广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民初76号 原告：广西北部湾银行股份有限公司玉林分行，住所地广西玉林市人民东路**玉林水利电力勘测设计研究院大楼**。统一社会信用代码：914509005640000730。 负责人：缪锋。 委托诉讼代理人：陈玉清，广西桂三力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙胜，广西桂三力律师事务所律师。 被告：玉林市神洲商贸有限公司，住，住所地广西玉林市万良路南侧（玉林市城站路**）册号：450900200003257。 法定代表人：吕钊华。 被告：广西海生药业有限公司，住所地，住所地广西玉林市城站路**会信用代码：9145090077174194XY。 法定代表人：吴观广。 委托诉讼代理人：蒋醒，江苏同帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董文科，江苏同帆律师事务所律师。 原告广西北部湾银行股份有限公司玉林分行（以下简称北部湾银行玉林分行）诉被告玉林市神洲商贸有限公司（以下简称神洲公司）、广西海生药业有限公司（以下简称海生公司）票据纠纷一案，本院于2019年7月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告北部湾银行玉林分行的委托诉讼代理人陈玉清、被告海生公司的委托诉讼代理人蒋醒到庭参加诉讼,被告神洲公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告北部湾银行玉林分行向本院提出诉讼请求：1、判令被告神洲公司立即偿还原告承兑汇票垫款人民币40344643.99元及利息32759022.46元，共计73103666.45元（利息从原告为被告神洲公司支付银行承兑汇票垫付款之日起即2014年3月20日暂计至2017年9月30日，实际计至全部债务清偿之日止，按合同约定收取方式计算）；2、由被告神洲公司支付原告为实现本案债权所产生的律师费894036元；3、被告海生公司对被告神洲公司的上述债务承担连带保证责任；4、本案诉讼费用、保全费、公告费等由被告共同承担。事实与理由：2014年2月27日，被告神洲公司因商品交易需要向原告申请办理银行承兑汇票。2014年3月20日，原告同意神洲公司的申请，双方签订了编号为HC130000000003742的《银行承兑协议》，协议约定：1、银行承兑汇票的出票人为被告神洲公司；2、出票人确认其委托原告无条件支付上述银行承兑汇票款项；3、神洲公司按银行承兑汇票票面金额的万分之伍即53500元在原告承兑时向原告一次性交清承兑手续费；4、神洲公司应于原告承兑之日在原告处开立的专用账户中存入或汇入金额相当于银行承兑汇票票面金额30%的保证金；5、神洲公司将与银行承兑汇票到期前将票款足额存入其在承兑行开户行开立的账户上，由承兑行于银行承兑汇票到期日将该款项支付给持票人；6、如果原告在银行承兑汇票项下垫付任何款项，该垫付款项自垫付之日起即转成被告神洲公司欠付原告的逾期贷款，并须按照本协议约定的逾期利率即日利率万分之伍向原告支付罚息，直至逾期贷款本息全部清偿为止。如被告神洲公司未能支付该等利息，原告有权计收复利；7、发生争议不能协商解决的，则在原告所在地人民法院通过诉讼方式解决。同日，原告与被告海生公司签订了合同编号为DB132214007230的《保证合同》，合同约定；被告海生公司对原告与被告神洲公司签订的前述《银行承兑协议》项下的款项提供连带保证担保。原告于当日为被告神洲公司签发了11张总金额共计为10700万元的银行承兑汇票。被告神洲公司也于当日提供了票面金额30%的保证金，并进行了承兑，原告至此已无条件地履行了垫付义务。上述汇票到期前，被告神洲公司未依约筹集资金存入到账备付，原告即扣划其存款保证金及存款利息，剩余垫付款40344643.99元被告神洲公司至今未支付。按上述《银行承兑协议》约定，发生垫款后被告神洲公司还应向原告支付利息（包括罚息和复利）32759022.46元（此利息暂计至2017年9月30日），原告为实现债权诉诸法律，为此被告应支付原告为实现本案债权所产生的律师费894036元。原告与被告签订的《银行承兑协议》和《保证合同》，是各方的真实意思表示，内容没有违反法律规定，故合同合法有效，各方均有约束力。被告神洲公司未按《银行承兑协议》约定履行义务，导致原告垫款，其应当立即偿还原告承兑汇票垫款及利息。被告海生公司应按《保证合同》约定承担连带保证担保。 被告海生公司辩称，一、北部湾银行玉林分行对神洲公司主张债权无事实基础。即使北部湾银行玉林分行与神洲公司签订了《银行承兑协议》，但根据北部湾银行玉林分行提交的现有证据反映，该协议属于利用合法形式掩盖非法目的，属银行走流水，并未实际垫资，该协议从法律效力上讲应为无效。从银行流水来看，2014年3月20日，神洲公司账户分三次共入账10700万元，但同日北部湾银行玉林分行账户也有神洲公司对其两笔入账，一笔7490万元，另一笔3210万元，即北部湾银行玉林分行账户当天账户又收入10700万元，故不存在主张债权的事实基础。二、鉴于北部湾银行玉林分行对神洲公司不享有基础债权，其要求海生公司承担连带保证责任，缺乏事实依据。三、北部湾银行玉林分行对神洲公司的起诉早已超过诉讼时效，其已丧失胜诉权；北部湾银行玉林分行对海生公司未在保证期间内主张过权利，保证期间为除斥期间，保证期满，海生公司的保证责任自然免除。涉案主合同的诉讼时效应自2014年9月21日起计算，按照当时民法通则的规定，适用两年诉讼时效；而北部湾银行玉林分行提供的债权催收公告并不是对本案涉债权进行催收，本案所涉承兑协议及保证合同编号均不在催收之内。由此可见，北部湾银行玉林分行在2016年9月20日就丧失对主债务人神洲公司的胜诉权。保证期间为除斥期间，北部湾银行玉林分行在保证期满日2016年3月20日前并未向海生公司主张过权利，故保证期满，海生公司的保证责任自然免除。请求人民法院依法驳回北部湾银行玉林分行的全部诉讼请求。 被告神洲公司经合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，亦也未提交书面答辩意见，依法视其为自动放弃答辩权利。 原告北部湾银行玉林分行为证明其主张，在法律规定的举证期限内，向本院提供如下证据：第一组证据：证据1、电脑咨询单、企业法人营业执照；证明神洲公司、海生公司的主体资格；证据2、保证合同（编号DB132214007230),证明海生公司为神洲公司提供连带保证担保；证据3、关于申请开具银行承兑汇票的报告，证明神洲公司因商品交易需要向北部湾银行玉林分行申请开具银行承兑汇票；证据4、银行承兑协议（编号HC130000000003742）及其附件，证明北部湾银行玉林分行与神洲公司签订《银行承兑协议》，协议对双方的权利义务进行了详尽的约定；证据5、业务凭证，证明神洲公司向在北部湾银行玉林分行处开设的银行账户存入保证金；证据6、银行承兑汇票通知书；证据7、银行承兑汇票；证据8、银行承兑汇票收妥确认函，证据6-8均证明北部湾银行玉林分行为神洲公司开设的银行承兑汇票承兑无条件支付义务；证据9、催收公告，证明北部湾银行玉林分行已经对上述被告进行公告催收；证据10、神洲公司所欠贷款本息汇总表，证明神洲公司所欠原告贷款本息的详细情况（截至2017年9月30日）；证据11、民事委托代理合同，证明北部湾银行玉林分行为实现债权确定要支出的律师费。第二组证据：证据1、广西北部湾银行业务凭证，证明北部湾银行玉林分行已经向神洲公司开具了总额10700万元的承兑汇票；证据2、单位票据垫款代凭证，证明北部湾银行玉林分行垫款事实的发生；证据3、银行流水，证明神洲公司对汇票进行承兑的事实。 海生公司对北部湾银行玉林分行提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议，但原告所列“企业法人营业执照”的名称错误，实为国家企业信用信息公示系统显示的工商登记信息内容。对证据2的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，北部湾银行玉林分行不得仅据此合同要求海生公司承担保证责任。该合同第四条关于“保证期间”有明确约定，合同“4.2”载明“若主合同为《银行承兑协议》，则保证期间自债权人对外承付之次日起两年。”因此，本案保证期间应自2014年3月21日起计算至2016年3月20日。对证据3《关于申请开具银行承兑汇票的报告》、证据4《银行承兑协议》(编号：HC130000000003742）及其附件，因海生公司非报告申请方、非协议当事方，对该两份材料的真实性无法核实，因此对证据3-4的证据三性请法庭核查；就证据4《银行承兑协议》的附件来看，11份承兑汇票的签发日均为2014年3月20日，汇票到期日均为2014年9月20日。对证据5业务凭证的真实性无法核实，但因是北部湾银行玉林分行提交的由神洲公司交纳3210万保证金，属于北部湾银行玉林分行自认对其不利的事实，且“为开具银行承兑汇票交纳保证金”属于银行常规操作和做法，应属事实。对证据6银行承兑汇票出票通知书、证据7银行承兑汇票（无原件）、证据8银行承兑汇票确认函：要求核查该组证据原件，因海生公司受“中美天元集团”刑事案牵连，公司的财务账册等资料均被查扣，直至目前刑事案二审终结仍未退回，所以我方无法核查相关财务资料；即便认定北部湾银行玉林分行已为神洲商贸公司开立银行承兑汇票，但就证据而言，并不能证明北部湾银行玉林分行已实际垫付相应的汇票，垫付汇票缺乏流水支撑。另外，北部湾银行玉林分行就证据7“银行承兑汇票无原件”的解释不成立。按照证据中“银行承兑汇票”的票面注明：“此联收款人开户行随托收凭证寄付款行作借方凭证附件”，也就是说北部湾银行玉林分行作为付款行，应当持有该联原件才是汇票被兑付的证据之一，北部湾银行玉林分行称其无原件，恰证明涉案的银行承兑汇票未被实际垫付。对证据9催收公告要求核实原件，鉴于北部湾银行玉林分行未提交原件，证据三性均不认可。从形式内容来看该证据是北部湾银行玉林分行针对“公司类贷款”（也就是公司类借款)进行的催收，而本案是承兑协议，案涉债权不在催收之列；可以反向证明北部湾银行玉林分行对主债权的主张已超过诉讼时效。就案涉主合同的诉讼时效而言，应自合同到期日2014年9月20日次日起计算，按当时民法通则的规定，适用两年诉讼时效，北部湾银行玉林分行早在2016年9月20日就丧失对主债务人神洲公司的胜诉权；从保证人角度来讲，保证期满日为2016年3月20日，北部湾银行玉林分行在之前并未向保证人主张过权利，故保证人的保证责任自然免除。对证据10神洲公司所欠贷款本息汇总表系北部湾银行玉林分行单方证据，数据信息无法核实，无计算依据，证据三性均不认可。对证据11民事委托代理合同要求核实原件，因北部湾银行玉林分行未提交原件，对证据三性均有异议：按照代理合同的内容，北部湾银行玉林分行委托广西桂三力律师事务所代理相关16个案件是统一打包处理，应按照整体标的额进行计费，分案计费的方式跟打包处理的原则相违背，打包处理可以避免很多基础收费，分案收费无疑提高了律师费，且目的是给合同外的第三人赋予更高的义务，双方有转嫁高额律师费的嫌疑，对第三人不公；按该合同约定，律师费系于收到案件一审判决书之日起10个工作日内一次性付清，故北部湾银行玉林分行尚未支付律师费。因此律师费作为北部湾银行玉林分行的损失主张，应当以实际发生为事实依据，否则不能排除该合同的当事双方利用此合同牟取非法利益、侵害第三人利益的成分。故尚未实际发生的律师费作为损失主张，不应得到支持。关于第二组证据发表如下质证意见：证据1广西北部湾银行业务凭证的三性均不予认可。北部湾银行玉林分行与神洲公司之间是承兑协议，海生公司承担保证责任，但该业务凭证体现的内容记载是出票总额：10700万；凭证类型：转账支票；担保方式“无”。该业务凭证内容与北部湾银行玉林分行所述涉案事实不一致，可以反证本案不存在担保。另外，北部湾银行玉林分行开具承兑汇票的行为不能等同于实际兑付，出票不等于垫付。对证据2单位票据垫款代凭证的三性均不予认可，属于北部湾银行玉林分行单方出具的材料，无对应流水，且该凭证记载的垫款金额为60515372.62元，不是北部湾银行玉林分行诉请的4034643.99元，金额也不一致。该“代凭证”不能作为北部湾银行玉林分行垫款的证据，北部湾银行玉林分行应提交案涉承兑汇票被兑付的客观证据。对证据3神洲公司的银行流水，证据三性请法庭核实。就形式内容发表质证意见，从该银行流水来看，2014年3月20日，神洲公司账户分三笔（金额分别是2700万、3000万、5000万)共有入账10700万元，但同日神洲公司又向原告账户存入两笔金额，一笔是7490万，一笔是3210万，亦合计为10700万元。故，北部湾银行玉林分行账户当天就收入神洲公司10700万元整的存款，北部湾银行玉林分行对神洲公司并无进行垫款的事实，当天进出金额完全一致，已相互抵销。 被告海生公司在法定期限内未提交证据。 被告神洲公司未到庭参加诉讼，未提交证据及书面的质证意见，依法视为其放弃举证、质证的权利。 对当事人无异议的证据，其真实性、合法性和关联性，本院予以确认，并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：该证据能够充分反映案件事实，还原事实真相，可以作为认定案件事实的依据。 结合本案证据、当事人诉辩及庭审调查，本院认定本案法律事实如下：2014年2月27日，神洲公司向北部湾银行玉林分行出具《关于申请开具银行承兑汇票的报告》，内容为“我公司于2014年2月27日与广西海生药业有限公司签订了《购销合同》，合同约定货款以银行承兑汇票结算，为支付采购药品款，在缴足30%即人民币32100000元（大写:叁仟贰佰壹拾万元整）的承兑保证金后，向贵行申请期限为六个月，票面金额为人民币107000000（大写：壹亿零柒佰万元整）的银行承兑汇票。我公司同时承诺：向贵行申请开具的银行承兑汇票到期无条件兑付”。 同年3月20日，神洲公司（甲方）与北部湾银行玉林分行（乙方）签订《银行承兑协议》（协议编号：HC130000000003742）,约定甲方因商品交易需要，特向乙方申请办理银行承兑汇票，乙方经审查同意根据本协议所约定的条款为甲方办理银行承兑汇票业务。出票人为神洲公司，本协议项下银行承兑汇票情况清单（详见附件），与本协议具有同等法律效力。神洲公司按银行承兑汇票票面金额的万分之伍，共计人民币伍万叁仟伍佰元整，向承兑行北部湾银行玉林分行支付承兑手续费。神洲公司应于承兑之日在北部湾银行玉林分行处开立的专用账户存入或汇入金额相当于银行承兑汇票票面金额百分之叁拾的保证金。该协议项下的银行承兑汇票的担保方式为保证，保证合同编号为DB132214007230。甲方承诺应及时将有关甲方的任何重大事项及可能影响本协议项下责任与义务的履行的任何事项通知乙方。甲方承诺，如果乙方在银行承兑汇票项下垫付任何款项，该垫付款项自垫付之日起即转成甲方欠付乙方的逾期贷款，无需签订其他形式的合同和协议，甲方对该逾期垫款承担还款义务，并须按照本协议约定的逾期利率向乙方支付罚息，直至逾期贷款本息全部清偿为止。如甲方未能支付该等利息，乙方有权计收复利。本协议生效后，甲方和乙方双方均应履行本协议所约定的义务，任何一方不履行或不完全履行本协议所约定义务的，应当承担违约责任。甲方存在的任何违约行为，导致违约人依据经验判断承兑人有可能垫付票款或垫付票款后甲方无力还款的，乙方有权将其垫付的任何款项转成对甲方的逾期贷款，并按照日利率万分之伍的逾期利率向甲方计收罚息等条款。同日，北部湾银行玉林分行为债权人，海生药业公司为保证人签订《保证合同》（合同编号为：DB132214007230），合同约定：海生药业公司担保的主债权为债权人依据其与神洲公司签订的编号为HC130000000003742《银行承兑协议》而享有的对债务人债权。保证人承担保证责任的方式为连带责任保证。保证人保证担保的范围包括:主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、债务人应向债权人支付的其他款项。保证期间为自债权人对外承付之次日起两年。保证人向债权人承诺，发生了主债权到期债务人未予全额清偿、保证人或债务人被申请破产或歇业、解散、清算、停业整顿、被吊销营业执照、被撤销等情形之一的，自接到债权人通知之日起5个工作日内，无条件履行本合同项下的保证责任。随后，北部湾银行玉林分行为神洲公司签发了11张总金额共计为107000000元的银行承兑汇票，银行承兑汇票的编号分别为：20932301、20932302、20932303、20932305、20932306、20932307、20932309、20932310、20932311、20932312、20932313。以上承兑汇票的出票人均为神洲公司，收款人均为海生公司。神洲公司于当日提供了票面金额30%的保证金32100000元到指定账户，以上汇票的到期日均为2014年9月20日。案涉承兑汇票实际发生承兑，北部湾银行玉林分行无条件地履行了支付义务，但神洲公司未依约筹集资金存入到账备付，北部湾银行玉林分行扣划其存款保证金及存款利息，剩余垫付款40344643.99元神洲公司至今未支付。按《银行承兑协议》约定，北部湾银行玉林分行有权将其垫付的任何款项转成对神洲公司的逾期贷款，并按照日利率万分之伍的逾期利率向神洲公司计收罚息。 另查明，2016年6月20日，北部湾银行玉林分行在《广西日报》发布债权催收公告，对逾期债务进行催收，本案中的承兑协议未在该公告催收范围内。 本院经审理认为,北部湾银行玉林分行与神洲公司、海生公司签订的《银行承兑协议》及《保证合同》，为当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立有效，对各方均有约束力。 一、关于承兑金额及利息问题。根据涉案《银行承兑协议》约定，如果北部湾银行玉林分行在银行承兑汇票项下垫付任何款项，该垫付款项自垫付之日起即转成神洲公司欠付北部湾银行玉林分行的逾期贷款，无需签订其他形式的合同和协议，神洲公司对该逾期垫款承担还款义务。本案北部湾银行玉林分行垫付款项为40344643.99元，有银行承兑汇票、银行承兑汇票出票通知书、收到商业汇票、款项确认函等相关证据予以证实，本院确认北部湾银行玉林分行垫付款项为40344643.99元。按照《银行承兑协议》约定，神洲公司应当偿还北部湾银行玉林分行垫付的本金40344643.99元，并以40344643.99元为基数，自2014年9月20日起，按日利率万分之伍计算至本案全部债务清偿之日。海生公司主张不存在垫付事实，与其向北部湾银行玉林分行出具的《收到商业汇票、款项确认函》中认可收到商业汇票11张，汇票金额共计人民币壹亿零柒佰万元整的事实相悖，故对其抗辩理由，本院依法不予采信。 二、关于诉讼时效问题。北部湾银行玉林分行主张其于2016年7月9日、6月20日分别在《广西法治日报》、《广西日报》对本案债务进行了公告催收，但该公告中并没有与案涉《银行承兑协议》编号、保证人、借款本金相一致的相关公告信息，北部湾银行玉林分行主张公告中采用的是其内部的编号，因本案保证人海生公司的实际控制公司是广西中美天元融资性担保集团有限公司，故公告中采用了广西中美天元融资性担保集团有限公司进行公告催收，借款本金数额不一致是因为北部湾银行玉林分行系统出具出现错误所致。本院认为，北部湾银行玉林分行使用内部编号代替双方签订的《银行承兑协议》编号进行公告催收不能发生公示效力，且北部湾银行玉林分行主张公告中保证人及借款本金均与本案不一致的原因是内部系统错误，实难以让人信服，因此，北部湾银行玉林分行主张其对本案进行了公告催收不能成立。案涉的11张承兑汇票的到期日均为2014年9月20日，根据《银行承兑协议》，该垫付款自垫付之日起即转成神洲公司欠付北部湾银行玉林分行的逾期贷款，故诉讼时效应从2014年9月21日起算，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：民法总则施行前,民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。本案逾期行为发生在《民法总则》生效前，且北部湾银行玉林分行未提供相应证据证明在2016年9月21日时效届满前存在时效中断或中止的事由，故本院应适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”，即时效期间为2014年9月21日至2016年9月20日。海生公司抗辩主债务的诉讼时效已过，故其作为保证人不应承担保证责任的抗辩理由成立，本院依法予以采信。但神洲公司未就本案诉讼时效提出抗辩，故依法视为其放弃抗辩的权利，神洲公司仍应承担因其违约所承担相应的清偿责任，即偿还银行承兑汇票垫付款40344643.99元及利息。 三、关于律师费问题。尽管北部湾银行玉林分行提交了民事委托代理合同证明其为本案诉讼支付了律师代理费,但由于北部湾银行玉林分行不能提交发票,转账凭证等证据证明该笔款项已实际发生,本院依法不予支持。待该笔款项实际发生后,北部湾银行玉林分行可另行主张权利。 综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零七条,《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一第一款、第四十一条、第四十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定,判决如下: 一、被告玉林市神洲商贸有限公司向原告广西北部湾银行股份有限司玉林分行偿还银行承兑汇票垫付款40344643.99元及利息(利息的计算办法：以银行承兑汇票垫付款40344643.99元为基数，按照日利率万分之伍，自2014年9月20日起计至本案全部债务清偿之日); 二、驳回原告广西北部湾银行股份有限公司玉林分行的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费411790元（原告广西北部湾银行股份有限公司玉林分行已预交205895元），由被告玉林市神洲商贸有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人数提交副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费411790元(收款单位：广西壮族自治区高级人民法院；账号：20×××77；开户行：中国农业银行南宁市万象支行)。逾期不交也不提出免交、缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  陈 梅 审 判 员  李雪英 审 判 员  陈明学 二〇一九年十二月十一日 法官助理  刘 念 书 记 员  葛 雁