云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云0428民初829号 原告：关红，男，1973年出生，家住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：郎书博，北京盈科（昆明）律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：于磊明，北京盈科（昆明）律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。 被告：云南啟嘉建设工程有限公司，住所地：云南省玉溪市元江县澧江街道龙潭社区者嘎新村旁。 法定代理人：杨馥嘉，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王小田，云南奥洋律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 第三人：欧啟召，男，1974年出生，家住云南省昭通市镇雄县，现住云南省昆明市官渡区。 原告关红与被告云南啟嘉建设工程有限公司（以下简称“啟嘉公司”）、第三人欧啟召债权人代位权纠纷一案，本院于2019年7月12日立案后，依法适用普通程序。诉讼过程中，因第三人欧啟召提出管辖权异议，本案暂停审理，2019年8月13日恢复审理，2019年9月25日公开开庭进行了审理。原告关红的委托诉讼代理人郎书博、于磊明，被告啟嘉公司的委托诉讼代理人王小田、第三人欧啟召到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告关红向本院提出诉讼请求：1.判令被告啟嘉公司向原告关红支付款项240万元以及款项全额清偿之日止的违约金(违约金以300万元为基数按年利率24%自2018年4月1日至所有款项全额清偿之日止，暂计算至起诉之日为899506.85元)；2.判令第三人欧啟召承担原告关红行使代位权的必要费用（包括：律师费75000元、保全费、保全保险费13498元、差旅费等；3.判令被告啟嘉公司承担本案的诉讼费；以上合计金额为3388004.85元。事实与理由：1.原告关红对第三人欧啟召的债权合法有效。2017年5月23日，原告与欧啟召签订《项目合伙协议书》，约定双方以合伙形式经营“元蔓高速公路（玉溪段）第二合同段路基施工工程”，原告履行了200万元出资在内的合同义务。2018年3月24日，原告与欧啟召签订《元蔓高速公路（玉溪段）项目合伙解除协议书》（以下简称“《解除协议书》”），约定双方协商一致解除于2017年5月23日签订的合伙协议，相关权利义务终止，欧啟召同意退回关红前期投资款项200万元、前期的各种（其他）费用及利息100万元，合计300万元；付款时间为协议签订7日内支付20万元，2018年5月30日支付100万元，2018年6月30日支付100万元，2018年7月30日支付80万元；如发生违约，违约方还应按协议总金额的日千分之五承担违约金。但是欧啟召仅于2018年3月份、2018年9月份、2019年1月份向原告分别支付10万元、20万元、30万元，共计60万元，剩余240万元经原告多次催要未支付。2.欧啟召对啟嘉公司的债权已到期，且不是专属于欧啟召自身的债权；同时，欧啟召没有以诉讼或仲裁的方式行使债权，对原告造成了损害。首先，2018年3月24日，原告退出元蔓高速公路（玉溪段）第二合同段路基施工工程项目后，欧啟召继续施工，享有工程施工收益。但原告提交的证据《元蔓高速二分部劳务分包结算单》显示，啟嘉公司至少两次与发包方或业主方进行过工程款结算和收取，结算工程量期间至少包括2017年3月20日至2018年10月20日，工程款金额至少12503338元。据工商档案显示，啟嘉公司登记设立于2018年1月5日，啟嘉公司收取的上述工程款包含了啟嘉公司设立之前由原告及欧啟召共同施工的收益，欧啟召对啟嘉公司享有不当得利之债。其次，不当得利之债为法定之债，欧啟召随时有权要求啟嘉公司返还，其对啟嘉公司的债权已到期。再次，欧啟召对享有的不当得利之债不属于专属于债务人自身的债权。最后，欧啟召没有以诉讼或仲裁的方式向被告主张债权，已经对原告造成了损害。3.根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条之规定，原告有权要求啟嘉公司向原告代位清偿欧啟召所欠原告的全部款项，并有权要求欧啟召承担原告行使代位权产生的律师费、保全费等必要费用。 被告啟嘉公司辩称，一、原告的诉请理由没有事实依据。1.原告与欧啟召之间基于合同解除所产生的债权关系错综复杂，并未形成合法有效的债权，且原告要求按年利率24%支付违约金过高，应予以调整按总金额的10%支付违约金较合理。2.欧啟召对被告并不存在到期怠于行使的债权。原、被告及欧啟召涉案工程中的参与事实如下：云南建投第XX建设有限公司（以下简称“建投XX公司”）将项目交由云南宝XX建设工程有限公司（以下简称“宝XX公司”）进行施工，宝XX公司将部分工程分包给欧啟召施工，之后因为关红在和欧啟召签订的项目合作协议中承诺的200万元未如期如数进入指定的账户中，导致该工程中途无法继续施工下去，因此被告介入该工程继续完成施工，同期间欧啟召和宝XX公司退出该项目。被告施工期间和欧啟召不存在继续合作的事实，产生的收益和欧啟召无关。欧啟召请求被告代其将该项目前期施工的应结工程款652950元一并和建投XX公司结算，该款项已于2018年11月12日之前结算给欧啟召；欧啟召于2019年1月29日出具收条给被告，以借支方式已经予以抵销、扣除，被告与欧啟召之间就该工程再无任何纠纷和关系。3.原告与欧啟召于2018年3月24日解除项目合作，自解除协议之后本项目与关红再无任何关系，欧啟召与被告之间是否存在继续合作或者其他合作方式均和原告没有任何关联性。本案中欧啟召对被告不享有不当得利之债。二、原告的诉请不符合法律规定。本案不存在原告主张的事实，也就不符合债权代位求偿的法定成立条件。三、原告提出由欧啟召承担的律师费等费用没有法律依据，且律师费用过高，不应予以支持。律师费不能认定为诉讼的必要费用，解除协议中针对律师费的支付没有明确约定，参照民间借贷的相关规定，律师费以及违约责任所承担的费用总和不能超过年利率24%。综上，请驳回原告的诉讼请求。 第三人欧啟召述称，我与原告共同投资合伙是事实，但之后与原告解除了合伙。被告与我没有债权债务关系，以前确实有过但已经结算付清了。 本院经审理认定事实如下：2017年5月，建投XX公司将元江至蔓耗高速公路（玉溪段）土建工程以劳务分包方式发包给宝XX公司施工，工程名称为元江至蔓耗高速公路（玉溪段）土建工程二分部。双方于2018年5月11日补签《公路工程劳务分包合同》，工程暂估价为23696334.42元。之后宝XX公司将该施工项目转包给欧啟召进行施工。2017年5月23日，关红与欧啟召签订《项目合作协议书》，约定合伙工程项目名称为元蔓高速公路（玉溪段）第二合同段路基施工工程，施工内容除桥梁施工外所有项目；欧啟召占项目总股份的51%，关红占49%，项目前期的启动资金由欧啟召已先行垫付完毕；关红入伙资金为300万元，合伙协议签订后30日内先行缴纳200万元作为工程流动资金，如仍不能维持周转，关红需按约定在10日内继续注入100万元；项目合作后期，如需垫资或继续投资情形出现，双方按股比例进行注资。协议签订后，关红进行了相应的出资。2017年10月4日，召开第一次股东会议，欧啟召为项目总负责人，王某任总工副经理负责技术、关红分管财务。2018年1月14日，召开第二次股东会议，项目部由欧啟召统一管理总体负责；项目部分为五部，其中王某负责技术部，杨馥嘉负责资料后勤部兼会计。2018年3月24日，因无法继续合作，欧啟召（甲方）、关红（乙方）经协商一致，签订了《解除协议书》约定：一、解除双方2017年5月23日签订的《项目合伙协议书》；三、由甲方退回乙方前期投资的款项200万元，一次性支付乙方各种费用及资金利息100万元，合计300万元，资金支付时间为签订协议7日内付20万元，2018年5月30日支付100万元，2018年6月30日付100万元，剩余款项80万元于2019年7月30日付清；四、甲乙双方确认，本协议是双方共同协商的结果，其内容是双方真实意思表示，合法有效，双方共同遵守，不得违约，如一方违约，自违约日起需赔偿守约方违约金，按协议总金额的5‰按日计算……。《解除协议书》签订后，欧啟召未按约支付相应款项，仅于2018年3月、2018年9月、2019年1月分别支付给关红10万元、20万元、30万元，共计60万元，其余240万元至今未付。 啟嘉公司成立于2018年1月5日，法定代表人为王某，类型为有限责任公司（自然人独资），2018年5月17日，法定代表人变更为杨馥嘉，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），股东杨馥嘉（执行董事兼总经理）、欧某（监事）。2018年2月12日、2018年6月7日、2018年7月30日，建投XX公司先后向宝XX公司付款400万元、200万元、100万元，共计700万元。2018年2月12日，因宝XX公司要求，元蔓高速公路（玉溪段）二分部工程款支付须进行对公转账，不能将款直接支付给欧啟召，欧啟召向宝XX公司出具委托收款说明，借用啟嘉公司账户，将款转给啟嘉公司。2018年2月12日宝XX公司收款400万元，于2018年5月7日前转给了啟嘉公司；2018年6月7日收款200万元，于2018年6月22日前转给了啟嘉公司；2018年7月30日收款100万元，于2018年9月5日前转给了啟嘉公司。2018年8月30日，宝XX公司、欧啟召代表啟嘉公司共同向建投XX公司出具申明，内容为：因宝XX公司无法办理外出经营许可证，导致工程款无法正常支付，宝XX公司承建的元江至蔓耗高速公路（玉溪段）土建工程，经协商一致现合同主体：建投XX公司与宝XX公司于2018年8月30日终止合同，宝XX公司未履行完的合同义务由啟嘉公司完成，宝XX公司在原合同中的权利和义务、合同纠纷、经济责任及合同风险均由啟嘉公司承担，原合同中相关的权利和义务与宝XX公司无关。2018年9月4日，建投XX公司与啟嘉公司签订《公路工程劳务分包合同》，除宝XX公司的相关信息变更为啟嘉公司的相关信息外，合同内容与之前宝XX公司签订的合同内容一致。据建投XX公司提供的付款审批单、付款清单显示，截止2018年9月10日，涉案工程合同价为23696334.42元，累计结算价为16695441.70元；2018年9月13日至2019年7月1日，建投XX公司支付给啟嘉公司工程款为1230万元。 另查明，啟嘉公司的两名股东为杨馥嘉、欧某，欧某为欧啟召的堂兄。庭审中，啟嘉公司提交了2019年1月29日欧啟召向啟嘉公司出具的声明、收条，以证实欧啟召请求啟嘉公司为其代理结算2017年6月1日至2018年4月1日的工程款，结算所得的工程款为652950元，扣除借支款后，啟嘉公司与欧啟召之间再无债权债务关系；欧啟召施工期间所产生的一切工人工资、债权债务、经济纠纷均由本人解决，与啟嘉公司无关。经质证，关红对这两份证据的三性均不予认可。因本案关红实际支付律师代理费65000元。2019年7月12日，关红向本院申请对啟嘉公司开户于某银行的某账户在3374506.85元限额内进行保全，本院对该账户在申请限额内进行了冻结；关红支付保全保险费13498元，保全费5000元。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”第二十六条规定：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担。”本案中，《解除协议书》系欧啟召、关红在涉案《项目合伙协议书》无法继续履行的情况下在解除该协议的同时，对于前期关红的投资情况所作的确认，协议书约定了分期还款的时间、金额和违约后果等。《解除协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，关红对欧啟召的债权合法。从现有证据看，2018年8月30日前，涉案工程的实际施工人为欧啟召，宝XX公司之所以将建投XX公司支付的工程款转到啟嘉公司账户，是因为对公账户走款需要，并非啟嘉公司取得了涉案工程的施工权；2018年8月30日后，啟嘉公司虽取得了涉案公司的施工权，但从结算数据显示，截止2018年9月10日，建投XX公司应结算给宝XX公司、宝XX公司应结算给欧啟召的工程款为16695441.70元，扣除2018年7月30日前走款支付的700万元，还有900余万元也结算给了啟嘉公司；且从宝XX公司收到建投XX公司支付的工程款走款付给啟嘉公司的时间看，最长时间未超过三个月。建设工程施工合同承包人、实际施工人之所以通过挂靠、转包、分包等方式获取工程施工权，目的是为了获取利润；实际施工人施工后，向合同相对方、甚至延伸到发包人、转包人主张应得的工程款是法律赋予的权利，正常情况下，因应得款中包含有施工成本、利润，实际施工人不会怠于向相对方主张已实际收到的工程款。但本案中，没有证据证实欧啟召向啟嘉公司主张过走款的700万元及2018年8月30日之后啟嘉公司领取的工程款900余万元，也没有证据证实啟嘉公司向欧啟召支付了涉案的工程款；啟嘉公司仅以欧啟召出具的声明、收条来证明双方的债权债务关系已结清，无其他证据证实。综上，欧啟召对啟嘉公司享有到期债权，且不具有专属性，由于欧啟召怠于行使到期债权的行为,给关红造成了债权至今未能得以实现的事实。关红向啟嘉公司行使代位权符合法律规定。 关于关红主张的违约金问题。按照协议约定，欧啟召应向关红付清300万元款项的截止时间为2018年7月30日前，但至今欧啟召仅支付了60万元，其行为已违约；按双方约定的违约金标准总金额的日5‰,现关红主张按年利率24%计算违约金，未超过双方的约定，且不违反法律规定，本院予以确认；从《解除协议书》第三条的约定内容看，投资款为200万元，其余100万元为各种费用及资金利息，说明当时协商时已考虑到截止2018年7月30日前付清全部款项的损失，所以对关红要求违约金起算时间为2018年4月1日的主张，本院酌情调整自2018年8月1日起算，计算基数为未付款240万元，截止2019年7月12日，本院确定违约金金额为545600元。关于债权人行使代位权必要费用的问题。根据上述法律规定，参照撤销权的规定，律师代理费、保全费属必要费用的范畴；但保全保险费是否是必要费用，法律没有明确规定，《解除协议书》中没有约定，保全保险并非担保唯一方式，如果关红以其他方式提供担保，则不必然产生。 综上所述，关红的诉讼请求，有事实和法律依据的部分，本院予以支持，但于法无据部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十三条第一款、第一百一十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、第二十条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下: 一、由被告云南啟嘉建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告关红投资款、垫支款2400000元及违约金545600元，共计2945600元；2019年7月12日以后的违约金以未支付本金为基数按年利率24%计付至本金付清之日止。 二、由第三人欧啟召于判决生效之日起十日内支付原告关红律师代理费65000元、财产保全费5000元，共计70000元。 三、驳回原告关红的其他诉讼请求。 如果被告云南啟嘉建设工程有限公司、第三人欧啟召未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33904元，由原告关红负担3727元，被告云南啟嘉建设工程有限公司负担30177元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。 双方当事人均不上诉的，本判决发生法律效力后，负有义务的一方当事人不自动履行本判决，另一方当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。 审 判 长  李云艽 审 判 员  吴世莉 人民陪审员  黄文坤 二〇一九年十二月十七日 书 记 员  白倩蓉