广西壮族自治区河池市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂12行终146号 上诉人（一审原告）韦伟谋，男，壮族，1965年11月6日出生，务工，住东兰县。 委托代理人韦礼庚，广西兰盛律师事务所律师。 委托代理人韦继享，广西政岐利律师事务所律师。 上诉人（一审被告）凤山县社会保险服务所，住所地：凤山县凤城镇巴烈社区京甲屯，统一社会信用代码：12451223G40680115T。 法定代表人钟桂春，所长。 委托代理人罗盛东，广西桂旭律师事务所律师。 一审第三人吉安吉荣实业工程有限责任公司,住所地：江西省吉安市吉州区江滨大道******，统一社会信用代码：91360800754205264K。 法定代表人罗茂荣，总经理。 委托代理人韦伙能，广西铁义律师事务所律师。 上诉人韦伟谋因与上诉人凤山县社会保险服务所（以下简称凤山保险所）、一审第三人吉安吉荣实业工程有限责任公司（以下简称吉安公司）工伤保险待遇行政给付一案，不服凤山县人民法院（2019）桂1223行初2号行政判决，于2019年10月14日向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2019年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人韦伟谋的委托代理人韦礼庚、韦继享，上诉人凤山保险所的委托代理人罗盛东，一审第三人吉安公司的委托代理人韦伙能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决查明，2016年8月1日始，原告在吉安公司承建的凤山盘阳河九曲河段整治工程中从事电钳工、工程总电管理等工作。同年8月8日，吉安公司承包的整治工程在凤山社会保险事业局按建筑行业参加工伤保险。同年8月30日晚，原告在上班过程中被他人殴打致左侧髌骨骨折，后在凤山县人民医院住院治疗18天，医疗费共12898.43元，该费用已由吉安公司支付。事故后吉安公司未在一个月内为原告申请工伤。2017年8月3日，吉安公司终止与原告的劳动合同。同年8月21日，原告向河池市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同年10月24日作出河人社工认决字（2017)8-14号《认定工伤决定书》，认定原告所受伤害为工伤。2018年1月3日，河池市劳动能力鉴定委员会作出河人社鉴字（2017)177号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定原告的伤残为捌级。原告为此支付鉴定费250元。2019年1月9日，原告向被告申请支付工伤保险待遇，被告于同年1月14日作出《关于韦伟谋同志工伤待遇相关费用不能在工伤保险基金中支付的说明》，认为：依据《工伤保险条例》第十七条的规定，原告发生符合《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇等有关费用，不能在工伤保险基金中支付，而是应由吉安公司负担，拒绝向原告支付工伤保险待遇。原告因此提起本案诉讼。另查明，凤山社会保险事业局于2019年5月24日更名为凤山社会保险服务所。 一审判决认为，本案的争议焦点为：一、被告是否应向原告支付本案工伤保险待遇；二、原告主张的工伤保险待遇项目及数额是否有事实及法律依据。关于焦点一，根据《中华人民共和国社会保险法》规定，被告作为工伤保险经办机构，具有对本辖区范围内工伤保险待遇进行核定并支付的法定职责。本焦点的关键问题在于对《工伤保险条例》第十七条第四款“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”的规定如何理解，原告认为在工伤认定之前产生的费用应由用人单位承担，工伤认定之后产生的费用由被告支付；被告认为只要用人单位未在法定期限内申请工伤认定，所有的工伤保险待遇费用都应由用人单位承担。该院认为，《工伤保险条例》第十七条规定的时限是用人单位提起工伤认定的申请期限，而非职工认定工伤后申报工伤保险待遇的期限。对于该法条中的“期间”，《劳动和社会保障部关于实施若干问题的意见》(劳社部函[2004]256号）第六条界定为“从事故伤害发生之日或职业病确诊之日起到劳动保障行政部门受理工伤认定申请之日止”，对此规定应理解为：用人单位未按时限申请工伤的，在劳动保障行政部门受理工伤认定申请之前所产生的相关费用由用人单位承担，在受理工伤认定申请后所产生的工伤待遇由社保部门从工伤保险基金中支付。本案原告所受伤害被认定为工伤后发生的工伤待遇，依法应当由被告从工伤保险基金中支付，被告的辩解是对法律的理解错误，该院不予釆纳。关于焦点二，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十七条的规定，原告有权向被告主张一次性伤残补助金、一次性医疗补助金及劳动能力鉴定费。关于原告工伤保险待遇所涉及的计算基数、劳动能力等级问题：1、计算基数问题。原告主张按其每月工资13500元计算，被告认为应当按广西上年度在岗职工平均工资的60%计算。该院认为，《河池市贯彻落实建筑业参加工伤保险工作实施方案》的文件内容，符合《工伤保险条例》第十条、《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）的相关规定，吉安公司于2016年8月8日在被告经办机构按建筑项目工程总造价比例缴费的方式参加工伤保险，符合前述法律、政策规定。根据权利与义务对等的原则，吉安公司未按原告的工资收入缴纳保险费，原告的工伤保险待遇亦不应当以其工资为计算基数，原告的主张没有法律依据，该院不予釆纳；2、劳动能力等级问题。吉安公司认为原告的伤情经过治疗，至本案起诉时已经恢复，其伤残等级已经发生变化，并申请重新鉴定。该院认为，《工伤保险条例》对于再次启动劳动能力鉴定程序的规定仅有两种：一是第二十六条规定，对鉴定结论不服的，可在接到鉴定结论之日起十五日内向有权机构申请再次鉴定，本案吉安公司的申请明显不符合此规定；二是第二十八条规定，在鉴定结论作出一年后，认为伤情有变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。此规定主要针对需要按月支付伤残津贴的情形，如职工劳动能力发生变化，可以通过复查鉴定重新调整伤残津贴，本案亦不符合此规定。吉安公司的申请没有法律依据，该院不予准许。综上，被告应向原告核定并支付本案工伤保险待遇，至于具体的数额，考虑到原告的工伤保险待遇核定尚未开始，工伤保险待遇数额尚未最终确定，被告亦不认可原告主张的数额，为尊重行政机关工伤保险待遇核定的初次判断权，现不宜在本案中直接判决支付，应由被告核定后予以支付。为此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条之规定，判决：责令被告凤山社会保险服务所在本判决生效之日起三十日内履行对原告韦伟谋的工伤保险待遇予以核定并支付的职责。 上诉人韦伟谋上诉称，请求法院依法撤销凤山县人民法院（2019)桂1223行初2号行政判决，依法判令凤山保险所向上诉人支付各项工伤保险待遇合计324250元（其中：一次性伤残补助金：13500元/月×11个月=148500元；一次性医疗补助金：513500元/月×13个月=175500元；劳动能力鉴定费250元）。事实与理由：1、一审判非所诉。上诉人在一审请求的是社会保险待遇支付请求，而一审判决的是一个行政履行职责判决。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第二款规定：职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。因此，上诉人请求社会保险经办机构支付工伤待遇，人民法院应当支持，而不是判决要求经办机构履行职责。2、一审法院根据《工伤保险条例》第十条及《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》的规定认为上诉人的请求没有法律依据是错误的，一审所依据的是单位工伤缴费规定，而不是工伤待遇支付规定。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第二款明确规定向要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。同时，《工伤保险条例》规定，上诉人的请求项目是由被上诉人支付的。上诉人的请求完全符合法律规定。3、应当以上诉人的月工资计算工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第37条和《广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法第二十四条规定，工伤的待遇是以本人月工资进行计算的。同时根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七点规定：完善工伤保险待遇支付政策。对认定为工伤的建筑业职工，各级社会保险经办机构和用人单位应依法按时足额支付各项工伤保险待遇。针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。即工伤保险待遇的计算是以劳动者的月工资计算支付待遇的。 上诉人凤山保险所上诉称，请求二审法院撤销凤山县人民法院（2019)桂1223行初2号行政判决，改判驳回韦伟谋的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。1、韦伟谋于2016年8月1日起与第三人吉安公司建立劳动关系，同年8月30日晚，韦伟谋在上班期间被他人殴打致伤。事故发生后，第三人（用人单位）没有在事故发生之日起30日内为韦伟谋申请工伤认定，超过用人单位为职工申请工伤认定的时效，韦伟谋是于2017年8月21日向河池市人力资源和社会保障局申请工伤认定并得到受理，根据《工伤保险条例》第十七条第四款“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”以及《劳动和社会保障部关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（劳社部函〔2004〕256号）第六条：条例第十七条第四款规定“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”，这里用人单位承担工伤待遇等有关费用的期间是指从事故伤害发生之日或职业病确诊之日起到劳动保障行政部门受理工伤认定申请之日止的“期间”的规定。而本案韦伟谋所应享受的一次性工伤医疗补助金就是发生在受伤住院治疗过程中的费用，属于在上述所规定的“期间”内的工伤待遇等有关费用。该笔费用应当由用人单位（本案第三人）负担。2、韦伟谋在事故发生后一年内申请工伤认定被认定为工伤，因工致残被鉴定为八级伤残，2017年8月3日，韦伟谋与用人单位（本案第三人）终止劳动合同。根据《工伤保险条例》第三十七条以及《广西壮族自治区人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉进一步做好工伤保险工作的通知》（桂政发〔2018〕62号）的规定，韦伟谋的一次性伤残就业补助金应当由用人单位（本案第三人）支付。二、本案一审判决判非所诉。韦伟谋的诉讼请求是要求判决凤山社会保险服务所支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、劳动能力鉴定费等社会保险待遇共计324250元，是要求履行支付金额的请求，而一审判决却是要求履行工作职责的判决。 一审第三人吉安公司述称，一审判决正确，请法院予以维持。 经审查，一审法院据以定案的证据可作为二审定案的依据。 本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》规定，上诉人凤山保险所作为县级工伤保险经办机构，具有对本辖区范围内工伤保险待遇进行核定并支付的法定职责，其诉讼主体适格。根据《工伤保险条例》第十七条第四款“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”，该条规定的时限是用人单位提起工伤认定的申请期限，而非职工认定工伤后申报工伤保险待遇的期限。对于该条款中的“期间”，在《劳动和社会保障部关于实施若干问题的意见》(劳社部函[2004]256号）第六条界定为“从事故伤害发生之日或职业病确诊之日起到劳动保障行政部门受理工伤认定申请之日止”，即用人单位未按时限申请工伤的，在劳动保障行政部门受理工伤认定申请之前所产生的相关费用由用人单位承担，在受理工伤认定申请后所产生的工伤待遇则由社保部门从工伤保险基金中支付。因此，本案上诉人韦伟谋所受伤害被认定为工伤后发生的工伤待遇，依法应当由上诉人凤山保险所从工伤保险基金中支付。上诉人凤山保险所提出只要用人单位未在法定期限内申请工伤认定，所有的工伤保险待遇费用都应由用人单位承担的主张，系对法条的错误解读，本院不予釆纳。同时，工伤保险待遇支付属于行政给付，需经过申请、核定、审批等行政程序，本案上诉人韦伟谋申请的工伤保险待遇涉及赔偿项目、数额均应先由经办机构予以审查核定。鉴于上诉人韦伟谋的工伤保险待遇核定尚未开始，工伤保险待遇数额尚未最终确定，上诉人凤山保险所亦不认可原告主张的数额，为尊重行政机关工伤保险待遇核定的初次判断权，亦不宜在本案中直接判决支付，应由上诉人凤山保险所核定后予以支付。上诉人韦伟谋请求法院替代社保机构审核并直接作出给付判决，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。两上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人韦伟谋负担50元、上诉人凤山县社会保险服务所负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭凌云 审 判 员 梁海亮 审 判 员 寇四清 二〇一九年十二月二十九日 法官助理 杨素景 书 记 员 罗海浪