广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终13441号 上诉人（原审原告）：徐柳，女，1968年9月30日出生，居民身份证住址南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：唐淳艳，广西广为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南宁市龙翔文化武术学校，住所地：南宁市西乡塘区大学路**。 负责人:周建伟，校长。 上诉人徐柳因与被上诉人南宁市龙翔文化武术学校（以下简称龙翔学校）确认劳动关系纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初11676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理,该案现已审理终结。 徐柳上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人在2002年7月15日至2013年10月25日期间存在劳动关系;2.一、二审诉讼费用由龙翔学校承担。 事实和理由：一、一审判决认定事实错误。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，（一)、（三)、（四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。上诉人一审提交的工作证明（证据4)及工作牌（证据5)足以证明双方存在事实劳动关系。一审判决认为上诉人无证据证明被上诉人对上诉人进行考勤、工作安排、管理、发放工资及上诉人理发的所有工具均由被上诉人购买，认定双方不存在劳动关系属于事实认定错误。二、一审判决适用法律不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任；劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条也规定，工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录由用人单位负举证责任。一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款的规定，要求上诉人提出证据证明被上诉人向其发放工资属于举证责任分配错误。三、一审法院程序违法。上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年12月21日向一审法院提交了《调查取证申请书》，请求一审法院到被上诉人处调取上诉人2002年7月至2013年10月的工资表、2002年7月至2013年10月领物单，但一审法院没有调取这些证据属于程序违法。 龙翔学校未到庭参与诉讼亦未提交书面答辩意见。 徐柳向一审法院起诉请求：1.请求确认与龙翔学校的劳动关系成立（2002年7月至2013年10月）；2.诉讼费由龙翔学校承担。 一审法院认定事实：徐柳、龙翔学校之间未签订书面劳动合同。龙翔学校为民办非企业单位。龙翔学校对在校学生实行全封闭式管理，且对学生的发型有一定要求。徐柳于2002年7月起在龙翔学校学校内的教学楼楼梯间开展理发业务，双方未签订任何形式的合同、协议。徐柳于2018年7月25日到龙翔学校公章管理人周建莲办公室与周建莲商谈，以因新入职的工厂需要提供工作经历方可缴纳社会保险费用，请求周建莲为其开具一份证明。周建莲询问徐柳证明需要具备的格式及内容后在徐柳提供的工作证明上加盖龙翔学校公章。 徐柳主张其于2002年7月15日入职龙翔学校处从事理发工作，理发所用的设备及工具均由龙翔学校提供，日常工作由龙翔学校的后勤部门安排和管理，龙翔学校每天对徐柳进行点名考勤，如缺勤会被扣工资，请假亦需要龙翔学校的后勤部门审批。徐柳在龙翔学校处的工作时间为7:30至18:30.徐柳的工资标准为400元/月，工资通过现金发放至2007年底。徐柳开始提供理发服务时，全校师生均免费，后经徐柳建议，改为学生理发免费，教职工按3元/人次收费，自2008年起师生理发均需收费，龙翔学校不再发放徐柳工资，徐柳收取的理发费用由徐柳自行支配。2013年10月起龙翔学校开始不向徐柳的理发店提供水电，徐柳离开龙翔学校处。 龙翔学校主张徐柳系承包龙翔学校的门面经营理发店，自负盈亏。龙翔学校未向徐柳收取租金也未向徐柳发放工资。理发不属于龙翔学校的业务范围，龙翔学校未设立理发师职务。徐柳理发所用的设备及工具均由其自行采购。因龙翔学校实行全封闭式管理，为方便徐柳出入学校，故向龙翔学校发放了学校的工作牌，由于店面是免费提供给徐柳的，故由后勤部门管理。徐柳于2005年6月关闭了理发店，并告知龙翔学校不再经营，自此离开龙翔学校处。 另查明：因双方发生劳动争议，徐柳于2018年7月24日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令：确认龙翔学校与徐柳自2002年7月15日至2013年10月25日期间存在劳动关系。该委经审理后于2018年11月12日作出南劳人仲裁字[2018]1771号仲裁裁决书，裁决：对徐柳的全部仲裁请求，不予支持。徐柳不服该仲裁裁决，遂在法定期限内向该院提起诉讼。 一审法院认为，该案的争议焦点在于龙翔学校与徐柳之间的关系是否属于劳动关系。根据相关法律法规的规定，可以总结出劳动关系具有以下几点基本特征：1、劳动者受用人单位规章制度的约束，服从用人单位的指挥管理，接受用人单位的检查考核；2、生产组织体系属于用人单位所有；3、生产工具或器械属于用人单位所有；4、原料由用人单位供应；5、责任与危险负担由用人单位负责。即劳动者在人身以及财产上均应具有从属性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。徐柳主张与龙翔学校之间存在劳动关系，依照上述规定，徐柳应当提供充分、合理的证据予以证明。徐柳虽在龙翔学校处从事理发工作，但徐柳并无证据证明龙翔学校对其进行了考勤以及工作安排上的管理。而从理发这一工作的属性上来看，龙翔学校追求的应该是理发的结果，而不是理发的过程，即龙翔学校无需对徐柳的工作过程进行管理，仅需要求徐柳完成理发的结果。徐柳理发的场地虽由龙翔学校提供，但是徐柳并无证据证明其理发的所有工具均由龙翔学校购买，且徐柳亦无证据证明龙翔学校向其发放了工资，因此，应对徐柳的主张均不予采信。综上，龙翔学校无需对徐柳进行管理，徐柳的人身依附性不强，理发收入由徐柳自由支配，龙翔学校未向徐柳发放工资，徐柳与龙翔学校之间的关系不符合劳动关系的基本特点，徐柳的诉讼请求没有事实及法律依据，应不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条以及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：徐柳与龙翔学校不存在劳动关系。案件受理费10元（徐柳已预交），由徐柳负担。 徐柳一审庭后向一审法院提交了其与龙翔学校财务廖冬梅和周建伟的电话录音，证明其与学校存在劳动关系。经审查，电话录音内容并未有龙翔学校认可与徐柳存在劳动关系的意思表示，反而能证明龙翔学校是应徐柳的要求出具本案工作证明，至于工作证明是否能证明徐柳与龙翔学校之间存在本案劳动关系，将在后阐述。 徐柳对一审查明事实提出两处异议：1.“徐柳提供的工作证明上”，认为工作证明不是其提供的，因为其不懂写，周建莲也不懂写，所以其找了学校家长接待处的学生帮其草拟了工作证明的内容。2.“后经徐柳建议，改为学生理发免费，教职工按3元/人次收费”，认为不是其建议的，是学校规定的，因其向学校反映工资太低。经审查，1.徐柳的该异议理由反而能证明工作证明并非龙翔学校提供，对徐柳该异议，本院不予支持；2.徐柳一审庭审对南劳人仲裁字〔2018〕第1771号仲裁裁决书查明“后经徐柳建议，改为学生理发免费，教职工按3元/人次收费”并无异议，故徐柳该异议不成立，本院不予支持。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院经审理查明：徐柳主张龙翔学校在2005年后搬到隆安县后，教职工理发每人收取3元，该费用作为维修和更新理发工具的费用。 本院认为，虽然龙翔学校为徐柳出具本案工作证明，但并非系认可双方存在劳动关系而出具，而是因徐柳表示其新入职的单位缴纳社保所需，应徐柳的要求而出具，故不能仅以该工作证明作为认定双方劳动关系的证据，需结合双方当事人提供的证据及陈述综合分析认定。根据本案南劳人仲裁字[2018]1771号仲裁裁决及一审判决查明的事实，徐柳从事的理发工作并非龙翔学校的经营范围，龙翔学校免费为徐柳提供理发场所，并未对理发过程进行安排和管理，徐柳虽主张理发工具由龙翔学校提供，但并未提供证据证明。徐柳虽主张龙翔学校向其发放工资，通过现金领取，但并未提供初步证据证明，且其亦认可从2008年起，龙翔学校师生理发均需收费，龙翔学校不再发放其工资，其收取的理发费用由其自行支配使用（用作维修和更新理发工具），该情形不符合劳动关系中劳动者提供劳动换取用人单位支付劳动报酬的形式。一审法院从劳动关系的人身依附性及经济从属性方面对本案双方是否存在劳动关系的分析及认定理由充分，并无不当，本院予以维持。 综上所述，徐柳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（徐柳已预交），由上诉人徐柳负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文强 审判员  姚 娟 审判员  罗 晖 二〇一九年十二月十七日 书记员  甘泽英