广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤13行终332号上诉人（原审被告）惠州市公安局惠阳区分局。法定代表人林筱山，局长。委托代理人范国锋，惠州市公安局惠阳区分局法制大队教导员。委托代理人李长前，广东伟伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨爱国，男，汉族。委托代理人谢文辉，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。委托代理人钟惠娜，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。上诉人惠州市公安局惠阳区分局因行政处罚纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322行初117号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人惠州市公安局惠阳区分局行政诉讼负责人蓝文聪及委托代理人李长前、范国锋，被上诉人杨爱国及委托代理人谢文辉、钟惠娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2018年9月6日1时许，被告在惠州市惠阳区*************酒店410KTV房内抓获涉嫌组织卖淫团伙人员罗剑*南、陈*三、范*等人，并将房内其他人员及在酒店大堂的原告等人一并传唤至古井派出所进行调查。2018年9月6日2时30分，原告被被告传唤至古井派出所。当日7时，被告工作人员对原告进行调查询问，原告否认其进入过**酒店9**5客房，没有实施嫖娼的违法行为。被告称同日向原告送达《行政案件权利义务告知书》和《行政处罚告知笔录》，原告在《行政权利义务告知书》签名，但《行政处罚告知笔录》没有原告的签名。2018年9月6日2时，被告将《被传唤人家属通知书》通过电话方式告知原告家属。原告的朋友吕*明、石*柱在被调查询问过程中，均指认原告在**酒店410KTV房内有挑选卖淫女，嫖资由他人支付。卖淫女张*在调查过程中承认其向原告提供有偿性服务。2018年9月7日，被告以原告于2018年9月5日23时许在惠阳区淡水街道办事处***路**号**酒店9**5房内有嫖娼的违法行为，以上事实有违法行为人的陈述和申辩、检查笔录为由，作出惠阳（公）行罚决字[2018]03099号《行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，决定对原告处以行政拘留十日，执行期限自2018年9月7日至2018年9月17日。上述行政处罚决定已执行完毕。2018年9月7日，被告将上述处罚决定送达给原告签收。原告不服处罚决定，遂向原审法院提起行政诉讼。另查明，被告以违法行为人张*，女，身份证号码230************92X，户籍籍贯吉林省梅河口市*******委***组，于2018年9月5日23时许在惠阳区淡水街道办事处***路**号**酒店9**5房内有卖淫的违法行为，以上事实有违法行为人的陈述和申辩、检查笔录为由，作出惠阳（公）行罚决字[2018]03095号《行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，决定对张*处以行政拘留十日，执行期限自2018年9月7日至2018年9月17日。再查明：一、2018年9月6日7时0分至同日8时15分，被告在其古井派出所L032100讯01-1询（讯）问室对原告进行询问并制作了询问笔录(简称原告第一次笔录)，原告主要陈述称是从深圳来淡水吃宵夜的，没有嫖娼的行为；否认被告所说的在2018年9月5日23时51分进入惠阳区淡水人民路**酒店9**5房内。2018年9月6日及同日2时，原告分别收到《行政案件权利义务告知书》、《惠州市公安局惠阳区分局被传唤人家属通知书》并签名。被告称2018年9月6日向原告送达《行政处罚告知笔录》，原告拒绝签名。《行政处罚告知笔录》落款日期有改动。二、2018年9月6日4时50分至同日6时14分，被告在其古井派出所L032100讯03对张*进行询问并制作了询问笔录(简称张*第一次笔录)，被告确认被询问人张*，女，身份证件号码230************92X，籍贯吉林省梅河口市*******委***组，张*对此予以确认。张*主要陈述称，2018年9月5日23时多，有C男（后张*指认C男是原告）来酒店挑选了我，我就带着C男上了酒店9**5号房并发生性关系，到了6日1时许，我再与C男发生性关系。卖淫开房费由我先支付。2018年9月6日2时，张*收到《惠州市公安局惠阳区分局被传唤人家属通知书》并签名，张*在《行政处罚告知笔录》上签名，但没有落款日期。2018年9月6日7时0分至同日7时10分，被告对张*制作辨认笔录(简称张*第二次笔录)，张*供述称，2018年9月5日23时许，陈*三介绍其中一名嫖客（后张*指认该嫖客是原告）给她，后来在**酒店914房内发生卖淫嫖娼活动，张*分别对2018年9月5日23时51分31秒的二张截图中男女二人指认是其本人和是杨爱国。三、2018年9月6日，被告向惠阳区**酒店管理有限公司送达惠州市公安局惠阳区分局《调取证据通知书》，责令提供张*的开房记录，该公司于2018年10月3日收到《调取证据通知书》。该公司当天回复称，张*，女，年龄23，身份证件411************342，籍贯河南省光由县城关镇**村**，住店日期2018年9月5日，离店日期2018年9月6日，房租100，房号9**5。四、2018年9月6日3时43分至同日5时35分，被告在其古井派出所L032100讯03-1询（讯）问室对石*柱进行询问并制作了询问笔录，石*柱主要陈述称，2018年9月5日晚上，我和朋友吕*明、杨爱国、杨总（杨爱国的朋友）在深圳吃完晚饭后，杨总提议去惠阳淡水玩一下（嫖娼），到了酒店后杨总分别为我和杨爱国各付了1300元，吕*明、杨爱国分别选了妹子先离开了，具体去了哪里我不清楚。后石*柱陈述称是杨总为他支付了1500元，杨总通过微信分二次为我和杨爱国付嫖资给A男（后石*柱指认A男是陈*三），分别是1500元、1100元。五、2018年9月6日3时7分至同日4时43分，被告在其古井派出所对吕有明进行询问并制作了询问笔录，吕*明主要陈述称，2018年9月5日21时多，我和朋友石*柱、杨爱国、老胡在深圳吃完晚饭后，老胡问我们三人要不要去惠阳淡水玩一下（意思指嫖娼），我通过微信先付了嫖资第一个去了开房，石*柱、杨爱国有没有付嫖资我不清楚。六、2018年9月6日6时30分至同日8时44分，被告在其古井派出所L032100讯02-1询（讯）问室对朱*燕进行询问并制作了询问笔录(简称朱*燕第一次笔录)，朱*燕主要陈述称，与其一起被传唤至公安机关的人员有张*，女，吉林省人，约30岁等人，石*柱、杨爱国、吕*明三人是嫖客，廖*燎、周*平、沙马**、张*是与其一起在惠阳区淡水***路**号**酒店四楼**KTV410号房内从事卖淫的女子，其中廖*燎被石*柱嫖宿，张*今天卖淫了三次；2018年9月5日23时多，其看见范*领着石*柱、吕*明和杨爱国三名嫖客进来**酒店四楼**KTV410号房，并向他们介绍卖淫女子，其中石*柱挑选了廖*燎进行嫖宿，吕*明挑选了其进行嫖宿，杨爱国挑选了另一名卖淫女子（我不认识的，现不知道去向）。七、2018年9月6日15时59分至同日18时0分，被告在其古井派出所L032100讯03-1询（讯）问室对朱*燕进行询问并制作了询问笔录(简称朱*燕第二次笔录)，朱*燕主要陈述称，2018年9月5日23时多，石*柱挑选了廖*燎进行嫖宿，吕*明挑选了我进行嫖宿，杨爱国挑选了张*进行嫖宿，范*分别与吕*明、杨爱国、石*柱商谈的嫖宿价格均是壹仟叁佰元钱，即我、廖*燎、张*的嫖宿价格均为壹仟叁佰元钱，当时吕*明、杨爱国、石*柱三人分别使用微信转账支付嫖资给罗*南后，我们就各自带着嫖客离开410KTV房进行卖淫嫖娼。八、2018年9月6日18时0分至同日18时40分，被告在其古井派出所办案区L032100讯03-1询（讯）问室对罗*南进行询问并制作了询问笔录(简称罗*南第一次笔录)，罗*南主要陈述称，其于2018年9月6日23时35分所使用的微信账单有三笔收款，分别是收款1300元，来自*明；23时37分，收款1100元，来自*洋；23时39分，收款1300元，来自*洋，是三名来自深圳的嫖客吕*明、杨爱国和石*柱转账给他的，吕*明对应的是1300元，来自*明的转账；杨爱国和石*柱对应的是1100元，来自*洋的转账和23时39分，收款1300元，来自*洋的转账，杨爱国和石*柱的款是由一名年纪较大的男子付款的，我记得很清楚。九、2018年9月6日，被告在其古井派出所对罗*南制作了辨认笔录(简称罗*南第二次笔录)，罗*南确认物证照片十四（零钱明细1300.00，收入）、十五（零钱明细1100.00，收入）是其笔录中提及年纪较大的男子帮杨爱国、石*柱付嫖资的微信转账记录；物证照片十六是吕*明支付给他嫖资时的微信转账记录。原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定”的规定，被告惠州市公安局惠阳区分局有对违法行为人作出拘留决定的法定职权。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”之规定，本案中，被告称原告拒绝在《行政处罚告知笔录》签名，但被告并没有证据证实在对原告作出行政处罚前告知当事人依法享有的权利，因此，被告作出行政处罚决定程序违法。《公安机关办理行政案件程序规定》第二十六条第二款：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”、第二十七条第一款：“公安机关必须依照法定程序，收集能够证实违法嫌疑人是否违法、违法情节轻重的证据”、第四十九条：“对行政案件进行调查时，应当合法、及时、客观、全面地收集、调取证据材料，并予以审查、核实”、第五十条：“需要调查的案件事实包括：（一）违法嫌疑人的基本情况；（二）违法行为是否存在；（三）违法行为是否为违法嫌疑人实施；（四）实施违法行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（五）违法嫌疑人有无法定从重、从轻、减轻以及不予行政处罚的情形；（六）与案件有关的其他事实”、第六十九条第一款：“对被传唤的违法嫌疑人，应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过八小时；案情复杂，违法行为依法可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时”、第七十八条：“询问违法嫌疑人时，应当听取违法嫌疑人的陈述和申辩。对违法嫌疑人的陈述和申辩，应当核查”、第八十一条：“对于违法行为案发现场，必要时应当进行勘验，提取与案件有关的证据材料，判断案件性质，确定调查方向和范围”和第八十六条：“检查情况应当制作检查笔录。检查笔录由检查人员、被检查人或者见证人签名；被检查人不在场或者拒绝签名的，办案人民警察应当在检查笔录中注明。检查时的全程录音录像可以替代书面检查笔录，但应当对视听资料的关键内容和相应时间段等作文字说明。”之规定，本案中，被告在**酒店大堂将涉嫌嫖娼的原告传唤至派出所进行调查，原告在询问中坚持称其没有嫖娼行为，根据上述规定，被告应当对违法嫌疑人原告的基本情况、违法行为是否存在、违法行为是否为原告实施、实施违法行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节、与案件有关的其他事实进行调查，涉案证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。本案中，被告认为原告存在嫖娼行为的主要事实有违法行为人的陈述和申辩、检查笔录，但是被告并未提供检查笔录和检查时的全程录音录像资料。根据被告提供的证据：张*第一次及第二次笔录、被告向惠阳区**酒店管理有限公司调取张*的开房记录《国内住客登记表》、对石*柱的询问笔录、对朱*燕第一次及第二次询问笔录、对罗*南的询问笔录及罗*南制作的辨认笔录，并不足以证明原告存在嫖娼违法行为。首先，被告作出行政处罚决定中认定违法行为人张*，女，身份证件号码230************92X，籍贯吉林省梅河口市*******委***组，张*本人是对此予以确认的，但被告向惠阳区**酒店管理有限公司调取张*的开房记录，证据显示的是，张*，女，年龄23，身份证件411************342，籍贯河南省光由县城关镇**村**，住店日期2018年9月5日，离店日期2018年9月6日，房租100，房号9**5，两张*身份证信息不同，且该证据是被告在行政处罚决定作出后的2018年10月3日才调查取得，被告认定原告嫖娼对象是张*的身份信息及存在嫖娼行为的主要证据不足；其次，对于开房费、原告开房的房号问题，张*第一次笔录陈述与第二次笔录供述不相同，其先陈述是9**5号，后陈述是在**酒店914房，另张*对开房费与被告向惠阳区**酒店管理有限公司调取张*的开房费证据显示也不是同一人支付；第三、根据石*柱在接受被告询问陈述称，杨总分别为我和杨爱国各付了1300元，杨总通过微信分二次为我和杨爱国付嫖资给陈*三，分别是1500元、1100元；对于违法行为人张*的具体情况问题，朱*燕接受被告询问第一次笔录陈述确定违法行为人是张*，女，是吉林省人，约30岁，张*等人是与其一起在惠阳区淡水***路**号**酒店四楼**KTV410号房内从事卖淫的女子，杨爱国挑选了另一名卖淫女子（我不认识的，现不知道去向）。朱*燕第二次笔录陈述称，杨爱国挑选了张*进行嫖宿，吕*明、杨爱国、石*柱三人分别使用微信转账支付嫖资给罗*南；罗*南第一次笔录陈述收款转账分别是1300元，来自*明;23时37分，收款1100元，来自*洋；23时39分，收款1300元，来自*洋，是三名来自深圳的嫖客吕*明、杨爱国和石*柱给他的，吕*明对应的是1300元，来自*明的转账；杨爱国和石*柱对应的是1100元，来自*洋的转账和23时39分，收款1300元，来自*洋的转账，杨爱国和石*柱的款是由一名年纪较大的男子付款的。从石*柱、朱*燕、罗*南陈述来看，三人对收款转账支付数额陈述不一致，且与罗*南微信显示转账支付记录不相符，且没有证据证明原告有付款或者由他人代付款。综上，被告作出惠阳（公）行罚决字[2018]03099号《行政处罚决定书》，程序违法，主要证据不足。原告主张撤销被告作出的处罚决定，有事实和法律依据，原审法院予以支持。被告请求驳回原告诉讼请求，原审法院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：撤销被告惠州市公安局惠阳区分局于2018年9月7日作出惠阳（公）行罚决字[2018]03099号《行政处罚决定书》。本案受理费50元（原告已缴交），由被告惠州市公安局惠阳区分局负担。上诉人惠州市公安局惠阳区分局不服原审判决，向本院提起上诉称，一、本局所举证据足以证明被上诉人存在嫖娼的违法事实，且不存在情节较轻的情形，本局依据《治安管理处罚法》作出行政拘留十日的行政处罚，事实清楚、证据确凿、适用法律正确且处罚适当。1.被上诉人挑选卖淫女、由案外人代付嫖资、后与其选中的卖淫女张*一同进入**酒店同一房间的事实清楚，证据确凿。首先，本局所举证据能够证明被上诉人在**酒店410KTV房内挑选卖淫女，并选中了卖淫女张*，因此被上诉人的嫖娼对象是明确的。以上事实有本局提交的卖淫女张*《询问笔录》、石某柱《询问笔录》、吕某明《辨认笔录》等证据予以证明。其次，本局所举证据能够证明案外人代被上诉人支付了嫖资。本局提交的卖淫女张*的《询问笔录》和《辨认笔录》、石某柱的《询问笔录》和《辨认笔录》、吕某明的《询问笔录》和《辨认笔录》、罗某南的《询问笔录》和《辨认笔录》，罗某南的《微信转账记录》等证据能够予以证明。再者，在完成对卖淫女的挑选后，本局所举证据能够证明被上诉人与其挑选的卖淫女一同进入了**酒店的同一房间。本局提交的卖淫女张*的《辨认笔录》、石某柱《辨认笔录》、吕某明《辨认笔录》、罗某南《辨认笔录》、被上诉人与卖淫女张*同时进入**酒店同一房间的《酒店视频》等证据能够予以证明。因此，被上诉人挑选卖淫女、案外人代被上诉人支付嫖资、被上诉人与卖淫女同时进入**酒店同一房间的事实清楚、证据确凿，被上诉人存在嫖娼违法事实能够成立，且有相应的证据予以证明。本局认定被上诉人存在嫖娼违法行为的事实清楚，证据确凿。2.被上诉人存在嫖娼的违法事实，且对违法行为拒不承认，不存在情节较轻的情形，本局作出行政拘留十日的行政处罚，适用法律正确且处罚适当。根据上文，本局通过依法调查，所举证据能够证明被上诉人存在嫖娼违法行为的事实清楚、证据确凿。本案中，本局依法调查取证，所举证据能够认定被上诉人存在嫖娼违法行为，但被上诉人在本局调查询问过程中由始至终拒不承认存在嫖娼违法行为，未如实供述所存在的违法行为，不具有真诚悔改的表现。根据《治安管理处罚法》第七条、第六十六条第一款的规定，本局依职权负责其辖区内的治安管理工作，有权对其辖区内违反治安管理的违法行为进行处罚。因此本局认定被上诉人存在嫖娼违法行为事实清楚，且不存在情节较轻的情形，依据《治安管理处罚法》第六十六条第一款规定，对被上诉人作出行政拘留十日的处罚决定，适用法律正确，处罚适当。二、被上诉人存在嫖娼违法行为的事实清楚、证据确凿。原审法院认定被上诉人存在嫖娼违法行为的主要证据不足，属于认定事实错误。根据上文所述，本局所举证据已形成完整的证据链，能够证明被上诉人存在嫖娼的违法行为。原审法院认定本局所举证据不足以证明被上诉人存在嫖娼违法行为，属于认定事实错误，具体表现为：1.“未提供检查过程的全程录音录像资料”不等于“主要证据不足”，原审法院偷换概念，属于事实认定错误。首先，原审法院在事实查明部分与法院认为部分所认定的证据存在自相矛盾的情形，属于事实认定错误。原审法院在本案查明部分(P8、P11-12页)，认定与被上诉人一同嫖娼的朋友吕某明、石某柱在调查询问过程中，均指认被上诉人在**酒店4l0KTV房内挑选卖淫女，并由案外人代其支付嫖资。嫖娼对象张*在调查过程中承认其向被上诉人提供有偿的性服务。除原审法院认定本局所提供的证据外，本局依法提交的证据还包括对张*制作的《辨认笔录》、吕某明的《询问笔录》及《辨认笔录》、石某柱的《辨认笔录》、罗某南收取案外人代被上诉人支付嫖资的《微信转账记录》以及被上诉人与嫖娼对象张*一同进入**酒店同一房间的酒店《视频监控录像》等。因此，本局所举证据已形成完整的证据链，能够证明被上诉人存在嫖娼违法事实。原审法院有选择性地忽略本局依法提交的其他证据，与其在事实查明部分的认定存在自相矛盾的情形，属于事实认定错误。其次，原审法院偷换概念，错误将“未提供检查过程的全程录音录像资料”等同于“证据不足”，属于事实认定错误。一方面，本局所提交的证据均依照法定程序合法取得，已形成完整的证据链，能够证明被上诉人存在嫖娼的违法事实;另一方面，被上诉人在一审中提出本局存在诱供、逼供违法取证的情形，但未能提供相应的证据予以支持，不能作为否定本局提交证据合法性的理由和依据。根据《公安机关现场执法视音频记录工作规定》第十九条的规定，并未涉及执法程序及证据效力，因此本局所举证据可以作为本局认定被上诉人嫖娼行为的合法证据，未提供全程录音录像资料不能否定本局提交的证据效力。故本局所举证据已形成完整的证据链，能够证明被上诉人存在嫖娼违法行为。原审法院仅以本局“未提供检查笔录和检查时的全程录音录像资料”为理由认定“证据不足”，属于偷换概念，存在事实认定错误的情形。2.嫖娼对象的身份明确，不存在嫖娼对象身份不明的情形，原审判决认为本局认定嫖娼对象身份主要证据不足，属于事实认定错误。首先，惠州市**酒店管理有限公司提供的《客户入住信息登记表》(本局于2O18年10月3日调查取得)，不是本局认定被上诉人嫖娼对象身份的主要证据。该证据是否有效，并不影响本局对被上诉人嫖娼对象的身份的认定。根据前文所述，本局所举证据足以证明被上诉人嫖娼对象的身份是明确且确定的，被上诉人的嫖娼对象是身份证号为230881988********的张*。原审法院以**酒店所提供的信息有误的《客户入住信息登记表》为依据，以开房人与本局认定的嫖娼对象的身份信息不一致为由，认定“被告认定原告嫖娼对象是张*的身份信息及存在嫖娼行为的主要证据不足”，逻辑不能成立，属于认定事实错误。其次，经本局再次核实，2018年9月5日**酒店9**5号房的开房人身份与被上诉人的嫖娼对象张*为同一人。惠州市**酒店管理有限公司于2019年8月22日重新提供的《客户入住登记信息表》和《情况说明》，说明2018年10月3日因**酒店工作人员未认真核对当事人身份号码，将与卖淫女张*同名的住客(身份证号:4115221995********)的身份信息错误套用在被上诉人的嫖娼对象上，导致开具证明错误。经**酒店核实，2018年9月5日在**酒店9**5号房的开房人是身份证号为230881988********的张*。因此，开房人与被上诉人选中的嫖娼对象、与被上诉人一同进入9**5号房的女性均为同一人。对以上情况，本局特向法院予以澄清。以上事实有惠阳(公)调证字第(2019)02914号《调取证据通知书》、惠州市**酒店管理有限公司2019年8月22日出具的《客户入住登记信息表》和《情况说明》予以证明。故，本局认定被上诉人嫖娼对象为卖淫女张*的事实清楚、证据确凿，原审法院认定被上诉人嫖娼对象的主要证据不足，属于认定事实错误。3.对于“嫖资数额”的陈述不一致不等同于“没有支付”，不能据此否认案外人代被上诉人支付嫖资的事实。原审法院错误将二者混同，属于事实认定错误。原审法院无视本局提交的罗某南收取案外人代被上诉人支付嫖资的《微信转账记录》、吕某明、石某柱及罗某南等人的指认、嫖娼对象张*的自认等证据，认定案外人代被上诉人支付嫖资的事实不能成立，属于事实认定错误。石某柱、朱某燕、罗某南等人虽然对“嫖资数额”的陈述不一致，但均指认了存在案外人代被上诉人支付嫖资这一主要事实，嫖资数额的确定应以本局提交的“罗某南收取案外人代被上诉人支付嫖资的《微信转账记录》”作为认定的主要证据。且因记忆力、情绪等因素，在调查询问过程中被询问人对“嫖资数额”的陈述与实际情况可能存在误差，这属于调查询问过程中的正常情形，该瑕疵不影响“案外人代被上诉人支付了嫖资”这一基本事实的认定，原审法院认定“从石某柱、朱某燕、罗某南陈述来看，三人对收款转账支付数额陈述不一致，且与罗某南微信显示转账支付记录不相符，且没有证据证明原告有付款或者由他人付款”，属于事实认定错误。综上，被上诉人存在嫖娼违法行为的事实清楚、证据确凿，原审法院认定被上诉人存在嫖娼违法行为的主要证据不足，属于认定事实错误。三、本局依照法定程序查明事实，在处罚决定前依法履行了告知义务，所作出的处罚决定程序合法。原审法院认定本局程序违法，属于事实认定错误。一方面，本局所举证据能够证明，在处罚决定前已依法履行了告知义务，不存在未依法告知权利的程序违法问题。本局在2018年9月6日调查询问的同日向被上诉人当面送达了《行政处罚告知笔录》，本局依法告知了被上诉人给予行政处罚的事实、理由和依据，被上诉人也阅读了《行政处罚告知笔录》的内容。但因被上诉人拒绝签名，办案人员在被上诉人的《行政处罚告知笔录》上依法注明了该情况并签名确认“注：被告知人杨爱国拒绝在告知笔录上签名。办案人：叶*山、练*明，2018年9月6日。”因此，本局所举证据能够证明在作出处罚决定前已依法向被上诉人告知了给予行政处罚的事实、理由和依据，不存在程序违法的情形。原审法院认定本局“作出处罚决定程序违法”属于事实认定错误。另一方面，本局是在对组织卖淫嫖娼团伙开展统一收网执法行动中抓获的被上诉人，本局对该统一收网行动中抓获的性质相同的违法嫌疑人适用了统一的处罚程序。被上诉人与张*、廖某燎、吕某明、石某柱、朱某燕是同一收网行动中抓获的涉嫌卖淫嫖娼人员，根据本局提交的张*、廖某燎、吕某明、石某柱、朱某燕五人的《行政处罚告知笔录》，能够证明本局在进行处罚前已履行了权利告知的义务，故本局在作出处罚决定前已向被上诉人履行了权利告知义务，不存在程序违法的情形。因此，原审法院认定本局“作出处罚决定程序违法”属于事实认定错误。再者，“上诉人拒绝在《行政处罚告知书》上签名”等于“上诉人未履行事前告知的义务”，被上诉人未在《行政处罚告知书》上签名的瑕疵，不属于应撤销处罚决定的程序违法情形。原审法院仅因“被上诉人未在《行政处罚告知书》上签名”为由，认定本局处罚决定程序违法，判决撤销本局依法作出的处罚决定，属于事实认定错误。因此，本局依照法定程序查明事实，在处罚决定前依法履行了告知义务，所作出的处罚决定程序合法。原审法院认定“并没有证据证实在对原告作出行政处罚前告知当事人依法享有的权利，因此，作出行政处罚决定程序违法。”属于事实认定错误。综上所述，被上诉人挑选卖淫女、由案外人代付嫖资、后与其选中的卖淫女一同进入同一房间的事实清楚，证据确凿，且有卖淫女承认提供有偿的性服务，足以认定被上诉人存在嫖娼违法事实。因此本局认定被上诉人存在嫖娼违法事实清楚，作出的处罚决定程序合法、法律适用正确、处罚适当。原审判决认定本局作出的处罚决定证据不足、程序违法，属于事实认定错误。为此，本局恳请上级法院依法改判，并支持本局的上诉请求。上诉请求：依法撤销广东省博罗县人民法院作出的（2019）1322行初117号行政判决存在认定事实错误的情形，并依法驳回被上诉人一审提出的全部诉讼请求。被上诉人杨爱国答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。原审法院在审理本案严格依照法定程序，充分保证诉讼双方当事人的诉讼权利义务，审理认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、上诉人作出的行政处罚决定事实不清，证据不足。上诉人在公共开放的酒店大堂将所有在场人员强制传唤至公安派出所办案区，事先就以先入为主的思维对酒店内所有人员作违法犯罪的有罪推定，在调查过程中义以诱供、骗供方式获得线索和询问笔录，又仅以漏洞百出的笔录为依据作出行政处罚决定，存在着明显的认定事实不清，证据不足的违法行政处罚。（一）卖淫女的身份信息不确定。认定卖淫嫖娼行为是否发生，必定应有身份信息确切的男女双方。而本案中，执法人员不是在房间现场抓获违法男女，而是在酒店大堂强制传唤在大堂坐聊的本人，在强制传唤至办案区前，据以什么理由、证据认为包括本人在内的众多被强制者有卖淫嫖娼行为，又如何确认对应嫖娼男女呢？1.为什么上诉人执法时不对随身携带身份证的“张*”调取身份证复印件，确认其身份。2.上诉人在2018年10月3日向惠阳区百合酒店管理有限公司送达《调取证据通知书》惠阳(公)调证字(2018)03432号，调取张*(身份证:2308821988********)的开房记录，百合酒店回复的《国内住房登记表》查证:“张*，女，年龄23岁，身份证号码4115221995********，籍贯:河南省，住店日期为2018年9月5日，离店日期为2018年9月6日。”这两个张*是否同一人，是否被认定卖淫的“张*”持有另一个“张*”的身份证开客房？因为上诉人认定的卖淫女在笔录中陈述自持身份证于2008年9月5日开9**5号房，而上诉人作为公安机关查证的2018年9月5日9**5号房的开房人是另一个“张*”。3.如何认定卖淫对象就是“张*”？其自述当天卖淫四次，在《辨认笔录》(证据P33-35)称其在2018年9月5日23时多，在百合酒店914号房卖淫，即是说“张*”自述在2018年9月5日23时在914号房卖淫，但上诉人执法人员认定其在9**5号房卖淫，即被认定为卖淫女的“张*”在该时间段在哪一个房从事卖淫活动对应的嫖客是谁是不确切的。因卖淫女不认识嫖客，同样不认识本人。（二）嫖娼的付款人身份信息不确定，款项与嫖娼行为不对应。认定卖淫嫖娼行为的必要条件是存在性交易，即有金钱支付行为的发生，具体到本案：1.本人有没有支付任何款项？2.谁向谁支付媒资，金额是多少？本人同伴石某柱陈述从龙岗到淡水的朋友“杨总”帮其本人石某柱、杨爱国支付了嫖资2600元(一笔1500元，一笔1100元)。本人同伴吕某明陈述从龙岗到淡水的朋友“老胡”替石某柱付了费。上诉人据此认定代替本人支付嫖资的人到底是“老胡”还是“杨总”，为什么不通过微信支付的实名记录查证付款人是谁？上诉人完全有能力查证微信付款的人员身份信息，但不予查证。上诉人认定石某柱、本人嫖资的资费为每人1300元，合计2600元。分两次支付(一笔500元、一笔1100元)，但卖淫活动组织者罗某南在该时间段的微信收款记录却没有1500元支付记录。微信收款人罗某南也没有供述20l8年9月5日23时所收嫖资对应的就是本人支付或他人为本人支付。（三）卖淫嫖娼行为是否确切发生。上诉人没有任何直接证据证明卖淫女与本人之间存在卖淫行为，仅仅依据卖淫女“张*”带有相互矛盾的口供供述。本人坚持确认不存在嫖娼行为，其余证人包括同伴都是推测认为存在卖淫行为，均没有确切证据证明发生了卖淫行为。三、上诉人作出的行政处罚行为程序违法。1.上诉人没有证据证明对拟作出的行政处罚决定预先告知本人，也确实没有履行事先告知义务。2.上诉人在办案区收集证据、询问涉案人均没有按规定进行同步录音，没有应法庭要求提供证明其按程序完成调查的同步录音录像，没有提供证明其完成向上诉人拟作出行政处罚的事前告知义务。根据《行政诉讼法》第三十四条的规定，上诉人负有证明其程序合法的举证责任而疏于履行，应承担举证不能的后果。3.上诉人调查取证存在诱供、骗供嫌疑。(对其他人诱供、对本人骗供)如：①上诉人办案人员多次向本人承诺，只要承认有嫖娼行为，就可当晚释放回家，免受拘留问话的劳累。②对卖淫女朱某燕的询问笔录，朱某燕第一次供述不认识本人，也不认识被本人看中的卖淫女是谁，叫什么名。然而在第二、三次笔录却又供述认识本人及卖淫女。③按常理，为了隐私避讳，卖淫女之间、嫖客之间互不认识，但上诉人的调查笔录中，每一个被询问人都能准确回答当天晚上被强制询问的十几个人的姓名、籍贯、年龄，说明询问笔录存在不真实、诱供的嫌疑。综上所述，上诉人作出行政处罚决定认定本人嫖娼的卖淫女身份信息不确定、地点不确定，嫖资支付主体、金额不清晰，事实不清、证据不足，程序违法，应依法予以撤销，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。本院经审理查明，原审查明的事实基本正确，本院予以确认。本院认为，根据原审法院所作判决及各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是被诉治安处罚决定认定被上诉人存在嫖娼行为的事实根据是否充分。关于被诉治安处罚决定认定被上诉人存在嫖娼行为的事实根据是否充分的问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中，上诉人认定被上诉人存在嫖娼行为的依据主要包括案外人石某柱、吕某明和张*（女）的询问笔录、辨认笔录及进入酒店房间的视频监控录像，其中，张*（女）陈述了两次与被上诉人的嫖娼过程，其对嫖娼时间、地点、对象、卖淫嫖娼经过均作了较为详细的陈述，虽张*（女）在辨认笔录中对进行嫖宿的房号有陈述不一致的地方，但并不影响其对被上诉人提供了卖淫服务行为的陈述。而同时，其也明确辨认出了与其发生性关系的是被上诉人。再，罗*南（负责财务及管理卖淫女）向上诉人陈述卖淫活动的经过，与张*（女）的陈述基本吻合，同时二人亦明确辨认出了被上诉人。以上事实可以证实，上诉人认定被上诉人存在嫖娼行为是认定事实清楚的。再从罗*南（负责财务及管理卖淫女）的询问笔录关于嫖资的支付及上诉人在其手机微信收款记录截取图中，亦可相互印证存在有支付嫖资的行为。因此，即使张*（女）对卖淫时所开房的个人身份信息及其在上诉人派出所处供述的个人身份信息与开房房号部分细节前后不完全一致，但其在上诉人处所作的其与被上诉人存在嫖娼行为的供述及辨认是不变及稳定的，并且能够与其它证据相互印证，上诉人以此作为此次处罚的事实根据，是认定事实清楚的。综上，上诉人结合石某柱、吕某明、张*（女）及罗*南（负责财务及管理卖淫女）等人的陈述、辨认笔录及视频资料，认定被上诉人存在嫖娼行为事实清楚、证据确凿。本院依法予以支持。但本院应予以指出的是，上诉人本次所作之处罚决定，在其处罚决定书中的“以上事实……等证据证实”记载不够完整，体现在能够证明本案事实的辨认笔录、视频（视听资料）等未能记载上去。故，本院建议上诉人在今后的执法过程中，应更加严谨、细致。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。上诉人上诉请求成立，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省博罗县人民法院（2019）粤1322行初117号行政判决；二、驳回被上诉人杨爱国的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人杨爱国负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱丽蕴审 判 员 邱炜炜审 判 员 覃毅华二〇一九年十二月二十五日法官助理 毛泳玲书 记 员 李冬楹