山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁16民终2516号 上诉人（原审被告）：徐军，男，1964年7月18日出生，汉族，住山东省无棣县。 委托诉讼代理人：张志刚，山东志城律师事物所律师。 委托诉讼代理人：张玉兰，山东正鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：无棣县鼎立房地产开发有限责任公司，住所地：山东省无棣县棣新四路**。 法定代表人：袁玉周，该公司总经理。 委托诉讼代理人：付治国，山东易安律师事务所律师。 原审被告：无棣龙祥建筑有限公司，住，住所地：山东省无棣县棣新四路以东生街以北。 法定代表人：杨吉泉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张兵。 上诉人徐军因与被上诉人无棣县鼎立房地产开发有限责任公司（以下简称鼎立公司）、原审被告无棣龙祥建筑有限公司（以下简称龙祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2018）鲁1623民初2412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐军上诉请求：1.撤销无棣县人民法院（2018）鲁1623民初2412号民事判决，依法改判被上诉人自行承担不让上诉人交房的过错责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误，故所作判决错误。一、本案已过诉讼时效，一审法院应依法判决驳回诉讼请求。涉案的工程竣工时间为2014年5月25日，被上诉人起诉的时间为2018年6月，期间被上诉人从未以任何形式向上诉人主张过延期交房的违约责任，被上诉人的诉讼请求已过法律规定的诉讼时效。上诉人已经对被上诉人的诉讼请求超过诉讼时效完成了以上的举证责任，但被上诉人并没有对其诉讼时效的中断等提供证据予以证明，因此其应承担举证不能的法律后果。一审法院却认定上诉人无证据证明该案已超诉讼时效，属认定事实错误，增加了上诉人的举证责任，而减轻了被上诉人的举证责任，违背了举证责任的分配原则。二、涉案楼房是被上诉人为达到其利益最大化的目的，故意千方百计不让上诉人交房，而不是上诉人逾期交房，其过错在被上诉人，因此被上诉人应自行承担责任并对由其给上诉人造成的损失承担责任。一审中上诉人提供了一同承建楼房的职专建筑队的证明、各施工项目部施工队长出具的证明、团购房方的询问笔录，尤其是被上诉人自己在无棣县人民法院（2015）棣民初字第583号案件中向法院提供的收款收据等材料供应单，均能证实被上诉人为了达到让购房方涨价的目的，不进材料，故意推迟工期，让施工方无法施工，将楼房款挪作他用，不按建设工程施工合同约定的工程进度支付工程款，构成违约，被上诉人至今没有支付无棣县人民法院（2015）棣民初字第583号民事判决书所确定的义务，没有支付工程款。因此不是上诉人延期交房，而是被上诉人故意违约。再者，涉案的楼房系在合同约定的工期之内主体完工，后续的水电安装由于被上诉人不提供材料，才造成工期的延误。因此，延期交房假设是上诉人违约，那么违约的是后续的水电安装，而不是楼房的主体，一审计算违约金的基数错误。因此一审法院认定事实错误。综上所述，一审法院认定事实错误，程序违法，故所作判决错误，请求二审法院查清事实，依法改判。 鼎立公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 龙祥公司述称：对上诉人的上诉请求没有意见。 鼎立公司向一审法院起诉请求：1.请求判令龙祥公司、徐军支付鼎立公司损失500000元；2.诉讼费由龙祥公司、徐军承担。诉讼过程中，鼎立公司将诉讼请求数额增加至1197796.93元（以已付工程款4701731.43元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率6%上浮30%计算利息损失）。 一审法院认定事实：2009年10月15日，鼎立公司（发包人）与龙祥公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定龙祥公司承建鼎立公司开发的明湖花园小区颐园6、7、8、9、11、12、13号住宅楼项目。该合同约定：工程内容为基础内夯扩沉管灌注桩基础+承台梁、砖混结构，建筑面积17616.73平方米；资金来源为自筹；承包范围为施工图所示工程量（桩基除外）；开工日期2009年10月12日，竣工日期2010年10月12日，合同工期总日历天数365天；合同价款为16876818.66元；按照工程形象进度拨付工程款，基础完成拨付已完工程量价款的80%，以后每完成一层付至已完工程量价款的80%，主体完工付至已完工程量价款的80%，竣工验收合格后付至合同价款的85%，验收合格三个月内完成竣工结算审核，付至结算价款的95%，余款作为保修金，执行保修条款，五年内无息返还；当发生发包人不按时支付工程预付款、发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行、发包人无正当理由不支付竣工结算价款、发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况时，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期；当发生因承包人不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工、因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准、承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况时，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失，双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。该合同在无棣县建筑工程管理局备案，并加盖了无棣县建设工程招标投标办公室的印章。龙祥公司承包该项目工程后，将其中的6号和9号楼全部工程交由徐军项目部实际施工建设，工程款由徐军垫付。龙祥公司同意涉案工程款由实际施工人徐军支取88%，剩余12%由其与鼎立公司协商支付，且同意由鼎立公司直接将工程款支付给徐军。2015年4月24日，徐军作为实际施工人起诉鼎立公司要求其支付涉案房屋的工程款，法院经审理作出（2015）棣民初字第583号民事判决，确认以鼎立公司与龙祥公司于2009年10月15日签订的在无棣县建设工程管理局备案且与中标合同实质性内容一致的《建设工程施工合同》为结算和解决纠纷的依据，并对涉案工程的竣工验收时间确认自2014年5月25日起计算，且在本案审理中，双方当事人均认可涉案工程的竣工验收时间为2014年5月25日。该判决确认涉案6、9号住宅楼的总工程款为6339056.33元，鼎立公司已向徐军支付工程款4701731.43元，据此判决鼎立公司给付徐军款项595255.32元及利息。鼎立公司对该判决不服，提起上诉，滨州市中级人民法院经审理作出（2018）鲁16民终1572号民事判决，驳回上诉，维持原判。另查明，法院在审理（2015）棣民初字第583号案件中，依法委托淄博博华会计司法鉴定所对鼎立公司向徐军项目部支付工程款之数额、徐军项目部领用材料之数额进行了鉴定，经鉴定，确认截至2014年5月25日，鼎立公司已向徐军支付工程款4517231.43元（含材料款1949231.43元）。 一审法院认为，龙祥公司承包了鼎立公司的明湖花园小区颐园6、7、8、9、11、12、13号住宅楼项目工程，并将其中的6号和9号楼全部工程交由徐军项目部实际施工建设，徐军系涉案工程的实际施工人，鼎立公司已支付的工程款也全部由徐军领取，且（2015）棣民初字第583号民事判决也判令鼎立公司向徐军支付剩余工程款，因此，徐军与鼎立公司之间直接形成权利义务关系，而龙祥公司与鼎立公司之间不存在实际的建设工程施工关系，鼎立公司向龙祥公司主张逾期竣工损失没有事实与法律依据，应驳回鼎立公司对龙祥公司的诉讼请求。徐军作为涉案工程的实际施工人及权利义务承受人，应按照鼎立公司与龙祥公司签订的《建设工程施工合同》行使权利、履行义务。本案中，合同约定的开工日期为2009年10月12日，应竣工日期为2010年10月12日，但实际竣工验收时间为2014年5月25日，故徐军存在逾期竣工的情形，按《建设工程施工合同》约定应赔偿鼎立公司的相关损失。涉案《建设工程施工合同》中对损失的计算方法未作约定，对鼎立公司主张的损失以其至2014年5月25日已向徐军支付工程款4517231.43元为基数，自2010年10月13日逾期竣工之日起计算至2014年5月25日实际竣工验收之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，损失数额为1080024.86元。鼎立公司作为发包人，未按合同的约定支付工程款，其存在过错，应减轻徐军的赔偿责任，法院酌定由徐军按损失数额1080024.86元的60%即648014.92元向鼎立公司进行赔偿。徐军主张该案已超诉讼时效，无证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条规定，判决如下：一、徐军于本判决生效后十日内赔偿无棣县鼎立房地产开发有限责任公司逾期竣工损失648014.92元；二、驳回无棣县鼎立房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15580元，由无棣县鼎立房地产开发有限责任公司负担7167元，徐军负担8413元。 本院二审期间，上诉人徐军提交如下证据：证据一、无棣县明湖花苑小区工程的会议纪要，时间是2009年9月16日至工程主体完工2010年10月6日。证据二、明湖花苑B区工程的监理月报。证据三、涉案工程由监理公司盖章确认的报验申请表。上述三份证据均证实涉诉的建设工程B区6号楼和9号楼在2010年7月份主体就已经完工，也能够证实上诉人曾在会议纪要中就涉诉工程的资金拨付和材料问题向被上诉人多次主张过。资金未按合同约定的进度拨付，由于被上诉人一方的原因导致建设工程材料不到位，无法进行施工。我们所说的施工材料主要是主体施工完工后的水电暖。证据四、被上诉人一方涉案工程的项目负责人袁景平提供的证人证言一份，另一份是工程项目永久性质量责任标牌两张。该证据证实包含由上诉人方承建的6号楼、9号楼在内的无棣明湖花苑颐园小区所有的楼房是2010年6月份主体就已经完工，主体完工之后，被上诉人与该小区楼房的团购方因为价格纠纷，被上诉人要求所有的项目部停止后续施工，2012年4月份才通知施工直到项目全部竣工。标牌能够证实袁景平是被上诉人该项目部的项目负责人。因为袁景平向我们提供的是驾驶证，身份证由于特殊原因不能提供，但驾驶证可以证实其身份。证据五、明湖花苑B区3号楼的项目部经理郎吉众提供的证明。证据六、明湖小区B区6号楼、9号楼的工程资料员赵伟伟提供的证明、明湖小区B区2号楼3号楼项目部资料员王光升提供的证明、B区1-13号楼项目部经理签字的证明，并且该证明中有业主方技术员丁保坤的证明以及项目部经理的身份证复印件。证据七、龙祥公司提供的证明一份、滨州市职建建筑工程有限公司提供的证明。以上证据四到证据七均证实涉案工程主体是2010年7月已经全部完工，由于被上诉人的原因导致一直未能如期施工。一是不按约定付款已经被583号判决认定，二是不能向上诉人方供应水电暖的安装材料，导致一直不能向业主方交房。上诉人提交的证据中的自然人，均在上诉人提交的第一份会议纪要中有记载并签字，这些人的身份可以由第一份证据来印证。证据八、提交583号民事判决中淄博博华会计司法鉴定所的鉴定报告书复印件，该证据项目附录表中依据的均是被上诉人提供的供货凭证原件账目、凭证和说明，所作出的结论已经被法院所认定。由被上诉人提供的账目和供货凭证可以得出，后续材料2012年陆续到场，被上诉人才组织上诉人进行安装。该报告书也能证明被上诉人所说的计算问题，根据鉴定报告到2010年主体完工的时候，被上诉人支付工程款、材料款共计2187420元，但一审是以至2014年5月25日竣工之日止支付的4577231.43元作为被上诉人支付工程款的依据，差额是2389811.43元，赔偿依据明显错误，把被上诉人未支付的工程款也计算在其损失之中。被上诉人鼎立公司质证称：上诉人提交的相关证据全部不是新证据，对证据一到证据四，该证据与本案没有关联性。上诉人提交的证据六到证据八，相关证人证言一审法院已经有所涉及，按照相关规定证人也应当出庭作证，否则不能作为定案的依据。另外上诉人是包工包料，上诉人提出申请后，被上诉人为上诉人提供原料，一审法院认定材料款和支付的工程款为451万元，上述款项是被上诉人支付给上诉人的工程款项，以此为基数支付利息并无不当。原审被告龙祥公司质证称：没有意见。被上诉人鼎立公司及原审被告龙祥公司在二审中未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，第一，关于本案是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”从该条规定来看，诉讼时效期间的起算应当具备以下三个条件：一是权利人的权利受到损害；二是权利人知道或者应当知道权利受到损害；三是权利人知道或者应当知道义务人。就本案而言，2015年4月24日，徐军起诉鼎立公司要求其支付涉案房屋的工程款，在该案的一审答辩中，鼎立公司主张从未与徐军签订过《建设工程施工合同》，双方不存在债权债务关系，徐军起诉鼎立公司主体不适格，请求驳回对鼎立公司的起诉。该案经审理，法院于2018年6月17日作出（2015）棣民初字第583号民事判决，认定徐军系明湖花园小区颐园**楼和**楼住宅楼项目工程的实际施工人，并判决鼎立公司向徐军支付工程款及利息。鼎立公司不服该判决，提起上诉，在上诉状中，鼎立公司主张“被上诉人不是涉案工程的项目经理，至今上诉人未收到龙祥公司给上诉人明确有法律效力的文本材料证明被上诉人是涉案工程的项目经理。上诉人始终认为被上诉人是龙祥公司安排在涉案工程现场的班、组长。被上诉人作为一审原告提起诉讼明显主体不适格。”由鼎立公司以上陈述可知，对于徐军系明湖花园小区颐园**楼和**楼住宅楼项目工程的实际施工人，在该起诉讼之前鼎立公司不知情，在该案审理中鼎立公司亦不认可。自该案一审判决作出后，鼎立公司应当也能够知道徐军系案涉工程的实际施工人，因此本案的诉讼时效应自一审判决送达鼎立公司之日起起算。自该日至鼎立公司2018年6月19日提起本案诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效期间。上诉人徐军主张应自涉案工程竣工时间2014年5月25日计算诉讼时效，不符合《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定的诉讼时效起算条件，本院不予支持。 第二，关于上诉人徐军应否赔偿被上诉人鼎立公司逾期交工损失及损失的计算问题。本案《建设工程施工合同》约定的开工日期为2009年10月12日，应竣工日期为2010年10月12日，但实际竣工验收时间为2014年5月25日，事实清楚，证据充分。上诉人徐军主张案涉工程逾期竣工，系因鼎立公司未按合同约定的工程进度支付工程款、不进材料、故意推迟工期所致。为证实其主张，上诉人徐军在本案一、二审中提交了会议纪要、报验申请表等工程资料以及相关人员的证明、鉴定报告等证据。按期完工作为承包人的合同义务，承包人应就工期延误非因自身原因导致承担举证证明责任。为保护自身权利，承包人应在可能导致工期延误的事件发生时，按照合同约定的期限、程序、形式向发包人提出推迟竣工或完工日期的要求，避免在合同约定日期不能交付工程时，被发包人追究延期违约责任。上诉人徐军主张逾期竣工非其方原因所致，上诉人则应提供工期签证或申请工期延误原因鉴定，从而证明工期顺延的期间不属于工期延误，但上诉人对此并未提供充分证据予以证明。在上诉人徐军所提交的会议纪要中有关于资金问题的记载，但上诉人所提交的证据不足以证实本案工期延误均系被上诉人鼎立公司的原因所致。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”依据上述规定，一审法院对鼎立公司主张的损失以其至2014年5月25日已向徐军支付工程款4517231.43元为基数，自2010年10月13日逾期竣工之日起计算至2014年5月25日实际竣工验收之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，公正合理。鉴于建设工程施工周期长，需要发包方与承包方相互配合，且工期受资金、材料供应等多种因素的影响，一审法院酌定由上诉人徐军按损失数额1080024.86元的60%承担责任，亦无不当。 综上，上诉人徐军的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10280元，由上诉人徐军负担。 本判决为终审判决。 审判长  张秀峰 审判员  李添珍 审判员  吴金魁 二〇一九年十二月十七日 书记员  翟钰琪