福建省长汀县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0821民初249号 原告:李志华，男，1959年1月25日出生，汉族，经商，住江苏省扬州市江都区。 委托诉讼代理人：胡彬，江苏众仁律师事务所律师。 被告:江苏泰建建设集团有限公司，住所地江苏省泰州市农业开发区中桥路**，统一社会信用代码91321200141854376K。 法定代表人：周晖，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王旭东，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玉柳，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。 被告:上海二十冶建设有限公司，住所地上海市宝山区牡丹江路******，统一社会信用代码91310113754778652X。 法定代表人：熊鹏光，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王敏，上海建领城达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林小惠，上海建领城达律师事务所律师。 被告:福建省长汀鑫源房地产开发有限公司，住所地福，住所地福建省长汀县汀州镇环城东路**信用代码91350821739510930B。 法定代表人：张秋生，该公司董事长。 第三人：姚根云，男，1971年4月5日出生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。 原告李志华与被告江苏泰建建设集团有限公司（以下简称江苏泰建公司）、上海二十冶建设有限公司（以下简称上海二十冶公司）、福建省长汀鑫源房地产开发有限公司（以下简称长汀鑫源公司）、第三人姚根云建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月21日立案。江苏泰建公司在答辩期间向本院提出管辖权异议申请,本院于2019年2月28日作出(2019)闽0821民初249号《民事裁定书》,裁定江苏泰建公司对管辖权提出的异议成立，本案移送江苏省泰州市中级人民法院处理。上海二十冶对本院作出的裁定不服并提起上诉，2019年4月29日，龙岩市中级人民法院作出（2019）闽08民辖终13号《民事裁定书》，裁定本案应由本院管辖。根据江苏泰建公司的申请，本院依法追加了姚根云作为第三人参加诉讼。本院依法适用普通程序分别于2019年6月3日、10月30日公开开庭进行了审理。原告李志华及其委托诉讼代理人胡彬、被告江苏泰建公司的委托诉讼代理人王旭东、王玉柳(10月30日的庭审未参加)、被告上海二十冶公司的委托诉讼代理人王敏、林小惠到庭参加诉讼，被告长汀鑫源公司、第三人姚根云经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李志华向本院提出诉讼请求：江苏泰建公司、上海二十冶公司、长汀鑫源公司向李志华支付尚欠的工程款305万元，并支付自2017年1月27日起至工程款付清之日止，以尚欠的工程款为基数按银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金。事实和理由：2015年间，长汀鑫源公司在福建省长汀县境内开发“长汀鑫源嘉华”房地产项目时，将该项目的土建工程发包给上海二十冶公司建设施工。建设施工的过程中，上海二十冶又将劳务方面的工作分包给泰州市第二建设工程劳务有限公司（以下简称泰州二建公司）。随后，泰州二建公司又将所承包的全部劳务工程转包给李志华具体施工。 李志华承包了工程劳务部分的工作后，2015年10月15日即带领班组进场施工。2016年2月，上海二十冶公司以“没有钱投资”为由要求李志华垫付施工材料，从而改变了劳务分包工程的性质，对劳务分包合同的内容作出了重大变更，致使李志华无法继续履行合同。2016年3月，李志华被迫停止对工程的施工。2017年1月，上海二十冶公司对李志华承包施工的劳务工程进行审核，确定李志华所完成的劳务工程为505万元。扣除已支付的200万元外，仍尚欠李志华承包施工的劳务工程款305万元。由于本案的转包合同为无效合同，实际施工人有权向发包人、总承包人、转包人追索工程款。而转包人泰州二建公司未经清算即注销，应当由其股东即江苏泰建公司承担责任。 江苏泰建公司辩称,一、江苏泰建公司不是本案的适格被告。2017年6月21日，经主管部门批准成立了泰州二建公司清算组，并于6月23日在扬子晚报上进行了清算公告。2018年6月28日，泰州二建公司被依法注销；江苏泰建公司不是清算组，因公司清算的法律责任应由清算组承担，与江苏泰建公司无关；江苏泰建公司不是泰州二建公司的股东，泰州二建公司是泰州华夏集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）（以下简称泰州华夏公司）的全资子公司，泰州华夏公司是集体企业，其主管部门为泰州市建筑工程管理局。泰州二建公司的所有资产包括股本全部属于集体资产，由泰州市建筑工程管理局管理；江苏泰建公司是在泰州华夏公司破产重整中因执行重整计划而设立，重整投资人周晖仅出资购买了泰州华夏公司的资质，并未购买原泰州华夏公司对泰州二建公司的投资，江苏泰建公司是2014年1月8日进行的工商登记。此时，泰州二建公司仍然存在，泰州市工商局的系统自动将江苏泰建公司显示为泰州二建公司的股东，与事实情况不符。工商登记不是对股权的确认，也不是股东资格存在的必要条件，如果江苏泰建公司在实质上是泰州二建公司的股东，本案的清算不需要经过泰州市建筑工程管理局审批。综上事实，江苏泰建公司不是本案适格的被告。二、李志华应当另案起诉或申报债权。本案是建设工程施工合同纠纷，但李志华对于江苏泰建公司的诉请是清算责任纠纷，李志华应当另案起诉。如果李志华坚持诉请不变，应当驳回李志华对江苏泰建公司的诉讼请求。泰州二建公司已由经该公司清算组注销，李志华应向清算组申报债权。三、李志华对江苏泰建公司的诉请为清算责任纠纷，本案应当由泰州市海陵区人民法院管辖。四、李志华要求江苏泰建公司承担责任没有法律依据。其一、江苏泰建公司不是泰州二建公司股东，且泰州二建公司已依法进行了清算；其二、李志华没有生效的法律文书确认其是涉案工程的实际施工人以及应当取得而尚未得到的工程款，李志华也未通过债权申报程序确认其对泰州二建公司享有债权；其三、李志华没有通过强制执行程序或债权申报程序确认其无法得到清偿的工程款数额，故泰州二建公司清算组的清算行为未造成泰州二建公司的财务流失。综上，请求驳回李志华要求江苏泰建公司承担责任的诉讼请求。 上海二十冶公司辩称，一、上海二十冶公司已将涉案土建工程的劳务分包给泰州二建公司，上海二十冶公司与李志华没有合同关系。上海二十冶公司一直认为李志华是泰州二建公司的工作人员，李志华主张其是实际施工人，则应提供证据证明其实际施工人的身份。否则，李志华的诉讼主体不适格，其无权要求上海二十冶公司承担责任；二、退一步讲，即便认定李志华是实际施工人，根据建设工程司法解释（一）第二十六条的规定，发包人也只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担付款责任。本案中，上海二十冶公司既不是发包方，也不是转包方，而是承包方，所以李志华无权要求其承担责任；三、再退一步讲，即使李志华是实际施工人，李志华也应举证证明泰州二建公司对其欠付的工程款是多少后，上海二十冶公司也仅在欠付泰州二建公司工程款范围内承担责任。但是，上海二十冶公司与泰州二建公司就本案所涉的工程量至今都尚未办理结算。施工过程应支付的工程进度款，在泰州二建公司尚未达到工程进度的前提下，上海二十冶公司却已向泰州二建公司预付了工程进度款200万元，不存在欠付的情况。经上海二十冶公司自行核算，泰州二建公司已完成的工程量仅为1363979.4元，但上海二十冶公司至少已向泰州二建公司支付了工程款2302713元，明显已经超付了工程款。所以，李志华无权要求上海二十冶公司再承担支付工程款的责任；四、李志华起诉状中主张的以下事实与实际发生的事实不符：1.上海二十冶公司从来就没有以无钱投资为由，要求李志华垫付材料款进行施工。因上海二十冶公司与李志华不存在合同关系，上海二十冶公司不可能要求李志华垫资施工；2.泰州二建公司是拒绝复工擅自退场，而并非李志华所说是被迫退场；3.上海二十冶公司从未与李志华进行造价审核，也不可能与李志华进行造价审核。对于江苏泰建公司认为，双方签订劳务分包合同上的印章是虚假的辩解，其应对是否为假公章承担举证责任。事实上这份合同已经实际履行，且上海二十冶公司也已经向泰州二建公司的银行账号支付了200万元的工程预付款。综上，请求驳回李志华要求上海二十冶公司承担支付工程款的诉讼请求。 姚根云提交书面答辩状辩称,一、李志华作为实际施工人，发包人应在欠付实际施工人建设工程价款范围内承担责任，支付工程款的责任与姚根云无关；二、李志华系借资质承接工程并非转包，其可以自行以实际施工人身份向发包人主张工程价款。泰州二建公司的注销与否并不影响李志华向发包人主张其工程价款，不会对实际施工人的债权产生损害。因此，李志华无权要求泰州二建公司承担所谓的损失，姚根云作为自然人在本案中更是与其毫无牵连；三、即使李志华造成了损失，也应由泰州二建公司清算组对外承担责任而并非姚根云。李志华向发包人主张工程价款，泰州二建公司作为被借用资质的公司，仅以第三人的身份参与查明事实。因此，李志华无权向泰州二建公司的清算组主张损失，更无权要求姚根云承担任何的责任。 李志华为证明其主张，向本院提交了如下证据： 证据一、《建设工程施工劳务分包合同》，证明2015年上海二十冶公司承包建设了“长汀鑫源嘉华建筑工程”中的土建工程，其后又将劳务作业的部分分包给泰州二建公司承包。 证据二、《工程承包协议书》，证明：2015年10月泰州二建公司将自己分包的“长汀鑫源嘉华”项目中劳务部分的工程又转包给李志华施工。 证据三、2015年11月13日“会议纪要”，证明长汀鑫源嘉华项目原总包人为福建佳福建设工程公司，后福建佳福建设工程公司解除合同并退场，由上海二十冶公司作为总承包人继续建设，李志华作为实际施工人参加上海二十冶公司同福建佳福建设工程公司的现场交接。 证据四、“施工班组人员花名册”，证明李志华实际承包“长汀鑫源嘉华项目”劳务施工部分后组织了大量人员进场并支付了大量工人的工资。 证据五、长汀鑫源嘉华土建项目“2-8#楼工程量确认单”，证明李志华进场后投入资金和人员对“长汀鑫源嘉华项目”2-8号楼进行了施工建设，并得到了上海二十冶公司项目负责人赵俊江和李志华的现场管理人员王茂春共同签字确认。 证据六、“鑫源嘉华项目工程量已确认清单”，证明2016年11月16日李志华与上海二十冶公司项目负责人赵俊江共同对已完工的工程量遗漏部分进行补充确认，包括土建和安装两部分。 证据七、“工程签证单”，证明李志华实际承包施工的工程量除证据5、6所确认的范围外，尚有大量增加的部分未与李志华进行结算。该“工程签证单”得到了上海二十冶公司项目负责人邓杨柳签字确认。 证据八、“竣工结算报送总价”申请书（无争议部分），证明在上海二十冶公司要求李志华退场后，李志华对双方无争议的工程量进行结算，并将结算书送给了上海二十冶公司审核，双方确认李志华已完成的工程造价为5929927元。 证据九、“投标总价”申请书（争议部分），证明上海二十冶公司要求李志华退场后，李志华对双方有争议的工程量单独进行了结算并报送上海二十冶公司审核，该部分工程造价为903828元。 证据十、上海二十冶公司经营经理梁晓忠签字出具的“结算承诺书”，证明李志华向上海二十冶公司提交了“竣工结算报送总价”申请书后，上海二十冶公司迟迟未对工程量作出审核意见。李志华于2017年1月19日找到上海二十冶公司总经理李洪彬，经李洪彬授权经营部经理梁晓忠向李志华出具“结算承诺书”，承诺李志华承包的工程量在扣除各项税费后按505万元最终竣工结算。 证据十一、长汀鑫源公司工商登记信息，证明长汀鑫源公司登记的企业信息情况。 证据十二、上海二十冶公司工商登记信息，证明上海二十冶公司登记的企业信息情况。 证据十三、泰州二建公司工商登记信息，证明泰州二建公司未经合法清算即于2018年6月28日注销。 证据十四、江苏泰建公司工商登记信息，证明江苏泰建公司登记的企业信息情况。 证据十五、通话录音及光盘，证明上海二十冶公司的经营经理梁晓忠与李志华共同确认对完成的工程量按505万元进行结算。 证据十六、《审核通知书》，证明1.上海二十冶公司项目经审核李志华实际施工的“长汀鑫源嘉华”项目的工程量为505万元。该工程量经上海二十冶公司的项目部人员朱军、赵俊江签字确认；2.本案讼争工程无需再浪费司法资源进行工程造价鉴定；3.对于上海二十冶公司项目部所主张的扣款项目，李志华不予认可。 李志华提交的上述证据，江苏泰建公司经质证后认为：证据一、二的“三性”均有异议，因在合同中所盖的印章是假公章。李志华在合同上的签名与林仁良在2015年12月签订的分包协议中的签名不一致，无法确认哪份签名是真实的；证据三“会议纪要”的“三性”都有异议，其是否真实应当由其他与会人员到庭予以证明。而该记录写明李志华是代表上海十三冶建设公司参加会议，因此，不能证明李志华的主张；证据四是李志华单方制作的证据，不能作为本案的证据使用；证据五、六的真实性有异议，在该确认单上签名的王茂春、赵俊江等人均未出庭作证，签名的真实性无法判断；证据七签名的真实性无法确认，并且邓杨柳的身份无法确认，李志华主张赵俊江、邓杨柳均是上海十三冶公司项目部的负责人相互矛盾，因一个项目部不可能出现两个负责人；证据八、九均为李志华单方制作，不能作为本案的证据使用；证据十中作出承诺的梁晓忠签名的真实性以及签名时的身份无法确认，故不能作为本案的证据使用；证据十一到证据十三真实性无异议，但对证据的关联性和证明力有异议，其中证据十三中显示泰州华厦集团公司是泰州劳务公司的唯一股东，恰好证明泰建公司与本案无关；证据十四的真实性无异议；证据十五“三性”有异议，录音证据应当提交原始的录音介质以及通话清单，否则这份录音没有证明力，不符合证据的形式要件；证据十六是李志华在第二次庭审时提交，江苏泰建公司未到庭质证也未提交书面的质证意见。 李志华提交的证据，上海二十冶公司经质证后认为：证据一的真实性无异议；证据二由于上海二十冶公司没有参与，该证据的真实性不清楚。事实是上海二十冶公司也不知道江苏泰建公司将其承包的工程转包给了李志华施工，上海二十冶公司一直认为李志华是江苏泰建公司的工作人员；证据三真实性无法确认，即便是真实的，也无法证明李志华所要证明的目的，不能据此认定李志华是实际施工人的身份；证据四是李志华单方制作的花名册，不能作为证据使用，也不能证明李志华已向工人支付了工资；证据五仅能证明是江苏泰建公司自行对工程量的确认。事实上这些所谓的确认单，是泰州二建公司与其班组之间进行的。确认单上三方人员的签字中，王茂春是泰州二建公司的人员，吴情仁是泰州二建公司的班组人员，赵俊江虽然是上海十三冶公司的工作人员，但其仅是作为见证人签名，故该份证据并不能证明李志华所述赵俊江与其办理了现场确认的事实；证据六的真实性无异议。这份已确认的清单就是上海二十冶公司与泰州二建公司应当办理结算的工程量清单，并非是李志华所述的遗漏部分补充确认；证据七经与邓杨柳核实，其中第一份工程签证单上“邓杨柳”的签名是伪造的，第二份工程签证单的签名其不记得是否有签过这份签证单。即便签证单上的签字属实，这份签证也是上海二十冶公司作为总承包单位向建设单位申请的费用，此费用与李志华无关；证据八、九是李志华单方制作的结算报告，上海二十冶公司不予认可，且公司也从未收到李志华的这两份证据，该证据不能作为证据使用；证据十的真实性没有异议，但不能证明李志华所要证明的事实。因为，梁晓忠不能代表上海二十冶公司对外进行结算。同时，在结算承诺书中也可以看出这仅仅是一份预结算，并不能代表是最终双方确认的工程量，预结算中明确包含了主材的工程造价，故李志华不应拿出上海二十冶公司与泰州二建公司之间进行的预结算作为依据；证据十一至证据十四的真实性均无异议；证据十五的质证意见与江苏泰建公司的质证意见相同，但要说明的是梁晓忠并不能代表上海二十冶公司，即使录音材料是真实的情况下，其内容也只能证明上海二十冶公司与泰州二建公司没有办理最终结算。证据十六的“审核通知书”上的第一页虽然有人签字，但后面的所有文本均没有人签字确认。审核通知书上的签字即便真实，李志华也不能证明工程量就是505万元。因为，在审核通知书上就扣款金额部分就列举了有11项的内容。 江苏泰建公司为证明其主张，向本院提交了如下证据： 证据一、2017年6月23日在扬子晚报上刊登的“公告”、泰州市海陵区市场监督管理局公司准予注销登记通知书复印件，证明泰州二建公司依法成立了清算组进行清算，江苏泰建公司不是本案适格的被告。 证据二、企业法人营业执照、企业公示信息、关于对泰州二建公司进行清算的“请示”，证明江苏泰建公司不是泰州二建公司的实际股东，不是本案适格的被告。 证据三、申请企业登记授权委托书，证明涉案的泰州二建公司的印章与在市场监督管理局备案的印章不一致，故泰州二建公司与本案没有法律关系。 证据四、原泰州二建公司法定代表人姚根云在2017年7月17日出具的“声明”，证明姚根云自2011年12月承包经营泰州二建公司，在此期间发生的所有风险债务等法律责任等均由姚根云自行承担，故泰州二建公司清算组没有义务和权利对本案的工程款承担责任。 证据五、泰州市第二建设工程劳务有限公司清算组、江苏中兴会计事务所有限公司泰州二建管理人出具的《情况说明》，证明江苏泰建公司不是泰州二建公司的股东，故不是本案适格的被告。 江苏泰建公司提交的上述证据，李志华经质证后认为，证据一至证据四的质证意见与上海二十冶公司的质证意见一致；证据五均不符合证据的“三性”，因清算组只是临时机构，而且从工商登记信息显示企业已经注销，清算组也已不存在了。 江苏泰建公司提交的上述证据，经上海二十冶公司质证后认为：证据一的真实性无异议，但上海二十冶公司不知晓清算事宜，清算组也没有向上海二十冶公司即本案合同的相对方发出书面告知函；证据二的真实性无异议，但泰州二建公司的管理人称泰州二建公司没有经营活动发生不是事实，事实上泰州二建公司与上海二十冶公司之间是有工程劳务分包合同；证据三的印章由于是复印件，通过复印件根本得不出江苏泰建公司所述的印章是虚假的。事实上是上海二十冶公司与泰州二建公司在签订劳务合同时，在合同上有公司的印章也有法定代表人的签字，且上海二十冶公司也已向泰州二建公司支付了预付工程款200万元，足以证明该份合同实际已履行；证据四姚根云的签名不清楚是否系姚根云本人签字，即便该声明是真实的，却能证明上海二十冶公司与泰州二建公司签订的合同是真实的；证据五的“情况说明”的真实性无法确认。 上海二十冶公司为证明其主张，向本院提交了如下证据： 证据一、审核总价表，证明经上海二十冶公司对工程进行审核后，泰州二建公司施工的涉案工程造价为1363979.4元，上海二十冶公司已向泰州二建公司支付了工程款2302713元，上海二十冶实际已超付了938733.6元。 证据二、中国建设银行单位客户专用回单，证明上海二十冶公司向泰州二建公司预付了工程款200万元。 证据三、协议书、欠条、收据，证明泰州二建公司与木工班组签订协议书，由木工班组负责脚手架搭设作业和模板作业。2016年4月25日，经泰州二建公司确认尚欠木工班组302713元后，2016年8月10日，由上海十三冶公司代付了该笔工程款。 上海二十冶公司提交的上述证据，李志华质证后认为：证据一的“三性”均不予认可，该审核总价表系上海二十冶公司为应付诉讼案件在后期自行制作形成的证据，不能作为证据使用；证据二的“三性”无异议，确认收到上海二十冶公司的200万元预付款；证据三中“协议书、欠条”的真实性无异议，但对木工班组林仁良出具的收据真实性有存疑，上海二十冶公司应当补充提供向林仁良转账的付款凭证。 上海二十冶提交的上述证据，江苏泰建公司经质证后认为：证据一的真实性无异议，但这是上海二十冶公司单方制作；证据二的真实性无异议，但对要证明的对象和关联性有异议。因为，200万元是否进入了泰州二建公司账户需要进一步核实。即使有该款项其所有权人是姚根云，与劳务公司没有关系；证据三“三性”均不认可，泰州二建公司没有项目部印章，并且根据李志华陈述所谓的木工班组等各项目班组都是其自己寻找的，真正的欠款人是李志华与泰州二建公司无关；对“收据”的“三性”均有异议，林仁良本人未到庭，真实性无法确认，即使是真实的也与本案无关联性。上海二十冶公司对外支付的款项没有得到泰州二建公司或者李志华的授权，不能排除林仁良与上海二十冶公司之间还有其他的债权债务关系。 姚根云未提交证据。 对于当事人提交的证据,本院认证认为,李志华提交的证据一、二、三、五、六、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六来源合法,内容客观真实，予以采纳，李志华提交的证据四、八、九系其单方制作,且江苏泰建公司、上海二十冶对此并不认可，本院不予采信；江苏泰建公司提交的证据一、二、三、四的真实性，李志华、上海二十冶均无异议，本院予以采信。证据五的“情况说明”与工商登记的情况相背，应以在工商登记的信息为准，故该份证据本院不予认定；上海二十冶提交的证据一系其单方制作，不作为证据使用，而上海二十冶提交的证据二、三符合证据的“三性”，本院予以采信。 本院根据采信的证据并结合当事人在法庭上的陈述,对本案的主要事实作如下认定: 2015年间，长汀鑫源公司在福建省长汀县境内开发“长汀鑫源嘉华”房地产项目时，将该项目的土建工程发包给上海十三冶公司（上海二十冶公司原称上海十三冶公司，后变更为上海二十冶公司）建设施工。在建设施工的过程中，上海十三冶将劳务方面的工作分包给泰州二建公司。为此，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，合同中约定：分包工程承包范围为建筑、结构、水电、小区景观、道路、管网等。（具体以施工图纸为准）；分包方式是包人工、包辅助材料、包小型施工机具、包安全、包质量、包工期；材料设备供应为主材由甲方（上海十三冶公司提供，包括钢筋、混泥土、结构用钢材、钢管等预埋材料、砂、砖、碎石、水泥；分包合同暂定价款2000万元，最终以承包人、分包人双方确认、并经承包人审计后的竣工结算价款为准等相关的权利义务。 2015年10月22日，泰州二建公司将自己所承包的涉案工程劳务部分又全部转包给李志华具体施工。为此，泰州二建公司作为甲方、李志华作为乙方又签订《工程承包协议书》一份，约定：工程内容为建筑、结构、水电、小区景观、道路、管网等。（具体以施工图纸以及甲方与上海十三冶建设有限公司劳务分包合同约定为准）。包人工、包辅助材料、包小型施工机具、包安全、包质量、包工期；工程数量是承包的工程价款约2000万元。双方还约定:1、甲方按工程造价约0.8%向乙方收取工程总费用壹拾陆万元整作为管理服务费，甲方从每次工程付款中按比例收取。……4、甲方在本协议生效后，只向乙方提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可，不参与乙方经营管理;乙方享受甲方提供的施工所需的资质及经营许可，充分利用甲方的资质，完全自主的开展相关产品经营业务，经营上实行内部独立核算，自负盈亏。一切正常利润归乙方所有，不受干涉等相关的权利义务。协议书落款处盖有甲方泰州二建公司的印章及代表人姚根云、乙方李志华的签名。李志华承接该工程后,即组织钢筋工、泥瓦工等班组人员对鑫源嘉华项目的2号楼、4号楼及5—8号楼进行施工建设。2016年1月12日，上海十三冶公司向泰州二建公司支付了200万元工程预付款。 2016年3月间，因各种原因导致李志华在承包的工程未完成情况下，李志华拒绝再对承包的工程继续施工。2016年3月11日，李志华雇请的施工负责人员王茂春与施工班组负责人吴情仁办理工程量结算，确认了施工班组负责人吴情仁带领的班组所做的鑫源嘉华2号楼、4号楼及5—8号楼的工程量，并由王茂春、吴情仁在该确认单上签名，上海十三冶公司项目部的工作人员赵俊江作为见证人也在该确认单上签名。2016年8月10日，上海十三冶公司应泰州二建公司的要求替李志华向聘用的木工班组（负责人林仁良）支付了所欠的工资302713元。 2016年11月16日，王茂春和赵俊江（上海二十冶公司工作人员）对李志华所做的工程经结算，在形成的“鑫源嘉华项目工程量已确认清单”上，各自对清单上写明的工程量签名予以了认可。李志华依据“鑫源嘉华项目工程量已确认清单”及增加的二张“工程签证单”（该签证单有上海二十冶公司项目负责人邓杨柳的签字）工程量，分别于2016年3月18日和11月17日单方编制了“竣工结算报送总价”、“投标总价”，李志华在“竣工结算报送总价”中认为其施工的工程量，双方无争议的工程量是5959927元，双方有争议的工程量（“投标总价”中确认的工程量）是903828元。李志华编制了工程量造价书后，多次在求上海十三冶公司审核确认。2017年1月19日，上海二十冶公司（此时公司名称已变更）的经营部经理梁晓忠向李志华出具“结算承诺书”一份，主要内容为：“福建长汀鑫源嘉华工程和十三冶最终以伍佰零伍万元金额预结算”。2017年3月17日，上海二十冶公司以福建长汀鑫源嘉华项目经理部的名义（未盖有公章）向李志华出具了“审核通知书”一份，主要内容为：“一、现将泰州市第二建设工程劳务有限公司、江苏万顺防腐工程有限公司上报的结算书审核结果通知您方，如有异议，请于本通知发出之日15日内提出书面意见，逾期后果自负。二、本次分包单位报送总包单位总造价：5050000元。三、主要扣款项目见附页（扣款项目共计有11项，未包括垫付的主材费、机械台班费及工程款等）”。在该审核通知书上写明审核单位为上海十三冶建设有限公司福建长汀鑫源嘉华项目经理部（未盖章），上海二十冶公司的工作人员朱军、赵俊江在该审核通知书上签名。 本案在审理过程中，李志华向本院提出申请要求对其实际施工的长汀鑫源嘉华2号楼及4-8号楼的工程量进行造价鉴定。在进入鉴定程序后，李志华认为其实际承包施工部分的工程造价双方已确定为505万元，且该金额已由上海二十冶项目部的赵俊江、朱军在“审核通知书”上签字认可，故无需再启动司法鉴定程序，于2019年8月14日又撤回了鉴定申请。2019年6月10日，江苏泰建公司向本院提出申请，要求对《建设工程施工劳务分包合同》所盖的字样为“泰州市第二建设工程劳务有限公司”印鉴真伪进行鉴定。在进入鉴定程序后，因李志华撤回了鉴定申请，2019年9月5日，江苏泰建公司也撤回了上述鉴定申请。 另查明，泰州二建公司成立于2003年1月28日，注册资本400万元，公司股东有泰州华夏集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）。2011年12月，姚根云以承包经营的方式承包泰州二建公司，并担任该公司的法定代表人。2017年6月21日，泰州二建公司成立清算组，并于同年6月23日在《扬子晚报》上刊登清算公告。2018年6月28日，泰州二建公司被泰州市海陵区市场监督管理局核准注销。江苏泰建公司成立于1979年11月5日，公司历史名称分别有：泰州华夏集团公司泰州市第二建筑安装工程公司、江苏泰建建设有限公司、泰州华夏集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）、泰州市第二建筑安装工程公司。泰州二建公司是泰州华夏集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）的全资子公司，泰州华夏集团公司是泰州二建公司的唯一股东。上海十三冶建设有限公司成立于2003年9月25日，2016年4月22日，该公司名称变更为上海二十冶建设有限公司。长汀鑫源公司成立于2002年6月7日，经营范围：房地产开发，商品房销售、租赁，销售建筑材料、五金、交电。 本院认为,本案争议的焦点是李志华所主张尚欠工程款305万元及逾期付款利息的诉讼请求能否支持？对此，本院分析认为，李志华主张自己施工工程量的主要依据是梁晓忠出具的“结算承诺书”及朱军和赵俊江签名的“审核通知书”。该两份证据能否作为认定其工程量的依据，本院认为，其一、虽然梁晓忠、朱军、赵俊江是上海二十冶公司的工作人员，但“审核通知书”最终都必须得到上海二十冶公司的确认。由于该审核通知书未有二十冶公司的盖章，无法认定该“审核通知书”上所确认的工程量是否为上海二十冶公司的真实意思表示。而庭审中，上海二十冶公司却明确表明不同意按该“审核通知书”的内容进行结算；其二、不管是梁晓忠出具的“结算承诺书”或是其与李志华在通话过程中所确认的工程量，还是朱军、赵俊江在“审核通知书”签名确认的工程量，李志华均必须举证证明他们是代表上海二十冶公司与其进行结算，但李志华却没有任何证据证明他们的行为是代表上海二十冶公司。庭审中，上海二十冶公司向本院明确表示他们的行为不能代表上海二十冶公司；其三、退一步说，即使梁晓忠、朱军、赵俊江能够代表公司，但李志华主张的工程量是505万也不能作为结算的依据。因为，从梁晓忠在作出的承诺书中注明的“最终以伍佰零伍万元金额预结算”，可以明显地看出确定的数额仅是作为预结算的一种依据，而不是结算的唯一依据。而在“审核通知书”中，虽然认定工程总造价是505万元，但在“主要扣款项目”中就已列出了11项的扣款种类。李志华不能对审核通知书中对自己有利的部分就要求确认，而对自己不利的部分就不予认定。综上，李志华主张要求上海二十冶公司以其所做的工程量按505万元进行结算的请求，本院不予采纳。 综上所述，本院认为，泰州二建公司将自己承包的劳务工程又转包给没有任何资质的自然人李志华承包，其行为违反了法律法规的强制性规定，依法应认定双方签订的《工程承包协议书》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。依此规定，虽然李志华依法有权就所施工的工程量向发包人参照合同约定支付工程价款。但是，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于李志华所主张的工程价款，没有证据证明得到了上海二十冶公司确认的事实依据，在本院释明需要对工程量进行鉴定，否则应当承担举证不能的法律责任后,其仍然撤回了鉴定申请，故李志华的主张没有事实依据，本院不予支持。上海二十冶公司认为李志华完成的工程量未进行最终结算,主张的结算依据不能作为认定李志华施工的工程价款之主张，符合法律规定，本院予以支持。长汀鑫源公司、姚根云经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,判决如下: 驳回李志华的诉讼请求。 案件受理费33540元，由李志华负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。 审 判 长  梁承球 审 判 员  罗利荣 人民陪审员  曹文强 二〇一九年十二月三日 法官 助理  曾昭辉 书 记 员  王龙华 附注：本案引用的主要法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,建设工程施工合同应认定无效。 第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。 四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。 在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 五、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。