广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14662号上诉人（原审被告）：广亚铝业有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：邝焯珍，总经理。委托诉讼代理人：骆燕霞，广东丰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁丽英，广东丰源律师事务所律师.被上诉人（原审原告）:郑庆道，男，1985年7月2日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。委托诉讼代理人：梅志琴，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人广亚铝业有限公司因与被上诉人郑庆道劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初14680号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，于2019年10月16日判决：“一、郑庆道与广亚铝业有限公司之间的劳动关系于2019年4月11日解除；二、广亚铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同的经济补偿金103769.19元予郑庆道；三、广亚铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年1月至2019年3月的工资差额42733.47元予郑庆道；四、驳回郑庆道的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交受理费。”上诉人不服上述判决，向本院提起上诉，主要的上诉事实与理由是：一、原审判决将银行流水中未备注为工资且上诉人已作出合理说明的款项列入工资计算属于事实认定错误。关于被上诉人的工资，除了每月固定的两笔5000多元的转账外，其余备注为工资的才属于被上诉人的工资。银行流水中未备注为工资的数额不属于被上诉人的工资，如原审计算月平均工资中10月工资中的5212.45元、11月工资中的233.79元、12月工资中的1435元和3200.45元，且被上诉人已经对上述款项作出了合理的说明，但原审判决仍将上述款项列入工资计算是错误的。二、原审判决以被上诉人离职前12个月中的8个月工资计算被上诉人的月平均工资明显与法律规定的月平均工资计算方式不符。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款明确规定：月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。上诉人与被上诉人之间的劳动合同于2019年4月11日解除，月平均工资应是指2018年4月至2019年3月工资的平均数。三、被上诉人在2019年1月至3月经常迟到、早退甚至旷工，也没有产生任何的绩效，上诉人已足额发放被上诉人2019年1月至3月的工资。原审判决认定上诉人需向被上诉人支付工资差额是错误的。四、上诉人没有对被上诉人调岗降薪，没有变更被上诉人的工作地点和工作岗位，也没有降低被上诉人的薪酬待遇。原审判决以上诉人对被上诉人违法调岗降薪为由判决上诉人支付经济补偿金没有事实依据。上诉人未在任何场合及文件中调整过被上诉人的工作岗位、工作地点及降低了被上诉人的薪酬待遇，2019年1月22日作出的《关于强化销售区域管理的通知》文件中，也无任何有关调岗降薪的字眼，该份文件调整的只是部分销售人员的销售区域，但并未对被上诉人的销售区域进行调整。上诉人要求被上诉人前往山东报到的意思并非变更其工作地点，与变更工作地点的意思相差甚远。与黄某某的谈话，黄某某也从未说过变更被上诉人的工作地点为山东临沂，而一直强调的是作为销售人员大部分时间需在销售区域出差跑业务及销售收入是主要收入的意思。综上，原审判决对本案认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。广亚公司的上诉请求是：1.撤销原审判决第二、三项，改判上诉人无需向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金和2019年1月至3月的工资差额；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人答辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。1.上诉人每个月通过公户和私户分开几笔向被上诉人发放工资及提成，一审法院在计算月平均工资时将几笔款均计入，属于事实认定清楚，法律适用正确。2.上诉人在2019年1月至3月期间单方降低被上诉人工资至1720元，该工资并非被上诉人的真实收入，一审法院在计算平均工资时将2019年1月至3月工资扣除，符合客观事实，也符合法律规定。3.上诉人认为被上诉人2019年1月至3月期间处于旷工状态，但仅提供了考勤表予以作证，而事实上被上诉人作为销售人员并不需要考勤，一审法院认为如果被上诉人存在旷工情形，上诉人却仍旧给其发放基本工资不符合常理，一审法院事实认定清楚，判决上诉人补足2019年1月至3月的工资应予以维持。4.上诉人辩称其在微信群中发送要求被上诉人“前往山东临沂报到”的信息意思是让被上诉人去临沂开会，而不是调动工作地点，但是在被上诉人明确提出拒绝接受上诉人变更工作地点及降薪的做法后，上诉人并未明确告知该通知仅仅是“开会”，且被上诉人与黄某某的谈话更加证实了被上诉人调动上诉人工作地点并降薪的事实，一审法院认定上诉人存在调岗降薪事实并判决上诉人支付经济补偿金属于事实认定清楚，法律适用正确。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。双方当事人对于原审判决第一项均无上诉，已服判，本院对该项径行维持。综合双方当事人的诉辩意见及查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题论述如下。关于被上诉人解除劳动关系前的月平均工资问题。上诉人主张2018年10月5212.45元、11月233.79元、12月1435元和3200.45元的款项属于报销款，不应列入工资计算，且应以2018年4月至2019年3月期间的工资计算月平均工资。对此，本院认为，上诉人作为用人单位，对被上诉人进行日常管理、考核和发放工资等，理应提供工资台账等证据证明被上诉人的收入情况及款项报销情况，但被上诉人未能就此提供相应证据，应当承担举证不能的不利后果。故原审法院结合被上诉人提供的工资表，认定被上诉人提供的银行流水中备注为工资部分及上诉人不能举证证明属于费用报销部分为工资数额并无不当。由于双方均不能提供证据证明被上诉人2019年1月至3月的工资情况，故原审法院剔除2019年1月至3月的工资，以2018年5月至12月的工资计算被上诉人离职前的月平均工资，并核算出离职前的月平均工资为15964.49元并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。关于上诉人是否应向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金的问题。本案系因上诉人调整被上诉人的工作岗位及工作地点而引发的劳动争议。根据被上诉人提供的调整区域管理通知书、微信聊天记录、调整区域市场管理通知书、关于强化销售区域管理的通知、与劳某某的微信聊天记录、郑庆道与黄某某谈话视频文字说明、与沈某某谈话视频文字说明、银行流水，可以证实上诉人将被上诉人的工作地点由佛山调整至山东，没有作出工作待遇不变的承诺，且上诉人也仅支付了被上诉人2019年1月至3月每月工资1720元。上诉人虽然辩称没有变更被上诉人的工作地点和工作岗位，也没有降低被上诉人的薪酬待遇，其仅是要求被上诉人到山东报到及开会而非变更工作地点，其无需向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金，但上诉人未能提供证据推翻被上诉人提供的上述证据，故本院对其主张不予采纳。因此，被上诉人要求解除劳动关系，并要求上诉人支付经济赔偿金有事实和法律依据，应予支持。被上诉人于2003年4月9日入职佛山市广成铝业有限公司，佛山市广成铝业有限公司为被上诉人购买了2014年4月至2018年4月的社保，后上诉人为被上诉人购买社保至2019年4月11日，佛山市广成铝业有限公司与上诉人属于关联企业，故被上诉人的工作年限应合并计算，工作满6年未满6年半。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，判决上诉人应向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金103769.19元（15964.49元/月×6.5个月）并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。关于2019年1月至3月工资差额的问题。上诉人主张被上诉人在2019年1月至3月经常迟到、早退甚至旷工，也没有产生任何的绩效，上诉人已足额发放被上诉人2019年1月至3月的工资。对此，本院认为，虽然上诉人提供了被上诉人2019年1月至4月的考勤统计明细反映被上诉人经常迟到、早退甚至旷工，但在被上诉人长期的迟到、早退甚至旷工的情况下，上诉人并未因此对被上诉人作出任何处理，反而向被上诉人发放基本工资1720元/月和参加社保，不符合常理。故本院对其主张被上诉人2019年1月至3月经常迟到、早退甚至旷工不予采纳。另上诉人作为用人单位，对被上诉人进行日常管理、考核和工资发放等，应当对被上诉人的工资构成、绩效考核结果和绩效考核金额负举证责任。上诉人未能就此提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果。故在被上诉人2019年1月至3月正常出勤的情况下，上诉人应按照正常的工资发放标准向被上诉人发放工资，上诉人应向被上诉人支付2019年1月至3月的工资差额42733.47元（15964.49元×3－1720元×3）。原审判决对此处理正确，本院予以维持。上诉人的上诉主张缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。上诉人的上诉缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广亚铝业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯 进审 判 员  张 莹审 判 员  禤敏婷二〇一九年十二月二十日法官助理  李敏娜书 记 员  梁小敏