内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2019）内民再26号抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：锡林浩特市荣科房地产开发有限责任公司。法定代表人：索金凤，该公司董事长。委托诉讼代理人：祁由分，内蒙古铭川律师事务所律师。委托诉讼代理人：王飞，内蒙古合志律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：范国深，男，蒙古族，1964年12月18日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区锡林浩特市。委托诉讼代理人：宫国新，内蒙古缘合律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐靖，内蒙古缘合律师事务所律师。申诉人锡林浩特市荣科房地产开发有限责任公司（以下简称荣科公司）因与被申诉人范国深建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2016）内25民终字898民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监[2018]150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）内民抗69号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员郭某、代理检察员隽朗出庭。荣科公司的委托诉讼代理人祁由分、王飞，被申诉人范国深及其委托诉讼代理人宫国新到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，与荣科公司签订建设工程施工合同的主体是内蒙古和林格尔华蒙建筑有限责任公司。根据以上规定和本案事实情况，应当追加转包人、违法分包人为共同被告，并对已付工程款的数额提出异议的情况进一步核实。综上所述，本案存在应当追加参加诉讼的当事人因不能归责于本人或者诉讼代理人的事由未参加诉讼的情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第八项、第二百零八条第一款、第二百零九条第一款的规定，提出抗诉。荣科公司称，同意检察机关的抗诉意见。另，（详见代理意见划线部分）一、荣科公司与内蒙古和林格尔县华蒙建筑有限责任公司签订的《建设工程施工合同》（以下简称华蒙公司），包含了本案所涉及的A23#、A24#楼，该合同及其相对性依法应予尊重，范国深没有与荣科公司简历承发包建设工程施工合同关系。2014年7月12日，荣科公司作为发包人，与承包人华蒙公司就锡林金街四期第三标段A22#、A23#、A24#、A30#、B47#工程签订了《建设工程施工合同》，华蒙公司为此项目成立了内蒙古和林格尔县华蒙建筑公司第三十项目部（以下简称项目部），刘某为项目部的经理。从实际履行看，合同中的A23#、A24#楼工程，开槽、土方外运、电气是项目部刘某、马海波（刘某合伙人）找人做的，对应款项实际由项目部刘某、马海波支付及欠付。从付款看，荣科公司付款直接付给项目部，收据都是项目部盖章，都由刘某的合伙人马海波签字，荣科公司从未直接向范国深付过款。二、范国深作为劳务部分的实际施工人，荣科公司只在欠付工程价款范围内对其承担责任。由上述论证可知，范国深仅是项目部刘某、马海波处分包A23#、A24#楼劳务的包工头，他不是与荣科公司《建设工程施工合同》的合同相对人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一、二审及再审未追加华蒙公司、刘某、马海波为本案当事人，判决荣科公司给付范国深，错误明显。三、《盘点明细表》不是范国深与买卖施工现场材料和设备的合同，双方并没有买卖的合意。原审判决荣科公司给付范国深盘点材料款缺乏依据。范国深辩称，（一）锡市金街A23、24号楼建筑工程系荣科公司直接发包给范国深施工的，荣科公司所称华蒙公司为整个开发项目的承包施工人，不是事实。华蒙公司的委托人刘振军所施工的范围仅为锡市金街A21、22、30、31号四栋楼，23、24号楼由范国深大包施工，与华蒙公司无关。备案合同中华蒙公司的施工范围包括23、24号楼，系荣科公司为完善项目手续办理的。荣科公司与华蒙公司就案涉工程款诉讼时，工程款的范围仅为上述4栋楼，并不包括23、24号楼。同时，23、24号楼的工程决算汇总表由范国深与荣科公司签署，完全证实范国深从荣科公司承包23号、24号楼工程，范国深系该楼实际施工人的事实。（二）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二款的规定，亦是法院可以追加转包人、分包人为案件当事人，并不是必须或应当追加。另，荣科公司在一审中并没有申请追加华蒙公司；二审法院传唤刘振军出庭作证，证明锡市金街23号、24号楼工程系由荣科公司发包给范国深施工的事实。所以，本案没有漏列必要共同诉讼当事人的情况，不存在程序违法。范国深请求维持原判。范国深向一审法院起诉请求：1、请求判令荣科公司支付工程款90万元及相应的违约金（自2016年1月30日起按中国人民银行同期贷款利息计算至实际支付完毕之日止）；2、判令荣科公司赔偿材料款、租赁费共计740935元；3、判令荣科公司赔偿水电费、管理人员工资239200元；4、判令荣科公司支付零工费暂计55771元（最终以鉴定为准）；5、判令荣科公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月，范国深承包荣科公司开发的锡林金街A23#、A24#楼工程，双方未签订书面合同。涉案工程自2014年7月至9月完成基础工程部分便停止了施工。2015年8月22日，双方对范国深存放在施工现场的材料、设备设施等物资等进行了盘点（制作盘点表共8张），范国深与荣科公司杨九平等人员在盘点表上签了字。同年9月7日与9日，双方签署《建设工程结算汇总表》及《工程款决算汇签表》各一份，对范国深所完成的基础工程价款进行了结算，总额为90万元。范国深和荣科公司副董事长索金凤、总经理郭玉军及其他相关人员在该两表上签了字。一审法院判决：一、荣科公司给付范国深工程款90万元，并支付利息（自2016年1月30日至给付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于本判决生效后15日内付清；二、荣科公司给付范国深盘点物资款545468元，于本判决生效后15日内付清；三、驳回范国深其他诉讼请求。案件受理费22223元，由原告范国深负担5623元，由荣科公司负担16600元。荣科公司不服一审判决，上诉请求：驳回范国深的诉讼请求或发回重审。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，荣科公司与范国深形成的施工关系，一审法院以范国深作为自然人无施工资质承揽工程，违反了法律的强制性规定认定合同无效正确，予以确认。对此，双方均应承担相应的过错责任。二审中双方当事人争议的主要焦点：荣科公司主张范国深诉讼主体不适格的理由以及范国深诉求荣科公司给付工程及材料款的请求能否成立首先，关于诉讼主体问题。荣科公司主张涉案工程属案外人刘某与马海波承建，与范国深不存在合同关系。二审中，刘某出庭陈述其与荣科公司不存在A23与A24楼工程关系，及荣科公司所依据的付款收据亦不属支付涉案工程款的事实。荣科公司的该项请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。范国深基于“建设工程结算汇总表”等证据主张实体权利，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉与受理条件。原审法院认定樊国深为涉案施工合同主体，依法受理并作出判决，程序合法，应予确认。其次，关于工程与材料款问题。范国深依与荣科公司形成的“建设工程结算汇总表”、“工程款决算汇签表”等证据，主张给付已完工程款90万元之请求，证据充分，债权债务主体与数额明确。原审法院判决荣科公司承担给付责任正确，但判决荣科公司同时承担利息损失，与合同无效过错责任原则相悖，应纠正为该项损失由范国深自行承担。另，范国深一审诉求的赔偿材料与设备款问题，原审法院以范国深所述与双方合同履行实际相符且与常理不悖，判决荣科公司按参与盘点物质种类以购买价赔偿545468元。荣科公司为之上诉称，其并未同意接收上述物品，原审法院就此判决错误的理由。经查实，涉案工程自开工至基础完工，期间荣科公司并未向范国深支付过工程进度款，其所主张的由范国深垫资施工理由亦无证据在案佐证，其不及时支付工程进行款是造成涉案合同无法继续履行的主要原因。该事实通过其参与盘点施工现场材料与设备，既印证了不履行付款之行为，也证实了准备接受货物之情形，只因后期未能找到接替施工单位而落空。故原审法院判决荣科公司承担该项赔偿责任，并无不当，应予确认。但，对上述物质的返还事宜未予处理欠妥，为减少当事人的诉累应当在本案一并予以解决，应纠正为双方按盘点明细表由范国深返还荣科公司赔偿对价物品。荣科公司为之诉求，本院不予支持。第三，关于是否违反程序问题。荣科公司以原审法院未追加刘某与马海波为本案诉讼当事人，主张程序违法。依查证的事实，荣科公司一审并未向原审法院提出该项请求，同时案外人刘某与马海波亦并非本案必须追加的诉讼主体。该院依其上诉主张，为查清案件事实，让刘某出庭接受了双方质证。荣科公司主张原审法院程序违法，于法无据，不予支持。综上，荣科公司的上诉请求部分成立，予以支持。二审法院判决：一、维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初659号民事判决第三项；二、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初659号民事判决第一项为，荣科公司于本判决生效后十日内给付范国深工程款90万元；三、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初659号民事判决第二项为：荣科公司于本判决生效后十日内赔偿范国深物资损失合款545468元，范国深按盘点明细表返还荣科公司赔偿对价物资。一审案件受理费22223元，二审案件受理费22223元，合计44446元，由荣科公司负担70%即31112.20元，范国深负担30%即13333.80元。本院再审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实予以确认。本院再审认为，本案再审的争议焦点为：1.内蒙古和林格尔华蒙建筑有限公司、刘某、马海波应否为本案必要共同诉讼当事人；2.荣科公司应否承担给付范国深工程款90万元及材料款545468元的民事责任。关于华蒙公司、刘某、马海波应否为本案必要共同诉讼当事人的问题。荣科公司系案涉锡市金街A23#、A24#楼建设工程的开发建设单位，范国深系A23#、A24#楼基础建设工程的实际施工人。案涉工程非因范国深原因停工后，荣科公司和范国深对范国深施工现场留存的材料、设备、设施等物资进行盘点，形成盘点表8份，并由双方人员签字确认；双方签署《建设工程结算汇总表》《工程决算汇签表》，对范国深施工完成的基础工程部分价款进行结算，结算金额为90万元，荣科公司原副董事长索金凤、总经理郭玉军及其他工作人员均签字确认。上述事实表明，荣科公司与范国深形成工程款结算合同关系。范国深依据上述结算协议及盘点协议，向荣科公司主张工程款及材料款，具有事实和法律依据。荣科公司称其将案涉工程发包给华蒙公司，华蒙公司的项目负责人刘某、马海波将部分劳务工程分包给范国深，范国深与荣科公司没有合同关系，范国深应向华蒙公司及刘某、马海波主张权利的理由。荣科公司再审中提交2015年9月9日《建设工程结算汇总表》原件，显示施工单位处有范国深和马海波两人的签字。因《建设工程结算汇总表》系一式两份，双方各持一份，范国深提交的该《建设工程结算汇总表》中没有马海波签字，范国深对马海波签字不予认可，且荣科公司在原一、二审中均未对范国深所提供的该份证据提出过异议，故本院对荣科公司在再审中提交的该证据不予采信。荣科公司提供的授权委托书、合作协议、收据等证据，均不能推翻双方签署《建设工程结算汇总表》《工程决算汇签表》，本院不予采信。即使荣科公司所述分包事实成立，因荣科公司已直接与范国深进行了工程款结算及现场物资盘点，亦不影响范国深依据结算协议向荣科公司主张权利。因此，本案系范国深依据其与荣科公司的结算协议向荣科公司主张工程款及材料款纠纷，与华蒙公司、刘某、马海波不具有共同诉讼标的或共同法律行为的法律关系，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定的必要共同诉讼的范畴，故华蒙公司、刘某、马海波不应为本案必要共同诉讼当事人。原审判决对此认定适用法律正确。关于荣科公司应否给付范国深工程款90万元的问题。依据双方2015年9月7日-9月9日签字确认的《建设工程结算汇总表》《工程款决算汇签表》反映，荣科公司认可范国深已完成部分的工程造价款为90万元，荣科公司应按此结算价款，承担支付范国深工程款90万元的民事责任。原审判决荣科公司给付范国深工程款90万元，具有事实和法律依据。关于荣科公司应否给付范国深材料款545468元的问题。案涉工程停工后，双方对范国深施工现场的建筑材料及施工设施等物资进行了盘点，形成盘点表8份。范国深称该盘点为“双方商定由荣科公司对盘点物资予以折价接收”。荣科公司则称该盘点仅为防止物资丢失、为施工队撤场做准备，未表明荣科公司同意接收该物资。依据双方签字确认的盘点表，结合诉争工程系非因范国深的原因而停工的事实，范国深的主张更符合施工事实情况及日常生活经验，故原审判决采信范国深的主张，判令荣科公司折价给付范国深材料款545468元并无不当。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2016）内25民终898号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 王 佐 玲审 判 员 王  帅审 判 员 杜  娟 二○一九年十二月二十日法官助理 格根珠拉书 记 员 杨  柳