浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0382民初9364号原告：浙江广安建设有限公司，住所地：泰顺县罗阳镇桃花园**，统一社会信用代码913303295609652227。法定代表人：陈嫩。委托诉讼代理人：戴家华，浙江乐泰律师事务所律师。被告：杨宏星，男，1972年8月29日出生，汉族，住乐清市。被告：王笃强，男，1970年2月5日出生，汉族，住乐清市。被告：郑余晓，男，1976年1月19日出生，汉族，住乐清市。被告：何群利，男，1970年8月19日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：何蜜，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被告：乐清市广丰房地产开发有限公司，住所地：，住所地：乐清市乐成街道西门西马巷**信用代码913303827539743797。法定代表人：徐崇文。委托诉讼代理人：李啸，男，1974年10月9日出生，汉族，住乐清市，该公司员工。原告浙江广安建设有限公司与被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利、乐清市广丰房地产开发有限公司（以下简称“广丰公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月16日立案后，依法适用简易程序,于2019年10月30日公开开庭进行了审理，原告浙江广安建设有限公司的委托诉讼代理人戴家华、被告何群利的委托诉讼代理人何蜜、被告广丰公司的委托诉讼代理人李啸到庭参加诉讼，被告杨宏星、王笃强、郑余晓经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利支付原告建设工程款97530000元和履约保证金590000元合计1565300元。2.其中560000元工程款以每日千分之二从2018年2月23日起支付违约金至实际付款日止。3.对其中590000元履约保证金以每日千分之二从2017年8月15日起支付违约金至实际付款日止。4.被告广丰公司承担连带偿付责任。5.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利及案外人何章斌、黄京康（因无法查取此二人身份信息，暂无法列本案被告）共六人合伙挂靠被告广丰公司，获得位于乐清市××街道××路××公寓商品房开发建设项目，2012年10月11日被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利及何章斌、黄京康以被告广丰公司名义与原告签订了建设工程施工合同，由原告承包施工良港公寓建设项目土建工程，被告方收取原告履约保证金590000元，合同约定履约保证金在工程竣工验收后14天内退还，逾期按日千分之二支付违约金。原告于2014年3月25日接开工令开始施工，2014年12月30日中间结构验收，2016年3月2日初验，2017年7月30日竣工验收。2018年1月23日，被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利及案外人何章斌、黄京康以被告广丰公司名义委托浙江中正工程项目管理有限公司对涉案项目原告施工的工程款进行结算审核，核定工程款金额为136464070000元（比送审金额核减7986960000元），被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利及案外人何章斌、黄京康分别以个人名义在结算审核报告书上签字确认。工程竣工验收后，被告方未能按约支付工程款，同年2月28日被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利及何章斌等人共同承诺本次支付工程款2000000元，余欠工程款在2018年6月份之前付清（至被告支付此2000000元工程款止，被告共陆续支付原告工程款合计126711070000元，尚欠工程款97530000元：136464070000元-126711070000元＝97530000元，其中至竣工验收合格14天时欠付工程款额为560000元），但被告逾期没有付款。被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利及何章斌、黄京康挂靠被告广丰公司开发该房产建设项目，系该房地产项目事实上的开发商，应该承担支付工程款等义务。被告广丰公司提供挂靠收取“管理费”，属出租资质的违法行为，应该承担连带付款责任。现竣工验收已满二年，质保金、履约保证金及余欠工程款，被告应一并支付原告。被告何群利答辩称：1.被告杨宏星等人被告主体不适格。涉案合同主体系广丰公司与原告，合同仅对签订合同的当事人具有约束力，原告突破合同相对性向被告杨宏星等人主张于法无据。2.个人合伙对外系以合伙体承担责任，系必要共同诉讼，在诉讼中应以全体合伙人为共同诉讼人，原告仅对合伙体中部分个人主张权利有违诉讼原则。3.涉案工程竣工后，原告怠于履行移交责任，影响了发包方与物业管理公司之间的对接工作，且无法保证工程竣工验收后保修责任。原告负有先履行义务，被告有理由拒绝支付工程款，并非违约，原告主张的违约金不应支持。原告主张的每日千分之二的计算标准过高，已经超过中国人民银行同期贷款基准利率的30%，应予调整。4.原告在施工过程中存在多种违约，应承担违约责任。原告施工工期超期，导致逾期竣工，给被告造成巨大损失，应承担违约责任。原告应以工程结算总价款的3%支付违约金，并且因原告工程超期造成被告损失远超违约金数额，应当予以增加。损失主要有：成本投入亏损、工程预计可得利润及利息损失。被告广丰公司答辩称：1.对涉案施工合同真实性无异议，被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利及案外人何章斌、黄京康挂靠被告广丰公司，项目施工和账目是独立的，与被告广丰公司无关，广丰公司不应当承担责任。被告杨宏星、王笃强、郑余晓未作答辩。本院经审理查明：2012年间，被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利等六人借用被告广丰公司名义开发“良港公寓商住楼”项目。2012年10月11日，原告与被告广丰公司签订《建设工程施工合同》，约定原告承包范围为良港公寓中的土建（含桩基）、电气安装（不含电力工程、发电机组）、给排水安装、基坑支护工程；工程价款为11831209元；24.合同签订后并进场开始施工7天内支付合同总价款的5%作为预付工程备料款；26.工程款支付方式和时间为：工程验收合格后14天内付至合同总价的90%，工程结算审核并备案后一个月内付至结算总价的97%，结算总价的3%作为质量保修金，保修期满后14天内无息返还保修金；35.通用条款24条约定发包人违约应承担的违约责任为每日按应付款的2‰支付违约金，通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任为每日按当月进度款的2‰支付违约金；41.合同签订前承包方向发包方交纳合同价款5%的现金履约保证金，此保证金发包方在承包方完成全部工程内容、竣工验收合格后14天内退还承包方（担保期间不计利息）。房屋建筑工程质量保修书约定质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算，地基基础工，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；其他项目保修期限为2年。第六条约定：保修金为工程结算后价格的3%，保修期满1年付50%，保修期满2年14天内余款一次性无息结清。原告于2013年4月26日向“乐清市广丰房地产开发有限公司良港公寓项目部”支付履约保证金590000元。涉案工程于2017年7月18日通过竣工验收并备案。2018年1月25日，原告与被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利等六人进行结算后，确定原告工程款为13646407元，原告及被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利等六人在工程结算审核定单上签字确认。被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利等五人于2018年2月28日出具一份说明，内容为：本次支付200万元，扣质量保修金按总工程款3%大约46万，剩余工程款2018年6月份之前付清给施工单位。原告确认其已收到工程款合计12671107元。以上事实，有原告营业执照、被告广丰公司的企业信用信息公示报告、被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利的人口信息、《建设工程施工合同》、房屋建筑工程质量保修书、建设工程竣工验收报告、网上银行转账凭证、工程造价咨询报告书、说明及原、被告陈述等在案为据。本院认为：经被告确认，被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利等六人组成的合伙体借用被告广丰公司名义开发涉案项目，并将涉案项目交由原告施工，原告称系被告杨宏星找到原告要求进行施工，且其与被告广丰公司签订《建设工程施工合同》前对六合伙人系借用被告广丰公司名义开发涉案房地产项目的情况已经知晓，但仍与被告广丰公司签订了施工合同，因被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利等人无房地产开发资质，其借用被告广丰公司名义将涉案工程交由原告施工的行为，违反了法律强制性规定，涉案《建设工程施工合同》无效，但涉案工程已于2017年7月18日通过竣工验收，故涉案工程款可参照施工合同约定支付。被告何群利提出除被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利外另两位合伙人也应参加诉讼，但未提供两位合伙人的身份信息，而原告称其暂时无法查到另两位合伙人的身份信息，且其现在坚持要求被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利四合伙人承担付款责任，原告主张不违反法律规定，本院予以支持。经原告与被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利等六人结算，涉案工程造价为13646407元，扣减被告已经支付的12671107元，被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利尚需支付原告975300元。施工合同约定“工程结算审核并备案后一个月内付至结算总价的97%，结算总价的3%作为质量保修金，保修期满后14天内无息返还”，因原、被告签订的《建设工程施工合同》中对各分项工程的保修期约定各有不同，质量保证金的返还时间应视为约定不明，故涉案工程质量保证金的返还时间应为建设工程通过竣工验收之日起满二年，涉案工程已于2017年7月18日竣工验收并备案，涉案工程款支付条件已成就，本院对原告要求被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利支付剩余工程款975300元的主张，予以支持。原告于2013年4月26日支付履约保证金590000元，施工合同中约定“合同签订前承包方向发包方交纳合同价款5%的现金履约保证金，此保证金发包方在承包方完成全部工程内容、竣工验收合格后14天内退还承包方（担保期间不计利息）”，履约保证金的返还条件亦已成就，被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利应予返还。被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利一直未付清该笔工程款及履约保证金，应支付占用原告资金期间的利息损失，该利息损失可自原告起诉之日即2019年9月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告广丰公司出借其房地产开发资质，且不参与管理、施工等，仅收取管理费，应对被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利的债务承担连带清偿责任。被告杨宏星、王笃强、郑余晓经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩与质证的权利，本院依法予以缺席审判。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利支付原告浙江广安建设有限公司工程款975300元及利息损失（以975300为基数，自2019年9月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际履行之日止）。二、被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利返还原告浙江广安建设有限公司履约保证金590000元及利息损失（以590000为基数，自2019年9月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际履行之日止）。三、被告乐清市广丰房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任。以上款限本判决生效之日起十日内交本院民事审判一庭转付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告浙江广安建设有限公司的其他诉讼请求。本案受理费30522元，减半收取计15261元，由原告浙江广安建设有限公司负担5817元，被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利、乐清市广丰房地产开发有限公司负担9444元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 员 黄海丹二〇一九年十二月十六日代书记员 胡晓文