浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙02刑终347号 原公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周**，男，1989年10月16日出生于福建省宁化县，汉族，中专文化，无固定职业，住福建省宁化县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月16日被原宁波市公安局江东分局抓获，次日被刑事拘留，同年12月23日被取保候审，2018年2月8日被宁波市公安局鄞州分局逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人张敏，浙江导司律师事务所律师。 浙江省宁波市鄞州区人民法院审理浙江省宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人周**犯诈骗罪一案，于2019年4月25日作出（2018）浙0212刑初407号刑事判决。原审被告人周**不服，提出上诉。本院于2019年5月10日受理后依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员施卫红、检察官助理葛淑怡出庭履行职务，上诉人（原审被告人）周**及其辩护人张敏到庭参加诉讼。经本院申请，浙江省高级人民法院、最高人民法院先后批准本案延长审限二个月、三个月。现已审理终结。 原判认定： 2015年6月12日起，被告人周**多次先从增隆公司买入废铜，将废铜存放在其与曹某合租的位于宁波市骆城芳洲小区的地下车库，后联系面包车司机王某将一小部分废铜运至被害人张某1经营的基鑫公司，由该公司的员工黄某负责称重并将相关重量及货物写在公司的销货日报表上，被告人周**则将重量写在其事先准备好的送货单上给张某1确认签字，签完字后被告人周**将送货单的其中两联撕下来，并将送货单存放在张某1处。至2016年10月21日，被告人周**多次按照上述方式将小批量的废铜低价卖给基鑫公司，并在每送货六次左右和被害人张某1按照送货单上的卖铜重量结清一次货款。期间，被告人周**利用仿冒张某1签名的送货单的方式增加废铜交易次数、废铜成交数量，骗得被害人张某143万余元。 2016年10月22日至同年11月1日，被告人周**采用同样的方式欲骗取被害人张某12.63万元，因被害人张某1识破未果。 2016年11月16日，公安民警在宁波市镇海区将被告人周**抓获。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：被告人周**犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。 上诉人（原审被告人）周**提出：1.其没有实施诈骗犯罪行为，一审判决理由完全是有罪推定，认定上诉人构成诈骗罪的证据不确实、不充分；2.如果犯罪事实成立，也应当在犯罪数额中减去公诉机关认定的现金交付的金额。其辩护人提出：1.一审法院的判决的基础主要是被害人提供的销货日报表，但此份证据从形式到内容均有重大瑕疵，不能作为认定本案犯罪事实的依据；2.二审法院认定的第二份司法鉴定文件不正确。两份鉴定文件对比，可以发现第一份鉴定文件更具有真实性和客观性；3.一审法院对本案的主要争议评判不准确；4.一审判决认定的犯罪金额不准确，因为计算犯罪数额的单价过低；5.被害人提供的日销货清单上的“镇海骆驼”向被害人售卖的铜的数量应计算在上诉人售卖的铜的数量中。综上，上诉人及辩护人请求二审法院宣告上诉人无罪或依法改判。 浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为：1.原公诉机关当庭出示的证据足以证实上诉人周**构成诈骗罪。一审判决事实清楚，证据确凿，定性准确，审判程序合法；2.被害人张某1提供的销货日报表真实；3.关于对上诉人提供给张某1的送货单上“张某1”笔迹的鉴定意见，尽管两次鉴定结果不尽相同，但并不存在矛盾；4.本案证据足以证明上诉人周**通过仿冒张某1签字调换送货单的方式增加废铜交易次数、废铜成交数量来骗取被害人张某1的钱财，其实施了诈骗行为，构成诈骗罪；5.经对诈骗金额重新进行核算，张某1共向上诉人转账1325956元，通过销货日报表上周**向被害人出售的废铜的重量，乘以当天废铜的价格（废铜单价参考佛山灵通信息网62黄铜边角料现货报价走势表），得到周**实际出售的总金额为1005185.18元，认定上诉人诈骗金额为320770.82元。对于不是案发期间的支付金额以及现金交付的金额，因无其他证据予以佐证，故不予计算。综上所述，上诉人周**的上诉理由不能成立，周**的行为已构成诈骗罪。由于对诈骗金额的认定发生变化，导致一审判决量刑不当，建议二审依法改判。 经审理查明，2015年6月12日起，上诉人（原审被告人）周**多次先从增隆公司买入废铜，将废铜存放在其与曹某合租的位于宁波市骆城芳洲小区的地下车库，后联系面包车司机王某将购买的废铜分多次、小批量地运至被害人张某1经营的基鑫公司，由该公司的员工负责称重并将相关重量及废铜种类写在公司的销货日报表上，周**则将重量写在其事先准备好的送货单上给张某1确认后签字，签完字后周**将送货单的其中两联撕下来，并将送货单存放在张某1处。至2016年10月21日，周**多次按照上述方式将小批量的废铜低价卖给基鑫公司，并在每送货六次左右和被害人张某1按照送货单上的卖铜重量结清一次货款。期间，周**利用仿冒张某1签名的送货单的方式虚增废铜交易次数、废铜成交数量，骗得被害人张某1人民币约19万元。 2016年10月22日至11月1日，周**采用同样的方式欲继续骗取被害人张某1人民币2万余元，因被被害人张某1识破而未果。 2016年11月16日，公安民警在宁波市镇海区将周**抓获。 上述事实，有被害人张某1的陈述及辨认笔录、证人黄某、蔡某1、乐某、戎某、翁某、张某2、施某、曹某的证言、证人王某的证言及辨认笔录、证人杜某的证言、房屋租赁合同及辨认笔录、证人方某的证言及辨认笔录、佛山灵通信息网62黄铜边角料现货报价走势表、银行账户明细、销货日报表、辨认笔录及照片、辨认笔录、通话清单、送货单、司法鉴定科学研究所司法鉴定意见书、抓获经过、原审被告人的身份证明、原审被告人周**在公安机关的供述及辩解等证据予以证实，上述证据均经一审法庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。 二审中，为查明案件事实，本院依职权调取证据有：1.司法鉴定科学研究院司鉴院［2019］技鉴字第928号司法鉴定意见书，鉴定意见：检材1第16行、检材2第2行上的需检字迹均是蔡某2所写；检材1第8行、检材2第13行上的需检字迹均是黄某所写。2.司法鉴定科学研究院司鉴院［2019］数鉴字第649号司法鉴定意见书，鉴定意见：检材录像中约“11-01-2016星期二11:14:15-11:14:17”期间，需检人像右手将一本送货单放进挎包中，左手同时自挎包中取出一本送货单。“11-01-2016”表示“2016年11月1日”。3.司法鉴定科学研究院司鉴院［2019］技鉴字第1057号司法鉴定意见书，鉴定意见：根据现有样本，无法判断检材《送货单》上需检“张某1”签名是否周**所写；根据现有样本，无法判断检材《送货单》上需检“张某1”签名是否曹某所写。4.宁波文瑞会计师事务所关于宁波张某1被诈骗案的财务咨询报告，通过销货日报表、银行数据和通话记录进行统计整理后得出“镇海李飞鹏”“姜山王林琼”出售废铜的重量、收到的银行转账金额。5.证人沙某的证言，证明其是张某1儿子的岳父，其办理了一张卡号为6228××××3161﹡﹡﹡﹡3065的农业银行卡，这张卡从开卡到现在，一直被张某1使用，其和周**、曹某没有生意往来，也没有汇款给他们。 辩护人对上述证据的质证意见：对证据2，其认为无法证明上诉人周**有调换送货单的行为；对证据4，其认为财务咨询报告统计有遗漏和错误；对证据5，其认为证人沙某与被害人张某1系亲戚关系，证言的证明力不高，而且侦查机关在一审时未调取。对证据1、3没有异议。 针对上诉人周**提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实，本院综合评判如下： 一、上诉人周**是否实施了诈骗犯罪行为 原判认定：被告人周**存在高买低卖的行为，并通过仿冒张某1的签字调换送货单的方式增加废铜交易次数、废铜成交数量来骗取被害人张某1的钱财。上诉人及其辩护人均认为上述事实不成立。 经查：（一）被害人张某1提供的销货日报表记载内容客观、真实 被害人张某1提供的销货日报表上记载着张某1所经营的基鑫公司在案发期间所收购的废铜的情况。上诉人周**表示不知道有销货日报表的事，但根据其在侦查阶段的供述，其在送货单上写下废铜的重量，基鑫铜业也有自己记录的本子。又根据被害人张某1的陈述、证人黄某、蔡某2的证言，在售卖废铜者出售的废铜被称重后，基鑫铜业的工作人员会在销货日报表上记载收购废铜的情况。尽管该销货日报表是由被害人张某1提供，但其记载的周**（被标记为“镇海”）来基鑫铜业售卖废铜的日期能够和证人王某（受雇于周**并为其拉货的司机）的手机通话记录的日期吻合，其记录的曹某（另案处理，被标记为“姜山”）来基鑫铜业售卖废铜的日期也能够和证人董某（受雇于曹某并为其拉货的司机）的手机通话记录的日期能够对应。同时，根据证人张某2、施某的证言，销货日报表上记载的其两人销货情况真实。销货日报表上的记录日期连贯、整齐，没有撕毁、补充的痕迹，记录的字迹颜色不同、偶有涂改更能体现记录的客观性。又根据司法鉴定科学研究院司鉴院［2019］技鉴字第928号司法鉴定意见书中的鉴定意见，随机抽取的检材上的字迹分别为基鑫铜业的员工蔡某2、黄某所写。销货日报表上记载的日期、售卖人、铜的种类、数量等符合交易习惯。综上，可以对销货日报表这一书证予以采信。 （二）公安机关在基鑫铜业扣押的写有“李飞鹏”字样的送货单系周**所留 根据周**的当庭供述和被害人张某1的陈述，公安机关在基鑫铜业扣押的写有“李飞鹏”字样的送货单系周**所留。该送货单上“张某1”字样的笔迹经过两次司法鉴定，第一次经鉴定送货单上“张某1”的签字无法确定是或不是张某1本人所写，第二次经鉴定送货单上“张某1”的签字不是张某1本人所写，虽然两次鉴定结果不同，但是两次结果并非相互矛盾。两次笔迹鉴定均依照法定程序进行，其结果真实、有效，故原判采纳第二次司法鉴定并无不妥。周**在公安机关供述称，送货单由其填写好给张某1确认签字，该事实有被害人张某1的陈述及相关证人证言相互印证。该送货单上记录的废铜交易时间、数量与被害人张某1提供的日销货清单上的记录不符，又根据“张某1”字样的笔迹鉴定，“张某1”系他人仿冒。虽然无法确定送货单上“张某1”系周**或曹某所写，但是该送货单由周**提供，不能排除“张某1”系周**自己书写或指使他人书写的可能性。使用送货单、每六次结算一次货款的结算方式系周**主动提出，且送货单系周**提供。经与销货日报表核对，现存的5张送货单上所写的日期、废铜的重量与销货日报表上登记的日期、废铜的重量绝大部分不吻合。送货单上的内容除了“张某1”的签名外，废铜的总量与单价均应由周**填写。伪造的送货单上不仅有被仿冒的被害人张某1签名，还有与周**字迹相似的货物重量、价格以及符合周**签字习惯的“刘”字样。据周**在侦查阶段供述，其母亲姓“刘”，其经常会写个“刘”字，故在送货单上签名写有一个“刘”字。送货单由周**购买并提供给被害人张某1，且根据2016年11月1日被害人张某1店内的监控及鉴定意见，足以证明周**实施了伪造送货单并替换的行为。 （三）周**收购、售卖废铜的过程中存在诸多不合常理之处 根据周**、曹某的供述和原判认定的其他证据，周**和曹某一起去慈溪掌起的增隆铜业收购废铜，且用“李飞鹏”的身份证租仓库用于和曹某一起存放废铜，但是周**对于和曹某之间的交往情况前后供述不一。根据周**的供述，其向张某1出售废铜时没有碰到曹某，但根据销货日报表上的记录，周**（被登记为“镇海”）和曹某（被登记为“姜山”）多次在同日向张某1出售废铜。 根据证人方某、戎某的证言，周**和曹某每次购买废铜1吨左右，但是分少量、多次去被害人张某1处售卖废铜，每次出售废铜都用手机联系司机拉货，运费每趟约100元。周**在收购、售卖废铜过程中使用登记在他人名下的电话卡以及户名为“李飞鹏”的银行卡收取货款，在案发后又称银行卡和手机均丢失。关于“李飞鹏”的身份证和银行卡的来源，周**在侦查阶段和庭审阶段供述不一。周**刻意将与司机王某、张某1的通话手机号码和家人的通话手机号码隔离。在被害人张某1发现结算错误后，周**将剩余的废铜退还给方某，放弃在张某1处未被结算的货款和曹某一同返回福建。在张某1与周**联系时，周**即关闭手机。 根据证人方某的证言，买入废铜再卖出，中间的差价在1元以上才不会亏本，因此，其厂内的废铜一般拿到别的工厂加工成成品铜再销售，只有周**和曹某到其工厂收购废铜，且周**向其收购废铜的价格一般高于市场价，即每公斤26-29元之间，此价格高于佛山灵通信息网提供的参考铜价。又根据证人翁某的证言，由于当时铜价低迷，宁波地区的铜价还要更低。参考废铜的市场行情，周**在买卖废铜的交易中能赚取的差价极低甚至可能亏本。在此情况下，周**仍将一次收购的1吨左右的废铜分多次向张某1出售，无端增加运输成本。 综上，周**收购、售卖废铜过程中的诸多行为与正常的交易行为不符，且无法作出合理的解释。 现有证据足以证明周**利用伪造的送货单虚增废铜售卖次数、重量来骗取被害人张某1的财物，故上诉人周**及其辩护人提出的周**没有实施诈骗犯罪行为的上诉理由、辩护意见均不成立，不予采纳。 二、上诉人周**诈骗犯罪的数额的认定 原判根据被害人张某1向周**持有的“李飞鹏”的银行卡转账的总金额减去张某1实际向周**收购废铜的总价款得出差额是43万余元。 经查，宁波文瑞会计师事务所关于宁波张某1被诈骗案的财务咨询报告存在错误的数据，故其不能被作为定案的证据；“镇海”和“镇海骆驼”在被害人张某1提供的日销货清单中多次同日出现，“镇海骆驼”向张某1售卖的一般是紫铜，且在2016年11月3日（张某1发现被骗之后），“镇海骆驼”仍向张某1售卖紫铜，可见“镇海”和“镇海骆驼”并非指代同一人，故辩护人提出的应将“镇海骆驼”售卖的铜的数量计入周**售卖的铜的数量中没有事实依据。 关于周**向张某1实际出售的废铜单价问题，经查，根据被害人张某1的陈述，周**向其售卖废铜的单价基本上是22.5元；根据曹某的证言，废铜角料是其以20.5-21元／公斤的价格从慈溪一个厂里收来的，后以22.5-23元／公斤的价格卖给张某1几十次；根据证人方某的证言，2015年-2016年废铜的价格大概是26-29元／公斤；证人翁某的证言证明，Ｈ62边角料的价格是参考灵通信息网的价格，最多有1000-2000元／吨的浮动。因为当时铜价低迷，所以宁波Ｈ62废铜市场价会比灵通信息网略低。比如2015年10月份灵通信息网Ｈ62废铜价格是26500元／吨，宁波地区最低就是24500元／吨；侦查机关从网络上下载的佛山灵通信息网62黄铜边角料现货报价走势表，证明62黄铜边料（干净）2015年7月1日至2016年11月1日的最低价、中间价和最高价。被害人提供的废铜的单价证明力不足，且销货日报表上仅有极少数交易被标注废铜的单价，不足以作为认定上诉人诈骗犯罪数额的依据。佛山灵通信息网62黄铜边角料现货报价走势表系侦查机关在网络上下载，其证明力也存在不足。周**向张某1实际出售的废铜绝大部分系Ｈ62废铜边角料，虽有极少量系高磷铜、磷铜，但对上诉人诈骗犯罪数额的认定影响不大。在案件事实存在疑问时，应作出有利于被告人的认定，本院参考佛山灵通信息网62黄铜边角料现货报价走势表中62黄铜边料（干净）在2015年7月1日至2016年11月1日的最高价确定周**向张某1实际出售的废铜单价。 根据张某1使用的银行卡交易明细和销货日报表，经核查，2015年6月12日至2016年10月21日，被害人张某1向周**持有的“李飞鹏”的银行卡汇款总金额为人民币1325956元，周**向张某1实际售卖废铜（绝大部分为Ｈ62废铜料）总重量为3.8万余公斤。上诉人周**诈骗（既遂）总金额＝被害人张某1汇款总金额-周**实际向张某1售卖废铜的总重量×废铜的单价。经核算，周**利用仿冒张某1签名的送货单的方式虚增废铜交易次数、废铜成交数量，实际骗得被害人张某1约19万元。 2016年10月22日至11月1日，周**采用同样的方式欲继续骗取被害人张某1钱财，因被害人张某1识破未果。经核查，根据周**提供的送货单上记载的被害人张某1应支付周**的废铜款总额—周**实际售卖给张某1的废铜重量×废铜的单价，计算出周**诈骗犯罪未遂金额为2万余元。 被害人张某1陈述，其中有一部分货款是现金支付，但无其他证据予以佐证，对于不是在案发期间的支付金额，因无其他证据证实与案发期间有关，故不予计算。 本院认为，上诉人周**以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。二审认定上诉人周**的诈骗犯罪数额减少，对其量刑可在原判的基础上从轻处罚。根据2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。原判在处理上诉人周**诈骗犯罪未遂时，未适用此规定，本院予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，故责令上诉人周**将实施诈骗犯罪所得的财物退赔给被害人张某1。原判认定的事实基本清楚，定罪准确，审判程序合法，但存在法律适用方面的瑕疵。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212刑初407号刑事判决，即被告人周**犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。 二、上诉人（原审被告人）周**犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月8日起至2022年12月31日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳)。 三、责令上诉人（原审被告人）周**将实施诈骗犯罪所得的财物退赔给被害人张某1。 本判决为终审判决。 审 判 长 尹振国 审 判 员 王 坚 审 判 员 吴旭峰 二〇一九年十二月二十三日 代书记员 金玮豪