河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10民终5929号 上诉人（原审原告、反诉被告）：吴庆英，女，1976年1月5日出生，汉族，住河北省廊坊市固安县。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈具省，男，1977年11月2日出生，汉族，户籍地山东省单县，现住河北省固安县。 委托诉讼代理人：王静，廊坊市广阳区爱民道通顺法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：北京建安嘉业装饰有限公司，住所地北京市延庆县大榆树镇下屯村****。 法定代表人：葛建，经理。 上诉人吴庆英因与被上诉人陈具省、北京建安嘉业装饰有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服河北省固安县人民法院（2019）冀1022民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴庆英上诉请求：一、依法撤销河北省固安县人民法院作出的（2019）冀1022民初2037号民事判决书第二项，并改判支持上诉人一审第二至五项诉求或将本案发回重审；二、一二审反诉诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，陈具省违约，应承担违约责任。首先，陈具省实际施工严重超期，双方口头约定工期一个半月，后又一致同意延长至80天。但陈具省怠于协调和安排施工进度，并以安装中央空调为借口，故意拖延施工，造成工期延误。即便扣除安装中央空调不超过5天的时间，陈具省的实际工期也已超出双方约定时间。其次，陈具省使用虚假地漏，上诉人就此事已向工商部门等予以举报。最后，陈具省在与上诉人商讨装修事实时存在欺骗行为。陈具省在与上诉人商讨装修事实时所称公司与签订合同时的公司、收取定金的公司均不一致，由此可见陈具省不诚信。第二，因为陈具省未按约定完工，导致上诉人小孩入学居住涉案房屋的合同目的无法实现。上诉人装修房屋是为了小孩入学居住使用，现因陈具省违约，无法达到合同目的。现上诉人一家只能带孩子租房伴读，严重影响日常生活与学习。第三，一审判决对未完成施工量的价值进行酌定，没有任何事实依据。一审判决对未完工的施工量，直接酌定8000元工程款，无事实依据。综上所述，一审法院认定部分事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 陈具省答辩称，双方合同约定施工期限共计90天，由于吴庆英安装中央空调，经陈具省与中央空调安装人员多次沟通，使得原定于2018年10月9日开工的工期延后至10月24日才开工。而中央空调安装人员又在11月14日至16日调试三天，影响陈具省的施工工期。2019年1月2日，陈具省完成大部分工程的情况下，吴庆英无故将施工钥匙拿走，导致无法进入施工现场。对于未完工的施工量，双方均不申请鉴定，一审法院进行现场勘验，酌定扣除8000元工程款，合情合理合法。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 北京建安嘉业装饰有限公司答辩称，其未参与涉案装修工程，与其无关。上诉人的上诉请求不能成立。 吴庆英向一审法院起诉请求：一、请求法院判决解除原被告于2018年9月10日签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》；二、判令被告向原告支付违约金36520元（该违约金按工程造价的日2‰的比例计算，自2019年1月9日起计算至2019年4月28日止，要求被告按照上述计算方法付至实际给付之日止）；三、判令被告向原告支付租房费损失8400元（暂按九个月计算）；四、判令被告向原告返还定金及工程款65090元，并将客厅地面恢复原状，相关费用由被告承担。五、本案的诉讼费用由被告承担。 陈具省向一审法院反诉请求：一、请求判令被反诉人吴庆英给付我装修款101000元及违约金36360元，共计137360元。二、反诉费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2018年7月15日，原告吴庆英从别人手中购得固安县剑桥郡156号楼1单元2001室。2018年9月3日，原告吴庆英与被告北京建安嘉业装饰有限公司达成装修意向，原告向被告北京建安嘉业装饰有限公司缴纳装修定金15000元。后由于北京建安嘉业装饰有限公司表示没有时间，由被告陈具省所开办的北京安盛佳艺装饰有限公司为其所购买房屋进行装修。2018年9月10日，原告吴庆英与被告陈具省分别作为甲方和乙方签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，双方约定由被告陈具省为原告装修固安县剑桥郡156号楼1单元2001室，装修面积145平方米，工程期限80日，工程款166000元。双方在施工合同第六条工程变更中约定：在施工期间对合同的工程内容如需变更，双方应当协商一致。由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期。工程变更协议，作为精工结算和顺延工期的根据。施工合同第七条材料供应7.1（2）应当由乙方提供的材料、设备，乙方在材料、设备到施工现场前通知甲方。双方就材料、设备质量、环保标准共同验收，由甲方确认备案。双方在第十一条工程款支付方式中约定11.1合同签字生效后，甲方按下列表中的约定向乙方支付工程款：第一次开工三日前应付金额为50000元＋15000元，第二次工程进度过半应付金额101000元。双方分别作为甲方、乙方签订报价单，其中19项地漏为2个，单价150元。原告与被告陈具省签订施工合同后，被告陈具省于2018年10月9日从涉案房屋所在小区物业剑桥郡一服物业服务中心取得开工证，装修期限：2018.10.9至2019.1.8止,共计90天。由于原告安装中央空调，被告陈具省和安装中央空调的人员多次进行沟通，Ａ空调／新风杨159××××7624微信显示：2018年10月18日....陈总,您好,那个谢先生家的机器设备的室外机有室内机的情况下呢,机器不全,三台,3Ｄ,气流，丹凤的机器，现在整个大金公司都没有货........所以您看看这个工期能不能再往后延期两天,咱们下周进场,您看行吗？..........陈具省微信回复我们现在的东西都弄完了,就等您空调,我们的水电还没有走呢,因为谢先生这个家着急住,我们在元旦以前必须得装好.........。被告陈具省在原告家中央空调安好后于2018年10月24日开始施工，在施工过程中，安装空调人员在2019年11月14日至11月16日调试三天。2019年1月2日，被告完成施工大部分，剩余部分工程量未完工。（对于陈具省已完成施工量双方均不申请鉴定）当天，固安县市场监督管理局城区分局接到原告吴庆英的消费者投诉，原告将2001室钥匙拿走，被告陈具省向固安县公安局新城区派出所报案称：其正在施工的剑桥郡三期156号楼2001房间钥匙被业主拿走，无法施工。2019年5月7日，固安县市场监督管理局对被告陈具省下达行政处罚决定书，认定当事人（陈具省）在装修中使用不合格装修材料（地（地漏害消费者权益的行为，对其罚款170元。一审法院于2019年9月18日对涉案房屋2001室就陈具省未完成工程量进行现场勘验，经勘验，2001室过门石没有铺。过门踢脚线360分没有铺。房屋所有窗口没有包。美缝没有铺，所有墙缺层涂料（硅藻泥），厨房和卫生间没有吊。另查，在被告陈具省装修过程中，于2018年9月15日陈具省代替原告缴纳电费200元、水费200元。原告已给付被告陈具省施工款65000元（包含被告北京建安嘉业装饰有限公司葛建转给被告陈具省的15000元）。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定履行。对于原告吴庆英与被告陈具省签订的施工合同，工程量已完成大部分，现双方均同意解除合同，予以准许。对于涉案房屋的装修工程存在安装中央空调增项，安装中央空调一般需要三个步骤：预埋电线，安装室内外机-吊顶装修-安装面板，中央空调本身的安装工期并不长，长的是要在安装过程中加上与装修配合的时间，被告陈具省的确在装修过程中和安装中央空调人员多次沟通，从而造成开工时间的延后，对此被告陈具省并无过错，因此原告其主张仅仅依据被告开工证的日期而认为被告延误工期的观点证据不足，不能成立。对于装修工程中存在的被告使用的地漏为不合格装修材料问题，被告陈具省作为施工方，违反诚信原则，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，此项地漏施工费用300元应当在剩余工程款中扣除。案涉房屋确有部分工程量未完工，对该部分损失双方均不申请鉴定，结合合同标的金额及客观事实，应在原告应给付剩余工程款中扣除，酌定扣除工程款8000元。吴庆英主张的租房费损失，为间接损失，不予支持。对于原告主张的要求被告返还定金、工程款，被告已完成工程大部分，不予支持。对于原告主张的要求被告给付客厅恢复原状费用，原告提供的客厅效果图，被告提出异议，认为该图纸为草图，后期双方又有签字认可的图纸，原告主张的该项请求没有提供其他证据证实，不予支持。对于反诉原告陈具省主张的要求反诉被告给付工程装修款101000元，原告应当按照被告完成工程量给付工程款。双方虽在合同中约定了开工时间，但由于实际施工过程中开工时间进行了变更，原告吴庆英给付第一次工程款的时间并没有违反约定，反诉原告陈具省使用假冒伪劣产品引起反诉被告吴庆英不满从而造成剩余工程款未给付，对此，反诉原告陈具省有一定过错，故对反诉原告陈具省主张反诉被告未按期给付工程款应承担违约责任的主张，不予支持。对于被告陈具省在装修房屋中为原告垫付缴纳的电费200元、水费200元，原告应当予以返还被告。对于原告要求被告北京建安嘉业装饰有限公司承担责任的主张，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条之规定，判决：一、解除原告吴庆英与被告陈具省签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》；二、反诉被告吴庆英给付反诉原告陈具省剩余工程款92700元、被告陈具省垫付的电费200元、水费200元。（于判决书生效后十日内履行）；三、驳回原告吴庆英的部分诉讼请求；四、驳回反诉原告陈具省的部分诉讼请求。 本院二审期间，陈具省提供光盘一张，录制于2019年11月20日左右，证明吴庆英已将涉案房屋装修完毕，其中大部分装修工程均为陈具省施工。吴庆英认为陈具省未经其同意的偷拍行为不合法，对陈具省的举证目的不予认可。北京建安嘉业装饰有限公司对访该光盘无异议。一审法院已对涉案房屋的施工情况进行了现场勘验，具体施工情况应以双方签字确认的勘验笔录记载为准。陈具省提交的该光盘，系一方单独拍摄，本院不予采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，关于陈具省是否违约的问题。首先，根据陈具省处中央空调安装人员的通信记录，可以认定安装中央空调确实延误装修施工工期。原审判决认定陈具省开工时间延后系与中央空调安装及调试有关，陈具省本身无过错，本院予以确认。其次，陈具省使用劣质地漏，违反双方合同约定，具有一定过错。原审判决据此认定陈具省向吴庆英双倍支付地漏施工费。最后，吴庆英诉称陈具省先后以多家装修公司名义与其洽谈业务、签订合同或收取款项，具有欺诈行为。陈具省虽以多家装修公司名义与吴庆英商讨或履行合同，但未刻意隐瞒，且对所签合同及所收款项均予以认可，故吴庆英诉称陈具省具有欺诈行为，证据不足。综上，吴庆英诉称陈具省违反合同约定的上诉意见，本院不予支持。关于装修延期导致吴庆英小孩不能如期入住上学的问题。陈具省未在约定的期限内装修完毕，系吴庆英安装调试中央空调所致，原审判决认定工期延误，陈具省并无过错，本院予以确认。关于酌定未完工施工量的问题。一审法院经过现场勘验，确定陈具省尚有部分工程未施工，在双方均不申请对工程量进行鉴定的情况下，原审判决对未完工的工程酌定造价8000元，合法合理，本院予以确认。吴庆英诉称法院酌定未完工工程量无事实依据的上诉意见，本院不予支持。 综上所述，吴庆英的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2500元，由吴庆英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘炳辉 审 判 员 王建军 审 判 员 相宪伟 二〇一九年十二月九日 法官助理 张占民 书 记 员 杨涵琳