湖北省襄阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）鄂06行终201号上诉人（原审原告）刘东全，男，1950年10月28日出生，汉族，襄阳市人，住襄阳市樊城区。上诉人(原审原告)刘东有（系刘东全之弟），男，1958年6月24日出生，汉族，襄阳市人，住襄阳市樊城区。二上诉人共同的委托代理人董修华，湖北法正大律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）襄阳市樊城区住房和城乡建设局，住所地襄阳市樊城区立业路12号。负责人付常清，该局副局长。委托代理人杜锐，湖北创佳律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托代理人李建刚，湖北三国律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人刘东全、刘东有因诉被上诉人襄阳市樊城区住房和城乡建设局（以下简称樊城区住建局）房屋征收产权调换协议一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606行初85号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日受理后，依法组成合议庭于2019年12月10日公开开庭进行审理。上诉人刘东全、刘东有共同的委托代理人董修华，被上诉人樊城区住建局的委托代理人杜锐、李建刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2012年,根据襄阳国民经济和社会发展规划、土地总体规划、樊城区2012年国民经济和社区发展计划,襄阳樊城区人民政府决定对樊城区友谊街片区旧城进行改造。《襄阳市区国有土地上房屋征收相关补偿标准（试行）》（襄房字[2011]79号）规定：被征收人选择期房产权调换的，应当向被征收人支付临时安置补助费。在规定的过渡期限内，住宅房屋临时安置补助费按征收的房屋产权载明建筑面积每月9元/平方米的标准计发（被征收住宅房屋建筑面积不足50平方米的，按50平方米计发临时安置补助费）。因征收方责任而延长过渡期的，应当增加临时安置补助费。从逾期之月起按上述标准的1.5倍计发临时安置补助费；从逾期的第7个月起按上述标准的2倍计发临时安置补助费；从逾期的第13个月起按上述标准的2.5倍计发临时安置补助费；从逾期的第25个月起按上述标准的3倍计发临时安置补助费，直至产权调换房屋交付等补偿标准。2013年1月13日，樊城区政府发布了《关于樊城友谊街片区旧城区改建项目国有土地上房屋征收公告》及《樊城友谊街片区旧城区改建项目房屋征收补偿实施方案》，启动友谊街片区房屋征收补偿工作，征收部门为樊城区住建局，刘东全、刘东有的133.33平方米房屋在征收范围之内。实施方案规定：被征收人选择在房屋征收范围内产权调换的，不区分被征收房屋的结构和成新率，征收房屋建筑面积1平方米偿还建筑面积1平方米，被征收人不补房屋差价；房屋征收部门在交付安置房时，双方应按房屋征收产权调换协议的约定，以安置房产权登记面积为准，双方据实结清差价。同年3月8日，刘东全、刘东有按樊城友谊街片区旧城改建项目还建房户型图选定安置房（尚未经规划审批，规划审批时间为2016年初）。3月27日，原、被告签订了调换协议。协议约定：1、刘东全、刘东有选择的安置房地点襄阳第一人民医院东侧，位于第1号楼第3、4层，房号为A4号，建筑面积为102.08平方米，户型为3卧1厅1厨1卫；2、过渡期限为30个月，过渡补助费每12个月发放一次，因樊城区住建局责任而延长过渡期限的，按襄房字[2011]79号文件规定执行；3、产权调换的其它约定：樊城区住建局还房时所还房屋应当经相关部门验收合格。刘东全、刘东有已开户安装的水表、电表、有线电视、固定电话等，樊城区住建局还房时予以恢复；未开户的，在还房时按规定由刘东全、刘东有交纳相关费用。刘东全、刘东有的天然气已开通。在还房时本协议约定建筑面积与产权登记建筑面积存在差异，双方应按照本协议约定的价格重新据实核算房屋差价。樊城区住建局还房时以书面或公告形式告知刘东全、刘东有，自公告之日起十五日内双方结清房屋差价款后，樊城区住建局将用于产权调换的房屋交给刘东全、刘东有，由樊城区住建局统一办理安置房的土地证、产权证。4、违约责任，刘东全、刘东有应按协议约定搬迁期限履行搬迁义务，若违约按被征收房屋评估总值的2‰处罚；樊城区住建局三日内未及时支付补偿款的，按房屋评估总值的3‰处罚。2019年1月16日，樊城区友谊街片区旧城区改建房屋征收指挥部发布交房公告，要求友谊街片区回迁业主于1月17日至31日办理交房手续，过渡费统一发放至3月31日，逾期不办理交房手续的，不再支付过渡费。刘东全、刘东有原选择的安置房第1号楼第3、4层房号为A4号房屋调整为房号为1-2-8-3号、1-2-9-3号，核定面积为107.29平方米，其与原选房在楼层、户型、建筑面积、公摊面积上均存在差别（仍在改建××××襄阳市第一人民医院东侧），刘东全、刘东有拒绝接收。1月31日，安置房所在的“华凯·襄阳天下”工程竣工验收备案文件交由襄阳城乡建设委员会备案。刘东全、刘东有已领取临时安置过渡费至2018年底，2019年的临时安置过渡费未领取。庭审中，经法院释明，刘东全、刘东有同意接收调整后的房屋，但要求樊城区住建局承担违约责任。另查明，2013年3月8日，刘东全、刘东有按樊城友谊街片区旧城改建项目还建房户型图选定的安置房，还建房户型图系开发商湖北华凯投资集团有限公司概念性设计规划，未经规划部门审批。规划部门审批时间为2016年初，审批前该楼房为住宅楼，楼房幢号标为第4、6幢（号），审批后楼房一至四层规划为商用、五层及以上为住宅，楼房幢号标为第3、6幢（号）。原审法院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第二款规定，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作；第二十五条第一款规定，房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、用于产权调换房屋的地点和面积、临时安置费、搬迁期限、过渡方式等事项，订立补偿协议。本案中，樊城区住建局作为樊城区人民政府确定的房屋征收部门，与被征收人刘东全、刘东有订立调换协议，系履行法定职责，符合条例规定。刘东全、刘东有、樊城区住建局签订的调换协议是当事人双方的真实意思表示，不违反法律规定,是有效合同，各方当事人均应依约履行。关于产权调换的房屋。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条的规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换；因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。本案中，刘东全、刘东有、樊城区住建局签订的调换协议约定为改建地段进行房屋产权调换，调换协议约定的刘东全、刘东有按2013年公示的樊城友谊街片区旧城改建项目还建房户型图选定安置房，座落于襄阳第一人民医院东侧位于第1号楼第3、4层，房号为A4号，该还建房户型图当时未经规划审批，而审批时间为2016年初，审批后还建房户型结构与最初选定的房屋结构、楼层发生改变，楼房一至四层规划为商用，审批后该楼房幢号标为第3、6幢，故樊城区住建局公开的该项信息不准确，该行为违法；调换协议中涉及住宅安置房“位于第1号楼第3、4层，房号为A4号”的约定无效。上述法律条款明确了征收单位对被拆迁人应当补偿,被拆迁人依法享有的拆迁安置补偿权具有一定物权属性。现刘东全、刘东有同意接收核定编号房号为1-2-8-3号、1-2-9-3号的房屋，应视为双方履行了调换协议中的房屋调换，保障了刘东全、刘东有的物权。刘东全、刘东有以樊城区住建局擅自变更选定房屋结构等要求其承担违约责任40万元，其一是协议中未作约定，其二刘东全、刘东有亦未提供40万损失的相关证据；其三双方已实际履行房屋调换，保障了刘东全、刘东有的物权，该请求的理由不能成立，不予支持。关于产权调换房屋的面积。《樊城友谊街片区旧城区改建项目房屋征收补偿实施方案》明确规定：被征收人选择在房屋征收范围内产权调换的，不区分被征收房屋的结构和成新率，征收房屋建筑面积1平方米偿还建筑面积1平方米，被征收人不补房屋差价；房屋征收部门在交付安置房时，双方应按房屋征收产权调换协议的约定，以安置房产权登记面积为准，双方据实结清差价。双方签订的调换协议对此也约定：在还房时本协议约定建筑面积与产权登记建筑面积存在差异，双方应按照本协议约定的价格重新据实核算房屋差价。刘东全、刘东有主张应按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定,其仅应对面积误差比绝对值在3%范围内的面积按协议约定的标准补交房款,其余面积的房款由出卖人承担,所有权归买受人。原审法院认为,刘东全、刘东有、樊城区住建局系在履行双方签订的调换协议的过程中发生纠纷而引起诉讼,本案为房屋拆迁安置补偿合同纠纷,最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件的解释》系针对商品房买卖合同纠纷案件的审理而作出的规定,该司法解释第十四条规定“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照如下原则处理……”。依照该条规定，双方在调换协议中明确约定了调换房面积存在差异应按照协议约定的价格据实核算房屋差价，故刘东全、刘东有的该项主张理由不能成立，不予采纳。刘东全、刘东有应按调换协议的约定交纳房款。关于临时安置过渡费与延期交房违约金。本案中，《樊城友谊街片区旧城区改建项目房屋征收补偿实施方案》和调换协议约定过渡期限为30个月，临时过渡补助费每12个月发放一次，过渡费按房单面积以每月9元/平方米的标准计算，因樊城区住建局责任而延长过渡期限的，按襄房字[2011]79号文件规定执行。《襄阳征收补偿标准》（襄房字[2011]79号）规定，从逾期的第25个月起按上述标准的3倍计发临时安置补助费，直至产权调换房屋交付等补偿标准。刘东全、刘东有陈述其2019年前临时过渡期内的过渡费已足额领取,2019年1月至3月28日交房时过渡费未领取，应按9元/平方米×3倍×133.33平方米×3个月=10799.73元计付。故刘东全、刘东有诉请向其支付2019年1月至3月过渡费的主张予以支持；因还建房公告交付之日为2019年3月31日止，刘东全、刘东有拒绝接收，刘东全、刘东有主张2019年4月起之后的过渡费，没有依据，不予支持。刘东全、刘东有在此基础上再主张延期交房违约金则不符合合同约定,不予支持。关于恢复已开户安装的水表、电表、有线电视、固定电话、天然气等及办理房屋权属证书。根据调换协议中“刘东全、刘东有已开户安装的水表、电表、有线电视、固定电话、天然气等，樊城区住建局还房时予以恢复；樊城区住建局将用于产权调换的房屋交给刘东全、刘东有，由樊城区住建局统一办理安置房的土地证、产权证”的约定，樊城区住建局已交付房屋，还应履行办理权属证书及恢复安装的水表、电表、有线电视、固定电话、天然气等开户的义务。刘东全、刘东有要求樊城区住建局承担逾期办理房屋权属证书的违约责任，因协议对此未作约定，原审法院不予支持。综上所述,归纳刘东全、刘东有提出的具体诉求的处理为:(1)交房；(2)办证、恢复安装的水表、电表、有线电视、固定电话、天然气等的请求,依法予以支持;(3)补偿以樊城区住建局擅自变更选定房屋结构等的违约责任的请求,已综合认定作出裁决;(4)确认拟交付房屋面积误差责任的请求,因不符合法律规定而不予支持;(5)支付逾期交房过渡费的请求,已作出裁决;(6)给付延期交房违约金、承担逾期办理房产证的违约责任的请求,因不符合合同约定及法律规定而不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、第七十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的解释》第一条之规定，判决：一、确认原告刘东全、刘东有与襄阳樊城区住房和城乡建设局之间签订的《襄阳国有土地上房屋征收产权调换协议》中还建房座落于襄阳第一人民医院东侧位于1号楼房号为1-2-8-3号、1-2-9-3号;二、原告刘东全、刘东有与襄阳樊城区住房和城乡建设局应相互配合履行双方签订的《襄阳国有土地上房屋征收产权调换协议》约定的交纳房款、办理权属证书及恢复安装的水表、电表、天然气等开户的义务,相关税费按国家政策执行;三、襄阳樊城区住房和城乡建设局于本判决生效后15日内,向刘东全、刘东有支付2019年1月至3月的逾期过渡费人民币10799.73元;四、驳回刘东全、刘东有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由襄阳樊城区住房和城乡建设局负担。上诉人刘东全、刘东有不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院在对证据认证过程中，事实认定不准。二、原审法院适用法律错误，选择性忽视部分争议要点。三、原审判决缺少法律依据、适用法律错误。原审法院对上诉人的请求判决有重大遗漏。综上所述，原审法院在事实认定上存在倾向，有违法院中立裁决的立场，在事实认定和适用法律上都有明显的错误。请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人樊城区住建局辩称，被上诉人不应当承担违约金，房屋征收中被征收方可以选择货币补偿，也可以选择产权调换。用于产权调换的房屋原则上就是等价交换，上诉人最初选择的房屋与最终还建的房屋处理面积上稍有差别（本案中面积增加了，在房价上涨的情况下，其实是有利于上诉人一方），其他方面差别并不明显，其中楼层增高也是有利于上诉人的。总之，虽然上诉人最初所选房屋与最终还建的房屋略有差别，但并没有违反有关国有土地上房屋征收方面的法律法规，综合考虑也没有给上诉人造成经济损失，因此不应当承担违约金。关于逾期交房的责任。上诉人同意继续履行双方签订的房屋征收产权调换协议。同意接收核定的房屋，在出具了书面的同意接收产权调换的意见后，现在上诉人又以核定的房号与原产权调换协议的房号不一致为由拒不收房，显然是出尔反尔。因为上诉人在出具上述书面意见时已经明知实际还房的房号与产权调换协议中的房号不一致，而且原协议中的房号目前并不存在。《湖北省国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第三十一条规定“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。被征收人选择房屋产权调换的，市县级人民法院应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与产权调换价值的差价。用于产权调换的房屋应当符合国家质量安全标准，经竣工验收合格后方可交付使用。”被上诉人还建的房屋已经竣工验收合格，而且大多数被征收人都已经收房入住，只有少数十余户以违约为由拒不收房。在上诉人拒不收房的情况下，根本谈不上水电开户问题，因为水电开户是需要上诉人收房后配合办理的。上诉人拒不收房的理由不能成立，其拒不收房应当自己承担相应的责任，而且其书面同意收房，是其单方的承诺，只是证明其不愿意解除合同，并不是与被上诉人达成了新的协议，当然不能以此为由变更过渡费的截止时间点。关于过渡费的约定。一审判决是完全正确的。关于面积差的问题。双方在房屋征收产权调换协议只明确约定了“在还房时本协议约定建筑面积与产权登记建筑面积存在差异，甲、乙双方应按照本协议约定的价格重新核算房屋差价款据”。这项约定符合法律规定。因此，上诉人提出的超过面积3%的部分由征收方承担，没有事实和法律依据。关于产权证逾期办理的违约责任问题。产权调换协议中约定由甲方统一办理产权证，但并没有约定具体的时间。实际上办理产权证是需要双方配合的，需要被征收人在收房后提供相应的办证资料，才能予以办理。上诉人没有正式收房的情况下提出这项请求法院当然无法支持。综上，上诉人的诉求没有事实和法律依据，本案不是商品房买卖纠纷，应当适用的法律是《国有土地上房屋征收与补偿条例》等相关的法律法规，请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。经审理，原审判决认定的基本事实与二审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人请求交付验收合格并安装有水、电、气等入户的产权调换房问题。根据被上诉人提供的证据证实其公告交付的还建房符合建设工程规划许可，工程已经验收并经襄阳城乡建设委员会工程竣工验收备案。刘东全、刘东有与樊城区住建局签订的产权调换协议“对其已开户安装的水表、电表、有线电视、固定电话等，樊城区住建局还房时予以恢复；未开户的，在还房时按规定由刘东全、刘东有交纳相关费用”的约定，樊城区住建局应在交付房屋时满足协议约定条件履行双方签订的产权调换协议约定的关于水表、电表、天然气等开户义务。关于安置过渡费问题。刘东全、刘东有与樊城区住建局签订的产权调换协议明确约定“过渡期限为30个月，过渡费按所征房屋建筑面积9元/平方米的标准计算，因樊城区住建局责任而延长过渡期限的，按襄房字[2011]79号文件规定执行”原审法院按襄房字[2011]79号文件规定，并根据刘东全、刘东有陈述其2019年以前的过渡费已足额领取，以及还建房公告明确交房时间为2019年1月17日至1月31日，过渡费统一发放至2019年3月31日的情况，判决樊城区住建局向刘东全、刘东有支付2019年1月至3月逾期按约定3倍标准计算的过渡费人民币10799.73元并无不当。因樊城区住建局公告交付的还建房已经验收并经襄阳城乡建设委员会工程竣工验收备案，刘东全、刘东有拒绝接收，其主张拒绝接收还建房屋之后的过渡费，缺乏事实根据和法律依据。关于确认拟交付房屋面积误差、办理不动产权证、以及所交房屋不符合协议约定，樊城区住建局是否承担赔偿责任的问题。刘东全、刘东有被征收房屋面积为133.33平方米。刘东全、刘东有与樊城区住建局签订的产权调换协议约定还建安置房地点为襄阳第一人民医院东侧，位于第1号楼第3、4层，房号为A4号，建筑面积为102.08平方米（含分摊面积）。因规划等原因，上述房屋不存在，经刘东全、刘东有同意，樊城区住建局变更还建安置房为同地段、同小区的房号为1-2-8-3号、1-2-9-3号，核定面积为107.29平方米的房屋。樊城区住建局增加了还房面积和楼层，在刘东全、刘东有同意变更还建安置房，并根据双方签订的产权调换协议约定的调换房面积存在差异应按照协议约定的价格据实核算房屋差价，以及刘东全、刘东有并未提供其遭受损失的证据的情况下，其主张樊城区住建局因变更还建安置房应承担违约赔偿责任的请求，缺乏事实根据和法律依据。至于刘东全、刘东有请求为其办理不动产权证，因产权调换协议中约定在双方结清房屋差价款后，樊城区住建局将用于产权调换的房屋交付给刘东全、刘东有，由樊城区住建局统一办理产权证。即刘东全、刘东有请求办证应在其接收房屋后，由樊城区住建局统一办理，刘东全、刘东有在未接收房屋的情况下，直接要求樊城区住建局承担逾期办理房屋权属证的违约责任，缺乏事实根据和法律依据。因双方未约定准确的办理不动产权证的时间，可参照商品房买卖合同中法律规定的期限确定办证时间和是否违约另行处理。同理，产权调换协议约定的调换房面积存在差异应按照协议约定的价格据实核算房屋差价，在刘东全、刘东有同意变更还建安置房，但又未接收房屋并办理不动产权证的情况下，请求确认拟交付房屋面积误差，并要求樊城区住建局承担房屋公摊面积和面积误差价款，亦缺乏事实根据和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘东全、刘东有承担。本判决为终审判决。审判长  王杰锋审判员  杨 瑛审判员  曾建彬二〇一九年十二月十八日书记员  卜冠玥