陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终9700号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东克瑞斯重工集团有限公司，住所地山东省泰安大汶口石膏工业园。法定代表人：杨明立，该公司经理。委托诉讼代理人：贾荣峰，男，员工，住。委托诉讼代理人：吴磊，山东泰山蓝天律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西宝晟停车系统工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区方新村盛龙广场******。法定代表人：罗友灿，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜江辉，北京市盈科（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘化运，北京市盈科（西安）律师事务所实习律师。上诉人山东克瑞斯重工集团有限公司（以下简称：克瑞斯公司）、陕西宝晟停车系统工程有限公司（以下简称：宝晟公司）因承揽合同纠纷一案，均不服西安市未央区人民法院(2018)陕0112民初10868号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。克瑞斯公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，改判支持克瑞斯公司的请求或发回重审；2、一、二审诉讼费、保全费由宝晟公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、宝晟公司提交的陕西钜邦房地产开发有限公司（以下简称：钜邦公司）于2017年7月12日向其发的《函》，克瑞斯公司对此证据的真实性以及证明的对象均有异议，在钜邦公司未出庭，无法查实该证据是否真实的情况下，人民法院将该证据作为认定本案事实的依据是错误的。2、宝晟公司提交的其于2017年7月13日向克瑞斯公司发的两份《函》，克瑞斯公司对此证据的真实性以及证明的对象均有异议，且宝晟公司没有证据证明该《函》已由克瑞斯公司签收，在此种情况下，不应将该《函》作为认定本案事实的依据。3、宝晟公司反诉请求的违约金按照双方签订的合同第七条第一款，按照设备总价款2961800元计算20%为592360元是错误的。该条是针对合同双方的任何一方无正当理由而单方提出终止合同的，除承担因此给对方造成的经济损失外，还必须向对方支付合同总金额20%的违约金。宝晟公司没有提交任何证据证明克瑞斯公司终止涉案合同的事实，且克瑞斯公司对此也不予认可。在这种情况下，宝晟公司依据该条的规定计算违约金是错误的。4、宝晟公司提交的《结算协议》不应作为其计算损失的依据。庭审中，克瑞斯公司对该证据的真实性以及证明对象均有异议。因宝晟公司的法定代表人当庭承认其单位根本没有特种设备制造许可证、特种设备安装改造维修许可证、特种设备型式试验合格证，因其不具备以上资质，其与钜邦公司签订的合同应为无效合同。宝晟公司依据该无效合同的有关条款计算违约金是错误的，因该无效合同所造成的损失也应由宝晟公司和钜邦公司承担，与克瑞斯公司无关，所以不能依此作为认定案件事实的依据。5、宝晟公司提交了其与案外人陕西誉秦机电工程有限公司（以下简称：誉秦公司）在2018年7月8日签订的《西安湖北大厦机械车库工程安装尾款支付协议》，克瑞斯公司对该证据的真实性和证明对象均有异议。该支付协议的签订时间是在克瑞斯公司起诉宝晟公司之后，在宝晟公司未与克瑞斯公司协商，在克瑞斯公司是否还欠付誉秦公司的费用以及誉秦公司是否有违约等不确定的情况下，宝晟公司擅自与誉秦公司签订的该协议，不应约束克瑞斯公司，不应将该证据作为认定本案事实的依据。二、一审法院不支持克瑞斯公司关于滞纳金的请求是错误的。一审法院认定涉案车库已于2018年3月19日验收合格，根据克瑞斯公司和宝晟公司签订的《机械式停车设备销售安装合同》第二条第四款“设备安装完毕并经当地特检部门验收合格后3日内，甲方向乙方支付合同总金额298.54万元的50%，即149.27万元，（同时扣除乙方向甲方支付的购房款82.3703万元”的规定，宝晟公司应于2018年2月22日之前向克瑞斯公司支付合同约定的149.27万元，但是，宝晟公司至今未支付该费用。因此，根据该合同第七条第二项“甲方应按合同约定进度按时付款，如未按时付款，每逾期一日按应付款的万分之三向乙方支付滞纳金，直到款项付清为止”的规定，宝晟公司应从2018年2月23日起，每日按应付款149.27万元的万分之三向克瑞斯公司支付滞纳金，直到宝晟公司付清该款项，而—审法院不顾以上事实不支持克瑞斯公司的该请求是完全错误的。三、一审法院支持宝晟公司8万元的违约金是错误的。从一审双方提交的证据看，导致工期延误的责任在宝晟公司。克瑞斯公司和宝晟公司于2016年9月22日签订《机械式停车设备销售安装合同》后，积极履行了该合同约定的义务。2016年11月12日，宝晟公司与克瑞斯公司签订《补充协议》，约定宝晟公司提前使用涉案251个车位，正是由于宝晟公司借用涉案车位，导致工期延长，责任应在宝晟公司。借用的设备运回湖北大厦时，部分零件有缺失，又由于宝晟公司未按设计图纸配合施工，导致工期延长，责任也在宝晟公司。一审法院认定克瑞斯公司承担主要责任没有任何事实依据，酌情认定违约金8万元没有任何依据。四、克瑞斯公司请求二审法院责令宝晟公司交付涉案房屋或者退还克瑞斯公司支付的购房款以及克瑞斯公司购买该涉案房屋所产生的预期利益。克瑞斯公司在2016年10月11日向钜邦公司交付了2万元购房款，2017年5月23日，钜邦公司将应向宝晟公司支付的15万元工程款冲抵涉案购房款，克瑞斯公司将以上款项计入宝晟公司在2017年6月3日之前支付的1343430元的工程款中。也就是说，宝晟公司实际支付给克瑞斯公司1173430元工程款，剩余17万元作为购房款交给钜邦公司。根据克瑞斯公司和宝晟公司2016年9月22日签订《机械式停车设备销售安装合同》第二条第六项规定，宝晟公司要么根据约定交付涉案房屋，要么退还克瑞斯公司支付的购房款以及克瑞斯公司购买该房屋所产生的预期利益。宝晟公司辩称，一、克瑞斯公司诉称一审认定的事实清楚，证据确实充分。1、宝晟公司收到2017年7月12日矩邦公司向宝晟公司发出的《函》后，遂联系克瑞斯公司并于2017年7月13日向克瑞斯公司发出两份《函》，要求克瑞斯公司三天内将电机拉到场并立即采取赶工措施，因为设备载车板已经根据双方的《机械式停车设备销售安装补充协议》借用完毕并于2017年5月8日全部运输到场，具备安装条件，按照双方的约定克瑞斯公司应该在35天内安装完毕，但是，克瑞斯公司并没有按期施工，而是在收到函后，拖着不施工，还再次书面催着要进度款。实际上，宝晟公司于2017年6月3日才向克瑞斯公司支付了444890元，宝晟公司并不拖欠进度款。虽然克瑞斯公司否认收到了2017年7月13日的两份《函》，但是，这两份《函》与2018年4月26日的《结算协议》、与2019年6月26日宝晟公司与克瑞斯公司、矩邦公司共同签字确认的《湖北大厦地下机械式停车沟通会议记录》是互相印证、相辅相成的，能够形成完整的证据链。2、双方合同第七条规定了违约责任，该条款确定了违约金计算方式为合同总计款的20%，虽然该条款在一定程度上剥夺了宝晟公司的权利，但是根据对等原则，违约责任应该对合同的双方平等，而且，宝晟公司主张的实际损失也是法院判定违约责任的一个实际参照标准，宝晟公司的实际损失也超过了20万元。3、宝晟公司和矩邦公司签订的合同与宝晟公司、克瑞斯公司之间合同及补充协议是有关联性的，内容具有包含关系，而且，宝晟公司与矩邦公司的《结算协议》确认的违约责任和实际损失，均是宝晟公司与克瑞斯公司签订合同时可以预见到的可得利益的减少，克瑞斯公司应该承担。另外，根据国家质检总局颁布的《机械式提车设备通用安全标准》、国家工业和信息化部颁布的《升降横移类机械式提车设备行业标准》的规定，克瑞斯公司交付使用的车位应该具备能够完成一次完整的存取车动作，但是，如果克瑞斯公司不安装斜坡板，涉案的停车库根本不具有使用功能。所以，安装斜坡板的费用也应该属于合同范围内的内容，克瑞斯公司应该承担。4、宝晟公司与誉秦公司的《支付协议》，是合同范围内的内容，该部分的费用本应该属于克瑞斯公司承担的费用，因为克瑞斯公司怠于履行，宝晟公司无奈承担，该部分的费用是真实存在的，与本案有直接的法律关系，克瑞斯公司应当承担没有承担，应当在双方的合同价款中予以扣除。二、一审判决不支持克瑞斯公司的关于滞纳金的请求是完全正确的。首先，宝晟公司已经于2017年6月3日之前向克瑞斯公司支付了合同款1348430元，另外还将一套抵款房屋按照双方的约定作价823703元抵给了克瑞斯公司，并且在甲方矩邦公司办理了更名，将房屋更名为克瑞斯公司的法定代表人，还代克瑞斯公司缴纳了房屋的购房款17万元。按照双方合同及补充协议的约定，宝晟公司已经实际支付的合同款达2172133元，并不拖欠克瑞斯公司的进度款。其次，虽然涉案车库已经于2018年4月28日取得了验收报告，但是，该验收及检测费用都是宝晟公司代克瑞斯公司承担的，该部分的费用按照双方的约定是克瑞斯公司应该承担，可见，克瑞斯公司由于没有按照约定履行合同而要求宝晟公司支付剩余尾款的条件未能成就，由于其违约在先无权要求宝晟公司承违约责任，宝晟公司具有先履行抗辩权。三、克瑞斯公司要求交付涉案房屋或者退还克瑞斯公司支付的购房款以及购买涉案房屋所产生的预期利益属于混淆是非，无任何事实和法律依据。宝晟公司与克瑞斯公司的《机械式停车设备销售安装合同》第二条第六款完全是罗列了宝晟公司与矩邦公司合同的条款，事实上，宝晟公司已经向矩邦公司支付了17万元的购房款，但是购房者的名字直接写在了克瑞斯公司的法定代表人名下，宝晟公司已经提交了购房的收款收据及付款凭证，克瑞斯公司歪曲事实，认为自己缴纳了购房款，但是并不能提供任何凭证。而且，涉案房屋的名字已经登记在了克瑞斯公司名下，目前已经具备交付条件。既然克瑞斯公司并没有支付相应的款项，也就无权要求退还购房款。克瑞斯公司混淆是非，属于无理缠讼。综上，请求二审法院依法查明事实，驳回其全部上诉请求。宝晟公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判宝晟公司不向克瑞斯公司支付设备款1470280元；3、改判克瑞斯公司支付宝晟公司违约金597080元及直接损失205400元，合计：802480元；4、改判克瑞斯公司支付宝晟公司代克瑞斯公司垫付的验收费用及安装、整改费用合计：102732.5元；5、本案一、二审的诉讼费用由克瑞斯公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实认定有误，证据不足。1、克瑞斯公司并未按照约定履行完自己的合同义务，一审认定事实不清。根据双方签订的《机械式停车设备销售安装合同》第三条第三款、第五条第二款、《补充协议》第三条第一款第六项、第二条第二款的规定，克瑞斯公司应当负责对销售的停车设备进行安装调试和验收，承担车库验收费用并取得有关部门的特种设备检验合格证，但是，本案中克瑞斯公司并没有履行自己的义务，验收费用也由宝晟公司自行垫付，也没有完成安装斜坡板，导致无法完成验收，最终斜坡板由甲方自行安装并将该部分的费用予以扣除。而且，在付款条件不成就的前提下，对设备没有进行安装调试运行，也没有按照约定将卡片交给宝晟公司，导致车库至今无法正常使用。2019年5月中旬，甲方还给宝晟公司发函要求宝晟公司调试保证设备正常运行。一审法院认定既然设备已经通过了验收就应该付款属于事实有误，克瑞斯公司并没有履行验收过程中的义务，已经属于违约，而且，一审法院没有查清斜坡板安装与验收之间的关系，因为没有斜坡板车辆就无法入库，也不可能通过验收，而该部分的内容应当属于双方合同及补充协议约定的克瑞斯公司的义务，既然斜坡板已经被甲方自行施工，那该部分的费用应当在宝晟公司与克瑞斯公司的合同价款内扣除，一审判决没有扣除这部分的费用属于事实认定不清。2、一审判决认定宝晟公司支付克瑞斯公司设备尾款的证据不足。克瑞斯公司对设备的验收没有尽到约定的义务，也没有按照约定的时间完成设备安装，至今设备仍然无法正常交付使用，已经属于违约，应当向宝晟公司承担违约责任。即使设备已经通过验收，宝晟公司也没有支付货款义务，因为克瑞斯公司没有履行义务，所以宝晟公司支付设备款的条件并未成就，而且克瑞斯公司也没有按照合同的约定提供相应的增值税发票，无权要求宝晟公司支付剩余设备款，根据宝晟公司提供的付款明细，可以看出宝晟公司完全按照约定的进度支付设备款，一审判决宝晟公司支付剩余设备尾款的条件未成就。3、一审判决认定宝晟公司未将抵价房屋交付给克瑞斯公司，也未办理相关过户手续不能抵扣设备款没有任何事实依据。根据双方合同第二条第六款的约定，双方同意宝晟公司将房屋抵做设备款823703元，宝晟公司应当在克瑞斯公司将工程资料、验收报告和有关设备进行工程交接并提供合规的增值税专用发票的前提下才将房屋抵给克瑞斯公司，但是克瑞斯公司一直未提供合规的增值税发票，也没有将安装调试好的设备与宝晟公司交接。所以，没有达到要求宝晟公司过户的前提条件，而且，该抵账房屋手续齐全，宝晟公司已经将合同和收费票据变更为克瑞斯公司指定的人，甚至为该房屋已经向代克瑞斯公司向甲方支付购房款170000元，目前，该房屋手续健全，房屋抵账完全具备履行能力，一审却错误的认定没有过户是由于宝晟公司的原因造成的，完全无视该条款的约定事实上并不属于履行不能的情况，属于歪曲事实。二、一审适用我国《合同法》第一百一十四条属于适用法律错误。一审判决虽然认定克瑞斯公司违约应当承担违约责任，但是并没有遵循双方意思自治的原则。根据双方合同第七条第一款之规定，违约方应当承担违约金和因违约造成的全部损失或者是预期利益。一审中宝晟公司主张克瑞斯公司承担违约金597080元及违约损失205400元，符合双方约定，该约定并不违反法律、法规的强制性规定，应当遵循意思自治原则。而且宝晟公司实际已经在与甲方最终决算时承担了50000元违约金和120000元的斜坡板费用，而且安装斜坡板本身就是克瑞斯公司合同范围内的内容，属于克瑞斯公司的义务。宝晟公司的上述直接损失或者可预见的利益应当作为一审法院认定实际损失的依据。垫付的安装整改费用52532.5元和验收费用50200元均本是应该由克瑞斯公司承担的费用，不属于克瑞斯公司造成的违约损失，但是属于应当由克瑞斯公司承担的义务，宝晟公司垫付该部分的费用后就应当在合同价款中予以扣减。本案中，克瑞斯公司虽在一审庭审中抗辩称不能同时主张违约金和损失，但并没有以违约金约定过高要求法院审查违约金的数额，而一审法院却错误的依据《合同法》第一百一十四条主动适用自由裁量权，属于法律适用有误。而且，一审法院也没有以宝晟公司的实际损失为依据做出裁量，难以使人信服。克瑞斯公司辩称，宝晟公司的上诉请求没有事实依据，请求驳回其上诉请求。克瑞斯公司向一审法院起诉请求：判令宝晟公司支付克瑞斯公司1492700元；宝晟公司向克瑞斯公司支付滞纳金89562元（暂计算至2018年6月6日，剩余的计算至人民法院确定的宝晟公司应支付之日止）；本案诉讼费、保全费由宝晟公司承担。宝晟公司反诉请求：判令克瑞斯公司向宝晟公司支付违约金597080元并承担违约造成的损失17万元，合计767080元；验收的费用50200元由克瑞斯公司承担；宝晟公司垫付的安装费及整改费用52532.5元由克瑞斯公司承担；克瑞斯公司向宝晟公司支付设计失误造成的损失35400元；反诉费用由克瑞斯公司承担。一审法院认定事实：2016年9月19日，案外人矩邦公司（甲方）与宝晟公司（乙方）签订《湖北大厦立体车库设备销售安装合同》，约定由乙方承包甲方在湖北大厦项目二层升降横移类机械式停车设备，并在付款方式中约定，乙方抵账房屋为本项目2号楼7层6户型，面积94.03平方米，单价8760元，总价823703元。2016年9月22日，克瑞斯公司（乙方）与宝晟公司（甲方）签订《机械式停车设备销售安装合同》，其中约定：由乙方承包甲方在湖北大厦项目二层升降横移类机械式停车设备，并负责该项目的前期方案设计、预埋件图纸提供、土建配合图纸提供、成套设备非标设计、制造、运输、并协助验收、交付甲方运行，实行管理人员培训、咨询及售后服务一条龙服务；型号PSHL型2层，车位253，单价11800元，总价2985400元；本合同总价2985400元，合同总价包含购设备费、运输费、装卸费、安装费、报检、双电源后的电线电缆敷设安装、验收及其开具合法合规增值税发票等；乙方最终供货数量，以甲方实际需要安装的数量为准；甲方车位数若有增减，乙方单价不变、按车位数核算总价；工期，收到甲方生产通知并收到首付款之日起75天；设备设计制造、运输工期40天，安装、调试工期35天，验收时间另计，免费保修期自质检单位检查合格之日起为24个月；工程名称湖北大厦升降横移类机械式停车设备；工程地址凤城八路和凤城九路之间，民经一路与二路十字西南角；付款方式，双方签订本合同之日起3日内，甲方向乙方支付设备总金额2985400元的10%，即298540元；设备钢结构第一批进场之日起3日内，甲方向乙方支付设备总金额2985400元的15%，即447810元；设备载车板全部进场之日起3日内，甲方向乙方支付设备总金额2985400元的20%，即597080元；设备安装完毕并经当地特检部门验收合格后3日内，甲方向乙方支付合同总金额2985400元的50%，即1492700元，同时扣除乙方向甲方支付的购房823703元；剩余合同总金额2985400元的5%，即149270元作为质保金，质保期满后付清，质保期为24个月；乙方抵账房屋为本项目2号楼7层6户型，面积94.03平方米，单价8760元，总价823703元，乙方将车库工程资料、检验报告和有关备件与甲方进行工程交接前，甲方须将房屋出售给乙方和按约定支付房屋冲抵账款外剩余设备款，收到首付款开始乙方向甲方开具合法合规增值税专用发票；乙方承建的停车设备在质量和技术性能上完全符合国家有关标准及行业标准，并保证通过当地质检部门的检测验收，验收费用乙方承担；合同双方之任何一方不能全面履行合同条款，均属违约；违约所造成的经济损失，概由违约方承担赔偿；合同履行中任何一方无正当理由而单方提出终止合同，均属单方毁约，毁约方除承担因此造成对方的全部经济损失，该损失包括但不限于直接可得利益损失，因主张该权利而支付费用外，还必须向对方支付合同总款20%的违约金；甲方应按合同约定进度按时付款，如未按时付款，每逾期一日按应付款的万分之三向乙方支付滞纳金，直到款项付清为止；因甲方原因使乙方不能按约定日期开工，甲方应提前五日书面通知乙方，工期应顺延；乙方应提前通知甲方需要提供的材料清单或其它要求，否则造成工期延误由乙方负责；乙方不能按期开工，应提前五日向甲方提出延期开工的书面理由和请求，甲方及甲方代表收到乙方请求后三日内不作答复，视为同意乙方要求，工期可相应顺延；因乙方原因不能按期完成交工，乙方承担每逾期一日按合同总价款的万分之三的违约金，并承担给甲方造成的损失。2016年10月11日，矩邦公司（甲方、出卖人）与宝晟公司的法定代表人杨明立（乙方、买受人）签订《湖北大厦商品房认购书》，约定乙方认购房号为2栋2单元7层20706号房，建筑面积为94.03平方米，单价8760元/平方米，总房款为823702.8元。同日，矩邦公司出具《收款收据》，载明：今收到杨明立2栋2单元7层20706购房2万元。2016年11月12日，克瑞斯公司（乙方）与宝晟公司（甲方）签订《机械式停车设备销售安装合同补充协议》，就甲方提前使用乙方“湖北大厦251个车位”事宜达成协议。宝晟公司向克瑞斯公司支付款项情况为：2016年9月30日付款298540元，2016年11月28日付款30万元，2016年12月7日付款30万元，2017年6月3日付款444890元。2017年5月23日，矩邦公司出具《收款收据》，载明：今收到宝晟公司2栋2单元7楼20706购房款15万元。2017年7月12日，矩邦公司向宝晟公司发《函》，载明：贵公司承建的我司湖北大厦工程负一层机械式立体停车工程，自2017年5月8日全部载车板设备到场后开始安装，至今日，车位安装已两月有余，工期已严重滞后（安装合同工期为35天）；期间我司工程部已多次督促，现场因劳力不足和材料设备不齐等原因，工程进度缓慢的问题迟迟未得到解决，安装工期一拖再拖；为此，我司郑重函告贵司，请你司立即采取赶工措施，扭转当前工期被动的局面，并尽快向我司报送剩余安装工程量的完工进度计划；因你司机械车位安装工程进度滞后，已严重拖延了湖北大厦项目规划和消防单项验收的时间节点，从而直接影响项目综合验收和正式交房时间节点；因此，请你司能认真对待，加快工程进度，严格按合同履约；我司保留因贵司原因给我司造成损失的追诉权利。2017年7月13日，宝晟公司向克瑞斯公司发《函》，载明：根据贵公司与我公司2016年9月21日签订的《机械式停车设备销售安装合同》承建的湖北大厦负一层机械式立体车库工程，自2017年5月8日全部载车板设备到场后开始安装，至今日，车位安装已两个月有余，工期严重滞后（合同安装工期为35天）；期间我公司多次督促，现场因劳力不足和设备材料不齐等原因，工程进度缓慢的问题迟迟未得到解决；根据工人反映电机未到场严重影响到车库的安装进度，我公司6月份开始已经多次催促贵公司发货，至今电机仍无法到达现场，贵公司也无法回复电机何时能拉至现场；为了尽快解决工期问题，现郑重通知贵公司三天内将电机拉至湖北大厦工地现场，否则我公司将自行购买电机，购买电机的费用将在乙方的工程费用中扣除；贵公司收到此函请回复方案，若无回复则视为贵公司同意。同日，宝晟公司向克瑞斯公司发《函》，载明：我公司郑重函告贵公司，请你公司立即采取赶工措施，扭转当前工期被动局面，并尽快向我司报送剩余安装工程量的完工进度计划；因你公司机械车位安装工程进度滞后，已严重影响到合同工程湖北大厦项目的规划，直接影响到我公司目标客户（湖北大厦建设方）的综合验收及交房时间节点；因此，请你公司能认真对待，加快工程进度，严格按照合同履行；我公司保留因贵公司原因给我公司以及我公司目标客户造成损失的追诉权利。2017年12月14日，为联系质检事宜，宝晟公司向克瑞斯公司支付5000元。2018年2月11日，西安特种设备检验检测院对251个车位结束了监检。2018年2月12日，宝晟公司向西安特种设备检验检测院交纳立体车库检验费50200元。2018年3月19日，西安特种设备检验检测院出具《起重机械安装改造重大修理监督检验报告》，检验结论为合格。庭审中，克瑞斯公司与宝晟公司均认可，合同的实际履行中，安装了251个车位，每个11800元，设备总价款为2961800元。克瑞斯公司称，2961800元的95%为2813710元，减去宝晟公司已付的1343430元为1470280元，遂明确诉讼请求为要求宝晟公司支付设备款1470280元。关于滞纳金，克瑞斯公司明确其计算方法为，以1470280元为基数、从2018年2月16日起按照每日万分之三计算至判决给付之日。关于宝晟公司反诉的违约金，宝晟公司明确其计算方法为，根据双方合同的第七条第一款，克瑞斯公司没有按照合同约定履行检测验收、工期延误，按照设备总价款2961800元计算20%为592360元。宝晟公司提交的2018年4月26日其（乙方）与矩邦公司（甲方）签订的《结算协议》载明：由于乙方在施工过程中工程延期，乙方需支付甲方违约金5万元，此费用在甲方向乙方支付工程款时一并扣除；乙方有部分工程斜坡板未施工，双方确定此未施工部分的费用为12万元，此费用在甲方向乙方支付工程款时一并扣除。宝晟公司据此反诉要求克瑞斯公司承担违约造成的损失17万元。宝晟公司提交的2018年7月8日其（乙方）与案外人陕西誉秦机电工程有限公司（甲方）签订的《西安湖北大厦机械车库工程安装尾款支付协议》载明：甲乙双方分别与克瑞斯公司就西安湖北大厦机械厂库工程签订了《机械式停车设备销售安装合同》《机械式停车设备安装分包合同》，因克瑞斯公司与乙方合作过程中产生纠纷，其与甲方也未履行完安装尾款的支付义务，致使该项目一度未完成收尾工作，现甲乙双方为了促进工程进度，保证业主方权益经协商一致就尾款支付达成协议；根据《机械式停车设备安装分包合同》的约定，克瑞斯公司应支付甲方工程安装尾款合同金额的25%为39532.5元及设备安装期间设计加工存在问题整改费为13600元，两项共计52532.5元，由乙方代克瑞斯公司向甲方支付该费用，待乙方与克瑞斯公司结算时予以扣除。宝晟公司据此反诉要求克瑞斯公司承担垫付的安装费及整改费用52532.5元。宝晟公司称，因克瑞斯公司设计失误，致使安装的251个车位中有3个车位无法使用，反诉要求克瑞斯公司支付设计失误造成的损失35400元。另查，经克瑞斯公司申请，一审法院对宝晟公司采取了诉前财产保全措施。一审法院认为，克瑞斯公司与宝晟公司签订的《机械式停车设备销售安装合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。合同签订后，克瑞斯公司提供并安装了机械式停车设备，设备已经西安特种设备检验检测院验收合格，宝晟公司理应按约支付设备款，拖欠不付，构成违约，应承担违约责任。宝晟公司称已将一套房屋作价823703元抵给克瑞斯公司，但宝晟公司至今未向克瑞斯公司交付房屋、且未将房屋手续办理完毕，故对此辩称意见，一审法院不予采纳。现克瑞斯公司要求宝晟公司支付设备款1470280元，于法有据，一审法院予以支持。从双方合同的履行来看，确实存在工期延误、克瑞斯公司未完全履行通过检测验收的义务、宝晟公司未按时付款等情况，但就其原因，双方均未提交足够证据证明系对方所致，对上述情况的出现，克瑞斯公司与宝晟公司均应承担责任，根据双方提交的证据，克瑞斯公司应承担主要责任，故对克瑞斯公司要求宝晟公司支付滞纳金的诉讼请求，一审法院不予支持，对宝晟公司要求克瑞斯公司支付违约金的反诉请求，结合本案实际情况，一审法院酌情认定违约金为8万元。双方合同约定“验收费用乙方承担”，宝晟公司为克瑞斯公司垫付了检验费50200元，现宝晟公司要求克瑞斯公司承担，于法有据，一审法院予以支持。关于宝晟公司反诉要求克瑞斯公司承担违约造成的损失17万元、支付宝晟公司垫付的安装费及整改费用52532.5元、支付设计失误造成的损失35400元，宝晟公司未提交充分证据予以证明，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、陕西宝晟停车系统工程有限公司于本判决生效后十五日内向山东克瑞斯重工集团有限公司支付设备款1470280元；二、山东克瑞斯重工集团有限公司于本判决生效后十五日内向陕西宝晟停车系统工程有限公司支付违约金8万元以及垫付的检验费50200元；三、驳回山东克瑞斯重工集团有限公司其余的诉讼请求；四、驳回陕西宝晟停车系统工程有限公司其余的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19040元、诉前保全费5000元，合计24040元（克瑞斯公司已预交），由克瑞斯公司承担1540元、宝晟公司承担22500元，宝晟公司承担部分于上述付款时间一并给付克瑞斯公司。案件反诉费6426元（宝晟公司已预交），由宝晟公司承担5400元、克瑞斯公司承担1026元，克瑞斯公司承担部分于上述付款时间一并给付宝晟公司。经本院审理查明，一审查明事实属实。对于设备总价款为2961800元，双方没有异议。克瑞斯公司认可收到1343430元，宝晟公司主张支付1348430元，相差5000元，宝晟公司主张该5000元系其通过手机向对方付款，克瑞斯公司认可收到该款项，但认为不是设备款，是进行测量时的协调费用。关于以房抵款问题，宝晟公司坚持交房抵款，克瑞斯公司则表示不再要房，宝晟公司称其未将剩余的购房款交给矩邦公司，因为根据结算，矩邦公司本身欠宝晟公司合同款101万余元，但是按照购房协议房款和合同款不能进行直接冲抵，事情就停滞到这里。关于斜坡板问题，克瑞斯公司表示斜坡板并不是合同约定范围，涉案车库并不应该配置斜坡板。克瑞斯公司设计好了车库的方案图发给了宝晟公司，但是涉案工程在土建中挖的坑太大，不配斜坡板就无法使用，并不是克瑞斯公司的问题。宝晟公司称，双方签订的合同没有明确说明含不含斜坡板，但是设备的设计、制造、安装都是由克瑞斯公司负责，对方交付的设备就应该可以使用，因为克瑞斯公司的设计导致设备无法使用是克瑞斯公司的责任。对于涉案设备设计存在问题，宝晟公司表示其不申请鉴定。关于逾期交工的问题，宝晟公司表示原合同约定2016年9月30日开始计算工期，到2016年12月15日应该干完，补充协议是双方在2016年11月12日签订，约定将原合同的车位借用到另一项目，2017年5月8日将设备还给涉案项目，从归还之日可以继续计算工期，计算到2017年6月13日应该完工，但是对方在2018年3月16日才完工，延期九个多月。克瑞斯公司表示对方前半部分的陈述是正确的，但是在车库借用到另一个项目返回安装时发现土建部分不符合要求，耽误了工期，对方在增加了斜坡板部分之后才可以进行施工，故工期确实有延误，但并不是克瑞斯公司的责任。对于斜坡板完工的时间，克瑞斯公司表示具体日期记不清了，大概是在2017年9月底，从该日到完工时也超过合同约定工期是因为对方将设备运回来的时候很多零件不见了，需要重新进行制造，就此陈述没有相应的证据。对于垫付的检验费，克瑞斯公司表示合同约定由其承担，经过协调交40000元就可以，但是对方已经垫付。对于宝晟公司主张垫付的安装费及整改费用52532.5元，克瑞斯公司表示誉秦公司确实是克瑞斯公司的分包人，但是誉秦公司与克瑞斯公司目前还没有进行结算，是否欠付款项在没有结算前，宝晟公司不应擅自支付。本院二审期间，宝晟公司提交《湖北大厦地下机械停车沟通会议记录》，用以证明克瑞斯公司没有将停车设备调试运行并提供专业工具及卡片和安排培训，克瑞斯公司存在违约行为。克瑞斯公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可，涉案车库已经于2018年3月19日验收合格，宝晟公司就应当履行交付合同约定的房屋以及除房屋外的剩余设备款，因宝晟公司未履行义务，所以按照合同约定，克瑞斯公司就没有义务履行会议记录所记载的项目。本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：关于欠付款数额的确定，对于设备总价款为2961800元，双方没有异议，该款项的95%为2813710元，对于已付款，双方没有争议的金额为1343430元，有争议的金额为5000元，克瑞斯公司认为该5000元是进行测量时的协调费用，因该费用合同并没有约定，应当视为宝晟公司向克瑞斯公司支付的款项。据此，欠付设备款的数额应为1465280元。关于付款条件是否成就，合同约定的付款方式为设备安装完毕并经当地特检部门验收合格后3日内，甲方向乙方支付合同总金额2985400元的50%，即1492700元，同时扣除乙方向甲方支付的购房款823703元，剩余5%的质保金待质保期满后付清，本案设备已安装完毕，并经特检部门验收，验收合格，对于以房抵款，双方虽然对此有约定，但是从已经查明的案件情况来看，宝晟公司未向矩邦公司交纳剩余房款，致使抵房一事未能继续进行，该房屋目前也尚未交付给克瑞斯公司，无法作为已付款进行冲抵。由于已经具备合同约定的付款条件，宝晟公司应当支付相应的款项，克瑞斯公司如有违约行为，承担相应的违约责任，在无合同明确约定的情况下，不能直接作为拒付进度款的依据。关于违约责任的认定，克瑞斯公司与宝晟公司均主张对方存在违约行为，如前所述，设备经过当地特检部门验收，具备支付进度款的条件，但宝晟公司未按约定支付，构成违约。克瑞斯公司未按照合同约定向宝晟公司开具发票，未及时交纳检测费用，也存在延期交工的问题，亦构成违约。克瑞斯公司辩称，对方将设备运回时，很多零件不见了，需要重新进行制造，延误了工期，但对此没有提交相应的证据，故对克瑞斯公司该抗辩理由本院不予采信。因双方均存在违约行为，一审法院根据双方的过错程度确定违约责任并无不当。关于垫付费用的问题，根据合同约定，克瑞斯公司应承担通过当地质检部门的检测验收费用，该费用已由宝晟公司向检测部门进行支付，一审判定克瑞斯公司承担该费用符合合同约定。关于安装费及整改费用，誉秦公司是克瑞斯公司的分包人，但是没有克瑞斯公司的授权，宝晟公司无权直接支付誉秦公司款项后，从克瑞斯公司的应付款中扣减，同时没有证据证明誉秦公司与克瑞斯公司已经进行了结算，欠付款金额尚不明确，宝晟公司应自行承担垫付该费用产生的后果。关于宝晟公司主张的损失，斜坡板的费用在合同中没有约定，宝晟公司主张因克瑞斯公司的设计存在问题导致必须加装斜坡板，该费用应当由克瑞斯公司承担，但对于克瑞斯公司的设计存在问题，宝晟公司不申请鉴定，无法证明其主张，其要求克瑞斯公司承担责任不能成立。关于延期交工的损失，一审法院在确定双方违约责任时，已经考虑了双方违约的情节，对于延迟交工的违约金已经进行了认定，宝晟公司再行主张，一审法院未予支持并无不当，而且宝晟公司与矩邦公司对于损失赔偿的约定对克瑞斯公司没有约束力，宝晟公司以此作为依据，本院不予支持。关于因设计失误导致三个车位无法使用的损失，宝晟公司未提供相应的证据证明存在车位无法使用的问题，宝晟公司该主张不能成立。关于克瑞斯公司所提的责令宝晟公司交付房屋或退还购房款以及购买该房屋产生的预期利益，由于克瑞斯公司庭审中表示不再以房抵款，且退还购房款以及购买该房屋产生的预期利益不是其在一审中主张的诉讼请求，故该点上诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初10868号民事判决第二、三、四项；二、变更西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初10868号民事判决第一项为“陕西宝晟停车系统工程有限公司于本判决生效后十五日内向山东克瑞斯重工集团有限公司支付设备款1465280元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19040元、诉前保全费5000元，由山东克瑞斯重工集团有限公司负担1600元，陕西宝晟停车系统工程有限公司负担22440元，案件反诉费6426元，由山东克瑞斯重工集团有限公司负担1026元，陕西宝晟停车系统工程有限公司负担5400元；二审案件受理费17956元，由山东克瑞斯重工集团有限公司负担5033元，陕西宝晟停车系统工程有限公司负担12923元。本判决为终审判决。审判长 文 艳审判员 张 鹏审判员 臧振华二〇一九年十二月二十日书记员 范 玮