广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终11749号 上诉人（原审被告、原告）：伍保三，男，1967年12月12日出生，汉族，居民身份证住址广西全州县。 委托诉讼代理人：伍春红，男，1964年3月26日出生，汉族，居民身份证住址广西全州县。系伍保三哥哥。 委托诉讼代理人：毛仲传，广西法顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：广西闪电物流有限公司，住所地：南宁市兴宁区昆仑大道**南宁金桥农产品批发市场**楼****。统一社会信用代码：91450102399551903Q。 法定代表人：罗锋，经理。 委托诉讼代理人：郭庆涛，广西善仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李荣平，广西善仁律师事务所实习律师。 被上诉人（原审第三人、被告）：广西苏宁物流有限公司，住所地：，住所地：南宁市人民中路**第**信用代码：91450100399305681X。 法定代表人：谢靖，总经理。 委托诉讼代理人：丁晓虹，女，1975年11月21日出生，汉族，该公司人事总监。 委托诉讼代理人：施崇武，男，1981年11月8日出生，壮族，该公司人事经理。 上诉人伍保三因与被上诉人广西闪电物流有限公司（以下简称闪电物流公司）、广西苏宁物流有限公司（以下简称苏宁物流公司）确认劳动关系纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2019）桂0102民初3074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 伍保三上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判苏宁物流公司与伍保三自2018年1月8日至2018年3月25日期间存在劳动关系；3.诉讼费用由苏宁物流公司承担。 事实和理由：一审判决第一项认定事实清楚，适用法律正确，一审判决第二项认定事实错误或者适用法律错误，二审法院应当依法改判。一、苏宁物流公司与闪电物流公司存在的是委托代理关系，上诉人与闪电物流公司不存在法律意义上的劳动关系。2017年3月，苏宁物流公司与闪电物流公司签订《苏宁物流运输服务合同(2017年版)》和《配送服务合同》，两份合同的期限均为2017年4月1日至2018年3月31日。由此可见，苏宁物流公司与闪电物流公司之间形成的是委托代理关系，其中，苏宁物流公司是委托方，闪电物流公司是代理方。上诉人曾经与闪电物流公司存在劳务关系，不存在法律意义上的劳动关系。二、上诉人自2018年1月8日开始与苏宁物流公司建立事实上的劳动关系，双方从此至2018年3月25日期间存在劳动关系。本案有一份涉及上诉人的“个人资料”作为证据，足以证明苏宁物流公司承认上诉人是其员工，员工编号为：0071351374;所属网点编号：L119；所属网点名称：苏宁桂林中心仓。上诉人穿着苏宁物流公司工作服照片证明上诉人是以苏宁物流公司员工的身份在2018年1月8日至2018年3月25日期间开展工作。两份短信截图足以证明苏宁物流公司对上诉人的工作进行了实际领导、指挥及管理。本案《苏宁物流零售配送派工汇总表》证明上诉人在2018年1月8日至2018年3月25日期间连续不断的为苏宁物流公司提供劳动。如前所述，由于苏宁物流公司与闪电物流公司之间形成的是委托代理关系，其中，苏宁物流公司是委托方，闪电物流公司是代理方，因此，由闪电物流公司代苏宁物流公司在2018年1月8日至2018年3月25日期间发放工资给上诉人，闪电物流公司的代理行为应当由苏宁物流公司承担民事责任。综上，上诉人自2018年1月8日开始与苏宁物流公司建立事实劳动关系，双方从此至2018年3月25日期间存在劳动关系。 闪电物流公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 苏宁物流公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 闪电物流公司向一审法院起诉请求：1．确认闪电物流公司与伍保三之间不存在劳动关系；2．诉讼费用由伍保三承担。 伍保三向一审法院提起诉讼请求：1.伍保三与闪电物流公司存在劳动关系；2.伍保三与苏宁物流公司存在劳动关系；3.闪电物流公司、苏宁物流公司承担连带责任先予支付医疗费、伤残赔偿金、误工费及护理费共计300万元；4.诉讼费由闪电物流公司、苏宁物流公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月17日，伍保三（乙方）与案外人唐九艳（甲方）签订了一份《转让协议》，主要约定：甲方将桂Ｃ×××××货车转让给乙方，协议一式三份，甲乙双方各执一份，车队留一份。同日，案外人唐九艳向桂林顺兴运输有限责任公司出具了一份书面材料，主要载明：唐九艳原在桂林顺兴运输有限责任公司挂靠的桂Ｃ×××××货车现转让给伍保三，唐九艳保证在转让之日前没有未了结的各种经济纠纷或交通事故。2017年9月11日，伍保三（乙方）与案外人桂林顺兴运输有限责任公司（甲方）就前述车辆签订了一份《货运车辆挂靠经营协议》，主要约定：乙方购车挂靠甲方经营，购车资金由乙方自筹，车辆产权属乙方所有；乙方自主经营，独立核算，独立承担经营风险，自负盈亏；甲方每年向乙方收取服务费800元；营运证年审日期、行驶证年检日期、二级维护日期及其他相关证件有效日期由车主自行检查，过期由车主承担后果，车队协助车主做好这些工作。 此外，伍保三所驾驶车辆桂Ｃ×××××货车的《行驶证》载明：所有人系桂林顺兴运输有限责任公司，车辆类型为轻仓栅式货车，核定载质量985ｋｇ。该车辆的《道路运输证》载明：业主名称为桂林顺兴运输有限责任公司，车辆号牌为桂Ｃ×××××（蓝色），经营许可证号为450300130852，经营范围为道路普通货物运输。 再查明，2018年3月5日，闪电物流公司组建了微信工作群，包括本案伍保三、证人庞进等司机均在该微信群。次日，该微信群更名为“闪电桂林市区挂靠司机工作群”。闪电物流公司多次在该微信群向司机发出通知，包括“明天苏宁活动爆量，所有人不得休息，第一时间到公司上班”“明天8点前到仓库，先送京东，后送苏宁”“今天量大，各司机早点过来送货”“货已到齐，大家赶紧过来了”“庞进、莫新军、杨玉龙……今天货少，先休息一天，活动还有2天正式开始了”“伍保三，莫新军，你们两个什么意思，一单都不销单……销单很难吗？特殊情况就报备”“送了的销，不要每天都是同样的问题”“伍保三，今天轮休一天”“王云飞，不要放车休息，用不完放京东用，对接一下”“活动开始了，明天货量会大增，所有司机15-18号停止休息，这次是年后一次重要活动，大家应该知道315是什么概念，希望315期间，所有配送，不要给我出现任何投诉，出现投诉，1000一单罚款，绝不姑息”“莫新军，你还没过来？”“秦文明，廖仁桂……休息；张华，伍保三……请假”。 前述微信群中的司机庞进，作为证人出庭，称其与闪电物流公司没有人事管理关系，是挂靠司机，有货就拉，没货就送别的；闪电物流公司有货的话，想去就去，不想去就不去，不会罚款也不会补钱；除了闪电物流公司之外，还拉其他公司的货，如果闪电物流公司只有5件货，而司机的车可以拉20件，司机也可以帮其他公司拉货；闪电物流公司没有配专人搬运，司机可以找人搬运，也可以自己搬。 2018年10月15日，苏宁物流公司盖章出具了一份《关于苏宁快递App的说明》，载明：苏宁物流App主要是帮助承运商管理物流订单，随时查询物流情况，配送人员需要下载App及申请权限，通过App苏宁物流的外包承运商员工可以查询顾客信息、预约配送以及配送完成后销单等工作；以便于苏宁物流与承运商结算相关款项；具体过程为，外包零配承运商（闪电物流）接到订单后，由其派工员将订单派给配送人员，打印派工汇总表给配送人员进行配送，配送人员可以通过苏宁快递App和派工汇总表查看到客户信息，电话联系顾客预约送货，送货完成后通过App销单；苏宁物流与外包承运商根据销单数量结算最终的服务款项；由于苏宁物流公司对于承运商的服务质量有考核，所以承运商需要通过苏宁快递App随时查询物流情况，管理物流订单，以保证作业效率，而配送人员使用App的作用主要是查看顾客信息预约送货，以及送货完成后在App上销单，以便承运商看到物流订单的情况。 此外，伍保三所使用的“苏宁快递”App中显示，伍保三的账号信息为“员工姓名：临时车（伍保三）”。该App平台曾向伍保三发送的指示短信为“［苏宁］临时车（伍保三）司机，你好。由于用户要求退货，你的派送任务交货单……请销单拒收并将货品带回。”伍保三所举证提供的《苏宁物流零售配送派工汇总表》，底部均载明：闪电物流公司对上述安排的车辆、人员、派工信息予以认可；司机姓名为“临时车（伍保三）”。 还查明，该案诉讼中，闪电物流公司为证明伍保三亦运送其他公司货物，还提供了《广西南城百货有限公司送货单》共5张，其中3张载明送货人为“伍保山”，2张载明送货人为“庞进”；工人均载明为“李志刚”。2019年2月11日，案外人桂林文成商贸有限公司就前述《广西南城百货有限公司送货单》盖章出具了一份《情况说明》，主要载明：送货员标注为“伍保山”的配送单，系由该公司基于与广西南城百货有限责任公司于2017年12月21日签订的承运协议，承接广西南城百货有限责任公司桂林区域门店宅配业务后另行委托伍保三承揽配送任务所形成，伍保三在2017年12月后的一段时间内，曾以道路运输经营者身份在该公司承揽部分配送工作，报酬形式为按单结算；配送单上所注明的“伍保山”系由随车装卸工人填写，即为伍保三。针对该情况说明中所述承运协议，经查，2017年12月21日，桂林文成商贸有限公司与广西南城百货有限责任公司签订了一份《承运协议》，约定由桂林文成商贸有限公司负责配送现广西南城百货有限责任公司桂林区域门店宅配与柳州仓-桂林转配电干线运输。 闪电物流公司为证明内部司机与挂靠司机的区别，举证提供了2018年1月至3月《桂林闪电内部员工工资表》及2018年2月至3月内部司机的考勤记录表。该工资表显示盘桂瑶、李国庆等内部司机的基本工资为3200元，且根据其事假、病假情况相应扣减工资的情况。该工资表、考勤记录表与闪电物流公司向前述内部司机支付工资的银行转账凭证能够相互印证，故对该工资表、考勤记录表所证明的内部司机领取固定工资并按考勤请假等扣减工资的事实，应予以确认。 又查明，2019年3月7日，该案第三人的企业名称由“广西宁桂苏宁物流有限公司”变更为“广西苏宁物流有限公司”。 一审法院认为，伍保三与闪电物流公司、苏宁物流公司是否构成劳动关系的问题，应当结合案涉配送工作的工资发放情况、制度管理、实际运行模式等方面，综合分析认定。 从工资发放情况看，闪电物流公司虽然按照伍保三配送货物的完成情况向其支付了相应报酬，但在其银行转账摘要中明确注明系“外请司机伍保三苏宁配送工资”；且在伍保三所举证的《苏宁物流零售配送派工汇总表》以及“苏宁快递”App中，均显示伍保三的身份为“临时司机（伍保三）”；因此，该工资发放情况不足以认定伍保三与闪电物流公司之间存在劳动关系。从制度管理情况看，虽然闪电物流公司在微信群中多次对司机发出通知，但结合微信聊天内容及综合全案证据可分析认定如下：1．从“今天量大，各司机早点过来送货”“庞进、莫新军、杨玉龙……今天货少，先休息一天，活动还有2天正式开始了”“伍保三，今天轮休一天”“王云飞，不要放车休息，用不完放京东用，对接一下”等通知内容，可知，该微信群中的司机均无需按考勤要求严格上下班时间，其到达闪电物流公司的时间主要取决于拉货的任务量。2．从“明天8点前到仓库，先送京东，后送苏宁”“希望315期间，所有配送，不要给我出现任何投诉，出现投诉，1000一单罚款，绝不姑息”“莫新军，你还没过来？”“秦文明，廖仁桂……休息；张华，伍保三……请假”等通知内容，可知，虽然闪电物流公司根据货物数量及紧急程度对司机有所要求，但也允许司机请假，且并未因其请假而存在扣减工资的情况；而关于投诉的罚款通知，无论是人事管理，抑或承揽合同关系，均可存在此类内容以约束配送工作的完成质量，难以作为认定劳动关系的因素。3．该微信群名从建群次日即更名为“闪电桂林市区挂靠司机工作群”，该群名称亦与前述分析相互印证。4．同为挂靠司机的庞进已作为证人出庭，其证言证明挂靠司机与内部司机不同，挂靠司机与闪电物流公司没有人事管理关系，有货就拉，没货就送别的；想去就去，不想去就不去，不会罚款也不会补钱；除了闪电物流公司之外，还拉其他公司的货。且闪电物流公司所提供的内部司机的工资表、考勤记录表，亦可证明内部司机与挂靠司机的不同，只有内部司机领取固定工资并严格按考勤请假等扣减工资。5．案外人桂林文成商贸有限公司所作《情况说明》，以及《广西南城百货有限公司送货单》，亦可证明伍保三在为闪电物流公司配送货物的期间，亦承运了桂林文成商贸有限公司的货物。综上，该案中并无充分证据证明伍保三系受闪电物流公司各项劳动规章制度的管理，而结合前述分析，应认定伍保三属于挂靠司机，而非内部司机。 从实际运行模式看，苏宁物流公司通过与闪电物流公司签订《苏宁物流运输服务合同（2017年版）》和《配送服务合同》，将案涉货物配送工作委托给闪电物流公司完成。而结合苏宁物流公司关于“苏宁快递”App的说明、庞进的证人证言、伍保三所举证的《苏宁物流零售配送派工汇总表》等证据，可知：闪电物流公司将每日具体的配送任务分配给内部司机和挂靠司机，内部司机仅取得固定工资，挂靠司机按照实际送货量结算报酬；内部司机由闪电物流公司配备货运车辆，无需另行自担运输成本，挂靠司机自带货运车辆，货运产生的运输成本等均由挂靠司机自负盈亏；伍保三的货运车辆载重为985kg，如闪电物流公司发布的任务量偏少，伍保三可另行承运其他货物以增加收益、平衡收支；闪电物流公司按照派工汇总表及App上的销单情况为挂靠司机结算报酬，而苏宁物流公司按照App上的销单情况为闪电物流公司结算合同价款。 综上，伍保三虽然实际配送了苏宁物流公司的相关货物并运用App进行销单，但其报酬发放并非直接来自苏宁物流公司，其与苏宁物流公司并无直接关系；故应认定，伍保三与苏宁物流公司不存在劳动关系。 而伍保三与闪电物流公司之间的关系，由前述分析可知，伍保三未受闪电物流公司的劳动规章制度的管理，与闪电物流公司不存在从属性；在完成闪电物流公司所发布的货运任务的过程中，伍保三有其自主选择性，对工作完成过程亦有较高的自主安排性，其与闪电物流公司之间应属平等主体之间所订立的承揽合同关系。因此，应认定，伍保三与闪电物流公司不存在劳动关系。 至于伍保三所诉称闪电物流公司、苏宁物流公司承担连带责任先予支付医疗费、伤残赔偿金、误工费及护理费共计300万元的主张，该诉请主张未经劳动仲裁审理，应在该案中不作处理。对于在承揽合同履行过程中所产生的损失，如符合相关规定，伍保三可基于其与闪电物流公司之间的承揽合同关系另行主张。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：一、广西闪电物流有限公司与伍保三不存在劳动关系；二、广西苏宁物流有限公司与伍保三不存在劳动关系。案件受理费20元，由伍保三负担。 因伍保三认为一审法院遗漏查明其员工编号0071351374、网点编号（L119）及所属网点名称（苏宁桂林中心仓），故苏宁物流公司委托诉讼代理人丁晓虹、施崇武当庭出示工作牌以证明苏宁快递App中的员工编号并非苏宁物流公司员工的员工编号，认为苏宁物流公司员工编号是8位数，该二人的工作证载明了姓名、单位部门、职务、ID编号，ID编号即公司员工的正式编号，共8位数，前四位是入职年月，后四位是当年入职人数的随机编号。 伍保三经质证对上述工作牌的真实性不予认可，认为劳动关系形式有很多种，伍保三属于完成一定工作内容形成的劳动关系。即使苏宁物流公司的工作牌是真实的，但员工编号的形式也可能不一致，伍保三是苏宁物流公司临时聘用的员工，其编号可能与正式员工编号形式不一致，对比该两个工作牌，丁晓虹的工作牌编号有八位数，但施崇武的工作牌编号只有七位数，故对该两个工作牌不予认可。 本院认为，因伍保三系当庭提出一审法院遗漏查明相关事实，故客观上应不存在苏宁物流公司的委托诉讼代理人丁晓虹（公司人事总监）、施崇武（公司人事经理）事先准备好与苏宁App上载明的员工编号不同的工作牌作为证据，且本院告知伍保三是否需要苏宁物流公司出具对员工编号的情况说明，伍保三也表示不需要，故对苏宁物流公司委托诉讼代理人当庭出示的工作牌的真实性，本院予以确认。至于苏宁App载明的伍保三的员工编号等情况与本案劳动关系认定之间的关联，将在后分析认定。 伍保三对一审判决查明事实提出两处异议：1.“先送京东，后送苏宁”，该信息不完整，该信息是“@强子”“@国合万事兴”“@执着”，与伍保三无关；2.“员工姓名：临时车（伍保三）”遗漏查明“员工编号0071351374及所属网点名称是苏宁桂林中心仓和网点编号L119”。 对伍保三提出的上述两处异议，闪电物流公司认为，1.伍保三提出的第一处异议恰恰反映了群里的司机有的是送京东的，有的不送京东,如果是存在劳动关系的话，是没有选择配送任务权利的。2.关于App载明的员工编号，仅仅是系统便于结算所形成的结算单号，并不是苏宁物流公司员工编号，App上载明的编号和网点仅仅是记录伍保三承接配送任务的一个站点信息而已，与是否存在劳动关系无关。 对伍保三提出的上述两处异议，苏宁物流公司认为，1.伍保三所说的微信群不是苏宁物流公司的工作群，苏宁物流公司员工没有任何一个人在该群。苏宁物流公司的员工编号是8位数。现当庭出示丁晓虹及施崇武的工作证予以证实，该两个工作证载明了姓名、单位部门、职务、ID编号，该ID编号即公司员工的正式编号，共8位数，前四位是入职年月，后四位是当年入职人数的随机编号。 对伍保三提出的上述两处异议，本院认为，1.一审查明的“先送京东，后送苏宁”信息确实是“闪电桂林市区挂靠司机工作群”中的信息，一审法院并未认定该条信息是特定发送给伍保三，只是根据包括该条信息在内的所有信息显示的内容综合分析认定该工作群中司机的总体工作情况，故一审查明该事实并未有违客观之处，对伍保三该异议，本院不予支持；2.本案苏宁快递App的个人资料部分中确实载明了“员工编号：0071351374，所属网点编号：L119，所属网点名称：苏宁桂林中心仓”，伍保三该异议属实，本院予以支持。至于该事实与本案劳动关系认定之间的关联，将在后分析认定。 本院经审理查明：伍保三二审陈述是其自行找到一个叫黄彬海的人，然后黄彬海让其去桂林市西二环路的苏宁桂林中心仓从事运货、装卸、安装、配送等工作，至于黄彬海是否是闪电物流公司抑或苏宁物流公司的员工，其不清楚。当时黄彬海告知其先试用3天，试用期3个月后转正，工作期满三个月后就有了相应的苏宁工作服，苏宁工作服是黄彬海给其的，还扣了150元，至于黄彬海如何取得该工作服，其不清楚。闪电物流公司则主张黄彬海承包了闪电公司的运输配送点，双方之间只是承包关系。苏宁物流公司则主张黄彬海不是其公司员工，至于黄彬海与伍保三之间是何情况不清楚。 本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》〔(2005)12号〕第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”一审法院已从工资发放情况、工作管理、实际运行模式等方面对伍保三与闪电物流公司、苏宁物流公司之间是否存在本案劳动关系进行了综合分析说理，本院不再赘述，只针对伍保三的上诉事实、理由进行分析认定。首先，本案“苏宁快递”App虽然载明有员工编号、网点编号及网点名称，但苏宁物流公司当庭出示的员工工作牌已证明该App上载明的员工编号并非苏宁物流公司员工的工作编号，且苏宁物流公司一审提交的关于“苏宁快递”App的说明也对该App的功能进行了详细陈述，该App主要是帮助承运商管理物流订单，查询物流情况，外包承运商员工可以查询顾客信息、预约配送以及配送完成后销单等工作，这与苏宁物流公司、闪电物流公司签订的《苏宁物流运输服务合同（2017年版）》和《配送服务合同》的约定及实际履行情况相符，故该App并不能证明伍保三系苏宁物流公司的员工；其次，从双方之间是否存在建立劳动关系合意的角度，伍保三二审自述其并非由苏宁物流公司招聘，而是其自行找到叫黄彬海的人，然后黄彬海让其去桂林市西二环路的苏宁桂林中心仓从事运货、装卸、安装、配送等工作，但其并未提供证据证明黄彬海系苏宁物流公司员工或苏宁物流公司授权黄彬海招聘员工，且苏宁物流公司亦不予认可黄彬海是其公司员工。而闪电物流公司则表示黄彬海承包了该公司的运输配送点，其与黄彬海之间是承包关系。据此，各方上述的陈述，与本案苏宁物流公司与闪电物流公司之间存在运输服务合同及配送服务合同法律关系、闪电物流公司通过“闪电桂林市区挂靠司机工作群”对自带车辆挂靠闪电物流公司从事运输配送工作的司机进行管理、闪电物流公司根据包括伍保三在内的司机配送货物的完成情况发放相应报酬等客观情况相符，故一审法院综合全案证据及当事人的相关陈述认定苏宁物流公司与伍保三之间不存在本案劳动关系符合上述部门规范性文件规定，理由充分，本院予以维持。伍保三上诉主张其与苏宁物流公司存在本案劳动关系与本案客观事实不符，本院不予支持。 另，各方当事人对本案一审判决第一项无异议，本院予以维持。伍保三一审诉请闪电物流公司、苏宁物流公司承担连带责任先予支付医疗费、伤残赔偿金、误工费及护理费共计300万元，一审法院认定该诉请未经劳动仲裁审理，不予处理，已告知伍保三可另行主张权利，处理正确，本院予以确认。 综上所述，伍保三的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人伍保三已预交），由上诉人伍保三负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文强 审判员  姚 娟 审判员  罗 晖 二〇一九年十二月六日 书记员  甘泽英