广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤20民终6107号 上诉人（原审被告）：潮州市潮安区东鹏陶瓷有限公司，住所地广东省潮州市潮安区古巷镇古四村里牙片。 法定代表人：陈立忠，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：陈立忠，男，1968年4月23日出生，汉族，住广东省潮安县****。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：李潮揭，广东正冉律师事务所律师。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：陈森，广东正冉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：佛山东鹏洁具股份有限公司，住所地广东省佛山市禅城区张槎街道海口村尤鱼岗侧。 法定代表人：何新明，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：广东东鹏文化创意股份有限公司，住所地广东省佛山市禅城区江湾三路2号第四层A560（住所申报）。 法定代表人：陈昆列，该公司总经理。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：肖雯敏，广东方图律师事务所律师。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：麦晓君，广东方图律师事务所实习律师。 原审被告：中山市小榄镇八环陶瓷店，住所地广东省中山市小榄镇永宁兴宁路189号。 经营者：陈炜洽，男，1995年10月15日出生，汉族，住广东省潮安县****。 委托诉讼代理人：雷喜文，广东帅毅律师事务所律师。 上诉人潮州市潮安区东鹏陶瓷有限公司（以下简称潮州东鹏公司）、陈立忠因与被上诉人佛山东鹏洁具股份有限公司（以下简称东鹏洁具公司）、广东东鹏文化创意股份有限公司（以下简称东鹏文化公司）、原审被告中山市小榄镇八环陶瓷店（以下简称八环陶瓷店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潮州东鹏公司、陈立忠共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回东鹏洁具公司、东鹏文化公司的诉讼请求。事实和理由：一、潮州东鹏公司的陶瓷产品在外观、包装上均没有侵害东鹏洁具公司、东鹏文化公司的涉案商标专用权。1.东鹏洁具公司、东鹏文化公司主张在潮州东鹏公司处公证购买了陶瓷产品，但在对东鹏洁具公司、东鹏文化公司提供的（2018）浙甬证民字第4995号公证书中指向的马桶实物当庭质证环节，潮州东鹏公司已指出该马桶实物外包装跟潮州东鹏公司出厂产品的外包装截然不同，系马桶被购买后，由购买者拆封后重新包装，购买者大可随意添加、调换所购买产品及附属产品，无法保证该购买行为的客观真实性。2.东鹏洁具公司、东鹏文化公司主张在潮州东鹏公司公证购买的陶瓷产品自身包括桶身和零部件都不存在东鹏洁具公司、东鹏文化公司所主张的侵害商标权事实，与潮州东鹏公司所提供的产品实物相互印证，可见潮州东鹏公司并不存在涉案侵权行为。3.（2018）浙甬证民字第4995号公证书中显示公证申请人为宁波腾达陶瓷卫浴有限公司，无法得知公证书中的申请人和委托代理人与东鹏洁具公司、东鹏文化公司存在任何联系，也无法得知产品系东鹏洁具公司、东鹏文化公司购买，对公证书的来源以及公证程序的合法性请求法院予以核实。东鹏洁具公司、东鹏文化公司所提供的（2018）粤佛岭南第2199号、（2018）浙甬永证民字第5454号、（2019）云昆国信证字第18219号三份公证书意图证明在中山市小榄镇兴宁路商铺、浙江省温州市牛山南路12-14号“大红鹰卫浴”商铺、云南省昆明市官渡区雨龙路华洋家居广场A505商铺三处地方有侵权行为发生，然而所提供的三件产品实物，与（2018）浙甬永证民字第4995号公证书中东鹏洁具公司、东鹏文化公司主张在潮州东鹏公司公证购买的陶瓷产品并不一致，同时其提供的三件产品实物均与潮州东鹏公司的出厂商品有所不同，不能据此推定潮州东鹏公司存在侵权。二、潮州东鹏公司在企业名称中使用“东鹏陶瓷”的字样不构成侵害东鹏洁具公司、东鹏文化公司的涉案商标专用权及不正当竞争。潮州东鹏公司早在2002年9月28日注册成立，东鹏文化公司的第9427411号“东鹏”注册商标的注册有效期限是2012年6月21日至2022年6月20日，潮州东鹏公司工商登记成立时间早于“东鹏”商标注册时间。鉴于注册商标和企业名称均是依照相应的法律程序获得的权利，分属不同的序列，依照相应法律受到相应保护。潮州东鹏公司在产品上使用“东鹏陶瓷”的字样是对企业字号的合理使用，且潮州东鹏公司在相应产品的外包装上均标明系“潮安区东鹏陶瓷有限公司”，标注商品来源，与东鹏文化公司商标形成显著区分，并不会造成相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认。因此，潮州东鹏公司注册使用企业名称本身并不违法，并不构成侵害商标权及不正当竞争。三、东鹏洁具公司、东鹏文化公司要求陈立忠承担责任于法无据。一审判决中以陈立忠的名片上标注“蒙娜丽莎位于（香港）实业有限公司”，厂区也有类似蒙娜丽莎的画像为由，进而推断陈立忠伙同潮州东鹏公司实施商标侵权及不正当竞争，应承担连带责任的逻辑不能成立。1.一审法院已经查明广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第413号民事案件，即广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司起诉潮安县东鹏陶瓷有限公司、陈立忠侵害商标权案件，该案以广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司撤诉处理，并没有认定侵权事实。2.该案是潮安县东鹏陶瓷有限公司、陈立忠与广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司的相应纠纷，广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司与东鹏洁具公司、东鹏文化公司无任何关系。3.无论陈立忠是否侵犯广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司相应权利，都不能推定陈立忠存在伙同潮州东鹏公司对东鹏洁具公司、东鹏文化公司实施商标侵权及不正当竞争行为。经营生意的主体是潮州东鹏公司，陈立忠并非生产、销售商品的主体，无论是否侵权，相应责任都不应当由陈立忠承担，况且陈立忠不存在任何侵权行为。四、潮州东鹏公司生产销售涉案产品的产量极少，持续时间短，且相应产品均显著标明商品来源，并不会对东鹏洁具公司、东鹏文化公司造成负面影响，在东鹏洁具公司、东鹏文化公司所主张的赔偿数额没有任何事实依据的前提下，一审判决对东鹏洁具公司、东鹏文化公司要求赔偿的经济损失210万元全额支持并不公允，酌定赔偿数额210万元畸高。综上，一审判决认定事实错误，判决结果不公。请求二审法院查明事实，支持潮州东鹏公司、陈立忠的上诉请求。 东鹏洁具公司、东鹏文化公司共同答辩称，一、被控产品系由潮州东鹏公司生产。东鹏洁具公司、东鹏文化公司在潮州东鹏公司的厂房内、潮州东鹏公司店铺内，以及在浙江温州、云南昆明共四地均购买到被诉产品，产品均标示潮州东鹏公司为生产者。而且，购买被诉产品的过程经公证员公证，实物证据也经公证机关封存，在未有相反证据的情况下，其证明效力高于一般证据且无法推翻。二、被诉标识与东鹏文化公司的注册商标构成近似商标，潮州东鹏公司将被诉标识使用在与注册商标相同或类似商品上，极易造成相关公众的混淆误认，构成商标侵权。首先，潮州东鹏公司在其生产销售的马桶产品、厂房、宣传资料、广告及网站等处使用“”“”“”“”“东鹏”等标识，能够起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。其次，上述被控标识的主要识别部分为“东鹏”与东鹏文化公司第1212844号、第1213479号商标的显著部分相同，与第9427411号商标完全相同，被诉标识使用在马桶商品上，属于使用在相同或类似商品上，构成商标侵权。再次，结合东鹏文化公司在行业内具有较高知名度的事实，潮州东鹏公司在不锈钢产品上使用与东鹏文化公司近似的标识，极易造成相关公众的混淆误认。涉案商标早在2001年被评为广东省著名商标，2005年、2014年、2016年多次被认定为驰名商标，在行业内具有极高的知名度和美誉度，潮州东鹏公司不仅没有进行合理避让，反而极力攀附东鹏品牌，在相同或类似商品上使用近似标识，容易造成相关公众混淆误认，构成商标侵权。三、东鹏字号及商标在2002年之前具有较高知名度，潮州东鹏公司将“东鹏”作为企业名称登记使用，具有明显攀附的恶意，极易造成相关公众的混淆误认。一审法院认定构成不正当竞争行为并判令变更字号合理得当。潮州东鹏公司成立于2002年9月28日，在其注册之前，“东鹏”字号及商标已具有较高知名度，潮州东鹏公司将“东鹏”二字注册登记为字号进行使用具有明显恶意。“东鹏”字号最早自1990年开始使用，东鹏洁具公司于1995年11月30日成立，东鹏文化公司于1997年11月11日成立，其相对于被诉侵权的潮州东鹏公司的企业名称属于在先权利。同时，“东鹏”两字既是东鹏洁具公司、东鹏文化公司的企业名称中的字号也是注册商标，经过东鹏洁具公司、东鹏文化公司对“东鹏”商标多年的使用、广告宣传，以及拥有的良好产品质量和商业信誉，该企业字号及其注册商标在相关公众中享有了较高的知名度和影响力。潮州东鹏公司同为陶瓷卫浴行业经营者，其不仅没有避让在先具有较高知名度的“东鹏”字号及商标，反而将其注册为企业字号进行使用，该行为具有明显攀附的恶意，无论是否突出使用均难以避免混淆的发生，容易使相关公众误认为潮州东鹏公司与东鹏洁具公司、东鹏文化公司存在关联关系，一审法院判令潮州东鹏公司立即停止使用“东鹏”字号并无不当。四、陈立忠早在2013年即存在侵权行为，且在另案中存在侵害蒙娜丽莎商标权的行为证明其为职业侵权人，其与妻子共同成立潮州东鹏公司仅系其实施侵权的工具。陈立忠明知东鹏商标具有较高商誉，仍以侵权为目的，与其妻子共同成立潮州东鹏公司，既通过控制公司经营获取不正当利益，又试图利用公司法人人格独立制度规避承担侵权责任，其行为远远超出作为潮州东鹏公司法定代表人合法行使职权的界限，极大侵害了东鹏洁具公司、东鹏文化公司的合法利益，违背了公认的商业道德和诚信原则。陈立忠在2013年和2015年的两案中，被发现侵犯同为陶瓷行业知名企业蒙娜丽莎公司的注册商标专用权，且陈立忠申请制作的（2013）粤潮韩江第001602号公证书显示，其至少早在2013年即生产被诉产品、使用被诉标识。上述证据看出陈立忠具有侵权历史和主观恶意，其个人对本案的侵权行为起到了重要作用，一审法院认定陈立忠与潮州东鹏公司构成共同侵权，陈立忠应对潮州东鹏公司的侵权行为承担连带责任，并无不当。五、一审法院从如下因素来酌定考虑本案的赔偿额并无不当，请求二审法院予以维持：（1）东鹏洁具公司、东鹏文化公司商标、字号的知名度。东鹏洁具公司、东鹏文化公司的“东鹏”字号最早自1990年开始使用，而“东鹏”品牌则自1997年开始在瓷砖、卫浴产品大量使用和宣传。2001年年底“东鹏”瓷砖被评为“广东省著名商标”，2003年“东鹏”瓷砖被评为“中国名牌产品”，2005年东鹏洁具公司第19类瓷砖商标就被国家工商行政总局认为瓷砖产品驰名商标。2005年东鹏洁具被评为广东名牌产品，潮州东鹏成立之前，东鹏商标及商号的知名度已非常高。（2）潮州东鹏公司侵权产品类别多，持续时间长。（2018）浙甬永证民字第4995号及（2018）粤佛岭南第2297号公证书显示，潮州东鹏厂房内生产大量被诉产品，产品类别包括马桶、小便器、蹲便器等。且陈立忠、潮州东鹏公司在2013年与案外人蒙娜丽莎公司的商标侵权纠纷中，陈立忠自行提交的（2013）粤潮韩江第001602号公证书显示，其至少早在2013年即生产被诉产品，使用被诉标识，侵权时间不少于6年。（3）潮州东鹏公司侵权主观恶意大，情节严重。东鹏洁具公司、东鹏文化公司与潮州东鹏公司同处广东地区，均是建筑陶瓷企业，东鹏洁具公司、东鹏文化公司分别自1995年和1997年成立，且在案证据证明“东鹏”字号、商标在2002年之前已通过宣传使用具有较高知名度，陈立忠、潮州东鹏公司不可能不知道“东鹏”的高知名度。（4）产品销售量大。被诉产品在广东潮州、广东中山、浙江温州、云南昆明均有销售，且在其官网上还显示招商加盟，可见其销售范围之广泛，销售量之高。（5）参考行业利润率。（2017）粤广广州第178130号公证书显示，2014、2015年广东东鹏控股股份有限公司的毛利率为26.57、22.96%，行业毛利率均在20%以上。（6）维权成本。为了制止侵权行为，东鹏洁具公司、东鹏文化公司先后委派律师前往广东潮州、广东中山、浙江温州、云南昆明等地进行侵权调查和公证取证，付出了高昂的维权成本维权成本。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回潮州东鹏公司及陈立忠的上诉请求，维持原判。 原审被告八环陶瓷店述称，一审判决查明事实清楚，证据充分，八环陶瓷店同意按照一审判决金额向东鹏洁具公司、东鹏文化公司赔偿，请求二审法院维持原判，驳回潮州东鹏公司、陈立忠的上诉请求。 东鹏洁具公司、东鹏文化公司向一审法院起诉请求：1.潮州东鹏公司、陈立忠、八环陶瓷店立即停止侵犯东鹏洁具公司、东鹏文化公司注册商标专用权的行为，具体包括停止在其生产、销售的卫浴产品、包装以及宣传资料、广告、网站中使用被控侵权标识，销毁所有含该侵权标识的被控产品及外包装；2.潮州东鹏公司、陈立忠、八环陶瓷店立即停止使用“东鹏”企业字号的不正当竞争行为，潮州东鹏公司限期向工商行政管理部门办理字号变更手续，变更之后的字号不得含有“东鹏”二字；3.潮州东鹏公司、陈立忠立即撤销、停止使用网站域名www.dongpengcn.com；4.潮州东鹏公司、陈立忠在《佛山日报》《南方日报》刊登公开道歉声明，连续刊登三期，消除影响，并承担由此发生的一切费用；5.潮州东鹏公司、陈立忠共同赔偿东鹏洁具公司、东鹏文化公司经济损失210万元、合理维权费用20万元，八环陶瓷店赔偿东鹏洁具公司、东鹏文化公司经济损失20万元。 一审法院认定事实：东鹏洁具公司成立于1995年11月30日，属非上市的股份公司，注册资本5830万元，经营范围为陶瓷制品、卫生洁具、厨柜、浴室柜、卫浴电器、水暖五金器材、天花板等。广东东鹏陶瓷股份有限公司成立于1997年11月11日，属非上市的股份公司，注册资本18000万元，经营范围为文化创意策划及推广服务，企业经营管理咨询、物业租赁、实业投资，2017年7月11日变更为东鹏文化公司。八环陶瓷店成立于2015年7月2日，企业类型为个体工商户，经营范围为销售陶瓷。 潮州东鹏公司成立于2002年9月28日，注册资本1050万元，企业类型为有限公司，经营范围为加工、制造瓷泥、瓷釉及其他陶瓷颜料、陶瓷器、陶瓷卫生洁具；销售五金制品、水暖配件、陶瓷卫生洁具配件等，股东为陈立忠、陈秀莲，股东为夫妻。 其中，佛山市石湾东鹏陶瓷集团有限公司成立于1997年10月3日，属有限公司，注册资本5000万元，经营范围为普通陶瓷制品制造、加工、储运。广东省经济贸易委员会批复，同意广东东鹏陶瓷股份有限公司由何新明、陈昆列等九个发起人，以其原在佛山市石湾东鹏陶瓷集团有限公司的出资比例变更设立。 第1212844号    商标的注册人为广东东鹏陶瓷股份有限公司，核定使用在第19类的建筑砖瓦上，有效期自1998年10月7日续展至2028年10月6日，现注册人为广东东鹏控股股份有限公司；第1213479号    商标的注册人为广东东鹏陶瓷股份有限公司，核定使用在第11类的洗脸盆、浴室装置、抽水马桶、澡盆等商品上，有效期自1998年10月7日续展至2028年10月6日，2015年2月13日转让至东鹏洁具公司名下。第9427411号“东鹏”商标的注册人为广东东鹏陶瓷股份有限公司，核定使用在第11类的便桶、抽水马桶、水冲洗设备、澡盆等商品上，有效期自2012年6月21日至2022年6月20日，2015年2月13日转让至东鹏洁具公司名下。2005年12月31日，国家工商行政管理总局商标局认定使用在第19类建筑砖瓦的“    ”商标为驰名商标。2014年1月13日，商标评审委员会认定使用在第11类洗脸盆、洗澡盆、抽水马桶商品上的“    ”商标为驰名商标。北京市高级人民法院（2016）京行终5741号行政判决书认定，东鹏商标早在1998年就已开始使用，经过广告宣传，先后获得广东省著名商标、广东省名牌产品等荣誉称号，在争议商标申请日前已经为相关公众知晓，构成驰名商标；该院（2016）京行终3820号行政判决书认定，东鹏商标在2002年前已经在建筑砖瓦、陶瓷洁具商品上形成较高的知名度。2012年12月7日，广东东鹏控股股份有限公司签订《商标使用许可协议》，将第1212844号、第1927652号注册商标许可给广东东鹏陶瓷股份有限公司使用，期限自2012年12月7日至2022年12月6日。 东鹏洁具公司、东鹏文化公司荣誉：1999年8月在99广东（沈阳）经贸洽谈暨工业产品展示会中，被评为“东北人心目中的广东名牌产品”；2000年5月30日被广州市建设委员会颁发广州市建材产品使用认证证书；2000年7月14日，《中国资产新闻》以“东鹏洁具打造出中国著名品牌”为题作采写报道；2010年11月，东鹏牌节水型坐便器入选“中国名优产品”；2001年7月，东鹏牌洁具等被认定为绿色环保产品，荣获“中国绿色建筑卫生陶瓷推荐证书”；2001年10月，东鹏牌陶瓷墙地砖系列及卫生洁具被中国质量检验协会认定为“国家权威检测达标产品”；2002年9月，广东省质量技术监督局授予东鹏牌陶瓷地砖为“广东省名牌产品”；2002年1月，广东省工商行政管理局认定“    ”商标在建筑砖瓦上为广东省著名商标。此后，“    ”商标、东鹏牌陶瓷、东鹏洁具公司、东鹏文化公司分别、陆续被认定为（荣获）“广东省著名商标”“广东省名牌产品”“中国名牌产品”“中国卫浴十大品牌”“陶瓷十大品牌”“广东省守合同重信用企业”“质量突出贡献奖”，1997年开始，东鹏陶瓷在《佛山日报》《信息时报》百度网络、中央电视台、白云国际机场、浙江卫视、地铁站等进行持续的宣传。 浙江省宁波市永欣公证处（2018）浙甬永证民字第4995号公证书记载：2018年11月2日，宁波腾达陶瓷卫浴有限公司的委托代理人赵华勇到该处申请证据保全。同年11月3日，在公证员王平、工作人员陈正宏的监督下，赵华勇来到广东省潮州市潮安区枫榴公路与外环西路交叉口标有“潮安区东鹏陶瓷有限公司东鹏陶瓷”的展厅及该展厅旁“东鹏”字样的生产基地，赵华勇购买一个马桶并获得该公司的营业执照复印件、认证证书、宣传册、调拨单、名片等物。随后来到潮州市兴工南路10号德邦物流，工作人员对购买的物品及上述过程拍照，将马桶密封后托运。公证书图片所见，建筑物五层，外立面标注“东鹏”，展示厅内标注“”，展示的马桶上标注，厂区内面积较大，摆放数量较多的马桶。宣传册及名片上标注“”，名片标注总经理陈湘堉，网址www.dongpengcn.com，产品目录包括坐便器、盆、小便斗、拖布池、蹲便器、水箱及其他系列。加盖潮州东鹏公司的印章的商品调拨单显示，购买费用265元。经庭审查验，公证购买的马桶的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。现场开启，马桶内有标注潮州东鹏公司的企业名称，法兰圈内标注“东鹏陶瓷”。 广东省佛山市岭南公证处（2018）粤佛岭南字第2199号公证书记载：2018年10月23日，广东东鹏控股股份有限公司的委托代理人黄益雄到该处申请证据保全。同日，在公证员黄冠坚、工作人员熊德源的监督下，黄益雄来到广东省中山市小榄镇兴宁路挂有“潮安区东鹏陶瓷有限公司东鹏陶瓷DongLong”招牌的商铺，黄益雄购买一个马桶并获得收款收据、名片各1张。公证人员对场所外观、内部、所购物品等进行拍照，将产品封存后交由黄益雄保管。公证书图片所见，店铺有多款马桶、蹲便器销售，标注    、    ，并有潮州东鹏公司的DongLong授权书,收据显示型号为马桶883，黄益雄支付500元。经庭审查验，公证购买的马桶的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。现场开启，马桶内外包装上标注制造商“潮安区东鹏陶瓷有限公司”及地址、电话、传真，马桶正面标注“东鹏陶瓷Danglong”，马桶上的法兰圈上标注“东鹏陶瓷”，合格证、名片、采用国际标准产品标志证书上标注“东鹏陶瓷Danglong”。 浙江省宁波市永欣公证处（2018）浙甬永证民字第5454号公证书记载：2018年11月30日，宁波腾达陶瓷卫浴有限公司的委托代理人赵华勇到该处申请证据保全。同年12月2日，在公证员王平、工作人员陈正宏的监督下，赵华勇来到浙江省温州市牛山南路12-14号标有“大红鹰卫浴”的商铺，赵华勇购买一个马桶并获得收据、名片各1张等物。随后来到温州市慈南景园小区2号德邦物流，工作人员对购买的物品及上述过程拍照，将马桶密封后托运。公证书图片所见，店铺正门标注东鹏卫浴，店内有多个品牌马桶销售，在东鹏卫浴分区内有十多个马桶销售，标注    、    ,赵华勇支付550元。经庭审查验，公证购买的马桶的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。现场开启，马桶内外包装上标注制造商“潮安区东鹏陶瓷有限公司”及地址、电话、传真，马桶正面标注“东鹏陶瓷Danglong”，马桶上的法兰圈上标注“东鹏陶瓷”，合格证、名片、采用国际标准产品标志证书上标注着“东鹏陶瓷Danglong”。 云南省昆明市国信公证处（2019）云昆国信证字第18219号公证书记载：2019年3月19日，广东东鹏陶瓷股份有限公司的委托代理人梁锦强到该处申请证据保全。同日，在公证员陈韵、工作人员黄孟烨的监督下，梁锦强来到云南省昆明市官渡区雨龙路华洋家居广场A505标有“Danglong潮州东鹏陶瓷”的商铺，赵华勇以699元购买一个马桶并获得刷卡票据、交款凭证、名片各1张等物。随后来到官渡区名宅东辰苑1-4号顺丰速运，工作人员对购买的物品及上述过程拍照，将马桶密封后托运。公证书图片所见，店铺正门标注    ，店内标注    云南总代理，有多个马桶销售。经庭审查验，公证购买的马桶的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。现场开启，马桶外包装制造商“潮安区东鹏陶瓷有限公司”及地址、电话、传真。马桶外包装纸上标注“东鹏陶瓷潮安区东鹏陶瓷有限公司”，马桶正面也标注“东鹏陶瓷Danglong”，马桶上的法兰圈上标注“东鹏陶瓷”，冲水按钮、合格证、采用国际标准产品标志证书上标注“东鹏陶瓷Danglong”。 广东省佛山市岭南公证处（2018）粤佛岭南字第2297号公证书记载：2018年10月19日，广东东鹏控股股份有限公司的委托代理人陈嘉雯到该处申请证据保全。同日，在公证员杜启成、工作人员李思雅的监督下，公证处指派委托的专业技术人员游绍锦操作该处电脑登陆www.dongpengcn.com，主页显示“潮安东鹏陶瓷有限公司”“    ”，展示的产品包括智能、坐便器等十二个系列，联系方式标注“潮安区东鹏陶瓷有限公司”及地址、电话、网址。 广东省广州市广州公证处（2017）粤广广州字第178130号公证书记载：2017年9月22日，广东东鹏控股股份有限公司的委托代理人肖雯敏到该处申请证据保全。同日，在公证员吴庆丰、工作人员岑迪康的监督下，肖雯敏操作该处电脑进入百度网站，搜索“惠达卫浴七年七登质量黑榜”，提及惠达卫浴招股书显示公司2014年至2016年综合毛利率分别为20%以上，2014年、2015年东鹏控股的毛利率为26.57%、22.96%；此外还登陆中国证监会网站查询广东东鹏控股股份有限公司招股说明书显示的资产负债表。 八环陶瓷店提供与陈湘堉的微信聊天记录，其中潮州东鹏公司发货单照片显示日期为2018年10月17日，共六种产品，其中连体坐便883单价290元，10月18日付款12185元。 另查明，广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第413号之一民事裁定书，该案广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司起诉潮安县东鹏陶瓷有限公司、陈立忠侵害商标权，该案以广东蒙娜丽莎新型材料集团撤诉结案。该案广东蒙娜丽莎新型材料集团取证时，企业楼顶标注“东鹏”，门口标注“东鹏陶瓷（洁具）有限公司”及“蒙娜丽莎卫浴（香港）实业有限公司”及蒙娜丽莎画像，陈立忠的名片上标注“蒙娜丽莎卫浴（香港）实业有限公司”。广东省潮州市韩江公证处（2013）粤潮韩江第1602号公证书记载：2013年7月24日，潮州东鹏公司的法定代表人、潮安县古巷镇立兴陶瓷厂的经营者陈立忠向该处申请证据保全。同日，公证员郭燕杏及工作人员蔡芝婷随同陈立忠对该两个企业共同的大门口、车间、展示厅进行拍摄。两企业门口标注“东鹏陶瓷（洁具）有限公司”，店招、厂区内部宣传上标注    ，货物包装袋上标注    。潮安县古巷镇立兴陶瓷厂成立于1999年4月30日，属个体户，经营者陈立忠，经营场所为潮安区古巷镇古四村里牙片。 2018年9月26日、2019年1月23日，东鹏洁具公司向广东方图律师事务所开具10万元、9万元的增值税发票。 双方均未能对东鹏洁具公司、东鹏文化公司因侵权行为而受到的损失数额以及潮州东鹏公司、陈立忠、八环陶瓷店因侵权行为的获利情况进行举证。庭审中，东鹏洁具公司、东鹏文化公司主张合理费用19万元已包括律师费、公证费、购买侵权产品的费用。 一审法院认为，涉案公证购买的侵权物证，均标注潮州东鹏公司为生产者，潮州东鹏公司辩称实物上的标识由销售者自行添加，却没有提供相反证据，对其辩解不予采信，并认定涉案实物上的标识均出自潮州东鹏公司。 潮州东鹏公司在厂区、宣传资料、广告、网站等使用的“    ”“    ”“东鹏陶瓷”“东鹏”等，均为商标性使用，起识别作用的是“东鹏”，与第1212844号、第1213479号    商标的显著部分“东鹏”相同，与第9427411号“东鹏”注册商标相同，上述均为在同一种商品或类似商品上使用相同或近似的商标，侵犯东鹏洁具公司、东鹏文化公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。八环陶瓷店销售上述侵权产品，侵权东鹏洁具公司、东鹏文化公司的注册商标专用权，也应承担停止侵权的法律责任。 关于www.dongpengcn.com域名，潮州东鹏公司使用的该域名的主要部分为dongpeng，与东鹏洁具公司、东鹏文化公司的第1212844号、第1213479号    商标的显著部分dongpeng近似，足以造成相关公众的误认，属给他人注册商标造成其他损害的行为，东鹏洁具公司、东鹏文化公司请求潮州东鹏公司停止使用并注销该域名，应予支持。 东鹏洁具公司、东鹏文化公司最早于1995年成立，在建筑砖瓦、卫浴产品上持续使用“东鹏”商标及字号，其企业亦获得了诸多荣誉，在媒体进行了大量的广告宣传及产品的销售，“东鹏”企业字号2002年已经在全国范围内具有较高的知名度，属于有一定影响的企业名称，东鹏洁具公司、东鹏文化公司的在先权利受《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护。潮州东鹏公司的经营范围包括马桶，与东鹏洁具公司、东鹏文化公司相互具有竞争关系。潮州东鹏公司企业名称中登记“东鹏”字号，具有攀附他人商标、企业名称的明显恶意，已造成相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认，构成对东鹏洁具公司、东鹏文化公司的不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。东鹏洁具公司、东鹏文化公司主张潮州东鹏公司停止使用“东鹏”字号作为企业名称，予以支持。 从广州市中级人民法院2013年受理的广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司起诉潮安县东鹏陶瓷有限公司、陈立忠侵害商标权一案相关材料看出，陈立忠个人经营的潮安县古巷镇立兴陶瓷厂与潮州东鹏公司均位于同一地址，潮州东鹏公司的法定代表人为陈立忠，且另一名股东为陈立忠的妻子；同时，至少从该年开始，陈立忠与潮州东鹏公司即已经实施标注“东鹏陶瓷（洁具）有限公司”及    ，    的行为，且陈立忠的名片上标注“蒙娜丽莎卫浴（香港）实业有限公司”，厂区也有类似蒙娜丽莎的画像等，反映出陈立忠伙同潮州东鹏公司实施商标侵权及不正当竞争行为，应承担连带责任。 合法来源抗辩。需要同时满足两个成立要件：一是侵权产品销售者的主观善意，二是侵权产品有合法来源。对于主观善意的成立要件，需要侵权产品销售者证明其不知道销售的是侵权产品，这是一种消极事实，根据消极事实的证明规则，一般应由权利人来证明侵权者知道或者应当知道其所销售的是侵权产品，从而否定合法来源抗辩的成立；若权利人无法证明侵权者知道或者应当知道，则一般可以推定侵权者不知道其销售的是侵权产品，从而认定该侵权产品销售者是善意的，第一个要件成立。对于第二个要件，即侵权产品有合法来源，应该完全由侵权产品销售者进行举证，证明侵权产品是从正规合法渠道、以正常合理价格从其直接的供货方购进的事实。这是因为，合法来源抗辩制度在免除了侵权产品善意销售者赔偿责任的同时，还是要保护权利人的合法权利。通过侵权产品销售者的举证，权利人可以继续追究供货方的侵权责任，从而追本溯源地找到侵权产品的源头-制造者，以利于从根本上解决侵权问题。对于侵权产品合法来源证据的审查应当从严把握，特别要注重对证据的真实性、证明力、与侵权产品的关联性、同一性的审查。本案中，八环陶瓷店主张其销售的侵权产品有合法来源，为此提供了发货清单、微信转账，上述均为电子数据，且其上没有任何主体签名或盖章，八环陶瓷店也未提交相应的购货合同予以佐证。因此，八环陶瓷店提供的证据并不能真实有效地证明其所销售的侵权产品的合法来源，其合法来源抗辩不成立。 赔偿责任。双方均未对东鹏洁具公司、东鹏文化公司主张的侵权行为导致的损失或潮州东鹏公司、陈立忠、八环陶瓷店的获利进行举证。考虑下列因素确定潮州东鹏公司、陈立忠的赔偿金额：1.东鹏洁具公司、东鹏文化公司商标的美誉度及商号的知名度；2.潮州东鹏公司、陈立忠侵权产品类别多，持续时间长；3.潮州东鹏公司、陈立忠侵权主观恶意大，情节严重；4.产品销售量较大；5.参考东鹏洁具公司、东鹏文化公司主张的行业利润率；6.本案同时构成商标侵权及不正当竞争，酌定由潮州东鹏公司、陈立忠支付东鹏洁具公司、东鹏文化公司经济损失210万元；东鹏洁具公司、东鹏文化公司为此次诉讼而支出的律师费、在全国四处的调查费、差旅费等合理费用，酌定由潮州东鹏公司、陈立忠支付为制止侵权而支出的合理费用10万元。 考虑下列因素确定八环陶瓷店的赔偿金额：1.东鹏洁具公司、东鹏文化公司商标的美誉度及商号的知名度；2.八环陶瓷店的销售规模；3.侵权主观恶性及持续时间；4.东鹏洁具公司、东鹏文化公司为此次诉讼而支出的合理费用，酌定由八环陶瓷店支付东鹏洁具公司、东鹏文化公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共3万元。 致歉声明作为赔礼道歉仅适用于人身权，故仅对东鹏洁具公司、东鹏文化公司请求潮州东鹏公司、陈立忠在《南方日报》上刊登声明消除影响的请求予以支持，刊登内容为生效判决主文。 综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一、二、七项、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第二项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项、第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、潮州东鹏公司、陈立忠立即停止生产销售含“东鹏”字样的卫浴产品，停止在厂区、宣传、广告、网站中使用含“东鹏”字样的标识，销毁含“东鹏”字样的卫浴产品及外包装；八环陶瓷店立即停止在其门店招牌、门店内使用“东鹏”字样的标识，停止销售含“东鹏”字样的卫浴产品，销毁含“东鹏”字样的卫浴产品及外包装；二、八环陶瓷店立即停止销售标有“潮州市潮安区东鹏陶瓷有限公司”字样的卫浴产品；三、潮州东鹏公司立即停止使用含“东鹏”字样的企业名称；四、潮州东鹏公司、陈立忠立即停止使用并注销www.dongpengcn.com域名；五、潮州东鹏公司、陈立忠于判决发生法律效力之日起十日内在《南方日报》除中缝以外上刊登判决主文（面积不小于10cm×10cm）为东鹏洁具公司、东鹏文化公司消除影响；六、潮州东鹏公司、陈立忠于判决发生法律效力之日起五日内向东鹏洁具公司、东鹏文化公司支付经济损失210万元及为制止侵权而支出的合理费用10万元；七、八环陶瓷店于判决发生法律效力之日起五日内向东鹏洁具公司、东鹏文化公司支付赔偿款3万元（包含为制止侵权而支出的合理费用）；八、驳回东鹏洁具公司、东鹏文化公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元、申请费5000元，合计31800元，由八环陶瓷店负担1800元，由潮州东鹏公司、陈立忠负担3万元。 本院二审期间，东鹏洁具公司、东鹏文化公司、潮州东鹏公司、陈立忠、八环陶瓷店均没有新证据提交。 本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查，第1212844号注册商标注册人为广东东鹏陶瓷股份有限公司，注册有效期限为2008年10月7日至2018年10月6日，后续展注册有效期至2028年10月6日。2012年12月6日，工商行政管理总局商标局核准第1212844号商标转让给广东东鹏控股股份有限公司。2012年12月7日，广东东鹏控股股份有限公司与广东东鹏陶瓷股份有限公司签订商标使用许可协议，约定广东东鹏控股股份有限公司将第1212844号注册商标许可给广东东鹏陶瓷股份有限公司使用，许可使用期限自2012年12月7日起至2022年12月6日止。2017年7月11日，广东东鹏陶瓷股份有限公司变更企业名称为东鹏文化公司。 本院认为，根据各方的诉辩陈述，二审的争议焦点为：一、涉案公证书能否采信；二、潮州东鹏公司是否侵犯了东鹏洁具公司、东鹏文化公司的涉案注册商标专用权；三、潮州东鹏公司在企业名称中使用东鹏字号是否对东鹏洁具公司、东鹏文化公司构成不正当竞争；四、陈立忠需否承担连带责任；五、一审判赔金额是否恰当。 争议焦点一，关于涉案公证书能否采信的问题。潮州东鹏公司上诉称浙江省宁波市永欣公证处（2018）浙甬永证民字第4995号公证书中显示的申请人宁波腾达陶瓷卫浴有限公司与东鹏洁具公司、东鹏文化公司没有任何联系，公证程序不合法。对此，东鹏洁具公司、东鹏文化公司称宁波腾达陶瓷卫浴有限公司是其在宁波地区的“东鹏”品牌经销商，与公证事项具有利害关系，向浙江省宁波市永欣公证处申请办理公证，符合法律规定。本院认为，并无法律规定公证当事人必须与诉讼当事人相同或有关联，即使宁波腾达陶瓷卫浴有限公司与东鹏洁具公司、东鹏文化公司无关联，只要涉案公证书中所载明的购物取证过程在公证人员的监督之下进行，且对整个取证、封存过程进行了拍照等记录，能客观真实地反映被取证情况，且在潮州东鹏公司没有相反证据足以推翻上述公证证明的情况下，可以采纳该公证作为本案证据。此外，潮州东鹏公司还称上述公证实物外包装与其公司产品的外包装不同，系购买者进行了添加、调换。但潮州东鹏公司对此并没有提供证据予以证明，本院不予以采信。 争议焦点二，关于潮州东鹏公司是否侵犯了东鹏洁具公司、东鹏文化公司的涉案注册商标专用权的问题。东鹏洁具公司、东鹏文化公司提交的一系列公证书，能够证明潮州东鹏公司在其产品、厂区、展示厅、广告、网站等突出使用“”“”“东鹏陶瓷”“东鹏”等标识，上述标识中“东鹏”字样最具显著性，起主要的识别作用，与第1212844号、第1213479号⺡商标的显著部分“东鹏”及第9427411号“东鹏”注册商标相同，故上述“⺢”“⺣”“东鹏陶瓷”“东鹏”标识与第1212844号、第1213479号⺤商标构成近似，其中“东鹏”标识与9427411号“东鹏”注册商标构成相同，且两者均为在同一种商品或类似商品上使用，容易导致混淆，根据《中国人民共和国商标法》第五十七条第一项和第二项的规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。至于潮州东鹏公司抗辩称上述标识是其对自身企业名称的合理使用的问题，由于潮州东鹏公司并非规范地使用其企业名称，而是简化并突出“东鹏”字样使用，已属商标性使用，同理，亦已构成商标侵权。故潮州东鹏公司侵犯了东鹏洁具公司、东鹏文化公司的注册商标专用权，一审判决对此认定正确，应予维持。 争议焦点三，关于潮州东鹏公司在企业名称中使用东鹏字号是否对东鹏洁具公司、东鹏文化公司构成不正当竞争的问题。潮州东鹏公司上诉称其企业名称是依照相应法律程序经合法登记取得的，应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照〈中华人民共和国反不当正当竞争法〉处理”，《中华人民共和国反不当正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：一、……三擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）或者姓名，引人误认为是他人的商品的构成不正当竞争。由于企业名称核准的区域性限制，字号间发生冲突在所难免，法律保护的一般原则是各自在自己核准的区域内享有相应的企业名称权。但是，如果该字号具有一定的市场知名度，是为相关公众所知悉的字号，这种冲突足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，可以认定为不正当竞争行为，保护在先的企业名称权。本案中，东鹏洁具公司、东鹏文化公司最早成立于1995年，且具有一定的影响，其“东鹏”字号受反不正当竞争法保护。潮州东鹏公司则成立在后（2002年9月28日），且是东鹏洁具公司、东鹏文化公司的行业竞争者，其将东鹏洁具公司、东鹏文化公司的注册商标及企业名称中的字号注册为其企业名称的字号，会使相关公众认为潮州东鹏公司的商品或服务与东鹏洁具公司、东鹏文化公司的商品或服务存在联系，产生混淆，潮州东鹏公司的该行为已构成对东鹏洁具公司、东鹏文化公司的不正当竞争，一审法院对该行为的认定正确，本院予以维持。 争议焦点四，关于陈立忠需否承担连带责任的问题。据广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第413号案查明的事实，早在2013年7月24日，作为潮安县古巷镇立兴陶瓷厂的经营者陈立忠已开始使用“东鹏”“⺥”“⺦”等侵权标识，潮安县古巷镇立兴陶瓷厂成立于1999年4月30日，属个体户，陈立忠与妻子陈秀莲其后于2002年9月28日虽然又成立了潮州东鹏公司，但股东仅有其两夫妇。从主观故意来看，陈立忠主观恶意明显；从经营职权和结构来看，该公司出资人的财产为家庭成员共同财产，出资主体单一，陈立忠作为法定代表人对公司具有决定权；从侵权行为看，潮州东鹏公司从成立至今系以侵权经营为主业，潮州东鹏公司实际上是陈立忠实施侵权的工具，其法定代表人应对此承担相应责任。综上，潮州东鹏公司的法定代表人陈立忠在明知东鹏洁具公司、东鹏文化公司的⺧注册商标及商誉的情况下，通过控制潮安县古巷镇立兴陶瓷厂、潮州东鹏公司实施侵权行为，其个人对全案侵权行为起重要作用，与潮州东鹏公司构成共同侵权，应对上述公司所实施的涉案侵权行为所产生的损害结果承担连带责任。 争议焦点五，关于一审判赔金额是否恰当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法（2001年修正）第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。”该条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”该《解释》第十七条第一款规定：“商标法（2001年修正）第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”该条第二款规定：“人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”根据上述规定，本院综合如下因素考虑赔偿数额：1.涉案商标的知名度;2.潮州东鹏公司成立于2002年，至少在2013年开始已实施侵权，侵权时间长；3.潮州东鹏公司注册资本达1050万元，厂房较大，侵权产品种类多，销售范围较广，侵权规模大；4.在陶瓷洁具等产品中品牌对消费者选择决定影响较大，对产品盈利贡献度较高；5.同时涉及商标侵权及不正当竞争两种侵权行为；6.东鹏洁具公司、东鹏文化公司为维权聘请了律师、进行了多次公证取证，并提供了共19万元的增值税发票。综合考虑以上因素，一审法院酌定潮州东鹏公司、陈立忠向东鹏洁具公司、东鹏文化公司赔偿经济损失210万元及为制止侵权的合理开支10万元并无不妥，本院予以维持。 综上所述，上诉人潮州东鹏公司、陈立忠的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26800元，由上诉人潮州市潮安区东鹏陶瓷有限公司、陈立忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐红妮 审判员  谢劲东 审判员  章文佳 二〇一九年十二月十八日 书记员  雷 媛