山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11860号上诉人（原审原告）：莱芜市吴小庄绿源建筑安装工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：吴云华，经理。委托诉讼代理人：片宪峰，济南莱芜凤城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：天津市汰尔电动自行车有限公司，住所地天津市。法定代表人：李某某，经理。委托诉讼代理人：孙玉伟，天津法政牛津（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李某某，男，1982年1月28日出生，汉族，住天津市。委托诉讼代理人：孙玉伟，天津法政牛津（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹某某，女，1981年2月12日出生，汉族，住天津市。委托诉讼代理人：孙玉伟，天津法政牛津（北京）律师事务所律师。上诉人莱芜市吴小庄绿源建筑安装工程有限公司（以下简称吴小庄公司）因与上诉人天津市汰尔电动自行车有限公司（以下简称汰尔公司），被上诉人李某某、曹某某买卖合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初2513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴小庄公司上诉请求：1.撤销一审第二项，改判支持吴小庄公司要求李某某、曹某某对汰尔公司的债务承担连带赔偿责任的诉讼请求；2.由汰尔公司、李某某、曹某某承担全部诉讼费。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1.《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。所谓抽逃出资，是指在公司成立后，股东未经法定程序而将其已缴纳出资抽回的行为。汰尔公司于2010年8月27日成立，其股东或出资人为李某某、曹某某,章程中规定两人出资分别为33.335万元和16.665万元。后其李某某、曹某某实缴出资3万元，时隔一段时间将出资转出，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条的规定，构成了抽逃资金。2.股东对公司的责任与其认缴出资的时间无关。在出现公司财产不能或不足以清偿债务时，股东应负有缴纳相应注册资本的义务。3.公司章程对股东认缴出资期限的约定系内部约定，不能对抗善意第三人。4.认缴出资期限的约定是一个可选择的时间点。认缴出资期限内的任何时间认缴，都符合约定，而非一定且必须是满期限认缴。股东对公司认缴出资的实缴进度，是与公司的实际经营和负债情况相联系的，公司处于长期负债未结状态，股东有义务在其认缴范围内向公司实缴出资或对债权人承担责任，而不能以内部约定的认缴出资时间未到期拒绝或拖延履行股东对公司的出资义务以及公司对债权人的责任。（二）一审判决适用法律错误。一审判决在未查清事实的情况下，认定事实错误，适用法律错误，导致了判决结果错误。汰尔公司针对吴小庄公司的上诉辩称，同意撤销一审判决，不同意吴小庄公司的其他上诉请求。汰尔公司认为，一审判决汰尔公司给付吴小庄公司货款及利息是错误的，详见汰尔公司的上诉意见。汰尔公司认为，一审判决李某某、曹某某不承担责任，是正确的。第一，汰尔公司于2010年8月27日成立，起初的注册资本为3万元，李某某和曹某某按照法律规定，实缴了注册资本，履行了股东的出资义务。2011年2月18日，两股东根据公司的经营需要，转出25200元，符合公司独立人格的要求。且该时间距离公司成立，已经半年的时间。不符合法定抽逃出资的情形。第二，汰尔公司于2016年4月28日增资至50万元，于2026年4月28日前缴齐。现未到公司资本认缴的期限，公司现在正常运营，不能加速股东认缴期限的到达。公司章程是对外公示的，债权人清晰可见股东的认缴期限，来决定其商业行为。吴小庄公司主张二股东承担补充连带责任没有法律依据。另补充，根据破产法的规定，仅在法院受理破产申请后出资人才不受出资期限的限制，需要即时缴纳出资，非此情形下股东依章程的期限缴纳出资是其法定权利。《中华人民共和国公司法》司法解释三第十三条第二款规定的股东承担补充赔偿责任的前提是股东未履行或未全面履行出资义务，而判断股东是否履行了出资义务依据其认缴承诺而言，两股东的认缴期限为2026年4月28日前，章程所约定的出资期限尚未届满，不能认定二股东未履行或未全面履行股东义务，进而要求两股东承担责任缺乏法律依据，一审判决正确。李某某针对吴小庄公司的上诉辩称，同意汰尔公司的答辩意见。曹某某针对吴小庄公司的上诉辩称，同意汰尔公司的答辩意见。汰尔公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法驳回吴小庄公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由吴小庄公司承担。事实和理由：（一）一审程序违法。吴小庄公司的诉讼请求已经超过诉讼时效。一审法院虽定于2019年8月21日开庭，汰尔公司没有到庭，但汰尔公司开庭后与一审法官取得了联系，并将书面答辩状一份交给一审法官，可一审法官却没有收答辩状。汰尔公司无奈，又将答辩状以快递的方式给已审法院邮寄两次，一审法官已经于2019年8月30日、2019年9月2日收到邮寄的书面答辩状。在答辩状中，汰尔公司就本案已经超过法律规定的诉讼时效问题提出明确意见，而一审判决却称汰尔公司未作答辩，明显与事实不符。（二）一审法院没有依法追加山东呈瑞新能源科技有限公司（以下简称山东呈瑞公司）作为本案第三人，程序错误。吴小庄公司主张其权力来源于山东呈瑞公司的债权转让，而吴小庄公司与山东呈瑞公司是否存在债权转让事宜，以及山东呈瑞公司与汰尔公司是否存在业务往来，是本案应查明的事实。而这些事实都需要山东呈瑞公司到庭说明情况，并提交相关证据。（三）吴小庄公司对汰尔公司不享有合法有效的债权。山东呈瑞公司对汰尔公司的债权已经超过法律规定的诉讼时效。在此情形下，山东呈瑞公司向吴小庄公司的债权转让不发生法律效力，吴小庄公司无权主张任何权利。（四）一审判决认定事实错误。一审判决认定汰尔公司与山东呈瑞公司于2012年8月20日（协议书显示签订时间为2012年9月1日）签订协议书一份，并载明了协议书的相关内容，但一审法院没有认定该协议书中载明的合同有效期为一年，即至2013年8月21日（按照协议书显示的签订时间，至2013年9月2日）该协议便已失效，全部协议内容便不再具有法律效力。吴小庄公司针对汰尔公司的上诉辩称，一审判决对本案债权认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，责任确定合理，审判程序合法。（一）汰尔公司称吴小庄公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，没有事实和法律依据，应予驳回。根据一审开庭笔录，汰尔公司在一审开庭中并未提出任何诉讼时效的抗辩意见。（二）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条的规定，汰尔公司应在收到起诉状副本15日内提交答辩状。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定，一审法院就汰尔在一审开庭期间未提出诉讼时效抗辩的判决，于法有据。汰尔公司在一审开庭期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，不应支持。（三）关于汰尔公司与山东呈瑞公司之间合同对履行期一年的约定。合同到期后，汰尔公司又与山东呈瑞公司达成不定期的供货协议，继续供货，双方未对付款时间进行约定。根据民法通则第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，汰尔公司出具的对账单未定有清偿期，权利人可随时主张权利。加之，在汰尔公司确认债权后，履行了支付2万元的义务，诉讼时效中断，重新计算。（四）山东呈瑞公司与汰尔公司之间存在合法的买卖关系，而且已实际履行了合同义务。汰尔公司在2012年8月至2013年8月从山东呈瑞公司购买定子、线包等产品交易。后来在2013年9月到2015年8月期间，汰尔分多次向山东呈瑞公司发来了采购定单，要求继续购买货物，山东呈瑞公司按约定分批分期将货物送到汰尔公司，对方收到货物后，分别在送货单及收料单上签名确认。系合同到期后汰尔公司又与山东呈瑞公司达成不定期的供货协议，继续供货，最后由汰尔公司业务专用章在对账单予以确认债权，对账单中的详细记明了订购货物的编号、物品名称、规格、单位、数量、单价和交货日期，对账单单上有经办人员的签名和该公司的专用章，证实山东呈瑞公司以送货的方式按对账单上规定的内容，向汰尔公司提供轮毂制品材料，这些事实不仅说明双方存在买卖关系，而且证明山东呈瑞公司已履行了合同义务，双方达成重新构成买卖合同。况且，汰尔公司收到货物后，是用支票付的款，吴小庄公司收到货款后，向对方开出了收据。（五）汰尔公司收货后不付款已构成违约，应承担违约责任。李某某、曹某某针对汰尔公司的上诉辩称，同意汰尔公司的上诉意见。吴小庄公司向一审法院起诉请求：1.依法判令汰尔公司偿还货款101764元及利息（按中国人民银行同期贷款利率5.6%计算）；2.依法判令李某某、曹某某对汰尔公司的债务承担连带赔偿责任；3.本案一切诉讼费和保全费由汰尔公司、李某某、曹某某承担。一审法院认定事实：2012年8月20日,汰尔公司与山东呈瑞公司签订供货协议书，由山东呈瑞公司为汰尔公司供应定子、线包等产品；每只定子的含税价分别为29元和31元等；交货地点山东呈瑞公司仓库并代为托运；结算方式和时间：验收合格办理入库手续后，按以下方式进行对账。付款本月1至31号入库，下月1至5号进行对账，10至15号实行付款；双方约定了其他条款。2015年6月30日,山东呈瑞公司为汰尔公司出具了2015年1月至6月对账单一份，供货方为山东呈瑞公司，需方（欠款单位）为汰尔公司。6月份对账单汇总：截止6月30日应付货款共计121764元，汰尔公司加盖了业务专用章确认，并由汰尔公司工作人员在对账员处签字。双方经对账后，汰尔公司支付20000元货款，吴小庄公司认可剩余货款101764元，汰尔公司至今未支付。2019年4月10日，山东呈瑞公司以《债权转移通知书》形式向汰尔公司发出了债权转让通知，载明“关于我方山东呈瑞新能源科技有限公司与天津市汰尔电动自行车有限公司买卖合同一事，截止2019年4月10日12时你方至今未偿还给我方货款共计大写：人民币壹拾万零壹仟柒佰陆拾肆元整（￥101764.00元）及利息，我方现要求你方履行还款责任。现因我方与莱芜市吴小庄绿源建筑安装工程有限公司存在经济往来，现我方将对你方的债权即你方欠付我公司的货款壹拾万零壹仟柒佰陆拾肆元整（￥101764.00元）、利息等权利与义务转让给莱芜市吴小庄绿源建筑安装工程有限公司，以上债权由莱芜市吴小庄绿源建筑安装工程有限公司享有。自接到本通知之日起，你方向莱芜市吴小庄绿源建筑安装工程有限公司偿还以上壹拾万零壹仟柒佰陆拾肆元整（￥101764.00元）及利息和办理相关手续。自接到本通知书之日起，即生效。”山东呈瑞公司通过EMS向汰尔公司发出了上述债权转移通知书，将山东呈瑞公司享有的101764元债权转让给了吴小庄公司。经查询，由胡宝杰签收。但EMS所载地址、手机号均与双方供货协议书中汰尔公司的地址、手机号相同。另查明，汰尔公司于2010年8月27日成立，注册资本3万元，其股东或出资人为李某某、曹某某,认缴出资额分别为2万元和1万元，实缴出资2万元和1万元。2011年2月18日注册资金转出25200元。2016年4月28日，汰尔公司增加公司注册资本，由原来的3万元增到50万元，出资方式为货币，于2026年4月28日前缴齐。一审法院认为，汰尔公司与山东呈瑞公司的对账单可以证实尚欠货款的事实，汰尔公司应当偿还。2019年4月10日,山东呈瑞公司发出了《债权转移通知书》，并通过EMS通知了汰尔公司，将其债权101764元转让给吴小庄公司，该EMS虽非法定代表人李某某签收，其在收到开庭传票后与法院联系过程中也称未收到该通知，但该EMS载明的联系人、地址、手机号均与供货协议中载明一致，根据现有关于送达的司法解释精神，可视为汰尔公司认可该邮寄地址。另一方面，法院通过邮寄送达起诉状等材料，也可视为债权转让通知到了汰尔公司。因此，该债权转让合法有效，一审法院予以确认，汰尔公司应当将上述欠款偿还给吴小庄公司。关于利息，因双方对账单未明确约定货款的支付时间，故利息可自吴小庄公司起诉之日起按同期中国人民银行贷款利率计算。关于李某某、曹某某的还款责任，李某某、曹某某作为股东出资3万元，验资近半年后才将注册资本部分转出，不足以认定为抽逃资金，虽然增资到50万元，但该款应于2026年4月28日前缴齐，也不足以认定李某某、曹某某未全面履行出资义务。故李某某、曹某某对上述欠款不承担还款责任。汰尔公司、李某某、曹某某经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相关诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条、第一百零七条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第十二条、第十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、汰尔公司于判决生效之日起三日内支付吴小庄公司货款101746元及利息（以101746元为基数，自2019年5月10日起至实际给付之日止，按同期中国人民银行贷款利率计算）；二、驳回吴小庄公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1168元、保全费1120元，由汰尔公司负担。本案二审过程中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴小庄公司提交2019年12月12日吴小庄公司代理人片宪峰与山东呈瑞公司部门经理唐仁柱的通话录音一份，拟证明山东呈瑞公司在将债权转让给吴小庄公司之前一直在催要债权，并未超过诉讼时效。汰尔公司、李某某、曹某某共同质证认为，该证据形式不合法，根据法律规定录音证据需提供文字版整理内容，其未提供文字版整理内容不符合法律规定。对录音中双方主体身份不予认可，对录音中陈述的内容亦不予认可。对此，本院认为，吴小庄公司提交的录音证据，因无法核实通话对方的身份，吴小庄公司亦无其他证据予以佐证，故本院对该证据不予采纳。汰尔公司提交以下证据：证据1，邮寄答辩状快递追踪记录两份，拟证明汰尔公司于2019年8月30日、2019年9月2日两次将答辩状邮寄至一审法院，一审法院收到此快递时还没有作出一审判决。证据2，一审答辩状一份，拟证明汰尔公司在一审中已经提出时效抗辩，一审法院在判决中论述汰尔公司未答辩，与事实不符。证据3，汰尔公司与一审法官微信聊天记录（共七页），拟证明一审和法官联系的情况。证据4，一审判决邮寄快递封面及追踪记录各一份，拟证明一审判决寄出时，一审法院早已经收到汰尔公司的答辩状。证据5，提交2011年2月14日开具给证人娄启伟的支票存根。汰尔公司申请证人娄启伟出庭作证。证人娄启伟称，其是汰尔公司的供货人，与汰尔公司自2010年开始有业务关系，其于2011年2月18日收到汰尔公司25200元系其出售给汰尔公司的电盖钱，该款项系汰尔公司以支票的形式支付。吴小庄公司对上述证据质证称，对证据5有异议，该证据单从凭条看无法证实与本案涉及的转出资金具有关联性。该存根的形成时间有异议，并不像2011年所填写的存根，具有造假嫌疑。对娄启伟的证人证言有异议，汰尔公司与证人有业务关系，属于利害关系人，证人证言不能作为证据使用，其证明的效力低，证人所陈述的债务为虚假债务，不能提供其真正的债权凭证等有效证据，无法证明其买卖事实；其他证据不能证明其证明目的，其他意见同我方的答辩意见。李某某、曹某某对汰尔公司提交的上述证据均表示认可。本院对上述证据1至4将在本院认为部分作出认定；因吴小庄公司对证据5及证人证言均有异议，除证人证言外，汰尔公司未有其他证据佐证所涉25200元款项系买卖合同款，故本院对该两证据不予采纳。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、吴小庄的诉讼请求是否超过诉讼时效；二、吴小庄公司对汰尔公司的债权是否成立；三、李某某、曹某某是否应当承担连带还款责任。关于焦点一。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。汰尔公司、李某某、曹某某经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃包括诉讼时效等在内的答辩权，即便汰尔公司称曾向一审法院递交过答辩状，但根据其提交答辩状的时间，并结合一审判决形成的时间，可知汰尔公司并未在法定期限内提交。故，其于二审中提出诉讼时效抗辩，依据上述法律规定，本院不予支持。关于焦点二。首先，汰尔公司与山东呈瑞公司之间存在买卖合同关系。汰尔公司与山东呈瑞公司于2012年8月20日签订供货协议书一份，尽管协议书中载明的合同有效期为一年，但根据汰尔公司加盖业务专用章的对账单可知，该供货协议书到期后，双方存在不定期的供货事实。其次，山东呈瑞公司与吴小庄公司之间债权转让合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。但法律对债权转让通知的形式并未作具体规定，从本案事实来看，山东呈瑞公司将对汰尔公司享有的债权全部转让给吴小庄公司后，根据与汰尔公司的供货协议中载明的联系人、地址、手机号，以EMS的方式向汰尔公司送达了《债权转移通知书》，即便李某某收到开庭传票后与一审法院联系过程中否认收到该《债权转移通知书》，一审法院通过邮寄向汰尔公司、李某某、曹某某送达了起诉状等材料，也应视为债权转让的通知到达汰尔公司、李某某、曹某某。故吴小庄公司因合法受让山东呈瑞公司的债权而成为汰尔公司的债权人，其有权提起本案诉讼。关于焦点三。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。据此，对于股东抽逃出资的认定，既要审查形式要件，也要对实质要件即是否损害公司利益进行审查。本案尚未审结，吴小庄公司亦未对汰尔公司予以强制执行。吴小庄公司未举证证明李某某、曹某某转款行为系抽逃出资，即使李某某、曹某某抽逃出资，根据本案现有证据亦不能认定其行为已损害公司利益，故吴小庄公司要求李某某、曹某某对汰尔公司的债务承担连带清偿责任，于法无据，一审判决未予支持并无不当。综上，吴小庄公司、汰尔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4672元，由上诉人莱芜市吴小庄绿源建筑安装工程有限公司负担2336元，由上诉人天津市汰尔电动自行车有限公司负担2336元。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年十二月二十日书记员  魏洪婧