甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）甘01刑初116号公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。被告人马沙力哈，男，ｌ986年11月2日出生于甘肃省临夏回族自治州广河县，回族，小学文化，户籍地及居住地甘肃省临夏回族自治州广河县，农民。2019年1月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被兰州市皋兰公安局刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。2009年9月17日因贩卖毒品罪被临夏回族自治州广河县人民法院判处有期徒刑六个月。辩护人马作忠、马启林，临夏龙首律师事务所律师。被告人司保民，男，1968年6月21日出生于甘肃省兰州市西固区，汉族，初中文化，户籍地及居住地兰州市西固区，无业。2019年1月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被兰州市皋兰县公安局刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。2008年1月3日因贩卖毒品罪被兰州市西固区人民法院判处拘役五个月。辩护人倪宜存、陈仁彪，甘肃策横律师事务所律师。甘肃省兰州市人民检察院指控:2019年1月23日21时许，被告人司保民携带毒资40000元到兰州市西固区机械化家属院门口与被告人马沙力哈进行毒品交易，被告人马沙力哈与另一名犯罪嫌疑人（马某某，在逃）携带毒品驾驶甘Ａ×××**轿车到达约定地点。在双方准备交易时，被告人马沙力哈、司保民被当场抓获;另一名犯罪嫌疑人驾车逃离。从现场提取疑似毒品两包，净重100.59克。经鉴定，现场提取的两包疑似毒品均检出海洛因成份，含量分别为24.40%、23.70%。侦查机关依法查扣司保民VIVO手机一部、人民币40000元；查扣马沙力哈OPP0手机一部。为支持上述指控，公诉机关提交了毒品扣押清单、毒品提取笔录、称量笔录、取样笔录、通话记录、鉴定意见、辨认笔录、证人证言、被告人供述等证据。认为被告人马沙力哈、司保民的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪,提请本院依法惩处。被告人马沙力哈辩称:其只是前往西固区西固巷牛肉面馆找朋友，没有贩卖毒品。辩护人的辩护意见是：1、马沙力哈没有实施贩卖毒品的行为，公诉机关仅凭司保民的供述和物证鉴定书来认定，且司保民的供述是孤证，涉案毒品包装物上没有被告人马沙力哈的指纹或者DNA，物证鉴定书存在鉴定资格和检材来源问题；2、本案毒品交易的过程存在诸多怀疑，公诉机关应当承担举证不能的责任。对被告人马沙力哈指控证据不足、指控犯罪不能成立。被告人司保民辩称：被告人马沙力哈与其进行毒品交易，但其所购买的毒品并没有再用于贩卖，只是用于自己吸食，也和张某共同吸食，不应认定为贩卖毒品罪，而是非法持有毒品罪。辩护人的辩护意见是：被告人司保民从被告人马沙力哈处购买毒品是用于自己吸食，其并不具有贩卖毒品的主观故意，故不构成贩卖毒品罪，构成非法持有毒品罪。并且其尚未接取毒品，应以非法持有毒品罪未遂定罪量刑。被告人司保民家中有特殊困难，请求从轻处罚。经审理查明：本案案发前被告人司保民即与被告人马沙力哈通过电话联系，约定马沙力哈向司保民贩卖毒品100克，每克400元。2019年1月23日吸毒人员张某给被告人司保民打电话要求购买毒品，二人经电话商议毒品数量和价格，后张某通过微信转账给司保民3000元，双方约定当晚交接毒品。2019年1月23日21时许被告人司保民携带毒资4万元到兰州市西固区机械化家属院门口与被告人马沙力哈进行毒品交易，被告人马沙力哈与马某某（上网追逃）携带毒品驾驶甘Ａ×××**轿车到达约定地点。在双方准备毒品交易时，被告人马沙力哈、司保民被公安人员当场抓获,马某某驾车逃离现场。公安机关从现场提取疑似毒品两包，经称量：净重100.59克。经鉴定，现场提取的两包疑似毒品均检出海洛因成份，含量分别为24.40%、23.70%。认定上述事实，有经公诉机关当庭出示、宣读并经过控辩双方质证的下列证据证实:1、案件来源、抓获经过、受案件登记表、立案决定书、情况说明、监控视频说明等，证实2018年11月1日皋兰县公安局在侦查工作中发现兰州市内一张姓男子有贩毒嫌疑，2019年1月23日将张姓男子抓捕后，审讯得知该男子毒品系从西固籍男子司保民处购买，随即对司保民进行技术侦控，并在西固区建机械化家属院布控。当日20时57分马沙力哈乘坐由马沙力哈姐夫马某某（上网追逃）驾驶的甘Ａ×××**汽车，行至甘肃省建机械化公司家属院东北门对面的交通银行与司保民准备交易毒品。马沙力哈发现侦查人员后跑至现场白色汽车车头，将携带的毒品海洛因包裹扔在该汽车右前轮下，并向合水南方向逃跑，后被侦查人员抓获，同时抓获司保民。当场查获马沙力哈准备贩卖给司保民的一塑料袋海洛因可疑物两包（共计100.59克），从司保民处查获毒资4万元，马某某驾驶甘Ａ×××**汽车逃离现场。2、查扣的毒品清单及照片、扣押清单、毒品称量笔录，证实皋兰县公安局扣押马沙力哈向司保民贩卖的外用白色卫生纸、内用白色塑料纸包装的毒品2包、OPPO手机一部，扣押司保民VIVO手机一部，毒资人民币4万元；经称重查获毒品共计100.59克。3、兰州市公安司法鉴定中心检验鉴定报告(兰)公(司)鉴(毒品)字[2019]41号，证实从马沙力哈处查获的其给司保民贩卖的毒品中检出海洛因成分。甘肃省公安司法鉴定中心检验鉴定书意见书(甘)公(刑)鉴(理化)字[2019]098号,证实马沙力哈向司保民贩卖的2包毒品，海洛因含量分别为24.40%、23.70%。4、辨认笔录及辨认照片，被告人马沙力哈在十二张不同男性照片中辨认出其姐夫马某某；被告人司保民在十二张不同男性照片中辨认出向其出售毒品人马沙力哈、在十二张不同男性照片中辨认出向其购买毒品人张某；张某（另案处理）在十二张不同男性照片中辨认出向其出售毒品人司保民。被告人司保民辨认兰州市西固区西固巷世怡洗浴西侧东墙监控视频2019年1月23日20时57分15秒处画面中，马沙力哈正准备向其出售毒品；视频20时57分40秒处画面中，马沙力哈将毒品海洛因扔在了马路道牙旁，并被侦查人员抓获；20时57分44秒处画面中，出现的车辆为马沙力哈乘坐的车辆，开车的人是马沙力哈的姐夫马某某。5、通话记录，证实司保民称与其进行毒品交易的“尕马”手机171＊＊＊＊0970和被告人司保民持有手机号为ｌ39××××9030的号码自2018年11月1日开始频繁联系，至二被告人被抓获前十五分钟内，即2019年1月23日20时42分、51分、55分该号码与被告人司保民ｌ39××××9030号码集中通话三次，时长分别为19秒、1分28秒、18秒。6、甘肃警察职业学院司法鉴定中心物证鉴定书甘警院（物）鉴（文）字［2019］76号，证实通过对被告人司保民使用的139××××****手机2019年1月13日21时52分和2019年1月23日20时51分的通话录音进行检测，持有171＊＊＊＊0970（司保民称与其进行毒品交易的尕马）的电话与被告人司保民进行联系的人，其声纹和被告人马沙力哈声纹经鉴定声纹特征相同，确定为同一人语音。7、手机语音听音笔录，证实2019年1月13日被告人马沙力哈与被告人司保民联系，司保民说：其这里还有一些，这段时间抓得紧，出的慢，出的慢其就遭罪，卖得快就还好，因为其也在抽，一抽就很烦躁，你出的太慢，就没有积极性了，现在还有40个海洛因。马沙力哈说：明晚就过来。司保民说：明天就别过来了，等将钱凑齐，他再过来，最好能每包50个，多给一点，抽起来也舒坦。马沙力哈说：其每次打包都是给司保民多包一些。司保民说：最近兰州抓得紧，抓了一个24公斤的，西固报纸都报道了，现在安全第一。2019年1月23日被告人马沙力哈与被告人司保民联系，马沙力哈说：后面吧。司保民说：今天其把家里的灯关了就是因为今天中午从其这里拿货的小伙子被抓了，其担心所以才把家里灯也关了。其把钱可以从窗户上扔下来。马沙力哈说：那怎么给货，放到哪里都不好放。司保民说：那就下来取，就在后面。二人通话最终确定交易地点为被告人司保民所居住小区的后门。8、提取笔录证实，从司保民处查获的139××××****的ＶＩＶＯ手机，其存有“尕马”171＊＊＊＊0970的手机号码、张某夫妇的手机号码、2019年1月23日当日其与“尕马”、张某夫妇的通话记录以及张某向其微信转账3000元的转账记录。9、银行交易流水证实，2019年1月23日被告人司保民通过ＡＴＭ机从62×××95的工商银行卡上提取现金二万元用于向被告人马沙力哈购买毒品。10、证人证言：张某证言，证实从2018年5月份开始，其就从司保民处购买毒品，2018年大概购买过三次，一次是5月份左右、一次是10月份左右、一次是11月份左右。2019年购买过两次，一次是1月1日、一次是1月11日。2019年1月23日早上10点40分，其到司保民楼下打电话问司保民有没有毒品，司保民说这会没有。等到10点43分，其再次给司保民打电话问什么时候有毒品，司保民说每克500元，让其先把钱转过来，有了给其打电话。其要6克，就给司保民通过微信转账的方式转了3000元。其不知道司保民的毒品是从哪里来的。刘某证言，证实其与张某是夫妻关系，都是吸毒人员。二人吸食的毒品都是由张某从司保民处购买的。2019年张某从司保民处购买过两次毒品，一次是2019年1月1日、一次是2019年的1月7日或者8日。司保民居住的小区叫省建机械化家属院。2019年1月23日张某9点多就出门了，之后就再也没见到。司学君、王香兰证言，证实司保民已离婚多年，司永康系司保民的儿子，一直由司保民抚养，患有脑瘫，无法独立生活，暂居司学君家中。11、其他书证材料：户籍资料证实马沙力哈、司保民的户籍信息；临夏回族自治州广河县人民法院刑事判决，证实被告人马沙力哈于2009年9月17日因贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月；兰州市西固区人民法院刑事判决，证实被告人司保民于2008年1月3日因贩卖毒品罪被判处拘役五个月；尿检笔录，证实被告人马沙力哈尿检呈阴性，未吸食毒品；被告人司保民尿检呈阳性，吸食毒品；在逃人员登记表，证实被告人马沙力哈的姐夫马某某因本案涉嫌贩卖毒品已被上网追逃。12、被告人供述：被告人马沙力哈在侦查阶段的供述，称其去兰州市西固区合水南交通银行门口只是去吃牛肉面，其有一个叫马某某的姐夫，30多岁。被告人司保民供述，与其交易买卖海洛因的人是“尕马”和他姐夫，“尕马”叫什么其不知道，只知道他们两个都是东乡人，30多岁，每次和他进行交易都是电话联系，收的都是现金。2018年11月份，是他们二人主动与其进行联系，问其需不需要海洛因，刚开始其因为害怕没有交易，2018年12月才开始与他们进行交易，每次“尕马”的姐夫开着车过来，开过两个车，一个是白色的越野车，一个是棕色的小轿车。“尕马”每次都用171****0970的电话与其进行联系。2019年1月22日下午，“尕马”给其打电话说给其送一下毒品，如果取100克，可以便宜一点，按400元1克的价格卖。其说目前没钱，等到明天凑好钱就交易，约定好4万元购买毒品海洛因，23号联系交易。2019年1月23日上午的时候，其给“尕马”打电话问什么时候过来，对方说要等到晚上才能过来。等到中午其又给“尕马”打电话告知对方钱已经筹措好了，什么时候可以过来，对方说要等到晚上。当时其正在七里河土门墩办事，就在土门墩的一家工商银行，使用62×××95的工商银行卡在自动取款机上取了2万元现金，之后就回到了西固区合南路机械化小区家中。到了晚上8点左右，其接到“尕马”电话，问其在哪里，其说在家。对方就让其带钱到家属院后门进行交易，其带着家里的2万元和当天从自动取款机取的2万元，一共4万元出门。刚出门，“尕马”又打电话说后门人太多了，换到前门进行交易。其到了前门就看见“尕马”从一辆棕色的小轿车上下来。接头之后其与“尕马”走到合水南机械化小区对面的交通银行门口进行交易的。之后，马路两侧突然有公安人员出现，并将其和“尕马”抓获，当场从其身上查获用于购买毒品的毒资4万元，从“尕马”身旁的路边查获两团卫生纸包裹的毒品海洛因。其看见“尕马”在被抓获之前将两团卫生纸包裹的海洛因扔到了路边的一辆轿车旁边。“尕马”的姐夫当时也来了，公安抓其和“尕马”的时候，他姐夫驾车逃跑了，开的是一辆棕色尼桑轿车。其和“尕马”还有他的姐夫交易过四次，分别是在2018年12月上旬、12月下旬、2019年的1月中旬还有就是今天进行过交易，每次交易都是对方定时间和地点。其购买毒品主要是为了自己吸食，平时也会给张某卖一些。2019年1月23日张某给其打电话说需要一些毒品，其说每克500元，张某说需要6克。随后张某通过微信转账的方式给其转了3000元，其收到后，将钱转到了62×××95的工商银行卡上，并让张某晚上来取毒品，到了晚上其即被公安机关抓获。上述证据，来源程序合法，内容客观真实，能够相互印证，予以确认。关于被告人马沙力哈称其是去兰州市西固区机械化家属院附近吃牛肉面、找朋友，并未贩卖毒品的辩解以及辩护人关于被告人马沙力哈并未贩卖毒品，司保民的证言属孤证、鉴定意见存在检材来源及鉴定资格问题，认定被告人贩卖毒品证据不足的辩护意见。经查，认定被告人马沙力哈贩卖毒品给被告人司保民的证据有现场查获的毒品、案发现场监控视频、通话记录、被告人司保民的供述等证据予以证实。案发现场监控视频详细记录被告人马沙力哈交易及逃避抓获过程中的行为状况；被告人马沙力哈与被告人司保民的通话技术侦控记录，内容能够说明二人关于毒品交易的内容，声纹鉴定意见证实与司保民通话的人为马沙力哈；现场查获的毒品及同案被告人司保民的供述证实马沙力哈向司保民贩卖毒品；案发当日马沙力哈的行动轨迹的时间、地点等细节与被告人司保民供述及二人通话内容完全吻合；其与其姐夫马某某驾驶甘Ａ×××**的棕色小轿车一同前往西固区机械化家属院附近，在其和被告人司保民被抓获后，马某某随即驾驶车辆逃离现场。被告人司保民的供述与通话记录、鉴定意见、监控视频等客观证据能够相互印证，不属于孤证，能够作为定案的依据；声纹鉴定检材来源于技术侦查资料及马沙力哈的审讯录音，检材来源合法；鉴定机构及鉴定人具备合法有效鉴定资格，鉴定过程科学、合法、有效，鉴定报告附有鉴定机构及鉴定人的资质证明，鉴定意见合法有效；被告人马沙力哈关于去吃牛肉面、找朋友的辩解与现场监控显示行动不符且明显有违常理。认定被告人马沙力哈贩卖毒品的证据形成完整证据链条，证据之间能够相互印证，证据确实充分，足以认定。故被告人马沙力哈及辩护人的辩解及辩护理由均不能成立。关于被告人司保民及其辩护人关于其无贩卖毒品的故意，构成非法持有毒品罪的辩护意见。经查，本案中被告人司保民对与被告人马沙力哈通过电话约定，实施毒品交易的犯罪行为供认不讳，对其携带4万元毒资购买100克毒品的事实依法应予确认；但其行为是否构成贩卖毒品罪，在案吸毒人员张某证言证实，本案案发当天其向被告人司保民打电话要求购买毒品6克，双方商议好价格，后被告人司保民要求先支付3000元，其通过微信支付给被告人司保民3000元，被告人司保民让其晚上取毒品，并且平时吸食的毒品也是从司保民处取得。该证言有张某妻子刘某的证言印证，被告人司保民归案后亦供述了案发当天张某向其购买毒品及转账3000元的事实，该供述与本案购买毒品的情节能够印证。故对被告人司保民向张某贩卖毒品的犯罪事实应予认定。根据相关法律规定，被告人为贩卖而购买毒品的行为依法应认定为贩卖毒品，贩卖毒品的数量应当以查获的毒品数量认定。本案认定被告人司保民贩卖毒品的证据有证人张某、刘某的证言，微信聊天记录、微信转账记录、通话记录以及被告人司保民的供述等证据证实，证据之间能够相互印证，足以认定，故被告人司保民的行为构成贩卖毒品罪。被告人及辩护人关于构成非法持有毒品罪的辩解及辩护理由均不能成立。本院认为，被告人马沙力哈、司保民无视国法，违反国家毒品管理法规贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处，公诉机关指控其贩卖毒品罪成立。被告人马沙力哈、司保民系毒品再犯，依法应从重处罚。本院为严肃国法，打击毒品犯罪活动，维护社会治安管理秩序，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第三百五十六条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马沙力哈犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产六万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月24日起至2034年1月23日止)。二、被告人司保民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月24日起至2034年1月23日止)。三、扣押在案马沙力哈OPPO手机一部，司保民VIVO手机一部、毒资人民币四万元，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书次日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  赵金荣审 判 员  李 中人民陪审员  刘玉霞二〇一九年十二月四日法官助理朱羿铭书记员杨亚娅