江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0381民初4205号原告：李军，男，1979年10月20日出生，汉族，住江苏省徐州市。原告：郝家福，男，1967年11月21日出生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。两原告共同委托诉讼代理人：刘新伟，江苏青创律师事务所律师。被告：金埔园林股份有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道润麒路**。法定代表人：王宜森，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐凯，江苏龙蟠律师事务所律师。委托诉讼代理人：成志波，江苏龙蟠律师事务所律师。被告：新沂市交通运输局，，住所地新沂市钟吾南路法定代表人：黄永浩，该局局长。委托诉讼代理人：马从志，江苏铸石律师事务所律师。原告李军、郝家福与被告金埔园林股份有限公司（以下简称金埔公司）、新沂市交通运输局（以下简称新沂交通局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月11日作出（2016）苏0381民初4424号民事判决。原告李军、郝家福不服该判决，向江苏省徐州市中级人民法院提起上诉；该院于2018年3月7日作出（2017）苏03民终5800号民事裁定：一、撤销江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初4424号民事判决；二、本案发回江苏省新沂市人民法院重审。本院立案后，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李军、郝家福及其委托诉讼代理人刘新伟，被告金埔公司委托诉讼代理人徐凯、成志波，被告新沂交通局委托诉讼代理人马从志到庭参加诉讼。根据李军、郝家福申请，本院于2018年11月12日作出(2018)苏0381民初4205号民事裁定：冻结（查封）金埔公司在金融机构的存款或其他同等价值的财产（保全价值为1000万元）。本案现已审理终结。李军、郝家福向本院提出诉讼请求：判令金埔公司支付工程款867.766876万元及利息（867.766876万元为基数，自2012年5月31日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），新沂交通局在未付工程款范围内承担连带责任。事实和理由：2012年，金埔公司与新沂交通局签订新沂市249省道绿化工程合同，由金埔公司按合同约定对新沂市249省道中分带、侧分带进行绿化施工。金埔公司与李军、郝家福以签订工程项目目标管理责任书的形式，将该工程交由给李军、郝家福进行施工，李军、郝家福是实际施工人。工程项目目标管理责任书实际上是一份转包合同，责任书约定：工程价款1800万元，李军、郝家福应于2012年5月31日前施工完毕，工程款的85%归李军、郝家福所有，金埔公司对工程进行监督，并收取15%的管理费用。责任书签订后，李军、郝家福及时组织工人进行施工，按合同约定将苗木栽种到位，并及时完成了全部工程，但金埔公司仅支付了592万元工程款，剩余工程款至今未支付,故提起本案诉讼。金埔公司辩称，李军、郝家福诉称与事实不符，金埔公司承接涉案工程后虽委托李军、郝家福担任项目负责人进行现场施工，但李军、郝家福并未按约定及监理要求采购合格苗木，未按质按量完成工程，也未按时进行养护。2012年4月，李军、郝家福进场施工，施工期间所采购苗木大量不合格，管理不善、养护不周致使苗木大量死亡，且经常受到甲方和监理方斥责，并被要求停工整改。2012年5月下旬左右，金埔公司接到甲方通知，反映施工现场管理混乱，李军、郝家福没有能力调取到足够的苗木，存在滥竽充数和施工不规范的现象。2012年6月，施工现场管理失控，大量苗木被盗和死亡，后李军、郝家福擅自离开工地，不知去向，且未与甲方和监理公司进行交接。在此情况下，金埔公司于2012年6月底安排朱明、周明亮作为现场负责人，由朱明、周明亮另行组织施工队进场施工，并在此后近一年的时间内进行大量的重新施工、购苗、栽苗、养护、补苗，直至工程于2013年5月通过上级主管部门交工验收。李军、郝家福收取金埔公司592万元工程款后，不知去向，致使苗木供应商到金埔公司索要苗木款，金埔公司经多方了解获知，李军、郝家福将款项私分后失踪。李军、郝家福现场施工总费用远远低于592万元，对此金埔公司保留相应的诉讼权利。金埔公司寻找李军、郝家福多年未果，现李军、郝家福在明知未完成工程的情况下仍依据合同约定的暂定价向金埔公司主张权利，滥用诉权，浪费司法资源。综上，请求法庭驳回李军、郝家福的诉讼请求。新沂交通局辩称，新沂交通局不是涉案工程发包人，也未与金埔公司签署过249省道绿化工程合同，李军、郝家福起诉新沂交通局没有法律依据，请求法庭驳回李军、郝家福对新沂交通局的起诉。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证，对案涉事实认定如下：2012年3月5日，新沂市人民政府和江苏瑞相晟业建设发展有限公司（以下简称瑞相公司）签订《新沂市部分道路交通工程投资建设合作协议》，约定瑞相公司以BT方式与新沂市人民政府合作建设唐港路改造工程、大桥西路连接线工程以及249省道绿化工程项目。建设完毕交工验收合格后将项目移交新沂市人民政府使用，新沂市人民政府在约定期限内对项目进行回购。工程施工由瑞相公司全权组织实施，瑞相公司自行公开招标选定施工单位，但施工企业必须具备相应的施工资质。2012年4月1日，瑞相公司以招标人身份向金埔公司签发了《中标通知书》，内容为：你方所递交的249省道新沂段养护改善工程景观绿化工程施工投标文件已被我方接手，被确定为中标人。中标价为1800万元，工期2012年6月15日前完工。2012年4月，瑞相公司（甲方）与金埔公司（乙方）签订《S249省道绿化工程施工协议书》，主要内容为：甲方将涉案工程发包给乙方施工，工程包死结算总价为1800万元（全费用综合单价法含税金），此费用包括材料费、运输费、人工费及责任缺陷期内养护费用及税金。如确因工程量的变更，将按照合同单价进行调整，按实际发生工程量结算。工程竣工后一年为缺陷责任期。本协议是基于甲方和新沂市人民政府于2012年3月5日签订的BT大合同基础上的分包施工协议；甲方保证乙方于本协议签订7日内与新沂市交通重点工程建设指挥部签订中标施工合同，但该合同仅作为乙方公司业绩及存档使用，工程金额及付款方式以本协议为准。考虑到甲方前期运作，乙方一次性补偿甲方70万元。2012年4月7日，金埔公司（委托方）与李军、郝家福（受托方）签订《工程项目目标管理责任书》一份，主要内容为：为全面履行新沂市249省道中分带、侧分带绿化工程施工合同，金埔公司经内部研究决定，将新沂市249省道中分带、侧分带绿化工程项目施工任务委托李军、郝家福担任项目负责人，并组建新沂市249省道中分带、侧分带绿化工程项目部负责实施。工程合同价（暂定价）为1800万元；工程质量一次验收合格；工程进度自开工之日起至2012年5月31日完成，保修期一年；施工及养护成本控制在85%以内，当年付现控制在35%以内并确保当年回款；项目部按总造价（竣工决算审计总价）的85%（含税）控制项目成本；受托方每月25日前应根据委托方要求上报本月完成的产值（形象进度）、对应成本资料数据和下月计划完成的产值（形象进度）、相应资金控制成本计划；委托方在收到受托方上述报表一周内由成本核算部完成审核并安排本月完成产值的35%进度拨款；如受托方资金困难，委托方给予5-10%的借款作为资金周转等。目标管理责任书签订后，李军、郝家福组织人员于2012年4月初进场施工。2012年4月20日，瑞相公司（甲方）与新沂市公路养护公司（乙方）签订《合同协议书》，主要内容为：甲方将S249省道（新沂段）中分段绿化工程发包给乙方施工，合同总价为359.1331万元，此费用包括材料费、运输费、人工费及责任缺陷期内养护费用（不含税金）。如因工程量的变更，将按照合同单价进行调整，按实际发生工程量计算（此合同总价不包含试验段722米工程量总价，试验段722米工程量另计）。因瑞相公司不具备公开招投标的资质，后由新沂市交通重点工程建设指挥部进行公开招投标，金埔公司再次中标。2012年5月，新沂市交通重点建设指挥部与金埔公司签订《249省道新沂段养护改善工程景观绿化施工项目合同文件》，主要内容为：新沂市交通重点建设指挥部将249省道新沂段养护改善工程景观绿化施工项目发包给金埔公司施工，合同价为3299.9962万元，根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算。工程保修期自实际交工日期起计算二年等。涉案工程施工过程中，李军、郝家福中途退场，后期涉案工程施工及养护工作由金埔公司自2012年7月另行委托朱明、周明亮为现场项目负人组织施工，直至工程于2013年5月30日通过交工验收。2015年10月14日，新沂市审计局出具《对249省道新沂段养护改善工程景观绿化施工项目结算审计》报告，审计结果为：249省道新沂段养护改善工程景观绿化施工项目送审金额2790.712305万元，审定金额2644.254592万元，审减146.457713万元，综合审减率5%。2016年10月10日，江苏智科交通工程咨询监理有限公司新沂分公司出具情况说明一份，内容为：我单位为249省道新沂段养护改善工程景观绿化工程项目监理，总监理工程师是唐磊，现场监理为葛冬冬、郭超亚等，该工程施工单位为金埔公司。金埔公司于2012年4月进场，当时项目现场负责人为李军、郝家福，但施工现场苗木规格不符，数量严重不足，且因管理不善，经常被偷，后由于温度上升，现场苗木养护不善，施工现场苗木基本死亡，随后现场负责人李军、郝家福不知去向，施工现场失控。为保证工程进度及质量，金埔公司自2012年7、8月份另行委派以朱明、周明亮为现场项目负责人的施工队伍进场施工，重新栽苗、养护，直至项目工程全部结束。2018年5月8日，瑞相公司（甲方）与金埔公司（乙方）签订《249省道新沂段景观绿化工程款结算的确认函》，内容为：一、甲乙双方一致确认249省道新沂段绿化工程的总结算款项为1520万元，甲方已全部支付给乙方；二、甲方从乙方返包的249省道新沂段绿化工程内的中分带绿化工程的结算款项为380万元，乙方已全部支付给了甲方。三、甲、乙双方就此工程的款项已互相结清，双方之间没有任何经济纠纷。2018年11月20日，本院就涉案工程施工情况向总监理工程师唐磊进行核实，其称：涉案249省道绿化工程金埔公司一共安排两个施工队施工，一个为李军、郝家福施工队，施工的是侧分带工程，另一个施工队施工的是中分带工程。李军、郝家福在施工过程退场，对于退场原因其不清楚，退场时侧分带工程是否施工结束其也不清楚，退场时并未进行交接，但李军、郝家福施工期间确实存在苗木死亡、被盗的情况。2012年七八月份第二批人员进场施工，在李军、郝家福退场后监理日志就未再记录。诉讼过程中，经李军、郝家福申请，本院委托江苏中瑞建设项目管理有限公司对涉案工程进行鉴定，该公司于2019年10月18日作出苏瑞鉴字（2019）第001-1号司法鉴定报告，鉴定结果为：1.根据委托单位提供的（2018）新法鉴委托字第0198号司法鉴定委托书要求，按照委托单位提供的新沂市审计局对该项目的审计档案中最终审定价为依据鉴定结果为：中分带、侧分带绿化工程的总造价为2644.254592万元；中分带工程造价为731.567406万元，侧分带工程造价为1887.533798万元（此部分造价包含侧分带第三阶段养护工程量造价、《7月份工程进度计划表》中所列苗木补植工程量造价）；侧分带第三阶段养护工程量造价为93.707613万元；《7月份工程进度计划表》中列苗木补植工程量造价为410.480109万元。2.根据委托单位提供的李军、郝家福与金埔公司、新沂交通局施工合同纠纷一案鉴定的函（4）的要求，按照委托单位提供的2012年4月2日《S249省道绿化工程施工协议书》中工程量清单为依据鉴定结果为：中分段、侧分带绿化工程总造价为1747.5733万元；中分带造价为495.41891万元，侧分带造价为1252.15439万元（此部分造价包含侧分带第三阶段养护工程量造价、《7月份工程进度计划表》中所列苗木补植工程量造价）；侧分带第三阶段养护工程量造价为93.707613万元；《7月份工程进度计划表》中所列苗木补植工程量的造价为152.29334万元（按缺陷责任期两年计算）。3.根据贵院（2018）新法鉴定委字第0198号司法鉴定委托书的要求鉴定《7月份工程进度计划表》中所列苗木补植工程量造价，并未明确要求单独鉴定《7月份工程进度计划表》所列苗木的养护费用，按照贵院提供的鉴定的函（4）的相关争议事项的第2条要求，经鉴定《7月份工程进度计划表》所列苗木养护费用为16.421884万元；4.按照贵院提供的鉴定的函（4）中相关争议事项的第3条要求，根据提供的现有资料，无法确定自2012年7月至2013年5月期间苗木工程量，故无法鉴定此期间内养护费用。另查明：1.金埔公司于2016年4月27日向瑞相公司提供了工程款金额为1520.35472万元的建筑业发票。为此，金埔公司支付营业税等税费合计57.165338万元。2.诉讼过程中，本院就涉案工程履行情况向瑞相公司法定代表人杨毅进行核实，其称：涉案249省道绿化工程为政府BT工程。当时李军代表金埔公司与瑞相公司接洽，金埔公司仅施工了侧分带工程，中分带工程是由新沂市公路养护公司施工。李军施工期间因工程质量不达标，没有及时养护，在2012年5月份时苗木大量死亡，后期工程由金埔公司杨总负责整改、维护。就涉案249省道工程，瑞相公司已与金埔公司实际履行的是2012年4月签订的《S249省道绿化工程施工协议书》，双方已经结算完毕。本院认为,《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”第三十二条第二款规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案中，涉案249省道绿化工程属于必须进行招投标工程，本案中存在两份施工合同，分别为金埔公司与瑞相公司于2012年4月签订的《S249省道绿化工程施工协议书》，以及金埔公司与新沂市交通重点建设指挥部于2012年5月签订的《249省道新沂段养护改善工程景观绿化施工项目合同文件》，第一份合同为黑合同，第二份合同为中标合同，即白合同。第一份合同因事后招投标程序已经改变，应认定为无效合同，第二份合同虽为中标合同，但在中标前，金埔公司已经进场施工，该中标合同因违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定而无效，此时应当根据当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。结合本案合同签订、履行情况以及瑞相公司、金埔公司的陈述，可以认定本案实际履行的合同为2012年4月金埔公司与瑞相公司签订的《S249省道绿化工程施工协议书》，该协议书应作为本案结算工程价款的依据。李军、郝家福并非金埔公司员工，金埔公司与李军、郝家福所签订的《工程项目目标管理责任书》实质为建设工程转包合同。金埔公司将涉案工程转包给李军、郝家福进行施工，违反了法律关于禁止工程转包及无施工资质的实际施工人承揽工程的强制性规定，故金埔公司与李军、郝家福订立的涉案工程转包合同亦应认定为无效合同。涉案工程虽然无效，但李军、郝家福已经进行施工，且工程已经通过竣工验收并交付使用，故金埔公司应当按照李军、郝家福施工完成的工程量向其支付工程价款。关于李军、郝家福施工完成工程量如何确定问题。本院认为，园林绿化工程不同于其他建设工程，其工程范围包括绿化用地的整理、树木的栽种、后期的养护等。本案中，双方当事人对于李军、郝家福退场的原因各执一词，也均不能证明其主张。不论李军、郝家福退场原因为何，可以确定的是李军、郝家福在退场时与金埔公司并未进行现场交接，双方对于李军、郝家福已施工部分工量未进行确认。金埔公司后期安排他人进场施工，其在组织施工时完全有固定交接界面的能力和条件，但其也并未对交接界面进行固定，从而导致两次施工的工程量混同、无法区分。因此，李军、郝家福与金埔公司对于李军、郝家福施工部分工程量混同、无法区分，均存在过错，其中金埔公司过错程度较大。结合施工合同约定的施工工期、监理日记记载的工程施工情况，本院酌定李军、郝家福已施工部分为70%，金埔公司后续施工部分为30%。对于苗木养护费用问题。本院认为，李军、郝家福退场后至2013年5月份工程竣工验收，由金埔公司负责养护费用，对该期间的养护费用应当从工程价款中予以扣除。金埔公司与李军、郝家福签订的责任书约定的缺陷责任期为一年，鉴定意见按两年计算，明显不当。结合养护期间及养护费用的计算方式，本院酌定自李军、郝家福退场至缺陷责任期满期间的苗木养护费用为94万元，该款应从工程价款中予以扣除。关于工程价款是否应当按85%比例计取问题。本院认为，涉案合同约定“项目部按总造价（竣工决算审计总价）的85%（含税）控制项目成本”，双方当事人认可15%为管理费，该条款虽为无效条款，却能够反映出双方约定金埔公司应当向李军、郝家福支付的工程价款为总造价为85%。另外，由于瑞相公司直接向金埔公司支付工程款，事实上，金埔公司已经取得了该部分管理费，因此本案工程价款应当按照85%比例计取。对于管理费，按照有关规定，该项费用应当由本院视情况决定是否收缴及收缴比例，或由本院建议建设行政主管部门予以收缴。关于管理费收缴问题，待本案裁判生效后，本院将另行作出处理决定。关于税费负担问题，本院认为，合同明确约定李军、郝家福取得工程造价85%的工程款，该款为含税价。而金埔公司已经实际缴纳金额为1520万元工程款税费，故李军、郝家福应得部分工程款所对应的税费，应当由李军、郝家福承担。综上所述，李军、郝家福施工完成的工程价款应认定为689.101862万元[（1252.15439万元-94万元）×70%×85%]，扣除已付工程款592万元及应负税费25.916277万元（689.101862万÷1520万元×57.165338万元），下余工程款71.185585万元应当由金埔公司支付。关于工程款利息部分，双方未就利息计付期间、标准作出明确约定，故应自工程竣工验收之日即2013年5月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。新沂市交通局在本案中并非发包方，不应承担付款责任，对于李军、郝家福要求新沂市交通局在未付工程款范围内承担连带责任的主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第三十二条第二款、第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告金埔园林股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告李军、郝家福支付工程款71.185585万元及利息（自2013年5月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告李军、郝家福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91869元，由被告金埔园林股份有限公司负担7536元，由原告李军、郝家福负担84333元；财产保全费5000元，由被告金埔园林股份有限公司负担；鉴定费200000元，由被告金埔园林股份有限公司负担140000元，由原告李军、郝家福负担60000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  孙莹莹人民陪审员  杨建峰人民陪审员  王殿凡二〇一九年十二月二日书 记 员  章 璐