广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2089号上诉人（原审被告）：深圳市天顺创意科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道固戍下围园工业区****。法定代表人：李顺发，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵志刚，江苏双泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：吾翼彪，江苏双泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳宝嘉能源有限公司，住，住所地广东省深圳市宝安区福永街道桥头社区富桥工业区****厂房/div>法定代表人：杨荣春，该公司董事长。委托诉讼代理人：王华永，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市天顺创意科技有限公司（以下简称天顺公司）因与被上诉人深圳宝嘉能源有限公司（以下简称宝嘉公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天顺公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项并依法改判；2.本案全部诉讼费由宝嘉公司负担。事实与理由：一、被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。1.根据宝嘉公司提交的专利权评价报告，涉案专利的长宽比约为“5：3”，而不是原审法院认定的“2：1”；被诉侵权产品也并非如专利设计“槽外覆有等宽的数据线”，被诉侵权产品槽外数据线在端部两侧变宽。2.除上述两点以及原审认定的小圆形指示灯、背部垫片、侧面排布不同外，原审法院还遗漏了被诉侵权产品与涉案专利如下不同点：（1）涉案专利数据线容纳槽延伸到产品侧面，数据线插头可见，而被诉侵权产品数据线容纳槽位于拐角处，数据线插头不可见；（2）使用状态图中，涉案专利数据线收纳槽内部光滑，而被诉侵权产品的数据线收纳槽内部嵌有充电口与USB接口。综上，根据宝嘉公司提交的专利权评估报告中“产品壳体表面的具体形状、侧边、接口等结构的设计变化较多，这部分的变化对产品的整体视觉效果影响较大”以及天顺公司提交的专利权评价报告中“薄形圆角长方体造型的移动电源充电器较为常见，一般消费者更会关注产品局部具体设计，如指示灯、线槽等形状结构设置，而这些区别对产品整体视觉效果影响显著”的观点，被诉侵权产品与涉案专利不构成相同或者近似。二、网店认证经营模式与本案没有任何关联性，发布的网页厂房照片恰恰表明天顺公司非制造者，另案产品标注天顺公司为制造者仅为授权使用而非实际制造行为，天顺公司提交了被诉侵权产品的来源证明，且深圳市鑫全汉科技有限公司（以下简称鑫全汉公司）在其他关联案件中也认可了制造行为，故原审法院认定天顺公司存在制造被诉侵权产品行为错误，天顺公司合法来源抗辩应得到支持。三、原审法院遗漏了天顺公司提出抵触申请的事实。天顺公司原审中提供了专利权人为深圳市全汉创意科技有限公司（以下简称全汉公司）、专利号为ＺＬ20153009××××.0的外观设计专利，该外观设计申请日为2015年4月15日、授权公告日为2015年10月28日，在宝嘉公司专利申请日2015年7月7日之前，两专利经对比，都具有薄形圆角长方体带数据线凹槽造型，长宽比类似，两者构成相似，天顺公司抵触申请抗辩应得到支持。四、原审判决天顺公司承担的赔偿金额畸重，请求酌情调整降低。1.天顺公司没有制造被诉侵权产品的行为，被诉侵权产品均向鑫全汉公司购买所得，天顺公司也不具有实施侵权行为的故意。因为被诉侵权产品援引自专利权人孙培强所拥有的专利号为ＺＬ20163002××××.2外观设计，该专利权评估报告显示经与宝嘉公司专利对比未发现存在不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷，天顺公司完全有理由相信所销售产品不存在任何侵权。2.宝嘉公司提供的两份公证书记载的也是2016年11月17日至2017年5月27日期间天顺公司存在侵犯宝嘉公司专利权的事实，而孙培强上述专利被宣告无效的发文时间是在2017年5月26日，天顺公司知道该事实后即停止销售、许诺销售被诉侵权产品行为，不存在继续实施侵权行为的恶意。3.请求法院考虑天顺公司侵权行为的性质和情节并非故意，本案被侵权专利仅为外观设计，被诉侵权产品为电子产品具有易淘汰的性质，酌情降低天顺公司的赔偿金额。宝嘉公司辩称，一、被诉侵权产品与涉案专利的区别仅为细微的区别，对产品的整体形状不构成实质性的视觉影响，被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围。二、天顺公司提交的证据不能证明其合法来源抗辩成立。三、天顺公司提供的抵触申请与被诉侵权产品在产品的整体外观上存在较大的差异，其抵触申请抗辩不成立。四、宝嘉公司涉案专利系经过美国苹果公司授权的生产商所研发的专利，而且宝嘉公司的经销商在官网上的价格人民币398元，但天顺公司销售被诉侵权产品的价格仅为人民币138元左右。同时考虑到天顺公司截止目前还在网上销售，因此，原审判决赔偿的金额符合法律规定及本案的事实，故请求二审法院维持原审判决。宝嘉公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.天顺公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品；2.天顺公司赔偿宝嘉公司的损失及合理支出共计人民币12.4万元；3.本案诉讼费用由天顺公司承担。原审法院查明：一、宝嘉公司请求保护的专利权的法律状况宝嘉公司专利名称为“移动电源（SPL07）”，专利号为ＺＬ20153023××××.5，设计人为杨伟榕，申请日为2015年7月7日，授权公告日为2015年12月30日，专利权人为宝嘉公司。目前该专利处于有效状态。2016年7月21日，国家知识产权局就宝嘉公司专利作出《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。二、天顺公司涉嫌侵犯宝嘉公司专利权的事实宝嘉公司指控天顺公司存在制造、销售、许诺销售行为。宝嘉公司就其上述指控，主要提交了以下证据：深圳市深圳公证处出具的（2016）深证字第173975号公证书记载：2016年11月17日，宝嘉公司委托代理人王华永在公证处公证员的监督下进行证据保全的过程。公证保全的网页打印件内容显示：天顺公司在1688网站上开设了网络店铺“深圳市天顺创意科技源头厂家”并销售、许诺销售了被诉侵权产品“全汉热卖自带线卡片快充10000毫安充电宝超薄礼品定制移动电源C7A”，成交数量为1493个，评价数为27个，库存“土豪金为8988台可售玫瑰金为9553台可售钛金灰为9530台可售”，认证的经营模式为“生产厂家”，还有“全汉创意”的厂房照片张，还显示了宝嘉公司委托代理人王华永在该网络店铺购得移动电源一台。深圳市深圳公证处出具的（2016）深证字第173976号公证书记载：2016年11月18日，宝嘉公司委托代理人王华永在公证处公证员成某、工作人员卢某的监督下，在深圳市福田区××大道××银行大厦1708，从快递人员处收取货物一件。公证员成某、工作人员卢某以及宝嘉公司委托诉讼代理人王华永一同打开包裹，王华永对包裹、包裹内的物品及相关单据进行拍照。上述行为完毕后，公证员对包裹内的物品进行了封存，封存后的物品及相关单据一起交王华永保存。打开公证封存包裹，包裹上贴有顺丰快递单，单号：504295767255。包裹内有天顺公司出具的一张2016年10月17日收据，有一带包装盒的被诉侵权产品。被诉侵权产品的外包装盒上有一背贴，注明品牌商为深圳市全汉创意科技（香港）有限公司，地，地址：深圳市宝安区西乡街道固戍下围园工业区**装盒上有一条形码：6922456614805，经当庭扫描，指向全汉公司。包装盒上有一二维码，经当庭扫描，指向全汉公司。包装盒上有“quanhan”、“全汉”、“VNO”标识。被诉侵权产品上有“quanhan”标识，型号“C7A”，还有一专利号：201630025271.2。天顺公司确认销售、许诺销售了被诉侵权产品，但否认实施了制造行为。深圳市南山公证处出具的（2017）深南证字第12913号公证书记载：宝嘉公司委托代理人于2017年5月27日在深圳市南山公证处公证员的现场监督下，登录1688账户，查看“已买到货品”，浏览相关网页页面，显示天顺公司涉案的1688网店中仍展示有被诉侵权产品的销售链接，相关的被诉侵权产品许诺销售页面显示了“4754台成交，1667条评价”、“土豪金为2591台可售玫瑰金为7106台可售钛金灰为7316台可售”等信息。三、宝嘉公司专利权的保护范围以及被诉侵权产品是否落入宝嘉公司专利权保护范围的事实宝嘉公司在本案中请求保护的ＺＬ20153023××××.5号“移动电源（SPL07）”外观设计，由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、使用状态图组成。最能表现设计要点的图片是立体图。专利图片显示，宝嘉公司专利产品整体呈较扁的圆角长方体,长宽比约2：1；壳体分为上下两部分,上薄下厚,厚度比约为1：2；产品左侧面下部设置有一大一小两个USB插口；底面有一凹槽延伸至右侧面下方,槽外覆有等宽的数据线；右侧面下部设置有一长条型开关键,开关键下方即嵌入状态的数据线插头；背面四角处设有四个圆形垫片。被诉侵权产品整体呈较扁的圆角长方体,长宽比约2：1,壳体分为上下两部分,上薄下厚,厚度比约为1：2；产品正面有4个细小的指示灯；产品左侧面下部设置有一个USB插口；底面有一凹槽延伸至右侧面下方,槽外覆有等宽的数据线；右侧面有一嵌入状态的数据线插头。宝嘉公司认为，被诉侵权产品与宝嘉公司专利两者区别点仅仅属于局部细微差别或常用功能的随意位置或长短变换，尚不足以构成两者整体外观形状的明显改变，两者为相近似设计。两天顺公司认为，被诉侵权产品上的指示灯、背面圆形垫片、开关、印制的文字标识等与宝嘉公司专利不同，两者属于既不相同也不相近似的设计。原审法院经审理比对，被诉侵权产品与宝嘉公司专利具有以下相同点：两者的整体形状均为长方体薄形产品，长宽比约2：1，四个角倒圆角，壳体正面和背面的四角呈弧面倒角，上下壳体厚度比约为1：2，壳体扣接处有窄槽，侧面的壳体设有USB接口，底面有矩形槽，底部数据线一端固定，一端嵌在槽孔内，将底部整体覆盖。两者的主要不同点在于：1.被诉侵权产品壳体正面有四个竖排细小圆形指示灯，宝嘉公司专利没有；2.侧面的排布不同，被诉侵权产品的左侧面下部设有一较小的USB接口，宝嘉公司专利左侧面下部设置有一大一小两个USB接口，右侧面下部设置有一长条开关键；3.被诉侵权产品的背面为光滑表面，宝嘉公司专利背面有四个圆形垫片。总体来看，上述区别点对于整体视觉效果不具有显著影响，应当认定两者相近似。另查，就天顺公司不侵权抗辩所援引的专利权人为孙培强的ＺＬ20163002××××.2外观设计专利，经宝嘉公司提起无效宣告请求，国家知识产权局于2017年5月23日作出第32295号无效宣告审查决定书，该决定书以宝嘉公司涉案专利为对比设计，审查结论为宣告ＺＬ20163002××××.2专利权全部无效。四、天顺公司的抗辩相关事实天顺公司提出合法来源抗辩，并就此提交了：证据1、2016年9月5日《采购合同》（产品名称为：“全汉C7A”，数量为400个，金额（不含税价）为43200元，交货日期为2016年9月15日）以及相关的一张2016年9月14日《销售出库单》。证据2、2016年10月15日《采购合同》（产品名称为：“全汉C7A”，数量为500个，金额（不含税价）为54000元，交货日期为2016年10月24日）以及相关的2016年10月24日《销售出库单》。证据3、交通银行网上银行转账电子回执4张（付款人均为李顺发，收款人均为孙培强，2016年12月19日付53800元、2016年12月19日付53800元、2016年12月29日付53000元、2016年12月29日付53000元）。证据4、专利号为ＺＬ20163002××××.2的外观设计专利证书（专利名称为“移动电源（C7A）”，设计人为孙培强，申请日为2016年1月25日，授权公告日为2016年7月6日，专利权人为孙培强）以及相关的2016年9月18日《外观设计专利权评价报告》（结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷）、鑫全汉公司出具的2017年4月8日《情况说明》，内容为：案号为（2017）粤03民初187号，天顺公司销售的型号为“C7A”的涉案移动电源系根据名称为“移动电源（C7A）”的外观设计专利权人孙培强许可，由鑫全汉公司生产供应。宝嘉公司对天顺公司提交的上述合法来源证据均不予确认。另查，在原审法院审理的（2017）粤03民初211号案件中，查明天顺公司系该案被诉侵权产品上标注的制造者。又，天顺公司与鑫全汉公司的注册地域位于同一工业园区的同一栋厂房。在原审法院审理的（2017）粤03民初186号，查明鑫全汉公司与全汉公司存在共同制造与本案被诉侵权产品相同外观的移动电源产品之行为。五、宝嘉公司赔偿请求的计算依据以及维权合理支出事实宝嘉公司未提交其赔偿请求金额的具体计算依据，并请求原审法院予以酌定。宝嘉公司主张其为本案已经支付维权合理费用如下：侵权取证的公证费人民币1600元，继续侵权取证的公证费人民币1860元（在五个案件中予以摊）；购买侵权产品费用人民币138元；证据调查费用人民币5万就天顺公司抗辩所涉专利提起无效宣告而支出的代理费用人民币2万元，此两项费用在六案中予以分摊。以上事实的认定，有专利证书、专利权评价报告、专利年费缴纳凭证、公证书、被诉侵权产品、庭审笔录及当事人的陈述等在案予以证实。原审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案ＺＬ20153023××××.5号“移动电源（SPL07）”外观设计专利权被授权后，按时缴纳了专利年费，处于合法有效状态，依法应受法律保护。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。宝嘉公司专利设计与被诉侵权产品均为“移动电源”，二者属于同类产品。经比对，被诉侵权产品与宝嘉公司专利设计二者整体形状均为长方体薄形产品，长宽比约2：1，四个角倒圆角，壳体正面和背面的四角呈弧面倒角，上下壳体厚度比约为1：2，壳体扣接处有窄槽，侧面的壳体设有USB接口，底面有矩形槽，底部数据线一端固定，一端嵌在槽孔内，将底部整体覆盖。二者在细节部位：开关按钮、USB接口、背部的垫片等方面有所差别。除此之外，二者其他外观相同。原审法院认为，对于移动电源产品而言，其设计多样，整体形状、结构、主要设计点等均有较大的设计空间让设计人员进行创新性设计。本案被诉侵权产品与宝嘉公司专利二者在整体形状、比例、主要设计点等设计上基本一致，一般消费者会主要关注产品具体形状和结构的设计变化，二者虽然有所区别，但上述区别点对整体视觉效果没有实质性影响，应当认定二者相近似，被诉侵权产品落入宝嘉公司专利的保护范围。关于宝嘉公司的制造侵权指控，经查，从天顺公司的网络店铺相关信息来看，其经认证的经营模式为生产厂家，其在相关网页中发布了“全汉创意”的厂房照片，其经营场所与鑫全汉公司位于同一工业园区内的同一栋厂房之内，其在另案中又被标注为相同外观的另案被诉侵权产品的制造者，凡此种种，足以认定宝嘉公司该项指控得以成立。天顺公司作为被诉侵权产品的制造者，其所提之合法来源抗辩，证据既不充分，亦无法律依据，故原审法院不予采信。天顺公司已自认实施了销售、许诺销售被诉侵权产品之行为。天顺公司上述被诉侵权行为，均未经宝嘉公司许可，且无依法可以成立之抗辩事由，已经构成侵权，应当立即停止侵权行为并承担损害赔偿责任。关于赔偿金额的问题，在本案中，因权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，故原审法院根据宝嘉公司专利权的类别、天顺公司侵权行为的性质、天顺公司的主观恶意、被诉侵权产品销售巨大、被诉侵权产品的市场价值、宝嘉公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定天顺公司的赔偿数额为人民币12.4万元。综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、天顺公司立即停止侵犯宝嘉公司ＺＬ20153023××××.5号专利权；二、天顺公司应在本判决生效之日起十日内赔偿宝嘉公司经济损失及合理费用合计人民币12.4万元；天顺公司如果未能按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币2780元，由天顺公司承担。本院二审期间，宝嘉公司提供了以下证据：证据1为宝嘉公司所获得的荣誉及关于移动电源的相关大奖汇总，拟证明宝嘉公司在移动电源领域获得荣誉；证据2为美国苹果股份有限公司授权“苹果配件授权生产商”的授权书，拟证明宝嘉公司作为苹果公司配件授权生产商，研发涉案专利产品；证据3为MIPOW商标信息，证据4为宝嘉公司登记信息，证据3、4拟证明宝嘉公司以MIPOW为品牌主营经营移动电源产品；证据5为宝嘉公司授权经销商关于涉案专利对应产品的销售网页，拟证明宝嘉公司授权经销商销售涉案专利产品的价格为人民币398元。天顺公司质证认为，证据1-4在一审中已经提交，对其真实性、合法性、关联性均不予认可；证据5的真实性无法确认，同时根据页面显示销售的移动电源产品，其与涉案授权设计并非一致，同样没有关联性。因宝嘉公司提供的证据1-4已经在一审时提供，属于重复提供，本院对此不再予以质证；证据5系网页打印件，未经公证，天顺公司对其真实性又不予确认，本院对此不予确认。天顺公司向本院申请中止审理，事实和理由如下：虽然鑫全汉公司法定代表人孙培强专利号为ＺＬ2016300××××.2的外观设计被国家知识产权局专利复审委员会于2017年5月宣告无效，但孙培强已向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销该无效决定，目前该案尚未开庭审理。此外，案外人高州市YY网络科技有限公司也于2018年5月向北京知识产权法院提起起诉，请求撤销国家知识产权局专利复审委员会第35026号无效宣告请求审查决定并判决宝嘉公司拥有的ＺＬ20153023××××.5号外观设计专利权无效，目前该案也尚未开庭审理。上述两案均与本案判决结果有实质影响，故请求本院中止审理，待该两案审理结果生效之后再恢复审理。经审理查明，涉案外观设计专利产品与被诉侵权产品的长宽比约为5:3，而不是原审法院查明的2:1，本院对此予以纠正。原审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。本院另查明，在本院（2019）粤民终2088号案中，宝嘉公司提交了两份商标查询信息显示：第13803330号“全汉”商标，商标注册人为全汉公司，核定商品项目为包括办公机器和设备出租等，注册期限自2015年8月21日至2025年8月20日。第13803290A号“VNO”商标，商标注册人为全汉公司，核定商品项目为包括电池等，注册期限自2015年5月7日至2025年5月6日。鑫全汉公司的许可经营项目包括电子产品、数码产品、手机及周边配件等的生产。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合天顺公司的上诉理由和宝嘉公司的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为：本案应否中止审理；被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；天顺公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为，其提出的合法来源抗辩是否成立；天顺公司提出的抵触申请抗辩是否成立；原审法院确定的赔偿数额是否明显过高。一、关于本案应否中止审理的问题宝嘉公司向原审法院提供的国家知识产权局于2016年7月21作出的《外观设计专利权评价报告》显示，涉案ＺＬ20153023××××.5号外观设计专利权的全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，证明了涉案外观设计专利权具有较高的稳定性；天顺公司提供的案外人高州市YY网络科技有限公司就国家知识产权局专利复审委员会作出的第35026号无效宣告请求审查决定向北京知识产权法院提起的行政起诉，亦证明涉案专利权具有较高的稳定性。综上，本院认为本案没有必要中止审理。二、关于被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。涉案专利设计要点体现在产品的形状，最能表明设计要点的图片为立体图。涉案专利产品与被诉侵权产品均为移动电源，可以进行外观设计相同相近似的比对。将被诉侵权设计与涉案专利设计进行比对，两者的主要相同点在于：整体形状均为长方体薄形产品，长宽比约为5：3，四个角倒圆角，壳体正面和背面的四角呈弧面倒角，上下壳体厚度比约为1：2，壳体扣接处有窄槽，侧面的壳体设有USB接口，底面有矩形槽，底部数据线一端固定，一端嵌在槽孔内，将底部整体覆盖。两者的主要不同点在于：1.被诉侵权产品壳体正面有四个竖排细小圆形指示灯，涉案专利没有此设计；2.侧面的排布不同，被诉侵权产品的左侧面下部设有一较小的USB接口，涉案专利左侧面下部设置有一大一小两个USB接口，右侧面下部设置有一长条开关键；3.被诉侵权产品的背面为光滑表面，涉案专利背面有四个圆形垫片。本院认为，对于移动电源产品而言，其设计多样，整体形状、结构、主要设计点等均有较大的设计空间让设计人员进行创新性设计。本案被诉侵权设计与涉案专利设计在整体形状、比例、主要设计点等特征上基本一致，以涉案外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，两者的上述区别相对于整体设计来说属于细微区别，对整体视觉效果不会产生实质性影响，原审判决据此认定被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，该认定并无不当，本院予以维持。天顺公司上诉认为被诉侵权产品没有落入涉案专利权保护范围，理由不成立，本院不予支持。三、关于天顺公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为，其提出的合法来源抗辩是否成立的问题本案中，宝嘉公司从天顺公司经营的网店中购买了被诉侵权产品，该产品外包装盒上的背贴注明品牌商为“深圳市全汉创意科技（香港）有限公司，地，地址：深圳市宝安区西乡街道固戍下围园工业区**”包装盒上的条形码和二维码均指向全汉公司，包装盒和被诉侵权产品上标注有“quanhan”、“全汉”、“VNO”等标识，而“全汉”、“VNO”系全汉公司的注册商标，此外，天顺公司在网页中发布的也是“全汉创意”的厂房照片。因此，上述证据表明全汉公司系被诉侵权产品的制造者，原审法院仅凭天顺公司经营场所与鑫全汉公司位于同一工业园区内的同一栋厂房之内，其在另案中又被标注为相同外观的被诉侵权产品的制造者而认定天顺公司实施了制造被诉侵权产品的行为，该认定缺乏充分的事实依据，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”由此可见，合法来源抗辩必须满足两个条件，一是主观上不知道或者不应当知道所使用、许诺销售、销售的产品是专利侵权产品，二是通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。本案中，宝嘉公司于2016年11月17日第一次购买到被诉侵权产品，原审法院于2017年1月17日立案受理了本案并于2017年4月9日向天顺公司送达了《应诉通知书》、《起诉状副本》、《举证通知书》、《证据》、《证据交换通知》等材料，而且原审法院于2017年5月26日组织当事人进行了质证，但宝嘉公司于2017年5月27日仍然发现天顺公司在其经营的网店中展示有被诉侵权产品的销售链接，由此可见，天顺公司在明知被宝嘉公司提起侵权诉讼之后仍然继续销售、许诺销售被诉侵权产品，其侵权主观故意明显，因此天顺公司提出的合法来源抗辩不能成立。四、关于天顺公司提出的抵触申请抗辩是否成立的问题天顺公司提出抵触申请抗辩，其依据为ＺＬ20153009××××.0号外观设计专利，该外观设计专利申请日为2015年4月15日、授权公告日为2015年10月28日，即宝嘉公司涉案专利申请日晚于该外观设计专利的申请日，但早于该外观设计专利授权公告日，因此，该外观设计专利构成抵触申请。将被诉侵权产品与该抵触申请专利进行比对，虽然两者整体形状呈长方体薄形设计，长宽比约为5:3，四个角呈倒圆角，但是，该抵触申请专利无论是主视图还是后视图均显示四个角上呈明显的类“八”字形设计，被诉侵权产品并没有此设计，该设计特征对整体视觉效果影响非常明显，因此，被诉侵权设计与抵触申请设计既相同也不近似，天顺公司提出的抵触申请抗辩不能成立。五、关于原审法院确定的赔偿数额是否明显过高的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，宝嘉公司因被侵权所遭受的实际损失、天顺公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可供参考的专利许可使用费，因此原审法院采用酌定的方式确定天顺公司的赔偿数额，符合法律规定。原审法院综合考虑涉案专利权的类别、天顺公司侵权行为的性质、天顺公司的主观恶意、被诉侵权产品销售巨大、被诉侵权产品的市场价值、宝嘉公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定天顺公司的赔偿数额为人民币12.4万元，并无不当，本院予以维持。天顺公司上诉认为原审判决确定的赔偿数额明显过高，理由不成立，本院不予支持。综上所述，虽然原审判决认定天顺公司实施了制造被诉侵权产品的行为缺乏事实依据，但裁判结果并无不当，本院予以维持。天顺公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2780元，由深圳市天顺创意科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇一九年十二月十日法官助理李艳书记员陈颖