江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终9388号上诉人（原审原告）：金螳螂精装科技（苏州）有限公司，住所地苏州工业园区娄葑街道民生路**。法定代表人：杨鹏，董事长。委托诉讼代理人：韩旭，公司员工。上诉人（原审被告）：张宏新，男，1969年7月9日出生，汉族，住苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：王国平，男，1966年11月6日生，汉族，住徐州市云龙区，受徐州市经济法学研究会推荐。上诉人金螳螂精装科技（苏州）有限公司（以下简称金螳螂公司）、张宏新因劳动争议纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院(2019)苏0591民初10102号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张宏新的上诉请求：1.判令撤销（2019)苏0591民初10102号民事判决，驳回被上诉人的一审诉求。2.两审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、程序违法。涉案纠纷系承包工程款项纠纷，非属劳动争议纠纷，非属劳动争议的处理范围。一审按劳动争议处理，显属适用法律错误，程序严重违法。二、认定事实不清。一是，关于上诉人应返还被上诉人工程进度款362280.48元的事实不清。一审依据的上述事实基于被上诉人单方委托制作的审计报告，上诉人并不认可，上诉人在一审中提供了充分的证据证明，该审计报告内容不客观，不全面，不能反映上诉人垫付工程款和相关支付工程款的全部情况，而一审判决仅认定上诉人垫付工程款为54571952.元，显属认定事实不清。二是，关于一审判决认定上诉人获取阴阳合同差价12万元的事实，更是毫无根据。上述款项系转入俞明洁帐户，俞明洁又将上述款项转入涉案工程尹向阳施工的尹向阳帐户。上述款项上诉人未占用，俞明洁也未占用，而是涉案工程施工方尹向阳使用。上述款项与上诉人无任何关联性。故，一审判决认定上述事实，显属认定事实不清。三是，一审判决认定的钱均施工多支出539976元的事实。上述事实仅仅依据被上诉人单方制作的审计结论，实际事实是，钱均与被上诉人订立涉案劳务分包合同，被上诉人根据上述合同尚欠钱均合同款项共计2501824元(苏州龙池山庄201824元及徐州紫薇公馆项目5万元，现钱均已申请苏州仲裁)委员会仲裁。上述款项不仅与上诉人无关，更是认定事实不清。三，适用法律错误。一审判决认定涉案系劳动争议受案范围，系适用法律错误。认定上诉人应返还被上诉人工程进度款362280.48元，毫无事实根据，适用法律错误。认定上诉人己获取阴阳合同差价12万元，不仅无事实根据，更是张冠李戴，适用法律十分错误。认定支出线均款项539976元由上诉人负担，不仅无事实根据，更无法律依据。如若上述款项有证据和法律依据应该返还被上诉人，那么只能由俞明洁、尹向阳、钱均返还，与上诉人有何关系?!更何况根本不存在返还上述款项的任何法律事实。金螳螂公司上诉请求：1、原审判决部分认定事实不清，二审查明事实后依法改判；2、一、二审全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为在白蒲私人会所项目中，“该款项系由供应商支付给案外人吴云飞，金螳螂公司又将该款项退还给供应商……，因该款项并非由金螳螂公司直接支付，也非张宏新实际收取，金螳螂公司主张以其归还供应商要求张宏新要求张宏新予以返还无相应依据”。上述所谓的16万元业务费，是在协议签订前，已根据张宏新的指示，以工程款名义，由金螳螂公司支付给了供应商(共85万实际工程款应结算为55万)，后供应商再支付给案外人吴云飞。考虑到供应商已根据张宏新的指示支付了16万元，且张宏新时任该项目负责人，故上诉人与供应商以55万+16万=81万元进行结算。张宏新未经上诉人同意，擅自在与供应商的合同、付款中弄虚作假，给上诉人造成经济损失，故张宏新应向上诉人返还16万元。原审原告金螳螂公司向一审提出诉讼请求：1.返还客户支付给公司的工程款170.8万元，并承担利息96349.78元（暂按同期银行贷款利率计算至2019年8月14日）；2.返还指使供应商从公司套取的资金28万元，并承担利息31940.82元（暂按同期银行贷款利率计算至2019年8月14日）；3.返还利用职权多支付给其的工程款539976元；4.承担本案的全部诉讼费用。诉讼中，原告明确撤回返还工程款中的潘楼借款90万元，要求返还的工程款变更为90.8万元，上述利息主张从支付之日计算至判决之日。一审法院认定事实：张宏新与金螳螂公司签订劳动合同书，约定以完成设计/施工工作任务为劳动合同期限，自2016年10月21日起至完成本项工作任务之日为劳动合同终止日。张宏新并在承诺书中签名，确认已学习并熟知员工手册及《金螳螂商业秘密管理办法》、《员工廉洁自律守则》等具体内容并承诺愿意遵守。金螳螂公司为张宏新缴纳社会保险，并每月支付9000元款项。庭审中，金螳螂公司述称张宏新自2016年起担任徐州分公司的负责人，徐州分公司未经工商注册登记；金螳螂公司并提交报销单若干，显示张宏新曾有向公司申请油费、业务招待费、固定资产报销、房租费用、工程税费、差旅费等款项报销的记录。张宏新质证认为以上证据真实性无异议，但所有工程均是其包工包料进行施工，实为挂靠关系。金螳螂公司于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会，该仲裁委员会于2019年8月5日以不属于仲裁受理范围为由出具不予受理通知书。金螳螂遂诉至一审法院。就争议问题，金螳螂公司提交：1、潘楼项目施工合同、潘楼业主谢春强笔录、银行账户流水、结算协议书，主要内容为张宏新以公司名义向潘楼村委会借款180万元，张宏新后归还90万元，金螳螂公司后与潘楼村委会结算时剩余90万元视为潘楼村委会向金螳螂支付了工程款90万元，证明张宏新侵占业主支付原告的款项90万元。2、静园项目施工合同、静园业主刘通笔录、银行流水，证明静园项目业主应张宏新催工程款向张宏新支付了70万元，张宏新未交付公司。3、云龙观邸A1-2302施工合同、业主李京花笔录、银行流水，证明张宏新侵占该项目中业主支付16.8万元设计费，未交付公司。4、万悦城施工合同、业主平秀剑笔录、员工沈峰笔录，证明业主平秀剑将4万元交付金螳螂公司员工沈峰，沈峰应张宏新要求将该4万元交付给了张宏新，张宏新未交付公司。5、云龙观邸电梯前室施工合同、不锈钢供应商彭付双笔录、施工班组尹向阳笔录、员工梁化杰笔录、银行流水，主要内容为梁化杰让彭付双签订两份合同，670元/套的合同给徐州分部，1020元/套并多两套的合同给金螳螂总部，差价作为返利给项目部，金螳螂公司于2017年4月7日支付了彭付双，彭付双按梁化杰提供的俞明洁的账户于2017年4月10日转账12万元，俞明洁系张宏新配偶，尹向阳笔录陈述张宏新同意给其适当补偿10万元。证明张宏新虚构事实，套取公司资金12万元。6、白蒲项目与环志公司的结算协议、环志公司向吴云飞支付16万元凭证、吴云飞情况说明，环志公司法人王华并出庭作证，主要内容为吴云飞等人以业务费需从合同金额走账为由向环志公司索要20万元，环志公司已向吴云飞支付了16万元，金螳螂公司与环志公司签订结算协议同意在结算金额55万元的基础上，承担16万元，要求环志公司配合金螳螂公司向吴云飞追讨16万元。证明张宏新虚构事实套取公司资金16万元。7、对账备忘录、钱均班组与金螳螂公司签订的分包合同，备忘录载明根据会议2019年1月21日会议整理以下纪要，首先，张宏新使用公司进度款60万元+16.8万元-115000元（王龙兵班组已归还给公司）=653000元，用于项目上的费用合计709583元（不含吴其明的备用金，待核实后计入），公司应支付张宏新565**元。其次，龙池山庄项目已付张宏新3532**+316956=670156元。现场实际工程量核算下来305180元，拆除80000元。超付444976元。徐州紫薇苑项目支付给张宏新1300**元，实际跟班组结算金额35000元，超付95000元。综上，公司应支付给张宏新565**元。张宏新应付给公司539976元。综上，张宏新合计应付给公司483393元。以上几点是基于总公司的相关会议精神以及分公司发展的利益拟定的结算备忘录。原告主张被告以钱均班组承接原告业务，并造成超付情况539976元，第一部分使用进度款及用于项目上的费用后有更新，以新查明及审计为准。8、审计机构通知、张宏新回复、支出资金明细、审计报告，证明金螳螂公司通知张宏新要求其配合审计工作，张宏新回复以司法鉴定为准，后审计机构出具审计报告，张宏新在徐州静园等项目上扣除已报销金额及审计调整金额后，垫付合计545719.52元，支付吴其明的费用均属于挂名“钱均班组”的施工成本，公司已支付张宏新控制的钱均班组。张宏新质证认为：对以上证据形式真实性无异议，但90万元借款已经支付了班组工程款，双方实际为挂靠关系，以上款项均是张宏新以金螳螂公司名义承接的工程款项，不存在侵占工程款的事实。审计报告并没有被告确认、认可，对本案被告无约束力。张宏新提交：1、（2019）苏0591民初7923号、（2019）苏0591民初10373号、（2020）苏03民终3514号民事判决书、转账记录若干，证明张宏新在潘楼村委会AB标段项目已付冯良军、刘长江金螳螂公司名义工程款218万元，另向其他多人支付370625元。不存在侵占资金90万元。2、静园小区支付清单及转账记录、收条、支付凭证、备用金明细、情况说明等，证明静园小区工程刘通转款70万元中，用于支付款项302545.3元，用于亳州项目242335元；李京花支付的168000元和平秀剑支付的40000元用于支付吴其明111940元、支付程少杰、沈峰50000元。以上证据1、2综合证明张宏新垫付款合计为1449445.3元，不存在返还180.8万元。3、彭付双说明及转款记录，证明张宏新妻子俞明洁收到12万元系用于尹向阳施工费用，张宏新不存在侵占12万元的事实。4、同金螳螂公司提交的证据6结算协议，证明白蒲私人会所合同订立及履行行为系金螳螂公司行为，合同义务由公司承担。5、钱均说明、支付明细表、转账记录，钱均并出庭作证，证明钱均投入龙池山庄成本349552.7元，承包价871980元，已支付670156元，金螳螂公司尚欠201824元；紫薇公馆施工价值18万元，已付13万元，尚欠5万元，不存在多支付工程款的事实。钱均述称张宏新系其小舅，其对提问的项目名称、具体地点、带班姓名未能说明一二。金螳螂公司质证认为，对（2019）苏0591民初7923号判决不服，已提起上诉，对上诉结果现已申请再审。张宏新代表原告承接了潘楼项目一标段，挂靠案外人美瑞德公司承接二标段，两个标段的人工款、材料款均由张宏新账户支付，张宏新支付的款项应进行区分对应的一标段费用，目前原告与班组之一刘长江办理了结算，金额为207239.19元，被告举证支付刘长江53万元，表明其挪用322760.81元。静安小区支付的款项已在公司进行了报销，吴其明的款项均属挂名钱均班组的施工成本，也已支付钱均班组，不应重复计取；所谓亳州项目也即合肥项目相关支出已经审计，应以审计报告为准。支付程少杰、沈峰的费用，由于公司薪资由公司与员工正式谈定后由公司发放，张宏新擅自进行承诺并支付补贴与公司无关。彭付双的说明应以公安机关所做笔录为准。钱均对项目名称及现场带班无法说明证明其不是涉案项目施工人。上述事实，有苏园劳仲案字〔2019〕第63号不予受理通知书、劳动合同书、承诺书、报销截图、施工合同、公安机关笔录、银行流水、审计报告、民事判决书等证据及当事人庭审中的陈述予以证实。一审法院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。张宏新虽主张其与金螳螂公司实际为挂靠关系，但其并未举证证明有相应挂靠协议等依据，且金螳螂公司亦不认可该主张，根据金螳螂公司提交的劳动合同书、款项报销申请、工资支付及社保缴纳情况，金螳螂公司主张张宏新系其员工证据充分，双方因履行劳动合同涉及的款项结算属于劳动争议的处理范围，张宏新辩称不属于劳动关系范围的意见一审法院不予采信。张宏新从原告承接的项目业主处分别获得70万元、16.8万元、4万元，合计90.8万元未交付公司，且张宏新与金螳螂公司负责人员签订徐州分公司对账备忘录也载明张宏新使用公司进度款60万元及16.8万元，因之后金螳螂公司另发现有其他款项，一并计入进度款应为90.8万元。张宏新虽提交转账记录等证明已支付若干施工人员，但金螳螂公司根据张宏新提交的材料提交审计机构进行审计，审计机构审计对已报销金额、审计调整金额进行核算后，结论为张宏新垫付金额合计545719.52元，张宏新虽对结论不认可，但对审计程序是否违法、审计内容是否明显失当未提出依据，且未对其中调整金额进行合理解释，一审法院对金螳螂公司根据审计确认的垫付金额予以认定。故张宏新还应返还金螳螂公司工程进度款362280.48元。因双方在劳动合同履行过程中对进度款是否归还及数额存在争议，金螳螂公司主张支付利息无法律依据，一审法院不予支持。关于云龙观邸电梯前室工程项目，根据供应商及其他员工在公安机关所做笔录，可以证明张宏新指使供应商签订阴阳合同已获取差价12万元，金螳螂公司要求张宏新返还应予以支持，金螳螂公司的利息请求无法律依据，一审法院不予支持。关于白蒲私人会所项目，根据结算协议及证人陈述，该款项系由供应商支付案外人吴云飞，金螳螂公司又将该款项退还供应商，而张宏新认为该款项系金螳螂公司支付给吴云飞的中介费，因该款项并非由金螳螂公司直接支付，也非张宏新实际收取，金螳螂公司主张以其归还供应商要求张宏新予以返还无相应依据，一审法院不予支持。关于“钱均”班组工程款，钱均虽出庭作证，但其对项目名称、具体地址、带班人员等主要信息不能道明，一审法院对其证言不予采信，张宏新与金螳螂公司就“钱均”班组工程量进行了核算，金螳螂公司主张张宏新以“钱均”班组名义施工的意见一审法院予以采信。根据对账备忘录，张宏新、金螳螂公司确认该班组龙池山庄项目、紫薇苑项目公司超付张宏新合计539976元，金螳螂公司要求张宏新予以返还一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、被告张宏新于判决生效之日起10日内支付原告金螳螂精装科技（苏州）有限公司工程进度款362280.48元；二、被告张宏新于判决生效之日起10日内返还原告金螳螂精装科技（苏州）有限公司款项12万元；三、被告张宏新于判决生效之日起10日内返还原告金螳螂精装科技（苏州）有限公司超付工程款539976元；四、驳回原告金螳螂精装科技（苏州）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告张宏新负担。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为：金螳螂公司为主张张宏新系其员工，提供了与张宏新签订的劳动合同、工资支付、款项报销及为张宏新缴纳社保的记录等证据予以证明。而张宏新主张其与金螳螂公司为挂靠关系，但并未提供挂靠协议等证据予以证明，且金螳螂公司亦不予认可。根据“谁主张，谁举证”张宏新应当承担举证不利的法律后果。故一审法院认为金螳螂公司主张张宏新系其员工证据充分，双方因履行劳动合同涉及的款项结算属于劳动争议的处理范围，并无不当，本院予以确认。张宏新与金螳螂公司签订徐州分公司对账备忘录载明张宏新使用公司进度款60万元及16.8万元，之后金螳螂公司发现还有其它款项，一并计入进度款为90.8万元。金螳螂公司根据张宏新提交的材料提交审计机构进行审计，审计机构对已报销金额、审计调整金额进行审计核算后，得出审计结论为张宏新为金螳螂公司的垫付金额合计545719.52元。虽然张宏新对审计结论有异议，但对审计程序、审计内容是否违法、审计结果是否明显失当未能提出充分的理由与依据，且未对其中调整金额进行合理解释。因此，一审法院根据审计报告确认张宏新的垫付金额为545719.52元，进而判决张宏新应返还金螳螂公司工程进度款362280.48元（908000－545719.52），并无不当。关于云龙观邸电梯前室工程项目，根据供应商及其他员工在公安机关所做笔录，足以证明张宏新指使供应商在云龙观邸不锈钢项目签订了两份报价不同的阴阳合同，从而获取差价12万元，致使金螳螂公司蒙受损失。现金螳螂公司要求张宏新返还12万元，于法有据，本院予以支持。关于“钱均”班组工程款，张宏新与金螳螂公司就“钱均”班组工程量进行了核算，并形成了备忘录。而钱均述称张宏新系其小舅，钱均虽出庭作证，但对工程项目名称、具体地址、带班人员等主要信息不能叙述清楚，故本院对其证言碍难采信。故本院对金螳螂公司认为张宏新系以“钱均”班组名义施工的意见，予以采纳。根据双方的对账备忘录，张宏新、金螳螂公司确认龙池山庄项目金螳螂公司超付444976元、紫薇苑项目超付95000元，两项合计向张宏新超付539976元，现金螳螂要求张宏新予以返还，于法有据，本院予以支持。关于白蒲私人会所项目，根据金螳螂公司与供应商签订的结算协议，案涉16万元系由供应商支付案外人吴云飞，并非张宏新实际收取，后金螳螂公司又将该款项退还供应商，供应商承诺配合金螳螂公司向吴云飞追讨上述16万元，故一审判决认定金螳螂公司要求张宏新予以返还缺乏依据，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求依据均不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张宏新、金螳螂精装科技（苏州）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇一九年十二月八日书记员 芮 园