广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民初1094号 原告：蒋国政，男，汉族，1972年9月22日出生，住全州县。 原告：唐红德，男，汉族，1980年11月5日出生，住广西全州县。 上述两原告的共同委托诉讼代理人：戴熹，北京德恒（南宁）律师事务所律师。 被告：广西林达劳务有限公司，住所地南宁市唐山路**明都锦绣花园**楼**。 法定代表人：陆礼。 被告：陆礼，男，壮族，1988年11月15日出生，住广西大化瑶族自治县。 被告：广西北流市建筑工程公司，住所地，住所地广西北流市城南一路**iv> 法定代表人：何保华。 委托诉讼代理人：李松，广西曾纪淼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李保茂，广西北流市建筑工程公司办公室主任。 被告：龙旺，男，1963年4月27日出生，住广东省深圳市宝安区。 委托诉讼代理人：周代伟，广西广为律师事务所律师。 被告：汤少华，男，1960年5月5日出生，香港特别行政区居民，香港住址九龙蓝田康雅苑桃雅阁1栋3楼，现住南宁市江**。 委托诉讼代理人：王创华，广西江竹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆柳如，广西江竹律师事务所实习律师。 被告：南宁市江南区街道办江南村四队。 代表人：李福成。 原告蒋国政、唐红德与被告广西林达劳务有限公司（以下简称“林达劳务公司”）、陆礼、广西北流市建筑工程公司（以下简称“北流建筑公司”）、龙旺、汤少华、南宁市江南区街道办江南村四队（以下简称“江南村四队”）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月19日公开开庭进行了审理。原告蒋国政及其与原告唐红德的共同委托诉讼代理人戴熹；被告北流建筑公司的委托诉讼代理人李松、李保茂；被告龙旺的委托诉讼代理人周代伟；被告汤少华及其委托诉讼代理人王创华、陆柳如到庭参加了诉讼。被告林达劳务公司、陆礼、江南村四队经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告蒋国政、唐红德向本院提出诉讼请求：一、解除两原告与被告林达劳务公司于2016年10月16日签订的《外架钢管脚手架承包合同》；二、被告林达劳务公司向两原告返还履约保证金15万元及支付该款利息257850元（按每日3‰暂计至起诉之日共计573天），此后继续计至实际支付完毕之日；三、被告林达劳务公司向两原告支付工程款397110元及该款利息（以397110元为基数，按同期人民银行贷款利率4.75%，从2016年12月19日计至实际清偿之日止）；四、被告林达劳务公司向两原告支付租金475020元（租金按每天1260元从2016年12月19日计至2017年12月31日）；五、被告陆礼、北流建筑公司、龙旺、汤少华、江南村四队就被告林达劳务公司的上述全部债务承担连带清偿责任；六、本案的诉讼费由各被告共同承担。事实和理由：2016年，被告龙旺与被告汤少华共同与被告江南村四队签订《土地合作合同》，共同开发江南村四队办公及综合楼项目。后被告龙旺、汤少华于2016年9月30日共同将上述综合楼项目以包工包料的方式发包给被告北流建筑公司，被告北流建筑公司又将该部分工程分包给被告林达劳务公司，被告林达劳务公司签订分包合同后又于2016年10月16日与两原告签订《外架钢管脚手架承包合同》。两原告根据该承包合同向被告林达劳务公司支付履约保证金15万元，并于10月17日向施工场地运送脚手架进行现场安装。2016年12月19日，两原告被被告林达劳务公司告知暂缓搭建施工现场的脚手架工作，等待通知并于当日确认两原告的实际工程量及应付未付的各类工程款，还确认从2016年12月19日起工程场地上未拆除脚手架租金的具体金额。停工期间，原告多次询问被告何时复工及要求及时支付相关款项，但被告均以各种理由拖延。2017年12月21日，两原告到工地巡查时发现现场有人在未经两原告许可的情况下拆除钢管外架，其中钢管外架已被拆除完毕，钢管内架已被拆除一半，顶托还有一小部分在工地，拆除后的脚手架材料部分已不在工地。两原告遂当场质问拆除人员，后得知拆除人员是被告江南村四队派来的，两原告随即向公安机关报警处理。原告认为，被告林达劳务公司作为发包人构成违约，应承担违约行为；被告陆礼作为被告林达劳务公司的法定代表人应承担连带责任；被告江南村四队、龙旺、汤少华、北流建筑公司分别作为业主、总发包人、总承包人亦应承担连带责任。综上，请求人民法院支持原告的全部诉求。 两原告就其主张所依据的事实提交了以下证据：1、《外架钢管脚手架承包合同》，证明两原告与被告林达劳务公司之间存在建筑工程施工合同关系，以及双方对权利、义务内容的约定；2、收条及转帐凭证，证明被告林达劳务公司收取了两原告履约保证金15万元的事实；3、钢管外架清单，证明两原告完成的工程量以及应获支付的工程款、租金事实；4、报警记录、报警回执单、现场照片，证明两原告的脚手架被非法拆除的事实；5、《协议书》，证明案涉工程系被告龙旺、汤少华发包给被告北流建筑公司的事实。 被告北流建筑公司辩称：被告北流建筑公司没有承接案涉工程，《协议书》上的印章是伪造的，该后果应由协议书的签订人毛福初自行承担。综上，请求人民法院驳回原告对被告北流建筑公司的诉讼请求。 被告北流建筑公司就其反驳所依据的事实提交了国家企业信用信息查询单一份，证明案涉《协议书》的签订人毛福初是广西春秋建设投资有限公司的法定代表人，与被告北流建筑公司没有关联。 被告龙旺辩称：一、被告龙旺没有与原告签订有任何合同或协议，不是合同的相对方。二、《协议书》已约定，办理开工的各种手续由被告北流建筑公司负责，但被告北流建筑公司在未办理开工手续的情况下私自开工，造成案涉工程被政府相关部门责令停工和限期拆除，该后果应由被告北流建筑公司承担。三、《协议书》已约定，若因一切原因中途停建或缓建与被告龙旺、汤少华无关，被告北流建筑公司不能追究被告龙旺、汤少华的责任，被告龙旺、汤少华只对竣工验收合格工程承认并结算工程款；另约定，由被告北流建筑公司全部垫资，工程竣工验收合格后由被告北流建筑公司收取该项目定金和租金作为该项目的工程款。显然，在工程没有竣工验收合格的前提下，被告龙旺、汤少华没有义务与被告北流建筑公司办理工程结算手续，被告北流建筑公司也没有达到条件收取该项目租户的押金及租金，被告龙旺、汤少华不存在拖欠被告北流建筑公司工程款的事实。四、被告北流建筑公司也没有按照《协议书》的约定向被告龙旺、汤少华交纳履约保证金20万元，应视为被告北流建筑公司没有履行合同生效条件即私自开工，该责任应由北流建筑公司承担。综上，请求人民法院驳回原告对被告龙旺的诉讼请求。 被告龙旺除了答辩之外无证据提交。 被告汤少华辩称：一、被告汤少华从未与两原告签订任何合同，与两原告不存在合同关系。两原告与被告林达劳务公司之间的合同效力对被告汤少华不具有约束力。二、两原告与被告林达劳务公司之间签订的《外架钢管脚手架承包合同》因涉及被告北流建筑公司违法分包而无效。三、被告汤少华作为发包方，仅将案涉工程发包给被告北流建筑公司，被告北流建筑公司不但未履行承包合同中的责任和义务，且擅自将工程违法转包，造成相关责任与被告汤少华无关。《协议书》已约定发包方（龙旺、汤少华）只给承包人（北流建筑公司）提供项目备案通知书和土地租赁合同，承包人负责办理开工的各种手续，工程款支付方式为先由承包人全部垫资，工程完工后由承包人来收取该项目定金和押金作为工程款，承包人已知晓项目的一切情况，若因一切原因中途停建或缓建与发包人无关，承包人不能追究发包人责任，发包人只对竣工验收合格工程承认并予以结算工程款。由上述约定可见，被告汤少华仅对竣工验收合格工程承认并给予结算工程款，但在合同履行过程中，被告北流建筑公司在没有依约交纳履约保证金，也没有办理开工手续的情况下私自开工，以致停工，该责任应由被告北流建筑公司承担。四、案涉工程系因被告江南村四队和被告北流建筑公司的原因导致停工，按照《协议书》的约定，被告汤少华不欠任何工程款，故不应承担任何责任。综上，请求人民法院驳回原告对被告汤少华的诉讼请求。 被告汤少华除了答辩之外无证据提交。 被告江南村四队未作答辩亦未提交证据。 本院组织当事人进行了证据交换及质证。对于原告提交的证据，被告北流建筑公司认为证据1至4与其无关联，该证据的证明力由法院审核认证，证据5的公章系伪造，不能证明系被告北流建筑公司签订该《协议书》；被告龙旺认为证据1至4与其无关联，该证据的证明力由法院审核认定，对证据5无异议；被告汤少华认为证据1至3与其无关联，该证据的证明力由法院审核认定，对证据4、5无异议。对于被告北流建筑公司提交的国家企业信用信息查询单，两原告、被告龙旺、汤少华均不予认可。经审核认证，首先，被告林达劳务公司、陆礼、江南村四队经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，已视为放弃答辩和质证的权利，应承担由此而产生的不利后果。其次，原告提交的证据1至4，均有原件予以核对，证据的形式、来源合法，内容客观真实，与本案事实相关，本院确认其具有证明力；证据5的真实性亦得到合同当事人即被告龙旺、汤少华的认可，至于被告北流建筑公司主张该《协议书》上署名其公司名称的公章系伪造，则未能举证证明，不足以采信，故本院确认证据5亦具有证明力。被告北流建筑公司提交的国家企业信用信息查询单，因无法证实该企业的法定代表人毛福初与案涉协议书签字的毛福初系同一人，且即使是同一人也不能排除其同时任职两家企业或存在表现代理的可能，故该证据不足以反驳案涉《协议书》的真实性，对其证明力不予确认。 经审理查明：2016年10月16日，被告林达劳务公司(甲方）与两原告（乙方）签订《外架钢管脚手架承包合同》，约定甲方将南宁市江南区江南街道办江南村四队办公及综合楼的外架钢管及脚手架安装项目交由乙方承包施工，工程内外架甲方按建筑面积结算；工程合同期到期，内外架脚手架甲方还需继续使用，甲方必须按建筑总面积计算延期费用给乙方，内架延期费用每天每平方米0.2元，外架每天每平方米0.1元计算给乙方，至拆除外架完为止；如果甲方中途停工，造成乙方材料闲置，8个月内做不了4万平方按4万平方结算给乙方，超出10个月的按总面积每平方每天0.1元计算给乙方；乙方向甲方缴纳履约保证金15万元，工地开工后3个月退还保证金10万元给乙方，如押金逾期未退按每天3‰的违约金支付给乙方。合同签订当日，被告陆礼向原告蒋国政出具一份《收条》，确认收到原告蒋国政汇至被告陆礼帐户的保证金5万元，该《收条》收款人一栏有被告陆礼签名及其身份证号码，并加盖有被告林达劳务公司的印章。另转帐记录显示，原告还于2016年10月17日和2016年10月25日先后向被告陆礼转帐5万元和4.9万元。2016年12月19日，被告林达劳务公司向两原告出具南宁江南区江南四队综合办公楼钢管外架清单，确认两原告的工程款为397110元。 另查明，2016年9月30日，被告龙旺、汤少华与被告北流建筑公司签订《协议》，约定被告龙旺、汤少华将南宁市江南区江南街道办江南村四队办公及综合楼工程发包给被告北流建筑公司施工，承包方式为包工包料，合同价暂定为2000万元，合同价款支付为全额垫资，工程竣工验收合格后的三十天内付到80%，并约定该款全部用该项目出租所收的定金和租金支付，如果不足以支付按双方共同决定的市场租金价八折由承包人招租，承包人所收取的租金用于抵扣其工程款。 再查明，2016年11月22日，南宁经济技术开发区管理委员会向东南村四组、汤少华作出南经管（规）拆决字（2016）第1146号《限期拆除决定书》，以案涉工程未经城乡规划主管部门批准，构成违法建设为由，决定限期拆除。 又查明，2014年7月10日，南宁市江南区江南街道办东南村4队（甲方）与被告汤少华、案外人韦小刚（乙方）签订《土地合作合同书》，约定甲方提供其位于机场路口与南站路口交叉处地块（32.8亩)与乙方合作经营，乙方负责该开发建设的项目投资经营及所需资金，并负责办理开发建设过程所需的设计、规划、报建、施工、经营等各项手续，投资经营权、收益权等归乙方所有，由乙方独立投资经营，甲方不得干扰乙方使用和正常经营，乙方保证甲方每年的利润收益。 本院认为：关于法律适用问题。被告汤少华为香港特别行政区居民，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条的规定，本案参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定审理。另，本案系建筑工程施工合同纠纷，合同的签订地、履行地均位于内地，且到庭的原、被告双方均一致同意适用内地法律审理，故依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住所法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本院确认本案适用内地法律审理。 关于实体处理问题。本案的争议焦点为：一、案涉《外架钢管脚手架承包合同》是否合法？二、被告林达劳务公司是否拖欠原告工程款？拖欠数额及赔偿责任如何认定？三、除被告林达劳务公司之外，其余被告对欠付工程款应否承担责任？就第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，两原告未取得建筑施工企业资质而从事案涉工程施工，违反了上述法律及司法解释的规定，故应认定案涉《外架钢管脚手架承包合同》为无效合同。因无效的合同自始无效，故不存在应否解除之情形。就第二个争议焦点，虽然案涉《外架钢管脚手架承包合同》为无效合同，但两原告作为实际施工人已完成了相应施工，而分包人即被告林达劳务公司亦与两原告进行了工程款结算，应视为两原告完成的施工经验收合格，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，两原告主张被告林达劳务公司按结算单据支付工程款397110元，合法有据，本院予以支持。因上述结算工程款已包含了租金费用，故两被告再行主张租金，本院不再支持。另合同无效应当相互返还，故两原告主张被告林达劳务公司返还履约保证金，合法有据，本院予以支持。经核对转帐凭证，本院确认应返还履约保证金为14.9万元。因无效合同不适用违约责任，故对两原告主张按合同约定支付违约金，本院不予支持，但两原告有权主张上述费用的利息损失，即本院确认被告林达劳务公司应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付上述应付费用的利息。就第三个争议焦点。被告陆礼作为被告林达劳务公司的法定代表人且唯一股东（自然人独资公司），以其个人帐户收取两原告履约保证金，存在其个人财产与公司财产混同，故被告陆礼应就被告林达劳务公司的上述债务承担连带责任。被告北流建筑公司作为案涉工程总承包人，未能就其将案涉工程转包或分包给被告林达劳务公司的合法性举证证明，应认为为违法转包或分包，故被告北流建筑公司应就被告林达劳务公司拖欠两原告的工程款及履约保证金承担连带责任。被告汤少华、龙旺作为发包人与被告北流建筑公司签订的《协议书》已明确约定，办理开工的各种手续由被告北流建筑公司负责，故案涉工程因未取得规划许可而被限期拆除，责任不在于被告汤少华、龙旺，且该《协议书》亦约定工程款是在工程竣工验收合格之后以工程项目的租金或定金抵扣，即被告北流建筑公司尚不具备主张工程款的条件，被告汤少华、龙旺也不存在欠付工程款，故两原告主张被告汤少华、龙旺承担连带责任，依据不足，本院不予支持。案涉工程所涉合作项目的相对人是南宁市江南区江南街道办东南村四队，而非被告江南村四队，故两原告主张被告江南村四队承担连带责任，无事实依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，判决如下： 一、原告蒋国政、唐红德与被告广西林达劳务有限公司于2016年10月16日签订的《外架钢管脚手架承包合同》无效； 二、被告广西林达劳务有限公司向原告蒋国政、唐红德支付工程款397110元及该款利息（利息计算方式：以397110元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2016年12月19日计至实际清偿之日）； 三、被告广西林达劳务有限公司向原告蒋国政、唐红德返还履约保证金149000元及支付该款利息（利息计算方式：以149000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2016年12月19日计至实际清偿之日）； 四、就上述第二、三项确定的债务，被告广西北流市建筑工程公司向原告蒋国政、唐红德承担连带清偿责任； 五、就上述第二、三项确定的债务，被告陆礼向原告蒋国政、唐红德承担连带清偿责任； 六、驳回原告蒋国政、唐红德的其他诉讼请求。 案件受理费16599元（原告蒋国政、唐红德已预交），由原告蒋国政、唐红德负担5000元；被告广西林达劳务有限公司、广西北流市建筑工程公司、陆礼负担11599元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。 如不服本判决，被告汤少华可在判决书送达之日起三十日内，其他当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并在上诉期届满后7日内预交上诉费（开户名称：广西壮族自治区高级人民法院，开户银行：农业银行南宁市万象支行,账号:20×××77），逾期仍未预交上诉费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 罗建燕 审 判 员 覃若鹏 审 判 员 覃 斯 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 蓝 凯 书 记 员 苏珊珊