福建省福清市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0181民初4837号 原告：福建省吴航建筑工程有限公司，住所地福建省福州市长乐区吴航街道航华路66号，统一社会信用代码913501821548606011。 法定代表人：林进辉，董事长。 委托诉讼代理人：郑石，福建臻永律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：刘连花，福建臻永律师事务所执业律师。 被告：周旺，男，1973年11月4日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：蔡来宽，福建名仕律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：徐金标，福建名仕律师事务所执业律师。 被告：福清市鸿森实业有限公司，住所地福建省福清市音西街道霞盛村胜田广场1703，统一社会信用代码91350181759393049G。 法定代表人：王仁福，总经理。 委托诉讼代理人：潘海涛，福建名仕律师事务所执业律师。 第三人：福建骏翔房地产开发有限公司，住所地福建省福州市长乐区闽江口工业区（航城泮野片段），统一社会信用代码91350182796079315A。 法定代表人：林程永，董事长。 委托诉讼代理人：唐敏，福建宽达律师事务所执业律师。 原告福建省吴航建筑工程有限公司（以下简称吴航公司）与被告周旺、福清市鸿森实业有限公司（以下简称鸿森公司）、第三人福建骏翔房地产开发有限公司（以下简称骏翔公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年6月19日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴航公司的委托诉讼代理人郑石、刘连花，被告周旺的委托诉讼代理人蔡来宽、被告鸿森公司的委托诉讼代理人潘海涛，第三人骏翔公司的委托诉讼代理人唐敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴航公司向本院提出诉讼请求：1.判决周旺、鸿森公司向吴航公司履行代为清偿义务，向吴航公司支付1500万元及利息（从起诉之日起按年利率6%计算至债务清偿之日止）；2.判令周旺、鸿森公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2007年9月8日至2008年7月1日，吴航公司与骏翔公司分别签订《建设工程施工合同（香江国际项目一期A区工程）》《香江国际项目承包施工补充协议》《建设工程施工合同（香江国际项目二期BC区工程）》《建设工程施工合同（香江国际项目E区工程）》,约定由吴航公司承建香江国际项目。工程竣工验收合格后，因骏翔公司未结清工程尾款，吴航公司向长乐市人民法院提起诉讼，该院作出（2016）闽0182民初2160号民事判决书，判决骏翔公司向吴航公司支付工程款17694034.84元。判决生效后，吴航公司申请强制执行，因骏翔公司无可供执行财产，该案现已终结本次执行程序。2010年5月7日，周旺向骏翔公司借款1500万元，款项汇至鸿森公司，用于鸿森公司经营，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，吴航公司将鸿森公司列为共同被告。骏翔公司多年来多次催讨，但周旺均以自己是骏翔公司股东，鸿森公司也以此为股东周旺分红为由拒不归还。吴航公司认为，吴航公司因骏翔公司怠于行使权利，损害了吴航公司的合法权益，故吴航公司依据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，提起代位权诉讼，请求人民法院依法裁判。 周旺辩称：本案作为代位权诉讼，但吴航公司的起诉并不符合法律规定的条件，应予以驳回。一、吴航公司的债权虽经法院判决，但该判决程序严重违法，实体判决错误，应先予以纠正。1.该案件将福建华益工程造价咨询有限公司（以下简称华益公司）列为第三人属程序违法。华益公司仅是受骏翔公司委托进行工程款审核，与该案处理结果没有法律上的利害关系，不符合第三人的条件，不应列为第三人。2.该案审理中法院由吴航公司与华益公司协商一致，由吴航公司垫付审核费35万元，华益公司继续完成结算审核报告书并向法院提交，在此情形下华益公司出具的审核报告完全偏向于吴航公司，出现不客观、不公正和严重错误，审核价超出吴航公司自认价款，程序违法，实体错误。3.对于骏翔公司支付的进度款，其中1号至3号楼地下室动力箱电缆铺设工程造价3284204元，该判决仅凭“据吴航公司称该项工程造价系骏翔公司用于归还陈忠云班组”而从预收款中进行扣减，也是缺乏事实依据。4.该案中骏翔公司缺席，未对诉讼时效及程序、实体问题进行抗辩，而本案诉前骏翔公司又向吴航公司出具证明文件，属于有意配合。因此，鉴于该案判决存在上述程序违法和实体错误，吴航公司的债权并非合法、确定。二、吴航公司主张周旺2010年5月7日向骏翔公司借款1500万元，并没有事实和法律依据。借款法律关系应经双方当事人合意，达成借款合同或其他借款协议方能成立。本案骏翔公司仅以其单方陈述或单方意思表示而未与周旺达成合意或经周旺认可，双方之间不存在借款关系。周旺作为骏翔公司的股东之一，除了投入注册资本之外，曾出借给骏翔公司七千多万元款项用于骏翔公司的房地产项目开发，周旺对骏翔公司长期以来享有股权和巨额债权，吴航公司仅以骏翔公司单方陈述和2010年5月7日汇款给鸿森公司的转账单，即主张骏翔公司对周旺享有债权，显然不能成立。在未经双方确认或司法判决的情况下，吴航公司所谓的1500万的债权不具有真实性与确定性。周旺对骏翔公司之间享有多重债权，骏翔公司称享有对周旺的上述债权并不具有确定性。在不能充分证实骏翔公司对周旺享有到期债权的情况下，要求周旺代为偿还骏翔公司的相关债务，理据不足。根据最高人民法院《合同法》司法解释（一）第十一条规定，吴航公司对骏翔公司的债权虽经判决，但并不具备合法性、确定性，而且骏翔公司仅凭单方意思表示，不足以证明对周旺享有到期债权，吴航公司主张代位权不符合法律规定的条件，依法不能成立。综上，请求依法驳回吴航公司的诉讼请求。 鸿森公司辩称：同意周旺的答辩意见，补充以下几点。鸿森公司未向骏翔公司借款1500万元。借款法律关系应经双方当事人合意，达成借款合同或其他借款协议方能成立。本案骏翔公司仅以其单方陈述或单方意思表示而未与鸿森公司达成合意或经鸿森公司认可，双方之间不存在借款关系，吴航公司主张鸿森公司向骏翔公司借款显然不成立。在未经双方确认或司法判决的情况下，吴航公司所谓的1500万的债权不具有真实性与确定性。骏翔公司主张的“往来款”发生于2010年，至今已长达九年，骏翔公司对于往来款发生的原因、财务处理等应提供当年历史的会计凭证、财务账簿等进行查证，仅凭其单方陈述或制作的文件，不足以证明该往来款项构成债权。本案吴航公司对骏翔公司的债权虽经判决，但并不具备合法性、确定性，而且骏翔公司仅凭单方意思表示，不足以证明对鸿森公司享有到期债权，吴航公司主张代位权不符合法律规定的条件，依法不能成立，请求依法驳回吴航公司的诉讼请求。 骏翔公司述称：1.骏翔公司欠吴航公司工程尾款的事实经法院判决，骏翔公司没有异议。2.周旺作为骏翔公司的股东，2010年向骏翔公司借款1500万元，骏翔公司应周旺的要求于2010年5月7日转账给鸿森公司。骏翔公司虽多次向周旺、鸿森公司催讨，但周旺以该笔款项是股东分红为由以及骏翔公司还未清算为由，拒绝返还该笔款项。鸿森公司以该款项属于周旺的借款，骏翔公司与其没有借款合同为由拒绝返还款项。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对吴航公司提交的骏翔公司的工商查档信息、鸿森公司及骏翔公司的内资企业登记基本情况表、长乐市人民法院（2016）闽0182民初2160号民事判决书、（2018）闽0182执38号之一执行裁定书等证据的真实性均无异议，上述证据，本院予以确认。对于当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：吴航公司提交骏翔公司出具的证明函、单位汇款委托书、付款审批表、收款收据，用以证据周旺、鸿森公司于2010年5月7日向骏翔公司借款1500万元至今未还。周旺、鸿森公司质证称这仅是骏翔公司单方备注，并未与周旺或鸿森公司形成合意，不能形成合法的借贷关系。本院认为，鸿森公司对于2010年5月7日收到骏翔公司1500万元款项的事实无异议，对吴航公司、骏翔公司主张该笔款项是周旺与鸿森公司向骏翔公司借款的事实不予认可。鸿森公司出具的收款收据仅备注1500万元系往来款，并未确认系借款，庭审中也不予认可。吴航公司、骏翔公司仅凭骏翔公司内部出具的付款审批表及汇款时自行书写的汇款委托书，主张该笔款项系借款，证据不足，不予采纳。 根据上述确认采信的证据及当事人的庭审陈述，本院查明以下事实： 2010年5月7日骏翔公司向鸿森公司汇款1500万元，鸿森公司于同日出具收款收据确认收款，款项性质仅备注为“往来款”。 吴航公司与骏翔公司建设工程合同纠纷一案，长乐市人民法院于2017年7月20日作出（2016）闽0182民初2160号民事判决，骏翔公司应向吴航公司支付工程款17694034.84元。该判决生效后进入执行程序，因骏翔公司无可供执行的财产，长乐市人民法院于2018年7月13日作出（2018）闽0182执38号之一执行裁定，终结长乐市人民法院作出的（2016）闽0182民初2160号民事判决书的本次执行程序。后吴航公司向本院提起债权人代位权诉讼。 另查明，周旺原是鸿森公司的法定代表人，也是骏翔公司的股东。 本院认为:根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，骏翔公司提供的证据无法证明其对周旺、鸿森公司享有合法有效到期的债权,因此,吴航公司不具备法定的行使债权人代位权的条件,其要求周旺、鸿森公司代为清偿债务，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回福建省吴航建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费111800元，由福建省吴航建筑工程有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  翁荣钦 人民陪审员  林敬云 人民陪审员  卢 希 二〇一九年十二月十六日 法官助理林颖 书记员林小涓