甘肃省白银市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘04民初18号 原告：张惠雨，女，汉族，1963年9月14日出生，住白银市白银区。 被告：白银湛峰农业科技发展有限公司，住所地：甘肃省靖远县。 法定代表人：张剑，系公司总经理。 委托诉讼代理人：周建华，系该公司员工。 委托诉讼代理人：董洛，甘肃铜城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭珺焯，甘肃铜城律师事务所律师。 第三人：甘肃宏泰工程建设有限公司。住所地：甘肃省白银市靖远县。 法定代表人：段鹏举，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李文涛，系该公司职工。 原告王杰与被告白银湛峰农业科技发展有限公司、第三人甘肃宏泰工程建设有限公司建筑工程合同纠纷一案，本院于2018年2月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案中，原告王杰在诉讼过程中死亡，其妻子张惠雨作为其法定继承人参加诉讼，其女儿王晓晶明确表明其放弃继承，亦不参加诉讼。诉讼过程中，被告申请追加甘肃宏泰工程建设有限公司作为第三人参加诉讼，为了进一步查明案件事实，本院予以准许。原告张惠雨、被告白银湛峰农业科技发展有限公司委托诉讼代理人周建华、董洛、郭珺焯，第三人甘肃宏泰工程建设有限公司委托诉讼代理人李文涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张惠雨向本院提出变更后的诉讼请求为：请求判令被告向原告支付工程款14418726元，利息2234902.53元。案件受理费由被告承担。事实与理由：2015年12月9日，张惠雨丈夫王杰以甘肃宏泰工程建设有限公司名义与白银湛峰农业科技发展有限公司签订《建设工程施工合同》。合同约定由甘肃宏泰工程建设有限公司602项目部承揽建设被告白银湛峰农业科技发展有限公司位于白银市靖远县刘川乡来窑村的白银市湛峰农业科技示范园建设项目，承包形式是包工包料，承包款是980万元。王杰是602项目部负责人，且上述工程的全部垫资和实际施工人均系王杰个人，在施工过程中，被告又将合同内容外的1号、2号冷库的土建、安装、装修、屋面及防水等项目交付给王杰施工。王杰于2017年1月26日交工，2017年2月5日，被告承诺对工程项目进行结算。后因被告迟迟不结算工程款，王杰提起诉讼，在诉讼过程中，由王杰申请，对合同内容外工程项目造价进行鉴定，法院委托工程造价鉴定机构对本案的工程造价进行司法鉴定，经鉴定该部分工程的造价为20814194元。减去被告已支付的6395468元，实际欠付工程款14418726元。此款从被告承诺结算的日期2017年2月5日起计算利息，利率按人民银行公布的基准年利率6%计算，资金占用利息应为2234902.53元。 被告白银湛峰农业科技发展有限公司辩称，一、被答辩人不是本案适格的原告，违反了合同相对性原则。被答辩人并非以个人名义与答辩人签订了《建设工程施工合同》，该合同的主体为答辩人和第三人甘肃宏泰工程建设有限公司。答辩人不可能与没有任何施工资质的王杰个人建立施工合同关系。王杰以个人名义起诉答辩人违反了合同相对性原则。二、被答辩人在诉状中陈述答辩人拖欠工程款的事实与案件事实不符，被答辩人也并非示范园建设项目的实际施工人。根据答辩人与第三人签订的《建设工程施工合同》第8条约定，工程价款的支付根据工程施工进度的75%支付进度款，付款的前提为施工方按答辩人要求开具相应发票后付款。甘肃宏泰工程建设有限公司承接答辩人的建设项目后，在其未向答辩人提供相应发票的情形下，答辩人已经向其以现金方式支付工程款715万元，另又代付材料款66.8万元。按照合同约定的总价款980万元计算，答辩人在施工方提交发票后应向其支付735万元即已履行合同义务，而答辩人的付款数额明显已超出了应付工程款。因此，答辩人在施工方未履行合同义务的情形下，不仅没有拖欠工程款的事实，而且已提前超额支付了施工方的工程款，被答辩人诉称答辩人拖欠24657313元工程款的说法毫无事实根据。另外，被答辩人诉称合同外的土建、安装、装修、屋面及防水等项工程交付给其施工的说法也与事实不符。答辩人并未将合同外的工程交于被答辩人个人施工，也未交于甘肃宏泰工程公司施工，答辩人与甘肃宏泰工程建设有限公司没有签订任何补充协议，被答辩人诉称其是实际施工人的主张不能成立。退一步讲，即便被答辩人系本案的实际施工人，被答辩人只能向甘肃宏泰工程建设有限公司索要工程款，其向答辩人主张权利毫无事实根据。三、甘肃宏泰工程建设有限公司承接答辩人的建设项目后严重违反合同约定义务，导致答辩人的项目至今未能验收，给答辩人造成了重大经济损失。根据答辩人与施工方签订的《建设工程施工合同》，施工方应当在2016年5月2日竣工，但截止被答辩人起诉之日，施工方都未向答辩人提交竣工验收资料，也未提供项目验收所必须的发票。并且，施工方所承建的白银市湛峰农业科技示范园建设项目工程质量存在重大隐患，刚刚施工完的主体墙皮就出现裂缝。对此，答辩人将另案起诉追究甘肃宏泰工程建设有限公司的违约责任，请求施工方立即向答辩人提交工程竣工验收所必须施工资料及发票，并对其所施工的工程质量承担维修义务或承担工程返修的一切费用。综上事实理由，被答辩人不是本案适格的原告，被答辩人不具有起诉答辩人的主体资格，请求法庭依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。 第三人甘肃宏泰工程建设有限公司述称，涉案工程是我公司原602项目部负责人王杰个人以我公司602项目部名义承包的工程，实际工程也是王杰个人组织人员进行施工并独立完成。我公司在该工程项目中未垫付过任何费用，也未对该工程施工进行过管理，更未收取过任何工程管理费。白银湛峰农业科技发展有限公司与我公司无任何合同关系，也未向我公司支付过任何工程款。故该项目的一切民事、经济等法律责任应由王杰个人承担，我公司不承担任何责任，也不向白银湛峰农业科技发展有限公司就该项工程主张任何权利。602项目部被依法注销后，其他项目的收尾工程也继续由王杰个人独立完成。在整个工程施工过程中，作为工程项目的发包人白银湛峰农业科技发展有限公司从未就该项目的施工问题找我公司说明过情况。因此王杰是该项工程的实际施工人，王杰个人与白银湛峰农业科技发展有限公司对该工程产生的一切民事、经济、行政等法律责任应独立承担，与我公司无关。 原告张惠雨为了证明自己的主张，向法庭提交证据一、《白银市建设工程施工招标中标交易成交通知书》。拟证明王杰以甘肃宏泰工程建设有限公司名义参加被告白银湛峰农业科技发展有限公司施工建设的工程招标活动，并获得中标。该项工程的中标总价为43891755.31元，承包方式为包工包料。 证据二、两份《建筑工程施工合同书》，拟证明该两份合同均是补签于2015年12月9日。一份是1号、2号冷库正负零以上主体土建工程施工合同，工程承包价680万元，承包方式包工包料。一份是1号、2号冷库正负零以下基础工程施工合同，工程承包价300万元，承包方式包工包料。 证据三、两份《2016年白银市湛峰农业科技示范园项目需要建设内容》，即除去2015年12月9日的两份施工合同之外新增的工程建设承包施工项目，系新增施工项目。拟证明除2015年12月9日的两份施工合同之外被告新增加工程建设承包施工项目，该项目虽然未签订书面施工合同，但确定了新增施工项目的具体内容。 证据四、被告出具的《承诺书》。拟证明截止2017年1月26日，原告基本已完成全部工程项目的施工任务，被告承诺自2017年2月5日对原告完成的工程项目进行结算或者委托第三方评估。 证据五、《分部分项工程量签证》和《建筑工程结算书》。拟证明1、王杰承包的工程项目已于2016年3月全部施工完毕，但被告拒绝在新增工程项目的签证单上签字确认，也拒绝向原告结算新增工程项目的工程款。2、王杰方结算工程款除2015年12月9日的两份施工合同的已确认的工程价款 外，新增项目工程价款为21907317.39元。 证据六、《甘肃宏泰工程建设有限公司602项目部的营业执照复印件》和《靖远县工商局和质量技术监督局出具的甘肃宏泰工程建设有限公司602项目部已于2016年5月25日被注销的证明》。拟证明1、王杰挂靠甘肃宏泰工程建设有限公司从事建筑行业已达十年，并成立甘肃宏泰工程建设有限公司602项目部，担任该项目部经理、负责人。2、甘肃宏泰工程建设有限公司602项目部已于2016年6月25日被注销，白银市湛峰农业科技示范园项目的真正施工人或实际施工人是王杰个人，王杰是适格的原告。 证据七、付款凭证6页，证明被告分次分批的向原告个人及602项目部支付6775468元工程款，并没有向甘肃宏泰工程建设有限公司付款。王杰是实际施工人，是适格的原告。 证据八、证人狄生荣证言，狄生荣证明该工程合同签约过程其知情，该工程于2015年8月26日开工，2015年11月29日主体完工，2015年12月9日签订合同，签订合同时我们说这个包干总价980万元是干不出来的，当时白银湛峰农业科技发展有限公司说按照预算价再结算。门房、磅秤和围墙基础、配电室基础是宋国琪干的，是王杰工程队的人。我给王杰干了1号冷库、办公楼和室外工程，我和宋国琪都是和王杰签订的合同。我干的交易大棚、化粪池和配电室上方的彩钢房是我个人干的，下面的基础是宋国琪干的，这几项是我、宋国琪直接和白银湛峰农业科技发展有限公司之间形成的工程施工合同，没有经过王杰，并且我们和白银湛峰农业科技发展有限公司已经结算过了，我干的这些活和王杰主张的工程量没有关系，王杰主张其干的实际工程量里不包括我说的交易大棚、化粪池和配电室上方的彩钢房。包括我自己干的活和给王杰干的活，湛峰公司共给我92万元。湛峰给我结算了我给王杰干活的工程款62万元，其余的30万元是我自己给湛峰单独干的活，其中包括人工费和材料费。 证据九：收条一份，系宋国琪于2017年9月3日从王杰处领取刘川冷库大门工程款10000元。拟证明宋国琪与王杰之间形成工程劳务合同关系。 被告白银湛峰农业科技发展有限公司质证，对第一组证据无异议，可以证明被告与甘肃宏泰工程建设有限公司之间建立了工程施工合同关系，并未与王杰个人建立合同。证据二可以证明本案合同双方当事人为被告和甘肃宏泰工程建设有限公司，并不是王杰，王杰原告主体不适格。合同约定工程价款支付方式为施工方提供发票后付款。证据三的真实性有异议，没有被告公司的公章，被告也没有委托邱龙与王杰签订该合同。证据四与证据三质证意见一致。证据五真实性有异议，是原告单方面制作的建筑工程结算书，没有被告的签字确认。证据六真实性无异议，对原告所要证明问题有异议，该证据可以证实王杰不具有原告主体资格。证据七原告提供的已付款凭证没有异议，是甘肃宏泰工程建设有限公司委托王杰为项目经理，其具有收款资格。证据八不能证明这个工程是这么施工的，反而把事情变复杂了。证据九无异议。 第三人甘肃宏泰工程建设有限公司质证：我公司不清楚此事，不发表质证意见。 被告白银湛峰农业科技发展有限公司为了证明自己的主张，向法庭提供证据：一、介绍信一份。拟证明1、王杰受甘肃宏泰工程建设有限公司委托于白银市湛峰农业科技示范园建设项目施工、投标等事宜。2、被告与王杰不具有建设工程施工合同关系。 证据二、律师函一份。拟证明甘肃宏泰工程建设有限公司与被告签订合同的事实。王杰个人与被告之间不具有建设工程施工合同关系。 证据三、照片六张。拟证明甘肃宏泰工程建设有限公司承接的工程存在质量问题，具体为墙面出现裂缝，渗水。 证据四、委托书一份。拟证明甘肃宏泰工程建设有限公司委托被告代付材料款的事实，付款数额1815732元。 证据五、借条二份。拟证明我公司给门房、门仓、磅秤基础和围墙基础、配电室基础的实际施工人宋国琪支付的工人工资7万元。 原告张惠雨质证：证据一是王杰没有建筑施工资质，挂靠于甘肃宏泰工程建设有限公司。证据二是以双方合同相对性出具的律师函，不能证明甘肃宏泰工程建设有限公司委托律师出具的，而是王杰个人委托律师出具的。证据三工程出现裂缝和渗水是因为他们一直没有付工程款，防水没有做，墙面放了七个月没有抹灰，干湿度不一致，出现了墙皮脱落。证据四中的材料是被告购进的，钱是王杰付的，付款的是王杰的会计。证据五无异议。 第三人甘肃宏泰工程建设有限公司质证：我公司不清楚此事，不发表质证意见。 因原告申请对两份《建筑工程施工合同书》约定承建的工程项目之外的门房、门仓、磅秤基础、配电室基础、室外排水、铁艺伸缩门、围墙基础、签证内容不认可项目、签证内容认可项目、办公楼主体工程、办公楼外墙保温及室外钢梯的项目进行司法鉴定，经过本院委托，甘肃友联工程咨询有限公司作出甘友联鉴字（2019）0220号鉴定报告，鉴定结论为上述工程项目造价总计11014194.92元。 原告张惠雨质证：对该鉴定报告予以认可。 被告白银湛峰农业科技发展有限公司质证：一、鉴定机构将案外人施工的工程项目一并计入涉案工程造价鉴定范围明显不当。对被告有争议的工程价款不应当予以认定,鉴定机构的补充鉴定意见也阐述对争议的工程量是否为宏泰公司施工由人民法院予以认定。第一、根据鉴定机构现场勘验时的勘验笔录,申请人王杰主张的门房工程、大门工程、变电室工程、磅秤基础工程、铁艺伸缩门、围墙基础均不是宏泰公司的项目负责人王杰施工,被告白银湛峰农业公司在现场勘验时明确提出上述工程项目的实际施工人系宋国琪,并非宏泰公司及王杰,鉴定机构将上述工程造价列入无争议项工程价款中明显不当。其中,被告白银湛峰农业公司的铁艺伸缩门现场勘验时被告已经安装到位,现场堆放的宏泰公司的伸缩门并未安装(详见现场勘验笔录),鉴定机构对施工现场的材料、设备价款进行鉴定明显超出了鉴定范围。况且,现场堆放的铁艺伸缩门宏泰公司负责人已经拉回去自行处理，鉴定机构将双方争议的上述项目列入王杰施工的工程造价范围内明显不当。第二、本案中双方无争议的项目仅仅为合同范围内的1、2号库的主体工程、正负零以下的地基工程以及现场勘验笔录中载明的室外排水工程及部分签证工程为宏泰公司施工。人民法院对鉴定报告中双方无争议的室外排水工程进行单独结算。而鉴定报告中被告认可项目仅仅属于对工程量的认可,但签证内容中大部分工程属于狄生荣施工其余项目工程款应当不予认定。第三、签证内容中有扣减项(原告实际施工与原图纸设计变更后工程量部分),鉴定机构应当将扣减项目单独列项,从工程总价款中予以扣减。二、根据双方签订的《建设工程施工合同》,合同约定范围内的总工程价款为980万元,系固定价合同。本案中,按照政府定额标准计算的预算价款与合同约定价款之间的比例即为本案合同的优惠系数。而鉴定机构在计算涉案工程价款时,没有考虑涉案工程的优惠系数,导致涉案工程鉴定价格偏离双方约定的价格,鉴定机构应当另行按照预算价款与合同约定价款之间的比例（优惠系数)单列一项工程价款,具体采用政府定额标准计算工程价款还是按照优惠系数计算工程价款,应当由人民法院依法裁判。其次,鉴定机构鉴定的工程造价是依据具有施工资质的单位计提各种费用成本、社会保险后按工程量计价规范测算的工程价款,而原告个人不存在计提建筑施工企业各项保险、费用、成本的情形。人民法院不能直接依据鉴定结论认定王杰近亲属主张的工程价款。但我公司不申请重新鉴定。 第三人甘肃宏泰工程建设有限公司质证：与我公司无关，不予质证。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提供的证据《白银市建设工程施工招标中标交易成交通知书》、两份《建筑工程施工合同书》、两份《2016年白银市湛峰农业科技示范园项目需要建设内容》、被告白银湛峰农业科技发展有限公司出具的《承诺书》、《分部分项工程量签证》、《建筑工程结算书》、《甘肃宏泰工程建设有限公司602项目部的营业执照复印件》、《靖远县工商局和质量技术监督局出具的甘肃宏泰工程建设有限公司602项目部已于2016年5月25日被注销的证明》、付款凭证、证人狄生荣证言、收条一份、甘肃友联工程咨询有限公司作出甘友联鉴字（2019）0220号鉴定报告；被告提供的介绍信一份、律师函一份、委托书一份、借条二份，本院予以确认并在卷佐证。对被告提供的照片因未与其他证据相互印证不能证明涉案项目的具体质量问题，对该证据的证明目的本院不予认定。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年12月9日，白银湛峰农业科技发展有限公司与甘肃宏泰工程建设有限公司签订《建筑工程施工合同书》，约定将白银湛峰农业科技发展有限公司位于白银市靖远县刘川乡来窑村的白银市湛峰农业科技示范园建设项目的1号、2号冷库正负零以上主体土建工程承包给甘肃宏泰工程建设有限公司建设施工，工程承包价680万元，承包方式为包工包料；1号、2号冷库正负零以下基础工程承包给甘肃宏泰工程建设有限公司建设施工，工程承包价300万元，承包方式为包工包料。在施工过程中，被告又将合同内容外的1号、2号冷库的土建、安装、装修、屋面及防水等项目交付给王杰施工。该部分工程经原告申请，本院委托甘肃友联工程咨询有限公司作出甘友联鉴字（2019）0220号鉴定报告，鉴定结论为门房、门仓、磅秤基础、配电室基础、室外排水、铁艺伸缩门、围墙基础、签证内容不认可项目、签证内容认可项目、办公楼主体工程、办公楼外墙保温及室外钢梯的工程项目造价总计11014194.92元。 另，王杰是被告甘肃宏泰工程建设有限公司原602项目部负责人。庭审中，经过原告与被告的核算，双方确定的已付工程款为747万元。依据证人狄生荣证言及与原告提供的收条可以证明王杰与狄生荣、宋国琪之间形成劳务合同关系。白银湛峰农业科技发展有限公司向狄生荣代付工程款62万元，向宋国琪代付工程款7万元。 本院认为，本案争议焦点为：一、王杰主体是否适格。二、被告应向原告支付工程款项具体数额的问题。 关于王杰主体是否适格问题。白银湛峰农业科技发展有限公司与甘肃宏泰工程建设有限公司签订《建筑工程施工合同书》，甘肃宏泰工程建设有限公司庭审中说明其公司并未实际参与建筑施工，涉案工程是其公司原602项目部负责人王杰个人以公司602项目部名义承包的工程，实际工程也是王杰个人组织人员进行施工并独立完成。该公司在该工程项目中未垫付过任何费用，也未对该工程施工进行过管理，白银湛峰农业科技发展有限公司未向甘肃宏泰工程建设有限公司支付过任何工程款。第三人的述称与原告的陈述相互印证，能够证明王杰系该工程的实际施工人。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故实际施工人有对发包人提起诉讼的权利，王杰诉讼主体适格。 关于被告应向原告支付工程款项具体数额的问题。依据白银湛峰农业科技发展有限公司与甘肃宏泰工程建设有限公司签订《建筑工程施工合同书》，约定将白银湛峰农业科技发展有限公司位于白银市靖远县刘川乡来窑村的白银市湛峰农业科技示范园建设项目的1号、2号冷库正负零以上主体土建工程承包给甘肃宏泰工程建设有限公司建设施工，工程承包价680万元，承包方式为包工包料；将1号、2号冷库正负零以下基础工程承包给甘肃宏泰工程建设有限公司建设施工，工程承包价300万元，承包方式为包工包料。即合同内工程承包款为980万元。合同外工程款经过甘肃友联工程咨询有限公司作出甘友联鉴字（2019）0220号鉴定报告，鉴定结论为门房、门仓、磅秤基础、配电室基础、室外排水、铁艺伸缩门、围墙基础、签证内容不认可项目、签证内容认可项目、办公楼主体工程、办公楼外墙保温及室外钢梯的工程项目造价总计11014194.92元。即合同内工程价款980万元加合同外工程价款11014194.92元，工程总价款为20814194.92元，减去已付工程款747万元，减去白银湛峰农业科技发展有限公司向狄生荣代付的工程款62万元，向宋国琪代付的工程款7万元，白银湛峰农业科技发展有限公司应向王杰的法定继承人张惠雨支付工程款12654194.92元。 关于利息的问题。原告主张此款从被告承诺结算的日期2017年2月5日起计算利息，利率按人民银行公布的基准年利率6%计算，资金占用利息应为2234902.53元。因双方对争议部分的工程量并没有进行结算，无法确定实际欠付工程款，被告亦不予认可，故对原告的该项诉讼请求不予支持。 综上所述，张惠雨的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下： 一、白银湛峰农业科技发展有限公司向王杰的法定继承人张惠雨支付工程款12654194.92元。以上款项于本判决生效之日起30日内一次性付清； 二、驳回原告张惠雨的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费121722元，由原告张惠雨负担29213元，被告白银湛峰农业科技发展有限公司负担92509元。鉴定费85000元，由被告白银湛峰农业科技发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。（上诉案件的案件受理费自上诉人向人民法院递交上诉状之日起七日内预交，具体金额按照《诉讼费用交纳办法》的有关规定由甘肃省高级人民法院确定，逾期不交按自动撤回上诉处理。） 审判长 于 燕 审判员 苏军霞 审判员 李作凤 二〇一九年十二月十八日 书记员 陈琴娜