广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终10880号上诉人（原审原告）：赖何东，男，1956年3月11日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区**************，公民身份号码440************。委托诉讼代理人：廖玲华，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖凯波，广东聚理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨斌，男，1975年10月26日出生，汉族，住四川省射洪县**********，公民身份号码510***********。被上诉人（原审被告）：黄西全，男，1966年10月18日出生，汉族，住重庆市************，公民身份号码510************。被上诉人（原审被告）：黄余，男，1974年6月20日出生，汉族，住重庆市合川市************，公民身份号码510************。三被上诉人的共同委托诉讼代理人：姚贤达，广东聚英华律师事务所律师。上诉人赖何东因与被上诉人杨斌、黄西全、黄余追偿权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初12064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。赖何东上诉请求：1.撤销一审判决，改判杨斌、黄西全、黄余向赖何东赔偿115万元及利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；2.本案一、二审诉讼费由杨斌、黄西全、黄余承担。事实和理由：一、一审法院无视佛山市南海区西樵镇朝山社区人民调解委员会（以下简称朝山调解委员会）作出的赔偿金额为115万元的朝山调案（2018）02号调解协议书（以下简称02号调解协议书），片面采信证人的一面之词，认定杨斌、黄西全、黄余只需向赖何东赔偿65000元，严重违背事实。杨斌、黄西全、黄余所雇佣的周仕明在施工过程中坠落死亡，其家属与佛山市南海区西樵怡典文仪家具有限公司（以下简称怡典公司）、杨斌、黄西全、黄余于2018年3月19日在朝山调解委员会调解下签订02号调解协议书及补充协议，约定赔偿115万元予死者家属，赖何东已支付完毕。赖何东（甲方）依据与杨斌、黄西全、黄余（乙方）签订的《承建朝山一区钢构及拆厂合同》第六条“乙方要做好施工安全措施，高空作业时带上安全带及安全帽、购买施工工人保险、施工期间所发生工伤、亡事故由乙方自行承担、包括经济责任……”的约定，向杨斌、黄西全、黄余追偿所垫付的115万元。杨斌、黄西全、黄余承诺赔偿115万元予死者家属，是经过朝山调解委员会调解所达成的结果，且已签订书面调解协议书。一审法院仅凭证人在调解过程中听到的一面之词就推翻经由调解委员会所作出的书面调解协议，严重违反事实。二、证人郭权正所作证言不合逻辑，与其在调解协议书上签名的行为前后矛盾，不应被采信。郭权正在一审出庭作证时表述双方“有达成口头协议约定杨斌、黄西全、黄余只赔偿65000元”，但其在一审出庭作证时又陈述“我手持的调解协议书是有效的”，而其手持的调解协议书就是02号调解协议书。由此可见，郭权正的证词前后矛盾。同时，郭权正陈述双方达成口头协议，约定杨斌、黄西全、黄余只需赔付65000元，而其作为调解员在02号调解协议书中对杨斌、黄西全、黄余需赔偿115万元的内容进行签名确认，其证言与行为明显不符逻辑、前后矛盾，不应被采信。综上所述，一审判决错误，且极大侵害了赖何东的合法权益，请二审法院依法予以改判，支持赖何东的诉讼请求。杨斌、黄西全、黄余辩称，第一，关于周仕明的赔偿款，杨斌、黄西全、黄余和赖何东已达成协议，由杨斌、黄西全、黄余共同承担65000元，且该赔偿协议已得到调解委员会工作人员证实。另，赖何东与杨斌、黄西全、黄余达成协议后，于2018年3月21日在杨斌、黄西全、黄余的工程款中扣除65000元，并出具了相应的收据。第二，赖何东的上诉理由不充分，调解协议是赖何东与杨斌、黄西全、黄余达成一致意见后，杨斌、黄西全、黄余应赖何东的要求签署的，且调解协议的签署并不影响双方对于赔偿款的约定。赖何东的上诉理由缺乏基本逻辑，请驳回赖何东的上诉请求。赖何东向一审法院起诉请求：1.杨斌、黄西全、黄余支付赖何东赔偿款115万元及利息（从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日）；2.本案诉讼费用由杨斌、黄西全、黄余承担。一审法院认定事实：赖何东与杨斌、黄西全、黄余签订《承建朝山一区钢构及拆厂合同》（落款时间为2017年元月23日），约定杨斌、黄西全、黄余承建位于龙高路朝山工业一区怡典公司内（A）厂房（原贺远合厂）及（B）厂房（原拼版厂厂房）、加建一层钢构工程及拆瓦顶复盖工程。2018年3月14日，杨斌、黄西全、黄余所雇佣的周仕明在工作中坠落死亡。经当地调解委员会调解，怡典公司及杨斌、黄西全、黄余作为甲方与周仕明家属作为乙方于2018年3月19日签订02号调解协议书，约定乙方放弃工伤认定申请，甲方赔偿乙方115万元，分两笔支付，赔偿款分配由乙方内部协调，相关的商业保险理赔款归怡典公司。同年3月23日，双方签订补充协议，约定周仕明死亡的相关保险理赔款由赖何东收取。协议签订后，赖何东分四笔向周仕明家属支付了115万元，赔偿款已支付完毕；赖何东收取了建筑施工人员团体意外伤害保险理赔款500811.79元。在当地人民调解委员会，杨斌、黄西全、黄余与赖何东达成口头协议，周仕明家属的赔偿款由杨斌、黄西全、黄余承担65000元。赖何东支付了115万元赔偿款后，怡典公司要求扣减杨斌、黄西全、黄余的工程款，双方产生纠纷。经当地调解委员会调解，双方于2018年5月8日签订调解协议书[朝山调案（2018）03号]（以下简称03号调解协议书），约定解除双方于2018年元月23日签订的《承建朝山一区钢构及拆厂合同》，工程结算价为109000元，杨斌、黄西全、黄余欠工人工资86285元，怡典公司支付工人工资后余款22715元全部予以扣减，双方互不追究。另，赖何东是怡典公司的股东及法定代表人。一审法院认为，杨斌、黄西全、黄余承建赖何东分包的工程时，所雇请的人员受伤死亡，双方均有责任，赖何东请求由杨斌、黄西全、黄余全额承担赔偿115万元，没有事实与法律依据，一审法院不予以支持。就上述赔偿款的分担，杨斌、黄西全、黄余与赖何东达成了口头协议，由杨斌、黄西全、黄余承担65000元。该协议没有违反法律或行政法规的强制性规定，是有效协议，双方应当履行。赖何东已经实际支付了赔偿款115万元，杨斌、黄西全、黄余应当向赖何东支付65000元。关于工程款的扣减，因属于另一法律关系，赖何东也不同意直接扣减，并且没有证据证明赖何东或怡典公司已经支付了杨斌、黄西全、黄余所欠的工人工资，实欠金额不确定，故本案不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杨斌、黄西全、黄余应于判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款65000元予赖何东，并从2019年5月27日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率计付利息；二、驳回赖何东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计7575元（赖何东已预交），由赖何东负担6862.5元，杨斌、黄西全、黄余负担712.5元并应于判决生效后七日内向一审法院交纳，逾期交纳的，一审法院依法强制执行，赖何东可在判决生效后向一审法院申请退还712.5元。二审期间，赖何东申请证人郭权正出庭作证，拟证明赖何东只是在签订02号调解协议书之前与杨斌、黄西全、黄余协商由杨斌、黄西全、黄余马上支付65000元，且未明确最终赔偿责任如何分配。杨斌、黄西全、黄余提交收据3份，拟证明赖何东与杨斌、黄西全、黄余达成口头协议后，赖何东已在工程款中对杨斌、黄西全、黄余应承担的65000元予以扣除。本院根据杨斌、黄西全、黄余的申请，向佛山市南海区西樵派出所大同社区民警中队调取了2018年3月16日、2018年3月19日怡典公司工作人员、杨斌、黄西全、黄余与周仕明家属在朝山调解委员会调解过程的视频光盘。本院组织各方当事人对上述证据进行了证据交换及质证。本院审查认为，关于杨斌、黄西全、黄余提供的收据，收据由杨斌、黄西全、黄余出具，未经赖何东或怡典公司确认，且赖何东对三份收据的真实性不予确认，本院对此不予采信。本院调取的视频光盘来源于佛山市南海区西樵派出所大同社区民警中队，系各方当事人在签订02号调解协议书时的录像，各方当事人对真实性未提出异议，本院对视频光盘的真实性予以确认。关于证人证言的认证意见，详见“本院认为”部分。除“在当地人民调解委员会，杨斌、黄西全、黄余与赖何东达成口头协议，周仕明家属的赔偿款由杨斌、黄西全、黄余承担65000元”的内容外，一审法院查明的其他事实正确，本院予以确认。另查，《承建朝山一区钢构及拆厂合同》约定，乙方（杨斌、黄西全、黄余）要做好施工安全措施，高空作业时带上安全带及安全帽，购买施工工人保险，施工期间发生伤亡事故由乙方自行承担，包括经济责任。各方当事人签订02号调解协议书过程中，佛山市南海区西樵派出所大同社区民警中队民警在现场录制的录像未反映怡典公司或赖何东与杨斌、黄西全、黄余口头约定杨斌、黄西全、黄余最终仅需要承担65000元赔偿责任。本院认为，本案为追偿权纠纷，本案二审围绕赖何东的上诉请求进行审查。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，周仕明在施工过程中坠落死亡，作为其雇主的杨斌、黄西全、黄余应承担相应的赔偿责任。而赖何东作为发包方，明知杨斌、黄西全、黄余不具备承建涉案工程的资质而将涉案工程发包给杨斌、黄西全、黄余，具有选任过失，亦应对周仕明之死承担相应的赔偿责任。本案二审争议焦点在于：赖何东与杨斌、黄西全、黄余之间就周仕明死亡的赔偿责任应如何分配。对此，本院分析如下：第一，杨斌、黄西全、黄余作为周仕明的雇主，负责指示、安排施工，对其雇请的人员负有直接的管理、监督职责；而赖何东作为发包方，虽然选任了不具备施工资质的杨斌、黄西全、黄余承建工程，具有一定的过错，但并未直接雇请周仕明等施工人员，更未直接指示周仕明等施工人员施工，故对于周仕明在施工过程中因安全保障措施不足而坠亡，杨斌、黄西全、黄余的过错显然大于赖何东的过错。赖何东与杨斌、黄西全、黄余签订的《承建朝山一区钢构及拆厂合同》明确约定发生伤亡事故由杨斌、黄西全、黄余自行承担相应的责任，虽然该合同因承包人未取得建筑施工资质，应属无效，但可侧面反映合同双方当事人对施工人员的管理、支配程度，因此，本案应结合赖何东以及杨斌、黄西全、黄余双方的过错程度，确认双方对周仕明之死的赔偿责任比例。第二，杨斌、黄西全、黄余辩称，事故发生后其与赖何东口头达成协议，确定其仅需承担65000元的赔偿责任，而其应负担的65000元已在怡典公司应付工程款中抵扣完毕，其上述主张理据不足，理由如下：1.如上所述，对于周仕明坠亡一事，作为发包方的赖何东的过错显然小于作为雇主的杨斌、黄西全、黄余，且《承建朝山一区钢构及拆厂合同》明确约定发生伤亡事故则相应的责任由杨斌、黄西全、黄余承担，而怡典公司、杨斌、黄西全、黄余与周仕明家属确认赔偿款共计115万元，在此情况下，赖何东与杨斌、黄西全、黄余约定杨斌、黄西全、黄余仅需要承担其中的65000元，显然不符合常理。2.一审庭审中，在证人郭权正出庭作证前，杨斌、黄西全、黄余从未提及双方已达成杨斌、黄西全、黄余仅需承担65000元赔偿款的口头协议，反而在答辩意见中提出，内部追偿权应根据过错比例分配，怡典公司具有重要过错，应承担70%以上的主要责任，即使要杨斌、黄西全、黄余承担责任，也要先扣除商业保险的赔付份额后，再按照双方的过错比例计算具体的赔偿金额。若杨斌、黄西全、黄余与赖何东在签订02号调解协议书时已口头约定杨斌、黄西全、黄余仅需要承担65000元赔偿款，且已在怡典公司应付工程款中抵扣完毕，其在一审诉讼中仍作上述抗辩，在证人出庭作证前完全未提及双方之间的口头协议，显然不符合常理。3.03号调解协议书确认，经双方核算，截至2018年3月15日止，杨斌、黄西全、黄余共完成的工程量价款为109000元。二审庭审中，双方均确认109000元系杨斌、黄西全、黄余已完成工程量的工程款。而03号调解协议书明确约定，杨斌、黄西全、黄余拖欠的工人工资86285元由怡典公司从应付工程款中直接支付给工人，怡典公司代杨斌、黄西全、黄余支付所欠工人工资后，剩余工程款22715元由怡典公司全部予以扣减。由此可见，怡典公司应付杨斌、黄西全、黄余的工程款，双方已约定通过怡典公司代付工人工资的方式抵扣，故杨斌、黄西全、黄余关于已在怡典公司的应付工程款中抵扣其应承担的65000元赔偿款的主张，显然与03号调解协议书关于工程款总额、抵扣方式的约定不符。4.杨斌、黄西全、黄余关于双方口头协商其仅承担65000元赔偿款的主张，仅能提供证人郭权正的证言予以佐证。虽然郭权正在一审庭审中出庭接受质询时称赖何东与杨斌、黄西全、黄余达成口头协议约定杨斌、黄西全、黄余仅赔偿65000元，怡典公司不再追究，但郭权正在二审出庭接受质询时补充说明称，周仕明死亡事件发生在十九大期间，且当时家属采取了过激行动，调解委员会希望尽快协商解决此事，要求怡典公司先支付赔偿款，而杨斌、黄西全、黄余一直说自己没有钱，想逃避责任，调解委员会希望其承担一部分赔偿款，后杨斌、黄西全、黄余中一人承诺支付25000元、两人承诺支付2万元，一共65000元，按照其根据平时调解中马上支付款项后不再追究其他责任的习惯而作出的理解，杨斌、黄西全、黄余如果当时马上支付了65000元，就不需要再承担赔偿责任了，但双方没有明确对此进行约定，且杨斌、黄西全、黄余与赖何东之间的承包协议明确约定发生伤亡事故的责任由杨斌、黄西全、黄余承担，应按承包协议的约定履行。由此可见，即使是根据证人证言，亦不足以证明赖何东与杨斌、黄西全、黄余明确约定杨斌、黄西全、黄余仅需要承担115万元中的65000元，此后不再追究任何责任。而证人关于出于安抚死者家属情绪而要求怡典公司先进行赔付，并要求杨斌、黄西全、黄余先支付65000元的内容，可与赖何东关于只是在调解协商过程中提出先由杨斌、黄西全、黄余三人支付65000元解决赔偿事宜，未确定最终的责任分配的说法相印证。综合上述几点，杨斌、黄西全、黄余辩称事故发生后与赖何东口头达成协议，确定其仅需承担65000元的赔偿责任，显然不符合常理，亦缺乏证据支持，本院对此不予采纳。由于赖何东已按02号调解协议书内容向周仕明家属赔偿115万元，且已收取建筑施工人员团体意外伤害保险理赔款500811.79元，进行抵扣后，赖何东实际支付的赔偿款金额为649188.21元。结合各自的过错程度，本院认定赖何东应承担其中的40%，即259675.28元（649188.21元×40%），杨斌、黄西全、黄余应承担其中的60%，即389512.93元（649188.21元×60%）。由于赖何东已垫付杨斌、黄西全、黄余应承担的赔偿款，有权向杨斌、黄西全、黄余追偿，其主张自起诉之日起计付利息，本院予以支持，即杨斌、黄西全、黄余应向赖何东支付389512.93元及利息（以389512.93元为基数，从2019年5月27日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。综上所述，赖何东的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院关于杨斌、黄西全、黄余应承担的责任认定不当，本院予以纠正。本案二审根据新证据改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初12064号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初12064号民事判决第一项为：杨斌、黄西全、黄余应于本判决发生法律效力之日起十日内向赖何东支付389512.93元及利息（以389512.93元为基数，从2019年5月27日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回赖何东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7575元，由赖何东负担5009.3元，由杨斌、黄西全、黄余负担2565.7元。二审案件受理费14565元，由赖何东负担9632元，由杨斌、黄西全、黄余负担4933元。本判决为终审判决。审 判 长 何美健审 判 员 陈 文审 判 员 唐铭焕二〇一九年十二月九日法官助理 卢文慧书 记 员 周晓慧