广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终12346号 上诉人（原审原告）：南宁市富成家电制冷维修服务部，住所地：南宁市兴宁区。 经营者：舒通鱼，男，1982年9月3日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 被上诉人（原审被告）：梁雄家，女，1987年7月28日出生，壮族，住南宁市。 委托诉讼代理人：陈建丞，男，1988年6月23日出生，汉族，住南宁市青秀区，系梁雄家丈夫。 上诉人南宁市富成家电制冷维修服务部（以下简称富成维修部）因与被上诉人梁雄家劳动合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2019）桂0102民初4342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年12月10日对本案进行了审理，上诉人富成维修部的经营者舒通鱼与被上诉人梁雄家及其委托诉讼代理人陈建丞出庭参加了本次诉讼，本案现已审理终结。 上诉人富成维修部上诉请求：一、改判上诉人不需向被上诉人支付2019年2月1日至2019年3月4日的工资人民币3250元；二、改判上诉人不需向被上诉人支付2018年4月8日至2019年3月4日未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币32865元；三、改判上诉人不需向被上诉人支付法定节假日加班费人民币817元；四、改判上诉人不需向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金人民币2963元；五、由上诉人承担本案的诉讼费用。 事实和理由：一、上诉人在2018年4月，以口头的方式催告被上诉人签订劳动合同，可当事人明确过完节假日后签订《劳动合同》；2018年5月30日上诉人再次以口头的方式催告当事人签订《劳动合同》，可当事人以身体原因说可能5月份去检测身体，医生要求在家休养的话就不能继续上班为由拒绝；之后多次要求被上诉人签订《劳动合同》。二、上诉人于2019年3月4日向被上诉人支付了2019年2月1日至2019年3月4日的工资；三、被上诉人所有的加班均已补休或已经用微信红包的方式当月发放；四、因是被上诉人的原因不愿意签订《劳动合同》，不应支付解除劳动关系经济补偿金。综上所述，特诉至二审法院以维护上诉人的合法权益。 被上诉人梁雄家答辩称：认可一审法院判决，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 富成维修部向一审法院起诉请求：1、判令富成维修部不需向梁雄家支付2019年2月1日至2019年3月4日工资3235元；2、判令富成维修部不需向梁雄家支付2018年4月8日至2019年3月4日未签订书面劳动合同的二倍工资差额32865元；3、判令富成维修部不需向梁雄家支付法定节假日加班费1226元；4、判令富成维修部不需向梁雄家支付解除劳动关系经济补偿金2963元；5、本案诉讼费用由梁雄家承担。 一审法院认定事实：富成维修部的注册日期为2010年10月25日，类型为个体工商户，经营者舒通鱼，经营范围为安装及维修、保养、清洗：家用电器、制冷设备等。梁雄家于2018年3月8日到富成维修部处从事信息员工作，双方未签订书面劳动合同，梁雄家的每月工资构成为基本工资+提成（试用期2500元，转正后2700元，提成为成功联系客户并录单，每录得1单计1元）。梁雄家工作期间每周至少休息1天。梁雄家在2018年5月1日劳动节以及2018年10月1日和2日国庆节加班3天。 梁雄家在富成维修部处工作至2019年3月4日。当日，梁雄家通过EMS全球邮政特快专递(邮单号：1095915264631)，向富成维修部邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，富成维修部于2019年3月5日收到该通知书，通知书载明解除劳动关系的原因为：1、未与梁雄家签订书面劳动合同；2、未按相关法律为梁雄家缴纳社会保险费用等。 富成维修部已向梁雄家发放工资如下：2018年4月23日2591元：2018年5月25日2900元；2018年7月4日3500元；2018年7月30日3075元；2018年8月28日3075元；2018年9月24日2945元；2018年11月5日2915元；2018年11月28日2800元；2018年12月28日2796元；2019年1月24日2826元；2019年3月4日2798元。梁雄家述称主张前述工资为富成维修部向其发放的2018年3月至2019年1月工资。 梁雄家于2019年3月6日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令富成维修部：一、支付2018年4月8日至2019年3月4日未签订劳动合同双倍工资58069元；二支付2018年3月8日至2019年3月4日休息日加班费18818.7元；三、支付2018年3月8日至2019年3月4日法定节假日加班费1408元；四、支付解除劳动关系经济补偿金4283元；五、支付2019年2月1日至2019年3月4日工资4589元。该仲裁委经审理，于2019年6月10日作出南劳人仲裁案字【2019】第2334号裁决书，裁决:一、富成维修部支付梁雄家2019年2月1日至2019年3月4日工资3235元；二、富成维修部支付梁雄家2018年4月8日至2019年3月4日未签订劳动合同双倍工资32865元；三、富成维修部支付梁雄家法定节假日加班费1226元；四、富成维修部支付梁雄家解除劳动关系经济补偿金2963元；五、对梁雄家其他仲裁请求不予支持。仲裁裁决后，富成维修部遂提起诉讼。 一审法院认为：梁雄家于2018年3月8日入职富成维修部，实际工作至2019年3月4日，该期间双方未签订有书面劳动合同，形成事实劳动关系。 工资的发放周期，如无特别约定，惯例是当月发上月的工资，从富成维修部已向梁雄家发放工资的情况来看，该期间其月平均工资为2963元；在2019年1月24日有一次工资发放记录后，2019年2月期间并无工资发放记录，故采纳梁雄家有关其工资只发放到2019年1月的主张，富成维修部应支付梁雄家2019年2月1日至3月4日的工资3235元（即2月份为2963元，3月1日至4日期间有2个工作日，为2963元/月÷21.75天/月×2天）。 《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”，富成维修部至迟应当在2018年4月8日前与梁雄家签订书面劳动合同，此为作为用人单位的法定义务，如遇劳动者个人有原因未成签订的，富成维修部应当即时解除与劳动者的劳动关系，以避免出现用人单位违反法定义务情形的发生，故富成维修部应当支付梁雄家2018年4月8日至2019年3月4日期间未签订劳动合同二倍工资差额，以梁雄家月平均工资数额2963元为基数计算，劳动仲裁确定该数额为32865元，予以确认。 因富成维修部在与梁雄家劳动关系存续期间未为梁雄家购买社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，梁雄家有权单方解除劳动关系，富成维修部依法应向其支付解除劳动关系经济补偿金，该补偿金按梁雄家一个月工资计，为2963元。 梁雄家在2018年5月1日、10月1日、2日法定节日加班，富成维修部应按不低于工资的百分之三百的标准支付其工资报酬，根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”的规定，在富成维修部向梁雄家发放的2018年5月、10月工资中，已包含此两月中法定节假日对应的正常工资，只需再按200%的标准支付梁雄家法定节日加班费817元（即2963元/月÷21.75天/月×3日×200%）。因梁雄家每周休息一天，符合相关劳动法律法规关于对劳动者每周休息日的规定，故富成维修部不需支付其休息日加班费。 一审判决：一、南宁市富成家电制冷维修服务部（经营者：舒通鱼）支付梁雄家2019年2月1日至2019年3月4日工资3235元；二、南宁市富成家电制冷维修服务部（经营者：舒通鱼）支付梁雄家2018年4月8日至2019年3月4日未签订劳动合同双倍工资32865元；三、南宁市富成家电制冷维修服务部（经营者：舒通鱼）支付梁雄家法定节假日加班费817元；四、南宁市富成家电制冷维修服务部（经营者：舒通鱼）支付梁雄家解除劳动关系经济补偿金2963元。 一审案件受理费5元，由南宁市富成家电制冷维修服务部负担。 二审中，上诉人富成维修部提交了以下新证据：证据1、考勤表，证明梁雄家没有加班及其上班出勤情况；证据2、劳务合同，证明已经催过梁雄家签合同；3、微信红包，证明加班费已经支付给梁雄家。 对于上诉证据，梁雄家均不认可其真实性、合法性及关联性，认为考勤表是在其离职后上诉人制作的，梁雄家并没有签名。且梁雄家是2018年3月8日入职，2019年3月4日离职，考勤表是2019年3月31日制作；对于劳务合同，梁雄家认为关于劳动合同的聊天记录在2019年2月13日，并不是要与梁雄家签订，而且该合同文档当时打不开，现在依然打不开，在一审庭审中当庭演示过，该文档无法打开；对于微信红包，梁雄家不认可证明内容，认为微信红包金额和时间都不对，上面也没有注明是加班费，梁雄家与老板娘平时互相转账是很正常的事情。 经综合审查认证，本院认证意见如下：证据1的制表日期是2019年3月31日，在梁雄家离职（2019年3月4日）之后，且该考勤表为打印件，上面未见任何手写签名，故对其真实性，本院不予认可；证据2的劳务合同是在微信记录中，在庭审中，法官当庭查看了相关微信内容，发现该劳务合同的文件无法打开，且双方的聊天记录均未出现上诉人富成维修部催梁雄家签合同的意思表示，故对于此证据的关联性及证明内容，本院不予认可；证据3的微信红包，并没有在聊天记录或是红包上标注是加班费，且红包的发放时间和金额并没有规律性，该证据不能证明加班费已发放，对其证明内容，本院不予认可。 本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人富成维修部称多次催告被上诉人梁雄家签订劳动合同，并于2019年3月4日向梁雄家支付了2019年2月1日至2019年3月4日的工资，且梁雄家所有的加班均已补休或已经用微信红包的方式当月发放，但是对于上述主张，富成维修部并没有提供任何证据予以证明，故应承担举证不利之后果，对其上诉，本院不予认可。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人南宁市富成家电制冷维修服务部已预交），由上诉人南宁市富成家电制冷维修服务部负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文强 审判员  姚 娟 审判员  罗 晖 二〇一九年十二月十九日 书记员  何晓婷