广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂01刑终724号 抗诉机关广西壮族自治区横县人民检察院。 上诉人（原审被告人）方学胜，男，1998年2月17日出生于广西壮族自治区横县，壮族，初中文化，居民，住横县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年7月1日被横县公安局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于横县看守所。 辩护人沈华、刘真武，广西华胜律师事务所律师,由南宁市法律援助中心指派。 广西壮族自治区横县人民法院审理横县人民检察院指控原审被告人方学胜犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月30日作出（2019）桂0127刑初349号刑事判决。宣判案后，原审被告人方学胜不服判决，提出上诉。广西壮族自治区横县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员刘军辉、张昊、代检察员张薇出庭支持抗诉，（上诉人）原审被告人方学胜及其辩护人沈华到庭参加诉讼。在本院二审审理期间，上诉人（原审被告人）方学胜申请撤回上诉。现已审理终结。 一审判决认定，2019年7月1日12时许，被告人方学胜在横县“八宝山”（地名）山岭上贩卖毒品给吸毒人员方某时被公安民警当场抓获。民警在现场查获方学胜丢掉的1小包毒品可疑物（净重0.1克）、1台苹果手机；从方某的身上查获100元现金、1台小米牌手机。经送检，上述毒品可疑物检出海洛因。 认定上述事实的证据有证人方某的证言，受案登记表，立案决定书，抓获经过，户籍证明，辨认笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，称量、封装笔录，照片，办案说明，手机通话记录，理化检验报告，现场勘测材料、照片以及被告人方学胜在侦查期间和庭审中所作的供述等证据证实，足以认定。 一审法院认为，被告人方学胜违反国家毒品管理制度，明知是毒品海洛因而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。方学胜归案后即如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据被告人方学胜的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十三条之规定，以被告人方学胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元。 上诉人（原审被告人）方学胜以量刑过重为由提出上诉，庭上表示对一审认定事实及量刑均没有异议，之所以提出上诉是为了留在看守所继续服刑，其不想被送到监狱服刑。其在开庭前已经提交申请撤回上诉，表示服从一审判决。 方学胜的辩护人提出，上诉是法律赋予每个一审被告人的基本权利，一审适用认罪认罚制度对方学胜进行定罪量刑的判决事实清楚，方学胜亦表示没有异议。方学胜庭上明确表示之所以上诉并非不认罪，且已经主动撤诉，可见检察机关的抗诉目的已经达到效果，不应再对方学胜的量刑进行调整，建议驳回抗诉，维持原判。 抗诉机关广西壮族自治区横县人民检察院抗诉提出，原审被告人方学胜在自愿签订《认罪认罚具结书》的情况下，一审法院在此基础上以被告人方学胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元。现方学胜仍以量刑过重为由提出上诉，应视为其不认罪认罚，不应当适用认罪认罚从宽制度，二审时应对其加重刑罚。理由如下： 1.《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。本案中，方学胜归案后如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪认罚，基于其犯罪事实、性质、情节及认罪认罚态度，依照认罪认罚从宽制度提出量刑建议，一审法院采纳本院量刑建议判处被告人方学胜有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。但判决后方学胜以量刑过重提出上诉，其行为视为撤销《认罪认罚具结书》认罚内容，故对其不应再适用认罪认罚量刑从宽制度； 2.另查明，原审被告人方学胜曾因犯盗窃罪被判刑，故其提出本次贩卖毒品属于初犯不符合事实。 综上，在证据没有发生变化的情况下，方学胜以量刑过重为由提出上诉，属于以认罪认罚形式换取较轻刑罚后，再利用上诉不加刑原则提出上诉，其行为违反了认罪认罚从宽制度规定，不应再适用认罪认罚从宽制度，应对其加重刑罚。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条规定，特提出抗诉，请依法判处。 广西壮族自治区南宁市人民检察院的支持抗诉认为原审公诉机关抗诉正确，应予支持。理由如下： （一）本案认罪认罚制度适用具备法律效力。 在审查起诉阶段，原审被告人方学胜如实供述自己的犯罪行为，对指控的犯罪事实没有异议，并同意横县人民检察院提出的量刑建议，在值班律师的见证下签署了《认罪认罚具结书》，横县人民法院对该案亦按照认罪认罚案件进行审理，依法对其从宽处罚。根据《刑事诉讼法》第十五条和相关条款的规定，适用认罪认罚制度签署的《认罪认罚具结书》属于法定文书，具有当然法律效力，并已经一审审判程序所确认。 （二）原审被告人方学胜以量刑过重为由提出上诉，违反了《认罪认锸具结书》中“认罚”的条款。 1.2019年7月1日12时许，原审被告人方学胜在横县“八宝山”（地名）山岭上与吸毒人员方某进行毒品交易时被公安民警当场抓获。民警在现场查获1小包毒品可疑物（净重0.1克），经送检，从上述毒品可疑物检出海洛因成分。原审被告人方学胜的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。 2.《认罪认罚具结书》是量刑协商制度下双方确认的法律文书，具有法律效力。原审被告人方学胜在自愿认罪认罚的前提下，由检察机关对其认罪认罚作为宽缓的情节，提出了量刑建议，一审法院采纳了量刑建议依法做出了判决。原审被告人方学胜于同年10月8日以量刑过重为由提出上诉，则表明其对“认罚”行为反悔，属于对《认罪认罚具结书》的违背。在没有“认罚”情节的前提下，本案因量刑情节发生重大变化，一审判决对方学胜的量刑宽待应当依法变更。 （三）一审判决对方学胜的量刑应当依法变更，检察机关抗诉有利于实现法律适用统一 1.一审法院适用认罪认罚从宽制度对《认罪认罚具结书》的法律效力进行了确认，并依法采纳了量刑建议，做出了判决。原审被告人方学胜上诉，表明其利用认罪认罚程序获得量刑优惠后，又违背了“认罚”的要件，不应当继续享受量刑优惠。而根据现有“上诉不加刑”的诉讼规则，如果仅通过被告人上诉，无法体现刑法“罪责刑相一致”的基本原则。检察机关抗诉成为匡正量刑的必要选择。 2.认罪认罚从宽制度适用的意义之一在于减少讼累，节约诉讼资源，有效化解社会矛盾。本案中，原审被告人自愿选择该程序，又以量刑过重提出上诉，实质上使得案件进入二审程序，诉讼进程延长，成本增加。且其违背自己签署的《认罪认罚具结书》，影响了司法公信力。检察机关通过抗诉程序，可以纠偏原审被告人违背《认罪认罚具结书》所造成的量刑不当，同时有利于形成示范效应，推进刑事诉讼法认罪认罚从宽制度的贯彻落实。 综上所述，本案由于量刑情节发生重大变化，应当依法在二审程序中判决变更。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百七十三条的规定，请本院依法纠正。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，据以认定本案事实的证据均经一、二审庭审举证、质证和认证，内容真实客观。上诉人（原审被告人）方学胜及其辩护人均无证据向法庭提交，本院对一审判决确认的证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）方学胜违反国家毒品管理制度，明知是毒品海洛因而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。方学胜归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。 针对抗诉机关的抗诉、上诉人、辩护人的辩解及辩护意见，本院综合评判如下： 首先，本案在一审审理期间适用认罪认罚制度，方学胜在《认罪认罚具结书》进行了确认。一审根据方学胜的犯罪事实依法采纳了公诉机关的量刑建议并据此对方学胜适用认罪认罚制度做出了从轻判决。方学胜在没有任何新证据的情况下，仅为了留在原羁押场所而提出上诉，其为一己私利恶意延长诉讼周期的主观心态表明其没有真正的认罪认罚的事实存在，方学胜已经丧失了适用认罪认罚制度可获得从轻量刑之情节。 其次，认罪认罚从宽制度适用的意义之一在于减少讼累，节约诉讼资源，有效化解社会矛盾。本案中，方学胜自己签署《认罪认罚具结书》，自愿选择该程序后又以量刑过重提出上诉。尽管方学胜在二审审理期间主动申请撤诉，但本案实质上已经进入二审程序，诉讼进程延长，严重影响司法公信力。检察机关可以通过抗诉程序纠偏原审被告人违背《认罪认罚具结书》所造成的量刑不当，以便推进刑事诉讼法认罪认罚从宽制度的贯彻落实。 综上，一审认定方学胜犯贩卖毒品罪的事实清楚，定罪准确。鉴于方学胜在一审能够获得从轻处罚的量刑情节发生重大变化，应当在二审程序中判决变更。故对辩护人提出方学胜已经撤诉，不应再对方学胜的量刑进行调整的意见不予采纳，对抗诉机关广西壮族自治区横县人民检察院的抗诉及南宁市人民检察院的支持抗诉意见本院予以支持。 根据上诉人（原审被告人）方学胜的犯罪事实、性质、情节及认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第一百八十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区横县人民法院（2019）桂0127刑初349号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）方学胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月1日起至2020年4月30日止。罚金于本判决生效后30日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳） 本判决为终审判决。 审判长  赵秀贞 审判员  王肖虎 审判员  郑晓霞 二〇一九年十二月二十四日 书记员  王逸尘 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第一百八十五条合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。