河北省廊坊市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀10刑终503号 原公诉机关河北省廊坊市广阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马云涛，男，1975年9月1日出生于山东省胶州市，汉族，高中文化，个体，捕前住山东省胶州市。2016年10月26日因本案临时羁押于山东省胶州市看守所，2016年11月1日因涉嫌合同诈骗罪被廊坊市公安局刑事拘留，2016年11月15日被逮捕。现押于廊坊市看守所。 辩护人高军绪、石业臻，山东德衡（胶州）律师事务所律师。 河北省廊坊市广阳区人民法院审理廊坊市广阳区人民检察院指控原审被告人马云涛犯合同诈骗罪一案，于2018年12月20日作出（2017）冀1003刑初199号刑事判决，被告人马云涛提出上诉。我院于2019年4月19日作出（2019）冀10刑终106号刑事裁定，撤销原判，发回重审。廊坊市广阳区人民法院另行组成合议庭审理本案并于2019年9月5日作出（2019）冀1003刑初170号刑事判决。宣判后，原审被告人马云涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月19日公开开庭审理了本案，廊坊市人民检察院指派检察员冷晓梅出庭履行职务，原审被告人马云涛及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判决认定，2015年1月7日，被告人马云涛在没有实际履行能力的情况下，冒用山东青岛金州大运贸易有限公司（以下简称“大运公司”）的名义与天津中艺国际储运有限公司（以下简称“天津中艺公司”）在廊坊市广阳区签订虚假的采购合同、委托代理协议，通过交纳107.5万元履约保证金的方式，骗取天津中艺国际储运有限公司开具的商业承兑汇票票面金额共计人民币2200万元，后被告人马云涛并未将上述票据用于合同交易，而是将其中的500万元商业承兑汇票用于变现及偿还个人债务。 上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实： 1、证人李某1的证言证实，其系天津中艺公司的法律顾问。2015年1月，马云涛找到天津中艺公司，自称是青岛金州大运贸易有限公司的工作人员，代表公司欲从青岛华仕达汽车销售有限公司购买车辆，但为交易安全，需中艺公司为华仕达公司出具5000万元的承兑汇票交给马云涛，华仕达公司给大运公司供车后，大运公司将货款打给中艺公司，最后马云涛将该承兑汇票交给华仕达公司，华仕达公司便可兑付货款，并约定该汇票只用于大运公司和华仕达公司的交易，不得转让。 2015年1月7日，天津中艺公司出具了2200万元的承兑汇票交给马云涛，马云涛支付了履约保证金，他要求开具剩余2800万元承兑汇票，中艺公司便派人到青岛实地调查，发现华仕达公司与大运公司并没有交易，便更换了公司账户。后来青岛鲁碧水泥制造有限公司起诉了华仕达公司和中艺公司，就500万元的商业承兑汇票进行付款，马云涛就此未作出合理解释，他承诺该500万商业汇票不会在市场上流通，保证及时赎回这500万承兑汇票，并将剩余1700万元汇票挂失。 2、证人赵某的证言及辨认笔录证实，其系天津中艺公司的市场部经理。2015年1月7日，姜雨汐带着马云涛、周翠平等人到其公司会议室商谈，马云涛称代表金州大运公司从华仕达购车，为了缓解大运公司采购资金的结算周期，想通过中艺公司向华仕达公司开具商业汇票进行结算，华仕达公司把车卖给大运公司后，大运公司向中艺公司结算，中艺公司将购车款支付给华仕达公司，华仕达公司将汇票归还，其在商谈过程中明确告知马云涛等人开具的汇票不能转让，三方就上述事项签订了委托代理协议及购车合同。马云涛拿着两个公司的章盖在协议和合同上，并提供了两个公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证等资料，同时也在资料上盖了章。 马云涛相继从中艺公司领取了共计2200万元的商业汇票，并按约定交纳了履约保证金，其后来通过山东的法院得知马云涛将其中一张500万元的汇票用于向鲁碧水泥厂购买水泥还账了，中艺公司被起诉，开出的汇票马云涛并未用于实际的购车用途。 证人姜某1、李某2、田某的证言所证内容与证人李某1、赵某证言所证内容基本一致。 3、证人刘某1的证言证实，其系民生银行胶州分行的客户经理。2014年底，其客户马云涛的华仕达公司出现资金链断裂，周转困难，其就将表妹姜某2介绍给马云涛认识，后来如何联系的业务其不清楚，只知道天津中艺公司给华仕达公司开具了2200万元左右的汇票，其拿走了一张100万元的汇票，给了青岛三创公司的徐某2，但没有贴现。马云涛也给了徐某2一张500万元的商业承兑汇票，徐某2联系了青岛鲁碧水泥厂，后续事情其不知情。 4、证人姜某2（别名姜雨汐）的证言证实，其作为介绍人帮马云涛联系了天津中艺有限公司，开具了2200万商业承兑汇票，并用自己的账户帮马云涛向天津中艺公司支付了履约保证金。 证人戴某的证言所证内容与证人姜某2证言所证内容基本一致。 5、证人马某的证言证实，其系青岛金州大运贸易有限公司实际控制人。华仕达公司的实际控制人是马云涛，公司主营汽车销售，自2015年开始，公司资金链断裂。其自2014年5月至2015年9月负责金州大运公司的业务，也在华仕达公司上班，金州大运的公章就放在其华仕达公司的办公桌上，马云涛借过几次大运的章，但其没问具体用途。授权委托书上其爱人刘某2的签字不是本人签的，其没有在三方委托代理协议上盖过大运公司的公章、法人章，应该是马云涛所盖，其没有到廊坊办理过协议中的购车业务。其公司没有购买车辆的需求，也无能力购买，其公司与天津中艺公司没有业务往来。 证人姜某3、李某3、刘某2的证言所证内容与证人马某证言所证内容基本一致。 6、证人徐某1、吴某、徐某2、李某4、梁某、李某5、王某的证言证实了马云涛开具的商业承兑汇票的承兑情况。 7、天津中艺储运有限公司出具的报案材料、法人证明、营业执照、授权委托书、说明证实，马云涛与天津中艺公司签订合同，并开具商业汇票，在不支付任何对价的情况下，将汇票背书转让并套现的事实经过以及该公司于2015年3、4月份发现开具的汇票存在风险，便向马云涛追索票据的事实。 8、委托代理协议、采购合同、金州大运、华仕达公司工商资料、委托授权书、商业承兑汇票证实，2015年1月7日，青岛金州大运贸易有限公司、天津中艺国际储运有限公司、青岛华仕达汽车销售有限公司于河北廊坊签订了《委托代理协议》。同日，天津中艺公司与青岛华仕达公司签订了《采购合同》，该合同约定：合同项下的贸易采用商业承兑汇票结算，商业汇票的期限为180天不可转让。马云涛提供了委托授权书及金州大运公司工商资料，后天津中艺公司开具了10张总金额为2200万元的商业承兑汇票。 9、招商银行天津新开路支行出具的调取证据回复证实，天津国际储运有限公司在该行购买的10张商业承兑汇票未办理过挂失业务。 10、青岛鲁碧水泥制造有限公司徐某1提供的马云涛购买水泥明细、青岛鸿锦商砼有限公司说明及资料、青岛高新区环湾商砼有限公司说明及对账单、三创建材有限公司说明及对账凭证、青岛金东置业有限公司资料等证据证实，马云涛使用商业承兑汇票购买鲁碧水泥厂的水泥，及购买后水泥的去向情况。 11、胶州市民政局婚姻登记处出具的证明证实，马云涛与周翠平原系夫妻关系，二人于2013年5月10日离异。 12、胶州市工商行政部门提供工商登记资料、天津中艺国际储运有限公司出具的资料及准予变更登记通知书证实，华仕达公司、金州大运公司、天津中艺公司的工商登记情况及天津中艺公司后更名为华贸国际贸易（天津）有限公司。 13、山东省胶州市人民法院出具的诉讼资料证实，青岛鲁碧水泥厂诉天津中艺公司、华仕达公司票据纠纷一案已由该法院立案受理。 山东省胶州市人民法院于2016年9月13日作出的（2016）鲁0281民初74号《民事判决书》证实：判决由被告青岛华仕达汽车销售有限公司支付原告青岛鲁碧水泥制造有限公司票据款500万元，被告天津中艺国际储运有限公司承担连带付款责任。 山东省青岛市中级人民法院于2017年5月26日作出的（2017）鲁02民终903号《民事裁定书》证实：因鲁碧公司非涉案票据关系的当事人，不享有票据权利，其提起该案诉讼不符合法律规定的起诉条件，应当驳回起诉。故该院撤销山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初74号《民事判决书》，并驳回鲁碧公司的起诉。 山东省胶州市人民法院于2018年1月18日作出的（2017）鲁0281民初5664号《民事判决书》证实：在鲁碧公司诉华仕达公司、天津中艺公司要求支付票面金额及利息案件中，由于鲁碧公司未在汇票上背书，不具有文义性，裁定驳回鲁碧公司的起诉，鲁碧公司又将票据权利转让给原告莱芜市烨煜经贸有限公司，烨煜公司依法享有票据权利。综合涉案汇票的开具、流转、背书过程，引起该纠纷的原因系华仕达公司未完全支付给天津中艺公司对价，并隐瞒了其与天津中艺公司约定汇票不得转让的事实，烨煜公司要求华仕达公司支付票面金额500万元及利息的请求，该法院予以支持。故判决由被告青岛华仕达汽车销售有限公司支付原告莱芜市烨煜经贸有限公司票据款500万元，被告天津中艺国际储运有限公司承担连带清偿责任。 山东省青岛市中级人民法院于2018年9月7日作出的（2018）鲁02民终3049号《民事判决书》证实：维持山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281民初5664号民事判决。 14、华贸国际贸易（天津）有限公司出具的特种转账借方凭证及说明证实山东省胶州市法院扣划华贸国际贸易公司账户人民币共计5600131元，且梁城彪系该公司的员工，任职于公司财务部。 15、中国农业银行股份有限公司廊坊安次区支行出具的资金往来信息结果表证实，姜某2分7笔共转给梁城彪人民币共计107.5万元，梁城彪已将全部款项转给天津中艺国际储运有限公司。 16、人口基本信息证实被告人马云涛的身份情况。 17、胶州市公安局北关派出所出具的抓获经过证实，2016年10月26日，该所民警在胶州市尚品假日酒店内将被告人马云涛抓获。 18、胶州市看守所出具的临时寄押证明证实，马云涛于2016年10月26日至2016年11月1日临时羁押于该所。 19、被告人马云涛的供述与上述证据所证基本一致。 原审法院认为，被告人马云涛以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，冒用他人名义，骗取财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。廊坊市广阳区人民检察院起诉指控的犯罪成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马云涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人马云涛退赔被害单位华贸国际贸易（天津）有限公司人民币392.5万元。 马云涛上诉提出其主观上不具有骗取财产的故意，其未实施诈骗行为，应承担民事违约责任，其是经营中出现资金链断裂，其行为不构成合同诈骗罪。 辩护人提出一审认定事实有误，出票方出具的汇票有严重瑕疵，马云涛不构成合同诈骗罪。 经二审审理，查明：2015年1月7日，被告人马云涛在没有实际履行能力的情况下，冒用山东青岛金州大运贸易有限公司（以下简称“大运公司”）的名义与天津中艺国际储运有限公司（以下简称“天津中艺公司”）在廊坊市广阳区签订虚假的采购合同、委托代理协议，通过交纳107.5万元履约保证金的方式，骗取天津中艺国际储运有限公司开具的商业承兑汇票票面金额共计人民币2200万元，后被告人马云涛将其中的500万元商业承兑汇票通过购买水泥用于变现及抵偿还个人债务。其中，马云涛以水泥折抵欠王某105万元债务，有王某陈述及相关借条佐证；马云涛以水泥折抵欠徐某2的债务，仅有徐某2证言，无其他证据证实马云涛和徐某2之间存在债权债务关系；马云涛以水泥折抵欠梁某债务，有马云涛供述和梁某证言证实，但无相关书证印证双方之间存在债权债务关系。 认定上述事实的证据与一审举证、质证的证据相同，且以上证据均经一、二审开庭质证，合法有效，本院予以确认。 本院认为，上诉人马云涛以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，冒用他人名义，骗取财物，数额特别巨大，给被害单位造成了巨大的经济损失，其行为已构成合同诈骗罪。马云涛及其辩护人辩称马云涛的行为不构成合同诈骗罪的意见理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但量刑偏重，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条的规定，判决如下： 一、维持廊坊市广阳区人民法院（2019）冀1003刑初170号刑事判决第二项。即“责令被告人马云涛退赔被害单位华贸国际贸易（天津）有限公司人民币392.5万元。” 二、撤销廊坊市广阳区人民法院（2019）冀1003刑初170号刑事判决第一项。即“被告人马云涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元。” 三、上诉人马云涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月26日起至2026年10月25日止） 本判决为终审判决。 审判长 徐 兵 审判员 代述平 审判员 张建华 二〇一九年十二月二十五日 书记员 吕致达