中华人民共和国 广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤20民终4746号 上诉人（原审原告）：利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.），住所地美利坚合众国加利福尼亚州旧金山市巴特利大街1155号。 法定代表人：THOMASM．ONDA，该公司首席顾问。 委托诉讼代理人：张帅，广东深宏盾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中山市石岐区七号衣库服装店，住所地中华人民共和国广东省中山市石岐区东明路38号底层（7、8卡）。 经营者：赖镇燊，男，1987年7月15日出生，汉族，住所地中华人民共和国广东省吴川市，现住中华人民共和国广东省中山市。 委托诉讼代理人：汪**，广东厚弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马兴杰，广东厚弘律师事务所实习律师。 上诉人利惠公司因与被上诉人中山市石岐区七号衣库服装店（以下简称七号服装店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初24236号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人利惠公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、七号服装店立即停止销售侵害利惠公司第2023725号、第14212864号、第75383号注册商标专用权的行为，销毁所有库存侵权商品；三、七号服装店赔偿利惠公司经济损失10万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；四、本案一、二审诉讼费由七号服装店承担。 事实和理由：一、一审判决认定七号服装店不构成商标性使用无事实依据。利惠公司第2023725号、第14212864号、第75383号注册商标具有很高知名度和显著性，七号服装店在服装相同位置使用与利惠公司完全相同及高度相似的图形商标，是商标性使用。根据国家商标评审委员会认定，双弧线设计并未被国家标准、行业标准所收录，也未被服装行业相关公众广为使用和认知，成为约定俗成的通用名称，燕型线设计也并非简单的线条或普通的几何图形。故现有证据不能证明涉案商标使用的图形为服装商品常用的装饰性图案，不能否定涉案商标具有显著性。双弧线设计由利惠公司申请注册，并作为商标使用在牛仔裤产品上多年，与利惠公司“Levi’s”牛仔裤产品形成固有且唯一联系，具有显著性。二、七号服装店在被诉侵权产品上使用涉案商标的行为侵害利惠公司商标权。被诉侵权产品与利惠公司“    ”“    ”“    ”核定使用商品同属牛仔裤，侵权产品上使用标识与利惠公司该商标图案也相同，并且是最显著部分，最能引起消费者注意，且起到了美化装饰商品的功能。即使涉案商标在侵权产品上不是作为商标使用而是作为包装、装饰使用，也具备了构成商标侵权的基础。七号服装店将利惠公司商标用于侵权产品主要部分使用，易使消费者对侵权产品产生混淆或联想，认为侵权产品与利惠公司存在某种关系，构成对利惠公司商标权的侵害，应承担停止侵权并赔偿损失的侵权责任。 被上诉人七号服装店答辩称：一、被诉侵权图形       的使用不构成商标性使用。七号服装店并未单独使用涉案图形，而是将被诉侵权图形       和“Lsvevs”“Aulwus”商标组合使用。消费者在判断商品来源时，不会只看牛仔裤裤兜的形状或图案，而是看到注册商标标识、品牌，从而判断该商品的来源。被诉侵权图形       在使用时，在裤兜侧缝缀有黑色或红色布标，标注有“Lsvevs”“Aulwus”商标标识，且在牛仔裤裤腰及背面的皮签上、牛仔裤所附吊牌上也印有“Lsvevs”“Aulwus”商标标识，足以使消费者辨认产品品牌。二、被诉侵权图形       的使用不会误导公众。1.被诉侵权图形       缺乏显著性，七号服装店没有用于商标性使用，不足以误导公众。被诉侵权图形       为飞鸟及五边形，在中国的通用性比较强，广泛使用在服装上，能够识别商品来源的仅为裤兜竖缝线显示的“Levi’s”，但七号服装店使用涉案图形组合时并未使用“Levi’s”，而是使用了“Lsvevs”“Aulwus”注册商标；2.一般消费者以普通注意力足以区分商品来源。消费者不会仅凭牛仔裤后裤袋上的飞鸟及五边形图案来判断商品来源，而是会根据销售专柜或购买场所，以及牛仔裤的吊牌、裤腰及背面的皮签判断商品来源；3.七号服装店从未单独使用被诉侵权图形       ，而是结合吊牌、标签、裤腰上的皮签等，对自己的注册商标加以明确标注，不存在误导消费者的前提基础。 利惠公司向一审法院起诉请求：一、七号服装店立即停止销售侵害利惠公司第2023725号、第14212864号和第75383号注册商标专用权的行为，销毁所有库存侵权商品；二、七号服装店赔偿利惠公司经济损失10万元（包含利惠公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；三、七号服装店在《中国知识产权报》上刊登道歉声明以消除影响。 一审法院认定事实：2005年5月14日，利惠公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（下称国家商标局）核准注册第2023725号图形商标，商标图案为“    ”（详见附件一），注册有效期自2005年5月14日至2015年5月13日，续展注册有效期至2025年5月13日。经国家商标局核准，利惠公司于2015年4月28日注册第14212864号商标，商标图案为“    ”（详见附件二），注册有效期自2015年4月28日至2025年4月27日。上述两个商标核准使用类别均为第25类，核定使用的商品包括服装、牛仔裤、裙子、裤子、衬衫、t恤衫、夹克（服装）、童装、婴儿服装等。第75383号商标的注册人是利瓦伊斯特劳斯公司（瑞士），商标图案为“    ”（详见附件三），核定使用商品为第53类服装，注册有效期自1976年5月10日起至1986年5月9日止，1993年5月20日，经核准转让注册人为莱威斯特劳斯公司（美国），1999年6月7日变更商标注册人为利惠公司，注册有效期经多次续展至2026年5月9日，续展核准使用商品为第25类。利惠公司在《企业标准化》、《国外纺织技术》等杂志中对“LEVI’S”品牌进行了广告宣传。其中，除了对双弧线商标进行宣传外，还对该品牌的双马图形商标、“LEVI’S”、尖角裤袋商标、501商标进行了宣传。 2010年5月28日，孙开盛向国家工商行政管理总局商标评审委员会对第2023725号图形商标提出争议申请，主张第2023725号商标是指定使用商品的通用图形，不具有商标的显著性和识别性。国家工商行政管理总局商标评审委员会于2011年10月20日作出裁定，对第2023725号商标予以维持。 2018年2月26日，黑龙江省哈尔滨国信公证处出具了（2018）黑哈国证内经字第6827号公证书，公证书的主要内容为：2018年1月17日，受利惠公司的委托，北京翰汇铭知识产权代理有限公司黑龙江分公司的委托代理人韩春亮来到中华人民共和国黑龙江省哈尔滨国信公证处，申请进行保全证据公证。同年1月24日，韩春亮与黑龙江省哈尔滨国信公证处的公证员马颖、公证人员李峥一起来到位于中华人民共和国广东省中山市峰华28广场东明路38号的7号衣库（东明站）店铺内，在公证人员的监督下，韩春亮以普通消费者的身份购买了牛仔裤两条，现场取得POS机刷卡小票、购物票据各两张，公证人员对上述购买地点及店内悬挂的营业执照（名称为中山市石岐区七号衣库服装店）进行拍照，并在购买结束后对上述购买物品进行了拍照及封存，被封存的购买产品及票据交由韩春亮保管。 2018年11月15日，利惠公司提起本案诉讼，主张前述实体权利。其一并起诉的同类型案件共3件。 一审庭审中，利惠公司提交了（2018）黑哈国证内经字第6827号公证书封存的实物。现场拆封公证封存的两个证物袋，每个证物袋里各有牛仔裤一条及银行刷卡单、销售小票各一张。经查看，女款牛仔裤的品名为“P2X女针织牛仔长裤”，尺码为26，售价为95元；该牛仔裤背面的两个裤兜上均使用了两条平行弧线闭合交叉并在交叉点形成菱形框的图案，整个裤兜的缝线则各构成一个五边形图案；其中右边裤兜的左侧缝有红色布标，布标上依稀可见数个英文字母并印有®标识（详见附件四）；此外，该牛仔裤的裤腰及背面的皮签上印有“LSVEVS”标识，还附有吊牌，吊牌上也同样有该“LSVEVS”标识。男款牛仔裤的品名为“PX男合身版牛仔长裤”，尺码为28，售价为115元；该牛仔裤背面的两个裤兜上也均使用了两条平行弧线闭合交叉并在交叉点形成菱形框的图案，整个裤兜的缝线则各构成一个五边形图案；其中右边裤兜的右侧缝有黑色布标，布标上印有并印有“AULWVS®”标识（详见附件五）；此外，该牛仔裤的裤腰、吊牌及背面的皮签上均印有“AULWUS”标识。利惠公司主张被诉侵权商品背面裤兜的左侧缝（女款牛仔裤）、右缝线（男款牛仔裤）有布标，与整个裤兜的形状形成一个标识，与第2023725号注册商标构成相同，与第14212864、75383号商标构成近似。POS签购单则载明2018年1月24日持卡人在七号服装店（东明店）分别消费95元、115元，购物小票则反映购买人于2018年1月24日在七号服装店（东明店）分别购买“P2X女针织牛仔长裤”、“PX男合身版牛仔长裤”，价格分别为95元、115元。七号服装店确认两条牛仔裤均系其销售，但认为其销售的牛仔裤有独立的商标，与利惠公司的商标有明显区别，不会造成混淆：1.牛仔裤上使用的“LSVEVS”、“AULWUS”均是注册商标，足以表明商品的来源，不会与利惠公司的产品造成误认。2.男款牛仔裤的双弧线为装饰所用，与利惠公司主张的双弧线无论从弧度、曲线、弯曲状态、角度都完全不同；而且利惠公司所售牛仔裤是红布标，位于裤兜的左上侧，该牛仔裤使用的是黑布标，位于裤兜的右上角，两者具有明显区别。3.女款牛仔裤虽有红布标，但红布标上的品牌字样与利惠公司红布标上的品牌字样有明显区别，当双弧线商标与LEVI’S商标以组合方式使用时，普通大众仅以LEVI’S商标来判断商品来源，不会以双弧线和红布标作区分。 一审另查：利惠公司主张其为本案支出的合理费用包括律师费5000元、差旅费2000元、调查取证公证费3000元，但未出示合同及票据，也没有提交其他能够证明其实际经济损失或七号服装店侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。 一审再查：七号服装店称其销售的牛仔裤有合法来源，其中女款牛仔裤来源于广州丽纯时尚牛仔，男款牛仔裤来源于云腾服装有限公司，其在进货前查看过相关的授权资料。其中，男款牛仔裤进货12条，进货价72元，非会员价115元，会员价109.25元，截至案发时，仅售出10条，实际获利390元；女款牛仔裤仅进货12条，进货价为62元，非会员价95元，会员价90.25元，且截至案发时，仅售出6条，实际获得179.22元。以上合计获利仅569.22元。但七号服装店迄今未提交相应的进货合同、购物凭证及商家主体信息等资料。 一审又查：第5414404号商标由林建塔于2012年1月7日注册，商标由英文字母“LSVEVS”及汉字“利素”组成（其中英文在上、汉字在英文的右下方），注册有效期自2012年1月7日至2022年1月6日，核定使用的商品为第25类的服装、皮带（服饰用）、围巾等。第3563259号商标的注册人为刘灿荣，由汉字“奥华仕”、英文字母“AULWUS”及拼音“AOHUASHI”组成（汉字、英文、拼音呈上中下分布）组合而成；该商标于2003年5月21日申请注册，于2005年5月28日获初审公告，注册有效期自2015年8月28日至2025年8月27日，核定使用的商品为第25类的皮衣、外套、衬衣、服装、裤子等。 另，利惠公司系依照美国特拉华州法律于1970年11月23日成立的公司。七号服装店于2017年3月14日注册成立，性质为个体工商户，经营者为赖镇燊，经营场所位于中华人民共和国广东省中山市石岐区东明路38号底层（7、8卡），经营范围为销售服装、鞋、帽、袜子、箱包。 一审庭审时，双方当事人一致同意适用中华人民共和国法律处理本案纠纷。 一审法院认为：本案为涉外侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条有关“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”的规定，应以中华人民共和国法律作为处理本案商标侵权争议的准据法。利惠公司经核准取得第2023725号、第14212864号及第75383号商标的注册商标专用权，上述商标是经法定程序取得的注册商标，现处于保护期内，应受法律保护。综合诉辩意见，双方争议的焦点是涉案产品上使用的标识是否侵犯了利惠公司的注册商标专用权及责任承担问题。商标的基本特征是区别商品或者服务来源，构成侵害商标权的行为应当是在商业标识意义上使用相同或近似商标的行为，即被诉侵权标识必须进行了商标意义上的使用。因此，在判断七号服装店应否承担相关侵权责任之前，首先需要确定被诉侵权商品上使用的标识是否构成商标性使用。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品中、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”结合商标的主要功能是区分商品或服务的来源进行分析，判断是否构成商标性使用，应满足三个条件：1.使用性质上，标识须使用于商业活动中；2.使用目的上，标识的使用是为了识别商品或服务的来源；3.使用效果上，标识的使用能够使相关公众区分商品和服务的来源。本案中，利惠公司主张权利的第2023725号商标系简单的图形商标，由两条平行弧线进行了交叉，该图形并不具有很高的知名度和显著性；第14212864号商标系整个裤子口袋的一个五边形形状，旁边有LEVI’S的英文字母，口袋中含双弧线标识；第75383号商标则系整个裤子口袋的一个五边形形状，旁边有LEVI’S的英文字母。而被诉侵权标识则为双弧线、内含双弧线的五边形图案以及带标签的裤兜竖缝线图案。虽然双弧线标识使用在牛仔裤后兜口袋上，可以起到对牛仔裤的装饰作用，但双弧线图形在中国的通用性较大，如飞鸟、波浪、云彩等均涉及双弧线，并广泛使用在服装装饰、鞋类产品、建筑等；而五边形的口袋图案在裤子后兜的缝制上具有普遍性，带标签的裤兜竖缝线图案在中国的通用性较大，因此在利惠公司主张权利的三个商标中，能起到识别商品来源作用的应为英文LEVI’S，但被诉侵权商品并未使用“LEVI’S”英文字母，因此被诉侵权的标识与利惠公司的涉案商标不构成相同及近似。更何况消费者通常也不会以牛仔裤后裤袋上的图案来判断商品来源，因此从标识的使用上看，被诉侵权标识的使用不会造成消费者的误认。其次，从利惠公司提交的宣传资料上看，利惠公司的产品上除了双弧线商标外还有双马图形商标、“LEVI’S”、尖角裤袋商标、501商标，一般消费者在购买利惠公司产品时对其“LEVI’S”标志更为熟知；且被诉侵权牛仔裤缝制了标贴，并挂有吊牌，吊牌上清晰记载了品牌的名称，被诉侵权标识的使用不满足商标使用中“用于识别商品来源”的构成要件。此外，利惠公司提交的证据未能反映涉案注册商标曾经在“LEVI’S”品牌牛仔裤中单独进行使用，也不足以认定第2023725号、第14212864号、第75383号注册商标具有很高的知名度和显著性，更没有涉案注册商标单独获得商业声誉的证明，以相关公众的一般注意力来判断，被诉侵权牛仔裤上使用的标识不会使相关公众对商品来源产生混淆和误认。基于上述理由，被诉侵权商品上使用的标识不构成商标性使用，不会导致相关公众对商品来源产生误认，被诉侵权商品并未侵害利惠公司第2023725号、第14212864号、第75383号商标，利惠公司的诉讼请求不能成立。综上，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条、第五十七条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回利惠公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由利惠公司负担。 本院二审期间，利惠公司围绕上诉请求依法向本院提交了（2019）粤73民终2616号、（2018）粤73民终1161号民事判决书，证明利惠公司主张对涉案商标的保护均得到广州知识产权法院的支持，在与本案相同的案件中认定侵权人侵害了利惠公司的商标权；七号服装店向本院提交了（2016）粤民终1537号民事判决书，证明广东省高级人民法院认定类似案件中不构成侵权，无需赔偿。 本院组织当事人进行了质证。对于利惠公司提交的上述证据，七号服装店认可其真实性，但认为不能证明利惠公司的证明目的；对于七号服装店提交的上述证据，利惠公司质证称该证据的真实性由法院核实，对其关联性不予认可。 对于利惠公司、七号服装店分别提交的上述证据，结合当事人的质证意见，本院认定如下：利惠公司、七号服装店分别提交的上述民事判决书，均是其他法院出具的，本院对其真实性、合法性予以认定，但对其关联性均不予认定。 本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，且双方当事人对此均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案被诉侵权商品是利惠公司委托代理人于2018年1月24日在七号服装店购买的，即被诉侵权行为发生在2018年1月24日，故本案应适用《中华人民共和国商标法》（2013年修正）。 根据已查明的事实，利惠公司是第2023725号“”、第14212864号“”、第75383号“”且核定使用于第25类商品的注册商标专用权人，上述商标是经法定程序取得的注册商标，现处于保护期内，其商标专用权受法律的保护。 根据双方的诉辩陈述，本案二审双方争议的焦点，一是被诉侵权标识是否属于商标性使用；二是被诉侵权标识是否侵害了利惠公司第2023725号“”、第14212864号“”、第75383号“”注册商标专用权；三是七号服装店应向利惠公司赔偿经济损失（含合理开支）的数额。 关于争议焦点一，即被诉侵权标识       是否属于商标性使用的问题。 《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品中、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”由此可见，构成商标性使用应当满足以下三个要件：一是使用的性质是必须将商标标识用于商业活动之中；二是使用的目的是用于识别商品或服务的来源；三是使用的结果是通过使用构建了该商标标识与特定商品之间的联系，能够使相关公众区分商品或服务的来源，不会导致混淆或误认。 本案中，首先，七号服装店是商业主体，被诉侵权标识⺡是使用在其销售的被诉侵权商品上，具有营利性质，故属于商业行为，应认定为在商业活动中使用；其次，七号服装店在其销售的被诉侵权商品上使用⺢⺣标识，目的是让消费者识别商品的来源，促进自己的商品销售；再次，被诉侵权标识⺤⺥的使用能够在厂商与消费者之间传递商品的信息，客观上也起到了区分商品来源效果，从而辅助交易的进行。因此，七号服装店对被诉侵权标识⺦⺧的使用，属于商标性使用。因此，对七号服装店的该抗辩理由，本院不予采纳。 关于争议焦点二，即被诉侵权标识⺨⺩是否侵害了利惠公司第2023725号“⺪”、第14212864号“⺫”、第75383号“⺬”注册商标专用权的问题。 《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”本案中，被诉侵权商品为牛仔裤，第2023725号“⺭”、第14212864号“⺮”、第75383号“⺯”注册商标核定使用的商品包括牛仔裤等，二者属于同一种商品。因此，被诉侵权标识⺰⺱是否构成侵权，尚需判断被诉侵权标识⺲⺳是否与利惠公司第2023725号“⺴”、第14212864号“⺵”、第75383号“⺶”注册商标相同或者近似。 根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依法认定商标相同或者近似，应当按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。因此，在商标侵权诉讼中，人民法院应当按照上述规定，对被诉侵权标识⺷⺸与利惠公司第2023725号“⺹”、第14212864号“⺺”、第75383号“⺻”注册商标进行比对，判断二者是否相同或者近似。 本案中，利惠公司第2023725号“⺼”注册商标，由左右两侧的双弧线组成，双弧线一端交叉处叠加成菱形框，菱形框内有一横向分割线，整体像大雁展翅飞翔的形状。而在被诉侵权标识⺽⺾内，分别有⺿⻀图案，也均由左右两侧的双弧线组成，双弧线一端交叉处均叠加成菱形框，菱形框内均有一横向分割线，整体均像大雁展翅飞翔的形状。以相关公众的一般注意力为标准，经比对，被诉侵权标识⻁⻂内的⻃⻄图案，与第2023725号“⻅”注册商标在视觉上基本无差别，属于相同商标。 利惠公司第14212864号“⻆”注册商标，是由“图形+文字”形成的组合商标，即由右边的五边形图案加左上角带有文字的小红标签组成，右边的五边形图案上下同宽、内有“⻇”图案，该“⻈”由左右两侧的双弧线组成，双弧线一端交叉处叠加成菱形框，菱形框内有一横向分割线，整体像大雁展翅飞翔的形状。而被诉侵权标识⻉也是由“图形+文字”形成的组合商标，即由右边的五边形图案加左上角带有文字的小红标签组成，右边的五边形图案上宽下窄、内有“⻊”图案，该“⻋”由左右两侧的双弧线组成，双弧线一端交叉处叠加成菱形框，菱形框内有一横向分割线，整体像大雁展翅飞翔的形状；被诉侵权标识⻌也是由“图形+文字”形成的组合商标，即由左边的五边形图案加右上角带有文字的小标签组成，左边的五边形图案上宽下窄、内有“⻍”图案，该“⻎”由左右两侧的双弧线组成，双弧线一端交叉处叠加成菱形框，菱形框内有一横向分割线，整体像大雁展翅飞翔的形状。以相关公众的一般注意力为标准，经比对，被诉侵权标识⻏⻐与第14212864号“⻑”虽然在五边形图案的上下宽度上不一致，且被诉侵权标识⻒中五边形图案和小标签的位置与第14212864号“⻓”注册商标中五边形图案和小标签的位置相反，但二者在构图方式、形状等方面均基本一致，构成近似。 利惠公司第75383号“⻔”注册商标，是由“图形+文字”形成的组合商标，即由右边的五边形图案加左上角带有文字的小标签组成，右边的五边形图案上下同宽，而被诉侵权标识⻕也是由“图形+文字”形成的组合商标，即由右边的五边形图案加左上角带有文字的小红标签组成，右边的五边形图案上宽下窄、内有“⻖”图案，该“⻗”由左右两侧的双弧线组成，双弧线一端交叉处叠加成菱形框，菱形框内有一横向分割线，整体像大雁展翅飞翔的形状；被诉侵权标识⻘也是由“图形+文字”形成的组合商标，即由左边的五边形图案加右上角带有文字的小标签组成，左边的五边形图案上宽下窄、内有“⻙”图案，该“⻚”由左右两侧的双弧线组成，双弧线一端交叉处叠加成菱形框，菱形框内有一横向分割线，整体像大雁展翅飞翔的形状。以相关公众的一般注意力为标准，经比对，被诉侵权标识⻛⻜与第75383号“⻝”注册商标虽然二者均是由“图形+文字”形成的组合商标，即由右边的五边形图案加左上角带有文字的小红标签或者由左边的五边形图案加右上角带有文字的小红标签组成，但由于组合商标的图形部分即五边形是牛仔裤后袋的通用形状，缺乏显著性，而第75383号注册商标具显著性或起指示商品来源功能的主要是该小标签上的文字，且第75383号注册商标小标签上的文字为“Levi’s”，而被诉侵权标识小标签上的文字是“Lsvevs”或“Aulwus”，两者明显不同，故被诉侵权标识⻞⻟与第75383号“⻠”注册商标虽然图形部分相似，但其在能够起指示商品来源作用的文字部分明显不同，因此，两者既不相同，也不近似。 综上，利惠公司是知名的服装企业，其“Levi’s”品牌牛仔裤是其知名产品，该品牌牛仔裤后袋上“⻡”和“⻢”图形已分别被注册为第2023725号“⻣”、第14212864号“⻤”注册商标，经过利惠公司多年的使用和推广，该第2023725号“⻥”、第14212864号“⻦”注册商标已经在消费者群体中获得较高的声誉和认同，一般消费者能够将牛仔裤后袋上的“⻧”和“⻨”图形与利惠公司“Levi’s”品牌牛仔裤联系起来。如上所述，被诉侵权标识⻩⻪及标识内⻫⻬图案，与利惠公司第14212864号“⻭”、第2023725号“⻮”注册商标构成近似或相同，且被诉侵权标识⻯⻰所使用的方式与利惠公司第2023725号“⻱”、第14212864号“⻲”注册商标使用的方式一致，即均使用在牛仔裤的后袋上，易使相关公众对牛仔裤的来源产生误认或者认为被诉侵权的牛仔裤与利惠公司“Levi’s”品牌牛仔裤之间有特定联系。依法，七号服装店未经利惠公司许可，在同一种商品上使用与利惠公司第2023725号“⻳”、第14212864号“⻴”注册商标相同或近似的标识销售侵权商品，侵害了利惠公司第2023725号“⻵”、第14212864号“⻶”注册商标专用权。同时，由于七号服装店还有部分侵权牛仔裤商品（其中女款牛仔裤6条，男款牛仔裤2条）尚未销售，故七号服装店应承担立即停止销售侵权产品、销毁库存侵权商品并向利惠公司赔偿经济损失（含合理开支）的法律责任。 至于七号服装店提出的被诉侵权标识⻷⻸及标识内⻹⻺图形缺乏显著性，使用中不会误导公众的上诉主张，虽然利惠公司第2023725号“⻻”、第14212864号“⻼”注册商标的组成要素和构图方式较为简单，但利惠公司将该标识主要用于其“Levi’s”品牌牛仔裤的后袋上，且“Levi’s”品牌牛仔裤经过利惠公司多年的使用和推广，已具有较高的知名度，该“⻽”“⻾”标识在“Levi’s”品牌牛仔裤上的初期使用，使得该“⻿”“⼀”标识与利惠公司“Levi’s”品牌牛仔裤建立了对应联系。故该“⼁”“⼂”标识已经在利惠公司牛仔裤产品上取得了显著特征，并具有识别性，易使相关公众导致混淆。七号服装店还主张被诉侵权标识⼃⼄及标识内⼅⼆图形的通用性较强，并被广泛使用在服装上，不具有识别性。对此，本院认为，通用图形是指国家标准、行业标准规定的或约定俗成的图形，但其并未提供证据证明该被诉侵权标识⼇⼈及标识内⼉⼊图形，已被国家标准、行业标准所收录，或该标识已成为服装行业相关公众广为使用和认知，成为约定俗成的通用图形。七号服装店上诉还主张其并未单独使用被诉侵权标识，而是将被诉侵权标识与“Lsvevs”或“Aulwus”注册商标组合使用，不存在误导消费者的问题。如上所述，被诉侵权商品所使用的标识⼋⼌已侵害了利惠公司第2023725号“⼍”、第14212864号“⼎”注册商标专用权，因此，七号服装店在被诉侵权商品上使用“Lsvevs”或“Aulwus”注册商标，并不影响其行为构成侵权的认定。故本院对七号服装店的该抗辩主张均不予采纳。 关于争议焦点三，即七号服装店应向利惠公司赔偿经济损失（含合理开支）的数额问题。 如上所述，七号服装店未经利惠公司许可，销售侵害利惠公司第2023725号“⼏”、第14212864号“⼐”注册商标专用权的商品，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第三项的规定，侵害了利惠公司第2023725号“⼑”、第14212864号“⼒”注册商标专用权。因此，七号服装店应向利惠公司赔偿经济损失（含合理开支）。 《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”同时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商标权人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证所支出的合理费用，以及符合国家有关部门规定的律师费用。根据上述规定，在确定侵权赔偿数额时，侵权人首先应当按照被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的实际损失给予赔偿；在实际损失难以计算时，可以按照侵权人因侵权所获得的利益给予赔偿。被侵权人因被侵权所受损失、侵权人因侵权所得利益难以确定的，权利人可以请求人民法院在法律规定的赔偿幅度内确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，并没有证据证明利惠公司因被侵权所受到的实际损失或者七号服装店因侵权所获得利益的情况。因此，在利惠公司的实际损失以及七号服装店的违法所得均无法确定的情况下，根据利惠公司的请求，考虑到利惠公司涉案商标的知名度和七号服装店实施侵权行为的性质、期间、后果、主观过错程度以及利惠公司为制止侵权而委托律师代理诉讼、申请公证保全证据、购买侵权实物、差旅费等因素，结合国家相关部门关于律师服务收费的相关规定，本院酌定七号服装店向利惠公司赔偿的经济损失（含合理开支）应为3万元。 综上所述，上诉人利惠公司的上诉请求部分成立，本院对其该部分上诉请求予以支持。一审判决认定事实清楚，但其适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条、第五十七条第一、二、三项、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初24236号民事判决； 二、中山市石岐区七号衣库服装店于本判决生效之日立即停止销售侵害利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）第2023725号、第14212864号注册商标专用权的商品，销毁库存侵权商品； 三、中山市石岐区七号衣库服装店于本判决生效之日起十日内向利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）赔偿经济损失（含合理开支）3万元； 四、驳回利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2300元，利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）负担920元，中山市石岐区七号衣库服装店负担1380元；二审案件受理费2300元，利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）负担920元，中山市石岐区七号衣库服装店负担1380元。 本判决为终审判决。 审判长 焦 凤 迎 审判员 谢 劲 东 审判员 章 文 佳 二〇一九年十二月三日 书记员 勾华吴歌 附件一：第2023725号注册商标图案 ⼓ 附件二：第14212864号注册商标图案 ⼔ 附件三：第75383号注册商标图案 ⼕ 附件四：被诉侵权标识（女款） ⼖ 附件五：被诉侵权标识（男款） ⼗