山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终12125号上诉人（原审被告）：莱芜鲁能开源房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：李强，董事长。委托诉讼代理人：陈学峰，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：山东莱房测绘有限公司，住所地济南市。法定代表人：邢煜东，经理。委托诉讼代理人：吴永强，山东鲁浩律师事务所律师。上诉人莱芜鲁能开源房地产开发有限公司（以下简称开源房地产公司）因与被上诉人山东莱房测绘有限公司（以下简称莱房测绘公司）服务合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初4894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开源房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回莱房测绘公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由莱房测绘公司负担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1.涉案合同中委托内容包括两个方面，一是房屋设计图纸测绘，二是竣工后现场实际测绘。对于第一项委托，开源房地产公司已经按照合同约定支付测绘费10000元。双方对于竣工后现场实际测绘的条款系无效条款。项目竣工后现场实际测绘的目的是购房户为办理不动产权证而进行的测绘活动，是由购房户自行委托测绘单位并支付测绘费用，而开源房地产公司只是作为推荐人向购房户进行推荐。因在双方签订合同期间，原莱芜市只有莱房测绘公司一家测绘单位，莱芜市新开发楼盘的测绘工作全部是莱房测绘公司一家进行，莱房测绘公司在与开发商签订合同时强行添加该条款，系霸王条款。2019年9月份之后济南市住房和城乡建设局印发了《关于规范房产测绘成果审核备案工作的意见》的通知，放开了房产测绘工作的准入门槛，所以该条款在开源房地产公司开发的楼盘交房后已经没有履行的可能性，属于不可抗力，开源房地产公司无法强制购房户选择莱房测绘公司的公司进行测绘。2.开源房地产公司并未将实际测绘工作交由其他单位进行现场测绘，现场测绘并未实际进行。一审法院调取了“房屋分幢分层平面图”，出具该平面图的单位为莱芜金诚土地估价有限责任公司，该平面图出具目的是为了开发企业对所交付楼房进行初始登记，且莱芜金诚土地估价有限责任公司是行政主管部分指定的测绘单位。因为莱房测绘公司提供的是分层图，并不是具体的分户图。莱房测绘司与开源房地产公司签订的合同是房产分户图测绘，本案中莱房测绘公司一审所诉的“未让其进行现场实际测绘”与莱房测绘公司申请法院调取的该证据没有关联性。该案中所争议的实际测绘，其名称应为“房产分户图”，是由购房户自行委托并支付测绘费才能获取，该“房产分户图”是购房户办理不动产权登记证书的必需材料。3.房产测绘分户图需要房屋竣工验收合格以后才能实际测量，从签订合同到最后房产测绘分户图这段时间，时间长达3年以上，而且最后是否通过验收等一系列不确定性因素，房屋还不存在的时候签订房产测绘费用合同，是霸王性条款，当事人签订合同是为了当时能拿到预售面积图，强加给开发商最终将房产分户图给莱房测绘公司完成，开发商没有义务，更是办不到的。房产管理中需要的房产测绘，由房地产行政主管部门委托房产测绘单位进行。4.申请房产测绘图，需要权利人提供个人信息等各种材料、需要进入权利人家中实际测量，开发商协调不了。5.开源房地产公司开发的房地产的项目分为住宅以及商业部分，截止到目前为止商业部分未出售，住宅部分还未销售完毕，而且销售出去的住宅，由于业主各种原因，部分不想立即申请房产测绘图，因为房产权利人无法最终确定，申请房产测绘图需要各种税费交全，有的业主刚买完房资金困难，暂时不想申请房产测绘图，商业部分未销售，法院要求执行的违约金是全部房产面积测绘价格的百分之三十，存在严重的不合理。合同根本无法实际履行,何来违约。6.由于开源房地产公司的原因导致莱房测绘公司无法实际测绘的原因与实际不符，导致无法实际测绘的原因是莱房测绘公司与开源房地产公司签订的合同存在严重的不平等，开源房地产公司根本无法完成，而且严重违背了《房产测绘管理办法》、《不动产登记暂行条例》，导致开源房地产公司无法履行合同。（二）一审判决适用法律错误。开源房地产公司没有违约行为，莱房测绘公司所主张的违约金没有事实依据。一审判决认定的违约金数额过高，依法应予减少。莱房测绘公司辩称，（一）双方签订的《房地产面积测绘合同》系双方真实意思表示，合法有效。（二）《房地产面积测绘合同》约定的竣工后现场实际测绘所必需的材料，是由开源房地产公司掌握，也只有开源房地产公司能够提供。（三）山东省实施《房产测绘管理办法》实施细则第十二条规定，房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托房产测绘单位实施测绘。由此可以看出，《房地产面积测绘合同》中约定的“竣工后现场实际测绘”是用于办理不动产的首次登记，只能由开源房地产公司委托。《不动产登记暂行条例实施细则》第二十四条规定，未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记。开源房地产公司主张是初始登记，应当提供首次登记和初始登记的备案资料予以核对。（四）一审法院调取的“房屋分幢分层平面图、分层分户平面图”是测绘单位实际测量后出具的测绘成果，也是本案双方约定的“竣工后现场实际测绘”的成果，并非是开源房地产公司所称的“房产分户图”。房产分户图是粘贴在业主房产证上的图纸，是房产证的附图。（五）开源房地产公司未按合同约定提供实际测绘所需要的资料，并将约定实际测绘工作另行交由他方，致使莱房测绘公司无法继续履行合同，其行为构成违约。开源房地产公司认可《房屋调查表》中的总面积，莱房测绘公司根据合同约定的单价计算实际损失主张违约金符合法律规定。开源房地产公司在一审中并没有对30%的违约金是否过高以及应否减少提出过任何主张和抗辩，减少违约金的请求不属于二审审理范围。莱房测绘公司向一审法院起诉请求：1.依法判决开源房地产公司向莱房测绘公司支付违约金17064.21元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2016年10月22日起计算至清偿之日止）；2.本案诉讼费由开源房地产公司承担。一审法院认定事实：2016年9月7日，开源房地产公司（甲方）与莱房测绘公司（乙方）签订《房地产面积测绘合同》，约定：甲方将位于莱城区胜利北路10号大鑫和顺花园（简称该项目）的房屋面积测绘工作委托给乙方。委托内容为该项目范围内房屋依据房屋设计图纸测绘及竣工后现场实际测绘。收费方式：收费标准见附表2（预测测绘费：住宅0.5元/㎡、商业1元/㎡、其他1.3元/㎡，实测测绘费：住宅1.36元/㎡、商业2.04元/㎡、其他2.72元/㎡，房屋平面控制测量费：住宅0.25元/㎡、商业0.30元/㎡、其他0.40元/㎡）；项目测绘费用：实（预）测面积乘收费标准中对应的单价，得出项目总测绘费用；结算方式：乙方在测绘任务完成后，计算出总测绘费用通知甲方把测绘费用全部交纳，乙方将测绘成果交付给甲方。甲方应向乙方提交以下材料：依据房屋设计图纸测绘的需提交以下1-9条材料，房屋竣工后现场实际测绘的需提交以下10-12条及房屋测绘所需的其他材料，合同签订时收到资料明细详见附表3.1-12条的内容：1、房屋预算说明；2、单位委托的需提供企业营业执照（原件及复印件），个人委托的需提供身份证件（原件及复印件）；3、土地使用权证，宗地图需附有坐标表（原件及复印件）；4、建设工程规划许可证（原件及复印件）；5、经规划局审批的设计文本（原件）；6、由公安部门出具的门楼牌编号证明信（原件及复印件）；7、开发企业开发的小区须有民政局地名办出具小区命名文件（原件及复印件）；8、施工图纸及变更图纸（需加盖设计单位公章及施工图审查专用章）；该项目设计图纸的电子版全套图纸（DWG格式2006版）请发至Email：LWSLFCH＠163.com；9、有设计单位提供的共有部分使用说明（全楼共有或部分区域共有，且符合相关文文件规定）；10、建设工程竣工规划核实合格证（原件及复印件）；11、竣工验收备案证（原件及复印件）；12、需测量院落的，提供两个控制点坐标（盖测绘单位资质章）。合同第七条约定了违约责任：本合同签订后，由于甲方的原因终止合同的，则甲方应向乙方支付该项目测绘费30%的违约金。合同还约定了其他条款。合同签订后，开源房地产公司向莱房测绘公司提供了依据房屋设计图纸测绘的上述1-9条的资料，莱房测绘公司依约完成了图纸测绘任务，开源房地产公司于2016年10月26日向莱房测绘公司支付测绘费1万元，莱房测绘公司为开源房地产公司开具了增值税发票。开源房地产公司开发的工程项目在2017年8月底已有业主验房入住。开源房地产公司开发的涉案工程因开源房地产公司未向莱房测绘公司提供合同约定的第10-12条及房屋测绘所需的其他资料，导致莱房测绘公司无法实际测绘。开源房地产公司对其开发的楼房工程竣工验收后委托他方进行实际测绘并将实际测绘的资料交不动产登记中心进行了备案，根据开源房地产公司向不动产登记中心提交的房屋调查表，1-6幢住宅楼总面积为39756.99平方米，7-8幢综合楼总面积为419.4平方米，7-8幢楼房属测绘中的的其他类。另，莱芜市莱房测绘有限公司于2019年1月23日将企业名称变更为莱房测绘公司。一审法院认为，本案争议焦点：本案双方当事人签订的《房地产面积测绘合同》是否有效，开源房地产公司是否应承担违约责任。双方签订《房地产面积测绘合同》是双方当事人真实意思表示，且不违背法律规定，合法有效，双方应按照合同约定履行义务。开源房地产公司将双方约定的房屋设计图纸测绘部分的相关资料交给莱房测绘公司，莱房测绘公司依约完成相应图纸测绘义务，开源房地产公司也支付了付款义务。但对于现场实际测绘开源房地产公司没有向莱房测绘公司提交合同约定的相应资料，导致莱房测绘公司无法完成现场测绘，且开源房地产公司已经委托其他单位完成现场测绘并到济南市第二不动产登记中心备案，开源房地产公司的行为使莱房测绘公司无法继续履行合同，开源房地产公司应承担违约责任。根据合同约定，开源房地产公司应向莱房测绘公司支付项目测绘费30%的违约金，故莱房测绘公司要求开源房地产公司支付违约金的请求，应予支持。具体数额根据开源房地产公司向不动产登记中心提交的备案资料，住宅楼测绘的实际面积39756.99平方米，价格1.36元/㎡，综合楼面积419.4平方米，价格2.72元/㎡，项目测绘费合计55210.26元，违约金为16563.08元，莱房测绘公司的请求违约金数额部分予以支持。莱房测绘公司主张的违约金利息，无事实及法律依据，不予支持。开源房地产公司辩称《房地产面积测绘合同》中双方约定的“竣工后现场实际测绘”系无效条款，于法无据，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、开源房地产公司与判决生效之日起五日内支付莱房测绘公司违约金16563.08元；二、驳回莱房测绘公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取113元，由开源房地产开发有限公司负担。本案二审过程中，双方当事人均未提交新的证据。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，莱房测绘公司与开源房地产公司签订的《房地产面积测绘合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定。开源房地产公司主张合同中关于“竣工后现场实际测绘”的约定条款系“霸王条款”，应为无效，无事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决认定为有效合同，并无不当。合同对双方均具拘束力，双方均应依约履行。根据开源房地产公司在一审中的陈述及上诉意见，其已不能将合同约定的关于“竣工后现场实际测绘”的事项交付莱房测绘公司，已明确表示不履行合同义务，故一审判决认定其构成违约，亦无不当。双方合同中约定了违约金的计算方法，莱房测绘公司主张的违约金，符合合同约定。开源房地产公司虽主张违约金过高，但未有证据证实，本院不予采纳。综上，开源房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费226元，由上诉人莱芜鲁能开源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年十二月二十六日书记员  魏洪婧