四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川16民初93号 原告：重庆华夏建工(集团)有限公司，住所地重庆市渝北区新南路9号。 法定代表人：贺伦江，董事长。 委托诉讼代理人：黄沁雪，四川信和信律师事务所律师，系特别授权。 委托诉讼代理人：刘才伟，四川信和信律师事务所律师，系特别授权。 被告：广安弘道游乐园管理股份有限公司，住所地四川省广安市协兴镇清平街94号。 法定代表人：唐国琴，董事长。 委托诉讼代理人：张全科，四川展正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈东林，四川展正律师事务所律师。 原告重庆华夏建工(集团)有限公司（以下简称华夏公司）与被告广安弘道游乐园管理股份有限公司（以下简称弘道公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月17日立案。审理中，华夏公司申请对其已施工工程价款、停工损失等进行鉴定。经华夏公司与弘道公司协商，在本院见证下双方共同委托四川协合工程造价咨询有限公司进行鉴定，2019年8月8日四川协合工程造价咨询有限公司出具鉴定意见。2019年9月5日本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告华夏公司的法定代表人贺伦江及其委托诉讼代理人黄沁雪、被告弘道公司的委托诉讼代理人张全科到庭参加诉讼。因华夏公司、弘道公司在庭审中均提供了收到鉴定意见后双方对土石方方量协商一致签订的协议书，但双方对协议书中的土石方范围意见不一，遂又委托四川协合工程造价咨询有限公司补充鉴定，2019年11月21日四川协合工程造价咨询有限公司出具补充鉴定意见。本院依法于2019年11月25日组织原、被告双方对补充鉴定意见进行了质证。本案现已审理终结。 华夏公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告按照《竣工结算书》结算的金额立即支付所欠工程款29974740.77元，并以29974740.77元为基数，从2018年3月19日起按银行同期贷款利率四倍计算利息至本金付清为止，暂计至2018年8月14日利息为2977409.92元；2.判令被告立即支付原告撤场移交的材料折款38万元，结算外被告认可的费用1084600元，合计1464600元；3.判令被告立即退还工程款履约保证金人民币1000万元，并以1000万元为基数，从2016年5月26日起按银行同期贷款利率四倍计算利息至本金付清为止，暂计算至2018年8月14日利息为5406666.67元；4.确认原告在被告建设的弘道广安科幻水上游乐园项目1、2、3、4、5、6号楼有优先受偿权，判令对被告竞得的ＧＣ2017-41号地块及在该地块上建设的弘道广安科幻水上游乐园项目1、2、3、4、5、6号楼房屋拍卖价款优先受偿权；5.本案诉讼费、保全费由被告承担。2018年9月17日华夏公司又增加诉讼请求：判令被告支付自2016年8月13日起至今的停工损失，金额暂定为500万元。事实和理由：2016年1月18日，香港弘道东恩实业投资集团有限公司与广安协兴生态文化旅游园区管委会签订《广安弘道水上梦幻乐园项目投资协议书》，2016年1月25日签订《广安弘道水上梦幻乐园项目投资补充协议书》。2016年4月8日，原告与被告签订《弘道广安科幻水上游乐园施工合同》，约定被告投资的位于广安市***故居风景区工程总包给原告施工，酒店、商业、游乐园等建筑面积约15万ｍ2，工期760天，质量为合格，还约定单价、付款方式、结算办法、担保责任、履约保证金1000万元缴款及返还、违约责任等。 合同签订后，原告支付工程款履约保证金人民币1000万元。2016年4月23日原告进场施工，施工现场因涉案项目地块内的村民拆迁赔偿等原因，进场后两天就全面停工近两个月，后被告反复通知复工和停工，至2016年12月底前后停工超4个月。2017年3月2日，因被告未缴纳水费，导致涉案项目施工、生活用水全面停止。同时，原告发现被告还存在涉案项目的商业、酒店、游乐园的实际建设规模与施工合同约定的规模相差甚远，涉案项目建设用地至今未取得合法手续，涉案项目未取得合法的施工手续，属违法工程，被告又将工程另行发包给其他公司施工。双方协商一致终止合同履行，原告从施工项目中退场，并于2017年11月28日进行了现场移交。根据《施工合同》第三部分，专用条款第21条约定，即使合同终止，双方仍应当对工程已施工部分进行结算，并由被告全额退还保证金，同时从提交结算报告之日起按照银行同期贷款利率四倍计算欠付工程款的利息直至付清之日止，并从缴纳保证金之日起按银行同期贷款利率四倍计算保证金利息至付清为止。 2018年3月15日，原告将弘道广安科幻水上乐园竣工结算书(结算金额为31,634,740.77元)提交给被告进行结算，被告项目负责人罗安波于2018年3月19日签收。按照《施工合同》20条第2款约定发包人应自收到承包人竣工决算书及电子文档之日起两月内审核完毕。同时根据《建设工程价款结算办法》第十四条第(三)款工程竣工结算审查期限3200万-5000万元从接到竣工结算报告之日起45天内审查完毕。应视为被告认可原告提交的结算金额，即31,634,740.77元。期间，原告项目负责人倪传武以借款方式在被告弘道公司处领取工程款166万元，则截止起诉之日被告尚欠原告工程款本金人民币29,974,740.77元(总价31,634,740.77元-已付款166万元)及利息。 同时，根据现场移交单确认，被告还应付原告撤场移交的材料折款38万元。根据原、被告双方于2016年10月10日达成的弘道广安科幻水上乐园项目停工损失的审核，被告弘道公司确认原告停工损失为1,309,300元，以及结算外弘道公司认可的费用1,084,600元，工程款履约保证金人民币1000万元及利息。 弘道公司辩称，1.案涉合同因无施工许可应当确认为无效，因合同无效原告依据合同专用条款21条约定主张4倍违约金没有法律依据，另外本案工程款计息期限需要以工程结算为前提，鉴于本案起诉之时双方并没有就结算达成一致意见，故应当以法院判决确定的工程量为结算依据，且以判决生效之日作为计息的起算点，计算利息的标准按照建工司法解释一规定为同期银行贷款利率。2.双方在鉴定意见出具后达成的土石方协议应当作为土石方结算依据，所有土石方计量为13.6万m3，含已完工程量中的所有土石方，故鉴定意见汇总表中第（一）竣工结算书部分的第2、6、28、33、36项计量应当以协议为准；关于单价，通过双方土石方协议28.5元/m3包含原告提供4万m3种植土且为指定位置，且现原告未收集种植土，按约定应按单价为40元/m3扣减，鉴于完成该4万m3种植土是20万m3土石方的计算依据，现原告完成13.6万m3乘以28.5元/m3，故按照相应的比例13.6÷20=0.68再乘以160万元等于108.8万元,应扣减。被告认可土石方工程价款为13.6万m3×28.5元/m3-108.8万元=278.8万元；关于临时实施费用按照实际完成工程量据实计算；安全文明施工费和规费按照实际完成的工程量据实计算；关于签证，被告认为应当按照合同约定经被告签章确认予以计取，除此之外均不应当计算；关于停工损失根据双方签订的《停工损失的审核》文件，鉴定意见中110.93万元已经包含60万元的保证金利息，且在完成全部工程期间不再计算资金利息，故鉴定意见中可以推断的59.6万元利息没有事实依据；关于其他工程量，被告坚持按照之前审核的数量进行计算，单价按照合同约定进行计价。3.对于保证金1000万元属实，但保证金退还的期限应当为起诉之日，该起点为原告行使主张债权的时间，因合同无效其资金占用利息应当为银行同期贷款利率但不是四倍。4.关于本案优先受偿权问题。本案建设工程无施工许可，施工合同为无效合同，基于合同无效产生的法律后果为返还或折价补偿，涉案建筑本身因属于违章建筑不具有合法性从而导致无法折价拍卖，故优先受偿没有法律依据；另外就涉案土地优先受偿问题，因土地本身并不是原告劳务和材料物化的主体，其没有对土地的权利投入任何财物和劳务，故享有优先受偿没有事实依据。5.关于已付工程款，原告自认166万元，经询问财务人员为已付380万元，包括直接支付民工工资等，但鉴于被告公司已经停止经营活动，原财务人员未能配合清理已付款项，被告现正在自行清理，对已付款项将及时提交法庭并在工程款中予以扣减。 原告为证明其诉讼主张，提交了以下证据：1.香港弘道东恩实业投资集团有限公司与广安协兴生态文化旅游园区管委会签订的《广安弘道水上梦幻乐园项目投资协议书》、《广安弘道水上梦幻乐园项目投资补充协议书》；2.原、被告签订的《弘道广安科幻水上游乐园施工合同》；3.原告向被告支付履约保证金人民币1000万元的转账依据；4.被告向原告发出的“施工单位进场通知书”；5.广安弘道水上梦幻乐园项目开工、省市领导剪彩照片数张；6.原、被告双方互发的工作联系函数份；7.施工现场的签证数份、施工图纸；8.原、被告双方签订的关于弘道广安科幻水上乐园项目停工损失的审核；9.原、被告双方签订的现场移交单；10.平基土石方工程报价表；11.广安弘道科幻水上乐园停工劳务班组人员统计表；12.弘道广安科幻水上乐园竣工结算总价及竣工结算汇总表；13.被告支付工程款166万元的转账依据及说明；14.土石方协议等。 被告为证明其诉讼主张，提交了以下证据：1.香港弘道东恩实业投资集团有限公司与广安协兴生态文化旅游园区管委会签订的《广安弘道水上梦幻乐园项目投资协议书》、《广安弘道水上梦幻乐园项目投资补充协议书》；2.原、被告签订的《弘道广安科幻水上游乐园施工合同》；3.施工图纸；4.原、被告双方签订的关于弘道广安科幻水上乐园项目停工损失的审核；5.原、被告双方签订的现场移交单；6.建设工程结算书；7.国有建设用地使用权挂牌成交确认书；8.土石方协议等。 本院组织双方当事人进行了庭前证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院根据当事人的陈述及经审查确认的证据，认定事实如下： 广安弘道水上梦幻乐园项目系广安协兴生态文化旅游园区招商引资项目。2016年1月18日，广安协兴生态文化旅游园区管委会（甲方）与香港弘道东恩实业投资集团有限公司（乙方）签订《广安弘道水上梦幻乐园项目投资协议书》，约定：乙方计划在广安项目，该项目主要布局六大区域，形成集游玩、娱乐、吃、住、购物于一体的雅俗共赏的游乐场所；项目总投资约5亿元人民币；拟规划占地面积约500亩，其中商业服务用地按不超过总用地面积的4%给予供给，土地以挂牌出让方式取得，其余用地由乙方采取租赁方式取得......。2016年1月25日双方又签订《广安弘道水上梦幻乐园项目投资补充协议书》。两次协议乙方均是由罗安波代表香港弘道东恩实业投资集团有限公司签订。 2016年4月8日，原告华夏公司与被告弘道公司签订《弘道广安科幻水上游乐园建设工程施工合同》（由罗安波代表弘道公司签订），合同约定：弘道公司投资的位于广安市***故居风景区工程承包给华夏公司施工；按本工程施工设计图纸及发包人指定的全部施工内容；酒店、商业、游乐园等建筑面积约15万平方米；资金来源自筹；承包范围（1）本项目红线范围内的基础设施建设工程，（2）土石方挖运、挡土墙及平场工程，（3）道路硬化及铺装工程，（4）园林景观、绿化种植等工程，（5）商业门市、房屋建筑及构筑等工程；工期760天；合同价款暂定4.5亿；本合同经双方法定代表人签字盖章并自承包人向发包人支付足额1000万元保证金之日起生效；合同还对工程款支付方式、保证金返还、工程竣工验收、违约责任等进行了约定。 双方在合同第二部分通用条款约定的主要内容有：关于工程款支付：26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。二、关于竣工结算：33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。 双方在合同第三部分专用条款约定的主要内容有：一、关于合同价款与支付:13.合同价款及调整13.1本合同价款采用以下方式确定：1.采用可调价格合同，合同价款调整方法：（1）计价依据:本合同协议书；本合同补充条款；图纸；设计技术交底纪要、设计变更；现场签证单、材料核价单等。（2）执行定额：按四川省建设工程工程量清单计价定额（2015版）、四川省装饰装修工程工程量清单计价定额（2015版）、四川省通用安装工程工程量清单计价定额（2015版）、四川省市政工程工程量清单计价定额（2015版）、四川省园林绿化工程工程量清单计价定额（2015版）、四川省仿古建筑工程工程量清单计价定额（2015版）、四川省构筑物工程工程量清单计价定额（2015版）及相关的配套文件执行。工程下浮按定额直接费下浮5%（其中：土石方因执行的是市场价不下浮、仿古建筑不下浮；现场签证：定额中有相关项目或类似项目的按定额计价；定额中没有也无类似项目的甲乙双方现场作价，不下浮）。（3）人工单价：按施工期间的《川建价发相关配套文件》执行。（4）材料价格:本工程所有材料由承包人自行采购，由承包人每次报送核价单，并注明品牌、厂家、数量，并根据需要进行送样；发包人自收到核价单后7日内审批完毕的材料价作为结算依据，所有核价后的材料价格不下浮；钢材执行施工期川建发广安地区信息价。二、关于工程款（进度款）支付：16.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，本工程付款方式为两种：（1）按节点付款：第一个节点，当承包人垫资修建工程量第一次达到5000万元时，第一次向发包人申请支付工程进度款。发包人按承包人实际完成的工程量在规定时间内完成审核后，支付80%的工程进度款，同时第一次返还乙方20%保证金；第二个节点，当承包人垫资修建工程量第二次达到5000万元时，第二次向发包人申请支付工程进度款。发包人按承包人实际完成的工程量在规定时间内完成审核后，支付80%的工程进度款，同时第二次返还乙方20%保证金（至保证金总额的40%）。(2)按进度付款：承包人在完成上述两次节点之后，每月25日前提交实际完成工程量报表，发包人按规定时间审核完成后，按审核后的80%工程款支付给承包人，同时返还乙方20%保证金（除一、二节点已返还的保证金外，余下的保证金共分三次按工程进度返还给承包人，每次返还的保证金额为保证金总额的20%）......三、关于竣工结算：20（1）发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后60天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。......四、关于违约、索赔和争议：21条违约21.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下:本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任不适用。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任:承包人不停工，则按银行贷款同期月息的4倍计算利息和违约金。工程款违约金按银行贷款同期月息的4倍计算。本合同通用条款第33.3款及专用条款第6条约定发包人违约应承担的违约责任，按银行贷款同期月息的4倍计算利息和违约金，工程款违约金按银行贷款同期月息的4倍计算。 合同签订后，原告于2016年4月22日和2016年5月26日分别向被告转款200万元和800万元，合计支付工程款履约保证金人民币1000万元。 2016年4月23日被告向原告发出“施工单位进场通知书”，要求被告于2016年4月25日进场施工，被告按进场通知书要求进场施工。2016年5月24日在项目现场召开广安弘道科幻水上乐园项目开工仪式，省市领导及相关嘉宾莅临开工仪式现场。后因各种原因，项目反复停工、复工。2016年7月4日，被告给原告发工作联系函，就原告反映的停工等问题予以回复。2016年7月12日，原、被告签订了弘道广安科幻水上游乐园平基土石方工程报价表，载明：“项目名称土石方开挖、转运、回填碾压、清表及种植土收集；暂定工程量20万m3；综合包干单价28.5/m3；备注内容包括1.土石方开挖、回填碾压2.红线范围内清表处理（包含建筑房屋）3.种植土集中收集4万m3（甲方指定收集地点，如不能收集约定数量，按40元/m3对甲方进行赔偿，现场不能满足4万m3种植土除外）；3.土石方计量方式：按原始地貌结合设计标高进行算量。”原、被告双方均在报价表上加盖了公章。2016年10月23日，被告给原告发工作联系函，告知原告，公司项目现场负责人由张建忠变更为肖文勇，现场工程师明刚建变更为吕家蔚，施工现场的签证、临时设施方案审签和各项工作的指令，包括前期张建忠、明刚建两位同志未完成的签证手续等，全部由肖文勇、吕家蔚牵头会同公司其他工作人员共同核实补签等事项。2016年10月10日，原、被告就2016年4月25日至2016年8月12日的停工损失达成一致意见，并签订了“关于弘道广安科幻水上乐园项目停工损失的审核”，约定：机械设备8.34万元+19.79万元=28.13万元；奠基施工完成部分9.64万元；停工期间项目管理人员工资13.16万元；1000万元保证金的资金利息60万元，今后华夏公司在施工完成的全过程中不会再有保证金的资金利息计算；以上共计1,109,300元，双方加盖公章生效。原、被告均加盖了公章。双方对以上内容均无异议。原、被告提交法庭的均是书面审核复印件，法庭责令双方提交原件，均未提交，原告提交的复印件时间下方有手写的备注“该赔偿与我司的实际损失相差较大，需追加补偿20万元，同时今后如因贵司原因造成的停工，我司保留对停工及资金利息索赔。”被告提交的扫描复印件时间下方没有任何备注。被告对原告提交的手写的“该赔偿与我司的实际损失相差较大，需追加补偿20万元，同时今后如因贵司原因造成的停工，我司保留对停工及资金利息索赔。”备注内容不予认可。 后因被告原因，工程全面停工。2017年9月6日，原告移交给被告钢筋，在移交单上注明了钢筋名称、规格、数量共计51.966吨等，原告方工作人员、被告项目现场负责人肖文勇及其他工作人员均在移交单上签字。原告发现涉案项目的商业、酒店、游乐园的实际建设规模与施工合同约定的规模相差甚远，涉案项目建设用地未取得合法手续，涉案项目也未取得合法的施工手续，原告只完成了项目基础。双方遂协商一致终止合同履行，原告从施工项目中退场。2017年11月28日，原、被告就现场材料及人工搬运费进行了现场移交，签订了现场移交单，加盖了双方公司的印章，被告项目现场负责人肖文勇在移交单上签字确认，被告负责人罗安波于2018年3月19日在移交单上签字收到，并签注“材料款共计折价38万元，在三个月内付清，农民工工资走仲裁，由罗安波先行付15万元给吴顺祥”（经核实，该款至今未支付）。原告就2016年12月18日至2017年12月期间人工工资制作了《广安弘道科幻水上乐园停工劳务班组人员统计表》共12页，涉及2016年12月至2017年12月期间的停工统计，该统计表上记录了施工人员姓名、工种、工作内容、起止日期、应发工资的天数、单价、金额等，2018年3月6日被告项目现场负责人肖文勇在统计表上签字，并注明“情况属实”。 2018年3月15日，原告制作了《广安弘道科幻水上乐园（营业税）竣工结算总价及工程项目竣工结算汇总表》:结算价为31,634,740.77元。2018年3月19日被告负责人罗安波在竣工结算总价单上签字收到，并签注“收到结算总价单，但对总价未认可，需双方经核对均无异议后再作结算依据”。2018年5月8日，被告制作了《建设工程结算书》:工程造价为4,202,947.575元，停工补偿1,109,300元，共计5,312,247.575元。 由于双方结算差距太大，经双方多次协调无果，原告遂于2018年8月17日诉至本院，请求判如所请。 原告主张被告已付166万元工程款，提供了166万元的付款凭据：2016年6月22日支付60万元；2017年1月20日支付93万元；在施工期间，垫付了部分水、电费13万元。被告对其已付款166万元没有异议，同时主张已付款不是166万元，而是380万元，但未提供已付380万元的相关付款证据。在庭审中，合议庭责令被告在休庭后5日内向法庭提交已付款380万元的依据，逾期不提交自负法律责任，被告至今未提供。 原告于2018年9月17日申请工程造价及停工损失鉴定，2018年11月29日，原、被告双方在本院见证下，共同委托司法鉴定名册中、具有甲级资质的四川协合工程造价咨询有限公司对案涉项目工程价款等进行鉴定。鉴定机构在本院见证及双方参与下，通过查勘现场、实地测量、多次听取双方意见、核对工程量、对双方有异议的问题逐一进行核实、解答，于2019年8月8日出具了川协合造价鉴字(2019)223号《关于弘道广安科幻水上游乐园项目工程造价鉴定意见书》。 工程造价鉴定意见书载明：原告华夏公司诉被告弘道公司关于弘道广安科幻水上游乐园项目建设工程合同纠纷案中，原告申请金额为49,823,417.36元，经我公司鉴定为25,612,722.58元（注：未扣减被告已支付工程款），其中：可确定性鉴定金额为9,880,781.45元，推断性鉴定金额为15,731,941.13元。具体情况如下： （一）可确定性鉴定金额为9,880,781.45元，其中包括：工程结算部分的金额为9,500,781.45元；撤场移交材料折价款为38万元。 1.工程结算部分中可确定性鉴定金额为9,500,781.45元，包括内容：原告已完实体工程量；经施工单位签字并盖章、监理单位签字、建设单位签字并盖章的部分签证单；按实计量计价的临时设施费；场平土石方；经原、被告共同签署停工损失费(2016年4月25日至2016年8月12日）。工程结算部分的鉴定意见按照合同约定的2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及中华人民共和国住建部发布的国家标准《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013及相关配套文件组价并按合同约定下浮5%计算。本案中临时设施费按实计量计价，其它安全文明施工费按相关规定计取。 2.“撤场移交材料折价款”相关证据资料经原、被告双方于2017年11月28日书面签字并盖章确认为38万元。 （二）推断性鉴定金额为15,731,941.13元，包括：工程结算中部分签证金额361,61.89元；被告欠付工程款资金利息为59,06.65元；2016年12月至2017年12月期间人员停工损失费为1,133,106元；工程保证金返还及工程保证金资金占用利息为13,641,666.59元。其中：工程结算中部分签证金额及2016年12月至2017年12月期间人员停工损失费共1,494,267.89元，鉴定机构意见建议计入，请人民法院根据该案后续审理情况依法作出裁决；被告欠付工程款资金利息、工程保证金返还及工程保证金资金占用利息共14,237,673.24元，鉴定机构仅作出计算结果，由人民法院依据后续案情审理情况依法作出判定。 1.签证单HDGA-GC-22、HDGA-GC-021、HDGA-GC-06、HDGA-GC-020、HDGA-GC-023、0001草稿、0002草稿、0003草稿、HDGA-GC-15涉及金额共361,161.89元。该部分签证经过建设单位的专业工程师、成控部负责人、工程部负责人等签字确认，被告认为该部分未经建设单位盖章持异议，请人民法院根据该案后续审理情况依法作出裁决。 2.“2016年12月至2017年12月期间人员停工损失费”涉及金额为1,133,106元（注：含税金）。被告对此持异议，该部分费用的证据资料《广安弘道科幻水上乐园停工劳务班组人员统计表》中建设单位项目负责人肖文勇的签字，肖文勇在广安市中级人民法院2018年11月8日记录《质证、座谈笔录》中表述为“我有意见，是他们把我套起”，但认可是本人签字。经鉴定机构查阅，《广安弘道科幻水上乐园停工劳务班组人员统计表》共12页，涉及2016年12月至2017年12月期间的停工统计，该统计表上记录了停工人员姓名、工种、起止日期、天数、金额等，该表经施工单位倪传武签字并盖章、建设单位项目负责人肖文勇签字。此停工损失费，请人民法院根据该案后续审理情况依法作出裁决。 3.被告欠付工程款资金利息经计算为596,006.65元。对于欠付工程款资金利息，鉴定机构仅作出计算结果，由人民法院依据案情依法作出裁决。欠付工程款资金利息按本次鉴定意见中的可确定性鉴定意见金额（即：9,880,781.45元）扣除被告已支付的工程款（即：原告已举证的166万元）后的金额（即：8,220,781.45元）作为资金占用本金计算基数。利率以发布2018年度6个月期贷款基准利率4.35%，并按本案施工合同专用条款第21条中相关约定的“......按银行贷款同期月息的4倍计算”计算为17.4%。计息周期按原告《民事起诉状》中诉求的2018年3月19日至2018年8月14日计算。单利计息后欠付工程款资金利息为596,006.65元。被告意见为已支付380万元，鉴定机构多次催促其提供相关支付证据材料，但被告一直未提供已支付380万元的举证材料，鉴定机构只能依据现有证据作出鉴定意见，请人民法院根据该案后续审理情况依法作出裁决。 4.原告向被告支付的“工程保证金”为1000万元，关于保证金支付原告提供了相关支付证据材料，被告也于2019年6月8日的回复函中对保证金金额确认无异议，工程保证金的返还由人民法院依据案情依法作出裁决。 5.“工程保证金资金占用利息”经计算为3,641,666.59元。工程保证金资金占用利息，鉴定机构仅作出计算结果，由人民法院依据案情依法作出裁决。工程保证金资金占用利息以原告缴纳的1000万元保证金作为资金占用本金计算基数。利率以发布2016年度一至三年期贷款基准利率4.75%，并按本案施工合同专用条款第21条中相关约定的“......按银行贷款同期月息的4倍计算利息做补偿金......”计算为19%。原告在《民事起诉状》中诉求的计息周期为2016年5月26日至2018年8月14日，但由于2016年10月10日原、被告双方签字并盖章确认的《关于弘道广安科幻水上乐园项目停工损失的审核》中已包含了截止2016年10月10日以前的保证金利息60万元，故鉴定机构意见按2016年10月11日至2018年8月14日作为本次工程保证金资金占用利息计算周期。单利计息后工程保证金资金占用利息为3,641,666.59元。 其它特别说明： 1.场平土石方工程量及单价依据2016年7月12日原、被告双方签字并盖章确认的《弘道广安科幻水上游乐园平基土石方工程报价表》中约定并结合现场局部设计高程变更计算。原告对此持异议，认为该表中的暂定总金额570万元为最终结算价，而不是暂定价。我们详细查阅了该表相关内容，关于570万元的总金额明确表述为“暂定总金额”，而非结算金额，且附录中第3条明确表述为“土石方计量方式：按原始地貌结合设计标高进行算量”。鉴定机构依据合同及该表相关约定计算的相关费用，符合客观实际，更能确保双方的合法权益。 2.停工损失费(2016年4月25日至2016年8月12日期间）鉴定意见为1,109,300元。该费用于2016年10月10日以《关于弘道广安科幻水上乐园项目停工损失的审核》经原、被告双方签字并盖章确认。原告对此持异议，原告提供了《关于弘道广安科幻水上乐园项目停工损失的审核》的复印件，复印件中手写补充说明为“该赔偿与我司的实际损失相差较大，需追加补偿20万元，同时今后如因贵司原因造成的停工，我司保留对停工及资金利息索赔”，因此认为2016年4月25日至2016年8月12日期间的停工损失费应为1,309,300元。鉴定机构于2019年5月30日以《关于弘道广安科幻水上游乐园项目工程完善造价鉴定争议事项进一步举证事宜的函》川协合函字（2019）052号要求原、被告双方分别提供该停工损失审核证据的原件，2019年6月10日我们收到了广安市中级人民法院转发自被告关于该停工损失审核证据的扫描件，扫描件中并无关于追加补偿20万元的手写说明，原告回复广安市中级人民法院原件遗失无法提供。2019年7月18日核对会议中，我们再次要求双方提供原件，原、被告双方均表示无法提供原件。鉴于原件缺失，鉴定机构无法判定是否存在追加20万元的补偿，请人民法院根据该案后续审理情况依法作出裁决。 3.关于本案中被告已付工程款的金额，现原告举证为已付工程款为166万元并提供相关举证材料，被告对此持异议，被告表述为已付工程款为380万元但未提供任何相关支付的举证材料。鉴定机构在鉴定结论意见中未对已付工程款进行扣除，请人民法院根据该案后续审理情况依法作出裁决后再扣除。 最终鉴定意见：经鉴定，鉴定意见为25,612,722.58元（注：未扣减被告已支付工程款），其中： 一、可确定性鉴定意见为9,880,781.45元，具体如下： （一）工程结算部分的造价为9,500,781.45元； （二）撤场移交材料折价款为38万元； 二、推断性鉴定意见为15,731,941.13元，具体如下： （一）工程结算部分的造价为361,161.89元； （二）被告欠付工程款资金利息为596,006.65元； （三）2016年12月至2017年12月期间人员停工损失费为1,133,106.00元； （四）工程保证金及资金占用利息为13,641,666.59元。 2019年8月28日（鉴定意见出来后）,原、被告双方经协商就土石方签订协议书，协议内容：双方协商解决关于广安弘道水上乐园的全部土石方工程量达成协议：一、土石方工程量双方都同意结算总量为13.6万m3（大写壹拾叁万陆仟立方米），单价按原合同执行。二、此工程量包含重庆华夏建工集团的所有的参与建设队伍全部参与施工的全部土石方工程全部总量（此工程量包含但不限于苏礼平和于跃班组参与施工的全部土石方工程全部总量）。三、广安弘道水上乐园项目全部土石方工程量据此结算，双方不得反悔，不得以其他队伍的名义结算。原告主张他们认为鉴定部门把场平土石方计算少了，就一直找被告协商，要求增加场平土石方方量，经过多次协商，一致同意全部场平土石方为13.6万m3，协议书是被告罗安波写的，他们也没有注意协议的具体内容，只看了数字，协议中的土石方仅指鉴定意见汇总表中第36项场平土石方。被告主张是指除了鉴定意见汇总表中第36项场平土石方外，还包括鉴定意见汇总表中第2、6、28、33项中的土石方。 经核对原告2018年3月15日制作的“广安弘道科幻水上乐园（营业税）竣工结算总价及竣工结算汇总表”、被告2018年5月8日制作的“建设工程结算书”以及鉴定意见，被告主张案涉工程涉及土石方的项目五项具体为：（1）排水管网（含已挖沟槽而没有安装管道的土方开挖）；（2）2#楼基础（含消防水池凿石方）；（3）2#施工道路换填土石方（签证单HDGA-GC-023）；（4）项目部办公室侧原地貌补点增加挖土方（签证单HDGA-GC-15）；（5）场平土石方。原、被告及鉴定部门对上述五项的价款意见如下图所示：                            序号                       项目名称                       原告所报工程价款（元）                       被告审核价款（元）                       被告备注说明                       鉴定部门意见                               1（鉴定意见汇总表第2项）                       室外排水管网及检查井（含已挖沟槽而没有安装管道的土方开挖）                       201,662.56                       115,071.87                       实际完成工作量                       可确定703,560.21元                               2（鉴定意见汇总表第6项）                       2#楼基础（含消防水池凿石方）                       1,028,908.26                       250,718.3                       实际完成工作量                       可确定703,560.21元                               3（鉴定意见汇总表第28项）                       2#施工道路换填土石方（签证单HDGA-GC-023）                       84,801.33                                             签证单已套费用                       可推断26,039.38元                               4（鉴定意见汇总表第33项）                       项目部办公室侧原地貌补点增加挖土方（签证单HDGA-GC-15）                       131,892.3                                             工程量已含在场平土石方内                       可推断11,183.79元                               5（鉴定意见汇总表第36项）                       场平土石方                       5,700,000                       2,169,370.385                       实际完成工作量暂按132,258.61m3。单价28.5元/m3。已按合同规定扣减未完成的种植土的费用                       可确定3,680,457.51元(按129,138.86m3，单价28.5元/m3计算的）                原告对鉴定意见的质证意见为：一、被告现场负责人、工程师等工作人员签字的签证应当直接作为确定性鉴定依据。鉴定意见中将有被告现场负责人肖文勇或工程师签字的签证作为“推断性鉴定金额”的依据，原告不予认可，应作为确定性鉴定依据。二、欠付工程款资金占用利息的计算基数应为被告全部欠付工程款。鉴定意见中，被告欠付工程款资金利息以其认为“可确定性鉴定意见金额”扣除被告已支付工程款后的金额作为资金占用本金计算基数，原告不予认可。三、欠付工程款和工程保证金的资金利息止算时间应为被告实际支付相应款项之日。鉴定意见中，将欠付工程款和工程保证金的资金利息从原告起诉之日起计算，原告不予认可。四、场平土石方计量应以原、被告双方确认的13.6万m3为准。鉴定意见中，对于场平土石方的计量，原告不予认可。五、停工损失费应当计算至原告实际退场之日。鉴定意见仅确认了原告2016年4月25日至2016年8月12日期间的停工损失费，原告不予认可，原告的停工损失费应当计算至原告全部人员退离施工现场之日止。退一万步说，原、被告在2017年11月28日进行了现场劳务材料移交，并进行了签字确认，则原告的停工损失费至少应当计算至2017年11月28日。 被告的质证意见与前面的辩称意见一致（不再赘述）。 原、被告双方对鉴定意见作出后双方签订的土石方协议均认可，均主张土石方方量按双方协议确认的13.6万m3为计算依据，只是对土石方的范围分歧太大（前面已叙述）。另外，双方对场平土石方的单价分歧也大，原告主张按28.5元/m3计算价款，被告主张原告未收集种植土，不能按28.5元/m3计算，要按弘道广安科幻水上游乐园平基（场平）土石方工程报价表约定的原告未收集种植土，按40元/m3对其进行赔偿计算价款。原告主张他们收集了种植土，并按被告指定地点堆集，在种植土上面又堆放了土石方，便于今后土石方回填，但当初不知道会打官司，对种植土没有收方，也没有被告签字认可的证据。被告对原告的主张不认可，主张原告没有收集种植土，应该扣减价款。 为此，本院征询原、被告的意见，双方均要求由本院给鉴定部门去函，由鉴定部门对上图中前四项所包含的土石方价款作补充鉴定，另鉴于双方对原告是否收集了种植土及对场平土石方的价款争议太大，本院要求鉴定部门对未收集种植土的场平土石方价款一并作补充鉴定。2019年11月21日鉴定部门作出补充鉴定意见： 一、关于原川协合造价鉴字(2019)223号中《建设项目鉴定意见汇总表》中第2项、第6项、第28项、第33项中所包含的土石方方量及价款说明： 1.原鉴定意见书（报告文号：川协合造价鉴字(2019)223号）中《建设项目鉴定意见汇总表》中第2项中所涉及沟槽土石方内容包括：“机械挖沟槽土方”工程量为3695.45m3，综合单价5.71元/m3，合价21,101.02元；“机械回填土方”工程量2450.75m3，综合单价5.18元m3,合价12,694.89元；“余方弃置”工程量844.7m3，综合单价2.4元/m3,合价2027.28元；措施费575.41元；规费484.23元；税金1283.52元。上述费用合计金额为38,166.35元，按合同约定下浮5%后金额为36,258.03元。 2.原鉴定意见书[报告文号：川协合造价鉴字(2019)223号]中《建设项目鉴定意见汇总表》中第6项中所涉及的消防水池土石方内容包括：“消防水池挖基坑石方”工程量为450m3，综合单价322.37元/m3，合价145,066.5元;措施费10,359.21元；规费8717.60元；税金5712.19元。上述费用合计金额为169,855.50元，按合同约定下浮5%后金额为161,362.73元。 3.原鉴定意见书[报告文号：川协合造价鉴字(2019)223号]中《建设项目鉴定意见汇总表》中第28项中2#施工道路换填土石方内容包括：“机械挖淤泥、流砂”工程量为1180.7m3，综合单价11.03元/m3，合价13,023.12元；“回填石方”工程量为1180.7m3，综合单价10.71元/m3，合价12,645.30元；措施费445.1元；规费374.56元；税金921.79元。上述费用合计金额为27,409.87元，按合同约定下浮5%后金额为26,039.38元。 4.原鉴定意见书[报告文号：川协合造价鉴字(2019)223号]中《建设项目鉴定意见汇总表》中第33项中所涉及的项目部办公室侧原地貌补点增加挖土方内容包括：“挖一般土方”工程量为2313.9m3，综合单价4.77元/m3，合价11,037.3元；措施费184.2元；规费155.01元；税金395.9元。上述费用合计金额为11,772.41元，按合同约定下浮5%后金额为11,183.79元。 5.上述4项中涉及土石方工程量共为7640.05m3，涉及金额为234,843.93元。 二、根据原、被告双方所补充签署的协议书，修正原川协合造价鉴字(2019)223号中《建设项目鉴定意见汇总表》中第36项中场平土石方方量及价款补充鉴定意见： 1.若按原告主张的2019年8月28日双方签署的协议书中13.6万m³的土石方是指全部场平土石方（即建设项目鉴定意见汇总表第36项）计算，原川协合造价鉴字(2019)223号中《建设项目鉴定意见汇总表》中第36项鉴定意见金额应为13.6万m³×28.5元/m³=387.6万元。相比原鉴定意见书中该项鉴定意见金额3，680，457.51元增加195，542.49元。 1若按被告主张的2019年8月28日双方签署的协议书中13.6万m³的土石方包括建设项目鉴定意见汇总表第2、6、28、33、36项计算，原川协合造价鉴字(2019)223号中《建设项目鉴定意见汇总表》中第36项鉴定意见金额应为（13.6万m³-7640.05m³）×28.5元/m³=3，658，258.58元。相比原鉴定意见书中该项鉴定意见金额3，680，457.51元减少22，198.93元。 三、关于场平土石方中种植土收集的补充说明： 1证据资料《弘道广安科幻水上游乐园平基土石方工程报价表》中暂定的20万m³土石方工程量关于对种植土收集约定为“种植土集中收集4万m³（甲方指定收集地点，如不能收集约定数量，按40元/m³对甲方进行赔偿，现场不能满足4万m³种植土除外）”。根据约定每5万m³的土石方工程量应含1万m³的种植土收集，该项目土石方工程实施过程中现场的种植土是否满足并达到该项含量指标，我司在鉴定过程中未见相关证据资料，原告是否对种植土进行收集、收集多少，原、被告方也未提供相关证据资料，故暂未对未收集种植土赔偿作出鉴定意见。 2根据广安市中级人民法院来函补充鉴定要求，若以该项目现场的种植土满足并达到约定含量指标且原告未对种植土进行收集，并依照原告主张的2019年8月28日双方签署的协议书中13.6万m³的土石方是指全部场平土石方（即建设项目鉴定意见汇总表第36项）计算，因原告未按约定收集种植土向被告支付赔偿金为（13.6万m³÷5）×40元/m3=108.8万元。 3根据广安市中级人民法院来函补充鉴定要求，若以该项目现场的种植土满足并达到约定含量指标且原告未对种植土进行收集，并依照被告主张的2019年8月28日双方签署的协议书中13.6万m³的土石方包括建设项目鉴定意见汇总表第2、6、28、33、36项计算，因原告未按约定数量收集种植土向被告支付赔偿金为〔（13.6万m³-7640.05m³）÷5〕×40元/m³=1，026，879.60元。 四、补充说明： 鉴于原、被告双方对于2019年8月28日书面签署协议书内容中关于土石方结算总量13.6万m³所指范围主张不一致及种植土收集问题，我司作出上述可供选择性补充鉴定意见，请人民法院根据该案的后续审理情况依法作出判决。 2019年11月25日法庭组织原、被告双方对上述补充鉴定意见质证。原告质证意见为：对补充鉴定意见的真实性及计算方法没有异议，只是仍然坚持协议中的土石方13.6万m³仅指最先鉴定意见中36项的场平土石方，种植土是按照被告指定地点收集完成了的，不应扣减价款。被告质证意见为：补充鉴定意见的真实性及计算方法、方量没有异议，协议中的土石方包括最先鉴定意见中第2、6、28、33、36项的所有土石方，原告方确实没有收集种植土，应该扣减价款。为核实原告是否收集了种植土，2019年11月25日质证完毕的当天，法庭召集原、被告到案涉工程现场查勘核实，双方均认可原告所说的堆集土石方的地方，但堆集土石方的地方只有边边角角处种有零星蔬菜，其余几乎全是堆集的土石方，土石方上面长满了杂草，看不见被告所要求的种植土。 同时查明，1.2018年1月17日，被告与广安市公共资源中心签订广市资交土挂确（2018）1号国有建设用地使用权挂牌成交确认书，被告竞得GC2017-41号宗地（案涉土地）的国有建设用地使用权，面积为61737m2，但因被告至今未交齐土地出让金，被告至今未取得案涉土地使用权，致使案涉项目至今未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等。 2.案涉项目上1、2、3、4、5、6号楼的基础全部是原告施工，建筑物是另一公司承建的。 本院认为，本案双方的争执焦点为：一、双方在本院见证下共同委托的鉴定部门所作的鉴定意见是否应该采信；二、2019年8月28日的协议中的土石方的范围及案涉项目场平（平基）土石方的价款；三、被告下欠原告的工程款金额和利息的起算时间以及是否支持同期贷款四倍的违约利息；四、原告支付的履约保证金1000万元是否应支付利息及利息的起算时间和是否应该支付同期贷款四倍的违约利息；五、原告撤场移交的材料折价款的金额；六、原告主张的停工损失的金额及被告支付时间和是否支持同期贷款四倍的违约利息；七、原告对被告竞得的GC2017-41号地块及在该地块上建设的1、2、3、4、5、6号楼房屋拍卖价款是否享有优先受偿权。 一、关于双方在本院见证下共同委托的鉴定部门所作的鉴定结论是否应该采信的问题。 在本院见证下，原、被告双方共同委托司法鉴定名册中、具有甲级资质的四川协合工程造价咨询有限公司对涉案工程价款进行鉴定。鉴定机构在本院见证下，通过查勘现场、实地测量、多次听取双方意见、核对工程量、对双方的疑惑逐一进行解答，按照建设领域的相关政策、法律法规的规定，结合案涉项目双方的施工合同约定、施工图纸、施工签证等情况，作出鉴定意见，鉴定意见包括1.工程结算价款2.撤场移交材料价款3.停工损失4.资金利息损失。经审查，该鉴定单位具有司法鉴定资质、鉴定人员亦有鉴定资质，鉴定程序合法，对1.工程结算价款(场平土石方除外)2.撤场移交材料价款3.停工损失按照相关法律规定及案件客观事实进行分析认定计算，有理有据，在鉴定过程中，双方对上述三项有异议的问题，鉴定人员均逐一核实解答，并到现场实地勘测，现双方均未提供充分的反驳证据推翻鉴定意见，故对四川协合工程造价咨询有限公司所作的川协合造价鉴字(2019)223号《关于弘道广安科幻水上游乐园项目工程造价鉴定意见书》及补充鉴定报告关于工程价款(场平土石方除外)、撤场移交材料价款、停工损失的确定性鉴定意见，结合案件客观事实予以采信、认定。关于鉴定意见中的推断性鉴定意见，因推断性鉴定意见所涉签证项目、现场剩余钢筋价款、2016年12月至2017年12月期间人员停工损失均有原、被告现场负责人、专业工程师、成控部负责人、工程部负责人等签字，说明推断性鉴定意见中所涉的事实是客观真实的，被告现场负责人及工作人员的签字是代表被告履行职务的行为，其效力应及于被告，其法律后果应由被告承担，故对推断性鉴定意见所确定的涉及签证项目、现场剩余钢筋价款、2016年12月至2017年12月期间人员停工损失的金额应予采信、认定，但对资金占用的利息损失，因被告至今都未支付，利息损失一直在持续产生，鉴定部门对利息损失只计算了一部分，且利率标准有误，故对推断性鉴定意见中关于利息损失的鉴定意见不予采纳。 二、关于2019年8月28日的协议中的土石方的范围及案涉项目场平（平基）土石方的价款问题。 1.范围问题。由于在鉴定意见作出后，原、被告双方就土石方方量重新协商达成了一致意见，并签订了书面协议，双方在庭审中均将该协议书作为证据举示并认可该协议，均主张按协议约定的方量计算价款，因协议内容未损害国家利益及公共利益，故本院对协议内容予以认可。协议约定案涉项目的所有土石方为13.6万m3，原告主张13.6万m3仅指场平土石方方量，被告主张13.6万m3是指所有的土石方方量，具体包括：1.排水管网（含已挖沟槽而没有安装管道的土方开挖）、2.2#楼基础（含消防水池凿石方）、3.2#施工道路换填土石方（签证单HDGA-GC-023）、4.项目部办公室侧原地貌补点增加挖土方（签证单HDGA-GC-15）、5.场平土石方，这五项中所包含的所有土石方。因协议明确约定13.6万m3土石方工程量为水上乐园的全部土石方工程量，包含原告所有的参与建设队伍全部参与施工的全部土石方工程全部总量（此工程量包含但不限于苏礼平和于跃班组参与施工的全部土石方工程全部总量）。很显然，原告的主张与协议具体内容不相符，且第一次鉴定意见场平土石方为129，138.86m3，补充鉴定意见第2、6、28、33项中的土石方方量为7640.05m3，五项共计136，778.91m3(129，138.86m3+7640.05m3)，与协议中约定的全部土石方方量13.6万m3仅相差778.91m3，相差甚微，说明协议中的土石方不仅包括全部场平土石方，也包括其他土石方，故原告的主张本院不予支持。被告主张13.6万m3土石方包含上述五项所涉的土石方与协议内容相符，本院予以支持。由于补充鉴定意见确认第一次鉴定意见汇总表中第2、6、28、33项中的土石方方量为7640.05m3，故案涉项目场平土石方为128,359.95m3（13.6万m3-7640.05m3）。 2.场平（平基）土石方价款问题。原告主张他们已按被告指定地点收集了种植土，场平（平基）土石方价款应按28.5元/m3计算，被告主张原告未按合同约定收集4万m3种植土，场平土石方不能按28.5元/m3计算，应扣减价款。因种植土是否收集涉及金额高达100多万元，按双方约定收集种植土是原告的合同义务，如果原告未收集种植土要扣减价款，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，是否收集种植土应由原告举证证明，现原告虽然主张他们收集了种植土，并按被告要求堆集，但被告不予认可，且原告也未提供证据证明被告签字认可及对种植土收方等的任何证据，同时经现场勘查核实，也不能认定原告按被告要求收集了种植土，故原告主张他们收集了种植土、不应扣减价款的主张无证据证实，其该主张本院不予支持。被告主张原告未收集种植土、应扣减价款的主张应予支持。 综上，鉴定意见汇总表中第2、6、28、33项中的土石方价款已含在上述各项鉴定价款中，不再单独计算扣减。鉴定意见汇总表中第36项场平土石方方量为128，359.95m3，因原告未提供证据证明其按双方约定收集及收齐了种植土，应按约定40元/m3赔偿予以扣减价款1，026，879.6元〔（128，359.95m3÷5）×40元/m3〕，故鉴定意见汇总表中第36项场平土石方价款为2,631，378.97元（128,359.95m3×28.5元/m3-1,026,879.6元）。 三、关于被告下欠原告的工程款金额和利息的起算时间以及是否支持同期贷款四倍的违约利息的问题。 按《中华人民共和国建筑法》等相关法律规定，建设单位取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证即进行建设是法律明确禁止的行为，该行为也违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，是无效的。本案中，被告虽然与广安市公共资源中心签订了广市资交土挂确（2018）1号国有建设用地使用权挂牌成交确认书，竞得了GC2017-41号宗地（案涉土地）的国有建设用地使用权，但因被告至今未交齐土地出让金，至今都未取得案涉项目土地使用权，致使案涉项目至今都未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等，故原、被告签订的施工合同依法应认定为无效合同。 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释二》）第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。案涉施工合同无效的原因是被告未交齐土地出让金，从而未取得建设用地使用权证和建设工程规划许可证，按法律规定，办理建设用地使用权证和建设工程规划许可证是被告的法定义务，故导致合同无效过错在被告。同时，由于原告在与被告签订施工合同时，明知道被告未取得建设工程规划许可证等建设施工手续而还与被告签订施工合同，原告亦应承担一定的缔约过失责任。但因案涉项目系招商引资项目，原告轻信在施工过程中被告能够办理建设施工相关手续，故原告签约过失责任较小，加之在合同履行中，也是由于被告的原因，致使工程停工、原告退场，故案涉合同无效给原告造成的损失，被告依法应承担主要赔偿责任。现原告未提供证据证明其因合同无效对其造成的具体损失，仅主张被告违约，要求被告按合同约定的违约责任对工程款(含停工损失)按银行同期贷款利率4倍计算违约利息，但由于施工合同无效，合同所约定的违约条款当属无效，相关违约条款依法不能适用，故对原告要求被告按银行同期贷款利率4倍计算工程款(含停工损失)的违约利息的诉讼主张不予支持。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释一》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，但从案涉施工合同内容看，案涉项目工程价款暂定4.5亿元，原告的预期利益大，并按此配备人力、物力，现原告只完成了基础工程，对原告造成损失是显而易见的。鉴于本案客观事实，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，本院酌情认定被告支付原告工程款、停工损失的利息分别按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的2倍、1倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍、1倍计算。 按鉴定意见及双方对场平土石方协议方量计算的场平土石方价款，被告应付原告工程款（未包含停工损失、移交材料折价款）7，488，811.73元【（9，500，781.45元-3，680，457.51元+2，631，378.97元-1，109，300元）+（361，161.89元-214,753.07元）】。关于被告主张工程款利息计算期限需要以工程结算鉴定结论为前提，鉴于本案起诉之时双方并没有就结算达成一致意见，应当以法院判决确定的工程量为结算依据，且以判决生效之日作为计息的起算点的问题。由于原、被告于2017年11月28日签订了现场移交单，原告退场,2018年3月15日，原告制作了《广安弘道科幻水上乐园（营业税）竣工结算总价及竣工结算汇总表》并送给了被告，被告2018年3月19日收到后，于2018年5月8日制作了《建设工程结算书》。由于双方差距大，需鉴定部门进行鉴定。鉴定意见仅是应付工程款的具体数额依据，不是应付工程价款时间的依据。根据本案客观实际，从公平出发，被告应在2018年5月18日支付工程款给原告，利息也应从该日起支付至付清时止，故被告的上述主张不成立。由于被告在2016年6月22日支付了60万元、2017年1月20日支付了93万元、在施工期间，垫付了部分水、电费13万元，已共计支付了166万元，应予折抵工程款。综上，被告应支付原告工程款5,828,811.73元(7，488，811.73元-166万元)，利息从2018年5月18日起计算至付清时止（如被告今后另找到已付款凭据，可在执行中折抵或另案主张扣减）。 四、关于原告支付的履约保证金1000万元是否应支付利息及利息的起算时间和是否应该支付同期贷款四倍的违约利息的问题。 被告对原告已交履约保证金1000万元无异议，本院予以认定，现因被告原因，被告退场，被告应予返还原告履约保证金。关于履约保证金利息的起算时间，因2016年10月10日原、被告双方在停工损失审核中约定了“今后华夏公司在施工完成的全过程中不会再有保证金的资金利息计算”，现原告2017年11月28日退场，施工结束，根据本案客观实际，从公平出发，被告应于原告退场次日起退还原告履约保证金，被告至今未退还，履约保证金利息应从退场次日2017年11月29日起计算至付清之日止。关于利息问题，如前所述，本院酌定利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 五、关于原告撤场移交的材料折价款的金额的问题。 2017年9月6日，原告移交给被告钢筋，在移交单上注明了移交人、接收人、钢筋名称、规格、数量等，并有原告工作人员、被告项目现场负责人肖文勇及工作人员签字，被告工作人员接收签字的效力应及于被告，故该笔钢筋款应予认定，经鉴定为214，753.07元，被告应予支付。2017年11月28日原告退场，原、被告签订了现场移交单，移交单注明材料款共计折价38万元，是双方的真实意思表示，应予以认定，被告应予支付。原告主张被告不仅应支付撤场移交的材料款38万元，还要支付结算外被告认可的1,084,600元，合计1,464,600元，但未提供证据证明，超出38万元部分不予支持。综上，被告应支付原告撤场材料款594，753.07元(214，753.07元+38万元)。 六、关于原告主张的停工损失的金额及被告支付时间和是否支持同期贷款四倍的违约利息的问题。 2016年10月10日，原、被告就2016年4月25日至2016年8月12日的停工损失达成一致意见，确定了停工损失1，109，300元（未约定支付时间），是双方的真实意思表示，双方均予认可，应予认定，被告应予支付。原告主张被告还应增加补偿20万元，被告不予认可，且被告提供的停工损失审核单扫描件上无增加补偿的内容，原告也未提供停工损失审核单原件证明，故原告的该主张本院不予支持。 关于2016年12月18日至2017年12月期间的停工损失问题。因2017年11月28日原、被告签订了原告退场的现场移交单，说明2016年12月18日至2017年12月期间原告仍在经管案涉项目是实，且2018年3月6日被告方肖文勇在原告制作的《广安弘道科幻水上乐园停工劳务班组人员统计表》上签字并注明“情况属实”，由于肖文勇系被告项目的现场负责人，其签字是代表被告履职，其签字认可的效力及于被告，经鉴定该期间的停工损失为1，133，106元，该损失应予认定，被告应予支付。原告主张2016年8月13日至今的停工损失暂定为500万元，但未提供充分证据证明，且2017年11月28日双方就已办理了现场移交，其再主张2017年12月以后的停工损失与事实不符，即使有，也属原告自己扩大的损失，被告不应支付，故原告的该主张本院不予支持。 综上，原告的停工损失为2，242，406元（1，109，300元+1，133，106元），被告应予支付。因双方未约定具体的支付时间，被告至今未支付，根据本案客观实际，本院酌定被告比照工程款支付时间支付即从2018年5月18日起支付，并从2018年5月18日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 七、关于原告对被告竞得的GC2017-41号地块及在该地块上建设的1、2、3、4、5、6号楼房屋拍卖价款是否享有优先受偿权的问题。 根据《建工解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”之规定，如前所述，被告应在2018年5月18日支付工程款给原告，原告于2018年8月17日诉至本院，要求被告支付工程款、退还保证金等，并确认原告享有优先受偿权，原告是在除斥期间内行使的权利。 但因被告虽然与广安市公共资源中心签订了国有建设用地使用权挂牌成交确认书，竞得了GC2017-41号地块即案涉项目土地的国有建设用地使用权，被告却至今未交齐土地出让金，致使被告至今都未取得案涉项目的土地使用权，原告主张对被告竞得的GC2017-41号地块拍卖价款享有优先受偿权无事实基础及法律依据，故原告的该主张不予支持。 虽然原告完成了案涉项目的基础工程（包括1、2、3、4、5、6号楼建筑物的基础）是实，但1、2、3、4、5、6号楼地面建筑物不是原告施工的，原告主张对1、2、3、4、5、6号楼房屋拍卖价款享有优先受偿权的理由不成立，故原告的该主张亦不予支持。 由于被告至今未取得案涉项目的土地使用权、建设用地规划许可、建设工程规划许可，原告完成的案涉项目的所有基础工程现无法折价或拍卖，原告行使优先受偿权的条件现不成立。原告可待案涉项目所有工程折价或拍卖条件成就后，另案就其完成的基础工程的折价或拍卖价款向被告主张优先受偿权。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第三条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、广安弘道游乐园管理股份有限公司支付重庆华夏建工(集团)有限公司工程款5,828,811.73元，从2018年5月18日起计算利息至付清时止（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的2倍自2018年5月18日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算）； 二、广安弘道游乐园管理股份有限公司支付重庆华夏建工(集团)有限公司履约保证金1000万元，从2017年11月29日起计算利息至付清时止（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2017年11月29日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、广安弘道游乐园管理股份有限公司支付重庆华夏建工(集团)有限公司材料折价款594，753.07元； 四、广安弘道游乐园管理股份有限公司支付重庆华夏建工(集团)有限公司停工损失2，242，406元，从2018年5月18日起计算利息至付清时止（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2018年5月18日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 五、驳回重庆华夏建工(集团)有限公司的其他诉讼请求。 限义务人于本判决生效后三十日内履行。如义务人不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。如义务人拒不履行，权利人可在履行期间届满之日起二年内向本院申请执行。 案件受理费290,917元，由重庆华夏建工(集团)有限公司负担87,275.1元，广安弘道游乐园管理股份有限公司负担203,641.9元；鉴定费149,000元，由重庆华夏建工(集团)有限公司负担44,700元，广安弘道游乐园管理股份有限公司负担104,300元；财产保全费5000元，由广安弘道游乐园管理股份有限公司负担。〔以上款项均由重庆华夏建工(集团)有限公司垫付，双方在执行中结算〕。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  朱 军 审 判 员  吴丽华 审 判 员  王 敏 二〇一九年十二月二十九日 法官助理  王 拓 书 记 员  张凌嘉