广东省珠海市金湾区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0404刑初374号公诉机关珠海市金湾区人民检察院。被告人魏锦浩，男，1986年12月9日出生，汉族，大学文化，户籍所在地广东省珠海市金湾区*****************。公民身份号码441************054。因本案于2017年9月14日被羁押，同日被刑事拘留，于2017年10月14日被取保候审。辩护人胡利平，广东方源律师事务所律师。被告人李玉泉，男，1975年3月3日出生，汉族，大专文化，户籍所在地广东省五华县**************。公民身份号码441************55X。因本案于2017年9月18日被羁押，同日被刑事拘留，于2017年10月18日被取保候审。辩护人刘娇，广东方源律师事务所律师。珠海市金湾区人民检察院以珠金检公诉刑诉[2019]393号起诉书指控被告人魏锦浩、李玉泉犯盗窃罪，于2019年10月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序进行审理，在案件审理过程中发现有不宜适用简易程序的情形，后转为普通程序，组成合议庭，分别于2019年11月6日、11月20日公开开庭进行了审理。珠海市金湾区人民检察院指派检察员张威出庭支持公诉，被告人魏锦浩及其辩护人胡利平、被告人李玉泉及其辩护人刘娇到庭参加了诉讼。现已审理终结。珠海市金湾区人民检察院指控，2016年9月8日，好来化工公司（中山）有限公司（以下简称好来化工公司）与珠海市丰源环保科技有限公司（以下简称丰源公司）签订《服务合同》，约定好来化工公司将成品牙膏交由丰源公司回收处置。双方通过《围蔽施工及摄像头分布平面图》、《报废成品牙膏处理工作指引》等合同附件对围蔽改造和回收的具体操作流程、要求作了规定。之后，好来化工公司待回收的成品牙膏从省内、外多个物流仓运输到达丰源公司。根据合同约定，好来化工公司先后委派其公司的郑志康、谭浩作为现场管理代表，到丰源公司监督检查服务质量、进度，负责服务质量验收等事宜。同时，好来化工公司的现场管理代表在牙膏运输进厂、卸货、储存、处理等环节，均对牙膏进行盘点核对。被告人魏锦浩系丰源公司负责销售的副总经理，被告人李玉泉系丰源公司的采购经理，具体负责本次牙膏的回收处置。二人经商议后，决定由被告人魏锦浩负责联系买家，被告人李玉泉负责将部分牙膏偷偷运出，再卖给他人从中获利。2016年底到2017年3月期间，被告人魏锦浩联系到梁大伟，再由梁大伟介绍买家周笑龙、闫波、胡现勇等人。被告人魏锦浩将每次交易的时间、地点、牙膏数量和买家信息等告知被告人李玉泉。被告人李玉泉则趁周末或者下班后，在好来化工公司现场管理代表不在场的情况下，将均是满箱的一批牙膏偷出厂外运至交易地点，交给买家并收取赃款。被告人魏锦浩、李玉泉偷卖出去的牙膏经过转卖，最终出现在广东珠海、中山以及福建泉州等地。后有买家向好来化工公司咨询牙膏真伪，好来化工公司得知上述情况后报警，并派工作人员到泉州、中山等地回购了待回收处理的牙膏。经价格认证，被告人魏锦浩、李玉泉盗走卖出的牙膏价格共计人民币88,977.38元。2019年8月19日，丰源公司代被告人魏锦浩、李玉泉向好来化工公司赔偿了经济损失，好来化工公司对二被告人表示谅解。公诉机关认为，被告人魏锦浩、李玉泉以非法占有为目的，秘密窃取被害单位财物，数额较大，其行为已触犯刑律，应当以盗窃罪追究其刑事责任。二被告人归案后如实供述基本犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。案发后，丰源公司向好来化工公司进行了赔偿，二被告人得到被害单位谅解，可以酌定从轻处罚。被告人魏锦浩、李玉泉对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人魏锦浩、李玉泉的辩护人均认为被告人魏锦浩、李玉泉不构成盗窃罪，一致辩护意见如下：一、本案因丰源公司与好来化工公司的服务合同而引发，丰源公司依合同约定要对牙膏销毁处理，但由于负责该项工作的二被告人将部分牙膏运出销售，从具体行为上是违反服务合同的违约行为。二、本案侵害客体是销毁的牙膏，它的权利归属有待确定，因为丰源公司要对接收的牙膏进行销毁，任务完成后该标的物将不存在，好来化工公司将产品交付给丰源公司后，该批牙膏应属于丰源公司管理，不是委托保管的财物，不存在回收问题。如确定财物归属应归丰源公司所有。三、本案证据材料缺失，书证无法证实犯罪事实存在，也没有任何盗窃的现场痕迹鉴定材料，且在何处发生的盗窃行为无法证实，证人证言仅证实买卖事实，不能证实盗窃事实存在。四、本案所有证据无法确认被盗牙膏的具体数量，公安机关扣押的牙膏只有542只。经审理查明的事实与公诉机关的指控相一致。另查明，2017年9月14日、9月18日，公安机关分别将被告人魏锦浩、李玉泉抓获归案。除好来化工公司从购买者回购4000余支牙膏外，公安机关扣押了涉案黑人牌牙膏共542支，暂存放于珠海市公安局金湾分局经侦中队。事后，丰源公司与好来化工公司达成和解协议并赔偿了经济损失，好来化工公司出具谅解书对被告人魏锦浩、李玉泉的行为表示谅解。又查明，2010年10月20日，梅州市五华县公安局作出行政处罚决定，对被告人李玉泉的赌博行为处以人民币50元的罚款。上述事实，有如下证据材料予以证实：1.物证（照片）：黑人牌牙膏一批；2.书证：户籍材料及无犯罪记录证明、《行政处罚决定书》、报案材料、到案经过、情况说明、检测报告、谅解书、指认照片、微信截图、银行流水、开户资料、通话记录、劳动合同、服务合同等；3.证人梁大伟、谭浩、郑志康、韩鹏、林美玲、林清渊、李云峰、李爱冰、李树钊、谢宏武、黄榕新、罗玉龙、闫波、黄浩坤、周笑龙等人的证言；4.被害单位代表许珊香、李蓓蕾的陈述；5.被告人魏锦浩、李玉泉的供述；6.鉴定意见：价格认定结论书；7.辨认、扣押等笔录；8.电子数据：微信注册信息及交易记录光盘二张。以上证据材料，经庭审举证、质证，且各证据间能相互印证，本院予以确认。本院认为，根据现已查明的犯罪事实和证据，结合控辩双方的辩论意见，本院综合评判如下：一、关于本案犯罪定性的问题。首先，好来化工公司与丰源公司签订的服务合同，是服务方以自己技术或者劳力为委托方解决特定技术问题，而委托方接受工作成果并支付约定服务报酬的协议。虽然在服务合同中明确约定，好来化工公司向丰源公司派驻代表，对牙膏的运输、入库、存储、拆分等一系列流程进行严格的监督管控，牙膏在处理过程中不发生所有权的转移。但根据刑法法理中对客体要件的定义，二被告人所在单位丰源公司自合同生效之日起，依据好来化工公司的授权，对合同标的物依法负有保管、运输等义务以及享有使用、占有等权利。其次，合同中已明确约定产品在回收处置过程中，不能用作与约定不相符的目的及用途，二被告人亦未经所在单位的授权将涉案牙膏出售，该行为系个人以非法占有为目的犯罪行为，明显不属于合法行使职务活动，不能以违反合同约定为由而认定应由单位承担民事责任。再次，被告人魏锦浩系负责销售的副总经理，被告人李玉泉系采购经理，具体负责对好来化工公司牙膏的回收工作，但利用各自管理、经办业务的职务便利，在非工作时间或者好来化工公司监管人员不在现场的情况下，窃取存放于公司的牙膏贩卖获利，最终导致好来化工公司再次回购直接造成经济损失。上述行为完全符合职务侵占罪的构成要件，有被告人魏锦浩、李玉泉的亲自供述，亦有各证人的证言予以证实，本案的各项证据材料均确实、充分，且相互印证，能形成完整的证据链条，足以证实二被告人共同实施职务侵占行为的事实。从二被告人的犯罪行为及现有证据看，本案犯罪应定性为职务侵占犯罪。故，辩护人虽认为二被告人不构成盗窃罪，但其相关辩解内容不成立，本院不予采纳。二、关于本案犯罪中各被告人的犯罪地位问题。本案盗窃行为由被告人魏锦浩、李玉泉共同商议实施，被告人魏锦浩负责对外联系买家，被告人李玉泉则直接实施窃取行为和销售赃物。二被告人的行为前后呼应，各有分工，且相互配合，在共同犯罪中所起的作用没有明显的主、次之分，不宜区分主、从犯，均应对所参与的本案犯罪承担全部法律责任。三、关于本案犯罪数额的认定问题。结合二被告人的供述和相关证人的证言，以及侦查机关调取的银行记录、送货清单、收货凭证等证据材料，现已查实涉案牙膏的销售数量，经价格认证后价值为人民币88,977.38元。虽然公安机关在案扣押的牙膏是542支，但仅是本案被侵占财物的一部分，应以价格认证的数额来确定本案犯罪金额。辩护人对犯罪数额认定有异议的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，被告人魏锦浩、李玉泉作为公司的管理人员，利用被害单位授权享有的经手、管理相关财物的便利，采取秘密窃取的方式，多次将好来化工公司财物非法占为已有，数额较大，犯罪金额共计人民币88,977.38元，二人共同行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分。被告人魏锦浩、李玉泉到案后如实供述犯罪事实且当庭认罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，均系坦白，可以从轻处罚。同时，二被告人均有一定悔罪表现，所在单位已代为赔偿被害单位全部经济损失，并取得被害单位的谅解，均可酌情从轻处罚。公安机关扣押的部分赃物牙膏542支，属好来化工公司财产，应发还该公司处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人魏锦浩犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，适用缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起七日内缴纳。）二、被告人李玉泉犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，适用缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起七日内缴纳。）如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曾 剑人民陪审员  黄广秀人民陪审员  宋 涛二〇一九年十二月三日法官 助理  刘 帆书 记 员  袁嘉睿附：《中华人民共和国刑法》有关条文第二百七十一条【职务侵占罪;贪污罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条【缓刑适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条【缓刑考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。