河南省许昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 河南省许昌市中级人民法院 民事判决书 （2019）豫10民终3692号 上诉人（原审原告）：张光瑞，男，汉族，1979年1月21日出生，住许昌市魏都区。 被上诉人（原审被告）：许昌市安居物业管理有限公司，住所地许昌市八一路**祥瑞小区。 法定代表人：孟军亭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：付红丽，河南君志合律师事务所律师。 原审被告：许昌天基置业有限公司，住，住所地许昌市建安区尚集镇兴平路东侧/div> 法定代表人：郑根记，该公司总经理。 委托诉讼代理人：付红丽，河南君志合律师事务所律师。 上诉人张光瑞与被上诉人许昌市安居物业管理有限公司，原审被告许昌天基置业有限公司合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2019）豫1003民初2137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张光瑞，被上诉人许昌市安居物业管理有限公司、原审被告许昌天基置业有限公司共同委托诉讼代理人付红丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张光瑞上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判或发回重审。事实和理由：一、关于停车费认定。《前期物业管理服务协议书》第二十二条第1项约定：临时停放车辆每天5元；第二项约定：长期停放的7座以下的小型车辆每月50元。许昌市安居物业管理有限公司实际对张光瑞临时停放车辆每天收费10元，违反该约定。二、许继幼儿园天基分园长期占用业主公共道路，侵害业主权利，要求向张光瑞公布许继幼儿园天基分园租赁门面房的占用情况。 许昌市安居物业管理有限公司、许昌天基置业有限公司辩称，物业公司收取停车服务费是7座以下按照40元收取，低于约定的50元标准。幼儿园是否违规由相关行政部门的认定，物业公司无权要求其拆除，业主可以通过侵权之诉要求幼儿园停止侵权。 张光瑞向一审法院起诉请求：1、判令被告公司继续履行《前期物业管理服务协议书书》约定，地，地下停车费按照每月50元标准向原告及全体业主收取、判令被告公司继续履行《业主临时管理规约》并限期成立业主大会，选举业主委员会；3、依法确认《前期物业管理服务协议书书》第二十七条相关条款无效，判令原告居住小区广告牌设置权归原告及全体业主，所得收入归原告及全体业主所有；4、判令被告向原告及全体业主公布天基·理想城1号楼业主共同道路被许继幼儿园天基分园占用使用情况，并限期恢复原状，拆除围占设施；5、判令被告向原告及全体业主公布自2015年9月15日至今的小区全部广告收益金额，所得收益归原告及全体业主所有；6、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年12月7日，原告张光瑞（××）与被告许昌天基置业有限公司（出卖人）签订合同编号为许县20144948的《商品房买卖合同》一份，合同约定××购买出卖人开发的位于许继大道以北、××以西××天地小区××西单元××西××房。上述房屋交房后，原告与被告许昌市安居物业管理有限公司签订了《前期物业管理服务协议书》、《消防安全协议书》，并针对二被告制定的《业主临时管理规约》签订了《承诺书》。《前期物业管理服务协议书》第二十二条约定：“长期停放的7座以下的小型车辆每月50元，7座以上9座以下的小型车辆每月60元，9座以上11座以下的小型车辆每月70元”，第二十七条约定：“本物业的广告牌设置权利归乙方，所得收入用于弥补物业管理费用的不足”。《业主临时管理规约》第三十四条约定：“当小区入住率达到50％以上时，建设单位应当在物业所在地街道办事处、区县建委指导监督下，按照建设部和有关规定成立业主大会，选举业主委员会”。 2013年11月28日，被告许昌市安居物业管理有限公司（甲方）与案外人许昌许防文化传媒有限公司（乙方）签订《社区电子宣传橱窗使用协议》，协议第二条第1项约定：“甲方给乙方提供场地和电源（电费由乙方承担），用于乙方为小区制作消防知识宣传图片、文字介绍等，乙方不收取费用”，第2项约定：“为弥补乙方消防公益宣传的成本，乙方可将屏幕的一部分用于商业广告”。 2016年7月15日，被告许昌市安居物业管理有限公司（甲方）与案外人河南飞之耀文化传播有限公司（乙方）签订《智慧小区门禁系统升级改造协议》（包括门禁机和道闸机），该协议约定乙方在本案所涉小区向甲方无偿提供市值35000元／台的新型专利门禁机及附属设施和市值18000元／台的新型专利道闸机及附属设施，共安装4扇门禁机用于人行通道进出口使用，安装2台道闸机用于车辆进出口使用。甲方在合作期内享有门禁机、道闸机及附属设施的操作使用权，门禁机、道闸机及附属设施其附属广告画面的所有权归乙方，乙方可通过该载体发布商业广告或其他法律范围内的信息。 许继幼儿园天基分院设在本案所涉小区2号楼，并在2号楼北侧空地设置围栏，被告许昌市安居物业管理有限公司曾向其发出通知，要求其整改。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于原告要求被告按照每月50元的标准向原告及全体业主收取地下停车费的诉讼请求。根据原、被告双方签订的《前期物业管理服务协议书》第二十二条第二款约定：“长期停放的7座以下的小型车辆每月50元，7座以上9座以下的小型车辆每月60元，9座以上11座以下的小型车辆每月70元”，协议中对不同的车型的停车费用分别进行了规定，现原告要求被告按照每月50元的标准向原告及全体业主收取地下停车费，不符合协议规定，该院不予支持。 关于原告要求被告成立业主大会，选举业主委员会的诉讼请求。依据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，下列事项由业主共同决定：……选举业主委员会或更换业主委员会成员；选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；筹集和使用建筑物及其附属设施的维修基金……有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占人数过半数的业主同意。本案中，原告的该项诉请属于业主基于共有和共同管理的重大事项，应经该小区专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，原告以个人名义无权提出上述事项的诉讼请求，其主体不合格。故该院对原告的该项诉讼请求不予支持。 关于原告要求确认《前期物业管理服务协议书》第二十七条相关条款无效，居住小区广告牌设置权归原告及全体业主，所得收入归原告及全体业主所有的诉讼请求。《中华人民共和国物权法》第八十二条规定：“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。”可以看出，物业公司是接受业主的委托来管理小区，对于小区中属于全体业主共有的部分，物业公司的职责是管理，只有业主才享有占有、使用、收益和处分的权利。物业公司要将社区电子宣传橱窗、门禁机、道闸机及附属设施等业主共有区域交给商家发布广告，应当征得全体业主同意，其没有权利擅自将商家的广告设置在小区共有区域内。另外，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。前款所称物业服务合同包括前期物业服务合同。”可见，业主是物业服务合同项下的权利义务的实际享有者和承担者，构成物业服务合同的实质当事人。当出现前述的两种情形时，是对业主合法权益的侵害，业主可以起诉要求确认无效。本案中，《前期物业管理服务协议书》第二十七条关于广告牌设置权利归物业公司，所得收入用于弥补物业管理费用的不足的规定，系对业主合法权益的侵害，故对原告要求确认《前期物业管理服务协议书》第二十七条无效的诉讼请求，该院予以支持。关于原告要求居住小区内广告牌设置权归原告及全体业主的诉讼请求，该诉请事项属于业主基于共有和共同管理的重大事项，应该小区专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，原告以个人名义无权提出上述事项的诉讼请求，其主体不合格。故该院对原告的该项诉讼请求不予支持。 关于原告要求被告公布自2015年9月15日至今的小区全部广告收益金额的诉讼请求。该院认为，业主对小区公共事务和物业管理的相关事项享有知情权，可以向业主委员会、物业公司要求公布、查阅依法应当向业主公开，且确由业主委员会和物业公司掌握的情况和资料。根据《最髙人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定，业主有权请求公布、査阅以下资料：建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况；管理规约、业主大会议事规则，以及业主大会或者业主委员会的决定及会议记录；物业服务合同、共有部分的使用和收益情况；建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的处分情况；其他应当向业主公开的情况和资料。因此，本案中，被告许昌市安居物业管理有限公司应保障业主对上述资料进行查阅的权利，并及时公布与业主利益相关的资料。故对原告要求被告许昌市安居物业管理有限公司公布自2015年9月15日以来的小区全部广告收益金额的诉讼请求，该院予以支持。 关于原告要求小区内广告所得收益归原告及全体业主所有的诉讼请求。根据国务院《物业管理条例》第二十七条规定：“业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分。”第五十四条规定：“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。”据此，利用住宅小区内共用部位、共用设施设备发布广告所得收益，属于公共部位收益，对于该收入的具体分配比例和方式，应当根据经营项目情况不同，双方协商解决分配方案，此乃业主基于共有和共同管理的重大事项，应经专有部分占建筑总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，原告以个人名义无权提出上述事项的诉讼请求，其主体不合格。故该院对原告的该项诉讼请求不予支持。 关于原告要求被告公布天基·理想城1号楼业主共用道路被许继幼儿园天基分园占用使用情况，并限期恢复原状、拆除围占设施的诉讼请求。该院认为，关于占用公共道路问题，被告许昌市安居物业管理有限公司虽向该幼儿园发出通知要求整改，但是被告许昌市安居物业管理有限公司并没有拆除私搭乱建建筑物的执行权，且幼儿园是否占用小区共用道路问题系侵权纠纷，与本案不属于同一法律关系，故该院在本案中不予认定。判决如下：一、确认《前期物业管理服务协议书》第二十七条无效；二、被告许昌市安居物业管理有限公司于本判决生效之日起三十日内在西城新天地小区公告栏内或公共区域内张贴公布自2015年9月5日以来的小区全部广告收益金额；三、驳回原告张光瑞的其他诉讼请求。案件受理费100元，原告张光瑞负担50元、被告许昌市安居物业管理有限公司负担50元。 二审中，张光瑞提交以下证据：1、物业公司收款收据两份，时间分别是2019.1.10、2019.2.14。2、天基理想城地下停车场车辆停车收费卡。证明物业公司每天收取10元停车费，违背了约定的5元标准。2、车辆行使证。证明该车辆符合按照每天5元收取停车费的标准。 许昌市安居物业管理有限公司、许昌天基置业有限公司质证认为，不属于新证据，票据上没有任何签章，无法证明是物业公司收取。临时停车是按照10元收费，对于业主是按照每月40元收取。 本院审核认为，案涉车辆行驶证登记车主不是张光瑞，张光瑞也没有提交证据证明已经告知物业公司该车辆为业主车辆，因此，该证据不予采纳。 许昌市安居物业管理有限公司、许昌天基置业有限公司未提交新证据。 二审查明事实与一审一致。 本院认为，张光瑞认为许昌市安居物业管理有限公司对临时停放车辆实际按每天10元收费，但是没有充分证据证明该公司对其违约，本院不予采信。关于张光瑞要求公布许继幼儿园天基分园租赁门面房的占用情况，主张该园长期占用业主公共道路侵害业主权利问题，一审法院已经告知以侵权纠纷另行提起诉讼，本院认同。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.0元，由张光瑞负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡琰峰审判员吕军尚审判员肖永强 二〇一九年十二月二十五日 法官助理刘贺举书记员张扬梵 执行催告通知书 履行义务人： 根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任： 1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。 2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。 3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。 4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。 5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。 6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。 7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。 8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。 9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。 10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。 邮编：461000 地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口