山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁16民终2593号 上诉人(原审被告)：滨州市鲁滨东方置业有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区北镇办事处渤海三路(耿家居民委员会)。 法定代表人：耿介鲁，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：苗清旺，北京市京大（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许冰，北京市京大（济南）律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：滨州市滨城区北镇街道办事处耿家居民委员会，住所地：山东省滨州市滨城区北镇办事处黄河五路渤海三路。 法定代表人：刘卫，该居民委员会主任。 委托诉讼代理人：苗清旺，北京市京大（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许冰，北京市京大（济南）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：山东省滨州市黄河消防工程有限责任公司，住所地：山东省滨州市滨城区黄河三路**。 法定代表人：刘春蕾，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘树亮，山东纵横家律师事务所律师。 上诉人滨州市鲁滨东方置业有限公司（以下简称鲁滨东方公司）、滨州市滨城区北镇街道办事处耿家居民委员会（以下简称耿家居委会）因与被上诉人山东省滨州市黄河消防工程有限责任公司（以下简称黄河消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初3486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鲁滨东方公司、耿家居委会上诉请求：1.撤销山东省滨州市滨城区人民法院(2018)鲁1602民初3486号民事判决，驳回被上诉人黄河消防公司的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为：“在原告已完成施工、提供图纸并提交竣工结算报告的情况下，分配给被告鲁滨东方公司限期对工程造价负有进行审核或审计的举证义务。”该举证责任的分配没有法律依据。根据民诉证据规则第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人关于施工量主张的数额均为被上诉人单方制作，并未经过上诉人认可，对其施工量及起诉请求数额，根据民诉法及民诉证据规则之规定均有法定的举证义务，不存在法庭分配举证责任的情况。被上诉人在本次诉讼中未完成其举证任务，应当驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、一审法院认定的施工合同，虽有耿介鲁的签字，但真实性无法确认。首先，耿介鲁并未出庭，无法核实其真实性；其次，虽然鲁滨东方公司登记法人为耿介鲁，但耿介鲁实际上已经不再担任任何职务和管理任何公司事项，仅仅为耿家居委会普通居民，无权决定上诉人任何事务；最后，对于该合同后附的报价单，上诉人并不认可，也没有上诉人一方的任何签章，且合同并不能反映其真实施工情况，事实上被上诉人与鲁滨公司并未签订任何合同，上诉人不否认被上诉人施工，但施工量应当经过双方确认而不是依据被上诉人单方制作的造价表计算，明显证据不足，被上诉人未提供双方签字的确认单不能确定实际工作量，应当承担举证不能的责任。三、一审法院认为：”被告鲁滨东方公司拒不履行工程造价审核或审计义务，应承担举证不能的法律后果。”即使合同真实有效，也应当按照合同约定，部分款项应当审计后付款，在此需要说明的是，上诉人鲁滨东方公司仅有配合义务并无主动承担的义务。因此，一审根据被上诉人提供的单方制作的造价表认定双方施工的工程量及工程款，并要求上诉人承担举证责任没有法律依据。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院撤销(2018)鲁1602民初3486号民事判决，查清事实，驳回被上诉人的一审诉讼请求。 黄河消防公司辩称：上诉人的上诉请求及理由均不成立。其一，答辩人根据与鲁滨东方公司签订的施工合同以及变更要求施工完毕后，根据实际施工现场出具工程量预决算书，鲁滨东方公司也已经提交了审计公司进行审计，是因为鲁滨东方公司的原因拒不让审计公司出具审计结果，致使长期未对工程造价定案。一审第一次开庭时，法庭已经给予两上诉人一个月的机会进行审计，但两上诉人没有遵循法庭的要求。一审第二次开庭时，法庭允许鲁滨东方公司提出的工程质量及工程量鉴定申请，并依法委派了相应的鉴定机构，但鲁滨公司拒不缴纳鉴定费用。这些事实，一审开庭笔录、鉴定申请以及鉴定机构出具的终止鉴定证明材料可以充分证实。其二，关于施工合同的签字，耿介鲁系鲁滨东方公司的法定代表人，履行的是职务行为。在一审时，鲁滨公司的诉讼代理人也没有对耿介鲁签字的真实性提出过异议。综上，上诉人的上诉请求和理由不能成立。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决结果正确。因此，答辩人请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。 黄河消防公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款847998.3元及违约金；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告增加其诉讼请求第一项为：判令被告支付原告工程款1221443.09元。原告明确其诉讼请求计算方式为：室内安装工程造价774707.18元、室内工程安、拆部分工程造价328995.65元、外网部分工程造价239561.99元，工程总造价计1343264.82元，被告已支付153103元。 一审法院认定事实：2016年2月10日，原告黄河消防公司（乙方、承包人）与被告鲁滨东方公司（甲方、发包人）签订消防工程施工合同，时任鲁滨东方公司法定代表人的耿介鲁在合同落款处签字。合同约定工程名称耿家农贸市场消防工程，工程地点滨城区黄河五路、渤海三路路口西南角；承包范围：消防自动报警系统、消火栓系统、自动喷淋系统、电气火灾报警系统、应急照明系统等，工程量以竣工图纸为准；合同工期：开工时间2016年2月10日，竣工日期2016年7月20日；工程价款1001101.3元；所有工程均执行2003版《山东省建筑工程消耗量定额》、2003版《山东省安装工程消耗量定额》、2011版《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》、2001版《山东省口安装工程消耗量定额滨州市价目表》及山东省或滨州市相关文件，合同签订后新出台有关结算政策性文件时，结算时不予调整。取费类别按Ⅲ类。定额人工基价53元定额工日，本工程按市场价人工费安装44元定额工日执行取费；本工程按市场价人工费土建、装饰53元定额工日执行取费；现场发生的零星工日按150元每个工日；施工机械台班费按鲁标定字（2011）15号文件执行；签订合同，工程进度至30%付款10%，工程全部竣工后付至80%，审计定案后付至95%，剩余5%为质保金，质保期满一年后10日内付清；违约责任：由于甲方不按时拨款造成的结果，甲方需支付乙方本工程价款2%每日。合同签订后，原告进场施工。施工过程，由滨州市工程建设监理公司张成波项目监理部进行监理。监理单位驻工地代表王**，其对施工过程中的电气绝缘电阻测试、接地电阻测试、水气压测试、阀门（单体）水压测试等检测以及隐蔽工程验收等进行签字、签章确认，并对涉案工程的系统调试进行了签章确认，确认系统调试正常，无施工遗留问题。施工过程中，原告根据被告鲁滨东方公司法定代表人耿介鲁的指示对施工内容进行了变更，并按被告的要求施工了合同外的报警主机、泵房及泵房的照明安装、间隔等工程。施工完毕后，原告向被告鲁滨东方公司出具竣工图纸及工程预（结）算报告。2016年12月10日，耿介鲁出具证明一份，载明：耿家农贸市场（位于黄河五路与渤海三路路口西南角）的消防工程，由黄河消防公司施工，该工程竣工图纸及变更我方均承认，现在正在审计进行中。本案诉讼过程中，原告向法庭提交两套工程预（结）算书。一套预（结）算书记载：室内安装工程造价774707.18元、室内工程安、拆及外网工程造价599838.91元。第二套室工程预（结）算书，原告将室内安拆部分与外网部分进行分别结算，其中室内工程安、拆部分工程造价328995.65元，外网部分工程造价239561.99元；室内工程造价部分增加施工漏项后造价为801049.23元，其中漏项部分26342.05元，原告因证据不足自动放弃。故室内安装工程造价774707.18元（801049.23元-26342.05元）。被告鲁滨东方公司在涉案工程施工完毕后、原告出具相关施工资料的情况下虽对涉案工程进行了审计，但长期未对工程造价定案。诉讼过程中，本院根据举证规则要求，在原告已完成施工、提供图纸并提交竣工结算报告的情况下，分配被告鲁滨东方公司限期对工程造价负有进行审核或审计的举证义务。被告鲁滨东方公司申请对涉案工程造价进行审计，并申请对原告施工工程进行质量鉴定。法院依法委托山东省舜泰工程检测鉴定集团有限公司对工程质量进行鉴定，委托滨州中天工程管理有限公司对工程造价进行鉴定，但被告鲁滨东方公司经本院依法催告后，均未在限定时间内交纳鉴定费用。受托机构依法终止鉴定委托。被告东方置业公司系被告耿家居委会出资2000万元设立的独资有限责任公司。被告东方置业公司已支付本案工程款153103元。涉案工程已交付被告耿家居委会使用。 一审法院认为，原告与被告东方置业公司签订的消防工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按约履行义务。两被告对涉案合同落款处耿介鲁签字不予认可，根据证据规则，原告提交相关证据后，被告欲对证据进行否认，应提交证据证实其异议成立，两被告未提交证据证实其异议成立，对其异议不予采信。关于两被告提出涉案工程未经消防验收，工程款支付条件未成就的辩解意见。法院经审查认为，涉案施工合同约定的付款条件为“工程进度至30%付款10%，工程全部竣工后付至80%，审计定案后付至95%，剩余5%为质保金，质保期满一年后10日内付清”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。依据上述规定，结合本案案情，既可以认定提交竣工验收报告之日为竣工日期，也可以认定转移占有之日为竣工日期，本案中两个日期虽均不十分确切，但从耿介鲁20**年12月10日出具的证明，至少可以判定涉案工程于2016年12月10日前已竣工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。依据上述规定，结合本案案情，被告鲁滨东方公司至迟应予2016年12月11日支付相应工程款。关于工程款数额及违约责任的承担。法院认为，被告鲁滨东方公司拒不履行工程造价审核或审计义务，应承担举证不能的法律后果。原告施工的室内工程造价774707.18元、室内工程安、拆部分工程造价328995.65元、外网部分工程造价239561.99元，工程总造价计1343264.82元。工程款的95%计1276101.58元，被告已支付153103元，对剩余1122998.58元，被告鲁滨东方公司应自2016年12月11日起承担支付责任。剩余质保金计67163.24元，被告鲁滨东方公司应自2017年12月11日起承担支付责任。被告鲁滨东方公司未按合同约定及法律规定支付工程款，构成违约，应承担违约责任，违约金以1122998.58元为基数，自2016年12月11日起至2017年12月10日止，以1190161.82元（1122998.58元+67163.24元）为基数，自2017年12月11日起至履行之日止，均按中国人民银行公布的同期贷款利率计算。截止2017年12月10日违约金为49393.22元。关于被告耿家居委会责任的承担。法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。被告耿家居委会作为被告鲁滨东方公司的独资股东，在本院指定的举证期限内，未提交证据证实公司财产独立于其财产，应对东方置业公司的涉案债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告滨州市鲁滨东方置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东省滨州市黄河消防工程有限责任公司工程款1190161.82元及违约金（截止2017年12月10日违约金为49393.22元，后续违约金以1190161.82元为基数，自2017年12月11日起至履行之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；二、被告滨州市滨城区北镇街道办事处耿家居民委员会对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告山东省滨州市黄河消防工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15792.98元，由被告滨州市鲁滨东方置业有限公司、滨州市滨城区北镇街道办事处耿家居民委员会负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，第一，关于工程量及工程款金额的举证责任分配问题。黄河消防公司与鲁滨东方公司签订了消防工程施工合同，后黄河消防公司进行了施工。对于工程结算，在涉案工程施工完毕、黄河消防公司出具相关施工资料且该工程已交付耿家居委会使用的情况下，鲁滨东方公司虽对涉案工程进行了审计，但长期未对工程造价定案。在此情况下，一审法院将举证责任分配给鲁滨东方公司，公正合理。在一审诉讼中，鲁滨东方公司申请对涉案工程造价进行审计，并申请对黄河消防公司施工工程进行质量鉴定，但未在指定期间内交纳鉴定费用，应视为鲁滨东方公司放弃鉴定申请，其应就此承担举证不能的不利后果。经审核黄河消防公司所提交的证据，一审法院判决鲁滨东方公司支付工程款1190161.82元，认定事实清楚，适用法律正确。第二，关于耿介鲁签字的效力问题。上诉人鲁滨东方公司所提交的营业执照副本显示，其法定代表人为耿介鲁。对耿介鲁系上诉人鲁滨东方公司的法定代表人，上诉人鲁滨东方公司也是认可的。不管耿介鲁是否实际参与公司的经营管理，耿介鲁作为鲁滨东方公司的法定代表人，在消防工程施工合同上签字以及出具证明均应认定为代表行为，对该代表行为所产生的相应法律后果应当由上诉人鲁滨东方公司承担。上诉人关于施工合同真实性无法确认的主张不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15792.98元，由上诉人滨州市滨城区北镇街道办事处耿家居民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  张秀峰 审判员  李添珍 审判员  吴金魁 二〇一九年十二月二十日 书记员  翟钰琪