黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民初1278号原告：肖春雷，男，1984年11月15日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省明水县。被告：黑河市第三建筑工程有限公司，住所地黑龙江省黑河市合作社区龙滨佳苑**楼。法定代表人：宋波，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘布，黑龙江良治律师事务所律师。第三人：明水县金升房地产开发有限公司，，住所地黑龙江省绥化市明水县育新社区枫景怡苑小区综合楼******法定代表人：李泽生，该公司总经理。委托诉讼代理人：李淑文，女，该公司职员。委托诉讼代理人：郭立伟，黑龙江秋言律师事务所律师。第三人：明水县北方建筑工程公司，，住所地黑龙江省绥化市明水县滨泉新城社区农民向阳新城小区后左侧**3门法定代表人：吕金生，该公司总经理。委托诉讼代理人：史洪梅，女，该公司会计。原告肖春雷与被告黑河市第三建筑工程有限公司（以下简称黑河三建）、第三人明水县金升房地产开发有限公司（以下简称金升房地产公司）、第三人明水县北方建筑工程公司（以下简称北方建筑公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年7月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖春雷，被告黑河三建的委托诉讼代理人刘布，第三人金升房地产公司的委托诉讼代理人李淑文、郭立伟，第三人北方建筑公司委托诉讼代理人史洪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖春雷向本院提起诉讼请求：1.判决不得对肖春雷所有的位于明水滨泉新城社区向阳农民新城小区综合楼后侧1-2层商服2号、12号、28号的房屋予以执行；2.确认上述房屋为肖春雷所有；3.由黑河三建承担本案的诉讼费用。事实和理由：金升房地产公司在开发建设明水向阳农民新城小区时，肖春雷负责供应红砖、沙、石等材料。工程施工完毕后，因金升房地产公司资金周转困难，拖欠肖春雷材料款共计399万元。双方就该笔欠款经协商，于2015年5月1日达成协议，金升房地产公司用向阳农民新城小区商服后侧2号、12号、18号商服顶账欠肖春雷红砖、沙、石材料款中的379.9万元。其中2号商服面积为361.82平方米，12号商服面积为482.42平方米，18号商服面积为241.20平方米，每平方米作价为3500元，其余款项全部付现金。协议签订后，金升房地产公司出具了购楼票据，出具了商品房买卖合同。肖春雷已经实际接收和占有上述房屋，并以通过抵账款的形式支付了全部房款。肖春雷曾多次要求金升房地产公司办理过户登记，其以拖欠不动产销售税为由拖延迟迟不予办理，并非肖春雷的过错而不办理房屋所有权转移登记。因此，上述房屋虽然登记在金升房地产公司名下，但肖春雷已对上述房屋依法享有所有权。肖春雷的案外人异议理由符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，足以排除黑河三建对该房屋的执行。故肖春雷依据民事诉讼法解释第三百零五条规定，提起案外人执行异议之诉。黑河三建辩称，一、从程序上看，肖春雷的诉讼请求有两项，一项为执行异议之诉，另一项为确认所有权之诉，二者为不同的诉，分别为不同的案由，不应合并审理。二、根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形，其权利能够排除异议的，人民法院予以支持：在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋、已支付的价款超过合同约定总价款的50%。肖春雷提出执行异议之诉的前提是其应为案涉房屋的买受人，而肖春雷只是通过与金升房地产公司达成以物抵债协议签订的商品房买卖合同，债权人基础法律关系为以物抵债法律关系，而非房屋买卖关系。肖春雷享有的为抵债标的物的登记请求权和物的交付请求权，而不是规定中所保护的物权期待权。抵债协议的目的是消灭金钱债权，而不应优于另一金钱债权，同时，本条规定的所购买的商品房必须是用来居住的。肖春雷提出执行异议的案涉房产均为商服，因此不能排除执行异议。综上，请求依法驳回肖春雷的诉讼请求。金升房地产公司述称，对肖春雷所提出的诉讼请求事实和理由部分没有异议。第一，金升房地产公司在开发建设明水枫景怡苑小区时，肖春雷等负责供应红砖、沙、石等材料。工程结束后经核算，发现明水北方建筑工程公司拖欠肖春雷等人工程款379.9万元。双方就该笔欠款经协商达成协议，用部分商服抵账欠供应红砖、沙、石等材料款。协议签订后，发包单位将金升房地产公司开发项目交付给肖春雷等人，肖春雷等已经实际接收和占有，并已通过抵账的方式支付了全部房款。肖春雷等人之前曾要求金升房地产公司办理过户登记，但由于北方建筑公司将肖春雷等人的抵账房办理了金升房地产公司的产权证，并用此证办理了抵押贷款手续，故迟迟未能办理产权过户。第二，黑河三建申请执行的依据为哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民二民初字第116号民事判决，金升房地产公司对该判决不服，已经提起了抗诉，目前在检察院审查，已经提请黑龙江省人民检察院抗诉。综上，黑河三建申请执行的生效判决认定事实和适用法律错误，人民法院应予停止执行，同时诉争房产为肖春雷等人所有，不应予以执行。北方建筑公司述称，肖春雷在北方建筑公司干了很多工程，北方建筑公司欠肖春雷材料款，用这些房屋已经抵偿了部分工程款，与实际情况相符。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。肖春雷举示证据如下：证据一，《商品房买卖合同》三份、《顶账协议》一份、购楼票据票据三份。拟证明：2015年，肖春雷与北方建筑公司协商以楼抵债同意后，北方建筑公司在金升公司给肖春雷出具了购楼合同及票据，足以证明案涉商服房权自2015年归肖春雷所有。经质证，黑河三建对该证据的形式要件没有异议，但因为肖春雷、北方建筑公司均与黑河三建没有业务往来，因此该证据的实质性内容无法甄别。但从形式上看，该份证据反映的是肖春雷基于抵债协议而享有房屋的买卖，而不是基于买卖关系而产生的。金升房地产公司、北方建筑公司对该证据无异议。证据二，物业费票据九张。拟证明：案涉房产的物业费、水电费自2015年开始即由肖春雷缴纳，足以证明该三套商服归肖春雷所有。经质证，黑河三建、金升房地产公司、北方建筑公司对该证据无异议。证据三，取暖费证明一份。拟证明：因金升房地产公司一直拖欠明水热力公司取暖费，所以肖春雷没有取暖费票据，至今无法缴纳案涉三套商服取暖费，为此，热力公司给肖春雷出具了无法缴费说明原因。经质证，黑河三建对该证据的真实性无异议，但对证明问题有异议，认为证明中虽说明案涉商服所有人为肖春雷，但只能证明使用人为肖春雷。金升房地产公司、北方建筑公司对该证据无异议。证据四，电费流水表两张。拟证明：案涉房产电费系由肖春雷通过网络微信支付，没有电费票据。足以证明案涉房屋自2015年即归肖春雷所有。经质证，黑河三建同证据三质证意见。金升房地产公司、北方建筑公司无异议。证据五，《房屋租赁协议》三份。拟证明：肖春雷将案涉房屋出租给三名案外人，足以证明该房屋归肖春雷所有。经质证，黑河三建对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，认为该证据只能证明肖春雷是案涉房屋的出租人，不能证明是所有权人。金升房地产公司、北方建筑公司无异议。黑河三建未举示证据。金升房地产公司举示证据如下：证据一，《明水北方建筑工程公司对账本》一套。拟证明：案外人汪士富、田春生、肖春雷在北方建筑公司承包建设账目往来。经质证，黑河三建对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。认为该组证据只有封面上加盖了北方建筑公司的公章，其内容均没有任何公司或者负责人的签字盖章。无法证明其拟证明的事项。肖春雷对该证据无异议。证据二，《明水北方建筑工程公司借据本》复印件及原始借据一套。拟证明：此账本可以显示案外人汪士富、田春生、肖春雷等在北方建筑公司由资金账目往来，包括现金结账、以楼抵账。经质证，黑河三建意见同证据一。肖春雷对该证据无异议。证据三，肖春雷料款票据7张。拟证明：金升房地产公司欠肖春雷红砖砂石材料款399万元整。经质证，黑河三建意见同证据一。肖春雷对该证据无异议。证据四，金升房地产公司与北方建筑公司签订的《建设工程施工承包合同书》二份。拟证明：肖春雷的抵账房是从北方建筑公司抵账归自己所有，只是抵账协议与购房手续由金升房地产公司出具。经质证，黑河三建对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议。认为肖春雷是案涉工程的实际施工人或者是供货人，北方建筑公司在承包方拖欠工程款时，如发包人拖欠承包人工程款，那么发包人也在拖欠工程款内承担付款义务。也就证实了抵账协议及房产手续是由金升房地产公司出具的，是没有任何问题的。房产的所有权未经变更，还应属于金升房地产公司。肖春雷对该证据无异议。证据五，《黑龙江省哈尔滨市人民检察院通知书》一份。拟证明：金升房地产公司对（2013）哈民二民初字第116号民事判决有异议，可能交回法院再审，对案外人肖春雷的房产不应予以执行。经质证，黑河三建对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议。认为虽然检察院受理金升房地产公司的抗诉申请，但人民法院并没有因此出具相应的文书来撤销原判决，那么原判决就是生效判决，黑河三建依据生效判决申请执行，没有任何问题。肖春雷对该证据无异议。证据六，公司情况说明一份。拟证明：案涉房产以金升房地产公司名义办理了产权证，并去银行做了抵押贷款，所以没有给肖春雷办理过户手续。经质证，黑河三建对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，案涉房产是金升房地产公司开发由北方建筑公司施工的，因此开发后，如果未经流转，其所有权应均属于房地产开发公司。肖春雷对该证据的真实性无异议，但认为金升房地产公司是在其不知情的情况下，把房照办成了公司的名，是一种欺骗。北方建筑公司对金升房地产公司举示的证据无异议。北方建筑公司举示证据如下：证据一，《建设工程施工承包合同书》二份。拟证明：案涉的枫景怡苑小区和向阳新城小区系由北方建筑公司建设施工的。经质证，黑河三建对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该合同不是规范的施工合同范本，是否在当地住建局备案无从得知。即使该证据是真实的，也无法证明黑河三建无权查封案涉房产，因为双方都是金钱债权，是同等的。肖春雷、金升房地产公司无异议。证据二，原始《对账本》一份。拟证明：肖春雷确实在北方建筑公司工地干活了。经质证，黑河三建对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该记账凭证不是正规的记账方式，而是用手写的方式，无法反映真实性。即便是真实的，也不影响肖春雷与金升房地产公司之间的债权，双方应另行解决。肖春雷、金升房地产公司无异议。证据三，借据本一份。拟证明：肖春雷在北方建筑公司干活十多年的来回工程款支付方式，包括顶账楼、现金，其中案涉的八套商服在原始的借据本当中都有体现。经质证，黑河三建对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该组证据从形式上没有北方建筑公司的印章，内容不能一一对应，无法反映其真实的账目往来，是否真实存在用抵账房抵销债权，不够清楚。肖春雷、金升房地产公司无异议。证据四，票据八张。拟证明：办理了八个商铺的房产证，用以在银行抵押贷款，其中枫景怡苑小区五套商服、向阳新城小区三套商服。抵押解封后三个月就被法院查封。因金升房地产公司一直没有交不动产税，无法办房照。经质证，黑河三建对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为未能提供原件，不予质证，如果是真实存在的，也只能证明案涉房产在银行存有无法证明的其他事项。金升房地产公司逃避缴纳税款，由此造成的后果应由双方共同承担。肖春雷、金升房地产公司无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对肖春雷举示的证据一，因黑河三建对该证据形式未提出异议，仅提出该买卖系基于抵债协议产生，不是基于买卖关系形成，与肖春雷证明内容并不矛盾，对该证据真实有效部分予以采信；对证据二，各方当事人无异议，予以采信；对证据三、证据四、证据五，黑河三建对真实性无异议，但认为只能证明肖春雷为使用人或者出租人，该质证意见成立，本院予以采信。对金升房地产公司举示的证据一、二、三，均系北方建筑公司手抄账目或者单据，内容不规范，无法体现账目来源、对应项目、数额多少，也没有财务人员签名和加盖财务章，同时是不同项目多年简要摘记。黑河三建虽对该三组证据真实性不予认可，但本院依职权追加北方建筑公司后，该公司举示的证据与金升房地产公司举示的证据部分内容一致，结合黑河三建对肖春雷与金升房地产公司之间的抵账协议、买卖合同形式上未予否认，本院对该三组证据证明的肖春雷与北方建筑公司之间存在建筑工程分项工程账目往来的事实，予以确认，但对于其具体款项数额无法核实，不予采信；对证据四，因黑河三建对该证据真实性无异议，故本院对北方建筑公司与金升房地产公司之间建立建设工程承发包关系的事实予以确认，对其他拟证明问题，没有证据佐证，不予采信；对证据五，系司法机关的法律文书，对真实性予以确认，但因抗诉案件尚无结论，不能产生法律效力，对拟证明问题不予采信；对证据六，因该情况说明附有案涉房产产权证照中关于设定抵押权记载，对真实性予以确认。对北方建筑公司举示的证据一至四，其形式和内容与金升房地产公司举示的对应证据完全一致，本院认证意见同对金升房地产公司意见。经审理查明：本案争议房产所在的明水向阳农民新城小区工程项目5/6/7号楼住宅楼、后左侧商服以及明水枫景怡苑小区一期棚改工程A/B建设项目均系由金升房地产公司开发建设。该公司分别于2009年3月5日、15日与北方建筑公司签订《建设工程施工承包合同书》，将两个项目发包给北方建筑公司。肖春雷负责供向明水向阳农民新城小区工程供应红砖、沙、石等材料。2015年5月1日，金升房地产公司与肖春雷签订《协议书》，载明：“金升房地产公司将向阳农民新城小区商服后侧2号、12号、18号商服顶账向阳新城工程中所用的沙石、红砖款。……。”同日，双方签订了三套商服的《商品房买卖合同》。肖春雷缴纳了三套商服2015年至2017年的物业费、水费，电费。2015年、2016年期间，肖春雷将案涉商铺对外出租。案涉三套商服于2014年9月18日由金升房地产公司办理了房屋所有权证。另查明，黑河三建因与金升房地产公司建设工程施工合同纠纷一案，向本院申请执行。本院于2018年3月30日作出（2018）黑01执215号执行裁定，查封了案涉房产肖春雷提出执行异议后，本院于2019年7月5日作出（2019）黑01执异177号执行裁定书，驳回肖春雷的异议请求。肖春雷不服，提起本案案外人执行异议之诉。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”据此，肖春雷欲阻却人民法院对案涉房产的执行查封，应当举示证据证明其购买争议商铺的行为同时符合上述四个条件。本案中，肖春雷虽然在人民法院查封前与金升房地产公司签订了《商品房买卖合同》，同时也举示了占有使用期间的物业费、取暖费票据，但对支付于全部价款和办理过户登记问题，证据并不充分。具体为：关于是否已经支付全部价款问题。因本案系案外人执行异议之诉纠纷，重点审查案外人与被执行人之间的法律关系是否真实存在，排除以虚假诉讼对抗执行的情况，故对案外人、被执行人之间的买卖行为应当进行严格审查，仅凭口头陈述和案外人、被执行人单方出具的证据，不足以认定异议事实的成立。本案中，首先，肖春雷虽称金升房地产公司拖欠其红砖、沙、石等材料款共计399万元，但并未举示其在向阳农民新城小区工程施工期间材料款产生凭据和双方最终结算票据，金升房地产公司应付该材料款总额应为多少、肖春雷已实际领取材料款数额为多少、尚欠多少等事实，均没有有效票据或者其他证据予以佐证。肖春雷举示的证据不足以证明存在以拖欠材料款抵顶购房款的情况。其次，作为执行案件的被执行人、本案的第三人，金升房地产公司举示的证据显示，系其将向阳农民新城项目工程发包给北方建筑公司，而北方建筑公司因拖欠材料款，与肖春雷形成了债权债务关系，并协商以楼抵债，由北方建筑公司在金升房地产公司为肖春雷出具票据和办理手续。结合北方建筑公司当庭陈述和出示证据，本案属于发包人金升房地产公司拖欠承包人北方建筑公司工程款，同时北方建筑公司拖欠材料供应人肖春雷材料款情形，根据相关法律规定，金升房地产公司应当在拖欠北方建筑公司工程款范围内对肖春雷承担连带给付责任，但诉讼中，金升房地产公司、北方建筑公司没有举示证据证明双方结算具体情况，没有提供账目往来和欠工程款具体数额，对合同约定的工程款给付方式如何实现，也无有效证据支持，对于金升房地产公司是否拖欠北方建筑公司工程款，没有证据支持。再次，对于北方建筑公司与肖春雷之间的债权债务是否真实，北方建筑公司的对账本不规范严谨，均系手抄本，没有相关责任人签字盖章确认，真实性无法确定。故现有证据不足以证明三方债务确实存在和具体数额如何发生，三方以楼抵债基础法律事实证据不足。关于是否非因买受人自身原因未办理过户登记问题。暂且不论前述条件是否成立，仅就案涉三套商铺的过户登记问题而言。首先，案涉商铺早在2014年9月18日即由金升房地产公司办理了房屋所有权证，并在2015年6月12日基于向银行贷款设定了一般抵押权，而肖春雷于2015年5月1日即与金升房地产公司签订《商品房买卖合同》，对于房屋设立他项权利前，并未及时办理产权证照，存在怠于主张权利的情形。其次，金升房地产公司提交的北方建筑公司情况说明中体现，案涉房产已于2015年11月19日提前解除抵押，此种情况下，在人民法院于2018年3月30日查封前的时间内，肖春雷仍不积极主张登记过户，存在明显的过错。北方建筑公司关于金升房地产公司没有交不动产税，不能办理产权证的主张，一方面，没有证据支持，另一方面，即便该情况确实存在，亦不影响肖春雷作为买受人通过诉讼或者其他方式主张权利，要求金升房地产公司协助办理更名过户，或者请求确认在具备办理产权证照条件时由金升房地产公司协助办理，肖春雷仍存在怠于行使权利的主观过错。故对于未办理案涉商铺的过户登记问题，肖春雷不能免责。综上所述，对于案涉三套商铺，肖春雷举示的证据无法满足法定的四个条件，不能认定肖春雷享有案涉房产的物权期待权，其执行异议主张不足以排除强制执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下：驳回原告肖春雷的诉讼请求。案件受理费37192.32元，由原告肖春雷负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长 赵晓波审判员王秀丽审判员张振宇（）二〇一九年十二月三十日法官助理李萌书记员张春天