广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终706号上诉人（原审原告）：马林全，男，1972年4月2日出生，汉族，住广东省连山壮族瑶族自治县。委托诉讼代理人：黄金祥，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈德文，男，1963年12月17日出生，汉族，住广东省连山壮族瑶族自治县。被上诉人（原审被告）：虞灵威，男，1962年7月26日出生，汉族，住广东省连山壮族瑶族自治县。原审第三人：李盛宾，男，1978年10月18日出生，壮族，住广东省连山壮族瑶族自治县。原审第三人：覃向阳，男，1974年5月26日出生，壮族，住广东省连山壮族瑶族自治县。原审第三人：黄明清，男，1956年12月16日出生，壮族，住广东省连山壮族瑶族自治县。原审第三人：潘贵宾，男，1955年3月15日出生，汉族，住广东省连南瑶族自治县。原审第三人：周仪伟，男，1965年4月22日出生，瑶族，住广东省连山壮族瑶族自治县。原审第三人：周仪强，男，1968年2月24日出生，瑶族，住广东省连山壮族瑶族自治县。原审第三人：李在威，男，1968年5月12日出生，汉族，住广东省连山壮族瑶族自治县。原审第三人：张智慧，男，1958年5月20日出生，汉族，住广东省连南瑶族自治县。原审第三人：连南瑶族自治县社下冲一级水电站，住所地：连南瑶族自治县香坪镇七星洞村。执行事务合伙人：覃向阳。上诉人马林全因与被上诉人陈德文、虞灵威、原审第三人李盛宾、覃向阳、黄明清、潘贵宾、周仪伟、周仪强、李在威、张智慧、连南瑶族自治县社下冲一级水电站财产损害赔偿纠纷一案，不服连南瑶族自治县人民法院（2018）粤1826民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人马林全上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判陈德文、虞灵威赔偿马林全全部财产损失268769.49元；二、诉讼费由陈德文、虞灵威负担。事实和理由：一审法院对经营损失的认定，未考虑到水电站行业的特性，对由于陈德文、虞灵威强拆发电机关键设备所造成的安全生产隐患缺乏必要的认知，本案损失由陈德文、虞灵威的直接侵权行为导致，且二人均为电站合伙人，因此陈德文、虞灵威对排除障碍消除安全隐患具有不可推卸的责任。一审法院适用法律错误。依照相关法律及司法解释规定，对于财产损害赔偿纠纷的损失及扩大部分，原则上均应由侵权人承担，被侵权人对损害的扩大也有过错，相应减轻侵权人责任。本案中即便认定马林全对损失存在一定过失，陈德文、虞灵威仍应承担七成责任。一审法院在缺乏充分理由的情况下对日均电费计算标准进行调整违背客观事实，马林全认为自2016年8月29日至2017年1月1日共计125天，减去维修10天时间，扩大损失部分为115天，这段时间造成的停产损失为275442.5元，陈德文、虞灵威对此应承担七成责任即为177384.97元，加之直接经济损失91384.52元，两项合计268769.49元，应由陈德文、虞灵威支付给马林全。被上诉人陈德文、虞灵威虽经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，但提交书面答辩意见称：一审法院将本案定性为财产损害赔偿纠纷不当，陈德文、虞灵威的行为不构成侵权，其此举是对自身利益的自救维护。本案的利益受损方为连南瑶族自治县社下冲一级水电站，而非马林全，且被告应为除陈德文、虞灵威之外的其他电站合伙人；关于本案的损失数额问题，从马林全提交的电费结算单显示，2016年9月电站已经进行了发电，其还主张此后的损失，显然不符合事实。原审第三人李盛宾、覃向阳、黄明清、潘贵宾、周仪伟、周仪强、李在威、张智慧、连南瑶族自治县社下冲一级水电站××自治县××一级水电站经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。上诉人马林全向一审法院起诉请求：一、判令陈德文、虞灵威赔偿因其侵权行为产生的直接经济损失91384.52元，扩大经济损失275442.5元，两项合计366827.02元；二、诉讼费由陈德文、虞灵威负担。一审法院认定事实：连南瑶族自治县社下冲一级水电站为普通合伙企业，马林全、陈德文、虞灵威、李盛宾、覃向阳、黄明清、潘贵宾、周仪伟、周仪强、李在威、张智慧均为该合伙企业的普通合伙人。2013年8月1日，水电站作为甲方、马林全作为乙方共同签订了《连南县香坪镇社下冲一级电站承包合同》，约定由马林全承包水电站，承包期限为2013年8月1日至2033年8月1日，共20年。2016年7月25日，除马林全之外的其余十名合伙人召开了会议，以马林全在承包水电站期间存在严重违约损害了水电站和股东的利益为由，委托陈德文、虞灵威二人处理与马林全交涉、协商、采取紧急措施的水电站事宜，所造成的损失由水电站承担责任，并于同日以水电站名义下发《解除承包合同通知书》，告知马林全从2016年8月1日起终止其承包经营权，要求其接到通知后于2016年7月30日与全体股东协商解除承包合同的相关事宜、做好水电站移交的准备工作。2016年8月1日，陈德文、虞灵威拆除了马林全承包经营的水电站机房里的水轮机开关转盘和发电机碳刷架等发电设备的零部件，导致水电站停产。2016年8月28日，陈德文、虞灵威及李盛宾、覃向阳、黄明清、潘贵宾、周仪伟、周仪强、李在威、张智慧中部分人向马林全发放《暂时恢复电站生产的通知》、归还上述零部件，拟定于当日上午安装被拆除设备、由马林全先行恢复水电站生产。2016年11月1日，马林全以水电站名义向陈德文、虞灵威送达《要求尽快恢复电站生产的通知》，要求陈德文、虞灵威消除生产安全隐患、安装被拆除设备。2017年1月1日，水电站恢复发电。另查明，陈德文、虞灵威拆除水电站水轮机开关，造成水电站排水口被沙石掩埋，马林全聘请挖掘机对排水口进行清理，耗时2天，产生费用4000元，另支付200元拖车费。马林全聘请工人维修水管6天，支付工人报酬2800元、伙食费50元；购买维修工具2天，工具费600元。水电站停产前三年（2013-2015年）8月份电费收入（不含税）分别为：61570.97元、57286.28元、10349.77元。水电站2015年6月、7月、9月、10月的电费收入（不含税）分别为：75938.23元、34247.02元、23841.98元、83331.15元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、陈德文、虞灵威拆除水电站设备行为的性质；二、水电站的具体损失。关于拆除行为，马林全主张是陈德文、虞灵威的个人行为,陈德文、虞灵威辩称该行为系受水电站委托，属于企业行为。经查明，陈德文、虞灵威及李盛宾、覃向阳、黄明清、潘贵宾、周仪伟、周仪强、李在威、张智慧此前召开过合伙人会议，一致决议委托陈德文、虞灵威与马林全交涉，陈德文、虞灵威因与马林全协商不能，实施了拆除水电站设备的行为，该行为虽得到了李盛宾、覃向阳、黄明清、潘贵宾、周仪伟、周仪强、李在威、张智慧的认可，但既不在合伙人可通过股东会议决议事项范围内，又不属于职务行为，应认定为陈德文、虞灵威及李盛宾、覃向阳、黄明清、潘贵宾、周仪伟、周仪强、李在威、张智慧有意思联络的共同侵权行为，依法由陈德文、虞灵威及李盛宾、覃向阳、黄明清、潘贵宾、周仪伟、周仪强、李在威、张智慧共同承担损害赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条的规定，二人以上共同实施侵权行为造成他人损害的，应当承担连带责任，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。故对于马林全主张由本案陈德文、虞灵威承担损害赔偿责任的诉请，一审法院予以支持。关于侵权行为导致的损失，根据举证责任规则，马林全对此负有举证义务，但经一审法院释明，马林全拒绝就侵权行为导致的损失进行鉴定，故由一审法院综合全案证据及具体案情，运用日常生活经验法则酌情认定。关于直接经济损失，各方当事人对28天的停产时间无异议，对计算标准有异议，马林全主张应按停产前一年即2015年8月至2016年7月的日平均电费收入计算停产期间的损失，陈德文、虞灵威则主张按停产前三年总电量的平均值计算峰谷发电量，以8月份收购电价计损，并减除税收和生产成本、管理费用等。根据查明事实，28天的停产期在2016年8月间，相应的税收因水电站停产未发电而未产生，故陈德文、虞灵威要求减除税收的抗辩合理，一审法院予以支持；至于生产成本及管理费用均为水电站的固定支出，不受停产影响，且陈德文、虞灵威未举证证明这两项费用的金额及支出不具有合理性，故对陈德文、虞灵威要求扣除生产成本和管理费用的抗辩，一审法院不予支持。综上，计损标准应以停产前三年（2013-2015年）同期（8月）均值的日均电费（不含税）为宜，但2015年8月的电费收入10349.77元与2013年、2014年同期的相比差异较大，未能反映出该年同期的正常发电量，故采2015年8月前后各两个月份（6月、7月、9月、10月）的均值较为合理，即[61570.97元+57286.28元+（75938.23元+34247.02元+23841.98元+83331.15元）÷4]÷3÷31天=1862.33元/天。另外，马林全主张维修耗时10天、产生维修费用7650元，应计入停产损失；陈德文、虞灵威则辩称此为水电站正常的冬季维修费用，不能转嫁于其承担。一审法院认为，陈德文、虞灵威拆除水轮机开关，造成水电站排水口被沙石掩埋，马林全聘请挖掘机对排水口进行清理合情合理，根据清理的工程量认定该项目用时一天、产生费用2000元，支付拖车费200元；至于维修水管工人报酬及由之而来的伙食费、维修工具费用，因无证据证明该费用的产生与陈德文、虞灵威实施的拆除行为有因果关系而不予确认，故一审法院认定计入停产损失的维修期为一天、恢复期酌定为两天，维修费共2200元。因此马林全主张的直接经济损失应计算为：1862.33元/天×（28+1+2）天+2000元+200元=59932.23元。关于扩大经济损失，马林全主张陈德文、虞灵威的侵权行为导致安全生产隐患，须先由陈德文、虞灵威排除妨碍、恢复原状才能恢复生产，故应由陈德文、虞灵威承担损害赔偿责任。陈德文、虞灵威则抗辩拆除行为仅造成排水口堵塞，不构成安全生产隐患，安装设备即可恢复生产，无论其通知马林全安装设备、恢复发电，还是自行进站安装，马林全均不予配合。一审法院认为，根据举证责任规则，排水口堵塞构成安全生产隐患、陈德文、虞灵威的侵权行为造成了排水口堵塞外的安全生产隐患、必须排除妨碍、消除危险才能恢复生产的举证责任在马林全，但马林全未提供有效证据予以证明。其次，在陈德文、虞灵威归还拆除的设备后，影响水电站恢复生产的人为阻碍已不存在，马林全作为有专业资质的承包人，理应预见到拖延恢复生产的结果、积极主动恢复生产、避免损失进一步扩大，但马林全在条件允许的情况下却不采取避损措施、放任损害后果的发生，故陈德文、虞灵威归还设备后至水电站恢复生产前（扣除合理维修及恢复期）的扩大经济损失，应由马林全自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、第十九条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、陈德文、虞灵威应于判决生效之日起十五日内共同赔偿马林全的直接经济损失59932.23元；二、驳回马林全的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3622.15元，由马林全负担3030.36元，陈德文、虞灵威负担591.79元。本院二审经审查，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，陈德文、虞灵威在二审答辩期间，主张案涉利益受损方为连南瑶族自治县社下冲一级水电站、被告应为除陈德文、虞灵威之外的其他电站合伙人且关于本案的损失数额与事实不符，因其未于法定期限内提起上诉，本院不予审查。本案二审应围绕马林全的上诉请求范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为案涉水电站停产经营期间的经济损失应如何确定。本案中，马林全以陈德文、虞灵威拆除其所承包水电站关键设备，导致其经营损失为由，要求陈德文、虞灵威对水电站停产28天期间直接经济损失承担全部责任，并对扩大损失承担七成责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定确立的举证责任分配原则，马林全应当对其主张承担相应的举证责任。但经一审法院释明，马林全拒绝就侵权行为导致的损失进行鉴定，故一审法院根据查明事实，运用日常生活经验法则酌情认定28天的停产计损标准，计得日均电费为1862.33元，并无不当。此外，一审法院结合陈德文、虞灵威拆除水轮机开关，造成水电站排水口被沙石掩埋，对排水口清理的工程量认定该项目用时一天，产生费用2000元，支付拖车费200元；及停产损失的维修期为一天、恢复期酌定为两天，维修费共2200元予以采纳并计得水电站直接经济损失59932.23元，理据充分。至于马林全主张陈德文、虞灵威的侵权行为导致安全生产隐患的扩大经济损失，鉴于马林全并未提供充分证据证明陈德文、虞灵威的侵权行为造成了排水口堵塞外的安全生产隐患、必须排除妨碍、消除危险才能恢复生产。考虑到，在陈德文、虞灵威归还拆除的设备后，影响水电站恢复生产的人为阻碍已不存在，一审法院认定陈德文、虞灵威归还设备后至水电站恢复生产前（扣除合理维修及恢复期）的扩大经济损失，应由马林全自行承担，并无不当。马林全以陈德文、虞灵威应对扩大损害部分承担七成责任为由，主张陈德文、虞灵威对此应承担扩大损失七成责任即为177384.97元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人马林全的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求予以驳回。一审法院处理正确，本院予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5331.54元，由上诉人马林全负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年十二月三十日法官助理张聪聪书记员张丽萍