河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01知民初807号原告：上海鼎丰酿造食品有限公司。法定代表人：屠永华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李雍，上海致觅法邦知识产权代理事务所商标代理人。委托诉讼代理人：李成伟，河北竞择律师事务所律师。被告：郑州市嵩山食品有限公司。法定代表人：白要礼，系该公司总经理。原告上海鼎丰酿造食品有限公司（以下简称鼎丰公司）与被告郑州市嵩山食品有限公司（以下简称嵩山公司）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，本院于2019年6月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鼎丰公司的委托诉讼代理人李雍，被告嵩山公司的法定代表人白要礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鼎丰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告嵩山公司立即停止生产销售的“嵩山”白醋商品上使用与原告“鼎丰”白醋商品装潢近似的标识行为；2.判令被告嵩山公司赔偿原告经济损失及因其侵权行为而造成原告为查明其侵权事实进行调查、搜集侵权证据和制止、消除其侵权行为而支出的合理开支合计赔偿人民币15万元；3.判令被告就其不正当竞争行为在《中国知识产权报》、《大河报》正版上（非中缝）刊登声明，消除侵权影响。事实和理由：原告“鼎丰”字号创始于1864年，其生产的鼎丰白醋、料酒等产品在国内市场上获得了巨大的知名度和极高的市场声誉，并先后荣获：“中华老字号、中华老字号传承创新优秀、中国商业名牌、中国调味品50强、上海市非物质文化遗产、上海市著名商标、上海名牌产品、上海市名优产品”等优良记录。“鼎丰”白醋、料酒商品作为知名商品，已被郑州市中级人民法院、天津市第二中级人民法院、上海市第一中级人民法院等法院民事判决多次认定而受到持续的保护。原告主张权利2009年独创、并一直使用资金的涉案标贴（装潢）整体结构及主要部分相似、在视觉上基本无差别的另一标贴（装潢），被授予外观设计专利权（专利号ＺＬ20163042××××1，外观设计名称：标贴（白醋）），涉案标贴（装潢）依附的白醋或料酒商品上使用的“鼎丰”标识，先后受到河南省高级人民法院、黑龙江省高级人民法院等及全国各地公安、工商、之间等亦予以司法、行政近百次保护。原告提供的公证书等证据证明被告为生产、经营目的，未经原告许可，擅自在其生产、销售的“嵩山”白醋产品上将原告具有区别商品来源的特有装潢元素全部包含和再现，特别是在“鼎丰”标志已经在白醋相关市场上具有极高的知名度、市场声誉以及在目前企业多元化经营和授权许可经营方式带来品牌控制人与实际经营者分立已成普遍商业管理的商业环境下，相关公众极容易将两被告生产、经营的“嵩山”白醋商品误认为与“鼎丰”白醋商品是系列产品，或者误认为两被告与原告之间具有许可使用或委托加工等特定联系。被告作为专业从事调味品业务15余年的生产经营者，应当遵守诚实信用原则和商业道德，其在后使用白醋商品装潢可选择的素材元素范围很广，却采用了跟原告知名商品特有装潢完全相同的表现形式，其将原告独创的装潢中的装饰图案、构图方法、表现方式以及图案、汉字之间的组合等设计元素包含和再现，被诉装潢仅在原告知名商品特有装潢上将原告注册商标标志替换其注册商标标志，故被告行为构成不正当竞争行为，应当承担民事侵权责任。综上，原告为了自身合法权益，向法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。原告民事起诉状附有“嵩山”白醋产品照片及原告“鼎丰”白醋产品照片共二张。被告嵩山公司答辩称：1、知名商品必须是在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知晓的商品。原告商品的销售时间不长，销售区域有限，销售额较小，销售层次较低，产品没有进行任何持续时间的宣传，影响地域范围不广，不能证明在市场上有一定知名度。故涉案商品名称及包装装潢不是不正当竞争法律意义上的特有名称、包装装潢。2、冠以“白醋”名称的瓶贴是市场上同类商品的惯用设计，白醋为该类商品的原料或通用名称不属于装潢特征；3、被告的设计完全没有侵犯任何人权利的意图，仅是以标注商标和商品名称的方式简约大方凸显公司名称和产品类别，与原告商品视觉效果有质的差别，不会导致一般公众混淆。4、嵩山牌醋类产品使用的是自己在先使用的装潢，该装潢1984年即开始使用，不构成不正当竞争，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：原告鼎丰公司成立于1998年3月12日，主要经营范围为生产酿造酱油、酿造食醋、配制食醋、发酵性豆制品、酱、调味料（液态、半固态）等，注册资本13517200元，上海市奉贤区档案馆档案记载其源自于甲子年在莘庄镇开设的鼎丰酱园。奉贤县鼎丰酿造厂于1992年5月10日经国家工商行政管理局商标局(以下简称商标局)核准注册第593430号“鼎丰”图形+文字组合商标，核准使用在第30类“醋、酱油”商品上，于1999年3月28日经核准转让给本案原告鼎丰公司，2012年2月8日经核准续展有效期至2022年5月9日。鼎丰公司于2007年2月14日商标局核准注册第4254648号“鼎丰”文字商标，核准使用在第30类“调味品、调味酱、醋精、香糟、涮羊肉调料、醋、酱油、豆辣瓣酱、甜面酱、面酱、豆酱”商品上，有效期至2017年2月13日。上海市奉贤区档案馆档案保存的“上海鼎丰酿造食品有限公司产品标签（食醋）”，载明生产日期2009年。该瓶贴设计分为上中下三部分，由两条平行的祥云纹带分割而成三个矩形。上部和下部较小，呈绛红色，大致占瓶贴高度的五分之一和六分之一。中间部分面积较大，呈淡黄色，中部正中有大号仿宋体“白醋”文字，下方有较小字体“香气诱人、色泽鲜艳”宣传语”。白醋文字左侧主要为“生产日期、保质期、条形码”,右侧为“配料、总酸、标准代号、卫生许可证、厂址、电话”等信息;白醋文字上方纹带中间有一带拱形凸起内饰云纹的商标框，内有“鼎丰”文字;商标框下方使用“中华老字号”文字及标识；.中间部分最下标注“上海鼎丰酿造食品有限公司，“净含量：5L”。1998年度至2005年度、2007年度、2009年度、2012年度、2016年度，上海市名牌推荐委员会认定鼎丰公司的“鼎丰”商标为“上海名牌”。1992年、2002年、2005年、2008年、2014年、2017年，上海市工商行政管理局认定鼎丰公司的“鼎丰”图形+文字组合商标为“上海市著名商标”。商务部认定鼎丰公司为“中华老字号”，证书编号09038。案外人郑州九口天鸿营销中心曾于2014年在广告图册《调味品商讯》第10期（总第50期）发布信息进行产品推广，显示鼎丰公司的醋精、白醋、料酒、南乳汁等多款产品，其中一款白醋商品上使用了本案鼎丰公司主张权利的瓶贴，该瓶贴与奉贤区档案馆档案保存的瓶贴基本相同，仅对中华老字号的位置作出调整，品名右侧增加了贮存条件、食品生产许可证及营养成分表等产品信息。本院（2018）豫01刑初2号刑事判决书，以假冒注册商标罪追究被告人闫军峰刑事责任。该案相关书证显示，涉案假冒注册商标的商品使用的瓶贴，与本案原告主张权利白醋瓶贴基本相同。2018年10月9日，鼎丰公司的委托代理人陈惠宇向上海市东方公证处申请证据保全公证。原告委托代理人在公证员的监督下使用公证处电脑，打开GoogleChrome浏览器在地址栏输入“http://www.1688.com”,进入该网址页面,登录账号及密码，进入1688商城首页，点击搜索“白醋”，点击上海鼎丰白醋1.8升/瓶*6瓶/箱链接，进入滨州市良子商贸有限公司店铺，点击供应产品链接进入，显示相应规格鼎丰白醋两瓶及生产厂家上海鼎丰食品有限公司信息。再次进入搜索“白醋”页面，点击“嵩山醋业4.5L桶装食用白醋批发9斤…”链接，进入郑州市嵩山食品有限公司商铺，点击供应产品链接，显示相应规格白醋两瓶，生产厂家郑州市嵩山食品有限公司，产品信息照片，生产场所照片及交易信息。公证处对上述过程出具（2018）沪东证经字第18032号公证书予以确认。2018年10月23日，鼎丰公司的委托代理人陈惠宇向上海市东方公证处申请证据保全公证。代理人与公证人员一同到达上海市武定路73号速尔快递处，取得带有SUR400003206231字样标识的箱子，将箱子一同带回公证处，公证人员启封该箱子并查看箱内物品，公证人员将带有白醋字样标识的物品及纸箱外的气泡包装物装入公证处保全证据专用纸箱中密封并加贴公证处封条。公证处对上述过程出具（2018）沪东证经字第18677号公证书予以确认。经当庭比对：被控侵权4.5L白醋瓶贴被横向分界线清晰分割为上中下三部分，各部分均呈矩形，分界线无装饰祥云图案纹带。上部和下部较小，呈绛红色，分别占瓶贴高度的大约五分之一；中间部分面积较大，呈浅红色。中部右侧主要为“生产日期、保质期、生产许可证号、条形码”等信息；中部左侧为“厂名、厂址、产地、电话、营养成分表”等信息。瓶贴中间部分分别显示如下内容：上分界线中间有一带拱形凸起的矩形方框，框内有云纹装饰及“嵩山+图形”标识，中部靠上有“河南省著名商标及嵩山经典/调味世家”文字；中部正中标注大号仿宋体“白醋”文字，下方有较小字体“晶莹剔透、酸味纯正、酿造食醋”宣传语。中部靠下标注企业名称“郑州市嵩山食品有限公司、净含量4.5L”。被控侵权4.5L白醋产品与5L标贴外观基本相同。原告主张权利的装潢与被控瓶贴存在以下差别：1、中间部分颜色为淡黄色；2、上部商标框内使用的系“鼎丰”文字，中部中间位置为中华老字号标识；3、企业名称为上海鼎丰酿造食品有限公司；4、规格含量标注在中部右下侧，中部“白醋”品名的右侧有小字体生产日期、保质期、成分表等信息。嵩山公司提供的证据证明以下内容：1、上街区食品标签认可备案表显示郑州市上街区酿造厂生产“嵩山牌”清香米醋；2、嵩山公司当庭提供了清香米醋产能的照片，显示三瓶清香米醋郑州市质量技术监督局授予1998年度质量信得过单位荣誉牌匾前摆放，标注的拍摄时间1998年8月23日。3、嵩山公司提供的荣誉证书显示，其前身郑州市上街酿造厂及嵩山公司自1980年起至今，企业本身及所生产清香米醋产品、使用的嵩山牌商标，多次荣获河南省人民政府、河南省商业厅、河南省工商行政管理局、郑州市人民政府、河南电视台颁发的多项荣誉。鼎丰公司认为被告举证已超过举证期，并对清香米醋照片的真实性、合法性、关联性及其他证据的关联性不予认可。另查明：1、郑州市嵩山食品有限公司于2004年4月27日成立，法定代表人白要礼，注册资本100万，经营范围：生产、销售；酱油、醋、调味料、复合酱；销售：酱腌菜、豆腐乳、料酒、酱制品、粮油、白酒、啤酒、百货、饮料、小食品、干菜；收购粮食（棉花除外）。2、鼎丰公司委托上海致觅法邦知识产权代理事务所调查郑州市嵩山食品有限公司等侵权一事签订了“知识产权维权调查取证合同”，约定三案调查取证劳务报酬6万元。2018年11月7日，上海致觅法邦知识产权代理事务所收到鼎丰公司“调取取证郑州市嵩山食品有限公司劳务费”2万元。鼎丰公司支付公证费共计3400元，购买侵权产品42元。认定上述事实，有第593430、425468号商标注册证、商标续展注册证明、上海市奉贤区档案馆档案保存的上海鼎丰酿造食品有限公司产品标签（食醋）、荣誉证书、（2018）豫01刑初2号判决书、《调味品商讯》、（2018）沪东证经字第18032、18677号公证书等证据。本院认为，根据双方诉辩内容及举证情况，本案存在以下焦点问题：一、关于原告鼎丰公司的“鼎丰”白醋瓶贴是否属于知名商品的特有装潢。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的装潢”。《反不正当竞争法》修改后，第五条所指的“知名商品”已被修改为“有一定影响的商品”，但二者在商誉及影响力等方面的性质具有相同之处，前者的知名度或影响力更高于后者，故可以继续参考《解释》列举的因素对有一定影响商品进行认定。《解释》规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。嵩山公司辩称鼎丰公司没有提供证据证明其销售数额、利税情况、市场占有率、持续宣传时间及广告投入，不能认定涉案商品为知名商品，本院认为，《解释》列举的判断知名商品时考虑的要素，是提供的通常情况下的可参考的依据，但并不等于说每个案件的每种商品都必须具备上述全部要素才能认定为知名商品，在案件中还应结合具体案件选择其中部分或全部要素作为判定依据。如某些历史悠久的商品并没有通过广告推广，同样通过长期的市场检验达到了有口皆碑，深入人心的影响力，就不必强求其提供广告宣传等方面的证据。具体到本案，鼎丰公司具有较为悠久的历史，曾被国家商务部认定为“中华老字号”企业并被上海市评为上海名牌商品，“鼎丰”白醋商品经多年持续生产、销售。上海奉贤区档案馆的馆藏实物也证明涉案白醋瓶贴原形贴于2009年已开始使用，且鼎丰公司对涉案产品通过网络、宣传品进行了一定程度的宣传推广。虽然并没有直接证据证明中华老字号及上海名牌的荣誉直接与原告涉案商品的装潢相联系，但根据日常生活经验，亦可推定鼎丰公司使用了该商标装潢。在鼎丰公司的证据已形成证据优势的情况下，可以证明鼎丰公司的涉案白醋商品生产、销售时间较长。结合鼎丰公司获得的市场荣誉，及被他人仿冒后受到各地司法机关及市场管理机关保护的事实，可以认定鼎丰公司包括涉案产品在内的多种产品在全国范围市场已具有一定的知名度，为相关公众所知悉。其次，从涉案装潢本身来看，采用直线三分法将瓶贴分为上中下三部分并使用对比度较大的色彩进行装饰，中部突出使用仿宋体“白醋”字样，配以“香气诱人、晶莹剔透”的宣传语，瓶贴整体风格简洁、大方，视觉效果突出，具有区别于其他商品装潢的显著特征。嵩山公司答辩主张，白醋为该类产品通用名称，不应成为原告装潢的特有要素。本院认为，白醋虽然系通用名称，但商品名称采用何种字体、何种排列方式、在瓶贴标注位置均有较大选择空间，原告采取的品名标注方式在发挥文字表达信息功能外，在视觉效果上亦能带给消费者特殊印象，故嵩山公司的答辩意见不能成立，不予采纳。嵩山公司当庭提供了该公司前身生产的“清香米醋”产品所获荣誉证书及产品照片的证据，证明涉案装潢早已使用，不是有一定影响商品的特有装潢。本院认为，嵩山公司不能提供制作清香米醋产品照片过程的证据，无法确定照片形成时间，也不能证明产品中实物的真实性，故不能证明该清香米醋装潢早于原告产品的装潢使用。即使该证据具有真实性，因嵩山公司不能提供证据证明清香米醋产品一直在生产装潢一直在使用，相关公众已将该装潢与其公司产品形成固定联系，且嵩山公司被控产品目前使用的装潢与清香米醋装潢仅风格布局相似，实际并不相同，故该证据与本案无关联性，亦不能嵩山公司对涉案装潢具有在先权利。关于嵩山注册商标证及河南省工商行政管理局认定嵩山及图商标为河南省著名商标，本院认为，本案为包装装潢侵权纠纷，未涉及商标侵权，与本案无关联性，本院不予支持。综上，本案证据足以认定涉案“鼎丰”白醋商品已具有一定的影响力，其使用的装潢为有一定影响的商品特有装潢。二、关于被告生产、销售的白醋商品装潢是否与原告“鼎丰”白醋商品的特有装潢近似的问题。本院认为，对商品装潢的相同性或近似性的判断应以相关公众的一般注意力为评判标准。由于瓶贴图案的构图方法会导致瓶贴的中部视觉效果突出，吸引相关公众注意力较多集中于瓶贴的中间部分，而对其它部分关注度较低，故比对时应以瓶贴中间部分为主。将被告的白醋瓶贴与原告的“鼎丰”白醋特有装潢进行比对，二者将瓶贴整体分割为三部分的构图方法相同，中间部分均为浅色系，上下部分均为红色系、带有拱形凸起的长方形商标的外框形状、位置相同，商品名称的字体内容及大小相同，使用相同的广告宣传语。二者虽在颜色、企业名称及商标所用文字上有些许差别，但与构图相比仅属细微差别，相关公众施以一般注意时不易觉察，对整体视觉效果影响较小，故二者装潢仍构成近似。嵩山公司生产销售使用与原告鼎丰公司涉案白醋商品近似装潢的产品，足以造成相关公众对商品来源的混淆、误认，构成不正当竞争，依法应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。三、关于当庭被告对原告提供的销售合同提出异议，认为原告应提供与销售合同相对应的发票予以佐证销售合同的真实性。庭后鼎丰公司按照法院要求提供了部分发票，本院组织被告对销售合同的发票进行质证。嵩山公司认为，销售合同中的金额与发票金额差距过大，不能证明原告产品的影响力。本院认为，该发票虽然金额与合同金额有所差别，但该差别并不影响对相关交易真实性的认定，可以在一定程度上反映出原告涉案商品销售范围及影响力，被告的辩解不能成立，不予采纳。四、关于民事责任承担。鼎丰公司要求嵩山公司在报刊上刊登公开声明，消除侵权影响的诉讼请求，因鼎丰公司提供的证据尚不能证明被告给原告的商誉造成了严重影响，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于赔偿损失的数额，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条、《商标法》第六十三条第一款、第三款规定，因原告没有证据证明因侵权所受到的实际损失以及被告因侵权所获利益，故本院综合考虑涉诉商品的知名度和影响力，被告嵩山公司侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间等因素，以及原告为制止侵权所支出的维权费用，确定本案赔偿数额为50000元。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十七条第一款之规定，判决如下：一、被告郑州市嵩山食品有限公司立即停止生产、销售使用与原告上海鼎丰酿造食品有限公司知名商品特有装潢近似的装潢的“白醋”商品；二、被告郑州市嵩山食品有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告上海鼎丰酿造食品有限公司经济损失及合理开支共计50000元；四、驳回原告上海鼎丰酿造食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由原告上海鼎丰酿造食品有限公司负担1300元，被告郑州市嵩山食品有限公司负担2000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。审判长  钱红军审判员  张永杰审判员  董小斐二〇一九年十二月十八日书记员  衡 恺