内蒙古自治区克什克腾旗人民法院民事判决书（2019）内0425民初462号原告：孙某1，男，1972年10月22日出生，住所地内蒙古赤峰市宁城县。委托诉讼代理人：孙某2，内蒙古盛兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某1，内蒙古盛兴律师事务所律师。第三人：胡某，男，1975年5月2日出生，住所地内蒙古赤峰市。第三人：赵某1，男，1964年9月15日出生，居民，住所地内蒙古赤峰市。被告：赵某2，男，1967年4月8日出生，个体工商户，住所地内蒙古赤峰市。被告：赤峰宝石房地产开发有限公司，统一社会信用代码91150404776117679J，住所地内蒙古赤峰市松山区英金路北段宝石活性炭厂**。法定代表人：王某2，公司董事长。二被告委托诉讼代理人：宋某，内蒙古贡格尔律师事务所律师。被告：贾某，男，1972年5月5日出生，个体工商户，住所地内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：侴某，内蒙古奥星律师事务所律师。被告：赤峰天德通建筑工程有限公司，统一社会信用代码911504047012832181，住所地内蒙古赤峰市松山区福润园小区**楼02032商厅。法定代表人：许某，公司执行董事兼经理。原告孙某1诉被告赤峰天德通建筑工程有限公司（以下简称天德通公司）、赤峰宝石房地产开发有限公司（以下简称宝石公司）、贾某、赵某2、第三人胡某、第三人赵某1建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙某1的委托诉讼代理人孙某2、王某1到庭参加诉讼，被告贾某及其委托诉讼代理人侴某到庭参加诉讼，被告赵某2和宝石公司的委托代理人宋某，第三人胡某和赵某1到庭参加诉讼，被告天德通公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙某1向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告贾某给付原告孙某1尾欠的施工款1,440,995.00元及逾期利息（自2014年8月1日起月利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.请求判令被告天德通公司对上述债务负连带给付责任；3.请求判令被告赵某2在欠付被告贾某工程款范围内对第一项债务承担给付责任；4.请求判令被告宝石公司承担连带给付责任；5.请求确认原告孙某1对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权，对拍卖、变卖涉案工程价款优先受偿；6.诉讼费、保全费由被告负担。事实和理由：被告赵某2挂靠被告宝石公司实际开发建设克什克腾旗宝石商贸广场1、2号写字楼，被告贾某挂靠天德通公司承建了1、2号写字楼。被告贾某将其中的钢筋、木工劳务部分转包给原告孙某1。原告孙某1承包的劳务部分工程于2014年完工。2018年5月4日经原告孙某1与被告贾某核对，原告孙某1施工价款为3,955,159.00元，扣除已给付部分，尾欠工程款1,440,995.00元，上述款项，经原告孙某1多次索要，被告贾某未给付。孙某1与贾某签订的转包合同违反合同的效力性、强制性规定，属于无效合同，但工程质量合格且已投入使用。被告贾某应参照合同约定给付尾欠款并支付逾期付款利息。被告贾某借用天德通公司的资质，被告天德通公司应承担给付责任。赵某2系1、2号写字楼的实际开发商，应在欠付工程款范围内承担给付责任。被告赵某2以宝石公司名义开放宝石商贸广场，与宝石公司存在实际上的挂靠关系，被告宝石公司应对赵某2的债务承担连带给付责任。依据法律规定，原告提出上述诉讼请求，请法院依法裁决。第三人胡某辩称，孙某1、赵某1、胡某，我们三个是合伙人，合同是孙某1签订的，我的意见与孙某1的意见一致。我们干的是模板和钢筋的活，2014年赵某1不干了，我和孙某1干的二次结构。具体的工程量是孙某1算的，我不知道。第三人赵某1辩称，这个活是孙某1、赵某1、胡某我们三个干的，不能只给原告。我们干的是钢筋和木工，1号楼第3层有半层主体没有干完，2号楼主体干完了。二次结构1、2号楼都没有干。2014年年末撤出来的，怎么结算的我不知道，给了多少钱我也不知道，还剩多少钱我也不知道。被告贾某辩称，贾某和原告签订的合同总工程款包含二次结构的费用，总工程款是3,955,159.00元，但原告没有完成二次结构。原被告约定未完成二次结构，扣除工程总价款的30％，故被告贾某应给付工程款2,768,611.30元。贾某已经给付了工程款2,514,164.00元。我与被告天德通公司虽是挂靠关系，但所有债务由我承担，与天德通公司无关。我欠付的工程款与赵某2无关。宝石公司可以承担连带责任，因为宝石公司欠我的钱，我欠原告的钱。被告赵某2辩称，涉案工程系被告宝石公司发包，2012年红山水泥公司与宝石公司签订了克旗旅游商贸广场B、C区的承包合同，红山水泥公司委托赵某2为B、C区施工项目的负责人。赵某2不是涉案工程的承包人，也没有挂靠宝石公司开发涉案工程，赵某2不应当承担任何法律责任，请求法院驳回原告对赵某2的诉讼请求。被告宝石公司辩称，孙某1自己作为原告，不符合法律的规定，该工程是孙某1和其他人合伙完成，孙某1单独提起诉讼，原告的诉讼主体地位不适格。2011年6月10日，克旗政府通过招商引资方式与宝石公司签订克旗城市综合体项目投资协议书，克旗旅游商贸广场系宝石公司开发。2012年7月12日宝石公司将涉案1、2号写字楼发包给天德通公司，由天德通公司承建。根据2015年第八次民事会议纪要的精神，要严格按照合同相对性原则处理此类案件，不能随意扩大发包人的责任。根据该精神，只有有证据证明劳务分包人无法支付农民工工资时才可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案原告不是实际施工人，即使原告是实际施工人，也超出了六个月的期限，且宝石公司已经不欠天德通公司的任何款项，因此宝石公司不应承担任何责任。被告天德通公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交答辩状，视为放弃答辩、举证、质证的权利。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：双方当事人无争议的事实1.2013年7月6日，贾某和孙某1签订了钢筋单项工程承包施工合同和木工单项工程承包施工合同。2.2014年5月26日，孙某1、赵某1、胡某和贾某签订了协议书，甲方是贾某，乙方是孙某1、赵某1、胡某。约定原贾某和孙某1签订的合同作废。3.第1条和第2条无争议事实中的合同中均没有天德通公司的印章。4.原告和第三人承建位于宝石商贸广场1、2号写字楼地下一层、、地上**和地上**的木工和钢筋工二次结构费用是总工程款的30％。5.2018年5月4日，贾某和孙某1、赵某1、胡某对工程款及支扣款数进行核算，确定工程总价款3,955,159.00元，孙某1、赵某1、胡某支扣款2,514,164.00元。在签订的工程量终版中注明了以下内容：“以上工程量为最终结算，再不做二次对账。此工程量中未扣除二次结构费用”6.涉案工程未竣工验收，未交付使用，原告要求按照原被告签订的合同支付工程款，被告贾某同意按照原被告签订的合同支付工程款。二、当事人有争议的事实1.本案的工程款是否应给付原告，还是应给付原告和第三人。2.孙某1、赵某1、胡某是否完成了位于克什克腾旗经棚镇宝石商贸广场1、2号写字楼地下一层、、地上**和地上**的木工和钢筋工的二次结构3.贾某是否应支付工程款，应支付多少工程款，贾某是否应支付工程款的逾期利息，月利率是多少。4.天德通公司是否应承担给付责任。5.宝石公司是否应承担给付责任，是否应承担连带责任。6.赵某2是否是涉案工程的实际发包人，是否应承担给付责任。7.是否享有优先受偿权。判决的理由与结果本院认为，2014年5月26日，孙某1、赵某1、胡某和贾某签订了协议书，甲方是贾某，乙方是孙某1、赵某1、胡某。约定原贾某和孙某1签订的合同作废。工程量及扣支款协议均是孙某1、赵某1、胡某与贾某签订，贾某的合同相对方为孙某1、赵某1、胡某。第三人赵某1和胡某要求按原告的诉讼请求主张权利，故工程款应给付原告和第三人。本案的关键是孙某1、胡某、赵某1是否完成了二次结构。孙某1认为其完成了二次结构，具体施工人是路秀梅。孙某1向本院提交了孙某1、胡某和路秀梅签订的合同和路秀梅的证人证言。第三人胡某和赵某1未向本院提交证据。被告贾某认为，孙某1、胡某、赵某1没有完成二次结构，二次结构是杨素民完成的。被告贾某向本院提交了王磊的证人证言、天德通公司竣工结算报告、被告贾某与杨素民的通话录音、被告贾某与赵某1的通话录音、施工任务书。本院认为，被告贾某不认可孙某1、胡某和路秀梅签订合同的真实性。且合同中的工程内容与本案的工程内容不能完全吻合。原告提交的合同工作内容部分如下：“1.1＃楼正三层以上钢筋制作绑扎及二次结构制作绑扎，1＃楼负一层、正一层、正二层及地下车库二次结构制作、绑扎，1＃车库顶板钢筋制作绑扎。2.2＃楼正二层以上（“以上”为手写）钢筋制作、绑扎及负一层、、地下车库钢筋制作绑扎。3.以上钢筋焊接及场地清理剩余钢筋，钢筋化验取样及电渣压力焊由乙方（路秀梅）负责”。而本案中承建的工程为1、2号写字楼的负一层、正一层和正二层的木工及钢筋工。从工程内容上看，合同内容不能与本案争议的二次结构完全吻合。路秀梅陈述涉案的二次结构在2014年已经完工，路秀梅将涉案的二次结构包给了格日勒，格日勒没有交付工程量，也没有单子，路秀梅也没有与孙某1、胡某结算工程量。证人陈述2014年已经完工，但2018年贾某与孙某1、胡某、赵某1结算时没有陈述已经完成二次结构。孙某1主张其完成了二次结构，对该事实的成立负举证证明责任，原告提交的上述证据不能证明原告及第三人已经完成了二次结构，原告应承担不利后果，本院认定原告及第三人未完成二次结构。关于贾某应给付多少工程款，是否应给付逾期利息，月利率是多少的问题。该工程未竣工验收、未交付使用，但被告贾某同意按原被告及第三人签订的合同支付剩余工程款。总工程款3,955,159.00元，原告及第三人支扣款合计2,514,164.00元，二次结构费用是总工程款的30％，即二次结构费用1,186,547.70元（3,955,159.00元×30％），故贾某应给付原告孙某1、第三人胡某、赵某1工程款254,447.30元（3,955,159.00元－1,186,547.70元－2,514,164.00元）。原告主张工程款的逾期利息，原被告未约定给付期限，工程未验收，未交付使用，原告于2019年1月15日向本院提起诉讼，原告主张工程款254,447.30元的逾期利息（自2019年1月15日起至工程款还清时止，月利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）的诉讼请求，本院予以支持，超出部分不予支持。关于天德通公司是否应承担责任的问题。原被告签订的合同和原被告及第三人签订的合同中没有天德通公司的印章，原告主张天德通公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。关于宝石公司是否应承担责任，承担何种责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，孙某1、胡某、赵某1承包的工程是1、2号楼负一层、正一层和正二层的木工和钢筋工，工程量决定不可能由三人独立完成，孙某1、胡某和赵某1为实际施工人符合客观情况。宝石公司系1、2号写字楼的发包方，应在欠付工程价款范围内承担责任。原告主张宝石公司承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。关于赵某2是否应承担责任的问题。原告认为，赵某2系1、2号写字楼的实际发包方，并提交了中共克旗委办公室、克旗人民政府办公室制作的通知和庭审笔录。通知中领导小组组成人员名单中有赵某2（赤峰市克什克腾红山水泥有限公司经理），在托管协调工作组部分包含了“成员由旗住建局、赤峰市克什克腾红山水泥有限公司、赤峰宝石房地产有限公司相关人员组成，负责协调克什克腾旅游商贸广场项目由赤峰宝石房地产有限公司托管至赤峰市克什克腾红山水泥有限公司建设管理有关事宜”。调解笔录中有赵某2的代理人陈述房屋价格的问题。宝石公司认为，涉案工程2012年已由宝石公司发包给了天德通公司，该份通知为2015年政府制作的文件，与宝石公司、赤峰市克什克腾红山水泥有限公司、赵某2没有必然联系，且赵某2也只是受赤峰市克什克腾红山水泥有限公司委托作为一个负责人。通知无法证明赵某2挂靠宝石公司建设涉案工程，笔录没有签字。本院认为，原告提交的证据不能证明赵某2挂靠宝石公司建设涉案工程，原告主张赵某2承担责任的诉讼请求，本院不予支持。关于是否享有优先受偿权的问题。原告认为其享有优先受偿权。被告宝石公司认为已经超过了六个月的期限，不能在享有优先受偿权。本院认为，原告陈述在2014年已经将全部工作完成，原告于2019年提起诉讼，已经超过了六个月的期限，原告主张优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告贾某于本判决生效后十日内给付原告孙某1、第三人胡某、第三人赵某1工程款254,447.30元及逾期利息（自2019年1月15日起至工程款还清时止，月利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、赤峰宝石房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内承担责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,770.00元，由被告贾某负担3137.80元，由原告孙某1、第三人胡某、第三人赵某1负担14,632.20元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 员 王春艳人民陪审员 杜秀文人民陪审员 潘凤合 二〇一九年十二月三日书 记 员 张广旭