黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9180号上诉人（原审原告）:金鑫，男，1982年11月6日生，朝鲜族，无业，住黑龙江省延寿县。委托诉讼代理人：田秀丽，黑龙江明正律师事务所律师。被上诉人(原审被告):朴真爱，女，1960年7月30日生，汉族，无业，住山东省莱阳市，现暂住韩国。委托诉讼代理人：方华，黑龙江博公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓志荣，男，1966年7月31日生，汉族，无业，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：方华，黑龙江博公律师事务所律师。上诉人金鑫因与被上诉人朴真爱、邓志荣民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省延寿县人民法院（2018）黑0129民初2260号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金鑫上诉请求：撤销一审判决，改判支持金鑫的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定基本事实不清。1、一审法院认定朴真爱与金鑫借款本金30万元且只有两笔借款存在利息属事实认定不清。庭审时朴真爱代理人说金鑫诉讼借款本金390,000元是由前五次借款计算高利息得出的结果，说明金鑫与朴真爱的借款时约定了利息，那么只认定2013年10月14日和2013年12月26日两笔借款存在利息是错误的。如果认定没有利息，那么本金就是308,000元，而不是300,000元。根据民间借贷的交易习惯，如果是高额利息，出借人会在借据上写出约定的数额然后交付时扣掉高利，而不是把利息加在本金中直接出具借据，这不符合交易习惯，所以,没有支持全部借款利息属于事实认定错误。即使没有约定借款期间利息，根据《最高人民法院审理民间借贷司法解释》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。既然一审法院认定没有利息，对于进行主张年利率24%不支持也应该支持占用期间利息。2、一审法院认定邓志荣对于金鑫所诉390,000借款不负抵押担保责任属事实认定错误。邓志荣其实是给朴真爱前几次的借款本金及利息进行的担保，并签订担保合同，用自有车库进行抵押，抵押合同自签字时生效。3、一审法院认定邓志荣保证责任免除属事实认定错误。邓志荣作为连带保证人,其保证期间为主债务期届满6个月内，担保期间债权人主张权利开始计算诉讼时效。在邓志荣担保期间，金鑫曾多次向邓志荣、朴真爱、方潇主张权利，庭审时邓志荣代理人也出具了2018年金鑫向邓志荣主张权利的证据，所以，邓志荣应承担连带还款义务。朴真爱、邓志荣辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。关于上诉人称借款利息，在借款合同上只有两笔体现了利息，按照10%计算，明显高于法律规定，利息计算在借款本金内应当予以扣除。关于担保，邓志荣在借据上担保有期限的，2014年4月13日前向担保人主张担保债权，上诉人在2018年才起诉要求邓志荣承担保证期限，已过保证期限，担保人应当免除担保责任。借款合同担保由于借款合同没有债权人，该借款合同不存在，基于借款合同担保当然也不存在，为此一审判决事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人请求。金鑫向一审法院起诉请求：朴真爱、邓志荣给付借款本金390,000元，利息每月按2%利率计算至实际给付完毕止。一审法院认定事实:金鑫与朴真爱系亲属关系。2013年7月23日至2013年12月26日，朴真爱因生意周转需要资金，分别在金鑫处借款五笔：2013年7月23日，借款110,000元，用款时间为30日，邓志荣为连带保证人；8月2日，借款60,000元，用款时间30日，邓志荣为连带担保人；9月14日，借款50,000元，邓志荣为连带保证人，用款时间30日；10月14日，借款30,000元＋3,000元，邓志荣为连带保证人，用款时间30日；12月26日，借款50,000元+5,000元，用款时间30日。金鑫通过交付现金及其他方式，将上述借款合计300,000元分别交付朴真爱。2014年1月14日，金鑫、朴真爱、邓志荣三人，签订借款合同一份，其中借款人为案外人方潇，朴真爱、邓志荣为担保人，借款数额390,000元，借款期限起始日期为2014年1月14日，该合同未约定还款日期。该合同还附有案外人方潇所有的座落于山东省青岛市李沧区灵川路3号2号楼1单元1402室房屋所有权作为抵押物，邓志荣所有的座落于山东省即墨市前枣杭村壹祥苑房产为抵押物，但没有产权证书附于合同上。该合同上的方潇名字及画押均为朴真爱所为，朴真爱及邓志荣签名、画押均系本人所为。至2018年10月9日，朴真爱通过微信已还给金鑫48,900元。一审法院认为,朴真爱因生意需要向金鑫借款，金鑫将所借款项已交付朴真爱，并由朴真爱出具书面借据，双方设定的借贷关系成立。邓志荣自愿为双方的250,000元借款承担连带保证责任，该担保成立。朴真爱应在借款到期后及时全部的履行还款义务。逾期未付，应承担相应的违约责任。对于双方的借款本金问题，其10月14日及12月26日借款中分别加上的3,000元及5,000元应是借款时提前按月息10%计算的利息，该部分利息并没有在借款时交付给朴真爱，不能作为借款本金计算，从金鑫提供的借记卡账户历史明细单中就可以认定此事实，所以，双方的借款本金数额应为300,000元；对于金鑫、朴真爱、邓志荣三人于2014年1月14日签订的案涉借款合同真实性问题，由于该借款合同中的借款人方潇对该合同的签订并不知情，实际借款人也不是方潇，借款合同上方潇的签名及画押均系他人所为，并不是方潇与金鑫之间设定借贷关系的真实意思表示，所以，金鑫、朴真爱、邓志荣三人设立该借款合同的民事法律行为无效，该借款合同不能成立，应不受法律保护；对于该借款合同中的抵押部分，合同虽然附有案外人方潇的房屋产权证，但该抵押关系的设定，并不能反映出系案外人方潇的真实意思表示，抵押部分中方潇的签名及画押均是他人所为，且该抵押指向的对象系方潇与金鑫之间的借贷关系，所以，方潇以自己所有的案涉房屋设定的抵押关系不能成立。同理，邓志荣在抵押合同中的担保所指向对象并不存在，故邓志荣为该借款合同设定的抵押亦不能成立；对于金鑫与朴真爱之间借款利息的约定问题，朴真爱为金鑫出具的五张借据上，前三张上均未体现出双方有借款利率的约定，后两张即2013年10月14日和12月26日的两张上，借款数额中加上的3,000元及5,000元，应是按月利率10%分别计算出的利息，可以确定双方当时约定的利率为月息10%，该约定超出了相关司法解释规定的年利率不得超过24%，超出部分应不予支持，金鑫主张该两笔借款从借款之日按每月2%计算利息的主张成立，予以采信，其余三笔不予支持；对于至金鑫起诉时止，朴真爱所欠金鑫借款本金数额问题，从朴真爱提交的微信转款记录看，从2018年1月18日起到2018年10月29日，朴真爱共转给金文学（本案金鑫微信名字）共计15笔，计款48,900元，扣除该已付款项外，朴真爱仍欠金鑫本金251,100元；金鑫主张朴真爱在2016年期间曾替其女儿方潇偿还欠款50,000元，应从所收88,300元还款中予以扣除，该主张和本案没有关系，不予采信；对于邓志荣主张其承担的250,000元借款连带担保责任，已过法律规定的6个月保证期间，其担保责任应予免除的问题，邓志荣为朴真爱借款提供连带担保的最后一笔借款时间为2013年10月14日，借款到期日为2013年11月13日，即从该日起计算担保期间，到2014年4月12日止，也是邓志荣提供四笔连带保证、金鑫向邓志荣主张担保责任的最后截止日。金鑫没有提供充足证据证明在最后截止日到来时曾向邓志荣主张过担保债权，故邓志荣的保证责任应予免除。判决：一、朴真爱于判决生效后五日内向金鑫清偿借款本金251,100元；对2013年10月14日所借金鑫30,000元、2013年12月26日所借50,000元，应从借款之日起分别以借款本金为基数，按2%月利率计算利息，直到实际给付完毕止；二、金鑫的其他诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,150元，由朴真爱负担4,852.83元，金鑫负担2,297.17元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案争议焦点是朴真爱是否应当偿还金鑫借款本金39万元及利息，邓志荣是否对上述款项承担连带还款责任。本案借款期限自2013年7月23日至2013年12月26日，朴真爱分别在金鑫处借款五笔。综上所述，金鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费7,150元，由金鑫负担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 李 娜审判员 王丽华二〇一九年十二月三十一日书记员 陈思佳