河北省唐山市开平区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀0205刑初209号 公诉机关唐山市开平区人民检察院。 被告人赵静，曾用名王雪菲，女，1985年10月21日出生，汉族，大专文化，个体工商户，户籍地唐山市滦南县，现住址唐山市开平区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年6月11日被唐山市公安局刑事拘留，同年7月6日被唐山市公安局取保候审。2019年7月5日被唐山市开平区人民检察院取保候审。2019年11月27日被唐山市开平区人民法院取保候审。 辩护人高立娜，河北冀新律师事务所律师。 辩护人王玉倩，河北观峦律师事务所律师。 唐山市开平区人民检察院以唐开检公刑诉[2019]150号起诉书指控被告人赵静犯非法经营罪，于2019年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市开平区人民检察院指派检察员吴建辉、检察官助理韩梅、宋鑫尧出庭支持公诉，被告人赵静及其辩护人高立娜、王玉倩到庭参加诉讼。现已审理终结。 唐山市开平区人民检察院指控，2018年初至同年6月10日，被告人赵静为谋取非法利益，未经国家烟草部门批准，长期贩卖电子烟（国家烟草总局规定属于烟草专卖品）。被告人赵静在唐山市开平区利用微信（微信号×××,昵称雪雪）向上线朱某、代某、马某等人（另案处理，被犯罪地公安机关查处）购买电子烟，加价后向下线韩某、任某等多人销售。电子烟销售价格为Ｍａｒｌｂｏｒｏ（万宝路）每条320元至330元左右，ＨＥＥＴＳ每条200元至230元左右，ｆｉｉｔ（爆珠）每条280元至290元。案发后，公安机关向部分上、下线人员调查取证，并调取了涉案的微信、支付宝注册信息、转账记录、交易截图，被告人赵静向他人销售电子烟收款金额合计298927元。其中，2019年6月8日至10日，被告人赵静销售电子烟收款未发货前被公安机关抓获，金额合计44817元。被告人赵静销售电子烟收款、发货金额合计254110元。2019年6月10日，执法机关在开平区商查扣被告人赵静Ｍａｒｌｂｏｒｏ牌电子烟195条、ＨＥＥＴＳ牌电子烟619条、Ｆｉｉｔ牌电子烟83条，销售价值合计209440元。扣押的电子烟经省级烟草部门检验，均为真品卷烟。 被告人赵静于2019年6月10日被公安机关抓获到案，到案后如实供述了犯罪行为，主动退缴非法获利人民币10000元。公安机关扣押被告人赵静电子烟897条、手机2部、杨某手机1部。 针对上述指控，公诉机关当庭出示并宣读了相关书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见、扣押、辨认笔录及照片、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人赵静未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人赵静自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，可以依法从宽处理。公诉机关建议，以非法经营罪判处被告人赵静有期徒刑五年至六年，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人赵静辩称，1、起诉书认定的涉案金额过高；2、其具有揭发、检举行为，构成立功，请法庭从轻处罚。 被告人赵静的辩护人高立娜、王玉倩辩护称，1、公诉机关指控的部分犯罪数额只有被告人赵静的供述和相关微信、支付宝转账图片，没有相关收货人证言，不能认定。被告人赵静非法经营数额应认定为95836元。2、公安机关扣押的897条电子烟没有委托相关部门认定，仅根据被告人赵静供述及相关证人证言认定价格为209440是错误的，且刘某、赵某与被告人赵静系朋友关系，委托被告人赵静购买电子烟自用，该部分不应认定为非法经营。3、被告人赵静属于特殊自首，且其揭发、检举他人，构成立功，可以从轻处罚。综上，请求法庭对被告人赵静适用缓刑。 经审理查明，2018年初至同年6月10日，被告人赵静未经国家烟草部门批准贩卖电子烟（国家烟草总局规定属于烟草专卖品）。被告人赵静在唐山市开平区利用微信（微信号×××,昵称雪雪）向上线朱某、代某、马某等5人（另案处理，被犯罪地公安机关查处）购买电子烟，加价后向下线韩某、任某等11人销售。电子烟销售价格为Ｍａｒｌｂｏｒｏ（万宝路）每条320元至330元左右，ＨＥＥＴＳ每条200元至230元左右，ｆｉｉｔ（爆珠）每条280元至290元。案发后，公安机关向部分上、下线人员调查取证，并调取了涉案的微信、支付宝注册信息、转账记录、交易截图，被告人赵静向他人销售电子烟金额合计298927元。其中销售电子烟收款未发货的金额合计44817元。被告人赵静销售电子烟收款后发货金额合计254110元。2019年6月10日，执法机关在开平区商查扣被告人赵静Ｍａｒｌｂｏｒｏ牌电子烟195条、ＨＥＥＴＳ牌电子烟619条、Ｆｉｉｔ牌电子烟83条，销售价值合计209440元。扣押的电子烟经省级烟草部门检验，均为真品卷烟。被告人赵静非法经营金额人民币508367元。 被告人赵静于2019年6月10日被公安机关抓获到案，到案后如实供述了犯罪行为，主动退缴非法获利人民币10000元。公安机关扣押被告人赵静电子烟897条、手机2部、杨某手机1部。另查明，被告人赵静曾于2019年12月5号到唐山市举报,其加入的电子烟微信群中，微信号“ｈａｈａｎｉｗｏ1985”贩卖各种品牌的烟草，且有往唐山市古冶区出售、走私烟草的嫌疑。后经唐山市公安局治安警察大队查明，因被告人赵静举报的微信号“ｈａｈａｎｉｗｏ1985”向唐山市古冶区走私烟草是否涉嫌犯罪问题未能查证属实，且在2019年12月5日被告人赵静实名向唐山市举报之前，公安机关已掌握被揭发人员的犯罪事实并立案侦查，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条，《最高人民法院》第五条之规定，被告人赵静不构成立功。 上述事实，有唐山市烟草局证明、扣押物品清单、河北省烟草质量监督检测站检验报告、被告人赵静到案经过，被告人赵静微信、支付宝收取钱款的截图照片、上线朱某、代某、马某等5人微信交易记录、截图、下线韩某、任某等11人微信转账记录、截图等书证，证人朱某、马某、田某、周某、代某、武某、仇某、金某、李某1、李某2、韩某、任某、陈某1、殷某、郭某、杨某、王某、陈某2、张某、刘某、赵某、袁某的证言，被告人赵静的供述和辩解，南京掌控通信科技有限公司司法鉴定所掌控司鉴所（2018）电鉴字43号司法鉴定意见书，扣押、辨认笔录及照片，电子数据等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人赵静违反烟草专卖管理法，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，涉案金额达人民币508367元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人赵静犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人赵静到案后如实供述自己的罪行，构成坦白，且自愿认罪认罚，依法从轻、从宽处罚。被告人赵静主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。 被告人赵静及其辩护人高立娜、王玉倩辩称，公诉机关指控的涉案金额过高，被告人赵静非法经营数额应认定为95836元。经查，被告人赵静的非法经营数额是根据其微信、支付宝转账记录统计，每笔交易清楚地记载了购买、出售电子烟的价值、发货质地、双方付款情况，每笔交易都经过被告人赵静逐笔核实并签字确认，且有被告人赵静的供述及多名上下线人员的证言及微信转账记录予以作证。根据《最高人民法院、最高人民检察院》第四条的规定，非法经营烟草专卖产品，能够查清销售或购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。本着有利于被告人的原则，认定的数额中已扣减2018年6月8日至10日没有发货的部分。公诉机关认定被告人赵静非法经营金额人民币508367元，客观真实。故上述辩称不予采纳。被告人赵静辩称，其具有揭发、检举他人的行为，构成立功。经查，被告人赵静举报的微信号“ｈａｈａｎｉｗｏ1985”向唐山市古冶区走私烟草是否涉嫌犯罪问题未能查证属实，且在2019年12月5日被告人赵静实名向唐山市举报之前，公安机关已掌握被揭发人员的犯罪事实并立案侦查，不符合《中华人民共和国刑法》第六十八条，《最高人民法院》第五条之规定，不构成立功。故上述辩称不予采纳。被告人赵静的辩护人高立娜、王玉倩辩称，被告人赵静构成特殊自首的意见，因公安机关掌握犯罪线索后，当场查扣物品并将被告人赵静带回讯问，不属于特殊自首，故上述辩称不予采纳。公诉机关的量刑建议，本院予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院》第五条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第九条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人赵静犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 二、被告人赵静退缴的非法所得人民币10000元，依法上缴国库。 三、公安机关依法查扣的电子烟897条、被告人赵静手机2部，予以没收。 罚金于判决生效后十日内缴纳。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  赵立佐 人民陪审员  薛小峰 人民陪审员  刘艳茹 二〇一九年十二月三十日 法官 助理  杨 倩 书 记 员  李晓旭