山西省吕梁市中级人民法院   民事判决书   （2019）晋11民终2435号   上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司平遥支公司。   法定代表人：张某1，该公司经理。   委托诉讼代理人：吴某1，山西奇政律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司孝义支公司。   法定代表人：黄某，该公司经理。   委托诉讼代理人：高某，该公司员工。   被上诉人（原审原告）：何某1，男，汉族，住山西省孝义市。   被上诉人（原审原告）：张某2，女，汉族，住山西省孝义市。   被上诉人（原审原告）：周某，女，汉族，住山西省孝义市。   被上诉人（原审原告）：何某2，女，汉族，住山西省孝义市。   被上诉人（原审原告）：何某3，男，汉族，住山西省孝义市。   五被上诉人共同委托诉讼代理人：吴某2，男，1963年5月15日生，汉族，住山西省孝义市。   被上诉人（原审被告）：吴某3，男，汉族，住山西省孝义市。   委托诉讼代理人：吴某4，山西远志律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张某3，男，汉族，住山西省太谷县。   被上诉人（原审被告）：程某，男，汉族，住山西省祁县。   上诉人中国人民财产保险股份有限公司平遥支公司、中国人民财产保险股份有限公司孝义支公司因与被上诉人何某1、何某2、何某3、张某3、周某、吴某3、张某2、程某机动车交通事故责任纠纷一案，不服孝义市人民法院（2019）晋1181民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审被告)中国人民财产保险股份有限公司平遥支公司的委托诉讼代理人吴某1，中国人民财产保险股份有限公司孝义支公司的委托诉讼代理人高某，被上诉人(原审原告)何某1、张某2、周某、何某2、何某3的委托诉讼代理人吴某2，被上诉人(原审被告)吴某3的委托诉讼代理人吴某4到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人中国人民财产保险股份有限公司平遥支公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判上诉人比一审判决减少赔偿金额45517元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：事故发生于2018年10月27日，被上诉人何某1、张某2的年龄均为59岁，未达到60岁，故不应计算被扶养人生活费。被上诉人何某1、张某2所在村委作为村民自治组织，不具有认定丧失劳动能力的资格，因此出具的张某2无能力证明不具有法律效力。一审被抚养人生活费多计算了151753元，按责任划分后应在一审判决第一项下减少上诉人赔偿金额45517元。   上诉人中国人民财产保险股份有限公司孝义支公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担赔偿义务。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审查明何志敏持有的驾驶证准驾车型系B2，根据《机动车驾驶证申领和使用规定》，其不具有驾驶重型半挂牵引车的资格，被上诉人吴某3作为雇主，雇佣不具备驾驶资格的何志敏驾驶重型半挂牵引车，何志敏的家属和被上诉人吴某3均不应获得赔偿。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款做出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。而机动车保险单的重要提示部分已经证明上诉人已向投保人、被保险人进行了提示义务，故一审判决上诉人承担赔偿义务错误。   被上诉人何某1、张某2、周某、何某2、何某3的委托诉讼代理人吴某2辩称，何志敏不是无证驾驶，而且保险公司没有尽到提示告知义务，故不属于免责事由。   被上诉人吴某3辩称，本案没有签订任何合同，且保险公司一审时未提供投保单，故保险公司没有证据证明其已经尽到提示说明义务。   五原审原告何某1、张某2、周某、何某2、何某3向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告经济损失724630元；诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：何志敏受雇于被告吴某3，被告张某3受雇于被告程某。2018年10月27日18时30分许，何志敏驾驶被告吴某3所有的×××解放牌重型半挂牵引车×××号“萌山”牌挂车沿国道108线由西向东行驶至国道108线728KM+850KM处附近时，由于采取措施不当尾追与被告张某3驾驶的×××解放牌重型半挂牵引车×××“骏王”牌挂车，造成两车不同程度损坏，何志敏经介休市人民医院确认当场死亡的交通事故。2018年11月6日，山西省介休市公安局交警大队作出第140781120180000128号道路交通事故认定书，认定何志敏承担本次事故的主要责任，张某3承担本次事故的次要责任。事故发生后何志敏在介休市人民医院抢救，支付医疗费295元。被告吴某3支付五原告赔偿款40万元。   被告张某3驾驶的×××解放牌重型半挂车×××“骏王”牌挂车在被告中国人民财产保险股份有限公司平遥支公司投保有交强险和限额为100万元的第三者责任险，何志敏驾驶被告吴某3所有的×××解放牌重型半挂车×××号“萌山”牌挂车在被告中国人民财产保险股份有限公司孝义支公司投有限额为50万元的车上人员险，事故发生在保险期限内。   二原告何某1、张某2系何志敏父母，生育有子女3人，均已成年，原告周某系何志敏之妻，二原告何某2、何某3系何志敏之子女。   本起事故造成五原告何某1、张某2、周某、何某2、何某3经济损失为1026662.85元，其中医疗费295元；死亡赔偿金（按照上年度城镇居民人均可支配收入标准计算）31035元/年×20年=620700元；丧葬费（按照上年度在岗职工平均工资标准计算）67669元/年÷12月×6月=33834.50元；被扶养人生活费（按照上年度城镇居民人均消费性支出标准计算）父亲何某1110635.53元；母亲张某2110635.53元；女儿何某241559元；儿子何某367003.29元；精神损害抚慰金30000元；处理事故误工费12000元。   一审法院认为，五原告何某1、张某2、周某、何某2、何某3、被告吴某3、张某3、程某、中国人民财产保险股份有限公司孝义支公司、中国人民财产保险股份有限公司平遥支公司对本次事故发生的责任认定无异议，故对2018年11月6日山西省介休市公安局交通警察大队作出的第140781120180000128号道路交通事故认定书，本院予以认定。被告中国人民财产保险股份有限公司平遥支公司辩称孝义市大孝堡乡西盘粮村民委员会无权对原告张某2是否具有无劳动能力作出证明，根据《劳动保险条例》第十五条规定、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项规定，原告张某2在何志敏发生交通事故死亡时已年满59周岁，且年老多病，应视为无劳动能力，故五原告的经济损失中应计算原告张某2的被扶养人生活费。二原告何某1、张某2生育3个子女，现均已成年，因此二原告的扶养义务人为3人。被告吴某3辩称，本次事故责任认定何志敏承担事故主要责任，因此本次事故造成五原告的经济损失超过保险限额范围的部分应该由五原告自行承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。本案中何志敏系被告吴某3的雇佣司机，何志敏在履行职务行为驾驶车辆上路行驶期间发生交通事故造成的损失，应由雇主被告吴某3按照事故责任，承担相应的赔偿责任，故对被告吴某3此辩称，本院不予支持。被告张某3系被告程某雇佣的司机，被告张某3在履行职务行为驾驶车辆上路行驶期间发生交通事故，并承担事故次要责任，应由雇主被告程某按照被告张某3在此次事故的过错，承担相应的责任。被告程某所有的肇事车辆×××解放牌重型半挂车×××“骏王”牌挂车在被告中国人民财产保险股份有限公司平遥支公司投有交强险和限额为100万元的第三者责任险，被告吴某3所有的肇事车辆×××解放牌重型半挂车×××号“萌山”牌挂车在被告中国人民财产保险股份有限公司孝义支公司投有限额有50万元的车上人员险，事故发生在保险期限内。被告中国人民财产保险股份有限公司平遥支公司、孝义支公司均辩称，何志敏持有的驾驶证准驾车型B2,其驾驶挂车违反法律规定，属于免赔事由。本案何志敏持有的驾驶证系准驾车型系B2，驾驶牵引车上路，违反了《道路交通安全法实施条例》的相关规定，但该禁止性规定并不当然具有免责的法律效力，保险公司仍需对上述规定作出提示。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条之规定，将法律法规禁止性规定作为免责事由的，可以减轻保险公司的明确说明义务，但并不等于免除保险公司的初步提示义务。被告中国人民财产保险股份有限公司孝义支公司并无证据证明在签订保险合同时其将保险条款送达过投保人，亦无证据证明其就免责条款对投保人进行过初步提示义务，因此该免责条款对投保人不发生法律效力，故对二被告中国人民财产保险股份有限公司平遥支公司、孝义支公司此辩称，本院亦不予支持。五原告因此次事故造成的损失，应由被告中国人民财产保险股份有限公司平遥支公司在交强险限额内承担赔偿责任，在第三者责任险限额内按照被告张某3在事故中的责任承担相应的赔偿责任，被告中国人民财产保险股份有限公司孝义支公司应在车上人员险限额内承担赔偿责任，不足部分应由雇主被告吴某3承担赔偿责任。此次事故造成五原告经济损失1026662.85元，应由被告中国人民财产保险股份有限公司平遥支公司在交强险限额内赔偿五原告医疗费295元，死亡赔偿金11万元，在第三者责任险限额内按照被告张某3在事故中的责任赔偿五原告剩余经济损失916367.85之30%，计款274910.36元，五原告剩余经济损失641457.49元，应由被告中国人民财产保险股份有限公司孝义支公司在车上人员险限额内赔偿五原告经济损失50万元，五原告剩余经济损失141457.49元，应由被告吴某3承担赔偿责任。事故发生后被告吴某3已给付五原告赔偿款40万元，依法应予以剔除。综上，被告中国人民财产保险股份有限公司平遥支公司应赔偿五原告经济损失385205.36元，被告中国人民财产保险股份有限公司孝义支公司赔偿五原告经济损失241457.49元，返还被告吴某3258542.51元。   综上所述，被告中国人民财产保险股份有限公司平遥公司赔偿五原告经济损失385205.36元，被告中国人民财产保险股份有限公司孝义支公司赔偿五原告经济损失241457.49元，返还被告吴某3258542.51元。判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司平遥公司赔偿五原告经济损失385205.36元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司孝义支公司赔偿五原告经济损失241457.49元，返还被告吴某3258542.51元；三、驳回五原告何某1、张某2、周某、何某2、何某3的其它诉讼请求。上述第一、二判项，于本判决生效后十五日内付清。案件受理费11046元，减半收取计5523元，由被告吴某3负担1565元，由被告程某负担3539元，由三原告何某1、张某2、周某负担419元。   本院二审期间，当事人均没有提交新证据。   二审查明事实同一审，本院予以确认。   本院认为，关于被上诉人何某1、张某2抚养人生活费认定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。由此可见，被扶养人的认定并不是以年龄为标准，而是以丧失劳动能力为主要判断标准。一审法院结合二被上诉人何某1、张某2丧失劳动能力程度认定符合被扶养人标准，并无不妥，本院予以确认。   关于保险公司是否尽到提示义务的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款做出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。该条款中虽减轻了保险公司对免责条款的明确说明义务，但仍需保险公司履行最基本的提示义务，而本案中，上诉人中国人民财产保险股份有限公司孝义市支公司所提供的证据并不足以证明其已履行了提示义务，故该条款对投保人不发生效力，保险公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。   综上所述，中国人民财产保险股份有限公司平遥支公司、中国人民财产保险股份有限公司孝义支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8800.0元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司平遥支公司负担4400元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司孝义支公司负担4400元。   本判决为终审判决。   审判长 王卫国   审判员 雷园园   审判员 王晓强     二〇一九年十二月三十日   书记员 张婷婷