山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民初387号 原告：南通市昌胜建筑劳务有限公司。住所地：江苏省如皋市雪岸镇红旗路**。 法定代表人：季健，董事长。 委托诉讼代理人：许芝镜，山东德衡（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张苏楠，北京市中银律师事务所律师。 被告：江苏南通二建集团有限公司。住所地：江苏省启东市人民中路**。 法定代表人：杨晓东，董事长。 委托诉讼代理人：刘俊峰，山东鸢都英合律师事务所律师。 被告：江苏南通二建集团东联建筑安装工程有限公司。住。住所地：江苏省启东市近海镇居委会**/div> 法定代表人：杨传东，董事长。 委托诉讼代理人：刘俊峰，山东鸢都英合律师事务所律师。 被告：潍坊佳成置业有限公司。住。住所地：潍坊市奎文区鸢飞路****/div> 法定代表人：高恕，总经理。 委托诉讼代理人：郎玉平，山东英拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄冰，北京大成（南通）律师事务所律师。 原告南通市昌胜建筑劳务有限公司（以下简称昌胜公司）与被告江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）、江苏南通二建集团东联建筑安装工程有限公司（以下简称东联公司）、潍坊佳成置业有限公司（以下简称佳成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告昌胜公司的委托诉讼代理人许芝镜、张苏楠，被告南通二建公司、东联公司的委托诉讼代理人刘俊峰，佳成公司的诉讼代理人郎玉平、黄冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昌胜公司向本院提出诉讼请求：判令南通二建公司、东联公司、佳成公司支付工程款17917771.5元；判令支付工程欠款利息3813736.3元（从2012年1月1日起计算至2015年8月31日）；判令返还劳保费551050.88元；诉讼费由对方负担。事实与理由：2007年12月8日，南通二建公司与佳成公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程项目名称为佳利秀水花苑1号-5号商住楼及地下车库，工程地点为潍坊市奎文区鸢飞路749号。南通二建公司在签订该合同后，于2008年3月12日又以东联公司的名义与昌胜公司签订《建筑工程劳务分包协议书》，工程项目名称为佳利秀水花苑1号-5号商住楼及地下车库，工程地点为潍坊市奎文区鸢飞路749号。合同对工程质量标准、工程范围、双方权利义务、合同价款、劳保费返还及结算方式等作了约定。合同签订后，昌胜公司即组织人员进行施工，现此工程已经全部完工并经验收合格。2011年12月15日，昌胜公司与南通二建公司确定了结算总价为63166555.90元。2011年12月31日，南通二建公司收到了昌胜公司的决算书，但南通二建公司仅支付了45248784.40元，尚欠工程款17917771.50元。《建筑工程劳务分包协议书》中约定：“劳保统筹返还按照实际劳保统筹返还总额80%给乙方”，南通二建公司应返还昌胜公司劳保费970160元，实际仅返还昌胜公司劳保费419109.12元，尚欠劳保费551050.88元。经昌胜公司多次催要，南通二建公司、东联公司至今未支付完毕。昌胜公司施工的工程项目是南通二建公司在潍坊承包的项目，虽然是东联公司与昌胜公司签订《建筑工程劳务分包协议书》，但在实际施工过程中都是南通二建公司实际履行，并没有东联公司的任何参与，包括会议纪要、来往函件及工程款支付等，因此，涉案工程的实际履行人为南通二建公司，同时东联公司也是南通二建公司投资成立的子公司，所以南通二建公司、东联公司均应承担付款责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人有权向与其没有合同关系的发包人主张权利。佳成公司应承担相应责任。 被告南通二建公司辩称，1、关于被告主体问题。2008年3月12日，南通二建公司委托东联公司与昌胜公司签订建筑工程劳务分包协议书，形式上的签约主体为东联公司，但实际履行主体为南通二建公司，因此，本案被告应为南通二建公司，东联公司不应承担责任。2、昌胜公司所诉与事实不符，目前不具备付款条件，根据双方协议书约定，工程结算以南通二建公司与建设单位结算、经审计部门结果为准，现尚未完成结算，不具备付款条件。3、昌胜公司存在伪造证据的情况，应依法追究昌胜公司伪造证据的法律责任。4、昌胜公司没有按约完工，逾期达两年时间，根据协议约定，昌胜公司应支付逾期违约金13140000元，并提出反诉（但未在法庭指定期限内提交书面反诉状并缴纳反诉费用）。 东联公司辩称，南通二建公司委托东联公司与昌胜公司签订建筑工程劳务分包协议书，形式上的签约主体为东联公司，但实际履行主体为南通二建公司，因此，本案被告应为南通二建公司，东联公司不应承担责任。 佳成公司辩称，南通二建公司与东联公司于2008年3月12日与昌胜公司签订劳务分包协议，直到2009年6月南通二建公司才向佳成公司提出有劳务分包的事实，佳成公司并不知道昌胜公司的实际施工人身份。无论是工程管理、结算都是南通二建出面与佳成公司联络，佳成公司与昌胜公司没有业务往来。涉案工程于2011年1月竣工验收合格，2014年南通二建才对佳成公司提供的甲供材予以确认。2015年7月，佳成公司与南通二建公司共同发现构造柱与施工图纸不符，南通二建公司沈继宏遂不配合审计工作。后佳成公司与南通二建公司完成结算，工程造价为51283250.17元，结合佳成公司已付款情况，佳成公司实际已经超付工程款2437687元，不存在欠付工程款的情况，佳成公司不应承担付款责任。劳保费统筹属于昌胜公司与南通二建公司之间的约定，与佳成公司无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人无异议的证据及当事人陈述，认定如下事实：2007年12月8日，佳成公司（发包人）与南通二建公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定：由南通二建公司承包建设“佳利秀水花苑1号一5号商住楼及地下车库”工程，工程内容包括高层住宅5幢、地下车库1幢、地下车库**建、水电安装、暖通、装修工程。开工日期2007年10月1日，竣工日期2009年1月20日。合同价款暂定85430753.83元。之后，佳成公司（发包人）与南通二建公司（承包人）又签订施工总承包框架协议及补充协议。 2008年3月12日，东联公司（甲方）与昌胜公司（乙方）签订建筑工程劳务分包协议书，约定：2.1承包范围：按照施工图范围内土建、装修、安装工程（不含4号、5号楼的安装工程），精装修和发包人（建设单位）在总承包合同中指定的分包项目除外。2.2承包方式：包工、包（部分）材料。3.1开工日期2007年10月1日（具体开工时间依据甲方与建设单位签订的建设工程施工合同为准），竣工日期2009年1月20日，总工期475日历天。若因乙方原因，达不到以上工期目标，则每拖后一天乙方支付给甲方工程总造价的万分之二的违约金。6.合同价款：暂定6000万元（以最终业主方审计报告为依据、甲乙双方的结算为准）。10.3竣工验收：按《建筑工程施工质量验收统一标准》，经甲方初验达到规定的质量标准后填写竣工报告，由建设单位组织验收。11.1工程结算乙方应在竣工后15日内提供给甲方一式二份，待甲方与建设单位结算并经审计部门认可后，甲方与乙方一个月内完成工程结算。11.2（10）劳保统筹返还：按照实际劳保统筹返还总额80%给乙方。（14）双方工程竣工结算乙方实际完成工程量，依据甲方和建设单位共同确认的数值为基础，工程量以及费用甲方和乙方不再增减审核。 昌胜公司不具备建筑施工企业资质。佳利秀水花苑1号一3号商住楼于2011年1月5日竣工验收，4号、5号商住楼于2011年1月19日竣工验收。南通二建公司已经支付昌胜公司劳保费419109.12元，仍有551050.88元未付。南通二建公司已经支付昌胜公司工程款45248784.4元。 双方对于涉案工程造价及结算问题存在争议并各自提交了相应的证据，对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、关于工程造价问题。原告昌胜公司提供有其与被告南通二建公司盖章的工程结算书、结算汇总表，据此主张其施工的涉案工程总造价为63166555.9元，并主张以此作为鉴定依据。南通二建公司、佳成公司对于上述证据不予认可。且对于涉案工程的造价及结算问题，在2008年3月12日的劳务分包协议书中明确约定，以最终业主方（佳成公司）审计报告为基础。故原告提供的工程结算书、结算汇总表虽然加盖了南通二建公司的印章，但该结算汇总表未经佳成公司审核确认，且与佳成公司的审计报告间差距较大，故原告所主张的涉案工程结算情况与劳务分包协议约定不符，本院不予采信。 后经昌胜公司申请，本院依法委托相关鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定。2019年12月12日，鉴定机构出具相关鉴定意见。即根据现有送鉴资料，佳利秀水花苑1-5号商务楼及地下车库建设项目涉案工程的鉴定造价为：82056382.50元，其中：鉴定造价中包含图纸数量的甲方供材价值。另在鉴定中有关情况说明中载明：（一）、有关说明。1、工程取费按合同规定的丙级取费、工程类别1#、2#、3#、4#楼及地下车库按Ⅰ类，5#按Ⅱ类，人工费土建22元/工日，安装、装饰按24元/工日；2、材料价格：甲供材（钢筋、水泥）按照甲供材确认表中价格；其它如商砼、加气砼砌块、砂子、碎石等执行材料审批确认表中价格；未确认或存在异议的按照主管部门发布的信息价或施工期市场价计入；3、劳务分包协议11.2.（10）条约定的完成工程的税前总造价优惠5.2%，鉴定造价中未扣除；4、材料价差系数按照施工期间内发布的各季度系数进行平均后计入；5、甲供材保管费按照合同约定1.0%计入税前造价，甲供设备按照规定0.32%计入税前造价；6、鉴定造价中包含图纸数量的甲方供材价值，超供材料价款不在鉴定范围之内。按照相关规定材料费是直接工程费的重要组成部分，无论材料由哪一方采购供应，都应将其列入工程预（结）算造价。列入工程造价的甲供材料，可在工程竣工结算审核定案后，双方进行工程价款结算时再行扣回。按照《税法》的规定，甲方供料必须列入建安工程费用。7、社会保障费为佳成公司缴纳，缴纳金额为2425432.00元，鉴定造价中按照原告施工部分造价的2.6%取税后扣除。至于统筹返还按照文件规定外地入潍企业返还比例为50%，然后按照劳务分包协议约定的统筹返还金额的80%计入鉴定造价中（4#、5#楼安装部分除外），并在汇总表中单列；8、水电费单价已按南通二建公司与佳成公司确定的水电费汇总表进行调差，并计入鉴定造价中。至于南通二建公司与佳成公司确定的水电费汇总表中数量、金额不在本次鉴定范围；9、各分包项目的分包管理费2%按佳成公司提供的项目及结算造价计入，范围为：塑钢门窗、外墙外保温、石材装饰、空调格栅、电梯地砖、外墙喷涂、不锈钢栏杆、储藏室门、地暖、进户门、地暖原告提出的如消防、通风、室外管网、电梯、供水设备、排污泵等由于佳成公司未提供结算造价材料，鉴定造价中未计入；10、土建部分：（1）、1996年《山东省建筑工程综合定额》缺少定额子目的工程项目按照市场价计入税前造价；（2）、临设增补费按照合同约定8元/平方一次性包干；（3）、2#、3#楼及车库让利按照合同约定扣除甲供材、甲方认价材料，总价税前让利191444.09元；1#、4#、5#让利按照约定扣除甲供材，总价税前让利565858.13元；（4）、超高费按合同约定定额标准的90%比例计取；（5）、定额管理费于2009年1月1日依照主管部门发布文件取消，在鉴定造价中未计入；（6）、4#、5#楼外墙抹灰按照核对确认意见在鉴定造价中未计入；11、安装部分：（1）、鉴定造价中未包含4#、5#楼安装工程造价，但包含《佳利秀水后期安装工程施工的协议》中约定的地下车库安装施工范围工程造价；（2）、鉴定造价中未包含消防工程前期预埋部分造价，此部分工程不在本次鉴定范围；（3）、鉴定造价中未包含原告主张的永华事务所出具的审计报告各楼座安装结算书中独立费部分造价，提供鉴定材料中无此部分材料，不在本次鉴定范围。12、佳利秀水花苑1-5号商务楼及地下车库建设项目涉案工程造价汇总表中其中甲供材价值中未包含：签证项目中直接确认价款的签证甲方供材款、1-3#楼分户墙抹灰、外墙抹灰、模板工艺施工找补造价中的甲方供材款。13、边坡支护在鉴定造价中未计入，依据“关于佳利秀水花苑项目施工划分的情况说明”不在本次鉴定范围。14、鉴定造价中包括1-5#楼屋面保温板造价135620.49元，佳成公司提出此部分工程为单独分包项目，但从现有鉴定材料中无法证实。15、鉴定过程中，佳成公司提出目前现场有与设计图纸不符的情况，但因本案工程完工时间为2009年，时间跨度较长，期间可能发生变化，并且大部分项目已经隐蔽无法核实，以上情况不在本次鉴定范围内。16、鉴定造价仅对所施工工程范围进行了鉴定。 （二）、鉴定定造价中未包含的争议造价：1、1#-5#楼构造柱工程量鉴定造价中按照各方认可的设计图纸进行计算，但佳成公司与原告存在不同意见，争议造价为775100.46元（鉴定造价中按照原告意见确定）。佳成公司意见：认为应按与被告(南通二建公司)双方签认的书面材料执行，如按佳成公司意见执行，则鉴定造价中扣除此造价。原告意见：认为应按图纸设计执行，相关理由已在质证意见中说明，如按原告意见执行，则鉴定造价中不扣除此造价。2、1#2#3#楼分户墙装修工程量鉴定造价中按照各方认可的设计图纸进行计算，但佳成公司与原告存在不同意见，争议造价为65488.65元（鉴定造价中按照佳成公司意见确定）。佳成公司意见：认为应按图纸设计的保温做法执行，但保温属于分包项目，未要求抹灰，因此抹灰不应计，如按佳成公司意见执行，则鉴定造价中不增加此造价。原告意见：应按照施工单位、监理单位、建设单位三方签认的内墙建筑做法使用部位范围执行，保温做法范围只有楼梯间隔墙，分户墙按照确认的做法及实际是按照抹灰做法处理，应计抹灰，如按原告意见执行，则鉴定造价中增加此造价。3、1#2#3#楼外墙抹灰工程量鉴定造价中按照各方认可的材料价格审批表确认单价进行计算，但佳成公司与原告存在不同意见，争议造价为191808.67元（鉴定造价中按照佳成公司意见确定）。佳成公司意见：认为应按材料价格审批表确认单价13.8元/m2执行，此价格工程包干价，一次性包定，不再定额另取费用，如按佳成公司意见执行，则鉴定造价中不增加此造价。原告意见：执行13.8元/m2无异议，但是应在此批价的基础上再执行定额，否则无法计算甲供水泥用量，如按原告意见执行，则鉴定造价中增加此造价。4、模板工艺施工找补费用鉴定造价中按照批准的组织方案及定额相关规定进行计算，但佳成公司与原告存在不同意见，争议造价为794607.63元（鉴定造价中按照原告意见确定）。佳成公司意见：认为应按与南通二建公司双方签认的书面材料执行，如按佳成公司意见执行，则鉴定造价中扣除此造价。原告意见：认为应按批准的组织方案及相关规定执行，相关理由已在质证意见中说明，如按原告意见执行，则鉴定造价中不扣除此造价。5、界面剂工程量鉴定造价中按照施工单位、监理单位、建设单位三方签认的内墙建筑做法进行计算，但佳成公司与原告存在不同意见，争议造价为559475.01元（鉴定造价中按照原告意见确定）。佳成公司意见：认为应按与南通二建公司双方签认的书面材料执行，如按佳成公司意见执行，则鉴定造价中扣除此造价。原告意见：应按照施工单位、监理单位、建设单位三方签认的内墙建筑做法执行，相关理由已在质证意见中说明，如按原告意见执行，则鉴定造价中不扣除此造价。6、1#4#5#楼甲方定价材料让利鉴定造价中按照被告和佳成公司认可的说明材料进行计算，但佳成公司与原告存在不同意见，争议造价为276382.72元（鉴定造价中按照佳成公司意见确定）。佳成公司意见：认为应按南通二建公司双方签认的书面材料执行，如按佳成公司意见执行，则鉴定造价中不增加此造价。原告意见：应按合同第47.1.（8）条约定:“乙方同意在以上条款基础上结算完成后，扣除甲供材、甲方认价材料及定额管理费，总价税前让利”。此条明确约定了让利范围，甲方定价不应让利，如按原告意见执行，则鉴定造价中增加此造价。7、卫生间防水工程量鉴定造价中按照施工单位、监理单位、建设单位三方签认的建筑做法进行计算，但佳成公司与原告存在不同意见，争议造价为253598.10元（鉴定造价中按照佳成公司意见确定）。佳成公司意见：认为按照施工单位、监理单位、建设单位三方签认的建筑做法书面材料执行，手写无效，如按佳成公司意见执行，则鉴定造价中不增加此造价。原告意见：认为应按提供质证后的鉴定材料执行，如按原告意见执行，则鉴定造价中增加此造价。8、佳成公司提交鉴定材料证据二变更费用鉴定造价中按照各方认可的设计图纸进行计算，但佳成公司与原告存在不同意见，争议造价为439127.21元（鉴定造价中按照原告意见确定）。佳成公司意见：认为应按照变更单或联系单执行，技术交底也有标注，相关理由已在质证材料中说明，如按佳成公司意见执行，则鉴定造价中扣除此造价。原告意见：认为佳成公司提交鉴定材料证据二此部分材料为佳成公司单方制作，根据建设工程项目，涉及到主体的变更应由设计单位出具正式的设计变更文件，不能依据本案佳成公司单方制作的说明作为本案认定事实的依据，应按照设计图纸执行，如按原告意见执行，则鉴定造价中不扣除此造价。9、屋面防水工程量鉴定造价中按照施工单位、监理单位、建设单位三方签认的建筑做法进行计算，但佳成公司与原告存在不同意见，争议造价为290028.38元（鉴定造价中按照原告意见确定）。佳成公司意见：认为应按一遍执行，如按佳成公司意见执行，则鉴定造价中扣除此造价。原告意见：认为按照施工单位、监理单位、建设单位三方签认的建筑做法书面材料执行，如按原告意见执行，则鉴定造价中不扣除此造价。10、商品砼单价是否上浮问题。鉴定造价中按照各方认可的商品砼单价审批表确认单价进行计算，但佳成公司与原告存在不同意见，争议造价为534946.18元（鉴定造价中按照佳成公司意见确定）。佳成公司意见：认为应按商品砼单价审批表确认单价执行，如按佳成公司意见执行，则鉴定造价中不增加此造价。原告意见：认为应按商品砼单价审批表确认单价上浮5%执行，此确认单价是根据审批的单价计算，并且上浮5%也有确认，在计算中未进行上浮，如按原告意见执行，则鉴定造价中增加此造价。11、厨房、卫生间墙面腻子工程量鉴定造价中按照施工单位、监理单位、建设单位三方签认的建筑做法进行计算，但佳成公司与原告存在不同意见，争议造价为132362.51元（鉴定造价中按照佳成公司意见确定）。佳成公司意见：认为按照施工单位、监理单位、建设单位三方签认的建筑做法书面材料执行，如按佳成公司意见执行，则鉴定造价中不增加此造价。原告意见：认为此工程量为第三人原因增加，鉴定材料中也有相关说明依据，如按原告意见执行，则鉴定造价中增加此造价。12、回弹费、空气检测费、拉拔费鉴定造价中未计入，但佳成公司与原告存在不同意见，争议造价为144907.48元（鉴定造价中按照佳成公司意见确定）。佳成公司意见：认为应按与南通二建公司双方签认的书面材料执行，相关理由已在质证意见中说明，如按佳成公司意见执行，则鉴定造价中不增加此造价。原告意见：认为应按照潍坊市质量监督站收费标准计入，回弹费按照1.2元/平方；空气检测按照1020元/点，5000平方3个点，每增加2000平方加一个点；拉拔费按照600元/组，每种钢筋型号为一组，相关理由已在质证意见中说明，如按原告意见执行，则鉴定造价中增加此造价。注：详见后附佳利秀水花苑1-5号商务楼及地下车库建设项目涉案工程争议造价汇总表，以上争议造价共计4457833.00元。 南通二建公司对上述鉴定意见没有异议。昌胜公司、佳成公司对上述鉴定意见提出相应异议，鉴定机构进行书面答复并出庭接受了质询。具体的异议及答复情况如下：一、针对昌胜公司的异议答复。1、关于第一条说明如下：鉴定报告第八.（一）.9条说明:“各分包项目的分包管理费2%按佳成公司提供的项目及结算造价计入，范围为：塑钢门窗、外墙外保温、石材装饰、空调格栅、电梯地砖、外墙喷涂、不锈钢栏杆、储藏室门、地暖、进户门、地暖昌胜公司提出的如消防、通风、室外管网、电梯、供水设备、排污泵等由于佳成公司未提供结算造价材料，鉴定造价中未计入；”此条已明确说明鉴定报告中已计取的范围，其它分包项目鉴定材料中未提供，未计取。按照施工合同P44页第47.（7）条约定：“总包管理费：其它由甲方分包的工程，乙方按分包工程总价2%收取分包管理费、配合费”。2、关于第二条说明如下：定额管理费依据财综[2008]78号《财政部、国家发展和改革委员会关于公布取消和停止征收100项行政事业性收费项目的通知》文件要求：自2009年1月1日起，在全国统一取消和停止征收100项行政事业性收费，其中包括定额管理费。根据潍坊市市政工程和建筑业发展服务中心规定，2009年1月1日前外地入潍企业需根据单个工程缴纳定额管理费，根据缴纳发票计入结算，如昌胜公司、南通二建公司已缴纳此费用，应提供发票。3、关于第三条说明如下：车库顶板防水价格昌胜公司与佳成公司在项目涉案工程鉴定有关问题核对确认意见中存在不同意见，鉴定按照主管部门发布的施工期信息价计入，安装执行施工合同约定的定额计入。4、关于第四-十五条说明如下：鉴定中昌胜公司、佳成公司双方存在不同意见，在鉴定报告中按照争议处理并单列造价，并详细阐述了昌胜公司、佳成公司的主张意见。 二、针对佳成公司的异议答复。1、关于第1-5条说明如下：鉴定中昌胜公司、佳成公司双方存在不同意见，在鉴定报告中按争议项处理并单列造价，并详细阐述了昌胜公司、佳成公司的主张意见。2、关于第6条说明如下：1-5＃楼屋面保温鉴定报告依据潍坊市中级人民法院出具的关于佳利秀水花苑项目施工划分的情况说明鉴定范围鉴定，佳成公司说明的分包项目第4项安丘市三山建材有限公司标注分包项目范围为1＃-5＃楼外墙保温工程、1-3＃楼楼梯及分户墙的内保温，未标注屋面保温，提供的鉴定材料中无此分包合同，在鉴定报告八.（一）.14条中已作说明。3、关于第7条说明如下：鉴定报告八.（一）.6条中已详细说明，按照潍坊市工程建设标准定额管理办公室发布的《工程造价专业人员手册》ｐ27页第（六）条规定：材料费是直接工程费的重要组成部分，无论材料由哪一方采购供应，都应将其列入工程预（结）算造价。列入工程造价的甲供材料，可在工程竣工结算审核定案后，双方进行工程价款结算时再行扣回。按照《税法》的规定，甲方供料必须列入建安工程费用。4、关于第8条说明如下：劳务分包协议书为昌胜公司与南通二建公司双方签订，协议书中无佳成公司，并且鉴定报告第八.（一）.3条中已作说明。5、关于第9条说明如下：依据1996年《山东省建筑工程综合定额》相关规定计算。6、关于第10条说明如下：鉴定报告第八.（一）.7条已明确说明，按照山东省建筑企业劳保办发布的鲁建劳【2005】2号、鲁建劳办【2010】16号文件规定：社会保障费由建设单位向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门或其授权或委托的建筑企业养老保障区管理机构缴纳。养老金拨付管理省外建筑企业按承担工程实收建筑企业养老保障金的50%拨付。劳务分包协议Ｐ7页第（10）、11.5条均规定昌胜公司社会保障费按照统筹返还金额的80%计取，至于佳成公司提出的应返还其分包及甲供材项目对应的社保费用，在施工合同中未约定，也不符合劳保办文件关于养老保障金拨付管理的规定。7、关于第11条说明如下：鉴定报告第八.（一）.15条已明确说明，本次不再赘述。8、关于第12条说明如下：（1）、车库顶板防水价格昌胜公司与佳成公司在项目涉案工程鉴定有关问题核对确认意见中存在不同意见，鉴定按照主管部门发布的施工期信息价计入，安装执行施工合同约定的定额计入。序号17、序号67定额子目依据施工单位、监理单位、建设单位三方签认的做法计入。（2）、防水筏板后浇带依据图纸说明计算。（3）、序号64、65定额子目依据施工单位、监理单位、建设单位三方签认的做法计入。9、关于第13条说明如下：经核实鉴定报告中分户墙保温工程量准确，厨房、卫生间也存在分户墙，做法依据设计图纸及施工单位、监理单位、建设单位三方签认的做法计算。10、关于第14条说明如下：本鉴定机构和鉴定人郑重声明：本案鉴定严格依据相关法律及《建设工程造价鉴定规范》ＧＢ／Ｔ51262-2017程序执行，所有鉴定材料均为潍坊市提供，并依据各方质证意见进行，针对佳成公司提出的“鉴定机构单方依据的昌胜公司提供的鉴证资料复印件，未经与原件核对，且未经其他各方质证，导致鉴定结果与实际情况不符，应予调整”，无依据，与事实情况完全不符。所有从法院技术室接收的鉴定材料法院均有签收记录及明细，至于未核对原件，佳成公司在庭前会议记录及质证意见中均未提出，但昌胜公司在质证意见中提出要求核对佳成公司提供的鉴定材料复印件，我方予以了核实，在鉴定报告中均附了相应的来往函件及确认意见，但规范规定经过质证的鉴定材料均可作为鉴定依据，鉴定程序合法、合规。我方在鉴定报告首页附带鉴定机构郑重声明，如佳成公司再发表不合实际情况的意见，本鉴定机构将追究相应的法律责任。针对第14.（1）、（2）、（3）条分别作如下说明：（1）、佳成公司提出的“屋面做法由∅4＠150钢筋改为∅6＠200”签证，为法院技术室提供原告鉴定材料第六组中第47页材料，此组材料共计156页。佳成公司提出“此材料未进行质证，未有存档，不能作为鉴定依据”，经查在2019年3月15日庭前会议，法庭组织三方进行了质证，会议中明确记录：昌胜公司提交十二组鉴定材料，由南通二建公司及佳成公司拍照或复印，并与五个工作日内提出书面异议，逾期将视为认可上述证据可作为鉴定依据，佳成公司于2019年4月1日及4日提交质证意见，后附庭前会议及质证意见。佳成公司提出相关异议，不是实际情况，我方根据庭前会议、质证意见及鉴定材料出具相关鉴定意见合法，准确。（2）、佳成公司提出的关于1-3＃楼面建筑做法中手写的“2遍防水”鉴定材料，经查为昌胜公司2019年3月15日庭前会议提交鉴定材料第一组中资料，共计90页，其中1-3＃楼面建筑做法在第一组材料中为2份，其中一份在卫生间位置手写标注“2遍防水”，一份未标注，我方在2019年11月5日组织昌胜公司、佳成公司针对此情况进行了核对，但双方各执己见，因此鉴定按照争议进行了单列处理。（3）、佳成公司提出的对昌胜公司提交的签证资料进行核对，此组材料在2019年3月15日庭前会议中进行了质证，佳成公司也提出了明确的质证意见：“对昌胜公司提交的全部证据材料，我公司安排了专业的工程师进行了初步核对，对上述证据的真实性基本认可”。我方认为鉴定已经结束。 在庭审过程中，佳成公司已对昌胜公司所提交鉴定资料进行核对并拍照，并于庭后向本院提交书面质证意见称对昌胜公司所提交鉴定资料（包括复印件）的真实性已基本认可，仅要求对复印件与原件中可能存在的细小偏差进行补充质证意见，在鉴定过程中未向本院提出再次核查相关证据原件的要求，亦未向本院提及鉴定过程中存在一份签证未予质证的情况，在鉴定机构所作鉴定征求意见回复有关问题核对确认意见的笔录中，更未提出要求核对证据原件及发现一份签证未经质证的情况，故鉴定机构对相应鉴定资料予以采信并无不当，对佳成公司的相应主张，本院不予支持。 根据双方提供的证据及诉辩主张并结合相关鉴定意见，对双方争议的造价问题认定如下：1、关于分包项目管理费的问题。因佳成公司未提供消防、通风、室外管网、电梯、供水设备、排污泵等分包项目的的结算资料，故在本案中无法就昌胜公司所应提取上述分包项目管理费的数额进行认定，相关当事人可另行解决。2、关于定额管理费问题。因昌胜公司未提供缴纳此费用的发票，故对其要求将定额管理费计入造价的主张，本院不予支持，对鉴定机构的相关鉴定意见，本院予以采信。3、关于车库顶板防水价格问题。因双方对车库顶板防水价格没有明确约定，故鉴定机构综合双方主张的价格标准并依据施工期信息价计算，并无不当，对双方的相关异议主张，本院均不予支持。4、关于1-5号楼构造柱工程量的问题。佳成公司主张应依据2014年11月24日的情况说明认定构造柱工程量。昌胜公司认可其公司的沈继宏曾向佳成公司争取过上述构造柱造价的问题，但否认沈继宏曾参与过上述构造柱的检测程序，且昌胜公司方并未在2014年11月24日的构造柱情况说明中签字或盖章，佳成公司亦未提供其他证据佐证其主张，故对鉴定机构的相关鉴定意见，本院予以采信。5、关于1、2、3号楼分户墙抹灰的问题。昌胜公司主张根据双方签订的内墙建筑做法，只有楼梯间隔墙需要做保温，分户墙不需要做保温，只需要抹灰。但在双方签订的相关做法中并未明确分户墙需要抹灰，且分户墙保温项目是佳成公司分包给了安丘市三山建材有限公司施工，相关的图纸中亦明确了分户墙需做保温的问题，故昌胜公司提供的做法不足以证明其施工了上述分户墙的抹灰。对鉴定机构的相关鉴定意见，本院予以采信。6、关于1、2、3号楼外墙抹灰工程量的问题。在2009年9月13日的材料价格审批表中，明确载明外墙抹灰为每平方米13.8元，此价格为包干价，一次性包定，不再定额另取费用。故昌胜公司主张应在每平米13.8元的基础上再执行定额，没有事实依据，本院不予支持。对鉴定机构的相关鉴定意见，本院予以采信。7、关于模板工艺施工找补费及界面剂工程造价的问题。在2014年1月9日的关于佳利秀水审计结算相关问题的回复中载明：胶合板补贴费不计、所有内外墙面界面剂喷浆处理不计。昌胜公司称上述回复系佳成公司与南通二建公司单方制作，不予认可；但对回复函中手写部分的内容没有异议，认可系己方人员书写，即“回弹费我公司仅能提供付款人南通二建的发票复印件”。因涉案劳务分包协议中明确约定昌胜公司与南通二建公司间的工程量，应以南通二建公司与佳成公司共同确认的数值为基础。且在2014年1月9日的回复中，有昌胜公司的人员参与，该人员仅对回弹费、水电费如何计算的问题提出异议，对界面剂、模板工艺找补等费用计取的问题未提出异议，故应认定上述回复对昌胜公司具备约束力，模板工艺施工找补费794607.63元、界面剂施工费559475.01元，均不应计入涉案工程造价，对鉴定机构的相应鉴定意见，本院不予采信。8、关于涉案工程让利问题。昌胜公司主张应按照2007年12月8日佳成公司与南通二建公司所签订建设工程施工合同中关于让利的约定，即甲方认价材料等不包括在让利的范围内，但在佳成公司与南通二建公司2016年9月7日所签订的协议中，未将甲方认价材料排除在让利范围之外，且该协议形成于上述建设工程施工合同之后，应视为双方就让利问题变更了原施工合同中的约定，故鉴定机构的相关鉴定意见，并无不当，本院予以采信。9、关于卫生间防水工程量的问题。在相关建筑做法中，仅载明卫生间需做一遍防水，“两遍防水”的内容系手写，且该手写内容上未加盖南通二建公司的公章，现南通二建公司对上述手写内容不予认可，昌胜公司亦未提供证据证明其主张，故该手写内容对南通二建公司不具有约束力，鉴定机构的相关鉴定意见并无不当，本院予以采信。10、关于设计变更的问题。佳成公司主张涉案地下车库层高减少，应减少相应工程造价，但该变更属于建筑主体结构的变更，在没有设计单位的设计变更文件予以佐证、施工现场无法确认的情况下，不应认定涉案地下车库层高已实际减少，对鉴定机构的相应鉴定意见，本院予以采信。11、关于屋面防水工程造价的问题。在1-5楼屋面做法的第3及第7条中分别载明了防水的做法，故鉴定机构按照该做法认定屋面需做两遍防水，并无不当，对相应鉴定意见，本院予以采信。12、关于混凝土单价是否上浮的问题。昌胜公司主张在2010年9月2日的材料价格审批表中，载明2008年10月1日后的混凝土价格按详单价格上浮5%；佳成公司则主张2014年7月2日审批表中的价格已经是按照约定上浮5%后的价格。因在2014年7月2日审批表的备注中未明确载明另需上浮5%的内容，且该审批表中明确载明商砼价格为定价，故不宜再对该审批表中的价格进行调整，鉴定机构的相应鉴定意见并无不当，本院予以采信。12、关于厨房、卫生间墙面腻子工程造价的问题。昌胜公司主张按照佳成公司要求增加刮黑腻子两遍、亚光一遍，但该主张与各方签字确认的做法不符，昌胜公司亦未提供证据予以证明，故该部分工程不应计入涉案工程造价，鉴定机构的意见并无不当，本院予以采信。13、关于回弹费、空气检测费、拉拔费的问题。佳成公司主张应按照2014年1月9日的回复进行认定，即回弹费应按照所缴费用的发票进行计算。但在该回复中昌胜公司已经明确提出异议，即该回弹费的发票原件存于南通二建公司处，其只能提供复印件，因昌胜公司现与南通二建公司发生纠纷，再要求其必须提供发票原件，显然超出其举证能力，且该回弹费等系必须发生的费用，故应计入工程造价，对鉴定机构的相关鉴定意见，本院不予采信。14、关于1-5号楼屋面保温板工程是否应计入造价的问题。佳成公司主张1-5号楼屋面保温板工程是由其指定给安丘市三山建材有限公司分包，并非由昌胜公司施工，不应计入涉案工程造价，但在佳成公司2019年7月30日关于佳利秀水花苑项目施工划分的情况说明中，明确载明其指定安丘市三山建材有限公司分包了1-5号楼外墙保温、1-3号楼楼梯及分户墙的内保温，其中并不包括1-5号楼屋面保温板工程。故鉴定机构依据现有证据暂将上述保温板项目计入涉案工程造价，并无不当，双方当事人若仍有争议，可另行解决。15、关于工程造价中是否应包含甲供材的问题。在相关规定中明确载明，材料费是直接工程费的重要组成部分，无论材料由哪一方采购供应，都应列入工程结算造价。故鉴定机构的相关鉴定意见并无不当，本院予以采信。16、关于税前工程造价优惠的问题。佳成公司主张应按照2008年3月12日劳务分包协议第十一条第10项的约定进行优惠，但该劳务分包协议系南通二建公司与昌胜公司所签订，故佳成公司不能仅依据上述劳务分包协议主张优惠。且南通二建公司对鉴定机构暂未将该优惠在本案造价中扣除并无异议，故在本案中不宜直接处理上述工程造价优惠问题，南通二建公司与昌胜公司若有争议，可另行解决。17、关于社保费问题。佳成公司主张应扣除其单独分包项目的社保费，但未提供相应证据及依据证明其主张，本院不予支持。对鉴定机构的相应鉴定意见，本院予以采信。18、关于4、5号楼厨房、卫生间是否存在保温工程的问题。佳成公司主张分户墙保温工程应扣除4、5号楼的分户墙，但相关图纸中明确载明了厨房卫生间也存在分户墙，故应计算相应保温工程量。对鉴定机构的相应鉴定意见，本院予以采信。另佳成公司主张鉴定意见中的钢筋计算规则、套用定额等存在错误，但未提供充分证据予以证明，且经鉴定机构核实，仍坚持原有鉴定意见，故对鉴定机构的相应鉴定意见，本院予以采信。综上，昌胜公司为南通二建公司所施工项目的造价为：80847207.34元（82056382.5元+回弹费等144907.48元-模板工艺施工找补费794607.63元-界面剂施工费559475.01元）。 关于可抵扣工程款项目的问题。1、关于甲供材的问题。经审核，依据涉案图纸计算佳成公司超供的材料价值为26949315.68元，应从涉案工程造价中扣除。对不在涉案施工图纸范围内的甲供材，本院不予处理，双方若仍有争议，可另行解决。2、关于水电费的问题。昌胜公司提供2010年4月1日佳成公司、南通二建公司所签订甲方分包工程用电度数明细一份，其中载明4号楼降水、车库打桩、3号楼C区降水共计用电120351度。昌胜公司另提供佳成公司的张发军（暂命名）与南通二建公司的王建军签订的证明一份，其中载明2008年-2010年，项目售楼部用电合计44077度，佳成公司虽对上述证据不予认可，但未提供证据反驳，结合佳成公司确存在另行分包的情况，应认定以上用电并非系昌胜公司消耗，均应从2014年3月24日水电费明细表中扣除，即应认定昌胜公司因涉案工程的用电为1122371度（1286799-120351-44077），计款937944元，该款应从涉案工程造价中扣除，昌胜公司提供的其他项目用电的证据均形成在上述两份证据之前，故本院不予处理。关于水费，因昌胜公司未提供证据证明其他项目所用水费应扣除的问题，故本院按照2014年3月24日明细中载明的水费金额抵扣工程款，计款216358.9元。3、关于已领取社保费的问题。昌胜公司自认已经领取社保费419109.12元，应抵扣涉案工程款。另昌胜公司认可已经领取工程款45248784.4元。以上共计抵扣工程的数额为73771512.1元（依据涉案图纸计算的超供材料价值26949315.68元+昌胜用电花费937944元+昌胜用水花费216358.9元+已经领取社保费419109.12元+已领工程款45248784.4元）。 综上，南通二建公司应向昌胜公司支付的涉案工程欠款为：7075695.24元（80847207.34元-73771512.1元）。 本院认为，关于合同主体及效力问题。本案中，虽系东联公司与昌胜公司签订劳务分包协议，但昌胜公司明确表示南通二建公司以东联公司的名义签订了上述劳务分包协议，南通二建公司是该协议的实际履行人；南通二建公司亦明确表示东联公司的涉案合同责任应由南通二建公司承担，故应认定涉案劳务分包协议的合同主体应为南通二建公司与昌胜公司。东联公司并非涉案劳务分包协议主体，不承担相应责任。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定为无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，本案中，南通二建公司从佳成公司处承包涉案土建、安装工程后，又将上述工程整体转包给没有建筑施工企业资质的昌胜公司并签订建筑工程劳务分包协议书，应认定上述劳务分包协议书因违反法律强制性规定而无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程经原告施工建设后，已于2011年1月竣工验收，故昌胜公司有权参照劳务分包协议书约定要求支付工程价款。 关于工程欠款及利息的问题。经审理查明，南通二建公司应向昌胜公司支付的涉案工程欠款为：7075695.24元。因南通二建公司并未提供证据证明存在其他工程欠款支付限制条件，故应认定南通二建公司应向昌胜公司支付上述工程欠款。涉案工程在本案中才完成工程造价审计，虽然双方在劳务分包协议中约定竣工结算完毕后付清余款，但涉案工程已实际交付，并于2011年1月竣工验收，南通二建公司自工程竣工后长期占有工程欠款获益明显，故严格按照该约定起算工程欠款利息，对昌胜公司显失公平；昌胜公司于2015年10月27日向本院提起（2015）潍民一初字第103号案件后，明确表示不申请工程造价审计，应自行承担工程欠款无法确定的不利后果。综合考虑涉案工程的使用情况及结算过程，本院酌定自本案的立案之日起算工程欠款利息，即从2018年6月20日开始计算利息。工程欠款利息标准按照中国人民银行同期贷款利率计算。对昌胜公司的其他诉讼请求，本院不予支持。 关于佳成公司责任的问题。因在本案中无法确定佳成公司与南通二建公司间因涉案工程所欠工程款的具体数额，故应认定佳成公司仅在欠付南通二建公司工程价款范围内对昌胜公司承担责任。 综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下： 一、江苏南通二建集团有限公司支付南通市昌胜建筑劳务有限公司工程欠款7075695.24元及相应利息（以7075695.24元为基数，自2018年6月20日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），于本判决生效之日起十日内支付完毕； 二、潍坊佳成置业有限公司在上述7075695.24元工程欠款范围内对南通市昌胜建筑劳务有限公司承担付款责任； 三、驳回南通市昌胜建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费157708元，由南通市昌胜建筑劳务有限公司负担100000元，由江苏南通二建集团有限公司负担50000元，由潍坊佳成置业有限公司负担7708元；保全费5000元，由南通市昌胜建筑劳务有限公司负担3500元，由江苏南通二建集团有限公司负担1000元，由潍坊佳成置业有限公司负担500元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇一九年十二月三十日 书记员 张瑞丰