河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再585号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：信阳新城建工有限责任公司。住所地：河南省信阳市民族路83号。法定代表人：毛宏伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张庭文，河南国丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴继寿，河南银辉律师事务所律师。再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：许世广，男，汉族，1955年4月2日出生，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：张少亮，河南楚天阁律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：潘沈阳，男，汉族，1956年9月9日出生，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：陈萍，女，汉族，1959年9月18日出生，住址同上，系潘沈阳之妻。委托诉讼代理人：潘京安，男，汉族，1959年6月8日出生，住信阳市浉河区，系潘沈阳之弟。一审第三人（二审上诉人）：信阳市羊山新区羊山大道安置小区项目部。负责人：吴修德，该项目部主任。委托诉讼代理人：苏诚，信阳市平桥区前进街道法律服务所基层法律工作者。一审第三人：许世新，男，41岁，汉族，住河南省固始县。再审申请人信阳新城建工有限责任公司（以下简称新城公司）、许世广因与被申请人潘沈阳、一审第三人信阳市羊山新区羊山大道安置小区项目部（以下简称项目部）、许世新建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市中级人民法院（2018）豫15民终284号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年5月30日作出（2018）豫民申8679号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2019年12月5日公开开庭审理了本案。再审申请人新城公司委托诉讼代理人张庭文、吴继寿，再审申请人许世广及其委托诉讼代理人张少亮，被申请人潘沈阳及其委托诉讼代理人陈萍、潘京安，一审第三人项目部主任吴修德及项目部委托诉讼代理人苏诚到庭参加诉讼。一审第三人许世新经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。新城公司申请再审请求，一、撤销原审判决，依法改判支持新城公司一审的诉讼请求，驳回潘沈阳一审反诉请求；二、全部诉讼费用由潘沈阳承担。事实与理由：一、原审判决认定潘沈阳支付下欠新城公司74万元工程款的条件不成就错误。首先，新城公司于2011年2月19日已通过148法律服务所将安置小区50#、51#楼的施工日志、施工资料、验收报告交给了项目部，诉讼中新城公司已经向法庭提交由148法律服务所和项目部签章的书面证据。退一步讲，假设没有这一证据，只要在法庭上项目部认可新城公司于2011年2月19日向其提交这一系列施工资料，也说明新城公司已经完成了施工企业“应完善的手续”。该工程竣工后，除潘沈阳用来冲抵工程款的房屋外，其他房屋全部被潘沈阳出卖并早已交给他人居住。说明新城公司已经“将50#、51#楼交房手续办理完毕”。项目部对上述房屋交付完毕的事实也是认可的。符合双方约定的“经府都花园安置小区相关部门认可”条件。新城公司没有占用潘沈阳任何住房，住房都被潘沈阳出售给他人，不存在新城公司退出住房的问题。同时，车库的门本身就是潘沈阳安装，也不存在新城公司占用其车库的问题。2、根据2008年6月19日潘沈阳与新城公司签订的《房屋抵付工程款协议》，51号楼二单元401、402和301号三套房屋已经作价抵给了新城公司。但是，该房屋在新城公司不知情的情况下，被项目部出售给杨国平等人，款项也被项目部收取。新城公司（包括许世广）没有收到所谓“第一次”卖房的任何款项。杨国平等人的退房及执行潘沈阳61万元房款，本身就应谁收钱谁退钱，与新城公司没有任何关系。原审判决新城公司承担46万元是错误的。这种错误还在于，许世广虽然在与潘沈阳结算前曾领过46万元工程款，但该46万元不是该“第一次”的出售房屋的房款，且该46万元的收条已经在与潘沈阳结算时作为预付工程款扣除。许世广每次领取工程款都出具有收条，该收条经潘沈阳签字同意后在项目部领取。如果把已经冲扣工程款的收条作为杨国平等人退款造成潘沈阳的损失，判决由新城公司承担，无形中造成一方面冲扣了预付工程款46万元，另一方面再让新城公司再赔偿一个46万元，岂不重复一个46万元吗？这个问题很好查清，只需要将项目部处存放的所有39张（共计247.606万元）预付工程款的收条拿出来进行核对，看是否将这46万元作为预付工程款进行了结算就一目了然。而一、二审法院则对该问题不作任何调查，就认定新城公司（许世广）领走了第一次出售的本案中的三套房屋的房款46万元，判决新城公司赔偿潘沈阳46万元损失，显然原审法院所认定的事实缺乏证据，损害了新城公司的合法利益。至于第二次出售该三套房屋是新城公司的权利，与本案61万元的损失赔偿没有关系。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决认定潘沈阳与新城公司签订的《羊山新区安置住宅楼施工承包协议》为有效协议是错误的。最高法院关于审理建设施工合同纠纷的司法解释第一条（三）项明确规定建设工程必须招投标而未招投标的合同无效。本案工程关系社会公共利益属必须招标的项目。而该工程没有任何建设审批手续，无法招标，该小区建设属非法建筑。原审判决认定上述承包协议为有效合同错误。2、原审认定许世广的行为是新城公司的职务行为也是适用法律错误。许世广不是新城公司的人员，是在新城公司下面转包工程的人员，根据最高法院关于审理建设施工合同纠纷的司法解释第二十五条、二十六条的规定，其是实际施工人。根据法律规定实际施工人有独立的请求权，可独立承担责任。原审法院不判决其承担责任，却将许世广应承担的责任转嫁至新城公司是错误的。许世广申请再审请求，依法撤销一、二审判决，将本案发回重审或将本案指定由原审法院同级的其他法院审理。事实与理由：一、原审判决对51号楼301、401、402房第一次出售后购房人退房，退房款应由谁承担返还义务的事实认定错误。原审判决新城公司承担返还46万元的购房款、项目部承担15万元购房款及违约利息39025元错误。该61万元购房款及违约利息应由潘沈阳承担返还责任。首先，潘沈阳是项目部开发的50、51号楼的对外发包人，施工方新城公司及许世广领取工程款都是向潘沈阳打收条，然后潘沈阳签字同意后再从项目部领款。许世广、许世新代表新城公司领取51号楼301、401、402房第一次出售时80%的售房款46万元，是以领取工程款的方式分3次领取的，根本不可能知道该46万元是51号楼301、401、402房的售房款，领款条均明确写明收到潘总（潘沈阳）付府都花园50#、51#工程款。其次，许世广领取该46万元时，根本不是出于潘沈阳用该三套房抵工程款的事实，领款时间为2007年12月份，此时《房屋抵付工程款协议》尚未签订。再次，潘沈阳反诉称新城公司占有51号楼301、401、402房并要求赔偿损失，完全有悖《房屋抵付工程款协议》，新城公司与许世广占有51号楼301、401、402房是该协议明确约定的，新城公司与许世广并不知道上述三套房在《房屋抵付工程款》协议签订前已经由潘沈阳出售，因此潘沈阳将上述三套房抵付给新城公司和许世广，已经涉嫌一房两卖。另外，新城公司分三次领取46万是在2007年12月份，《房屋抵付工程款协议》是在2008年6月19日签订。2010年6月5日结算工程款时，潘沈阳出具下欠87万元工程款的欠条的行为，直接证明新城公司及许世广分三次领取46万元就是普通的领取工程款，与后来发生的任何事实均无关。二、一审判决确认潘沈阳仍下欠许世广74万元工程款，该款应当支付，但判决主文第一项却驳回了许世广的诉讼请求。无论一审判决支持潘沈阳的反诉请求即判决要求许世广返还46万元给潘沈阳是否正确，在28万元（74-46）工程款数额内，许世广的诉讼请求都应得到支持。同时，因许世广在一审中被追加为第三人，判决书也确认了许世广是职务行为，许世广在诉讼中提交的证据也能直接证明新城公司的相关主张。而且，潘沈阳的反诉请求是基于物权排除妨碍请求权，一审判决却变成了给付请求权，故该判决超出诉讼请求。三、潘沈阳在一审及二审期间，一直主张许世广应履行将其占有的住房及车库交付的先行义务，许世广也以事实上已经交付住房及车库等理由予以辩驳，但一审、二审法院均支持了潘沈阳的主张。现许世广已经收集到浉河区人民法院的保全裁定书，明确写明因潘沈阳与他人的经济纠纷，查封了潘沈阳的房屋，许世广应交付的房屋和车库均在此裁定书中。故该证据足以推翻原审判决。潘沈阳辩称，一、新城公司在2012年4月18日向法院起诉时，不具备向潘沈阳索要剩余工程尾款的条件。潘沈阳与新城公司的许世广于2011年1月22日签订的“协议书”明确：双方认可两栋楼的工程结算；潘沈阳付剩余部分工程款必须具备两个条件：一是新城公司必须在2011年2月19日前完善建筑施工手续，办理完交房手续，并得到府都花园安置小区相关部门认可；二是新城公司退出占用的住房及车库，另“协议书”还明确了违约责任。至今新城公司、许世广未履行“协议书”的约定义务。新城公司称：“其于2011年2月19日已经通过148法律服务所将安置小区50#、51#楼的施工日志、施工资料、验收报告交给了项目部，诉讼中已向法庭提交由148法律服务所和项目部签章的书面证据。项目部对房屋交付是认可的。”这份书面证据148所的“函”恰恰反证了新城公司2011年2月19日没有向潘沈阳及项目部提交任何资料。首先，148法律服务所不是本案甲方和乙方，不能代替建设单位行使建设单位的职权即保管工程资料档案、组织竣工验收及向地方政府备案；其次，这份书面证据“函”的内容是：“安置小区项目部：兹有新城建工有限公司承建的……安置小区50#、51#楼两幢楼房所涉及的施工日志、施工资料、验收报告均在2011年2月19日已交我部。”“函”的内容明确说明资料是在148法律服务所即“我部”，而不是其称资料通过148所将资料交给了项目部。项目部在“函”上签字“属实”也是证明资料在148所即“我部”。再次，“函”和签字的落款时间均是2013年3月1日，2013年不能证明2011年发生并办理完毕的事。最后，既然有资料，148所有义务当庭出示举证。资料如果在项目部，项目部也应当庭出示举证。原庭审中两者均未出示举证。另外，许世广侵占并已私下变卖潘沈阳房产住房2套、车库2间，证据确凿，且这些房产均不在潘沈阳以房抵款之内，权属归潘沈阳所有。许世广在“再审申请书”中把浉河区人民法院的保全裁定书作为新证据，证明其已交付了住房和车库。但法院保全的是两栋楼的少部分车库（10间）。新城公司一直未正式交付工程，所以造成哪些房被占，哪些房没占，哪些房被谁（不只是许世广）私下卖了，潘沈阳并不清楚，等搞清楚了再维权就很难了。法院的保全并不能证明许世广、新城公司全部交付了住房和车库。二、潘沈阳反诉新城公司、许世广侵占3套住宅房，重复得利。对此一、二审判决是公正的。1、反诉的基本事实：府都花园51号楼2单元301、401、402三套房，在2007年12月经项目部出售给杨国平、李庭洲二人，售房款除项目部扣除手续管理费15万元外，余款46万元由新城公司的许世广以领取工程款方式分三次领走。2008年潘沈阳与新城公司在《房屋抵付工程款协议》中对此行为予以了确认，即将此三套房抵付了工程款。2009年杨国平、李庭洲二人反悔，要求退房，诉讼到法院，本应由得款人新城公司和项目部将房款退出，而事实是法院强制执行从项目部财务代管的潘沈阳房款户头上扣走了61万元。且房屋退回后本应归潘沈阳所有，却被新城公司、许世广不经项目部又私自卖给他人，又一次得利。2、许世广在《再审申请书》中自认2007年12月以领取工程款方式分三次领取了诉争三套房的第一次出售时80%的售房款46万元，接着又说根本不知道领取的是这三套房款。前后说法毫无逻辑、自相矛盾。⑴、从诉争三套房的第一次出售及新城公司、许世广三次领取工程款的手续作对比，在时间、楼号及领取金额上都很接近，说明了许世广、新城公司领取的款就是这三套房的房款。⑵、其实早在2007年12月1日许世广领取三套房工程款前，新城公司已向潘沈阳提交了以房屋预售款抵付工程款的《申请》，《申请》中有16套房就包含有这三套房子。正因为三套房款已作为工程款被许世广、新城公司领走，且新城公司《申请》的16套房款抵工程款不够，所以在2008年6月19日双方重新订立了《房屋抵付工程款协议》，协议含新城公司原《申请》中的16套房，又加了10套房，共26套房，原《申请》废止。在《房屋抵付工程款协议》中对已被许世广、新城公司领取的作为工程款的三套房款的行为性质予以了确认即“以房款抵工程款”，且并不止这三套，26套中还有数套房也是如此办理的（提前已领取了房款）。⑶、2010年6月5日双方罗列的工程结算清单，更能说明许世广、新城公司重复卖三套房屋，重复得款的事实。该清单说明详细罗列了潘沈阳以什么方式给付的工程款，共认定了7项：①、现金单据支付：1-39张，2476060元。②、50#、51#楼房屋26套（内含三套房）抵付工程款4861023元。③、许世广弟购房款150000元（没补收据）。④、50#、51#楼房瓦总款21752.60元。⑤、51#楼南面第12号车库抵款53000元。⑥、50#楼住宅二单元401房抵付工程款218700元。⑦、刘笠房款51#楼一单元602房实抵款175126元，潘沈阳少算了19874元。综上，已给付工程款的具体金额7955661元，尚欠的工程款金额870000元，后潘沈阳写了欠条。要特别说明的是第一项现金单据39张支付的2476060元。许世广、新城公司说这项款里已含三套房款，还说39张收条2476060元是在项目部领取的，事实是只有以房抵款才从项目部领取，付现金都是在潘沈阳处领取的。潘沈阳提供的明细表后附有每一笔单据，从取款方式、金额、日期上对比，即可看出，其中根本没有这三套房款。3、许世广、新城公司称“被申请人的反诉诉讼请求应该是基于物权排除妨碍请求权，一审法院的判决最终变成了给付请求权，属判决超出诉讼请求的情形。”这种说法是错误的。事实是：该案在审理过程中更换过主审人，所以这个案子审理时间很长。其一、潘沈阳在一审审理中向法庭递交了：①、《反诉状》（2012年7月28日）；②、《针对新城建工诉我建筑合同纠纷一案本诉与反诉我的意见》(2016年2月28日)，其内容的第二条就提出了“要么把这三套房还给我，要么向我支付所扣我的全部款，并以该款为本金，按年利率24%计算，从扣钱之日起，至付清止，赔偿我利息损失”的请求。其二、在2016年3月3日，一审开庭审理中，也提出了“我们要求反诉被告给付61万元或返还三套房屋”的请求，有开庭笔录为证。以上基本事实及证据说明潘沈阳的一审反诉是正当的、明确的，要么要钱，要么要房。法院判决新城公司及项目部退赔潘沈阳房款是公正的、有据的。综上，请求驳回许世广、新城公司的再审请求，维持原判。项目部述称，其也提出了再审申请，请求撤销一、二审判决，驳回潘沈阳对项目部的诉讼请求，保障项目部的合法权益。理由如下：一、关于项目部、新城公司、许世广、潘沈阳在本案所涉工程中所处地位和角色。为筹集建设资金，加快羊山新区建设步伐，项目部在建设府都花园小区时，将1#、49#、50#、51#楼4个楼盘出售给了潘沈阳，由潘沈阳出资承建（至于开发商潘沈阳发包给谁，由谁承建，项目部不干涉)，建好后以项目部名义对外出售房屋，售房款打入项目部代管潘沈阳资金的账户上。后潘沈阳将其中的50#、51#楼两个楼盘发包给新城公司施工，许世广为该公司此项目的负责人。潘沈阳向项目部提出申请拨付项目部代办出售房屋的房款，拨付给施工方工程款，按照项目部相关规定扣除出售房屋的房款20%，留存于项目部代管潘沈阳资金账户上，作为开发商日后缴纳相关税费、办证使用，余款拨付潘沈阳。二、法院判令项目部退还潘沈阳15万元及利息，并强制扣划项目部229469元无事实和法律依据。2007年12月17日、19日，本案诉争的三套房屋由项目部分别与杨国平、李庭洲签订了房屋买卖合同，三套房屋售款570975元汇入潘沈阳在项目部的代管资金账户。2007年12月14日、19日、24日，项目部根据潘沈阳和新城公司项目负责人许世广的申请，将上述三套房的售房款扣除20%（110975元)的费用后，余款460000元经潘沈阳同意，由许世广、许世新分三次全部拨付领取，交给新城公司作为施工费用。当时预留的20%款项存放在潘沈阳的代管资金账户中，日后替潘沈阳缴纳相关税、费，项目部与潘沈阳不分享任何利润。预留售房款的20%，按照项目部的管理规定是有权也应该代扣的，原审法院判令退还150000元及利息无任何依据。三、由于潘沈阳、新城公司没有实际交付给杨国平、李庭洲房屋，造成项目部作为名义上的售房人违约（项目部只是替潘沈阳以项目部的名义代办房屋预售合同)。在执行过程中，平桥区人民法院强制扣划项目部账户资金610000元（其中包括预留的20%的110975元），后在本案执行阶段平桥区人民法院又再次强行扣划项目部资金229469元，目前法院共计从项目部账户强制划扣839469元，而杨国平、李庭洲并没有将该三套房屋退还给项目部。潘沈阳向法院提供的项目部于2012年7月25日出具的《证明》存在诸多问题，项目部不予认可。1、第一次潘沈阳同意许世广、许世新申请拨付的46万元是正常拨款，而平桥区人民法院强制扣划项目部账户资金610000元给杨国平、李庭洲；2、开发经营部出具的证明称是拨付潘沈阳在项目部代管的资金，但是潘沈阳在项目部代管的账上没有资金，平桥区人民法院从项目部账户强制扣划资金610000元自然是项目部的钱；3、开发经营部只是项目部的一个部门，是不管资金的，出具的证明是无效的，如果出具证明，也应当是项目部或者是项目部的财务部出具证明，而非开发经营部出具，因为开发经营部只是项目部的一个签合同的部门，不负责项目部资金管理，无权证明项目部资金来源及用途；4、该《证明》没有制作人和项目部负责人的签字，无法证明是按照正规流程办理的加章，同样是无效的；5、潘沈阳在项目部的代管资金根本没有610000元资金，而法院划扣的是项目部账户上的资金610000元，仅凭一张充满疑点的《证明》予以佐证项目部账户的资金为潘沈阳的资金没有说服力。四、原审判决对案件基本事实没有查清。本案的矛盾集中在潘沈阳、新城公司、许世广有无依约履行双方于2008年6月19日达成的《信阳市府都花园安置小区50#、51#楼房屋抵付工程款协议》和2011年1月22日签订的协议书。案涉三套房屋是否重复抵账、许世广是否占有潘沈阳所称房屋和车库，工程款是否全部支付完毕等基本事实原审并未查清。而许世广第一次从项目部领走460000元后，又在平桥区人民法院调解书明确涉案三套房屋可由项目部收回后另行对外销售的前提下，许世广私自将三套房屋出售，收取售房款600000元，属于重复获利，原审法院对此未予正确认定。新城公司于2012年5月8日向河南省信阳市平桥区人民法院起诉请求，判令潘沈阳向新城公司支付工程款77万元及逾期利息，本案诉讼费用由潘沈阳承担。潘沈阳于2012年7月28日反诉请求，判令新城公司向潘沈阳退还其占有的坐落在羊山新区“××花园”××楼××单元××、××、××套房屋，赔偿因长期占有该房屋造成的损失，并以主张的房屋价值为本金，按银行贷款同期利率计算，自2008年6月19日起至交付房产止计价损失，判令驳回新城公司的诉讼请求，新城公司承担诉讼费。在诉讼中，潘沈阳明确其诉讼请求为新城公司返还三套房屋或者赔偿其损失61万元及利息。2015年9月21日，平桥区人民法院追加项目部作为第三人参加诉讼。2016年2月16日，平桥区人民法院根据潘沈阳、项目部的申请追加许世广、许世新作为第三人参加诉讼。信阳市平桥区人民法院一审查明事实：2007年3月29日，潘沈阳与新城公司协商，由新城公司作为承包方承建信阳市羊山新区府都花园安置小区5O#、51#住宅楼工程，并签订“羊山新区安置住宅楼施工承包协议”一份。合同约定承包方式采用大包，即包工包料。承包范围按照甲（潘沈阳）、乙（新城公司）双方所会审的本工程图纸（包括土建及水、电工程，门窗、外墙漆工程、保温及防水）工程进行施工；基础开挖乙方按甲方所订＋0.00标高，参照地质勘查资料开挖；工程变更增减基础及隐蔽工程，必须由甲方写出书面变更通知方可进行，其费用按国家现行预算及政策规定另行计算。合同对工程质量要求和甲、乙方的职责都进行了具体约定。协议订立后，新城公司即按合同约定将承包的“府都花园”安置小区住宅工程施工完毕并交与潘沈阳使用。新城公司施工期间，由于潘沈阳不能按照合同约定支付相应进度款，双方于2008年6月19日达成关于“府都花园”安置小区包括争议的51＃楼2单元301、401、402三套房屋在内的共计26套房屋抵付工程款协议，抵付房屋总折算价格为4861023元，其中301、401、402三套房屋作价570975元。2010年5月17日，新城公司与潘沈阳进行决算，约定工程造价为8553420.82元、补材料差价为40000元、误工费为228000元、其他工程配套费为10000元，合计8831420.82元。之后潘沈阳支付了部分工程款，并于2010年6月5日向新城公司的工程负责人许世广出具下欠870000元的工程款凭据一份。2010年8月10日和2011年1月22日许世广又分别收取了潘沈阳工程款3万元和10万元。下欠740000元未付。庭审中，新城公司、潘沈阳双方对此予以了确认。2011年1月22日在潘沈阳给付10万元工程款的当天，潘沈阳与许世广又达成协议书一份，约定，“经甲（潘沈阳）、乙（许世广）双方认真核对规划的50＃、51＃楼工程预决算后，双方达成一切共识。即日起甲方先支付10万元。剩余部分待乙方办理完府都花园安置小区所需的建筑施工应完善的手续后，并于2011年2月19日前将50#、51#楼交房手续办理完毕，经府都花园安置小区相关部门认可后，乙方将占用的住房及车库房应在双方支付决算款前退出。甲方将所欠乙方工程款一次性付清；如有一方违约，可按每天支付给对方一千元违约金。经甲乙双方签字认同后即日生效。”2011年2月19日新城公司将该50号楼、51号楼两幢楼房所涉及的施工日志、施工资料、验收报告交付给前进街道办事处羊山大道拆迁居民安置小区。此后，新城公司向潘沈阳催要工程款，潘沈阳则以要求新城公司先交付占用的住房和车库，或赔偿损失61万元为由拒付。另查明，在新城公司施工期间，因潘沈阳不能按照合同约定支付相应进度款，通过项目部并以该项目部的名义将51号楼2单元的301、401、402三套房分别出售给杨国平2套、李庭洲1套，售房合同日期分别是2007年12月12日、2007年12月17日。售房得款570975元。项目部留取了其中的20％售房款，作为将来的税收、办证等费用。剩余80％售房款共计46万元整，由许世广、许世新分三次在2007年12月份全部领取，交付给新城公司，作为施工费用。2009年5月，因51号楼2单元301、401、402三套房屋迟迟未能交付给李庭洲、杨国平二位买房人，二人分别起诉，要求项目部退还全部售房款。经法院调解，并制作了（2009）平民初字第262号、第265号民事调解书，解除了双方的买卖房屋合同，由项目部退还购房款及部分损失及利息，该301、401、402三套房屋可由项目部重新对外销售。2009年8月31日，经杨国平、李庭洲申请，法院强制执行了项目部的存款61万元，以赔付杨国平、李庭洲的购房款、损失、利息及诉讼费用。2012年7月25日，项目部出具书面证明，“该61万元款实际扣划我小区项目部管理的统一售房款，该款为潘沈阳名下所建房屋款项，即执行的61万元为潘沈阳的资金”。法庭还查明，51号楼301、401、402房在2010年8月、10月、4月，已由新城公司分别出售给宋利勤、王斌赞、邓丽三人，但尚未办理房产证等手续。信阳市平桥区人民法院一审认为：新城公司与潘沈阳订立的《羊山新区安置住宅楼施工承包协议》为有效协议。新城公司按照协议履行了施工义务后，潘沈阳应当按照约定支付工程款。庭审中，双方已确定潘沈阳仍下欠新城公司工程款74万元，该款应当支付。关于工程款支付的条件，根据2011年1月22日，双方在协议中约定“乙方（新城公司）将占用的住房及车库房应在双方支付决算款前退出，甲方（潘沈阳）将所欠乙方工程款一次性付清”。但是该协议中对“占用的住房及车库房”约定不明确。新城公司认为已经不再占有潘沈阳的住房及车库房，潘沈阳认为该约定指包括51号楼2单元的301、401、402房在内的多套房屋，但是双方均没有提供证据予以支持己方的认为。因潘沈阳没有证据证明新城公司仍占用其住房及车库房，新城公司没有证据证明何时已将占用的房屋及车库房退出，等双方有证据后，可另行主张。关于争议中的第51号楼2单元301、401、402三套房屋的归属问题。在2007年，该三套房屋由项目部出售给杨国平、李庭洲二人，售房款已由新城公司领走。在2008年双方《抵付工程协议》中对此行为予以了确认，双方当时均无异议。即该三套房屋由新城公司拥有，并出售、得款，是符合当时的情形的。2009年，购房人杨国平、李庭洲二人反悔，要求退房、退款时，理论上应由购房人将房屋返还给新城公司，由新城公司将购房款退还给购房人，但实际上，房屋已经给付了新城公司，退还购房人61万元却由潘沈阳在强制执行中先行承担了。潘沈阳在此退房退款事件中，财产遭受了损失，受益人新城公司及项目部应退还所得利益以弥补潘沈阳的损失。其中新城公司应退还46万元，项目部应承担下余15万元。至于潘沈阳61万元损失的利息问题，因潘沈阳一直拖欠有新城公司的工程款，新城公司退还46万元的利息，不予支持。项目部返还的15万元的利息，应从新城公司再次起诉的日期，即2012年5月8日后五日起，按银行同期贷款利率计算较为合理。另新城公司再行占有第51号楼2单元301、401、402三套房屋并另行出售的行为符合事实发展过程，不予追究。许世广、许世新在领取46万元售房款过程中，是其职务行为，故不承担责任。经该院审委会讨论决定，该院于2017年6月15日作出（2012）平民初字第976号民事判决:一、驳回原告（反诉被告）信阳新城建工有限责任公司的诉讼请求。二、原告（反诉被告）信阳新城建工有限责任公司应返还被告（反诉原告）潘沈阳460000元。三、第三人羊山新区羊山大道安置小区项目部应返还被告（反诉原告）潘沈阳损失150000元，并从2012年5月13日起，按照同期银行利率计算利息，至本判决生效之日止。案件受理费11500元，反诉费9000元，由潘沈阳承担5750元，信阳新城建工有限责任公司承担12500元，羊山新区羊山大道安置小区项目部承担2250元。新城公司、许世广、项目部均不服，分别向信阳市中级人民法院上诉。新城公司、许世广上诉请求：1、撤销（2012）平民初字第976号民事判决，依法改判支持新城公司、许世广一审的诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由潘沈阳承担。项目部上诉请求：1、撤销（2012）平民初字第976号民事判决第三项，改判项目部不承担责任；2、上诉费用由潘沈阳承担。信阳市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。信阳市中级人民法院二审认为，本案涉争的府都花园小区51号楼2单元301、401、402三套房屋经项目部对外出售、后又解除合同的事实，已经为生效的信阳市平桥区人民法院（2009）平民初字第262号、265号民事调解书所确认，可以作为本案的定案依据。两份民事调解书所涉及的房屋买卖合同解除后，退还买房人的买房款，是信阳市平桥区人民法院在执行程序中自项目部账户中划扣支付的；2012年7月25日，项目部出具书面证明，证明平桥区人民法院因执行（2009）平民初字第262号、（2009）平民初字第265号民事调解书在其账户划扣的61万元为潘沈阳的资金；新城公司及项目部对此款的归属虽提出异议，但是并未提交足以推翻该证明的任何证据，故对于该61万元为潘沈阳资金的事实，予以确认。府都花园小区51号楼2单元301、401、402三套房屋由项目部及新城公司对外出售并收取售房款，而经人民法院调解退还的售房款却为潘沈阳的资金，故项目部及新城公司应负有返还潘沈阳涉案61万元资金的义务。项目部提出的其垫付的39025元，属于因分配售房款期间产生的纠纷，应由其与新城公司协商解决。按照2011年1月22日潘沈阳与许世广签订协议，潘沈阳在支付剩余工程款之前，许世广应负有完善建筑施工相关手续，在2011年2月19日前将50#、51＃楼交房手续办理完毕，经府都花园安置小区相关部门认可，并退出其占用的住房及车库房等先行义务，现因没有证据表明许世广已经履行了前述先行义务，故其主张潘沈阳支付剩余工程款的请求，不予支持。该院于2018年7月1日作出（2018）豫15民终284号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11500元，由信阳新城建工有限责任公司、许世广负担9250元，由羊山新区羊山大道安置小区项目部负担2250元。本案再审中，许世广提供信阳市浉河区人民法院（2014）信浉民初字第1803-1号民事裁定书、指定保管通知书、公告记载，因原告杨本强、杨富枝诉被告潘沈阳工程款纠纷一案，法院依据原告申请对潘沈阳位于信阳市府都花园的部分车库、地下室等进行查封，拟证明潘沈阳已占有车库，其称许世广未交付车库与事实不符。潘沈阳质证认为，法院查封的部分车库其没有占有，且新城公司、许世广还私自卖出两套住房未交出。新城公司同意许世广的意见。项目部对该证据未发表质证意见。潘沈阳提供2019年7月28日其要求新城公司退还府都花园小区的两套住宅房（51号楼一单元401室及三单元301室）及两间车库的起诉书及信阳市平桥区人民法院开庭传票，结合原审中许世广出具的收条，拟证明上述两套房屋不在以房抵工程款协议中，但许世广私自卖出得款，房屋未交给潘沈阳。许世广及新城公司质证认为，关于这两套房及车库究竟是抵偿工程款还是许世广私自卖出多占的，可以在另案诉讼中予以查明解决。项目部对此未发表质证意见。项目部提供羊山新区羊山大道拆迁居民安置小区开发经营部于2018年12月20日出具的说明：2012年7月15日，潘沈阳与许世广因工程款纠纷向我开发经营部了解情况，因我部不负责财务及售房结算，对资金情况不了解，所以出具的证明内容基本是按潘沈阳的意见出示。在法院强制执行61万元时，开发经营部并不知道潘沈阳账上没有资金，所以该执行款应为项目部的资金。拟证明潘沈阳向原审法院提供的开发经营部于2012年7月25日出具的《证明》与事实不符，且开发经营部只是项目部的一个部门，不负责资金管理，不具有出具该《证明》的权力，因此该《证明》是无效的。潘沈阳对此质证认为，对该“说明”的真实性无异议，但不能以此“说明”来否定之前出具的《证明》。新城公司对该“说明”的真实性无异议，但认为与其无关。许世广未发表质证意见。本院再审庭审中，项目部称潘沈阳有独立账户与项目部的账户不是同一账户，潘沈阳与项目部均认可双方就案涉工程尚未决算完毕。本院再审查明的其他事实与一、二审认定事实一致。本院再审认为，本案再审争议的焦点为：一、新城公司请求潘沈阳支付欠付的工程款74万元及逾期利息应否得到支持；二、原审判决新城公司返还潘沈阳46万元、项目部返还潘沈阳15万元及利息是否适当。关于第一个争议焦点。根据2011年1月22日潘沈阳与许世广签订《协议书》约定，潘沈阳支付下欠工程款（74万元）的前提有二：一是许世广办理完府都花园安置小区所需的建筑施工应完善的手续后，并于2011年2月19日前将50#、51#楼交房手续办理完毕，经府都花园安置小区相关部门认可；二是许世广将占用的住房及车库房退出。对此，一、新城公司、许世广提交了加盖有项目部工程管理章的信阳市148法律服务所的《函》，主张其已将案涉50#、51#楼的相关施工资料交给了项目部，履行了《协议书》中约定的完善交房手续的义务。但经本院审查，《函》上记载的施工资料于2011年2月19日已交，但项目部签名属实的时间为2013年3月1日。再审庭审中，项目部称不确定是谁签收，相关施工资料是否在项目部还需核实。项目部不能确定具体交付情况，故无法依据该《函》认定新城公司已完成了双方约定的完善交房手续义务。二、新城公司、许世广提供（2014）信浉民初字第1803-1号民事裁定书、指定保管通知书、公告，主张法院已查封潘沈阳位于信阳市府都花园××、地下室，潘沈阳已实际占有，潘沈阳要求许世广将占用的住房、车库退出与事实不符。本院经审查，首先，2011年1月22日，潘沈阳与许世广签订的《协议书》中明确约定了许世广退出住房和车库的义务，虽然对退出的住房及车库没有明确指向，但许世广在该协议上签名，足以说明其认可自己多占用了房屋和车库。其次，根据再审查明的情况，潘沈阳因与新城公司、许世广两套住房、两间车库的争议纠纷已诉至信阳市平桥区人民法院，此案尚未审结，故目前尚无法确定新城公司、许世广已完成双方约定的退出住房和车库的义务。综上，根据现有证据尚不能认定新城公司、许世广履行了《协议书》约定的先行义务，故原审法院未支持其主张潘沈阳支付剩余工程款的请求，并无不当。关于第二个争议焦点。首先，潘沈阳在一审时的反诉请求为新城公司返还“府都花园”51＃楼2单元301、401、402三套房屋或者赔偿其损失61万元及利息。原审判决项目部返还潘沈阳15万元及利息，增加了一个责任主体，有超诉讼请求之嫌。其次，根据原审查明的事实，上述三套房屋于2007年12月以项目部的名义分别出售给杨国平（2套）、李庭洲（1套）并得款570975元。项目部留取了其中的20％售房款，作为将来的税收、办证等费用。剩余80％售房款共计46万元整，由许世广、许世新分三次全部领取，交付给新城公司，作为施工费用。2009年5月，由于上述三套房迟迟不能交付买房人，买房人诉至法院，经法院调解并制作调解书，解除了项目部与买房人的商品房预售合同，由项目部退还买房人的购房款及赔偿损失，房屋由项目部重新对外销售。法院在执行该调解书时，从项目部的账户上扣划了61万元。虽然，原审中加盖有安置小区开发经营部公章的证明称“该61万元款实际扣划我小区项目部管理的统一售房款，该款为潘沈阳名下所建房屋款项，即执行的61万元为潘沈阳的资金”。但再审庭审中，项目部出具说明称，“潘沈阳与许世广因工程款纠纷向我开发经营部了解情况，因开发经营部不负责财务及售房结算，对资金情况不了解，所以出具的证明内容基本是按潘沈阳的意见出示。在法院强制执行61万元时，开发经营部并不知道潘沈阳账上没有资金，所以该执行款应为项目部的资金。”同时，项目部称潘沈阳和项目部的账户是两个独立的账户。庭审中，项目部与潘沈阳也均认可双方未结算完毕。据此，根据现有证据尚不能认定法院扣划的61万元系潘沈阳的资金。故原审判决认定潘沈阳在此次退房退款事件中，财产遭受了损失，缺乏证据支持。最后，上述三套房屋分别于2010年4月、8月、10月由新城公司、许世广再次卖出后，2011年1月22日，潘沈阳与许世广签订《协议书》时，潘沈阳仍未明确要求许世广将51＃楼2单元301、401、402三套房屋退出。如果潘沈阳认为法院扣划的61万元（退房款）系其资金，其在签订该协议时不明确约定许世广退出该三套房屋，也与常理不符。综上，潘沈阳的反诉请求不能成立。原审判决新城公司、项目部向潘沈阳承担退款责任不当，应予纠正。综上所述，原审判决认定部分事实有误，处理结果不当，本院予以纠正。新城公司、许世广的部分再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、撤销河南省信阳市中级人民法院（2018）豫15民终284号民事判决及信阳市平桥区人民法院（2012）平民初字第976号民事判决第二、三项；二、维持信阳市平桥区人民法院（2012）平民初字第976号民事判决第一项；三、驳回潘沈阳的诉讼请求。一审案件受理费11500元，反诉费9000元，由信阳新城建工有限责任公司、许世广负担11500元，潘沈阳负担9000元。二审案件受理费11500元，由信阳新城建工有限责任公司、许世广负担7200元，潘沈阳负担4300元。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 王 磊审判员 卞亚峰二〇一九年十二月十八日法官助理韩明亮书记员马珊珊