云南省建水县人民法院民 事 判 决 书（2019）云2524民初488号原告：红河杰铭园林绿化工程有限公司。住所地：红河州蒙自市锦华路红竺园****。法定代表人：张杰，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄庆华，男。委托诉讼代理人：易蜀，云南一诚律师事务所律师。被告：开远市鸿汇房地产开发有限公司。住。住所地：开远市建设东路建兴雅苑**商铺/div>法定代表人：张力仁，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨颖韬，云南八谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张世锦，云南八谦律师事务所律师。原告红河杰铭园林绿化工程有限公司（以下简称“红河杰铭公司”）与被告开远市鸿汇房地产开发有限公司（以下简称“开远鸿汇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告红河杰铭公司的法定代表人张杰及其委托诉讼代理人黄庆华、易蜀、被告开远鸿汇公司的委托诉讼代理人杨颖韬、张世锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告红河杰铭公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款2942901.54元；2.判令被告支付原告上述工程款自2016年12月18日起至2019年2月20日止按日万分之五计算的违约金610652.07元，以及自2019年2月21日起至实际清偿之日止按日万分之五计算的违约金；3.案件受理费由被告承担。事实和理由：2016年4月18日，被告开远鸿汇公司与原告签订《工程施工合同》，约定：由原告承包被告开远鸿汇公司开发的“建水县临安雅居室外铺装及园林绿化景观”施工工作，合同总价为包干价412万元，增加部分另行议价；付款方式为全部完工初验合格后60天付50%，竣工结算后180天付50%，质保金为合同总价的5%，壹年期，7日付，逾期支付违约金日万分之五。还约定了开工和竣工日期、双方权利义务。原告于2016年4月19日进场开工，2016年9月12日竣工验收,2016年11月3日原告向被告发送工程结算资料，被告签收确认。2016年12月5日，双方签订《抵款协议》，约定被告将其建水县临安雅居项目1-2-601及1-2-602房屋两套作价948400元抵给原告以支付工程款，但被告未履行。2017年1月6日，双方签收《决算报告》，被告对付款一直推诿。2017年11月7日，双方签订《补充协议》，约定：按照440万元结算含税总价格，以被告位于建水县宗按照总价1875940.56元的价格抵给原告部分工程款，尚欠工程款，被告每销售一套房屋，付税后销售款的11%支付原告直至付清全部工程款。同日，双方还签订《以房（商铺）抵债协议》，约定：按照440万元结算含税总价格，以被告位于建水县宗按照总价1875940.56元的价格抵部分应付工程款。被告自2016年10月26日至2017年12月30日期间，先后支付原告工程款共计1833592元，余款一直未支付，房屋售出后也未按约定向原告付款，所抵债房屋交付后也拒不配合办理过户登记手续，被告在签订抵债协议前已将临安雅居3-12号房屋另租他人。根据《合同法》第六十条、第二百七十九条、第二百八十六条，《建筑法》第十八条以及最高人民法院相关司法解释规定，请支持原告诉讼请求，维护原告的合法权益。被告开远鸿汇公司辩称，双方确认工程款结算金额为440万元，被告自2016年10月28日至2017年9月30日期间向原告支付了工程款共计1863592元，并且被告已将建水县临安雅居1-2-602房屋抵偿欠原告的工程款474200元，将建水县临安雅居3-12、3-25号商铺抵偿欠原告的工程款1875940.56元。2017年11月7日双方确认罚款5万元由被告从应付原告的工程款中扣除。因原告未按合同要求进行整改，被告委托第三方整改产生费用16688.4元，应以双倍费用33376.8元在欠原告的工程款中扣除。综上，被告已实际向原告支付了工程款4213732.56元，被告尚欠原告工程款102890.64元。原告主张被告承担违约金没有法律依据，双方在《施工合同》中约定：本工程的质保金为结算总价的5%，壹年养护期满后，未出现养护问题，被告于七日内付清全部尾款。并约定水电管网质保期二年。因原告在终验前出现多处需要整改的地方，根据《补充协议》，原告应完成补种修缮，但原告未完成，故被告剩余工程尾款2.3%未支付。双方约定的违约金过高，要求予以降低。被告不承担诉讼费。本案双方争议的焦点问题是：1.被告已支付张杰的3万元是支付欠张杰个人的借款还是支付原告的涉案工程款，是否应当从应付原告的工程款中扣除；2.《抵款协议》约定的建水县临安雅居1-2-602房屋是否系抵偿欠原告的工程款474200元，《以房（商铺）抵债协议》约定的建水县临安雅居商铺3-12号、3-25号是否已履行、已实现抵偿原告的工程款1875940.56元，是否应当从应付原告的工程款中扣除；3.罚款5万元系何性质，是否应当从应付原告的工程款中扣除；4.被告辩称的委托第三方整改产生的费用16688.4元，是否应当以双倍费用33376.8元从应付原告的工程款中扣除。当事人围绕诉讼请求依法提交了证，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院予以综合评判。本院经审理认定事实如下：张杰系原告红河杰铭公司的法定代表人，系被告开远鸿汇公司的股东。2016年4月18日，原告红河杰铭公司与被告开远鸿汇公司签订《临安雅居室外铺装及园林绿化景观工程施工合同》，约定：红河杰铭公司向开远鸿汇公司承包位于建水县林绿化景观工程；采用包干价结算，合同总价412万元，增加部分另行计价；工程全部完工并初验合格后60天内甲方（被告）需支付合同总价的50%，逾期未付按应付总款项的日万分之五计算违约金（前60天不计违约金），工程竣工结算后180天内需支付至合同结算总价的95%，逾期未付按应付总款项的日万分之五计算违约金（前60天不计违约金），工程质保金为合同结算总价的5%，壹年养护期满后，如未出现养护问题，甲方（被告）于7日内付清全部尾款，逾期未付按应付总款项的日万分之五计算违约金；双方还约定了施工范围、工期、质量与验收、双方权利义务以及违约责任等内容。原告于2016年4月19日进场开工，原告根据合同约定完成工程量后，2016年10月19日，原告与被告在《室外工程竣工验收报告》上签字盖章验收。被告自2016年10月28日至2017年9月30日期间先后通过银行转账至原告帐户上支付了原告工程款现金共计1833592元，2017年4月18日，被告通过银行转账支付至张杰个人帐户3万元，未注明款项用途。2016年11月3日，原告向被告发送工程结算资料，被告签收。2016年12月15日，原告与被告签订《抵款协议》，约定：开远鸿汇公司以其建水临安雅居2套住房1-2-601总价款474200元及1-2-602总价款474200元，用以抵扣欠红河杰铭公司临安雅居绿化工程款共计948400元。2017年10月18日，被告向原告发《通知》，对室外及绿化工程存在的质量问题通知原告进行维修、整改及完善。2017年11月7日，原告与被告在《工程结算单》上签字盖章确认工程最终结算价款为440万元，并签订《补充协议》，约定：双方一致同意建水绿化工程按440万元结算含税总价格，红河杰铭公司同意开远鸿汇公司用其开发的位于建水县临安雅居项目的两间商铺抵减欠红河杰铭公司的部分工程款，即商铺3-12号（一拖二）的总价款为1416370.56元，商铺3-25号（一拖二）的总价款为459120元，以此两间商铺合计总价款1875940.56元抵减欠原告的部分工程款；尚欠工程款，开远鸿汇公司承诺每销售一套房屋，支付税后销售款的10%给红河杰铭公司，直至付清所欠全部工程款；开远鸿汇公司《通知》中第1、4条，红河杰铭公司承诺在双方办理完以房抵款相关事宜后一个月内完成补种及修缮，《通知》中第2、3条，红河杰铭公司承诺在双方办理完以房抵款相关事宜后两个月内完成修缮，如未按时完成维修、整改及完善，开远鸿汇公司有权聘请第三方进行修缮，将以产生费用十倍金额进行处罚，所产生的一切费用从应付红河杰铭公司的工程款中扣除；此协议作为合同及协议的附件内容。同日，双方并另行签订《以房（商铺）抵债协议》，约定：开远鸿汇公司自愿用其在建水县开发建设的临安雅居楼盘，拥有所有权可用于销售的3-12号、3-25号两间商铺按房产总价1875940.56元抵偿欠红河杰铭公司的部分工程款1875940.56元；协议签订后，视为开远鸿汇公司已向红河杰铭公司支付工程款1875940.56元；用于抵偿工程款的商铺由双方另行签订《商品房购销合同》，红河杰铭公司无需向开远鸿汇公司支付购房款，当双方签订合同并进行备案，红河杰铭公司实际取得房产所有权证时，以房抵款的权利义务履行完毕；若因开远鸿汇公司原因导致未能办理商品房备案登记，由开远鸿汇公司承担相关责任；若因开远鸿汇公司原因导致红河杰铭公司最终未能取得抵偿房产的不动产登记证书，则本协议中约定的抵偿未完成，开远鸿汇公司仍欠红河杰铭公司本协议约定的抵偿工程款等内容。2017年11月7日，被告开远鸿汇公司（甲方）与原告红河杰铭公司（乙方）签订了《处罚通知》，黄庆华、张力仁签名并加盖了双方公司公章，主要内容：乙方人员黄庆华等人有意骚扰甲方人员家属，影响甲方人员家属正常工作生活，行为极其恶劣，甲方决定对乙方进行5万元处罚，此处罚应从应付乙方工程款中扣除。后原告未按被告的《通知》及双方《补充协议》的约定进行相关维修、修缮及整改，被告按双方《补充协议》的约定委托第三方对建水县临安雅居绿化工程存在的问题进行修缮、整改，经张力仁、张杰签名确认的整改工程量清单中的金额共计11426.4元，原告以单据主张16688.4元，原告不予认可。对被告尚欠工程款，经原告追要，被告至今未支付。另查明，城市园林绿化工程在2017年4月以前需要企业具备相应的资质,2016年原告红河杰铭公司在与被告开远鸿汇公司签订施工合同时具有城市园林绿化叁级企业的资质。经原告于2019年3月7日查询网签备案系统，建水县青山路旁临安雅居3幢3-25号商铺未进行商品房购销合同备案登记（属未售状态）。被告于2019年5月20日查询网签备案系统，建水县青山路旁临安雅居3幢3-12号房屋已于2017年1月18日在建水县房地产管理处进行了商品房购销合同网签备案登记，合同号为10004678，合同备案登记号为10004166，合同签订时间2017年1月16日，购房人为乔红；建水县青山路旁临安雅居1-2-602房屋已在网签备案系统签订合同，合同签订时间为2017年9月27日，购房人张杰,合同号为10007206，该合同未进行商品房购销合同备案登记。诉讼过程中，双方均表示愿意继续按原来约定的房屋抵扣尚欠工程款，乔红到庭证实其不想购买备案在其名下的临安雅居3幢3-12号房屋，未支付过被告房款及未办理成功贷款手续，表示愿意协助原告与被告办理解除合同手续，便于原告与被告办理以房屋抵工程款手续。但双方未能调解达成协议。本院认为，原告与被告之间的工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。原告已按照约定的施工内容实际履行了工程施工的义务，工程已竣工验收，双方已进行最终结算，被告应按照约定全面履行支付原告工程款的义务。被告先后支付过原告部分工程款，对尚欠原告的其余工程款未支付，被告应承担违约责任。对双方当事人争议焦点问题1，被告已支付至张杰个人帐户上的3万元，因原告认为系被告支付欠张杰个人的借款，不认可系支付原告的涉案工程款，被告也未在银行转账凭证的汇款用途中注明款项用途，且被告与张杰个人之间存在过其他经济往来，被告未提供其它证据相印证该3万元系支付原告的工程款，故对被告认为3万元系支付原告的工程款并应从欠原告的工程款中扣除的辩解，本院不予采纳。对争议焦点问题2，根据庭审查明的事实，因建水县临安雅居1-2-602房屋在双方签订《抵款协议》前，被告已经与张杰签订购销合同在张杰名下，且原告不认可系抵扣杰铭公司涉案工程款474200元，认为系被告抵扣清偿张杰个人债务，故被告对建水县临安雅居1-2-602房屋系抵扣欠原告工程款的辩解，本院不予采纳。建水县临安雅居3-12号房屋在双方签订《以房（商铺）抵债协议》前，被告已经与乔红签订购销合同并网签备案在乔红名下，建水县临安雅居**房屋虽然未备案给其他人，但双方至今未按《以房（商铺）抵债协议》约定办理相关的以房屋抵款手续，原告未按约定取得建水县临安雅居商铺3-12号、3-25号房屋，故被告未按双方约定完成以房抵款手续，双方实际未履行以房抵扣工程款，原告未实现以房抵扣工程款。故对被告辩解已经用3-12号、3-25号房屋抵偿原告部分工程款474200元及1875940.56元，应当从应付原告的工程款中扣除的辩解，本院不予采纳。对争议焦点问题3，5万元是否应当从应付原告的工程款中扣除，虽然被告不是罚款的权利主体，但系双方真实意思表示，原告未举证证明其系受胁迫等情形下签字同意，故对被告认为应当从应付原告工程款中扣除的辩解，本院予以采纳。对争议焦点问题4，被告辩称委托第三方整改实际产生的费用，经过张力仁、张杰签名认可金额为11426.4元，故本院认定11426.4元，对其余费用因部分开支单据系非正式单据，原告不认可，本院不予支持。对被告认为应按双方约定以双倍费用33376.8元从应付原告工程款中扣除的辩解，不符合法律规定，本院不予采纳。综上，对原告主张被告支付尚欠工程款的诉讼请求，未违反法律规定，本院予以支持。对尚欠工程款金额，应以双方结算工程款440万元，扣减被告已支付的工程款现金1833592元后，剩余应付工程款2566408元，再扣减5万元和11426.4元后，被告现尚欠原告工程款为2504981.6元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，本案中，原告与被告已约定了被告逾期未付工程款应支付违约金的违约责任，故对原告主张被告支付其违约金的诉讼请求，本院予以支持。对违约金数额，被告主张约定的违约金过高请求降低，本院根据本案的实际情况予以调整，因被告对质保期间出现的问题委托第三方整改未支付原告质保金，按双方约定为结算价款的5%即22万元，故计算违约金应扣除该款，按被告尚欠工程款2504981.6元扣除质保金22万元后，以2284981.6元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自约定的逾期付款之日2018年5月7日起至清偿之日止计算违约金较为适当。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、由被告开远市鸿汇房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付原告红河杰铭园林绿化工程有限公司的工程尾款2504981.6元；二、由被告开远市鸿汇房地产开发有限公司支付原告红河杰铭园林绿化工程有限公司以2284981.6元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自逾期之日2018年5月7日起至清偿之日止计算的违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35230元，由被告开远市鸿汇房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审 判 长  张 梅人民陪审员  张炳发人民陪审员  陈绍发二〇一九年十二月三十一日书 记 员  李耀贤