江西省鹰潭市月湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0602民初2132号原告：邹水琴，女，1976年8月30日生，汉族，江西省贵溪市人，住江西省贵溪市。委托诉讼代理人：项建忠，男，1972年4月09日出生，汉族，住江西省贵溪市，系原告丈夫。被告：鹰潭市月湖区春辉味之源土菜馆，统一社会信用代码92360602MA36GHONXM，住所地月湖区环城西路**。负责人：桂建辉，男，1978年4月29日生，汉族，住江西省贵溪市，该土菜馆个体经营者。委托诉讼代理人：鄢军强，江西道都律师事务所律师。原告邹水琴（以下简称原告）诉被告鹰潭市月湖区春辉味之源土菜馆（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月3日受理后，依法组成合议庭，于2019年11月28日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人项建忠、被告委托诉讼代理人鄢军强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决原告与被告之间保留劳动关系，原告退出工作岗位；2.请求判决被告及经营者桂建辉支付原告停工留薪待遇人民币28800元；3.请求判决被告及经营者桂建辉支付截止2018年5月份护理费合计53082元，2019年5月份之后护理费继续与鹰潭地区上年度职工月平均工资的40%标准，按月支付给原告；4.请求判决被告及经营者桂建辉支付一次性伤残补助金68517元；5.请求判决被告及经营者桂建辉支付截止2019年5月伤残津贴65631元，2019年5月之后伤残津贴由被告及经营者桂建辉按本人工资80%数额继续按月支付，如后期伤残津贴低于鹰潭市当地最低工资标准的，由被告及桂建辉补足差额；6.请求判决被告鹰潭市月湖区春晖味之源土菜馆及经营者桂建辉以原告伤残津贴为基数，为原告缴纳基本医疗保险；7.请求判决被告及经营者桂建辉为原告缴纳基本养老保险，缴费基数按照职工基本养老保险相关规定执行，到达退休年龄后，按照国家有关规定享受养老保险待遇标准低于伤残津贴的，由被告及桂建辉补足差额；.请求判决被告及经营者桂建辉支付未按期签订书面合同期间双倍工资19200元；9.请求判决被告及经营者桂建辉支付医疗费142971.21元。事实与理由：2016年8月份开始，原告受雇于被告，岗位为服务员，工资为2400元／月，作息时间为早晨8点上班至晚上9点下，双方未签订书面合同，未依法为原告缴纳工伤保险、养老保险、医疗保险。2017年4月22日晚9点50分，原告在被告工作完之后，下班途中在鹰潭市工地门口与赣Ｌ×××**号重型自卸货车发生碰撞，造成原告受伤。2017年5月5日，鹰潭市公安局交警支队直属大队对本次交通事故做出具了《道路交通事故责任认定书》，认定林辉驾驶机动车未注意安全，是造成此次事故的根本原因，应负事故全部责任。2017年6月20日原告向鹰潭市月湖区人力资源社会保障局申请工伤认定，鹰潭市月湖区人力资源社会保障局于2017年7月31日作出月人劳工伤认字［2017］7号《不予认定工伤决定书》，决定不予认定原告为工伤。2017年8月10日原告对《不予认定工伤决定书》向鹰潭市人民政府提起行政复议，2017年11月9日，鹰潭市人民政府以鹰府复字［2017］19号《行政复议决定书》，维持月湖区人社局［2017］7号《不予认定工伤决定书》。鹰潭市人民政府复议后，原告向南昌铁路运输法院提起行政诉讼。2018年2月7日，南昌铁路运输法院以（2017）赣7101行初252号行政判决书，判决撤销［2017］7号《不予认定工伤决定书》及鹰府复字［2017］19号《行政复议决定书》。鹰潭市月湖区人力资源社会保障局不服一审行政判决，提起上诉。南昌铁路运输中级人民法院于2018年6月28日，以（2018）赣71行终240号维持了南昌铁路运输法院一审判决。南昌铁路运输中级人民法院判决后，鹰潭市月湖区人力资源社会保障局于2018年10月16日就原告工伤重新作出认定，以月人劳工伤认字［2018］11号认定工伤决定书认定原告2017年4月22日受伤为工伤。被告对月人劳工伤认字［2018］11号认定工伤决定书不服，向江西省鹰潭市月湖区人民法院提起行政诉讼，2019年4月10日月湖区人民法院以（2019）赣0602行初1号行政裁定书裁定准许被告撤诉，工伤认定告一段落。2019年3月14日，鹰潭市劳动能力鉴定委员会以鹰劳鉴初字2019年27号鉴定，鉴定原告为伤残叁级，大部分生活护理依赖，无须配置辅助器具。被告未缴纳工伤保险，应当承担赔偿责任，本案被告的实际经营者为桂建辉，应以桂建辉个人财产或家庭财产承担共同赔付责任。被告存在未签订书面合同、不为原告缴纳各种社会保险等违法行，被告及其经营者桂建辉应当承担以下相应的法律责任：1、停工留薪待遇；2、按月支付生活护理费；3、一次性伤残补助金；4、按月支付伤残津贴；5、依法缴纳医疗保险费；6、享受基本养老保险待遇；7、不订立书面合同双倍工资；8、负担医疗费用。被告请求事项：1、判决被告给付原告一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残医疗救助金等共计122400元；2、本案诉讼费由原告承担。事实与理由：被告的伤情不可能构成3级伤残。被告受伤后，其交通事故纠纷已经起诉到法院，已经生效的判决认定其伤情构成7级伤残，根据道路交通事故的定残标准及工伤事故的定残标准，其工伤受伤也应该是7级伤残。在双方尚对是否构成工伤的诉讼过程中，鹰潭市劳动能力鉴定委员会就已经对原告的受伤作出了伤残鉴定，对其伤残鉴定被告根本不知道。后经被告查询，鹰潭市劳动能力鉴定委员会是通过邮寄的方式送达的鉴定结论，被告方已经离职的一个员工收取了该份鉴定，并非被告经营者收取的。该员工并没有将鉴定交于被告经营者，故一直到被地提起仲裁被告才得知其鉴定已经做出，导致被告错失了申请得新鉴定的时机，该鉴定明显与实际不符，故不应作为赔偿的依据。原告无须护理依赖，不应对其支付护理费。原告的伤残等级与实际不符，待复查后根据复查伤残情况予以判决。原告诉请双倍工资的请求已过诉讼时效。本院经审理认定事实如下：2016年8月份始，原告受雇于被告，岗位为服务员，工资为2400元／月，双方未签订书面合同。被告没有为原告缴纳工伤保险、养老保险、医疗保险。2017年4月22日晚9点50分，原告在被告工作完之后，下班途中在鹰潭市工地门口与赣Ｌ×××**号重型自卸货车发生碰撞，造成原告受伤。2017年5月5日，鹰潭市公安局交警支队直属大队对本次交通事故做出具了《道路交通事故责任认定书》，认定林辉驾驶机动车未注意安全，是造成此次事故的根本原因，应负事故全部责任。本院（2017）赣0602民初751号民事判决书认定邹水琴为颅脑损伤致轻度智能损害，伤残等级为七级伤残，颅脑损伤致左上肢单肢瘫，伤残等级评定为八级伤残，各种费用合计为481627.99元，其中医疗费凭票计算为113130.21元，后续治疗费根据鉴定结论确定为30000元，该案被告方已支付医药费80000元、急救费145.72元；该案被告仍需支付原告赔偿款401482.27元。该案被告不服上诉至鹰潭市中级人民法院，经调解各方当事人达成协议，林辉赔偿各项费用共计人民币310000元，如未按期履行，则应向本案原告赔偿款数额为407315.27元，并按月利率2%支付逾期付款违约金。同时于原告2017年6月20日向鹰潭市月湖区人力资源社会保障局申请工伤认定，鹰潭市月湖区人力资源社会保障局于2017年7月31日作出月人劳工伤认字［2017］7号《不予认定工伤决定书》，决定不予认定原告为工伤。经行政复议、行政诉讼，最终撤销月人劳工伤认字［2017］7号《不予认定工伤决定书》。鹰潭市月湖区人力资源社会保障局于2018年10月16日就原告工伤重新作出认定，以月人劳工伤认字［2018］11号《认定工伤决定书》认定原告2017年4月22日受伤为工伤。本案被告不服提起行政诉讼后又撤诉。2019年3月14日，鹰潭市劳动能力鉴定委员会于2019年3月14日作出鹰劳鉴初字2019年27号《初次鉴定结论书》，对原告伤残鉴定结论为：伤残叁级；大部分生活护理依赖；无须配置辅助器具。原告向鹰潭市月湖区劳动人事争议仲裁委员会就下列事项申请仲裁：1.停工留薪待遇2400元／月×12月；2.按月支付生活护理费2017年8个月、2018年全年、2019年1至5月护理费合计53082元，2019年5月份之后护理费继续与鹰潭地区上年度职工月平均工资的40%标准，按月支付给原告；3.一次性伤残补助金23个月×2979元（申请人工资2400元低于2016年度鹰潭地区职工平均工资60%即2979元）；4.按月支付伤残津贴2017年4月至2019年5月的伤残津贴65632÷12×60%×25个月×80%＝6563元，2019年5月之后伤残津贴按申请人工资80%按月支付，低于鹰潭市当地最低工资标准的，由被申请人补足差额；5.依法缴纳基本医疗保险；6.享受基本养老保险待遇；7.2016年8月至2017年4月22日未签劳动合同的双倍工资2400元／月×8个月＝19200；8.受伤累计花费142971.21元的医疗费用。鹰潭市月湖区人事争议仲裁委员会仲裁后，原被告均诉至本院，请求判如所请。本院将案件合并审理。以上事实，有（2017）赣7101行初252号行政判决书、（2018）赣71行终240号行政判决书、月人劳工伤认字[2018]11号认定工伤决定书、鹰劳鉴初字2019年27号初次鉴定结论书、（2017）赣0602民初751号民事判决书、（2017）赣06民终153号民事调解书、月劳人仲案字[2019]第25号仲裁裁决书，原、被告的陈述等证据在案佐证，经庭审查证属实，能够作为认定案件事实的根据。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第59条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应当注明该字号经营者的基本信息”，因此本案当事人以登记的字号为当事人。本案为劳动争议案件，原告的伤残等级应按鹰潭市劳动能力鉴定委员会鹰劳鉴初字2019年27号初次鉴定结论书确定的鉴定结论为依据。该鉴定结论为：伤残叁级；大部分生活护理依赖；无须配置辅助器具。比照该鉴定结论，针对原被告的诉请，逐项进行说明。一、依据《工伤保险条例》第三十五条规定，应保留劳动关系，退出岗位；二、关于原、被告之间关于停工留薪待遇：原告的请求符合《工伤保险条例》的规定，本院予以支持。三、按月支付生活护理费：比照等级应当为上年度职工月平均工资的40%，劳动能力鉴定委员会确定后，即从2019年4月份起被告应按以鹰潭市上年度职工月平均工资40%的标准支付原告护理费。四、一次性伤残补贴：根据《工伤保险条例》第三十五条第一款规定，叁级伤残为23个月工资；第六十四条规定，本人工资低于统筹地区平均工资的60%，按照统筹地区平均工资的60%计算，鹰潭市2016年职工平均工资为4877元，即4877元×60%×23=67302.6元。五、按月支付伤残津贴：《工伤保险条例》第三十五条第二款规定伤残津贴三级伤残为本人工资的80%，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；2400元×80%=1920元，高于2017年鹰潭市的最低工资标准，因此按月支付伤残津贴为每月1920元。六、缴纳医疗保险、享受基本养老保险待遇的请求，不属于法院受理范围，因此原告的上述两项请求本院不予支持。七、劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；原告于2019年申请仲裁要求被告支付2016年8月至2017年4月未签订劳动合同的双倍工资的请求已过诉讼时效，原告的该请求本院不予支持。八、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定，职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。原告在交通事故案件中已得到医疗费用的赔偿，因此原告要求被告再支付医疗费用的请求不符合法律规定，本院不予支持。被告的请求不符合法律规定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第九条第一款的规定，判决如下：一、原告邹水琴与被告鹰潭市月湖区春辉味之源土菜馆之间保留劳动关系，原告邹水琴退出劳动岗位；二、被告鹰潭市月湖区春辉味之源土菜馆应当于本判决生效后五日内支付原告邹水琴12个月的停工留薪工资28800元；三、被告鹰潭市月湖区春辉味之源土菜馆从2019年4月起每月支付原告邹水琴护理费，护理费标准为鹰潭市上年度职工工资的40%；四、被告鹰潭市月湖区春辉味之源土菜馆应当于本判决生效后五日内支付原告邹水琴一次性伤残补助金67302.6元；五、被告鹰潭市月湖区春辉味之源土菜馆从2019年4月起每月支付原告邹水琴伤残津贴1920元，直至法定退休年龄并办理退休手续之日止；六、驳回原告邹水琴的其他诉讼请求；七、驳回被告鹰潭市月湖区春辉味之源土菜馆的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告鹰潭市月湖区春辉味之源土菜馆负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。审 判 长  刘智勋人民陪审员  吴乐琴人民陪审员  王秀芳二〇一九年十二月十六日书 记 员  丁燕燕附：与本案有关的法律条文1、《中华人民共和国民劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。2、《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。3、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。4、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第九条第一款当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。