广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终1132号 上诉人（一审被告）：覃沙洪，男，1964年9月27日出生，壮族，住来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：黄洪波，广西万益（来宾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄静静，广西万益（来宾）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：来宾市兴宾区嵘宝种养农民专业合作社，住所地：来宾市兴宾区小平阳镇东南村民委长塘村**。 法定代表人：李培献，社长。 委托诉讼代理人：覃恩之，北京市博儒（南宁）律师事务所律师。 一审原告：李培献，男，1985年9月17日出生，汉族，住来宾市兴宾区。 一审原告：李政成，男，1984年4月10日出生，壮族，住来宾市兴宾区。 一审原告：朱玉梅，女，1960年4月15日出生，壮族，住来宾市兴宾区。 一审原告：李培俩,男，1978年8月17日出生，汉族，住来宾市兴宾区。 一审原告：李培桂，男，1960年3月2日出生，壮族，住来宾市兴宾区。 上述五一审原告共同委托诉讼代理人：覃恩之，北京市博儒（南宁）律师事务所律师。 上诉人覃沙洪因与被上诉人来宾市兴宾区嵘宝种养农民专业合作社（以下简称嵘宝合作社）、一审原告李培献、李政成、朱玉梅、李培俩、李培桂返还原物纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 覃沙洪上诉请求：1.撤销一审法院判决第一项，驳回嵘宝合作社、李培献、李政成、朱玉梅、李培俩、李培桂的诉讼请求；2.维持一审法院判决第二项、第三项；3.本案一、二审诉讼费由嵘宝合作社负担。事实和理由：一、被上诉人因资金短缺，无法扩大养殖规模，为了得到银行贷款，李培献等人多次找上诉人，要求上诉人找人来投资，帮助其扩大规模，并许诺为投资者无偿提供养殖场地等条件。上诉人在被上诉人所在的东南村委任第一书记，也想扶持被上诉人发展肉牛养殖。在此情况下，上诉人找到投资者到被上诉人养殖场投资养殖肉牛。上诉人在被上诉人养殖场养牛与被上诉人自己所养的肉牛是分开的，各养各的。如果本案86头牛不是上诉人占有和所有，上诉人不可能在2018年3月18日上午11钟开始，一直到19日凌晨4点多钟止，前后经过17个小时将86头牛全部顺利拉到顺成公司养殖场暂时饲养的。二、86头牛是上诉人分期分批向下列人员购买：一是2017年2月26日到山东曲阜购买种牛(秦川黄牛)40头；二是2017年3月13日到购买（本地黄牛）18头；三是2017年11月24日、2017年11月29日、2017年12月12日三次到贵港购买种牛（本地水牛）4头、5头、2头；四是2017年7月至2017年11月，几次到向蒙启买购买种牛35头（本地水牛31头、本地黄牛4头）。上诉人分期分批所购买这些牛有银行流水、收款收据及证人证言证实；被上诉人认为这些牛是他们的，并没有相关证据予以证实。三、一审判决认定51头老母牛（黄牛）是被上诉人所购买是错误的。被上诉人是2017年4月24日支付订金11万元向顺成公司订购牛犊，同年7月28日顺成公司和被上诉人签订《牛犊领养协议》，顺成公司并于当日交付40头牛犊给被上诉人；而上诉人是2017年6月17日支付20万元（欠款378100元）购买51头老母牛（黄牛）。一审法院把上诉人购买的51头老母牛（黄牛）也认定为被上诉人所购买，显然是错误的。被上诉人从顺成公司领养的40头牛犊和上诉人从顺成公司所购买51头老母牛（黄牛），在经过育肥后，己经由顺成公司回收，并且被上诉人和上诉人所欠顺成公司的款项已用回收肥牛款抵扣即购牛款己付清。这两批牛并不是上诉人于2018年3月18日从被上诉人饲养场拉走的86头牛，这86头牛是上诉人另外分期分批向他人购买的牛。四、一审法院认定上诉人拉走的这86头牛是被上诉人向顺成公司购买的40头牛犊和上诉人购买的51头老母牛（黄牛）是错误的。一是牛的品种错误，顺成公司没有秦川牛、水牛、本地黄牛，只有新疆的褐牛（黄牛），而上诉人拉走的86头牛中就有秦川牛、水牛、本地黄牛；二是时间错误，被上诉人在2016年7月28日领养的40头牛犊，经过一年左右就可以出栏销售，并由顺成公司回收；而上诉人2017年6月17日购买的51头老母牛（黄牛），经过育肥后，三至四个月就可以出栏销售，并由顺成公司回收。因此这两批牛不会留到2018年3月18日，由上诉人从被上诉人的养殖场拉到顺成公司养殖场暂时饲养。综上所述，上诉人拉走的86头牛属于上诉人所有，而不是被上诉人和一审原告李培献等人所有；一审法院认定事实错误，从而导致判决错误，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 嵘宝合作社辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、嵘宝合作社养殖场是嵘宝合作社管理控制的排他领域，案涉86头肉牛养殖在养殖场内，并由李培献等合伙人实际管理，一审法院认定嵘宝合作社占有及所有涉案86头肉牛并无不当，嵘宝合作社对覃沙洪既无证据支持又与事实相矛盾的辩解均不予认可。三、嵘宝合作社向一审法院提交的证据形成完整证据链，充分证实案涉86头肉牛为嵘宝合作社所有。覃沙洪仅以与本案无关的转账记录、收款收据等证据不能证明其实际发生肉牛交易，更不能证明养殖在嵘宝合作社养殖场的涉案86头肉牛是其所有，一审法院认定涉案86头肉牛为嵘宝合作社所有于法有据。四、一审法院判决覃沙洪向嵘宝合作社赔偿肉头损失66万元，是因覃沙洪已经侵夺案涉86头肉牛而无法鉴定，而根据市场行情及本案实际情况酌情认定每头肉牛单价1万元，共计86万元，减去嵘宝合作社向顺成公司抵扣肥牛款20万元，覃沙洪应当向嵘宝合作社赔偿66万元，合情合理。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，覃沙洪的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回覃沙洪的上诉请求，维持一审法院判决。 李培献、李政成、朱玉梅、李培俩、李培桂述称，李培献、李政成、朱玉梅、李培俩、李培桂的意见与嵘宝合作社的答辩意见一致。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，覃沙洪的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 嵘宝合作社、李培献、李政成、朱玉梅、李培俩、李培桂向一审法院起诉请求：1.判决覃沙洪返还拉走合伙养殖的88头成年肉牛，如不能返还的，判令覃沙洪偿还合伙经营损失1056000元；2.本案诉讼费用由覃沙洪负担。诉讼过程中，变更第一项诉讼请求为：判决覃沙洪返还原养殖的88头成年肉牛，如不能返还，判令覃沙洪赔偿嵘宝合作社、李培献、李政成、朱玉梅、李培俩、李培桂肉牛损失1056000元。 一审法院认定事实：2016年4月12日，成员李培献、李政成、朱玉梅、李培俩、李培桂出资设立嵘宝合作社。同年4月19日，嵘宝合作社注册成立，法定代表人为李培献，类型为农民专业合作经济组织；同年4月27日，嵘宝合作社向广西顺成农业科技有限公司（以下筒称“顺成公司”，法定代表人潘凤贵）订购牛犊，并支付订金11万元。顺成公司向嵘宝合作社出具收条：“今收到嵘宝合作社交来牛犊订金110000元（。）。该订金于牛犊交易时，转为牛犊购买款。”同年7月28日，嵘宝合作社向顺成公司购买牛犊40头并签订《牛犊领养协议》，当日，顺成公司将40头牛犊交付嵘宝合作社，总价款320000元。2017年6月17日，覃沙洪从邮政储蓄银行转款20万元到潘凤贵账户62×××26。潘凤贵向覃沙洪出具收条：“覃沙洪在我处购买老母牛（黄牛）五拾壹头。共计人民币伍拾柒万捌千壹百元，现已转款贰拾万元(。），尚欠叁拾柒万捌千壹百元整，在回收肥牛款抵数。”同年11月1日，潘凤贵向覃沙洪出具收条：“今收到覃沙洪肥牛款抵数叁拾柒万捌千壹百元整（¥378100元）。”顺成公司认可上述嵘宝合作社向其公司购买的两批牛的总价款已付清。2016年7月15日，嵘宝合作社与黎敬德等19户已在来宾市兴宾区小平阳镇建档立卡贫困户签订《合作养牛协议》，加入嵘宝合作社，各贫困户以兴宾区扶贫办扶助的扶贫资金10000元入股，共计19万元。2017年，甲方嵘宝合作社与乙方曾玉清等6户贫困户、丙方来宾市兴宾区小平阳镇人民政府签订《合伙经营协议》，各贫困户自愿将各自所获得的扶贫小额信用贷款50000元投入嵘宝合作社，由嵘宝合作社经营管理，共计30万元。来宾市兴宾区小平阳镇政府作为监督执行方对该协议进行监督。上述扶贫资金19万元和扶贫贷款30万元到账后，李培献分别于2017年2月23日、3月13日从其账户21×××59转款15万元、19万元到覃沙洪账户21×××87;同年11月10日，从嵘宝合作社账户21×××82转款11万元到覃沙洪账户62×××58。2017年2月26日，覃沙洪从其账户21×××87转款24万元到山东省嘉祥县成申养殖场，购买种牛（小黄牛）40头。此外，2017年2月23日至12月14日期间，李培献、朱玉梅与覃沙洪的银行资金往来摘要中，摘要为“收入”、“货款”、“借款”、“还款”；2017年11月15日至2018年2月14日期间，李培献、李政成、李培彩向覃沙洪出具5张借条，总金额36800元。其中2018年2月14日出具3张借条，每张金额为7600元。2018年3月18日，覃沙洪从嵘宝合作社养殖场拉走86头成年肉牛到顺成公司养殖场，在饲养过程中，覃沙洪出售了大部分肉牛，死两头，剩下的肉牛，于2019年5月15日，因申请执行人中国农业银行股份有限公司来宾兴宾支行与被执行人李培献、李政成、李培彩、顺成公司金融借款合同执行案((2019)桂1302执392号、393号、394号），经涉案双方当事人协调，达成如下协议：“1、现查封并存放顺成公司的31头秦川牛（大牛23头，小牛8头）是李培献、李政成、朱玉梅三户饲养的。2、李培献、李政成、朱玉梅同意顺成公司以20万元的价格收购以上31头秦川牛。3、顺成公司出资10万元帮李培献、李政成、朱玉梅三人偿还银行贷款，以上款项共计30万元，汇入法院银行账户。”覃沙洪对上述协议，不认可31头牛是李培献、李政成、朱玉梅的，而是他自己的。认可顺成公司以20万元的价格收购，款项先提存于法院账户。2019年2月18日原告向一审法院提起诉讼，要求覃沙洪返还88头肉牛或者赔偿损失1056000元。庭审中，原告主张双方系合伙关系，双方的资金往来系合伙关系期间合伙资金，覃沙洪拉走成年肉牛88头；覃沙洪不认可双方系合伙关系，双方资金往来系借款关系，其拉走的成年肉牛为86头，该牛系其放在嵘宝合作社养殖场饲养。 一审法院认为，本案争议焦点：1.双方之间是否存在合伙关系；2.覃沙洪拉走了多少头成年肉牛，该肉牛是谁所有；3.原告诉请被告返还拉走的成年肉牛或者赔偿损失是否应予以支持。 关于第一个争议焦点。原告主张双方系合伙关系并提交了银行流水，但原告提交的双方往来银行流水摘要记录绝大部分显示为“还款”、“借款”，且李培献、李政成、李培彩向覃沙洪出具了5张借条，不能因此认定双方系合伙款项的资金往来。同时，虽也有从嵘宝合作社账户转款给覃沙洪，可覃沙洪并不认可双方系合伙关系，而对转款的用途亦难以查明。因此，原告主张双方系合伙关系，事实不清，证据不足，应不予支持。 关于第二个争议焦点。涉案肉牛应为嵘宝合作社所有，理由如下：首先，涉案肉牛是从嵘宝合作社养殖场拉走，肉牛作为动产，从一般的经验认识来看，其占有者一般为所有者；其次，被告主张涉案肉牛系其放在嵘宝合作社养殖场饲养，但是，原告并不认可，被告又未能举出证据予以证实该主张；最后，即使李培献等人主张被告加入了嵘宝合作社，被告也只是嵘宝合作社的成员之一，涉案肉牛也是嵘宝合作社的财产，并非属于某个成员的个人财产。 原告虽然主张被告拉走的成年肉牛为88头，但其提交的视频显示被告拉走肉牛的数量与其主张的数量有出入，亦难以核实，而被告亲自参与装车拉走，其认可86头，符合客观事实。因此，应认定被告拉走成年肉牛的数量为86头。 关于第三个争议焦点。由于涉案肉牛现已被被告售卖大部分，且造成了两头死亡，原告嵘宝合作社可以主张赔偿损失，而不能要求返还全部肉牛。因原告对涉案肉牛的价款未能举证证明，因此，根据市场行情及本案的相关事实，酌定每头牛的单价为1万元，共86万元。除被告售卖及已死的部分肉牛外，剩余的涉案肉牛，后经李培献、李政成、朱玉梅同意由顺成公司以20万元的价格收购，该款项属于嵘宝合作社的财产。据此，覃沙洪应赔偿嵘宝合作社的财产损失66万元，嵘宝合作社主张赔偿数额的超出部分，应不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零七条、《中华人民共和国农民专业合作社法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决:一、覃沙洪赔偿来宾市兴宾区嵘宝种养农民专业合作社肉牛损失66万元；二、驳回李培献、李政成、朱玉梅、李培俩、李培桂的全部诉讼请求；三、驳回来宾市兴宾区嵘宝种养农民专业合作社的其他诉讼请求。案件受理费14304元，由来宾市兴宾区嵘宝种养农民专业合作社负担5364元（已交纳），覃沙洪负担8940元（于本案判决生效后七日内交纳）。 本院二审期间，上诉人覃沙洪提交了以下证据：1.收发信访回执函及虚开增值税普通发票举报材料；2.养殖服务说明；3.监控安装；4.申请证人出庭作证。本院已组织各方当事人进行举证质证。被上诉人嵘宝合作社、一审原告李培献、李政成等人未向本院提供新证据。 经审理查明，一审法院判决认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，返还原物纠纷是指权利人请求无权占有不动产或者动产的人返还原物而形成的纠纷，本案应定性为返还原物纠纷，一审法院定性为合伙协议纠纷不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第九十条第二款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定,关于本案双方当事人争议的86头肉牛的权属问题，本院认为，覃沙洪从嵘宝合作社养殖场拉走86头肉牛，双方当事人对该事实无异议。覃沙洪从他人牛场拉走牛并主张所有权属属于自己所有，在举证责任分配方面，覃沙洪对此应承担举证责任。覃沙洪为支持其主张向本院提供的银行流水、书证、证人证言等证据，仅能说明覃沙洪曾经有购买牛以及拉牛的事实，不足以证明从嵘宝合作社拉走的86头肉牛的所有权属于覃沙洪。根据上述法律规定，覃沙洪对此应承担举证不能的对己不利的法律后果，即案涉86头肉牛不能认定权属覃沙洪所有，覃沙洪应返还嵘宝合作社拉走的86头肉牛。因案涉大部分肉牛已被出卖，返还原物无法实现，一审法院根据市场行情，酌定按肉牛总价值86万元返还并无不当。同时，结合案涉剩余的肉牛由顺成公司以20万元的价格收购的情况，一审法院判决覃沙洪赔偿嵘宝合作社肉牛损失66万元正确，本院予以维持。覃沙洪上诉主张拉走的86头肉牛属于其所有，未能提供充分证据证明其主张，本院不予采信。 综上所述，覃沙洪的上诉请求证据和理由不充分，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10400元，由上诉人覃沙洪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 石   晓   志 审 判 员 朱卢璐审判员黄月秀 二〇一九年十二月十一日 法官助理 王       震 书 记 员 卓   秋   雄 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；