河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终12254号 上诉人（原审被告）：程立侠，男，1981年7月20日出生，汉族，河北省晋州市人。 委托诉讼代理人：冯志军，北京市京大（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马青，女，1988年8月25日生，汉族，行唐县人。 委托诉讼代理人：齐长军，河北日星律师事务所律师。 上诉人程立侠因与被上诉人马青买卖合同纠纷一案，不服河北省行唐县人民法院（2018）冀0125民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 程立侠上诉请求：一、依法撤销河北省行唐县人民法院作出的（2018）冀0125民初1558号民事判决书，依法发回重审或改判；二、本案一、二审诉讼费用依法由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间除了买卖彩票的事实以外，还存在着民间借贷法律关系。上诉人通过微信转账和上诉人父母代偿的方式已将从被上诉人处购买的彩票全部结清。因此，一审法院认定事实错误，证据不足。上诉人从被上诉人处购买的彩票的具体金额未能提供证据予以证实，一审法院将举证责任分配给上诉人不符合法律规定，程序违法，应依法予以撤销并发回重审或改判。 马青答辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 马青向一审法院起诉请求：我在行唐县经营彩票代售点，多年前被告到我店中购买彩票时与被告认识，被告经常让我为其购买彩票，欠的款都进行了正常结算。2017年没有在我处购买彩票，自2018年春天开始，被告又开始让我为其代购彩票，并不再及时结算，累计欠下款项，经我找到被告进行结算，被告应给我361400元，经商定给付我360000元即可，同时被告为我出具了360000元欠条。时间不长，我们又将欠条换为借条。之后，被告陆续归还欠款102000元，但剩余款项一直未付，故诉至法院，请求：一、判决被告给付欠款258000元。二、判决被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：原告在行唐县城销售彩票，被告多年前即开始在原告处购买彩票，原被告熟识。自2018年开始被告陆续购买彩票，欠下彩票款。原告提交了被告出具的欠条照片一张和借条原件一张，即原告提交的证据1、2，并对欠条、借条的形成过程进行了陈述：2017年之前彩票款被告进行正常结算，2017年没有在原告处购买彩票，2018年春天又开始让原告为其代购彩票，也进行过结算，但不如2017年之前及时。大概2018年10月20日左右，原告找朋友欧某一起开原告的车去晋州找到被告进行结算，给被告打电话，被告定了地方，在原告车上进行了结算，经结算，被告应给付原告361040元，后双方商定给360000元，被告在原告车上给原告出具了360000元欠条一张。原告当场拍照一张，发给妈妈，让妈妈放心。拍照时无意中将原告记录的被告的三个账本拍上，打条之后三个账本给了被告，被告可以出示。在照片的右下部分，账本都用的是彩票站的投注本。被告出具欠条用的是彩票中心印发的投注本纸页的背面，照片上能显示出投注本上统一印制的红字。之后约一个星期，因原告不懂，认为欠条不如借条好，2018年10月31日，原告又找欧某一起去找被告将欠条换为借条，即原告提交的证据1，被告当场将欠条撕毁。为证明上述过程原告申请证人欧某出庭作证，证言内容见原告提交证据6。被告对欠条照片不认可，称之所以打借条是被告想从原告处借款，但原告没有实际出借。之后，被告陆续通过微信向原告转款，自2018年11月2日至2019年2月27日被告共计向原告转款51笔，金额合计155240元，原告向被告转款1笔金额8000元。原被告共认原告向被告转款1笔金额8000元为被告向原告借款，被告已经通过微信归还。即，被告共计向原告微信转款155240元，减去8000元借款，转款金额为147240元。2018年腊月30日，被告父母代被告归还原告25000元。之后原告多次向被告索要彩票款，在索要过程中因影响到被告单位正常秩序，被告诉至晋州市人民法院，双方调解结案。原告称：被告出具借条之后，仍陆续在原告处购买彩票，但原被告商定一把一过，被告向原告微信转账及时给付新购彩票款。被告向原告的微信转款及被告父母代为偿还25000元，被告的还款金额共计102000元，其余均为被告新购买彩票款。原告提交了部分微信聊天记录以证明其以上主张，原告称因彩票业务较多，手机内存不足，为避免手机卡顿，部分聊天记录已经删除。被告认可以前欠原告彩票款合计为180000元左右，被告微信转账归还147240元，被告父母代为偿还25000元，共计已偿还原告172240元。因原告提交的微信聊天记录仅为部分聊天记录，无法认定每笔转款的性质，被告为欠款人，亦有义务举证证明其转款的性质，该院指定被告在庭审后五日内补充提交能够证明其微信转款性质的证据，比如微信聊天记录等，但被告未提交。 原审认为，原被告共认被告欠原告彩票款，但对欠款数额存在争议。该院分析认定如下：一、关于被告出具的欠条及借条的性质、效力问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。庭审中，原告对欠条、借条的形成过程进行详细陈述，原告陈述与证人欧某证言基本相符，且二人陈述与欠条照片所显示的欠条用纸特点、账本等细节吻合，对欠条照片的真实性应予认定。原告陈述的借条的形成过程，符合逻辑，金额与欠条一致，且有欧某的证言证明，应予认定。虽然被告否认原告陈述的借条形成过程，称原打算向原告借钱，但原告未实际交付借款，但自被告出具借条至今已近一年时间，期间原告多次向被告索要彩票款，并由此引发了晋州市人民法院的诉讼，但被告均未提起借条为借款凭证并主张要回借条，此与常理不符，被告所辩不予认定。综上，应当认定原告提交的借条实际为被告欠原告彩票款欠款凭证。二、关于被告欠彩票款的数额。1、根据被告出具的借条，至2018年10月31日，被告欠原告彩票款金额为360000元。2、被告出具借条后，陆续还款，双方对还款金额产生争议。原告称被告已经还款102000元，被告称已经还款172240元，该院认为对原告主张的还款金额应予认定：首先，被告出具借条之后仍在原告处购买彩票，被告的微信转账中有新购买彩票付款。但因原告提交的微信聊天记录不全，被告也未提交证据，不能区分哪些是还款，哪些是新购彩票款，但可以认定被告主张微信转账均为还款不属实。其次，被告对原告提交的三段通话录音真实性没有异议。通过原被告通话录音，可以认定：2019年1月27日原告向被告催要彩票款300000元，被告也承诺归还。通过2019年3月13日被告与孟子敏通话录音，可以认定：原告一直在和被告催要大额欠款，影响到了被告的工作，被告认可大概还了原告100000左右。以上录音相互佐证，可以证明被告确实陆续归还欠款，截止2019年3月13日，被告认可已经归还欠款约100000元，此与原告主张的被告还款数额102000元相符。综上，可以认定，被告欠原告彩票款360000元，已经归还102000元，剩余258000元，被告应当继续给付。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条规定，判决如下：被告程立侠于本判决生效后十日内给付原告马青彩票款258000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5170元，减半收取2585元，由被告程立侠负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明事实与一审查明一致。 本院认为，被上诉人提交的欠条照片、借条以及证人证言等证据，可以证实上诉人欠付彩票款的事实。一审法院在认定上诉人偿还被上诉人欠款金额后，判令上诉人对剩余欠款承担给付责任，合法有据。上诉人主张彩票款大部分已经还清，未提交有效证据证实，本院不予支持。上诉人称计划从被上诉人处借款才出具借条，但被上诉人并未实际履行出借义务，本院认为上诉人该主张与其通过微信向被上诉人转账多笔相互矛盾，本院不予采信。上诉人认为在其向被上诉人出具借条后的微信转账，系偿还欠付彩票款，但被上诉人认为是上诉人新购买彩票应付款项，在被上诉人提交微信部分聊天记录的情况下，上诉人亦负有举证证明其主张的法律责任，基于此，一审法院举证责任分配并无不当。 综上，上诉人程立侠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5170元，由上诉人程立侠承担。 本判决为终审判决。 审判长  李坤华 审判员  任永奇 审判员  刘瑞英 二〇一九年十二月六日 书记员  史 政