河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10民终5638号 上诉人（原审被告）：陈守誉，男，1962年12月11日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。 委托诉讼代理人：穆建民，河北泰科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李艳波，河北泰科律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：范丙亮，男，1974年3月2日出生，汉族，住河南省淮阳县。 原审被告：羊建权，男，1972年6月5日出生，汉族，住安徽省庐江县。 上诉人陈守誉因与被上诉人范丙亮、原审被告羊建权建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2018）冀1003民初4875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈守誉上诉请求：一、依法撤销河北省廊坊市广阳区人民法院（2018）冀1003民初4875号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一、一审判决事实认定不清，在证据不足且证据存在相互矛盾的情况下做出了错误的认定。首先，根据上诉人与被上诉人签订的廊坊市名人国际7#楼《劳务施工合同》，该合同约定外墙打底27元/平方米（按实际抹灰面积进行计算，包括收口、女儿墙檐线、飘窗檐线、空调板檐线）。但被上诉人并未提供其它楼栋的劳务施工合同，不能证明其它楼栋的施工单价，对于被上诉人不能提供证据证明的事实，被上诉人应承担举证不能的不利后果。其次，根据被上诉人提供的证据（2012年1月5日结算单）显示，4#楼增加面积828.98平方米且按照每平米14元结算，根据常理，增加面积单价应和原面积单价一致，因此该结算单可以充分证实4号楼的整体施工单价应为14元/平方米，一审法院以上诉人没有提供证据证明违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。再次，在原一审中被上诉人提交众多证据中均有上诉人现场负责人羊建权的签字确认，对于有羊建权签字的证据上诉人均予以认可，但上诉人提交的《范丙亮工程计算说明》仅有王辉签字而没有羊建权的签字确认，且该计算说明出现三种以上笔迹，有施工单价部分均为铅笔书写，关于4#楼和8#楼的施工单价上诉人不予认可，对于该计算说明的真实性及待证事实一审法院均未予查明，在事实未查明的情况下，一审法院不能仅凭该计算说明证明4#楼和8楼的施工单价亦为27元每平方米，因此被上诉人应承担举证不能的不利后果。最后，关于120个工日每个工日的单价也未予查明，上诉人认为每个工日的单价应为90元。第二、上诉人已经付清被上诉人的劳务费，被上诉人的起诉存在虚假诉讼的重大嫌疑。根据被上诉人自认，上诉人已经向被上诉人支付劳务费355000元。在廊坊名人国际4#楼、7#楼、8#楼施工期间，被上诉人所带领的施工工人在廊坊名人国际工地上诉人所在食堂用餐2000人天，按16元/人/天计算，被上诉人欠付上诉人餐费32000元。上诉人已付355000元加上被上诉人欠付的32000元，相当于上诉人已经支付被上诉人387000元。按上诉人所掌握的数据，上诉人无须再向被上诉人支付费用。综上，一审判决事实认定不清、证据不足，请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。 范丙亮答辩称，针对828.98平方米解释一下，829.98平方米是增加的面积，原来的保温已经做好，因为着火又多做了一层保温板，所以说按14元每平米计算。上诉人主张4#楼、8#楼应当按每平米14元计算，应提供证据。关于120个零工，我主张是按160计算，上诉人主张按照定额每个工90元，但实际去劳务市场找工人的话是每个人180-200元不等。上诉人主张的32000元的餐费没有提交证据。 羊建权陈述称，范丙亮陈述的4#楼和8#楼的面积单价都不是事实，我是在现场负责施工的，当初施工的顺序是从4#楼开始然后到7#楼、8#楼，在施工过程中存在7#楼结构偏差问题，我们和甲方协商把外墙偏差给找过来，增加了一遍保温颗粒，所以我们给范丙亮的单价就高了，按27元每平米计算。4#楼和8#楼结构很规矩，所以就按照正常价格分包的，价格就低。范丙亮现在提供的证据是7#楼的，8#楼和4#楼的单价不是27元每平米，当时市场价格没有那么高，就是14元每平米。120个零工按照2011年和2012年的定额每工日才八十多块钱，我们给的是按90元计算的，90元在当时零工价格已经不低了。生活费32000元，现在范丙亮说让我提供证据，这个不需要证据都可以证明他在伙房吃饭是32000元，按范丙亮说的总工程款是四十多万，按照他所说的当时180到200元的每个工日来算的话，得有两千多天，每个工日得有一个工人去施工，按照当时16元一天的伙食，就有32000元。 范丙亮向一审法院起诉请求：1、被告陈守誉、羊建权向原告支付工程欠款125846元并支付利息（利息起算时间自2011年6月9日起算，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年5月19日，原告范丙亮（乙方）与被告陈守誉（甲方）签署《劳务施工合同协议条款》，约定被告将廊坊名人国际7#楼部分工程发包给原告，承包范围为：外墙打底子（粘板、挂网、打胀栓、收口、女儿墙檐线、飘窗檐线、空调板檐线），合同价款为外墙打底27元每平方米，竣工日期为2011年6月9日，原、被告签字确认，并加盖马鞍山市建筑劳务有限公司名人国际项目部公章。原告提交工程量结算单六张，证明已实际进行施工，并由被告羊建权及案外人王辉签字确认。其中2012年1月5日的结算单，范丙亮班组120个工作日，4#楼增加面积828.98平方米，羊建权签署“面积从新核对”。工程完工后，由案外人王辉出具范丙亮工程计算说明一份，详细计算了范丙亮施工内容、面积及单价，下有铅笔字补充的计算方式，最后计算总价款为442831.31元。原告主张上述工程总价款应为481646元，二被告已支付355000元，剩余126645元未付。 一审法院认为，马鞍山市建筑劳务有限公司承揽廊坊名人国际7#楼项目，被告陈守誉为涉案项目实际施工人，其将廊坊名人国际7#楼部分工程部分发包给原告范丙亮，涉案工程现已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中建设工程施工合同无效情形下承包人请求参照合同支付工程价款的应予支持的规定，被告陈守誉作为涉案项目的实际承包人及工程分包人，应当承担对原告付款责任。原告主张被告羊建权与被告陈守誉系合伙关系，应承担连带付款责任，未提交充足证据予以证明，且原告提交的劳务施工合同协议也未载有被告羊建权的签字，故对原告的此项诉讼请求，一审法院不予支持。原告庭审中提供的劳务施工合同协议、施工面积对账单、工程结算说明、工程量结算书、银行转账单、范丙亮施工零工明细、施工明细能够证实原告完成涉案工程的事实，原告主张被告尚拖欠工程款125846元，其中2012年1月5日的结算单中写明新增面积828.98平方米，被告羊建权签署面积从新核对，则新增面积按每平米27元计算，工程款为22382.46元。故原告应在重新核对实际施工面积后，另行主张此项权利，此笔工程款应从原告主张的拖欠工程款125846元中扣除。原告主张的逾期利息，因双方协议中未确定工程款具体给付日期，故一审法院酌定自原告首次主张权利之日（2017年4月13日）起按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息至实际给付之日止。原告庭审中仅提交7#楼的施工合同，并未提交4#、8#楼的施工合同，但依据庭审查明事实施工结算及建筑行业交易习惯可以认定另外两栋楼的施工单价与7#楼一致均为每平米27元。被告辩称4#楼的施工单价为每平米14元，没有提供证据予以证明。综上所述，原告的诉讼请求一审法院部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条规定，判决：一、被告陈守誉自本判决生效之日起十日内给付原告范丙亮拖欠工程款103463.54元及利息（按照同期中国人民银行贷款利率自2017年4月13日起至判决确定的给付之日止）；二、驳回原告其他诉讼请求。 本院二审期间，陈守誉申请证人胡某出庭作证，证明范丙亮的工人在陈守誉的食堂用餐。胡某陈述称，当时涉案项目工地就陈守誉开设的一个食堂，当时我的工人也是在这个食堂吃饭，伙食费一天15元，但不能确定所有工人都在食堂吃饭。陈守誉质证意见：证人证言能够证明当时工地上确实只有一个食堂，被上诉人带领众多的工人在该工地从事建筑工作，在食堂吃饭也应该是理所当然顺理成章的，即便有个别人可能偶尔开小灶或到外面吃，但是工期那么长，不能排除被上诉人的工人在上诉人食堂吃饭的事实。范丙亮质证意见：我会给工人发伙食费，但是工人去哪里吃就不确定了，在食堂吃饭有我签字的我承认，没有证据的，我不认可。羊建权质证意见：我对证人证言没有意见，但范丙亮说要有他签字的证据，我不认可，因为只有结算完，我才能有他签字的东西，他一直没有跟我结算，所以没有他的签字。 本院认为，证人胡某的证人证言不能达到陈守誉的证明目的，不能证明范丙亮的工人在陈守誉食堂用餐的事实以及伙食费的数额。 根据当事人的陈述及本院审查确认的证据，二审认定事实如下：陈守誉将其承包的廊坊名人国际4#、7#、8#楼工程外墙保温工程及部分零工发包给范丙亮，范丙亮首先对4#楼进行了施工，然后对7#、8#楼进行了施工，在施工7#楼时双方签订了《劳务施工合同协议条款》，针对7#楼的工程约定了合同价款为每平米27元。2012年1月5日羊建权签署的结算单注明：范丙亮班组120个工日，4#楼增加面积828.98平方米，每平米14元，面积从新核对。王辉签署的《范丙亮工程计算说明》中“7号楼前期打点补8000元，平方2元”，范丙亮称系其弟弟书写，不是王辉书写。 本院认为，关于4#、8#楼的工程款计算单价问题。陈守誉对于范丙亮4#、7#、8#楼的施工面积没有异议，并且认可7#楼按照双方合同约定按每平方米27元计算工程款。由于陈守誉不能提供4#、8#楼结算工程款单价的证据，亦没有提供证据证明王辉出具的《范丙亮工程计算说明》系虚假证据，且没有证据证明4#、8#楼的施工范围、施工工艺与7#楼存在差异。故，一审法院依据《范丙亮工程计算说明》及建筑行业交易习惯按照7#楼合同约定的单价计算4#、8#楼工程款，并无不妥，本院予以确认。对于陈守誉主张按4#楼增加面积828.98平方米，每平方米14元的标准计算4#、8#楼的工程款，陈守誉没有证据证明增加面积单价的计算依据，故陈守誉的该项主张本院不予采信。 关于120个零工价款计算标准问题。由于陈守誉、羊建权与范丙亮没有约定零工计算单价，范丙亮依据略低于当时劳务市场人工价格主张零工价款，一审法院予以支持，符合公平原则，本院予以维持。 关于陈守誉主张32000元伙食费扣除问题。因陈守誉没有证据证明范丙亮的工人在其食堂就餐，该项主张一审法院不予支持，符合法律规定，本院予以维持。 范丙亮提交的王辉签署的《范丙亮工程计算说明》中“7号楼前期打点补8000元，平方2元”，范丙亮称系其弟弟书写，不是王辉书写。故，该8000元应自工程款中扣除。 综上所述，陈守誉的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省廊坊市广阳区人民法院（2018）冀1003民初4875号民事判决； 二、被告陈守誉自本判决生效之日起十日内给付原告范丙亮工程款95463.54元及利息（利息以95463.54元为基数，自2017年4月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2800元，由范丙亮负担700元，陈守誉负担2100元；二审案件受理费2369元，由范丙亮负担593元，陈守誉负担1776元。 本判决为终审判决。 审判长  马令梅 审判员  杨立军 审判员  张建民 二〇一九年十二月四日 书记员  帅同欣