山东省枣庄市峄城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁0404刑初218号公诉机关枣庄市峄城区人民检察院。被告人王振，男，1990年10月1日出生，汉族，小学文化，农民，住枣庄市峄城区。2019年7月12日因犯买卖国家机关证件罪被枣庄市市中区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2019年2月2日因涉嫌非法经营罪被枣庄市公安局峄城分局刑事拘留，同年3月11日经峄城区人民检察院批准逮捕，同日由枣庄市公安局峄城分局执行逮捕。现羁押于枣庄市看守所。辩护人岳保国，山东长明阳律师事务所律师。被告人白润龙（乳名露露），男，1992年9月2日出生，汉族，大学文化，经商，住枣庄市薛城区。2019年2月23日因涉嫌非法经营罪被枣庄市公安局峄城分局刑事拘留，同年3月29日经峄城区人民检察院批准逮捕，同日由枣庄市公安局峄城分局执行逮捕。现羁押于枣庄市看守所。辩护人项军，山东信雅律师事务所律师。被告人王玉彬，男，1963年11月24日出生，汉族，文盲，农民，住枣庄市峄城区。2019年2月2日因涉嫌非法经营罪被枣庄市公安局峄城分局刑事拘留，同年3月11日经峄城区人民检察院批准逮捕，同日由枣庄市公安局峄城分局执行逮捕。现羁押于枣庄市看守所。辩护人刘强，峄城区法律援助中心指派山东榴园律师事务所律师。枣庄市峄城区人民检察院以峄检公二刑诉（2019）23号起诉书指控被告人王振、白润龙、王玉彬犯非法经营罪，于2019年11月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。枣庄市峄城区人民检察院指派检察员尹建侠、孙言安出庭支持公诉。三被告人及各自辩护人均到庭参加诉讼，现已审理终结。公诉机关枣庄市峄城区人民检察院指控：2018年3月至2019年1月，被告人王振、白润龙、王玉彬在没有经营手续的情况下，由王振购买油罐、加油机等工具放置其家中，王振、白润龙出资从菏泽市、东营市购买汽油共计42车，总价值4700793.4元，三被告人使用加油机将存储于油罐内的汽油抽至铁皮桶内，向峄城区、薛城区等地零售，从中牟利。1.2018年3月至11月，被告人王振、白润龙通过赵某购买汽油23车，价值共计2622519元。2.2018年5月，被告人王振、白润龙通过张某购买汽油2车，价值共计241127元。3.2018年10月至2019年1月，被告人王振、白润龙通过鞠某购买汽油7车，价值共计781796.4元。4.2018年11月至12月，被告人王振、白润龙通过高某购买汽油6车，价值共计643321元。5.2018年11月28日，被告人王振、白润龙通过许某购买汽油1车，价值104275元。6.2018年12月至2019年1月，被告人王振、白润龙通过张某2购买汽油3车，价值共计307755元。公诉机关提供了被告人王振、白润龙、王玉彬供述和辩解，证人赵某、秦某、鞠某等36人证言，搜查笔录、扣押笔录、现场勘验检查工作记录等笔录，检验报告等鉴定意见，银行明细、案件侦破情况说明、户籍信息、办案说明、山东省非税收入通用票据等证据。公诉机关认为,被告人王振、白润龙、王玉彬违反国家规定非法买卖汽油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人王振对起诉书指控罪名无异议，辩解对金额有异议。是分开经营，不是共同犯罪，各负盈亏的。公安局电话通知我去的，我到了以后就如实交待了，构成自首或坦白。我记不清在公安机关怎么交待归案过程了。其辩护人的辩护意见是，对罪名无异议。被告人王振具有以下情节：一、王振与白润龙本案中属于共同购油，单独销售，各负盈亏，因此王振涉案数额应单独计算。二人不构成共同犯罪。二、王振本案犯罪尚未达到情节特别严重，而应认定为情节严重。三、王振构成自首，可从轻或减轻处罚。四、归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。五、汽油变卖款34585元应当属于王振上交的非法所得，即使认定为赃款，也应当属于王振个人罚没的赃款。票据交款人是王振。在量刑时，考虑王振上交违法所得或追缴赃款予以酌情从轻。建议法庭对被告人王振判处三年以下有期徒刑。被告人白润龙对起诉书指控罪名无异议。辩解，起诉书指控我参与470多万数额，我没参与那么多，我和王振不是合伙关系。我打的款是我预付的油款。进来的油放他油罐里，加完价再给我的。汽油变卖款34585元中也有我预付的汽油款。其辩护人的辩护意见是：一、对罪名无异议。但认为不应以涉案总的成品汽油的金额认定被告人白润龙的犯罪金额，王振和白润龙不是合伙关系。二、退一步讲，如果法庭最终认定被告人王振与白润龙系共犯关系，从整个案件起因和过程来看被告人白润龙处于从犯地位。三、在案材料没有证据证明被告人白润龙销售汽油的行为情节特别严重。四、量刑部分。被告人白润龙具有以下法定减轻、酌情从轻处罚的情节。1、被告人白润龙非法获利数额目前事实不清。2、被告人白润龙当庭自愿认罪，认罪态度较好，且处于从犯地位。3、主观恶性不大，犯罪动机纯属获利，到案后如实坦白了罪行。4、非暴力犯罪，没有造成严重后果。5、愿意退回非法所得并按照法律规定缴纳罚金。6、系初犯。7、犯罪工具己被起获，部分汽油己被扣押。综上，建议对被告人白润龙处以三年以下刑罚并对其宣告缓刑。被告人王玉彬辩解，我只起到干活出力的作用。其辩护人的辩护意见是：对罪名定性无异议。本案没达到情节特别严重程度。王玉彬构成坦白，自愿认罪，系从犯。从犯数额不宜认定为王振和白润龙共同犯罪数额。王玉彬与王振父子关系，只是偶尔帮助王振销售，没有帮助白润龙向其他地区销售获利。一贯表现良好，系初犯。建议对其从轻处罚，适用缓刑。经审理查明，2018年3月至2019年1月，被告人王振、白润龙、王玉彬在没有经营手续的情况下，由王振购买油罐、加油机等工具放置其家中，王振、白润龙出资从菏泽市、东营市购买汽油共计42车，总价值4700793.4元，三被告人使用加油机将存储于油罐内的汽油抽至铁皮桶内，向峄城区、薛城区等地零售，从中牟利。1.2018年3月至11月，被告人王振、白润龙通过赵某购买汽油23车，价值共计2622519元。2.2018年5月，被告人王振、白润龙通过张某购买汽油2车，价值共计241127元。3.2018年10月至2019年1月，被告人王振、白润龙通过鞠某购买汽油7车，价值共计781796.4元。4.2018年11月至12月，被告人王振、白润龙通过高某购买汽油6车，价值共计643321元。5.2018年11月28日，被告人王振、白润龙通过许某购买汽油1车，价值104275元。6.2018年12月至2019年1月，被告人王振、白润龙通过张某2购买汽油3车，价值共计307755元。另查明，枣庄市公安局峄城分局办案民警在王玉彬家中扣押部分涉案汽油，由于汽油是危爆品无法保存，该局遂将汽油变卖为34585元，变卖汽油所得钱财存于枣庄市公安局峄城分局涉案资金专用账户。上述事实有被告人王振、白润龙、王玉彬供述和辩解，证人赵某、秦某、鞠某等36人证言，搜查笔录、扣押笔录、现场勘验检查工作记录等笔录，检验报告等鉴定意见，银行明细、案件侦破情况说明、户籍信息、办案说明、随案移送清单、山东省非税收入通用票据等证据。本院认为，被告人王振、白润龙、王玉彬违反国家规定非法买卖汽油，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关认为，被告人王振和白润龙有犯意联络，具体分工不影响共同犯罪的认定，王振和白润龙所起的作用相当，不宜区分主从犯。被告人王玉彬在整个犯罪过程中属于次要地位，可以认定为从犯。三被告人均是共同犯罪。共同经营的犯罪数额都应认定为三被告人经营数额。公诉机关所提被告人王振具有以下量刑情节：如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚；被告人白润龙具有以下量刑情节：如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚；被告人王玉彬具有以下量刑情节：如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚；系从犯，可从轻或减轻处罚。综上所述，建议法庭根据案件事实和被告人的悔罪态度，建议法庭对三被告人依法作出公正判决。经庭审举证质证，合议庭认为，被告人王振、白润龙、王玉彬共同商议，分工负责，相互配合，共同犯罪中三人系非法经营限制买卖的汽油均应认定为470万元，在共同犯罪中，王振、白润龙所起作用相当，不宜区分主从犯，但白润龙所起作用较王振小，可酌情对白润龙从轻处罚。王玉彬起次要辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。公诉机关所提三被告人犯罪情节特别严重的意见，于法无据，不予支持。所提其他意见，于法有据，予以采纳。被告人王振因犯买卖国家机关证件罪于被山东省枣庄市市中区人民法院2019年7月12日判处有期徒刑六个月，缓刑一年，根据《中华人民共和国刑法》第七十条之规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。经查，被告人王振系被公安机关传唤到案，不构成自首，被告人王振的辩护人关于被告人王振构成自首，不构成共同犯罪，汽油变卖款34585元系被告人王振缴纳的违法所得的意见，不符合本案实际，不予支持；其他辩护意见，予以支持。被告人白润龙的辩护人关于被告人白润龙犯罪情节未达到情节特别严重的程度，认罪态度好，系初犯并认罪认罚的辩护意见，符合本案实际，予以支持；其他意见，不予支持。被告人王玉彬的辩护人关于被告人王玉彬数额不宜认定为王振和白润龙共同犯罪数额的意见，不符合本案实际，不予支持；其他辩护意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十九条、第七十条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定,判决如下：一、撤销（2019）鲁0402刑初29号刑事判决书中对王振判决的“有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元”的缓刑部分。二、被告人王振犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元；数罪并罚，执行有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元。（罚金于判决生效后十日内缴纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月2日起至2023年2月1日止。）三、被告人白润龙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20万元。（罚金于判决生效后十日内缴纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）四、被告人王玉彬犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。并处罚金人民币一万元。（罚金己缴纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）五、作案工具22个油桶、1台汽油罐、2台加油机，赃款34585元，予以没收。（未随案移送）六、被告人王振违法所得30万元，予以追缴，上交国库。（于判决生效后十日内缴纳）。七、被告人白润龙违法所得20万元予以追缴，上交国库。（己缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省枣庄市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本十份。审 判 长  张建新人民陪审员  皮庆侠人民陪审员  丁信云二〇一九年十二月十七日书 记 员  张 伟