票联可抵扣联无法退回的，购买方填开《信息表》时应当填写相对应的蓝字专用发票信息。销售方开具专用发票尚未交付购买方，以及购买方未用于申报抵扣并将发票联及抵扣联退回的，销售方可在新系统中填开并上传《信息表》。销售方填开《信息表》时应填写相对应的蓝字专用发票信息。”本案山西焦煤公司与天明贸易公司在签订买卖合同存在未发生实际交易的情况，故对于山西焦煤公司已交付给天明贸易公司的增值税发票、发票联或抵扣联又无法退回的，应当按照国家税务总局的公告进行处理。经核实，天明贸易公司已将接收到的上述三张增值税发票抵扣税款，无论山西焦煤公司要求天明贸易公司向税务机关开具经字发票证明文件，还是天明贸易公司对增值税发票已抵扣税款，该项处理，均不属于人民法院民事案件受案范围，而应当由税务机关依法处理。山西焦煤公司向本院提出诉讼请求，请求判令被告天明贸易公司赔偿原告山西焦煤公司销项税额损失4457051.28元，不应通过诉讼方式予以救济，而是应当要求行政机关依法处理。故依法应当驳回原告山西焦煤公司的起诉。判决反诉请求，本院另行制作民事判决书。第二，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因山西焦煤公司根本违约行为，应当向对方支付违约金。违约金不足以弥补因合同造成的经济损失的，应当予以赔偿。为公平合理，根据双方合同约定：“供货方违约的，从货物总量中扣除3%数量作违约赔偿”。本案一是被告反诉仅提出由原告支付违约金，二是根据上述合同条款约定，该条款其既具有对违约方的惩罚性，又具有对违约行为给对方造成经济损失的补偿性。双方当事人已对违约产生的合理预期利益损失作出了约定。故对天贸易公司反诉请求由山西焦煤公司支付违约金920250元，不存在过高或者过低违约金予以调整的问题，本院对该项请求予以支持。综上所述，山西焦煤公司向本院提出赔偿销项税额损失的请求，不属于人民法院受理案件范围，应当驳回起诉；但对原告山西焦煤公司请求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。天明贸易公司反诉请求支付违约金理由成立，本院予以支持（另行制作民事判决书）。被告焦电国贸公司在本案中可不再承担保证责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百四十四条规定，裁定如下：驳回原告山西焦煤集团日照有限责任公司的起诉。本诉诉讼费42456元，由原告山西焦煤集团日照有限责任公司负担。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  牟立华审 判 员  刘从刚人民陪审员  陈 玲二〇一九年十二月四日法官助理吴媚书记员孟竹格