湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终3942号上诉人（原审原告）：袁广正，男，1973年10月12日出生，汉族，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：王敬锋，湖北思扬律师事务所律师。上诉人（原审被告)：杨华成，男，1962年8月15日出生，汉族，公民身份证载明住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：张帆，湖北亘恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：杨杨，男，1983年2月28日出生，汉族，住襄阳市樊城区。被上诉人（原审被告)：吴登峰，男，1978年10月2日出生，汉族，住襄阳市襄城区。被上诉人（原审被告)：程德勇，男，1974年4月21日出生，汉族，公民身份证载明住襄阳市樊城区。被上诉人（原审被告)：湖北三江航天建筑工程有限公司。住所地：武汉市东西湖区柏泉茅庙集街43号（9）。法定代表人：李四平，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗向福，男，1984年11月28日出生，汉族，系该公司员工。被上诉人（原审被告)：襄阳锦绣长富房地产开发有限公司。住所地：襄阳市樊城区大庆西路11号锦绣数码城1幢1层1011号。法定代表人：杨明伟，该公司董事长。袁广正诉杨华成、杨杨、程德勇、吴登峰、湖北三江航天建筑工程有限公司（以下简称三江航天建筑公司）、襄阳锦绣长富房地产开发有限公司（以下简称锦绣公司）健康权纠纷一案，前由襄阳市樊城区人民法院作出（2018）鄂0606民初1941号民事判决书。袁广正不服，向本院提起上诉。本院于2018年11月27日作出（2018）鄂06民终2866号民事裁定书，撤销（2018）鄂0606民初1941号民事判决书，发回襄阳市樊城区人民法院重新审理。襄阳市樊城区人民法院重新组成合议庭审理后，作出（2019）鄂0606民初1052号民事判决书。袁广正、杨华成不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。袁广正上诉请求：请求二审法院依法撤销（2019）鄂0606民初1052号民事判决书，改判支持原告的诉讼请求或发回重审（不服金额185168元）；一、二审案件受理费由被告负担。事实与理由:一审判决认定事实错误。一、上诉人是杨杨、吴登峰雇请的工人，其间并不是合伙关系。合伙关系的认定，应当有合伙协议，或有合伙的事实。本案中并没有合伙协议，也没有合伙事实，仅以陈述认定合伙。袁广正在（2016）鄂0606民初4031号案件中承认自己是包工头，该陈述不实，且该案已按照撤诉处理，该案对实体未进行处理。袁广正的陈述不能作为认定合伙关系的依据，吴登峰也不承认存在合伙关系。袁广正在庭审中已强调自己只是帮忙在其认识的人范围内，为杨杨、吴登峰找工人，这些工人的工资，包括袁广正的工资均由杨杨、吴登峰支付。若合伙，应当进行利润分配。二、袁广正现在城镇务工，没有土地耕种，没有从事农业生产，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金为127556元。三、锦绣公司违法转包，杨涛、张大海违法分包给杨华成、卢必祥、陈义强，这三人又违法分包给杨杨、吴登峰，上述违法分包人应当承担重要责任。袁广正在工程施工中不存在过错。四、各侵权人之间应当承担连带责任。一审判决各被告承担按份责任，与法律规定相悖。杨华成上诉请求：撤销一审判决第二项，改判杨华成不承担责任；本案的诉讼费用由袁广正承担。事实与理由：一审判决部分事实不清、适用法律错误。一、袁广正和杨杨、吴登峰共同承包了襄阳昊天广场8号楼建设项目的模板施工，袁广正因自己操作失误，不慎被电锯据伤，自身存在重大过失，其应承担全部责任。二、一审判决中未给出“该木工工作内容需要木工证”的合理解释，《建筑施工特种作业人员管理规定》中的特种作业并不包含木工，这意味着在建筑施工中，木工并不属于特种作业的范畴，也不需要具备相应的资格证书。三、杨华成前期已向袁广正支付了13000元的医疗费，一审判决以袁广正未主张该费用就不予处理，让另行主张权利，造成当事人的诉累。被上诉人程德勇二审中口头答辩称，同意杨华成意见。另补充：2016年3月7日，杨华成（甲方）与杨杨、吴登峰（乙方）签订模板施工合同，约定一切事故由乙方自己承担责任。工作环境不存在问题，袁广正带了手套，木板上有钉子，刮到了手套，致使手来不及抽回，就被锯台上的电锯切了。被上诉人三江航天建筑公司二审中口头答辩称，对一审判决没意见。被上诉人杨杨二审中未答辩。被上诉人吴登峰二审中未答辩。被上诉人锦绣公司二审中未答辩。袁广正向一审法院起诉请求：判令六被告连带赔偿原告住院伙食补助费880元、营养费1000元、护理费2122元、误工费17191元、残疾赔偿金127556元、被扶养人生活费27919元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1000元、交通费500元、后期治疗费2000元，各项损失共计185168元；本案诉讼费用由六被告承担。一审法院认定事实：襄阳昊天广场建设项目位于襄阳市××区××路，由锦绣公司开发。2015年8月30日，锦绣公司与杨涛、张大海达成协议，将襄阳昊天广场8#楼及其地下室约4万m2项目工程发包给杨涛和张大海完成。同年10月6日，杨涛又将襄阳昊天广场8#楼及其地下室约4万m2的建筑工程转包给杨华成、卢必祥和陈义强三人完成，包工不包料，并与之签订合作意向书。之后，杨杨、吴登峰与袁广正商定共同承包襄阳昊天广场8号楼建设项目的模板施工，并与程德勇谈好报酬。2016年3月7日，程德勇受杨华成委托（甲方）与杨杨、吴登峰（乙方）签订模板施工合同，当天，袁广正因有事未参加签字。合同约定：项目名称：昊天广场8号楼；承包方式：单包工，含小型工具以及铁钉、铁丝。施工过程当中，所用的辅料；承包范围：所有图纸、设计的制作安装，包括变更、增加部分，拆除转运，清理归堆，保证每层工完料清。从地下室到顶层，包括花架、电梯井、机房、楼梯帽；每层工序做完材料未及时清理的，甲方派人清理，将从工程款双倍扣除。付款方式：乙方生活费自理，与我们和公司的付款方式一致，付给乙方，待工程款付给乙方后，乙方保证每个工人工资发放到位，不准截留克扣，若有农民工堵路上访等过激行为，由乙方自行承担，并接受处罚。模板施工合同签订后，袁广正与杨杨、吴登峰即组织工人进场施工。同年3月15日，袁广正在做木工活时，不慎被电锯锯伤右手拇指。袁广正受伤后被送往襄阳中心医院治疗，经诊断为：1、右手拇指不全离断伤；2、右手拇掌指关节开放性脱位，拇指近节指骨关节面、第一掌骨关节面粉碎性骨折；3、拇长伸指肌腱断裂。袁广正住院治疗22天，于2016年4月6日出院。出院医嘱：1、注意休息4周并加强营养；2、一周后复查拔出钛针后行功能锻炼；3、不适随诊。2016年4月28日，襄阳中心医院为袁广正出具《诊断证明书》，载明：继续休息4周，定期复查拍片。2016年5月17日，襄阳中心医院出具《诊断证明书》，载明：休息二个月。2016年7月20日，经袁广正自行委托，襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所出具《鉴定意见书》一份，鉴定意见为：被鉴定人袁广正右手拇指不全离断伤，经住院手术治疗，现遗留右手拇指指间关节功能活动中度受限，右手拇指掌指关节功能活动丧失，且功能活动度丧失达一手的20%以上，其伤残程度构成Ⅸ（九）级伤残；后续定期拍片复查及对症、作业疗法费用约需人民币2000元。袁广正支付鉴定费1000元。2016年9月27日，袁广正向一审法院提起诉讼，要求杨杨、吴登峰、程德勇、杨华成、三江公司承担赔偿责任。此案经两次开庭审理后，袁广正于2017年3月31日撤回起诉，法院依法作出（2016）鄂0606民初4031号民事裁定书，裁定准许其撤回起诉。袁广正系襄阳襄城区卧龙镇隆林村居民，其父袁本立1947年9月5日出生，育有袁广正一名子女。袁广正、杨杨、吴登峰均没有木工证。袁广正、杨杨、吴登峰及杨华成、卢必祥、陈义强、杨涛、张大海均没有承包建筑资质。2016年4月25日，三江航天建筑公司中标襄阳昊天广场建设项目，并于当日与锦绣公司签订《建设工程施工合同》。吴登峰、杨杨各支付袁广正医疗费1000元，程德勇支付袁广正医疗费13000元。上述事实，有双方当事人陈述，原告提交的诊断证明、出院记录、手术记录、检查报告单、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、村委会证明、身份证复印件、户口本、开庭笔录、合作意向书、模板施工合同，被告程德勇提供的合同意向书、开庭笔录，被告杨华成提供的开庭笔录，三江公司提供的中标通知书，锦绣公司提供的建设工程施工合同复印件等证据，在卷证实。一审法院认为，公民、法人合法的民事权益受法律保护。本案被告杨华成将昊天广场8号楼模板施工工程交由原告袁广正与被告杨杨、吴登峰三人合伙承揽完成，袁广正、杨杨、吴登峰与杨华成之间系承揽合同关系。袁广正在做木工活时，不慎被电锯锯断右手拇指受伤，其作为完全民事行为能力人，应具有安全防范辨别的意识和能力。同时，其从事木工多年，无木工资质从事木工工作，对自身安全未尽到谨慎注意义务，有过错，对其损失应承担主要责任。本案所涉模板施工工程系锦绣公司发包给杨涛、张大海完成，而杨涛又将该工程转包给杨华成、卢必祥、陈义强完成，袁广正、杨杨、吴登峰又从杨华成、卢必祥、陈义强处承包而来。杨涛、张大海、杨华成、卢必祥、陈义强、袁广正、杨杨、吴登峰均无相应建筑模板施工资质。原告袁广正在本案审理过程中，对其主张的法律关系性质即提供劳务者受害者责任纠纷变更为履行合同过程中造成人身损害即健康权纠纷，符合法律规定，一审法院予以准许。对原告袁广正在施工过程中造成自身损害，锦绣公司、杨涛、张大海、杨华成、卢必祥、陈义强在选任上均有过失，均应当承担相应的赔偿责任。程德勇系杨华成雇请的员工，其是受杨华成委托签订模板施工合同，故程德勇在本案中不应承担赔偿责任。至于程德勇辩称支付袁广正医疗费13000元，应从袁广正、吴登峰、杨杨未结工程款中扣除的意见，一审法院认为原告受伤所花医疗费用，其并未提交医疗费发票，亦未向一审法院主张该项费用，双方可通过结算后另行主张权利。袁广正的损失中，后期治疗费2000元、住院伙食补助费880元、营养费840元（15元/天×56天）、误工费17053.9元（50199元/年÷365天×124天）、护理费2122元、残疾赔偿金55248元（13812元/年×20%×20年），被抚养人父亲生活费27919元、鉴定费1000元、交通费酌定200元，合计107262.9元，符合法律规定，一审法院予以确认。原告诉请残疾赔偿金按城镇居民标准计算，证据不足，一审法院参照2018年度农村居民年人均可支配收入标准计算。原告其他诉请超出部分，一审法院不予支持。上述损失，由锦绣公司、杨华成各承担10%的赔偿责任即各赔偿10726.29元。原告受伤构成九级伤残，确实给其造成严重精神损害，一审法院结合过错程度、损害后果及当地实际生活水平，酌情支持原告精神损害抚慰金2000元，由锦绣公司、杨华成各赔偿袁广正精神损害抚慰金1000元。以上锦绣公司共应赔偿原告袁广正各项损失11726.29元；杨华成共应赔偿原告袁广正各项损失11726.29元。原告袁广正未起诉杨涛、张大海，杨涛、张大海因过失承担的相应赔偿责任，本案不作处理。袁广正受伤时间发生在三江航天建筑公司中标襄阳昊天广场工程及与锦绣公司签订建设工程施工合同之前，该损害与三江航天建筑公司没有法律关系，三江航天建筑公司不应承担赔偿责任。袁广正系与杨杨、吴登峰共同承揽模板工程施工过程中受伤，其内部责任承担问题系另一法律关系，袁广正可另行主张权利，杨杨、吴登峰在本案中不承担责任。被告杨杨、锦绣公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，并不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十四条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告襄阳锦绣长富房地产开发有限公司赔偿原告袁广正各项损失共计人民币11726.29元；二、被告杨华成赔偿原告袁广正各项损失共计人民币11726.29元；三、驳回原告袁广正的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内支付，逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费984元，由原告袁广正负担384元，被告襄阳锦绣长富房地产开发有限公司负担300元、被告杨华成负担300元。当事人在二审中未提交新证据。一审判决查明的事实无误，本院二审予以确认。袁广正2016年3月15日至4月6日在襄阳中心医院住院的医疗费，无当事人提交发票。袁广正提交的住院每日清单距离出院日期最近的系2016年4月5日的，其上载明预交总金额14200元，截止2016年4月5日（包含当日）已支出医疗费13725.40元。本院依据前述清单，认定袁广正2016年3月15日至4月6日在襄阳中心医院住院治疗，医疗费共计13725.40元。本院认为，（2016）鄂0606民初4031号案件的庭审笔录载明杨杨、吴登峰、袁广正三人共同承包，吴登峰、袁广正未提供证据推翻自认，一审判决采信该自认认定三人共同承包，具有依据。涉案工程经过层层发包，最后由杨杨、吴登峰、袁广正三人合伙从杨华成处承揽，杨杨、吴登峰、袁广正系承揽人，定作人涉及发包人及多名转包人、分包人。事故发生时，袁广正从事的工作是使用锯台切割木板，该工作未要求必须具备相应的资质，但是并非无资质的要求，袁广正与杨杨、吴登峰承包模板施工就不需要具备相应的安全生产条件。本院询问怎么考察杨杨、吴登峰、袁广正的施工能力，程德勇称不需要什么技术，看他们做活是老师傅的样子，认为可以胜任。本院认为，这种粗放性的选任，反映定作人具有一定的选任过失。本院询问怎么进行施工管理，程德勇虽主张尽到了安全管理的义务，但所述的管理方式不精细、不具体。一审判决第一层发包的发包人襄阳锦绣长富房地产开发有限公司承担一定的责任，其未提起上诉，二审对其责任不作改动。袁广正受伤，自己操作失误的原因力最大，应负主要责任。定作人选任过失与本案损害后果的原因力小，故负次要责任。本院认为除精神抚慰金外，袁广正在本案中的损失系2016年3月15日至2016年4月6日在襄阳中心医院住院医疗费13725.40元，再加上一审判决计算的的损失107262.9元（后期治疗费2000元、住院伙食补助费880元、营养费840元、误工费17053.9元、护理费2122元、残疾赔偿金55248元、袁广正之父的被扶养人生活费27919元、鉴定费1000元、交通费200元），合计120988.30元。合伙人杨杨、吴登峰对袁广正受伤无过错，故二人不负赔偿责任。一审判决驳回袁广正对杨杨、吴登峰的诉讼请求，处理正确。袁广正在重审的一审中自认杨杨、吴登峰在诉前每人给付其1000元，故除精神抚慰金外袁广正的总损失实际为118988.30元（120988.30元-2000元），对此，袁广正自负84535.72元。其余损失由定作人承担。在被告中，三江航天建筑公司总承包合同在本案事故发生后，不能证明其是本案事故所涉工作的定作人，程德勇系受杨华成委托，本案中程德勇行为的法律后果由杨华成承担。本案事故所涉工作的其它违法分包人、承包人未被袁广正列为被告并请求其承担责任。袁广正上诉要求杨涛、张大海、卢必祥、陈义强作为违法分包人承担责任，超出了其一审的诉讼请求。侵权人分别实施侵权行为成本案损害后果，能够确定责任大小，判决分别承担相应的责任。袁广正上诉要求侵权人承担连带责任，依据不足，本院不予支持。一审判决锦绣公司赔偿11726.29元（包括1000元精神抚慰金），杨华成赔偿24726.29元（包括1000元精神抚慰金），扣减杨华成已付13000元后，杨华成还应给付袁广正11726.29元，是适当的。综上，一审判决认定基本事实清楚，赔偿额判决适当，本院予以维持。各上诉人的上诉主张均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1808元，由上诉人袁广正负担1308元，上诉人杨华成负担500元。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  柳 莉审判员  江 涛二〇一九年十二月三十日书记员  汪玉杰