文书内容重庆市合川区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0117民初7128号原告：刘鑫，男，1987年9月26日出生,汉族,住重庆市渝中。委托诉讼代理人:邓艾,北京大成(重庆)律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑露洁，北京大成(重庆)律师事务所律师。被告:重庆市合川区金利医药贸易有限公司，住所地重庆市合川区。法定代表人:杨春林,执行董事。被告:喻山鰆，男，汉族，1963年2月25日生,住重庆市合川区。二被告共同委托诉讼代理人：方光强，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：吕冠达，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。原告刘鑫与被告重庆市合川区金利医药贸易有限公司、喻山鰆合同纠纷一案，本院于2019年7月25日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘鑫及委托诉讼代理人邓艾、郑露洁，被告重庆市合川区金利医药贸易有限公司、喻山鰆及委托诉讼代理人方光强、吕冠达到庭参加诉讼，本院依法进行审理。本案现已审理终结。原告刘鑫向本院提出诉讼请求：1、判令被告重庆市合川区金利医药贸易有限公司立即向原告刘鑫支付承包经营回款4300000元及资金占用损失(即以4300000元为基数，从2017年6月1日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算，至款项付清之日止);2、判令被告重庆市合川区金利医药贸易有限公司立即向原告刘鑫退还履约保证金共计人民币20万元并支付资金占用损失(即以20万元为基数,从2017年6月1日起,按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算,至款项付清之日止)；3、判令被告喻山鰆对被告重庆市合川区金利医药贸易有限公司在第1、2项下的债务向原告刘鑫承担连带清偿责任。4、本案诉讼费用由二被告共同承担。事实与理由:2015年6月12日,原告刘鑫与被告重庆市合川区金利医药贸易有限公司签订《经营管理责任协议书》2份，分别约定由原告承接被告在合川区中医院、合川区中西医结合医院的分包配送份额(西药),协议期限均为2年即从2015年6月1日起至2017年5月31日止。两份协议均对分包总金额、折扣额(包括税费和配送费)、履约金、回款支付等进行约定。协议签订后,原告按约通过被告向合川区中医院、合川区中西医结合医院供应药品,且两家医院均已向被告付清已供应的全部药品货款。但被告未在约定时间内向原告支付承包经营回款,且合同到期后也未返还原告已缴纳的履约金20万元。原告多次催收未果。被告喻山鰆作为被告重庆市合川区金利医药贸易有限公司的实际控制人,非法挪用、侵占公司款项,导致其个人财产与公司财产发生混同,严重损害原告合法权益,应对被告公司的债务承担连带清偿责任。原告认为,原、被告之间已形成承包经营合同关系。原告已按合同要求履行供货义务,被告应按约支付承包经营回款并返还履约金。被告喻山鰆应对被告公司债务承担连带清偿责任。为维护自身合法权益,原告特诉至法院，诉请如前。在审理过程中，原告自愿撤回对被告喻山鰆的起诉，本院依法予以准许。被告金利医药辩称，1、经金利医药核算，原告要求金利医药支付430万元缺乏事实依据，被告认为原告可以领取的款项的计算方式如下：两家医院销售回款金额加刘鑫投入金额减已领款金额，再减从上游供货商采购成本，再减从金利医药库房直接采购成本，减应缴纳的承包费用（即案涉合同约定的折扣金额），减其他调减款项（包括在历次阶段性结算过程中原告已经认可扣减的崇菲医药公司款项刘鑫借款、搬运费等），根据上述计算方式原告已经没有可领取的款项，反欠被告承包费用。2、原告要求按人民币贷款利率上浮30%计算资金占用损失缺乏法律及合同依据。3、原告保证金根据案涉协议第5.7条规定不应当退回。被告喻山鰆辩称，不应承担连带清偿责任，案涉合同承包期内，喻山鰆并非金利医药的控股股东，亦不是公司的实际控制人，没有滥用公司的法人独立地位与股东的有限责任。庭审中，原告方举示了如下证据：2份《经营管理责任协议书》，银行流水一页，中医院出具的购药及付款清单，2015年至今金利公司网上采购药品情况及付款情况统计，财务收支审计报告；被告方举示了如下证据：2份《经营管理责任协议书》，民事起诉状3份，民事裁定书3份，《关于药品器械配送总额有关事项的协议》，千方百剂医药管理系统销售统计截屏4张，商品销售明细查询、千方百剂医药管理系统销售查询截图2张、对账协议，会议记录2份，刘鑫领款记账凭证、领款申请单、刘鑫结算明细表、收条、客户付款回单，潘俊、陈道明各2份《经营管理责任协议书》、结算协议、结算财务凭证，刘鑫领款统计表及相应财务凭证，金利公司支付中医院及中西结合医院所购药品的财务凭证。根据上述证据，本院认定如下事实：一、本案中，原、被告双方对所签署的2份《经营管理责任协×议书》真实性、合法性均无异议。因此，2份《经营管理责任协议书》系双方真实意思表示，其内容并未违反法律、法规的强制性规定，该协议书合法有效，对双方均具有约束力，双方均应信守执行。原告已按约通过被告向两家医院供应药品，被告应向原告支付承包经营回款及资金占用利息。(一)、2年协议期内原告应完成合川区中医院分包总金额为13370820元（6685410元×2）、合川区中西医结合医院分包总金额为10000万元（500万×2）元。根据2份《经营管理责任协议书》第三条的约定，协议期限分别为2年，即自2015年6月1日至2017年5月31日止。同时，2份协议第五条又约定：乙方(即原告)整体承接甲方(即被告)在合川区中医院分包配送金额，分包金额为6685410元……；乙方(即原告)整体承接甲方(即被告)在合川区中西医结合医院分包配送金额，分包金额为500万元……。因此，根据前述协议的约定，在2年协议期内原告应完成合川区中医院分包总金额为13370820元、合川区中西医结合医院分包总金额为1000万元。(二)、协议期内原告已完成中医院供应药品金额6483851.11元、中西医结合医院供应药品金额7114724.73元。依据原告举示的《中医院出具的购药及付款清单》、《2015年2月至今金利公司网上采购药品情况及付款情况统计》以及被告已确认的原告销售金额，在协议期内原告已向合川区中医院供应药品金额6483851.11元（包括被告确认的销售金额5998542.31元＋退货金额485308.8元），向合川区中西医结合医院供应药品金额7114724.73元（总收款金额减去非协议期内的3笔金额，即7148125.93元-2598.8元-1304元-29498.4元）。其中，合川区中医院的退货金额485308.8元应计算为原告销售金额，理由如下：第一，原告已实现对该部分药品的销售，故该部分金额理应计算为原告已完成的销售金额。第二，依据《经营管理责任协议书》的约定，退货的费用应由被告负责，该费用当然应包括退还的药品本身的主要费用即货款。第三，被告接收退货前并未通知原告，且自认退货药品均是退还至被告处，被告在接收退货后，也未及时通知原告再次销售该批药品，或者在药品过期前另行予以销售，以此减少损失。因此，被告既并未举示证据证明其履行了通知义务，又未履行其作为合同一方的减损义务。被告未及时自行销售该批药品，且在原告毫不知情的情况下放任药品过期，其当然应该承担退货所造成的损失及费用。第四，根据被告举示的证据8、证据9以及双方签订的协议可知，《经营管理责任协议书》系被告为了重复使用而预先拟定的格式协议，合同法已明确规定对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。现协议书第六条第一款规定退货产生的费用应由被告承担，则退货产生的费用(主要是货款本身)理应由被告承担，而不应扣减原告的销售金额。(三)、被告逾期向原告支付销售回款，影响原告实现销售金额，被告应承担本案的主要违约责任。根据双方签署协议书第六条第4款“原则上，医院回款给甲方后，甲方再回款给乙方，医院款到甲方账后，应即时付给乙方(到甲方账5天内，节假日除外)”的约定，被告应在医院销售回款到被告帐上后5日内将经营回款支付给原告。但是，根据被告所举示的销售回款支付情况，被告并未按照该协议的前述约定向原告支付销售回款，这势必造成原告销售周转周期延长、周转缓慢，并进而造成原告的销售金额减少。被告未按约支付销售回款的行为，已严重违反了协议约定，已给原告造成了较大的经济损失，被告理应承担本案的主要违约责任，并向原告支付资金占用利息。二、关于原告应向被告支付的折扣款项金额(一)、《经营管理责任协议书》已明确约定原告向被告支付的折扣金额包括纳税额及配送费，其中纳税额为销售金额的22.31%，其余折扣金额为被告收取的配送费（中医院配送费应为7.69%，中西医结合医院配送费应为5.69%）。两份《经营管理责任协议书》第五条均已明确约定，原告分别按照销售金额的30%及28%给予被告折扣金额，第五条第三款明确约定折扣金额即为“税交纳及配送费”。该协议第六条也明确约定，“如因发票问题影响医院回款，乙方(即原告)推迟缴纳税额”，即前述约定也标准原告向被告支付的折扣金额中包含“税额”。同时，庭审中被告亦自认折扣金额中包含税费，且双方在庭审中确认折扣金额中的“税额”政府是按实际销售金额的22.31%比例收取。因此，原告应向被告支付的折扣金额中，首先包含政府按实际销售金额的22.31%收取的税额，扣除税额后的折扣金额才是被告自己应当收取的配送费。扣除22.31%比例的税额后，被告应收取的配送费为：合川区中医院为7.69%，中西医结合医院为5.69%。(二)、原告应按照协议约定的金额向被告支付销售折扣金额。首先，根据中医院所属的《经营管理责任协议书》第五条第1款“在合川区整体未达到联合体承诺的任务的情况下，原告的任务不得低于90%”的约定，协议期内原告应完成中医院的分包金额应为6685410元×2年×90%=12033738元。同理，根据中西医结合医院所属的《经营管理责任协议书》第五条第1款“在合川区整体未达到联合体承诺的任务的情况下，原告的任务不得低于98%”的约定，原告应完成中西医结合医院分包金额应为500万元×2年×98%=980万元。其次，政府是按照实际完成的销售金额22.31%比例收取税额，原告应向被告实际支付协议项下的税额为：中医院税额=6483851.11元×22.31%=1446547.18元，中西医结合医院税额=7114724.73元×22.31%=1587295.09元。前述税额合计3033842.27元。再次，销售折扣金额中包含被告应收取的配送费，被告应收取的配送费为：中医院配送费(比例为7.69%)=6685410元×2年×90%×7.69%=925394.45元，中西医结合医院配送费(比例为5.69%)=500万元×2年×98%×5.69%=557620元。前述被告应收取的配送费合计1483014.45元。因此，原告应向其支付的折扣金额为4516856.72元(3033842.27元+1483014.45元=4516856.72元)。三、关于被告已向原告支付的销售回款金额根据被告举示的证据7“刘鑫领款记账凭证、领款申请单、刘鑫结算明细表、收条、客户付款回单”，被告已向原告支付的销售回款金额为2651821.82元。具体理由为：根据被告举示的前述证据，被告主张第一笔款项209966.98元、第二笔款项167914.7元、第五笔款项100484.3元以及第十六笔款项64531.96元，均是抵扣其垫支的货款，被告并未实际支付给原告。而第六、九、十笔款项系被告出具给原告的借款145760.18元、2万元、20万元，并不能作为被告支付给原告的销售回款金额，而且原告刘鑫均已通过销售回款归还了该借款。因此，被告实际已向原告支付的销售回款金额为2651821.82元。四、本案中原告尚应从被告处领取的销售回款金额为3194661.47元。结合本案证据，被告应向原告支付的剩余销售回款计算方式为：中西医结合销售收入7114724.73元+中医院销售收入6483851.11元+厂家返利183681.6元－应付配送费及税金4516856.72元－付垫支货款2853841.88元－抵扣其他7140.1元（2920.1元+4220元）－刘鑫已领款2651821.82元－抵扣其他385576.45元（2920.1元+4220元+378436.35元[代崇菲还款]）－2016年12月21日后金利医药代支货款179499.1元=3194661.47元。五、本案中原告所缴纳的保证金20万元被告应予退还。根据原告举示的证据即银行流水，原告已按约通过其父亲刘昭斌账户将2份协议书项下的履约金共计20万元整支付至金利公司指定的杨卫（公司出纳、且经查询“国家企业信用信息公示系统”，杨卫现为被告公司监事）银行账户。现2份协议书已到期，依据《经营管理责任协议书》第五条第四款的约定，被告应向原告返还履约金20万元及保证金的资金占用利息。上述事实，有原、被告的陈述，及当庭举示并经质证的证据证实，足以认定。本院认为，原、被告签订的《经营管理责任协议书》系双方真实意思表示，其内容并未违反法律、法规的强制性规定，该协议书合法有效，对双方均具有约束力，双方均应信守执行。原告已按约通过被告向两家医院供应药品，被告应依约向原告支付承包经营回款及资金占用利息，并依约定退还履约保证金。被告拒不支付上述款项的行为是错误的。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、限被告重庆市合川区金利医药贸易有限公司在本判决生效后五日内向原告刘鑫支付承包经营回款3194661.47元及资金占用损失（以3194661.47元为基数，从2017年6月1日起到2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清时止）。二、限被告重庆市合川区金利医药贸易有限公司在本判决生效后五日内退还原告刘鑫履约保证金200000元并支付资金占用损失（以200000元为基数，从2017年6月1日起到2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清时止）。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23750元，保全费5000元，共计28750元，由原告承担7350元，被告承担21400元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  瞿宏国二〇一九年十二月二十五日书记员  杨 婷