文书内容重庆市沙坪坝区人民法院行 政 判 决 书（2019）渝0106行初316号原告：重庆万达城投资有限公司，住所地重庆市沙坪坝区土主镇土主中路199附**，统一社会信用代码91500106MA5UH344K。法定代表人：李景申，重庆万达城投资有限公司执行董事。委托诉讼代理人：方震，重庆万达城投资有限公司员工。委托诉讼代理人：王欣，重庆万达城投资有限公司员工。被告：重庆市沙坪坝区市场监督管理局，住，住所地重庆市沙坪坝区向乐村**一社会信用代码11500000MB1730128J。法定代表人：梁晚益，重庆市沙坪坝区市场监督管理局局长。委托诉讼代理人：李治友，重庆市沙坪坝区市场监督管理局工作人员。委托诉讼代理人：余淼，重庆市沙坪坝区市场监督管理局工作人员。原告重庆万达城投资有限公司诉被告重庆市沙坪坝区市场监督管理局撤销行政处罚决定一案，于2019年9月19日向本院提起诉讼。本院于2019年9月20日立案受理后，依法向被告重庆市沙坪坝区市场监督管理局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2019年12月20日公开开庭进行了审理。原告重庆万达城投资有限公司委托诉讼代理人方震、王欣，被告重庆市沙坪坝区市场监督管理局副局长龙嘉、委托诉讼代理人余淼、李治友到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2019年7月31日被告对原告作出渝沙坪坝市监经处字（2019）17号行政处罚决定，根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款（八）项的规定，责令当事人停止发布违法广告，责令当事人在一定范围消除不良影响，作如下行政处罚：罚款7000000元。原告重庆万达城投资有限公司诉称，2019年7月31日被告作出的处罚决定事实认定及法律适用均错误，理由如下：一、原告在经营场所内播放涉案视频不属于商业广告。涉案视频制作完成后，原告仅在自已经营场所内播放，并未在经营场所外的任何场所或平台进行播放，也未授权第三人进行播放，并不属于被告认定的商业广告范畴。二、涉案视频中的“引进重庆市顶尖中学”并不属于误导性宣传。被告仅依照一般公众的认知，认定“重庆市市级重点中学”不等同于“重庆顶尖中学”，同时将“重庆顶尖中学”限定为重庆市教委原直属的七所重点中学，具有主观片面性，亦不符合客观事实。三、涉案视频由原告委托的中视前卫影视传媒有限公司制作完成，制作费用为800000元，而非被告认定的1496100元。2016年原告分别委托中视前卫影视传媒有限公司、北京盛世远景科技发展有限公司独立制作重庆万达城项目宣传视频，并未约定由两家公司共同制作完成视频，原告最终采纳由中视前卫影视传媒有限公司制作的宣传视频（涉案视频）并支付了其视频制作费用800000元。四、原告仅在经营场所内播放涉案视频的行为并未造成严重的不良后果和社会影响，不符合从重处罚的情形。涉案视频制作在前，沙坪坝区区政府引进重庆市第七中学校办学的决定在后，原告不存在主观故意，且原告仅将前卫公司制作的项目宣传视频在经营场所内播放，并未授权第三人在任何其他场所播放过该视频，该视频中关于“重庆市顶尖中小学”的表述并未造成严重的不良后果和社会影响，不具有从重的情形或情节。综上，被告作出的处罚决定存在事实认定错误、法律适用错误等情形，现诉请法院判决撤销被告作出的渝沙坪坝市监经处字（2019）17号行政处罚决定。原告向本院提交并在庭审中举示了以下证据：1、重庆市第七中学校宣传资料，证明重庆市第七中学校在办学校历史、人才培养、校园文化成绩斐然，属于重庆市顶尖中学；2、教育部关于推进中小学教育质量综合评价改革的意见，证明教育部对中小学教育质量制定了评价标准，在该标准中，教育部明确不能以学生学业考试成绩和学校升学率来评价中小学教育质量。被告重庆市沙坪坝区市场监督管理局辩称，被告作出的处罚决定证据充分、认定事实清楚。2018年11月28日，被告接到重庆万达文化旅游城227名业主集体实名举报，称原告在销售房屋时涉嫌虚假宣传。经被告调查，原告为重庆万达文化旅游城项目的房地产开发企业及销售者，为宣传该项目，原告于2016年9月至2018年9月期间，在万达旅游城项目销售中心内外LED屏上播放重庆万达文旅城视频宣传片（涉案广告）。在该广告中有“......旅游新城引进重庆市顶尖中小学、幼儿园，为一流配套居住社区......”。在此期间，原告还将涉案广告在腾讯视频等网络平台上播放。另查明，原告在广告发布前及发布期间，并未确定其项目将引入何所中学。直到2018年12月，才由重庆市沙坪坝区教育委员会明确其配套中学为重庆市第七中学校（系市级重点中学）。被告作出的行政处罚决定定性准确、裁量适当、适用法律正确。原告的行为属于《中华人民共和国广告法》第二条第一款所规定的商业广告活动，受该法调整。原告与沙坪坝区人民政府于2016年6月1日签订的《重庆万达文化旅游城项目配套工程委托代建框架协议》约定，由区政府负责引进重庆市市级重点级别中学，2016年11月21日，重庆市沙坪坝区教育委员会明确万达文旅城配套建1所公办中学，中学名称暂不确定。2018年底，涉案广告在万达文旅城销售中心停止播放后，才经区政府决定其配建中学为重庆市第七中学校。按照一般公众的认知，重庆市市级重点中学不等同于重庆市顶尖中学。原告在涉案广告中使用引进重庆市顶尖中小学的宣传用语，足以使一般公众认为规划的中学是重庆市顶尖中学即重庆市教委原直属的七所重点中学之一，违反了《中华人民共和国广告法》第二十六条（四）项的规定，构成对规划的配套中学情况作误导性宣传的违法行为。被告重庆市沙坪坝区市场监督管理局向本院提交并在庭审中举示了如下证据：1、行政处罚决定书及送达回证；2、曹铃等227位业主实名投诉举报陈情书及附件；3、沙坪坝区群众来访问题登记表；4、立案审批表；5、有关事项审批表；6、案审会纪要；7、第一次听证告知书及送达回证；8、第一次听证笔录；9、第二次听证告知书及送达回证；10、第二次听证笔录；证明：以上证据证明我局程序合法，裁量适当，11、原告营业执照；12、原告委托人，委托书及身份证明；13、原告资质证书；14、原告股权转让协议；15、原告章程、股东会决议、股东决定等；16、原告《商品房预售（预租）许可证》；17、重庆万达文旅城项目配套工程委托代建框架协议；18、重庆万达文旅城项目合作协议之补充协议；19、重庆万达文化旅游项目合作协议；20、原告全权委托人刘川鸿第一次询问笔录；21、原告全权委托人刘川鸿第二次询问笔录；22、盛世远景公司为原告制作的宣传片；23、盛世远景公司营业执照、委托人资料；24、盛世远景公司委托人李丹娜询问笔录；25、原告与盛世远景公司签订的宣传片制作合同；26、原告支付盛世远景公司制作费票据；27、中视前卫公司为原告制作的宣传片；28、中视前卫公司营业执照、委托人资料；29、中视前卫公司委托人孙凯的询问笔录；30、原告与中视前卫公司签订的宣传片制作合同；31、原告支付中视前卫公司制作票据；32、原告宣传片拷贝盘及制作、文字说明（1、关于万达城2016年项目整体宣传片制作事项说明，2、关于重庆万达城宣传片内容的回复）；33、原告与中视前卫公司签订的宣传片制作合同；34、原告支付中视前卫公司宣传片制作费票据；35、原告与盛世远景公司签订的宣传片制作合同；36、原告支付盛世远景公司制作费票据；37、沙区教委关于配建中学的说明；38、重庆市教委关于重庆七中情况的回复；39、南开中学的情况说明；40、2014-2018年重庆部分中学中考分数线；41、重庆市重点中学名单；42、原告前策划部经理黄万**询问笔录；43、原告原策划部经理吕庆祥询问笔录；44、原告员工社保信息；45、业主胡春燕相关资料及两次询问笔录；46、业主万利相关资料及询问笔录；47、业主程胜相关资料及询问笔录；48、业主贺敏相关资料及询问笔录；49、执法人员制作的现场笔录、提取证据；50、原告委托人黄志伟询问笔录；51、原告销售部经理赵金梅询问笔录；52、原告商管部经理樊裕梅询问笔录；53、原告客户关系部经理赵谷询问笔录；证明我局作出的涉案行政处罚认定事实清楚，裁量适当，适用法律正确。法律依据：《中华人民共和国广告法》第二十六条、第五十八条，《重庆市工商管理机关行政处罚裁量权适用规则》第十一条，《工商行政管理机关行在处罚程序规定》，《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》。庭审质证时，原告对被告举示的证据1真实性予以认可，但不予认可其合法性；对证据2真实性不予认可，其内容系业主主观臆断，原告并未对重庆文旅城配套中学是南开中学进行过承诺和宣传，陈情书中反映的问题不仅是学校的问题，还有十字街（即商业街）、飞雪寺，因此不能把陈情书作为认定涉案视频宣传顶尖中学造成严重后果以及不良社会影响的证据。其次陈情书中签字人的身份无法核实，即便签字人为业主，也无法核实是否为业主本人签证；证据3真实性予以认可，累计有43人有信访记录，但不能证明该43人是不同信访对象；证据4、5、6真实性予以认可，但案审会会议纪要无参会人员签名，合法性不予认可；证据7、8、9、10真实性予以认可；证据11真实性予以认可；证据12真实性予以认可，但委托书授权范围是有瑕疵的，并未特别明确刘川鸿有处理本案的权利。其询问笔录作出的陈述带有个人主观意思表示，与客观事实不符；证据13-19真实性、合法性予以认可，但不认可其关联性；证据20、21真实性、合法性予以认可，但在其陈述中说明涉案视频是原告交给腾讯爱奇艺网络平台的表述以及关于顶尖中学的表述均与事实不符属于个人主观意见；证据22-24真实性不予认可，提交的光盘的视频不是涉案视频，即便是真实的，但笔录中陈述盛世远景公司是独立制作视频的，并未与中视前卫进行联合制作，在笔录中也承认盛世公司未中标，未参与涉案视频的制作；证据25-26真实性予以认可；证据27-29真实性无法核实不予认可；证据30-31真实性予以认可；证据32-34、39真实性不予认可；证据35-38真实性予以认可；证据40、41三性均不予认可；证据42-44合法性予以认可，但不认可其内容的真实性；证据45、46、47中买卖合同及房款收据真实性予以认可，但不认可其关联性，其他证据的真实性不予认可；证据48真实性、关联性均不予认可；证据49真实性、合法性予以认可，但该份笔录的内容第510页正文倒数第八行中的内容与第520页正文12到18行的内容以及第535页20到25行、第537页第10行到18行、第540页第3行到9行中的内容相矛盾；证据50真实性不予认可、合法性予以认可；证据51-53直视性、关联性不予认可，合法性予以认可。被告所适用的法律依据不准确，其中广告法第58条规定情节严重处以三倍以上五倍以下罚款，被告顶格适用了五倍罚款，但被告所提交的所有证据均无法表明原告有情节严重的情形；第二十六条第四项是对误导性宣传的规定，但被告提交的所有证据均无法表明原告对于顶尖中学是哪一所中学作出了承诺，对于“顶尖”的理解本身就带有主观判断，被告并未提交相关的权威机构对于顶尖中学的一个认定，因此被告适用法律错误。对其他法律依据也不予认可，适用错误，认定事实不清。被告对原告举示的证据1不予认可，不能证明重庆七中实验中学属于重庆市顶尖中学，且涉案广告发布时原告并不知晓引进何所中学；对证据2不予认可，无法达到原告的证明目的。结合上述质证意见，本院对上述证据认证如下：被告举示的证据形式合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。原告举示的证据1可以证明重庆市第七中学校的办学成果及属于重庆市市级重点中学，但不能证明其属于“顶尖”中学；证据2与本案缺乏关联性，本院不予采信。经审理查明，2016年6月1日，大连万达商业地产股份有限公司与重庆市沙坪坝区人民政府签订了《重庆万达文化旅游城项目合作协议》，约定建设重庆万达文化旅游城。为此于2016年6月20日成立了原告重庆万达城投资有限公司，负责重庆万达文化旅游城的建设、宣传及销售。原告重庆万达城投资有限公司成立后分别与北京盛世远景科技发展有限公司（下称盛世公司）和中视前卫影视传媒有限公司（下称中视公司）签订了《重庆万达城项目动漫宣传片制作和服务合同》，委托两家公司制作视频宣传片，两家公司按照合同约定制作了视频宣传片样片并交原告。经原告确定由中视公司负责视频宣传片样片的后期制作，并将盛世公司制作的视频宣传片样片作为素材提供其使用，中视公司对两个样片进行编辑制作后，于2016年9月将视频宣传片交原告使用，该视频宣传片包含了两家公司的样片内容。原告向盛世公司及中视公司分别支付了制作费696100元和800000元，共计1496100元。2016年9月至2018年9月期间，原告将该时长5分37秒的重庆万达文旅城视频宣传片在该项目销售中心内外LED屏上播放。在该视频宣传片4分45秒至4分50秒存在以下内容：旅游新城引进重庆市顶尖中小学、幼儿园，为一流配套居住社区......。在此期间，原告还将该宣传片在腾讯视频等网络平台上播放。2018年9月原告停止了该视频在该项目销售中心内外LED屏上的播放。另，2016年6月1日重庆市沙坪坝区人民政府（甲方）与大连万达商业地产股份有限公司（乙方）签订的《重庆万达文化旅游城项目配套工程委托代建框架协议》约定：由乙方项目公司接受甲方委托，代为建设本项目大红线范围内规划为2所小学和1所中学，由甲方负责协调引入重庆市市级重点级别中学和小学名校。2016年11月21日，沙坪坝区教委《关于万达文旅城教育配套的回复函》中明确万达文旅城项目配建2所树人小学、1所公办中学，中学名称暂不确定。2018年12月4日，明确重庆万达文化旅游城项目配建中学为重庆市第七中学校，重庆市第七中学校属市级重点中学。2018年11月25日涉案项目众多业主向重庆市人民政府办公厅、重庆市建委、重庆市工商局等部门递交了《关于重庆融创万达文化旅游城业主不公平待遇的陈情书》，要求落实教育配套承诺的重庆市顶尖中学等事项。2018年12月6日部份业主又向被告举报了原告不实宣传的违法行为，被告接业主举报后，于2018年12月11日立案，因案情复杂，需要调查的对象众多，2019年3月8日被告经审批延期一个月。2019年6月19日被告作出并于20日向原告送达了渝沙坪坝市监经听告字（2019）16号行政处罚听证告知书，原告申请听证，2019年7月4日被告召开了听证会，2019年7月15日被告再次告知了原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，以及陈述申辩和举行听证的权利，原告要求听证，被告于2019年7月29日再次举行了听证会。2019年7月31日，被告作出并向原告送达了渝沙坪坝市监经处字（2019）17号行政处罚决定书，原告收到后不服，向本院提起行政诉讼，要求判如所请。本院认为，根据《中华人民共和国广告法》的规定，被告系本辖区内履行对违法广告宣传进行查处的法定机关。被告于2018年12月11日立案后经法定程序决定延期处理，并向原告送达了行政处罚听证告知书、组织了听证，2019年7月31日被告作出被诉行政处罚决定并送达原告，其程序合法。关于涉案视频是否属于商业广告的问题。原告认为其在经营场所播放涉案视频不属于商业广告，本院认为，被告举示的证据20、21（被告对原告公司文旅城营销管理部门总监刘川鸿的询问笔录）及证据32中的原告于2019年1月15日向被告出具的《关于重庆万达城宣传片内容的回复》，均可以证明原告将涉案视频在其经营场所及腾讯视频等网络平台上播放的事实，原告认为其仅在经营场所内进行了播放与客观事实不符合，本院不予支持。商业广告是以盈利为目的的广告，主要通过传播媒介进行的有关商品、劳务、市场、观念等方面的广告传播活动，《中华人民共和国广告法》第二条规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本案中原告无论是在自己经营场所内播放该视频，还是在腾讯视频等网络平台上进行了播放，其目的均在于推销其所销售的房屋，该行为应属于商业广告，原告认为该视频不属于商业广告的理由缺乏依据，本院不予支持。对于本案原告是否存在误导性宣传的问题。被告认为原告与政府签订的协议中载明的配套中学是“重庆市市级重点级别中学”，而涉案视频却宣传的是“重庆市顶尖中学”，且最后确定的配套中学重庆市第七中学校并非“重庆市顶尖中学”，该视频与客观事实不符合，存在误导性宣传，本院认为，是否属于误导性宣传在于对重庆市市级重点中学与重庆市顶尖中学的认定，《重庆万达文化旅游城项目配套工程委托代建框架协议》约定的是该项目引进重庆市市级重点级别中学，重庆市市级重点中学有一百余所，包括最后确定的该项目配套中学重庆市第七中学校，虽然“重庆市顶尖中学”与“重庆市市级重点中学”没有一个确定的区分标准，但所谓顶尖中学应是教学质量、升学率、口碑等均名列前茅的少数，应属于市重点中学之列，而并非所有的市级重点中学都属于顶尖中学，从大众的认知来看，我市的顶尖中学应当是指的原教委直属的七所重点中学，俗称“七龙珠”，即重庆一中，南开中学、重庆八中、巴蜀中学、重庆一外、西师附中、育才中学。并不包括重庆市第七中学校，但原告在相关部门尚未决定具体的配套中学时即在宣传片中将与政府签订协议的“重庆市重点级别中学”改为“重庆市顶尖中学”，显然会让一般公众误以为配套中学是“七龙珠”中学，故被告认定原告存在误导性宣传的证据充分，本院予以支持。关于被告的处罚金额是否恰当的问题。《中华人民共和国广告法》第五十八条规定，有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低，处十万元以上二十万元以下罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万以上一百万以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件，一年内不受理其广告审查申请：（八）违反本法第二十六条规定发布房地产广告的。《重庆市工商行政管理机关行政处罚裁量权适用规则》第十一条规定，当事人有下列情形之一的，可以从重处罚：（八）违法行为造成严重后果或不良社会影响。本案中原告与两家广告公司签订了广告制作协议，且最后的宣传片中使用了两家公司制作的视频，故被告以两家公司的广告费用作为计算处罚的基数并无不当，且因误导性宣传行为导致众多业主信访，造成了不良的社会影响，被告对原告予以从重处罚并无明显不当，且处罚金额在其广告费用的3-5倍内，故原告认为被告的处罚金额不当缺乏依据，本院不予支持。综上，被告对原告作出的处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告重庆万达城投资有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告重庆万达城投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 冯 晞人民陪审员 徐 宏人民陪审员 陈惠英二〇一九年十二月三十日法官 助理 廖加川书 记 员 童梦婷