广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1595号 上诉人（原审原告）:韦锦鑫，男，1988年10月2日出生，汉族，住广西贵港市覃塘区。 委托诉讼代理人：罗雅静，广西万益（贵港）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦锦捷（系韦锦鑫姐姐），女，1987年10月8日出生，汉族，住广西南宁市。 被上诉人(原审被告):贵港市覃塘区腾欢中板厂,住所地广西贵港市覃塘区三里镇吉塘村旺六屯,统一社会信用代码:91450804056009055B。 负责人:郭义访。 被上诉人（原审被告）:郭义访，男，1971年3月5日出生，汉族，住广西贵港市港**。 上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈抗芝，广西正大五星（港南）律师事务所律师。 上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：黎芳群（系郭义访配偶），女，1971年10月25日出生，汉族，住广西贵港市覃塘区。 原审被告：郭义欢，男，1973年11月22日出生，汉族，住广西贵港市港**。 上诉人韦锦鑫因与被上诉人贵港市覃塘区腾欢中板厂（以下简称腾欢中板厂）、郭义访、原审被告郭义欢劳动争议一案，不服广西壮族自治区贵港市覃塘区人民法院（2019）桂0804民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 韦锦鑫上诉请求，撤销一审判决，改判被上诉人腾欢中板厂支付上诉人235708.49元。事实与理由：（一）一审判决认定上诉人月平均为1565元的计算方法有误。上诉人从2014年3月16日开始到贵皇中板厂做工，领取的是计件工资，从贵皇中板厂提供的工资发放单来看，工作时间相加亦不足7.5个月，因此不能简单按照参加工作所得的全部工资收入除以工作月份。对于未满12个月的工伤职工而言，其工资应按工伤职工所在区域的在岗职工月平均工资计算，且腾欢中板厂从未为上诉人购买工伤保险，一审判决将11735元都认定为缴费工资的计算方法是错误的。（二）贵皇中板厂购买的团体意外险不能用于折抵上诉人应享受的工伤保险待遇。上诉人仅就意外伤害险关于医疗费报销方面达成协议，未就伤残赔偿方面达成协议。从贵皇中板厂提供的收条看，该收条的内容除上诉人签名之外，其他内容全部是元丰律师所的律师所写，上诉人明确，在签字按手印时，“报销医疗费”后面添加的“等”字并不存在，是事后添加的。综上，一审判决有误，严重损害了上诉人的合法权益，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 腾欢中板厂、郭义访辩称，1.上诉人工作7.5个月共领到11735元，实际平均工资为1565元，上诉人要求以3000元计算没有事实和法律依据。2.腾欢中板厂购买的团体意外险是转移风险，并且双方对保险的赔付已达成共识从中扣除，上诉人主张不能用于折抵没有事实与法律依据。3.对于上诉人病情稳定后不出院而扩大损失部分，应由上诉人承担。4.上诉人系自动离职，其主张的双倍工资、经济补偿金已超过诉讼时效，不应得到支持。一审判决认定事实和适用法律正上诉人上诉请求没有事实和法律依据，请求维持原判。 韦锦鑫向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告腾欢中板厂向原告支付235708.49元；2.被告郭义访和郭义欢对上述款项承担补充偿还责任。 一审法院认定事实：2014年3月，韦锦鑫经人介绍后到贵皇中板厂工作，双方未签订劳动合同。韦锦鑫于2014年10月30日工作期间不慎被机器伤及右前臂，当天被送至贵港市人民医院住院治疗，治疗时间为2014年10月30日至2015年6月19日，共233天花费115213.49元。韦锦鑫于2015年3月23日申请仲裁，覃塘区劳动人事争议仲裁委员会作出覃劳人仲字[2015]第7号仲裁裁决书，确认了韦锦鑫于2014年3月起与贵皇中板厂存在事实劳动关系；贵皇中板厂不服诉至覃塘区人民法院，该院于2015年10月20日作出（2015）覃民初字第1033号民事判决书，也确认了二者之间的劳动关系；贵皇中板厂又上诉至贵港市中级人民法院，该院于2016年1月25日作出（2015）贵民二终字第411号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2016年7月1日经贵港市人力资源和社会保障局作出贵人社工伤认字[2016]5-04号《认定工伤决定书》，确认韦锦鑫的伤情属于工伤；贵皇中板厂向港北区人民法院提起行政诉讼，请求撤销该《认定工伤决定书》，该院于2017年6月27日作出（2017）桂0802行初3号行政判决书，判决驳回贵皇中板厂的诉讼请求；贵皇中板厂不服上诉至贵港市中级人民法院，该院于2017年9月13日作出（2017）桂08行终55号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。韦锦鑫于2016年11月30日花去劳动能力鉴定费250元，检查费245.5元，共495.5元。2016年12月22日经贵港市劳动能力鉴定委员会作出贵劳鉴伤字[2016]82号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残柒级，无护理依赖，无需配置辅助器具，无生活自理障碍；2018年10月12日经广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会作出桂劳鉴伤字[2018]77号《再次鉴定结论通知书》，鉴定意见为伤残等级柒级。韦锦鑫于2017年12月4日提起仲裁，覃塘区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月20日作出覃劳人仲字[2017]第74号仲裁裁决书，裁决贵皇中板厂向韦锦鑫支付一次性伤残补助金39000元、一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金39000元、停工留薪期工资22500元、住院伙食补助费3495元、劳动能力鉴定费500元、医疗费50213.49元，合计199708.49元。 另查明，2016年10月23日韦锦鑫与贵皇中板厂达成协议：团体意外险赔偿款30600元，冲抵贵皇中板厂的工伤赔偿款。贵皇中板厂于2012年10月18日由投资人郭义访设立登记，2018年7月16日企业名称变更为贵港市覃塘区腾欢中板厂，投资人变更为郭义欢，2019年3月11日，企业的投资人再次变更为郭义访。郭义欢和郭义访系同胞兄弟关系。 一审法院认为，据已发生法律效力的（2015）贵民二终字第411号民事判决书与（2017）桂08行终55号行政判决书,确认韦锦鑫与贵皇中板厂存在事实劳动关系,韦锦鑫在事故中所受的伤害属工伤。因贵皇中板厂未按规定为韦锦鑫缴纳工伤保险，违反了工伤保险条例规定，应当由被告腾欢中板厂按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付赔偿义务；又因韦锦鑫的工伤事故发生在企业名称和投资人变更之前，被告郭义欢没有为韦锦鑫缴纳工伤保险的责任，也对韦锦鑫的工伤没有过错；且现在投资人又变更为郭义访，郭义访在经营贵皇中板厂期间向韦锦鑫垫付了65000元医疗费和2000元伙食费，故应当由被告郭义访对韦锦鑫的工伤保险待遇承担补充赔偿责任，郭义欢不承担赔偿责任。韦锦鑫主张由郭义欢和郭义访承担补充偿还责任，不予支持。关于韦锦鑫的工资标准，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十四条第二款规定，韦锦鑫从2014年3-10月份，共7.5个月收到了11735元工资，依法确认韦锦鑫的月均工资为1565元。韦锦鑫主张月工资为3000元，不予支持。关于团体意外险是否折抵工伤保险待遇赔偿，首先被告贵皇中板厂购买该险种的目的是转移经营风险，保障员工出现意外时得到充足赔偿；其次原、被告就该保险赔偿款已达成合法的共识，故应当予以支持。关于韦锦鑫主张的各项经济赔偿：1.一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金均为20345元，一次性工伤医疗补助金为23475元；2.劳动能力鉴定费495.5元；3.医疗费115213.49元4.停工留薪期薪资11737.5元；5.未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金，因原告是2014年3月份入职，距起诉已超过一年的仲裁时效，不予支持；共计195106.49元。因郭义访已垫付了65000元医疗费和2000元伙食费，保险公司赔付了30600元，应当从中抵扣，故被告腾欢中板厂应当赔偿97506.49元，被告郭义访对该款承担补充清偿责任。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第二十七条，参照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第（三）项、第二十四条，判决：一、被告贵港市覃塘区腾欢中板厂向原告韦锦鑫赔偿97506.49元；二、被告郭义访对上述款项承担补充清偿责任；三、驳回原告韦锦鑫的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告贵港市腾欢中板厂和郭义访共同承担。 二审期间，当事人均未提交新证据。 经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 本案的争议焦点为:1.上诉人的月平均工资是多少；2.中板厂所购买的团体意外险能否抵扣上诉人的工伤保险待遇。 本院认为，第一，对于韦锦鑫的月平均工资应为多少的问题。首先，即使腾欢中板厂未为韦锦鑫缴纳工伤保险，无法根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”来确定韦锦鑫的月缴费工资，但是根据韦锦鑫在为腾欢中板厂提供劳动期间实际共收到了11735元工资总额，以及其在腾欢中板厂工作的实际月数，也可以确定韦锦鑫的月均工资。因为实际月平均工资的计算为其实际工资总额除以其实际工作的月数，其实际工作时长是否满12个月与其月平均工资的计算并无关联，且一审法院并未以12个月作为基数来计算，并不会出现因其未满12个月存在计算不公平的情况。因此，其主张以所在区域在岗职工月平均工资作为其本人工资没有事实与法律依据，本院不予采纳。其次，韦锦鑫在与腾欢中板厂建立事实劳动关系期间，应是接受腾欢中板厂的管理的。即使其未去工作场地进行实际劳动也仍处于与腾欢中板厂建立劳动关系的期间，并不会因为其韦锦鑫不到场而影响劳动关系的存续，按实际在岗时间计算月工资并无事实与法律依据，一审法院认定其月均工资为1565元并无不当，本院予以维持。 第二，中板厂所购买的团体意外险能否抵扣上诉人的工伤保险待遇。韦锦鑫主张《收条》上“报销医疗费”后面添加的“等”字事后添加的，但并未提供充足的证据加以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此本院对其主张不予采纳，一审法院认定当事人双方已就该保险赔偿款已达成共识，以腾欢中板厂所购买的团体意外险抵扣韦锦鑫的工伤保险待遇正确，本院予以维持。 综上所述，韦锦鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人韦锦鑫负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘开军 审判员  陆志然 审判员  刘立技 二〇一九年十二月十六日 书记员  黄延肖