北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0108民初52279号原告：轩凝（北京）科贸有限公司，住所地北京市海淀区民族学院南路****楼**。法定代表人：薛凝，执行董事。委托诉讼代理人：艾顿，北京市惠诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞颖华，北京市惠诚律师事务所律师。被告：常州耳乐保商贸有限公司，住，住所地江苏省常州市钟楼区清潭南苑**/div>法定代表人：董亮，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘韵遥，浙江杭知桥律师事务所律师。原告轩凝（北京）科贸有限公司(以下简称轩凝公司)与被告常州耳乐保商贸有限公司（以下简称耳乐保公司）不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告轩凝公司的委托诉讼代理人艾顿、卞颖华，被告耳乐保公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，法院依法缺席审理。轩凝公司向本院提出诉讼请求：判令耳乐保公司赔偿轩凝公司经济损失及合理费用共计60000元（经济损失21940元，合理支出公证费8060元与律师费30000元均有票据）。事实与理由：轩凝公司是天猫商城“epc旗舰店”的经营者，从事销售自有品牌epc口罩等产品的经营活动，主要产品包括epc防雾霾口罩、epc儿童防雾霾口罩以及epc一次性口罩等（以下简称涉案产品）。轩凝公司是天猫商城“epc旗舰店”的经营者，从事销售自有品牌epc口罩等产品的经营活动，主要产品包括epc防雾霾口罩、epc儿童防雾霾口罩以及epc一次性口罩等（以下简称涉案产品）。2016年7月开始，轩凝公司投入大量资金和人力成本，先后自行设计了epc防雾霾口罩、epc儿童防雾霾口罩及epc一次性口罩的包装，并自2016年10月开始先后用于在天猫商场平台上销售涉案产品。同时，轩凝公司投入资金对涉案产品进行推广。一经上线，涉案产品便取得了非常好的销售业绩。在2016年11月、12月，由淘宝网官方统计公布的整个淘宝网（包括天猫商城）的口罩类产品“热销排行榜”上位列第2名。涉案产品具有较高的市场知名度，属于相关行业的知名商品。轩凝公司经查发现，由耳乐保公司经营的天猫商城“德曼斯旗舰店”在未经轩凝公司授权许可的情况下，于2017年10月在其销售的产品与轩凝公司的产品包装近似，耳乐保公司应对其上述行为承担侵权法律责任。耳乐保公司私刻我方公章以及在淘宝上恶意终止我方的维权，主观恶意明显。根据新反法的第二条、第六条的第三项，耳乐保公司擅自使用轩凝公司有一定知名度商品特有包装，构成不正当竞争。耳乐保公司辩称：不同意轩凝公司诉讼请求。1．针对轩凝公司“知名商品特有包装”的诉请，应适用1993年的反不正当竞争法；轩凝公司主张的包装不具有独创性，不构成作品；2．涉案产品不属于反不正当竞争法中规定的知名商品，耳乐保公司不构成不正当竞争；3．伪造申诉材料的行为不属于不正当竞争行为；4．轩凝公司主张的赔偿数额过高。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：轩凝公司系天猫商城“epc旗舰店”的经营者，销售自有epc品牌口罩等产品的经营活动；耳乐保公司系天猫商城“德曼斯旗舰店”的经营者，销售德曼斯品牌口罩。轩凝公司于提交（2017）京长安内经证字第49847号《公证书》、（2017）京长安内经证字第49848号《公证书》、（2017）京长安内经证字第30058号《公证书》及（2017）京长安内经证字第30059号《公证书》，对双方销售页面申请证据保全，主张epc儿童口罩与德曼斯儿童口罩包装、epc成人口罩与德曼斯成人口罩包装、epc一次性口罩与德曼斯一次性口罩包装构成近似。轩凝公司与耳乐保公司分别提供了比对图表，根据上述材料，以轩凝公司公证时原、耳乐保公司涉案产品包装样式为参照，结合轩凝公司、耳乐保公司庭审陈述，涉案产品的比对情况如下：1、epc儿童口罩与德曼斯儿童口罩包装比对经比对，包装正面整体上图形、文字等内容的布局、呈现方式高度相似；上部底纹epc口罩为波浪形，德曼斯口罩为横条形；中部产品图片不同；左上角商标不同；右下角文字描述略有不同，其余文字内容基本一致。包装背面整体上图形、文字等内容的设计、布局、呈现方式高度相似；右上角商标不同；栏目设置略有不同，epc口罩多设置有“本产品通过国家质量检测”一栏，其余栏目相同；口罩佩戴说明漫画图片及卡扣示意图基本完全相同；厂商地址、产地、型号等产品信息部分不同，注意事项部分文字不同，其余文字内容基本一致。2、epc成人口罩与德曼斯成人口罩包装比对经比对，包装正面整体上图形、文字等内容的布局、呈现方式高度相似；上部底纹epc口罩为波浪形，德曼斯口罩为横条形；中部产品图片不同；左上角商标不同；左下角文字描述略有不同，其余文字内容基本一致。包装背面整体上图形、文字等内容的设计、布局、呈现方式相似；右上角商标不同；栏目设置略有不同，epc口罩多设置有“本产品通过国家质量检测”一栏，其余栏目相同；口罩佩戴说明漫画图片完全不同；厂商地址、产地、型号等产品信息部分不同，注意事项部分文字不同。3、epc一次性口罩与德曼斯一次性口罩包装比对经比对，包装正面整体上图形、文字等内容的布局、呈现方式相似度较小；右上角商标不同，均嵌于六角形图案内；epc口罩突出显示的英文字母为“FACEMASK”，德曼斯口罩突出显示的英文字母为“MASK”；双色横条内文字不同；在双色横条下方，德曼斯口罩有“Professionalprotection”的字样，epc口罩无；均有“20PCS”的字样，位置不同；下部均有镂空设计。包装背面整体上图形、文字等内容的设计、布局、呈现方式高度相似；厂商地址、产地、型号等产品信息部分不同，英文翻译略有不同，其余文字内容基本一致。（2017）京长安内经证字第49772号公证书显示：轩凝公司涉案产品epc成人口罩最早的销售记录是2016年9月30日，订单编号为XXX；涉案产品epc儿童口罩最早的销售记录是2016年10月6日，订单编号为XXX；涉案产品epc一次性口罩最早的销售记录是2016年12月16日，订单编号为XXX。（2017）京长安内经证字第51788号公证书记载了轩凝公司涉案产品于2016年10月、11月、12月以及2017年1月在淘宝网（含天猫商城）的口罩类产品“热销排行榜”的相关排名情况，该排行榜数据由淘宝网官方统计并公布。其中，涉案产品于2016年10月排名为第四名，2016年11月排名为第二名，2016年12月排名为第二名，2017年1月排名为第四名。轩凝公司据此主张涉案产品具有较高市场知名度，属于相关行业的有一定影响的商品。耳乐保公司则认为该排名不足以证明轩凝公司涉案产品为知名商品。（2017）京长安内经证字第30058、30059、30060、51968号公证书分别记载了公证员与轩凝公司代理人网上订购涉案产品“epc儿童防雾霾口罩防尘防pm2．5颗粒物儿童学生上学保暖透气口罩”、“德曼斯儿童口罩PM2．5防雾霾防尘透气男女童小孩儿童专用KN95口罩”共十四件，收取快递，进行封存，以及查看物流信息的采买过程。（2017）京长安内经证字第49847、49848、49849、49860号公证书分别记载了公证员与轩凝公司代理人网上订购轩凝公司涉案产品“EPC黑色口罩四层活性炭防尘透气一次性男女春夏秋薄款防晒”与“EPC防雾霾pm2．5口罩活性炭防尘防霾工业男女透气冬季KN95雾霾”、耳乐保公司涉案产品德曼斯一次性防晒口罩防工业粉尘紫外线透气男女夏季口罩薄款遮阳”与“德曼斯活性炭防雾霾pm2．5口罩防尘呼吸阀kn95透气男女防工业粉”共八件，收取快递，进行封存，以及查看物流信息的采买过程。轩凝公司提交（2018）京长安内经证字第6356、6357、7466号公证书，据此证明轩凝公司起诉后，耳乐保公司并未停止侵权行为，其侵权行为具有持续性。上述三份公证书分别记载了公证员与轩凝公司代理人网上订购、收取货物、查看物流信息的采买过程。其中，（2018）京长安内经证字第6356号公证书显示：2018年1月24日，耳乐保公司涉案产品在其淘宝店铺处于可供购买的状态，截至公证时间的总销量为3499，库存量为5759。耳乐保公司质证称其收到起诉材料后，出于慎重态度，马上更换了产品包装，但可能是由于传达不到位的问题，仓库有时会弄错包装，并非故意持续侵权。针对耳乐保公司提交的由国家知识产权局提供的201730388841．9外观设计专利文本，轩凝公司提交了该外观设计专利已于2018年11月27日被国家知识产权局宣告无效的证据资料，资料显示其无效的理由为本案轩凝公司的涉案作品在耳乐保公司申请专利之前已经完成，“依据专利法23条，该专利无效”。耳乐保公司认可该证据的真实性。耳乐保公司提交了天猫旗舰店（zzxx旗舰店）经营的“zzxx口罩一次性带呼吸阀”产品、天猫旗舰店（康诺嘉旗舰店）经营的“康诺嘉防雾霾口罩”产品、天猫旗舰店（美仕盾旗舰店）经营的“美仕盾防雾霾口罩”产品、天猫旗舰店（woodyknows伍迪诺斯旗舰店）经营的“伍迪诺斯活性炭KN95防雾霾PM2．5口罩”产品的链接信息及包装，用以证明口罩包装上的元素基本一致，消费者不会将包装上的这些元素对应到轩凝公司品牌的商品。对此，就耳乐保公司的证明目的，轩凝公司认为耳乐保公司所举证的上述商家都构成侵权，该证据材料不能说明口罩产品的通用包装就是如此。另，轩凝公司提交了（2018）京长安内经证字第6349号公证书、《北京市公安局刻制印章通知书》、北京市公安局印章业社会信息采集系统印鉴留存卡复印件，主张耳乐保公司存在伪造轩凝公司授权许可文件的行为，具有主观恶意，耳乐保公司称私刻公章是第三方实施的行为，该行为虽有不妥，但不构成不正当竞争。至于本案合理费用支出情况，轩凝公司支出律师费30000元，公证费8060元，以上费用合计38060元，均有票据为证。上述事实，有对比图表、公证书及本院证据交换笔录、质证笔录等在案佐证。本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”根据该规定，轩凝公司主张耳乐保公司生产销售的防雾霾口罩擅自使用与轩凝公司三款防雾霾口罩包装、装潢相近似的包装、装潢，构成不正当竞争。本案争议焦点包括：一、法律适用方面，本案应适用新反法亦或是旧反法；二、轩凝公司涉案产品的包装是否属于有一定影响的商品包装、装潢；三、耳乐保公司是否存在擅自使用与轩凝公司涉案产品包装、装潢近似标识的行为。关于争议焦点一。根据我国反不正当竞争法第三十三条的规定，新反法自2018年1月1日起施行。本案中，轩凝公司提交的（2018）京长安内经证字第6356、6357、7466号公证书表明2018年1月24日在耳乐保公司淘宝店铺可购买被控侵权产品，产品包装并未更换。对此，耳乐保公司主张其没有主观恶意，但没有提交相关证据证明，故可认定耳乐保公司至2018年1月24日并未停止被控侵权行为。因此，本案适用2018年1月1日起施行的新反法。耳乐保公司关于不应适用新反法的抗辩理由不成立，本院不予采信。关于争议焦点二。首先，关于轩凝公司涉案产品包装是否构成具有一定影响的商品包装、装潢。本案中，轩凝公司涉案产品于2016年在淘宝网上架，面向广大的网购消费者进行公开销售。（2017）京长安内经证字第51788号公证书表明，轩凝公司涉案产品于天猫平台的销量排名连续数月位居前列，曾位列淘宝及天猫口罩类销量第二名，在市场上具有一定的知名度。综上所述，涉案产品具有较高知名度，属于具有一定影响的商品。耳乐保公司关于涉案产品并非具有一定影响的商品的抗辩理由不成立，本院不予采信。其次，关于涉案商品包装的特有体现。本案中，轩凝公司销售的儿童口罩包装与成人口罩包装的平面设计方面，正面左上角均标有EPC商标，中上方为产品名称，部分文字嵌于水滴形图案内，中部为口罩精修图片，突出描述产品形状与外观。包装的反面右上角均标有EPC商标，商标下方为横向排列的五个小图标及介绍产品特性的文字，中部主要构成部分为蓝底白字的栏目标题以及黑色小字，并附有口罩佩戴说明的漫画图片和卡扣示意图，底部为厂商信息、生产日期、条形码等。一次性口罩包装的正面右上角标有EPC商标，其文字内嵌于六角形图案内，产品名称下方有经过淡化处理的“20PCS”等文字及小图标，下部有镂空设计，反面的左上角为产品名称，左下方为成分、尺寸、规格等信息，右侧附有对产品的适用范围、注意事项等的中英文说明。虽然涉案产品三款包装袋上所含图形、文字主要用于介绍产品功能、产品质量、使用方法、产品特征等内容，但该包装袋上构成要素的色彩搭配、图文设计、位置排列、组合方式等均具有一定的独创性，并标有轩凝公司的注册商标，经过轩凝公司的使用和宣传取得了具有区别商品来源的显著特征。另，涉案产品采用铝箔材质的拉链式包装，与市场上较为常见的透明自粘式包装有一定区别，在市场上具有较高的识别度。综上，涉案产品包装属于有一定影响的商品包装、装潢。耳乐保公司关于涉案产品包装、装潢并非有一定影响的商品包装、装潢的抗辩理由不成立，本院不予采信。关于争议焦点三，结合本院的比对结果，虽然涉案产品包装正面所附口罩图片、商标、底纹不同，但耳乐保公司产品包装与轩凝公司产品包装正反面整体上的图形、文字等元素的设计、布局、呈现方式、排列顺序、视觉效果等方面均存在大量的相似，容易导致相关公众产生混淆误认，构成不正当竞争行为。综上所述，耳乐保公司生产、销售涉案侵权商品的行为构成不正当竞争，轩凝公司要求其赔偿经济损失和合理费用的诉请，符合法律规定，本院予以支持。关于赔偿数额，本院综合考虑轩凝公司涉案产品的知名度、耳乐保公司不正当竞争行为的性质、主观过错程度、轩凝公司为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定赔偿数额。关于律师费，本院综合考虑本案的难易程度、律师的工作量等情况，对本案律师费酌情确定为5000元，不再全额予以支持。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决如下：二、被告常州耳乐保商贸有限公司本判决生效后十日内向原告轩凝（北京）科贸有限公司赔偿经济损失20000元及合理支出5000元；三、驳回原告赵春青的其他诉讼请求。案件受理费元，由被告常州耳乐保商贸有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由被告常州耳乐保商贸有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。如上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  罗海艳人民陪审员  薛晓光人民陪审员  乔力力二〇一九年十二月三十一日书 记 员  张予馨