广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0112刑初1238号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人刘乐元，男，1981年4月29日出生，汉族，出生地湖南省祁东县，文化程度初中，户籍地址湖南省祁东县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年3月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。指定辩护人王莹，广东一粤律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉[2019]1093号起诉书指控被告人刘乐元犯贩卖毒品罪，于2019年9月27日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于同年10月30日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员范文峰出庭支持公诉，被告人刘乐元及指定辩护人王莹到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年3月20日下午，罗某在广州市黄埔区东区派出所与周某军（已判刑）通过电话联系，约定在广州市增城区新塘镇广深大道东125号“明兴超市”门口进行毒品交易。同日16时许，周某军与被告人刘乐元通过微信进行毒品交易联络并从被告人刘乐元的住处获取毒品后，再到广州市增城区新塘镇广深大道东125号“明兴超市”门口以人民币400元的价格向罗某贩卖毒品1小包（净重0.78克，检出甲基苯丙胺成分）时，被公安人员人赃并获。2019年3月20日17时许，公安机关在周某军的协助下，在广州市增城区新塘镇碧松山路西三横1号310房抓获被告人刘乐元，并现场缴获白色晶体状物品14包（共计净重119.53克，其中12包共计净重30.9克均检出甲基苯丙胺成分）、褐色粉末1包（净重0.9克，检出甲基苯丙胺成分）、白色粉末2包（共计净重3克，其中1包净重0.71克检出甲基苯丙胺成分）及红色药丸11包（净重2.02克，均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分）。公诉机关认为：被告人刘乐元贩卖毒品甲基苯丙胺、咖啡因，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人刘乐元归案后拒不如实供述其罪行，没有悔罪表现，应从严惩处。被告人刘乐元所贩卖毒品已被缴获，未流入社会造成实际危害，可以酌情从轻处罚。被告人刘乐元是吸毒人员，从其住处缴获的毒品可以考虑其是吸毒人员，酌情从轻处罚。公诉机关建议判处被告人刘乐元十二年六个月以上十三年六个月以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人刘乐元否认公诉机关指控其贩卖毒品的事实及罪名，对在其住处查获的毒品没有异议，认为其仅持有毒品，并没有进行贩卖。辩护人提出以下辩护意见：本案的证据不足以认定被告人刘乐元构成贩卖毒品罪，其行为应以非法持有毒品罪定罪量刑。理由如下：1.本案的证据中仅有同案人周某军的供词指证被告人刘乐元有贩卖毒品的行为，但是该供词并无其他证据可以印证，应当认定为孤证。本案的证据中并无同案人周某军与被告人刘乐元的微信聊天记录截图；案外人杨某对微信语音翻译的内容与同案人周某军所供述的内容并不相符；对于同案人周某军与被告人刘乐元微信记录的相关内容是否真实存在已无法核实。2.本案指控被告人刘乐元构成贩卖毒品罪的关键证据缺失，现有证据无法形成完整的证据链。3.不能排除同案人周某军为换取立功表现而提供虚假供述的可能。4.即使被告人刘乐元的行为构成贩卖毒品罪，也应认定为犯罪未遂。本案中被告人周某军在并未完成交付毒资的情况下，就被公安人员抓获，属于犯罪未遂，且属于未实行终了的未遂犯，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。5.被告人刘乐元是初犯、偶犯，犯罪前一直表现良好，归案后也一直如实供述自己的罪行，应当认定其构成坦白，且本案毒品尚未流入社会，未造成严重的危害结果，社会危险性较小，对被告人刘乐元可以从轻处罚。综上所述，仅依据同案人周某军并无其他证据可印证的供述而指控被告人刘乐元构成贩卖毒品罪，属于明显的事实不清、证据不足。在本案中，对被告人刘乐元应以非法持有毒品罪定罪量刑。经审理查明：2019年3月20日下午，证人罗某在广州市黄埔区东区派出所与同案人周某军（已判刑）通过电话联系，约定在广州市增城区新塘镇广深大道东125号“明兴超市”门口进行毒品交易。同日16时许，周某军与上家被告人刘乐元通过微信进行毒品交易联络，并从被告人刘乐元住处获取到用于交易的毒品后，周某军按约定前往“明兴超市”门口以人民币400元的价格向罗某贩卖毒品1小包（净重0.78克，检出甲基苯丙胺成分）时，被公安人员人赃并获。2019年3月20日17时许，公安机关在周某军的协助下，在广州市增城区新塘镇碧松山路西三横1号310房抓获被告人刘乐元，并现场缴获白色晶体状物品14包（共计净重119.52克，其中2包共计净重88.63克均未检出毒品成分，另12包共计净重30.89克均检出甲基苯丙胺成分）、褐色粉末状物品1包（净重0.9克，检出甲基苯丙胺成分）、白色粉末状物品2包（共计净重3克，其中1包净重2.29克未检出毒品成分，另1包净重0.71克检出甲基苯丙胺成分）及红色药丸物品11包（净重2.02克，均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分）。另查明，本案案发当天，广州市公安局黄埔区分局对被告人刘乐元进行尿液检测，检测结果为甲基安非他明呈阳性。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.刑案受、立案表、破案报告证实：本案受、立案以及破案的经过情况。2.广州市公安局黄埔区分局东区派出所出具的《归案经过》证实：（1）2019年3月20日16时许，同案人周兰军在广州市增城区广深大道东125号明兴超市门口贩卖毒品时被公安人员人赃并获；（2）2019年3月20日17时许，同案人周兰军协助公安机关在广州市增城区新塘镇碧松山路西三横1号310房内抓获被告人刘乐元。3.同案人周某军与涉案买毒人员的通话记录截图证实：2019年3月20日16时01分至16时10分共计进行3次通话联络的事实。4.同案人周某军与被告人刘乐元之间的微信转账记录截图证实：2019年3月3日21时37分06秒，被告人刘乐元通过其微信（昵称“刘”，微信号“A186××××5125”）收取同案人周某军（微信号“hcgry201813”）转账的人民币200元；2019年3月17日16时54分35秒，被告人刘乐元通过其微信（昵称“刘”，微信号“A186××××5125”）收取同案人周某军（微信号“hcgry201813”）转账的人民币200元。5.被告人刘乐元、同案人周某军所贩卖毒品的《称量取样笔录》证实：案发后公安人员对被告人周某军向罗某贩卖的毒品1小包进行称重及提取，结果为：白色晶体状，净重0.78克。6.从被告人刘乐元家中缴获毒品的《称量取样笔录》证实：案发后公安人员对被告人刘乐元住处中缴获的毒品疑似物28包进行称重及提取，结果为：白色晶体状物品14包，共计净重119.52克；褐色粉末状物品1包，净重0.9克；白色粉末状物品2包，共计净重3克；红色药丸物品11包，共计净重2.02克。7.现场检测报告书证实：（1）同案人周某军于2019年3月20日19时20分的现场检测结果为，其尿液样本对甲基安非他明呈阳性反应；（2）被告人刘乐元于2019年3月20日19时30分的现场检测结果为，其尿液样本对甲基安非他明呈阳性反应。8.（2019）粤0112刑初843号《刑事判决书》证实：2019年7月26日，同案人周某军因本案犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。9.《搜查证》、搜查笔录、《扣押决定书》、扣押笔录、扣押清单及接受证据材料清单证实：（1）公安机关依法对同案人周某军进行了搜查，缴获作案工具手机1部、白色两轮摩托车1辆及毒品冰毒疑似物1包，并对上述涉案物品进行了扣押，上述涉案物品现暂存于广州市公安局黄埔区分局；（2）公安机关依法对被告人刘乐元的人身及住处进行了搜查，缴获毒品疑似物28包、黑色电子称1台及手机3台，并对上述涉案物品进行了扣押，上述涉案物品现暂存于广州市公安局黄埔区分局。10.户籍材料和前科查询材料证实：被告人刘乐元的身份情况，未查询到被告人刘乐元具有违法犯罪的前科劣迹。11.证人罗某的证言证实：其与同案人周某军进行毒品交易联络的经过。2019年3月20日11时许，其向公安机关举报一名男子有贩卖毒品行为，其后在同日15时许其通过电话与对方联系（对方的电话号码是135××××7471），其跟他说想要买一个东西（冰毒），对方说一个要400元。之后他们就约好在广州市增城区新塘镇广深大道东125号明兴超市门口进行交易，之后其就把情况告知民警，便衣民警立刻带着其到明兴超市门口。接着便衣民警就在附近隐蔽，然后其就在上址等待那名男子，大概到了16时20分左右，其看到一名黄衣男子掏出手机，随后其电话就响了，他们相互点了个头后，其就朝他走过去。他们在聊天时，对方刚准备把毒品交给其时，警察就冲出来，那名男子就逃跑，其就在原地被便衣民警抓获。其向该男子购买400元人民币的冰毒，但是他还没来得及把冰毒给其，其也没有把钱给那名男子，民警就冲出来，那名男子就逃跑了。12.证人杨某的证言证实：同案人周某军、被告人刘乐元的微信语音通话内容。其能听明白一般的湖南方言。关于民警向其出示的周某军与刘乐元的微信聊天记录，部分语音其都能听懂。聊天记录中，第1段语音为“老板、老板，有生意了”；第2段语音意为“做生意咯、做生意咯”；第3段没有意思；第4段语音意为“一个多少钱”；第5段语音为“我知道你不会多收我钱，我现在还在店这边”；第6、7、8段语音为“等一下，等一下”、“等一下，我就上去了”、“马上，马上，马上”。13.同案人周某军的供述证实：其有贩卖毒品牟利的行为。2019年3月20日16时许，其在广州市增城区新塘镇帮人送货（贩卖毒品）时被民警查获，随后被传唤至公安机关，详细经过如下：其前几天接到一名老乡的电话问其在新塘能不能拿货，说他有个朋友想在新塘拿货。其听了之后就想到了被告人刘乐元，因为其都是在刘乐元那里拿货和吸食毒品，所以其就想介绍刘乐元给他。后来其联系刘乐元，问他能不能将其老乡介绍的朋友带过去直接拿货，刘乐元说不行，于是其就直接跟老乡的朋友聊了。其老乡只给了拿货朋友的手机号码给其，其就通过手机跟这个朋友联系，因为他的手机号码是“134”开头所以其就称他为“买家134”。其和“买家134”联系并按照刘乐元给的价格和“买家134”沟通，最后约定400元一个，约重0.8克的一小包冰毒，接着他们就约定交易地点。在“买家134”到了新塘“太阳城酒店”之后，其就让他找到新塘服装城对面的“明兴超市”。当时其就在刘乐元家里以“煲猪肉”的方式吸食冰毒，“买家134”到了之后，其就把货放在鞋里走过去明兴超市。当其走到明兴超市就打电话给“买家134”，在其旁边的一名中年男子电话响了，就知道他是“买家134”，于是就叫他走到超市旁边，当其正准备从鞋里拿货给他时，几名便衣民警就过来将他们抓住。民警对其进行了搜身，在其鞋里找到了用纸巾包住的那包冰毒。民警对其进行法制教育后，其就主动供述了毒品来源是被告人刘乐元，并且带民警到刘乐元的家里将其抓获，帮助民警缴获了刘乐元家里的疑似毒品20多包。其参与贩卖毒品时，是作为中间人分别和买家、卖家联系，沟通毒品价格、数量和交易地点，最后还帮卖家送货给买家。其参与贩卖毒品的好处就是可以在刘乐元那里免费吸食冰毒。被告人刘乐元有向其贩卖毒品的行为，在2019年3月17日和3月3日其都是从刘乐元那里以200元人民币半个的价格，购买了两份半个冰毒，半个冰毒的重量约0.4克，毒资都是通过微信转账向刘乐元支付。在2019年3月3日及17日其都是在刘乐元家里购买了冰毒后在附近随意找个巷子以“煲猪肉”的方式吸食完，随后就将吸毒工具随便找个垃圾桶扔掉，今天其是在刘乐元家里吸食的。刘乐元的住处位于明兴超市旁边的一家出租屋，民警在刘乐元家里搜到了28包毒品，都是白色粉末状，约重100克。这些毒品大部分藏在刘乐元衣柜前的抽屉里面，部分在他的书包找到的，其不知道他的毒品来源。其和刘乐元早在几年前认识的，他们是在同一家工厂上班，刘乐元当时也是其上司。后来一次偶然的机会其知道刘乐元有货之后，就去其家里拿货来吸食。其和刘乐元都是湖南人，他们的家乡话都是相通的，所以他们微信都在用家乡话聊天。14.被告人刘乐元的供述证实：其承认非法持有毒品的行为。其毕业之后到广州市新塘镇务工至今年春节前，春节后其回到新塘待业并偶尔在新塘卖一些毒品。2019年3月20日16时许，同案人周某军通过微信问其在哪里，其跟他说在家里，然后他就上来家里找其。其当时正在玩游戏，后来其和周某军就一起在家里吸食毒品。约半个小时后周某军接了一个电话就离开了，过了一段时间其就通过微信问他是怎么回事，他回复说马上到，然后周某军上来其家敲门，其开门的时候有几个警察进来把其抓获了。警察到了之后对其房屋进行了搜查，在其办公桌抽屉里面搜查到疑似白色晶体的冰毒和白色粉末毒品15包，每包都是用透明塑料袋包装，大小重量不一。民警还搜到疑似毒品麻果11包，有些是单颗包装，有些是多颗包装，总共有22颗。另外民警在其黑色双肩包内查获一包白色晶体颗粒和一包白色粉末状的疑似毒品。民警对其室内查获的17包疑似毒品冰毒、白色粉末及11包麻果，合计共28包毒品疑似物进行了封存，整个搜查过程周某军也在现场。民警还在其家中查获一把黑色的苹果电子称和一些新的没有使用过的透明塑料包装袋。民警在其家中还查获了三台手机，包括一台黑色VIVO牌手机（手机号码135××××7233）、一台银白色华为牌手机（手机号码185××××5761）及一台银灰色苹果手机（手机号码134××××9193）。民警在其家中查获的毒品是其本人的。其平时是使用微信与周某军联系的，其跟周某军日常聊天使用家乡话。其家里藏有毒品，其平均每天吸食1.5至2克冰毒。其在案发当天自己在家吸食毒品的时候，周某军刚好来其家里看到其在吸毒，所以他也一起过来吸了几口。因为他吸的量不多，所以他也没有给其钱。15.辨认笔录证实：证人罗某辨认出同案人周兰军就是2019年3月20日16时许在广州市增城区新塘镇广深大道东125号明兴超市门口准备贩卖冰毒给其的黄衣男子。同案人周某军辨认出被告人刘乐元就是2019年3月20日16时许让其贩卖毒品的“刘乐元”。案发现场、作案工具、涉案赃物毒品特征及称重的情况。16.广东省广州市公安司法鉴定中心“穗公（司）鉴（理化）字[2019]00383号《检验报告》证实：送检涉案的毒品（被告人刘乐元及同案人周某军向证人罗某所贩卖）疑似物1包，检出甲基苯丙胺成分。17.广东省广州市公安司法鉴定中心“穗公（司）鉴（理化）字[2019]00383号《检验报告》证实：送检涉案的毒品（从被告人刘乐元家中搜出）疑似物28包的成分，具体如下：白色晶体状物品14包，其中12包均检出甲基苯丙胺成分；褐色粉末状物品1包，检出甲基苯丙胺成分；白色粉末状物品2包，其中1包检出甲基苯丙胺成分；红色药丸物品11包，均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。18.执法记录仪视频证实：证人罗某致电联系同案人周某军进行毒品交易联络、公安人员对被告人进行抓捕、搜查扣押涉案物品、毒品提取称重以及现场勘验的过程。19.讯问同步录音录像证实：公安机关对被告人刘乐元进行讯问时无刑讯逼供等违法取证情形。20.微信聊天内容取证录音录像证实：被告人刘乐元与同案人周某军的微信聊天记录。本院认为：被告人刘乐元贩卖毒品甲基苯丙胺、咖啡因，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人刘乐元犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。本案查明的量刑情节包括：1.被告人刘乐元所贩卖毒品已被缴获，未流入社会造成实际危害，本院酌情对其从轻处罚。2.从被告人刘乐元住处缴获的毒品考虑其是吸毒人员，本院酌情对其从轻处罚。公诉机关和辩护人就本案量刑情节提出的意见，本院已予以考虑。公诉机关提出的量刑建议与被告人刘乐元的罪责相适应，本院予以采纳。公安机关扣押在案的未检出毒品成分的白色晶体状物品2包、白色粉末状物品1包与本案无关，本院不予处理。对于被告人刘乐元的辩解及辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：1.关于被告人刘乐元及辩护人提出本案的证据不足以认定被告人刘乐元构成贩卖毒品罪，其行为应以非法持有毒品罪定罪量刑的辩解和辩护意见。同案人周某军在归案后，对本案所贩毒品的来源、价格以及上家的情况进行了较详细的供述，并明确指认被告人刘乐元的贩毒行为，该供述稳定、可信度高。经查，被告人刘乐元与同案人周某军使用“暗语”、“行话”通过微信就毒品交易进行联络，证实了被告人刘乐元有贩毒的主观目的和客观行为。此外，被告人刘乐元对在其住所查获到的微量电子秤和塑料小包装袋的来源和用途均无合理可信之解释。结合被告人刘乐元关于其待业期间偶尔贩卖毒品的供述,本案中，证明毒品交易的时间、地点、数量、钱货交接、上下家等各证据互相印证吻合，能形成完整证据链。被告人刘乐元辩称其持有的毒品均为自吸不合常理，本案查获的毒品储存数量超过其个人正常吸食所需数量，因被告人为吸毒人员，本院已就自吸问题在量刑中予以考虑。综上，本院认为，被告人刘乐元主观上有贩卖毒品的故意，客观上有贩卖毒品的经历和行为，被告人刘乐元构成贩卖毒品罪成立，被告人及辩护人就此问题提出的辩解和辩护意见本院不予支持。2.关于辩护人提出被告人刘乐元属于犯罪未遂的问题。本案中，买毒人员已与贩毒人员即同案人周某军进行了接触，毒品上下家已经进入约定好的毒品交易现场，仅差支付毒资后交付毒品的环节尚未完成，上述事实证实本案毒品交易已进入实质交易环节，属于实行阶段的犯罪。故被告人刘乐元构成犯罪既遂，辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。3.关于辩护人提出被告人刘乐元系初犯、偶犯、本案毒品尚未流入社会等情节，经查属实，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人刘乐元犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年3月20日起至2031年9月19日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）二、没收公安机关扣押的白色晶体状物品12包、褐色粉末状物品1包、白色粉末状物品1包、红色药丸11包及作案工具黑色电子秤1个、黑色VIVO牌手机1部、银白色华为牌手机1部、银灰色Iphone牌手机1部（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  党春婷人民陪审员  谭辉红人民陪审员  彭秀娟二〇一九年十二月二十五日书 记 员  赖嘉慧严秀娟附：本裁判的主要法律依据《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。