浙江省温州市鹿城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0302刑初431号 公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。 被告人周仁和，男，1990年4月11日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，个体经营，住温州市瓯海区。因本案于2017年9月12日主动投案，同日被取保候审，2018年8月13日再次被取保候审,2019年3月11日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人黄贝托，北京京师（温州）律师事务所律师。 被告人曹启艮，男，1983年5月20日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，无业，住瑞安市。因本案于2017年9月20日主动投案，同日被取保候审，2018年8月13日再次被取保候审,2019年4月12日被本院决定逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人洪汝逢，浙江玉海律师事务所律师。 被告人胡瓯阳，男，1990年5月21日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，无业，住温州市瓯海区。因本案于2017年8月15日被抓获，同日被取保候审，2018年8月13日再次被取保候审,2019年4月12日被本院决定逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人朱显臣、卓予拉，浙江六和（温州）律师事务所律师。 温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2019〕376号起诉书指控被告人周仁和、曹启艮、胡瓯阳犯开设赌场罪，于2019年4月10日向本院提起公诉，同年8月16日，又以鹿检公诉刑变诉〔2019〕18号变更起诉决定书对原起诉书指控的犯罪事实予以变更指控。本院分别于同年4月12日、8月16日立案，适用普通程序并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员蓝文权出庭支持公诉，被告人周仁和、曹启艮、胡瓯阳及辩护人黄贝托、洪汝逢、朱显臣、卓予拉到庭参加诉讼。同年7月2日，公诉机关以补充侦查为由建议本院延期审理，并于同月30日申请恢复法庭审理，本院于同日恢复法庭审理，并重新计算审限；同年11月11日，公诉机关再次以补充侦查为由建议本院延期审理，并于同年12月5日申请恢复法庭审理，本院于次日恢复法庭审理，并重新计算审限。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。 温州市鹿城区人民检察院指控： 2016年8月至2017年8月15日，被告人周仁和建立“缤纷时代”手机ＡＰＰ赌博软件平台，在本区汇荷花苑1幢401室设立工作室，雇佣被告人曹启艮、胡瓯阳及王某、周某（均另案处理）为客服人员，供他人下载“缤纷时代”手机ＡＰＰ，并通过该ＡＰＰ以“捕鱼”游戏的方式进行充值赌博。被告人曹启艮、胡瓯阳作为客服人员，负责为参赌人员注册账号、充值上分、退款下分等日常工作。经统计，2016年8月至2017年8月15日，该赌博平台共接受赌客充值赌资金额累计至少达人民币32077388元；2017年5月至同年8月15日，在被告人曹启艮、胡瓯阳担任客服期间，该赌博平台共接受赌客充值赌资金额累计至少达人民币15968849元。 2019年2月22日，被告人周仁和协助公安机关抓获逃犯吴向前。 就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人周仁和、曹启艮、胡瓯阳结伙开设赌场，情节严重，均已构成开设赌场罪。被告人周仁和有立功表现，被告人曹启艮、胡瓯阳系从犯，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十八条、第二十七条之规定予以处罚。 被告人周仁和、曹启艮、胡瓯阳对指控无异议，均表示认罪。 辩护人黄贝托辩称，1、在案证据仅能证明涉案手机微信转账流水金额，无法排除其中有部分资金流水属于正常经济往来，在案证据缺乏赌客的证言予以印证，不足以证明涉案犯罪数额至少达人民币32077388元；2、被告人周仁和犯罪后能自动投案，构成自首，有立功表现，且当庭认罪，请求从轻处罚。 辩护人洪汝逢辩称，被告人曹启艮系从犯，具有自首情节，请求减轻处罚并适用缓刑。 辩护人朱显臣、卓予拉辩称，被告人胡瓯阳系从犯，具有坦白情节，请求减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明: 2016年8月至2017年8月15日，被告人周仁和建立“缤纷时代”手机ＡＰＰ赌博软件平台，在本区汇荷花苑1幢401室设立工作室，雇佣被告人曹启艮、胡瓯阳及王某、周某为客服人员，供他人下载“缤纷时代”手机ＡＰＰ，并通过该ＡＰＰ以“捕鱼”游戏的方式进行充值赌博。被告人曹启艮、胡瓯阳作为客服人员，负责为参赌人员注册账号、充值上分、退款下分等日常工作。经统计，2016年8月至2017年8月15日，该赌博平台共接受赌客充值赌资金额累计至少达人民币32077388元；2017年5月至同年8月15日，在被告人曹启艮、胡瓯阳担任客服期间，该赌博平台共接受赌客充值赌资金额累计至少达人民币15968849元。 2019年2月22日，被告人周仁和协助公安机关抓获逃犯吴向前（现已判刑）。 上述事实，三被告人在开庭审理过程中均无异议，且有公诉机关提供并经法庭质证的证人王某、周某、李某、林某的证言、被告人周仁和、曹启艮、胡瓯阳的供述和辩解、人员辨认笔录、搜查笔录、手机、电脑主机、银行卡、调取证据清单、微信转账记录及截图、支付宝转账记录及截图、银行卡交易记录、赌资充值截图、充值金额统计表、情况说明、扣押清单、行政处罚决定书、立功材料、抓获情况说明、人口基本信息等证据证实，足以认定。 关于辩护人黄贝托提出的犯罪数额的认定问题。经查，1.被告人胡瓯阳的供述与证人王某的证言能够相互印证，证实涉案手机微信转账记录均为赌客充值上分、退款下分的记录，即本案的赌博资金流水记录；2.微信转账记录及截图、赌资充值截图、充值金额统计表等证据能够证实，涉案金额至少达人民币32077388元；3.本案涉案赌客众多，向每一名参赌人员调查取证不具可行性，且辩护人及被告人均无法提出证据证明有部分资金流水属于正常经济往来，被告人周仁和当庭对犯罪数额的指控亦无异议，公诉机关在审查证据的过程中已经对部分重复的数据及部分存疑数据予以剔除，支付宝数据因为调取的不够完整且部分存疑而未作犯罪数额指控，仅就微信转账涉及充值的金额作出对被告人最为有利的指控。综上，本院认为，公诉机关指控犯罪数额至少达人民币32077388元有利于被告人，且证据充分，应予认定。辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。 关于辩护人提出的三被告人分别构成自首和坦白的辩护意见。经查，被告人周仁和、曹启艮、胡瓯阳在侦查阶段存在串供情形，对主要犯罪事实并未如实供述。据此，本院认为，被告人周仁和、曹启艮虽能主动投案，但依法均不构成自首，被告人胡瓯阳亦不构成坦白。 关于被告人周仁和的立功认定问题。经查，1.2019年1月28日，鹿城区人民检察院将本案起诉至本院，被告人周仁和经本院电话通知无正当理由拒不到案，同年2月1日,本院将本案退回检察院。同年2月22日，被告人周仁和协助公安机关抓获逃犯吴向前，同年2月27日，鹿城区人民检察院对被告人周仁和作出逮捕决定，同年3月11日，被告人周仁和到公安机关投案。2.被告人周仁和供述，逃犯吴向前的相关信息是其无意中听人说起而获得的。据此，本院认为，被告人周仁和在取保候审期间违反法律规定拒不到案，其协助司法机关抓捕逃犯的行为系在拒不到案期间所为，且立功线索来源不明，依法不予认定为立功。 本院认为，被告人周仁和、曹启艮、胡瓯阳以营利为目的，结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。被告人曹启艮、胡瓯阳在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法减轻处罚；被告人周仁和、曹启艮能自动投案，同时三被告人能当庭认罪，均可酌情从轻处罚。辩护人就此发表的罪轻辩护意见，予以采纳。公诉机关建议判处被告人周仁和有期徒刑六年至八年，建议判处被告人曹启艮、胡瓯阳有期徒刑三年至四年的量刑意见偏重，不予采纳。结合本案上述情节及被告人曹启艮、胡瓯阳的悔罪表现，可对其宣告缓刑。辩护人提出对被告人曹启艮、胡瓯阳适用缓刑的辩护意见，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人周仁和犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。即自2019年3月11日起至2023年3月10日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、被告人曹启艮犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币20万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、被告人胡瓯阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币20万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 四、随案移送作案工具电脑主机二台、手机八部，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 陈 伟 人民陪审员 蔡 红 人民陪审员 朱春兰 二〇一九年十二月二十日 书 记 员 刘帅帅 叶景茜 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的人和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。