广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6112号上诉人（原审被告）：中山市威派饮食娱乐有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇兴圃大道西45号四层、47号四层之一。法定代表人：陈建威，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁成锋，广东辅安律师事务所律师。委托诉讼代理人：何树雄，广东辅安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆索隆音乐文化传播有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道兴科大道250号汇凯青年城1幢14-8。法定代表人：邓英，该公司总经理。委托诉讼代理人：宗钊霞，广东为峰（白云）律师事务所律师。上诉人中山市威派饮食娱乐有限公司（以下简称威派公司）因与被上诉人重庆索隆音乐文化传播有限公司（以下简称索隆公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初5487号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人威派公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回索隆公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由索隆公司承担。事实和理由：一、索隆公司并非本案适格的诉讼主体。索隆公司据以确认其为诉讼主体的依据，是其与涉案作品权利人北京天浩盛世文化传播有限公司（以下简称天浩公司）签订的《音乐作品著作权转让协议》，但该协议未能明确约定著作权转让费的金额、支付方式及支付日期，与《中华人民共和国著作权法》第二十五条关于转让合同应包括转让价金、交付转让价金的日期和方式的规定不符。况且，转让协议不必在合同中约定索隆公司受让后对受让作品享有独占使用、可能再转授权、有权以自己名义提起诉讼等授权性条款。故该《音乐作品著作权转让协议》名为转让，实为授权，索隆公司并不能依据该协议获得涉案作品的著作权。且索隆公司并非著作权集体管理组织，无权行使著作权集体管理活动。二、威派公司并未实施复制行为。涉案点歌系统由威派公司从案外人处合法购得，所购系统已包含涉案作品在内的十万余首音乐作品。威派公司既未单独实施复制行为，也未与案外人共同实施复制行为。索隆公司主张威派公司承担复制涉案作品的侵权责任缺乏事实依据，应予驳回。三、威派公司已向中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）、中国音乐著作权协会（以下简称音著协）交纳版权使用费，已尽合理注意义务，没有侵权故意或主观过错，并且有交纳版权使用费的意愿。即使被认定构成侵权，也只承担停止侵权的责任，而无须赔偿损失。四、一审判决威派公司赔偿的金额过高且不合理，远高于KTV行业正常的授权使用费标准。索隆公司提起全国性的系列诉讼是一种商业诉讼行为，不应得到支持。即使法院认定索隆公司应得到赔偿，也应参考音集协的收费标准。五、威派公司经营场所较小，且KTV行业不景气，经营困难，入不敷出。威派公司仅是普通的KTV经营者，要求其准确认识市场繁多的音乐权利人并交纳版权使用费，是强人所难。被上诉人索隆公司答辩称：一、索隆公司通过涉案作品原始著作权人天浩公司转让取得涉案作品的著作权，有权对威派公司侵害著作权的行为提起诉讼。索隆公司出具的《作品登记证书》已标注涉案作品权利人为天浩公司，且威派公司未提出相反证据。《音乐作品著作权转让协议》为索隆公司与天浩公司的真实意思表示，且不存在合同无效的情形，天浩公司亦以《确认书》形式表明已收取转让款项。在威派公司无证据证实《音乐作品著作权转让协议》及《确认书》违反法律规定的情况下，应认定其合法有效。索隆公司是涉案作品权利人，以侵权为由主张威派公司承担侵权赔偿责任是法律赋予的权利。二、威派公司主张被诉侵权作品是从案外人处合法购买点唱系统时系统自带的，但其未提供证据证实点唱设备存储的被诉侵权作品是案外人复制添加的。即使点唱系统是由案外第三方提供的，威派公司也负有合法经营的法定义务，应审核案外第三方获取被诉侵权作品著作权的授权情况。审核授权合同并非威派公司力不能及之事，其因故意或重大过失未能履行核查义务，理应承担相应侵权责任。三、向著作权集体管理组织提交使用的作品信息是威派公司应尽的法定义务，其未能证明已注意到《著作权集体管理条例》第二十七条规定的法定义务，主观上存在明显过错。且索隆公司并未授权音集协、音著协管理涉案作品，威派公司是否向音集协交纳费用与是否获得权利人许可不存在关联性，不是本案侵权责任的免责事由。四、涉案作品制作费用巨大，权利人没有向他人免费提供涉案作品的义务。权利人作为商事主体，为回收制作成本及保持企业正常运营而要求使用其作品营利的威派公司交纳相关费用，符合民事行为等价有偿、公平合理的原则。威派公司在毫无依据的情况下诬称索隆公司合法维权行为是商业诉讼，属于恶意推诿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。索隆公司向一审法院起诉请求：一、威派公司停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；二、威派公司赔偿索隆公司经济损失及合理费用共计1万元。一审法院认定事实：天浩公司在中华人民共和国国家版权局（以下简称国家版权局）对作品《生命像块石头》《闪耀》《BlackWhite(AB)》《舍不得》《Hello,Hello》《悲伤小夜曲》《与我同行》进行登记，国家版权局就上述作品分别出具了《作品登记证书》，该证书明确记载上述作品的著作权人、制片者均为天浩公司，类别均为电影和类似摄制电影方法创作的作品，登记日期2016年12月9日。2017年10月15日，索隆公司与天浩公司签订《音乐作品著作权转让协议》一份，约定天浩公司将包含涉案音乐电视作品在内的共80首作品的复制权、表演权、放映权、出租权转让给索隆公司，索隆公司受让后，对受让作品享有独占使用、可以再转授权、有权以自己的名义主张权利等。2018年4月20日，天浩公司出具《确认书》，确认已收到索隆公司的款项，80首音乐作品相关权利于2017年10月15日生效。2017年11月10日，索隆公司出具《授权书》，授权永州市君澜知识产权代理有限公司（以下简称君澜公司）、邵阳市罡正知识产权代理有限公司（以下简称罡正公司）代为办理公证业务。湖南省永州市潇湘公证处（2017）湘永潇证监保字第0087号公证书记载：2017年11月30日，君澜公司的委托代理人曾伟斌到该处申请证据保全。同日，公证员邓连元、工作人员邓德鹏与曾伟斌、天浩公司的代理人兰博、李强到中国版权保护中心，兰博、李强提交70首需要调取的歌单，该中心出具相应的光盘和作品著作权登记查询结果，兰博、李强核对无误后交给公证员包装密封保管。后邓德鹏将70首作品光盘里的视频文件至电脑，并统一刻录成4张光盘。湖南省永州市潇湘公证处（2018）湘永潇证监保字第0060号公证书记载：2018年7月11日，君澜公司的委托代理人曾伟斌到该处申请证据保全。同年7月13日，由公证员蒋柏姣、工作人员贺斌签收快递，并对快递的密封确认、外观拍照，随后拆封，内有8份由中国版权保护中心信封封装的音乐作品著作权文件。包裹内歌单有《嘎达梅林》《回转木马的孤单》《失眠》《失眠书》《悲伤小夜曲》《远走高飞》《故乡》《Perfectday》，贺斌将快递内八张光盘里的音乐作品拷贝至电脑，并统一刻录成两张光盘。湖南省邵阳市罡大公证处（2018）湘邵罡证字第5400号公证书记载：2018年10月8日，罡正公司的法定代表人刘凯到该处申请证据保全。2018年10月27日，公证员彭秋桂、工作人员王素珍与刘凯到广东省中山市××镇金××广场××楼的威派量贩主题KTV的“V18”房间，使用房内歌曲点播机操作，将新内存卡插入摄像机对播放的《远走高飞》等73部歌曲播放过程同步录像，结束后内存卡交由公证人员保管。刘凯支付费用，并现场取得威派公司银联POS签购单一张及威派量贩主题ktv消费账单一张。公证员将上述摄像所得视频文件刻录成光盘后装入证物袋加贴公证处封条进行封存。经一审庭审查验，上述公证过程刻录的光盘封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。经当庭开启证据保全的信封，内有光盘1张。经比对，在播放2018年10月27日在威派公司现场摄录的涉案被诉侵权的音乐电视作品时，播放屏幕上显示的有关作品的表演者、词曲、导演、音乐旋律、演唱内容、背景画面与索隆公司主张权利的涉案音乐电视作品相同。双方未能就索隆公司在被侵权期间的实际损失及威派公司的违法所得进行举证。索隆公司主张合理费用为公证费500元、消费143元、律师费2万元（以上三费用由9案分摊），餐费406元、住宿费601元、交通费10元（以上三费用由5个场所分摊）。一审再查：索隆公司成立于2016年4月22日，注册资本100万元，经营范围为承办经批准的文化艺术交流活动，商务信息咨询、企业形象策划、会议展览展示服务、知识产权代理、销售音乐器材。威派公司成立于2016年10月21日，注册资本50万元，经营范围为餐饮服务、娱乐场所。一审法院认为：根据公证书及所附照片、POS消费记录，结合威派公司的营业地址，认定被诉侵权作品由威派公司提供。被诉侵权的《生命像块石头》《闪耀》《BlackWhite(AB)》《舍不得》《Hello,Hello》《悲伤小夜曲》《与我同行》音乐电视，在情景设置、演员表演、灯光效果等方面体现一定的独创性，可认定为以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权应由制片人享有。根据涉案《作品登记证书》记载，天浩公司系涉案音乐电视作品的原始著作权人，在威派公司未能提供相反证据的情况下，应对该权利归属予以确认。索隆公司与天浩公司签订的《转让协议》合法有效，索隆公司可依约取得涉案音乐电视作品的复制权、表演权、放映权等著作权。索隆公司系直接受让相关著作权的实体权利，其主体身份不同于著作权集体管理组织，其有权作为著作权继受主体提起本案侵权诉讼。（2018）湘邵罡证字第5400号公证书显示威派公司以营利为目的，在其经营场所内放映《生命像块石头》《闪耀》《BlackWhite(AB)》《舍不得》《Hello,Hello》《悲伤小夜曲》《与我同行》音乐电视作品，与索隆公司主张的权利音乐电视作品的表演者、词曲、导演、音乐旋律、演唱内容、MTV画面一致。威派公司未提交证据证实其在营业场所放映前述音乐电视作品已获得权利人许可，其行为侵犯了索隆公司对前述音乐电视作品所享有的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。索隆公司未能举证威派公司存在复制行为，其主张威派公司侵犯其复制权，无事实依据，不予支持。威派公司辩称其已与音集协签订《著作权许可合同》，对相关歌曲的著作权保护已尽到合理注意义务，故无需承担赔偿责任，但所涉《著作权许可合同》未能显示其包含涉案音乐电视作品，亦未明确所授权的歌曲范围以及威派公司对音集协授权范围之外的音乐电视作品可以使用，该内部合同不能免除威派公司的注意义务。但威派公司与音集协签订《著作权许可合同》，表明其有尊重著作权的主观意愿，对属于音集协管理的歌曲支付了对价，在确定赔偿数额时，可以酌情予以考虑。双方均未能提供证据证实索隆公司的实际损失情况及威派公司的获利情况，依据威派公司的规模、所在区域，侵权行为的情节、持续时间、性质和后果、主观过错程度，索隆公司公证取证的音乐作品数量、内容、提起批量维权诉讼、为此次诉讼而支出的调查取证费、律师代理费、公证费等合理费用，并考虑涉案作品的知名度、许可使用费标准、中山市经济发展状况等因素，酌定由威派公司支付索隆公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计2100元（每首歌曲300元）。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第二款、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一、二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、威派公司于判决发生法律效力之日起立即停止提供《生命像块石头》《闪耀》《BlackWhite(AB)》《舍不得》《Hello,Hello》《悲伤小夜曲》《与我同行》7部音乐电视作品的点播服务，并从其曲库中删除该作品；二、威派公司于判决发生法律效力之日起五日内向索隆公司支付经济损失及为制止侵权的合理费用共2100元；三、驳回索隆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由威派公司负担。本院二审期间，威派公司、索隆公司均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，且双方当事人对此均无异议，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩陈述，并经双方当事人确认，本案二审双方争议的焦点，一是索隆公司是否有权提起本案诉讼；二是威派公司是否应承担侵权赔偿责任；三是一审判决威派公司向索隆公司赔偿的经济损失（含合理开支）是否适当。关于争议焦点一，即索隆公司是否有权提起本案诉讼的问题。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”该条第二款规定：“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，根据索隆公司提交的涉案《作品登记证书》，涉案音乐电视作品《生命像块石头》《闪耀》《BlackWhite(AB)》《舍不得》《Hello,Hello》《悲伤小夜曲》《与我同行》的著作权人、制片者均为天浩公司，在威派公司未能提供相反证据的情况下，一审判决认定天浩公司系涉案音乐电视作品的原始著作权人，并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款规定：“著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，……；（十）放映权，……；（十二）信息网络传播权，……；（十七）应当由著作权人享有的其他权利。”该条第三款规定：“著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”如上所述，天浩公司系涉案音乐电视作品的原始著作权人，其有权根据与索隆公司于2017年10月15日签订的《音乐作品著作权转让协议》，将包含涉案音乐电视作品在内的共80首作品的复制权、表演权、放映权、出租权转让给索隆公司，且该《音乐作品著作权转让协议》是天浩公司与索隆公司双方自愿签订的，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背公序良俗，应当认定为合法有效。同时，天浩公司于2018年4月20日出具《确认书》，确认已收到索隆公司支付的包含涉案音乐电视作品在内的共80首音乐电视作品的转让费用。因此，索隆公司虽非著作权集体管理组织，但其依约取得了涉案音乐电视作品的复制权、表演权、放映权等著作权。在此情形下，索隆公司依法有权提起本案诉讼。至于威派公司上诉提出该《音乐作品著作权转让协议》没有明确涉案音乐电视作品的转让价金、交付日期和方式，并以此主张索隆公司不能依据该《音乐作品著作权转让协议》获得涉案作品著作权的问题，因天浩公司已出具《确认书》，确认已收到索隆公司支付的包含涉案音乐电视作品在内的共80首音乐电视作品的转让费用，故本院对威派公司的该上诉主张不予认定。关于争议焦点二，即威派公司是否应承担侵权赔偿责任的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……。”本案中，根据已查明的事实，威派公司在其经营场所内以营利为目的放映的被诉音乐电视作品，与索隆公司主张权利的涉案音乐电视作品的表演者、词曲、导演、音乐旋律、演唱内容、MTV画面一致。在威派公司未举证证明其已获得权利人许可的情形下，一审判决认定威派公司侵犯了索隆公司对涉案音乐电视作品所享有的放映权，并无不妥，本院予以维持。依法，威派公司应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。虽然威派公司上诉主张其已向音集协、音著协交纳了版权使用费，没有侵权故意或主观过错，无须承担赔偿责任，但威派公司并未举证证明索隆公司已将涉案音乐电视作品授权给音集协、音著协管理，也没有举证证明其向音集协、音著协交纳的版权使用费包括了被诉音乐电视作品的使用费。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，威派公司应承担举证不能的不利后果。故本院对威派公司的该上诉主张不予采信。至于威派公司上诉主张其在本案中未实施复制行为的问题，因一审判决并未就此予以认定，且索隆公司亦未就此提起上诉，故本院对此不予审查。关于争议焦点三，即一审判决威派公司向索隆公司赔偿的经济损失（含合理开支）是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。”该条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”该《解释》第二十六条第一款规定：“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”该条第二款规定：“人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”根据上述规定，在确定著作权侵权赔偿数额时，侵权人首先应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，权利人可以请求人民法院在法律规定的赔偿幅度内确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，合理开支既包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，也包括权利人委托律师代理诉讼所支付的律师费用。本案中，并没有证据证明索隆公司因被侵权所受损失或者威派公司的违法所得。因此，在索隆公司的实际损失或者威派公司的违法所得无法确定的情况下，原审法院根据索隆公司的请求，适用《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款的规定确定赔偿数额，是符合法律规定的。同时，原审法院在确定具体赔偿数额时，在通过综合考虑威派公司的规模、所在区域，侵权作品数量，侵权行为的情节、持续时间、性质和后果、主观过错程度，索隆公司公证取证的音乐作品数量、内容、提起批量维权诉讼、为此次诉讼而支出的调查取证费、律师代理费、公证费等合理费用，并考虑涉案作品的知名度、许可使用费标准、本市经济发展状况等因素后，酌定威派公司向索隆公司赔偿经济损失（含合理开支）2100元，是符合法律规定和客观实际的，并无不当，本院予以维持。至于威派公司上诉主张本案应参考音集协、音著协的收费标准，认定其向索隆公司赔偿经济损失的金额，但因威派公司在本案中的行为属于侵权行为，本院不予采纳。综上所述，上诉人威派公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中山市威派饮食娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 焦 凤 迎审判员 谢 劲 东审判员 章 文 佳二〇一九年十二月六日书记员 勾华吴歌