福建省福州市台江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0103民初460号 原告：何美雄，男，1971年9月15日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：沈良华、陈桂龙，上海锦天城（福州）律师事务所执业律师。 被告：戴煜，男，1982年1月19日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：羊琼，北京大成（深圳）律师事务所执业律师 委托诉讼代理人：邓宏昌，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。 原告何美雄与被告戴煜合同纠纷一案，本院于2019年1月15日立案受理。被告戴煜在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，申请将本案移送福州市鼓楼区人民法院审理。本院作出（2019）闽0103民初460号民事裁定，驳回戴煜对本案管辖权提出的异议。戴煜不服该裁定，向福州市中级人民法院提起上诉。福州市中级人民法院作出（2019）闽01民辖终420号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院遂依法适用普通程序，于2019年9月18日公开开庭审理了本案。原告何美雄及其委托诉讼代理人沈良华，被告戴煜及其委托诉讼代理人羊琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何美雄向本院提出诉讼请求：1.判令戴煜立即一次性偿还何美雄借款本金480万元并自2018年7月19日起就上述借款本金按月利率2%向何美雄支付违约金直至上述借款本金还清之日止；2.判令戴煜赔偿何美雄因本案而支出的律师代理费10万元；3.由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2018年1月18日，何美雄与戴煜签订《股票融资协议》（编号：ＺＺＤＪ20180118ＰＺ01）,协议约定戴煜（乙方）向何美雄（甲方）交纳保证金200万元，何美雄将自有资金1000万元出借给戴煜用于买卖股票，何美雄根据协议向戴煜提供的股票账户户名为李云英（李云英系何美雄的妻子），开户公司为东兴证券，账号为00×××29。戴煜按照实际借款本金1000万元为基数按月利率1.15%向何美雄支付管理费（利息）；第二条约定何美雄有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息；第三条第二款约定戴煜可以使用股票账户内的资金购买上海或深圳交易所交易的股票，盈利归戴煜所有，亏损由戴煜承担。协议同时还约定，败诉方应承担胜诉方的一切合理费用，包括但不限于律师费和调查取证费用。协议签订后，2018年1月19日，何美雄通过网银汇入李云英（尾号为9363）的中国建设银行福州南江滨支行账户1000万元，戴煜向李云英（尾号为9363）的中国建设银行福州南江滨支行账户转账存入200万元，同日，何美雄按照协议约定将借款本金1000万元（李云英建行尾号9363账户汇入李云英股票账户9999999元，加上李云英账户上原有的1元，合计为1000万元整）和戴煜保证金200万元划入指定的股票账户内，并将该股票账户的交易密码告知戴煜，此时，该股票账户资金余额为1200万元整。戴煜同日开始实际掌握该股票账户并进行买卖操作。至2018年7月前，戴煜均正常操作股票交易，并按合同约定向何美雄缴纳管理费。后因股市暴跌，戴煜所购买的股票连续跌停，李云英的股票账户资产市值已经达到平仓线，但戴煜一直未予补足资金。何美雄无奈，只能按照合同约定将李云英账户内所有股票强行卖出。卖出后李云英账户资金余额仅为5121158.78元，戴煜对此金额也予以确认。根据合同第五条的约定，若结算时，股票账户资产低于何美雄借款本金和何美雄应收综合管理费总额的，则戴煜需于结算当日补足，戴煜未能及时补足的，应按未补足部分的万分之八每日支付违约金给何美雄。综上，戴煜应当按照合同约定向何美雄归还资金共计4877361.22元，但戴煜迟迟未归还，经过何美雄多次催告，戴煜仅偿还欠款77361.22元，至起诉之日，戴煜尚欠何美雄480万元及相应违约金。为此，何美雄诉至法院，要求判如所请。 戴煜辩称：一、涉案《股票融资协议》为场外股票融资合同，属无效合同，原告的诉请没有依据。结合原告提交《民事起诉状》事实和理由部分的陈述，以及原告证据1《股票融资协议》第二条，原被告的合作内容是“原告出借资金、股票账户给被告炒股票，被告提供保证金及利息，双方约定利率1.15%/月，设定警戒线、平仓线，原告有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息”，参考《广东省深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》的规定，本案原告所陈述的事实其实质为场外股票融资，涉案《股票融资协议》为场外股票融资合同，而非民间借贷。涉案合同约定由原告出借证券账户的行为违反了《中华人民共和国证券法》第一百六十六条、《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》关于股票实名制、禁止违法出借证券账户的相关规定，违反了证券经营相关的强制性规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形。根据中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行2018年04月16日联合发布的《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》银保监发〔2018〕10号，第三条及第四条的规定，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动，违反经营规定以民间借贷为业的借贷合同无效。因此，原告作为个人未经批准从事发放贷款业务，涉案合同违反了前述规定，应属无效。因此，根据《合同法》第五十六条和五十八条的规定，无效的合同自始没有法律约束力，根据原告提供的证据3显示，原告已收取利息等款项合计767309元，原告应予以返还给被告，其诉请的违约金、律师费等没有依据，应予以驳回。二、被告仅为居间方，受托代案外人签署合同，涉案合同的实际履行一方非被告。2018年1月原告经案外人韦文铮介绍给被告认识，韦文铮介绍原告有资金用于股票配资，以获取高额利息。被告通过案外人林真真了解到盘方（案外人陈亮）需求资金用于股票配资，盘方通过林真真委托被告以其名义代盘方与原告签署涉案合同。被告虽与原告签署了涉案协议，但该协议并非由被告实际履行，涉案合同履行的保证金、利息等均由盘方（案外人陈亮）向名称为吴丽萍的账户转入，再由吴丽萍的账户转给原告。根据原告和被告在涉案合同履行过程中的微信记录显示，原告由始至终均明知亦认可涉案证券账户系由盘方操作，被告仅作为原告与盘方之间的沟通通道。对于民事主体之间法律关系的认定，应结合当事人合同订立以及履行过程的情况综合进行判断。本案涉案合同为场外股票融资合同属无效合同，同时从涉案合同履行过程显示，被告仅为居间方，因此，被告非原告索赔对象的适格主体。三、涉案穿仓损失系因市场风险导致，被告不存在过错，原告诉请不应得到支持。根据原告提供的证据4李云英尾号0429股票账户客户对账单显示，李云英股票账户在2018年1月-8月1日主要交易的股票是新日恒力（股票代码：600165）、广东甘化（股票代码：000576）这两支股票。原告在《民事起诉状》中陈述“至2018年7月前，股票交易正常，后因股市暴跌，两只股票连续跌停无法平仓，最后原告强行卖出所有股票”，与被告提供的证据《新日恒力2018年7月5日股市行情截图》和《广东甘化2018年7月5日股市行情截图》所显示涉案两支股票在此时间段出现暴跌并连续数日跌停【新日恒力，2018.2.13号开始停牌，2018.7.5日复牌即开始跌停，连续跌停到2018.7.18当天打开跌停板，原告操作卖出股票；广东甘化，在2018.7.5跟新日恒力同一天出现连续跌停，直到2018.7.13打开跌停板，原告操作卖出股票】情况相符。无论是盘方或原告均无法在平仓线时进行平仓，原告主张的涉案股票亏损系市场交易风险所致，双方均无过错，参考《广东省深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第十条规定，原告诉请赔偿本息损失，不应得到支持。四、原告诉请的款项，既没有证据证明也无计算依据。首先，结合第一点所述，涉案《股票融资协议》无效，原告诉请被告戴煜支付本金亏损、违约金以及律师费等款项没有依据。其次，原告未提供任何证据证明其主张的本金亏损及利息2%的计算依据。综上所述，涉案《股票融资协议》为无效合同，原告诉请被告偿还本金亏损、违约金、律师费等款项没有依据。原告也没有提供足够证据证明其所主张的本金损失，即使有证据予以证明也因配资亏损系市场风险所致，并且原告也明知涉案股票账户实际由盘方（案外人陈亮）操作，原告要求被告承担责任有失公允。因此，被告恳请贵院依法驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据上述证据以及当事人陈述，本院认定如下事实： 2018年1月18日，以何美雄为甲方（出资方），以戴煜为乙方（融资方），双方签订一份《股票融资协议》，约定如下：第一条释义借款本金，指出资方根据本合同向股票账户内转入的自有资金1000万元。初始保证金，指融资方于操作股票账户前向出资方支付的保证金200万元。……综合管理费指融资方以实际借款本金为基数向出资方支付综合管理费，利率1.15%/月，即每月支付115000元。警戒线，指股票账户总资产低于1120万元。平仓线，指股票账户总资产低于1100万元。第二条合同目的甲乙双方拟进行股票融资交易，交易模式为乙方向甲方缴纳保证金，甲方将资金出借给乙方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取管理费，并设定警戒线和平仓线，甲方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息。第三条账户资金结构、方式及用途1.乙方应于2018年1月18日前将期初合作保证金汇入甲方指定银行账户，甲方收到保证金当日应将现金金额为初始资金总额的股票账户对应的密码告知乙方，甲方保证借款本金系自有资金，来源正当，不存在负债或者或有负债（导致资金的依约使用带来争议或者纠纷的负债），甲方具有对银行账户和股票账户使用和处理的排他性权利，并承诺在本合同期内不以银行账户和股票账户内资产（包括现金和股票）设置抵押、担保、租赁、托管等。2.乙方可以使用股票账户内的资金购买上海或深圳证券交易所交易的股票、盈利归乙方所有，亏损归乙方承担，在本协议执行期间，乙方需按本协议每月向甲方支付综合管理费。3.融资方购买的股票应业绩优良、流通股本规模适度、流动性好。……第四条协议期限及支付方式1.委托期限：叁个月，自2018年1月19日至2018年4月18日止。2.综合管理费支付方式：于2018年1月19日、2018年2月18日、2018年3月18日支付。综合管理费起算日：综合管理费应于股票账户开设完毕，且甲方借款本金到甲方指定证券账户并将密码告知乙方的当日开始计算收取。第五条盈利、还款和结算1.本协议执行期间，当股票账户总资产高于初始资金总额时，视作股票账户盈利，归乙方所有，乙方在股票账户内现金额足以支付的情况下，有权随时通知甲方将盈利部分转账至乙方名下指定银行账户，甲方应在收到乙方通知之日当天完成转账，如因银行或证券公司的原因而末能在当日完成转账的除外。2.协议到期日,乙方应将股票账户总资产全部变现为货币资金，甲乙双方办理股票账户内资产的清算手续，甲方须在协议到期贰个自然日内（节假日前一天平仓的，相应延后）将除甲方借款本金、未结综合管理费之外的款项划转到乙方指定银行张户，逾期未支付的，出资方应向融资方按结算款项的万分之八每日支付违约金；若结算时，股票账户资产低于甲方借款本金和甲方应收综合管理费总额的，则乙方需于结算当日补足，乙方未能及时补足的，应按未补足部分的万分之八每日支付违约金给甲方。3.甲乙双方款项往来，以甲乙双方指定银行对账为准，双方不再出具收椐。4.账户总资产达到初始资金总额的105%之上即：（12600000元）甲方应将盈利部分转给乙方。第六条甲方的权利、义务及违约责任……7.无论出于任何原因导致协议终止时，甲乙双方进行清算，甲方须在贰个自然日内将除甲方本金、综合管理费之外的款项划转到乙方指定银行账户，若甲方未在约定时间内划转至乙方银行账户，甲方需按应转金额的万分之八每日支付乙方违约金。第七条乙方的权利、义务及违约责任1.乙方可以通过甲方股票账户按照本协议约定进行买卖操作，有权收取使用股票账户内资金总额投资所得的收益，承担全部损失；无论股票账户盈亏如何，乙方须按本协议约定向甲方支付综合管理费。2.乙方无权更改股票账户的交易密码，乙方擅自更改交易密码的视作违约。3.乙方在本协议期间不能要求退还保证金。4.股票交易费用由乙方承担：……5.本协议因任何原因终止时，应不再使用甲方股票账户交易。第八条警戒线与平仓线当股票账户总资产低于警戒线时，甲方及委托代理人有权禁止乙方继续买入股票；当股票资产处于平仓线之上，警戒线之下时，乙方应于下一个交易日上午开盘前将保证金追加至警戒线以上，否则甲方有权将股票账户内的股票减至股票账户总资产的一半。当股票账户总资产低于警戒线时，且乙方未按照约定时间补足保证金时，一到平仓线甲方可立即卖出股票账户内的股票。……第九条停牌1.如发生证券停牌的情况，甲方收取乙方停牌股票部分市值30%的保证金作为保障……合同还对双方的其他权利义务做了规定。 上述合同签订之后，何美雄于2018年1月19日向李云英东兴证券股票账户（客户号：00×××29，客户姓名李云英）汇入9999999元，加上李云英股票账户现金1元，出资1000万元。同日，李云英账户还收到了银证转账存入的200万元保证金，至此，李云英的上述股票账户资金达1200万元。 2018年1月19日起，该账户大量买入“新日恒力”、“广东甘化”两支股票。至2018年2月2日，持有新日恒力557300股，持有广东甘化207758股，资金余额3134.46元。 2018年7月5日，股票“广东甘化”自开始连日跌停，至2018年7月13日才打开跌停板。股票“新日恒力”于2018年2月13日停牌，于2018年7月5日复牌，复牌之后也连日跌停，至2018年7月18日才打开跌停板。上述两支股票跌停期间，股票账户总资产在2018年7月12日已远远低于1100万元的平仓线。何美雄遂于2018年7月13日卖出“广东甘化”207658股（仅剩100股），于2018年7月18日卖出“新日恒力”557200股（仅剩100股）。至2018年7月18日股票账户资金剩余5121158.78元。次日，该证券账户资金全部从证券转出至关联的银行账户。 2018年7月19日，何美雄与戴煜通过微信确认确认亏损额为4877361.22元【10000000元-资金余额512258.78元-估算的200股市值1480元】。2018年8月23日，用资方通过“吴丽萍”账户向何美雄建设银行账户电子汇入77309元（手续费扣了一些）。2019年1月15日，何美雄向本院提起本案诉讼，并确认戴煜已经偿还欠款77361.22元，尚欠480万元未还，故提出上述诉讼请求。 诉讼中，何美雄确认其在双方履行合同期间（平仓前）收到利息（即“综合管理费”）合计69万元。被告戴煜确认上述股票账户中仅“新日恒力”“广东甘化”的交易与本案相关，除此之外的其他股票标的的交易与本案无关。 庭审中，本院向原被告释明案涉的《股票融资协议》为无效合同。原被告对此均无异议。原告何美雄确认，由其提供了1000万资金，由戴煜提供了200万元保证金，合计1200万元用于股票市场的交易（使用原告妻子李云英账户交易），后因股市暴跌，戴煜所购买的股票连续跌停，导致资金到达平仓线，但戴煜未予以补足资金，故其无奈依约将股票账户内的股票强制卖出。之后，经双方结算尾款，何美雄实际收回了520万元，尚有480万元未收回。被告戴煜对于何美雄所述的数额没有异议，但提出：1.戴煜仅仅是居间方，没有实际操作股票，没有获利；2.案外人林真真表示过要以自己的名义与原告签约，但当时股票正在停牌，故原告不同意与案外人签约；3.管理费利息等系案外人用“吴丽萍”的账号向何美雄转账；4.股票账户实际由“盘方”操作，股票账号和密码是戴煜告诉盘方的；5.双方合同是无效的，因为股票连续跌停才导致损失，不应由戴煜单独承担责任；6.何美雄基于无效合同取得的767309元（690000+77309）应当返还。 本院认为，何美雄与戴煜于2018年1月18日签订的《股票融资协议》约定了由出资方何美雄向融资方戴煜提供股票操作账户及操作资金，由融资方操作股票并支付综合管理费的合作模式等相关内容，其实质是股票场外配资合同。将证券市场的信用交易纳入国家统一监管的范围，是维护金融市场透明度和金融稳定的重要内容。不受监管的场外配资业务，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。本案中，何美雄以1000万元资金提供戴煜参加股票配资，实际上规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条的规定，何美雄与戴煜签订的上述《股票融资协议》为无效合同。 依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于《股票融资协议》无效，何美雄依照合同约定收到的“综合管理费”69万元，即属于因无效合同取得的财产，应当返还给戴煜。对于合同无效的损失，应当结合双方的约定、履约情况及当事人的过错程度等因素，公平合理地划分各方的民事责任。本案中，原被告因合同无效导致的实际损失分两部分，其一为资金占用期间利息损失，其二为股票投资的亏损。对于资金占用利息损失，基于合同双方明知资金的用途和风险，仍签订《股票融资协议》并实际进行场外配资活动，故在双方履行合同期间，出资方和融资方的资金占用损失应由双方各自负担，互不赔偿。对于股票投资亏损，依照双方之间的约定，出资方何美雄已将股票资金账户密码告知戴煜，该款事实上是配资给戴煜控制使用，股市的投资不论盈亏均由戴煜承担，而何美雄仅有“保本”权利，故戴煜意欲通过合同谋取利益的空间明显更大，存在更大的主观侥幸与过错。事实上，股票账户资金也确实是由融资方操作买入融资方确定的“新日恒力”、“广东甘化”两支股票后，才连续跌停，无法平仓并导致巨大损失的。由于案涉的1200万元资金实际全部受到融资方即戴煜一方的实际操控，故该款股票投资亏损，应由融资方戴煜负担。 何美雄签约后实际投入资金是1000万元，其确认已取回的资金为520万元，已因无效合同取得的“综合管理费”为69万元，对于其余的411万元（1000万-520万-69万），应由戴煜承担偿付义务。戴煜辩称其仅是合同居间方，该辩解与合同的约定不符，不符合合同相对性的原则，也缺乏法律和事实依据，本院对此不予采纳。 对于资金占用利息问题，如前所述，原被告签订的《股票融资协议》已被认定无效，何美雄根据该合同第五条的约定，按照日万分之八的标准，向戴煜主张未补足借款本金和综合管理费总额的违约金，没有法律依据，本院不予支持。原被告自愿履行合同期间（即平仓之前）的资金占用损失由双方各自负担。平仓结算之后，双方自行结算了部分款项，且是戴煜应承担返还义务，故酌情判令戴煜应以411万元为基数，按照年利率6%的标准向何美雄支付自2018年7月20日起至付清款项之日止的资金占用利息损失。何美雄诉请主张的律师费并非其主张权利所必须的费用，原被告双方也未就合同无效情况下的律师费的承担作出约定，且原被告对于合同无效均有过错，故对于何美雄的该项请求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、戴煜应于本判决生效之日起十日内一次性向何美雄偿付人民币411万元，并以此为基数，按照年利率6%的标准，支付自2018年7月20日起至实际清偿该款之日止的资金占用利息损失； 二、驳回何美雄的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费49432元，由何美雄负担11641元，戴煜负担37791元（于本判决生效后七日内支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  林 铃 人民陪审员  陈建珠 人民陪审员  时湘闽 二〇一九年十二月二十三日 法官 助理  江紫沫 书 记 员  江 梨 附：一、本案适用的主要法律条款 《中华人民共和国证券法》 第一百四十二条证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》 第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。