广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤06刑终334号原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）江正操（曾用名江金胜），男，1974年12月22日出生，汉族，小学文化，户籍地湖北省罗田县。因本案于2014年5月16日被羁押，同日被刑事拘留，2014年6月12日被逮捕。2015年2月13日被取保候审，2016年6月28日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人刘燕林，广东京兆律师事务所律师。广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人江正操犯合同诈骗罪一案，于2018年1月31日作出（2017）粤0606刑初11号刑事判决。原审被告人江正操不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市人民检察院指派检察员曾宇辉出庭履行职务，原审被告人江正操及其辩护人刘燕林到庭参加诉讼。本案审理过程中，广东省佛山市人民检察院以案件需要补充侦查为由两次建议案件延期审理及恢复审理，本院均予同意。因案情重大复杂，经广东省高级人民法院、最高人民法院批准，依法延长本案审理期限。现已审理终结。原判认定，森籁某有限公司（以下简称森籁公司）的法定代表人是江某1，实际经营者是被告人江正操。2012年，由于该公司资金周转困难，被告人江正操以该公司的名义向广发银行申请贷款，联系盈腾某公司（以下简称盈腾公司）为其担保，并提供了一批抵押物和企业、自然人保证作为反担保。盈腾公司与森籁公司及其提供的企业、自然人分别签订了抵押合同、反担保保证合同、反担保保证书、转让合同等一系列法律文书。2012年11月5日，被告人江正操及其妻子谢某以森籁公司的名义与盈腾公司签订了担保协议书，双方协议由盈腾公司为森籁公司向广发银行贷款550万元提供连带责任担保。上述作为反担保的抵押物和作出保证的相关企业、自然人的情况如下:1.谢某与盈腾公司签订的抵押合同中，以谢某名下的佛山市南海区里水镇某幢502号房（以下简称君御庭房）作为反担保的抵押物，双方认同抵押价值为157万元。签订有关合同时，森籁公司向盈腾公司隐瞒了以下情况：因杰晖某公司（以下简称杰晖公司）为佛山正硕某公司（法定代表人胡某3，实际经营者江正操，以下简称正硕公司）向中国银行佛山分行申请贷款650万元提供连带责任保证，该房产已于2011年9月20日被正硕公司作为向杰晖公司提供反担保的抵押物，双方确认该房产市场价值为150万元，并已办理抵押登记。因森籁公司、江正操、谢某拖欠案外人任致勇借款246万元被起诉，该房产已被佛山市南海区人民法院于2012年10月23日依法查封，由谢某签收查封清单。2.森籁公司与盈腾公司签订的抵押合同中，以自有的一批机器设备作为反担保的抵押物，评估价值为3531900元。签订有关合同时，森籁公司向盈腾公司隐瞒了以下情况：该部分财产已因上述案件被佛山市南海区人民法院于2012年10月25日依法查封，由谢某签收查封清单。3.江正操与盈腾公司签订的转让合同中，以向盈腾公司转让佛山市南海区里水镇沙涌某承包土地使用权及土地上全部建筑物所有权作为反担保。签订有关合同时，森籁公司向盈腾公司隐瞒了以下情况：2012年1月18日，江正操已将上述权利作为借款担保转让给案外人黄某3，后又相继转让给林某3、冯某。4.正硕公司、森材益厂（执行合伙人谢某3，实际经营者江正操）、江正操、江某1、谢某、胡某3、胡某2在其分别与盈腾公司签订的企业或者自然人反担保合同中，承诺承担连带保证责任。2012年11月8日，由盈腾公司提供连带责任担保，被告人江正操以森籁公司的名义与广发银行签订了期限一年、授信额度最高限额为550万元的授信额度合同。同年11月21日，被告人江正操及其妻子谢某以森籁公司的名义向瑞浩某公司（以下简称瑞浩公司）借款6461380.07元用于归还此前欠广发银行的贷款。同日，广发银行同意向森籁公司发放贷款529万元。次日，根据森籁公司的要求，广发银行将该款以货款名义从森籁公司账户转入瑞浩公司账户，以归还森籁公司的欠款。此后，由于森籁公司未按约定履行向广发银行还款的义务，广发银行要求盈腾公司代偿利息。2013年年初，盈腾公司尝试与江某1、江正操等人联系，发现其不知所踪而无法联系上，又发现森籁公司处于停止经营状态，便按照广发银行要求分别于2013年2月5日、2月21日、3月22日三次代偿利息35531.16元，于2013年6月21日代偿本息1534344.47元，于2013年12月20日代偿本息3661568.3元，合共代偿本息5302506.25元。盈腾公司随后对森籁公司进行追偿，发现森籁公司提供作为反担保的财产均存在问题，不能保障债权的实现。其中，谢某名下的君御庭房、森籁公司自有的一批机器设备，因森籁公司、江正操、谢某拖欠案外人任致勇借款246万元一案被佛山市南海区人民法院决定拍卖，拍卖前委托评估公司评估该两项财产共价值1785200元。森籁公司提供作为反担保、承诺承担连带保证责任的正硕公司、森材益厂、江正操、江某1、谢某、胡某3、胡某2至今没有履行连带保证责任代森籁公司清偿欠盈腾公司的款项。2013年4月28日，盈腾公司到佛山市顺德区公安局报案称被森籁公司诈骗。2014年5月16日12时许，顺德区公安局根据线索派员在佛山市南海区门口抓获被告人江正操。案发后，正硕公司于2013年7月10日偿还216387.89元给盈腾公司；2014年6月11日，江正操偿还10万元给盈腾公司。原判认定上述事实的证据有被告人江正操的供述及辩解、被害单位工作人员的报案陈述、证人徐某、谢某、何某等人的证言、书证、辨认笔录、笔迹鉴定等。根据上述事实和证据，原判认为，森籁某有限公司无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，被告人江正操作为，在该公司的上述犯罪中授意、指挥并具体实施犯罪，是对犯罪直接负责的主管人员，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。根据被告人江正操的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：被告人江正操犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。宣判后，原审被告人江正操上诉称，原判认定其犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足。理由如下：1.谢某名下的房产根本没有抵押给盈腾公司，是盈腾公司利用谢某不懂法律蒙骗其签字的；2.森籁公司的机器设备被查封，其并不知情；3.其对名下的厂房、土地的使用权拥有全部权属，其只是将抵押给盈腾公司担保金额之外的余额用作其他临时的担保物，盈腾公司有优先受偿权；4.2013年7月其自愿还款22万元，证明森籁公司还在履行债务，并没有躲避、逃匿；5.2012年森籁公司向广发行申请550万元的贷款并未成功，森籁公司没有取得贷款；6.森籁公司及其本人均没有授权广发行陆某操作任何银行业务，陆某操作资金的行为不能代表森籁公司的行为，而是其个人的行为；7.与瑞浩公司的650万元借款合同是伪证，并不是真实的；2012年11月的续贷完全违背了森籁公司的真实意愿，是在徐某胁迫下形成的续贷关系。综上，其没有诈骗，不构成合同诈骗罪。其辩护人辩护称：1.根据担保合同的约定，森籁公司每次借新还旧都要支付高额担保费用，江正操根本没有继续进行借新还旧的担保贷款的动机，江正操正是因为担保费用太高而拒绝涉案的550万贷款，其没有与盈腾公司签订任何担保合同。2.江正操提供的机器设备等反担保财产评估价值为353.19万元，远超出南海区人民法院因任致勇案而查封的246万元，超出部分完全可以作为盈腾公司的反担保财产。3.盈腾公司强行截留森籁公司前身森材益厂130万元贷款作为保证金并一直未还是导致森籁公司与盈腾公司纠纷的原因，这130万元应视为江正操主动偿还盈腾公司的130万元。4.江正操用机器设备来为最后一笔借款提供反担保是在上一笔借款的抵押担保期限内，法院的查封影响不了这些设备的优先权，江正操完全可以继续合法的用工厂设备为盈腾公司的担保进行抵押，而且江正操实际上并不知道设备已被查封。5.江正操于2013年7月主动偿还216387.89元，证明其根本没有诈骗的故意。6.盈腾公司为2012年11月的借新还旧贷款提供担保，但最后530多万元的损失与江正操、森籁公司提供的所谓虚假反担保财物没有法律上的因果关系，也与江正操和森籁公司是否明确告知反担保物已被法院查封和被抵押无任何因果关系。7.盈腾公司作为专业的担保公司其完全明知江正操提交的借款抵押物存在明显瑕疵而出于无奈才继续提供担保。8.江正操明确指出盈腾公司、瑞浩公司与其签订的合同均是虚假合同。9.2012年11月5日签订的两份转让合同中，江正操的签名不一致，且一份有指纹一份无指纹存在疑问。10.土地厂房转让协议中上亨村公章的真假均不影响江正操将土地厂房租赁权转让或抵押给盈腾公司的合法性和真实性，根据冯某的证言，该土地厂房的总租赁价值超过1200万元，但评估报告却违法评估为434万元。综上，根据疑罪从无的原则应认定江正操无罪。经审理查明，上诉人江正操是森材益厂、森籁公司、正硕公司的实际经营者。2010至2011年，因生产经营需要，江正操分别以森材益厂和森籁公司名义向广发银行两次贷款650万元，由盈腾公司为其上述贷款提供担保，盈腾公司收取其中的100万元作为贷款保证金。2012年上半年，江正操的生产经营因资金周转困难出现问题，为了继续维持经营，上诉人江正操以森籁公司的名义再次向广发银行申请贷款，并由盈腾公司为其提供担保。上诉人相应地向盈腾公司提供了抵押物和企业、自然人保证作为反担保。2012年11月5日，在律师的见证下，盈腾公司与森籁公司及其提供的企业、自然人分别签订了抵押合同、反担保保证合同、反担保保证书、担保协议书等一系列法律文书，此外上诉人还与盈腾公司签订了上亨田工业区土地使用权及地上建筑物所有权转让合同。根据合同约定，双方协议由盈腾公司为森籁公司向广发银行申请贷款550万元提供连带责任担保。上述作为反担保的抵押物和作出保证的相关企业、自然人的情况如下:1.谢某与盈腾公司签订的抵押合同中，以谢某名下的君御庭房作为反担保的抵押物，双方认同抵押价值为157万元。签订合同时，上诉人江正操及森籁公司向盈腾公司隐瞒了以下情况：因杰晖公司为正硕公司向中国银行佛山分行申请贷款650万元提供连带责任保证，该房产已于2011年9月20日被正硕公司作为向杰晖公司提供反担保的抵押物，双方确认该房产市场价值为150万元，并已办理抵押登记。因森籁公司、江正操、谢某拖欠案外人任致勇借款246万元被起诉，该房产已被佛山市南海区人民法院于2012年10月23日依法查封，由谢某签收查封清单。2.森籁公司与盈腾公司签订的抵押合同中，以自有的一批机器设备作为反担保的抵押物，评估价值为3531900元。签订有关合同时，上诉人江正操及森籁公司向盈腾公司隐瞒了以下情况：该财产已因上述案件被佛山市南海区人民法院于2012年10月25日依法查封并张贴公告，由谢某签收查封清单。3.江正操与盈腾公司签订的转让合同中，以向盈腾公司转让佛山市南海区里水镇沙涌某承包土地使用权及土地上全部建筑物所有权作为反担保。签订有关合同时，森籁公司向盈腾公司隐瞒了以下情况：2012年1月18日，江正操已将上述权利作为借款担保转让给案外人黄某3，后又相继转让给林某3、冯某。且江正操与盈腾公司签订的转让合同中涉案土地的出租方盖章“佛山市南海区里水镇沙涌村上亨田股份合作经济社”的印文与上亨田股份合作经济社的真实印章印文不符。4.正硕公司、森材益厂、江正操、江某1、谢某、胡某3、胡某2在其分别与盈腾公司签订的企业或者自然人反担保合同中，承诺承担连带保证责任。2012年11月8日，由盈腾公司提供连带责任担保，江正操以森籁公司的名义与广发银行签订了期限一年、授信额度550万元的授信额度合同。同年11月21日，江正操及其妻子谢某以森籁公司的名义向瑞浩公司借款6461380.47元用于归还此前欠广发银行的贷款。同日，广发银行同意向森籁公司发放贷款529万元。次日，根据森籁公司的要求，广发银行将该款以货款名义从森籁公司账户转入瑞浩公司账户，以归还森籁公司的欠款。此后，由于森籁公司未按约定履行向广发银行还款的义务，广发银行要求盈腾公司代偿利息。盈腾公司按照广发银行要求分别于2013年2月5日、2月21日、3月22日三次代偿利息35531.16元。2013年4月28日，盈腾公司到公安机关报案称被森籁公司诈骗，于2013年6月21日代偿本息1534344.47元，于2013年12月20日代偿本息3661568.3元，合共代偿本息5302506.25元。盈腾公司随后对森籁公司进行追偿，发现森籁公司提供作为反担保的财产均不能保障债权的实现。其中，谢某名下的君御庭房、森籁公司自有的一批机器设备，因森籁公司、江正操、谢某拖欠案外人任致勇借款246万元一案被佛山市南海区人民法院决定拍卖，拍卖前委托评估公司评估该两项财产共价值1785200元。佛山市南海区里水镇沙涌村上亨田工业区承包土地使用权及地上建筑物，以2012年11月5日为评估基准日，经评估市场价值为人民币4343311元。森籁公司提供作为反担保、承诺承担连带保证责任的正硕公司、森材益厂、江正操、江某1、谢某、胡某3、胡某2至今没有履行连带保证责任代森籁公司清偿欠盈腾公司的款项。2014年5月16日公安机关根据线索抓获江正操。案发后，正硕公司于2013年7月10日偿还216387.89元给盈腾公司；2014年6月11日，江正操偿还10万元给盈腾公司。上述事实有经一、二审法庭举证、质证的下列证据予以证实：1.抓获经过。证明2014年5月16日12时许，民警根据线索在佛山市南海区门口抓获江正操。2.被害单位盈腾公司工作人员刘某2的陈述及辨认笔录。主要内容：2012年11月，森籁公司为获得广发银行550万元贷款，由其实际控制人江正操、法定代表人江某1向盈腾公司申请提供连带责任担保，谢某负责办理手续。盈腾公司对森籁公司的资产、经营状况、反担保物及反担保人进行调查，认为森籁公司能够提供自有或者第三方所有符合盈腾公司要求的房产、设备等抵押物作为反担保，故决定为森籁公司贷款提供担保。2012年11月8日，盈腾公司如约履行连带担保责任，森籁公司因此取得550万元贷款，但此后并未按约定履行向银行还本付息义务，故盈腾公司按照广发银行要求，分别于2013年2月4日、2月20日、3月20日三次代偿利息106593.48元及广发银行通知要求代偿利息35531.16元。此时，森籁公司处于停产状态，江某1、江正操等人失去联系。在追偿过程中，盈腾公司发现森籁公司提供的作为反担保的财产均存在问题，森籁公司对有关事实予以隐瞒。刘某2辨认出谢某及江正操。3.被害单位盈腾公司法定代表人徐某的陈述。主要内容：盈腾公司2013年6月18日代偿本息1534344.47元，12月20日代偿本息3661568.3元，共代偿本息5302506.25元。2013年2月20日广发银行向盈腾公司发出催还款通知书后，盈腾公司随即派工作人员到江正操、谢某居住的君御庭房找江正操等人，但该住宅已经没有人居住，江正操手机关机，无法找到江正操、谢某等人。盈腾公司一共为江正操提供贷款担保三次。第一次是2010年，一年转贷一次，共计转贷三次。第一次担保金额是500万，第二次是650万，第三次是550万，担保费是3%，保证金是15%-20%，第二次转贷时预扣了100万元保证金，最后一次江正操新旧贷款间的100万元差额，就是用预扣的这100万的保证金来偿还的，剩余的550万元，是江正操一人操作的转贷过桥，具体怎么操作我不清楚。三次担保，江正操提供的反担保抵押物都是一样的，都是谢某名下的房产、相关机器设备、厂房及土地承包权共三项。关于厂房使用权及土地承包经营权转让协议，当时是由盈腾公司起草以后交给江正操签名，并让他拿给上亨田股份社盖章的，江正操直接拿了盖好公章的转让协议给我们，但案发后相关股份社不认可该签章，称该公章系伪造。江正操妻子谢某名下的君御庭房，当初江正操将该房产的购房合同和发票提供给我公司，并告诉我们该房产还没有房产证，同时承诺出了房产证后再办理抵押登记手续，我公司便和谢某签订了房产抵押合同。当时我认为已将房产的购房合同等材料收藏保管，江正操没有办法办理房产证，就无法再进行抵押。但是意想不到的是江正操还是成功办理了房产证，与杰晖公司办理了房产抵押登记。相关的机器设备和房产在银行放款之前，已经被南海法院查封，但是江正操一直对我们隐瞒情况。我公司的刘某2去查看过相关厂房及机器设备，一切正常，没有发现查封封条。我猜测是江正操对封条进行了遮挡。放款一个月以后，我自己亲自去查看，发现厂房的设备和门上都已被贴上封条，且封条被撕掉了。4.证人谢某的证言及辨认笔录。主要内容:2010年开始，由盈腾公司担保，我和江正操以森籁公司名义向广发银行贷款，每半年转贷一次，总共办理了4次，每次都是用后一次的贷款偿还上一次的贷款。2012年11月，森籁公司向广发银行申请了550万元的贷款，当时也是盈腾公司担保，2012年年底，我听江正操说贷款拿到了，但具体用在哪方面江正操没跟我说。虽然机器查封时江正操不在场，但我事后有告知，江正操在办理贷款业务时是明确知道房产及机器设备都已经被法院查封的。至于其他事项，我不清楚，只是听从江正操的安排。2012年上半年森籁公司出现经营问题，资金紧张，然后向民间借高利息、向银行贷款，很快就倒闭了。我们一家人在居住的君御庭房被查封之前，已经搬至狮山实验小学附近的出租屋居住，当时是为了避免债主上门，亦为了方便女儿上学。5.证人吴某的证言。主要内容：2014年5月中旬，我跟随大良派出所民警前往南海区狮山镇抓捕网上在逃的被告人江正操，发现目标后展开围捕，看见一名男子头戴帽子坐在一辆小轿车后排，后排男子看见有人拍打车门，但低下头没有开门，驾驶室男子打开车门，于是我们迅速将后排男子控制，经盘问该人确实为江正操。江正操交代，当时雇朋友的轿车接女儿，岳父正在办理退学手续，由于害怕被债主看见，所以他不方便亲自办理。6.证人何某的证言及辨认笔录。主要内容：2012年，江正操到我工作的瑞浩公司洽谈借款事项，称2011年森籁公司已经向广发银行贷款650万元，现贷款到期，已经在申请另一笔贷款550万元，但广发银行要求必须偿还前一笔贷款方可放款。经审核后，瑞浩公司决定借款650万元给森籁公司偿还贷款，双方签订借款合同。当时签订合同时，江正操、谢某及江某1在场。2012年11月21日，瑞浩公司向森籁公司转账650万元。次日，广发银行受森籁公司委托向瑞浩公司偿还529万元，目前森籁公司还欠我公司本金121万元。我还多次去找江正操催还款，他一直都没有还款，为此我还去顺德区人民法院起诉过他。证人何某辨认出谢某、江正操、江某1。7.证人陆某的证言。主要内容：森籁公司于2011年向广发银行佛山新源支行申请了一笔650万元的贷款，2012年续贷了一笔550万元的贷款，我是上述两笔贷款的经办人。森籁公司2012年的550万元贷款，是通过流动资金的方式放款给森籁公司的，广发银行放款529万，然后再受托支付到森籁公司指定的对公账户，通过看支付凭证才知道受托方是瑞浩某公司，估计是森籁公司为了偿还2011年的贷款，找到瑞浩公司借过桥资金，然后再受托偿还。之后森籁公司并未按约定履行向银行偿还利息，广发银行要求担保方盈腾公司代偿利息，由于森籁公司逾期偿还利息，所以导致广发银行在贷款未到期的情况下便要求归还贷款。8.证人许某的证言。主要内容：我于2013年3月至2014年6月在盈腾公司担任法律部经理一职。森籁公司逾期偿还广发银行贷款，作为担保方，盈腾公司代森籁公司偿还广发银行贷款后，最初江正操有通过电话和短信和我协商，他说有三个项目还在做，有能力偿还银行贷款，但一直都没有偿还过，后来其电话经常关机，我只能通过短信通知他相关事宜。9.证人冯某的证言。主要内容：2012年5月29日，我在沙涌村村委会与林某3签订《土地承包开发合同》转让协议，取得上亨田工业区的土地使用权及土地上全部建筑物所有权。当时我向林某3支付了500万元人民币。购买后我将上述物业租给了江正操经营森籁某有限公司，每月向其收取10万元租金。其实我在向林某3购买该物业时已经从林某3处知道该物业原本属于江正操所有，后江正操将物业转让给黄某3，黄某3又转让给林某3。上述转让过程在里水沙涌村委会均有合同备案。我共收取过江正操大约五六十万元的租金。后来江正操因为经营不善，资金断裂跑路了，他跑路时还拖欠我五六十万元的租金。另外我还帮江正操垫付了三四十万元的工资给他的工人。10.证人邓某的证言。主要内容：我是上亨田村副村长。江正操之前承租的上亨田村涉案土地及厂房的租赁期限为1997年9月1日至2022年8月31日。我村土地的转租需经村委会批准才可以转租。自2012年起，江正操经转手几次后，将涉案土地及厂房转租给冯维新。江正操承租时有2个土瓦结构厂房，冯维新接手后对厂房进行了改造，改成5个厂房。冯维新自2012年起按照土地承包开发合同规定向上亨田村缴纳承租租金。11.上诉人江正操的供述及辨认笔录。主要内容：2011年9月20日，杰晖公司为正硕公司向中国银行贷款650万元提供连带责任担保，以谢某名下的房产作为反担保物，因贷款未偿还，故至今尚未解封。2012年11月份，我负责办理森籁公司向广发银行贷款550万元的事宜，由盈腾公司提供连带担保责任，我向盈腾公司提供谢某名下的君御庭房、森籁公司的机器设备以及我租用的上亨田工业区的土地及自建厂房等作为反担保物。我是森籁公司、正硕公司、森材益厂的老板和实际管理人。森材益木制品厂是森籁公司的前身。江某1、谢某、胡某3、胡某2只是员工，不能提供可供清偿的财产，债务亦与他们无关。森籁公司向广发银行申请的贷款已放款529万，广发银行直接转走用于偿还森籁公司之前欠广发银行的另一笔贷款。我取得贷款后没有偿还本息，2013年公司一直没有正常营业。森籁公司在2012年11月底前都能够正常营业，2012年上半年开始经营不善，年底工厂面临倒闭。2012年我借民间高利贷600多万元，尚欠广发银行贷款529万元。上诉人江正操辨认出江某1、谢某。12.广发银行信贷业务通知书、受托支付信息、贷款利息回单。证实：2012年11月21日，广发银行受森籁公司委托向瑞浩公司支付529万元。2013年12月20日，盈腾公司代森籁公司向广发银行还本金及利息3661568.3元。13.报案书2份、授权委托书、营业执照、工商登记信息。证实：2013年4月28日，盈腾公司向公安机关报案称被由江某1、江正操出面联系的森籁公司，以隐瞒事实等手段欺骗其提供连带责任担保向广发银行贷款550万元，涉嫌合同诈骗。14.最高额保证合同、授信额度合同、催还款通知书、担保协议书、进账单、律师见证书、交易凭证及银行流水、划扣保证金。证实：2012年11月8日，盈腾公司承诺承担连带担保责任，森籁公司因此取得广发银行529万元贷款，但此后并未按约定履行向银行还本付息义务。后盈腾公司按照广发银行要求，代偿本息5302506.25元。15.最高额保证合同、授信额度合同、担保协议书、反担保保证合同、抵押合同、财产清单、转让合同。证实：2011年10月15日，盈腾公司承诺承担连带担保责任，森籁公司因此取得广发银行650万元贷款，森籁公司在此次贷款中提供了与2012年贷款同样的反担保财产。16.南海区房产登记信息卡、抵押合同、协助执行通知书、价值确认书、借款合同、保证合同、抵押反担保合同、民事裁定书、南海区人民法院查封财产清单、商品房买卖合同、不动产销售发票复印件等。证实：2011年9月20日，由杰晖公司承担连带保证责任，正硕公司向中国银行贷款650万元，谢某名下的君御庭房作为反担保财产抵押给杰晖公司。因森籁公司、江正操、谢某拖欠案外人任致勇借款246万元被起诉，该房产被佛山市南海区人民法院于2012年10月23日查封，由谢某签收查封清单。2012年11月5日，谢某与盈腾公司签订抵押合同，将该房产作为盈腾公司为森籁公司向广发银行贷款提供连带责任担保的反担保财产。17.南海区人民法院查封财产清单、抵押合同、动产抵押登记书及抵押物清单、谈话记录、设备清单、民事裁定书、南海区人民法院执行通知、公告、送达回证、授权委托书、借款协议书及补充资料。证实：因森籁公司、江正操、谢某拖欠案外人任致勇借款246万元被起诉，借款时约定以机器设备、君御庭房、上亨田工业区土地及厂房为抵押物。上述机器设备被佛山市南海区人民法院于2012年10月25日查封，由谢某签收查封清单。2012年11月12日，江正操委托谢某到佛山市南海区人民法院进行与任致勇民间借贷纠纷一案。2012年11月5日，江某1代表森籁公司与盈腾公司签订抵押合同，将上述机器设备作为盈腾公司为森籁公司向广发银行贷款提供连带责任担保的反担保财产。2012年11月30日，森籁公司、盈腾公司到南海区工商行政管理局就上述机器设备办理动产抵押登记。18.设备租赁合同、厂房租赁合同、转让合同、执行谈话记录、土地承包开发合同、转让协议、共同合资购买财产协议书、还款协议、土地承包开发合同转让协议、民事判决书。证实：2006年10月7日，江正操租赁南海区里水镇沙涌上亨田村的厂房。2012年1月18日，江正操将上述权利转让给案外人黄某3。2012年，江正操将上述权利转让给盈腾公司，作为盈腾公司为森籁公司向广发银行贷款提供连带责任担保的反担保财产。19.反担保保证合同及反担保保证书2份、协议书。证实：2012年11月5日，正硕公司、森材益厂及江正操、江某1、胡某3、胡某2、谢某与盈腾公司签订企业或者自然人反担保合同，承诺为森籁公司承担连带保证责任。20.民事裁定书、南海区人民法院财产评估及执行公告、民事裁定书、执行裁定书。证实：2013年，南海区法院就查封的森籁公司的机器设备及谢某的君御庭房委托评估公司进行评估，评估公司评估上述机器设备价值507300元、房产价值1277900元，共价值1785200元。21.在逃人员登记表及户籍证明。证实：被告人江正操的身份情况及江正操因有票据诈骗嫌疑被开平市公安局于2013年11月1日立案网上追逃。22.企业机读档案登记资料。证实：森籁公司、森材益厂、正硕公司、瑞浩公司的企业登记情况。23.森籁公司、正硕公司、森材益厂的交易流水。证实：2011年至2013年期间该三间企业的公账资金流动情况。24.借款合同2份、银行凭证2张、收款凭证1张，瑞浩公司银行流水。证实：2012年11月21日，森籁公司以“往来款”名义向瑞浩公司借款6461380.47元。同日，广发银行同意向森籁公司发放贷款529万元。次日，森籁公司向瑞浩公司归还欠款529万元。25.盈腾公司业务受理及操作流程。证实：盈腾公司办理担保业务的操作流程中有对反担保物进行审查的环节。26.盈腾公司收据。证实：2013年7月10日，正硕公司向盈腾公司支付了216387.89元。27.顺德农商银行支票账户存入凭条。证实：江正操偿还了盈腾公司10万元。28.江正操、谢某个人征信报告、南海森籁公司、正硕公司企业信用报告。证实：江正操、谢某个人名下贷记卡账户呆账分别为55万余元和28万余元。29.江正操、谢某名下不动产登记信息查询结果。证实：（1）江正操与龙某共有不动产南海区某怡景居某房已于2015年变更权利人为林某4；（2）谢某名下的君御庭房已于2014年变更权利人为邝某2。30.经向佛山市公安局交通警察支队车辆管理所车辆查询单。证实：江正操名下登记的YQXXX福克斯牌小汽车已达到报废标准公告牌证作废。31.佛山市中级人民法院（2013）佛中法民一终字第2826号民事判决书。证实：该判决认定涉案的南海区里水镇沙涌村上亨田工业区承包土地使用权及地上建筑物所有权流转系对借贷担保。32.佛公（司）鉴（文）字[2017]59号笔迹检验鉴定书。证实：经鉴定，送检的森籁公司与瑞浩公司《借款合同》中“借款人之保证人”处的“江正操”签名笔迹与江正操亲笔书写的签名笔迹是同一人笔迹。33.佛公（司）鉴（文）字[2018]27号印章印文检验鉴定书。证实：经鉴定，2011年10月15日江正操与盈腾某公司签字的《转让合同》中“佛山市南海区里水镇沙涌村上亨田股份合作股份社”的印章印文与公安机关印鉴底册上“佛山市南海区里水镇沙涌村上亨田股份合作股份社”的样本印文不是同一枚印章盖印的。34.佛公（司）鉴（文）字[2019]01002号印章印文检验鉴定书。证实：经鉴定，送检的2012年11月5日江正操与盈腾某公司签订的两份《转让合同》中的“佛山市南海区里水镇沙涌村上亨田股份合作股份社”的印章印文与公安机关印鉴底册上“佛山市南海区里水镇沙涌村上亨田股份合作股份社”的样本印文不是同一枚印章盖印的。35.顺公（司）鉴（手）字[2019]05018号鉴定书及情况说明。证实：经鉴定，送检的2012年11月5日江正操与盈腾某公司签订的《转让合同》中甲方“江正操”签名处提取的指印与江正操右手食指指纹捺印样本同一。36.佛诚资估字（2019）第127号资产评估报告。证实：以2012年11月5日为评估基准日，经评估，江正操承包的位于佛山市南海区的土地使用权及地上建筑物，在剩余收益期限下的权益市场价值为人民币4343311元。对于上诉人江正操及其辩护人所提上诉、辩护意见，结合查明的事实及证据，本院综合评判如下：1.关于上诉人江正操是否自愿与盈腾公司签订担保合同、反担保合同，从而向广发银行申请贷款550万以及是否实际获得贷款的问题。经查，上诉人江正操归案后即向侦查机关供述，其为了偿还此前欠广发银行的贷款而以森籁公司名义向广发行继续申请550万元贷款，为此其找到盈腾公司为其提供担保，相应地其也向盈腾公司提供了君御庭房、森籁公司机器设备、上亨田工业区的承包土地使用权及厂房等反担保物，后其获得广发银行529万元的贷款并用于偿还其之前与广发银行的贷款的事实。上述事实还有被害单位工作人员刘某2、徐某的证言、证人谢某的证言、贷款合同、抵押合同、担保协议书、转让合同、借款合同、银行流水及凭证等证据予以印证，足以认定。无证据显示上诉人是在受他人胁迫的情形下办理550万元贷款相关事宜。2.关于森籁公司与瑞浩公司650万元借款是否真实的问题。经查，证人何某直接指证上诉人江正操因偿还广发行650万元贷款而向瑞浩公司借款650万元，后双方签订合同并借款650万给森籁公司用于还贷，其还对签订合同时在场的江正操、谢某作了辨认；笔迹检验鉴定书证实，送检的森籁公司与瑞浩公司签订的650万元《借款合同》中“借款人之保证人”处的“江正操”签名笔迹与江正操亲笔书写的签名笔迹是同一人笔迹；瑞浩公司相关转款凭证及银行流水也印证了何某所述上述事实。综上，足以认定森籁公司向瑞浩公司借款650万元用于还款的事实。3.上诉人江正操是否构成合同诈骗罪的问题。经查：（1）江正操的供述、谢某的证言一致证实2012上半年开始森籁公司就已出现经营资金困难的局面，并欠有大量银行贷款及高利贷，江正操控制的相关企业及其夫妻二人的信用记录查询结果以及江正操在案的相关到期债务对此也予以了印证；（2）虽然江正操一直辩解称自己不知道机器设备被法院查封一事，但谢某证实其在签订担保合同时已将此事告知江正操，而且从调取的任致勇案的相关诉讼材料来看，江正操在广发银行放款之前已确切知道此事，但其仍未切实履行如实告知盈腾公司的义务；（3）谢某名下的君御庭房因正硕公司向中国银行借款650万元已在2011年10月27日以150万元的价值抵押给杰晖公司，而杰晖公司由于正硕公司不能按期还款于2012年9月29日向中国银行代偿5795318.87元；且该房又于2012年10月23日因任致勇案被法院查封，对于上述情况江正操亦是明知的；（4）本案上亨田工业区土地及厂房的相关权益在江正操转让给盈腾公司前已被其抵押给任致勇，并以500万元的价格转让给冯某；而且根据《土地承包开发合同》及协议书的规定，江正操要将承包土地转包给第三方时必须要取得土地权属所有人上亨田股份合作社的同意，从其将土地转让给黄某3、林某3、冯某的过程来看，对此其显然是明知的，但其在与盈腾公司签订相关转让合同时则未取得上亨田股份社的同意，而是加盖了假的上亨田股份社公章，致使盈腾公司无法行使抵押担保权利；（5）经办案机关委托评估公司评估，上述机器设备价值507300元、房产价值1277900元、土地使用权及地上建筑物在剩余收益期限下的权益价值4343311元，其全部价值根本不足以抵偿江正操此前尚欠他人的债务。综上所述，江正操明知森籁公司已不具有还款能力，为了能够继续维持经营，其以非法占有为目的，采用隐瞒反担保的机器设备、房产已被法院查封及重复抵押的事实，并使用伪造的公章虚假抵押土地使用权及地上建筑物所有权的欺骗方式，使盈腾公司陷入错误认识相信其具备还款能力而为其贷款提供担保，最终导致盈腾公司代偿债务，而又无法通过反担保物获得清偿，造成盈腾公司的巨额财产损失，其行为符合合同诈骗罪的犯罪特征，构成合同诈骗罪。江正操虽于2013年7月偿还216387.89元给被害单位，但该还款行为系在被害人报案并代其清偿部分本息后发生，并不影响对其诈骗行为性质的认定。4.关于本案合同诈骗数额的认定问题。经查，虽然盈腾公司徐某称用预扣森籁公司的100万元保证金偿还了最后一次江正操新旧贷款间的100万元差额，但森籁公司账户的流水记录、证人何某的证言及森籁公司与瑞浩公司的借款合同等证据则证实，森籁公司的650万元贷款系由江正操向瑞浩公司借款偿还，显见该100万保证金仍由盈腾公司占有。上诉人江正操及森籁公司的犯罪行为，致使盈腾公司代偿贷款本息5302506.25元，但在盈腾公司代偿全部本息之前，盈腾公司占有的上述100万元保证金及正硕公司支付给盈腾公司的216387.89元，均应从犯罪数额中扣减，即为5302506.25元-1000000元-216387.89元＝4086118.36元。综上，上诉人及其辩护人所提上诉及辩护意见均理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人江正操作为森籁某有限公司的实际控制人，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，鉴于在二审期间有新的证据证实上诉人的犯罪数额有所减少，应据此对上诉人的量刑作出调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606刑初11号刑事判决对上诉人江正操的定罪部分；二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606刑初11号刑事判决对上诉人江正操的量刑部分；三、上诉人江正操犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月28日起至2021年3月28日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)本判决为终审判决。审判长  蔡大宇审判员  彭世宇审判员  陈海平二〇一九年十二月二十日法官助理龚键湘书记员叶少东