江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣10刑终365号原公诉机关抚州市临川区人民检察院。上诉人（原审被告人）傅娜娜，女，1992年11月4日出生于抚州市临川区，汉族，大学本科文化，原抚州市万象城商业运营有限公司出纳，户籍所在地江西省抚州市临川区，住浙江省杭州市拱墅区。因涉嫌犯挪用资金罪，于2018年7月7日被抚州市公安局刑事拘留，同年8月13日被执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人周新华，江西三松律师事务所律师。辩护人陈功，江西三松律师事务所律师。抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院以临检刑诉〔2019〕203号起诉书指控原审被告人傅娜娜犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2019年10月21日作出（2019）赣1002刑初208号刑事判决。宣判后，原审被告人傅娜娜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年5月，傅娜娜应聘在江西时代广场有限公司工作，后在抚州市万象城商业运营有限公司（以下简称万象城公司）工作。2016年1月至2017年5月，被告人傅娜娜担任万象城公司出纳，管理公司的多个账户，负责收支该公司的各种款项。期间，被告人傅娜娜利用担任公司出纳职务便利，实施了以下犯罪事实：一、职务侵占罪被告人傅娜娜在担任万象城公司出纳期间，傅娜娜未及时履行职责，将收付的公司款项和票据及时核对并交给财务上，致使公司的财务账目混乱。在其离职前，经公司的财务人员与傅娜娜核对账目及款项，相关票据由傅娜娜提供，核对后的账目由核对人员包括傅娜娜均认可。根据收支核算，被告人傅娜娜任职期间的账目及款项无法对应。经鉴定，被告人傅娜娜侵占万象城公司金额合计1329575.53元。二、挪用资金罪2016年9月15日前，被告人傅娜娜利用掌管的公司账户及现金，挪用公司资金用支付宝购买理财产品、进行日常消费、还信用卡款项、购买火车票、为西江月餐饮店发放工资等。经鉴定，被告人傅娜娜挪用万象城公司资金合计人民币123190.31元。案发前，傅娜娜已归还人民币76385.80元。另查明，2018年7月6日，傅娜娜经传唤到公安机关接受讯问，2018年7月7日被刑事拘留。原判认定上述事实的证据有：受案登记表，归案情况说明，劳动合同书，傅娜娜的江西银行、工商银行、建设银行、农商银行账户流水和付某的江西银行流水，抚州市万象城商业运营有限公司上饶银行、九江银行、中国银行、江西银行账户银行流水和付某工商银行、九江银行账户流水，徐某和汤某对傅娜娜提供的收款收据原件做出的情况表，威尼斯、鲜目录、金嘉利、美时慕、37度LOVE、华图教育、老北京火锅、力美健身等多家商户上交各种费用情况表和收款收据复印件及租赁经营合同，被告人的常住人口信息，傅娜娜的银行账户交易流水，抚州司法鉴定中心抚司会鉴[2018]会鉴字第3号司法鉴定意见书、补充鉴定、情况说明，付某的辨认笔录，远程勘验笔录，傅娜娜的支付宝账户（130********）的交易记录及万象集团商业管理系统每日营业情况等电子数据，证人付某、徐某、谢某、黄某1、黄某2、李某、郭某、汤某、黄某3、黄某4、饶某、杨某、姜某、黄某5、桂某、傅某、四十七名商户的证人证言，傅娜娜的供述与辩解。原判认为，被告人傅娜娜以非法占有为目的，利用其出纳的身份共计侵占公司资金1329575.53元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；同时，被告人傅娜娜挪用公司资金123190.31元（尚有46804.51元未归还），超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名均成立，本院予以确认。被告人傅娜娜犯两罪，依法应数罪并罚。被告人傅娜娜辩解，他人代收的款项没有交给她，同时有票据遗失的情况，其没有侵占公司款项；辩护人认为认定傅娜娜职务侵占证据不充分，傅娜娜不构成职务侵占罪。经查明，被告人傅娜娜在担任公司出纳期间，没有完全按工作及财务制度履行会计人员的职责及时上交款项及核对账目；当时被告人并未提出他人代收的款项存在未交付的情况；在核实账目时，傅娜娜辩解履职期间票据有遗失，无证据证实，系其个人辩解，不予采纳。被告人傅娜娜利用其出纳的身份，侵吞公司的款项，经鉴定金额为1329575.53元，上述事实有证人证言、鉴定意见、被告人的供述等材料相互印证，其行为已构成职务侵占罪，被告人傅娜娜的辩解与事实不符，对辩护人的意见不予采纳。关于鉴定意见的证明效力。辩护人认为鉴定意见直接对罪名予以定性不合法，同时认为鉴定的数据依据复印件，存在重大瑕疵，不应采纳。经查明，鉴定依据的相关数据，系由被告人傅娜娜提供相关的票据且与公司财务人员核对确认后予以登记制表，作为鉴定的依据，同时鉴定符合法定程序，具有合法性。虽然鉴定意见中有对罪名的表述不妥，但不影响其鉴定结论，不应以此否认鉴定意见的证明效力，故对辩护人的主张不予采纳。关于挪用资金的数额问题。辩护人认为未对相关金额予以核减，经查明，鉴定意见对存在疑点的账目及应扣除的款项均予以了扣减，对其主张不予支持。归案后，被告人傅娜娜对挪用资金如实供述，应认定具有坦白情节，依法可从轻处罚。同时挪用的资金已归还大部分，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，认定被告人傅娜娜犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零四个月，并处没收个人财产十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；二罪并罚，决定执行有期徒刑六年零十个月，并处没收个人财产十万元；责令被告人傅娜娜退赔被害单位江西万象城商业运营有限公司人民币一百三十七万六千三百八十元零四分。上诉人傅娜娜及辩护人提出，上诉人不构成职务侵占罪，挪用资金罪具有自首情节，请对上诉人减轻处罚。理由是：1.《抚司会鉴[2018]会鉴定字第3号司法鉴定意见书》不具备合法性。鉴定人依据收款凭证复印件及询问笔录就认定上诉人职务侵占一百余万元，不具备合法性。且鉴定人以未经法庭调查程序的证人证言作为鉴定依据，不符合法律规定。2.本案部分证人与被告人、被害人存在重大利害关系，应审慎考虑证人证言的证明效力，或不予采信。被害人公司票据在2016年办公室搬迁时存在大量遗失的情况，无法排除有部分现金付款票据遗失的事实，加重了上诉人的责任。3.被害人公司存在重大的财物制度混乱、账目混乱的情形，如将无法查明的数额缺失全部认定为上诉人侵占，无法排除合理的怀疑。4.上诉人对挪用资金罪具有自首及酌定从轻情节。上诉人在公安机关通过电话传唤后，主动归案并配合调查，具有自动投案后如实供述挪用资金的事实，应认定为自首。且上诉人在挪用资金事实上主观恶性小，可从轻处罚。二审经审理查明的事实与原判认定的事实相同，并有经依法举证、质证的上述证据予以证实，应予以确认。本院认为，上诉人傅娜娜在担任万象城公司出纳期间，利用职务上的便利，共计侵占公司资金1329575.53元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；上诉人傅娜娜挪用公司资金123190.31元，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人傅娜娜犯两罪，依法应数罪并罚。关于上诉人傅娜娜及辩护人提出认定上诉人傅娜娜职务侵占罪的鉴定意见不合法，部分证人证言不应采信，上诉人傅娜娜不构成职务侵占罪的意见。经查，鉴定意见依据的相关数据，系由上诉人傅娜娜提供相关的票据且与公司财务人员核对确认后予以登记制表，作为鉴定的依据，且在卷票据已与原件逐一核对无误，鉴定符合法定程序，具有合法性，应予采信。上诉人虽然辩称本案部分证人证言不属实，有部分现金付款票据遗失的情况，但从其案发前与公司有关财务人员核对账目及至本案案发后，上诉人都未提供证据证实遗失的现金付款票据数额，故该辩解不成立，不予采纳。上诉人傅娜娜利用职务便利侵占公司资金的事实有证人证言、鉴定意见和被告人的供述等材料可以相互印证，其辩解不构成职务侵占罪与本案查明的事实、证据不符，故对上诉人傅娜娜及其辩护人提出的该意见不予采纳。关于上诉人傅娜娜及辩护人提出上诉人傅娜娜对挪用资金罪具有自首及酌定从轻情节的意见。经查，上诉人傅娜娜在接到公安机关电话传唤后前往公安机关接受讯问，其有自动投案的主动性，但其在归案之初并未如实供述挪用资金的主要犯罪事实，其行为不构成自首。故对上诉人傅娜娜及其辩护人提出的该意见不予采纳。对于挪用资金罪的酌定从轻情节，原判在量刑时已予以考量，故本院不再重复评判。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱小昌审判员  陈凤英审判员  徐 丹二〇一九年十二月三十日书记员  吴慧英