云南省文山市人民法院刑 事 判 决 书（2019）云2601刑初193号公诉机关文山市人民检察院。被告人王建琼，女，1966年12月28日生，汉族，居民，中专文化，云南省广南县人，文山文山某房地产经纪有限公司法定代表人，户籍所在地云南省文山市，家住文山市。因涉嫌非法吸收公众存款罪于2015年12月17日被文山市公安局刑事拘留，经文山市人民检察院批准，于2016年1月21日被文山市公安局执行逮捕。现羁押于文山市看守所。辩护人农贵友，云南轩浩律师事务所律师。文山市人民检察院以文检公诉刑诉【2016】295号起诉书、文检公诉刑变诉【2017】1号变更起诉决定书指控被告人王建琼犯集资诈骗罪向本院提起公诉，本院于2017年8月17日作出（2016）云2601刑初291号刑事判决书，宣判后，文山市人民检察院提起抗诉，被告人王建琼提起上诉，文山州中级人民法院于2017年12月18日作出刑事裁定书，撤销文山市人民法院（2016）云2601刑初291号刑事判决，发回文山市人民法院重新审判，期间文山市人民检察院作出文检刑检部刑变诉【2018】1号变更起诉决定书，本院依法另行组成合议庭并适用普通程序公开开庭进行了审理，于2019年2月11日作出（2018）云2601刑初22号刑事判决书，宣判后，被告人王建琼提起上诉，文山州中级人民法院于2019年5月23日作出刑事裁定书，撤销文山市人民法院（2018）云2601刑初22号刑事判决，发回文山市人民法院重新审判，期间文山市人民检察院作出文检刑检部刑变诉【2019】4号变更起诉决定书。本院依法另行组成合议庭并适用普通程序于2019年11月29日、12月13日两次公开开庭进行了审理，文山市人民检察院指派检察员袁梅出庭支持公诉，被告人王建琼及其辩护人农贵友到庭参加诉讼。期间文山市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。文山市人民检察院指控，被告人王建琼于2007年9月成立了文山某房地产经纪有限公司，公司经营范围为代办房屋买卖、房屋出租、代办土地买卖、代办房屋产权证过户、代办二手房按揭银行抵押贷款、室内外装潢，自2011年12月至2015年7月,被告人王建琼通过签订投资回报分红合同书、借款协议、借条的方式，采用吸收资金，付高额利息为由，收取投资人杨某2、陆某、杨某3等104人的资金，共计骗取9260.92万元，已还5821.91万元，尚有3439.01万元无法进行偿还。为佐证指控，公诉机关向法庭列举了被告人供述及辩解、证人证言、鉴定意见、书证、物证等证据证实。公诉机关认为，被告人王建琼以非法占有为目的，非法募集资金后未用于生产经营，导致无法偿还募集资金，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以集资诈骗罪追究被告人王建琼的刑事责任。被告人王建琼对起诉书指控的事实及罪名均有异议，辩解称其没有以非法占有为目的，其所吸收来的资金主要用于在文山东山新村及国际汽车城购买土地，以及资本运作服务即为客户置换到期银行贷款及信用卡到期赔款等业务，所吸收来的资金是用于生产经营的，其的行为应构成非法吸收公众存款罪；起诉书指控的吸收资金及偿还本息的金额有误，其已经超额偿还10多名投资者的投资2000多万元，其超额偿还投资者的投资从另一个方面也说明其主观上没有非法占有的目的；案发后其在律师的陪同下主动到公安机关投案，应认定为自首；综上，请求法庭以非法吸收公众存款罪对其从轻、减轻处罚。辩护人对起诉书指控的事实及罪名均有异议，其认为1、本案的犯罪主体应为文山某房地产经纪有限公司，而非王建琼本人，理由如下：本案指控的涉案资金均是以公司的名义对外吸纳，王建琼在合同和收条上签字完全是以公司法定代表人身份履行职务，资金的用途均是以公司的名义进行投资；涉案资金也均是由公司财务人员按财务制度支取、记账；该公司的成立也并非被告人王建琼为集资而设立。2、关于本案的定性问题，被告人王建琼不具有诈骗故意，本案应成立单位非法吸收公众存款罪，公诉机关关于被告人王建琼主观上以非法占有为目的，客观上系用后面集资的资金偿还前面的客户，未用于生产经营活动且借款金额远超其还款能力，并隐瞒真实收入及负债情况，使用诈骗手段骗取他人财物的指控无法律及事实依据，首先，本案无证据证实被告人王建琼有使用诈骗方法进行集资的行为；其次证人杨某1及肖某的证言证实王建琼吸收的资金用于投资土地；故公诉机关的上述指控不成立。3、本案涉案集资款尚未归还的金额应为2000万元左右。4、被告人王建琼具有自首情节，认罪悔罪，在资金链断后，被告人王建琼仍积极赔还集资参与人集资款1000余万元。综上，请求法庭对文山某房地产经纪有限公司判处非法吸收公众存款罪，并对被告人王建琼以非法吸收公众存款罪判处五年以下有期徒刑。被告人王建琼及辩护人未向法庭提交证据,但申请本案鉴定人出庭作证。经审理查明，被告人王建琼未经国家有关部门依法批准,自2011年12月至2015年7月期间,采取向集资参与人承诺支付月利率3%的高额利息并可提前扣除借期利息及支付集资介绍人1%或0.5%手续费的手段向社会公开宣传吸收资金，以签订投资回报分红合同书、借款协议、借条的方式，使用被告人王建琼本人及他人的银行账户，收取集资参与人杨某2、陆某、胡某、林某1等101人的资金，共计10921.78万元，至案发时已归还集资参与人本金7329.4895万元，未归还集资参与人本金3592.2905万元。另查明，2015年12月17日民警电话通知被告人王建琼到文山市公安局经侦大队，当日被告人王建琼按通知要求到达文山市公安局经侦大队并如实供述其犯罪事实。上述事实，有公诉机关列举并经当庭质证认证的下列证据予以证实：1.书证（1）受案登记表、立案决定书，证实案件来源。（2）户口证明、前科劣迹证明、网上查询记录，证实被告人王建琼身份情况，无违法犯罪记录，不是网上在逃人员。（3）到案经过，证实2015年12月17日文山市公安局经侦大队民警电话通知被告人王建琼，后被告人王建琼到文山市公安局经侦大队，民警持传唤证将被告人王建琼传唤到案。（4）协助查询财产、银行查询报告、车辆查询单、文山州（市）房管局档案摘抄表、查封决定书，证实涉案财产查询及查封情况。（5）借款协议、借款借条，证实被告人王建琼与林某1、陆某等101人签订借款协议与借条的相关情况。2.被告人王建琼的供述及辩解，证实其是2012年开始吸收了林杰坤的第一笔借款，后来经过林某1、林某2、胡某等人的介绍就陆续有人拿钱来，其中胡某领来的投资人大部分是投资人将钱拿给她后，再以她的名义拿到其那里，其又将利息及手续费汇给胡某，具体胡某给投资者多少利息其不清楚。开始的时候其写给投资人的是投资分红回报书、借款协议及借条，后来就统一使用借款协议和借条了，借条上没有约定利息，但实际上其每个月按照3%的利息返给投资者，并且每月支付给介绍人0.5%-1%的手续费。其共计与90多人签订了借款协议，金额大概为一亿多元，吸收的钱大部分是用来退还客户的本金和利息，其还用集资的钱购买了两辆车及土地。文山某房地产经纪有限公司是2007年申请注册成立的，对外吸收资金是其个人行为，公司员工高某12和杨某16没有参与吸收资金，只是有几笔投资款要从广南农行汇款就过了高某12的账户。因其成立了文山某房地产经纪有限公司，有些客户觉得要有什么东西让他们放心，其就在写借款借条的时候写成用于公司的业务周转，签名后盖了公司的公章。3.证人证言（1）娄某1、韦某1、江某、姚某1、韦某2、娄某2、韦某13、韦某3、田某、刘某14、姚某2、黄某、韦某4、卢某、汪某15证言，证实上述几人均将钱拿给胡某帮忙投资，到2015年10月才听胡某说将钱投资到王建琼处了。（2）杨某1、肖某证言，证实两人与王建琼合伙以242万元的价格在文山市老保黑村汽车城一期购买了一块地，钱由三个人平均出资，之后又将该块地卖出的事实。（3）杨某16证言，证实其在文山某房地产经纪有限公司兼职做会计，公司日常开支及员工的工资均是由王建琼支付的事实。（4）张某14证言，证实其与王建琼系母子关系，从初中开始，其的生活费就是由王建琼负责。其名下的资产中文山金石路华龙苑小区的房子是由王建琼购买的。（5）文某13证言，证实其与王建琼的儿子张某14是朋友，其成立的昆明恩姆酒店管理有限公司张某14没有出资的事实。（6）张某11证言，证实其与王建琼于2015年9月30日已协议离婚，除了将文山市东风路1号2单元402室的房子分给王建琼外，其还补偿了70万元给王建琼。另外，其给其儿子张某14在安宁买了一套房子及车的事实。（7）柏某7证言，证实其是文山某房地产经纪有限公司的股东，2008年已经退出了。其不知道王建琼对外借款的事情。（8）王某18证言，证实其是王建琼的弟弟，其于2014年12月10日以2万元的价格向王建琼购买了一辆福特牌轿车，由于车子年限太长，一直没有过户。其是2016年年初才知道王建琼对外借款的事情。（9）邓某11证言，证实其和王建琼是同学，其曾借款5万元给王建琼，没有收到利息，现在钱已经还清了的事实。（10）陈某1证言，证实林某1是其母亲，其曾用手机银行转账的方式帮林某1转款的事实。101名集资参与人陈述，证实胡某、刘某等共计101名集资参与人向公安机关报案后，分别陈述向王建琼处投资，并签订借款协议和借款借条，王建琼每月按照3%-4%的利率支付利息，后被告人王建琼无法按期支付利息并偿还本金。司法鉴定意见书及告知书，证实云南汇通司法鉴定所对被告人王建琼所涉及的相关集资金额进行司法会计鉴定的情况，鉴定人并对此出庭作证。以上证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，被告人王建琼未经国家有关部门依法批准，以支付高额利息、提前扣息等手段，向社会公开宣传吸收101人资金共计10921.78万元，数额巨大的行为构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人王建琼的犯罪事实存在，但该行为构成何罪是控辩双方争议焦点。本院认为，在案证据司法鉴定意见书证实，被告人王建琼用于非法集资的14个个人银行账户资金流入流出的总额均为2.2亿余元,报案的104人中（其中根据报案人贾某、钟某的陈述及所提供的借条结合被告人王建琼供述，证实被告人王建琼向贾某、钟某、陈某的借款或以土地、或以房产、车辆作抵，双方之间属民间借贷关系，不是非法集资，不认定为本案非法集资的犯罪事实，相关证据不作为本案认定犯罪事实的依据），根据其中101名集资参与人的借条及其陈述与银行账户收入转出相互印证的情况，王建琼非法集资1.09亿余元，至案发时已归还本金7329万余元；除此之外，尚有106人与被告人王建琼有资金转入、转出记录，有80人仅有资金转入、有57人仅有资金转出记录，且有不知账户名的资金转入、转出记录及现金存入支取情况，由于公诉机关未对上述资金情况列举确实充分的证据，也未对报案的101人中未归还的本金去向列举证据，被告人王建琼提出其吸收的资金除用于购买土地外还用于资本运作服务的生产经营行为的辩解不能排除，现有证据不能证实被告人王建琼以非法占有为目的使用诈骗方法非法集资，故公诉机关对被告人王建琼构成集资诈骗罪的指控不能成立；根据查明的事实，被告人王建琼的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，即未经国家有关部门依法批准，以支付高额利息、提前扣息等手段，向社会公开宣传吸收多人资金数额巨大的行为构成非法吸收公众存款罪。被告人王建琼及其辩护人的辩护意见予以采纳。关于本案非法集资金额，由于被告人王建琼银行账户存在不明账户转入、转出款和现金存入、支取的情况，以及集资参与人有反复投资、代人投资和提前扣除借期利息的情况，以致部分集资参与人报案所持的借条金额及所称已还金额与银行流水中的收入转出金额不一致。仅只依借条金额、所称已还金额或是只依银行流水金额认定涉案金额均不客观、不真实，而应根据证据裁判原则，综合集资参与人报案时提交的借条、所称的已还金额，对照银行流水收入转出金额，并结合被告人供述和集资参与人陈述，实事求是地逐一分析、判断，对证据之间能相互印证的部分予以认定，对事实不清、证据不足部分依法不予认定，据此认定被告人王建琼非法吸收101名集资参与人资金共计10921.78万元，至案发时已归还本金7329.4895万元，未归还本金3592.2905万元。关于辩护人提出被告人王建琼的行为构成单位犯罪的辩护意见，经查，被告人王建琼虽在与集资参与人签订的借款协议和借条上加盖有“文山某房地产经纪有限公司”的公章，但其所吸收的资金未经过公司账户、未用于公司经营且公司未从中获利，故该行为不具有单位非法集资犯罪的特征，不属单位犯罪，辩护人的该辩护意见不予采纳。关于自首情节，经查被告人王建琼在案发后经公安机关电话通知即主动到案，并如实供述其犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。据此，为严肃国法，打击刑事犯罪，保护公私财产所有权及维护国家金融管理制度，根据被告人王建琼犯罪的事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现及对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第（五）项，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：被告人王建琼犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月17日起至2021年12月16日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）。二、被告人王建琼的违法所得依法继续追缴，退赔集资参与人；公安机关在案件侦查时查封、续封的相关财产，在执行程序中由执行机构甄别处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审判长  高剑光审判员  王珊红审判员  吴国欣二〇一九年十二月十六日书记员  王发水