贵州省安龙县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔2328民初2840号 原告：安龙县晶鑫煤焦有限责任公司（以下简称晶鑫公司）。 住所地：安龙县招提街道办事处金龙市场。 社会信用代码：915223287613694195。 法定代表人：罗晓琼，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：熊勇，男，贵州天生律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：贵州云达源美商贸有限公司（以下简称云达公司）。 住所地：贵州省贵阳市云岩区浣纱路22号伟储大厦1号楼主楼14层C号。 社会信用代码：91520103688447184A。 法定代表人：田玮宇，系该公司总经理。 被告：田玮宇，男，1971年6月22日生，汉族，贵州省织金县人，住贵州省贵阳市云岩区（东山所），系贵州云达源美商贸有限公司股东。 二被告共同委托诉讼代理人：龚小云，男，1964年8月24日生，湖南省慈利县人，住慈利县，系被告云达公司职工。代理权限：一般代理。 被告：林国平，男，1966年2月21日生，汉族，广东省深圳市人，住广东省深圳市罗湖区，系贵州云达源美商贸有限公司股东。 委托诉讼代理人：李英朋，男，贵州瀛黔律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：贵州天书实业有限公司（以下简称天书公司）。 住所地：贵州省贵阳市金阳新区朱昌镇朱昌酒厂内。 社会信用代码：915201152145474317。 法定代表人：唐明才。 被告：杨庆，男，1970年9月27日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵阳市云岩区，系贵州天书实业有限公司股东兼法定代表人。 二被告委托诉讼代理人：杨庆，信息同上。代理权限：一般代理。 被告：明峰，男，1968年7月27日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵阳市云岩区，系贵州云达源美商贸有限公司、贵州天书实业有限公司实际出资人和实际控股人。 委托诉讼代理人：刘燮，男，贵州观合律师事务所律师。代理权限：一般代理。 被告：陈新春，女，1939年1月6日生，汉族，住贵州省贵阳市，系成松伟母亲。（经公告传唤未到庭）。 被告：刘奕，女，1967年12月12日生，汉族，住址同上。系成松伟妻子。（经公告传唤未到庭）。 被告：成彦霖，男，1998年4月20日生，汉族，住址同上，系成松伟儿子。（经公告传唤未到庭）。 原告安龙县晶鑫煤焦有限责任公司（以下简称晶鑫公司）与被告贵州云达源美商贸有限公司（以下简称云达公司）、田玮宇、林国平、贵州天书实业有限公司（以下简称天书公司）、杨庆、明峰、成松伟借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告晶鑫公司的委托代理人熊勇、被告云达公司、田玮宇的委托代理人龚小云、被告天书公司委托代理人暨被告杨庆、被告明峰委托代理人刘燮到庭参加了诉讼，被告陈新春、刘奕、成彦霖经公告传唤未到庭诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告连带偿还原告借款本金500万元；2、请求判令其被告按照月利率2%，支付从2013年1月16日起至借款全部还清为止的借款利息；3、由七被告承担本案全部诉讼费用。 事实及理由：2013年1月14日，被告贵州云达源美商贸有限公司（以下简称云达公司）因为差欠招商银行贵阳分行500万元即将到期，被告明峰即指示被告杨庆以云达公司的名义，向原告借款952万元，用于偿还上述欠款。2013年1月17日，原告将952万元全部转入被告云达公司的账户，后被告杨庆指示他人归还原告452万元及利息10万元，余款至今没有归还。当天下午，原告股东祝矿生在追款未果的情况下，与被告云达公司、天书公司签订《借款合同》，双方对借款期限和利率等作出约定，借款期限为9个工作日，借款利率为千分之五每天，被告云达公司作为借款人，被告天书公司作为担保人对借款承担连带保证责任。但是，借款期限届满后，被告云达公司、天书公司没有还款的意思，原告经过多次追讨，被告采取推诿躲避的方式，一直拒绝还款。原告经过调查，发现二被告公司两家“空壳”公司，向原告借款涉嫌诈骗。2013年8月23日，原告向安龙县公安局报案，该局在同年9月17日决定对该案立案侦查，2014年1月18日对被告杨庆采取刑事拘留、同年2月25日逮捕。2014年10月9日安龙县人民检察院向安龙县人民法院提起公诉，2015年7月23日，作出安检公诉刑不诉（2015）13号《不起诉决定书》，认为安龙县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对被告杨庆不起诉。虽然人民检察院认为被告杨庆的犯罪事实不清、证据不足，但是，根据已经查明的事实，被告明峰于2003年开始，作为实际出资人和实际控股人，陆续成立包括被告贵州云达源美商贸有限公司、贵州天书实业有限公司在内的多家在内的多家公安局认定的犯罪伪造虚假合同骗取银行贷款。同时，根据证据材料，其余被告包括杨庆、田玮宇、林国平、成松伟等作为公司股东，在公司成立时，根本没有出资或者在被告明峰垫资用于国家工商部门验资后，马上将注册资金抽逃，两个被告公司根本没有资金、资产用于经营和承担义务。 根据上述事实，被告云达公司、天书公司采取欺骗手段向原告借款，用于归还银行，其行为已经被人民检察院认定不是犯罪，依法应当承担借款及利息的偿还责任，被告杨庆、田玮宇、林国平、成松伟等作为公司股东，没有按照法律规定如实出资或者在出资后抽逃出资，导致公司资本不实，影响公司的偿债能力。被告明峰作为两家公司的实际出资人和实际控股人，没有实际出资、抽逃出资，指使被告杨庆向原告借款，借款后无力归还，从而损害原告的合法权益，根据相关法律规定，应该承担连带责任。从被告借款至今，已经五年，原告没有得到一分利息和还款，现只能诉至法院。 原告提供的证据有： 一、原告营业执照复印件1份，证明原告的主体资格和基本身份信息； 二、借款合同，证明被告云达公司作为借款人，天书公司作为担保人，向原告借款500万元，双方对于借款本金、利息、还款期限等进行了约定，二被告至今没有履行还款义务。 三、安龙县人民法院关于被告杨庆诈骗一案的庭审笔录和安龙县检察院的《不起诉决定书》，证明被告杨庆受明峰指示，向原告借款952万元，已经偿还了452万元，尚欠500万元没有归还；证明本案经过刑事诉讼程序处理，认为刑事案件不能够成立；证明被告明峰系包括云达公司、天书公司的实际控股人及实际出资人。 四、被告明峰、田玮宇、林国平、杨庆等在公安机关的笔录，证明被告明峰、田玮宇、林国平、杨庆等作为公司的实际控制人，挂名股东，成立公司的目的是套取银行贷款，没有实际出资，依法应当承担相应的偿还责任。 被告云达公司、田玮宇辩称：云达公司与原告不是借款关系，首先是因拆票，因为是原告自身的过错，导致后面的结果，借贷关系是后期发生的。一开始本来不是借贷关系，是招商银行拆承兑汇票，原告资金不到位导致的，原告的资金没有打到我公司，我们与原告就是简单的承兑汇票的关系，原告的保证金没有到位，所以这笔钱没有到我公司账户上。云达公司与原告是合作关系，因为银行有时效的，原告的保证金晚了两天，所以票据承兑不出来。现在500万元在哪里我不清楚。 被告云达公司、田玮宇未提供证据。 被告天书公司、杨庆辩称：500万元用于平仓，在银行的保证金账户上，总金额是1000万，500万元用于平仓后，要再打500万元，才能出1000万元的票据，原告后面的500万元晚了两天，导致了承兑票据没有开出来，原告没有实际支出1000万，500万元现在在银行作为保证金，是在招商银行云达公司的账户上，但是不能扣转和划拨。后面才转为借贷关系。天书公司是作为担保人，公安机关查下来是因为这笔钱在云达公司的账户上作为保证金，所以本案才没有作为刑事案件立案。 被告天书公司、杨庆未提供证据。 被告林国平辩称：本案不是因为借款行为，而是杨庆以云达公司的名义办理汇票业务产生的；汇票业务是融资行为，是明峰的授意，与林国平无关；林国平是挂名股东，不承担连带赔偿责任；林国平作为挂名股东，不存在出资行为；本案的起诉已经超过了诉讼时效，安龙县人民检察院结案是在2015年7月23日，原告起诉是在2017年11月17日，已经超过两年诉讼时效。林国平是云达公司的挂名股东。 被告林国平提供的证据有： 一、云达公司的验资报告，证明公司的出资是已经缴足了出资； 二、起诉意见书，证明祝旷生在笔录中说明是其逼迫杨庆签订合同的事实； 被告明峰辩称：根据原告的起诉，原告与被告云达公司及天书公司并非是真实的借款和担保合同关系，而属于双方合作办理银行票据业务关系，基于原被告云达公司、天书公司的合作关系，因此原告在本案中的起诉于法无据，同时原告与云达公司、天书公司无论是合作关系，或是借贷关系，与明峰均无关，明峰不是借款人，不是合同相对人，不是实际出资人，不应当承担连带偿还责任；本案的诉讼时效已经超过，原告与云达公司的借款产生在2013年1月，根据双方签订的借款合同，明确约定借款期限为9天，从2013年至原告提起诉讼，已经长达5年，至于原告期间向公安机关控告杨庆涉嫌犯罪，但后来原告的控告并未成立，同时根据原告的起诉及借款合同，借款人为云达公司，担保人为天书实业公司，原告控告的是自然人杨庆，不会导致诉讼时效的中断，原告诉称案外人明峰之妻代为偿还了部分借款本息，但被告认为明峰之妻作为案外人与本案无关，其代偿行为不能导致诉讼时效中断，其不是利害关系人；即便原告与云达公司、天书公司是借贷关系，由于原告并非金融机构，不具有出借资金的合法性，因此原告只能向被告云达公司和天书公司要求返还已经支付的款项，不能主张利息等诉请；明峰代理人对本案的了解及查阅卷宗，原告没有证据证明明峰是实际控股人，明峰在公安机关针对杨庆的案件有一定的陈述，但是刑事案件与民事案件性质不同，刑事案件不适用自认规则，原告无证据证明明峰是实际控股人；本案明峰是否作为公司实际控制人没有必然的关联性，根据公司法及工商行政管理的规定，股东出资不实或存在抽逃资金的事实，需要承担连带责任的前提是公司资产对外不足以清偿债务，原告没有证据证明云达公司及天书公司对外不能清偿债务，同时股东是否出资到位，是否抽逃出资，显然与本案审查的借贷关系不是同一法律关系，不能在同一案件中处理，代理人的陈述不是代理人的一方之言，是有法律及判例支持的，实际股东的出资根据公司法的规定，股东的出资为认缴制，并非实缴制，对于缴纳的期限没有规定，请求法庭驳回原告对明峰的诉请。 被告明峰未提供证据。 经被告林国平申请，本院收集的证据有： 一、向安龙县公安局调取公安局刑侦大队对明峰的询问笔录，证明明峰是云达公司的实际出资人。 二、向安龙县公安局调取的公安局刑侦大队对林国平的询问笔录，证明林国平在被询问时陈述自已只是云达公司的挂名股东。 本院经审理查明认定的事实：2012年1月16日，被告云达公司与招商银行贵阳分行签订了一份授信协议，由招商银行给被告云达公司开立承兑汇票保证金账户，被告云达公司向该账户存入500万人民币，招商银行向该公司授信一千万元承兑汇票，授信期为一年（即至2013年1月16日止）。2012年7月17日，被告云达公司从招商银行开出了一张票面为一千万元的承兑汇票用于贴现，导致被告云达公司一直欠招商银行500万元。 2013年1月13日，被告明峰找到被告杨庆，称云达公司一张承兑汇票到期，欠招商银行500万元资金，需要找人平仓（代公司还银行的的款）。2013年1月14日，被告杨庆找到中介人姚锐，中介人姚锐又找到中介人王铮，并告知王铮：“云达公司有一张在贵阳招商银行票面为一千万的承兑汇票汇想找私人兑换现金，看王铮是否能找到人购买”，次日，王铮电话联系原告股东祝矿生，祝矿生将此事告知原告法定代表人罗晓琼，并取得罗晓琼的同意。当晚，经王铮、姚锐与祝矿生详谈，王铮告诉祝矿生，由原告向被告云达公司账户上打入952元，差价48万元由被告云达公司出资并作为贴现利息，被告云达公司便可从招商银行拿出一千万的承兑汇票卖给祝矿生。 2013年1月16日上午10时许，祝矿生来到招商银行与王铮及被告杨庆见面，祝矿生询问被告杨庆承兑汇票是否有问题，杨庆答复称：复称：万元由被告云达公司出资并作为贴现利后祝矿生让王铮去查被告云达公司的账户，王铮又叫姚锐去查，后姚锐查询后告知王铮与祝矿生账户上已有48万元（表明云达公司已将作为贴息的48万元打进账户），同时，祝矿生为防止被告云达公司其他人员用印章手续将自已即将转入该账户的钱转走，便要求将被告云达公司的印鉴章、财务章、公章等手续先行扣押，杨庆同意后便将上述手续交给了祝矿生。认为事已办妥的祝矿生便打电话给公司法人罗晓琼，让罗晓琼从安龙转款，截止当日下午17时，罗晓琼分六次向被告云达公司在招商银行账户转款933万元，1月17日上午转款19万元，共计952万元。 2017年1月17日中午，祝矿生向被告杨庆索要承兑汇票时，被告杨庆告知祝矿生汇票拿不出来，祝矿生要求被告退还952万元，但被告杨庆不语，随后，祝矿生到银行处查询，被告云达公司账户上只剩452万元，有500万元及之前的作为贴息的48万元不见，祝矿生质问被告杨庆，杨庆称500万已作为被告云达公司偿还以前在银行的欠款。于是祝矿生向被告追要款项，被告杨庆通知他人向原告账户转款462万元。当日下午，祝矿生经原告委托，被告杨庆经被告云达公司委托，经双方协商，原告与被告云达公司签订借款合同，合同约定，原告已为被告云达公司偿还招商银行的500万元作为原告出借给被告云达公司的借款，借款时间为原告将500万元汇入被告云达公司指定账户之日起算，借款期限为九天，借款日利率为5‰，如借款资金归还时间超过当日下午15:30时，则原告增收被告云达公司次日资金利息，以此类推。被告天书公司为该借款作担保，担保责任对被告云达公司的借款本息承担连带担保责任。担保期限为原告与被告约定的最后一次还款期限届满后2年内。借款到期后，被告云达公司未偿还。2013年8月23日，原告法定代理人罗晓琼以被告杨庆等人涉嫌诈骗到安龙县公安局报案，安龙县公安局于2013年9月17日立案侦查，2014年1月18日对被告杨庆采取刑事拘留，同年2月21日，安龙检察院对其批准逮捕。2015年7月23日，安龙检察院以安龙县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足作出对被告杨庆不起诉决定。 同时查明，被告田玮宇、林国平为被告云达公司股东，被告明峰为被告云达公司实际出资人，经云岩区市场监督管理局出具的验资报告，截止2011年8月1日，被告云达公司注册资本500万元，实收资本为500万元。成松伟、被告杨庆为被告天书公司的股东，因在诉讼过程中成松伟死亡，依法追加其法定继承人成松伟参加本案诉讼。被告杨庆原为被告天书公司的法定代表人，在2019年6月28日发执照时变更为唐明才。 认定上述事实，有原被告庭审中陈述，原告提供营业执照复印件、借款合同、安龙县人民法院关于被告杨庆诈骗一案的庭审笔录和安龙县检察院的《不起诉决定书》、被告明峰、田玮宇、林国平、杨庆等在公安机关的笔录、被告林国平提供云达公司的验资报告、起诉意见书、本院收集的证据刑侦大队对明峰、林国平的询问笔录附卷印证，经本院审查，足以认定。 本院认为，一、对争议的焦点500万元是否属借款的问题。虽然原告出资的目的是为了得到被告从银行开具的承兑汇票，但被告云达公司明知自已欠招商银行的贷款，无法开具承兑汇票，导致该款实际作为原告为被告云达公司偿还了银行的贷款。后双方已达成了协议，签订了借款合同，对该款的债权债务作了明确，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”的规定，争议500万元属借款，但实际原告打款为952万元，被告云达公司已转款462万元给原告，现被告云达公司实际借款为490万元，其应按合同的规定支付给原告。对于原告请求的利息，根据双方合同约定，利息的计算按借款日利率为5‰，现原告主张按月利率2%计算，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”之规定，原告请求的按月利率2%计算利息，符合法律的规定，予以支持。 二、对争议的焦点股东及实际出资人是否承担偿还责任的问题。作为被告云达公司实际出资人被告明峰、股东田玮宇、林国平、杨庆、及成松伟法定继承人被告成松伟不是合同相对人，根据被告林国平提供云岩区市场监督管理局出具的验资报告，被告云达公司注册时已实收资本，现被告云达公司、天书公司并未注销，原告也未提供各股东实际出资人有抽逃资金情况，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”的规定，作为被告云达公司实际出资人被告明峰、股东田玮宇、林国平、杨庆、及成松伟法定继承人被告成松伟不承担偿还责任。另需要说明的是在安龙县公安局起诉意见书上认为被告云达公司系空壳公司，对被告杨庆等人涉嫌诈骗侦查结束移送安龙县检察院，后安龙县检察院以安龙县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足作出不起诉决定，因此，被告云达公司是否系空壳公司，本案中并未有证据证明，被告云达公司实际出资人被告明峰、股东田玮宇、林国平不因被告云达公司是否系空壳公司而承担偿还的责任。 三、对争议的借款是否已超过诉讼时效、担保人是否承担担保责任及合同是否有效的问题。借款合同上，双方约定的还款日期为借款期限为九天，同时约定了如借款资金归还时间超过当日下午15:30时，则原告增收被告云达公司次日资金利息，以此类推。到期后，因被告云达公司未主动还款，原告按约定增收被告云达公司次日资金利息，以此类推，直至原告起诉，其诉讼并未超过诉讼时效。对于担保，合同约定对被告云达公司的借款本息承担连带担保责任。担保期限为原告与被告约定的最后一次还款期限届满后2年内。但从本案查明事实看，双方并未对最后一次还款期限进行约定，因此，原告诉请被告天书公司并未超过约定的期限，被告天书公司应承担连带担保责任。被告天书公司在承担保证责任后，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，被告天书公司有权向被告云达公司追偿。对被告林国平称签订借款合同时，祝矿生有逼迫行为，应认定合同无效主张，在被告云达公司无法偿还原告的资金后，未积极主动采取有效的补救措施，在此情形下，祝矿生要求签订借款合同时，虽然其陈述中有“我就逼他与我签订了一份借款合同”，但其行为上并未采取《中华人民共和国合同法》第五十二条中规定胁迫的手段，且借款合同最终经原告与被告云达公司协商后签订，被告天书公司自愿作为担保人在合同上签字，因此对被告林国平称合同无效主张，不予支持。 综上所述，依据上述理由及法律的规定，判决如下： 一、由被告贵州云达源美商贸有限公司偿还原告安龙县晶鑫煤焦有限责任公司借款490万元及利息，利息从2017年1月17日起按月利率2%计算至本息清偿之日止。 二、被告贵州天书实业有限公司对上述债务承担连带偿还责任，在承担保证责任后，有权向被告贵州云达源美商贸有限公司追偿。 三、驳回原告安龙县晶鑫煤焦有限责任公司其他诉讼请求。 上述给付内容，限义务人于本判决生效之日起十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费46800元，公告费200元，由被告贵州云达源美商贸有限公司、贵州天书实业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审 判 长  岑 飞 人民陪审员  杨再龙 人民陪审员  王帮元 二〇一九年十二月五日 书 记 员  韦祖流