上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0109民初33680号原告：广东佳讯投资发展集团有限公司，住所地广东省。法定代表人：罗湘赣，经理。委托诉讼代理人：计时俊，上海华夏汇鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦建龙，广西昊旺律师事务所律师。被告：天翼电子商务有限公司上海分公司，地址上海市虹口区。负责人：陈建立，总经理。被告：天翼电子商务有限公司，住所地北京市。法定代表人：陈忠岳，执行董事。上述两被告共同委托诉讼代理人：张尔东，上海众华律师事务所律师。上述两被告共同委托诉讼代理人：谢静，上海众华律师事务所律师。第三人：深圳松联科技有限公司，住所地广东省深圳市福田区华强北路群星广场B座1801室。法定代表人：陈早珠。原告广东佳讯投资发展集团有限公司与被告天翼电子商务有限公司上海分公司(以下简称天翼上海公司)、天翼电子商务有限公司(以下简称天翼公司)买卖合同纠纷一案，本院于2018年12月28日受理后，依法通知深圳松联科技有限公司作为第三人参加诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。原告委托诉讼代理人计时俊律师、秦建龙律师，两被告委托诉讼代理人张尔东律师、谢静律师到庭参加诉讼。第三人经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1、两被告共同返还原告货款716.38万元；2、两被告向原告支付资金占用期间的利息，自2017年1月13日起按年利率6%计至实际返还之日止。事实和理由：2016年3月，原告拟订购一批型号为A360E的联想手机，经与天翼上海公司洽谈，且于2016年3月20日应天翼上海公司的要求，将其提供的《购销合作协议(现款)》合同填写完毕，加盖原告公章后，按合同约定邮寄至北京市西城区复兴门南大街乙XXX号天银大厦A座7层。合同签署后，原告分别于2016年3月23日、3月28日向该公司转账货款916.3万元、266.2万元、900万元，共计2,082.5万元。2016年4月6日天翼上海公司向原告发送l万台货物，原告陆续收到5万台货物后，两被告未再发货。经多方交涉，之后原告又收到几批，截止至2016年5月31日，原告收到联想手机共16.4万台，尚缺8.6万台，按当时单价计算，价值716.38万元。在多次沟通无果而又无天翼上海公司加盖公章的《购销合作协议(现款)》的情况下，原告只得于2017年1月13日以不当得利纠纷提起诉讼，案号为(2017)沪0109民初1892号。诉讼过程中，天翼上海公司提供《购销合作协议(现款)》及部分发货单，自认其收到合同，并已交付部分货物。由于在原告提起诉讼前，案外人广州市灿润信息科技有限公司(以下称灿润信息公司)，曾以买卖合同纠纷提起诉讼并提供相关证据，天翼上海公司以灿润信息公司提供的合同涉及伪造其公章为由，连带原告一并向上海市公安局虹口分局报案，上海市虹口区人民法院于2017年7月27日以案件涉嫌经济犯罪为由，驳回原告的起诉。原告不服上诉至上海市第二中级人民法院，上海市第二中级人民法院于2017年11月16日出具(2017)沪02民终10289号民事裁定书，维持原裁定。2018年7月13日上海市公安局虹口分局出具沪公(虹)撤案字(2018)13号《撤销案件决定书》，认为没有犯罪事实，决定撤销此案。综上，天翼上海公司在收到原告支付的2,082.5万元货款后，仅交付部分货物己构成根本违约，导致原告损失货款716.38万元，应当予以返还，天翼公司作为天翼上海公司的总公司，根据公司法的相关规定，应当对其承担补充清偿责任。故诉至法院作如上诉请。两被告辩称：不同意原告的诉讼请求。天翼上海公司与第三人存在买卖合同关系，第三人与原告存在买卖合同关系。两被告收到货款后，根据与第三人的合同，已向第三人发货，第三人也已向原告发货，原告亦收到第三人相应货物。原告向天翼公司邮寄合同是其单方通过私人渠道获得合同文本并邮寄的快递行为，原、被告从未达成购销的共同意愿。根据法律规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人，对合同的订立和生效应当承担举证责任。而原告既不能提供经双方盖章的书面合同，也不能提供经两被告盖章确认的送货单等单据，原告应承担举证不能的不利后果。原告之前对两被告曾提起不当得利诉讼，原告虽可以选择不同法律关系，但客观事实只有一个，不能对同一客观事实作出两种不同表述，诚信度令人怀疑。即使原告有向天翼公司寄送空白合同的行为，但收件人是错误的，天翼公司从未收到过，原告收不到第三人的货物找到天翼公司交涉时天翼公司才看到合同文本。天翼公司所有的货物收、发都是由自己合作的物流公司履行的。原告提供的签收单真实性存疑，货运公司不是被告的货运公司，而是原告的关联公司，由其关联货运公司自己制作的签收单不具有证明力。综上，不同意原告的诉讼请求。第三人未到庭，亦未作陈述。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供如下证据材料：1.《购销合作协议(现款)》，证明原告与被告天翼上海公司形成买卖合同关系，原告与天翼上海公司洽谈后于2016年3月20日应天翼上海公司要求将《购销合同协议(现款)》填写完毕之后，邮寄至合同约定的地址；2.平安银行回单凭证2份、特种转账借方传票(NOXXXXXXXX，NOXXXXXXXX，NOXXXXXXXX)、平安银行广州东山支行银行流水，证明原告于2016年3月23日一次性向天翼上海公司支付货款916.3万元，2016年3月28日分两次向天翼上海公司支付货款266.2万元、900万元；3.签收单，证明天翼上海公司自2016年4月6日开始发货，至2016年5月31日之后即不再发货，总计尚缺8.6万台联想手机，按当时单价计，价值716.38万元；4.2017沪0109民初1892号民事裁定书、2017沪02民终10289号民事裁定书，证明原告曾提起诉讼，一、二审法院均以案件涉嫌经济犯罪、不属于人民法院受理的民事诉讼范围为由，分别于2017年7月27日、11月16日裁定驳回原告的起诉；5.两被告的证据目录，证明其向原告提供了“佳讯单方盖章的购销合作协议”，且两被告确认收到协议、确认因其违约原告尚未收到约800万元左右货物的事实；6.2017沪02民终10289号庭审笔录，证明两被告在庭审中确认收到原告邮寄《购销合作协议(现款)》的事实;7.代付款凭证，证明涉案货物手机联想A360E的单价为83.3元/台；8.上海市公安局虹口分局撤销案件决定书，证明2018年7月13日上海市公安局虹口分局出具沪公(虹)撤案字(2018)13号《撤销案件决定书》，认为没有犯罪事实，决定撤销案件。两被告对上述证据质证意见如下：1.真实性和关联性均有异议，该协议仅仅是原告单方盖章的复印件，未见原件和快递凭证，即使原告将该协议寄往天翼公司，也只是其单方行为，无法证明双方洽谈达成买卖合同的合意，也不能证明两被告实际收悉该协议，更不能证明双方买卖合同关系成立；2.真实性无异议，关联性有异议，以上凭证反证了原告三笔转账系代第三人向被告支付的转账款，与被告的证据材料1-6共同组成证据链；3.真实性无法确认，关联性有异议，该组签收单均是由原告单方制作的，被告从未盖章确认。加盖公章的广东鸿通物流有限公司(以下称鸿通物流公司)是原告的关联企业，其股东刘茜亦是原告股东。且该公司非被告合作的物流企业，从其配合原告在协议上盖章也能反映真实性缺失。该组签收单抬头是“天翼项目”，和被告从第三人处获得的由第三人向原告发货的签收单一致(参考被告证据10)，与被告发货的出库单，收货回执完全不同(参考被告证据9)，原告的负责人陆亭曾在录音中陈述收到第三人货物1,200万元(参考被告证据7)，故该凭证若真实也是第三人向原告发货后由原告向第三人出具的。况且标识“天翼项目”是为与其他公司区分时才作的，显然是两被告以外的公司制作的，与两被告无关；4.对真实性无异议，对证明内容有异议。原告陈述的事实先后矛盾，先是陈述与两被告没有经济往来，原告的三笔汇款实属失误，后反言，主张合同关系成立生效，从不当得利到买卖合同有恶意诉讼之嫌疑；5.6.7.真实性无异议，但不能达到原告认为双方存在买卖合同关系的证明目的；8.真实性无异议，对关联性有异议，不构成刑事犯罪并不否定第三人存在于原、被告之间。两被告提供如下证据材料：1.第三人出具的《解决方案》；2.天翼上海公司与第三人的购销合作协议；3.代付凭证；4.第三人出具的《说明》；1-4证明，天翼上海公司与第三人之间系买卖合同关系，两被告与原告不存在买卖合同关系。原告向天翼上海公司汇款系代为第三人支付货款。5.第三人出具的《公函》；6.对天翼公司工作人员与第三人商务对接人员QQ聊天记录的《公证书》；5-6证明：QQ聊天上显示的叶碧素是天翼公司工作人员，张丽雯系第三人商务对接人；原告与第三人存在买卖合同关系；原告替第三人向天翼上海公司代为支付货款；第三人要求将部分发票开具给原告；第三人请求第三方公司向天翼公司代为支付货款系其与天翼公司贸易往来的惯例；7.2016年5月11日与原告负责人陆亭等的谈话录音，证明第三人与原告系买卖合同关系，原告转账系代为第三人支付货款；原、被告并未达成共同合作的意愿，双方不存在买卖合同关系；陈玲玲是第三人负责人；原告已自认收到第三人相应1,200余万元货物，原告负责人明知其与被告不存在买卖合同关系；8.仓储物流服务合同；9.天翼公司向第三人发货的出库单及收货回执；8-9证明，天翼公司的发货流程清晰，供货单位名称、收货单位签章，运输单位签章都很明确。而原告提供的签收单抬头是“中国通信服务股份有限公司天翼手机社采非云卡项目”，天翼手机是一个概念，不证明就是被告发货的；10.第三人向原告发货的凭证，证明天翼公司向第三人发货、第三人向原告发货，发货型号一致，数量吻合、发货时间具有连续性；11.鸿通物流公司工商信息公示报告、原告公示报告第四页，两公司均有“刘茜”作为股东或高管，证明其系关联企业，鸿通物流公司配合原告制作收货凭证及在协议上加盖公章；12.2016年5月22日与第三人负责人陈玲玲等谈话录音，证明原告向天翼上海公司的转账款系代为第三人支付的货款；天翼公司向第三人发货，第三人向原告发货；天翼上海公司与第三人之间系买卖合同关系，第三人与原告系买卖合同关系。13.编号为中电信支付0【2016】0322的合同。证明天翼上海公司编号为0【2016】0322的合同相对方为兰州东方宫餐饮集团有限公司(第三方)，并非原告；原告提供的所谓买卖合同的版本，不是被告提供的版本；14.收货确认函回执、天翼公司向第三人开具的发票(合同编号：中电信支付0【2015】3189)，证明天翼上海公司与第三人之间系买卖合同关系，该合同项下的订单包括单号XXXXXXXXXX、XXXXXXXXXX、XXXXXXXXXX-3、XXXXXXXXXX-1、XXXXXXXXXX-1、XXXXXXXXXX-1、XXXXXXXXXX-2。以上订单货物均由天翼公司直接发往第三人，发票也是向第三人开具的，上述订单号与第三人的情况说明中提到的订单号及代付凭证里订单号吻合。对上述证据，原告发表质证意见如下：1.真实性不能确认，关联性有异议。原告没有参加该会议，是被告和第三人负责人陈玲玲协商的结果，只有陈玲玲签名，仅凭该证明不能达到两被告证明目的；2.真实性、关联性不予确认，两被告与第三人是否有合同关系，不能否定原告与天翼上海公司之间的买卖合同关系；3.否定真实性，代付凭证加盖的公章是伪造的，没有被告法定代表人签字，没有原件。代付凭证上的金额与原告转款金额不完全一致，对应的货物也不一致。原、被告之间买卖货物是联想A360E手机，代付凭证上显示货物型号还有联想A5500手机、三星手机，金额和品名都不同。天翼上海公司收款也没有向原告发函确认，显然不符合天翼公司作为大企业的管理规范；4.真实性、关联性均不予确认，即使真实，证明两被告与第三人之间还有多笔业务往来，第三人还欠其款项，不能排除第三人和两被告恶意串通给原告设套；5.真实性、关联性均不予确认；6.真实性不予确认，无法证明原告和第三人有直接的联系，也不能证明原告代第三人支付货款；7.真实性、关联性不予确认；8.9真实性、关联性不予确认，被告和第三方的物流合同，不能限制本案原、被告之间的权利义务；10.真实性、关联性不予确认，原件和原告提交的签收单相同，说明货物是由天翼公司发出的，经转过几手不清楚，且只有公章没有签字，不能排除是第三人配合两被告诉讼制作的；11.真实性不予确认，即使是真实的，自然人名字相同不能认定为同一自然人，即股东名字相同就认定是关联企业。基于合同相对性原则，无论两被告与第三人间的合同如何履行与本案无关，第三人做出的任何书面陈述，证明力薄弱，无法确认其公章的真实性。两被告认为其向合同相对方发货流程是一个固定的流程、原告收到的货物并非其指定的物流公司发送，但被告的送货流程不是法定流程，原告依然存在选择其他物流公司的可能性，发货渠道不是唯一、不可取消、不可变更的，不能否定原告收到货物的真实性。不能认为第三人收到的货物和原告收到的货物品类相同，时间存在连续性，就认为原告收到的货物是第三人发送的货物。第三人的采购途径渠道、规模、第三人有无委托其他人向两被告支付货款，有无原告指令向其支付货款都无法确认。既然无法确认，不能因为物的相同即视为同一批货物；12.真实性不予确认，录音中人员身份无法确认，即使另一方是陈玲玲等，只是第三人单方陈述，没有得到原告确认。第三人没有举证委托原告代付的证据，该录音与本案无关；13.真实性不确认，该合同是天翼上海公司自己制作的，与本案无关。该协议的编号是天翼上海公司提供的，天翼上海公司再提供同样的号码给其他人也是可能的，本案重点在于合同是否真实，该支付协议与双方的合作协议本身不同，即便合同号码相同，不能否认原、被告协议的真实性；14.真实性、关联性、合法性均不予确认，天翼上海公司与第三人之间存在买卖合同关系，并不能否定其与原告就不存在买卖合同关系。不同意两被告的证明目的。经上述举证和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月24日，天翼上海公司作为甲方、第三人作为乙方，双方签订《购销合作协议(物控)》，约定甲方同意向乙方供应终端设备及相关配件(以下简称“货物”)，甲方提供的货物具体规格、配置、单价等以采购申请书(参见附件)为准。甲方保证本合同项下货物为国家允许合法经营的货物,不侵犯相应品牌的知识产权；交易方式项下约定，乙方可选择以下任何一种交易方式：A线下模式：乙方向甲方提交采购申请书，采购申请书按照双方约定的模板格式确定，由乙方填报并盖章后传真至甲方并经甲方确认后生效。甲方在采购申请书上盖“天翼电子商务有限公司市场合作部”章。B线上模式：乙方通过甲方天翼贷交易平台(地址：https：//loan.bestay.com.cn)进行线上采购，提交采购申请经甲方线上确认后即生效。乙方需妥善保管“天翼贷交易平台”的账号及密码信息，其通过“天翼贷交易平台”进行的任何操作均代表公司行为，线上采购申请经确认后与线下盖章版采购申请书具有同等法律效力。如因乙方自身原因泄露账号及密码信息，导致误操作的，由乙方承担全部责任。预付款项下约定，采购申请书生效后，乙方有义务按照货款总金额的(20%)(不低于10%)在2个工作日内向甲方支付预付款。在约定的预付款比例范围内，甲方有权根据自身库存情况、市场情况及乙方履约情况调整单笔采购申请的预付款比例。预付款可在乙方最后一次提货时抵扣货款，如最后一次提货时剩余货款金额小于预付款金额的，可提前抵扣。价格项下约定甲方向乙方出售货物的价格，以从甲方仓库出货当日甲方大盘供货价为准，乙方向甲方支付预付款预定货物后，即视同乙方认可甲方后续对于该批货物的定价标准。甲方有权在不预先通知乙方的情况下，根据市场情况或根据厂商要求调整大盘价格，调整后的价格自通知之日起生效。提货项下约定，甲方确定库存后通知乙方提货，乙方在收到甲方提货通知后最长90日内(具体提货时间以采购申请书为准)，完成提货并支付全额货款。乙方应当在每次提货前，按照甲方确定的提货价将当次提货货款预先支付给甲方，甲方收到当次提货货款后再向乙方交付商品。针对每笔采购申请，甲方允许乙方延期提货一次，最长延期15天。如乙方申请延期提货，需经甲方同意，并按照未提取货物货款的千分之五每日向甲方补交预付款。乙方应当在约定提货时间内全额提货，若乙方未能按照约定完成提货，乙方应当承担第八条所述违约责任。乙方自行到甲方仓库提货，乙方提货人员需向甲方出具委托提货书及身份证；乙方也可委托甲方送货，送货地址以乙方提交的采购订单为准，配送费由乙方承担。如因乙方委托提货书或采购订单信息有误，导致货物交付出现问题的，由乙方自行承担损失，甲方不承担任何责任。货物交付项下约定，本合同项下货物的所有权和风险在乙方指定提货人签收(并加盖收货专用章)或甲方将合同货物交付至交货地点，并经乙方验收合格并签发合格证书后所有权及风险转移至乙方。结算方式项下约定，甲方与乙方之间可通过以下三种付款方式之一进行结算。A银行转账；B.企业账户转账；C.银行承兑汇票；甲方银行账户信息如下：开户银行：建行六里支行营业室，账号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX4，户名：天翼电子商务有限公司上海分公司，甲方翼支付企业账户信息如下：账号：XXXXXXXXXXX@189.cn，户名：天翼贷物控模式收款专户。若甲方结算账户发生变动，甲方应在合同规定的相关付款期限7个工作日前，以有授权代表签字或加盖甲方单位公章并加盖财务专用章的书面文件通知乙方。甲方义务项下约定，甲方有权根据本协议及其附件的约定，对乙方的违约行为进行处罚：甲方有权要求乙方提供其基本业务情况说明及相应的有效资质证明文件；甲方有权根据自身资金情况决定是否接受乙方采购申请；甲方应当在不违反甲方公司财务规定的情况下按乙方的要求出具票据：甲方应当在收到乙方货款后及时向乙方进行货物交付：甲方享有本合同及其附件的解释权。乙方权利义务项下约定，乙方需在约定的提货时间内足额提取货物：乙方应按甲方要求提供其基本业务情况说明及相应的有效资质证明文件，并自行承担因其提供的资料和信息不准确、不真实而引起的法律责任和后果；乙方应严格按照当地运营商及厂家制定的销售政策进行商品销售，并自行承担因违反当地运营商及厂家制定的销售政策而引起的法律责任和后果；乙方向甲方下订单后，未经甲方允许乙方不得随意退单。违约责任项下约定：如果乙方逾期提货，除支付货款和服务费，乙方应另向甲方支付逾期提货部分价款0.04%/日的违约金；不满一天按一天计算；乙方逾期提货超过15天的，甲方有权自行处置剩余货物及乙方缴纳的预付款，同时，乙方应向甲方支付合同总价20%的违约金。本合同所称之损失包括实际损失和合同履行后可以获得的利益、诉讼或仲裁费以及合理的调查费、律师费等相关法律费用。因乙方违反当地运营商或厂商销售政策，发生“窜货”行为(行为界定以当地运营商或厂商销售政策为准)的，甲方有权单方面解除本合同。合同生效、终止及其他项下约定，本合同一式肆份，双方各执贰份，具有相同法律效力。本合同由双方授权代表签字并加盖公司印章，自双方签署之日起生效。本协议有效期至2016年10月19日。协议到期后,若双方均无书面异议，本协议自动延续一年，若任一方有异议，可在协议期满30日前以书面形式通知另一方到期终止合同或者另行签署新的协议。本协议可多次延展，但每次延期不超过12个月。合同落款处由天翼上海公司和第三人盖章，第三人处有陈玲玲签字。2016年1月1日，第三人授权张丽雯为与天翼公司的商务对接人，罗歆为业务对接人。所有业务商务指令必须通过以上被授权人手机或邮箱发出。2016年3月23日，原告向天翼上海公司汇款916.3万元、同月28日又分别汇款266.2万元、900万元。同日，第三人向天翼上海公司出具说明称，“2016年3月23日我司需支付订单XXXXXXXXXX-1、XXXXXXXXXX-1、XXXXXXXXXX-1的回款，故使用第三方(广州保税区佳讯电讯有限公司)打款9,163,000元，其中以上三单的回款总金额是4,034,069.16元，剩余款项5,128,930.84元。2016年3月23日用剩余款项5,128,930.84元抵扣订单XXXXXXXXXX-2金额2,031,150元(之前已经回款301,148元)，抵扣XXXXXXXXXX-1金额983,922元，抵扣订单XXXXXXXXXX-3金额1,982,115元(之前已回款761,025元)，剩余金额131,743.84元”。2016年3月28日，天翼公司业务员叶碧素在QQ上向第三人商务对接人张丽雯发送照片(jpg格式)，要求其持代付凭证找原告盖章，张丽雯要求叶碧素发Word文档，叶碧素发送两份Word版本，同月29日10时53分，叶碧素问“什么时候能够给我？”，张丽雯回答在盖章，当日下午，张丽雯向叶碧素发送第一份代付凭证，内容为“天翼电子商务有限公司：根据贵司与深圳松联科技有限公司签署的《购销合作协议(物控)》(协议编号：中电信支付0【2015】3189)，深圳松联科技有限公司向贵公司提交《采购申请书》(编号XXXXXXXXXX、XXXXXXXXXX、XXXXXXXXX、XXXXXXXXX、XXXXXXXXXX-1、XXXXXXXXXX、XXXXXXXXXX-1)委托贵公司代为采购一批货物，货物型号为联想A5500，三星A5009，乐视1手机，订单金额合计9,163,000元(大写：玖佰壹拾陆万叁仟元整)。现因业务需要，深圳松联科技有限公司委托我司向贵司支付全额货款。我司自愿接受深圳松联科技有限公司委托向贵司支付全部货款人民币9,163,000元(大写：玖佰壹拾陆万叁仟元整)，贵司向深圳松联科技有限公司交付货物后，基于该笔合同订单项下贵司的义务即完全履行完毕。在此，我司郑重承诺：后续我司与深圳松联科技有限公司发生的任何商务纠纷与贵司无关，贵司无需承担任何法律责任”。同年4月5日，张丽雯又向叶碧素发送第二份、第三份代付凭证，内容分别为“天翼电子商务有限公司广东分公司：根据贵司与深圳松联科技有限公司签署的《购销合作协议(物控)》(协议编号：中电信支付0【2015】3189)，深圳松联科技有限公司于2016年3月28日向贵公司提交《采购申请书》(编号XXXXXXXXXX)，委托贵公司代为采购一批货物，货物为联想A360E共100000台，订单金额合计8,330,000元(大写：捌佰叁拾叁万元整)。现因业务需要，深圳松联科技有限公司委托我司向贵司支付全额货款。我司自愿接受成都联气科技有限公司委托向贵司支付全部货款人民币8,330,000元(大写：捌佰叁拾叁万元整)，贵司向深圳松联科技有限公司交付货物后，基于该笔合同订单项下贵司的义务即完全履行完毕。在此，我司郑重承诺：后续我司与深圳松联科技有限公司发生的任何商务纠纷与贵司无关，贵司无需承担任何法律责任。公司名称(受托人)：广州保税区佳讯电讯有限公司”、“天翼电子商务有限公司广东分公司：根据贵司与深圳松联科技有限公司签署的《购销合作协议(物控)》(协议编号中电信支付0【2015】3189)，深圳松联科技有限公司于2016年3月28日向贵公司提交《采购申请书》(编号XXXXXXXXXX)，委托贵公司代为采购一批货物，货物为联想A360E共40000台，订单金额合计3,332,000元(大写：叁佰叁拾叁万贰仟元整)。现因业务需要，深圳松联科技有限公司委托我司向贵司支付全额货款。我司自愿接受成都联气科技有限公司委托向贵司支付全部货款人民币3,332,000元(大写：叁佰叁拾叁万贰仟元整)，贵司向深圳松联科技有限公司交付货物后，基于该笔合同订单项下贵司的义务即完全履行完毕。在此，我司郑重承诺：后续我司与深圳松联科技有限公司发生的任何商务纠纷与贵司无关，贵司无需承担任何法律责任。公司名称(受托人)：广州保税区佳讯电讯有限公司”。以上三份代付凭证皆有“广州保税区佳讯电讯有限公司”字样的椭圆印章。2016年3月31日，天翼公司向第三人发送14万台联想A360E手机，其中白色10万台，黑色4万台，并于当日开具发票，10万台白色手机备注天翼贷物控XXXXXXXXXX，总金额8,338,330元。4万台黑色手机备注天翼贷物控XXXXXXXXXX，总金额3,335,332元。2016年4月29日，天翼公司根据其与第三人签订的“XXXXXXXXXX-3”《订货合同书》(订购4000台黑色联想A5500手机、2800台白色联想A5500手机，开票金额共计3,661,140元)，发货联想A5500白色手机2800台、联想A5500黑色4000台，并于当日开具6张增值税专用发票，备注“中电信支付0【2015】3189”以及“天翼贷物控XXXXXXXXXX-3”，金额共计3,661,140元；当日，天翼公司还根据其与第三人签订的“XXXXXXXXXX-1”《订货合同书》(订购1000台乐视1-32G银色手机，开票金额共计1,148,772元)，发货1000台乐视1-32G银色手机，并于当日开具2张增值税专用发票，备注“中电信支付0【2015】3189”以及“天翼贷物控XXXXXXXXXX-1”，实际开票金额共计1,148,772元。2016年6月，天翼公司又根据与第三人签订的1、“XXXXXXXXXX-1”《订货合同书》向第三人发货小米4C手机48台、乐视1-32G手机500台、乐视1-16G手机700台，并于当日开具2张增值税专用发票，共计1,378,709.91元；2、“XXXXXXXXXX-1《订货合同书》”，向第三人发货小米4合约版手机1000台，并开具2张增值税专用发票，开票金额共计1,234,816.32元。3、向第三人发货三星A5009白色手机1800台，并于当日开具3张增值税专用发票，金额共计2,960,298元。上述货物第三人出具部分回执确认收到。另查明，原告原名广州保税区佳讯电讯有限公司，2017年9月29日变更为现名称。陆亭系其主要负责人。2016年3月28日，原告向天翼公司寄送《购销合作协议(现款)》，该协议以天翼上海公司为甲方，原告为乙方，详细内容如下，协议编号为：中电信支付0【2016】0322，协议约定，乙方向甲方提交采购申请，甲方代乙方向上游供货商采购终端设备及相关配件(以下简称“货物”)。乙方支付全额货款后，甲方按采购订单要求采购货物，交付乙方或入库甲方指定的第三方仓储服务方保管。甲方同意向乙方出售，乙方同意向甲方以全额现款形式购买货物。具体购买事项以每次乙方向甲方提交的采购订单为准。本协议条款适用于甲乙双方基于本协议而签署的所有采购订单。甲方代乙方向上游供货商采购货物的价格，以从甲方仓库出货当日甲方报价为准，乙方向甲方支付全额货款后，即视同乙方认可甲方后续对于该批货物的定价标准。甲方有权在不预先通知乙方的情况下，根据市场情况或根据供货商要求调整报价，调整后的价格自书面通知之日起生效。现款现结，即乙方支付全额货款后甲方进行货物采购。乙方应在提交订单［］日内向甲方支付全额货款。交货日期及交货地点详见附件一采购订单。根据本协议提交的订单受本协议的约束，未经甲方书面同意，乙方不得擅自变更或撤销采购订单。本协议终止或解除后，甲方不再受理乙方采购订单，但双方仍应按照本协议约定继续履行已签署的采购订单，直至所有采购订单下的权利义务完全履行完毕。采购订单的终止或解除，不影响本协议效力。乙方须在采购订单中指定具体提(收)货人，由指定提(收)货人接收货物。货物的所有权和一切风险责任自乙方指定提(收)货人签字接收货物后，由甲方转移至乙方。乙方订单中的收货信息需与其出具的提(收)货委托书一致，如需变更提(收)货人的，应提前7个工作日书面通知甲方，否则因乙方原因导致延迟收货产生的所有风险均由乙方承担。货物检验和索赔项下约定，甲方交付的货物必须满足国家相关部门的相应产业标准及本协议约定的要求。甲方承诺向乙方提供的货物应是全新的、技术成熟稳定的、性能质量良好的产品，货物及相关的技术文件、软件、服务等均没有瑕疵。若在开箱检验中发现货物有任何短少、缺损、缺陷或与协议约定不符，甲方和乙方代表将签署一份详细报告。该报告将作为乙方要求甲方进行补充发货、更换或修理的有效证据。甲方负责将所补充发货、更换或修理的货物运至协议约定地点。甲方有权根据本协议及其附件的约定，对乙方的违约行为要求乙方承担违约责任：甲方有权要求乙方提供其基本业务情况说明及相应的有效资质证明文件。甲方有权根据自身资金情况决定是否接受乙方订单申请；甲方应当在不违反甲方公司财务规定的情况下按乙方的要求出具发票：甲方享有本合同及其附件的解释权：甲方保证本协议项下货物为国家允许合法经营的货物，不侵犯相应品牌的知识产权；甲方提供的货物产品本身存在质量问题或功能存在瑕疵的，甲方不承担责任，但甲方可协助乙方向供货商或生产厂商进行更换、退货等。乙方承诺按照本协议和采购订单约定向甲方支付全额货款；乙方应按甲方要求提供其基本业务情况说明及相应的有效资质证明文件，并自行承担因其提供的资料和信息不准确、不真实而引起的法律责任和后果；乙方应严格按照当地运营商及厂家制定的销售政策进行商品销售，并自行承担因违反当地运营商及厂家制定的销售政策而引起的法律责任和后暴；乙方向甲方下订单后，未经甲方书面许可，乙方不得擅自变更订单内容或撤销订单。乙方承诺遵守甲方及上游供货商制定的窜货管理规范及有关销售政策。乙方承诺未经甲方书面授权，不以任何方式将产品销售或以其它方式转移到甲方授权销售区域外的其它流通领域。乙方违反本承诺的，即为“窜货”。本协议所有货款及服务费均应以现款汇入本协议指定的甲方开户银行帐户，甲方银行账户信息如下：户名天翼电子商务有限公司上海分公司，开户银行：中国建设银行股份有限公司上海六里支行，银行账号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX4。乙方付款时间为款项到达甲方银行帐户时间，若甲方结算账户发生变动，甲方应在合同规定的相关付款期限7个工作日前，以加盖甲方单位公章或财务专用章的书面文件通知乙方。甲方收取乙方货款后60日(节假日顺延)内向乙方开具发票，乙方需要的发票类型为以下第2种：(1)增值税普通发票(2)增值税专用发票。发票内容以采购申请书为准。发票抬头为广州保税区佳讯电讯有限公司。甲方以邮寄方式将发票寄送给乙方，邮寄地址为广州市天河区珠江新城华明路XXX号华普广场西座25楼，邮编：510623，收件人姓名：彭木兰，收件人联系方式：XXXXXXXXXXX。任何一方未履行或未完全履行本协议项下的义务，均构成违约。违约方应赔偿因违约给对方造成的一切损失。如合同双方任何一方由于不可抗力原因(即事先不能预见和人力无法抗拒的某种强制力量，如战争、水灾、台风、禁运及双方认可的其它情况等原因)而不能正常履行协议，则协议可延期履行延期的时间应与事件的持续时间相当，并可根据情况，部分或全部免于承担违约责任。因上游供货商延迟发货等原因导致甲方未能按本协议及《采购订单》约定交付货物的，甲方不构成违约，无需承担任何责任。因乙方违反甲方和供货商的销售政策，发生窜货行为的，甲方有权单方面解除本协议，并有权要求乙方向甲方赔偿因其窜货行为给甲方和上游供货商造成的所有损失。本协议依法签订即具有法律效力，双方须全面履行，不得擅自变更或解除。本协议未尽事宜，经甲乙双方共同协商可另行签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。本协议由双方法定代表人或授权代表签字并加盖公司公章或合同专用章之日起追溯至2016年3月20日起生效，有效期至2017年12月31日。本协议期限届满，双方应另行协商签订新协议。本协议各条标题仅为提示之用，应以条文内容确定各方的权利义务。甲乙双方因履行本协议或本协议项下订单或与本协议或本协议项下订单有关的一切通知都必须按照本协议中的地址，以书面信函形式或双方确认的传真或类似的通讯方式进行。采用信函形式的应使用挂号信或者具有良好信誉的特快专递送达。如使用传真或类似的通讯方式，通知日期即为通讯发出日期，如使用挂号信件或特快专递，通知日期即为邮件寄出日期并以邮戳为准。上述任何信息发生变更的，变更方应及时以书面形式通知另一方，未及时通知并影响本协议履行或造成损失的，应承担相应的责任。附件为本协议不可分割的部分。若附件与协议正文有任何冲突，以本协议正文为准。附件一为《采购订单》、附件二《提(收)货授权书》。协议落款处甲方无印章亦无签字。乙方由原告加盖印章。《提(收)货授权书》上记名“马学暖”、“罗志军”为提(收)货人，提(收)货地址为深圳市福田区华强北路新曼哈数码广场B栋F801，并加盖鸿通物流公司物流专用印章。2016年5月22日，陈玲玲向天翼公司出具《解决方案》，载明，“由于翼支付接到深圳松联科技有限公司的所有订单，是与深圳松联科技有限公司直接发生交易的，与广州佳讯无关，广州佳讯帮深圳松联打款给翼支付，翼支付已经发货给深圳松联，并开具了发票给深圳松联，因此翼支付与广州佳讯之间没有任何的业务往来，翼支付无需向广州佳讯发货和开票。关于广州佳讯前期代深圳松联付款的2,082.5万元，深圳松联承诺会通过下述方式与广州佳讯解决：1、由于深圳松联已收到14万台的联想A360E的货物和发票，深圳松联承诺会在2016年5月31日前将所有的货物补齐给广州佳讯；2、基于翼支付与广州佳讯之间没有发生任何的业务，广州佳讯之前替深圳松联代付了2,082.5万元的货款，且深圳松联已收到翼支付的货物及发票，故深圳松联与广州佳讯之间的纠纷不会也不应该牵涉到翼支付，若后期广州佳讯骚扰或起诉翼支付的话，深圳松联愿意承担相关的责任；3、在深圳松联没有解决与广州佳讯的纠纷前，深圳松联同意翼支付对上述货物型号的3.9万台货物暂不发货，瑞金麟的2.5万台上述型号的货物烦请翼支付尽快请示领导发货或退款，尽快将结果反馈给深圳松联；4、深圳松联在2016年5月23日将与佳讯的发货单及与涉及到2,082.5万元与翼支付订单文件全部发送给翼支付；5、如果广州佳讯上门找翼支付，翼支付会协助深圳松联争取时间处理问题，如果到了翼支付没法阻挡广州佳讯的施压的时候，翼支付可以让广州佳讯直接联系深圳松联陈玲玲解决”。在当日的谈话中，陈玲玲还多次称会在5月31日前将原告的货补齐或补足原告833万元货款。还查明，第三人向原告提供代付凭证的类似合同纠纷还涉及灿润信息公司。2016年8月1日，灿润信息公司以不当得利纠纷为诉由向两被告提起诉讼，案号为(2016)沪0109民初16358号，要求两被告返还货款333.2万元。天翼上海公司在该案件中陈述，灿润信息公司确实曾向天翼上海公司转账333余万元，但该笔款项系第三人用以支付其与天翼上海公司之间供货合同的预付款，且天翼上海公司已经实际向第三人供货。灿润信息公司在起诉前曾向天翼上海公司出示一份签约主体为灿润信息公司与天翼上海公司的合同复印件，该复印件上所盖天翼上海公司的印章系伪造。遂向上海市公安局虹口分局报案。2016年10月8日，原告以不当得利纠纷向本院提起诉讼，要求两被告返还款项2,082.5万元，案号为(2016)沪0109民初21310号。因未在本院规定的期限内缴纳诉讼费，本院裁定按照撤回起诉处理。2017年1月16日，原告再次以不当得利为由提起诉讼，要求两被告返还款项2,082.5万元，案号为(2017)沪0109民初1892号。本院受理后，依法通知第三人参加诉讼。原告在该案中诉称，2016年3月23日、3月28日，原告财务人员通过网上银行转款办理业务时，因一时疏忽，向被告天翼上海公司账户划入三笔款项，金额分别为916.3万元、266.2万元、900万元，共计2,082.5万元。同年3月底，原告核对公司账目时，发现在此期间两者之间没有发生过经济往来，也不存在债权债务关系，原告的三笔汇款实属失误，但经多次催讨，两被告置之不理，至今未予归还，故起诉至法院要求其归还。在该案中，两被告提供与原告负责人陆亭在2016年4月6日、5月11日的谈话录音。其中，2016年4月6日，陆亭对天翼公司工作人员称，“确实不认识陈玲玲，灿润的货是在陈玲玲那里采购的”，“货到底是你们发的还是陈玲玲发给我的，我不知道，货是中通服送来的”，“当时是有做过生意，我们公司跟陈玲玲有做过生意”。又称，陈玲玲找深圳远航公司(深圳市和盛远航通讯有限公司，以下称远航公司)合作包下总的订单，远航公司没有钱，就找原告给天翼公司汇款。但天翼公司未将全部货物给原告，而给了陈玲玲。远航公司没想到打款之后陈玲玲把货提走了。5月11日，陆亭称“(欠款)这个数是确认过的，远航跟陈玲玲确认过的，一直是他们家对我的，我没对过陈玲玲，是对好的”、“后面他们还提了一万多的货。1,200多万元最后他们又以你们的名义送货回来了”。还查明，(2016)沪0109民初16358号、(2017)沪0109民初1892号案件审理中，上海市公安局虹口分局于2016年10月8日出具沪公(虹)立告字【2016】6351号立案告知书，载明“天翼上海公司被骗案经我局审查，认为符合刑事立案条件，已决定立案”。2017年7月27日，本院作出裁定，认为该案件涉嫌经济犯罪，不属于人民法院受理的民事诉讼范围，故依法驳回原告的起诉。2018年7月13日，上海市公安局虹口分局出具【沪公(虹)撤案字(2018)13号】，撤销了该案件。在该案讯问笔录中，陆亭否认认识陈玲玲，称通过远航公司的负责人认识天翼上海公司的产品经理。在被询问到为何在还未签署协议的前提下，已向对方账户划款2,000多万元资金时，陆亭回答“在手机行业里，我们一般是以产品订单为准的，只要互相确认订单情况就可以了。”审理中，本院依职权对陈玲玲作出调查。陈玲玲称第三人注册地址已无人办公。第三人和原告没有合同关系。《解决方案》是配合天翼公司要求写的，第三人也有返利在天翼公司处。其在解决方案上签字的目的是基于原、被告都说实话的基础上，愿意为帮天翼公司发展的客户即原告发生的问题协助解决。若能解决纠纷，其在天翼公司的返利同意付给原告。但天翼公司要求其自己去跟原告签协议，其觉得自己身份不适合跟原告单独签协议，故此方案没有推进。发货流程可能存在由第三人提货，提完后再发给原告，也可能由天翼公司直接发货给原告。第三人只是个委托方或物流，是协助处理的地位。货物交付流程是天翼公司给其货物交付凭证，其收到后再交给其合作伙伴黄汉元，黄汉元收到该凭证项下的货物后，将原告的入库签收单再返还给第三人，第三人再返还给天翼公司，这样完成交易流转。第三人没有扣货，是原、被告帐没算清，也可能原告未将第三人支付的货款扣掉，这些钱也应该算在总的货款里。天翼公司和第三人也有合同，第三人对天翼公司也有付款。此外也存在货物跌价的情形。实际原、被告交易没有差760万元。审理中，原告对第三人仍持不认识的否定意见，两被告坚持认为原告与第三人有买卖合同关系，第三人与其有买卖合同关系，其与原告无法律上的关系，本案系连环贸易模式。双方各执己见致调解不成。本院认为，本案的争议焦点为原告与被告天翼上海公司买卖合同关系是否成立和生效。本院认为，合同是当事人发生民事权利义务关系的合意，是当事人协商一致的产物。作为合意的结果，合同成立至少要有双方当事人意思表示一致，且能体现合同形成、发展的过程性和共向性，即要有一个邀约、承诺的对立统一的过程。纵观本案，首先，原告未举证证明合同订立的事实，其次原告提供的《购销合作协议(现款)》载明，“本协议由双方法定代表人或授权代表签字并加盖公司公章或合同专用章之日起追溯至2016年3月20日起生效”，而该协议只有原告加盖印章，并无两被告的印章和法定代表人签字，显然成立且生效条件没有成就。且原告不能举证证明其具有协议所附的《采购订单》，对于金额高达2,082.5万元的买卖合同而言，货物采购数量、每批次接洽等交易中不可或缺的流程亦未能举证证明，显然不符合常理。即使原告提供了鸿通物流公司的货物签收单，但也达不到由天翼公司直接向原告交付货物的证明效力，更不能证明两者存在直接的买卖合同关系。反观两被告提供的与第三人签订的《购销合作协议(物控)》、第三人的《订货合同书》与《情况说明》、与第三人的谈话录音材料及第三人的出库单与收货确认函，天翼公司向第三人开具的发票等证据材料可以形成证据链，相较于原告证据更存在优势，结合陆亭在录音中自认系远航公司叫其打款给天翼公司，其和远航公司对账，远航公司与陈玲玲对账，可以证明原告和天翼上海公司没有直接买卖合同关系，而原告和远航公司之间有法律上的关系。陆亭还向警方陈述“在手机行业里，我们一般是以产品订单为准的，只要互相确认订单情况就可以了”，上述内容可以证明原告收到货物是有产品订单的，但原告至始至终对其与远航公司及第三人之间关系不予披露，也不提供订单，应承担举证不能的不利后果。再者，陈玲玲在2016年5月22日向原告出具的《解决方案》及当日陈述，属于第一时间作出的回应，比较于其对本院所做的不确定的陈述更具有真实性。其于该日再三称会于2016年5月31日前解决向原告补货问题，又称或在上述日期前退回原告差额833万元，据此可以认定原告支付至天翼上海公司账户的金额是连环交易中的部分价款。但根据合同相对性原则，原告要求两被告返还没有事实和法律依据。原告不认可两被告提供的录音等视听证据材料，但不能提供相反证据反驳其真实性，故其意见本院不予采纳。第三人经本院公告送达开庭传票，未到庭应诉，不影响案件的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条、《最高人民法院》第二条、第五条第一款之规定，判决如下：驳回原告广东佳讯投资发展集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费61,946.60元(原告已预缴)，公告费560元，均由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  陈道喆审 判 员  宋爱琴人民陪审员  张志廉二〇一九年十二月二十三日书 记 员  秦晓金附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。四、《最高人民法院》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。