四川省绵阳市游仙区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0704民初1464号 原告（反诉被告）：绵阳市游仙区游仙镇吴家村村民委员会，地址：游仙镇吴家社区**，统一社会信用代码：55510704MEA2238793。 法定代表人：曾莉琼。 委托诉讼代理人：顾春云，四川众城律师事务所律师。 被告（反诉原告）：绵阳市海峰房地产开发有限公司，住所：绵阳市警钟街**，统一社会信用代码：91510703205419032T。 法定代表人：魏茂坤。 委托诉讼代理人：梁君，男，系该公司副总经理。 被告：刘斌，男，1966年3月5日出生，汉族，，住四川省绵阳市游仙区 第三人：四川涪龙水利水电工程有限公司，，住所：绵阳市绵州路中段****02-04-08统一社会信用代码：91510703586491766Y。 法定代表人：王开元。 委托诉讼代理人：潘红，男，系该公司员工。 第三人：绵阳市海峰建设有限公司，住所：，住所：四川省绵阳市涪城区长虹大道南段**会信用代码：91510703205406004G。 法定代表人：尚荷华。 第三人：四川绵阳涪江建设工程有限公司，住所：绵，住所：绵阳市临园路西段荷花南街**信用代码：91510703205404420E。 法定代表人：吴伯云。 上列二被告及第三人的共同委托诉讼代理人：王君林，新桥法律服务所法律工作者。 第三人：四川西城建工集团有限公司，住所：绵，住所：绵阳科创区孵化大楼****信用代码：9151070066741835X5。 法定代表人：刘伟，总经理。 委托诉讼代理人：陈欣，四川浩鼎律师事务所律师。 原告（反诉被告）绵阳市游仙区游仙镇吴家村村民委员会（以下简称：吴家村村委会）与被告（反诉原告）绵阳市海峰房地产开发有限公司（以下简称：海峰房产公司）、被告刘斌，第三人四川涪龙水利水电工程有限公司（以下简称：涪龙公司）、绵阳市海峰建设有限公司（以下简称：海峰建设公司）、四川绵阳涪江建设工程有限公司（以下简称：涪江建设公司）、四川西城建工集团有限公司（以下简称：西城公司）委托合同纠纷一案，本院于2018年5月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理过程中，被告海峰房产公司对原告吴家村村委会提出反诉，本院予以准予。原告（反诉被告）吴家村村委会的法定代表人曾莉琼及其委托诉讼代理人顾春云、被告（反诉原告）海峰房产公司的委托诉讼代理人梁君及其与被告刘斌、第三人涪龙公司、海峰建设公司、涪江建设公司的共同委托诉讼代理人王君林，第三人涪龙公司的委托诉讼代理人潘红，第三人西城公司的委托诉讼代理人陈欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）吴家村村委会向本院提出诉讼请求：1.判令被告海峰房产公司与刘斌连带返还原告支付的工程款1959.8415万元（最终以有效的司法鉴定意见为准）；2.本案的诉讼费、保全费由被告承担。诉讼过程中，吴家村村委会撤回要求二被告返还工程价款的请求，将诉讼请求变更为：1、判令二被告赔偿原告C20混凝土差价损失398.553万元[（404元-25元-271.26元）×30253立方]；2、由二被告共同承担工程造价鉴定费的70%即41.32611万元，吴家村村委会承担30%即17.71119万元。事实和理由：2009年4月29日，原告与被告海峰房产公司签订《吴家村灾后重建居民小区项目垫资建设协议》（以下简称《协议》）。《协议》第二条2项规定“甲（原告）乙（被告）双方共同对施工图预算进行审核，审定后的预算价作为招标代理机构进行公开招标的建筑承包费最高控制价，投标报价中价低质优者应为中标人”，第二条3项规定“施工过程中出现增加工程、减少工程、未计价工程量，并应取得甲乙双方现场代表人员的监察认可”，第二条4项规定“施工经公开招标确定的中标价是进行项目承包费结算的依据，乙方与承包人结算时其项目承包费数额应经甲方认可”。该协议签订后，经委托四川广信工程造价咨询事务所有限公司比选招标，2010年4月29日西城公司中标承建《绵阳市游仙区吴家村居民点建设边坡治理工程》，中标价为1794.083万元；海峰建设公司中标承建《绵阳市游仙区吴家村居民点建设道路工程》，中标价为658.9103万元；2011年9月22日涪江建设公司中标承建《绵阳市游仙区吴家村居民点建设自建房基础工程》，中标价为397.1652万元。海峰房产公司分别与中标的施工单位签订施工合同，施工期间增加了场坪工程。在施工过程中，被告未履行垫资义务，多次造成民工群体事件，经游仙镇政府协调并基于社会稳定，原告不得已提前支付工程款以便被告支付民工工资和工程材料款。截止目前为止，原告共计支付被告工程款5010万元。上述工程完工后，被告一直拒不履行向原告移交工程竣工资料和结算报告的相关义务。施工过程中，被告也没有向原告提交设计变更资料。中标的工程合同总价为2850.1585万元，故而原告已多付被告工程款。审理过程中，吴家村村委会补充诉请理由如下:1、海峰房产公司具有项目建设资质、类似项目管理经验和垫资能力，其在负责审定《绵阳市游仙区吴家村居民点建设边坡治理》项目招标控制价过程中存在故意或者重大过失，由此给吴家村村委会造成C20混凝土差价损失398.553万元；2、对富乐价鉴【2019】第0801号造价鉴定意见书的边坡治理工程造价持有异议。现起诉至法院，请求判决支持诉请。 被告反诉原告海峰房产公司辩称：1、原告与海峰房产公司系委托合同关系，不是建设工程施工合同纠纷。海峰房产公司在案涉工程中是一种管理行为，代表原告进行管理。2、海峰房产公司对案涉工程中的设计、监理、施工等各方主体招标均是受原告委托进行的，由此产生的管理后果应由原告承担。3、原告已将案涉工程委托于四川兴诚信公司进行审计，从审计结论可见原告还应承担一千多万元工程款的给付义务，故原告诉请第一项不能成立。原告要求被告承担混凝土差价没有事实和法律依据，且已超过诉讼时效，不应支持。4、原告对案涉工程已委托工程造价事务所进行了长达三年的审计，该案不具备重新审计的条件。5、原告在本案工程施工及管理过程中没有及时履行给付工程款的义务。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告刘斌辩称：刘斌仅是作为海峰房产公司的代理人参与案涉工程的建设，不构成本案被告的资格。 第三人涪龙公司、海峰建设公司、涪江建设公司及西城公司与被告海峰房产公司的辩解意见一致。 被告（反诉原告）海峰房产公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令反诉被告向反诉原告给付代建工程价款3109.3824万元；2、判令反诉被告向反诉原告支付建设项目管理费544.7358万元；3、判令反诉被告向反诉原告承担逾期支付工程价款及建设项目管理费资金利息（暂按两年期同期、同类人民银行贷款利率6%／年计算，直至付清全部款项时止）；4、判令反诉被告承担逾期付款违约金（按逾期付款实际金额为基数10%计算）5、请求判令反诉被告承担本诉与反诉的诉讼费、保全费及鉴定费。审理过程中，被告（反诉原告）变更诉讼请求为：1、请求判令反诉被告向反诉原告给付代建工程价款3724.2434万元（4919.7775万元＋455.9459万元-1651.48万元）；2、判令反诉被告支付反诉原告工程其他费用529.08万元。3、判令反诉被告向反诉原告支付建设项目管理费372.12万元［（5375.7234万元＋826.278万元）×6%］；4、判令反诉被告向反诉原告承担逾期支付工程价款及建设项目管理费资金利息［利息计算方式：以4096.3634万元（3724.2434万元＋372.12万元）为基数，从2017年11月19日起算至付清之日止，按银行同期同类贷款利率计算］；5、判令反诉被告承担本、反诉的诉讼费。事实和理由：反诉原告于2009年4月27日收到反诉被告“代建工程招引资商”《中标通知书》，同月29日双方签订“吴家村灾后重建居民小区项目垫资建设协议”。在该协议中约定案涉工程由反诉被告委托反诉原告代建，同时对委托代建有关事宜及双方权利与义务进行了约定。根据上述协议，反诉原告与有关案涉工程参建方签订了相关协议，并按代建协议及施工协议与相关方进行了费用结算。同时采用直接支付或委托支付（委托反诉被告支付）方式向相关参建方支付大部分工程建设费用。具体如下：一、案涉工程有关费用分别为：1、绵阳市中泽环保技术咨询有限公司“环评费用”13万元；2、广州市南方建筑设计研究院四川分院设计费45万元；3、重庆何方城市规划设计有限公司成都分公司设计费78.87万元；4、绵阳恒博岩土工程勘察设计有限公司勘察、设计费用292.198万元；5、北京武交工程勘察设计院设计费30万元；6、四川泰兴建设管理有限公司监理费56.10万元；7、王某案涉工程场地倒青、场地平整、去除不适用土费用324万元；8、王安全、钟兵场地费用0.98万元；9、绵阳启明星集团有限公司电力建设公司临时用电施工费用68.20万元。以上小计908.348万元。二、工程施工合同价款费用：1、涪江建设公司工程造价455.9459万元；2、海峰建设公司工程造价1695.3268万元；3、涪龙公司工程造价1552.3825万元；4、西城公司工程造价4466.9272万元。以上小计8170.5824万元。三、反诉被告应支付反诉原告代建工程管理费544.7358万元（9078.9304万元×6%）。反诉被告已支付相关各方工程款5061.2万元，与上述第一至三项费用品迭后，反诉被告应向反诉原告支付代建费、管理费余款4562.4662万元。反诉被告拖延付款已达三年之久，构成实质性违约，本应按代建合同总价向反诉原告承担违约金10%。现反诉原告暂向反诉被告主张未付款逾期利息及以未付款为基数10%的违约金。审理过程中，海峰房产公司补充下列意见：1、关于工程价款海峰房产公司仅收到1651.48万元，吴家村村委会支付给刘斌个人的工程款3358.52万元与海峰房产公司无关，应由吴家村村委会向刘斌等进行追偿。2、与案涉工程有关的其他费用905.148万元（包括：广州市南方建筑设计研究院四川分院设计费45万元、重庆何方城市规划设计有限公司成都分公司设计费78.87万元、绵阳恒博岩土工程勘察设计有限公司勘察、设计费292.198万元、北京武交工程勘察设计院设计费30万元、四川泰兴建设管理有限公司监理费56.1万元、王某倒青费324万元、临时道路9.8万元、王安全和钟斌倒青费用0.98万元、绵阳启明星集团有限公司电力建设公司临时用电设施费68.2万元）扣除重庆何方68.87万元、恒博岩土267.198万元、泰兴监理40万元后，海峰房产公司产生的案涉工程其他费用实际为529.08万元。3、关于项目管理服务费。垫资分为软垫资和硬垫资，因海峰房产公司已按约定完成了合同义务，并将工程移交给了吴家村村委会，故无论海峰房产公司是否垫资，吴家村村委会均应以工程造价及工程其他费用合计金额的6%支付项目管理服务费。4、鉴定费应由施工单位与吴家村村委会进行分担，不应由海峰房产公司承担。综上，请求判决支持诉请。 原告（反诉被告）吴家村村委员辩称：1、吴家村村委员未对四川兴诚信公司作的审核报告进行确认，反诉原告要求反诉被告支付工程款的请求不能成立；吴家村村委会已经支付工程价款5010万元，反诉原告主张支付工程款3273万元的理由不能成立；2、反诉原告主张的环评费13万元、重庆何方城市规划设计有限公司成都分公司的设计费78.87万元或10万元均不能成立；3、根据双方签定的垫资协议，反诉原告不应当主张管理费用；4、反诉原告主张的第三项诉请无事实依据，不能成立；5、因反诉原告未履行管理、垫资义务，故其主张违约金不符合双方合同约定的违约金条件，不能成立。 本院经审理认定事实如下：2009年4月27日，海峰房产公司中标吴家村村委会公开招标的《吴家村灾后重建居民点建设招引资商》项目。同年4月29日，吴家村村委员（甲方）与海峰房产公司（乙方）签订《吴家村灾后重建居民小区项目垫资建设协议》。协议约定：乙方以具有项目资质、类似项目管理经验和垫资能力，依照本合同承担小区建设项目的建设管理及垫资责任。第二条建设管理范围及垫资额约定：1、进行建设总体规划。2、按照经批准的总体规划，对小区基础设施及公共设施进行工程项目施工图设计。经甲方同意后（需经相关部门审批的应报送审批）的施工图为施工预算编制依据。3、进行小区范围内的青苗赔付和房屋拆迁的调查及编制赔付方案，赔付方案经甲方审核批准后进行实施。4、公开招标具有相应资质的项目规划、施工设计、房屋拆迁、地质勘察、建筑施工、工程监理的承包人。招标方案应取得甲方同意。……7、承担建设项目总体安全管理职责。制定安全管理方案并予以落实。8、组织隐蔽工程验收。……监理工程师依职责对隐蔽工程进行签证，并应取得甲乙双方现场代表人员的监察、认可。……10、承担总体约定1300万元的小区项目建设垫资。垫资款用于支付小区青苗赔偿、房屋拆迁、项目规划、施工设计、地质勘察、工程监理、招标代理和小区基础设施及公共设施项目（包括：小区道路、护坡治理、雨水和排污管网、供水、供电、路灯、绿化、小区市场等）的项目承包费、建筑施工承包费和项目建设过程中必需的其它费用。第三条项目承包费、建筑施工承包费及其控制约定：……3、施工中如出现增加工程、减少工程、未计价工程，由施工承包人向工程监理书面申报，并同时以副本形式报送甲乙双方。监理工程师依职责验证增加、减少、未计价的工程量，并应取得甲乙双方现场代表人员的监察、认可。增加工程、减少工程、未计价工程的计价方式在施工承包合同中约定。4、规划、施工设计、工程监理、招标代理机构经公开招标确定的中标价（或中标计价方式）是进行项目承包费结算的依据。乙方与承包人结算时其项目承包费数额应经甲方认可。5、施工承包人按照经确定的中标价（或中标计价方式）、经监理工程师和甲乙双方现场代表人员验证认可的增加、减少、未计价的工程量编制建筑项目竣工决算，并报送工程监理审核。工程监理对竣工决算的审核结果报经甲方同意后，作为乙方与施工承包人进行建筑施工承包费结算的依据。6、小区项目建设过程中必需的其它费用（即既不属于乙方自身办公费用，也不属于承包人的项目承包费、建筑施工承包费），如必需的安全设备、小区场地维护、临时设施、税费等开支费用、青苗赔偿费用等由乙方向甲方提出计划，经甲方同意后乙方予以支付。7、由于乙方对小区建设项目承担的是建设管理责任、垫资责任，因此小区建设项目税费（包括乙方与项目承包人、建筑施工承包人签订的承包合同中的乙方税费）应由甲方承担。乙方支付后计入垫资款数额。8、乙方支付的项目承包费、建筑施工承包费、项目建设过程中必需的其它费用的总和为乙方的建设项目垫资款数额。第四条招投标及其控制：……4、招标代理机构以乙方为建设项目管理人名义进行公开招标。中标人经甲方确认后，由乙方与中标人签订承包合同并承担承包款支付责任。第六条甲方权利义务：…7、甲方按建设项目垫资额的6﹪向乙方支付建设项目管理费用。第七条乙方权利义务：1、承担本合同第二条的建设管理、第二条第7项安全管理及小区建设的垫资责任。……3、乙方对以自己名义签订的项目承包合同、施工承包合同承担承包费的支付责任，乙方因此所发生的债务由乙方承担，与甲方无涉。……第八条：乙方垫资额、管理费的总和是甲乙双方的建设项目结算价款。……第十一条：乙方承担建设项目总体垫资，但乙方支付在每个项目承包费、建筑施工承包费的垫资时间不超过12个月（以结算日为始期计算日）。超过垫资时间，甲方对垫资额按照银行同期贷款利率支付利息。第十三条违约责任：1、若乙方未按本合同要求建设，乙方需按甲方提出的意见进行整改补救，其费用由乙方自行承担；若由此给甲方造成损失的，乙方应赔偿损失。2、若乙方因资金原因致使项目无法正常实施，由此造成的一切经济损失由乙方承担，并承担合同总价款10%的违约金。…… 2009年5月15日，海峰房产公司时任法定代表人李涛出具授权委托书，主要内容为：我李涛系绵阳市海峰房地产开发有限公司的法定代表人，现授权委托本单位的刘斌为我公司的法定代表人授权委托代理人，我承认代理人全权代表我处理吴家村灾后重建居民小区垫资建设项目有关事项（形成文字资料须加盖公司印章）。委托期限：项目建设期间。 庭审中，海峰房产公司与刘斌及吴家村村委会一致认可，刘斌系《吴家村灾后重建居民小区项目垫资建设协议》合同的实际相对人。 上述协议签订后，海峰房产公司与广州南方建筑设计研究院四川分院签订《建设工程设计合同》，该合同履行过程中，将设计人变更为重庆何方城市规划设计有限公司成都分公司。海峰房产公司与重庆何方城市规划设计有限公司成都分公司签订《建设工程设计合同》（该合同的甲方海峰房产公司于2013年11月20日变更为吴家村村委会（甲方），合同约定费用变更为由吴家村村委会支付），与绵阳恒博岩土工程勘察设计有限公司签订《建设工程勘察合同》，与北京武交工程勘察设计院签订《建设工程勘察设计合同》，与四川泰兴建设管理有限责任公司签订《建设工程委托监理合同》，与绵阳启明星集团有限公司电力建设公司签订《建设工程施工合同》，与海峰建设公司签订《吴家村居民建设道路工程施工合同》，与涪龙公司签订《吴家村灾后重建居民小区建设项目场平工程承包合同》，与涪江建设公司签订《绵阳市游仙区吴家村居民点建设项目自建房基础工程施工合同》，与西城公司签订《吴家村居民点建设边坡工程项目施工合同》。 2011年3月8日、3月26日、6月5日、7月3日、9月2日和2012年9月26日、2014年7月22日边坡治理工程分段竣工验收合格，2011年12月15日土石方平衡工程一期竣工验收合格，2014年5月10日土石方平衡工程二期竣工验收合格，2013年10月9日入口道路竣工验收合格。 审理过程中，吴家村村委会与海峰房产公司和刘斌对以下费用的金额达成一致意见：1、涪江建设公司承建的吴家村居民点建设自建房基础工程工程价款为455.9459万元；2、广州南方建筑设计研究院四川分院设计费45万元；3、北京武交工程勘察设计院勘察费30万元；4、绵阳启明星集团有限公司电力建设公司临时用电费用68.2万元；5、四川泰兴建设管理有限责任公司监理费56.1万元。关于上述第4项临时用电费68.2万元，吴家村村委会在提交的《代理词》中认可政府补偿给刘斌43万元，其余应付款项为25.2万元。关于上述第5项监理费56.1万元，吴家村村委会已经支付40万元，海峰房产公司垫支16.9万元，海峰房产公司自认超支的0.8万元责任由其自行承担。 另，绵阳恒博岩土工程勘察设计有限公司在本案审理过程中，向本院提交书面申请，请求将其与海峰房产公司（甲方）签订的勘察设计合同的甲方变更为吴家村村委会。吴家村村委会与海峰房产公司和刘斌当庭一致同意：绵阳恒博岩土工程勘察设计有限公司就案涉工程的合同价款及其他任何债务均由吴家村村委会负责，与海峰房产公司及刘斌无关。海峰房产公司已向其支付的勘察费由吴家村村委会从应付绵阳恒博岩土工程勘察设计有限公司款项中扣除后返还给海峰房产公司，若绵阳恒博岩土工程勘察设计有限公司对应扣款项提出抗辩意见，则由海峰房产公司负责应对。 又查明：吴家村村委于2010年6月24日至2016年2月4日期间共计支付工程价款4410万元，2016年5月24日至2018年4月20日游仙镇政府代为支付600万元，以上合计支付工程价款5010万元。海峰房产公司2018年6月21日向本院提交的《民事反诉状》载明“由于反诉被告到目前，向反诉原告采用直接付款或由反诉原告委托反诉被告向相关方支付工程价款为5061.2万元”；2018年10月23日其提交的《诉讼请求确认书》又载明“由于反诉被告到目前，向……、项目管理费余款：（8730.1240万元+523.8074万元）-已付款5161.2万元……”。2018年10月22日庭审过程中，海峰房产公司及刘斌的共同委托诉讼代理人王君林认可收到吴家村村委会5061.2万元，但对支付的用途及合法性保留权利。2019年12月19日审理过程中，海峰房产公司的委托诉讼代理人梁君表示仅认可收到工程款1651.48万元（其中：吴家村村委会转账到公司账户工程款1551.48万元，游仙财政所支付100万元），认为吴家村村委支付给刘斌或者施工单位的款项应由吴家村村委会向刘斌追偿。 海峰房产公司垫付案涉工程相关价款如下：1、广州南方建筑设计研究院四川分院设计费45万元。海峰房产公司提供票据显示其于2011年9月26日支付了其中30万元，于2012年1月16日支付了下余15万元；2、北京武交工程勘察设计院勘察费30万元。海峰房产公司自述已支付2万元，证人北京武交工程勘察设计院项目负责人景建华认可仅收取了2万元设计费，因未收到设计费故未向海峰房产公司提供完整的新路基下面土石方回填设计图纸；3、绵阳启明星集团有限公司电力建设公司临时用电费用68.2万元。海峰房产公司提供票据显示2011年4月28日支付2万元、2012年11月支付34万元、2010年12月24日支付15万元，以上共计支付51万元；4、四川泰兴建设管理有限责任公司监理费56.1万元。海峰房产公司提供票据显示2010年10月15日支付3.4万元、2010年9月9日支付3.5万元、2011年1月12日支付5.1万元、2011年11月28日支付4.9万元，以上共计支付16.9万元。5、绵阳恒博岩土工程勘察设计有限公司勘察、设计费。海峰房产公司诉称其已经向绵阳恒博岩土工程勘察设计有限公司支付勘察、设计费共计25万元。刘斌陈述仅付款5万元，绵阳恒博岩土工程勘察设计有限公司另开具了20万元发票交付与自己，但自己和海峰房产公司均未付款。 本案当事人争议的事实如下： 一、关于工程造价：海峰房产公司报送结算金额：1、入口道路工程1745.0198万元；2、边坡治理工程5009.1324万元；3、场平土石方工程2038.5686万元，合计8792.7208万元。 吴家村村委员自行预算金额：1、入口道路工程480.3245万元；2、边坡治理工程2819.5941万元；3、场平土石方工程768.6002万元，以上合计4068.5188万元。 吴家村村委会委托兴诚信公司提出的初审意见：1、入口道路工程900.5501万元；2、边坡治理工程4374.0818万元；3、场平土石方工程1159.8217万元，以上合计6434.4536万元。海峰房产公司及刘斌认可该初审意见。吴家村村委会对该初审意见不予认可且拒绝签字，因此兴诚信公司未提供正式鉴定报告。 审理过程中，经吴家村村委会、海峰房产公司及刘斌共同协商选定四川富乐工程建设咨询有限公司（以下简称：富乐咨询公司）对案涉工程造价进行鉴定。富乐咨询公司于2019年8月6日作出富乐价鉴[2019]第08.01号《造价鉴定意见书》，鉴定意见为：边坡治理3005.8918万元；入口道路883.4651万元；场地平整（土石方平衡）977.3966万元（其中：一期造价642.846414万元，二期造价334.550141万元）；倒青53.02**万元，以上合计4919.7775万元。该鉴定意见对双方有争议的下列项目作了说明：1、关于竣工资料多是复件的可否作为鉴定依据的问题；2、二期场平部分（B、C区域）原设计场平标高为558.3m，土方挖填至558.3m后，又调整标高为560.15m，并回填到该标高，558.3至560.15之间高差的土方工程量的问题；3、一期B、C段挡土墙有一部分是东路社区承担修建费用的，对应的场平土石方是否是东路社区实施的问题；4、一期场平土石方（土方平衡）挖填方工程量的争议问题；5、二期场平土石方（土方平衡）设计的挖方量大于填方量，其余土没有外运，是回填至附近区域的（就地回填），该部分余土乃按回填土计算而不计算外运；6、F段挡土墙下面CFG桩的数量、长度的争议，按设计图纸231根计算，桩长按1.5m计算；7、边坡治理（B段挡土墙）工程量计算争议；8、关于入口道路调线后道路施工路基回填土方工程量争议。 吴家村村委员质证意见：对上述鉴定意见以下方面持异议：（一）边坡治理工程：1、对B1、B2段挡墙基础回填的工程量及分部分项工程合价持异议；2、对B1、B2挡墙取土运输的工程量及分部分项工程合价持异议；（二）对新增C15毛石砼挡土墙基础垫层重新组价的综合单价持异议。（三）B段C20毛石砼挡土墙工程量。（四）对老路基土方回填工程29777立方、涉及工程合价519013.11元有异议，不应计取。（五）对新路基部分缺方内运的综合单价27.9元有异议。以上异议所涉金额为500.307396万元。 海峰房产公司、刘斌及第三人质证意见：1、鉴定机构在鉴定过程中未基于鉴定人立场而是按政府审计机构的立场进行鉴定。鉴定程序存有瑕疵，鉴定报告上的鉴定人李某、骆某并未参与鉴定。2、鉴定人应某方签订的合同为依据进行鉴定，不应对双方的权利义务进行调整，鉴定结论缺乏客观性；3、关于土石方开挖及场平，应按合同约定及以2010年7月18日吴家村村委会刘某书记在报告上的签字意见为鉴定依据，二期场平土方应按图纸计算，均不应由鉴定人自行作调整；4、ＣＦＧ桩是第三方完成且工程款已结算完毕，应按231桩5.86ｍ计算；5、边坡治理的基础混凝土合同有约定价格，鉴定结论错误进行重新组价；6、倒青属于场平的费用，应在吴家村承担三通一平的范围内，不应进入工程款鉴定。 鉴定人出庭对吴家村村委会及海峰房产公司、刘斌针对富乐价鉴[2019]第08.01号《造价鉴定意见书》提出的异议逐一进行了答复，针对鉴定报告中涉及专业技术问题，同意海峰房产公司与刘斌对存有的争议向省造价站进行咨询后补充鉴定。截止本案辩论终结前，海峰房产公司与刘斌均未向法庭提交省造价站的咨询意见，亦未提交鉴定人资质存瑕疵及未参与鉴定的证据。 二、关于王某收取324万元是否认定为海峰房产公司为案涉项目垫资的问题。2009年7月9日，《关于绵阳市游仙区游仙镇吴家村居民点场平工程相关问题的会议纪要》载明“因工期紧迫，场平工程中不确定的因素较多，该工程将不通过公开招标确定施工单位，由绵阳市海峰房地产开发有限公司直接委托具有房屋建筑施工总承包三级以上资质的公司施工并签订施工合同。工程内容有伐树、草地清理、场地平整等。”2009年7月14日海峰房产公司与绵阳市涪城区水电建筑安装工程总公司签订《吴家村灾后重建居民小区建设项目场平工程承包合同》，2011年12月15日海峰房产公司与绵阳市涪城区水电建筑安装工程总公司及涪龙公司一致协议将前述场平合同的承包人变更为涪龙公司。2010年11月15日，王某出具收条一份，内容为：“今收到海峰房产公司吴家村项目部倒青、场地平整（等一切费用）共计大写叁佰零肆万元正（3040000.00元）收款人王某”。同年11月24日，王某又出具收条一份，内容为：“今收到刘兵吴家村工程款贰拾万元正（200000.00元）收款人王某”。证人王某出庭接受质证称：吴家村建设项目一、二期的倒青、场平工程都是自己所完成，自己与刘斌直接联系做的工程，未与其签订书面合同，工程款324万元是刘斌支付的。证人刘某（吴家村村书记）接受质证称：王某在吴家村建设项目进行了倒青及场平施工，但自己不知道王某参与施工的合同和价格，对王某施工金额也是在他们有争议时才知情。王某只参与了一期施工，二期项目是刘斌做的。 以上事实，有各方当事人的身份信息、《吴家村灾后重建居民小区项目垫资重建协议》、富乐价鉴[2019]第08.01号造价鉴定意见书、建设施工合同、设计合同等证据证实，足以认定。 本院认为，刘斌以自然人身份挂靠海峰房产公司与吴家村村委会签订《吴家村灾后重建居民小区项目垫资重建协议》，刘斌不具备建设工程建设资质及管理和垫资能力，其履行上述协议有损社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项：“有列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益；……”之规定，吴家村村委会与海峰房产公司签订的《吴家村灾后重建居民小区项目垫资重建协议》违反法律规定而无效。另据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，合同无效的应返还财产或者折价补偿。本案中，刘斌已经完成合同约定工程内容，属于法律上不能返还情形，故只能通过折价补偿方式进行处理。现海峰房产公司以自己的名义向吴家村村委会主张支付垫资的工程价款、与工程相关的其他费用及代建管理费、资金占用利息等反诉请求，刘斌作为本案的共同被告对海峰房产公司的反诉请求未持反对意见，且其还与海峰房产公司在本案诉讼中委托了共同的诉讼代理人参加诉讼，故本院对海峰房产公司在本案提出反诉的主体资格予以确认，刘斌与海峰房产公司之间的结算二者另行处理。对本、反诉请求本院分述如下： 一、关于本诉请求：吴家村村委会主张海峰房产公司与刘斌共同向其返还C20混凝土差价398.553万元。吴家村村委会诉称C20混凝土实际工程量远超于合同投标时的工程量，应按计价规则重新组价，但海峰房产公司审核的招标文件却全部执行原价，故其应向吴家村村委会返还差价。本院认为，按照《吴家村灾后重建居民小区项目垫资重建协议》第四条：“招投标及其控制：……招标代理机构以乙方为建设项目管理人名义进行公开招标。中标人经甲方确认后，由乙方与中标人签订承包合同并承担承包款支付责任”的约定，案涉工程的中标人均是由吴家村村委会认可方确认的，故吴家村村委会现以C20混凝土招标价过高提出诉请与前述约定不符，本院不予支持。 二、关于反诉请求：（一）本院对案涉工程价款评判如下：1、涪江建设公司承建的吴家村居民点建设自建房基础工程的工程价款455.9459万元，吴家村村委会与海峰房产公司、刘斌一致认可该工程价款金额，本院予以确认；2、关于西城公司承建的边坡治理工程、海峰建设承建的入口道路工程、涪龙公司承建的场地平整（土石方平衡）工程的工程造价数额，经各方当事人协商一致，审理过程中委托了富乐咨询公司对上述工程造价进行鉴定。富乐咨询公司出具的鉴定意见为：边坡治理3005.8918万元；入口道路883.4651万元；场地平整（土石方平衡）977.3966万元（其中：一期造价642.846414万元，二期造价334.550141万元），以上合计4866.7535万元。吴家村村委会对该鉴定意见所涉及的边坡治理、入口道路及场平工程中的挡墙工程量和土方回填量等均持有异议，认为鉴定结论工程量和组价过高。海峰房产公司和刘斌认为鉴定人的身份及鉴定程序不合法，鉴定结论中关于土石方开挖及场平的工程量、CFG桩高度的计算、边坡治理基础混凝土的组价均不符合双方的约定，鉴定依据不足。本院认为，双方当事人虽对鉴定结论分别提出了技术层面的异议，但双方均未提供专业机构出具的相反意见推翻现有的鉴定结论，故本院对双方异议均不予采信。海峰房产公司对鉴定人资质及鉴定程序的合法性提出异议，但未在法庭指定期限提供证据予以证明，故本院对该异议亦不予采信。综上，对富乐咨询公司作出的关于边坡治理工程造价为3005.8918万元；入口道路工程造价为883.4651万元；场地平整（土石方平衡）工程造价为977.3966万元的意见，本院予以确认。 以上第1、2条工程造价总计为5322.6994万元。扣除吴家村村委会已经支付的工程价款5010万元，吴家村村委会尚应支付海峰房产公司工程价款312.6994万元。海峰房产公司两次向法庭提交的书面反诉状中及第一次开庭审理中，均明确表示已经收到吴家村村委会款项5061.2万元或5161.2万元，且吴家村村委亦提交了其支出5061.2万元（其中：工程款5010万元、监理费51.2万元）的相关财务凭证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，本院对海峰房产公司有关刘斌收款系个人行为不应从吴家村村委会应付工程款中抵扣的抗辩意见不予支持。 （二）关于案涉工程产生的其他费用。 1、广州南方建筑设计研究院四川分院设计费45万元。吴家村村委会和海峰房产公司及刘斌对该价款数额均予认可，海峰房产公司于2011年9月26日支付了其中30万元，于2012年1月16日支付了下余15万元。本院认为，此笔设计费包含于海峰房产公司与吴家村村委会约定的垫资款范围内，吴家村村委会应将该笔设计费支付于海峰房产公司，并按合同约定承担该笔垫资款对应的管理费用及资金占用利息。 2、重庆何方城市规划设计有限公司成都分公司的勘察设计费10万元。海峰房产公司诉称已向重庆何方城市规划设计有限公司成都分公司支付设计费10万元，吴家村村委会应向其支付该款。吴家村村委会辩称此笔统建房的设计费78.87万元，是其与四川省经纬建筑设计有限公司绵阳分公司签订的合同，合同价款78.87万元已全部支付给合同相对方，并提交了支付凭证。经审查，吴家村村委会应向四川省经纬建筑设计有限公司绵阳分公司支付的设计费分别为78.87万元和19.17万元，实际已经支付85.67万元。而海峰房产公司（发包人）与重庆何方城市规划设计有限公司成都分公司（设计人）于2011年8月29日签订的《建设工程设计合同》（约定：设计费78.87万元），已经被2013年11月20日吴家村村委会、海峰房产公司及重庆何方城市规划设计有限公司成都分公司共同签订的《工程项目变更设计单位协议》予以终止（该变更协议同时约定将设计人由重庆何方城市规划设计有限公司成都分公司变更为四川省经纬建筑设计有限公司绵阳分公司，将发包人由海峰房产公司变更为吴家村村委会，合同价款由吴家村村委承担），海峰房产公司在该协议终止前即2013年3月5日虽向重庆何方城市规划设计有限公司成都分公司支付10万元建房设计费，但其在2013年11月20日签订三方变更协议时明知该合同的设计费均变更为吴家村村委会承担的情况下，未向吴家村村委会及重庆何方城市规划设计有限公司成都分公司提出其已经支付10万元的事实，且吴家村村委会已经将78.87万元的合同价款全部支付于四川省经纬建筑设计有限公司绵阳分公司，故本院对海峰房产公司向吴家村村委会主张该10万元的请求不予支持，海峰房产公司应另行向重庆何方城市规划设计有限公司成都分公司主张权利。 3、绵阳恒博岩土工程勘察设计有限公司勘察、设计费。海峰房产公司诉称其已经向绵阳恒博岩土工程勘察设计有限公司支付勘察、设计费共计25万元,刘斌陈述仅付款5万元，绵阳恒博岩土工程勘察设计有限公司另开具了20万元发票交付与自己，但自己和海峰房产公司均未付款。刘斌系案涉合同的实际相对人，故本院确认海峰房产公司实际支付绵阳恒博岩土工程勘察设计有限公司勘察、设计费为5万元。因本案审理过程中海峰房产公司、刘斌、吴家村村委会一致同意绵阳恒博岩土工程勘察设计有限公司的工程价款及其他任何债务均由吴家村村委会负责，海峰房产公司已垫付的设计费由吴家村村委会负责扣除。据此，本案中对涉及绵阳恒博岩土工程勘察设计有限公司勘察、设计费的反诉不作处理，吴家村村委会应向海峰房产公司承担其已经垫支的勘察设计费5万元相对应的管理费及资金占用利息。 4、北京武交工程勘察设计院勘察费30万元。吴家村村委会和海峰房产公司及刘斌对该价款数额均予认可，海峰房产公司已经支付2万元，尚欠付28万元。本院认为，此笔勘察费包含于海峰房产公司与吴家村村委会约定的垫资款范围内，吴家村村委会应将该笔勘察费30万元支付给海峰房产公司，并按合同约定承担海峰房产公司已垫资2万元相对应的管理费用及资金占用利息。 5、王某倒青费324万元。本院认为，刘斌与王某关于倒青并未签订书面协议，结算款324万元在无开支明细和支出凭证支撑下，仅凭王某的白条收据不能证实此费用已经实际全部产生。故本院对富乐咨询公司出具的倒青费用为53.024万元的鉴定意见予以采信，不支持王某324万元收条中的270.976万元为海峰房产公司的垫资款。 5、绵阳启明星集团有限公司电力建设公司临时用电费用68.2万元。海峰房产公司已经支付51万元，吴家村村委会辩称临时用电设施已由海峰房产公司无偿移交给电力公司，政府补偿给刘斌43.5万元，吴家村村委会不应支付此笔费用。刘斌称43万元系临时用电费用，0.5万元是吴家村向其支付的装修款。吴家村村委会法定代表人对刘斌的陈述予以认可。本院认为，临时用电费用68.2万元系案涉工程施工所必须产生的费用，吴家村村委会系案涉工程的业主，其应当承担该笔费用。扣除镇政府已经支付的43万元，吴家村村委会尚应向海峰房产公司支付25.2万元并承担垫资总额51万元相对应的管理费和资金占用利息。 5、四川泰兴建设管理有限责任公司监理费56.1万元。吴家村村委会、海峰房产公司及刘斌对该笔费用的发生金额均予认可，吴家村村委会按海峰房产公司指示已经支付40万元，海峰房产公司垫资16.9万元，海峰房产公司认可超支的0.8万元责任由其自行承担。本院认为，吴家村村委会应向海峰房产公司支付其已垫资款16.1万元，并承担16.1万元对应的管理费用和资金占用利息。 6、关于海峰房产公司主张的临时道路支出9.8万元、王安全与钟斌倒青费用0.98万元。海峰房产公司对以上主张均未提供实际发生时吴家村村委或监理的签字确认，现仅凭白条收据，不能佐证以上费用的实际发生数额，故本院对以上反诉请求均不予支持。 以上吴家村村委会应向海峰房产公司支付与案涉工程相关的费用共计174.324万元（广州南方建筑设计研究院四川分院设计费45万元＋绵阳恒博岩土工程勘察设计有限公司勘察、设计费5万元＋北京武交工程勘察设计院勘察费30万元＋王某倒青费53.024万元＋绵阳启明星集团有限公司电力建设公司临时用电费用25.2万元＋四川泰兴建设管理有限责任公司监理费16.1万元）。海峰房产公司已实际垫资172.124万元（广州南方建筑设计研究院四川分院设计费45万元＋绵阳恒博岩土工程勘察设计有限公司勘察、设计费5万元＋北京武交工程勘察设计院勘察费2万元＋王某倒青费53.024万元＋绵阳启明星集团有限公司电力建设公司临时用电费用51万元＋四川泰兴建设管理有限责任公司监理费16.1万元），故吴家村村委会应按约定向海峰房产公司支付垫资额6%即10.32744万元的项目管理费用。 吴家村村委会还应按约定支付海峰房产公司的垫资利息，利息计算方式：以垫资款172.124万元（广州南方建筑设计研究院四川分院设计费45万元＋绵阳恒博岩土工程勘察设计有限公司勘察、设计费5万元＋北京武交工程勘察设计院勘察费2万元＋王某倒青费53.024万元＋绵阳启明星集团有限公司电力建设公司临时用电费用51万元＋四川泰兴建设管理有限责任公司监理费16.1万元）为本金，从2017年11月19日（海峰房产公司主张的起算点）起至2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年8月21日起至付清之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的请求予以支持。 综上，吴家村村委会应向海峰房产公司支付工程价款312.6994万元、与案涉工程相关的费用174.324万元、项目管理费用10.32744万元，以上共计497.35084万元及资金占用利息【利息计算方式：以垫资款172.124万元为本金，从2017年11月19日（海峰房产公司主张的起算点）起至2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年8月21日起至付清之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算】。 综上所述，判决如下： 一、驳回本诉原告绵阳市游仙区游仙镇吴家村村民委员会的诉讼请求； 二、反诉被告绵阳市游仙区游仙镇吴家村村民委员会于本判决生效后20日内支付反诉原告绵阳市海峰房产开发有限公司工程价款312.6994万元、与案涉工程相关的费用174.324万元、项目管理费用10.32744万元，以上共计497.35084万元及资金占用利息（利息计算方式：以垫资款172.124万元为本金，从2017年11月19日起至2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年8月21日起至付清之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回反诉原告绵阳市海峰房产开发有限公司的其他诉讼请求。 本诉案件受理费38685元，由绵阳市游仙区游仙镇吴家村村民委员会负担；反诉受理费124290元，由绵阳市游仙区游仙镇吴家村村民委员会负担49716元，由绵阳市海峰房产开发有限公司负担74574元；鉴定费590373元，由绵阳市游仙区游仙镇吴家村村民委员会承担472298.40元，由绵阳市海峰房产开发有限公司和刘斌共同承担118074.60元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审 判 长  李 林 人民陪审员  高进泉 人民陪审员  石晓玲 二〇一九年十二月三十一日 法官 助理  李 鹏 法官 助理  成 玉 书 记 员  周小芳