江苏省徐州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0302民初3255号 原告：徐伟，男，1970年1月19日生，汉族，住徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：杜庆珠，江苏淮海正大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩岩，江苏淮海正大律师事务所实习律师。 被告：江苏祥天市政园林建设有限公司，住所地徐州市泉山区中能科技园**楼1-501。 法定代表人：王峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周磊，该公司员工。 委托诉讼代理人：张磊，上海市协力（徐州）律师事务所律师。 第三人：宋辉，男，1978年8月17日出生，汉族，住徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：王培，江苏泰信律师事务所律师。 原告徐伟与被告江苏祥天市政园林建设有限公司（以下简称祥天公司）、第三人宋辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月17日立案后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告徐伟及其委托诉讼代理人杜庆珠、被告祥天公司的委托诉讼代理人张磊、周磊，第三人宋辉及其委托诉讼代理人王培到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告徐伟向本院提出诉讼请求：1、被告偿还拖欠原告的工程余款50万元（暂定数额，具体数额以司法鉴定为准）；2、本案诉讼费、保全费及其他实现债权的费用由被告承担。事实和理由：2010年，徐州市政建设集团有限责任公司（以下简称市政集团公司）承建徐州市水利局的“丁万河污水处理厂配套截污管网工程（九里区）二标段工程”。祥天公司收取原告缴纳的涉案工程保证金30万元，将徐州市九里区污水管网工程-丁万河南岸污水工程中1号泵站工程和徐州市九里区污水管网工程-丁万河南岸污水工程中0+809-2+725的污水管网工程（以下简称涉案工程）分包给原告和宋辉施工。2011年2月11日，宋辉与原告签订项目合作协议，约定由原告承建涉案工程，承包方式为包工包料，承包报价依据投标价和工程变更按实结算，工程竣工验收后支付总造价款的90%，余款保修期满付清等内容，其中第七条约定原告有权按照宋辉与祥天公司签订的分包合同向祥天公司主张权利。合同签订后原告依约组织施工完成了全部施工任务，工程质量合格通过验收并交付使用。涉案工程已于2014年12月5日结算审计，但祥天公司仅向原告支付工程款200万元，尚欠工程款50万元以上，原告了解到现工程建设方徐州市水利局已于2017年10月1日将工程款付清。原告与宋辉系合作关系，系部分工程的实际施工人，祥天公司应当向原告承担付款责任。原告向被告多次索款未果诉至法院，请求依法裁决。 被告祥天公司辩称，我公司将涉案工程分包给宋辉施工，与原告不存在直接合同关系，工程款也是由宋辉办理支付手续后进行支付。我公司与宋辉已就涉案工程进行了结算，并已将涉案工程款全部支付完毕，不应再承担任何付款责任。请求法院查明事实，依法驳回原告对我公司的起诉，并请求法院解除对我公司银行存款的查封。 第三人宋辉辩称，涉案工程是以市政集团公司名义中标，祥天公司系市政集团公司的下属单位，不具备应标条件。我和徐伟接受祥天公司邀请联合投保，中标后按照约定，祥天公司负责工程的50%，我负责泵站工作，徐伟负责顶管和拉管工作。我与徐伟之间就涉案工程系合作施工关系，且该合作施工是经过祥天公司同意的。因祥天公司的法定代表人与原告是朋友关系，为了避嫌才要求我以个人名义与祥天公司签订合同。我与徐伟的协议是开工后补签的，徐伟在2011年中秋节后离场，其施工范围内的顶管工程是我找人施工的。涉案工程未决算完毕，我仅收到祥天公司的结算概况，是否有增项、变更项我不清楚。我将我负责施工的工程转包给陈万良施工，涉案工程已竣工验收合格。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对当事人有异议的证据，本院认证如下：原告提交的周磊书写的工程款计算清单，无祥天公司、宋辉盖章或签字确认，故对其证明效力不予确认，不作为定案依据。原告提交的其与宋辉签订的《工程项目合作协议》，宋辉对该证据真实性无异议，故对其证明效力本院予以确认，作为定案依据。被告提供的王庆海代宋辉签字领取的支票存根、付款单，因宋辉不认可其委托王庆海代领款项，祥天公司也未提供证据证明王庆海系接受宋辉委托从祥天公司处领款，故对该组证据的证明效力不予确认，不作为定案依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年5月14日，市政集团公司中标徐州市污水治理工程建设处的徐州市丁万河污水处理厂配套截污管网（九里区）二标段工程。2010年5月，徐州市污水治理工程建设处与市政集团公司签订《建设工程施工合同书》，约定由市政集团公司承揽徐州市丁万河污水处理厂配套截污管网（九里区）第二标段：丁万河南岸截污管网工程及1号提升泵建设，合同价款为12014714元。市政集团公司系祥天公司股东，将涉案工程交由祥天公司组织施工。 2010年8月31日，祥天公司与宋辉签订《工程施工协议书》，主要约定：祥天公司将①K0+809-K2+725(即W16-W51)段②W16井南侧11.75米DN400管③W16井及西侧预留D800管一节④一号泵站所有内容交予宋辉施工；承包方式为包工包料；工程造价最终以该路段建设单位审定或委托审定的决算价为准；工期、质量标准以市政集团公司与建设单位签订的合同为准；祥天公司给付宋辉的工程款均在建设单位拨付工程款的情况下同时产生；祥天公司不因建设单位工程款不到位或者建设单位不及时结（决）算工程款而承担先期付款给乙方的责任和义务；宋辉不得对外转包、分包；宋辉应缴纳的管理费为工程造价的3%；对于整体工程的招待、协调等费用双方按比例共同承担等内容。 2010年，原告与宋辉进场施工。2011年2月11日，徐伟与宋辉补签《工程项目合作协议》，主要约定：双方和祥天公司共同参与合作的徐州市九里区污水管网工程—丁万河南岸污水工程已中标且开始施工，以宋辉名义代表双方同祥天公司签订的分包施工合同，经双方协商决定将分包合同内的工程进行分解各自承包施工；宋辉承建徐州市九里区污水管网工程—丁万河南岸污水工程中的1号泵站工程，徐伟承建徐州市九里区污水管网工程—丁万河南岸污水工程中的0+809—2+725的污水管网工程；承包方式为包工包料，各自组织施工并承担各自债权债务，自负盈亏，无连带责任；承包造价依据投标报价和工程变更按实结算；工程付款办法为每月25日前提交当月完成工程量清单及相应价格组成，当月工程完成后，付至已完成工程造价的70%，工程竣工验收后付该期总造价的90%，余款在保修期满一个月内付清，保修期为一年；每次祥天公司付款时甲乙双方均到场，按工程量完成比例，由宋辉向祥天公司出具总收据，徐伟向宋辉亦出具相应收据后由祥天公司即使支付；双方应相互配合向祥天公司进行进度款支付和工程结算，如宋辉有因，徐伟有权取代宋辉按照宋辉与祥天公司签订的分包合同向祥天公司主张权利；前期投标费用12万元由双方按最终结算比例承担，工程中标后的费用及施工中的需共同支付的费用双方各承担50%等内容。 2010年10月9日至2012年3月12日，祥天公司通过向徐伟开具转账支票的方式支付劳务费共计90万元。庭审中，祥天公司称向徐伟开具转账支票系宋辉同意且宋辉已向祥天公司出具借款单或收条的情况下进行，并非对徐伟与祥天公司之间存在直接合同关系的认可。 2015年3月，宋辉在祥天公司出具的三张工程结算审定表上签字确认。三张工程结算审定表的内容分别为：1、丁万河南岸截污管网工程1号提升泵站建设工程，施工人宋辉，合同内顶管259160元、合同外顶管387059.04元，规费9079.377512元，税金21971.44736元，合计677269.8649元；祥天公司总包的丁万河南岸截污管网工程1号提升泵站建设工程其中过平山路顶管部分交由宋辉具体施工，该工程已经结束，根据祥天公司工程项目部核实后的工程量及施工单位报送的计算书，并依据双方签订的施工合同，对该工程结算进行审核，现已审核完毕，双方同意上述审核结果，此价格为含税价格；扣管理费3%、规费1.405%、税金4.36%，合计677269.9×（1-8.765%）=617907.2元。2、丁万河南岸截污管网工程1号提升泵站建设工程，施工人宋辉（陈万良），道路、排水管网工程537108.12元、泵站土建工程595512.37元、泵站安装工程2047100.54元、围墙70379元、大门4212元、电缆沟16347.09元、管道17236.78元、栏杆9912元、看护费10800元，合计3308607.9元；祥天公司总包的丁万河南岸截污管网工程1号提升泵站建设工程其中部分交由宋辉具体施工，该工程已经结束，根据祥天公司工程项目部核实后的工程量及施工单位报送的计算书，并依据双方签订的施工合同，对该工程结算进行审核，现已审核完毕，双方同意上述审核结果，此价格为税价格；其中扣管理费3%、规费1.405%、税金4.36%，合计3308607.9×（1-8.765%）=3018609元。3、丁万河南岸截污管网工程1号提升泵站建设工程，施工人宋辉（徐伟），排水管网工程1338806.84元、拉管591591.4元、沉井283560.54元、其他（拆除、砌筑）21405.3元、规费31406.86532元，税金77070.21214元，合计2343841.157元；祥天公司总包的丁万河污水处理厂配套截污管网工程2标建设工程其中丁万河南岸平山路至天齐路段部分交由宋辉具体施工，该工程已经结束，根据祥天公司工程项目部核实后的工程量及施工单位报送的计算书，并依据双方签订的施工合同，对该工程结算进行审核，现已审核完毕，双方同意上述审核结果，此价格为含税价格；扣管理费3%、规费1.405%、税金4.36%，合计2343841×（1-8.765%）=2138403元。以上工程款合计（扣减税、费）5774919.2元。庭审中，祥天公司称应宋辉要求将双方合同内工程分别按施工人进行拆分。 2010年10月9日至2016年2月3日，祥天公司共计支付涉案工程价款4855656元。庭审中，宋辉对其中由王庆海代宋辉签字领取的款项不予认可，该部分款项数额为11万元。 2016年2月3日，宋辉出具债权转让说明，内容为：本人宋辉在祥天公司承建的丁万河泵站及截污管网工程中，尚余工程尾款计919293.2元，自愿将此债权全部转让与陈万良，由此产生一切附带责任均与贵公司无关。庭审中，陈万良到庭陈述“我是跟着宋辉干的，从宋辉那包的这个工程，然后我自己找工人干的，我自己进行垫资……因为宋辉没有钱直接给我，所以他给我写了转让说明，让我直接从祥天公司拿钱，但到现在都没有拿到”。 另查明，2010年8月16日，徐伟通过其农业银行尾号为56812账户向祥天公司尾号为07241账户转账30万元。同日，祥天公司出具编号为0002570号收据（原告提供的系第三联），该收据载明交款单位为徐伟，金额为30万元，收款事由为借款。借款后黑色签字笔手写“丁万河保证金”字样，原告主张系祥天公司财务人员所写，祥天公司代理人质证时表示不清楚系谁书写，并称交款单位写徐伟是因为与宋辉沟通，书写实际交款人姓名。 再查明，涉案工程于2010年6月开工，于2011年12月28日竣工验收合格。 本院认为，关于合同主体问题，本案中，徐伟、宋辉约定以宋辉名义与祥天公司签订协议，合伙承包施工涉案工程，其施工的工程对应的工程价款归全体合伙人共有，故祥天公司应向宋辉、徐伟支付工程价款。 关于协议效力问题，宋辉与徐伟系无施工资质的个人，祥天公司将涉案工程肢解后转包给宋辉，违反法律强制性规定，故双方签订的《工程施工协议书》属于无效协议。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，涉案工程已竣工验收合格，故徐伟请求参照宋辉与祥天公司的协议约定主张支付工程价款，有事实和法律依据。 关于祥天公司是否欠付宋辉、徐伟工程款的问题，本院认为宋辉出具的债权转让说明，载明其与徐伟共同承包的工程尾款数额919293.2元，并将该尾款转让给案外人陈万良。祥天公司收到该债权转让协议并认可协议中记载的尾款数额，因此祥天公司与宋辉就工程款尾款919293.2元的达成结算合意，宋辉系合伙体的执行合伙人，其与祥天公司就工程价款的结算对徐伟产生法律约束力。 该转让协议生效后，祥天公司负有向案外人陈万良付款的义务，不再具有向徐伟、宋辉支付工程尾款的义务，该转让协议应视为祥天公司向宋辉、徐伟合伙体清偿了债务。依据相关法律规定，徐伟对祥天公司尚欠其涉案工程价款负有举证责任，而原告未能提供证据证明祥天公司欠付其工程价款，故原告向祥天公司主张结算工程价款，无事实和法律依据，本院不予支持。 对于宋辉与徐伟之间工程款的结算，双方可以对合伙事务进行清算，基于双方内部协议宋辉应否向徐伟支付工程价款不属于本案审查范围，双方可另行主张权利。 依据《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告徐伟的诉讼请求。 案件受理费8800元，保全费3270元，合计12070元，由原告徐伟承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  王 敏 审 判 员  林佳锟 人民陪审员  范玉壮 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  裴小萌