福建省三明市梅列区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0402民初522号 原告：李成艾，男，1968年4月27日出生，汉族，住三明市梅列区。 委托诉讼代理人：王先群，三明市梅列区利群法律服务所法律工作者。 被告：魏铭曦，男，1985年2月12日出生，汉族，住三明市梅列区。 被告：魏炽炜，男，1994年1月26日出生，汉族，住三明市梅列区。 委托诉讼代理人：魏榕善（系魏炽炜父亲），男，住三明市梅列区。 被告：顺明（福建）建设工程有限公司，统一社会信用代码91350400685079945J，住所地三明市梅列区沪明新村****。 法定代表人：彭卫华，总经理。 原告李成艾与被告魏铭曦、魏炽炜、顺明（福建）建设工程有限公司（以下简称顺明公司）建设施工合同纠纷一案，本院于2018年8月5日作出（2017）闽0402民初2829号民事判决，原告李成艾,被告魏铭曦、魏炽炜不服提起上诉，三明市中级人民法院于2018年12月25日做出（2018）闽04民终1567号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）闽0402民初2829号民事判决，发回本院重审。本院重新组成合议庭，于2019年6月18日依法公开开庭进行了审理。原告李成艾的委托诉讼代理人王先群，被告魏铭曦及魏炽炜的委托诉讼代理人魏榕善到庭参加诉讼。庭审中，根据魏铭曦、魏炽炜的申请，本院于2019年6月18日依法追加顺明公司作为本案的被告参加诉讼，并于2019年9月29日再次公开开庭进行了审理。原告谢李成艾的委托诉讼代理人王先群，被告魏铭曦及魏炽炜的委托诉讼代理人魏榕善到庭参加诉讼，被告顺明公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李成艾向本院提出诉讼请求：1.依法判令魏铭曦、魏炽炜支付工程款429617元；2.判令魏铭曦、魏炽炜欠付工程价款利息51554元(以应付工程款429617元，按银行同期贷款利率0.005%月息计算，自2015年10月4日暂计至2017年10月5日，其余利息计至还清所欠工程款止)；3.魏铭曦、魏炽炜承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年6月18日，李成艾以实际施工人的身份，挂靠顺明公司与魏铭曦、魏炽炜签订一份《建设工程施工合同》，约定魏铭曦、魏炽炜以发包方的身份，将列东新农村建设A1标段2号弃土场挡土墙工程发包给李成艾施工。合同对工程范围、工程量、单价、工期及付款方式进行了约定，并约定工程质量按照福建省亿达工程咨询有限公司挡土墙设计图纸施工，达到合格要求。合同签订后，李成艾严格按照合同的规定进行工程施工，并在规定的合同期限内完工，2015年9月4日，经魏铭曦、魏炽炜聘请的工程监理王忠汉签字确认，李成艾所施工的工程交付给魏铭曦、魏炽炜使用。根据李成艾提交的完成工程量计算，工程款共计879617元，但魏铭曦、魏炽炜至今仅支付450000元，尚欠429617元工程款未支付，故引起本案诉讼。 魏铭曦、魏炽炜辩称，李成艾在施工过程中未按建筑规范施工被其发现，特别是在2015年8月11日早上施工过程中造假，当时在现场有要求李成艾进行整改，但李成艾自己不在场，现场工人不整改继续强行施工，造成工程存在安全隐患。另外，由于李成艾在盲沟施工过程中未考虑到现场地质条件，造成盲沟不排水，形成两个小水塘，存在隐患，在提出整改要求后，李成艾均不予整改，故按照案涉《建筑施工合同》第六条的约定，暂不给付李成艾剩余工程款，并要求判决李成艾根据合同第六条的违约责任承担造成的经济损失，对施工后形成的安全隐患进行整改。李成艾在没有事实资质的情况下，用别的公司为列东村设计的图纸采取诈骗办法进行施工，最后没有按图纸施工造成严重质量问题，经鉴定除了水泥标号外，别的施工都不合格，在出现安全隐患后也不整改。魏铭曦、魏炽炜认为，如果李成艾不把工程重新整改合格，魏铭曦、魏炽炜不会支付工程款给李成艾的。 顺明公司未作答辩。 顺明公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未向本院提供证据，视为放弃举证、质证的权利。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证，对各方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本案经开庭审理，查明事实如下： 1.顺明公司经营范围为房屋工程建筑、市政公用工程、城市道路照明工程、土石方工程承包、城市橄榄绿化、体育场地设施工程、钢结构工程、地基与基础工程、建筑装修装饰工程、牧业管理、工程机械租赁、混凝土构件预制（此项仅供分支机构经营）；废旧物资回收等。 2.2015年6月18日，发包方（甲方）列东新农村建设Ａ1标段与承包方（乙方）李成艾签订《建设工程施工合同》，由李成艾承包位于建设项目的2号弃土场挡土墙项目，双方约定的工程承包范围为：土石方开挖，夯填（三通一平）及挡土墙砌筑、弃土点挡土墙砌筑，开挖盲沟挡土墙后背填透水材料等；工程量为：土石方开挖，按照三明明方圆勘测规划有限公司测算所得的挖方23072.5方，乙方负责施工，属于填方内容，按实际挖方结算；单价为：土石方开挖综合单价14元／ｍ3，挡土墙、毛石混凝土浇注270元／ｍ3，盲沟130元／ｍ，挡土墙后背填透水材料40元／ｍ3。同时，合同对工程质量、工期、付款方式及违约责任进行了约定。合同落款处的甲方由魏铭曦、魏炽炜签名确认，乙方由顺明公司盖章及李成艾签名确认。 3.2015年6月25日，魏铭曦、魏炽炜与福建省建福工程管理有限公司三明分公司签订《建设工程委托监理协议书》，委托福建省建福工程管理有限公司三明分公司就案涉列东村自建房弃土场2#挡土墙及盲沟排水工程进行施工监理，监理费按不含税包干价12000元计取，以现金支付监理费。监理期限自2015年6月25日开始，至工程竣工完成止。 4.2015年6月18日，案涉挡土墙工程由李成艾负责开始施工。双方对案涉挡土墙2015年8月11日前施工的工程量均无异议，即案涉挡土墙一至六层，其中2015年6月23日完成第一层为367.5m3，2015年6月25日完成第二层为244.8m3，2015年6月28日完成第三层为207m3，2015年7月1日完成第四层为270m3，2015年7月12日完成第五层为285m3，2015的7月14日完成第六层为285m3，共计1659.3m3。后因在2015年8月11日的施工过程中，魏铭曦、魏炽炜发现李成艾雇请的施工人员存在不规范操作及盲沟排水不畅的情况，故对案涉挡土墙第七、八、九三层的工程量979.5m3不再予以确认，挡土墙施工至第九层后就未再继续施工，案涉工程至今未竣工验收。 5.2015年6月21日至2015年9月27日，魏铭曦、魏炽炜分11次以现金或通过魏丹等人帐户转账，共计支付李成艾工程款450000元。 6.因对案涉工程是否按福建省亿达工程咨询有限公司规划设计的图纸施工，对毛石挡墙是否按国家建筑施工的要求进行混凝土浇注，排水孔有无按设计要求布设，挡土墙后背填透是否按图纸设计要求施工，材料是否合格，盲沟是否按设计要求施工，所使用的材料是否按照合同约定等质量问题产生异议，魏铭曦、魏炽炜向本院申请工程质量鉴定，经福建安邦司法鉴定所鉴定，出具安邦司法鉴定【2018】建鉴字第009号《列东新村2#弃土场挡土墙及盲沟排水工程施工质量司法鉴定意见》，认定：现状挡土墙外形尺寸和墙面坡度未按福建省亿达工程咨询有限公司设计图纸施工；墙身片石混凝土强度满足要求，石块粒径、掺入量不符合图纸和规范要求，泄水孔布设不符合图纸要求；墙背回填透水材料为含泥量较高的沙石混合材料，透水性较差，未起到透水排水效果；部分盲沟满足使用要求，部分盲沟存在排水不畅的现象，不符合验收规范要求。魏铭曦、魏炽炜为此支付福建安邦司法鉴定所鉴定费40000元。 原、被告双方争议的焦点为：案涉挡土墙工程价款的支付条件是否成就及工程款的计算。 李成艾认为，根据合同约定，案涉工程2015年8月21日即完工，每一层的施工都经过魏铭曦、魏炽炜聘请的监理的同意及确认，现根据现场监理王忠汉提供的监理日志可以体现案涉工程的工程量，且李成艾提供了案涉工程的《工程项目造价汇总审核表》等证据，与监理记录的工程量一致，并按案涉《建设施工合同》约定的计价方式进行审核，案涉工程总价款为879617元，魏铭曦、魏炽炜应当按照合同约定给付工程款及逾期利息。至于鉴定结论中提到的没有按施工图纸施工，实际施工过程中是按照双方口头约定进行操作的，确未按图纸；鉴定结论第2点也认定挡土墙工程符合质量要求，泄水孔布设虽不符合图纸要求，但不影响排水，出现排水不畅的现象是因为挡土墙未完工，魏铭曦、魏炽炜即进行使用，并不是施工原因造成，与李成艾无关。 魏铭曦、魏炽炜认为，其与李成艾、顺明公司签订的《建设工程施工合同》第二条第2项规定，严格按照福建省亿达工程咨询有限公司哲学挡土墙设计图纸，施工规范以及设计变更说明应达到建筑质量标准合格要求。李成艾未按设计图纸施工，也未按国家规范施工的质量要求，且工程没有全部完工。案涉施工合同既包括挡土墙建设也包括土方回填，土方回填部分的工程款是另行结算的，因在挡土墙内倒土是检验挡土墙质量的一种方法，所以前期同意李成艾进行回填。现因李成艾未按要求施工，监理也未尽到监理职责，变更图纸未及时进行沟通，也未出具书面证明，导致案涉挡土墙施工到第七层就出现了堰塞湖，2017年7月时因工程所在地列东村要求处理堰塞湖，故魏铭曦、魏炽炜才在挡土墙内填土约2万方，但堰塞湖至今未能得到处理，存在安全隐患，李成艾应按合同要求对安全隐患进行整改，并出具工程质量保证书后，方能进行尾款的结算。李成艾未能提交工程质量保证书，故向法院申请质量鉴定，若确实存在质量不合格的情形，应由李成艾承担本案的鉴定费。现鉴定结论已说明案涉工程确实存在质量问题，应由李成艾去除安全隐患，并承担鉴定费。 本院认为，《建设工程施工合同》第二条第4项单价为：“挡土墙、毛石混凝土浇注270元/m3；盲沟130元/m3；挡土墙后背填透水材料40元/m3。”第5项付款方式为：“工程款按乙方每月完成工程量(甲方及监理工程签认)的80%进度支付工程，余款待工程竣工验收合格及办理完工程结算并经审价确认等有关档案资料完整后甲方1个月内支付余额15%。甲方质押余款5%作为工程质量保证金。若乙方保修期满一年后未发生工程质量问题则付清。”因此，魏铭曦、魏炽炜应按每月完成工程量的80%支付进度款。《建设工程施工合同》的第6项违约责任为：“乙方施工工程质量如达不到合格的质量等级，应承担所有返工费用及由此产生的一切损失。”该约定属于对工程质量确实达不到合格等级情况下的救济途径，并未说明不予支付工程进度款，《建设工程施工合同》第5项也约定了扣留20%的工程余款，其中包含5%的工程质量保证金。该工程在施工过程中，魏铭曦、魏炽炜聘请的监理人员王忠汉对李成艾所施工的施工程序、工程量、施工工程已完成的工作进行了确认。魏铭曦、魏炽炜辩解应按合同第6项约定对安全隐患进行整改，并出具工程质量保证书后，方能进行尾款的结算的辩解意见本院不予支持。根据监理王忠汉最后出具的一份监理日志的时间为“2015年9月4日”，监理王忠汉在庭审中确认“2015年9月4日”挡土墙1－9层工程施工完成。此后，李成艾对案涉挡土墙未再继续施工，故魏铭曦、魏炽炜给付案涉进度款的时间最迟应为2015年10月4日。在工程量的计算上，现双方认可案涉工程至今未完全完工，双方也未提交具有相应测量资质的部门提交的有效测量数据。而李成艾提供的监理王忠汉的监理日志，系监理签认工程月报表的行为，属于书证，因监理工程师不具备签认工程决算月报表的法定职责，案涉施工合同中也未对监理的该职责进行约定，故该日志不直接发生签证效力。但魏铭曦、魏炽炜对监理王忠汉出具的挡土墙一至六层工程量表示认可，即可说明在施工过程中，监理工程师具有签认施工月报表的工作惯例，故可认定此签认行为构成了表见代理，应当可以认定监理工程师王忠汉对施工月报表的签认效力，魏铭曦、魏炽炜提出监理日记上未记录天气及在监理时没有具有资质的建造师在场即否认后期监理工程师的签认行为理由不成立，本院不予支持。而对工程价款的计算，从监理王忠汉最后出具的一份监理日志，即“2号挡土墙透水层及盲沟”进行分析，其盲沟的总量为：确定盲沟约“250米”，“2”进行涂改，但经王忠汉确认可以明确为盲沟为250米；挡土墙后背透水材料九层共计2119.5m3，第六层C20毛石砼左边靠山边毛石用量偏多，不均，应扣27.5m3砼量，盲沟回填应扣273m3，故挡土墙后背透水材料应确定为1819m3(2119.5-27.5-273)；从王忠汉的日常监理日志记录，案涉挡土墙第七层的混凝土浇注量为321m3，第八层为321m3，第九层为337.5m3，合计979.5m3。加上双方确认的一至六层混凝土浇注量为1659.3m3，共计混凝土浇注量为2638.8m3(1659.3+321+321+337.5)。结合案涉《建设施工合同》约定的“单价为：土石方开挖综合单价14元/m3，挡土墙、毛石混凝土浇注270元/m3，盲沟130元/m，挡土墙后背填透水材料40元/m3。”，其中土石方开挖另行计算，未计入本案争议金额，已完成部分合同价款为817736元(270元/m3×2638.8m3+130元/m×250+40元/m3×1819m3)。李成艾提供的《工程项目造价汇总审核表》等证据，无监理单位、建设单位、施工单位签字或盖章，本院不予确认。 综上所述，本院认为，合法的民事权利受法律保护。李成艾在没有相应建设工程资质的情况下，借用顺明公司资质与发包方列东新农村建设A1标段的承包人魏铭曦、魏炽炜签订的《建设工程施工合同》应为无效合同，现双方也认可合同未全部履行完毕，也不存在继续履行的可能，应属于双方自愿解除后续合同义务的履行的情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”案涉挡土墙工程经福建安邦司法鉴定所鉴定，存在未按图纸施工、泄水孔布设不符合要求、透水材料未起到透水排水效果、部分盲沟排水不畅等质量缺陷，而挡土墙工程双方认可在施工过程中即进行回填，也不属于未经竣工验收，发包人擅自使用的情形。魏铭曦、魏炽炜未就修复费用及案涉工程返工或损失部分提起反诉，故魏铭曦、魏炽炜应先按双方签订的《建设工程施工合同》约定的进度款给付的时间，即在2015年10月4日给付李成艾相应进度款的80%，按工程完成部分合同价款817736元计算，即应给付李成艾654188.8元(817736元×80%)，余款及工程质量保证金因工程未竣工验收，双方应按合同约定组织竣工验收并就修复费用进行明确后另行主张。李成艾要求魏铭曦、魏炽炜支付工程余款429617元的诉讼请求，本院按照应付进度款654188.8元，扣除魏铭曦、魏炽炜已支付工程款450000元后，对于204188.8元部分予以支持。对于李成艾主张的工程价款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定及本院论述部分的认定，具有工程款请求权的无效施工合同实际施工人李成艾也具有工程款法定孳息即利息的请求权，因合同中未对逾期付款利息进行约定，故对李成艾的利息主张，本院以应支付部分204188.8元为基数，按银行同期贷款利息从2015年10月5日起计算至2019年8月19日，此后应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日计算至判决确定的款项还清之日止的部分予以支持。关于鉴定费40000元的负担问题，魏铭曦、魏炽炜向本院申请的是工程质量鉴定，虽在本案诉讼过程中，并未就工程质量问题提出反诉，但该鉴定结果显示案涉工程确实存在瑕疵，魏铭曦、魏炽炜可按照《建设工程施工合同》第6项规定：“李成艾施工工程质量如达不到合格的质量等级，应承担所有返工费用及由此产生的一切损失。”由于福建安邦司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定意见为：“1.挡土墙外形设计和墙面坡度未按福建省亿达工程咨询有限公司设计施工图施工；2.墙身片石混凝土......石块粒径、掺入量不符合图纸和规范要求，泄水孔布设不符合图纸要求；3.......；4.部分盲沟满足使用要求，部分盲沟存在排水不畅的现象，不符合验收规范要求。”由于李成艾在施工过程中，未按设计施工图施工，工程存在瑕疵，致使工程未能按合同的要求继续履行，引起本案纠纷，故魏铭曦、魏炽炜要求李成艾承担本案鉴定费的请求，本院予以支持。本案李成艾挂靠顺明公司进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案被挂靠企业顺明公司未收到魏铭曦、魏炽炜支付的工程款。故顺明公司不承担本案纠纷的付款责任。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第三条、第四条、第十条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、魏铭曦、魏炽炜应于本判决生效之日起五日内支付李成艾工程进度款204188.8元； 二、魏铭曦、魏炽炜应于本判决生效之日起五日内支付李成艾欠付工程款部分利息(以工程进度款204188.8元为基数，按银行同期贷款利息从2015年10月5日起计算至2019年8月19日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日计算至判决确定的还款日计算。)； 三、李成艾应于本判决生效之日起五日内支付魏铭曦、魏炽炜本案鉴定费40000元； 四、驳回李成艾其他诉讼请求。 案件受理费8518元，由李成艾负担2840元，由魏铭曦、魏炽炜共同负担5678元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审 判 长  阮训升 人民陪审员  骆志雄 人民陪审员  詹秀美 二〇一九年十二月九日 书 记 员  马 源 本判决所依据的具体法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。  3