湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0111民初13222号原告：彭恒立,男，1978年11月26日出生，汉族，住湖南省衡山县。委托诉讼代理人：刘青，湖南凯恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄海辉，湖南五之律师事务所律师。被告：湖南顺泽建筑劳务有限公司，住所地长沙市雨花区万家丽中路一段289号橄榄君庭3栋2701房。法定代表人：吴琼龙。被告：吴琼龙，男，1976年4月8日出生，汉族，住湖南省新化县。第三人：湖南晟杰置业有限公司，住所地湖南省长沙市天心区新姚南路222号御邦国际广场401房。法定代表人：张前放。原告彭恒立（以下简称原告）诉被告湖南顺泽建筑劳务有限公司、吴琼龙及第三人湖南晟杰置业有限公司（以下简称第三人）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2019年12月6日、2019年12月27日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘青到庭参加诉讼，被告湖南顺泽建筑劳务有限公司的法定代表人吴琼龙、被告吴琼龙、第三人的法定代表人张前放到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告湖南顺泽建筑劳务有限公司、吴琼龙返还原告垫资150000元、支付原告劳务工程款868222元，合计1018222元及逾期付款损失36826元(以1018222元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年3月28日起至劳务工程款实际支付完毕之日止，暂计至2019年10月31日)。2、判令被告湖南顺泽建筑劳务有限公司、吴琼龙退还原告工程质保金221700元。3、判令第三人湖南晟杰置业有限公司对上述债务承担连带责任。4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告湖南顺泽建筑劳务有限公司因承接第三人湖南晟杰置业有限公司开发的“安化洞市易地扶贫安置房”项目所有的劳务工程，因资金、劳务等需求无法独立完成该项目，便找原告合作。2016年10月31日，被告湖南顺泽建筑劳务有限公司法定代表人吴琼龙与原告签订《合作协议》。协议对投资额、股份占比、风险和债务的承担及分红等相关事宜进行了明确的约定。协议签订后，原告依约履行协议内容，提供资金、与两被告共同组织民工施工，共同完成了工程项目的承建。项目完工后，原告与两被告于2019年3月28日办理了总结算，确定：核减所有费用开支与工程质保金443400元后，两被告应支付原告垫资等共计1018222元。但自办完总结算后至今，被告湖南顺泽建筑劳务有限公司、被告吴琼龙都未返还原告垫资与支付原告劳务工程款。工程质保金443400元也未及时按50%的比例将221700元支付给原告。且被告湖南顺泽建筑劳务有限公司、被告吴琼龙怠于行使对第三人的债权，明知第三人未按合同约定支付劳务款项，也不及时对第三人主张权利，严重损害了原告的权利，故原告要求第三人对被告湖南顺泽建筑劳务有限公司、被告吴琼龙的债务承担连带责任。被告湖南顺泽建筑劳务有限公司辩称：被告主体不适格，原告与被告湖南顺泽建筑劳务有限公司系合作关系，并不是债权债务关系。原告诉请的垫资及分红款1018222元金额尚未确定，我司与第三人湖南晟杰置业有限公司尚未结算，税费不能确认，分红款也无法确认，应待支付完民工工资、租赁费用后双方再结算分红。根据我司与原告签订的《合作协议》，双方应共同承担风险及债务，我司不应承担逾期付款损失。被告吴琼龙答辩意见与被告湖南顺泽建筑劳务有限公司答辩意见一致。第三人湖南晟杰置业有限公司辩称：因为项目正处于竣工验收期间，公司与政府完成结算后，会向各施工企业结清所有工程款；本案的建筑工程劳务合同系被告湖南顺泽建筑劳务有限公司与本公司签订，原告无权以个人名义要求本公司相应民事责任；项目尚未竣工验收，本公司与被告湖南顺泽建筑劳务有限公司没有进行全面结算，待竣工验收完毕后方可进行全面的经济结算。经审理查明：1、2016年10月28日，被告湖南顺泽建筑劳务有限公司与第三人湖南晟杰置业有限公司签订《建筑工程劳务总承包合同》，第三人将安化县江南镇洞市易地扶贫搬迁安置工程劳务总承包给被告湖南顺泽建筑劳务有限公司，合同约定了工程概况，承包工程范围，承包方式、工作内容及单价，治安、防火，安全管理，清包专项约定、结算及付款方式等内容。其中约定的付款方式为：春节前10天完成安置房70栋，支付实际已完成总工程量70%工程款；2017年4月1日前完成全部安置房，支付实际已完成总工程量的70%工程款；安置房全部完成装饰、粉刷、跨架清场后，支付已完成总程量的97%工程款；剩余3%工程款一年内全部付清。2、2016年10月31日，原告与被告湖南顺泽建筑劳务有限公司签订《合作协议》，双方就安化县江南镇洞市易地扶贫搬迁安置工程合作事宜达成协议，协议约定：原告与被告湖南顺泽建筑劳务有限公司按总投资2000000元计算，原告投资800000元，被告湖南顺泽建筑劳务有限公司投资1200000元，股份各占50%，共同承担项目全部风险和债务，按照股份比例享受分红。被告湖南顺泽建筑劳务有限公司以被告吴琼龙为代表，所有开支双方签名可生效。协议签订后，原告与被告共同出资、组织工人、材料、设备进场施工。合同履行过程中，湖南顺泽建筑劳务有限公司向第三人湖南晟杰置业有限公司缴纳1500000元履约保证金，其中原告出资650000元，被告湖南顺泽建筑劳务有限公司出资850000元。3、劳务工程完工后，2018年10月24日，第三人湖南晟杰置业有限公司与被告湖南顺泽建筑劳务有限公司及原告进行了总结算。第三人湖南晟杰置业有限公司出具了《结算单》，确认劳务工程款总价为14980000元。4、2019年3月28日，原告与被告湖南顺泽建筑劳务有限公司、被告吴琼龙就合作期间的所有开支、收入与分红进行结算，确定应付原告款项共计1018222元；工程质保证金443400元，待收回后再另行分配。后被告湖南顺泽建筑劳务有限公司未向原告支付垫资及劳务工程利润，遂酿成纠纷。另查明，2016年12月15日，第三人湖南晟杰置业有限公司与安化县江南镇人民政府签订《江南镇洞市社区村易地扶贫搬迁暨洞市社区村国家级传统村落民俗文化街项目开发合同》，双方合作开发洞市社区村国家级传统村落民俗文化街项目。上述事实有《建筑工程劳务总承包合同》、《合作协议》、《协议书》、《结算单》、《安化洞市清单》、《江南镇洞市社区村易地扶贫搬迁暨洞市社区村国家级传统村落民俗文化街项目开发合同》等以及当事人陈述在卷佐证，足以认定。本案的争议焦点为：一、本案法律关系的性质问题；二、原告是否是实际施工人；三、被告湖南顺泽建筑劳务有限公司是否应向原告支付垫资、劳务工程款及工程质保金；四、被告吴琼龙是否应对款项承担共同责任；五、第三人湖南晟杰置业有限公司是否应对款项承担连带责任？关于本案法律关系性质问题。第三人湖南晟杰置业有限公司将安化县江南镇洞市易地扶贫搬迁安置工程劳务总承包给被告湖南顺泽建筑劳务有限公司建设，双方签订《建筑工程劳务总承包合同》后，被告湖南顺泽建筑劳务有限公司继而与原告彭恒立签订《合作协议》合作该项目。《民法通则》将自然人间的合伙称个人合伙，而将法人间的合伙视为联营；个人合伙是指两个以上公民按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。另被告湖南顺泽建筑劳务有限公司与原告彭恒立也没有成立合伙企业。故本案性质上不属于合伙协议纠纷，而属于合同纠纷。关于原告是否是涉案工程实际施工人的问题。根据本案现有证据可知，原告与被告湖南顺泽建筑劳务有限公司合作承建安化县江南镇洞市易地扶贫搬迁安置工程，约定以被告湖南顺泽建筑劳务有限公司名义承接工程，原告与被告共同提供资金、共同组织民工施工，共同管理施工现场、共同完成了劳务工程项目的承建。原告在项目施工过程中购买材料、租赁材料、参与建筑工程劳务总承包合同的签订与履约过程，对项目进行投资及收款、缴纳履约保证金，对劳务工程款与发包方进行总结算，根据以上事实足以认定原告是涉案项目的实际施工人。关于被告湖南顺泽建筑劳务有限公司是否应向原告支付垫资及劳务工程款的问题。根据《建筑工程劳务总承包合同》、《结算单》可知，虽本案案涉劳务工程系原告与被告湖南顺泽建筑劳务有限公司合作承建完工，但是由被告湖南顺泽建筑劳务有限公司与第三人湖南晟杰置业有限公司签订的劳务总承包合同、进行款项结算。被告湖南顺泽建筑劳务有限公司与第三人湖南晟杰置业有限公司已于2018年10月24日结算完毕，且《建筑工程劳务总承包合同》约定的付款条件已成就、付款时间已过。被告湖南顺泽建筑劳务有限公司以未与第三人湖南晟杰置业有限公司进行结算，工程款未支付完毕为由进行抗辩，与本案现有证据不符。此外，根据合同相对性原则，第三人湖南晟杰置业有限公司未按《建筑工程劳务总承包合同》约定支付劳务工程款，被告湖南顺泽建筑劳务有限公司应及时向第三人主张权利，但被告湖南顺泽建筑劳务有限公司并未提供向第三人主张劳务工程款的证据。据此，本院对被告湖南顺泽建筑劳务有限公司的抗辩理由不予支持。此外，原告与被告湖南顺泽建筑劳务有限公司进行了详细的总结算，双方已确认原告应分得的垫资款及劳务工程款金额，被告湖南顺泽建筑劳务有限公司应按照结算情况向原告支付垫付款及劳务工程款。因此本院对原告要求湖南顺泽建筑劳务有限公司支付垫付款、劳务工程款的诉讼请求予以支持。关于被告湖南顺泽建筑劳务有限公司是否应支付原告工程质保金221700元的问题。根据被告湖南顺泽建筑劳务有限公司与第三人湖南晟杰置业有限公司签订的《建筑工程劳务总承包合同》，双方并未对工程质保金进行任何约定，双方的《结算单》也未涉及工程质保金，因此第三人湖南晟杰置业有限公司无权扣除劳务工程款用作工程质保金。原告主张的221700元的性质仍属于被告湖南顺泽建筑劳务有限公司及第三人湖南晟杰置业有限公司应支付的劳务工程款，因此被告湖南顺泽建筑劳务有限公司应将221700工程款支付给原告。关于被告吴琼龙是否对款项承担共同责任的问题。原告主张被告吴琼龙与原告、被告湖南顺泽建筑劳务有限公司、第三人存在资金往来，导致公司财产与股东财产混同，被告吴琼龙应与被告湖南顺泽建筑劳务有限公司承担连带责任。但原告未向法院提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，因此本院对原告要求被告吴琼龙承担责任的请求不予支持。关于第三人湖南晟杰置业有限公司是否应与被告湖南顺泽建筑劳务有限公司承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人可要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，《结算单》中明确确认了劳务工程总价款为14980000元，被告湖南顺泽建筑劳务有限公司及第三人湖南晟杰置业有限公司未提供证据证实双方对工程总价款进行了变更或达成了补充协议。且根据被告与第三人提交的证据证明：第三人已向被告湖南顺泽建筑劳务有限公司合计支付劳务工程款11350000元，尚欠3630000元劳务工程款未付给被告湖南顺泽建筑劳务有限公司。因此，被告第三人湖南晟杰置业有限公司作为发包人应在上述已查明的未付劳务工程款3630000元范围内对原告承担付款责任。另，原告还主张被告应支付逾期付款的利息损失，于法无据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，判决如下：一、被告湖南顺泽建筑劳务有限公司于本判决生效之日起5日内向原告彭恒立支付垫付款及劳务工程款1018222元；二、被告湖南顺泽建筑劳务有限公司于本判决生效之日起5日内向原告彭恒立支付工程质保金221700元；三、第三人湖南晟杰置业有限公司在尚欠被告湖南顺泽建筑劳务有限公司劳务工程款3630000元的范围内对第一项、第二项中的支付义务承担连带清偿责任；四、驳回原告彭恒立的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案受理费16291元，因适用简易程序减半收取8145.5元，财产保全费5000元，共计13145.50元，由被告湖南顺泽建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  宁昊杰二〇一九年十二月二十七日法官助理龚凤梅书记员吴叶佳附：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。