广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9890号上诉人（一审被告）：佛山市顺德区盈生房地产有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区。法定代表人：梁令怡，该公司经理。委托诉讼代理人：劳日升，广东仲马律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭清玲，广东仲马律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陆嘉斌，男，1979年12月10日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：温建良，广东正诺律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区盈生房地产有限公司（以下简称盈生公司）因与被上诉人陆嘉斌商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初23792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盈生公司上诉请求：1.请求撤销一审判决并发回重审；2.撤销一审判决第一条，改判由盈生公司向陆嘉斌支付违约金12865.14元（以购房款636888元为基数，自2018年6月2日计算至2018年10月26日，扣减因不可抗力延误的45天，按日万分之二计算）；3.本案诉讼费用由陆嘉斌负担。事实和理由：一审判决违反法定程序，且对法律适用错误，导致判决结果有误。一、程序违法。盈生公司从未收到一审法院送达的起诉状副本和开庭传票等诉讼材料，对该案并不知情，导致盈生公司无法按时到庭参加诉讼进行答辩，一审法院在未向盈生公司有效送达的情况下，对盈生公司进行缺席判决，明显违反法定程序，因此本案应发回重审。二、陆嘉斌已办理收楼手续，已实际控制涉案房屋。盈生公司在2018年10月26日首先通过电话通知陆嘉斌办理收楼手续，随后盈生公司于2018年10月29日通过邮政快递的方式通知陆嘉斌收楼，然而陆嘉斌在收到收楼通知书后，一直拖延办理，直至2018年11月10日才办理收楼手续，向盈生公司领取了钥匙，可见陆嘉斌已实际控制了涉案房屋。因此，延期办妥交楼手续的部分责任在于陆嘉斌。因此，即使盈生公司延期交楼，交楼时间也应认定为2018年10月26日。三、延期交楼有不可归责于盈生公司的原因。按照法律及有关部门的要求，竣工验收备案需要委托中介服务机构对工程进行测绘，办理“房产测绘成果审核”或“宗地图验收、入库”，待数据入库及其他报告完成后，再进行联合验收，联合验收完成后，才能办理“房屋建筑工程和市政基础工程竣工验收备案”。盈生公司在2018年4月已向国土部门提交宗地测绘数据进而办理竣工验收，然而因为国土部门测绘地理信息中心软件升级的原因，导致测绘数据延误提交，因此也耽误了办理竣工验收手续的时间，延误时间为45天，而延期办妥竣工备案手续也导致了盈生公司无法及时交付房屋。因此对于超出约定交楼时间通知陆嘉斌收楼的责任，请求法院考虑到非因盈生公司导致的延误，扣减相应延误的45天。盈生公司在二审庭审中补充：违约金标准过高，根据合同约定，违约金为日万分之二，对应本案即每日约4000元，该标准远高于该房屋的租金标准，陆嘉斌的损失没有这么严重，故盈生公司请求降低违约金标准。陆嘉斌答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。双方当事人签订的合同是双方真实意思表示，合同约定的权利义务是对等的。合同约定当陆嘉斌逾期支付购房款，也须同等支付违约金，故违约金的约定并不存在过高的情形。陆嘉斌向一审法院起诉请求：1.判令盈生公司向陆嘉斌支付逾期交楼违约金19998.28元（违约金以购房款636888元为基数，按陆嘉斌和盈生公司约定逾期一天支付房款万分之二计算，从2018年6月2日起至实际办理交楼手续之日止）；2.判令盈生公司承担陆嘉斌维权产生的律师费1500元和担保费1000元；3.一审诉讼费用由盈生公司承担。一审法院认定事实：1.2017年4月12日陆嘉斌、盈生公司签订《商品房买卖合同》，约定“该商品房总价款636888元……应当于2017年5月31日前支付”“商品房交付条件……该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件……出卖人应当在2018年6月1日前向买受人交付该商品房”“交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件……不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理”；2.2017年4月12日陆嘉斌、盈生公司签订《商品房买卖合同补充协议》，约定“出卖人逾期超过六十天交付使用的，自本合同第十一条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付房价款万分之二的违约金”“合同在履行中发生争议……因此产生的律师费、诉讼费和诉讼保全担保费等均由败诉方承担”；3.2017年5月20日盈生公司向陆嘉斌开具收据确认收到陆嘉斌案涉房屋购房款636888元；4.经查询，顺德区国土城建和水利局官方网站显示案涉楼盘于2018年10月25日通过备案；5.2018年10月29日盈生公司向陆嘉斌发出《收楼通知书》告知陆嘉斌案涉物业“即日起可到物业服务中心办理收楼手续”；6.2018年11月8日陆嘉斌与广东正诺律师事务所签订《民事委托代理合同》约定，广东正诺律师事务所接受陆嘉斌委托，指派温建良律师为陆嘉斌与盈生公司之间诉讼纠纷的一审委托诉讼代理人，律师服务费为1500元；7.2018年12月26日，陆嘉斌向一审法院提交起诉状并申请财产保全措施，并向一审法院提交了中国太平洋财产保险股份有限公司出具的保函作为诉讼财产保全措施的担保，由此向中国太平洋财产保险股份有限公司支付诉讼财产保全责任保险服务费用1000元。一审法院认为，该案为商品房预售合同纠纷，因陆嘉斌为香港特别行政区居民，该案属于涉港民事案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条规定：“不动产物权，适用不动产所在地法律。”该案应适用案涉不动产所在地法律即内地法律审理。该案争议焦点在于，盈生公司是否应承担逾期交楼的违约责任。就上述争议焦点，一审法院分析如下：《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据案涉合同约定，盈生公司应在2018年6月1日前交付已经取得建设工程竣工验收备案证明文件的房屋，双方意思表示真实，应受合同条款约束。根据庭审证据及当事人陈述显示，案涉房屋通过备案的时间为2018年10月25日，盈生公司于2018年10月29日通知陆嘉斌收楼，逾期交楼时间已经超过六十天，盈生公司行为已属违约，应承担合同约定的违约责任。根据《商品房买卖合同（预售）》和《商品房买卖合同补充协议》的约定，盈生公司逾期交楼应向陆嘉斌支付违约金及因诉讼产生的律师费、担保费，因此对于陆嘉斌主张盈生公司应向其支付违约金的请求一审法院予以支持，但应计算至盈生公司向陆嘉斌发出收楼通知书之日止，即以购房款636888元为基数从2018年6月2日起至2018年10月29日共150天按日万分之二计算违约金，共19106.64元。对于陆嘉斌请求盈生公司承担其支出的律师费1500元、担保费1000元，因符合合同约定，且数额在合理范畴之内，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，一审法院缺席判决如下：1.盈生公司应自一审判决发生法律效力之日起十日内向陆嘉斌支付违约金19106.64元、律师费1500元、担保费1000元；2.驳回陆嘉斌其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费362.45元，由盈生公司负担。二审中，盈生公司向本院提交如下新证据：1.盈生公司营业执照复印件1份、法定代表人身份证明书原件1份，拟证明盈生公司主体资格。2.关于林上湾广场宗地数据入库时间延长的说明原件1份、软件升级通知打印件1份、（2018）粤0606民初23778民事判决书原件1份，拟共同证明：盈生公司延迟交楼具有不可抗力，相应延误时间45日应予以扣减。广东省佛山市顺德区人民法院确认测绘数据无法入库这一不可抗力因素，而测绘数据的审核通过时间又影响其他验收准备工作的进行，可以看出并非盈生公司故意拖延办理交楼手续，因此延误时间应予以扣减。同时，民事判决也认定了违约金标准过高，适当降低了违约金。3.《建设工程竣工验收备案证明》原件1份，拟证明案涉房屋已于2018年12月25日符合交楼条件，由于陆嘉斌自身拖延办理收楼手续，因此交楼时间应认定为2018年10月29日。陆嘉斌质证称：1.对证据1三性无异议；2.对证据2中关于林上湾广场宗地数据入库时间延长的说明及软件升级通知，我方认为首先上述两份文件不属于新证据，该两份文件在该案一审开庭前已形成，盈生公司在一审未提交该证据，表明其放弃抗辩权。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，该说明仅仅加盖了佛山市顺德区测地理信息中心的公章，并没有相应负责人的签名，不符合法律规定。对民事判决的真实性、合法性确认，不确认关联性。该民事判决虽然认定了测绘数据为不可抗力，但该案件未对逾期的45天进行扣减。陆嘉斌与该案当事人同样是在2018年12月28日收到盈生公司邮寄的《收楼通知书》，陆嘉斌在2018年11月12日前均未与盈生公司办理交楼手续，该民事判决亦认定交楼日期应为2018年11月12日，如果要扣减不可抗力因素，也应参考该判决将交楼日期定为2018年11月12日。3.对证据3三性均确认，证明了盈生公司存在逾期。经认证，盈生公司提交的证据1是其主体资料，用以证明其诉讼主体资格，本院予以采纳；证据2、3拟证明事实均与本案待证事实相关联，且有原件以供核对，陆嘉斌确认上述证据的真实性，本院予以采纳。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为商品房预售合同纠纷。因陆嘉斌系香港特别行政区居民，本案属涉港民事纠纷。本案双方当事人对一审法院适用内地法律审理该案无异议，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：一、一审送达程序是否违法；二、违约金计算时间是否应作调整。关于第一个争议焦点。根据一审法院送达材料可知，一审法院于2018年12月28日通过EMS法院专递向盈生公司登记的住所广东省佛山市顺德区北滘镇北滘民委员会送达开庭传票及其它应诉材料，且已预留足够的应诉时间。该邮件详情单号为1002204320193，该邮件于2019年1月5日被他人签收。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三条规定，法人以其登记地作为住所地。因此，在盈生公司未能举证证明其住所地并非上述地址的情况下，一审法院向该地址送达符合法律规定，程序合法有效。关于第二个争议焦点。首先，是否应将违约金计算期间从2018年10月29日提前至2018年10月26日。盈生公司声称其于2018年10月26日已通过电话告知陆嘉斌收楼，早于发出书面《收楼通知书》的2018年10月29日，但其并未举证证明。因此，盈生公司关于违约金计算时间应予提前的抗辩没有事实依据，本院不予支持。其次，违约金计算期间能否扣去45天。盈生公司与陆嘉斌签订的《商品房买卖合同（预售）》约定，在交付商品房时如盈生公司未能出示满足合同约定的证明文件的，陆嘉斌有权拒绝签收并由盈生公司承担逾期交付责任。该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。因此，盈生公司应按照合同约定履行义务，当其违反合同约定时承担违约责任。根据一审法院查明事实，盈生公司逾期交楼而且并未出示建设工程竣工验收备案证明文件，已经构成违约。盈生公司抗辩称其违约并非出自盈生公司自身原因，而是因佛山市顺德区测绘地理信息中心软件升级无法上传数据所致，并非恶意违约。因此盈生公司请求因该中心升级所导致的延迟而对违约金计算期间作相应扣减。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力导致不能履行合同的，可以部分或全部免除责任；不可抗力仅指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。第三方机构软件升级的事实发生于案涉合同约定的交楼时间之前，盈生公司仍有充足时间应对或者与陆嘉斌进行协商，而且该情形也并未导致盈生公司完全无法履行合同。因此，上述情形不属于不能克服的客观情况，盈生公司仍应就其违约事实承担违约责任。综上，盈生公司关于违约金计算时间的抗辩没有事实和法律依据，本院不予支持。至于违约金计算标准，盈生公司虽然在本案庭审中请求降低违约金计算标准，但其并未在上诉期内提出该请求，本院依法不予审查。综上所述，盈生公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费121.62元，由上诉人佛山市顺德区盈生房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗凯原审 判 员 谢达辉审 判 员 梁亦民二〇一九年十二月十九日法官助理 巫江禺书 记 员 任小青