河南省淅川县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1326民初2323号原告：杜思群，男，汉族，生于1963年2月22日，住南阳市宛城区。被告：河南金硕置业有限公司，住所地方城县新能源产业集聚区西园方城金馥植物油有限公司**。法定代表人：师文明，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨磊，系该公司工作人员。被告：淅川县九重镇人民政府，住所地淅川县九重镇。法定代表人：梁虎兵，系该镇镇长。委托诉讼代理人：王光红，系该镇副镇长。委托诉讼代理人：董忠玉，河南德高律师事务所律师。第三人：南阳市卓城建设工程有限公司，住所地南阳市宛城区独山大道与滨河路交汇处盛唐商务园******。法定代表人：邱东辉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：齐明立，系该公司工作人员。原告杜思群与被告河南金硕置业有限公司（以下简称为金硕公司）、淅川县九重镇人民政府（以下简称为九重政府）、第三人南阳市卓城建设工程有限公司（以下简称为卓城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月22日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杜思群、被告金硕公司的委托诉讼代理人杨磊、被告九重政府的委托诉讼代理人王光红和董忠玉、第三人卓城公司的委托诉讼代理人齐明立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杜思群提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠工程款1372148元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至全清）；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年1月20日，原告以第三人卓城公司的名义与被告金硕公司签订了淅川县九重镇陶岔新型社区建设工程合同，原告为实际施工人，第三人卓城公司收取部分管理及服务费，被告九重政府为该工程的发包方和监督方。合同约定，原告依据施工蓝图包工包料。该工程于2014年10月4日竣工，工程总造价最终按南阳市定额站决算执行。原告按照合同约定，保质保量如期完成了全部工程，后经验收合格并决算执行，业主早已入住。现经南阳市定额站决算，原告所实际施工的工程总造价为7044026元，扣除已支付部分，下欠原告1372148元。经多次催要，被告拒不支付，故诉至法院。被告金硕公司辩称：2013年1月20日，我公司与卓城公司签订建设工程合同，双方均按合同履行自己的义务，但2015年10月23日，卓城公司单方委托南阳市建设标准定额管理站进行造价结算，我公司知道后提出异议，认为该结果所引用的材料不完整、不对称，为此经南阳市建设标准定额管理站核实，确实存在错误，下发了回复函，认为该造价结算不能作为最终结算依据。无论支付工程款、工程验收还是委托南阳市建设标准定额管理站均是以卓城公司的名义进行，我公司自始至今不认可原告为实际施工人，如第三人借用资质，我公司根本不可能同意，因原告没有施工资质，工程质量无法保障，不具备施工条件，原告无诉权，我公司已起诉确认与卓城公司的合同效力问题。被告九重政府辩称，1、同意金硕公司的答辩意见；2、原告将政府列为被告系错列被告，政府不是本案适格的被告，不应当承担相应的付款义务；3、原告所诉的事实理由部分与客观事实不符，表现在政府并非该工程项目的发包人，也不是监督方，政府在工程中仅仅是作为宣传发动和引导的作用。第三人卓城公司辩称，卓城公司签的合同属实，但是变更后针对五个施工队，我们也没参与。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告杜思群提交如下证据：1、原告身份证复印件；2、2013年1月20日，金硕公司与卓城公司的建设工程施工合同；3、2015年3月9日，金硕公司与卓城公司的协议书，会议纪要，证明，委托书；4、2019年4月12日，原告经办的工程款清单；5、原、被告签字的关于卓城公司陶岔新型社区项目进度及项目交工、预借处理的协议书，委托书，通知；6、交工通知，补充协议，南阳市建设标准定额管理站情况说明，结算书异议问题。被告金硕公司质证认为，证据需要核实，自己与卓城公司的合同问题正在诉讼。但之后未提交质证意见。被告九重政府质证认为，证据1无异议；证据2，2013年1月20日，卓城公司与金硕公司签的协议，政府不知情，与政府无关系，不予质证；证据3协议书同证据2质证意见，会议纪要同证据2质证意见，证明真实性无异议，但是与本案直接关系，不符合证据三性要求，不能作为本案的定案依据，委托书同证据2质证意见；证据4工程清单不符合证据的形式要件，是自行制作的清单，不真实，与政府无关，没有关联性，不能作为本案有效证据使用；证据5三方协议不知情，不质证，与政府无关。2014年10月31日政府通知，真实性无异议，但是与本案无关联性，政府目的是为了化解原告与卓城公司等的经济矛盾，不能作为有效证据使用；证据6交工通知同证据2质证意见；2014年9月23日的补充协议，真实性无异议，但是这份补充协议目的是为了确保项目的矛盾顺利解决，镇政府在补充协议上面不是协议当事人，而是监督方，义务是监督各方落实协议，不存在协议上的权利和义务；2014年9月23日的委托书，与政府无关，政府不知情，不质证；定额站结算情况说明同证据2质证意见；金硕公司对结算的异议，与政府无关，政府不知情，不质证。第三人卓城公司质证认为无异议。被告金硕公司出示证据：2013年1月20日，金硕公司与卓城公司的建设工程施工合同。原告及第三人无异议，被告九重政府认为与政府无关，不知情，不质证。被告九重政府及第三人卓城公司未提交证据。根据原告申请，本院调取了该项目的审计报告，淅审投报【2018】12号，原告、第三人无异议，被告金硕公司称需要核实，但未提交书面意见。被告九重政府认为不能证明自己是适格被告，应依据施工合同进行计价。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认为对证明方向的异议不影响证据的效力，是否采信以及证明力的大小将综合全案事实予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年年初，金硕公司与卓城公司签订建设工程施工合同，将淅川县九重镇陶岔新型社区项目发包给卓城公司承建。卓城公司五分公司负责人王新民组织了五个施工队负责建设施工。原告杜思群为施工二队负责人。2014年8月23日，金硕公司与卓城公司向各施工下发关于淅川陶岔新型社区项目交工的通知，通知上明确“关于决算问题由金硕公司和卓城公司共同委托南阳市定额站裁决，裁决结果双方无条件执行”。2014年9月23日，金硕公司、卓城公司达成关于陶岔新型社区建设的补充协议，约定共同委托南阳市定额站，依据双方合同协议和补充协议，依据施工图纸及工程变更资料，按照国家有关法律法规进行预决算。九重政府作为监督方签字。2014年10月3日会议纪要显示，金硕公司、卓城公司与五个施工队就交房问题达成协议，进入工程决算。结算书南阳市定额站推荐南阳市建兴工程造价咨询事务所进行编制。2014年10月31日，九重镇人民政府下发通知，通知金硕公司，在未征得九重镇政府和卓城下设的五个施工队同意的情况下，不得向卓城公司拨付工程款。2015年3月9日，金硕公司（甲方）、卓城公司（乙方），监督方九重政府就陶岔新型社区决算问题签订协议书，就2014年10月3日会议纪要的约定及工程决算问题进行协商。乙方上有包括原告在内的施工队人员的签名。2015年，南阳市建兴工程造价咨询事务所出具建设工程决算书，其中A户型，建筑面积323.41平方米，单方造价1766.37元/㎡；A反户型，建筑面积322.09平方米，单方造价1585.73元/㎡；B户型，建筑面积320.86平方米，单方造价1666元/㎡；B反户型，建筑面积320.97平方米，单方造价1690.74元/㎡；C户型，建筑面积317.05平方米，单方造价1642.77元/㎡；C反户型，建筑面积319.7平方米，单方造价1637元/㎡；D户型，建筑面积300.49平方米，单方造价1797.73元/㎡；E户型，建筑面积294.15平方米，单方造价1838.3元/㎡。因金硕公司对决算书提出异议，2015年12月23日，南阳市建设标准定额管理站出具《关于对河南金硕置业有限公司九重陶岔新型社区户型结算书异议问题情况的函的回复》中称：“结算未按照现行结算价款的有关规定经建施双方核对认可签字，不能作为最终结算的依据。”2018年6月12日，在《关于卓城公司所报陶岔新型社区项目户型结算书异议问题》上，“一、所报结算书问题概述第2部分上显示：结算书中编制说明显示‘本结算受施工单位委托编制，未经建设方核实认可，最终结果以审计后为准’，综合编制依据不完善等情况，故乙方所提供的南阳市建兴工程造价咨询事务所所编制的结算书不能直接作为与甲方的结算依据。”在最后一页页眉上书写：在九重镇领导协调下，经与卓城二队杜思群、四队徐清泉商议，同意在建兴公司算账的基础上与金硕公司提出的27条意见，双方预算人员进行核对、协商，核对协商结果，双方同意执行。金硕公司盖章认可。经审计局的审计核算，2018年3月19日，淅川县审计局出具审计报告，具体户型审计价为：A户型，建筑面积322.28平方米，单方造价（包括土建、基础签证、安装）1684.98元/㎡；A反户型，建筑面积308.13平方米，单方造价1742.83元/㎡；B户型，建筑面积320.86平方米，单方造价1782.16元/㎡；B反户型，建筑面积318.58平方米，单方造价1764.47元/㎡；C户型，建筑面积318.92平方米，单方造价1696.6元/㎡；C反户型，建筑面积318.92平方米，单方造价1692.39元/㎡；D户型，建筑面积298.38平方米，单方造价1797.38元/㎡；E户型，建筑面积275平方米，单方造价2151.32元/㎡。杜思群施工房屋主体13户，其中E户型7户，A反户型3户，B反户型2户，C反户型1户。本院认为，民事主体从事建筑活动，应当遵守法律和行政法规。同时，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于杜思群是否是本案适格原告的问题，本案纠纷是基于被告金硕公司与第三人卓城公司签订的《建设工程施工合同》产生的，合同中工程施工方虽是卓城公司，但根据原告提交的证据，可以证明随后的施工中，杜思群作为施工二队负责人参与施工中，被告金硕公司对此未提异议。相对于卓城公司为名义承包人，杜思群为实际施工人，且多个会议纪要和协议均显示，被告金硕公司明知卓城公司将工程承包给了五个施工队。杜思群作为本案工程的实际施工人之一，提起本案诉讼并无不当，是本案适格原告。杜思群的施工队虽然以卓城二队的名义出现，但杜思群非卓城公司内部人员，并未与卓城公司建立劳动关系，实际上杜思群是没有施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，没有资格承建案涉工程。但杜思群已按该合同履行了义务，工程已验收合格，具备付款条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，金硕公司应当向杜思群支付相应工程款。金硕公司与卓城公司合同有效与否，不影响金硕公司向杜思群承担支付工程款的责任。关于本案计算依据问题，双方开始同意以定额站结算为准，在定额站结算出现异议后，原告与金硕公司均同意以审计价为准，故应当以审计价为结算依据。因上述户型的价款，审计价高于定额价，原告自认还按照定额价计算，属于对自己权利的处分，故工程款为294.15平方米×1838.3元/㎡×7户+322.09平方米×1585.73元/㎡×3户+320.97平方米×1690.74元/㎡×2户+319.7平方米×1637元/㎡=6926097.48元，原告同意扣除12%的让利费用，每平方米160元的材料费，加上已支付及应扣除的4188717元，故金硕公司还应支付6926097.48元-6926097.48元×12%-3986.96平方米（294.15平方米×7户+322.09平方米×3户+320.97平方米×2户+319.7平方米）×160元/㎡-4188717元=1268335.18元。原告诉请的变更签证部分，因审计上仅有工程总额，无具体的户型，故本院无法予以认定。因本案属无效合同，原告请求被告支付相应利息已超出合同履行利益，该部分诉讼请求因无相应法律依据，本院不予支持。淅川县九重镇人民政府系涉案工程的建设单位，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，杜思群未提供证据证明九重镇政府欠付金硕公司案涉工程工程款的具体情况，该诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人同共和民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告河南金硕置业有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告杜思群工程款1268335.18元。二、驳回原告杜思群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17150元，由被告河南金硕置业有限公司承担。如不服本判决，可在本判决送达之日十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长  谢蕊娜审判员  赵修远审判员  张少普二〇一九年十二月十九日书记员  王 明