山东省威海市文登区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1003民初6127号 原告互为被告:刘新军，男，1968年5月18日出生，汉族，住威海市文登区。 委托诉讼代理人：张明涛，山东昀明律师事务所律师。 被告互为原告：威海龙福家纺有限公司，住所地威海市文登经济开发区保得路东首。 法定代表人：赛本丽，经理。 委托诉讼代理人：于大卫，山东德平律师事务所律师。 原告（互为被告，以下称原告）刘新军与被告（互为原告，以下称被告）威海龙福家纺有限公司（以下简称龙福公司）劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，本院将两案并案审理。原告刘新军及其委托诉讼代理人张明涛，被告龙福公司的委托诉讼代理人于大卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘新军向本院提出诉讼请求：1.与龙福公司继续履行劳动合同；2.龙福公司支付刘新军2019年4月至8月工资9400元。庭审中，刘新军将第二项诉讼请求变更为龙福公司支付刘新军2019年4月至10月工资14700元。事实与理由：刘新军自龙福公司成立之日即在龙福公司工作并任监事，2019年6月26日龙福公司向刘新军邮寄解除劳动关系通知，内容为因刘新军旷工，龙福公司解除与刘新军的劳动关系。刘新军在龙福公司工作期间，一直按时出勤，未出现旷工情形，龙福公司以旷工为由单方解除劳动合同没有事实依据，为此刘新军向威海市文登区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，因不服仲裁委仲裁裁决，故依法起诉，请求法院判如所请。 龙福公司辩称，请求驳回刘新军的诉讼请求。第一，2019年4月3日起刘新军未在龙福公司提供正常劳动，其无权主张2019年4月3日至7月20日期间的工资9400元；第二，因刘新军旷工，龙福公司向其发出解除劳动合同通知，虽然通知作出时龙福公司工会相关人员已经离职，导致解除程序有瑕疵，但不能否认刘新军旷工的事实，且龙福公司在开庭前已经按照法律规定补正有关程序，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（四）》第十二条规定，龙福公司补正了有关程序，因此刘新军主张劳动合同继续履行不能成立；第三，刘新军主张2019年7月21日至10月份工资未经过仲裁前置程序，且其也未提交工资欠条，刘新军在此期间未提供劳动，其无权主张工资。 龙福公司向本院提出诉讼请求：1.不予继续履行与刘新军的劳动合同并不予支付刘新军2019年4月3日之后的工资；2.案件受理费由刘新军负担。事实与理由：刘新军因支付工资、履行劳动合同问题将龙福公司申诉至仲裁委，仲裁委作出威文劳人仲案字[2019]第321号仲裁裁决，认定龙福公司于2019年6月25日向刘新军送达的解除劳动合同通知书，因没有事先将解除劳动合同的理由通知工会存在程序瑕疵而不予采信，故裁决双方劳动合同继续履行，对此龙福公司不服，龙福公司认为根据证据及仲裁查明的事实，刘新军确实存在自2019年4月3日开始长期旷工的违法行为，即使程序存在瑕疵，也不能认定解除无效，且双方之间的原劳动关系实质上已经无法继续履行，为维护龙福公司的合法权益，故依法起诉，请求法院判如所请。 刘新军辩称：不同意龙福公司的诉讼请求，其不存在旷工的情形。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： （一）龙福公司提供以下证据： 1．2019年3月21日至7月20日龙福公司考勤记录表（龙福公司财务刘颖负责考勤），拟证实刘新军自2019年4月3日起未至龙福公司工作，存在旷工情形。刘新军对该份证据真实性有异议，认为刘颖休息日双休，无法记录整月考勤，该记录不真实，且刘新军已举证由本人负责记录管理人员工时。 2.刘颖、段华华证人证言，拟证实2019年4月3日刘新军口头向龙福公司法定代表人表示其无法继续工作，要求辞职等内容。刘新军对证人证言真实性不予认可。 3.2019年6月25日龙福公司以挂号信方式向刘新军邮寄书面解除劳动关系通知，刘新军本人已签收，拟证实因刘新军自2019年4月3日开始旷工，龙福公司提出解除劳动关系。刘新军提出虽本人收到该通知，但龙福公司无因旷工解除劳动关系的规定及文件，因此不能解除劳动关系。 4.龙福公司对因旷工违反规章制度的员工进行处理的警告通知书等材料（其中有两份通知系刘新军送达）、刘新军书写的对旷工职工要求按有关规定执行的材料及刘新军制作的关于对有关职能部门重大违纪责任事故处理意见调查表，拟证实刘新军知晓龙福公司有关规章制度，知晓对连续旷工职工予以辞退的相关规定。刘新军对重大违纪责任事故处理意见调查表真实性有异议，对除了重大违纪责任事故处理意见调查表以外的证据真实性无异议。 5.威海市文登区行政审批服务局出具的企业变更情况，拟证实龙福公司原为文登市云龙印花有限公司，1997年9月29日更名为文登市龙福印花有限公司，2005年3月11日更名为龙福公司。刘新军对该份证据真实性没有异议。 6.有关工会材料一宗，拟证实龙福公司四届一次职工大会经文登经济开发区总工会批复于2019年8月30日召开，2019年9月9日龙福公司向工会书面告知解除与刘新军的劳动关系，工会于2019年9月10日作出回复证实工会已收悉龙福公司告知内容并同意相关决定。刘新军对盖有文登经济开发区总工会公章的证据真实性无异议，对盖有龙福公司公章相关文件真实性均有异议，认为其系龙福公司单方制作，对其证明内容也均有异议。 7.2005年1月21日刘新军与龙福公司签订劳动合同书，拟证实龙福公司根据劳动合同书第六条、第七条规定，因刘新军旷工违反公司规章制度，龙福公司有权解除劳动合同。刘新军对该份证据真实性没有异议，但认为合同无规章制度具体内容，且规章制度的制定未经过全体股东及工会讨论通过，不能证明龙福公司主张。 8.发文时间为2000年7月28日至2002年12月28日期间发文登记本，拟证实龙福公司发放的相关规定以及有关文件等已被刘新军签收，其知晓龙福公司相关的管理制度及文件。刘新军对该证据中签名真实性无异议，但认为该证据不能体现制度和文件，也不能说明制度和文件等制定过程合法合规。 9.龙福公司“关于加强工资管理的有关规定”和“关于人事劳资管理的补充规定”，拟证实刘新军知晓公司有关制度，对旷工情形及处理情况也有所知悉。刘新军认为该份证据系龙福公司单方制作，制作程序不合法，该份证据亦不能证明刘新军旷工。 10．培训考试题，拟证实刘新军知晓旷工情形及处理情况。刘新军对该份证据真实性有异议，认为与其无关。 11.2000年3月28日会议签到表、2004年3月21日通知书，会议签到表有刘新军签字，拟证实刘新军知悉旷工情形及处理结果。刘新军对会议签到表签名真实性无异议，但认为只能证明刘新军参加会议，会议议题并未体现，对于通知书系龙福公司单方制作，无法证实龙福公司主张。 12．刘新军2003年2月28日辞职报告，辞职内容为辞去管理工作，拟证实刘新军并非其主张的公司副总。刘新军对该证据真实性无异议，但认为刘新军辞职并未得到公司同意，并且结合2019年4月3日之前公司的考勤工作均是由刘新军进行，也可以说明辞职报告并未生效。 13.文登市艺鑫包装材料有限公司、青岛宇基印刷包装有限公司证明，拟证实自2019年4月开始上述公司与龙福公司之间的所有业务再未与刘新军对接交流办理，刘新军自述2019年4月其从事联系业务与事实不符。刘新军对该证据真实性有异议，认为上述公司与龙福公司均有业务往来，不能证实龙福公司主张。 14.（2019）鲁1003民初3997号民事判决书刘新军提交录像光盘，拟证实龙福公司法定代表人明确向刘新军说明其自2019年4月3日就旷工至今。刘新军认为在龙福公司法定代表人说刘新军旷工时，刘新军就予以否认，并且可以证实龙福公司法定代表人告知刘新军对于公司的发展进行研究。 本院认为，龙福公司提供的证据1至13形成完整的证据链，能够证明本案事实，本院予以认定。证据14未生效，且无法体现龙福公司主张的光盘内容，其与本案无关联性，本院不予认定。 （二）刘新军提供以下证据： 2019年4月至6月工时记录表复印件（刘新军任生产副经理，负责记录行政人员工时），拟证实2019年4月至6月刘新军正常出勤。龙福公司对该份证据真实性及效力均不认可，提出刘新军之前虽任副经理，但主要工作岗位为绗机操作，因龙福公司现正式员工仅20余人，包括法定代表人在内均在车间工作，此前系刘新军记录毕忠岗、张堃、鞠洪进、赛娜考勤情况，自2019年4月3日起刘新军旷工，不可能记录此后考勤情况，而由财务负责有关人员考勤。 本院认为，结合庭审查明事实及双方提交证明力大小，本院对刘新军提交的证据不予采信。 通过当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定如下事实： 龙福公司于1997年7月11日成立，原系文登市云龙绣品工业（集团）公司下设分厂，1997年9月29日更名为文登市龙福印花有限公司，2005年3月11日更名为龙福公司。1987年刘新军入职文登市云龙绣品工业（集团）公司，自龙福公司成立之日起，刘新军开始在龙福公司工作。自2019年4月3日至今，刘新军未再到龙福公司提供劳动。2019年6月25日龙福公司以挂号信方式向刘新军邮寄书面解除劳动关系通知，6月26日刘新军收到该信件。解除劳动关系通知的内容大意为：“刘新军同志，因你自2019年4月3日开始旷工至今，不接受公司任何生产工作安排。故公司正式通知与你解除劳动关系。”2019年8月30日，龙福公司召开四届一次职工大会，并选举段华华担任工会主席。2019年9月9日龙福公司将与刘新军解除劳动合同情况通知工会并说明告知有关情况，2019年9月10日工会回复收悉通知内容并研究同意公司解除与刘新军劳动关系。 刘新军因支付工资、履行劳动合同发生纠纷，向仲裁委申请仲裁，仲裁委于2019年9月6日作出威文劳人仲案字[2019]第321号仲裁裁决书，裁决：1.刘新军与龙福公司继续履行劳动合同；2.驳回刘新军要求支付2019年4月3日至7月20日工资的请求。双方当事人均不服裁决结果，现诉至本院。 本院认为，1.关于继续履行劳动合同问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。上述规定说明，国家劳动法律法规赋予用人单位依法管理职工的权利，但用人单位应当依照法定程序解除劳动合同，否则应承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。该法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。 本案中，龙福公司建立工会组织，刘新军自2019年4月3日起未再到龙福公司提供劳动，虽然龙福公司于2019年6月25日将解除劳动关系通知以挂号信方式送达刘新军，但送达刘新军时无证据证明已事先将解除劳动合同理由通知工会，程序存在瑕疵。虽然在开庭前龙福公司已经补正通知工会等程序，但根据《中华人民共和国关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，龙福公司补正程序仅仅导致不用支付违法解除劳动合同赔偿金，并不必然导致双方劳动合同解除，故对龙福公司请求不予继续履行与刘新军劳动合同诉讼请求，本院不予支持。因刘新军要求继续履行劳动合同，且该案不存在“确实无法继续履行劳动合同”的情形，综上，本院认为，双方应当继续履行劳动合同。 2．关于2019年4月3日至10月工资问题。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第53条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。从工资定义看，工资是“劳动报酬”，因此没有提供正常劳动当然不能要求用人单位支付工资。本案中，2019年4月3日至10月刘新军未到龙福公司提供劳动，其要求支付此期间的工资于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条，第三十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第53条规定，判决如下： 一、威海龙福家纺有限公司与刘新军继续履行劳动合同； 二、驳回刘新军要求威海龙福家纺有限公司支付2019年4月至10月工资的诉讼请求； 三、驳回威海龙福家纺有限公司要求不继续履行与刘新军劳动合同的诉讼请求。 案件受理费10元，威海龙福家纺有限公司、刘新军各负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员  毕明军 二〇一九年十二月二十七日 书记员  张力凡