内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院民事判决书（2019）内0403民初1096号原告：于某，男，1970年6月28日出生，住赤峰市。公民身份号码×××。委托诉讼代理人：张某，内蒙古原法律师事务所律师。被告：宋某，男，1959年11月13日出生，现羁押于元宝山区看守所。公民身份号码×××。被告：许某1，男，1956年10月21日出生，住赤峰市。公民身份号码×××。被告：赤峰天德通建筑工程有限公司，住所地，赤峰市松山区福润园小区**楼02032商厅。统一社会信用代码911504047012832181。法定代表人：许某2，总经理。委托诉讼代理人：侴某，内蒙古奥星律师事务所律师。被告：赤峰安达房地产开发有限公司，，住所地，赤峰市红山区108队办公楼**东侧统一社会信用代码91150402797180765U。法定代表人：郎某，总经理。委托诉讼代理人：静某，内蒙古大川律师事务所律师。原告于某与被告宋某、许某1、赤峰天德通建筑工程有限公司（以下简称天德通公司）、赤峰安达房地产开发有限公司（以下简称安达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月6日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。因被告宋某尚在公安机关侦查过程中，致本案无法正常开庭审理，故本案中止诉讼。于2019年11月27日恢复诉讼并公开开庭进行了审理，原告于某及其委托诉讼代理人张某、被告宋某、许某1、被告赤峰天德通建筑工程有限公司的委托诉讼代理人侴某、被告赤峰安达房地产开发有限公司的委托诉讼代理人静某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告于某向本院提出诉讼请求：1、判令被告共同连带给付原告垫付材料款6926元、人工费528374元，合计535300元及利息（自2016年2月1日起至还清之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、诉讼费用由被告承担。我方并增加诉讼请求：要求被告给付原告垫付的2014年5月人工费97350元，给付原告垫付白文革人工费11000元，合计108350元。以上总计643650元。事实及理由：2014年春节，被告宋某与许某1合伙借用第三被告赤峰天德通建筑工程有限公司的资质与第四被告赤峰安达房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议书》，承包了第四被告开发的的位××区、14号住宅楼的所有施工内容。后第一、第二被告与原告签订《主体施工承包合同》，原告是元宝山区平庄安达新世纪小区13号、14号住宅楼的实际施工人，在施工期间原告支取了部分人工费，涉案工程于2014年8月12日至8月13日竣工验收合格，至2016年2月份原告承包的零工工程交付给被告使用。至今被告欠原告垫付材料及人工费（包含零工）未付清，原告向四被告索要，四被告互相推诿，为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，具状起诉，请支持原告的诉讼请求。被告宋某辩称，我与许某1是合伙关系，是借用天德通公司资质承包的涉案工程，我对原告施工的事实无异议，但需要核实账目才能确认应付原告多少工程款。安达公司未与我和许某1结算工程款。被告许某1辩称，已经付完了原告的工程款，还超付393526元，请求驳回原告的诉讼请求，对此保留追诉的权利。被告赤峰天德通建筑工程有限公司辩称，被告许某1、宋某确实是借用我方的资质，但未交纳管理费。此案与天德通公司没有关系，我公司没有和于某签订分包合同，于某应与宋某、许某1进行结算。请求驳回原告对天德通公司的诉讼请求。被告赤峰安达房地产开发有限公司辩称，该工程由天德通公司承建，现在安达公司与天德通公司建设施工合同案件正在赤峰中级人民法院二审审理中，根据建设工程施工合同司法解释第26条规定，发包人安达公司最多在欠付工程款范围内承担连带给付责任。另根据最高人民法院的答复意见，实际施工人在主张欠付工程款时，不应突破合同的相对性而向发包人主张权利，故应驳回原告对安达公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2014年6月24日，被告赤峰安达房地产开发有限公司与被告赤峰天德通建筑工程有限公司签订建设工程施工合同补充协议书，安达公司将平庄安达新世纪小区13#、14#住宅楼的施工工程承包给天德通公司。此后，被告宋某与于某签订主体施工承包合同，将平庄安达新世纪小区13#、14#住宅楼基础土建工程、基础钢筋、木工、电、水暖工程等分包给原告施工。其中第五条：“3、完工结算付款：主体结构施工完毕后，经建设单位、监理、质检部门等各方验收，达到合同约定质量标准后一个月结清。”原告施工完毕后，于2016年11月交付被告使用。被告宋某与许某1系合伙关系，二人借用天德通公司资质承包的案涉工程即平庄安达新世纪小区13#、14#住宅楼的施工工程。2015年2月12日许某1与于某签订结算协议，内容“关于于某承包平庄安达新世纪13#、14#主体工程经双方认可结算：一、工程总造价伍佰万元（5000000元）；二、水电未完工程扣款贰拾伍万元（250000元）；三、扣除工程总价保修金贰拾万元（200000元）；四、第二、三项内的金额包含在第一项工程总造价内。甲方：许某1（签名）乙方：于某（签名）2015、2、12。”原告于某从被告许某1、宋某处支取工程款5393526元。结算协议书中支付工程款明细第37笔（2013.8.4的30000元）、第38笔（2014.1.25的50000元）、第39笔（2014.1.25的13700元），分别是原告于某代二被告许某1、宋某支付的钩机、铲车、塔吊的费用合计93700元。原告提出第34笔、第35笔合计金额9000元，是代二被告支付的费用，但二被告否认。第49笔费用是被告天德通公司支付的刘艳华赔偿款，原告提出刘艳华不是其雇佣，但通过（2016）内0403民初4201号民事判决书查明事实部分，证实刘艳华系原告于某雇佣。在施工过程中，应由二被告支付实际由原告垫付的费用包括：1、在施工期间垫付材料款6926元；2、涉案工程施工期间雇佣零工人工费：104875元（48445元+56430元），被告宋某已在单据上签字确认，3、主体承包人工费表一份，总金额为501326元，其中土建92184元、架子工50000元、砌砖97000元，合计金额为239184元，宋某已签字确认。4、2014年5月工资表中，于某垫付工人工资97350元，有被告宋某签字确认；二被告许某1、宋某提出已支付此款，但未举证。5、2013年7月28日，于某代二被告许某1、宋某支付白文革工资款11000元（2013年4月至7月工资），许某1为原告出具欠据一枚，宋某在欠据上签字。以上1至5项合计总额459335元。上述事实，有原告提交的2014年6月24日被告赤峰安达房地产开发有限公司与被告赤峰天德通建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同补充协议书、被告宋某与于某签订的主体施工承包合同、收据12枚、销货清单7枚（金额6926元）、零工清单16页（金额104875元，有宋某签字）、13#、14#住宅楼主体承包人工费表（2016.1.29，有宋某签字）、2014年5月份工资表（于某垫付工人工资97350元，有宋某签字）、2013年7月28日许某1为原告出具欠据一枚（于某代二被告许某1、宋某支付白文革工资款11000元）、2015年2月12日于某与许某1签订的结算协议、赤峰市元宝山区人民法院（2016）内0403民初4201号民事判决书在卷证实，足以认定。其他证据与本案不具关联性，不予采信。原告提交的韩连生会计财务账单两枚（2016年2月份工资发放明细表证明2013年9月30日至2014年12月韩连生下账的明细表中尚欠于某184315元），不能证实此款是否包含在已结算金额内，与原告主张的其他单据是否重合，且是复印件，无法与原件核实，不予确认。本院认为，被告赤峰安达房地产开发有限公司与被告赤峰天德通建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同补充协议书、被告宋某与原告于某签订的主体施工承包合同，是双方真实意思表示，双方应严格按合同约定履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告按合同内容施工完毕后，经竣工验收合格，已于2016年11月交付被告。原告为二被告许某1、宋某垫付费用总额459335元，二被告应给付原告。原告主张利息，因双方约定主体结构施工完毕后一个月结清工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”，因此原告主张的利息应自2017年1月1日起计算。2015年2月12日于某与许某1签订结算协议后，被告已给付原告5393526元。此款中包含原告在施工期间代二被告许某1、宋某支付的部分人工费，对此部分应在应付原告工程款中扣除。被告许某1提出超付工程款393526元，应予返还，因其对此未提出相应的反诉请求，本案不予处理。原告提供韩连生会计财务账单两枚，2016年2月份工资发放明细表一页，欲证明2013年9月30日至2014年12月韩连生下账的明细表中尚欠于某184315元，因该财务账单系复印件，且无法证实该款与原告提供的其他单据是否有重合，二被告许某1、宋某否认，故不予支持。被告许某1、宋某是否应承担给付原告工程款的责任？被告许某1、宋某系借用天德通资质合伙承包工程，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”因此，对于原告的工程款，二被告应承担连带给付责任。被告赤峰天德通建筑工程有限公司是否应承担责任？本案是被告许某1、宋某借用天德通公司资质进行工程建设，将部分工程分包给原告施工。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”被告天德通公司明知被告许某1、宋某作为自然人不具备施工资质，仍同意以其名义承包工程，违反了上述法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”根据上述规定，被告天德通公司应对原告施工工程款承担连带给付责任。被告赤峰安达房地产开发有限公司是否应承担责任？最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中安达公司作为发包人，未提交证据证实已将工程款结算清，因此应在欠付工程款范围内承担给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，判决如下：一、被告许某1、宋某给付原告于某垫付材料款及人工费459335元及利息（自2017年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），此款于本判决书发生法律效力后五日内付清。二、被告赤峰天德通建筑工程有限公司对上述款项承担连带责任。三、被告赤峰安达房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对原告工程款承担连带给付责任。四、驳回原告于某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4677元，由原告于某负担677元，被告许某1、宋某、赤峰天德通建筑工程有限公司、被告赤峰安达房地产开发有限公司负担4000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判员 周淑云 二〇一九年十二月二日书记员 胡鑫凯