江苏省东台市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0981民初5070号原告:东台市品正科技有限公司，住所地江苏省东台市望海东路39号达荣苑A幢1号楼104-1东。法定代表人：薛波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吕军华，女，1994年3月29日出生，汉族，居民，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：薛桂明，男，1960年2月1日出生，汉族，居民，住江苏省东台市。被告：徐慧，女，2000年1月31日出生，汉族，居民，住安徽省当涂县。委托诉讼代理人：臧志军，东台市新区法律服务所法律工作者。原告东台市品正科技有限公司（以下简称品正公司）与被告徐慧服务合同纠纷一案，本院于2019年10月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告品正公司的法定代表人薛波及委托诉讼代理人吕军华、薛桂明，被告徐慧及其委托诉讼代理人臧志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。品正公司向本院提出诉讼请求：1、判令徐慧返还所侵占的品正公司应得的2019年6月份网络直播收益470元，并支付自2019年7月16日起至实际付款之日止按日10%计算的延期返还罚金；2、判令徐慧支付违约金100000元，并按约返还已获得的合同收益46600元；3、判令徐慧按约继续向品正公司分配后续直播收益至合同期满（至2019年9月26日为1435元）；4、诉讼费由徐慧负担。审理中，品正公司主张徐慧应返还该公司的2019年6月份收益实际为457.80元。事实和理由：品正公司为经合法注册的具有独立法人地位的有限责任公司。2018年8月18日，品正公司与徐慧签订《艺人合作合同》，约定合同期3年，在合同期内，品正公司有徐慧从事网络直播艺人完全经纪代理权和约定直播收益分成等合同权利。合同签订后，品正公司按约履行合同义务，在直播平台提供、技术培训指导、直播工作室及硬、软件提供、直播平台主播优先推荐宣传推广、免费食宿提供等方面投入了大量精力和费用，形成了由徐慧直播级别及关注度提升等体现的合同共同无形资产。后徐慧恶意毁约，私自收回按约授权品正公司管理的以徐慧名义登记但实属双方共有的直播平台结算账户，侵占90055直播公会2019年6月份直播收益457.80元。并且，徐慧擅自终止在品正公司指定的平台直播，公然与第三方签约并进行直播，违反合同约定，损害了品正公司的利益。品正公司多次发函要求徐慧纠正合同违约行为，但徐慧置之不理，故具状起诉，请求依法支持品正公司诉讼请求。徐慧辩称，1、品正公司利用徐慧的年幼无知、涉世不深，引诱、欺骗其签订该合同，品正公司也不具备网络服务资格，没有相关部门颁发的《网络文化经营许可证》、《营业性演出许可证》；2、案涉合同实际上是用人单位与劳动者的劳动合同，属于劳动争议，按照法律规定，应当经劳动仲裁部门前置处理；3、徐慧未获得合同约定的比例报酬，品正公司通过管控徐慧银行卡和密码手段，私吞按约应由徐慧获得的报酬，要求品正公司返还相关报酬并承担违约金100000元；4、品正公司未为徐慧提供工作所需场所和设施，徐慧自签约后一直在品正公司法定代表人薛波的家里上班。今年3月，品正公司意欲让徐慧直播露体视频，徐慧没有同意。5月中旬，徐慧考虑品正公司违约，提出了解除合同；5、品正公司要求徐慧支付100000元的违约金远超其损失范围，主张过高。综上，请求驳回品正公司的起诉或诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：品正公司为有限责任公司，经营范围为：计算机软件研发，计算机及配件、办公设备及配件、电子产品、家用电器（初电动三轮车）销售，计算机使用服务，文化娱乐经纪人，演出服务（含线上），艺术表演服务策划，影视剧创作，音像制品制作、销售，经营性互联网信息服务，国内各类广告设计、制作、代理、发布，会议服务，展览服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年8月18日，徐慧（甲方）与品正公司（乙方）签订《艺人合作合同》一份，主要内容为：1.1甲方自愿成为乙方旗下主播，通过甲方指定的网络直播平台进行相关内容的视频、音频直播。直播的内容包括但不限于演唱、演奏、舞蹈、曲艺等语言艺术、表演艺术以及网友喜闻乐见的其他内容。1.2乙方利用自身资源（包括但不限于运营资源、平台资源、信息资源等对甲方进行推广宣传，甲方同意乙方或乙方合作单位使用甲方的名称（包括但不限于真实姓名、播出姓名、网名、昵称等）、肖像（包括但不限于真实肖像、虚拟形象等）以及任何可以代表甲方身份的文字、图形、画面、声音等特征符号，进行宣传以提高甲方知名度和影响力。2.1甲、乙双方合作的期限为3年，自本合同签订之日起计算。即自2018年8月18日起至2021年8月18日止。3.1直播收益在扣除各项税费、直播平台管理运营成本后的甲方净利润，由甲、乙双方按照6:4的比例进行收益分配，即甲方分配比例为60%，乙方分配比例为40%。3.2乙方为甲方承接的广告、形象代言、出息商务活动、发表出版作品等而获得的其他收益（应扣除各项税费、管理成本、运营成本等），由甲、乙双方按照5:5的比例进行收益分配。3.3甲方在获得直播平台收益付款（实际到账）后，应当在获得收益的当日支付给乙方或不可撤销的委托乙方保管和使用甲方绑定直播平台的收益账户，待乙方完成财务统计后，按照收益分配比例支付至甲方指定的收款账户。3.4乙方在获得收益（实际到账）后，按照上述分配比例将甲方的应得收益于次月22日前支付至甲方指定的收款账户。甲方自行承担因上述分配所产生的税费，乙方向甲方分配的收益应先行扣除甲方应承担的税费。在乙方未获得收益前，甲方不得要求乙方向其分配收益。4.1在合作期限内，甲方与乙方独家合作。未经乙方书面同意，甲方不得与任何第三方签订类似直播合同，或以任何形式从事直播活动，发表出版网络音视频作品等，且无论甲方是否直接或间接获得收益。4.3甲方应自尊、自爱，在乙方的协助下慎重对待自己的言行，以使自身的公众形象得到尽可能的维护和提高。遵守指定网络直播平台的相关规则及《主播合作规程》。如因甲方的行为导致乙方遭受损失，乙方的损失由甲方承担赔偿责任。甲方在向新闻媒体以及任何个人或组织公布自己的隐私、立场、观点时，应事先征得乙方的同意。5.1在合作期限内，若未经乙方同意在非乙方指定的直播平台或与任何第三方开展直播合作，甲方自愿将自本合同签订之日起获得的全部收益交付给乙方，并向乙方支付违约金100000元，或按照乙方获得收益总额的90%向乙方支付违约金，届时乙方有权选择以较高的金额向甲方主张违约金。如给乙方造成其他损失（包括直接损失和间接损失)，甲方应当予以赔偿。5.2若甲方直接在获得直播平台收益或本合同约定的其他相关收益，未按约定当日交付乙方统一分配收益，应承担违约责任，向乙方支付违约金（违约金的计算方法为：未按约定当日交付乙方的金额×10%×违约天数）并应当继续履行交付义务。6.1经甲、乙双方协商一致可解除本合同。6.2本合同合作期限内，乙方尊重甲方是否继续开展直播活动的意愿，如因甲方个人原因停止直播或一切商业或非商业活动的，甲方应提前30天书面通知乙方，甲方有权提出停止开展直播活动，在本合同约定的合作期限内，甲方不得在任何直播平台或与任何第三方开展直播合作，如违反本条约定甲方应按照本合同第五条的约定承担违约责任。合同签订后，徐慧在品正公司法定代表人薛波的家中，通过品正公司指定的ID90055公会，在腾讯炫舞梦工厂平台进行网络直播，昵称猫猫啊。品正公司对徐慧进行了一定培训指导和宣传推广，双方向腾讯公司提供的直播收益结算账户为徐慧在中国银行的账户，徐慧同意由品正公司对该银行账户进行管理，直播收益到账后，由品正公司将收益取出后，再分配给徐慧。2018年8月至2019年5月，双方共同收益共计93673.51元，按照双方合同约定应当分配给徐慧的收益是56204.11元，品正公司实际支付给徐慧27273.33元。品正公司认为其扣除的款项中包含为徐慧代购物品支出20549.48元、因徐慧违反主播合作规程的扣款2699.59元、徐慧借款200元、为徐慧捷信还款2649.48元以及品正公司自刷星耀费用799.47元。徐慧对借款200元予以认可，对其余扣款项目均不予认可，认为台式电脑系品正公司提供给徐慧使用的二手电脑，如品正要求扣款，电脑可以退还，对于品正公司提交的《主播合作规程》也不知情，签订合同时品正公司并未提供，所有扣款徐慧均不清楚，系品正公司利用管控其银行账户和密码私自扣除，且双方合同约定平台汇至徐慧银行账户的收益为“甲方（徐慧）净利润”，不应当再扣除其他款项。2019年6月26日，品正公司向徐慧邮寄《合同违约告知书》，认为徐慧擅自停播以及违反合同保密条款，损害品正公司利益，要求立即停止和纠正违约行为。2019年6月29日，品正公司发现已无法查询收益结算银行账户，该账户已挂失。2019年7月，品正公司发现徐慧在第三方公会ID80228进行网络直播，遂提起本案诉讼。审理中，徐慧陈述其在2019年5月21日前向品正公司提出解除合同，并于5月21日或22日离开东台。品正公司对徐慧于2019年5月底或6月初离开东台无异议，但认为徐慧没有提出解除合同。徐慧未提供充分证据证明其曾以书面或口头向品正公司提出解除合同或停止开展直播活动。本院认为，本案系服务合同纠纷，品正公司与徐慧签订的《艺人合作合同》属于一种具有鲜明行业特征属性的商事合同，兼具居间、委托、代理、行纪、服务的综合属性，徐慧所获得的收益主要由合作的第三方直播平台支付。品正公司与徐慧之间存在服务合同关系，与劳动合同关系存在明显区别。劳动合同是劳动者与用人单位之间签订的，不仅包含经济关系，还存在行政隶属关系的合同，劳动者所获得的劳动报酬一般由用人单位根据劳动者提供劳动的数量和质量支付。因此，徐慧辩称其与品正公司所签订的合同系劳动合同应经劳动仲裁部门前置处理的辩称意见，无事实依据，本院依法不予采信。一、关于案涉合同效力的问题。徐慧作为一名具有完全民事行为能力人，理应在签订合同之前对合同的相关条款予以事先审查。徐慧辩称系品正公司引诱、欺骗其签订该合同，但其未能提交证据证明，故可以认定，案涉合同系双方当事人真实意思表示。徐慧陈述品正公司不具备《网络文化经营许可证》、《营业性演出许可证》，与合同有效与否无关。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”网络文化经营许可证、营业性演出许可证等是行政许可设置相关职业和行业的资质和资格的特殊要求，不属于国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的范围，是否具有相关证件不构成对合同效力的影响。因此，案涉《艺人合作合同》不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自义务。二、案涉合同是否已经解除的问题。徐慧辩称其在2019年5月21日前向品正公司提出了解除合同，但品正公司予以否认。根据《艺人合作合同》第六条约定，“6.1经甲、乙双方协商一致可解除本合同。”“6.2本合同合作期限内，乙方尊重甲方是否继续开展直播活动的意愿，如因甲方个人原因停止直播或一切商业或非商业活动的，甲方应提前30天书面通知乙方，甲方有权提出停止开展直播活动”，徐慧如欲解除合同需与品正公司协商解除或提前30天书面通知品正公司，但徐慧未能提交充分证据证明其与品正已协商一致解除合同，或提前30天书面通知品正公司停止开展直播活动。因此，徐慧不能按照合同6.2条约定行使解除权。但徐慧于2019年7月份未继续在品正公司指定公会直播，并在第三方公会直播，且品正公司明知这一情况，可以认定其以自己的行为表明不再履行案涉合同，合同解除。三、关于品正公司要求徐慧返还2019年6月份网络直播收益及延期返还罚金能否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”品正公司与徐慧之间的《艺人合作合同》既已解除，品正公司要求徐慧返还2019年6月份收益及延期返还罚金的诉讼请求，本院依法不予支持。徐慧要求品正公司返还相关报酬的辩称意见，依法亦不予采纳。品正公司和徐慧有权根据履行情况和合同性质，要求相对方予以赔偿。四、关于品正公司要求徐慧支付违约金100000元、返还已获得的合同收益46600元以及支付后续直播收益的诉讼请求能否支持的问题。《艺人合作合同》第5.1条约定“在合作期限内，若未经乙方同意在非乙方指定的直播平台或与任何第三方开展直播合作，甲方自愿将自本合同签订之日起获得的全部收益交付给乙方，并向乙方支付违约金100000元，或按照乙方获得收益总额的90%向乙方支付违约金，届时乙方有权选择以较高的金额向甲方主张违约金。如给乙方造成其他损失（包括直接损失和间接损失)，甲方应当予以赔偿。”徐慧在与品正公司合作期间，未经品正公司同意在非品正公司指定的第三方公会ID80228进行网络直播，并擅自终止与品正公司的合作，构成根本性违约，应当依约承担违约责任。关于品正公司主张的100000元违约金，徐慧认为主张过高，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”徐慧的违约行为使得品正公司丧失双方继续合作的可得利益，但依据合同约定，徐慧有权在提前书面通知的前提下行使合同解除权，且案涉合同已于2019年7月份解除，综合双方合作期间已获得收益以及徐慧未按约履行合同义务至合同解除时止品正公司可得收益的情况，此违约金数额明显高于实际损失。《艺人合作合同》第3.1条约定，“直播收益在扣除各项税费、直播平台管理运营成本后的甲方净利润，由甲、乙双方按照6:4的比例进行收益分配，即甲方分配比例为60%，乙方分配比例为40%。”经审理查明，直播平台汇至徐慧银行账户的收益即为徐慧净利润，徐慧应得其中的60%，而双方2018年8月至2019年5月期间的收益共计93673.51元，按照合同约定徐慧应分得56204.11元，品正公司实际支付给徐慧的收益仅为27273.33元，除徐慧认可的借款200元以及可以认定的捷信还款2649.48元外，对于其余收益26081.30元，品正公司未提交充分证据证明双方就扣款内容及具体金额有过约定，品正公司亦未能提交充分证据证明徐慧违反主播合作规程致其遭受实际损失，品正公司未按双方合同约定擅自扣留应向徐慧分配的收益，亦构成违约。综合案涉合同的履行情况、双方当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定徐慧向品正公司支付违约金50000元。关于品正公司要求徐慧返还已获得的合同收益46600元以及支付后续直播收益等其他损失诉讼请求，徐慧在双方合作期间为网络直播付出了劳动与努力，且品正公司主张的违约金可以涵盖其损失，对品正的其余诉求，本院依法不予支持。徐慧要求品正公司承担违约金100000元缺乏合同依据，本院依法不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第九十五条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告徐慧应于本判决生效之日起15日内向原告东台市品正科技有限公司支付违约金50000元；二、驳回原告东台市品正科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3334元，减半收取计1667元，由原告东台市品正科技有限公司负担1118元，被告徐慧负担549元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 员 许园园二〇一九年十二月二十五日法官助理 金 磊书 记 员 缪明芮