山西省长治市上党区人民法院民事判决书（2019）晋0404民初289号原告：山西三建集团有限公司，住所地：长治市太行东街266号（山西三建商务大厦1幢14层1404号）。法定代表人：刘仁旺，该公司董事长。委托诉讼代理人：岳高飞，山西三建集团有限公司副经理。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求、代为和解、提起反诉或上诉。委托诉讼代理人：李宏，山西鼎信泽律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告：长治山煤凯德世家房地产开发有限公司，住所地：长治市上党区新建路115号。法定代表人：陈秋红，该公司董事长。委托诉讼代理人：张彦俊，山西恒烨律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，参与和解等。委托诉讼代理人：王智勇，男，1969年8月22日出生，该公司总经理。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求、提起上诉、反诉、参加调解、签收文书。原告山西三建集团有限公司（以下简称:山西三建）诉被告长治山煤凯德世家房地产开发有限公司（以下简称：凯德世家）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山西三建的委托诉讼代理人岳高飞、李宏、被告凯德世家的委托诉讼代理人张彦俊、王智勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告山西三建向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款26196131.34元及逾期支付工程款的利息损失（自2018年5月31日开始计算至工程款全部付清之日止。截止2019年5月31日的利息为1244316.24元）；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年3月20日，原告山西省第三建筑工程公司（现为山西三建集团有限公司）与被告凯德世家就长治山煤凯德世家广场工程施工签订《建设工程施工合同》，合同约定：原告承包1＃楼、2＃楼、3＃楼、4＃楼、6＃楼、8＃楼、9＃楼、13＃楼的基础工程、主体结构建筑工程、砌筑工程、室内给排水工程、室内强弱电工程管线预埋工程、屋面工程。2016年2月16日，原告与被告就长治山煤凯德世家广场B区工程施工签订《建设工程施工合同》，合同约定：原告承包B区10＃楼、11＃楼、12＃楼、14＃楼基础工程、主体结构建筑工程、砌筑工程、室内给排水工程、室内强弱电工程管线预埋工程、屋面工程。合同签订后，原告按照合同约定，按期保质地履行了全部合同义务，且已向被告送达了竣工验收资料，该工程被告于2015年12月已实际使用。之后，原、被告双方就工程款进行了竣工结算：2017年12月31日，土建、安装的结算金额为70355024.66元；2018年1月25日，二次结构等的结算金额为9330509.56元；2018年12月24日，针对签证、变更的结算金额为1171451.71元，总结算金额为80856985.93元。截止目前，被告支付工程款54660854.59元，尚欠工程款金额为26196131.34元。经原告多次催告均无果。现原告提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。被告凯德世家口头答辩称，一、本案中，被答辩人所述与事实不相符，根据合同约定和法律规定，被答辩人所诉的工程款并未经审计，并未达到支付剩余工程款的条件，人民法院应当依法驳回被答辩人的诉讼请求。被答辩人承建答辩人的凯德世家广场项目，共签订有总承包凯德世家广场工程（1-4#、6#、8#、9#、13#楼）和B区(1O#、11#、12#、14＃楼）施工合同两份，并将该合同在原长治县住房保障和城乡建设管理局备案，针对工程款的结算，根据该合同中第12.4.2约定工程竣工验收合格结算及第三方审计完毕，付至结算总价在95%。现该工程并未经竣工验收合格且并未进行审计，被答辩人方要求的支付剩余工程款的条件并未具备，被答辩人要求答辩人支付剩余工程款的请求不符合合同约定和法律规定。二、本案中，合同约定了质保金，该质保金为结算总价的5%，该部分款项现仍不符合支付条件，人民法院应当驳回。本案中，双方签订的合同中约定了质保金为结算总价的5%，该部分质保金约定的支付条件为待缺陷责任期满后且无质量问题15日内付清，质保金不计利息。因该工程质保期限有部分工程为五年，本案所涉的工程截止到现在并未达到该合同约定的条件。本案中，被答辩人所承建的工程有质量问题，在该工程结束后夏季期间，出现大面积渗漏积水，答辩人先后多次以书面方式通知被答辩人查勘修复，但被答辩人未履行修复义务，已构成违约，答辩人迫不得已自行修复产生的费用，应在合同价款中予以扣除。三、本案中，在合同履行过程中，答辩人已先后支付工程款54660854.59元，但被答辩人仅开具了2000万元的发票，未能完全开具发票，根据财务规则未开具发票导致剩余工程款不能继续支付，责任应由被答辩人方承担。答辩人不存在被答辩人诉状中所称的违约行为，人民法院应当驳回被答辩人针对支付逾期利息的诉讼请求。综上所述，被答辩人请求支付全部工程款系附条件行为，条件未成就，根据合同约定及法律规定，答辩人未有违约行为，人民法院应当驳回被答辩人的诉讼请求。原告为支持其主张，向法庭提供了以下证据：证据一：建设工程施工合同书两份（2014年3月20日；2016年2月16日），证明双方是按照原告提供合同示范文本（打印版）来履行，2014年3月20日的合同中第122页合同价格形式12.1第三款双方明确约定了原告就案涉工程对被告3.5%或者2%的让利。证据二：发承包双方专题会议纪要（2018年10月22日），证明原被告双方对结算总造价下浮3.5%的问题达成共识。证据一、二共同证明:原被告共同遵守的是打印版的建设工程施工合同，并不是被告提供的在住建局备案的合同。证据三：结算书三份（2017年12月25日、2018年1月25日、2018年12月24日），证明工程款结算总金额为80856985.93元，被告支付给了原告工程款54660854.59元，尚未支付的数额为原告诉求的数额。被告的质证意见是：不认可证据一中的2014年3月20日的合同，原被告专门重新签订过合同且到住建局备案过，原告提供的2014年3月20日的合同不生效，不能作为定案依据；2016年2月16日的合同认可，但是达不到原告的证明目的，第64页6.1.6有对审计的相关约定。对证据二真实性无异议，但是总造价下浮3.5%和最终审计并不矛盾。证据三加盖被告公章的真实性无异议，但是并不是支付工程款的最终依据，原被告约定的是先双方结算后根据结算进行审计，以审计结果为最终付款依据。被告为支持其主张，向法庭提供了以下证据：证据一：直接发包报告备案表两份，证明案涉工程在城建部门进行过工程备案。证据二：建设工程施工合同两份（凯德世家1-4#、6#、8#、9#、13#总承包工程。2014年3月20日签订），证明原告总承包该工程；合同第12.4.2约定工程竣工验收合格、结算及第三方审计完毕，付至结算总价在95%；附件3工程质量保修书第二条约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗质保期为五年，质保金为结算总价的5%，该部分质保金约定的支付条件为待缺陷责任期满后且无质量问题15日付清，质保金不计利息；该合同已在住建部门备案。证据三：建设工程施工合同一份（凯德世家10#、11#、12#、14#楼工程。2016年2月16日签订），证明原告总承包该工程；该合同第12.4.2约定工程竣工验收合格结算及第三方审计完毕，付至结算总价在95%；附件3工程质量保修书第二条约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗质保期为五年，质保金为结算总价的5%，该部分质保金约定的支付条件为待缺陷责任期满后且无质量问题15日付清，质保金不计利息；该合同已在住建部门备案。证据四：商务谈判会议纪要（2015年7月22日），证明原被告双方同意工程结算让利3.5%；第十一条约定结算审计完成后7-14日内，付至审计后结算价格的95%。证据五：商务谈判会议纪要（2013年8月29日），证明双方同意按照审核后的工程结算下浮3.5%。证据六：凯德世家广场房屋楼顶漏水受损情况的照片九张，证明在工程质保期内房顶漏水，原告方未尽到质保维修的义务。证据七：工程联系函2018工程字（001）号、（007）号、成本部文件发放登记表，证明凯德世家广场房顶出现漏水，已通知原告进行维修。证据八：建筑安装工程（预）结算书，证明凯德世家广场因房顶漏水，产生维修费用129519.56元，该费用应从质保金中予以扣除。原告的质证意见是：证据一真实性无异议，但是可以看出不是合同备案表，充分说明发包方单方行为进行备案，没有承包方的参与，不客观、不公正。证据二备案是被告单方的行为，原告不清楚，同时原告提供的示范文本经过原被告双方签字盖章确认的，原告提供的合同是合法有效的，原告提供的合同是双方真实意思表示，至于被告单方备案的合同对原告不产生法律效力。证据三中2016年2月16日签订的合同第64页6.1.6是关于安全文明施工费支付比例和支付期限的约定，并不是总工程款支付的约定；附件3中第三点缺陷责任期为24个月，工程在2015年12月已经交付被告使用，应视为竣工验收合格，2017年12月开始被告就应支付原告5%质保金。证据四真实性认可，同时可以证明原被告签订合同时是没有约定经过第三方审计。证据五认可，同时印证原告提供的合同是最终履行的合同。证据六真实性不认可，不能分辨出是哪个工程，与本案无关联性。证据七是被告单方制作，原告不知情。证据八不认可，无法证明工程存在问题，建设单位没有加盖公章，与本案无关联性。综合原被告的举证及质证意见，本院认证如下：（一）被告对原告提供的证据一中原被告双方于2014年3月20日签订的建设工程施工合同（示范文本）（合同内容系电脑打印）不认可。原告对被告提供的证据二原被告双方于2014年3月20日签订的且在长治县住房保障和城乡建设管理局备案的建设工程施工合同（合同内容系手写）不认可。因原告未提供证据证明被告提供的合同是虚假的，且该合同在长治县住房保障和城乡建设管理局备案，故本院确认被告提供的合同才是原被告双方的真实意思表示。（二）被告对原告提供的证据一中原被告双方于2016年2月16日签订的建设工程施工合同认可，故本院对该证据予以采信。经本院审查，该合同加盖有长治县住房保障和城乡建设管理局建设管理专用章。被告对原告提供的证据二发承包双方专题会议纪要（2018年10月22日）及证据三结算书三份（2017年12月25日、2018年1月25日、2018年12月24日）的真实性无异议，本院对该两组证据的真实性予以确认。原告对被告提供的证据一直接发包备案表两份（2015年5月28日、2016年10月14日）真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。经本院审查，被告提供的证据三原被告双方于2016年2月16日签订的建设工程施工合同与原告提供的证据一中原被告双方于2016年2月16日签订的建设工程施工合同均加盖有长治县住房保障和城乡建设管理局建设管理专用章，且合同内容一致，故本院对被告提供的证据三予以采信。原告对被告提供的证据四商务谈判会议纪要（2015年7月22日）的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。原告对被告提供的证据五商务谈判会议纪要（2013年8月29日）予以认可。本院对该证据予以采信。原告对被告提供的证据六凯德世家广场房屋楼顶漏水受损情况的照片九张、七工程联系函2018工程字（001）号、（007）号以及成本部文件发放登记表不认可。本院认为，该两组证据系证据原件，原告虽不认可但并未提供足以反驳的证据，故本院对该两组证据的真实性予以确认，并确认自2017年夏季以来，案涉工程的屋面防水工程出现漏水。原告对被告提供的证据八建筑安装工程（预）结算书不认可。经本院审查，该（预）结算书仅有施工单位的签章及负责人签字，但没有建设单位签章及负责人签字，故该证据存在形式上的瑕疵，本院不予采信。经审理查明，2014年3月20日，被告与原告签订《建设工程施工合同》，约定将长治山煤凯德世家广场1#-4#、6#、8#、9#、13#楼施工工程发包给原告，工程承包范围为基础工程、主体结构建筑工程、砌筑工程、室内给排水工程、室内强弱电工程、管线预埋工程、屋面工程，关于进度付款申请单编制的约定为：每月按当月完成合格工程量的60%支付进度款；工程完工初验后一周内支付工程总价的80%；工程竣工验收合格、结算及第三方审计完毕，付至结算总价的95%，余款支付见专用条款15.3条。该合同15.3约定，扣留工程总价的5%；15.3.1约定，承包人提供质量保证金的方式为结算价款的5%；15.3.2约定，质量保证金的扣留方式为工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。该合同附件3工程质量保修书的质量保修期约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗质量保修期为五年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担；本工程约定的质量保修金为结算总价的5%，待缺陷责任期届满后且无质量问题15日内付清；屋面防水，有防水要求的卫生间、房间和外墙防水满两年支付质保金的75%，余款满五年后15日内付清（质保金不计利息）。2016年2月16日，被告与原告签订《建设工程施工合同》，约定将长治山煤凯德世家广场B区10#、11#、12#、14#楼施工工程发包给原告，工程承包范围为基础工程、主体结构建筑工程、砌筑工程、室内给排水工程、室内强弱电工程、管线预埋工程、屋面工程，关于进度付款申请单编制的约定为：每月按当月完成合格工程量的60%支付进度款；工程完工初验后一周内支付支工程总价的80%；工程竣工验收结算后付至结算总价的95%，余款支付见专用条款15.3条。该合同附件3工程质量保修书约定，本工程约定的质量保修金为结算总价的5%，待缺陷责任期届满后且无质量问题15日内付清。其他内容的约定，同2014年3月20日合同的约定。2017年1月10日原被告及监理单位共同签署《工程竣工初验报告》，初验意见为：1、本工程于2017年1月3日进行初步验收，在预验收中各方均认为本工程已基本具备竣工验收条件，各分部工程施工单位自检、建设单位、监理单位现场验收，均符合实际及国家现行有关施工验收规范和指标；2、要求施工单位对不合格工程进行整改，零星扫尾工程三个月内完善，工程施工技术资料不完善需及时收集整理。2017年12月25日原被告双方共同签章（且有负责人、编制人、审核人的签名）的《建筑安装工程结算书》载明案涉工程土建、安装工程结算金额为70355024.66元，2018年1月25日原被告双方共同签章（且有负责人、编制人、审核人的签名）的《建筑安装工程结算书》载明案涉工程二次结构等工程的结算金额为9330509.56元，2018年12月24日原被告双方共同签章（且有被告负责人及原告编制人的签名）的《建筑安装工程结算书》载明案涉工程签证、变更工程的结算金额为1171451.71元，以上共计80856985.93元。截止目前，被告支付工程款54660854.59元，尚欠工程款金额为26196131.34元。另查明，2015年7月22日原被告就案涉工程1#、4#、10#、13#、14#楼二次结构工程分包事宜经协商达成一致意见，并形成了商务谈判会议纪要（SM·KDSJ-CB02-18），该会议纪要第十一条约定，原告协助各分包方办理付款申请，被告进行支付；分包方施工结束后，组织被告、监理单位进行初验合格后7-14日内，付至已完部分结算价的80%；办理完工程总体验收并合格后，移交工程结算资料、结算审计完成后7-14日内，付至审计后结算价的95%。2018年10月22日原被告双方就案涉工程尾项结算召开专题会，达成了一致意见，并形成了《发承包方专题会议纪要》。自2017年夏季以来，案涉工程的屋面防水工程出现漏水。本院认为,本案的争议焦点是：1、原告要求被告支付剩余工程款（除质保金外）的条件是否成就？2、原告诉求的逾期支付工程款利息应否予以支持？3、被告应否将质保金支付给原告？关于第一个争议焦点被告辩称，2014年3月20日被告与原告签订的《建设工程施工合同》第12.4.2约定工程竣工验收合格结算及第三方审计完毕，付至结算总价在95%，现该工程并未经竣工验收合格且并未进行审计，原告要求支付剩余工程款的条件并未具备，原告要求被告支付剩余工程款的请求不符合合同约定和法律规定。本院认为，国务院发布的《建设工程质量管理条例》规定，建设工程由建设单位负责组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，并应当自建设工程竣工验收合格之日15日内向当地建设行政部门备案，质量监督机构不再承担代表政府直接参与建设工程检验的职责。就本案而言，被告虽未组织案涉工程设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，但案涉工程被告已经实际投入使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，可以认定原告向被告转移占有案涉工程之日为竣工日期。关于原告何时向被告转移占有案涉工程以及案涉工程是否验收合格，原被告有争议。本院认为，原被告签订的两份《建设工程施工合同》分别约定“工程竣工验收合格、结算…”以及“工程竣工验收结算后…”，由此可见，结算是在工程竣工验收合格之后进行的，而案涉工程工程款也已经于2018年12月24日全部结算完毕，故可以认定2018年12月24日为原告向被告转移占有案涉工程之日，且可以认定案涉工程已经竣工验收合格。关于被告提出，案涉工程工程款结算还未经第三方审计，支付原告剩余工程款的条件还未成就。本院认为，尽管2014年3月20日被告与原告签订《建设工程施工合同》约定“工程竣工验收合格、结算及第三方审计完毕，付至结算总价的95%”以及2015年7月22日原被告形成的商务谈判会议纪要（SM·KDSJ-CB02-18）约定“办理完工程总体验收并合格后，移交工程结算资料、结算审计完成后7-14日内，付至审计后结算价的95%”，但2016年2月16日被告与原告签订的《建设工程施工合同》并未将“第三方审计完毕”作为支付原告剩余工程款的条件。可见，案涉两份合同并非都约定结算后交第三方审计。退一步讲，即使结算后要交第三方审计，依据文义解释规则，上述约定也并非是将第三方审计结果作为结算的依据，而是对被告结算行为的事后监督。因被告是付款方，所以提交第三方审计是被告应尽的义务，案涉工程工程款已经于2018年12月24日结算完毕，而被告为了自己的利益却迟迟未提交第三方进行审计，根据《民法总则》的规定，视为被告已经提交第三方审计。综上分析，原告要求被告支付剩余工程款（不包括质保金）的条件已经成就，被告应当支付原告剩余工程款80856985.93×95%-54660854.59=22153282元（不包括质保金）。（二）关于第二个争议焦点《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。在第一个争议焦点的论述中，本院认定2018年12月24日为原告将案涉工程交付给被告之日，故被告应当支付原告剩余工程款22153282元（不包括质保金）之日为2018年12月24日。被告应当自2018年12月24日起向原告支付逾期付款利息至剩余工程款22153282元（不包括质保金）付清之日止。利率标准为：2018年12月24日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2018年12月24日至2019年8月19日剩余工程款22153282元的利息为22153282×（4.35%÷12）×8个月-22153282×（4.35%÷365）×5天=629244元。原告要求自2018年5月31日开始计算逾期付款利息缺乏事实依据，本院不予支持。被告辩称，原告未能给被告开具发票所以才导致剩余工程款不能继续支付，应当驳回原告的逾期利息请求。本院认为，被告向原告支付工程款系主合同义务，原告向被告开具发票系从合同义务，二者不具有对价关系，被告不得以原告未开具发票对抗自己向原告支付工程款的义务。故原告的该辩解意见不符合法律规定，本院不予支持。（三）关于第三个争议焦点庭审查明，原被告签订的两份《建设工程施工合同》均约定，承包人（本案原告）提供质量保证金的方式为结算价款的5%；质量保证金的扣留方式为工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。该两份合同附件3工程质量保修书的质量保修期约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗质量保修期为五年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担；本工程约定的质量保修金为结算总价的5%，待缺陷责任期届满后且无质量问题15日内付清（质保金不计利息）。在第一个争议焦点的论述中，本院认定2018年12月24日为案涉工程竣工验收合格之日，按照上述约定，原告的缺陷责任期至今尚未届满，故原告要求被告支付质量保证金不符合合同约定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十八条第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：被告长治山煤凯德世家房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付原告山西三建集团有限公司工程款22153282元（不包括质保金），并自2018年12月24日起向原告山西三建集团有限公司支付逾期付款利息至22153282元工程款付清之日（2018年12月24日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息为629244元，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费179002元，减半收取89501元，由原告山西三建集团有限公司负担11645元，被告长治山煤凯德世家房地产开发有限公司负担77856元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。审判员 侯鸟龙 二○一九年十二月二十日书记员 张晓慧附录：《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。