黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0204民初1745号原告：国xx，男，1973年1月17日出生，汉族，个体，住内蒙古呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：李树维，黑龙江李树维律师事务所律师。被告：武xx，男，1968年12月6日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区。委托诉讼代理人：关妍，黑龙江天扩律师事务所律师。被告：昂昂溪区xxxx维修队，住所地黑龙江省齐齐哈尔市昂昂溪区。法定代表人：吕x，该队队长。原告国xx与被告武xx、第三人昂昂溪区xxxx维修队（以下简称xxx维修队）合伙合同纠纷一案，本院立案受理后适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告国xx及其委托诉讼代理人李树维、被告武xx的委托诉讼代理人关妍、第三人xxx维修队的法定代表人吕x到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2016年原，被告合伙挂靠在第三人xxx维修队处，承揽了xxx人民政府发包的xxx村围墙建设、广场建设及附属的文化室、厕所、花池子等施工建筑工程。原、被告口头协商共同出资，盈亏共同承担，施工过程中原告共垫资737,316.00元，被告垫资336,600.00元，该工程合同项内的最终审计工程总造价为1,271,219.76元，加之合同外的附属增项工程造价191,800.00元，合计工程款1,469,219.76元，该工程收益应按原、被告实际垫资比例予以分配。该工程施工后发包方将该工程款打入第三人账户，由第三人和武xx共同支配，而原告未得到回报，故原告起诉至法院，要求二被告连带返还原告工程款933,991.22元，并要求以此为本金基数，每月按2%计算利息至实际给付之日止。被告武xx辩称，其不同意原告的诉讼请求，工程发包方未全部支付工程款，原、被告与第三人无法结算，无法计算支出，更无法计算利润。原告垫资不是737,319.00元，其提供的证据不足以证实其出资数额，且原告已取回了部分出资款，故原告要求的利润数额无计算依据。被告xxx维修队辩称，工程款没有到位，税款也没有计算完，所以其不同意返还原告出资。原告为证明自己的主张向本院提交的证据如下：1、莫xxxx人民政府与第三人xxx维修队签订的合同三份，证明原被告是合伙关系。被告和第三人对此证据无异议，但认为此证据无法证据原、被告是合伙关系。2、工程造价审查定案通知单，证明莫xxxx人民政府与第三人xxx维修队签订的合同内的工程总价款为1,271,219.76元，已经拨付983,953.88元，未拨付287,265.88元。被告和第三人对此证据无异议。3、奎xxx政府xxx村围墙、广场、公厕、花池、活动室及围墙附加工程付款明细，证明莫xxxx人民政府已向第三人远程维修拨付的工程款983,953.88元。被告和第三人对此证据无异议。4、合同外追加工程已拨付工程款的电汇凭证和付款通知书金额为141,800.00元、拨款通知单金额为50,000.00元。被告和第三人对此证据的真实性无异议，但认为已付工程为141,800.00元，此款包含在已经拨付的983,953.88元中。另50,000.00元没有收到。5、2016年xxx村部及院墙资金情况表，有武xx、国xx、吕x的签字确认，证明被告武xx垫资336,600.00元。被告和第三人对此证据的真实性和证明的内容均有异议，认为内容记载不真实。原告垫资数额计算错误，原告出资的535,821.00元中含“x书记款”和向“x书记”代付牛棚款费用97,821.00元系原告与“x书记”之间的债务，与本案无关，不应计入原告出资；2、标明的公司用130,000.00元系返还给原告的垫资，转给了王xx是原告的员工；3、“xx公路”161,143.00元是原告与被告武xx合作的xx公路项目，原、被告已对此款另案解决，所以此款应认定为返还给原告的垫资；4、武xx投资的数额336,600.00元是属实的。6、2016年xxx村部及院墙资金实际分配情况表，证明“莫旗材料款”39,008.00元包括工程发生的工具、运费、材料费、机械费、食堂生活费等，此款系由国xx实际支出的。“刮大白”费用62,487.00元，也是由国xx实际支付的，另外国xx支付吕x工资100,000.00元。被告和第三人对此证据有异议，原告所称“莫旗材料款”、“刮大白”和吕x工资100,000.00元工资均是武xx和国xx共同垫付，不是国xx单独支付的，所以不能证明是原告的出资。而且，此表并非全部支出，没有包含武xx缴纳的税款和部分工地租车的费用。被告为自己的答辩理由向本院提供如下证据：1、黑龙江增值税发票，完税证明，证明第三人xxx维修队交领取工程款1,271,219.76元交纳增值税37,025.80元，资源税、教育税等共83,689.13元，另证实工程款未全部拨付，也未交纳全额税金，所以不能计算利润。原告和第三人对此证据的真实性无异议。2、租车协议四份，证明在施工期间吕x租用了4台车供工地使用，花费租金99,000.00元，此款应计入总支出中。原告对此证据有异议，认为原、被告和第三人签订了结算单，之后发生的费用与原告无关。第三人xxx维修队对此证据无异议，承认吕x曾租用四辆车，花费99,000.00元。3、电子转账凭证，证明第三人xxx维修队于2016年12月6日向国xx支付130,000.00元，系转账给原告的会计王xx。原告对此证据有异议，认为此款系另一个项目的返款，与本案无关。第三人xxx维修队对此证据无异议。第三人xxx维修队未向本院提供证据。综合原、被告双方对证据的举证质证，本院对上述证据综合认证如下：被告、第三人对原告提供的证据一（莫xxxx人民政府与第三人xxx维修队签订的合同三份）、证据二（工程造价审查定案通知单）、证据三（奎xxx政府xxx村围墙、广场、公厕、花池、活动室及围墙附加工程付款明细）、证据四（合同外追加工程已拨付工程款的电汇凭证和付款通知书）的真实性无异议，本院予以采信。被告和第三人对原告提供的2016年xxx村部及院墙资金情况表、资金实际分配情况表有异议，但此二份证据均有武xx、国xx、吕x的签字，故本院对此证据予以采信。被告和第三人收原告提供的金额为50,000.00元拨款通知单有异议，因此证据无收款单位，故本院对此证据不予以采信。原告和第三人对被告提供的证据一（黑龙江增值税发票、完税证明）真实性无异议，本院予以采信。原告和第三人对被告提供的证据二（租车协议四份）有异议，因此证据无法体现是否用于原、被告合伙的工程中，故本院对此证据不予采信。原告和第三人对被告提供的证据三（电子转账凭证）真实性无异议，本院对此证据予以采信。通过对双方当事人提供证据的质证、认证，本院确认如下事实：2016年，原、被告合伙出资给第三人xxx维修队，由xxx维修队承建莫xxxx人民政府发包的奎勒河镇xxx村广场、围墙等工程（以下简称合同内工程）。原、被告未签订合伙协议，未约定出资金额、利润分配等具体合伙事项。xxx维修队承建上述工程期间，依莫xxxx人民政府要求对增加的项目进行了施工（以下简称合同外工程）。经莫xxxx人民政府审查，对xxx维修队承建的上述工程价款确定为1,271,219.76元，并陆续向xxx维修队支付了工程价款983,953.88元和合同外工程价款141,800.00元。原、被告和第三人xxx维修队的法定代表人吕x签订了2016年xxx村部及院墙资金情况表、资金实际分配情况表。在2016年xxx村部及院墙资金情况表中，记载“国xx垫资535821元，武xx垫资336600元”。xx维修队支付工程款各项税款共计120,714.90元。本院认为，原、被告和第三人均认可原、被告的合伙关系，且原、被告合伙事项不违反法律强制性规定，故原、被告的合伙关系成立有效。原、被告在合伙之时，未约定出资金额、利润分配等重要的合伙内容，依据《中华人民共和国合同法》并考虑本案案情，本院确定原、被告以各自出资比例分配合伙利润。本院依据各方当事人的陈述及本案案情，确定本案的焦点为：1、原告是否有分割利润的请求权；2、利润给付主体是谁。对于焦点一，原、被告和第三人均认可，原、被告向第三人出资，由第三人承揽工程进行施工。现第三人与发包人签订的工程合同已履行完毕，发包人支付了部分工程款，且原、被告未约定分割利润的时间，故原告有权在发包人支付工程款之后，请求分割利润，此请求权不受工程款是否全额给付的影响。被告抗辩称，各方未对支出和收益进行结算无法对最终利润进行计算，但结算仅是给付数额、分配利润的依据，不影响原告行使分割利润的请求权。关于原告主张分配利润的数额问题，原、被告和第三人已在“2016年xxx村部及院墙资金情况表”中确定了原、被告垫资数额，而原、被告均未提供有效的证据证实双方在该情况表形成之后的再次投入，故该情况表可以作为原、被告出资的有效证据。原告主张有部分垫资未计算在该情况中，包括“莫旗材料款”、“刮大白”，但此两笔费用已在情况表中体现，故无法认定为原告的垫资。原告另主张其向吕x支付工程100,000.00元作为出资，因未提供证据，故本院不予支持。被告主张其出资垫付了工程税款，但税款票据的支付单位为第三人“昂昂溪区xxxx维修队”，在无其他证据佐证的情况下，无法认定税款由被告出资支付。并且原、被告均已出资给第三人，由第三人缴纳工程税款亦符合合同相对性及工程施工合同的交易习惯，据此无法认定工程税款系由被告个人出资支付。依据现有证据，本院认定原告出资535,821.00元，被告出资336,600.00元，并依据出资比例分割发包人已向第三人支付的工程款1,125,753.00元。关于焦点二，第三人作为承揽工程的合同相对人，且发包人已向第三人支付了工程款，故第三人是支付原、被告利润的适格主体。被告系合伙关系的相对人，且第三人在履行合伙事宜时，曾向被告支付了款项，故被告对第三人应返还的利润承担连带责任。原告主张逾期给付利润的利息，因未约定利润分割的期限，故本院对此诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百五十七条之规定，判决如下：一、昂昂溪区xxxx维修队于本判决生效之日立即给付国xx合伙利润691,412.26元；二、被告武xx对上述义务承担连带责任；三、驳回国xx的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用已减半收取6,570.00元，由第三人昂昂溪区xxxx维修队承担5,357.00元，由原告国xx承担1,213.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。审判员  陈涛二〇一九年十二月十八日书记员  黑煜