广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终11283号上诉人（原审原告）：张红旗，男，1970年6月4日出生，汉族，住山西省绛县。上诉人（原审被告）：东莞市捷骏塑料制品有限公司。住所地：东莞市**********声宝大厦一、二、五、六楼。统一社会信用代码为91441900MA4UN1R601。法定代表人：陈淑仪，副总经理。委托诉讼代理人：宋宏俊，广东智捷律师事务所律师。上诉人张红旗因与上诉人东莞市捷骏塑料制品有限公司（以下简称捷骏公司）劳动争议一案，双方均不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初8610号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张红旗向一审法院起诉请求：1.确认张红旗停工留薪期为2018年6月13日至11月30日；2.捷骏公司支付张红旗停工留薪期工资30250元；3.确认张红旗的月工资为5500元。一审法院依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第五十七条第一款，《广东省工资支付条例》第四十八条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认张红旗的月平均工资为4895元；二、限捷骏公司于判决发生法律效力之日起三日内向张红旗支付2018年6月13日至11月30日期间的停工留薪期工资6626元；三、驳回张红旗的其他诉讼请求。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初8610号民事判决。张红旗不服一审判决，向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认张红旗月工资为5680元/月、2018年6月13日至11月30日期间停工留薪期工资为15525元，计件工资为10000元/月、停工留薪期工资为27300元。事实和理由：（一）张红旗受伤及治疗等基本情况。张红旗于2018年5月28日入职，担任啤字机操作员，于6月5日被带电的啤字机电伤右手，2018年8月20日被东莞市社保局认定为工伤。现受伤部位仍痛麻，在继续治疗，故未进行劳动能力鉴定。事故发生后，捷骏公司拒付医疗费，亦拒绝为张红旗申请工伤认定，为此张红旗不得不到各大医院诊治，并自行申请工伤认定。（二）本案关键是张红旗的工伤待遇是按计时工资计算，还是计件工资计算。1.如按计时工资计算：捷骏公司提供考勤表显示，张红旗工作时间为13小时/天。按东莞最低小时工资标准1720元/8小时/21.75天计算，张红旗月工资应为5680元。一审判决将同岗位月均工资4895元确定为张红旗月工资，显然低于东莞市最低工资标准，违反《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第十五条、第二十条规定。关于病休时间，张红旗补正为：根据虎门中鹰中西结合医院证明，6月13至8月27日期间病休45天；根据虎门康佳卫生站证明，病休37天。因而病休期间停工留薪期工资为82×（5680/30）=15525元。2.如按计件工资计算：张红旗提供编号（500021）的工作记录本不仅有张红旗对每天工作量的记数，亦有捷骏公司专职负责记数员的亲笔总结，捷骏公司已将相关数据存入电脑作为核算工资依据。根据项目单价表所列啤字单价0.046元，可得出张红旗每天工资为6048×0.046+6048×0.046/13×0.5×5=331元。3.因张红旗所受工伤事故系操作啤字机发生，故张红旗的工伤待遇赔偿应按啤字机岗的待遇计算。捷骏公司提供的“员工工资计算表”显示张红旗2018年5、6月的工资应发小计为5628元，实发小计1784元，其中应发小计为计件工资，而实发小计为计时工资，二者相差巨大。因此，张红旗只确认计件工资，不确认计时工资。（三）《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与劳动争议有关的证据，用人单位不提供的，应承担不利后果。张红旗提供了拟证明计件工资的编号为500021的工作笔记本，并有与该记数员的电话录音。若捷骏公司拒绝让其记数员出庭对质（作证），则其应承担不利后果。该电话为181*****893。（四）张红旗二审增加的确认计件工资数额的请求与本案不可分割，若分开审理，可能会出现两个不同的审判结果，亦违背二审终审原则，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，应合并审理。捷骏公司亦不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张红旗的全部诉讼请求。2.诉讼费由张红旗负担。事实和理由：（一）一审判决将2018年东莞市职工月平均工资4895元标准认定为张红旗的月平均工资，没有事实和法律依据，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定。张红旗刚入职不久就发生事故，且张红旗违反诚实信用原则提供虚假身份信息，导致双方未能签订合法有效的书面合同约定张红旗的工资标准。张红旗的月平均工资，应参照张红旗2018年6月5日发生事故前捷骏公司同岗位劳动者的平均工资确定为2590元。（二）关于张红旗应得的停工留薪期工资。1.支付停工留薪期工资的前提是双方存在合法有效的劳动合同关系。根据双方达成的仲裁调解书，双方已于2018年7月24日自愿解除劳动合同关系。因此，张红旗无权向捷骏公司主张2018年7月24日之后的所谓停工留薪期工资待遇。2.捷骏公司于2018年7月24日向张红旗支付了包括工资等在内的费用，该费用中的工资是对张红旗2018年5月28日至2018年7月24日期间工资的支付。一审判决责令捷骏公司从2018年6月13日开始支付停工留薪期的工资，其中2018年6月13日至7月24日期间的工资存在重复计算。3.张红旗曾于2018年12月24日向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭申请仲裁，案号为东劳人仲院虎门庭字[2019]90号，仲裁请求包括：捷骏公司支付2018年6月13日至7月8日期间因工负伤误工费4307元；2018年8月27日至11月30日期间因工负伤继续治疗的误工费16365元。东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭于2019年1月16日依法裁决驳回其全部仲裁请求，该裁决已发生法律效力。现一审判决责令捷骏公司支付张红旗2018年6月13日至7月7日、8月27日至9月3日、9月18日至11月30日期间8天的停工留薪期工资，违背了民事诉讼中“一事不再审理”的基本原则，也否定了前述的仲裁裁决结果。4.一审判决关于张红旗停工留薪期的认定，完全依据张红旗提供的东莞市虎门中鹰中西医结合医院、康佳卫生站、东莞康华医院、东莞市第五人民医院、东莞市康怡医院等医院门诊出具的诊断证明，但上述医疗机构无权确定停工留薪期，故一审判决关于停工留薪期的认定没有法律依据。其一，张红旗发生工伤事故后未按照《工伤保险条例》第三十条第二款规定到签订服务协议的医疗机构就医，由具有资格的医疗机构确定停工留薪期。张红旗发生工伤事故的时间是2018年6月5日，其第一次治疗的时间为2018年6月13日，不属于紧急情况；其二，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，延长停工留薪期只能由设区的市级劳动鉴定委员会确认，其他任何医疗机构或组织都无权延长停工留薪期。而张红旗提供的诊断证明显示，其停工留薪期（休息期）连续做了多达13次延期。其三，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，停工留薪期应为完全停止工作接受治疗的期间，而张红旗提供的多份诊断证明在所谓停工留薪期的时间衔接上堪称“完美”，这是张红旗为了诉讼的需要取得的，并不是基于治疗的需要。张红旗与捷骏公司均未就对方的上诉提交书面答辩状。经二审审理，一审查明的事实清楚，本院予以确认。另查明：1.2018年12月24日，张红旗向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭申请仲裁，仲裁庭予以立案，案号为东劳人仲院虎门庭字[2019]90号。张红旗该次仲裁请求，除医疗费以外，包括：捷骏公司支付2018年6月13日至7月8日期间因工负伤误工费4307元；2018年8月27日至11月30日期间因工负伤继续治疗的误工费16365元。东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭于2019年1月16日作出终局裁决，支持张红旗请求的2018年7月24日至2018年11月30日期间的医疗费6384.5元，并驳回张红旗的其他仲裁请求。对于张红旗请求的因工负伤进行治疗的误工费，终局裁决认为欠缺劳动法律依据，故不予支持。该终局裁决已发生法律效力。2.2019年2月12日，张红旗又向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭申请仲裁，仲裁庭予以立案，案号为东劳人仲院虎门庭字[2019]246号。张红旗该次仲裁请求包括：捷骏公司支付2018年6月13日至11月30日期间停工留薪期工资30250元。仲裁裁决以张红旗要求支付停工留薪期工资的请求缺乏事实依据为由不予支持。张红旗不服该仲裁裁决，向一审法院提起本案诉讼。3.二审诉讼期间，捷骏公司提供了该公司员工李萍、黄仁杰的工资表、银行账户交易明细及劳动合同，拟证明与张红旗相同岗位的捷骏公司其他员工月平均工资为2590元。张红旗于2019年8月1日收到该份证据材料副本，但本院至今未收到张红旗的质证意见。为证明其月平均工资数额，张红旗于二审诉讼期间向本院提出笔迹鉴定及调查取证申请。本院认为，本案系劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对张红旗与捷骏公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、张红旗受伤前的月平均工资数额如何确定；二、张红旗请求的停工留薪期工资应否支持。首先，张红旗一审诉请确认其月平均工资为5500元，二审上诉请求确认其月平均工资为5680元，并认定其每月计件工资为10000元，该二项请求相互矛盾且超出一审诉请范围，且张红旗关于认定其计件工资为10000元/月的请求未经仲裁程序处理，张红旗要求合并审理不符合《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，故本院对于张红旗二审诉请超出月平均工资5500元的部分不予审理。其次，根据《广东省工资支付条例》第四十八条第一款规定，因工资支付发生争议，捷骏公司负有举证责任。一审诉讼期间，捷骏公司提供《员工工资表》拟证明张红旗的工资情况，但该工资表系捷骏公司单方制作，没有张红旗本人签名，且张红旗诉讼期间不予认可。捷骏公司上诉主张，张红旗的月平均工资应参照捷骏公司同岗位其他劳动者的平均工资确定。捷骏公司二审对此提供了其两名员工李萍、黄仁杰有关工资数额的证据，但捷骏公司并未说明与张红旗同岗位员工的人数，也没有提供其他员工工资数额的证据，故仅凭这些证据不足以证明与张红旗同岗位的其他劳动者的月平均工资水平。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，捷骏公司应承担举证不能的法律后果。张红旗一审诉讼期间提供一份考勤记录本，拟证明张红旗计件工资的状况，但该记录本无捷骏公司签章，且捷骏公司诉讼期间不予认可，故张红旗提供的证据也不足以证明其每月工资具体数额。鉴于双方没有签订书面劳动合同，且张红旗进入捷骏公司工作不足一个月即遭受工伤，即张红旗受伤时其第一个月工资的发放时间尚未届至，一审判决依照《广东省工资支付条例》第四十八条第二款规定，以2018年东莞市在岗职工月平均工资4895元作为张红旗受伤前的月平均工资并无不当，本院予以维持。张红旗在一审已提出笔迹鉴定及调查取证申请，一审法院认为已无必要，故不予准许。对于张红旗二审提出的同样申请，因张红旗未提出新的理由，本院亦不予准许。再次，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。由此可见，停工留薪期工资是对因遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的职工，在工伤医疗期的一种补偿。2018年8月20日，东莞市社会保障局认定张红旗于2018年6月5日所受损害为工伤。因捷骏公司没有为张红旗办理参加工伤保险的手续，故捷骏公司有义务按照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向张红旗支付费用。《广东省工伤保险条例》施行后，经过多次修订。多次修订中，对于用人单位依照该条例规定应当参加工伤保险而未参加、劳动者发生工伤时的责任承担，均有相应的规定。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”根据法不溯及既往原则，本院认为，本案应当根据东莞市社会保障局作出认定工伤决定书时的法律，即广东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2011年9月29日第二次修订的《广东省工伤保险条例》，判断张红旗的主张是否成立。在该法中，有关责任承担的法律条文序号为第五十七条。虽然张红旗与捷骏公司于2018年7月24日解除劳动关系，但案涉工伤事故发生于双方劳动关系存续期间，且捷骏公司作为用人单位未提供证据证明其已按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金，故本案不存在应当适用第五十七条第二款的情形。依照《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款规定，仍应当由捷骏公司支付张红旗相应工伤待遇。结合张红旗两次申请劳动争议仲裁要求支付工伤医疗费的事实，本院认定捷骏公司在张红旗因工受伤后怠于履行救治及支付医疗费的义务，以致张红旗自行在多家医疗机构进行治疗。根据张红旗一审诉讼期间提供的相关医院、卫生站的诊断证明书等材料，张红旗确实存在因案涉工伤事故多次休假进行治疗的情形。捷骏公司怠于履行义务且对于张红旗提供的证据未能提供反驳证据，其以张红旗未在签订服务协议的医疗机构就医为由主张不采纳张红旗提供的证据，本院不予采纳。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，只有工伤职工伤情严重或情况特殊，且停工留薪期超过12个月时，才需经设区的市级劳动鉴定委员会确认。张红旗主张的停工留薪期，累计并未超过12个月。因此，一审判决根据张红旗提供的上述证据，认定张红旗在2018年6月13日至11月30日期间部分时间为停工留薪期，该停工留薪期天数的认定符合上述规定，本院予以维持。根据双方于2018年7月24日签订的《仲裁调解书》，捷骏公司只是支付了张红旗2018年5月28日至6月12日的工资。因此，一审判决并未重复计算张红旗2018年6月13日至7月24日的工资。一审判决确定的张红旗2018年6月13日至11月30日期间的停工留薪工资数额，计算方法及结果均正确，本院予以维持。需要指出的是，对于张红旗在东劳人仲院虎门庭字[2019]90号案中提出的因工负伤进行治疗的误工费的仲裁请求，仲裁庭认为该项请求欠缺劳动法律依据而不予支持；但对于张红旗在东劳人仲院虎门庭字[2019]246号案中提出的停工留薪期的仲裁请求，仲裁庭认为该项请求缺乏事实依据而不予支持。这表明，仲裁庭在东劳人仲院虎门庭字[2019]90号案中认为张红旗提出的请求不规范（请求的是误工费而不是停工留薪期工资）。因此，在东劳人仲院虎门庭字[2019]90号仲裁裁决已发生法律效力的情况下，并不妨碍张红旗就停工留薪期工资另行申请仲裁。即一审判决对于张红旗停工留薪期工资事项进行审理，并未违反法定程序。综上所述，上诉人张红旗、捷骏公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，以及上述援引法律、行政法规、司法解释、地方性法规的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由张红旗负担10元，东莞市捷骏塑料制品有限公司负担10元（均已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年十二月十一日书记员  肖静茹附相关法律法规：《中华人民共和国劳动法》第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国立法法》第九十三条法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第五十七条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。《广东省工资支付条例》第四十八条因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。