山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0281民初7892号原告：蓝云珍，女，汉族，1973年12月9日生，住山东省胶州市。被告：青岛昌新鞋业有限公司，住所地山东省胶州市泉州路6号，统一社会信用代码：91370281614383229W。法定代表人：郑焕一，职务：总经理委托诉讼代理人：张文杰，山东海康律师事务所律师原告蓝云珍与被告青岛昌新鞋业有限公司(以下简称昌新公司)追索劳动争议纠纷一案，蓝云珍与昌新公司均不服胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出的胶劳人仲案字（2019）第839号仲裁裁决书，先后向本院起诉。本院受理后，将两案并案审理，即将（2019）鲁0281民初8372号昌新公司诉蓝云珍劳动争议纠纷一案合并至（2019）鲁0281民初7892号蓝云珍诉昌新公司劳动争议纠纷一案，本院依法受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告蓝云珍、被告昌新公司的托诉讼代理人张文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓝云珍向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令昌新公司支付蓝云珍违法终止劳动合同经济赔偿金335613.52元。2.本案诉讼费用由昌新公司负担。事实与理由：蓝云珍与昌新公司因发生劳动争议，经胶州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，裁决支付蓝云珍因违法终止劳动合同经济赔偿金208932元，但是这一结果计算错误。劳动仲裁委对于昌新公司违法终止劳动合同的事实认定清楚，劳动合同法律适用第八十七条正确，蓝云珍认可。但是，仲裁委在计算双倍工资时，对于蓝云珍被违法终止劳动合同前一年平均工资收入计算存在几个错误：一是应该按照应发工资计算，但仲裁委错误地按照实发工资少算了；二是仲裁委计算时漏掉了银行流水中有显示的蓝云珍的部分工资收入（介绍费150×7=1050元，中秋费50元）。这两笔工资所得。蓝云珍认为昌新公司为蓝云珍交的五项保险费应算蓝云珍的工资收入（附：保险缴费基数）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据《关于工资总额组成的规定》（1989年9月30日国务院批准1990年1月1日中华人民共和国国家统计局第1号令发布自1990年1月1日起施行）第四条“工资总额有下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；(五)加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”的规定。综上所述，蓝云珍前12个月的平均工资应是应发工资（包括所扣保险费、公积金）加年终奖800元加高温补贴费140×4=560元，加介绍费150元×7=1050元，加中秋费50元，加被告为蓝云珍交的公积金3351元，加五项保险18574.35元，工资总额87551.35元，平均工资为7295.95元，赔偿金额为7295.95×23×2=335613.52元。劳动仲裁委因错误的计算方式导致错误的裁决结果，使蓝云珍的合法权益受到损失，故依法向人民法院起诉，维护自身的权益。昌新公司辩称，昌新公司于2015年3月21日和2016年3月25日合同期满前两次提出与蓝云珍签订无固定期限劳动合同，但蓝云珍要求签订固定期限的劳动合同，放弃签订无固定期限劳动合同的权利，因此延续签订劳动合同的次数应当自2016年3月5日起重新计算。2019年3月25日劳动合同期满签订了一次劳动合同，蓝云珍不符合劳动合同法第十四条第三项规定的连续签订了两次劳动合同应签订无固定期限劳动合同的条件。蓝云珍的人事档案中的身份为干部身份，在昌新公司处从事人事管理岗位工作，在管理岗上连续工作满十年，根据相关法律规定，蓝云珍的退休年龄应为55周岁，蓝云珍不符合劳动合同法第四十五条规定的续延劳动合同的情形，2019年3月25日劳动合同期满，昌新公司依法与其终止劳动合同，不应当支付赔偿金，蓝云珍的诉讼请求不成立，请依法驳回蓝云珍的诉讼请求。昌新公司向本院提出诉讼请求：依法判决不支付蓝云珍赔偿金208932元。事实与理由：蓝云珍是昌新公司的员工，蓝云珍符合签订无固定期限劳动合同后，公司曾于2015年3月21日和2016年3月25日两次提出与蓝云珍签订无固定期限劳动合同，但蓝云珍要求签订固定期限劳动合同，不同意签订无固定期限劳动合同，因此蓝云珍丧失了劳动合同法第十四条第三项规定续订劳动合同的权利，连续签订劳动合同的次数应自2016年3月25日起重新计算，2019年3月25日劳动合同期满，公司与蓝云珍解除劳动合同，应当支付经济补偿金而不是赔偿金。蓝云珍辩称，蓝云珍是1996年3月25日在昌新公司处入职，一直工作到2019年3月25日，到2006年3月25日工作满10年，此时已经具有签订无固定劳动合同的权利，从2008年1月1日起，蓝云珍与昌新公司连续签订了4次固定期限劳动合同，到2019年3月25日，合同到期后，仍然具有签订无固定劳动合同的权利。蓝云珍却收到了昌新公司的终止劳动合同通知书，如果昌新公司给蓝云珍通知书的话，也属于违法终止劳动合同，应当承担相应的责任，支付蓝云珍两倍的赔偿金。像蓝云珍一样档案中具有干部身份的、在管理岗上工作的员工都是50周岁退休，所以蓝云珍的退休年龄不应该是55周岁，蓝云珍的出生日期是1973年12月9日，所以在2019年3月25日合同到期时，据法定退休年龄不到5年，根据劳动合同法第四十二条第5款的规定，在本单位连续工作满15年以上且据法定退休年龄不足5年的，即使蓝云珍合同到期后，也应该顺延而不是给蓝云珍终止劳动合同。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以采信并在卷佐证，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下:蓝云珍自1996年3月25日至2019年3月25日在昌新公司工作，双方订立了书面劳动合同，在2007年3月25日至2019年3月25日期间连续订立四次固定期限劳动合同。2015年3月25日，昌新公司通知蓝云珍可以签定无固定期限劳动合同，蓝云珍于2015年3月21日向昌新公司申请改签固定期限劳动合同。2016年2月25日，昌新公司通知蓝云珍可以签定无固定期限劳动合同，蓝云珍于2016年3月25日向昌新公司申请改签固定期限劳动合同，最后一次劳动合同期间为2016年3月25日至2019年3月25日。2019年3月7日，昌新公司邮寄终止劳动合同通知书给蓝云珍，通知书载明：“我公司与你签订的劳动合同将于2019年3月25日期限届满，届时我公司不再与你续签劳动合同，现我公司通知你劳动合同终止日期为2019年3月25日，请你于2019年3月25日前办妥离职交接手续。”2019年4月11日，昌新公司出具解除∕终止劳动合同报告书，载明蓝云珍解除∕终止劳动合同前工种为人事管理岗位，解除∕终止劳动合同日期为2019年3月25日，解除∕终止劳动合同原因为劳动合同到期。昌新公司在仲裁时提交的工资表显示，2018年4月蓝云珍的应发工资为5024元，扣除保险及公积金，实发4201.45元；2018年5月蓝云珍的应发工资为5156元，扣除保险及公积金，实发4333.45元；2018年6月蓝云珍的应发工资为5131元，扣除保险及公积金，实发4308.45元；2018年7月蓝云珍的应发工资为5198元，扣除保险及公积金，实发4360.45元；2018年8月蓝云珍的应发工资为5263元，扣除保险及公积金，实发4425.45元；2018年9月蓝云珍的应发工资为5565元，扣除保险及公积金，实发4727.45元；2018年10月蓝云珍的应发工资为5263元，扣除保险及公积金，实发4425.45元；2018年11月蓝云珍的应发工资为5263元，扣除保险及公积金，实发4425.45元；2018年12月蓝云珍的应发工资为5195元，扣除保险及公积金，实发4357.45元；2019年1月蓝云珍的应发工资为5330元，扣除保险及公积金，实发4488.64元；2019年2月蓝云珍的应发工资为5571元，扣除保险及公积金，实发4729.64元；2019年3月蓝云珍的应发工资为5207元，扣除保险及公积金，实发4365.64元。蓝云珍提交的银行交易明细中载明的工资实发数额与昌新公司提交的上述工资表中记载一致，但2018年7月18日、2018年8月17日、2018年9月18日、2018年10月18日昌新公司分别支付蓝云珍140元，蓝云珍称是防暑降温费；2018年8月17日昌新公司支付两笔各150元、2018年11月16日昌新公司支付两笔各150元，2019年1月18日、2019年2月18日、2019年3月18日昌新公司向蓝云珍各支付150元，蓝云珍称上述费用系介绍员工的费用，每介绍一人150元；2018年9月21日昌新公司向蓝云珍支付50元，蓝云珍称该费用中秋费；2019年1月28日昌新公司向蓝云珍支付800元，蓝云珍称系奖金。上述款项蓝云珍认为均应该计入蓝云珍工资总额，昌新公司在仲裁书面质证称对上述费用均无异议，但认为不应当计算入工资总额。另查明，蓝云珍以昌新公司为被申请人，于2019年3月22日向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求：“一、被申请人支付申请人违法终止劳动合同赔偿金246905元；二、被申请人支付申请人未提前三十日书面同时申请人即终止劳动合同的代通知金5367.5元。”后胶州市劳动人事仲裁委员会作出胶劳人仲案字（2019）第839号裁决书，裁决：“被申请人昌新公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人蓝云珍违法终止劳动合同赔偿金208932元。”该裁决下发后，蓝云珍与昌新公司公司对裁决结果均不服起诉至本院，即为本案。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，蓝云珍与昌新公司在2007年3月25日至2019年3月25日期间连续订立四次固定期限劳动合同，且蓝云珍已经在昌新公司连续工作满十年，虽昌新公司举证证明蓝云珍在2015年及2016年符合订立无固定期限劳动合同时要求订立固定期限劳动合同，但在2016年3月25日至2019年3月25日的劳动合同到期后，昌新公司并未提交证据证明该劳动合同到期前其曾经征求蓝云珍的意见，而蓝云珍不同意续订劳动合同，因此昌新公司应当承担对自己不利的法律后果。且在2019年3月7日，昌新公司直接将终止劳动合同通知书邮寄送达蓝云珍，通知蓝云珍于2019年3月25日前办妥离职交接手续，本院认为，在蓝云珍符合订立无固定期限劳动合同的条件时，昌新公司在未与蓝云珍协商的情况下单方与蓝云珍终止劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》所规定的用人单位依法终止劳动合同的情形，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，昌新公司应当支付蓝云珍违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”以及《关于工资总额组成的规定》（1989年9月30日国务院批准1990年1月1日中国人民共和国国家统计局第1号令发布自1990年1月1日起施行）第四条“工资总额有下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；(五)加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”之规定，故蓝云珍离职前十二个月的平均工资应当按照实发工资总额计算为5330.5元[（5024元+5156元+5131元+5198元+5263元+5565元+5263元+5263元+5195元+5330元+5571元+5207元+800元）÷12个月]。蓝云珍主张的防暑降温费及介绍费、中秋费等不属于工资总额的组成，故对蓝云珍要求上述费用计入工资总额的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，按照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”之规定，因蓝云珍在昌新公司处工作期限为1996年3月25日起至2019年3月25日止，故昌新公司应支付蓝云珍赔偿金245203元（5330.5元×23个月×2倍）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、被告青岛昌新鞋业有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告蓝云珍违法终止劳动合同赔偿金245203元。二、驳回原告蓝云珍的其他诉讼请求和其他仲裁请求。三、驳回被告青岛昌新鞋业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2019）鲁0281民初7892号及（2019）鲁0281民初8372号案件受理费共计20元，由被告青岛昌新鞋业有限公司负担。如不服本判决，可于收到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长 赵 燕审判员 泮晓朋审判员 陈 敏二〇一九年十二月十二日书记员 刘 畅书记员 张 聪