山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5760号 上诉人（原审原告、执行案外人）：杨同伟，男，1964年8月15日出生，汉族，住潍坊市寒亭区。 委托诉讼代理人：孙洪涛，山东潍滨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：潍坊鸿洋机械科技有限公司，住所地：潍坊市寒亭区朱里街道金正工业园。 法定代表人：齐冬冬，总经理。 委托诉讼代理人：马荣生，山东保平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：臧丽萍，山东保平律师事务所实习律师。 原审被告（被执行人）：潍坊利源织造有限公司，住所地：潍坊市寒亭区益新街729号（白云路以西，益新街以北）。 法定代表人：范尧民，总经理。 上诉人杨同伟因与被上诉人潍坊鸿洋机械科技有限公司（以下简称鸿洋公司）、原审被告潍坊利源织造有限公司（以下简称利源公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2019）鲁0703民初1144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨同伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判停止对利源公司厂区内路东两个连体钢结构复合板车间、南屋13间、西屋14间及配电设备的强制执行，并确认上述资产归杨同伟所有；诉讼费由鸿洋公司负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。杨同伟系利源公司两个连体钢结构复合板车间、南屋13间、西屋14间的实际施工人，利源公司仅支付工程款170000元，余款2608826.62元未付，利源公司于2014年11月20日向杨同伟出具欠条。2015年1月3日，利源公司与杨同伟签订《协议书》，利源公司用杨同伟施工的上述房屋及配电设备抵顶欠付杨同伟的工程款。根据《合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定，杨同伟取得上述资产的所有权。2015年3月28日，杨同伟与利源公司签订《租赁合同》，杨同伟将上述资产出租给利源公司使用。以上事实，有杨同伟提交的施工协议书、欠条、抵债协议书、租赁合同予以证明，鸿洋公司未提交反驳证据，一审对杨同伟提交的证据未予采信错误。二、一审适用法律错误。一审已认定涉案资产归杨同伟所有，杨同伟虽未取得涉案资产的土地使用权，但杨同伟只主张了涉案资产的所有权，并未主张涉案房屋的土地使用权，根据物权法的相关规定，鸿洋公司就涉案资产的价款无权优先受偿。一审以涉案房屋是在涉案土地设定抵押后建设，认定杨同伟未取得涉案房屋的所有权错误。 鸿洋公司辩称：一、杨同伟的主张无法律依据。涉案房屋杨同伟未办理所有权过户登记，杨同伟不能取得涉案房屋的所有权。鸿洋公司已对土地使用权及设备进行了抵押登记，取得了不动产抵押登记权证书，鸿洋公司应取得抵押物的物权。二、杨同伟一审中提交的证据缺乏真实性、合法性、关联性，没有建设部门的审批，没有预决算报告、验收报告，不能证明杨同伟是涉案房屋的实际施工人，其不能优先受偿。杨同伟主张的工程款已超诉讼时效，其主张不能成立。杨同伟提交的证据不足以证明其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，一审驳回杨同伟的诉讼请求并无不当。三、鸿洋公司已将涉案房屋及土地使用权进行了抵押登记，2016年签订最高额抵押合同时明确房地产一并抵押，并作了抵押登记，鸿洋公司取得了涉案厂房及土地的抵押权。四、杨同伟与利源公司签订的合同及协议，鸿洋公司不知情，与鸿洋公司无关，不能阻止鸿洋公司对涉案房产的继续执行。 杨同伟向一审法院起诉请求：1.停止对位于利源公司厂区内两个连体钢结构复合板车间、南屋13间、西屋14间及配电设备（以下简称涉案资产）的强制执行，并解除查封措施；2.确认涉案资产归杨同伟所有；3.诉讼费用由利源公司、鸿洋公司负担。 一审法院认定事实：2014年1月20日，利源公司与寒亭农商行签订最高额抵押合同，利源公司以潍国用（2003）字第C088号国有土地使用权债权4260000元最高额内提供抵押，并于2014年1月22日办理了抵押登记，寒亭农商行取得潍他项（2014）第C002号他项权利证书。2015年1月9日，双方签订借款合同，利源公司向寒亭农商行借款4260000元，期限至2017年1月15日。法院于2017年10月23日作出（2017）鲁0703民初1868号民事判决；一、利源公司偿还寒亭农商行借款4260000元及利息；二、利源公司支付财产保全费5000元；四、寒亭农商行对利源公司抵押的土地使用权在债权4260000元内享有优先受偿权。执行过程中，鸿洋公司受让上述债权，法院以（2018）鲁0703执异32号执行裁定，变更鸿洋公司为申请执行人。 2016年2月3日，利源公司与寒亭农商行签订最高额抵押合同，利源公司以潍国用（2003）字第C088号国有土地使用权在主债权1860000元最高额内提供抵押，并于2016年2月5日办理了抵押登记，寒亭农商行取得潍他项（2016）第C014号他项权利证书。2016年2月6日，利源公司向寒亭农商行借款1430000元，期限至2017年2月5日。法院于2017年1月8日作出（2017）鲁0703民初1862号民事判决：一、利源公司偿还寒亭农商行借款1430000元及利息；二、利源公司向寒亭农商行支付财产保全费5000元；五、寒亭农商行对利源公司抵押的土地使用权在主债权1860000元内享有优先受偿权。执行过程中，鸿洋公司受让上述债权，法院以（2018）鲁0703执异29号执行裁定，变更鸿洋公司为申请执行人。 2014年1月17日，利源公司与寒亭农商行签订最高额抵押合同，利源公司以潍房权证寒亭字第××号房产在主债权最高2740000元内提供抵押，并于2014年1月20日办理了抵押登记，寒亭农商行取得潍房他证寒亭字第××号他项权利证书。2015年1月17日，利源公司向寒亭农商行借款2740000元，期限至2017年1月15日。法院于2017年10月20日作出（2017）鲁0703民初1863号民事判决：一、利源公司偿还寒亭农商行借款2740000元及利息；二、利源公司支付寒亭区农商行财产保全费5000元；四、寒亭农商行对利源公司抵押的房产债权2740000元内享有优先受偿权。执行过程中，鸿洋公司受让上述债权，本院以（2018）鲁0703执异31号执行裁定，变更鸿洋公司为申请执行人。 在上述案件执行过程中，法院对涉案资产采取执行措施，杨同伟提出执行异议，法院以（2019）鲁0703执异11号执行裁定，驳回杨同伟的执行异议。 一审法院认为，杨同伟主张涉案资产由其施工建设，并与利源公司协议折价2218282.77元抵顶利源公司的欠款，其已取得涉案资产的所有权，为此提供了施工协议书、欠条、抵债协议书、双方租赁合同予以证明。涉案资产建设时未办理建设手续，也未办理产权登记，位于利源公司厂区内，并由利源公司占有使用。杨同伟提供的证据均是双方形成，不具有公示性，在鸿洋公司作为债权人对涉案资产申请强制执行的情况下，杨同伟提供的上述证据无法确认真实性，对其主张不予认定。另一方面，即使杨同伟主张属实，因涉案资产位于潍国用（2003）字第C088号国有土地范围内，该土地上还有其他建筑物，双方以涉案资产抵债，根据房地一体原则，必然包含占用的土地，需要土地分割。由于规划条件的限制，土地分割不能由当事人自行进行，因此，双方以涉案资产抵债的约定不能履行，杨同伟既没有取得涉案资产的所有权，也不能取得涉案资产的期待权，其要求排除执行的主张，不予支持。综合所述，杨同伟的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第七条、第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决如下：驳回杨同伟的诉讼请求。案件受理费21040元，由杨同伟负担。 二审审理中，杨同伟提交淄博鲁中水泥有限公司潍坊寒亭经销处出具的证明一份、潍城区开发区众合钢构制品销售中心出具证明一份、潍城区开发区硕运钢材经销中心出具证明一份、潍城开发区瑞鸿钢材经销处出具证明一份，以上证据证明2014年5月份左右杨同伟向上述单位购买了钢材及水泥、复合板等建材，该期间杨同伟为利源公司建造车间，上述建材用于涉案车间的建设。鸿洋公司质证称：对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，证明中载明系宝利源纺织厂，与本案无关。上述证明仅能证明杨同伟存在采购事项，不能证明采购的建材是否用于利源公司车间建设，且无发票等证据进行佐证，无法证明采购事项的真实性。上述证据即使真实也无法证明杨同伟对涉案资产享有所有权。杨同伟申请证人权某出庭作证，权某称：2014年春天，杨同伟找到权某说要建造两个车间，自己找人负责建设，车间位于宝利源纺纱厂，2014年冬天车间建设完工，杨同伟与权某结算了工程款，双方之间无书面结算材料。鸿洋公司对权某的证言质证称：对证人证言的真实性有异议，证言与本案没有关联性。证人与杨同伟无书面结算材料，不能证明其证言的真实性。 二审审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，杨同伟作为案外人提起执行异议之诉，应当举证证明其对涉案资产享有足以排除强制执行的民事权益。杨同伟提交的其与利源公司签订的施工协议书、欠条、抵顶协议书、租赁合同等证据，鸿洋公司对其真实性不予认可，杨同伟未提交其他证据予以佐证，一审认定杨同伟提交的上述证据的真实性无法确认并无不当。杨同伟提交的证据不足以证明其对涉案资产享有足以排除强制执行的民事权益，一审驳回杨同伟的诉讼请求并无不当。 综上所述，杨同伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21040元，由上诉人杨同伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇一九年十二月三十日 书记员 张瑞丰