河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再407号再审申请人(一审原告、二审上诉人):河南省天宇建设集团有限公司，住所地：河南省商丘市睢阳区神火大道西侧北海路南梧桐道10号楼1单元1层东户。法定代表人：高三帅，该公司董事长。委托诉讼代理人：**，河南北政律师事务所律师。委托诉讼代理人：余雪龙，河南北政律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国石化销售有限公司河南商丘石油分公司（原中国石油化工股份有限公司河南商丘石油分公司），住所地：商丘市新建路124号。负责人：王文生，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖道灵，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹增尊，河南仟问律师事务所律师。再审申请人河南省天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）因与被申请人中国石化销售有限公司河南商丘石油分公司（以下简称中石化商丘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）豫民终163号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出（2019）最高法民申665号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2019年8月21日公开开庭审理了本案。再审申请人天宇公司委托诉讼代理人**、余雪龙，被申请人中石化商丘公司委托诉讼代理人肖道灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天宇公司申请再审称，一、本案一、二审判决适用法律错误。本案二审认为建设工程施工合同属于法定的书面合同,天宇公司认为招标代理机构向天宇公司发出中标通知书时双方建设工程施工合同成立并有效的理由不能成立,系适用法律错误。本案中,中石化商丘公司的中标通知书送达至天宇公司,施工合同实质性内容已经确定且对双方具有法律效力,双方的建设工程施工合同已经成立。二、本案原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。首先,原审法院将商丘市天都园林绿化工程有限公司出具的《民权江山绿地工程承诺书》作为认定案涉工程款的依据缺乏证据支持。出具《民权江山绿地工程承诺书》的主体与案涉施工人非同一主体,没有证据证明《民权江山绿地工程承诺书》系天宇公司的意思表示。而且在一、二审中,中石化商丘公司未提交《民权江山绿地工程承诺书》所附的预算文件。其次,二审判决不予采信河南金利达工程管理有限公司作出的《民权县金三角加油站绿化景观工程造价鉴定意见书》(以下简称《工程造价鉴定意见书》)缺乏证据支持。《工程造价鉴定意见书》系一审法院委托有资质的鉴定机构做出,拆除案涉部分工程时,民权县林业局对现场实物进行了清点,出具了拆除清单并加盖该局的公章,该证据足以证明已拆除的工程量。二审判决以鉴定机构未清点现场为由认定《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论依据不足,明显错误。综上，请求撤销原审判决，改判中石化商丘公司向天宇公司支付工程款8204284.03元及利息。中石化商丘公司辩称，一、案涉工程价款结算应以天宇公司出具的《民权江山绿地工程承诺书》为依据，具体理由是：首先，承诺书产生的背景是中石化商丘公司新旧加油站土地使用权置换过程中，政府让中石化商丘公司承担的绿化建设费用，即138万元。其次，该承诺书出具时，高传军时天宇公司的法定代表人，也是实际施工单位商丘天都园林绿化工程有限公司的控股股东，高传军签字及天都绿化工程公司盖章是真实意思表示。该承诺书承诺绿化工程实行包死价，应作为结算依据。最后，即使承诺书有附件，也不可能出现附件内容否定承诺书内容的情形。二、案涉《工程造价鉴定意见书》不能作为结算工程款的依据。具体理由是：首先，本案工程款结算方式实行包死价，没有造价鉴定的必要；其次，鉴定出现严重违法，天宇公司提供的施工图纸，中石化商丘公司不认可不能作为鉴定依据，招投标文件是天宇公司单方面虚假编纂的，内容不真实。现场考察走过场，没有组织双方对实物进行清点。最后，鉴定意见中，部分绿化种植重复计算，树木价格脱离实际，不合常理。综上，请求维持原审判决。天宇公司于2014年6月19日起诉至河南省商丘市中级人民法院请求，判令中石化商丘公司支付工程款、垫付款850万元及利息1489689元，并承担本案诉讼费用。商丘市中级人民法院于2014年12月15日作出（2014）商民一初字第148号民事判决：中石化商丘公司支付天宇公司工程款138万元及利息。天宇公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月9日作出（2015）豫法民一终字第75号民事裁定，撤销（2014）商民一初字第148号民事判决，发回商丘市中级人民法院重审。商丘市中级人民法院重审查明：2010年中石化商丘公司在位于民权县城南华大道与冰熊大道交叉口处建设“民权金三角加油站新建工程及绿化工程”，经协商由天宇公司对该工程进行施工，双方未签订工程施工合同。2010年5月16日，中石化商丘公司向天宇公司出具委托书，内容为：现委托天宇公司代为设计中国石化民权金三角加油站所在广场绿化工程，被委托方需委托具备设计资质的单位进行设计并出具图纸，设计相关费用由被委托方承担。2010年10月，天宇公司法定代表人高传军向中石化商丘公司出具承诺书一份，承诺书内容为：1.我公司按照施工图纸和民权县政府要求将江山绿地工程全部施工完毕，以后江山绿地再出现的一切工程所需费用均由我公司承担，与贵公司无关；2.我公司同意贵公司出资138万元将江山绿地工程全部施工完毕，并与贵公司签订一次性包死合同，加油站动工前138万元工程款全部一次性汇入我公司账户；3.我公司同意协调江山绿地周边关系问题，并承担协调费用，保证贵公司加油站施工顺利进行（注：江山绿地工程我公司已于2010年10月15日全部施工竣工完毕）。承诺单位处加盖有天都园林公司印章，法人签字处加盖有高传军个人私章。加油站绿化工程于2012年3月16日经天宇公司、中石化商丘公司及监理单位签字确认竣工验收；加油站土建工程于2012年6月12日竣工验收。后双方因绿化工程款的数额产生争议，天宇公司提起诉讼。另查明：1.在绿化工程竣工验收前的2011年年底，民权县人民政府改变城市规划并指令民权县林业局对加油站东侧已施工的绿化工程进行了铲除；2.加油站西侧已建成绿化工程，在310国道扩建时，铲除了北侧的部分园林绿化树木及设施；3.天都园林公司系2005年3月10日由天宇公司出资499.8万元（占股85%）及个人股东高英豪出资88.2万元设立，2015年3月17日经工商行政主管机关核准注销。商丘市中级人民法院一审认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案绿化工程由天宇公司施工在前，中石化商丘公司实际委托河南智远工程管理有限公司（以下简称智远公司）代理招投标在后。《中华人民共和国招投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标；国家发展计划委员会据此发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）、（六）项规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅、经济适用房及其他公用事业项目等，第七条又规定依法应进行招投标的项目，施工单项合同估算价在200万元人民币以上或项目总投资额在3000万元人民币以上的，必须进行招标，由此可见，本案工程属于上述规定的关系社会公共利益的绿化工程项目，且天宇公司诉请的绿化单项工程标的达800余万元，该类工程依法必须进行招标，天宇公司承揽涉案工程未通过规范的招标程序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设施工合同应当认定为无效，据此本案施工合同应为无效合同。中石化商丘公司在原一审中的答辩意见，认可涉案的民权县金三角加油站绿化景观工程为天宇公司施工，只是对工程价款的数额及未付款的原因提出抗辩。结合本案天宇公司提交的由中石化商丘公司授权委托天宇公司对外委托工程设计的委托书及涉案工程竣工验收签证单等有效证据，可以确认涉案加油站绿化及土建工程均由天宇公司施工完成，天宇公司以自己名义提起索要工程欠款的诉讼，主体适格，中石化商丘公司主张天宇公司主体不适格的理由不能成立。由于涉案绿化工程于2012年3月16日竣工并经验收合格，中石化商丘公司应当及时支付天宇公司工程款，中石化商丘公司未按时付款构成违约，天宇公司请求中石化商丘公司支付迟延付款的利息符合法律规定，依法应予支持，利率应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。天宇公司主张为中石化商丘公司垫付的孙锡保180000元赔偿款，因天宇公司在诉讼请求中并未主张该部分款项，不予审理；天宇公司支付智远公司的招标代理服务费52600元，中石化商丘公司不予认可，且该代理服务费发票非智远公司出具，对天宇建设公司的该项诉请，不予支持。对于涉案绿化工程价款数额。天宇公司法定代表人在《承诺书》上加盖有个人私章，同时加盖有天宇公司控股的天都园林公司的印章，承诺内容与涉案工程有关联，该《承诺书》应视天宇公司行为，对天宇公司具有约束力。天宇公司虽称工程实际价值远超138万元，但并未提交超出138万元施工部分系由中石化商丘公司委托施工的相关有效证据，而且涉案评估鉴定意见依据不足。经该院释明，天宇公司坚持不同意进行补充鉴定，应自行承担相应不利后果，该鉴定意见不能作为认定天宇公司施工工程价值的依据，故对天宇公司超出138万元部分的工程款不予支持。综上，该院于2016年12月16日作出（2015）商民初字第20号民事判决：一、中石化商丘公司支付天宇公司工程款138万元及利息（利息自2012年3月16日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回天宇公司的其他诉讼请求。一审案件受理费81728元，鉴定费80000元，合计161728元，由天宇公司负担130000元，中石化商丘公司负担31728元。天宇公司不服一审判决，向本院上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判中石化商丘公司向天宇公司支付工程款8204284.03元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年3月16日计算至实际付清之日止），或发回重审；三、中石化商丘公司赔偿天宇公司违约金等因索要工程款产生的经济损失共计30万元，并承担本案一审、二审诉讼费用。本院二审另查明，一、一审中，鉴定机构就是否现场勘验、树木估价依据等问题，回复的主要内容是：造价鉴定工作因现场一部分改变，仅以法院提供资料予以确定，拆除部分的树木单价是以民权县林业局出具拆除部分的清单价格计算。二、在二审中，天宇公司原法定代表人高传军陈述：出具承诺书，是因当时中石化的朱总、代总称他们有个项目存在资金缺口让高传军随便找个公司写个承诺帮忙申请中石化省公司的资金，因为天都园林公司没有实际经营，高传军就以天都园林公司的名义出具了承诺。138万元的数额是应中石化朱总、代总要求写的，所附的预算也是应其要求编造的。就法庭询问“为何基于帮忙目的出具的承诺书所涉及的项目正好就是天宇公司所施工的项目”的问题，高传军称：承诺书中项目的名字与本案的绿化工程不是一个名字，但是位置一样，是中石化的代总要求这样写的，代总称只有在建工程才能申请资金、不影响天宇公司中标的价格670余万元。关于本案所涉绿化工程，高传军称：绿化工程的实际花费没有鉴定意见的价格高，大概少不到100万元，绿化工程施工的花费没有通过公司走账，都是现金交易、个人垫资，高传军垫资约85%，公司尚未给高传军钱。三、在原二审庭审中，天宇公司认可江山绿地绿化工程与民权金三角绿化工程是一个工程。四、2014年3月25日中国石油化工股份有限公司下发名称变更的通知，决定对31家省级石油分公司及相应的市县级公司进行名称变更。中国石油化工股份有限公司河南商丘石油分公司名称变更为中国石化销售有限公司河南商丘石油分公司。本院二审认为，本案是建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《中华人民共和国建筑法》第十五条第一款规定“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。”由于建设工程施工合同属于法定的书面合同，天宇公司认为招标代理机构向天宇建设公司发出中标通知书时双方建设工程施工合同成立并有效的理由不能成立。本案承诺书明确载明了绿化工程的位置、名称、面积，承诺书中绿化工程与本案绿化工程所在位置、面积相同，天宇公司在原二审庭审中亦认可江山绿地绿化工程与民权金三角绿化工程是同一个工程，因此，承诺书是针对本案工程所作的承诺。承诺书上虽然加盖的是天都园林公司的印章，但天都园林公司是由天宇公司控股，承诺书同时加盖有天宇公司时任法定代表人高传军的私章，高传军在二审中亦认可承诺书系由其出具，且案涉工程实际亦由天宇公司完成，因此，一审法院认定承诺书应视为天宇公司行为，并无不当。承诺书明确载明了工程价款、工程范围、固定总价，同时承诺以后江山绿地再出现的一切工程费用与中石化商丘公司无关，一审法院据此认定案涉绿化工程的工程款为138万元，并无不当。天宇公司上诉认为应以鉴定意见作为认定工程价款的依据，但鉴定机构未清点现场，仅以书面资料确定工程量，以民权县林业局根据施工人报价所出具的清单中的价格计算拆除工程的价值，鉴定意见依据不足。根据承诺书有关固定价款的承诺，天宇公司请求依据鉴定造价结算工程价款的理由不予支持。一审判决对工程价款的认定正确，二审应予维持。天宇公司上诉请求中石化商丘公司赔偿因索要工程款产生的经济损失30万元，系二审增加的诉讼请求，不属于本案的审理范围。综上，天宇公司的上诉请求不能成立，不予支持。本院于2018年4月27日作出（2017）豫民终163号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59569元，由天宇公司负担。本院再审认定，2016年4月6日，河南金利达工程管理有限公司接受商丘市中级人民法院的委托，根据该院提供的资料情况，按照图纸分析计算、参考了案卷内容，进行现场考察，结合国家定额规定，出具工程造价鉴定意见认为，民权金三角加油站绿化景观工程总造价为8204284.03元，包括已拆除部分造价。具体包括：1、园林院内厕所130725.65元；2、加油站后面（西边）景观绿化3159864.88元；3、加油站后面（西边）树木绿化3030941.50元；4、原绿化加油站（北侧）被拆除部分400754元；5、原绿化加油站前面（东边）被拆除部分1481998元。其中，原绿化加油站（北侧）被拆除部分的工程造价是该公司根据民权县住房和城乡规划建设局出具的证明记载的铲除内容，结合民权县林业局出具的原绿化加油站前面（东边）被铲除部分的明细价格表计算得出；原绿化加油站前面（东边）被拆除部分工程造价是直接根据民权县林业局出具的铲除明细价格表认定。2015年9月15日，一审法官询问民权县林业局当时主管业务的副局长陈恩亮，陈恩亮称拆除时是其单位人员和施工人员一起清点数量，价格是施工方说的合同价，其只负责数量清点，不负责价格。天宇公司称清点时中石化商丘公司未在场，是他们和林业局、住建局的人一起清点的。本案再审期间进行现场查看，目前案涉加油站后面（西边）还保留部分绿化工程，但和加油站不在一个院内。中石化商丘公司认可该部分绿化工程是天宇公司施工，但称该部分绿地的产权不属于中石化商丘公司，该绿化工程属政府公共资源，民权县园林局负责维护。经本院现场查看，加油站后面（西边）现存的树木较多，但与鉴定意见中记载红石楠球4000株、撒金柏2000株、天竺2600株等，明显不符，对此，天宇公司称现场清点时中石化商丘公司未到场，所有的乔木是一株一株清点，上面这些灌木是根据种植面积和密度估算的。本院再审认定的其他事实与原一、二审认定事实的一致。本院再审认为，根据最高人民法院指令再审意见并经双方当事人同意，本案再审的争议焦点是，案涉金三角加油站绿化工程的实际工程价款是多少，原审判决依据《民权江山绿地工程承诺书》作为工程款结算依据是否适当。首先，案涉绿化工程未签订书面施工合同，天宇公司施工在前，中石化商丘公司委托智远公司代理招投标在后，双方均认可案涉绿化工程由天宇公司建设完成，故中石化应支付天宇公司工程款；其次，《民权江山绿地工程承诺书》承诺单位处加盖的印章是商丘市天都园林绿化工程有限公司印章并非天宇公司的印章，虽然，天都园林公司由天宇公司控股，但天宇公司否认该承诺书的效力。而且,《民权江山绿地工程承诺书》中载明其附件为民权加油站(江山绿地)园林绿化工程预算书,在中石化商丘公司并未否定收到该附件文件且天宇公司称该附件文件中注明了不以该承诺书作为其与中石化商丘公司结算依据的情况下,中石化商丘公司应当提交该附件文件。原审法院以该承诺书认定工程款138万元作为结算依据，缺乏事实和法律依据。最后，关于案涉鉴定意见，经审查，鉴定过程中对现存绿化工程清点时，中石化商丘公司并未参与，且存在大量估算的情况。对已铲除部分依据的是天宇公司的报价确定价款，故该鉴定意见不能反映真实的工程价款。且天宇原法定代表人高传军在本案二审时陈述：“绿化工程的实际花费没有鉴定意见的价格高，大概少不到100万元，绿化工程施工的花费没有通过公司走账，都是现金交易、个人垫资。”同时案涉绿化工程系政府形象工程，并不属中石化商丘公司的产权范围，由政府负责维护。综合考虑以上因素，结合本案具体情况，本院酌定按照鉴定意见的40%即328万认定案涉工程价款，中石化商丘公司应予支付。综上所述，天宇公司的再审请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定基本事实清楚，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、撤销河南省高级人民法院（2017）豫民终163号民事判决；二、维持河南省商丘市中级人民法院（2015）商民初字第20号民事判决第二项。三、变更河南省商丘市中级人民法院（2015）商民初字第20号民事判决第一项为：中国石化销售有限公司河南商丘石油分公司支付河南省天宇建设集团有限公司工程款328万元及利息（利息自2012年3月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费81728元，鉴定费80000元，合计161728元，由中国石化销售有限公司河南商丘石油分公司负担53580元，由河南省天宇建设集团有限公司负担108148元。二审案件受理费59569元，由中国石化销售有限公司河南商丘石油分公司负担16595元，由河南省天宇建设集团有限公司负担42974元。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 王 磊审判员 卞亚峰二〇一九年十二月二十四日书记员 马珊珊