山东省昌乐县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0725民初1994号 原告（反诉被告）临朐县永泰建筑安装有限公司，住所地：临朐县辛寨镇河北村（王梨花庄东500米处）。 法定代表人丰新颖，该公司董事长。 委托代理人王砚光，山东天澍律师事务所律师。 委托代理人刘梅花，女，1964年8月10日出生，汉族，住昌乐县。 被告（反诉原告）潍坊中远置业有限公司，住所地：潍坊市经济开发区友谊村。 法定代表人沈卫东，该公司总经理。 委托代理人孙希科，山东春水律师事务所律师。 原告临朐县永泰建筑安装有限公司（以下简称永泰建筑安装公司）与被告潍坊中远置业有限公司（以下简称中远置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告永泰建筑安装公司的委托代理人郑德强到庭参加诉讼，被告中远置业公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告永泰建筑安装公司诉称，2015年10月8日，他公司与被告签订昌乐铂金水岸项目37#、38#楼建筑工程施工协议书、安装工程施工合同一份。协议约定：他公司将其开发的昌乐铂金水岸项目37#、38#楼的二次结构工程、给排水后续工程发包给他公司施工。合同签订后，他公司按约履行并于2018年7月竣工。2019年2月2日，被告委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司对他公司施工的工程进行结算审核，证实他公司完成的工程价款为11815013.87元，另根据合同约定还有竣工奖金200000元，共计12015013.87元，他公司支付9696842.35元（其中以房抵款6515130.66元）扣除5%保修金590750.69元，被告至今尚欠他公司1727420.83元工程款未付，故请求法院依法判令：1、被告支付原告工程款1727420.83元及利息（以1727420.83元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2018年8月1日计算至全部工程款付清之日）；2、确认原告上述工程款及利息对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将扣除5%的保证金变更为扣除3%的保证金，并变更第一项诉讼请求工程欠款本金数额为1873347元，利息以该数额为基数计算。 被告中远置业公司辩称并反诉称，原告的三项诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。1、原告的起诉数额应当扣减200000元的工程竣工奖金，依据双方所签订的建设工程施工合同第34页第47条第12款的约定，原告应当在2015年11月20日前全部完成二次结构，达到主体验收条件时他公司才应当支付原告100000元奖金，原告在工程全部完工后在建工处办理完不拖欠民工工资的手续并在2016年7月30日前竣工验收完成，他公司才向原告支付100000元奖励，以上奖励的总金额为200000元，但是原告没有达到所要奖励的条件，其在诉状当中陈述，涉案工程是在2018年7月竣工，他公司认可。2、原告要求他公司支付工程款没有达到付款的条件，他公司不应当付款，依据双方签订的《建设工程施工合同》第31页第26条的约定，工程全部完成经甲方监理初验验收合格后，并在建工处办理完所有无拖欠民工工资手续后按已完成工作量进行割算，割算值为40%的比例，然而原告至今没有向他公司出具办理完无拖欠农民工工资的手续，并且该工程虽然竣工，但没有经过验收，原告主张的工程欠款没有达到付款条件。3、原告主张的第二项诉讼请求没有事实依据，依据最高院关于建设工程优先受偿权问题的批复之规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日，或者建设工程约定的竣工之日计算，而涉及到本案合同约定的竣工日为2016年7月30日，双方共同认可的实际竣工日为2018年7月份，在2018年7月后6个月内被告没有收到原告向被告发出的主张优先受偿权的任何材料，因优先权属于形成权，一经主张便存在，而该6个月在法律上应当为除斥期间，不受任何事宜的中断或延长，因此原告的第二项诉讼请求没有事实及法律依据。4、依据双方签订的合同，合同的竣工日为2016年7月30日，但原告的实际竣工日为2018年7月份，拖延工期长达701天，依据双方所签订的合同第35页第47条第15项的约定，承包方（原告）未在2016年7月30日前全部完成达到竣工验收，每逾期一天处罚工程造价的万分之二做为违约金支付给发包方（被告），以工程总造价11815013.87元为基数按照每日万分之二，已经延期期限701天计算，原告应当向被告承担违约金1656464.94元，为此被告特提起反诉，请求法院判令：1、原告向被告支付逾期竣工违约金1656464.94元；2、由原告承担本案的反诉、保全及担保费用。 原告对被告的反诉辩称，被告辩称他方竣工时间为2018年7月与事实不符，竣工时间是按照合同约定的日期2016年7月30日，被告诉称的竣工时间2018年7月系本案全部工程即37号、38号两座楼的整体竣工时间。根据双方签订的37号、38号楼安装工程施工合同，他们的施工范围仅系二次结构、装饰工程（不包括水电安装、消防、门窗、外墙保温及外墙涂料），对工程竣工时间及整座楼的竣工时间他们已分别提供了施工合同、安装合同及被告开发的37号、38号两座楼的铭牌照片予以证实。按照工程施工的前后顺序，他们施工的二次结构工程即砌砖、地面、内墙抹灰等，完成后上述工程后再进行水电安装、消防、门窗、电梯、外墙等施工。如果他们的竣工时间为2018年7月的话，那么，后面的水电安装、消防、门窗、电梯、外墙等没有施工，很明显与这两座楼铭牌上标记的竣工日期2018年7月相互矛盾。另外，根据双方签订的安装施工合同第五条载明，他们承揽的水暖安装工程开工日期为2016年8月25日，这也间接证明他们承揽的第一份合同的施工内容已于2016年8月25日前完工，因为按照施工顺序，如果第一个合同未完工的话，第二个合同是无法进行的，从上述分析可以看出，2018年7月是37号、38号两座楼的整体竣工时间，而非他们承揽的二次结构装饰工程竣工时间。2、被告未按合同约定及时支付工程款。按照施工合同的约定，二次结构工程于2015年11月20日完成主体，这时已完成的工程量大约为400万元左右，被告就应当支付已完成工程量割算值的90%，其中40%为现款，50%用所建楼房抵顶。而被告仅于2016年2月4日拨付工程款80万元，3月28日以房顶款690594.20元，合计149万元左右，其后的工程款在2016年9月28日支付了65000元，已严重拖期。他们按合同约定完成工程即使有延期的话，也是因被告不及时支付工程款造成的。3、本案被告诉称的违约责任约定仅局限于第一份施工合同，第二份安装合同并无此约定。综上所述，被告的反诉请求没有事实及法律根据，请求法院依法驳回被告的反诉请求。 经审理查明，2015年10月8日，原告（承包人）、被告（发包人）双方签订了《建设工程施工合同》一份，该合同约定：工程内容为昌乐县铂金水岸37#、38#楼，工程内容为二次结构、装饰灯图纸内容（不含水电安装、消防、门窗、外墙保温及外墙涂料），开工日期为2015年10月9日，竣工日期为2016年7月30日；关于工程款支付，本工程按完成工程量分两个阶段付款：1、二次结构在2015年11月20日前全部完成，主体经甲方、监理初验收合格后（注有签字盖章资料为准）进行已完成工程量割算，其中割算数值的40%比例为拨付工程款，割算数值的50%比例以本小区的所建楼房抵顶该比例的工程款；2、工程全部完成经甲方、监理初验验收合格后（注有甲方、监理初验验收签字盖章资料为准）并在建工处办理完所有民工无拖欠农民工工资手续后，按已完成工程量进行割算，其中，割算数值的40%比例为拨付工程款，割算数值的50%比例以小区的所建楼房抵顶该比例的工程款；工程备案后进行结算审计，承包方必须配合审计单位在两月内审计完毕，待工程结算审计完毕后出具审计定案单后，付至审计结算数值95%，余5%为保修金；承包方在2015年11月20日前，二次结构全部完成达到主体验收条件，发包方给予每栋楼50000元奖励，承包方在工程全部完成后在建工处办理完无拖欠农民工工资的手续，并在2016年7月30日前竣工验收完成，发包方给予每栋楼50000元奖励；承包方未在2016年7月30日前全部完成达到竣工验收，每逾期一天处罚工程造价的万分之二作为违约金支付给发包方，发包方未按合同拨付合同约定比例的工程款，按未拨付差额的万分之二作为违约金支付给承包方；关于工程质量保修金的支付，工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定工程质量保修金为施工合同价款的5%，保修金自验收之日起，满一年在无需要维修的情况下一月内无息付2%，满两年后（二个采暖期）在无需要维修的情况下一月内无息付2%，满五年后在无需要维修的情况下一月内无息付1%（付清）。 原告（乙方）、被告（甲方）双方另签订《昌乐铂金水岸项目37#、38#楼安装工程施工合同》一份，该合同约定，甲方开发的昌乐铂金水岸小区37#、38#楼水、暖安装工程，原由山东莱钢建设有限公司未完成的水、暖安装后续工程现由乙方承担施工，为明确双方责任，本着平等互利、协商一致的原则，使工程保质保量按期完成；山东莱钢建设有限公司已完成工作内容为：37#楼水安装工程的预留孔已全部预留，暖未施工；38#楼水安装工程的预留孔已全部预留，暖未施工，以上工程量由山东莱钢建设有限公司进行结算，后续乙方完成的工程量由乙方进行结算；工程开工日期为2016年8月25日，竣工日期为2016年11月20日，工程每拖延一天扣工程款500元；关于工程款的支付结算，双方商定乙方所完成的全部工程款以甲方本小区的所建楼房抵顶，工程按进度进行割算已完成工程量，按照已完成工程量割算数值的85%抵顶合同内商定的楼房，每当在割算已完成工程量的85%价款大于或等于整套楼房房款时，甲方方可为乙方办理该套楼房的抵顶房的手续。全部安装完成竣工验收合格后，经审计部门审计完毕出具结算定案单后割算楼房至结算工程款的95%，余5%为保修金，保修期限为两年，保修期满后，在无质量维修的范围情况下三个月内付清。 2015年10月3日、2016年10月13日，原、被告双方分别就已完成工程量签订了37#、38#楼的以房抵款协议，约定了抵款的楼房为：38-1-802号、38-1-702号、38-2-701号、37-2-1004号、37-2-1304号、38#楼西单元12层东户及西户、38#楼西单元13层东户及西户、38#楼西单元16层东户及西户、40#楼西单元东户，共计12套房屋，其中10套房屋已办理完购房手续，38-2-701号、38-2-1602号房屋已交付原告但并未办理相关购房手续，未办理购房手续的该2套房屋在顶房协议中约定价款为1238991.70元。原告在其诉讼请求总数额中将该为办理购房手续的款项予以扣除，认为其作为债权人要求被告按照协议履行以房抵款并无不当；被告认为双方合同约定将50%的工程款用房屋抵顶，上述10套房屋的价格已经超过了50%的工程款额，故未办理购房手续的2套房屋不应再以抵顶并从工程款中予以扣除。 另查明，被告潍坊中远置业有限公司委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司对37#、38#楼的二次结构及土建、安装工程进行审计。2019年3月8日，该公司出具了审核报告，认定涉案工程总造价为11815013.87元。被告通过现金支付工程款1665000元，以房抵款（已办理完购房手续的10套房屋）5992626.16元，甲方供材890598.93元，共计支付工程款8548225.09元。双方对上述工程总造价及已支付工程款数额均无异议。 37#、38#楼房整体竣工日期为2018年7月，尚未进行竣工验收，但已有住户入住。2016年6月3日，37#、38#楼的主体结构经建设单位、发包单位及监理单位等盖章确认验收合格。 上述事实，有当事人陈述、原告提交的《建设工程施工合同》、《昌乐铂金水岸项目37#、38#楼安装工程施工合同》、工程造价审计报告、楼房铭牌照片、主体结构分部工程验收、以房抵款协议，被告提交的双方签订的上述合同及工程款对账明细等证据在卷予以证实。 本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》、《昌乐铂金水岸项目37#、38#楼安装工程施工合同》等均系双方当事人的真实意思表示，且并不违反相关法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。关于原告主张的工程欠款，依据双方提交的证据，涉案工程总造价为11815013.87元，被告通过现金、以房抵款（已办理完购房手续的10套房屋）、甲方供材等共计支付原告工程款8548225.09元。关于原告主张的双方在2015年10月3日、2016年10月达成的以房抵债协议中约定的未办理购房手续的2套房屋，双方签订的上述协议在被告债务履行期满后已实际履行，且涉案房屋已交付原告，原告亦将房屋出卖给他人，故原告将双方约定的上述2套房屋价款1238991.70元从工程款中予以扣除并无不当，本院予以确认。故被告应支付原告剩余工程款为2027797.80元（11815013.87元-8548225.09元-1238991.70元）。关于工程质保金，原告依据双方签订的《建设工程施工合同》约定要求被告现付款节点应支付2%（共计5%），但双方在《昌乐铂金水岸项目37#、38#楼安装工程施工合同》中约定的保修期为两年，期满后无保修事项再予以返还，因该合同为双方签订的最后一份合同，与第一份合同不一致的，应以该合同为准，故质保金应按扣除5%进行计算，扣除该质保金后，被告现付款节点应支付原告的工程款项为1437047.15元（2027797.80元-11815013.87*5%）。关于原告主张的工程进度奖200000元，双方签订的第一份《建设工程施工合同》约定：“承包方在2015年11月20日前，二次结构全部完成达到主体验收条件，发包方给予每栋楼50000元奖励，承包方在工程全部完成后在建工处办理完无拖欠农民工工资的手续，并在2016年7月30日前竣工验收完成，发包方给予每栋楼50000元奖励”，因原告并未向本院提交上述合同约定的时间段已完成约定事项的相关证据，故对其主张的该200000元工程进度奖励本院不予支持。涉案楼房虽未进行验收，但已实际投入使用，被告应按照合同约定支付剩余工程款。 关于原告主张的工程欠款利息损失，依据双方合同约定，工程款在经审计部门审计完毕出具结算定案单后割算楼房至结算工程款的95%，因涉案工程出具审计报告的时间为2019年3月8日，故工程欠款利息应从此时开始计算，对原告主张的自2018年8月1日开始计算，本院不予支持。 关于原告主张的优先受偿权，依据双方合同约定的竣工时间及双方结算时间，至原告起诉时均已超过了6个月，因该6个月为除斥期间，故对原告的该项主张，本院不予支持。 关于被告反诉原告的逾期竣工违约金，被告认为双方签订的合同中约定的竣工日期为2016年7月30日，但原告实际竣工日期为2018年7月。根据原、被告双方提交的证据，原告虽在诉状中称涉案工程于2018年7月竣工，但根据原、被告提交的相关证据，该时间应为涉案楼房整体竣工的时间，被告以该整体竣工的时间作为认定原告施工的二次结构工程及水、电暖等工程的竣工时间无相关事实及法律依据，且被告并未提交其他证据予以佐证，无法认定原告存在逾期竣工的情形，故对其反诉要求原告支付逾期竣工701天的违约金1656464.94元，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告潍坊中远置业有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告临朐县永泰建筑安装有限公司工程款1437047.15元及利息（利息以1437047.15元为基数，自2019年3月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告临朐县永泰建筑安装有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告潍坊中远置业有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22800元，保全费5000元，共计27800元，由原告临朐县永泰建筑安装有限公司负担6416元，由被告潍坊中远置业有限公司负担21384元，反诉费9854元，保全费5000元，共计14854元，由被告被告潍坊中远置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  张丽伟 人民陪审员  刘淑杰 人民陪审员  杨元文 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  田 帅