云南省大理市人民法院刑 事 判 决 书（2019）云2901刑初268号公诉机关云南省大理市人民检察院。被告人朱永康，曾用名朱传化，男，1981年3月26日出生于河南省永城市，汉族，初中文化，个体工商户，家住云南省昆明市官渡区。因涉嫌非法经营罪于2019年5月3日被大理市公安局刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于大理市看守所。辩护人角兴海，云南大允律师事务所律师。大理市人民检察院以大检刑检刑诉〔2019〕234号起诉书指控被告人朱永康犯非法经营罪，于2019年8月2日向本院提起公诉，本院于同日立案，组成合议庭于2019年11月19日公开开庭进行了审理。大理市人民检察院指派检察员赵贤、赵文娟出庭支持公诉。被告人朱永康及其辩护人角兴海到庭参加诉讼。本案经报大理州中级人民法院批准延长审理期限三个月一次。现已审理终结。大理市人民检察院指控，被告人朱永康向“刘美香”购买卷烟后，于2019年4月30日通过物流公司从广东省佛山市运输到云南省昆明市。同年5月2日15时许被告人朱永康委托他人到物流公司提货后，拉回到昆明市盘龙区“永康副食店”旁的商铺后被查获。当场查获使用气泡绝缘体纸箱伪装的84ｍｍ中华（硬）卷烟四件共计200条。经鉴定，该200条卷烟价值人民币9万元，且属假冒伪劣卷烟。针对指控，公诉机关当庭出示、宣读了书证、物证、证人证言、现场勘验检查笔录、扣押决定书、扣押清单，鉴定意见、被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人朱永康违反国家规定，销售价值达9万元的假冒、伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，应依法追究刑事责任。本案被告人购买的伪劣卷烟尚未销售就被查获，无违法所得；被告人被查获后供述不彻底，不符合坦白的规定，但能够积极配合公安机关的工作，可以酌情从轻处罚。建议判处被告人朱永康六个月至一年零六个月有期徒刑，并处罚金。被告人朱永康当庭自愿认罪，辩解其购买的是正规卷烟，并不知道刘美香寄过来的是伪劣卷烟，购买这些卷烟是为了招待客户、送给朋友，并非用于销售。认为其归案后如实供述罪行，请求对其适用缓刑。被告人的辩护人对本案的定性无异议，同意被告人所提辩解内容，认为查获卷烟的价值应以向烟草公司的进货价格383元/条计算，合计7万余元。被查获的卷烟在物流公司已处于警方控制下，当时货物并未交付，被告人属犯罪未遂，应比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人如实供述犯罪行为，属坦白，应从轻处罚。假烟被查获未流入社会，危害性较小，被告人没有获得违法收入，且为初犯、偶犯，应对被告人酌情从轻处罚。建议判处被告人六个月有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明：2019年4月30日，被告人朱永康从广东省佛山市购买的卷烟通过物流公司运输至云南省昆明市官渡区中兴旺达物流公司。5月2日15时许，梁亚昆受被告人朱永康的委托到中兴旺达物流公司提货，将卷烟运至被告人朱永康经营的位于昆明市盘龙区“永康副食店”旁的商铺，被告人朱永康接货时被大理市公安局民警及大理市烟草专卖局执法人员查获，当场提取并扣押了使用气泡绝缘体纸箱伪装的84ｍｍ中华（硬）卷烟四件共计200条。经鉴定，该200条卷烟价值人民币9万元，且属伪劣卷烟。经查，被告人朱永康在昆明市盘龙区烟草专卖局办理过烟草专卖零售许可证（证号530103157174），有效期至2023年11月8日。证实上述事实的证据如下：1.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、抓获经过、大理市烟草专卖局案件移送函、移送材料清单、调查报告、查获经过、案件来源表、勘查勘验笔录、证据先行登记保存通知书及批准书、送达回执、抽样取证物品清单、询问笔录、证据复制提取单、大理州卷烟市场零售指导价、举报记录表、查获涉案卷烟存放地点说明。证实2019年5月2日9时许大理市烟草专卖局接群众举报有人拉运卷烟，随后该局将案件移送至大理市公安局。大理市烟草专卖局工作人员和大理市公安局民警在昆明市盘龙区公安民警的配合下，于当日13时许在昆明市官渡区中兴旺达物流公司内当场查获12件纸箱包装的货物，纸箱上写有“气泡绝缘体”字样，纸箱内装有隔音棉材料，隔音棉材料内装有四个品种600条卷烟。在查获卷烟时，一名男子前来托运部接该批货物中的4件货。民警经对该男子进行跟踪，15时许在盘龙区商铺旁，抓获前来接货的嫌疑人朱永康。经清点，被男子提走的4件纸箱内装有一个品种84ｍｍ中华（硬）200条卷烟（卷烟无喷码）。大理市烟草专卖局行政执法人员对查获的卷烟当场予以先行登记保存于大理市烟草专卖局卷烟仓库。随即民警将朱永康带回大理市公安局办案中心接受调查。同日，大理市公安局对朱永康涉嫌非法经营案立案侦查。同日大理市烟草专卖局执法人员从该200条卷烟中抽取样本2条送检。被查获的84ｍｍ中华（硬）卷烟在大理州卷烟市场零售指导价为450元／条。2019年5月3日大理市烟草专卖局将该案案卷材料移送大理市公安局。2019年5月29日云南省公安厅指定该案由大理市公安局管辖。2.户口证明。证实被告人的身份情况。系成年人。3.扣押决定书、扣押清单、现场辨认笔录及物证照片。证实2019年5月2日15时至15时10分，被告人在见证人在场的情况下，指认了公安机关查获卷烟的地点是其租借的景星花园一幢1楼6号房，被查获的为用印有“气泡绝缘体”的长方形纸箱包装的84mm中华（硬）卷烟200条。公安机关对查获的200条卷烟进行了扣押。4.云南省烟草质量监督检测站检验报告、大市价认[2019]-B-0019号价格认定结论书、鉴定结论告知书。证实（1）经检验，本案查获的200条卷烟中提取的2条样本经检验，均系伪劣卷烟。（2）经大理市发展和改革局成本调查监审科认定，此次被查获的伪劣卷烟按照中国烟草总公司或云南省烟草公司公布过的被侵权品牌卷烟最新建议零售价格450元/条计算，此次查获的伪劣卷烟的价格为人民币9万元。上述鉴定结论已告知被告人。5.佛山市中兴旺达货运部托运单（单号0111039）。证实被告人所提取的货物从佛山市中兴旺达货运部于2019年4月30日发往昆明市，发货人吴景鑫，收货人刘美香（电话17002177303），货物名称“隔音棉”，数量4件。该单货物由梁亚昆签字领走。6.证明、烟草专卖零售许可证、烟草二维码。昆明市盘龙区烟草专卖局出具证明，证实朱永康在2018年8月14日申请办理过烟草专卖零售许可证（许可证号530103157174），商铺名称为昆明市盘龙区永康副食商店，商铺地址盘龙区东华街道办事处石闸路168号景星花园商铺1-9号，许可证有效期至2023年11月8日。7.证人证言。（1）梁亚昆陈述，其以前在礼品公司开车送货，所以认识了朱永康，朱永康忙的时候会让其帮忙去物流公司提货。2019年5月2日10时许，朱永康给其打电话让其去巨力物流城中兴旺达物流有限公司帮他拉货，没有告诉其是什么货，说到物流公司以后报17002177303的电话号码就可以提货了。提到货以后其打电话问朱永康送到什么地方，朱永康说把货送到他开的经营部就可以了。其就驾车到朱永康开在景星花园的经营部。朱永康接货以后就被公安民警抓获了。（2）王芬陈述，其是梁亚昆的妻子。2019年5月2日早上10时许梁亚昆接到朱永康的电话帮忙去提货，其和梁亚昆一起去了。二人到昆明巨力物流园中兴旺达物流公司提到货以后，将货送到了朱永康的经营部时就被查获了。（3）徐艾平陈述，其是巨力物流园中兴旺达物流有限公司的负责人，平时负责收发货和开单子。此次被查的货物是2019年4月30日从广东省佛山市中兴旺达托运部分5个货单开出来的，一共12件货，其中货单号0111039的单子发货人是吴景鑫，发货电话134××******，收货人刘美香电话17002177303，货物名称是“隔音棉”，件数4件，到达地点是昆明。这批货2019年5月2日上午8时左右运到该公司，10时许其用自己的手机拨打了收货人的电话，是一名男子接的。（4）陈莉陈述，其是朱永康的妻子，永康副食店由其夫妇经营。被查获的卷烟是朱永康购买的，其并不知情，也没有听他提起过刘美香。8.被告人的供述与辩解。朱永康供述，其在昆明市盘龙区商铺经营烟酒和茶叶。2019年5月2日15时许在该商铺旁查获的一批4件纸箱包装的卷烟200条是属于其的。2018年4月左右其在一家酒吧经朋友介绍认识了一名自称在广东做烟生意的女子刘美香，她说卖的都是真烟，价格比烟草公司便宜2元。刘美香说先发下来一点货，到时候自然会有人来找其收款。2019年5月2日中兴物流公司拨打了其17002177303的号码，问其是不是刘美香，让其去提货。其就请经常帮忙其发货、提货的梁亚昆去接货并送到景新花园的商铺。半个多小时后，梁亚昆把卷烟送到其店铺门口，其和梁亚昆一起将烟从车上抬到商铺旁的一间空房间内摆好，就被查获了。其认为从正规渠道进的烟才是真的，但对方承诺他们卖的绝对是真烟，并且价格要比从烟草公司进货低很多，其听了更认为从这些私人处买的烟应该是假烟。但考虑要赚钱，利润高，所以还是购进了这些卷烟。其不是为了零售，是为了招待及送朋友用的。9.电子物证检查工作记录。公安机关对被告人朱永康持有的两部手机的电子数据进行检查提取，朱永康曾从事过烟酒零售。10.情况说明。证实经核查，民警未能查找到被告人供述的向其出售卷烟的“刘美香”的真实身份信息。上述证据，经当庭举证、质证，取证来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以采信。本院认为，被告人朱永康违反国家烟草专卖管理法律法规，为获取非法利益，通过非法途径购进假冒伪劣烟草制品销售，非法经营数额达9万元，扰乱市场管理秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。就被告人及辩护人所提，被告人不知所购为假烟且非用于销售的辩解及辩护意见。经查，被告人在侦查阶段曾供述，对方承诺卖的是真烟，价格要比从烟草公司进货低很多，其听了更认为从这些私人处买的烟应该是假烟，但考虑到要赚钱、利润高，所以还是购进了这些卷烟。上述供述能够证实即便被告人在进货时不能肯定是假烟，但作为多年从事烟草零售的店主，从价格及进货渠道方面已经对卷烟的真假产生了怀疑，在此情况下被告人仍购买卷烟的目的，是能够赚取的利润高。货物只有在销售的情况下才会产生利润，故对被告人及辩护人所提上述辩解及辩护意见不予采纳。被告人提出卷烟价值应以同品牌卷烟向烟草公司进货的价格计算的辩护意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；本案中被查获的卷烟尚未销售，被告人供述未与贩卖人具体商议过购买价格，故卷烟价格应以该品牌查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格450元/条计算。故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。本案是否既遂的问题，本罪中，只要实施了购货、运输、储存、销售等行为之一，就侵害了烟草专卖的市场管理秩序，情节严重的，即构成非法经营罪，且为既遂。故被告人虽没有最终销售卷烟，但其行为已对卷烟市场许可证制度和市场准入制度造成了严重破坏，构成犯罪既遂。对辩护人所提被告人的行为构成犯罪未遂的辩护意见不予采纳。被告人虽当庭自愿认罪，但否认其明知系伪劣卷烟而购买并用于销售牟利的主观意图，不属如实供述，不构成坦白，对被告人及辩护人所提被告人的行为构成坦白的意见不予采纳，但被告人归案后能够积极配合公安机关的工作，可以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第四十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人朱永康犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币40000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳。）二、扣押在案的84mm中华(硬)卷烟200条予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  蒋晓云人民陪审员  胡翠娥人民陪审员  郭文旗二〇一九年十二月六日书 记 员  王 斌附页《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；第四条第（一）项非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；