山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终2799号 上诉人（原审被告）：山东昌邑君福大酒店有限公司，住所地昌邑市利民街与无名路交叉路口。 法定代表人：付明展，总经理。 委托诉讼代理人：李凤茜，山东大本律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛昱昇建设工程有限公司，住所地青岛市黄岛区长江西路**康大凤凰广场办公单元**。 法定代表人：孙志强，董事长。 委托诉讼代理人：王艳强、桑洪涛，山东联邦律师事务所律师。 上诉人山东昌邑君福大酒店有限公司（以下简称君福大酒店）因与被上诉人青岛昱昇建设工程有限公司（以下简称昱昇公司）合同纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2018）鲁0786民初1927号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人君福大酒店的委托诉讼代理人李凤茜，被上诉人昱昇公司委托诉讼代理人王艳强、桑洪涛参加了诉讼。本案现已审理终结。 君福大酒店上诉请求：1.撤销（2018）鲁0786民初1927号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由昱昇公司承担。事实和理由：1.一审判决认定君福大酒店与昱昇公司签订的协议书性质为房地产转让协议错误。该协议书明确载明君福大酒店未取得土地使用权，约定昱昇公司支付给君福大酒店900万元款项的性质为君福大酒店前期投入的补偿，协议书内容及款项均不包括土地使用权转让费，不符合房地产转让的特征，性质不应定性为房地产转让协议。其次，协议书明确约定由昱昇公司对土地自行进行招拍挂。据此，协议书约定的款项性质仅仅是昱昇公司补偿给君福大酒店前期费用，本案不是房地产转让合同纠纷。2.协议书第五条明确约定，昱昇公司竞拍到该土地后，原建筑物如不能使用，昱昇公司可自行拆除，费用由昱昇公司承担。根据此约定也可以看出，协议书性质并不是房地产转让协议。3.一审判决认定协议书违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（一）、（二）项、第三十九条第（一）项规定，适用法律不当。上述法律规定并不适用本案，本案的土地并没有取得土地使用权，而是约定由昱昇公司通过招拍挂的方式依法取得，上述法律规定适用的是已经取得土地使用权的情形，因此，不适用本案。二是法院查封的不是土地使用权而是地上建筑物，对此，协议书也有明确约定，由昱昇公司自行决定是否保留，协议书约定的补偿款不仅仅是地上建筑物的价款，还包括君福大酒店支付的青苗补偿款、人防、地震等款、地震等款项议书是双方当事人真实意思表示，并不违反法律强制性规定，应合法有效，一审法院认定无效错误。请求依法裁判。 昱昇公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，判决正确，对双方签订的协议性质定性为房地产转让是正确的，请求法院驳回君福大酒店的上诉请求。 昱昇公司向一审法院起诉请求：1.确认昱昇公司、君福大酒店2011年6月16日签订的《协议书》无效；2.判令君福大酒店返还昱昇公司项目转让款400万元及利息168万元（自2011年6月18日按年利率6%暂计至2018年6月17日，后期利息计算至君福大酒店实际履行之日）；3.本案诉讼费用、保全费由君福大酒店承担。 一审法院认定事实：2011年6月16日，昱昇公司（为乙方）与君福大酒店（为甲方）签订协议书一份，内容为：“协议书，甲方，乙方，青岛昱昇建设工程有限公司，甲方在规划局西邻、206国道以北，拟建君福大酒店、商住楼，并得到了昌邑市人民政府办公室的批复，享有优惠政策。但甲方未通过招拍挂的方式取得土地使用权。甲方对该土地进行了施工，投入了人防、设计等费用。因种种原因，该项目终止。昌邑市人民政府现对该土地（酒店、功能用地约21.36亩，商住楼约6.32亩，最终以政府确定的面积为准）通过招拍挂的方式出让，乙方参入上述土地的竞拍，双方对甲方投入及损失的补偿问题，达成下列协议：一、乙方补偿甲方投入、损失共计900万元（大写玖百万元人民币）。签订本协议时乙方给付甲方400万元（大写肆百万元人民币），如乙方在二日内不能付清400万元，该协议自动作废；余款500万元，乙方于潍坊中院对君福大酒店工地解除查封措施之日起五日内一次性付清，逾期不付款，甲方有权终止协议，且400万元不再退回。商住楼用地实行定向招拍，如乙方在有关部门规定的摘牌日而不去摘牌或因乙方原因导致政府对该土地重新招拍挂，乙方给付甲方的400万元，甲方不退还，且甲方有权终止该协议，由此而造成的损失由乙方承担。二、1、该项目在本协议签订之前的所有费用、欠款、纠纷，都由甲方负责解决。2、乙方对该竞拍土地摘牌前，因甲方原因所产生的费用，由甲方承担。三、乙方将余款500万元给付甲方后三日内，甲方将缴纳费用的所有凭证交给乙方（人防押金、设计费），交付后上述凭证的权利归乙方，上述凭证返还的押金归乙方所有。四、酒店用地，乙方继续享受政府的优惠政策。五、乙方参入上述土地的竞拍，甲方应予配合。乙方竞拍到该土地后，原建筑物如不能使用，乙方可自行拆除，费用由乙方承担。六、乙方对该土地的开发不得使用甲方的名义。对该土地工程名称的变更由乙方办理，费用由乙方承担。七、上述协议中的乙方，是指乙方个人及乙方的合伙组织和新设立的开发公司。八、该土地由新成立取得开发资质的房地产公司竞拍、开发，乙方的上述行为是新公司成立之前的行为，乙方与该公司承担连带责任。该公司成立后竞拍土地摘牌前，新成立的开发公司必须在该协议上盖章。九、本协议未尽事宜，双方协商解决，协商不成由甲方所在地人民法院管辖。十、该协议一式两份，自甲方、乙方签字、盖章后生效。甲方君福大酒店，法定代表人付君福，乙方昱昇公司，法定代表人孙志强2011年6月16日。”协议签订后，昱昇公司于2011年6月17日付给君福大酒店400万元（该款转帐至张瑞梅帐号20×××18），昱昇公司至今未接收该项目所涉及的在建工程及君福大酒店交纳费用的所有凭证，亦未参与该项目的土地竞拍取得土地使用权。涉案的君福酒店在建工程，君福大酒店至今未办理土地出让手续，取得土地使用权证及建设用土地规划许可证、建设工程规划许可证。该工程因君福大酒店与胡翠玲建设工程施工合同纠纷，潍坊市中级人民法院作出（2010）潍民初字第61号民事裁定书，查封了该基建工程（查封期限为2年，从2010年11月16日起至2012年11月15日止）。2012年12月5日，君福大酒店与青岛海昌置业有限公司、沂水福昌投资有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案，潍坊市中级人民法院作出（2012）潍民初字第284号民事裁定书，查封了君福大酒店位于昌邑市城区以北、建设路南首以西、交通街以南君福国际大酒店在建工程一宗，2017年7月24日，潍坊市中级人民法院作出（2017）鲁07执179号执行裁定书，解除对君福大酒店的在建工程的查封。2018年5月31日，君福大酒店书面通知昱昇公司“收到通知后5日内将余款500万元支付我司，逾期不支付，解除贵司与我司2011年6月16日签订的协议书，我司将对土地自行处理。”昱昇公司、君福大酒店双方因此发生纠纷，昱昇公司诉至法院要求确认双方签订的协议无效，君福大酒店返还400万元并自2011年6月18日始按年利率6%承担利息至付清止。 一审法院认为，昱昇公司、君福大酒店双方签订的协议，虽约定昱昇公司应支付君福大酒店900万元系对其前期工地施工投入等的补偿，但从合同的内容及性质来看，实为君福大酒店将在建工程等相关权益转让给昱昇公司，结合君福大酒店已对该土地进行了开发建设的事实，故双方签订的协议的性质应认定为房地产转让协议。因在建工程用地君福大酒店未依法取得土地使用权证及建设用地规划许可证，违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，昱昇公司、君福大酒店之间的转让行为，亦违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（一）（二）项、第三十九条第（一）项规定，故该转让行为无效，君福大酒店应返还昱昇公司已支付的400万元。对昱昇公司要求君福大酒店承担利息损失的问题，因该转让行为不具有合法性，故对其要求利息损失不予支持。君福大酒店辩称该协议为有效协议，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条规定，判决：一、昱昇公司与君福大酒店于2011年6月16日签订的《协议书》无效；二、君福大酒店返还昱昇公司转让款400万元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回昱昇公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51560元，由昱昇公司负担12760元，由君福大酒店负担38800元。财产保全费5000元，由君福大酒店负担。 本院二审期间，君福大酒店提交以下证据： 1.昌邑市人民政府都昌街道办事处给君福大酒店的通知一份，内容为：你单位前期报省征收的土地已批复，根据市政府主要领导意见，你单位抓紧时间到市国土部门依法办理土地手续。若因未及时办理土地手续而影响全市土地上报审批工作的，将暂缓兑现“城中村”优惠政策。对“三个一致”建设用地及园区项目用地由国土部门按违法用地依法查处。附：省批回土地统计表。2012年7月30日。用以证明案涉土地的现状。 2.2016年7月21日君福大酒店法人代表付君福发给昱昇公司法定代表人孙志强的短信聊天记录，在2016年案涉土地因政府采取招拍挂，君福大酒店将该情况通知了昱昇公司，让昱昇公司过来对涉案土地进行招拍挂，证明双方当时签订的协议书并不是房地产转让合同，仅是一份补偿协议。 3.君福大酒店投入支出的发票18张，总计数额在400多万元，证明君福大酒店与昱昇公司签订的协议中昱昇公司给付的900万元是补偿款，是对君福大酒店前期投入的补偿，协议书并非是房地产转让合同。 4.2019年9月份昌邑市自然资源规划局对涉案土地进行网上招拍挂的交易公告，公告发出后君福大酒店给昌邑市自然资源规划局写了一份终止网上交易的请示，证明涉案土地现在已经具体了招拍挂条件。 经质证，昱昇公司对证据1的真实性没有异议，但认为该证据非法律性质上的新证据，该通知的出具日期是在2012年7月份，君福大酒店一审中及上诉状中未提到该证据，对该证据的效力不认可。该通知下发日期涉案工程仍处于查封状态，不可能办理任何的土地手续，对国有土地的招拍挂应当是由县级人民政府进行土地的招拍挂手续而不是街道办事处。该通知君福大酒店也没有告知昱昇公司，而是在2018年5月31日向昱昇公司寄送通知潍坊中院已对涉案工程进行解封，对该证据的效力及证明目的不认可。证据2明显超出举证期限，且该证据并非现实取得，在2015年1月22日君福大酒店的法定代表人已经由付君福变更为付明展，发送短信之时付君福并非君福大酒店的法定代表人，且该短信信息并未体现出昱昇公司已收悉或回复的内容，同时根据潍坊中院的（2017）鲁07执179号执行裁定书截止2017年7月24日该涉案工程仍处于查封状态，所以君福大酒店说已具备招拍挂条件显然与潍坊中院的裁定书自相矛盾，通过查询，该涉案土地至今仍未挂牌出让，所以不存在君福大酒店称的具备招拍挂条件。证据3所有的发票、收据不能体现出该项费用是用于什么项目，与本案没有关联性，双方签订协议书目的是为了取得涉案土地项目的开发权利，在该土地并未进行招拍挂情况下无论以任何形式进行协议的签订都违反了土地管理法、城乡规划法、房地产管理法的相关规定，双方协议因违反国家强制性法律规定而归于无效，君福大酒店基于其违规建设即便有所投入，其损失也应自行承担，与昱昇公司无关。证据4对昌邑市自然资源规划局网上交易公告真实性认可，但该证据超出了举证期限，法庭不应当予以认可。该公告所载明的土地位置与协议所约定的土地位置不一致，面积不一致，与本案是否关联不得而知。该交易公告与本次调查君福大酒店提交的短信自相矛盾，即便该土地2019年9月份进行了挂牌，那么2016年君福大酒店提交的短信通知是虚假的，对于君福大酒店提交的终止交易请示并非客观证据无法证明任何问题，与本案无关联。 根据双方当事人的举证、质证意见，本院认定如下：君福大酒店提交的1、4号证据，昱昇公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；2、3号证据均系原件，对证据本身的真实性予以确认。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题有两个：一是一是法院对于案涉协议的定性是否准确；二是一审法院适用法律是否正确，案涉协议书的效力问题。 关于第一个焦点问题。君福大酒店与昱昇公司于2011年6月16日签订的协议书中不仅仅涉及君福大酒店的前期投入补偿，在该协议书中双方对于拟建设的君福大酒店及商住楼所占用土地的优惠政策如何处理、土地使用权的取得方式及对土地开发等相关问题亦进行了详细的约定，且昱昇公司签订该协议书后的开发建设亦依附于土地使用权的取得。故一审法院认定协议书的性质为房地产转让协议并无不当。君福大酒店二审提交的发票、收据等证据不足以证明其关于案涉协议书仅是对其前期投入补偿的主张。 关于第二个焦点问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定，房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。《城市房地产开发经营管理条例》第十九条规定，转让房地产开发项目，应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条、第四十条规定的条件。君福大酒店与昱昇公司签订协议书时，案涉的土地并未取得土地使用权及相应的建设用地规划许可，且君福大酒店在案涉地块上的在建工程已处于被法院查封的状态，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；……。第三十九条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；……。君福大酒店在签订案涉协议书时并不具备上述法律规定的转让条件，故一审法院认定案涉协议无效符合法律规定，应予维持。昌邑市自然资源规划局的公告仅是证明该公告上载明的土地可以进行招拍挂的现状，不足以抗辩本案双方当事人之间签订的协议书的效力。 综上，君福大酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51560元，由上诉人山东昌邑君福大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇一九年十二月二日 书记员  吕 静