鹤壁市淇滨区人民法院行 政 判 决 书（2019）豫0611行初31号原告:鹤壁盛典置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区南海路北侧、淇水大道东侧（帆旗大厦A座12楼）。法定代表人:华文祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宏亮，河南世纪唐人律师事务所律师。被告：鹤壁市城市综合执法局，住所地鹤壁市淇滨区九州路**。法定代表人：牛海民，该局局长。副职负责人：王军，该局副局长。委托诉讼代理人：马志军，河南大正永衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛凤兰，河南大正永衡律师事务所律师。被告：河南省住房和城乡建设厅，，住所地河南省郑州市郑东新区郑开大道**法定代表人：吴浩，该厅厅长。委托诉讼代理人：黄坤，男，1981年7月15日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。该厅工作人员。原告鹤壁盛典置业有限公司诉被告鹤壁市城市综合执法局、被告河南省住房和城乡建设厅城乡建设行政处罚一案，于2019年11月1日向本院提起行政诉讼。本院于2019年11月1日立案后，分别于2019年11月8日、2019年11月7日向被告鹤壁市城市综合执法局、被告河南省住房和城乡建设厅送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等。本院依法组成合议庭，于2019年12月18日公开开庭审理了本案。原告鹤壁盛典置业有限公司委托诉讼代理人李宏亮，被告鹤壁市城市综合执法局副职负责人王军，委托诉讼代理人马志军、薛凤兰，被告河南省住房和城乡建设厅委托诉讼代理人黄坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鹤壁盛典置业有限公司向本院提出诉讼请求：请求判令撤销城罚[2018]46号行政处罚决定书和豫建复决[2019]26号行政复议决定书。事实与理由：被告认定原告建设的鹤壁市淇滨区橡树玫瑰城小区14号楼违规私自加建，14号楼和21号楼违规对外经营，该事实认定严重错误。原告是房地产开发商，而并不实际使用房屋，鹤壁市淇滨区橡树玫瑰城小区14号楼和21号楼早在2013年就已经销售给了其他客户，故违规私自加建和对外经营的主体均不是原告，原告不存在违规使用房屋的违法行为。另外，被告作出的行政处罚决定程序违法，适用法律错误。望人民法院在查清事实的基础上，判如所请，公正审理，维护法治权威，杜绝选择性执法。被告鹤壁市城市综合执法局辩称：一、答辩人具有作出该具体行政行为的法定职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”的规定，结合中共中央、国务院(中发[2015]37号)关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见，中共河南省委、河南省人民政府(豫发[2016]36号）关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的实施意见，中共鹤壁市委、鹤壁市人民政府(鹤发[2017]15号）关于印发《深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作实施方案》的通知，中共鹤壁市委办公室、鹤壁市人民政府办公室（鹤办文[2019]40号）关于印发《鹤壁市城市管理局职能配置内设机构和人员编制规定》的通知等国家、省、市文件精神，住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权由市、县政府在城市管理与城市管理密切相关且需要集中行使行政处罚权的领域推行综合执法，即我机关具有作出该行政处罚的法定职权。二、答辩人作出该具体行政行为认定事实清楚。我机关于2018年11月7日，收到鹤壁市城乡规划管理局《关于橡树玫瑰城小区违法建设情况告知函》及《涉嫌违法案件情况移交表》，称鹤壁盛典置业有限公司存在在鹤壁市淇滨区漓江路北侧、天山路东侧建设的橡树玫瑰城小区未按照《建设工程规划许可证》内容进行建设的违法行为。2018年11月22日我局对该项目涉嫌违法情况进行立案调查，经调查取证，根据案件调查结果及鹤壁盛典置业有限公司提供的相关涉案材料，发现原告存在以下违法行为：14#、21#楼及小区南门岗改成商业用房、违规对外经营；14#楼违规私自加建。以上违法行为事实清楚，证据确凿充分。三、答辩人作出该行政处罚决定程序合法。根据调查查明的事实，2019年4月29日，我机关向原告作出鹤城罚告字[2018]46号《行政处罚事先告知书》，告知其具有陈述申辩的权利，并于当日送达。2019年5月8日，我机关作出鹤城罚听字[2018]46号《行政处罚听证告知书》向原告释明其具有听证的权利。原告申请听证，我机关依法举行了听证。根据调查的事实、原告的陈述申辩等事实情况及证据，2019年6月17日，我机关依法作出鹤城罚字[2018]46号《行政处罚决定书》并送达原告。综上，我机关作出的鹤城罚字[2018]46号《行政处罚决定书》程序合法。四、答辩人作出鹤城罚字[2018]46号《行政处罚决定书》适用法律依据正确。鹤壁盛典置业有限公司未按照规划许可私自把14#、21#楼及小区南门岗改成商业用房、违规对外经营；14#楼违规私自加建的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案。”的规定，我机关依法对鹤壁盛典置业有限公司作出鹤城罚字[2018]46号行政处罚决定书，符合法律规定。参照《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准》中关于违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条行政处罚裁量标准第一条第二款：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款。违法行为情形和处罚标准：一般违法行为的表现情形第五项：改变建设工程的性质及内部布局结构等，未对公共利益、利害关系人造成严重影响的；处罚标准：限期改正，处建设工程造价6%以上8%以下的罚款。根据上述法律规定和裁量标准，当事人违法情形属一般违法行为，我机关依法作出行政处罚共有二项：1、处工程造价(按建设工程造价审核报告计算)6.1%的罚款人民币壹拾壹万叁仟壹佰陆拾贰元捌角柒分（￥113162.87元）。2、责令立即按照《建设工程规划许可证》审批内容进行整改。综上所述，我机关作出的鹤城罚字[2018]46号行政处罚决定事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确、程序合法，原告的诉请无事实和法律依据，请求人民法院依法予以驳回原告的诉讼请求。被告鹤壁市城市综合执法局向本院提交了以下证据、依据：一、职权依据：1.中发[2015]37号文件一份；2.豫发[2016]36号文件一份；3.鹤发[2017]15号文件一份；4.鹤办文[2019]40号文件一份。综合证明鹤壁市城市综合执法局具有作出处罚决定的法定职权。二、程序性法律依据：《中华人民共和国行政处罚法》对一般程序的规定。程序性文件：1.鹤城罚先告字[2018]46号《行政处罚事先告知书》及送达回证各一份；2.鹤城罚听字[2018]46号《行政处罚听证告知书》及送达回证各一份；3.听证申请书一份；4.鹤城罚听通字[2019]第002号《行政处罚听证通知书》一份；5.《行政处罚听证笔录》一份；6.重大复杂案件集体讨论笔录一份；7.鹤城罚字[2018]46号《行政处罚决定书》一份；8.鹤城催告字[2018]第46号《鹤壁市城市综合执法局催告书》及留置送达照片三张；9.鹤城催告字[2018]第46号《鹤壁市城市综合执法局催告书》及留置送达照片四张。补充提交：立案审批表、案件登记表、行政处罚审批表、案件调查终结报告、段志威、兰为民的执法证。综合证明鹤壁市城市综合执法局作出鹤城罚字[2018]46号《行政处罚决定书》的行政行为程序合法。三、1.鹤壁市城乡规划管理局关于橡树玫瑰城小区违法建设情况告知书一份；2.涉嫌违法案件情况移交表一份；3.规划立面图六张；4.现场检查（勘验）笔录一份；5.现场勘验照片；6.询问笔录一份；7、建设工程造价审核报告两份，证明罚款金额依据。以上证据综合证明鹤壁盛典置业有限公司建设橡树玫瑰城小区14#、21#楼及小区南门岗改成商业用房，违规对外经营、14#楼违规私自加建的事实。四、法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定。被告河南省住房和城乡建设厅辩称：一、答辩人所作《复议决定》认定事实清楚、适用法律依据正确。答辩人经审查查明：鹤壁市城市综合执法局2019年6月17日作出《行政处罚决定》（鹤城罚字[2018]第46号，以下简称《处罚决定》），认定被答辩人在鹤壁市淇滨区漓江路北侧、天山路东侧建设的橡树玫瑰城小区存在以下违法行为：1、14#、21#及小区南门岗改成商业用房、违规对外经营。2、14#楼违规私自加建。上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条的规定，已构成违法，作出工程造价6.1%的罚款即人民币113162.87元的处罚决定，同时责令立即按照《建设工程规划许可证》审批内容进行整改。答辩人认定上述事实的证据有鹤壁市城市规划管理局《关于橡树玫瑰城小区违法建设情况告知函》及《涉嫌违法案件情况移交表》、询问笔录、现场(勘验)笔录、现场拍摄取证照片、建字第鹤规建[2011]20号《建设工程规划许可证》及其附图附件、建字第鹤规建[2012]55号《建设工程规划许可证》及其附图附件、该公司营业执照、该公司法人身份证复印件、该公司法人委托书、委托人身份证复印件和建设工程造价审核报告等。故鹤壁市城市综合执法局所作《处罚决定》和答辩人所作《复议决定》事实清楚，证据确凿充分。因被答辩人建设的橡树玫瑰城小区存在14#、21#及小区南门岗改成商业用房、违规对外经营和14#楼违规私自加建两项违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定的违法行为，《处罚决定》根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四和《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准》关于违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条行政处罚裁量标准的第一条第二款之规定认定被答辩人存在一般违法行为，责令立即整改并作出相应的处罚，适用法律正确且内容适当。故答辩人根据《行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定作出《复议决定》适用依据正确。二、答辩人所作《复议决定》符合法定程序。2019年7月16日答辩人收到被答辩人的行政复议申请后，经审查后受理了被答辩人的行政复议申请。同年7月17日答辩人向鹤壁市城市综合执法局作出《行政复议答复通知书》（豫建复答[2019]12号）并于7月21日送达。同年7月29日，鹤壁市城市综合执法局向答辩人提供了《行政复议答复书》及相关证据材料。同年9月6日答辩人根据本案情况作出《延期审理通知书》（豫建复延（2019）2号）并送达鹤壁市城市综合执法局和被答辩人。10月12日答辩人作出《复议决定》，依法向被答辩人送达并告知其救济的途径与期限。故答辩人所作《复议决定》符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定、第二十三条第一款、第三十一条等程序规定，符合法定程序。综上，答辩人所作《复议决定》认定事实清楚，适用法律依据正确，符合法定程序，被答辩人起诉缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。被告河南省住房和城乡建设厅向本院提交了以下证据、依据：1、行政复议申请书及法人身份证明、委托书、公函，证明被告于2019年7月16日收到原告提交的行政复议申请，证明被诉行政复议决定程序合法。2、行政复议答复通知书(豫建复答[2019]12号）及送达回证，证明被告于2019年7月17日向行政复议被申请人邮寄答复通知书，证明被诉行政复议决定程序合法。3、行政复议答复书及证据目录，证明行政复议被申请人在法定期限内提交了答复及相关证据材料，证明被诉行政复议决定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。4、送达回证，证明被告向原告提供了行政复议被申请人提交的行政复议答复书及证据材料。证明行政复议决定程序合法。5、延期审理通知书（豫建复延[2019]2号)及送达回证，证明被告决定延期审理并向行政复议各方送达。证明行政复议决定程序合法。6、行政复议决定书（豫建复决[2019]26号）及送达回证，证明被告于2019年10月12日作出复议决定并送达。证明被诉行政复议决定程序合法，认定事实清楚、适用法律正确。经庭审质证，原告鹤壁盛典置业有限公司对被告鹤壁市城市综合执法局所举证据，对职权依据意见为：行政处罚法第16条明确规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，在被告提交的文件中，中国中央国务院、河南省人民政府均没有决定鹤壁市城市综合执法局具有行政处罚权，所以，从中央到省级政府层面的法律法规、规范性文件并未将行政处罚权授予被告城市综合执法局，另外，能不能行使行政处罚权关键要看该单位是不是依法确认的执法单位，有没有资格，本案中，社会统一信用代码证书是机关法人确认的唯一依据，如果没有这样的证书，那么该单位就是黑户，就不是政府确认的机关法人。被告缺少的恰恰是没有这样的证书，同样，被告并没有行政执法资格证，被告在庭前提交的证据中，也没有提交类似证据，如果该单位具有行政处罚权，那么该单位工作人员应当有行政执法资格证，在被告在庭前提交的证据中行政执法资格证登记单位并不是被告，涉案执法人员执法证书上登记单位是鹤壁市城市管理执法支队，它与鹤壁市城市综合执法局不是同一机构，前者也不是后者的二级机构，一个没有信用证书、没有行政执法资格、没有行政编制、没有经过公告的单位，不能作为行政处罚主体的。被告提交的文件中，与城市综合执法局有关的仅有鹤办文[2019]40号文件，在该文件中，明确规定，鹤壁市城市管理局的职责，没有规定城市综合执法局的主要职责，两个单位从文件上显示是一套人马、两块牌子，但是行政处罚行为均具有法定性，法律或规范性文件没有授予一个单位职责，那么该单位就不能行使该职责，没有任何文件显示鹤壁市城市综合执法局具有行政处罚权，所以，应当视为城市综合执法局不具备对涉案行为作出行政处罚的职权。原告鹤壁盛典置业有限公司对被告鹤壁市城市综合执法局所举证据，对程序性依据意见为：除了对第5份证据真实性、合法性有异议外，对其他证据真实性无异议，行政笔录不具备真实性、合法性。2019年5月30日，代理人参加了听证会，在听证结束后，由于记录人员记录失误原因，当时未形成听证笔录，告知随后补签笔录，但是从5月30日进行听证到作出行政处罚决定，没有通知我补签笔录，听证时我已提交代理文书及联系方式，如果通知到我，不可能不去补签笔录，如果被告能够提供跟我联系的一个电话，那么我就认可该事实，但是，我自始至终没有接到过补签笔录的联系电话，相反，被告却在该笔录下载明，经多次通知联系，代理人均以没有时间为由拒签，我不接受，恳请法庭核查，如果我有这样的行为，是要受到纪律惩戒的，该证据不符合当时真实情况，没有任何人通知我签字，该笔录不具备合法性、真实性。被告提供的证据不能证明被告的程序合法，作为建设领域行政处罚，除了行政处罚法还有建设行政处罚程序暂行规定，被告作出的行政行为除了符合行政处罚法基本规定外，还要符合建设行政处罚程序暂行规定的内容，但被告并未出示这样的法律依据，在建设行政处罚程序暂行规定中，第7条规定，立案应当填写立案审批表，第8条规定，立案后，执法人员应当及时进行调查，第13条规定，案件调查终结，执法人员应当出具书面案件调查终结报告，14条规定，调查终结报告由执法人员提交，法制机构进行书面审核，本案中，立案审批表、案件调查终结报告、书面审核表，被告均未提交，没有提交就视为没有这样的证据，视为行政程序严重违法。另外，被告的立案是违法的，城市综合执法局答辩状显示，该单位于2018年11月7日收到告知函，11月22日立案调查，而被告提交的鹤办文[2019]40号文件在2019年3月24日施行，也就是在这之前，鹤壁市根本不存在鹤壁市城市综合执法局这一单位，如何立案，立案违法。被告没有提交立案审批表，鹤壁市城市综合执法局正式成立前，被告的立案违法。另外，调查程序违法。从询问笔录中可见，本案执法人员不是鹤壁市城市综合执法局的执法人员，段志威、兰为民是鹤壁市城市管理执法支队的执法人员，鹤壁市城市综合执法局指派其他单位执法人员进行调查取证，程序违法。据此，我方认为，被告立案违法、调查程序违法、调查人员违法，所以调查所取得证据不具备合法性，程序严重违法。原告鹤壁盛典置业有限公司对被告鹤壁市城市综合执法局所举证据，对事实依据意见为：被告认定原告违法事实不成立，原告是房地产建设开发商，建设目的是销售，房屋建好后，14、21号楼，原告在2013年就已销售给刘洪杰，房屋使用加建也均不是原告行为，被告提交的证据没有证实违规加建是原告的行为，也没有证据能证明21号楼对外经营是原告经营，在2018年，城市管理部门曾经对楼梯违规加建进行过行政执法，刘洪杰及其父母躺在楼梯前，故执行未果，与原告无关。被告不能将其他人的违法行为强加在原告身上。原告对现场勘验照片均无异议，但是照片上载明使用单位是个人行为，被告也知道是个人造成的，却处罚原告，明显无法律依据。14、21号楼销售给刘洪杰后，刘洪杰进行的商业行为、对外经营行为，均不是原告，所以，被告处罚没有事实依据。原告鹤壁盛典置业有限公司对被告鹤壁市城市综合执法局所举证据，对法律依据意见为：因为认定事实错误，所以适用法律必然错误。被告混淆了两个概念，房屋所有权人和名义所有权人，14、21号楼在名义上确实属于原告，但在事实上，早已出售，被告以房屋名义所有权人是原告为由，进而推断实施违法行为的也是原告，这种推断是违法的，也是违背客观事实的，行政违法行为后果必须由行为人承担，不能让名义所有权人承担，被告在实施行政处罚前，根本没有查清违法行为人这一事实，所以让原告承担违法行为后果，原告不能接受。违规搭建，该拆就拆，原告没有异议。原告鹤壁盛典置业有限公司对被告省住建厅提交的证据无异议。本院对上述证据认证如下：被告鹤壁市城市综合执法局提交的事实依据不足，不能证明14、21号楼违法加建主体是原告，此外，小区南门岗范围界定不清，对二被告提交的其他证据、依据合法有效，与本案有关联性，本院予以采信。经审理查明：被告鹤壁市城市综合执法局于2018年11月7日，收到鹤壁市城乡规划管理局《关于橡树玫瑰城小区违法建设情况告知函》及《涉嫌违法案件情况移交表》，称鹤壁盛典置业有限公司存在在鹤壁市淇滨区漓江路北侧、天山路东侧建设的橡树玫瑰城小区未按照《建设工程规划许可证》内容进行建设的违法行为。2018年11月22日，被告鹤壁市城市综合执法局对该项目涉嫌违法情况进行立案调查，经调查取证，于2019年6月17日作出鹤城罚字[2018]第46号《行政处罚决定书》，认定被答辩人在鹤壁市淇滨区漓江路北侧、天山路东侧建设的橡树玫瑰城小区存在以下违法行为：1、14#、21#楼及小区南门岗改成商业用房、违规对外经营。2、14#楼违规私自加建。作出行政处罚：1、处工程造价(按建设工程造价审核报告计算)6.1%的罚款人民币壹拾壹万叁仟壹佰陆拾贰元捌角柒分（￥113162.87元）。2、责令立即按照《建设工程规划许可证》审批内容进行整改。原告不服，于2019年7月16日向被告河南省住房和城乡建设厅提起行政复议，被告于2019年10月12日作出豫建复决[2019]26号行政复议决定书，维持鹤城罚字[2018]第46号行政处罚决定书。原告仍不服，向法院提起诉讼。本院认为：根据相关法律规定，被告鹤壁市城市综合执法局具有作出涉案行政处罚决定的法定职权。被告鹤壁市城市综合执法局依法履行了告知、听证、负责人集体讨论、催告等程序规范。但被告鹤壁市城市综合执法局提交的证据无法证实违规加建是原告的行为，也没有证据能准确界定小区南门岗的范围，故被告鹤壁市城市综合执法局作出的鹤城罚字[2018]第46号行政处罚决定书主要证据不足，认定事实不清，依法应予撤销。被告河南省住房和城乡建设厅作出的豫建复决[2019]第26号行政复议决定书依法应一并撤销。故原告要求撤销二被告作出的行政处罚决定书及复议决定书的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼》第七十条第（一）项规定，判决如下：一、撤销被告鹤壁市城市综合执法局于2019年6月17日作出的鹤城罚字[2018]46号行政处罚决定书；二、撤销被告河南省住房和城乡建设厅于2019年10月12日作出的豫建复决[2019]26号行政复议决定书。案件受理费50元，由被告鹤壁市城市综合执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。审 判 长  张保平审 判 员  霍璐婷人民陪审员  宁春杰二〇一九年十二月二十三日书 记 员  甄笑逸