陕西省紫阳县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0924民初170号 原告：紫阳县阳光混凝土有限公司。住所地：紫阳县城关镇新桃村。统一社会信用代码：91610924586991015A。 法定代表人：马宁友，总经理职务。 委托诉讼代理人：郑茂学，陕西汉水律师事务所律师。 被告：四川华兴建设有限公司。住所地：四川省岳池县广岳大道一段电力世纪城******。统一社会信用代码：91511621209752553J。 法定代表人：李涛，总经理职务。 委托诉讼代理人：马秀恒，四川丘山律师事务所律师。 被告：吴必东，男，1956年12月3日出生，住紫阳县。 原告紫阳县阳光混凝土有限公司（以下简称：阳光混凝土公司）诉被告四川华兴建设有限公司（以下简称：华兴公司）、吴必东分期付款买卖合同纠纷一案，原告于2019年1月22日向本院起诉，本院受理后，2019年4月25日，原告申请撤回对被告吴必东的起诉，本院认为吴必东作为被告参加诉讼有利于查清案件事实，释明后，2019年6月4日，原告撤回对被告吴必东的撤诉申请。本院依法组成合议庭，于2019年11月14日公开开庭进行了审理，原告阳光混凝土公司的委托诉讼代理人郑茂学、被告华兴公司的委托诉讼代理人马秀恒、被告吴必东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告阳光混凝土公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告立即给付拖欠原告的货款354,120元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年12月18日，被告四川华兴建设有限公司因承建紫阳县城关镇钟鼓湾的楠木村安置房工程，与原告签订了一份《混凝土供应合同》，合同约定由原告为被告的工程提供不同标号的商品混凝土，付款方式为每供货200立方米混凝土结算一次。被告四川华兴建设有限公司指定被告吴必东为项目负责人及联系人。至2015年2月14日止，原告共计为被告四川华兴建设有限公司提供了1,934,120元的商品混凝土，截止原告起诉，被告向原告支付了1,580,000元的货款，下余354,120元货款一直未付，原告多次索要无果，诉至法院，请求依法判决。 被告四川华兴建设有限公司辩称，1、被告公司与原告之间没有合同关系，原告提供的《混凝土供应合同》加盖的公章与被告公司备案公章不一致，请求对公章的真实性进行鉴定。2、原告的起诉超过了诉讼时效。 被告吴必东辩称，1、原告供应的混凝土是用于楠木安置点工程，但原告所诉的金额与事实不符，双方曾多次对账，其供应的混凝土总价款只有120多万元，被告最多下欠20多万元。2、楠木安置点工程中标及附属工程上的相关印章是四川华兴建设有限公司的印章，与原告签订《混凝土供应合同》是被告吴必东用吴明华（已死亡）留下的公章签订的，该公章已经销毁，当时，吴明华是被告四川华兴建设有限公司的经理。3、被告吴必东与被告四川华兴建设有限公司是借用资质关系。 围绕诉讼请求，原告阳光混凝土公司向本院提交以下证据：1、营业执照、法定代表人身份证明及身份证复印件，用以证明原告的诉讼主体资格；2、《混凝土供应合同》，用以证明原告与被告华兴公司的买卖合同关系；3、1,932,420元的供货单，用以证明原告总的供货量及金额。 被告华兴公司向本院提交了下列证据：1、四川华兴建设有限公司与吴必东的往来款项汇总表，用以证明被告华兴公司收到紫阳政府的工程款已经支付给吴必东；2、紫阳县公安局调取证据通知书、调取证据清单，用以证明2019年5月31日公安机关在调查吴必东涉嫌非法吸收公众存款一案中，公司与吴必东的往来账目及明细原始凭证已提交给公安机关；3、申请一份，用以证明四川华兴建设有限公司将楠木安置点工程的抵押保证金退付给被告吴必东的事实。 被告吴必东未向本院提交证据。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据与事实，本院认定如下：1.对原告提供的《混凝土供应合同》，首先，被告四川华兴建设有限公司对该证据的三性均有异议，认为合同不是被告公司与原告签订的，真实性无法核实且加盖的公章也不是被告公司的公章。其次，按照合同的约定的结算方式，原告的起诉超过了诉讼时效。本院认为，根据本案客观事实，原告供应的商品混凝土是用于被告四川华兴建设有限公司中标的楠木安置点工程，且前期已支付原告部分货款，双方均在履行合同义务，故该份《混凝土供应合同》应为真实有效的合同，本院确认其为认定本案相关事实的依据。对被告四川华兴建设有限公司认为原告的起诉超过了诉讼时效的抗辩意见，本院认为，双方虽约定了结算方式但并未就付款时间、方式进行约定且庭审调查中，被告吴必东陈述双方曾多次进行对账结算，故应视为原告随时有权主张债权，本院对被告的抗辩意见不予支持，予以驳回。2、对原告提供的供货单，被告华兴公司对其三性不予认可。本院认为，该组证据客观真实，理由同上且该组证据与《混凝土供应合同》相互印证，本院确认其为认定本案相关事实的依据。经本院核实，原告提供的供货单的总价款为1,932,185元。对被告华兴公司提供的往来款项汇总表，其真实性存疑且与本案争议的事实缺乏关联性，故本院不予采信。对被告四川华兴建设有限公司提供的紫阳县公安局调取证据通知书、调取证据清单以及申请，与本案无关联性，故不予采纳。 本院经审理认定事实如下：被告四川华兴建设有限公司中标承建紫阳县城关镇钟鼓湾的楠木村安置房工程。2013年12月18日，被告吴必东以被告四川华兴建设有限公司名义与原告阳光混凝土公司签订了一份《混凝土供应合同》，合同约定由原告为被告的工程提供不同标号的商品混凝土，付款方式为每供货200立方米混凝土结算一次；被告四华兴公司派被告吴必东为联系人。合同签订后原告共计为被告四川华兴建设有限公司提供了1,932,185元的商品混凝土，被告向原告支付了1,580,000元的货款，下余货款一直未付，原告诉至本院。 另查明，被告吴必东系紫阳县城关镇钟鼓湾的楠木村安置房工程的实际施工人，施工资质系借用被告四川华兴建设有限公司资质。 本院认为，本案的争议焦点为：一、被告吴必东以被告四川华兴建设有限公司名义与原告签订的《混凝土供应合同》是否对被告四川华兴建设有限公司具有法律约束力？二、本案的欠款金额及支付欠款的民事责任有谁承担？关于焦点一，本院认为，被告四川华兴建设有限公司违法出借施工资质，被告吴必东借用其资质中标楠木安置点工程，随后又以被告四川华兴建设有限公司名义进行了实际施工，被告四川华兴建设有限公司应当知晓亦未做否认表示；被告吴必东与原告在签订《混凝土供应合同》时加盖了印有“四川华兴建设有限公司”字样的印章，且合同签订后原告将商品混凝土也是送至楠木安置点工程工地用于工程建设，并由被告吴必东指定人员签收，原告基于上述表象相信被告吴必东具有相关代理权，原告尽到了合理注意义务，故被告吴必东与原告签订《混凝土供应合同》的行为构成表见代理，双方签订的合同及履行行为依法对被告四川华兴建设有限公司具有法律约束力。被告四川华兴建设有限公司要求对《混凝土供应合同》加盖的公章进行司法鉴定，因鉴定结果不影响本案实体处理，故本院不予准许，予以驳回。关于焦点二、本院认为，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。被告吴必东系实际施工人，其挂靠被告四川华兴建设有限公司并以华兴公司名义从事民事活动，应由被告华兴公司承担相应的民事责任，其理由同焦点一，这里不再赘述；本案中，构成表见代理的实际施工人吴必东表示愿意承担民事责任，已经构成债的加入，可由二被告共同承担清偿责任。根据本院认定的证据及事实，本案的欠款金额为352,185元。综上，被告四川华兴建设有限公司与被告吴必东应共同偿还原告欠款352,185元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告四川华兴建设有限公司与被告吴必东于本判决生效后十日内共同偿还原告紫阳县阳光混凝土有限公司欠款352,185元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告紫阳县阳光混凝土有限公司其他的诉讼请求。 案件受理费6,612元，由被告四川华兴建设有限公司与被告吴必东共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。 审 判 长  李普生 审 判 员  张春东 人民陪审员  刘少剑 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  彭 雅