云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）云01行终37号上诉人（一审原告）陈红，女，汉族，1966年7月10日生，身份证登记住址：云南省昆明市西山区。委托代理人沈青，上海天尚律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人晋辉，上海天尚律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）昆明市公安局西山分局。统一社会信用代码：1153011201511684XD。机构地址：昆明市西山区春雨路235号。法定代表人朱显福，局长。委托代理人秦光晖，特别授权代理。委托代理人冯浩，特别授权代理。上诉人陈红因与被上诉人昆明市公安局西山分局“治安行政处罚”一案，不服昆明市西山区人民法院作出的（2018）云0112行初209号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经报请云南省高级人民法院批准，延长了本案的审理期限。因本案具有法定中止诉讼的事由，故本院于2019年3月25日作出（2019）云01行终37号行政裁定，中止了本案诉讼。在中止诉讼事由消灭后，本院于2019年11月8日恢复了本案审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。一审人民法院认定以下案件事实：2018年10月25日，昆明市西山区棕树营街道办事处行政执法中队（以下简称：棕树营执法中队）的工作安排，按照拆迁施工工地安全管理规定，对三号片区规划红线采取施工安全围墙建设，期间棕树营执法中队在昆明市西山区搭建安全围墙时遭到原告及其工作人员的阻扰，棕树营执法中队队长赵向平向昆明市公安局西山分局大观楼派出所报警，随后被告昆明市公安局西山分局（以下简称：西山分局）的民警来到现场，对涉嫌阻碍执行职务的原告及其工作人员进行当场检查，检查结束后口头传唤原告及其工作人员到大观楼派出所调查处理。另查明，原告陈红曾于2018年10月25日9时41分就上述争议拨打110报警。2018年10月25日15时29分至2018年10月25日16时23分，被告西山分局向棕树营执法中队中队长赵向平制作《询问笔录》一份。民警问：你到派出所是反映什么事情？赵向平答：我反映的情况是2018年10月25日10时许，根据昆明市西山区按照拆迁施工工地安全管理规定，按片区规划采取施工安全围墙建设工作要求，我带领昆明市西山区城市管理综合执法局棕树营执法中队工作人员对昆明市西山区食膳酒楼进行安全围墙施工建设过程中，食膳酒楼负责人和员工对我们正常执法进行阻扰，我们在现场多次对食膳酒楼负责人和员工进行劝说无效后，我就报警了，警察来到现场后同样对食膳酒楼负责人和员工对我们正常执法阻扰的行为进行法律宣传和劝说无效后，警察依法把在我们施工现场进行阻扰的食膳酒楼负责人和员工口头传唤到大观楼派出所了。民警问：是什么时间？什么地点？赵向平答：2018年10月25日10点左右，是在昆明市西山区食膳酒楼安全围墙施工现场。民警问：你们单位在对昆明市西山区西苑北路1166号食膳酒楼进行安全围墙施工建设是否有政府相关部门审批的合法文书？赵向平答：有的，我已经带来了合法的相关文书了。民警问：你们今天对昆明市西山区西苑北路1166号食膳酒楼进行安全围墙施工建设是否会留有车辆行人通道？赵向平答：我们是按片区规划红线进行施工围挡，食膳酒楼是在片区规划红线之内要进行围挡施工的，对食膳酒楼不留车辆和行人通道，但是对食膳酒楼和农村信用社这栋楼中间的通道不进行施工围挡，未在片区规划红线内的不做围挡。2018年10月25日17时08分至2018年10月25日17时30分，被告西山分局向原告陈红制作《询问笔录》一份，民警问：你今天因为什么被口头传唤至公安机关？陈红答：我不想回答。民警问：是什么时间发生在什么地点的事情？陈红答：我不想说。民警问：讲一下事情的详细经过？陈红答：我不想说。民警问：现场是否有执法人员在执法？陈红答：我不想说。民警问：现场执法人员在做什么？陈红答：我不想说。民警问：你在那里做了什么？陈红答：坐着。民警问：你为什么要在那里坐着？陈红答：我不想说。2018年10月25日16时09分至2018年10月25日17时01分，被告西山分局向付立勇制作《询问笔录》一份。民警问：你今天因为什么被口头传唤至公安机关？付立勇答：知道的，因为今天城管在我们食膳酒楼门口倒砖，还在我们食膳酒楼门口砌墙，之后我们把城管砌的墙推倒了，现在来接受调查。民警问：是什么时间发生在什么地点的事情？付立勇答：时间是2018年10月25日9时多。地点在昆明市西山区食膳酒楼路边。民警问：讲一下事情的详细经过？付立勇答：2018年10月25日9时许，我们老板陈红和徐联祥正通知我们去食膳酒楼的四楼会议室开会，我和徐联祥、刘学能、王明红刚到会议室准备开会，还没有开完老板陈红就来喊我们下楼看看城管在做什么不要让城管影响我们做生意，我和陈红、桂梦艺、小于、朱克梅就下去看情况，一下楼看见有装载机在倒砖在我们食膳酒楼门口，我们老板陈红就站在装载机前面阻止他们倒砖，我站在老板娘隔壁，老板娘和城管在激烈的理论，我也和城管理论，我们公司的员工十来个人一起在现场站着，城管就开始在我们门口砌墙，之后我们老板娘陈红就喊我们把城管砌的墙踢倒，我也喊了一句推，之后我和几个员工就上去用脚把城管砌的墙踢倒了，当时我用脚踢倒了十几块砖，老板娘陈红是坐在砖上不给城管砌墙。后面警察也来到现场，还对我们进行法律宣传，叫我们不要做违法的事情，后来就有警察叫无关人员离开，我们就站在旁边，后面有一个警察叫我不要离开，叫我到派出所配合工作，后来我就被警察带来派出所了，情况就是这样。民警问：你们食膳酒楼的人员在城管执法现场是否有人统一指挥你们？付立勇答:当时陈红喊我们去踢倒城管砌的墙，我也复述了一下喊大家推，其他就没有了。民警问：你讲一下食膳酒楼的老板陈红是否阻碍城管执法了？付立勇答：阻碍了。老板陈红就站在装载机前面不让他们下砖、站在砌墙的砖上和坐在城管砌的墙头上不让城管工作。民警问：城管到西园××××酒楼执法的时候，是否穿着工作服？付立勇答：他们穿着城管的工作服的。民警问：你是否知道城管的工作人员是在进行执法活动？付立勇答：我知道城管的工作人员是在进行执法活动的。2018年10月25日16时22分至2018年10月25日16时50分，被告西山分局向马旺有制作《询问笔录》一份。民警问：你今天因为什么被口头传唤至公安机关？马旺有答：知道的。因为今天我在食膳酒楼门口站在城管砌的围墙上面，还用脚踹了砌墙的砖的事情。民警问：是什么时间发生在什么地点的事情？马旺有答：时间是2018年10月25日10时15分许，地点在昆明市西山区食膳酒楼路边。民警问：讲一下事情的详细经过？马旺有答：2018年10月25日9时30许，我接到食膳酒楼老板陈红的儿子徐国晋的电话，徐国晋让我上来帮忙摄影，我就一个人从昆明市嵩明县杨林镇商贸职业学校的工地上来到昆明市西山区食膳酒楼，到了的时候我看见陈红坐在围墙上，我们公司的员工有二十几个在陈红旁边，施工队要砌墙，城管在旁边劝我们公司的工作人员，我就抱着摄像机在旁边摄像，我也站到围墙上去摄像，站在围墙上的时候还踢了十多块砖，我录完像之后就将摄像机拿给我们的一名同事，之后警察就将我们带至派出所配合调查了，情况就是这样的。民警问：你讲一下食膳酒楼的老板陈红是否阻碍执法了？马旺有答：我说不清楚她是否阻碍执法，我只看见她不准施工队用砖头砌墙。民警问：食膳酒楼的老板陈红使用什么方式不准执法的人下砖头和用砖头砌墙？马旺有答：她就坐在围墙上，然后将围墙上的砖头弄到地上。民警问：城管到西园××××酒楼执法的时候是否穿着工作服？马旺有答：穿着的。2018年10月25日15时23分至2018年10月25日15时58分，被告西山分局向白新立制作《询问笔录》一份。民警问：你今天因为什么被口头传唤至公安机关？白新立答：知道的。因为今天我在食膳酒楼门口阻碍执法的事情。民警问：是什么时间发生在什么地点的事情？白新立答：时间是2018年10月25日9时40左右。地点在昆明市西山区食膳酒楼路边。民警问：讲一下事情的详细经过？白新立答：2018年10月25日9时多，我在昆明市西山区食膳酒楼上班，我听见楼下有吵闹声，我就下楼去看是怎么回事。我看见有工人和食膳酒楼的老板陈红在酒楼旁边的路边，工人拉了一些砖头来倒在地上，食膳酒楼的老板陈红就站在路中间挡着装载机，不让工人工作，后来城管的工作人员就上去拉陈红，拉开后陈红就倒在地上，我就和我们同事付立勇、朱克梅等人上去拉陈红，当时我们同事有八九个人一起在现场，我们将陈红拉起来后陈红就坐到工作人员砌起来的墙上，我和另外几个同事也就跟着过去站在工作人员砌起来的墙上，过了半小时左右，就有警察来到现场，警察到现场后，警察让我们离开现场，当时食膳酒楼的老板陈红不走，我和另外几个同事也就站在陈红旁边，后面我们就被警察带来派出所了，情况就是这样的。民警问：你讲一下食膳酒楼的老板陈红是否阻碍执法了？白新立答：阻碍执法了，我看见他不准工人下砖头和砌墙。民警问：食膳酒楼的老板陈红使用什么方式不准执法的人员下砖头和用砖头砌墙的？白新立答：她就是站在下砖的机器旁边不准执法的人下砖头，坐在工人砌的墙上，不准工人用砖头砌墙。民警问：城管到西园××××酒楼执法的时候是否穿着工作服？白新立答：穿着的。民警问：你是否知道城管的工作人员是在进行执法活动？白新立答：当时不知道，后来我们站在工人砌的墙上，城管的工作人员过来把我们拉开，我才知道城管的工作人员是在进行执法活动的。2018年10月25日14时19分至2018年10月25日15时00分，被告西山分局向王永制作《询问笔录》一份。民警问：你今天因为什么被口头传唤至公安机关？王永答：知道的，因为今天我在食膳酒楼门口阻碍执法的事情。民警问：是什么时间发生在什么地点的事情？王永答：时间是2018年10月25日9时多，地点在昆明市西山区食膳酒楼路边。民警问：讲一下事情的详细经过？王永说：2018年10月25日8时许，我到昆明市西山区食膳酒楼上班，到了9时左右的时候，我看见有城管和食膳酒楼的老板陈红在酒楼旁边的路边，我就看见城管拉了一些砖头来倒在地上，酒楼的老板陈红就采取坐在地上和躺在地上的方式阻止城管工作。后来我就过去和城管理论，在理论的过程中我和一起上班的员工有五六个人一起在现场，我看见我认识的付立勇、白新立、吴学东等人用脚踢城管砌墙用的砖头。我也用脚踢了城管砌墙的砖头，后来到了9时30分左右，就有警察来到现场，警察到现场后对我们进行法律宣传，叫我们双方互相克制，后来就有警察叫无关人员离开，我准备离开的时候，有一个警察叫我不要离开，叫我到派出所配合工作，后来我就被警察带到派出所了。情况就是这样。民警问：你讲一下食膳酒楼的老板陈红是否阻碍执法了？王永答：我说不清楚她是否阻碍执法，我只是看见她不准执法的人下砖头和用砖头砌墙。民警问：食膳酒楼的老板陈红使用什么方式不准执法的人下砖头和用砖头砌墙？王永答：她就是站在下砖的机器旁边不准执法的人下砖头和用砖头砌墙。民警问：城管到西园××××酒楼执法的时候是否穿着工作服？王永答：有一些穿了有一些没有穿。民警问：你是否知道城管的工作人员是在进行执法活动？王永答：后来警察来了后，我知道城管的工作人员是在进行执法活动的。2018年10月25日15时30分至2018年10月25日16时25分，被告西山分局向袁志升制作《询问笔录》一份。民警问：你今天因为什么被口头传唤至公安机关？袁志升答：知道的，因为今天我在西园××××酒楼门口阻碍执法的事情。民警问：是什么时间发生在什么地点的事情？袁志升答：时间是2018年10月25日10点来钟的事情，地点在昆明市西山区食膳酒楼路边。民警问：讲一下事情的详细经过？袁志升答：2018年10月25日8时左右，我在昆明安宁市腾龙农业有限公司上班的时候，接到公司老板陈红的电话，她说让我们上来昆明市西山区食膳酒楼开会，当时我的同事孙利军也接到陈总的电话了，所以我就坐着孙利军的车我们两个就一起上来昆明来到我们公司的食膳酒楼，我们两个到达昆明市我们公司食膳酒楼的时间是9时30分左右。当时我们看见有好多人围着我们的酒楼，还有好多人在围着我们酒楼砌墙，我们的老板陈红就以坐在地上和躺在地上的方式阻止城管工作。我们在场的公司员工为了维护公司的利益，就跟着老板陈红一起跟在场的城管理论，问他们为何围着我们公司的酒楼砌围墙？是否有手续？他们没有回答。理论了半天没有回答，所以我们公司在场的人员就一起把他们砌的围墙推倒了。他们才砌了没有多高，所以我们就要用脚把他们砌好的墙踢倒了。我们公司的人就跟着老板陈红一起阻止他们施工，要求他们给我们一个合理的解释，后来就有警察来到现场，警察到现场后对我们进行法律宣传，叫我们双方互相克制。后来就有警察叫无关人员离开。但是我们觉得要有一个合理的解释所以就没有离开，最后警察就把我们都带来派出所了。民警问：你讲一下食膳酒楼的老板陈红是否阻碍执法了？袁志升答：我说不清楚她是否阻碍执法，我只是看见她不准执法的人下砖头和用砖头砌墙。民警问：食膳酒楼的老板陈红使用什么方式不准执法的人下砖头和用砖头砌墙？袁志升答：我看见我们老板陈红坐在地上他们砌墙的地方不准他们执法的人砌墙。民警问：城管到西园××××酒楼执法的时候是否穿着工作服？袁志升答：穿着的，他们穿着城管的制服。民警问：你是否知道城管的工作人员是在进行执法活动？袁志升答：知道的。2018年10月25日17时02分至2018年10月25日18时09分，被告西山分局向孙利军制作《询问笔录》一份。民警问：你今天因为什么被口头传唤至公安机关？孙利军答：知道的。因为今天我在西园××××酒楼门口阻碍执法把他们砌的墙踢倒了。民警问：是什么时间发生在什么地点的事情？孙利军答：时间是2018年10月25日10点多的事情，地点在昆明市西山区食膳酒楼旁路边。民警问：讲一下事情的详细经过？孙利军答：2018年10月25日9时10分左右，我在昆明安宁市腾龙农业有限公司上班的时候接到公司老板徐联祥的儿子徐国晋的电话，他说让我上来昆明市西山区食膳酒楼公司开会，我接到电话之后就带着我们公司的生产主任袁志升我们两个开车来到昆明来到我们公司的食膳酒楼，我们两个到达食膳酒楼的时候看见好多人围着我们的酒楼，还有人围着我们酒楼砌墙，我们公司的老板娘陈红坐在城管砌好的墙外面地上，当时他们已经把墙砌起来有两块砖左右高，我就过去问老板娘陈红是怎么回事？她说城管的围着我们公司的酒楼砌墙，我说他们有手续吗？陈红说他们不出示，城管只说他们在执法。所以我就过去跟城管说要他们出示执法的手续，但他们没有出示，所以我在和他们理论的时候就用脚把他们刚砌好的墙踢倒了。后来就有几个城管的过来把我抱住，让我退到后面去。我就站在后面看，过了一会儿，警察也来了，警察说现场无关人员离开并进行法律宣传，我就退到后面去。再后来警察就过来让我们在场的人员上了车带回来派出所。民警问：你讲一下食膳酒楼的老板娘陈红是否阻碍城管执法了？孙利军答：我没看见。我只看见她坐在城管拉来的砖头上。民警问：她坐在城管拉来的砖头上做什么？孙利军答：什么也没做，光着脚。民警问：城管到西园××××酒楼执法的时候是否穿着工作服？孙利军答：穿着城管的制服。民警问：你是否知道城管的工作人员是在进行执法活动？孙利军答：我觉得他们是来执法的。2018年10月25日15时13分至2018年10月25日15时52分，被告西山分局向吴学东制作《询问笔录》一份。民警问：你今天因为什么被口头传唤至公安机关？吴学东答：知道的，因为今天我在食膳酒楼门口阻碍城管执法的事情。民警问：是什么时间发生在什么地点的事情？吴学东答：时间是2018年10月25日10时左右，地点在昆明市西山区食膳酒楼路边。民警问：讲一下事情的详细经过？吴学东答：2018年10月25日9时许，我在昆明市西山区休息，听见食膳酒楼门口有争吵的声音，我就出去看看，我看见有城管和食膳酒楼的老板娘陈红在酒楼旁边的路边，当时城管拉了一些砖头来倒在地上，酒楼的老板陈红就采取坐在地上和站在砖上的方式阻止城管工作。后来我就下楼去和我老板娘他们站在一起，老板娘和城管在激烈的理论，我和一起上班的员工十来个人一起在现场站着，之后我们队长付立勇大声喊我们把城管砌的墙踢倒，我和**、付立勇、白新立等人就冲上去用脚把城管砌的墙踢倒了。当时我用脚踢倒了两堵墙，老板娘陈红是坐在砖上不给城管砌墙。当时警察也来到现场，还对我们进行法律宣传，叫我们不要做违法的事情，后来就有警察叫无关人员离开，我们就站在旁边，后面有一个警察叫我不要离开，叫我到派出所配合工作。后来我就被警察带来派出所了，情况就是这样。民警问：你讲一下食膳酒楼的老板陈红是否阻碍城管执法了？吴学东答：老板陈红就坐在地上、站在砌墙的砖上和坐在城管砌的墙头上不让城管工作。民警问：食膳酒楼的老板陈红使用什么方式不准执法的人下砖头和用砖头砌墙？吴学东答：她就是站在下砖的机器旁边不准执法的人下砖头和用砖头砌墙。民警问：城管到西园××××酒楼执法的时候是否穿着工作服？吴学东答：他们穿着城管的工作服的。民警问：你是否知道城管的工作人员是在进行执法活动？吴学东答：一开始我不知道，后来警察来了进行法律宣传后，我知道城管的工作人员是在进行执法活动的。2018年10月25日，被告以原告涉嫌阻碍执行职务为由传唤原告到案，向原告送交了《行政案件权利义务告知书》，其间对原告人身进行了检查，形成《检查笔录》一份，庭审中，经本院询问，被告认可《检查笔录》中办案民警或者检查人一栏民警毕雪峰、孙爱华的签名非本人所签。同时，被告当面告知原告之子徐国晋，原告因2018年10月25日涉嫌阻碍执行职务被传唤到大观楼派出所，形成《行政传唤通知记录》一份。同日，原、被告到昆明市西山区对原告涉嫌阻碍执行职务的地点进行辨认，形成《行政案件辨认笔录》一份。后被告西山分局根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，告知原告拟对其作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条第一款第（二）项的规定，拟对原告处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。被告询问原告对上述内容是否听清，是否提出陈述和申辩，并制作了《行政处罚告知笔录》一份，因原告拒绝签字，被告在该《行政处罚告知笔录》记明了上述情形。后被告西山分局对原告延长询问查证时间延长至二十四小时进行了内部审批，形成《延长询问查证时间审批表》一份。随后，被告西山分局内部形成《行政处罚审批表》一份，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条第一款第（二）项之规定，建议给予原告行政拘留5日的行政处罚，2018年10月26日，被告西山分局作出昆公西（大）行罚决字（2018）443号《行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条第一款第（二）项之规定，现决定给予原告行政拘留五日的行政处罚。2018年10月26日，被告在大观楼派出所将上述行政处罚决定书直接送达了赵向平，并将上述行政处罚决定书的内容电话通知原告的儿子徐国晋，但徐国晋的电话无法接通，原告称其儿子已经知道结果，不需要通知。同日，被告将原告交付昆明市拘留所执行拘留，后昆明市拘留所向被告西山分局出具昆拘停字（2018）4824号《建议停止执行拘留通知书》，因原告病情严重可能危及生命安全，建议对原告停止执行拘留。一审人民法院认为，本案依法属于人民法院行政诉讼受案范围并应由一审法院管辖。首先，在争议事实认定方面，原告起诉认为被诉具体行政行为认定事实错误，原告不存在阻碍执行职务的违法行为。对此，一审法院认为，根据被告西山分局对付立勇、马旺有、白新立、王永、袁志升、孙利军、吴学东所制作的询问笔录，可知2018年10月25日棕树营执法中队到昆明市西山区搭建安全施工围墙的事实可以确认。虽然原告在《询问笔录》中对于被告西山分局就事发经过、其是否存在阻碍执行职务的违法行为等问题不予回答，但结合付立勇、马旺有、白新立、王永、袁志升、孙利军、吴学东的《询问笔录》，以及被告西山分局提供的视频光盘，可知棕树营执法中队的执法人员到达事发现场开展执法活动时身着城管制服，原告陈红以坐在砌墙用的砖堆上用手推、用脚踢、站在装载机下方阻止装载机下砖的方式阻止施工人员搭建安全施工围墙，从而阻挠棕树营执法中队开展执法活动。故一审法院认为，原告的上述行为对棕树营执法中队组织施工队搭建安全施工围墙这一公务工作带来了阻碍，实际影响了棕树营执法中队依法执行职务。另，针对原告认为被告对其处以行政拘留5日的行政处罚过重的陈述。一审法院认为，事发时，包括原告在内的众人在昆明市西山区门口聚集的事实可以确认，该事件涉及人员众多，在被告西山分局对于原告存在阻碍执行职务行为的定性并无错误的情况下，对原告具体违法行为程度的判断和认定属于被告西山分局针对整个事件的具体情况，依据相应自由裁量权作出的决定，本案中，被告西山分局的处罚决定还不构成行政处罚明显不当的情况。其次，对于原告认为被告西山分局对棕树营执法中队的执法行为的合法性负有审查义务的观点，一审法院认为，本案处理的争议是原告因不服被告以原告存在阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为为由对原告作出行政处罚决定书的事由，而评判棕树营执法中队组织施工队搭建安全围墙行为本身是否有据则不在本案的审理范围内，原告作为当事人或利害关系人若对棕树营执法中队组织施工队在食膳酒楼周边搭建安全围墙的行为的合法性有异议，应另案主张权利。据此，一审法院确认被告西山分局以此认定原告违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定并适用《中华人民共和国治安管理处罚法》对原告进行处罚，在认定事实及适用法律上并无错误。在适用程序方面：1、原告认为被告庭审中出示的该份《行政处罚告知笔录》并不是当初被告出示原告的《行政处罚告知笔录》原件，一审法院认为，关于原告提出的上述程序问题，一审法院已在本案的证据认定阶段予以详述，因原告对其陈述的观点没有提供相应证据予以佐证，一审法院对原告的其上陈述不予采信。2、原告认为被告在告知原告行政处罚结果时未当场向原告送达《行政处罚决定书》涉嫌程序违法。经一审法院询问原、被告，被告陈述2018年10月26日被告已将行政处罚决定书向原告进行出示并送达，因原告拒绝签字，故办案民警将上述送达情况记载在该行政处罚决定书中，原告也认可被告于2018年10月26日阅读并知晓了行政处罚决定书的内容且拒绝签字的情形，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第三十三条：“送达法律文书，应当遵守下列规定：…（二）除本款第一项规定外，作出行政处罚决定和其他行政处理决定，应当在宣告后将决定书当场交付被处理人，并由被处理人在附卷的决定书上签名或者捺指印，即为送达；被处理人拒绝的，由办案人民警察在附卷的决定书上注明；被处理人不在场的，公安机关应当在作出决定的七日内将决定书送达被处理人，治安管理处罚决定应当在二日内送达。…”的规定，本案中，因原告拒绝在行政处罚决定书签字，办案机关民警已将上述情形予以记载并向原告对行政处罚决定书进行了出示，整个送达过程并未有违法情形，至于原告称其于2018年10月29日才拿到了行政处罚决定书的观点，因没有其他证据予以佐证，一审法院对原告的上述陈述不予采信。3、原告认为检查笔录中办案民警或者检查人一栏的签字并非民警本人所签涉嫌程序违法，一审法院认为，经一审法院询问被告，被告认可该份检查笔录中办案民警或者检查人一栏的签字确实存在民警代签行为，一审法院认为，因原告对该份检查笔录的真实性并不持异议，民警的上述代签行为程序存在瑕疵，但从检查笔录的处理结果上看，该代签行为未对原告的重要程序性权利以及该份检查笔录的真实性产生实质影响，但一审法院在本案中仍予以指出,被告昆明市公安局西山分局今后应当在工作中注重相关证据规范性地收集和固定。综上所述，被告对原告作出的处罚认定事实无误，程序合法，一审法院对原告的诉讼请求不予支持。据此，为保护当事人合法权益，维护和监督行政机关依法行政，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第六条、第六十九条之规定，判决：驳回原告陈红的全部诉讼请求。上诉人陈红不服一审判决向本院提起上诉称：一、一审法院认定上诉人陈红在本案中的行为阻碍了棕树营执法中队开展的执法活动显属错误。1、上诉人之所以不让棕树营执法中队进行围墙施工，是认为该执法中队在实施相关行为时并没有提供书面的执法依据和执法文件，从付立勇、马旺友等的《询问笔录》和西山公安机关提供的视频，可以反映上诉人是因双脚受伤行动不便，而坐在未砌墙的砖头上，并不存在过激行为。2、一审法院认为棕树营执法中队的砌墙行为属于执行职务行为或执法行为是错误的，该行为无任何法律文书依据，没有合法性，因此不属于执法行为。3、一审判决认为，对棕树营执法中队组织施工队搭建安全围墙行为本身是否有据不在本案审理范围内的结论，上诉人无法接受。本案作出行政处罚决定前，应当审查棕树营执法中队的所谓执法行为有无相关执法依据，本案中被上诉人未按照相关规定作出审查，最终导致错误作出行政处罚决定，依法应予撤销。二、一审法院认定被上诉人作出的行政处罚程序合法，显然是错误的。1、被诉行政机关应对其行政行为的合法性承担举证责任，上诉人在《行政处罚告知笔录》中明确写了“是”要求“陈述和申辩”，不能仅凭两名民警签字就认定上诉人放弃了陈述和申辩权利。被上诉人剥夺了上诉人的陈述、申辩权，此系重大程序违法。2、上诉人拒绝在《行政处罚决定书》上签字，是因为被上诉人拒绝给上诉人陈述和申辩的机会，并非拒绝被上诉人对其送达《行政处罚决定书》。上诉人于2018年10月29日自行前往被上诉人处索要处罚决定，才拿到被诉处罚决定书，被上诉人的行为直接剥夺了上诉人的复议和上诉权利，程序上严重违法。3、一审法院在判决书中已经认定检查笔录中办案民警或检查人一栏签字确存在代签行为，说明被上诉人办案程序存在严重违法。一审法院却认为属于程序瑕疵，该认定明显不当。4、一审判决书中，查明上诉人曾于2018年10月25日9:41曾拨打110报警，被上诉人应按照相关程序进行处理。一审法院遗漏了对该问题的认定，被上诉人存在选择性执法的问题。三、退一步讲，即便上诉人存在阻碍执法的情况，被上诉人作出行政拘留的处罚决定也明显不当，依法应撤销该处罚决定。首先，被上诉人作出行政处罚决定并没有对上诉人的违法行为因适用的情节严重给出事实理由和依据，不符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十条之规定。其次，根据《公安部关于实施公安行政处罚裁量基准制度的指导意见》（公通字〔2016〕17号）的规定，对“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”等违法情节仅有原则性规定的，应当根据罚过相当、公平公正教育与处罚相结合的要求，从违法行为的目的、动机、方式以及违法行为的性质、对象、次数、后果及危害程度等方面综合考量。再次，应考虑合理性原则的裁量基准。上诉人的行为确因棕树营执法中队现场不肯出示执法证和执法依据，而造成的双方纠纷，上诉人的动机是出于自我保护，且未采取暴力、威胁的方式，且上诉人系初犯，无严重情节，未造成严重后果和社会危害。另外，被上诉人仅凭现场涉及人数较多这一情节就认为上诉人违法情节严重，是明显罚过不当的。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，依据不足，适用法律错误，导致判决错误。上诉人特提起上诉，请求：一、撤销一审判决并查明事实后依法改判撤销被上诉人作出的昆公西（大）行罚决字〔2018〕443号《行政处罚决定书》；二、本案一、二审诉讼费用有被上诉人西山分局承担。被上诉人西山分局辩称：我局经依法调查，确认违法嫌疑人上诉人陈红于2018年10月25日九时许，在昆明市西山区食善酒楼路边，阻碍棕树营执法中队对棕树营街道办事处城中村改造3号片区进行围挡施工，导致棕树营执法中队无法正常开展执法活动，其行为已触犯了《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定，构成阻碍执行职务。我局于2015年10月26日对上诉人陈红依法作出行政拘留5日的行政处罚。我局在办理本案过程中，严格依照相关法律、法规的规定，认定违法事实清楚，证据确实充分，办案程序合法，作出行政处罚决定并无不当。因此请求人民法院依法判决驳回上诉，维持原判。各方当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已随案移送本院，经本院二审审查，一审人民法院认定案件事实正确，本院依法予以确认。本院二审查明，本院作出的（2019）云01行终167号及（2019）云01行终168号两份终审行政裁定中均确认，事发当日的执法主体并非城市管理部门，棕树营执法中队当日在场仅系被安排督促围墙施工，协助维护现场秩序，并非履行其自身法定职责。因上诉人身体原因，对其作出的拘留五日的行政处罚未实际执行。本院认为：本案系公民对行政机关所作治安管理行政处罚决定不服提起的行政诉讼，依法属于人民法院行政诉讼的受案范围并符合行政诉讼管辖的相关规定。陈红作为被诉《行政处罚决定书》的行政相对人，其权利义务受该决定书的直接影响，依法具有“原告”的诉讼主体资格，有权提起本案行政诉讼。西山分局作为被诉的昆公西（大）行罚决字〔2018〕443号《行政处罚决定书》的作出机关，是本案适格的“被告”。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安案件的管辖由国务院公安部门规定。”依据该条款的规定，被上诉人西山分局有权对其辖区内发生的治安案件作出处理，西山分局在本案中具有相应的行政执法权限。本案的争议焦点在于，1、上诉人的行为是否构成阻碍棕树营执法中队执行职务；2、被诉行政处罚的程序是否合法。首先，事发当日的围墙施工建设行为并非棕树营执法中队的执行职务行为，故上诉人即便存在阻碍围墙施工建设的行为，其阻碍的执法主体也不是被上诉人认定的城市管理执法部门。简言之，被上诉人认定上诉人的行为构成阻碍棕树营执法中队工作人员依法执行职务，认定事实不清。其次，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条的规定，行政相对人对行政处罚事前告知享有陈述和申辩的权利。本案中，上诉人主张其对被上诉人拟作出的处罚结果提出过陈述及申辩。但被上诉人提交给法庭的证据即《行政处罚告知笔录》中并没有记载上诉人当时陈述、申辩的内容，该《行政处罚告知笔录》中没有上诉人的签字，上诉人认为被上诉人采取在该告知笔录上备注“上诉人看后拒绝签字”的内容并由两名民警签名的方式，故意剥夺上诉人的陈述、申辩权利。对此，上诉人要求被上诉人提供其对上诉人进行行政处罚事前告知时的视频资料来证实自己主张，被上诉人则表示因电脑存储原因，现已无法提供。本院认为，被上诉人应对行政行为的合法性承担举证责任，本案中，在上诉人主张自己行使过陈述、申辩权的情况下，被上诉人不予认可应当提交也有能力提交相关证据予以证实，正如上诉人所称，被上诉人可以提供告知当时的视频资料，但被上诉人由于自身原因不能提供相关证据予以佐证，则被上诉人应承担举证不能的不利后果，就本案而言，被上诉人实质剥夺了上诉人的陈述和申辩权。另，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定了行政机关的行政处罚事前告知义务，要求行政机关作出处罚决定前应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据。本案中，被上诉人作出的具体处罚决定是对上诉人处以行政拘留五日，被上诉人作出该处罚决定所适用的是《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条第一款第（二）项：“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：……（二）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的；”的规定，根据该条款的具体规定，处以“拘留”的行政处罚，需要违法达到“情节严重”，违法情节是行政机关作出处罚决定时的重要考量因素，行政机关对违法情节的认定也必然会对行政相对人的处罚结果产生决定性影响，就本案而言，是否达到违法情节严重，是能否对上诉人处以“拘留”的行政处罚的前提条件，故，违法情节属于行政处罚作出前必须查实的事实。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定的规定，行政相对人的违法情节，也应是行政机关履行行政处罚事前告知义务中必然应当告知的内容。本案被上诉人提交的《行政处罚告知笔录》中，并没有相关违法情节的认定及说理，也即被诉行政处罚决定作出前的告知内容并不完整。即便被上诉人履行了行政处罚事前告知义务，但鉴于对上诉人告知的处罚内容不完整，亦必然会侵害上诉人的陈述、申辩权。综上，被诉行政处罚决定的作出在程序上亦存在违法。最后，对于公安机关制作的《检查笔录》中办案民警签字存在代签的问题，本院认为，该《检查笔录》系对上诉人身体及随身携带物品的检查，该检查笔录对上诉人违法事实的认定并不会产生影响，亦不会对上诉人的权益造成损害，一审法院对该程序不当之处也进行了指正，本院认为，该代签行为不属于行政行为程序违法之事项。对于上诉人主张其当日也进行了报警，公安机关没有对其报警进行处理存在选择性执法的问题，本院认为，不论是上诉人报警还是棕树营执法中队的报警，都是针对“同一事项”的报警，公安机关已经出警并进行了调查处理，并不存在选择执法的问题。综上所述，被上诉人作出的昆公西（大）行罚决字〔2018〕443号《行政处罚决定书》，存在认定事实不清，程序违法之情形，鉴于被诉行政处罚决定尚未执行，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，应撤销被诉行政处罚决定。一审判决存在认定事实不清之情形，经本院审理查明案件事实后，依法予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项及国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112行初209号《行政判决书》；二、撤销被上诉人昆明市公安局西山分局昆公西（大）行罚决字〔2018〕443号《行政处罚决定书》。一、二审案件受理费人民币100元，均由被上诉人昆明市公安局西山分局负担。本判决为终审判决。审判长 张 锐审判员 马 勇审判员 颜瑶瑶二〇一九年十二月二十五日书记员 保卓成