广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终1959号 上诉人（原审被告）：广西河池市腾丰房地产开发有限责任公司，住所地河池市金城江区文安路阳光嘉苑****，统一社会信用代码914512006902013516。 法定代表人：甘华松，董事长。 委托诉讼代理人：韦建东，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦舒朗，北京市盈科（南宁）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：周树强，男，1965年11月29日生，壮族，居民，户籍所在地及现居住地广西河池市宜州区。 委托诉讼代理人：汤理林，广西宜人和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤理增，广西壮族自治区行政经济法律咨询服务中心宜州市服务所法律工作者。 上诉人广西河池市腾丰房地产开发有限责任公司（以下简称腾丰公司）因与被上诉人周树强合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2018）桂1281民初2080号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年9月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 腾丰公司上诉请求：撤销一审判决，驳回周树强的一审诉讼请求。事实和理由：一、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条及第二十九条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让时应当取得土地使用权证书;否则，该土地使用权不得转让。在本案中，河池市华宏房地产开发有限责任公司（以下简称华宏公司）于2004年8月27日与周树强签订《国有土地使用权转让协议》的当时（直到现在），华宏公司均没有取得该宗国有土地的任何使用权证书。因此，根据以上法律规定，该宗国有土地的使用权不得转让，双方所签订的《国有土地使用权转让协议》为无效协议，不受法律保护。一审判决书第6页“本院认为”中关于“在没有取得土地使用权的情况下签订的土地转让协议并不一定都是无效”的观点是错误的，应予纠正。二、根据土地管理法规定，对本案宗地的权属以及相关当事人是否享有土地权属的份额，应当由政府确权，而不应由当事人自认。在本案中，政府至今为止并没有任何关于周树强享有“YA—08号”宗地权属份额的认定，周树强至今为止也没有取得该宗国有土地的使用权证书，即周树强没有任何合法的土地权属可以转让或可供腾丰公司进行回购，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，周树强与腾丰公司签订的《国有土地使用权回购协议》也属无效协议，不受法律保护。三、本案的国有土地使用权回购协议，其权利与义务显失公平。本案中，周树强于2004年8月28日及8月31日分别向华宏公司的法定代表人甘华松转款30万元及60万元（共计90万元）购买土地，现周树强根据该土地回购协议，要求腾丰公司支付740万元回购款及相应利息（计至2019年12月为547万元），双方的权利与义务显失公平。综上所述，本案华宏公司与周树强签订的《国有土地使用权转让协议》以及腾丰公司与周树强签订的《国有土地使用权回购协议》均属无效合同，该两份协议不受法律保护，且该回购协议的权利与义务显失公平。鉴此，腾丰公司为维护法律的正确实施和自己的合法权益，特提起上诉，恳请二审依法撤销一审判决，并驳回周树强的诉讼请求。 周树强辩称，一审判决正确，请求维持原判。 周树强的一审诉讼请求为：1、判令腾丰公司支付给周树强人民币740.25万元及利息（利息按月息2%计算，从2016年8月1日起计至本案判决生效之日止）；2、腾丰公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2004年8月5日，以河池市华宏房地产开发有限责任公司（以下简称：华宏）与宜州市鸿兴房地产开发有限责任公司（以下简称：鸿兴）及广西宜州市伟业房地产开发有限责任公司（以下简称：伟业）三家为代表（共有八家公司）联合竟拍中标宜州市宗地面积67093.36平方米。经协商，以华宏为代表的三家公司（华宏、北流四建、宜州三建）分得该宗地三地块面积22325平方米，1地块已转让，现剩余2、3地块面积为15139.35平方米。在竟拍前，华宏已向宜州市国土资源局申请竞得地后另行成立新公司河池市腾丰房地产开发有限责任公司开发建设上述土地。政府对上述土地的规划要求是：不能分宗出让，由具有开发资质的开发商按规划统一建设。2010年1月26日，腾丰公司取得宜州市人民政府颁发的宜国用（2010）第0129号（面积为7670.40平方米）、宜国用（2010）第0130号（面积为7468.95平方米）两块土地的国有土地使用权证，但土地至今尚未开发。 周树强与腾丰公司法定代表人甘华松系朋友关系。2004年8月27日，华宏与周树强签订《国有土地使用权转让协议》。双方对华宏竞拍取得的宜州市中山大道旁编号为YA---08号宗地的使用权转让问题进行了约定，即华宏向周树强转让其竞得的4亩国有土地使用权，每亩转让费为30万元，华宏保证出让的4亩土地使用权的使用率为100%，若按每宗宅基地80平方米计算，华宏向周树强出让33宗宅基地，宗地规格为8×10米；华宏保证办理开工前的一切手续即负责办理《国有土地使用证》和《开工证》，《开工证》手续费由周树强给付；华宏要求协议签订五天内周树强付给华宏120万元，华宏承诺收到款后三个月以内办妥《国有土地使用证》和《开工证》，若遇特殊情况双方应协商解决。华宏及其法定代表人甘华松在协议上盖章和签名。次日，周树强通过中国工商银行转款300000元到甘华松（帐号为：21×××32）的账户；同年8月31日，周树强通过中国农业银行转款600000元到甘华松（帐号为：50×××02）的账户。之后，腾丰公司一直没有履行协议。2016年7月31日，周树强、韦启平（另案）与腾丰公司为了减少各种税费，经协商共同签订了《国有土地使用权回购协议》。约定，1、腾丰公司对周树强应享有的土地使用权进行回购；2、腾丰公司确认周树强原购地款为90万元，原始地价为25万元/亩，周树强享有3.15亩土地；3、腾丰公司同意周树强现商定价235万元/亩进行回购，应付给周树强740.25万元土地回购款；4、腾丰公司承诺以上土地回购款于2016年11月30日以前给付完毕。若到期不能按时付款则以2%月利率计算付给周树强。腾丰公司承诺不付清土地回购款，周树强还有权享有宜州市宗地（立华家苑）的权利等。协议签订后，腾丰公司未能按协议的约定履行金钱给付义务。周树强多次催款无果。 另查明：河池市华宏房地产开发有限责任公司于2003年6月9日成立，该公司的法定代表人为甘华松，股东成员为甘华松、何海华（甘与何系夫妻关系），该公司于2009年5月31日注销。广西河池市腾丰房地产开发有限责任公司成立于2009年5月25日，该公司的法定代表人及股东成员与原河池市华宏房地产开发有限责任公司的法定代表人和股东成员一致，该公司至今处于营业状态。 认定上述事实的证据有：电脑咨询单、银行转款凭证、宜州市人民政府常务会议纪要、《国有土地使用权回购协议》、关于要求分开办理土地使用证的报告、宜州市立华家苑商贸小区规划（调整）---地形现状平面图、宜州市建设局文件、土地出让补充合同、营业执照、申请书、申请报告、宜国用（2010）第0129号国有土地使用权证、宜国用（2010）第0130号国有土地使用权证及本院庭审笔录。 一审法院认为：一、周树强与华宏签订的《国有土地使用权转让协议》是否有效？1、该协议系周树强与华宏真实意思的表示，且未违反《合同法》规定的合同无效的任何情形；2、从《物权法》来看，在没有取得土地使用权的情况下签订的土地转让协议并不一定都是无效，因为协议属于债权性质，而土地使用权证属于物权性质。判断一份协议是否有效，就看其是否存在无效的情形，如果不存在，那么协议都是有效的；3、腾丰公司在与周树强签订协议后已取得了其转让土地的国有土地使用权证。因此，周树强与华宏签订的《国有土地使用权转让协议》有效。 周树强转款90万元给甘华松是否是周树强付给腾丰公司的购地款？1、以华宏公司为代表的三家公司竞拍中标宜州市宗地后华宏与周树强签订《国有土地使用权转让协议》；2、协议签订后，周树强在转让协议约定的时间内将90万元通过银行转给甘华松，甘华松是华宏公司的法定代表人，转让协议有甘华松本人的签名及盖有华宏公司的公章；3、华宏公司成立于2003年6月9日，注销于2009年5月31日；腾丰公司成立于2009年5月25日，两公司的法定代表人均为甘华松，股东成员均为甘华松及其妻子何海华；4、腾丰公司在本案中没有提供任何证据证明甘华松与周树强之间存在着其他的合同或者债权债务关系；5、腾丰公司与周树强签订的《国有土地使用权回购协议》中，腾丰公司确认周树强原购地款为90万元，并享有腾丰公司上述所有土地中的3.15亩土地。综上，根据本案的事实及证据之间关联性的相互印证，该院确认周树强转款90万元给甘华松是周树强付给腾丰公司的购地款。 三、周树强与腾丰公司双方签订的《国有土地使用权回购协议》是否有效？1、2004年8月底，周树强向华宏交款90万元购买宜州市宗地中的部分土地是事实；2、2010年1月26日，腾丰公司取得宜州市人民政府颁发的位于宜州市宗地两块宜国用（2010）第0129号（面积为7670.40平方米）、宜国用（2010）第0130号（面积为7468.95平方米）土地的国有土地使用权证；3、历时12年，在腾丰公司取得宜州市宗地中的两地块不能分宗出卖的情况下，周树强与腾丰公司经协商签订《国有土地使用权回购协议》，协议中，针对周树强在2004年8月底交款90万元问题，双方重新达成共识，腾丰公司确认周树强原购地款为90万元，享有腾丰公司上述所有土地中的3.15亩土地，并同意以740.25万元收回周树强于2004年8月底与其购买的3.15亩土地，承诺该款于2016年11月30日以前付清。综上，该院认为上述协议是在双方自愿、平等的基础上签订的，是双方真实意思的表示，系双方的自主约定，内容没有违反法律、法规规定及地方政府的规划，故周树强与腾丰公司签订的《国有土地使用权回购协议》有效。 四、周树强诉请腾丰公司支付人民币740.25万元及利息是否有事实和法律依据？周树强与腾丰公司签订的《国有土地使用权回购协议》合法有效，双方应当按照合同的约定全面履行各自的义务。腾丰公司已回购了周树强享有其土地份额的权利，但腾丰公司没有履行金钱的给付义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，周树强诉请腾丰公司支付740.25万元及按月息2%计算逾期付款利息，有事实和法律依据。 五、利息给付的起算时间？双方签订的《国有土地使用权回购协议》明确约定腾丰公司支付土地回购款的时间是在2016年11月30日前，因腾丰公司未能按期支付，故腾丰公司从2016年12月1日起开始违约，利息的给付时间应从2016年12月1日起开始计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百二十二条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：广西河池市腾丰房地产开发有限责任公司支付给周树强人民币740.25万元及利息（利息以740.25万元为基数，从2016年12月1日起按月息2%计付至本案判决生效之日止）。案件受理费63618元，诉讼保全费5000元，由广西河池市腾丰房地产开发有限责任公司负担。 腾丰公司在二审期间提交的证据如下：1、《宜州市建设局关于批准宜州市立华家苑小区规划（调整）的通知》（宜建规[2008]12号）文件一份，证明涉案宗地的规划容积率只有1.37。2、《土地估价预估结果一览表》一份，证明涉案宗地总地价仅为1227.26万元。周树强在二审没有提交新证据。 周树强对腾丰公司提交的证据质证认为：证据1的规划有效期仅为从签发之日起至2009年3月17日止，因此该份文件规划的容积率已经过了有效期，且该份证据一审已经提交，不属于新证据；证据2是在设定容积率为1.37的前提下所作的评估，对该份证据的三性有异议。本院认为证据1已过有效期，不能证明本案的待证事实，不予确认；证据2以1.37为设定的容积率评估得出总地价，不具有客观性，不予确认。 双方对一审查明的事实没有异议，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.《国有土地使用权转让协议》及《国有土地使用权回购协议》的性质如何认定？2.《国有土地使用权转让协议》及《国有土地使用权回购协议》是否有效？ 关于《国有土地使用权转让协议》及《国有土地使用权回购协议》的性质如何认定的问题。涉案《国有土地使用权转让协议》系本案双方订立的以提供土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议；《国有土地使用权回购协议》系双方关于投资合作开发涉案土地份额按份共有的约定，并就回购土地份额事宜达成合意，涉案两份协议属于合资、合作开发房地产合同。本案系因合资、合作开发房地产合同引起的纠纷，故本案案由应定为合资、合作开发房地产合同纠纷，一审认定为建设用地使用权转让纠纷不当，本院予以纠正。 关于《国有土地使用权转让协议》及《国有土地使用权回购协议》是否有效的问题，本院认为涉案两份协议有效。理由：一、周树强与华宏公司签订的《国有土地使用权转让协议》虽名为土地使用权转让协议，但从协议约定内容来看，该转让协议实际上是双方共同投资合作开发房地产的协议，该协议不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。二、周树强根据转让协议的约定投入资金90万元，因此，涉案土地使用权是协议双方投资合作开发取得的共同财产，并非华宏公司单独所有的财产。三、涉案土地在竞拍前，华宏公司已向宜州市国土资源局申请竞得土地后另行成立新公司河池市腾丰房地产开发有限责任公司后再开发建设该土地，且政府对涉案土地的规划要求是不能分宗出让，由具有开发资质的开发商按规划统一建设，故涉案土地使用权登记在腾丰公司名下。涉案土地的使用权虽然登记在腾丰公司，但该土地使用权并非腾丰公司单独所有的财产，而是合作各方共有的财产。四、根据回购协议的约定，周树强享有涉案土地3.15亩，可视为双方对涉案土地使用权约定按份共有。双方基于此约定腾丰公司应付给周树强740.25万元土地回购款，该约定是对周树强享有的土地使用权份额进行回购，周树强享有的是合同权益，该回购权的性质属于债权。五、腾丰公司与周树强签订的回购协议系各方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方当事人应全面履行合同义务，周树强有权要求腾丰公司按照协议约定支付回购款。腾丰公司若认为该回购协议显失公平，应当在签订协议之日起1年内请求人民法院或仲裁机构变更或撤销，但腾丰公司并未依法行使撤销权或请求变更协议内容，故腾丰公司关于回购协议显失公平的主张，于法无据，本院不予支持。综上，一审认定《国有土地使用权转让协议》、《国有土地使用权回购协议》有效并判令腾丰公司依照协议约定向周树强支付740.25万元及按月息2%计算逾期付款利息并无不当，本院予以确认。 综上所述，腾丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽适用法律错误，但认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费63617.5元（上诉人已预交），由上诉人广西河池市腾丰房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王国祥 审 判 员 李剑峰 审 判 员 韦海平 二〇一九年十二月九日 法官助理 覃 婕 书 记 员 兰小盆 附本判决适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。