黑龙江省穆棱市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑1085民初620号 原告（反诉被告）：牡丹江市安康建筑有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区四条路九道街56号。 法定代表人：高翠花，总经理。 委托诉讼代理人：李凤芹，女，牡丹江市安康建筑有限责任公司职员。 委托诉讼代理人：卢纪筱，穆棱市法律援助中心律师。 被告（反诉原告）：牡丹江万通房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区光华俊城名寓15楼。 法定代表人：叶长斌，董事长。 委托诉讼代理人：张春发，黑龙江张春发律师事务所律师。 原告（反诉被告）牡丹江市安康建筑有限责任公司（以下简称安康公司）与被告（反诉原告）牡丹江万通房地产开发有限公司（以下简称万通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月14日立案后，依法适用简易程序，后裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理，于2017年12月4日作出（2016）黑1085民初1233号民事判决，万通公司不服，上诉到牡丹江市中级人民法院。牡丹江市中级人民法院于2018年6月19日作出（2018）黑10民终594号民事裁定，撤销本院（2016）黑1085民初1233号民事判决，发回本院重审；本院于2018年7月23日立案后，重新组成合议庭，于2018年12月27日作出（2018）黑1085民初958号民事判决，万通公司不服，上诉到牡丹江市中级人民法院。牡丹江市中级人民法院于2019年3月25日作出（2019）黑10民终304号民事裁定，撤销本院（2018）黑1085民初958号民事判决，再次发回本院重审。本院于2019年4月15日立案后，重新组成合议庭，万通公司要求并申请对黑龙江中和力得尔司法鉴定所2015年8月21日作出的黑中力鉴字【2015】第1405号鉴定意见作补充鉴定，本院于2019年11月6日公开开庭进行了审理。原告安康公司的委托诉讼代理人李凤芹、卢纪筱，被告万通公司的法定代表人叶长斌及其委托诉讼代理人张春发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安康公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即给付拖欠原告的工程款4176745.00元，并从2014年8月11日起，按人民银行同期贷款利率计算给付至还清欠款之日的利息；2.本案的诉讼费用由被告承担。庭审中，万通公司变更诉讼请求：1.判令被告立即给付拖欠原告的工程款4176745.00元及利息（从2014年8月11日至给付之日，按年利率6.4%计算）；2.工地看护期间的电费38444.57元（2014年5月至2017年9月），并继续承担2017年10月至原告撤离工地之日期间产生的电费；3.工地看护费用341532.00元（2014年8月12日至2017年8月12日，三个人看护，按照2015年建筑业年均工资37948.00元计算），并继续按此标准给付从2017年8月13日至原告撤离工地之日；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年8月，安康公司与万通公司签订了建设工程施工合同，由安康公司建设万通公司发包的位于穆棱市下城子镇保安村的龙湾香墅1-17号楼。2014年5月，建至主体工程完工。因在施工过程中双方发生争议，2014年8月11日，万通公司通知安康公司解除施工合同。但是就结算问题双方对工程款金额不能达成一致意见。经穆棱市信访局组织双方委托黑龙江中和力得尔司法鉴定所鉴定，结论为：已完工程造价6508726.76元、土方及相关建筑材料运费252518.44元。万通公司已付工程款2584000.00元，尚欠工程款4176745.00元没有给付。 万通公司辩称，双方应当按照签订的建设施工合同约定及补充条款进行结算，并由安康公司为万通公司开具全部税务发票。案件受理费、反诉费及律师费200000.00元、司法鉴定费150000.00元由安康公司负担。事实和理由：关于【2015】第1405号鉴定意见书对涉案工程造价、运费的鉴定依据不是万通公司签订的建设工程施工合同中补充条款（有明确约定）及与案涉工程的实际施工存在不相符的问题。1.万通公司与安康公司签订的建设工程施工合同中补充条款有明确约定，应当按约定，本案应当执行牡丹江预算定额（土建、装饰）估价表，不应执行《黑龙江省建设工程计价定额》，执行约定的定额标准错误，违背了双方合同约定。因此黑龙江中和力得尔司法鉴定所出具的黑中力鉴字【2015】第1405号鉴定意见与合同明确约定执行《牡丹江价格表》的鉴定依据明显错误，应当由中和力得尔鉴定所出具补充鉴定意见作为定案依据。2.司法鉴定中安全文明施工等五项费用，因工程未竣工，经最终综合评价，上列五项费用合计为475000.00元。鉴定意见违规；另外，万通公司要求作补充鉴定，不应由黑龙江中和力得尔鉴定所出具补充鉴定意见，应委托其他鉴定机构重新作补充鉴定。3.黑龙江远大司法鉴定意见书鉴定出不合格项目902411.03元，应当扣除。万通公司已经支付安康公司工程款2808650.00元。关于案涉工程政府垫资766000.00元，应当予以扣除。由于安康公司虚增决算，造成万通公司不得不申请鉴定，鉴定结果支持了万通公司的意见，工程款处在不确定状态。万通公司不应当支付利息。安康公司没有按双方约定条款约定的日期完成四栋楼的主体封闭，安康公司构成违约，万通公司的反诉成立，安康公司应当向万通公司支付违约金300000.00元。鉴定费应由安康公司承担。安康公司诉请给付看护费于法无据。安康公司诉请给付利息不成立。 万通公司向本院提出反诉请求：万通公司要求安康公司支付误期赔偿费用300000.00元，并承担本案本诉与反诉费用。事实和理由：双方签订的建设工程施工合同约定：如承包人延迟竣工，需向发包人支付误期赔偿费用，最高额为合同价款5%。由于安康公司未能按照合同约定完工，经万通公司多次催促，仍未施工，故提起反诉。 安康公司针对反诉辩称，按照法律规定，反诉应该在答辩期届满前提出，万通公司当庭提出反诉超过了法律规定的期限。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。安康公司提供的证据1、2013年6月双方签订的《建设工程施工合同》、证据2、2014年8月11日万通公司向安康公司发出的《解除合同通知书》，万通公司没有异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 安康公司为支持其主张，向法庭举证如下： 证据3、(1)2015年6月24日叶长斌、李凤芹签订的下城子镇保安新村龙湾香墅项目合同纠纷委托第三方专业机构评估实施方案；(2)黑龙江中和力得尔司法鉴定所2015年8月21日作出的黑中力鉴字【2015】第1405号鉴定意见书、2015年10月16日做出的关于对黑中力鉴字【2015】第1405号鉴定意见书异议的答复、2016年1月14日作出的关于对黑中力鉴字【2015】第1405号鉴定意见书异议的答复，证明：为解决安康公司与万通公司龙湾香墅项目结算纠纷，在穆棱市信访办主持下，万通公司法定代表人叶长斌与安康公司施工负责人李凤芹同意委托具备资质的机构对工程造价进行鉴定。经穆棱市信访办委托，黑龙江中和力得尔司法鉴定所作出工程造价为6600015.62元、运费247965.43元；并经鉴定机构对安康公司、万通公司提出的异议进行答复后，确定工程造价为6508726.76元、运费252518.44元，合计6761245.20元。 万通公司的质证意见：对形式要件及证明目的均有异议。(1)穆棱市信访办没有权利向司法鉴定机构出具委托书，应当由有权部门进行司法委托及鉴定；(2)该鉴定应当给万通公司送达而未送达；(3)该鉴定通过庭审，万通公司知悉了鉴定的内容和结论，万通公司通过与法律、法规进行比对，该鉴定违反了公正公平原则，因此请合议庭对鉴定严格审查，不予采信。 本院认为，该组证据是穆棱市信访办在安康公司和万通公司产生矛盾时，根据叶长斌、李凤芹签订的下城子镇保安新村龙湾香墅项目合同纠纷委托第三方专业机构评估实施方案，委托鉴定机构对争议工程所作的鉴定。该鉴定的启动，是双方同意并签字认可的，程序合法。虽然双方当事人对鉴定意见提出了异议，但鉴定机构对双方的异议进行了答复，并修正了原来的鉴定意见。万通公司未能提供出有效的证据否认该组证据，该组证据符合法律规定，本院予以采信。对于万通公司提出的其他异议，因本案已两次发回重审，鉴定的结论万通公司早已知晓，其异议理由不成立，本院不予支持。 证据4、穆棱市电业局出具的鑫龙湾生态开发有限公司在2014年5月至2017年9月产生的电费明细一份，证明：看护期间产生的电费是38444.57元。此电费是安康公司看护双方争议的别墅区产生的电费，电表名用的是鑫龙湾生态开发有限公司。对用电方面没有其他证据佐证。 万通公司的质证意见：对该份证据的真实性和证明目的均有异议，该电费是张冠李戴，把他人用电让万通公司承担，显然是不对的。 本院认为，万通公司对该证据有异议，安康公司不能提供其他证据佐证是看护双方争议的别墅区产生的电费。另外，万通公司通知安康公司解除合同后，安康公司再占有施工场地没有法律依据。该证据本院不予采信。 证据5、2014年中国人民银行同期贷款利率表一份，证明3至5年的贷款年利率是6.40%。 万通公司的质证意见：有异议，利率表不属于证据，是依据。 本院认为，利率表是国家有权机关制发的，可以作为证据证明自己一定时期内的主张。万通公司虽有异议，但异议理由不成立，本院对该证据予以采信。 证据6、保安龙湾香墅开发方、施工方结算协议书一份，证明：安康公司施工的工程已经完工，同时万通公司也同意结算，也证明工程质量是合格的。 万通公司的质证意见：对形式要件没有异议，对于已完工程量予以认可，也同意结算，但是鉴定意见书已经证明已完工程存在严重的质量问题。应从已完工程量中扣除。 本院认为，万通公司对该证据的形式要件没有异议，本院予以采信。对证明目的，因鉴定后，工程质量存在一定问题，因此对工程质量是完全合格的证明目的，本院不予支持。 证据7、双方签订的施工单位结算单17份，证明：安康公司施工的工程主体完工，双方已经进行结算。 万通公司的质证意见：对形式要件没有异议。对证明目的有异议，主体完工质量不合格，不能证明双方结算的事实。主体完工应该有验收手续。 本院认为，万通公司对该证据的形式要件没有异议，本院予以采信。对证明目的，因双方未进行事实上的验收和结算，该证明目的，本院不予支持。 证据8、下城子镇政府出具的证明，证明：下城子镇人民政府借给安康公司766000.00元用于支付农民工工资，而不是替万通公司垫付的工程款。 万通公司的质证意见：对形式要件没有异议，万通公司认为穆棱市政府曾经口头说过让万通公司做好还钱准备，现在万通公司没有还政府钱。 本院认为，万通公司对该证据没有异议，本院予以采信。该证明目的，因万通公司也承认政府曾要求其偿还该借款，万通公司也没偿还，相互之间不矛盾，对证明目的本院予以支持。 万通公司为支持其答辩主张，向法庭提供如下证据： 证据1、(1)安康公司与万通公司签订的施工合同补充条款；(2)质量鉴定意见书；(3)建设工程施工合同，证明：双方合同明确约定本案应当执行牡丹江预算定额（土建、装饰）估价表。远大司法质量鉴定所鉴定出不合格项目需要902411.03元的质量修复费用，应从应付款中予以减除。在安康公司未能按照双方签订的建设施工合同约定的期限完工时，双方另行商定对工程进度及主体封闭时间延迟。其中第二阶段，10、11、12、13号楼主体封闭期限为2014年7月30日，而安康公司在万通公司给予宽限期内也未能按照补充条款对10、11、12、13号楼进行主体封闭。因此安康公司具有违约行为。 安康公司的质证意见：对真实性没有异议。对证明目的有异议，双方签订了施工合同补充条款，对工期进行了延期，证明了双方协议变更了竣工时间，因此安康公司不应该对延迟完工承担违约责任。该条款只能证实安康公司、万通公司同意延期完工，不能证明延期完工的责任是安康公司违约造成的。恰恰证明双方对延期是认可的，而且没有指出由安康公司承担延期的责任。安康公司手中有保安龙湾香墅开发方、施工方结算协议书一份（提交法庭）可以证实安康公司施工的工程已经完工，同时万通公司也同意结算，也证明工程质量是合格的。质量鉴定已经过期了。信访办委托鉴定时，万通公司放弃了质量鉴定，同时在诉讼中由远大公司鉴定时，工程已完工3年。 本院认为，安康公司对该证据的真实性没有异议，本院予以采信。对证明目的，因安康公司在合同的补充条款约定的时间内基本上完成了后四栋楼的主体封闭，违约不明显。因此，对安康公司构成违约的证明目的，本院不予支持。其他证明目的，安康公司的异议理由不成立，本院对其他证明目的予以支持。 证据2、付款凭证19张，证明：已给付工程款2808650.00元。 安康公司的质证意见：万通公司提供证据中2016年2月5日150000.00元的票据是给付的工程款，其余的票据都不能证实是给付的工程款。万通公司提供的2013年票据代理人李凤芹说不清楚，当时李凤芹不是经手人，但安康公司认可2013年给付了1510000.00元是工程款，2014年又给拨款730000.00元，另外还给付174000.00元，还有万通公司提供150000.00元票据，万通公司就给付了上述合计2564000.00元的工程款，其他安康公司不认可。 本院认为，万通公司提供的票据有一部分是白条，而且安康公司代理人只认可2564000.00元的工程款，其他证据安康公司不认可，万通公司也未提出不同意见。安康公司在原审诉讼中认可万通公司已给付工程款2584000.00元，与其诉讼请求一致；另外，在本次诉讼中，本院已通知万通公司提供付款凭证的原件进行核对，万通公司未提供。因此，本院认定万通公司已支付工程款2584000.00元。对其他部分证据不予采信。 证据3、解除合同通知书，证明：安康公司未按照补充条款规定完成主体工程，安康公司构成违约，安康公司应承担违约金300000.00元。已完工程结算的数额是安康公司对涉案工程虚增结算存在过错，造成万通公司不得已申请鉴定，该结果支持了万通公司的申请，因此万通公司不应当支付利息。 安康公司的质证意见：对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，该份证据无法证明万通公司主张的事实。 本院认为，安康公司对此证据的真实性没有异议，本院予以采信。对证明目的，因该证据反应不出其证明目的，该证明目的，本院不予支持。 证据4、鉴定费汇款凭证，证明：质量鉴定书是本院委托，让万通公司直接缴纳150000.00元鉴定费，鉴定机构以法院委托为由，拒不开具150000.00元鉴定费票据，该质量鉴定确认安康公司施工中存在的质量问题，鉴定费应当由安康公司承担。 安康公司的质证意见：对证据的真实性没有异议，此笔费用由万通公司承担。汇款单不能代替收据。 本院认为，安康公司对该证据的真实性没有异议，且此鉴定费收据已交到了法院，汇款凭证的数额与收据的数额相同，对该证据本院予以采信。对证明目的，因该证据反应不出其证明目的，因此对该证明目的，本院不予支持。 证据5、代理合同，证明：安康公司滥用诉权，万通公司不得已聘请律师支付200000.00元代理费用的事实，该费用由安康公司承担。 安康公司的质证意见：对证据的真实性和证明目的均有异议，因为代理人和当事人存在利害关系，无法证实代理合同的客观真实性。依法诉讼是公民的基本权利，不存在滥用权利的问题，不应该由安康公司承担万通公司的代理费用。 本院认为，安康公司对该证据有异议，安康公司和万通公司因建设工程施工合同发生纠纷的原因是多方面的，安康公司垫付资金施工，万通公司未及时拨付工程款，属于违约情形之一，安康公司依法主张权利，不属于安康公司所称的滥用诉权，万通公司聘请律师参加诉讼的费用，应由万通公司自行负担，要求安康公司承担没有法律依据，理由不成立，本院对该证据不予采信，对证明目的本院不予支持。 证据6、2019年9月21日关于黑中力鉴字【2015】第1405号鉴定意见书补充鉴定的答复1份，此证据虽然是万通公司申请，但对鉴定结论异议如下：黑龙江中和力得尔司法鉴定所出具的黑中力鉴字【2015】第1405号鉴定意见书补充鉴定的答复，对安全文明施工等五项费用问题、毛石垫层问题、外墙面抹灰问题、执行预算定额问题等仍然存在鉴定结论确有不当。该鉴定书一而再、再而三的修改变更鉴定结果，以及存在采用鉴定依据采用不当，鉴定数据存在错漏等情形，违背了司法鉴定原则，未能确保鉴定结论的客观性、准确性、真实性，已经失去公信力，不能作为本案的定案依据。万通公司在二审已向牡丹江市中级人民法院提出委托其他鉴定机构重新鉴定的申请。本案发回后，穆棱市人民法院应当委托其他法定鉴定机构重新鉴定，不应由黑龙江中和力得尔司法鉴定所再出具黑中力鉴字【2015】第1405号鉴定意见书补充鉴定的答复，因此代理人认为合议庭应当合议支持我当事人的要求委托其他鉴定机构重新鉴定的请求。 安康公司的质证意见：没有异议。 本院认为，该证据是经万通公司的申请进行的补充鉴定；而且万通公司在申请书中同意由黑龙江中和力得尔司法鉴定所做补充鉴定。该答复客观真实，与黑中力鉴字【2015】第1405号鉴定意见书及两次答复、黑远大技鉴字【2016】第237号司法鉴定意见书能够形成完整的证据链条，万通公司的异议理由不成立，对该证据本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下： 2013年6月，安康公司与万通公司签订了建设工程施工合同。合同约定：万通公司将位于穆棱市下城子镇保安村龙湾香墅1-17号楼发包给安康公司施工。总建筑面积：地上两层、17栋，7500平方米；资金来源自筹；工程承包范围：土建、装修、水暖等图纸范围内的全部内容（桩基础、门、窗、电气工程除外）；开工日期2013年6月15日，竣工日期2014年5月30日，合同工期总天数350天；工程质量标准执行国家建设工程验收合格标准；工程款的支付方式：本工程由乙方垫资到主体封闭，以8栋为计算单位，主体封闭甲方按实际完成工程量拨付70%；竣工后，甲方按实际完成工程量拨付70%；剩余部分工程款，三个月工程决算结束，除扣留合同总额5%的保修金外，其余工程款一次付清；误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%。发包人可以从应支付或到期应支付给承包人的款项中扣除误期赔偿费。合同签订后，安康公司按合同约定开始施工。施工期间，万通公司多次找有资质的部门对安康公司的工程用料和施工质量进行检测，其结论均符合国家标准。2014年5月14日，安康公司与万通公司又签订了施工合同补充条款，约定：1.工程进度计划：第一阶段：6＃、7＃、9＃、18＃、19＃楼主体封闭六月三十日，第二阶段：10＃、11＃、12＃、13＃楼主体封闭七月三十日；2.工程进度款（70%）拨付（以3＃楼预算为参考）：第一阶段：建筑面积2203.24㎡，应当拨付967171.66元，第二阶段：建筑面积1746.46㎡，应当拨付766655.75元。2014年8月5日，万通公司停工，其中10＃、11＃、12＃、13＃、15#楼主体完成，抹灰装饰工程未进行；其余12栋楼主体完成，室内、外抹灰基本完成；17栋楼的室内给、排水基本完成；2#、3#、5#、8#、15#、16#、17#楼屋面钢结构中钢柱、钢梁施工基本完成。截止到2014年8月5日，安康公司认可万通公司给付工程款2584000.00元（万通公司未提供出证据否认该数额）。2014年8月11日，万通公司向安康公司做出解除合同通知书，要求安康公司在接到本通知后5日内撤离现场，并向万通公司提交内业资料和结算文件。万通公司停工后一直未撤离工地，双方就工程结算未达成和解协议。 2015年1月12日，安康公司与万通公司在下城子镇信访办达成保安龙湾香墅开发方、施工方结算协议，约定双方达成一致意见：一、内业资料：工程技术资料，由施工方三天之内提供。二、结算：17栋别墅主体已完工，双方同意进行结算，李凤芹代表施工方，翟志远代表开发方，在该协议书上签字。2015年6月24日，李凤芹与叶长斌在穆棱市信访办签订了下城子镇保安新村龙湾香墅项目合同纠纷委托第三方专业机构评估实施方案，决定委托第三方专业机构对该工程的质量及造价进行鉴定。2015年8月5日，穆棱市信访办委托黑龙江中和力得尔司法鉴定所计算已完工程造价、土方及相关建筑材料的运费。2015年8月21日，该鉴定机构作出黑中力鉴字【2015】第1405号鉴定意见书，鉴定意见：1.已完部分工程造价为6600015.62元；2.土方及钢材、水泥等建设材料的运费为247965.43元。因为双方均对鉴定意见有异议，2015年10月16日黑龙江中和力得尔司法鉴定所作出关于对黑中力鉴字【2015】第1405号鉴定意见书异议的答复，对双方的异议进行了解答，并将鉴定意见变更为：1.已完部分工程造价由6600015.62元调整为7040473.17元；2.土方及钢材、水泥等建设材料的运费由247965.43元调整为252518.44元，调增4553.01元。万通公司仍有异议，2016年1月14日黑龙江中和力得尔司法鉴定所作出关于对黑中力鉴字【2015】第1405号鉴定意见书异议的答复，对异议内容进行了答复，并将已完工部分工程造价由7040473.17元调整为6508726.76元，对运费未再调整。 2016年10月25日，万通公司对安康公司的工程质量有异议并提出鉴定申请，本院委托黑龙江远大司法鉴定服务有限公司对涉案工程的质量、修复费用进行鉴定。黑龙江远大司法鉴定服务有限公司于2017年1月13日作出黑远大技鉴字【2016】第237号司法鉴定意见书，鉴定意见：根据现场勘验检测结果分析，穆棱市下城子镇保安新村龙湾香墅17栋房屋存在质量问题，需要按设计及规范要求进行修复、拆除及加固处理。费用共计902411.03元，其中钢屋架拆除费用87396.06元，钢屋架重建费用166322.18元，室外抹灰修复费用431359.07元，室内抹灰修复费用85045.72元，其他费用132288.00元。万通公司垫付鉴定费用150000.00元。 2019年8月，万通公司认为黑中力鉴字【2015】第1405号鉴定意见书的鉴定结论在安全文明施工等五项费用有漏项及存在鉴定依据采用不当、鉴定数据存在错漏等情形，申请鉴定人对万通公司提出的问题做补充鉴定，经本院委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司做补充鉴定，该鉴定公司答复如下：1.关于安全文明施工等五项费用的问题，经复核，鉴定书中计算的环境保护五项费用是根据现场实际情况，土建、装饰工程分别按1.5%、0.75%费率计取了临时设施费用，未计算其他四项费用，不存在按2.56%费率计取全部费用的情况。2.关于毛石垫层的问题，经复核，鉴定书中毛石垫层是依据委托方提供并经双方当事人确认的设计图纸计算的，申请方提出毛石垫层的主要材料采用山坡毛石子，但未提供相关材料，在现有条件下，鉴定书无法进行调整。3.关于外墙面抹灰的问题，经复核，鉴定书中外墙面抹灰厚度是按14mm基层计算的，申请方提出实际厚度仅为8mm，但未提供相关材料。本次贵院提供的由黑龙江远大司法鉴定服务有限公司出具的“黑远大技鉴字【2016】第237号鉴定意见书”中显示已对1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、17#、18#楼外墙面抹灰是按20mm厚进行修复处理。4.关于执行预算定额的问题，经复核，鉴定书执行的定额标准为《黑龙江省建设工程计价定额（牡丹江单价表）》。5.关于未施工工程的问题，鉴定书是按照委托鉴定要求“计算已完成工程造价”进行鉴定的，计算的是已完成部分工程造价，未计算未完工程造价。 另查明，2014年8月18日，穆棱市下城子镇政府借给安康公司766000.00元用于支付农民工工资。以上为本案事实。 本院认为，万通公司与安康公司签订的下城子镇保安新村龙湾香墅工程施工合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。双方均应当按照合同的约定行使权利、履行义务。关于涉案工程是否存在延期施工，构成违约的问题。施工合同约定开工日期为2013年6月15日，竣工日期为2014年5月30日，工程由安康公司垫资施工到主体封闭，以8栋为计算单位，主体封闭万通公司按实际完成工程量拨付70%工程款。双方签订的施工合同补充条款约定将6＃、7＃、9＃、18＃、19＃楼主体封闭延长至2014年6月30日，将10＃、11＃、12＃、13＃楼主体封闭延长至2014年7月30日，签订补充条款时上述9栋别墅的主体封闭尚未完成，万通公司同意延长工期。安康公司在2014年8月5日前按照补充协议的约定完成了后9栋别墅的主体施工，即17栋别墅的主体封闭全部完工。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”的规定，安康公司基本上是在约定的时间内完成施工任务，万通公司未提供出证据证明安康公司明显构成违约，因此万通公司的反诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。另外，万通公司要求安康公司承担律师费200000.00元的抗辩主张，安康公司和万通公司因建设工程施工合同发生纠纷的原因是多方面的，安康公司垫付资金施工，万通公司未及时拨付工程款，属于违约情形之一，安康公司依法主张权利，不属于安康公司所称的滥用诉权，万通公司聘请律师参加诉讼的费用，应由万通公司自行负担。因此，该主张无事实和法律依据，本院不予支持。 关于工程造价鉴定意见的认定问题，法律并不禁止当事人在诉讼之前委托具备相应资质的鉴定机构对纠纷涉及的专门性问题进行鉴定。诉讼前，在穆棱市信访办的主持下，李凤芹与叶长斌签订了委托第三方专业机构评估的实施方案，并由穆棱市信访办委托黑龙江中和力得尔司法鉴定所对已经完工的工程造价进行鉴定，鉴定程序并不违法，且鉴定机构对双方提出的异议进行答复和更正，万通公司也未提供出证据证实该鉴定结论和答复有明显的瑕疵。因此该鉴定意见及答复可以作为本案定案的依据。关于工程的质量问题，黑龙江远大司法鉴定服务有限公司做出的司法鉴定意见书，认定下城子镇保安新村龙湾香墅工程存在质量问题，安康公司未提交证据予以反驳，该鉴定结论本院予以确认。因此进行修复、拆除及加固处理的费用902411.03元应当由安康公司负担。 关于万通公司对其申请补充鉴定的答复意见不认可，认为不应由黑龙江中和力得尔司法鉴定所作补充鉴定的抗辩主张，因万通公司在补充鉴定申请书中要求由黑龙江中和力得尔司法鉴定所作出补充鉴定，因此其提出不应由黑龙江中和力得尔司法鉴定所作补充鉴定与其自己的申请相背，本院不予支持。对于该补充鉴定的答复，条理清晰，且符合客观事实，与黑中力鉴字【2015】第1405号鉴定意见书、两次的异议答复及黑龙江远大司法鉴定服务有限公司作出的司法鉴定意见书形成完整的证据链条，本院对该补充鉴定意见的答复予以确认，对万通公司的抗辩主张不予支持。 关于安康公司收到万通公司工程款的数额及所欠工程款数额问题，双方在施工合同约定工程由安康公司垫资到主体封闭，以8栋为计算单位，主体封闭万通公司按实际完成工程量拨付70%。万通公司未举证证实其已经给付安康公司工程款的具体数额，而安康公司承认万通公司已给付其工程款2584000.00元（在诉讼请求中认可按该数额扣除已给付的工程款）。因此，安康公司认可收到工程款的数额可以作为本案定案的依据。另外，经本院核对，在未扣除质量不合格需修复、拆除及加固处理的费用外，万通公司尚欠安康公司工程款4177245.20元（6508726.76元+252518.44元-2584000.00元）。因安康公司在诉讼请求中认可万通公司尚欠其工程款4176745.00元，低于实际欠款数额，因此，本院以安康公司确定的数额为准。 关于安康公司要求万通公司自2014年8月11日起按年利率6.4%计算利息至工程款还清时止的诉讼请求是否符合法律规定的问题，涉案工程属安康公司的垫资工程，虽然当时约定了按完成工程进度给付工程款，但涉案工程质量及工程进度双方存在争议，无法结算，无法确定工程款给付时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，因涉案工程未交付，工程价款也未结算；因此，利息计算的起止时间应从起诉之日（2016年9月13日第一次起诉）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至工程款还清时止；故安康公司要求从2014年8月11日起按月利率6.4%（2014年的标准）计算利息，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于安康公司要求万通公司给付从2014年5月至2017年9月工地看护的电费38444.57元，并要求万通公司继续承担从2017年10月至其撤离工地之日期间产生的电费的诉讼请求是否符合法律规定的问题，因安康公司未提交相应的收据等结算电费凭证以证实其支出电费的数额；而且万通公司已通知安康公司解除合同，撤离工地，其再占有工地没有法律依据。对其该项诉讼请求本院不予支持。 关于安康公司要求万通公司给付工地看护费341532.00元，并要求万通公司继续按此标准给付工地看护费从2017年8月13日至安康公司撤离工地之日的诉讼请求是否符合法律规定的问题，因万通公司于2014年8月11日即通知安康公司解除施工合同，并通知其撤离，且安康公司没有证据证实其不撤离工地的法律依据或合同根据。因此对该项诉讼请求本院不予支持。 关于万通公司为鉴定支付的150000.00元鉴定费由谁承担的问题，因本案属建设工程施工合同纠纷，应当根据双方过错责任确定承担主体，该鉴定是工程质量鉴定，因安康公司工程质量经鉴定确有部分不合格，安康公司应承担三分之二的鉴定费用。因此，安康公司承担鉴定费用100000.00元，万通公司承担50000.00元较为合适。 关于穆棱市下城子镇政府借给李凤芹766000.00元，是否应作为垫付的工程款的问题，因穆棱市下城子镇政府出具的证明明确写明是借给安康公司支付人工费，明确表示不是垫付给万通公司。万通公司主张该款系替万通公司垫付工程款的主张没有依据，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”、第九十四条第三项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”、第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担赔偿责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条之规定，安康公司要求万通公司给付剩余工程款3274333.97元（4176745.00元－902411.03元），并从2016年9月13日起（第一次起诉之日）按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息至工程欠款还清时止的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持；超出部分的诉讼请求，不予保护。万通公司的反诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十四条第三项、第九十八条、第一百零九条、第一百二十条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、牡丹江万通房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付牡丹江市安康建筑有限责任公司工程款3274333.97元（4176745.00元－902411.03元），并从2016年9月13日起（第一次起诉之日）按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息至工程欠款还清时止； 二、驳回牡丹江市安康建筑有限责任公司的其他诉讼请求； 三、驳回牡丹江万通房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费43254.00元，由牡丹江市安康建筑有限责任公司负担10259.00元，由牡丹江万通房地产开发有限公司负担32995.00元。反诉费减半收取2900.00元，由牡丹江万通房地产开发有限公司负担；鉴定费150000.00元，由牡丹江万通房地产开发有限公司负担50000.00元，由牡丹江市安康建筑有限责任公司负担100000.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。 审判长  孔繁强 审判员  吴军一 审判员  姜英玉 二〇一九年十二月十六日 书记员  罗 妍