江苏省苏州市虎丘区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0505民初7267号 原告：仇茂生。 委托诉讼代理人：丁一，江苏经权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲁勇，江苏经权律师事务所律师。 原告：王云凤。 委托诉讼代理人：丁一，江苏经权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋念念，江苏经权律师事务所实习律师。 被告：李玉捷。 委托诉讼代理人：吴辰，上海小城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙睿，上海小城律师事务所律师。 被告：刘卿。 委托诉讼代理人：黄校，江苏稼禾律师事务所律师。 原告仇茂生、王云凤与被告李玉捷、刘卿委托理财合同纠纷一案，本院于2018年12月24日立案后，依法适用简易程序，由审判员赵建荣独任审理。被告李玉捷于答辩期内提起管辖异议，本院作出（2018）苏0505民初7267号之一民事裁定书，裁定予以驳回。后被告李玉捷对该裁定书提起上诉，江苏省苏州市中级人民法院于2019年5月17日作出（2019）苏05民辖终562号民事裁定书，裁定维持。本院于2019年6月13日公开开庭进行了审理，原告仇茂生及其委托诉讼代理人丁一、鲁勇，原告王云凤的委托诉讼代理人丁一、宋念念，被告李玉捷的委托诉讼代理人孙睿，被告刘卿的委托诉讼代理人黄校到庭参加诉讼。后被告李玉捷申请笔迹鉴定，2019年8月14日，鉴定机构出具鉴定报告。因双方争议较大，本案转为适用普通程序，并依法组成合议庭进行审理。本院于2019年9月24日再次公开开庭进行了审理，原告仇茂生及其委托诉讼代理人丁一、鲁勇，原告王云凤的委托诉讼代理人丁一、宋念念，被告李玉捷的委托诉讼代理人孙睿，被告刘卿及其委托诉讼代理人黄校到庭参加诉讼。本院于2019年10月21日再次公开开庭进行了审理，原告仇茂生及其委托诉讼代理人丁一、鲁勇，原告王云凤的委托诉讼代理人丁一、宋念念，被告李玉捷及其委托诉讼代理人孙睿，被告刘卿及其委托诉讼代理人黄校到庭参加诉讼。本院于2019年12月9日再次公开开庭进行了审理，原告仇茂生的委托诉讼代理人丁一、鲁勇，原告王云凤的委托诉讼代理人丁一、宋念念，被告李玉捷的委托诉讼代理人孙睿，被告刘卿的委托诉讼代理人黄校到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告仇茂生、王云凤向本院提出诉讼请求：1.判令被告李玉捷立即支付两原告人民币1275000元及利息（以1275000元为基数，自2018年2月16日起至实际支付之日止，按照年利率12%计算，利息暂计算至2018年12月24日为130364.38元，合计1405364.38元）；2.判令被告刘卿对被告李玉捷的上述付款义务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、财产保全费由两被告承担。事实与理由：两原告系夫妻关系。2016年12月22日，原告王云凤与被告李玉捷签订《投资合作协议》1份，约定由王云凤出资500万元注入王云凤的证券账户，由李玉捷进行证券交易，并于每月21日支付王云凤固定月利息5万元，李玉捷承担投资风险。2017年7月20日，李玉捷作为承诺人出具承诺书一份，承诺：本人使用王云凤账户资金500万元做配资，账户持有大连电瓷，若大连电瓷开盘后造成账户本金损失，则损失的本金和合同约定的利息由李玉捷承担，损失小于20万元，三天内全部结算给仇总，若超过20万，则分3个月，依次结算给仇总(仇茂生)，被告刘卿在该承诺书担保人处签名，提供连带责任保证。李玉捷在进行股票交易过程中存在重大过错，导致王云凤的账户资金损失。李玉捷于2017年12月11日出具欠条一张，确认结欠原告仇茂生150万元，并承诺于2018年春节前还清。但在出具欠条后李玉捷仅归还了225000元，尚欠二原告1275000元未还。综上，被告李玉捷应按约归还欠款及相应利息，被告刘卿作为保证人应对被告李玉捷的上述付款义务承担连带清偿责任。两原告多次要求两被告还款，但两被告未归还。为维护原告的合法利益，特诉至贵院，望贵院判如所请。 被告李玉捷辩称，原告与被告李玉捷之间不存在委托理财合同关系，本案系被告李玉捷通过被告刘卿为原告王云凤介绍了炒股客户，被告李玉捷只是一个中间人，且账户是原告王云凤自己可操作控制的，而原告向法庭提交证据中的承诺书及欠条均是在原告强迫下出具，不是被告李玉捷的真实意思表示，被告李玉捷已于庭前向法庭申请调查令，调查相关材料，被告李玉捷不应向原告承担任何责任，请求驳回原告诉请。 被告刘卿辩称，第一，本案虽系委托理财合同纠纷，但实质是证券市场的场外配资行为，根据最高人民法院的规定，其行为本身应当被严厉打击，所签订的合同也应被认定无效。最高人民法院于2019年6月20日印发《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》的通知（法发【2019】17号）第12条规定“依法审理股票配资合同纠纷，明确股票违规信用交易的民事责任。股票信用交易作为证券市场的重要交易方式和证券经营机构的重要业务，依法属于国家特许经营的金融业务。对于未取得特许经营许可的互联网配资平台、民间配资公司等法人机构与投资者签订的股票配资合同，应当认定合同无效。对于配资公司或交易软件运营商利用交易软件实施的变相经纪业务，亦应认定合同无效”。此外，2019年7月3日至4日，最高人民法院在黑龙江省哈尔滨市召开了全国法院民商事审判工作会议，该《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于场外配资部分明确提出了：除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与投资者签订的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条的规定，认定为无效合同。第二，原告的实际损失应当正确计算，且应当参考原告的自身过错。原告具有丰富的证券投资经验，对场外配资的操作原告也是知晓的，原告与被告签订的实际是一份保本固息的场外配资合同，依据上述规定，案涉合同一旦被认定为无效，返还的最多也只是原告的实际亏损，损失的利息计算也只是按照同期银行贷款利率，且在损失的责任分配中亦应当考虑原告自身的过错。案涉原告在庭审过程中已经承认自己具有操作证券账户的权利，原告也无法证实案涉股票买卖到底是原告自己购买，还是被告李玉捷方的操盘手购买，起码就证券账户的亏损，原告是负有不可推卸的责任和过错。原告提供的证券对账单显示股票交割后亏损额为-2215784.61元，抛除被告李玉捷的100万元保证金损失，原告的实际损失为-1215784.61元。原告诉请按照资金证券账户对账单内的余额3505113.13元为标准计算损失有误，如果按照原告的解释，其资金账户有原告直接取出的现金，用于偿还原告自己每月固定利息（客户对账单显示，原告自2017年6月至2017年11月合计从账户内取走28万元），那么其实际本金亏损远没有达到原告所认为的150万元。第三，被告刘卿不否认整个投资合作的事实，但是被告刘卿本人在合作过程中所充当的角色仅为居间介绍人，且被告刘卿亦未赚取高额居间佣金费用。被告刘卿撮合原告与被告李玉捷合作，被告刘卿合计从中赚取了3个月的佣金合计15000元，就原告之后的股票投资行为，投资产生损失，被告刘卿并未参与，也不应负担任何法律责任。第四，原告提供的承诺书上只有被告刘卿在担保人处签字，承诺书并没有具体的担保条款，也并未约定具体担保范围、期限及主债权，鉴于保证合同的性质其主要条款应有效确定保证人的保证责任，保证人也必须明确表达对债务愿意由自己财产承担担保的意思表示，而涉案承诺书被告刘卿没有明确表达担保意思且担保的主债权并不确定，涉案担保不应发生效力，退一步讲，即便涉案担保成立，原告要求被告刘卿承担担保责任已过保证期限，涉案原告与被告刘卿并未约定具体的保证期间，依据担保法第二十六条的规定，连带保证人未与债权人约定保证期间的保证期间自主债务履行期届满之日起六个月，在保证期限债权人未要求保证人承担保证责任的保证人免除保证责任，依据欠条，涉案主债权最后还款期限是2018年春节，即2018年2月16日前，原告时至2018年12月起诉被告刘卿承担保证责任明显过了保证期限，被告刘卿的保证责任应当予以免除。 经审理本院认定事实如下： 两原告系夫妻关系。两原告提交了一份《投资合作协议》，载明甲方为王云凤，乙方为李玉捷。第一条“合作事项”载明：甲方使用自有闲置资金与乙方合作进行证券投资，收取固定回报；乙方拥有证券投资的经验和技能，自愿与甲方合作，并承担投资风险和获取投资收益。第二条“合作账户及金额”载明：1.甲乙双方协商一致，甲方出资人民币500万元，乙方出资100万元，上述资金注入甲方所开设的本协议指定的证券账户；由乙方在中国证券市场按本协议约定进行证券交易。双方约定，每月21日乙方需要支付甲方利息，甲方定期收取固定月利息50000元，乙方承担投资风险并获取投资收益。2.根据本协议，甲方在东吴证券公司苏州现代大道营业部开立的证券账户，并将该证券账户作为双方的证券投资共同账户，并约定了王云凤的证券账户和收款账户，以及李玉捷的收款账户。第三条“合作期限及续约”载明：本协议期限为3个月，自2016年12月22日起至2017年3月21日止。若乙方欲延续本协议，乙方应在本协议期限届满的五个交易日前向甲方提出续签申请，期满自动续约。第四条“操作规则”载明：1.在资金到位后，甲方向乙方指定的第三方提供证券交易密码。协议期间，甲己双方不得修改证券交易密码，否则视作违约，承担一切后果。如需要修改证交易密码的，双方协商同意后，由甲方进行修改。2.协议期间，为避免乙方购买的单只股票出现连续急跌情况，乙方购买单只股票仓位不得超过该账户总资产的70%，在此条件下创业板持仓不得超过总资产的30%；乙方不得进行权证、ST、*ST、S*ST、新股上市当天、停牌后复牌当天涨跌幅不受10%限制；乙方不得买卖存在退市可能以及受到监管层调查的股票。如乙方从事上述交易，甲方有权授权指定的第三方在可交易的第一时间强制交割、清仓，由此造成的损失后果全部由乙方承担。如乙方持有的股票被交易所特别处理的，即被ST处理的，需在可交易的第一时间进行平仓，否则认为是乙方违约。3.甲乙双方约定，当证券账户内资产总额低于550万时，视为警戒线，乙方须立即追加保证金；当证券账户内资产总额低于540万之时，则视作平仓线，甲方有权无需乙方同意对该证券账户停止乙方交易，强制平仓，本协议自动终止。4.因甲方行使上述强制平仓权等造成乙方所购买的股票市值增减，相关损失均由乙方全部承担，甲方不承担任何责任。甲方依约所拥有的操作权不作为乙方免黃的理由。5.在操作期间，当证券账户资产超过双方出资总额时，乙方可从证券账户上每次以万元为单位提取盈利部分的资金，乙方提取资金时应提前一个交易日通知甲方，甲方应完全配合乙方提取并将提取资金转入乙方本协议中所指定的账号。6.当合作期满后，如遇所购买的具体股票出现停牌、摘牌等不可预见情况时，甲方同意乙方按协议固定利息，继续使用该证券账户，直至停牌股票复牌后在可交易的第一时间清仓交易结束。清仓结束后，甲方须完全配合乙方把该证券账户里面的资金转账到乙方的银行账户。7.在合作期满后三个交易日内，甲方应将该证券账户内的资金进行转账，甲方取得原始的出资资金，其氽资金转给乙方，若甲方未依约将上述应属乙方所有的资金技时转给乙方的，应按照每日乙方金额的千分之五向乙方支付违约金。8.该调券账户内所有资金流动必须通过银行转账完成，禁止现金支转。第五条“承诺与保证”载明：1.根据本协议约定，甲方完全放弃对股票交易的选择权，由乙方自主决定购买协议约定的股票品种。如甲方擅自干涉乙方操作，甲方将承担由此造成的全部损失。2.如因行情急剧变化、乙方操作失误或证券市场系统性风险等，导致证券账户中甲方出资资金损失的，即证券账户平仓后的资产总额小于甲方的出资资金时，乙方应于五个交易日内无条件向甲方补足该差额和保证金。3.乙方有权随时结束合作，终止合作时甲方须二个工作日内在扣除手续费后退还乙方此时剩余的风险保证金和赢利。盈亏以每天结算后甲方给乙方所发电子邮件对账单确认为准，乙方当日查收后无异议是为生效。第六条“风险揭示与承担”载明：1.乙方在操作证券账户的过程中，存在政策风险、市场风险、经营风险、管理风险以及其他风险，上述风险有可能导致乙方遭受财产损失，乙方需谨慎操作，识别风险、预警风险及控制损失的发生。2.乙方承诺其对证券市场风险具有较高的认知度和承受能力，并根据其独立的审核以及专业意见，承担股票操作风险。3.甲乙双方承诺提供的所有资料保证均为真实有效。4.若出资方出现资金抽取，没有经协商修改密码，意外终止合作等资金不安全情况，由甲方承担一切损失。甲方处有“王云凤”的字样，乙方处有“李玉捷”的字样。原告仇茂生称王云凤的字样是其书写的，其得到了王云凤的授权，原告王云凤对此予以认可。 2016年12月22日，案外人高青向原告王云凤的银行账户转账100万元，后原告仇茂生将原告王云凤账户中的500万元加上高青转入的100万元共计600万元转至原告王云凤名下尾号为5668的证券账户中。后该证券账户中买入卖出的股票有大连电瓷、华昌达、国光股份等。2017年3月2日，深圳证券交易所发布《关于大连电瓷集团股份有限公司股票临时停牌的公告》，载明“大连电瓷集团股份有限公司拟披露重大事项，根据本所《股票上市规则》和《中小企业板上市公司规范运作指引》的有关规定，经公司申请，公司股票（证劵简称：大连电瓷，证券代码：002606）于2017年3月2日开市起临时停牌，待公司通过指定媒体披露相关公告后复牌，敬请投资者密切关注”。2017年12月11日，在卖出大连电瓷股份后，该证券账户余额为3505113.13元。 2017年7月20日，被告李玉捷向原告出具《承诺书》一份，载明：本人使用王云凤账户资金500万做配资，账户持有大连电瓷，若大连电瓷开盘后造成账户本金损失，则损失的本金和合同约定的利息由李玉捷承担，损失小于20万，三天内全部结算给仇总，若超过20万，则分3个月，依次结算给仇总（仇茂生）。被告李玉捷在承诺人处签字、按手印，被告刘卿在担保人处签字、按手印。被告李玉捷对于该《承诺书》的真实性予以认可，但其称当时原告仇茂生在原告的臻品粤茶餐厅强迫其书写的，当时都在原告控制下，仇茂生告诉其有一位张总很有实力，且是政府官员，通过各种渠道可以把钱要到，让其必须负责，其出于恐惧才签署了承诺书，这位张总事后也打电话恐吓其，称就算其不签，他们也有其他办法让其把钱拿出来，但是其没有报警；被告刘卿对于该《承诺书》的真实性予以认可，称因为大连电瓷停牌，原告担心股票复牌后会连续下跌产生损失，所以找到其要与盘方见面，被告李玉捷所称的张总其不认识，写《承诺书》时现场也没有这个人，只有其和李玉捷、仇茂生在场，三个人谈了一下就签了这份承诺书，当时大连电瓷是停牌的，其只是想让大家谈一下这件事，其之所以在《承诺书》上签字，是因为仇茂生说事情是其介绍的，让其签个字，所以其就签字了，因为大连电瓷停牌，没有具体损失的数额，对未来的股票开盘有两种可能性，如果涨停就不会有损失，如果跌停就要看有几个跌停板，可能会触发到本金的损失，但是原告没有对李玉捷采取过恐吓或者其他限制人身自由的措施。 2017年12月11日，被告李玉捷向原告出具《欠条》一份，载明：今欠仇茂生150万，期限2018年春节前还清。被告李玉捷在下方签字。原告称150万元是其投入的本金为500万元，减去2017年12月11日的市值3505113.13元计算出的；被告李玉捷对于该《欠条》真实性予以认可，称当时张正勇打电话约其到臻品粤茶餐厅跟原告见面，三人在包厢内边吃饭边聊亏损的问题，他们说这个事情必须给他们一个交代，不给交代今天就不让其走，其问他们要什么交代，他们让其写个东西，其内心是不想写的，犹豫了很久，最后在胁迫下其写了欠条，之后就离开了，2017年12月15日其到湖西派出所报了警，报警过程中其拍了一张照片发给其朋友，从派出所出来后其通过微信语音告知其朋友其针对此事报了警，当时警察给了其一张登记表让其在上面写了事情经过和日期，写完之后警察问这些人还在不在，其说只有仇茂生在，张正勇已经不在了，其问警察怎么处理，警察说先登记，如果有后续动作让其再报警，其就离开了，其没有证据证明张正勇在电话中对其采取了言语威胁，其在写完欠条之后至今也一直没有报过警，因为后续原告没有逼迫其写任何东西，只是逼其还钱，所以其没有报警，其提交了一张打印的材料，材料上显示了“警登记”、“到达现场时间”、“地点：苏州市苏绣路臻品粤茶餐”、“出资人逼迫写了一张欠条，这张”的字样，其称系2017年12月15日向湖西派出所报的警。被告李玉捷申请的证人郑蕊敏称李玉捷曾经通过微信发送过一张照片给其，并告诉其仇茂生非要让李玉捷写一张借条，其就报了警。对此，原告不予认可。被告李玉捷向本院申请调查令调取相关报警记录，本院于2019年6月18日向被告李玉捷开具了至苏州市公安局苏州工业园区分局湖西派出所调取材料的协助调查函，后被告李玉捷称湖西派出所的回复是没有任何记录。承办人于2019年11月1日电话联系湖西派出所，工作人员称核查过档案室2017年12月整月的所有接处警登记表及笔录，均未查询到李玉捷在2017年12月15日的报警登记表及笔录。后本院要求李玉捷尽快向公安机关报案，李玉捷于2019年11月19日向苏州园区湖西派出所报警，但截至目前，公安机关未就此事立案侦查。 另查明，2016年12月21日被告李玉捷向原告王云凤银行账户转账5万元，2017年1月20日被告刘卿向原告王云凤银行账户转账5万元，2017年1月24日被告刘卿向原告王云凤银行账户转账5万元，2017年2月23日被告刘卿向原告王云凤银行账户转账5万元，2017年3月22日被告刘卿先向原告王云凤转账10万元，后原告王云凤转账5万元至被告刘卿银行账户。对此，被告李玉捷称操盘方每个月会打给其6万元，其自己留5000元，剩余55000元打给刘卿；被告刘卿称其在每个月收到被告李玉捷打来的55000元后，自己留5000元，剩余5万元打到王云凤账户。另外，2017年10月17日被告李玉捷向原告王云凤银行账户转账3万元，2017年10月20日被告李玉捷向原告王云凤银行账户转账15000元，2017年11月22日被告李玉捷向原告王云凤银行账户转账4万元。在被告李玉捷向原告出具150万元的欠条之后，2018年2月13日被告李玉捷向原告王云凤银行账户转账5万元、2万元共计7万元，2018年3月31日被告李玉捷向原告王云凤银行账户转账3万元，2018年4月26日被告李玉捷向原告王云凤银行账户转账5万元，2018年5月31日被告李玉捷向原告王云凤银行账户转账3万元，2018年6月5日被告李玉捷向原告王云凤银行账户转账2万元，2018年7月30日被告李玉捷向原告王云凤银行账户转账1万元，2018年8月31日被告李玉捷通过案外人张正勇向原告王云凤转账5000元，2018年9月28日被告李玉捷向原告王云凤银行账户转账5000元，2018年10月31日被告李玉捷通过“*强”向原告王云凤银行账户转账5000元，以上共计225000元。 又查明，王云凤在东吴证券有限公司开设的客户尾号为5668的客户对账单显示，该账户于2017年4月24日银证转账取5万元，于2017年5月10日银证转账取5万元，于2017年6月13日银证转账取5万元，于2017年7月5日银证转账取5万元，于2017年7月28日银证转账取5万元，于2017年8月21日银证转账取5万元，于2017年9月20日银证转账取5万元，于2017年10月19日银证转账取2万元，于2017年11月22日银证转账取1万元。对此，原告称之前其收到利息是由两被告打到王云凤工商银行卡上的，后来没钱支付利息了，刘卿就让其直接从账户中转出，原告仇茂生知道账户密码，取出的行为有部分是仇茂生操作的，部分是被告操作的，具体哪些是被告操作的记不清楚了。 再查明，原告仇茂生与被告刘卿之间的部分微信聊天记录如下：2017年4月19日，刘卿称“李玉捷18913190011，我不在的时候你和这个人联系，就说是王云凤的账户”；2017年4月26日，刘卿称“仇总，我旅游回来了，我听李总说你这月的利息内扣了？麻烦你再扣5000出来，这是我和李总的利差，转到我的工行卡上”，仇茂生称“这个不行，你们补足保证金后可以”，刘卿称“你中间费不给我们挣，出了事情我们也不负责的”，仇茂生称“你这个话说着玩的是吗？”；2017年6月19日，仇茂生称“刘卿：你们到现在还没有说法吗？”，刘卿称“据说是有人要收购的，应该还在洽谈吧”；2017年7月5日，刘卿称“账户现在什么情况？还剩多少钱？李总这周去深圳了，等他回来碰面……下周约见面，我的建议是最好再给他点资金，多点保证金更安全……保障本金安全最重要，你放心好了，我这里还有四五百万的保证金是和他做的，万一穿了，我会联保的，目前我暂时听他安排”，仇茂生称“好的，希望你们做事能让我们放心”，刘卿称“那是最后的杀手锏，保证金在别的资方手里，一旦出现风险我会让资方压着不转给他们的，但是现在还没到那个地步，下周见面的时候你不要和李总提联保的事情，他会慌的！最安全的做法就是你再拿点资金，让他们打保证金进来，这样你看到钱也能安心”；2017年7月18日，刘卿称“本周几你晚上有空？我们和李总一起碰个面……就约你的臻品粤吧”；2017年7月20日，刘卿称“今天晚上5:30去你那的臻品粤面聊”；2017年8月4日，刘卿称“现在账户密码是什么”，仇茂生称“没变”，刘卿称“这个不对，147123/780218，密码告知一下，账号是65668”，仇茂生称“对的”，刘卿称“交易密码：147123,通讯密码780218，我输了好多遍都不对”，仇茂生称“你营业部搞错了”，刘卿称“好的”。 诉讼中，被告李玉捷对于《投资合作协议》上其本人的签字有异议，要求进行鉴定。2019年8月14日，上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：协议期限“自2016年12月22日起至2017年3月21日止”的《投资合作协议》第1页“乙方（受资方）”处及“户名”处、第4页“乙方（受资方）”落款处的三个“李玉捷”签名字迹不是李玉捷所写。被告李玉捷花费鉴定费14150元。 对于该《投资合作协议》的形成经过，原告仇茂生称被告刘卿在证券公司工作，在签合同之前，二人已经认识了三四年，被告刘卿当时出于好意，说你的资金放在银行利息低，只有三、四的利息，如果做配资利息会高一些，配资就是把一个有500万元现金的证券账户提供提供给李玉捷操作，其可以拿到每月1%的固定回报，操盘方还提供100万元的保证金，操盘过程中如果收益超过年化12%的部分，由操盘方获得，如果有相应的亏损，由操盘方承担，后来2016年12月20日左右，刘卿就拿着这份投资合作协议给其签字，其把账户发给了刘卿；被告李玉捷称其对于签订投资合作协议的经过不清楚，李玉捷本人没有签署也没有见过这份投资合作协议，刘卿说这边有资方客户，让李玉捷介绍一个保证金客户，然后李玉捷就通过刘卿为原告介绍了一个叫高青的保证金客户；被告刘卿称事发时其是浙商证券公司的员工，现在不在那里工作了，仇茂生是其的投资股票的客户，浙商证券公司有产品跟仇茂生合作，仇茂生与浙商证券公司原来就有配资业务，浙商证券公司出钱，仇茂生做盘方，仇茂生做这个配资业务的时候他自己亏了保证金的，原告仇茂生从事炒股十多年了，对这个业务比较熟悉，对产生亏损的风险他也可以承担的，后来仇茂生有闲钱的时候，才会撮合仇茂生与盘方合作，当时仇茂生在与其交谈过程中有想法要做配资业务，因为李玉捷与其认识比较久了，李玉捷认识的操盘手比较多，其就引荐仇茂生与李玉捷进行合作，其跟李玉捷分别负责资方和盘方，李玉捷那边的盘方准备好保证金，其这边的资方准备好证券账户并把相应的资金打入证券账户，开始计算第一期的利息，其跟李玉捷除了原告之外，还有很多次账户合作，每次合作都是其把客户的资金账号、证券公司、银行卡号等信息填好，将协议邮寄给李玉捷，李玉捷填好后再邮寄给其，其拿给资方签字，本次的投资合作协议是2016年12月20日左右，其将投资合作协议上的“双方约定每月21日、月利息5万元、甲方在东吴证券苏州现代大道、王云凤及资金账号、3个月、期限”等内容填写好，将投资合作协议邮寄到李玉捷所在公司，签收人显示是李玉捷，李玉捷方签署完毕后邮寄给其，其再拿给原告仇茂生签字，但是因为时间太久，没有证据证明其曾向李玉捷邮寄过该投资合作协议，也没有证据证明李玉捷曾向其回寄过该投资合作协议，需要说明的是，其负责的资方与李玉捷负责的盘方是不会认识的，如果其把其的资方介绍给李玉捷认识，那么就会跳过其，如果李玉捷将盘方介绍给其，则也会跳过李玉捷，所以其与李玉捷是各自负责资方与盘方。原告仇茂生对于被告刘卿关于双方之前曾做过配资业务的陈述无异议。 庭审中，被告李玉捷称操盘手为高青，高青主要是做股票的，其跟高青是第一次合作，当时刘卿说有一个老板有个股票账户有500万元，想让其找一个盘方，刚好高青找到其，高青想找一个500万元的账户，双方一拍即合，高青直接打了100万元到王云凤的账户，就合作起来了，后续是高青和刘卿直接联系的，其没有参与过，2016年12月21日其向仇茂生打款5万元、2017年10月17日其向仇茂生打款3万元都是刘卿让其打的，但其表示联系不到高青；被告刘卿称高青没有跟其联系过，李玉捷也没有提过高青这个人，其介绍李玉捷与原告相识，但是账户操盘不是李玉捷和其操作的，具体谁操作的其不清楚。 诉讼中，本院向高青的户籍地以及银行流水信息中显示的地址分别邮寄通知函，要求其于收到通知函7日内至本院说明情况，但两份通知函均无法妥投被退回。 以上事实，由原告提交的投资合作协议、承诺书、欠条、客户对账单、借记卡账户历史明细清单、结婚证、微信聊天记录、大连电瓷股票停牌公告，被告李玉捷提交的司法鉴定意见书、发票、报警记录，本院调取的银行流水以及本院庭审笔录等证据在卷佐证。 本院认为，本案的争议焦点有三：一是原告提交的《投资合作协议》《承诺书》《欠条》的真实性，二是原、被告之间合同关系的性质与效力，三是两被告是否应赔偿原告损失。 关于争议焦点一：第一，两原告提交的《投资合作协议》上的“李玉捷”的签字经鉴定后并非李玉捷书写，且被告李玉捷对于该签字亦不认可，虽然被告刘卿辩称其曾将该协议邮寄给被告李玉捷，由被告李玉捷签字后再寄回给其，其拿去给原告签字，但其未提交任何证据予以证明，故本院对被告刘卿的该辩称意见不予采纳，本院对于原告提交的《投资合作协议》不予采信。第二，被告李玉捷于2017年7月20日向原告仇茂生出具了《承诺书》，承诺书中载明其使用王云凤账户做配资，账户持有大连电瓷，若大连电瓷开盘后造成账户本金损失，则损失的本金和合同约定的利息由李玉捷承担。被告李玉捷辩称是原告仇茂生强迫其书写的，但未提供任何证据予以证实。被告刘卿陈述写《承诺书》时现场只有其和李玉捷、仇茂生在场，三个人谈了一下大连电瓷停牌就签了这份承诺书，原告没有对李玉捷采取过恐吓或者其他限制人身自由的措施。综上，本院对于该《承诺书》的真实性予以认可。第三，被告李玉捷于2017年12月11日向原告仇茂生出具《欠条》，载明其欠仇茂生150万元，并约定于2018年春节前还清。被告李玉捷辩称该《欠条》是在原告仇茂生和张正勇的胁迫下书写的，其于2017年12月15日至湖西派出所报了警，并提交了一张打印的材料，但是该材料系打印件，且无任何公安机关的盖章或经办人员签字，被告李玉捷申请的证人郑蕊敏的证言也不足以证明被告李玉捷曾经报过警。同时，本院向被告李玉捷开具调查令并电话联系湖西派出所工作人员，均未查询到李玉捷的任何报警登记表及笔录。同时，本院也向被告李玉捷释明，告知其如果有证据证明当时受过胁迫，尽快向公安机关报案，但截至目前公安机关未就此事立案。另外，被告李玉捷在出具《欠条》后仍多次向原告王云凤转账，但从未报警，不合常理，且其也未提供任何关于原告方电话里威胁其的证据。综上，本院对被告李玉捷的该辩称意见不予采信，本院对于《欠条》的真实性予以认可。 关于争议焦点二：融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。不受监管的场外配资业务，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序，违反了《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条的规定，属于无效合同。本案中，虽然《投资合作协议》上的“李玉捷”的签字并非李玉捷书写，但是被告李玉捷向原告出具的《承诺书》明确了由李玉捷使用王云凤账户进行配资的事实，同时，被告李玉捷先后多次向原告王云凤银行账户转账，结合庭审中各方关于配资经过的陈述，本院认为，本案系原告仇茂生与被告李玉捷之间由被告刘卿介绍，通过使用王云凤账户进行场外配资业务，该行为违反了《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条的规定，故双方场外配资的合同属于无效。 关于争议焦点三：被告李玉捷向原告仇茂生出具《承诺书》与《欠条》，本质上系双方在场外配资过程中形成的补充合同，因双方之间的场外配资合同属于无效合同，故《承诺书》与《欠条》也归于无效。虽然《承诺书》与《欠条》均属无效，但该两份材料系被告李玉捷自愿向原告仇茂生出具，本质上系双方对场外配资事宜达成了一致意见，即由被告李玉捷对原告仇茂生的损失进行赔偿。本案中，原、被告均具有多年从事场外配资业务的经验，在明知双方的场外配资业务违反相关法律、法规规定的情况下，仍进行场外配资行为，故原告无权要求被告支付其利息损失，而对于原告的资金损失，双方均具有过错。关于原告的资金损失，原告收到的利息均应折抵本金。因2016年12月21日被告李玉捷向原告王云凤银行账户转账5万元，2017年1月20日被告刘卿向原告王云凤银行账户转账5万元，2017年1月24日被告刘卿向原告王云凤银行账户转账5万元，2017年2月23日被告刘卿向原告王云凤银行账户转账5万元，2017年3月22日被告刘卿先向原告王云凤转账10万元，后原告王云凤转账5万元至被告刘卿银行账户，2017年10月17日被告李玉捷向原告王云凤银行账户转账3万元，2017年10月20日被告李玉捷向原告王云凤银行账户转账15000元，2017年11月22日被告李玉捷向原告王云凤银行账户转账4万元，2018年2月13日被告李玉捷向原告王云凤银行账户转账5万元、2万元共计7万元，2018年3月31日被告李玉捷向原告王云凤银行账户转账3万元，2018年4月26日被告李玉捷向原告王云凤银行账户转账5万元，2018年5月31日被告李玉捷向原告王云凤银行账户转账3万元，2018年6月5日被告李玉捷向原告王云凤银行账户转账2万元，2018年7月30日被告李玉捷向原告王云凤银行账户转账1万元，2018年8月31日被告李玉捷通过案外人张正勇向原告王云凤转账5000元，2018年9月28日被告李玉捷向原告王云凤银行账户转账5000元，2018年10月31日被告李玉捷通过“*强”向原告王云凤银行账户转账5000元，同时，王云凤证券账户于2017年4月24日银证转账取5万元，于2017年5月10日银证转账取5万元，于2017年6月13日银证转账取5万元，于2017年7月5日银证转账取5万元，于2017年7月28日银证转账取5万元，于2017年8月21日银证转账取5万元，于2017年9月20日银证转账取5万元，于2017年10月19日银证转账取2万元，于2017年11月22日银证转账取1万元，上述金额共计94万元（5万元+5万元+5万元+5万元+5万元+3万元+15000元+4万元+5万元+2万元+3万元+5万元+3万元+2万元+1万元+5000元+5000元+5000元+5万元+5万元+5万元+5万元+5万元+5万元+5万元+2万元+1万元），均应作为本金予以扣除。因原告自认其证券账户损失的金额为出资的500万元减去证券账户余额3505113.13元，即1494886.87元，故原告的资金损失为1494886.87元（500万元-3505113.13元）。因本案中原、被告双方均对场外配资行为具有过错，本案酌定双方各自承担50%的责任。故对于原告的资金损失，被告李玉捷应承担50%的责任，即747443.44元（1494886.87元*50%）。又因原告收到的被告李玉捷通过各种方式支付的款项共计94万元，超出了被告李玉捷应承担的部分，故对两原告要求被告李玉捷承担赔偿责任的诉讼请求本院不予支持。 关于被告刘卿的责任，虽然被告刘卿作为担保人在《承诺书》上签字，但是《承诺书》上并未明确具体的数额，原告方也未要求被告刘卿在《欠条》上签字，且如前所述，被告李玉捷也不应向原告承担赔偿责任，故被告刘卿无需承担保证责任，对两原告要求被告刘卿承担责任的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《中华人民共和国担保法》第十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告仇茂生、王云凤的全部诉讼请求。 案件受理费17448元，保全费5000元，鉴定费14150元，合计36598元，由原告仇茂生、王云凤负担，其中鉴定费14150元两原告于本判决生效之日起十日内直接支付给被告李玉捷。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向该院（户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行中国农业银行苏州苏福路支行；帐号10-555301040017676）预交上诉案件受理费。 审 判 长  赵建荣 人民陪审员  顾建云 人民陪审员  王雪红 二〇一九年十二月二十八日 书 记 员  吴心依