贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0111民初6611号原告：汤念，男，1985年12月29日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：莫书勇，贵州泽丰律师事务所专职律师，执业证号：15201201210590132，一般代理。委托诉讼代理人：高明，贵州泽丰律师事务所实习律师，实习证号：2301190411211，一般代理。被告：贵州麒鑫房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市花溪区清溪路139号兰馨桂馥花园20栋。法定代表人：郭福兰，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄勇，男，一般代理。被告：贵州伟庭房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区博爱路87号博爱公寓2层。法定代表人:乌安臣，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：胡春雪，女，该公司员工，一般代理。委托诉讼代理人：何亚丽，女，该公司员工，一般代理。第三人：贵州众横城房地产顾问有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园路花果园项目R-1区第1（贵阳都会）栋1单元26层19号房（花果园社区）。法定代表人：吴万彬，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：鲍晓燕，国浩律师（贵阳）事务所律师，执业证号：15201201811070510，特别代理。委托诉讼代理人：曹瑞，国浩律师（贵阳）事务所律师，执业证号：15201201910093879，特别代理。原告汤念与被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司（以下简称：麒鑫房开公司）、贵州伟庭房地产开发有限公司（以下简称：伟庭房开公司）以及第三人贵州众横城房地产顾问有限公司（以下简称：众横城公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告汤念委托诉讼代理人莫书勇、被告麒鑫房开公司委托诉讼代理人黄勇、被告伟庭房开公司委托诉讼代理人胡春雪、第三人众横城公司委托诉讼代理人鲍晓燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告汤念向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决确认与被告贵州麒鑫房地产开发有限公司于2018年4月1日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：2018-3336）无效；2.请求判令被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司返还原告已付首期款94200元及支付利息（从2018年4月1日按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至被告实际返还全部首期款之日止），并参照民间借贷最高利率24%计算赔偿原告损失（从2018年4月1日起计算至被告实际返还全部首期款之日止）；3、请求判令被告贵州伟庭房地产开发房地产开发有限公司返还团购费30000元及支付利息（从2018年4月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至被告实际返还全部团购费之日止），并参照民间借贷最高年利率24%计算赔偿原告损失（从2018年4月1日起计算至被告实际返还全部团购费之日止）；4、请求判令被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司和被告贵州伟庭房地产开发有限公司对第2项、第3项款项的偿付承担连带责任；5、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年4月1日，原告与被告麒鑫房开公司签订《商品房买卖合同》，约定原告向被告购买A1-1003号房及相关事宜。合同签订当日，原告通过POS机刷卡方式向被告麒鑫房开公司支付了50%的首期款金额94200元，尾款金额：90000元整办理按揭贷款。原告还向伟庭房开公司支付团购费30000元，二被告对上述款项均出具了相应收据。销售过程中，被告未向原告出示预售许可证明，相应文件上也未载明许可证明的批准文号，原告因工作长期在外出差，2019年6月份回到贵阳，通过向其他业主以及相关部门了解，才知道被告麒鑫房开公司至今未取得商品房预售许可证，导致不能交房。另外，据了解，被告麒鑫房开公司与被告伟庭房开公司签订有《独家销售代理合同》，委托伟庭房开公司独家代理销售麒鑫房开公司开发建设的“花溪新时代”项目所属物业。综上，被告至今未交房，二被告收取的费用应当予以返还，侵害了原告的合法权益，原告为维护自身合法权益，现提起诉讼，诉请如前。被告麒鑫房开公司辩称，原被告之间签订的商品房买卖合同真实有效，基于原告诉请被告公司同意退还原告的购房款，按照中国人民银行基准利息支付其利息及退还首期款；其次原告与麒鑫房开公司不是民间借贷纠纷，是商品房买卖纠纷，所以原告诉请的24%的利率基准我公司不予认可，其三，第三项诉请与我公司无关，最后，我公司不承担连带责任。被告伟庭房开公司辩称，关于团购费原告在购买时我公司会告知原告方，且售楼部会有优惠通知，原告可以自行选择优惠或者特价购买，原告方基于自愿，签署了伟庭房开公司的居间服务协议，参与了团购活动，也享受了优惠，其中协议第四条已经明确相关事宜，客户签字按手印进行了确认。因此，伟庭房开公司对团购费不予退还，并主张由第三人承担返还团购费的赔偿责任。第三人众横城公司辩称，原告与第三人之间并无直接的关系，第三人不应当承担责任，原告的商品房买卖合同及团购费上的公章均与我公司无关，我公司不应承担责任，被告伟庭房开公司与我方的关系应当另案解决，所以被告伟庭房开公司要求我公司承担责任的理由是不成立的。本院经审理，认定事实如下：被告麒鑫房开公司成立于2000年9月22日，类型为有限责任公司，注册资本1268万，营业期限至2020年12月30日，经营范围为房地产开发、经营。被告伟庭房开公司成立于2012年2月2日，类型为有限责任公司，注册资本2000万，营业期限至2022年2月1日，经营范围为房地产开发，物业管理，园林工程设计及施工，房屋销售代理，房屋租赁咨询服务，房屋贷款咨询，销售：建材、五金交电、楼宇对讲设备。第三人众横城公司成立于2015年5月6日，类型为有限责任公司，注册资本500万，营业期限至2035年5月5日，经营范围为房地产经纪，房地产营销策划与咨询服务，物业管理。位于花溪云上水井湾的“花溪新时代”楼盘项目系被告麒鑫房开公司建设开发。2017年6月28日，被告麒鑫房开公司（甲方）与被告伟庭房开公司（乙方）签订《独家销售代理合同》，约定：甲方委托乙方独家全程代理销售甲方开发经营并拥有坐落于：花溪云上水井湾的“花溪新时代”项目全案所属物业事宜。该合同中涉及本案纠纷的主要条款有：第一条：合作方式和范围1.甲方现委托乙方独家代理销售由甲方在贵阳花溪区兴建的“花溪新时代”项目全案所属：商业面积约为125000平方米，住宅面积约为10000平方米，车位约1301个。2.如乙方将本合同项下的房源委托第三方开展营销、招商等活动，乙方需事前报甲方同意并由乙方对第三方的行为和后果负责，甲方只根据本合同与乙方履行权利义务，甲方与第三方不因第三方的任何行为承担任何法律责任和权利义务。第二条：合作期限1.本合同期限2017年6月20日至2019年6月20日，期限自本合同签订之日起算，甲方保证此时段能正常签约，如因甲方原因导致销售代理工作停滞，上述时间节点顺延……第三条：营销费用支付1.本项目的推广费用由乙方承担。第四条：销售价格及代理佣金、代理溢价1.全案各项物业销售价格按照甲乙双方盖印确认的《新时代房屋销售底价表》为准执行……4.甲乙双方约定，在销售代理委托期内，甲方对乙方销售佣金实行总佣金包干，不高于总销售额8%……2）代理溢价：甲乙双方约定全案销售均价不低于上述各项物业约定价格，超出此价格部分为溢价，双方分别按照下列比例分配：住宅部分和按照传统销售模式正常销售的部分按照甲方65%，乙方35%的比例分配，其中部分商业按照甲方60%，乙方40%的比例分配。溢价部分不按照8%计提佣金……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。2017年6月28日，被告伟庭房开公司（甲方）与第三人众横城公司（乙方）签订《合作协议》，约定“甲方将独家代理销售的房地产项目《花溪云上水井湾的“花溪新时代”》的全部产品独家委托给乙方销售执行……二、甲乙双方商定的销售提成服务费按照电商费+佣金+溢价的方式计1.电商费用：甲方委托乙方向市场收取团购费（电商费）电商服务费分配比例：销售团队80%，甲方10%，乙方10%……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。2018年4月1日，原告向伟庭房开公司交纳了团购费30000元，被告伟庭房开公司向原告汤念出具了团购费收据。2018年4月1日，原告在《A区负一楼客户签约确认单》签字确认，记载“A区负一层A1-1003，面积12.28平方米，签约后单价15000元/平方米，签约后总价为184200元，首付94200元，贷款90000元，贷款年限10年”。2018年4月1日，原告与被告麒鑫房开公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：2018-3336），约定“出卖人以出让方式取得位于花溪区的地块的土地使用权……出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，【现定名】【暂定名】花溪新时代·麒鑫商业广场，买受人购买的商品房为第Ａ区幢负1层Ａ1-1003号房，建筑面积共12.28平方米，商品房单价为每平方米15000元，总金额壹拾捌万肆仟贰佰零拾零元整，付款方式及期限：买受人支付总房款50%首期款金额为94200元整，尾款金额90000元整办理按揭贷款。双方在合同中对相关权利义务作了约定。合同签订当日，原告汤念向被告麒鑫房开公司支付房款94200元整，被告麒鑫房开公司向原告出具了收据。后原告知晓被告麒鑫房开公司尚未取得出售房屋的商品房预售许可证，遂诉至本院诉请如前。另查：1.案涉房屋销售时被告麒鑫房开公司未取得商品房预售许可证，现已取得商品房预售许可证，证号为（2019）筑商房预字第080号，有效期从2019年6月28日至2020年5月1日。2.庭审中，被告麒鑫房开公司陈述并未收取团购费，团购费也未纳入房款总额，购房也未给予优惠。3.诉讼中，原告要求第三人与二被告共同承担返还团购费的责任。4.案涉团购费，被告伟庭房开公司及第三人众横城公司认可根据双方合作协议，伟庭房开公司实际分配所得10%，第三人众横城公司实际分配所得10%，80%用于奖励销售团队。上述事实，有当事人陈述及业经庭审质证的原告身份证、国家企业信用信息公示系统查询单、《独家销售代理合同》、《合作协议》、《商品房买卖合同》、《伟庭居间服务协议》、收据、签约确认单、商品房预售许可证、银行付款凭证等证据在卷佐证，本院予以确认，作为认定本案事实的依据。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效”之规定，被告麒鑫房开公司与原告签订《商品房买卖合同》，由于被告麒鑫房开公司未取得商品房预售许可证明，因此，双方签订的合同应当认定无效，故对原告第一项诉请确认合同无效，予以支持。关于原告主张的被告麒鑫房开公司及伟庭房开公司退还购房款94200元及以其为基数按照同期贷款利率标准计算从2018年4月1日起至实际清偿之日的资金占用费，根据前述司法解释第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明……”之规定，被告麒鑫房开公司隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实的行为导致合同无效，其行为存在过错，原告可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失。原告支付被告麒鑫房开公司的购房首期款94200元，故对原告主张被告麒鑫房开公司返还原告购房款94200元并支付资金占用费，符合法律规定，予以支持。前述资金占用费从2018年4月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至2019年8月19日，2019年8月20日起的资金占用费按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。关于参照民间借贷最高年利率24%支付赔偿金之诉请，考虑到本案实际及结合案件前述资金占用费应付的金额，考虑到原告在购买房屋时未尽到必要的审慎注意义务，结合本案实际及原告实际损失，酌定由被告麒鑫房开公司承担原告支付购房款94200元的10%赔偿责任即9420元。对于原告主张麒鑫房开公司及伟庭房开公司退还团购费及其资金占用费，案涉房屋由被告麒鑫房开公司委托被告伟庭公司独家销售，被告伟庭公司又将案涉房屋交由第三人众横城公司销售执行。被告伟庭公司为促销房屋销售，在双方作出约定后收取原告团购费30000元。该费用的收取由伟庭公司出具收据收取后由其与第三人众横城公司及实际销售团队进行分配，该团购费并未计入购房款项，未能提供证据证实原告因交取该费用而使其从中获得购房优惠，该费用的收取不符合法律规定，应予退还。现无证据证实该款项进入麒鑫房开公司账户及麒鑫房开公司与伟庭房开公司对该款项实际进行分成，被告麒鑫房开公司对该款项并未实际占有，根据合同相对性原则，被告麒鑫房开公司无返还义务，该款项应由伟庭公司予以返还。众横城公司与被告伟庭房开公司之间对该费用的分配系因合作协议产生，第三人众横城公司并不是原告交纳该费用的相对方，众横城公司与伟庭房开公司对该款项的分配系另案法律关系，应另案处理。因此，对原告要求被告伟庭房开公司返还团购费30000元并支付资金占用费，符合法律规定，本院予以支持。至于资金占用费应付的金额，以30000元为基数，自2018年4月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算；从2019年8月20日起的资金占用费按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。至于原告要求团购费部分也应计算赔偿款的主张，团购费未进入麒鑫房开公司的总房款中，不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，其性质应当为居间费用，系被告伟庭公司自行收取，本院认定该民事行为无效。原告在购买房屋时未尽到审慎注意义务，伟庭公司违规收取居间费均系导致民事行为无效的过错原因，本院在裁定退团购费时，一并支持了利息主张，基于平等保护原则，不再支持赔偿金的主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告汤念与被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于2018年4月1日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：2018-3336号）无效；二、被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告汤念购房款人民币94200元及支付资金占用费（自2018年4月1日起至2019年8月19日止的资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告汤念人民币9420元；四、被告贵州伟庭房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告汤念团购费人民币30000元及支付资金占用费（自2018年4月1日起至2019年8月19日止的资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。五、驳回原告汤念的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1450元（已减半收取），由被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司负担1160元、贵州伟庭房地产开发有限公司负担290元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  康志刚二〇一九年十二月二日书记员  张晓燕