河北省承德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）冀08刑终320号 原公诉机关河北省宽城满族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）于雷，男，1967年9月30日出生，满族，河北省丰宁满族自治县人，大学本科文化，承德市供销合作社，案发时，住丰宁满族自治县。因涉嫌犯挪用公款罪，于2017年4月14日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕，同年6月23日被取保候审。2018年8月27日被逮捕，同日由宽城满族自治县公安局执行逮捕，2019年1月29日被本院取保候审，同年12月19日被依法逮捕，现羁押于承德市看守所。 辩护人马勇，北京市浩东律师事务所律师。 河北省宽城满族自治县人民法院审理河北省宽城满族自治县人民检察院指控原审被告人于雷犯挪用公款罪一案，于2017年12月27日作出（2017）冀0827刑初178号刑事判决，认定被告人于雷犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。原审被告人于雷不服，提出上诉。本院于2018年3月19日以（2018）冀08刑终75号刑事裁定书裁定撤销原判，发回宽城满族自治县人民法院重新审判。宽城满族自治县人民法院另行组成合议庭审理了本案，于2018年8月27日作出（2018）冀0827刑初34号刑事判决。认定被告人于雷犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。原审被告人于雷不服，提出上诉。本院于2019年1月29日作出（2018）冀08刑终322号刑事判决，撤销一审判决，对被告人于雷在法定刑以下量刑，改判于雷犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并依法报送河北省高级人民法院复核。河北省高级人民法院于2019年6月26日作出（2019）冀刑核18199500号刑事裁定书，撤销本院（2018）冀08刑终322号刑事判决，发回本院重新审判。因上诉人提供新证据，本院于2019年8月13日将卷宗移送承德市人民检察院阅卷，承德市人民检察院于2019年9月10日建议本院延期审理。本院于2019年11月6日依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。河北省承德市人民检察院指派检察员王东明、李君维出庭履行职务，上诉人于雷及其辩护人马勇到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2008年12月，被告人于雷（时）在与范某协商在大阁镇注册成立公司时，被告人于雷利用职务便利，个人决定将大阁镇政府专款账户资金500万元借与范某用于承德鑫焱煤炭有限公司注册验资。2008年12月20日，大阁镇财政所人员依照于雷指示从大阁镇政府专款账户中分别向范某个人账户转入100万元、狄某（承德鑫焱煤炭有限公司股东）个人账户转入400万元，共计500万元。后此笔500万元又转入承德鑫焱煤炭有限公司对公账户中用于公司注册验资。验资完成后，2008年12月31日，范某将500万元还给大阁镇。 另查明，被告人于雷已将挪用公款的孳息上缴。 认定上述事实的证据如下： 1、被告人于雷户籍证明信证实，其涉嫌犯罪时年满十八周岁，达到负完全刑事责任年龄； 2、干部任免审批表、中共丰宁县委组织部文件、中共承德市委组织部文件证实，于雷于2007年2月至2010年8月，2017年1月15日任承德市供销合作社副主任； 3、大阁镇机关工作、财务管理制度，大发[2008]2号、大发[2009]4号、大发[2009]5号文件证实，大阁镇领导分工中，镇长于雷主持镇人民政府全面工作，分管镇财税，镇内支出由镇长审批决定，1万元以上大额支出实行集体审批； 4、丰宁县乡镇财政所基本职责内容，负责各项专项资金的收入、拨付、核算等管理工作，确保专款专用； 5、大阁镇2008年9月3日会议记录内容，主持人于雷：财务方面加强管理，资金方面严密控制，各类专项款项必须专款专用，不能挪用； 6、出让（征用）土地协议书、土地补偿款分配申请、大阁镇政府关于六间房村征占地补偿款分配方案的批复证实，鑫源矿业对六间房村土地进行征用情况、付补偿款、政府分配情况； 7、丰宁满族自治县大阁镇财政所关于大阁镇在银行开设专款账户的说明证实，50-90×××37账户属于专款账户，账户内资金要求专款专用，不得挪作他用； 8、大阁镇财政所关于从预算外资金账户借款的说明，该镇2008年12月至2009年9月之间共借出大额资金四笔共计2100万元； 9、大阁镇银行存款037专款明细账、个人交易明细、记账凭证、进账单、收款收据、借款条、转账支票证实，大阁镇037账户为专款专用账户，其资金为土地补偿款，以及先后两次分别借出500万元。2008年12月20日付暂借款100万（自037专款账户转至范某账户）、400万（自037专款账户转至狄某账户），12月31日收回暂借款100万（范某账户还款100万元）、400万（狄某账户还款400万元）。2009年9月3日付鑫源矿业暂借款500万（自037专款账户借款500万元至贾某个人账户），9月17日收鑫源钼矿还暂借款500万（贾某账户还款500万元）。其中借条上记载：“今借大阁镇现金500万元，经手人贾某，”（加盖丰宁鑫源矿业有限责任公司财务专用章，于雷签字同意）； 10、大阁镇2008年12月18日会议记录，“……八、企业注册工作：以最大的优惠政策、提供最大的方便，将企业拉进来以带动其镇的经济发展……”； 11、2008年12月19日班子成员会会议记录内容，“……四、关于支持重点企业正常运转问题：于镇长：分析了08年镇重点企业运转情况，当前企业受金融危机影响，纷纷陷入困境，有可能影响收入。县里要求所在乡镇给予最大人财物支持。陶书记：1、集合大家意见，同意对钼矿等企业和财源性项目支持；2、由书记、镇长根据企业要求和镇财力商定……”； 12、鑫焱煤炭有限公司营业执照、验资报告内容，法定代表人傅某，注册资本500万元，实收资本500万元，2008年12月22日经承德永兴会计师事务所验资，由狄某、范某于2008年12月20日前一次性缴足； 13、证人陶某的证言证实，其在2007年3月至2010年8月任大阁镇党委书记。其在大阁镇任职期间，大阁镇2006年有财务管理办法，2009年又在此基础上完善补充了一下财务管理制度，主要内容是严格财务制度，镇长负责制，有镇长签字审批支出，重大事项集体审批决定等。2008年12月19日的会议是其主持的。会议记录是一次形成的，记录中的内容是真实的。借给范某、狄某500万元用于注册承德鑫焱煤炭有限公司，于雷没有向其汇报过，大阁镇政府也没有召开过相关会议。其不认识范某、狄某，二人没有找过其； 14、证人范某的证言证实，2009年其在丰宁县大阁镇成立过承德鑫焱煤炭有限公司，股东是其妻子狄某和其。其妻子狄某不知道成立鑫焱煤炭有限公司这事。公司法定代表人是其岳母傅某。其记得在2008年的一天，于雷答应帮其出注册资金，后就指派时任大阁镇的人大主席李某1帮其办的这些事。这500万元的注册资金是于雷通过大阁镇帮其出的，公司注册验资完毕后其就把注册资金500万元还给了大阁镇。还款手续是其办理的，没有给过大阁镇政府或于雷本人利息。关于2008年其在丰宁大阁镇注册鑫焱煤炭有限公司这件事情其没有正式和陶某汇报过； 15、证人狄某的证言证实，承德鑫焱煤炭有限公司的法定代表人傅某是其母亲的名字，其丈夫范某应该清楚这件事，其不知道其是这个公司的股东，其和于雷不熟，没有往来，其和大阁镇政府之间没有经济往来； 16、证人申某的证言证实，其是丰宁县大阁镇政府财政所任出纳，转给狄某、范某的支票不是其开具的，上面的字体不是其写的； 17、证人李某1的证言证实，2008年8月至2015年12月其任大阁镇人大主席。在2008年底的一天，于雷让其和财政所的一个人拿着开好的两张共计500万元的转账支票去给范某办的注册验资手续，办手续的时候范某在场。当时财务人员把这500万元打入范某和狄某的两张新开的银行卡里，之后把钱打入鑫焱煤炭公司用于注册验资，这两张银行卡一直在财政所保存。注册、验资成功后财政所的财务人员拿着这两张银行卡去银行把这500万元转回大阁镇的账户。借给范某和狄某这500万元镇里是于雷决定借的，当时没有开会研究； 18、证人陈某的证言证实，2008年其是大阁镇组织委员。2008年12月19日会议记录是其记录的，会议记录是一次形成的。因为当时会议中发展党员部分是其发言，所以由单位别人代为记录的； 19、证人赵某1的证言证实，2008年其是大阁镇办公室主任，分管大阁镇日常工作。12月18日会议记录，是其记的。会议记录是一次形成的，当时会议共计9项议程，都是其一次记录完成的； 20、证人郭某的证言证实，1996年4月至2015年12月担任丰宁县大阁镇财政所所长，负责财政所的全面工作。现金出纳是申某，会计是孙某1。在于雷担任大阁镇镇长期间，大阁镇的财政由于雷主管。大阁镇的财政实行行政首长负责制，财务支出和报销单据由镇长签字后报销，一万元以下的资金由镇长直接审批，一万元以上三万元以下的大额支出和大额款项借出需要开政府办公会研究决定。三万元以上的大额支出和大额款项出借需要召开党委办公会研究决定。大阁镇专款账户尾号是037，主要是土地补偿、拆迁征占补偿费用和上级给的各类补贴，这个账户的钱要求专款专用。借出的500万元是六间房村的土地补偿款，是从尾号037的专款账户支出。借给范某和狄某这500万元是于雷决定的。当时于雷让其从土地补偿款的账户借500万元给他们用于注册成立公司，之后是李某1和申某具体去办。出借这笔款项需要召开党委会研究决定，企业验资的钱应该由范某、狄某出； 21、被告人于雷的供述证实，其2007年3月至2010年8月任丰宁县大阁镇镇长，负责大阁镇的全面工作。镇里实行一支笔审批制度，也就是行政首长负责制。重大事项及大项开支向党委请示或召开班子成员会议研究决定。其任大阁镇镇长期间，大阁镇政府向外借款的正常程序是，出借大额资金需要向党委汇报，经党委会讨论后集体研究决定。一万元以上的支出和借出款项为大额资金。经其手的大额出借款项有两笔，一笔是2008年12月底借给范某和狄某500万元用于注册成立鑫焱煤炭有限公司的注册资金。另一笔是2009年9月借给鑫源钼矿500万元用于鑫源矿业的资金周转。借给范某、狄某用于注册公司的这500万元是大阁镇的公款。这笔借款500万元2008年12月31日归还的，实际用了11天，没有给大阁镇政府利息。大阁镇政府借给范某、狄某500万元注册资金，大阁镇没有召开过班子会或者相关会议。按照法律规定，企业的注册资金来源应该由公司股东自己出； 22、扣押决定书、扣押财物文件清单、收条证实，被告人于雷已将涉案款孳息全部上缴。 上述证据经开庭质证和本院审查，足以认定。 本案控辩双方还提交了如下证据。 辩护人提交证据如下： （一）会议记录内容证实，丰宁满族自治县大阁镇召开相关会议情况。（1）2008年12月18日、2008年12月19日会议记录与控方提供的证据一致；（2）2010年1月9日丰宁满族自治县大阁镇班子会议记录“于雷：…镇里分几次将钼园征地款借给企业做流动资金和贸易企业注册资金…。陶某：…借给企业资金是班子年初根据经济发展形势确定的…。” （二）鑫焱煤炭有限公司提交的税款发票内容，该企业2009利税50余万元。 公诉机关提交的其他证据： （一）关于定罪部分 1、贾某62×××10账户明细、中国农业银行记账凭证、转账支票等（贾某相关）、张某1农行取汇款凭条内容，2009年9月3日大阁镇财政所转款500万至贾某账户，贾某打至王某1账户，2009年9月16日张某1转款500万至贾某账户，9月17日贾某转款至大阁镇财政所； 2、王某1农行72×××03账户明细内容，2009年9月3日两笔转存入500万、200万，同日转支票233.1万，转取467.15万。62×××62账户明细：2009年9月3日转账开户467.15万，后至2009年9月17日共陆续支取229.6843元； 3、遵化市瑞诚煤炭经销处记账凭证、进账单内容，2009年9月3日王某150-72×××03账户转入遵化市瑞诚煤炭经销处72×××50账户233.1万元，后瑞诚煤炭将该款转入唐山建龙实业有限公司账户； 4、遵化市瑞诚煤炭经销处营业执照内容，个人独资企业，投资人王某1； 5、丰宁县[2015]11号县政府第七届四十次常务会议纪要、大阁镇暂存款明细账、记账凭证内容，丰宁常务会议纪要对于鑫源矿业有限公司欠大阁镇资金问题，“2010年3月为完成财政收入首季开门红，经县领导批准大阁镇借给企业420万元”。2010年3月29日向财政局暂借款420万元；2010年3月30日付鑫源钼矿暂借款420万元； 6、大阁镇人民政府申请、大阁镇记账凭证内容，2009年12月22日大阁镇人民政府向财政局申请，拨付2008年财政分成资金299.1万元，用于支持钼矿发展。2009年12月23日镇政府收2008年分成款299.1万元； 7、借款协议、大阁镇记账凭证、暂存款明细账、支票存根、大阁镇财政所50-90×××70账户明细、中国农业银行进账单、转账支票、鑫源矿业50×××68账户明细、鑫源钼矿记账凭证、支票存根、借款协议等书证内容，鑫源钼矿2009年12月28日向大阁镇政府借款100万元，2010年3月30日借款420万元的相关情况； 8、丰宁鑫源矿业有限责任公司营业执照、公司章程等内容，张某2为该公司法定代表人，公司章程中规定：董事长为公司的法定代表人，代表公司签署有关文件； 9、丰宁鑫源矿业有限责任公司情况说明内容，丰宁鑫源矿业在2009年9月3日未向丰宁县大阁镇政府借款500万元，未收到上述500万元借款。丰宁鑫源矿业在向大阁镇政府借款过程中未使用过公司员工个人账户进行资金往来； 10、证人于某的证言内容，2006年至今担任鑫源钼矿总经理，负责鑫源的全面工作。500万元以上支出和借款需要董事会决定。鑫源矿业从大阁镇借过两笔钱，2009年年底，其向大阁镇借过100万元的资金。2009年9月份，其亲戚王治铼在银行贷款到期找其借500万元倒扁，因为鑫源矿业出借大额资金需要召开董事会研究决定，比较麻烦，所以其就想从大阁镇借钱给王治铼。所以当天其给于雷打电话说：“其有一个朋友叫王治铼，他本人急需用钱，用于自己的企业倒贷，其想从大阁镇替其朋友借500万元”。这笔钱是其替王治铼借的，其安排贾某负责办理借款的相关手续，当时其跟贾某说王治铼做生意需要一笔500万元资金，其与于雷说好了，叫他直接去财政所办理，之后其把王治铼的账号告诉贾某并跟他说不能把钱打到对公账户上。因为贾某是其们公司的现金会计，他经常去银行，方便贾某把这笔钱打到他自己的账户里。其向大阁镇政府借款500万元，没有找过陶某，这笔钱用了几天后其就把钱还给大阁镇。大阁镇政府与鑫源矿业之间的借款应该从大阁镇的对公账户打到其鑫源矿业的对公账户上，并应该以法人张某2名义签署借款协议并加盖单位公章。贾某不是鑫源矿业的法人代表，不能代表鑫源矿业，这500万元也没有打到公司的对公帐户里； 11、证人贾某的证言内容，其是丰宁鑫源矿业有限责任公司现金会计。鑫源矿业的法人代表是张某2，总经理是于某。公司向外借入大额资金需要董事会研究决定，而且所借资金需要打到鑫源矿业的对公账户上。2009年9月份，于某跟其说王某1的公司经营需要周转资金500万元，他暂时拿不出那么多钱，动用公司这么大数额的钱得其他股东同意。没办法，于某就找到时任大阁镇镇长于雷协商借款的事，于雷同意后，于某让其去大阁镇财政所找所长郭某办理借款事宜，并把王某1的卡号告诉了其，让其按照卡号将钱打到王某1的账户上，然后其到财政所找到郭某，郭某领其到现金出纳申某那里打了借条，后申某给其开了转账支票，其到银行将钱转到王某1的银行账户上。这笔钱不是丰宁鑫源矿业借的，实际上这笔钱是于某个人借的，鑫源矿业从大阁镇借款都履行正式的借款手续，而且都应该走其鑫源矿业的对公账户。并称借条上的章事后樊合军领着郭某到其办公室，郭某说大阁镇账目上不规范，上面查账，其给补盖的。其没有向郭某说这笔钱的具体用途，但郭某之前已经事先知道其要去大阁镇办借款手续的事； 12、证人王某1的证言内容，2009年9月份，其因为公司经营急需一笔周转资金，让于某给临时倒500万元急用。当时他跟其说从别处给其倒，并让其按时给还上，打完电话没多长时间，于某就把500万元转到其个人农行账户里了，这笔钱后来公司用了十多天就及时归还于某了； 13、证人张某1的证言内容，其是遵化市瑞诚工贸发展有限公司现金出纳。2009年9月其公司有一笔500万元的借款，当时钱是转到王某1个人农行账户里的，是其经手办理的银行转账支取及归还业务。这笔钱有233.1万元付给唐山建龙实业有限公司替其公司购买煤款了，其余钱用于做铁粉生意了。这笔500万元公司大概用了十多天就归还了，打到贾某账号； 14、证人陶某的证言内容，于雷没和其汇报过大阁镇政府于2009年9月3日借给鑫源钼矿500万元的事。其与于雷对于鑫源钼矿临时借款是达成默契的，主要在支持钼矿发展，谁在借款单上签字，也不用找对方进行确认，这笔借款通过财政所就可以借给鑫源钼矿； 15、证人郭某的证言内容，借500万元是鑫源钼矿的会计贾某到大阁镇借的款，当时于雷出门了，贾某来借钱的时候，孙某1给于雷打电话问是否借给他，于雷同意借钱表示手续等他回来后补签，然后其就安排申某开转账支票给贾某，之后过了十几天，贾某就把钱还回来了。这笔钱是从土地补偿款专户尾号为037的账户上借出的，是给六间房村的土地补偿款。打到贾某账户的500万元实际用途其不清楚，借款没有支付给大阁镇利息。2009年9月3日打到贾某账户的500万元不是借给鑫源矿业，大阁镇政府和鑫源矿业之间的借款应该从大阁镇的对公账户打到鑫源矿业的对公账户上，并应该以法人名义签署借款协议并加盖单位公章； 16、证人孙某1证言内容，大阁镇财政所开具的500万转账支票，钱是打给鑫源钼矿的，用途是借款。这张支票是申某开具的，贾某是鑫源钼矿的现金会计，这笔账是其记的。这个贾某的个人账户应该是鑫源矿业以贾某的名义开的，以前财政所也通过这个账户与鑫源矿业发生过业务往来，在办理这笔500万元借款时，鑫源矿业提供的收款账户就是这个贾某的个人账户，因此就将这500万元汇入了这个银行账户。这笔业务是否请示过于雷其记不清了，但借条上有于雷的签字，借钱这事肯定是于雷同意的。办理这笔业务没有请示过陶某，因为都是镇长管财务，镇长是于雷； 17、证人申某的证言内容，500万元转账支票是其开的，当时贾某出具的借条上有于雷镇长的签字，其就按照借支单上数额给开了转账支票。这笔500万的借款是从镇政府的专户（账号尾号037）支出去的； 18、证人张某2的证言内容，其任丰宁鑫源矿业董事长，是法人代表。因为其身体不好，2006年初委托鑫源矿业的总经理于某负责鑫源矿业的全面工作。2009年年底之前，鑫源钼矿经营状况比较好，没有对外借款，2010年年初之后，鑫源钼矿经营状况不太好了，公司向大阁镇借过款。大阁镇的记账凭证显示鑫源矿业在2009年9月3日向大阁镇政府借款500万元，从借条的内容看是贾某个人向大阁镇借这笔钱，贾某作为公司的出纳，不能代表鑫源钼矿。丰宁鑫源矿业有限公司的财务专用章不是鑫源矿业的对外公章，62×××1012是贾某的个人账户。2009年9月3日打到贾某账户上的这500万元不是大阁镇政府借给鑫源矿业的，大阁镇政府和鑫源矿业之间的借款应该从大阁镇的对公账户打到鑫源矿业的对公账户上，并应该以法人名义签署借款协议并加盖单位公章，鑫源矿业没有收到这笔钱； 19、证人杨某的证言内容，2008年12月18日会议其参加了，会议记录中的内容是真实的。其在任大阁镇副镇长期间，于雷和其说过借给鑫源钼矿钱的事。其记得在2009年第三季度调度税收的时候，具体日期记不清了，其在园区征地时，于雷可能要出差一段时间，他当面和其说过借钱给钼矿的事，让其和副镇长丁某、副镇长孙某2沟通一下。其记得于雷和其说完这件事之后，其和副镇长丁某、副镇长孙某2沟通过这件事。记得大概是五百万元左右，具体数字记不清了。每次借钱大多数时候是相关领导碰头说一下情况，然后开会的时候一通报情况就可以了； 20、证人丁某的证言内容，其2006年3月至2016年12月任大阁镇副镇长。2008年12月18日的会议记录上有其的名字，但是时间太长了，其没什么印象。2009年，大阁镇政府借钱给鑫源钼矿的事，其听说过这件事，当时县里和镇里开大会扶持企业，这事大家都知道。镇里的相关领导没有和其沟通过这事，其就记着当时的镇长于雷想召开扶持企业的会，但是会议没有开成。镇长于雷和副镇长杨某有没有和其说过这件事，其记不清了； 21、证人孙某2的证言内容，其2003年3月至2016年任大阁镇副镇长。2008年12月18日会议其应该是参加了，但是时间太长了，其没什么印象。2009年大阁镇政府借钱给鑫源钼矿的事其不清楚，镇里的相关领导没和其说过； 22、被告人于雷的供述和辩解称，2009年9月3日，其在丰宁县工业聚集区进行征地拆迁工作，期间大阁镇会计孙某1给其打电话，跟其说鑫源钼矿要借资金500万元，用于流动资金或者缴纳税款，因为当时其在外地，就告诉孙某1，让她请示陶某书记，如果陶某书记同意就马上办理，孙某1说陶某书记已经同意了，问其签字问题怎么办，其说既然陶某书记同意了，那就先拨钱，等其出差回来后再补办手续。鑫源矿业的总经理于某当时给其打电话说要借500万元用于企业纳税，之后其向陶某请示，经陶某同意后其就同意借这500万元，因为其当时不在镇里，其就让财政所的人先打款给鑫源矿业，借条上其的签批是其回到大阁镇后补签的。借给于某的这笔500万元是从大阁镇的037专款账户拨出去的，是县政府给六间房村的土地补偿款。专款账户上的资金要求专款专用，不得挪作他用。把这500万元打到个人账户上，大阁镇相关人员没有向其汇报或者请示过。借给鑫源钼矿的资金已经归还，是2009年9月17日归还的，前后用了13天。借出这500万元资金给鑫源钼矿，鑫源钼矿没给过大阁镇利息。其回来补手续的时候，看见鑫源钼矿贾某打的借条经手人，应该是贾某来大阁镇借的款，其不知道鑫源矿业根本未收到这500万元。2009年，大阁镇曾经开过班子会议，在班子会议上，当时经济形势不好，为了支持钼矿的发展及缴纳税收，授权镇长可以向钼矿借款。 （二）关于量刑部分 1、证人郭某的证言内容，2010年国家审计署驻河北省专员办对丰宁满族自治县大阁镇进行审计，审计出于雷将大阁镇资金500万元出借给鑫源钼矿用于企业周转但是没有谈及出借给鑫焱煤款这笔，时间太长其记不清了。审计后也没有就涉案问题下发文件； 2、证人柴某的证言内容，2010年国家审计署驻河北省专员对丰宁满族自治县及大阁镇进行审计，于雷和其汇报过，于雷汇报了他将大阁镇500万资金借给一家企业注册验资的事情，其听过汇报后跟审计组就上述问题进行沟通，审计组审计时也没有针对上述问题出具过专门的审计报告，就是让整改一下； 3、证人方某的证言内容，承德市纪律检查委员会调查丰宁满族自治县大阁镇账目时，除了市纪委调查的事情外，于雷将涉案事实也主动向其汇报过； 4、被告人于雷的供述和辩解称，2010年国家审计局张家口专员办事处审计丰宁县政府，延伸到大阁镇政府。自查过程中发现涉案资金问题，其和陶某一起向时任县长柴某进行了汇报，后审计组也将这几笔资金审计出来，其向审计组做了说明。后听说审计组和县领导沟通后认为借给鑫源煤炭是招商引资的公务行为，就没有对其进行处理； 5、丰宁满族自治县财政局说明、张家口市审计局关于丰宁满族自治县人民政府2008、2009年度财政决算的审计决定内容，张家口市审计局关于丰宁满族自治县人民政府2008、2009年度财政决算的审计决定在相关档案中未查找到，只有邮箱中查到电子版报告一份，该报告中无涉案几笔资金的审计记录； 6、举报信、于雷证言、受案登记表、立案决定书、立案告知书、呈请立案报告书、情况说明、拘留证、取保候审决定书、取保候审执行通知书等内容，被告人于雷揭发犯罪嫌疑人邵清云违法行为相关材料。 根据上述证据对案件的综合评析： 关于检察机关指控的第一起，2008年12月20日借给范某500万元用于鑫焱煤炭有限公司注册验资的事实。于雷供述及范某证言能证实于雷知道范某借款用于企业注册验资；李某1、郭某证言证实系于雷指派二人将500万元借与范某验资，同时二人证实不知道此事是否经会议讨论；于雷辩解此事曾向时任书记陶某汇报，但陶某、范某证言均证实陶某不知道此事；本案证据能够证实，大阁镇大项资金出借等用途均需经会议讨论决定。于雷在侦查机关明确供述此事未经集体开会讨论，会议记录中也无明确记载。根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作会纪要》第（六）挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定。“挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。”因此，于雷个人决定将大阁镇公款500万元借与范某用于注册企业验资，属于挪用公款归个人使用、进行营利性活动，构成挪用公款罪。 关于检察机关指控的第二起，2009年9月3日于雷决定将专款账户500万元挪用，该款是挪用给个人使用还是挪用给单位使用，是认定该起事实的关键。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》的规定“个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用并谋取个人利益的，属于挪用公款归个人使用”。1、本案证据中，虽然于雷称“关于借款一事向书记陶某汇报、陶某同意，其让杨某与另外两名副镇长孙某2、丁某沟通，三名副镇长均表示同意，后其让财政所借款”，仅与杨某的证言表述一致，陶某对此否认，也未能得到其他相关证人证言和书证的印证，故能够认定其个人决定以单位名义将公款挪用的事实。2、现有证据不能证实被告人于雷从中谋取了个人利益。3、关于500万是挪用给个人还是单位使用，证据之间存在矛盾，事实不清。（1）于雷的供述称，该款是于某以鑫源钼矿需周转资金缴税为由向大阁镇借款。（2）从该笔借款的借条上看，有丰宁鑫源矿业有限责任公司的财务专用章及经手人贾某签字（贾某称财务章是打完借条郭某找他后补的章，在郭某的证言中未提及后补章的问题，对于借条上盖财务章与签字时间的先后顺序，未作鉴定）。4、大阁镇财政所办理借款一事的相关工作人员主观意识上及从镇财务账目记载上体现，借款人为丰宁鑫源矿业。5、从借款还款方式上，借款还款均系鑫源矿业会计贾某经手，并经其账户转入转出。6、财政所工作人员孙某1证言中称，“贾某的个人账户应该是鑫源矿业以贾某的名义开的，以前财政所也通过这个账户与鑫源矿业发生过业务往来。办理这笔500万元借款时，鑫源矿业提供的收款账户就是贾某的个人账户”，本案中未调取贾某的账户交易信息，该银行账户为贾某个人使用，还是公司使用不能确定。7、于某称向于雷借款时说明了是替朋友王某1向大阁镇借款，后贾某替于某到大阁镇办理。被告人于雷供述称，于某说鑫源钼矿缺少流动资金，借款500万元用于缴纳税款。于某、贾某的证言与被告人的供述及相关书证、证人证言存在矛盾。综上，认定于雷挪用公款归个人使用的证据不足，事实不清，因此该笔事实不应认定。 关于被告人于雷是否构成自首、立功问题。 本案中证人柴某证言称审计组在丰宁审计时，于雷向其反应过涉案案情，但张家口市审计局关于丰宁满族自治县人民政府2008、2009年度财政决算的审计决定在相关档案中未查找到，只有邮箱中查到电子版报告一份，该报告中无涉案几笔资金的审计记录。证人方某证言称市纪委调查大阁镇账目时，于雷将涉案事实向其汇报过，但仅有该证言无其他书证证实。综合被告人于雷主动投案证据，仅有证人柴某、方某证言，无其他书证，综合两份证言证明内容、出具时间及后续结果，证明被告人于雷自动投案的证明力不足。另最高法《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第七条人民法院审查的自首证据材料应当包括被告人投案经过，有罪供述及能够证明其投案的其他材料。证据材料应加盖接受被告人投案的单位的印章，并有接受人员签名。本案中无加盖接受被告人投案的单位印章及接受人签名的证据材料，无法核实是否向单位投案。被告人于雷庭审时称集体决定将大阁镇政府专款账户资金500万元借与范某用于承德鑫焱煤炭有限公司注册验资，而非个人决定，对起诉书指控罪名不认可。但综合全案案情，被告人于雷系个人决定将大阁镇政府专款账户资金500万元借与范某用于承德鑫焱煤炭有限公司注册验资，故被告人于雷未如实供述主要犯罪事实。虽在开庭后，被告人于雷提交一份自书补充陈述，但该补充陈述中也未提及被告人于雷对个人决定的事实是否认可，仅对犯罪事实基本认可，不能认定为如实供述。综上，被告人于雷自动投案证据不足，且并未如实供述主要犯罪事实，故不能认定为自首。 2009年两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。98年最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条，被告人检举揭发破获的他人犯罪案件，如果被检举揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序，可以根据侦查机关提供的书面查证情况认定是否查证属实。公诉机关提交的有关立功的证据有举报信、于雷证言、受案登记表、立案决定书、立案告知书、呈请立案报告书、情况说明、拘留证、取保候审决定书、取保候审执行通知书、犯罪嫌疑人邵清云供述。现有证据犯罪嫌疑人邵清云供述买进安钠咖5000片左右，卖出2000片左右，每片无鉴定多少克，根据《河北省高级人民法院实施细则》贩卖安钠咖5千克为量刑起点。现有证据不能认定犯罪嫌疑人邵清云是否构成犯罪，不能认定是否查证属实，故不能认定为立功。 原审法院认为，被告人于雷利用职务之便，私自将公款500万元借给他人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，宽城满族自治县人民检察院指控的罪名成立。辩护人提出被告人不构成挪用公款罪的意见，不予采纳。检察机关指控的第二起事实，因事实不清、证据不足，不予支持，辩护人对于该起事实不构成挪用公款罪的辩护意见，予以采纳。现有证据不能证实被告人于雷具有自首情节，故辩护人提出的被告人于雷系自首的意见，不应采纳。本案中关于立功的证据，仅能证实被告人于雷揭发了他人违法行为，但该行为是否构成犯罪，不能查证属实，不能认定被告人于雷系立功，故辩护人提出的被告人于雷系立功的意见，不予采纳。综合考虑被告人于雷案发前归还涉案款并上缴全部孳息情况及被告人于雷挪用、归还公款时间、后果，有揭发他人违法行为等情况，依法酌情对被告人于雷从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，经合议庭评议并报请审判委员会讨论作出决定，判决：被告人于雷犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。 被告人于雷上诉的意见和理由：（一）原判认定上诉人的行为构成挪用公款罪，属定性错误。1、使用公款行为的背景和目的。2009年，因受国家宏观调控及全球性金融危机的影响，丰宁县财政收入大幅减少。为度过危机，县委、政府通过强化两项措施加以解决，一是要求各乡镇和部门加大招商引资力度，特别是“零资源”商贸流通企业的引进。用好民族自治地方所得税减免政策，发动社会人人研究“零资源”商贸流通企业的引进，并对引进“零资源”商贸流通企业的单位及个人给予重金奖励。县政府还出台了《丰宁满族自治县县乡财政分成体制的补充办法》等相关文件，加大对乡镇引进“零资源”商贸流通企业的分成比例。二是要求对重点企业特别是纳税大户在环境、服务、资金等方面给予全力支持。上诉人于2008年12月借出的500万元注册资金，目的是落实县委、政府的要求，招商引资拓财源，为了县域经济发展，为了单位利益。2、上诉人引进鑫焱煤炭有限公司在大阁镇注册，该公司所提条件已向时任镇书记陶某作了汇报。大阁镇政府、党委分别于2008年12月18日、19日召开会议，对企业的注册问题和支持钼矿等企业和财源性项目给予支持进行了研究。出借资金和企业的注册工作由镇财政所长郭某及镇人大主席李某1具体负责和操作。3、该笔资金的借用，是上诉人履行镇长职责的公务行为。鑫焱煤炭有限公司注册资金的使用召开了镇长办公会、镇党政班子会，采取了有效措施保证资金安全，没有产生任何社会危害。大阁镇的大力招商引资工作，取得显著增收效益，大阁镇的各种利益得以实现，受到县委、政府的表彰。4、上诉人在出借该笔注册资金过程中，没有任何贪腐行为。综上，上述这笔借款无论是集体研究还是个人决定，目的只是为了单位利益。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条的规定，经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位利益，决定将公款给个人使用的，不能以挪用公款罪定罪处罚。故上诉人不构成挪用公款罪。（二）上诉人具有自首情节。上诉人出借给鑫焱煤炭有限公司的500万注册资金问题，被查处前均向时任丰宁县委、政府主要领导汇报过，应视为自动投案。上诉人的供述存在矛盾，是因为时间较长，记忆不清，当庭否认构成挪用公款罪是对上诉人行为性质的辩解，非对事实的否认，上诉人如实供述案件事实，不影响自首的成立。（三）上诉人具有立功情节，应予认定。 被告人于雷自行辩护称，大阁镇使用涉案的500万元资金给范某使用注册验资是为了单位利益，主要有2008年12月18日大阁镇政府的镇长办公会议记录，该记录记载以最优惠的政策提供最大的方便把企业拉进来，为镇域经济服务这个主观目的就是为单位利益而招商引税，客观上当年该企业纳税57.7万元，达到了单位招商的目的。当庭出庭的证人全部证明镇政府招商引资的行为是为单位利益，另外县政府的一系列文件和规定也证明招商行为是为单位利益。关于镇政府把500万元给企业验资用的行为是经集体讨论决定的，有如下四组证据支撑：（一）2008年12月18日大阁镇镇长办公会、2008年12月19日大阁镇党政班子会、2010年1月19日大阁镇党政班子会，这些会议记录记载了招商引资使用什么资金，支持了那些企业，走什么程序，取得了什么效果，且书记陶某还继续授权对这种企业下一年度给予支持；（二）事件的亲历者李某1、郭某、杨某等十多名证人出庭作证镇政府帮企业解决企业注册资金问题，是经镇政府会议讨论决定的；（三）李某1的工作日记对整个事件有完整的记录；（四）镇政府对注册资金的使用进行了有效合理的保护，实际上该笔资金没有脱离镇政府的实际控制，保障了单位资金使用的安全。根据2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作会纪要》的相关规定，应判决我无罪。 辩护人马勇辩护称，本案通过两次一审、三次二审程序，事实已经清楚，根据本案事实和相关法律规定，承德市人民检察院指控被告人于雷犯挪用公款罪证据不足，指控依法不能成立。 （一）大阁镇出借500万元是“集体决定”，且是“为了单位利益”。2003年11月13日《最高人民法院全国法院审查经济犯罪案件工作座谈会议纪要》“……四、关于挪用公款罪。（一）单位决定将公款给个人使用行为的认定。经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或是单位负责人为了单位利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪处罚。……”本案发生的历史背景，是当时国家的宏观政策调控，县委县政府要求加大招商引资力度，特别是“零资源”流通企业的引进，而且对于引进商贸流通企业的单位和个人还要给予奖励，作为镇长的于雷，当然要带头积极响应，这也是在是特定时期、特定历史背景下的政策导向。上诉人的主观要件不是公款私用谋取个人利益，而是为了公共或单位利益。从2008年12月18日镇政府工作会议记录、19日镇两委班子会会议记录和2010年1月19日由镇党委书记陶某主持的镇政府上年度工作总结会议记录当中都可以得到证实；这些证据结合李某1、范某、郭某的证言，也能充分证明这个“500万”的垫付是范某提出的“三个条件”之一，这“三个条件”是个整体，是公开的，不是范某和于雷达成的个人交易；是向大阁镇提出的条件；是大阁镇镇政府全体工作人员人所共知的事。即使出借“500万”没上会，全镇上下没有人反对，镇党委书记知情、镇人大主席、镇党委副书记、镇财政所所长亲自参与，亦应视为集体研究决定。上诉人为了把企业留在大阁镇，增加镇财政税收，个人从中没有任何私利。鑫焱煤炭有限公司注册成立后，当年即上缴利税50余万元，壮大了镇区域经济。上述事实证明上诉人出借资金的行为是为了公共或单位的利益。 （二）关于刑事诉讼中的证明标准。《刑事诉讼法》第五十三条第二款第三项“证据确实、充分应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。”。证人李某1、杨某、郭某、范某、和李某2、辛某、赵某2等人出庭作证，证明2008年大阁镇政府出借给范某500万元注册资金是经镇政府集体讨论决定的，目的是为镇政府增加税收，有证据证明镇政府集体讨论决定镇政府垫付范某500万元注册资金这一事实。退一步讲，以上证据证明镇政府集体讨论决定镇政府垫付范某500万元注册资金这一事实证据达不到确实、充分的标准，但证明公诉机关指控被告人犯挪用公款罪的证据达不到“对认定事实已排除合理怀疑”的法定标准，应适用无罪推定，判决被告人无罪。 出庭检察员的检察意见： （一）原审被告人于雷期间，利用职务上的便利，个人决定将单位公款借给他人用于注册公司、企业进行营利活动，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。 （二）原判认定的500万元大阁镇公款外借的事实客观存在，原审被告人于雷对此无异议，对于是否构成犯罪存在异议。关于犯罪事实，第一，将大阁镇国家财政资金外借本身没有法律依据，无论是县政府或镇政府制订的政策性规定都不能成为违法行为的当然性理由。第二，本案涉案资金为专款账户资金，具有更为严格的使用性规定，于雷在明知镇财政只有专款账户有大额资金情况下，将专款账户资金挪作他用具有明显违法性。第三，大阁镇虽然就扶持镇域企业召开了会议，但这只是作为政府管理部门指定的导向性管理方针，更为重要的是，镇里即使确定了扶持企业发展的政策，也并没有否定镇政府的财务管理制度和财务审批制度，特别是大额财务支出有规范审批程序，无论是否经集体研究都应当执行这一刚性规定。第四，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第（六）项规定，申报注册资本是为进行生产经营活动做准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。本案中外借公款的使用人为范某个人，用途为作为注册资本注册成立公司，于雷的行为应当认定为挪用公款。 (三)于雷检举邵清云贩卖毒品案件已经法院判决，邵清云贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元，于雷的行为构成立功，依法可从轻或减轻处罚。 二审（发还后）期间，检察机关为进一步支持其检察意见依法当庭出示了如下证据。 （一）关于大阁镇政府给范某提供500万元注册资金的事项是被告人于雷的行为还镇政府单位行为，检察机关认为是被告人于雷个人行为，其补充的证据： 1、证人赵某1证明，他是2008年12月18日大阁镇政府办公会的记录人，该次会上没有讨论镇政府出借给范某企业注册资金的事项； 2、证人陈某证明，他是2008年12月19日大阁镇政府班子成员会的记录人，该次会议没有讨论出借给范某企业注册资金的事项，就是让书记、镇长根据县里的政策商量怎么做，但没有详细说； 3、证人宋某、付某、丁某、王某2、薛某、张某3、孙某2等人证明，他们是2008年12月18日、19日大阁镇政府会议的参加人，当时县里有招商引资的政策，但会上是否讨论过镇政府出借给范某500万元注册资金的事项记不清了； 4、证人杨某证明，他参加了大阁镇政府12月18、19日两次会议，会上讨论决定镇政府出借给范某500万元用于企业注册资金。 （二）涉案土地补偿专项款使用相关规定问题，检察机关为此向丰宁县政府进行核实，丰宁县政府未出台相关文件。 （三）大阁镇政府转出500万元后采取相应的保全措施问题。证人郭某证明，当时他是大阁镇政府财政所长，给范某转500万元是他和人大主席李某1一起去的银行，把该笔款转到范某和狄某的银行卡上，这两张银行卡由他保存，该两张银行卡均未设置密码。 原二审庭审过程中，上诉人及辩护人为支持自己的辩护观点和主张，申请证人李某1、郭某、杨某、范某、陶某出庭作证，并提供证人李某12008年8月至2010年7月间的笔记本一本、丰宁满族自治县大阁镇2009年9月份商贸企业纳税情况申报表一份。 （1）证人李某1、郭某、杨某当庭证实，上诉人于雷出借鑫焱煤炭有限公司注册资金500万元召开过镇长办公会和镇党政班子会议，参会人员均同意为引进项目而出借财政资金为企业注册。给企业注册的目的是为给镇财政增加收入，完成税收任务。 （2）范某证实2008年是于雷让其给大阁镇拉点税收，其给于雷提出条件，要求镇政府出注册资金、找办公经营场地、办理煤炭经营许可证，于雷满足了其三个条件，才将企业落在大阁镇。其就是为给于雷帮忙，帮助于雷完成工作任务。别的其不管。 （3）李某1提供的工作日记本简单的记录了李某1接受于雷安排，为鑫焱煤炭有限公司办理注册手续和跑办经营场地及煤炭经营许可证的日期、情况。 （4）丰宁满族自治县大阁镇2009年9月份商贸企业纳税情况申报表证实截止2009年9月份，承德鑫焱煤炭有限公司缴纳各项税款58万余元。 庭审中，被告人和辩护人为支持其上诉、辩护观点，申请证人赵某1、陈某、赵某2、张某4、孙某3、李某3、辛某、马某、李某2、林某10人出庭作证。 （1）李某2、辛某、孙某3、张文全、李某3、赵某26人明确证明，2008年大阁镇政府出借给范某500万元注册资金是经镇政府镇长办公会和镇两委班子会讨论决定的，目的是为镇政府增加税收。 （2）马某、陈某、赵某13人证明，2008年12月18日和19日镇政府开会讨论过招商引资的事项，具体会上是否讨论镇政府出借给范某500万元注册资金的事项，因时间太久记不清了。 （3）林某证明，2008年12月18日和19日镇政府开会讨论过招商引资的事项，会上没有讨论镇政府出借给范某500万元注册资金的事项。 二审审理查明，2008年12月，被告人于雷在与范某协商在大阁镇注册成立公司时，被告人于雷利用大阁镇镇长职务便利，个人决定将大阁镇政府专款账户资金500万元借与范某用于承德鑫焱煤炭有限公司注册验资。2008年12月20日，大阁镇财政所工作人员依照于雷指示从大阁镇政府专款账户中分别向范某个人账户转入100万元、狄某（承德鑫焱煤炭有限公司股东）个人账户转入400万元，共计500万元。后此笔500万元又转入承德鑫焱煤炭有限公司对公账户中用于公司注册验资。验资完成后，2008年12月31日，范某将500万元还给大阁镇。同时查明，被告人于雷已将挪用公款的孳息上缴。上述事实有原判所列各项证据予以证实，证据确实充分，足以认定。 另查明，本案原二审期间，上诉人于雷向丰宁满族自治县公安局检举揭发的邵清云涉嫌贩卖毒品案件线索，已侦查终结，由丰宁满族自治县人民检察院向丰宁满族自治县人民法院提起公诉，丰宁满族自治县人民法院于2018年11月28日作出判决，以被告人邵清云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。该事实有河北省丰宁满族自治县人民法院（2018）冀0826刑初213号刑事判决书在卷证实。该判决已经原二审庭审质证，具有证据效力。 本院认为，上诉人于雷利用职务之便，个人决定将公款500万元借给他人使用，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。关于上诉人及辩护人提出大阁镇政府出借鑫焱煤炭有限公司注册资金系单位集体研究决定的上诉（辩护）观点。经查，上诉方虽然提供了杨某等人的当庭出庭证言拟证明其上诉（辩护）观点，但杨某等人的证言是在事情经过十年于雷等人案发后情况下出具的，与于雷案发后第一时间供述的内容相矛盾，故对杨某等人的证言不予采信，上诉人及辩护人的该上诉（辩护）观点不能成立。原判对公诉机关指控的第二起挪用公款犯罪事实不予认定，符合法律规定，适用法律正确，上诉人及出庭检察员均无异议。关于上诉人及辩护人提出上诉人构成自首的观点。经查，上诉人于雷在2010年12月份张家口市审计局代表省审计厅对丰宁满族自治县人民政府2008、2009年度财政决算及对大阁镇财政延伸审计时，与时任大阁镇书记陶某共同向丰宁县政府主要领导汇报了向企业出借注册资金问题，政府主要领导与审计组进行了沟通。该事实有证人柴某的证言予以证实。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，上诉人于雷的行为属于自动投案。出庭检察员对此给予认可。但上诉人于雷在一、二审庭审中，对经其个人决定挪用公款用于注册公司的主要事实情节予以否认，没有如实供述犯罪事实，应采纳出庭检察员的意见，于雷的行为不构成自首。上诉人于雷检举揭发他人犯罪案件线索，经查证属实，属于立功，依法可从轻或减轻处罚。合议庭认为，上诉人挪用公款11天，且已退赔被挪用公款的利息，未造成国家财产损失，社会危害性相对较小，结合上诉人的一般立功情节，应对上诉人从轻处罚。一审判决认定犯罪事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 祝宝森审判员张伟审判员赵辉 二〇一九年十二月二十四日 书记员 林     佳     欣