河南省义马市人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1281刑初217号公诉机关义马市人民检察院。被告人王斌，男，1982年11月1日出生，汉族，中专文化，山西欧兔电子商务股份有限公司法定代表人，上海茉创公司董事长，上海华帝科技有限公司董事长，户籍地山西省太原市迎泽区。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月22日被义马市公安局刑事拘留,因涉嫌诈骗罪，经义马市人民检察院批准，于2019年4月17日被义马市公安局执行逮捕。辩护人黄爱萍，河南协力律师事务所。被告人张玉玲，又名张娜，女，1986年2月22日出生，汉族，初中文化，山西浩海集团职工，户籍地山东省荣成市峰**，因涉嫌诈骗罪，于2019年3月11日被义马市公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪，经义马市人民检察院批准，于2019年4月17日被义马市公安局执行逮捕。辩护人高原，河南恒翔律师事务所律师。辩护人王璐，河南恒翔律师事务所实习律师。义马市人民检察院以三义检公诉刑诉（2019）212号起诉书指控被告人王斌、张玉玲犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。义马市人民检察院指派检察员荆红琴出庭支持公诉，被告人王斌及其辩护人黄爱萍律师、被告人张玉玲及其辩护人高原律师、王璐实习律师到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2018年3月份，被告人王斌在明知YAC积分币是虚拟货币的情况下，仍然帮助孙光远（另案处理）开发“花猪”平台并同意孙光远用500万个YAC积分币抵开发该平台款项500万元。后王斌让被告人张玉玲帮助其销售该YAC积分币并承诺给张玉玲提成。2018年5月份至9月份，张玉玲通过夸大、虚构事实等手段，向被害人苗某、权某、蔡某、赵某1、杨某、赵某2六人推销YAC积分币，王斌在明知张玉玲夸大、虚构事实的情况下，仍向该六人销售YAC积分币。2018年5月份，苗某共花费50万元以1元的单价购买50万个YAC积分币，其中王斌转给苗某17.6万个YAC积分币，分成17.6万元，孙光远让刘文汉转给苗某32.4万个YAC积分币，分成32.4万元；2018年5月份，权某共花费36万元以1元的单价购买36万个YAC积分币，张玉玲分成5.4万元，王斌分成30.6万元；2018年7月份，赵某1共花费10.5万元以1.5元的单价购买7万个YAC积分币，张玉玲分成3.86万元，王斌分成6.64万元；2018年7月份，蔡某共花费9.9万元以1.5元的单价购买6.6万个YAC积分币，张玉玲分成3.168万元，王斌分成6.732万元；2018年8月份，杨某共花费6.4万元以1.6元的单价购买4万个YAC积分币，张玉玲分成6.4万元；2018年8月份，赵某2共花费11.2万元以1.6元的单价购买7万个YAC积分币，张玉玲分成4.06万元，王斌分成7.14万元。综上，被害人共计被骗124万元，其中王斌分成68.712万元，张玉玲分成22.888万元。为证实上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示并向本院移送了书证：1．书证：户户籍证明、获经过、微信聊天记录、转账记录等；2．被害人陈述：被害人赵某1、苗某、蔡某等人的陈述；3．被告人的供述与辩解：被告人王斌、张玉玲及同案犯刘文汉（已起诉）的供述与辩解；4．辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人王斌、张玉玲以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人王斌辩称：1、对起诉的罪名有异议，自己没有非法占有受害人资金的的故意，认为自己不够成诈骗罪。花猪酒店预订平台是我公司给孙光远他们提供的软件，微信的平台是孙光远他们上海来筑公司开发的。花猪平台是一个类似于携程订酒店的平台，这是我们公司销售的软件。2、虚拟货币是被捕以后公安给我说的，数字积分是可以订酒店的。孙光远他们公司说是在英国注册的，我看过他们的官网。他们给我一个项目介绍书，还给了一个官网地址，给了我500万个YAC积分币，说抵我的开发软件的费用，每个月10号给我转138000个，三年给我付清。3、自己受孙光远安排从事了积分币的销售，是从犯。自己案发前已经给受害人退了大部分资金，并且与受害人定有还款计划，同意把受害人的资金全部退还。辩护人黄爱萍提出的辩护意见是：1、YAC币是孙光远在英国注册的自然力量公司发行的9.6亿枚的数字资产。英国自然力量公司，是正规注册真实存在的。如果销售数字币国家不允许的话，应该按非法经营进行认定才更客观。王斌当初要求查看孙光远公司营业执照与注册文件，微信传的照片。孙光远办理的是离岸公司，做全球科技业务。他们宣传的YAC币，就像比特币一样，是属于数字资产。2、2018年4月YAC数字币上不了交易所，当时王斌并不明知，因为孙光远、刘文汉参与搞这个项目要上五大国际交易所，就有香港的交易所，在微信群里他们也发过名单。不能上市后他们承诺退款并退利息。3、王斌提供的酒店预订APP软件以及原代码都是有国家著作权的。王斌为法定代表人的山西欧兔电子商务股份有限公司，具有计算机软硬件开发技术，奇异狗智慧管理平台具有计算机软件著作权证书。其出售给孙光远等人软件是正常交易行为。王斌不存在诱导客户配合诈骗。王斌没有参与积分支付功能设计，他卖给刘文汉、孙光远的只是酒店平台系统。4、虚拟代币发行，本质上就是一种未经批准非法公开融资的行为。2017年的9月4日，中央七部委专门公布有一个关于防范代币发行融资风险的公告，指出虚拟代币发行本质上是一种未经批准非法公开融资的行为。5、王斌没有非法占有的故意，指控王斌犯诈骗罪不能成立。单从主观方面看，王斌没有非法占有的故意，他出售自己的技术成果，在不能得到现金报酬的情况下，根据当时国际市场数字资产情行情，以及上交易所交易前公司也可以募集的部分资金，包括它用积分币还能订酒店，知道他们宣传的微信有升值空间的前提下出售给受害人，在之后确认了不能上交易所之后，就开始分期退款计划写承诺书，分期开始给受害人退现金。6、对于案涉数额，辩护人认为不应该按124万元计算，而应该按案发后王斌实际占有的数额就是318120元进行计算。辩护人认为根据现行有效的最高人民法院研究室关于沈富强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复。电话答复上说在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。案发前王斌退了369000元。其中退苗某19万元，全新萍是121000元，赵某2是5万元。河南省高级人民法院、河南省人民检察院印发的关于我省诈骗犯罪数额认定标准的规定，诈骗数额不到特别巨大规定。7、就整个案件说，王斌属于从犯。王斌他售卖自己著作权软件得到的报酬，因此走上了犯罪，他既是被告人，实际上也是一名受害人。在诈骗数额当中，王斌个人实际上只拿到了一部分钱，最大的受益人应该是孙光远。是属于无意间参与到犯罪当中，主观恶性相应比较小。8、王斌在到案后如实供述案件事实，应该属于坦白。王斌能够认罪悔罪，主动退赔，有较好的认罪表现。王斌是初犯、偶犯，无前科。王斌到案之后，由于他的指认使刘文汉和孙光远能够得以到案，应从轻、减轻处罚。被告人张玉玲辩称：自己主动投案，如实供述犯罪事实，自己是从犯，王斌让干啥就干啥，自己也买过YAC数字币，同意把非法所得全部退还。辩护人高原提出的辩护意见是：1、辩护人对公诉机关指控张玉玲犯诈骗罪的罪名没有异议。认为起诉书对张玉玲参与杨某的诈骗分成存在有异议，不应是64000元应为23200元。公诉人所出示的证据仅证明一些转账，从法律上并不能完全的证实这些转账是全部或者是全案的真实的反映。不能以流水作为定案的依据。2、被告人张玉玲具有法定酌定从轻减轻处罚情节。告人张玉玲在此次诈骗犯罪的共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。从主观上看，张玉玲、王斌不是诈骗犯犯罪的起意者。从客观上讲，被告人张玉玲实施的这种诈骗危害行为，是整个宣传模式下所形成的，并不是自己总结的夸大虚词，是按照顶上传授的说法进行诈骗的行为。张玉玲系自动投案，且到案后如实供述了自己的罪行，构成自首，依法可以减轻处罚。被告张玉玲自动投案前已将骗取的钱款部分退还给被害人，应当减轻处罚。张玉玲到案之前总共退款的158200元，结合本案现在所谓认定的223880元，还需8万余元的退款，家属也表示愿意退赃。3、被告张玉玲系初犯，主观恶性小，社会危害性不大，可以酌定从轻处罚。刚开始张玉玲她也参与了购买，到现在也没有退现。4、本案的发生成因复杂，且未造成较大不良社会影响，请法庭在对张玉玲量刑时能予以考虑。张玉玲自己并没有认识出自己扩大宣传的虚拟币具有违法性，难以认识自己的行为已经构成犯罪。经审理查明：2018年2月份，孙光远（另案处理）、刘文汉（另案处理）等人在广州市开发YAC虚拟货币。孙光远让刘文汉找来技术人员设计YAC官方网站，以孙光远在英国注册的“自然力量”公司发行YAC币9.6亿枚，对客户宣称于2018年4月16日分三个阶段在国内发行，总发行2.4亿枚YAC币，孙光远、刘文汉等人对外宣称YAC币上交易所后能巨额增值，且能用YAC币预定酒店，以此来吸引客户投资。2018年4月份，孙光远为了完善YAC币系统，委托被告人王斌的公司帮助其开发花猪酒店预定平台，为YAC币提供与人民币兑换的方式以完成预定酒店，以达到进一步吸引客户投资购买YAC币。王斌开发花猪酒店平台后，向孙光远要500万元项目开发费用，孙光远用500万个YAC积分币抵500万元开发费用，约定分36个月，每个月给王斌13.88万个YAC积分币。后来，被告人王斌在明知孙光远的YAC积分币上交易所后不一定能够增值，也应该知到孙光远没有实力将YAC积分币上交易所的情况下，仍旧找来张玉玲帮其售卖手里的YAC积分币，并告知张玉玲YAC币上交易所后有巨额增值空间。王斌给张玉玲承诺每销售一个YAC积分币，给张玉玲1.5毛的提成，之后涨为高于1元的部分均为张玉玲的提成。2018年5月份至9月份，张玉玲通过夸大、虚构事实等手段，向被害人苗某、权某、蔡某、赵某1、杨某、赵某2六人推销YAC积分币，王斌在明知张玉玲夸大、虚构事实的情况下，仍向该六人销售YAC积分币。2018年5月份，苗某共花费50万元以1元的单价购买50万个YAC积分币，其中王斌转给苗某17.6万个YAC积分币，得款17.6万元，孙光远让刘文汉转给苗某32.4万个YAC积分币，得款32.4万元；2018年5月份，权某共花费36万元以1元的单价购买36万个YAC积分币，张玉玲得款5.4万元，王斌得款30.6万元；2018年7月份，赵某1共花费10.5万元以1.5元的单价购买7万个YAC积分币，张玉玲得款3.86万元，王斌得款6.64万元；2018年7月份，蔡某共花费9.9万元以1.5元的单价购买6.6万个YAC积分币，张玉玲得款3.168万元，王斌得款6.732万元；2018年8月份，杨某共花费6.4万元以1.6元的单价购买4万个YAC积分币，张玉玲得款6.4万元；2018年8月份，赵某2共花费11.2万元以1.6元的单价购买7万个YAC积分币，张玉玲得款4.06万元，王斌得款7.14万元。综上，被害人共计被骗124万元，其中王斌分成69.2120万元，张玉玲分成22.3880万元。后来在受害人的索要下，王斌退还受害人57.4500万元，尚有16.8320万元没有退还，张玉玲退还受害人15.8200万元，尚有80680元没有退还。另查明被告人王斌已经退还受害人520500元，张玉玲已经退还受害人158200元，（同案的刘文汉已经退还受害人184000元）上述事实，被告人王斌、张玉玲在开庭审理过程中均亦无异议，且有被告人王斌、张玉玲及同案犯刘文汉的供述与辩解；书证：户户籍证明、获经过、微信聊天记录、转账记录等；被害人陈述：被害人赵某1、苗某、蔡某等人的陈述；辨认笔录，算账明细表等证据能够相互吻合，相互印证，足以认定以上案件事实。本院认为，被告人王斌、张玉玲向受害人虚构购买YAC数字币能获得巨大利益为诱饵，动员多名受害人购买数字币，数额达124万元，伙同其他被告人非法分割占有，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。本案的YAC数字币虽系被告人孙光远等人开发，但被告人王斌帮助孙光远开发花猪酒店预定平台，虽然其主观上是为了赚取技术开发费用，但客观上为孙光远的数字币销售起到了助推作用。当孙光远用500万个数字币抵给王斌500万元平台开发费用后，王斌和张玉玲一道在明知YAC币不能上市，也没有增值空间的情况下，仍积极进行夸大和虚假宣传，努力推销自己手中的数字币，动员受害人购买，造成受害人财产损失。因此被告人王斌、张玉玲无罪的辩解意见和被告人王斌的辩护人非法经营的辩护意见，与事实不符，本院不予支持。受害人贪图短期暴利，过分相信被告人的虚假宣传，买卖数字币，扰乱金融管理秩序，有一定过错。关于辩护人认为认定诈骗数额，应当参照最高人民法院研究室1991年4月1日对河南省高级人民法院豫法研请（1991）15号请示的答复意见精神，被告人的诈骗数额应把案发前已被追回的被骗数额扣除的意见本院予以采信，被告人的诈骗数额应该将案发前退还受害人的部分扣除，但仍应作为从重量刑情节考虑。以上因素，本院在量刑时给以综合考虑。被告人王斌、张玉玲在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人张玉玲自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，可以从轻或减轻处罚；被告人王斌到案后，能如实供述自己罪行，系坦白，可以从轻处罚。二被告人积极退赔受害人损失，量刑时酌情从轻考虑。被告人王斌到案后积极提供线索，指认同案犯，协助公安机关抓获同案被告人，二被告人经过社区矫正评估，社区同意适用社区矫正，本院在量刑时予以全面考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人王斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。（罚金已缴纳，缓刑考验期自判决确定之日起计算。）二、被告人张玉玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。（罚金已缴纳，缓刑考验期自判决确定之日起计算。）三、非法所得责令退还受害人，罚金上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于三门峡市中级人民法院。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  张国宪人民陪审员  张建军人民陪审员  曲金红二〇一九年十二月三十日法官助理刘宁书记员张洁附:本判决书使用的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。