沈阳市沈河区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0103民初15359号 原告（并案被告）：曲年龙，男，1980年12月26日出生，汉族，住址沈阳市和平区。 委托诉讼代理人：黄晟，原告妻子，1979年12月7日出生，汉族。 被告（并案原告）：北京宝盾门业技术有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区同济北路**。统一社会信用代码：91110302600087146U。 法定代表人：纽斯.胡贝尔（NielsJacobHuber）。 委托诉讼代理人：赵建英，北京市中伦文德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王梦娟，北京市中伦文德律师事务所实习律师。 原告（并案被告）曲年龙与被告（并案原告）北京宝盾门业技术有限公司（以下简称“北京宝盾”）劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（并案被告）曲年龙及其委托诉讼代理人黄晟，被告（并案原告）北京宝盾的委托诉讼代理人赵建英均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（并案被告）曲年龙向本院提出诉讼请求：1、请求判定被告违法解除劳动合同并支付违法解除劳动合同经济赔偿金122414.17元（7200.83×2×8.5）；2、请求判定被告支付2018年6月—2019年6月加班费9892.45元，其中延时加班费2890.26元、休息日加班费7002.19元；3、请求判定被告支付2019年未休年假工资9932.19元；4、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2011年6月与被告建立劳动关系，任东北销售大区—沈阳代表处工程项目经理，实行标准工时工作制，于2017年6月与被告签订无固定期限劳动合同，2019年6月20日被告假借公司组织结构调整，沈阳办事处并未撤销，只是在2019年8月4日到期后不再租用原有办公室，办事处人员除原告外，仅有一人（商务）被解除劳动合同，原有人员均保持不变。原告认为被告解除劳动合同行为属违法解除劳动合同，不属于法律所规定的可以解除劳动合同的情形，要求被告支付违法解除劳动合同经济补偿金、加班费、2019年未休年假工资。原告于2019年10月8日收到沈阳市沈河区劳动仲裁委仲裁裁决书，裁决被告与原告解除劳动合同，属于违法解除，被告解除劳动合同的行为违反了用人单位与劳动者依法解除劳动合同的法律规定，被告与原告解除劳动合同的理由不符合《中华人民共和国劳动法》所规定的客观情况发生重大变化的情形，且未提前三十日以书面形式通知原告，认定被告解除劳动合同的行为，即没有劳动合同的约定依据，也没有公司规章制度依据，同时也没有法律依据，裁决一、被告支付违法解除劳动合同赔偿金105414.11元（平均工资6200.87元×应付8.5个月×2）；二、支付未休年假工资2850.96元（申请人月平均工资6200.83元÷21.75天×5天×2倍）。原告认为裁决中原告离职前12个月平均工资应包含油补1000元，被告通过加油卡的形式每月向原告持有的加油卡中打款1000元作为油补贴，1000元油补应作为工资计入到工资总额中，违法解除劳动合同赔偿金及未休年假的平均工资应为7200.83元而非6200.83元；另，原告提供的加班证据，原告为标准工时制，出差后采用电子形式申请报销款，将所有出差发票原件邮寄至被告被告核准后将报销款打入原告工资卡，原告提供的火车票信息，报销申请单、银行出具的被告打款记录及加班费明细清单，可以证明被告认可原告出差的事实，出差期间存在延时加班休息日加班的事实，被告作为用人单位，对于已支付的出差报销款应负有举证义务。综上，被告与原告解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，被告的行为严重违反了《劳动法》和《劳动合同法》的规定，为维护原告的合法权益，起诉至法院。 被告（并案原告）北京宝盾辩称，不同意原告的诉讼请求，一、针对曲年龙要求宝盾公司向其支付2018年6月至2019年6月期间9892.45元“加班费”的诉讼请求。曲年龙在2018年6月至2019年6月期间，在宝盾公司工作期间不存在加班的情形，因此公司无需向其支付加班费。主要事实和理由如下：根据宝盾公司提供的证据二“2018年6月--2019年6月的员工考勤表”显示，曲年龙在该期间内不存在休息日加班或者延时加班的情况。同时根据宝盾公司与曲年龙于2012年7月签订的《劳动合同》第九条的规定：“乙方考勤记录作为乙方迟到、早退的记录依据,不作为乙方工作时间的证明;乙方应严格遵守甲方的加班申请报批制度，经过甲方批准的加班单是核箅乙方加班工资资或安排调体的唯一依据。”根据宝盾公司提供的考勤记录，劳动者曲年龙在2018年6月至2019年6月期间是不存在延时加班或者休息日加班的情形的，同时曲年龙未能够提供宝盾公司批准的加班单或Q提供其他证据举证证明。因此，其主张加班费的请求是没有事实依据的，法院应依法予以驳回.针对曲年龙的“加油卡费用应计算入工资总额”的主张。加油卡费用不应计算入工资总额范围内。主要事实和理由如下：根据宝盾公司提供的证据三“车辆补助申请及配套文件”可知，宝盾公司的加油卡是单位卡，且宝盾公司的加油卡不是以现金或者可自由使用的货币形式向劳动者进行发放的，而是固定发放在单位提供的中石油公司的油卡中，属于类似于对劳动者的交通费进行实报实销的形式。根据国家统计局于1990年1月1日公布的“《关于工资总额组成的规定》若干具体范围的解释”（现行有效）第四条的规定：“关于工资总额不包括的项目的范围：（一）有关劳动保险和职工福利方面的费用。具体有：职工死亡丧葬费及抚恤费、医疗卫生或公费医疗费用、职工生活困难补助费、集体福利事业补贴、工会文教费、集体福利费、探亲路费、冬季取暖补贴、上下班交通补贴以及洗理费等。”因此，根据上述法律规定以及宝盾公司向劳动者提供油卡福利的性质，加油卡不应计入工资总额中。三、对于宝盾公司与曲年龙的劳动合同解除是否是合法解除，是否属于劳动法规定的“客观情况发生重大变化”的无过失性辞退的情形代理人认为：宝盾公司因公司组织结构调整、撤销沈阳办事处，在与劳动者曲年龙协商未达成一致的情形下解除劳动合同的行为，属于劳动法、劳动合同法中规定的“客观情况发生重大变化”的情形，属于无过失性辞退，是合法解除。公司无需向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。（一）《劳动法》、《劳动合同法》对“客观情况发生重大变化”进行了规定，但是规定的很笼统，因此“客观情况发生重大变化”的认定无统一裁判标准。但各级、各地法院对于用人单位“组织架构进行调整”的情况均偏向于认可属于“客观情况发生重大变化”的情形。《劳动法》第二十六条以及《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”。上述法条是针对用人单位的无过失性辞退的规定，但是该规定很笼统。尽管之后劳动部印发了《关于〈劳动法〉若干条文的说明》将“客观情况发生重大变化”进一步界定为“发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况（指经济性裁员）”。但相关的规定仍因为笼统和滞后，使得各个法院对于在实践中出现的种种情形无法作出是否属于“客观情况发生重大变化”准确和有效判断，使得各个法院没有统一的裁判规则。本案中，因市场发生变化、经济效益下降，宝盾公司据此做出了对公司组织结构进行调整的决定，根据公司组织结构调整的决定，沈阳办事处要进行撤销、相应的岗位要取消或者人员减少。上述情形是用人单位根据实际发展状况行使经营自主权的行为，是属于客观情况发生重大变化的情形。此种情形下用人单位与劳动者未能就劳动合同的变更达成一致意见的，用人单位对劳动者的解除属于无过失性辞退。（二）宝盾公司与曲年龙的劳动合同中对“客观情况发生重大变化”的情形进行了约定，在劳动合同中双方约定公司进行组织结构调整等属于劳动法中规定的“客观情况发生重大变化”。宝盾公司与曲年龙于2012年7月签订的劳动合同第32条第3项规定，客观情况发生重大变化包括“由于甲方产品线、市场战略等调整或其他情况发生变化导致甲方组织结构调整、管理模式变化等，从而引起乙方所在岗位消失、合并或所需人员减少或无工作任务，客观上已经形成无法履行本合同的事实”。原被告双方均认可该份《劳动合同》的真实性，该份合同是原被告双方签订，不存在《合同法》以及《劳动法》中合同无效的情形，因此该份《劳动合同》真实有效，合同内容则是双方意思表示一致、意思表示达成合意的体现。宝盾公司与曲年龙在合同中约定“甲方组织结构调整导致的乙方所在岗位消失或所需人员减少，属于客观情况发生重大变化”，这是双方真实意思表示，该约定有效，因此宝盾公司因组织结构调整导致的沈阳办事处撤销、相关岗位消失、相关岗位日人员减少的情形属于“客观情况发生重大变化的情形”。此种情形下用人单位与劳动者未能就劳动合同的变更达成一致意见的，用人单位对劳动者的解除属于无过失性辞退。（三）宝盾公司在对劳动者进行无过失性辞退之前，履行了充分协商的过程和义务.根据宝盾公司提供的证据五“原告与被告进行协商的邮件记录”，以及曲年龙提交的“与公司人事沟通的录音”，均可证明宝盾公司在对曲年龙进行无过失性辞退之前，与其进行了充分的沟通和协商。在公司需进行组织结构调整的客观情况发生后，公司为曲年龙提供工资待遇不变的其他岗位、如果其不同意的公司可向其支付n+1的经济补偿金然后双方解除劳动合同关系。但是多轮沟通，宝盾公司与曲年龙之间均未达成一致意见。但是能够证明，宝盾公司在在对劳动者进行无过失性辞退之前，履行了充分的协商的过程和义务。同时，宝盾公司自一开始就本着如果协商无法达成一致、合同解除的、宝盾公司将向劳动者支付N+1的补偿金的初衷，且在决定与曲年龙解除劳动关系后“通知工会、听取工会的意见”、“用正确的送达方式通知劳动者”的行为，证明公司始终遵循法律相关规定和程序处理与劳动者的劳动合同变更与解除事宜。综上诉讼，根据《劳动法》、《劳动合同法》相关规定，根据宝盾公司与曲年龙2012年7月签订的《劳动合同》第32条第3项规定，并参考各地、各级法院的裁判文书，宝盾公司根据市场变化、经济效益变化所进行的组织结构调整属于“客观情况发生重大变化”的情形。在此情形下，宝盾公司就劳动合同的变更事宜与劳动者进行充分协商，在协商未达成一致的情形下，公司同意向其支付n+1的经济补偿金然后解除劳动合同的情形属于劳动法中规定的“无过失性辞退”，即宝盾公司的解除属于合法解除，宝盾公司无需向其支付违法解除的经济赔偿金。在当今社会整体经济不景气的大局面下，企业的生存也是非常艰辛的，企业根据相关法律规定实行企业的经营自主权都无法得到保障的话，那么企业的生存坏境将格外艰难。希望法庭能充分裁量并依法判决。 被告（并案原告）北京宝盾向本院提出诉讼请求：1.原告无须向被告支付违法解除劳动合同赔偿金105414.11元；诉讼费用由被告承担。事实与理由：沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月27日作出的沈河劳人仲字(2019)第166号仲裁裁决书的裁决是缺乏事实和法律依据，该不公正不合理的裁决损害了原告的合法权益。原告与被告之间于2011年6月起建立劳动关系，双方签订了期限为2011年6月7日至2012年6月30日、2012年7月1日至2017年6月30日的两份固定期限劳动合同及一份自2017年7月1日开始起算的无固定期限劳动合同。原告公司的沈阳办事处2019年的经营业绩持续大幅度下滑，使得公司无法再承担在当地运营的租金、人员工资等运营成本。原告公司迫于运营的巨大压力做出撤销办事处的决定。在原告公司做出撤销办事处的决定后，原告及时并且持续的与被告进行沟通。首先，原告为被告提供了新的工作岗位（对被告的工资待遇完全不变），但被告拒绝接受原告提供的新的工作岗位。在原告与被告协商变更劳动合同未协商一致的情形下原告告知被告，如果被告不能接受原告提供的新的工作岗位的，原告只能与被告解除劳动关系并向被告支付（n+1）的经济补偿金。但是被告主张的经济补偿金数额过高，双方就经济补偿金的数额未能达成一致。基于上述情形，原告也是在竭尽全力协商与解决无果的情形下与被告解除了劳动关系。根据《劳动合同法》第四十条的规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”根据上述规定，原告与被告解除劳动合同属于《劳动合同法》规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”情形。其中“客观情况重大变更、劳动合同无法履行”的情形主要是指企业迁移、资产转移、企业改制、部门撤并、经营方向或经营战略重大调整、企业产品结构调整等。因此原告与被告解除劳动关系属于无过失性辞退，根据法律规定，原告与被告并非违法解除、而是无过失性辞退。原告始终愿意向被告支付经济补偿金，但是判决原告向被告支付经济赔偿金，对于原告来说是有失公允的。原告本次与被告解除劳动合同是因为公司业绩大幅度下滑、经营亏损、无法再继续运营，同时公司已经与被告进行了“在不改变原有工资待遇的情形下提供新的工作岗位”或是“支付补偿金”的充分协商和沟通。因此从原告角度来讲，原告公司已经竭尽所能去处理和解决原被告之间的问题。原告并非过错性或者故意与被告解除劳动合同，而是在公司经营状况着实无法支撑运营、在与被告沟通提供新的工作岗位或是支付经济补偿金被告均不同意的的情形下进行的。因此原告对于其过失性辞退已经尽到了谨慎的注意和协商义务。在综上所述，原仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据、有失公允。为维护法律的正确实施，维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼。在当今社会整体经济不景气的大局面下，企业的生存也是非常艰辛的，希望法庭能充分裁量并依法判决。 原告（并案被告）曲年龙辩称，2019年6月20日被告假借公司组织结构调整，沈阳办事处并未撤销，只是在2019年8月4日到期后不再租用原有办公室，办事处人员除原告外，仅有一人（商务）被解除劳动合同，原有人员均保持不变。原告认为被告解除劳动合同行为属违法解除劳动合同，不属于法律所规定的可以解除劳动合同的情形。并案原告所偷换概念，原、被告解除劳动合同，以2019年6月撤销沈阳办事处为由，实际2019年6月至现在，沈阳办事处并未撤销，不属于劳动合同法规定的客观情况发生重大变化，没有协商解除的法律规定的事实，且被告未支付任何赔偿金、加班费、未休息年假工资，严重违反劳动合同法。 经审理查明，2011年6月7日，曲年龙入职北京宝盾工作，任东北销售大区沈阳代表处工程项目经理。2012年7月18日，双方签订了劳动合同，约定合同期限自2012年7月1日至2017年6月30日，月工资3500元。2017年6月15日，双方签订了劳动合同续订书，约定：自2017年7月1日开始，双方为无固定期限劳动合同，一方提前30天通知对方作为劳动合同终止的条件。 2019年6月19日，北京宝盾给公司工会发送《关于决定和曲年龙解除劳动合同的通知》，内容为：因公司组织结构调整，2019年6月将撤销沈阳办事处，曲年龙的职位无法继续保留，公司与其签订的《劳动合同》客观上已无法继续履行。经公司与曲年龙协商，亦不能达成一致意见。因此，公司不得不与其解除劳动合同。解除日起为2019年6月20日。当日，北京宝盾门业技术有限公司工会给北京宝盾回函，内容为：公司与曲年龙解除劳动合同的决定符合单位和员工签订的劳动合同约定及相关制度和法律规定，并无不当。我会认同公司作出的解除决定。当日，北京宝盾给曲年龙发出《解除劳动合同通知书》，内容为：因公司组织结构调整，2019年6月将撤销沈阳办事处，您的职位无法继续保留，公司与您签订的《劳动合同》，客观上已无法继续履行。经公司与您协商，亦不能达成一致意见。因此，公司不得不与您解除劳动合同。劳动合同解除日期为2019年6月20日。 后曲年龙请求北京宝盾支付违法解除劳动合同经济赔偿金、支付加班费、未休年假工资向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出沈河劳人仲字[2019]166号仲裁裁决书，部分支持了曲年龙的请求。现双方均不服该裁决书，起诉来院。本院受理后决定合并审理。 上述事实，有双方当事人陈述、裁决书、银行卡客户交易查询、解除劳动合同通知书、劳动合同书等证据予以证明，已经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。 本院认为：劳动者的合法权益应当受到法律保护。 关于违法解除劳动合同赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，赔偿金应在用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的情况下向劳动者支付。本案中，2019年6月20日，用人单位以公司结构调整与劳动者协商未果为由通知劳动者双方解除劳动关系。首先，即使劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成一致的，用人单位应提前三十日内以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但北京宝盾并未提前30天通知曲年龙或支付一个月工资；其次，根据双方签订的《劳动合同续订书》，用人单位解除劳动合同需提前30天通知劳动者，但用人单位并未提前30天通知劳动者解除劳动合同。现用人单位解除劳动合同即不符合法律规定，亦不符合双方的约定，故北京宝盾应当向曲年龙支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的具体数额。根据劳动者提供的工资单，解除劳动合同前12个月曲年龙的平均工资为6200.83元，根据用人单位出具的车辆补助费，解除劳动合同前12个月曲年龙的平均车辆补助费为901元，赔偿金的计算应以劳动者离职前12个月平均应发工资计算，而车辆补助费为劳动者每月的固定性收入，应当计算在内，故北京宝盾应向向曲年龙支付违法解除劳动合同赔偿金120731.11元（7101.83元*8.5个月*2=120731.11） 关于曲年龙主张的被告支付2018年6月—2019年6月休息日加班费及延时加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。曲年龙出具的相关证据，不足以证明其存在经北京宝盾审批的出差加班的情形，故对曲年龙的该项请求不予支持。 关于曲年龙主张2019年未休年假工资的问题。曲年龙自2011年6月7日起到单位工作，2019年6月20日双方解除劳动关系。2019年，曲年龙的带薪年假应为5天，北京宝盾应向向曲年龙支付未休年假工资3265元（7101.83元/21.75*5天*2=3265）。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假事实办法》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、北京宝盾门业技术有限公司于本判决生效后十五日内给付曲年龙违法解除劳动合同经济赔偿金120731.11元； 二、北京宝盾门业技术有限公司于本判决生效后十五日内给付曲年龙未休年假工资3265元； 三、驳回北京宝盾门业技术有限公司、曲年龙的其他诉讼请求及抗辩事由。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由北京宝盾门业技术有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审判员  杨宁 二〇一九年十二月二十七日 书记员  马勇