湖北省宜昌市伍家岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0503民初1269号原告（反诉被告）：刘巍，男，1981年7月12日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：叶小勇，湖北勇济律师事务所律师。被告（反诉原告）：徐桂林，男，1978年4月22日出生，土家族，住宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：朱磊，湖北诚业律师事务所律师。原告刘巍与被告徐桂林、湖北宴喜楼餐饮管理有限公司（以下简称“宴喜楼公司”）合同纠纷一案，本院2018年5月2日立案受理后，于2018年12月5日作出（2018）鄂0503民初1067号民事判决，徐桂林对该判决不服，遂提出上诉，经宜昌市中级人民法院审理后，认为案件基本事实不清，遂将该案发回我院重审。2019年5月9日，刘巍申请撤回了对宴喜楼公司的起诉，本院予以准许，并依法适用普通程序公开开庭进行了审理。刘巍的委托诉讼代理人叶小勇，徐桂林的委托诉讼代理人朱磊到庭参加诉讼。庭审中，当事人申请庭外调解，未能达成一致，本案现已审理终结。刘巍向本院提出诉讼请求：1、确认原被告间所签订的《卓凡同学会餐饮项目合伙协议》是名为投资实为民间借贷协议；2、判定解除原被告间签订的《卓凡同学会餐饮项目合伙协议》，由被告返还刘巍款项本金20万元并支付自2017年4月19日起至实际付清之日止以每月2%标准计算的资金占用利息；3、案件诉讼费、刘巍的律师代理费由被告承担。事实和理由：刘巍通过同学关系认识徐桂林。2017年初，徐桂林不断宣扬其有一个餐饮项目的众筹计划，项目稳定可靠，每年固定分红，三年回本，没有风险。经不住高额回报诱惑，更兼同学相互怂恿，刘巍与徐桂林于2017年4月18日签订了《卓凡同学会餐饮项目合伙协议》。双方约定，甲方（即徐桂林）以卓凡同学会项目组组长身份，并以其擅长的餐饮行业为基础，发起本餐饮众筹项目，甲方为项目的执行合伙人，其他合伙人均不参与项目的任何管理，甲方保证乙方投资36个月全部收回，消费分红以每年一次分红方式，具体分红方案按投资金额固定分红，分红比例为33%/年。乙方（即刘巍）以现金投资200000元，双方共同制定下列项目专用账户（但账户没有写明）。并约定本项目所有经营风险均由甲方承担。乙方享有双方协商的固定分红权，不承担亏损。双方均在协议上签了字，徐桂林还将其担任法定代表人的宴喜楼公司公章盖在了其签名处。协议签订后，刘巍按照徐桂林的要求，将投资款项汇入了其指定的第三人卢金山的银行账户。2018年初，徐桂林告知刘巍，合伙项目亏损，需要包括刘巍在内的众多合伙人追加投资。协议签订至今，徐桂林没有任何分红（支付利息）的迹象，也明确表示餐饮项目亏损没有红利（利息）可分，已存在转移财产行为。徐桂林的言行已表明无法履行协议中支付红利（利息）的主要义务，后续也没有支付利息、偿还本金的能力，刘巍签订协议的目的全部落空。刘巍为此特发函告知徐桂林、宴喜楼公司要求解除协议，偿还刘巍本金及利息。经多次索要剩余本息未果，刘巍为维护其权益，遂向人民法院提起诉讼。徐桂林辩称：刘巍诉称与徐桂林签订《卓凡同学会餐饮项目合伙协议》属实，但刘巍主张该合同为事实的借贷关系以及要求返还200000元和利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，请求法院查明事实后驳回原告诉讼请求。徐桂林提出反诉请求：要求徐桂林以1000元回购反诉被告刘巍全部投资股份。事实和理由：2017年4月18日，原被告双方签订了《卓凡同学会餐饮项目合伙协议》，其中第四条约定“项目在发展期和亏损期间不得退伙。否则按照1000元现金回购全部投资股份方式退出”。2018年4月21日，刘巍向徐桂林发出解除合同通知，发出通知之时，项目仍在发展期和亏损期，故要求判如所请。刘巍针对反诉请求辩称：双方签订的合伙协议约定了高额回报，徐桂林从未进行过支付，并且在2018年4月份刘巍起诉之前，徐桂林已经明确表示其无法分红，并要求包括刘巍在内其他的投资人追加投资，且事实上徐桂林在武汉设立的小鲜肉餐饮店已经由其注销，合伙协议无法履行，刘巍以合同法相关规定提出了解除合同；在2018年刘巍起诉时徐桂林并没有提出回购股份的问题，现二审发回重审，核心理由是因为宴喜楼公司注销，原案件一审程序瑕疵，徐桂林的反诉是恶意诉讼拖延时间。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2017年4月18日，徐桂林（甲方）与刘巍（乙方）签订《卓凡同学会餐饮项目合伙协议》一份，载明：“……甲方以卓凡同学会项目组组长的身份，并以本人擅长的餐饮行业为基础，本着资源整合的原则，发起上述餐饮众筹项目。项目的日常运营管理由甲方聘请专业团队负责，甲方作为项目的执行合伙人，其他合伙人均不参与本项目任何管理。甲方以固定分红加消费分红的方法首先满足乙方的投资回报。甲方保证乙方投资36个月全部收回。第四年可以退还股本金。消费分红以每年一次分红方式。具体分红方案：1、按投资金额固定分红，分红比例为33%/年。2、按投资现金比例返50%消费券。消费券分为自用全抵扣消费券，和消费比例抵扣消费券，各占一半方式返给投资者。消费券有使用期限，过期作废。3、消费分红，投资者自引流客户以现金结算方式本金总额的10%返利。乙方以人民币现金投资，固定投资总额200000元须在2017年4月18日前完款，在合同约定时间内没有付清全部投资款，已投资现金只作为消费。本项目所有经营风险均由甲方承担。乙方享有双方协商确定的固定分红权，不承担亏损。”徐桂林、刘巍均签字确认，宴喜楼公司在甲方落款处加盖公章。刘巍已于2017年4月10日按照徐桂林的要求将投资款200000元转给项目资金管理人卢金山。随后，徐桂林组织包括刘巍在内的其他股东共同筹备餐饮项目（小鲜肉百变火锅店）。刘巍以股东身份分别于2017年12月1日至2018年2月3日领取全抵券10000元，半抵券10000元。2018年4月21日，刘巍因未获得固定分红，徐桂林、宴喜楼公司无法履行协议，通过微信向徐桂林发出《合同解除通知》。2018年4月27日，武汉市硚口区小鲜肉百变火锅店经武汉市硚口区国家税务局批准注销了该单位税务登记。嗣后，刘巍与徐桂林、宴喜楼公司因款项退还问题发生纠纷，遂诉至本院。2018年6月12日，湖北勇济律师事务所接受刘巍的委托，向徐桂林、宴喜楼公司寄送《律师函》一份，通知其解除双方签订的《卓凡同学会餐饮项目合伙协议》。宴喜楼公司于2018年7月18日注销工商登记，本案诉讼期间，刘巍于2019年5月9日撤回对宴喜楼公司的起诉。本院认为，刘巍与徐桂林签订的《卓凡同学会餐饮项目合伙协议》属实，从合伙协议书载明的内容来看，约定刘巍投入资金，但不参与餐饮众筹项目的经营管理，不承担亏损风险，仅收取固定回报的协议，显然不符合合伙投资具有风险性的基本特征。故刘巍与徐桂林之间的关系名为投资,实为借贷,本案应定性为民间借贷纠纷。涉案合同目的为获取利润，而刘巍并未按期获得固定分红，合同目的不能实现，故刘巍请求解除《卓凡同学会餐饮项目合伙协议》，具有事实和法律依据，本院予以支持。因双方签订的协议书实为借贷合同，且已解除，故对徐桂林要求按照上述合伙协议书的约定回购股份的反诉请求，本院不予支持。因刘巍已履行提供资金义务，有刘巍提交的转款凭证及徐桂林的当庭陈述相佐证，徐桂林作为债务人理应承担还款责任。故刘巍要求徐桂林偿还借款200000元的诉讼请求，本院予以支持。同时，结合本案事实及性质，分红比例33%/年应视为双方当事人对利率的约定，但超过年利率24%的部分，本院不予支持。故刘巍要求徐桂林自2017年4月19日起至实际付清之日止，按月利率2%计付资金占用利息的诉请,与法不悖，本院予以支持。因刘巍已领取的消费券并非一般等价物，对于使用的人员、时间、地点均有限定，不具备一般等价物的基本属性，而借款利息应属于一般等价物，故消费券与利息性质并不相同，不能用以抵扣。再则，刘巍未提交证据证明其因实现债权而支付了律师代理费用，刘巍应承担举证不能的责任，且利息、逾期利息、其他费用的计算总额不得超过年利率24%，本院已支持其按月利率2%主张资金占用期间的费用，故刘巍不得另行主张律师代理费。宴喜楼公司注销登记后，刘巍撤回了对该公司的起诉，属于对自身权益的处分，不影响其向徐桂林继续主张债权的权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除刘巍与徐桂林于2017年4月18日签订的《卓凡同学会餐饮项目合伙协议》。二、徐桂林于本判决生效之日起十日内向刘巍返还200000元，并以200000元为基数，自2017年4月19日至实际清偿之日止，按照年利率24%支付资金占用期间的利息。三、驳回刘巍的其他诉讼请求。四、驳回徐桂林的诉讼请求。如果徐桂林未按本判决指定的期间向刘巍履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4300元，反诉案件受理费25元均由徐桂林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判长 宋 亮审判员 李 琳审判员 左 荷二〇一九年十二月二十五日书记员 夏梦蝶