湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11841号上诉人（原审原告）：武汉市江汉区品鉴酒吧，住所地湖北省武汉市江汉区新华路**福星城市花园写字楼裙楼商铺****。经营者：刘明，男，1985年10月2日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：林露，湖北赫诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏亚琳，湖北赫诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：易晓明，男，1989年7月18日出生，汉族，住武汉市汉阳区，上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧（以下简称品鉴酒吧）因与被上诉人易晓明合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。品鉴酒吧上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，改判易晓明向品鉴酒吧返还诚意金50000元及支付利息23600元（从易晓明收到品鉴酒吧支付的诚意金之日起，暂计至2019年1月1日，后续利息以诚意金为基数，按月利率2%，计算至清偿之日止）；2.改判易晓明向品鉴酒吧赔偿经济损失250000元；3.改判易晓明向品鉴酒吧支付律师代理费18118元；4.本案一、二审诉讼费由易晓明承担。事实和理由：一、一审判决将品鉴酒吧向易晓明支付的诚意金认定为系易晓明待工空档期的补偿，属于事实认定错误。品鉴酒吧与易晓明签订《娱乐场所销售团队合作协议》（以下简称《合作协议》）中约定的诚意金系品鉴酒吧通过对同业市场行情以及行业惯例研判后，充分考虑易晓明过往业务能力的基础上而向易晓明支付的带有保证性质的款项，目的系表明品鉴酒吧对易晓明业务能力的肯定及希望巩固长期合作关系的真诚意愿。根据《合作协议》约定，如易晓明依约履行义务，该款项无需退还；如易晓明违约，则该款项应全额返还品鉴酒吧，并承担相应违约责任。根据行业惯例，为了场所开张能够顺利营业，招募合作伙伴属于正常商业行为，品鉴酒吧不可能无缘无故向易晓明支付大额金额用于待工补偿。二、一审法院要求品鉴酒吧承担自2017年4月至2018年10月间处于连续正常营业状态以及易晓明离开的具体时间和原因的举证责任于法无据，一审法院已查明的事实能充分证明因易晓明违约造成合作协议终止。首先，品鉴酒吧自2017年4月开业至2018年10月停业期间处于连续正常经营状态是客观事实，对证明该期间中不存在经营中断情形的事实属于消极事实，品鉴酒吧无法对此进行举证，且易晓明答辩时主张因酒吧在该期间未正常营业导致其无法正常工作，因此关于品鉴酒吧当时是否正常营业的举证责任应在易晓明，一审法院将该举证责任强加给品鉴酒吧于法无据。其次，易晓明离开的具体时间亦属于消极事实，品鉴酒吧无法举证证明，且一审中易晓明已明确承认于2017年7月离开，一审判决亦查明了该事实，因此该事实无需品鉴酒吧举证证明。另外，易晓明在庭审中已承认合作期间每月拿了业绩提成，又谎称离开是因2017年10月酒吧已经歇业，无法正常工作。因此品鉴酒吧认为，易晓明离开的原因系其个人原因，与品鉴酒吧无关，品鉴酒吧更无需就此进行举证证明。三、一审法院不支持律师费无事实和法律依据。双方在《合作协议》中已明确约定“若因乙方违约甲方依法起诉，则乙方承担律师费和诉讼费”，该约定是双方真实意思的表示，双方应按照合同约定严格履行。现因易晓明违约，品鉴酒吧依法起诉，与湖北赫诚律师事务所签订委托合同，约定一审代理费。无论品鉴酒吧是否实际支付该费用，是双方之间的履约问题，不是易晓明不依约承担律师费的法定事由。易晓明未到庭答辩。品鉴酒吧向一审法院起诉请求：一、解除品鉴酒吧与易晓明签订的《合作协议》；二、判令易晓明立即返还品鉴酒吧诚意金50000元及支付利息23600元；三、判令易晓明赔偿品鉴酒吧经济损失250000元；四、判令易晓明向品鉴酒吧支付律师费18118元；五、本案诉讼费用由易晓明承担。一审法院认定事实：品鉴酒吧（甲方）提交了其于2017年1月22日与易晓明（乙方）签订的《娱乐场所销售团队合作协议》，记载由于乙方在武汉有夜场业绩团队，现甲方投入巨资装修品鉴酒吧娱乐场所，双方达成如下协议：甲方支付合作诚意金给乙方50,000元，作为甲乙双方的合作诚意金，此款分壹笔在2017年1月23日前付清；乙方保证2017年4月18日至2020年4月17日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩贰佰伍拾万元；合作期间业绩提成标准另行商议，但合作第一年的业绩提成、奖金等待遇，乙方自愿放弃，第一年期间乙方每月只领取2,000元的生活费，乙方放弃第一年的待遇是对甲方投资场所的回报和补偿，目的是为了更好的打造一个合作平台；如果协议期未满，即2020年4月17日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的10%即250,000元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失；甲方若提前即2020年4月17日前终止本协议，甲方自愿赔偿250,000元给乙方；若乙方违约甲方依法起诉，则乙方收到的甲方诚意金自收到之日起乙方应支付诚意金的利息（月息2%），并承担律师费和诉讼费。庭审中，易晓明对上述协议的真实性不予认可，其称该协议为格式合同，易晓明在签名时合同内容是空白的，且易晓明根本没有该协议，合同内容不是其真实意思表示。一审法院另查明，品鉴酒吧于2017年1月11日注册成立，系个体经营户，经营者刘明。2016年年底，品鉴酒吧开始筹备开业，并于2017年4月正式开业。此后，品鉴酒吧以装修为由，从2018年10月一直停业至今。易晓明陈述其之前在汉口江滩一酒吧担任酒水销售，于2017年1月接受品鉴酒吧的邀请转场，2017年4月开始在品鉴酒吧销售酒水，一直到2017年7月，因品鉴酒吧长期不支付基本的生活费和提成而离职。一审法院再查明，品鉴酒吧财务人员李琼于2017年1月23日向易晓明的银行账户转账50,000元。一审法院认为：品鉴酒吧与易晓明签订《娱乐场所销售团队合作协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律法规强制性规定，合法有效。现品鉴酒吧长期处于停业状态，并要求解除涉案合作协议，易晓明也已事实上不在该酒吧工作，故涉案合作协议应当予以解除。从本案查明的事实看出，品鉴酒吧与易晓明之间实际上是服务合同关系，品鉴酒吧委托他人向易晓明支付的50,000元诚意金，系品鉴酒吧对易晓明在2017年1月22日至2017年4月酒吧正式开业期间的待工补偿。品鉴酒吧以易晓明违约为由，要求易晓明返还诚意金并赔偿损失，但其提交的证据，仅能证明其与易晓明签订合作协议并支付了诚意金，不能证明易晓明离开的具体时间及原因。根据双方合作协议，品鉴酒吧应保证酒吧在合作期间保持正常经营状态，并在第一年期间每月支付2,000元生活费，但品鉴酒吧未提交证据证明其按协议约定按期支付了每月生活费，也未提交证据证明其自2017年4月开业至2018年10月停业期间处于连续正常经营状态。综上，虽然易晓明已在2017年7月离开品鉴酒吧，但现有证据不能证明系易晓明违约造成双方协议终止，故品鉴酒吧要求易晓明返还诚意金及赔偿损失的诉请，一审法院不予支持。对于律师费，因品鉴酒吧未提交证据证明律师费已实际发生，故对该项诉请，亦不支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、解除武汉市江汉区品鉴酒吧与易晓明签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；二、驳回武汉市江汉区品鉴酒吧的其他诉讼请求。案件受理费6,426元，由武汉市江汉区品鉴酒吧负担。二审中，品鉴酒吧向本院提交以下证据：1.物业证明；2.2018年防水施工合同；3.POS机消费流水，拟共同证明品鉴酒吧一直处于营业状态，一直到2018年11月开始装修，至今暂未营业。因易晓明系主张其于2017年7月离开品鉴酒吧，品鉴酒吧无需就其在2017年7月后仍持续经营承担举证责任，该证据与本案审理无关，本院对前述证据不予审查。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对品鉴酒吧的上诉请求与理由进行审查。关于品鉴酒吧在《合作协议》签订后向易晓明支付的50000元，品鉴酒吧主张系合作诚意金，具有保证长期合作的性质，而易晓明主张系签订《合作协议》之后至品鉴酒吧正式开业之前空档期的补贴。因《合作协议》中对“合作诚意金”的含义并无明确界定，亦未约定诚意金的返还，仅约定“乙方（即易晓明）收到第一笔诚意金后，此协议生效”，因此支付诚意金系合同生效的条件。品鉴酒吧关于该款项系易晓明履约的担保的上诉意见与合同约定不符，本院不予采信。现品鉴酒吧要求易晓明返还诚意金50000元，缺乏事实依据，本院不予支持。关于易晓明2017年7月离开品鉴酒吧是否构成违约。易晓明于2017年7月离开品鉴酒吧的行为，违反了《合作协议》的约定，应承担违约责任。《合作协议》中关于协议期未满易晓明离开品鉴酒吧，易晓明自愿赔偿品鉴酒吧25万元的约定，以及关于易晓明违约品鉴酒吧依法起诉，则易晓明应承担自收到品鉴酒吧诚意金之日起向品鉴酒吧支付相当于诚意金月利率2%利息的约定，其实质均为双方当事人对违约金计算方式的约定。因品鉴酒吧未能提供证据证实其因易晓明离开而遭受的实际损失的金额，其关于高额违约金的请求未得到一审法院支持，并无不当。综上所述，品鉴酒吧的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，实体处理妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6426元，由上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧负担。本判决为终审判决。审判长 肖 曼审判员 裴 露审判员 张 鹏二〇一九年十二月二十三日书记员 王凯慧