陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕01民终9635号上诉人（原审被告、反诉原告）:中天建设集团有限公司第五建设公司，住所地陕西省西安市高新区唐延路秦唐****楼。负责人：赵向东，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜勋，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢凡，陕西博硕律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）中天建设集团有限公司，住，住所地浙江省东阳市吴宁东路**/div>法定代表人：庄严，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜勋，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢凡，陕西博硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:西安市三阳铝塑饰业有限公司，住所，住所地陕西省西安市高陵区南新街南段div>法定代表人：成社会，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵栋，陕西科健律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘金，陕西科健律师事务所律师。上诉人中天建设集团有限公司第五建设公司（以下简称：中天建设五公司）、中天建设集团有限公司（以下简称：中天公司）因与被上诉人西安市三阳铝塑饰业有限公司（以下简称：三阳公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初572号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中天建设五公司、中天公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、四项，改判支持中天建设五公司、中天公司一审的全部反诉请求，即：判令三阳公司支付塑钢门窗维修费172150元、加收管理费51645元；并对曹家新苑住宅小区一期2、3号楼及二期1、10、11号楼塑钢窗窗扇玻璃进行整体更换。2、一、二审诉讼费用由三阳公司承担。事实与理由：一审法院以中天建设五公司、中天公司不能证明涉案工程质保期为五年、在两年保修期内就涉案工程质量向三阳公司提出主张而驳回其反诉请求，违背基本事实，请求二审法院查明后依法改判。理由是：三阳公司施工的塑钢窗存在严重质量问题，该问题自三阳公司安装完成后已经陆续出现，在2016年三阳公司进行了部分维修，但之后塑钢窗的玻璃漏气现象持续出现，在质保期内已经出现问题但是三阳公司一直拒绝维修。三阳公司是否承担维修责任应以出现质量问题的时间确定，而不是通知维修的时间确定，一审法院以没有证据向三阳公司主张驳回中天建设五公司、中天公司的请求明显错误。窗扇玻璃漏气关系到每位业主的切身利益，只要法院到该小区走访，就能明确知道该质量问题的出现时间，但是一审法院对此并没有查明，且中天建设五公司、中天公司有证据能够证明但一审法院不予采信。窗扇玻璃漏气是门窗工程的偶发现象，三阳公司制作、安装的塑钢窗，交工后持续发生窗扇玻璃大面积漏气现象，发生漏气的窗扇数量已经接近总数量的三分之一，三阳公司制作、安装的塑钢窗存在质量缺陷。一审中，中天建设五公司、中天公司请求对三阳公司制作、安装的塑钢窗进行质量鉴定，一审法院不予支持，请二审法院依法委托鉴定机构进行鉴定。综上，请求二审法院支持其上诉请求。三阳公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回中天建设五公司、中天公司的诉请。三阳公司所施工的工程在2014年就已经施工完毕，交付由中天建设五公司、中天公司进行保管，保管过程中，由于保管不当导致玻璃的人为破损，2016年为了顺利通过工程整体验收，三阳公司对破损玻璃进行整体更换，于2016年5月26日进行了整体竣工验收并通过验收。涉案工程已经超过质保期，在质保期后中天建设五公司、中天公司要求三阳公司进行维修不是三阳公司的责任。三阳公司向一审法院起诉请求：1、判令中天建设五公司、中天公司互负连带责任支付三阳公司工程欠款231547元及自2016年5月26日起直至完全清偿之日止逾期付款违约金（以231547元为基数，按日万分之五的标准计算）；2、本案诉讼费用、保全费用均由中天建设五公司、中天公司承担。中天建设五公司、中天公司向一审法院提出反诉请求：1、判令三阳公司向中天建设五公司、中天公司支付塑钢门窗维修费172150元、加收管理费51645元；2、要求三阳公司承担对曹家新苑住宅小区一期2、3号楼、二期1、10、11号楼塑钢窗窗扇玻璃整体更换的费用（不包括第1项反诉请求已经发生的维修费172150元）；3、反诉费用由三阳公司负担。一审法院认定事实：2013年3月26日、8月28日，中天建设五公司（甲方）与三阳公司（乙方）先后就高陵县曹家新苑住宅小区一期2#、3#楼、二期1#、10#、11#楼塑钢门窗制作和安装施工事项签订了2份《高陵曹家新苑高层住宅楼项目塑钢门窗制作和安装合同》，合同约定：曹家新苑项目综合竣工验收全部合格，竣工资料交付齐全、正确、有效、手续完备，结算完成并经甲方、乙方确认结算总价款后15日内付至结算总价款的95%；剩余5%作为质量保修金，在二年保修期（自竣工验收合格日起算）满后无质量问题一次结清。如甲方无故延迟支付工程款，经乙方合理催告后仍未支付的，则每逾期一天，应按逾期未付款项的每天万分之五向乙方支付违约金。合同附件《房屋建筑工程质量保修书》约定：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期以工程所在单位工程整体通过竣工验收之日起，保修期限为二年。另查明，曹家新苑住宅小区一期2#、3#楼、二期1#、10#、11#楼竣工日期为2016年5月26日。中天建设五公司、中天公司与三阳公司庭审中均认可案涉工程结算金额为2185547元、已付款金额为1957088.8元。一审法院认为，三阳公司与中天建设五公司签订的《高陵曹家新苑高层住宅楼项目塑钢门窗制作和安装合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。三阳公司已经完成合同约定的塑钢门窗制作和安装工程，中天建设五公司应当按照合同约定支付工程价款，经双方确认，案涉工程总价款为2185547元，已付1957088.8元，余款228458.2元未付。合同约定曹家新苑项目竣工验收后15日内付至总价款的95%，剩余5%作为质量保修金，在二年保修期满后一次结清，曹家新苑项目竣工日期为2016年5月26日，故合同约定的付款期限已经届满，中天建设五公司应当按照合同约定于2016年6月10日前向三阳公司付至总价款的95%即2076269.65元。合同约定的保修期为竣工验收之日起二年，即2016年5月26日至2018年5月26日，中天建设五公司反诉主张要求三阳公司支付塑钢门窗维修费、管理费、塑钢窗窗扇玻璃整体更换费用等，但中天建设五公司提供的证据不能证明案涉工程保修期为五年，亦不能证明其在二年保修期内就案涉工程质量问题向三阳公司提出主张，现保修期已经届满，故对中天建设五公司的反诉请求依法不予支持，其应向三阳公司支付质量保修金。综上，中天建设五公司应向三阳公司支付剩余工程价款228458.2元，对于三阳公司超出部分诉讼请求，一审法院依法不予支持。关于违约金问题，双方合同约定逾期付款应按未付款项的每天万分之五支付违约金，该项约定符合法律规定，故中天建设五公司应以逾期未付款119180.85元为基数，自2016年6月11日起按照日万分之五的标准向三阳公司支付违约金至2018年5月26日，并以228458.2元为基数，自2018年5月27日起按照日万分之五的标准向三阳公司支付违约金至实际清偿之日止。中天建设五公司系中天公司依法设立并领取营业执照的分支机构，中天建设五公司应向三阳公司支付上述工程价款和违约金，对其不能清偿的部分，由中天公司承担补充责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、中天建设集团有限公司第五建设公司于本判决生效之日起十日内向西安市三阳铝塑饰业有限公司支付工程款228458.2元及违约金（以119180.85元为基数，自2016年6月11日起按照日万分之五的标准计算至2018年5月26日；以228458.2元为基数，自2018年5月27日起按照日万分之五的标准计算至实际清偿之日止）；二、中天建设集团有限公司对上述债务中天建设集团有限公司第五建设公司不能清偿部分承担补充责任；三、驳回西安市三阳铝塑饰业有限公司其他诉讼请求；四、驳回中天建设集团有限公司第五建设公司、中天建设集团有限公司全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5760元、反诉费2330元，由中天建设集团有限公司第五建设公司、中天建设集团有限公司负担。西安市三阳铝塑饰业有限公司已预交案件受理费5760元，中天建设集团有限公司第五建设公司、中天建设集团有限公司在履行判决义务时一并付给西安市三阳铝塑饰业有限公司5760元。经本院审理查明，一审查明事实属实。二审中，中天建设五公司、中天公司提交其工作人员与三阳公司法定代表人成社会的微信记录，用以证明2016年11月7日曾要求对方维修，三阳公司表示因时间久，内容记忆不清，无法确认真实性，即使属实，三阳公司在2016年11月之后进行了维修，并提交一份中天建设五公司项目部于2018年10月10日出具的工作联系函，该函提及三阳公司在2017年底更换过一部分玻璃，对该证据的真实性，中天建设五公司、中天公司无异议，称在2017年年底的时候仅更换了一部分，再通知三阳公司更换，一直不予更换。2018年4月份，接到物业公司的通知后其立即电话通知三阳公司，在三阳公司不维修的情况下，才发的书面通知。三阳公司否认在2017年年底更换玻璃后对方在质保期内还提出过维修的要求，2018年10月对方发维修函时已经过了质保期。中天建设五公司、中天公司还提出合同约定保修期为两年，但此属于保温，应适用法律规定的五年。本院认为，涉案合同约定保修期为两年，在两年内出现质量问题，三阳公司应当承担维修义务。塑钢门窗的制作、安装不属于保温工程，而且在合同对保修期有明确约定的情况下，法律规定的保温工程五年质保期也不具有否定合同约定的效力，中天建设五公司、中天公司提出应按五年计算保修期没有依据，本院不予支持。三阳公司于2017年底履行了维修义务，中天建设五公司、中天公司称在2018年5月26日保修期届满前，其还曾提出过维修要求，但没有充分证据证明，无法认定三阳公司存在保修期内拒绝履行维修义务的情形，保修期届满后，三阳公司没有保修义务，中天建设五公司、中天公司要求三阳公司承担维修费、玻璃更换等费用没有依据。由于已经过了保修期，本案进行质量鉴定已经没有意义，一审法院对鉴定未予准许并无不当。综上，中天建设五公司、中天公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9181元，由中天建设集团有限公司第五建设公司、中天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 文 艳审判员 张 鹏审判员 臧振华二〇一九年十二月二十五日书记员 范 玮