安徽省芜湖市弋江区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0203民初722号原告：计有富，男，1957年8月7日出生，汉族，住芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：郑延文（原告女婿），男，1984年8月27日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。委托诉讼代理人：胡光荣（原告妻子），女，汉族，1963年7月15日出生，住芜湖市弋江区。被告：茆令喜，男，1968年10月4日出生，汉族，住芜湖市弋江区。被告：谢海伟，男，1975年1月12日出生，汉族，住阜阳市颍泉区。被告：周炳全，男，1969年5月15日出生，汉族，住芜湖市镜湖区。三被告共同委托诉讼代理人：翟羽，安徽真见律师事务所律师。原告计有富诉被告茆令喜、谢海伟、周炳全合伙协议纠纷一案，本院于2018年1月18日立案受理后，于2018年5月29日作出（2018）皖0203民初317号民事判决，被告上诉后，被芜湖市中级人民法院发回重审。本院于2019年1月25日重新立案，组成合议庭于2019年4月1日、12月27日两次公开开庭进行了审理，原告计有富及其委托诉讼代理人郑延文、胡光荣，被告茆令喜、谢海伟、周炳全及共同委托诉讼代理人翟羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告计有富向本院提出诉讼请求：1、判令被告茆令喜、谢海伟、周炳全共同给付原告计有富合伙结算款人民币250000元（根据合伙总出资额1000000元，清算时还有60多万，相当于每人亏损40%，按照我方出资45万元比例计算并适当扣减得出）；2、增加诉讼请求判令三被告共同给付原告代为偿还的合伙体向金桂香的借款37500元；3、判令三被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告计有富系被告茆令喜的表姐夫。2012年6月，被告茆令喜以成立酒水公司缺乏资金为由，向原告借款。原告于2012年6月20日起至2012年8月26日，先后4次共计给付被告茆令喜450000元。因原告信任被告茆令喜，且缺乏法律意识，并未要求其出具借据。被告茆令喜拒绝还款后，原告分别于2016年1月7日、2016年5月10日，以民间借贷和不当得利为由起诉被告茆令喜，但均因证据不足被法院驳回。在两次诉讼过程中，被告茆令喜均称原告与其及谢海伟、周炳全四人合伙开办三山区新星酒业经营部，原告汇给被告的450000元系合伙款项，且现营业部已经停止运营，但合伙关系一直没有终止。被告谢海伟、周炳全也在诉讼过程中作证认可。原告为减少自身损失，无奈以合伙关系再次起诉，请求法院依照合伙关系，根据四人出资份额，依法公正分割合伙结算款。另2013年9月25日，因合伙经营需要，合伙体向金桂香借款50000元。此后，金桂香诉至法院，经法院判决该50000元由计有富归还。因该50000元系合伙体所借，故三被告应分担其中的37500元。被告茆令喜、谢海伟、周炳全辩称：被告方一直坚持双方是合伙关系，口头协议每人出资250000元。原告坚持认为其出资为45万元，则应提交相应的证据予以佐证，比如出资证明等。现原被告合伙开办的三山区新星酒业经营部已经停止运营，故本案双方应终止合伙关系并清算。原告在合伙中担任会计，负责管账，但至今未提供账目。被告已经向法庭提交了合伙支出账目及2016年4月10日由代账会计赵某制作的清算表，若原告不同意该清算方式，则应由原告举证证明合伙出资比例、合伙资产情况，或原告提供其掌握的合伙收入账目等资料由双方自行进行清算，也可委托第三方审计清算。本案审计报告不能作为证据使用。金桂香的50000元借款是原告计有富个人所借，与合伙体无关。现原告诉请被告共同给付原告结算款250000元缺乏事实依据，恳请法庭依法驳回原告诉请。经审理查明：原告计有富系被告茆令喜的表姐夫。2012年6月初，原告与被告茆令喜、周炳全共同协商合伙做酒水生意。后经原被告协商达成口头合伙协议，约定原告计有富与被告茆令喜、周炳全、谢海伟每人出资25万元（其中周炳全现金出资210000元，以其名下皖Ｅ×××**号牌面包车折价40000元），成立三山区新星酒业经营部，由茆令喜负责经营，计有富负责管账，周炳全负责市场，谢海伟因是金种子酒业有限公司业务员不参加实际经营，合伙人均不领取工资。同年6月10日，原告计有富与被告茆令喜、周炳全共同在芜湖扬子农村商业银行城南分理处以原告计有富的名义开设尾号为5854的银行账户作为合伙经营的收款账户。在开户当日存入第一笔合伙出资款120000元，6月14又存入80000元，6月19日又分别存入80000元、10000元、100000元、20000元四笔资金。2012年6月16日，被告茆令喜在农业银行火龙岗分理处开设尾号为5917的个人账户作为合伙经营支出账户，开户当日存入200000元资金。2012年6月20日，被告茆令喜在三山区三峨路注册成立登记为茆令喜个人经营的三山区新星酒业经营部。同日，原告计有富从其尾号为5854的扬子银行账户向被告茆令喜尾号5917的农行账户转款400000元。同年6月25日，被告茆令喜通过其上述银行账户向安徽颍上县金种子酒业有限公司账户支付酒款600300元。被告谢海伟的出资则在2012年7月29日至2013年2月27日分四批存入被告茆令喜上述经营账户。合伙经营中，原告计有富作为记账会计负责收支记账，对合伙经营收入的管理，采取其他合伙人打收条领取用于经营、其他合伙人出具私人借款借条借用、直接支付合伙经营支出等方式使用。对合伙的支出账目则由被告茆令喜签字批准后交原告记账。2013年6月3日，原告计有富与被告茆令喜、周炳全对合伙以来至2013年4月30日的收支账目进行了对账，确认截止2013年4月底经营部库存现金为196597元。其中前期2012年7-8月现金收入74万元，开支打款733910元，结存现金6090元；2012年9月-2013年4月现金货款收入574461元，经营支出383954元，结存现金190507元。对账后，三方将经营部账务资料封存并由三方签字加盖经营部公章后交被告周炳全保管。2013年5月，经营部聘请赵某为代账会计，此后经营部的账务平时仍由原告计有富做日常会计，代账会计赵某每周来经营部与原告对账并接收相关票据做账。后期形成三阶段经营部支出账目，其中2013年5月至10月合伙经营支出307289元，2013年11月至2014年10月合伙经营支出215812.7元，2014年-2015年经营支出145080元。相关支出票据仍旧封存后交由周炳全管理。因合伙的三山区新星酒业经营部无力垫资，达不到金种子酒业有限公司活动满一年才返点的要求，经营部与金种子酒业有限公司于2013年11份停止了合作协议。期间，经营部因参加登记身份证送酒活动发放了1762件种子酒但却未能在金种子酒业有限公司获得返酒造成30多万元的经营亏损。2014年5月份，三山区新星酒业经营部实际停止经营。2015年7月12日，原告与三被告对合伙经营部财产账务进行了清算，由会计赵某制作了资产结存及分配清单。其中，原告计有富名下结存现金139411元，被告谢海伟名下结存现金61400元，被告周炳全名下结存现金215500元，被告茆令喜名下结存现金280182元，扣除1-5月应付工资费用24700元，公司实际结存671793元，每人应分配167948元，实际计有富可分得28537元、谢海伟可分得106548元、周炳全可分得-47552元、茆令喜可分得-87534元。原告计有富对此清算分配方案没有认可也没有签字，其他三被告茆令喜、谢海伟、周炳全在清算单上签字确认。2016年4月10日，被告茆令喜、谢海伟、周炳全以账务遗漏为由再次由会计赵某重新制作了新星酒业清算单一份。根据该清算单显示，原告计有富名下有清算资产169691元，被告周炳全名下有清算资产215500元，谢海伟名下有清算资产91400元，茆令喜名下有清算资产220722元，合计公司资产697313元，每人可分配174328元。按此清算分配方案，计有富可另分得4637元、谢海伟可另分得82928元、周炳全可另分得-41172元、茆令喜可另分得-46394元。原告未参加此次清算，清算单由三被告送至原告家中由原告的妻子胡光荣转交原告计有富。本案庭审中，原告计有富认可合伙清算资产总额为697313元，另加未纳入清算的周炳全折抵出资的面包车折价款为4000元。另查明：2016年1月7日，原告计有富以2012年6月20日至2012年8月26日，先后4次共计转账给被告茆令喜450000元为被告茆令喜差欠的借款为由向本院提起民间借贷诉讼【案号为（2016）皖0203民初76号】，后因证据不足被驳回诉请。在该案诉讼庭审中，原告自述“与被告茆令喜有亲戚关系，也存在借款关系”（见该案庭审笔录第4页）。2016年5月10日，原告计有富又以被告茆令喜不当得利450000元为由再次诉至本院【案号为（2016）皖0203民初1222号】。因证据不足，本院于2016年8月2日作出判决再次驳回了计有富的诉讼请求，计有富不服该判决上诉至芜湖市中级人民法院。2016年11月28日，市中院作出（2016）皖02民终1976号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决书同时对相关案件事实作出如下认定：计有富于2012年6月20日向茆令喜账户汇款40万元，以及于2012年7月21日、8月16日、8月26日又分别向茆令喜账户现金存款3万元、1万元、1万元，共计45万元，茆令喜对这一事实认可，但茆令喜提出其与计有富、周炳全、谢海伟之间存在合伙关系，合伙经营三山区新星酒业经营部，此款系四合伙人的合伙出资款，不是计有富本人的，当时出资款并没有全部到位。虽然没有签订书面合伙协议，但是口头约定合伙经营。从一审出庭的证人周炳全、谢海伟、赵某的证言可以证实，茆令喜、计有富、周炳全、谢海伟四人合伙，每人出资25万元，茆令喜具体负责，计有富管账，后期由赵某代账，四人均不领取工资。2015年7月，四人在一起算账，三人都签字确认了，计有富不认可拒绝签字；2016年4月10日，三个合伙人到计有富家找他，他不在家，后来，三个合伙人和赵会计把账重新理了一遍，将理好的账交给计有富的妻子，告诉她如对账目有疑问，可以告诉他们，但计有富一直没有回音。计有富起诉认为该笔45万元款项是借款，但亦提不出借条等书面的借款凭证。并称：自己没有参加合伙，只是帮忙，也没有领取工资，第二份结算清单看见了，是我老婆转给我的。结合茆令喜一审提交的证据：1、会计凭证封面一份，2、2015年7月12日结算单一份、2016年4月10日结算单一份，能够证实计有富实际参与了新星酒业经营部的经营。再查明：2017年3月8日，金桂香因本案原告计有富、被告茆令喜合伙经营三山区新星酒业经营部向其借款50000元未还为由向本院提起民间借贷诉讼将二人诉至本院，案号为（2017）皖0203民初885号。计有富在该案诉讼中答辩称“公司（三山区新星酒业经营部）合伙人系四人，即计有富、茆令喜、周炳全、谢海伟，…涉案借款系公司（借款），…应当追加另外两人为本案被告”。该案法院最终认定借款为计有富个人借款，并判决计有富归还金桂香50000元，且该判决已生效。在本次诉讼阶段，经双方申请本院委托安徽新中天会计师事务所有限公司对双方合伙营业收支、支出、结余进行了审计，经审计合伙体结余为144969.3元（不包括周炳全现金出资210000元，以其名下皖Ｅ×××**号牌面包车折价40000元）原被告每人支付了5000元鉴定费。上述事实由经庭审举证、质证的流水账记录、芜湖市中级人民法院判决书、本院民事判决书、收款收据、银行流水记录、审计报告及双方当事人当庭陈述在卷佐证，足以认定。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。同时，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。本案原告计有富2016年在本院两次诉讼与被告茆令喜之间存在借款纠纷和不当得利纠纷，两次诉讼中，被告茆令喜均答辩为合伙纠纷，并提供了较为充分的合伙证据，但原告计有富始终不予承认，后均因证据不足而败诉。在2017年计有富、茆令喜被金桂香诉讼差欠借款50000元案件时，计有富却辩称借款是为合伙经营的三山区新星酒业经营部所借，申请法院追加共同合伙人周炳全、谢海伟为共同被告。在本案诉讼中，原告计有富实不愿意承认双方存在合伙关系，在诉状及庭审中均表示系无奈认可合伙关系，在市中院对双方的合伙关系及出资比例已经通过生效判决确认的情形下，原告计有富在本案中仍主张其合伙出资额为450000元。原告的上述行为明显违背了诚信原则，故本院对其以向合伙出资450000元并按此出资比例分配清算资产的诉讼主张不予支持。本案合伙出资比例确认为原被告四人各出资250000元等额出资，对被告的该项辩解意见予以采信。原告主张被告茆令喜存在40000元出资款未实际出资，应纳入可分配清算资产。本院认为，关于合伙出资，原告计有富与被告茆令喜在本案诉讼中均未完成全部的举证责任。原告计有富从2012年6月开始合伙至2013年5月请代账会计前一直是负责管账，在2013年6月对合伙账目进行对账确认时，并未提出有合伙人出资不到位的问题。且原告作为管账会计至今无法提供2013年5月之前的收入账本进行佐证也不符合常理。因合伙账目不清、管理较乱，加之时间久远，三起案件诉讼中被告茆令喜的陈述出现一些出入也属正常。合伙出资的事实已由中院生效判决进行了确认，原告未能提出反证，故本院对原告计有富的该项主张不予采纳。根据查明的事实，三山区新星酒业经营部已实际于2014年5月停止了对外经营，原被告于2015年7月12日自行对合伙资产进行了清算，但双方对清算资产的分配方案未能达成最终一致。综合审计意见，故本院确认三山区新星酒业经营部清算后可分配资产为358969.3元（已加上原被告一致确认遗漏的合伙人周炳全折抵出资的车辆折价款4000元）。根据等额出资、均摊风险的原则，原告计有富应清算分得89742.33元。因2013年5月以后经营部的账目由被告所请的代账会计赵某负责，且2016年4月10日清算分配方案也是三被告与赵某制作（原告计有富未参与），故应由三被告举证证实分配方案中原告名下的分配财产已经为原告所持有。三被告虽在庭审中提供了此后的合伙支出账，但未提供收入账进行对照，无法确认除原被告已确认各自持有的合伙财产外的其他合伙财产实际持有状况，对此三被告应承担举证不能的责任。现原告不认可2016年4月10日的清算分配方案中其名下的资产组成，只承认其名下有结存现金50000元和1600元酒款，故本院认为三被告还应共同支付原告清算分配款38142.33元。各被告承担了上述支付责任后，合伙企业（三山区新星酒业经营部）的其他财产（含应收账款）归各被告享有，各被告可根据均分原则再行分配。原告虽诉称其向金桂香所借的50000元系合伙体所借，但该50000元借款已经本院生效判决认定为计有富个人借款，且原告也无证据证明该借款系合伙体所借，对原告第二项诉讼请求不予支持，对被告相关辩解意见予以采纳。本案系合伙纠纷，原被告每人支付的5000元审计费应各自承担。综上，为保护合伙人的合法权益，依据《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告茆令喜、周炳全、谢海伟应于本判决生效之日起十日内共同支付原告计有富合伙清算分配款38142.33元；二、驳回原告计有富其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5613元，由原告计有富承担4868元，被告茆令喜、周炳全、谢海伟共同承担745元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审 判 长  唐 胜人民陪审员  余红华人民陪审员  孙 萍二〇一九年十二月三十一日书 记 员  汪 涛附：主要适用的法律条款《中华人民共和国民法总则》第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。