江西省吉安市吉州区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0802民初5007号原告：吉安市龙飞智能科技有限公司，住所地：吉安市青原区贸易广场青原苑**门面**，统一社会信用代码：913608035892117318。法定代表人：刘正兴，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘垣亮，江西秉志律师事务所律师。被告：刘军开，男，1972年11月12日出生，汉族，住吉安市安福县。委托诉讼代理人：王劲松，江西吉泰律师事务所律师。被告：江西弘毅建设集团有限公司，住所地：九江市浔阳区十里大道**，统一社会信用代码：91360400159307047N。法定代表人：罗和华，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶启，该公司职员。被告：吉安市城市建设投资开发公司，住，住所地：吉安市吉州区井冈山大道**一社会信用代码：91360800723903449K。法定代表人：肖鑫，该公司董事长。委托诉讼代理人：王奔，该公司职员。原告吉安市龙飞智能科技有限公司（以下简称龙飞公司）与被告刘军开、江西弘毅建设集团有限公司（以下简称弘毅公司）、吉安市城市建设投资开发有限公司（以下简称吉安市城投公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年10月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人刘垣亮、被告刘军开及其委托诉讼代理人王劲松、被告弘毅公司委托诉讼代理人叶启、被告吉安市城投公司委托诉讼代理人王奔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告偿付原告工程款500736元及逾期付款违约金（违约金自2015年8月10日起按每日500元标准支付至工程款付清日止，截至2019年8月9日违约金为730000元）。诉讼过程中，原告以需鉴定为由向本院申请撤回对编号为005的《工程联系单》以及防静电地板工程的工程款61406.45元的诉讼请求。事实和理由：被告刘军开为吉安市工人文化宫及妇女儿童活动中心工程项目经理，被告弘毅公司系案涉项目承包人九江市第一建筑工程公司于2014年7月23日更名而来，被告吉安市城投公司系案涉项目的发包方。2013年10月17日，原告与被告刘军开、弘毅公司设立的案涉工程项目部签订《工人文化宫及妇女儿童活动中心弱电智能化系统安装合同》，约定：1、原告以包工包料的方式承揽被告提供的设计院图纸以内的所有弱电智能化系统工程，总价款为1500000元；2、工程中因业主或被告等原因工程变更而产生的费用另算，具体费用以工程联系单为依据；3、2013年11月15日前完成全部工程；4、被告逾期支付工程款应承担每日500元的违约金。另外，合同还约定了付款方式、工程现场管理、材料增减、竣工验收等内容。合同签订后，原告全面履行了合同约定的义务，并根据业主和被告的要求完成了总价款为120736.45元的变更工程增量。工程完工后，被告及时交付给业主使用至今。截至2015年8月10日，被告刘军开陆续向原告支付工程款1120000元。2015年8月10日，被告刘军开向原告出具《承诺书》1份，承诺余款严格按合同执行。之后，原告多次催要工程款未果。2018年4月3日，原告诉至吉州区法院要求被告支付工程款以及逾期付款违约金，后原告因被告口头承诺2018年12月底之前偿付所欠工程款及违约金向法院申请撤诉。撤诉后，被告仍未向原告支付所欠工程款及违约金。被告刘军开辩称，1、原告起诉被告刘军开主体错误，案涉项目承包人为九江市第一建筑工程公司，刘军开系职务行为，不是实际施工人，刘军开出具的承诺书上注明应按合同执行，并非个人承诺还款；2、合同约定，工程完工验收合格后，待业主吉安市城投公司支付整个工程90%的工程款给九江市第一建筑工程公司后，九江一建公司才支付本工程弱电智能化工程总价90%的工程款给原告，结算审计结束后付剩余工程款，而城投公司尚未与九江一建公司验收，也未支付工程90%的工程款，原告主张的工程款支付条件未成就；3、原告提供的3张签证单中只有2张费用明确，分别为11080元、48250元，另外1张要待业主审核后才能确认；4、原告起诉要求违约金按500元/天计算没有依据，且金额过高，法院应予以调整。合同签订相对方为九江一建公司吉安分公司，合同条款内容未经九江一建公司确认，合同无效。综上，涉案工程尚未综合验收，付款条件尚未成就，请求驳回原告的诉请。被告弘毅公司辩称，1、我公司不是合同相对方，与原告没有关系，我公司从未授权任何人和原告签订涉案合同，被告刘军开并非我公司员工，无权代表公司签订合同，承诺书为刘军开出具，与我公司无关；2、原告主张违约金从2015年8月10日起算，已超过2年诉讼时效，请求驳回原告的诉请。被告吉安市城投公司辩称，1、本案案由为承揽合同纠纷，涉案承揽合同的当事人是弘毅公司和龙飞公司，答辩人不是合同相对方，原告列答辩人为被告没有法律依据；2、本案不是建筑工程施工合同纠纷，涉案承揽合同的价款并非劳务分包费用，只有诉请劳务费的实际施工人，才可以突破合同相对性，直接诉请发包人支付工程款，且涉案工程至今没有竣工验收，答辩人与弘毅公司也未结算工程款；3、原告要求支付逾期付款违约金没有法律和事实依据。弘毅公司已向原告支付工程款1120000元，将近75%，现工程还没有竣工验收，也不存在支付后续工程款问题，更不存在支付违约金，且违约金支付标准远高于民间借贷年利率24%。综上，请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，有原告提供的营业执照、法定代表人身份证明、《工人文化宫及妇女儿童活动中心弱电智能化系统安装合同》、工程联系单、工程预算书、防静电地板工程预算书、刘军开支付工程款流水账记录、承诺书、（2019）赣0802民初1597号民事裁定书、2018年6月13日庭审笔录，被告弘毅公司提交的工程协议书、补充协议，被告吉安市城投公司提交的《建设工程施工合同》、验收通知函、付款凭证。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2011年7日22日，吉安市城投公司（发包人）与九江市第一建筑工程公司（承包人）签订《协议书》1份，协议约定：工程名称为吉安市工人文化宫与妇女儿童活动中心工程；承包范围为施工图纸范围内的土建工程（基坑开挖、桩基础除外）、安装工程、装饰装修工程（具体范围以工程量清单为准）；开工日期为2011年6月16日，具体以发包人开工令为准，竣工日期为2012年11月6日，合同工期为500天；合同价款为60638939.80元。其中《协议书》附件通用条款32.1约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当由在专用条款内约定提供的日期和分数。《协议书》附件专用条款32.1约定工程验收前承包人同时向发包人提供五份竣工图。专用条款38.1约定发包人要求承包人不得将工程转包和分包。2016年2月1日，吉安市城投公司（发包方）与弘毅公司（承包方）针对吉安市工人文化宫与妇女儿童活动中心项目清单外、设计变更和新增项目等签订《建设工程施工补充协议》1份，载明：新增工程量范围为民安路、室外市政、精装修、智能化弱电、平面功能变更、地塑、地塑幕墙外里面调整等项目，新增工程价款暂定3740万元；施工期间根据施工进度，承包人按每月完成并达到质量要求的工程量，经监理总监出具认定支付证书，经发包人审定后的10个工作日内，发包人按确定工程量的70%支付，工程完工后10个工作日内，发包人付至补充协议价款的80%，工程竣工验收合格后10个工作日内，发包人付至补充协议价款的85%，工程竣工验收结算并经审计后付至工程结算价的95%，留工程结算价的5%作质保金，每年返还工程结算价的1%，五年返清（不计息，每次付款均代扣代缴税金）。2013年10月17日，被告刘军开以九江市第一建筑工程公司吉安市工人文化宫与妇女儿童活动中心工程项目部（甲方）的名义与原告龙飞公司（乙方）签订《工人文化宫及妇女儿童活动中心弱电智能化系统安装合同》1份，合同约定：乙方以包工包料的方式承包吉安市城南工人文化宫及妇女儿童活动中心所有弱电智能化系统工程；合同总价为1500000元，不含税金，税金由甲方负责；工程过程中因业主或甲方等原因工程变更而产生的费用另算，具体费用以工程联系单为依据，最终并在总结算中一并支付；工程完工时，甲方支付工程总价70%工程资金即1050000元，工程完工验收合格后，待业主城投公司支付整个工程90%的工程款给甲方后甲方立即支付本工程弱电智能化工程总价90%的工程款即1350000元整给乙方，结算审计结束后付至95%，余款5%为质保金，质保金为一年，质保金满一年后7个工作日内全部付清（质保期自验收合格之日起计算）；甲方逾期付款应承担每日500元的滞纳金。因工程施工需要增加新的工程项目，即人工现场开桥架孔、现场切槽、打槽、埋管补槽、刷墙、新增数据点、语音点、电视点、防静电地板安装等，九江市第一建筑工程公司、监理单位、吉安市城投公司三方共同签字盖章确认编号001、004、005《工程联系单》，载明在原设计图纸工程量外另增加工程项目，其中编号001、004《工程联系单》确认了工程项目费用分别为11080元、48250元，编号005《工程联系单》及防静电地板安装工程未确认工程项目费用。合同签订后，原告按合同约定进行施工。被告刘军开及案外人刘明开陆续支付工程款1120000元。2015年8月10日，被告刘军开向原告出具《承诺书》，载明：本人刘军开就《工人文化宫及妇女儿童活动中心弱电智能化系统安装合同》余款严格按合同执行（2013年10月双方签订的合同），并在《承诺书》上加盖九江市第一建筑工程公司吉安市工人文化宫与妇女儿童活动中心工程项目部专用章。从2018年4月起，被告吉安市城投公司多次去函督促弘毅公司配合办理吉安市工人文化宫与妇女儿童活动中心项目综合竣工验收事宜，但至今该项目未竣工验收。另查明，九江市第一建筑工程公司名称于2014年7月8日经九江市工商行政管理局登记变更为江西省弘毅建设有限公司，江西省弘毅建设有限公司名称于2014年7月23日经九江市工商行政管理局登记变更为江西省弘毅建设集团有限公司。吉安市工人文化宫与妇女儿童活动中心已经交付使用。诉讼过程中，原告向法院提出撤回编号为005的《工程联系单》以及防静电地板工程的工程款61406.45元的诉讼请求。被告刘军开在涉案工程工地做事。本院认为，原告以包工包料的方式承接被告弘毅公司承包的吉安市工人文化宫及妇女儿童活动中心弱电智能化系统工程并负责该系统安装调试、运输及设备保修维护，且与被告弘毅公司签订《工人文化宫及妇女儿童活动中心弱电智能化系统安装合同》，双方形成承揽合同法律关系。被告弘毅公司辩称其不是合同相对方，根据庭审事实查明，《工人文化宫及妇女儿童活动中心弱电智能化系统安装合同》虽是原告与被告刘军开签订的，但该合同上加盖了九江市第一建筑工程公司吉安市工人文化宫与妇女儿童活动中心工程项目部的公章，原告完全有理由相信被告刘军开是以九江市第一建筑工程公司的名义签订合同，且被告弘毅公司与吉安市城投公司签订的《建筑工程施工补充协议》已载明弘毅公司承包的吉安市工人文化宫与妇女儿童活动中心工程项目中涵盖了智能化弱电项目，被告弘毅公司未提供证据证明其还将智能化弱电项目交由他人承揽，原告也按照合同约定将涉案项目施工完毕并交付使用，故被告弘毅公司辩称其和原告没有合同关系，本院不予采信。被告刘军开为工地做事人员，其不承担付款义务。因吉安市工人文化宫与妇女儿童活动中心工程至今没有竣工验收，被告弘毅公司与被告吉安市城投公司也未对工程款进行结算，根据现有证据无法查清发包人欠付工程款的具体数额，本院对原告主张被告吉安市城投公司支付工程款的诉请，本院不予支持。协议约定的付款条件虽未成就，但本案工程已交付使用，本案工程至今未进行竣工验收原因并非在于原告，且当事人约定的工程质量保证金返还期限也已届满，被告弘毅公司应当向原告支付剩余工程款439330元（1500000元-1120000元+11080元+48250元）。《承诺书》上载明余款严格按2013年10月签订的合同执行，而涉案工程至今未进行竣工验收，工程实际交付使用的时间也无法确定，原告主张被告支付逾期付款违约金的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江西弘毅建设集团有限公司偿付原告吉安市龙飞智能科技有限公司工程款439330元，限判决生效后10日内付清；二、驳回原告吉安市龙飞职能科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15877元，减半收取计7939元，由被告江西弘毅建设集团有限公司负担2833元，原告负担5106元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。审判员  刘文起二〇一九年十二月二十四日法官助理张琼书记员王敏