广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1587号 上诉人（原审原告）：王喜明，男，1964年2月6日出生，汉族，住北海市银海区。 委托诉讼代理人：姜清东，北京安博（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈锋，男，1976年10月6日出生，汉族，住桂平市。 上诉人王喜明因与被上诉人陈锋建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂平市人民法院（2019）桂0881民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 王喜明上诉请求，撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求。事实与理由：（一）一审法院驳回上诉人追加被告人申请适用法律错误，程序违法。涉案工程建设方是广西电网有限责任公司贵港供电局，中标单位是广西福源电力投资有限责任公司，该公司中标后又转包或分包给南宁安泽劳务服务有限公司和南宁明睿劳务服务有限公司。对于上诉人提出的追加当事人申请，一审法院应该进行审查，申请理由不成立的，应该裁定驳回。而一审法院没有下发任何裁定。（二）一审法院对广西福源电力投资有限公司不出具可证明材料的违法行为不纠正、不处罚也是错误的。（三）一审法院没有出具协助调查函以查明上诉人微信转账记录是错误的。（四）一审判决因证人没有到庭，因而没有确认上诉人于2018年4月10日曾付给被上诉人现金4.7万元，与事实不符。（五）一审法院认为建设工程施工合同无效，是错误的,劳务公司和被上诉人应该承担违约责任。综上，一审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误,恳请二审法院撤销一审判决，发回重审或查清事实，依法改判。 陈锋未作答辩。 王喜明向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告退还质量保证金10000元；2.判令被告退还办电工证、租房库、材料款等93535元；3.请求按合同第十一条未履行协议应承担违约责任应向原告支付256000元；4.判令被告因未履行合同第十一条给原告造成的巨大损失，在平安普惠贷款未还的所有费用104000元；5.判令被告陈锋因未履行协议给原告的工人来回的差旅费、工资、生活费，合计596480元。 一审法院经审理认定事实：原告经朋友介绍，认识被告陈锋，在贵港市凯厦便捷酒店，陈锋表示有线路户表改造工程，原告与被告商议后，于2017年10月5日在贵港市凯厦便捷酒店签订《施工协议书》。合同签订后，原告至今没能施工。原告提供的微信转账记录2017年10月17日至2018年3月27日分11次转账给微信号为陈哥45500元，购买同程火车票支付1035.5元。 一审法院认为，施工合同的签订，当事人应当具备相应的发包、承包的资格，对于本案合同，原告没有提供相应的资格证明证实双方具备相应的发包、承包的资格，违反法律、行政法规的强制性规定，根据合同法五十二条第（五）项的规定，依法确认《施工协议书》无效。合同法第五十八条规定：因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据该规定，被告取得原告的财产应当予以返还。原告的财产损失，应当提供足够的证据来证明其支付款项给被告，提供因此合同造成原告经济损失的证据证明其经济损失，并且证明是由于被告的过错造成。现原告提供的支付给陈哥的微信支付记录，应当提供微信号为陈哥的收款人为本案被告陈锋的证据，但原告提供的证据不足确定该微信号陈哥就是被告陈锋，故不予认定收款人就是被告陈锋。原告诉称交付现金给被告，也应当提供证据证明被告收取原告现金的，现被告提供的证人证言，证人应当到庭作证，但证人没有到庭作证，与法律规定不符，原告也没有提供其他证据证明支付现金给被告，对此不予确认交付现金给被告的事实。上述无效合同，原告签订合同时不具备施工的资格，其行为有过错，也没有证据证明被告具备发包资格，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同无效，违约等条款无效，原告请求按合同违约条款请求判令被告承担违约责任，不予支持。 综上，原告起诉请求判令被告返还其支付的款项、赔偿经济损失等，举证不足，其应当承担不能举证的不利后果，对原告的请求不予支持。被告不到庭参加诉讼，不影响根据查明的事实依法判决。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告王喜明的诉讼请求。本案受理费4882元（原告已预交），由原告王喜明承担。 二审期间，当事人均未提交新证据。 经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人王喜明与被上诉人陈锋签订的《施工协议书》的工作内容是在贵港桂平网区更换单相电表以及对这些电表调整测试、保养等。根据国家电力监管委员会《承装（修、试）电力设施许可办法》第四条“在中华人民共和国境内从事承装、承修、承试电力设施业务，应当按照本办法的规定取得承装（修、试）电力设施许可证。任何单位或者个人未取得承装（修、试）电力设施许可证的，不得从事承装、承修、承试电力设施业务。本办法所称承装、承修、承试电力设施，是指对输电、供电、受电电力设施的安装、维修和试验。”的规定，上诉人王喜明并未取得相关许可证，因此，上诉人与被上诉人签订的《施工协议书》无效。上诉人王喜明上诉认为有效没有法律依据，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被上诉人陈锋因此取得上诉人王喜明的财产应当返还，造成王喜明的损失应当赔偿。在一审时，上诉人王喜明提供的微信转账记录证明其已分11次转账给微信号为陈哥的人45500元，且主张微信号为陈哥的人就是被上诉人陈锋，虽然上诉人王喜明无法证实微信号为陈哥的人就是被上诉人陈锋，但被上诉人陈锋对王喜明这一主张既没有反驳，也没有提供相反证据证明微信号为陈哥的人不是其本人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；”规定，王喜明提供的微信转账截屏属于原物的照片，应确认其证明力，并认定被上诉人陈锋收取了王喜明的45500元。同理，王喜明主张其购买同程火车票支付的1035.5元是为履行本案《施工协议书》遭受的损失也因被上诉人陈锋没有反驳而应予认定。上诉人王喜明主张其还交有现金给被上诉人陈锋，还遭受有其他损失，虽然被上诉人陈锋对此没有反驳，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，王喜明对其这些应提供基本的证据，因王喜明未能提供基本的相应证据，所以，对其这部分主张，不予采信。至于上诉人王喜明认为应追加有关电力公司参加诉讼的问题，根据合同相对性原则，这些公司并非本案合同一方当事人，不应作为本案当事人参加诉讼。 综上所述，上诉人王喜明的上诉理由部分成立，予以部分支持。原判由于适用法律错误，导致判决错误，应当予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销桂平市人民法院（2019）桂0881民初1098号民事判决； 二、被上诉人陈锋返还45500元给上诉人王喜明； 三、被上诉人陈锋赔偿损失1035.5元给上诉人王喜明。 四、驳回王喜明的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区桂平市人民法院或者被执行人财产所在地的基层人民法院申请执行。 本案一审案件受理费4882元，二审案件受理费9764元，全部由被上诉人陈锋负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  陆志然 审判员  马荣兴 二〇一九年十二月四日 书记员  苏 静