四川省西充县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1325民初2079号 原告：成都市第二建筑工程公司，住所地四川省成都市府青路一段**。 法定代表人：薛庆文，总经理。 委托诉讼代理人：徐科越，四川选择律师事务所律师，一般代理。 被告：四川相如房地产开发有限公司，，住所地四川省蓬安县相如街道办事处相如大道南四街 法定代理人：罗友伟，总经理。 委托诉讼代理人：何平，四川法典律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：吴丹，公司员工，一般代理。 第三人：何在发，男，汉族，生于1967年11月2日，住四川省成都市龙泉驿区。 原告成都市第二建筑工程公司与被告四川相如房地产开发有限公司、第三人何在发建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告成都市第二建筑工程公司的委托诉讼代理人徐科越、被告四川相如房地产开发有限公司的委托诉讼代理人何平、吴丹及第三人何在发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告成都市第二建筑工程公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付拖欠的工程款6592514.87元；2、判决被告向原告支付拖欠工程款利息462116.98元（利息以6592514.87元为基数自2017年1月1日暂计至2018年5月31日，实际利息应计算至相关款项付清之日止）；3、被告承担本案诉讼费。庭审中，原告明确第1项诉讼请求中含有质保金110余万元。事实和理由：2013年3月5日，被告四川相如房地产开发有限公司与原告签订《工程施工合作合同》，将西充时代公馆工程发包给原告承建施工，并就相关事宜进行约定。《施工合同》签订后，原告按照合同约定履行施工义务，西充时代公馆工程已经竣工验收备案并交付使用。经原被告双方审核确定工程结算金额为39079787元。截止起诉之日止被告尚欠原告工程款6592514.87元，经原告多次催促无果，特向法院起诉，望依法审理。 被告四川相如房地产开发有限公司辩称，相如公司于2017年7月份前支付了37822272.13元，减去应当扣留的质保金，被告仅欠原告10270.66元，请驳回原告诉请。 第三人何在发辩称，无意见，收到的工程款马上就支付了工人工资和欠的材料款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：2013年3月5日，原、被告签订《工程施工合作合同》，合同约定：被告（甲方）将南充市西充县北部新城西充时代公馆工程发包给原告（乙方）承建施工，乙方驻工地负责人杨建伟；工程造价暂定4500万元，按完成的工程量付款，主体完成付至已完工程的80%，竣工验收合格三个月内办理工程结算支付至90%，如因消防、人防工程验收滞后影响正式竣工验收，原则上以双方认可的共同验收时间为准；在工程结算审计完毕并于工程竣工备案工作完成之日起，九个月内支付工程款至经审计后的工程结算总额的97%，留经审计后的工程结算总额的3%作质保金，待保修期满且无质量问题后按照合同关于保修的相关条款办理返还，质量保修期以工程通过验收，完善整改意见并正式移交甲方，双方在移交书上签字之日起计算；屋面防水工程、卫生间、厨房、阳台和外墙面的防渗漏为5年，其他项目为2年；保修期2年或规定的保修期到期日，且监理工程师、物业管理单位及甲方对工程质量无异议后14天内，即与乙方办理保修款结算，将剩余保修款一次性支付给乙方，保修金结算后乙方仍应继续完成保修工作；结算书的内容必须完整、准确，乙方上报的金额不得超出甲方审定金额的5%，否则甲方除收取超出部分的10%的违约金外，超出部分的审计费由乙方承担，在结算工程总价款中扣除；违约所造成的损失由违约方承担，损失的计算方法是直接损失加间接损失，再加上按人民银行同期贷款基准利率计算的利息。2013年4月24日，原告与第三人何在发签订《工程项目管理目标责任书》，责任书载明：原告（甲方）确定第三人何在发（乙方）为西充时代公馆工程的项目负责人，负责搭建项目经理部管理班子，代表甲方履行对建设单位的合同，全面负责该工程的工期、质量、安全、成本和现场文明施工，并完成甲方下达的各项经济和管理目标；工程造价4500万元，工程范围及内容以签订的施工合同为准；乙方向甲方交纳工程项目管理风险抵押金22.5万元，乙方按本工程结算总价的1.5%（包干）向甲方缴纳管理费。 《工程施工合作合同》签订后，原告成立了西充时代公馆项目部，并按合同约定履行施工义务，西充时代公馆工程于2015年8月4日竣工验收，已交付使用。2017年1月，经原、被告双方审核确定工程结算金额为39079787元。被告支付工程款的方式为收到收取工程进度款的报告后，依据报告分次支付。按合同约定预留的工程质量保证金为1172393.61元。该工程在移送审计时，原告上报的送审金额是43528789元，审定金额是39079787元，审减金额4449002元。 本案审理过程中，原告于2018年9月17日向本院提出鉴定申请，申请理由：被告提供的《关于收取西充时代公馆三标段工程工程款的报告》（2016年4月1日出具）上加盖的原告公司印章非原告公司印章，原告并未在2016年4月1日向被告出具过该报告。申请鉴定事项：对被告提供的《关于收取西充时代公馆三标段工程工程款的报告》（2016年4月1日出具）上的原告公司印章是否与原告公司印章一致及该印章的形成时间进行鉴定。本院在移送鉴定过程中，因被告认可《关于收取西充时代公馆三标段工程工程款的报告》（2016年4月1日出具）上的原告公司印章（下称印章Ⅱ）与原告提供对比的公司印章（下称印章I）不一致，双方同意终止鉴定。本案中，原告印章I的使用情况是：2014年8月的南充市市级安全生产文明施工标准化工地预报表、复查申请表、发证申请表，2013年6月、7月、12月和2014年4月、6月的建筑施工安全检查评分汇总表，2015年8月的竣工验收报告，2015年10月的说明，2017年1月的结算书。原告印章Ⅱ的使用情况是：2012年8月工程招投标时原告的法定代表人授权书、营业执照、年检情况、资质证书及附件、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证，2013年4月的技术经济签证核定单，2013年5月、6月的工作联系函，2013年7月石方破碎工程量表及附图3张、附表3张，2013年10月、11月和2014年1月、3月的施工进度月报表及附件，2016年4月1日的收取工程款报告，拨付工程进度款的申请5份。被告按照加盖印章Ⅱ的拨付工程进度款申请付款11笔，合计金额15450000元，原告认可有14950000元进入了自己账户，计有10笔款。原告项目专用章的使用情况是：2014年4月至11月的施工进度月报表及附件，2014年6月4日收取履约保证金的报告，2015年2月10日、10月20日和2016年2月1日收取进度款的报告，2015年5月5日的情况说明，2015年8月5日收取工程款和履约保证金的报告。原告共使用项目专用章申请拨付工程进度款14次，被告按此申请拨付工程进度款47笔，合计金额21472272.13元，原告认可有17537272.13元进入了自己账户，计申请12次、拨款40笔。 庭审中，原、被告及第三人何在发均认可案涉工程项目负责人是何在发，合同中的乙方驻工地负责人杨建伟是挂名。第三人何在发一直在现场负责施工、管理。被告抗辩该工程完工后花有维修费，双方一直未对质保金进行结算，原告对未进行结算没有提出异议。原告与第三人何在发签订的《工程项目管理目标责任书》，被告提出是2017年春节后第三人何在发才出示，第三人何在发没有提出异议。原告确认被告打入原告账户的工程款金额是32487272.13元，被告及第三人何在发对此无异议。双方有争议的金额为39079787元－32487272.13元＝6592514.87元。被告提出根据原告及项目部及第三人何在发的拨款申请，共支付给原告及项目部及第三人何在发的工程款有5335000元，第三人何在发表示认可，原告不认可。原告不认可的款项情况是：1、被告根据2015年2月10日加盖有原告项目部专用章的收取工程进度款的报告，按照报告上载明的收款人何在发的账户，分别于2015年2月13日、2月16日、2月17日将375000元、40000元、20000元支付至第三人何在发账户，合计金额435000元；2、被告根据2016年2月1日加盖有原告项目部专用章的收取工程进度款的报告，按照报告上载明的收款人何在发的账户，分别于2016年2月3日、2月5日、2月6日将1400000元、1100000元、1000000元支付至第三人何在发账户，合计金额3500000元；3、2016年4月1日，被告收到加盖有原告印章Ⅱ的收取工程进度款的报告，2016年4月6日，被告负责人在该报告上批注：同意暂付100万元。被告据此于2016年4月14日拨付的500000元至原告账户，原告已确认收取。另500000元在2016年8月25日第三人何在发以项目部名义提交收取工程进度款的报告后，被告于2016年8月29日支付至第三人何在发账户。当时因工地民工及材料供应商为子女上学交学费而索要工资及材料款，闹事，并向西充县劳动保障监察大队投诉，情况紧急，为平息矛盾，于是付款至第三人何在发的账户由其立即发放；4、被告根据2016年8月25日第三人何在发以项目部名义提交的收取工程进度款的报告，于2016年9月8日将300000元支付至第三人何在发账户。当时因工地民工及材料供应商为子女上学交学费而索要工资及材料款，闹事，并向西充县劳动保障监察大队投诉，情况紧急，为平息矛盾，于是付款至第三人何在发的账户由其立即发放；5、被告根据2017年1月25日第三人何在发以项目部名义提交的收取工程进度款的报告，于2017年1月26日将600000元支付至第三人何在发账户。当时因临近春节，工地民工及材料供应商索要工资及材料款，闹事，并向西充县劳动保障监察大队投诉，情况紧急，为平息矛盾，于是付款至第三人何在发的账户由其立即发放；6、被告于2017年6月支付的审计费用74850.6元，该费用在2017年6月13日第三人何在发与被告签署的财务决算书载明：代扣审计费用74850.6元；7、工程质保金1172393.61元。 本院认为，本案争议焦点是：一、被告已付的工程款5335000元是否应认定为原告收取；二、审计费74850.6元的承担即是否应从工程款中扣减；三、工程质保金的退还；四、被告未付款项的认定；五、被告未付款项是否应计算利息。 一、被告已付的工程款5335000元是否应认定为原告收取的问题。本案中，被告支付工程款的方式为收到收取工程进度款的报告后，依据报告分次支付。原告确认收到工程款金额32487272.13元，其中，1、加盖原告印章Ⅱ的拨付工程进度款报告5次，被告拨款11笔，合计金额15450000元，原告认可收到14950000元，计10笔款。2、加盖原告项目专用章的拨付工程进度款报告14次，被告拨款47笔，合计金额21472272.13元，原告认可收到17537272.13元，计12次报告、40笔拨款。原告未使用印章I申请支付工程款。本案施工合同履行过程中，原告未对印章Ⅱ和项目专用章提出异议，特别是多次收取工程款后均未对印章提出异议或者作出否认表示，原告收取工程款32487272.13元的事实足以证明原告是认可使用印章Ⅱ和项目专用章收取工程款的。 （一）被告依据2015年2月10日、2016年2月1日加盖有原告项目部专用章的收取工程进度款的报告，按照报告上载明的收款人何在发的账户，支付至第三人何在发账户的工程款3935000元（435000元＋3500000元），系被告根据原告的指示履行合同义务，应认定为原告收取。 （二）关于被告2016年8月29日支付至第三人何在发账户的500000元的认定问题。第三人何在发是案涉工程项目负责人，代表原告履行对建设单位的合同，全面负责工程的成本和现场施工等，客观上造成了代表原告的表象。同时，2016年8月29日之前，被告依据加盖有原告项目部专用章的收款报告上载明的收款人何在发的账户，数次支付工程款至第三人何在发的账户，基于此，被告有理由相信第三人何在发有权代表原告，其在施工合同履行过程中实施的具体行为代表原告。被告依据2016年4月1日加盖有原告印章Ⅱ的报告付款两笔，原告认可其中一笔500000元，2016年8月29日被告支付的500000元是据同一份报告拨付，并且在该报告后第三人何在发又于2016年8月25日以项目部名义提交了收取工程进度款的报告，被告按两份报告拨款，有付款根据，被告付款是履行合同义务行为。当时，因工地民工及材料供应商为交子女学费而索要工资及材料款，闹事，并向西充县劳动保障监察大队投诉，情况紧急，被告为平息矛盾于是付款至第三人何在发的账户由其立即发放，被告为兑付民工工资拨款符合国办发〔2016〕1号《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》精神。没有证据证明被告支付该500000元工程款非善意且有过失。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定，第三人何在发的行为构成表见代理，属于超越代理权类的表见代理，法律后果应由原告承担。故，该500000元应认定为原告收取。 （三）被告据2016年8月25日第三人何在发以项目部名义提交的收取工程进度款的报告，于2016年9月8日支付至第三人何在发账户的300000元，系当时工地民工及材料供应商为交子女学费而索要工资及材料款，闹事，并向西充县劳动保障监察大队投诉，情况紧急而付款；据2017年1月25日第三人何在发以项目部名义提交的收取工程进度款的报告，于2017年1月26日支付至第三人何在发账户的600000元，系当时临近春节，工地民工及材料供应商索要工资及材料款，闹事并投诉，情况紧急而付款。被告为兑付民工工资拨款符合国办发〔2016〕1号《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》精神。两笔款合计900000元，与前述第（二）项的理由相同，第三人何在发的行为构成表见代理，法律后果应由原告承担，该900000元应认定为原告收取。 二、审计费74850.6元的承担即是否应从工程款中扣减问题。原、被告签订的《工程施工合作合同》约定：结算书的内容必须完整、准确，乙方上报的金额不得超出甲方审定金额的5%，否则甲方除收取超出部分的10%的违约金外，超出部分的审计费由乙方承担，在结算工程总价款中扣除。该工程在送审时，原告上报的送审金额超出审定金额4449002元，远超出审定金额的5%，按合同约定超出部分的审计费应由原告承担，在结算工程总价款中扣除。并且，项目负责人何在发在与被告签署的财务决算书中对被告代扣审计费74850.6元也作了确认，因此，审计费74850.6元应由原告承担，被告已支付，应视为被告支付的工程款予以扣减。 三、工程质保金退还问题。根据《工程施工合作合同》的约定，预留的工程质保金为1172393.61元，质量保修期从双方在移交书上签字之日起计算，保修期期满双方办理保修款结算后返还。本案双方均未提交工程移交书，可认定竣工验收时间为工程移交时间，质量保修期起算时间为2015年8月4日。除屋面防水工程、卫生间、厨房、阳台和外墙面的防渗漏的保修期为5年外，其余的保修时间为2年，保修期已届满。因双方一直未按合同对质保金办理过结算，致返还金额不确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第八条第（一）项“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。”的规定，本院酌定由被告返还60%的质保金即703436.17元。 四、被告未付款项的认定。如前所述，本案被告应支付的款项是：1、工程款10270.66元（结算金额39079787元－已收32487272.13元－认定已收5335000元－质保金1172393.61元－审计费74850.6元）。2、工程质保金703436.17元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，被告应当承担违约责任。 五、被告未付款项是否计算利息问题。下欠工程款为10270.66元，合同约定损失的计算方法为：直接损失加间接损失，再加上按人民银行同期贷款基准利率计算的利息。本案原告因被告违约遭受的损失是资金占用利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定,原告要求支付下欠工程款利息的诉讼请求应予支持。本院确定利息依合同“工程竣工备案工作完成之日起，九个月内支付工程款”的约定，以下欠工程款10270.66元为基数，从2016年5月4日起按人民银行同期贷款逾期利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。关于工程质量保证金，合同未约定支付利息，双方也一直未进行结算，返还金额不确定，原告要求支付利息的请求应不予支持。 综上所述，被告已经支付工程款5409850.6元（5335000元＋74850.6元），根据公平原则，不应再支付。原告的部分请求成立，应予支持；部分请求无证据证明事实成立，无法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告四川相如房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内向原告成都市第二建筑工程公司支付工程款10270.66元及利息（利息以10270.66元为基数，从2016年5月4日起按人民银行同期贷款逾期利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）； 二、被告四川相如房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内向原告成都市第二建筑工程公司返还工程质量保证金703436.17元； 三、驳回原告成都市第二建筑工程公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费61182元，由原告成都市第二建筑工程公司承担54000元，由被告四川相如房地产开发有限公司承担7182元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  张大明 人民陪审员  谢国海 人民陪审员  鲜述武 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员  王 茜