河南省林州市人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0581刑初895号公诉机关林州市人民检察院。被告人杨有林，男，汉族，1974年8月8日出生于河南省林州市，住林州市。小学文化程度，务工。2017年7月13日因犯容留他人吸毒罪，被林州市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，2017年9月17日刑满释放；2017年11月3日，因吸食毒品被公安机关行政拘留十日，并处罚款1500元，同日被林州市公安局社区戒毒三年；2019年8月9日，因吸食毒品被公安机关行政拘留十三日，并处罚款1900元；2019年8月22日，因吸毒被林州市公安局强制戒毒，当日送达安阳市第一强制隔离戒毒所接受强制戒毒。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年8月27日被公安机关刑事拘留，同年9月10日被逮捕。辩护人张相周，河南相州律师事务所律师。系林州市法律援助中心指派。林州市人民检察院以安林检一部刑诉〔2019〕388号起诉书指控被告人杨有林犯贩卖毒品罪，于2019年11月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。林州市人民检察院指派检察员徐少华出庭支持公诉，杨有林及其辩护人张相周到庭参加诉讼。现已审理终结。林州市人民检察院指控，在2019年6月15日、6月18日、6月23日、6月30日、8月8日，郭某通过微信转账方式，向被告人杨有林购买“筋”。其中郭某6月15日转账500元、6月18日转账500元、6月23日转账300元、6月30日转账500元、8月8日转账500元。另查明，郭某在林州市合涧镇经营一个核桃园，2019年5、6月份被告人杨有林二、三次到该地吃饭、吃鱼、喝酒，杨有林每次给郭某少许“筋”以抵饭钱。针对上述事实，公诉机关提供了如下证据：被告人杨有林的供述与辩解；证人郭某的证言；微信转账记录、判决书、户籍证明等证据。公诉机关认为，被告人杨有林多次贩卖毒品，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。杨有林在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法判处。被告人杨有林辩称：没有贩卖毒品给郭某，仅有2019年8月8日那次，但联系后被抓获了，没有实际贩卖。公诉机关指控的2019年6月15日、2019年6月18日、2019年6月23日以及2019年6月30日这几次微信转账记录不是购买毒品的毒资，而是借郭某的款项。被告人杨有林的辩护人张相周提出如下辩护意见：1.郭某陈述的在2019年8月8日向杨有林购买毒品是其为了立功而故意设计的，且该次购买毒品行为并未完成，应当认定为未遂；2.公诉机关指控的2019年6月15日、2019年6月18日、2019年6月23日以及2019年6月30日几次微信转账是借贷关系，不能认定为毒资；3.起诉书指控的杨有林在郭某经营的核桃园共有两次吸毒，但此两次并非用“筋儿”抵饭钱，仅是两人共同吸食。因此，不能仅依据郭某的证人证言认定杨有林向其出售毒品；4.杨有林属于吸食毒品者，在吸食过程中转让了少量毒品，社会危害性小；5.毒品流转在同为吸毒者的杨有林及郭某之间，没有流入社会，未对社会造成现实的危害。综上，希望法庭酌情从轻或者减轻处罚。经审理查明：2019年6月15日，被告人杨有林收取郭某微信转账款500元、6月18日收取郭某微信转账款500元、6月23日收取郭某微信转账款300元、6月30日收取郭某微信转账款500元、8月8日收取郭某微信转账款500元，向郭某贩卖毒品“筋儿”（主要成分为甲卡西酮，下同）。其中2019年8月8日杨有林在收取郭某购买毒品款500元后，因被公安民警查获，未实际将毒品交付郭某。2019年5、6月份，被告人杨有林两次在郭某经营的核桃园内消费，后以少量毒品“筋儿”折抵饭费。2019年8月8日晚，公安民警在林州市黄**镇查获被告人杨有林所持有的三小包白色粉末状物品。另查明，被告人杨有林2017年7月13日因犯容留他人吸毒罪，被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，2017年9月17日刑满释放；2017年11月3日，因吸毒被行政拘留十日，并处罚款1500元，同日被社区戒毒三年；2019年8月9日，因吸毒被行政拘留十三日，并处罚款1900元；2019年8月22日，因吸毒被强制戒毒，当日送达安阳市第一强制隔离戒毒所接受强制戒毒。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年8月27日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。上述事实，有经控辩双方质证的下列证据予以证实：一、书证1.常住人口登记表，证明被告人杨有林的户籍信息。2.刑事判决书、吸毒人员信息详情单、行政处罚决定书、社区戒毒决定书，证明被告人杨有林前科情况以及受行政处罚情况。3.所有人员信息表，证明被告人杨有林2017年9月17日刑满释放。4.微信截图照片三张，证明郭某向杨有林转账购买毒品情况。5.查获证明、证据保全决定书、证据保全清单、称量笔录各一份，证明公安机关查获、扣押物品情况。二、证人证言（一）证人郭某的证言。2019年5、6月份的时候，我在林州市合涧镇道棚庵村经营了一个核桃园，里面有一个钓鱼池，杨有林和侯某到我的鱼池玩，杨有林问我吸不吸毒，我说弄些吧。杨有林说一小包500元，杨有林拿出一包“筋儿”让我看了看。我通过手机微信转账给杨有林500元，杨有林卖给了我一小包“筋儿”。2019年5、6月份之后，杨有林又来到我的核桃园有两、三次，杨有林在我的核桃园内吃饭不给钱，给我些“筋儿”抵饭钱，有时从我这儿拿苹果、核桃后，也用“筋儿”抵账。我从杨有林处买毒品，都是通过微信转账方式给他钱，还有两次是杨有林吃了我的饭，拿了我的苹果、核桃后，给了我“筋儿”抵账。最近一次是2019年8月8日晚上，我给杨有林联系说想要些毒品“筋儿”，杨有林说有，让我把钱先转给他，他才来送“筋儿”，我就通过我的微信转账给杨有林500元，杨有林收了钱后让我到林州市黄**镇胡家庄西边等他。后来，我听说你们抓了杨有林了。我从杨有林处购买过四、五次毒品“筋儿”。我与杨有林之间没有经济来往，除了购买毒品给杨有林钱外，没有其他任何纠纷。我与杨有林之间微信转账记录就是我向他购买毒品的钱。（二）证言侯某的证言。我跟郭某还有杨有林都是伙计。但我不知道郭某与杨有林之间是否有经济纠纷，郭某是否转账给杨有林借给他钱款我也不清楚。三、被告人供述我记得卖给过郭彪子（郭某，下同）两次毒品，2019年6、7月份的时候，我到郭彪子位于林州市合涧镇的鱼池玩，在郭彪子的鱼池吃饭喝酒后，没有给他钱，我有2克左右的毒品“筋儿”，我就把这2克左右的“筋儿”给了郭彪子。第二次是在第一次过了有20天左右后的一天，郭彪子给我联系问我有没有“筋儿”，我说我从山西回来弄了些，郭彪子让我到他的鱼池坐会儿，实际上郭彪子想从我这里买些吸食。我就一个人开车到他的鱼池，我在郭彪子的鱼池吃饭、吃鱼、喝酒了，当时我没有给他钱，我给了郭彪子1克左右的“筋儿”。2019年8月8日晚上，郭彪子给我打电话让我找些毒品“筋儿”，我从水冶一个男子处购买了毒品后与郭彪子联系，我让郭彪子先给我钱，郭彪子通过微信转账的方式转给我500元，我收到钱后，我和郭彪子商议到林州市黄**镇胡家庄西边的路边拿货，结果被抓获了。针对公诉机关的指控，被告人及辩护人所提的辩解、辩护意见，根据本案事实和证据，依照法律规定，评判如下：一、关于公诉机关指控的杨有林到郭某处消费，以毒品折抵消费款的次数“两、三次”，经查，据以认定上述事实的证据仅有郭某的证言及杨有林的供述，郭某陈述“有两、三次”，杨有林供述有两次。结合本案现有证据，按照存疑有利于被告人原则，确定杨有林以毒品折抵消费款的次数为两次。故对于公诉机关指控的2019年5、6月份被告人杨有林二、三次到该地吃饭、吃鱼、喝酒，杨有林每次给郭某少许“筋儿”以抵饭钱的事实，根据查明的事实，确定为两次。杨有林使用毒品折抵消费款，应认定为贩卖毒品毒资的等价交易，上述两次折抵行为应认定为其向郭某贩卖毒品。二、关于被告人杨有林辩称公诉机关指控的其于2019年6月15日、2019年6月18日、2019年6月23日以及2019年6月30日分别通过转账收取郭某500元、500元、300元、500元并向郭某贩卖毒品不属实一项。经查，上述事实分别有两人之间的微信转账记录、证人郭某、侯某的证言以及杨有林的供述相互印证，足以认定。杨有林辩称上述转账记录系其与郭某之间的借贷记录并提供了证人侯某的电话要求法庭核实，经核实，侯某陈述不知道杨有林与郭某之间存在经济纠纷，也不清楚郭某是否通过微信转账给杨有林钱款。郭某也陈述其与杨有林之间没有任何经济纠纷，其转账给杨有林的钱就是向杨有林购买毒品的毒资。因此对于杨有林上述辩解意见，缺乏证据支持，本院不予采纳。三、关于被告人杨有林的辩护人所提的郭某是为了立功而故意设计在2019年8月8日向杨有林购买毒品一项，经查无据，不予采纳；关于辩护人所提的2019年8月8日杨有林向郭某贩卖毒品行为未完成、系未遂一项，经查属实，予以采纳；关于辩护人所提的公诉机关指控杨有林2019年6月15日、2019年6月18日、2019年6月23日以及2019年6月30日通过微信转账向郭某贩卖毒品不属实、上述转账是借贷关系的辩护意见，经查，上述事实分别有郭某的证言、转账记录等印证，足以认定，对于辩护人上述辩护意见，不予采纳；关于辩护人所提的起诉书指控杨有林在郭某经营的核桃园共有两次吸毒，但此两次并非用“筋儿”抵饭钱，仅是两人共同吸食一项，经查，上述事实有郭某的证言以及杨有林的供述相互印证，足以认定，对于辩护人的上述辩护意见，不予采纳；关于辩护人所提的杨有林属于吸食毒品者，在吸食过程中转让了少量毒品，社会危害性小以及毒品流转在同为吸毒者的杨有林及郭某之间，没有流入社会，未对社会造成现实的危害并希望法庭酌情从轻或者减轻处罚的辩护意见，经查，杨有林2017年因毒品犯罪被判处有期徒刑六个月，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，且多次因吸毒被行政拘留或强制戒毒，现又因贩卖毒品被刑事拘留，社会危害性较大，其对自己的罪行毫无悔改之意，依法不符合从轻或减轻处罚的条件，对于辩护人上述辩护意见，不予采纳。本院认为，被告人杨有林违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控其犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控的2019年8月8日杨有林向郭某贩卖毒品一项，杨有林已着手实行犯罪，但因被公安民警抓获未实际完成毒品交付，是犯罪未遂。对于杨有林本次贩卖毒品的事实，可依法从轻处罚；杨有林多次向他人贩卖毒品，现有证据足以认定杨有林在本案中贩卖毒品的次数符合了最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第一项规定的标准。因此，应认定杨有林贩卖毒品的情节符合《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的情形；杨有林因毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；杨有林曾因容留他人吸食毒品被判处刑罚，系毒品再犯，应当从重处罚；杨有林贩卖毒品违法所得2300元，应予追缴。结合杨有林的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十三条、第六十五条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨有林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年两个月，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月27日起至2024年10月26日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人杨有林违法所得人民币2300元予以追缴；三、公安机关从被告人杨有林处查获并扣押的三小塑料包白色粉末状物品由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  岳颖初人民陪审员  牛建生人民陪审员  连俊梅二〇一九年十二月二十六日书 记 员  王 楠