山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终3569号 上诉人（原审被告）：朱某1，男，1966年5月1日出生，汉族，住山东省济南市历下区。 委托诉讼代理人：李延禄，山东敬人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱某2，女，1946年10月26日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。 被上诉人（原审原告）：朱某3，女，1947年7月1日出生，汉族，住河南省郑州市。 被上诉人（原审原告）：朱某4，女，1951年8月26日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。 被上诉人（原审原告）：朱某5，女，1961年4月28日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：许永安，山东君诚仁和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱某6，男，1940年9月16日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。 被上诉人（原审原告）：朱某7，女，1953年2月27日出生，汉族，住上海市普陀区。 上诉人朱某1与被上诉人朱某2、朱某3、朱某4、朱某5、朱某7、朱某6继承纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2018）鲁1702民初5082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人朱某1上诉请求：1.撤销菏泽市牡丹区人民法院（2018）鲁1702民初5082号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。首先，虽然何某在出庭时表示对遗嘱的相关内容及情况均“记不清了”，但是并不能证实涉案遗嘱不是其所书写。同时，涉案遗嘱是在公证员的见证下，由何某亲笔所书写，并按捺手印，一审法院应当向公证处及公证人员调查核实涉案遗嘱的见证过程，从而核实遗嘱是否符合法定形式，但一审法院仅仅依据何某当庭不确定的表述及一份没有鉴定结果的鉴定报告就认定遗嘱并非何某书写，从而以代书遗嘱代书人不明确，认定涉案遗嘱无效，明显属于认定事实错误。上诉人请求法院到公证处进行调查，并对遗嘱中何某的指纹进行鉴定。其次，立遗嘱人李凤芹1924年出生，朱某1是其唯一的儿子，其传统思想观念就是把财产让朱某1继承。2002年土地证过户给朱某1就是李凤芹的真实意思表达，是被菏泽市中级人民法院认定的。被上诉人不尽赡养义务。被上诉人朱某4及朱某5为争夺财产，已进行了两次复议、九次诉讼，可是在母亲李凤芹生前却多年没有来看望过。被上诉人朱某3从小被送人，没有对父母尽过赡养义务。正是因为被上诉人不赡养其母亲，母亲李凤芹才将房产留给了上诉人朱某1继承。二、原审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国公证法》第三十九条的规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。”此规定明确了被上诉人对公证遗嘱有异议，应当向公证机关提出复查，而不应向法院诉讼。因此，该案件不属于法院的受理范围，应当驳回被上诉人的起诉。根据《中华人民共和国继承法》第八条的规定：“继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过二十年的，不得再提起诉讼。”本案中，上诉人与被上诉人的父亲朱怀仁1976年去世，涉案房屋及所用土地是其母亲李凤芹于1984年用北顺城街的房屋及1100元换回来的，后涉案房屋经上诉人出资翻建，并一直由李凤芹占有，被上诉人从未提出过分割遗嘱的要求。因此，被上诉人的诉请已经超出诉讼时效。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，望二审法院依法查明事实，撤销菏泽市牡丹区人民法院作出的（2018）鲁1702民初5082号民事判决书，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人朱某2、朱某3、朱某4、朱某5辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。1.根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第3条规定，利害关系人对公证的民事权利义务有争议的，可以依照公证法第40条规定向人民法院提起诉讼，故一审法院有管辖权。2.本案遗嘱为代书遗嘱，代书遗嘱载明的代书人何某对代书遗嘱不知情，不清楚遗嘱形成的过程，不能证实涉案遗嘱是何某代书，根据继承法第17条第3款规定，涉案遗嘱不符合法律规定的形式要件，一审法院认定遗嘱无效正确。3.被上诉人根据民法总则第188条、第196条第2项规定提起诉讼，被继承人去世后没分割遗产前并不超过诉讼时效。 朱某7、朱某6未发表意见。 朱某2、朱某3、朱某4、朱某5向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院确认记载着被继承人李凤琴姓名的在一九九八年元月一日形成的代书遗嘱属无效遗嘱（即：记载着被继承人李凤琴姓名的在一九九八年元月一日形成的代书遗嘱对四原告不发生法律效力）；2.涉案费用由被告承担。 一审法院认定事实：一审法院在原审诉讼中依法追加朱某7、朱某6为本案的原告参加诉讼，朱某7、朱某6未到庭参加诉讼。原告与被告系兄弟姐妹关系，长女朱某2、次女朱某3、三女儿朱某4、四女儿朱某7、五女儿朱某5、儿子朱某1，其父亲朱怀仁，其母亲李凤琴（曾用名李凤芹）；朱某6系朱怀仁与其前妻所生之子。朱怀仁于1976年4月29日去世，李凤琴于2013年9月去世。朱怀仁去世后，留有遗产（包括房产及土地）未分割。本案诉讼期间，原告朱某2、朱某3、朱某4、朱某5于2018年11月22日向一审法院申请变更诉讼请求，申请撤回了原审卷宗民事起诉状中的诉讼请求第二项即“请求法院为原、被告分割遗产，要求分得遗产价值200万元”，并保留诉权。原告朱某2、朱某3、朱某4、朱某5提交的《遗嘱》复印件显示“遗嘱我叫李凤琴，一九二四年九月三十日出生，我丈夫朱怀仁于一九九六年四月二十六日去世。我夫妇有子女六人，长女叫朱某2，次女叫朱某3（已送人收养），三女叫朱军，四女叫朱某7，五女叫朱某5，儿子叫朱某1，现都成家立业。我在菏泽市内解放大街门牌36号（现为87号）有房院一处，内有北房三间，南屋三间，西屋四间及出口门楼一座，属我本人财产。一九九七年春天由我儿子朱某1出资翻建。经我反复考虑，将我上述财产全部由我儿朱某1继承，她人不得干涉。立此遗嘱是我本人真实意思，我现委托黄某2（现住菏泽市××三里××村）为我的遗嘱执行人。立遗嘱人李凤琴见证人黄某2代书人何某一九九八年元月一日”。“立遗嘱人”处显示“李鳯琴”签名并捺印，“见证人”处显示“黄某2”签名并捺印，“代书人”处显示“何某”签名并捺印。上述证据复印于菏泽市国土资源局菏国用（02）字第8473号土地档案，其内容及形式与被告朱某1提供的菏泽市公证处自1998年1月12日出具的（98）菏证字第917号《遗嘱公证书》中所涉《遗嘱》一致。上述证据中“黄某2”户籍登记姓名为“黄某1”，出生于1949年3月30日，于2015年1月22日因病死亡，生前户籍所在地为山东省菏泽市牡丹区××村××号。证人何某经一审法院传唤出庭作证并接受了双方当事人质询。证人何某对案涉遗嘱内容及签名均不能确认是其本人书写，应一审法院要求何某当庭对案涉遗嘱进行了抄写。依据原告申请，一审法院依法委托北京长城司法鉴定所对何某于2019年5月10日抄写的遗嘱与原告朱某4、朱某5提供的遗嘱复印件内容是否为同一人书写进行司法鉴定。2019年7月11日，北京长城司法鉴定所以该案不具备检验条件为由作出长城司鉴字第244号《不予受理通知书》，具体原因如下：“1.由于2份材料书写工具不一致，有可能导致书写人的书写习惯和书写方式不一致；2.由于2份材料的书写时间相隔太长，有可能导致书写人的风格和水平发生变化；3.材料复印后，其上笔迹特征无法识别”。一审法院司法鉴定技术科于2019年7月15日终结了该案司法鉴定委托。一审法院认为，本案争议的焦点：1.本案是否属于本院民事案件受理范围；2.本案是否已过诉讼时效；3.原告诉讼请求是否应予支持。一、关于第一个焦点，《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第二条规定“当事人、公证事项的利害关系人起诉请求变更、撤销公证书或者确认公证书无效的，人民法院不予受理，告知其依照公证法第三十九条规定可以向出具公证书的公证机构提出复查。”第三条规定“当事人、公证事项的利害关系人对公证书所公证的民事权利义务有争议的，可以依照公证法第四十条规定就该争议向人民法院提起民事诉讼”。本案案涉《遗嘱》为代书遗嘱，其来源为菏泽市国土资源局菏国用（02）字第8473号土地档案，其内容与被告朱某1提供的菏泽市公证处出具的（98）菏证字第917号《遗嘱公证书》中所涉《遗嘱》格式、形式、内容均一致，原告以该《遗嘱》不具备法定形式为由，请求确认该《遗嘱》效力，符合《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条的规定，故本案属于法院受理民事案件的范围。二、关于第二个焦点，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为三年。法律另有规定的，依照其规定”，第一百九十六条规定“下列请求权不适用诉讼时效的规定：（一）…；（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；（三）…”。本案中，在原、被告父亲朱怀仁去世后，原、被告认可留有遗产包括房产及土地未分割，由原、被告母亲李凤琴管理，应属于李凤琴与其子女的共同财产，本案不适用诉讼时效的规定。三、关于第三个焦点，《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”。原告提交的案涉遗嘱系代书遗嘱，见证人黄某1已病故，何某出庭作证，接受当事人质询时称不能确认案涉遗嘱内容及签字是其本人书写，对相关内容及情况均称“记不清了”，且该遗嘱现已丧失书写人笔迹司法鉴定条件，为他人代书遗嘱应为人们日常生活中比较重要的事件之一，证人何某作为完全行为能力人，对案涉遗嘱不能确认是其本人代书及签名，案涉代书遗嘱代书人不明确，不符合代书遗嘱的法定形式，案涉代书遗嘱为无效遗嘱。 综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第十七条第三款、第二十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十四之规定，判决：李凤琴于1998年1月1日所立代书遗嘱无效。案件受理费100.00元，由被告朱某1负担。 二审期间，上诉人朱某1向本院提交案涉公证书档案一宗，被上诉人朱某2、朱某3、朱某4质证对该档案的真实性、相关性、合法性和证明目的均有异议，认为该公证卷宗中的有何某作为代书人的代书遗嘱，从公证书中的编号中能够证实涉案公证书是公证员伪造的，如果该公证是在元月一号受理，公证书的编号不可能是917号，询问笔录所显示的询问地点是在解放大街87号，询问笔录形成的时间也显示是1998年1月1日，对黄某2的询问笔录能够证实该询问笔录是公证处伪造，在黄某2没有去世之前，黄某2多次向被上诉人陈述其愿意配合做字体及指纹鉴定，证实涉案代书遗嘱中的见证人黄某2不是其所写。在行政案件中法院未为被上诉人委托鉴定，后黄某2病故，该档案资料与朱某1庭审中的多次陈述相互矛盾，该卷宗首页显示的收案日期为1998年1月12日，询问笔录显示时间是1998年1月1日，这些内容均能证实该公证卷系公证员所伪造。该公证员与朱某1存在特殊关系，被上诉人也多次找朱林对公证一事进行过沟通，朱某1所述内容与公证卷宗中的公证内容相互矛盾，公证卷宗中的行政事业性收费收款日期显示1998年1月15日，也印证了该公证书与客观事实不符，该档案中的送达回证显示公证书为二份，经过核实，公证书仅有一份存放在公证处。朱林虽然出具了公证书，但不能证实代书遗嘱是何某代书，况且一审时问何某是否认识黄某2，何某明确回答没见过黄某2。该证据不具有合法性，不能证明其证明目的。 本院对一审审理查明的事实予以确认。本院二审另查明，（98）菏证字第917号公证书在案涉遗嘱后载明的公证内容为：“李风琴于1998年1月1日在菏泽市北城办事处解放北街87号，在我的面前，在前面其本人所立遗嘱上签名、捺手印。” 本院认为，本案有三个争议焦点：一是本案是否属于人民法院受理民事案件范围；二是被上诉人起诉是否超过诉讼时效；三是案涉遗嘱是否有效。 关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第二条规定：“当事人、公证事项的利害关系人起诉请求变更、撤销公证书或者确认公证书无效的，人民法院不予受理，告知其依照公证法第三十九条规定可以向出具公证书的公证机构提出复查。”该条是关于能否就公证书的效力单独提起民事诉讼及相关救济途径的规定。本案中当事人主张无效的为1998年1月1日的遗嘱，虽然该遗嘱出现在（98）菏证字第917号公证书中，但当事人并未提出确认该公证书无效的诉讼请求。《中华人民共和国公证法》第四十条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第一款规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书所公证的民事权利义务有争议的，可以依照公证法第四十条规定就该争议向人民法院提起民事诉讼。”案涉1998年1月1日的遗嘱为代书遗嘱，被上诉人朱某2、朱某3、朱某4、朱某5就该代书遗嘱效力提起诉讼，争议的是双方民事权利义务关系，一审法院认为属人民法院受理民事案件范围正确。 关于第二个争议焦点，本案中被上诉人诉讼请求为要求确认案涉遗嘱无效，确认遗嘱无效请求权性质上为形成权，不同于债权请求权。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条规定，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。上诉人主张被上诉人起诉已超过诉讼时效缺乏法律依据，本院依法不予支持。 关于第三个争议焦点，根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”案涉遗嘱为代书遗嘱，其有效的前提条件是符合代书遗嘱的形式要件。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”从（98）菏证字第917号公证书公证内容来看，其公证的是被继承人李凤琴在1998年1月1日遗嘱中签名、捺手印的事实，虽然该遗嘱载明代书人为何某，但公证书及公证书卷宗并未体现出系何某代书及何某代书过程的内容，一审中证人何某未明确表示案涉遗嘱系其代书，经鉴定亦无法得出系何某书写的鉴定意见，且何某表示不认识黄某2与公证书载明二人分别为见证人、代书人相矛盾，亦与公证卷宗显示的询问黄某2时在场人为何某不符。在上诉人未提供充分证据证实案涉遗嘱符合代书遗嘱形式要件的情况下，一审法院以案涉遗嘱不符合代书遗嘱的形式要件为由，认定为无效遗嘱并无不当。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由朱某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  李胜力 审判员  梁春丽 审判员  王华栋 二〇一九年十二月十日 书记员  刘福营