广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初25851号原告：广州嘉佳国际酒店管理有限公司，住所地：广州市越秀区三元里大道********房。法定代表人：黄祝健。委托代理人：耿沙，女，该公司员工,联系地址。委托代理人：陈宏圆，广东品杰律师事务所律师。被告：张某，女，1973年7月2日出生，汉族，身份证住址：湖南省岳阳县。委托代理人：陈嘉仪，广东正诺律师事务所律师。原告广州嘉佳国际酒店管理有限公司（以下简称嘉佳公司）诉被告张某劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况双方有争议的事项为第四项至第五项，其他事项无争议。一、劳动关系的基本情况。张某于2018年10月2日入职嘉佳公司，任职保洁员，于2019年1月1日离职。张某仅在2010年6月至2010年9月、2012年6月至8月期间参加过工伤保险。张某在嘉佳公司处没有休过年休假。二、本案有关休息日、工作日、节假日情况。2018年12月16日为休息日、12月17日为工作日，2018年10月2日至2019年1月1日期间休息日有28天、法定休假日有3天。三、工资情况。仲裁时，双方均确认张某工资由5500元/月和提成工资构成，嘉佳公司支付张某工资至2019年1月1日。张某主张其离职前的月均工资为5856.67元。嘉佳公司主张被告每月工资5500元包括正常工作日上班及休息日上班的工资，每月工资28天，为此嘉佳公司申请了证人金某（嘉佳公司的员工，亦是耿沙的妈妈）、陈某（嘉佳公司的员工）出庭作证。证人金某作证称：张某一个月上班时间28天，打扫12间房间的保底工资为2440元。后张某打扫19间房间，工资加到5400元。2018年11月份，张某要求加到5500元。2018年12月份打扫20间房间，工资调到5740元。证人陈某陈述：全部员工上班时间一般是28天，休息2天。张某基本工资每个月5500元，打扫19间房间。嘉佳公司未提供张某在职期间的完整工资支付凭证。张某否认嘉佳公司的主张，认为证人证言均是嘉佳公司的员工，不能证明本案事实。四、劳动合同的签订情况。双方没有签订劳动合同。对此，嘉佳公司主张其司已多次要求与张某签订劳动合同，后因张某的原因而没有签订，并申请了证人金某（嘉佳公司的员工，亦是耿沙的妈妈）、陈某（嘉佳公司的员工）出庭作证，两位证人陈述是张某自己不愿意签订劳动合同。张某否认嘉佳公司的主张，认为证人证言均是嘉佳公司的员工，不能证明本案事实。本院认为，证人与嘉佳公司有利害关系，对其证言在无其他证据印证的情况下，本院不予采信。张某于2018年10月2日入职嘉佳公司工作，在此情况下，若如嘉佳公司所言系张某拒绝订立书面劳动合同，嘉佳公司完全有理由依法终止劳动关系。而事实上嘉佳公司并未依法终止与张某的劳动合同，又不与张某签订书面劳动合同，没有履行其应尽的法定义务，故嘉佳公司应按规定支付张某2018年11月2日至2019年1月1日期间未签订劳动合同的额外一倍工资。因双方仲裁时确认张某的工资由底薪5500元/月和提成工资构成，嘉佳公司未能提供张某在职期间完整的工资支付凭证，故本院采纳张某的主张，认定张某离职前的月均工资为5856.67元，并以此作为计算其未签订劳动合同额外一倍工资的基数，计得嘉佳公司应向张某支付2018年11月2日至2019年1月1日期间未签订劳动合同的额外一倍工资11713.34元（计算公式：5856.67元×2个月=11713.34元）。五、加班工资问题。张某主张在职期间仅在2018年12月16日、17日有休息过，其余时间均要上班，但嘉佳公司从未向其支付过加班工资，故要求嘉佳公司支付。仲裁时，嘉佳公司辩称张某在职期间需要考勤，其司没有安排张某加班，只是张某自愿加班，其司已足额支付张某加班工资，不须再另行支付，但未能在规定的举证期限内提供张某在职期间的考勤记录予以证实。诉讼中，嘉佳公司主张张某的每月底薪5400元已包含加班费，并申请了证人金某（嘉佳公司的员工，亦是耿沙的妈妈）、陈某（嘉佳公司的员工）出庭作证。证人金某陈述：我们那边一直没有加班的事情，除非是客人需要延时，就是钟点房打扫，公司会给我们30元的补贴。我们不打卡，就是9点来了就开始工作，做完就走。全部是酒店前台做监督。证人陈某陈述：我们前台检查好张某打扫房间的卫生后，张某就可以下班了，我们没有任何的加班。本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。证人与嘉佳公司有利害关系，对其证言在无其他证据印证的情况下，本院不予采信。本案中，首先，因嘉佳公司有对张某进行考勤，故其司应对张某的加班情况承担举证责任，现嘉佳公司未能提供张某在职期间的考勤记录，其司应对张某的加班情况承担举证不能的不利后果。其次，双方未签订劳动合同或用工协议，未书面约定嘉佳公司对张某实行每周工作28天，每月工资5500元的双固定用工模式，不能证明其向张某发放的工资中包括加班工资。据此，本院认定张某在职期间仅在2018年12月16日、17日有休息过，其余时间均要上班，但嘉佳公司从未向其支付过加班工资。因此，嘉佳公司应向张某支付2018年10月2日至2019年1月1日期间休息日加班工资13149.43元[计算公式：5500元÷21.75天×（28天-1天-1天）×200%=13149.43元]和法定休假日加班工资2275.86元（计算公式：5500元÷21.75天×3天×300%=2275.86元）。六、申请仲裁时间：张某作为申请人，以嘉佳公司为被申请人，于2019年2月25日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。七、仲裁请求：一、确认申、被双方在2018年10月2日至2019年1月1日期间存在劳动关系；二、被申请人支付2018年11月2日至2019年1月1日期间未签订劳动合同额外一倍工资12240元；三、被申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金5746.67元；四、被申请人支付2018年10月2日至2019年1月1日期间休息日加班工资13739.17元；五、被申请人支付2018年10月2日至2019年1月1日期间法定休假日加班工资2377.93元；六、被申请人支付2018年10月2日至2019年1月1日期间未休年休假工资1585.29元。八、仲裁结果：广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月23日作出穗劳人仲案[2019]209号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申、被双方在2018年10月2日至2019年1月1日期间存在劳动关系；二、被申请人一次性支付申请人2018年11月2日至2019年1月1日期间未签订劳动合同的额外一倍工资11713.34元；三、被申请人一次性支付申请人2018年10月2日至2019年1月1日期间休息日加班工资13149.43元和法定休假日加班工资2275.86元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。九、诉讼请求：1、原告无需支付被告于2018年11月2日至2019年1月1日期间为签订劳动合同的额外一倍工资11713.34元；2、原告无需支付被告2018年10月2日至2019年1月1日期间休息日加班工资13149.43元和发放休假日加班费2275.86元。判决结果依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、驳回原告广州嘉佳国际酒店管理有限公司的诉讼请求。二、确认原告广州嘉佳国际酒店管理有限公司与被告张某在2018年10月2日至2019年1月1日期间存在劳动关系三、原告广州嘉佳国际酒店管理有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内一次性支付2018年11月2日至2019年1月1日期间未签订劳动合同的额外一倍工资11713.34元给被告张某。四、原告广州嘉佳国际酒店管理有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内一次性支付2018年10月2日至2019年1月1日期间休息日加班工资13149.43元和法定休假日加班工资2275.86元给被告张某。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告广州嘉佳国际酒店管理有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及按对方当事人人数提交副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按上诉请求的项目及相关交费规定，向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费；逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  彭 鹏人民陪审员  梁建峰人民陪审员  罗惠敏二〇一九年十二月十日书 记 员  于汉清法庭记录钟演杰