重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终8697号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西润泽医药有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区枣园西路90号西区1号，统一社会信用代码916100007326496066。法定代表人：张朗，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李建社，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆长圣医药有限公司，住所地重庆市南岸区长生组团J分区10-2号地块工业配套生活用房四层，统一社会信用代码915001086664303309。法定代表人：刘维，总经理。委托诉讼代理人：戢毅，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。上诉人陕西润泽医药有限公司（以下简称润泽公司）因与被上诉人重庆长圣医药有限公司（以下简称长圣公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初7970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润泽公司上诉请求：撤销（2019）渝0108民初7970号民事判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求，且要求被上诉人收回上诉人要求退还的价值234194.39元的药品。事实和理由：一、润泽公司在一审提交的证据以及证人证言足以证明双方是有行纪性质的代理关系，并非买卖合同关系，按照交易惯例和一些文件安排，过期及临期商品均可以退货，本次不允许退货的原因是全国代理和陕西省代理之间出现了矛盾。二、本案一审承办人没有参与过庭审，两次开庭均是由法官助理开庭。长圣公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、润泽公司并无充分证据证明证人郭小元与案外人天圣制药集团股份有限公司（以下简称天圣集团公司）、四川全健行品牌营销策划有限责任公司（以下简称全健行公司）是何关系，且该三者之间的关系并不影响长圣公司与润泽公司之间的买卖法律关系。本案双方当事人已经对账确认欠款数额，润泽公司应当承担付款责任。二、关于程序问题请求法院依法认定。长圣公司向一审法院起诉请求：１.润泽公司支付长圣公司差欠货款195138.50元；２.润泽公司以差欠货款195138.50元为基数从2019年3月20日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率上浮40%向长圣公司支付资金占用损失至清偿为止；３.本案诉讼费由润泽公司负担。润泽公司反诉请求：１.润泽公司退还长圣公司代售的药品；２.本案诉讼费由长圣公司负担。一审法院认定事实：2016年10月9日，长圣公司作为“供方”与作为“需方”的润泽公司签订《药品购销合同》，双方对商品名称、生产厂家、规格、数量、单价等内容进行了约定。还约定，交货方式为送至需方仓库，以每批实际到货入库数量为准；付款方式为先款后货，款到发货；再约定，由购方按规定验收，若有异议购方应在货到后七日内以书面形式提出，过期供方不负责任，未经供方检查确认同意，购方不得将药品退回供方；此外，合同还对窜货管理以及润泽公司的销售网络等予以限制。随后，双方又于2016年12月23日、2018年2月6日和2018年5月21日签订三份《药品购销合同》，除合同标的物不同外，对付款方式及期限也变更为“发货后60天回款”，其他内容不变，但签订日期为2018年5月21日的合同中仍约定为“先款后货，款到发货”。合同履行过程中，长圣公司交由托运人向对方发货，润泽公司通过银行转账方式进行付款。交付之际，润泽公司对药品进行了检验，但未提出异议。2018年7月1日，长圣公司与润泽公司共同签署的《对账函》载明：截止2018年6月30日，润泽公司尚欠272761.50元。2018年9月29日，长圣公司又向润泽公司交付名称为“复方氨酚烷胺胶囊”的药品15000盒，金额19500元。同时，润泽公司于2018年7月31日向长圣公司又支付37623元、于2018年9月21日支付19500元、于2018年9月26日支付40000元，共计97123元。一审庭审中，润泽公司申请证人郭小元出庭作证，证人郭小元自称其系案外人全建行公司驻陕西省的总代理。根据其所提供《天圣壮腰健肾片项目合作协议书》的内容，宋春全曾于2018年１月代表全健行公司与郭小元约定就天圣壮腰健肾片在陕西省的销售进行合作，区分市场级别进行定价以及销售指标。还约定，发货方式为款到发货，即郭小元将货款支付后三日内，再由对方向郭小元或其指定商业发货。证人郭小元还证称，其从2016年开始成为天圣制药集团OTC品牌营销中心精壮事业部（以下简称天圣OTC中心）的陕西省总代理后，就负责该区域天圣集团公司生产OTC药品的对接和业务洽谈。本案所涉的四份合同也是经郭小元沟通联系签订的，当时双方达成意思表示为代销，并且可以退货。长圣公司对证人郭小元的上述证言不予认可，否认其曾委托授权证人就涉案合同的签订洽谈磋商。一审法院对此认为，证人郭小元未能提供证据证明其有权代理长圣公司签订涉案合同的事实，应当承担举证证明不能的不利后果，故一审法院对其证称合同签订之际长圣公司曾承诺双方之间实为代销以及可以退货的证词不予采信。此外，在证人郭小元与案外人签订的销售目标责任书中，也只是针对特定药品“天圣壮腰健肾片”在陕西的市场开拓和销售渠道建设，对比长圣公司与润泽公司交易明细中所涉药品远远超过该约定，并不能达到否定涉案购销合同性质的证明目的。一审另查明，天圣集团公司系一家从事生产、销售药品、药用辅料等卫生用品的企业，同时也是长圣公司的唯一股东。全健行公司的法定代表人为宋春全，其经营范围包括品牌策划、品牌推广、医疗医药咨询服务等。一审法院经审理认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，长圣公司与润泽公司签订的《药品购销合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。详究该合同内容，包括商品名称、生产厂家、规格、单价、数量等必要条款，同时亦约定了交货方式、检验方法等内容。无论从合同名称，还是当事人权利义务，均属于买卖合同。虽然合同中对于窜货和销售渠道进行了一定限制，但该约定并未超出合同自由的范围，应当视为双方当事人对合同内容的意思自治。其与行纪合同或者委托合同中，行纪人或者受托人应当服从委托人的指示，委托人对委托事务处理过程中享有的介入权都有明显不同。长圣公司向润泽公司交付标的物后，润泽公司应当在收货后立即支付相应价款。截止2018年7月1日，双方共同确认尚差欠272761.50元，随后又产生新货款19500元，共计292261.50元，扣除对账后已付的97123元，尚差欠195138.50元。鉴于双方未在合同中约定逾期付款违约金，一审法院认为，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。现双方的交易最迟于2018年9月29日之后未再继续发生，即使按照合同约定中“发货后60天回款”来算，润泽公司于2018年11月28日也已经履行期限届满。同时，考虑到逾期付款违约金应以赔偿性为主、以惩罚性为辅，一审法院对基准利率水平不再调整，并对长圣公司要求以差欠货款195138.50元为基数从2019年3月20日起诉之日按照中国人民银行发布的同期贷款利率向长圣公司支付资金占用损失的主张予以支持。对于润泽公司提出的退货请求，一审法院认为，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。本案中，双方在合同中约定了七日的检验期间，润泽公司在收到货物后未提出异议，应当依法推定其认可标的物的数量和质量符合约定。润泽公司接收标的物后，因市场滞销导致部分药品已届或者临届失效期的风险，理应由其自行承担。润泽公司要求退还药品并抵扣差欠货款的主张于法无据，故一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百四十二条、第一百五十八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、润泽公司于本判决生效后十日内支付长圣公司差欠货款195138.50元，并以该款为基数从2019年3月20日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息至全部清偿为止；二、驳回长圣公司的其他诉讼请求；三、驳回润泽公司的诉讼请求。本诉案件受理费减半收取2184元，由润泽公司负担；反诉案件受理费减半收取2407元，由润泽公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明，本案《药品购销合同》约定：润泽公司如因特殊原因退货，需经长圣公司书面同意并出具退货函方可办理。本案一审两次开庭笔录主审法官处均有法官助理谢义克及一审承办法官杨锐的签字。一审中，长圣公司认可发生过一笔退货，但是是双方协商一致的结果，并非制度性的安排。二审中，润泽公司主张本案应追加郭小元为第三人参加本案诉讼。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，合法的买卖合同关系应受法律保护。本案中，长圣公司与润泽公司签订的《药品购销合同》以及《对账单》均为双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。本案中，润泽公司对一审判决认定的欠付货款金额并无异议，本院对此予以确认。本案的争议焦点为：一、长圣公司与润泽公司之间是否是买卖合同关系；二、润泽公司主张的退货请求能否支持；三、一审程序是否违法。本院现分述如下：一、关于长圣公司与润泽公司之间是否是买卖合同关系的问题。首先，本案双方当事人签订的合同名为《药品购销合同》，列双方当事人为供方与需方，约定的付款方式为先款后货或发货后60天回款，双方签订的《对账函》中明确载明润泽公司欠长圣公司货款金额为272761.50元。上述协议无论从合同名称还是主要权利义务内容及用语表述来看，均表明双方系买卖合同关系。其次，虽然本案《药品购销合同》对窜货以及销售网络进行了一定限制，但并无明确表明双方当事人之间系代理销售关系或者行纪合同关系的条款内容。上述约定并未违反法律的强制性规定，亦未超出合同意思自治的范畴，并不影响双方买卖合同关系的认定。再次，虽然天圣集团公司系长圣公司的唯一股东，但润泽公司所举示证据并不足以证明郭小元、天圣集团公司、全健行公司、天圣OTC中心之间的关系与本案中长圣公司及润泽公司之间的合同关系认定有何关联，润泽公司所举示证据并不足以证明郭小元参与了本案合同的订立及履行，仅凭其证言不足以证明本案双方当事人系代理关系，润泽公司所举示证据不足以形成完整的证据锁链，故本院对润泽公司该主张不予采信。因此，本案中长圣公司所举示证据足以证明双方当事人之间系买卖合同关系，润泽公司主张双方之间系带有行纪性质的代理关系，其证据不足以证明其主张，本院对此不予支持。另外，润泽公司所举示证据不足以证明郭小元与本案的处理结果之间具有法律上的利害关系，故其关于应追加郭小元为本案第三人的主张并无法律与事实依据，本院不予支持。二、关于润泽公司主张的退货请求能够支持的问题。本案《药品购销合同》明确约定药品过期长圣公司不负责任，未经长圣公司检查确认同意，润泽公司不得将药品退回长圣公司，润泽公司如因特殊原因退货，需经长圣公司书面同意并出具退货函方可办理。虽然本案双方当事人之间曾经发生过退货情形，但润泽公司所举示证据不足以推翻上述书面证据，不足以证明双方约定了所有到期或临期药品均可以直接退货。本案中，长圣公司向润泽公司交付的货物均非已到期或临到期产品，而系因市场滞销等原因导致部分药品过期或者临期，按照上述合同约定，该风险长圣公司不予承担，应由润泽公司自行承担。现长圣公司并不同意润泽公司的退货要求，本院认为润泽公司主张的退货请求不能得到支持，对该上诉主张本院不予支持。三、关于一审程序是否违法的问题。润泽公司主张一审中承办法官未参与庭审，但并未就该主张举示任何证据予以证明，该主张与庭审笔录载明内容并不相符，故本院对润泽公司该主张不予采信。综上所述，润泽公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4368元，由陕西润泽医药有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  熊学庆审判员  严永鸿审判员  邓筱茜二〇一九年十二月二十六日书记员  彭夕弋