江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民初180号原告：湖北天意窑炉集团有限公司（原湖北天意窑炉设备有限公司），住所地：黄冈市黄州区宝塔大道**，统一社会信用代码：91421100770790686T。法定代表人：李伙斌，董事长。委托诉讼代理人：易淑敬，黄冈市黄州区东湖法律服务所法律工作者。被告：江西威顺高新环保建材有限公司，，住所地：江西省九江市都昌县蔡岭工业园区统一社会信用代码：91360400051641457W。法定代表人：吴文富，董事长。委托诉讼代理人：程爵全，江西准星律师事务所律师。被告：赖炉青，男，1967年12月24日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。委托诉讼代理人：刘晖、陈骥，江西柴桑律师事务所律师。原告湖北天意窑炉集团有限公司（以下简称“天意公司”）因与被告江西威顺高新环保建材有限公司（以下简称“威顺公司”）、赖炉青合同纠纷一案，本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭于2019年11月26日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人易淑敬、被告威顺公司的法定代表人吴文富及其委托诉讼代理人程爵全及被告赖炉青的委托诉讼代理人刘晖、陈到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院起诉请求：1、依法判决被告立即给付工程等各项欠款14939000元及利息83万元；2、依法判决被告支付违约金4481700元及逾期付款占用资金利息330万元（以原利息的14939000元为本金从2019年7月25日起按银行同期贷款利息3倍计算至本金还清日止）；3、依法判决被告赖炉青对1、2项诉讼请求承担连带清偿责任；4、依法判决原告在拍卖、变卖被告财产中享有优先受偿权；5、本案诉讼费、保全费由两被告承担。事实与理由：2014年7月9日，被告威顺公司将都昌县蔡岭工业园处年产2.5亿块（折价砖）页岩烧结砖生产线工程发包给原告施工，并签订了工程承包合同。合同签订后，原告组织人员进行施工。2016年7月24日，双方就该工程有关事项达成补充意见，并签订了补充合同。2017年5月6日，原告将原购进存放在被告威顺公司工地现场钢材转让给被告威顺公司，并签订了补充合同书。2017年10月18日原告与被告进行结算，被告威顺公司下欠原告各类款项14939000元及前期未及时付款利息83万元，并由被告赖炉青担保签订了工程结算付款补充协议，协议约定被告威顺公司未按约定支付下欠款，承担下欠款项总额30%的违约金。欠款到期后，原告多次向两被告催要欠款、利息、违约金，两被告以种种理由拖付。为此，特诉至法院。被告威顺公司答辩称：一、本案原告所举的关键证据《工程结算付款补充协议书》不能作为认定本案事实的根据。具体理由如下：（一）《工程结算付款补充协议书》记载的内容与客观事实不符。《工程结算付款补充协议书》第一页“甲方（被告威顺公司）与乙方（原告）于2014年7月9日签订了一份窑炉施工合同，2016年7月24日双方又签订了一份补充合同，2016年12月22日双方又再次签订了一份钢材销售合同。”其中窑炉施工合同即《工程承包合同》证明：1、原告应就四个范围进行施工，见合同第一条约定：“乙方的施工范围：1、三条4.6米遂道窑，三条4.6米干燥室、二条预干室正负零以上项目的施工（包括整厂窑炉系统轨道制作及安装，不含U型螺栓安装，不含砼基础）预干室顶板改盖预制2级空心板。2、窑炉运转、通风设备采购及安装；3、280辆窑车制作、砌筑；4、窑炉的测温、测压系统的采购安装”；2、整个工程为交钥匙工程，造价为人民币1950万元（见合同第二条）；3、本工程在2014年12月25日前全面完工，若没有按约定时间完工，每天支付违约金1万元。2016年7月24日，双方签订的一份《补充合同》，证明：“2016年7月24日之前互不追究违约责任，补充合同之后的违约责任按经济合同法执行；原告只对第一个工程范围进行施工（工程价款为600万元），解除其他三个施工范围；其工程造价按乙方投标时的总报价到最后确定的优惠报价百分比例进行增减结算；2016年8月1日前，由乙方组织项目部及工人进场恢复施工”。至于后面结算方面的内容，据向原经办人朱玉成了解情况得知：1、签订补充协议后，乙方并未恢复施工，只是乙方施工的窑炉主体处基本竣工状态（见补充协议）；2、并无窑炉增补工程；3、钢材价款有据可查，（按照2017年5月6日的买卖钢材补充合同书约定，乙方转售给甲方的钢材价格为3680元/吨，另加运费110元/吨，单价为3790元/吨，总计415.6吨，计1575196元）钢材数量确认后，原告又拖回钢材100余吨（相关手续目前难以取得，计价款37万余元），价款应作相应扣减；4、窑车是由被告用原告的钢材等材料自己制作，故根本没有窑车销售款这一项，在原《工程承包合同》总价预算时，280辆窑车，每辆窑车价格3.7万元，总计价款计1036万元；5、甲方根本未向乙方借款。综上所述：本案基本事实是四个施工范围的总价款为1950万元，应扣减共计1231万元，其中、窑车280辆窑车款1036万（280*3.7），风机款款95万元，温控三套100万，另加钢材款120万元（415.6吨，拖回100吨，余315.6吨）。即在原告按补充合同完成施工的前提下，答辩人也只欠原告人民币839万元（与工程结算付款补充协议书确认的欠款相差654万元）。（二）、原告签订《工程结算付款补充协议书》时有重大欺诈行为。签订《工程结算付款补充协议书》时，原告隐瞒了自己未按合同约定的“范围”履行施工义务。《工程承包合同》第一条约定的施工范围共有四项，而本案原告只对第一项进行了施工，且未完工，但在结算时却按全部施工范围进行了所谓的结算。（三）、被告威顺公司签订《工程结算付款补充协议书》时产生了重大的误解。被告威顺公司新的法定代表人吴文富及新股东赖炉青、金良平是在2017年9月5日才成为公司股东成员，不清楚窑炉施工的具体情况；特别是2017年10月18日签订《工程结算付款补充协议书》时，公司的原具体经办人、知情者朱玉成因刑事犯罪自2017年9月8日起被刑拘（至今还处羁押状态），以致吴文富及赖炉青对原告的施工范围产生了误解，错误认为四个工作范围全部由原告施工。（四）、《工程结算付款补充协议书》的形成缺少必要的结算依据。签订《工程结算付款补充协议书》时，原告未提供竣工验收报告，未提供工程造价结算的依据（五）、原告并未履行《工程结算付款补充协议书》中约定的义务。《工程结算付款补充协议书》第二条约定“乙方在收到本款后，七天内组织施工人员进驻甲方工地现场，将尾欠工程在一个月内按图纸要求完成施工”。因被告威顺公司经济周转困难，没有支付该条约定的款项，故而原告并没有按图纸要求完成施工，原告完成的工程量不足550万元，故《结算协议》也不能作为定案的依据。（六）、《工程结算付款补充协议书》的约定侵犯了第三人的合法权益，当属无效。本案答辩人对外所负债务达1.2个亿，难以全部清偿，若确认本案原、被告达成的《工程结算付款补充协议书》效力，则对原告虚构了1000余万元的债权，尽管没有证据证明恶意串通，但势必影响到其他债权人受偿的能力，故应属无效行为。另外、答辩人要重点说明的是：本案新股东吴文富、赖炉青、金良平受让股权时曾有约定，新股东只承认公司债务300万元，超过部分由原始股东严波、余炳昌承担；在形成《工程结算付款补充协议书》时，原始股东并未派员参加，达成《工程结算付款补充协议书》后，原始股东并不知情，更未得到原始股东的认可，其结果严重侵犯原始股东的利益，当属无效。综上所述，《工程结算付款补充协议书》第一条确认的欠付款1493万元与事实不符，不能作为确认江西威顺高新环保建材有限公司欠款的依据。二、关于《工程结算付款补充协议书》中的利息83万元没有依据：该补充协议第四条记载“甲方应依照前合同约定向乙方支付利息共计83万元”。合同约定的利息只有钢材总款120万元的百分之五计人民币6万元，而并非83万元。三、《工程结算付款补充协议书》的违约金的计算方法没有事实根据。上述补充协议书第五条并非协议约定，而是原告单方的意思的强加，因为其用词是“必须承担下欠款总额30%的违约责任”，之前的补充合同约定是按相关经济合同法处理，而非30%。四、违约金及迟延付款的利息不能同时计算。本案原告在主张违约金赔偿的同时，主张利息损失赔偿，属于重复计算，并且有失公平，应不予支持。五、原告诉请赖炉青承担连带清偿责任，没有事实根据及法律依据。赖炉青在《工程结算付款补充协议书》中签名只是证明其作为公司新股东的一员参与了《工程结算付款补充协议书》的签订，并不是该协议履行的担保人。六、原告的优先受偿权已更丧失。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”鉴于本案原告并没有按《工程结算付款补充协议书》的约定全面完成施工，为了查明本案事实，答辩人请求法院委托司法鉴定机构对原告完成的工程量进行工程造价司法鉴定，最后根据鉴定结果确定的工程款，依法作出判决。被告赖炉青答辩称：赖炉青从来没有承担保证责任的意思表示，原告要求赖炉青承担保证责任没有事实和法律根据。一、从合同主体看，《工程结算付款补充协议书》的主体只有两方当事人，即：原告与被告威顺公司，赖炉青并非合同当事人。1.从《工程结算付款补充协议书》的抬头来看，合同当事人仅有两方原告与被告威顺公司。2.从《工程结算付款补充协议书》第七条“本协议经双方签字盖章后即具备法律约束力，协议一式四份，双方各执两份，共同遵照执行”的表述来看，进一步确认《工程结算付款补充协议书》的主体只有两方当事人。3.《工程结算付款补充协议书》只有甲方落款处和乙方落款处，并无担保方落款处，说明该份协议并无第三方作为担保方。二、从合同内容看，《工程结算付款补充协议书》的全部条款均没有任何涉及赖炉青为该协议项下债务提供保证担保的内容。三、从合同落款来看，虽有赖炉青的签字，但依此不能得出赖炉青为保证人的结论。1.赖炉青签字的位置在甲方（被告威顺公司）落款处，且赖炉青的签字与被告威顺公司公章重叠。2.赖炉青在甲方落款处签署的只有“赖炉青”三个字，并未在其名字前标注“保证人”或“担保人”。综合上述事实，根据《担保法》第十三条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第二十二条第二款之规定，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条之精神，本案中赖炉青只是在甲方（被告威顺公司）落款处签字，显然赖炉青不应承担保证责任。故请依法驳回天意公司对赖炉青的诉讼请求。本院组织双方进行了证据交换，原告为证明其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据一：营业执照、准予变更登记通知书、身份证、企业信息、身份信息。证据二：工程承包合同、补充合同、补充合同书。证据三、工程结算付款补充协议书。被告威顺公司为证明其答辩主张，向本院提交如下证据：证据一、威顺公司的营业执照复印件、法定代表人证明。证据二、协议书、对天意公司与黄风公司《协议书》的函复。证据三、2017年9月5日的《股权转让协议书》。被告赖炉青未向本院提交证据。结合证据交换和质证意见，对双方无争议的证据，本院予以认定。对有争议的证据，本院将结合案件事实综合认定。本院经审理查明如下事实：2014年7月9日，原告与被告威顺公司签订一份《工程承包合同》，约定被告威顺公司将年产2.5亿块页岩烧结多孔砖生产线项目的施工安装工程给原告承包，合同约定的施工范围为“1、三条4.6米隧道窑、三条4.6米干燥窑、两条预干室正负零以上的项目的施工（包含整厂窑炉系统轨道制作及安装，不含U型螺栓安装，不含砼基础）预干室顶板改盖预制2级空心板；2、窑炉运转、通风设备采购及安装（不含砼基础的浇注）；3、280辆窑车制作、砌筑；4、窑炉的测温、测压系统的采购、安装（不含电缆沟基础和穿线管件）。”合同还约定了工程地点、工程承包方式、价款结算方式、工期、双方权利义务、违约责任等内容。上述合同签订后，原告即开始施工，因双方都能理解的原因工程中途停工。后原告与被告威顺公司于2016年7月24日又签订一份《补充合同》，明确如下内容：1、窑炉主体工程已基本竣工，窑车及其他材料均已进被告威顺公司施工现场。2、在补充合同签订之前，无论双方出于什么样的原因导致工程停工，双方均表示放弃追究双方的违约经济责任及法律责任。3、安装工程范围变更为仅就“三条4.6米隧道窑、三条4.6米干燥窑、两条预干室正负零以上的项目的施工（包含整厂窑炉系统轨道制作及安装，不含U型螺栓安装，不含砼基础）预干室顶板改盖预制2级空心板”进行施工，解除其他三项施工内容。4、原被告双方决定于2016年8月1日前，由原告组织项目部及工人进场恢复施工，并保证在2016年9月19日前原告完成和满足窑炉合同施工范围内的两条窑炉生产线的投产需要。5、被告威顺公司应于2016年8月26日前支付五十万元作为工程款给原告，以保证原告能顺利施工，在工程完工经验收合格后余款在2016年12月25日前付清（质保金除外）”。签订上述《补充合同》后，原告再次进行了施工。窑炉主体工程基本完工。2017年5月6日，原告与被告威顺公司签订了一份《补充合同书》，约定由原告将原购进存放在被告威顺公司公司现场的窑专用钢材转受给被告威顺公司，被告威顺公司承诺在2017年6月25日前结清上述全部钢材款。2017年5月8日原告与被告威顺公司对钢材进行了现场清点确认，并制作了《钢材收货数量确认单》。2017年10月18日，原告与被告威顺公司签订《工程结算付款补充协议书》（以下简称“结算补充协议书”），该协议书确认：1、原告与被告威顺公司2014年7月9日签订了一份窑炉施工合同，2016年7月24日又签订了一份补充合同，2016年12月22日双方再次签订了一份钢材销售合同，因被告威顺公司资信存在的问题，建设资金不能到位，截止2017年10月19日，含被告威顺公司应支付原告窑炉工程款、窑炉增补工程款、钢材及窑车轮销售款以及被告威顺公司向原告的借款共四项内容，三年多时间被告威顺公司向原告仅支付38.77万元，被告威顺公司共计还有1493万元未及时向原告支付。2、原告与被告威顺公司共同确认尚未支付的各类款项总额为1493.9万元整（付款完成后原告开具3%的税务发票）。3、本协议签订后七日内被告威顺公司向原告支付200万元整，原告在收到本款后，七日内组织施工人员进驻被告威顺公司工地现场，将少量尾欠工程在一个月内按图纸要求施工完毕。4、被告威顺公司其余未支付的各类款项在2018年12月30日之前按分期分批的办法向原告支付，具体时间为：2017年11月30日前支付第一笔资金93万元整；2018年2月5日前支付第二笔资金70万元整；2018年6月30日前支付第三笔资金400万元整；2018年9月30日前支付第四笔资金400万元整；2018年12月30日前付清所有尾款330万元整。5、因被告威顺公司前期未能及时支付工程及相关材料等款项，被告威顺公司应依照前合同约定向原告支付利息共计83万元整（被告威顺公司能依照本协议约定满足了支付条件，原告决定放弃本款要求，反之，被告威顺公司必须承担本款之利息）。6、如被告威顺公司未按照本协议规定时间内及时支付上述约定款项，必须承担下欠款项总额30%的违约金。签订上述协议时，被告威顺公司法定代表人吴文富在场与股东赖炉青在场，吴文富在上述协的甲方处签字，并盖被告威顺公司印章，被告赖炉青亦在甲方处签字。另查明，2017年9月5日被告威顺公司股东严波将其股权转让给吴文富、赖炉青等三人。原告公司名称于2018年1月5日发生变更，由湖北天意窑炉设备有限公司变更为湖北天意窑炉集团有限公司。本院认为，本案争议的焦点为：一、涉案《工程结算付款补充协议书》的效力及其能否作为本案结算依据？二、原告诉请的利息及违约金是否能够支持？三、原告主张的优先受偿权能否支持？四、赖炉青是否应当承担连带责任？关于争议焦点一，本院认为，原告与被告威顺公司于2017年10月18日签订的《工程结算付款补充协议书》是双方真实意思表示，应属合法有效，应以该份结算补充协议书作为原告与被告威顺公司就案涉工程结算的依据。首先，原告实际承建了涉案项目，并按照双方签订的《施工合同》、《补充合同》的约定范围施工并完成窑炉主体工程。其次，签订该份协议时，被告威顺公司股东的吴文富、赖炉青在场，且该份协议的甲方处盖有被告威顺公司公章，被告威顺公司法定代表人吴文富、被告赖炉青签字。再次，上述结算补充协议书中约定“原告与被告威顺公司2014年7月9日签订了一份窑炉施工合同，2016年7月24日又签订了一份补充合同，2016年12月22日双方再次签订了一份钢材销售合同”，从上述表述可知，吴文富与被告赖炉青对于在签订该份结算补充协议书之前的相关情况是清楚的。最后，被告威顺公司答辩主张原告施工项目造价仅为550万元，但其并未提交证据予以证实。综上，可以认定《工程结算付款补充协议书》合法有效，其可以作为原告与被告威顺公司之间就涉案项目价款结算的依据。据此，对于被告威顺公司对涉案工程造价进行司法鉴定的申请，本院不予准许。因在签订上述结算补充协议书后，被告威顺公司并未向原告支付过任何款项，而协议约定的最后一笔款项的还款时间亦已经届满，故被告威顺公司应向原告支付尚欠款项1493万元。关于争议焦点二，上述结算补充协议书约定“如被告威顺公司未按约定向原告支付工程欠款，被告威顺公司应向原告支付利息83万元”，该协议书还约定“被告威顺公司应承担下欠款项总额30%的违约金”。该两条均是对被告威顺公司未按约定付款应承担责任的规定，属于重复约定。同时，原告并未举证证实其损失，而欠款总额30%的违约金4484700元明显过高，故本院对原告主张被告威顺公司向其支付83万元利息的诉请，予以支持，对原告主张被告威顺公司支付违约金4484700元，不予支持。关于原告主张逾期付款资金占用利息按银行同期贷款的3倍计算，本院认为，涉案结算补充协议书系原告与被告威顺公司进行结算的依据，而该结算补充协议书中并未约定逾期付款利息，故原告诉请按照银行贷款利率三倍支付资金占用利息，无事实和法律依据，本院不予支持。因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故本院认为，可按中国人民银行同期同类贷款利率来计算逾期付款利息。因上述结算补充协议书约定支付最后尾款时间为2018年12月30日前，故应从2018年12月30日起开始计算利息。关于争议焦点三、本院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，本案中，原告与被告威顺公司于2017年10月18日就涉案项目已进行了结算，并签订了结算补充协议书。上述协议书中约定原告应于协议签订一个月内完成全部工程，故2017年11月18日系原告与被告威顺公司的约定竣工时间。原告于2019年8月15日起诉至我院，根据上述规定，原告对被告威顺公司尚欠工程价款主张优先受偿权，已超过法律规定的六个月时限，本院不予支持。关于争议焦点四，本案中，涉案结算补充协议书上虽有被告赖炉青的签字，但其签字的位置在甲方（被告威顺公司）落款处，且其名字前并未标注“保证人”或“担保人”等字样。同时，结算补充协议书的内容上也未有被告赖炉青承担“保证”或者“担保”的意思表示。结合上述事实，本院认为，被告赖炉青不应承担保证责任。原告主张被告赖炉青应承担连带保证责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分有事实和法律依据，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决如下：一、被告江西威顺高新环保建材有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告湖北天意窑炉集团有限公司支付工程欠款1493万元及利息83万元；二、被告江西威顺高新环保建材有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告湖北天意窑炉集团有限公司支付工程欠款利息，以1493万元为本金从2018年12月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至付清之日止；三、驳回原告湖北天意窑炉集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费159554元，由原告天意窑炉集团有限公司负担39554元，被告江西威顺高新环保建材有限公司负担120000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  叶常青审判员  刘 敏审判员  尹 强二〇一九年十二月二日书记员  李 帅