广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14566号上诉人（原审被告）：陈万奎，男，1981年5月4日出生，汉族，住四川省富顺县。委托诉讼代理人：罗艺康，广东励而德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许伟新，男，1976年10月12日出生，汉族，住广东省英德市。委托诉讼代理人：李厚杰，佛山市顺德区均安镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李坤，男，1980年5月15日出生，汉族，住湖南省武冈市。委托诉讼代理人：陈强松，北京市康达（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁汝发，男，1979年7月8日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区杏坛胡良新砂石场，住所地广东省佛山市顺德区杏坛。经营者：胡良新。委托诉讼代理人：陈伟朝，广东兴顺律师事务所律师。上诉人陈万奎、许伟新因与被上诉人李坤、梁汝发、佛山市顺德区杏坛胡良新砂石场（以下简称胡良新砂石场）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初2999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。陈万奎上诉请求：1.撤销一审判决，改判许伟新、李坤、梁汝发、胡良新砂石场依照法律规定分担相应的责任；2.本案一、二审诉讼费及其他相关费用由许伟新、李坤、梁汝发、胡良新砂石场承担。事实和理由：一、一审认定陈万奎与李坤之间形成劳务关系错误。1.一审法院认定，李坤由“说普通话、开着黑色小车每天到李坤工作地点巡视的李三”雇请，而“李三”就是陈万奎，不符合客观事实。关于“李三”的情况描述，是由证人张劲聪、邓锐昌作出的，但张劲聪、邓锐昌并不认识“李三”，也不认识陈万奎和李坤，只有许伟新认识陈万奎，但自始至终许伟新均未表示“李三”就是陈万奎。实际上，所谓的“李三”应为许伟新的弟弟许伟强，即每日到工地视察并记录出工人数之人，由于现场的工人都是外来务工人员，许伟强说普通话也合乎逻辑。一审法院仅凭张劲聪、邓锐昌的证言便认定陈万奎为“李三”，论证极其薄弱，且与客观事实严重不符。2.一审法院认定李坤的工资由陈万奎通过微信支付，其他工人的工资也由陈万奎发放，陈万奎没有证据证实其代领工资后全额向其他工人分发而没有提取差价，不符合客观事实。庭审中，陈万奎提交的证人证言反映，包括陈万奎和李坤在内所有工人，工资均为300元/工（日），李坤对此也表示认可。出工情况由许伟新的弟弟许伟强记录，而包括陈万奎和李坤在内的技术工人以及许伟新、许伟强对于组装两条运输线需要多少工时都是十分清楚的，对于运输线组装所需的350工（日），李坤曾明确表示确认，许伟新亦未提出异议，许伟新向陈万奎转账的105000元[300元/工（日）×350工（日）]也证实了上述事实。许伟新向陈万奎转账共计11万元，其中5000元是购买零件和伙食的费用，可证实陈万奎分发工资后未提取任何差价，与承揽合同的构成条件不符。3.一审法院认为李坤受伤后，陈万奎仅凭同事关系就垫付高达七八万元医疗费用与常理不符，且陈万奎同样是打工的，有如此充裕的垫付能力与常理不符，上述推断实属对陈万奎品格的过分揣度，对陈万奎与李坤之间的情谊严重低估。陈万奎与李坤并不仅仅是同事，二人是多年以来一起开工、一起生活的好朋友、好兄弟。陈万奎为李坤介绍工作，不幸发生事故，送院后医生表示李坤可能再也无法醒来，即使醒来也极有可能半身不遂，陈万奎十分紧张，即刻寻求许伟新及胡良新砂石场的帮助，缴纳医院住院押金，并要求许伟新及胡良新砂石场寻求人脉关系，为李坤找最好的医生。许伟新向陈万奎的银行卡转款5万元后，陈万奎即将5万元转入医院账户。一方面，陈万奎一时间无法立即提供5万元流动资金，与一审认定陈万奎有充裕的垫付能力不符。另一方面，陈万奎除在胡良新砂石场打工外，曾在其他砂石场做工时由于压伤肋骨而无法干重活后，被迫开始承接简单的工作，开始学习经营管理，并非只有在胡良新砂石场打工这一项经济来源。而且陈万奎年近40岁，能拿出几万元积蓄为李坤垫付医疗费用，根本不能说明其有充裕的垫付能力。4.一审法院认为，陈万奎有作为承揽人对外承接承揽工作的情形，陈万奎出具确认其曾经雇佣过李坤的证明为其真实意思表示，与事实不符。李坤在一审起诉时，提及陈万奎的身份时，仅仅是“应当承担安全保障义务的现场管理人员”，陈万奎认为李坤与其不存在雇佣关系，由此可见，李坤明确陈万奎是与其一同务工的人员。然而，对于同样出具雇请证明的梁汝发，一审法院却认为，由于李坤并未认为其与梁汝发之间存在雇佣关系，因此梁汝发出具的雇请李坤的证明，并非其真实意思表示。一审法院对于陈万奎、梁汝发与李坤之间是否存在雇佣关系的认定相互矛盾，严重偏颇，对该事实认定严重错误。二、一审法院认定李坤受伤的地点不属于胡良新砂石场，实际雇佣人也不是胡良新砂石场，属于事实认定错误。1.一审中，胡良新砂石场提交的证据恰恰说明胡良新砂石场是李坤的实际雇佣人。首先，从日常生活逻辑而言，如果胡良新砂石场自始与李坤无关，其无须要求陈万奎、梁汝发出具证明明确陈万奎、梁汝发才是李坤真实的雇主，且李坤的施工地点非胡良新砂石场内。其次，如果胡良新砂石场与胡职和、邓锐昌、张劲聪、曾绍辉、胡云玩、李炳旺所投资的无牌砂石场不存在任何挂靠关系，出事地点也不在胡良新砂石场内，胡良新砂石场也根本不需要让陈万奎、梁汝发出具任何证明。2.关于胡职和、邓锐昌、张劲聪、黄锦胜四名证人的证言，虽然几位证人单独接受法庭质询，但作证前证人均在法庭外等候，存在事先、事中串供的可能性，不能完全采信其真实性。此外，胡职和、邓锐昌、张劲聪均在法庭上为胡良新砂石场辩解，尽力揽责，与常理不符，一审法院对其证言未予以仔细审查便轻易采信错误。三、一审法院程序错误。1.胡良新砂石场实际上是接受劳务方，应由其承担责任。退一万步而言，即使胡良新砂石场不承担责任，胡职和、邓锐昌、张劲聪三名证人主动承认其与曾绍辉、胡云玩、李炳旺等六人是李坤受伤时所在砂石场的投资人，即实际的接受劳务方，属于必要共同诉讼的当事人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十七条的规定，一审法院应当通知上述六名必要共同诉讼人参加诉讼，以查明本案事实，划分责任分担比例。2.李坤在胡职和、邓锐昌、张劲聪明确表示与曾绍辉、胡云玩、李炳旺等六人才是其真实雇主的情况下，向一审法院提交《关于不追加胡职和等三名证人为被告的说明》，主动放弃追加上述六人为共同被告，属于李坤对其实体权利的放弃，应由李坤自行承担责任，或另案处理。一审法院对原应由胡职和、邓锐昌、张劲聪、曾绍辉、胡云玩、李炳旺承担的责任，判决由陈万奎、李坤、许伟新按比例承担，属于法律适用错误。一审法院应依职权追加上述六人作为共同被告，或以李坤放弃其实体权利为由，判决由李坤自行承担相应责任。综上所述，一审法院认定事实不清、法律适用错误，应依法纠正或将本案发回重审。李坤针对陈万奎的上诉辩称，一、胡良新砂石场应承担李坤的损失，陈万奎及梁汝发应对李坤的损失承担连带责任。陈万奎与梁汝发在一审中自愿向一审法院提交证明，承认其与李坤存在雇佣关系。李坤在胡良新砂石场提供劳务时受伤，但本案中与胡良新砂石场相关的利益主体关系复杂，或对于利益关系中的主体难以查明，因此一审法院判决陈万奎、许伟新承担赔偿责任并无不妥，但李坤并不认可一审判决关于梁汝发、胡良新砂石场无需承担责任的认定。至于陈万奎与许伟新是否存在承揽关系，由于本案主体关系复杂，李坤在本案起诉前对此无从得知，一审法院结合证据及审理情况，认定陈万奎、许伟新之间存在承揽关系，李坤对此予以尊重。二、李坤与陈万奎关系一般，并非陈万奎主张的有深厚交情。另，李坤所能掌握的信息及认知能力对于陈万奎有无作为承揽人对外承揽的问题无法辨别。三、李坤受伤地点在胡良新砂石场，李坤的实际雇佣人是胡良新砂石场。四、李坤对胡职和、邓锐昌、张劲聪三人的证言的真实性不予认可，且在一审中已提供书面材料对为何不将该三人追加为被告作充分说明，李坤亦未在一审庭审中口头申请将该三人追加为被告。五、陈万奎认为李坤从事的工作不是沙石运输工作，而是电焊工作与事实不符。李坤从事的是沙石运输工作，砂石场没有电焊工的岗位。即使有需要持证上岗的岗位，作为用人单位应提出明确要求，对于未持证上岗的人员可以拒绝提供相应的岗位。即使需要持证上岗，主动权完全在用人单位，责任也应该在用人单位。许伟新针对陈万奎的上诉辩称，一、陈万奎与李坤存在劳务关系，应由陈万奎向李坤赔偿全部损失。陈万奎关于其并非“李三”，许伟新的弟弟许伟强才是“李三”的主张缺乏理据，也与事实不符。二、许伟新与陈万奎不存在承揽关系，不应对陈万奎应负的责任承担赔偿责任。梁汝发针对陈万奎的上诉辩称，认可一审判决，关于各方当事人的关系，以其在一审中的陈述为准。胡良新砂石场针对陈万奎的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回陈万奎的上诉请求，依法维持原判。许伟新上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判许伟新不应对李坤的损失承担赔偿责任；2.陈万奎、梁汝发对李坤的损失承担连带赔偿责任；3.本案一、二审诉讼费由陈万奎、李坤、梁汝发承担。事实和理由：一、李坤与陈万奎形成劳务关系，本案应由李坤、陈万奎各自承担相应的过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，李坤在为陈万奎提供劳务的过程中受到损害，依法应由陈万奎与李坤各自承担相应责任。二、许伟新与陈万奎之间并未形成承揽关系，许伟新只是介绍人，不是与陈万奎承揽合同中的定作人。首先，许伟新与陈万奎之间不存在承揽关系，其无权利、义务向陈万奎作出警示、指示或通知承揽人必须采取相应安全防护措施等行为。一审法院认定许伟新作为与陈万奎承揽合同中的定作人，未尽安全保障义务，对事故的发生存在过失错误。其次，施工场所和承揽工作全部由陈万奎指定，按其要求进行，许伟新仅作为介绍人，只是帮忙看一下砂石输送带定作情况并发表意见。工人的雇请、管理、监管以及工资支付均由陈万奎负责。许伟新只是出于朋友情谊而非义务与陈万奎交流输送带制作的意见，其他事务均由陈万奎自行决定。最后，一审法院认定陈万奎与许伟新形成承揽关系缺乏证据支持。1.转账支付凭证不足以证明双方之间存在承揽关系。2.一审判决已认定陈万奎此前有作为承揽人对外承接工程，足以证明陈万奎平时自行对外承接工程。3.许伟新在一审庭审中已明确表明其仅是介绍人，李坤等工人并非其所雇请，其也不认识李坤等人。由于许伟新熟知输送带技术，梁松发等人叫其帮忙照看并给意见，故许伟新与其弟弟许伟强有时会到施工现场。由此可见，许伟新与陈万奎不存在承揽关系。4.陈万奎在一审中陈述许伟新的弟弟许伟强负责每日考核出勤与事实不符。2018年4月19日至2018年4月29日期间，许伟强因肋骨骨折、创伤性气胸等在医院住院治疗，出院建议继续休息3个月，在住院及出院休息期间，许伟强根本无法每日到施工现场考勤。5.许伟新与陈万奎之间的转账属于借款，陈万奎向许伟新借款用于支付工人工资。一审法院以转账用于支付工人工资以及许伟新叫陈万奎带人去事故发生地点做砂石输送带即认定许伟新与陈万奎存在承揽关系，缺乏事实和法律依据。6.陈万奎在一审庭审中主张许伟新向其转账5万元用于支付工人工资，目的是为自己开脱并逃避责任。事实上，李坤等相关人员均由陈万奎雇请，工资也应由其支付，许伟新并无分享输送带定作所带来的利益。三、许伟新对本案事故不存在过失，不应承担10%的赔偿责任。1.根据权利与义务对等原则，许伟新并非涉案砂石输送带的定作方和承揽方，仅是介绍人，未分享输送带定作带来的利益。一审认定许伟新承担10%的赔偿责任缺乏依据。2.李坤是在胡良新砂石场旁边的滩外地搭建的储沙棚内作业期间受伤的，该滩外地由邓锐昌等人租赁。邓锐昌、梁汝发、梁松发是该滩外储沙棚的合伙人。梁松发、梁汝发将输送带定作发包给陈万奎，李坤由陈万奎雇请，在储沙棚内作业期间受伤，李坤与陈万奎、梁汝发、梁松发之间存在劳务关系，梁松发、梁汝发、陈万奎对李坤未尽安全保障义务，应对李坤的损失承担连带赔偿责任。李坤针对许伟新的上诉辩称，陈万奎与许伟新之间是否存在承揽关系，及许伟新是否为定作人，属其内部关系，李坤无从得知。一审法院认为通过相关证据及庭审查明事实可以认定双方之间的关系，李坤对此予以尊重。陈万奎针对许伟新的上诉辩称，一、事实认定方面。1.一审判决认定“李三”为陈万奎缺乏事实依据。一审证人张劲聪陈述，李坤是“李三”雇请的，一审证人黄锦胜陈述，李坤是“工头”雇请的，而各证人只认识许伟新，不认识陈万奎。陈万奎在一审庭审中提出，其参与现场组装运输带和砂石装卸工作，李坤并未否认。该事实与证人黄锦胜所描述的“说普通话、开着黑色小车每日到李坤工作的地点巡视的人”大相径庭。以上均可证实陈万奎并非“李三”。施工现场人数众多，人员流动性大，加上证人陈述其所在办公室距离施工地点有50米到300米不等，无法准确还原案件事实。仅凭两证人的不准确的陈述，即认定“李三”“工头”为陈万奎，属认定事实错误。2.陈万奎仅为许伟新介绍工人，并未带人去做输送带。施工现场人员流动大，且需要安排伙食、支付零件款等，在此情况下，工人中必须有人负责支出开销。一审法院以此认定陈万奎与许伟新为承揽关系不合理。3.许伟新在一审期间提交的陈万奎对外签订的《施工承揽合同》，只是陈万奎从工人到包工头的职业转型，也说明陈万奎对外承接工程有签订书面协议的习惯，该协议与本案无关。本案未出现承揽合同等书面协议，更说明陈万奎并非本案工程的承揽人。4.从工人工资发放情况及住院预缴费用单可知，许伟新负责直接支付工人工资，也没有任何证据证明陈万奎代领工资后提取任何差价，可见许伟新是本案工程的承揽人。5.李坤在收到陈万奎出具的证明后才追加陈万奎为被告，与梁汝发的情况一样。胡良新砂石场向法院提供陈万奎、梁汝发出具的雇请证明，恰恰说明了胡良新砂石场是真实的雇主。胡良新砂石场极有可能在收到李坤的起诉材料后，立刻要求陈万奎、梁汝发出具上述证明，出具证明时间与李坤起诉时间相差不远，事发砂场的实际经营者即证人张劲聪、邓锐昌在庭审中均表示不认识陈万奎，而胡良新砂石场明知李坤与陈万奎、梁汝发的关系，还要求陈万奎、梁汝发出具雇请证明并注明施工地点系“胡良新砂石场隔壁的砂石场”以逃避责任，证明了胡良新砂石场就是事发砂场。实际上，该证明是许伟新以砂石场需要办理环保手续之类的借口欺骗陈万奎、梁汝发出具的，并非陈万奎、梁汝发的真实意思表示，亦可印证许伟新是胡良新砂石场股东的说法。二、法律适用方面。一审庭审中，胡职和等人自认系事发砂场的投资人，李坤当庭口头申请追加被告。庭后，李坤向一审法院提交《关于不追加胡职和等三名证人为被告的说明》，一审法院并未将上述情况告知、送达陈万奎，导致其诉讼权利受限。此外，一审法院未依职权追加胡职和等必要诉讼参与人作为被告或第三人，属《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条遗漏当事人、违法缺席判决等严重违反法定程序之情形，应当依法发回重审。三、关于李坤责任分担比例问题。从当事人陈述及证人证言可知，李坤并非砂石装卸工，而是负责输送带组装工作，为电焊工。根据相关规定，该工种属于特殊工种，应持证上岗。李坤未按章操作，也没有相关资格证书，明知在吊车下面作业有一定危险，但未尽安全注意义务，应负主要责任。一审对此未予审查不当。综上，陈万奎仅为代班工头，非承揽人，实际定作人系胡良新砂石场、梁汝发，实际承揽人为许伟新，李坤未持证上岗，应承担主要责任。本案应由胡良新砂石场、梁汝发、许伟新、李坤各自承担相应责任。梁汝发针对许伟新的上诉辩称，梁汝发不认识李坤，其在一审提交的证据有提及该事实。胡良新砂石场针对许伟新的上诉述称，一审判决正确，请予以维持。李坤向一审法院起诉请求：1.胡良新砂石场赔偿李坤损失328881.6元（具体赔偿项目：医疗费已垫付，未主张，营养费5400元、死亡赔偿金163900元、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费78477.6元、误工费54000元、护理费13154元、鉴定费3450元、交通费500元）；2.陈万奎、梁汝发、许伟新对李坤的上述损失与胡良新砂石场承担连带责任；3.本案诉讼费由胡良新砂石场、陈万奎、许伟新、梁汝发承担。一审法院认定事实：2018年5月20日上午7时左右，李坤正在佛山市顺德区*****委会外滩工作，因悬吊起沙石输送桥的绳索断裂，输送桥坠落时砸到了正在输送桥下方烧焊的李坤，致李坤颈、胸、腰背部受伤。同日上午7时14分许，在场人员向当地派出所报警，当地派出所于7时17分出警，当日李坤被送往南方医科大学顺德医院附属杏坛医院（以下简称杏坛医院）急诊及住院治疗，杏坛医院填写《顺德区120医疗救护处置表》一份，填写事故发生地点在“杏坛海凌沙石场内”。李坤住院36天后出院，诊断为：1.颈椎骨折伴不完全性截瘫；2.脊髓中央管周围综合征；3.胸椎多发性骨折伴胸髓损伤；4.右侧第1前肋骨折；5.左侧颞顶部头皮血肿；6.双侧创伤性湿肺。出院医嘱：1.出院带药，颈椎颈托固定，门诊进行康复训练，骨科、康复科门诊随诊；2.避免重活、劳累，建议休息半年至一年，如有不适及时就诊，定期复查；3.颈椎术后复查（3个月、半年、1年、2年复查）。李坤因上述治疗产生医疗费用81890.27元，已全部由陈万奎垫付。2018年11月21日，广东正航司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为李坤的伤残等级为九级，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，李坤因此支出鉴定费3450元。另查，李坤系湖南省武冈市********民，办理了有效期限自2016年6月12日至2019年6月12日的广东省居住证，现居住地址为广东省中山市黄圃镇文明社区*******整幢。李寿海（男，1953年6月18日生）与匡玉花（女，1955年6月2日出生）是李坤的父母，育有包括李坤在内的共2名子女。李烨（男，2004年7月9日出生）与李慧贤（女，2010年5月20日出生）分别是李坤的儿子和女儿。另，许伟新于2018年4月3日、5月10日、5月20日及9月30日通过微信转账方式各向陈万奎转账给付1万元、2万元、2万元及5000元，且于2018年5月21日通过银行转账方式向陈万奎转账5万元，同日，陈万奎收到该5万元后向杏坛医院账户转入5万元用于支付李坤的医疗费。另外，陈万奎及梁汝发于2019年1月27日各出具证明一份交给胡良新砂石场向一审法院提交，内容均为“李坤是我曾经雇佣过的人员，2018年5月李坤在佛山市顺德区杏坛镇胡良砂石场（下简称为胡良砂石场）旁边的另一家砂石场进行维修时发生事故，导致李坤受伤。李坤修理的机械设备不在胡良砂石场内，也不是胡良砂石场的物品，胡良砂石场没有委托或雇佣我与李坤进行任何活动。李坤受伤与胡良砂石场没有任何关系。特此证明”。陈万奎曾与佛山市顺德区凯建环保建材有限公司签订施工承揽合同一份，约定陈万奎承揽该公司拆除、搬迁等工程一事的承揽工作，内容为拆除、搬迁该公司位于勒流百丈堤外滩地的所有指定建（构）筑物、洗砂设备等，并约定了陈万奎应以自己的设备、技术和劳力完成承揽工程，承揽施工过程中发生的一切事故均由陈万奎自行承担责任，陈万奎聘请的任何工作人员的工资报酬、事故责任等均由陈万奎自行负责，按照该公司指定要求和期限完成工作任务，陈万奎交付的工作成果不符合要求的，该公司有权要求陈万奎重作、减少报酬等条款，且约定费用按380元/天包干处理。2018年12月1日，陈万奎出具《百丈沙场流动人员工数》一份，记载“1.做输送横带144天；2.拆除沙场12天；3.怡湾沙场5天；4.邓其展船69天；5.合创兴15天；共合计245天*380元/天＝93100元，支款70200元，剩余22900元”的内容。另查，胡良新砂石场的经营者胡良新与佛山市顺德区******股份合作社于2012年4月1日签订土地租赁合同书一份，约定佛山市顺德区******股份合作社将位于海凌下闸横水渡码头边的滩涂地块租给胡良新，期限9年，租用面积为5亩。一审法院于2019年4月2日向佛山市顺德区公安局杏坛分局发出协查函，请该单位向一审法院出具事故发生当天出警现场所有的案卷材料包括但不限于图片、笔录、记录等副本各一份，该单位后仅向一审法院出具了事故发生当天中午当地派出所到场拍摄的处警视频一段，视频中反映由证人黄锦胜向到场民警指出事故发生的地点。一审法院于2019年4月24日向佛山市顺德区**镇国土城建和水利局发出协查函请该单位核实佛山市顺德区******委会海凌砂石场上经营主体的情况，该单位回复称佛山市顺德区******委会外滩的砂石场名称为杏坛镇胡良新砂石场，该砂石场由胡良新作为使用人，向顺德区国土城建和水利局申报并持有河道临时占用许可证，项目占用面积为800平方米，项目占用期限由2018年4月1日至2019年3月31日。河道临时占用许可证记载为项目名称：杏坛镇胡良新砂石场；项目地点：杏坛东海水道海凌堤段19+210；其他：距堤坡脚10米以外，河岸线5米以内，堆放高度4米以下。庭后，李坤向一审法院提交《关于不追加胡职和等三名证人为被告的说明》一份。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案的争议焦点在于：1.李坤与胡良新砂石场、陈万奎、许伟新、梁汝发之间存在何种法律关系；2.胡良新砂石场、陈万奎、许伟新、梁汝发对李坤的损失应否承担赔偿责任；3.李坤在事故中的损失为多少。对此，一审法院作如下分析：第一，关于李坤与胡良新砂石场、陈万奎、许伟新、梁汝发之间存在何种法律关系的问题。本案中，首先，由一审法院已采信的证人黄锦胜的证言可知，李坤受伤的工作地点不属胡良新砂石场，而是在胡良新砂石场隔壁的场地，李坤是由一个说普通话、开着黑色小车每天到李坤工作的地点巡视的人雇请的，而该人是许伟新叫过来的。其次，证人张劲聪的证言中有提及李坤是由外号叫“李三”的人雇请的，“李三”是许伟新带过来的，证人邓锐昌的证言中亦提及是公司找到许伟新，叫许伟新叫工头过来做输送带的，结合证人黄锦胜的证言，可以印证张劲聪口中的“李三”、邓锐昌口中的“工头”应是指黄锦胜口中的说普通话、开着黑色小车每天到李坤工作的地点巡视的人，故一审法院对该两证人上述证言的真实性予以确认，再结合诉讼中李坤、陈万奎陈述认为李坤是陈万奎叫去事故发生的地点工作、陈万奎在现场有负责管理工人的意见，可以推定上述三证人口中的“李三”“工头”以及说普通话、开着黑色小车每天到李坤工作的地点巡视的人均为同一人即陈万奎，并且，诉讼中陈万奎与李坤均确认李坤的工资由陈万奎通过微信支付，其他工人的工资也是由陈万奎发放，虽然陈万奎认为其仅是代领再分发，但并未能提交证据证实其是代领工资后全额向其他工人分发而没有提取差价，李坤受伤后的医疗费亦全由陈万奎垫付，陈万奎亦向一审法院出具过证明确认其曾经雇佣过李坤，假若陈万奎与李坤是同事关系，在李坤受伤后其为李坤垫付高达七八万医疗费实在与常理不符，并且若陈万奎与李坤同样是打工的，其有如此充裕的垫付能力也与常理不符，结合陈万奎此前亦有与案外人签订承揽合同约定其承揽其他外滩地拆除、搬迁建筑物及洗砂设备等工作可知，陈万奎有作为承揽人对外承接承揽工作的情形，一审法院认为陈万奎出具确认其曾经雇佣过李坤的证明为其真实意思表示。综合上面所述，一审法院认为，李坤到事故发生地点为陈万奎提供劳务，由陈万奎向李坤支付劳务报酬，两人之间形成劳务关系。至于陈万奎与许伟新之间的关系，由庭审中各证人的证言反映，各证人均认识许伟新，不认识陈万奎，而陈万奎亦只认识许伟新，不认识证人胡职和、张劲聪、邓锐昌，即许伟新是独立于自称为事故发生地点沙场的股东的胡职和、张劲聪、邓锐昌等与陈万奎就做输送带的事宜进行沟通的，且现有证据反映，许伟新在事故发生前后曾多次向陈万奎转账，虽其认为属于借款，但未能提供证据证实，且陈万奎亦认为是工人工资，故一审法院认为，许伟新叫陈万奎带人去事故发生地点做输送带，许伟新向陈万奎转账支付款项，两者之间实际形成了承揽关系。而对于李坤认为其雇主为胡良新砂石场并要求其对李坤的损失承担赔偿责任的主张，虽然李坤受伤的地点所在地理位置上仅有胡良新砂石场一合法经营主体，但李坤未能提供相关证据证实其与胡良新砂石场存在劳动关系或雇佣关系，而本案中所有证人证言均提出李坤受伤时工作的地点并非胡良新砂石场，且现有证据也反映出雇请李坤工作的人为陈万奎，故李坤该项主张缺乏依据，一审法院不予支持。另，对于李坤主张梁汝发应承担责任的问题，虽然梁汝发与陈万奎一样向一审法院出具了确认曾经雇佣过李坤的证明，但经查实，李坤确认其是在收到胡良新砂石场提供的由梁汝发出具的上述证明后才决定申请追加梁汝发的，即李坤原来并不认为梁汝发与其存在雇佣关系，且结合庭审中各证人的证言亦可知，梁汝发并非雇请李坤工作的人，故梁汝发认为该证明是其在未清楚知悉内容的情况下所签、并非其真实意思表示的陈述合理可信，一审法院对该证据不予采信，且本案中亦没有证据能证明梁汝发对本案事故的发生存在过错，故李坤主张梁汝发对其损失承担赔偿责任缺乏依据，一审法院不予支持。第二，关于陈万奎与许伟新是否应对李坤因本案事故造成的损失承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，根据当事人的陈述，事故发生时是陈万奎叫李坤等工人去把输送桥吊起来，吊起桥后李坤就到桥下烧焊以固定输送桥，但由于吊起输送桥的绳索断裂，导致输送桥掉落砸到李坤身上，由此可见，陈万奎作为接受劳务一方，理应清楚吊起输送桥后工人在输送桥下方工作肯定存在危险，但对此并未采取任何预防或安保措施保障工人的人身安全，让工人置身于不安全的工作环境中而导致受伤，且未能提供证据证实其对工人有进行安全规范操作的培训和指引，陈万奎对事故发生存在较大过错。而李坤作为提供劳务一方，且自述以前已有从事相关工作的经验，也应该知悉在一个悬吊物的下方工作存在一定的危险性，在工作时应当对自身安全采取必要的防护措施，但李坤未有证据证实其有采取相应措施，有对自身安全防护尽应有、谨慎、必要的注意义务，对事故发生存在一定的过错。而许伟新作为与陈万奎的承揽合同中的定作人，施工场所由定作人指定，承揽工作也是按定作人的要求进行，而定作人对于定作物和施工场所存在的危险因素应是能预见并知悉的，但本案中未有证据反映许伟新作为定作人，有根据施工现场环境因素、定作物在定作过程中自身有安全隐患因素等情况有作出过警告、指示或通知承揽人必须采取相应安全防护措施等行为，未能尽到安全保障义务，故一审法院认为许伟新对事故的发生亦存在过失。综上，一审法院酌定陈万奎应对李坤因事故造成的损失承担65%的赔偿责任，许伟新应对李坤的损失承担10%的赔偿责任，李坤自行对事故损失承担25%的赔偿责任。第三，李坤因本次事故造成损失的问题。一审法院经审查，确定李坤的事故损失合计为370659.87元（不包括精神损害抚慰金），具体如下：1.医疗费81890.27元，由陈万奎提供的医疗费及药品费发票计算得出；2.营养费1000元，考虑李坤的伤情及结合医嘱，李坤主张过高，一审法院予以酌定；3.护理费13500元，考虑李坤伤情及结合鉴定结论，按照每天150元计算90天得出；4.残疾赔偿金163900元，李坤因伤致残被评定为九级伤残，且受伤前已在城镇生活居住满一年以上，故残疾赔偿金应按上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算为163900元（40975元/年×20年×20%）；5.被扶养人生活费78477.6元，李寿海、匡玉花、李烨、李慧贤至李坤定残之日分别年满65周岁、63周岁、14周岁及8周岁，四人分别被扶养的年限为15年、17年、4年及10年，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费应为96633.6元（30198元/年×15年×0.2+30198元/年×2年×0.2÷2），李坤主张为78477.6元，属其对自身权利的合法处分，未违反法律强制性规定，一审法院予以准许；6.误工费27942元，诉讼中，虽李坤、陈万奎均确认李坤在事故发生地点工作时报酬为每天300元，但该地点并非李坤固定工作的单位，在限定期限内交付工作成果后就会离场，且李坤亦未能提供银行流水等证实其属有固定收入的人员，亦未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院参照本地区国有同行业在岗职工年平均工资（按《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》）其他制造业的标准55884元/年计算李坤的误工费为27942元（55884元/年÷12÷30×180）；7.交通费500元，为事故发生后李坤治疗及处理相关事宜所必然产生，李坤主张合理，一审法院予以支持；8.鉴定费3450元，为事故发生后李坤评残所必然产生，根据鉴定费发票认定。综上所述，陈万奎对李坤的损失承担65%的赔偿责任即240928.92元（370659.87元×65%），许伟新对李坤的损失承担10%的赔偿责任即37065.99元（370659.87元×10%）。对于李坤诉请精神损害抚慰金，结合各方的过错及李坤伤情的伤残程度，李坤主张1万元合理，该1万元应由陈万奎承担其中的8500元，由许伟新承担其中的1500元；另外，陈万奎已向李坤垫付费用81890.27元，因此陈万奎尚应赔偿李坤损失167538.65元（240928.92元+8500元-81890.27元），许伟新应赔偿李坤损失38565.99元（37065.99元+1500元）。李坤主张超出部分，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决：一、陈万奎应于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向李坤赔偿事故各项损失合计167538.65元；二、许伟新应于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向李坤赔偿事故各项损失合计38565.99元；三、驳回李坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2144.4元（李坤已预交），由李坤负担814.4元，陈万奎负担1080元，许伟新负担250元。二审期间，陈万奎提交李仕俊、蹇文强的证人证言，拟证明陈万奎并非李坤的雇主，陈万奎的工资与其他人一样都是300元/天，且未在分发工资后收取差价。许伟新提交佛山市顺德区均安医院疾病证明、入院记录、出院小结各1份，拟证明事发时许伟新的弟弟许伟强正在住院，未参与其他工作；许伟新与陈万奎之间不存在承揽关系。李坤、梁汝发、胡良新砂石场均未提交新的证据。本院组织各方当事人进行了证据交换及质证。本院审查认为，关于陈万奎提供的证人证言，两名证人出庭接受质询时均称对陈万奎实际收取多少工资不清楚，证人证言的内容亦不能证明陈万奎并非李坤的雇主以及陈万奎未在分发工资后收取差价，本院对陈万奎提供证人证言的证明内容不予采纳，但对证人出庭接受质询时的陈述中有其他证据予以佐证的部分内容予以确认。许伟新提供的证据同样不能证明其欲证明的内容，本院不予采信。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。二审庭审中，陈万奎提供的证人蹇文强接受法庭质询时称平时大家习惯称呼陈万奎为“陈三”，陈万奎自己有小车，其有时开车过去砂场。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。本案二审围绕陈万奎、许伟新的上诉请求进行审查。结合各方当事人的诉辩意见，二审争议焦点在于各方当事人之间的法律关系如何认定。对此，本院分析如下：关于李坤是否由陈万奎雇请。首先，李坤、陈万奎均确认李坤及其他工人由陈万奎召集至事发的砂石场工作，李坤等工人的工资由陈万奎负责发放。虽然陈万奎上诉主张其身份只是代班工头，其与其他工人的工作内容、工资标准均一致，工资仅由其代领并负责分发，并未从中收取差价。但陈万奎的上述主张，缺乏有效证据支持，且其关于其与其他工人的工作内容一致的主张，与一审诉讼中证人黄锦胜称“（雇请李坤的人）每天开着小车过来巡视然后吃完午饭就会走”不符。至于陈万奎否认一审证人黄锦胜、张劲聪所称的“每天开着黑色小车到事发砂场巡视的人”“李三”为其本人的问题。二审庭审中，陈万奎提供的证人出庭接受质询时关于大家平时习惯称呼陈万奎为“陈三”以及陈万奎开自己的小车过去涉案砂场的陈述，实际上与一审证人证言的内容可相互印证，只是一审的证人将“陈三”误称为“李三”。因此，陈万奎关于其只是李坤的代班工头的主张缺乏理据。其次，陈万奎曾与案外人签订施工承揽合同，约定陈万奎承揽拆除、搬迁勒流百丈堤外滩地所有建筑物、洗砂设备等的工程。由此可见，陈万奎自身具备承揽相关工程的经验及能力，其身份并非其自己所称的“打散工”，而是与一审证人邓锐昌所称的“工头”相符。再次，李坤对陈万奎所称与其存在深厚交情予以否认，认为双方关系一般，陈万奎未能对其为何在事发后垫付8万余元作出合理解释。综合上述情况，一审法院认定李坤由陈万奎雇请，并无不当，本院予以确认。关于许伟新与陈万奎之间的关系。一审证人胡职和、张劲聪、邓锐昌均指明其经营的事发砂场由于没有砂石输送带，于是找来许伟新做输送带，后许伟新再找人具体完成，期间发生本案事故。而许伟新未能对本案事故发生前后其多次向陈万奎转账的性质作合理解释并提供证据予以证明。一审法院据此认定许伟新与陈万奎之间存在承揽关系，并无不当，本院予以确认。关于梁汝发、胡良新砂石场应否对李坤的损失承担赔偿责任。如上所述，李坤由陈万奎雇请，许伟新与陈万奎之间存在承揽合同关系，没有有效证据证明李坤在事发砂场受伤与梁汝发、胡良新砂石场有关。李坤在一审诉讼中亦确认其系基于梁汝发出具的雇佣证明才主张梁汝发承担责任，一审法院已对梁汝发出具该证明并非基于其真实意思表示作出阐述，本院不再赘述。一审各位证人均明确指出，事发砂场与胡良新砂石场无关。一审法院认定胡良新砂石场不需要对李坤的损失承担赔偿责任，李坤亦未以上诉的形式提出异议。综上，本院对陈万奎上诉主张梁汝发、胡良新砂石场应对李坤的损失承担损害赔偿责任不予支持。至于陈万奎上诉主张本案程序违法，应追加胡职和等六人作为共同被告参加诉讼的问题。如上所述，李坤由陈万奎雇请，许伟新与陈万奎之间存在承揽合同关系，即使胡职和等六人是事发砂场的投资人属实，该六人既非李坤的雇主，亦非向陈万奎定作砂石输送带的定作人，且李坤在一审诉讼中明确表示不要求追加该六人为本案被告，陈万奎关于该六人为本案必要共同诉讼人的主张缺乏理据，本院不予支持。至于陈万奎主张李坤不具备焊工资质，应承担事故主要责任的问题。即使李坤不具备焊工资质属实，存在一定的过错，陈万奎作为李坤的雇主，明知李坤不具备焊工资质而雇请其从事焊接工作，同样具有过错，陈万奎据此要求李坤对自身损失承担主要责任，理据不足，本院对此不予支持。综上所述，陈万奎、许伟新的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1837.69元，由上诉人陈万奎负担1337.69元，由上诉人许伟新负担500元。本判决为终审判决。审 判 长 何美健审 判 员 陈 文审 判 员 唐铭焕二〇一九年十二月三十日法官助理 卢文慧书 记 员 周晓慧