陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 (2018)陕01民初1621号 原告：西安权义建筑劳务有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区。法定代表人：曹馨月，该公司总经理。委托诉讼代理人：周路，男，住西安市新城区，系该公司员工。被告：陕西安大建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：呼永平，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔贵山，陕西静远新言律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨涛，陕西静远新言律师事务所律师。被告：陕西智鑫房地产有限公司，住所地：陕西省西安市经开区。法定代表人：杨晓峰。委托诉讼代理人：刘忠，男，汉族，住西安市莲湖区，系该公司开发部经理。委托诉讼代理人：董晓，女，现住西安市未央区中铁一局李家村东院住宅区，系该公司法务。原告西安权义建筑劳务有限公司（以下简称权义公司）与被告陕西安大建设工程有限公司（以下简称安大公司）、被告陕西智鑫房地产有限公司（以下简称智鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年11月2日作出(2017)陕01民初500号民事判决，安大公司不服提出上诉，陕西省高级人民法院作出(2018)陕民终189号民事裁定将本案发回本院重审。本院于2018年7月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭重新进行了审理。原告权义公司委托诉讼代理人周路，被告安大公司委托诉讼代理人杨涛，被告智鑫公司委托诉讼代理人刘忠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告权义公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除权义公司与安大公司签订的《建筑劳务承包合同》；2、依法判令安大公司支付权义公司劳务款5923544.7元；3、依法判令安大公司支付权义公司误工损失费3088000元；4、依法判令安大公司退还权义公司保证金1000000元；5、依法判令智鑫公司对以上款项在欠付安大公司款项的范围内承担给付责任；6、由二被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2014年12月3日，权义公司与安大公司签订《建筑劳务承包合同》,合同约定由权义公司承建位于西安市XX城XX路南侧“凤六公馆”项目劳务工程，双方就承包范围、价款、支付方式、违约责任等作出了相关约定。合同签订后，权义公司向安大公司缴纳保证金并进场施工。本工程开发商为智鑫公司。工程施工过程中，由于二被告原因，导致工程多次停工，且安大公司从未按时足额支付劳务工程款，加之智鑫公司开发手续不完备，被相关主管部门多次勒令停工至今。由于二被告的原因，已给权义公司造成巨大的经济损失，且已构成根本违约。为维护权义公司的合法权益，遂诉至法院。被告安大公司辩称,1、权义公司遗漏诉讼主体，应当将实际施工人耿革命列为第一被告参与诉讼。安大公司仅是涉案工程项目的名义承包人，权义公司与耿革命形成实际上的建设工程分包合同法律关系，安大公司不具备向权义公司支付工程款的法定义务，故权义公司的诉请均不能成立。2、权义公司在其分包工程未完工的情况下即私自撤场，导致案涉工程至今未能达到竣工验收标准，且其已完成工程并未完成最终结算，故其各项诉请均无事实及法律依据。其一至十六层施工均存在大面积未完工情形。导致案涉工程至今无法完成竣工验收甚至长期搁置“烂尾”，故案涉工程尚不具备竣工验收及工程结算的约定及法定情形，权义公司的各项诉请均无事实及法律依据，请求依法应予驳回。被告智鑫公司辩称,智鑫公司与权义公司没有法律关系。智鑫公司没有义务向权义公司支付款项。请求驳回权义公司对智鑫公司的诉讼请求。本院审理查明：智鑫公司开发位于西安市XX城XX路南侧“凤六公馆”项目，智鑫公司与安大公司签订建设工程施工合同，约定由安大公司承包“凤六公馆”项目的施工。之后，安大公司与西安力森建筑劳务有限公司（以下简称力森公司）约定由力森公司承包该项目的劳务工作并向安大公司交付保证金100万元，安大公司于2014年12月3日向力森公司出具收款收据，内容为“今收到西安力森建筑劳务有限公司凤六公馆项目保证金100万元”。由于力森公司未年检，同日经协商，安大公司与权义公司签订《建筑劳务承包合同》,约定由权义公司承建位于西安市XX城XX路南侧“凤六公馆”项目劳务工程，工程综合单价736元/平方米，劳务单价主体工程为单价75%，二次砌体及抹灰为单价25%。本单价不含税及发票等。合同对其余事项亦做了约定。2016年7月3日，安大公司与权义公司签订工程量确认单，确认权义公司已施工至12层，合计工程量为12969.6平方米。2016年10月8日，双方又签订工程量确认单，确认权义公司已施工完13、14及15层，合计工程量为3239.625平方米。安大公司在该工程量确认单均注明打磨、修补、垃圾清运等未完成。之后权义公司还进行了部分施工。对于权义公司施工的实际工程量，安大公司、智鑫公司均认为权义公司完成了涉案工程至16半层的工程量，权义公司称其已经完成工程量至涉案工程的17层半工程量。鉴于此实际施工量无法达成一致，权义公司及安大公司均向本院提出司法鉴定申请。权义公司申请对涉案工程已完部分工程量进行鉴定。安大公司申请对涉案工程未完工部分工程量进行鉴定，后又撤回其该鉴定申请。本院司法技术室经委托永明项目管理有限公司进行司法鉴定，该鉴定单位向本院出具了永明鉴字【2019】002号工程造价司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见）。该鉴定意见结论为涉案项目已完工部分的建筑面积为17827.1145平方米。权义公司及智鑫公司对该鉴定之施工面积均表示无异议。安大公司虽对该鉴定施工面积没有异议，但其认为该鉴定意见仅系对“已完成部分施工量的鉴定”，未对权义公司未完成的打磨、修补、打錾及垃圾清理等作出明确意见，认为该部分工程量仍需进行司法鉴定并予以扣减，并称其再次要求口头申请就权义公司未完部分工程量进行司法鉴定，因其之前已明确申请撤回其该鉴定申请，本院对其该口头申请当庭告知其不予准许。另，庭审中，鉴定单位工作人员表示，在涉案鉴定现场，确实存在打磨、修补、打錾及垃圾清理未完成部分，但认为该部分属于双方合同约定的施工内容，不属于工程量，该部分系安大公司可按照合同约定扣减的工程内容。关于已付劳务费，权义公司认可安大公司向其已支付劳务费数额以原一审时认定的数额5118080元为准，安大公司称耿革命实际已付款为700余万元，但具体数额安大公司并不清楚，且对其所称已付款700余万元亦未提交证据佐证。权义公司施工中，由于智鑫公司就涉案项目一直未办理城建手续等审批手续，致涉案项目被政府部门多次勒令停工。2015年4月20日，涉案工程监理公司就安大公司报送的因智鑫公司原因停工损失赔偿事项回复安大公司，确定工程停工一天损失费按10000元计算，智鑫公司同意监理单位意见。安大公司签署意见承诺给予权义公司停工一天补偿8000元。权义公司称安大公司于2016年4月26日向权义公司转发智鑫公司的开工通知，要求其复工，权义公司并据此主张自2016年4月26日起至其起诉时（2017年4月24日）共计386天的误工损失386天×8000元=3088000元。庭审中，权义公司明确其主张的误工损失包括撤场前期的人工损失及撤场后的设备损失。另查明，智鑫公司与安大公司至今未结算，智鑫公司欠付安大公司工程款数额不明确。智鑫公司称因其施工手续未办齐全致涉案工程至今没有任何进展。又查，2018年11月12日力森公司将其支付给安大公司的保证金100万元债权转让给权义公司，安大公司当庭表示同意该债权转让之事实。再查，权义公司的营业执照载明权义公司的经营范围为：建筑工程施工；装饰工程施工；水电暖电设备安装等。以上事实，有《建筑劳务承包合同》、鉴定意见书、庭审笔录等在卷佐证。本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点问题是：一、安大公司与原告签订的《建筑劳务承包合同》的效力及是否应当解除；二、安大公司欠付劳务费的金额及安大公司主张应扣减未完工程劳务费能否成立问题；三、权义公司主张安大公司承担误工损失费3088000元及退还保证金100万元能否成立问题；四、智鑫公司是否应当承担给付责任。一、关于安大公司与原告签订的《建筑劳务承包合同》的效力及是否应当解除问题。经查，权义公司的经营范围包括建筑工程施工、装饰工程施工及水电暖电设备安装等，其与安大公司签订涉案《建筑劳务承包合同》向涉案工程提供劳务，其施工主体资格适格，且该合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，故权义公司与安大公司所签涉案《建筑劳务承包合同》应为有效合同。权义公司施工期间，由于涉案工程施工审批手续一直未予办理，致使权义公司多次停工，且在最后一次停工后至今仍无法达到恢复施工的条件，基于双方合同目的已经无法实现，亦为减少各方损失，权义公司请求解除该劳务施工合同，于法有据，本院依法予以支持。二、关于安大公司欠付劳务费的金额及安大公司主张应扣减未完工程劳务费能否成立问题。合同解除后，安大公司理应向权义公司支付其已经施工部分的劳务费。经鉴定，权义公司施工总面积为17827.1145平方米，结合涉案合同劳务单价主体工程为每平方米736元的75%之约定，权义公司已施工劳务费总造价应为17827.1145平方米×736元×75%=9840567.2元。现权义公司认可安大公司已经支付其劳务费5118080元，则安大公司现下欠权义公司劳务费为9840567.2元-5118080元=4722487.2元。安大公司主张应扣减打磨、修补、打錾及垃圾清理未完成部分工程劳务费，其对该未完部分工程造价申请司法鉴定后又撤回该鉴定申请，致使该部分施工造价无法确认，其理应承担举证不能的法律后果。但是考虑到鉴定单位所述施工现场确实存在上述未完部分工程的实际情况，本院依法酌情确认该部分未完部分工程造价为50万元，扣减该50万元后，安大公司现应付权义公司劳务费为4722487.2元-50万元=4222487.2元。三、关于权义公司主张安大公司退还保证金100万元及承担误工损失费3088000元能否成立问题。结合查明事实，力森公司将其支付给安大公司的涉案保证金100万元债权转让给权义公司，安大公司亦当庭表示同意该债权转让之事实，故权义公司主张安大公司退还保证金100万元本院依法予以支持。关于误工损失费问题，本案中，非因权义公司原因，其在涉案工程施工中多次被迫停工事实清楚，安大公司理应向权义公司支付误工损失费。关于误工损失费数额问题，权义公司主张安大公司向其支付自2016年4月26日起至其起诉时共计386天的误工损失3088000元。结合查明事实，权义公司分别于2016年7月3日及2016年10月8日与安大公司签订工程量确认单，分别确认了权义公司已施工至12层以及13至15层工程量，由此能够认定至少至2016年10月8日权义公司还在正常施工中，因此，权义公司以2016年4月26日作为主张安大公司支付误工损失费的起算时间显然与事实不符，本院依法不予支持。本案中，权义公司主张误工损失费按照约定每天8000元标准计算至其起诉之日即2017年4月24日。庭审中，权义公司明确其主张的误工损失费包括撤场前期的人工损失及撤场后的设备损失，由于权义公司对其所述损失并未提交有效证据佐证，加之该误工损失费每天8000元标准约定明显偏高，本院依法应予降低。故对权义公司主张之误工损失费金额，本院依法酌情确认为50万元。故本院对权义公司主张的误工损失费部分予以支持，权义公司应向安大公司支付误工损失费60万元。四、关于智鑫公司是否应当承担给付责任问题。由于智鑫公司至今与安大公司并未达成结算，其下欠安大公司工程款数额并不明确，故权义公司主张智鑫公司在欠付安大公司工程款范围内承担付款责任无事实及法律依据，本院依法不予支持。另，关于安大公司辩称其系涉案合同名义承包人，应当追加实际承包人耿革命为本案第一被告问题。由于涉案《建筑劳务承包合同》系安大公司与权义公司所签，其要求追加耿革命为本案被告无事实及法律依据，依法不能成立，本院依法不予支持。安大公司还辩称权义公司在工程未完工的情况下私自撤场，导致案涉工程至今未达竣工验收标准及完成最终结算，故安大公司各项诉请均不能成立问题。由于涉案工程至今无法恢复继续施工的原因并非权义公司所致，且安大公司亦未提交权义公司存在擅自离场的有效证据，故其该辩称亦无事实及法律依据，不能成立，本院依法亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、解除原告西安权义建筑劳务有限公司与被告陕西安大建设工程有限公司签订的涉案《建筑劳务承包合同》；二、被告陕西安大建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告西安权义建筑劳务有限公司劳务费4222487.2元；三、被告陕西安大建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告西安权义建筑劳务有限公司误工损失60万元；四、被告陕西安大建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告西安权义建筑劳务有限公司保证金100万元；五、驳回原告西安权义建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费81869元，原告已预交，由原告西安权义建筑劳务有限公司负担32700元，由陕西安大建设工程有限公司负担49169元，陕西安大建设工程有限公司在履行上述给付金钱义务时一并支付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。   审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  王 慧 芳 二○一九年十二月三日  法 官助 理  郝   苗书 记 员  曹   静  1