山东省嘉祥县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0829民初1460号原告：张长亮，男，1968年3月20日出生，汉子，农民，住嘉祥县。委托诉讼代理人：李翔（特别授权），嘉祥护航法律服务所法律工作者。被告：曹继臣，男，1974年7月14日出生，汉族，农民，住嘉祥县梁宝寺镇文化西路**，现住嘉祥县。委托诉讼代理人：赵善田（特别授权），山东众翊轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：高雅（特别授权），山东众翊轩律师事务所实习律师。被告：张秋兰，女，1976年7月10日出生，汉族，农民，住嘉祥县梁宝寺镇文化西路**，现住嘉祥县。委托诉讼代理人：赵善田（特别授权），山东众翊轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：高雅（特别授权），山东众翊轩律师事务所实习律师。原告张长亮与被告张秋兰、曹继臣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张长亮的委托诉讼代理人李翔，被告曹继臣及被告曹继臣、张秋兰的委托诉讼代理人赵善田、高雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张长亮向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令终止原、被告签订的《建设工程施工承包合同》，并判令二被告支付工程款23万元。以23万元为基数自2019年3月18日起直至清偿之日按照中国人民银行同期利率支付利息。二、本案产生的诉讼费用由被告承担。事实与理由：二被告系夫妻关系，原告从事钢构建设工程行业，被告因经营生意需要，在建设粮库一座，与原告协商规格、造价、单价等信息后，双方签订了书面的《建设工程施工承包合同》，合同签订后，原告按被告要求按进度建设了部分工程，但被告却未按照约定进度支付工程款，导致工程停歇。在双方就此问题争议之际，被告又将下剩工程发包他人，导致合同无法继续履行。且拒不支付已完成工程款。原告无奈只能诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告张秋兰、曹继臣辩称，一、我们认为原告不是本案适格原告，因为原告并非该争议工程的实际施工人，并且原告在与被告曹继臣签订完合同后，双方也未按照签订的合同履行合同所确定的义务。二、本案被告曹继臣不是适格被告，根据履行合同过程中所确定的相关事项及签订合同所协商的过程中，发包方实际为案外人高合成，而本案被告曹继臣只是案外人高合成的代理人，只是在签订合同时误将自己的名字签在发包人处。三、本案被告张秋兰也不是适格被告，根据第二点答辩意见，被告曹继臣只是案外人高合成的代理人，且该工程与被告张秋兰没有任何关联性，该行为也不是夫妻双方的共同意向，也不是家庭投资生产利润。四、根据实际建设的工程来看，其实际建设方或者说是合同的相对方均不具备承建该工程的相关资质，不管是所签订的建设工程合同或者是口头协议，该合同均应当认定为无效，根据建设工程合同解释二第三条规定及解释一第二条规定，原告所主张的工程款并不存在，工程款的称谓是在合同有效或者工程验收合格后所欠的款项才称为工程款，而在本案中因从实际情况来看，并不叫工程款。五、关于原告在本案庭审时所增加的利息问题，在法律上没有规定。同意终止该合同。原告为支持其主张，提交如下证据：证据一、张长亮与被告曹继臣于2018年10月1日签订的建设工程施工承包合同一份，证明涉案工程的发包方为本案被告曹继臣，承包方为本案原告张长亮，合同约定了工程名称、工程期限及工程价款、付款方式等相关内容。该合同已实际履行，原告虽未全部完工，但根据合同约定，被告未按合同约定进行付款且根据合同的相对性，原告及被告曹继臣均是适格主体。证据二、嘉祥县民政局婚姻登记证明一份，证明本案二被告系夫妻关系，被告曹继臣作为合同的发包方，为夫妻共同赢利，应当共同承担支付工程款的责任。开庭之前原告已对工程量及工程价款提交鉴定申请书，对应付工程款数额进行鉴定。被告质证认为，对证据一、证据二真实性无异议，但两份证据不能证明原告的观点。证据一该合同虽是被告曹继臣与原告张长亮所签订，但具体情况我们在答辩一、二已陈述。关于合同中所约定的事项及付款方式，承包方即原告均未按合同进行履行，其本人并没有施工也未按照合同中所约定的期限进行完工，关于合同中第五条所约定的金额及计算方法均是对整体工程的约定而不是本案所争议工程的计算方法，关于合同中第七条所约定的付款方式，第一张长亮没有施工，第二实际施工人李常东在施工过程中未按照该合同所约定的事项对已完成的工程进行施工。证据二只能证明二被告之间的身份关系，不能证明签订合同时是家庭或其他方式，故该两份证据不能证明被告张秋兰是适格被告。根据原告的申请，本院对涉案工程进行了勘验，并制作了勘查笔录。原告质证认为，该勘验笔录可以看出原告已完成的工程量，根据双方合同约定，原告所完成的部分已达到付款进度的70%，但截至到目前为止，二被告仅向原告支付了工程款17万元。被告质证认为，对该笔录真实性无异议，对笔录所记载的事项，从笔录中可以看出实际施工人为案外人李常东，并且在施工过程中也是直接给付李常东的儿子李文修，共计给付了17万元。该工程系招商引资项目，起初是高合成同意投资建设该项目，让被告曹继臣代签合同，曹继臣认为张长亮与李常东是合伙关系，所以就与张长亮签订了合同，在工地施工时一直是李常东负责施工。在合同签订后，李常东开始负责建设该工程，在基础建成后需拨款时，高合成放弃投资该项目，在此情况下，曹继臣向李常东儿子李文修付工程款5万元，后在2018年11月份，我们与李常东又进行了协商，李常东说你们再给我12万元，我把大梁给你们立起来，因此郭茂先作为石林村该项目的经营者向李文修转账7万元，几天后我又向李文修转账4万元后又转账1万元。但李常东得到17万元后就到别处干活去了，在我们的一再督促下，春节前也未能将大梁立起，直到春节后，大约过了正月十五才继续施工将大梁立起，现该工程全部由郭茂先投资建设。郭茂先将该工程所有的权利义务全部承接。根据勘验笔录，建议法院查清张长亮与李常东之间的法律关系，也就是说谁有权来主张涉案工程的款项。原告对被告的上述质证意见提出异议，认为与实际不符：一、合同的签订方是本案原告张长亮和被告曹继臣，张长亮与被告提到的李常东属于姻亲关系，该工程确实是本案原告张长亮所承包建设，李常东作为工地的管理人员负责工地日常操作与管理，被告陈述的付款总数额正确，但三次付款的数额分别为5万元、4万元、8万元，我方至今停工的原因为被告未按合同付款节点进行付款，至于该工程是否由案外人郭茂先权利义务所承接，我方不予清楚，根据合同相对性及被告曹继臣向我方付款来看，合同的主体就是本案原被告。被告提交被告曹继臣与李常东（通常叫他李孝东）的通话录音一份。原告质证认为，通过该录音无法显示出工程存在质量问题，原告已向法庭提起工程量的鉴定，被告是否针对工程质量问题提起鉴定，请人民法院予以裁决。我方鉴定中不包含质量鉴定问题。被告申请证人王某出庭作证，证人王某是石林村支部书记，证明如下内容：当时镇里提倡乡村振兴，建粮食储存库，但是村里没钱，管区书记曹书记的同学是沈阳的一个商人，曹书记就招他的同学来搞该项目的投资。当时投资方在沈阳不能来，曹书记代签的合同。当时没见张长亮。该项目由沈阳的投资，村里过问的很少了，由村里监管着。当时签合同时说的一月完工，打夯时基础打的不合格，施工也没浸砖。后来曹书记给原告汇了5万元，郭茂先给了7万元。以前的投资告一段落。现在工程由郭茂先承接过去，在原来的基础上进行施工。原告对王某的证人证言质证认为，证人与被告曹继臣系直属领导关系，双方存在利益，且证人所陈述的存在着庭前预演的情形，证言不可信，且对部分事实存在着模棱两可。被告质证认为，对证人证言没有异议，能够反映事情的原貌。根据原告的申请，本院委托济宁市群力建设工程造价咨询有限公司对涉案工程原告完成部分工程造价进行鉴定，2019年11月13日，该公司作出鉴定意见书，鉴定意见为：原告完成部分的工程造价336976.8元。原告支付鉴定费7700元。原告对鉴定意见无异议。被告曹继臣质证认为，先前被告与鉴定机构进行沟通，交换过意见。有一些材料无法从市场上进行评估，因为不符合国标要求。被告认为鉴定结论鉴定的价值过高。鉴定之前，被告也找了施工方做过初步核算，并将预算的结果给鉴定机构进行了沟通。其中，土建部分鉴定结论比被告方预算的高出三万余元。钢构部分成本价八万余元，评估价16万元，认为过高。评估价值是累计、交叉评估，加工和安装部门重复计算价值。被告认为整体工程在不含利润的情况下，成本价为18万元左右。另外，1、本案原告是张长亮，但是该鉴定意见中申请人是李，被告不知道这两个人是怎么回事。2、根据合同约定，应当按照国标莱钢用材，但是，在施工过程中，原告说使用的部分材料是无商标的莱钢。3、我们多次要求在施工过程中协商，达成一致意见。要求在2018年春节前将主体钢构做完。根据我们协商的结果，我方将17万元打入原告方账户，保证春节前完工，但是春节前却迟迟未开工，导致我方巨大经济损失。根据鉴定意见出具的数据，应该有原告方的一些购物票据证明，所有原材料的市场价值发票，但是鉴定意见中没有这些材料。综上，无论是材料还是安装部分的工时费，鉴定报告中的总体造价都高于市场造价。我建议法院参考一下组织部门对本案涉案工程出具的资产评估报告。现递交《房地产评估报告》一份。被告委托诉讼代理人质证认为，对鉴定结论、鉴定费票据的真实性无异议，但是对该鉴定结论中“主要鉴定依据”第二项施工图纸，不是该工程的施工图纸，也未经双方认可。并且，第一项钢结构库房工程报价分析表也不是实际施工中所需要的，并与实际施工中所使用的材料不符，不符的地方见报价表、实际测量的图片。该分析表，被告曹继臣也不予认可。因此说，该鉴定结论所依据的证据未经双方认可，且与现实不符，故其结论不能作为认定本案工程价格的依据。同时，补充一点，根据本案庭审情况，涉案工程在施工过程中，原告没有资质，根据规定，原告主张工程款应当保证该建设工程质量合格。因该工程未经相关部门鉴定合格，不能以实际使用推定该质量合格。推定合格的前提是以合同有效为基础的，故，原告主张该工程款尚不具备条件。休庭后，原告针对被告提出的工程质量问题，提交了涉案工程现状照片及录像视频，以证明涉案工程已使用。被告质证认为，代理人不清楚情况，给当事人联系后，当事人同意去现场看一下。对上述证据，本院作如下认证：对原告提交的证据一、二的真实性被告无异议，本院对其真实性予以采信。对被告提交被告曹继臣与李常东（通常叫他李孝东）的通话录音一份。因该录音主要涉及的是涉案工程的质量问题，而被告对质量问题并没提起反诉，故本院对该通话录音不作采信与否的认定。对王某的证言，原告提出异议，认为证人与被告曹继臣系上下级关系，有利害关系。本院认为，该证人证言没有其他证据相印证，不予采信。对本院的勘验笔录，原被告对其真实性无异议，本院予以采信。对济宁市群力建设工程造价咨询有限公司对涉案工程原告完成部分工程造价作出的鉴定意见书，虽被告提出异议，但没有足以反驳的相反证据，且该鉴定程序合法。同时，原告已完成涉案工程的地基、钢柱。根据合同约定：“合同价款：约90万元（按每平方米440元计算）；付款方式：按工程进度付款，基础完成验收合格付总造价的40%，立完钢架付总造价的30%，”即使只按照基础完成计算进度款，也已达到36万元，明显超过鉴定的原告完成的部分336976.8元。综上，本院对该鉴定结论予以采信。对鉴定费票据的真实性予以采信。对原告提交的涉案工程现状照片及录像视频，经本院到现场核查，与现实相符，本院予以采信。经审理，本院认定如下事实：2018年10月1日，被告曹继臣作为发包方、原告张长亮作为承包方签订了《建设工程施工承包合同》。合同约定：工程名称：粮库；工程地点：；工程内容：砖混轻钢；资金来源：自筹；承包范围：基础、墙面、顶；工程质量标准：合格；合同价款：约90万元（按每平方米440元计算）；付款方式：按工程进度付款，基础完成验收合格付总造价的40%，立完钢架付总造价的30%，主体完工付总造价的20%，全部工程验收合格付总造价的7%（质量保证金1万元整）。该合同由原告张长亮、曹继臣签字。合同签订后，原告进行了施工。被告方共向原告支付工程款17万元。双方因工程款的支付问题产生矛盾，原告未将工程建设完毕。原告已完成的部分工程为：涉案工程的地基已完成，钢柱已做完。后涉案工程由他人承建，现已建造完毕，并已使用。另查明，本案在审理过程中，根据原告的申请，本院委托济宁市群力建设工程造价咨询有限公司对涉案工程原告完成部分工程造价进行鉴定，鉴定意见为：原告完成部分的工程造价336976.8元。原告支付鉴定费7700元。本院认为，原告要求终止《建设工程施工承包合同》，被告也同意终止该合同，本院予以准许。关于被告的主体资格问题。因被告曹继臣系《建设工程施工承包合同》的发包方，具备本案的主体资格。被告张秋兰与该合同及涉案工程无关，不具备被告的主体资格。因此，原告要求被告张秋兰给付工程款，本院不予支持。关于原告完成的工程造价问题。本院认为，原被告因工程款的给付问题产生矛盾，致使涉案工程未能由原告继续施工。但被告曹继臣应根据原告完成的工程量给付工程价款。经鉴定，原告完成的涉案工程部分的工程造价336976.8元。被告曹继臣应按照该鉴定给付原告工程款。现已给付原告涉案工程款17万元，尚欠166976.8元，被告曹继臣应当给付。被告辩称，原告不具备承建该工程的相关资质，合同均应当认定为无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和“解释二”第三条规定，原告所主张的工程款并不存在，工程款的称谓是在合同有效或者工程验收合格后所欠的款项才称为工程款，而在本案中因从实际情况来看，并不叫工程款。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，因原告系自然人，不具备建设钢结构粮库的相关资质，故原被告签订的《建设工程施工承包合同》系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，原告要求被告支付工程款的前提条件是：建设工程经竣工验收合格。本案中，被告并未提交涉案工程竣工验收不合格的证据，且被告在原告完成的部分涉案工程的基础上继续让他人进行了施工，现已竣工，且涉案工程已经使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”据此，本院对被告以合同无效为由拒付工程款的辩解不予采纳。原告要求利息。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条之规定：利息从应付工程价款之日计付。本案中，因工程款在鉴定后才能确定数额，故对原告要求自2019年3月18日起给付利息，本院不予支持。根据本案的实际情况，本院确定自本判决生效之日起至偿清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、终止原告张长亮与被告曹继臣于2018年10月1日签订的《建设工程施工承包合同》。二、被告曹继臣于判决生效之日起七日内给付原告张长亮工程款166976.8元。并以166976.8元为基数，自本判决生效之日起至偿清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。三、驳回原告张长亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2425元，申请费1670元，鉴定费7700元，共计11795元，由原告张长亮负担3232元，由被告曹继臣负担8563元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  杨存灵二〇一九年十二月十二日书记员  史作娴