安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖民终989号 上诉人(一审原告、反诉被告)：安徽鼎元投资发展有限公司，住所地安徽省安庆市宿松县破凉镇富民路破凉镇政府办公楼**，统一社会信用代码91340826564966468U。 法定代表人：吴克强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张军，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：丁国安，安徽君江律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：宿松县破凉镇人民政府，住所地安徽省安庆市宿松县破凉镇富民路。 法定代表人：陈永坤，该镇镇长。 委托诉讼代理人：唐智君，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘纯洁，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉第三人）：宿松县人民政府，住所地安徽省安庆市宿松县孚玉镇人民中路**。 法定代表人：王赵春，该县县长。 委托诉讼代理人：熊尚怀，宿松县人民政府工作人员。 一审第三人：巢湖市鼎元置业发展有限公司，住，住所地安徽省巢湖市湖光路******一社会信用代码91341816662020983。 法定代表人：金敬所，该公司总经理。 上诉人宿松县破凉镇人民政府（以下简称破凉镇政府）、安徽鼎元投资发展有限公司（以下简称鼎元投资公司）因与被上诉人宿松县人民政府（以下简称宿松县政府）、一审第三人巢湖市鼎元置业发展有限公司（以下简称鼎元置业公司）合同纠纷一案，不服安徽省安庆市中级人民法院（2018）皖08民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭于2019年11月7日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎元投资公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项和第四项,依法将第二项“按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%罚息标准计算”改判为“按年利率24%的利率标准计算，暂计算至2016年10月31日的损失数额为41739490元”,将第四项“自2016年11月30日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%罚息标准计算”改判为“自费用实际发生之日起按年利率24%的利率标准计算，暂计算至2016年10月31日的损失数额为3424540元”；2、本案宿松费用由破凉镇政府和宿松县政府承担。事实与理由：1、松纪要(2010)3号会议纪要等相关证据可以证明宿松县政府作为当事人参与到合同项目中，主导了案涉合同的签订、履行。根据《合同法》第十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第二条之规定，应当承担相应的合同责任。一审法院仅根据合同中形式上约定,认定宿松县政府只是作为合同见证方,显属错误。2、《宿松县黄梅戏主题文化公园开发项目投资合同书补充协议(二)》（以下简称《补充协议（二）》）第二条约定如下:“若甲方未按《补充协议（二）》第一条的约定的时间将土地挂牌出让,影响项目的综合开发进展,给乙方造成损失,乙方有权单方解除合同,并由甲方支付乙方相当于等面积土地价值的违约金或等值开发土地”。鼎元投资公司按照年24%复利计算不超出上述约定的违约金范围,一审法院按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算，明显偏低。3、鼎元投资公司已经向法庭提交了费用发生的具体日期,自实际发生之日,支出的费用已经产生了相应的损失,一审判决自2016年11月30日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%罚息计算5707381.51元费用的损失，明显偏低,且损失自2016年11月30日起开始支付与实际不符,也起不到对违约方的必要惩戒作用。4、鼎元投资公司的律师费也是因案涉合同纠纷产生的实际损失,加上律师费的金额并未超出《补充协议（二）》第二条约定的金额,破凉镇政府、宿松县政府理应承担。 破凉镇政府答辩称：1、宿松县政府并非合同当事人，无需承担合同义务。2、依据《补充协议（二）》第二条，破凉镇政府承担违约责任的前提是土地未挂牌出让影响了黄梅戏文化公园项目的综合开发进展，并给鼎元投资公司造成损失。本案中，案涉项目设立专用账户，破凉镇政府并未占用鼎元投资公司资金，不存在违约行为，一审法院判令破凉镇政府赔偿鼎元投资公司利息损失，缺乏事实及法律根据。3、商住土地未挂牌出让的原因是黄梅戏文化公园项目未能开工建设；而黄梅戏文化公园项目未能开工建设系鼎元投资公司未按照约定足额投资所致，由此产生的责任应由鼎元投资公司承担。4、鼎元投资公司主张的是违约金，而非赔偿损失，一审法院直接判决赔偿损失，违反不诉不理原则。5、破凉镇政府不认可5707381.51元办公费用，一审法院判决破凉镇政府承担5707381.51元损失并计算利息、50%的罚息，无法律依据。6、根据《合同法》第一百一十三条和《合同法司法解释（二）》第二十九条之规定，违约金的计算应当以实际损失为基础，超过损失30%的，人民法院应当依法对违约金数额进行调整。本案中，土地挂牌出让并非无偿赠送，土地价值不等同于鼎元投资公司损失。在鼎元投资公司未举证证明实际损失的情况下，一审法院判令按银行同期贷款利率上浮50%计算利息，与上述规定不符。鼎元投资公司主张按照24%计算利息，缺乏事实和法律依据。7、鼎元投资公司未能按照约定进度完成投资，导致黄梅戏主题文化公园项目未能实施下去应当承担违约责任。综上，一审法院认定事实错误，应当驳回鼎元投资公司的全部诉讼请求。 宿松县政府答辩称：1、同意破凉镇政府的答辩意见；2、宿松县政府不是本案的相对方，不应承担法律责任。 破凉镇政府上诉请求：1、撤销一审判决,驳回鼎元投资公司的诉讼请求，支持破凉镇政府的反诉请求;2、本案一、二审诉讼费由鼎元投资公司承担。事实与理由：1、鼎元投资公司未按约定进度完成投资，违约在先，应当承担违约责任。根据《宿松县黄梅戏主题文化公园开发项目投资合同书》（以下简称《项目投资合同书》）约定，鼎元投资公司除承担公园建设资金6000万元外，还需垫资征地拆迁及报批和路网学校工程建设等资金，投资总额不低于14650万元。自2010年11月合同签订至2015年11月，鼎元投资公司总投资仅为3804万元，既未达到14650万元的投资总额要求，也未达到公园建设投资6000万元的要求，甚至未达到前期土地整理费用5000万元的投资额度要求，明显违约。2013年6月9日、7月24日，鼎元投资公司先后两次从管委会账户借走镇政府投入的1500万元，之后又还回管委会账户。鼎元投资公司声称投资了5304万元，实质是把镇政府的1500万元借款计算在内，故意掩盖其严重违约的事实。因鼎元投资公司五年总投资仅为3804万元，对照五年内不少于6000万元的投资约定，仍尚欠2196万元投资款，该部分投资款应当补偿给破凉镇政府。除此，鼎元投资公司还应当支付破凉镇政府违约金600万元，并赔偿相应投资损失。2、案涉合同目的是合作建设黄梅戏主题文化公园。380亩土地挂牌出让的前提条件是开工建设公园，其本身不是合同的目的，而是保障黄梅戏主题文化公园建设的措施。因此，土地挂牌出让属于后合同义务。一审法院认定破凉镇政府违约的理由是未能完成380亩土地出让，但是380亩土地对应的是14650万元投资额。因鼎元投资公司五年多时间实际仅投资3804万元，仅占其投资义务的25.9%，破凉镇政府于2015年11月挂牌出让87.77亩土地，已占到计划申报数量的23.1%，出让总价3790万元。因此，破凉镇政府已经履行了对等的后合同义务，不存在违约行为，不应当承担违约责任。3、一审法院无视鼎元投资公司违约之事实，判决破凉镇政府承担全部过错责任，属事实认定不清、适用法律不当。2011年8月国家发改委等部门下发通知叫停主题文化公园新建项目开工，2013年3月出台《关于规范主题公园发展的意见》，明确禁止房地产配套项目捆绑审批，房地产开发项目必须单独立项、单独供地，导致申报土地指标受到影响。国家政策变化系双方在签订合同时无法预见，属于《合同法司法解释（二）》第二十六条规定的情势变更。破凉镇政府并无过错，不应承担违约责任。案涉项目未能继续进行是鼎元投资公司资金不到位所致,鼎元投资公司作为违约方无权单方解除合同。况且案涉合同事实上已经终止履行,且双方均同意解除合同，不存在再判决解除合同的问题。因此，一审法院判决解除案涉合同，并判决破凉镇政府承担全部过错责任，没有事实和法律依据。4、一审判决破凉镇政府返还鼎元投资公司借款1794万元及利息，缺乏事实和合同依据。鼎元投资公司未能收回的款项1794万元若为投资款，则应属于自行承担的公园投资款项；若该款项为垫资用于支付项目合作的征地报批费用，因投资款用于项目而非镇政府占用，且合同约定为无息返还，一审法院判决破凉镇政府赔偿利息损失，没有事实根据和合同依据。5、一审法院将鼎元投资公司捐赠社区的99.7万元认定为代破凉镇政府垫付的土地补偿款，没有任何证据证明。鼎元投资公司在竞拍受让2015-44号地块（49.85亩）后，于2016年5月31日自行按每亩2万元捐赠破凉社区张刘组款项，与公园项目毫无关联，收据收款项目栏明确注明：“赞助破凉社区张刘组公益事业及基础设施建设费”。破凉镇政府在2015年11月拍卖该地块之前已经付清全部征地补偿款，无须垫付补偿款。6、一审法院判决破凉镇政府支付鼎元投资公司办公费用5707381.51元及损失，缺乏事实和法律依据。破凉镇政府在提交书面核对意见及法院组织的质证过程中，均明确表示鼎元投资公司单方提交的费用凭证为事后单方补做，对其真实性、合法性、关联性、必要性及证明目的均不认可。一审对账时经过专业会计逐笔核对，破凉镇政府仅认可有可能发生的数额为1000479元，对其余6347821元不予认可，并提交了详细的对账记录，且对每一笔款项认可或不认可均说明了理由。一审法院推定发生5707381元办公费用，违反证据规则。7、一审判决确定的诉讼费分担比例明显失当，违反公平公正原则。鼎元投资公司本诉主张的标的额为97495000元，一审法院判决支持了约4400万元，却判决破凉镇政府承担524632元，鼎元投资公司只承担4390元，不符合诉讼费用规定。8、一审判决违反“不诉不理”原则，且违约金起算时间错误。鼎元投资公司本诉诉请是违约金，不是主张赔偿损失，损失赔偿应以实际损失发生为前提。首先，鼎元投资公司诉请主张的是违约金，一审法院在鼎元投资公司未举证证明其实际损失的情况下，直接判决赔偿损失，违反“不诉不理”原则，一审法院判决按同期贷款利率上浮50%罚息计算，没有事实根据。其次，违约金属于违约责任，起算时间应当为合同解除以后，自2016年11月15日起诉之日视为确认双方合同解除，因此，即便计算违约金，也应自起诉之日起算，一审判决以借款为由按照每笔资金实际使用时间计算违约金，不符合法律规定。综上，请求二审法院依法改判。 鼎元投资公司答辩称：1、涉案合同因破凉镇政府未能按合同的约定将案涉土地挂牌出让，使合同目的无法实现，构成违约，根据《补充协议（二）》之约定，鼎元投资公司主张解除合同，具有事实及合同依据。根据《合同法》第93条第2款及《合同法》第94条之规定，鼎元投资公司主张解除合同于法有据。一方违约致使合同终止，另一方行使解除权需要法院确认。本案中，鼎元投资公司请求人民法院确认解除案涉合同，是依法行使解除权的表现。2、鼎元投资公司要求破凉镇政府返还鼎元投资公司借款1794万元及利息有事实及法律依据。（1）破凉镇政府违约事实清楚。根据双方签订的《项目投资合同书》《补充协议》《补充协议(二)》的约定，土地挂牌出让并不属于后合同义务，虽然先开工建设黄梅戏公园，后开发房地产，但必须由破凉镇政府将“首期商住房开发土地(不低于120亩)出让到鼎元投资公司名下”。破凉镇政府是否履行与鼎元投资公司投资相对应的业务并非合同条款内容。黄梅戏主题公园未能开工建设并不是鼎元投资公司原因造成的。现破凉镇政府未将380亩商住房开发用地在三年内全部挂牌出让，违反双方合同约定。（2）《补充协议（二）》第二条约定：若甲方未按《补充协议（二）》第一条的约定的时间将土地挂牌出让，影响项目的综合开发进展，给乙方造成损失，乙方有权单方面解除合同，并由甲方支付乙方相当于等面积土地价值的违约金或等值开发土地。可见，破凉镇政府必须要在补充协议(二)第一条约定的时间内将土地挂牌出让，否则将影响了整个项目的综合开发进展。破凉镇政府将“项目”理解为“黄梅戏文化公园项目”不符合合同本意。（3）一审法院判决破凉镇政府承担全部违约责任完全正确。首先，鼎元投资公司无任何违约行为。合同中虽约定由鼎元投资公司投资建设黄梅戏主题文化公园工程，投资额14650万元，甚至将来实际上还要突破14650万元，但投资的方式在“补充协议(二)”第四条已经约定十分清楚，即“首期商住所开发土地出让到乙方名下后，如项目进展过程中资金不足，由乙方及时以借款方式支付，确保资金不影响征地、拆迁及报批进度。”破凉镇政府首期商住房开发用地应在2011年12月31日前挂牌，事实上并没挂牌。后期260亩更没有挂牌，如果项目进展过程中资金不足，破凉镇政府应向鼎元投资公司借支，但破凉镇政府未举证证明在项目过程缺乏资金，亦未因缺乏资金而向鼎元投资公司催要。鼎元投资公司为履约合同，按破凉镇政府及宿松县政府要求已预支5304万元，办公费用支出了1234.83万元，一审判决对合同的履约情况进行了审查认定，并没有滥用自由裁量权。其次，一审判决并未曲解“合同目的”。虽然《项目投资合同书》、《补充协议》、《补充协议(二)》约定由鼎元投资公司投资建设宿松县黄梅戏主题文化公园，先建公园再开发房地产，但并不是380亩土地挂牌出让的前提条件。再次，鼎元投资公司支付的投资款系按约定支付，应为破凉镇政府占用或者说不能以破凉镇政府未实际占用就不承担责任。（4）《合同法》第97条规定合同解除后尚未履约的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，据此鼎元投资公司要求破凉镇政府返还借款垫付款及承担违约赔偿责任，有法律依据。3、关于鼎元投资公司支付破凉社区张刘组997000元款项的性质问题。一审法院从破凉社区出具的收款收据备注栏中载明的“49.85亩×2万元/亩=997000元”的内容以及《项目投资合同书》中的“项目进展过程中所需征地资金由乙方以借款方式支付，确保资金不影响征地进度”的约定，综合分析997000元款项性质认定为鼎元投资公司代破凉镇政府垫付的土地补偿款，有事实基础。4、鼎元投资公司提交的原始费用凭证是系涉案项目建设过程中实际发生的，并非事后补做，属必要开支，应予认定。5、鼎元投资公司起诉时按照年利率24%主张破凉镇政府承担违约金，一审法院按利率标准认定违约金数额，并未违反“不诉不理”原则。至于计算时间及利率，鼎元投资公司认为应自实际发生之日起按年利率24%计算。6、一审法院对双方的证据均进行了质证，一审判决对诉讼费用的分担，公平合理。 宿松县政府答辩称：同意破凉镇政府意见。 鼎元投资公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除鼎元投资公司与破凉镇政府、宿松县政府签订的《项目投资合同书》及其《补充协议》、《补充协议（二）》、《黄梅戏公园开发合同书补充协议》（三）（以下简称《补充协议(三)》）；2、判令破凉镇政府、宿松县政府向鼎元投资公司返还借款本金1794万元，并按年利率24％标准，从每笔资金实际使用时起至还清之日止支付违约金（截止2016年10月31日为61606100元）；3、判令破凉镇政府、宿松县政府向鼎元投资公司支付鼎元投资公司为履行合同所花费的办公费用7348300元，并按照年利率24％标准，从每笔资金实际使用时起至还清之日止支付违约金（截止2016年10月31日为9553100元）；4、判令破凉镇政府、宿松县政府返还鼎元投资公司为其垫付的破凉社区张刘组公益事业及基础设施建设款997000元；5、判令鼎元投资公司为本案诉讼支付的律师费由破凉镇政府、宿松县政府承担；6、案件诉讼费用由破凉镇政府、宿松县政府承担。本案审理过程中，鼎元投资公司向一审法院申请撤回第一项诉讼请求中的解除鼎元投资公司与破凉镇政府、宿松县政府签订的《补充协议（三）》的诉讼请求。 破凉镇政府向一审法院提起反诉请求：1、判决鼎元投资公司补偿破凉镇政府投资不足的差额2196万元；2、判决鼎元投资公司赔偿破凉镇政府经济损失1716.9万元；3、判决鼎元投资公司赔偿破凉镇政府违约金600万元；4、判决鼎元投资公司承担本案诉讼费、律师费等各项费用。 一审法院经审理查明：2010年11月9日，在宿松县政府的见证下，破凉镇政府（甲方）与鼎元投资公司（乙方）签订《项目投资合同书》、《补充协议》约定：乙方投资开发建设宿松县黄梅戏主题文化公园，项目建成后甲方将公园内功能性设施交给乙方进行日常管理和运行，使用期限50年，甲方不收取任何运行维护及管理费用，公园建设资金由乙方承担。在规划红线范围内，除已建成的几家工厂和康居工程占用的土地外，甲方不得给任何单位和个人批地。规划内的房屋拆迁、坟墓迁移、林木砍伐、青苗补偿相关工作由甲方负责并承担费用，确保所有用地为净地出让，确保拆迁安置不影响乙方施工建设。甲方负责向县政府争取和与相关部门协调，使乙方在该项目建设过程中享受相关税费优惠政策。甲方负责向县政府和国土部门申报审批规划区内的所有用地指标，确保约380亩商住房开发用地在三年内全部挂牌出让。其中：第一年挂牌出让的面积不低于200亩，挂牌时间不超过2011年第一季度，第二年第一季度不低于100亩，余下部分在第三年第一季度全部挂牌出让。乙方负责本合同第一条项下工程建设并承担共计14650万元土地整理及工程建设资金。乙方承诺在三年内对公园的投资额不少于3500万元，五年内不少于6000万元。合同签订后，乙方于2010年10月底须以借款方式将2000万元汇入甲方指定的账户，用于首批征地及报批费用，于11月底前再借款2000万元给甲方，项目进展过程中资金不足时，乙方及时以借款方式支付，确保资金不影响征地进度，所有借入资金由甲方出具借款条据。在甲方履行合同义务的情况下，乙方借款不计利息，资金专款专用，乙方对前述款项的使用有权监督。乙方在宿松县成立新公司后，乙方合同权利义务自动转入新公司名下。若甲方未按本合同第七条第五款约定的时间将土地挂牌出让，影响项目的综合开发进展，给乙方造成损失，乙方有权单方解除合同。 2011年9月14日，在宿松县政府的见证下，破凉镇政府（甲方）与鼎元投资公司（乙方）签订《补充协议(二)》约定，变更《项目投资合同书》第七条第五项为：甲方负责向县政府和国土部门申报审批规划区内的所有用地指标，确保约380亩的商住房开发用地在三年内全部挂牌出让。其中：2011年12月31日前挂牌出让的面积不低于120亩，2012年12月31日前挂牌出让的面积不低于180亩，余下部分在2013年12月31日前全部挂牌出让。若土地指标满足不了要求，可以延期至2014年12月31日前。调整《项目投资合同书》第十条第一项为，若甲方未按《补充协议(二)》第一条约定的时间将土地挂牌出让，影响项目综合开发进展，给乙方造成损失，乙方有权单方解除合同，并由甲方支付乙方相当于等面积土地价值的违约金或等值开发土地。 2014年6月5日，鼎元置业公司（乙方）与鼎元投资公司（丙方）及破凉镇政府（甲方）签订了《黄梅戏公园开发合同书补充协议》（三）约定：依据《黄梅戏公园开发合同书》中备注条款“乙方在新公司注册后，本合同自然转入新公司名下”的约定，乙方将上述合同书和补充协议中的所有权利和义务转移给丙方。甲方对于乙方和丙方之间关于上述转让事宜予以认可。 2016年5月31日，鼎元投资公司向破凉社区汇款997000元，破凉社区出具的收款收据备注中栏载明：“49.85亩×2万元/亩=997000元。” 上述合同及补充协议签订后，破凉镇政府未能按《黄梅戏公园开发合同书》及《补充协议》的约定，将约380亩的土地挂牌出让，致鼎元投资公司的合同目的不能实现。嗣后，鼎元投资公司与破凉镇政府均同意解除黄梅戏公园开发合同，后双方因破凉镇政府返还鼎元投资公司前期借款及赔偿损失事宜未达成一致意见，遂致成讼。 在审理过程中，破凉镇政府对鼎元投资公司为该项目单独建立财务账册的事实不持异议，一审法院组织鼎元投资公司与破凉镇政府对鼎元投资公司主张的734.83万元办公费用进行对账。经对账，破凉镇政府对鼎元投资公司为涉案项目支出的7348300元费用，仅对发生在2010年11月9日至2015年11月6日期间部分费用予以认可，具体为：差旅费119039元，招待费81505元，办公费77073元，购车款及油费、过路费等175523元，水电费299224元，其他费用248115元，合计1000479元。对其余费用的真实性、关联性、必要性等均持有异议。 一审法院认为，本案的争议焦点问题为：本诉部分：1、鼎元投资公司诉请解除《黄梅戏公园开发合同》及《补充协议》、《补充协议（二）》以及破凉镇政府支付违约金的请求能否成立；2、1794万元借款、7348300元项目开支费用、支付破凉社区张刘组997000元应否返还；如应返还，上述费用的利息标准应如何确定；3、鼎元投资公司律师费用应由谁承担。反诉部分：破凉镇政府要求鼎元投资公司补偿投资不足的差额2196万元及赔偿经济损失1716.90万元和赔偿违约金600万元是否有事实依据。 关于本诉部分：案涉《黄梅戏开发合同书》及《补充协议》《补充协议（二）》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律，合同依法成立，合法有效，各方当事人均应按约履行。 关于合同应否解除以及解除的法律后果问题。1、依据《项目投资合同书》、《补充协议（二）》约定：若甲方未按《补充协议（二）》第一条约定的时间将土地挂牌出让，影响项目综合开发进展，给乙方造成损失，乙方有权单方解除合同。本案中，黄梅戏主题公园开发项目因破凉镇政府未能按合同的约定将案涉土地挂牌出让，构成违约，鼎元投资公司依约请求解除合同，具有事实依据，应予支持。2、依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。鼎元投资公司要求宿松县政府和破凉镇政府共同承担违约责任，一审法院认为，《项目投资合同书》、《补充协议（二）》的合同相对人是破凉镇政府，宿松县政府仅为合同见证人，并非合同主体，故鼎元投资公司要求宿松县政府承担责任的诉讼请求，不予支持。3、关于合同不能继续履行的原因，破凉镇政府辩称是鼎元投资公司未能按约履行投资义务，商住用地开发只是配套工程，合同的目的是建黄梅戏主题文化公园等理由，一审法院认为，虽约定投资建设黄梅戏主题文化公园是合同目的，但因破凉镇政府未能兑现合同约定的“甲方负责向县政府和国土部门申报审批规划区内的所有用地指标，确保约380亩的商住房开发用地在三年内全部挂牌出让”的承诺，是案涉合同未能继续履行的主要原因，故鼎元投资公司要求破凉镇政府承担赔偿责任的诉讼请求，于法有据，应予支持。因当事人对破凉镇政府对其尚有1794万元借款未返还的事实无异议，故对该笔借款应予返还。4、至于鼎元投资公司支付破凉社区张刘组997000元款项性质的问题，鼎元投资公司认为其系依破凉镇政府的要求，代破凉镇政府向破凉社区垫付了49.85亩土地补偿款；破凉镇政府则认为，该款项系鼎元投资公司向破凉社区的捐赠。对此，一审法院认为，从破凉社区出具的收款收据备注中栏载明的“49.85亩×2万元/亩=997000元”的内容，以及《项目投资合同书》中的“项目进展过程中所需征地资金，由乙方以借款方式支付，确保资金不影响征地进度”的约定综合分析，该997000元款项性质上应当认定为鼎元投资公司代破凉镇政府垫付的土地补偿款。5、关于鼎元投资公司主张在案涉项目建设中实际支出了7348300元办公费用的问题，一审法院认为，经双方对账，破凉镇政府对其中发生在2010年11月9日至2015年11月6日期间部分费用共计1000479元无异议（具体为：差旅费119039元，招待费81505元，办公费77073元，购车款及油费、过路费等175523元，水电费299224元，其他费用248115元），对该部分费用，因当事人予以认可，故予以确认。对下剩6347821元办公费用破凉镇政府不予认可的部分，其中，属于鼎元投资公司法定代表人金敬所个人消费的1640918.49元，包括烟酒娱乐等费用以及无具体明细的所谓办公用品等票据，因没有证据证明与案涉项目具有关联性，不予认定；其他费用包括差旅费、招待费、办公费、小车费、人员工资及福利、水电费及房屋租赁费等，因系案涉项目建设过程中实际发生，具有关联性，且亦属于必要开支，应予认定。破凉镇政府认为不具有关联性、必要性，没有依据，不予采纳。鼎元投资公司的实际支出应为5707381.51元（7348300元-1640918.49元）。 关于鼎元投资公司主张按年利率24%支付违约金的诉讼请求。《项目投资合同书》第九条明确约定对于乙方垫资甲方履行合同义务的情况下不计利息。《补充协议（二）》约定“若甲方未按第一条约定的时间将土地挂牌出让，影响项目综合开发进展，给乙方造成损失，乙方有权单方解除合同，并由甲方支付乙方相当于等面积土地价值的违约金或等值开发土地”上述合同内容是双方对利息和违约金的约定，现因破凉镇政府未按约履行土地挂牌出让的义务，按约应承担违约责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。破凉镇政府主张约定的违约金过高要求调减，从双方合同约定的“支付乙方相当于等面积土地价值的违约金或等值开发土地”内容看，显然过分高于造成的损失，破凉镇政府要求调减的请求应予支持。鼎元投资公司的实际损失，应为其所投资款的融资成本，可以参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%罚息标准计算损失。 关于损失的起算时间问题，鼎元投资公司主张返还借款本金1794万元从每笔资金实际使用时起至还清之日止支付违约金的诉讼请求，依照双方《项目投资合同书》第九条“乙方于10月底以借款的方式将2000万元打入甲方指定账户用作首批征地及报批费用，11月底再借2000万元给甲方”，上述约定中明确鼎元投资公司是借款，故对该1794万元的损失应按实际投资时间计算。对鼎元投资公司主张所花费的办公费用，从每笔资金实际使用时起至还清之日止支付违约金（截止2016年10月31日为9553100元）的诉讼请求，因该部分费用系鼎元投资公司在履行《项目投资合同书》过程中，所产生的实际费用，双方在合同中未明确约定该部分损失按实际使用时起计算，故可以自鼎元投资公司起诉时起计算。 关于反诉部分：破凉镇政府认为，鼎元投资公司投资款不能及时到位，是导致案涉项目不能继续履行的原因。但从查明的案件事实看，案涉项目之所以未能继续进行，其原因是多方面的，并非鼎元投资公司投资不到位造成。且作为黄梅戏主题文化公园项目的建设方，所投入已经物化到项目之中，破凉镇政府现要求鼎元投资公司承担赔偿损失的责任，没有事实依据，不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：1、解除鼎元投资公司与破凉镇政府签订的《项目投资合同书》、《补充协议》、《补充协议（二）》；2、破凉镇政府于判决生效之日起十日内返还鼎元投资公司借款1794万元及损失（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%罚息标准计算，见附件）；3、破凉镇政府于判决生效之日起十日内支付鼎元投资公司为其垫付的土地补偿款997000元；4、破凉镇政府于判决生效之日起十日内赔偿鼎元投资公司支出的5707381.51元费用及损失（自2016年11月30日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%罚息标准计算）；5、驳回鼎元投资公司其他诉讼请求；6、驳回破凉镇政府的反诉请求。一审本诉案件受理费529022元，鼎元投资公司负担4390元，破凉镇政府负担524632元。反诉受理费267445元，由破凉镇政府负担。 二审中，破凉镇政府向本院新提交了一份鼎元投资公司向破凉社区张刘组捐赠基础设施建设款项的收据，证明：鼎元投资公司向所在村民组自行捐赠基础设施款项，与破凉镇政府毫无关联，是企业的自身行为。鼎元投资公司质证认为，对该证据的真实性请法庭核实，该证据与本案没有关联性。宿松县政府对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。 当事人各方所举其他证据、证明目的及相对方的质证意见均同一审。 二审另查明：破凉镇政府、鼎元投资公司于2010年11月9日签订的《项目投资合同书》第十条约定，因人力不可抗拒或国家法律法规等因素造成合同不能履行，免除违约方违约责任，其它因素不得作为违约抗辩理由。 破凉镇政府、鼎元投资公司于2011年9月14日签订的《补充协议（二）》第四条约定：调整《项目投资合同书》第九条为首期商住房开发地（不低于120亩，其报批和征地费用由乙方借给甲方）出让到乙方名下后，如项目进展过程中资金不足，由乙方及时以借款方式支付，确保资金不影响征地拆迁及报批进度。所有借入资金由甲方出具借款条据，甲方履行合同义务的情况下，乙方借款不计利息，资金实行专款专用，乙方对前述款项的使用有权监督。第五条约定：双方协商同意先建公园，再开发房地产。公园的大门、水体、演义大厅等完成30%以上方能开发第一期房地产；公园建设完成60%以上，方能开发第二期房地产；公园全部完工，方能开发最后一期房地产（不低于80亩）。 综合本案双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、一审法院判令解除鼎元投资公司与破凉镇政府之间的《项目投资合同书》《补充协议》《补充协议》（二）是否正确；2、破凉镇政府应否返还鼎元投资公司1794万元款项及承担相应损失，如果应当返还和承担，数额应当如何确定；3、案涉997000元款项的性质如何认定，破凉镇政府是否负有返还鼎元投资公司该款项的义务；4、一审判令破凉镇政府承担返还鼎元投资公司办公费用5707381.51元及利息损失是否有依据；5、破凉镇政府反诉主张鼎元投资公司应当补偿投资不足差额2196万元、赔偿经济损失1716.9万元以及支付违约金600万元，应否得到支持；6、宿松县政府应否对鼎元投资公司承担民事责任。 （一）关于宿松县政府应否承担法律责任的问题。鼎元投资公司上诉主张案涉合同及补充协议的签订人虽是破凉镇政府，但宿松县政府主导了案涉项目的实施，实质性参与了案涉合同的签订及履行全过程，应当作为合同相对人承担违约责任。本院认为，宿松县政府并未在《项目投资合同书》、《补充协议》、《补充协议（二）》上签字盖章，不是上述协议的当事人，不应当对上述协议承担合同责任。鼎元投资公司称依据宿松县人民政府(2010)3号会议纪要，宿松县政府应承担合同责任。经查，该会议纪要仅载明“县政府副县长胡友华作为宿松县黄梅戏主题文化城管委会名誉主任,牵头协调项目建设的相关工作”，宿松县政府作为破凉镇政府的上一级政府，“牵头协调项目建设的相关工作”系其依法履行政府管理职能。该政府内部会议纪要既不是宿松县政府向鼎元投资公司发出的要约，也不是对鼎元投资公司作出的承诺，仅仅是政府内部的文件记录，没有体现宿松县政府与鼎元投资公司之间直接订立合同、形成民事权利义务关系的意愿。因此，鼎元投资公司此项主张宿松县政府承担责任，缺乏合同及法律依据，本院不予支持。 (二)关于案涉合同应否解除以及解除后的法律后果问题。1、关于合同应否解除的问题。案涉《项目投资合同书》及《补充协议》、《补充协议（二）》系破凉镇政府、鼎元投资公司的真实意思表示，内容不违反法律行政法规效力性强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。《补充协议（二）》约定破凉镇政府负责向县政府和国土部门申报审批规划区内的所有用地指标，确保约380亩的商住房开发用地在三年内全部挂牌出让。其中：2011年12月31日前挂牌出让的面积不低于120亩，2012年12月31日前挂牌出让的面积不低于180亩，余下部分在2013年12月31日前全部挂牌出让。若土地指标满足不了要求，可以延期至2014年12月31日前。如果破凉镇政府没有按照《补充协议（二）》第一条约定的时间将土地挂牌出让，影响项目综合开发进展，给鼎元投资公司造成损失，鼎元投资公司有权单方解除合同。本案中，破凉镇政府没有按照合同明确约定的时间表将案涉土地挂牌出让，影响了包括商品房开发在内的整个项目的综合开发进展，双方约定的合同解除权行使条件已经成就，鼎元投资公司诉请解除合同，有法律依据，且诉讼中，双方均同意解除合同，据此，一审判决解除合同，并无明显不当。破凉镇政府辩称其未按照约定挂牌出让土地系行使后履行抗辩权，鼎元投资公司无权单方解除合同。本院认为，《补充协议（二）》虽约定先开发建设公园，并根据建设进度分批次开发建设房地产，但并未约定公园的开发建设进度与380亩土地的挂牌出让的先后顺序，因此，破凉镇政府认为鼎元投资公司未履行先合同义务，其有权拒绝履行380亩土地的挂牌出让的后合同义务，缺乏合同及法律依据，本院不予采信。 2、关于破凉镇政府应否返还鼎元投资公司1794万元款项及承担相应损失的问题。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，双方互负恢复原状的责任；返还金钱的，应返还金钱占有期间的法定孳息。一审中，破凉镇政府对于尚欠鼎元投资公司1794万元并无异议。据此，一审法院判令破凉镇政府予以返还，有事实及法律依据。本案二审期间，破凉镇政府虽对该款项不予认可，但未提供证据佐证，不予采信。关于该款项的性质及计算损失的起算时间，双方《项目投资合同书》第九条约定“乙方于10月底以借款的方式将2000万元打入甲方指定账户用作首批征地及报批费用，11月底再借2000万元给甲方”，该约定中明确鼎元投资公司是借款，故一审法院认定该1794万元款项的性质为借款，并结合双方合同实际履行情况，判令自该1794万元款项实际投资时间起计算损失，符合本案实际，予以维持。关于该1794万元损失的利率标准，一审法院综合考量双方合同约定、合同履行情况、市场一般贷款利率及逾期利率标准等因素，酌定破凉镇政府按照中国人民银行同期同类基准贷款利率上浮50%罚息标准计取鼎元投资公司的损失，符合本案实际情况，本院予以维持。因2019年8月20日起，中国人民银行不再发布贷款基准利率，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。 关于案涉997000元款项的性质以及破凉镇政府应否返还的问题。经查，破凉社区出具的收款收据备注中栏载明：“赞助破凉社区张刘组公益事业及基础设施建设费，49.85亩×2万元/亩=997000元”。本院认为，该997000元虽备注为公益事业及基础设施建设费，但该款项的计取标准与案涉拆迁土地数量直接挂钩，《项目投资合同书》中约定“项目进展过程中所需征地资金由乙方以借款方式支付，确保资金不影响征地进度”，一审法院综合考量本案案情，认定该997000元实质为鼎元投资公司为推进项目建设代破凉镇政府垫付的土地补偿性质的款项，并判令破凉镇政府予以返还，并无不当。破凉镇政府此节上诉请求，本院不予支持。 关于破凉镇政府应否承担鼎元投资公司5707381.51元办公费用及利息损失的问题。一审中，鼎元投资公司主张破凉镇政府应承担其7348300元办公费用支出，一审法院经审理对属于鼎元投资公司法定代表人个人消费的1640918.49元支出予以剔除，并判令破凉镇政府承担5707381.51元的费用支出。经审查，该5707381.51元的费用支出包括差旅费、招待费、办公费、小车费、人员工资及福利、水电费及房屋租赁费等，破凉镇政府仅对发生在2010年11月9日至2015年11月6日期间的1000479元费用无异议，认为其他款项或发生在南京、北京等非案涉项目所在地，或与本案不具有关联性、必要性，不应认定。本院认为，费用支出不在项目所在地并不意味着该笔费用的发生必然与本案项目无关。但鼎元投资公司亦未举证证明该5707381.51元全部用于案涉项目，系项目建设必然发生的合理支出。作为开发企业，鼎元投资公司也应自行负担部分办公费用等必要经营成本。结合本案合同无法继续履行、鼎元投资公司也未按照合同约定全面履行投资义务，且客观上存在政策调整等多种因素，本院酌定由破凉镇政府、鼎元投资公司各承担5707381.51元办公费用损失的一半，即2853690.76元。鼎元投资公司要求破凉镇政府承担办公费用，实质是鼎元投资公司要求破凉镇政府赔偿因合同目的未能实现导致的费用支出损失。在已支持其相应损失的情况下，鼎元投资公司再主张破凉镇政府承担该费用或损失的利息，缺乏合同及法律依据。一审判令破凉镇政府支付该费用的利息不当，本院予以纠正。 破凉镇政府上诉又称，鼎元投资公司诉请破凉镇政府支付违约金，一审判令破凉镇政府赔偿损失，违反“不诉不理”的原则。本院认为，民事诉讼遵循意思自治的原则，人民法院的裁判结果不能超出原告的请求范围。本案中，鼎元投资公司诉请破凉镇政府支付违约金，违约金数额分别以借款本金1794万元、办公费用7348300元为本金，按照年利率24%标准，从实际使用之日计算至款清之日。一审法院经审理认为，鼎元投资公司有权解除合同，破凉镇政府应承担支付违约金等民事责任，但鼎元投资公司主张的违约金比例过高，应当按照鼎元投资公司的实际损失予以调整。据此，一审法院判令破凉镇政府承担相应利息损失。本院认为，违约金的本质是当事人预定的损失赔偿总额，合同约定的违约金方案以及鼎元投资公司诉请主张的违约金计算数额都过分高于实际损失的，可以依法予以调整。本案一审判决确定的违约金数额已不再完全是根据当事人的任意约定，而是基于实际损失予以确定的。判决主文中表述的“损失”与鼎元投资公司诉请的“违约金”文字略有差异，但实质内容并无明显差别，都属于鼎元投资公司的损失范畴，一审判决内容未超出原告鼎元投资公司的请求范围，破凉镇政府该理由，本院不予采信。 3、关于破凉镇政府的反诉请求。破凉镇政府上诉认为鼎元投资公司未按约定进度投资，应属违约，应承担违约责任。本院认为，《补充协议（二）》第四条约定为，首期商住房开发地（不低于120亩，其报批和征地费用由鼎元投资公司借给甲方）出让到鼎元投资公司名下后，如项目进展过程中资金不足，由鼎元投资公司及时以借款方式支付，确保资金不影响征地拆迁及报批进度。合同实际履行中，破凉镇政府既未举证其已按照上述约定将不低于120亩商住房开发地出让到鼎元投资公司名下，又未举证证明其在案涉项目进展过程中因资金不足，并要求鼎元投资公司及时以借款方式支付。破凉镇政府未在约定时间内将案涉土地挂牌出让，双方约定的合同解除权行使条件已经成就，鼎元投资公司可依法行使解除权。破凉镇政府以鼎元投资公司未按照约定进度投资构成违约为由，主张鼎元投资公司支付违约金600元、赔偿经济损失1716.9万元，缺乏事实依据，不予支持。因合同已经解除，尚未履行的，终止履行，破凉镇政府主张鼎元投资公司补偿投资不足的差额2196万元，缺乏合同及法律依据，本院亦不予支持。 综上，一审法院除认定案涉办公费用不当外，对于其他事项的认定并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省安庆市中级人民法院（2018）皖08民初146号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项，即“解除安徽鼎元投资发展有限公司与宿松县破凉镇人民政府签订的《宿松县黄梅戏主题文化公园开发项目投资合同书》《补充协议》《补充协议（二）》”，“宿松县破凉镇人民政府于本判决生效之日起十日内返还鼎元投资公司借款1794万元及损失〔按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率（自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）上浮50%罚息标准计算，见附件〕”，“宿松县破凉镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付安徽鼎元投资发展有限公司为其垫付的土地补偿款997000元”，“驳回安徽鼎元投资发展有限公司其他诉讼请求”，“驳回反诉宿松县破凉镇人民政府的反诉请求”； 二、变更安徽省安庆市中级人民法院（2018）皖08民初146号民事判决第四项为：宿松县破凉镇人民政府于判决生效之日起十日内赔偿安徽鼎元投资发展有限公司2853690.76元办公费用损失。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费529022元，由安徽鼎元投资发展有限公司负担209022元，宿松县破凉镇人民政府负担32万元；反诉受理费267445元，由宿松县破凉镇人民政府负担。二审诉讼费用792077元，由宿松县破凉镇人民政府负担50万元，安徽鼎元投资发展有限公司负担292077元。 本判决为终审判决。 审判长 程 敏 审判员 余乃荣 审判员 廖永结 二〇一九年十二月三十日 法官助理杨福来 书记员孙慕瑶 附件： 1、2010年11月17日至2010年12月5日止以2000万元为基数； 2、2010年12月6日至2012年9月19日止以2400万元为基数； 3、2012年9月20日至2012年10月16日止以2654万元为基数； 4、2012年10月17日至2013年6月8日止以2794万元为基数； 5、2013年6月9日至2013年6月13日止以1794万元为基数； 6、2013年6月14日至2013年7月23日止以3284万元为基数； 7、2013年7月24日至2013年10月14日止以2784万元为基数； 8、2013年10月15日至2014年7月7日止以3284万元为基数； 9、2014年7月8日至2014年7月14日止以3584万元为基数； 10、2014年7月15日至2015年2月9日止以3784万元为基数； 11、2015年2月10日至2015年12月14日止以3804万元为基数； 12、2015年12月15日至2015年12月27日止以3414万元为基数； 13、2015年12月28日至2016年3月31日止以2844万元为基数； 14、2016年4月1日至2016年4月13日止以2374万元为基数； 15、2016年4月14日至实际清偿之日止以1794万元为基数； 上述利率损失标准均按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率（自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）上浮50%罚息标准计算。