呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民初61号原告：蒋建国，男，个体工商户，住江苏省海安县。委托诉讼代理人：于天飙，内蒙古星洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁利飞，内蒙古星洋律师事务所律师。被告：南通海州建设集团有限公司，住所地江苏省南通市海安县海安镇中坝北路55号。法定代表人：刘长明，该公司董事长。委托诉讼代理人：范建军，江苏钻石律师事务所律师。被告：吴应其，男，南通海州建设集团有限公司职工，住江苏省南通市海安县。被告：呼和浩特市成智房屋开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区总局街曙光小区。法定代表人：安力，该公司总经理。委托诉讼代理人：付有强，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗学峰，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。原告蒋建国与被告南通海州建设集团有限公司（以下简称南通海州公司）、吴应其、呼和浩特市成智房屋开发有限公司（以下简称成智公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蒋建国及其委托诉讼代理人于天飙、袁利飞，被告南通海州公司的委托诉讼代理人范建军，被告成智公司委托诉讼代理人付有强、罗学峰及被告吴应其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋建国向本院提出诉讼请求：一、判令南通海州公司、吴应其向蒋建国支付工程78973889.80元以及2016年2月4日至判决生效止期间的同期银行贷款利率的利息,并负连带责任；二、判令南通海洲公司、吴应其向蒋建国赔偿损失8412564.84元,并负连带责任；三、判令成智公司在欠付工程款范围内对第一、二项请求承担连带给付义务；四、判令南通海州公司、吴应其、成智公司共同承担本案的诉讼费、保全费、保函费、鉴定费等因诉讼所产生的一切费用。事实和理由：2012年3月25日，成智公司与南通海洲公司签订了一份《呼和浩特市银泰小区项目工程施工总承包合同》，该合同约定:南通海洲公司承建成智公司位于呼和浩特市玉泉区银泰尊邸工程项目,该项目系由成智公司开发,是呼和浩特市国税局的定向购房;工程内容为A#楼、B#楼、1#、2#、3#;开工日期2012年7月1日；竣工日期2014年11月30日;合同价款暂估人民币捌仟万;合同对其他权利、义务进行了详细约定。2012年3月份吴应其代表其公司将位于呼和浩特市玉泉区银泰尊邸工程项目转包于蒋建国,并签订一份《承包合同书》。该合同约定:施工范围为海洲公司与成智公司所订立的《呼和浩特市银泰小区项目工程施工总承包合同》中约定的全部承包内容,蒋建国为该项目的实际施工人。工程内容为A#楼、B#楼、1#、2#、3#；开工日期2012年7月1日，竣工日期2014年11月30日;合同价款暂估人民币捌仟万;合同对其他权利、义务进行了详细约定。2012年4月份成智公司向蒋建国交付工程图纸,蒋建国于2012年4月5日组织大量技术人员及工人进行施工,施工过程中由于成智公司将呼和浩特市国税局集资工程资金擅自挪用其他项目,未按工程进度向蒋建国付款。蒋建国为了保证工程质量及工程工期，大量向亲属、朋友借款用于材料、人工费支出。由于成智公司未能按约支付工程进度款,并且成智公司无法保证可以继续向蒋建国支付工程款,蒋建国无法继续垫资,导致不得不停工。2016年2月4日，蒋建国与成智公司经协商并签订一份《更换施工负责人协议书》,该协议约定蒋建国退出施工现场,蒋建国与成智公司之间工程款结算事宜于2016年2月23日至2016年3月24日期间重新核算,如有异议部分，可提经双方认可的第三方审计,费用双方承担，以确定最终工程款。成智公司对蒋建国十天内清算完成后退场。该协议签订后,成智公司一拖再拖,迟迟不予结算。2016年南通海洲公司委托内蒙古中盛诚信工程项目有限公司对蒋建国所实际完成的工程进行审计,审计结论为174631432元。成智公司在蒋建国施工过程中陆续已支付工程款93118959.20元,另外，成智公司以房屋折抵工程款200多万元。南通海州公司辩称，一、蒋建国挂靠南通海州公司施工，成智公司对此挂靠行为是明知的；二、根据南通海州公司第四工程队与蒋建国签订的协议，南通海州公司及吴应其及南通海州公司第四工程队没有向蒋建国支付工程款的约定条款；三、蒋建国承诺就该工程所产生的所有债权债务均由其个人承担；四、成智公司仅向海州公司支付3000万元工程款，其余工程款均有成智公司直接向蒋建国支付。吴应其辩称，一、关于“判令吴应其支付工程款78973889.80元，并承担同期银行贷款利息”的诉讼请求，于法无据，应予驳回。2012年3月25日，蒋建国用南通苏中建设集团有限公司的资质承接了由成智公司开发的银泰花园小区A、B栋及1#、2#、3#住宅楼工程，蒋建国于2012年3月底组织工人进场施工，2013年5月南通苏中建设集团有限公司获悉蒋建国无能力承包该工程项目。南通苏中建设集团有限公司要求收回蒋建国对该工程项目的承包经营权，蒋建国称工程是其自己承接的，故不同意该公司收回，因此南通苏中建设集团有限公司解除该工程的承包合同，要求蒋建国更换总包单位。2013年6月10日蒋建国找吴应其商谈想把银泰小区项目转挂到吴应其所在公司，由蒋建国继续承建该项目，吴应其经与成智公司董事长安志强协商同意蒋建国更换总承包单位资质，重新签订工程施工合同，由蒋建国继续承建施工。蒋建国于2013年6月18日给吴应其出具了一份承诺书，并保证不向南通海州公司及第四工程处转嫁该工程所涉及的债权、债务等经济纠纷及责任，银泰小区所发生的债权、债务均由蒋建国个人承担，在此条件下吴应其同意蒋建国以南通海洲公司第四工程处的名义签订该工程总承包合同，并与蒋建国签订了一份《承包合同书》，合同书对于价款的约定暂定为8000万元（最后按实际结算计算），《承包合同书》未列入由南通海洲公司支付工程款的条款。2013年至今吴应其直接从成智公司收到9700多万工程进度款，按合同规定建设单位支付70%的工程进度款，按目前蒋建国所完成的工程量，建设单位已超付工程款，蒋建国将建设单位支付的工程进度款挪作其它工程及个人使用，而导致蒋建国在本工程上资金链断裂而造成工程停工，2015年建设单位与吴应其协商由建设单位供应钢材、混凝土等主要材料由吴应其组织工人进场施工A、B栋，但吴应其用建设单位给付的工人工资支付其他项目的人员开支，导致后来承建该项目的工人无法拿到工资，而导致工程停工，故蒋建国所主张的赔偿数据为其个人凭空臆造，并不存在的事实，请法院查明事实，依法予以驳回。1.按总承包合同规定，工程未完工，未达到工程结算的条件。2.蒋建国每月上报给成智公司的工程进度预算，成智公司催蒋建国去核对工程量，蒋建国均以各种事由拖延不出面核对，导致工程量无法结算。3.蒋建国从2012年3月份进场到目前为止成智公司所支付的工程款均是由蒋建国直接从成智公司支取，没有经过南通海州公司账上，后经公司查询，南通海州公司到目前已支付蒋建国9700万。4.《承包合同书》中未约定有南通海州公司支付蒋建国工程款，工程款的支付由成智公司直接支付给予结算。二、关于“判令吴应其赔偿损失8412564.84元之诉讼请求”，于法无据，应予驳回。该工程建设单位按合同规定支付工程款，但由于蒋建国挪用工程建设资金而导致工程停工，其责任属蒋建国之责任，且成智公司在2015年工程停工后多次联系蒋建国，要求蒋建国出面商谈复工事宜，但蒋建国均以各种理由拖延，拒不与见面，蒋建国所主张的损失均为凭空臆造的数据，没有事实根据，依法应予以驳回。三、蒋建国诉吴应其承担支付蒋建国工程款，吴应其为南通海洲公司第四工程处实际负责人，与蒋建国签订的《承包合同书》属于职务行为，其《承包合同书》没有吴应其支付蒋建国工程款的条款，吴应其没有收取蒋建国任何好处，吴应其没有支付蒋建国工程款的义务。施工期间因蒋建国无力垫付工程材料款，吴应其给蒋建国供应钢材支付1600多万元的材料款，但至今蒋建国尚欠吴应其材料款及人工费和租赁费200多万未给付。成智公司辩称，1.成智公司将银泰花园小区A、B座、1号、2号、3号楼发包给南通海洲公司，南通海洲公司具有该工程的总承包资质，成智公司对此不存在过错，且与成智公司个人之间不存在任何法律关系，至于成智公司与南通海洲公司之间的拖欠工程款及利息的纠纷与答辩人无关也不知情。2.南通海洲公司将该工程全部转包给蒋建国个人，根据《最高院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的规定》第一条、第四条的规定，其二者之间的转包合同是无效的，再根据上述司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效的，请求给付工程款的条件是该工程须竣工验收合格，而本案中，蒋建国所实施工程至今未竣工验收合格，因此其现在请求给付工程款的诉求无法律依据。3.蒋建国所实施工程的工程款至今未与南通海洲公司及成智公司结算，因此其工程款数额至今无法确定，至于成智公司自行委托工程价款审计报告，其作出的审计结算工程款数额能超出该工程预算价款（8000万）的二倍之多，成智公司根本不认可。再根据三方间曾达成的“更换施工负责人的协议”第二条的约定，对于工程款有异议时，双方应共同委托第三方机构审计，现蒋建国自行作出委托审计的行为也违反了该协议的约定。其自行作出的该审计结论不能作为其主张工程款的合法依据。根据成智公司与南通海洲公司之间的《工程施工总承包合同》第三部分第六条26款约定，承包人垫资施工到单体地上五层后才计工程款，按月完成工程量的70%支付工程进度款，单位工程具备竣工验收条件后付至已完成工程量85%的工程款。而截止到现在，成智公司已给付承包人工程款9500多万元（该数据也是蒋建国认可的、根据该工程的预算总价及其他现有证据可以证明），成智公司按合同约定，在工程未具备竣工验收的情况下付款已超出85%，因此成智公司根本不拖欠南通海洲公司工程进度款，因此蒋建国要求成智公司在欠付工程款范围内承包连带给付义务是没有事实及证据依据的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、合同签订以及履行情况成智公司与南通海州公司于2012年3月25日签订《呼和浩特市银泰小区项目工程施工总承包合同》，约定由南通海州公司对成智公司开发建设的位于呼和浩特市玉泉区银泰尊邸项目A#楼、B#楼、1#、2#、3#图纸范围内的所有工程内容进行施工，同时还约定：工程造价按预算总价下浮7%；本工程不计取冬季施工费；保修金按竣工验收后分二次付清，第一年付50%，第二年付50%。成智公司与南通海州公司加盖了公章，吴应其在承包人委托代理人处签字。南通海州公司在签订上述合同后随即与呼和浩特苏建劳务有限责任公司签订《承包合同书》，约定由呼和浩特苏建劳务有限责任公司承担由南通海州公司与成智公司所订立的该工程《建设工程施工合同》中约定承办范围的全部内容，合同中加盖了南通海洲公司以及呼和浩特苏建劳务有限责任公司的公章，吴应其在呼和浩特苏建劳务有限责任公司代表处签名。2012年3月28日，吴应其与蒋建国签订《承包合同书》，该合同书除承发包人以外的其他内容与前述《承包合同书》完全一致。2016年2月4日，成智公司、蒋建国、南通海州公司签订《更换施工负责人协议书》，协议约定蒋建国作为成智公司开发的“银泰花园”小区A、B、1、2、3号楼的实际施工负责人同意南通海州公司更换施工负责人，蒋建国向成智公司作出退场承诺，成智公司与蒋建国定于2016年2月23日至2016年3月24日期间重新核算工程款，南通海州公司对蒋建国十天内清算完成后蒋建国退场。成智公司与蒋建国对银泰花园A、B座以及1#、2#、3#住宅楼已完、未完工程及存在问题进行了核实，并根据检查情况形成书面材料。二、工程款支付情况2015年7月11日，成智公司与蒋建国对已付工程款进行了核对，成智公司已向蒋建国支付工程款90242959.20元。2015年8月2日、2015年9月8日、2015年12月11日，成智公司分别向蒋建国支付60万元、156万元及520万元，蒋建国对于成智公司主张的罚款、法院扣款、PVC顶账共计208933元予以认可。三、根据蒋建国关于工程造价司法鉴定的申请，本院依法委托内蒙古百年造价咨询有限责任公司对呼和浩特市银泰小区项目工程进行造价鉴定，内蒙古百年造价咨询有限责任公司于2018年12月3日作出《呼和浩特市银泰小区1#、2#、3#住宅及AB座公寓项目造价鉴定报告》（内百鉴字【2018】第031号），鉴定意见为：意见一：依据《工程施工总承包合同》不计取冬季施工费且总价下浮7%计算，为142457704元；意见二：依据《承包合同书》计取冬季施工费且总价不下浮计算，为153243126元。2019年1月17日作出《造价鉴定补充报告》，鉴定意见为索赔部分金额为3782069元，其中停窝工损失费及管理费为1371431元，塔吊租赁费用为1547806元，周转材料租赁费为862832元。2019年12月2日作出《补正意见书》，修正金额共计-561937元。本院认为，本案的争议焦点为：一、各方当事人的法律关系应当如何认定，蒋建国请求南通海州公司、吴应其、成智公司承担相应的法律责任有无法律依据；二、涉案工程的工程造价及成智公司已付工程款、成智公司主张扣除的相应款项应如何认定；三、蒋建国主张的工程款利息及停、窝工租赁费损失有无事实及法律依据；四、蒋建国请求确认享有优先受偿权的诉请是否成立。针对第一个争议焦点，成智公司与南通海州公司签订的《呼和浩特市银泰小区项目工程施工总承包合同》系双方真实的意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效合同。南通海州公司将涉案工程转包给呼和浩特苏建劳务有限责任公司，吴应其（呼和浩特苏建劳务有限责任公司）又将涉案工程转包给蒋建国，所形成的两份《承包合同书》，因呼和浩特苏建劳务有限责任公司与蒋建国并无相应的施工资质，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项关于承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效的规定，上述两份《承包合同书》为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，建设工程未经竣工验收即由发包人擅自使用的，应当视为建设工程竣工验收合格，建设工程竣工验收合格的，无效建设工程施工合同中的承包人可以参照合同约定主张工程价款。本案中，蒋建国退场后，成智公司即更换施工人对涉案工程进行了后续的施工，应当视为成智公司擅自使用，蒋建国施工部分已经竣工验收合格，故蒋建国可参照《承包合同书》主张权利。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，因涉案工程在施工过程中，成智公司始终知晓蒋建国为涉案工程的实际施工人，并直接向蒋建国支付工程进度款，故应当由成智公司承担向蒋建国支付剩余工程款的责任。因成智公司与南通海洲公司签订了《呼和浩特市银泰小区项目工程施工总承包合同》，故成智公司仅需在该合同约定义务范围内向蒋建国承担责任即可。针对第二个争议焦点，对于涉案工程的工程造价，《呼和浩特市银泰小区1#、2#、3#住宅及AB座公寓项目造价鉴定报告》及《补正意见书》系有资质的鉴定机构按照法定鉴定程序针对涉案工程的造价进行的鉴定，本院依法予以采信。对于成智公司对于上述《鉴定报告》的异议，因未举证证明或没有依据而不能成立。如前所述，成智公司仅需在《呼和浩特市银泰小区项目工程施工总承包合同》内承担责任，故应当按照上述《鉴定报告》结论一即依据《工程施工总承包合同》不计取冬季施工费且总价下浮7%计算，综合《补正意见书》，为141895767元。对于成智公司已付工程款数额，蒋建国与成智公司无争议的数额为97811892.20元。有争议的款项为钢材款及商砼款，针对钢材款，成智公司主张的钢材的数量为“庞爱明”签字确认的937.411吨，单价为呼和浩特市建设工程造价管理站公布的2018年第5期建设工程造价信息（4500元/吨），共计4218349.50元，蒋建国对钢材数量价格认可，但对于单价的计算主张按照《呼和浩特市银泰小区1#、2#、3#住宅及AB座公寓项目造价鉴定报告》中的市场价计算，共计2276259.48元。本院认为，蒋建国的撤场时间为2016年，成智公司主张按照2018年的信息价确定钢材单价显然不当，而蒋建国主张按照鉴定报告中的市场价确定刚才单价较为合理，故应当以蒋建国认可的2276259.48元确定钢材价款。针对商砼款，成智公司所举证据为贾振彪出具的各类票据，蒋建国对此并不认可，成智公司在本院指定的期间内并未对证明该待证事实的证据予以补强，故本院以蒋建国自认的975669元确定商砼款。综上，成智公司已支付的工程款数额为101063820.68元，尚欠工程款为40831946.32元。对于成智公司主张扣除的款项，首先，5%的工程保修金已过合同约定的竣工验收后两年的返还时间，故成智公司主张扣除质量保修金的主张不能成立。其次，税费的扣除，该主张不属于人民法院主管范围，故成智公司主张扣除税费的主张亦不能成立。针对第三个争议焦点，对于工程款利息，因蒋建国在尚未完成合同约定的全部工程即退场，故无法根据合同约定确定应付工程款之日，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，建设工程已实际交付的，交付之日为应付工程款之日。综合蒋建国与成智公司对于涉案工程的交接、检查、对账等证据，2016年7月7日《会议纪要》中议定2016年7月底完成涉案工程工程量的核对，故应当以2016年8月1日作为工程移交日期，并以此作为利息起算日，保修金2041597.32元的50%从2017年8月1日起计算利息，其余50%从2018年8月1日起计算利息。对于停、窝工租赁费损失，根据会议纪要、停工报告、工作联系单及承诺书等证据，涉案工程确因成智公司的原因而导致停工，故本院对《造价鉴定补充报告》中2014年3月15日至2014年6月16日的停窝工损失费及管理费1371431元予以确认，塔吊租赁费以及周转材料租赁费因无证据证明，故本院不予支持。针对第四个争议焦点，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，蒋建国在涉案工程尚未施工完毕即退场，在停止施工后的六个月内并未主张建设工程价款优先受偿权，已超出法律规定的期限，故本院不予支持。综上所述，蒋建国的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、呼和浩特市成智房屋开发有限公司于本判决生效之日起十日内向蒋建国支付工程款40831946.32元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（其中38790349元自2016年8月1日起计算至实际支付之日止，1020798.66元从2017年8月1日起计算至实际支付之日止，1020798.66元从2018年8月1日计算至实际支付之日止）；二、呼和浩特市成智房屋开发有限公司于本判决生效之日起十日内向蒋建国赔偿停窝工损失费及管理费1371431元；三、驳回蒋建国其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费478732.27元由原告蒋建国负担247528.27元，由呼和浩特市成智房屋开发有限公司负担231204元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审判长 吴铁刚审判员 杨蔚堃审判员 韩东妹 二〇一九年十二月二十五日书记员 齐兴宇