山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6291号 上诉人（原审被告）：赵娟，女，1971年1月25日出生，汉族，住临朐县。 委托诉讼代理人：郇庆强，临朐城关法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：潍坊昌和融资担保有限公司，住所地昌邑市宋庄镇址。 法定代表人：庞允东，董事长。 委托诉讼代理人：韩小增，山东恒昶律师事务所律师。 原审被告：张龙喜，男，1973年1月18日出生，汉族，住临朐县。 上诉人赵娟因与被上诉人潍坊昌和融资担保有限公司（以下简称昌和公司）及原审被告张龙喜追偿权纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2018）鲁0786民初2307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵娟及其委托诉讼代理人郇庆强，被上诉人昌和公司委托诉讼代理人韩小增参加了诉讼。本案现已审理终结。 赵娟上诉请求：1.撤销（2018）鲁0786民初2307号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由昌和公司承担。事实和理由：一审法院判决认定事实不清，在一审中昌和公司针对自己的主张提供了下列证据：1.2017年1月16日与赵娟签订最高额委托担保合同一份，对此，赵娟提出异议并申请了笔迹、指纹鉴定。经潍坊鑫诚司法鉴定所鉴定，该证据不是赵娟签字、捺印。该证据是虚假的，同时证实赵娟在此期间未委托昌和公司提供担保；2.2017年1月16日赵娟签字的委托担保贷款凭证一份；与新希望惠农（天津）科技有限公司（以下简称新希望公司）签订的借款咨询及服务协议一份；与昌和公司签订的借款和担保协议一份。证实赵娟委托昌和公司为其担保从新希望公司借款100万元。昌和公司提供的上述证据与2017年1月16日签订最高额委托担保合同相互矛盾，赵娟未委托昌和公司提供担保，何来委托担保贷款，同时能证实赵娟的主张，该委托担保贷款凭证、借款咨询及服务协议、借款和担保协议均是在办理2016年4月27日借款时签订的空白借款材料。3.2017年1月16日出具的证明一份，也是昌和公司利用了在办理2016年4月27日借款时签订的空白借款材料。从一审法院（2018）鲁0786民初259号民事判决书认定的赵娟与昌和公司2015年11月16日签订最高额委托担保合同，双方约定昌和公司自2015年11月17日至2017年11月17日期间为赵娟借款提供担保，该案已经判决生效且赵娟已履行完毕。从常理及现实来看，即使再次借款又何必再在2017年1月份办理上述手续，昌和公司提供该证据相互矛盾。根据银行及相关行业规定也不允许新贷还旧贷。通过以上事实足能证实昌和公司利用了在办理2016年4月27日借款时签订的空白借款材料，一审法院未纵观本案事实予以采信实属错误。4.一审认定厦门银行流水明细、新希望公司证明、中国农行业务凭证各一份，来证实实际支付张龙喜银行账户994998元，该笔借款到期后，未予偿还实属错误。昌和公司违规操作在办理2016年4月27日借款时，就要求赵娟提供银行卡由昌和公司持有，赵娟无法实际控制，赵娟有证据证实该款已实际转账至昌和公司账户。5.昌和公司提供的2016年7月13日签订的借款服务协议、最高额委托担保协议、委托担保凭证、借款和担保协议、2016年7月28日证明。上述证据在（2018）鲁0786民初259号案件中已认定，且针对该款赵娟在2016年7月29日已偿还昌和公司。昌和公司提供新希望公司出具的2018年7月6日证明，约定借款意向是偿还昌和公司为赵娟2016年4月27日的代偿款，赵娟于2016年7月29日将该笔借款提现。新希望公司出具的2018年7月6日证明只是单方证明，未有赵娟的签字，该证明内容没有双方约定借款是偿还昌和公司的代偿款。昌和公司无证据证实赵娟已于2016年7月29日将该笔借款提现，对此一审法院未查清。本案涉贷款数额是100万元大额借款，出借人应当当面确认、核实借款人的基本情况。昌和公司本案中提供的证据，均是与赵娟在办理2016年4月27日的借款时，让赵娟签订的多份空白借款材料。根据《融资担保公司监督管理条例》第二十三条第二款规定融资担保公司不得从事下列活动，自营贷款或者受托贷款。昌和公司提供的借款材料均是提供的格式合同文本，未尽提示告知义务，且违背了该规定，是违规操作。昌和公司也未提供借款的基础事实的证据予以证实。对此一审法院未查清该事实。综上所述，本案是担保追偿权纠纷，昌和公司行使担保追偿权，负有提供赵娟与出借人的借款合同、借据、最高额委托担保合同、出借人支付借款人银行交易凭证、为借款人向出借人代偿的付款凭证以及签订借款合同时的影像资料等证据的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。 昌和公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张龙喜未答辩。 昌和公司向一审法院起诉请求：1.依法判令张龙喜、赵娟偿还昌和公司代偿款104万元本息、担保费及违约金；2.本案诉讼费、保全费、律师费、邮寄费、诉讼担保费由张龙喜、赵娟承担。 一审法院认定事实：2016年4月26日，张龙喜、赵娟由昌和公司提供担保，张荣光等人提供反担保向新希望公司借款100万元，借款年利率为7.5%，借款用途为养殖，借款期间为90天。2016年4月27日，新希望公司向张龙喜、赵娟发放了借款，借款到期时张龙喜、赵娟无力偿还，昌和公司于2016年7月27日代张龙喜、赵娟偿还借款本金100万元，利息18,750.01元，共计1018750.01元。 2016年7月13日，张龙喜与新希望公司签订借款服务协议，约定张龙喜需借款100万元，新希望公司负责为张龙喜提供借款信息等服务，张龙喜需支付平台服务费5002元。2016年7月27日，张龙喜与昌和公司签订最高额委托担保合同，约定由昌和公司为其贷款提供担保，最高额本金为120万元，最高额度使用期间自2016年7月28日至2017年7月28日，担保费率为5‰/月。还约定了如果昌和公司因履行保证责任而代偿的，有权向张龙喜追偿收回代偿资金本息及相关费用，并自代偿之日起，有权每日按照代偿额度千分之一比例向张龙喜收取违约金。同日，张龙喜为昌和公司出具委托担保贷款凭证，并与昌和公司签订借款和担保协议一份，约定张龙喜向新希望公司借款100万元，借款年利率为8%，放款日为2016年7月28日，还款日为2017年1月28日。昌和公司为该笔借款提供担保，担保范围为逾期违约金、利息、本金；保证方式为连带责任保证；昌和公司确认借款人不能在还款日偿还全部应付款项的，昌和公司应在担保范围内在约定的还款日向出借人代偿借款人的全部剩余债务。赵娟作为共同借款人在协议中签字。 2016年7月28日，张龙喜、赵娟为昌和公司出具证明，证明张龙喜、赵娟同意将该借款用于偿还昌和公司代张龙喜偿还的2016年4月27日的借款本金100万元。同日，新希望公司放款，交易金额为100万元，扣除平台服务费5002元，实际支付994998元至张龙喜尾号为4013的银行账户，张龙喜于2016年7月29日提现，将该款项分两笔（990998；4000）转账至张龙喜尾号为9013的银行账户，之后于同日又分两笔（500000；494998）从9013账户转账至昌和公司账户。昌和公司、张龙喜均认可该笔款项系偿还昌和公司之前为张龙喜偿还的2016年4月27日的借款本金。2016年7月28日的借款到期后，张龙喜未予偿还，昌和公司于2017年1月22日代张龙喜偿还借款本息共计1040000元。 2017年1月16日，张龙喜与新希望公司签订借款咨询和服务协议一份，约定张龙喜需借款100万元，新希望公司为其提供借款信息服务，张龙喜需支付平台使用费。同日，张龙喜与昌和公司签订借款和担保协议一份，约定张龙喜向新希望公司借款100万元，借款年利率为8%，放款日为2017年1月17日，还款日为2017年7月17日。昌和公司为该笔借款提供担保，担保范围为逾期违约金、利息、本金；保证方式为连带责任保证；借款人还款时向担保方支付担保费；昌和公司确认借款人不能在还款日偿还全部应付款项的，昌和公司应在担保范围内在约定的还款日向出借人代偿借款人的全部剩余债务。赵娟作为共同借款人在协议中签字。同日，张龙喜、赵娟为昌和公司出具委托担保贷款凭证和证明各一份，委托担保凭证上载明委托担保借款金额为100万元，借款期限2017年1月17日至2017年7月17日，担保费率为5‰/月。证明上载明张龙喜、赵娟同意将该笔借款用于偿还昌和公司代张龙喜、赵娟偿还的2016年7月28日的借款本金100万元。2017年1月17日，新希望公司向张龙喜放款，扣除平台使用费，实际支付至张龙喜尾号为4013账户中的金额为994998元。2017年1月19日该款项中的994990元从张龙喜尾号4013的银行账户转至其尾号5366的银行账户，当日该994990元又转支票付至昌和公司尾号为2046的银行账户，用于偿还昌和公司代张龙喜偿还的2016年7月28日的借款本金。2017年1月17日的借款到期后张龙喜未予偿还，昌和公司于2017年7月17日代张龙喜偿还借款本息共计1040000元。昌和公司本案主张的即为该次代偿款项。昌和公司要求张龙喜、赵娟偿还代偿款104万元，并支付担保费（担保费以100万元为基数，按照月利率5‰，自2017年1月17日计算至2017年7月17日）、违约金（违约金以104万元为基数，按照年利率24%，自2017年7月18日起计算至实际付清之日）以及本案的诉讼费、保全费，律师费、邮寄费、诉讼担保费等昌和公司自愿放弃主张。 另查，2018年1月12日，昌和公司对2016年7月27日为张龙喜、赵娟代偿的借款本息1018750.01元及该笔担保借款的担保费、代偿款逾期付款违约金向一审法院提起诉讼，一审法院经审理后于2018年7月10日作出（2018）鲁0786民初259号民事判决书，判决确认了2016年7月27日昌和公司为张龙喜、赵娟代偿借款本息1018750.01元以及2016年7月29日张龙喜支付昌和公司994998元，尚欠代偿款23752.01元的事实。判决生效后，张龙喜、赵娟于2018年8月16日向昌和公司支付了剩余的代偿款项。 再查，张龙喜、赵娟为申请字迹及指印鉴定，支出鉴定费21500元，要求由昌和公司承担。 一审法院认为，根据昌和公司提交的证据能够证明昌和公司为张龙喜、赵娟三次向新希望公司借款提供担保，并在三次借款到期后均为张龙喜、赵娟代偿借款本息的事实，张龙喜、赵娟向新希望公司的三次借款只有2016年4月27日第一次的借款系由张龙喜、赵娟实际使用，第二、三次借款均是为了偿还昌和公司为其代偿的第一次、第二次借款的款项等事实。虽然张龙喜、赵娟辩称其向新希望公司只有2016年4月27日的一次借款，且于2016年7月29日以及2018年8月16日全部偿清，但张龙喜、赵娟对2016年7月29日所偿还款项994998元的资金来源未提交有效证据证明，且对于昌和公司主张的第二次、第三次借款，张龙喜、赵娟除能证明2017年1月16日的最高额委托担保合同不是其本人所签外，再无相反证据反驳，故对张龙喜、赵娟所提的异议一审法院不予支持。结合昌和公司提交的委托担保贷款凭证、借款咨询及服务协议、借款和担保协议、张龙喜、赵娟出具的证明、厦门银行股份有限公司流水明细、新希望公司出具的证明、中国农业银行的业务凭证以及2016年7月27日的最高额委托担保合同可以认定昌和公司为张龙喜、赵娟于2017年1月17日的借款100万元提供担保，并于2017年7月17日为该笔借款代偿本息104万元的事实。该笔代偿款张龙喜、赵娟未予偿还，昌和公司要求张龙喜、赵娟偿还该代偿款项，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。关于担保费，在2016年7月27日的最高额委托担保合同以及2017年1月16日的委托担保贷款凭证中均有约定，担保费率为5‰/月，昌和公司要求以担保借款数额100万元为基数，按照月利率5‰，自借款发放之日2017年1月17日计算至昌和公司代偿款项之日2017年7月17日，符合双方约定，且不违反法律规定，一审法院予以支持。据此确定担保费数额应为30000元。关于违约金，双方在2016年7月27日签订的最高额委托担保合同中有约定，昌和公司为张龙喜、赵娟代偿借款本息后，自代偿之日起昌和公司有权按照代偿额度每日千分之一的比例收取违约金。该约定的违约金明显过高，昌和公司自愿要求按照年利率24%计算，符合法律规定，一审法院予以支持。昌和公司在本案中自愿放弃对律师费、邮寄费、诉讼担保费的主张，系其对自身诉讼权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以准许。张龙喜、赵娟为反驳昌和公司主张支出鉴定费21500元，因昌和公司的主张不成立，故该费用应由昌和公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：一、张龙喜、赵娟偿付昌和公司代偿款1040000元、担保费30000元以及违约金（以1040000元为基数，按照年利率24%，自2017年7月17日计算至实际给付之日止），于判决生效之日起十日内付清；二、昌和公司支付张龙喜、赵娟鉴定费21500元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14160元，财产保全费5000元，共计19160元，由张龙喜、赵娟负担。 本院二审期间，赵娟提交以下证据： 1.张龙喜尾号为5366的中国农业银行卡交易明细清单一份，证明本次争议的贷款在2017年1月20日通过银行转账支付给了昌和公司，赵娟对此不承担还款义务。 2.赵娟中国农业银行卡的交易明细，证实赵娟在2016年7月26日通过银行转账还款昌和公司20万元，同时证实一审法院认定昌和公司代偿资金104万元事实不清。 3.案外人张荣光中国农业银行卡交易明细一份，该明细载明：2016年7月27日转支203069元、110000元，2016年7月28日转支200000元、14365.83元，2016年7月29日转支100000元，2016年8月2日转支50000元，转支的对象均是昌和公司，证实昌和公司在原审中关于第二、三次借款是为了偿还第一次借款的主张不能成立，该借款有一部分是由张荣光分6笔通过银行转账付昌和公司578434.83元，证实一审法院认定事实不清。 4.赵娟与张荣光2018年6月20日的通话录音一份，证实案涉借款是以赵娟的名义借款，该款实际由张荣光为股东的临朐县辉群鸭业有限公司使用。 5.程桂云银行卡查询明细一份，证实在2016年11月30日分两次偿还昌和公司200000元。 1-5号证据相互印证该借款由赵娟与张荣光偿还了昌和公司。 6．潍坊嘉能建材有限公司账户交易明细一宗，该公司的法定代表人是张龙喜，公司账户在2016年7月25日转账100万元，能够证明赵娟有能力偿还借款。 经质证，昌和公司对1-3号证据的真实性无异议，但对关联性有异议，上述证据非民事诉讼法规定的新证据，不能作为本案定案依据。赵娟提交的张龙喜的银行卡交易明细在一审中有所体现，且在一审判决中也作过说明和认定，该笔款项在一审判决中第11页用于偿还昌和公司2016年7月28日的借款本息。关于赵娟银行卡明细从资金来源看系张荣光转存到该银行卡中，由赵娟转到了昌和公司账户，该还款与本案无关联性，因为张荣光曾委托昌和公司为其担保贷款，赵娟在（2018）鲁0786民初259号判决书中并没有主张偿还过该笔款项，且一审法院在判决其偿还剩余款项2万余元后赵娟也履行了判决，赵娟的该项主张不成立，不符合常理和逻辑。张荣光银行卡明细及通话录音与本案无关，张荣光本身与昌和公司之间存在委托担保贷款关系，且张荣光尚欠昌和公司担保代偿款。张荣光曾委托昌和公司为其担保贷款，程桂云的打款与本案无关。对潍坊嘉能建材有限公司账户交易明细的真实性无异议，但与本案无关。 昌和公司提交1.昌邑市人民法院（2018）鲁0786民初263号民事判决书（以下简称263号案件）一份，该案件是普惠农牧融资担保有限公司（以下简称普惠农牧公司）起诉张荣光、吴少春、程桂云、魏长光、蒋世连、张明伟、马荣、马怀生、张秀梅、魏守群、蒋世萍追偿权纠纷一案，该案最终判决张荣光、程桂云偿付普惠农牧公司为其垫付的借款本息1060224.33元。在该案中张荣光主张普惠农牧公司为张荣光提供保证从北京银行股份有限公司济南分行贷款100万元，张荣光已通过其6228450296028233369号农行卡向普惠农牧公司委托的昌和公司421001040012048号账号，于2016年7月27日两次打款214069元，于2016年7月28日打款214365元，于2016年7月29日打款100000元，于2016年8月2日打款50000元。张荣光通过其妻程桂云的6215210700570037号农信卡，向昌和公司的上述账号，于2016年11月30日四次打款265754.17元，张荣光共偿付普惠农牧公司垫付款844189元。普惠农牧公司对张荣光提供的上述证据真实性无异议，但主张该宗付款与263号案件无关，称张荣光通过普惠农牧公司担保，于2016年4月7日从中国建设银行股份有限公司平度支行贷款1000000元，贷款后普惠农牧公司于2016年5月26日代张荣光偿还借款本息1007697.08元。2016年7月26日，张荣光通过赵娟银行卡还款200001元，后通过其本人银行卡及其妻程桂云银行卡还款844189元，以上共计1044190元（含担保费、资金占用费），普惠农牧公司在263号案件中为证明其主张提交了委托担保贷款凭证、张荣光、程桂云签名的证明、中国建设银行个人额度借款分账户支用单、个人贷款支付凭证各一份，企业网银电子回单二份，中国建设银行客户专用回单、个人贷款还款凭证各一份，张荣光认可上述证据中的签字是其本人和程桂云的签名，但主张对该笔借款的发放、贷款数额表示不清楚。2.昌和公司企业信用信息公示报告一份，证明普惠农牧公司系昌和公司的股东，263号案件中的业务均是普惠农牧公司委托昌和公司代为办理。 经质证，赵娟对证据1的真实性无异议，但对证明问题有异议，263号案件在2019年6月13日庭审中涉及到赵娟转账20万元，昌和公司不予认可，认为赵娟的还款与263号张荣光的还款不是一个法律关系，与263号案件无关，故昌和公司提交的该份判决不能证明自己的主张；对证据2证实普惠农牧公司是昌和公司的股东无异议，但证实263号判决中的业务均是普惠农牧公司委托昌和公司代为办理应当提供证据加以说明，该证据无法证明昌和公司的主张。 根据双方当事人的举证、质证意见，本院认定如下：赵娟提交的1、2、3、5号证据，昌和公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但该宗证据在（2018）鲁0786民初263号案件中均有陈述及涉及，故赵娟提供的上述证据不能证明与本案的关联性，本院依法不予采信。赵娟提交的4号证据，内容模糊，不能证明与本案的关联性，故对其证明效力本院不予采信。昌和公司提交的证据1、2，赵娟对其真实性无异议，本院予以确认；证据2仅能证明普惠农牧公司是昌和公司的股东，不能证明与本案的关联性，对其证明效力本院不予采信。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：赵娟是否还欠昌和公司款项，应否承担还款责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议的贷款系源于2016年4月27日张龙喜、赵娟的第一笔贷款滚动还款所致。2016年4月27日张龙喜、赵娟从新希望公司的贷款到期后，昌和公司于2016年7月27日代替赵娟、张龙喜偿还1018750.01元，张龙喜于2016年7月29日付昌和公司994998元，对于该994998元的款项来源，双方存有争议。昌和公司主张是来源于张龙喜、赵娟的第二次贷款，即2016年7月28日的贷款。赵娟则主张是来源于自己的款项，并提交的张荣光、程桂云及其自己的银行账户交易明细证明该994998元的款项来源，但该宗银行交易明细在昌邑市人民法院（2018）鲁0786民初263号案件中张荣光均作为其偿还贷款的证据予以提交，（2018）鲁0786民初263号民事判决书能够证明张荣光与普惠农牧公司、昌和公司存在钱款往来，且张荣光、程桂云向昌和公司付款的时间有部分在张龙喜还款时间之后，故张荣光及程桂云的银行交易流水不能证明与本案的关联性，本院不予采信。而赵娟的银行账户流水显示的款项去向是直接进入昌和公司账户而不是张龙喜账户，且赵娟的该部分款项来源于张荣光，在（2018）鲁0786民初263号中亦有涉及，故该款项亦不能证明与本案的关联性，赵娟二审提交的上述银行交易流水均不足以证明2016年7月29日张龙喜偿还昌和公司的994998元来源于赵娟、张荣光、程桂云，对赵娟的该项上诉主张本院不予支持。而昌和公司在一审提交的借款服务协议、借款和担保协议、最高额委托担保合同、委托担保贷款凭证及证明，能够证明赵娟、张龙喜于2016年7月28日从新希望公司贷款1000000元，扣除平台服务费后，打入张龙喜账户994998元，通过张龙喜银行账户的交易记录，该笔款项最终于2016年7月29日进入昌和公司账户。赵娟主张2017年1月16日的最高额委托担保合同经鉴定不是其本人签名，证据是虚假的，不能证明其贷款，但案涉争议的贷款除上述最高额委托担保合同外，昌和公司还提交了委托担保贷款凭证、借款咨询及服务协议、借款和担保协议及赵娟、张龙喜出具的证明、厦门银行股份有限公司流水明细，均能证明2017年1月17日昌和公司为赵娟、张龙喜担保贷款1000000元，并于2017年7月17日偿还本息1040000元的事实。赵娟主张上述凭证均是来源于2016年4月27日贷款时签订的空白借款资料，但均无证据证明其主张。赵娟主张张龙喜尾号为4013、5366的银行卡由昌和公司持有，对此，昌和公司不予认可，赵娟亦未提交有效证据证明其主张，故对其上诉主张本院亦不予支持。依据现有证据及查明的事实，现赵娟并未举证证明其实际已经偿还了案涉争议的款项，其应承担举证不能的法律后果，一审法院判决其承担还款责任并无不当。 综上，赵娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14160元，由上诉人赵娟负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇一九年十二月十六日 书记员  吕 静