山东省新泰市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0982民初2110号原告：泰安市省庄建筑安装工程总公司，住所地省庄镇工业园，统一社会信用代码91370902166521762L。法定代表人：张俊强，该公司经理。委托诉讼代理人：王臣林，泰安泰山泰前法律服务所法律工作者。被告：新泰市沈家庄粮油有限责任公司，住所地新泰市汶南镇沈家庄驻地，统一社会信用代码91370982169634121R。法定代表人：李大汉，该公司经理。委托诉讼代理人：王静，女，1969年7月17日生，汉族，住新泰市，该公司职工。委托诉讼代理人：葛振勇，山东平畴律师事务所律师。第三人：秦新旺，男，1973年11月15日生，汉族，居民，户籍所在地江苏省东海县，现住新泰市。原告泰安市省庄建筑安装工程总公司（以下简称“省庄建筑公司”）与被告新泰市沈家庄粮油有限责任公司（以下简称“沈家庄粮油公司”）、第三人秦新旺建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王臣林，被告委托诉讼代理人王静、葛振勇，第三人秦新旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款2134200.50元，并承担滞纳金自起诉至付清之日止，按同期银行贷款利率计算；2、本案诉讼费、鉴定费由被告负担。事实与理由：2012年9月28日，原、被告签订新泰市锦绣花园建设工程施工合同，双方对工程名称、地点、内容、承包范围、工程造价、计算标准、工程款支付方式等进行了约定，详见合同。合同签订后，原告组织人员施工，于2012年底，将工程主体封顶，2013年初，因被告准建手续不完备，原告于2013年4月30日向被告发出解除合同通知书。被告于2013年8月10日，向原告发出清算通知，要求双方进行项目结算，期间双方协商多次，终因造价问题未果。为此，原告施工人员秦新旺于2013年11月1日向被告提供工程预算书一份，工程价款为6035400.50元，被告付现金或顶楼共计3901200元（楼房以实际交付为准），尚欠工程款2134200.50元未付，原告多次催要未果，并于2016年初向贵院起诉，案号（2016）鲁0982民初609号，因超审限在撤诉时，贵院协调双方均同意由山东义信工程咨询有限公司，对涉案工程造价进行审计，但被告迟迟不配合审计，导致审计无法进行，被告过错在先，故诉至法院，以维权利。被告辩称，2012年9月28日双方签订建筑工程施工合同，合同约定了施工期限，被告按照合同约定履行了合同义务，向原告方实际施工人秦新旺支付了工程款、垫付材料款、电费共计439.38万元，但主体封顶后，原告擅自停工，并且工程停工达两年之久，2013年9月18日双方对未完工的工程进行了工程量鉴定，后秦新旺向被告提供工程预算书一份，将只完成三分之一的工程当作全部完工计算，未施工部分被虚构成完工，事实上，我方已支付的工程款、材料款已超出原告所干工程的工程款，请求判决驳回原告对被告的诉讼请求。另，待原告提供出合法真实所干工程的价款评估报告后，我方保留主张权利的权利。第三人述称，第三人是原告的委托代理人与被告代表人刘宜元签订的施工合同，约定了付款方式和计费标准，因被告没有正常的手续无法正常施工，所有的工程款没有及时支付，工人多次索要工资，我作为原告公司的委托代理人负责处理工人的工资、材料款，被告方将房屋抵顶工程款给我，因房屋没有产权证，也没有办法以房屋来作为工人工资发放，后来用的高利贷，用房屋作为抵押，被告实际付的不是439.38万元，没有这么多。现要求将抵顶的房屋退还被告，要求被告支付现金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据有：证据1、2012年9月28日原被告签订的施工合同，证明双方对施工范围、工期、结算方式等进行了约定。证据2、1、6号楼工程完成量明细，证明原被告对原告已完成的工程进行了届定。证据3、解除合同通知书一份，证明因涉案工程无任何手续，2013年4月30日原告要求解除建设工程施工合同。证据4、清算通知一份，证明2013年8月10日被告同意原告的解除通知，同时要求双方进行结算。证据5、工程结算书一份，证明原告就施工的工程向被告提交预算书，工程造价6035400.50元。证据6、2014泰民四终字第45号判决书，证明原告施工工程含2号楼粉刷等工程。证据7、1、6号楼完成工程量说明，证实原告已实际完成的工程项目。证据8、施工图纸一宗即134页，证明原告按图纸施工。证据9、2019年10月9日增值税发票一份，证实原告向山东中宇工程造价咨询有限公司支付鉴定费5万元。经被告质证，被告对证据1建筑工程合同真实性无异议，能证实在规定的合同期限内原告没有按时完工，构成违约，应承担违约责任赔偿损失。对证据2工程量明细无异议，是原告施工的具体工程量，工程量的评估应以工程量表中涉及的工程为准，施工的工程就是1.6号楼，葛寿平代表原告，刘谊元代表被告。对证据3、4解除合同通知、清算通知真实性无异议，解除合同通知是在8月10日之前收到的，清算通知可看出合同解除责任在原告，是因为在施工过程中发生了上访，无故停工，而不是手续问题，双方对具体施工的手续、资质都是明知的。对证据5工程结算书有异议，是原告单方委托，不是按照工程量的表中的工程量进行的评估，按照谁主张谁举证原则，原告应当以其提交的工程量表共同委托法院指定有资质的鉴定机构进行评估。对证据6判决书本身无异议，与本案缺乏关系性，本案涉及劳动报酬，且被告并不是本案当事人。原告所干的工程量应当以双方签字认可的工程量表为准。对证据7工程量说明真实性无异议，6号楼中的接线盒及穿线管已按照图纸埋设完成，1号楼只是框架，中间隔墙还没有建设，不存在接线盒及穿线管问题。证据8施工图纸无异议。证据9对增值税发票真实性无异议，但该费用是原告为支持自己的诉求举证的费用，应当由原告承担。经第三人质证，第三人对原告的证据1、3、4、5、6、7、8无异议。对证据2有异议，因没有图纸和我的签字无法确定工程量，没有显示2号楼的。对证据9增值税发票真实性无异议。被告提交的证据有：证据一、被告制作的付款明细1份及对应的付款明细21份，证实已经付款、垫付材料款共计439.38万元。付款明细中的14、16中的徐海霞是秦新旺的妻子，其它证据除17、19、20、21外都由秦新旺签名。有第三人签字的（共计3842900元）：1、2013年4月9日90万元（以房顶款）；2、2013年5月11日542400元（以房顶款）；3、2013年5月11日30万元（以房顶款）；4、2013年5月13日现金15万元；5、2013年5月22日现金28.5万元（先收的现金后又补的商品房意向确认书两份）；6、2013年5月22日28.5万元（以房顶款）；7、2013年5月25日向第三人的工作人员黎武昌账户转款20万元；8、2013年5月30日6万元（以房顶款）；9、2013年6月21日33万元（以房顶款）；10、2013年7月25日28万元（以房顶款）；11、2013年9月12日6万元（以房顶款）；12、2013年9月16日27.12万元（以房顶款）；13、2013年6月16日购房款10万元（证据中的第15笔）；14、2013年7月13日购房定金8万元（证据中的第16笔）。没有第三人签名的有（共计593300元）：1、2013年6月2日5万元（以房顶款，证据中的第13笔）；2、2013年6月7日5万元（第三人之妻徐海霞的签名，证据中的第14笔）；3、2014年7月22日被告替第三人支付架杆租赁费29.76万元（以房顶款）；4、2015年2月6日替第三人支付的多空砖款2.87万元；5、2013年4月2日替第三人支付的石灰膏款7000元；6、2013年元月12日替第三人支付方木模板10万元；7、2013年4月28日替第三人支付电费6万元。以上共计4436200元。证据二、原告向公安部门提交的控告书复印件，控告秦新旺等人涉嫌诈骗。经原告质证，原告对证据一中秦新旺、徐海霞出具的收条无异议，对以房顶款的商品房意向确认书应以实际交付为准，对垫付的材料款有异议，因为合同签订的是包工包料，是原告以每平方1120元进行施工。对没有秦新旺、徐海霞签名的收条有异议。对证据二控告书真实性无异议，当时是秦新旺将1、6号楼及2号楼粉刷工程包给了黎武昌，黎武昌已将工程分别包给廖冬明、黎大波、何志良、孙良付，由于黎武昌没有将工程款支付给上述四人，他们开始上访，我公司多次与被告协商，并向信访局了解情况，后来经信访局做工作，四人向法院起诉，一审判决后，我公司不服上诉，二审维持原判，判决我公司承担责任，（2014）泰民终字第45号等判决，共计工程款100余万元，该四案已经进入执行程序，我公司已经支付近40万元，这是我公司主张权利的依据。经第三人秦新旺质证，证据一，付款明细中有第三人签名的：第1项2013年4月9日90万元实际收到20万元；第2项2013年5月11日542400元实际是50万元，上面写的是50万元整，有我的签字；第5项2013年5月22日现金28.5万元与第6项的28.5万元是否重复想不起来了，另对第5-1项与张继红商品房意向确认书、5-2与曹华商品房意向确认书有异议，所有的抵顶房屋的总价值不对；对第7项2013年5月25日向第三人的工作人员黎武昌账户转款20万元有异议，转账的20万就是2013年4月9日的20万，是第1项抵押三套房子的借款；对第3、4、8、9、10、11、12、13、14项无异议。付款明细中没有第三人签名的：对第4项2015年2月6日替第三人支付的多空砖款2.87万元无异议;对第1项（证据目录中明细13）与田西山商品房意向确认书、第3项（证据目录中明细17）与张传鹏商品房意向确认书、第6项（证据目录中明细20）刘航的收条10万元、第7项（证据目录中明细21）沈卫彪电费证明60000元有异议；对第2项有异议，不是我签字，得回去落实；其他明细均有异议。对证据二控告书内容不属实，我是原告的委托人，与黎武昌等五人签订的协议是有效的，工程是通过实际核算出来的，没有虚假，因没有手续才是我方停工的主要原因。为查明案件事实，经当事人申请，本院委托山东中宇工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程量造价进行鉴定，当庭出示工程造价鉴定意见书【鲁中宇价鉴字（2019）第018号】、关于新泰市沈家庄粮油有限责任公司提出关于涉案工程1#楼、6#楼完成工程量鉴定结论的意见回复、关于泰安市省庄建筑安装工程总公司提出关于涉案工程1#楼、6#楼完成工程量鉴定结论的意见回复。经原被告、第三人质证，原告认为，收到鉴定书后向鉴定单位提出异议，并得到回复，对鉴定意见书无异议。被告有异议，评估价格过高，应当适用新泰市同期建筑信息价计价，而鉴定机构未采用，在工程造价范围内应扣除税金、规费、报检费及我方支付的电费，在工程造价中包括以上费用，以上费用由我方支付，以该评估报告作为定案依据对我方显失公平。以上手续均收到。第三人认为总体造价过低，认可第一次的报价。第三人秦新旺未举证。经审查，本院对原告的证据认定如下：被告对原告证据2、8无异议，对证据1、3、4、6、7、9真实性无异议，第三人对原告的证据1、3、4、5、6、7、8、9无异议。本院对当事人无异议的原告证据1、3、4、6、7、8、9予以认定。被告对证据5工程结算书有异议，本院认为工程结算书是原告单方委托，应当以其提交的工程量表共同委托法院指定有资质的鉴定机构进行评估，对证据5本院不予认定。第三人对证据2工程量明细有异议，本院认为工程量明细虽无2号楼工程量，但包含1号楼、6号楼工程量，结合其他证据及第三人陈述，第三人并未否认1号楼、6号楼的工程量事实，对证据2工程量明细本院予以认定。本院对被告的证据认定如下：对被告证据一明细中,有第三人及之妻徐海霞签字的，原告未有异议，第三人对第3、4、8、9、10、11、12、13、14项无异议，本院予以确认；对第1项2013年4月9日90万元有异议，该协议载明甲方（沈家庄粮油公司）以1号楼中单元401、501、601室三套房屋约计玖拾万元抵顶乙方（省庄建筑公司秦新旺）作为工程款（具体价格开盘后以低于市场价每平一百元再算账）所顶房屋由甲方替乙方出手续盖章为准。本院认为，从内容看，其中的中单元401室与明细第3项2013年5月11日30万元为同一房屋，不应重复计算。协议中剩余1号楼中单元501、601室两套房屋应以实际盖章确认为准，1号楼中单元501、601室分别盖章确认抵顶259600元、236000元。因此，第1项2013年4月9日90万元，其实际应为495600元。对第2项2013年5月11日542400元（以房顶款）有异议，经审查，本院确认第2项应为50万元。对第5项28.5万元、第6项28.5万元，第三人秦新旺有异议，要求庭后落实答复法庭，但认可签名是其所签，也未举证证明其异议主张，本院对第5、第6项予以认定。没有第三人及之妻徐海霞签字的，原告对没有第三人签字的证据不认可，第三人只认可第4项（证据目录中明细18）2015年2月6日替第三人支付的多空砖款2.87万元。本院只对该项予以认定。原告对被告证据二无异议，第三人对证据二有异议，对证据二本院不予认定。对工程造价鉴定意见书【鲁中宇价鉴字（2019）第018号】、关于新泰市沈家庄粮油有限责任公司提出关于涉案工程1#楼、6#楼完成工程量鉴定结论的意见回复、关于泰安市省庄建筑安装工程总公司提出关于涉案工程1#楼、6#楼完成工程量鉴定结论的意见回复。原告对鉴定意见书无异议，被告及第三人有异议，但该鉴定意见书是本院依法委托山东中宇工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定,该鉴定机构资质合格,鉴定程序合法,鉴定报告业经庭审质证,鉴定人员亦就原被告所提异议接受质询并答复。被告及第三人虽对此鉴定结论提出异议,但并未提供足以反驳的相反证据和理由，故本院对该组证据予以采信。根据审查确认的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下：2012年9月25日，原告省庄建筑公司出具法定代表人授权委托书一份，委托第三人秦新旺为公司代理人，职务为项目部经理，以公司名义参加被告沈家庄粮油公司开发锦绣花园项目工程，全权处理与之有关的一切事务。2012年9月28日，原告省庄建筑公司与被告沈家庄粮油公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称新泰市锦绣花园，开工日期2012年9月28日，竣工日期2013年9月28日，在合同专用条款“26.工程款（进度款）支付”一项中约定1#、3#楼按每幢总造价封顶付50%，安装结束付35%，竣工验收付12%，余额3%作质保金，4#、5#、6#、7#、8#楼按正负零付10%，标三付10%，封顶付30%，安装付35%，竣工付12%，质保金3%。合同书分别由原告省庄建筑公司与被告沈家庄粮油公司盖章，秦新旺作为省庄建筑公司委托代理人与沈家庄粮油公司法定代表人刘谊元签字。合同签订后，原告省庄建筑公司及第三人对相关工程进行了施工，截止2016年涉案工程已经竣工并交付使用。期间，被告沈家庄粮油公司向原告省庄建筑公司支付部分工程款，均由第三人秦新旺收取。庭审中，为查明案件事实，经当事人申请，本院委托山东中宇工程造价咨询有限公司对涉案工程1号、6号楼的工程量造价进行鉴定，并出具【鲁中宇价鉴字（2019）第018号】工程造价鉴定意见书，鉴定意见确定1号、6号楼的工程量造价为4409490.80元。原告支出鉴定费50000元。本院认为，关于第三人秦新旺与被告沈家庄粮油公司发生的开发新泰市锦绣花园相关法律行为是否为职务行为问题。2012年9月25日原告省庄建筑公司出具的法定代表人授权委托书及2012年9月28日原告省庄建筑公司与被告沈家庄粮油公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定第三人秦新旺作为锦绣花园项目部项目经理，代表省庄建筑公司全权处理锦绣花园的一切事务，《建设工程施工合同》的合同相对人为原告省庄建筑公司与被告沈家庄粮油公司，第三人秦新旺与被告沈家庄粮油公司发生的开发新泰市锦绣花园相关法律行为系履行省庄建筑公司的职务行为，由此产生的民事权利义务应由省庄建筑公司享有及负担。关于被告沈家庄粮油公司的欠款数额。本案中，经被告对收取款项的举证及原告、第三人质证，第三人秦新旺签字收取款项分别为：1、2013年4月9日495600元（明细第1项，以房顶款1号楼中单元401、501、601）；2、2013年5月11日50万元（明细第2项，以房顶款6号楼201、501）；3、2013年5月11日30万元（明细第3项，以房顶款1号楼中单元401）；4、2013年5月13日现金15万元（明细第4项）；5、2013年5月22日现金28.5万元（明细第5项，先收的现金后又补的商品房意向确认书两份，张继红2号楼东单元401及储藏室101；曹华1号楼中单元402）；6、2013年5月22日28.5万元（明细第6项，以房顶款王作新1号楼东单元501）；7、2013年5月30日6万元（明细第8项，以房顶款刁俊清6号楼第四间车库）；8、2013年6月21日33万元（明细第9项，以房顶款李富君1号楼东单元东户601室、6号楼东数第5间车库）；9、2013年7月25日28万元（明细第10项，以房顶款葛现平6号楼中单元401室）；10、2013年9月12日6万元（明细第11项，以房顶款6号楼车库一间）；11、2013年9月16日27.12万元（明细第12项，以房顶款李兴华6号楼中单元101室）；12、2013年6月16日购房款10万元（明细第15项，殷灿臣购房首付款）；13、2013年7月13日购房定金8万元（明细第16项，陈召宽购房定金）。除以上外，虽没有第三人签名，但第三人认可2015年2月6日替第三人支付的多空砖款2.87万元（明细第18项）。第三人对其妻徐海霞签收的2013年6月7日田西山购房定金5万元未有异议（明细第14项）。以上款项共计3275500元，被告沈家庄粮油公司均交付第三人秦新旺收取。根据鉴定意见确定原告施工的1号、6号楼的工程量造价为4409490.80元，扣减被告已付3275500元，被告仍需支付原告工程款1133990.80元。涉案1号、6号楼已于2016年交付使用，被告欠付原告工程款应予支付。被告沈家庄粮油公司抗辩主张的其他付款，未提交有效证据予以证实其主张，且原告及第三人不予认可，被告可另行主张。原告交纳的鉴定费50000元,属原告为追索工程款而产生的费用,应当由被告沈家庄粮油公司承担。原告将诉讼请求中滞纳金明确为利息损失，并要求自起诉之日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算于法有据，本院予以支持,但应以未付工程款1133990.80元为基数计算。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条,《中华人民共和国合同法》第二百六十九条,《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥》第九十条之规定，判决如下：被告新泰市沈家庄粮油有限责任公司自本判决书生效之日起五日内支付原告泰安市省庄建筑安装工程总公司工程款1133990.80元、鉴定费50000元，并支付利息（以本金1133990.80元，自2019年3月8日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费23873.60元，减半收取11936.80元，由原告泰安市省庄建筑安装工程总公司负担5593.8元，被告新泰市沈家庄粮油有限责任公司负担6343元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  吕桂民二〇一九年十二月十日书记员  武金萍