广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0602民初2848号 原告：郝云光。 委托诉讼代理人：赵玉泉，广西济顺律师事务所律师。 被告：防城港市新东方房地产开发有限公司，住所地：防城港市港口区北部湾大道东侧阳光国际住宅区********房，统一社会信用代码：91450600569064156P。 法定代表人：周志红，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：方创，广西海狮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘连忠，广西海狮律师事务所律师。 原告郝云光与被告防城港市新东方房地产开发有限公司（以下简称新东方公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郝云光的委托诉讼代理人赵玉泉，被告新东方公司的委托诉讼代理人方创到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《商品房认购书》；2.被告返还原告购房款本金109319元，利息115878.14元（即：109319×53月×0.02%）；3.被告承担依约逾期交付房屋违约金193540元（即286726元×0.0005×30日/月×45月），计算至实际交付之日止；4.被告抵押房屋未解押销售违约，应当赔偿原告以购房款一倍的责任218638元（即2×109319元）；以上二、三、四项合计637375.14元；5.本案诉讼费、鉴定费、评估费等费用均由被告承担。事实和理由：2014年4月16日，原、被告签订了《商品房认购书》。原告购买被告开发的位于北部湾大道东侧。原告交了定金2万元和现金转账89319元。自2015年4月至2019年9月共53个月，按年月0.02%元/月（24%/年）计算，被告至今应当给付利息115878.14元，并计算到被告给付本金为止。2014年4月30日，原告交付被告购房款89319元，被告接收并出具收据，《商品房买卖合同》因双方实际履行而成立并生效，约定被告在2015年12月30日前交付房屋，2019年7月31日被告虽然通知交房，可没有提供商品质量保证书，竣工验收备案表等，不符合交付条件。依约第十二条，明确约定“买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之五的违约金”。被告承担逾期交付房屋违约金193540元。被告将房屋以在建工程抵押，约定债务履行期限为2016年3月25日，截止至2019年9月，该栋楼还是抵押状态。被告应当赔偿原告218638元。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法判决。 被告新东方公司辩称，一、被告同意解除原、被告签订的《商品房认购书》；二、被告对原告请求返还的购房本金109319元不予认可，被告只收到89319元，其要求返还的109319元及利息无事实和法律依据，且89319元有2万元是定金，即使返还也应该扣除2万元后返还69319元；三、原告要求被告逾期交付房屋违约金193540元没有事实和法律依据，原、被告签订的认购协议性质为预约合同，并非商品房买卖合同性质，其按照万分之五来计算违约金没有事实和法律依据；四、原告要求被告承担一倍的赔偿没有事实和法律依据，原告所主张的赔偿依据无非是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一项、第二项、第三项的规定，但需注意的是被告认为适用该法律依据的前提是出卖人与买受人之间成立签订正式的商品房买卖合同，而本案仅存在预购协议，该份认购协议没有对商品房的交付条件进行约定，也没有对面积差异处理方式产权办理登记等重要的条款内容进行约定，认购协议不符合商品房买卖合同成立的要件，被告认为双方之间成立的仅仅是商品房预约合同关系；原告认为存在抵押导致了违约，该事实不存在，涉案楼盘曾经存在过在建工程抵押，但是该在建工程抵押已经解除，不存在商品房买卖合同不能订立的障碍；五、案件的所谓鉴定费用评估费用未曾实际发生，该项诉讼请求没有事实和法律依据。 本院经审理认定事实如下：2014年4月16日，原告作为认购人与被告作为出卖人签订一份《商品房认购书》，约定原告认购被告开发的位于防城港市。建筑面积约为35.22平方米，单价为每平方米8141元，总价款286726元。被告同意原告按照下列第3种方式付款：3.贷款方式付款。原告首期支付购房总价款为143726元，其余价款143000元可以向农信社银行贷款支付。《商品房认购书》第三条对认购定金约定，认购人应当在本认购书签订当日，向出卖人支付认购定金2万元；出卖人在收取定金后，应当向认购人开具收款凭证，并注明收款时间，该定金于正式签订《商品房买卖合同》时计入买方房款。认购人在本认购书签订当日未支付认购定金的，本认购书不生效，出卖人有权将该商品房另行出卖给第三方。认购人同意于签订本认购书后七天内，即2014年5月1日前携带本认购书原件及身份证或公司证明文件及出卖人要求的其他材料到被告指定地点：“阳光国际”销售中心签署《商品房买卖合同》并交付购房全款或所选择付款方式的应付首期款。《商品房认购书》第四条对违约责任约定，（一）认购人未在第三条第（二）款约定的期限内与出卖人签订《商品房买卖合同》或拒绝按商定的《商品房买卖合同》文本签订的，视为认购人违约，出卖人有权解除本认购书，出卖人解除本认购书的，认购人已支付的定金不予退还，出卖人有权将该商品房另行出卖给第三方。（二）出卖人在认购人支付认购定金之日起至本认购书解除之日止，将该商品房另行出卖给第三方的，出卖人应向认购人双倍返还定金。《商品房认购书》还对其他事项进行了约定。2014年4月30日，被告向原告出具一张《收据》（编号：3023168），确认收到原告交来“阳光国际住宅区”房款89319元。 另查明，2019年7月8日，被告作出一张《“阳光国际”酒店公寓交房通知书》，内容为通知张园园认购的“阳光国际”酒店公寓房屋定于2019年7月10日交房。于2019年7月31日前到被告售楼处办理交房手续。并告知张园园根据自己的付款情况，核实是否达到交付条件，未付清房款的业主联系工作人员缴清房款或者办理按揭贷款，本通知同时作为催款通知书。如尚未缴清全部房款，被告有权拒绝交房，同时有权依照合同约定及法律规定行使合同解除权依法解除合同并追究违约责任。 再查明，2019年11月6日，防城港市不动产登记局向原告委托的广西济顺律师事务所出具一张《不动产登记资料查询结果证明》，证明被告名下坐落于北部湾大道东侧阳光国际住宅区于2013年3月26日设定抵押权登记，权利人为防城港市防城区农村信用合作联社防城信用社，抵押贷款为1900万元整；2013年7月4日设定抵押权登记，权利人为渤海国际信托有限公司，抵押贷款为4100万元整；2017年12月28日设定抵押权登记，权利人为防城港市防城区农村信用合作联社防城信用社，担保债权数额为1899万元整。 本院认为，关于本案案由的问题，原告与被告签订的《商品房认购书》约定了涉案房屋的坐落、面积、价款等，并约定了将来在一定期限内订立正式的商品房买卖合同，从上述内容可知，《商品房认购书》具备预约合同的性质，故本案案由应为商品房预约合同纠纷。原告与被告签订的《商品房认购书》是双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行各自的义务。现双方均同意解除《商品房认购书》，故原告要求解除《商品房认购书》的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求返还购房款并支付利息以及违约金的问题。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，本案中，被告仅认可收取了编号为3023168的收据上的房款89319元（含2万元定金），对于德华公司收取的2万元定金，原告称被告与广西德华房地产投资有限公司之间存在委托代理关系，应当由被告返还，但未提供充足证据进行证明，且被告也不予认可，原告应对此承担举证不能的法律后果。结合原告提交的收据，本院认定被告共收取原告房款89319元（含2万元定金）。被告辩称由于原告违约，应当在扣除2万元定金的前提下返还剩余的购房款，由于原告未按《商品房认购书》约定换签商品房买卖合同，构成违约，应当承担违约责任，故对于被告的辩解，本院予以采信，被告仅需向原告返还购房款69319元。关于利息和违约金问题。由于原告的过错导致《商品房认购书》解除，原告作为违约方无权要求被告支付利息及违约金，故对于原告该项主张，本院不予支持。关于原告要求赔偿一倍购房款的问题。本案中，被告在与原告签订《商品房认购书》时，原告已知晓该案涉商品房已经抵押的事实，被告不存在故意隐瞒案涉商品房已经抵押的事实，故对于原告的该项主张，本院不予支持。关于原告要求支付鉴定费、评估费等费用的问题，由于上述费用并未实际发生，且原告作为违约方无权要求被告支付上述费用，故本院对该项主张，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告郝云光与被告防城港市新东方房地产开发有限公司于2014年4月16日签订的《商品房认购书》； 二、被告防城港市新东方房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告郝云光返还购房款69319元； 三、驳回原告郝云光的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费10173.75元，减半收取计5086.88元（原告郝云光已预交），由原告郝云光负担4533.65元，被告防城港市新东方房地产开发有限公司负担553.23元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状六份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于防城港市中级人民法院，并于上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费10173.75元（户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院；开户行：中国农业银行防城港分行营业室；账号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，防城港市中级人民法院则按自动撤回上诉处理（中级法院不再另行通知）。 审判员  王丽 二〇一九年十二月五日 书记员  庞剑