贵州省贵阳市观山湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0115民初4797号原告：凡兴祥，男，彝族，1985年9月16日生，住贵州省大方县。委托代理人：肖国举，贵州黔坤律师事务所律师，执业号：15201201710010215。委托代理人：曾新然，贵州黔坤律师事务所律师，执业号：15201201911086691。被告：贵州鑫源杨兰物流有限公司，住址地：贵州省贵阳市云岩区白云大道**。社会统一信用代码：915201030903025897。法定代表人：杨兰。委托代理人：张扬，贵州贵达律师事务所律师，执业证号：15201201910080575。原告凡鑫祥诉被告贵州鑫源杨兰物流有限公司（以下简称鑫源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告凡兴祥及其委托代理人肖国举、曾新燃，被告鑫源公司法定代理人杨兰、委托代理人张扬到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告凡鑫祥向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告医疗费1,229.68元，误工费55,850.96元，护理费14,352元，住，住院伙食费800元，营养费4,500元，被扶养人生活费9,170元，残疾赔偿金63,184元，交通费及住宿费5,000元，后续治疗费12,000元，精神抚慰金8,000元，鉴定费1,900元，共计183,286.64元。2、判令本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年2月23日，原告开始在被告处工作，口头约定月工资5000元，双方未签订书面协议，2018年8月2号，原告在装车时受伤，随即被送往至贵阳市人民医院治疗，入院诊断为右股骨于中下段骨折，入院后经手术治疗于2018年10月22日出院，总计住院81天，出院医嘱需定期返院复查。原告受伤后一直由妻子护理，医疗费原告自费1000元，其余皆由被告支付，2019年1月，原告向云岩区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求确认与被告存在劳动关系，云岩区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月8日作出云劳人仲裁字［2019］第63号《裁定书》，驳回原告诉请。原告认为其系在为被告提供劳务的过程中受伤，被告作为接受劳务一方，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条及相关法律法规之规定原告的损害结果依法应由被告全部承担。原告为维护自己的合法权利，现根据相关法律法规的规定诉至本院，望贵院依法判决。被告辩称：1、首先原告在受伤的时候，货车门未打开。可以推断原告与货物一起随叉车上升，因叉车上堆放的货物下面为玩具不规整，上面是床上用品。在叉车上升的过程中因货物滑落，导致原告随之滑落，且原告受伤在腿部符合坠落的特征，若其因拉货时失重摔下，应当肩部、背部或头部受伤。其次，被告已经向原告告知过相关的安全生产规定，而原告称不受被告管理，无需遵守被告的安全管理规定，一方面与事实不符，另一方面与安全管理不符，即使原告与被告之间无劳动关系，但作为被告的雇佣人员对安全操作规定应当知晓，仍然违规操作，属于明显的重大过错。不应当由被告进行赔付。2、对原告主张住院81天不认可，原告存在挂床的情况，实际住院天数至多只有54天。在原告住院期间，被告共计向原告支付了7,600元的护理费及生活费，同我们还垫付了35,328.34元医疗费，原告自己支付只了1,000元；原告主张按照城镇人口的相应标准计算，但其提交的证明并不能足以证明原告的经常居住地在城镇，根据谁主张谁举证的举证责任规则，原告应当承担举证不利的举证责任。对于具体按照那一年的经济指标来计算，根据最高人民法院的司法解释，应当按照受伤时上一年度农村的指标来计算。交通食宿应当按照原告提交的票据为准。后续治疗费是一个区间值，并非确定值，同意按照10,000元计算。对于原告主张的精神抚慰金无事实和法律依据，不应支持。鉴定意见书所作出的三期评定是参照原告住院治疗81天来进行的评定，不能客观反映本案的真实情况，所以三期的鉴定不准确，原告本着人道主义原则，建议作相应的下调。经审理查明：凡兴祥自2018年2月23日起在被告鑫源公司从事搬运工作，2018年8月2日，原告在工作时从叉车上摔下，随即被送往贵阳市人民医院住院治疗（2018年8月2日至2018年10月22日），出院诊断：右股骨干中下段粉碎性骨折，出院医嘱：出院后继续加强右下肢膝关节功能锻炼，避免右下肢负重行走，出院后定期返院复查（出院后1周、1个月、2个月、3个月、半年），根据复查情况决定下一步治疗计划，如有不适，我院随诊。原告的伤情经贵州警察学院司法鉴定中心出具贵警院司鉴中心［2019］法临鉴字第1566号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、凡兴祥因钝性外力致右股骨干中下段粉碎性骨折，经手术治疗后，现遗留右膝关节活动功能部分丧失的伤残程度为十级伤残；2、后期医疗费为10000元至12000元之间。3、凡兴祥因钝性外力致伤，经住院治疗81天，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》之规定，综合评定凡兴祥所受损伤的误工期为300日、护理期为120日、营养期90日。产生鉴定费1900元。另查明，原告因本次事故共产生医疗费36,909.14元，原告自行支付1,229.68元，被告垫付35,679.46元。原告住院期间收到被告支付的生活费7,100元。原告与其妻因群共生育长女樊青（2007年2月9日生）、次女凡宇馨（2014年3月21日生）还查明，凡兴祥因与鑫源公司因确认劳动关系产生争议，向贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年3月8日作出云劳人仲裁字[2019]第63号裁决书，以凡兴祥未能举证证实其与鑫源公司存在劳动关系，裁决驳回了凡兴祥的仲裁请求。上诉事实，有双方当事人的陈诉、病案记录、医疗发票、司法鉴定意见书、《裁决书》、微信截图、户口簿、证人证言等证据在卷佐证，亦经庭审质证核实，足以认定。本院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案争议的焦点之一是对凡鑫祥在卸货时受伤，其自身是否存在过错进行认定；焦点之二是对原告的住院时间、误工期、护理期和营养期进行认定；焦点三是对原告主张的赔偿进行认定。关于焦点一，原告称其在卸货时因包裹太大，拉包裹时手滑失重从叉车托盘上摔下受伤，被告提出原告系违规乘坐叉车，在叉车上行的过程中因货物堆放不稳，货物滑落，原告亦随同货物一同从叉车上摔下受伤。本院认为，根据原、被告对装卸货物流程的陈述，在平常的装卸货物操作中，工人先将货物放在叉车托盘上，然后通过叉车将货物举到与货车车厢平行的高度后，工人再通过货车车厢上到叉车托盘上将货物下到货车上。原告称其是在将包裹从叉车卸到货车上时有一个装床上用品的包裹太重，包裹是纤维质地，比较滑，在拉包裹时滑手失重，导致其从叉车托盘上摔下，当法官询问其如果在进行上述操作时摔倒应当是摔向货车方向，且叉车与货车厢部平行且紧邻，其应当是摔向货车方向，原告又称该床上用品包裹上面还有一个包裹，为了顺利地将下面的大包裹下到货车上时需要先将上面的包裹往外面拉一下，故摔的方向是背离货车方向。综上，本院认为，原告的陈述与本案查明的事实存在矛盾，且不符合装卸操作常识，本院对被告提出原告系违规乘坐叉车，在叉车上行的过程中因货物堆放不稳，货物滑落，原告亦随同货物一同从叉车上摔下受伤的抗辩意见，依法予以采信，原告对事故的发生存在过错，本院酌情认定原告自行承担20%的责任，被告承担80%的责任。关于焦点二，原告的住院时间，原告在贵阳市人民医院的住院记录虽载明住院时间自2018年8月2日至2018年10月22日，为81天，但结合医嘱单，原告在2018年9月3日至10月22日期间没有连续进行治疗，存在挂床的现象，本院对被告提出原告实际住院时间应按54天计算的意见，依法予以采纳。原告的误工期、护理期及营养期，虽经贵州警察学院司法鉴定中心评定为300日、120日、90日，但该评定是以原告住院治疗81天作为参考所得出的意见，故本院按原告实际住院治疗天数54天酌情扣减，认定原告的误工期、护理期及营养期分别为270日、90日、60日。关于焦点三，原告凡鑫祥因本次事故所产生的损失认定：1、医疗费，根据双方出示的医疗发票，原告因本次事故共产生医疗费36,909.14一元，原告自行支付1,229.68元，被告垫付35,679.46元，一本院依法予以确认；2、误工费，根据《最高人民法院》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，原告的误工期经本院确认为270日。计算标准，原告未举证其受伤前三年的平均收入情况，本院结合其职业，酌情按照2018年居民服务业职工年平均工资标准，计算为43,654元÷365天×270天=32,292元。3、护理费，根据《最高人民法院》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理天数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的标定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”之规定。原告的护理期经本院确认为90日，计算标准，因原告未举证护理人员的收入情况，本院酌情按照2018年贵州省居民服务业从业人员年平均收入43,654元，计算为10,764元；4、住、住院伙食费告实际住院治疗54天，参照贵阳市国家机关工作人员出关伙食标准100元/天，计算为5,400元；5、营养费，原告的营养期经本院确认为60日，营养标准按50元/天，计算为3,000元；6、被抚养人生活费：根据《最高人民法院》第二十八条“被抚养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”之规定，原告长女樊青（2007年2月9日生），次女凡宇馨（2014年3月21日生），在事故发生时均系未成年人需要抚养，抚养费可以按照2018年度贵州省城镇居民人均消费性支出20,788元计算为：20,788元÷12×（79+164）÷2×10%=21,048元，原告仅主张9,170元，本院从其自愿；7、残疾赔偿金，凡鑫祥因本次事故致十级伤残，事故发生前在贵阳市从事搬运工作，其收入来源于城镇，可以按照贵州省2018年度城镇居民人均可支配收入，计算为31,592×20年×10%=63,184元；8、交通费及住宿费5,000：交通费本院结合原告伤情及治疗情况，酌情认定800元，住，住宿费原告未举证院不予支持；9、后续治疗费，原告后期需行右股骨交锁髓内钉取出治疗的费用为10,000元至12,000元之前。本院酌情取中间值11,000元予以支持；10、精神抚慰金8,000元，原告在本次事故中所受损伤达到十级伤残，本院酌情支持5,000元。11、鉴定费1,900元，该费用系实际支出，本院予以支持。综上，原告凡鑫祥因本次事故所造成的损失合计179,419元，由原告凡鑫祥自行承担20%，即35,883.8元。被告承担80%，即143,535.2元。扣除被告已经支付的医疗费35,679.5元和护理费7,100元，被告还应赔偿原告100,755.7元。据此，依照《中华人民共和国民事侵权法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告贵阳鑫源杨兰物流有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告凡鑫祥100,755.7元；二、驳回原告凡鑫祥的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理案件费1,983元，由原告凡鑫祥承担893元，被告贵阳鑫源杨兰物流有限公司承担1,090元。如不服本裁定，可在判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵阳市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决书发生法律效力，权利人可在法律文书规定履行期间的最后一日起二年内，向人民法院申请强制执行。审判员  熊德敏二〇一九年十二月六日书记员  方 懋