广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂01刑终542号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗清章，男，1974年5月9日出生，汉族，高中肄业，经商，住南宁市青秀区，户籍地广东省湛江市廉江市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年2月12日被抓获，2018年2月13日被刑事拘留，2018年3月23日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人蒋万君，广西华胜律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谭晚云，男，1973年10月26日出生，汉族，初中肄业，经商，住湖南省邵东县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年2月25日被抓获，2018年2月26日被刑事拘留，2018年3月23日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人王铖，广西通诚律师事务所律师。 辩护人丁敏，广西通诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢文（绰号“阿斌”），男，1984年11月18日出生，汉族，初中肄业，无业，住广西博白县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年4月13日被抓获，当日被刑事拘留，2018年4月29日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人李硕海，广西光合律师事务所律师，由南宁市法律援助中心指派。 原审被告人黄旭升，男，1989年10月12日出生，汉族，初中文化，司机，住广西博白县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年2月23日被抓获，当日被刑事拘留，2018年4月29日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 原审被告人庞东泳（曾用名庞克），男，1974年4月8日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住广西博白县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年2月13日被抓获，当日被刑事拘留，2018年3月23日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 原审被告人李鑫（曾用名李启青，绰号“十八”、“十八哥”），男，1974年3月6日出生，汉族，小学肄业，司机，住广西博白县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年4月17日被抓获，当日被刑事拘留，2018年4月29日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院审理南宁市青秀区人民检察院指控原审被告人罗清章犯敲诈勒索罪、谭晚云、谢文、庞东泳、黄旭升、李鑫犯寻衅滋事罪一案，于2019年6月25日作出（2018）桂0103刑初743号刑事判决。宣判后，原审被告人罗清章、谭晚云、谢文不服判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员苏冰琳出庭履行职务，上诉人罗清章、谭晚云、谢文、原审被告人庞东泳、黄旭升、李鑫，辩护人蒋万君、莫成健（实习律师）、王铖、丁敏、李硕海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2013年8月5日、7日，广西新正耀节能科技有限公司、广西承运投资有限公司分别与被告人谭晚云签订借款合同，约定二公司向谭晚云借款各1000万元、440万元及借款的期限、逾期归还的赔偿数额等，被害人蒋某1是担保人。谭晚云依合同向二公司出借了上述款项。2016年4月11日，蒋某1与谭晚云在湖南省邵东县公安局签订还款协议，协议约定（1）截止2016年4月11日，二公司向谭晚云借款1440万元，蒋某1已还款1205万元，其中利息150万元；（2）截止2016年4月11日，借款人尚欠谭晚云本金400万元，利息450万元；（3）蒋某1承诺于2016年5月5日前向指定的谭晚云名下银行账户支付归还全部850万元借款。 被告人谭晚云为向蒋某1追索债务，经被告人罗清章介绍而与刘某签订了落款为2017年9月7日的协议书，也与罗清章签订了落款同2017年9月7日的另一份协议书。两份协议书内容一致，均为甲方谭晚云委托乙方刘某、罗清章采取包括但不限于非诉讼和诉讼等一切合法手段及措施，妥善解决蒋某1、明可菊、广西新正耀节能科技有限公司拖欠甲方借款本金1000万元及利息的债务问题，甲方要回其中的500万元，其余作为乙方的代理费用归乙方。 被告人罗清章经谋划，组织了以其为固定纠集者，被告人谢文、黄旭升多次参与，被告人庞东泳、李鑫积极参与，被告人谭晚云参与的恶势力团伙，多次以有组织的滋扰、在公共场所聚众哄闹造势等手段恐吓被害人，为非作恶，扰乱社会秩序，造成较恶劣社会影响。 2017年12月4日，被告人罗清章、谭晚云获悉被害人蒋某1在南宁市青秀区万达文华酒店处，罗清章纠集被告人谢文，谢文再纠集被告人黄旭升、庞东泳等人一起到该酒店处守候蒋某1。当蒋要出现时，庞东泳紧随蒋强行挤上蒋某1所乘坐的车辆纠缠蒋某1，司机李某驾驶该车行驶时，罗清章、谭晚云、谢文、黄旭升等人亦驾驶汽车追逐跟随蒋某1所乘车辆往南宁市青秀区江山麓府小区售楼部方向。到该小区售楼部后，蒋某1伺机摆脱庞东泳离开小区。随后赶到的被告人罗清章、谭晚云等没有找到被害人。 之后，罗清章于2017年12月10日给蒋某1发送手机信息，称蒋某1欠其钱款及谭晚云要找蒋某1还款。次日，罗清章给蒋某1发送手机信息，称向蒋某1索要4200万元。同月12日、13日、15日等，罗清章持续给蒋某1发送手机信息向蒋催索，威胁蒋的人身安全，威胁对蒋实施聚众哄闹造势、拉横幅等。 2018年1月16日11时许至16时许，被告人罗清章、谭晚云、谢文、黄旭升、李鑫等二十多人到南宁市青秀区江山麓府小区售楼部，在售楼部及周边的城市道路、公共绿化带等场所持续、反复聚众哄闹、拉挂横幅，辖区公安机关多次出警示警控制、维持秩序。 2018年1月17日10时许至14时许，被告人罗清章、谭晚云、谢文又纠集被告人庞东泳、黄旭升等数十人到上述公共场所继续反复聚众哄闹、拉挂横幅，现场发生对峙、推搡等，辖区公安机关多次出警示警控制、维持秩序。 2018年1月22日谭晚云与罗清章签订一份委托解除通知书：谭晚云委托罗清章向蒋某1协调处理偿还债务一事，现双方同意于2018年1月22日取消委托。 2018年1月31日，谭晚云作为甲方与乙方蒋某1签订一份还款协议，双方确认于2016年4月11日签订还款协议后蒋某1多次给付款项计500多万元，现仅剩310万元及利息未给付，双方达成协议（1）以广西佳园房地产有限公司在建的观澜溪谷（江山麓府）两套别墅（165＃02、165＃03，每套面积均为260.90平方米）抵偿欠谭晚云的全部债务；（2）蒋某1负责在本协议生效后一年内将所指房产备案登记至谭晚云或谭指定的第三人名下；（3）蒋某1接受谭晚云委托以不低于每平方米2万元的价格销售该房产。2018年2月1日，谭晚云出具一份确认函，声明与蒋某1及广西新正耀节能科技公司、广西承运投资公司已无任何债权债务纠纷。 2018年2月12日，被告人罗清章在南宁市山语城小区被抓获。2018年2月13日，被告人庞东泳接公安人员通知后到广西博白县大垌派出所投案。2018年2月23日，被告人黄旭升在南宁市被抓获。2018年2月25日，被告人谭晚云接公安人员通知后，从湖南省邵东县到南宁投案途中，在南宁火车站被抓获。2018年4月13日，被告人谢文在广西博白县城富迪嘉园被抓获。2018年4月17日，被告人李鑫在广东省东莞火车站被抓获。 原判认定上述事实的证据有，受案登记表、立案决定书、常住人口基本信息、抓获经过及情况说明，借款合同、银行电子交易回单、还款协议、委托协议书、还款协议、确认函，手机短信记录、微信聊天记录、情况说明等书证，证人周某1、朱某、刘某、周某2、苏某、李某、唐某、蒋某3、农某、陈某等的证言，被害人蒋某1的陈述，被告人罗清章、谭晚云、谢文、庞东泳、黄旭升、李鑫的供述及辩解，提取笔录、辨认笔录、现场勘验检查笔录、出警视频等。 原判认为，被告人罗清章、谭晚云的行为构成敲诈勒索罪，二被告人着手实行犯罪，犯罪未得逞，是犯罪未遂，依法予以减轻处罚。在敲诈勒索共同犯罪中，被告人罗清章、谭晚云均起主要作用，均是主犯，按其二人参与的全部犯罪处罚。在被告人谢文、庞东泳、黄旭升、李鑫参加的寻衅滋事共同犯罪中，被告人谢文、庞东泳、李鑫被罗清章纠集后又纠集他人，积极实施寻衅滋事犯罪，起主要作用；被告人黄旭升被纠集多次参与犯罪，积极运送其他参与人员，起主要作用。四被告人在各自参与的寻衅滋事犯罪中均起主要作用，是主犯，按其四被告人参与的全部犯罪处罚。被告人谭晚云、庞东泳自动投案，如实供述，是自首，依法从轻处罚。被告人黄旭升如实供述，依法从轻处罚。被告人罗清章、谢文、李鑫在法庭审理中坦白了自己的罪行，却对共同犯罪中的其他被告人的罪行的供述反复，认定为坦白，但减小从轻幅度。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百九十三条第一款第（四）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，作出如下判决：一、被告人罗清章犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人谭晚云犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。三、被告人谢文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。四、被告人黄旭升犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。五、被告人庞东泳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。六、被告人李鑫犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。 上诉人（原审被告人）罗清章上诉否认其行为构成敲诈勒索罪，辩称：1.其与蒋某1存在事实上的债务纠纷，其并没有敲诈故意，也没有非法占有的目的；2.因为蒋某1赖账，其是按照谭晚云的口头委托按照他们之前的第一份协议一个亿来计算，再打个折要价4200万，如果要得4200万，其和蒋某1的债务也一笔勾销；3.蒋某1逃避债务，捏造、夸大事实报案，有过错；4.其不构成恶势力，大家只是偶尔帮忙要债；5.2018年1月17日其没有到现场参与，只是帮忙报警叫双方去派出所调解。综上，请求二审重新认定本案事实，对其减轻处罚。 罗清章的辩护人发表意见认为，1.罗清章的行为不构成敲诈勒索罪。（1）罗清章向被害人催收4200万元，有事实、法律依据，是催收合法债务，其中既有蒋某1欠谭晚云的合法债务，也有蒋某1欠罗清章3000万元以上的合法债务，蒋某1欠罗清章股权转让款等钱款，罗清章没有非法强索他人财物的目的；（2）罗清章与蒋某1间的短信互骂，不构成威胁、恐吓。2.罗清章等人是临时拼凑而非经常固定聚集以讨债为业，六个人之间不是固定的有组织框架的结构，没有在一定的区域内、行业内造成垄断，罗清章有自己的公司，不是恶势力团伙成员。3.本案敲诈勒索未遂，且罗清章是受谭晚云委托要债，属于从犯，罗清章是初犯，被害人存在过错，一审量刑过重，建议在四年以下有期徒刑量刑。 上诉人（原审被告人）谭晚云上诉认为：1.一审法院改变公诉机关指控罪名，但未在法庭审理中向控辨双方释明，属程序错误；2.原判认定其与罗清章是敲诈勒索共犯错误。其对罗清章向蒋某1索要4200万元及发短信威胁恐吓不知情，罗清章超出授权范围不应由其承担；3.其在追债过程中只认识罗清章，不认识本案其他被告人，不属于恶势力团伙成员；4.被害人蒋某2存在过错，且有激化矛盾的行为。综上，请求二审改判其无罪。 谭晚云的辩护人提出了相同的辩护意见。 上诉人（原审被告人）谢文称：1.本案不构成恶势力团伙，参与人员是临时纠集，并不是固定的组织；2.部分证人证言有夸大和诬陷成分，拉横幅讨债没有伤人和打砸行为，造成的影响小；3.其在归案后如实供述，认罪态度好，且是初犯，应从轻处罚，一审量刑过重。综上，请求二审重新认定事实，依法据情对其减轻处罚。 谢文的辩护人发表辩护意见认为：1.本案由正常的债务纠纷引起，不涉黑恶性质，本案不构成恶势力团伙，只是帮人讨债，没有收取报酬，没有为非作恶，欺压百姓。2.被害人蒋某1恶意拖延债务，有严重过错。3.谢文是初犯，如实供述犯罪事实，应从轻处罚。 原审被告人黄旭升辩称其只是负责开车，不是主犯，其不是恶势力，一审判决量刑过重。 南宁市人民检察院认为：1.一审法院审判程序合法，不存在违反程序的问题；2.一审判决认定事实清楚，证据确实、充分；3.罗清章关于追讨4200元的辩解前后不一，罗清章与谭晚云在侦查阶段供述相互印证，证实两人商量过索要4200万元的事实；关于罗清章认为蒋某1欠其债务的问题，没有相关证据证明罗清章与蒋某1之间有债权债务关系，即使有也不影响本案的定性；4.关于是否构成恶势力，法律认定标准是两年内三次违法犯罪行为，本案两个月就出现三次，本案符合恶势力的特征，一审认定并无不当。综上，建议本院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审认定的一致，在案证据经一、二审庭审举证，质证和认证，内容真实客观，本院予以确认。对于二审期间上诉人罗清章的辩护人向法庭提交的广西华强房地产开发有限公司电脑咨询单及变更登记资料、微信聊天记录截图等材料，经查，广西华强房地产开发有限公司电脑咨询单及变更登记资料与本案没有关联性，微信聊天记录形式上提取程序合法性存疑，且内容与本案没有关联性，上述材料均不能作为本案的定案依据，故本院不予采信。 对于各上诉人、辩护人以及原审被告人所提意见，本院结合在案证据以及查明事实，综合评判如下： 一、关于上诉人谭晚云及其辩护人所提本案严重违反法律规定的诉讼程序的问题。经查，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的规定，法院改变起诉书指控的罪名，应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权，必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。本案一审法院改变公诉机关指控谭晚云寻衅滋事的罪名，未征求谭晚云人及其辩护人意见，但基于本案一审分别按照寻衅滋事罪和敲诈勒索罪先后三次公开开庭，控辩双方已经围绕各行为人的行为是否构成犯罪及构成何罪发表意见，二审期间本院亦充分组织双方对谭晚云是否构成敲诈勒索罪充分发表了意见，谭晚云以及辩护人的辩护权得到充分保障，一审法院诉讼程序虽存在的瑕疵但未达到严重影响本案的公正审判，故不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条规定的应当发回原审法院重新审判的情形，且鉴于发回重审会增加当事人诉累以及二审期间谭晚云辩护人表示本案不需要发回重审的意愿，本院决定对本案不予发回重审。 二、上诉人罗清章、谭晚云是否构成敲诈勒索的问题 （一）罗清章、谭晚云主观上具有非法占有的目的。在案的借款合同、还款协议、委托协议书、罗清章与蒋某1的手机短信记录、谭晚云与罗清章的微信聊天记录、罗清章、谭晚云在侦查阶段的供述、被害人蒋某1的陈述等证据相互证据，足以证实谭晚云与蒋某1于2016年4月11日在湖南邵东县公安局达成还款协议，确认蒋某1当时还欠谭晚云8**万元，协议达成后，蒋某1陆续还款给谭晚云，截止谭晚云20**年9月7日委托罗清章追债时，蒋某1实际还欠谭晚云6**万元，罗清章在明知谭晚云向蒋某1追款的数额为660万元的情况下，仍和谭晚云商量如果蒋某1赖账，就按照谭晚云与蒋某12013年签订的借款合同计算，打折后向蒋某1索要4200万元的事实。罗清章、谭晚云明知实际债务仅有660万元，仍向被害人蒋某1提出索要4200万元的要求，主观上具有非法占有的目的。 对于上诉人罗清章及其辩护人提出的罗清章与蒋某1之间有合法债务，4200万元包含了罗清章与谭晚云两人的共同债权，罗清章主观上不具有非法占有目的的辩解及辩护意见，经查，罗清章与谭晚云在侦查阶段以及一审庭审中均供述4200万元是按照谭晚云与蒋某12013年签订的借款合同打折后计算得出，罗清章还在在一审庭审中确认去江山麓府是处理谭晚云的问题，其找蒋某1要4200万元的时候是帮谭晚云追债，故罗清章向蒋某1索要4200万元时，是基于谭晚云与蒋某1之间的债权债务关系，其在行为时具有非法占有的目的。罗清章辩称蒋某1欠其钱，没有确实、充分的证据证实，而且罗清章与蒋某1之间是否有债权债务关系，以及数额是多少，并不影响罗清章在行为时的主观目的，不影响本案的定性，故罗清章及其辩护人的上述辩解以及辩护意见不成立，本院不予采纳。 对于上诉人谭晚云及其辩护人提出的谭晚云仅委托罗清章向蒋某1追讨660万元的债务，不论罗清章要得多少钱，谭晚云仅要其中的500万元，谭晚云对罗清章超出授权范围的行为不应承担法律责任的辩解及辩护意见，经查，谭晚云与罗清章共同商量如果蒋某1赖账就索要4200万元，2018年1月10日，罗清章也微信告知谭晚云“这下我们要的是几千万了”，谭晚云明知罗清章向被害人索要远高于实际所欠债务，但其主观仍是希望由罗清章等人的软暴力手段致被害人心理强制给付4200万元，因此其具有敲诈勒索的主观故意，与罗清章有共同犯罪的合意。至于谭晚云与罗清章事先约定要得钱后谭晚云仅要其中500万元，是属于事后赃款的分配处理问题，不影响对谭晚云行为的定性问题。综上，谭晚云及其辩护人的上述意见不成立，本院不予采纳。 （二）罗清章、谭晚云的行为符合敲诈勒索罪中“以威胁、要挟手段，强索公私财物”的客观要件。罗清章、谭晚云等人通过有组织的纠缠、滋扰、跟踪、发信息恐吓，以及到公共场所起哄闹事等软暴力方式，威胁、要挟被害人，足以使被害人产生恐惧。综上，罗清章与谭晚云的行为符合敲诈勒索罪的客观行为特征。 （三）上诉人罗清章与谭晚云的行为构成敲诈勒索罪与寻衅滋事罪的牵连犯。罗清章、谭晚云以非法占有为目的，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等软暴力行为，扰乱了社会公共秩序，其方法行为触犯了寻衅滋事罪，其目的行为触犯了敲诈勒索罪，其方法行为和目的行为之间存在着牵连关系，为牵连犯，应从一重罪，以敲诈勒索罪定罪处罚。 综上，一审法院认定上诉人罗清章、谭晚云构成敲诈勒索罪，认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。 三、上诉人罗清章等人是否构成恶势力团伙的问题。首先，该团伙具有一定的组织性，罗清章是该团伙的首要分子和纠集者，其纠集其余在案人员以及其他未到案人员实施违法犯罪行为，谭晚云、谢文、黄旭升多次参与，庞东泳、李鑫积极参与，成员已达三人以上且相对固定。其次，该团伙以软暴力手段插手民间纠纷，多次有组织地实施了敲诈勒索、寻衅滋事的违法犯罪活动，该团伙成员共同参与了2017年12月4日、2018年1月16日、1月17日三次有组织的滋扰、恐吓被害人蒋某1以及扰乱江山麓府售楼部及周边城市道路、公共绿化带等场所秩序的行为。再次，该团伙组织多人到公共场所起哄造势，辖区公安机关多次出警，严重扰乱了一定区域内的社会秩序，造成较为恶劣的影响。 综上，罗清章团伙具备了恶势力的组织特征、行为特征、危害性特征，是恶势力，一审法院认定准确。对于各上诉人及辩护人提出的各上诉人不构成恶势力团伙的意见不予采纳。 四、对于上诉人罗清章提出的2018年1月17日其没有去案发现场的上诉理由，经查，罗清章、谭晚云、谢文在侦查阶段的供述均证实2018年1月17日罗清章组织他人到江山麓府拉横幅的事实，三人的供述相互印证，足以认定，罗清章的上诉理由与查明事实不符，本院不予采纳。 五、被害人蒋某1是否有过错的问题。经查，被害人蒋某1确与谭晚云有债务纠纷，但谭晚云却没有选择合法的途径维护其权益，而是利用恶势力追索债务，还与他人超出债务数额敲诈勒索被害人，被害人的行为不是引发本案的根本原因，被害人在本案中不具有刑法意义上的过错。 六、量刑问题 上诉人罗清章、谭晚云，敲诈勒索数额特别巨大，应当在十年以上有期徒刑量刑，二人均起主要作用，是主犯，鉴于二人在敲诈勒索的过程中因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，一审法院对二人减轻处罚，并结合罗清章有坦白、谭晚云有自首等情节，对二人分别判处有期徒刑六年、五年，量刑适当。上诉人谢文、黄旭升参与一起滋扰被害人的违法行为，二次寻衅滋事的犯罪行为，谢文纠集其他人并积极实施犯罪的行为，是主犯，黄旭升积极运送其他参与人员到现场，亦起主要作用，但黄旭升的作用相较谢文小，一审判决已予以区别，分别判处谢文有期徒刑四年，黄旭升有期徒刑三年，量刑并无不当。 本院认为，上诉人（原审被告人）罗清章、谭晚云以非法占有为目的，对被害人实施威胁的方法，强行索要财物，数额特别巨大，二人的行为均构成敲诈勒索罪，二人着手实行犯罪，犯罪未得逞，是犯罪未遂，依法予以减轻处罚。在敲诈勒索共同犯罪中，罗清章、谭晚云共同商谋，罗清章纠集、指挥他人并直接实施了威胁被害人的行为，谭晚云积极参与实施，均起主要作用，均是主犯，按其二人参与的全部犯罪处罚。上诉人（原审被告人）谢文、原审被告人庞东泳、黄旭升、李鑫在罗清章的指挥纠集下有组织的实施滋扰、纠缠被害人及在公共场所起哄闹事的行为，造成公共场所秩序严重混乱，四人的行为均构成寻衅滋事罪。谢文、庞东泳、李鑫被罗清章纠集后又纠集他人，积极实施寻衅滋事犯罪，起主要作用；被告人黄旭升被纠集多次参与犯罪，积极运送其他参与人员，起主要作用；四人在各自参与的寻衅滋事犯罪中均起主要作用，是主犯，按其四人参与的全部犯罪处罚。谭晚云、庞东泳自动投案，如实供述，是自首，依法从轻处罚。黄旭升如实供述，依法从轻处罚。罗清章、谢文、李鑫在一审庭审中坦白了自己的罪行，却对共同犯罪中的其他被告人的罪行的供述反复，认定为坦白，但减小从轻幅度。 综上，原判决认定事实及适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。对于南宁市人民检察院的出庭意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 赵秀贞 审 判 员 王肖虎 审 判 员 郑晓霞 二〇一九年十二月二十四日 法官助理 杨 坤 书 记 员 施甫全