山东省潍坊市坊子区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0704民初536号 原告：潍坊市坊子区银鑫小额贷款股份有限公司，住所地：山东省潍坊市坊子区凤凰街办凤华街**。 法定代表人：单恒民，公司总经理。 委托诉讼代理人：张佃军，山东巧诚律师事务所律师 被告：山东通联投资置业有限公司，住，住所地：山东省潍坊市奎文区东风东街以北，新华路以东新华路**嘉汇财富大厦商住楼2101/div> 法定代表人：闫嘉民，公司总经理。 委托诉讼代理人：刘政，山东青凯律师事务所律师。 第三人：崔吉松，男，1963年7月29日生，汉族，住山东省潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：马军，山东诚公（潍坊滨海）律师事务所律师。 原告潍坊市坊子区银鑫小额贷款股份有限公司与被告山东通联投资置业有限公司、第三人崔吉松债权人代位权纠纷一案，本院于2019年3月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告潍坊市坊子区银鑫小额贷款股份有限公司的法定代表人单恒民及其委托代理人张佃军、被告山东通联投资置业有限公司的法定代表人闫嘉民及委托诉讼代理人刘政、第三人崔吉松及其委托诉讼代理人马军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告潍坊市坊子区银鑫小额贷款股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告依法履行代为清偿义务，偿还原告借款134.04万元及违约金、利息（以134.04万元为基数，按照年利率6%自2018年2月1日起计算至判决生效之日）；2、本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。事实和理由：潍坊市华泰铸造有限公司、崔吉松向原告潍坊市坊子区银鑫小额贷款股份有限公司借款80万元，坊子区鹏程机械厂、袁进胜、潍坊亮锋机械有限公司、李雪亮提供担保。截止至2014年9月19日，原告与第三人及担保人签订协议书，确定欠款本金80万元，利息54.04万元，共计134.04万元，应于协议生效后一年内付清，否则应承担10%的违约金。后第三人及担保人出具承诺书，承诺于2018年1月还清。还款期限届满后，第三人及各担保人至今仍未能归还借款。经查，被告与第三人合作开发九龙街道府前街以南、穆村四方村居民点以北的怡景苑小区房地产项目，且截止2018年12月31日前被告欠付第三人各项款项共计430万元。现第三人对被告所享有的债权已经到期，但第三人怠于行使该债权，孙海林原告的合法权益。为维护原告的合法权益，原告诉至法院，请求判如所请。 被告山东通联投资置业有限公司辩称，被告与第三人崔吉松之间的欠款已于2019年1月23日达成协议，被告以九龙街办怡景苑小区房产抵顶所欠崔吉松欠款，被告与第三人之间已经不存在欠款。原告所诉无事实及法律依据，请求驳回对我方诉请。 第三人崔吉松述称，与被告以房抵顶欠款完毕属实，原告与第三人间的债权数额需对账以后确定。第三人已还款30万元，第三人以车抵债10万元，原告方所定的利息为月息4分，超过法律规定的利息上限，第三人主张超过月息三分的利息应从借款数额中扣除。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、被告山东通联投资置业有限公司辩称《合作开发协议书》、2017年10月15日《协议书》已经完毕，被告与第三人崔吉松之间没有欠款，被告提供以下证据： （1）2019年1月23日，山东通联投资置业有限公司（甲方）与崔吉松（乙方）签订《协议书》一份，内容为：一、双方确认，截止至2019年1月30日，甲方已支付乙方56万元。二、扣除上条已支付款项，截止至2019年1月30日甲方尚欠乙方374万元，双方同意，甲方以房屋抵顶方式支付应付乙方款项，抵顶房屋价值与欠款数额的差额部分，双方以现金方式找补。三、抵顶房屋：1、双方同意以甲方开发的怡景苑小区房屋抵顶应支付乙方的款项，抵顶房屋房号、建筑面积及价格详见附件一，双方于本协议签订之日其十日办理交割。2、对于抵顶房屋，乙方可根据自身需要自用或出售给第三人，甲方同意根据乙方要求与乙方或第三人签订商品房买卖合同，并配合相关方办理备案及不动产证相关手续，本来相关手续的费用由买受人支付。3、如甲方未按乙方要求与乙方或第三人签订商品房买卖合同并办理相关手续的，每发生一次，按抵顶款项的千分之五向乙方支付违约金。协议附九龙街办怡景苑小区房屋7套明细：1号楼2单元301室：519780.50元，2号楼2单元301室：416843.50元，2号楼2单元302室：407442.50元，2号楼2单元901室：416843.50元，2号楼1单元302室：428000.00元，2号楼1单元902室：462825.00元，商品房1号楼102室：1088265元。 （2）2019年1月25日山东通联投资置业有限公司（甲方）与崔吉松（乙方）签订《补充协议书》一份，约定针对双方于2019年1月30日签订的《协议书》，双方达成协议如下：1、双方抵顶房屋（仅住宅）结算价格为3950元/每平方，部分房屋楼层、位置、面积。2、具体抵顶房屋套数、面积、楼层可根据乙方要求进行调整，抵顶房屋价值与欠款数额差额部分，双方以现金方式找补。房屋价格高出结算价部分税费及房屋调整的费用由乙方承担。 （3）关于56万元，被告提供了收到条五份、借条五份予以证明，包括：崔吉松出具的2017年4月12日收到现金3万元的收到条一份，崔吉松出具的2017年5月25日收到现金3万元收到条一份，崔吉松出具的2018年3月25日收到工程款8万元的收到条一份，崔吉松出具的2018年5月5日收工程款转王国朋4万元的借款条和王国鹏收到崔吉松楼槽挖土款4万的收到条各一份，崔吉松出具的2018年5月5日收工程款1万元的借款条一份，崔吉松出具的2018年5月5日收工程款转杜家锦1万元的借款条及杜家锦收到崔吉松现金1万元的收到条一份，崔吉松出具的2018年7月19日办理怡景苑手续20万元的借支条一份，崔吉松出具的2018年11月13日借牛仕刚现金5000元的借条一份，崔吉松出具的2019年1月20日收到代付工程款235000元的收到条一份（工地挖槽135000元王国鹏，安装水电7万王朝阳，韩志德工资3万），崔吉松出具的2019年1月23日收到现金10万元的收到条一份。 （4）关于房产抵顶，被告提供：①山东通联投资置业有限公司于2018年11月15日与王金刚签订的关于2号楼1单元902室《怡景苑认购协议书》一份及金额为462825元的房款收据一份；②山东通联投资置业有限公司与王玉华签订的关于2号楼1单元302室《商品房买卖合同》一份；③山东通联投资置业有限公司于2019年1月23日与张祥利签订的关于1号楼2单元301室《怡景苑认购协议书》一份及金额为519780.50元的房款收据一份；④山东通联投资置业有限公司于2019年1月23日与傅继荣签订的关于2号楼2单元301室《怡景苑认购协议书》一份及金额为416843.50元的房款收据一份；⑤山东通联投资置业有限公司于2019年1月23日与陈维平签订的关于2号楼2单元302室《怡景苑认购协议书》一份及金额为407442.50元的房款收据一份；⑥山东通联投资置业有限公司于2019年1月23日与张祥敬签订的关于2号楼2单元901室《怡景苑认购协议书》一份及金额为416843.50元的房款收据一份；⑦山东通联投资置业有限公司于2019年1月23日与陈维平签订的关于商品房1号楼102室《怡景苑认购协议书》一份及金额为1088265元的房款收据一份。 2、第三人崔吉松对被告山东通联投资置业有限公司提供的证据均无异议，认可其与山东通联投资置业有限公司之间的《合作开发协议书》及2017年10月15日《协议书》已经履行完毕，山东通联投资置业有限公司已支付现金56万元，另房产抵顶374万元，共计430万元，山东通联投资置业有限公司不再欠崔吉松款项。为证明房产抵顶所基于事由，崔吉松提供了以下证据：①公证书一份，内容为2012年1月16日，潍坊市华泰铸造有限公司向刘春成借款100万元，双方签订《房屋抵押借款合同》，刘春成系傅继荣丈夫，以证明傅继荣签订的关于2号楼2单元301室《怡景苑认购协议书》系基于真实欠款。②2019年1月30日王玉华与潍坊市华泰铸造有限公司签订的执行和解协议书一份、2019年2月28日（2019）鲁0704执恢47号结案通知书一份，以证明王玉华签订的关于2号楼1单元302室《商品房买卖合同》系履行生效法律文书。③2014年9月2日杨新帅与崔吉松、陈维平签订的和解协议一份，证明陈维平代崔吉松偿还杨新帅案款100万元，以证明陈维平签订的关于商品房1号楼102室《怡景苑认购协议书》系基于真实欠款。 原告对被告山东通联投资置业有限公司及第三人崔吉松提供的证据均有异议，主张：①2019年1月23日被告和第三人签订《协议书》确认“截止到2019年1月30日已支付56万元”时间错乱，明显错误；②2019年1月25日《补充协议》载明“双方于2019年1月30日签订《协议书》”也与常理不符，明显系编造证据；③被告和第三人关于以房抵债的抗辩与2017年10月15日《协议书》的约定现金结算方式相悖；④根据2017年10月15日《协议书》，崔吉松已对项目实际投入280万，山东通联投资置业有限公司需向崔吉松支付利润150万元，共计430万元，但山东通联投资置业有限公司提供的向崔吉松已付款56万元的证据中，包含了崔吉松支付工程款的费用，而根据双方签订的《合作开发建设合同书》，山东通联投资置业有限公司负责全部投资，全程运营项目的建筑施工、策划、销售等，则支付工程款的主体应为山东通联投资置业有限公司而非崔吉松，由此推断被告存在造假，此外，56万元均没有银行流水不能证明实际支付；⑤现被告已实际将涉案怡景苑小区所有房产进行抵押登记并网签至案外人名下，现被告主张签署认购协议书抵顶崔吉松欠款，并未实际履行，被告明显是为了本案应诉而提供的虚假证据，因此被告关于以房抵债清偿完毕的主张不应得到支持；⑥崔吉松主张房产抵顶债务，但其提供的证据存在诸多存疑情节，无法证明存在合法债务。 本院经审查认为，首先，被告山东通联投资置业有限公司提供的2019年1月23日《协议书》载明“截止到2019年1月30日已支付56万元”、2019年1月25日《补充协议》载明“双方于2019年1月30日签订《协议书》”等时间错乱的证据瑕疵，无法证明《协议书》及《补充协议书》的实际签署时间；其次，2019年1月23日《协议书》载明已支付崔吉松56万元，仅提供崔吉松出具的收到条和借条，未提供任何银行付款凭证，无法证明付款的真实性；再次，关于山东通联投资置业有限公司及崔吉松抗辩的以房抵顶欠款问题，山东通联投资置业有限公司提供的认购协议书未办理产权过户登记，也未向认购人实际交付房产，因此代物清偿的约定并未实际履行。综上，被告及第三人提供的上述证据不具备真实性和关联性，因此，对被告及第三人的抗辩和证据本院依法不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年2月6日，潍坊市坊子区银鑫小额贷款股份有限公司与潍坊市华泰铸造有限公司、崔吉松签订《借款合同》一份。合同约定，借款金额80万元，借款期限壹年，自2012年2月6日起至2013年2月5日止。借款利率为年利率48%，月利率40‰。袁进胜、潍坊亮锋机械有限公司、李雪亮、坊子区鹏程机械厂承担连带责任保证。同日原告向崔吉松名下账户汇款80万元。2014年12月31日，原、被告签订《调解协议书》，约定被告确认截止到本协议签订前共欠原告80万元及利息54.04万元，共计134.04万元，于协议生效后一年内付清，逾期承担借款总额10%的违约金，担保人对上述借款本息承担连带清偿责任。2016年9月19日各方协商一致将还款期限延长一年至2018年1月，担保人继续承担连带保证责任，担保期限为还款期限届满之日起两年。2017年12月6日，原、被告签订《承诺书》，约定借款人和各担保人对2014年12月31日签署的调解协议书，其借款金额为134.04万元，期限为两年。2016年9月19日各方又同意延长一年，现各方均认可对上述借款再行延长半年时间，各担保人其担保责任至期满之日后两年，其他条款按原合同执行。 2013年11月11日，山东通联投资置业有限公司（甲方）与崔吉松（乙方）就九龙街办商住楼合作开发的开发建设项目签订《合作开发建设合同书》一份，双方就双方的权利义务及其他事项作出了约定：在该片区招拍挂到甲方开发公司名下后，甲方立即组建项目部，负责该项目的全部投资，全称运营该项目的建筑施工、策划、销售等；甲方于项目取得预售许可证后开始支付乙方分得房屋销售款项，甲方每月10日公开项目的销售和支出状况，并支付乙方上月乙方分得房屋销售款项，甲方负责项目建设所需要支付的所有工程款。乙方负责将甲方在取得该土地时交纳的所有费用全部返还甲方，乙方按工程进度分期投入工程建设中，乙方协助甲方办理地块的国有土地使用证到甲方名下的所有工作，费用由甲方承担，乙方协助甲方办理小区配套手续，费用由甲方负提供。甲乙双方约定乙方分得占有该项目总建筑面积28%，其余归甲方所有，乙方分得部分由甲方代为销售，相关手续由甲方同意办理，房屋交纳的税费和其他相关费用由乙方自行承担，从其销售收入中扣除。 2017年10月15日，山东通联投资置业有限公司（甲方）与崔吉松（乙方）签订《协议书》一份，双方就潍坊市坊子区九龙街道府前街以南、穆村四方村居民点以北的怡景苑小区项目的后续开发合作事宜达成协议如下：一、双方一致确认，在该项目签订前，乙方已对该项目实际投入合计280万元，处实际投入外，甲方需向乙方支付利润150万元，两项共计430万元。二、上述款项双方一致同意按照下列方式支付：1、在该项目商品房预售许可证办理完毕后30日内，甲方支付乙方60万元；2、项目竣工验收合格后支付乙方100万元，3、余款于2018年12月31日前全部付清。 2019年7月31日，崔吉松向原告潍坊市坊子区银鑫小额贷款股份有限公司出具《承诺书》，内容为：鉴于本人欠潍坊市坊子区银鑫小额贷款股份有限公司本金及利息135万元及违约金，本人鉴于从山东通联投资置业有限公司所享有的430万元债权（从该公司抵顶了相应的房产，但尚未办理相应手续），鉴于此本人承诺如偿还形式为现金，则承担50万元债务；如偿还形式为以房抵顶，则只承担90万元，上述偿还的时间为从签署承诺书之日起20天，如在此期限不能偿还，自愿按照应欠款项135万元及违约金计算，如偿还则全部债务消除。特此承诺。 2019年9月26日，潍坊市坊子区银鑫小额贷款股份有限公司就本案所涉借款诉至本院，本院于2019年11月28日作出（2019）鲁0704民初2605号民事判决书，判决如下：一、被告潍坊市华泰铸造有限公司、崔吉松支付原告潍坊市坊子区银鑫小额贷款股份有限公司借款本金134.04万元及利息（以134.04万元为基数，按照年利率24%自2015年1月1日起计算至2018年1月31日止；按照年利率6%自2018年2月1日起计算至本判决生效之日止），于本判决生效后十日内付清；二、被告坊子区鹏程机械厂、袁进胜、潍坊亮锋机械有限公司、李雪亮对本判决第一项款项承担连带清偿责任，被告坊子区鹏程机械厂、袁进胜、潍坊亮锋机械有限公司、李雪亮承担保证责任后有权向被告潍坊市华泰铸造有限公司、崔吉松追偿；三、驳回原告潍坊市坊子区银鑫小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。现（2019）鲁0704民初2605号民事判决已生效。 本院认为，根据我国《合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。 本案争议焦点为：原告潍坊市坊子区银鑫小额贷款股份有限公司能否对被告山东通联投资置业有限公司行使代位权。 首先，根据已生效的（2019）鲁0704民初2605号民事判决书，潍坊市华泰铸造有限公司、崔吉松应支付潍坊市坊子区银鑫小额贷款股份有限公司借款本金134.04万元及利息，因此，潍坊市坊子区银鑫小额贷款股份有限公司对崔吉松享有到期债权。其次，2017年10月15日山东通联投资置业有限公司与崔吉松签订《协议书》约定，山东通联投资置业有限公司支付给崔吉松实际投入280万元及利润150万元，共计430万元，于2018年12月31日前全部付清。该协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，因此，第三人崔吉松对被告山东通联投资置业有限公司享有到期债权430万元。对上述事实本院依法予以确认。 关于被告山东通联投资置业有限公司对第三人崔吉松的债务430万元是否已经履行完毕问题。庭审中被告山东通联投资置业有限公司及第三人崔吉松辩称，山东通联投资置业有限公司主张已经通过向崔吉松支付现金56万元及以房抵顶374万元的方式结清欠款。关于被告主张的支付现金56万元，被告仅提供了崔吉松出具的收到条和借条，未提供任何银行付款凭证及公司会计凭证予以证明，原告对此不予认可，被告提供的证据不能达到高度可能性的证明标准，本院依法不予采信。关于被告主张的以房抵款，2019年1月23日《协议书》约定的山东通联投资置业有限公司以房屋抵顶方式支付应付崔吉松款项374万元，该约定属于代物清偿协议，庭审中山东通联投资置业有限公司仅提供了认购协议书及房款收据，并未与认购方办理产权过户登记，亦未向认购方交付房屋，认购方未取得相应物权,因此被告提供的证据不足以证明代物清偿协议已经履行完毕。由于山东通联投资置业有限公司未实际履行代物清偿协议，则山东通联投资置业有限公司与崔吉松之间的原金钱债务并未消灭。因此，次债务人山东通联投资置业有限公司及债务人崔吉松的关于430万元债务已经履行完毕的抗辩证据不足，本院依法不予采信。原告潍坊市坊子区银鑫小额贷款股份有限公司作为债权人，仍有权代位行使债务人崔吉松对次债务人山东通联投资置业有限公司的到期债权。 综上，潍坊市坊子区银鑫小额贷款股份有限公司对崔吉松所享的债权已经生效法律文书所确定，合法有效，崔吉松对山东通联投资置业有限公司所享有的债权合法有效并已到期；崔吉松怠于行使其对山东通联投资置业有限公司的到期债权，致使潍坊市坊子区银鑫小额贷款股份有限公司的债权未能实现，故潍坊市坊子区银鑫小额贷款股份有限公司有权依法要求山东通联投资置业有限公司承担崔吉松所欠债务。原告潍坊市坊子区银鑫小额贷款股份有限公司要求被告山东通联投资置业有限公司偿还借款134.04万元及利息的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院依法予以支持。关于其中利息，原告自愿要求按照年利率6%自2018年2月1日计算至判决生效之日，系对自己民事权利的自由处分，不违反法律规定，本院依法予以支持。关于诉讼请求中原告主张的违约金，原告并未提供证据予以证明，本院依法不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）第二十条关于“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”之规定，山东通联投资置业有限公司向原告履行清偿责任后，潍坊市坊子区银鑫小额贷款股份有限公司与崔吉松、崔吉松与山东通联投资置业有限公司之间相应的债权债务关系即予消灭。 据此，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）第十三条、第十九条、第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告山东通联投资置业有限公司偿还原告潍坊市坊子区银鑫小额贷款股份有限公司借款本金103.04万元及利息（以103.04万元为基数，按照年利率6%计算，自2018年2月1日计算至本判决生效之日止），于本判决生效后十日内付清； 二、上述给付义务履行后，潍坊市坊子区银鑫小额贷款股份有限公司与崔吉松、崔吉松与山东通联投资置业有限公司之间相应的债权债务关系即予消灭。 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16864元，财产保全费5000元，共计21864元，由被告山东通联投资置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  王锦凤 人民陪审员  王尧恩 人民陪审员  李永存 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员  辛 瑜 法律条文释明 《中华人民共和国物权法》第九条第一款不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。