广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)桂0312刑初243号 公诉机关桂林市临桂区人民检察院。 被告人曹某海，男，1969年2月2日生，籍贯山东省，汉族，小学文化，居民，户籍所在地辽宁省调兵山市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月1日被临桂县公安局刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于桂林市临桂区看守所。 辩护人秦林强，广西铁痕律师事务所律师；董连玉，广西铁痕律师事务所实习律师。 被告人付某杰，女，1968年10月26日生，籍贯河北省，汉族，小学文化，居民，户籍所在地辽宁省调兵山市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月1日被临桂县公安局刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于桂林市临桂区看守所。 辩护人古诗，广西铁痕律师事务所律师。 桂林市临桂区人民检察院以桂市临检公诉刑诉[2019]219号起诉书指控被告人曹某海、付某杰犯非法经营罪，于2019年9月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行合议庭审理，于2019年10月25日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市临桂区人民检察院指派检察员沈明洪出庭支持公诉，被告人曹某海、付某杰及辩护人秦林强、董连玉、古诗到庭参加诉讼。现已审理终结。 桂林市临桂区人民检察院指控，2018年4月1日至2018年12月31日期间，被告人曹某海、付某杰多次向东兴市的彭某那里购进伪劣卷烟，后又通过自己微信账号×××（曹某海）、微信账号×××（付某杰）向王某、梁某、秦某、张某娟、邓某、李某等人贩卖伪劣卷烟。经广西公明司法鉴定中心司法鉴定：被告人曹某海、付淑洁多次向彭某购买伪劣卷烟，共计人民币1235454元，向王某、梁某、秦某、张某娟、邓某、李某等人贩卖伪劣卷烟，收取香烟款267450元。 2018年12月31日20时许，被告人曹某海、付某杰驾驶三轮摩托车到广西临桂区先飞达物流公司拉从东兴发给曹某海、付某杰的伪劣卷烟被临桂县公安机关当场抓获，现场及其住处查扣的香烟有均为伪劣卷烟的南京、中华、利群、ＳＥＳＥ等，共计1283条，经广西烟草产品质量监督检验站检验，从被告人曹某海、付某杰处扣押的香烟抽样送检，送检的香烟均属伪劣卷烟。经临桂区价格认证中心鉴定：1283条伪劣卷烟价值人民币171719元。 对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读了书证、证人证言等证据。公诉机关认为，被告人曹某海、付某杰违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖零售许可证，向他人购买和出售伪劣卷烟，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请依法判处。 被告人曹某海对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名及事实无异议，其辩称付某杰对其购买香烟不知情，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人犯非法经营罪的罪名没有异议；2、司法会计鉴定意见鉴定结论为1235454元应包括公安机关搜缴的香烟价值171719元及曹某海向他人出售香烟收取的香烟款267450元；3、被告人曹某海非法经营数额应为439169元，其余款项不排除有买卖其他货物的可能，也不排除有退货退款重复计算的流水账的可能；4、被告人具有坦白情节，是初犯，没有前科，公安机关搜缴价值171719元的货物没有销售出去，建议对被告人从轻处罚。 被告人付某杰对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名没有异议，其辩称其对曹某海购买香烟不知情，其参与非法经营的行为都是曹某海叫其做的，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人构成非法经营罪没有异议；2、没有证据证实被告人付某杰参与购买卷烟的环节，起诉书指控被告人曹某海、付某杰向彭某购买伪劣卷烟1235454元事实不清、证据不足；3、起诉书指控二被告人向王某等人收取香烟款267450元事实不清、证据不足；4、查获未销售的1283条价值171719元伪劣卷烟应属犯罪未遂；5、被告人付某杰属于从犯；6、被告人已主动缴纳部分罚金，悔罪表现好，是初犯，没有再犯罪的危险，建议对被告人判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。 经审理查明，被告人曹某海、付某杰在没有办理烟草专卖许可证的情况下，于2018年3月至2018年12月期间，被告人曹某海通过微信联系并先后多次通过微信转账从东兴市的彭某处购买阿里山咖啡、荷花、五彩、细白单人头阿诗玛、ＳＥＳＳＥ、南京、Ａ8ＨＩＭＡ、ＡＭＡＮＬＹ等品牌烟草制品，彭某通过先飞达物流将烟草制品发货给曹某海。被告人付某杰在明知其丈夫曹某海购进香烟的情况下，仍与曹某海一起去先飞达物流收取卷烟，再通过微信向王某等人贩卖，收取香烟款，并用于共同开支。2018年12月31日20时许，曹某海、付某杰在临桂区临桂镇兴临路先飞达物流接收从东兴发来的香烟时被公安机关当场查获，公安机关从现场及曹某海、付某杰位于桂林市临桂区的住处查扣南京、中华、利群、ＳＥＳＥ等香烟，共计1283条。经广西烟草产品质量监督检验站检验，从被告人曹某海、付某杰处扣押的香烟抽样送检，送检的香烟除黄鹤楼6条属真品卷烟（霉变）外，其余均属伪劣卷烟。经桂林市临桂区价格认证中心鉴定：扣押的1283条卷烟价值人民币171719元。 经广西公明司法鉴定中心鉴定，2018年3月至12月间，被告人曹某海微信账户转款1235454元到彭某微信账户购进香烟。2018年4月至12月间，曹某海微信账户收到王某等人购烟款共185175元。2018年5月至12月间，付某杰微信账户收到邓某等人购烟款82275元。 本院在审理本案过程中，被告人付某杰主动交纳了三万元罚金至本院。 上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证认证的下列证据予以证明： 1、户籍证明，证实二被告人年龄等身份情况； 2、受案登记表、立案决定书，证实公安机关受理案件并立案侦查的情况； 3、抓获经过，证实二被告人于2018年12月31日被公安机关抓获归案的情况； 4、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关将涉案的1283条卷烟扣押在案的情况； 5、桂林市烟草专卖局证明，证实二被告人未在桂林市办理烟草专卖零售许可证的情况； 6、罚没款收据，证实被告人付某杰交纳三万元罚金的情况； 7、微信交易记录，证实经被告人曹某海及证人彭某签字确认，双方通过微信买卖香烟金额1235454元的情况； 8、调取证据通知书、先飞达物流服务部物流清单，证实彭某通过先飞达物流发送香烟给被告人曹某海的情况； 9、调取证据通知书、调取证据清单、微信交易记录，证实被告人曹某海、付某杰买卖香烟交易流水情况； 10、微信聊天记录，证实曹某海向王某、秦某贩卖香烟并收取香烟款的情况，付某杰向邓某贩卖香烟并收取香烟款的情况； 11、微信交易记录，证实王某、秦某、李某、梁某向曹某海、付某杰购买香烟的情况； 12、证人彭某的证言，证实2018年3月的时候曹某海来东兴向其要香烟，后来双方加了微信。他在微信上要什么香烟，转账给其，其就联系拿货，再通过几个南宁的马仔用先飞达物流发货。其联系的香烟有时候是其去拉，有时候叫马仔拉，还叫快班司机拉去江南客运站到了南宁有人接货再发给曹某海。其看了先飞达物流清单，其发过来给曹某海的都是走私香烟和假冒香烟，写干货、酒店用品是掩人耳目。经其确认微信交易记录，从2018年3月至12月，曹某海与其共交易226次，购买香烟款合计1235454元。购买的香烟有阿里山咖啡、荷花、五彩、细白单人头阿诗玛、ＳＥＳＳＥ2、南京、Ａ8ＨＩＭＡ、ＡＭＡＮＬＹ等。其没有销售香烟许可证； 13、证人莫某的证言，证实其是临桂区临桂镇兴临路先飞达物流服务部负责人。其不知道公安机关在先飞达物流服务部抓获两名涉嫌非法经营的犯罪嫌疑人的名字。他们从2018年4月开始经常来先飞达服务部提货，都是纸箱装的，注明食品、茶叶、干货等，有写收货人是王某，有写李程，但收货都是一个人，瘦瘦高高，东北口音，大部分都是两个人一男一女提物。他们收货很频繁，都是开一辆三轮车来拉货，都是下午或者晚上来收货； 14、证人王某的证言，证实其和曹某海、付某杰是老乡。其通过微信向曹某海、付某杰买过香烟。其的微信名是明月芦花，曹某海的微信名是北方的雁，付某杰的微信名是杰某。其都是微信上和他们聊天交易假烟的，其要什么香烟他们就送香烟到其家，有时候是曹某海送，有时候是付某杰送，具体以微信交易记录为主。其向曹某海、付某杰要过荷花、莲花、沉香孔雀、阿诗玛、男人气概、牡丹等香烟，这些都是曹某海、付某杰从外地搞过来的假烟； 15、证人秦某的证言，证实其通过微信上聊天向曹某海、付某杰要假烟，其用微信转账的方式付款，以微信交易记录为主，货是其去行业山菜市取，有时候是帮其送到长岛16区门口。其微信名是秦莉，曹某海的微信名是北方的雁，付某杰的微信名是杰某。其向曹某海拿过荷花、莲花、孔雀、牡丹、爱你、阿诗玛等香烟； 16、证人李某的证言，证实其是在行业山买菜时认识付某杰的，并开始向付某杰购买香烟，货都是付某杰在行业山那里卖，其去买菜的时候就直接过去拿，货款是其用微信转账的形式给的。其买的烟都是孔雀烟； 17、证人张某的证言，证实其曾去行业山菜市买菜时看见付某杰在卖烟，其就开始在付某杰那里买烟，货都是其直接到菜市买菜时向她买的，货款都是其给现金结的。其向付某杰买过荷花、牡丹、阿诗玛等香烟； 18、证人邓某的证言，证实其加了付某杰的微信后，在微信上和她谈要香烟，其给地址，她帮邮寄出去，其再通过微信发红包给她。后其也直接在行业山当面拿货后微信转账给她。其向付某杰购买了爱你、孔雀、牡丹等香烟。其微信名是梦想，付某杰的微信名是杰某； 19、证人梁某的证言，证实其是在奥林匹克对面菜市场认识付某杰，加了付某杰微信名叫杰某的微信后，开始向付某杰要香烟，其还加了曹某海微信名叫北方的雁的微信，也要过烟。其在微信上谈要什么香烟然后就约地方给其香烟，基本都是在临桂城区内，都是给微信号上付钱，具体以微信交易记录为主。其向曹某海、付某杰要过荷花、莲花、沉香孔雀、阿诗玛、男人气概、牡丹等，这些都是曹某海、付某杰从外地搞过来的假烟； 20、辨认笔录及照片，证实被告人曹某海对彭某进行辨认的情况；彭某对被告人曹某海进行辨认的情况；秦某对曹某海进行辨认的情况；张某对付某杰辨认的情况；莫某对二被告人进行辨认的情况； 21、被告人曹某海的供述与辩解，证实其曾去了一趟东兴后，与一个姓彭的“小某”加了微信，她的微信号是你好，一声问候。从2018年3月至12月，其向“小妹”购买香烟支付购烟款合计1235454元。她们都是通过先飞达物流发货，在物流单上写干货、食品、茶叶等，其实都是假冒走私香烟。其要的香烟有阿里山咖啡、荷花、五彩、细白单人头阿诗玛、ＳＥＳＳＥ、南京、Ａ8ＨＩＭＡ、ＡＭＡＮＬＹ等。其是开三轮车去拉货，有时候是其老婆付某杰和其去拉。其和付某杰都没有销售香烟许可证。其和付某杰是从2018年4月开始在微信上卖香烟，其微信号是北方的雁，其老婆付某杰的微信号是杰某，她也在微信上联系卖假冒香烟的生意，卖香烟多了的钱她就转给其去开支，有的是生活开支，有的支付购烟款，还有部分转给儿子。2018年12月31日晚上8点多钟，其和付某杰去先飞达物流拉烟被公安人员抓获，后民警还去其在临桂区住房扣押了从东兴要的香烟; 22、被告人付某杰的供述与辩解，证实其和曹某海2018年3月到临桂，都没有销售香烟许可证，后其和曹某海去越南玩，曹某海认识一个朋友做假烟生意，假冒香烟是曹某海从东兴进的，具体和谁进的假冒香烟其不知道。其就和曹某海都是去先飞达物流拿的假烟，然后其和曹某海通过微信联系买家。曹某海的微信号是北方的雁，其微信号是杰某。那些要假冒香烟的就在微信聊，然后微信下单支付，完了其就把钱转给曹某海，还有部分转给儿子。曹某海负责渠道，还有发货去卖，其负责和他去物流拿烟，在微信上联系客户，发货地址，收烟钱。其和曹某海买卖的香烟有阿诗玛、爱喜、大中华、荷花、猫头鹰、牡丹、南京等，都是从东兴进的假冒香烟。2018年12月31日晚，其和曹某海在先飞达快递公司拿了五件假烟，一件五十条，还有部分香烟在出租房旁的仓库里; 23、广西公明司法鉴定中心桂公明司鉴会字【2019】第116号司法会计鉴定意见书，证实曹某海微信账户共支付给彭某微信账户用于购买香烟，款项共计1235454元；曹某海、付某杰通过微信账户销售香烟给邓某、李某、梁某、秦某、王某、张某娟等人香烟款共计267450元； 24、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告，证实从曹某海、付某杰处扣押的1283条香烟经抽样检验，除黄鹤楼6条属真品卷烟（霉变）外，其余均属伪劣卷烟； 25、桂林市临桂区价格认证中心临价认字（2019）10号价格认定结论书，证实从曹某海、付某杰处扣押的1283条香烟价值171719元。 上述证据，证据之间相互印证，本院予以确认。 本院认为，被告人曹某海、付某杰违反国家法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为均己触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，且情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关指控二被告人犯非法经营罪的罪名成立。被告人曹某海购买、储存、贩卖烟草制品，被告人付某杰明知被告人曹某海非法经营烟草专卖品而积极参与，二被告人相互协作，互有分工，且所获赃款用于共同开支，均系本案的主犯，均应按照其所参与的全部犯罪处罚，但被告人付某杰所起作用相对较小。故对辩护人提出被告人付某杰是从犯的辩护意见，本院不予采纳。本案中，认定被告人曹某海购买香烟款1235454元及被告人曹某海、付某杰收取香烟款267450元的事实有物流清单、微信交易记录、证人证言、鉴定意见等证据足以证实，本院予以确认，对辩护人提出该项事实不清、证据不足的辩护意见，本院不予采纳。非法经营罪针对的是经营行为，经营包括购买、运输、储存、销售等多种表现形式，不局限于销售。被告人曹某海无烟草专卖零售许可证，非法购买并储存用于贩卖的卷烟，虽然有部分卷烟尚未出售获利，已然是经营行为，构成既遂。故对辩护人提出查获未销售的1283条价值171719元伪劣卷烟应属犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。故本案二被告人非法经营数额为1235454元，对辩护人提出二被告人有关非法经营数额认定的辩护意见，本院不予采纳。鉴于二被告人归案后能如实供述主要犯罪事实，被告人付某杰所起作用相对较小且主动交纳了部分罚金，故对二被告人从轻处罚。综合本案案情，不宜对被告人付某杰在一年以下量刑并适用缓刑，对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。对公诉机关提出的公诉意见，辩护人提出的辩护意见除上述不予采纳外的其余意见，以及二被告人请求从轻处罚的辩解意见，本院均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下： 一、被告人曹某海犯非法经营罪，判处有期徒刑六年四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月31日起至2025年4月30日止），并处罚金人民币十五万元（限于判决生效后五日内交纳）； 二、被告人付某杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月31日起至2024年12月30日止），并处罚金人民币十二万元（已交纳三万元，尚欠九万元限于判决生效后五日内交纳）； 三、被告人曹某海、付某杰违法所得二十六万七千四百五十元，予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  欧阳翔 人民陪审员  赵绪文 人民陪审员  李明成 二〇一九年十二月十六日 书 记 员  刘付明