重庆市巴南区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)渝0113民初6293号 原告(反诉被告)：重庆盛耀装饰设计工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区渝碚路88-2-1-1号，统一社会信用代码91500106681451375U。 法定代表人：张毅，总经理。 委托诉讼代理人：蒲旭，北京市京师(重庆)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱柳，北京市京师(重庆)律师事务所实习律师。 被告(反诉原告)：重庆欣德中西医结合医院有限公司，住所地重庆市巴南区渝南大道123号20幢附128号118、123、201-207、301-307、401-405，统一社会信用代码91500113MA5UCBXE3M。 法定代表人：米久敏，经理。 委托诉讼代理人：相长青，重庆九言律师事务所律师。 原告(反诉被告)重庆盛耀装饰设计工程有限公司（以下简称盛耀公司）与被告（反诉原告）重庆欣德中西医结合医院有限公司（以下简称欣德医院）装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年5月9日受理后，依法适用简易程序进行审理。因案情复杂，不宜适用简易程序审理，转为普通程序进行审理。盛耀公司于2018年8月8日申请对案涉工程增项工程价款及单项工程造价进行鉴定。2018年8月22日，欣德医院申请对案涉工程质量及是否按施工图纸、施工规范施工进行鉴定：1.对医院×、×、×楼消防门处通道墙面是否渗水及原因、安装的门窗与墙体结合部是否渗水及原因进行鉴定；2.对实际完工的中医馆门面与施工效果图是否相符进行鉴定；3.对医院×、×、×楼厕所顶部排气管道是否符合施工规范进行鉴定；4.对医院电梯×楼处强电房顶部是否渗水及原因，是否符合施工规范进行鉴定；5.对医院×、×、×楼房顶线路、线槽排放铺设是否符合施工规范进行鉴定；6.对医院一楼药房安装的门是否系施工图约定的防盗门进行鉴定；7.对医院×、×、×楼安装检修口是否按施工图约定的数量及尺寸进行鉴定；8.对医院卫生间安装的主排水管是否系施工图约定的160管进行鉴定；9.对医院×楼×号病房是否按施工图约定安装洗手盆进行鉴定；10.对医院所有消防通道楼梯处是否按施工图约定安装照明灯进行鉴定。2019年10月11日，重庆市中平建设工程咨询有限公司作出渝中平【2019】造鉴字第09号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见书）。欣德医院申请鉴定后未支付鉴定费用而未予鉴定。本案于2018年6月27日、2019年12月26日公开开庭进行了审理。盛耀公司法定代表人张毅、委托诉讼代理人蒲旭与欣德医院法定代表人米久敏、委托诉讼代理人相长青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告(反诉被告)盛耀公司向本院提出诉讼请求：1.判令欣德医院支付工程款455124.5元；2.判令欣德医院以455124.5元为基数，自2018年1月9日起，按每日万分之五计付违约金至工程款付清时止。事实和理由：2017年3月4日，盛耀公司与欣德医院签订重庆市装饰工程施工合同（以下简称施工合同）约定，盛耀公司承包欣德医院位于重庆市巴南区××的医院装饰改造工程（以下简称案涉工程），该工程于同年7月25日完工，同年8月11日验收合格，同年8月28日交付使用。该工程决算金额为2327344.9元，但欣德医院仅支付工程款1802400元，剩余工程款未支付，现质保期已到期。故诉请如上。 被告(反诉原告)欣德医院辩称，双方签订的施工合同约定为交钥匙工程，工程总造价为1920000元，增项工程单项造价在5000元以下的不属增项范围。同时，质保期未到期，不应当支付质保金，请求依法判决。 被告(反诉原告)欣德医院向本院提出反诉请求：1.盛耀公司支付截至2017年8月28日未按期完工延期款660000元;2.盛耀公司赔偿因案涉工程质量问题致使渗水造成桐麓商业×号商铺芙蓉兴盛超市的损失5907元。事实和理由：盛耀公司未按期完工，至今未验收，根据施工合同约定，每延期一天按10000元进行延期处罚。同时，案涉工程存在严重质量问题，存在多处渗水问题，其中，因渗水致×号商铺芙蓉兴盛超市货物损失，经欣德医院与该店主协商，于2017年12月13日达成欣德医院赔偿该超市5907元的协议，该损失应当由盛耀公司承担。 原告(反诉被告)盛耀公司辩称，案涉工程并未逾期完工，根据施工合同，设计变更后工期应当顺延，案涉工程因欣德医院的原因多次设计变更，故工期应当顺延。欣德医院述称的损失，并非盛耀公司造成，故请求驳回欣德医院的诉讼请求。 盛耀公司围绕诉讼请求依法提交了施工合同、委托书、设计变更单、装饰工程竣工复验收表、关于工程款支付的函件及EMS快递详情单、工作联系函及EMS快递详情单，欣德医院围绕诉讼请求依法提交了装修许可证、设计变更单、欣德医院改造工程施工进度计划施工周期表、和解协议、桐麓商业×号商铺损失清单等证据，并给合双方当庭陈述，本院认定事实如下：2017年3月4日，欣德医院与盛耀公司签订施工合同约定，欣德医院将案涉工程发包给盛耀公司装饰装修，盛耀公司包工包料；工期为100天(最迟开工日为实际接到店铺当日)，开工日期以实际进场为准；本合同工程造价1920000元；工程设计以欣德医院提供的施工图为基础，参考效果图和施工规范为验收标准（交钥匙工程），开工前1天，向盛耀公司提供经有关管理部门确认的施工图纸或作法说明2份，并向盛耀公司现场交底；盛耀公司委派刘兴刚为代表，负责合同履行，按要求组织文明施工，保质、保量按期完成施工任务，解决由盛耀公司负责的各项宜；本工程增项范围，如盛耀公司配合消防将已完成的项目拆除或盛耀公司已完成的项目，欣德医院不满意，要求盛耀公司拆除的造成单项损失超过5000元的，欣德医院给予立项付款，其余一律不属增项范围；因工程质量变化或设计变更造成工期延误，经欣德医院确认，工期相应顺延；如因盛耀公司原因不能按质按量按期完工的，每延迟一天按10000元进行延期罚款；本工程施工质量按施工图纸、效果图、主辅材料清单、设计变更的内容和建筑规范；工程竣工后，盛耀公司应当提前通知欣德医院验收，自接到验收通知后三天内组织验收，并办理验收、移交手续，如欣德医院在规定时间内未组织验收，需及时通知盛耀公司，另定验收日期，但欣德医院应当承认竣工日期；工程竣工验收合格后，盛耀公司应提交工程结算单及有关资料给欣德医院，欣德医院自接到上述资料三天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意；本工程自验收合格双方签字之日起维保期为两年；验收不合格，盛耀公司负责返工，欣德医院不得使用；工程款的支付方式，原有内墙拆除完成、新砌墙完成、隐藏水电完成、地面墙面砖完成、顶面完工、漆工完工、工程完工验收合格、质保到期后分别按总金额的10%、5%、15%、15%、15%、20%、17%、3%支付工程款；欣德医院未按期支付施工合同约定款项，每逾期一天，按未付款额的千分之五支付违约金；为保证工程质量，盛耀公司承诺质保期为2年，从完工当日开始计算，后期非因盛耀公司原因增项部分以双方协商为准，单项5000元以内的增减项目不予调整；本合同经双方签字（盖章）后生效。2017年3月17日，欣德医院授权谭地浪为案涉工程项目代表，授权期限为项目开工至项目完成。施工合同签订后，盛耀公司于2017年3月23日进场施工。2017年4月28日至同年7月20日，欣德医院共计11次对案涉工程的设计予以变更。同年8月8日，双方对案涉工程进行竣工复验，结论为以附件作为整改标准、墙纸根据选样更换、弱电根据施工合同要求进行调试，其余验收合格。同年8月11日，双方再次复验，结论为大门、墙纸、弱电未验收，其他整改项目见附件，其他项目验收合格。同年8月28日，欣德医院法定代表人米久敏签收盛耀公司移交的案涉工程钥匙及竣工资料、竣工图纸。盛耀公司于2018年1月5日、1月9日以EMS方式分别向欣德医院邮寄支付工程款的函、工程决算书。2018年1月3日，欣德医院法定代表人米处敏与案外人吴万芳签订和解协议约定，因欣德医院装修不当致多处漏水造成超市方货架、柜面、天花板等多处被污水浸泡，导致烟草、货品、设施、设备损失，欣德医院赔偿5907元，超市方不得再次索赔。鉴定意见书载明，欣德医院装饰改造工程合同外增加的工程价款为82759.96元，本工程增加的工程价款中的每一单项为项目名称中自设计变更单001号至010号费用分别为16161.68元、6655.11元、2077.86元、345.51元、1083.03元、4795.74元、6184.5元、9835.28元、1270.89元、8134.45元，工程量变更单001号费用为636.17元，已签字外立面施工图（不含大门广告牌）费用为16975.85元，其他增项（无相关资料）费用为8603.89元，合计82759.96元，若设计变更单001号为隔墙未实施前取消，则调减1013.04元。庭审中，双方对案涉工程除增项部分外造价为1920000元及欣德医院已支付盛耀公司工程款1802400元均无异议。鉴定人出庭作证，称鉴定机构基于设计变更单、签证单作出的鉴定意见书，因设计变更单、签证单均未注明发生理由，故不能确定增项工程是否为施工合同中关于盛耀公司配合消防将已完成的项目拆除或盛耀公司已完成的项目，欣德医院不满意，要求盛耀公司拆除部分。盛耀公司经营范围为建筑装修装饰工程专业承包贰级。 本院认为，盛耀公司具有案涉工程施工资质，其与欣德医院签订的施工合同是双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该施工合同合法有效。双方对案涉工程除增项部分外造价为1920000元及欣德医院已支付盛耀公司工程款1802400元均无异议，本院予以确认。本诉部分，双方争议焦点为：1.案涉工程是否竣工验收，支付工程款的条件是否成就(含质保金);2.欣德医院是否应当支付鉴定意见书载明的增项工程造价82759.96元。对第一个焦点评析如下：首先，根据双方签订的施工合同的约定，工程竣工验收合格后，盛耀公司应提交工程结算单及有关资料给欣德医院，欣德医院自接到上述资料三天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。本工程自验收合格双方签字之日起维保期为两年，验收不合格，盛耀公司负责返工，欣德医院不得使用。工程款的支付方式，原有内墙拆除完成、新砌墙完成、隐藏水电完成、地面墙面砖完成、顶面完工、漆工完工、工程完工验收合格、质保到期后分别按总金额的10%、5%、15%、15%、15%、20%、17%、3%支付工程款。本案中，盛耀公司于2017年3月23日进场施工，同年4月28日至7月20日，欣德医院共计11次对案涉工程的设计予以变更，根据约定，原工期为100天应当相应顺延。同年8月8日，双方对案涉工程进行竣工复验，结论为以附件作为整改标准、墙纸根据选样更换、弱电根据施工合同要求进行调试，其余验收合格。同年8月11日，双方再次复验，结论为大门、墙纸、弱电未验收，其他整改项目见附件，其他项目验收合格，可见，除上述墙纸根据选样更换、弱电根据施工合同要求进行调试及大门未验收外，其余已验收合格。嗣后，欣德医院亦未组织盛耀公司验收或要求其予以整改。其次，双方约定验收不合格，盛耀公司负责返工，欣德医院不得使用，而欣德医院法定代表人米久敏于2017年8月28日签收盛耀公司移交的案涉工程钥匙及竣工资料、竣工图纸。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”盛耀公司虽未举示案涉工程全部经欣德医院竣工验收的证据，但结合其完工情况及欣德医院已接收使用案涉工程的事实，故本院以2017年8月28日作为竣工日。其三，双方约定质保期为2年，自验收合格之日起计算，质保期至2019年8月27日已届满。故盛耀公司应当按约定支付工程款（含质保金）。对第二个焦点评析如下：施工合同约定盛耀公司包工包料，总价款1920000元，如盛耀公司配合消防将已完成的项目拆除或盛耀公司已完成的项目，欣德医院不满意，要求盛耀公司拆除的造成单项损失超过5000元的，欣德医院给予立项付款，其余一律不属增项范围。本合同约定为包干价，但同时约定了增项工程单项费用为5000元以上的另行计价，但关于单项费用为5000元的约定不明确，司法鉴定意见书虽就单项造价分别列明，但该单项包含若干子项目。庭审中，鉴定人员对此出庭作证，称鉴定机构基于设计变更单、签证单作出的鉴定意见书，因设计变更单、签证单均未注明发生理由，故不能确定增项工程是否为施工合同中关于盛耀公司配合消防将已完成的项目拆除或盛耀公司已完成的项目，欣德医院不满意，要求盛耀公司拆除部分。其次，从鉴定意见书列明的增项内容上看，既有在原设计施工图上增加也有减少的内容，并非全为另行增加的施工内容。再次，双方约定案涉工程为包干价，同时约定单项5000元以内的增、减项目均不予调整，该约定平等保护双方利益，双方应当考虑市场风险。增项造价占工程总造价比例约为4%，占比较小，如不计入工程总造价，并不显失公平。综上，案涉工程造价认定为包干价1920000元，本院不作调整。扣除欣德医院已支付的1802400元，欣德医院还应当支付盛耀公司工程款117600元（含质保金）。盛耀公司诉请支付工程款455124.5元，本院部分支持。施工合同约定，欣德医院未按期付款，每逾期一天，按未付款额的千分之五计付违约金，盛耀公司请求自2018年1月9日起，按日万分之五计付违约金至付清时止，本院予以支持，但计付基数应相应调整为117600元。另外，鉴定费15000元亦应当由盛耀公司自行承担。 关于反诉部分，因在鉴定过程中，欣德医院未支付鉴定费用致使其申请对案涉工程质量及盛耀公司是否按施工图纸、施工规范施工未予鉴定，而盛耀公司亦否认存在质量问题，因上述事项存在较强的专业性，在欣德医院未对上述事项予以鉴定的情形下，本院对案涉工程是否存在质量问题无法判定，欣德医院应当承担举证不能的法律责任。故其诉请盛耀公司赔偿因案涉工程质量问题致使渗水造成桐麓商业120号商铺芙蓉兴盛超市的损失5907元，本院不予支持。根据施工合同约定，工期为100天，盛耀公司于2017年3月23日进场施工，若无增项工程，其应当于2017年7月1日前完工。而欣德医院于2017年4月28日至7月20日，共计11次对案涉工程的设计予以变更，工期亦应当顺延。同时，欣德医院已于2017年8月8日、8月11日进行验收，并于同年8月28日接收案涉工程钥匙。综上，案涉工程延期原因并不能归咎于盛耀公司，故欣德医院诉请盛耀公司支付截至2017年8月28日未按期完工延期款660000元，本院亦不予支持。双方举示的其他证据或系复印件或与本案欠缺关联性，本院不予采信。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(三)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告(反诉原告)重庆欣德中西医结合医院有限公司支付原告（反诉被告）重庆盛耀装饰设计工程有限公司工程款117600元； 二、被告(反诉原告)重庆欣德中西医结合医院有限公司以117600元为基数自2018年1月9日起至工程款付清时止按每日万分之五向原告（反诉被告）重庆盛耀装饰设计工程有限公司计付违约金； 三、驳回原告(反诉被告)重庆盛耀装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告(反诉原告)重庆欣德中西医结合医院有限公司的全部诉讼请求。 上述第一、二项，限被告(反诉原告)重庆盛耀装饰设计工程有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内履行完毕。若逾期，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费8126元，由原告(反诉被告)重庆盛耀装饰设计工程有限公司负担5474元，被告（反诉原告）重庆欣德中西医结合医院有限公司负担2652元，财产保全费2770元，由被告（反诉原告）重庆欣德中西医结合医院有限公司负担，限被告（反诉原告）重庆欣德中西医结合医院有限公司于本判决生效之日起15日内径付原告（反诉被告）重庆盛耀装饰设计工程有限公司5422元，本院预收的受理费、财产保全费不予清退。鉴定费15000元，由原告（反诉被告）重庆盛耀装饰设计工程有限公司负担。反诉费减半收取计5229.53元，由被告（反诉原告）重庆欣德中西医结合医院有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 长  向 勇 人民陪审员  杨长珍 人民陪审员  徐 静 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  鲁青芳