河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7617号上诉人（一审被告）：徐公堂，男，汉族，1974年5月10日出生，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：王明伟，河南开为律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：洛阳东方金属结构有限公司法定代表人：白香珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩杰慧，该公司职工，特别授权。上诉人徐公堂因与被上诉人洛阳东方金属结构有限公司（以下简称东方公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市新安县人民法院（2019）豫0323民初2672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人徐公堂及其委托诉讼代理人王明伟，被上诉人东方公司的委托诉讼代理人韩杰慧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。徐公堂上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第三项，依法改判东方公司向徐公堂支付解除劳动合同经济补偿金71575元；二、本案一、二审诉讼费由东方公司承担。事实与理由：一审法院认定徐公堂与东方公司解除劳动合同的时间为2019年4月2日，也就是徐公堂邮寄解除劳动合同通知书之日，另一方面说2019年4月2日以后没有上班，属于旷工，徐公堂认为自相矛盾。既然2019年4月2日劳动合同已经解除，那么就不存在2019年4月2日以后徐公堂旷工的现象。依照《劳动合同法》第三十八条的规定于2019年4月2日向东方公司邮寄解除劳动合同通知书，依照法律规定邮寄解除劳动合同通知书之日即2019年4月2日劳动合同解除，所以2019年4月2日以后徐公堂继续上班就没有法律依据了。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者依据38条解除劳动合同后，用人单位依法丧失解除权，用人单位应当依照46条向劳动者支付经济补偿金。一审判决“确认2005年6月1日至2019年4月2日洛阳东方金属结构有限公司与徐公堂劳动关系，徐公堂的工作年限为13年零10个月。解除劳动合同前，徐公堂年平均工资为5112.5元，依照劳动合同法第46条及第47条之规定，东方公司应当向徐公堂支付解除劳动合同经济补偿金71575元。请二审法院判决本案一审二审诉讼费由东方公司承担。东方公司答辩称，一审事实认定清楚，请求驳回上诉人徐公堂的上诉。东方公司向一审法院起诉请求：1、判决原告不支付被告加班工资22095元2、判决原告不支付被告解除劳动关系经济补偿金58793元，本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：东方公司前身为洛阳一拖东方实业有限公司。2005年6月1日洛阳一拖东方实业有限公司与徐公堂签订员工经济补偿金转债权协议书，徐公堂同意将个人经济补偿金10746元转为债权。后洛阳一拖东方实业有限公司演变为东方公司。徐公堂一直在东方公司处上班，系公司机械加工班组镗工，工作至2019年4月2日。当天下午，徐公堂以东方公司不按规定支付劳动报酬、且自2016年3月至今拖欠养老保险费为由向东方公司邮寄了解除劳动合同通知书，并在未向东方公司打招呼的情况下离开公司，2019年4月5日快递公司将徐公堂的上述邮件送达东方公司处，遭到东方公司拒收，邮件退回。2019年4月12日，东方公司以徐公堂未经请假批准私自旷工为由作出对徐公堂予以除名并解除劳动合同的通知，并向徐公堂送达。2019年4月26日，徐公堂向新安县仲裁委申请仲裁，2019年6月26日，新安县仲裁委作出新劳人仲案字（2019）第40号仲裁裁决书，裁决内容为：一、2008年1月25日至2019年4月2日东方公司与徐公堂存在劳动关系，确认双方劳动关系自2019年4月2日已解除。二、东方公司支付徐公堂2019年3月份的工资5112.5元。三、东方公司支付徐公堂加班工资22095元。四、东方公司支付徐公堂解除劳动合同经济补偿金58793元。东方公司和徐公堂均对仲裁结果不服，诉至该院。另查明：2017年洛阳市在职平均工资为4821元。徐公堂在劳动关系解除前的平均工资为5112.5元。2018年1月至2018年12月徐公堂共加班47天，东方公司未向徐公堂发放加班工资。东方公司已支付徐公堂2019年3月份工资。一审法院认为：徐公堂和东方公司存在劳动关系的事实已被新安县仲裁委所确认，且东方公司与徐公堂双方亦无异议，应予认定。关于存在劳动关系的开始时间，新安县仲裁委认定为2008年1月25日起，但东方公司提供的员工经济补偿金转债权协议书显示徐公堂系2005年6月1日与洛阳一拖东方实业有限公司重新签订劳动合同，故该院认定徐公堂自2005年6月1日起至2019年4月2日与东方公司存在劳动关系。关于新安县仲裁委裁决东方公司向徐公堂支付3月份工资的内容，因东方公司已在诉前支付，故该院对该项裁决内容不予支持。关于新安县仲裁委裁决东方公司向徐公堂支付加班工资22095元的内容，东方公司认为徐公堂的工资为计件工资，但根据《中华人民共和国劳动法》第三十七条的规定，东方公司应当确定计件工资的劳动定额和计件报酬标准，东方公司并未举证证明合理确定徐公堂的劳动定额和计件单价，也无证据证明向徐公堂进行公布，故东方公司应当向徐公堂支付加班费。新安县仲裁委裁决该项内容依据充分，数额准确，该院予以支持。关于新安县仲裁委裁决东方公司支付徐公堂解除劳动合同经济补偿金58793元的内容，该院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，虽然东方公司存在拖欠劳动报酬、未及时缴纳社会保险费的情况，但劳动者单方解除劳动合同必须事先告知用人单位，徐公堂在2019年4月2日突然离开东方公司，未提前告知，其向东方公司邮寄送达的解除劳动合同通知直到4月5日东方公司才拒收，故徐公堂的行为属旷工行为，严重违反了东方公司的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，用人单位可以据此解除劳动合同，故该案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定情形，东方公司可不向徐公堂支付解除劳动合同经济补偿金。关于徐公堂要求确认从2005年1月1日起在东方公司工作的请求，与东方公司出示的证据不符，该院认定其工作年限从2005年6月1日起开始计算。关于徐公堂要求东方公司支付未签书面劳动合同期间双倍工资115385元的意见，该院认为，因徐公堂未举证证明东方公司应当与其签订劳动合同而未签订劳动合同的起止时间，故该院不予支持。关于徐公堂要求东方公司支付双休日加班工资及节假日加班工资43405元的意见，该院认为，其请求无证据证明，新安县仲裁委裁决的数额有理有据，该院按仲裁委裁决的加班工资22095元予以判决。依照《中华人共和国劳动法》第三十七条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条、第四十六条的规定，判决：一、确认2005年6月1日至2019年4月2日原告（被告）洛阳东方金属结构有限公司与被告（原告）徐公堂存在劳动关系，双方劳动关系至2019年4月2日解除；二、原告（被告）洛阳东方金属结构有限公司在判决生效后十日内支付被告（原告）徐公堂加班工资22095元；三、原告（被告）洛阳东方金属结构有限公司可不支付被告（原告）徐公堂解除劳动合同经济补偿金；四、驳回原告（被告）洛阳东方金属结构有限公司的其它诉讼请求。五、驳回被告（原告）徐公堂的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费10元，由被告（原告）徐公堂负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为：关于东方公司是否应向徐公堂支付解除劳动合同经济补偿金的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”本案中，东方公司存在拖欠劳动报酬和未及时缴纳社会保险费的情况，应当依法向劳动者支付经济补偿金。本案中，徐公堂与东方公司对双方劳动合同关系已于2019年4月2日解除并无异议，徐公堂在东方公司处正常工作至2019年4月2日，但东方公司未按时给徐公堂缴纳社会保险。徐公堂于2019年4月2日向东方公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，东方公司于2019年4月5日拒收，一审法院以此认定徐公堂存在旷工行为，严重违反公司规章制度不当。一审法院以劳动者解除劳动合同未提前告知用人单位等理由判令东方公司可以不支付解除劳动合同经济补偿金依据并不充分，判决结果失当，本院予以纠正。徐公堂自2005年6月1日起至2019年4月2日与东方公司存在劳动关系，徐公堂在劳动关系解除前的平均工资为5112.5元，东方公司应向徐公堂支付解除劳动合同经济补偿金58793元（5112.5元/月×11.5个月）。综上所述，徐公堂的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款，第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初2672号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初2672号民事判决第四项、第五项；三、洛阳东方金属结构有限公司在本判决生效后十日内向徐公堂支付解除劳动合同经济补偿金58793元；四、驳回洛阳东方金属结构有限公司的诉讼请求。五、驳回徐公堂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由洛阳东方金属结构有限公司负担；二审案件受理费10元，由洛阳东方金属结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵广云审判员  杨元卿审判员  邱平平二〇一九年十二月二十五日法官助理李光东书记员任君