广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤02民终2105号上诉人(原审被告)：付乐，男，1993年12月12日出生，汉族，住广东省乐昌市************。被上诉人(原审原告)：谭明红，女，1970年5月24日出生，汉族，户籍住址：广东省乐昌市**********。委托诉讼代理人：李桂，男，1962年12月3日出生，汉族，住广东省乐昌市***************。系乐昌市人民政府坪石办事处八字岭居民区推荐。原审被告：涂秋坡，男，1995年8月12日出生，汉族，户籍住址：江西省南昌市安义县*************，现住广东省乐昌市************。上诉人付乐因与被上诉人谭明红、原审被告涂秋坡饲养动物损害责任纠纷一案,不服广东省乐昌市人民法院（2019）粤0281民初438号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人付乐、被上诉人谭明红委托诉讼代理人李桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付乐上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，将本案发回重审或查明案件事实后依法改判；2.一、二审诉讼费用由谭明红承担。事实与理由：一、一审判决部分事实认定不清，判决付乐承担全部赔偿责任不当，依法应当撤销或改判。首先，本案事发时，付乐根本不在现场，对事发经过并不清楚，不能因付乐为谭明红垫付了医疗费而认定付乐自认了该事实。谭明红在一审中提供的两份证人证言没有证明效力，这两个证人是夫妻关系，且两人证词相互矛盾，依法应不予采信。其次，谭明红在医院就诊时向医生陈述“一天前于家中不慎摔伤右踝，当时感剧烈疼痛，随之肿胀，功能活动受限”，与其起诉书中陈述的受伤时间、原因完全不同，付乐有理由怀疑谭明红的伤情根本不是其宠物犬所致。最后，一审判决并未认定谭明红的行为存在过错。谭明红应当预见付乐的宠物犬没有拴链子存在潜在的危险，但是谭明红仍经常给宠物犬零食吃，并经常逗宠物犬，与该犬之间建立了比较亲密的关系。事发当天该宠物犬也在谭明红的实际控制之下，退一万步来说，即使谭明红的伤确因宠物犬造成，谭明红自身也存在着重大过错，其行为与本案事故的发生存在因果关系，其亦应当承担相应的责任。二、一审法院程序错误。付乐在一审诉讼过程中就谭明红的伤残等级申请重新鉴定，一审法院在双方当事人未到庭共同协商选定鉴定机构的情况下，要求付乐向广东中一司法鉴定中心缴纳鉴定费4014元，并私自增加了其他项目的司法鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”的规定，一审法院在当事人未协商选定鉴定机构的情况下，要求当事人去广东中一司法鉴定中心缴费鉴定，侵犯了付乐的诉讼权利。谭明红答辩称，请求依法驳回付乐的上诉请求，维持一审判决。一审判决认定事实清楚，运用法律正确，程序合法。1.谭明红所受损害与付乐饲养的宠物犬撞其跌倒摔伤之间存在直接因果关系，付乐作为宠物犬的饲养人和管理人，应对谭明红损害后果承担侵权责任。2.谭明红被宠物犬撞倒时，付乐妻子涂秋芳就在现场，亲眼目睹整个过程，由涂秋芳才通知付乐回来用车送谭明红去医院治疗。3.付乐送谭明红去医院后，不知出于何种目的，其要求谭明红小姑对医院说谭明红是一天前在家中不慎摔伤。医生就谭明红小姑所述在病历上载明受伤时间。4.如果不是付乐饲养的宠物犬撞倒谭明红，致使谭明红受伤的话，付乐不会如此积极支付谭明红医药费，雇请护理人员在医院护理谭明红28天，并支付护理费和伙食费。5.付乐称一审法院程序错误，完全是付乐个人认为，其在一审审理时对谭明红的伤残评定提出异议，要求申请重新鉴定，谭明红提出异议，所以不存在双方协商确定鉴定机构一事，一审法院确定鉴定机构后，告知了付乐相关事项，而付乐放弃了自己的主张。涂秋坡经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。谭明红向一审法院起诉请求：一、判令付乐、涂秋坡承担连带责任赔偿谭明红各项损失费124259.4元[1.医药费11016.2元；2.后续治疗费6000元；3.营养费500元；4.残疾赔偿金81950元（40975元/年×20年×10%）；5.住院伙食费2800元（28天×100元/天；6.鉴定费1956元；7.精神损害抚慰金5000元；8.被抚养人生活费6039.6元（30198元/年×2年×10%）；9.误工费15058.8元（58473元/年÷365天×94天）；10.交通费80元。合计130400.6元-已支付6141.2元=124259.4元）；二、本案诉讼费用由付乐、涂秋坡承担。一审法院经审理查明：谭明红与付乐均在广东省乐昌市*********经营商铺，涂秋坡是付乐妻子的哥哥。事发之前，付乐饲养的一宠物犬（大犬）经常会到谭明红的店铺走动，谭明红与宠物犬也比较亲密。2018年11月22日上午10时多，谭明红从自己商铺送货到坪石新城物业管理公司，当走到物业管理公司门口时，被跟随而来的付乐的宠物犬从旁边挤撞到谭明红腿部，至谭明红失去平衡跌倒受伤（事故发生时宠物犬没有束犬链、亦未由成年人牵领）。付乐到场了解基本情况后，立即将谭明红送到乐昌市第二人民医院检查。当天上午11时50分左右，付乐将谭明红送到湖南省宜章县中医职业中专学校附属医院检查治疗，医院诊断为右三踝骨折、高血压三级高危，并于2018年11月24日行右三踝切开复位内固定术，植入2颗金属接骨螺钉。谭明红于2018年12月20日出院，共住院28天，住院费用10391.23元。出院医嘱：1.注意休息，三个月患肢勿负重；2.定期来我院复查；3.不适随诊。出院当日，谭明红开了骨伤外用中药550元。谭明红住院期间，付乐支付谭明红医疗费用6141.2元，请护工护理谭明红，并支付护工费及谭明红伙食费5580元。2019年1月26日，谭明红租车到湖南省宜章县中医职业中专学校附属医院复查，支付X光费75元。2019年2月27日，经广东法正司法鉴定所鉴定，谭明红右三踝骨折功能丧失伤残程度评定为十级伤残，鉴定费1956元。一审诉讼过程中，付乐、涂秋坡对谭明红的伤残等级申请重新鉴定。该院依法摇珠选定了鉴定机构，付乐、涂秋坡逾期未按该院书面通知缴纳鉴定费，放弃了重新鉴定请求。另查明，谭明红与许利光为夫妻关系，双方生育一子许楚佳，许楚佳于2002年7月31日出生。2019年2月2日，谭明红通过城乡居民医疗保险报销医疗费用4678.62元。一审法院认为，本案是饲养动物损害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。由此可见动物损害责任归责原则为无过错责任即不要求谭明红对付乐、涂秋坡过错进行举证和证明，如果付乐、涂秋坡否认自己的责任，则可通过对谭明红存在过错进行举证和证明来实现。本案中，付乐、涂秋坡提供两份律师调查笔录，但证人未出庭作证，且两份证词相矛盾，该院不予采信。付乐、涂秋坡亦未提供其他有效证据证明谭明红在损害过程中，存在故意或者重大过失的情形。同时，付乐饲养宠物犬（大型犬只）进行户外活动时未束犬链、亦未由成年人牵领，付乐存在疏于管理责任；谭明红被付乐饲养的宠物犬挤撞至其跌倒摔伤，谭明红所受损害与付乐饲养的宠物犬挤撞行为之间存在因果关系。故付乐作为该宠物犬的饲养人和管理人应对谭明红承担侵权责任，该院对谭明红该项诉讼请求予以支持。涂秋坡是付乐妻子的哥哥，其否认饲养了宠物犬，认为其不是本案的赔偿义务主体。谭明红未能提供涂秋坡应当承担侵权责任的证据，依法应承担相应的不利后果，故该院对谭明红主张涂秋坡与付乐承担连带责任赔偿损失的诉讼请求不予支持。对于谭明红的各项损失赔偿数额，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的规定，该院确认如下：1.谭明红主张医药费11016.2元。付乐、涂秋坡对医药费的赔偿数额提出异议，并认为谭明红已经医保报销，再次要求赔偿乃重复要求，付乐、涂秋坡提供一份谭明红的韶关市***民医疗保险结算表佐证。谭明红提供医院的收费票据显示医药费共计11016.2元，谭明红于2019年2月2日通过城乡居民医疗保险报销医疗费用4678.62元。因医疗保险与人身损害赔偿属于不同的法律关系，谭明红受伤是付乐饲养的宠物犬造成，付乐、涂秋坡该异议没有法律依据，谭明红从医保部门报销的医药费不应从付乐应赔偿的医药费数额中扣除，谭明红的医药费损失应由付乐依法负担，该院对谭明红该主张予以支持。谭明红报销的医药费，由相关部门另行处理。2.谭明红主张后续治疗费6000元。付乐、涂秋坡对该费用提出异议。因该费用尚未实际产生，谭明红也未提供鉴定依据，该院不予支持，谭明红可待实际产生费用后另行解决。3.谭明红主张营养费500元。付乐、涂秋坡认为没有医嘱以及鉴定依据。因谭明红已构成十级伤残，营养费应计算为5000元×10%=500元，谭明红主张营养费500元，于法有据，该院予以支持。4.谭明红主张残疾赔偿金81950元（40975元/年×20年×10%）。付乐、涂秋坡认为计算标准错误，但未提供证据。谭明红于1970年5月24日出生，为城镇居民，其损伤构成十级伤残，谭明红该主张于法有据，该院予以支持。5.谭明红主张住院伙食费2800元（28天×100元/天）。付乐认为其已支付。因谭明红住院期间的伙食由护工安排，费用已由付乐支付，该院对谭明红该主张不予支持。6.谭明红主张鉴定费1956元。谭明红已进行鉴定，并实际支付鉴定费，付乐、涂秋坡未提出异议，该院予以支持。7.谭明红主张精神损害抚慰金5000元。谭明红的损伤构成十级伤残，给其本人和家属造成了严重精神损害，付乐、涂秋坡未提出异议，该院予以支持。8.谭明红主张被抚养人生活费6039.6元（30198元/年×2年×10%）。付乐、涂秋坡对被抚养人生活费数额提出异议，但未提供证据。因谭明红的损伤构成十级伤残，谭明红夫妇为城镇居民，双方生育的儿子许楚佳于2002年7月31日出生，事发时为未成年人，应计算被抚养人生活费至十八周岁。抚养未成年子女为谭明红夫妇的共同义务，故被抚养人生活费应计算为3019.8元（30198元/年÷2人×2年×10%），该院对谭明红该诉讼请求予以部分支持。9.误工费15058.8元（58473元/年÷365天×94天）。付乐、涂秋坡提出异议，但未提供证据。谭明红从事零售业，于2018年11月22日入院治疗，于2019年3月1日定残，谭明红的诉讼请求未超出法律规定，该院予以支持。10.交通费80元。谭明红提供了租车收据，付乐、涂秋坡认为没有正式凭据，不应得到支持。谭明红按医嘱到医院复查，考虑到谭明红住址和就医地点，交通费是谭明红就医的必要支出，其主张交通费80元，符合现实情况，该院酌情予以支持。谭明红的损失，该院予以支持的有医药费11016.2元、营养费500元、残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）84969.8元、鉴定费1956元、精神损害抚慰金5000元、误工费15058.8元、交通费80元，合计118580.8元。付乐已支付医药费6141.2元，予以扣减后为112439.6元，应由付乐赔偿给谭明红。一审法院经审理后判决：一、付乐应于判决生效后五日内向谭明红支付医药费、营养费、残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）、鉴定费、精神损害抚慰金、误工费、交通费等赔偿款合计112439.6元；二、驳回谭明红的其他诉讼请求。一审案件受理费1392.59元，由谭明红负担132.44元，付乐负担1260.15元。本院二审审理期间，双方当事人对一审判决认定的事实部分无异议，故本院对一审判决查明事实予以确认。谭明红、付乐对一审判决计算确认的谭明红损失费用均无异议，本院亦予以确认。本院查明，付乐上诉就宜章县中医职业中专学校附属医院于2018年11月22日关于谭明红《入院记录》的记载内容“患者自诉1天前于家中不慎摔伤右踝，当时感剧烈疼痛，随之肿胀，功能活动受限，家属急送至我院行X线示……”主张谭明红受伤并非由其饲养的宠物犬造成。谭明红主张该理由是为了能向社保部门报销医疗费而虚构，并提交了乐昌市第二人民医院出具的关于其伤情的《放射影像学诊断建议书》（记载诊断意见：右内外踝骨折，检查时间2018年11月22日）用以证明实际受伤时间和情况。付乐对该证据真实性无异议。二审庭询中，付乐向本院提交其与一审法院在2019年7月16日的微信记录：“法庭：鉴定费交了吗？付乐：我律师说可以只申请鉴定伤残等级鉴定。法官现在就是要求要鉴定就都要鉴定吗？法庭：是。付乐：我在跟律师商量下，明天回复你”。付乐以此主张一审法院没有按其申请鉴定事项进行委托。同时，付乐主张一审法院在选定鉴定机构时未与双方当事人协商，亦未通知其到庭参与摇珠，属程序错误。为此，本院向一审法院了解相关情况，一审法院函复：在收到付乐的鉴定申请后，由审判管理办公室负责进行摇珠选定鉴定机构。审判管理办公室在确认摇珠时间后，分别电话通知谭明红、付乐的诉讼代理人及涂秋坡参加，但付乐及其委托诉讼代理人均未到场见证摇珠过程。一审法院通过摇珠的方式选定广东中一司法鉴定中心进行鉴定。在收到该鉴定中心作出的《司法鉴定缴费通知书》后，一审法院多次联系付乐领取上述通知书，并通过法院专递向付乐的委托诉讼代理人邮寄上述通知。但付乐签收《司法鉴定缴费通知书》后未在规定时间内缴费。其后，一审法院第二次庭审中明确告知付乐，由于付乐逾期未缴纳鉴定费用，视为放弃鉴定申请。付乐并未提出任何异议。本院认为，本案系饲养动物损害纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院只围付乐上诉请求进行审理。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、谭明红受伤与付乐饲养的宠物犬之间有无因果关系；二、一审法院鉴定程序是否得当。一、关于谭明红受伤与付乐饲养的宠物犬之间有无因果关系的问题。对于付乐称其事发时不在现场，不知晓事发过程，而谭明红向医生陈述其前1天在家里摔伤，故谭明红受伤并非宠物犬撞伤的上诉主张。从本案现已查明的事实看，谭明红受伤后先被送至乐昌市第二人民医院治疗，后送至宜章县中医职业中专学校附属医院治疗。乐昌市第二人民医院出具谭明红伤情的《放射影像学诊断建议书》载明：“诊断意见：右内外踝骨折，检查时间2018年11月22日”，付乐对该证据不持异议。虽然宜章县中医职业中专学校附属医院的《入院记录》中记载：患者自述前1天（即2018年11月21日）在家里摔伤。但从常理分析，谭明红被诊断为右三踝骨折，有剧烈疼痛并且肿胀，在这种情况下谭明红还能在第二天（即2018年11月22日）正常开门营业，明显与常理不符。故本院采信谭明红的主张，即其在宜章县中医职业中专学校附属医院自述的受伤时间是为社保报销部分医疗费而虚构的事实。对于付乐主张谭明红与其饲养的宠物犬建立比较亲密关系，故谭明红应承担相应责任的问题。从付乐提交的谭明红于事发当天发在微信朋友圈所发的宠物犬照片显示，付乐未对其饲养的宠物犬采取任何安全措施，放任宠物犬在公共场所走动，该宠物犬属于大型犬类，故付乐对饲养宠物犬的放养行为是导致谭明红受伤的根本原因，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十九条“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”的规定，付乐未尽到管理责任亦应承担侵权责任，付乐该上诉理由依法无据，本院不予采纳。因此，一审判决认定谭明红所受损害与付乐饲养的宠物犬之间存在因果关系，付乐应对谭明红承担侵权责任并无不当，本院予以维持。二、关于一审法院鉴定程序是否得当的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。经查，付乐对谭明红自行委托的鉴定结论提出质疑，向一审法院申请重新鉴定。谭明红并未同意，双方无法协商确定鉴定机构，由人民法院选定鉴定机构。从一审法院出具的《情况说明》看，付乐在收到法院通知后未到场见证摇珠过程。之后，付乐签收了鉴定机构出具的《司法鉴定缴费通知书》以及一审法院作出的有关鉴定缴费《通知》，均未在通知指定的时间内缴纳诉讼费，且该院第二次庭审中告知其逾期未缴纳鉴定费视为其放弃鉴定申请，付乐并未提出异议。至于付乐上诉主张一审法院私自增加其他司法鉴定项目的问题，上述法律规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。本案中，谭明红的手术记录记载其体内固定植入了金属接骨螺钉5个，庭审中，双方当事人对后续治疗费产生争议，一审法院认为需要对后续治疗费进行鉴定的，可以委托鉴定机构进行鉴定。付乐对此有异议应当书面向法院提出，何况缴纳鉴定费属于先行垫付，付乐亦可以在鉴定结论出来后对鉴定费的分配提出意见，而付乐直接采取不缴纳鉴定费的方式，应当承担逾期未缴纳鉴定费的法律后果。因此，一审法院的鉴定程序并无不当。综上所述，上诉人付乐的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2548.79元，由上诉人付乐负担。本判决为终审判决。审  判  长  林 梦审  判  员  赖凯文审  判  员  李飞洲二〇一九年十二月二十三日法 官 助 理  张 燕（代）书记员  王 镭