河北省滦州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0223民初3413号 原告：廊坊银行股份有限公司永兴路支行，住所地：廊坊市安次区永兴路**。 负责人：王永超，支行行长。 委托诉讼代理人：王森茂，北京市国联律师事务所律师。 被告：唐山恺翔建筑工程有限公司，，住所地：河北省唐山市路**南新西道** 法定代表人：吴艳明，董事长。 委托诉讼代理人：贾鉴昌，河北鸿翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾晓玲，女，1974年4月26日生，汉族，该公司员工，住滦州市。 被告：皓盛汽贸集团有限公司，，住所地：河北省滦州市新城平青大公路东侧日月潭路北侧）。 法定代表人：何国良，执行董事。 原告廊坊银行股份有限公司永兴路支行与被告唐山恺翔建筑工程有限公司、皓盛汽贸集团有限公司第三人撤销之诉纠纷一案，本院于2019年10月11日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告廊坊银行股份有限公司永兴路支行的委托诉讼代理人王森茂，被告唐山恺翔建筑工程有限公司的委托诉讼代理人贾鉴昌、顾晓玲到庭参加诉讼。被告皓盛汽贸集团有限公司经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原告廊坊银行股份有限公司永兴路支行向本院提出诉讼请求：1.依法撤销滦州市人民法院（2018）冀0223民初3472号民事判决书；2.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：原告于2019年7月，接到唐山市中级人民法院两份《通知书》，在《通知书》中法院要求原告办理被告皓盛汽贸集团有限公司名下皓盛汽贸物流综合园B2-4、B4-1、B4-2、B3-1、B3-2、B3-3等房产抵押权注销登记。法院执行依据的法律文书是滦州市人民法院（2018）冀0223民初3472号民事判决书。原告至此才知道被告唐山恺翔建筑工程有限公司与被告皓盛汽贸集团有限公司通过诉讼对被告皓盛汽贸集团有限公司抵押给原告的房产确认了优先受偿权。 滦州市人民法院（2018）冀0223民初3472号民事判决明显违法：1.程序违法。原告作为抵押财产的抵押权人，系本案的利害关系人，原审法官在开庭审理时，应将原告列为第三人并通知原告出庭应诉，陈述相关事实，但原审法官却在开庭时未通知原告参与应诉，剥夺了原告答辩的权利。原审法官在未通知原告出庭的情况下出具判决，并在判决书中未经核实就草率将原告拥有抵押权的房产认定为优先受偿的范围，剥夺了原告上诉的权利。2.实体违法。原审法官认定被告唐山恺翔建筑工程有限公司享有优先受偿权的法律依据是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。但原审法官却在未查明涉案工程的竣工日期的前提下，就擅自认定了优先受偿权。根据原告了解，涉案工程在2014年开始施工，2018年之前就已竣工，被告唐山恺翔建筑工程有限公司于2018年11月份起诉，已明显超出了法律规定的行使优先受偿权的日期。按照河北省高级人民法院《建筑工程施工合同案件审理指南》合同约定的付款期限应以2017年10月30日计算。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定。在庭审过程中原审法官是否已审核优先受偿权的行使期限不得而知，如原审法官未经审核就擅自做出结论，那么原审法官出具的判决书明显违反法律规定。3.被告未有“银行逾期借款的罚息支付利息”的约定，判决支付存在错误。违约利息、罚息不属于优先受偿权范围，原审认定和判决错误。4.二被告的诉讼行为构成虚假诉讼，严重损害了原告的合法权益，应驳回被告的诉讼请求，故原判决错误。综上所述，滦州市人民法院（2018）冀0223民初3472号民事判决书的审判程序严重违法，出具的判决存在明显错误，判决内容严重损害了原告的合法权益，故原告特向贵院提起撤销权之诉。 被告唐山恺翔建筑工程有限公司辩称，（2018）冀0223民初3472号判决认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人主张撤销理据不足,应驳回被答辩人的诉讼请求。 1.《合同法》第286条规定了建筑工程款的优先受偿权。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。尽管最高院批复第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。但河北省高级人民法院在《建筑工程施工合同案件审理指南》第35条规定：工程已竣工的，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起算，合同约定的付款期限尚未届满的，以合同约定的付款期限届满之日作为起算点。河北省高院运用“客观目的的解释”这一法律解释方法，至少针对性的解决了两个问题，一是没有结算书，不知欠多少工程款，怎么主张优先受偿权；二是充分保护了当事人的意思自治权。假如当事人约定，竣工验收6个月后支付工程款，那么承包人的优先受偿权就自动消除了？ 依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第22条、第26条规定以及《建筑工程施工合同》第65.1.(3)约定，承包人主张优先受偿没有超出法定6个月的除斥期间。法院判决保护承包人的优先受偿权是正确的。 备案合同是后补制的，不应作为认定本案事实的依据。答辩人提交的合同文本虽未经备案，但并不影响合同效力。 2.抵押权的设定属恶意串通损害工程承包人利益的行为。建筑物系承包人出资所建，尚未进行工程款结算，更谈不上给付工程款，这是抵押权人和抵押人均心知肚明的实情。在此背景下将建筑物作为抵押物，明显存在恶意串通损害他人利益的事实。《合同法》第52条第3项明确规定。恶意串通损害第三人利益的合同无效。故此，被答辩人和皓盛汽贸集团有限公司所签订的抵押担保合同无效。 3.被答辩人的抵押权不及于地上房产。被答辩人提供的《不动产登记证明》是土地管理部门办理的，该部门的权限是办理无地上定着物的土地的抵押登记。房产抵押登记应当到房地产管理部门办理抵押登记。故此，假如抵押权已经设立，不过是对土地的抵押权而已。抵押权人对房屋不具备优先受偿权。退一步讲，即使抵押合同有效。优先受偿权尚优于抵押权。如抵押合同无效，抵押权无从谈起。 4.(2019)冀0223民撤2号判决书也确认了(2018)冀0223民初3472号判决书的效力。原审判决中并没有判决恺翔公司在利息范围享有优先受偿，实际也只是对工程款享有优先受偿，利息由皓盛集团支付。 5.本案为第三人撤销之诉，原告仅对程款的优先受偿权是否优于抵押权具有抗辩权，对于建筑工程合同权利义务，合同双方均无争议，原告对此无处分权和抗辩权，原告方的主观臆断，不能改变合同主体双方的真实意思表示和建筑工程款的优先受偿权。 被告皓盛汽贸集团有限公司公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.河北省唐山市中级人民法院通知书、滦州市人民法院（2018）冀0223民初3472号民事判决书均为涉案法律文书，应予以采信，能够证实原告诉讼主体适格； 2.皓盛汽贸集团有限公司产权证及相应房产的他项权证（抵押权）等证据，虽为复印件证据，但证据内容与本案相关联，被告唐山恺翔建筑工程有限公司对真实性未提出异议，应予以采信。能够证实办理产权证和他项权证的时间，但不足以证明原告主张的竣工验收时间。 3.（2019）冀02执异691号执行裁定书仅认定程序启动方式，对本案所涉事实并不冲突。（2013）古民初字第1304号民事判决书、（2017）冀0321民初561号民事判决书等证据所涉判定内容与本案无关，应属于判例，故不应作为证据使用。 4.被告唐山恺翔建筑工程有限公司提交的与皓盛汽贸集团有限公司签订的建设工程施工合同及建设工程结算定案书复印件，庭审中原、被告均与原件核对确认一致。原告质证认为，建设工程施工合同只有一个公司的骑缝章，没有证据证明是双方同意的一致合同；证据专用条款利息约定，恺翔与皓盛对利率没有约定，恰好证明原判利息罚息计算是错误的；证据记载竣工日期是2015年8月31日，与涉案房产取得产权证是不一样的；对建设工程结算定案书真实性、合法性不认可，没有签署日期，右侧开工时间竣工时间与其他日期格式各不同，结案定案书中审查单位异常，存在伪造嫌疑。本院认为，经庭审双方对证据原件进行核对一致，证据原件中有相关单位印章，具有真实性，应予以采信。原告主张伪造嫌疑，但未有其他证据佐证其怀疑，故对其主张不予采纳。 本院经审理认定事实如下：2013年10月20日，皓盛汽贸集团有限公司作为发包人，唐山恺翔建筑工程有限公司作为承包人，双方签订了《河北省建设工程施工合同》，该合同分协议书、通用条款、专用条款和附件四部分内容。该合同主要约定：1.工程名称：皓盛汽贸物流综合园二标段；2.工程地点：滦县新城南、平青大公路西；3.工程内容：B13#、D12#、A11#、A12#、C1#、C2#、C11#、B1#、B2#、B4#、D9#至D11及接待中心；4.工程承包范围：施工图纸范围内的所有土建、水暖、电气安装、市政等；5.资金来源：企业自筹；6.合同工期：从2013年10月20日开始施工，至2015年8月31日竣工完成；7.合同价款：暂估42376203元；8.专用条款第65.1（3）项约定：按实际进度甲方支付乙方50%进度款，待工程完工竣工结算后60天内付30%，一年内付清工程价款的15%，一年后如无质量问题付清5%质量保证金。 案涉皓盛汽贸物流综合园二标段工程于2015年8月31日竣工。皓盛汽贸集团有限公司与唐山恺翔建筑工程有限公司就工程结算问题于2017年11月1日共同向秦皇岛正扬工程咨询有限公司申请工程造价审计。2018年7月31日，秦皇岛正扬工程咨询有限公司完成皓盛汽贸物流综合园二标段工程款的审计结算，并编制了建设工程结算定案书，审定工程造价为42298023元。 因皓盛汽贸集团有限公司未依约向唐山恺翔建筑工程有限公司支付工程款，唐山恺翔建筑工程有限公司以皓盛汽贸集团有限公司作为被告向本院提起诉讼，请求：1、依法确认原告对所承包施工的建设工程享有就该工程折价或拍卖价款的优先受偿权（皓盛汽贸物流综合园B113#、D112#、A11#、A12#、C1#、C2#、C11#、B1#、B4#、D9-D11#及接待中心）；2、要求被告支付工程款17483122元，并自2018年10月1日起，按银行逾期贷款的罚息支付利息至实际给付之日；3、由被告承担诉讼费用。本院于2018年11月5日受理了唐山恺翔建筑工程有限公司诉皓盛汽贸集团有限公司建设工程合同纠纷一案，被告皓盛汽贸集团有限公司承认唐山恺翔建筑工程有限公司提出的全部诉讼请求。本院于2018年12月13日作出（2018）冀0223民初3472号民事判决书，判决主文如下： 一、唐山恺翔建筑工程有限公司对所承包施工的建设工程享有该工程拍卖价款的优先受偿权（皓盛汽贸物流综合园B13#、D12#、A11#、A12#、C1#、C2#、C11#、B1#、B2#、B4#、D9-D11#及接待中心），该优先权优于抵押权和其他债权； 二、皓盛汽贸集团有限公司于本判决生效后十五日内给付唐山恺翔建筑工程有限公司工程款17483122元，并自2018年10月1日起，按银行逾期贷款的罚息支付利息至实际给付之日。 （2018）冀0223民初3472号民事判决生效后，唐山恺翔建筑工程有限公司向唐山市中级人民法院申请强制执行。 2019年7月17日，唐山市中级人民法院向廊坊银行股份有限公司永兴路支行发出通知书，内容如下：本院在执行唐山恺翔建筑工程有限公司与皓盛汽贸集团有限公司建设工程合同纠纷四案中【执行依据：（2018）冀0223民初3470号、3471号、3472号、3473号民事判决书，判令唐山恺翔建筑工程有限公司对所承包施工的建设工程享有该工程拍卖价款的优先受偿权（皓盛汽贸集团有限公司名下坐落于滦县；Ａ2、Ａ3、Ａ9、Ｃ3、Ｃ9、Ｃ12-14、Ｂ3、Ｂ5-Ｂ11、Ｄ1-Ｄ8；Ｂ13＃、Ｄ12＃、Ａ11＃、Ａ12＃、Ｃ1＃，Ｃ2＃、Ｃ11＃、Ｂ1＃、Ｂ2＃、Ｂ4＃、Ｄ9-Ｄ11及接待中心），该优先权优于抵押权和其他债权】，于2019年7月11日在淘宝网开展的“皓盛汽贸集团有限公司名下坐落于滦县”司法拍卖项目公开竞价中，以最高应价胜出。因拍卖成交房产抵押于廊坊银行股份有限公司永兴路支行，贵行自收到本通知五日内，办理皓盛汽贸集团有限公司名下坐落于滦县抵押权注销登记，逾期本院将依法对拍卖成交房产上设定的他项权利予以强制注销。 廊坊银行股份有限公司永兴路支行收到唐山市中级人民法院作出的通知书后，认为（2018）冀0223民初3472号民事判决书判定的唐山恺翔建筑工程有限公司享有的优先受偿权侵犯了廊坊银行股份有限公司永兴路支行的合法权利，故向本院提起第三人撤销之诉。 另查明： 皓盛汽贸集团有限公司作为皓盛汽贸物流综合园C2-1、B2-4、B4-1、B4-2、B4-3、B4-4、D9-2、D12-101、D12-201、D12-301、D12-401及接待中心房产的所有权人，向房产管理部门申请了产权登记，登记时间为2014年12月14日。 皓盛汽贸集团有限公司作为抵押人与作为抵押权人的廊坊银行股份有限公司永兴路支行向滦县国土资源局申请了抵押权登记。滦县国土资源局于2018年1月31日制发了C2-1、B2-4、B4-1、B4-2、B4-3、B4-4、D9-2房产的抵押权登记证明，于2018年3月5日制发了D12-101、D12-201、D12-301、D12-401及接待中心房产的抵押权登记证明。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。 本案原告廊坊银行股份有限公司永兴路支行系案涉房产的抵押权人，在建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，且该标的物拍卖、变卖所得价款不足以清偿工程欠款和抵押权所担保的主债权时，抵押权人的权益必然会因为建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小而受到影响，抵押权人对于建设工程价款优先受偿权案件具有法律上的利害关系，属于民事诉讼法第五十六条所规定的第三人。在本院（2018）冀0223民初3472号案件审理过程中，廊坊银行股份有限公司永兴路支行未能参加诉讼，未有可归责廊坊银行股份有限公司永兴路支行的事由。因此，本案中廊坊银行股份有限公司永兴路支行具有第三人撤销之诉的原告主体资格。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。根据该条规定，在发包人逾期不支付工程价款的情形下，承包人既可以通过法院拍卖程序就建设工程拍卖价款优先受偿，也可以通过与发包人协商的方式将建设工程折价抵偿。因此，本案中承包人唐山恺翔建筑工程有限公司申请法院将唐山恺翔建筑工程有限公司承建的案涉工程依法拍卖偿还发包人皓盛汽贸集团有限公司欠付的工程价款，是法律允许的实现工程价款优先受偿权的一种方式。 关于唐山恺翔建筑工程有限公司是否在法定期限内主张工程款优先权问题。河北省高级人民法院《建筑工程施工合同案件审理指南》第35条规定的优先受偿权的具体起算时间确定方式：工程已竣工的，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起算，上述日期不一致的，以在后日期作为起算点，但合同约定的付款期限尚未届满的，以合同约定的付款期限届满之日作为起算点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。因此，综合法律适用的前后衔接，就本案而言，案涉工程虽然于2015年8月31日竣工，但优先受偿权起算不应按竣工日起算；直至2018年7月31日合同双方完成案涉工程款的审结结算，应以结算确定之日计算优先受偿权起算时间。据此，唐山恺翔建筑工程有限公司于2018年11月5日向本院提起诉讼主张建设工程价款优先受偿权，并未超出法定期限，（2018）冀0223民初3472号民事判决书中对工程价款优先受偿权进行确认合法有据。 被告唐山恺翔建筑工程有限公司承认原审判决中并没有判决唐山恺翔建筑工程有限公司在利息范围享有优先受偿，而（2018）冀0223民初3472号民事判决主文第二项未明确利息包含在优先受偿权范围内，故原告主张的（2018）冀0223民初3472号民事判决判定利息属于优先受偿范围的观点并不成立。原告主张的虚假诉讼行为问题，因原告未有相关证据支持，目前仅存在于原告的主观判断，故证据不足，对其观点不予采纳。 综上，虽然本院（2018）冀0223民初3472号案件未通知抵押权人参加诉讼，原告廊坊银行股份有限公司永兴路支行也因此有权提起第三人撤销之诉，但尚不能证明涉案（2018）冀0223民初3472号判决存在实体错误。本院（2018）冀0223民初3472号判决唐山恺翔建筑工程有限公司享有优先受偿权正确，故对廊坊银行股份有限公司永兴路支行要求撤销该判决书有关判项的请求，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第二百九十四条、第二百九十五条之规定，判决如下： 驳回原告廊坊银行股份有限公司永兴路支行的诉讼请求。 案件受理费80元，由原告廊坊银行股份有限公司永兴路支行负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判长  张海涛 审判员  王小芬 审判员  徐亚茹 二〇一九年十二月二十四日 书记员  闫馨月 ——