河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再690号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司，住所地：新乡市牧野区宏力大道367号。法定代表人：韩保新，该公司经理。委托诉讼代理人：张伟，该公司员工。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：郭德战，河南师大方正律师事务所律师。代理权限：特别授权。被申请人（一审原告、二审上诉人）：新乡市豪仕实业有限公司。住所地：新乡市卫滨区平原路40号一层。法定代表人：肖长英，该公司董事长。委托诉讼代理人：张广平，河南日诚律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：傅新成，该公司员工。代理权限：特别授权。一审第三人：新乡市副食品大厦，住所地：新乡市平原路40号。法定代表人：宋新民，该公司总经理。再审申请人河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）因与被申请人新乡市豪仕实业有限公司（以下简称豪仕公司）及一审第三人新乡市副食品大厦（以下简称副食品大厦）建设工程施工合同纠纷一案，不服新乡市中级人民法院（2017）豫07民终1310号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2018）豫民申8644号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，经询问各方当事人，均同意不开庭审理本案，本院依法对各方当事人进行了调查、询问，再审申请人一建公司的委托诉讼代理人郭德战、张伟、被申请人豪仕公司的委托诉讼代理人张广平、傅新成、一审第三人副食品大厦的法定代表人宋新民接受询问并发表意见。本案现已审理终结。一建公司申请再审称，1、豪仕公司没有诉讼主体资格。案涉的建设工程施工合同是其和副食品大厦签订的，双方2005年-2011年因为工程款纠纷一直在诉讼，都是以副食品大厦的名义诉讼，他们以为工程有质量问题也是副食品大厦发函，与豪仕公司没有任何来往。豪仕公司改制只收购了副食品大厦第1、2层，而腐蚀的钢筋是在第四层。产权人在本案纠纷发生时是副食品大厦而非豪仕公司。后该两层的产权转让给了第三方。豪仕公司不是主张权利的适格主体。2、案涉工程没有质量问题。案涉工程经过竣工验收是优质工程，3-4层在长达五年内处于空置状态，出现氯离子超标是豪仕公司不当使用造成防水层被破坏。而防水层的保质期是5年，纠纷发生时已经超过了年限。3、委托的鉴定取样过程中存在瑕疵，取样不符合规范操作，原判采信的鉴定结论错误。取样给其留的一份，其拿着去鉴定，鉴定是合格，并且找的两家鉴定机构均鉴定为合格。3、关于诉讼请求问题。豪仕公司在原审没有提出因为质量不合格违约要求其承担违约金，但原判让其承担违约金属于超出当事人的诉讼请求进行判决。综上，请求撤销原生效判决，依法改判不支持豪仕公司的诉讼请求。豪仕公司答辩称，1、豪仕公司具有诉讼主体资格。案涉楼房的产权以新乡市政府改制文件的形式，把副食品大厦的所有债权债务、资产归于豪仕公司，新乡市中级法院（2016）豫民07民终633号民事判决也确定了豪仕公司具有主体资格。豪仕公司与涉案楼房具有直接的利害关系，是适格主体。案涉楼房是整体楼房，部分层次的不合格必然影响整栋楼的质量，且3-4层最终在房管部门登记为案外人所有的时间，是在本案发生之后，在此之前产权人还是属于豪仕公司。2、本案属于工程质量问题，已经有司法鉴定结论予以确认。一建公司的申诉理由不能成立，并且在法定期限内，一建公司没有申请重新鉴定，应当采信鉴定意见。在2017年9月14日二审法院对一建公司做的笔录中显示，一建公司明确没有做防水层，只做了保温层，所以其称因为豪仕公司使用不当，漏水造成工程质量，与事实不符，没有证据支持。3、按照合同法的约定，质量不符合约定的，应当承担违约责任。赔偿数额相当于因违约造成的损失，本案中对违约金有明确约定，豪仕公司的实际损失和实际支出，已经超过了合同的违约金，豪仕公司在原违约金基础上加上其他损失，按照实际损失主张，有法律依据。二审根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，对违约的损失数额进行上下调整，是一个法律适用问题，是豪仕公司造成损失数额的变更，不是遗漏诉讼请求。二审的调整与豪仕公司的实际损失不符，豪仕公司为了避免诉累，放弃再审权利，不能认为二审的调整就是超过了诉讼请求。4、由于一建公司的工程质量存在问题，造成了豪仕公司为了修复而产生额外支出，二者之间有明确因果关系，一建公司应当对修复费用承担责任。一建公司认为出现钢筋锈蚀是豪仕公司建楼房及不当使用所致不能成立的，首先案涉楼房在当初设计的时候就是9层，只是由于资金问题，只盖到了4层，此后的案涉楼房建设属于接建。案涉楼房的接建工程有规划部门所有建设手续，如果案涉工程质量合格，不会造成本案争议的发生，也不会造成豪仕公司工期和经营的损失，所以一建公司存在过错，应当承担相应的法律责任。综上，请求维持二审判决。副食品大厦答辩称，通过改制，豪仕公司接受副食品大厦的全体职工，承继全部债权债务及全部财产权益。大厦三、四层从建设好至2013年6月份过户给金环公司期间，产权人一直是副食品大厦。豪仕公司向新乡市卫滨区人民法院起诉请求：1、一建公司支付因其施工质量问题造成豪仕公司进行维修修复的费用267686元。2、一建公司赔偿因其施工质量问题造成豪仕公司二期工程停工，修复一期工程，由豪仕公司已负担的给二期施工带来的停工损失450000元。一审法院查明：2006年10月13日，经新乡市国有企业改革工作领导小组办公室批准，副食品大厦改制为新乡市毓豪企业投资有限公司。2015年7月，新乡市毓豪企业投资有限公司更名为新乡市豪仕实业有限公司。但副食品大厦未在工商部门登记注销。2001年9月29日，副食品大厦和一建公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：一建公司承建副食品大厦位于平原路××层框架工程，工期389天，自2001年8月22日至2002年12月11日，合同价款7699639.3元，工程质量应达到优良标准，如因一建公司原因达不到质量要求，应按照合同造价30‰支付违约金。双方对工程质量有争议时，由新乡市工程质量监督站仲裁。2002年9月20日，工程竣工验收，一建公司作为施工单位向副食品大厦出具工程质量保修书，承诺在保修期限内对工程承担保修责任。2012年3月，豪仕公司在准备大厦进行二期工程施工时，发现一建公司施工建造的四楼主、次梁及楼板钢筋锈蚀，即于3月16日书面通知一建公司维修，一建公司接通知后，23日回函认为：出现的问题，属豪仕公司使用维护不当，与一建公司工程质量无关。在双方对建筑质量协商不一致的情况下，豪仕公司与河南三禾建筑结构加固工程有限公司签订一份《加固工程施工合同》，对副食品大厦四层局部柱、四层顶板、梁加固，后又与新乡市建筑（集团）有限责任公司签订《建设工程施工合同》，接建该大厦5-9层，局部10层。2016年10月8日，一审法院发函给新乡市工程质量监督站调查了解一建公司承建副食品大厦位于平原路××层框架工程四楼主、次梁及楼板是否存在质量问题，该单位回函认定豪仕公司反映该工程四层钢筋锈蚀的基本情况属实。根据豪仕公司的申请，一审法院委托河南建科工程质量司法鉴定所鉴定，结论为构建中氯离子含量超标导致钢筋锈蚀，建议对锈蚀钢筋构建进行加固处理。豪仕公司将鉴定结果、专家意见以及加固方案向新乡市工程质量监督站进行报告。一审法院认为：2001年9月29日，副食品大厦和一建公司签订了《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同中约定：双方对工程质量有争议时，由新乡市工程质量监督站仲裁。现新乡市工程质量监督站认定豪仕公司反映该工程四层钢筋锈蚀的基本情况属实。经河南建科工程质量司法鉴定所鉴定，结论为构建中氯离子含量超标导致钢筋锈蚀，应属工程质量问题。豪仕公司要求：1、一建公司支付因其施工质量问题造成豪仕公司进行维修修复的费用267686元。2、一建公司赔偿因其施工质量问题造成豪仕公司二期工程停工，修复一期工程，由豪仕公司已负担的给二期施工带来的停工损失450000元，应按照双方签订的《建设工程施工合同》约定：如因一建公司原因达不到质量要求，应按照合同造价（合同价款7699639.3元）30‰支付违约金，即230989.18元。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十七条、第二百六十二条之规定，作出（2016）豫0703民初字第500号民事判决：1、一建公司于判决生效后十日内支付豪仕公司违约金230989.18元。二、驳回豪仕公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4765元，鉴定费80000元，由一建公司承担。豪仕公司与一建公司均不服，向新乡市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持其各自的诉讼请求。二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，双方签订的《建设工程施工合同》第15.3条约定：双方对工程质量有争议时，由新乡市工程质量监督站仲裁。2016年10月8日，一审法院发函给新乡市工程质量监督站调查了解一建公司承建副食品大厦位于平原路××层框架工程四楼主、次梁及楼板是否存在质量问题，该单位回函认定豪仕公司反映该工程四层钢筋锈蚀的基本情况属实。一审法院委托的河南建科工程质量司法鉴定所出具的鉴定意见明确写明：“根据氯离子含量检测结果及现场钢筋锈蚀现象检查综合分析，锈蚀原因是由于混凝土中氯离子引起的。建议对锈蚀钢筋构件，进行加固处理。”一建公司认为，屋面钢筋锈蚀系豪仕公司使用不当不及时维护所致，但未提交相应的充分的证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。由此，可以认定一建公司的施工质量存在问题。双方签订的《建设工程施工合同》第15.2条约定：如因一建公司原因达不到质量要求，应按照合同造价（合同价款7699639.3元）30‰支付违约金。此约定应属《中华人民共和国合同法》第一百一十四条中规定的约定违约金的计算方法，对合同双方均有法律效力。在上文认定一建公司的施工质量存在问题的情况下，一审判决一建公司承担违约责任并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出（2017）豫07民终1310号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13365元，由豪仕公司负担8600元，由一建公司负担4765元。本院再审审理查明，2002年9月20日副食品大厦与一建公司签订的《工程质量保修书》二、保修期限2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙防渗漏，为5年。新乡市建设委员会新建工（2003）59号文件显示，案涉工程被评为优质结构工程。新乡市国有企业改革工作领导小组办公室新企改办（2006）8号文件显示，豪仕公司以承债方式对副食品大厦进行收购，接受副食品大厦的全部债权债务、相关法律责任和权益。从一建公司2012年4月份提交的案涉大厦三、四现场照片显示，屋顶屋面风机支架、广告牌支架直接搁置在防水层上，现场的珍珠岩保温层用手握有出水现象，四层吊顶出现大量水渍，均显示四楼存在防水层被破坏，大量雨水渗入建筑的情况，另外，照片还显示楼顶的一处房屋钢筋未出现锈蚀情况。豪仕公司认可，存在大量渗水、漏水情况，但认为是因为案涉大厦未作防水层所致。豪仕公司认可2006年接手案涉大厦，因为产权有纠纷，三四层在此之前多年没有使用和维护。案涉三、四层的产权在2013年之前属于副食品大厦，在2013年之后属于案外人金环公司。其他审理查明的事实与一、二审一致。本院再审认为，针对一建公司的再审请求，本院综合评判如下：关于豪仕公司是否有主体资格问题。从案涉三、四层产权变动情况看，豪仕公司不享有案涉三、四层的产权，在纠纷发生时至2013年之前产权属于副食品大厦，但依据副食品大厦改制文件，豪仕公司承接副食品大厦全部的债权债务，本案系合同纠纷，副食品大厦作为案涉建设工程施工合同的一方主体，依据合同对合同相对方享有合同之债，豪仕公司作为副食品大厦的全部债权债务的承接者，可以主张副食品大厦享有的合同之债的诉权。因此，豪仕公司是本案的适格主体。关于原判是否超过诉讼请求的问题。豪仕公司在原审中的诉求是请求赔偿其停工损失和维修费用，上述两项费用均是违约损害赔偿的范围，原判按照合同约定的违约金计算其违约损失赔偿，并没有超过豪仕公司的诉讼请求。关于一建公司应否承担违约赔偿责任。案涉工程在2003年被评为优质样板工程。纠纷发生时，案涉工程已经交付使用十余年，除了发现有四层漏水、渗水、钢筋锈蚀等问题外，并无其他质量问题。因为防水层被破坏，大量雨水渗入案涉四层建筑内，该渗水、漏水与钢筋锈蚀、鉴定结论中检测对象氯离子超标亦有一定的关联性。且案涉房屋四层长期处于无人管理状态，存在使用不当的情况。根据双方的《工程质量保修书》的约定，防水层的保修期为5年，出现纠纷时案涉工程的防水层保修期已经超过。豪仕公司主张钢筋锈蚀系工程质量问题没有提交充足证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，应当承担相应举证不能的法律后果。豪仕公司主张因为工程质量问题导致其损失的主张不能成立，不予支持。综上，原判认定事实和适用法律错误，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销新乡市中级人民法院（2017）豫07民终1310号民事判决和新乡市卫滨区人民法院（2016）豫0703民初字第500号民事判决；二、驳回新乡市豪仕实业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4765元，鉴定费80000元，二审案件受理费13365元，由新乡市豪仕实业有限公司和河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司各负担一半。本判决为终审判决。审判长  邹新哲审判员  丁 亮审判员  孙 明二〇一九年十二月二十日书记员  董奕风