南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0106民初13350号 原告：北京中改一云文化传媒有限公司，住所地在北京市。 法定代表人：王玮。 委托诉讼代理人：陆小红，北京市京师（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王艺颖，北京市京师（南京）律师事务所实习律师。 被告：钱静，女，1978年3月27日出生，汉族，居民身份证号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，住南京市。 委托诉讼代理人：史润华，江苏华旦律师事务所律师。 被告：张新红，女，1974年1月25日出生，汉族，居民身份证号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，住南京市。 委托诉讼代理人：郭强，江苏华旦律师事务所律师。 被告：庞德坤，男，1980年3月20日出生，汉族，居民身份证号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，住南京市。 委托诉讼代理人：郭强，江苏华旦律师事务所律师。 被告：北京中债信源咨询有限公司，住所地北京市。 法定代表人：童敬磊。 被告：南京中再信息咨询有限公司，住所地南京市。 法定代表人：周寅洲。 被告：上海泽寅公关策划有限公司，住所地上海市。 法定代表人：夏圣涛。 委托诉讼代理人：杨敏叶，江苏海越律师事务所律师。 原告北京中改一云文化传媒有限公司（以下简称中改一云公司）与被告钱静、张新红、庞德坤、北京中债信源咨询有限公司（以下简称北京中债公司）、南京中再信息咨询有限公司（以下简称南京中再公司）、上海泽寅公关策划有限公司（以下简称上海泽寅公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中改一云公司的法定代表人王玮及其委托诉讼代理人陆小红、王艺颖，被告钱静及其委托诉讼代理人史润华，被告张新红的委托诉讼代理人郭强，被告庞德坤及其委托诉讼代理人郭强、被告上海泽寅公司的委托诉讼代理人杨敏叶到庭参加诉讼。被告北京中债公司、南京中再公司经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告中改一云公司向本院提出诉讼请求：1.被告钱静、张新红、庞德坤连带赔偿原告公司利益损失700万元；2.被告北京中债公司、南京中再公司因共同实施损害公司利益行为在500万元范围内与被告钱静、张新红、庞德坤共同承担连带责任；3.被告上海泽寅公司在200万元范围内与被告钱静、张新红、庞德坤共同承担连带责任。事实和理由：原告于2014年与中国改革报社发行广告部签订《上市公司信息披露独家代理合同》、《中国改革报社形象宣传/广告代理合同》两份，合同期限均为2015年1月1日至2017年12月31日，并获得《中国改革报》指定披露上市公司信息业务独家代理授权书。被告钱静、张新红、庞德坤均为原告的高级管理人员，其中钱静担任原告的副总裁，负责与中国改革报社的联系对接，原告推荐其至中国改革报社的《每周证券》担任执行主编职务，领中国改革报社记者证；庞德坤担任原告总裁助理兼财关事业部常务副总经理，负责原告独家代理的中国改革报上市公司信息披露业务和上市公司财经公关业务，领中国改革报社记者证；张新红为原告总裁助理兼财关事业部副总经理，负责公司独家代理的中国改革报上市公司信息披露业务和上市公司财经公关业务。 在三被告履行工作期间，钱静以亲戚周寅洲的名义代持股份与刘红英于2016年11月15日成立南京中再公司。2016年12月16日，被告钱静、张新红、庞德坤一起以南京中再公司为大股东幕后操控设立了北京中债公司，显名股东分别为童敬磊、徐静、刘红英、南京中再公司，其中童敬磊为张新红朋友，徐静为庞德坤妻子。北京中债公司工商信用信息系统登记的企业联系电话显示为xxxxxxxxxxx,是被告钱静的手机号码。钱静、张新红、庞德坤利用职务之便，以北京中债公司的名义，与中国改革报社签订了债券信息披露代理业务，将原本属于原告的商业机会和客户资源转移至被告南京中再公司及北京中债公司。三被告在设立南京中再公司、北京中债公司后开展债券信息披露广告业务，获取大量不当利益，保守估计年收入为500万元以上。在工作期间，三被告除了实施债券信息披露广告业务侵犯原告利益外，还从事上市公司财经公关业务，其中原告为被告庞德坤、张新红划定在中改一云公司工作期间的财经公关业务范围包括浙江省和国信证券。三被告作为高级管理人员受原告指派与浙江、江苏、广东等地多家上市公司和国信证券等多家券商洽谈财经公关业务合作事宜，利用在任职期间掌握的客户资源，将上市公司财经公关业务渠道据为己有，甚至仍然以原告的名义与上市公司洽谈合作，直到签约时再将业务转移至被告上海泽寅公司，由被告上海泽寅公司与上市公司签订合作协议并收取服务费用。三被告利用上述资源和方法，以被告上海泽寅公司为平台，侵占了国信证券保荐的杭州银都餐饮设备股份有限公司（以下简称杭州银都公司）等多家属于原告的上市公司财经公关业务，其中被告张新红在杭州银都公司上市过程中以上海泽寅公司的名义与中国经济网、投资快报、第一财经日报、经济观察报等财经媒体洽谈业务。三被告与上海泽寅公司共同实施上市公司财经公关业务给原告造成至少200万元以上的损失。综上，原告认为依据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条的规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;违反对公司忠实义务的其他行为。三被告利用职务之便谋取私利，该行为已经严重损害了原告的合法权益，应当依法承担相应责任。被告南京中再公司、北京中债公司、上海泽寅公司作为直接实施损害原告公司利益的责任主体，应在各自侵权范围内与被告一并承担连带责任。原告为维护公平正义和自身的合法权益，诉至法院，请求依法判决。 被告钱静辩称：1.被告钱静与原告从来没有签署过劳动合同，原告也从来没有为被告钱静缴纳社会保险，双方不存在劳动关系，被告钱静更不是原告的高级管理人员，不应当适用公司法第一百四十八条的规定；2.被告钱静系与中国改革报社存在劳动关系，于2011年7月入职中国改革报社，先后担任执行主编、编辑部主任工作；3.上海甜源投资管理有限公司南京分公司（以下简称甜源南京分公司）代其缴纳社保系因钱静是上海价值线文化传媒有限公司的董事，每月支付给其母亲的款项是其作为中改一云公司隐名股东的分红；4.原告在中国改革报社的授权业务领域是发布IP0信息，板块是每周证券，原告所主张的被告北京中债公司实施的业务与原告的业务不具有关联性，与原告所获得的授权范围没有关系，同样不构成对原告利益的侵害；5.被告钱静从来没有向被告上海泽寅公司授予银都公关公司的业务，不存在给原告造成损失的行为；6.原告的起诉没有充分的证据支持，而是大量的估计、推测来替代证据，比如保守估计年收入500万元以上等等陈述，没有证据支持，可以看出原告是在毫无证据的情况下提起诉讼，滥用诉权。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告张新红、庞德坤辩称：1.原告在起诉时应当明确诉讼请求，其在起诉状中使用保守估计等词，实际上对于其主张的数额并不明确，原告应当明确说明主张数额及相应计算方式，并提供证据予以证明，在无事实和法律依据的情况下原告申请保全700万元，是滥用诉权的行为；2.原告以损害公司利益责任纠纷为由起诉，但被告张新红、庞德坤并非公司法规定的原告的高级管理人员，只是普通员工，原告起诉被告张新红、庞德坤不具有事实和法律基础。被告庞德坤于2013年年中入职原告，2017年4月20日离职，2015年前后做过上市公司信息披露业务，因工作需要通过原告领取过中国改革报社的记者证，但不直接与中国改革报社进行工作对接，只负责在外联系业务寻找需要进行信息披露的上市公司，离职前工作的主要内容是联系上市公司负责人或者证券公司投行部项目人员以获得财经公关业务，与中国改革报社不直接联系、对接；被告张新红于2013年入职原告，2017年3月底离职，离职前主要工作是待公司获得财经公关项目后，与上市公司及媒体进行沟通，从未与中国改革报社之间存在交集。两人工作上是相互协调关系。3、被告庞德坤和其妻徐静与北京中债公司的法定代表人童敬磊相识，因北京中债公司成立缺少一个显名股东，徐静为帮助童敬磊而成为挂名股东，未支付任何投资款，也未获得任何收益，被告张新红、庞德坤与被告北京中债公司、南京中再公司并不具有关联性，更不存在幕后控制人的身份。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告上海泽寅公司辩称，被告上海泽寅公司不是本案的适格被告，原告对被告上海泽寅公司提起诉讼没有法律依据，原告依据公司法第一百四十八条的规定起诉，该条规定仅限于公司高级管理人员，并不包含第三人；被告上海泽寅公司正当经营获得的盈利与原告无关，原告声称被告上海泽寅公司与杭州银都公司的业务侵犯原告的权利，没有事实依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告北京中债公司、南京中再公司未到庭，亦未答辩。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 中改一云公司成立于2013年7月，注册资本100万，股东为李淑兰（占股90%）和钱静的父亲钱本瑶（占股10%），钱本瑶同时是公司法定代表人、经理和执行董事。中改一云公司章程规定公司设执行董事一人，设经理，设监事一人，执行董事担任公司的法定代表人。中改一云公司经营范围是组织文化艺术交流活动；设计、制作、代理、发布广告；会议服务；企业策划；投资管理；经济贸易咨询。2015年6月，钱本瑶将其持有的10%的股份转让给李淑兰和何庆各5%，公司股东变更为李淑兰和何庆，法定代表人和执行董事变更为何庆，经理仍是钱本瑶。钱本瑶实际未在公司任职。2014年，中改一云公司与中国改革报社签订《上市公司信息披露独家代理合同》、《中国改革报社形象宣传/广告代理合同》，合同期限为2015年1月1日至2017年12月31日，后又续签合同至2020年12月31日止。前份合同约定中国改革报社授权中改一云公司独家代理中国改革报社所具有的上市公司信息披露权，包括新股发行和再融资的形象宣传/广告业务；后一份合同约定中国改革报社授权中改一云公司在《每周证券》版性规定范围内，代理形象宣传/广告业务，包括上市公司按照中国证监会的规定向公众披露的信息公告。 2013年1月24日，钱静填写个人资料登记表，此表由中改一云公司持有。2014年2月至2017年3月，甜源南京分公司给钱静缴纳社保，2014年2月至2015年2月甜源南京分公司每月向钱静账户发放款项，2015年3月至2017年2月每月向钱静母亲梅芳的账户发放款项。甜源南京分公司向本院出具情况说明，其系受中改一云公司委托代为向钱静发放工资、缴纳社保。2011年7月至2018年7月钱静持有中国改革报社记者证，中国改革报社每月向其发放工资，《中国改革报》的《每周证券》版面上印有“执行主编钱静”。 2013年1月21日，庞德坤填写个人资料登记表，此表由中改一云公司持有。2013年7月至2017年4月，甜源南京分公司代中改一云公司给庞德坤缴纳社保，2014年2月至2014年9月代中改一云公司向庞德坤发放工资，2014年10月至2017年4月由中改一云公司直接向庞德坤发放工资。庞德坤在中改一云公司任职期间持有中国改革报社记者证。2017年4月，庞德坤从中改一云公司离职。 2013年1月21日，张新红填写个人资料登记表，此表由中改一云公司持有。2013年2月至2017年3月，甜源南京分公司代中改一云公司给张新红缴纳社保，2014年2月至2014年9月，代中改一云公司向庞德坤发放工资，2014年10月至2017年3月由中改一云公司直接向张新红发放工资。张新红在中改一云公司任职期间持有中国改革报社记者证。2017年3月，张新红从中改一云公司离职。 为证明钱静系中改一云公司的高级管理人员，中改一云公司提交了以下证据：1.钱静的2014年目标考核责任书，在第一项任职内容中记载了“经公司董事会决定，2014年聘用钱静为北京中改一云文化传媒有限公司执行总经理，负责公司独家代理的中国改革报上市公司信息披露业务”，钱静在上面签字;2.提款申请一份，钱静在2014年3月31日由申请人夏明月提出的1.6万元提款申请文件中签署“拟同意”的内容，下方还有胡安强再次进行了批注；3.2017年1月20日钱静在原告处报销金额为10万元深圳活动会务费、5万元项目咨询费及1040元差旅费的报销单；4.钱静在部门负责人一栏签字或签署“同意”的提前开具发票的2014年申请单四份；5、2016年11月16日由钱静提出申请，由胡安强批注“同意支付”的演讲人课时费20万元的申请（有作废标记）及付款凭证。   为证明庞德坤、张新红系中改一云公司的高级管理人员，中改一云公司提交了以下证据：1.庞德坤的2015年目标考核责任书，在第一项任职内容中记载了“经公司董事会决定，2015年聘用庞德坤为北京中改一云文化传媒有限公司副总经理，负责公司独家代理的中国改革报社上市公司信息披露业务”，庞德坤在上面签名；2.2016年5月1日的任职通知书，载明经公司董事会研究，拟聘任邓文忠为公司总裁助理，庞德坤为公司总裁助理，刘传伟为公司法批事业部总经理兼深圳部总经理，周正辉为公司法批事业部副总经理兼北京部总经理，张新红为品牌媒体部总经理；3.2016年12月30日的任职通知书，载明中改一云公司聘任邓文忠为公司副总裁兼财关事业部总经理，聘任庞德坤为公司总裁助理兼财关事业部常务副总经理，聘任张新红为公司总裁助理兼财关事业部副总经理，聘任张园丽为公司总裁助理兼财关事业部副总经理；4.由庞德坤在上面签署拟同意意见的茶叶报销说明一份、由庞德坤在上面签署拟同意意见的平板电脑赠品报销申请一份及由庞德坤作为批准人的员工出差申请表一份。 南京中再公司成立于2016年11月15日，法定代表人周寅洲，股东为周寅洲（持股98%）、刘红英（持股2%），经营范围：经济信息咨询；市场调查；设计、制作、发布、代理国内各类广告等。北京中债公司成立于2016年12月16日，法定代表人童敬磊，股东为刘红英（持股2%）、徐静（持股18%）、童敬磊（持股15%）、南京中再公司（持股65%），经营范围:企业管理咨询；经济信息咨询；设计、制作、代理、发布广告等，工商登记的企业联系电话为钱静的手机号xxxxxxxxxxx。 2016年12月，北京中债公司与中国改革报社签订《债券信息披露代理合同》，约定中国改革报社授权北京中债公司所具有的债券信息披露权，包括发行债券主体的形象宣传/广告业务，合同期限自2017年1月1日起至2020年12月31日止等等。青州市城市建设投资开发有限公司在2017年7月3日、2017年8月18日在中国改革报社刊登债券公告。中国改革报社的代理商代客户向报社领取发票时会在报社的会计记账本进行登记，账本显示，报社员工赵慧芝代钱静于2017年7月6日领取青州市城市建设投资开发有限公司65000元的发票一张，赵慧芝代北京中债公司于2017年8月18日领取青州市城市建设投资开发有限公司65000元的发票一张。 2017年上海泽寅公司代理了杭州银都公司的财经公关业务。杭州银都公司邀请钱静、庞德坤、张新红参加该公司的上市晚宴，在该公司的上市晚宴餐桌上，摆放了钱静、庞德坤、张新红姓名牌。杭州银都公司的员工夏明月曾系中改一云公司员工，钱静、庞德坤、张新红称夏明月邀请他们作为朋友参加晚宴。杭州银都公司出具说明，载明“本公司将财经公关业务委托泽寅公司实施，是基于该公司独立自主的营销，以及对该公司经营能力的信任。泽寅公司基于自有的营销渠道和经营能力，正当获得与本公司的业务机会，与其他企业或钱静、张新红、庞德坤等个人无涉。关于北京中改一云文化传媒有限公司指称本公司的财经公关业务属于该公司事宜，本公司特此澄清：本公司与该公司从未发生过业务关系，也从未存在过潜在业务机会；该公司声称本公司的财经公司公关业务属于该公司，与事实不符”。 以上事实，除上述列举的证据外，还有双方当事人当庭陈述、《上市公司信息披露独家代理合同》、《中国改革报社形象宣传/广告代理合同》、个人资料登记表、工资支付凭证、社会保险参保人员名册、社会保险关系变动表、甜源南京分公司的情况说明、记载企业工商信息的公证书、杭州银都公司上市晚宴照片等证据证明。 本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，公司董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，董事、高级管理人员违反该款规定所得的收入应当归公司所有。本案的争议焦点为：1.钱静是否为中改一云公司的员工，如果是，是否为该公司的高级管理人员；2.庞德坤、张新红是否为中改一云公司的高级管理人员；3.如果钱静、庞德坤、张新红是中改一云公司的高级管理人员，是否利用职务之便将中国改革报社的债券信息披露代理业务转给北京中债公司以及如何承担责任；4.如果钱静、庞德坤、张新红是中改一云公司的高级管理人员，是否利用职务之便将杭州银都公司的财经公关业务转给上海泽寅公司以及如何承担责任。 关于争议焦点1，用人单位未与劳动者签订劳动合同的，认定双方存在劳动关系时可以参照工资支付记录、缴纳社保记录、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表等凭证。结合甜源南京分公司代中改一云公司向钱静发放工资、缴纳社保，以及钱静向中改一云公司填写个人资料登记表、申请报销差旅费用的事实，可以认定钱静系中改一云公司的员工。钱静辩称甜源南京分公司每月发放的是其作为中改一云公司隐名股东的分红，缴纳社保系因其是上海价值线文化传媒有限公司的董事，既未能举证证明，也不符合常理，本院对其辩称不予采信。、负责公司经营管理、掌握公司重要信息的人员。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条的规定，高级管理人员具体是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。中改一云公司设执行董事一人，设经理，设监事一人。关于经理一职，钱静父亲钱本瑶虽然工商登记为经理，但实际并未在公司任职。独家代理的中国改革报社的上市公司信息披露业务是中改一云公司的主要业务。中改一云公司在2014年即聘用钱静为该公司的执行总经理，负责该项业务，钱静也实际行使了有关审批权。故本院认定钱静属于公司法意义上的高级管理人员。 关于争议焦点2，从中改一云公司提交的任职通知书来看，庞大坤和张新红在离职前的职务是公司总裁助理兼财关事业部副总经理。公司法意义上的经理、副经理是指公司的经理和副经理，不是部门经理和副经理，故庞大坤、张新红不属于中改一云公司的高级管理人员。 关于争议焦点3，钱静在中改一云公司负责与中国改革报社的联系工作，在其离职前几个月，北京中债公司成立并立即取得了中国改革报社的债券信息披露业务的代理权，而该公司工商登记的企业联系电话为钱静手机号。青州市城市建设投资开发有限公司在中国改革报社刊登债券公告，中国改革报社的员工赵慧芝在领取该公司发票时先是标注代钱静开票，后是标注代北京中债公司开票，进一步说明了钱静与北京中债公司存在紧密联系。中国改革报社的债券信息披露代理业务同属于中改一云公司的经营范围，对中改一云公司具有商业价值，基于中改一云公司与中国改革报社的长期合作关系，中改一云公司对获得该代理业务具有合理预期，故中国改革报社的债券信息披露代理业务属于中改一云公司的商业机会。基于上述分析可以认定，钱静将在中改一云公司任高级管理人员期间获得的属于该公司的商业机会转给其关联公司北京中债公司经营，其行为违背了高级管理人员对公司的忠实义务，侵害了中改一云公司的利益。根据法律规定，高级管理人员从事上述违反忠实义务行为的，应将所得的收入归公司所有。考虑到钱静的过错程度、北京中债公司四年代理权期间可能获得的收益、给中改一云公司造成的损失、钱静在中改一云公司任职期间的收入等因素，本院酌情判令钱静赔偿中改一云公司100万元。中改一云公司要求北京中债公司、南京中再公司承担连带责任，因《中华人民共和国公司法》第一百四十八条的规定仅针对公司的董事和高级管理人员，故中改一云公司的该主张没有法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点4，中改一云公司提交的证据仅能证明杭州银都公司邀请钱静、张新红、庞德坤参加该公司上市晚宴的事实，杭州银都公司也说明上海泽寅公司获得该公司的业务机会，与其他企业或钱静、张新红、庞德坤等个人无涉。故本院无法认定钱静、张新红、庞德坤将属于中改一云公司的杭州银都公司的财经公关业务转给上海泽寅公司。 北京中债公司、南京中再公司经本院传唤，无正当理由到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第二百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四规定，判决如下： 一、被告钱静于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京中改一云文化传媒有限公司100万元。 二、驳回原告北京中改一云文化传媒有限公司的其他诉讼请求。       如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费60800元，由原告北京中改一云文化传媒有限公司负担47000元，被告钱静负担13800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  王素平 人民陪审员  范国伟 人民陪审员  朱贵珍 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  王玉荣