山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7298号 上诉人（原审原告）：刘宝娟，女，1975年3月14日出生，汉族，居民，住青州市瓜市。 委托诉讼代理人：陈林，山东潍青律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙新琦，山东潍青律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东华业地产开发有限公司，住所地：青州市仰天山路3077号。 法定代表人：王秀红，经理。 委托诉讼代理人：曲洁，山东青都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵辉，山东青都律师事务所律师。 上诉人刘宝娟因与被上诉人山东华业地产开发有限公司（以下简称华业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2018）鲁0781民初5403号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘宝娟上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：被上诉人提供证据不足以证明涉案房屋是抵顶取得，即使涉案房屋是抵顶取得的，也应当适用商品房买卖合同司法解释。被上诉人是房屋开发企业，经营范围包括商品房销售等，涉案房屋是以被上诉人作为房地产开发企业的名义对外销售的，并非是以普通房屋所有权人的身份销售。 被上诉人华业公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。 刘宝娟向一审法院提起诉讼请求：1、判令华业公司承担质量维修费用约计360000元（具体数额以鉴定为准）；2、诉讼费用由对方负担。诉讼过程中，变更诉讼请求为：1、确认双方2013年9月3日签订的《认购协议》无效；2、判令返还装修押金2000元，维修基金10811元，购房款1769365元；3、判令华业公司支付利息（按中国人民同期银行贷款基准利率计算至实际给付之日，其中700000元自2013年9月3日起算，200000元自2014年6月5日起算，869365元自2015年9月24日起算）；4、判令华业公司赔偿损失1769365元；5、诉讼费用由对方负担。 一审法院认定事实：2013年9月3日，双方签订《认购协议》一份，合同主要内容载明：“甲方：山东华业地产开发有限公司乙方：刘宝娟乙方欲订购甲方开发的商品房，在签订正式合同之前，甲乙双方本着平等、自愿的原则，经过协商，达成如下协议：一、所购房地产特征1、房屋座落：衡王府商业街D-3。2、面积约：主房146.45㎡，附房69.76㎡单价：主房9700元/㎡，附房5000元/㎡，总房价1769365元，大写：壹佰柒拾陆万玖仟叁佰陆拾伍元整。二、乙方在与甲方签订此认购书的同时向甲方交纳每套700000（柒拾万元）定金后，在乙方与甲方签订正式的商品房买卖合同时，所交定金充抵购房款。三、签订认购协议后，乙方应在接到甲方签订正式购房合同的通知七日之内，到甲方处签订正式合同。如因乙方原因无法签订正式合同的，所交定金不予退还。四、乙方经对甲方所开发的商品房衡王府商业街小区充分了解和选择，乙方对购买甲方所开发的商品房有购买意向，自愿与甲方签订商品房认购协议书。五、……六、……七、……八、……甲方：华业公司合同专用章（公章）经办人：刘凤莲乙方：刘宝娟2013年9月3日”。协议签订后，刘宝娟于2013年9月3日支付房款70万元；于2014年6月5日支付房款20万元；于2015年8月1日支付房款30万元；于2015年9月24日支付房款569365元；以上共计1769365元，华业公司分别为刘宝娟出具收款收据四份。刘宝娟于2015年9月25日支付维修基金10811元，华业公司为刘宝娟出具收款收据一份。刘宝娟于2015年9月25日交纳装修押金2000元，青州华信物业管理有限公司出具收款收据一份。华业公司于2015年9月底向刘宝娟交付房屋。其后，刘宝娟在使用过程中因涉案房屋漏水问题与华业公司发生纠纷，诉至法院，后在法院审理过程中，刘宝娟以华业公司作为房地产开发企业未取得涉案房产的商品房预售许可证为由，变更诉讼请求，要求确认双方2013年9月3日签订的《认购协议》无效并要求华业公司返还装修押金、维修基金、购房款、支付利息、赔偿损失。 同时查明，涉案房屋所在的土地位置为衡王府路与铎楼庙西街交叉口东南侧，法院自青州市城市建设投资开发有限公司调取了建设用地规划许可证、青州市投资项目核准证明、国有土地使用权证书各一份，其上显示用地单位、土地使用权人均为青州市城市建设投资开发有限公司。在法院调查笔录中，青州市城市建设投资开发有限公司认可涉案房屋系由其开发建设，系中所棚户区安置区项目配套建设的商业房，因该公司欠付华业公司款项，用包含涉案房屋在内的15套沿街商住房抵顶给华业公司，用以抵顶欠付的部分款项，且目前涉案房屋尚不具备办理不动产权证书的条件。 一审法院认为，本案中，双方就涉案衡王府商业街D-3号沿街楼于2013年9月3日签订《认购协议》后，刘宝娟已支付了全部购房款，华业公司亦已于2015年9月底将涉案房屋交付给刘宝娟使用，双方之间房屋买卖合同关系已经成立。 本案的争议焦点为，双方之间的房屋买卖合同是否有效的问题。刘宝娟主张华业公司系房地产开发企业，其经营范围中包含房地产开发及经营、商品房销售，无论涉案房屋是否系由华业公司开发，其对于涉案房屋其进行销售，但并未取得商品房预售许可证明，应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，双方之间的合同应为无效。华业公司辩称，其并非涉案房屋的房地产开发企业，而是在从青州市城市建设投资开发有限公司取得抵顶房屋后，基于房屋所有权人的身份出卖的房屋，本案应为普通的房屋买卖合同关系，不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。法院经审查认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条第三款规定：“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释。”该解释第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案中，取得涉案房屋所在国有土地使用权的企业为青州市城市建设投资开发有限公司，亦即该公司为涉案房屋的房地产开发企业，而非华业公司。根据法院调查笔录及青州市城市建设投资开发有限公司出具的证明，涉案房屋华业公司系经抵顶取得后出售给刘宝娟。华业公司虽然系具备房地产开发及经营资格的企业，但其在出卖并非由其开发的房屋时，仍应作为普通的民事主体对待。本案不宜适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本案立案案由亦应予变更为房屋买卖合同纠纷。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本案中，涉案房屋尚未办理产权登记手续，房屋所有权不能转移，刘宝娟有权要求华业公司承担违约责任或者要求解除合同。但经法院释明，刘宝娟坚持不予变更诉讼请求，仍要求确认合同无效。故对于刘宝娟要求确认2013年9月3日双方签订的《认购协议》无效的诉讼请求，不予支持。因刘宝娟其余诉讼请求是基于其主张合同无效的前提下所提出，在其不变更诉讼请求的情况下，对其余诉讼请求，亦无法予以认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百三十条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决如下：驳回刘宝娟的诉讼请求。案件受理费35212元，由刘宝娟负担。 二审中，双方均未提供新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，从认购协议的内容看，双方约定了房屋的位置、房屋价款、面积等，同时还约定双方日后将签订正式的商品房买卖合同。可见该协议书是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，其目的是为了将来订立商品房买卖合同。故应认定涉案认购协议属于预约合同，虽然签订预约合同时被上诉人未取得商品房预售许可证，但此预约合同中缺失的内容，可以在将来签订商品房预售合同时予以补充确定。依据现有证据，并结合涉案项目已经办理了部分立项、规划手续以及上诉人以对涉案房屋占有使用的实际情况，一审在向当事人释明的情况下，对上诉人以认购协议无效为由要求返还购房款、维修基金、装修押金及利息并赔偿损失的主张，未予支持并无不当。综上，原审判决的实体处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35212元，由上诉人刘宝娟负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇一九年十二月三十一日 书记员 张瑞丰