广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1973民初16629号原告（同时为本案被告，以下统称原告）：东莞南新塑胶制品有限公司，住所：广东省东莞市**********。法定代表人：谭某1。委托诉讼代理人：李志业，系广东通盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈妮诗，系广东通盈律师事务所律师。被告（同时为本案原告，以下统称被告）：施平生，男，汉族，1968年11月2日出生，公民身份证住址：江西省赣州市信丰县*******，公民身份号码：362************。东莞南新塑胶制品有限公司（以下简称南新公司）与施平生劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月6日、2019年11月15日分别受理双方的起诉后，依法由审判员杨欢适用简易程序独任审判，于2019年12月9日公开开庭进行了审理。南新公司的委托诉讼代理人李志业、陈妮诗，施平生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。南新公司向本院提出诉讼请求：1、南新公司无须向施平生支付经济补偿金10791.20元；2、南新公司向施平生支付工资263.83元；3、施平生承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2017年10月30日，施平生入职南新公司，双方签订了一份《劳动合同》并约定：1、合同期限从2017年10月30日起至2022年10月29日止；2、施平生工作岗位为装配部机修；3、施平生正常工作时间工资按照南新公司薪酬制度执行，初始工资为1700元/月。同日，南新公司对施平生进行了入职培训，培训内容包括《员工手册》、《不可接受行为规定》等。因施平生不能胜任工作岗位，2019年7月3日，南新公司通知施平生从2019年7月4日起调岗至保安课，但施平生从2019年7月4日开始多次旷工，经南新公司多次提醒仍不到岗。2019年8月7日，施平生就双方争议提起劳动仲裁。东莞市劳动人事争议仲裁院常平仲裁庭（以下简称常平仲裁庭）经审理裁决南新公司向施平生支付经济补偿金、病假工资、带薪年假工资等合计13510.67元。南新公司认为：1、施平生2019年7月4日至7月6日期间连续3天旷工、2019年7月23日至7月28日期间连续5天旷工，根据《员工手册》之规定，连续旷工3天作自离处理。因此，施平生已构成自动离职，南新公司无须向施平生支付经济补偿金。2、即使施平生在2019年7月4日至7月6日期间没有上班是因为不同意公司的调岗决定，施平生也应先服从公司的工作安排到新的工作岗位报到，然后可以采取到劳动部门投诉等方式应对。南新公司已多次提醒并解释《员工手册》的规定，连续旷工3天视为自离，施平生在明知公司规章制度的前提下选择不予理会，应承担相应的后果。3、如上所述，施平生已构成自动离职，且于2019年8月5日前往劳动部门投诉要求南新公司赔偿其离职费用，因此双方已于2019年8月5日事实解除劳动关系。4、施平生离职前12个月平均工资为5119.56元。施平生离职前未结工资为2019年7月1日至7月3日工资为568.83元（5119.56元÷27天×3天）、未休带薪年休假工资为321.84元（1750元/月÷21.75天/月×2天×200%）。5、关于病假期间工资，南新公司同意按照东莞市最低工资标准的80%向施平生支付。根据施平生提供的出院证明及病假证明，施平生于2019年7月8日至7月16日住院治疗，医嘱建议2019年7月16日至7月22日、2019年7月29日至8月4日休息，前述合计22天。因此，病假工资应为1391.81元（1720元/月×0.8÷21.75天/月×22天）。6、施平生离职后，南新公司无须继续为其缴纳社会保险。南新公司出于好心为施平生缴交社保费用至2019年9月份，对于多付部分社保费用，施平生应当予以返还。其中，施平生2019年7月份至9月份社保个人缴费部分为901.11元（300.37元/月×3个月）、2019年8月份至9月份南新公司垫付的社保企业缴费部分为1117.54元（558.77元/月×2个月），前述费用合计2018.65元（901.11元+1117.54元）。为减免诉累，南新公司同意将社保费用与未付工资相抵扣，因此，南新公司还需向施平生支付工资263.83元（568.83元+321.84元+1391.81元-2018.65元）。为维护自身的合法权益，现南新公司特向法院提起诉讼。针对南新公司的起诉，施平生辩称：1、施平生并非不能胜任工作。施平生于2017年10月份入职南新公司，2019年7月3日南新公司新招一位员工来顶替施平生的工作岗位。南新公司无故提出解除劳动关系，施平生不同意解除劳动关系，提出需按法律规定支付赔偿金后，南新公司恶意调动施平生的工作岗位。如是施平生不胜任工作应当在试用期提出，即使不胜任工作也应该依法进行培训。一昧地认为施平生不胜任工作，调动施平生的工作岗位具有侮辱性、强迫性，是违法行为。施平生没有旷工，2019年7月1日至6日在原岗位上班，至今南新公司未支付施平生工资。2019年7月8日，施平生因病入住东莞市常平医院并用手机短信向南新公司人力资源部经理唐春梅请病假，其答复需有效证明。出院后，施平生向南新公司请假，南新公司一直推脱，无奈之下用快递方式向南新公司请假。2019年7月23日至28日有用手机短信向南新公司请病假且是在医疗期内。对于南新公司的《员工手册》、《不可接受行为规定》等，施平生从未见过，也没有证据证明是经过民主程序制定。即使2017年10月30日的《培训记录表》属实，培训内容中也没有《员工手册》，公告照片是事后行为。2、由于南新公司首先提出解除劳动关系而后违法调动施平生工作岗位且未有书面形式，调动工作岗位是变更劳动合同的行为，即使调动工作岗位也应协商一致。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，如果未能就调整的工作岗位协商一致而单方强行调岗的，施平生完全有权拒绝至新岗位上班，南新公司不能以施平生未到新岗位上班为由主张旷工，更不能以此解除劳动关系。施平生的工作岗位是技术管理岗，调至保安员与施平生的工作不具有关联性、客观性，施平生有权拒绝到新岗位，且已明确告知不接受南新公司的调岗要求。因此，施平生没有旷工，不构成自动离职。3、由于南新公司已经安排其他人员在施平生的原岗位，致使施平生无法开展工作。2019年7月8日至8月12日期间，施平生未上班是因病休息，《仲裁裁决书》也对南新公司作出的自动离职不予认可。施平生多次要求返回工作岗位均被拒绝，并向东莞市人力资源局常平分局投诉，要求恢复岗位。南新公司作出的自动离职构成辞退，应视为第二次解除施平生的劳动关系。2019年8月7日，施平生提起劳动仲裁，请求恢复工作岗位并支付仲裁期间的工资损失。因此，南新公司存在违法解除劳动关系的主观恶意，应依法支付赔偿金。4、施平生离职前月平均工资数额由东莞市公积金中心卫生服务中心（站）出具《疾病休假证明书》，因眼疾建议施平生全休3天。期间，南新公司多次催促施平生向保安课报到、请假需经保安课上司批准并提供有效证明，否则视为旷工，旷工3天视为自动离职；施平生表示不接受公司调岗，需要休病假并将《出院诊断证明书》、《病假建议书》、《疾病休假证明书》等发给原岗位领导、人力资源部。2019年7月30日，施平生向东莞市人力资源局常平分局投诉，要求恢复原岗位或支付解除劳动合同赔偿金，并补办病假手续支付病假工资、疾病救助费等。东莞市常平镇松柏塘村人力资源服务站调解无效，交上级部门处理。2019年8月5日，分局监察小组调处情况记载“经再次协调，双方同意协商解除劳动关系，企业一次性支付12000元（包括工资、补偿等一切费用），事件已化解”，后划掉该行字迹后，又在上方记载“经调解，用人单位同意支付两个月工资给来访人离职，来访人表示不同意，现来访人要求继续回去上班”。2019年8月7日，施平生向常平仲裁庭申请劳动仲裁，其申诉请求为：1、确认南新公司对施平生调岗违法；2、确认南新公司违法解除与施平生之间的劳动关系；3、南新公司支付施平生违法解除劳动关系赔偿金21996元；4、南新公司支付拖欠2019年7月1日至7月6日工资1269元及25%的经济补偿金317元；5、南新公司支付施平生2018年7月1日至2019年6月30日期间周一至周五每天2小时的加班工资7020元；6、南新公司支付施平生2019年7月8日至8月12日期间的病假工资1800元；7、南新公司支付施平生2019年1月份至8月份年休假工资415元。2019年9月25日，常平仲裁庭作出《仲裁裁决书》，裁决：1、南新公司须在裁决书生效之日起五天内通知并支付施平生解除劳动合同经济补偿10791.20元、病假工资2064元、2019年带薪年休假工资差额321.84元、2019年7月1日至7月3日工资333.63元；2、驳回施平生在本案中的其他申请请求。双方均对该裁决结果不服，在法定期限内分别向本院提起诉讼。庭审中，南新公司陈述，南新公司于2019年8月7日知道施平生申请了劳动仲裁，于2019年8月20日收到常平仲裁庭的书面通知；施平生的工资结构为基本工资+加班费，每周工作5天、每天工作8小时，超出部分算加班，2019年3月份起施平生的基本工资为1750元/月，之前是1700元/月；2019年6月份（含）前施平生个人负担的社保费用为276.08元/月，2019年7月份（含）起施平生个人负担的社保费用为300.37元/月、南新公司负担的社保费用为558.77元/月，南新公司为施平生缴纳社保至2019年9月份，个人负担部分也是南新公司代为缴纳的。施平生陈述，其工资为5500元/月，对应的工作时间为每月工作26天、每天工作8小时，但周一至周五实际工作时间为10小时，南新公司并未支付该2小时（10小时-8小时）的加班费；2019年7月3日，南新公司拟解除与施平生的劳动关系，因施平生要求南新公司支付赔偿金，南新公司不同意，在未征得施平生同意的情况下对施平生进行恶意调岗；同意在2019年7月份的工资中扣减2019年7月份至9月份期间个人负担的社保费用。另查明，施平生2018年7月份至2019年6月份期间的平均工资为5395.65元/月[（5120.92元+5099.32元+5217.20元+5217.20元+5217.20元+5224.36元+4911.63元+4535.05元+5223.92元+5223.92元+5223.92元+5220.16元）÷12个月+276.08元/月]。上述事实，有仲裁裁决书、送达回证、新员工入厂登记表、劳动合同、工资明细、培训记录表、员工手册、不可接受行为规定、公示照片、关于施平生的工作情况、内部事务联络单、员工日出勤明细报表、关于施平生限期返回上班的通知、短信记录、出院诊断证明书、疾病休假证明书、病假建议书、疾病休假证明书、快递单、装配部装一车间组织结构图、生产领料单、群众来访登记表、电话录音光盘及文字整理材料、入院记录、唐春梅电话、微信记录、加班费计算方式、住房公积金应缴数额表等证据以及本院庭审笔录附案证实。本院认为，合法的劳动关系应当受到法律的保护。南新公司作为生产和销售塑胶制品、玩具的有限公司，有独立的用工、经营自主权。在公司事业的发展过程中，应不断建立和完善公司内部规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。同时，劳动者也应当完成劳动任务，提高职业技能，执行公司依法制定的规章制度，遵守劳动纪律和职业道德。南新公司与施平生在《劳动合同》中约定的岗位为管理技术岗，职务为机修。在没有协商一致的情况下，南新公司单方违反合同约定将施平生调岗至保安课担任保安，具有惩罚性，且新岗位与原岗位的工资水平并不相当。因此，不能认定南新公司对施平生的调岗系行使用工自主权的行为。在双方的沟通过程中，南新公司多次催促施平生向保安课报到、请假需经保安课上司批准并提供有效证明，否则视为旷工，旷工3天视为自动离职，但并无证据证明南新公司在此期间已解除了双方的劳动关系，因此，施平生请求确认南新公司违法解除劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。2019年8月5日，分局监察小组调处情况记载“经调解，用人单位同意支付两个月工资给来访人离职，来访人表示不同意，现来访人要求继续回去上班”，此时施平生仍要求回南新公司原岗位上班。2019年8月7日，施平生向常平仲裁庭申请劳动仲裁，其申诉请求中包含请求南新公司支付违法解除劳动关系赔偿金21996元一项，南新公司于2019年8月20日收到常平仲裁庭的书面通知，应视为施平生向南新公司提出解除劳动关系，并于2019年8月20日解除。南新公司应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，向施平生支付解除关系的经济补偿10791.30元（5395.65元/月×2个月）。施平生该部分的诉讼请求，本院予以支持。超出上述标准的部分，本院不予支持。南新公司请求无须支付经济补偿金10791.20元的诉讼请求，本院不予支持。2019年7月4日至7月6日期间，施平生拒绝南新公司的调动安排，仍去原岗位报到，原部门虽然没有安排其工作内容，但因南新公司调动施平生的工作岗位违反了合同约定，不具有合法性，故，仍应当支付施平生该期间的工资。南新公司没有向本院提交证据证明施平生2019年7月1日至7月6日期间的工资金额，应当承担举证不能的不利法律后果，本院采信施平生的主张。施平生请求南新公司支付2019年7月1日至7月6日期间的工资1269元的诉讼请求，本院予以支持。扣除南新公司为施平生垫付的2019年7月份至9月份期间的社保费用901.11元（300.37元/月×3个月），南新公司应当向施平生支付2019年7月1日至7月6日期间的工资差额367.89元（1269元-901.11元）。双方对于工资计算期间存在争议，因此，施平生请求南新公司支付25%经济补偿金的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。施平生的工资为计时工资，其离职前平均工资为5395.65元/月，即使按照其主张的每月上班26天、每天上班10小时，折算后的时薪不低于同期东莞市最低工资标准。因此，施平生请求南新公司支付2018年7月1日至2019年6月30日期间周一至周五每天2小时加班工资7020元的诉讼请求，本院不予支持。施平生的住院天数为8天，医院建议休息的时间为19天（7天+12天），共计27天。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条及《广东省工资支付条例》第二十四条的规定，施平生请求南新公司支付病假工资1238.49元（1720元/月×80%÷30天/月×27天）的诉讼请求，本院予以支持。超出上述金额的部分，本院不予支持。南新公司与施平生于2019年8月20日解除劳动关系，根据折算，施平生2019年未休带薪年休假天数为3天，因此，施平生请求南新公司支付未休带薪年休假工资482.76元（1750元/月÷21.75天/月×3天×200%）的诉讼请求，本院予以支持。超出上述金额的部分，本院不予支持。南新公司请求扣减2019年8、9月份用人单位负担的社保费用1117.54元（558.77元/月×2个月），施平生请求确认南新公司作出自动离职构成违法解除劳动关系以及请求南新公司支付未及时支付加班工资的经济补偿金755元、仲裁期间工资损失11000元的诉讼请求，均没有经过劳动仲裁，本院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条、第十一条、第十二条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，《广东省工资支付条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，本院判决如下：一、限东莞南新塑胶制品有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向施平生支付2019年7月1日至7月6日期间的工资差额367.89元、病假工资1238.49元、未休带薪年休假工资482.76元、解除关系的经济补偿10791.30元；二、驳回东莞南新塑胶制品有限公司的其他诉讼请求；三、驳回施平生的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由东莞南新塑胶制品有限公司负担5元、施平生负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。（本页无正文）审判员 杨 欢二〇一九年十二月十八日书记员 何嘉琪吴丹苗附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第四条年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定的视同工作期间，应当计为累计工作时间。第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。《广东省工资支付条例》第二十四条劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。法律、法规另有规定的，从其规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。