河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7444号上诉人（原审被告）：张会敏，女，1988年12月20日出生，汉族，住河南郏县。被上诉人（原审原告）：鑫融基投资担保有限公司，住所地河南省洛阳市涧**中州西路**院**。法定代表人：李志坚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孙自力，河南申慎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玮玮，河南申慎律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：宋翱翔，男，1990年3月29日出生，汉族，住河南省伊川县。被上诉人（原审被告）：洛阳家农心食品有限公司，，住所地河南省洛阳市伊川县平等乡马庄村法定代表人：赵秀宁。被上诉人（原审被告）：洛阳鑫港食品有限公司，，住所地河南省洛阳市伊川县平等乡工业园区法定代表人：张会敏。被上诉人（原审被告）：洛阳市龙腾食品有限公司，，住所地河南省洛阳市伊川县水寨镇东城开发区法定代表人：高龙环。被上诉人（原审被告）：洛阳展鸿物业管理有限公司，，住所地河南省洛阳市涧**西苑路****203法定代表人：赵秀宁。被上诉人（原审被告）：洛阳帑威能源有限公司，住，住所地河南省洛阳市宜阳县莲庄镇四岭村/div>法定代表人：高龙环。被上诉人（原审被告）：伊川县金江食品有限公司，住，住所地河南省洛阳市伊川县水寨镇火车站对面/div>法定代表人：张会敏。被上诉人（原审被告）：赵秀宁，女，1994年12月1日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。被上诉人（原审被告）：高龙环，女，1968年4月3日出生，汉族，住河南省伊川县。被上诉人（原审被告）：赵治朴，男，1987年2月21日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。被上诉人（原审被告）：于站伟，男，1979年9月23日出生，汉族，住河南省伊川县。上诉人张会敏因与被上诉人鑫融基投资担保有限公司、宋翱翔、洛阳家农心食品有限公司、洛阳鑫港食品有限公司、洛阳市龙腾食品有限公司、洛阳展鸿物业管理有限公司、洛阳帑威能源有限公司、伊川县金江食品有限公司、赵秀宁、高龙环、赵治朴、于站伟追偿权纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初4346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张会敏，被上诉人鑫融基投资担保有限公司的委托诉讼代理人王玮玮到庭参加诉讼，被上诉人宋翱翔、洛阳家农心食品有限公司、洛阳鑫港食品有限公司、洛阳市龙腾食品有限公司、洛阳展鸿物业管理有限公司、洛阳帑威能源有限公司、伊川县金江食品有限公司、赵秀宁、高龙环、赵治朴、于站伟经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。张会敏的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，宋翱翔与鑫融基投资担保有限公司订立的附条件生效合同，合同并未生效，一审法院据此判决错误；一审法院程序瑕疵，上诉人张会敏作为一审被告，在未收到一审开庭判决的情况下，一审法院未穷尽途径缺席审理并判决，程序瑕疵。鑫融基投资担保有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人宋翱翔与被上诉人鑫融基投资担保有限公司订立的附条件生效合同已经生效；一审法院程序合法，送达程序合法，应当予以维持。被上诉人宋翱翔、洛阳家农心食品有限公司、洛阳鑫港食品有限公司、洛阳市龙腾食品有限公司、洛阳展鸿物业管理有限公司、洛阳帑威能源有限公司、伊川县金江食品有限公司、赵秀宁、高龙环、赵治朴、于站伟未到庭参加诉讼亦未庭前提交书面答辩意见。鑫融基投资担保有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告宋翱翔支付原告代偿382115.91元及违约金（自代偿之日起至本息结清为止期间，以382115.91元为基数，按日万分之十二计算违约金）；2、判令被告宋翱翔支付给原告担保费55000元以及违约金（自逾期交纳担保费之日起按照应交纳金额的日万分之十二计算至实际还款之日止向原告支付违约金）；3、判令其他被告对上述债务承担连带保证责任。4、本案全部诉讼费、保全费、诉讼保全担保费及原告为实现债权所支出的一切费用（包括但不限于邮寄费、差旅费、律师费等）均由各被告承担。一审法院认定事实：被告宋翱翔为经营周转需要，向洛阳农村商业银行股份有限公司借款2000000元，并委托原告鑫融基投资担保有限公司为其贷款提供担保。2016年12月15日，贷款人洛阳农村商业银行股份有限公司与借款人宋翱翔签订了编号为201612016号《个人借款合同》一份，合同主要约定：宋翱翔向洛阳农村商业银行股份有限公司借款人民币（大写）贰佰万元整。借款期限12个月。自2016年12月15日起至2017年12月15日止。借款用途购面饼。贷款利率：月利率9.84‰。在借款期限内，该利率保持不变，不分段计息。还本方式：利随本清。除信用贷款外，本合同项下的贷款本金、利息及相关费用，由担保人鑫融基投资担保有限公司提供的保证担保，保证合同编号201612016。同日，原告鑫融基投资担保有限公司（乙方）与被告宋翱翔（甲方）签订《鑫融基投资担保有限公司委托担保合同》一份，载明：甲方委托对其与贷款人洛阳农商银行唐村支行签订的编号为201612016的《个人借款合同》所约定的债务向贷款人提供信用担保，保证方式为连带责任保证。乙方在甲方按期要求提供了反担保并交纳担保费用后应及时提供担保。甲方应按主合同的约定及时足额偿还债务，并向乙方出具还款凭证。甲方应按乙方要求提供反担保，具体事项另立合同。甲方应在乙方与贷款人签订保证合同之前，以现金或转账方式转账向乙方支付担保费用。担保费用：人民币叁万元整，担保费用的收取不因主合同的变更、解除等情况而减少或退还。乙方代偿即为甲方违约，乙方有权向甲方追偿全部代偿款项，和自代偿次日起的违约金以乙方为形式追偿权而产生的合理费用。违约金按照乙方代偿金额日万分之十二计算。甲方不按约定交纳担保费用，应当自逾期之日起按照应交纳金额的日万分之十二支付违约金。自逾期之日起，视为甲方以自己的行为表明不履行对贷款人的还款义务，乙方有权解除本合同，要求甲方提前还款。同日，被告洛阳家农心食品有限公司、洛阳鑫港食品有限公司、洛阳市龙腾食品有限公司、洛阳展鸿物业管理有限公司、洛阳帑威能源有限公司、伊川县金江食品有限公司、赵秀宁、张会敏、高龙环、赵治朴、于站伟（乙方）与原告鑫融基投资担保有限公司（甲方）签订了《（保证）反担保合同》一份，载明：贷款人与借款人所签订的主合同，并由甲方提供担保所形成的担保债权，主债权金额共计人民币贰佰万元。主合同贷款金额为贰佰万元，贷款期限为12个月，自2016年12月15日至2017年12月15日，甲方的保证期间为：借款到期日后两年。乙方承担连带责任保证。如借款人在债务到期时为能全部向贷款人偿还债务，造成甲方承担保证责任，甲方有权直接要求乙方在反担保范围内承担反担保保证责任。反担保保证期间自甲方承担或部分承担保证责任之日起2年。2017年12月13日，被告宋翱翔（借款人）与原告鑫融基投资担保有限公司（担保人）及洛阳农村商业银行股份有限公司（贷款人）签订《河南省农村信用社借款展期协议》一份，主要内容为：借款人因故不能按期偿还2016年12月15日与贷款人签订的《借款合同》项下的借款本金及利息。借款人已于2017年12月3日向贷款人提交了《借款展期申请书》。担保人同意借款人的展期借款事项，继续提供贷款人、担保人双方于2016年12月15日签订的《保证合同》所约定之担保。鉴于以上情况，贷款人表示同意就借款人、贷款人双方于2016年12月15日签订的201612016号《借款合同》项下的借款进行展期。依原借款合同，借款金额为人民币贰佰万元，现展期金额为人民币贰佰万元。依原借款合同，借款期限为12个月，自2016年12月15日至2017年12月15日，现展期期限为11个月，自2017年12月15日至2018年11月15日。借款期限按原借款期限加展期期限连续计算，总期限为23个月。依原借款合同，借款期间利率为9.84‰，现展期后，展期借款利率为9.84‰。展期期间的结息日仍按原借款合同规定的执行。担保人为保证人，担保人对借款人在原借款合同和本借款展期协议项下的全部债务承担连带保证责任，保证责任期限自本协议生效之日起至借款人偿清其在原借款合同和本借款展期协议向下的全部债务之日止。2017年12月15日，原告鑫融基投资担保有限公司（乙方）与被告宋翱翔（甲方）签订《鑫融基投资担保有限公司委托担保合同》一份，载明：甲方委托对其与贷款人洛阳农商银行唐村支行签订的编号为201612016的《借款展期协议》所约定的债务向贷款人提供信用担保，保证方式为连带责任保证。乙方在甲方按期要求提供了反担保并交纳担保费用后应及时提供担保。甲方应按主合同的约定及时足额偿还债务，并向乙方出具还款凭证。甲方应按乙方要求提供反担保，具体事项另立合同。甲方应在乙方与贷款人签订保证合同之前，以现金或转账方式转账向乙方支付担保费用。担保费用：伍万伍仟元整，担保费用的收取不因主合同的变更、解除等情况而减少或退还。乙方代偿即为甲方违约，乙方有权向甲方追偿全部代偿款项，和自代偿次日起的违约金以乙方为形式追偿权而产生的合理费用。违约金按照乙方代偿金额日万分之十二计算。甲方不按约定交纳担保费用，应当自逾期之日起按照应交纳金额的日万分之十二支付违约金。自逾期之日起，视为甲方以自己的行为表明不履行对贷款人的还款义务，乙方有权解除本合同，要求甲方提前还款。同日，被告洛阳家农心食品有限公司、洛阳鑫港食品有限公司、洛阳市龙腾食品有限公司、洛阳展鸿物业管理有限公司、洛阳帑威能源有限公司、伊川县金江食品有限公司、赵秀宁、张会敏、高龙环、赵治朴、于站伟（乙方）与原告鑫融基投资担保有限公司（甲方）签订了《（保证）反担保合同》一份，载明：贷款人与借款人所签订的主合同，并由甲方提供担保所形成的担保债权，主债权金额共计人民币贰佰万元。主合同贷款金额为贰佰万元，贷款期限为11个月，自2017年12月15日至2018年11月15日，甲方的保证期间为：借款到期日后两年。乙方承担连带责任保证。如借款人在债务到期时为能全部向贷款人偿还债务，造成甲方承担保证责任，甲方有权直接要求乙方在反担保范围内承担反担保保证责任。反担保保证期间自甲方承担或部分承担保证责任之日起2年。借款期限届满后，被告宋翱翔未按照约定偿还洛阳农村商业银行股份有限公司借款，原告鑫融基投资担保有限公司代被告宋翱翔向洛阳农村商业银行股份有限公司偿共代偿7次利息，共计382115.91元。1、2017年12月14日代偿100368元；2、2018年2月28日代偿40669.65元；3、2018年5月3日代偿38702.26元；4、2018年6月28日代偿40016元；5、2018年8月31日代偿40016元，6、2018年10月26日代偿40016元；7、2019年1月21日代偿82328元。2019年3月27日代偿借款本金200万元，本案原告只起诉代偿利息382115.91，代偿借款本金200万元另案诉讼。原告鑫融基投资担保有限公司代偿后多次向各被告催要代偿款无果，遂诉至该院，引发本案诉讼。一审法院认为：根据法律规定，保证人向债权人承担保证责任后，有权向债务人追偿。原告与被告宋翱翔签订的《委托担保合同》以及原告与被告洛阳家农心食品有限公司、洛阳鑫港食品有限公司、洛阳市龙腾食品有限公司、洛阳展鸿物业管理有限公司、洛阳帑威能源有限公司、伊川县金江食品有限公司、赵秀宁、张会敏、高龙环、赵治朴、于站伟签订的《反担保合同》均系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，合法有效。原告依照《委托担保合同》约定为被告宋翱翔向洛阳农村商业银行股份有限公司的借款2000000元提供连带责任保证，并在宋翱翔未按借款合同约定支付利息、偿还本金时，向洛阳农村商业银行股份有限公司代偿了拖欠的利息共计382115.91元，被告宋翱翔应当向原告偿还上述代偿款项。《委托担保合同》约定发生代偿即为违约，被告宋翱翔应当向原告支付违约金。双方约定的违约金日万分之十二过高，超出了法律规定的上限，该院依法予以调整。违约金应自本案起诉金额最后一次代偿利息次日起即2019年1月22日起，按月利率2%计算至代偿款偿还完毕之日止。《反担保合同》约定被告洛阳家农心食品有限公司、洛阳鑫港食品有限公司、洛阳市龙腾食品有限公司、洛阳展鸿物业管理有限公司、洛阳帑威能源有限公司、伊川县金江食品有限公司、赵秀宁、张会敏、高龙环、赵治朴、于站伟对原告的担保债权提供连带责任反担保，因此，被告洛阳家农心食品有限公司、洛阳鑫港食品有限公司、洛阳市龙腾食品有限公司、洛阳展鸿物业管理有限公司、洛阳帑威能源有限公司、伊川县金江食品有限公司、赵秀宁、张会敏、高龙环、赵治朴、于站伟应当对被告宋翱翔的上述债务承担连带清偿责任。原告与被告宋翱翔关于担保费的约定符合相关法律规定，原告主张该笔费用55000元，该院予以支持。双方约定的逾期支付担保费的违约金过高，该院依法予以调整，违约金自2017年11月15日起按月利率2%计算至担保费付清之日止。《反担保合同》中约定的反担保范围并不包括担保费，因此，原告要求被告洛阳家农心食品有限公司、洛阳鑫港食品有限公司、洛阳市龙腾食品有限公司、洛阳展鸿物业管理有限公司、洛阳帑威能源有限公司、伊川县金江食品有限公司、赵秀宁、张会敏、高龙环、赵治朴、于站伟对该担保费承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，该院依法不予支持。被告宋翱翔、洛阳家农心食品有限公司、洛阳鑫港食品有限公司、洛阳市龙腾食品有限公司、洛阳展鸿物业管理有限公司、洛阳帑威能源有限公司、伊川县金江食品有限公司、赵秀宁、张会敏、高龙环、赵治朴、于站伟经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第四条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告宋翱翔于该判决生效后十日内向原告鑫融基投资担保有限公司支付代偿款382115.91元及违约金（滞纳金）（以382115.91元为基数，自2019年1月22日起计算至实际付清之日止按月息2%计算）；二、被告宋翱翔于该判决生效后十日内向原告鑫融基投资担保有限公司支付担保费55000元及违约金（违约金以55000元为基数，自2017年11月1日起至担保费付清之日止按月利率2%计算）；三、被告洛阳家农心食品有限公司、洛阳鑫港食品有限公司、洛阳市龙腾食品有限公司、洛阳展鸿物业管理有限公司、洛阳帑威能源有限公司、伊川县金江食品有限公司、赵秀宁、张会敏、高龙环、赵治朴、于站伟对被告宋翱翔的上述第一项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告鑫融基投资担保有限公司的其他诉讼请求。如当事人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，即逾期履行则加倍执行迟延履行金的债务利息。案件受理费7857元，保全费2270元，共计10127元，由被告宋翱翔、洛阳家农心食品有限公司、洛阳鑫港食品有限公司、洛阳市龙腾食品有限公司、洛阳展鸿物业管理有限公司、洛阳帑威能源有限公司、伊川县金江食品有限公司、赵秀宁、张会敏、高龙环、赵治朴、于站伟共同负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为：鑫融基投资担保有限公司与宋翱翔签订的《鑫融基投资担保有限公司委托担保合同》系双方真实意思表示，自双方当事人签字或者盖章之后即成立并生效，宋翱翔在贷款期间内未能向贷款人偿还债务，造成鑫融基投资担保有限公司承担担保责任，鑫融基投资担保有限公司有权要求张会敏等人在反担保范围内承担反担保保证责任。至于宋翱翔未按照合同约定及时向鑫融基投资担保有限公司交纳担保费的问题，属于宋翱翔的违约行为，但这一违约行为并不影响合同的效力问题，故张会敏主张合同不生效的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。同时，一审法院依据法律规定向张会敏履行了送达义务，程序合法，上诉人张会敏关于送达程序不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张会敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7032元，由张会敏负担。本判决为终审判决。审判长  赵广云审判员  杨元卿审判员  付爱丽二〇一九年十二月二十七日法官助理李光东书记员雷心怡