安徽省当涂县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0521民初22号 原告：芜湖建中建设有限公司，住所地安徽省繁昌县平铺镇五华山路，统一社会信用代码91340222591417229X。 法定代表人：李修明，公司经理。 委托诉讼代理人：王海燕，安徽银佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张丽，安徽银佳律师事务所律师。 被告：马鞍山首建建设有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市花山区景山大道****楼，统一社会信用代码91340500150508555F。 法定代表人：张马龙，公司总经理。 委托诉讼代理人：花叶好，男，1970年2月22日生，汉族，马鞍山首建建设有限责任公司副经理，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：袁贤广，安徽铭心律师事务所律师。 被告：当涂县乌溪镇人民政府，住，住所地安徽省当涂县乌溪镇振兴路**一社会信用代码11340521003081731D。 法定代表人：葛金平，镇长。 委托诉讼代理人：徐业宏，男，1973年12月14日生，汉族，当涂县乌溪镇人民政府党委委员，住安徽省当涂县。 委托诉讼代理人：谷万清，当涂县乌溪镇法律服务所法律工作者。 原告芜湖建中建设有限公司（以下简称芜湖建中公司）与被告马鞍山首建建设有限责任公司（以下简称马鞍山首建公司）、当涂县乌溪镇人民政府（以下简称乌溪镇政府）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年4月26日作出（2017）皖0521民初3670号民事判决，芜湖建中公司、马鞍山首建公司不服，在法定期间提起上诉，安徽省马鞍山市中级人民法院于2018年10月30日作出（2018）皖05民终1381号民事裁定，撤销本院判决，发回重审。本院立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 芜湖建中公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款7832483.8元及按年利率24%支付至实际给付之日止的违约金（暂计至2017年10月23日违约金为5515785.3元）；2.判令被告立即支付二次机械退、进场费损失100000元；3.判令被告负担本案全部诉讼费。事实与理由：2013年10月28日，原告与马鞍山首建公司签订《桩基施工承包合同》，马鞍山首建公司将其承包的南广整村推进围乌路安置点二标段桩基工程分包给原告施工建设，工程内容为方桩材料购置、静力压桩、电焊接桩、送桩、机械进退场费；承包方式是按照工程图纸内容及规范要求施工，采取包工包料方式；付款方式是马鞍山首建公司分批次付款给原告，每完工4栋楼为付款的一个节点（即每打完4栋楼付款100万元），13栋楼全部完工付工程款300万元，马鞍山首建公司在桩基结束验收合格后第2个月内付工程款100万元，第三个月内付100万元，余款第五个月内付清，如马鞍山首建公司不能按时支付工程款，可由业主乌溪镇政府代扣代付；违约责任是马鞍山首建公司若不能按合同约定支付工程款，逾期超过20天每日按合同欠款的千分之二支付违约金。合同签订后，原告按合同约定采购方桩，积极组织人力、物力进行施工建设。2013年12月份，马鞍山首建公司更换项目负责人造成工程停工，给原告造成二次机械退、进场费损失逾十万元。2014年5月28日，13栋楼桩基工程全部完工并验收合格，工程价款合计为11824483.8元，但经原告多次催要，马鞍山首建公司仅支付了3992000元，至今仍拖欠7832483.8元工程款未付，故诉至法院，请求判如所请。 庭审中，原告将第1项诉请变更为：判令被告立即支付原告工程款4996837.34元及按年利率24%支付自2014年11月18日至实际给付之日止的违约金。 马鞍山首建公司辩称：1.原、被告签订的《桩基施工承包合同》应属无效合同。其与乌溪镇政府签订的《建设工程施工合同》约定“非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。”其将案涉桩基工程分包给原告的行为属于违法分包，乌溪镇政府对此事前不知，事后也不予追认，故其与原告签订的《桩基施工承包合同》无效。2.原告按照竣工图提供量鉴定的造价来主张工程款与事实不符。根据马鞍山兴永工程咨询有限公司作出的鉴定报告，案涉工程造价有两个鉴定结果，一是根据原告提交的竣工图提供量鉴定的造价为8988837.34元，二是根据被告提交的工程签证单提供量鉴定的造价为8198342.15元。其提交的工程签证单系经过施工单位、监理单位、发包单位三方共同确认的原告施工量的直接证据，因此依据工程签证单提供量鉴定的工程造价才是客观真实的。3.原告要求其承担违约责任没有事实和法律依据。因案涉《桩基施工承包合同》无效，故该合同有关违约责任条款的约定应当无效。即使按照该《桩基施工承包合同》，案涉工程合同约定的工期为70天，根据现有证据，原告显然是延期交工，已构成违约，应当依据合同约定按合同总价款的日千分之二承担相应的违约责任。由于原告没有按照合同约定提交工程决算资料，致使案涉工程无法进行审计，故而无法确定工程造价，原告对此应当承担相应的法律后果，原告诉求被告承担违约金没有事实依据。4.原告未能提供支付二次机械进退场费用证据，也没有支付二次机械进退场费用10万元的事实和法律依据。5.原告的诉请没有扣除应当承担的费用，包括：工程价款1%的管理费、支付项目部的利润58万元、工程量造价3.59%的税金、7‰的水电费、由其自行施工的转“桩与承台接头”部分的工程款及应按比例分摊的招标代理服务费、控制价编制费等，上述费用应当按一标段总工程造价所占的比例进行分担。6.桩基工程施工资料应当由原告提供，但至今原告未提供，该资料系由其方完成并归档备案，原告方应当支付3%-5%的服务费。7.鉴定机构出具的鉴定结果有两个，工程造价相差80余万元，根据《桩基施工承包合同》约定，工程量最终以审计为准，涉案的整个工程现正在审计过程中，在审计尚未最终定论之前定案，对于原被告其中一方可能不公平，故本案应当中止审理。 乌溪镇政府辩称：1.芜湖建中公司的诉请是基于桩基施工合同，本案桩基施工合同关系发生在芜湖建中公司与马鞍山首建公司之间，根据合同相对性原则，芜湖建中公司应当向合同相对方马鞍山首建公司主张工程款项，其没有向芜湖建中公司支付工程款的义务。2.其作为项目工程的发包方已全面履行了支付工程款的合同义务，截止工程验收时，其累计支付的工程款项已达实际工程总造价的74%，超过了合同约定的金额。3.涉案项目工程正在审计当中，待审计结束后，马鞍山首建公司如若出具委托支付函，其可在欠付工程款范围内代为支付工程欠款，或待本案进入执行程序后协助法院执行。 经审理查明：2013年2月10日，乌溪镇政府（发包人）与马鞍山首建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由马鞍山首建公司承建当涂县乌溪镇“南广整村推进围乌路安置点一标段”中14#－25#楼、45#楼，总建筑面积为43715㎡，桩承台基础，45#楼为三层框架结构，余为六层混合结构，主要内容包括建筑、装饰、电气、消防及给排水工程。合同价款48301577.92元。因14#楼由原来的多层砖混结构变更为高层框架结构，2013年10月10日，双方签订《补充协议》，将该楼工程总造价暂定为1460万元。 2013年10月28日，马鞍山首建公司（甲方）与芜湖建中公司（乙方）签订《桩基施工承包合同》，马鞍山首建公司将其承建的案涉工程中桩基工程分包给芜湖建中公司施工建设。合同约定：工程内容为方桩材料购置、静力压桩、电焊接桩、送桩、机械进退场费；造价为PHS－A350（170）型方桩材料由乙方采购并负责施工，方桩材料价为128元／米；施工费等依审计合价为准；乙方交1%的管理费给甲方，桩基工程结束后，甲方配合乙方对桩基工程办理送审；合同工程量暂定约为55000米；工期暂定70天，由甲方确定，遇天气和人力不可抗拒的外力因素工期顺延；承包方式按工程图纸内容及规范要求施工，采取包工包料方式，决算由乙方办理，甲方积极配合，如发生图纸增减，工程量最终以审计为准。同时，双方还对付款方式等作出如下约定：本合同共13栋楼，甲方分批次付款给乙方，每完工4栋为付款的一个节点（即每打完4栋楼付款100万元），13栋楼全部完工付工程款300万元；甲方在桩基结束验收合格后第二个月内付工程款100万元，第三个月内付100万元，余款第五个月内付清，如甲方不能按时支付工程款，可由业主代扣代付；乙方（包工包料）一次性包干，单价以审计为准，经甲、乙双方协商，乙方支付甲方项目部58万元作为利润，按甲方给付乙方工程款比例支付。乙方负责有关桩基全部事宜，包括支付税金及管理费等有关费用。甲方工作及责任：提供施工所需水、电线路的交接点，并保证施工期间的需要；……桩基工程施工完毕后，甲方应及时协调各方组织工程验收。合同履行过程中，因14#楼结构发生变化，由原来的多层砖混结构变更为高层框架结构，相应的方桩由PHS－A350（170）型变更为PHS－400（220）型，马鞍山首建公司确认的材料价为190元／米。至2013年12月27日，22#、15#、24#、23#、14#、20#、21#、25#、17#等9栋楼的地基与基础（桩基）依序完成并验收合格。此后，原告因故撤场。2014年4月8日，芜湖建中公司一位邓姓工作人员收取了马鞍山首建公司现场负责人周汉萍给付的桩机进场费5000元后又入场施工。至2014年5月29日，16#、18#、19#、45#等4栋楼的地基与基础（桩基）依序完成并验收合格。芜湖建中公司自认累计收到马鞍山首建公司给付的工程款399.2万元，之后未再付款，以致成讼。 本案被发回重审后，为进一步确定案涉工程造价，须组织双方对案涉工程造价进行鉴定，芜湖建中公司要求对材料费之外的施工费价款进行鉴定，马鞍山首建公司主张对桩基工程整体造价进行鉴定。马鞍山兴永工程咨询有限公司受本院委托依法对该工程造价进行了鉴定，于2019年12月9日作出马兴基鉴[2019]006号《关于南广整村推进围乌路安置点一标段桩基工程造价鉴定报告》，该报告分别按照芜湖建中公司提供的竣工图桩长数量和马鞍山首建公司提供的签证桩长数量进行了鉴定，得出两个鉴定结果，一是按照芜湖建中公司竣工图提供量桩长52502.01米鉴定14#－25#楼及45#楼桩基工程造价8988837.34元，其中桩基工程标内价8494678.07元，14#楼变更增加494159.27元；二是按照马鞍山首建公司签证提供量47900米鉴定14#－25#楼及45#楼桩基工程造价8198342.15元，其中桩基工程标内价7754938.73元，14#楼变更增加443403.42元。本次鉴定费用40000元由芜湖建中公司预付。 以上事实，由双方当事人的陈述及其提交并经相互交换和质证的证据材料予以佐证，足以认定。 本院认为，一、关于案涉《桩基施工承包合同》效力问题。本案中，尽管乌溪镇政府与马鞍山首建公司在《建设工程施工合同》中有不得分包的约定，但案涉《桩基施工承包合同》系建筑工程总承包人将专业性较强的桩基部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位进行施工的合同，该合同并不违反法律、行政法规强制性规定，从本院查明的事实来看，乌溪镇政府对此明知，且未提出异议，故《桩基施工承包合同》应属有效。双方当事人应当严格按照合同切实履行各自义务。根据合同相对性原则，合同仅对当事人具有法律约束力，乌溪镇政府不是《桩基施工承包合同》的当事人，芜湖建中公司和马鞍山首建公司要求乌溪镇政府承担《桩基施工承包合同》的付款义务，没有法律依据，本院不予支持。 二、关于案涉工程价款的认定。案涉合同的约定，“承包方式：按工程图纸内容及规范要求施工，采取包工包料方式，决算由乙方（芜湖建中公司）办理…如发生图纸增减，工程量最终以审计为准。”因此，在双方就工程价款不能协商一致的情况下，首先要确定案涉工程量，即案涉工程桩基使用量；其次，根据确定的工程量来计算工程价。(一)桩基材料。本案涉及两种型号的材料，PHS－A350（170）型方桩，价格为128元／米；PHS－400（220）型方桩，价格为190元／米。芜湖建中公司与马鞍山首建公司对材料的数量各持己见，芜湖建中公司主张根据竣工图提供量52502米[其中PHS－A350（170）型47263米、PHS－400（220）型5239米]计算；马鞍山首建公司主张按照签证量47900米计算。本院认为，《桩基施工承包合同》明确约定“按照工程图纸规范施工…如发生图纸增减…工程量最终以审计为准”，其意思表明图纸是计算工程量的依据，若工程量发生增减最终审计也是依据图纸提供量，且在有第三方监理单位监理的情况下，就工程量计算依据的客观性而言，经三方确认的竣工图证明效力应当优于马鞍山首建公司单方提供的、无法保证完整性的工程签证单，且马鞍山首建公司在2019年3月6日本院组织双方进行工程量鉴定时认可案涉工程量（即桩基数量）为50969米，与其庭审抗辩的工程量47900米不符。综上，本院认定案涉工程方桩使用量为52502米[其中:PHS－A350（170）型47263米、PHS－400（220）型5239米]。（二）工程造价鉴定问题。马鞍山首建公司认为工程造价应当以审计结果为准，芜湖建中公司认为此处审计没有明确指明是何种审计，并不当然是政府审计。本院认为，参考《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论一般情况下应当作为结算的依据。本案桩基合同中并没有明确约定“以财政投资的审核结论作为计算依据”，故不能确定案涉工程造价必须以财政投资的审核结论作为计算依据，且芜湖建中公司已于2014年5月29日完成全部工程量，现基于马鞍山首建公司的原因致使工程一直未完成审计，致使芜湖建中公司未能结清余款，马鞍山首建公司应当按照芜湖建中公司完成的工程量支付价款。在合同双方发生纠纷时，依法委托具有鉴定资质的第三方机构进行造价鉴定，其鉴定结果可以作为工程造价计算依据。（三）案涉欠付工程款的确定。对于变更增加的PHS－400（220）型方桩的价格为190元／米，芜湖建中公司提供了审批单进行了佐证，马鞍山首建公司无异议，故对审批单上双方一致认可的价格予以确认。结合上述认定，本院采信马鞍山兴永工程咨询有限公司出具的《关于南广整村推进围乌路安置点一标段桩基工程造价鉴定报告》中“按照原告提供的竣工图桩长数量52502.01米鉴定14#－25#楼及45#楼桩基工程造价8988837.34元，其中桩基工程标内价8494678.07元，14#楼变更增加494159.27元”的鉴定意见，马鞍山首建公司应当支付芜湖建中公司案涉工程价款8988837.34元，其中,根据查明的材料量及单价，材料费应为7045074元。另，根据合同约定，芜湖建中公司应支付马鞍山首建公司下列费用：1%的管理费89888元（8988837.34元×1%）、580000元利润，合计669888元。马鞍山首建公司已经支付芜湖建中公司3992000元工程款，故马鞍山首建公司还应支付芜湖建中公司工程款4326949元（8988837.34-3992000-669888=4326949）。关于税金，合同明确约定由芜湖建中公司承担，若马鞍山首建公司确实已经替芜湖建中公司代缴，可凭税务机关出具的完税证明另行向芜湖建中公司主张。至于马鞍山首建公司主张的其他抵扣项目，因没有合同约定，本院不予支持。 三、关于迟延付款违约责任问题。依据《桩基施工承包合同》付款方式约定：本合同共13栋楼，甲方分批次付款给乙方，每完工4栋为付款的一个节点（即每打完4栋楼付款100万元），13栋楼全部完工付工程款300万元；甲方在桩基结束验收合格后第二个月内付工程款100万元，第三个月内付100万元，余款第五个月内付清。本案中，工程价款有两部分组成，第一部分是材料费，此项费用是可以根据工程进度计算出具体数额的，马鞍山首建公司应当在材料费范围内按照约定的时间节点支付，届期未付，应当承担违约责任；第二部分是施工费，因施工费数额是在本案发回重审阶段经过鉴定确定的，此项费用不宜适用合同约定的支付时间，故本院确认马鞍山首建公司迟延支付工程款的金额为2383186元（即：材料费7045074元-已付工程款3992000元-应当抵扣的费用669888元）。因马鞍山首建公司未按合同约定的付款节点支付工程款，而《桩基施工承包合同》有逾期付款违约金的约定，对芜湖建中公司要求计付逾期付款违约金的诉讼请求，本院予以支持。本案并非民间借贷纠纷案件，芜湖建中公司虽主动调整了逾期付款违约金计算标准，即按年利率24%主张，但明显过高，对马鞍山首建公司要求对违约金予以调整的抗辩意见，本院予以采信。因违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，以补偿性为主，故违约金的调整，应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及合理的预期利益等因素综合考量。本案中，马鞍山首建公司没有按约定时间付款，给芜湖建中公司造成的损失主要应当是融资成本损失、资金被占用损失以及资金循环使用所可能产生的合理利润损失。考虑到芜湖建中公司主张的工程款中已含有一定比例的利润，参考目前银行贷款基准利率的实际水平，本院酌定按年利率6%计算延期付款违约金。关于违约责任起算点，芜湖建中公司主张自最后一栋楼桩基结束验收合格日期（2014年5月29日）的第5个月20天后，即自2014年11月18日计付逾期付款违约金，有合同依据，本院对此予以支持。综上，马鞍山首建公司应当以2383186元为基数，自2014年11月18日起按年利率6%的标准向芜湖建中公司支付逾期付款违约金。 四、关于二次机械退、进场费损失。芜湖建中公司既没有举证证明其损失或者计算损失的方法，也未举证证明退场原因，其应当承担举证不能的法律后果。芜湖建中公司收取了马鞍山首建公司现场负责人周汉萍给付的桩机进场费5000元，在没有其他证据佐证仍有其他二次机械退、进场费的情况下，应当视为双方对该二次机械退、进场费损失的问题达成了合意，故本院对该项诉求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告马鞍山首建建设有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告芜湖建中建设有限公司工程款4326949元，并以欠付材料款2383186元为基数，按年利率6%的标准支付自2014年11月18日起至本判决确定的给付之日的违约金。 二、若被告马鞍山首建建设有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应以实欠工程款总额为基数，按年利率6%的标准支付自本判决确定之日至实际给付之日的违约金。 三、驳回原告芜湖建中建设有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费47285元、保全费5000元，合计52285元，由被告马鞍山首建建设有限责任公司负担；原告芜湖建中建设有限公司预交的鉴定费40000元，由芜湖建中建设有限公司负担20000元，被告马鞍山首建建设有限责任公司负担20000元（于本判决生效后十日内给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审判长  崔益军 审判员  周 健 审判员  韩 晶 二〇一九年十二月三十日 书记员  姜 芬