山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁16民初228号 原告：滕州建工建设集团有限公司，住所地：山东省滕州市荆河中路105号。 法定代表人：李开防，该公司总经理。 委托诉讼代理人：秦敬民，该公司建造师。 委托诉讼代理人：赵月新。 被告：山东炜烨热电有限公司，住所地：山东省滨州市沾化区恒业三路117号。 法定代表人：花建华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘芳军，山东芳军律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩伟盛，山东芳军律师事务所律师。 原告滕州建工建设集团有限公司因与被告山东炜烨热电有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告滕州建工建设集团有限公司的委托诉讼代理人周生财、秦敬民、赵月新先后到庭参加诉讼。被告山东炜烨热电有限公司的委托诉讼代理人刘芳军、韩伟盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告滕州建工建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付工程款53923004.82元，并判令原告对承建的“8500m2双曲线冷却塔、180m混凝土烟囱、3×3000m3混凝土灰库”工程享有承包优先权；2.一切诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求第一项变更为：根据最终确定的工程造价定案值减掉已付款确定剩欠的工程款数额，并自2018年9月10日起按同期银行贷款利率计算利息，计算逾期付款利息，并判令原告对涉案工程享有优先受偿权。事实和理由：2014年1月2日，原被告签订《山东炜烨热电有限公司烟囱、冷却塔及灰库工程(土建施工B标段部分)施工合同》一份，约定由原告施工被告的“8500m2双曲线冷却塔、高180m混凝土烟囱及混凝土灰库工程”，后签订《补充协议》，又增加了综合管架工程及复用水池等。在原告的积极施工组织下，涉案工程于2018年4月26日施工完毕并申请竣工验收，于2018年5月30日申请竣工结算。被告于2018年8月1日收到原告上报的工程结算值，60天内没有审核完毕，按照双方的约定，视为认可了原告方上报的结算值即106793483.3元。被告已付工程款为52870478.48元，尚欠工程款为53923004.82元,久拖不付，特具状起诉，请判令所求。 被告山东炜烨热电有限公司辩称：1.原告的诉讼为虚假诉讼，恶意扩大诉讼标的，对被告已经完成的工程我方已经超合同约定支付。2.原告严重违约，工程逾期时间达三年之久。原合同约定2015年1月2日前施工完毕，补充协议中的管架工程约定为60天工期，应在2017年1月1日前完工，但至今无论是主合同还是补充合同都没有完工。3.工程没有竣工，原告没有向我方提供竣工资料，涉案工程量没有审计定案，不符合双方合同第三部分专用条款第6条合同价款与支付、第26条工程款支付的约定。因此不具备付款条件。4.原告主张工程结算值为106793483.3元我方不予认可，系原告的单方主张，既没有事实依据，也没有合同约定的合同定案。按照双方合同约定，双方每月审计形象进度工程量，按合同约定应支付上述工程量的70%，实际上我方是按每月80%支付的。原告方自认已付52870478.48元，此不包括我方支付的水费、电费等。又依据双方专用合同第6条合同价款与支付部分23.2（2）部分的约定，原告方认可涉案工程最后支付的工程款应按定案审计值让利12.5%计算工程款。那么结合上述我方已支付工程总量80%的事实，实际上减去让利，我方已经等于支付到92.5%。超出了竣工才能支付90%的约定。5.根据原被告双方合同约定、2016年11月8日补充协议约定和原告2018年7月30日的申请均能证实双方约定的支付工程款的前提有以下三个：一是工程全部竣工，二是质量验收合格，三是完全结算审计完成。显然，原告现在要求支付工程款不具备三个条件。6.原告主张依据最高院对重庆高法的复函对本案结算不符合事实，其一，要适用此复函必须是双方明确的合同约定。第二，工程质量必须是合格。第三，向公司提交了相关的资料。在本案中，薄其珉个人在2015年3月26日签订了记要，不具备双方合意的效力，在该记要中也是约定的“竣工时”这个时间节点。即便退一步讲依据原告的逻辑，那么该纪要履行的条件也是竣工，关于竣工该纪要没有约定形式和时间。那么参考双方合同约定，必须是对我方书面认可，且工程完全审计完成。7.薄其珉在2018年5月23日已经不担任我方法定代表人且告知了原告方，薄其珉对接收相关材料进行了相关说明，不代表公司，不代表同意，更不代表公司同意。因此，原告主张的甩项没有得到我公司的认可，也就是说原告自己承认没有完成全部工程，工程没有竣工。结合以上所述，即便按照原告关于复函这一类问题的理解也不能以原告提供的结算资料作为工程结算值。8.按照《最高院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条的规定，未竣工的工程，只有在质量合格的情况下，权利人才有权要求优先受偿。本案工程没有竣工，更没有质量合格的认证，因此原告没有权利要求优先受偿。综合以上，本案原告没有完成双方合同的约定，工程没有竣工，质量没有验收，不具备付款条件。从我方提交的证据三可以看出原告在施工过程中已经获得了自己提交的包含工程结算所有项目的预算值80%的工程款。如果留下保证金10%,减去让利12.5%，我方实际上已经超付了工程款，由于这是在原告提交的预算值的基础上拨付的，按常规预算值在结算时一定有个核减，因此，原告主张的数额即便是在工程全部完成后也远远偏离了我方应付的数额，原告方是想利用被告方公司特殊阶段的特殊情况，借对《复函》的偏颇理解讹诈被告。综合以上，原告诉求既没有事实依据也没有法律依据，应驳回原告诉讼请求。 被告山东炜烨热电有限公司向本院提出反诉请求：1.请求依法判令反诉被告继续履行双方的《山东炜烨热电有限公司烟囱、冷却塔及灰库工程(土建施工B标段部分)施工合同》及《(补充协议)》约定的剩余工程(包括但不限于①冷水塔西部回水台约有20米，②烟囱散水，③油泵房地面，④灰库散水)；2.依法判令反诉被告支付违约金5000万元，其中烟囱合同部分(违约金计算期间自2015年4月12日至起诉日2019年1月16日)的违约金中的3000万元；补充协议部分(违约金计算期间自2017年6月1日起至起诉日2019年1月16日止)违约金中的2000万元；3.一切诉讼、保全费用由反诉被告承担。事实与理由：反诉原被告于2014年1月2日签订了第一份合同《山东炜烨热电有限公司烟囱、冷却塔及灰库工程(土建施工B标段部分)施工合同》(以下简称《烟囱合同》)，约定工期为460天。于2016年11月8日签订第二份合同《(补充协议)》(以下简称《管架合同》)，虽然《管架合同》以《补充协议》的名义签订，但它不是《烟囱合同》内容的补充，它和《烟囱合同》施工内容没有任何关系，它是另一个新的工程施工项目合同，是“综合管架工程”施工，并约定了工期为60天。反诉被告对以上两个合同均没有实际完工，更不存在竣工。反诉被告也承认自己未完工，在交换证据时，其也只是强调未完工部分已做甩项，但我方并没有同意其做甩项处理，双方没有对甩项这样重大变更合同内容的事项达成一致的“补充协议”；另外甩项也应是独立的附属工程项目，反诉被告所称的“甩项”是上述合同约定工程的一个整体中的部分工程，是未完工，其不能自己认为“甩项”就是“甩项”。由于反诉被告至今未完工，依据双方《烟囱合同》的专用条款第35条：如反诉被告延误工期，则按每天5万元承担违约金，以上两个合同的违约天数，截止到反诉提出日2019年1月16日，《烟囱合同》为三年零九个月又四天，综合管架工程为两年又十五天，反诉原告先行主张反诉状中主张的部分违约金，其他违约金另行主张。因未验收，目前尚不明确质量是否存在问题，在完工竣工验收后，视情况处理。另外反诉被告所提供的《记要》，首先我方不予认可，再者它的时间为2015年3月26日，对《管架合同》也无约束力。为维护反诉原告合法权益，特提出反诉，望贵院查明事实，支持我方反诉请求。被告提交反诉状后，未在本院指定的期间交纳案件受理费，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、《诉讼费用交纳办法》第二十条、《最高人民法院关于适用的通知》第二条之规定，本院口头裁定对被告的反诉按自动撤诉处理。 原告滕州建工建设集团有限公司为证实其主张，提供如下证据：证据一：《山东炜烨热电有限公司烟囱、冷却塔纪灰库工程施工合同》及《补充协议》原件及复印件各一份，证实：原被告间存在施工合同关系，2014年1月2日原被告签订《施工合同》一份，约定由原告承建被告的烟囱、冷却塔、灰库工程及综合管架工程。证据二：《工程竣工验收申请报告》、《滕州建工山东炜烨热电有限公司总体工程竣工资料移交清单》原件及复印件各一份，证实：涉案工程于2018年4月26日竣工，并于2018年4月26日向被告申请验收，被告于2018年4月27日收到竣工验收申请报告和竣工材料，依据双方的《施工合同》通用条款32.3及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项的规定，视为工程竣工验收合格，且2018年4月26日为工程竣工日期。证据三：《关于山东炜烨热电有限公司三期烟囱、水塔、灰库等相关工程推进施工进度及结算的协商记要》（签订时间：2015年3月26日由被告的法定代表人签字）；《工程结算申请报告》；《关于炜烨热电有限公司城市供热中心项目烟囱、冷却塔、灰库及附属等工程结算书》原件及复印件各一份；EMS特快专递单两份；EMS特快专递邮件全程跟踪查询单两份。证实：1.原被告约定“甲方从收到乙方上报的竣工结算资料之日起，六十日内审核完毕，如逾期未审核完毕视为认可乙方上报的工程结算值”，同时也证明被告没有资金建设该工程，是我方协助被告贷款来支付我方工程款，且被告不按期结算支付工程款。被告已经认可业主资金严重不到位导致工程拖延。2.2018年5月30日原告向被告申请工程结算，被告法定代表人2018年6月1日签收了结算申请报告。3.被告于2018年8月3日，收到原告上报的工程结算全部资料，工程结算总值106793483.3元。被告法定代表人于2018年8月3日签收全部工程的结算资料。4.原告将工程结算书共101页（结算值106793483.3元）邮寄给被告，被告于2018年8月1日收到。5、被告收到原告报送的结算资料及结算值后，60日内未审核完毕，视为认可了原告方上报的结算值106793483.3元。证据四：已付款明细单原件共两页。证明：被告已付款为52870478.48元。证据五：被告企业信息原件共四页。证实：被告的企业的工商登记情况。证据六：炜烨热电结算书中安全文明措施费的说明及水费电费、蒸压砖费的说明，并提交附件共计47页，对账单及所有收据及沾化供电公司出具的发票，证明所有水电费均在被告拨付工程款时已予以扣除，其他内容见水费电费蒸压砖费的说明。 被告山东炜烨热电有限公司质证称：对证据一的真实性无异议，但对证明目的和说明有异议，异议如下：按双方合同第一部分的约定,专用条款的效力要高于通用条款，第二部分通用条款中合同文件及解释顺序也对此作了确认。本案中通用条款关于工程竣工及价款支付与专用条款存在约定的不同，原告主张是依据通用条款,显然违背了双方合同约定，应以专用条款有关价款支付和工程竣工的约定为准。另外，任何案件事实必须以客观真实为准，本案中原告单方编辑了所谓的工程结算报告既不符合事实也不符合双方合同的约定。关于补充协议，从协议本身看，原告严重违约，工程没有按期完成。对证据二申请报告的真实性需要核实，对薄其珉个人签字即便是真实的，我方也不认可。因为按照双方合同约定需向我方工程师、工地代表提交相关文件。薄其珉本身已不是我单位的法定代表人，职务的变化也说明了其与公司的关系问题。没有加盖单位公章，不能代表是我单位的意思。且原告也没有加盖公章，该文件具有随意性、不严肃。在合同约定中没有授权薄其珉变更合同，该申请报告不能证明原告的主张。反而能证明涉案工程原告没有完工，请法庭注意，合同约定是支付70%，实际是按照80%支付的，这其中反映出我方不存在资金不足，反而反映出实际履行中我方的相关人员背离了合同对原告额外施恩。对《移交清单》我方有异议，对真实性需要核实。另外，涉及的资料我方至今未收到。再者不符合双方合同约定，应该向我方的专工和工地代表移交，薄其珉无权代表公司接收，相关竣工资料也应由监理方参与和签章。对证据三的真实性不予认可，该份《协商记要》的真实性需要核实。另外，薄其珉既不是施工合同的签订人也没有加盖公章，不能代表我方，其他公司任何人不了解这一情况。再者，该记要叙述的事实与实际情况不符。如果资金紧张，不会超额支付工程款。对合同签订的时间我方有异议，该记要不能形成对原被告双方合同的修改，双方的结算应以双方专用合同为准。对《申请报告》异议理由同上，只有薄其珉签字，没有公章和工地代表签字。对《结算书》有异议，异议理由同上。涉案工程在竣工情况下，应提交竣工资料，并审计定案，按照双方约定的让利12.5%后再支付90%，一年以后根据工程质量情况支付工程余款显然该工程结算书不具备上述合同的约定，该资料薄其珉也没有向我方移交。自2018年8月3日薄其珉也不再是被告的法定代表人，更无权以任何身份接收该结算书。对详情单照片两张及打印文书两张均有异议。从打印的EMS跟踪查询单上可以显示薄其珉、花建华均没有本人收到原告所称的快递（炜烨热电及关联企业因实际控制人和银行资金的相关问题近期部分公司处于停产，所以通讯方式并不通畅，该查询单上没有体现接收人的名字，因此不能认定为妥投。）对证据四《来往明细》，原告自认已接收我方工程款52870478.48元，我方需要核实。但其中不包括我方垫付的水费、电费1394590.19元。但从原告自认的工程款我方可以推算出总工程款，因为我方是按工程量的80%向原告支付工程款的。这样其自认部分除以80%就是总工程款，减去总工程款12.5%的让利部分就是剩余工程款。但由于原告方没有竣工，因此不能按90%支付。等于我方现在已经超支了2.5%。对证据五无异议，但提请法庭注意现法定代表人是花建华，是在2018年5月23日变更的。对证据六有异议，根据本案立案通知书、举证通知书所载明的权利义务及在听证和上次开庭时法官释明的权利义务，该份证据不能作为证据使用，超出了举证时限。另外，其主张没有事实依据。原告方在履行合同中欠我方代付新型建材公司蒸压砖款69934元，欠代付原告施工和生活用水、电费527077.95元，欠代交发票税金718000元，共计1315011.5元。对对账单的真实性有异议，如果提供原件回去核实，不提供原件，不能作为证据使用。 被告山东炜烨热电有限公司提供如下证据：证据一：原被告双方的施工合同一份（协议书、通用条款、专用条款），证实：1.按照双方合同约定，双方的负责人、我方的派驻工程师为刘峰，原告方为秦敬民、韩顺轮。合同是原被告双方签订的合同，双方公司任何人都必须遵守合同，包括法定代表人在内的员工，不能随意超越或变更该合同。公司的法定代表人是履行职责，不是凌驾于公司之上。2.按照合同约定，专用条款优于通用条款适用，专用条款第六部分对合同价款的定案、取费、让利、适用定额都作了明确约定。且该部分也对竣工（合同27、28、29页）作了相应的约定，该约定首先要求原告方要全部完成工程承包，并验收合格。以上作为递交竣工资料、申请定案进行结算的条件。显然原告方没有完成以上条件。3.该证据也支持我方的相关答辩意见。证据二：未完工部分说明，并申请合议庭到现场勘验。证据三：原被告双方自合同签订施工开始，每月原被告双方对形象进度工程量的确认、原告的工程款支付申请共27份，涉案工程由于当时负责人对原告的“偏爱”不但将拨款比例提高到80%，且在计算形象进度时直接按照定案工程的方式计算的工程量，就是说包含了原告刚才所认为的不包含的间接费、税金、社会保障费、企业管理费、住房公积金、建筑工程费、利润等全部项目。这样我方所主张的累积相加即为总工程量的主张完全合理，是客观真实的。证明涉案工程原告已完成的工程量和我方的付款情况，进而说明涉案工程的总工程量，也进一步证明原告的诉求是虚假的。我方的付款已经超出了约定的90%，应驳回原告的诉求。证据四：企业变更情况、企业信息查询表各一份，证明：自2018年5月23日起，法定代表人由薄其珉变更为花建华。证据五：烟囱、冷却塔及灰库工程施工合同补充协议原件和复印件各一份，证实：2016年11月8日，原被告双方在原合同基础上增加了综合管架工程施工，此部分合同约定结算方式同大合同，即原被告双方签订的2014年1月2日的合同。也就是该部分工程不受原告主张的2015年3月26日薄其珉与原告签订的协商记要的约束，也就不能按照原告的逻辑适用（2005）民一他字第23号复函的规定。证据六：原告2018年7月30日向被告交付的申请报告，首先我方不认可原告该报告上所称的工程款尾款的数额，认可原告收到我方已支付工程款52870478.48元。同时该证据证实原告方到2018年7月30日时要求“工程完全结算审计完成”后逐步给其支付工程款，也就是原告和被告之间工程款的支付需要三个条件，一是工程竣工，二是工程质量合格，三是完全结算审计完成，从而证明原告主张的按其提交的工程结算资料进行结算是不符合双方合同约定和实际履行中双方的行为的。证据七：薄其珉对原告提交的由薄其珉签字的五个书证的说明，综合五个说明，证实：1.薄其珉的签字只代表个人，不代表公司。2.薄其珉的签字只代表其收到了材料，不代表认可材料，更不代表公司同意原告的甩项、结算情况。3.薄其珉自2018年5月23日不再担任被告的法定代表人已经告知了原告，其所收到的工程结算书是2019年1月15日交付给公司的，内容与原告当时所列目录不一致，与在法庭上提交的证据不一致。证据八：涉案项目被告方负责人刘强书写的说明两份和现场照片两张（冷却塔的人字柱出现裂缝，对整个冷却塔的支撑产生巨大隐患，是严重质量问题。另外一张照片冷却塔内部的填料出现坍塌，不能正常使用，不能实现循环水冷却作用。）证实：1.原告施工没有完成。2.原告称的甩项被告公司及项目负责人不知情。3.已完成的部分质量存在严重问题。4.涉案工程没有进行任何整体验收。结合原告提交的2015年3月26日的协商记要第三条“竣工时”须有原告上报竣工结算资料，作为上报工程结算值的前提条件和节点。但这个纪要中没有约定竣工的形式和时间，只能参考合同的约定。双方合同专用条款第九条关于竣工的约定是执行相关规定，也就是执行专用条款中关于结算部分的约定。即便是原告自己也在2018年7月30日发给我方的申请报告中所称的“工程完全结算审计完成”。从本案看，原告既没有完成全部工程也没有按照约定进行竣工验收和工程审计，不具备要求支付工程款的条件。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条的规定，未竣工的建设工程只有在质量合格的情况下，权利人才有权利要求优先受偿。本案未竣工的工程质量是否合格没有得到我方以及相关机构的认可，因此，也就不具备优先受偿的权利。 原告滕州建工建设集团有限公司质证称:对证据一的真实性无异议，但对证明观点有异议，合同约定的刘峰其权利来源于法定代表人的授权。对证据二的真实性有异议，系对方的单方陈述，无我方的签字认可，且该部分工程不在我方施工范围。对证据三的真实性无异议，进度造价结算审核表上均明确约定，“本次审核仅作为工程进度与拨款依据，不作为工程结算依据。”退一步讲，如果按照进度款简单累加等于结算价款的话，那么合同专用条款26条还约定结算审计就没意义了。对证据五的真实性无异议，但对其证明目的有异议，因该补充协议明确约定，综合管架工程全部完成后按大合同付款方式付款，结算方式同大合同。那么大合同的结算方式是2015年3月26日，原被告双方签订的协商记要约定的单方报审值结算的默示条款，因此该追加的工程量和价款也应执行大合同的结算方式。对证据六的真实性无异议，但不能证实被告的观点，可以证明我方的观点。在施工过程中被告工程款不能及时支付造成工程停工，我方在第四条约定如果被告审计完成应按进度款3700万元。但是被告在收到结算报告后两个月内没有审计完成。这张申请报告足以证明我方一再要求对方按合同约定付款，相当于催款函，而不能如被告说的证明目的。对证据七、八，综合质证意见为：因薄其珉是被告的法定代表人,2018年5月23日后变更为被告的董事长，刘强是被告涉案工程的项目负责人，那么，该二人出具的说明在证据形式上是被告的陈述，不能对抗更不能否定薄其珉在担任法定代表人时及之后向原告于施工过程中出具的书证，且该二人与被告有重大的利害关系。因此，被告的陈述不能否定其书证。对该二人陈述的真实性有异议，也不符合证据形式。对照片，该质量瑕疵属于工程保修的范围，不是主体结构和地基基础缺陷，但我方从未接到被告的维修通知，被告对其质量问题没有质量权威部门的鉴定报告。因此其质量异议不能成立。同时根据建设工程司法解释二第七条，建设方对质量问题提出异议没有反诉的，不予以支持。对证据四的真实性无异议，可以说明在2018年5月23日前薄其珉是被告的法定代表人，之前对原告文件的签字对被告生效，不需要追认，不需要盖章，2018年5月23日后薄其珉仍然是被告的董事长，其对原告文件的签字最低限度也构成表见代理。薄其珉是被告的股东之一。 为进行鉴定，原告滕州建工建设集团有限公司提供如下证据：证据一：工程结算资料明细表八份，共计596页，包括图纸、签证变更单、设计变更单、材料定价单、施工方案、施工主体设计、工作联系单及合同和补充协议、还有实收工程量等项。证据二：涉案工程全套图纸一宗。证明施工的工程内容和工程范围，用于作工程造价用。我公司不同意选用滨州当地的工程造价机构，为公正起见，申请选用在省高院备案的工程造价鉴定机构。 被告山东炜烨热电有限公司质证称：对于证据一，1.对原告现在申请鉴定有异议，在举证通知书、听证和上次开庭时法官都向原告释明了权利，原告明确表示不申请鉴定，那么现在申请鉴定违反了法庭和法律规定。法庭也不能违反该规定。如果原告想对未完工工程进行鉴定，也应在本案作出判决或自己撤诉后另案另行鉴定。2.我方向法庭提交的月进度形象工程申请是据此向原告支付了80%的形象进度款，原告对此证据也无异议。另案中可以据此再参考合同进行鉴定。3.对原告提交的该组证据我方有异议，是原告方为了达到自己的单方目的罗列的材料。司法鉴定需要什么材料应该由双方合意，法院指定的鉴定机构依照相关程序组织双方听证来解决，而不是由原告方画上轨迹让鉴定部门和其他相关方按照其轨迹进行。因此这样的证据材料我方既不认可也不同意。对于证据二，对该组证据的真实性没有异议，但需要说明以下几点：1.如果司法鉴定应以招标文件、投标文件、双方合同以及经原被告双方签字确认和监理部门签字的原告已经实际按形象进度领取工程款的月形象进度工程申请工程款，工程款支付申请表作为基本的依据，上述证据在第一次证据交换时原告对真实性和客观性已经认可。2.原告施工的工程并没有全部完工。3.在双方合同和投标文件中原告方作出了让利承诺。4.我方将进一步为方便司法鉴定的需要，将上述我方认为司法鉴定需要的文件在本次质证中再完整地提供一套。5.原告尚有工作人员在我处工地上，一方面证实了工程没有竣工，另一方面水电费也在持续增加过程中。这次我们向法庭提交的垫付水电费截止的时间是2019年6月份。 为进行鉴定，被告山东炜烨热电有限公司提供六组证据：1、招标文件共18页。2、投标文件正本一本共计106页，计数表计数副本一本，共119页。3、合同涉案的热电公司烟囱、冷却塔及灰库工程施工合同一本，共34页，补充协议一份共一页。4、工程款支付申请即形象进度统计，自2014年4月到2017年7月，共27本共计692页。5、工程进度造价结算审核报告，2014年5月至2017年7月共27本，共计308页。是原告为被告已完成工程的结算审计报告。6、为原告代付款证据36本共173页。 原告滕州建工建设集团有限公司质证称：对证据一的真实性、客观性没有异议。对证据二真实性、客观性无异议。对证据三真实性、客观性无异议。对证据四，该组证据在庭审中我方已发表质证意见，同庭审中对该组证据的质证意见，同时补充如下：该审计是工程施工过程中的进度审计，且该申请表中注明不作为最后结算依据，工程的进度审计和工程竣工后的结算审计在计算方法、计算依据、取费项目等方面存在重大不同，不能以施工过程中进度审计简单累加而得出最终的工程竣工造价审计，该组证据不能作为竣工结算审计的依据。证据五的质证意见同证据四，且该组证据明确注明本次审核仅仅作为工程进度预拨款依据，不作为结算依据。对证据六的质证意见为：关于被告主张的代付水电费和代扣砖款，在上次开庭时我方已提交证据证明，上述费用均已在被告向我方支付工程款时已经扣除，不应再重复扣除，税金也已在拨付工程款时扣除，不应再重复扣除。 本院经审查认为，原告提交的证据一、被告提交的证据一、证据三、证据四、证据五、证据六，为进行鉴定原告提交的证据二及被告提交的证据一、二、三，对方均无异议，且以上证据客观真实、来源合法，本院予以采信。对于原、被告提交的其他证据，对方均有异议，无法综合其他证据予以认定，本院暂不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年1月2日，滕州市建筑安装工程集团公司（承包人）与被告山东炜烨热电有限公司（发包人）签订《山东炜烨热电有限公司烟囱、冷却塔及灰库工程(土建施工B标段部分)施工合同》，承包范围为：双曲线砼凉水塔8500m2，高140.75m一台套。高180m砼烟囱一台。3000m3×3、高29.4m砼灰库三台套。双方约定发包方驻工地代表为刘峰，承包方项目经理为秦敬民、韩顺轮。工程款支付方式和时间：每月按形象进度付款，每月月底前按当月审计完成工程量的70%支付；单位工程竣工之日起，7日内拨付至工程价款的80%；承包人完成合同约定的全部工程承包内容并验收合格后，向发包人递交竣工资料（如建设单位需要施工单位提供竣工图纸，则由建设单位另行提供图纸，由施工单位整理后归档）。承包人向发包人递交结算报告之日起30日内审计完毕，在工程结算审计定案交齐施工资料后，7日内付至定案价值的90%，余款作为保修金，保修期一年，保修金在质量缺陷期（保修期）满后7日内一次性付清。未完成工程或者工程验收不合格不予办理竣工结算，发包人也不接受承包人移交的工程竣工结算报告和结算资料。在本案审理中，原告提交山东炜烨热电有限公司三期烟囱、水塔、灰库等相关工程推进施工进度及结算的协商记要一份，其中第3条约定：“甲方郑重承诺：确保乙方施工进度各节点款的拨付。竣工时就由乙方上报工程竣工结算资料，甲方从收到乙方上报的竣工结算资料之日起，六十天内审核完毕，如逾期未审核完毕视为认可乙方上报的工程结算值。”该协商记要载明的日期为2015年3月26日，薄其珉在该协商记要的甲方处签署了姓名及日期。2016年11月8日，双方签订补充协议，为大合同工程范围的补充，增加工程量为：综合管架工程施工（具体以设计院图纸为准），工期为60天，开工日期为2016年11月1日，完工后按照大合同付款方式进行付款，结算方式同大合同。原告提交2018年4月26日工程竣工验收申请报告，内容为：“由我单位承建的山东炜烨热电有限公司180米烟囱，冷却塔8500平方米，3*3000m3灰库以及复用水池、油泵房、管廊基础和管廊钢支架等项目均已竣工完成，因业主资金严重不到位导致以下零星项目未能施工①冷水塔西部回水台约有20米②烟囱散水③油泵房地面④灰库散水等4个零星项目未能施工，并进行了甩项。我单位要求贵建设单位接到申请报告后对以上工程进行竣工验收为盼！”薄其珉在该申请报告上签名，并签署日期为2018年4月27日。原告提交2018年5月30日工程结算申请报告，要求被告进行结算，薄其珉在该报告上签名，并签署日期为2018年6月1日。原告提交山东炜烨热电有限公司城市供热中心项目烟囱、冷却塔、灰库及附属等工程结算书，载明本次上报山东炜烨热电有限公司结算值106793483.3元（1份、共426页），薄其珉在接收人处签名，并签署日期为8月3日。2018年7月30日，原告通过EMS向被告公司的薄其珉、花建华分别邮寄山东炜烨热电有限公司烟囱、冷却塔、灰库及附属工程结算书（共101页），2018年8月1日以上两份邮件被门卫代收。被告提交署名薄其珉的书面说明三份：其中对协商记要的说明中称签订此协商记要的初衷就是督促滕州建工建设集团有限公司积极组织施工、加快施工进度，以便工程早日完工，工程具体计算事项应按合同约定执行；对竣工验收申请报告的说明中称签署时已告知滕州市建筑安装工程集团公司人员要按照合同约定执行，具体施工管理及甩项处理事项需经项目管理部相关人员管理，我签署只代表我个人已收到上述申请报告，并不代表我个人已同意滕州市建筑安装工程集团公司提出的甩项意见和工程验收意见；对竣工资料移交清单的说明中称鉴于滕州市建筑安装工程集团公司前期工作管理，致使我认为上述竣工移交清单也是一式三份，我签署时只代表我个人已收到上述移交清单，并不代表我个人已同意滕州市建筑安装工程集团公司提供移交清单和相关内容。原告认可被告已付工程款52870478.48元，主张被告尚欠工程款为53923004.82元。被告主张除原告认可的已付款项之外，原告尚欠其代付新型建材公司蒸压砖款69934元、代付施工和生活用水电费527077.95元、代交发票税金718000元，共计1315011.5元。 另查明，在本案审理过程中，原告滕州建工建设集团有限公司申请对其施工的山东炜烨热电有限公司城市供热中心项目烟囱、冷却塔、灰库、复用水池、输煤栈桥、综合管架及油泵房等工程的工程造价进行司法鉴定，本院对原告的申请予以准许。后本院依法委托山东宏信建设工程咨询有限公司进行鉴定。在鉴定过程中，原告向本院提交补充鉴定申请书，申请对循环水管道、循环水回水沟、沉煤池的工程造价进行鉴定。被告山东炜烨热电有限公司向本院提交书面回复：凉水塔内部循环水管道属于原告合同范围内施工范围，图纸上有明确位置及体现；凉水塔内部回水沟属于原告合同范围内施工范围，图纸上有明确位置及体现；沉煤池不属于合同范围内施工范围。后本院要求鉴定机构对被告所认可的凉水塔内部循环水管道、凉水塔内部回水沟一并予以鉴定。2019年12月20日,山东宏信建设工程咨询有限公司作出山宏工鉴字（2019）第4号鉴定意见书，鉴定意见为：贵院委托我公司鉴定的山东炜烨热电有限公司城市供热中心项目烟囱、冷却塔、灰库、复用水池、输煤栈桥、综合管架、油泵房及凉水塔内部循环水管道和凉水塔内部循环水回水沟等工程总造价为70606059.61元。上述工程造价鉴定意见书送达后，双方均提出异议，山东宏信建设工程咨询有限公司对双方的异议分别予以书面回复。原告滕州建工建设集团有限公司书面申请专家辅助人王介利出庭，并书面申请鉴定人李江敏、王景光出庭，本院对原告以上两份申请均予以准许，专家辅助人王介利出庭就鉴定意见提出意见，鉴定人李江敏、王景光亦出庭接受了双方质询。原告就其质证意见提交了进场钢筋明细表、施工照片、大型设备进出场的安装照片及基础图纸、混凝土价格认定表、工资性补贴文件、验收记录表、烟囱隐蔽验收资料。后山东宏信建设工程咨询有限公司根据双方对鉴定意见所提异议、质证意见及补偿证据资料，出具补充意见为：由我方鉴定的山东炜烨热电有限公司城市供热中心项目烟囱、凉水塔、灰库、复用水池、输煤栈桥、综合管架、油泵房及凉水塔内部循环水管道和凉水塔内部循环水回水沟等工程原鉴定造价为70606059.61元，调整金额为3088101.79元，最终鉴定造价为73694161.40元。 再查明，2012年11月19日，被告的法定代表人由吴红星变更为薄其珉。2018年5月23日，被告的法定代表人由薄其珉变更为花建华。本案诉讼过程中，滕州市建筑安装工程集团公司进行了改制，由集体所有制企业改制为有限责任公司（国有独资），名称由滕州市建筑安装工程集团公司变更为滕州建工建设集团有限公司。 本院认为，滕州市建筑安装工程集团公司与被告山东炜烨热电有限公司签订的《山东炜烨热电有限公司烟囱、冷却塔及灰库工程(土建施工B标段部分)施工合同》及补充协议，以及双方在合同履行过程中所达成的协商记要，均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行各自的义务。后原告滕州建工建设集团有限公司进行了施工。就原告已施工的工程造价，本院依据原告的申请委托山东宏信建设工程咨询有限公司进行鉴定。山东宏信建设工程咨询有限公司山宏工鉴字（2019）第4号工程造价鉴定意见书及补充意见，均系依据本院的委托依法作出，鉴定机构具有工程造价咨询企业甲级资质证书，鉴定人亦系注册造价工程师，本案鉴定程序合法。在鉴定过程中，鉴定人员与原被告双方代表共同进行了现场勘验，双方分别安排人员对工程量及计价进行了核对，鉴定人员亦出庭接受了双方质询，因此山宏工鉴字（2019）第4号鉴定意见书及补充意见论证充分、科学合理，本院予以采信，故案涉工程总造价为73694161.40元。依据双方《山东炜烨热电有限公司烟囱、冷却塔及灰库工程(土建施工B标段部分)施工合同》约定，保修金为定案值的10%，保修期为一年，故保修金为7369416.14元，保修金应当予以扣除。被告主张原告尚欠其代付新型建材公司蒸压砖款69934元、代付施工和生活用水电费527077.95元、代交发票税金718000元，共计1315011.5元。原告称该部分款项包括在已付工程款52870478.48元中，其已为被告出具收据，不应再行予以扣除。经本院审查认为，原告认可的已付款项为52870478.48元，被告称已付款项包括工程款52870478.48元和代付款项1315011.5元，被告提供代付款36组证据证明1315011.5元代付款的支付情况，但本案中无相应证据证实52870478.48元工程款的实际支付情况，被告所提供的证据不能证实代付款1315011.5元未包含于原告所认可的已付款52870478.48元中，对此被告应承担举证不能的不利后果，故被告已付款应按原告认可的52870478.48元认定。扣除保修金和已付工程款后，被告还应支付工程款13454266.78元（73694161.40元-7369416.14元-52870478.48元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”依据上述规定，原告要求按照同期银行贷款利率支付利息符合法律规定，利息应自起诉之日即2018年10月22日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故本案利息应参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 对于原告滕州建工建设集团有限公司所主张的建设工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，原告提交山东炜烨热电有限公司城市供热中心项目烟囱、冷却塔、灰库及附属等工程结算书，薄其珉在接收人处签名，并签署日期为2018年8月3日，但双方就涉案工程并未进行结算，原告滕州建工建设集团有限公司行使建设工程价款优先受偿权的期限应自起诉之日起算，故原告滕州建工建设集团有限公司所主张的建设工程价款优先受偿权法律依据充分，本院予以支持。 综上，原告滕州建工建设集团有限公司诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下： 一、被告山东炜烨热电有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告滕州建工建设集团有限公司工程款13454266.78元及利息（利息以13454266.78元为基数，自2018年10月22日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、原告滕州建工建设集团有限公司对其施工的山东炜烨热电有限公司“8500m2双曲线冷却塔、180m混凝土烟囱、3×3000m3混凝土灰库”工程折价或拍卖的价款在13454266.78元工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权； 三、驳回原告滕州建工建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费145918元，由原告滕州建工建设集团有限公司负担51640元，被告山东炜烨热电有限公司负担94278元。鉴定费650000元，由原告滕州建工建设集团有限公司负担201459元，被告山东炜烨热电有限公司负担448541元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  景晨光 审判员  李添珍 审判员  刘连义 二〇一九年十二月三十日 书记员  韩 静