福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1885号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘祥万，男，1979年12月30出生于云南省昭通市镇雄县，汉族，初中文化，务工，户籍地云南省昭通市镇雄县，现住福建省南安市。曾因吸毒于2018年11月20日被行政拘留十五日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人刘祥万犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月30日作出（2019）闽0583刑初1629号刑事判决。原审被告人刘祥万不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1．2019年2月23日12时许，被告人刘祥万在水头镇xx中学附近，以人民币800元的价格贩卖重量1克的海洛因给赵某。 2．2019年2月23日15时许，被告人刘祥万在水头镇xx中学附近，以人民币800元的价格贩卖重量1克的海洛因给赵某。 3．2019年2月25日13时许，被告人刘祥万在水头镇xx中学附近，以人民币400元的价格贩卖重量0.5克的海洛因给赵某。 4．2019年2月28日11时许，被告人刘祥万在水头镇xx中学附近，以人民币400元的价格贩卖重量0.5克的海洛因给赵某。 5．2019年3月2日12时许，被告人刘祥万在水头镇xx中学附近，以人民币600元的价格贩卖重量0.3克的海洛因给赵某。 6．2019年3月6日16时许，被告人刘祥万在水头镇xx中学附近，以人民币800元的价格贩卖重量0.4克的海洛因给赵某。 2019年4月18日22时40分，南安市公安局民警在南安市旁出租屋内抓获被告人刘祥万，并扣押被告人刘祥万粉红色ＯＰＰＯ手机、黑蓝色ＯＰＰＯ手机各一部。 认定上述事实的证据有： 1．证人赵某的证言，证实其先后多次向“大乡”（经辨认系刘祥万）赎买毒品，分别是：2019年2月23日11时46分许，微信转账800元向刘祥万购买1克海洛因；2月23日14时58分许，微信转账800元向刘祥万购买1克海洛因；2月25日13时9分许，微信转账400元向刘祥万购买0.5克海洛因；2月28日11时32分许，微信转账400元向刘祥万购买0.5克海洛因；3月2日12时38分许，微信转账600元及现金200元向刘祥万购买1克海洛因；3月6日16时16分许，微信转账800元向刘祥万购买1克海洛因。其与刘祥万没有债务往来，两人也没有互相借过钱。其是向刘祥万购买毒品，其不知道刘祥万毒品的来源。 2．搜查笔录，扣押笔录、扣押清单及照片，证实2019年4月18日22时41分，南安市公安局民警在南安市旁出租房抓获被告人刘祥万，现场搜查出刘祥万使用的两部手机，并予以扣押。 3．提取笔录及照片，证实（1）2019年4月19日6时21分许，南安市公安局石井边防派出所民警对赵某手机内容进行提取并拍照固定。赵某手机微信昵称为“冬阳”，微信号×××。（2）2019年4月19日6时50分许，南安市公安局石井边防派出所民警对刘祥万手机内容进行提取并拍照固定。刘祥万手机微信昵称为“雄峰起重钢构”，微信号×××。 4．提取笔录、微信交易记录，证实（1）2019年2月23日12时2分，刘祥万收到微信昵称“冬阳”的人转账800元，同日12时4分刘祥万微信转账800元给微信昵称为“二哥”的人。同日15时17分，刘祥万收到微信昵称为“冬阳”的人转账800元，随后刘祥万微信转账800元给微信昵称为“二哥”的人。（2）2019年2月25日13时10分，刘祥万收到微信昵称“冬阳”的人转账400元，随后刘祥万微信转账400元给微信昵称为“二哥”的人。（3）2019年2月28日11时36分，刘祥万收到微信昵称“冬阳”的人转账400元，随后刘祥万微信转账400元给微信昵称为“二哥”的人。（4）2019年3月2日12时0分，刘祥万收到微信昵称“冬阳”的人转账500元，随后刘祥万微信转账500元给微信昵称为“二哥”的人。同日12时38分，刘祥万收到微信昵称“冬阳”的人转账100元，随后刘祥万微信转账100元给微信昵称为“二哥”的人。（5）2019年3月6日16时17分，刘祥万收到微信昵称“冬阳”的人转账800元，随后转账800元给微信昵称为“二哥”的人800元。 5．尿液提取笔录、检验笔录、检测照片、现场检测报告书，证实被告人刘祥万尿检为阳性。 6．行政处罚决定，证实被告人刘祥万曾因吸毒，于2018年11月20日被厦门市公安局同安分局处以行政拘留十五日。 7．辨认笔录及照片，证实（1）证人赵某辨认出刘祥万（“大乡”），辨认出向“大乡”购买毒品的地点为水头镇南侨中学附近。（2）被告人刘祥万辨认出赵某（“冬阳”）。 8．电子数据检查工作笔录，证实2019年5月6日15时16分，南安市公安局对被告人刘祥万手机进行电子数据检查，提取被告人刘祥万的手机短信、微信及QQ聊天记录等，并制作电子数据检查照相2张，屏幕截图5张。 9．户籍证明，证实被告人刘祥万的身份情况。 10．归案经过，证实被告人刘祥万的归案过程。 11．被告人刘祥万的供述和辩解，供认2019年3月2日中午，赵某分别微信转账500元、100元让其帮忙购买毒品海洛因，后其从“疯子”处拿到重量0.3克左右的毒品。2019年3月6日下午，赵某微信转账800元让其帮忙购买毒品海洛因，其从“疯子”处拿到重量0.4克左右的毒品。2019年4月18日22时许，赵某电话联系让其帮忙购买海洛因，但其称时间太晚，明天再看，便把电话挂了。赵某不认识“疯子”。其与赵某没有经济往来，赵某没有找其借过钱。 原判认为，被告人刘祥万的行为构成贩卖毒品罪。被告人曾因吸毒被行政处罚，酌情从重处罚。据此判决：一、被告人刘祥万犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币六千元；二、扣押在案的作案工具手机二部，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。 上诉人刘祥万诉称，其未实施原审认定的第1至第4起犯罪事实；其贩毒对象为同一下家，情节较轻，社会危害性不大；其归案后如实供述罪行，认罪态度好；原判量刑过重，请求从轻改判。 经审理查明，原判认定上诉人刘祥万犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 关于上诉人诉称其未实施原判认定的第1至第4起犯罪事实的问题，经查，证人赵某的证言与微信交易记录，辨认笔录，电子数据检查工作笔录等在毒品价款数额、转帐金额及时间等方面相互印证，足以证实上诉人刘祥万于2019年2月23日至2月28日四次向赵某收取购买毒品的毒资，并将毒品贩卖给赵某的犯罪事实。故上诉人的相关上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人刘祥万明知是毒品海洛因而多次予以贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人刘祥万曾因吸毒被行政处罚，酌情从重处罚。原判定罪准确，审判程序合法，根据本案案情并综合上诉人刘祥万的犯罪情节以及认罪悔罪表现，作出的量刑适当。上诉人刘祥万请求改判的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十七条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 郑玲玲 审 判 员 张文平 审 判 员 黄仲谋 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 黄 霖 书 记 员 陈雨思 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条第（一）项走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。