西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2018）陕0113民初388号原告：张广锋，男，1968年7月28日出生，汉族，住西安市蓝田县。委托诉讼代理人：蔺瑞娟，陕西健旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：周先鹏，陕西健旭律师事务所律师。被告:浙江欣捷建设有限公司西安分公司，住所地：西安市碑林区。负责人：吴航飞，该分公司经理。委托诉讼代理人：刘彩楠，陕西金镝律师事务所律师。被告：胡治华，男，1950年1月1日出生，汉族，住浙江省东阳市。原告张广锋与被告浙江欣捷建设有限公司西安分公司、胡治华建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张广锋及其委托诉讼代理人蔺瑞娟、被告浙江欣捷建设有限公司西安分公司（以下简称“欣捷西安分公司”）的委托诉讼代理人刘彩楠到庭参加了诉讼，被告胡治华经本院依法传唤后未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告张广锋诉称，2014年6月13日，张广锋与胡治华所属的浙江欣捷双桥国际项目部签订了《油漆班组劳务分包合同》，约定由张广锋承包位于西安市雁塔区XX街的该项目双桥国际社区DK-4，9号楼西单元所有室内外墙体及东区地下车库内墙所有油漆部位施工工程，欣捷西安分公司以包工包料的形式发包给张广锋施工，单价为16元/平方米，付款方式为按月进度结算，主体按当月产值付70%，每年春节按80%付款，剩余部分待工程竣工验收后两个月内付清。合同签订后，张广锋依约完成了项目内外墙的所有油漆施工工程，保证了欣捷西安分公司项目的正常施工进度，但欣捷西安分公司未能按照合同约定向张广锋支付款项，2015年2月2日，经双方对账结算，张广锋工程劳务费结算金额为1031309元，截至张广锋起诉日，欣捷西安分公司、胡治华已经累计支付款项合计为673000元，尚欠工程劳务费358309元未付。故诉至法院，请求判令：1、被告立即付清拖欠工程劳务分包费358309元。2、被告支付拖欠款项期间造成原告的损失58374.26元（从2015年2月2日起按同期银行贷款利率计算至2018年1月5日）。3、本案诉讼费由被告承担。后原告张广锋变更诉讼请求为：1、被告立即付清拖欠工程劳务分包费541800元。2、被告支付拖欠款项期间造成原告的损失79132.9元（从2015年2月2日起按同期银行贷款利率计算至立案之日）。3、本案诉讼费由被告承担。被告欣捷西安分公司辩称，张广锋与其之间未签订任何合同，张广锋与欣捷西安分公司存在劳务分包合同关系，但双方未进行结算，对工程量及工程质量均未进行确认，张广锋诉请支付劳务分包费及损失没有任何依据。被告胡治华未到庭，亦未提交书面答辩意见。经审理查明，欣捷西安分公司将位于西安市雁塔区XX街的该项目双桥国际社区DK-4工程9号楼西单元所有室内外墙体及东区地下车库内墙所有一切需要油漆施工部位项目分包给张广锋施工，张广锋于2013年8月1日进场施工。另查明，欣捷西安分公司通过银行转账及现金的方式向张广锋支付工程款773000元。庭审中，张广锋称其与被告签订合同，且双方进行结算。针对该意见，张广锋提供《油漆班组劳务分包合同》、合同评审表、《分项工程承包协议书》、劳务班组结算表、班组工程量确认单予以证明。欣捷西安分公司对上述证据的真实性和证明目的均不予认可，称上述证据未加盖欣捷西安分公司公章，其也不认可上面签字的人员，其也不核实签字的人员是否是其公司的人。张广锋对涉案工程施工费用申请鉴定，经西安市中级人民法院委托，陕西运华资产评估有限责任公司出具陕运华评报字（2019）第1042号报告书，评估结论为涉案施工费用在评估基准日的市场价值为1214800元。张广锋为此支付鉴定费12000元。张广锋对上述报告书予以认可。欣捷西安分公司对上述报告书的真实性认可，但张广锋申请的是涉案施工费用鉴定，出具的却是评估报告，由于鉴定和评估所适用法律规定并不相同，不排除评估结果不准确的可能性，评估基准日是2015年2月2日，由于评估基准日对评估结果具有重大影响，而其确定评估基准日没有任何依据，导致评估结果不准确，并没有证据证明本案的评估项目施工内容是张广锋具体的施工量，评估结果并不能作为本案依据，施工费用评估明细表所显示的填表人是张广锋，评估人员系王满成、魏杉，与其所附的评估机构人员登记卡中的人员不一致，形式上存在瑕疵，根据评估报告第十一页第三项，张广锋未提供证据证明其施工质量经验收合格，评估费用由败诉方承担。本院询问欣捷西安分公司是否申请重新鉴定，欣捷西安分公司称不申请重新鉴定，且又确认其公司人员于2015年2月2日与张广锋进行工程量确认，最终结算价款为1031309元。经询，张广锋称胡治华系欣捷西安分公司项目的实际控制人，且涉案工程于2016年交付业主使用，于2017年验收。欣捷西安分公司不予认可，称涉案工程未经竣工验收，已经交付使用了，但需要核实交付时间。本院要求欣捷西安分公司于2019年12月11日将核实结果书面回复本院，逾期则视为其认可张广锋的陈述。欣捷西安分公司对该内容未予回复。张广锋称其提交的《油漆班组劳务分包合同》、《分项工程承包协议书》系有效的合同，欣捷西安分公司称其不是上述两份合同的主体，不对效力进行评判，因张广锋没有分包资质，其就没有与张广锋签订施工合同。张广锋称根据《分项工程承包协议书》第十二条第五项约定质保期是从竣工验收之日计算一年，《油漆班组劳务分包合同》没有约定质保期。欣捷西安分公司称双方对质保期没有进行书面约定，应当按照《建设工程质量管理条例》第四十条规定的竣工验收后2年。张广锋称其以541800元为基数，从双方结算之日2015年2月2日计算至2018年1月10日立案之日。上述事实，有以上罗列证据及各方当事人陈述在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。本院认为，张广锋未取得相关资质，故本院依法认定《油漆班组劳务分包合同》、《分项工程承包协议书》均属无效合同。欣捷西安分公司认可其与张广锋之间存在劳务分包关系，本院依法予以认定。张广锋称涉案工程已经竣工验收，但未提交任何证据予以证明，欣捷西安分公司对此不予认可，故对张广锋上述意见，本院依法不予采纳。张广锋称涉案工程于2016年交付使用，欣捷西安分公司亦认可涉案工程已交付使用，但其未在本院指定的期间将交付时间回复本院，故对张广锋的意见，本院依法予以采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。欣捷西安分公司未举证证明涉案工程存在质量问题，涉案工程于2016年交付使用，即以2016年为竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。欣捷西安分公司称胡治华不是其公司人员，故认为其不是《油漆班组劳务分包合同》、《分项工程承包协议书》的一方主体，其又称张广锋于2013年8月1日进场施工时被其发现，因其找不到其他施工人员，就让张广锋施工了，但张广锋进场后，胡治华又于2014年6月13日与其签订《油漆班组劳务分包合同》，故张广锋有理由相信胡治华系欣捷西安分公司的人员，具有与其签订涉案两份合同的代理权限。关于工程价款一节，欣捷西安分公司对张广锋提交的2015年2月2日结算表及确认单真实性不予认可，张广锋才对工程造价申请鉴定，在陕西运华资产评估有限责任公司评估出涉案施工费用在评估基准日的市场价值为1214800元后，欣捷西安分公司又确认其公司人员于2015年2月2日与张广锋就双桥国际社区油漆班组最终结算价款为1031309元，本身就存在矛盾陈述，欣捷西安分公司不认可报告书，又不申请重新鉴定，故对报告书，本院依法予以采信。无论依照原、被告何方主张的质保期期限，都已过质保期，欣捷西安分公司已支付张广锋773000元，还应支付张广锋441800元。关于损失一节，《油漆班组劳务分包合同》、《分项工程承包协议书》被认定无效，故应当按照《建设工程质量管理条例》第四十条规定确认质保期为竣工验收合格之日起2年，涉案工程于2016年交付使用，即以2016年为竣工日期，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，以481060元为基数[（1214800*95%）-673000]，自2015年2月2日起至2018年1月10日期间按照中国人民银行同期贷款利率计算损失，即欣捷西安分公司应当赔偿张广锋损失70578.85元。张广锋要求胡治华支付工程款及损失，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第（三）项、第十七条之规定，判决如下：一、被告浙江欣捷建设有限公司西安分公司于本判决生效之日起十日内支付原告张广锋工程劳务分包费441800元。二、被告浙江欣捷建设有限公司西安分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张广锋损失70578.85元。三、驳回原告张广锋其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10009元、鉴定费12000元、公告费520元，由被告浙江欣捷建设有限公司西安分公司承担案件受理费8900元、鉴定费12000元，由张广锋承担案件受理费1109元、公告费520元。鉴于原告张广锋已预交，被告浙江欣捷建设有限公司西安分公司在支付上述款项时将其应承担的案件受理费、鉴定费一并支付原告张广锋。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长 朱 华人民陪审员 王 艳人民陪审员 牛玉宝二〇一九年十二月十二日书 记 员 魏 艳