洛阳市老城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0302民初1775号原告：邯郸市邯二建筑工程有限公司洛阳分公司。住所地：洛阳市老城区中州东路**怡和大厦**609。负责人：李俊生，该分公司经理。委托诉讼代理人：张增军，河南惠人律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔小静，河南惠人律师事务所实习律师。被告：洛阳豪超工贸有限公司。住。住所地：洛阳市老城区春都路烧沟村（金顺来公司院内**）/div>法定代表人：被告范彦庭。被告：范彦庭，男，1965年7月6日出生，汉族，住河南省伊川县。原告邯郸市邯二建筑工程有限公司洛阳分公司（以下简称邯二建筑洛阳分公司）与被告洛阳豪超工贸有限公司（以下简称豪超工贸公司）、范彦庭建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邯二建筑洛阳分公司的委托诉讼代理人张增军、崔小静，被告范彦庭（亦系被告豪超工贸公司的法定代表人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邯二建筑洛阳分公司向本院提出诉讼请求：1.要求确认原告邯二建筑洛阳分公司和被告豪超工贸公司于2013年10月30日签订的《云顶绿城小区塑钢窗制作安装合同》已经解除；2.要求被告豪超工贸公司返还原告邯二建筑洛阳分公司多支付的工程款705568元，并支付违约金983250元，被告范彦庭对上述款项承担连带责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2013年10月30日，原告邯二建筑洛阳分公司与被告豪超工贸公司签订《云顶绿城小区塑钢窗制作安装合同》，约定由被告豪超工贸公司承包原告邯二建筑洛阳分公司位于洛阳市老城区邙山镇冢头村云顶绿城小区五组团塑钢窗的制作、安装、运输以及保修期内的保修工程。合同签订后，原告邯二建筑洛阳分公司为了督促被告豪超工贸公司履行安装义务，以便尽快向购房者交房，在被告豪超工贸公司尚未将窗扇安装完毕的情况下再次向其支付了285万元的工程款，但被告豪超工贸公司在收到工程款后，仅完成了部分工程，之后又以种种理由不再履行安装义务。被告豪超工贸公司多次违约，经原告邯二建筑洛阳分公司多次催促仍拒不履行，至今未能完成安装义务，给原告邯二建筑洛阳分公司造成了巨大经济损失。被告范彦庭没有履行实际出资，应对上述款项承担连带责任。被告豪超工贸公司、范彦庭共同辩称，工程确实还未完工，原告邯二建筑洛阳分公司诉状中的事实和理由属实，被告豪超工贸公司正在赶工，尽量在2019年12月中旬完工，与原告邯二建筑洛阳分公司达成和解。本院经审理认定事实如下：2013年10月30日，邯二建筑洛阳分公司与豪超工贸公司签订《云顶绿城小区塑钢窗制作安装合同》（以下简称《塑钢窗制作安装合同》）一份，约定邯二建筑洛阳分公司将位于洛阳市老城区邙山镇冢头村的云顶绿城小区五组团的塑钢窗制作安装工程发包给豪超工贸公司；承包方式为包工包料，以单价215元/㎡包死，按实际制作安装的面积结算；豪超工贸公司将窗框安装完毕6个工作日内付总价款30%工程款，窗扇安装完毕，竣工验收后据实结算，6个工作日内付至总价款95%，扣除5%保修款，余款一次付清；保修期为18个月，自竣工验收合格交付邯二建筑洛阳分公司之日起算，期满后6个工作日内无息退还豪超工贸公司；邯二建筑洛阳分公司委托河南省华夏工程建设监理有限公司监理工程质量；自合同签订之日开始生效到验收付清款之日失效，如一方违约，另一方有权要求违约方支付工程总造价的3%违约金；并约定了双方其他权利义务等内容。因上述合同的履行问题，邯二建筑洛阳分公司曾诉至本院，要求解除与豪超工贸公司签订的该合同，由豪超工贸公司返还其多支付的工程款705568元并支付违约金93260元。本院经调解，于2017年10月18日作出（2017）豫0302民初928号民事调解书，确认上述合同签订后豪超工贸公司开始陆续安装塑钢门窗，截止2017年9月6日双方认可豪超工贸公司已经安装的工程量为9974.1平方米，邯二建筑洛阳分公司已支付豪超工贸公司285万元工程款，剩余工程量为7964.84平方米，主要分布在云顶绿城小区五组团1-16栋楼；并确认双方达成的调解协议，内容为“豪超工贸公司于2017年11月30日前将云顶绿城小区五组团1-3、5-13、15号共计13栋楼的塑钢门窗按合同约定全部安装完毕，交付邯二建筑洛阳分公司验收；邯二建筑洛阳分公司在所有工程验收合格之日起十日内按合同约定单价和实际施工面积支付相应的工程款（扣除5%的保修款），已支付的285万元在双方结算时折抵工程款；如果豪超工贸公司不能按照约定完成上述安装工程，双方自愿解除合同，豪超工贸公司按合同约定承担违约责任”。该调解书已生效，邯二建筑洛阳分公司未申请强制执行。2018年3月4日，豪超工贸公司向邯二建筑洛阳分公司出具《承诺书》一份，承诺“在2018年3月31日前完成云顶绿城五组团所有塑钢窗的窗扇安装、固定玻璃安装、纱扇安装及五金配件安装（包含商铺、电梯机房的塑钢窗），并通过监理单位及现场甲方人员验收，若我方到2018年3月31日还未完成以上承诺内容，我方愿意承担法律责任。”该《承诺书》由范彦庭签字，并加盖豪超工贸公司公章。2018年4月3日，邯二建筑洛阳分公司与豪超工贸公司签订《协议书》一份，确认（2017）豫0302民初928号民事调解书生效后，豪超工贸公司并未履行相关义务，约定豪超工贸公司未完成的全部塑钢窗安装工作于2018年5月15日前安装完毕，并交付邯二建筑洛阳分公司验收；如豪超工贸公司再次违约，则自2017年10月18日起，以邯二建筑洛阳分公司已付的285万元工程款为基数，按每日3‰支付违约金，同时邯二建筑洛阳分公司有权单方面解除合同，所有损失由豪超工贸公司承担；豪超工贸公司应自接到解除合同通知之日起三日内撤离施工场地，同时上述调解书中确认未完工的7964.84平方米剩余工程量不计任何费用；邯二建筑洛阳分公司已支付的285万元合同款，按调解书确认已完成安装的工程量9974.1平方米结算，并返还邯二建筑洛阳分公司多支付的工程款705568元，同时支付前期违约金93260元；豪超工贸公司若按照双方约定时间完成全部塑钢窗安装工程，经邯二建筑洛阳分公司验收合格后据实结算，不再追究豪超工贸公司任何违约责任。该合同中，邯二建筑洛阳分公司未盖章，而是由洛阳云顶城镇建设开发有限公司盖章确认。2019年9月5日，邯二建筑洛阳分公司向豪超工贸公司、范彦庭发出《律师函》一份，通知其解除2013年10月30日《塑钢窗制作安装合同》，要求豪超工贸公司返还邯二建筑洛阳分公司多支付的工程款705568元，并按2018年4月3日《协议书》的内容承担违约责任、赔偿损失，同时要求豪超工贸公司在收到本函之日起三日内退出工地、解决还款及赔偿事宜。范彦庭于一周后领取该《律师函》。另查明，本案立案后，豪超工贸公司就涉案工程仍继续施工，但截至本案裁判前，各方未达成一致调解意见。本院认为，（2017）豫0302民初928号民事调解书对双方继续履行合同的期限及法律后果予以明确，但对不履行合同的法律后果未予明确，故双方对合同未履行完毕而产生的纠纷，若协商不成，可就新形成的协议或事实提起诉讼；该调解书生效后，原告邯二建筑洛阳分公司于2018年4月3日与被告豪超工贸公司签订《协议书》，对履行期限进行了变更，同时约定了被告豪超工贸公司的违约责任；故原告邯二建筑洛阳分公司基于2018年4月3日《协议书》提起本案诉讼，符合起诉条件。签订涉案合同的乙方及实际施工人均为被告豪超工贸公司而非被告范彦庭个人，被告范彦庭作为被告豪超工贸公司的法定代表人，在涉案合同及《承诺书》中签字并加盖被告豪超工贸公司印章的行为系履行职务行为，故涉案合同的当事人为原告邯二建筑洛阳分公司与被告豪超工贸公司。原告邯二建筑洛阳分公司要求被告范彦庭承担合同义务的诉讼请求，本院不予支持。原告邯二建筑洛阳分公司依据2018年4月3日《协议书》中约定的单方解除合同的条件，于2019年9月向被告豪超工贸公司发出律师函，通知被告豪超工贸公司解除《塑钢窗制作安装合同》，该通知于当月已送达被告豪超工贸公司，故该《塑钢窗制作安装合同》已于2019年9月解除。但在本案诉讼过程中，被告豪超工贸公司继续履行原《塑钢窗制作安装合同》的合同义务，原告邯二建筑洛阳分公司亦没有拒绝该履行行为，双方以实际行为表明2018年4月3日《协议书》已不再履行，因双方未签订新的合同，故原《塑钢窗制作安装合同》已恢复履行，原告邯二建筑洛阳分公司要求确认解除该《塑钢窗制作安装合同》的诉讼请求，本院不予支持。原告邯二建筑洛阳分公司依据2018年4月3日《协议书》，要求被告豪超工贸公司承担解除《塑钢窗制作安装合同》后的违约责任，即返还工程款并支付违约金，但因该《塑钢窗制作安装合同》解除后又恢复履行，故对原告邯二建筑洛阳分公司的该项诉求，本院不予支持。综上所述，原告邯二建筑洛阳分公司的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告邯郸市邯二建筑工程有限公司洛阳分公司的诉讼请求。案件受理费10000元（已减半收取），由原告邯郸市邯二建筑工程有限公司洛阳分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员 张 琼二〇一九年十二月二十七日书记员 闫倩倩