贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0111民初1743号原告：吴媛，女，1980年5月11日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原告：周兰，女，1969年11月7日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上述两原告共同委托诉讼代理人：吴强，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号：15201200210259741，特别代理。上述两原告共同委托诉讼代理人：卢昌亮，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号：15201201810049108，特别代理。被告：福建省五鑫投资有限公司，住所地：福建省莆田市荔城区凤山居委会东大路2号701室。法定代表人：陈永和，该公司总经理。委托诉讼代理人：白峰，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201200010490509，特别代理。委托诉讼代理人：陈宗婷，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201201611242861，一般代理。第三人：贵州师范大学，住所地贵州省贵安新区花溪大学城。法定代表人：肖远平，系该校校长。委托诉讼代理人：刘启正，男，系该校员工，一般代理。原告吴媛、周兰与被告福建省五鑫投资有限公司（以下简称“五鑫公司”）及第三人贵州师范大学合同纠纷一案，本院于2019年1月24日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告吴媛、周兰共同委托诉讼代理人卢昌亮，被告五鑫公司委托诉讼代理人陈宗婷，贵州师范大学委托代理人刘启正到庭参加诉讼。本案因庭外和解，依法扣除相应审限。本案现已审理终结。原告吴媛、周兰向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即将位于贵阳市花溪区腾空交付给原告；2、判令被告立即支付原告租金146704元，并从起诉之日起以年利率6%为标准支付原告资金占用费，直至本息清偿之日止；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年5月24日，原告吴媛、周兰与被告五鑫公司签订了《花溪大学城商铺经营权转让合同》，约定被告将位于贵阳市花溪区经营权转让给原告，商铺面积34.39平方米，转让期限为2015年6月28日至2045年6月27日，为期三十年。转让费464563元，合同还对其他相关权利义务进行了约定。合同签订后，原告依约向被告足额支付了转让费，被告向原告出具了《收据》为凭证。同日，原被告签订了《商铺代租委托书》，约定原告将前述商铺委托被告代租三年，租金146704元，由被告代为原告暂收，并在商铺经营权转让时一次性兑现给原告，后因被告未依约支付给原告租金，亦未将商铺归还原告，原告多次催促无果。2015年思雅美食服务中心已实际交付使用，被告虽抗辩该中心因其经营业态调整，但我们已举证证明被告向原告过渡经营管理权的商铺尚在，未在拆除或调整范围内，被告亦予以认可，该商铺具备交付条件。被告辩称的无法办证，应当认定合同无效，但办证与交付是两个不同的民事法律行为，办证并非交付的前置条件，原被告之间让度的系经营管理权，而非租赁权。综上，为维护原告合法权益，诉至人民法院，诉请如前。被告福建省五鑫投资有限公司辩称，一、本案的合同已经不具备履行的条件，涉案房屋经消防整改后已经发生变化，不具备继续履行的可能，案涉商铺的大小位置均发生了不同程度的变化，并非因被告的原因致无法交付该商铺。二、被告不应当支付原告租金146704元，原告代租的三年租金已经在总合同款项里面予以优惠，并未实际收取原告的146704元。因此不应当承担支付义务。三、本案合同因贵安新区管委会等部门责令消防整改，案涉合同所涉及的商铺已无法交付原告。四、案涉商铺转让合同为无效合同，合同性质为租赁合同，且租赁期限超过法律规定的最长期限。且该商铺因第三方及业主方未取得相应的建设规划、验收、竣工手续，被告并未实际接受案涉商铺进行使用，合同没有履行的基础，根据相关司法解释，该合同由于丧失租赁合同有效前提，应认定为无效合同。关于诉请第二项，在原告自己提交的代租委托书上，二原告已经签字认可该部分租金在签订合同时一次性予以兑现返还。第三人贵州师范大学述称，贵州师范大学与福建省五鑫公司签订的BOT合同中约定，由福建省五鑫公司投资，建设案涉房屋，建设完成后，被告已经在案涉建筑中进行了经营，我校对具体经营行为不知情。也无权进行管理，第三人并非与共同原告方签订合同的主体，故共同原告方无权向第三人主张。案涉房屋经营权已经基于合同转让给被告，被告也实际经营，因具体经营行为所产生的后果，不应由我校承担，我校并非商铺经营权转让合同的当事人。本院经审理认定事实如下：被告五鑫公司系自然人独资的有限责任公司，注册资本2050万元整，成立于2003年6月1日，营业期限为2003年6月1日至2023年6月1日。经营范围：对房地产行业、娱乐行业、鞋材行业、餐饮行业、电子商业行业、建设项目行业进行投资；企业投资咨询服务（不含期货、银行、证券、保险）；建材（不含危险化学品）、钢筋、水泥等。贵州师范大学在贵安新区大学城建设新校区的过程中，通过ＢＯＴ合作模式（建设、经营和转让，即政府和私人企业或者机构之间达成协议后，政府允许私人机构或者企业向基础设施建设在一定时间内进行筹集资金并且进行经营）与被告五鑫公司共同建设贵州师范大学新校区3号公租房，即房屋产权属于贵州师范大学，五鑫公司全额投资并以经营公租房服务配套用房的方式收回投资，经营管理期限为30年。该公租房建设经过贵阳市住房和城乡建设局、贵阳市花溪区发展和改革局批复同意，设计图经消防部门审核符合现行消防安全规范。五鑫公司投资修建完该公租房后，就将服务配套用房（“思雅美食服务中心”或“思雅美食城”）对外招商进行出租经营。2015年5月24日原告吴媛、周兰作为乙方与被告五鑫公司作为甲方签订了《花溪大学城商铺经营权转让合同》，被告将位于贵阳市花溪区经营权转让给原告，商铺面积34.39平方米，转让费464563元，转让期限为2015年6月28日至2045年6月27日，为期三十年。合同还对其他相关权利义务进行了约定，被告出具了收据。另原告通过《商铺代租委托书》委托被告将1楼1Ａ12号的商铺代为出租，期限为3年。租期具体开始时间为准。被告承诺在三年代租期届满后，将该商铺返还给原告。后因案涉“思雅美食城”未通天然气，未通过消防验收，存在重大安全隐患。贵州花溪大学城项目建设指挥部出具情况说明：因花溪大学城正在进行规划提升，贵安新区规划局正在组织提升后的规划编制工作，各高校局部地块手续办理事宜待规划提升工作稳定后方可进行办理。2016年6月8日，贵安新区大学城管委会、贵安新区公安局、贵安新区安全生产监督管理局、贵安新区市场监督管理局、贵安新区综合行政执法局和贵安新区公安消防支队六部门联合向花溪大学城思雅美食城各经营户下达了《关于思雅美食城存在重大火灾安全隐患责令停业整顿的公告》，公告主要内容为：贵州师范大学思雅美食城建筑存在未审未验擅自投入使用，消防设施基本瘫痪不能使用、违规使用瓶装液化气、堵塞疏散通道等重大火灾隐患。要求贵州师范大学和五鑫公司在公告发出之日起立即针对存在的以上火灾隐患进行整改，各经营户于公告发布七日内将瓶装液化气罐撤离该建筑，自行停业整改。如未能配合整改的单位（经营户），将对其作出临时查封、行政拘留等强制措置。被告福建五鑫公司于2016年6月8日、6月24日发出通知，要求思雅美食城经营户积极配合整改，立即停止使用液化气瓶（罐），务必在2016年6月25日之前将店内所有液化气瓶（罐）自行清除，思雅美食中心餐饮商户将进行停业整改，待天然气管道系统重新改造确认后再择日开业。目前，思雅美食城已经恢复正常经营，原告提出代租期届满就收回商铺用于自己经营，但被告予以拒绝。原告为维护自身合法权益，诉至本院，诉请如前。另，1.庭审中，本院询问原告是否对诉请进行变更，但原告坚持原诉请。2.被告已将案涉商铺整体变更为档口，不再具有门面形式。3.被告于2015年5月24日出具《收据》，载明：收到吴媛、周兰人民币464563元，收款事由：租金。4.被告作为甲方，原告作为乙方签订的《花溪大学城商铺经营权转让合同》载明：…甲方将其合同拥有经营权的“花溪大学城贵州师大三号地块公租房及服务配套用房”的商铺经营权转让给乙方使用，…二、乙方承诺该商铺的经营业态按甲方业态规划要求执行。如需改变经营业态的，须书面报告甲方委托的物业管理部门经书面批准后方可执行。三、本商铺的经营权转让期限为2015年6月28日至2045年6月27日，为期叁拾年。甲方保证乙方商铺的经营使用年限满足叁拾年，否则视为甲方违约，承担相应的责任。第四条第一项约定：签订本合同时一次性支付全部经营权转让费464563元；…十三、本合同期限内，如因国家或政府原因导致该商铺被征用、拆迁的，相关的补偿收益归乙方所有。…。5.吴媛、周兰作为委托人于2015年5月24日所签订的《商铺代租委托书》，载明：本人同意将所受让的花溪大学城“雅美食服务中心”新编号：1A12号铺，老编号：2A29号铺，建筑面积：34.39平方米，现全权委托福建省五鑫投资有限公司负责将壹楼1A12号铺代租三年，租期具体开始时间以门面交付时间为准。在此三年租赁期内，该门面租金共计人民币146704元由福建省五鑫投资有限公司替本人代收，并在本次商铺经营权转让时一次性予以兑现返还给本人（即年回报8%，三年共计24%）。…三年租赁到期后，福建省五鑫投资有限公司负责将主体、结构、面积不变的门面交还给本人。特此委托。”经核实，被告实际并未支付前述租金。6.被告提供的《贵州师范大学花溪新校区公共租赁住房及服务用房三号地块建设项目建设经营合同》第5.4.1条约定：本合同项目服务配套用房乙方（被告）经营管理期限为：30年，从2014年8月28日起至2044年8月27日止。上述事实，有已经庭审质证的当事人陈述、贵州师范大学建设经营合同、《花溪大学城商铺经营权转让合同》、收款收据、《关于思雅美食城存在重大火灾安全隐患责令停业整顿的公告》等证据在卷佐证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，当事人之间让渡的权利属性认定是本案争议的焦点。本案中，被告五鑫公司不是案涉房屋所有权人，是基于BOT方式取得案涉房屋30年期限的经营权，被告在取得经营权后对案涉建筑物进行分割，将其对案涉建筑物享有的经营管理权按分割后的建筑面积一一对应细化后进行了转让并取得了相应的转让款项。原告认为案涉商铺的经营权系他物权，被告认为诉争经营权应为商铺的租赁权，双方当事人就诉争商铺的经营权性质发生争议。本院认为经营权，是指企业的经营者掌握对企业法人财产的占有、使用和依法处置的权利。广义的经营权是指人们利用物资从事经营活动的物权形态，也就是经营的法律形式。狭义的经营权则是资产（资本）所有权衍生的、具有商品经营职能的法人他主物权。经营权可分为法定经营权和约定经营权，其中法定经营权作为物权法定主义的必然结果，是企业依法律规定而直接取得的经营权，在性质上表现为企业法人财产权的重要组成部分。本案BOT模式的关键在于被告投入资金建设案涉大楼后自行经营30年用以补偿被告的全部投入，被告实质享有案涉大楼30年的他主物权，其将取得的他物权衍生出经营管理权并进行处分，该经营管理权应当为他物权的派生物，依然具有物权的性质。由此看来，诉争商铺的经营权应当是被告对其案涉建筑物分割后形成的商铺的占有、使用和收益的权利，即整栋楼的商铺经营权归属被告公司所有，结合双方所签订的合同中关于“30年期限”和“被征用、拆迁的，相关的补偿收益归乙方所有”等约定，双方让渡的权利应当类似用益物权，但我国《物权法》第五条规定，“物权的种类和内容，由法律规定”。行为人无自行创设物权的名称、种类和内容的自由。”，本案商铺经营权系当事人自行创设，与“物权法定原则”不符，商铺经营管理权或他主物权均未列入物权法明确规定的种类中，本院只能认定该管理收益权为债权。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”之规定，债权人可以将合同取得权利转让，债权转让对权利的期限及禁止等以合同约定为准，故本案原被告签订的《花溪大学城〈思雅美食服务中心〉商铺经营权转让合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性和禁止性规定，合同依法成立。但因被告与第三人约定的经营管理期限为：30年，从2014年8月28日起至2044年8月27日止。而本案双方签订的期限为2015年6月28日至2045年6月27日，超出了部分即2044年8月28日起至2045年6月27日部分合同无效。本院认定案涉商铺经营权转让合同从2015年6月28日至2044年8月27日期间有效。原告基于合同取得商铺经营管理权，就享有合同约定期限内的经营、管理、使用及收益等权利，其当然有权要求被告将案涉商铺交付并支付相应的租金。但因被告已根据经营业态的需要将案涉商铺隔间拆除，并整体出租给案外人，案外人进行了装修并已开始经营，原告诉请重新腾空并将案涉商铺交付的主张，已不具备返还条件，按合同继续履行商铺交付已不可能，原告经本院询问后不对诉请进行变更，由此导致的不利法律后果由原告自行承担。故对该诉请本院不予以支持。原告可另案主张违约或解除合同等。但被告的不诚信行为系本案纠纷引起的根源，被告应当承担本案诉讼费用。关于第二项诉请，双方合同明确了由被告代为经营案涉商铺，故被告应当按约支付商铺租金，原告主张于法有据，予以支持。被告关于转让的商铺租赁权的辩称与本院查明的事实不符，且有违诚信原则，不予采信。关于资金占用费，被告未支付原告租金，必然造成原告资金因拖欠所产生的利息等损失，故予以支持。前述资金占用费从2019年1月8日起至2019年8月19日止的资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。第三人贵州师范大学并非合同相对方，根据合同相对性原则，其辩称于法有据，予以采信，另原告也未能举证证明第三人贵州师范大学存在侵权行为，故贵州师范大学在本案中不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告福建省五鑫投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴媛、周兰租金人民币146704元并支付资金占用费（从2019年1月8日起至2019年8月19日止的资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告吴媛、周兰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1617元（已减半收取），由被告福建省五鑫投资有限公司负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  康志刚二〇一九年十二月二十五日书记员  张晓燕