广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3437号上诉人（原审原告、反诉被告）：英德市英洲建筑安装工程有限责任公司，住所地：英德市。法定代表人：彭某1。委托诉讼代理人：邓激文，广东章纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃福州，广东章纶律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广东华厦建筑工程有限公司，住所地：广州市天河区。委托诉讼代理人：莫志强。委托诉讼代理人：李杨，广东四方三和律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛春华，广东四方三和律师事务所律师。上诉人英德市英洲建筑安装工程有限责任公司（以下简称英洲公司）因与上诉人广东华厦建筑工程有限公司（以下简称华厦公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。英洲公司的上诉请求：一、改判华厦公司在法律生效起十日内向英洲公司退还多付的工程款4478001.25元;二、本案一、二审的案件受理费、鉴定费全部由华厦公司承担。事实与理由：一、一审法院关于涉案工程价款的计算方式错误，没有参照“承包人报价浮动率”来进行结算。华厦公司于2012年6月15日出具的《浈阳xxxxxxxxxx号楼工程预算书》显示，涉案工程的总预算造价为48429955.44元。该结算书是华厦公司综合竞争市场存在的一般工程下浮率、英洲公司作为总承包方履行工程总包管理职能以及发包人提供的施工便利等各种因素，下浮16.54%作为合同报价。双方当事人基于华厦公司提供的总预算下浮率在2012年7月28日签订《建筑工程材料委托采购合同》《建设工程施工劳务分包合同》，约定施工合同总价为40420000元。根据《广东省建设工程计价通则（2010)》第xxxxxx款的规定,“合同中没有适用也没有类假于变更工程项目的，根据变更工程资料、计量规则和计价办法、施工相应时期工程造价管理机构发布的价格信处和承包人报价浮动率提出变更工程项目的单价或合价，经合同双方确定后调整。”本案的鉴定机构对华厦公司的施工部分进行鉴定，认定涉案工程的总造价为40157835.56元，该鉴定结果依据是根据《广东省建设工程计价通则（2010)》第13.0.4款第1条第3款规定作出。虽然原审法院认定双方签订的两份工程合同无效，但是双方约定的工程款结算下浮率应继续有效，按下浮率调整的工程价款应为英洲公司支付的最终工程结算款。英洲公司已付工程款为37993730.81元,多付工程款4478001.25元，应由华厦公司退还。原审法院虽然在判决书中写明要参照合同约定的结算价款，但事实上未按下浮率认定涉案工程总造价，属于认定事实错误，应予改判。二、本案鉴定费应由华厦公司承担。本案的鉴定费就由双方当事人各自承担一半才显公平，原审判决判令英洲公司承担有违公平原则。华夏公司答辩称：一、关于下浮率问题。英洲公司主张的下浮率没有合同依据，双方从未在合同中约定下浮率，更无约定下浮比例。英洲公司主张的下浮率也没有事实依据。首先，英洲公司主张的预算书没有经过质证，不能作为证据使用。其次，在施工过程中，英洲公司将消防、供电线路等工程取消，并于2014年8月20日强行将华夏公司赶出工地，工程实际施工范围早与合同约定的施工范围不一致，英洲公司主张的下浮率适用无依据。二、关于鉴定问题。涉案合同为无效合同，在原审中双方共同委托鉴定机构，根据经质证的鉴定材料做出的鉴定结论应为涉案工程的合法依据，二审法院应予维持。因英洲公司需向华夏公司支付工程款2164104.75元，该部分款项对应的相关费用也应有英洲公司支付，二审法院应当予以纠正。华厦公司的上诉请求：一、改判英洲公司向华厦公司支付带资利息1026666元，进度款逾期付款利息280000元，结算款逾期付款利息暂计至2019年7月30日为534121元，总计1840787元；二、判令华厦公司无需向英洲公司开具20000000元材料采购款发票；三、本案的全部诉讼费由英洲公司负担。事实与理由：一、双方当事人签订《建筑工程材料委托采购合同》《建设工程施工劳务分包合同》，虽被原审法院认定无效合同，但华厦公司要求英洲公司支付拖欠工程的利息属于法定孳息，与工程价款具有附随性，是华厦公司履行建设工程施工义务后应得的利益，也是英洲公司拖欠工程款应当支付的对价。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，因此华厦公司主张对方支付带资利息、进度款逾期利息、结算款付款利息，应予支持。具体而言：（一）带资利息应以20000000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从开工时间2012年8月1日至封顶时间2013年6月5日，共计1026666元。其中根据英洲公司在提交的《工程项目结算价汇总表及结算价明细表（一）显示》，经英洲公司审核的，双方无争议的带资利息数额为811383.38元。（二）进度款逾期利息。华厦公司于2013年6月5日顺利完成工程的框架结构封顶，但英洲公司未依约支付进度款，应以进度款为基数按中国人民银行同期贷款利率从2013年6月12日起至实际付清进度款之日止，其中人工费进度款逾期利息为84000元，材料费进度款逾期利息为196000元，共计280000元。（三）结算款逾期利息，以2164104.75元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算,于工程实际交付之日2014年8月20日起计至实际付清进度款之日止，暂计至2019年7月30日为534121元。二、原审法院判令酌定华厦公司尚有20000000元材料采购发票未开具，没有事实和法律依据，具有主观臆断性，损害华厦公司的合法利益，应予驳回。（一）英洲公司关于发票的诉请不具体明确，应予明确。（二）从举证责任分配的角度来看，英洲公司未举证证明请求具体材料发票的具体金额，应承担不利法律后果。（三）从合同约定及双方的交易惯例来看，提供发票是付款的前提条件，英洲公司已付款的材料款总额为14000000元，且华厦公司已将相关发票全部转交给英洲公司。原审法院酌定20000000元数额无事实依据，损害华厦公司的合法利益。（四）从合同约定的开具主体看，原审法院直接判令华厦公司向英洲公司开发20000000元增值税发票，亦与双方合同约定不符。按照合同约定，华厦公司没有义务直接向英洲公司开具发票，而是材料供应商开具发票转交给英洲公司。英洲公司答辩称：一、华夏公司第一项上诉请求没有事实和法律依据，原审法院判定双方建筑安装合同无效，基于无效合同双方无异议。按照双方选定鉴定机构对工程总量进行鉴定，按照工程的支付交易习惯，在工程没有结算之前，是不存在任何债务，也就是说在没有确定工程款应该支付的金额之前，不存在欠付的问题。双方在诉讼中才确定工程量及定额结算价格，所以不存在逾期支付的利息。另外，所谓的带资利息，我方的法律体系不允许工程有带资成分，所以华夏公司的这项请求没有任何事实和法律依据。二、华夏公司的第二项上诉请求不符合法律规定。原审的审理过程中，双方当事人及法院都确认了合同无效，按照税法，华夏公司应就其所有的收款向英洲公司开具发票。至于原合同约定的所谓让其开具材料发票的约定已经被判令无效，华夏公司上诉意见中明确引用双方合同的约定，认为其不应开具发票是没有依据的。另外，关于发票的举证责任，如果华夏公司向英洲公司交付了发票，在该发票是真实的情况下，是可以查到是否已经交付或者开具的，但是华夏公司以举证责任为英洲公司的理由不确认其有交付发票的责任，这是与法律规定相违背的，另外，我方虽然在原合同约定，我方支付工程款之前要华夏公司交付相应的发票，但是在整个合同的履行过程中，华夏公司是以减慢施工进度为由，要求或者胁迫英洲公司支付进度款，到那时其并没有向英洲公司交付相应的材料发票。如果华夏公司认为其已经交付了对应的发票，举证责任在华夏公司。关于鉴定费，按英洲公司上诉状意见。英洲公司向原审法院起诉请求：1、判令解除英洲公司与华厦公司于2012年7月28日签订的《建设工程施工劳务分包合同》和《建筑工程材料委托采购合同》；2、对华厦公司施工的工程进行结算；3、判令华厦公司向英洲公司开具工程款（含材料）发票。诉讼过程中，英洲公司变更诉讼请求2为：对华厦公司施工的工程进行结算，要求华厦公司返还英洲公司多支付的款项8081332.172元。英洲公司补充诉讼请求3为：要求华厦公司开具英洲公司委托其采购材料的材料费发票，金额大约20000000元，抬头主体为英洲公司。英洲公司增加一项诉讼请求：4、要求华厦公司从2013年12月4日开始，按合同标的总额40420000元按每日千分之二的标准计付违约金，英洲公司只请求3000000元违约金。华厦公司的反诉请求：1、判令英洲公司与华厦公司进行工程结算，工程款（含劳务款、材料款、带资利息等，下同）8573492.66（以实际结算数额为准）；2、判令英洲公司向华厦公司支付逾期付款违约金2035000元：（1）人工费进度款延付违约金：10000000元（延付工程款额）x30%（人工费占工程款比例）×2‰×6×30天【依据合同违约责任25.2条约定每延迟1天按2‰计算违约金】；（2）材料违约金进度款延付违约金：10000000元（延付工程款额）×70%（材料费占工程款比例）×0.5‰×6×30天【依据材料委托合同违约责任第五款第一条约定每延迟1天按0.5‰计算违约金】；（3）银行利息进度款延付补偿，10000000元（延付工程款额）×6.5‰×6个月/12个月【依据合同违约责任25.2条约定及银行利息，当时年利率6.5%】；3、判令华厦公司在上述第一项诉讼请求的工程款范围内对案涉峡码头”西南区12-17号楼折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权；4、判令英洲公司承担本案全部诉讼费用。以上合计10608492.66元。原审法院认定事实：2012年7月1日，英洲公司与案外人英德市金海湾经济发展有限公司签订了《浈阳xxxxxxxxxxxxxx号楼建设工程施工承包合同》，约定由英洲公司承包其位于英德市连江口镇的浈阳坊12-17号楼的土建、水电安装及市政工程。2012年7月28日，英洲公司与华厦公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》、《建筑工程材料委托采购合同》，上述两份合同约定英洲公司将其所承包的浈阳峡码头西南区房屋建筑及安装工程中的西南区12-17号楼房屋建筑及安装工程的劳务、主要工程材料及设备采购分包给华厦公司。分包劳务的内容为：按报建施工图所包含的全部内容及现状场地高程范围土方的挖运费用，但商品住宅套内装修标准改为毛坯交楼标准。由劳务分包人即本案华厦公司提供水泥/白水泥、钢筋、灰砂砖等材料（详见劳务分包合同附件一），并由华厦公司负责运输、装卸并承担相关费用。英洲公司提供部分劳务机器或设备（砼搅拌站、散装水泥罐、砼地泵），其余所需机器或设备均由分包人自己提供或租赁。对于劳务报酬采取固定方式计价，共计12126000元，另支付390000元作为带资利息补偿；采购本工程所需附材或周转材料（除附件一中列明的主材以外的材料）以包干价2425200元的方式委托采购；工程承包人委托劳务分包人提供或租赁本工程所需机器或设备（除砼搅拌站、散装水泥罐、砼地泵外）以包干价1212600元的方式委托租赁；所有材料及设备的采购价（含材料及设备市场价、采保费、运杂费、检测费等）按总价包干形式委托采购，总包干价为24656200元，另支付610000元作为带资利息补偿。施工中如发生对原工作内容进行变更，因变更导致劳务报酬的增加及造成劳务分包人损失的，由工程承包人承担。项目工程结束以后，双方对工程项目结算产生异议，原审法院依法委托了深圳市合创建设工程顾问有限公司对工程造价进行鉴定。经鉴定，深圳市合创建设工程顾问有限公司作出以下鉴定意见：1、按现拌混凝土计算：总造价金额为40157835.56元；2、按商品混凝土计算：总造价为40475455.02元。另查明，英洲公司共支付给华厦公司36060000元，英洲公司还支付了施工期间水电费共243730.81元。2017年1月，因华厦公司拖欠工人工资，英德市劳动人事争议调解仲裁委员会作出英劳人仲案字（2016）379号仲裁裁决书，由华厦公司支付工人工资1690000元，英洲公司及案外人英德市金海湾经济发展有限公司先行垫负。原审法院依据上述裁决书划扣了英德市金海湾经济发展有限公司账户内1709300元（含执行费用）垫付工人的工资。原审法院认为：英洲公司与华厦公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》、《建筑工程材料委托采购合同》虽名为劳务分包、材料采购合同，但是从两份合同的内容来看，英洲公司英洲公司作为总承包方实际上将工程主体结构施工全部分包给华厦公司，而华厦公司则以包工包料的形式开展主体工程施工。根据“施工单位不得转包或者违法分包工程”的相关规定，上述两份合同因违反法律法规的强制性规定而无效。在合同无效的情况下，英洲公司诉请要求华厦公司赔偿3000000元违约金以及华厦公司要求英洲公司支付逾期付款违约金2035000元均丧失了法律基础，上述请求依法应予驳回。由于涉案工程已经验收并且部分楼房已交付业主使用，故英洲公司可以参照合同约定请求华厦公司支付工程价款。对于工程造价总额，由于合同约定的混凝土表述有疑义，深圳市合创建设工程顾问有限公司出具的《工程造价鉴定书》中按照现拌混凝土、商品混凝土两种计价方式给出了意见。原审法院认为，根据双方签订的劳务分包合同以及材料采购合同，虽然未显示是采用现拌混凝土，但是根据承包人提供的施工设备砼搅拌站、散装水泥罐以及所供应的水泥/白水泥、碎石、河沙等材料可以推断是采用现拌混凝土方式，故认定工程造价总金额为40157835.56元。英洲公司已支付华厦公司36060000元，另垫付了水电费243730.81元、工人工资1690000元（该款虽由英德市金海湾经济发展有限公司支付，但实质上是代华厦公司垫付），以上共计37993730.81元，故英洲公司还应向华厦公司支付2164104.75元工程款。根据“承包人享有建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，享有优先受偿权的主体是“承包人”，而本案中华厦公司作为分包人诉请要求对案涉工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权并无法律依据，不予支持。关于英洲公司要求华厦公司开具采购材料费的发票问题。原审法院认为，发票作为材料采购价款的凭证，在英洲公司向华厦公司支付工程款时，华厦公司具有向其提供发票的义务。由于本案中关于材料采购的具体金额无法明确，参照双方合同约定的固定劳务报酬价12126000元、工程所需附材或周转材料包干价2425200元、提供或租赁本工程所需机器或设备包干价1212600元、所有材料及设备的采购价总包干价为24656200元，以上共计40420000元，该金额与深圳市合创建设工程顾问有限公司所鉴定的工程总造价40157835.56元近似。故参照合同约定，酌定由华厦公司开具20000000元的材料采购的发票，华厦公司称已向英洲公司开具了14000000元的工程款发票，但是未提供证据予以佐证，不予支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《建设工程质量管理条例》第二十五条和第七十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年6月18日判决如下：一、英德市英洲建筑安装工程有限责任公司于判决发生法律效力之日起十日内支付广东华厦建筑工程有限公司工程款2164104.75元。二、广东华厦建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内为英德市英洲建筑安装工程有限责任公司开具20000000元材料采购发票。三、驳回英德市英洲建筑安装工程有限责任公司的其它诉讼请求。四、驳回广东华厦建筑工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费53850.00元，由英德市英洲建筑安装工程有限责任公司负担；反诉受理费42725.00元，由广东华厦建筑工程有限公司负担；鉴定费327434.44元，由英德市英洲建筑安装工程有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，英洲公司成立于2019年8月13日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为房屋建筑施工总承包三级，房屋装修；水电安装；预制构件的安装；建筑材料零售。华厦公司成立于2015年11月20日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为房屋建筑业。再查明，双方当事人确认在华厦公司于2014年8月20日撤场。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定,结合英洲公司及华厦公司的上诉请求与双方的抗辩意见，归纳本案争议焦点：一、涉案工程总造价应否按下浮16.54%计算;二、英洲公司应否支付带资利息；三、华厦公司向英洲公司开具工程款的发票。关于争议焦点一。英洲公司对鉴定机构认定的总造价40157835.56元没有异议，但认为应按总造价为基础下浮率16.54%计付。经审查，双方在签订合同时对结算总价款是否按下浮率16.54%没有约定。之后，双方也未对此达成新的协议。因此英洲公司的该项上诉，本院不予支持。进而英洲公司主张华厦公司返还多付4478001.25元工程款,没有事实依据，本院亦不予支持。关于争议焦点二。按照《建筑工程材料委托采购合同》《建设工程施工劳务分包合同》的约定，劳务报酬采取固定方式计价，共12126000元，另支付390000元作为带资利息补偿；……所有材料及设备的采购价按总价包括形式委托采购，共24656200元，另支付610000元作为带资利息补偿。以上内容说明双方对华厦公司垫资和垫资利息有约定。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，华厦公司主张英洲公司支付带资利息，符合双方的约定和法律规定，本院予以支持。华厦公司主张以20000000元为基数按银行同期贷款利率从开工之日起算利息、逾期进度款利息以及结算数逾期利息。对此，本院认为，按照双方关于带资利息的约定，华厦公司需完成合同约定全部工程量，英洲公司支付带资利息1000000元。经鉴定机构出具的造价结论显示，华厦公司完成40157835.56元的工程量，英洲公司已支付37993730.81元工程款。因此英洲公司应向华厦公司支付1000000元带资利息。至于支付逾期进度款利息的问题。英洲公司已支付大部分的工程款，工程完成后，双方对结算存在争议。因此华厦公司主张支付逾期进度款利息的依据不足，本院不予支持。对于逾期支付工程余款利息的问题。华厦公司已按照合同约定交付工程，英洲公司没有及时支付工程余款，华厦公司主张结算余款利息从2014年8月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算，属法法定孳息，应予支持。关于争议焦点三。依据《中华人民共和国发票管理法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票”的规定，因此，华厦公司收取工程款后开具工程款发票，是合同的附随义务。英洲公司主张华厦公司提供工程款的发票，符合法律规定，本院予以支持。至于是否需提供20000000元的工程发票给英洲公司的问题。华厦公司认为其提供价值14000000元的发票未能举证，因此应承担举证不能的后果。原审判决华厦公司提供20000000元工程款发票，本院予以维持。综上所述，英洲公司的上诉理据不能成立，应予驳回。华厦公司的上诉理由部分成立，予以支持。原审判决认定部分事实不清，部分予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、维持广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初69号民事判决第二项、第三项；二、撤销广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初69号民事判决第四项；三、英德市英洲建筑安装工程有限责任有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内向广东华厦建筑工程有限公司支付工程款2164104.75元及利息（从2014年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定履行之日止）；四、英德市英洲建筑安装工程有限责任有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内向广东华厦建筑工程有限公司支付带资利息1000000元；五、驳回广东华厦建筑工程有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费及反诉费按原审判决执行；鉴定费327434.44元，由英德市英洲建筑安装工程有限责任公司、广东华厦建筑工程有限公司各负担18817.2元。英德市英洲建筑安装工程有限责任公司缴交的二审案件受理费42624.01元，由英德市英洲建筑安装工程有限责任公司负担；广东华厦建筑工程有限公司缴交的二审诉讼费21367.08元，由英德市英洲建筑安装工程有限责任公司、广东华厦建筑工程有限公司各负担10683.54元。本判决为终审判决。审判长  李慧玲审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇一九年十二月二十五日书记员  张 婧书记员  邓海欣附相关法律条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。