河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀07民终2858号 上诉人（原审原告）：怀安县鼎源物业管理有限公司，住所地河北省张家口市怀安县柴沟堡镇美林城小区8号楼5号底商。 法定代表人：赵立跃，董事长。 委托诉讼代理人：王耕云，河北信联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵括，河北信联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李晓明，男，1964年4月5日出生，汉族，住天津市河东区。 委托诉讼代理人：王维健，怀安县法律援助中心法律工作者。 委托诉讼代理人：张喜英，怀安县法律援助中心法律工作者。 上诉人怀安县鼎源物业管理有限公司（以下简称鼎源物业）因与被上诉人李晓明劳动争议纠纷一案，不服河北省怀安县人民法院（2019）冀0728民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人鼎源物业的委托诉讼代理人王耕云、赵括，被上诉人李晓明及其委托诉讼代理人张喜英、王维健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鼎源物业上诉请求：1、撤销原审判决，改判(1)鼎源物业不予支付李晓明经济赔偿金28000元及加班费52000元；(2)李晓明向鼎源物业赔偿经济损失244026元。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由： 一、双方就解除劳动关系已签订《员工离职协议书》并支付相关费用，故一审法院判令鼎源物业向李晓明支付经济赔偿金和加班费是错误的。（一）一审法院判决上诉人向被上诉人支付经济赔偿金28000元属事实认定错误、适用法律错误、审理程序错误。1、一审法院对经济赔偿金给付事实认定错误、法律适用错误：双方协商一致解除劳动关系，根本不存在需要支付经济赔偿金的情况。解除劳动关系是经过双方协议一致、签署《员工离职协议书》完成的，一审法院已对涉案《员工离职协议书》中的事实进行确认，根据《劳动合同法》第三十六条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，以此说明双方解除劳动关系符合法律规定，完全不存在一审法院认定的《劳动合同法》第八十七条规定的违法解除的情况，完全不需要向李晓明支付经济赔偿金。更主要的是，涉案《员工离职协议书》中已明确记载，李晓明属于“自动离职”，且双方已在李晓明离职时对“所有薪酬费用皆已核销结清”，对于是否应向李晓明支付经济补偿金也是双方协商解决的问题，不是法律强制性规定。一审法院已然认定涉案《员工离职协议》的真实性，其就应对涉案协议中的内容一并认定，而不是选择性认定，即一审法院只认定对李晓明有利的事实，完全忽略对其不利的事实。因此，根据《劳动合同法》规定及涉案《员工离职协议》约定，李晓明属于自动离职且双方已协商一致并签署《员工离职协议》，鼎源物业不向李晓明支付经济补偿金不违反法律、法规的强制性规定，一审法院以鼎源物业未支付李晓明经济补偿金为由判令鼎源物业向李晓明加倍支付经济赔偿金属于认定事实错误，适用法律错误。2、一审法院对经济赔偿金的审理程序存在错误：一审法院判决的赔偿金数额已超出李晓明的仲裁请求及鼎源物业的诉讼请求。李晓明在劳动仲裁程序中的仲裁请求经济赔偿金数额为24000元，鼎源物业在一审中主张不予支付经济赔偿金的数额也为24000元，但一审法院却擅自扩大了审理范围，判令鼎源物业向李晓明支付经济赔偿金28000元，既超出了李晓明的仲裁请求，也超出了鼎源物业的一审诉讼请求，根据《中华人民共和国民事 诉讼法》第十三条第二款之规定，一审法院违背了“不告不理”原则，擅自扩大了审理的范围，对于当事人未主张的权利进行了审理，属于审理程序错误，二审法院应依法予以纠正。（二）一审法院判令鼎源物业向李晓明支付加班费52000元属事实认定错误、判决结果错误。1、对于加班费的事实认定错误：鼎源物业已结清李晓明的加班费，且已提供原始、完整的考勤记录及工资表予以证实，涉案《员工离职协议》记载“所有薪酬费用皆已核销结清”，且涉案协议已经一审法院确认真实。为配合法庭调查，鼎源物业完整的考勤记录及工资表，足以证实李晓明的实际加班情况及加班费应发放的情况，但一审法院却置上述事实于不顾，错误判决支付加班费。2、对于加班费的判决结果错误：一审法院认定加班费金额为52000元无计算依据和法律依据。根据《劳动法》、《劳动合同法》及相关法律、法规的规定，加班费数额的计算应有明确、严格的标准，应按照被上诉人的日工资及加班天数计算得出，但一审法院既未查明被上诉人的日工资，也未统计加班天数，对如何得出的加班费数额只字不提，却依照被李晓明所主张的加班费数额判令支付加班费52000元。一审法院未对日加班费的计算方式和依据进行分析，也未对鼎源物业实际加班天数进行阐述，就仅凭李晓明的陈述就作出判决。三、一审法院对“与本案密切相关的事实”不予审查，导致本案认定事实不清、判决结果错误。鼎源物业所属集团董事长赵立法在仲裁阶段为和平解决本案，向李晓明给付2万元，其人也认可收到了2万元，此事与本案争议焦点密切相关，鼎源物业实际给付李晓明的费用应作为本案基本事实予以审查，但一审法院却不予审理，告知另行解决，导致本案认定事实不清、判决结果错误，凭空增加了上诉人的诉累，浪费了司法资源。四、因李晓明工作失职导致鼎源物业物业费及员工工资损失244026元，一审法院仅以费用可另行催收为由驳回了鼎源物业的诉讼请求于法无据。李晓明任职期间因工作失职导致鼎源物业处物业费损失巨大，一审仅以此部分损失属于绩效范畴，并告知事后可继续催收；因李晓明考勤管理不善，导致鼎源物业多付员工工资，李晓明作为直接责任人，应对多付工资损失向上诉人承担赔偿责任，但一审法院却将李晓明应承担的责任人转移到鼎源物业。 李晓明辩称：一、一审认定事实正确。《员工离职协议书》表明双方平等自愿、协商一致而解除劳动合同并非鼎源物业所称的自动离职。一审判决不存在程序上的错误。在一审中鼎源物业变更了赔偿的数额。三、一审对加班费予以支持于法有据。李晓明不存在缺勤、旷工，且在职期间公休日实际加班224天，据工次基数应当拿到加班费73011.76元，节假日25天应当拿12069元，合计85080.76元。一审只请求了52000元。四、提交的赵立法与李晓明的通话录音并不能表明李晓明曾经承诺要放弃仲裁，且与本案并不是密切相关。六、鼎源物业要求李晓明承担对物业费收缴及多发的员工工资，于法无据，也不尽人情。 鼎源物业在一审中提出诉讼请求：1、请求对怀安县劳动人事争议仲裁委员会作出的怀劳人仲案字（2019）08号仲裁裁决书第2、3、4项错误裁决予以纠正；2、依法判令鼎源物业不予支付李晓明经济赔偿金24000元及加班费52000元；3、依法判令李晓明赔偿经济损失244026元；4、本案案件受理费及其他费用由李晓明承担。事实与理由：2019年1月8日，双方协商一致签订了《员工离职协议书》，约定与李晓明自2018年11月14日起，正式解除劳动关系，自协议签订之日起，所有薪酬及其他费用皆已核销结清，所有交接手续已办理完毕。李晓明系自动离职且所有费用已经结清，故鼎源物业不应向其支付任何经济赔偿金。李晓明在鼎源物业工作期间不存在加班情况，也未提供证据证明加班问题，故不应支付其加班费。其在鼎源物业工作期间担任物业经理，消极息工，不仅没能足额收缴业主应付的物业费，也没核实及管理公司员工的工作考勤，任意滥发员工工资，上述失职行为给鼎源物业造成了直接经济损失244026元。 李晓明未书面答辩。 一审经审理认定的事实：李晓明于2015年8月3日就职于鼎源物业处任总经理，双方未签订书面劳动合同，任职期间，2015年9月至2016年9月工资3000元，2016年10月至2017年9月工资3500元，2017年10月至2018年11月工资4000元；鼎源物业未给李晓明缴纳各项社会保险；李晓明任职期间存在周六日及法定节假日加班情况，鼎源物业未支付其加班费。2019年1月9日双方签署《员工离职协议书》，自2018年11月14日解除劳动关系。李晓明于2019年3月25日向怀安县劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，诉称鼎源物业未与其签订书面劳动合同，未给其缴纳各项社会保险费，未支付加班费用，要求原告鼎源物业支付入职一年内除第一个月外剩余11个月的双倍工资88000元、经济赔偿金24000元、加班费52000元。鼎源物业在劳动仲裁中提出反请求，要求李晓明赔偿因未足额收取物业费等造成的经济损失244026元。怀安县劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月25日作出怀劳人仲案字（2019）08号仲裁裁决书裁决：一、驳回李晓明提出的因未签订书面合同支付11个月双倍工资88000元的请求；二、鼎源物业支付李晓明经济赔偿金24000元；三、鼎源物业支付李晓明加班费52000元；四、驳回鼎源物业提出的李晓明赔偿其经济损失244026元的请求。鼎源物业不服该仲裁裁决第二、三、四项内容，提起本案之诉。 关于经济赔偿金，鼎源物业诉称李晓明于2018年11月14日自动离职，且双方达成一致，签订《员工离职协议书》，不存在违法解除劳动关系的事实，不应支付经济赔偿金。李晓明辩称，鼎源物业未与其签订劳动合同、未缴纳社会保险费，根据《劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十七条的规定，应支付李晓明经济赔偿金4000元/月×3.5×2=28000元。一审法院认为事实如下：鼎源物业提供的《员工离职协议书》载明“双方本着平等自愿、协商一致的原则”，李晓明不认可自动离职，但其认可“平等自愿、协商一致”解除合同的事实，因此解除劳动关系符合《劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定,但解除劳动合同时，鼎源物业未向李晓明支付经济补偿。 关于加班费，鼎源物业诉称其作为物业公司，因行业特殊，存在节假日到岗加班的情况，即使存在李晓明周六日上班情况，也均已安排调休，根据打卡记录，李晓明存在缺勤、早退情况，但已向李晓明足额支付工资，多支付缺勤期间工资10082.1元，李晓明在法定节假日加班10天，鼎源物业差其加班工资3076元，鼎源物业仍多支付李晓明10082.1-3076=7006.1元。李晓明辩称，其在工作期间不存在缺勤、旷工。任职期间，公休日加班210天，每天按200元计算，应拿到加班费42000元，节假日加班25天，每天按400元计算，应拿到加班费10000元，鼎源物业应支付加班费52000元。一审法院认定：2018年1月至2018年10月鼎源物业的工资表显示李晓明足额领取工资，上述工资表均有公司负责人赵立跃签字确认，即视为其认可李晓明领取全勤工资，且鼎源物业未提供原始打卡记录，因此，对鼎源物业关于李晓明缺勤及多领工资的意见不予采信。鼎源物业要求不予支付加班费的诉讼请求，证据不足不予支持。因此，对怀安县劳动人事争议仲裁委员会作出的鼎源公司支付李晓明加班费52000元的裁决予以确认。 鼎源物业诉称李晓明消极怠工，导致业主拖欠物业费167434元以及多支付员工工资，共损失计244026元。李晓明辩称，物业费的拖欠因素很多，不存在损失问题。一审法院认定：业主拖欠物业费是事实，但鼎源物业仍可后续收缴；鼎源物业提供的2018年1-10月工资表显示未全勤员工工资已扣减，且工资表有公司负责人赵立跃等人签字认可，不能认定李晓明多支付员工工资而造成经济损失。 鼎源物业庭审中陈述，集团董事长赵立法给付李晓明现金20000元系经济补偿金，李晓明认可收到，但认为是慰问金，双方提交的证据均不能直接证实各自的主张，故在本案中不予审理，可另行解决。 一审法院认为，用人单位与劳动者订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，均应按照《劳动合同法》的有关规定执行。根据《劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，双方协商一致解除劳动关系时，鼎源物业应向李晓明支付经济补偿。根据《劳动合同法》第四十七条，李晓明在鼎源公司任职不足三年六个月，应按3.5年计算，离职前十二个月的平均工资为4000元，因此在解除劳动关系时原告应向被告支付经济补偿4000×3.5=14000元。但鼎源物业未依法支付经济补偿，根据《劳动合同法》第八十七条的规定，应加倍支付赔偿金。根据《劳动合同法》第三十一条，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费，鼎源物业应向李晓明支付公休日及法定节假日加班费共计52000元。李晓明任职期间未足额收缴物业费属于工作绩效方面的范畴，双方并未对此作出约定，且业主欠缴的物业费可以继续催收或依法解决，鼎源物业亦不能提供充分证据证明李晓明多支付员工工资，因此，对鼎源物业主张李晓明赔偿其经济损失的请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十一条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十七条判决，一、怀安县鼎源物业管理有限公司向李晓明支付经济赔偿金28000元、加班费52000元；二、驳回鼎源物业的其它诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告怀安县鼎源物业管理有限公司负担。 本院查明事实与一审法院查明事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国人民共和国劳动合同法》第三十六规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。根据双方签订的《员工离职协议书》中“双方本着平等自愿，协商一致的原则，就乙方自动离职事宜签订以下协议”的表述，以及李晓明在劳动仲裁中的自认，一审认定双方为协议解除劳动合同并无不当。《中华人民共和国人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”。依据该规定，协议解除劳动合同的，用人单位依然应当支付劳动者经济补偿，故鼎源物业认为不应当支付李晓明经济补偿的主张不能成立。《中华人民共和国人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。根据以上查明的事实，鼎源物业不存在与李晓明违法解除或终止劳动合同的情形，故不应当支付二倍的赔偿金。因此，双方协议解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿金14000元。 双方2019年1月8日签订《员工离职协议书》，李晓明在一审中称，其2015年8月3日入职，入职以来公休日及节假日一天未休息。公休加班共210天，节假日加班25天，每天工资200元，两项合计52000元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的解释三》规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。根据该规定，李晓明应当提供存在加班事实的基础证据。且李晓明在鼎源物业工作期间担任物业经理一职，其有条件提供加班的基础事实，在其没有提供相应证据的情况下，本院对其在鼎源物业工作期间不存在缺勤、旷工，且在职期间公休日实际加班224天的事实不予采信，对其主张加班费的请求不予支持。 鼎源物业称其向李晓明支付过20000元，用于同李晓明的和解，但其并没有证明该20000元与本案的关联性。鼎源物业另称，李晓明在职期间，因其自身的原因还有大量的物业费未收取以及给员工多发工资。但该诉求与本案不是同一法律关系，鼎源物业也没有提起反诉，其可以另行主张。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下： 一、维持河北省怀安县人民法院（2019）冀0728民初496号民事判决第二项即驳回鼎源物业的其它诉讼请求； 二、变更河北省怀安县人民法院（2019）冀0728民初496号民事判决第一项“怀安县鼎源物业管理有限公司向李晓明支付经济赔偿金28000元、加班费52000元”为，怀安县鼎源物业管理有限公司向被告李晓明支付经济补偿金14000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由李晓明负担。 本判决为终审判决。 审判长  王艳龙 审判员  姜 兵 审判员  牟 键 二〇一九年十二月十八日 书记员  王璐璐