浙江省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙刑终210、212号 原公诉机关浙江省温州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄爱青，男，1966年2月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省瑞安市，居住地瑞安市。因本案于2017年5月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押温州市看守所。 徐宗新、王良保，浙江靖霖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄爱明，男，1968年2月15日出生，汉族，小学文化，户籍所在地浙江省瑞安市，居住地瑞安市。因犯非法持有枪支罪，于2007年11月5日被判处有期徒刑一年，缓期二年执行；因犯故意伤害罪，于2011年1月14日被判处拘役四个月。因涉嫌开设赌场罪，于2015年11月9日被取保候审。因本案于2017年5月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押温州市看守所。 辩护人黄立君、南洋，浙江泽商律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄羽，男，1990年7月19日出生，汉族，小学肆业文化程度，户籍地浙江省瑞安市，居住地瑞安市。因犯抢劫罪，于2008年12月被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年;因犯故意伤害罪，于2011年7月被判处有期徒刑六个月，与原判有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑一年六个月。因本案于2017年6月22日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现押温州市看守所。 辩护人杨大春，浙江雅河律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄爱平，女，1970年2月18日出生，汉族，小学文化，户籍所在地瑞安市。因本案于2017年5月22日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押温州市看守所。 辩护人朱月进，浙江泽商律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周云文，男，1975年2月12日出生，汉族，小学文化，户籍所在地浙江省瑞安市，居住地瑞安市。因犯流氓罪，于1996年4月18日被判处有期徒刑三年，1998年1月10日刑满释放；因犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪，于2007年11月5日被判处有期徒刑一年六个月。因本案于2017年6月20日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现押温州市看守所。 上诉人（原审被告人）黄爱秋，女，1964年10月30日出生，汉族，文盲，户籍所在地浙江省瑞安市，居住地瑞安市。因本案于2017年5月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押温州市看守所。 上诉人（原审被告人）张凤萍，女，1967年3月17日出生，汉族，小学文化，户籍所在地浙江省瑞安市，居住地瑞安市。因本案于2017年5月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押温州市看守所。 辩护人王楠，浙江金道律师事务所律师。 辩护人伍亚婷，浙江浙杭律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄林威，男，1991年3月29日出生，汉族，大专文化，户籍所在地浙江省瑞安市，居住地瑞安市。因本案于2017年5月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押温州市看守所。 辩护人钱益寒，浙江靖霖（温州）律师事务所律师。 辩护人陶海珠，浙江信泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈益式，男，1978年2月6日出生，汉族，小学文化，户籍所在地浙江省瑞安市，居住地瑞安市。因本案于2017年6月22日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现押温州市看守所。 上诉人（原审被告人）郑波，男，1988年3月7日出生，汉族，高中文化程度，户籍所在地浙江省瑞安市，居住地瑞安市。因本案于2017年5月22日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押温州市看守所。 上诉人（原审被告人）沈正祥，男，1980年4月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省马鞍山市博望区，居住地山东省青岛市即墨区。因本案于2017年7月28日被抓获，同月31日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现押温州市看守所。 上诉人（原审被告人）王保新，男，1984年11月5日出生，汉族，小学文化，户籍所在地山东省金乡县。因本案于2017年5月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押温州市看守所。 上诉人（原审被告人）黄斌，男，1989年3月25日出生，汉族，高中文化，户籍所在地浙江省瑞安市，居住地瑞安市。因本案于2017年5月22日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押温州市看守所。 上诉人（原审被告人）邱同寿，男，1971年5月4日出生，汉族，小学文化，户籍所在地福建省霞浦县。因本案于2017年5月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押温州市看守所。 上诉人（原审被告人）余闻远，男，1983年8月17日出生，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省瑞安市。因本案于2017年5月28日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押温州市看守所。 上诉人（原审被告人）冯正孟，男，1981年5月11日出生，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省瑞安市。因犯抢劫罪，于1998年7月14日被判处有期徒刑一年；因犯寻衅滋事罪，于2001年5月18日被判处有期徒刑二年；因犯寻衅滋事罪，于2005年7月6日被判处有期徒刑二年六个月。因本案于2018年1月25日被取保候审，同年9月5日被逮捕。现押温州市看守所。 上诉人（原审被告人）戴志勇，男，1984年9月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省瑞安市。因本案于2017年8月2日被刑事拘留，同年8月31日被变更为取保候审，2018年9月5日被逮捕。现押温州市看守所。 上诉人（原审被告人）池林，男，1981年12月30日出生，汉族，高中文化程度，户籍所在地浙江省瑞安市。因本案于2017年12月18日被刑事拘留，2018年1月4日被变更为取保候审，同年9月5日被逮捕。现押温州市看守所。 原审被告人戴美龙，男，1977年2月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省瑞安市。因本案于2017年7月17日被取保候审，2018年9月5日被继续取保候审。 原审被告人陈晓飞，女，1980年1月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省瑞安市，居住地瑞安市。因本案于2017年5月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押温州市看守所。 原审被告人冯正勇，男，1981年5月11日出生，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省瑞安市。因犯故意伤害罪，于2003年6月20日被判处有期徒刑二年二个月。因本案于2018年1月23日被取保候审，同年9月5日被逮捕。现押温州市看守所。 原审被告人钱培华，女，1976年6月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省瑞安市，居住地瑞安市。因本案于2017年6月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现押温州市看守所。 原审被告人陈晓雷，男，1982年3月28日出生，汉族，高中文化程度，户籍所在地浙江省瑞安市。因犯故意伤害罪、贩卖毒品罪，于2002年10月18日被判处有期徒刑五年六个月；因犯故意伤害罪，于2010年4月6日被判处有期徒刑五年六个月。因本案于2017年7月20日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。2019年7月19日被取保候审。 原审被告人李加伟，男，1983年2月28日生，汉族，初中肆业文化，户籍地安徽省明光市，居住地浙江省瑞安市。因本案于2017年5月23日被刑事拘留，同年6月22日被变更为取保候审，2018年9月5日被逮捕。现押温州市看守所。 原审被告人赵章德，男，1975年11月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省瑞安市。因犯帮助毁灭、伪造证据罪，于2002年9月11日被判处拘役三个月，缓期六个月执行；因犯非法拘禁罪，于2012年1月11日被判处有期徒刑六个月，缓期一年执行。因本案于2017年6月22日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕，2019年6月21日被取保候审。 原审被告人鲍国和，男，1966年6月26日出生，汉族，小学文化，户籍所在地浙江省岱山县。因本案于2017年7月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月1日被变更为取保候审，2018年9月5日被逮捕。现押温州市看守所。 原审被告人陈荣，男，1993年11月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省瑞安市。因本案于2017年6月22日被取保候审，2018年9月5日被逮捕。现押温州市看守所。 原审被告人翁建丰，男，1987年11月4日生，汉族，初中文化，户籍地浙江省温州市瓯海区。因犯寻衅滋事罪，于2004年4月20日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年;因犯寻衅滋事罪，于2005年7月6日被判处有期徒刑一年六个月；因犯寻衅滋事罪、交通肇事罪，于2013年4月2日被判处有期徒刑二年三个月。因本案于2017年6月22日被刑事拘留，同年7月14日被变更为取保候审，2018年9月5日被逮捕，2019年6月11日被再次取保候审。 浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人黄爱青、黄某3、黄爱平、周云文、黄爱秋、张凤萍、黄林威、陈益式、郑波、沈正祥、王保新、戴美龙、黄斌、邱同寿、余闻远、冯正孟、陈晓飞、戴志勇、冯正勇、钱培华、陈晓雷、赵章德、鲍国和、陈荣、池林犯走私普通货物罪、黄某3犯开设赌场案罪，以及被告人黄羽、李加伟、翁建丰犯走私普通货物两案，于2019年6月4日作出（2019）浙03刑初135、143号刑事判决。被告人黄爱青、黄某3、黄爱平、周云文、黄爱秋、张凤萍、黄林威、陈益式、郑波、沈正祥、王保新、黄斌、邱同寿、余闻远、冯正孟、戴志勇、池林、黄羽不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）黄爱青团伙走私普通货物事实部分 1.2016年1月至3月，被告人黄爱青、黄某3、黄爱平、黄爱秋、周云文共谋合股走私柴油，安排被告人张凤萍、郑波、黄林威、陈益式、黄斌、冯正孟以及黄羽等人分别负责采购、销售、财务、船舶出海、码头装卸及望风等事宜，并雇佣他人驾驶“2号”、“3号”、“金石157”、“海观山88”、“宏浦135”等船先后26个航次前往境外海域共过驳2.7万余吨柴油入境销售，偷逃进口环节应缴税额57923432.28元（指人民币，下同）。 2.2016年5月至6月，被告人黄爱青、黄某3、黄爱平、黄爱秋、周云文共谋合股走私柴油，安排被告人张凤萍、郑波、黄林威、陈益式、黄斌、冯正孟、钱培华、黄羽等人分别负责采购、销售、财务、船舶出海、码头装卸及望风等事宜，并雇佣他人驾驶“金石157”、“海观山88”、“祥鸿11”船先后4个航次前往境外海域共过驳1700余吨柴油走私入境销售，偷逃进口环节应缴税额3930949.08元。 3.2016年10月至12月，被告人黄爱青、黄某3、黄爱平、黄爱秋合股共谋走私柴油，安排被告人郑波、黄林威、陈益式、黄斌、沈正祥、王保新、余闻远、邱同寿、冯正孟、戴志勇、池林、陈荣等人分别负责销售、财务、船舶出海、码头装卸及望风等事宜，并雇佣被告人邱同寿等人驾驶“金石157”、“海观山88”、“宏浦135”、“弘某286”、“海翔118”、“顺开21”船先后107个航次前往境外海域共过驳7.5万余吨柴油走私入境销售，偷逃进口环节应缴税额135702542.64元。其中，被告人王保新参与“金石157”、“宏浦135”船共18个航次，偷逃进口环节应缴税额26362494.71元；被告人邱同寿参与“金石157”、“海观山88”船共25个航次，偷逃进口环节应缴税额28737924.2元。 4.2017年1月至5月，被告人黄爱青安排被告人张凤萍、黄林威、沈正祥、王保新、陈晓飞、陈晓雷、冯正勇、戴美龙以及陈某9（另处）等人分别负责销售、财务、船舶出海、码头装卸及望风等事宜，并雇佣他人驾驶“弘某286”、“宏浦135”、“海翔118”、“顺开69”船先后149个航次前往境外海域共过驳7.6万余吨柴油走私入境销售，偷逃进口环节应缴税额216933511.79元。其中，被告人王保新参与“宏浦135”船42个航次、“顺开69”船6个航次，偷逃进口环节应缴税额85644685.95元；被告人陈晓雷于2017年4月至5月共参与83个航次，偷逃进口环节应缴税额117556000.74元；被告人戴美龙于2017年1月至3月参与“弘某286”船42个航次，于2017年4月参与“海翔118”船13个航次，偷逃进口环节应缴税额69513752.31元。 5.2017年1月至5月，被告人黄某3、黄爱平安排被告人陈益式、郑波、黄斌、余闻远、邱同寿、赵章德、冯正孟、戴志勇、鲍国和分别负责销售、财务、船舶出海、码头装卸及望风等事宜，并雇佣被告人邱同寿等人驾驶“海观山88”、“顺开21”、“振佳6”船先后91个航次前往境外海域共过驳3.7万余吨柴油走私入境销售，偷逃进口环节应缴税额93545326.91元。其中，被告人余闻远于2017年3月至4月参与“顺开21”船25个航次，偷逃进口环节应缴税额23919461.57元；被告人邱同寿于2017年1月至2月参与“海观山88”船6个航次，偷逃进口环节应缴税额6060460.06元；被告人鲍国和于2017年1月至5月参与“海观山88”船48个航次，偷逃进口环节应缴税额51936358.88元。 被告人戴美龙、池林、冯正孟分别于2017年7月17日、2017年12月18日、2018年1月25日主动向温州海关缉私分局投案。2018年1月23日，冯正勇经传唤，主动到温州海关缉私分局接受讯问。 （二）黄羽、李加伟、翁建丰走私普通货物事实部分 1.2016年9月至10月，被告人黄羽与吴某2（已判）等人合股共谋走私柴油，安排被告人李加伟负责码头过驳柴油，并雇佣叶某1（已判）为随船管事，林某5（已判）为船老大，驾驶“海观山198”船先后2个航次前往境外海域共过驳900余吨柴油走私入境销售，偷逃进口环节应缴税额2029161.74元。其中，被告人李加伟参与1个航次，偷逃进口环节应缴税额1012617.52元。 2.2017年4月至5月，被告人黄羽为谋取非法利益，安排被告人李加伟负责码头过驳柴油，安排被告人翁建丰负责码头引导油罐车过磅，并雇佣他人驾驶“博远01”、“鑫海油5”船先后57个航次前往境外海域共过驳2.28万余吨柴油走私入境销售，偷逃进口环节应缴税额5479万余元。其中，被告人翁建丰参与4个航次，偷逃进口环节应缴税额380万余元。 综上，被告人黄爱青参与286个航次，合计偷逃进口环节应缴税额414490435.79元； 被告人黄某3参与228个航次，合计偷逃进口环节应缴税额共计291102250.91元； 被告人黄爱平参与228个航次，合计偷逃进口环节应缴税额共计291102250.91元； 被告人黄爱秋参与137个航次，合计偷逃进口环节应缴税额共计197556924元； 被告人周云文参与30个航次，合计偷逃进口环节应缴税额共计61854381.36元； 被告人黄林威参与286个航次，合计偷逃进口环节应缴税额共计414490435.79元； 被告人张凤萍参与179个航次，合计偷逃进口环节应缴税额共计278787893.15元； 被告人陈益式参与228个航次，合计偷逃进口环节应缴税额共计291102250.91元； 被告人郑波参与228个航次，合计偷逃进口环节应缴税额共计291102250.91元； 被告人黄斌参与228个航次，合计偷逃进口环节应缴税额共计291102250.91元； 被告人沈正祥参与256个航次，合计偷逃进口环节应缴税额共计352636054.43元； 被告人王保新参与66个航次，合计偷逃进口环节应缴税额共计112007180.66元； 被告人邱同寿参与31个航次，合计偷逃进口环节应缴税额共计34798384.26元； 被告人戴美龙参与55个航次，合计偷逃进口环节应缴税额共计69513752.31元； 被告人余闻远参与132个航次，合计偷逃进口环节应缴税额共计159622004.21元； 被告人冯正孟参与228个航次，合计偷逃进口环节应缴税额共计291102250.91元； 被告人陈晓飞参与149个航次，合计偷逃进口环节应缴税额共计216933511.79元; 被告人戴志勇参与198个航次，合计偷逃进口环节应缴税额共计229247869.55元； 被告人冯正勇参与149个航次，合计偷逃进口环节应缴税额共计216933511.79元； 被告人钱培华参与4个航次，合计偷逃进口环节应缴税额共计3930949.08元; 被告人赵章德参与91个航次，合计偷逃进口环节应缴税额共计93545326.91元; 被告人陈晓雷参与83个航次，合计偷逃进口环节应缴税额共计117556000.74元； 被告人池林参与107个航次，合计偷逃进口环节应缴税额共计135702542.64元; 被告人陈荣参与107个航次，合计偷逃进口环节应缴税额共计135702542.64元； 被告人鲍国和参与48个航次，合计偷逃进口环节应缴税额共计51936358.88元。 被告人黄羽参与89个航次，合计偷逃进口环节应缴税额11867万余元。 被告人李加伟参与58个航次，合计偷逃进口环节应缴税额5580万余元。 被告人翁建丰参与4个航次，合计偷逃进口环节应缴税额380万余元。 （三）黄某3开设赌场事实部分 2015年4月至6月，被告人黄某3伙同郑某2（已判）等人在瑞安市场桥街道第九农场往海边方向黄某3的鸿明獒园内、鸿明獒园后面空地上的棚子里、鸿明獒园河对面的一个棚子内摆设赌场，组织他人以骨牌九的形式进行赌博，并按5%左右的比例抽取头薪，赌场摆设20余天，共计抽取头薪20余万元。 2015年11月，被告人黄某3主动向瑞安市公安局投案，后于2016年6月在瑞安市人民法院审理期间脱逃。 二审期间，被告人张凤萍自愿退出150万元。 原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（一）以走私普通货物罪，判处被告人黄爱青无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）以走私普通货物罪，判处被告人黄某3无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以开设赌场罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（三）以走私普通货物罪，判处被告人黄羽有期徒刑十四年，并处罚金人民币八千万元；（四）以走私普通货物罪，判处被告人黄爱平有期徒刑十四年，并处罚金人民币八千万元；（五）以走私普通货物罪，判处被告人周云文有期徒刑十一年，并处罚金人民币一千万元；（六）以走私普通货物罪，分别判处被告人黄爱秋、张凤萍、黄林威有期徒刑七年，并处罚金人民币五百万元；（七）以走私普通货物罪，判处被告人陈益式有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一百万元；（八）以走私普通货物罪，分别判处被告人郑波、沈正祥有期徒刑六年，并处罚金人民币二百万元；（九）以走私普通货物罪，判处被告人王保新有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；（十）以走私普通货物罪，判处被告人戴美龙有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币二十五万元；（十一）以走私普通货物罪，判处被告人黄斌有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二百万元；（十二）以走私普通货物罪，分别判处被告人邱同寿、余闻远有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；（十三）以走私普通货物罪，判处被告人冯正孟有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元；（十二）以走私普通货物罪，判处被告人陈晓飞有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；（十三）以走私普通货物罪，判处被告人戴志勇有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十二万元；（十四）以走私普通货物罪，判处被告人冯正勇有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元；（十五）以走私普通货物罪，判处被告人钱培华有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；（十六）以走私普通货物罪，判处被告人陈晓雷有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；（十七）以走私普通货物罪，判处被告人李加伟有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元；（十八）以走私普通货物罪，判处被告人赵章德有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；（十九）以走私普通货物罪，判处被告人鲍国和有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元；（二十）以走私普通货物罪，判处被告人陈荣有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币八万元；（二十一）以走私普通货物罪，判处被告人池林有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元；（二十二）以走私普通货物罪，判处被告人翁建丰有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；（十十三）涉案被扣押的柴油拍卖所得价款予以没收，由海关上缴国库；各被告人退出的违法所得，均予以没收，上缴国库；（二十四）随案移送的作案工具手机十二部予以没收，扣押于侦查机关的作案工具船舶、对讲机、导航仪、船舶AIS系统、手机卡等予以没收，上述物品所得变价款，上缴国库。 黄爱青上诉提出，其违反监狱管理并不等同于串供，认定其在看守所及一审期间有串供行为，缺乏证据印证；其检举钟晓荣贩毒224.85克，行为构成重大立功，原判仅认定其为一般立功，且不予从轻处罚，适用法律错误，量刑过重。要求依法改判。其辩护人提出，（1）在案证据反映，2016年12月至2017年5月间，黄爱青的手机与两个团队的卫星电话均有通话，相关打款银行卡均有支付两个团队的走私油记录，是否确有“分家”存疑。（2）在案无任何客观性证据证明黄爱青“分家”前存在出资、分红、管理、指挥等参与走私柴油的行为；所谓的合股人均辩称未合股走私，而指认黄爱青等合股走私的同案犯供述及证人证言多系传闻、猜测或受诱供，证言反复、不可信；之所以有“合股”、“分家”说法，系黄某3因欠了大量外债担心债权人要债而故意对外编造的谎言。原判认定黄爱青于所谓“分家”前合股共谋参与走私事实不清、证据不足。（3）虽可认定黄爱青在“分家”后有参与走私，但认定其系组织者证据不足，黄爱青在共同犯罪中系从犯。（4）黄爱青有重大立功情节，原判仅认定为一般立功且不予从轻处罚错误。（5）原判认定黄爱青有串供行为错误，黄爱青的行为并未实质影响本案的事实认定和案件处理，原判予以酌情从重处罚不当。（6）原判认定犯罪数额虚高，具体是：“海观山88”、“金石157”船购于2016年6月，不可能在2016年3月前被用于出海运油，相关数额应扣减；“海观山88”、“海翔118”船分别于2016年8月14日至2016年12月、2016年10月27日至2017年4月被海警扣押，扣押期间的相关数额应扣减；部分税款核定证明书认定的载重量明显超出各走私船只的实际载重量，认定依据不足，数额不客观；“宏浦135”船在2017年两次被查获时船上的载油量远少于相应税款核定证明书认定的数额，应不予采信。请求从轻改判有期徒刑。 黄某3上诉提出，（1）本案没有充分的证据证实其向上家购买的柴油系在境外海域从外国船只上购买，其行为构成非法经营罪，原判定性错误。（2）原判认定其与他人合股买卖柴油错误，该认定是在所谓的股东均未承认合股的情况下，依据其他人员的证言来认定，而这些证言系传来证据，来源于其因欠有赌债怕上门催讨而编造的谎言。（3）部分数额认定错误，具体为：①“海观山88”、“宏浦135”船在2016年3月前尚未购买，“金石157”船亦未参与2016年3月前的走私，相关数额认定错误；②“金石157”船于2016年10月被扣押至过年，“宏浦135”、“弘某286”船均于2016年12月6日被扣至2016年12月22日，“宏浦135”、“海观山88”、“顺开21”船分别在2017年2月被扣押二至三个月，上述船只被扣押期间的相关数额应予扣减；③船舶登记资料登记的走私船只最高吨位为499吨，远低于原判的载重量。（4）原判依据汇款凭证反推购买柴油的时间及船只航行情况、吨数，未考虑油款退回、所汇款项不一定是油款等情形，认定方法错误。（5）海关监管通关科是海关内部机构，不是法律意义上的鉴定机构，所出具的海关核定证明书缺乏中立性，鉴定程序违法，不能作为定案依据。（6）其有立功情节，原判未予从轻处罚，不当。要求撤销原判，减轻处罚。其辩护人还提出，（1）认定黄某32016年1月至3月的走私数额缺乏相应的卫星记录、转账记录印证；原判认定黄某3走私柴油的实际总吨数事实不清，证据不足。（2）本案部分走私船被查扣时船上相关成品油被没收，该部分成品油未造成国家税收征管上的直接损失。（3）原判认定黄某3有两个立功情节，但未在量刑上予以体现。二审期间，黄某3又向公安机关提供了涉黑线索，要求二审予以核实认定，一并在量刑上予以体现。要求撤销原判，依法改判。 黄爱平上诉提出，（1）原判认定其与黄某3合股的主要依据是部分人道听途说的言词证据，证言间相互矛盾。（2）因其兄黄某3不识字，其在2016年1月至3月间有帮他发微信、及偶尔在黄某3要求下帮助买点菜送到船厂交给陈益式，没有其他参与行为。（3）其不是股东，参与程度浅，系从犯，仅应对第一节事实负责，无需对第2、3、5节事实负责，且对第一节所认定的航次及金额有异议。（4）其系在不知属于犯罪的情况下参与，主观恶性较小，悔罪表现明显。请求减轻改判。其辩护人提出，（1）在案关于黄爱平对走私柴油有股份的证言均为传来证言或者证人的主观臆断，无事实依据。（2）在案无明确、直接的证据证明黄爱平在2016年3月之后仍参与走私活动，实际上黄爱平在2016年3月之后为照顾怀孕的儿媳已中止参与走私活动。（3）黄爱平主要是给船员发工资，以及受黄某3指使与上家微信联系，起辅助、次要作用，系从犯；且系因亲情盲目参与违法犯罪活动，对所从事的走私活动违法性认识不足，主观恶性较小。要求从轻改判。 周云文上诉提出，（1）原判认定其系股东，证据不足。相关证言均系传来证据或主观臆测，而黄某3则证实是承诺给其干股，此外在案也没有任何证据证明其实际投入资金、所占股比及实际分红等情况。（2）其是被黄某3叫到码头帮忙望风、拉油管，干了一个月，后黄某3因开设赌场罪被通缉，让其去码头帮忙看管。其没有与上家联系订油和支付油款，也没有参与销售柴油，在本案中不起主要作用，系从犯。要求从轻改判。 黄爱秋上诉提出，其没有股份，没有参与发放工资，其不知什么叫走私。原判量刑过重，要求从轻改判。 张凤萍上诉提出，（1）指认其参与走私的相关同案犯供述要么并未证实其在走私犯罪中从事的具体事务，要么相互矛盾，根据现有证据不足以确认其参与走私，也不能证明其主观上的明知程度，认定其参与走私的证据不足。（2）其被认定为参与走私的最大因素是因为身份关系，不能因为其身份而获罪或获重罪。（3）原判对其量刑过重。其辩护人还提出，（1）原判以张凤萍在2015年指示向上家打款的书证来认定张凤萍2016年涉案，时间错位。（2）张凤萍系本案走私团伙主要成员的近亲属，与涉案人和事难免会有接触，即使没有蓄意参与也难免被下层成员误解。仅凭现有证据认定其有罪，不符合疑罪从无原则。（3）即使认定张凤萍构罪，其在共同犯罪中的作用极为有限，且原判对张凤萍的丈夫、儿子和其本人均重判，有违宽严相济的刑事政策。请求减轻处罚或适用缓刑。 黄林威上诉提出，（1）2016年其长年未在温州，未参与2016年的走私活动，原判认定该部分事实不清，证据不足。（2）其有立功表现且缴纳部分罚金，原判没有体现。与同案犯比较，原判对其量刑过重、罚金过高，要求从轻改判。其辩护人还提出，（1）认定黄林威于2017年1月前参与三次走私事实不清、证据不足。（2）原判认定犯罪金额错误：“海观山88”、“金石157”船购于2016年6月，不可能在2016年3月前被用于出海运油，相关数额应扣减；“海观山88”、“海翔118”船分别于2016年8月14日至2016年12月、2016年10月27日至2017年4月被海警扣押，原判认定扣押期间的走私数额应扣减；部分税款核定证明书认定的载重量明显超出各走私船只的实际载重量，数额不客观；“宏浦135”船在2017年两次被查获时船上的载油量远少于相应税款核定证明书认定的数额，认定数额有误。（3）黄林威虽意图传递纸条，但并未实质影响本案的事实认定和案件处理，原判以其串供而从重处罚，不当。 陈益式上诉提出，原判量刑过重，罚金过高，要求从轻改判。 郑波上诉提出，其归案后检举了一涉黑线索，要求二审法院认定其行为构成立功。原判量刑过重，罚金刑过高，要求从轻改判并降低罚金刑。 沈正祥上诉提出，其从事拉油管工作，没有从事管理工作，且所参与走私的次数远没有原判认定的256次。请求从轻改判。 王保新上诉提出，其参与走私40多航次而不是原判认定的66航次，其仅从事拉油管工作而没有从事管理工作，系初犯、偶犯，要求减轻或从轻处罚。 黄斌上诉提出，其受父亲黄某3的指示打款，未拿过工资，未去过现场或在船上、岸上管事，原判罚金过高。 邱同寿上诉提出，其仅驾驶“金石157”、“海观山88”船参与走私活动，其中2016年10至12月间，参与8个航次而非原判认定的25航次，2016年12月及2017年1至2月参与17航次而非原判认定的31航次。要求从轻改判。 余闻远上诉提出，其受雇从事船员工作，系从犯，归案后认罪态度好，要求从轻改判。 冯正孟上诉提出，（1）其系自动投案，如实供述犯罪事实，但原判未予从轻。（2）原判认定“宏浦135”船在2016年1至3月走私26航次错误。要求从轻改判。 戴志勇上诉提出，认定其参与的航次与实际不符，其仅系拉油管，没有参与过磅。原判量刑过重，要求从轻改判。 池林上诉提出，其系初犯、从犯，有自首情节，原判量刑过重，要求从轻改判。 黄羽上诉及辩护人提出，（1）黄羽在第一、二节犯罪中系从犯，仅应对其参与的数额负责而不应对总数负责。（2）认定黄羽与吴某2、李加伟合股走私的证据尚不充分，其中吴某2、詹某的证言不可信，其余证人证言系传来证据。（3）博远01和鑫海油5船的老板是黄某3，黄羽只是对外宣称该船是其的，黄羽不是该节犯罪的主犯。（4）黄羽于一审期间检举揭发蔡某等人涉嫌走私的行为构成立功，原判未予认定不妥。原判量刑过重，请求依法改判。 经审理查明，原判认定黄爱青、黄某3、黄羽等28名被告人走私普通货物、及黄某3开设赌场的事实，有同案人员陈某9、余某1、潘某、朱某、洪某、陈某1、王某、侯某、刘某1、林某1、何某、林某2、夏某、林某3、叶某1、刘某2、辜某、庄某、刘某3、刘某4、梅某1、张某1、刘某5、张某2、梅某2、黄某1、刘某6、林某4、叶某2、叶某3、施某、陈荣生、叶某4、陈某2、曾某1、黄某2、邱某1、陈某3、詹某、林某5、陈某4、周某1、梁某、张某3、郑某1、邱某1、邱某2、郑某2、戴某1、胡某1、戴某2、徐某1、徐某2、余某2、张某4、周丽珠等的供述、证言及相应的辨认笔录，证人刘某7、张某5、张某6、周某2、徐某3、宋某、胡某2、徐某4、陈某5、胡某3、曾某2、林某6、刘某8、刘某9、林某7、叶某5、曾某3、林某8、林某9、林某10、邱某3、陈某6、刘某10、吴某1、姜某、阮某1、邱某4、罗某、丁某、唐某、陈某7、郑某3、阮某2、张某7、陈某8、付某、胡某4、熊某、戴某3、杜某等的证言及相关辨认笔录，相关搜查、扣押笔录、清单，涉案船舶登记资料、船舶证书、挂靠协议、维修记录、航行记录、检查笔录、勘验笔录、保全清单、油库计量报告、现场抽油登记表、柴油检测报告、行政处罚决定书、没收违法所得、财物清单，相关手机通话记录、卫星电话通话记录、手机电子物证检验报告、微信聊天记录、短信联系记录，相关银行账户信息及交易明细、业务凭证、黄斌经手的打款记录汇总表、账户资金打印表、油罐车加油数据清单、暂扣款收据，海图，偷逃税款核定证明书，相关刑事判决书，以及侦查机关出具的证明自首、立功情节的归案经过、情况说明等证据证实。黄爱青、黄某3、黄羽等28名被告人归案后亦有供述在案，所供能相印证且与上述证据反映的情况相符。 原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查： 1.在案的海图、部分船舶航行记录及随船出海的被告人邱同寿、陈益式及相关同案人员的供述、证言，均证实被告方为逃避海关监管，采取海上偷运闯关入境的方式，从境外海域接驳柴油入境销售谋利，行为符合走私普通货物罪的构成。黄某3上诉提出认定其从境外海域走私柴油入境证据不足，其行为应构成非法经营罪，与事实及法律规定不符，不予采信。 2.在案证据反映，本案走私规模大、走私时间长、用于走私的油船及参与走私的人员多，而被告人黄斌、郑波、陈益式、冯正孟、戴美龙、鲍国和、冯正勇、池林、王保新、沈正祥及参与走私的林某2、叶某1等大量同案人员的供述、证言均证实本案系以被告人黄爱青、黄某3两兄弟为首的家族式走私团伙，该团伙在2016年底“分家”后，黄爱青、黄某3各自以分到的船舶和人员独立从事走私活动；部分供述和证言还证实被告人黄爱平、黄爱秋、周云文系走私团伙股东，均在走私团伙中占有一定股份，分别从事与走私柴油上家联系、码头管理、销售、为走私船提供补给、发放工资等工作。在案的电子物证检验报告、卫星电话通话记录、证人丁某、张某7的证言及被告人黄斌的供述等证据还证实黄爱青在2016年12月之前曾通过丁某购买了三艘用于走私的船舶，在2016年12期间其手机号码曾多次与走私上家联系、接收到张某7要求支付修船费用的短信，黄爱平在2016年10月至11月多次将走私上家的收款账户发送给黄斌并由黄斌向上家支付。黄爱青辩护人、黄爱平及辩护人、黄某3、周云文、黄爱秋以合股人之间并未供认合股事宜，其他被告人的供述及相关证言系传来证言为由否认合股走私的事实，黄某3还提出其因怕赌债上门催讨而编造合股走私的谎言，不仅与事实不符，相关理由也不能成立，均不予采信。黄爱青辩护人提出不排除不存在所谓的“分家”、认定黄爱青在“分家”前合股走私事实不清、在“分家”后虽有参与走私但不是组织者，黄爱青在共同犯罪中系从犯，黄爱平及其辩护人提出黄爱平系因亲情涉案、对违法性认识不足、参与程度浅、系从犯，且在2016年3月之后即中止参与走私活动，仅应对第一节事实负责，周云文提出其在本案中不起主要作用、系从犯，黄爱秋提出其没有参与发放工资，均与查明的事实不符，不予采信。 3.在案的青岛公司财务账目清单及刘某7等的相关账户明细证实被告人张凤萍在2016年2月指示他人向走私上家支付柴油款，有关黄林威手机的电子物证检验报告证实张凤萍在微信中指责个别走私参与者工作不力，此与被告人钱培华证实其在2016年应张凤萍要求帮助走私销售记账、被告人陈晓飞证实其应张凤萍要求参与走私柴油过磅并记录码头上的相关开支、同案人员余某1供述其应张凤萍要求帮助进行走私款项转账操作、吴某3证实其向张凤萍汇报收油款情况等相印证，在案的被告人沈正祥、冯正孟及同案人员陈某9亦均证实张凤萍涉案。上述证据足以证实张凤萍涉案的相关事实。张凤萍上诉及辩护人提出指证张凤萍涉案的相关同案犯供述或相互矛盾、或缺乏真实性，张凤萍因系黄爱青的妻子身份而获罪，认定张凤萍参与走私的证据不足，及张凤萍辩护人提出原判认定张凤萍未在2016年指示向走私上家打款，均与事实及在案证据反映的情况不符，不予采信。 4.在案的电子物证检验报告证实黄林威通过手机微信联系方式负责走私柴油销售对账、催收油款，向相关人员打探海警动向及被扣押的走私油船处理情况等，被告人郑波、冯正孟及同案人员吴某3、叶某1、夏某的供述、证言证实黄林威自2016年开始即参与走私活动，被告人冯正勇、黄斌及同案人员陈某9等的供述亦证实黄林威涉案及所从事的具体事务，上述证据相互印证，足以认定黄林威的涉案时间及在共同犯罪中的具体作用。黄林威以其在2016年长年不在温州为由否认其2016年涉案，其辩护人提出认定黄林威于2017年1月前涉案的事实不清、证据不足，与查明的事实不符，且理由不能成立，不予采信。 5.关于偷逃税款核定证明书的认定程序及认定方法。在案的偷逃税款核定证明书系海关依照法律规定，从涉案油轮的卫星电话通话记录、及查获的相关手机上提取的微信聊天记录，锁定被告方用于向上家支付油款的银行账户在相应时间所支付的走私柴油货款，按在案证据反映的换算方法及油轮的载重量，依就低原则计算出相应航次走私的柴油数量，再以实际成交价格为基础计核偷逃的税款，与在案证据反映的被告方从境外油轮过驳柴油入境过程中的联系、打款等特点相符合，依据充分。黄某3提出海关监管通关科不是法律意义上的鉴定机构，所出具税款核定证明书程序违法、且偷逃税款的认定方法错误，相关银行卡打出的款项可能包括其他非向走私上家支付的款项，其辩护人提出认定黄某3在2016年1月至3月的走私数额依据不足，及冯正孟对相关走私次数的异议，均与事实及法律规定不符，不予采信。 6.关于偷逃税款的数额。黄爱青辩护人、黄林威辩护人、黄某3及其辩护人对相关走私数额提出异议，经查，理由均不能成立，具体为： （1）由于被告方用于走私的油船数量多，存在相同时间段内多艘油船同时出海接驳柴油入境而无法区分具体每一艘油船的走私柴油数量的情形，故相关偷逃税款核定证明书将上述不同油船的走私数量计入同一航次，致某些航次的走私柴油数额超出油船的载重量情况，但该做法并不影响对相应被告人参与犯罪数额的认定。黄爱青辩护人、黄某3、黄林威提出相关航次超出油船载重量，走私柴油数额虚高，理由不能成立，不予采信。 （2）黄爱青辩护人、黄某3及辩护人、黄林威对“宏浦135”、“弘某286”、“海观山88”、“海翔118”、“金石157”船是否被扣押、及相关扣押时间分别所提异议与在案的行政处罚书及相关询问笔录、抽油现场笔录等证据反映的情况不符，黄爱青辩护人、黄某3及辩护人、黄林威以此为由要求扣减相应犯罪数额，依据不足，不予采信。 （3）被告人池林、鲍国和、沈正祥、戴美龙及洪某、陈某1、林某1等诸多在2016年初参与出海走私的同案人员的供述、证言均证实“海观山88”船、“金石157”船在2016年初均在从事走私活动，黄爱青、黄林威的辩护人提出该两艘船均购于2016年6月，不可能在2016年3月前被用于出海运油，相应航次的数额应予扣减，既缺乏相应证据印证，亦与事实不符，不予采信。 （4）在案证据反映，由于走私油船均在夜里卸油、销售，存在当晚未全部卸完离岸或在走私回程时在海上被发现追踪等情况下放油等情形，故从部分被查扣的走私油船上抽取的柴油不一定系该油船本次走私入境的柴油数量，原判根据向上家打款数额推算的每次走私入境柴油数量的依据充分。黄爱青、黄林威的辩护人以部分被查扣的油船的抽油数额否定偷逃税款核定证明书认定的数额，理由不足，不予采信。 7.在案证据证实，黄羽从2016年初到2016年7至8月帮助其父亲黄某3实施走私活动，从事在码头拉油管或介绍客户前来买油，直至后来自己独立出来走私柴油，黄羽应对帮助其父亲黄某3走私柴油期间的数额负责；沈正祥、王保新从事拉油管或在走私油船上担任管事，沈正祥还有销售柴油行为，邱同寿从2016年下半年开始先后在“金石157”、“海观山88”船担任船长出海走私，原判根据相关时间内相应船只的走私次数及数额，认定沈正祥、王保新、邱同寿的犯罪数额，并无不当。黄羽及辩护人提出不应对第一、二节犯罪总额负责，沈正祥、王保新提出其二人仅从事拉油管工作，不应对相关时间段内的数额负责，邱同寿对其参与走私次数及犯罪数额的异议，理由不能成立，均不予采信。 8.在案的偷逃税款核定证明书及李加伟、吴某2、林某5及同案人员詹某、洪某、刘清风等的供述相互印证，足以证实黄羽作为股东与吴某2等合谋共同走私柴油的事实；在案的李加伟、翁建丰、陈益式、冯正孟及同案人员邱某2、陈某4、郑某1等的供述与黄羽的供述相互印证，足以认定黄羽系博远01和鑫海油5船的老板。黄羽及辩护人提出认定其与吴某2合股走私柴油的依据不足，其不是博远01和鑫海油5船的老板、在这一节犯罪中其系从犯，均与事实及法律规定不符，不予采信。 9.在案证据证实，被告人黄爱青在温州市看守所关押期间，通过被买通的看守所民警，将手机带入监室使用，并在该民警安排下，与同案犯黄某3、黄林威、王保新、周云文会面交谈串供，被告人黄林威寻机将写有要求沈正祥翻供、并将走私行为全部推给黄某3承担的纸条交给同案犯沈正祥，意图串供，原判鉴于上述情节，对该二被告人酌情从重处理，并无不当。黄爱青及辩护人、黄林威辩护人分别提出无证据认定黄爱青有串供行为、原判因串供对黄爱青、黄林威酌情从重处罚不当，与事实不符，亦理由不能成立，不予采信。 10、关于立功。（1）被告人黄爱青在审查起诉阶段检举同监室因贩卖毒品甲基苯丙胺9990余克而一审被判处死刑的钟晓荣余罪，经查属实。原判鉴于被检举查实的漏罪贩卖毒品甲基苯丙胺224余克，在钟晓荣贩卖毒品的总额中所占比例小，且该检举线索来源可疑，对黄爱青不予从轻处罚，并无不当。黄爱青及其辩护人提出应认定黄爱青的上述检举行为构成重大立功并予从轻处罚，理由不足，不予采信。（2）对于二审期间，黄爱青辩护人提出黄爱青已写信动员团伙成员张某8投案，经核实，相关劝说归案行为并无效果，其行为不构成立功。（3）黄某3辩护人提出除一审认定的两个立功情节外，黄某3还有一个立功情节，经核实，所谓新的立功情节已包含在一审认定的立功事实之中，黄某3并未有新的立功表现。（4）经二审核实，侦查机关已掌握相关犯罪事实后向知情人郑波核实情况，郑波的行为依法不构成立功。其上诉提出其有立功表现，与事实与法律规定不符，不予采信。（5）根据在案证据，黄羽系在侦查机关已掌握蔡某可能涉嫌走私犯罪的情况下如实供述蔡某涉案事实，且黄羽的供述属于如实供述范畴，故黄羽上诉提出其检举发蔡某等人涉嫌走私的行为构成立功，理由不能成立。 本院认为，被告人黄爱青、黄某3、黄爱平、黄羽、黄爱秋、周云文、黄林威、张凤萍、陈益式、郑波、黄斌、沈正祥、王保新、邱同寿、戴美龙、余闻远、冯正孟、陈晓飞、戴志勇、冯正勇、钱培华、赵章德、陈晓雷、池林、陈荣、鲍国和、李加伟、翁建丰逃避海关监管，采取从海上偷运入境的方式，分别结伙走私柴油入境销售牟利，偷逃进口环节应缴税额特别巨大，其行为均已构成走私普通货物罪；被告人黄某3又以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为又构成开设赌场罪。被告人黄某3犯数罪，应予并罚。被告人黄羽、陈晓雷、翁建丰系累犯，应当从重处罚。被告人黄爱青、黄某3、黄羽、黄林威在一审审理期间有串供行为，酌情从重处罚。被告人黄爱青、黄某3、黄羽、黄爱平、周云文在共同犯罪中行为积极、作用大，均系主犯，被告人黄爱秋、黄林威、张凤萍、陈益式、郑波、黄斌、沈正祥、王保新、邱同寿、戴美龙、余闻远、冯正孟、陈晓飞、戴志勇、冯正勇、钱培华、赵章德、陈晓雷、池林、陈荣、鲍国和、李加伟、翁建丰在共同犯罪中起辅助或次要作用，系从犯。对上述从犯，均予以减轻处罚。被告人冯正孟、戴美龙、冯正勇、池林系自首，可以从轻处罚。被告人黄某3、黄林威有立功表现，对黄林威从轻处罚；原判鉴于黄某3犯罪情节恶劣、主观恶性深，行为社会危害性大，无认罪、悔罪表现，不予从轻处罚，并无不当，黄某3及其辩护人对此所提异议，理由不足，不予采纳。被告人郑波、黄斌、陈益式、沈正祥、王保新、余闻远、邱同寿、陈晓雷、赵章德、戴志勇、陈荣、鲍国和、李加伟、翁建丰归案后如实供述，被告人陈益式、戴美龙、余闻远、冯正孟、戴志勇、冯正勇、赵章德、李加伟、鲍国和、陈荣、池林退出部分违法所得，被告人黄某3开设赌场部分退出部分违法所得，均酌情予以从轻处罚。被告人张凤萍在二审期间自愿退出150万元，结合张凤萍的犯罪情节，可在原判基础上从轻处罚，对张凤萍及其辩护人要求从轻改判的部分意见予以采纳。黄爱青、黄某3、黄羽、黄爱平、周云文、黄爱秋、黄林威、陈益式、郑波、沈正祥、王保新、黄斌、邱同寿、余闻远、冯正孟、戴志勇、池林及相应辩护人提出原判定性错误、行为不构成犯罪，或提出量刑过重、罚金过高，要求再从轻或减轻改判的意见，均理由不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第三款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第五十七条第一款、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、驳回被告人黄爱青、黄某3、黄羽、黄爱平、周云文、黄爱秋、黄林威、陈益式、郑波、沈正祥、王保新、黄斌、邱同寿、余闻远、冯正孟、戴志勇、池林的上诉； 二、撤销温州市中级人民法院（2019）浙03刑初135、143号刑事判决书判决第七项关于张凤萍的量刑部分，维持判决的其余部分； 三、被告人张凤萍犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月22日起至2022年5月21日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  郑晓红 审判员  沈荣华 审判员  金家胜 二〇一九年十二月三十一日 书记员  莫骏超