广西壮族自治区宾阳县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂0126行初55号 原告横县鑫艺咖啡厅，所在地广西横县横州镇江北路333号贵源国际新城6号楼第二层2-01、2-02、2-03号商铺。 经营者宋华仔，男，1985年10月28日出生，汉族，住广西壮族自治区横县。 委托代理人莫荣光，广西辉博律师事务所律师。 委托代理人吕绍和，广西共恒律师事务所律师。 被告横县文化广电体育和旅游局，所在地广西横县横州镇司北路。 法定代表人袁健，该局局长。 委托代理人韦宁，该局工作人员。 委托代理人李江明，男，1979年9月9日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市武鸣区。 原告横县鑫艺咖啡厅不服被告横县文化广电体育和旅游局作出（横）文取字【2019】第1号《取缔决定书》纠纷一案，于2019年8月7日向本院提起行政诉讼，本院于当日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年10月15日公开开庭审理了本案。原告横县鑫艺咖啡厅经营者宋华仔及其委托代理人莫荣光、吕绍和，被告横县文化广电体育和旅游局党组成员韦宁及其委托代理人李江明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年2月8日，被告横县文化广电体育和旅游局作出（横）文取字【2019】第1号《取缔决定书》，载明：横县鑫艺咖啡厅（宋华仔）在横县横州镇江北路333号贵源国际新城6号楼第二层2-01、2-02、2-03号商铺擅自从事娱乐场所经营活动的违法行为，根据《娱乐场所管理条例》第四十一条、《娱乐场所管理办法》第二十八条的规定，责令宋华仔停止擅自从事娱乐场所经营活动，对宋华仔擅自从事娱乐场所经营活动依法予以取缔。 原告横县鑫艺咖啡厅诉称，被告作出的（横）文取字【2019】第1号《取缔决定书》无事实依据，程序违法。一、原告没有未经批准擅自从事娱乐场所经营活动的事实。原告设有10间包厢，其中7间包厢内设置有KTV点歌系统是事实，但上述包厢、点歌设备刚装修、安装完毕，还没有从事过任何营利性的经营活动。2019年2月2日晚上，原告出资在三间包厢请自己琴行的老师和亲朋好友吃饭，被告认定当晚在三间包厢有消费者在消费，并据此认定原告未经批准擅自从事娱乐场所经营活动，是错误的，没有事实依据。二、程序违法。《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照，较大数额等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；……。被告对原告的娱乐场所经营活动予以取缔，属责令停产停业的行政处罚，依上述规定，被告在作出取缔前应告知原告有权要求听证权利，但被告并未履行该法定义务，就对原告作出取缔的行政处罚，明显违反程序，法院应予以撤销。综上所述，被告作出的（横）文取字【2019】第1号《取缔决定书》程序违法，认定事实错误，依法应予以撤销。原告请求法院依法判决：撤销被告横县文化广电体育和旅游局于2019年2月8日作出的（横）文取字【2019】第1号《取缔决定书》。 原告在举证期限内向本院提交了以下证据： 1、营业执照、身份证复印件，证明原告的身份情况 2、《取缔决定书》，证明被告对原告处以取缔决定的行政处罚。 被告横县文化广电体育和旅游局辩称，一、该局已于2019年2月14日接收原横县文化新闻出版广电和体育局文化广播电视体育职责。根据2019年2月14日《中共横县委员会、横县人民政府关于印发的通知》，将县文化新闻出版广电和体育局的文化广播电视体育职责和事业单位县旅游事业局的行政职能整合，组建县文化广电体育和旅游局，作为县政府工作部门。不再保留县文化新闻出版广电和体育局。二、原告擅自从事娱乐场所经营活动的违法行为，事实清楚，证据确凿。横县鑫艺咖啡厅是按KTV形式装修，其中7间包厢有点歌系统，并向消费者开放，以此进行营利，符合《娱乐场所条例》所称的以营利为目的，向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞娱乐场所的特征。《娱乐场所条例》第九条规定：娱乐场所申请从事娱乐场所经营活动，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请；至2019年2月2日，该局检查时，横县鑫艺咖啡厅并未向文化主管部门提出申请，也未获得文化主管部门的许可。横县鑫艺咖啡厅未提出申请也未获得许可就于2019年2月1日开始从事娱乐场所经营活动的行为擅自从事娱乐场所经营活动，根据《娱乐场所条例》第四十一条：违反本条例规定，擅自从事娱乐场所经营活动的，由文化主管部门依法予以取缔。原告诉称其在2019年2月2日晚上，自己出资请自己琴行老师和亲朋好友在这三间KTV包厢消费，不属于经营活动是错误的。横县鑫艺咖啡厅作为营业场所已经开始对外营业，不论是否有消费者来消费，不论是谁出资消费，都改变不了该场所的性质。因此在本案中，不论是原告自己出资还是他人出资都是属于场所在正常经营。原告擅自从事娱乐场所经营活动的违法行为，事实清楚，证据确凿充分。原告诉称没有擅自从事娱乐场所经营活动的事实是完全错误的。三、该局作出《取缔决定书》适用法律正确，程序合法。（一）取缔不属于行政处罚种类，不适用行政处罚听证程序。《行政处罚法》第八条规定的行政处罚的种类里没有包含取缔，目前也没有实体的依据表明取缔属于法律、行政法规规定的其他行政处罚。目前，我国没有法律法规规定取缔要进行听证，按照“有法必依”的原则，取缔无需进行听证。但是绝大多数法律法规规定取缔的同时，都附之以其他行政处罚手段，以保障取缔效果。在此过程中，取缔本身虽然不需要听证，但对附之的行政处罚应当告知听证权利，并依法举行听证。取缔不是行政处罚，只是一种法律上的确认和宣示，其本身并不具有行政处罚内容。该局依法对原告擅自从事娱乐场所经营活动的行为予以取缔，是对原告无证经营行为的一种管理手段，其目的是让其停止无证经营行为，恢复被损害的文化市场秩序。因为原告没有经过有关国家机关许可，其在法律上还没有从事娱乐场所经营的权利，所以取缔也不存在剥夺原告从事娱乐场所经营活动的权利。由于《娱乐场所管理办法》和《娱乐场所管理条例》没有规定相应的处罚，该局就没有对原告实施行政处罚，故该局也无需告知当事人听证的权利。（二）取缔不属于责令停产停业的行政处罚。“责令停产停业”是行政相对人已经获得许可的生产经营活动中有违法行为的行政处罚。从立法原义上看，取缔仅仅是一种目的性的规定，而不是手段性的规定，不同于责令停产停业的处罚种类，不属于行政处罚。无证经营当事人的无证经营活动是违法的，必须无条件停止。因此，该局依法对原告擅自从事娱乐场所经营活动的行为予以取缔，不属于责令停产停业，不是行政处罚，因此不适用行政处罚听证程序。综上所述，该局对原告擅自从事娱乐场所经营活动的行为予以取缔，适用法律准确，程序合法，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。 被告横县文化广电体育和旅游局在举证期限内向本院提交了以下证据： 1、现场检查笔录，证明当事人宋华仔擅自从事娱乐场所经营活动现场情况； 2、现场检查照片，证明文化执法人员在横县鑫艺咖啡厅现场检查时的情况； 3、调查询问笔录，证明当事人宋华仔对该局文化执法人员在横县鑫艺咖啡厅的检查行为合法性无异议，承认其擅自从事娱乐场所经营活动的物品证据； 4、证据先行登记保存物品清单，证明当事人宋华仔在横县鑫艺咖啡厅擅自从事娱乐场所经营活动的物品证据； 5、宋华仔身份证复印件，证明宋华仔本人身份情况； 6、《营业执照》复印件，证明宋华仔是横县鑫艺咖啡厅经营者； 7、横县鑫艺咖啡厅擅自从事娱乐场所经营活动案卷复印件，证明该局对横县鑫艺咖啡厅擅自从事娱乐场所经营活动予以取缔； 8、中共横县委员会、横县人民政府关于印发《横县机构改革方案》的通知，证明该局于2019年2月14日接收横县文化新闻出版广电合伙体育局文化广播电视体育职责； 9、现场检查光盘及视频说明，证明执法人员进入原告经营场所的时候，发现原告经营场所的包厢内设置有点歌器、麦克风、音响等设备，原告有擅自从事娱乐场所经营活动的事实。 经庭审质证，对于被告横县文化广电体育和旅游局提供的证据，原告对证据4、5、6、8真实性无异议，但对其他证据不予认可，证据1、7不能证明原告存在擅自从事娱乐场所的经营活动；证据2第5页没有写清楚具体是何种消费行为；证据3《调查询问笔录》没有完整记录宋华仔的陈述；证据9中被告没有表明身份，从视频里来看，没有人在唱歌，只是在吃饭，不能证明原告存在擅自从事娱乐场所经营活动。对于原告提供的证据，被告对证据1、2三性均没有异议。 本院对上述证据认证如下： 1、被告横县文化广电体育和旅游局提交的证据认证：原告对证据4、5、6、8真实性无异议，对双方无异议的证据，本院予以确认；虽然原告对证据1、2、3、7、9真实性、合法性、关联性不予认可，但经审查，由于以上证据证明了被告作出本案行政行为的过程，符合证据关联性、真实性、合法性的要求，故本院对被告提交的证据均予以确认。 2、原告横县鑫艺咖啡厅提交的证据认证：被告对证据1、2三性没有异议，且证据1、2与被告提供的证据5、6互相印证，故本院对此予以认定。 经审理查明，2019年2月2日晚，横县文化市场综合××队执法人员在对横县鑫艺咖啡厅进行检查的时候，发现有七间包厢设有KTV点歌系统，在二楼还发现X1、X10、XY三间包厢有消费者正在消费，遂当场制作《现场检查笔录》，并下达《调查询问通知书》，通知横县鑫艺咖啡厅经营者宋华仔到横县文化市场综合××队接受调查询问。横县文化新闻出版广电和体育局经调查取证，认定横县鑫艺咖啡厅未经许可擅自从事娱乐场所经营活动，于2019年2月8日作出（横）文取字【2019】第1号《取缔决定书》，并于2019年2月8日送达给横县鑫艺咖啡厅。 又查明，2014年12月15日，横县鑫艺咖啡厅成立，经营者为宋华仔，类型为个体工商户，经营范围餐饮服务（具体项目以审批部门批准），并特别注明：依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展。 再查明，2019年2月14日，横县开展机构改革，不再保留县文化新闻出版广电和体育局，将县文化新闻出版广电和体育局的文化广播电视体育管理职责和事业单位县旅游事业局的行政职能整合，组建县文化广电体育和旅游局，作为县政府工作部门。 本院认为，根据《娱乐场所管理条例》第四十一条“违反本条例规定，擅自从事娱乐场所经营活动的，由文化主管部门依法予以取缔；……”的规定，被告横县文化广电体育和旅游局系负责横县行政区域内娱乐场所日常经营活动监督管理的文化主管部门。所以，被告具有作出《取缔决定书》的法定职权。本案中，被告的行政执法人员在对横县鑫艺咖啡厅进行检查的时候，发现7间包厢设有KTV点歌系统。被告行政执法人员当场制作现场检查笔录，同时对横县鑫艺咖啡厅经营者宋华仔出具《调查询问通知书》，经过调查后得知其没有办理娱乐场所经营许可。本案中被告提供的证据《现场检查笔录》、现场检查录像光盘、照片、《调查询问笔录》形成证据链，足以证明横县鑫艺咖啡厅未经文化主管部门的批准擅自从事娱乐场所经营活动的事实。而《娱乐场所管理条例》、《娱乐场所管理办法》均明确规定从事娱乐场所经营需以取得《娱乐经营许可证》为前提，原告横县鑫艺咖啡厅未得到文化主管部门的批准擅自从事娱乐场所经营活动，被告据此适用《娱乐场所管理条例》的规定，对其作出取缔的行政强制决定，适用法律正确。被告在作出被诉行政行为之前，进行了调查取证，之后制作了《取缔决定书》并送达给横县鑫艺咖啡厅，行政程序并无不当。原告横县鑫艺咖啡厅提出取缔属于责令停产停业的行政处罚，应依照行政处罚程序进行听证的主张，本院认为，取缔是国家对违法活动采取的一系列制止性、制裁性措施的统称，这些措施既可能包括行政强制措施，也可能包括行政处罚。从本案来看，原告没有取得《娱乐经营许可证》娱乐场所经营活动是事实，被告对其的制裁只是对无证经营行为的管理，不属于责令停产停业的行政处罚，故对原告的主张不予采信。故对原告主张不予采信。 综上，被告作出的《取缔决定书》认定原告横县鑫艺咖啡厅未经许可擅自从事娱乐场所经营活动事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告横县鑫艺咖啡厅的诉讼请求。 案件受理费人民币50元，由原告横县鑫艺咖啡厅负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  郑之新 人民陪审员  陈 军 人民陪审员  屈丽萍 二〇一九年十二月四日 书 记 员  蒙超梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。