山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁17民终3828号 上诉人（原审原告）：张秀伟，男，1973年6月8日出生，汉族，居住地济宁市任城区，住济宁市任城区李营镇苗营村。 委托诉讼代理人：陈乐，山东康策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东悦华置业有限公司，住所地济宁市杨柳国际新城****楼**东、西户11、12层。 法定代表人：郭攀，执行董事。 委托诉讼代理人：马相龙，山东元华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高乾乾，山东元华律师事务所实习律师。 上诉人张秀伟因与被上诉人山东悦华置业有限公司（以下简称悦华置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张秀伟上诉请求：1.上诉人对（2019）鲁1725民初489号民事判决第一项不服，应判决被上诉人再增加承担662,057.47元，予以改判或发回重审；2.二审法院依法判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误1、上诉人对于山东省工程造价咨询有限公司作出的鲁造咨（鉴）字（2019）第475号工程造价补充鉴定意见书，最终结论：（1）确定性意见：依据合同第23.3条约定，经补充鉴定，郓城县香墅湾小区2#、3#、6#、7#、30#、31#楼及地下车库水电暖安装工程人工费（不含规费、税金及人工费10%让利）的鉴定造价为1,571,703.2元认可，但对于（2）供选择性意见：人工费计取的规费金额为121,964.2元；人工费让利10%金额为157,170.32元不予认可。2、上诉人对于一审法院在认定事实及一审法院判决认定的减去造价后总体的让利的10%为合同价款，上诉人不予认可。3、上诉人认为既然鉴定部门认定的确定性意见为1,571,703.2元，对于供选择性意见，一审法院不应采纳，一审法院认定10%的缘由是邵士民与山东百世建设集团有限公司济宁分公司签订的建设工程施工合同，但是上诉人并非合同的相对方，应不受此合同的约束，况且一审法院已经认定此合同属于无效合同，依照《合同法》第五十六条之规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，同时一审法院对于无效的合同也予以了认定，一审法院最终认定也违反了公平、公正、诚实信用的原则，二审法院理应不予支持。二、一审法院依法少认定了662,057.47元纯人工费用。即：1,571,703.2元-81万元-99,645.73元=662,057.47元，支付给上诉人。综上，一审法院在认定事实错误的基础上作出了错误的判决，这对上诉人来说是完全不公正的。 被上诉人辩称，一审判决结果不予认可，但考虑到上诉人长期上访，对社会政府以及被上诉人带来的压力，为了减少诉累，节约司法资源，未提起上诉，上诉人上诉理由不成立，请求贵院依法维持一审判决。理由：第一，2016年2月1日被上诉人与上诉人签订协议书时，政府已经委托第三方进行审计，依据审计数额，被上诉人已经支付18万元，但上诉人收到该款后，又以姚念雷及24名工人名义提起虚假诉讼，后23名工人撤诉，实际上，上诉人是以工人工资的名义索要工程款，据了解，被上诉人并未拖欠工人工资，在诉讼中，鉴定机构第一次审计结果人工费数额为813，102.45元，补充鉴定意见书中的鉴定数额为157万余元，无论是依据定额还是邵士民与被上诉人签订的合同的劳务人工费用数额均是81万余元，补充鉴定意见书的157万余元包含管理费、利润等，一审判决已经明确阐述，第二，在另案中，判决上诉人支付案外人姚念雷49，400元，若判决被上诉人承担责任，也应当减去该判决数额，第三，关于让利10%问题，审计机构依据邵士民与被上诉人签订施工合同以及协议的约定，即使该协议无效，但工程计价标准是有效的，关于让利10%是有合同和法律依据的，综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求维持一审判决。 张秀伟向一审法院起诉请求：1.要求被告支付劳务人工费883,667.2元及利息；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告提供的协议书，经被告质证，对其真实性无异议，且与本案相关联，具有证明力，一审法院予以确认。原告提供的鉴定意见书虽系一审法院根据其申请，依法委托鉴定机构作出的，经征求其意见后，鉴定机构对其提出的异议亦进行了答复，但对涉案工程人工费的鉴定依据是按照投标文件中“34#楼”的人工含量取定，“34#楼”并未在涉案工程内，且原告不予认可，被告亦对工程量有异议，一审法院不予采信。补充鉴定意见书依据原被告双方签订的涉案工程水电暖安装工程人工费协商协议书的第二条第一项的约定重新作出的涉案工程造价，被告虽不予认可，并对鉴定程序有异议，但未就鉴定程序等是否存在违法的情形提供相关足以反驳的相反证据和理由，对其真实性、合法性、关联性，一审法院予以确认。但补充鉴定意见书结论为设备安装造价的数额，含有工程费用项目组成的直接费中的材料费、施工机械使用费、措施费，间接费中的企业管理费、及利润等，根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》规定的建设工程费用项目组成，对补充鉴定意见书中“单位工程人材机汇总表”中载明的人工计款（未包括材料费、施工机械使用费）部分，一审法院予以采信。被告提供的证据1（2017）鲁1725民初6510号民事判决书，经原告质证，对其真实性无异议，但不能证明协议书是在违背被告的真实意思的情况下签订这一目的，与本案不具关联性。被告提供的证据2原告出具的收据、及银行汇款单，经原告质证，对其真实性没有异议，且认可实际领到款18万元，且与本案相关联，具有证明力，一审法院予以确认。被告提供的证据3赵成玉等人的18份民事裁定书及关忠芳的书面声明，从裁定书内容来看，不能认定原告系虚假诉讼。经原告质证，对其真实性有异议，且与本案没有关联性，对本案不具证明力，一审法院不予认定。被告提供的证据4，经原告质证，对其真实性均有异议，承诺书系协议签订前出具的，证明系复印件，出具人赵卫华亦未到庭接受质询，且与双方签订的协议书相矛盾，对本案不具有证明力，一审法院不予认定。经审理，一审法院确认本案事实：本案被告将其开发的香墅湾小区工程发包给山东百世建设集团有限公司济宁分公司，山东百世建设集团有限公司济宁分公司承包后，又将工程转包给无建筑资质的邵士民个人，2011年签订了建设工程施工协议书，23.3约定：合同价款的其他调整因素：1、本工程计价依据为《山东省建筑工程工程量清单计价办法》等和配套的省、市（济宁市）取费构成、计算规则、费率等。2、工程取费均按Ⅲ类工程计取人工费按53元／工日，取费程序中的按现行费率。3、按照上述规定计算出造价后总体让利10%为合同价款。2016年2月1日，山东悦华置业有限公司就其开发的香墅湾小区2#、3#、6#、7#、30#、31#楼及地下车库水电暖安装工程人工费问题与原告达成协议：1、双方核实认定上述工程承包商为邵士民，原告为水电暖安装工程施工班组负责人，由于邵士民未支付工人人工费，造成原告带领的安装施工人员工资无法支付，为了解决工人工资问题，被告在2013年至2015年期间多次向原告支付相关工程费用，其中支付原告人工费63万元。2、双方同意依据邵士民签订的施工合同及协议约定的内容，对香墅湾小区2#、3#、6#、7#、30#、31#楼及地下车库水电暖安装工程人工费具由有资质的造价咨询单位进行计算，总额减去63万元，即为未支付的人工费，被告于协议签订后5日内足额支付。协议签订后，被告于2016年2月4日又支付原告18万元。现被告共支付原告人工费81万元。本案在诉讼过程中，2019年1月20日原告提出申请，要求对香墅湾小区2#、3#、6#、7#、30#、31#楼及地下车库水电暖安装工程人工费详细数额进行鉴定，经一审法院委托，山东省工程造价咨询有限公司按照招投标文件中“34#楼”的人工含量取定，2019年8月12日作出鲁造咨（鉴）字（2019）第475号工程造价鉴定意见书（征求意见稿），原被告均提出异议。2019年8月15日山东省工程造价咨询有限公司分别给予了答复，2019年8月22日出具鉴定意见书，最终结论：1、确定性意见：郓城县香墅湾小区2#、3#、6#、7#、30#、31#楼及地下车库水电暖安装工程人工费的鉴定造价为813,102.45元。2、推断性或选择性意见：规费52,670.95元、税金32,316.78元。原告以“34#楼”未在其施工范围内为由，提出依据双方签订的涉案水电暖安装工程人工费协商协议书的约定，由鉴定机构重新作出补充鉴定。2019年9月19日，山东省工程造价咨询有限公司作出鲁造咨（鉴）字（2019）第475号工程造价补充鉴定意见书，最终结论：1、确定性意见：依据合同第23.3条约定，经补充鉴定，郓城县香墅湾小区2#、3#、6#、7#、30#、31#楼及地下车库水电暖安装工程人工费（不含规费、税金及人工费10%让利）的鉴定造价为1,571,703.2元。2、供选择性意见：人工费计取的规费金额为121,964.2元；人工费让利10%金额为157,170.32元。经一审法院进一步要求鉴定机构对鉴定补充意见中就人工费的具体数额予以明确，其答复：分页中“设备安装造价”系工程软件默认的名称，实际只计取安装工程中的人工费。一审法院认为，本案被告将其开发的香墅湾小区工程发包给山东百世建设集团有限公司济宁分公司，山东百世建设集团有限公司济宁分公司承包后又将工程转包给无建筑资质的邵士民个人，其转包行为违法，应为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告以水电暖安装施工班组负责人的身份对邵士民承包的由山东百世建设集团有限公司济宁分公司转包工程中的水电暖安装进行施工，虽与被告没有直接合同关系，但被告自愿就其开发的由邵士民分包的香墅湾小区涉案工程的水电暖安装工程人工费支付问题与原告达成协议，且双方均同意依据邵士民签订的施工合同及协议约定的内容，对香墅湾小区2#、3#、6#、7#、30#、31#楼及地下车库水电暖安装工程人工费由有资质的造价咨询单位进行计算，是双方真实意思表示，且内容不违反法律法规强制性规定，应为有效协议，对双方具有法律约束力，均应按协议约定履行。鲁造咨（鉴）字（2019）第475号工程造价补充鉴定意见书及答复，鉴定结论载明的数额虽表述为水电暖安装工程人工费，但实际为涉案2#、3#、6#、7#、30#、31#楼及地下车库的直接费、企业管理费、利润的总和，根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》的规定，建设工程费用项目由直接费（人工费、材料费、施工机械使用费）、间接费（企业管理费、规费）、利润和税金组成。据此，补充鉴定意见书鉴定结论载明的数额应视为涉案工程部分造价款。人工费为直接工程费的一部分，补充鉴定意见书中“单位工程人材机汇总表”中载明的人工计款数额（未包括材料费、施工机械使用费），可视为涉案工程的人工费数额，共计1010717.48（166049.64＋150849.08＋179947.28＋125060.25＋173961.63＋181782.62＋33066.98）元。原被告签订的协议约定的人工费鉴定依据为邵士民签订的合同书，此合同书中明确约定了计算出造价后总体让利10%为合同价款，原告以涉案工程安装施工班组负责人的身份虽与被告只约定了人工费支付问题，但其主张的人工费为工程造价价款的一部分，应按其约定予以让利，减去10%让利后，被告应支付909,645.73元（1010717.48－1010717.48×10%）。被告共计已支付了原告人工费81万元，现尚欠原告人工费99645.73（909645.73－630000－180000）元，被告应予支付。故原告要求被告支付人工费的诉请，予以部分支持。原被告双方签订的工程人工费协商协议明确约定了人工费的足额支付时间，但未约定逾期利率，原告要求的逾期付款利息，可自逾期之日即2016年2月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准予以计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、被告山东悦华置业有限公司于判决生效后十日内支付原告张秀伟人工费99,645.73元及利息（以99,645.73元为基数，自2016年2月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）；二、驳回原告张秀伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,637元，由原告张秀伟负担10,346元，被告山东悦华置业有限公司负担2291元。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人于2016年2月1日签订的《水电暖安装工程人工费协商》第二条第一款约定“甲乙双方同意依据邵士民与山东悦华置业有限公司签订的施工合同协议约定的内容，由甲方委托具有资质的造价咨询单位对香墅小区---”而邵士民与悦华置业签订的合同又约定了计算出造价后总体让利10%为合同价款，因此，一审依据上述约定减去10%让利并无不当。根据合同相对性原则，上诉人虽然不是邵士民与悦华置业合同的相对方，但是其自愿与被上诉人达成《水电暖安装工程人工费协商》，且双方均同意依据执行，该协议对双方均具有法律约束力，应当履行。综上所述，张秀伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10420.57元，由上诉人张秀伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇一九年十二月十八日 法官助理 汪 舒 书 记 员 陈俊昂