山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁07刑终444号 原公诉机关山东省安丘市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨铁军，男，1972年11月8日出生于吉林省吉林市，汉族，大专文化，个体经营，住吉林省吉林市昌邑区。2018年8月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次日被指定居所监视居住，2018年8月25日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于山东省安丘市看守所。 原审被告人秦鹏，女，1968年10月24日出生于吉林省吉林市，汉族，高中文化，个体经营，户籍地吉林省吉林市昌邑区，住所地吉林市昌邑区。2018年8月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次日被指定居所监视居住，2018年8月25日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于山东省潍坊市看守所。 原审被告人吴忠艳，女，1971年5月18日出生于吉林省吉林市，汉族，初中文化，个体经营，住吉林省吉林市昌邑区。2018年8月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，次日被指定居所监视居住，2018年8月21日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月28日被取保候审，2019年6月17日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被取保候审。 山东省安丘市人民法院审理山东省安丘市人民检察院指控原审被告人杨铁军、秦鹏犯开设赌场罪、吴忠艳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年9月9日作出（2019）鲁0784刑初184号刑事判决。原审被告人杨铁军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，不属于必须应当依法开庭审理的案件，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。 原审判决认定：自2016年3月份至2018年8月份期间，被告人杨铁军、秦鹏结伙在辽宁省葫芦岛市兴城区租赁房屋，雇佣他人，使用笔记本电脑、手机等设备，通过建立微信群、QQ群拉拢参赌人员，以“北京赛车PK10”的开奖结果作为参考，设置赌博规则及赔率，并通过微信红包、支付宝转账、银行卡转账等方式接收参赌人员投注、返还参赌人员的赌博赢利等，抽头渔利数额达300余万元，被告人杨铁军、秦鹏各分得赃款150余万元。 被告人杨铁军将其获得的150余万元赃款通过转账等方式转交给妻子吴忠艳，被告人吴忠艳明知系丈夫杨铁军开设赌场所得的赃款，仍予以窝藏并用该款购置房产一套、购买理财产品等。 案发后侦查人员查封了被告人吴忠艳用赃款购买的房屋一套，位置位于吉林省吉林市高新区99号吉林万科城三期（10号地铁）22＃高层住宅2单元0216093，房号为114123ＩＶ301130216093。 侦查人员从被告人吴忠艳处扣押了银行卡及存折27张、移动硬盘1个、手机7部、记账本4本、手机卡4张、人民币4000元；从被告人秦鹏处扣押了银行卡6张、社保卡1张、身份证1张、手机3部、违法所得赃款198500元；扣押王某2手机1部；从麻某处扣押违法所得赃款55700元，该赃款系被告人杨铁军开设赌场违法所得赃款；从被告人吴忠艳、杨铁军处扣押了违法所得赃款510000元；冻结被告人秦鹏所分得违法所得赃款371295.32元（其中秦鹏母亲王某1号码为62×××01的工商银行卡内221295.32元，秦鹏女儿李嘉懿号码为89×××11的吉林银行卡内150000元）；冻结杨铁军155××××0888、吴忠艳139××××1277、鼎盛158××××0398三个支付宝账户内现金共计90000元，该90000元系杨铁军开设赌场违法所得赃款。 原审判决认定的上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实： 1、证人证言 （1）王某1证实，近几年其女儿秦鹏没有给其办过银行卡，也没有给过其较大数额的钱款。 （2）王某2证实，2016年3月份至2018年6月份期间，杨铁军与秦鹏等人在辽宁省葫芦岛市组织人员通过微信群、ＱＱ群组织他人赌博的事实及经过，其在其中担任客服人员。 （3）麻某证实，2018年6月至8月期间，杨铁军、秦鹏利用ＱＱ群组织人员进行赌博，杨铁军雇佣其为客服人员的事实及经过。 （4）刘某证实，2017年五六月份，其表姐秦鹏让其在葫芦岛市张银行卡（1张建设银行卡和1张中信银行卡）和2张电话卡用于秦鹏转账走流水。 （5）王某3证实，2016年五六月份至2018年1月份期间，其进入一个以“北京赛车”开奖结果作为参考的微信、ＱＱ赌博群，其输掉约一百七八十万元。 （6）张某证实，2017年六七月份至2018年8月份，其在一个“鼎盛”微信赌博群里进行赌博，其下注42万余元，赢了10万元左右，其与秦鹏、王某2、麻某的转款记录就是赌博中的下注金额和赢取的钱款。 2、搜查笔录 搜查笔录2份证实，2018年8月15日侦查人员对杨铁军、秦鹏的住处进行了搜查，并扣押了涉案物品。 3、物证 记账本2本，证实被告人吴忠艳记录的涉案期间的家庭开支情况，其中记载了自2016年至2018年期间杨铁军转账给吴忠艳的开设赌场罪的犯罪所得数额情况。 4、书证 （1）三被告人人口信息证实其年龄等身份情况。 （2）抓获经过证实三被告人均系被抓获归案。 （3）杨铁军与秦鹏之间的支付宝转账记录一宗、秦鹏个人微信涉案转账记录手机截屏、杨铁军与麻江明微信聊天记录、杨铁军手机截屏、吴忠艳与杨铁军之间微信转账、支付宝转账截屏、吴忠艳银行卡进账短信提醒信息、吴忠艳与杨铁军之间微信聊天截图等材料一宗证实，杨铁军、秦鹏自合伙组织开设赌场以来的资金流转情况、部分利润分配情况，及吴忠艳为杨铁军掩饰、隐瞒犯罪所得的情况。 （4）前科查询证实三被告人均无违法犯罪记录。 （5）涉案银行卡交易流水一宗证实杨铁军、秦鹏、吴忠艳、王某2、麻某等人之间银行卡交易明细及相互之间的转账情况。 （6）王某3、张某银行卡交易流水一宗证实该二人参与杨铁军、秦鹏等人开设赌场的赌资转账情况。 （7）扣押清单、办案说明证实，侦查人员从被告人杨铁军、吴忠艳处扣押了银行卡及存折27张、移动硬盘1个、手机7部、记账本4本、手机卡4张、人民币4000元；从被告人秦鹏处扣押了银行卡6张、社保卡1张、身份证1张、手机3部、违法所得赃款198500元；扣押王某2手机1部；从麻某处扣押违法所得赃款55700元，该赃款系杨铁军开设赌场违法所得赃款；从被告人吴忠艳、杨铁军处扣押了违法所得赃款510000元；冻结被告人秦鹏所分得违法所得赃款371295.32元（其中秦鹏母亲王某1号码为62×××01的工商银行卡内221295.32元，秦鹏女儿李嘉懿号码为89×××11的吉林银行卡内150000元）；冻结杨铁军155××××0888、吴忠艳139××××1277、鼎盛158××××0398三个支付宝账户内现金共计90000元，该90000元系杨铁军开设赌场违法所得赃款。 5、被告人的供述与辩解 （1）被告人杨铁军供述，2016年3月至2018年8月期间，其与秦鹏等人合伙在辽宁省葫芦岛市租赁房屋并建立微信群、QQ群组织他人赌博、二人分取利润分成，其将利润分成转交给其妻子吴忠艳的事实及经过。 （2）被告人秦鹏供述，2016年3月至案发，其与杨铁军等人合伙在辽宁省葫芦岛市租赁房屋并建立微信群、QQ群组织他人赌博、二人分取利润分成的事实及经过，其中其非法获利共计150万余元。 （3）吴忠艳供述，2016年9月至2018年8月期间，其在明知赃款系丈夫杨铁军开设赌场所得而仍予以窝藏，并用该赃款购置房产、购买理财产品等事实及过程。 原审法院认为，被告人杨铁军、秦鹏法律意识淡薄，以营利为目的，利用网络注册的微信账号、ＱＱ账号，在智能手机、笔记本电脑上登录，并建立多个微信临时群、ＱＱ群作为虚拟赌场，以“北京赛车ＰＫ10”的开奖结果作为参考，在群内制定赌规，组织参赌人员利用发微信红包、支付宝转账、银行卡转账等方式接收投注，被告人杨铁军、秦鹏从中抽头渔利共计300余万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；被告人吴忠艳明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。鉴于被告人杨铁军、秦鹏、吴忠艳归案后坦白认罪态度较好，部分赃款已退回或追回，故对三被告人均可依法予以从轻处罚。为严肃国法，维护社会管理秩序，维护国家正常的司法活动，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以开设赌场罪，判处被告人杨铁军有期徒刑五年，并处罚金人民币70万元；以开设赌场罪，判处被告人秦鹏有期徒刑五年，并处罚金人民币70万元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处被告人吴忠艳犯有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10万元；现存于安丘市公安局的扣押的被告人杨铁军、吴忠艳的违法所得赃款共计569700元、被告人秦鹏违法所得赃款共计198500元，依法没收，由安丘市公安局上缴国库；冻结的被告人秦鹏违法所得赃款371295.32元（其中秦鹏母亲王某1号码为62×××01的工商银行卡内金额为221295.32元，秦鹏女儿李嘉懿号码为89×××11的吉林银行卡内金额为150000元），依法没收，由原审法院依法扣划后抵扣被告人秦鹏的退缴违法所得款；冻结杨铁军155××××0888、吴忠艳139××××1277、鼎盛158××××0398三个支付宝账户内现金共计90000元，依法没收，由原审法院依法扣划后抵扣被告人杨铁军、吴忠艳的退缴违法所得款；查封的被告人吴忠艳用赃款购买的房屋一套（位置位于吉林省吉林市高新区99号吉林万科城三期（10号地铁）22＃高层住宅2单元0216093，房号为114123ＩＶ301130216093），依法没收，由原审法院依法处置后将所得价款全部用于抵扣被告人杨铁军、吴忠艳的退缴违法所得款；扣押的作案工具杨铁军、秦鹏、王某2的手机均依法没收，由原审法院依法处理；扣押的吴忠艳的记账本2本，附卷作为证据使用；扣押的其余物品均由原审法院依法发还各被告人；继续追缴被告人秦鹏的违法所得930204.68元；被告人杨铁军、吴忠艳退缴及抵扣的违法所得共计数额如未满150万元，则应继续追缴剩余的违法所得。 宣判后，原审被告人杨铁军以“非法所得已上缴，建立的微信群、QQ群不属于虚拟赌场，不具备持久性、稳定性的特征，其行为不构成开设赌场罪，150万不是抽头渔利所得，量刑过重”为由，提出上诉。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人杨铁军伙同原审被告人秦鹏以营利为目的，利用互联网、移动通讯工具建立赌博微信群和QQ群并接受投注，组织人员参与赌博活动，参与利润分成，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应予刑罚；原审被告人吴忠艳明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应予刑罚。关于上诉人杨铁军所提“非法所得已上缴，建立的微信群、QQ群不属于虚拟赌场，不具备持久性、稳定性的特征，其行为不构成开设赌场罪，150万不是抽头渔利所得，量刑过重”的上诉理由，经审理认为，其一，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，建立赌博网站并接受投注，组织人员参与赌博活动的，属于刑法规定的开设赌场行为。本案中，上诉人杨铁军伙同原审被告人秦鹏利用互联网注册的微信账号和QQ账号，为组织赌博活动而建立多个微信临时群和QQ群，招揽赌客加入微信群和QQ群后，根据赛车竞彩网站的开奖结果作为参考，组织参赌人员利用发微信红包、支付宝转账、银行卡转账等方式接受投注，并参与利润分成，其行为符合开设赌场罪的犯罪构成，其在一段时间内持续为组织网络赌博活动而建立的多个临时微信群、QQ群，符合虚拟赌场的特征，已构成开设赌场罪；其二，根据在案的证人证言、书证、被告人供述与辩解等相关证据，足以认定上诉人杨铁军伙同原审被告人秦鹏利用建立的赌博微信群和QQ群接受投注，组织赌博活动，共获取渔利300余万元；其三，原审判决已充分考量了上诉人杨铁军的退赃情节并予以从轻处罚，本院对此不作重复评价；其四，原审法院根据上诉人杨铁军的犯罪情节、性质及社会危害程度，在法定量刑幅度内依法量刑，罚当其罪，量刑不属过重。综上，上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  冉青松 审判员  何大勇 审判员  李桂霞 二〇一九年十二月十四日 书记员  韩肖肖