陕 西 省 旬 阳 县 人 民 法 院刑 事 判 决 书                                  （2019）陕0928刑初141号 公诉机关旬阳县人民检察院。被告人周辉，男，汉族，1988年8月2日出生，陕西省安康市汉滨区人，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，高中文化，原系旬阳县法人代表，住安康市汉滨区，2017年2月6日因涉嫌寻衅滋事罪被旬阳县公安局刑事拘留，2017年3月11日被取保候审，2019年5月16日因涉嫌开设赌场罪被旬阳县公安局刑事拘留，2019年5月26日经旬阳县人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于旬阳县看守所，1968年11月10日出生，陕西省安康市汉滨区人，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，高中文化，无业，住安康市汉滨区，2017年2月5日因涉嫌寻衅滋事罪被旬阳县公安局刑事拘留，2017年3月11日被取保候审，2019年3月11日因涉嫌开设赌场罪被旬阳县公安局刑事拘留，2019年4月1日经旬阳县人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于旬阳县看守所建，陕西政源律师事务所律师。旬阳县人民检察院以旬检公诉刑诉[2019]123号起诉书，指控被告人周辉、张新安犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，指控被告人郭某乙犯开设赌场罪，于2019年9月19日向本院提起公诉，本院受理后，因郭某乙患病无法出庭，对其中止审理，对被告人周辉、张新安的犯罪部分依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。旬阳县人民检察院指派检察员师芳娥出庭支持公诉，被告人周辉、张新安及辩护人王峰、王业建到庭参加诉讼。现已审理终结。旬阳县人民检察院指控称，被告人周辉为谋取非法利益，于2016年12月1日在旬阳县城区XX小区租用张定的房屋注册“旬阳县XX镇XX城”，动漫城开设利用具有赌博功能的“虎鹤双行”游戏机、“迪斯尼拍拍乐”游戏机等机器设备共28台，供，供玩家以游戏机进行赌博。被告人周辉雇佣被告人张新安、郭某乙二人负责赌场营业管理，勾结黑社会性质组织首要分子何某丙（另案处理）参与安排其涉黑组织骨干成员吴某乙（另案处理）、高某某（另案处理）、姜某某（已判刑）在赌场内“看场子”负责赌场内“治安”。周辉等人非法经营两个月后，“旬阳县XX镇XX城”于2017年2月3日被公安机关依法查封。经调查，仅2017年1月30日至2月3日期间，进入欢乐谷动漫城消费800余人，其中通过上分，退分从事赌场活动人员433人次，涉案赌资达102万元，非法获利28.31万元。2017年3月13日，旬阳县公安局依法没收周辉违法所得50000元。2017年2月3日晚8时许，赵某乙、王某已二人酒后到旬阳县XX镇XX城游戏厅，因要求给游戏机上分一事同该游戏厅的工作人员发生争执，二人遂在游戏厅大肆谩骂，将在此玩游戏的人全部轰赶离开，赵某乙将一把凳子举起砸向地面，后二人离开游戏厅。闹事离开后，游戏厅工作人员将此事告知负责人张新安，张新安按照周辉之前预留的电话通知看场人员吴某乙到场处理。吴某乙通知高某某后，经电话请示何某丙又通知姜某某一并前往游戏厅处理。姜某某、高某某分别电话纠集秦某甲（已判刑），秦某甲又纠集秦某乙（已判刑）、成善翼（已判刑）等人前往游戏厅。姜某某、高某某、成善翼、秦某甲、秦某乙等人先后到游戏厅，在询问得知闹事者是赵某乙、王某已后，姜某某打电话给王某已，与赵某乙通话，并说“有种过来”、“老子在这儿等你”等话。约十分钟后，赵某乙、王某已到达游戏厅马路对面，王某已从旁边卖鱿鱼摊上拿走一把刀，赵某乙手持一把剪刀，二人来到游戏厅外，与姜某某等人发生争执，赵某乙被刘某丁劝至马路中央。王某已继续与姜某某等人争执，在争执过程中，王某已举起手中的刀后立即被高某某等人围殴，赵某乙见状跑至游戏厅门口。在殴斗过程中，成善翼持刀刺伤王某已身体多处，高某某、姜某某、秦某甲使用金属棍棒对王某已进行殴打，王某已被倒地后，姜某某追打赵某乙并用金属棍棒殴打致伤赵某乙眼部，秦某乙拿起路边的塑料隔离墩与高某某等人继续对王某已进行殴打。后王某已爬起跑躲，高某某等人迅速逃离现场，王某已、赵某乙被送至医院治疗。王某已的伤经旬阳县中医院诊断为：创伤性休克、多次刀刺伤、多处软组织损伤。赵某乙的伤经第四军医大学西京医院诊断为：左眼前房积血、左眼外伤性虹睫炎、左眼外伤性青光眼、左眼隐匿性巩膜裂伤探查术后、左眼虹膜根部离断。2017年3月13日，经安康金州司法鉴定中心鉴定，赵某乙外伤致左上眼睑下垂覆盖瞳孔超过1/2，属轻伤一级；左眼矫正视力0.3及左眼虹膜根部离断，均属轻伤二级。经安康金州司法鉴定中心鉴定，王某已因多处刀刺伤，属轻伤二级。到案后被告人张新安、郭某乙均能如实供述犯罪事实。认定上述事实的证据有鉴定意见、视听资料、现场勘验检查笔录、证人证言、被害人陈述、被告人的供述等。公诉机关认为，被告人周辉为谋取非法利益，安装赌博机等违法设备，为参赌人员提供场所及赌博工具，雇佣被告人张新安、郭某乙实际经营，供参赌人员赌博，三被告人均触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定；社会无业人员在赌场闹事后，周辉、张新安利用社会黑恶势力在公共场所公然持刀斗殴，造成两人轻伤的严重后果，其二人的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定。犯罪事实清楚、证据确实充分，对被告人周辉、张新安应当以开设赌场罪、聚众斗殴罪数罪并罚；被告人周辉在共同犯罪中起主要作用为主犯，张新安在共同犯罪中作用较小为从犯。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，特提起公诉，请依法判处。被告人周辉辩称，对起诉书指控其犯开设赌场罪和聚众斗殴罪的罪名和犯罪事实均有异议。关于指控的开设赌场罪，被告人周辉辩称其投资开设的旬阳县XX镇XX城属合法营业，由郭某乙具体负责动漫城的经营和管理，其对该动漫城内是否存在赌博行为不知情；关于指控的聚众斗殴罪，被告人周辉辩称其未参与。综上，起诉书指控其犯开设赌场罪和聚众斗殴罪不能成立。辩护人王峰的辩护意见：1、公诉机关提供的证据不能充分有效的证明被告人周辉构成开设赌场罪，理由：起诉书指控欢乐谷动漫城游戏厅具有赌博功能的游戏设备28台，与事实不符，因大部分游戏机从照片看未拆封、使用，且赌博机的鉴定系旬阳县公安局出具，不合法；起诉书认定的违法所得、赌资、游戏厅消费人数等均是根据游戏厅三天的视频资料判断、估算，认定的证据不足。2、被告人周辉没有参与聚众斗殴行为，与其他聚众斗殴人员没有共同的犯罪故意，故起诉书指控其犯聚众斗殴罪不能成立。综上，建议严格审查案件的事实和证据，对被告人周辉宣告无罪。被告人张新安辩称，其在欢乐谷动漫城中负责做饭、打扫卫生，因法律意识淡薄，不知道自己的行为构成开设赌场罪。关于指控的聚众斗殴罪，其只是在游戏厅有人闹事后电话通知了其他人有人闹事。现深刻反思自己所犯罪行，认罪、悔罪，请求从轻处罚。辩护人王业建的辩护意见：1、被告人张新安没有开设赌场行为，也不符合认定为开设赌场罪的共犯标准，故指控其犯开设赌场罪不能成立。2、被告人张新安既没有聚众斗殴的犯罪故意，也没有参加聚众斗殴的犯罪行为；被告人张新安不是聚众斗殴的首要分子，也不是积极参加者，其行为不构成聚众斗殴罪。经审理查明：一、开设赌场犯罪事实2016年8月23日，被告人周辉注册登记旬阳县XX镇XX城，后租用吕某某位于旬阳县城XX小区自有房屋一楼用于经营欢乐谷动漫城，雇佣被告人张新安、郭某乙（另案处理）二人负责欢乐谷动漫城的日常营业管理。该动漫城内放置具有上分退分功能共28个机位的游戏机供客人赌博，分别是两台“虎鹤双行”，每台十个机位；四台“迪斯尼拍拍乐”，每台两个机位。该动漫城在经营期间，仅2017年1月30日至2月3日期间，通过上分、退分从事赌场活动人员433人次，涉案赌资累计达102万余元，非法获利28.31万元。2017年3月13日，旬阳县公安局将周辉交纳5万元作为治安罚没收入予以没收。上述事实有下列证据证实：1、旬阳县公安局城关派出所2017年2月7日提供的关于欢乐谷动漫城相关手续来源的说明及所附营业执照、娱乐经营许可证、消防大队关于消防安全合格的函、游戏游艺设备登记表、动漫城治安管理制度、游艺场所守法经营承诺书、平面图、周辉、张新安身份证复印件等，证实了周辉于2016年8月23日注册登记旬阳县XX镇XX城，于2016年11月22日在旬阳县文广旅游局办理了娱乐经营许可证，对游戏游艺设备进行了登记。登记的的游戏游艺设备为单人娃娃机6台、格斗之星4台、乐东魔方1台、环状摩托1台、环状赛车1台、手舞足蹈1台、虎鹤双形10人机1台、小鸟天堂1台，共计16台。2、租房合同复印件、证人吕某某的证言，证实2016年9月1日，周辉租用吕某某位于旬阳县XX小区自有房屋一楼用于经营欢乐谷动漫城。3、现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、勘验检查照片等，证实了2017年2月7日14时5分，旬阳县公安局刑事科学技术室对被告人周辉租住房位于旬阳县城区XX大街XX号XX栋张定（吕某某丈夫）家二楼进行勘验检查。对周辉租住房间检查后，发现房间内存放“双鱼”游戏机1台、“幸运狮王”游戏机1台、“六狮王朝”游戏机8台、游戏机电子投币器（上有“誉美科技”等字样）34个、微电脑出票器（上有“PASSED”等字样）36个、彩票出口盒3个、精品微动开关1盒、思派电子币纸37卷、高清VGA带节目板2个、欢乐谷动漫城赠币卷（上有欢乐谷动漫城赠币卷、20枚等字样）6盒（每盒500张）、游戏机发炮按钮40个、游戏机电路板8个、游戏机币6布袋、鑫世佳纸条2.5箱、投币盒20个、保险柜1个、蓝色纸夹1个。勘验检查结束时公安机关对周辉租住房内存放的上述物品进行了提取扣押。4、旬公治赌认字[2017]001号赌博游戏机设施设备认定书及所附欢乐谷动漫城内的游戏机照片、鉴定意见通知书，2017年2月20日，经旬阳县公安局治安警察大队认定：受检的游戏机“虎鹤双行”两台、“迪斯尼拍拍乐”四台、“六狮王朝”八台、“双鱼”一台、“幸运狮王”一台具有押分退分、荧屏积分、选定赔率、以小博大功能，属于赌博机。根据所附的欢乐谷动漫城内的游戏机照片显示，认定的具有赌博功能的“虎鹤双行”两台、“迪斯尼拍拍乐”四台放置在一楼游戏厅内。5、党某某向公安机关提交的安康欢乐店日报表和吧台借记单，内容为欢乐谷动漫城自2016年12月1日至2017年2月2日期间当天的游戏币数量、赠币数量、余币数量、售币数量、售币盈余数量、费用、吧台共盈，当天工作人员签字等内容，证实了欢乐谷动漫城经营期间售币情况。6、办案民警对欢乐谷动漫城入口、出口、收银台、大厅视频布点采集的关于2017年1月30日0时0分至2017年2月3日20时30分视频资料，旬阳县公安局刑事侦查大队根据调取的视频形成侦查报告：通过调取欢乐谷动漫城入口、出口、收银台、大厅的案件发现，该动漫城从2017年1月30日至2017年2月3日五天时间，共计进入800余人（统计上分退分从事赌场活动人员433人次）、赌资102万元、盈利28.31万元。7、辨认笔录、证实张新安辨认出马某某是动漫城的工作人员。8、证人马某某的证言：周辉是动漫城的法人，是动漫城的负责人。他是2016年9至10月份的时候，周辉让他去欢乐谷动漫城做收银工作，游戏厅开始是每天早上9点钟开始营业晚上10点下班，大约半个月后，动漫城实行两班倒，他们这一班有余超、他，后来还有郭某乙，他在前台收银的时候，郭某乙是游戏大厅的负责人；另一班有王某甲、张新安，王某甲收银的时候，张新安是现场的负责人。欢乐谷动漫城里边摆放有抓布娃娃机七八台；打鱼机2台，在大厅中央放着，每台可同时供10人参与玩；打拳的拳王游戏机4台；跳舞机1台；赛车游戏机2台；摩托车游戏机2台；还有用手拍的游戏机1台；奔驰宝马游戏机4台，每台可供2人同时玩。动漫城的打鱼机和奔驰宝马游戏机可以退分退钱，其实就是赌博机，收银台给玩家退代币卡，玩家拿着代币卡到一楼后面去退钱，应该是找周辉、郭某乙、张新安他们退钱，他们三人平时在动漫城负责。开欢乐谷动漫城的房屋是周辉租别人的，共租了两层，动漫城营业厅在一楼，XX楼XX城工作人员的宿舍，还放有一些游戏机等关于游戏方面的物品。9、证人王某甲的证言：他在欢乐谷游戏厅上了半个来月的班。周辉是欢乐谷的法人和老板，几乎天天在场子里，负责整个场子里的事情，主要是工作人员的管理调配、工资发放、机器设置、经营管理等，有时候客人拿卡退分退钱的话，周辉也负责给退；张新安是周辉的舅，主要负责对账退分银钱的工作，协助周辉管理；郭某乙是周辉聘请的营业经理，不参与管钱，主要负责场内的经营，维持经营秩序，解决顾客玩的时候遇到的小问题。他和马某某主要是收银上分，顺带打扫卫生。游戏厅一般顾客来的话，会拿钱充卡，一般是一百块钱充一万分，玩家在游戏机上玩过之后，在下分的时候，机器会自动出一个二维码，顾客把这个二维码纸条拿到前台这来，他们前台工作人员拿机器一打就可以显示这个纸条上还剩多少分，之后他们把分写在那个二维码条子上，顾客就用这个条子找周辉或张新安退钱。10、证人党某某的证言，她向公安机关提交了周辉在旬阳县城区XX城的日报表，日报表周辉从旬阳拿回家的，周辉有时候一个礼拜回一次家，回家的时候就拿着日报表。他知道的欢乐谷动漫城的工作人员有张新安、郭某乙，有无其他工作人员她不知道。11、证人郭某甲、刘某甲、赵某甲、饶某某、袁某某、吴某甲、王某乙、朱某某、刘某乙、刘某丙、张某某、李某甲、李某乙、王某丙、易某某、杨某某、王某丁、黎某某、王某戊、陈某某的证言，证实在XX城XX线游戏机，打鱼机有2台，每台可以同时坐10人玩，奔驰宝马游戏机靠着墙边一组，能同时容纳8个人玩，这两种游戏机具有上分、退分功能。充值就是玩家在前台把现金给收银员，收银员从抽屉里取出游戏币，在前台电脑左边的读卡器上一放，然后操作电脑充值，再把游戏币在电脑右边的一个机器上一验证，上边就会显示是否充上现金，充了多少钱。一个游戏币最少充值100元，必须是100的整倍数，最多没有上限，充值后玩家就可以拿游戏币玩了，有时没有现金了，也可以用手机微信面对面收款功能来给前台收银员支付。退分退现金是玩家把打印的小纸条拿到前台，收银员一扫描，根据显示剩余的分数，和分数对应的比例，来给玩家计算应该退的现金。退分退现金有收银员从抽屉里拿出相应的几张扑克牌大小的塑封牌子，交给在前台旁边的另一个工作人员，由这个工作人员根据塑封牌子上的钱数，掏出现金给玩家，也有玩家直接到收银台，直接把打印条形码交给工作人员扫描，显示兑换的现金，然后把现金直接退给玩家，不需要另外的工作人员配合。这些玩家大多数每次输赢在几千元不等。12、被告人张新安的供述与辩解：游戏厅平时是周辉和一个叫郭经理的人负责。周辉每天在动漫城，由他负责保管游戏厅每天的收入。2017年2月份，就在案发前两个月周辉让他到旬阳游戏厅上班，当时说让他到游戏厅来打杂工，有时候给游戏厅几个管理人员做饭，有时候在里面打扫卫生。他上班不久周辉就给他留了两个人电话，周辉说他们都是外地人，万一有人闹事就让他第一时间拨打这两个人的电话。欢乐谷动漫城开张前期没有请托在店内玩耍和吸引其他顾客去店里充币玩耍的情况，也没有人去店里玩免费给充币、退分的情况。周辉让他到欢乐谷动漫城时说不会亏待他，但还没有谈具体每月给多少钱工作，他在动漫城期间的吃住由周辉负责。13、同案犯郭某乙的供述与辩解：周辉是游戏厅老板，周辉几乎天天都在场子里，张新安是场子里的负责人，还负责做饭。周辉不在的时候由张新安管钱和场子里的事，他是协助张新安的。因为他之前在西安的游戏厅工作过，周辉让他负责给张新安帮忙，帮助解决客人提出的一些小问题，马某某和王某甲是负责在前台上分、退分的，还有两个机修工。他记得游戏厅有一组共八台奔驰宝马游戏机，两台打渔机。奔驰宝马游戏机和打渔机有上分退分功能，其他不清楚。他是2016年11月份在欢乐谷动漫城工作至2017年2月3日发生打架事件，周辉总共给他结了三次工资9000多元。14、被告人周辉的供述与辩解：欢乐谷动漫城是2016年12月4日开业的，有办理营业执照和经营许可证。欢乐谷动漫城主要经营拳王格斗、跳舞机、魔方、娃娃机、赛车、摩托车、虎鹤双行等游戏机。欢乐谷动漫城经营期间五个工作人员：郭某乙负责日常经营，王某甲、马某某、张鹏三人是服务员，都是他聘请来动漫城工作的。之前还有个张新安断断续续来过帮忙，刚开业时还有个叫余超。二、聚众斗殴犯罪事实2017年2月3日晚8时许，赵某乙、王某已二人酒后到旬阳县XX镇XX城游戏厅玩，因要求给游戏机上分一事同该游戏厅的工作人员发生争执，二人遂在游戏厅大肆谩骂，将在此玩游戏的人全部轰赶离开，赵某乙将一把凳子举起砸向地面，后二人离开游戏厅。闹事离开后，游戏厅工作人员将此事告知负责人张新安，张新安按照周辉之前预留的电话号码，分别通知看场人员吴某乙、姜某某（已判决）等人到场处理，吴某乙又通知高某某，同时张新安将此事电话告知周辉，周辉又将此事告知刘某丁。姜某某、高某某分别电话纠集秦某甲（已判决），秦某甲又纠集秦某乙（已判决）、成善翼（已判决）等人前往游戏厅。姜某某、高某某、成善翼、秦某甲、秦某乙等人先后到游戏厅，在询问得知闹事者是赵某乙、王某已后，姜某某打电话给王某已，与赵某乙通话，并说“有种过来”、“老子在这儿等你”等话。约十分钟后，赵某乙、王某已到达游戏厅马路对面，王某已从旁边卖鱿鱼摊上拿走一把刀，赵某乙手持一把剪刀，二人来到游戏厅外，与姜某某等人发生争执，赵某乙被刘某丁劝至马路中央。王某已继续与姜某某等人争执，在争执过程中，王某已举起手中的刀后立即被高某某等人围殴，赵某乙见状跑至游戏厅门口。在殴斗过程中，成善翼持刀刺伤王某已身体多处，高某某、姜某某、秦某甲使用金属棍棒对王某已进行殴打，王某已被倒地后，姜某某追打赵某乙并用金属棍棒殴打致伤赵某乙眼部，秦某乙拿起路边的塑料隔离墩与高某某等人继续对王某已进行殴打。后王某已爬起跑躲，高某某等人迅速逃离现场，王某已、赵某乙被送至医院治疗。王某已的伤经旬阳县中医院诊断为：创伤性休克、多次刀刺伤、多处软组织损伤。赵某乙的伤经第四军医大学西京医院诊断为：左眼前房积血、左眼外伤性虹睫炎、左眼外伤性青光眼、左眼隐匿性巩膜裂伤探查术后、左眼虹膜根部离断。2017年3月13日，经安康金州司法鉴定中心鉴定，赵某乙外伤致左上眼睑下垂覆盖瞳孔超过1/2，属轻伤一级；左眼矫正视力0.3及左眼虹膜根部离断，均属轻伤二级。经安康金州司法鉴定中心鉴定，王某已因多处刀刺伤，属轻伤二级。上述事实有下列证据证实：1、现场勘验笔录、辨认笔录，证实了2017年2月3日聚众斗殴事发现场方位、现场情况，以及被害人对参与斗殴人员的辨认情况。2、张新安的辨认笔录，证实被告人张新安辨认出高某某、姜某某是游戏厅看场子人员。3、公安机关调取的2017年2月3日本案涉案人员手机通话记录，证实了张新安于2月3日晚20:23主叫吴某乙，并与周辉通话；周辉与刘某丁通话；吴某乙于20:24主叫高某某；姜某某于2月3日晚20:24、20:32主叫张新安；高某某与姜某某在2月3日晚20:25、20:28、20:30、20:32等时间多次通话；高某某、姜某某分别于2月3日晚20:25和20:30、20:31主叫秦某甲；秦某甲于2月3日晚20:25、20:28主叫秦某乙，于20:38、20:39主叫成善翼。4、被害人王某已的陈述：2017年2月3日晚上他和赵某乙到欢乐谷动漫城玩，因服务员不给他们上分，赵某乙就和服务员争吵了起来，在争吵的过程中，游戏厅的人都走了，赵某乙的哥赵中强过来劝说了一下，他就同赵某乙到小区周围转到玩。过有不到半个小时，有一个人给他打电话，他接后，对方让赵某乙接，在电话中对方开骂，让有种过去。然后他同赵某乙就走到欢乐谷动漫城外的过道，后发生了斗殴事件。5、被害人赵某乙的陈述：2017年2月3日晚上，他和王某已开车来到旬阳城区XX小区对面的欢乐谷游戏厅玩，因服务员不给他们上分，他就和收银员吵骂起来了，后游戏厅玩的人就都离开了，他和王某已也出来上车离开。他们走到河源跟前，王某已接到姜某某的电话，姜某某打电话让他和王某已到动漫城去，并言语挑衅辱骂他们，他和王某已就又回到动漫城了。在动漫城门口，刘某丁和姜某某、高某某、秦某甲、秦某乙等几个人在动漫城门口路边站着，刘某丁当时把他拉到马路对面，说“你不要过去，对方人多，这个场子谁开的你应该也知道”，正在给他说的时候，姜某某等人已经在打王某已了，之后就发生了打架。6、被告人周辉的供述与辩解：2017年2月3日赵某乙、王某已到他们游戏厅闹事时，他记得有张新安上班，是张新安给他打的电话。当天晚上张新安给他打电话说有人在游戏厅闹事后，他给刘某丁打了一个电话，问刘某丁在游戏厅内闹事的人认识不，刘某丁说他在那，去看一下。动漫城大概是2016年12月份开业的，当时是何某丙安排了三个人在他的店里上班，说是他手底下的兄弟没有工作，最先何某丙说是要他给开5000元一个人，最后商量说是3000元一个人每个月。这三个人他能认出来的有高某某和姜某某，还有一个他没太注意。7、被告人张新安的供述与辩解：2017年2月份，就在案发前两个月周辉让我到旬阳游戏厅上班。当时说让他没事在游戏厅多转转，防止游戏厅有人闹事。他上班不久周辉就给他留了两个人电话，说万一有人闹事就让他第一时间拨打这两个人的电话。案发当晚周辉没有在游戏厅上班。当天晚上八点多有两个人酒喝多了到游戏厅闹事，开始他看这两个人不对劲，在游戏厅里不给充钱还让上分。开始他给周辉打电话没打通，他就给周辉给他安排的这个人拨打电话。电话拨通以后他就说游戏厅里面有人酒喝多了在闹事，让来人看看。他给这个人电话打结束没几分钟，周辉电话给他打进来，还有另外一个周辉留的电话也给打过来，就问当时的情况，具体通话内容时间长了，具体通话内容他都记不起来了。他给第一个人电话打结束大约十几分钟之后就来了几个人，找这两个在游戏厅闹事的人。8、证人秦某甲的证言：2017年2月一天晚上大约8点左右，姜某某给他打电话说让来游戏厅。他当时打电话给秦某乙让秦某乙把他送过去，过了一会儿，秦某乙和郭某丙开车就过来，他们三个一起去的欢乐谷动漫城。9、证人秦某乙的证言：2017年2月3日大概晚上7点多，秦某甲给他打电话说厅子那儿有事情，有人喝酒了在厅子闹事，让他和郭某丙在嘉宸酒店门口等秦某甲。他到厅子后，厅子里边的人都出去站在门口的过道，但没有人上钱玩游戏了，他和秦某甲、郭某丙进去，看见高某某、姜某某在厅子的收银台跟前站着。里面有几个厅子里的工作人员，他看见有一个年龄较大的（经查此人叫张新安）、一个体型较瘦的人（经查此人叫郭某乙）、还有一个戴眼镜的，还有一个坐在收银台内，当时高某某就问：“谁在这儿闹事？”戴眼镜的工作人员站吧台外说是有人酒喝多了来闹事，并且说到厅子闹事几次了，高某某问叫啥名字，戴眼镜的工作人员说一个叫赵某乙一个叫王某已，这时体型较瘦的工作人员就给他们发烟抽，后姜某某问谁有王某已的电话，郭某丙说他有王某已的电话，后姜某某出到厅子外给王某已打电话，并且在电话里骂起来了，姜某某就说：“有本事你们过来，我们在这儿等着”。赵某乙和王某已过来后发生了斗殴事件。10、证人姜某某的证言：2017年2月3日晚八点多，张新安给他打了一个电话，他当时没听到，看到未接电话后他给张新安回过去，张新安说游戏厅有两个人喝酒喝醉了上分不给钱，还在那儿骂人，让他去一下。接着高某某也给他打电话问他在干啥，他就给高某某说了游戏厅有人闹事，让高某某和他一起去一趟，后他和高某某开车一起去了游戏厅。他们到游戏厅后见游戏厅里玩游戏的人都站在外面，他问张新安咋回事，张新安就说两个人酒喝醉了不给钱让给上分，还骂人。他问是谁，张新安说赵某乙，他问人呢？张新安说走了。他就问谁有赵某乙电话，跟前站的郭某丙说他知道，然后郭某丙把手机打开将赵某乙手机号给一说了，他就给赵某乙打电话，他问赵某乙为啥不给钱让给上分，搞的游戏厅生意做不成，赵某乙就说不给钱某某，并开口骂他，他也骂赵某乙，赵某乙问他在什么地方，他说在动漫城门口，赵某乙就说：“你在那儿等着，老子马上就去了”。过了约十多分钟赵某乙和王某已就去了，当时赵某乙拿了一把剪刀，王某已拿了一把刀。后发生了斗殴事件。他去看场子是周辉安排的，具体吴某乙是谁安排的他不清楚，就他知道看场子就是他和吴某乙两个人。他所讲的看场子是指在游戏厅帮忙招呼、扎势子，防止输钱人在场子里闹事，主要职责就是防止外人闹事。11、证人郭某丙的证言：2017年2月3日晚上他到游戏厅后，姜某某问谁有王某已电话，他说他有，便就掏出手机将王某已电话给姜某某。姜某某就给王某已打电话，他出去在游戏厅外面发现姜某某在电话中骂骂咧咧的。12、证人吴某乙的证言：2017年2月3日晚上大约8点20多，张新安给他打电话说游戏厅里面有醉酒人闹事，让他赶快去处理一下。他接到这个电话以后第一时间就给高某某打电话说游戏厅有人在闹事，让赶快去看下。他给高某某电话打结束，就给何某丙打电话联系说游戏厅里有人闹事，何某丙当时说让他给高某某、姜某某打电话让他们两个去处理一下。然后他就给姜某某联系，他给姜某某说，游戏厅里有人喝醉了在里面闹事，让过去看一下，当时姜某某就回复说他已经知道了，后来他又给高某某打电话问和姜某某联系上没有，高某某说已经和姜某某在一起了，然后这件事后来他就一直没有管了。2016年欢乐谷动漫城开业后的一天，何某丙带他和刘某丁、姜某某一起去欢乐谷动漫城游戏厅内找周辉，当时周辉没在，他们就走了。后来何某丙给他说让他和姜某某、高某某以后在动漫城里面上班，工资由动漫城给开，每月给开3000元钱，才开始的时候何某丙让他和姜某某在游戏厅内呆着看场子，有一次他给何某丙开车的时候，何某丙说以后让高某某去游戏厅内呆着，让他以后不用去了，所以那以后他就去的少了。13、证人刘某丁的证言：2017年2月份发生打架的那天晚上，周辉给他打了个电话，说是赵某乙喝酒了在游戏厅和社会上的几个娃扯筋，让他过去劝一下。他到欢乐谷游戏厅的时候赵某乙他们在游戏厅对面的马路上站着，高某某、姜某某还有几个娃们在游戏厅门口站着。后他就出去门外马路边去看赵某乙，他给赵某乙说“大过年的，你喝酒了别惹事，算了。”赵某乙说“不行，我要跟他们搁不下”，在他劝赵某乙的过程中，和赵某乙一起的王某已就扑过去和高某某、姜某某他们吵，吵着就打起来了，赵某乙看王某已和他们打起来了，也要往过扑，他把赵某乙拦住，赵某乙挣脱他就扑过去了。14、证人高某某的证言：2017年2月份欢乐谷动漫城案件：当天晚上吴某乙给他打电话，一接通就问他在哪里，说“厅子”里面有点事，让他去看一下。在吴某乙给他打电话之前姜某某也给他打电话说游戏厅有人闹事。姜某某给他打电话也是说“厅里”有点事让他跟姜某某一起过去一下。他们到了游戏厅开始没有见到有人闹事，游戏厅的工作人员就告诉姜某某说赵某乙在厅里闹事。当时姜某某先给秦某甲打了一个电话结束后就给赵某乙打电话，他看姜某某他们在电话里说了几句两个在电话里就骂起来了。后赵某乙、王某已到场后发了打架。吴某乙、姜某某经常在欢乐谷动漫城呆着，隔段时间就给他打电话让去玩。虽然吴某乙和姜某某没有给他说是在欢乐谷动漫城上班，但他能看出来。15、证人何某甲、赵某丙、刘某戊、罗某某、周某某、邹某某、何某乙、王某庚、程某某、宋某某、梁某某、刘某已等人的证言、司法鉴定意见书、结合本院（2017）陕0928刑初（74）号刑事判决书、安康市中级人民法院（2018）陕09刑抗3号刑事判决书、本院（2018）陕0928刑初114号刑事附带民事判决书，证实了经本院判决认定本案聚众斗殴的事实经过，以及斗殴对被害人王某已、赵某乙造成的损害。本案其他综合证据：1、接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实了2017年2月3日20时58分，旬阳县公安局接到报警人匿名举报旬阳县XX小区对面有人打架，次日旬阳县公安局对该案立案侦查；2017年2月5日，旬阳县公安局在工作中发现2016年12月4日以来，周辉伙同张新安、郭某乙、王某甲等人在旬阳县城区商贸大街93号开设欢乐谷动漫城游戏厅，2017年2月21日，旬阳县公安局对该案立案侦查。2、抓获经过、归案情况说明，证实了被告人周辉、张新安分别于2019年5月16日、2019年3月11日被公安民警抓获归案。3、被告人周辉、张新安的常住人口基本信息查询，证实了二被告人具有完全刑事责任能力。本院认为，被告人周辉以营利为目的，利用具有赌博功能的游戏机开设赌场，被告人张新安明知周辉利用具有赌博功能的游戏机开设赌场，而帮助周辉参与赌场管理，情节严重，二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，旬阳县人民检察院指控二被告人犯开设赌场罪事实和罪名成立。关于被告人周辉对在欢乐谷动漫城内有赌博行为不知情的辩解，以及辩护人提出二被告人的行为不构成开设赌场罪的辩护意见。经查，（1）关于赌博游戏机的认定问题，根据郭某甲等十余参赌人员以及欢乐谷动漫城工作人员的证言已可确定欢乐谷动漫城内摆设的“虎鹤双行”和“迪斯尼拍拍乐”游戏机具有上分退分功能，旬阳县公安局亦检验认定以上两种游戏机属于赌博机，因此结合证人证言及旬阳县公安局出具的检验报告，足以认定以上两种游戏机属于赌博机；（2）关于被告人周辉对动漫城内有赌博行为是否知情，被告人张新安是否构成开设赌场的共犯，根据动漫城的工作人员马某某、王某甲的证言，张新安、郭某乙的供述，可证实被告人周辉作为动漫城的经营者在营业期间几乎每天都在动漫城内，且有时给参赌人员按分退钱、负责管理动漫城的收入，被告人张新安受雇参与协助周辉对动漫城的管理，且周辉向其承诺“不会亏待”他，因此综合本案证据足以认定被告人周辉在动漫城内利用具有赌博功能的游戏机开设赌场，张新安协助周辉参与管理，属周辉开设赌场的共犯；（3）关于赌博机台数的认定，XX城XX楼租住房内未拆封、未使用的游戏机，但本院所认定的赌博游戏机系放置在动漫城大厅内已使用的“虎鹤双行”两台和“迪斯尼拍拍乐”四台，因“虎鹤双行”每台可同时共10人独立操作，“迪斯尼拍拍乐”每台可同时共2人独立操作，故本院认定赌博游戏机共计28个机位；（4）关于参赌人数、赌资、非法获利的认定，公安机关根据调取的动漫城2017年1月30日至2月3日相关视频形成侦查报告，该侦查报告是对视频资料所显示的参赌人员和参赌人员上分退分时现金额的统计、汇总，并根据上分退分的现金差额计算非法获利金额，本院认为根据视频资料，结合侦查报告统计的情况，可以认定公诉机关指控的参赌人数、赌资、非法获利事实。综上，二被告人和辩护人提出的对动漫城内开设赌场不知情、不构成开设赌场的辩护意见，与事实与法不符，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人周辉系欢乐谷动漫城的具体经营者，起主要作用，系主犯，被告人张新安受周辉雇请在欢乐谷动漫城参与管理，起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人周辉2017年3月13日主动向公安机关交纳5万元治安罚没收入，被告人张新安归案后能如实供述自己的基本犯罪事实，依法或酌情可对二被告人从轻处罚。公安机关已作为治安罚没收入的5万元可从应追缴没收的违法所得款中予以扣减。关于公诉机关指控二被告人犯聚众斗殴罪，经查，本案系因赵某乙、王某已酒后在游戏厅闹事后，张新安按照周辉之前预留的看场人员电话，通知吴某乙、姜某某到场处理，同时将赵某乙、王某已在游戏厅闹事告知了周辉，但其他参与斗殴人员到场并非张新安、周辉纠集，姜某某等人到场后得知闹事者系赵某乙、王某已后便索要二人电话，给赵某乙、王某已打电话吵骂，以“有种过来”、“老子在这儿等你”等话挑衅二人到场，继而产生斗殴。从案发经过看，姜某某到场确因张新安电话告知游戏厅有人闹事后到场，但其他参与斗殴人员系因姜某某等人纠集到场，聚众斗殴也系姜某某给赵某乙、王某已电话挑衅“约架”直接引发，而周辉所通知的刘某丁到场后有劝阻赵某乙的行为。综上，因被告人周辉、张新安未具体参与聚众斗殴行为，公诉机关亦未提供证据证明二被告人系聚众斗殴的组织、策划、指挥人员，故公诉机关指控二被告人犯聚众斗殴罪，不能成立，关于二被告人及辩护人提出二被告人的行为不构成聚众斗殴的共犯的辩护意见，本院予以采纳。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条二款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条三款，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一、二、三、五、六条之规定，判决如下：一、被告人周辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月16日起至2022年10月12日止），并处罚金人民币5万元。二、被告人张新安犯开设赌场罪，判处有期徒刑两年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月11日起至2021年2月3日止），并处罚金人民币2万元。三、继续追缴剩余违法所得23.31万元，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。                        审  判  长        肖 爱 平                     审  判  员      柯 增 旭                     审  判  员        李    娟                         二〇一九年十二月十日 书  记  员       刘 玉 凤          附本案相关的法律规定：一、《中华人民共和国刑法》第三百零三条  以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条  共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条  组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条  判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。二、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：（一）设置赌博机10台以上的；（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；（四）违法所得累计达到5000元以上的；（五）赌资数额累计达到5万元以上的；（六）参赌人数累计达到20人以上的；（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；（九）其他应当追究刑事责任的情形。设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；（四）其他情节严重的情形。可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。三、关于共犯的认定明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：（一）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；（二）受雇参与赌场经营管理并分成的；（三）为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；（四）参与赌场管理并领取高额固定工资的；（五）提供其他直接帮助的。五、关于赌资的认定本意见所称赌资包括：（一）当场查获的用于赌博的款物；（二）代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额；（三）在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。六、关于赌博机的认定对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。  1