湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2673号上诉人（原审被告、反诉原告）：李青松，女，1944年2月23日生，土家族，住宣恩县，委托诉讼代理人：姜绍华，男，1966年5月23日生，汉族，住宣恩县，系李青松之子。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王辉，男，1974年1月14日生，苗族，宣恩县移动公司职工，户籍地宣恩县，住恩施市首府一品******，上诉人李青松因与被上诉人王辉农村土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服湖北省宣恩县人民法院（2019）鄂2825民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李青松上诉请求：1．撤销宣恩县人民法院(2019)鄂2825民初1126号民事判决。2．请求改判或者发回重审。3、一、二审诉讼费由被上诉人王辉承担。事实及理由：1．一审法院程序违法，原告代理律师不具备代理资格，不能在本案中出庭。(l)原告代理律师曾在宣恩县人民法院任书记员、审判员长达12年。与本案审判人员均为同事关系，根据《法官法》第十七条，法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人。原告代理律师作为本案原告诉讼代理人，程序上存在违法情形，上诉人认为明显违背公正。(2)一审时，上诉人已说明因历史原因本村正在办理相关登记权证，同时书面申请法院调取证据，用以证明证书在办理过程中，但原审法院未核实。现上诉人正在向宣恩县人民政府申请确权并颁发土地权属登记证书。一审的诉讼标的为土地承包经营权转让合同，而合同的标的土地承包经营权尚处于不确定的状态，需要以相关行政主管部门作出权属认定为依据，在此期间一审诉讼难以进行。棍据《民事诉讼法》第150条第6款，应属其他应当中止诉讼的情形，一审法院未等待行政部门确权而径行判决，属于程序违法。2、一审法院认定事实错误。(1)上诉人实际享有该案土地经营权。对转让的该宗土地，上诉人于上世纪六十年代已实际经营、管理、使用，一直以来与本村村民无任何权属争议，本村和政府也从未提出任何异议，上诉人当庭己提交多名村民的证明以佐证上诉人实际享有该案土地经营权。因此其权属不因没有政府登记核发土地证而丧失。现原告称被告没有合法权属，作为同组村民应按照国土部《土地权属争议调查处理办法》第十条的规定，由利害关系人申请镇国土部门调查处理相关权属。(2)一审原告称被告无权处分，根据《合同法》第51条的规定，无处分权人处分他人财产，双方签订的协议应属效力待定合同。一审时，上诉人己说明因历史原因现正在申请办理相关登记权证，同时书面申请法院调取证据，用以证明权属登记正在办理过程中，但原审法院并未核实。基于以上理由，本案应以相关行政主管部门作出权属认定为依据，且当前该村正在集中办理土地确权相关手续，理应中止审理。(3)土地是农民生活的基本来源，自2009年订立协议之日起，上诉人将土地交付给被上诉人后，该土地实际已由被上诉人王辉占用、管理，且被上诉人自称还曾申请过办理流转手续，所以原审认定被上诉人未实际管理使用，属于认定事实错误。且被上诉人如何管理使用为其自身安排，与上诉人并无关系。上诉人在长达十余年时间既没能耕种、管理，更未能在当时政策允许条件下投资兴业、有效利用，发挥更大效益，其损失于法有据。且上诉人已提交大量证明，但原审判决仍然认为被告没有证据证明其受到的直接损失是对被告举证责任的不合理要求。(4)《农村土地承包经营权流转管理办法》第三条规定：“农村土地承包经营权流转不得改变承包土地的农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限，不得损害利害关系人和农村集体经济组织的合法权益。”一审法院认为合同改变了土地的用途导致无效，是针对一审中2016年签订的合同而言，而2009年签订的合同中没有规定用于建设房屋，2009年的合同不能适用该条无效。且2016年合同中增加的“作为建房宅基地”内容是在原告王辉的哄骗和一再央求下增加的，不是被告的真实意思。一审时原告王辉要求解除2016年的合同，我们是同意的，而我们只认2009年的合同，但一审法院未将两份合同予以区分。3、一审法院适用法律错误。一审法院认定合同无效的法律依据为《土地承包法》第三十四条、第三十八条及《农村土地承包经营权流转管理办法》第三条。(1)《土地承包法》第三十四条是对土地承包经营权转让的强制性法律规定，但属于管理性强制规定，并非效力性强制规定，不能作为认定合同无效的法律依据。我国的法律强制性规定以是否影响合同效力为标准，分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，效力性强制性规定是为了保护国家利益和社会公共利益，而管理性强制性规定是为了国家行政管理的需要。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条明确规定，我国合同法第五十二条第五项规定的”强制性规定”，是指效力性强制性规定。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条规定：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”该法条虽规定农村土地的转让须经发包方同意，但“经发包方同意”属于管理性强制性规定，如未经该程序，即使转让合同未经村委会同意，转让合同并非无效。发包方同意仅属于合同履行的范畴，作为土地承包经营权变动的公示方式，与转让合同效力无关。对于一审涉案的土地承包经营权转让合同，同样属于平等当事人之间签订的意思自治的民事合同，应适用合同法第五十二条认定合同无效，而本案并无涉及合同无效的事由，不应认定合同无效。(2)《土地承包法》第三十八条，是对于土地经营权流转的规定，而非土地承包经营权的规定，法院认定本案诉讼标的为土地承包经营权转让合同，却适用对土地经营权流转的规定，属于法律适用错误。(3)一审原告诉讼请求解除合同已超过一年的解除权请求期限，依法应驳回其起诉。而一审法院直接判决合同无效，属于适用法律错误。综上，请求二审判如所请。被上诉人王辉未向本院提交书面答辩状。王辉一审诉讼请求：解除原、被告于2009年3月28日签订《土地转让协议》，被告退还原告土地转让费10万元并赔偿原告损失6万元。李青松一审反诉请求：反诉被告赔偿反诉原告损失15万元，并承担案件诉讼费。一审查明，原告王辉系宣恩县移动公司职工，原户籍地为宣恩县××××组，欲在城郊利用集体土地建房，将户籍迁入宣恩县珠山镇莲花坝村**，并于2009年3月28日与同组被告李青松签订土地转让协议，约定李青松将位于宣恩县珠山××桥桥头××国道旁边××一宗土地以10万元的转让费转让给原告王辉，该宗土地东至姜桂亮桔园（长13米）、南至姜建华桔园（长14米）、西至209国道水沟外缘14米处（长13米）、北至本户荒山（长14米）。原告王辉按约给李青松支付了10万元转让费。因被告李青松就涉案土地无相应权利凭证，双方未完成土地流转审批手续，原告王辉亦未对涉案土地进行实际管理使用。2016年7月26日，双方再次签订土地转让协议，增加了“作为建房宅基地”的内容，但协议落款时间仍为2009年3月28日。因未能办理土地流转审批手续，原告王辉要求被告李青松退还转让款，双方发生争议，诉至法院，诉请解除原、被告签订的《土地转让协议》，被告李青松退还土地转让费10万元并赔偿损失6万元；被告李青松提起反诉，诉请反诉被告王辉赔偿其经济损失15万元，并承担案件诉讼费。一审认为，原、被告就珠山镇莲花坝村六组贡水二桥桥头209国道旁边的农村土地签订的土地转让协议，属农村土地承包经营权转让合同法律关系，应依据国家有关农村土地流转法律、法规依法进行。本案中，李青松就转让的农村土地尚未将取得合法承包经营权凭证，亦未经所在村集体经济组织同意，且王辉本不属涉案土地所在村集体成员，意图规避法律规定，以迁入户口流转集体土地的合法形式，改变流转的集体土地用途，用于修建房屋，因此，双方签订的土地流转合同违反了《中华人民共和国土地承包法》第三十四条、第三十八条及《农村土地承包经营权流转管理办法》第三条的规定，属无效合同，双方应返还因无效合同取得的财产，故王辉要求李青松返还转让费10万元的诉讼请求成立，予以支持；就双方因履行无效合同造成的损失，因双方均存在过错，应各自承担已方的损失，故王辉要求李青松按中国人民银行同期同类贷款年利率6%赔偿损失6万元的诉讼请求，不予支持。李青松反诉要求王辉赔偿其经济损失15万元的诉讼请求，因李青松亦存在过错，对涉案土地尚未取得土地承包经营权凭证，且其提供的证据不能证明其直接、具体的损失，故李青松要求王辉赔偿其经济损失15万元的诉讼请求，证据不足，理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国土地承包法》第三十四条、第三十八条，《农村土地承包经营权流转管理办法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、王辉与李青松签订的土地转让协议无效；二、李青松返还王辉土地转让费10万元，限判决生效后一个月内履行；三、驳回王辉的其他诉讼请求；四、驳回李青松的反诉请求。本诉案件受理费1750元，由王辉承担700元，李青松承担1050元；反诉案件受理费1650元，均由李青松负担。二审期间，双方当事人未向本院提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，上诉人李青松与被上诉人王辉签订土地转让协议，明确约定王辉将所转让土地作为建房宅基地，该内容违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定，符合合同无效的第（五）种情形，故一审认定上诉人与被上诉人之间签订的土地转让协议无效是正确的，上诉人认为一审认定双方之间的土地转让协议无效错误的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人并无充分证据证明被上诉人王辉的代理人具有不能在一审法院出庭参加诉讼的情形，应承担举证不能的责任。另外，李青松在未取得土地承包经营权证前，就不应出让土地，其以土地确权为由要求中止诉讼，不符合法律规定。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人李青松的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3950元，由上诉人李青松负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  张成军审判员  覃恩洲二〇一九年十二月十七日书记员  方天文