广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1459号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司。住所地：江西省抚州市资溪县*******************。法定代表人：吴志军，该公司经理。委托诉讼代理人：张玲，该公司员工。委托诉讼代理人：刘文龙，江西赣硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赖锐杰，男，汉族，2003年6月24日出生，住所地：广东省兴宁市*************。法定代理人：赖子华，系被上诉人赖锐杰的父亲。法定代理人：邓小利，系被上诉人赖锐杰的母亲。委托诉讼代理人：卢晓波，广东省兴宁市法律援助处法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：刘平，男，汉族，1965年10月20日出生，住所地：广东省兴宁市***************。被上诉人（原审被告）：南城康邦物流有限公司。住所地：江西省抚州市南城县***************。法定代表人：吴金娥，该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司因与被上诉人赖锐杰、刘平、南城康邦物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2019）粤1481民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司的委托诉讼代理人张玲，被上诉人赖锐杰的法定代理人赖子华、邓小利及委托诉讼代理人卢晓波，被上诉人刘平到庭参加诉讼。被上诉人南城康邦物流有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司上诉请求：1、依法撤销兴宁市人民法院(2019)粤1481民初1068号民事判决第一、二项，依法改判减少上诉人26971元的保险理赔责任或者发回重审；2、案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决支持被上诉人赖锐杰的后续治疗费10000元，是错误的。第一、虽然梅州市人民医院在2017年10月26日的疾病诊断证明书中的建议：3、术后每3个月复查X线明确骨折愈合情况，骨折愈合后返院拆除外固定(总费用约1万元)，但是被上诉人在2018年5月19日自行委托鉴定的鉴定意见书中：第三条检案过程(二)“……2018年5月中旬外固定支架拆除后复查，双腿外固定支架已拆除，双腿可弃杖行走……”由此可以确定被上诉人在2018年5月中旬已经将外固定拆除。第二、2019年4月1日被上诉人赖锐杰向一审法院起诉时，距其外固定支架拆除间隔时间达11个月，且其向法院提交了2018年5月14日发票号码：KG82438800；合计266.2元，发票号码：KG82265763；合计144元和5月17日发票号码：K144029718；合计28元的医疗费发票。再次证明被上诉人赖锐杰已经行外固定支架拆除，其实际产生的后续治疗费已经在本案的医疗费中一并主张了。第三、从兴宁市人民法院委托的广东通济司法鉴定中心出具的鉴定意见书的四、检验过程(二)法医临床检查：“查体：左大腿上段前侧见2处直径约2.0㎝的外固定手术遗留痕，左大腿下段外侧见7.0㎝的手术愈合瘢痕及2处直径约2.0㎝的外固定遗留痕……右小腿中上段内侧见2处1.6cm的外固定遗留痕。”再次证明被上诉人赖锐杰双腿外固定已经拆除。综上所述，被上诉人赖锐杰外固定拆除术的后续治疗费已经实际产生，应当按照实际产生的费用计算。且其已经将该费用计算至医疗费中，被上诉人主张后续治疗费属于重复计算。一审法院在被上诉人赖锐杰后续治疗费已经实际产生，且该费用已经计算至医疗费中，还判决支持被上诉人赖锐杰的后续治疗费10000元明显是错误的。故，恳请二审法院依法改判被上诉人拆除外固定的后续治疗费按照实际产生的费用计算，不予支持被上诉人赖锐杰的后续治疗费按照10000元计算，依法减少上诉人8000元的保险理赔责任(计算方法：10000元×80%主责=8000元)。二、一审法院判决没有支持上诉人主张的应当扣除非医保用药金额违背了上诉人与被上诉人南城康邦物流有限公司的约定。肇事车辆赣F*****车在投保时有特别约定：“经保险双方当事人协商一致，同意保险人按照当地社会国家基本医疗保险标准核定交通事故受伤人员的医疗费，超出医保标准范围的费用由被保险人承担。”上诉人也在举证期内向一审法院申请了对被上诉人赖锐杰医疗费中非医保用药鉴定。但一审法院既没有说不支持上诉人的鉴定申请，也没有对医疗费中非医保费用比例进行酌定扣减。一审法院判决完全遗漏上诉人对被上诉人赖锐杰医疗费中关于非医保用药扣减的处理，显然是违背了保险合同约定。故请求二审法院依法改判支持按照保险合同的约定扣减医疗费中非医保用药，或者按照鉴定机构出具的鉴定结论进行扣减，或一般按照20%的比例扣减。依法减少上诉人16088元的赔偿责任(计算方法：总医疗费100553.07元×20%非医保扣减比例×80%主责=16088元)。三、一审法院判决支持被上诉人重新鉴定时的出诊费2000元是错误的。被上诉人赖锐杰的最高伤残也只有十级，其根本达不到因伤情严重无法前往鉴定机构进行鉴定而要求鉴定人员出诊的情形。故，该出诊费属于被上诉人赖锐杰自行扩大的损失，应当由其自行承担。特请求二审法院依法改判该出诊费由被上诉人赖锐杰自行承担，减少上诉人2000元的保险理赔责任。四、一审法院判决上诉人承担诉讼883元的诉讼费是错误的。上诉人并不是实施侵权行为的侵权责任人，承担的也不是侵权之诉的侵权之债。上诉人作为被告参加诉讼，只不过是因为上诉人和被上诉人南城康邦物流有限公司之间形成了保险合同法律关系，在被上诉人南城康邦物流有限公司必须承担赔偿责任的基础上，代替其给付保险金的保险理赔责任。根据交强险第十条“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：(四)因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”及《机动车综合商业保险条款》第二十六条“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿(七)未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费”之规定，因此一审法院判决上诉人承担一审诉讼费用；显然是违背了合同约定。赖锐杰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公正、合理。答辩人(一审原告)赖锐杰是本案机动车交通事故责任纠纷一案中的受害人，答辩人依照《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《中华人民共和国道路交通安全法》、《机动车交通事故强制保险条例》的规定，向本事故中的侵权方当事人及肇事车辆所投保的保险公司(在保额范围内)提出有关：医疗费(包括后续治疗费)、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金等相关费用的赔偿，符合事实和法律的规定且证据充分，一审法院的判决是正确的，上诉人中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司对答辩人赖锐杰的医疗费及后续治疗费1万元提出异议，是没有事实根据和法律依据的。答辩人受伤后住院治疗所用去的医疗费及需要和必须发生的医疗费都是本案交通事故造成的经济损失，且答辩人提供了住院治疗医院开具的医疗费用发票及证明依据，现经过了一审法院开庭质证，证据确实且充分、合法。一审法院判决予以支持和确认符合法律规定。现上诉人提起上诉且没有提供合法有效的证据来证实，纯属是拖延诉讼、增加诉讼成本、加重受害人经济负担、延迟给付受害人赔偿款的行为。一审判决中查明事实是清楚的，但对医疗费用的数额认定上出现前后不一致的情况。一审判决书第四面倒数第二行医疗费100553.07元及后续医疗费1万元，经确认为合理、真实的医疗费，该数额也在答辩人的诉请医疗费范围内。一审判决书第五面倒数第十一行“刘平垫付医疗费等费用合计102973元”，其中10万元是答辩人的诉请医疗费范围内的，其余的医疗费2973元是刘平另外替答辩人向医院垫付的医疗费，开庭前医疗费发票在刘平手里，一审庭审时刘平才向法庭提出，导致该数额未在答辩人的诉请医疗费范围内，一审法院在审理查明及本院认为部分都未对该2973元医疗费进行确认和列入赔偿范围内，即本案未得到赔偿和处理，但一审法院的判决主文中却要求答辩人予以返还给被告刘平，显然是错误的。刘平辩称，其另外为伤者赖锐杰在医院急诊时垫付的医疗费2973元应在本案中予以扣除返还。南城康邦物流有限公司未作答辩。赖锐杰向一审法院起诉请求:1、被告中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿原告赖锐杰的各项损失合计12万元；2、被告中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司在机动车交通事故商业第三者责任限额内赔偿原告赖锐杰其余各项损失133083.87元；被告刘平、南城康邦物流有限公司承担连带赔偿责任。3、案件诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月28日16时48分左右，被告刘平驾驶赣F*****号牌重型厢式货车从兴宁市实验中学方向自北向南往官汕二路方向行驶，当行至兴宁市**********右转弯时，与同方向行驶由赖锐杰驾驶的自行车发生碰撞，造成驾驶自行车人赖锐杰倒地受伤及自行车受损的交通事故。事故发生后，经兴宁市公安局交通警察大队调查后认定被告刘平承担此次事故的主要责任，原告赖锐杰在此次事故中承担次要责任。原告赖锐杰受伤后从2017年9月28日至10月26日在梅州市人民医院住院治疗28天，从2017年10月28日至2017年12月7日在兴宁市中医医院住院治疗共40天，期间于2017年10月31日至2017年11月9日在梅州市人民医院住院治疗9天，住院期间总共用去医疗费100553.07元。自购白蛋白费用合计1890元。经医院诊断为：右胫骨粉碎性骨折；左股骨骨折。处理意见：住院治疗，住院期间陪护2人，出院后休息3个月，出院后陪护1人。2017年10月26日诊断证明注明骨折愈合后返院拆除外固定总费用约1万元。原告治愈出院后到广东客都法医临床司法鉴定所进行伤残等级评定，2018年5月19日广东客都法医临床司法鉴定所对原告因交通事故致伤后评定为十级二处伤残，用去鉴定费3500元。被告刘平驾驶的赣F*****号牌重型厢式货车在中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和限额为100万元的商业第三者责任保险。事故发生后，被告刘平垫付医疗费等费用合计102973元给原告，被告中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司已支付医疗费10000元给原告。此次交通事故发生后经兴宁市交通警察部门主持调解未果，原告于2019年4月9日向一审法院起诉。在审理中，被告中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司对原告自行委托广东客都法医临床司法鉴定所作出鉴定结论有异议，要求重新鉴定。一审法院准许被告中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司申请对原告的伤残等级进行重新鉴定。一审法院受理后委托广东通济司法鉴定中心对原告的伤残等级进行重新鉴定。广东通济司法鉴定中心受理后于2019年8月9日作出粤通司鉴中心[2019]临鉴字第704号司法鉴定意见书，评定原告的伤残等级为十级伤残，用去鉴定费1956元，出诊费2000元。以上事实，有原、被告提供的兴公交认字第[441**********389]号道路交通事故认定书、身份证复印件、户口本复印件、疾病诊断证明书、医疗费发票、住院病历、入出院证明、鉴定费发票、司法鉴定意见书、驾驶证复印件、行驶证复印件、机动车交通事故责任强制险保险单、商业保险单及一审庭审笔录等证据证实。一审法院认为，被告刘平驾驶的赣F*****号牌重型厢式货车碰撞与同方向行驶由赖锐杰驾驶的自行车，造成驾驶自行车人赖锐杰倒地受伤及自行车受损的交通事故，事实清楚，予以认定。事故发生后经兴宁市交通警察大队调查后认定被告刘平负事故的主要责任，原告赖锐杰在此事故中负次要责任，兴宁市交通警察大队定责准确，符合有关法律规定，予以采纳。一审法院对广东通济司法鉴定中心于2019年8月9日作出的粤通司鉴中心[2019]临鉴字第704号司法鉴定意见书予以采纳。交通事故责任人对他人人身财产造成伤害的，依法应予以赔偿。对原告因交通事故致伤后评定为十级伤残的各项损失的赔偿项目和计算标准，应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》计算，计算如下：1、医疗费100553.07元，有原告提供的医疗费发票和用药清单，予以照准；后续治疗费1万元，有原告提供治疗医院出具的证明证实，故予以支持。原告请求被告支付自购的白蛋白费用1890元，因该费用属于非医学用药，故不予支持。被告中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司要求扣除原告于2017年10月31日至2017年11月9日在梅州市人民医院住院治疗9天与兴宁市中医医院住院治疗重复计算的床位费等合计639元，符合法律规定，予以支持。2、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，原告医嘱载明“住院期间每天陪护2人，出院后每天1人护理，出院后休息3个月”，护理人员和护理天数以医嘱确定护理人数和护理天数计算。住院期间护理费按每人每天150元计算，出院后护理费按每天每人120元计算。因此，护理费计算为150元/人/天×68天×2人+120元/人/天×90天×1人=31200元。3、住院伙食补助费按实际住院的天数，每天100元计算。计算为：100元/天×68天=6800元。4、残疾赔偿金按照受害人的伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准计算。原告赖锐杰属于城镇户口，因此原告请求计算原告的残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，予以支持。计算原告的残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，计算为：40975元/年×20年×10%=81950元。5、交通费按住院期间每天30元计算，计算为68天×30元=2040元，原告只请求2000元，予以照准。6、原告请求被告支付营养费3500元，要求过高。结合原告的伤残等级，被告应支付原告500元营养费为宜。7、原告请求被告支付重新鉴定的出诊费2000元，符合法律规定，予以支持。原告请求被告支付自行委托鉴定的鉴定费用3500元，不予支持。8、对于原告请求被告支付精神损害抚慰金的问题，因这次交通事故造成原告十级伤残，致使原告在精神上受到一定程度的伤害，因此原告请求被告支付精神损害抚慰金，符合有关法律规定，予以支持。但原告请求被告支付20000元的精神损害抚慰金，要求过高，结合本案的实际情况，被告应支付原告3000元的精神抚慰金为宜。以上各项合理费用合计237365元。根据被告刘平驾驶的赣F*****号牌重型厢式货车在中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司投保了机动车交通事故责任强制保险的规定，被告中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司应直接在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿给原告赖锐杰120000元；因被告中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司已在交强险范围内垫付医疗费1万元，故被告中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司仍需在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿给原告110000元。对于原告赖锐杰的其余损失117365元，按责任认定，由原告自行承担117365元的20%，即23473元；由被告刘平承担117365元的80%即93892元。因被告刘平驾驶的赣F*****号牌重型厢式货车在中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司投保了机动车责任限额为100万元的商业第三者责任保险，因此被告中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司应按保险合同的约定在商业第三者责任保险限额100万元内赔偿原告其余损失93892元，被告刘平承担连带赔偿责任。被告刘平支付的102973元在履行上述款项时扣除返还给被告刘平。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，作出判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司应于判决生效后二十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告赖锐杰各项损失11万元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司应于判决生效后二十日内在商业第三者责任保险限额内赔偿原告赖锐杰其余各项损失93892元（被告刘平支付的102973元在履行上述款项时扣除返还给被告刘平）；三、重新鉴定费1956元由被告中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司承担；四、驳回原告赖锐杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件应收受理费1766元，减半收取883元，由被告中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司负担。此款己由原告赖锐杰预交，一审法院不予退回，由被告中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司迳行付给原告赖锐杰。二审中，赖锐杰、中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司未提交新证据。刘平提交了2017年9月28日赖锐杰名下的急诊医药费发票（原件）4张共计2973元。赖锐杰质证认为属实，中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司质证对该证据的三性不认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查，1、二审时，对刘平提交的2017年9月28日赖锐杰名下的急诊医药费发票（原件）4张共计2973元予以认定。赖锐杰一审起诉时住院期间总共用去医疗费100553.07元，并不包括刘平垫付的赖锐杰名下的急诊医药费2973元。2、梅州市人民医院于2017年10月26日出具的疾病诊断证明书载明，骨折愈合后返院拆除外固定（总费用约1万元）。3、2018年5月中旬，赖锐杰双腿外固定支架已拆除。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，根据上诉人的上诉主张及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点及处理意见如下：关于拆除外固定支架的费用及应否剔除非医保用药部分问题。虽然梅州市人民医院出具的疾病诊断证明书载明，骨折愈合后返院拆除外固定，总费用约1万元，但是赖锐杰2018年5月中旬已返医院进行双腿外固定支架拆除，本案一审立案时间为2019年4月9日，因此，中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司上诉提出赖锐杰一审起诉时的医疗费已包括拆除双腿外固定支架费用10000元，理由充分，本院予以支持。另，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”本案被上诉人赖锐杰的医疗支出费用有兴宁市人民医院及梅州市人民医院出具的医疗费发票予以证实，上诉人中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司虽主张医疗费应剔除非医保用药部分，但未能提供证据证明被上诉人赖锐杰的非医保用药属于不合理、不必要的治疗开支，应承担举证不能的法律后果，本院对上诉人中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司的该项主张不予支持。关于重新鉴定时的出诊费2000元的问题。经查，该费用是中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司提出重新鉴定时鉴定机构广东通济司法鉴定中心收取的费用，是伤者赖锐杰的直接经济损失。一审法院认定该费用由为本案交通事故造成的经济损失并无不当。关于诉讼费负担的问题。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”上诉人中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司作为本案一审的当事人，应当对其败诉部分承担相应的诉讼费用。因此，一审法院判决上诉人中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司承担一审案件受理费符合法律规定。因此，赖锐杰因本案交通事故造成的经济损失：1、医疗费102887元[100553.07元－639元（重复计算的床位费）+2973元（急诊费）]；2、护理费31200元；3、住院伙食补助费6800元；4、残疾赔偿金81950元；5、交通费2000元；6、营养费500元；7、重新鉴定出诊费2000元；8、精神损害抚慰金3000元，以上合计230337元。刘平驾驶的赣F*****号牌重型厢式货车在中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司应直接在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿给赖锐杰120000元。因中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司已在交强险范围内垫付医疗费1万元，故中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司仍需在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿给赖锐杰110000元。对于赖锐杰的其余损失110337元，由赖锐杰自行承担110337元的20%，即22067元；由刘平承担110337元的80%，即88270元。因刘平驾驶的赣F*****号牌重型厢式货车在中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司投保了机动车责任限额为100万元的商业第三者责任保险，因此中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司应按保险合同的约定在商业第三者责任保险限额100万元内赔偿赖锐杰其余损失88270元。刘平垫付的102973元在履行涉案款项时扣除返还给刘平。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省兴宁市人民法院（2019）粤1481民初1068号民事判决第一、三项；二、撤销广东省兴宁市人民法院（2019）粤1481民初1068号民事判决第四项；三、变更广东省兴宁市人民法院（2019）粤1481民初1068号民事判决第二项为：中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司应于本判决生效后二十日内在商业第三者责任保险限额内赔偿赖锐杰其余各项损失88270元（刘平垫付的102973元在履行涉案款项时扣除返还给刘平）；四、驳回被上诉人赖锐杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1766元，减半收取883元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司负担。此款已由被上诉人赖锐杰预交，一审法院不予退回，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司迳行付给被上诉人赖锐杰；二审案件受理费1766元（已由上诉人中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司预交），由被上诉人赖锐杰负担166元、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司负担1600元。本判决为终审判决。审 判 长 黄洪远审 判 员 罗锡芳审 判 员 孔宁清二〇一九年十一月二十九日法官助理 黄 可书 记 员 陈宏群