陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民再102号抗诉机关：陕西省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：陕西天地地质有限责任公司。住所地陕西省西安市碑林区太乙路建东街东段**。法定代表人:姬永涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：田坤，陕西陈兵律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：范如意，男，1958年1月30日出生，汉族，无业，住陕西省西安市新城区。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：吴立明，男，1962年10月3日出生，汉族，西北地质勘察院退休职员，住陕西省西安市莲湖区。委托诉讼代理人：刘冰，陕西韬达律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晓东，陕西韬达律师事务所律师。申诉人陕西天地地质有限责任公司（以下简称天地公司）和被申诉人范如意、吴立明因合同纠纷一案，不服本院（2016）陕01民终638号民事判决，向陕西省人民检察院提出申诉，陕西省人民检察院于2018年12月19日作出陕检民（行）监【2018】61000000129号民事抗诉书，对本案向陕西省高级人民法院提出抗诉。陕西省高级人民法院于2019年2月27日作出（2019）陕民抗7号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。陕西省西安市人民检察院指派检察员曲海霞、王琳出庭。申诉人天地公司的委托诉讼代理人田坤、被申诉人范如意、被申诉人吴立明的委托诉讼代理人刘冰、赵晓东出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陕西省人民检察院抗诉认为，西安市中级人民法院（2016）陕01民终638号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由：法院认定范如意与吴立明不存在合伙关系的基本事实，缺乏证据证明。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。本案中，碑林法院作出的（2015）碑民初字第00120号生效民事裁定（以下简称120号民事裁定）明确认定：“经询第三人全云鹏，其陈述与二被告辩称一致。依照以上证据，结合庭审笔录、当事人陈述，本院经过合议认为，原告所诉借款实为合伙投资，原告应以合伙纠纷主张权利。”二审法院以该裁定并未实体审理并查明认定处理涉案纠纷为由不予采信，明显与该裁定中载明的经过证据认定、合议庭合议等法定采信对借款性质进行了认定的事实不符。同时，从《结算工程款协议》、《协议》、《还款协议》中载明的内容看，明确有“四位协商，同意支取工程款”、“以后每次支取工程款，均要有我们四人同时签字方可支取”、“投入工程勘察联合体”等表述，符合合伙关系中共同投资、共同经营、共担风险的要件，足以证实吴立明与范如意等人存在合伙关系的事实。同时亦足以证实范如意对于吴立明挂靠天地公司的事实是明知的，且认为该款项的债务人是吴立明，其并未要求天地公司承担付款责任，其还知晓款项的支付流程即发包方将款项支付到天地公司账户，然后吴立明等人共同向天地公司申请付款，再付至范如意个人账户。因此，法院并未认定范如意和吴立明之间的合伙关系，明显与生效裁定认定的事实以及本案认定的事实不符。法院认定天地公司承担连带责任缺乏法律依据。在吴立明与范如意等四人存在合伙关系的情形下，在合伙关系内部，吴立明与范如意签订了《还款协议》，已经将合伙债务转化为吴立明与范如意个人之间的债权债务关系，并对债务的数额、还款方式等进行了确认。范如意有权以《还款协议》为依据，向吴立明主张权利。在合伙关系外部，吴立明、范如意等四人基于个人合伙关系均与天地公司构成挂靠关系，均仅能基于挂靠关系向天地公司主张欠付的工程款。范如意作为与吴立明的合伙人之一，并非善意第三人，仅有权请求欠付工程款。范如意与吴立明之间的债权债务如超出天地公司欠付工程款范围的，系范如意与吴立明内部之间的债权债务关系，与天地公司无关，天地公司不应对吴立明与范如意之间的个人债务承担连带责任。因此生效判决认定天地公司承担连带责任适用法律错误。据此西安市中级人民法院二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。天地公司申请再审称：1、请求依法撤销西安市碑林区人民法院（2015）碑民初字第03650号民事判决书；2、请求依法撤销西安市中级人民法院（2016）陕01民终638号民事判决书；3、请求依法驳回被申诉人范如意对申诉人的起诉；4、案件诉讼费由被申诉人承担。理由：一、二审判决基于工程款对外承担连带责任，本案是合伙关系，不能由申诉人承担连带责任。综上，我们同意检察院的抗诉意见。范如意答辩称：1、本案并不是合伙关系，涉案工程都是以天地公司名义进行的。有刘炼写的证明来佐证，是为了不让天地公司有损失，说明一开始与天地公司不认识，怎么可能认定为合伙。2、2013年1月7日吴立明在天地公司重新写了一份还款协议，当时吴立明在天地公司当副总经理，吴立明也是以天地公司的名义对外拉人来干活，证明是我把钱借给天地公司。3、关于12万，也是我借来的，我就是实际的施工人，我向天地公司垫资，天地公司应该给我付款。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。吴立明答辩称：1、原判决事实认定不清，混淆基本法律关系。2、原判决违反“一事不再理”原则。综上，范如意与吴立明之间系合伙法律关系，对涉诉工程应该共同承担风险，原判对于双方的实体法律关系认定不清，并且程序上违反“一事不再理”原则，请求贵院查明事实，维持当事人的合法权益。再补充一点，抗诉书中有一点不认同，就是范如意基于还款协议向吴立明主张债权我们不认可，依据还款协议主张债权，就会使得范如意获利，吴立明受损，必须依据合伙协议进行结算后，才能向范如意付款。范如意向一审法院起诉称，2009年初，天地公司和吴立明因大同至西安客运专线工程地质勘查工作聘请其为内业组长，并承诺如以个人资产向该工程垫资，则可支付银行同期贷款四倍利息。于是，其累计为该工程垫资购买钻机等物品，共计垫资801000元。2013年1月7日，其与吴立明达成书面还款协议。截至目前，天地公司和吴立明尚欠其651000元，经索要未果。请求判令：1、天地公司和吴立明向其支付欠款本金651000元及利息595790.70元；2、本案诉讼费由天地公司和吴立明承担。原一审法院审理查明，2009年4月19日，天地公司委托吴立明以其公司名义参加铁道第三勘察设计院集团有限公司招标大同至西安客运专线工程勘察投标活动。2009年7月18日、2010年5月21日，吴立明使用天地公司施工资质与铁道第三勘察设计院集团有限公司签订了《大同至西安客运专线工程地质勘察（定测）劳务合同》及《大西铁路客运专线工程地质勘察（补定测）劳务协议》，由吴立明实际承包该工程勘查工作。吴立明为此工程聘请范如意为安全员、内业组长。2009年3月，范如意以购进设备等方式为工程垫资。2012年1月19日，范如意与吴立明，以及案外人刘炼、全云鹏共同向天地公司出具《结算工程款协议》，载明：以后每次支取工程款，均要有范如意、吴立明，以及案外人刘炼、全云鹏四人共同签字方可支取；保证支付农民工的工程款。2013年1月7日，范如意与吴立明对于垫资还款事宜签订了《还款协议》，载明：范如意于2009年3月在上述工程中总共垫资801000元；吴立明应在此次工程的工程款中先付150000元，剩余部分待剩余工程款入天地公司账之后付清；如遇资金不足，吴立明应在2013年底先付300000元，其余部分有款时付清；如遇违约，范如意有权向吴立明追讨其实际垫资的801000元，并追讨按四倍同期银行贷款利率计算至2013年1月7日的利息。《还款协议》签订后，天地公司向范如意支付了150000元，至今尚余651000元未支付。另，在涉案工程中，吴立明与天地公司系挂靠关系。原一审法院认为，公民的合法民事权益受法律保护。范如意与吴立明签订的《还款协议》，系当事人真实自愿意思表示，予以认可。《还款协议》载明了范如意在工程中垫资的事实，即在范如意与吴立明之间确认了债的关系。在工程结束后，吴立明作为该笔垫资的债务人，未能积极履行还款义务，已属违约，应承担相应的违约责任。范如意主张吴立明支付欠款本金651000元，事实清楚，于法有据，予以支持。范如意同时主张吴立明支付从2009年3月至2013年1月7日按同期银行贷款利率四倍计算的利息502425.72元，以及2013年1月7日至2015年7月28日起诉之日按同期银行贷款利率计算的逾期利息93364.98元，共计595790.7元，符合双方约定，亦不违背我国法律规定，予以支持。天地公司与吴立明系挂靠关系，天地公司作为被挂靠人系涉案工程受益人。同时，根据证据显示，吴立明在涉案工程中一直以天地公司名义对外进行民事活动，故天地公司应对吴立明上述债务承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，作出判决：一、吴立明于本判决生效后十日内向范如意偿付欠款本金651000元及利息595790.7元；二、陕西天地地质有限责任公司对吴立明以上债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费16021元由吴立明承担。宣判后，天地公司和吴立明均不服原审判决，向本院提出上诉。天地公司上诉称：1、范如意与吴立明之间系合伙关系，范如意所诉借款实为合伙投资而非工程垫资；2013年1月7日范如意与吴立明之间签订《还款协议》实质是基于合伙关系对范如意支付工程款内部的结算协议，纯属吴立明和范如意个人行为，与其无关。2、范如意与吴立明2013年1月6日签订协议载明范如意共投入68万元，而1月7日两人签订《还款协议》载明范如意投入80.1万元，加之证人证言和发票载明金额均不相同且差异较大。3、本案与其无关，其不应承担任何责任，且范如意和吴立明作为挂靠人，应知道挂靠其事实，范如意应承担相应责任；吴立明并非其员工，所为并非职务行为，其没有授权吴立明对外借款，也未对2013年1月7日《还款协议》进行过确认或追认，原审判令其承担责任没有事实和法律依据。请求：依法改判其对吴立明的债务不承担连带责任。吴立明上诉称：1、原审法院程序违法，原审法院曾以（2015）碑民初字第00120号民事裁定书驳回范如意起诉，并认定其与范如意涉案纠纷为合伙协议纠纷，后范如意仍以借款合同纠纷为由再行起诉，违反一事不再理原则；刘炼和全云鹏作为合伙人，与案件处理结果可能有利害关系，原审法院未予追加。2、原审判决认定事实不清，施工过程发生费用属投资款而非垫资款，原审判决未查明范如意实际投资金额，迳行认定属于欠款，且仅依据还款承诺认定范如意与其债务关系显属错误；即使其应当清偿范如意垫资款，在合伙事项亏损情况下，范如意仅有权主张退投资款本金，不能向其主张利息。3、原审判决适用民法通则和合同法进行判决欠妥，应适用合伙纠纷相关法律规定。请求：依法改判吴立明向范如意支付垫资本金，驳回范如意向其主张利息的诉讼请求。范如意针对上诉共同答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。天地公司、吴立明相互对各自上诉意见无异议。原二审审理查明，原审法院查明事实属实。二审庭审中，吴立明向法庭提交其妻李多与范如意银行转款凭证，证明双方多次经济往来应为合伙关系；天地公司对该证据予以认可；范如意认为该证据非新证据，不能证明双方合伙关系，对证明目的不予认可。另查明，已生效的本院（2013）西民四终字00306号民事判决书认定，涉案工程中天地公司与吴立明系挂靠关系，天地公司基于挂靠关系将其施工资质交由吴立明使用，就其行为天地公司应对吴立明所欠实际施工人的工程款承担连带清偿责任。本院二审认为，本案二审争议的焦点为吴立明与范如意之间是否存有合伙关系，吴立明应否按照2013年1月7日《还款协议》载明金额履行付款义务，天地公司对吴立明的付款义务应否承担连带清偿责任。吴立明和天地公司均主张，吴立明、范如意及案外人刘炼、全云鹏四人就涉案工程结成合伙关系，但均未能提交合伙协议等充分证据或证明四人已就出资比例、盈余分配、债务承担达成了一致意思表示，范如意亦不予认可，故该主张不足以认定；碑林区人民法院（2015）碑民初字第00120号民事裁定书虽以上述四人系合伙关系裁定驳回范如意支付欠款之诉请，因该裁定并未实体审理并查明认定处理涉案纠纷，吴立明依据该裁定主张四人系合伙关系、范如意本案诉请违反一事不再理之理由不能成立，依法不予采纳。范如意与吴立明2013年1月7日签订《还款协议》，双方意思表示真实，内容与法不悖，债权债务关系明确且不涉及刘炼、全云鹏，现范如意据此主张款项和相应利息有事实和法律依据，依法应予支持；《还款协议》并未涉及刘炼、全云鹏，吴立明主张应追加刘炼和全云鹏、其不应支付逾期付款利息理由均不能成立，依法不予支持。天地公司辩称涉案款项系范如意合伙投资款而非垫资款，与《还款协议》载明情况不符，天地公司亦未提交充分证据予以证实，不予采信；天地公司辩称其与吴立明系挂靠关系，不应承担连带还款责任，因其2009年8月3日出具授权委托书载明吴立明系该公司副总经理，范如意有理由相信吴立明与天地公司之关联关系，且其内部关系如何约定不能对抗范如意，况生效判决亦认定天地公司基于挂靠关系将其施工资质交由吴立明使用，就其行为天地公司应对吴立明所欠实际施工人的工程款承担连带清偿责任，故对天地公司辩称不予采纳。综上，天地公司和吴立明上诉理由均不能成立，其上诉请求依法不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。原审案件受理费负担不变，二审案件受理费32042元（天地公司和吴立明各自分别预交16021元），由上诉人陕西天地地质有限责任公司和吴立明各自分别负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审中，天地公司提交两组新证据：一、《大西工堪项目甲方支付到天地公司款项明细》一份；二、《天地公司向吴立明支出款项明细》及凭证一套；以上证据证明：一、大西工堪项目甲方从2009年9月至2015年1月向天地公司支付工程款13075640元；二、天地公司从2009年1月至2016年10月17日向吴立明支付工程款至少14324481.39元。范如意不发表质证意见。吴立明质证意见：认可截止至2013年1月的付款，2014年后因由法院执行不清楚数额。范如意提交七组新证据：一、2015年6月30日刘炼出具证明一份；二、《范如意钻机的总工作量清单》及《工作量一览表》各一套；三、2009年6月1日天地公司与中国建筑材料工业地质勘查中心河北总队实验室《协议书》一份；四、范如意出具关于与范明泰《合作协议》证明一份；五、临汾工作照片四张；六、《大西客专平遥至临汾段定测陕西天地材料报表》一套；七、2009年8月1日天地公司大西客运专线项目部出具《通知》一份，以上证明范如意与吴立明并非合伙关系，而是实际施工人。天地公司质证意见：证据一、真实性及证明目的均不认可，刘炼为本案利害关系人；证据二、真实性认可，范如意与吴立明为合伙关系，其施工行为代表吴立明；证据三、真实性认可，但范如意与天地公司不存在挂靠关系；证据四、与本案无关；证据五、真实性及证明目的不认可；证据六、真实性认可，范如意基于合伙关系施工；证据七、无原件，不发表意见。吴立明质证意见：证据一、真实性及证明目的不认可；证据二、认可该证据第三页的内容，范如意基于合伙关系进行施工；证据三、真实性认可，证明范如意与吴立明的合伙关系；证据四、真实性及证明目的不认可，与本案无关；证据五、意见同上；证据六、真实性认可，吴立明与范如意为合伙关系，持有工程上的相关文件是正常的；证据七、真实性及证明目的不认可。对天地公司提交证据，本院认定如下:证据一、天地公司单方出具，没有大西工堪项目甲方与天地公司竣工结算报告及相应收付款凭证；证据二、因收款人吴立明认可截止到2013年1月付款，本院采信截止至该日付款凭证。对范如意提交证据，本院认定如下：证据一、视为单方证言，相关证人未出庭作证；证据四、五、七，与本案无关联性；证据二、三、六，各方均认可真实性，本院予以采信。原一、二审查明事实属实，本院依法予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点是：天地公司应否承担案涉欠款的连带清偿责任及责任范围问题。该焦点涵盖以下几个问题：一、本案应否受理的问题。西安市碑林区人民法院于2015年5月4日作出（2015）碑民初字第00120号民事裁定，认定案涉纠纷应为合伙纠纷，并非借款合同纠纷，据此驳回范如意的起诉。首先，（2015）碑民初字第00120号民事裁定就案涉还款协议是否有效及当事人之间是否应当按照协议内容履行相应义务，并未进行实体审理，亦未判决驳回范如意给付欠款的请求；其次，本案案由为合同纠纷，审理的主要内容是基于还款协议产生的相关请求，与（2015）碑民初字第00120号民事裁定认定不矛盾。天地公司主张本案程序违法的再审理由不能成立。二、范如意的身份问题。吴立明和天地公司均主张，吴立明、范如意及案外人刘炼、全云鹏四人就涉案工程结成合伙关系，但均未能提交合伙协议等充分证据或证明四人已就出资比例、盈余分配、债务承担达成了一致意思表示，范如意亦不予认可。而从范如意提交的天地公司收到范如意运送的钻机及配件验收单、《范如意钻机的总工作量清单》等证据及天地公司盖章认可的情况看，可以证明范如意个人给天地公司在涉案工程中垫资的事实并参与了施工。天地公司和吴立明提交的《结算工程款协议》、《协议》、《还款协议》并不能足以证明吴立明与范如意之间系合伙关系，故该主张不予认定。三、范如意主张欠款及利息应否支持。范如意与吴立明2013年1月7日签订《还款协议》，双方意思表示真实，内容与法不悖，债权债务关系明确且不涉及刘炼、全云鹏，现范如意据此主张吴立明归还该款项和相应利息有事实和法律依据，依法应予支持。关于天地公司应否承担欠款及承担责任的范围。天地公司辩称涉案款项系范如意合伙投资款而非垫资款，但与《还款协议》载明情况不符，天地公司亦未提交充分证据予以证实，不予采信；天地公司辩称其与吴立明系挂靠关系，不应承担连带还款责任，因其2009年8月3日出具授权委托书载明吴立明系该公司副总经理，范如意有理由相信吴立明与天地公司之间的关联关系，且其内部关系如何约定不能对抗范如意，况且生效判决亦认定天地公司基于挂靠关系将其施工资质交由吴立明使用，故原审判决天地公司应对吴立明所欠实际施工人的工程款651000元承担连带清偿责任，并无不当，依法应予维持。但对于《还款协议》中约定的工程款的四倍利息，2013年1月7日范如意与吴立明签订的《还款协议》载明吴立明如违约，范如意有权向其追讨垫资捌拾万零壹仟元四年利息。该部分内容是双方就吴立明未按协议履行还款义务时对违约责任的约定。范如意亦清楚吴立明与天地公司之间关系，在范如意与天地公司的法律关系中，《最高人民法院关于的解释》第六条规定：“当事人对垫资利息没有约定，请求支付利息的，不予支持。”案涉《还款协议》未显示范如意与吴立明就垫资款已约定利息，因此范如意就利息部分要求天地公司承担连带清偿责任于法无据，天地公司关于该部分的再审理由成立。关于工程款结算问题。天地公司未提供其与案涉项目甲方已进行竣工结算的相关证据，天地公司亦认可其与吴立明就案涉工程双方尚未进行结算，因此天地公司主张其已将案涉工程款向吴立明全部支付完毕，没有充分证据证明。综上所述，天地公司的部分再审请求成立，一、二审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销本院（2016）陕01民终638号民事判决;二、维持西安市碑林区人民法院(2015)碑民初字第03650号民事判决第一项；三、变更西安市碑林区人民法院(2015)碑民初字第03650号民事判决第二项为：陕西天地地质有限责任公司对吴立明上述欠款的本金651000元承担连带清偿责任；四、驳回范如意的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16021元，由吴立明承担；二审案件受理费32042元（天地公司和吴立明各自分别预交16021元），由陕西天地地质有限责任公司和吴立明各自分别负担16021元。本判决为终审判决。审 判 长 晏永娟审 判 员 齐 放审 判 员 王笑天二〇一九年十二月二十四日法官助理 张 磊书 记 员 王 鑫