河北省迁安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0283民初4092号 原告：刘某，女，2009年4月30日出生，汉族，住迁安市。 法定代理人：田某（刘某母亲），女，1978年11月6日出生，汉族，住迁安市。 委托代理人：牛俊生，河北康惠律师事务所律师。一般代理。 被告：马金林，男，1968年2月2日出生，汉族，住迁安市。 被告：迁安市总旺商贸有限公司，住所地迁安市昌盛路北段西侧。 统一社会信用代码：91130283758900029Q。 法定代表人：赵成侠，任经理。 委托代理人：王玉海，河北王玉海律师事务所律师。特别授权。 委托代理人：毕思鲁，河北王玉海律师事务所律师。特别授权。 第三人：刘计，男，1963年6月4日出生，汉族，住迁安市。 原告刘某与被告马金林、迁安市总旺商贸有限公司，第三人刘计执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘某的法定代理人田某及其委托代理人牛俊生，被告马金林，被告迁安市总旺商贸有限公司的委托代理人王玉海、毕思鲁到庭参加诉讼，第三人刘计经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现己审理终结。 原告刘某向本院提出诉讼请求：1、确认迁安市左岸蓝郡4号楼4单元301室为原告刘某所有，并停止对该财产的执行；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年11月6日，迁安市人民法院对迁安市马兰庄镇四方有限公司与马金林民间借贷纠纷一案作出（2014）安民初字第3416号民事判决，同日，对迁安市马兰庄镇四方有限公司与迁安市总旺商贸有限公司承揽合同纠纷一案作出（2014）安民初字第3417号民事判决。后马金林、迁安市总旺商贸有限公司向唐山市中级人民法院申请执行，该院于2017年3月3日作出（2016）冀02执17964号执行裁定，查封登记在原告名下位于迁安市。2019年4月12日，原告对执行标的提出书面异议，迁安市人民法院于2019年4月30日作出（2019）冀0283执异61号执行裁定，驳回了原告的异议。后原告不服该裁定，向唐山市中级人民法院申请复议，2019年7月5日，唐山市中级人民法院作出（2019）冀02执复39号执行裁定，撤销（2019）冀0283执异61号执行裁定，指令迁安市人民法院对原告的执行异议进行审查。2019年9月16日，迁安市人民法院作出（2019）冀0283执异101号执行裁定书，驳回了原告的异议请求。原告认为人民法院在对基本事实的认定上有误，适用法律错误。理由如下：1、第三人刘计在执行过程中为迁安市马兰庄镇四方有限责任公司提供担保的争议房产（位于迁安市）登记在刘某的名下，其享有该处房产的所有权。根据物权法第四十条规定第三人刘计对该房产没有所有权，其无权在该不动产上设立担保物权。2、第三人刘计是刘某的法定监护人，根据民法总则第34条，第35条规定，刘计作为监护人不得处分被监护人刘某所有的房产，侵害被监护人的合法权益。3、第三人刘计在2017年1月13日执行分局迁安执行大队的调查笔录中提到：用该处房产为迁安市马兰庄镇四方有限责任公司提供担保。说明该担保发生在2017年1月13日之前。而2014年1月22日曹玉民将位于迁安市通过法定程序进行了查封。在担保发生之时,此处房产均在查封期限内，根据民事诉讼法司法解释第470条和担保法第37条第五项规定此处房产属于不得设定抵押的财产。4、根据民事诉讼法司法解释第470条规定，第三人刘计在执行过程中所提供的担保，实际意义上就是担保法中抵押权的设立。根据担保法第41条和42条的规定，此担保未办理抵押物登记，故抵押合同并未生效，抵押权亦未设立。因此被告马金林及迁安市总旺商贸有限公司无权实现该抵押权。5、（2019）冀0283执异101号执行裁定书中迁安市人民法院认为本案争议房屋迁安市左岸蓝郡4号楼4单元301室，系原告刘某父亲刘计出资购买，对该房屋享有权利。但该房屋购买时间为2013年，此时为刘计与其妻子田某婚姻存续期间，那么该房屋应认定为其二人共同出资购买，系夫妻共同财产，该房屋的权利也应由二人共同享有。作为共有人的刘计无权单方面处分该房屋，而田某并不是该案的共同债务人，亦未作出处分该房屋的意思表示。根据担保法第37条第四项规定，该房产亦属于不得设定抵押的财产。以上五个理由中，第一项、第二项说明第三人刘计无权对争议房产设立抵押权。第三项、第四项说明争议房产的抵押权并未设立。第五项既说明第三人刘计无权对争议房产设立抵押权，也说明争议房产的抵押权未设立。进而说明被告马金林、迁安市总旺商贸有限公司都无权对上述争议房产进行查封、执行。综上所述，原告对上述财产享有合法权利，并且足以排除被告对该财产的执行，故依据中华人民共和国民事诉讼法第227条、第119条的规定，特向贵院提起诉讼。 被告马金林辩称：原告系未成年人，不可能有购买涉案房屋的经济能力，虽然登记在原告名下，但涉案房屋系第三人刘计出资购买，根据最高院（2017）民申3404号裁判文书的意见，涉案房屋可以执行，原告请求不能被支持。抵押合同的生效与抵押权设立，并不同时发生。抵押合同自双方达成合意其就已经生效，本案中即使抵押权并未设立，也不影响涉案房屋的执行。最高院（2015）民申字第3299号裁判文书对此问题也做了充分的解释，即抵押权虽未设立，被告对涉案房屋也享有主张受偿的权利。根据当事人在执行局做的调查笔录，第三人刘计，原告的法定代理人田某对涉案房产为迁安市马兰庄镇四方有限公司提供保证均未在规定时间内提出书面异议，应视为同意提供保证，且是否为夫妻共同财产或田某是否同意，与原告无关。 被告迁安市总旺商贸有限公司辩称：同被告马金林的意见。 第三人刘计述称：第三人的企业被顺康公司托管，第三人将积极督促托管企业偿还被告的债务，相关债务在执行过程中达成和解协议，第三人希望继续按和解协议履行，恳请被告和法庭给原告母女留有住处，不再执行该房产。 经审理查明：2014年11月6日，马金林诉迁安市马兰庄镇四方有限责任公司民间借贷纠纷一案，迁安市人民法院作出（2014）安民初字第3416号民事判决书。同日，迁安市人民法院就迁安市总旺商贸有限公司诉迁安市马兰庄镇四方有限责任公司承揽合同纠纷一案，作出（2014）安民初字第3417号民事判决书。 后，马金林、迁安市总旺商贸有限公司作为申请人申请强制执行。在执行过程中，第三人刘计在2017年1月13日于唐山市中级人民法院执行局迁安执行大队所做调查笔录中陈述“我与马金林已达成和解协议，我自愿用我所有的登记在刘俊翔、刘某名下的左岸蓝郡4号楼4单元201、301室为该协议担保，如不能按协议履行，就用该两处房屋作价抵顶该两笔欠款。” 2017年3月3日，唐山市中级人民法院作出（2016）冀02执17964号执行裁定，查封刘计所有的登记在其子刘俊翔、刘某名下位于迁安市的两处房产。2019年4月12日，刘某作为案外人对查封迁安市左岸蓝郡4号楼4单元301室房产提出书面异议，本院于2019年4月30日作出（2019）冀0283执异61号执行裁定书，驳回刘某的异议申请，刘某不服该裁定，向唐山市中级人民法院申请复议，唐山市中级人民法院于2019年7月5日作出（2019）冀02执复39号执行裁定，指令迁安市人民法院对刘某的执行异议进行审查。2019年9月16日，本院作出（2019）冀0283执异101号执行裁定书，驳回刘某的异议请求。 原告刘某系第三人刘计与田某女儿，2009年4月30日出生。2011年10月13日，刘计与田某出资购买了涉案房屋，该房屋在商品房买卖合同中登记的买受人为原告。案涉房屋目前尚未办理不动产权属证书。 上述事实有原被告及第三人陈述、（2016）冀02执17964号执行裁定书、（2019）冀0283执异61号执行裁定书、（2019）冀02执复39号执行裁定、（2019）冀0283执异101号执行裁定书、商品房买卖合同、发票、调查笔录等证据为证。 本院认为：本案系执行异议之诉。双方争议焦点在于案外人刘某就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。法律规定，在执行中，向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产。本案刘计以案涉房产提供执行担保，符合上述法律规定。原告主张案涉房产系刘计在另案执行查封期间提供担保，另主张案涉房产未办理抵押登记，故担保未生效，根据《物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力的规定，依法不能成立。 案涉房产由原告的父母出资购买，原告虽主张父母赠与，但在执行过程中，第三人刘计主张系其所有，故与原告的主张相矛盾。在案涉房产尚未办理不动产权属证书之前，原告主张要求确认权属并排除执行，依法不予支持。原告主张案涉房产系其父母出资购买，系夫妻共同财产，刘计无权单方处分，应由相关权利人另寻法律途径解决。 综上，原告对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，故对原告的诉请本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，判决如下： 驳回原告刘某的诉讼请求。 案件受理费8800元，由原告刘某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  杨庆华 人民陪审员  刘秀芝 人民陪审员  李力臣 二〇一九年十二月二十三日 书 记 员  郑彩微