云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0111民初11811号原告王吉涛，女，汉族，1962年10月24日生，住云南省昭通市巧家县。委托诉讼代理人杨丽梅，北京大铭（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告昆明新亚房地产经纪有限公司，住所昆明市世纪城S段**。法定代表人董文杰。委托诉讼代理人万丽波，云南入世律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人毕永国，男，汉族，1980年12月31日生，住云，住云南省昆明市五华区司员工，特别授权代理。第三人云南汇都商场管理有限公司，住所，住所云南省昆明市白塔路**div>法定代表人原洪，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人谭江梅，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人李诗飏，国浩律师（昆明）事务所实习律师，特别授权代理。原告王吉涛与被告昆明新亚房地产经纪有限公司居间合同纠纷一案，本院于2019年9月25日立案后，依原告申请追加云南汇都商场管理有限公司为本案第三人，依法组成合议庭于2019年11月20日公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人杨丽梅，被告委托诉讼代理人万丽波、毕永国，第三人云南汇都商场管理有限公司的代理人谭江梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告返还推荐服务费33000元；二、判令被告向原告支付自起诉之日起至推荐服务费还清之日止以33000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用费；三、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与云南汇都商场管理有限公司于2016年8月29日签订《汇都状元楼标准化农贸市场租赁合同》，约定原告向云南汇都商场管理有限公司承租“汇都状元楼标准化农贸市场”YC04号，面积为5.5㎡的商业物业用于经营，租赁期限为2017年2月18日起至2037年2月17日止共20年，2027年2月18日起至2037年2月17日止为免租期，合同签订当日，原告一次性支付十年租金80988元。双方共同确认该物业经营权回购价格为113988元（该回购价格已经包含昆明新亚地产经纪有限公司已收取的推荐服务费）。2016年8月29日，原告向被告支付推荐服务费33000元。原告认为，被告未对原告承租的物业提供过任何形式的居间服务，收取原告的推荐服务费无事实和法律依据，应予以返还。被告昆明新亚房地产经纪有限公司提交书面答辩状称：一、原告的起诉已经超过三年的诉讼时效。原告在同一时间向我司支付团购推荐服务费及与第三人云南汇都商场管理有限公司签订租赁合同、委托经营管理合同并支付租金之日起至起诉时已经超过三年的诉讼时效。期间原告从未向我司主张返还团购推荐服务费，其诉讼请求不应该得到支持；二、昆明新亚房地产经纪有限公司基于与第三人云南汇都商场管理有限公司签订的《汇都状元楼综合农贸市场渠道合作合同》提供团购租赁推荐服务并向原告收取推荐服务费，具有事实和法律依据。2016年6月17日,昆明新亚房地产经纪有限公司与第三人云南汇都商场管理有限公司签订《汇都状元楼综合农贸市场渠道合作合同》，根据合同的约定，昆明新亚房地产经纪有限公司拥有该物业独家团购租赁推荐服务的权利，该物业的租赁只有通过昆明新亚房地产经纪有限公司才能成交。昆明新亚房地产经纪有限公司通过发广告宣传、平台推荐等形式，同时利用自身的客户资源为第三人提供独家团购租赁服务。原告通过我司的业务员带着去看租赁物、谈好租金总价格（含推荐服务费）后，与第三人签订《汇都状元标准化农贸市场租赁合同》，享受了我司提供的团购优惠，包括：过渡补贴保障、市场开业保障、物业回购价格保障等。我司从第三人约定的租金均价溢价款中收取推荐服务费，第三人同意我司从客户应该支付的租金总额中收取，原告认可并向我司支付推荐服务费。也就是说，原告支付的租金分成两条渠道支付，一部分支付给第三人，一部分支付给我司。推荐服务费包含在总的租金价款中原告是明知并且是同意的，不然原告是不会支付这笔费用的。而推荐服务费是由第三方从其应收租金中让渡出来的利益。我司为原告提供的团购租赁推荐服务，不仅局限于居间服务。我司向原告出具的收据载明：提供服务的内容为推荐租赁服务，服务对象的姓名、身份证号、电话号码明确，服务标的摊位号、商铺号清楚，服务时间具体，服务金额标明，服务主体为我司。该收据具备了服务合同的要素，其实质就是一份服务合同。所以，我司向原告收取推荐服务费，具有事实和法律依据；从原告与第三人签订的租赁合同、委托经营管理合同内容来看，原告知晓当时的物业状态，认可我司提供了团购租赁服务，并在第三人的售楼部向我司支付了推荐服务费后，拿着我司开具的收据向第三人签订租赁合同。租赁合同约定：自2017年2月18日起满5年后3个月内，如原告自愿放弃经营权，第三人承诺对原告所租赁物业进行原价回购，原价回购价格中已包含我司已收取的推荐服务费。原告对其支付的推荐服务费的构成及支付渠道是清楚的；三、我司与第三方约定，如因租赁合同被解除、终止、被确认无效给客户造成的损失由第三人承担；四、原告在商铺租赁过程中，已实际享受了我司提供的团购优惠，收到了第三方支付的过渡补贴、延期交付商铺补贴和一年多的租金。投资有风险，原告不能将第三人因经营管理不善造成的损失全部转移到我司头上，其已收取投资收益，就应承担相应的投资风险。第三人云南汇都商场管理有限公司辩称：本案原告诉讼理由为居间服务合同，原告的诉请均是要求被告返还推荐服务费。我方并非居间服务合同的相对方，也并非是收取推荐服务费的收取方，因此请法院在查明事实的基础上进行依法裁判。被告在答辩意见第二点中所阐述的答辩意见，均与第三人所签订的汇都状元楼综合农贸市场渠道合作合同内容不相符，合同中并未约定原告诉请的推荐服务费应当由第三人来承担，也并非向被告所说的推荐服务费是由第三方从应收取的租金中让渡出来的，从渠道合作合同第3.2条，乙方的权利义务可以看出，所有的损失应当由乙方自行来承担。并且从合作合同第三条3.2可以看出被告所收取的推荐服务费，均是由被告自行确定的，因此费用的支付及其他相关产生的所有纠纷，甲方对此都不应承担任何责任。原告针对其主张向本院提交了下列证据材料：1、《汇都状元楼标准化农贸市场租赁合同》，证明原告与第三人签订租赁合同，对承租的物业、租期、租金、回购价等进行了约定；2、《收据》2份；3、银联商务交易凭证2份；4、存根，证明2016年8月29日，原告向第三人支付租金80988元，原告向被告支付了推荐服务费33000元。被告昆明新亚房地产经纪有限公司对原告提交的证据发表的质证意见为：对证据1三性予以认可，合同第四页，双方约定回购价格，是按原价回购的，包含了已经支付给被告的推荐服务费，就从这个意义上来讲，就是原告对被告收取的推荐服务费是明知并且是同意的；对证据2、3、4三性均认可，我方确实是收到这笔钱。第三人云南汇都商场管理有限公司对原告提交的证据发表的质证意见为：对证据1真实性、合法性认可，关联性及证明目的不予认可，认为租赁合同是原告与第三人签订的，但是原告诉请的并非是租赁合同，并非是租赁合同的内容，而是居间服务合同，所以我们认为这份租赁合同与本案审理的居间服务合同没有关联性，所以不认可；对证据2真实性、合法性认可，关联性不认可，收据上均是租赁费并不是推荐服务费；对证据3、4真实性、合法性认可，关联性不认可，因为收取费用与第三人无关，所以我方不予质证。被告昆明新亚房地产经纪有限公司针对其答辩观点向本院提交了下列证据：1、《昆明新亚房地产经纪有限公司工商营业执照》复印件一份，证明被告具有提供房屋信息咨询、房屋经纪业务的资质与能力；2、房屋信息查询摘抄表、告知函、市场改造公告复印件各一份，证明云南金马源房地产开发（集团）有限公司（简称金马源集团公司）对本案涉案项目具有合法的产权；第三人系金马源集团公司旗下控股子公司，第三人全权负责汇都国际项目的招商、运营管理；第三人有权出租涉案商铺、摊位并对其进行改造；3、《汇都状元楼综合农贸市场渠道合作合同》复印件一份，证明被告基于与第三人签订的渠道合作合同，拥有对汇都状元楼综合农贸市场提供独家团购租赁推荐服务并向客户收取推荐服务费的权利；被告收取的推荐服务费是第三人从其租金收益中让渡出来的溢价收益部分；4、云南楼市风云视频资料（光盘）、宣传资料复印件一组，证明被告为了提供独家团购租赁推荐服务所做的大量宣传、推介工作；原告享受了新亚大团购中各项优惠政策；5、《汇都状元楼综合农贸市场委托经营管理合同》复印件一份，证明原告通过反租方式委托第三人对其租赁商铺、摊位进行经营管理，并收到过第三人支付的一定数额的租金；6、汇都状元楼综合农贸市场现场视频光碟一份，证明原告租赁并委托经营管理的商铺、摊位经第三人统一规划后已呈现并实际经营；7、（2018）云0111民初10642号民事判决书，证明被告提供居间服务，被生效的判决确认；8、员工工资发放流水，证明被告为提供推荐服务支付了大量成本费用。原告对被告提交的证据质证意见为：对证据1三性认可，证明目的不予认可，经营范围所载内容，并不代表被告有能力来经营；对证据2中的房屋信息查询摘抄表的真实性、合法性认可，但是所载的内容所有权人为金马源，与本案并无关联，对关联性不予认可。对告知函、市场改造公告，因为被告均未能提交原件，我们对三性均不予认可，对于证明目的的第一项、第二项不知情，不予认可，第三项第三人有权出租涉案商铺摊位，便对其进行改造，我们予以认可；对证据3三性不予认可，该证据虽然有原件，但是系被告与第三人签订，原告对此并不知情，合同内容对原告并无约束力；对证据4三性不予认可，该组证据系被告单方制作，且系宣传资料，原告未经确认对此不予认可；对证据5，被告不能提交原件，且与本案无关，我们对三性及证明目的均不予认可；对证据6三性不予认可，系被告单方制作，未经原告确认，且所呈现的内容并不能清楚的呈现各商铺和摊位的编号，不能证明各商铺和摊位已经实际经营并呈现；对证据7的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，证据材料所载的内容系案外第三人与本案无关，且送达回证并不能代表判决书已生效；对证据8三性及证明目的均不予认可。该员工工资发放流水被告未能提交原件，且系被告单方制作，未经原告确认，不能证明已经提供了推荐服务。第三人云南汇都商场管理有限公司原告对被告提交的证据质证意见为：对证据1三性及证明目的予以认可；对证据2中的房屋信息查询表的三性及证明目的予以认可，对告知函、市场改造公告三性及证明目的不认可，金马源和第三人是委托关系并不是下属关系；对证据3真实性、合法性予以认可，关联性及证明目的不认可，因为这个渠道合同是第三人与被告基于租赁合同，委托第三人与被告之间一个渠道合作合同，但从合同内容约定来看，并没有被告所要证明的目的，说是租金收益中推进服务费是从租金收益中让渡出来的，反而从渠道合作合同里面，就是证据里面第六页第3.2条可以看出费用数额及支付的方式均是由被告来自行确定，而且该笔费用的支付与其他以其他相关约定所产生的纠纷，甲方对此事不承担任何责任的。以及从被告提供的证据第七页里面第3.2.3条可以看出租赁优惠服务费用并非是租金价款的一部分，并且也不得暗示，他的意思就是说是被告收取的推荐服务费里面，并不是租金的一个议价，也不能包括在租赁费里面，同时也不应该向租户暗示费用是包括在租赁费里面，从这几点内容可以看出，被告的证明目的与渠道合作合同是自相矛盾的，所以我们对它的证明目的不予认可；对证据4的光盘，我们看了光盘存在手机的视频内容都是新亚在对楼盘做的一个推广，他的证明目的我们是认可的，但是我们认为跟我们第三人没有关系；对证据5三性不予认可；对证据6汇都状元楼的光盘一份予以认可，而且它的证明目的我们也认可，同时我们也做一点补充，对它的证明目的就是第三人汇都出租的租赁物是真实存在，并且是在经营的；对证据7、8均与第三人没有关联性，不予质证。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，第三人未向本院提交证据。对上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。关于当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对其他证据，本院认证如下：1、被告提交的告知函、市场改造公告。上述证据为复印件且原告、第三人对其真实性不予认可，本院在本案中不予采信；2、被告提交的《汇都状元楼综合农贸市场渠道合作合同》。该证据形式上形成于被告与第三人之间，第三人对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；3、被告提交的视频资料、宣传资料、现场视频光碟、工资发放银行流水。上述证据不能证明被告为原告提供过相应的服务，本院在本案中不予采信；4、被告提交的唐敏与第三人签订的《汇都状元楼标准化农贸市场委托经营管理合同》。该证据形式上形成于第三人与案外人唐敏之间，第三人对其真实性不认可，本院在本案中不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月29日，原告王吉涛与第三人云南汇都商场管理有限公司签订《汇都状元楼标准化农贸市场租赁合同》，约定第三人将坐落于昆明市白塔路“汇都国际”二期负一层“汇都状元楼标准化农贸市场”YC04号的商业物业出租给原告经营使用，租期为20年，自2017年2月18日起至2037年2月17日止（后十年为免租期），合同签订当日一次性支付十年租金80988元，第三人暂定2017年2月18日为开业日，第三人应于开业前10日将该物业交付予原告，原告在接到第三人发出的《交付通知书》后5个工作日前往指定地点办理交接等相关手续，双方共同确认该物业经营权回购价格为113988元（该回购价格已包含被告已收取的推荐服务费33000元和租金80988元）。同日，被告出具1份《收据》，记载收到原告支付的前述物业推荐服务费33000元，第三人出具1份《收据》，记载收到原告支付的十年租金80988元。事实上该摊位并未进行交付。2016年6月17日，被告与第三人签订了《汇都状元楼综合农贸市场渠道合作合同》，约定：被告为第三人开发建设的汇都状元楼综合农贸市场项目提供团购、平台推荐、租赁及其他推广等服务的相关事宜。第三人给予被告单价为18000元/㎡/10年的租赁价格，溢价部分由被告自行收取，作为被告佣金。本院认为，居间合同是指双方当事人约定一方接受他方委托，并按照他方的指示要求，为他方报告订立合同的机会或者为订约提供媒介服务，委托人给付报酬的合同，居间合同可以采取口头或书面方式订立。本案中，被告并未提交证据证明其与原告之间通过口头或书面方式形成了民事居间法律关系以及提供了何种形式的媒介服务，从而可以主张支付报酬。被告提交的《汇都状元楼综合农贸市场渠道合作合同》系被告与第三人之间对双方权利义务的规定，仅约束被告与第三人之间的行为，本案中没有证据证明原告与被告达成合意同意按照《汇都状元楼综合农贸市场渠道合作合同》约定的方式由原告向被告支付费用，且《汇都状元楼综合农贸市场渠道合作合同》中约定的收取费用的方式及金额计算方法与本案诉争标的及所查证交费事实不符，故被告主张其有权收取费用的主张不能成立。至于被告主张本案诉争款项应当由第三人退还而不应当由被告退还的问题，因本案诉争款项是由被告收取，而《汇都状元楼标准化农贸市场租赁合同》系原告与第三人之间签订，其中对于回购的方式及价款约定，系原告与第三人基于《汇都状元楼标准化农贸市场租赁合同》履行完毕后在附条件的情况下对经营权回购价款所作约定，基于经营权回购产生的法律关系与本案诉争款项没有必然关联，故本院对被告的该项辩称观点不予支持。关于原告要求被告支付资金占用费的诉请，因无相应事实及法律依据，故本院不予支持。关于被告抗辩所称的本案已过诉讼时效问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的规定》第14条的规定，权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。本院认为，被告未能提交证据证明原告自知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起至本案起诉之日已满三年，且农贸市场租户近来曾多次针对涉案推荐服务费的退还问题向相关政府部门寻求救济，故被告辩称诉讼时效已过的主张无依据，本院不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告昆明新亚房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告王吉涛推荐服务费33000元；二、原告王吉涛的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费625元，由被告昆明新亚房地产经纪有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  李曰福人民陪审员  郭翠芬人民陪审员  王 冰二〇一九年十二月二十五日书 记 员  王英凯