内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2019）内民再306号再审申请人（一审被告，二审上诉人)：赤峰天德通建筑工程有限公司。法定代表人：许耀林，该公司总经理。委托诉讼代理人：侴素梅，内蒙古奥星律师事务所律师。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：杨松涛，1964年5月14日出生，汉族，赤峰监狱工作人员，住内蒙古自治区赤峰市。被申请人（一审被告，二审上诉人)：杨国成，男，1962年2月8日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：杨宗伟，男，1970年2月9日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市，系杨国成弟弟。再审申请人赤峰天德通建筑工程有限公司(以下简称天德通公司）因与被申请人杨松涛、杨国成买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2016）内04民终3855号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2017）内民申756号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人天德通公司的委托诉讼代理人侴素梅，被申请人杨松涛以及被申请人杨国成的委托诉讼代理人杨宗伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天德通公司申请再审称，（一）一、二审判决认定事实不清。杨国成在巴林左旗林东上京广场对赤峰宝石房地产开发有限公司（以下简称宝石公司）的部分楼房（该工程非天德通公司承建）进行了施工建设，所使用的材料系杨松涛供应，且杨松涛提供的证据无法证明该材料是用于案涉工程建设。一、二审认定杨松涛供应材料用于天德通公司承建工程明显错误。（二）一、二审判决漏列了司利民，因为司利民与杨国成系合伙关系，与本案有重大关联，因此应将司利民列为本案诉讼主体。（三）一、二审判决适用法律错误。首先，杨松涛不应向天德通公司主张权利。本案系买卖合同纠纷，应严格遵守合同的相对性原则。案涉买卖合同系杨松涛与杨国成签订，天德通公司不是该买卖合同的主体，不应受该合同约束。而天德通公司与杨国成之间的建设工程转包合同虽无效，但不应以此改变案涉买卖合同主体。同时买卖合同的材料用于何处，更不会影响承担责任主体的认定。其次，一、二审法院按民间借贷月息2%判令天德通公司承担违约责任适用法律错误。天德通公司认为，买卖合同本身存在利润，与借贷合同有着明显区别，因此不能参照民间借贷利率计算损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定，对于违约金过高的主张，法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。综上所述，一、二审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，并漏列了当事人，应予纠正，故请求：1.撤销内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2016）内04民终3855号民事判决；2.依法改判驳回杨松涛对天德通公司的诉讼请求或发回重审；3.诉讼费用由杨松涛承担。杨松涛辩称，（一）一、二审法院依据有保管员王国祥及项目经理杨国成二人签字认可的入库单确认杨松涛所供材料用于案涉工程是正确的。（二）杨松涛从不认识司利民，司利民是否与杨国成系合伙关系没有依据，也与本案无关，不存在追加为本案当事人的情形。本案是杨国成以天德通公司项目经理的身份与杨松涛签订的购销合同，因此只有杨国成与天德通公司对本案负责。（三）天德通公司称违约金过高没有依据，一、二审法院已就此作出调整，按月息2%计算违约金是正确的，而且应当计算至货款付清之日止。（四）二审法院仅凭收据和支票，就认定天德通公司与杨国成是转包关系，依据不足，理由如下：1.杨松涛持有天德通公司给杨国成出具的《授权委托书》，该委托书授权杨国成为天德通公司代理人并以公司名义签署案涉工程合同事宜，且任命杨国成为工程的项目经理。2.天德通公司与杨国成之间的委托关系，并未因天德通公司给杨国成拨款拨房而发生任何变化，故二审法院确认的转包关系不能成立。即使天德通公司与杨国成存在转包关系，天德通公司将工程转包给没有资质的个人承建，转包合同也应视为无效。3.由于天德通公司与杨国成是委托关系，因此杨国成在代理范围内的一切责任，应由被代理人天德通公司承担，即天德通公司应对杨松涛的货款及违约金承担给付责任。综上，请求驳回天德通公司的再审请求，维持二审判决。杨国成辩称，在乌丹金色港湾的项目中天德通公司与杨国成之间属于借用资质挂靠关系。天德通公司在二审中提供的票据不能证明天德通公司和杨国成之间属于工程转包关系。在二审中，卷宗中有《乌丹金色港湾工程承包合同》、天德通公司给杨国成出具的《授权委托书》和杨国成是实际施工人的依据，另外在庭审中，天德通公司自认是通过收取杨国成的管理费来获取利润。上述事实形成完整的证据链，能够证明天德通公司和杨国成是借用资质施工，属于挂靠关系。天德通公司主张其在宝石公司承包该项目后转包给了杨国成，与杨国成之间是工程转包关系，但无证据证明。天德通公司是乌丹金色港湾项目工程的中标单位，是承包人。杨国成借用天德通公司的资质进行施工，杨松涛供应的材料用在该项目工程中，起诉标的是该项目工程的欠款，本案中，天德通公司出借资质的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，存在过错。二审判决天德通公司对中标工程所用材料款承担连带责任并无不当，故请求驳回天德通公司的再审请求。杨松涛向一审法院起诉请求：判令杨国成、天德通公司立即给付工程材料款734695元，支付违约金1939595元，合计2674289元。一审法院认定事实：2010年3月22日，天德通公司与宝石公司签订《乌丹金色港湾工程承包合同》，约定天德通公司承建宝石公司开发的乌丹金色港湾商业广场部分工程。2012年5月2日，天德通公司为杨国成出具《授权委托书》，内容为：“本授权委托书声明：赤峰天德通建筑工程有限公司，现授权委托杨国成为我公司的代理人，将以我公司的名义签署乌丹金色港湾工程名品城、DS-1、DZ-1、DS-2工程合同事宜。代理人无转委托权，特此委托。”授权委托书杨国成的职务处标明项目经理。2013年5月21日，杨国成代表天德通公司与杨松涛签订《瓷砖购销合同》，约定杨松涛向天德通公司、杨国成供应800×800的大地砖，单价每块为26元，300×300小地砖，单价为每块3元，墙砖单价每块5元，踢脚线单价每块2.5元。同日，杨国成代表天德通公司与杨松涛签订《石材购销合同》，约定杨松涛向天德通公司、杨国成供应大理石，单价65元/㎡。两份购销合同第四条付款方式处均约定，合同签订后，天德通公司用现金或其所开发的商品楼抵顶货款。第五条违约责部分均约定，天德通公司应按合同规定及时兑现购房合同，购房合同必须100%产权，且无任何债权债务纠纷，如天德通公司违约，杨松涛有权停止供货，并从天德通公司、杨国成收到供应的材料之日起，按材料总价款每日3‰追缴违约金。合同签订后，杨松涛向天德通公司供应材料。2013年7月29日，保管员王国祥为杨松涛出具入库单，内容为“2013年7月29日前，2.0踏步784.98㎡、2.5踏步910.19㎡、2.0工程板427.6㎡，合计2122.77㎡。”同日，保管员王国祥就磁砖供应为杨松涛出具入库单，内容为“2013年7月29日前，800×800的地砖4650×3=13950片、30×45内墙3300×12=39600片、30×30小地砖415×17=7055片、脚线330×18=5940片。”杨国成在入库单背面签字确认。一审法院认为，杨国成代表天德通公司与杨松涛签订的购销合同，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同权利义务应由天德通公司承担。关于天德通公司辩称，涉案工程已转包给杨国成，杨国成是涉案工程的实际施工人。该院认为，天德通公司将工程转包给没有资质的个人承建，转包合同应为无效，该转包行为不影响天德通公司对外责任承担,且杨松涛所供应的石材及瓷砖用于天德通公司承包的工程，故天德通公司应对货款及违约金承担给付责任。关于杨松涛要求天德通公司按日3‰支付违约金的主张，综合考虑天德通公司未向杨松涛支付货款，所造成的损失即是利息损失，杨松涛主张的标准过高，应参照法律关于民间借贷利率的规定，按月息2%予以支持。杨国成经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未针对杨松涛的主张提出不同意见，视为对相关诉讼权利的放弃。一审法院判决：一、天德通公司于判决生效后十日内给付杨松涛货款734695元，并支付违约金489791.77元(自2013年7月29日起至2016年5月9日止按月息2%计算支付违约金)；二、驳回杨松涛的其他诉讼请求。天德通公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判杨国成承担给付义务或者发回重审；3.诉讼费用由杨松涛承担。二审法院认定事实：关于天德通公司为宝石公司出具的支取工程款收据5枚，天德通公司作为案涉工程的承包方认可收到发包方工程款数额，杨松涛对此虽不认可，但未能提交相反的证据予以反驳，故对于该5枚支据该院予以采信。关于5枚支据，均有杨国成本人的签字捺印，故对5枚支据的真实性予以采信，5份房屋划拨申请单中均有建设单位、施工单位、监理单位及项目部的负责人签字并加盖公章，故对该证据予以采信。一审法院认定的事实中除“2013年5月21日，杨国成代表天德通公司与杨松涛签订《石材购销合同》，同日，杨国成代表天德通公司与杨松涛签订《瓷砖购销合同》”外，二审查明的事实与一审认定的其他事实一致，该院直接予以确认。另查明，2013年5月21日，杨国成以天德通公司名义与杨松涛签订《石材购销合同》和《瓷砖购销合同》，合同后面甲方签字处只有杨国成个人的签字，均未加盖天德通公司印章。2012年7月31日，天德通公司就乌丹金色港湾名品城DS-1、DZ-1、DS-2（以下简称乌丹金色港湾工程）为宝石公司出具金额分别为4150560元、4706224.24元、4465125.5元、7231200元收据4枚，2012年11月24日，出具金额为1311984元收据1枚。在天德通公司出具收据的同日，杨国成针对上述款项分别为天德通公司出具了支据5枚，并在支款人处签字捺印，5枚支据均注明此款系乌丹金色港湾工程。二审法院认为，该案的争议焦点是天德通公司与杨国成是转包关系还是委托关系，天德通公司就涉案货款应否承担给付责任。天德通公司主张其与杨国成系转包关系，并在二审期间提交了杨国成支取乌丹金色港湾工程工程款的证据，杨松涛虽不认可，但未能提交反驳证据，因此通过天德通公司提交的杨国成从其处支取工程款的收据并结合其在庭审时的陈述，能够认定杨国成系乌丹金色港湾工程的实际施工人，其与天德通公司是转包关系。杨国成作为实际施工人，与杨松涛签订了瓷砖、大理石买卖合同，并在入库单上签字，确认接收了货物，其应向杨松涛承担给付货款的责任。而天德通公司作为建筑施工企业，将工程转包给不具有施工资质的自然人杨国成，负有过错，故天德通公司应对杨国成因乌丹金色港湾工程欠付的货款承担连带给付责任。关于利息问题，杨国成未按合同约定支付货款，应承担违约责任，原审参照民间借贷利率的规定，认定按月息2%支付所欠货款的利息并无不当。综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律欠当，天德通公司关于实际施工人杨国成应承担给付责任的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，二审法院判决：一、撤销内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2016）内0402民初2531号民事判决；二、杨国成于判决生效后十日内给付杨松涛货款734695元，并支付违约金489791.77元(自2013年7月29日起至2016年5月9日止按月息2%计算支付违约金)。天德通公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回杨松涛的其他诉讼请求。一、二审案件受理费44014元，由天德通公司、杨国成负担31640元，杨松涛负担12374元；邮寄送达费60元，由天德通公司、杨松涛、杨国成各负担20元。本院再审查明的事实与一、二审法院认定的事实一致，应予确认。本院再审认为，本案的争议焦点是天德通公司应否对杨松涛主张的货款及违约金承担连带给付责任。首先，关于天德通公司与杨国成之间的法律关系问题。天德通公司在与宝石公司签订《乌丹金色港湾工程承包合同》时，杨国成即基于天德通公司的授权，以案涉工程项目经理的身份参与了上述合同的签订，而且就案涉工程款的划拨申请也均是以天德通公司（杨国成）的名义进行，具体工程的拨付亦是宝石公司先拨给天德通公司、天德通公司再无核减转付给杨国成，由此可见，杨国成是借用天德通公司的资质完成案涉工程，其行为更符合挂靠法律关系的特征，而非一、二审法院认定的转包合同关系，但并不影响因天德通公司将施工资质出借给无资质的自然人杨国成而导致案涉合同为无效合同的结果。其次，关于杨国成与杨松涛签订的买卖合同是否体现天德通公司的名义问题。杨国成作为案涉工程的实际施工人，在施工过程中，以天德通公司的名义与杨松涛签订《石材购销合同》和《瓷砖购销合同》，尽管该合同落款处均未加盖天德通公司的公章，但杨国成向杨松涛展示的天德通公司给杨国成出具的《授权委托书》和上述《乌丹金色港湾工程承包合同》，足以让杨松涛相信其是和杨国成及天德通公司在进行买卖交易。天德通公司向杨国成出借资质、出具授权委托书，亦是对杨国成进行施工及衍生行为的明知和放任，存在一定过错,天德通公司是否实际参与案涉买卖交易以及其给杨国成出具的授权是否包括案涉买卖行为，亦不影响其基于上述过错及权利外观而对杨松涛主张的货款承担连带给付责任。再次，关于杨松涛提供的瓷砖是否用于案涉工程的问题。杨国成的保管员王国祥为杨松涛出具入库单，载明了具体的使用面积和供货数量，杨国成亦在入库单背面签字确认。结合双方约定的单价，即上述瓷砖和大理石合计金额为734695元(2122.77㎡×65元/㎡=137980.05元；13950片×26元/片=362700元；39600片×5元/片=198000元；7055片×3元/片=21165元；5940片×2.5元/片=14850元)。对此，天德通公司并无充分证据能够证明上述瓷砖未用于案涉工程，杨国成和王国祥的确认行为能够作为认定案涉材料应付价款的依据，故天德通公司该再审理由不能成立。最后，关于原审判决参照民间借贷利率的规定，按月息2%作为违约金计算依据是否适当的问题。尽管杨国成与杨松涛在购销合同中约定了兑现购房合同付款方式的违约金计算标准，但天德通公司主张过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，以杨松涛的实际损失为基础，兼顾案涉合同的履行情况、天德通公司的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，并结合杨松涛诉讼请求和买卖合同存在的利润空间，原审认定按月息2%计算违约金仍然过高，应按中国人民银行同期同类贷款基准利率予以支持，即734695元自2013年7月29日起至2016年5月9日止按月息0.6%计算的违约金为149877.78元。综上，天德通公司的部分再审请求成立，应予支持。二审判决除违约金的认定欠妥外，其他认定并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2016）内04民终3855号民事判决第一项；二、变更内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2016）内04民终3855号民事判决第二项为：杨国成于本判决生效后十日内给付杨松涛货款734695元，并支付违约金149877.78元(自2013年7月29日起至2016年5月9日止按月息0.6%计算的违约金)；三、赤峰天德通建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；四、驳回杨松涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费44014元，由赤峰天德通建筑工程有限公司、杨国成负担31640元，杨松涛负担12374元；邮寄送达费60元，由赤峰天德通建筑工程有限公司、杨松涛、杨国成各负担20元。本判决为终审判决。审 判 长 刘 逸 娟审 判 员 王  帅审 判 员 杜  娟 二○一九年十二月二十八日法官助理 格根珠拉书 记 员 秦 雨 宁