山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5014号 上诉人（原审原告）：吴振吉，男，1956年2月7日生，汉族，潍坊市恒益经贸有限责任公司退休职工，住潍坊市高新区。 委托诉讼代理人：陈啸澎，山东信约国证律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊市恒益经贸有限责任公司，住所地潍坊市潍城区春鸢路**。 法定代表人：梁少光，董事长。 委托诉讼代理人：唐巍，山东骏博律师事务所律师。 上诉人吴振吉因与被上诉人潍坊市恒益经贸有限责任公司（以下简称恒益公司）请求公司收购股份纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2018）鲁0702民初3038号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人吴振吉的委托诉讼代理人陈啸澎，被上诉人恒益公司的委托诉讼代理人唐巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴振吉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.诉讼费用由恒益公司负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、恒益公司与潍坊市潍城区南关街道办事处（以下简称南关街办）签订的《国有土地上企业征收补偿协议》将恒益公司所有的位于潍城区办进行拆迁的行为符合《公司法》第74条的规定的，“即有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（二）公司合并、分立、转让主要资产的；”恒益公司的行为符合该条规定的转让资产的行为，且登记在恒益公司名下的财产主要为产权证号为潍房权证市属字第××号房屋及土地，该财产占公司资产范围的90％以上，为恒益公司的主要资产。因此，吴振吉有权要求恒益公司按照合理的价格回购其股权。2、《民事案由规定》83条规定拆迁补偿安置合同纠纷属于民事案件受案范围，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条规定、第二十六条的规定，说明了政府在征收房产及土地过程中处理原则，首先是在协商的基础上对征收的各项条件与被征收人签订补偿协议，如果在履行协议过程中，出现违约情形，产生纠纷，可以提起诉讼解决（民事诉讼）。在不能达成协议情况下，政府才依据政府征收决定，进行公告，采取强拆措施，如果因此对强拆措施不服，当事人可以采取行政复议或者行政诉讼的方式解决。因此，综上几点，可以看出，恒益公司与南关街办是根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条，首先在平等自愿基础上，对补偿方案进行协商达成的民事协议，是一种民事法律行为，是恒益公司自愿处分财产的行为，并非是政府直接依据政府决定和公告强制征收及拆迁的行政行为，目前恒益公司与南关街办的补偿协议已经履行完毕，涉案的房屋均被拆除，补偿款已经支付给了恒益公司。本案中，《国有土地上企业征收补偿协议》是征收人与被拆迁人就房屋拆迁补偿安置事宜，经协商达成的协议。该协议是征收人与被拆迁人作为平等的民事主体，基于意思自治，在平等协商的基础上，就协议双方的权利和义务加以约定的民事合同，是一种民事法律行为，因此，基于该协议是一种民事合同及该协议的内容看，是恒益公司将房屋土地和财产进行处分的行为，产生的法律后果就是以一定的补偿价格转让给南关街办再由南关街办进行对该房屋进行处置的一种民事法律行为，这导致财产的所有权发生物权变动，这符合公司法74条规定转让公司财产的行为。因此，一审法院认定恒益公司与南关街办签订的《国有土地上征收补偿协议》属于行政协议明显有误。3、退一步讲，假设该案《国有土地上征收补偿协议》属于行政协议，但是该协议中约定的内容也是约定的将恒益公司所有的位于潍城区办进行处置拆迁的行为，而《公司法》第74条的规定的转让行为，并没有限定只能是民事转让行为，也没有限定只能是平等主体之间的意思自治行为，只要属于转让财产的行为既符合该条规定的情形。4、从《公司法》第74条的规定的立法精神来看，之所以规定转让主要财产的行为属于回购股权的情形，是因为转让主要资产造成公司赖以生存和经营的主要场所和生产工具不复存在，严重影响了公司的生产和经营，导致公司发生根本性变化，使股东丧失成立该公司时的目的。结合到本案，恒益公司的财产因为通过协议获得补偿金而导致公司主要资产灭失，已经导致恒益公司的办公经营场所取消，吴振吉及公司股东，无法按照公司法及公司章程的规定去行使股东的权利，公司无法正常办公和经营。因此，涉案合同行为应当符合公司法规定的回购股权的情形。5、本案要求恒益公司以合理的价格回购吴振吉的股权，该诉求是依据公司法第74条规定的异议股东的法定退股权，吴振吉在履行该权利过程中，已经按照法律规定在法定期限内向恒益公司送达了不同意公司转让资产的告知函，依法履行了法律规定的前置程序，因此一审法院应当要求恒益公司对恒益公司资产进行评估，确定吴振吉的股权价值，而一审法院未认定吴振吉回购股权的权利，未对吴振吉的股权价值进行评估，属于适用法律错误。综上，一审法院认定事实及适用法律均有误，请二审法院依法查明，维护吴振吉的合法权益。 恒益公司辩称，吴振吉要求恒益公司回购股权没有法律依据。恒益公司土地与房产被征收的性质是国有土地上的房屋征收与补偿，不属于拆迁补偿安置，《征收补偿协议》的性质属于行政协议，并非平等民事主体之间签订的民事协议。恒益公司无权就该主要财产是否被征收作出决议，更谈不上吴振吉是否同意。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 吴振吉向一审法院起诉请求：1.判令恒益公司以合理的价格回购吴振吉的股权；2.诉讼费用由恒益公司承担。 一审法院认定事实：恒益公司成立于2002年3月25日，是由原山东省二轻供销总公司潍坊公司改制而来，成立时注册资本500万元，股东（发起人）17人，吴振吉是其中之一，其当时认缴出资16.7万元，占股3.34%，山东省二轻供销总公司出资400万元，占股80%。2003年2月11日，山东省二轻供销总公司与山东恒益科贸有限责任公司签订股权转让协议，将其拥有的上述400万元股份原价转让给山东恒益科贸有限责任公司。2003年9月6日，山东恒益科贸有限责任公司作出决议，决定其持有的恒益公司的400万元股份全部退出，由恒益公司在岗职工持股组建民营企业。恒益公司解释称，山东恒益科贸有限责任公司其实就是山东省二轻供销总公司改制后的名称。2003年9月9日，恒益公司股东会形成决议，同意山东恒益科贸有限责任公司所持的法人股400万元分别转让给恒益公司自然人股东，其中转让给吴振吉1**.6万元（占注册资本的26.52%），根据上述两份决议，山东恒益科贸有限责任公司与吴振吉签订股权转让协议。2003年10月6日，恒益公司通过股东大会章程的补充规定，主要内容是，由于受让山东恒益科贸有限责任公司的法人股400万元，是由公司垫付，只是按工商登记要求分别记在个人名下，暂不属于个人股份。2017年6月6日，南关街办与恒益公司签订国有土地上企业征收补偿协议，主要内容是，征收恒益公司位于潍坊市潍城区的房屋7509.46平方米等，恒益公司应当于2017年6月25日前拆除完毕，补偿款为1999117.44元，协议签订后南关街办支付80%的补偿款，其余20%待恒益公司拆除完毕，经南关街办验收合格后付清。该征收协议按约履行完毕。吴振吉获悉上述征收情况后，于2017年7月18日委托代理人陈啸澎律师，向恒益公司送达了告知函一份（山东省潍坊市昌潍公证处公正了送达过程），主要内容是：“吴振吉系该公司股东，于2017年6月得知，恒益公司在没有通知本股东，也没有经过股东会决议，在违反法律程序和公司章程规定的议事程序的情况下，与潍城区南关街道办事处签订“国有土地上企业征收补偿协议”，将恒益公司所有的位于潍城区春鸢路4号的全部房屋及土地等主要资产进行处置转让；本股东认为，恒益公司私自签订“国有土地地上企业征收补偿协议”，将公司主要资产进行转让处置的行为，违反了公司法及公司章程的规定，严重侵犯了公司股东的合法权益，本股东对所签订的协议的内容不予认可，对公司转让主要财产的行为不认可、不同意；本股东向恒益公司告知，要求恒益公司按照合理的价值回购本股东的股权；告知人：吴振吉（签名）2017年7月10日”。恒益公司收到告知函后未作回应。案件审理中，根据吴振吉的申请，一审法院依法对恒益公司的部分存款进行了保全。 一审法院认为，恒益公司系依法登记的有限责任公司，吴振吉作为恒益公司的合法股东之一，其股东权利和公司权利均受法律保护。法律对特定股东权的行使规定条件的，应当依照其规定。《中华人民共和国公司法》第七十四条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以要求公司按照合理价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的，自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”依据上述规定，股东提起股份回购之诉应当同时满足以下条件，第一，股东会至少作出上述法条中规定的三种情形之一的决议；第二，该股东至少对股东会上述法条中规定的三种情形的决议之一投下反对票；第三，必须在股东会决议通过之日起三个月内提起诉讼。吴振吉提出回购股份的理由，是恒益公司与南关街办签订征收协议转让主要财产。上述法条第（二）项中“转让主要财产的”，应当是指平等主体之间意思自治的行为。本案中，恒益公司与南关街办签订的“国有土地上企业征收补偿协议”，性质上属行政协议，恒益公司是按照政府的行政命令行事，并非平等主体之间的民事权利义务协议，恒益公司的主要财产是被征用，而不是转让。况且，恒益公司没有就此召开股东会，其股东会也无权决定公司财产是否被征收的问题，也就谈不上吴振吉是否同意的问题。总之，吴振吉关于恒益公司转让主要财产的理由不能成立，其要求恒益公司收购其股份的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。当然，吴振吉可通过行使其他股东权维护其合法权益。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回吴振吉的诉讼请求。案件受理费53800元，财产保全费5000元，共计58800元，由吴振吉负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院依法组织双方进行了证据交换和质证。恒益公司提交项目建设投资合同、国有建设用地使用权出让合同、发票以及银行交易凭证共6份，证明案涉拆迁补偿款用于注册新公司潍坊泰茂经贸有限公司，注册资本用于受让新的土地并用于公司继续经营，拆迁补偿款使用合法合理，未侵害恒益公司包括吴振吉在内全体股东的合法权利。吴振吉质证称，该证据一审中恒益公司已经提交过，吴振吉也发表了质证意见，对证据真实性无法确认，假设该证据真实，恒益公司的该行为应当属于公司的重大经营决策，应当经过股东会议进行表决，但吴振吉没有收到对该事项表决的通知。因此吴振吉不予认可。通过该证据也能说明恒益公司利用拆迁补偿款进行了投资，该投资行为属于转让行为。对于上述证据，本院认为，恒益公司提交的上述证据为原件，与本案存在关联性，合法有效，对于该证据的证明力予以认定，能够证明恒益公司使用拆迁补偿款成立了全资子公司潍坊泰茂经贸有限公司，并受让了新的土地进行建设并经营。本案二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，二审双方当事人争议的焦点是恒益公司与南关街办签订“国有土地企业征收补偿协议”并获得补偿款的行为是否属于《中华人民共和国公司法》第七十四条第（二）项规定的转让公司主要财产的情形。对于该焦点问题，虽然恒益公司案涉的全部房屋及土地属于恒益公司的主要财产，但根据上述协议，其财产系被政府征收，通过恒益公司二审提交的证据也可以看出，恒益公司在获得补偿款后使用该款项注册了新的公司，并受让土地进行了建设与经营，因恒益公司的该项财产并未灭失而是进行了转变，未产生严重影响公司的生产和经营、导致公司发生根本性变化、使股东丧失成立该公司时的目的的后果，故恒益公司与南关街办签订“国有土地企业征收补偿协议”并获得补偿款的行为不属于上述规定中转让公司主要财产的情形，吴振吉以此为由要求恒益公司收购其股份的诉讼请求，没有事实与法律依据，一审予以驳回并无不当。若吴振吉认为恒益公司注册新的公司未经合法的股东会决议通过且恒益公司有其他损害其利益的行为，其可另行主张权利。吴振吉的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决对于案由认定不当，二审予以纠正，但认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53800元，由吴振吉负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇一九年十二月十日 书记员 杨宇婷