海南省三亚市城郊人民法院   民事判决书   （2019）琼0271民初9211号   原告：崔鹏，男，1983年8月19日出生（公民身份号码：XXX），土家族，住所：贵州省沿河土家族自治县。   委托诉讼代理人：吉旭、姚慧，海南唐海律师事务所律师。   被告：林日胜，男，1979年11月28日出生（公民身份号码：XXX），汉族，住所：广东省茂名市茂港区。   被告：海南谦益丽实业有限公司，住所：海南省三亚市吉阳区红郊社区****李灵住宅楼**。   法定代表人：林日胜，该公司总经理。   被告：三亚新大兴园林生态有限公司，住所：，住所：海南省三亚市海棠区龙海风情小镇起步区L9-2商业A公场所使用）。   法定代表人：吴悦良。   委托诉讼代理人：蔡英璧，男，系该公司区域总经理。   原告崔鹏与被告林日胜、海南谦益丽实业有限公司（以下简称谦益丽公司）、三亚新大兴园林生态有限公司（以下简称三亚新大兴园林）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月17日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月22日公开开庭进行了审理。原告崔鹏的委托诉讼代理人姚慧，被告三亚新大兴园林的委托诉讼代理人蔡英璧到庭参加诉讼。被告林日胜、谦益丽公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   崔鹏向本院提出诉讼请求：1.判令被告林日胜、谦益丽公司共同向原告崔鹏支付剩余工程款411300元及利息32040元（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2018年5月31日起暂计至2019年9月6日，实际计至债务付清之日止）；2.判令被告三亚新大兴园林在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费由三被告共同承担。事实和理由：2017年10月，被告林日胜将三亚东岸湿地公园3#、4#厕所工程分包给原告崔鹏，约定施工图纸范围内及合同约定的全部土建工程均由原告包工包料承包施工。原告按照约定于2017年10月进场施工，直至2018年5月竣工。2018年5月30日，原告与林日胜对涉案工程进行了结算，确认工程总价款为700000元，已借工程款238700元。但林日胜并未依约向原告支付剩余的工程款，经原告多次催讨，林日胜仅通过其妻子向原告支付了50000元，尚欠工程款411300元。前述整个过程，已付款项也是林日胜及其妻子支付的。后原告通过三亚新大兴园林提交的证据才得知，涉案工程系谦益丽公司从三亚新大兴园林处承包。林日胜是谦益丽公司的法定代表人，不管其行为是代表公司还是个人，存在人格混同的情形。原告认为，原告已依约完成了合同义务，涉案工程已于2018年5月竣工验收，林日胜、谦益丽公司应按照约定履行支付工程款的义务。依照《中国人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条等相关法律规定，林日胜、谦益丽公司应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任，即向原告支付剩余工程款及利息。原告认为，三亚新大兴园林将涉案工程发包给没有施工资质的林日胜，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。   林日胜辩称（书面），一、本人并非本案适格被告，原告主张本人支付工程款及逾期付款利息没有任何事实根据和法律依据。首先，从本人提交的《东岸湿地公园项目C区台地足球场及厕所工程施工合同》（以下简称施工合同）的证据来看，合同签订的主体为三亚新大兴园林和谦益丽公司，即东岸湿地公园项目**台地足球场及厕所工程的承建方为谦益丽公司而非本人。原告也未提交任何证据证实本人将涉案项目厕所工程交给原告施工。其次，原告施工过程中及结算后，谦益丽公司已将288700元工程款支付给原告。可见，合同履行的主体为谦益丽公司而非本人。二、原告诉请支付工程款的条件并未成就，依法应当驳回原告的诉讼请求。从原告提交的《工程结算单》来看，该结算单备注“1、工程竣工验收合格后按主合同约定支付到95%，......”、“2、本工程竣工验收以业主、监理单位为准，如果验收不合格应无条件整改到验收合格为准。”，可见，该结算单的付款条件为业主、监理单位验收合格才能向原告支付相应工程款。事实上，工程完工后三亚新大兴园林（即业主）一直未与谦益丽公司进行涉案工程的验收。因此，本案并未具备付款条件，原告主张支付工程款没有任何事实根据和法律依据，依法应当驳回原告诉讼请求。三、原告主张的工程款数额未扣除5%的质量保修金。从原告提交的《工程结算单》来看，该结算单备注“1、......，留5%工程款作为质保金（日期按主合同约定日期为准）”，同时，又根据谦益丽公司与三亚新大兴园林签订的施工合同第六条质保金两年后退还的约定可知，涉案工程结算（2018年5月3日）至今未足两年，原告主张质保金的款项违反合同约定，依法应当不予支持。   谦益丽公司辩称（书面），一、林日胜并非本案适格被告。林日胜系谦益丽公司的法定代表人，其在涉案项目中所实施的行为均为职务行为。由此产生的法律后果依法由谦益丽公司承担。二、原告诉请支付工程款的条件并未成就，依法应当驳回原告的诉讼请求。从原告提交的《工程结算单》来看，付款条件有两个，与林日胜答辩意见中的一致。而从谦益丽公司提交的施工合同第六条约定“第3阶段工程结算经业主单位审计完成后，根据业主单位结算款拨付情况，30日内支付乙方结算款。本期支付至结算价款95%。”的内容来看，涉案项目审计完成后，根据业主单位的付款情况，三亚新大兴园林才能支付95%的工程款。事实上，三亚新大兴园林目前仍未就涉案项目与谦益丽公司进行工程单价确认，且涉案项目一直未进行验收，也未通过审计。因此，本案并未具备付款条件。三、原告主张的工程款数额未扣除5%的质量保修金。根据原告提交的《工程结算单》以及施工合同第六条约定，涉案项目通过竣工验收后才开始计算质保金的两年期限。涉案项目仍未验收，即涉案项目的质保金期限并未开始起算，质保金并未达到合同约定的返还时间节点。   三亚新大兴园林辩称，我公司和原告没有直接的合同关系，而与谦益丽公司系合法的专业分包，双方在合同里面也制定了付款条例即谦益丽公司每个月的工程款按照合同比例来支付。现在项目还没有结算，我公司对林日胜是没有任何责任的，我公司在与谦益丽公司的合同中也有约定不能再分包。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。林日胜、谦益丽公司未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证权利。本院经审理认定事实如下：林日胜系谦益丽公司的法定代表人。2017年11月29日，三亚新大兴园林（甲方）与谦益丽公司（乙方）签订施工合同，就东岸湿地公园项目C区台地足球场及厕所工程的合作事宜进行约定，承包范围及工程内容：东岸湿地公园项目C区地块图纸范围内足球场及所有厕所（含建筑、装饰及水电）施工所需的全部人工、主材、辅材、机械设备及小型机具的租赁和使用，以及为完成本工程所需的一切措施等，具体以实际施工范围及经验收合格的工程量为准。该合同由乙方按施工图和单价审批表及合同约定内容实行包工包料，主要包括两个部分：A、固定综合单价部分，该部分为C区台地足球场部分，按单价审批表中固定综合单价执行的包工包料合同，该部分工程总造价暂定为670067元；B、管理费部分，该部分为C区厕所部分，以甲方与业主单位签订的合同厕所清单为依据，甲方收取厕所部分合同清单总造价的20%管理费。该合同（含A、B部分）含税总价暂定为200万元。所有工程变更及合同外工程的工程量乙方应在有效的时间内及时提交相关资料，由项目部报业主方审批。合同对付款方式及阶段进行了约定：进度款按70%支付；验收合格、工程量核对无误后按工程量造价数额的85%支付；工程结算由业主审计完成支付至结算款的95%；竣工验收满两年，业主单位支付甲方质保金后，付至结算价款的100%。该合同还约定因设计变更而增加或减少的工程量，乙方无条件接受。以实际发生工程量为准，单价报甲方审批，计入结算。乙方指派林日胜为现场负责人。为确保工程质量，乙方不得对已承包的工程进行转包和分包，否则甲方有权终止合同。工程竣工验收合格，甲方在收到业主方结算款项后，按最终结算金额扣除相应费用支付乙方结算款。质保期满后工程没有质量问题，甲方收到业主单位退还的质保金后，乙方持相关单位出具的质量证明书，甲方在一个月内无息返还乙方全部质保金。总工程项目的竣工和结算由甲方负责，乙方有义务协助甲方与业主单位进行竣工结算。2017年12月29日，谦益丽公司由林日胜作为代表向三亚新大兴园林出具《承诺函》，对三亚新大兴园林要求谦益丽公司退场作出承诺，其中表示谦益丽公司不拖欠东岸湿地公园项目的农民工工资，因农民工工资引起的纠纷与三亚新大兴园林无关。2018年4月26日，三亚新大兴园林就“关于清退事宜”向谦益丽公司发出《工程联系单》，决定对谦益丽公司所在的班组进行最后清退处理，并要求谦益丽公司所在的班组于2018年4月29日安排人员就已完成的工程量进行核定。谦益丽公司同意解除双方之间的施工合同。三亚新大兴园林承认欠付谦益丽公司工程款，且施工合同中的项目已经于2019年4月29日通过竣工验收。但三亚新大兴园林与谦益丽公司之间尚未进行最终结算。   另查明，谦益丽公司与三亚新大兴园林履行施工合同期间，林日胜将前述项目中的3#、4#厕所工程分包给崔鹏。双方于2018年5月30日签署《工程结算单》，载明工程承包范围为施工图纸范围内及合同约定的全部土建工程均由乙方包工包料承包施工，合同号：（按甲方与业主签订的主合同约定），工程总价款70万元，已借工程款238700元。并备注：工程竣工验收合格后按主合同约定支付到95%，留5%工程款作为质保金（日期按主合同约定日期为准）；工程竣工验收以业主、监理单位为准，如果验收不合格应无条件整改到验收合格为准。林日胜和崔鹏分别作为甲方负责人、乙方负责人签名。据崔鹏陈述，其与林日胜为朋友，并曾有过其他合作，均为口头协议。现涉案工程已支付款项288700元，剩余款项未支付。   审理过程中，原告崔鹏向本院申请诉讼保全，请求冻结林日胜名下银行账户中存款443340元，本院作出（2019）琼0271民初9211号民事裁定书，依法采取冻结措施。崔鹏预付了保全费2737元。   以上事实有施工合同、《工程结算单》《承诺书》《工程联系单》以及当事人陈述为证，且经质证，足以认定。   本院认为，三亚新大兴园林为涉案项目的发包人，谦益丽公司为涉案项目的分包人，林日胜作为谦益丽公司的法定代表人及现场负责人，将涉案项目以口头协议方式非法分包给没有建设施工资质的主体崔鹏。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条中“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，该口头协议违反法律法规的强制性规定，系无效合同。谦益丽公司作为具有施工资质的主体对涉案项目进行分包，林日胜对涉案工程的管理属于履行谦益丽公司的职务行为。因此，与崔鹏形成无效建设工程施工合同纠纷的主体是谦益丽公司，崔鹏在涉案工程中属于实际施工人的地位。本案的争议焦点如下：1.涉案工程是否竣工结算，原告诉求剩余工程款411300元以及利息是否有依据，支付条件是否成就；2.涉案工程质保期是否已过，5%的质量保修金是否应从工程款中扣除；3.原告要求林日胜和谦益丽公司共同承担付款责任是否有依据；4.三亚新大兴园林是否存在欠付工程款以及是否应在欠付工程款范围内承担连带责任。   关于原告诉求的工程款支付条件是否成就的认定。虽然原告与谦益丽公司之间形成的口头建设工程施工合同无效，但三亚新大兴园林承认涉案工程现已竣工验收，且该项目已实际使用，原告请求参照《工程结算单》的约定支付剩余工程价款，应予支持。至于质保金，林日胜及谦益丽公司抗辩剩余5%的质保金的支付条件尚未成就，并认为施工合同约定了质保期为二年。而崔鹏并非该施工合同的签订主体，理应不受该合同的约束。但从《工程结算单》中可知，崔鹏自愿接受“主合同”中竣工验收及质保日期的约束。虽然《工程结算单》中“按甲方与业主签订的主合同”未明确具体指代哪份合同，但该单据落款载明的“甲方负责人”为林日胜，应认定该“甲方”即为谦益丽公司，且谦益丽公司在本案工程范围仅与三亚新大兴园林签订了施工合同，而无其他合同。因此，该“主合同”应理解为施工合同，原告具有知晓施工合同内容的义务，原告与谦益丽公司之间应适用两年的质保期。现质保期未超过，质保金的支付条件不成就，原告诉求超过结算工程款95%即376300元（70万元×95%-288700元）的部分，本院不予支持。剩余5%的质保金，原告可待支付条件成就后另行主张。关于迟延支付工程款的利息问题。根据约定，款项的支付时间以竣工验收合格的时间为准，但各方未提供证据证明实际竣工验收合格的时间。依据前述司法解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，结合原告与谦益丽公司已就涉案项目结算交付，而谦益丽公司消极履行验收情况告知和付款义务，本院对原告主张自2018年5月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息的诉求予以支持。再根据法〔2019〕254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于“人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”的规定，本院依法调整利率标准，自2018年5月31日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。   关于林日胜是否应共同承担付款责任的认定。原告主张林日胜系其实际接触的合同相对方，其在施工过程中并不知晓谦益丽公司，且付款人也是林日胜与其妻子，并认为林日胜与谦益丽公司构成混同。本院认为原告的证据不足以证明林日胜与谦益丽公司的人格、财产混同，且林日胜为谦益丽公司的现场负责人，有权代表谦益丽公司出面处理涉案工程的事务，其行为系履行职务行为，行为后果应由谦益丽公司承担，故对原告诉求林日胜承担共同责任不予支持。   关于三亚新大兴园林是否承担责任的认定。原告主张三亚新大兴园林作为发包人在欠付工程款范围内承担责任。三亚新大兴园林承认只向谦益丽公司支付了工程进度款，但双方未最终结算。三亚新大兴园林已付进度款的证据未提交原件核对，本院不予认定。而现有证据不能证明三亚新大兴园林与谦益丽公司已最终结算，具体欠付的工程款数额也无法查清，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告的该项诉求不具有法律依据，本院不予支持。   此外，原告诉求保全费，依据《诉讼费用交纳办法》的规定，原告在诉讼过程中的财产保全申请费2737元可列入诉讼费用，由本院根据具体情况决定双方当事人各自负担的数额。被告林日胜、谦益丽公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院依法作出裁判。   综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、被告海南谦益丽实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告崔鹏支付剩余工程款376300元及利息（以376300元为基数，分别自2018年5月31日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；   二、驳回原告崔鹏的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费3975元（崔鹏已预缴），由原告崔鹏负担338元，被告海南谦益丽实业有限公司负担3637元；财产保全费2737元（崔鹏已预缴），由原告崔鹏负担233元，被告海南谦益丽实业有限公司负担2504元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。   审判员 刘思文      二○一九年十二月二十七日   书记员 梁 涛   附相关法律条文：   《最高人民法院关于审理   建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：   （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；   （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；   （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。   《最高人民法院关于审理   建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》   第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   《最高人民法院   关于适用的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。