呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民初421号原告：张友权，男，住四川省成都市龙泉驿区。委托诉讼代理人：尹胜，四川公达信律师事务所律师。被告：呼和浩特市蒙牛圣牧高科乳品有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市 。法定代表人：顾满龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯文华，该公司员工。委托诉讼代理人：王延彬，该公司员工。第三人：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市 。法定代表人：邓池良，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑宾，该公司员工。原告张友权与被告呼和浩特市蒙牛圣牧高科乳品有限公司(以下简称圣牧公司）、第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张友权的委托诉讼代理人尹胜，被告圣牧公司的委托诉讼代理人侯文华、王延彬，第三人中太公司的委托诉讼代理人郑宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张友权向本院提出诉讼请求：1、确认张友权为圣牧公司日产700吨乳品加工基地项目工程的实际施工人；2、判决圣牧公司直接向张友权支付工程款28951272.50元。事实和理由:2016年5月15日，圣牧公司与中太公司签订了《建设工程施工合同》及《圣牧公司700吨乳制品加工基地项目施工协议书》（以下简称《施工协议书》），由中太公司承包施工700吨乳制品加工基地项目，约定了工程内容:设计图纸范围内所有土建、装修、消防、暖、卫、电、照、排水、道路等配套工程;建筑面积约26782平方米据实结算;承包方式:包工、包料、包设备;合同价:暂定4000万人民币;工期:184天;同时还约定了工程款支付方式和时间等等。合同签订当日,中太公司将该工程项目全部转包给张友权,并与张友权签订了《建设工程施工承包协议》,约定了包工包料、包质量、包工期、包竣工验收;张友权向中太公司上交工程结算价款1%的管理费。转包协议签订后,张友权进场施工至工程竣工验收交付,张友权已投入项目周转金16510000元、人工费7166376元、材料费13009878.6元,机械辅具费1579732元、上交管理费161052.7元、缴纳税金2279877.48元。上述事实证明张友权为本工程项目的实际施工人,中太公司未对该项目投资、管理及施工。该项目工程于2016年10月竣工,验收合格并交付圣牧公司使用。至此,圣牧公司仅陆续支付了工程款16857809.8元。2018年7月,经张友权结算工程价款为45809028.30元,实际圣牧公司还应支付张友权工程款28951272.5元。依据圣牧公司与中太公司签订的施工合同约定:“工程完工30日内报竣工结算,甲方在60日内审计完毕,付到工程结算价的90%,余下10%作为质保金,待竣工满1年支付7%。”张友权作为实际施工人已将结算书送交圣牧公司,但圣牧公司未在约定期限内作出审计决算并支付工程款。原告作为实际施工人的地位和主体根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人为本案第三人,在查明发包人欠付建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任”的规定，向人民法院提起诉讼，请求支持张友权的诉讼请求。圣牧公司辩称，1、张友权非本案适格当事人。圣牧公司与中太公司于2016年5月签订《施工合同》及《圣牧公司700吨乳制品加工基地项目施工协议书》约定,由中太公司完成“日产700吨乳品加工基地项目”建设工程,合同中明确约定“所建工程不得转包,否则发包方有权终止合同并要求承包方承担损失”。中太公司在圣牧公司不知情的情况下,违反法律规定及合同约定擅自将所承包工程全部转包给张友权,张友权没有承接涉案工程的资质,所以该转包行为应属无效,张友权主体不适格,非本案适格当事人。2、圣牧公司在支付工程款方面无过错。圣牧公司在与中太公司签订合同后,根据工程完成情况先后向中太公司支付了工程款约16857809.8元,按照合同约定工程完工后由中太公司报圣牧公司进行竣工决算,由圣牧公司按照审计结果(属于最终结算依据)进行支付,但待施工完成后中太公司一直未报送圣牧公司处予以结算,直至2018年7月5日圣牧公司才收到中太公司报送的工程结算书。圣牧公司在接收到结算书文件后开始组织审计结算,因中太公司涉及诉讼等问题,导致圣牧公司于2018年8月1日被呼和浩特市回民区人民法院要求协助执行中太公司在圣牧公司处尚余工程款,另中太公司账户此时已被冻结,以上情形直接导致圣牧公司无法按约及时向中太公司支付剩余的工程款。3、中太公司在该案中存在过错,应承担相应的过错责任。中太公司与圣牧公司在《施工协议书》中明确约定其所承包的工程不得转包,否则圣牧公司有权终止合同并要求中太公司承担因此造成的一切损失,但中太公司违反合同约定,擅自将所承包工程全部转包于张友权,该违法、违约行为直接影响了合同的履行,拖延了工程完工期限,引起了不必要的诉讼,应当承担相应的过错责任。中太公司述称，中太公司与圣牧公司签订合同和协议书后，将涉案工程全部转包给张友权，并与张友权签订了协议。根据中太公司与张友权所签协议的约定，中太公司收取项目管理费、代收代缴项目税金，未参与项目的施工、管理、结算，也未投入资金及支付过相关费用，涉案项目由张友权组织施工管理、投入资金，就涉案工程所引发的一切经济和法律责任，均由张友权承担，根据相关司法解释和相关判例，可以认定张友权为涉案项目的实际施工人，有权向圣牧公司主张工程款。根据各方当事人陈述及所举证据，本院查明事实如下：2016年5月15日，圣牧公司与中太公司签订了《建设工程施工合同》。圣牧公司和中太公司还签订了《施工协议书》，该《施工协议书》没有落款时间。两份合同约定由中太公司承建圣牧公司700吨乳制品加工基地项目。《施工协议书》约定了工程内容:设计图纸范围内所有土建、装修、消防、暖、卫、电、照、排水、道路等配套工程;建筑面积约26782平方米按国家规定据实结算;承包方式:包工、包料、包设备;合同价:暂定4000万人民币;工期:184天;中太公司不得将工程部分或部分转包，必须由总包单位自行施工，一经发现圣牧公司有权终止合同，所造成的一切损失均由中太公司负责；本工程无预付款，工程完工30日内报竣工结算，圣牧公司在60日内审计完毕，付到工程结算价的90%，余下10%作为质量保证金，待竣工满1年支付7%，剩余3%待竣工满2年后10日内一次性付清。同日2016年5月15日,中太公司与张友权签订了《建设工程施工承包协议》,将本案诉争工程转包给张友权，约定张友权以包工包料、包质量、包工期、包安全生产、包绿色文明施工和包竣工验收的方式承包本案诉争工程，张友权按工程结算价款的1%上交中太公司管理费。张友权系廊坊市远博工程建设劳务有限公司法定代表人。张友权（委托人）与廊坊市远博工程建设劳务有限公司（受委托人）于2016年8月10日签订委托协议，主要内容为工程项目所需资金资金投入通过受委托人账户转出支付，项目工程款转入受委托人账户由委托人使用和支配。张友权投入人力、物力对本案诉争工程进行施工。单位工程质量竣工验收记录显示，本案诉争工程开工日期为2016年5月1日，完工日期为2016年10月31日，综合验收结论为合格，落款时间为2016年12月1日。工程交工证明书显示，本案诉争工程验收合格，即日起该工程移交建设单位管理，并进入保修期，落款时间为2016年12月8日。工程竣工资料移交表显示，监理单位、建设单位意见是：资料验收合格，落款日期为2016年12月12日。从2016年12月27日至2017年3月3日圣牧公司合计支付中太公司（包括抵扣）16857809.8元。2018年7月9日，圣牧公司收到本案诉争工程《工程结算书》，载明的结算总价为53893038元，上面加盖中太公司印章。呼和浩特市回民区人民法院于2018年8月1日向圣牧公司发出“呼和浩特市回民区人民法院履行到期债务通知书”，载明该院在执行申请人新城区华意建筑设备租赁站与被执行人中太公司租赁合同纠纷一案中，中太公司不能清偿债务，申请执行人向该院提出申请，申请执行圣牧公司应履行的法定义务。该院通知圣牧公司在收到本通知15日内直接向法院履行圣牧公司对被执行人中太公司的施工款给付义务，以6465947元人民币为限，不得向被执行人清偿。2019年3月15日，原告张友权诉被告新城区华意建筑设备租赁站、第三人中太公司案外人执行异议之诉一案，呼和浩特市回民区人民法院作出（2019）内0103民初25号民事判决，判决：驳回原告张友权的诉讼请求。张友权庭审后提交工程结算审核定案表显示，本案诉争工程报审结算造价53893038元，审定结算造价43044249元，上面有建设单位圣牧公司、承包人单位中太公司、审核单位内蒙古誉博工程项目管理有限责任公司加盖印章和相关人员签名。圣牧公司、中太公司对该工程结算审核定案表真实性无异议。本院认为，1、张友权主张为本案实际施工人是否有依据，其是否能作为本案原告提起本案的诉讼；2、张友权主张被告向其支付工程款28951272.50元的诉讼请求是否能够成立。张友权所举施工资料可以证明其系本案诉争工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任”规定，张友权有权向发包人主张权利，张友权作为本案原告主体适格。确认张友权为本案工程的实际施工人是认定张友权主体是否适格的依据，张友权无需单独提出请求确认其为本案诉争工程实际施工人的诉讼请求。关于张友权主张圣牧公司向其支付工程款28951272.50元的诉讼请求是否能够成立。圣牧公司与中太公司签订的《施工协议书》约定：圣牧公司审计完毕付到工程结算价的90%，余下10%作为质量保证金，待竣工满1年支付7%，剩余3%待竣工满2年后10日内一次性付清。2018年7月9日，圣牧公司收到本案诉争工程《工程结算书》，载明的结算总价为53893038元。圣牧公司于2019年9月18日审定本案诉争工程的工程款数额为：43044249元。本案诉争工程竣工验收时间为2016年12月1日。在圣牧公司审计完成后，本案诉争工程的质保期也已到期，圣牧公司支付所有工程款的条件均已成就。圣牧公司欠付中太公司的工程款数额应为26186439.2元（43044249元－16857809.8元）。中太公司与张友权之间约定的管理费为工程结算价款的1%，即430442.49元（43044249元×1%），张友权应得到的工程款数额为42613806.51元，张友权认可其收到了中太公司在扣除1%管理费后的工程款即16689231.7元（16857809.8元－16857809.8元×1%）。中太公司欠付张友权的工程款数额为25924574.81元（42613806.51元－16689231.7元），依据上述司法解释的规定，圣牧公司其在欠付中太公司建设工程价款的范围内对实际施工人张友权承担责任。但中太公司的债权人新城区华意建筑设备租赁站已向呼和浩特市回民区人民法院申请执行圣牧公司应对中太公司履行的义务，呼和浩特市回民区人民法院于2018年8月1日向圣牧公司发出“呼和浩特市回民区人民法院履行到期债务通知书”，通知圣牧公司直接向法院履行圣牧公司对被执行人中太公司的施工款给付义务，以6465947元人民币为限。张友权诉新城区华意建筑设备租赁站、第三人中太公司案外人执行异议之诉一案，要求不得执行工程款并请求确认工程款为张友权所有的诉讼请求，经一审法院审理，判决驳回了张友权的诉讼请求。该案现正在二审审理过程中。故本院暂在圣牧公司欠付中太公司的工程款数额26186439.2元中扣除呼和浩特市回民区人民法院发出“呼和浩特市回民区人民法院履行到期债务通知书”中载明的6465947元，在张友权诉新城区华意建筑设备租赁站、第三人中太公司案外人执行异议之诉一案二审审理终结后，张友权可依据判决结果另行主张，扣除6465947元之后的数额即19720492.2元张友权有权主张。综上所述，本院支持张友权主张圣牧公司向其支付工程款19720492.2元的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，判决如下：一、呼和浩特市蒙牛圣牧高科乳品有限公司在本判决生效后立即支付张友权工程款19720492.2元；二、驳回张友权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费186556.36元，由呼和浩特市蒙牛圣牧高科乳品有限公司负担126858元，由张友权负担59698.36元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审判长 戴玉英审判员 鄂晓红审判员 姜 怡 二〇一九年十二月六日书记员 乌日汗