山东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁刑再5号原公诉机关山东省青岛市人民检察院。原审上诉人（原审被告人）陈光亮，男，1959年3月11日出生，汉族，山东省高密市人，原青岛四方陆华贸易公司经理。1994年11月9日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。1997年1月14日押入山东省青岛监狱服刑。2014年1月22日假释出狱。2017年1月25日假释考验期满。辩护人陈正斌，山东新亮律师事务所律师。原审上诉人（原审被告人）苗丰杰，男，1954年9月21日出生，汉族，山东牟平市人，原青岛德普日用化学工业有限公司职员（长休在家）。1994年11月9日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。1997年1月14日押入山东省青岛监狱服刑。2011年4月28日假释出狱。2014年6月21日假释考验期满。辩护人王树亭，山东文瀚律师事务所律师。山东省青岛市人民检察院指控被告人苗丰杰、陈光亮犯投机倒把罪一案，山东省青岛市人民法院于1996年7月18日作出（1996）青刑初字第191号刑事判决书。苗丰杰、陈光亮不服，提出上诉。本院于1996年10月15日作出（1996）鲁刑二终字第16号刑事裁定书。上述裁判发生法律效力后，原审被告人陈光亮不服提出申诉。本院于2003年7月9日作出（2002）鲁刑监字第17号驳回申诉通知书。2016年3月陈光亮再次提出申诉。本院经审查，于2019年9月2日作出（2019）鲁刑监第3号再审决定书，由本院依法另行组成合议庭对本案进行再审。合议庭经过阅卷，询问原审被告人，分别为原审被告人指定辩护人，听取辩护人和检察机关意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审法院认定，1994年7月初，广东省潮阳市胪岗镇新联村二片农民张某（当时在逃）找被告人苗丰杰称有生意要做，但没有发票，要求苗丰杰提供青岛市的增值税专用发票，营利均分。被告人苗丰杰表示同意，并带领张某到青岛利德材料保护有限公司，征得该公司经理纪求尚许可，由苗丰杰携带已盖好该公司印章的空白青岛市增值税专用发票23份（号码从0000803至0000825）、该公司营业执照正本、税务登记证副本、发票购领证等证件前往广东省汕头市，将上述发票及证件交给张某，由张某带走并开出发票5份。同年8月初，张某又对被告人苗丰杰称需借用贸易公司的增值税专用发票，被告人苗丰杰即找到个人承包“青岛四方陆某贸易公司”的陈光亮，征得同意后，分别于同年8月中旬、9月中旬、10月上旬先后三次携带青岛四方陆华贸易公司的空白青岛市增值税发票100份（号码从02897926至02898025）以及该公司的营业执照副本、发票购领证及现金收讫章、税务登记证等证件前往广东省汕头市，将上述发票及证件交给张某，由张某带走并开出发票90份。张某先后共交给苗丰杰营利费9800元，被告人苗丰杰分给陈光亮2800元，自得7000元。案发后，赃款均已退回。以上共开出青岛市增值税专用发票95份。现查获青岛四方陆某贸易公司提供的青岛市增值税专用发票抵扣联22份，除一份填错作废外，其他21份虚开，累计销售金额15401.97万余元，累计税额2645.22万余元，而相同编号的存根联销售金额累计为1.07万余元，税额为1800余元，虚开的21份中已抵扣10份，税额为1386.79万余元，而相同编号的存根联税额仅为800余元。上述犯罪事实，有证人任某证实被告人苗丰杰与张某征得纪求尚许可带走青岛利德材料保护有限公司增值税专用发票及有关证件的事实；有证人周某证实被告人苗丰杰征得陈光亮同意带走青岛四方陆某贸易公司增值税专用发票及有关证件的事实；有查获的21份抵扣联及相同编号的存根联的复制件及部分照片、税务机关的证明，证实虚开发票的税额抵扣情况；有证人李某证实被告人苗丰杰到广东省汕头市的有关事实情节；被告人苗丰杰、陈光亮对上述事实供认不讳，相互印证，与相关证据吻合，足以认定。一审法院认为，被告人苗丰杰、陈光亮严重违反国家发票管理法规，没有货物销售而为他人开具增值税专用发票，均构成虚开增值税专用发票罪。虚开抵扣税款数额特别巨大，给国家造成特别重大的经济损失，情节特别严重，本应依法严惩，鉴于本案的具体情况，对二被告人可不立即执行死刑。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，但定性不妥。根据全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第一条第一、二、四款和《中华人民共和国刑法》第四十三条、第五十三条第一款、第六十条的规定，以虚开增值税专用发票罪，判处二被告人死刑缓期二年执行。二审法院查明的事实、证据与一审相同。另查明，在已抵扣的十份中，有一份（抵扣联票号为02897991）税额为十八万四千一百九十一元六角，后经税务机关发现问题，取消了抵扣。至侦查终结，已抵扣税额尚未追缴的有1368.37万余元。青岛利德材料保护有限公司提供的青岛市增值税专用发票被虚开的5份未发现申报抵扣。二审法院认定，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及辩护人的上诉理由不予采纳，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第一项的规定，驳回上诉，维持原判。原审上诉人陈光亮辩称，没有参与共谋虚开增值税专用发票牟利，对张某虚开增值税专用发票毫不知情，苗丰杰以诈骗手段骗取陈光亮将空白的增值税专用发票让其自带，不构成虚开增值税专用发票罪。依据原审已查明的事实，能够证明其无罪。原审判决适用全国人大常委会1995年10月30日公布的《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》确系适用法律错误。根据原审判决查明的事实，足以认定苗丰杰用诈骗手段骗取了陈光亮公司的空白增值税专用发票，如果适用全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》，应依据决定第七条第二款诈骗的规定对苗丰杰处罚。陈光亮的辩护人提出，陈光亮与苗丰杰二人均没有虚开发票的客观行为，也没有证据证实陈光亮属于以营利为目的的倒卖发票、为他人代开、虚开发票。陈光亮提供了发票，但虚开和抵扣与陈光亮无关，应本着存疑有利于被告人的原则认定陈光亮无罪。即使认定陈光亮有罪，也应与苗丰杰量刑有明显差别，从轻处罚。原审判决适用全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》判处陈光亮犯虚开增值税专用发票罪，事实不清，证据不足，定性不准确。即使认为构成犯罪，也应当适用行为时的法律规定，以投机倒把罪追究刑事责任。原审上诉人苗丰杰未提出申诉。案件再审过程中，苗丰杰提出原审量刑过重的意见。苗丰杰的辩护人提出，苗丰杰不构成虚开增值税专用发票罪；其行为系非法出售增值税专用发票的行为，成立非法出售增值税专用发票罪；判决适用全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》中有关虚开增值税专用发票的规定定罪处罚错误，应适用上述决定中第三条有关非法出售增值税专用发票的规定定罪处罚。山东省人民检察院提出，原审判处苗丰杰、陈光亮二人犯虚开增值税专用发票罪，违反从旧兼从轻原则，属适用法律不当，应当以投机倒把罪追究苗丰杰、陈光亮的刑事责任；对陈光亮、苗丰杰判处死刑，缓期二年执行，没有充分考虑二人在共同犯罪中的地位和作用，量刑偏重，建议依法予以纠正。经再审查明的事实、证据与二审相同。对各原审上诉人及其辩护人关于事实、证据以及定罪量刑的申诉理由、辩护意见，结合山东省人民检察院的阅卷意见，本院综合评判如下：一、关于原审上诉人陈光亮申诉称自己没有虚开增值税专用发票的故意和行为，自己无罪及其辩护人的相关意见，以及原审上诉人苗丰杰的辩护人提出苗丰杰不构成虚开增值税专用发票罪的辩护意见，经查，陈光亮明知国家对增值税专用发票的管理、使用有严格规定，苗丰杰自陈光亮处明确知道相关要求，二人亦明知青岛四方陆某贸易公司无真实贸易，但为谋取非法利益，三次向他人违法提供增值税专用发票，导致增值税专用发票被虚开并抵扣税款，给国家造成特别重大的经济损失。二人对上述危害结果的发生持放任态度，其违法向他人提供增值税专用发票的行为与危害结果之间具有刑法上的因果关系。特别是苗丰杰第二次将增值税专用发票存根联交给陈光亮时，陈光亮已经发现上述发票系同一天出具、苗丰杰并未按其要求亲笔开出等可疑之处，仍然第三次同意苗丰杰将增值税专用发票带走。上述行为进一步印证二人对增值税专用发票被虚开所持的放任心态。另外，根据查获的增值税专用发票抵扣联记载，实际开票过程中，有关涉案人员只使用了陈光亮提供的增值税专用发票，并未使用其提供的单位现金收讫章。陈光亮以自己只提供单位现金收讫章为由辩解自己没有虚开增值税专用发票的故意，不能成立。虽然在形式上，苗丰杰的行为与出售增值税专用发票相似，但根据在案证据，苗丰杰积极说服陈光亮提供增值税专用发票并非意图出售，而是违反国家规定向他人提供增值税专用发票任其虚开，并以此获取非法利益。其本质仍是虚开增值税专用发票的行为。陈光亮及其辩护人关于陈光亮无罪的辩解及辩护意见、苗丰杰的辩护人相关辩护意见，本院不予采纳。二、关于本案是否适用《全国人大常委会〈关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉》问题，经查，本案的犯罪行为发生在1994年8月至同年10月之间，全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》颁布于1995年10月30日。根据从旧兼从轻的原则，本案应适用一九七九年《中华人民共和国刑法》第一百一十八条的规定，苗丰杰、陈光亮的行为应认定为投机倒把罪。陈光亮提出的该申诉意见、辩护人提出的该辩护意见、检察人员提出的该意见，本院予以采纳。三、关于本案的量刑问题。苗丰杰、陈光亮二人没有就具体虚开行为与张某共谋，亦没有实施虚开发票的具体行为，二人主观恶性相对较小。另外，苗丰杰居间介绍，积极说服陈光亮违反国家规定提供增值税专用发票，特别是自陈光亮处了解到国家对增值税专用发票管理使用的规定，陈光亮已明确拒绝其带走发票后，仍继续说服陈光亮，最终将发票带走，并置陈光亮的要求于不顾，擅自交给张某，任其虚开。苗丰杰、陈光亮二人在共同犯罪中的地位、作用确有不同。陈光亮辩护人提出的有关辩护意见，苗丰杰提出的量刑过重的意见，检察人员提出的有关意见，本院予以采纳。本院认为，原审上诉人苗丰杰、陈光亮无视国家法律，向他人违法提供增值税专用发票，放任他人虚开增值税专用发票，且数额特别巨大，情节特别严重，给国家造成的损失特别巨大，应依法予以惩处。原审认定苗丰杰、陈光亮犯罪事实清楚，证据确实、充分。但适用法律错误，罪名认定错误，且量刑不当，应予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照一九七九年《中华人民共和国刑法》第一百一十八条、全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（一）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理伪造、倒卖、盗窃发票刑事案件适用法律的规定》第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条、第二百五十六条、第二百三十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（三）项之规定，判决如下：一、撤销本院（1996）鲁刑二终字第16号刑事裁定书和山东省青岛市人民法院（1996）青刑初字第191号刑事判决书第一项。二、维持山东省青岛市人民法院（1996）青刑初字第191号刑事判决书第二项。三、原审上诉人苗丰杰犯投机倒把罪，判处有期徒刑十三年。（已执行完毕）原审上诉人陈光亮犯投机倒把罪，判处有期徒刑十年。（已执行完毕）本判决为终审判决。审判长  傅国庆审判员  孙冠进审判员  袁 丽二〇一九年十二月二十四日法官助理盛文书记员赫闪附:相关法律、司法解释条文1.《中华人民共和国刑法》（1980年1月1日起施行）第九条本法自一九八0年一月一日生效。中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律、法令、政策不认为是犯罪的，适用当时的法律、法令、政策。如果当时的法律、法令、政策认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律、法令、政策追究刑事责任。但是，如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。第一百一十八条以走私、投机倒把为常业的，走私、投机倒把数额巨大的或者走私、投机倒把集团的首要分子，处三年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产。2.《全国人大常委会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（1982年3月8日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过）一、对刑法有关条款作下列补充和修改：（一）对刑法第一百一十八条走私、套汇、投机倒把牟取暴利罪，第一百五十二条盗窃罪，第一百七十一条贩毒罪，第一百七十三条盗运珍贵文物出口罪，其处刑分别补充或者修改为：情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理伪造、倒卖、盗窃发票刑事案件适用法律的规定》（法发〔1994〕12号高检会〔1994〕25号）二、以营利为目的，非法为他人代开、虚开发票金额累计在五万元以上的，或者非法为他人代开、虚开增值税专用发票抵扣税额累计在一万元以上的，以投机倒把罪追究刑事责任。4.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。5.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。