黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终714号上诉人（一审被告）：哈尔滨市动力区鑫丰建材日杂经销部，经营场所黑龙江省哈尔滨市香坊区幸福路184号。经营者：李龙，男，1968年1月11日出生，汉族，个体业主，现住黑龙江省哈尔滨市香坊区。被上诉人（一审原告）：佛山市顺德区泰源实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道办事处东风村委会勒流港集约工业开发区4-1-1号地块。法定代表人：何玉富，该公司总经理。上诉人哈尔滨市动力区鑫丰建材日杂经销部（以下简称鑫丰建材经销部）因与被上诉人佛山市顺德区泰源实业有限公司（以下简称泰源公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。鑫丰建材经销部的经营者李龙到庭参加诉讼,本案现已审理终结。鑫丰建材经销部上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回泰源公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，没有查清鑫丰建材经销部销售的“中性枫叶”玻璃胶的生产厂家，该商标是否注册，该商标是否侵犯了泰源公司“枫叶”商标的专用权。2鑫丰建材经销部举示证据证明其系在东方五金建材经销处购进该产品，鑫丰建材经销部作为普通的经营者无法辨别真伪，没有过错。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，鑫丰建材经销部不应承担赔偿责任。3.泰源公司具有恶意维权的故意，泰源公司没有对批发商进行诉讼，明显不符合常理，存在其已经在批发商处获得赔偿后再次向各销售小户进行恶意维权的可能。泰源公司向一审法院起诉请求：1.鑫丰建材经销部立即停止销售侵害泰源公司第9370332号注册商标专用权商品的行为；2.鑫丰建材经销部赔偿泰源公司经济损失及实际支出3万元；3.鑫丰建材经销部负担诉讼费。一审法院认定事实：第9370332号“枫叶”注册商标注册人为泰源公司，核定使用商品为第1类：工业用粘合剂；聚氨酯；氯丁胶；聚醋酸乙烯乳液；墙砖粘合剂；墙纸粘合剂；硅酮玻璃胶；硅酮密封胶；泡沫聚氨酯填缝胶；聚氨酯发泡胶（截止），注册有效期限自2012年6月28日至2022年6月27日。鑫丰建材经销部系个体工商户，于2011年3月28日成立，经营者李龙，经营场所哈尔滨市××××号，经营范围为水暖、日杂。2017年11月16日，泰源公司的委托代理人在哈尔滨市××××号“鑫丰建材日杂经销部”以20元的价格购买玻璃胶两支，并当场取得收据。黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处（以下简称哈尔滨公证处）对上述事实进行了保全。公证保全的证据以哈尔滨公证处的专用包装箱封装，庭审中当庭拆封封装箱，箱内有玻璃胶2瓶，以及装有收据的信封。收据记载：2017年11月16日，玻璃胶2×10=20；加盖“哈尔滨市动力区鑫丰建材日杂经销部”公章。封装箱内有2支中性枫叶硅酮玻璃胶，瓶体有“中性枫叶硅酮玻璃胶”标识，包装瓶正面上部以黑色字体标注“中性枫叶硅酮玻璃胶”字样，下部有红底白字的“中性枫叶”字样。鑫丰建材经销部举示票据以证明其进货的商家。该票据题头为“东方五金建材经销处”，其中有“枫叶中”等商品内容；票据未加盖公章。泰源公司主张为本案支出律师费3500元、公证费650元，并举示票据。泰源公司举示在市场上购买其正品枫叶硅酮胶的发票，以证明正品枫叶硅酮胶在2017年的市场价格。泰源公司在一审庭审中陈述：泰源公司生产的枫叶牌硅酮胶在全国范围内销售，在黑龙江省××经销商为哈尔滨市华隆装饰总经销。鑫丰建材经销部陈述：不确定公证实物是鑫丰建材经销部出售的，票据上的字不是鑫丰建材经销部经营人员写的。鑫丰建材经销部经营面积8平方米左右。不知道审核送货的经营资质，就只是留一个联系电话，再开具一个小票不加盖公章。一审法院认为，泰源公司的第9370332号“枫叶”注册商标有效。本案争议的焦点是：鑫丰建材经销部是否侵犯了泰源公司涉案“枫叶”注册商标权，以及如何判定鑫丰建材经销部的责任。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定：“原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”鑫丰建材经销部对公证书的异议不能否定公证的事实，即其销售了被诉侵权商品的事实。被诉侵权“中性枫叶硅酮玻璃胶”使用的“枫叶”标识与第9370332号“枫叶”注册商标文字相同。鑫丰建材经销部销售被诉侵权商品的行为侵害了泰源公司涉案第9370332号“枫叶”注册商标权。泰源公司诉请鑫丰建材经销部停止销售被诉侵权商品的行为，符合法律规定，应予支持。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”商品经营者负有辨别并经营真实商品的诚信义务，应当对所经营商品的来源及合法性施以充分的注意。鑫丰建材经销部不能证明其对所销售的被诉侵权商品尽到了应有的审查注意义务，鑫丰建材经销部销售侵犯涉案“枫叶”商标权的商品，具有过错，不具备免除赔偿责任的法定条件，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”由于泰源公司因被侵权所受损失和鑫丰建材经销部因侵权所得利益均难以确定，根据鑫丰建材经销部侵权行为的性质、商业区域、经营范围、期间、地域范围、后果等情况，考虑泰源公司涉案注册商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合判定鑫丰建材经销部的赔偿数额。一审法院据此判决：一、鑫丰建材经销部自判决生效之日起停止销售侵害泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标专用权商品的行为；二、鑫丰建材经销部赔偿泰源公司经济损失1.5万元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费550元，由鑫丰建材经销部负担175元，由泰源公司负担375元。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，结合鑫丰建材经销部的上诉主张，本案二审争议的焦点问题为：关于一审判决是否存在认定事实不清的问题。一审法院查明，鑫丰建材经销部销售了被诉侵权产品，并经比对确认，被诉侵权产品系侵犯泰源公司“枫叶”商标专用权的商品。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权的行为，鑫丰建材经销部应承担商标侵权责任。泰源公司并未起诉主张该被诉侵权产品的生产厂家承担责任，鑫丰建材经销部亦未抗辩主张被诉侵权产品具有注册商标，且该事实的证明责任在鑫丰建材经销部，鑫丰建材经销部既未举证证明，亦未提出抗辩，一审法院不应依职权主动审查。故鑫丰建材经销部关于一审判决未查清被诉侵权产品的生产厂家及商标的上诉主张不成立，本院不予支持。二、关于鑫丰建材经销部的合法来源抗辩是否成立的问题。按照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。按照《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条第一款的规定，有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或供货单位认可的情形属于上述商标法规定的合法取得的情形。鑫丰建材经销部仅举示了有“东方五金建材经销处”字样的销售清单，但该清单中并无东方五金建材供销处签章，东方五金建材供销处亦未出庭认可供货事实，鑫丰建材经销部举示的证据不能充分证明涉案被诉侵权产品的合法来源。且鑫丰建材经销部作为从事建材行业多年的经销商，应当知道其所销售的被诉侵权产品为商标侵权产品，鑫丰建材经销部的合法来源抗辩不成立,应当承担赔偿责任。此外，泰源公司作为涉案“枫叶”商标的权利人有权对侵权行为提起诉讼，鑫丰建材经销部关于泰源公司恶意维权的上诉主张没有事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，鑫丰建材经销部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由哈尔滨市动力区鑫丰建材日杂经销部负担。本判决为终审判决。审判长  马文静审判员  徐明珠审判员  付兴驰二〇一九年十二月二十六日法官助理单萌萌书记员叶子