江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终1412号上诉人（原审被告）：利欧集团股份有限公司，住所地浙江省温岭市滨海镇利欧路**。法定代表人：王相荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙敦萍，江苏法德永衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洋，江苏法德永衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：日立泵制造（无锡）有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区鸿山街道机光电装备制造工业园鸿达路**。法定代表人：高津恭，该公司董事长。委托诉讼代理人：李风，江苏海辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱佳丹，江苏海辉律师事务所律师。上诉人利欧集团股份有限公司（以下简称利欧公司）因与被上诉人日立泵制造（无锡）有限公司（以下简称日立泵公司）虚假宣传纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院(2017)苏02民初602号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。利欧公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回日立泵公司的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由日立泵公司负担。理由为：一、一审判决认定“淮安三站改造工程灯泡贯流泵机组成套设备采购项目水泵配套电机”项目（以下简称淮安项目）业绩属于日立泵公司，而非湘潭电机股份有限公司（以下简称湘潭电机公司），进而认定利欧公司在“姚江上游西排工程设备采购1标”（以下简称姚江项目）中并非上述业绩申报主体与事实不符。1、淮安项目的电动机业绩应归属于湘潭电机公司而非日立泵公司。在水泵机组成套设备招投标中，使用的电动机好坏非常重要，直接关系到是否能顺利完成投标甚至是能否中标，湘潭电机公司在业内享有盛名，对日立泵公司顺利完成中标项目具有重要作用，故其享有电动机业绩具有合理性。2、姚江项目中，利欧公司明确表明其使用的是经湘潭电机公司授权的电动机业绩，且符合招标文件的要求。淮安项目中电动机业绩应归属于湘潭电机公司，利欧公司在本案姚江项目中取得湘潭电机公司授权后，按照招标文件要求，使用了其提供的电动机业绩，且明确披露了湘潭电机公司。二、一审判决认定利欧公司在姚江项目投标过程中将湘潭电机公司的淮安项目业绩作为利欧公司的业绩不符合招标文件的规定，进而认定利欧公司误导了评标委员会，获得不正当竞争利益错误。1、利欧公司从未将湘潭电机公司在淮安项目中的业绩当成自己的业绩宣传，不存在误导评标委员会的基础事实和可能性。在投标文件中，利欧公司如实披露了日立泵公司与湘潭电机公司于2015年5月22日签订的《技术协议》、湘潭电机公司的《业绩证明》《配套（成套）设备报价及质保响应书》《制造商的授权书》等文件。招标人于2017年5月18日在浙江省公共资源交易中心电子招投标交易平台（以下简称交易平台）公示的中标人信息中也清楚展示了利欧公司在投标文件中提及的事实，即业绩一栏列有淮安项目，建设单位署名为湘潭电机公司。因此，招标人和评标委员会自始至终都清楚知道淮安项目的投标人是日立泵公司，湘潭电机公司是配套电动机供应商，以及在姚江项目中，投标人是利欧公司，湘潭电机公司也是配套电动机供应商的事实，利欧公司的投标行为不存在使评标委员会误解的基础。2、利欧公司在投标文件中使用湘潭电机公司的业绩符合招标文件要求，取得了招标人和评标委员会的认可。利欧公司经过开标、评标等程序，最终被确定为招标项目的中标人，表明其提供的投标文件能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，能够满足招标文件的实质性要求。利欧公司提交湘潭电机公司的电动机业绩，主要考虑：招标文件并未明确表明配套供应商的电动机业绩不可以作为本次姚江项目的业绩证明；在水泵行业，泵组成套设备中最重要的属于水泵和电动机，而一般生产水泵的投标人都不生产电动机，故电动机部分需寻找配套供应商来配套投标，利欧公司本身不生产电动机，由湘潭电机公司提供业绩证明既有现实的可能性，也符合实际情况；利欧公司认为湘潭电机公司有义务为自己的保证提供相关能力证明，故要求湘潭电机公司按照招标文件要求出具了业绩证明。三、一审判决认定利欧公司通过伪造的业绩证明获取不当的竞争优势，且无法获得江苏省淮安三站改造工程建设处（以下简称淮安三站建设处）的认可，进一步说明淮安项目的业绩应当归属于日立泵公司，从而认定利欧公司盗用日立泵公司业绩的事实错误。1、浙江省发展和改革委员会（以下简称浙江发改委）做出的《投诉处理意见书》中确认了淮安项目业绩证明公章造假的事实存在，但未认定是利欧公司造假，造假行为与利欧公司无关，故其仅做出了重新招投标的处理决定，且做出处罚决定所适用的法律依据是“其他弄虚作假的行为”，而非日立泵公司投诉的“提供虚假的财务状况或者业绩”，即浙江发改委并未认定利欧公司提供了虚假业绩。2、湘潭电机公司获得了淮安项目建设方盖章认可的业绩证明。四、一审判决认定利欧公司构成虚假宣传并适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第九条第一款、第二十条第一款，系适用法律错误。反不正当竞争法规定的“虚假宣传”系对商品的宣传，如对商品的质量、性能、用途、生产者等，该宣传的结果会引起相关公众的误解。而利欧公司的投标行为不属于反不正当竞争法的“宣传”，利欧公司提交投标文件并非宣传商品的行为，而是要约行为；投标文件面向的对象是特定的即招标人，未向其他公众宣传、传播，不符合引起相关公众误解的法定条件。综上，淮安项目电动机业绩归属于湘潭电机公司，利欧公司经授权使用该业绩并无不当，不构成虚构业绩，也不属于盗用日立泵公司的业绩，不属于虚假宣传。日立泵公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案系非典型的不正当竞争案件，是招投标过程中利用逻辑上混乱起到不正当竞争的目的。2017年4月，浙江省水利水电建设控股发展公司（以下简称浙水公司）招标姚江项目，招标文件中投标人的其中一项得分点是“投标人水泵（泵组）成套供货水利工程业绩中需具有自2012年2月1日以来高压变频同步电动机（6KV及以上、极数40极及以上）的，有一个业绩的得0.5分，每增加一个加0.5分，本项最高得1分”，业绩证明材料包含合同协议书、用户证明。浙水公司招标后，日立泵公司和利欧公司都投标。日立泵公司中标淮安三站改造工程，业绩中包含符合招标文件要求的湘潭电机公司的电动机，可以在本案投标中加分，利欧公司没有使用过这样的电动机，没有这个业绩，在本案投标中不能作为得分点。但利欧公司主张湘潭电机公司在淮安项目中供货，该业绩可作为本次利欧公司投标姚江项目的业绩。利欧公司中标后，日立泵公司投诉，投诉过程中发现利欧公司出具的用户证明材料虚假，浙江发改委决定重新招标。因此，利欧公司将日立泵公司的业绩作为其业绩在投标中使用，属于不正当竞争行为，应当承担相应的责任。日立泵公司向一审法院起诉请求：1、利欧公司停止不正当竞争行为，终止通过不正当竞争行为获得的工程，消除影响并公开赔礼道歉；2、利欧公司赔偿日立泵公司经济损失280万元，并承担日立泵公司为制止侵权行为所支出的公证费、律师费等合理开支共计人民币105000元；3、利欧公司承担本案诉讼费用。诉讼中，日立泵公司将第2项诉讼请求合理费用数额变更为103000元，明确合理费用的构成为公证费3000元、律师费10万元。一审法院认定事实：姚江上游西排工程为浙江省2017年重要建设项目，项目业主及招标人为浙水公司，姚江项目为上述建设项目之一。2017年4月25日，交易平台（网址为××）发布了姚江项目招投标公告，招标内容为5台套半调节立式轴流泵（排涝）、5台套立式同步变频电动机、5台套排涝泵组配套自动化元件及励磁系统（适用于排涝泵组电动机）、5台套高压变频调速装置、5台套在线状态监测系统（排涝）、2台套引水泵组配套自动化元件、2台套在线状态监测系统（引水）、1台套装置模型制造（引水）、1项装置模型试验（引水）、1台套起重机、1项水力机械辅助系统设备的设计、制造、售后服务；出厂前试验；包装、运输；交货和现场开箱交接；督导安装、参加安装阶段质量检查；现场试验、试运行和验收及售后服务等。招标范围内的工程估算造价7265万元，采用投标资格后审方式招标。招标文件等以网上下载方式发放，投标递交方式采用网上递交方式，上传至交易平台。招标文件评标办法所涉业绩评分有如下内容：业绩评分（0-3）分……（2）投标人水泵（泵组）成套供货水利工程业绩中需具有自2012年2月1日以来高压变频同步电动机（6KV及以上、极数40极及以上）的，有1个业绩的得0.5分，每增加1个加0.5分，本项最高得1分……上述业绩证明材料：①合同协议书；②用户证明（含用户联系人和联系电话并加盖用户单位公章）。日立泵公司、利欧公司等多家单位参与了投标，通过交易平台上传了相应的投标文件。2017年5月12日，利欧公司作为投标人，湘潭电机公司作为配套供应商向浙水公司出具一份《配套（成套）设备报价及质保响应书》，利欧公司承诺投标文件中所报配套设备同步立式变频电动机报价均已得到湘潭电机公司的认可，双方一致同意就此次招标而提交的该配套设备质量及保修责任，质保期与招标文件规定的期限保持同步，并完全响应招标文件中与本公司产品相关的技术条款及商务条款。同日，湘潭电机公司向浙水公司出具一份《制造商的授权书》，称以制造厂的名义授权利欧公司用其制造的同步立式变频电动机就姚江项目递交投标书，与浙水公司进行后续的合同谈判和签署合同，并保证为利欧公司就此次招标而提交的货物承担全部质量保证责任。2017年5月17日，交易平台公示了开标记录，开标的投标人为江苏航天水力设备有限公司、日立泵公司、利欧公司，投标总价分别为6699万元、6399万元、5700万元。经过评审，交易平台于2017年5月18日公布了评审结果，利欧公司为中标候选人，得分为87.35，公示期为5月19日至5月21日。公示信息显示，利欧公司的业绩中列有淮安项目，建设单位署名为湘潭电机公司，业绩时间为2015年5月22日：同步变频电动机电压：6000V，极数：48。2017年5月19日，日立泵公司通过交易平台提出异议，认为中标候选人利欧公司公示的评分业绩涉嫌造假，淮安项目由日立泵公司中标，“山东省南水北调韩庄运河段泵站设备采购电动机采购合同”（以下简称韩庄项目）由荷兰耐荷公司与长沙水泵厂有限公司联合中标，以上两个业绩均与利欧公司无关。2017年5月22日，交易平台对中标候选人信息进行了第二次公示，将上述项目建设单位更正为淮安三站建设处、韩庄泵站管理处。日立泵公司对上述交易平台中关于招标文件、开标及中标的公示信息、异议投诉等内容进行了公证保全，江苏省无锡市锡城公证处（以下简称锡城公证处）为此出具了（2017）锡证经内字第1912、1913号两份公证书。日立泵公司经过异议程序不服招标人答复，于2017年5月24日提出投诉。2017年12月26日，浙江发改委作出《投诉处理意见书》。该意见书载明：关于淮安项目的配套电机合同，淮安市公安局治安警察支队场所行业管理大队出具了淮安三站建设处的印章已于2013年12月16日在淮安区行政审批中心备案的证明，淮安三站建设处备案公章印模上具有3208030908440的编号，经比对，利欧公司提供的业绩证明材料中，上述建设单位公章与备案的公章不一致，足以证明淮安项目业绩证明材料中的建设单位公章伪造事实存在，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十三条，属于《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第（五）款规定的弄虚作假行为，根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条第（二）款的有关规定，作出如下处理意见：投诉成立，招标人根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条的有关规定和招标文件投标人须知前附表10.3的相关约定完成后续招标事宜。2018年1月23日，湘潭电机公司出具一份《情况说明》，称利欧公司参加姚江项目投标，选择湘潭电机公司为配套电机设备供应商。湘潭电机公司向利欧公司提供了供应商授权书、营业执照、质量管理体系证书等资料，包含两项湘潭电机公司参加过的工程项目业绩证明，分别为韩庄项目和淮安项目。其中，淮安项目是2015年开始的工程项目，中标方为日立泵公司，配套电机设备是由湘潭电机公司供应，湘潭电机公司有资格获得淮安项目的业绩证明。在招投标主管部门核实上述业绩时，湘潭电机公司已让建设单位淮安三站建设处提供了盖章确认的业绩证明材料，并说明了相关情况。湘潭电机公司认为其作为配套电机设备供应商在淮安项目的业绩是真实的，不涉及虚假宣传，上述有关业绩证明更与利欧公司无关。2018年3月9日，交易平台对重新招标的中标候选人进行公示，公示信息显示利欧公司中标，日立泵公司投标被否决原因为未提供招标文件要求的验收报告。另查明，2015年4月23日，日立泵公司中标淮安三站改造工程，与淮安三站建设处签订了灯泡贯流泵机组成套设备采购合同。2015年5月22日，日立泵公司与湘潭电机公司签订一份技术协议，约定湘潭电机公司为日立泵公司配套提供淮安项目所需的2台电动机。利欧公司在诉讼中陈述，其向交易平台上传的投标文件中包含有上述技术协议。再查明，日立泵公司与江苏海辉律师事务所（以下简称海辉所）签订一份法律服务协议书，约定日立泵公司委托海辉所代理本案诉讼，律师费分为基础律师费和风险律师费，基础律师费为10万元。2017年5月22日、11月7日，锡城公证处向日立泵公司开具两张公证费发票，金额分别为3000元、2000元。日立泵公司在诉讼中只主张金额为3000元的公证费。本案一审争议焦点为：利欧公司是否在涉案招投标中实施了虚假宣传行为。一审法院认为：综合本案证据，可以认定利欧公司在涉案招投标中实施了虚假宣传行为。理由如下：一、关于法律适用问题本案中，日立泵公司主张利欧公司的涉案行为构成虚假宣传的不正当竞争行为。由于诉称虚假宣传行为发生于2017年，故本案不适用2018年1月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》，而应适用1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。该法第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案诉称的虚假宣传行为指向的是淮安项目业绩的归属问题，如该业绩应当是日立泵公司的，利欧公司的涉案行为足以引人误解该业绩是利欧公司的，则构成虚假宣传，反之则不构成。二、关于淮安项目的业绩归属问题1、根据日立泵公司提交的其与淮安三站建设处签订的合同等证据，淮安项目中标人为日立泵公司，日立泵公司因此与淮安三站建设处签订了相关合同，利欧公司对此亦无异议。因此，淮安项目的业绩应当归属于日立泵公司。2、湘潭电机公司虽然与日立泵公司签订了技术协议，日立泵公司向其购买了电动机，上述电动机亦用在淮安项目上，但淮安项目的业绩归属人仍然为日立泵公司，而非湘潭电机公司。根据查明的事实，湘潭电机公司并非直接供货给淮安三站建设处，两者之间并无买卖合同关系，上述电动机是淮安项目招投标所涉设备的一部分，属于日立泵公司与淮安三站建设处签订的合同所涉的内容，故对于淮安项目而言，日立泵公司是上述电动机的卖方，该电动机作为淮安项目招标内容的组成部分，其相关业绩应归属于日立泵公司。同时，此类招投标项目中，所涉的设备及工程的相关业绩应当为中标人所有，而非中标人的配套供应商。淮安项目未采用联合招投标方式，中标人仅有日立泵公司，不存在利欧公司所称的配套投标事实。因此，湘潭电机公司作为配套供应商，无权将该项目业绩归于其名下。3、根据交易平台中公布的评标方法所涉业绩评分内容，高压变频同步电动机的业绩应当来源于姚江项目投标人以前所从事的水泵（泵组）成套供货水利工程，而非投标人以外其他人从事或参与的工程，上述评分内容亦未明确规定投标人配套供应商的业绩可以算作投标人的业绩。故从姚江项目的评标要求来看，上述业绩应由日立泵公司申报，利欧公司并非上述业绩适格的申报主体。三、关于利欧公司的涉案行为是否引人误解的问题1、利欧公司在投标文件中将湘潭电机公司的业绩作为其业绩列入评分并不符合招标文件的规定，而湘潭电机公司在淮安项目中所供的高压变频同步电动机实际是日立泵公司的业绩。利欧公司对此显然是明知的，其仍然将该业绩列入其名下并试图以此在评标中获得加分，可以认定其在主观上有不正当竞争的意图。2、利欧公司虽然在投标时提交了日立泵公司与湘潭电机公司签订的技术协议，该协议显示淮安项目的中标人为日立泵公司。同时，利欧公司提交的《配套（成套）设备报价及质保响应书》《制造商的授权书》等材料也可证明湘潭电机公司为其此次投标中电动机的配套供应商，从表面上看，利欧公司似乎未误导评标委员会。然而，利欧公司作为经常参与水利工程的投标人，其本应清楚其申报业绩的真正归属人为日立泵公司，对湘潭电机公司仅凭电动机供货关系不能成为上述业绩归属人应当是心知肚明的，但其运用看似正常实际矛盾的逻辑将业绩归于自己名下。利欧公司涉案行为的逻辑是：因为湘潭电机公司是日立泵公司在淮安项目的电动机配套供应商，所以该业绩应当是湘潭电机公司的，然后因为湘潭电机公司是利欧公司在姚江项目的电动机配套供应商，所以该业绩应当是利欧公司的。从中可以看出，利欧公司在前者的因果关系中人为割裂配套供应商与投标人的关系，把招投标项目内容的一部分从投标人业绩中不当抽离出归于配套供应商，在后者的因果关系中又将配套供应商与投标人混为一谈，将配套供应商的所谓业绩直接与投标人的业绩划等号，两者在逻辑上显然是矛盾的。利欧公司利用上述方式成功地遮盖了日立泵公司是真正的业绩归属人的事实，诱导评标委员会进入错误的逻辑轨道并作出对其有利的判断。综上，可以认定利欧公司歪曲相关事实，在投标过程中对招标方作出了引人误导的虚假宣传。3、根据《投诉处理意见书》的内容，利欧公司在上述业绩评分中提交的用户证明所盖公章是伪造的，被认定为在招投标中弄虚作假导致重新招标，这进一步印证了利欧公司涉案行为的不正当性。虽然湘潭电机公司在此后确认上述行为系其所为，与利欧公司无关，但利欧公司通过该伪造的证明在第一次招标时获取了不当的竞争优势是客观事实。而且，上述事实充分说明湘潭电机公司所称的所谓业绩无法获得淮安三站建设处的盖章认可，从而进一步说明了淮安项目的业绩应归属于中标人日立泵公司，湘潭电机公司作为配套供应商，从商业惯例上就不可能成为与该项目相关的业绩归属人。4、利欧公司通过上述行为误导招标方的评标委员会，使得评标委员会在业绩评分中给予利欧公司不应计分的分值，利欧公司据此获得了不正当的竞争利益。同时，利欧公司的中标得分情况在交易平台中进行公示，相关公众通过网络在交易平台上能够接触浏览到涉案业绩评分内容，由于业绩评分项目列有淮安项目，相关公众足以产生利欧公司是该项目中标人的错误认知，故利欧公司的涉案行为不仅会误导招标方，而且也会使不特定的相关公众产生误解。综上所述，利欧公司的涉案行为有违诚信，构成虚假宣传的不正当竞争行为，依法应承担停止不正当竞争行为、赔偿损失的法律责任。利欧公司举证证明日立泵公司在姚江项目重新招标后未中标系基于其自身原因，与利欧公司的涉案行为没有关联，故日立泵公司要求利欧公司终止姚江项目没有事实和法律依据，故在停止不正当竞争行为方面，判令利欧公司停止淮安项目业绩归属方面的虚假宣传行为即可。本案纠纷为不正当竞争纠纷，不涉及人身权，亦无证据证明利欧公司的涉案行为对日立泵公司的商誉造成损害，故日立泵公司关于赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。利欧公司的涉案行为具有误导性，应当在一定范围内澄清事实消除影响。日立泵公司关于消除影响的诉讼请求，予以支持。关于赔偿数额方面，日立泵公司请求法院酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定。一审法院依据如下因素确定赔偿数额：1、利欧公司的主观过错程度；2、利欧公司涉案行为的性质、影响；3、利欧公司因涉案行为所获分值所占得分的比例；4、日立泵公司主张的公证费、律师费为本案诉讼支出，与本案讼争具有关联，应当认定为合理开支，依法计入本案赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第九条、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、利欧集团股份有限公司立即停止“淮安三站改造工程灯泡贯流泵机组成套设备采购项目水泵配套电机”项目业绩归属于利欧集团股份有限公司的宣传；二、利欧集团股份有限公司于判决生效之日起三十日内在《浙江日报》上刊登消除影响声明（内容必须经法院审核），逾期不刊登，由法院选择媒体刊登判决书内容；三、利欧集团股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿日立泵制造（无锡）有限公司经济损失40万元、合理开支103000元，合计503000元；四、驳回日立泵制造（无锡）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30040元，由日立泵制造（无锡）有限公司负担14762元，利欧集团股份有限公司负担15278元。本案二审争议焦点为：利欧公司是否构成虚假宣传。利欧公司在二审中提供了以下新证据：证据1：江苏省淮安抽水三站管理所（以下简称管理所）出具的《业绩使用证明》，记载该站使用了湘潭电机公司提供的两台TDFBP2180/800-48/3000同步变频电动机，用以证明水泵的中标组合中同步变频电动机至关重要，可以作为单独业绩，湘潭电机公司拥有的淮安项目业绩是真实的，其取得了相关业绩证明；证据2：依法向本院申请协助调查令，调取到浙江省招标投标办公室（以下简称浙江招投标办公室）出具的《关于要求协助调查姚江上游西排工程设备采购I标招标投诉事项的函》，记载浙江招投标办公室接到反映姚江项目招投标中存在违法违规行为，要求浙水公司就投诉事项作出书面情况说明；证据3：依法向本院申请协助调查令，调取到浙水公司于2017年6月5日出具的《浙江省水利水电建设控股发展公司关于姚江上游西排工程设备采购1标招标投诉事项有关情况的报告》；证据4：依法向本院申请协助调查令，调取到浙水公司于2017年6月19日出具的《浙江省水利水电建设控股发展公司关于协助调查姚江上游西排工程设备采购1标招标投诉事项的复函》。证据2-4用以证明日立泵公司在本案中主张的情况已经在2017年6月引起浙江招投标办公室和招标人的高度重视，并就其反映的情况进行了详细调查。在招投标过程中，利欧公司将配套供应商湘潭电机公司的业绩如实申报符合招标文件的规定，也没有造成任何让评标委员会发生误解的事实，也不可能导致评标委员会作出错误认定。日立泵公司的质证意见为：1、对于证据1的真实性无法判断，管理所无权出具业绩证明，且该证据无法达到证明目的，电动机生产厂家的业绩不等同于利欧公司的业绩。2、认可证据2-4的真实性，但证据4属于浙水公司的单方辩解，不能达到证明目的，从招标文件看，只有投标人配套使用过电动机才符合招标人的要求。本院认证意见为：1、证据1系扫描件，本院对其真实性、合法性、关联性的认定，将结合本案相关事实在裁判理由部分予以详述；2、确认证据2-4的形式真实性与合法性，关于其关联性与证明目的，本院将在裁判理由部分予以详述。日立泵公司二审中未提供新证据。一审判决认定的事实正确，本院对此予以确认。本院另查明：1、针对浙江招投标办公室出具的《关于要求协助调查姚江上游西排工程设备采购1标招标投诉事项的函》要求，浙水公司出具《浙江省水利水电建设控股发展公司关于姚江上游西排工程设备采购1标招标投诉事项有关情况的报告》，记载“一、西排工程设备采购1标招标的范围除排涝水泵、引水水泵外，还涉及电动机、励磁、变频器、在线状态监测系统等多个配套机电设备，这些都是水泵泵组正常运行的关键和核心，是一个系统性设备采购标。我们作为招标人，招标的目的是选择有相应水泵制造能力的供应商，以及满足相应性能指标和具备供货能力的配套机电设备及其供应商。二、设备采购1标招标文件公示阶段，水泵生产能力作为投标人的资格业绩条件，未在‘资信、业绩评审’中设置业绩打分项；在‘投标文件的技术标评审’中对电动机、变频器等配套机电设备性能、业绩等设置了技术打分项。在招标文件公示期间，未收到提疑。三、设备采购1标公示结束后，省招标办审核时提出，电动机、变频器等配套机电设备性能、业绩不能设置技术打分项，建议调整为以投标人水泵（泵组）成套供货业绩在‘资信、业绩评审’中设置业绩打分项，并发布招标公告。四、设备采购1标招标投诉事项中所提的利欧公司投标所使用的两项业绩涉及‘业绩造假’事宜，我公司进行了初步核实，情况如下：（一）经查利欧公司的纸质投标文件：1、淮安三站改造工程灯泡贯流泵机组成套设备采购项目水泵配套电机业绩所附的是日立泵公司与湘潭电机公司所签订技术协议。2、山东省南水北调韩庄运河段泵站设备采购电动机采购业绩为湖南湘电长沙水泵有限公司与湘潭电机公司所签订合同书。3、上述两份业绩材料均是电动机供货商的供货业绩，未发现利欧公司涉及修改合同（协议）签订单位名称的现象。……”2、浙水公司出具的《浙江省水利水电建设控股发展公司关于协助调查姚江上游西排工程设备采购1标招标投诉事项的复函》记载：“一、高压变频器、电动机、在线状态监测系统等配套设备都是姚江上游西排工程泵组的重要组成部分，在设备采购1标招标文件公示阶段，高压变频器、电动机等配套设备性能、业绩要求等在‘投标文件的技术标评审’中设置了技术评分项，公示期间未收到潜在投标人提疑。二、设备采购1标招标文件提交贵办备案审核期间，根据备案审核意见和要求，将高压变频器、电动机等配套设备性能、业绩要求等调整到‘资信、业绩评审’中设置业绩评分项。三、招标的目的是选择有相应水泵制造能力的供应商，以及满足相应性能指标和具备供货能力的配套机电设备及其供应商。我公司对评标办法中评分业绩的理解是：投标人供货业绩或投标人投标时选择的配套设备供应商供货业绩。这样的业绩评分要求对所有潜在投标人是公平、公正的。”3、二审庭审中，利欧公司陈述其与湘潭电机公司有过多次合作，故法庭询问其为何在投标姚江项目时不申报其与湘潭电机公司此前的配套投标业绩，而选择将日立泵公司与湘潭电机公司的合作业绩予以申报，利欧公司庭后核实后向本院陈述，根据其对招标文件的理解，认为可以对投标人选择的配套供应商业绩进行评分，故提供了湘潭电机公司在淮安项目中的业绩，但并未就法庭询问的问题作出明确说明及提供相应证据。本院认为：一、招投标过程中不正当竞争行为的具体表现形式及民事责任承担（一）招投标过程中不正当竞争行为的具体表现形式根据我国《招标投标法》第二十五条第一款及《反不正当竞争法》（1993年）第十五条的相关规定，共同参与同一项投标活动的投标人在投标过程中存在竞争关系。在招投标过程中通过不正当竞争方式谋取中标，主要有以下几种表现形式：第一，投标人之间相互串通投标。投标人之间相互约定，一致抬高或压低投标报价；投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；投标人之间其他串通投标的行为。第二，招标人与投标人之间相互串通投标。招标人在开标前，私下开启标书，并泄露给内定投标人；招标人在审查评选标书时，对不同的投标人实施差别对待；投标人与招标人相互勾结，投标人在公开投标中压低标价，中标后再给投标人以额外补偿；招标人向特定的投标人泄露其标底等。第三，投标人以低于成本的报价竞标、以他人名义投标，或以其他方式弄虚作假骗取中标。其中，以“其他方式弄虚作假骗取中标”系《招标投标法》针对不正当竞争行为的兜底条款，所有采取弄虚作假方式骗取中标的行为均应包含在内。招标投标作为一种特殊的合同签订方式，招标公告系要约邀请，投标人通过编制投标文件来对招标文件所提的实质性要求和条件作出响应，表明其具有投标意愿和具备承担招标项目的能力，投标文件具有“要约”的法律意义。投标人提交的投标文件经过评标委员会按照招标文件确定的评标标准和方法评审和比较后，再由招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人选定中标人即为“承诺”，承诺生效时合同成立。故投标人提交的投标文件对其能否中标起到至关重要的作用，根据诚实信用原则，投标人应在投标文件中对自己提供的商品或服务的内容如实陈述。如投标人为达到中标目的，违反《反不正当竞争法》（1993年）第九条等规定，在投标文件中对自己提供的商品或服务的内容作与实际情况不符的虚假宣传，虚构其具备承担招标项目的能力，引起评标委员会及招标人的误解行为，骗取中标，此种以虚假宣传形式骗取中标的行为应属《招标投标法》禁止的“其他方式弄虚作假骗取中标”范畴。因此，虚假宣传亦系招投标过程中不正当竞争行为的具体表现形式之一。（二）在招投标过程中实施不正当竞争行为的民事责任承担问题投标者在招投标过程中实施不正当竞争行为，排挤竞争对手的公平竞争，骗取中标，不仅违背了招投标活动所应遵循的公开、公平、公正和诚实信用的原则，还严重损害了与其具有竞争关系的其他投标者的利益，剥夺了其他投标者中标的可能性，使其他投标者丧失了交易机会。根据《招标投标法》第五十三条、第五十四条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任……《反不正当竞争法》（1993年）第二十条第一款规定，经营者给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。综上，在招投标过程中实施不正当竞争行为骗取中标的投标者对于其所实施的不正当竞争行为给与其具有竞争关系的其他投标者造成损害的，应当承担相应的赔偿责任。赔偿数额应以被侵权者的实际损失或侵权者的非法获利作为计算的依据，并应承担被侵权者因调查侵权者的不正当竞争行为所支付的合理费用。二、利欧公司的被控侵权行为构成虚假宣传，应当承担相应的法律责任（一）淮安项目的业绩归属问题利欧公司上诉称，淮安项目的电动机业绩应归属于湘潭电机公司，一审判决认定淮安项目业绩属于日立泵公司错误。对此，本院认为，日立泵公司于2015年4月23日中标淮安三站改造工程，与淮安三站建设处签订了灯泡贯流泵机组成套设备采购合同，向淮安三站建设处提供成套设备的设计、制造、试验、出厂检验等，故淮安三站改造工程业绩应当归属于日立泵公司。但与此同时，日立泵公司与湘潭电机公司签订技术协议，湘潭电机公司为日立泵公司淮安三站改造工程灯泡贯流泵机组成套设备采购项目提供2台套灯泡贯流泵机组电机及其附属设备，利欧公司在一审中也提供了湘潭电机公司出具的《情况说明》，证实湘潭电机公司为淮安三站改造工程配套提供电动机，利欧公司二审补充提供的《业绩使用证明》虽系扫描件，但亦可以与上述证据相互印证，反映江苏省淮安抽水三站使用湘潭电机公司提供的同步变频电动机的事实，故本院对该《业绩使用证明》予以采信，并在前述认定的基础上区别认定水泵（泵组）成套供货水利工程业绩与工程所涉配套设备业绩的归属，湘潭电机公司在淮安三站改造工程中实际供应了配套电动机，其将此作为自身的电动机供货业绩用于涉及电动机投标的相关活动符合客观实际。（二）利欧公司使用湘潭电机公司的配套电动机业绩用于投标姚江项目不符合招标文件要求，构成虚假宣传如前所述，投标人提交的投标文件对其能否中标起到至关重要的作用，其应当在投标文件中对自己提供的商品或服务的内容如实陈述。如投标人为达到中标目的，违反《反不正当竞争法》的规定，在投标文件中对自己提供的商品或服务的内容作与实际情况不符的虚假宣传，引起评标委员会及招标人的误解行为，即属于以虚假宣传形式骗取中标的行为，为《反不正当竞争法》及《招标投标法》所禁止。诚如利欧公司所称，其在姚江项目的投标文件中如实披露了日立泵公司与湘潭电机公司于2015年5月22日签订的《技术协议》、湘潭电机公司的《业绩证明》等文件，并表明其使用的是经湘潭电机公司授权的电动机业绩，上述业绩真实存在，利欧公司并不存在虚构客观事实的行为。但本院同时注意到，交易平台发布的姚江项目招投标公告明确载明“招标文件评标办法所涉业绩评分有如下内容：业绩评分（0-3）分……（2）投标人水泵（泵组）成套供货水利工程业绩中需具有自2012年2月1日以来高压变频同步电动机（6KV及以上、极数40极及以上）的，有1个业绩的得0.5分，每增加1个加0.5分，本项最高得1分……”。利欧公司主张上述业绩评分内容并未明确表明配套供应商的电动机业绩不可以作为姚江项目的业绩证明，其在投标文件中使用湘潭电机公司的业绩符合招标文件要求，为此其在二审中还补充提交了浙水公司《浙江省水利水电建设控股发展公司关于协助调查姚江上游西排工程设备采购1标招标投诉事项的复函》等证据，用以证明浙水公司亦认可投标人供货业绩或投标人投标时选择的配套设备供应商供货业绩均属于评标办法中的评分业绩。对此，本院认为，首先，浙水公司对评标办法业绩评分的理解系单方在后解释，不能作为本院认定的唯一依据。其次，我国《合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。上述业绩评分内容明确限定为“投标人水泵（泵组）成套供货水利工程业绩中需具有自2012年2月1日以来高压变频同步电动机的业绩”，即按照使用的词句本身来看，相关高压变频同步电动机的业绩应当来源于姚江项目投标人以前所从事的水泵（泵组）成套供货水利工程，而不包括投标人投标时选择的配套设备供应商以前所从事的供货业绩，从该评标办法的其他条款及合同目的等方面亦均无法得出评分业绩既包括投标人供货业绩也包括投标人投标时选择的配套设备供应商供货业绩的结论。再次，交易平台于2017年5月18日公示中标候选人，其中“评分业绩”一栏显示“该业绩证明对象：投标人；业绩名称：淮安项目；建设单位：湘潭电机公司”，从该公示所表述的内容来看，也表明评分业绩应指投标人的供货业绩。因此，在利欧公司未提供其他充分有效证据的情况下，本院认为业绩评分内容的真实意思应指利欧公司投标时必须提供其以前所从事的水泵（泵组）成套供货水利工程中具有高压变频同步电动机的业绩证明材料，而不能将湘潭电机公司在淮安项目中所提供的高压变频同步电动机的业绩作为利欧公司此次业绩评分的一部分予以申报。由于利欧公司使用湘潭电机公司的配套电动机业绩用于投标姚江项目不符合招标文件要求，在投标文件中作与实际情况不符的虚假宣传，使得利欧公司在业绩评分中获得了本不应当计分的加分项，且交易平台公示的中标人信息清楚展示了利欧公司的业绩包括淮安项目，亦容易引起相关公众误认为利欧公司系淮安项目的中标人。特别需要指出的是，利欧公司对其为何在投标姚江项目时不申报其与湘潭电机公司此前的配套投标业绩，而选择申报日立泵公司与湘潭电机公司的合作业绩未作出明确说明，故本院认为利欧公司实施的被控侵权行为在主观上具有不正当竞争的目的，客观上作出了引人误解的虚假宣传，构成虚假宣传的不正当竞争行为。（三）利欧公司实施的被控侵权行为构成不正当竞争，应当承担相应的责任利欧公司在招投标过程中违反诚信原则，实施上述不正当竞争行为，给与其具有竞争关系的日立泵公司造成损害，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等责任，其中应当承担赔偿数额应以被侵权者的实际损失或侵权者的非法获利作为计算的依据，并应承担被侵权者因调查侵权者的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中，由于日立泵公司未能提供其因侵权的实际损失及利欧公司因侵权的实际获利，请求法院酌情确定赔偿数额，一审法院综合考虑利欧公司的主观过错程度；利欧公司涉案行为的性质、影响；利欧公司因涉案行为所获分值所占得分的比例；日立泵公司为投标投入的精力；日立泵公司为本案支出的合理开支等因素确定利欧公司向日立泵公司赔偿经济损失及合理开支共计503000元并无不当，本院予以支持。综上所述，利欧公司的上诉理由无事实与法律依据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8830元，由利欧公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 何永宏审判员 鲍颖焱二〇一九年十二月三十一日书记员 黄晶焱