湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终4345号上诉人（原审原告）：郭云贵，男，1967年6月14日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：张文涛，襄阳市樊城区中原法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：新兴重工湖北三六一一机械有限公司。住所：襄阳市樊城区人民路168号。法定代表人：邵京城，该公司董事长。委托诉讼代理人：周麟，湖北真武律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁冀，该公司法务工作人员。上诉人郭云贵因与被上诉人新兴重工湖北三六一一机械有限公司（以下简称重工湖北三六一一公司）劳动争议纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院(2019)鄂0606民初4957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。郭云贵上诉请求：撤销原判第一项，判令被上诉人按月工资1800元的标准补发其2004年1月至2006年7月的工资，共计57600元；判令被上诉人补偿拖欠工资的25%的损失计14400元。事实和理由：1.一审认定上诉人2003年工资每月744元错误。上诉人已在单位上班15年，属单位工龄较长职工，每月基本工资744元，由工厂发；上诉人在驻汉办工作，汉办每月还发效益工资、驻外补助和奖金，2003年汉办平均每月给上诉人的工资为1070元。上诉人2003年平均每月工资合计1814元，一审起诉时上诉人按整数1800元计算的，一审未要上诉人提供具体工资构成证据。被上诉人在一审开庭后提供的上诉人工资构成说明与当时实际不符，所出具的说明是现在所写，并不是当时厂里文件或财务工资报表，不能作为认定2003年度工资构成的依据。2.因被上诉人无故拖欠上诉人工资，违法单方解除与上诉人之间的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三条规定，被上诉人还需加发上诉人工资25%的经济补偿金。重工湖北三六一一公司辩称，服从原判。郭云贵向一审法院起诉请求：1.请求判令重工湖北三六一一公司解除与其签订的劳动合同行为违法，要求重工湖北三六一一公司继续与其履行劳务合同；2.判令重工湖北三六一一公司为其补交2006年7月至今的五险一金；3.裁定重工湖北三六一一公司补发其工资，从2004年1月至2006年7月，1800元×31（月）×25%=69750元；2006年8月至2019年6月，1800元×156（月）=280800元，合计350550元。一审法院认定事实：1988年7月，郭云贵学校毕业后分配至原中国人民解放军第三六一一工厂工作。1999年，郭云贵被安排到中国人民解放军第三六一一工厂驻武汉办事处从事采购、出纳和销售业务等工作，工资采取岗位技能工资制。2004年1月起，湖北三六一一机械厂停发郭云贵工资。2005年9月24日，湖北三六一一机械厂发《关于对郭云贵同志处分的决定》：1、免去郭云贵同志武汉办事处出纳职务，限期交接有关出纳工作的一切有效票据。该同志在任职期间发生的短款，由其在限期内清理完毕，不能清理或清理完毕仍有短款，按工厂有关规定进行赔偿。武汉办事处出纳一职由冯刚同志兼任。2、从即日起，停止郭云贵同志的一切经营工作，敦促其交清经手的销售业务。工厂另行安排清理其经手的采购业务、账务。3、工厂保留对郭云贵同志追究法律责任的权利。4、从九月二十一日起，对郭云贵同志严肃劳动纪律，按工厂劳动纪律进行考核、做出处理。以上决定由武汉办事处负责执行。处分决定下发给郭云贵后，湖北三六一一机械厂要求其及时收清汉办欠款。2006年8月4日，湖北三六一一机械厂作出《解除劳动合同通知书》，郭云贵：因第三项原因，解除1999年1月18日签订的劳动合同，同时解除劳动关系。请按国家和省有关规定到襄樊市劳动就业服务机构办理失业登记手续。附件：1、经当事人协商一致；2、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件；3、劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度……2006年10月31日，湖北三六一一机械厂武汉办事处向厂做出《关于武汉办事处应收账款核销及积压商品退库的报告》。2006年11月24日作出《汉办审计结论》。2019年7月2日，郭云贵从重工湖北三六一一公司人事部处取得了《解除劳动合同通知书》。2019年7月11日，郭云贵向襄阳市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，要求继续履行郭云贵与重工湖北三六一一公司的劳动合同；重工湖北三六一一公司为郭云贵恢复缴纳五险一金、补发2004年1月至2019年6月期间的工资350550元。同日，襄阳市劳动人事争议仲裁委员会向其送达《不予受理案件通知书》，认为依据《劳动争议调解仲裁法》第2条、《全省劳动人事争议疑难问题研讨会会议纪要》（鄂劳人仲[2014]2号）第5条之规定，郭云贵提出的仲裁请求不属于仲裁委受案范围。郭云贵对此不服，向法院提起本案诉讼。一审法院另查明，郭云贵在武汉办事处工作期间的工作帐本共两本现在郭云贵处保留。重工湖北三六一一公司关于郭云贵工作期间的“汉办应收个人款项转回工厂郭云贵16421.41元”短款情况自2007年3月22日至今仍记录在案。郭云贵2003年工资构成为，岗新645元，粮贴2元，餐费80元，书报费17元，合计应发744元，实际应发520.8元（其中被扣除的223.2元由武汉办事处根据销售业绩考核发放）。一审法院还查明，原中国人民解放军第三六一一工厂始建于1968年，2002年11月，工厂由总后移交至地方管理，中国人民解放军第三六一一工厂更名为湖北三六一一机械厂，2008年由工厂制整体改制为公司制，11月28日，公司完成工商登记注册工作，再次更名为新兴重工湖北三六一一机械有限公司。一审法院认为，郭云贵与重工湖北三六一一公司自1988年至2006年8月期间存在劳动关系。郭云贵主张重工湖北三六一一公司解除劳动合同关系不合法,要求继续履行劳动合同；重工湖北三六一一公司辩称郭云贵已“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”故解除劳动关系合法，已无法继续履行劳动合同。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。重工湖北三六一一公司提交证据：公司内部存档的相关财务记帐凭证、汉办审计结论、郭云贵手写工作帐目明细，以支持自己的抗辩主张。一审法院认为，重工湖北三六一一公司根据郭云贵在武汉办事处工作期间的表现对其作出处分决定中要求限期进行交接出纳工作、在期限内清理短款。但是，重工湖北三六一一公司未举证证明武汉办事处在执行该决定过程中将交接出纳工作的期限以及清理短款的期限向郭云贵予以明确告知。对于该处分决定执行的具体情况亦未有记录与反馈。同时重工湖北三六一一公司亦未提交双方签订的劳动合同和单位规章制度，以证实郭云贵有严重违反单位规章制度的事实。因此，重工湖北三六一一公司以郭云贵严重违反劳动纪律和单位规章制度为由解除劳动合同，便缺乏了事实依据。故重工湖北三六一一公司于2006年8月与郭云贵解除劳动合同关系所依据的理由与证据均不充分，与法律规定的单位解除劳动关系的条件不符，系违法解除。另经查实，重工湖北三六一一公司自2004年1月起未再给郭云贵发放工资。2005年9月处分决定后亦未再给郭云贵安排具体工作。2006年7月未再为郭云贵缴纳五险一金。参照《全省劳动人事争议疑难问题研讨会会议纪要》（鄂劳人仲[2014]2号）一、关于劳动关系：……5、因各类原因，劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也不向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，即使没有证据显示用人单位已对劳动者作出了离职的处理，也不应认定双方仍然存在劳动关系，双方另有约定的除外。……的规定，一审法院认为，双方之间的劳动合同关系自2006年8月已经重工湖北三六一一公司单方解除，双方已不存在劳动合同关系。郭云贵要求判令重工湖北三六一一公司解除劳动合同行为违法，继续履行劳动合同的诉讼请求，不予支持。因重工湖北三六一一公司违反法律规定解除劳动合同而产生的其他法律后果，郭云贵可另行主张权利。郭云贵要求重工湖北三六一一公司为其补交2006年7月至今的五险一金，该请求不属于民事争议的审理范畴，不予处理。郭云贵要求重工湖北三六一一公司补发工资。一审法院认为，2004年1月至2006年8月期间，郭云贵仍系重工湖北三六一一公司的职工，郭云贵请求补发该期间工资的诉求即23808元（744元/月×32月），理由正当，予以支持，但超出部分的请求，不予支持。重工湖北三六一一公司辩称中主张本案纠纷诉讼时效已过。郭云贵对此不予认可。一审法院认为，重工湖北三六一一公司在处分决定执行期限不明，执行情况没有记录与反馈的情形下，单方解除了与郭云贵的劳动合同关系，其提交的邮件内容不详、邮寄时间早于《解除劳动合同通知书》的落款时间，邮件签收人亦不系郭云贵本人或其近亲属，故重工湖北三六一一公司主张郭云贵知道或应当知道其权利已被侵害的事实，无事实依据且证据不足，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第九十一条第一款第（一）项、第九十八条、参照《全省劳动人事争议疑难问题研讨会会议纪要》（鄂劳人仲[2014]2号）第一条第5项之规定，判决：一、新兴重工湖北三六一一机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付郭云贵工资23808元；二、驳回郭云贵其他诉讼请求。案件受理费免收。本院二审期间，郭云贵提交了《2003年1-12月3611厂汉办补发工资(含综合奖)明细》、2003年郭云贵借支凭证等材料，欲证明汉办为其发放部分绩效工资。经质证，重工湖北三六一一公司对上述材料的真实性不予认可，并认为《2003年1-12月3611厂汉办补发工资(含综合奖)明细》所用的纸张是新的，不可能形成于2003年。因郭云贵2003年绩效工资发放情况并不能说明其2004年1月至2006年7月应发放的绩效工资金额。郭云贵二审提交的材料与本案不具有关联性，本院不予采信。原审判决认定属实，本院予以确认。本院认为，双方当事人均认可，郭云贵的工资由两部分构成：公司每月固定发放744元、武汉办事处按绩效发放一部分。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。然而，按照《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资报酬的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。郭云贵上诉主张的是2004年1月至2006年7月的绩效工资，距今已有十余年，无法提供相关证据，不可归责于用人单位。绩效工资系用人单位根据经济效益按考核办法发放的，是否应当发放，以及应发放的金额并不固定，郭云贵需举证证明单位应当发放此间的绩效工资及具体金额。郭云贵上诉请求判令重工湖北三六一一公司补偿拖欠工资的25%的损失。按照《劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位未按劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。郭云贵没有提供证据证明重工湖北三六一一公司存在经劳动行政部门责令限期支付后逾期不支付的情形，故对该主张，本院亦不予支持。综上所述，郭云贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郭云贵负担。本判决为终审判决。审判长  焦静平审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇一九年十二月十日书记员  严琦童