广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2019）桂01刑终287号 原公诉机关广西壮族自治区宾阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张云胜（绰号“扣九”），男，1997年12月8日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，住宾阳县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年4月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于宾阳县看守所。 辩护人唐嘉泓，广西安弘律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张家欣（绰号“阿奶”），男，1997年10月15日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，住宾阳县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年4月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于宾阳县看守所。 辩护人马兴华，广西安弘律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人罗某，男，1989年5月7日出生，汉族，户籍地广西壮族自治区宾阳县，住宾阳县。系本案被害人。 委托代理人甘友思，广西思盛律师事务所律师。 原审被告人覃瑞华（绰号“阿咩”），男，1998年5月4日出生，汉族，初中文化，住广西宾阳县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年4月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于宾阳县看守所。 广西壮族自治区宾阳县人民法院审理宾阳县人民检察院指控原审被告人张云胜、张家欣、覃瑞华犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，以及附带民事诉讼原告人罗某提起附带民事诉讼一案，于2019年1月23日作出（2018）桂0126刑初562号刑事附带民事判决。原审被告人张云胜、张家欣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员杨亮出庭履行职务，刑事附带民事诉讼原告人的委托代理人甘友思，上诉人（原审被告人）张云胜及其辩护人唐嘉泓，上诉人（原审被告人）张家欣及其辩护人马兴华、实习律师马丽英，原审被告人覃瑞华到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区宾阳县人民法院（2018）桂0126刑初562号刑事附带民事判决认定：自2017年以来，以同案人蒋凌峰为首的犯罪分子，伙同被告人张家欣、张云胜、覃瑞华及同案人蒋凌宇、吴鼎力、潘朝林、张家满、张家嘉等人经常纠集一起，在宾阳县城形成恶势力。随时准备砍刀、伸缩棍，只要与他人有矛盾，动辄迅速召集多人，戴口罩、蒙车牌，持砍刀、伸缩棍等可致命性凶器在公共场所不分对象地报复伤害他人，在作案时有分工配合，采取规避摄像头、戴口罩的方式对付公安机关的打击，严重扰乱社会、生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。 （一）同案人蒋凌峰（另案处理）因与被害人黎某有矛盾而怀恨在心，伺机报复。2018年03月20日20时许，蒋凌峰发现黎一峰在宾阳县“罗马烧烤城”店内后，遂纠集被告人张云胜、张家欣、覃瑞华及同案人蒋凌宇、吴鼎力、蒋崇欢（均另案处理）等人对黎某实施报复，由蒋凌峰、蒋凌宇等人持砍刀等器械冲进烧烤城内见人就砍，当场砍伤被害人罗某、黎某、欧某、梁某，由被告人等人在附近接应逃离现场。经法医鉴定，罗某的人体损伤程度构成重伤二级、七级伤残及十级伤残；黎某人体损伤程度构成轻伤二级。 （二）2017年12月31日4时许，同案人蒋凌峰因与被害人覃某、陆某发生矛盾，遂通过电话召集被告人张家欣、张云胜及同案人潘朝林、张家嘉、张家满（已判决）、“阿泵”等人陆续来到宾阳县集合，蒋凌峰将砍刀递给旁边的男子，且将张家欣、张家满驾驶车辆的车牌用贴纸遮挡起来。做好准备后，张家欣、张云胜伙同蒋凌峰来到宾阳县“肥二烧烤摊”附近路段，由蒋凌峰、潘朝林等人持砍刀到“肥二烧烤摊”将覃某、陆某砍伤，由被告人张家欣、张云胜及同案人张家嘉、张家满等人在附近调好车头接应逃离现场。经鉴定，覃某人体损伤程度为轻伤二级。 另查明，附带民事原告人罗某受伤后，至宾阳县附属医院27天（2018年3月21日至4月17日）、上海交通大学医学院附属第九人民医院5天（2018年10月15日至10月20日）住院治疗；并于2018年3月20日、4月27日、5月2日、5月15日、5月22日、5月29日、6月1日、6月25日、6月28日、9月21日在广西医科大学第一附属医院门诊治疗十次、7月3日、7月18日、10月26日上海门诊治疗三次，共支出医疗费124247.57元；2018年10月12日进行残疾等级评定，鉴定意见为：罗某右眼球破裂伤术后眼球萎缩评定为七级伤残；颜面部软组织挫裂伤致面部中心区条形状瘢痕形成，长达10.5ＣＭ评定为十级伤残。在宾阳县人民法院审理期间，被告人张云胜、张家欣、覃瑞华的亲属各将一万元赔偿款交至宾阳县人民法院。 原判认定上述事实，刑事部分的证据有受案登记表、立案决定书，户籍证明，抓获经过，辨认笔录，现场辨认笔录、现场方位图、指认照片，宾阳县人民医院疾病证明书，证人马某的陈述，被害人罗某、梁某、黎某、欧某、覃某、陆某的陈述，宾阳县公安局物证鉴定室出具的宾公刑鉴（伤）字［2018］68号人体损伤程度鉴定书、宾公刑鉴（伤）字［2018］40号人体损伤程度鉴定书、宾公刑鉴（伤）字［2018］43号人体损伤程度鉴定书，同案人潘朝林、张家嘉、张家满、蒋凌峰、蒋凌宇、吴鼎力的供述，被告人张家欣、张云胜、覃瑞华的供述等。附带民事部分的证据有广西公明司法鉴定中心出具的桂公明司鉴中心法检字［2018］第369号司法鉴定意见书，户口本、房产证、居民身份证、营业执照，登机牌，上海交通大学医学院附属医院第九人民医院出具的“病史记录”、“出院小结”，广西医科大学第一附属医院出具的“疾病证明书”、“出院记录”、“手术记录单”，上海交通大学医学院附属医院第九人民医院出具的“住院收费收据”1张、“门诊收费票据”7张，广西医科大学第一附属医院出具的“住院收费收据”1张、“门诊收费票据”16张及费用结算清单，上海知航实业有限公司出具的“普通发票”1张、广西公明司法鉴定中心出具的“普通发票”1张等。 原判认为：被告人张云胜、张家欣、覃瑞华伙同同案人故意伤害他人身体健康，致一人重伤二级、七级残疾，一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪；张云胜、张家欣伙同同案人，随意殴打他人，致一人轻伤二级，扰乱社会秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。张云胜、张家欣一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在共同犯罪过程中，张云胜、张家欣、覃瑞华起次要、辅助作用，均是从犯，依法应从轻处罚；其三人归案后自愿认罪，依法予以从轻处罚；三人的亲属分别主动将一万元人民币的赔偿款交至本院，酌情从轻处罚。被告人张云胜、张家欣、覃瑞华故意非法损害被害人罗某的身体健康，应承担相应的赔偿责任。确认罗某的经济损失为172546.62元，其中医疗费124247.57元、误工费30342.9元、护理费4623.68元、住院伙食补助费3200元、评残费1500元、住宿费5582元、交通费5000元，由被告人张云胜、张家欣、覃瑞华与同案人蒋凌峰、蒋凌宇、吴鼎力共同连带赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款及第二款、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十一条的规定，作出如下判决：一、被告人张云胜犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑五年。二、被告人张家欣犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑五年。三、被告人覃瑞华犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。四、被告人张云胜、张家欣、覃瑞华与宾阳县人民法院（2018）桂0126刑初521号刑事判决的被告人蒋凌峰、蒋凌宇、吴鼎力共同连带赔偿刑事附带民事诉讼原告人罗某各项经济损失人民币172546.62元。 上诉人（原审被告人）张云胜及其辩护人提出上诉理由和辩护意见是：1.恶势力犯罪需要有三次以上违法犯罪行为，张云胜仅参与二次犯罪行为，没有达到恶势力的认定标；2.张云胜没有故意伤害的故意，其只是被蒋凌峰的呼唤到了现场，事先并未知道要故意伤害，应当认定为寻衅滋事；3.张云胜归案后，其家属代为部分赔偿被害人，还有法定、酌定的减轻处罚的情节，但是一审量刑没有体现。综上，恳请二审法院考虑到上诉人都是涉世未深，缺乏生活、工作经验，给予悔过自新的机会，二审阶段予以从轻判决。 上诉人（原审被告人）张家欣及其辩护人提出上诉理由和辩护意见是：1.张家欣不属于恶势力，恶势力犯罪的认定需要实施违法犯罪活动三次或三次以上，张家欣没有达到次数要求；2.张家欣虽然参与了蒋凌峰组织的持刀砍伤罗某故意伤害一案，但主观上没有伤害他人的故意；3.张家欣是从犯，归案后自愿认罪、悔罪，家属也代为部分赔偿受害人，依法应得到减轻或者从轻处罚，但是一审量刑没有体现；4.张家欣是初犯、偶犯，参与程度小，且比照持刀砍人的同案人潘朝林的行为，一审对其量刑二年，明显不公；5.张家欣没有故意伤害被害人的行为，不应承担故意伤害罪的赔偿责任。请求二审法院考虑上诉理由，依法公正判决。 原审被告人覃瑞华对一审认定其犯故意伤害罪的事实和证据均无异议。 南宁市人民检察院认为，1.恶势力犯罪的本质特征是为非作恶、欺压百姓，张云胜、张家欣、覃瑞华等人行为及其恶劣，又是多人犯罪，原判将蒋凌峰等人定义为恶势力并无不当；2.上诉人张云胜、张家欣二人在事先已经知道蒋凌峰要实施报复、伤害的行为，仍对共同犯罪行为起到积极作用，应认定为故意伤害的共犯；3.本案部分同案人已经取得被害人谅解，原判根据各被告人的情节进行不同量刑，均符合量刑幅度，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法，适用法律正确，建议本院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，上诉人（原审被告人）张云胜、张家欣参与了2017年12月31日的寻衅滋事案、2018年3月20日的故意伤害案两起案件，原审被告人覃瑞华参与了2018年3月20日的故意伤害案，没有证据证实张云胜、张家欣、覃瑞华参与其他违法犯罪的事实。故原判认定上述三人“自2017年以来，以同案人蒋凌峰为首的犯罪分子，伙同被告人张家欣、张云胜、覃瑞华及同案人蒋凌宇、吴鼎力、潘朝林、张家满、张家嘉等人经常纠集一起，在宾阳县城形成恶势力。”不当，本院予以纠正。二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致，据以认定本案事实的证据均经一审、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实。对对一审判决认定的证据，本院予以确认。 二审期间，张家欣的辩护人向法庭提交了一份《谅解书》，证明张家欣已取得被害人覃某的谅解。检察员对该《谅解书》的真实性不予认可。本院认为，《谅解书》来源不明，真实性和合法性存疑，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）张云胜、张家欣，原审被告人覃瑞华故意伤害他人身体健康，致一人重伤二级、七级残疾，一人轻伤二级，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，构成故意伤害罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，张云胜、张家欣、覃瑞华起次要、辅助作用，均系从犯，依法应当从轻处罚。其三人归案后均自愿认罪，依法予以从轻处罚，其亲属分别主动代为赔偿被害人部分经济损失各一万元，可以酌情从轻处罚。张云胜、张家欣伙同同案人，随意殴打他人，致一人轻伤二级，扰乱社会秩序，情节恶劣，其行为又触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项的规定，构成寻衅滋事罪。张云胜、张家欣一人犯数罪，依法应当数罪并罚。张云胜、张家欣、覃瑞华故意非法损害被害人罗某的身体健康，依法应当承担相应的民事赔偿责任。 关于本案是否构成恶势力犯罪的问题。经查，根据恶势力犯罪的相关规定，认定为恶势力犯罪，在违法犯罪行为次数上，应当符合有组织地实施3次以上违法犯罪活动。本案中，在案证据证实，2017年12月31日4时许，张家欣、张云胜参与蒋凌峰召集的持刀砍伤被害人覃某、陆某的犯罪行为；又于2018年3月20日20时许，参与蒋凌峰纠集的持刀等器械对黎某实施报复，原审被告人覃瑞华亦参与该起犯罪。其中，张云胜、张家欣分别参与实施两起犯罪，覃瑞华实施一起犯罪。现有证据不能证实张云胜、张家欣、覃瑞华还存在其他违法犯罪行为，故，不符合恶势力犯罪的认定标准。上诉人张云胜、张家欣及其辩护人提出本案不构成恶势力犯罪的意见与查明事实相符，予以采纳。 关于张云胜、张家欣的行为是否构成故意伤害罪，应否承担民事赔偿责任的问题。经查，证人马某证言，被害人梁某等人的陈述，同案人、被告人的供述等证据，共同证实张云胜明知蒋凌峰等人持砍刀等凶器行凶，仍予以接送；张家欣接到蒋凌峰电话要报复被害人，到达现场看到蒋凌峰等人持砍刀后，仍然提供帮助，主观上与同案人形成了故意伤害犯意联络，客观上也造成了被害人重伤结果发生，均构成故意伤害罪，且系共同犯罪，并应承担相应的民事赔偿责任。故，上诉人张家欣及辩护人提出张家欣没有故意伤害被害人的主观故意，不应承担民事赔偿责任的意见，与查明事实不符，不予采纳。 关于量刑的问题。本案中，张云胜、张家欣、覃瑞华明知同案人蒋凌峰仅因琐事与被害人发生矛盾，即组织对被害人实施报复，仍积极响应参与其中，分别造成一人重伤，一人轻伤以及一人轻伤的严重后果，社会影响极其恶劣。虽然张云胜、张家欣、覃瑞华的行为不符合恶势力犯罪认定标准，但是原审判决根据其三人的作案动机、作案手段和作案方式等，结合三被告人的法定、酌定量刑情节，分别对张云胜、张家欣、覃瑞华在法定幅度内判处有期徒刑五年、五年、三年六个月，量刑并无不当，张云胜、张家欣及其辩护人请求从轻处罚的意见不能成立，亦不予采纳。 综上，原审判决定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，附带民事部分处理合理有据，依法应予维持。南宁市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，依法应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  梁锦康 审判员  郑晓霞 审判员  王肖虎 二〇一九年十二月二十六日 书记员  黄 笛