广东省四会市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1284民初448号原告：秦万坤，男，1969年1月23日出生，汉族，住湖南省双牌县。委托诉讼代理人：张海林，湖南毛旺律师事务所律师。被告：肇庆锦盛辉煌无纺布有限公司，住所：肇庆市高新区迎宾大道东面、肇庆市永昌金属实业有限公司北面（肇庆市大旺区旺畜饲料加工厂内）。统一社会信用代码：91441200MA4ULKCL90。法定代表人：李晓东。委托诉讼代理人：罗成通，广东艾森律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志敏，广东艾森律师事务所实习律师。被告：杨城，男，1985年3月13日出生，汉族，住湖南省道县。原告秦万坤与被告肇庆锦盛辉煌无纺布有限公司（以下简称“锦盛公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年2月2日受理后，依被告锦盛公司的申请，追加杨城为本案被告，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人张海林，被告锦盛公司的委托诉讼代理人罗成通、刘志敏到庭参加诉讼。被告杨城经本院合法公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。原告秦万坤向本院提出诉讼请求：请求法院判决被告赔偿原告医疗费11120元（中前期3120元、后期医疗费8000元）、误工费39799元（计算至定残前一天，共358天）、护理费9990元、残疾赔偿金94680元、被扶养人生活费31680元、交通费4000元、法医鉴定1530元，各项共计人民币192799元，并承担本案的诉讼费用。庭审中，原告请求变更医疗费为18120元并增加诉讼请求要求支付精神抚慰金1万元及法医鉴定费用253.6元，增加诉讼请求后的总标的额为210052.60元。事实和理由：2017年9月11日，被告锦盛公司经杨城雇佣原告秦万坤等人在被告广东省肇庆市大旺高新区工厂内从事钢结构安装工作（被告的工厂过道需安装钢结构铁皮屋），日工资为250元。同年9月17日17时许，原告在作业时从高处跌落致伤双足部，伤后被护送肇庆高新区医院拍片检查，因伤势严重转至佛山市三水区医院住院治疗。经诊断：1.双跟骨骨折；2.右部陈旧性胫骨骨折。同年10月17日出院，其中在佛山市三水区医院住院治疗的医疗费53982.4元及其它的门诊医疗费和住院伙食费补助费被告锦盛公司已支付，其中还有3120元未付，后期医疗费（取内固定物）捌仟元未支付。安全事故发生后，原告的家属向肇庆市大安旺区安监局报告安全事故发生情况，肇庆市大安旺区安监局责令被告锦盛公司积极治疗原告，支付所需的医疗费和住院期间的生活费。但被告锦盛公司对原告的其它损失以各种理由，拒不赔偿。2018年10月11日，永州市泷泊司法鉴定所对原告的人身损害作出（2018）临鉴字第114号司法鉴定意见书，该第六项鉴定意见：1.被鉴定人秦万坤外伤致双侧跟骨骨折内固定术后构成八级伤残；2.医疗费合理性，后续治疗项目和时限、误工期、护理期、营养期评定：详见证据司法鉴定意见书。后期治疗费为捌仟元，误工期240日、护理期90日、营养日90日（30元/日）。被告锦盛公司作为钢结构工程的建设单位将工程发包给没有钢结构安装资质和安全生产条件的杨城个人施工建设，杨城雇佣原告从事铁皮屋安装作业，造成其人身损害，根据《最高人民法院审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》及《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定，被告锦盛公司应承担赔偿责任。为此，特向法院提起本案诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告锦盛公司辩称：第一、本案是提供劳务者受害责任纠纷，案件的适格主体应是雇员和雇主，被告杨城与被告签订《临时雨棚承包合同书》，约定由杨城以包工包安装的方式承包临时雨棚搭建工程，被告锦盛公司并无雇请雇员或帮工，因此，被告锦盛公司与原某不存在任何劳动合同关系、雇佣关系及劳务关系，被告不是本案的适格主体。原某提供的《民事起诉状》中也确认，是被告杨城雇佣原某，原某并非被告锦盛公司的职员或帮工，也并非被告锦盛公司的佣工。同时被告杨城与被告锦盛公司签订《临时雨棚承包合同书》合法有效。在合同的第六条的乙方第3点中约定了“乙方必需按照现场实际面积进行施工，确保雨棚搭建质量及不得无故停工，确保施工安全，在施工过程中乙方相关施工人员发生安全工伤事故造成的经济损失（含医疗费、误工费、护理费、工伤赔偿费用等）由乙方承担，与甲方无任何关系”，该约定明确了是由被告杨城负责安全生产，发生事故应由杨城承担责任。根据最高人民法院《关于审理人身损失赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案的雇主是被告杨城而非被告，所以适格被告应是杨城。被告锦盛公司不是本案的适格被告。第二、被告锦盛公司不认识原某，其身份无法核实，被告锦盛公司从未直接聘请原某，本案中的秦万坤与案发场地的秦万坤是否是同一人，被告锦盛公司无法核实。并且被告杨城缺席，在没有能证明原某就是受伤了的秦万坤的情况下，被告锦盛公司对原某的诉讼主体资格持异议。第三、被告锦盛公司对原某不需要承担赔偿责任。被告杨城承接被告锦盛公司临时雨棚的搭建，按照被告锦盛公司的要求完成工作并交付工作成果，杨城自行携带工具，自行安排制造，被告锦盛公司给付报酬，双方之间是承揽合同关系，被告是定作人，不是建设单位，被告锦盛公司不应承担赔偿责任。事件的发生是被告杨城及秦万坤二人共同过错造成，与被告无关。被告杨城是负责安全生产的责任主体，因其使用不符合安全质量标准的残旧脚手架，致使秦万坤在作业过程中脚手架断裂而跌落受伤。秦万坤作为完全民事行为能力人及长期从事搭建工作，在作业时应当注意自身安全，但其在施工前忽视对脚手架等搭建设备进行安全检查，在没有佩戴安全防护设施的情况下进行施工，导致脚手架断裂不慎跌落受伤，对此原某在工作中对自己的安全有所疏忽，没有尽到安全注意义务，对该事件的发生存在一定的过错。第四、原某提供的司法鉴定意见书依法不应采信。该鉴定是秦万坤单方委托，该鉴定机构不在广东省高级人民法院司法委托入选专业机构名册上，也不在全国人民法院对外委托专业机构名册上，甚至连湖南省人民法院对外委托专业机构名册上也没有。在鉴定机构的选择上，有合法资质的鉴定机构作出的鉴定结果才合法有效。合法鉴定机构超出登记的业务范围作出的鉴定机构结论无效。因此被告锦盛公司认为应选择双方认可的有资质的鉴定机构进行重新鉴定，其鉴定结论才合法。鉴定适用标准错误，自《人体损伤致残程度分级》施行后，不应当以《职工工伤与职业病致残等级》作为适用标准。其次依据《职工工伤与职业病致残等级》评判，鉴定结论是劳动能力伤残等级，赔偿标准为工伤标准，在程序上应当先进行劳动人事仲裁，再进入诉讼程序。“陈旧性胫骨骨折”的诊断说明原某右足曾有骨折的情况发生，旧伤加上新伤的情况可能会对伤残等级的评定有影响，鉴定机构在没有充分排除旧伤影响的情况下，将原某双足均定为九级伤残，致使普级评定为八级伤残的结论明显不妥。因此，永州市泷泊司法鉴定所的【2018】临鉴字第（114）号司法鉴定意见书结论不符合客观实际情况，对该份鉴定依法不应采信，应重新鉴定，该鉴定费用应由原某秦万坤自行承担。第五、即便被告锦盛公司承担责任，原某各项诉求也不合理。首先，据了解被告杨城已经足额支付医疗费，原某主张医疗费缺乏事实依据；误工费计算有误，原某未提供证据证明其工资收入，误工费基数无法确认。其次，误工时间不明确，原某出院时间为2017年10月17日，医嘱建议全休3个月，于2018年10月11日申请鉴定，相隔了一年时间，时间跨度大且原某提供的证据中并没有原某在这一年里是处于持续误工状态的证明，因此，务工时间不应计算至定残日前一天。根据医嘱时间，原某误工时间应按123天计算(2017年9月17日至2018年1月17日）。其误工期应按2016年广东省国有农、林、牧、渔业在岗职工平均工资35995/年计算，计算方式为：35995元/年÷365天×123天=12129.82元。故原某诉请的误工费超出部分，应依法驳回。原某要求护理费过高。应以医院证明为标准。佛山市三水区人民医院出具的证明均列明，原某入院时间为2017年9月17日，出院时间为2017年10月17日，住院期间留一人陪，因此原某需要护理的时间应按照30计算，护理费计算方式为：100元/天×30天=3000元。对原某超出部分的护理费，应依法驳回。因鉴定意见不符合证据标准，无法作为定案证据，原某伤残等级未能确定，故伤残赔偿金应按重新鉴定后的鉴定意见确定。原某主张的被抚养人生活费证据不充分，被告不认可被抚养人生活费。交通费没有证据支持，请求法院驳回。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，原某提供的证据中没有正式的票据作为证明，故请求法院驳回。若被告锦盛公司需要承担本案的赔偿责任，被告锦盛公司已经超额履行赔偿义务。在事故发生后，被告锦盛公司以最快的速度将伤者送上救护车，并赶往医院，同时被告锦盛公司积极协助被告杨城与原某亲属进行协调，并主动垫付了原某的医疗费及其他费用。从事故发生至今，被告锦盛公司已为原某垫付了64000元。被告已经尽了最大的努力，即便被告锦盛公司需要承担赔偿责任，也已经超额履行了赔偿义务。后续的赔偿责任应由被告杨城继续履行。综上，请求法院依法驳回原某超出法定部分的诉讼请求，维护被告的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对于双方均无异议的证据，本院依法予以采纳并记录在卷。对当事人有异议的粤明镜司法鉴中心[2019]临鉴字第364号《司法鉴定意见书》，本院分析如下：经本院依法委托，广东明镜司法鉴定中心对原某的伤情等作重新鉴定，于2019年8月13日作出粤明镜鉴中心［2019］临鉴字第265号《广东明镜司法鉴定中心司法鉴定意见书》，此后该鉴定中心决定撤销该鉴定意见书并重新作出粤明镜司法鉴中心[2019]临鉴字第364号《司法鉴定意见书》。被告锦盛公司对此后重新作出的粤明镜司法鉴中心[2019]临鉴字第364号《司法鉴定意见书》提出异议，认为应采纳粤明镜鉴中心［2019］临鉴字第265号《司法鉴定意见书》。虽然原鉴定意见书存在错误，但该鉴定中心已重新作出鉴定意见，后作出的鉴定意见并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，且经本院释明，被告锦盛公司未申请重新鉴定，故本院采纳粤明镜鉴中心［2019］临鉴字第364号《司法鉴定意见书》作为本案定案依据。被告杨城没有向本院提出答辩意见及提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月2日，被告锦盛公司与被告杨城签订了《临时雨棚承包合同书》，约定由被告杨城承包被告锦盛公司位于其公司园区内4号厂房、5号厂房通道的临时雨棚搭建，承包方式为“包工包安装”（含施工设备、施工人员）。其后被告杨城雇请了原某秦万坤、唐付成等人到被告锦盛公司搭建雨棚。2017年9月17日下午，原某在进行搭建雨棚时，脚手架突然断裂，导致原某、唐付成坠地受伤。当日，原某被送往高新区人民医院治疗，后被转院至佛山市三水区人民医院继续治疗，至2017年10月17日（共住院30天），经诊断为：1.双跟骨骨折；2.右陈旧性胫骨骨折；3.医生建议：每周二上午到急诊楼1楼创伤骨科门诊复查，直到疾病痊愈；全休叁个月，住院期间留一陪人，加强营养，门诊随诊，每月复查X光一次；4.术后一年左右咨询专科医生后酌情拆内固定；5.出院带药。原某因住院支付的费用具体如下：2017年9月17日支付2103.5元及579元，2017年10月17日支付53982.4元，2017年10月26日支付239.6元。原某住院期间的租床费用为174元（2017年9月18日-2017年10月17日，共29天）。原某确认2017年10月17日支出的53982.4元医疗费是由被告锦盛公司支付。2017年9月28日，被告杨城向被告锦盛公司出具了承诺书，承诺“此次安全事故属本人杨城现场管理不到位，安全管理意思疏忽，未作现场安全防务措施所致。因此伤者（唐付成、秦万坤）的所有经济赔偿责任（包括但不限于：医疗费、误工费、护理费、工伤赔偿等相关费用）由杨城本人自行承担。肇庆市锦盛辉煌无纺布有限公司与此次安全事故无任关系，不承担任何经济赔偿和任何法律责任”等内容。事故发生后至2017年11月2日期间，被告杨城以医治受伤员工为由，向被告锦盛公司借款共计64000元。原某因涉案的事故受伤后，于2018年10月11日，自行向永州市泷泊司法鉴定所申请了鉴定，并支付了1530元鉴定费，该所出具的鉴定意见为：被鉴定人秦万坤外伤双侧跟骨骨折内固定术后构成八级伤残；建议被鉴定人秦万坤后续治疗费用评定为8000元；建议误工期240日、护理期90日、营养期90日（30元/日）。2019年4月1日，因被告对原某申请的鉴定提出异议，并向本院提出重新鉴定，本院决定重新鉴定，通过摇珠确定由广东明镜司法鉴定中心对原某伤残等级进行评定。同年8月13日，该鉴定中心作出粤明镜鉴中心［2019］临鉴字第265号《广东明镜司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见是：1.被鉴定人秦万坤左跟骨粉碎性骨折致左足足弓结构部分破坏，评定为十级伤残；2.被鉴定人秦万坤右跟骨粉碎性骨折致右足足弓结构部分破坏，评定为十级伤残；3.被鉴定人秦万坤2017年9月17日急诊费用（2103.50元及579元）、2017年10月26日的门诊费用（239.60元）属合理；2017年9月17日-2017年10月13日住院期间的医疗费53982.40元，其中508元不属合理范围；4.被鉴定人秦万坤的后期医疗费需人民币15000元；5.被鉴定人秦万坤的误工期评定为120日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。被告锦盛公司为此支付鉴定费5496元。原某因重新鉴定支付医疗费253.60元。2019年10月14日，广东明镜司法鉴定中心发函本院，内容为决定撤销该鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》（粤明镜司鉴中心［2019］临鉴字第265号）并重新作出《司法鉴定意见书》（粤明镜司法鉴中心[2019]临鉴字第364号）。粤明镜司法鉴中心[2019]临鉴字第364号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：1.被鉴定人秦万坤双跟骨粉碎性骨折致双足足弓结构部分破坏，评定为九级伤残。2.被鉴定人秦万坤2017年9月17日急诊费用（2103.5元及579元）、2017年10月26日的门诊费用（239.6元）属合理；2017年9月17日-2017年10月13日住院期间的医疗费53982.4元，其中508元不属合理范围。3.被鉴定人秦万坤的后期医疗费需人民币15000元。4.被鉴定人秦万坤的误工期评定为120日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。庭审中，原某同意将不属合理范围的508元予以扣除。另查明，原某秦万坤于1969年1月23日出生，是湖南省双牌县五里牌镇塘基上村人，并于2001年2月3日生育儿子胡登超，于2014年10月12日生育女儿秦燕芳，原某在庭审中确认主张儿子胡登超、女儿秦燕芳二人的被扶养人生活费。再查明，2018年全省农村居民人均可支配收入为15780元，2018年全省农村居民人均年生活消费支出为13200元，2018年国有同行业在岗职工(农、林、牧、渔业)年平均工资为40578元。再查明，本院于2018年4月2日立案受理唐付成与被告杨城、锦盛公司提供劳务者受害责任纠纷一案。经审理后，本院于2018年6月8日作出（2018）粤1284民初1017号民事判决书，认定被告杨城、锦盛公司分别对唐付成因本次事故造成的损失各承担50%的赔偿责任。该判决已发生法律效力。本院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。被告锦盛公司与被告杨城签订《临时雨棚承包合同书》，被告杨城承接被告锦盛公司临时雨棚搭建，并按工作成果向锦盛公司结算报酬，双方系承揽关系。被告杨城承接工程后，雇请原某秦万坤从事劳务活动，并约定支付报酬，被告杨城与原某秦万坤之间属劳务关系。2017年9月17日下午，原某在搭建雨棚时，脚手架突然断裂坠地受伤。经核算，本次事故造成原某的损失为：1.医疗费71650.10元（此数额未扣减被告锦盛公司垫付的医疗费53982.40元）。原某已产生的医疗费根据原某提供的医疗费单据及鉴定意见核定，具体包括：2017年9月17日产生的2103.5元及579元，2017年10月17日产生的53474.40元（扣减508元不合理费用），2017年10月26日产生的239.6元，以及因重新鉴定产生的医疗费253.60元。原某主张后续治疗费15000元，虽未实际发生，但有鉴定结论予以支持，为减少当事人的诉累，本院予以支持。原某主张住院期间产生租床费用174元（2017年9月18日-2017年10月17日，共29天），虽然被告对该笔费用不予确认，但原某能提供相应的票据，该费用属于合理费用，本院予以支持。上述医疗费（含租床费）合共71824.10元。其中，原某确认被告锦盛公司已垫付医疗费53982.4元，为减少诉累，该垫付的费用本院在划分责任后依法予以扣减。2.误工费13340.71元。原某其主张按每年40578元计算，本院参照《广东省高级人民法院关于的补充通知》“……对无固定收入的受害人，误工损失统一按照‘广东省国有农、林、牧、渔在岗职工年平均工资’或者‘广东省城镇私营单位就业人员年平均工资’计算……”的意见，予以支持。对于误工期，原某认为鉴定意见的误工期评定与原某的伤情不符，对广东明镜司法鉴定中心的鉴定意见误工期部分有异议，但该鉴定意见并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，且经本院释明，原某亦没有提出再次重新鉴定的要求，本院对该误工期予以采纳，即原某的误工费为40578元/年÷365天×120天=13340.71元。3.护理费经双方共同确认按照100元每天标准计算，对于护理期限本院根据鉴定意见提出的护理期评定认为护理费为：100元/天×90天=9000元。4.伤残赔偿金63120元。因原某自行委托鉴定机构对伤情作出鉴定时，已符合鉴定条件，仅仅是伤残等级的核定存在瑕疵，故本院仍以2018年10月22日作为定残日核定相关损失。原某为农村户口，按农村居民人均可支配收入15780元/年计算，残疾赔偿金为15780元/年×20年×20%=63120元。5.被扶养人生活费18819.35元。被扶养人生活费的计算标准按农村标准计算，儿子胡登超（2001年2月3日出生）的被扶养人生活费：按13200元/年计算为13200元/年×3个月12天×20%÷2人=373.40元，儿子秦燕芳（2014年10月12日出生）的被抚养人生活费：按13200元/年计算为13200元/年×13年11个月21天×20%÷2人=18445.95元，上述两项合共18819.35元。6.交通费1500元。根据原某的住院情况及重新鉴定情况酌情认定为1500元。7.精神损害抚慰金10000元。根据本地区经济发展情况与生活消费水平，结合原某构成九级伤残的伤情，酌情认定为10000元。8.法医鉴定费不予支持。因原某自行委托的鉴定与本院重新委托所做的鉴定存在不一致，本院对原某提供的鉴定结论不予采纳，对应的鉴定费1530元，应由原某自行承担。上述损失合共187604.16元。对于上述赔偿项目原某计算赔偿标准和金额不当的，本院予以改正。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，本案被告杨城承揽被告锦盛公司的雨棚搭建，但其无相应资质，对提供劳务的原某秦万坤负有安全保障和风险防控义务，由于被告杨城未能提供足够的安全生产条件，对原某秦万坤搭建雨棚的行为未尽到相应的监管义务，对本案事故的发生存在过错，应对原某秦万坤的损害后果承担相应责任。被告杨城从事雨棚搭建业务未经工商登记，无从业资质，被告锦盛公司作为定作人，对此未尽到审查义务，在选任承揽人过程中存在明显过失，对原某秦万坤的损害后果应承担相应民事责任，根据本案的实际情况，本院认定被告杨城、被告锦盛公司分别对本次事故造成原某的损失各承担50%的赔偿责任。即两被告分别对本次事故造成原某的全部医疗费与原某主张本院核定的其他项目的总和各承担50%的赔偿责任，即由被告杨城赔偿原某187604.16元×50%=93802.08元，由被告锦盛公司赔偿原某元187604.16元×50%=93802.08元。由于被告锦盛公司向原某支付了医疗费53982.4元，其已经承担的部分赔偿责任，本院依法予以扣除，因此被告锦盛公司仍需向原某承担39819.68元。对于被告锦盛公司抗辩提出已向被告杨城合共借款64000元，称该款为垫付给原某的费用，因该款项不是直接赔偿给原某，且原某提供的证据不能证明为本案的赔偿款，应由被告锦盛公司自行向被告杨城主张，在本案中不作处理。至于被告锦盛公司因本案重新鉴定所支付的鉴定费，因原某并非该费用的负担主体，本院在本案中不作处理，被告锦盛公司可另行向被告杨城主张。被告杨城经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利，本院依法进行缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条的规定，判决如下：一、被告杨城应于本判决生效之日起十日内赔偿原告秦万坤各项经济损失93802.08元；二、被告肇庆锦盛辉煌无纺布有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告秦万坤各项经济损失39819.68元。三、驳回原告秦万坤的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4451元，由原告秦万坤负担1623元，由被告杨城负担1986元，由被告肇庆锦盛辉煌无纺布有限公司负担842元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长  彭静雯人民陪审员  柳 琼人民陪审员  罗云英二〇一九年十二月十六日书 记 员  徐梓文