甘肃省西和县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘1225民初第1055号 原告：甘肃鑫博远建筑工程有限公司。 法定代表人：陈兰花，该公司董事长。 住所地：甘肃省兰州市西固区贾家堡10号。 机构代码：XXXX. 委托代理人：董玉文，甘肃仇池律师事务所律师，特别授权。 被告：甘肃第一建设集团有限责任公司。 法定代表人：胡继河，该公司董事长。 住所地：甘肃省兰州市安宁区北河中路1272号。 机构代码：XXX. 委托代理人：唐正浩，北京大成（兰州）律师事务所律师，特别授权。 被告：甘肃省工矿材料集团公司 法定代表人：郭秀龙，该公司总经理。 住所地：甘肃省兰州市中林路6-8号。 机构代码：XXX. 被告：甘肃生源房地产开发有限责任公司 法定代表人：杨坚顺，该公司总经理。 住所地：甘肃省兰州市城关局中林路10号。 机构代码：XXX. 被告：西和县天乐花炮有限公司 法定代表人：刘虎成，该公司总经理。 住所地：甘肃省西和县汉源镇孟磨村。 机构代码：XXX. 委托代理人：刘红梅，甘肃宇彤律师事务所律师，特别授权。 被告：西和县向阳房地产开发有限公司 法定代表人：蔺永红，该公司董事长。 住所地：甘肃省西和县汉源镇南关街。 机构代码：XXXX. 委托代理人：尹生保，甘肃泾江律师事务所律师。特别授权。 第三人：甘肃圣大建筑装饰工程有限公司 法定代表人：鲜永强，该公司总经理。 住所地：甘肃省兰州市城关区雁滩家园23#B座1901#。 委托代理人：唐正浩，北京大成（兰州）律师事务所律师，特别授权。 原告甘肃鑫博远建筑工程有限公司（以下简称鑫博远）诉被告甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称一建公司）、甘肃省工矿材料集团公司（以下简称工矿公司）、甘肃生源房地产开发有限责任公司（以下简称生源公司）、西和县天乐花炮有限公司（以下简称天乐公司）、西和县向阳房地产开发有限公司（向阳公司）、第三人甘肃圣大建筑装饰工程有限公司（圣大公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，于2018年12月28日以（2018）甘1225民初1087号民事判决书判决：1.由甘肃生源房地产开发有限责任公司在判决生效后十日内支付甘肃鑫博远建筑工程有限公司工程款1740000元，并按照年利率6%承担利息（自2015年12月26日至支付日止），由甘肃省工矿材料集团公司、西和县天乐花炮有限公司承担连带责任；2.由甘肃生源房地产开发有限责任公司在判决生效后每月支付原告甘肃鑫博远建筑工程有限公司机械损失费用7000元（自2015年12月至支付日止），由甘肃省工矿材料集团公司、西和县天乐花炮有限公司承担连带责任；3.驳回原告其他诉讼请求。案件受理费20460元，由甘肃生源房地产开发有限责任公司、甘肃省工矿材料集团公司、西和县天乐花炮有限公司共同承担。判决宣判后，西和县天乐花炮有限公司不服提出上诉，陇南市中级人民法院经审理认为一审判决程序不合法，认定事实不清，证据不充分，于2019年6月17日以（2019）甘12民终411号民事裁定书裁定：1.撤销西和县人民法院（2018）甘1225民初第1087号民事判决；2.本案发回西和县人民法院重审。二审案件受理费20460元，退还上诉人西和县天乐花炮有限公司。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告鑫博远公司委托代理人董玉文，被告一建公司委托代理人唐正浩，天乐公司委托代理人刘红梅，向阳公司委托代理人尹生保，第三人圣大公司法定代表人鲜永强、委托代理人唐正浩到庭参加了诉讼。被告工矿公司、生源公司经本院依法传唤未到庭，依法缺席进行了审理。本案现已终结审理。 原告鑫博远公司向本院提出以下诉讼请求：1、请求判令被告一建公司立即支付原告174万元工程款，并按照年利息6%承担利息（2015年12月26日至支付日止）。被告工矿公司、生源公司、天乐公司、向阳公司承担连带责任；2、请求判令被告生源公司每月支付原告7000元的机械损失，被告工矿公司、天乐公司承担连带责任（2015年12月26日至支付日止）；3、本案一切经济损失由五被告共同承担。事实与理由：2014年10月18日，原告和一建公司达成《基坑开挖、支护分包合同》，一建公司工程具体负责人为鲜永强，原告工程具体实施负责人为白建东，协议达成后，因发生地震，增加了施工难度。被告一建公司专门制定了施工方案，施工单价也重新进行了约定，后原告开始施工，2015年6月16日施工完毕，并经验收合格，2015年11月28日，原告和被告生源公司对工程量进行了结算，结算价款为1748460.52元；2015年12月25日，被告生源公司承诺于2015年12月26日之前付清全部工程价款，逾期按照银行利息计算损失，并每月承担7000元的机械损失费，但被告一建公司、工矿公司、生源公司、天乐公司一直没有履行付款义务。被告生源公司系被告工矿公司、天乐公司因开发西和县“贵必居”房地产成立的公司，被告工矿公司承担全部投资款，被告天乐公司以其所有土地出资享有股份。2017年，被告工矿公司和被告天乐公司诉至法院解除双方的合作合同，被告生源公司名下的土地过户到被告天乐公司名下，原告施工的工程也实际被被告天乐公司享有。被告工矿公司、甘肃生源、天乐公司是西和县“贵必居”实际开发人，应当对被告生源公司的欠款承担连带责任。2018年原告得知被告向阳公司在自己施工的地基工程上开始施工，才知道土地已经过户到被告向阳公司名下，原告实际施工的基坑、支护工程被被告向阳公司实际占用并受益，而在此之前没有任何人给原告支付工程款，被告向阳公司已经实际占有、使用原告实施的基坑、支护工程，应当依法承担支付工程价款的义务。原告从被告一建公司分包工程，因工程中途终止，由原告和被告生源公司进行结算，现原告实施的基坑、支护工程被被告向阳公司占有并受益，五被告应当连带承担原告工程价款的义务。 原告提交的证据：1.营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，证明原告的基本信息；2.《基坑开挖、分包合同》，证明甘肃第一建设集团有限责任公司和原告之间存在分包工程的事实。一建公司为工程总承包人，原告为工程基坑、支护分包人。鲜永强为一建公司项目部负责人，白建东为原告委派在工地的负责人；3.《西和县贵必居小区建设项目基坑降水、支护工程专项方案》、工程项目施工组织设计（方案）评审表、危险性较大的分部分项工程专项专家论证意见表。证明1.基坑、支护工程过程中，因地下出现地下水，原设计且已经施工基坑周边出现裂缝，按照业主要求重新进行复合土钉墙和土钉墙的基坑支护。2.原告施工的方案经总承包人甘肃一建同意施工，并经专家论证，原告完全按照该方案的要求进行施工，3.甘肃一建与原告确实存在分包合同，是合同关系；4.《竣工验收单》、《西和贵必居综合住宅小区基础工程结算审核意见》、《承诺书》。证明目的：（1）.原告按照施工方案及发包人、承包人的要求完成了工作任务，并经验收合格。（2）.原告完成的工程经结算工程款为1748460.52元。（3）.证实应当于2015年12月26日结清工程款，逾期按照银行贷款利息计算损失，逾期每月承担7000元机械损失的事实；5.《证明》一份。证明原告的工程经发包方和施工方验收合格，应当按照约定及结算价款支付工程款的事实；6.《投资合作协议》、《投资合作补充协议书》、《投资合作协议的补充协议（一）》、陇南市中级人民法院（2017）甘12民终263号民事判决书、《西和县人民法院结案通知书》（2017）甘1225执147号。证明（1）.天乐花炮有限公司和工矿材料集团公司共同出资成立生源房地产开发有限公司。天乐花炮公司以“西国用（2011）第2512号”土地出资，经甘肃方圆不动产评估土地价值为2256.228万元，占收益的40%。（2）.证明天乐花炮有限公司和工矿材料公司解除合作协议，双方均未与生源公司进行清算的情况下，收回出资以及土地，应当对生源公司的债务承担连带责任。（3）.原告已经完成的工程随西和县法院的执行，土地于2017年12月27日由天乐花炮有限公司实际占有管理。 被告一建公司辩称：1.我公司与原告并未建立承包关系，原告诉状中所述的2014年10月18日和我公司签订基坑开挖分包合同，由于资金来源不到位，我们没有实际参与该工程，该工程前期的施工包括基坑开挖还有之后的施工都是第三人圣大公司和被告生源公司对接直接完成的，2016年圣大公司因涉案该工程，向陇南中院提起诉讼，圣大公司、生源公司、一建公司对调解书的内容都有所确认，保证金及其他资金都是由被告生源公司向第三人圣大公司支付的，一建公司没有实际参加该项目，故本案与我公司没有关系；2.就本案原告所述的事实，原告实施的基坑开挖实际是圣大公司发包给原告的，这个工程是和被告公司生源结算的，原告主动提出和圣大公司结算，原告和圣大公司法人商量结算实际没有到100万，但原告和被告生源公司直接结算的话会多结算点资金，这都有相关证据证明。我公司认为，原告起诉一建公司是原告诉讼主体错误，该工程款的债权债务已建立在原告和甘肃生源房地产开发有限公司之间，与本案其他当事人无关，故此我们公司请求法庭驳回原告的诉讼请求。 被告一建公司提交的证据：1.陇南市中级人民法院（2016）甘12民初48号民事调解书，证明2016年圣大公司起诉被告生源公司时被告甘肃一建作为第三人，该涉案工程是被告生源公司与第三人圣大公司所发生的业务，与被告一建公司没有关系；2.合同协议书，证明西和县贵必居项目的发包人是甘肃生源房地产开发有限责任公司，承包人是甘肃省第一建设集团有限责任公司；3.建设工程项目承包施工协议书，证明该涉案工程被告一建实际没有施工，而是由圣大公司进行了施工；4.竣工验收单上由原告施工负责人白建东抄写的由杨坚顺事先拟好的、具有还款承诺内容的协议。证明原告工程款项由被告生源公司直接支付原告，与被告一建公司没有关系。 被告工矿公司未到庭，亦未答辩，亦未提交证据。 被告生源公司未到庭，亦未答辩，亦未提交证据。 被告天乐公司辩称：我公司与原告没有合同关系。我公司通过合作将现在涉及案件的土地所有权转入甘肃生源房地产开发有限责任公司，因生源公司公司违约而解除合同，土地所有权依法转回我公司后，才与向阳房地产公司合作的。我公司与生源公司没有进行结算，如何结算，这是我公司与生源公司之间的事情，而不存在我公司为其支付工程价款的义务。再者，本案涉及的工程款已经生效的（2016）甘12民初48号民事调解书所确认，由生源房地产开发有限责任公司支付给甘肃圣大建筑装饰工程有限责任公司工程款111.172元。该调解书已经生效，且调解书中明确认定了本案涉及的基坑土方开挖外运和边坡支护等工程。因此，原告的工程款应当由生源房地产开发有限责任公司支付，与我公司没有任何关系。该案中的工程款已经判决由生源公司支付给圣大公司了，现在再次判决由任何公司支付都是重复判决。故原告将我公司起诉作为本案被告是完全没有事实和法律依据的，应当依法驳回对我公司的起诉。 被告天乐公司向法庭提交的证据：1.西和县贵必居电子批发市场项目土地放量确认书，证明原告主张的建设工程与其他被告都有关系。2.西和县向阳人家城南小区商住楼项目合作开发协议，证明该涉案工程与被告向阳公司有关。 被告向阳公司辩称：我公司与原告之间没有合同关系。所以我公司没有代替他人履行合同的义务。我公司通过合作取得了土地开发并占有该土地，不是该工程的受益人。本案涉及的工程款已经陇南市中级人民法院（2016）甘12民初48号民事调解书确认，由生源房地产开发有限责任公司支付给圣大公司建筑装饰工程有限责任公司工程款111.172元。调解书已生效，调解书中明确认定了本案涉及的基坑土方开挖外运和边坡支护等工程，因此原告的工程款应当由生源房地产开发有限责任公司支付是明确的，与我公司没有任何关系，故请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。 被告向阳公司未向法庭提交证据。 第三人圣大公司述称：1.2014年我公司以第一被告名义总承包了被告生源公司发包的工程，并在同年以第一被告的名义分包给原告的，由原告实际施工我们是认可的；2.我公司认可原告在诉状中2015年由原告与被告生源公司结算并且生源公司在2015年底明确书面承诺由被告甘肃生源直接向原告支付工程款，在2016年5月13日原告该项目负责人白建东，被告生源公司法人杨坚顺、圣大公司负责人鲜永强三方在场对原告实施的工程款约定由被告生源公司直接向原告支付并进行了书面确认。由白建东书写该工程款由被告生源公司支付给原告且与被告一建公司无关，书写完毕后都亲自认可；3.原告起诉的被告天乐公司、被告向阳公司，实际占有的基坑工程是对原告实施的工程的实际享有。我们公司与原告在该工程项目上，发包方是被告生源公司，总承包方被告一建公司，我们公司是以被告一建公司的名义中标且代表一建。工程竣工结算是原告和被告生源公司直接结算的。但协议是三方签订的付款协议，工程款项是被告生源公司和原告认可的，并且确认了工程款项。白建东系原告在该工程的实际负责人，被告一建公司与原告签订的那个分包合同中，白建东代表原告签字，故白建东就是代表甘肃鑫博远公司的。 第三人圣大公司向法庭提交的证据：1.竣工验收单上由原告施工负责人白建东抄写的由杨坚顺事先拟好的还款协议，证明原告工程款项由被告生源公司直接支付，与被告一建公司没有关系；2.承诺书一份，证明涉案工程的工程款由被告生源公司支付，与第三人圣大公司无关。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，法庭组织双方当事人进行了质证、认证。对原告提交的证据1.营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，被告方未提出异议，法庭予以采信；2.《基坑开挖、分包合同》，鲜永强为一建公司项目部负责人，白建东为原告委派在工地的负责人，该证据客观真实来源合法，法庭予以采信；3.《西和县贵必居小区建设项目基坑降水、支护工程专项方案》、工程项目施工组织设计（方案）评审表、危险性较大的分部分项工程专项专家论证意见表。该证据来源合法、客观真实，但其他被告对此证明目有异议，故对此证据真实性本院予以采信，对其证明目的不能实现；4.《竣工验收单》、《西和贵必居综合住宅小区基础工程结算审核意见》、《承诺书》。该证据客观真实来源合法，法庭予以采信；5.《证明》一份，对该证据，被告方未提出异议，且客观真实来源合法，法庭予以采信；6.《投资合作协议》、《投资合作补充协议书》、《投资合作协议的补充协议（一）》、陇南市中级人民法院（2017）甘12民终263号民事判决书、《西和县人民法院结案通知书》（2017）甘1225执147号。该证据被告方未提出异议，客观真实、来源合法，法庭予以采信。 对被告一建公司提交的证据1.陇南市中级人民法院（2016）甘12民初48号民事调解书，该证据原告对其真实性无异议，对证明目的有异议。该调解书中所确定的工程为第三人甘肃圣大公司承包被告生源公司的其他工程，该调解书中确定的工程款项也不是原告实施的工程款。再者，原告实施的工程，就该工程款项主张权利，也只能是原告鑫博远公司或者被告一建公司，在该调解书中作为原告主张权利的第三人圣大公司在本案中不具备当事人主体资格。可见该调解书与本案不属同一诉讼标的，该案与本案没有关联性，故该证据的证明目的不能实现；2.合同协议书，证明西和县贵必居项目的发包人是甘肃生源房地产开发有限责任公司，承包人是甘肃省第一建设集团有限责任公司；3.建设工程项目承包施工协议书，证明该涉案工程被告一建实际没有施工，而是由圣大公司进行了施工。原、被告双方对被告一建公司提供的2、3证据真实性无异议，本院对其真实性予以采信，因其证明目的未有其他证据相互印证，故其证明目的不能实现；4.竣工验收单由原告施工负责人白建东抄写的由杨坚顺拟写好的具有还款承诺内容的协议。对该证据，原告代理人虽提出该协议上“白建东”的签字不具有真实性，但原告方并未对其签名提出笔迹鉴定，且根据该证据中当事人鲜永强的陈述，该协议确由白建东签字，故对该证据的真实性及证明目的本院予以采信。 对被告天乐公司提交的证据1.西和县贵必居电子批发市场项目土地放量确认书，对该证据的真实性，其他当事人未提出异议，本院予以采信，对其证明目的，因其他当事人不予认可，且该证明目的无其他相关证据印证，故对其证明目的本院不予采信；2.西和县向阳人家城南小区商住楼项目合作开发协议，对该证据的真实性本院予以采信，因该合作协议于2018年2月8日签订，二者的合作发生在该涉案工程纠纷以后，故对其证明目的本院不予采信。 对第三人圣大公司向法庭提交的证据1.竣工验收单上由原告施工负责人白建东抄写的由杨坚顺拟定的具有还款承诺内容的协议，对该证据，原告代理人虽提出该协议上具有“白建东”的签字不具有真实性，但原告方并未对其签名提出笔迹鉴定，且根据该证据中当事人鲜永强的陈述，该协议确由白建东签字，故对该证据的真实性及证明目的本院予以采信。2.承诺书一份，该证据客观真实、来源合法，本院予以采信。 本院从西和县市场监督局调取的被告甘肃生源房地产开发有限责任公司的企业基本信息，证明该公司现依然存在且法定代表人为杨坚顺的事实。对该证明原、被告双方当事人均未提出异议，故对该证据本院予以采信。 通过对以上证据的分析认定，结合当事人的陈述本院认定以下事实：2014年10月18日，原告鑫博远公司与被告一建公司达成《基坑开挖、支护分包合同》，协议达成后，因发生地震，增加了施工难度，被告一建公司专门制定了施工方案，重新约定了工程价款后由原告开始施工，2015年6月16日工程经验收合格并交付。2015年11月28日，被告生源公司与原告对工程进行了结算，结算工程价款为1748460.52元。2015年12月25日，被告生源公司承诺于2015年12月26日前全部付清工程款，逾期按照银行利息计算损失，并每月承担7000元的机械损失费。2016年5月13日原告鑫博远公司工程负责人白建东、被告生源公司法定代表人杨坚顺及一建项目部负责人鲜永强三方签订了协议，约定该涉案工程款由被告生源公司直接向原告鑫博远公司支付。2017年被告天乐公司将被告工矿公司和生源公司起诉法院解除合同，被告生源公司名下土地又转移到被告天乐公司名下，原告实施的工程实际为被告天乐公司实际占有。2018年2月8日，被告天乐公司与被告向阳公司签订了合作房地产开发协议，在原告工程地基基础上面开始施工。 本院认为，原告鑫博远公司与被告一建公司签订了《基坑开挖、支护分包合同》。承包人为被告一建公司，发包人为被告生源公司，原告为该工程的实际施工人。但合同签订后，被告一建公司并未实际参与该工程，原告鑫博远公司与被告一建公司也未进行工程决算和结算。原告工程完工后，将工程交由被告生源公司验收并进行了结算，结算价款为1748460.52元，被告生源公司承诺于2015年12月26日前全部付清工程款，逾期按照银行利息计算损失，并每月承担7000元的机械损失费。按照合同的相对性，实际施工人原告应当向被告生源公司主张权利，而不应当向被告一建公司主张权利。且于2016年5月13日原告鑫博远公司工程负责人白建东、被告生源公司法定代表人杨坚顺及一建公司项目部负责人鲜永强三方签订了协议，约定该涉案工程剩余工程款由被告生源公司直接向原告鑫博远公司支付。故原告要求被告一建公司承担支付174万元工程款的诉讼请求缺乏事实依据，诉讼请求不能成立，依法应予驳回。依据《合同法》第一百一十二条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行合同义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。对原告提出的第二项诉讼请求，因2015年12月25日生源公司法定代表人杨坚顺向原告承诺如逾期不能归还工程款，对原告造成的机械损失每月承担7000元，该承诺符合当事人的真实意思表示，应当予以确认。应由被告生源公司每月支付原告甘肃鑫博远建筑工程有限公司机械损失费用7000元。2018年，被告天乐公司以土地出资的方式与被告向阳公司合作房地产开发，在原告工程基础上又实施新的工程。被告天乐公司虽与被告工矿公司、生源公司解除了合同，但三方未对公司合作期间的债务进行分割和清算，故被告工矿公司和天乐公司应当对生源公司支付的款项承担连带清偿责任。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下： 一、由甘肃生源房地产开发有限责任公司在判决生效后每月支付原告甘肃鑫博远建筑工程有限公司机械损失费用7000元（自2015年12月至支付日止），由甘肃省工矿材料集团公司、西和县天乐花炮有限公司承担连带责任。 二、驳回原告其他诉讼请求。 案件受理费20460元，由甘肃生源房地产开发有限责任公司、甘肃省工矿材料集团公司、西和县天乐花炮有限公司共同承担。 如不按本判决确定的期限履行金钱给付义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。 审 判 长  王文义 人民陪审员  李小怀 人民陪审员  贾 爱 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  张一帆