湖北省天门市人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂9006刑初267号公诉机关湖北省天门市人民检察院。被告人宋志兵，男，1987年8月16日出生，汉族，四川省资阳市乐至县人，初中文化，无固定职业，户籍所在地四川省资阳市乐至县，现住四川省资阳市乐至县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月11日被天门市公安局刑事拘留，同年4月3日被天门市公安局取保候审，2019年4月3日被天门市人民检察院取保候审，同年7月16日经本院决定对其进行逮捕，次日由天门市公安局执行。现羁押于天门市看守所。辩护人杨厚宏，湖北鹰之歌律师事务所律师。被告人姚永，男，1988年5月6日出生，汉族，四川省资阳市乐至县人，初中文化，无固定职业，户籍所在地四川省资阳市乐至县，现住四川省资阳市乐至县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月11日被天门市公安局刑事拘留，同年4月3日被天门市公安局取保候审，2019年4月3日被天门市人民检察院取保候审，同年7月16日经本院决定对其进行逮捕，次日由天门市公安局执行。现羁押于天门市看守所。指定辩护人徐建波，湖北文学泉律师事务所律师。天门市人民检察院以鄂天检刑诉（2019）258号起诉书及鄂天检刑变诉（2019）3号起诉书，指控被告人宋志兵、姚永犯开设赌场罪，于2018年7月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天门市人民检察院指派检察员陈俊博出庭支持公诉，被告人宋志兵及其辩护人杨厚宏，被告人姚永及其指定辩护人徐建波均到庭参加了诉讼。在审理过程中，天门市人民检察院因需要补充侦查，于2019年9月17日建议本院延期审理，补充侦查完毕后于同年10月15日建议本院恢复审理，本院于同日决定恢复审理。现已审理终结。公诉机关指控：2017年9月，被告人宋志兵通过网络应聘成为“星辰互动”（现名“金龟渔乐”）手机网络赌博平台的代理，负责为该赌博平台用户“上分”“下分”和广告推广，并参与该网络赌博平台的利润分成。同年12月底，宋志兵邀请其朋友姚永加入，之后被告人姚永便帮助宋志兵在该赌博平台从事代理工作，负责为平台用户“上分”“下分”，宋志兵按约定向姚永支付报酬。经江西公信联合会计师事务所审计，自2017年9月1日至2018年3月10日，在该赌博平台参与赌博的赌资数额累计达到人民币3715904.77元；自姚永帮助宋志兵从事代理工作至2018年3月10日，在该赌博平台参与赌博的赌资数额累计达到人民币2094501.7元。公诉机关为支持上述指控事实，向本院提交了相关的证据材料。公诉机关认为，被告人宋志兵、姚永为赌博网站担任代理并接受投注，且参与赌博网站利润分成，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。要求本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，追究二被告人的刑事责任。被告人宋志兵及其辩护人提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控的被告人宋志兵构成开设赌场罪没有异议，但犯罪数额有异议，要求法院核实；2、被告人宋志兵系从犯，且其未开设实体赌场，社会危害性较小；3、被告人宋志兵认罪态度较好，自愿认罪认罚，已经退赃并愿意缴纳罚金，系初犯、偶犯，且其家庭条件较差；综上，希望能够对被告人宋志兵判处缓刑。为支持上述抗辩意见，辩护人杨厚宏向本院提交了收据1张及资阳市乐至县佛星镇合口村村委会出具的书面证明。被告人姚永及其辩护人提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控的被告人姚永构成开设赌场罪没有异议，但犯罪数额有异议，要求法院核实；2、被告人姚永系从犯，认罪态度较好，已经退赃，系初犯、偶犯；综上，希望能够对被告人姚永判处缓刑。被告人姚永及其辩护人未向本院提交证据。经审理查明，2017年9月，被告人宋志兵通过网络应聘成为“星辰互动”（现名“金龟渔乐”）手机网络赌博平台的代理，负责为该赌博平台进行广告推广，招募会员并接受投注，参与该网络赌博平台的利润分成。同年12月27日，宋志兵邀请其朋友姚永加入，之后被告人姚永便帮助宋志兵在该赌博平台从事代理工作，负责为平台用户招募会员并接受投注，二人按约定分成。经江西公信联合会计师事务所审计，自2017年9月1日至2018年3月10日，宋志兵在该赌博平台担任代理时，参与赌博的赌资数额累计为人民币3715904.77元；自姚永帮助宋志兵从事代理工作起至2018年3月10日，该赌博平台参与赌博的赌资数额累计为人民币2094501.7元。另查明，2018年4月2日，被告人宋志兵向天门市公安局退缴违法所得人民币130000元。上述事实，有经庭审举证、质证并经本院确认的下列证据予以证实：扣押在案的作案工具手机、银行卡等物证；天门市公安局出具的受案登记表，立案决定书，发破案经过，抓获经过，扣押物品清单，宋志兵、姚永、张某等人的银行卡交易流水，天门市公安局出具的说明，被告人宋志兵、姚永的户籍证明等书证；证人张某、唐某、蔡某等人的证言；搜查笔录；深圳市腾讯计算机系统有限公司、支付宝（中国）网络技术有限公司出具宋志兵、姚永等人微信交易记录、支付宝交易记录等电子数据；江西公信联合会计师事务所报告书；被告人宋志兵、姚永的供述与辩解，足以认定。本院认为,被告人宋志兵、姚永为赌博网站担任代理、接受投注，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究二名被告人的刑事责任。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，被告人宋志兵、姚永为赌博网站担任代理并接受投注，且赌资数额累计30万元以上，属于开设赌场，情节严重，应在三年以上十年以下有期徒刑判处刑罚。关于二被告人的辩护人提出的对公诉机关指控的犯罪数额有异议，要求法院依法核实的辩护意见，经查，根据江西公信联合会计师事务所报告书审计，姚永自2017年12月27日至案发时收款总计人民币2094501.7元，宋志兵、姚永二人2017年9月1日至案发时收款总计人民币3715904.77元。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。对上述被鉴定的用于接收、流转赌资账户内资金，二被告人均不能说明合法来源，综上，自2017年9月1日起，该赌博平台参与赌博的赌资数额累计为人民币3715904.77元，2017年12月27日起在该赌博平台参与赌博的赌资数额累计为人民币2094501.7元，公诉机关该项指控事实清楚，证据确实充分，对二辩护人提出的关于此节的辩护意见，本院不予采纳。被告人宋志兵在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人姚永在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚，关于被告人姚永及其辩护人提出的关于此节的辩护意见，本院依法予以采纳。被告人宋志兵、姚永归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人宋志兵能主动退缴违法所得人民币130000元，在量刑时予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、被告人宋志兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月17日起，扣减先前羁押的24天，至2022年6月22日止；罚金自本判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人姚永犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月17日起，扣减先前羁押的24天，至2022年4月22日止；罚金自本判决生效后一个月内缴纳）。三、扣押在案的违法所得人民币十三万元，供犯罪所用的宋志兵、姚永本人财物银行卡9张、手机3部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  梁志强人民陪审员  李明生人民陪审员  程 华二〇一九年十二月三十日法官助理唐阳书记员陈思梦