河北省巨鹿县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0529民初1035号 原告：郭某某。 委托诉讼代理人：党志兴。 被告：河北宏福塑料制品有限公司，住所地河北省巨鹿县经济开发区元泽路。 法定代表人：孙桂稳，任该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩建斗，该公司员工。 委托诉讼代理人：周迎娟，河北杭天律师事务所律师。 原告郭某某与被告河北宏福塑料制品有限公司劳动争议一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月5日公开开庭进行了审理。原告郭某某及其委托诉讼代理人党志兴、被告河北宏福塑料制品有限公司的委托诉讼代理人韩建斗、周迎娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭某某向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金37800元。2、依法判令被告向原告补足2012年8月2日至2019年3月加班费共71700元，其中：休息日加班费56160元。法定节假日加班费：15540元。3、依法判令被告向原告支付党支部津贴：7200元、岗位津贴：1000元、兼职消防员补贴：1400元。4、依法判令被告向原告支付未签订劳动合同的惩罚性工资：59400元。5、依法判令被告向原告支付2012年8月至2018年7月间的住房公基金损失。6、依法判令被告为原告补缴2012年至2014年的基本养老保险费。7、依法判令由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、巨鹿县劳动争议仲裁委员会的裁决严重与事实不符且适用法律错误。1、巨鹿县劳动争议仲裁委员会经庭审已查明在原告入职时被告并没有与原告签订劳动合同，被告所称的劳动合同是在2015年客户验厂时被告迫于生意上的需求而与原告签订了此劳动合同，签订时间虽写的是2018年2月，而事实上签订时间是2015年，根据《劳动合同法》第10条的规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。该法第82条也规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”可见，被告超过法定期间进行事后补签劳动合同的行为仍不能逃避法律的制裁。被告仍应向原告支付该惩罚性工资。“仲裁委的不予支持”显然欠缺事实和法律依据。2、2019年3月26日，被告突然通知原告称单位经营状况不太好，让先回家休息。且没有经过任何法律程序，既没有在法定时间内向工会或者全体职工说明情况也就更不用说听取工会或者全体职工的意见了。且于2019年4月17日被告又通知原告来公司办理失业保险事项，而并没有告知原告来上班的事项。可见。被告以实际行为表明其己单方解除了与原告的劳动合同。据此，被告的行为显然属于违法解除劳动合同的情形。而“仲裁委”却依据《劳动合同法》第42条的规定，认为被告的行为并没有该条所列举的六种情形之一、而对原告所请求的违法解除劳动合同的赔偿金不予支持，以上“仲裁委”的行为，属于对事实认定不清，适用法律错误。《劳动合同法》第42条规定的是用人单位不可以单方解除劳动合同的情形，但用人单位违法解除劳动合同的情形并不是仅限于以上六种情形。用人单位违法解除劳动合同的情形既包括实体条件上的违法也包括程序上的违法，都属于违法解除的情形。根据《劳动合同法》第43条的规定，用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果通知工会。如果是属于经济性裁员的情形、根据《劳动合同法》第41条的规定，用人单位也应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后才可裁减人员与劳动者解除劳动合同，可见被告违反法定程序单方解除劳动合同的行为，显然属于违法解除，原告据此请求被告以经济补偿标准的2倍支付赔偿金是合法也是合理的，应当予以支持。3、对于加班费的请求，“仲裁委”并没有作出裁决，庭审中对于原告主张的加班费，被告只是口称原告没有加班，而并没有提交加班记录的证据。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条对用人单位承担举证责任做出了特别规定，“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供，用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”因该加班记录是由被告单位掌握管理的，其拒不提供，应由其承担不利的后果，据此，被告应当依法足额向原告支付加班费。4、对于原告所请求的党支部津贴：7200元、岗位津贴：1000元、兼职消防员补贴：1400元。因被告历年的支付都没有给予工资条或者工资明细的凭证。所以，因该支付凭证是由被告单位掌握管理的，应当由作为用人单位的被告提供。“仲裁委”称：“因申请人未提供有效证据佐证故不予支持”属于认定事实不清，对法条的理解错误，“仲裁委”的“不予支持”显然欠缺事实和法律依据。二、原告于2012年8月2日进入被告单位工作，然而被告直到2015年才为原告缴纳基本养老保险，根据《社会保险法》及相关法律的规定。被告应当依法为原告补缴2012年至2014年的基本养老保险费。三、被告自2018年7月份才开始为原告缴纳住房公积金。被告应当依法向原告支付2012年8月至2018年7月间的住房公积金损失。 河北宏福塑料制品有限公司辩称，原告的请求超过了仲裁请求的范围，劳动争议案件属于仲裁前置，且原告的诉请没有事实根据，依法不应得到支持，巨鹿县劳动仲裁委员会做出的裁决书认定事实清楚，适用法律正确，应依法支持。原告无故旷工五天，违反公司的规章制度，2019年4月9日解除合同。 围绕诉讼请求，原告提交了如下证据：证据1、仲裁裁决书及送达证明。证据2、消防站考核汇总表，拟证明被告单位存在发放兼职消防员津贴的事实及发放标准。证据3、学员手册、公函、学习通知、开发区党支部书记微信群聊天记录，拟证明原告郭某某系被告单位兼职党支部书记。证据4、原告与被告单位办公室人员微信聊天记录，拟证明原告被违法开除。证据5、证人王某出庭作证称，我2011年10月份到2019年3月份在被告公司上班。我每月有时加3天有时加4天班。我不确定原告加班多少次。原告是库管，我是物料员，原告还是厂里的党支部书记和消防员。消防员每月是给200元，党支部书记我不清楚，听说有工会。 围绕自己的答辩意见，被告提交了如下证据：证据6、关于办公室主任闫田川遗失部分员工劳动合同和出勤记录的声明；证据7、关于公司包装车间员工郭某某无故旷工5天予以开除的通告；证据8、公司员工手册及公示栏照片；证据9、工资发放凭证；证据10、原、被告签订的书面劳动合同及照片；证据11、原告社保缴纳情况；证据12、被告公司办公室主任董红伟书面证明，证明没有给原告开过工作年限证明；证据13、公司中层以上干部会议记录。以上证据拟证明被告公司开除原告的事实和理由及原告在公司工作期间签订有劳动合同，工资支付情况及社保缴纳情况。被告公司已经为原告全部支付清工资并不拖欠加班费和任何费用，董红伟的证明了其并未向原告和闫田川，苑峰出具过任何工作年限证明。我公司保留依法追究原告及闫田川，苑峰出具虚假盖章的证明的权利，如查出公章被私刻，私盖，请法庭移交公安部门。 被告对原告证据质证称，对证据1没有异议。证据2消防站考核汇总表和3学员手册、公函、学习通知、开发区党支部书记微信群聊天记录，因原告不能说明证据来源，且是复印件，对此不予质证，但原告的证据2可以证明闫田川是办公室人员。对证据4与被告单位办公室人员微信聊天记录，要求查看原件，但证据4聊天内容显示3月17日早8点17分，公司办公室问原告下午能来上班吗？直到3月30日晚上19点19分原告回复刚看到见谅，可以证明被告公司开除原告的原因是其旷工。 原告对被告证据质证称，证据6、7、8通告、声明、员工手册等原告从未见过，也未进行过公示，证据不属实。证据9工资支付凭证只是反映了工资的部分给予，没有列明项目和标准与被告待证事实无关。证据10劳动合同及照片，该证据是被告单位在2015年客户验厂时要求临时签订的，在原告入职时并未签订劳动合同，该证据欠缺真实性和合法性。证据11社保缴纳情况，该证据显示被告单位2014年开始交纳养老保险，证明被告单位自原告2012年8月入职时至2013年间未给原告交纳养老保险。证据12董红伟证明，系证人证言，证人应到庭，不能作为认定事实的依据。证据13会议记录，欠缺真实性。 经审理查明，原告于2012年8月2日进入被告公司工作，双方签订了劳动合同，2019年4月17日被告公司辞退了原告。原告申请劳动仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金37800元、加班费72180元、拖欠工资款2700元、党支部津9**元、岗位津贴2000元、兼职消防员补贴1400元、未签订劳动合同的惩罚性工资59400元、补交2012年8月至2014年1月的养老金，巨鹿县劳动人事争议调解仲裁委员会裁决驳回了原告的请求。2019年7月10日原告向本院提出诉讼，并追加诉求，要求被告向原告支付住房公基金损失。 本院认为，关于第一项诉讼请求，原告认为被告以经营困难为由单方面解除劳动合同但没有将理由和结果通知工会并听取工会意见，属于违反法定程序，应支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”根据该条规定建立了工会组织是单位履行事先告知义务的基础条件，本案中被告公司否认建立了工会组织，原告也没有证据证明被告公司已经建立了工会，原告以未向工会履行事先告知义务要求赔偿也就缺乏法律依据。无论是原告主张的经济性裁员还是被告辩称的原告严重违反公司规章制度解除劳动合同均不影响对该法律程序的判断。 关于原告第二项诉请的加班费、第三项诉请各项津贴，被告明确表示最低工资和加班费等已经按月发放完毕，并提交了原告的工资支付凭证和支付记录，显示被告公司已经以月为单位向原告发放了工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告诉请工作7年期间的加班费和各项津贴，时间跨度长数额特别巨大，但原告方缺乏确凿充分的证据和具体明确的依据，并且与被告方提供的考勤表、工资发放记录等证据相互矛盾，故对原告诉请不予支持。 关于原告第四项诉请未签订劳动合同的惩罚性工资，被告提交了与原告签订的书面合同，合同上有原告本人的签名。原告辩称上述书面合同是2015年在客户验厂时临时补签的，但未提供证据证明，故对于补签的说法不予采信。在双方以及签订了书面合同的情况下，原告要求被告因未签订劳动合同予以赔偿没有事实依据，不予支持。 关于原告的第五诉讼请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”上述几项诉讼请求原告没有经过仲裁前置程序，在诉讼中增加的诉讼请求本院不做裁判，原告可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。关于补交基本养老保险，没有法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，判决如下： 驳回原告郭某某的诉讼请求。 案件受理费10元由原告郭某某负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。 审 判 长  马云波 人民陪审员  刘敬波 人民陪审员  袁立英 二〇一九年十二月三十日 法官 助理  王利航 书 记 员  刘 鑫