广东省肇庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤12民终1927号 上诉人（原审被告）：高要市恒福房产发展有限公司，住所地：广东省肇庆市高要区南岸府前大街。 法定代表人：刘应中。 委托诉讼代理人：曾炳灿、曾小兵，均为广东百尺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄亚明,男，1971年12月26日出生，汉族，身份证住址：广东省吴川市。 原审第三人：广东省高要市第七建筑工程公司金利分公司，住所地:广东省肇庆市高要区金利镇城北路。 负责人：邓汉斌。 原审第三人：广东省高要市第七建筑工程公司，住所地：广东省肇庆市高要区禄步镇。 法定代表人：张结新。 上诉人高要市恒福房产发展有限公司（以下简称恒福房产公司）因与被上诉人黄亚明、原审第三人广东省高要市第七建筑工程公司金利分公司（以下简称七建金利分公司）、原审第三人广东省高要市第七建筑工程公司（以下简称七建公司）建筑工程施工合同纠纷一案，一审法院于2016年11月15日作出(2016)粤1283民初196号民事判决，黄亚明、恒福房产公司均不服提起上诉，本院经审理后，于2017年9月11日作出（2017）粤12民终1287号民事裁定，裁定撤销一审法院(2016)粤1283民初196号民事判决，将本案发回重审，一审法院另行组成合议庭审理了本案，并作出（2017）粤1204民初2281号民事判决驳回黄亚明的诉讼请求,黄亚明不服向本院提起上诉，本院于2018年11月2日作出（2018）粤12民终1897号民事判决维持原判。黄亚明又于2019年1月31日向一审法院起诉，一审法院立案后于2019年5月15日作出（2019）粤1204民初319号民事判决，恒福房产公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒福房产公司的委托诉讼代理人曾炳灿、被上诉人黄亚明到庭参加诉讼，原审第三人七建金利分公司、七建公司经依法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒福房产公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二判项，改判驳回黄亚明的起诉或其全部诉讼请求；2.黄亚明承担本案一、二审诉讼费。 事实与理由：一、一审判决程序违法，影响案件公正审理。1.恒福房产公司与黄亚明就建设施工合同纠纷一案，经肇庆市中级人民法院以(2018)粤12民终1897号民事判决终审判决，黄亚明就相同的诉讼标的及事实理由又向人民法院起诉，其起诉违反一事不再理的原则，不符合人民法院的受案条件，应不予受理或驳回起诉，一审法院受理并作出与肇庆市中级人民法院(2018）粤12民终1897号民事判决相反的判决结果，严重违反程序规定及影响案件的公正审理。2.黄亚明就一期工程款的欠付向恒福房产公司主张权利，一审法院应当仅在一期工程合同范围内进行审理并作出判决，但一审法院却无端将审理及判决范围扩大至一、二两期的工程合同，超过黄亚明的诉讼请求范围。恒福房产公司因此未就二期工程合同进行举证，二期工程的合同当事人却没有被列为本案当事人参加诉讼，二期合同的违约也没有列入审理范围。黄亚明在举证期限内没有变更诉讼请求，其庭前临时将请求明确为代位权诉讼，法庭依法应以超过举证期限变更诉讼请求为由依法不予准许。一审判决违反程序规定并严重影响案件的公正审理。3.黄亚明以实际施工人的名义起诉要求支付工程款，未提出代位权的诉讼请求，本案起诉所列当事人的主体及主张的法律关系、事实理由，以及一审法院所定案由也不是代位权纠纷，一审的案由自始至终没有变更为代位权纠纷，因涉及诉讼请求及案由的变更，一审法院应当告知恒福房产公司就代位权诉讼进行重新答辩、举证但却没有明确告知，没有保障当事人的诉讼权利，严重影响案件公正审理。一审法院却以代位诉讼作出审理并据此判决，明显超越当事人的诉讼请求、程序违法并影响案件的公正审理。 二、一审判决认定的主要事实不清、证据不足。1.七建金利分公司与黄亚明签订书面的《工程分包合同书》，该两方当事人没有签订工程挂靠合同，该两方当事人为违法分包关系的事实清楚，一审判决认定该两方当事人为挂靠关系的事实错误。2.七建金利分公司与黄亚明签订的工程分包合同违反法律法规，分包合同无效，黄亚明不能据无效的分包合同主张工程款利息的事实清楚、证据确实充分，但一审判决没有依法认定。3.认定恒福房产公司尚欠七建金利分公司工程款的具体数额没有查明，并且认定事实错误。第一，七建金利分公司未到庭应诉，对一二期工程款的收付，放弃质证辩证，导致尚欠工程款特别是一期工程款是否尚欠无法查明认定，但一审判决对该事实没有作出正确的审查认定。第二，一审判决一方面认定一、二期工程结算总造价69336647.02元，一方面按合同总价及增加工程价减已付部分认定尚欠工程款1000多万元，两事实存在严重矛盾。第三，应当计算扣减七建金利分公司因逾期完工产生的违约金、损失赔偿款，最后计算是否有尚欠工程款，但一审判决完全抛开应扣减项目认定尚欠工程款的事实错误。4.恒福房产公司没有尚欠七建金利分公司一期工程款的事实清楚，证据确实充分，但一审判决应当查明认定而没有正确认定。第一，黄亚明仅为一期工程的违法分包人，其仅就一期分包工程范围内行使权利，黄亚明行使权利的范围不涉及二期工程合同，恒福房产公司即使承担责任，也仅就尚欠七建金利分公司一期工程款范围内承担民事责任，而恒福房产公司能够举证证实并未对七建金利分公司就一期工程尚有负债的事实清楚，一审判决认定工程款不区分一、二期工程所认定的事实必然错误。黄亚明未就增加工程合同进行举证，其主张的增加工程价款没有事实根据。第二，按工程款的发生及付款顺序，先一期工程而后二期工程，七建金利分公司收到工程款没有分配给违法分包人的责任在七建金利分公司，应由该公司承担民事责任的事实清楚，但一审判决没有依法认定。第三，不应采信七建金利分公司及二期工程违法分包人黄阳光称恒福房产公司已付清二期工程款，恒福房产公司欠一期工程款未付的陈述，因该陈述的情况违反合同履行顺序的正常规则且黄阳光、七建金利分公司回避了二期工程违约赔偿责任，同时，欠一期工程款利息比欠二期工程款的利息来得时间更长，计算的利息损失更大，不符合常理。第四，由于七建金利分公司没有将工程造价表最终交广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司盖章确认，七建金利分公司与恒福房产公司就工程款未完成结算的事实清楚，但一审判决没有正确审查认定。5.认定恒福房产公司尚负有七建金利分公司1000多万元到期债务的事实错误。第一，合同约定的工程总造价与一，二期工程及增加工程造价表所列的工程造价相矛盾，除此之外，并无证据显示七建金利分公司为恒福房产公司完成合同约定总造价工程的事实，一审判决认定工程合同约定的造价为工程款与事实不符；第二，恒福房产公司举证已支付一二期及增加工程款65742381元，不涉及装饰工程款；第三，黄亚明确认七建金利分公司一二期工程及增加工程总造价69336647.02元，扣减已付65742381元及800万元借款所计利息1841500元，暂不计算七建金利分公司违约赔偿款、未开发票形成的税赋损失，恒福房产公司也只尚欠七建金利分公司工程款1752766.02元。6.由于一审法院实际上准许黄亚明行使代位权诉讼，但自应付款时起至黄亚明提起代位权诉讼时，七建金利分公司一直未向恒福房产公司主张权利，黄亚明行使代位诉讼时已过民法通则规定的诉讼时效期间，该事实没有审查认定。 三、由于一审判决程序违法，认定事实错误，导致一审判决实体处理及适用法律均错误，应当驳回黄亚明的起诉或诉讼请求而没有依法驳回。1.应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，认定黄亚明与七建金利分公司签订的一期工程分包合同无效。2.应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，由于查明恒福房产公司没有尚欠七建金利分公司一期工程款未付的事实或由于无法查明恒福房产公司是否尚欠七建金利分公司一期工程款未付的事实，依法驳回黄亚明对恒福房产公司的诉讼请求。3.即使恒福房产公司尚负有七建金利分公司的到期债务，一审判决恒福房产公司承担责任范围超过其尚欠金利七建分公司尚欠的债务范围，完全没有事实和法律根据。4.判决恒福房产公司承担债务利息没有事实和法律根据，因恒福房产公司没有欠七建金利分公司的一期工程款，若有欠只能欠二期工程款，利息起算点应拖欠二期工程款之日起计，且黄亚明与七建金利分公司的分包合同无效，要求支付利息的请求不应支持。 黄亚明答辩称，一、1.因为（2017）粤1204民初2281号案不认定黄亚明挂靠七建金利分公司，现提供了新证据，证明是挂靠关系，证明一期工程及变更的结算工程款属黄亚明所得，与前案不是完全一事，所以不是一事不再理。2.一审法院把一、二两期工程合同列入审理，目的就是证实恒福房产公司还欠七建金利分公司工程款。3.至于一审法院以代位权的案由的问题，根据最高人民法院相关司法解释规定，黄亚明以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权、对其造成损害为由、提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。一审法院以建设工程施工合同纠纷并审理，可以行使代位权，是符合法律规定。二、1.一审法院认定为挂靠，不需要施工方与总包方签订施工或挂靠为前提。主要是七建金利分公司证实其与实际施工人是事实挂靠关系，且恒福房产公司与七建金利分公司也的确签了一份报建合同，合同意思属挂靠，七建金利分公司也明确认定是挂靠关系，一审法院认定为挂靠关系的事实正确。2.七建公司是有资质的公司，与恒福房产公司所签的合同是有效的，恒福房产公司逾期付款违约，七建金利分公司有合同依据要求恒福房产公司支付违约利息，一审法院认为七建金利分公司没有履行向恒福房产公司追讨工程款而造成七建金利分公司无法支付工程款给黄亚明，应该向黄亚明赔偿损失，并无违反法律规定，一审法院只是参照七建金利分公司与恒福房产公司所签订的合同利息计算方法计算出七建金利分公司应赔偿的利息。3.第一，无论发包方是否按一期或二期，但发包方土建工程是事实欠工程款。第二，一审法院以合同总价减去恒福房产公司确认已付的工程款，尚欠工程款1000多万元没有矛盾。一审法院只根据总合同造价8480万元，加上增加工程量为依据，确认恒福房产公司尚欠1000多万元工程款，一审法院的认定无误。恒福房产公司在一审法院(2016)粤1283民初196号案已承认其共支付工程款6370万元（含800万元借款），事后其并没有再支付过工程款，而且在6370万元中有50万元是开票用的，所以其实际支付工程款为6320万元（含800万元借款），经过核对，就算是恒福房产公司要求把赔偿购房人的损失200多万元计入已付工程款中也只有6500多万元，实际上恒福房产公司连土建工程款都未支付完毕，因为土建工程一期、二期总造价为6900多万元，减去恒福房产公司支付的约6300多万元，单仅土建工程款就欠约600万元，所以恒福房产公司根本未付完土建工程款，所欠工程款就是欠黄亚明的一期工程款。第三，恒福房产公司没有提出反诉要求七建金利分公司赔偿损失和承担民事责任，所以一审法院没有理会其该项辩解。4.第一，因为土建工程有一期和二期，二期分包人已确认除保修金未收齐，其余己收齐工程款，所欠的是一期工程款。一审法院区分一期、二期，一审法院都是根据广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司所结算出的一、二期工程造价来区分及七建金利分公司提供确认已支付的一、二期工程款，一审法院都是有依据认定。第二，由于是挂靠工程，恒福房产公司支付到七建金利分公司账户上的工程款，再转给黄亚明，七建金利分公司所支付的每笔款都是通过恒福房产公司安排支付给一期和二期的，而不是七建金利分公司自己主张安排支付的。第三，由于一期工程已基本完成后二期工程才开始施工，二期工程合同注明也是按进度付款的，二期的工程款如果没有按合同进度支付工程款的话肯定会造成二期停工或延迟完成的，因此，恒福房产公司就把应该支付给一期的工程款安排支付到二期应付的工程款。再有，恒福房产公司借款800万元给黄亚明，且借款利息为月息1.5分，恒福房产公司与七建金利分公司所签的施工合同违约金远远低于上述借款利息，所以恒福房产公司明知是欠一期工程款，为了使二期工程进展顺利，把应付给一期的工程款用来支付给二期，而拖欠一期的工程款时间越长，让一期实际施工人黄亚明所借款迟迟没钱还，那么恒福房产公司收取的借款利息就越多，实际是拿着应付给一期的工程款借给一期赚取利息。第四，七建金利分公司与恒福房产公司委托广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司结算只是计算面积和增减工程结算，广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司已按合同完成结算。再有，恒福房产公司已在高要市恒福新城工程（一期）、（二期）项目合同范围内工程造价确认表内盖章、签名确认、并写上同意结算，并于2015年12月8日由恒福房产公司负责人谢金山签名确认签收，各方确认案涉工程已结算的事实。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恒福房产公司的上诉没有事实和法律依据，请二审法院驳回恒福房产公司的上诉，维持一审判决。 黄亚明向一审法院起诉请求判令：1.恒福房产公司支付所欠工程款本金4416778元及利息1144565元（利息暂计至2018年12月30日，其余利息以4416778元为基数，按人民银行公布的同期同类贷款利率自2019年1月1日起计至清偿之日止）；2.恒福房产公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：一审法院对该院（2017）粤1204民初2281号《民事判决书》（下称“前案”）及本院（2018）粤12民终1897号《民事判决书》均认定如下十八个方面的事实，一审在本案中仍予以认定： 一、2011年，发包人恒福房产公司与承包人七建金利分公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，该合同的主要内容有，一、工程概况工程名称：恒福新城；工程地点：高要市南岸镇；工程内容：土建工程、装饰工程；工程规模：建筑面积总共52800㎡。二、工程承包范围承包范围：包工包料、包安全、包质量、包工期。三、合同工期工程合同工期总天数：730工作日，拟从2011年8月1日开始施工，至2013年8月1日竣工完成（以建设单位或监理单位签发开工令之日为准）。四、质量标准工程质量标准：符合现行国家施工验收规范，达到合格工程标准。五、合同价款合同总价8448万元。合同还对其他作了约定。 二、2011年4月27日，发包人（以下简称甲方）恒福房产公司与承包人（以下简称乙方）七建金利分公司签订《建设工程施工补充合同》，该补充合同的主要内容有，一、工程概况1.工程名称：恒福新城；2.工程地点：高要南岸镇；3.工程承包范围：乙方须按照甲方现有提供的施工图纸及有关说明进行施工总承包(包括排水及排污工程)。二、施工工期全部管桩基础部分施工工期为90天，除管桩部分，其余工程施工工期为400天，自桩工程检测试验合格后，甲方通知乙方开工的第二天起进行计算，其中地下室施工期限90天，框架施工期限110天。工程提前完成不设奖励，但若工程超出上述工程施工期限30天的，则乙方须承担违约责任，支付违约金。违约金的计算方式为：每超过一天扣罚工程款1000元。三、工程造价计算方式1.管桩由乙方施工队自行购进，管桩款项由甲方支付，压桩施工队须经甲方同意，压桩费由甲方支付；乙方收取甲方桩工程施工管理费10万元。2.工程结算为包干形式。3.半地下室工程结算按1420元/平方米计算（半地下室面积按地下室顶板面积计算）；桩工程款除外；±0.00以上工程结算按1150元/平方米计算。4.建筑面积按施工实际建筑面积计算（飘窗及凸出线条部分不计算面积，楼顶构筑架及装饰部分不计算建筑面积）。四、工程拨款及竣工结算办法1.工程款支付：（一）乙方工程完成地下室及完成十一层框架封顶后，甲方30天内付50%工程进度款给乙方（地下室约10813.22平方米，框架部分约20000平方米，即建筑面积约30800×700元/平方×50%=1078万元）；（二）封顶后，甲方按乙方每月装饰施工进度付50%装饰工程款；（三）工程完成以上条款（一）、（二）部分后，甲方欠乙方工程50%，乙方工程款收取办法：甲方楼房销售达50%时，甲方必须支付90%的工程款项给乙方；销售低于50%时，乙方工程款收取按每月楼房实际销售款收取70%，直到收完所欠的工程款50%为止；（四）乙方完成半地下室顶板框架（后浇带及分缝除外）20天内，甲方借给乙方800万元，乙方每月支付甲方利息及利润1.5%，直至归还本金为止。2.保修金返还如下：在乙方完成本工程施工图纸范围内容，经工程竣工验收合格后，乙方已带资的工程款先按整个工程预算总造价扣减3%作为承建工程保修金（保修金分二年支付，第一年支付2%，第二年支付1%，保修金不计取利息）。补充合同还对其他作了约定。 三、2011年4月30日，总包单位七建金利分公司（以下称甲方）与分包单位黄亚明（以下称乙方）签订《工程分包合同书》，该分包合同书约定，乙方为建设方指定的施工队，乙方对本工程质量与安全及工程进度负全责；甲方主要为乙方进行施工管理，提供技术咨询及提供合格的工程资料。根据甲方与建设单位恒福房产公司所签订的工程施工合同和有关规定结合本工程的具体情况，双方经充分协商，签订合同，共同遵守。第一条：工程概况：框架结构。工程名称：恒福新城。结构层数：11层。建筑面积：30813.22㎡（其中地下室10813.22㎡，框架约20000㎡）。工程造价：(预算)约38354772.4元。第二条：分包工程的范围及内容：土建工程及装饰工程。第十三条：各项费用:1.实行经济承包责任制，乙方独立核算，自负盈亏。2.经双方协商确定，甲方按合同总造价中收取1%为公司管理费，管理费以工程形象进度支付，最后以结算总值（含税造价）核算为准。第十八条：乙方除履行本合同外，必须同时执行甲方与建设方签订的总包合同所有的责任条款。分包合同还对其他作了约定。 四、2011年12月26日，恒福房产公司向七建金利分公司发出《开工通知》，要求七建金利分公司在接到通知后二天内按照双方所签订的《建设工程施工补充合同》第二条的规定安排施工队正式进场施工。收到该通知后，黄亚明组织施工队进场施工。 五、2014年1月3日，该工程竣工验收合格。 六、在施工过程中，七建金利分公司出具《凭证》，证明其依照施工合同第四条中关于工程拨款及竣工结算的约定，同意刘应中（即恒福房产公司的法定代表人）借款给黄亚明用作工程施工。黄亚明合共向刘应中借款800万元，分别于2012年8月8日借款200万元、2012年9月13日借款300万元、2012年10月18日借款100万元、2012年11月13日借款200万元，上述借款，黄亚明均承诺每月按1.5%支付利息及利润。 七、2012年11月13日，七建金利分公司向恒福房产公司出具《证明书》，证明依照施工合同第四条中关于工程拨款及竣工结算的约定，恒福房产公司将借款划给黄亚明个人账户，同意该借款在工程竣工验收后恒福房产公司结算七建金利分公司工程款尾款扣除。 八、2015年9月29日，恒福房产公司与七建公司共同出具《委托书》，委托书内容为：现恒福房产公司和七建公司共同委托广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司对恒福新城建设项目的建筑面积核算并对图纸修改、签证的工程量（含增减工程量）进行结算，费用由恒福房产公司支付。 九、2015年9月30日，委托人（以下简称甲方）恒福房产公司、七建公司与咨询人（以下简称乙方）广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司签订《建设工程造价咨询合同》，该合同约定的委托内容：恒福新城建设项目变更增加工程的结算书编制及项目建筑面积计算。 十、2015年12月3日，广州金良工程咨询有限公司出具穗金良（肇一）结审字[2015]第1201号《结算评审报告》，该评审报告对恒福新城建设项目建筑面积及变更工程的审核结果为：恒福新城建设项目变更工程造价1188872.12元，恒福新城工程（一期）项目建筑面积31609.32㎡、恒福新城工程（二期）项目建筑面积23101.99㎡。 十一、黄亚明举证了《高要市恒福新城工程（一期）项目合同范围内工程造价确认表》《高要市恒福新城工程（二期）项目合同范围内工程造价确认表》和《结算评审报告》，以证明其已与恒福房产公司进行了工程造价结算，结算结果为：高要市恒福新城工程一期合同范围内工程造价39270287.40元、二期合同范围内工程造价28877487.5元、变更工程造价1188872.12元，合计工程总价款为69336647.02元。黄亚明认为，《高要市恒福新城工程（一期）项目合同范围内工程造价确认表》经恒福房产公司、七建公司和黄亚明核对确认，双方应按照该确认表结算工程款。 十二、对此，恒福房产公司认为，该两份一、二期确认表是广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司接受委托作出的核算，交由恒福房产公司和七建公司核对确认的，并非是黄亚明与恒福房产公司进行的工程结算，且由于七建金利分公司未将该确认表交回广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司，导致广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司至今未能出具工程结算书。恒福房产公司并举证了广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司于2016年2月24日出具的《证明》，该证明的内容为：兹证明我公司于2015年12月份将《高要市恒福新城工程（一期）项目合同范围内工程造价确认表》《高要市恒福新城工程（二期）项目合同范围内工程造价确认表》交恒福房产公司、七建金利分公司分别盖章确认，恒福房产公司盖章后交七建金利分公司，但七建金利分公司经本公司多次催促至今未将上述确认表交回我公司审核盖章。 十三、一审法院就案件事实对广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司副总经理梁兆海进行了调查取证，梁兆海证实广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司接受委托，对高要市恒福新城施工工程进行建筑面积计算、增加工程结算。在完成委托项目后，委托方要求其对恒福新城工程一、二期作出工程款造价结算。梁兆海根据恒福新城工程一、二期的建筑面积按照承、发包双方约定的单价计算出工程造价，并制作《高要市恒福新城工程（一期）项目合同范围内工程造价确认表》《高要市恒福新城工程（二期）项目合同范围内工程造价确认表》，虽不是委托项目，但做出了确认表，还是希望他们双方确认后留我公司备案的，但后来双方没有将盖章确认的造价表交回，且恒福房产公司认为该确认表无效，要求其以公司名义出具上述的《证明》。 十四、七建金利分公司未到庭参加庭审，其负责人邓汉斌在原审第一次开庭后到庭述称：高要市恒福新城施工工程，是由黄亚明直接与恒福房产公司协商的，我公司只起到报建、挂靠作用。我公司与黄亚明签订分包合同，恒福房产公司是知道的。高要市恒福新城工程项目分一、二期，是由黄亚明、黄阳光进行施工，案涉的同第二期没有什么关系。广州金良工程咨询有限公司进行工程款结算，其作出的工程款结算有效。 十五、恒福房产公司对七建金利分公司邓汉斌的陈述及其提供的有关工程款往来清单，出具书面质证意见：一、不认可邓汉斌关于工程合同是黄亚明直接与恒福房产公司的法定代表人刘应中协商的陈述。我方是直接与七建金利分公司签订建筑施工合同，黄亚明是七建金利分公司的职务代表并在该施工合同上签字确认。黄亚明是否与七建公司另行签订分包合同我方并不知情，我方也不认可黄亚明为本施工合同的实际施工人。二、相应的工程款按进度一直有向承包方七建金利分公司支付，其中800万元借款及利息按约定在工程款中扣除，应当计算在已付的工程款当中，承包方故意回避该借款本息在工程款中依约扣减的行为与客观事实相违背。三、七建金利分公司未能证实其收到的每一笔工程款是有区分一期、二期的工程款的事实。目前我方一期、二期付款义务基本完成且付款总额远大于一期结算的工程款总额。为此，按工程发生应付款的顺序，我方不可能单独尚欠承包方一期工程款。四、七建金利分公司与黄亚明存在利害关系，其陈述及提供的有关工程款往来清单在举证期限届满后提交，我方不予确认，关于付款的事实以我方提供的付款及扣款凭证为准。 十六、原一审诉讼过程中，黄阳光述称：高要市恒福新城工程建设项目，一期是黄亚明施工，我帮黄亚明管理。二期是我施工，我挂靠七建公司进行施工，工程施工完毕后，我直接同恒福房产公司结算工程款，具体日期是2015年12月7日，工程款是恒福房产公司支付给七建公司，七建公司再支付给我。工程竣工后，一、二期工程均已进行了工程结算，《高要市恒福新城工程（一期）项目合同范围内工程造价确认表》《高要市恒福新城工程（二期）项目合同范围内工程造价确认表》就是结算工程款的资料，这两份确认表由广州金良工程咨询有限公司做出来后，我和黄亚明、七建公司、恒福房产公司几方进行确认的，二期工程款恒福房产公司就是依照该结算结果支付的，我负责施工的恒福房产公司还差保修金未付，因为一期、二期都有增加工程，我使用了黄亚明的部分建筑材料以及其施工队的工人为我施工，所以我与黄亚明协商了，广州金良工程咨询有限公司作出的《结算评审报告》中确认的变更工程造价1188872.12元全部由黄亚明负责收取。 十七、恒福房产公司对黄阳光的陈述，出具书面意见：一、该证据属于证人证言，不属于人民法院主动调查取证，该证人证言不属于新证据且在举证期限届满后提供，我方不同意质证。该证据不应作为本案认定事实的证据。二、证人没有出庭作证，该名证人与黄亚明是亲兄弟、与第三人为职务关系，其与黄亚明及第三人存在重大利害关系，其证言不应采信，法庭应以其他合法有效证据认定本案事实。三、证人的陈述与案件客观事实不符，恒福房产公司只与七建金利分公司存在施工合同关系，七建金利分公司与黄亚明或黄阳光为职务关系，七建金利分公司与黄亚明或黄阳光的其他关系由七建金利分公司单独承担。四、本案争议标的为一期工程款，恒福房产公司的举证能够证实一期工程款已付清给工程承包方七建金利分公司，而证人陈述的内容与本案争议一期工程款无关。 十八、黄亚明确认，将七建金利分公司、七建公司列为本案第三人，只是为了查清本案事实，对七建金利分公司、七建公司没有提出诉求或者要求七建金利分公司、七建公司承担本案的民事责任。 审理中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院查明并认定如下： 一、发包人恒福房产公司与承包人七建金利分公司于2011年签订的《广东省建设工程标准施工合同》第二部分的“通用条款”第19.4条的“发包人支付款项”约定：“发包人应按照合同约定的期限和方式向承包人支付工程价款及其他应支付的款项”及第78.2条的“延迟支付的利息计算”约定：“如果发包人延迟支付款项，则承包人有权按照专用条款约定的利率计算和得到利息。计息时间从应支付之日算起直到该笔延迟款额支付之日止。专用条款没有约定利率的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。” 二、2011年4月27日，发包人（以下简称甲方）恒福房产公司与承包人（以下简称乙方）七建金利分公司签订《建设工程施工补充合同》第六条约定：“承包人向发包人提供履约担保的约定：在签订合同后三日内，承包人向发包人缴纳20万元的履约保证金，……”。落款处的“施工分包负责人”一栏，黄亚明在“乙方”一侧签名。2011年4月30日，恒福房产公司收取黄亚明交纳的“恒福新城”工程总包合同按金20万元。 三、“前案”认定事实第“三”项即七建金利分公司与黄亚明签订的《工程分包合同书》第三条：“本合同所发包工程的工期定为个日历天。工期计算的起止时间是：2011年月日至2011年月日竣工。即该合同的工期及具体起止时间为空白。 该分包合同第十七条约定：“甲、乙方双方都必须遵守、执行本合同，如有违约，违约方必须赔偿对方的一切损失。” 该合同没有工程款支付条款。 四、2015年12月3日，广州金良工程咨询有限公司出具穗金良（肇一）结审字[2015]第1201号《结算评审报告》，该评审报告的《高要市恒福新城（一期）项目建筑面积审核确认表》确认审核建筑面积共31609.32㎡，其中：地下室10813.22㎡、C2幢4547.28㎡、D2幢5239.10㎡、B3幢5226.12㎡、B4幢5697.36㎡、商铺86.24㎡，结合恒福房产公司与七建金利分公司签订《建设工程施工补充合同》约定的“半地下室工程结算按1420元/平方米计算”及±0.00以上工程结算按1150元/平方米计算，可计算得出地下室工程价款为15354772.4元（10813.22㎡×1420元/㎡）；±0.00以上工程价款为23915515元[（4547.28㎡+5239.10㎡+5226.12㎡+5697.36㎡+86.24㎡）×1150元/㎡]，合计工程款39270287.40元。《结算评审报告》的《工程造价结算确认表》确认《恒福新城建设项目变更工程》审核工程造价为1188872.12元，以上两项合计总工程造价为40459159.52元。 “前案”查明认定事实第“十三”项的广州金良工程咨询有限公司在完成委托项目后，委托方要求其对恒福新城工程一、二期作出工程款造价结算。该公司制作的《高要市恒福新城工程（一期）项目合同范围内工程造价确认表》计算并确认的工程造价合计为39270287.40元（未包含变更工程造价为1188872.12元），与根据《结算评审报告》审核确认面积与《建设工程施工补充合同》每平方米造价相乘得出的工程造价相一致。七建金利分公司及恒福房产公司于2015年12月7日分别在该确认表上签名盖章。 《结算评审报告》的《高要市恒福新城（二期）项目建筑面积审核确认表》确认（二期）的建筑面积为23101.99㎡。 《高要市恒福新城工程（二期）项目合同范围内工程造价确认表》确认的工程总价为28877487.50元。七建金利分公司及恒福房产公司也在《高要市恒福新城工程（二期）项目合同范围内工程造价确认表》上签名并盖章， 恒福新城（一）期与（二）期的审核建筑面积共54711.31㎡（31609.32㎡+23101.99㎡），与《广东省建设工程标准施工合同》的“工程规模”建筑面积总共52800㎡增加了1911.31㎡。 恒福新城（一）期与（二）期的土建工程总造价（含变更工程造价）为69336647.02元（40459159.52元+28877487.50元）。 五、2016年1月18日，七建公司与恒福房产公司签订了《恒福新城一、二期工程款付款协议书》，主要内容有：鉴于恒福新城建设项目的建设方和施工方在工程款支付问题上存在纠纷，经肇庆市高要区住房和城乡建设局调解，经双方协商达成如下协议：一、施工方因目前尚欠恒福新城一、二期建筑工程的工人工资款160万元，建设方同意在本协议签字生效后3天内支付160万元给施工方以解决施工方所欠的工人工资问题，同时施工方负责开具相应款项发票给建设方。三、在建设方支付了上述160万元给施工方后，施工方对工程款支付的争议通过诉讼方式解决。黄亚明及黄阳光以“施工方”名义签名。2016年1月21日，恒福房产公司根据七建公司的委托将160万元转至黄阳光的银行账户，款项用途为“工程款”。 六、恒福房产公司自认其至今共向七建金利分公司支付工程款65742381元（包括装饰工程款及借给黄亚明的800万元，但未包含该借款的利息）。 七、黄亚明自认其收到本案的工程款36042381元，包括：1.七建金利分公司确认支付2550万元；2.合同约定的借款800万元；3.2015年4月9日以房抵扣工程款942381元；4.2016年1月25日以房抵扣工程款50万元；5.2016年1月21日支付的工程款160万元。 黄亚明承建的一期工程造价40459159.52元，已收取工程款36042381元，仍有4416778.52元未收取。 八、《高要市恒福新城工程（一期）项目合同范围内工程造价确认表》序号8的“施工单位”匤内于2015年12月7日由黄亚明写上“经双方商定，个人借款捌佰万元不需要付利息，合同及借据上写到的付利息抵消刘应中口头承诺增补因建设方拖后开工所上涨的工人工资。” 九、2016年1月27日，一审法院受理了黄亚明诉恒福房产公司建设工程施工合同纠纷一案[案号：（2016）粤1283民初196号]，黄亚明以实际施工人身份向发包人恒福房产公司主张支付工程款权利。一审判决后，因黄亚明与恒福房产公司均不服该判决而提起上诉。2017年9月11日，本院以（2017）粤12民终1287号《民事裁定书》作出裁定：一、撤销肇庆市高要区人民法院（2016）粤1283民初196号民事判决；二、本案发回肇庆市高要区人民法院重审。 一审法院对上述案件进行了重审[案号（2017）粤1204民初2281号]（即“前案”）。2018年4月20日，一审法院以“黄亚明以实际施工人身份向发包人恒福房产公司主张支付工程款，经一审法院向黄亚明释明，黄亚明不申请与七建金利分公司结算工程款，至重审法庭辩论终结时，黄亚明提供的证据不足以证明七建金利分公司欠付其工程款，黄亚明直接向恒福房产公司主张欠付工程款的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。”为由作出判决，驳回了黄亚明的诉讼请求。黄亚明不服该判决而提起了上诉。2018年11月2日，本院以（2018）粤12民终1897号《民事判决书》作出判决：驳回上诉，维持原判。 十、2019年4月1日，七建金利分公司出具《证明》，内容为：高要市恒福房产发展有限公司恒福新城项目是挂靠我公司施工的项目，此项目我公司与高要市恒福房产发展有限公司已完成工程结算，其中一期工程及一期变更的结算工程款属黄亚明所得。 十一、七建公司及七建金利分公司在黄亚明提起对恒福房产公司的诉讼中均没有出庭应诉，更没有通过诉讼方式或者仲裁方式向恒福房产公司主张其到期债权。 此外，黄亚明提起本案诉讼时，将七建金利分公司、七建公司均列为被告。庭审过程中，黄亚明明确只向恒福房产公司主张权利，其在本案中行使的是代位权。 恒福房产公司、七建金利分公司、七建公司在高要设“区”撤“市”后仍未办理工商变更登记。 一审法院认为，本案为建筑工程施工合同纠纷。根据“前案”查明认定的事实和本案查明认定的事实第“二”“三”项可以认定黄亚明既是恒福新城一期工程的实际施工人和分包人，也是该工程项目的“挂靠人”。“挂靠”一般分两种情形：一种情况下发包人与挂靠人有工程施工的合意，但因挂靠人没有资质，故借用他人资质、名义签订合同并施工；另一种情况是挂靠人与被挂靠人约定由挂靠人借用被挂靠人名义及资质承揽工程和施工，发包人在签订合同时不知道有挂靠情形的存在。七建金利分公司与黄亚明签订的《工程分包合同书》没有约定工程工期的起止时间，也没有约定工程款支付条款，该分包合同明显不具备合同应当具备的条款，故该分包合同第十八条有“乙方除履行本合同外，必需同时执行甲方与建设方签订的总包合同所有的责任条款。”及“甲方按合同总造价中收取1%为公司管理费”的约定。虽然黄亚明与七建金利分公司签订的合同名义上是“分包合同”，但合同内容明显有挂靠与被挂靠的特征。本案中，黄亚明虽然没有与恒福房产公司签订施工合同，但并不能否定黄亚明与七建金利分公司存在“挂靠”与“被挂靠”关系的事实。 根据黄亚明的诉请、恒福房产公司的答辩，双方当事人的举证及对证据的质证，一审法院归纳本案存在以下主要争议焦点：一、黄亚明提起本案诉讼是否违反民事诉讼“一事不再理”原则；二、黄亚明要求恒福房产公司承担民事责任的主体资格是否适格；三、黄亚明的债权请求权是否超过诉讼时效；四、七建金利分公司与恒福房产公司是否已完成结算（或分期结算）；五、黄亚明向恒福房产公司借款800万元应否计算利息给恒福房产公司；六、恒福房产公司是否仍欠七建金利分公司的工程款，如有欠，欠多少，应否计算利息。 针对上述争议焦点，一审法院作如下分析与认定： 一、关于黄亚明提起本案诉讼是否违反民事诉讼“一事不再理”原则的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十六条的规定，合同转包人或者违法分包人的诉讼地位应为第三人；代位权诉讼的债务人也应列为第三人，而本案中，虽然黄亚明列七建金利分公司、七建公司为被告，但它们的诉讼地位应为第三人，一审法院予以纠正。 从“前案”与本案查明认定的事实看，“前案”与本案并非完全“一事”，“前案”黄亚明没有举证证明其与七建金利分公司存在挂靠关系且一期工程款及一期变更的结算工程款属黄亚明所得的事实。“前案”也没有查明七建金利分公司与恒福房产公司已进行了结算的事实。故黄亚明提起本案诉讼没有违反民事诉讼“一事不再理”的原则。 二、黄亚明要求恒福房产公司承担民事责任的主体资格是否适格问题。因一审法院认定黄亚明既是恒福新城一期工程的实际施工人和分包人，也是该工程项目的“挂靠人”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十五条：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”的规定，黄亚明要求恒福房产公司承担民事责任的主体资格适格。 三、黄亚明的债权请求权是否超过诉讼时效问题。本案所涉工程于2014年1月3日竣工验收合格；2015年12月3日，七建公司与恒福房产公司共同委托的广州金良工程咨询有限公司出具穗金良（肇一）结审字[2015]第1201号《结算评审报告》，对案涉工程进行了结算；2016年1月21日恒福房产公司支付了工程款160万元；2016年1月25日恒福房产公司以房抵扣工程款50万元；黄亚明于2016年1月27日首次对涉案工程提起诉讼及于2019年1月21日提起本案诉讼，均未超过《中华人民共和国民法通则》规定的二年诉讼时效及于2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效。同理，七建金利分公司对恒福房产公司享有的债权也未超过诉讼时效。因此，本案黄亚明的债权请求权并未超过诉讼时效。 四、七建金利分公司与恒福房产公司是否已完成结算（或分期结算）问题。一审法院在本案中查明和认定的事实第“四”项已明确七建金利分公司与恒福房产公司已完成了结算，其中恒福新城一期工程总工程造价为40459159.52元，恒福新城二期工程造价合计为2887487.50元，两期工程总造价为69336647.02元。 广州金良工程咨询有限公司按照七建公司与恒福房产公司的委托，在审核出建筑面积后，再根据《建设工程施工补充合同》的每平方米造价，计算出一、二期的工程造价，并制作《高要市恒福新城工程（一期）项目合同范围内工程造价确认表》和《高要市恒福新城工程（二期）项目合同范围内工程造价确认表》，七建金利分公司及恒福房产公司均在该表上签名并盖章，无论该两份确认表有否交回广州金良工程咨询有限公司备案或重新审核，不影响恒福新城一、二期工程造价能够结算且已经结算的事实。 五、黄亚明向恒福房产公司借款800万元应否计算利息给恒福房产公司的问题。“前案”查明认定事实第“六”“七”项认定了“黄亚明承诺每月按1.5%支付利息及利润给恒福房产公司”及“该借款在工程竣工验收后恒福房产公司结算七建金利分公司工程款尾款扣除。”的事实。双方的借贷关系没有违反法律及有关司法解释的规定，合法有效。虽然本案查明认定事实第“八”项的《高要市恒福新城工程（一期）项目合同范围内工程造价确认表》序号8的“施工单位”框内写有“经双方商定，个人借款捌佰万元不需要付利息，合同及借据上写到的付利息抵消刘应中口头承诺增补因建设方拖后开工所上涨的工人工资。”的字句，这些字句黄亚明承认由其写上，但是黄亚明并没有举证证明其已经与恒福房产公司协商同意的证据，因此，黄亚明认为“该利息抵消刘应中口头承诺增补因建设方拖后开工所上涨的工人工资，借款捌佰万元不需要付利息。”的主张没有证据证实，一审法院不予认定。因此，黄亚明向恒福房产公司借款800万元应计算利息给恒福房产公司，但借款应在工程竣工验收后恒福房产公司结算七建金利分公司工程款尾款扣除，即800万元借款应在2014年1月3日扣除，利息应计算至2014年1月3日。800万元借款按月利率1.5%从借到之日起至2014年1月3日的利息为1841500元（利息计算表如下）                            借款金额                       借款日期                       截止日期                       利息（月利率1.5%）                                                     2000000元                       2012年8月8日                       2014年1月3日                       506000元                                                     3000000元                       2012年9月13日                       2014年1月3日                       7065000元                                                     1000000元                       2012年10月18日                       2014年1月3日                       218000元                                                     2000000元                       2012年11月13日                       2014年1月3日                       411000元                                                     合计                       1841500元                                      六、恒福房产公司是否仍欠七建金利分公司的工程款，如有欠，仍欠多少，应否计算利息的问题。“前案”及本案均认定恒福房产公司与七建金利分公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》合同总价为8448万元（未含变更工程增加的工程造价1188872.12元）。恒福房产公司自认其至今共向七建金利分公司支付工程款65742381元（包括装饰工程款及借给黄亚明的800万元，但未包含该借款的利息）。两者对比，恒福房产公司仍欠七建金利分公司1000多万元工程款未付。 七建金利分公司与黄亚明签订的《工程分包合同书》第十八条约定“乙方除履行本合同外，必须同时执行甲方与建设方签订的总包合同所有的责任条款。”根据公平原则，七建金利分公司也应按总包合同及补充合同的约定履行其向黄亚明支付工程款的义务。该分包合同第十七条约定：“甲、乙方双方都必须遵守、执行本合同，如有违约，违约方必须赔偿对方的一切损失。” 《广东省建设工程标准施工合同》和《建设工程施工补充合同》均由七建金利分公司与恒福房产公司签订，根据合同相对性原则，恒福房产公司应按合同约定支付工程款给七建金利分公司，七建金利分公司有义务向恒福房产公司追索工程款。如恒福房产公司按合同约定支付工程款给七建金利分公司，七建金利分公司即时将工程款转付给黄亚明，黄亚明就不会造成利息损失。特别在双方结算后，七建金利分公司怠于行使到期债权，给黄亚明造成损害。在本案中，黄亚明的损害包括未收取的工程欠款及应取得而未取得工程款所产生的利息损失。七建金利分公司应参照其与恒福房产公司签订的合同约定的时间及应付款金额支付工程款给黄亚明，逾期则应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息损失。因黄亚明行使的是代位权，七建金利分公司应支付而未支付给黄亚明的利息，黄亚明也可在代位权诉讼中一并向恒福房产公司主张。 对于计算利息的本金各时段应为多少的问题，《建设工程施工补充合同》约定了保修金返还如下：在乙方完成本工程施工图纸范围内容，经工程竣工验收合格后，乙方已带资的工程款先按整个工程预算总造价扣减3%作为承建工程保修金（保修金分二年支付，保修金不计取利息）。因此，在结算一期工程款为40459159.52元后，应扣减3%即1213774.78元作为保修金，保修金应在2016年1月3日后支付，逾期支付的应计算利息。起息日及计息本金如下：1.起息日2015年12月8日，计息本金3461503.74元（40459159.52元-1213774.78元-33942381元-1841500元），恒福房产公司于2015年12月7日结算之前已支付工程款33942381元（36042381元-160万元-50万元），另外黄亚明应支付利息1841500元给恒福房产公司以抵减工程款；2.起息日2016年1月4日，计息本金4675278.52元（3461503.74元+1213774.78元），工程于2014年1月3日竣工，工程竣工两年后未支付保修金的，保修金应计算利息；3.起息日2016年1月22日，计息本金3075278.52元（4675278.52元-160万元），2016年1月21日支付工程款160万元；4.起息日2016年1月26日，计息本金2575278.52元（3075278.52元-50万元），2016年1月25日以房抵扣工程款50万元。利息暂计算至2019年4月30日为423864.70元（以后计算至付清全部工程款日止，利息计算表如下）。                            本金(元）                       起息日                       截止日                       天数(天）                       贷款利率（3-5年）                       应付利息（元）                               3461503.74                       2015/12/8                       2016/1/3                       27                       4.75%                       12162.68                               4675278.52                       2016/1/4                       2016/1/21                       18                       4.75%                       10951.68                               3075278.52                       2016/1/22                       2016/1/25                       4                       4.75%                       1600.83                               2575278.52                       2016/1/26                       2019/4/30                       1191                       4.75%                       399150.51                               合计                       423864.7                利息的起算时间以七建金利分公司与恒福房产公司于2015年12月7日盖章确认工程造价的第二天起计算的理由是：1.合同约定以恒福房产公司的楼房销售进度来确定支付工程进度款，但双方均没有举证证明恒福房产公司的楼房销售进度；2.只有审核变更工程量等数据并结算后才能确定恒福房产公司应付多少工程款。 综上所述，因恒福房产公司拖欠七建金利分公司的工程款，而该工程款实际属于黄亚明所有，但基于合同相对性原则，黄亚明没有合同依据直接要求恒福房产公司支付工程款。现黄亚明以七建金利分公司怠于行使其到期债权，给黄亚明造成损害为由，要求行使代位权，其请求符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”的规定，黄亚明要求恒福房产公司支付尚欠的工程款及利息损失的请求，其合理部分应予以支持，不合理部分应予驳回。恒福房产公司的抗辩理由成立部分予以支持，不成立部分不予采纳。引起本案纠纷，恒福房产公司应负全责。 依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第七十三条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、第一百三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、恒福房产公司应在该判决发生法律效力之日起十日内支付工程款2575278.52元给黄亚明；二、恒福房产公司应于该判决发生法律效力之日起十日内支付利息423864.70元给黄亚明（利息暂计算至2019年4月30日，以后计算至付清工程款日止）。三、驳回黄亚明的其他诉讼请求。 如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费50729元，由黄亚明负担19936元，恒福房产公司负担30793元。 二审期间，恒福房产公司与黄亚明均没有提交新证据。 本院另查明，恒福房产公司与黄亚明对恒福房产公司已支付给七建金利分公司的案涉一、二期工程款存在分歧，恒福房产公司自认已支付给七建金利分公司的案涉一、二期工程款共计为65742381元，黄亚明确认恒福房产公司已支付的案涉一、二期工程款共计为64642381元，双方存在异议的部分事实如下：1.恒福房产公司法定代表人刘应中与黄阳光于2013年5月13日签订的《旧机动车交易合同》，约定刘应中转让牌号为粤EML6**的奔驰小汽车给黄阳光以抵扣60万元的工程款，并约定应由七建金利分公司开具相应的工程款发票给恒福房产公司，刘应中与黄阳光及七建金利分公司、案外人佛山市高明赛纳置业有限公司在上述合同签章确认，后黄阳光于2013年5月21日出具的《凭据》确认接收上述车辆，恒福房产公司并未提交证据证实对该60万元已开具相应的工程款发票。2.恒福房产公司于2013年7月19日通过银行转账方式向七建金利分公司转款50万元，用途标注为工程款。黄亚明认为上述以车辆抵扣60万元的工程款只是刘应中与黄阳光私人之间的事项，与案涉一期工程并无关联，且刘应中与黄阳光并未按照合同约定办妥交易款的支付手续，不应作为抵扣案涉工程款；另外，黄亚明认为恒福房产公司于2013年7月19日向七建金利分公司转款50万元是作为恒福房产公司开具发票的费用，与案涉工程无关，并非支付案涉工程款。 一审查明的其他事实基本正确，本院予以确认。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案的争议焦点是：恒福房产公司是否应向黄亚明支付工程款及相应的利息。 首先，关于本案案由定性及是否存在重复起诉、超过诉讼时效的问题。本案中，虽然黄亚明本案行使的是代位权，但本案当事人之间形成的基础法律关系是建设工程施工合同关系，故一审案由定性正确，本院予以维持。经查明，黄亚明与七建金利分公司签订《工程分包合同书》，黄亚明挂靠七建金利分公司承接恒福新城一期工程建设项目负责施工，黄亚明进行了实际施工并由七建金利分公司实际支付了2500万元工程款，七建金利分公司原负责人邓汉斌又确认黄亚明是实际施工人的事实，由此可认定黄亚明是案涉第一期工程的实际施工人。案涉工程完工后，恒福房产公司与七建金利分公司委托广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司对案涉工程进行结算，并由该公司出具《结算评审报告》，其中案涉一、二期及变更工程造价表经案涉当事人签章确认，应认定当事人之间已对案涉工程造价结算的确认，恒福房产公司认为案涉工程未结算的主张与事实不符，本院不予采信。而本院作出的（2018）粤12民终1897号民事判决是以恒福房产公司与七建金利分公司未对案涉工程进行结算为由驳回了黄亚明的诉讼请求，因黄亚明作为实际施工人依法具有主张案涉工程款的权利，在明确案涉工程已进行结算的情况下，其提起本案诉讼并不属于重复起诉。一审法院对于本案诉讼时效的认定正确，恒福房产公司认为本案超过诉讼时效没有依据，本院不予采信。 其次，关于案涉工程款支付情况。根据查明事实，案涉一、二期工程（含增加工程）总造价为69336647.02元，黄亚明享有案涉一期工程及增加工程的工程款共计为40459159.52元，现恒福房产公司主张认为已支付的案涉工程款共计为65742381元，其中黄亚明对2013年5月13日黄阳光与刘应中车款抵扣工程款60万元及恒福房产公司于2013年7月19日通过银行转账方式向七建金利分公司转款50万元有异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”虽然恒福房产公司提交黄阳光与刘应中车款抵扣工程款60万元的《旧机动车交易合同》及黄阳光接受车辆的《凭据》，但恒福房产公司并未提供《旧机动车交易合同》约定的应由七建金利分公司开具相应60万元工程款发票给恒福房产公司的相关证据，因此无法核实该车辆抵扣工程款是否实际履行完成，恒福房产公司应承担举证不能的不利法律后果，故本院对该款项不予认定为恒福房产公司已支付的案涉工程款，恒福房产公司或刘应中可通过其他途径主张该《旧机动车交易合同》的相关权利；另外，对于2013年7月19日转款50万元的性质，因恒福房产公司提供的转款进账单的转款用途明确标注为工程款，且转款时间为恒福房产公司向七建金利分公司支付案涉工程款期间，黄亚明并无充分证据予以证实该款项不属于恒福房产公司支付案涉工程款，黄亚明应承担举证不能的不利法律后果，故应认定该款项属于恒福房产公司支付的案涉工程款。综上，应认定恒福房产公司已支付的案涉工程款共计为65142381元，而案涉一、二期工程（含增加工程）总造价为69336647.02元，恒福房产公司尚拖欠的工程款应为4194266.02元。黄亚明确认恒福房产公司已支付的案涉一、二期工程款共计为64642381元，其自认收到本案的工程款36042381元，包括：1.七建金利分公司确认支付25000元；2.合同约定的借款800万元；3.2015年4月9日以房抵扣工程款942381元；4.2016年1月25日以房抵扣工程款50万元；5.2016年1月21日支付的工程款160万元，即确认恒福房产公司已支付的案涉二期工程款为2860万元（64642381元-36042381元=2860万元）。因七建金利分公司及案涉二期工程实际施工人黄阳光对已收取案涉二期工程款2860万元并无异议，故应认定上述50万元为支付案涉一期工程款。黄亚明享有案涉工程款共计为40459159.52元，七建金利分公司出具证明证实只向案涉一期实际施工人黄亚明支付工程款2500万元，现黄亚明确认已收取36042381元，可确定七建金利分公司存在拖欠黄亚明工程款的事实，扣减七建金利分公司于2013年7月19日收取恒福房产公司案涉第一期工程款50万元，七建金利分公司尚欠黄亚明的工程款应为3916778.52元。一审判决对七建金利分公司欠黄亚明的工程款事实认定有误，本院依法予以纠正。而对于恒福房产公司主张在应付工程款中应当计算扣减七建金利分公司因逾期完工产生的违约金、损失赔偿款，因其并无证据予以证实上述事项的发生，本院对此不予采信，恒福房产公司可另行通过合法途径主张。 最后，关于恒福房产公司是否应向黄亚明支付工程款及相应的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，案涉一、二期工程均以七建金利分公司名义承包，但实际施工人却不相同，虽然恒福房产公司主张其支付的工程款按照工程先后顺序应先支付案涉一期工程后支付案涉二期工程，但恒福房产公司并无具体证据予以证实其支付的工程款区分案涉一、二期工程，综合本案事实，因恒福房产公司确实存在拖欠七建金利分公司工程款4194266.02元，而七建金利分公司又确实拖欠黄亚明工程款3916778.52元，为保护实际施工人黄亚明的合法权益，黄亚明作为实际施工人向发包人恒福房产公司主张案涉工程款应予以支持，恒福房产公司依法对此应承担责任。恒福房产公司承担责任后如认为其权益受损，可依法向七建金利分公司主张。因各方当事人对一审法院认定黄亚明向恒福房产公司借款800万元的利息计付并无异议，本院依法予以确认，即黄亚明应向恒福房产公司偿付的借款利息为1841500元，该利息应在上述恒福房产公司应向黄亚明支付的工程款3916778.52元中予以扣减。因案涉合同约定的付款时间条件难以确定，故一审法院以各方签章确认案涉工程造价时即为付款时间的处理恰当，本院予以维持。黄亚明作为案涉工程款的权利人，其逾期未收取足额工程款确实导致其资金损失，一审法院确定从各方签章确认案涉工程造价的第二天起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付案涉工程款利息的处理恰当，应予以维持，但因一审法院认定的案涉欠付的工程款数额有误导致计算利息数额有误，本院依法纠正。又因自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日起的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。根据案涉合同约定在结算一期工程款为40459159.52元后，应扣减3%即1213774.78元作为保修金，保修金应在2016年1月3日后支付，逾期支付的应计算利息。案涉工程款的起息日及计息本金如下：1.起息日2015年12月8日，计息本金2961503.74元（40459159.52元-1213774.78元-34442381元-1841500元），恒福房产公司于2015年12月7日结算之前已支付工程款34442381元（36542381元-160万元-50万元），另外黄亚明应支付利息1841500元给恒福房产公司以抵减工程款；2.起息日2016年1月4日，计息本金4175278.52元（2961503.74元+1213774.78元），工程于2014年1月3日竣工，工程竣工两年后未支付保修金的，保修金应计算利息；3.起息日2016年1月22日，计息本金2575278.52元（4175278.52元-160万元），2016年1月21日支付工程款160万元；4.起息日2016年1月26日，计息本金2075278.52元（2575278.52元-50万元），2016年1月25日以房抵扣工程款50万元。利息暂计算至2019年8月19日为378341.38元（之后利息计算至付清全部工程款日止，利息计算表如下）。                            本金(元）                       起息日                       截止日                       天数(天）                       贷款利率（3-5年）                       应付利息（元）                               2961503.74                       2015/12/8                       2016/1/3                       27                       4.75%                       10550.36                               4175278.52                       2016/1/4                       2016/1/21                       18                       4.75%                       9916.29                               2575278.52                       2016/1/22                       2016/1/25                       4                       4.75%                       1359.17                               2075278.52                       2016/1/26                       2019/8/19                       1302                       4.75%                       356515.56                               合计                       378341.38                对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。 综上所述，恒福房产公司的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初319号民事判决第三判项； 二、变更肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初319号民事判决第一判项为：高要市恒福房产发展有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款2075278.52元给黄亚明； 三、变更肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初319号民事判决第二判项为：高要市恒福房产发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付利息378341.38元给黄亚明（利息暂计算至2019年8月19日，以后以欠付工程款数额为本金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 四、驳回黄亚明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50729元，由高要市恒福房产发展有限公司负担21799元，由黄亚明负担28930元；二审案件受理费50729元，由高要市恒福房产发展有限公司负担21799元，由黄亚明负担28930元。 本判决为终审判决。 审判长 唐 强 审判员 张秀丽 审判员 陈卓杰 二〇一九年十二月三十一日 法官助理梁展晴 书记员陆贤妍