贵州省遵义市汇川区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0303民初6081号原告：刘某，男，汉族，1977年10月8日出生，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：钱庆喜，贵州他山律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄兴，贵州他山律师事务所律师。被告：贵州魔艺装饰工程有限公司，住所贵州省贵安新区黔中路电子信息产业园内。统一社会信用代码：91520900MA6DLW386N。法定代表人：陈美笑，职务：董事长。委托诉讼代理人：游美铃，贵州宇辉律师事务所律师。被告：毕某，男，汉族，1983年4月8日出生，住黑龙江省饶河县。委托诉讼代理人：游美铃，贵州宇辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒲汶君，贵州宇辉律师事务所律师。原告刘某与被告贵州魔艺装饰工程有限公司、毕某装饰装修合同纠纷一案。本院于2019年8月6日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘某及其委托诉讼代理人钱庆喜、黄兴，被告贵州魔艺装饰工程有限公司、毕某的委托诉讼代理人游美铃均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某向本院提出诉讼请求：1．判决被告支付违约金375840元；损失的员工工资153000元，逾期损失的房租297500元；2．返还未做工部分价款161940元；3．本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告毕某挂靠贵州魔艺装饰工程有限公司承接了原告与案外人合伙开办茶室的建设装饰工程。2017年12月24日，双方签订了《装饰合同》，约定造价为72万元，竣工验收交付日期为2018年2月10日，同时约定了违约金。后双方签订了补充协议，工期延至2018年3月15日，但截止至起诉之日，该工程仍然没有竣工验收交付原告。原告曾起诉被告，后因原告不适格而撤诉。计算到第一次起诉止，被告逾期8.5个月，给原告造成员工工资、房租费等损失，且根据设计图纸和工程清单，该工程存在22项未做，故诉至法院，判如所请。贵州魔艺装饰工程有限公司辩称，1、我公司虽然没有在2018年2月10日前完成装修工程，其原因在于原告没有按照装修进度表支付装修进度款。后原、被告双方签订了《补充条款》，将验收时间改为2018年3月15日，约定验收当天我公司找到原告，但原告却拒绝验收，后我公司找到原告现场管理负责人要求验收，协商无果导致双方发生纠纷。根据双方约定总工程款为72万元，至今我公司都没有收齐72万元。2、虽然原、被告双方明确了装修项目，但在装修过程中，原告不断要求变更装修项目，原告所称的22项漏项，其中1-3、12、19-21项我公司已经履行完毕，其中4-11、13-18项是按照原告要求进行变更的；3、原告已于2018年4月将涉案的咖啡厅投入使用至今，原告所主张的房租费、管理人员工资等费用没有事实及法律依据。4、毕某是我公司的股东，其是代表我公司与原告签订装修合同，毕某不是本案适格被告。毕某辩称，1、我是贵州魔艺装饰工程有限公司的股东，代表公司与原告签订装修合同，属于职务行为，不是本案适格被告。2、原告没有按时支付工程款违约在先，其主张违约金过高。3、原告已于2018年4月将工程投入使用，其主张的员工工资、租房费用没有事实和法律依据。本院经审理查明如下事实：2017年12月24日原告刘某（甲方、发包人）与被告贵州魔艺装饰工程有限公司（乙方、承包人）签订了《咖啡厅装饰合同》，约定工程地点遵义市昆明路皇室假期水会二楼，工程范围为室内装修包括地面、墙面、天花、水电、强电、弱电灯饰、卫生间、拆除、门头等装修装饰，详见设计图工程清单。承包方式为基础装修部分包工包料。工程预算总造价75万元。工程总造价变更限制与确认依据，由甲方要求新增的项目，以工程设计施工图纸及设计变更、现场签证为依据确认。本工程交付日期为2018年2月10日，由于甲方进行设计变更，变更设计导致工程量增加等可顺延工期，工期顺延的情形需经甲方签证确认。甲方应在合同签订3个工作日内，按照合同约定支付工程款，如迟付按工程款的每天2‰计算违约金。乙方在施工前应提供材料样品及清单，经甲方确认同意后可使用。甲方自接到乙方提交的《材料样品确认通知单》在1个工作日内完成确认，并明确是否同意使用。超过2个工作日未做出结论的，视为甲方同意使用。依据施工进度表节点支付相应工程款。乙方未按工期交付，合同工期拖延一天，按完成工程造价的千分之2进行处罚，并预留违约罚款3万元。甲方拖延结算及付款，按工程总造价的千分之一进行处罚，工期顺延。在合同备注处，约定门头以3万元计算，取消制作，总工程款减3万元，按72万元结算。在乙方代理人处有毕某的签字。合同后附有《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》，表上明确的记载有项目名称、项目特征描述、工程量、综合单价和合价等。另查明，原告刘某与姜君龙、杨万**、洪睿、何健等人合伙经营汇川区十二星座咖啡馆租用涉案房屋。毕某系贵州魔艺装饰工程有限公司的股东，持股比例50%。《咖啡厅装饰合同》履行过程中，姜君龙作为甲方项目负责人对部分装饰装修项目确认验收合格。2018年1月20日，《工作联系单》上载明1.甲方要求原5555包厢增加隔层、单价按280／㎡计算×30㎡共计金额：8400元整。2、甲方要求三个包厢加石膏顶（在原方案铁网吊顶的基础上增加），单价按100／㎡计算×75㎡，共计金额7500元。注：以上增项在甲方先付款后我方开始施工。2018年1月12日，《工作联系单》上记载有甲方向乙方以13次的方式分期支付工程进度款为基础，自第三次支付开始，本工程后期产生逾期3次未支付进度款的情况。为保证工程顺利推进，特此申请甲方补足工程进度款。否则我方因材料供给不足，缺少资金的情况将无法如期交付。工程将停工待料，工期顺延直至工程款到位。甲方签署有先付四期款的意见。在此期间，双方还制作有其他《工作联系单》。2018年2月11日，原、被告双方签订了《补充条款》约定：一、门头由发包人自行施工处理，扣除工程款总价3万元。二、承包人确定交工时间延期至2018年3月12日软装进场，2018年3月15日全部工程交付给发包方进行验收。三、交付工程款从2018年2月23日开始，每天支付1万元。四、经双方协商，剩余工程款为20万元，最后留2万元作为质量保证金，验收竣工完毕后三个月后无质量问题，发包方支付给承包方。五、双方达成协议，于2018年2月22日，承包方把工程效果图出具给发包方，双方签字确认。六、承包方按双方签字确认的图纸进行施工，到工程完工后，双方都不能提出有增项的项目。原告向被告支付工程款是由杨万**的账户转账至杨舒的账户，具体付款为：2017年12月27日付8万元、12月31日付5万元，2018年1月7日付5万元、1月12日付10万元、1月18日付7万元、1月19日付14万元、1月21日付14400元、2月24日付1万元、2月25日付1万元、2月26日1万元、2月27日付1万元、2月28日付1万元、3月2日至3月6日各付1万元、3月8日付2万元、3月9日付1万元、3月11日付1万元、3月13日付1万元、3月15日付1万元，合计674400元。还查明，2018年3月15日，原、被告双方并未进行工程交付和验收。汇川区十二星座咖啡馆于2018年4月17日注册成立，登记经营者为姜君龙。在庭审1时8分至10分期间，原告陈述在拿到营业执照后，有管理人员在里面，带几个朋友去玩一下，因没有验收，就没有正式营业，正式投入使用是在2019年2月份。庭审中，原告提交了十二星座咖啡馆2018年3月至11月管理员工资明细表，其中主管杨万**应发工资6000元、管理员刘某应发工资6000元、管理员陈召能应发工资6000元。被告提交了微信名为“睿睿”的朋友圈信息，2018年1月15日发布了十二星座咖啡厅招聘员工的信息，还有2018年4月7日发布了内容为“昆明路十二星座欢迎你，来吃饭咯！”等信息。2018年8月17日，遵义市公安消防支队汇川大队作出了《行政处罚决定书》，记载有：2018年8月8日，我大队消防监督员对汇川区十二星座咖啡馆进行检查是，发现该场所未经消防安全检查擅自投入使用、营业，违反了《中华人民共和国消防法》第十五条第二款之规定，决定给予姜君龙经营的汇川区十二星座咖啡馆责令停产停业，并处罚款人民币叁万元整的处罚。该决定书中还载明有《询问笔录》等证据证实等内容。《询问笔录》是遵义市公安消防支队汇川大队对何健和洪睿所作的笔录，二人均谈到系汇川区十二星座咖啡馆股东之一，该场所在2018年6月1日开始试营业。在审理过程中，原告向本院申请对未做工程进行鉴定，经双方协商在贵州省范围内由法院随机抽取鉴定机构和鉴定人员，本院依法抽取了遵义中审会计师事务所进行鉴定，该所于2019年12月4日作出了遵中审价鉴[2019]第4025号鉴定意见书，该鉴定意见书载明：《计价表》合计总金额为859589.3元，而合同约定按720000元包干结算，表明结算价与预算价之间存在下浮关系，据此，鉴定计算亦作同比例下浮。按前述方法计算，未做项目的工程价款为148641.86元。本次鉴定产生鉴定费4850元，系原告支付。庭审中，原告明确其第一项诉讼请求是依据被告逾期交付而造成的损失。本院认为，原、被告双方签订的《咖啡厅装饰合同》及《补充条款》系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应属合法有效。关于原告主张逾期交付工程的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，结合原告提供的从2018年3月开始发放的管理员工资、原告在庭审中陈述领取营业执照后有朋友去玩、及睿睿所发朋友圈信息和遵义市汇川区消防大队的笔录，可以推断出原告方在2018年3月份已经开始擅自使用涉案工程，故本案竣工日期在2018年3月份，而合同约定的交付时间是2018年3月15日，被告并未逾期交付，故对原告所主张的第一项诉讼请求，本院不予支持。原告还主张被告退还未做工程价款，在原、被告双方签订的合同中明确约定了被告应当完成的工程内容，并有《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》和施工图纸予以佐证，并经鉴定机构出具鉴定意见，被告未做项目的工程价款为148641.86元，在其所提交的证据不能证明原、被告双方对工程内容进行了更改的情形下，其应当将未作项目的工程价款退还给原告，故本院支持原告主张返还未做工程部分价款，但金额应以鉴定意见148641.86元为准。因毕某系贵州魔艺装饰工程有限公司的股东，其代表公司签订合同是履职行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”故，本案应由贵州魔艺装饰工程有限公司承担向原告返还未做工工程价款148641.86元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、贵州魔艺装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付给刘某未做工程价款148641.86元；二、驳回刘某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13680元，应依法减半收取计6840元，鉴定费4850元，合计11690元，由原告刘某负担2690元，被告贵州魔艺装饰工程有限公司负担9000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决书则发生法律效力。审判员  郭文书二〇一九年十二月三十一日法官助理王家福书记员李晓姝