文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终11725号上诉人（原审被告）：天臣新能源（渭南）有限公司，住所地陕西省渭南市高新技术产业开发区崇业路西侧。法定代表人：田钢，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈桂昌，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西力度电池有限公司，住所地陕西省渭南市高新技术产业开发区朝阳大街西段创业孵化基地**。法定代表人：邓红星，系该公司执行董事。原审原告：深圳市同昌自动化科技有限公司，住，住所地广东省深圳市宝安区福永街道和平高新技术开发区松发工业园**第**B/div>法定代表人：麦伟志，系该公司总经理。委托诉讼代理人：方建忠，广东鼎方律师事务所律师。原审被告：天臣新能源（深圳）有限公司，住所，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：盛司光，系该公司董事长。委托诉讼代理人：慎润莲，女，系该公司员工。上诉人天臣新能源（渭南）有限公司（以下简称“天臣渭南公司”）因与被上诉人陕西力度电池有限公司（以下简称“力度公司”）及原审原告深圳市同昌自动化科技有限公司（以下简称“同昌公司”）、原审被告天臣新能源（深圳）有限公司（以下简称“天臣深圳公司”）定作合同纠纷一案，不服广东省深圳市前海合作区人民法院（2017）粤0391民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天臣渭南有限公司上诉请求：改判上诉人无需为被上诉人的还款义务向原审原告承担连带责任。事实与理由：一审法院基于上诉人与被上诉人在报纸媒介发布的吸收合并公告和判决前经查询被上诉人尚未完成注销,确定吸收合并并未完成,但为了避免本案在可能的二审阶段、执行阶段两公司完成了吸收合并,被上诉人不复存在的情况下,原审原告的债权难以得到保障,因此判决上诉人对被上诉人的债务承担连带责任。2018年5月18日上诉人作出了“因公司整体战略规划调整,终止天臣新能源（渭南）有限公司对陕西力度电池有限公司的吸收合并”的决定,上诉人分别于2018年7月25日和2018年7月31日在报纸媒介上公开发布终止吸收合并的公告。上诉人和被上诉人都是独立的法人,对外均以其财产独立承担责任。基于上述事实,一审法院判决上诉人为被上诉人的还款义务向原审原告承担连带责任的情形不复存在。被上诉人系依据公司法设立的法人,应当对其债务独立承担责任。如一审判决生效,将侵害上诉人的合法权益。被上诉人力度公司辩称，被上诉人自始是独立法人主体，对外独立承担责任。上诉人已于2018年5月18日作出终止对被上诉人吸收合并的决定，上诉人分别于2018年7月25日和2018年7月31日在两份报纸上公开发布了终止吸收合并的公告，被上诉人自始都是独立法人主体对外独立承担责任。原审原告同昌公司述称，1.上诉人没有将原审原告深圳市同昌公司列为被上诉人，而是将其列为原审原告的诉讼地位，依据民事诉讼法若干问题的意见第三百一十九条规定，其没有针对同昌公司的利益，本案二审应依法驳回其上诉请求。2.上诉人提交的证据不是新的证据，上诉人的证据是在本案一审最后一次开庭之前形成的，二审依法不应采纳其证据。3.本案上诉人和力度公司进行了吸收合并，并在一审第一次开庭之前其根据公司法的要求在报纸上进行了确定性吸收合并的公告（上诉人提交的2018年7月25日解除吸收合并公告上写有“确定”二字），同昌公司表示同意，这也是某种形式上的债务转让，债务转让已经成立，是不可撤回的。4.力度公司的车间人员等所有人员及物质，现在都在被上诉人所占用。力度公司现在就是个空壳，2018年底因为1000万元的债务被渭南市人民法院强制执行，上诉人及力度公司的行为实际上就是逃避债务。原审被告天臣深圳公司未提交意见。深圳同昌自动化科技有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告力度公司支付验收款84000元（为人民币，下同）；2.判令被告力度公司支付质保金21000元；3.判令被告力度公司支付违约金暂定100元（实际金额从2016年8月28日起算，以未支付货款84000元为基数，按日千分之二计至付清之日止）；4.判令被告天臣渭南公司在其认缴出资8000万元注册资本的未出资数额内对被告力度公司的债务承担补充清偿责任；5.判令被告天臣深圳公司、天臣渭南公司对被告力度公司的债务承担连带清偿责任；6.诉讼费由三被告承担。被告力度公司针对原告的诉讼请求提出了反诉，反诉请求是：1.判令原告支付迟延交付设备违约金144060元；2.判令原告支付因解除“锁机”减少损失所支出的必要费用5000元；3.判令原告支付质量瑕疵违约金42000元；4.原告承担诉讼费。一审法院认定事实：一、签订的合同及主要约定：2016年2月2日原告与被告力度公司签订了一份《设备购销合同》，此合同还包括三份附件，分别是附件一《18650封口机技术协议》、附件三《交货进度计划表》（附件二双方当事人未提供），主要约定内容是：1.被告力度公司向原告采购“18650封口机”设备3台，单价7万元/台，合同总价21万元。2.交货时间根据附件三《交货进度计划表》确定，其中两台在3月18日发货、一台在3月28日发货。交货地点在陕西省渭南市高新区力度公司所在地。运输方式为汽运，由原告负责办理托运到交货地点，运费及保险费由原告承担，交货前的风险由原告承担。3.付款时间、顺序及验收时间。（1）定金（合同总价20%）42000元在合同签订后5个工作日支付；（2）设备在原告工厂制造完成后，即通知被告力度公司到原告现场进行验收，被告力度公司应在收到原告书面通知日起5天内派人前往现场进行预验收，通过验收后付30%发货款，原告应在收到发货款5个工作日内将已预验收的设备运到被告力度公司收货地点；（3）设备到达被告力度公司交货地点并验收合格后5个工作日内，被告力度公司向原告支付合同总价款40%作为验收款，如果被告力度公司未在设备安装调试完成之日起60天内书面提出异议，则设备在安装调试完成之日起60天后默认验收合格，被告力度公司应在5个工作日内支付相应的验收款项；（4）剩余货款为质保金，在设备通过验收之日起满24个月后的七个工作日付清。4.验收相关条款。双方约定按合同附件《技术协议》进行验收，被告应在双方约定的“项目验收表”所要求的时限内完成对设备的验收（可一次或根据双方约定分数次验收），出具验收报告给原告；验收时，被告力度公司提供设备安装调试的产地和外部设备，原告负责设备的安装调试；如果设备安装调试验收不符合合同要求的，原告应在20个日历天内完成整改；被告力度公司给予原告三次验收机会，如果连续三次不能通过验收，被告力度公司有权决定是否退货并追究原告给被告力度公司造成的直接经济损失；原告应在收到被告力度公司关于设备质量异议的传真、信函等书面形式报告后5天内予以书面答复，否则视为默认设备不合格，被告力度公司在原告完成设备安装调试后60天内未提出书面异议，视为设备验收合格。5.培训及技术支持、品质保证的相关约定。在设备安装调试期间，原告应在交货地针对设备基本操作、基本维修对被告力度公司相关人员进行培训；设备安装调试合格后，原告对被告力度公司相关人员进行一次不少于四个小时的培训。设备的保修期限为设备验收合格之日起24个月，如果保修期内设备本身出现质量问题，由原告负责免费维修并免费提供设备所需配件；如设备异常，原告在收到被告力度公司通知后24小时内到达现场，并在合理时间内修复，若不能在合理时间内修复的，被告力度公司有权另行委托第三方维修，发生费用从质保金中扣除。6.违约责任约定。原告未能按照合同约定的时间交付产品，应按未交付设备金额的日千分之一支付违约金；超过10个日历天仍未交付的，按未交付设备金额日千分之二支付违约金；超过30个日历天仍未交付的，被告力度公司有权解除合同，原告除了应退回已收到费用外，另外支付被告力度公司未交付设备价值100%的违约金。如果被告力度公司未能按照合同约定的时间支付货款，按未付货款的每日银行同期利息支付违约金，超过90个日历天未支付货款的，原告有权解除合同，解除合同时，被告力度公司已付定金作为损失赔偿金。原告交付设备的品质、性能、技术标准、质量要求不符合合同约定且经过三次整改未能达到要求的，原告承担该设备金额20%违约金。二、合同履行情况本案中，原告就合同履行提交了40份各类证据，被告力度公司就合同履行提交了7份各类证据。由于本案为原、被告之间四宗机器定做合同纠纷系列案件的其中一宗，而原告就合同履行的40份各类证据是四宗机器定做合同关系的全部证据，因此一审法院以表格方式将原、被告提交的证据列明如下：            原告就合同履行举证情况                  序号              证据形态              形成时间              证据内容                  1              对外工作联系函              2016.4.30              可证实16.4.25收到一台自动注液线，在验收过程中发现电池盒需改进，被告要求原告重做第一节自动注液线，第二台发货时间改到2016.5.20                  2              电子邮件及邮件附件              2016.2.29              被告提出生产线设备及铭牌需要改进                  3              电子邮件及邮件附件              2016.3.5              被告提出直线盖帽机收料盒更改尺寸                  4              电子邮件及邮件附件              2016.3.7              原告回复关于直线盖帽机收料盒更改确认                  5              电子邮件及邮件附件              2016.5.19              就三台激光焊接机所配光纤长度由5米增至10米达成的协议                  6              电子邮件及邮件附件              2016.6.28              就三台封口机已开具发票，要求被告验收及40%验收款付款8.4万元的函请                  7              电子邮件及邮件附件              2016.7.2              被告提出直线盖帽机、自动注液线验收过程中的问题，要在7月2日前给出解决措施                  8              电子邮件及邮件附件              2016.7.2              原告就被告提出直线盖帽机、自动注液线相关问题的解决措施                  9              电子邮件及邮件附件              2016.7.21              原告就三台封口机与被告确认验收合格，已寄出验收款发票，要求付款8.4万的邮件                  10              设备安装调试报告              2016.5.20              封口机一台。2016.5.6调试员签字，2016.5.20客户签字                  11              设备安装调试报告              2016.5.20              封口机一台。2016.5.6调试员签字，2016.5.20客户签字                  12              设备安装调试报告              2016.5.28              封口机一台。2016.5.28调试员签字，客户签字但未署时间                  13              发票签收回执              2016.5.16              14.7万元封口机发票                  14              电子邮件及邮件附件              2016.7.23              118万元5台直线盖帽机及2台自动注液线尾数发票已开，原告要求付款                  15              电子邮件及邮件附件              2016.7.26              原告要求被告支付5台直线盖帽机、3台封口机、2台自动注液线的验收款，并附上验收款函、设备调试报告与培训签到附件                  16              设备安装调试报告              2016.7.19              自动注液线一台。2016.5.15调试员签字，2016.7.19客户签字                  17              设备安装调试报告              2016.7.19              自动注液线一台。2016.5.15调试员签字，2016.7.19客户签字                  18              设备安装调试报告              2016.6.22              直线激光焊盖帽线一台。2016.6.20调试员签字，2016.6.22客户签字                  19              设备安装调试报告              2016.6.22              直线激光焊盖帽线一台。2016.6.20调试员签字，2016.6.22客户签字                  20              设备安装调试报告              2016.6.20              直线激光焊盖帽线一台。2016.6.20调试员签字，2016.6.20客户签字                  21              设备安装调试报告              2016.6.20              直线激光焊盖帽线一台。2016.6.20调试员签字，2016.6.20客户签字                  22              设备安装调试报告              2016.6.28              直线激光焊盖帽线一台。2016.6.28调试员签字，客户栏签字后备注日期为2016.6                  23              设备培训记录表              2016.7.8              对直线激光焊盖帽机的培训记录                  24              设备培训记录表              2016.7.14              对力度电池自动盖帽焊的培训记录                  25              设备培训记录表              2016.7.14              对电池注液线的培训记录                  26              设备培训记录表              2016.7.8              对电池注液线的培训记录                  27              设备培训记录表              2016.7.8              对封口机的培训记录                  28              设备培训记录表              2016.7.14              对电池封口机的培训记录                  29              电子邮件及邮件附件              2016.7.27              原告告知设备将在月底“锁机”，请被告尽快安排付款                  30              电子邮件及邮件附件              2016.7.29              原告给被告发出《关于封口机、直线激光盖帽线、自动注液线验收及付款事宜备忘录》，原告建议双方在7月30日前组织验收设备，在8月4日前书面确认验收结果，在验收合格后，被告在8月13日之前付款，原告并承诺在付款前不可“锁机”。                  31              电子邮件及邮件附件              2016.7.31              原告对被告发来的《解除锁机、恢复设备运行及相关问题》进行回复，原告确认由于被告没有按约支付货款，已在2016年7月30日零时对设备“锁机”。原告要求被告在设备使用期间，未经允许不得让第三方接触拆装设备。                  32              电子邮件及邮件附件              2016.7.31              原告对被告发来的《违约责任追究》联络函进行回复，认为产品的品质、性能、质量、技术指标已达到合同要求，并已开具发票，而被告拒不付款，不得已的情况下才对设备进行“锁机”，且不承担停机的相关责任。                  33              电子邮件及邮件附件              2016.8.3              被告给原告发出《对外工作联系函》，要求原告及时安排设备整改，以便双方进行最终验收。                  34              电子邮件及邮件附件              2016.8.4              原告同意在8月4日前派出专业技术工程师进行售后服务，要求被告指定人员确认对接。                  35              电子邮件及邮件附件              2016.8.5              原告告知被告由法定代表人麦伟志一行三人到被告处解决验收问题，但被拒之门外，已在烈日下等待了4个小时，要求被告立即安排接洽。                  36              电子邮件及邮件附件              2016.8.5              被告给原告发出《对外工作联系函》，认为原告以“锁机”要挟付款，给被告造成连续停产及重大损失，并告知与原告纠纷已转到公司法务部。                  37              电子邮件及邮件附件              2016.8.5              原告给被告复函，要求被告封存设备等待验收，并再次通知将在8月8日到场，并要求被告5个工作日内偿还2015年设备款16188元，对被告通过第三方破解电气运行程序认为侵犯商业秘密，要求被告承担全部后果。                  38              电子邮件及邮件附件              2016.8.8              内容同上，为第二次发出。                  39              电子邮件及邮件附件              2016.8.8              内容同上，为第三次发出。                  40              飞机行程单、火车票              2016.8.5-8.9              原告工作人员到从深圳往返西安的火车票、飞机票，反映已派员到被告处。                  被告力度公司就合同履行举证情况                  序号              证据形态              形成时间              证据内容                  1              转账凭证              未反映              42000元定金已交付。                  2              转账凭证              未反映              又交付63000元设备款。                  3              送货单、装箱清单              2016.3.24      2016.4.27              三台自动注液线的送货单，原告工作人员填写落款日期2016年3月24日，被告工作人员填写落款日期2016年4月27日。                  4              电子邮件及邮件附件              2016.7.31              被告通知原告，由于原告在2016年7月30日零时对设备“锁机”，要求原告在8月1日零时解锁，否则将委托第三方对设备进行整改维修。                  5              电子邮件及邮件附件              2016.8.3              内容同上，为第二次发送                  6              电子邮件及邮件附件              2016.8.5              被告给原告发出《对外工作联系函》，要求原告就“锁机”等行为进行反省并赔偿损失，如不能在12个小时内满足，将不再接受任何函件。                  7              电子邮件及邮件附件              2016.8.5              与原告证据（上述序号36）相同      对于原告提交的上述证据，被告对原告提交的多份《设备安装调试报告》真实性不予认可外，对其他证据真实性均予以认可；原告对被告提交的证据真实性均予以认可。通过对上述涉及合同履行过程中证据的举证、质证，双方确认的事实及争议事项如下：（一）被告力度公司已足额支付三台186**封口机设备20%定金和30%发货款。（二）就交货时间，被告力度公司认为根据其工作人员在送货单上填写的日期，主张其中三台“18650封口机”设备2016年4月27日交货。对此情况，原告不予认可，原告表示，三台封口机设备都是通过托运的方式交付给被告，而不是其直接派员派车送到被告力度公司处。原告对此提交的证据为2016年3月24日三台封口机交给盛通物流进行托运服务的《货物托运单》、投保货运服务的保险单，原告表示，货交运输企业后，从深圳市到渭南市约需经过三天，因此可以证实是在2016年3月27日已交付货物给被告力度公司。被告对原告提交的上述《货物托运单》、投保货运服务的保险单真实性均不予认可。（三）被告力度公司对原告提交的多份《设备安装调试报告》真实性不予认可，被告表示据其技术人员王某辉、鲁某反映，该调试报告是在原告工程师王某以需要回公司报销差旅费为由，被告工作人员才愿意在报告上签名，但并不代表合同约定的验收方式。被告工作人员签署当时，调试报告中的多项技术参数部分是空白的，存在后期人为填写的情况，且从笔迹比较，都是王某所填写。（四）原告已按约对被告力度公司工作人员对机器的操作、使用进行了培训。（五）原告交付了被告力度公司部分设备款的发票，并请求被告按约付款并安排验收手续，但被告在原告提出的付款日期到来时并未付款，原告遂在2016年7月30日24时将机器“锁机”（锁机方式为通过机器内装程序设定一定条件，在条件到达时机器停止运作）并要求被告付款。双方经过多轮磋商后未能达成一致，原告法定代表人并在2016年8月5日亲赴被告处，也未能进入被告处。被告力度公司另找第三方对机器进行了解锁。双方在此纠纷后交恶，原告遂诉至一审法院。三、有关鉴定情况本案在审理过程中，被告力度公司对涉及本案的三台186**封口机，提出了司法鉴定申请，认为这三台设备效率、产品优率、设备故障率、设备利用率、厚度、尺寸等问题，要求鉴定交付的三台封口机是否存在质量问题进行鉴定。一审法院经听取双方当事人意见后予以准许，并通过摇珠程序决定鉴定单位为深圳市质量技术监督评鉴事务所。2018年7月11日，该鉴定单位致函一审法院，提出了鉴定工作内容、工作初步方案、相关情况说明及鉴定费用为332937元等（共有三个案件申请鉴定，此笔鉴定费为三案全部鉴定费）事项说明。一审法院将此函转发被告力度公司后通知其向鉴定单位缴费，但被告力度公司未在指定期限内向鉴定单位缴费。2018年8月16日，该鉴定单位致函一审法院，终止本案委托。一审法院遂终止了本案鉴定程序。四、被告力度公司提出反诉的证据及其情况本案中被告力度公司反诉请求为要求原告支付迟延交付设备违约金144060元；解除“锁机”减少损失所支出的必要费用5000元；支付质量瑕疵违约金42000元共三项诉请。被告力度公司对此解释，第一项诉请是合同附件约定两台在3月18日到货，一台在3月28日到货。而实际交货三台都是4月27日（见被告证据序号3），按照合同约定的以设备款金额日千分之二支付违约金，计算为144060元。原告对此不予认可，原告表示，其于2016年3月24日将三台封口机送交托运，按照三天到货的惯例，被告力度公司收到的时候应是2016年3月27日。被告力度公司第二项诉讼请求，被告解释，由于原告擅自“锁机”，导致生产停顿，为避免损失扩大，不得不由第三方专业人士对机器进行解锁，为此花费了5000元，证据是被告力度公司5万元现金取款单。被告力度公司表示，根据行业惯例对机器“解锁”是不会开具发票，因此只能用现金取款情况佐证确实开支了相应费用。原告对被告力度公司提交的证据不予认可，原告表示“锁机”并不是通过远程控制实现，而是系统固定程序之一，解锁本身违反合同约定，是侵犯商业秘密的行为。被告力度公司第三项诉讼请求，被告解释，三台封口机至今没有完成整改和验收，原告违反了合同约定的验收条款，根据合同约定三次整改未达到设计要求，原告从2016年7月30日24:00时“锁机”到2016年8月5日17:00时被告找人“解锁”，共计停机143小时，原告应承担设备金额20%违约金的条款，原告应支付被告力度公司违约金42000元。原告对此认为，被告力度公司经其多次通知拒不验收产品，对此不能认为产品质量不合格。五、其他被告是否承担民事责任及其证据原告以被告力度公司、天臣深圳公司、天臣渭南公司均为香港上市公司天臣控股（股票代码HK01201）出资先后设立的子公司，并以三被告主要业务范围一致，管理人员一致，被告力度公司是被告天臣渭南公司的生产基地，也是被告天臣渭南公司的全资子公司，被告天臣渭南公司对被告力度公司的尚未实缴出资，而被告力度公司也是被告天臣深圳公司的“天臣制造一部”为由，认为三被告作为独立法人的人格混同，导致各自财产无法区分，因此原告要求被告天臣深圳公司、天臣渭南公司对被告力度公司的债务承担连带责任。被告提交了力度公司2015年度审计报告、纳税申报表、吸收合并公告，提交了天臣深圳公司纳税申报表，提交了天臣渭南公司验资报告和验资变更报告，以证明三被告资产、财务及人员是独立的。被告提交的刊登在2016年12月21日《渭南日报》第四版有一个《吸收合并公告》，其内容是“经天臣新能源（渭南）有限公司（简称天臣渭南）、陕西力度电池有限公司（简称力度）于2016年12月15日作出股东决定，天臣渭南拟吸收合并力度，天臣渭南存续，力度注销，力度注销时不进行清算；合并前天臣渭南注册资本为3亿元人民币、力度注册资本是1亿2千万元人民币；吸收合并后天臣渭南注册资本为3亿元人民币；合并双方债权债务均由合并后存续的天臣渭南承续。请力度债权人自本公告之日起45日内申报债权。特此公告。”原告表示，通过被告提交力度公司审计报告，力度公司在2015年度利润是-3680多万元，另外还背负亿元以上债务无力偿还，在此情况下与原告签订承揽合同，欺诈意图明显。对上述《吸收合并公告》内容予以认可，并表示这份公告也刊登在2016年12月17日《西安晚报》第五版左下角，原告认为，公告内容表明被告天臣渭南公司愿意承担力度公司的债务，因此对此予以认可并同意。经在深圳信用网及国家企业信用信息公示查询，被告力度公司的唯一股东是被告天臣渭南公司，注册资本1.2亿元，企业处于存续状态；被告天臣渭南公司的唯一股东是天臣新能源有限公司，注册资本4.5亿元，企业为存续状态；被告天臣深圳公司的股东为天臣科技（香港）有限公司（占股95%）、深圳紫金港新能源产业投资企业（有限合伙）（占股2%）、陕西增材资料创业投资基金（有限合伙）（占股3%），注册资本1亿元。一审法院认为，原告与被告力度公司签订关于购买三台186**封口机的《设备购销合同》是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律规定，是有效合同。本案争议焦点一是原告为被告力度公司生产的三台186**封口机是否存在质量问题，对此情况，一审法院在审理过程中已经准许了被告力度公司提出的质量鉴定要求，拟对该设备是否符合合同约定通过司法鉴定方式确定，但通过摇珠决定出鉴定单位后，被告力度公司未向鉴定部门缴纳鉴定费，视为放弃已申请的司法鉴定项目，在此情况下，被告需要对产品是否存在质量问题另行举证。通过被告举证来看，被告仅仅是指出产品存在问题的情况，但没有对此具体举证证实，被告为此应承担不利的法律后果。就产品交付时是否符合合同约定，原告举证了多份《设备安装调试报告》，均由原、被告工作人员的签名，可以证明在交付产品、安装调试后并不存在质量问题。一审法院据此认定原告交付被告的三台186**封口机设备不存在质量问题。本案争议焦点二是被告力度公司是否应支付40%进度款。按照合同约定的付款进度分成四步，第一是定金20%，第二是发货前支付30%，第三是交货后验收合格支付40%，第四是10%质保金。在本案中20%定金及30%发货款已足额支付，支付40%验收款根据合同约定的验收相关条款，确定了验收标准按合同附件《技术协议》进行，由双方互相配合进行验收，如被告指出整改情况，原告应在20天内完成整改，并有三次验收机会。在本案中，三台封口机均在5月底前完成交付，并在交付时通过证据《设备安装调试报告》确定安装完毕之后各项指标符合约定，不存在产品质量问题，但双方始终没有进行合同约定的验收。通过双方举证来看，是原告交付了发票、多次督促被告力度公司进行验收并安排付款，但被告对此并未给予正面回复，直到2016年7月30日被“锁机”，双方由此产生纠纷。从双方举证来看，从交付到7月底“锁机”，在一个合理期限内被告力度公司从未主动要求原告到厂进行机器验收，明显违背了契约精神，在此情况下不应再以双方共同验收确定是否支付40%进度款，而应以机器设备是否合格作为付款条件。按第一个争议焦点所述，一审法院以确认三台封口机并不存在质量问题，被告力度公司理当支付40%货款。本案争议焦点三，原告是否能够采取、使用对设备进行“锁机”方式。经审核双方当事人签订的《设备购销合同》，并没有任何涉及“锁机”的合同内容，而“锁机”原告解释是通过在机器内部软件安装程序，在机器达到设定一定条件下机器自动停止运作。一审法院对此认为，本案为承揽合同，原告将机器交付给被告所有权发生转移，被告对订购的机器设备具有完全的控制、使用的权利，而原告通过内设软件程序的方式控制机器的运行，在没有合同约定的情况下，侵犯了被告对机器设备的所有权，属于典型的行使权利不当，应当对此承担民事责任。本案争议焦点四，被告天臣深圳公司、天臣渭南公司是否应对被告力度公司的违约行为承担连带责任。原告对此认为由于三被告均为香港上市公司天臣控股（股票代码HK01201）出资先后设立的子公司，并以三被告主要业务范围一致，管理人员一致为由，要求天臣深圳公司、天臣渭南公司承担连带责任。通过被告举证来看，三被告均为独立法人，各自进行纳税，有独立的财产，且《设备购销合同》被告天臣深圳公司、天臣渭南公司也未参与其中，原告关于三被告经营混同的陈述无证据证实，原告要求两公司承担民事责任，超越了合同的相对性，一审法院对原告相应诉请不予支持。另外，由于被告力度公司、天臣渭南公司以通过报纸媒介发布了《吸收合并公告》，被告天臣渭南公司接受被告力度公司的债权债务，两家企业将合并成为一家企业即被告天臣渭南公司。根据公司法规定，被告力度公司、天臣渭南公司上述公告为吸收合并，不违反法律规定，由于判决前经查询被告力度公司尚未完成注销，可以确定吸收合并并未完成，但为了避免本案在可能的二审阶段、执行阶段两公司完成了吸收合并，被告力度公司不复存在的情况下，原告相应债权难以得到保障，被告天臣渭南公司应对被告力度公司的债务承担连带责任。通过对上述四个争议焦点的分析认定，一审法院对原告的诉讼请求、被告力度公司的反诉请求逐一作出如下认定：1.原告要求被告力度公司支付其40%验收款84000元（总货款21万元×40%），如前所述，一审法院予以支持。2.原告要求被告力度公司支付其质保金10%质保金21000元，根据合同约定，质保金为设备通过验收之日起满24个月后的七个工作日付清，本案一审法院已确定原告交付的机器设备合格，从2016年7月底至今已两年多，符合交付质保金的条件，原告此项诉请一审法院予以支持。3.原告要求被告力度公司以40%验收款84000元按日千分之二计算违约金，根据合同约定，未按合同约定的时间支付货款，应以每日银行同期利息支付违约金，原告要求按日千分之二的标准没有合同依据，一审法院不予支持。原告提出的起算时间是2016年8月28日，没有超过合理期限，一审法院予以支持。被告力度公司应以84000元为基数从2016年8月28日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付原告违约金至付清之日止。4.被告天臣渭南公司应对被告力度公司的违约责任承担连带责任。5.被告力度公司要求原告支付延期交付的违约金，根据合同约定的交付时间（两台在3月18日到货、一台在3月28日到货）。对具体交付时间，原告提交货运单、保险单的证据更为真实可靠，而送货单上被告力度公司工作人员填写的时间与诸多证据之间存在矛盾，并不能认定为实际交付时间。那么根据原告2016年3月24日将三台封口机送交托运的证据及按照三天到货的惯例，一审法院确认被告力度公司收到两台设备的时间应是2016年3月27日。原告实际迟延交付两台设备9天。根据合同约定的延迟交付违约金条款（10天内迟延按日千分之一计算），原告应支付被告力度公司延迟交付违约金为10.5万元×千分之一×9天=945元。6.被告力度公司要求原告支付解除“锁机”支出的合理费用5000元，根据上述对第三个争议焦点的分析认定，原告应赔偿被告力度公司为解除“锁机”支付的合理支出，由于被告力度公司对此举证仅为5万元现金取款记录，并没有发票、合同等依据，一审法院据此酌情确定原告应支付被告力度公司5000元。7.被告力度公司要求原告支付其质量瑕疵违约金42000元，根据上述对第一、二个争议焦点的分析，一审法院对此项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告（反诉原告）陕西力度电池有限公司支付原告（反诉被告）深圳同昌自动化科技有限公司验收款84000元，限判决发生法律效力之日起七日内付清。二、被告（反诉原告）陕西力度电池有限公司支付原告（反诉被告）深圳同昌自动化科技有限公司质保款21000元，限判决发生法律效力之日起七日内付清。三、被告（反诉原告）陕西力度电池有限公司支付原告（反诉被告）深圳同昌自动化科技有限公司违约金（以84000元为基数，从2016年8月28日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至付清之日止），限判决发生律效力之日起七日内付清。四、原告（反诉被告）深圳同昌自动化科技有限公司支付被告（反诉原告）陕西力度电池有限公司延期交货的违约金945元，限判决发生法律效力之日起七日内付清。五、原告（反诉被告）深圳同昌自动化科技有限公司支付被告（反诉原告）陕西力度电池有限公司解除“锁机”的合理费用5000元，限判决发生法律效力之日起七日内付清。六、被告天臣新能源（渭南）有限公司对被告（反诉原告）陕西力度电池有限公司还款义务承担连带责任。七、驳回原告（反诉被告）深圳同昌自动化科技有限公司针对被告天臣新能源（深圳）有限公司的诉讼请求。八、驳回原告（反诉被告）深圳同昌自动化科技有限公司的其他诉讼请求。九、驳回被告（反诉原告）陕西力度电池有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2402元（原告已预交），由被告陕西力度电池有限公司负担；反诉费2060元（被告陕西力度电池有限公司已预交），由原告负担60元，被告陕西力度电池有限公司负担2000元。本院经二审审理查明，上诉人天臣渭南公司二审期间提交两份报纸公告，意在证明天臣渭南公司分别于2018年7月25日和2018年7月31日在报纸发布终止对力度公司的吸收合并重组。经查，现天臣渭南公司持有力度公司100%股权。力度公司原住所地为陕西省渭南市高新技术产业开发区石泉路**，天臣渭南公司当庭确认该地址现为其工厂厂址所在地。原审查明的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案为定作合同纠纷，二审争议焦点为天臣渭南公司是否应当对力度公司的涉案债务承担连带责任的问题。经查，天臣渭南公司持有力度公司的100%股权。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。天臣渭南公司和力度公司依据其一审提交的审计报告主张其为彼此独立的法人，独立承担责任。该审计报告为其单方制作，对其真实性本院不予认可。。力度公司原住所地陕西省渭南市高新技术产业开发区石泉路**现为天臣渭南公司的厂址所在地原厂房等均由天臣渭南公司使用。天臣渭南公司作为力度公司的一人股东，未能证明自己的财产独立于力度公司的财产，应当对力度公司的债务承担连带责任。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2402元，由上诉人天臣新能源（渭南）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年十二月二十日书记员 赵怡欣