河北省张家口市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）冀07刑终312号 原公诉机关河北省怀来县人民检察院。 上诉人（原审被告人）高阳，男，1988年4月22日出生于河北省南和县，汉族，大专文化，户籍地北京市朝阳区，捕前住河北省怀来县。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2018年10月27日被刑事拘留，同年11月30日被依法逮捕。现羁押于怀来县看守所。 辩护人李慧君，河北范春明律师事务所律师。 河北省怀来县人民法院审理河北省怀来县人民检察院指控的原审被告人高阳犯非法持有枪支罪一案，于2019年10月29日作出（2019）冀0730刑初99号刑事判决。原审被告人高阳不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经审阅本案案卷材料、原审被告人高阳的上诉状，依法讯问了原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：被告人高阳于2010年至2017年期间，通过不同渠道获取多支具备枪支外形特征的射钉枪、仿真手枪、气步枪及枪支散件，后存放于怀来县自己管理使用的仓库内，并用砖砌上围墙进行隐藏。2018年10月26日18时许，怀来县公安局对被告人高阳位于怀来县仓库进行搜查，依法提取扣押大量疑似枪支及疑似枪支零部件。经张家口市公安局物证鉴定所及公安部物证鉴定中心鉴定，认定疑似枪支中的9支为枪支，疑似枪支零部件中的51件为枪支主要零部件，属于枪支散件。9支枪支中，以火药为动力发射枪弹的非军用枪支4支，以压缩气体为动力的非军用枪支5支。51件枪支散件，以每30件为一成套枪支散件计，被告人高阳持有一成套枪支散件。 上述事实，有经原审庭审举证、质证，合议庭予以确认的下列证据证实： 1.受案登记表、案件来源、怀来县公安局刑事侦查大队出具的工作说明证实：2018年7月31日，该队接到张家口市公安局转发河北省公安厅协助破案线索（涉枪）专递通知，要求该队对该线索进行核查，该队通过侦查于2018年10月27日立案。 2.证人朱某的证言证实：（1）其是怀来万悦置业有限公司董事长秘书，被告人高阳是董事长高建英之子。2018年10月26日上午10点半，高阳被传唤到怀来县。当日下午两点多，高建英和其商量后安排樊某把万悦地下二层的监控删除。当日下午四点多，警察带着高阳回到万悦，其遇到高阳的时候，高阳小声和其说让郑某通知“神人”把Ａ座的库房清理掉。其给郑某打电话原话转达了高阳的话。公安机关搜查高阳在万悦的地下库房的过程中，其和公司的库管张某3一直在场，现场搜查出了枪、枪的配件等物品。（2）其没有听说过“小龙”这个人。 3.证人郑某的证言证实：（1）其是被告人高阳的助理。2018年10月26日下午2、3点左右，朱某让其通知樊某把万悦地下二层所有的监控录像都删掉，其通过微信告诉樊某，樊某说其说的不管用，其就和朱某说了。后其在微信上问樊某是否删了监控，樊某说全删了。下午4点半左右，朱某让其找高阳的朋友“神人”（崔某），一起去Ａ座地下找库房然后把它毁掉。其和崔某找到库房后，因为没有钥匙也不知道密码，没能进去。除了这个库房，高阳在万悦广场地下还有两个仓库。高阳曾给其微信发过淘宝链接让其替他从网上买过一把往墙上打钉子的枪，其还帮高阳从网上买过其他物品。（2）其没听高阳提起过他有叫“小龙”的朋友，也没听其他人提起过这个名字。 4.证人樊某的证言证实：2018年10月的一天，在公安机关对万悦地下车库搜查前，郑某让其把所有监控都删掉，其说删监控得董事长或者高阳通知才可以，后朱某给其发了一条微信让其去董事长办公室，其去了之后，董事长跟其说把所有监控都删掉，后其按领导授意把万悦所有项目的监控都删掉了。 5.证人崔某的证言证实：（1）其绰号“神人”。2018年10月26日，郑某给其打电话让其去和她找小库，然后把墙推倒。后其和郑某找到了小库，但是没有钥匙也不知道密码锁的密码进不去，其就让周建帮忙把高阳车库的一个钥匙盘拿过来，之后其被警察碰到了。（2）其知道高阳在万悦地下车库有三个库房，其在库房里见过两支能用的气筒枪，还有木头枪托、配件、纸质靶子等，两支气筒枪是两支长枪，后面带着气罐打铅弹那种，其和高阳用气筒枪在怀来县周边山里打过瓶子。 6.证人张某1的证言证实：其受怀来县公安局刑警队委托，于2018年10月26日下午5时许，对怀来县万悦广场地下停车场甲区西北侧一个仓库进行开锁的过程。 7.证人张某3的证言证实：其在怀来县万悦置业有限公司当仓库管理员，其原来只知道高阳的两个仓库，高阳偶尔会找其收拾大卷帘门的仓库，后来公安机关搜查的时候，其才知道高阳还有第三个仓库，第三个仓库在Ａ座，搜出枪就在这个仓库。 8.证人张某2的证言、ＪＤ327Ｂ型射钉器照片证实：证人张某2在位于四川省宜宾市山设备制造有限公司工作，公司主要生产射钉器等设备。射钉器主要由击发机构、发射机构、射钉等组成，有国家标准和行业标准。其查看侦查人员提供的ＪＤ327Ｂ型射钉器照片后，认定照片中的射钉器系其公司生产，从图上看，上面加有前握把，钉管上加了一根无缝钢管。 9．证人朱某与樊某微信聊天截图、怀来县公安局刑事侦查大队出具的工作说明证实：公安机关从朱某手机中获取了朱某和樊某微信联系的情况。 10.证人郑某与朱某、樊某的微信聊天截图证实：公安机关从郑某手机中获取了郑某和朱某、樊某微信联系的情况。 11.证人崔某与高阳、周某聊天截图，怀来县公安局刑事侦查大队出具的工作说明证实：公安机关从崔某的手机中获取了崔某和高阳、周某联系的情况。 12.搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片证实：2018年10月26日18时0分至同日23时20分，怀来县公安局侦查人员在见证人朱某、张某3的见证下，对位于万悦广场地下车库被告人高阳存放违禁品的库房进行开锁搜查，搜查出枪支状物品及枪支配件等违禁品，侦查人员对搜查出的违禁品拍照固定、登记封存并进行扣押。 13.辨认笔录、照片说明证实：2018年10月31日，被告人高阳辨认出公安机关依法扣押的其非法持有的违禁品的情况。 14.现场勘验检查笔录，怀来县停车位北侧库房内高阳涉嫌非法持有枪支案现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片，照片说明证实：被告人高阳非法持有枪支的现场位于怀来县停车位北侧库房内，公安机关对现场进行勘验，现场有疑似枪械、疑似枪械配件等物品。 15.张家口市公安局物证鉴定所作出的张公物鉴痕字〔2018〕31号枪弹检验报告、检验照片证实：经张家口市公安局物证鉴定所鉴定，怀来县公安局送检的检材20185-31-1（枪身标有“JD327B”、“南山制造”字样）具备枪支外形特征,是由射钉枪加装枪管改装而成，以火药为动力，为非制式、后装填式，可配用钢珠与S3型射钉弹，各机件完备，测试击发动作正常，枪口比动能平均值142.494J/cm²；检材20185-31-2具备枪支外形特征，由射钉枪加装枪管改装而成，以火药为动力，为非制式、后装填式，可配用钢珠与S3型射钉弹，各机件完备，测试击发动作正常，枪口比动能平均值69.823J/cm²；20185-31-1/2枪口比动能大于1.8焦耳/平方厘米，以火药为动力，认定为枪支。 16、公安部物证鉴定中心公物证鉴字[2018]3273号鉴定书、检材照片证实：经公安部物证鉴定中心鉴定，怀来县公安局送检的201803273-1号检材具备枪支外形特征，为国产燕牌4.5mm气步枪，以压缩气体为动力，可装填4.5mm气枪弹，击发动作正常；201803273-2号检材具备枪支外形特征，以压缩气体为动力，可装填6mmBB弹，各机件完备，击发动作正常，枪口比动能2.1J/cm²；201803273-3号检材具备枪支外形特征，以压缩气体为动力，可装填6mmBB弹，各机件完备，击发动作正常，枪口比动能2.4J/cm²；201803273-4号检材具备枪支外形特征，以压缩气体为动力，可装填4.5mmBB弹，各机件完备，击发动作正常，枪口比动能9.1J/cm²；201803273-7号检材具备枪支外形特征，为非制式，以火药为动力，可装填5.6mm运动步枪弹，各机件完备，击发动作正常；201803273-9号检材具备枪支外形特征，由射钉器改制而成，以火药为动力，可装填射钉弹及6mm钢珠，各机件完备，击发动作正常，枪口比动能190.2J/cm²；201803273-11号检材具备枪支外形特征，以压缩气体为动力，可装填8mm钢珠，各机件完备，击发动作正常，枪口比动能18.2J/cm²。201803273-1号检材为制式枪，认定为枪支；201803273-2至201803273-4号、201803273-9号、201803273-11号检材的枪口比动能均大于1.8J/cm²，均认定为枪支；201803273-7号检材可发射制式枪弹，认定为枪支。送检的疑似枪支零部件94件中的51件为枪支主要零部件，属于枪支散件。 17.2019年3月1日怀来县公安局刑事侦查大队出具的工作说明证实：接受张某2证据材料清单中的ＪＤ327Ｂ射钉枪为该队搜查并扣押，此射钉枪属于被告人高阳。 18.2019年5月23日怀来县公安局刑事侦查大队出具的工作说明、照片说明证实： （1）2018年10月26日，公安机关现场扣押一疑似枪形物，编号为42号。2018年10月31日被告人高阳对该疑似枪形物进行辨认，编号为1号。2018年11月5日，该疑似枪形物送鉴定部门进行鉴定，编为201803273-1号检材。 （2）2018年10月26日，公安机关现场扣押一疑似枪形物，编号为56号。2018年10月31日被告人高阳对该疑似枪形物进行辨认，编号为2号。2018年11月5日，该疑似枪形物送鉴定部门进行鉴定，编为201803273-2号检材。 （3）2018年10月26日，公安机关现场扣押的编号为14号、19号、22号、23号疑似枪形物，送鉴定部门鉴定分别编为201803273-3、20185-31-1、201803273-4、201803273-11号检材。2018年10月31日被告人高阳对201803273-3、201803273-4、201803273-11号检材进行了辨认，编号分别为4号、5号、17号。20185-31-1号检材因2018年10月30日送鉴定部门进行鉴定，故2018年10月31日被告人高阳辨认时未对该疑似枪形物进行辨认。 （4）2018年10月26日，公安机关现场扣押一疑似枪形物，编号为26号。2018年10月31日被告人高阳对该疑似枪形物进行辨认，编号为10号。2018年11月5日，该疑似枪形物送鉴定部门鉴定，编为201803273-7号检材。 （5）2018年10月26日，公安机关现场扣押的一把疑似枪形物，一把疑似枪管，编号为81号。2018年10月31日被告人高阳对该疑似枪形物进行辨认，编号为13号。2018年11月5日该疑似枪形物送鉴定部门进行鉴定，编为201803273-9号检材。 （6）2018年10月26日，公安机关现场扣押的一把疑似枪形物，编号为82号。该疑似枪形物于2018年10月30日送鉴定部门进行鉴定，编为20185-31-2号检材。因该疑似枪形物送鉴定部门鉴定，故2018年10月31日被告人高阳辨认时未对该疑似枪形物进行辨认。 （7）公安机关现场扣押时编为19号、82号的疑似枪形物，已经被告人高阳辨认，其供述这两把疑似枪形物系其从万悦施工队仓库中找出后放到自己的仓库中，且对编号为82号的疑似枪形物进行了改装。 19.怀来县公安局刑事侦查大队出具的到案经过证实：被告人高阳系被公安机关传唤到案。 20.2019年7月8日怀来县公安局刑事侦查大队出具的工作说明证实：被告人高阳的到案经过及公安机关搜查万悦广场地下的公司仓库及高阳个人仓库的经过。 21.2019年6月6日怀来县公安局出具的说明证实：被告人高阳供述的“小龙”一人，经多方调查，现查无此人。 22．被告人高阳的户籍信息证实其个人户籍情况。 23.被告人高阳的供述证实：公安部物证鉴定中心出具的鉴定书和张家口市公安局物证鉴定所出具的枪弹检验报告上认定的枪支和枪支零部件都是其的，都是公安机关从其万悦的仓库中扣押的。其收藏枪支是为了玩。 一审法院认为，被告人高阳违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，公诉机关指控其犯罪罪名成立。关于被告人高阳提出部分枪支是其朋友“小龙”送给其的辩护意见。经查，在侦查阶段高阳曾提出上述意见，怀来县公安局就该问题进行了核查，并询问了高阳的同事及朋友，且出具了工作说明，证实“小龙”查无此人。故根据现有证据，对被告人高阳的辩护意见不予采纳。关于被告人高阳的辩护人庭审时提出高阳自动投案，到案后如实供述了罪行，应认定其为自首的辩护观点。经查，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”另根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第七条的规定“人民法院审查的自首证据材料，应当包括被告人投案经过、有罪供述以及能够证明其投案情况的其他材料。投案经过的内容一般应包括被告人投案时间、地点、方式等。证据材料应加盖接受被告人投案的单位的印章，并有接受人员签名。”具体本案，辩护人虽提出高阳构成自首的观点，但未能提供任何证据。而怀来县公安局刑事侦查大队出具的到案经过、情况说明等证据，内容及形式符合法律规定，证实了侦查机关在立案时已掌握高阳非法持有枪支的犯罪线索，且高阳系被传唤到案的事实。综合全案，根据现有证据，被告人高阳不符合自首的法律规定，故对辩护人提出的该辩护观点不予支持。辩护人提出的高阳无犯罪前科，系初犯，自愿认罪的辩护意见，符合事实及法律规定，予以采纳。被告人高阳持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支四支，以压缩气体为动力的非军用枪支五支，并持有非成套枪支散件五十一件，侵犯了公共安全和国家对枪支的管理制度，情节严重，本应从严惩处。鉴于其持有枪支是以收藏、娱乐为目的，部分枪支致伤力相对较低，且庭审时自愿认罪、悔罪。故根据被告人所犯罪行的事实、情节和社会危害程度，酌情处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项、第七条、第八条第二款之规定，判决如下：一、被告人高阳犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。二、侦查机关依法扣押的被告人高阳的违禁品，予以没收，由侦查机关依法处理。 原审被告人高阳上诉提出，1．一审法院量刑过重，未充分考虑上诉人有以下量刑情节。一是一审法院不予认定上诉人有自首情节属适用法律不准确。二是一审判决量刑未充分重视上诉人所非法持有枪支的特点，也属适用法律不准确，应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑的批复》规定予以从轻量刑。2．请求二审法院充分考虑上诉人的一贯表现、犯罪事实、归案后的认罪悔罪表现以及本案的特殊性，能够给予上诉人从轻、减轻处罚，对上诉人适用缓刑。 上诉人高阳的辩护人提出如下辩护意见，1．一审判决不予认定被告人高阳有自首情节，认定事实不准确。高阳被传唤到案，如实供述自己非法持有枪支的事实，应视为自动投案。根据最高人民法院《刑事审判参考》2005年第4集（总第45集）的主流观点，高阳的自首情节完全成立。2．一审判决认定高阳非法持有枪支数量时，未考虑枪支的特点，适用法律不准确。高阳虽对部分射钉枪进行改造，但仅是满足了其好玩的目的，并没有证据证明增加了射钉枪的杀伤力，在高阳未使用其进行危害社会行为时不宜计入非法持有枪支数量。四支气动力枪支枪口比动能较低，应适用最高人民法院、最高人民检察院《关于以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑的批复》规定，也不宜计入非法持有枪支数量。高阳非法持有枪支数量达不到“情节严重”，应在三年以下量刑。3．一审判决没有综合考虑高阳的主观犯意、客观危害及今后危害社会的可能性，对其不适用缓刑量刑不当。综上，高阳虽构成非法持有枪支罪，但其主观恶性不深，社会危害性小，且有自首情节，请二审法院综合考虑被告人高阳的各种量刑情节，改判高阳三年以下有期徒刑，并对其适用缓刑。 本院经审理查明的原审被告人高阳犯非法持有枪支罪的事实，与一审法院审理查明的事实一致。一审法院在判决中所列举的与上述事实相关的证据能真实、客观的反映案件的事实并均经原审庭审举证、质证，本院予以确认并继续采用。 另查明，原审被告人高阳于2018年10月26日被怀来县公安局电话传唤到案。 上述事实有经原审庭审举证、质证的怀来县公安局出具的《到案经过》《工作说明》、证人朱某的证言、原审被告人高阳的供述等证据证实，本院予以确认。 本院认为，一审判决认定上诉人高阳犯非法持有枪支罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人高阳被公安机关电话传唤到案，可视为自动投案，其到案后如实供述了非法持有枪支的事实，应该认定高阳具有自首情节，对其可以依法从轻处罚，上诉人及其辩护人关于高阳具有自首情节的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人高阳非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支4支，以压缩气体为动力的非军用枪支5支，并持有非成套枪支散件51件，根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项和第七条的规定，其非法持有的以火药为动力发射枪弹的非军用枪支及以压缩气体等为动力的其他非军用枪支数量均分别达到或超过“情节严重”所要求达到的数量标准，应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内判处刑罚。一审法院鉴于被告人高阳持有枪支是以收藏、娱乐为目的，部分枪 支致伤力相对较低，且庭审时自愿认罪、悔罪，判处其有期徒刑三年已属从轻处罚。虽然本院认定上诉人具有自首情节，但其犯罪所涉枪支数量较多，社会危害性较大，故对其不以具有自首情节减轻处罚，且不宜适用缓刑，上诉人及其辩护人关于一审法院对高阳量刑不当，应适用缓刑，以及辩护人关于高阳非法持有枪支数量达不到“情节严重”的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张   宏   亮 审判员 赵洁审判员马文辉 二〇一九年十二月二十三日 书记员 叶   晓   伟