广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终1775号 上诉人（原审原告）:覃玉安，男，壮族，1968年9月20日出生，住河池市宜州区。 委托诉讼代理人：李胜，广东深信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西建工集团冶金建设有限公司，住所地柳州市北雀路**，统一社会信用代码91450200272959100K。 法定代表人：覃振华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李章密，该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：黄照强，男，壮族，1979年1月10日生，住南宁市青秀区。 上诉人覃玉安因与被上诉人广西建工集团冶金建设有限公司（以下简称冶金公司）、黄照强建设工程施工合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2019）桂1202民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 覃玉安上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判黄照强、冶金公司连带支付覃玉安工程款1308847.45元及利息（利息计算：从2018年1月8日起按人民银行同期同类贷款利率计算利息至本案判决书确定的履行期限最后一日止）；2、一审、二审诉讼费用由黄照强、冶金公司共同承担。主要事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定会议纪要反映覃玉安与冶金公司对支护桩、基础桩剩余工程款的金额和支付时间已经达成合意错误。三方协调会议纪要第1条中“合同内”指的并不是覃玉安与黄照强的协议。根据查明的事实，本案是冶金公司与黄照强签订的《工程施工协议书》，冶金公司将河池市老虎山片区棚户区改造上任异地安置工程转包给黄照强施工，黄照强又将该工程的基坑支护桩及1#、2#楼工程桩分包给覃玉安，覃玉安与冶金公司或者业主河池市城市投资建设发展有限公司（简称城投公司）之间均没有协议，因此会议纪要中的“合同内”并不是指覃玉安与黄照强间的合同，而是冶金公司与业主城投公司之间的中标合同。2、一审认定会议纪要属于各方经协商后达成的最终结算依据，同时亦应作为覃玉安主张付款的最终凭据错误。首先，会议纪要所讲的“合同”并不是黄照强与覃玉安之间的合同，覃玉安与冶金公司或者业主城投公司之间均没有协议，冶金公司或者业主城投公司均不了解黄照强与覃玉安之间的工程余款情况，且该协调会黄照强并未参加，不可能在合同相对方黄照强未参与的情况下进行结算，如果是结算，也应该附有双方认可的工程量或结算单。因此会议纪要不是结算协议书，不是双方剩余工程款的结算，只是对三方会议的一个记录。其次，一审中覃玉安提供其与黄照强之间的结算单证实，覃玉安完成支护桩工程价款为1083676.50元、完成基础桩工程价款为1995170.95元，两项共计3078847.45元，黄照强仅仅支付了40万元，截止2018年1月8日双方结算，黄照强尚欠覃玉安工程款2678847.45元，2018年2月13日冶金公司支付覃玉安工程款50万元，黄照强及冶金公司尚欠覃玉安工程款2178847.45元。覃玉安多次催讨，冶金公司或黄照强均以各种理由推脱未支付覃玉安任何工程款，覃玉安遂于2018年9月21日组织吊车阻工，2018年11月2日业主城投公司不得已才组织召开协调会，协商解决欠付工程款的问题，但当天黄照强并未参加协调会，冶金公司也不愿意全部支付黄照强尚欠覃玉安的工程款。为了让覃玉安撤走吊车不再阻工，业主城投公司从中协调，要求冶金公司暂时支付87万元工程款，并承诺如果冶金公司在2018年11月30日前未付清87万元，由城投公司于2018年12月31日前从整个工程工程款中扣除代付给覃玉安，并要求覃玉安不再进行阻工并于当晚移走吊车。因此会议纪要的目的是要覃玉安不再阻工，并不是结算工程款，87万元不是剩余的工程款，而是暂付。最后，截止2018年11月2日三方协调会，黄照强、冶金公司仍欠覃玉安工程款2178847.45元，覃玉安不可能认可双方结算剩余工程款仅为87万元，因此一审认定协调会议纪要就是双方的结算依据不符合客观事实，也有违常理。二、一审认定案涉工程款的付款义务已履行完毕证据不足。一审中，覃玉安已提供充分的供证据证实已完成河池市老虎山片区棚户区改造上任异地安置工程基坑支护桩及1#、2#楼工程桩，总价款3078847.45元，冶金公司主张已经全部支付全部工程款，但未提供任何证据予以证实。综上所述，一审判决错误，请求二审依法改判黄照强、冶金公司连带支付覃玉安工程款1308847.45元及利息。 冶金公司辩称，一审认定事实正确、适用法律正确、判决正确，覃玉安上诉理由不存在：1、会议纪要记载的合同是覃玉安与黄照强之间的协议，所以才有代付的行为。冶金公司与业主城投公司因工程未完结，不可能结算，也不可能只是剩余工程款87万元，因此覃玉安所称的事实是错误的。2、由冶金公司代付的合同内剩余工程款87万元是双方确认下来以后达成的协议，由城投公司予以见证，是双方真实意思表示，如果还有合同外未支付完毕的，覃玉安完全可以不签字认可。覃玉安在拿到冶建公司代付的87万元后，再拿出没有冶金公司签字认可的其他材料作为起诉依据，违背了诚实信用的原则。87万元不是暂时的支付，是了结黄照强应付的全部工程款。 黄照强经本院合法传唤，无正当理由拒不接受询问，亦未提交书面答辩意见及证据，视为其放弃了答辩和质证的权利。 覃玉安向一审法院起诉请求：1、判令黄照强、冶金公司连带支付覃玉安工程款1308847.45元及利息（利息从2018年1月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至本案判决书确定的履行期限最后一日止）；2、本案诉讼费由黄照强、冶金公司共同承担。 一审法院认定事实：冶金公司系城投公司发包的河池市老虎山片区棚户区改造上任异地安置工程的中标单位。2016年1月25日，冶金公司与黄照强签订《工程施工协议书》，约定冶金公司将其中标承建的河池市老虎山片区棚户区改造上任异地安置工程转包给黄照强施工，合同主要内容为：“工程承包方式按主合同、补充协议等约定的施工内容及范围进行包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包竣工验收，自负盈亏。乙方必须认真全面履行主合同中的各项条款、补充协议以及其他约定，承担合同约定的工期、质量、进度、安全生产等全部义务，承担履行合同过程中由于违约引起的所有经济责任。按主合同及补充协议等约定和要求，向业主单位交纳履约保证金，并承担履约保证金的全部风险，交纳农民工工资保障金等。本项目应由乙方组织材料及劳动力进行施工，不得将项目再转包，不得私自收取工程保证金、押金等费用，否则乙方应承担违约责任。乙方按工程结算总造价的1.5%支付甲方管理费。乙方不得以任何形式将本项目进行转包。本项目需专业分包时，应按甲方相关专业分包规定执行，须严格审查分包方相应资质及安全生产许可证，专业工程的分包须取得业主方的认可，并办理好相关同意分包的函件。”2016年3月12日，黄照强将河池市老虎山片区棚户区改造上任异地安置工程的基坑支护桩及1#、2#楼工程桩分包给覃玉安，双方签订《基础桩工程施工分包合同》，主要内容为：“本合同为固定价，入土层单价：桩径φ1米按260元/m，桩径φ1.2米以上按260元/m3，入岩层（含半岩石或溶洞）综合单价：桩径φ1米按1350元/m，桩径φ1.2米以上按1350元/m3计。旋挖钻机进场费（即运费）每台（套）为47000元。施工完成后，甲方在收到乙方提交完整的工程资料及竣工验收报告之日后应积极协调及配合并组织有关部门进行竣工验收。结算方式按现场验收记录的实际数据进行结算（含变更和其它签证）。”2017年6月9日，覃玉安所承揽的基础桩工程施工完毕。2017年11月2日，黄照强因资金欠缺导致工程进度缓慢，多次受到市政府相关部门及市城投公司的约谈，经其本人提出，治金公司同意其中止施工，由冶金公司桂金分公司垫付劳务方（覃根景）的工人工资、个人借款、设备损失等费用后接管施工，三方签订相关协议。此后，黄照强退出施工现场，但未告知覃玉安。2018年1月8日，黄照强在覃玉安制作的“支护桩结算单”及“基础桩结算单”上签字。支护桩结算单显示合计金额1083676.50元，已付20万元，实际支付883676.50元；基础桩结算单显示合计金额1995170.95元，已付20万元，实际支付1795170.95元。此后，黄照强以冶金公司未向其付款为由，迟迟未向覃玉安支付工程款，覃玉安随即向冶金公司请款。2018年2月13日，冶金公司向覃玉安支付工程款50万元。2018年9月21日，覃玉安因向冶金公司主张支付剩余工程款未果，遂组织工程吊车到工地现场进行阻工。2018年11月2日，经城投公司qi协调并召开协议会，形成由三方签字确认的“上任异地安置工程协调会议纪要”，该纪要内容为：“1、广西冶建公司承诺2018年11月30日前一次性代付给覃玉安等支护桩、基础桩合同内剩余工程款87万元。2、支护桩、基础桩施工队覃玉安等在领取工程款时配合广西冶建公司办理相关手续，并帮助冶建公司展开后续工作。3、若2018年11月30日前未代付清剩余工程款87万元，由河池市城市投资建设发展有限公司在2018年12月31日前从河池市虎山片区棚户区改造上任异地安置工程的工程款中扣除代付给支护桩、基础桩施工队覃玉安等。4、支护桩、基础桩施工队覃玉安等不再对上任异地安置工程进行阻工，并于2018年11月2日晚移走堵在工地大门的吊车。”支护桩、基础桩施工队覃玉安、覃某1、覃勇祥，冶建公司谈笑、韦金晓，城投公司工程管理部卢文帅、刘朵杉在会议纪要上签字。当日晚，覃玉安方施工队移走吊车，冶建公司依会议纪要载明的要求，于2018年11月30日向覃玉安支付剩余工程款87万元。2019年2月27日，覃玉安以黄照强签字的结算单为依据，主张黄照强、冶金公司尚欠工程款1308847.45元，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，2016年1月25日，冶金公司将其中标承建的河池市老虎山片区棚户区改造上任异地安置工程转包给黄照强施工，黄照强又将其中的支护桩和基础桩分包给覃玉安，并签订《基础桩工程施工分包合同》，因覃玉安并不具有承建工程的施工资质，因此，涉案的《基础桩工程施工分包合同》属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案纠纷发生前，覃玉安要求冶金公司支付其分包基础桩、支护桩工程的工程款，冶金公司对覃玉安施工工程的质量并未提出异议；另外，从业主城投公司组织覃玉安、冶金公司双方召开协调会的内容来看，业主承诺在冶金公司未付清的情况下同意代扣工程款，应视为冶金公司和业主对覃玉安施工的桩基工程质量无异议。 关于涉案工程款是否已支付完毕的问题。黄照强于2018年1月8日在覃玉安制作的结算单上签字后，冶金公司于2018年2月13日向覃玉安支付工程款50万元。后覃玉安因多次要求支付余款遭拒，遂于2018年9月21日起组织吊车以阻工方式索款。2018年11月2日，经业主组织协调，并形成由三方（业主方、承包方、施工方）签字的会议纪要，会议纪要第1条列明“冶金公司承诺在2018年11月30日前一次性代付给覃玉安等支护桩、基础桩合同内剩余工程款87万元”；第3条列明“若冶金公司在2018年11月30日前未代付清剩余工程款87万元，由业主在2018年12月31日前从河池市虎山片区棚户区改造上任异地安置工程的工程款中扣除代付给覃玉安。”从上述内容看，冶金公司承诺在2018年11月30日前一次性支付支护桩、基础桩合同内剩余工程款87万元，该条款的意思表示清晰、明确，从字意上可反映出覃玉安与冶金公司对支护桩、基础桩剩余工程款的金额和支付时间已经达成合意；并且，业主承诺如冶金公司未在指定时间付清剩余工程款，其同意从工程款中代扣支付。该承诺意味着覃玉安一方亦认可如在指定时间未获得剩余工程款时由业主以代扣的方式垫付。因此，该会议纪要从内容上看，属于各方经协商后达成的最终结算依据，同时亦应作为覃玉安主张付款的最终凭据。由此，在冶金公司按约向覃玉安支付剩余工程款87万元后，案涉工程款的付款义务已履行完毕。覃玉安现主张工程款尚未支付完毕的理由不充分，证据不足，对其主张一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回覃玉安的诉讼请求。案件受理费16580元，适用简易程序审理减半收取8290元（覃玉安已预交），由覃玉安负担。 覃玉安二审向法庭提交以下证据：1、河池市城市投资建设发展有限公司刘柒彬与覃玉安通话录音、通话截屏文字记录；2、冶金公司项目副经理韦金晓与覃玉安通话录音、通话截屏、文字记录；3、河池市城市投资建设发展有限公司卢文帅与覃玉安通话录音、通话截屏、文字记录。以上三份证据拟证明会议纪要上的“合同内”指的是冶金公司与城投公司的合同，并不是覃玉安与黄照强之间的基础桩工程施工分包合同。4.二审中,覃玉安申请两位证人覃某1、覃某2作证，拟证明冶金公司支付给覃玉安的87万元是代付一部分工程款，还有剩余工程款未付。 冶金公司对覃玉安提供证据的质证意见为：对证据1-3的真实性、合法性、关联性均不认可；对证据4，认为覃玉安与证人覃某1、覃某2存在管理与被管理关系，且二证人不了解本案事实，故对证人证言的真实性、关联性不认可。 本院认为覃玉安的二审提供的证据均为间接证据，无法证明其要证明的事实，不予采纳。 冶金公司对一审查明的事实无异议。 覃玉安对一审查明“黄照强因资金欠缺导致工程进度缓慢，多次受到市政府相关部门及市城投公司的约谈，经其本人提出，被告治金公司同意其中止施工，由冶金公司桂金分公司垫付劳务方（覃根景）的工人工资、个人借款、设备损失等费用后接管施工，三方签订相关协议。此后，黄照强退出施工现场，但未告知原告方。”的事实有异议，认为这是冶金公司单方面的说法。本院认为，一审认定该事实有相关证据予以佐证，覃玉安否认该事实没有提供证据予以证实，不予采纳。 综上，一审认定的基本事实属实，本院予以确认。 综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.黄照强与冶金公司是什么关系。2.覃玉安在涉案工程中是否还有未领取的工程款。3.如果存在未领取的工程款，谁应该承担支付这笔工程款的责任。 一审法院关于黄照强与覃玉安之间的涉案分包合同无效、冶金公司和城投公司对覃玉安施工的桩基工程质量无异议的认定正确，本院予以确认。 关于冶金公司与黄照强关系的问题。 本院认为黄照强与冶金公司属于转包关系而不是挂靠。转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。挂靠是借用有资质的企业承包工程。本案中，冶金公司系涉案河池市老虎山棚户区改造上任异地安置工程的中标单位，冶金公司在与发包方河池市城市投资建设发展有限公司签订合同后，再与黄照强签订的《工程施工协议书》，合同约定黄照强承担相关建设工程的全部责任和义务并向冶金公司支付所谓管理费，该行为属于转包，故冶金公司与黄照强是转包与接受转包的关系，而不是黄照强借用资质承揽工程的挂靠关系。 二、关于覃玉安在涉案工程中是否还有未领取的工程款。 本院认为，《上任异地安置工程协调会议纪要》不能作为黄照强与覃玉安之间的结算凭证，因为：1.根据合同相对性原则，只有合同当事人的黄照强或者黄照强的委托代理人才有权与合同相对方覃玉安进行工程结算；2.覃玉安与黄照强在2018年1月8日签署《支护桩结算单》及《基础桩结算单》，表明覃玉安与黄照强已就涉案工程进行了工程结算，黄照强尚欠覃玉安工程款2678847.45元；3一审以《上任异地安置工程协调会议纪要》作为涉案工程的结算依据错误，因为：首先黄照强作为合同的当事人未参与会议纪要的签订，本案亦无证据证明黄照强委托冶金公司与覃玉安进行工程款的再次结算，冶金公司不能代表黄照强作出结算的意思表示；其次从会议纪要产生的原因及内容上看，冶金公司与覃玉安签订会议纪要主要目的是解决覃玉安阻挠施工的事情；最后会议纪要虽然不能作为结算工程款的依据，但冶金公司支付的款项应从覃玉安应得的工程款中扣除。综上，覃玉安在涉案工程中还有1308847.45万元（2678847.45元-冶金公司2018年2月13日代付的500000元-2018年11月冶金公司代付的870000元）未领取的工程款。 关于谁应该承担支付1308847.45万元工程款责任的问题 本院认为黄照强应承担支付剩余工程款的责任，冶金公司无需承担支付责任。因为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定，实际施工人突破合同相对性请求发包人在欠付工程款范围内承担责任是允许的，但前提是实际施工人必须举证证明发包人欠付工程款的具体数额，否则实际施工人要承担举证不能的不利后果。本案中，涉案工程的业主是城投公司，即城投公司才是涉案工程的发包人，冶金公司并非法律意义上的发包人。即使参照适用，将冶金公司认定为涉案工程的发包人，覃玉安也应举证证明冶金公司欠付黄照强的工程款数额，但覃玉安在本案并无证据证明冶金公司尚欠黄照强工程款。综上，覃玉安未能举证证明冶金公司尚欠黄照强工程款及具体数额，其请求冶金公司承担责任的理由不成立，不予支持。应由黄照强支付覃玉安剩余工程款1308847.45万元。 综上所述，覃玉安的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河池市金城江区人民法院（2019）桂1202民初531号民事判决； 二、被上诉人黄照强于本判决生效之日起十日内向上诉人覃玉安支付剩余工程款1308847.45万元及利息（以1308847.45元为基数，自2018年1月9日起按人民银行同期同类贷款利率计付至本案债务履行完毕之日止）。 一审案件受理费8290元，二审案件受理费16579.63元，共计24869.63元由被上诉人黄照强负担。覃玉安预交的二审案件受理费16580元，由本院予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长 王国祥 审 判 员 李剑峰 审 判 员 韦海平 二〇一九年十二月三日 法官助理 陈一锋 书 记 员 兰小盆 附：本相关法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。