新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵0701民初700号 原告：韦纯用，男，1953年10月16日出生，住新疆奎屯市。 委托诉讼代理人：韦红丽（原告韦纯用女儿），住奎屯市。 委托诉讼代理人：纪欣然，新疆西部朝阳律师事务所律师。 被告：奎屯行标园林绿化有限公司，住所地新疆伊犁州奎屯市天北新区胡杨园-北屯街****，统一社会信用代码91654003399900093K。 法定代表人：马录英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张少华，新疆年月天律师事务所律师。 原告韦纯用与被告奎屯行标园林绿化有限公司（以下至判决主文前简称行标园林公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年5月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告韦纯用的委托诉讼代理人韦红丽及纪欣然、被告行标园林公司的委托诉讼代理人张少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韦纯用向本院提出诉讼请求：1.请求判令韦纯用以下经济损失：医疗费11,500.7元（扣除已支付的40,910元）、住院伙食补助费6720元（120元×56天）、陪护费28,800元（160元×90天×2人）、误工费28,800元（160元×180天）、营养费2700元（30元×90天）、交通费174元、医药费616元、复印费279元、鉴定费2210元、残疾赔偿金82,275.2元[（36,730元×16年×20%）×70%]、后续治疗费12,000元、精神损害抚慰金5000元，合计181,074.9元，扣除肇事方已赔偿的147,781元，剩余33,293.9元，仅主张33,293元，由行标园林公司赔偿；2.判令行标园林公司支付韦纯用劳务费27,500元；3.本案诉讼费及邮寄费由行标园林公司承担。事实和理由：2017年8月，韦纯用与行标园林公司签订劳动用工合同一份，该公司雇佣韦纯用从事道路清扫保洁和绿化维护工作。2017年9月12日，韦纯用在从事指定的工作期间被侵权人周立建驾驶的新×××号轿车撞伤并入住伊犁州奎屯医院治疗56天。该事故经奎屯市公安交通警察大队作出的道路交通事故认定书认定周立建付事故主要责任。2018年2月26日，经新疆兵团第七师医院司法鉴定所出具（2018）临鉴字第035号人体损伤致残程度司法鉴定意见书，评定韦纯用伤残等级为9级、误工期限为180日、护理期限90日、营养期限90日。2018年6月4日，经奎屯市人民法院（2018）新4003民初789号民事案件调解，侵权人周立建、车辆所有人周发、中国人民财产保险股份有限公司乌苏支公司共计赔偿韦纯用经济损失147,781元。韦纯用尚有33,293元经济损失未得到赔偿，经与行标园林公司多次协商未果，现依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，向法院提起诉讼。 行标园林公司辩称，第一、韦纯用与行标园林公司之间属于劳动合同关系，韦纯用主张赔偿损失，又主张劳务工资，其应当先申请劳动仲裁。现韦纯用主张双方存在劳务关系，至于到底是劳动关系还是劳务关系，由法院来判定。第二、韦纯用受伤的纠纷已在奎屯市人民法院经过调解处理终结，其对所有的相关费用以及涉及到本案的赔偿费用在调解中自愿放弃，并非其陈述的主次责任。韦纯用再次向法院提出其人身损害赔偿之诉，违背了一事不再理的民诉法原则。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，赔偿权利人只能选择雇主或第三人其中一方承担赔偿责任，既然韦纯用已选择请求第三人即车辆所有人、肇事者、保险公司赔付完毕，其就不应再次要求行标园林公司承担相应的费用，并非一并赔偿。 本院经审理认定事实如下： 1.行标园林公司作为甲方（用工方）、韦纯用作为乙方（劳动方），双方签订一份劳动用工合同，主要内容为：合同有效期为2017年8月31日至2018年7月31日，双方协商一致可续签延长。工作内容为甲方承担范围内的道路清扫保洁和绿地维护，确定乙方的基本工资为1800元，岗位补贴200元，乙方在甲方上班劳动期间，甲方应给乙方购买必要的人身意外保险，乙方在上班劳动时间发生意外伤害，由甲方协助保险公司一块处理赔偿，由保险公司赔偿。人身意外保险费由甲方垫付，合同期满有甲方负担，如乙方提前离职，则需全额承担保险费额。2017年11月24日，行标园林公司出具证明一份，内容为，韦纯用自2017年8月26日入职该公司环卫工人，工作岗位为迎宾大道（紫金苑段），工资为2500元，9月12日在迎宾大道工作时间出现车祸。 2.2017年9月12日，周立建驾驶的新×××号小客车沿奎屯市迎宾大道由南向北行驶至奎屯市万盛紫金苑酒店路段时，与由东向西横过公路的行人韦纯用发生交通事故，致韦纯用受伤。当日，奎屯市公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书（简易程序），认定周立建驾驶机动车行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路未避让负事故主要责任，韦纯用横过道路未确认安全通过负事故次要责任。 3.韦纯用于2017年9月12日入住伊犁州奎屯医院治疗，于11月7日出院，共住院56天，不占床陪护76天（36天2人、4天3人），支出住院费用52,410.7元（其中已支付40,910元）。韦纯用的出院证载明：全休1月，绝对卧床，注意加强营养，期间需陪护；定期每月来科室复查，第1.2.3.6.8.12月复查胸腰段X线检查，1年后酌情取出内固定；在康复医师指导下行康复训练，出院后继续抗骨质疏松治疗；门诊随访。 4.2017年12月7日，伊犁州奎屯医院给韦纯用出具的诊断证明书载明：全休壹月，注意加强营养，期间需陪护；在康复医师指导下行康复训练；门诊随诊。2017年11月23日，该医院给韦纯用出具的诊断证明书载明：胸12椎体压缩性骨折、胸12椎体棘突骨折、腰3椎体骨折、左侧坐骨骨折、左侧耻骨骨折。2018年1月7日该医院给韦纯用出具的诊断证明书载明：全休壹月，注意加强营养，期间需陪护；左肩关节局部理疗治疗，口服药物治疗，门诊随诊。为此韦纯用支出购药款616元。 5.2018年3月7日，第七师社会保险事业管理局出具的证明可以反映韦纯用享受有居民养老保险、居民养老待遇。2018年3月30日，第七师一三0团×社区居民委员会出具证明一份，内容为：韦纯用原系该团×连职工，从2016年3月至今不在一连居住，在奎屯其儿子韦艳卫处居住。 6.2018年5月7日，奎屯市人民法院立案受理了韦纯用与中国人民财产保险股份有限公司乌苏支公司、周立建、周发机动车交通事故纠纷一案，韦纯用主张各项损失合计201,643.7元（包含医疗费11,500.7元、医药费616元、住院伙食补助费6720元、残疾赔偿金102,844元、营养费2700元、护理费28,800元、交通费174元、误工费28,800元、鉴定费2210元、病历复印费279元、后续治疗费12,000元、精神损害抚慰金5000元），该法院于2018年6月4日出具（2018）新4003民初789号民事调解书，经该院调解，双方自愿达成如下协议：中国人民财产保险股份有限公司乌苏支公司于2018年6月15日前一次性赔偿韦纯用各项经济损失共计112,781元；周立建、周发赔偿韦纯用各项损失35,000元，从2018年6月30日起每月30日前支付3000元，2018年11月30日前余款一次性付清；如未按约定支付上述任何一笔钱款，韦纯用有权就全部案款申请执行；待支付完上述款项后，双方本案再无任何纠纷。 7.韦纯用因本案诉讼支出邮寄费99元。 上述事实有双方当事人的陈述，韦纯用提交的劳动用工合同、道路交通事故认定书复制件、住院收费票据、出院证及陪护证复制件（均加盖有奎屯市人民法院档案复印专用章）、诊断证明书3张（其中复制件2张，加盖有奎屯市人民法院档案复印专用章）、购药发票复制件2张（加盖有奎屯市人民法院档案复印专用章）、行标园林公司出具的证明、第七师一三0团×社区居民委员会出具的证明、第七师社会保险事业管理局出具的证明、（2018）新4003民初789号民事调解书、调解协议确认笔录及调解协议复制件（均加盖有奎屯市人民法院档案复印专用章）、特快专递邮件收据在卷佐证，本院予以确认。 另对韦纯用提交的其他证据，本院认证意见如下： 1.新兵农七医鉴所[2018]临鉴字第035号司法鉴定意见书、鉴定费发票复制件2张及收据复制件（均加盖有奎屯市人民法院档案复印专用章），拟证明其损伤评定为九级伤残，误工时间评定为180天、护理时限评定为90天、营养时限评定为90天、后续费用约12,000元，其为此支出鉴定费2180元（伤残程度评定支出800元、后续医疗费评定支出599.52元，误工及护理、营养时限评定支出779.28元）、鉴定照相打印费30元。本院认证意见为，本院对上述鉴定意见书将韦纯用因外伤致胸12、腰3椎体压缩性骨折的损伤评定为九级伤残的意见予以确认；结合韦纯用住院治疗时的相关医嘱及护理方面的证据，本院酌情确认其误工时间为住院期间56天及出院后90天，合计146天；其住院期间护理期限为36天2人、4天3人，出院以后全休三个月期间需陪护，其仅主张护理期限90天，故本院确认护理期限为住院期间40天、出院以后50天，合计90天；营养时限确认为90天。根据上述确认的意见，对鉴定费2180元中因作伤残程度评定支出的鉴定费800元予以确认，对因作误工时限、护理时限、营养时限支出的鉴定费，根据本院确认的相应时限天数，分别确认为210.69元、259.76元、259.76元，超出部分的鉴定费不予确认；另对后续医疗费评定支出的鉴定费599.52元予以确认；对鉴定照相打印费30元予以确认。 2.韦纯用诉周立建人身损害赔偿案件费用表、韦纯用案件雇佣损害赔偿清单，系其单方所列，行标园林公司质证不予认可。本院对上述韦纯用主张的各项费用依据相关法律规定合理予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任.雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以要求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”具体到本案，行标园林公司与韦纯用签订劳动用工合同时，韦纯用已年满60周岁，已享受居民养老保险、居民养老待遇，故双方确立的应属劳务合同关系。韦纯用在提供劳务过程中受到交通事故伤害，鉴于其在该事故中承担次要责任，故行标园林公司按照上述规定，应对韦纯用遭受人身损害承担无过错责任，赔偿其合理经济损失。本案起诉前，韦纯用与第三人就其因交通事故造成损害产生的经济损失、精神损害抚慰金虽已达成调解协议，但法律并未禁止雇员在请求第三人承担赔偿责任后要求雇主承担从第三人处未得到赔偿部分的民事赔偿责任。 本院确认韦纯用主张的各项赔偿请求应当合理计算如下： 1.医疗费用：本院确认为住院费用52,410.7元、医药费616元，合计53,026.7元。因庭审查明，韦纯用在奎屯市人民法院起诉前，第三人已支付医疗费40,910元，且韦纯用在本案中也仅主张了医疗费用12,116.7元，故本院予以确认医疗费用为12,116.7元。 2.住院伙食补助费：本院确认为6720元（56天×120元）。 3.护理费：护理费应计算为住院期间13,454.73元[2017年度兵团非私营单位在岗职工平均工资58,464元÷365天×(36天×2人+4天×3人)]、出院以后50天为8008.77元（2017年度兵团非私营单位在岗职工平均工资58,464元÷365天×50天），合计为21,463.5元，本院予以确认，超出部分不予确认。 4.误工费：根据韦纯用提交的证据，能够证明其受伤前在行标园林公司每月工资为2500元，故其主张的误工费应计算为12,166.67元（2500元÷30天×146天），本院予以确认，其主张误工费的超出部分，本院不予确认。 5.营养费：本院确认为2250元（25元×90天）。 6.残疾赔偿金：本院确认为117,536元（2017年度兵团城镇居民人均可支配收入36,730元×16年×20%）。韦纯用在本案中仅主张其中70%即82,275.2元，故本院予以确认残疾赔偿金为82,275.2元。 7.后续治疗费：鉴于韦纯用已与第三人就其因交通事故造成损害产生的包括后续治疗费在内的经济损失已达成调解，且有鉴定意见书关于后续治疗费的相关鉴定意见，故在本案中本院对后续治疗费12,000元予以确认。 8.鉴定费：本院确认为2159.73元，超出部分不予确认。 9.精神损害抚慰金：鉴于韦纯用身体被评定为九级伤残的后果，本院确认精神损害抚慰金为5000元。 上述1-9项合计156,151.8元,应由行标园林公司赔偿。但庭审查明，韦纯用已与第三人达成调解，由第三人赔偿其损失147,781元，扣除该款项后，剩余8370.8元，应由行标园林公司赔偿。 韦纯用主张的交通费174元、复印费279元的请求，在本案中并未提交证据加以证明，故本院对该两项请求不予支持。 因本案审理的是提供劳务者受害责任纠纷，韦纯用在本案中主张劳务费27,500元，是基于劳务合同主张的请求，故本院在本案中对该请求不予处理。 另韦纯用因本案诉讼支出邮寄费99元，是因诉讼产生的经济损失，应由标园林公司赔偿。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告奎屯行标园林绿化有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告韦纯用各项经济损失及精神损害抚慰金8370.8元、邮寄费99元，合计8469.8元； 二、驳回原告韦纯用的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1320元，应收取608元，由原告韦纯用负担524元，被告奎屯行标园林绿化有限公司负担84元；其余案件受理费712元，退还原告韦纯用。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第七师中级人民法院。 审 判 长  沈建琴 人民陪审员  赵富强 人民陪审员  梁国江 二〇一九年十二月二十日 书 记 员  李 洋 1