山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1091民初2398号 原告（反诉被告）：威海市银鹏建设集团有限公司，统一社会信用代码：913710007275560504，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区承德路-1号。 法定代表人：鲍高，董事长。 委托诉讼代理人：王升，山东泰祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李熙玉，山东泰祥律师事务所律师。 被告（反诉原告）：刘光彬，男，汉族，户籍地河北省邯郸市，现住山东省威海火炬高技术产业开发区。 委托诉讼代理人：于兆强，山东海丰威律师事务所律师。 原告威海市银鹏建设集团有限公司（以下简称“银鹏公司”）与被告刘光彬建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。期间，刘光彬申请对其施工完成的工程造价进行审计。原告银鹏公司之委托诉讼代理人王升、李熙玉，被告刘光彬及其委托诉讼代理人于兆强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告银鹏公司向本院提出诉讼请求：判令被告刘光彬返还原告银鹏公司超付工程款3606161.69元及利息（利息以3606161.69元为本金，自起诉之日起按同期银行贷款利率计算至实际返还之日止）。事实与理由：银鹏公司自2013年起将位于初村的鑫通科龙工程、位于双岛湾的威海电子信息与智能制造产业园工程、位于高区的北洋电器工程等多个工程的安装工程分包给刘光彬施工。由于双方长期存在合作，银鹏公司基于信任，在未最终结算的情况下按刘光彬提交的预审值向刘光彬拨付工程款，截至2018年12月6日，银鹏公司共给刘光彬拨付工程款9272804.36元。银鹏公司要求刘光彬对未结算工程进行定值审计，刘光彬予以拒绝。经查，刘光彬应收工程款总价为5666642.67元，银鹏公司超付了3606161.69元，刘光彬拒不返还。故银鹏公司诉至法院，请求处理。 被告刘光彬辩称，刘光彬自2013年开始先后给银鹏公司施工了宝源珑城项目、初村鑫通科龙工程、东部滨海新城龙山湖小区工程（以下简称“龙山湖小区工程”）、双岛湾威海电子信息与智能制造产业园工程（以下简称“双岛湾产业园工程”）、解放军72335部队3310工程（以下简称“3310工程”）和北洋电器工程六个工程的水、电、暖和部分消防工程。每个项目完工后，刘光彬均及时向银鹏公司递报工程量，要求给付工程款。五年来，刘光彬施工完成工程造价合计15848547.79元，银鹏公司自2014年至2018年11月期间，共拨付工程款9095804.36元，尚欠付刘光彬工程款6752743.43元，故刘光彬提起反诉，要求银鹏公司给付工程款6752743.43元及利息（利息以6752743.43元为本金，自反诉之日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日止）。 本院经审理认定事实如下：自2013年开始，刘光彬先后承接银鹏公司发包的宝源珑城工程、鑫通科龙工程、龙山湖小区工程、双岛湾产业园工程、解放军72335部队3310工程和北洋电器工程六个项目的安装工程。其中宝源珑城工程、龙山湖小区工程、双岛湾产业园工程签订了书面合同，主要内容包括：一、承包范围：按三方认可的施工范围，负责范围内施工图纸中所有安装工程，包括图纸会审结果和设计变更，直至竣工验收的全部安装内容；二、承包方式:1、包定额工方式；2、承担安全、质量、工期责任，承担维修责任和其他有关该工程的所有约定；3、负责工程签证；三、承包价格：1、按照所施工工程内容结算定案书中总定额工数，按50元/定额工日结算劳务费；2、给予所施工工程结算定案书中的机械费总额的50%；3、给予所施工内容结算定案书中辅材总额的60%；4、给予所施工工程内容结算定案书中超高费总额50%；5、额外签证给予60%；6、主材结余部分按30%给予奖励，超出部分按100%由刘光彬承担；四、拨款方式：1、银鹏公司按月拨付生活费，按季度依工程完成情况拨付农民工工资；2、甲方供应的工程辅材抵顶劳务费；3、在最后结算时超出定额结算材料用量的按照建设单位扣款或甲供材价格扣款，此款在劳务费中扣除。鑫通科龙工程、解放军72335部队3310工程和北洋电器工程未签订书面合同。 关于银鹏公司已付工程款，双方有争议。银鹏公司在第一次庭审中主张其已经给付刘光彬工程款9272804.36元，并提供了支款单92份予以佐证，在此后的诉讼中多次变更已付工程款数额，包括：在诉讼过程中经建管处协调代刘光彬垫付农民工工资287440元和应代刘光彬支付但尚未给付农民工工资278500元，故银鹏公司实际已支付刘光彬工程款9560244.36元，如尚未代付的278500元继续由银鹏公司支付，则银鹏公司实际支付给刘光彬的工程款为9838744.36元。刘光彬仅认可银鹏公司已支付工程款数额为9095804.36元。 经查，银鹏公司提供的92份支款单金额合计9922804.36元，其中2014年4月3日由贾秀志签字的编号NO003604金额67.5万元的支款单中，双方认可仅有2.5万元由刘光彬领取，2018年2月13日编号NO0003061金额4.5万元的支款单无刘光彬签字确认，刘光彬不予认可。银鹏公司为证实其主张在监管部门的协调下直接支付给刘光彬所属农民工工资287440元，提供刘光彬2018年2月13日出具的借条、农民工王斌、刘连德、王吉振、邢建涛、张华昌、孙茂胜、刘士刚等人出具的承诺书及向上述人员银行卡转账的交易凭证予以佐证。刘光彬2018年2月13日出具借条显示：刘光彬向银鹏集团借款现金50万元，用于发放工人工资，月利率按1.5%计算，半年45000元，由刘光彬承担。刘光彬保证农民工不上访，如上访刘光彬工程量下浮20%。2018年11月份，农民工上访，经监管部门协调，银鹏公司代刘光彬支付农民工工资287440元，另有278500元待付。 经本院主持双方对账核算，刘光彬认可银鹏公司截至2019年2月份，银鹏公司共给付工程款9560244.36元（含银鹏公司垫付的农民工工资及刘光彬2018年2月13日出具借条中载明利息4.5万元，即2018年2月13日未签字的编号NO0003061支款单上的4.5万元）。 双方另确认经建管处协调由原告、刘光彬共同给农民工出具承诺书中尚有278500元待付款，在本案诉讼过程中已由刘光彬支付刘连德4万元、刘士刚3万元，合计7万元，故实际尚未支付农民工工资208500元，双方同意由银鹏公司支付，该部分款项计入银鹏公司给付给刘光彬的工程款中。 综上，截至2019年2月，银鹏公司共计给付刘光彬工程款9560244.36元+208500元=9768744.36元。 关于刘光彬施工完成的工程造价，双方有争议。经本院委托鉴定机构审计，确认双岛湾产业园工程造价5766322.84元、龙山湖小区造价为9813314.85元、宝源珑城造价为2899128.15元、解放军72335部队3310工程造价187757.83元、鑫通科龙工程造价3069718.76元、北洋电器城工程造价191860.26元，合计21928102.69元。原、被告对该鉴定报告真实性均无异议，但原告银鹏公司认为： 一、关于双岛湾产业园工程：1、应付工程款的计算依据应按照合同第六条的约定分别计算劳务费、定额分析机械费、定额分析辅材费、超高费；2、按照合同第七条约定将银鹏公司提供的辅材予以扣除；3、对刘光彬认可的拨款审批表列明的扣款款项予以扣除。 二、关于龙山湖小区工程：1、应付工程款的计算依据应按照合同第六条的约定分别计算劳务费、定额分析机械费、定额分析辅材费。其中鉴定书中的塑料水落管Ø100、塑料落水斗、塑料绝缘电线不属于辅材范围，属于主材；2、扣除非刘光彬施工的部分；3、扣除银鹏公司为刘光彬维修的人工费及材料费；4、按照合同第七条约定将银鹏公司提供的辅材予以扣除。 三、关于宝源珑城工程：1、工程款总数中应再将社会保障费扣除，因在工程行业惯例中没有将社会保障费列入劳务分包工程款应付款项的情况，并且刘光彬在实际施工过程中并没有相关费用支出（社会保障费在建设单位办理施工许可证时已上缴，施工单位（银鹏）报预算时应该要报这部分费用，虽然这部分费用要包含在总造价之中，但是由于该费用已经由建设单位缴纳，所以建设方与施工方结算时财务要扣除这部分费用，进而银鹏在分包给刘光彬的工程款也不能包含这部分费用）；2、按照合同约定的16%（18%管理费-2%的质保金）扣管理费；3、审计费应当按规定对刘光彬应承担的部分予以扣除；4、维修费用4500元应从应返还的2%质保金中予以扣除；5、建设单位的供材以及银鹏公司的供材应当予以扣除。 四、关于鑫通科龙工程：1、工程款总数中应再将社会保障费扣除，因在工程行业惯例中没有将社会保障费列入劳务分包工程款应付款项的情况，并且刘光彬在实际施工过程中并没有相关费用支出；2、按照合同约定的16%（18%管理费-2%的质保金）扣管理费（注：扣除管理费计算工程款的依据，通过刘光彬提交的证据材料可以证实）；3、审计费应当按规定对刘光彬应承担的部分予以扣除；4、对刘光彬、江利伟认可的拨款审批表列明的扣款款项予以扣除；5、建设单位的供材以及银鹏公司的供材应当予以扣除。 五、关于解放军72335部队3310工程：1、工程款总数中应再将社会保障费扣除，因在工程行业惯例中没有将社会保障费列入劳务分包工程款应付款项的情况，并且刘光彬在实际施工过程中并没有相关费用支出；2、按照合同约定的16%（18%管理费-2%的质保金）扣管理费；（注：扣除管理费计算工程款的依据，通过刘光彬提交的证据材料可以证实）；3、银鹏公司的供材应当予以扣除。 六、关于北洋电器工程：1、工程款总数中应再将社会保障费扣除，因在工程行业惯例中没有将社会保障费列入劳务分包工程款应付款项的情况，并且刘光彬在实际施工过程中并没有相关费用支出；2、因为没有合同，采取与刘光彬现有两种合同的交易惯例，参照16%（18%管理费-2%的质保金）扣管理费的方式对刘光彬有利，银鹏自认可按该标准计算；3、银鹏公司的供材应当予以扣除。 被告刘光彬认为： 一、关于双岛湾产业园工程：鉴定报告中未计算合计价约3.6万元采暖系统工程量和合计价约2400元的雨水系统中外排雨水PVCφ110管道工程量。根据双方合同约定：工程造价扣除银鹏公司提供的材料款1901289.06元、刘光彬让利的定额机械费总额的50%计36771.93元、刘光彬让利的定额辅材款总额的40%计193124.00元、刘光彬让利的定额超高费的50%计15791.55元，银鹏公司应该支付刘光彬双岛湾产业园工程款总额为3619346.30元。 二、关于龙山湖小区工程：鉴定报告中未计算合计价约2万元的消防预埋项目中消防水预埋项工程量、合计价约48万元的签证工程量、合计价约8500元伙房油烟机出墙套管PVCφ160*40CM*344支工程量及合计价约7500元的空调穿墙套管PVCφ75*30CM*688支工程量。根据双方合同约定：工程造价扣除银鹏公司提供的材料款2124116.74元、刘光彬让利的定额机械费总额的50%计87268.33元、刘光彬让利的定额辅材款总额的40%计554877.17元，银鹏公司应该支付刘光彬关于龙山湖小区工程款总额为7047052.61元。 三、宝源珑城工程：鉴定报告中未计算计价约7000元的增加厨房工程量水钻打眼项φ128*86个、合计价约4万元的18#楼穿线2次、合计价约73000元的签证零工每户增加5个工日。根据双方合同约定：工程造价扣除银鹏公司提供的材料款（包括甲供材）410271.72元、刘光彬应该支付给银鹏建设集团有公司的管理费（支付标准为刘光彬应得工程款的16%）合计398217.03元，银鹏公司应支付刘光彬关于宝源珑城项目的工程款总额为2090639.40元。 四、关于鑫通科龙工程：（一）鉴定报告中综合工日地区价为53元/工日，应该按照66元/工日计算，预算总额少算约为52万元（不包含外网施工）：根据山东省住房和城乡建设厅（鲁建标字【2013】7号）《关于发布我省建设工程定额人工、各市综合工日市场指导价及最低单价的通知》第一条规定：调整我省建设工程定额人工单价水平，由原来的53元/工日调整为66元/工日；第五条：本通知自2013年4月1日起执行。刘光彬的开工日期为2014年5月份，故应该按照66元/工日计算。（二）鉴定报告中未计算合计价约30万元的室外施工部分工程量。此项目双方未签订合同，根据山坤鉴字【2019】14号工程造价司法鉴定书认定该项目造价总额为3069718.76元，扣除银鹏公司提供的材料款（包括甲供材）851953.25元，银鹏公司应该支付刘光彬关于鑫通科龙工程款2217765.51元。 五、关于解放军72335部队3310工程：鉴定报告中采用的鉴定材料是银鹏公司单方面提供的，不是法院转过去的鉴定材料，未经法庭庭审的质证。根据山坤鉴字【2019】14号工程造价司法鉴定书认定该项目造价总额为187757.83元，扣除银鹏建设集团有公司提供的材料款52337.6元，银鹏公司应该支付刘光彬关于解放军72335部队3310工程款总额为135420.23元。 六、关于北洋电器城工程：因双方未签订合同，根据山坤鉴字【2019】14号工程造价司法鉴定书认定造价共计为191860.26元，银鹏公司对该项目没有提供任何施工材料，银鹏公司应支付刘光彬关于北洋电器城工程款总额为191860.26元。 综上，银鹏公司应支付刘光彬上述六个工程款合计6206273.95元。 因在本案诉讼过程中，本院明确就计价标准问题向原告释明，告知原告：根据原、被告的合同约定，双方计价采用原告与甲方结算价格的比例进行结算，而原告现与工程发包方正在其他法院进行诉讼，双方结算价格尚未确定，可能会影响本案审计，原告对此可以做如下选择：1、申请中止本案鉴定，待原告与甲方另案诉讼审计结果为依据进行结算；2、双方约定不明可以适用国家行业标准确定双方工程造价，但有可能会产生审计结果与实际造价利益严重失衡的问题，请原告做出选择。原告选择了不中止本案诉讼，请求依照国家行业标准进行审计。故对审计机构出具的审计结果，依法应作为本案工程造价结算的依据。本院依法可根据该鉴定报告中确定的造价，结合双方合同约定的比例计算原告应给付工程款数额。 经查，山坤鉴字【2019】14号工程造价司法鉴定书认定该六个工程中甲供材总价值合计9901045.03元，其中主材价值7245741.75元，全部归银鹏公司所有，辅材价值2655303.28元，按双方合同约定，辅材总额的60%归刘光彬所有，故该部分费用中应归刘光彬所有的款项数额为1593181.97元，剩余1062121.31元归银鹏公司所有；该六项工程机械费总额为396050.94元，按双方合同约定，原、被告各享有其中50%，即198025.47元；该六项工程超高费总额为31583.09元，按双方合同约定，原、被告各享有其中50%，即15791.55元；签证及额外签证（不含材料费及机械费）270783.61元，银鹏公司享有40%即108313.44元，被告刘光彬享有60%即162470.17元。综上，原告银鹏公司应给付被告刘光彬施工完成的宝源珑城工程、鑫通科龙工程、龙山湖小区工程、双岛湾产业园工程、解放军72335部队3310工程和北洋电器工程六个项目的安装工程总造价为21928102.69元-甲供材8307863.06元（7245741.75元+银鹏公司可享有的辅材价值1062121.31元=8307863.06元）-已付工程款9768744.36-超高费15791.55元（银鹏公司和刘光彬各享有50%）-机械费198025.47元（银鹏公司和刘光彬各享有50%）-额外签证费108313.44元（银鹏享有的40%）=3529364.81元。 本院认为，依法成立的合同受法律保护，双方均应当依照合同约定行使权利、履行义务。银鹏公司与刘光彬就宝源珑城项目、龙山湖小区工程、双岛湾产业园工程项目签订了合同，银鹏公司应按合同约定及时履行给付工程款的义务，刘光彬应按合同约定及时履行施工并交付施工成果的义务，同时享有向银鹏公司主张工程价款的权利。鑫通科龙、解放军72335部队3310工程和北洋电器工程三个项目双方虽未签订书面合同，但刘光彬实际履行了施工义务并交付施工成果，银鹏公司依法应给付相应工程款。 根据庭审中查明的事实，刘光彬在2018年3月份从银鹏公司处以借款形式支取50万元，承诺用于发放农民工工资并保证农民工不上访，如农民工上访，则其工程量下浮20%。2018年11月份发生了农民工上访的事实，且银鹏公司在监管部门协调下代刘光彬垫付了农民工工资，而刘光彬作为无资质的自然人，其承包的工程通过鉴定机构审计出来的工程量造价包含了资质取费等诸多项目，出现了利益失衡问题，结合其关于农民工上访其工程量下浮20%的承诺，本院依法进行调整，由银鹏公司按审计造价的80%给付刘光彬工程款，故银鹏公司尚欠刘光彬施工完成的宝源珑城工程、鑫通科龙工程、龙山湖小区工程、双岛湾产业园工程、解放军72335部队3310工程和北洋电器工程六个项目的安装工程款21928102.69元-甲供材8307863.06元（7245741.75元+银鹏公司可享有的辅材价值1062121.31元=8307863.06元）-已付工程款9768744.36-超高费15791.55元（银鹏公司和刘光彬各享有50%）-机械费198025.47元（银鹏公司和刘光彬各享有50%）-额外签证费108313.44元（银鹏享有的40%）=3529364.81元×80%=2823491.85元，应及时给付。银鹏公司未及时给付造成刘光彬利息损失的，还应予以赔偿。银鹏公司关于其超付刘光彬工程款，要求刘光彬予以返还的诉讼请求，与事实不符，本院不予支持。刘光彬要求银鹏公司给付工程款及利息的反诉请求之合理部分，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）威海市银鹏建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）刘光彬工程款2823491.85元及利息（利息以2823491.85元为本金，自2018年12月24日起按同期银行贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起全国银行业间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算至实际给付之日止）； 二、驳回原告（反诉被告）威海市银鹏建设集团有限公司要求被告（反诉原告）刘光彬返还多给付工程款3606161.69元及利息的诉讼请求。 如银鹏公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费17825元，由银鹏公司负担；反诉案件受理费29535元，银鹏公司负担9535元，刘光彬负担20000元；财产保全费5000元，由银鹏公司负担；鉴定费29万元，银鹏公司负担15万元，刘光彬负担14万元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员  谢颖虹 二〇一九年十二月二十四日 书记员  王雨蝶