山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0602民初144号原告：徐宁，女，1976年1月21日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：周正华（系原告丈夫），住烟台市芝罘区。被告：青岛波司登贸易有限公司，住所地青岛市市**香港中路****。法定代表人：严丽花，该公司总经理。委托诉讼代理人：何光红，北京大成（青岛）律师事务所律师。原告徐宁与被告青岛波司登贸易有限公司劳动争议一案，本院于2017年7月28日作出（2016）鲁0602民初5015号民事判决。青岛波司登贸易有限公司不服该判决，向山东省烟台市中级人民法院提起上诉。山东省烟台市中级人民法院于2018年8月29日作出（2018）鲁06民终1862号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐宁及其委托诉讼代理人周正华与被告的委托诉讼代理人何光红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认被告与原告自2006年5月8日至2015年10月24日期间存在事实劳动关系；2.被告支付2006年5月8日至2007年4月8日期间未签订劳动合同双倍工资27827元；3.被告支付解除劳动合同经济补偿金27000元；4.被告支付2011年12月25日至2015年10月24日期间的双休日加班费、法定节假日加班费49677元；5.被告支付2006年5月8日至2015年10月24日期间未休带薪年休假工资13500元；6.被告支付鉴定费1500元；7.被告支付工作押金500元；8、被告为原告办理人事档案转移手续。事实和理由：原告自2005年12月25日至2015年10月30日受被告安排在烟台市货集团股份有限公司（下称振华商厦）专柜从事服装销售工作,双方未订立书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险金。被告安排原告在双休日、法定节假日工作，未发放加班工资或调休。2015年10月30日，被告将原告辞退。被告辩称，（一）双方劳动关系期限自2013年4月1日起至2015年10月24日止。（二）未签订劳动合同双倍工资已经超过仲裁时效。（三）原告系主动辞职，被告不负有支付补偿金的义务。（四）原告主张加班费没有事实和法律依据，且已经超过仲裁时效。（五）鉴定费是原告为证明自己事项的支出，应由原告自己承担。（六）押金并不存在。（七）带薪年休假工资未经仲裁程序，不属于本案审理范围。（八）关于档案手续问题，按照法律规定办理。经审理查明，2016年1月22日，原告申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会（下称区仲裁委），请求裁决：被告与原告自2005年12月25日至2015年10月30日期间存在劳动关系；被告为原告办理档案和社会保险关系转移手续；支付原告未订立书面劳动合同二倍工资27827元、违法解除劳动合同赔偿金55654元、加班费33600元。2016年7月16日，该委作出烟芝劳人仲案字（2016）第926号裁决书，裁决：1、被告为原告办理档案和社会保险关系转移手续；2、被告支付原告笔迹鉴定费1500元；3、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，诉至本院。庭审中，原、被告均认可双方的劳动关系于2015年10月25日解除。原告称，原告经人介绍于2005年12月25日至2015年10月24日在被告公司设在振华商厦的柜台销售“波司登”、“雪中飞”品牌产品，岗位为营业员，期间天天上班，双休日、法定节假日不休息，也未进行调休，其每天早上7：30到单位开早会，7：50开始点货工作至12：30，下午班12：30至晚上9：30，每天倒班，如果有事需要自己找替班，单位不允许请假。被告未为原告缴纳社会保险金，无奈于2015年10月15日通过微信通知业务经理黄文治辞职。原告对其诉讼主张提交下列证据：1、2005年12月27日由振华商厦出具的收款收据（“兹收到工艺文化－波司登服饰有限公司青岛分公司－波司登保证金500元”），以此证明振华商厦代收原告保证金，原告的工作单位是被告。2、营业员培训证（“姓名：徐宁，部门：工艺文化、羽绒服，工号83054，时间：06年，内容：理论实践考核，成绩：合格”），以此证明原告2006年通过了振华商厦的相关理论实践考核，内容中体现所属部门为羽绒服。被告质证称，收据的收款单位为振华商厦，与被告无关，收据上写的“波司登青岛公司”，不能证明是被告，且后面的波司登不能证明是当时所写；培训证上没有被告的公章，部门写的是羽绒服，不能证明是被告的员工，故对培训证的真实性不予认可。3、2016年6月22日山东衡信司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书（结论：《特约销售专柜用工协议书》中“徐宁”签名不是徐宁书写），以此证明在劳动仲裁阶段被告提交的期限自2013年4月1日至2016年3月31日的劳动合同为虚假，同时能够证实被告一直未与原告签订正式的劳动合同。被告对鉴定结论的真实性没有异议，但主张原告自2013年4月份入职、2016年1月22日提出仲裁申请，诉讼请求超过诉讼时效。4、被告公司的营业执照及相关内档证明（显示：被告成立日期为2006年5月8日；“雪中飞”商标注册有效期限自2005年9月28日至2015年9月27日；上海雪中飞实业有限公司于2012年2月8日成立；2012年4月1日、2012年5月5日上海波司登国际服饰有限公司在授权上海雪中飞实业有限公司及其下属子公司自2012年4月1日至2015年3月31日可使用“雪中飞”为字号设立分子公司生产销售产品的授权书中加盖公章，并加盖被告公司公章），以此证明被告所属的“雪中飞”、“波司登”品牌2005年已登记注册，侧面证明了原告在2005年12月份左右即到被告在振华商厦的专柜工作。5、编号为0045“雪中飞”店长工牌一个、营业员编号为振华商厦800451工牌一个（振华商厦扩建以后更换工号）。6、2012年9月29日20时36分原告与其他工作人员在振华商厦开设的“波司登”、“雪中飞”品牌柜台合影的照片3张，以此证明原告自2005年12月开始就在被告处工作。被告质证称，对证据4的真实性及证明事项均有异议，授权人和被授权人均不是本案当事人，与本案不具有关联性，授权时间为2012年5月5日，授权人为上海波司登国际服饰有限公司，虽然加盖有被告印章，但无法证实其印章是在2013年4月之前加盖的；工牌是振华商厦的工牌且工牌可以自行制作，不能以此证明原告是被告的员工，也不能证明原、被告2005年12月建立了劳动关系，但振华商厦的工号应该是原告的工号；照片没有体现任何与被告有关的内容，与本案无关；被告2013年4月份开始经营“雪中飞”品牌，2013年4月之前“雪中飞”品牌与被告无关。7、中国光大银行卡及该银行卡的活期账户对账单，记载2006年8月3日至2014年6月被告委托振华商厦向原告发放工资的记录。8、被告2014年10月份之后通过民生银行发放工资的对账单；2013年11月26日、2014年2月11日被告分三笔将支付给振华商厦的柜台使用费汇入原告上述光大银行账号，由原告代向振华商厦缴纳。被告质证称，对证据7的真实性无异议，但对账单未体现被告委托振华商厦代发工资的事实，与被告无关；对证据8的真实性和证明事项均无异议，因被告是当月发放上个月的工资，该证据可以证明原告与被告的劳动关系最后存续时间是2015年10月份，且被告也认可2014年10月至2015年10月原告是被告员工，使用费只能证明2013年10月、2014年1月原、被告存在劳动关系。9、2014年7月至9月被告通过工商银行向原告发放工资的明细。被告对该证据的真实性无异议。10、被告与振华商厦签订的“波司登”、“雪中飞”品牌商品联销合同书复印件各一份（双方约定：合同有效期限均为2015年9月25日至2016年9月24日，被告员工与振华商厦不存在劳动关系，被告应于其员工进入振华商厦工作前三日内持有效身份证明及被告与其员工签名的劳动合同/用工协议，或提供员工与振华商厦无劳动关系的证明材料，并需经振华商厦审核同意，否则被告员工不得进入振华商厦工作。）联销合同是振华商厦的格式文本，对于每一个进入振华商厦的商家均需要每年签订该合同，并且大多年数是由原告将该份合同取回，并由被告在振华商厦的专柜主任填写相关内容后由被告签章，交给振华商厦，予以存档备案，关于原告与被告的劳动关系，均需要每年有一份交到振华商厦。被告质证称：对真实性和证明事项均有异议，该2份合同均为复印件，合同中没有体现原告姓名，被告认可原、被告自2013年4月1日至2015年10月24日存在劳动关系。11、2015年10月15日原告与被告经理黄文治微信聊天记录（原：小黄，我要跟你辞职，到这月24号我就不干了。黄：有什么不满意的地方？原：我干了10年了，公司也不给交保险。），以此证明被告违反劳动法不缴保险，导致原告辞职。被告质证称，证据显示是原告单方声称工作10年，被告没有予以认可。12、2011年12月至2014年9月振华商厦加盖销货专章、品牌为“雪中飞”的销货小票1宗，2013年7月16日、18日、2015年9月1日由振华商厦出具的销售“雪中飞”羽绒服的发票（营业员：800451）各一份；2015年9月、10月期间的YTZH供应商营业员小指标查询记录，以上证据证实原告在相应的时间段法定节假日、双休日加班的事实，每一份销货小票中均有原告的工号，内容均为原告填写。原审时，被告质证称，对销货小票的真实性没有异议，但2011年12月至2014年3月“雪中飞”品牌与被告无任何关系；2014年4月至2014年9月期间被告已经足额支付了原告加班费或通过调休方式进行了休息；对发票的真实性没有异议，但2013年7月16日、18日“雪中飞”品牌与被告无任何关系，该份发票也不能证明当时是原告在岗；对营业员指标记录的真实性和证明事项都有异议，该小指标查询为电子版打印件且没有加盖任何公章，该期间也不能证明员工在岗，无法证明销售额是原告的业绩。被告在本院限期内未提供其为原告调休或支付加班费的证据。重审时，对于顾客交费的流程，原告称柜台开具售货小票，顾客去收银台交费，顾客交费完之后其依据加盖销货章的销货小票及振华商厦出具的售货发票确认顾客是否交费完毕，确认完之后将货品交给顾客，销货章的形成时间与开具小票的时间是一致的。被告主张，原告提供的销售小票所显示的加班天数大约一百五十多天，对于销售小票上的手写部分日期所载明的加班情况无异议，但除了无法辨别销货章上所载明日期的小票之外，大约有五十多天的销售小票日期与开票时间不一致，销售章的时间在前，而开具小票的时间在后，故认为这部分小票涉嫌伪造，且销货小票上无法体现与本案的关联性，与原告的关系不具有唯一确定性，该证据无法证明原告在双休日及法定节假日加班的事实；销售小票显示销货时间和开票时间不一致的情况主要集中在2012年和2013年前半段，此段时间也正是双方劳动关系不明确的时段，故认为虚假可能性较大；且2013年11月9日、10日的销售小票上的销货章时间为2013年8月26日，对此销售小票的真实性无法认可；即使原告存在加班，工资应当以当年的工资来计算，并应扣除已经发放的一倍工资，即只应发放100%或200%的加班费。原告称，这是收银员的失误造成，与其没有任何关系，其销货小票上的日期与售货发票上的日期一致，应以销货小票上的手写时间为准。经审查，原告提供销售小票上的销货时间和开票时间相一致的双休日和法定节假日及当月相对应的月实发工资数额分别为：2011年12月，当月实发工资1862元；2012年1月1日、14日、15日，当月实发工资2384元；2月25日、26日，当月实发工资2454元；3月4日、24日，当月实发工资1498元；4月实发工资1358元；5月实发工资1312元；6月实发工资1726元；7月实发工资1514元；8月实发工资1553元；9月实发工资1549元；10月2日、27日，当月实发工资1564元；11月4日、10日、11日、17日、18日、24日、25日，当月实发工资1662元；12月1日、2日、8日、9日、15日、16日、22日、23日、30日，当月实发工资2557元；2013年1月1日、12日、13日、19日、20日、26日、27日，当月实发工资2478元；2月3日、9日、11日、13日、14日、24日，当月实发工资2213元；3月2日、10日、24日、30日、31日，当月实发工资1620元；4月21日，当月实发工资1779元；6月29日、30日，当月实发工资1733元；7月13日、14日、20日、27日、28日，当月实发工资2096元；8月3日、10日、11日、17日、25日、31日，当月实发工资2212元；9月1日、8日、15日，当月实发工资1972元；10月1日、2日、3日、19日、20日、26日，当月实发工资2838元；11月17日、23日、30日，当月实发工资2480元；12月1日、15日、22日、28日、29日，当月实发工资3650元；2014年1月1日、4日、5日、11日、12日、18日、19日、25日，当月实发工资2837元；2月1日、3日、5日、6日、9日、15日、23日，当月实发工资2444元；3月8日、9日，当月实发工资2097元；4月实发工资1905元；5月实发工资1904元；6月实发工资2120元；7月实发工资1950元；8月30日、31日，实发工资2097.75元；9月6日、7日、8日、13日、14日、20日、21日，当月实发工资3325.2元；10月实发工资3607.03元；11月实发工资2939.36元；12月实发工资3154.56元；2015年1月实发工资2613元；2月实发工资3332.93元；3月实发工资2885.47元；4月实发工资2433.48元；5月实发工资2387.98元；6月实发工资2384元；7月实发工资2451元；8月实发工资2444.41元；9月实发工资3251.19元；10月实发工资3115.48元。双方均认可原告2011年11月的工资按照最低工资标准1100元进行计算，2013年5月原告的工资为1700元。被告对于原告的工资发放数额没有异议，但主张没有直接证据显示2013年4月以前的工资是否由被告发放。13、社保参保缴费证明，原告以此证明其在被告单位工作期间，被告没有缴纳保险。被告对该证据的真实性无异议，对证明事实不清楚。被告称，原告于2013年4月1日到被告处工作，签订了劳动合同，其公司实行标准工时工作制，原告在岗期间实行两班倒班制，工作期间存在周末和法定节假日上班的情况，但工作日会轮休，每天早晨大约8点以前上班，中午2点左右交接班，晚上到8点左右，每天工作时间大约6小时左右，每周工作时间不超过40小时，原告工作期间未缴纳社保，但被告给原告380元社保补贴，由原告在其他公司或自己缴纳社会保险。2015年10月14日原告主动向业务经理黄文治提出辞职，但未办理书面的辞职交接手续。原告称，原告作为店长负责考勤，每个月25日将考勤制作报表以后拍照发微信给被告。原告的销货记录保存在电脑系统中，由原告、振华商厦、被告三方核对无误后计付工资和提成，工资中仅包括基本工资和提成，没有社保补贴，有关证据材料由被告持有。不清楚被告实行何种工时制度。被告未举证对原告如何考勤，未提供原告的销货记录、未提供单位的工时制度以及原告的工资、提成比例及金额。本院认为，（一）被告认可双方自2013年4月1日至2015年10月24日存在劳动关系，本院予以确认。被告在振华商厦的柜台经销“波司登”、“雪中飞”品牌产品，虽对原告提交的其与振华商厦的联营合同复印件不予认可，但被告未提交其与振华商厦的联营合同来抗辩；被告对原告提供的销货记录认为与其无关，但未提交被告的销货记录来抗辩，故被告应承担怠于举证的责任，对原告提供的上述证据，本院予以确认。2012年4月1日被告在授权上海雪中飞实业有限公司及其下属子公司自2012年4月1日至2015年3月31日可使用“雪中飞”为字号设立分公司生产销售产品的授权书中加盖公章，可以确认被告至少自2012年5月5日始经营“雪中飞”品牌产品，与其所述2013年4月开始经营该产品矛盾；被告认可其与原告自2013年4月1日存在劳动关系，但不能向本院提交其2014年10月份之前向原告发放工资的工资表及相关账目；结合上述证据及2012年9月29日原告与其他工作人员在振华商厦开设的“波司登”、“雪中飞”品牌柜台合影的照片，可以看出被告所称其与原告2013年4月1日始建立劳动关系不属实，故对其主张2013年4月1日之前与原告不存在劳动关系的主张，本院不予支持。被告公司作为用人单位应提供职工花名册、相应时期经职工确认的工资表及考勤表等相关证据以证明其与原告建立劳动关系的起始日期，而被告未能提供上列证据。因此，应由被告承担对双方建立劳动关系起始日期举证不能的法律后果，故原告主张双方自2006年5月8日始存在劳动关系，本院予以采信。（二）《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，原告主张被告支付2006年5月8日至2007年4月8日期间未签订劳动合同双倍工资27827元，于法无据，本院不予支持。（三）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据原告提供的销货小票，能证明其在双休日、法定节假日加班的事实，故2014年1月22日之后，被告对原告的加班工资负有举证责任，被告不能举证，故原告关于其于2014年1月22日至2015年10月24日期间双休日、法定节假日加班的主张，本院予以支持。鲁高法[2010]84号文第36条规定，劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分的，应予支持。原告提交的部分销货小票上所加盖的销货章所载明的日期与该小票上手写的开具日期不一致，原告称系收银员的失误造成，但未提交相关证据，本院不予采信，故原告2014年1月22日之前双休日、法定节假日加班事实，根据原告提供的销货章所载明的日期与小票上手写的开具日期相一致的销货小票计算加班天数。根据《劳动法》和《关于〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》之规定，国家实行职工每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制度，结合原告的工作性质，被告应保证原告每周至少休息一天。故对原告诉请双休日两天加班工资，本院予以支持一天加班工资。鲁高法[2010]84号文第35条规定，劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定。被告主张其已向原告发放一倍的加班工资，但未提交相应证据，且被告未提供原告的工资、提成比例及金额，应承担不利后果。根据上述规定，原告的加班工资计算为47340.02元。（四）原告主张的解除劳动合同经济补偿金27000元、2006年5月8日至2015年10月24日期间未休带薪年休假工资13500元、工作押金500元，未经仲裁程序先行处理，本案中不予审理。（五）原告在仲裁时主张违法解除劳动合同赔偿金，仲裁未支持原告该项请求，原告未对此提起诉讼，视为认可该仲裁裁决项。（六）劳动仲裁裁决被告支付原告鉴定费1500元并为原告办理档案转移手续，被告未提起诉讼，视为认可裁决结果。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：一、确认原告徐宁与被告青岛波司登贸易有限公司自2006年5月8日至2015年10月24日期间存在劳动关系；二、限被告青岛波司登贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告徐宁办理档案转移手续，原告徐宁应予以协助；三、被告青岛波司登贸易有限公司支付原告徐宁加班工资47340.02元；四、被告青岛波司登贸易有限公司支付原告徐宁司法鉴定费1500元；五、驳回原告徐宁的其他诉讼请求及仲裁请求。上述三、四项合计48840.02元，限被告青岛波司登贸易有限公司于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的到期债务利息。案件受理费10元，由被告青岛波司登贸易有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  卫 娜人民陪审员  于淑荷人民陪审员  江培敏二〇一九年十二月三十一日书 记 员  陈贺彬