贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民初103号原告：丹寨县国有资产运营有限责任公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州丹寨县龙泉大道（县信用联社大楼）。法定代表人：杨红雨，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：刘全琴，贵州天合律师事务所执业律师。委托诉讼代理人（特别授权）：吴银秀，贵州天合律师事务所执业律师。被告：贵州丹寨九鼎车辆制造有限公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州丹寨县金钟开发区。法定代表人：李建明，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：杨雪峰，云南欣晨律师事务所执业律师。被告：云南铂骏机械制造集团有限公司，住所地：云南省红河州蒙自经济开区冶金材料加工区。法定代表人：马伟亮，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：杨君雄，云南铂骏机械制造集团有限公司法务人员。被告：云南力帆骏马车辆有限公司，住所地：云南省大理市凤仪创新工业园区。法定代表人：马伟亮，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：杨雪峰，云南欣晨律师事务所执业律师。原告丹寨县国有资产运营有限责任公司（以下简称丹寨国资公司）诉被告贵州丹寨九鼎车辆制造有限公司（以下简称九鼎公司）、云南铂骏机械制造集团有限公司（以下简称铂骏公司）、云南力帆骏马车辆有限公司（以下简称力帆公司）借款合同纠纷一案，本院于2019年5月29日受理后，依法组成合议庭，于2019年12月4日公开开庭进行了审理，原告丹寨国资公司的法定代表人杨红雨及其委托代理人刘全琴、吴银秀，被告九鼎公司的法定代表人李建明及其委托代理人杨雪峰，铂骏公司的委托代理人杨君雄，力帆公司的委托代理人杨雪峰到庭参加诉讼。本案已审理终结。原告诉讼请求为：1、判令被告九鼎公司、铂骏公司立即向原告偿还借款本金人民币12930万元；2、判令被告九鼎公司、铂骏公司向原告支付至实际还清借款本息之日止的资金占用费，资金占用费暂计算至2019年5月20日为9908.542万元，扣除已支付的712.4790万元后为9196.3635万元；3、判令被告九鼎公司、铂骏公司向原告支付未按时归还本金的违约金，违约金计付至付清违约金及借款本金之日止，暂计算至2019年5月20日为2562.58万元；4、判令被告九鼎公司、铂骏公司向原告支付未按时支付资金占用费的违约金，违约金计付至付清违约金及资金占用费之日止，暂计算至2019年5月20日为10,695，263.65元；5、判令被告力帆公司对上述第1项、第2项、第3项及第4项诉讼请求承担连带偿还责任；6、判令九鼎公司的股东力帆公司对诉请的借款本金、资金占用费及违约金承担连带责任；7、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年1月11日，丹寨县人民政府（以下简称丹寨县政府）为甲方，九鼎公司为乙方，签订《贵州九鼎丹寨车厢厂生产项目投资协议》（以下简称《投资协议》）约定，由乙方在丹寨金钟经济开发区投资贵州九鼎车厢厂生产项目，项目投资总额8亿元，项目占地360亩，并约定由乙方在丹寨注册公司，以新注册的公司开展该项目建设工作。因签订《投资协议》时，被告九鼎公司尚未注册，由其委托代理人毕节地区云南力帆骏马振兴车辆有限公司在该《投资协议》盖章，并由乙方代表程捷签字。2012年2月9日，力帆公司（系《投资协议》乙方的委托代理人毕节地区云南力帆骏马振兴车辆有限公司唯一股东）与程捷共同出资1亿元注册成立九鼎公司。同年2月28日，以丹寨县政府为甲方、九鼎公司为乙方，就上述《投资协议》达成《贵州丹寨九鼎车辆制造有限公司投资补充协议》（以下简称《投资补充协议》）约定甲方同意由乙方以项目配套的203亩商住用地和360亩工业用地作为抵押物（如抵押物不足由甲方提供）在三个月内分批为乙方融资2亿元人民币，本息由乙方承担。后为加快项目建设进度，九鼎公司并未以土地抵押的形式融资，而是经丹寨县政府同意后向原告直接借款2亿元。2012年4月15日，原告（甲方）与九鼎公司（乙方）签订《借款协议》，约定：一、乙方向甲方借款金额为2亿元；二、借款方式：采取分期支付借款的方式分3期到位；三、借款期限3年，即从2012年4月30日至2015年6月10日止，以甲方借款资金实际到位日期计算为准；四、资金占用费及支付方式：甲方向乙方出借的款项在借款期限内按出借金额每年9%收取资金占用费，以资金实际到位日期计算，并约定了资金占用费的具体付款时间；五、还款方式：乙方按分期还款方式分3年归还借款，具体如下：第一期还款于2013年4月30日前归还5000万元；第二期还款于2014年5月15日前归还5000万元；第三期还款于2015年6月10日前归还10000万元。此外《借款协议》还对借款用途及违约责任进行约定。《借款协议》签订后，原告于2012年4月至2012年12月期间分7次共向被告丹寨九鼎公司付款18530万元，九鼎公司向原告出具《借据》7份，再次对借款金额、还款时间进行约定。2012年5月2日双方签订《借款补充协议》（原告为甲方、九鼎公司为乙方），协议第一条约定了借款的担保方式；第五条约定取消《借款协议》第七条违约责任的相关规定，违约责任以补充协议相关约定为准；第六条第2项约定乙方必须按时归还借款及付资金占用费，如逾期还款的，乙方自愿自借款之日起至付清违约金和借款本金之日止，每日按借款总额的万分之一计付违约金；如逾期支付资金占用费的，则每超一日按应付资金占用费的万分之一计付违约金。此外还约定该协议经双方签字盖章并经丹寨公证处公证后生效。2012年7月13日，原告与被告九鼎公司共同向贵州省丹寨公证处申请对《借款协议》及《借款补充协议》进行公证并赋予强制执行效力。丹寨公证处出具了《具有强制执行效力的债权文书公证书》（（2012）黔丹经证字第39号）。在借款期限内，九鼎公司仅向原告支付了部分资金占用费7,124,790.00元，借款期限到期后也未向原告归还借款本金。2015年6月11日，丹寨县政府（甲方）、九鼎公司（乙方）、力帆公司（丙方）就《投资补充协议》约定的九鼎公司融资到期还款相关事宜签订《补充协议》，约定：对乙方向原告借款的18530万元，乙方同意于每月25日前还给甲方800万元，还款期限20个月（自2015年6月25日起至2017年1月25日止），丙方同意作为乙方履约的担保单位在乙方违约或无力承担还款责任时，由丙方承担还款责任，直至还清借款为止。《补充协议》签订后，九鼎公司于2015年7月至2016年6月期间分五次共计向原告还款5600万元后，余款12930万元未归还，且经原告多次催要，九鼎公司虽承认欠款但均无故拖延。为催促九鼎公司还款，丹寨县政府及原告方代表与铂骏公司于2018年8月13进行协商并形成《备忘录》，铂骏公司全体股东承诺九鼎公司所欠原告借款由铂骏公司分五期于2019年3月底前全部还清，但至今未还。九鼎公司书面答辩称：一、原告未履行出借义务,违约在先,应承担相应违约责任。九鼎公司与原告于2012年4月15日签署了《借款协议》,又于2012年5月2日签订了《借款补充协议》,协议约定:原告借予九鼎公司借款2亿元,采用分期支付方式三期支付到位(第一期在2012年4月30日支付到位五千万元:第二期在2012年5月15日支付到位五千万元:第三期在2012年6月10日支付到位一亿元),借款期限3年,自2012年4月30日至2015年6月30日。借款协议签订后,原告分七次出借给九鼎公司18530万元(借款协议约定为三次借款截止时间2012年6月10日全部到位,实际款项18530万元到位的时间为2012年12月），《借款补充协议》约定，甲方必须按照借款方式确保借款资金按时足额到位，如违约则超期每天支付万分之一违约金。原告未按照合同约定日期次数向九鼎公司支付借款,已构成违约,应承担相应期间违约责任。至原告起诉之日原告共向九鼎公司借款18530万元,未达合同约定2亿金额已构成违约,原告应承担1400万元，自2012年6月11日起至今按日万分之一计算，该违约会应用于扣九鼎公司所欠原告的本息。二、土地出让金2250.6417万元和50.5057万元税费返还款,合计2301.1474万元应抵减借款本息。2015年6月11日,原告的投资人丹寨县政府、九鼎公司、力帆公司共同签订《补充协议》一份,协议第二条约定,九鼎公司已缴纳的土地出让金2250.6417万及政府应返还给九鼎公司的税费50.5057万元,合计2301.1474万元,用于冲抵所欠原告的借款余额；同时,2018年8月13日,为妥善处理九鼎公司归还原告借款及九鼎公司投资有关问题,丹寨县政府相关领导与铂骏公司相关人员在云南省大理进行会商,并形成会议《备忘录》，《备忘录》第一条再次明确,2015年6月11日《补充协议》约定的2250.6417万元和50.5057万元返还款同意抵减所欠原告的借款。因此,所诉借款应抵减2301.1474万元。三、丹寨县公安消防大队（以下简称丹寨消防大队）所购消防车所欠车款80.02万元应当用于抵扣九鼎公司所欠原告欠款本息。丹寨县政府、九鼎公司、丹寨消防大队于2016年4月19日签订《丹寨县消防洒水车购销合同》，约定丹寨消防大队购买九鼎公司销售的消防洒水车7辆，销售总额118.02万元，丹寨消防大队已付款30万元，余款80.02万元由九鼎公司所欠原告18530万元抵减。原告起诉九鼎公司欠款有误，借款本金、利息应相应扣减88.02万元。四、原告所诉利息、复利、违约金计算错误。丹寨县政府于2018年10月15日下发的丹府函（2018）144号《丹寨县人民政府关于有关问题的复函》第三项关于借款方面的第二款明确确定，2018年7月31日前，借款仅按年利率4.35%收取利息，原告仅应收取九鼎公司所欠本金年利率4.35%的利息，不再计收复利、违约金，原告请求九鼎公司偿还利息、复利、违约金不符合约定，无事实依据。对原告的诉讼请求6，九鼎公司辩称，九鼎公司与力帆公司并不存在任何形式的财产混同，因此不存在该由力帆公司对九鼎公司的债务承担连带责任。被告铂骏公司书面答辩称：铂骏公司不应承担归还借款的义务。2018年8月13日，为妥善处理九鼎公司归还原告借款及投资有关问题，丹寨县政府相关领导与铂骏公司相关人员在云南大理进行会商，并形成《备忘录》，第一条中铂骏公司董事长马伟亮虽表示九鼎公司的借款由铂骏公司积极筹款予以归还，但铂骏公司积极筹款归还的前提是《备忘录》第二条中原《投资协议》约定的配套给九鼎公司的203亩商住用地由丹寨县政府于2018年12月30日前通过公开招拍挂程序由铂骏公司摘牌开发。丹寨县政府并未按《备忘录》要求将203亩商住用地挂牌给铂骏公司，铂骏公司代为归还借款的前提未成就，铂骏公司没有义务承担还款责任。被告力帆公司书面答辩称：原告要求力帆公司承担连带责任已过保证责任期间，力帆公司的保证责任已免除。力帆公司承担保证责任是基于2015年6月11日，丹寨县政府与九鼎公司和力帆公司签订的《补充协议》的约定，协议第七条约定丹寨县政府要求九鼎公司必须以力帆公司作为补充协议履行的担保单位，力帆公司同意作为九鼎公司履约的担保单位，在九鼎公司违约或无力承担还款责任时，由力帆公司完全承担还款责任，直至还清借款为止。约定中的“直至还清借款为止”为保证责任期间的约定不明，保证责任期间应自借款到期之日起计算2年，而保证期间为除斥期间，不存在中止、中断和延长。《补充协议》第二条将最后一期还款期限约定为2017年1月25日止。保证期间自2017年1月26日起计算2年，截止日期为2019年1月26日。在保证责任期间，原告从未向力帆公司主张过权利，原告起诉时保证责任期间已超过。依据法律和司法解释规定，力帆公司已免除保证责任。对原告的诉讼请求6，力帆公司的答辩意见与九鼎公司答辩意见一致。原告提交了以下证据：1、企业法人营业执照（副本）、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件，拟证明原告的基本情况及诉讼主体资格。2、《贵州九鼎丹寨车厢厂生产项目投资协议》、《贵州丹寨九鼎车辆制造有限公司投资补充协议》复印件，拟证明①2012年1月11日，丹寨县政府为甲方，九鼎公司为乙方，签订《贵州九鼎丹寨车厢厂生产项目投资协议》约定，由乙方在丹寨金钟经济开发区投资贵州九鼎车厢厂生产项目，项目投资总额8亿元，项目占地360亩，并约定由乙方在丹寨注册公司，以新注册的公司开展该项目建设工作。因签订投资协议时九鼎公司尚未注册，故由其委托代理人毕节地区云南力帆骏马振兴车辆有限公司在该《投资协议》盖章，并由乙方代表程捷签字。②九鼎公司注册成立后，2012年2月28日，以丹寨县政府为甲方、九鼎公司为乙方，就上述《投资协议》达成《贵州丹寨九鼎车辆制造有限公司投资补充协议》，约定甲方同意由乙方以项目配套的203亩商住用地和360亩工业用地作为抵押物（如抵押物不足由甲方提供）在三个月内分批为乙方融资2亿元人民币，本息由乙方承担。3、《关于向贵州丹寨九鼎车辆制造有限公司提供2亿元借款有关事项的请示》（丹国资呈（2012）31号）、《关于向贵州丹寨九鼎车辆制造有限公司提供2亿元借款的会议纪要》（丹府专议（2012）60号）复印件，拟证明经原告向丹寨县政府请示，丹寨县政府同意由原告向九鼎公司提供借款2亿元。4、《具有强制执行效力的债权文书公证书》（（2012）黔丹经证字第39号）复印件，拟证明①原告与九鼎公司就原告向九鼎公司提供借款事宜签订《借款协议》、《借款补充协议》，并共同向丹寨县公证处申请公证，并赋予该公证书强制执行效力的事实。②《借款协议》、《借款补充协议》对借款金额、借款期限、资金占用费、违约责任等内容进行明确约定的事实。5、《借据》、转账支票、进账单复印件，拟证明原告于2012年4月至2012年12月分7次共向九鼎公司提供借款18530万元的事实。6、《补充协议》复印件，拟证明借款期限到期后，因九鼎公司未还款，丹寨县政府与九鼎公司、力帆公司签订《补充协议》，约定九鼎公司每月还款800万元，还款期限20个月，自2015年6月25日起至2017年1月25日止，力帆公司同意作为九鼎公司履约的担保单位，对九鼎公司的上述债务予以担保。7、《收款收据》、记账凭证、记账回单复印件，拟证明《补充协议》签订后，九鼎公司于2015年7月至2016年6月期间分五次共计向原告还款5600万元，余款12930万元至今未还。8、《收款收据》、进账单、查询单复印件，拟证明九鼎公司已支付资金占用费712.479万元。9、催款通知复印件，拟证明原告向九鼎公司催款的事实。10、2018年8月13日《备忘录》复印件，拟证明①铂骏公司全体股东一致同意，九鼎公司所欠原告借款由铂骏公司偿还。②铂骏公司承诺按分期方式归还借款本金，分别于2018年9月还款1000万元、10月还款1000万元、11月还款2000万元、12月还款1000万元、余款在2019年3月底前全部还清。11、企业信息查询单、信用信息报告复印件，拟证明三被告的基本情况及诉讼主体资格。12、动产抵押登记书、动产抵押登记审核表（dzdcdydj2016第7号）、《抵押协议》（编号：云南Y24160108-4号）；动产抵押登记书、动产抵押登记审核表（dzdcdydj2018第6号）、《还款协议》（编号：云南Y24180178-2号）、《公证书》（（2018）云昆真元证字第14783号）、《抵押协议》（编号：云南Y24180178-5号）、《公证书》（（2018）云昆真元证字第14784号）、《抵押物清单》；《办理动产抵押登记延期的申请》；不动产登记申请审批表、丹寨县房屋他项权利登记审批表、《富滇银行公司类授信协议（2015版）》、《抵押合同（最高额）》（合同编号：970011608201001）；《执行裁定书》（（2018）黔26执238号）复印件，拟证明①九鼎公司的622项设备已为其股东力帆公司转让的1亿元债权向第三人提供抵押担保，并办理强制执行公证，九鼎公司的土地、房屋均已为力帆公司授信额度为3亿元的贷款设立最高额抵押，九鼎公司与力帆公司财产混同。②力帆公司对九鼎公司享有绝对控制权。③九鼎公司的房屋、土地均已被黔东南州中级人民法院查封。④九鼎公司已无力偿还原告借款。⑤力帆公司的保证期间尚未届满。13、企业信用信息公示报告复印件，拟证明力帆公司系九鼎公司的唯一股东。被告九鼎公司提交了以下证据：1、《营业执照》、《法定代表人身份证明书》、法定代表人身份证复印件，拟证明九鼎公司诉讼主体资格。2、《借款协议》、《借款补充协议》复印件，拟证明①2012年4月15日签订借款协议，九鼎公司与原告建立借款关系。②2012年5月2日签订借款补充协议，约定款项到位时间节点及每期金额。3、《补充协议》复印件，拟证明2015年6月11日签订的补充协议约定土地出让金及税费返还款2301.1474万元用于冲抵原告借款。4、《丹寨县消防洒水车购销合同》、《三方抵款协议》复印件，拟证明①2016年4月19日与丹寨消防大队签订合同书。②2016年12月29日与丹寨消防大队、丹寨县政府签订抵款协议，约定消防洒水车尾款88.02万元用于冲抵与原告借款。5、丹府函（2018）144号《丹寨县人民政府关于有关问题的复函》复印件，拟证明2018年10月15日丹寨县政府回函明确借款计息方式。6、备忘录复印件，拟证明备忘录确定的土地未挂牌给铂骏公司，铂骏公司没有代为归还借款的义务。7、应付利息计算表、违约金计算表、应收利息计算表复印件，拟证明①根据丹府函（2018）144号约定，按照年利率4.35%计算，截止2019年5月20日，利息应为47212683.29元，扣除已支付的7124790元，九鼎公司实欠利息为40087893.29元。②原告未按《借款协议》、《借款补充协议》约定支付借款，应向九鼎公司支付4565160元违约金。③原告未按丹府函（2018）144号和备忘录的约定抵扣相关款项，应对占用九鼎公司资金承担利息5614875元。8、公司章程、开户许可证、验资报告、固定资产清单。会计报表（2018年12月）、会计报表（2019年9月）、财务报表审计报告（2016），李建明、杨建侯、王春身份证、劳动合同复印件，拟证明①九鼎公司系独立法人，其独立经营、独立核算。②九鼎公司财产独立，不存在与股东财产混同的情形。被告铂骏公司、力帆公司均未提交证据。本院对证据认定如下：被告九鼎公司、铂骏公司、力帆公司对原告提交的第一、第二、第三、第四、第五、第六、第七、第八、第九、第十、第十一、第十三、第十四、第十五组证据真实性、合法性、关联性均无异议。对第五组的证据认为原告出借的时间和次数与借款协议中的约定不符。对第六组的证据认为三方签订协议后，九鼎公司也积极履行，但因后续因其他原因，九鼎公司未能还款。但协议已经明确不再向九鼎公司方主张违约金及利息。故现在原告方再向九鼎公司主张违约金和利息，违背了该协议的约定。对第九组的证据九鼎公司称已经收到该催款通知书，铂骏公司、力帆公司称未收到该催款通知书。对第十组的证据九鼎公司认为达不到原告的证明目的。力帆公司认为丹寨县政府应当履行在挂牌出售203亩土地后，我方才予以承担连带清偿责任。对第十一组证据九鼎公司、力帆公司认为认为九鼎车辆有限公司于2018年6月4日才变更为一人有限公司的。对第十二组证据真实性予以认可，但是合法性、关联性不予认可。证明目的亦不予认可。上述证据所表明的九鼎公司财产与力帆骏马公司的财产存在混同，上述行为并不违反法律强制性规定。九鼎公司的财产独立与云南力帆骏马有限公司的财产，不存在混同。对第十三证据的质证意见与第十一组一致。被告铂骏公司、力帆公司对被告九鼎公司提交的证据真实性、合法性、关联性均无异议。力帆公司对九鼎公司提交的第八组证据认为力帆公司独立于九鼎车辆制造有限公司。不存在混同。原告对被告九鼎公司提交的第一组证据无异议；对第二组、第三组、第五组、第六组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议；对第四组证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议；对第七组证据中第一项，认为双方未进行对账，故对利息计算表不予认可。且因为各方并未签订三方协议，故九鼎公司主张按照丹寨县政府约定的4.35%来计算利息，没有依据；对第八组证据的真实性不予认可，根据对方提供的资产负债表2019年9月30日被告公司的账务皆为亏损状态。而根据2016年被告九鼎公司公司的财物报表，九鼎公司的应收账款中，表明其公司关联方欠款1.5亿，故提醒法庭注意，九鼎公司与力帆骏马公司是否存在混同的问题。当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对证明目的有异议的，本院予以认定。根据当事人的陈述、庭审笔录以及经过庭审质证的上述证据材料，本院认定如下事实：2011年1月11日，丹寨县政府为甲方、九鼎公司为乙方签订《贵州九鼎丹寨车厢厂生产项目投资协议》（以下简称《投资协议》），约定：项目名称为贵州九鼎车厢厂生产项目；项目投资总额8亿元；开发内容和规模为乙方在丹寨金钟经济开发区装备制造园投资建设占地360亩（以实测为准）车厢厂生产项目；甲方同意为该项目在城市规划区内配套203亩商住用地；乙方在丹寨注册公司，注册资金不低于3000万人民币，并以新注册的公司开展项目建设工作。协议还作了其他约定。2012年2月9日，九鼎公司取得《营业执照》，名称为：贵州丹寨九鼎车辆制造有限公司；类型为：有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资）；《贵州丹寨九鼎车辆制造有限公司章程》显示，股东名称：云南力帆骏马车辆有限公司。注册资本贰亿贰仟万圆整。2012年2月27日，丹寨县政府为甲方、九鼎公司为乙方，签订《贵州丹寨九鼎车辆制造有限公司投资补充协议》一份（以下简称《投资补充协议》），约定：本项目用地（工业用地360亩、商住用地203亩）；为加快项目建设进度，乙方同意以配套的203亩商住用地和360亩工业用地作为抵押物（如抵押物不足由甲方提供）在三个月内分批为乙方融资2亿元人民币，本息由乙方承担；为本项目配套的203亩商住用地，由甲方在本协议签订之日起3个月内启动挂牌工作。补充协议还作了其他约定。2012年4月13日，原告向丹寨县政府递交《关于向贵州丹寨九鼎车辆制造有限公司提供2亿元借款有关事项的请示》（丹国资呈［2012］31号）。2012年4月15日，以原告为甲方、九鼎公司为乙方签订《借款协议》，约定：一、借款金额：乙方向甲方借款金额为人民币贰亿元整。二、借款方式：采取分期支付借款的方式分3期到位，具体如下：第一期在2012年4月30日到位伍仟万元；第二期在2012年5月15日到位伍千万元；第三期在2012年6月10日到位壹亿元。三、借款期限及还款期限：借款期限为3年，即从2012年4月30日至2015年6月10日止，以甲方借款资金实际到位日期计算为准；四、资金占用费及支付方式：甲方向乙方出借的款项在借款期限内按出借资金额每年9%收取资金占用费，以资金实际到位日期计算。支付方式如下：第一年按每季度支付一次资金占用费，即2012年6月30日前支付一次；2012年9月30日前支付一次；2012年12月31日前支付一次；2013年3月31日前支付一次。第二年按每半年支付一次资金占用费，即2013年9月30日前支付一次；2014年3月31日前支付一次。第三年按每半年支付一次资金占用费，即2014年9月30日前支付一次；2015年6月10日前支付一次。五、还款方式：乙方按分期还款方式分3年归还借款，具体如下：第一期还款于2013年4月30日前归还伍仟万元。第二期还款于2014年5月15日前归还伍仟万元。第三期还款于2015年6月10日前归还壹亿元。乙方还清所有借款的同时必须结清所有的资金占用费。六、借款用途：乙方向甲方所借资金只能用于丹寨九鼎车辆制造有限公司固定资产投资（建筑工程和设施设备），不得用作他途。七、违约责任：1、甲方必须按照借款方式确保借款资金按时足额到位，如违约则按超期每天加收万分之零点一违约金。2、乙方必须按时归还借款和资金占用费，如违约则按超期每天加收万分之零点一违约金。八、本协议所产生的债权、债务，双方约定赋予强制执行效力。执行目标包括：本金、资金占用费、违约金、办理本执行债权所产生的相关费用等。2012年4月26日，丹寨县政府召开专题会议并作出《关于向贵州丹寨九鼎车辆制造有限公司提供2亿元借款的会议纪要》（丹府专议［2012］60号），同意由县财政借款2亿元给原告，再由原告借款2亿元给九鼎公司。2012年5月2日，以原告为甲方、九鼎公司为乙方，签订《借款补充协议》，约定：一、担保方式：乙方自愿用位于丹寨县境内的土地使用权（含商服（住）用地和工业用地；如商服（住）用地已开发，开发的产品同时抵押）、厂房、机械设备等所有资产作为抵押。在该款项还清前，乙方可用位于丹寨县境内的土地使用权、厂房、机械设备等所有资产作为抵押贷款，所贷款项优先用于清还甲方借款，其次用于自用。二、履约保证方式：乙方逾期一个月不还款的，所有抵押的土地、厂房、机械设备等所有资产可由甲方进行评估变卖充抵乙方债务或由甲方管理使用，乙方无权干预。三、本协议所产生的债权、债务，双方约定赋予强制执行效力。执行目标包括：本金、资金占用费、违约金、办理本执行债权所产生的相关费用等。……五、双方议定取消2012年4月15日签订的《借款协议》中的第七条违约责任的相关规定，违约责任以本补充协议相关约定为准。六、违约责任：1、甲方必须按照借款方式确保借款资金按时足额到位，如违约则按超期每天加收万分之一违约金。2、乙方必须按时归还借款。如乙方不按时归还借款造成逾期的，乙方自愿自借款之日起至付清违约金和借款本金之日止，每日按借款总额的万分之一计付违约金。乙方必须按计划支付资金占用费，否则每超一日按应付资金占用费的万分之一计付违约金，直至付清违约金及资金占用费为止。借款补充协议还作了其他约定。2012年7月13日，九鼎公司和原告共同向丹寨县公证处申请赋予《借款协议》、《借款补充协议》强制执行效力。丹寨县公证处当日作出（2012）黔丹经证字第39号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2012年4月16日至2012年12月31日，原告分7次共向九鼎公司支付借款18530万元。2015年6月11日，丹寨县政府为甲方、九鼎公司为乙方、力帆公司为丙方，签订《补充协议》一份，协议主要内容：一、乙方向原告借款18530万元，除已支付的资金占用费721.479万元外，按照原协议约定乙方应支付的资金占用费2956.16万元和违约金397.8万元，甲方在乙方按月足额归还借款本金至8000万元的前提下，不再向乙方追还上述应支付的资金占用费和违约金。二、对18530万元借款，乙方同意于每月25日前还给甲方800万元，还款期限为20个月（自2015年6月25日起至2017年1月25日止）。在《投资协议》及其补充协议中，乙方享受零地价的优惠政策，并且乙方已自筹资金2250.6417万元缴纳土地出让金依法取得土地使用权，甲方同意将已缴纳的土地出让金及甲方应返还给乙方的税费50.5057万元，共计2301.1475万元冲抵借款余额。三、如乙方在每月约定的还款日期内不能及时还款导致再次逾期时，甲方有权以当月应还标的的总额为基数，按每日1‰的利率要求乙方支付违约金；如乙方在次月约定还款日期内，仍然未能将上月应还款项结清，甲方有权以乙方应还标的累计数为基数，按每日1‰的利率要求乙方支付违约金。若乙方仍然不能按时还款时，甲方有权以此类推计算基数，按1‰的利率要求乙方支付违约金，同时有权要求乙方一并归还按原协议约定应支付的资金占用费2956.16万元和违约金397.8万元及其利息。四、在乙方还款累计达8000万元后的七个工作日内，甲方履行《投资协议》及其补充协议的约定，启动县城城南大十字剩余84亩（以实测数据为准）商业用地的招拍挂程序。……七、甲方要求乙方必须以丙方作为本补充协议履行的担保单位，丙方同意作为乙方履约的担保单位在乙方违约或无力承担还款责任时，由丙方完全承担还款责任，直至还清借款为止。《补充协议》还对其他事项作了约定。2015年7月23日至2016年6月23日，九鼎公司分五次共计向原告还款5600万元。经核实，《补充协议》记载的九鼎公司已支付资金占用费721.479万元有误，原、被告在庭审中均认可的数额为712.479万元。2016年4月19日，丹寨消防大队为甲方、九鼎公司为乙方，签订《丹寨县消防洒水车购置合同书》，约定甲方向乙方订购水罐消防车7辆，总价款118.02万元，合同签订后三个工作日内支付30万元，剩余部分从乙方与政府的债权债务中抵扣。2016年12月29日，丹寨县政府为甲方、九鼎公司为乙方、丹寨消防大队为丙方，签订《三方抵款协议》一份，协议主要内容：一、根据乙、丙双方2016年4月19日签订的《丹寨县消防洒水车购置合同书》，购车款总金额118.02万元，丙方要求：丙方应付乙方货款30万元，剩余款88.02万元由乙方欠甲方下属丹寨国资公司借款18530万元中抵扣。二、本协议签订后视同于：乙方已履行2015年6月11日丹寨县政府、九鼎公司、力帆公司签订的《补充协议》中“每月25日前归还甲方到期借款800万元”的部分还款义务。即：本协议签订生效后，视同乙方已归还丹寨国资公司借款88.02万元。本协议涉及丹寨国资公司与九鼎公司之间的企业对账衔接关系由丹寨消防大队协助乙方办理。三、本协议签订后由乙方提出拨款报告，丙方报政府、财政拨款并按资金收支两条线执行归还借款。2018年10月15日，丹寨县政府就铂骏公司、九鼎公司《关于对三方合作协议有关问题的函》作出《丹寨县人民政府关于有关问题的复函》，复函中关于借款利息部分载明为：“我县在《关于对三方合作协议有关问题的函》中已明确意见‘借给贵公司的资金为国有资金，出借所产生的收益也属于国有资金，都必须接受审计部门审计，全部免除没有政策依据支撑。为避免国有资产流失，同时考虑到贵公司在丹寨投资兴业，带动丹寨经济发展，助推脱贫攻坚的实际情况，本着最大诚意，经我县研究同意以人民银行公布实施的一年期贷款基准利率为计算标准，即按照年利率4.35%计算，计算期限截止时间为2018年7月31日。’”在九鼎公司财产问题方面，2016年11月11日，中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司（以下简称华融云南公司）与九鼎公司签订《抵押协议》，用九鼎公司622项机器设备为力帆公司转让1亿元债权的债务向华融云南公司提供担保，担保物在丹寨县市场监督管理局办理了动产抵押登记。2018年11月20日，九鼎公司再次与华融云南公司签订《抵押协议》，事由同上，担保物再次办理抵押登记。双方还就本次协议办理公证并赋予强制执行效力。（2018）云昆真元证第14784号《公证书》显示，申请人向公证处提供的材料中有“股东会决议”。2016年8月2日，九鼎公司与富滇银行股份有限公司大理分行（以下简称富滇大理分行）签订《抵押合同》，用九鼎公司的丹国用（2012）第175号土地使用权、黔房权证丹寨县201400185号、1××号、1××号、1××号房屋建（构）筑物为最高授信额度3亿元的债务人力帆公司向富滇大理分行抵押，抵押物在丹寨县不动产登记中心办理了抵押登记。2018年10月29日，黔东南州中级人民法院（2018）黔26执238号执行裁定书，经中国机械工业第四建设工程有限公司申请，对九鼎公司的丹国用（2012）第175号土地及黔房权证丹寨县字第**、1××号、1××号、1××号房屋进行查封，查封期限为三年。自2013年11月13日至2018年3月15日，原告共向九鼎公司发出6次《催款通知》。2018年8月13日，丹寨县政府、铂骏公司相关负责人形成《备忘录》，《备忘录》分为三个事项：一、关于贵州丹寨九鼎车辆制造有限公司归还丹寨县国有资产运营有限公司借款有关事项；二、关于商业用地挂牌有关事项；三、关于投资做大贵州丹寨九鼎车辆制造有限公司相关事项。在第一事项中明确：“云南铂骏实业集团公司董事长马伟亮明确表示贵州丹寨九鼎车辆制造有限公司的借款由铂骏实业集团公司积极筹款予以归还，并拟定书面还款计划提交丹寨县人民政府。双方协商同意分期归还借款本金。借款分别于2018年9月还款1000万元、10月还款1000万元、11月还款2000万元、12月还款1000万元，余款在2019年3月底前全部还清。”在第二项中明确“原配套给贵州丹寨九鼎车辆制造有限公司城南大十字西南侧203亩（具体面积以实测为准）的商住用地，由丹寨县人民政府于2018年12月30日前（力争时间提前）启动公开招拍挂程序，由铂骏实业集团筹集资金摘牌并按照商业、城市综合体进行开发。”在第三事项中作了其他约定。本院同时认定如下事实：被告铂骏公司原名云南铂骏实业集团有限公司，2019年7月29日更名为云南铂骏机械制造集团有限公司。本院认为，围绕当事人诉讼请求、事实理由与答辩意见，本案争议焦点为：一、原告向九鼎公司发放借款是否存在违约，所计算的资金占用费、未按时归还借款本金的违约金、未按时支付资金占用费的违约金的依据是什么？二、九鼎公司与力帆公司的财产是否存在混同？三、原告要求铂骏公司对九鼎公司的债务承担连带责任的依据是什么？四、力帆公司应当承担什么保证责任，是否超过保证期间？一、在合同法律关系上，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定即不适当履行的，均应认定为违约。原告与九鼎公司签订的《借款协议》第二条约定：“采取分期支付借款的方式分3期到位，具体如下：第一期在2012年4月30日到位伍仟万元；第二期在2012年5月15日到位伍千万元；第三期在2012年6月10日到位壹亿元。”该条约定即是原告应当履行的合同义务。而在实际履行过程中，原告于2012年4月16日至同年12月31日，分7次共向九鼎公司支付借款18530万元，此后未再支付借款。在期次上、日期上、借款数额上均不符合合同约定，属于不适当履行，构成违约。在合同约定的最后一期即2012年6月10日应到位壹亿元原告未能支付的情况下，2012年7月13日，原告和九鼎公司共同向丹寨公证处申请对《借款协议》、《借款补充协议》进行赋予强制执行效力公证。这一事实说明九鼎公司对原告的违约行为是明知的、认可的，没有追究其违约责任的意思表示。关于原告所计算的资金占用费、未按时归还借款本金的违约金、未按时支付资金占用费的违约金的依据。经丹寨公证处（2012）黔丹经证字第39号《具有强制执行效力的债权文书公证书》赋予强制执行效力的《借款协议》和《借款补充协议》的约定。1、资金占用费。《借款协议》四、资金占用费及支付方式：甲方向乙方出借的款项在借款期限内按出借金额每年9%收取资金占用费，以资金实际到位日期计算，支付方式如下：第一年按每季度支付一次资金占用费，即2012年6月30日前支付一次；2012年9月30日前支付一次；2012年12月31日前支付一次；2013年3月31日前支付一次。第二年按每半年支付一次资金占用费，即2013年9月30日前支付一次；2014年3月31日前支付一次。第三年按每半年支付一次资金占用费，即2014年9月30日前支付一次；2015年6月10日前支付一次。2、未按时归还本金的违约金。《借款协议》五、还款方式：乙方按分期还款方式分3年归还借款，具体如下：第一期还款于2013年4月30日前归还伍仟万元。第二期还款于2014年5月15日前归还伍仟万元。第三期还款于2015年6月10日前归还壹亿元。《借款补充协议》六.2.乙方必须按时归还借款。如乙方不按时归还借款造成逾期的，乙方自愿自借款之日起至付清违约金和借款本金之日止，每日按借款总额的万分之一计付违约金。乙方必须按计划支付资金占用费，否则每超一日按应付资金占用费的万分之一计付违约金，直至付清违约金及资金占用费为止。《中华人民共和国公证法》第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该公证的除外。”本案中，在丹寨公证处（2012）黔丹经证字第39号公证书没有被推翻之前，应当以公证的协议作为认定事实的根据。二、九鼎公司与力帆公司的财产是否存在混同。认定公司的财产与股东的财产是否混同，关键要看公司的财产与股东的财产是否无法区分。财产混同的表现如公司账簿与股东账簿不分致使公司财产与股东财产无法区分、股东自身收益与公司盈利不加区分致使双方利益不清、公司的财产记载于股东名下由股东占有使用等。从本案证据看，虽然原告对九鼎公司财务状况表示质疑，但无确切的证据证明九鼎公司的财产与股东力帆公司的财产混同。九鼎公司《章程》显示：第九条股东名称：力帆公司；第十四条股东行使下列职权：（十一）对公司股东或者实际控制人提供担保作出决议；（十二）对公司为除股东或者实际控制人以外的他人提供担保作出决议。力帆公司将九鼎公司622项全部动产两次向华融云南公司为他人还款提供担保并赋予强制执行效力；用九鼎公司土地使用权、房屋为自己最高额授信3亿元债务向富滇大理分行提供担保，属于过度支配与控制，使九鼎公司完全丧失独立性，沦为力帆公司的工具或躯壳，严重损害公司债权人利益，对九鼎公司人格予以否认，故应由滥用控制权的力帆公司对九鼎公司的债务承担连带责任。三、铂骏公司应否对九鼎公司的债务承担连带责任。2018年8月13日，铂骏公司承诺九鼎公司向原告的借款由铂骏公司积极筹款归还，并约定了还款批次和金额，属于其对九鼎公司的债务加入，在没有明确九鼎公司脱离原债的关系的情况下，应与九鼎公司共同向原告承担债务。铂骏公司辩称：丹寨县政府没有按《备忘录》约定在2018年12月30日前将203亩商住用地通过招拍挂由铂骏公司摘牌开发，铂骏公司代为归还借款的前提未成就，铂骏公司没有义务承担还款责任。铂骏公司的辩解没有事实依据。《备忘录》没有明确铂骏公司代为还款是以203亩土地招拍挂为前提，从履行义务的时间上来看，铂骏公司应还款时间是2018年9月还1000万元、10月还1000万元、11月还2000万元、12月还1000万元，余款在2019年3月底全部还清；而丹寨县政府进行招拍挂的时间是2018年12月30日。铂骏公司履行还款义务的时间在前，丹寨县政府履行招拍挂的义务在后。由此推断，丹寨县政府对203亩土地进行招拍挂是以铂骏公司代为还款为前提条件。由于铂骏公司没有先履行还款义务，因而丹寨县政府没有履行招拍挂义务，这在合同法上属于先履行抗辩权。铂骏公司该抗辩理由不成立。四、力帆公司应否承担保证责任。2015年6月11日，力帆公司在《补充协议》中同意作为九鼎公司履约的担保单位，在九鼎公司违约或无力承担还款责任时，由力帆公司完全承担还款责任，直至还清借款为止。补充协议约定九鼎公司的还款期限为自2015年6月25日至2017年1月25日止。补充协议没有明确力帆公司的保证方式。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。”依照上述规定，力帆公司应承担的是保证期间约定不明的保证责任，保证期间自主债务履行期限届满之日即2017年1月25日起计算二年，至2019年1月25日止。原告起诉之日已经超过法定保证期间，力帆公司的保证责任已经免除。力帆公司该抗辩理由成立。综上所述，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”原告与九鼎公司签订的《借款协议》、《借款补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，应当按照合同约定履行各自的合同义务，不履行或者不适当履行的，应当依法承担违约责任。原告诉请判令九鼎公司、铂骏公司归还借款本金；九鼎公司、铂骏公司支付资金占用费；九鼎公司、铂骏公司支付未按时归还本金的违约金；九鼎公司、铂骏公司支付未按时支付资金占用费的违约金；力帆公司对上述诉请承担连带责任予以支持。原告在履行合同的付款时间、付款批次、付款金额均不符合合同约定，属违约。九鼎公司在答辩中要求原告承担违约责任不符合法律程序。在本诉中，民事答辩是被告对原告提出的诉讼请求和理由进行反驳或承认的行为。要求原告承担违约责任是实体诉权，应当在本诉中提起反诉，目的是抵消或者吞并原告的诉讼请求。本案九鼎公司未提起反诉，对此要求本案不予处理，可另案起诉。九鼎公司要求丹寨县政府返还土地出让金和税费共计2301.1474万元抵减借款本息。虽然在《补充协议》和《备忘录》中丹寨县政府明确承诺用以抵减借款，但因为是国有资产，必须严格走程序，并且返还土地出让金和税费与本案借款合同不是同一法律关系，人民法院直接判决抵减借款缺乏法律依据。并且，丹寨县政府的这一承诺可能有违《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发[2014]62号）的规定，人民法院更不宜直接判决抵减。九鼎公司要求丹寨消防大队所欠车款88.02万元抵扣其所欠原告借款本息问题，2016年12月29日，丹寨县政府、九鼎公司、丹寨消防大队签订《三方抵款协议》，约定该协议签订后，视同九鼎公司已经归还原告借款88.02万元，但同时明确了该协议涉及本案原告与九鼎公司之间的企业对账衔接关系，由丹寨消防大队协助九鼎公司办理。该协议还同时明确在协议签订后由九鼎公司提出拨款报告，由丹寨消防大队报政府、财政拨款并按资金收支两条线执行归还借款。可见，九鼎公司要求抵扣款88.02万元，协议由财政拨款，同样属于国有资产，应按收支两条线规定执行，人民法院不宜直接判决抵扣。九鼎公司提出，根据丹府函（2018）144号《丹寨县人民政府关于有关问题的复函》，2018年7月31日前，原告仅应按年利率4.35%向九鼎公司计收欠款本金的利息，不应再计收其他费用。本院认为，虽然丹寨县政府在（丹府函（2018）144号）复函中对九鼎公司在2018年7月31日前应归还而未归还原告的借款以年利率4.35%计收利息，根据合同相对性原则，九鼎公司应及时与原告进行沟通，进行结算或者签订补充协议。生效合同在没有发生变更的情况下，仍应按照原合同履行。人民法院不宜仅根据复函而改变原合同条款，九鼎公司可另寻解决途径。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第八十五条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定，拟判决如下：一、被告贵州丹寨九鼎车辆制造有限公司、云南铂骏机械制造集团有限公司于本判决生效之日起十日内连带向原告丹寨县国有资产运营有限责任公司归还借款本金129,300,000.00元；二、被告贵州丹寨九鼎车辆制造有限公司、云南铂骏机械制造集团有限公司于本判决生效之日起十日内连带向原告丹寨县国有资产运营有限责任公司支付至归还清借款本金之日止的资金占用费，计至2019年5月20日（已扣减已支付的7,124,790.00元）为91,963,635.00元；三、被告贵州丹寨九鼎车辆制造有限公司、云南铂骏机械制造集团有限公司于本判决生效之日起十日内连带向原告丹寨县国有资产运营有限责任公司支付至归还清借款为止的逾期还款违约金，计至2019年5月20日止为25,625,800.00元；四、被告贵州丹寨九鼎车辆制造有限公司、云南铂骏机械制造集团有限公司于本判决生效之日起十日内连带向原告丹寨县国有资产运营有限责任公司支付至资金占用费付清之日止的违约金，计至2019年5月20日止为10,695,263.65元；五、自2019年5月21日起至实际付清款项之日止，资金占用费为年利率百分之九，逾期还款违约金、逾期支付资金占用费违约金各为日万分之一。六、云南力帆骏马车辆有限公司对前一、二、三、四、五项承担连带清偿责任；七、驳回原告丹寨县国有资产运营有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,329,723.00元，由被告贵州丹寨九鼎车辆制造有限公司、云南铂骏机械制造集团有限公司、云南力帆骏马车辆有限公司连带负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于贵州省高级人民法院。审判长  刘志红审判员  田 嫄审判员  王山地二〇一九年十二月二十六日书记员  周烈刚