江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终4094号上诉人（原审原告）：章军，男，1991年5月14日出生，汉族，赣州市南康区人，住赣州市南康区。委托代理人：邬泽华，江西金蓉律师事务所律师。委托代理人：胡积辉，江西金蓉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黄绍金，男，1986年8月19日出生，汉族，赣州市南康区人，住赣州市南康区。委托诉讼代理人：许慕华，赣州市南康区东山法律服务所法律工作者。上诉人章军诉被上诉人黄绍金加工合同纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院作出（2019）赣0703民初4018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人章军的委托诉讼代理人邬泽华、胡积辉及被上诉人黄绍金的委托诉讼代理人许慕华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。章军上诉请求：1.撤销原审法院判决，发回重审；2.依法改判被上诉人支付加工费74480元[（300套+300套-68套）×140元/套]；3.本案一审、二审诉讼法由被上诉人承担。事实和理由:1.一审法院程序不当，被上诉人申请证人出庭作证时超过了举证期限，证人证言应不具备证明效力；2.一审法院对加工费计算错误，一审出庭证人系被上诉人厂里员工，证词证明力低，不应采信，一审法院按利润空间计算损失，忽略了上诉人人力成本和其他成本的损失。综上，请求二审法院查明事实，公正判决。黄绍金辩称，1.一审证人朱某出庭作证时间在双方辩论终结之前，程序合理合法；2.加工费包含了人力成本和其他成本，没有加工，就无相应的成本，核减了人力成本后，才是上诉人损失的利润；3.证人朱某系上诉人和我合伙期间开设工厂的生产主管，与我并没有利害关系，且其熟知行业工序，利润空间，出庭作证能更清楚查明案件事实，对证人要承担的法律后果也有明确认识；4.根据证人陈述，每套沙发的利润大约在30-50元，一审法院按40元实际利润认定，符合客观事实；5.上诉人的厂房搬离，不能生产导致合同不能履行，我不应承担违约责任。综上，原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院予以维持。章军向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付加工费375000元《按2018年四月份被告支付订单加工费标准计算，300套*150元/套*5个月十500套*150元/套*2个月）、保证金30000元、违约金30000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告注册霖志轩家居有限公司，在2017年元月至2018年4月1日期间与被告合伙(不属公司股东）生产布艺沙发套。2018年3月24日，原、被告签订《首佳车裁股份转让协议》，被告退出合伙，将所持有的股权转让给原告。同日，双方还签订了一份《首佳车裁合作协议》，约定由被告提供订单给原告，2018年5月1日至2018年9月30日提供最低生产量300套，未足额提供也按300套给付加工费。被告需于该年10月1日至农历11月底提供最低生产量500套，未足额提供也按500套给付加工费。加工单价根据当年行情双方协商而定。同时还约定来年合作保证条款，被告在年底暂扣加工费3万元作为来年合作保证金，如来年未提供订单，需另赔偿3万元违约金。双方还约定：“此协议期限至房租合同到期为止”。原、被告合作方式：被告以南康金丰布艺商行委托加工单形式下定单给原告，由原告按定单的型号和数量给被告加工，因型号、规格等不同，加工费也不同。庭审中原、被告共同确认大套加工费为150元，小套加工费为110元，2018年三、四月加工费双方已经结算，五月份双方产生多协议。原、被告原来生产所使用的标准厂房与房东签订的房屋租赁合同到期日为2021年12月31日，但因为厂房产权变更，双方协商后，租赁实际到期日为2018年6月30日。在2018年6月20日，原告便以霖志轩家居有限公司名义另行选定经营场所，与他人签订了《商铺租赁合同》。一审法院认为，本案系加工合同纠纷，双方签订了车裁合作协议，由被告提供订单给原告，由原告为被告加工沙发套。方式是由被告提供加工所需的一切材料、加工样式，加工单价根据当年加工行情双方协商而定。一、对合同的履行期限的争议问题，双方在合同中约定：“此协议期限至房租合同到期为止”，原告认为虽然在2018年7月搬迁到新的经营场所，但属于对原合同权利义务的延续，诉请应从2018年5月计算至2018年农历十一月底。被告则认为，原来的房租合同在2018年6月30日就已经实际结束，原告的新场所是商铺，并不具备和符合生产的条件。一审法院认为，原、被告在协议中约定协议期限至房租合同到期为止，应是特指原生产所使用的标准厂房，这符合合同的本意。原告虽然寻找了新的经营场所，但未告知被告，也未征得被告的同意，作为定作方的被告，有要求加工方的经营场所符合安全生产条件的权利。原告的理由不能成立，一审法院不予采信，一审法院可认定双方合同实际履行期限为2018年5月至6月。二、对原告经济损失的认定问题。原告诉请要求被告支付加工费375000元，其理由、计算依据和计算方式均存在错误，首先，原告按照150元／套加工费计算，没有考虑大、小套之间的价格有差异，其次没有考虑对订单的来料加工费包括人力成本和其他成本，没有加工，就产生不了这些成本，所以应该是按利润空间计算损失，而非按加工费计算损失。被告向法庭提供了2018年3至5月份的委托加工单复印件，原告虽以双方未签字确认为由不予认可，但原、被告3月、4月份的加工费双方已经结算，所依据的仍然是这些双方未签字确认的委托加工单，而这些加工单是原告在双方另一起诉讼案件中向法庭所提交。另外，原在原告处担任生产主管的出庭证人朱某也证实，5月份被告还向原告下了订单，其本人还加工了20套。因此，可以认定加工单符合双方的交易习惯，在5月份被告为原告提供了68套订单。对于原告加工利润空间问题，证人朱某也证实每套的利润大概在30-50元之间，这与被告的陈述基本相符，一审法院酌情确定为每套40元。原、被告在合同中约定了被告应每月提供300套订单量，未提供也要付300套的费用，是双方的真实意思表示，不违反法律法规的规定，一审法院予以支持，但应按合同实际履行期限两个月（5-6月）计算，故原告损失计算为21280元【（300＋300-68）套＊40元／套】。原告要求被告支付保证金3万元、违约金3万元的请求，因为双方的协议在2018年6月30日已经结束，被告也未扣原告的保证金，双方在来年也未再合作，不存在约定的违约金，故对该项请求，不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，本案因双方当事人无法预料的因素造成合同无法履行，被告应当赔偿合同解除前给原告造成的合理损失。据此，一审判决如下：一、由被告黄绍金给付原告章军来料加工报酬21280元；二、履行期限：限被告于本判决生效之日起20日内履行完毕（可将款项转入赣州市南康区人民法院账户15×××73，开户行：南康工商银行服装城支行）。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费7825元，减半收取3912.5元，由原告负担190元，被告负担3722.5元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。对一审法院查明的事实，二审予以确认。本院认为，关于一审法院准许证人朱某出庭作证是否程序违法的问题。本案一审进行了两次开庭审理，第二次开庭就双方提交的新证据再次进行了质证，而被上诉人在第二次开庭前已向一审法院提交了申请证人出庭作证的书面申请书，证人朱某经一审法院准许后出庭作证，且上诉人在一审庭审时也对证人进行了发问，并未对证人出庭作证提出异议，故上诉人主张一审法院准许证人朱某出庭作证系程序违法无事实依据，本院不予采信。关于被上诉人应向上诉人支付多少加工费的问题。首先，上诉人主张在5-6月份虽没有开工但仍支付了工人的保底工资，仍存在人力成本支出。对此，上诉人并未提供任何证据予以证实，根据谁主张谁举证的原则，上诉人应承担举证不能的法律后果，本院对上诉人的该项主张不予采信，故一审法院认定5-6月份的加工费损失按利润空间计算符合公平原则，本院予以维持。其次，证人朱某系霖志轩家具厂的生产主管，对案涉产品的成本、销售价格理应清楚，其在证言中证实案涉产品利润大概在30-50元之间，可信度较高，而上诉人主张的加工利润每套为60-80元，但并无充分证据证明其主张，应当承担举证不能的后果，一审法院据此认定案涉产品每套利润为40元符合实际，本院予以支持。综上，一审法院按案涉产品利润空间并酌情认定每套40元计算上诉人的加工费损失为21280元并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人章军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1140元，由上诉人章军负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 军审 判 员  彭伟明审 判 员  肖利民二〇一九年十二月三十日书 记 员  温 琪代理书记员  欧阳群