广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终13951号上诉人（原审原告）：郑广文，男，1974年8月14日出生，汉族，住广西壮族自治区平南县。委托诉讼代理人：周芹，广东天地正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何健丰，男，1975年3月21日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。委托诉讼代理人：刘淑君，广东禅都（三水）律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍锐景，广东禅都（三水）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：唐万祥，男，1974年4月7日出生，汉族，住重庆市梁平县。委托诉讼代理人：姚贤达，广东聚英华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市云天市政建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区。法定代表人：苑玉华，董事长。委托诉讼代理人：杨浩，江苏彭城律师事务所律师。上诉人郑广文、何健丰、唐万祥因与被上诉人徐州市云天市政建设工程有限公司（以下简称云天公司）健康权纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。郑广文上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判云天公司与唐万祥对何健丰的赔偿义务承担连带赔偿责任；2.撤销一审判决第三项，改判郑广文无须承担10%的责任，并支持郑广文的误工费38262元和郑广文妻子黄容坤因护理造成的误工损失5400元。事实和理由：一、一审法院界定何健丰与唐万祥之间的法律关系性质错误，由此导致认定法律责任及适用法律错误，云天公司、唐万祥理应对何健丰的赔偿义务承担连带责任。1.无论是何健丰本人还是云天公司均认为何健丰受雇于唐万祥。何健丰本人的工作性质也决定了其并非独立完成工作，而是必须遵循工地上人员的指挥工作，不具备独立性，也不是依靠独立的专业能力来完成工作。同时，何健丰的工作具有持续性，不是按一次性交付工作成果，结算方式也是按每天工作情况计算，自带挖掘机只是为了方便工作，并不能反映其独立性，何健丰对挖掘机的操作技术、能力，即使其不自带挖掘机也可以依附工地的设备完成工作，正如清洁人员自带某些工具完成工作一样，均属于提供劳务性质。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”何健丰受唐万祥雇请，但唐万祥没有工程承包施工的法定资质，故唐万祥的个人行为理应由云天公司承担。二、一审法院已认定郑广文是一名具有合法资质的货车司机，不存在任何过错，一审判决其自行承担10%的责任不当。1.郑广文查看车尾箱是应唐万祥聘请的工地管理人员的要求，而非自行查看，当时除了郑广文之外，还有在场的一名施工管理人员也一同前去查看。2.事发时为凌晨4点，天色昏暗，光线不足，施工时间是按照工地的要求，所以一审法院认定施工现场的安全保障不到位与郑广文受伤之间存在直接因果关系正确，因此，郑广文根据工地上的要求作业导致受伤，理应由唐万祥承担相应的责任。3.事故是何健丰的重大失误以及工地上的管理因素导致的，并非郑广文故意或重大过错导致。4.郑广文按照指示查看后尾箱的余泥并未触犯任何法律或安全规定，一审法院认定郑广文自行承担10%的责任显失公平。三、一审法院以广东省国有农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准计算郑广文的年收入明显过低。1.郑广文的工作是货车司机，事发时其从事货车司机工作，现在的货车司机每月收入基本为8000元还要加上提成，只是郑广文的工资通过现金收取，缺乏银行流水予以支持，但一审法院参考的收入标准平均到每个月仅3381.5元，与无需技术含量的最低工资收入无异，郑广文辛苦考取B2驾驶资质，驾驶的是非常人可驾驭的货车，以最低收入标准来衡量其收入明显不公。2.根据国家统计局广东调查总队、广东省统计局公布的2017年全省国有单位在岗职工平均工资标准，一般地区为93569元/年，国有同行业在岗职工年平均工资标准（交通运输、仓储和邮政业）为86605元/年，道路运输业为67085元/年，上述三个标准均比一审法院适用的标准更合适。四、一审法院既然认定了郑广文的妻子黄容坤在郑广文住院期间进行护理，却对黄容坤的误工损失5400元不予支持不合理。一审期间，郑广文已提交黄容坤的工作单位开具的误工和收入证明，一审法院认为郑广文未提供证据证明黄容坤护理期间存在实际收入损失，与事实不符。综上，请二审法院支持郑广文的上诉请求。何健丰针对郑广文的上诉辩称，一、同意郑广文关于何健丰与唐万祥之间属于雇佣关系的意见。二、事发当天属于台风天气，且在凌晨4时，光线十分昏暗，施工过程中，郑广文更需要按照货车司机的卸货安全指引施工，其在下车后如需要观看泥土的卸载情况，应先跟在场的相关工作人员包括带郑广文前往施工场地的送泥一方、由唐万祥雇请的收泥方监管人员及何健丰打招呼，而不应在完全没有知会的情况下擅自下车。涉案货车本身设计有安全扶梯，方便司机爬上安全扶梯查看卸载的情况，郑广文应在驾驶位和车厢之间的安全扶梯处查看，而不是走到车厢后面的挡板和车厢中间去查看，因为涉案的货车是自动卸载货车，挡板本身是会自由上下移动的，如郑广文在挡板和货车之间查看卸泥的情况，不仅有被泥土淹埋的危险，也容易被挡板夹伤手指。且挡板高两米，而郑广文所站位置是其他在场人员都看不到的位置，故对于本次事故，郑广文应负主要责任。三、一审法院认定的误工费正确。唐万祥针对郑广文的上诉述称，一、何健丰以燃油消耗量结算报酬，其与唐万祥之间显然是承揽合同的关系，而非雇佣关系。二、郑广文作为货车司机，在夜间施工未注意安全，其自身存在重大过错，应承担主要责任，一审法院认定郑广文自行承担10%的责任过轻。三、郑广文无固定的工作岗位，一审法院计算误工费的标准正确。郑广文未能提供相应证据对其主张的护理费予以佐证，应承担举证不能的不利后果。何健丰上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判何健丰无须承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费由郑广文、云天公司、唐万祥承担。事实和理由：一、本次事故是因郑广文故意或重大过失造成的，何健丰不应对郑广文的损失承担赔偿责任。1.郑广文明知事发当天因受台风天影响，政府已发布停工停产的通知，还主动要求到涉案工地运送泥土，其自身的作业行为已违反安全作业守则，应自行承担一定的责任。2.郑广文作为行业内资深司机，应对工地卸载货物的规则和要求十分清晰，在深夜作业过程中，郑广文在光线昏暗、没有与现场工作人员打招呼的情况下，擅自离开正在启动的卸泥车辆，且在没有做任何安全保护措施的情况下，径直走到挖掘机吊臂半径范围内的货车车尾箱查看卸泥情况。郑广文所站位置随时面临泥土倾泻而被掩埋的危险，其被2米高挡板遮挡导致其他工作人员指挥作业时未发现其所在位置，明显存在安全隐患，郑广文置可能存在的风险不顾，属故意或重大过失，应对自身所造成的伤害承担全部或主要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，郑广文自身存在故意或重大过失，应由其自身承担责任，并应减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。一审法院未充分考虑郑广文自身过错，认定何健丰承担60%的赔偿责任错误。二、何健丰与云天公司、唐万祥之间为雇佣关系。1.何健丰与云天公司之间为雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。何健丰受雇于云天公司从事涉案工地的挖土平地工作，何健丰在工作过程中全程接受云天公司的管理及工作安排，听从云天公司工地负责人指挥开展工作，故何健丰即便需要承担责任，也应由云天公司承担损害赔偿责任。2.何健丰与唐万祥之间为雇佣关系。首先，何健丰并没有投资或设立任何独立钩机作业的企业法人形态，不具有独立自主经营业务的主体资格，在工作中完全接受唐万祥一方的安排，不具有自主作业的决定权。事发当天正是台风天，如何健丰并非受雇于唐万祥，根本不会在台风天凌晨作业，正是应唐万祥的通知和要求，何健丰才前往工地协助收土。工作过程中，何健丰听从唐万祥安排的场控肖贤武的指挥和安排，不具有自主作业的决定权。因此，何健丰与唐万祥之间存在支配与服从的关系，双方的法律关系更符合雇佣的法律特征。其次，何健丰由唐万祥雇请前往涉案工地工作，工作时间、场所、内容均全部由唐万祥安排，即便是何健丰提供了挖掘机，在工地作业的其他成本均由唐万祥承担，包括油费和人工。如果何健丰自己承包涉案工程，双方应签订书面承揽合同，由何健丰报价包干整个工程项目，而不是按油耗进行固定成本的结算。再次，唐万祥与何健丰于每月10日结算一次，并不符合承揽法律关系中一次性付款及一次性提供独立劳动成果的特征。从上述定期给付劳动报酬的约定，也可以看出何健丰在工地作业具持续性。最后，何健丰提供的劳务为唐万祥承包工程中的部分工作内容，但该项劳务并不能完全独立于唐万祥所承包的工程，无法提供独立的工作成果，不符合承揽关系中提供独立工作成果的重要构成要件。一审法院认为何健丰提供独立的工作成果并因此认为何健丰与唐万祥之间按劳动成果结算劳动报酬，属认定事实错误。同时，唐万祥在公安局、安监局的笔录中也已明确自认由其聘请何健丰到涉案工地工作。因此，何健丰与云天公司、唐万祥之间存在雇佣关系。三、一审法院支持后续治疗费20000元不当，该费用尚未发生，应以实际情况为准。另，一审法院超过郑广文的诉讼主张，认定精神损害抚慰金为16000元不当。郑广文针对何健丰的上诉辩称，一、事故发生后，安监局、派出所介入进行了多日的调查和处理，并未得出郑广文故意造成自身伤害的结果，何健丰关于郑广文对事故发生存在故意的上诉主张，缺乏事实依据。二、何健丰并未提供证据证明事发当天是台风天气，禁止开工。即使是台风天气，开工时间也不是由郑广文决定的，而是由唐万祥、云天公司安排的。事实上，何健丰当天也无视台风天气，被安排施工作业。另，事发时是凌晨4时，天色昏暗，驻场的管理人员勒令郑广文与其一同去货车尾箱查看余泥情况，并非郑广文主动无视危险所为。反而可以看出，唐万祥、云天公司对施工现场管理不到位。三、即使何健丰与唐万祥、云天公司之间属于雇佣关系，何健丰仍需承担责任。何健丰明知工地管理人员要求郑广文与其一同去查看余泥情况，在没有确保两人均已离开，且未事前警告或询问能否启动装置的情况下，突然启动挖掘机，导致郑广文受伤，属重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，何健丰应与唐万祥承担连带责任。四、后续治疗费由鉴定意见确认，一审法院予以支持合理。郑广文在一审起诉主张精神损害抚慰金为20000元，而非15000元，一审判决存在笔误，故一审法院认定精神损害抚慰金为16000元未超出郑广文的诉讼请求。五、何健丰上诉主张郑广文违反货车安全卸载指引要求，但未提供任何书面材料予以证明。综上，何健丰的上诉缺乏理据，应予驳回。唐万祥针对何健丰的上诉辩称，一审法院已对何健丰与唐万祥之间的关系作详细论述，分析结果正确，何健丰关于双方之间为雇佣关系的主张缺乏事实和法律依据。唐万祥上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，驳回郑广文对唐万祥的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由郑广文承担。事实和理由：一、本案是基于侵权引发的健康权纠纷，一审法院已认定唐万祥与何健丰之间是承揽合同关系，郑广文以唐万祥与何健丰之间为雇佣关系而要求唐万祥承担连带责任缺乏依据。郑广文在一审起诉时亦未以唐万祥违反安全保障义务为由要求其承担赔偿责任，一审法院以唐万祥违反安全保障义务为由认定其承担责任，违反不告不理的原则。即使要承担违反安全保障义务责任，也应由云天公司承担，云天公司才是涉案工地的承包人及管理人，唐万祥只是部分劳务的带班领头人，且当时其不在现场。郑广文是成年人，其疏忽大意存在过错，应自负部分过错责任，一审法院应在郑广文自负责任之外再划分责任，故一审法院认定唐万祥承担30%赔偿责任明显错误。二、一审判决第三项错误。即使按照一审法院认定的唐万祥应承担的责任比例计算，其应赔偿数额为96899.40元，唐万祥已支付5万元，既然云天公司应对唐万祥承担的责任承担连带赔偿责任，其应就该96899.40元承担连带赔偿责任，而非就扣减后的46899.40元承担连带赔偿责任。郑广文针对唐万祥的上诉辩称，一、唐万祥与何健丰之间并非承揽关系，而是雇佣关系，云天公司在追加唐万祥为第三人的申请及一审答辩状中已进行自认。二、唐万祥的员工及云天公司的工作人员要求郑广文在台风天凌晨4时工作，当时天色昏暗，郑广文认为余泥已卸载干净，但唐万祥的工作人员认为没有卸载干净并要求郑广文与其一起查看，现场管理中，唐万祥没有对郑广文作出任何口头警示，最后发生事故。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，即使唐万祥、何健丰之间是承揽关系，但定作人在指示和定作的过程中存在过失，应承担相应的赔偿责任，一审法院只认定唐万祥承担30%的责任明显偏低，其应与何健丰承担连带赔偿责任。三、云天公司与唐万祥之间的建设工程分包合同关系无效，唐万祥、云天公司应与何健丰就郑广文的损失承担连带赔偿责任。何健丰针对唐万祥的上诉辩称，何健丰与唐万祥之间属于雇佣关系，何健丰在工地作业受唐万祥的安排、指挥和支配，双方之间具有管理和从属关系。仅从结算方式简单认为双方之间属承揽关系，显失公平，何健丰与唐万祥通过计算耗油量来结算工资类似于工人按照工时的方式结算工资，且该结算行为并非每次完成工作就给付，而是在固定的时间结算一次。何健丰在整个作业中并非完成了成果就交付、结算，而是提供持续性的劳动，因此，何健丰与唐万祥之间属于正常的雇佣关系。云天公司针对郑广文、何健丰、唐万祥的上诉辩称，一、关于各方当事人之间的法律关系。1.一审法院关于各方当事人之间的法律关系认定正确，有事实和法律依据。郑广文关于云天公司应对何健丰的行为承担连带责任的上诉理由及何健丰关于其受雇于云天公司的上诉理由均缺乏事实依据，不能成立。2.何健丰与郑广文之间系义务帮工关系，一审法院认定何健丰与郑广文之间系侵权关系错误。郑广文作为土方出卖人指派的司机，有义务完成卸货。何健丰用挖掘机铲斗碰撞货车后门目的是为了帮助郑广文顺利卸载其运输的土方。何健丰的工作内容为工地现场淤泥的平整，帮助运输土方的货车卸载土方并非其工作内容，且何健丰与郑广文并未就该帮助行为约定报酬。因此应当认定何健丰与郑广文之间系义务帮工关系，义务帮工人致使被帮工人损害的不应承担赔偿责任。二、郑广文自身存在重大过错，应由其承担主要责任，一审法院认定郑广文自行承担10%责任，与其过错程度不符。三、关于一审法院认定的郑广文的各项损失。1.一审法院认定郑广文在佛山市、中山市连续工作、居住一年以上缺乏事实依据，残疾赔偿金应按农村户籍标准计算。2.一审法院支持郑广文母亲的被扶养人生活费缺乏事实依据。3.后续治疗费未实际发生，一审法院认定后续治疗费20000元缺乏事实和法律依据。四、一审法院认定云天公司应对唐万祥的赔偿义务承担连带清偿责任缺乏法律依据。本案案由为健康权纠纷，根据一审法院已查明的事实，何健丰与云天公司不存在任何隶属关系，一审法院认定云天公司对何健丰的侵权行为承担赔偿责任于法无据。综上，请二审法院依法裁判。郑广文向一审法院起诉请求：1.何健丰、唐万祥、云天公司承担共同连带责任向郑广文赔偿残疾赔偿金（含被扶养人生活费）248454.4元、医药费33422.43元、护理费11250元、后续治疗费20000元、误工费38262元、交通费280元、住院伙食补助费2700元、护理人员误工费5400元、鉴定费2500元、精神损害抚慰金20000元，合计382268.83元；2.诉讼费用由何健丰、唐万祥、云天公司承担。一审法院认定事实：2018年8月19日，云天公司的项目代表朱忍忍与唐万祥签订《工程承包协议书》，约定云天公司将其分包自中国石油天然气管道第二工程有限公司的西二线广南支干线3#阀室扩建佛山分输站改扩建工程（以下简称案涉工程）中的部分工程再分包给唐万祥。2018年9月16日凌晨4时许，郑广文驾驶车牌号为粤E*****的重型自卸货车运输土方来到涉案工程位于三水区乐平镇的施工工地，在郑广文卸载土方后离开驾驶室来到车尾查看车厢内土方是否已全部卸载时，同在涉案工地施工的何健丰操作挖掘机帮助郑广文卸载土方，挖掘机钩斗撞击货车车厢，导致郑广文的右手被货车车厢尾板夹伤。郑广文受伤后，被送往佛山市三水芦苞众泰医院救治，花去门诊医疗费253.96元。当天，郑广文被转往佛山市中医院住院治疗，住院期间行右手2-5指清创、撕脱伤修补，血管神经肌腱探查吻合，多发骨折及脱位复位内固定+肌腱探查止点吻合术，石膏外固定术。2018年10月9日，郑广文出院，共住院23天，花去住院医疗费75070.32元、陪人费2120元。出院西医诊断为：1.右手2、3严重压榨不全离断伤；2.右手4、5指压榨伤；3.右手2-4指近节粉碎性骨折并骨缺损；4.右手3-4指中节粉碎性骨折并骨缺损；5.右手第二掌指关节脱位；6.右手2-4指近指间关节脱位并伸肌腱中央束止点撕脱；7.右手2-4指指皮肤撕脱伤并缺损；8.右手2-4指指间神经血管断裂并缺损；9.右手2-5指屈伸肌腱断裂。出院医嘱为：1.带药出院；2.定期复查，继续治疗；3.伤肢换药，维持石膏托外固定，术后一个月取固定关节克氏针，骨折愈合后二期取内固定；4.建议出院后休息壹个月；5.住院期间留陪人壹名。2018年10月11日、12日、14日、17日，郑广文先后四次在中山市小榄镇盛丰社区卫生服务站门诊治疗，共花去门诊医疗费131元。2018年10月23日，郑广文进入佛山市中医院禅城高新区医院住院治疗，同年10月27日出院，共住院4天，花去住院医疗费5978.15元。出院诊断为：后第2-4指外伤、骨折术后取内固定。出院医嘱为：1.门诊随诊；2.中医院定期复查；3.功能锻炼；4.继续休息一个月。2018年11月29日、2018年12月20日，郑广文先后两次在佛山市中医院门诊治疗，共花去门诊医疗费445元。2019年1月24日，郑广文在佛山市中医院门诊治疗，花去门诊医疗费135.4元。受郑广文委托，广东南粤法医临床司法鉴定所于2018年12月29日出具南粤法医鉴定所[2018]临鉴字第（730）号《司法鉴定意见书》，其鉴定结论为：1.郑广文因外力作用致右手2-5指毁损伤，后遗右手2-5指活动功能大部分障碍，评定为九级伤残；2.郑广文的后续治疗费不低于20000元。郑广文支付鉴定费2500元。同时查明：何健丰自带挖掘机在涉案工地负责转运土方。施工期间，唐万祥承担挖掘机的燃油费用，并按挖掘机的燃油消耗量即10元/升为标准向何健丰支付报酬。何健丰有挖掘机操作证。唐万祥不具有相应的施工资质。唐万祥已为郑广文垫付医疗费50000元。郑广文的户籍为农村户籍。本案事故发生前，郑广文已在佛山市、中山市连续工作、居住一年以上。郑广文无固定收入。郑广文的母亲陈金兰生于1953年8月14日，共生育五名子女。五名子女均已成年。郑广文住院期间由其妻黄容坤护理。一审法院认为，本案是因侵权引发的身体权纠纷。具体分析如下：一、各方当事人之间的法律关系1.云天公司与唐万祥之间是建设工程分包合同关系。根据云天公司提供的《站场土建工程施工分包合同》《工程承包协议书》和情况说明，可以认定云天公司将涉案工程中的部分工程分包给唐万祥的案件事实，云天公司与唐万祥之间形成的是建设工程分包合同关系。虽然唐万祥认为与其签订《工程承包协议书》的朱忍忍是涉案工程的实际施工人、朱忍忍与云天公司之间是挂靠关系，但是唐万祥并未提供任何证据支持其诉讼主张。一审法院根据云天公司提供的情况说明及其当庭自认，认定朱忍忍受云天公司委托与唐万祥签订《工程承包协议书》，相应的法律后果由云天公司承担，朱忍忍在本案中不承担责任。对唐万祥申请追加朱忍忍为本案第三人的请求，一审法院不予准许。2.唐万祥与何健丰之间是承揽合同关系。本案中，燃油消耗量主要反映的是工程量，因此按燃油消耗量结算劳动报酬就是按劳动成果结算劳动报酬。何健丰利用自带工具——挖掘机完成转运土方的劳动任务，唐万祥按照何健丰的劳动成果支付劳动报酬，且何健丰与唐万祥之间不存在支配与服从的关系，双方的关系更符合承揽合同关系的法律特征，故唐万祥关于何健丰与唐万祥之间属于承揽关系的主张成立，郑广文、何健丰关于何健丰与唐万祥之间是雇佣关系的主张不能成立。3.郑广文与何健丰之间是侵权关系。何健丰操作的挖掘机撞击郑广文驾驶的货车车厢导致郑广文的右手被夹伤，双方之间是侵权与被侵权的法律关系。虽云天公司认为何健丰用挖掘机帮助郑广文卸载土方，郑广文与何健丰之间形成的是义务帮工关系，但从一审法院查明的事实分析，何健丰用挖掘机帮助郑广文卸载土方并不在其工作职责范围之外，故郑广文与何健丰之间不是义务帮工关系，云天公司关于义务帮工人不应承担赔偿责任的诉讼主张，不能成立。4.云天公司与何健丰之间无直接法律关系。郑广文、何健丰认为何健丰受雇于云天公司的诉讼主张，缺乏事实依据，均不能成立。5.郑广文与云天公司、郑广文与唐万祥均不存在隶属关系或合同关系。二、各当事人应承担的法律责任及其责任比例1.何健丰的责任。何健丰操作的挖掘机撞击郑广文驾驶的货车车厢导致郑广文的右手被夹伤，何健丰是直接侵权人，存在疏忽大意的重大过失，应承担相应的赔偿责任。根据过错大小，一审法院酌定何健丰承担60%赔偿责任。2.唐万祥的责任。在唐万祥与何健丰的承揽合同关系中，唐万祥是定作人，何健丰是承揽人。唐万祥让拥有操作挖掘机技能的何健丰在涉案工地转运土方，其在选任承揽人方面不存在过失，故唐万祥作为承揽合同关系的定作人，无需对何健丰造成的损害后果承担赔偿责任。同时，唐万祥是涉案工程部分工程的施工人，也是涉案工地的管理人，负有对施工现场秩序进行管理的安全保障义务。涉案工地施工现场安全管理不到位与郑广文在施工现场受伤之间存在直接因果关系，故唐万祥作为施工人和管理人，未尽安全保障义务，应当承担相应的法律责任。根据过错大小，一审法院酌定唐万祥在本案中承担30%的赔偿责任。3.云天公司的责任。云天公司明知唐万祥没有相应的施工资质，却将涉案工程的部分工程分包给唐万祥，为涉案工地施工现场的安全管理埋下隐患，云天公司存在过错，应对唐万祥在本案中的赔偿义务承担连带清偿责任。4.郑广文的责任。郑广文违背自卸货车的驾驶常识，下车查看车厢货物卸载情况，置可能存在的安全风险于不顾，其自身存在一定过错，应承担相应法律责任。根据过错大小，一审法院酌定郑广文在本案中自行承担10%的责任。此外，郑广文关于何健丰、云天公司、唐万祥应承担共同连带责任的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。三、郑广文合法合理的经济损失1.医疗费81878.43元。郑广文提供的各种医院证明、票据相互印证，可以确认郑广文已花去住院医疗费75070.32元+5978.15元＝81048.47元，门诊医疗费253.96元+131元+445元＝829.96元，合计81878.43元。郑广文关于后续治疗费的鉴定结论出具之日为2018年12月29日，郑广文已主张后续治疗费，故对郑广文关于赔偿2019年1月24日花去的门诊医疗费135.4元的诉讼请求不予支持。2.住院伙食补助费2700元。根据本地司法实践，住院伙食补助费标准为100元/天，郑广文住院天数共为23天+4天＝27天，故住院伙食补助费为100元/天×27天＝2700元。3.误工费11450.78元。从受伤之日2018年9月16日至定残之日2018年12月29日，郑广文的误工天数为103天。郑广文无固定收入，根据本地司法实践，应按照2017年度广东省国有农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资40578元/年计算。误工费为40578元/年÷365天×103天≈11450.78元。郑广文请求按运输业年均收入标准计算误工费的标准偏高，对偏高部分，一审法院不予支持。4.护理费6170元。根据本地司法实践，护理费标准为150元/天，郑广文住院天数共为23天+4天＝27天，故护理费为150元/天×27天＝4050元。郑广文要求按妻子黄容坤的工资收入计算住院期间护理费，但未提供证据证明黄容坤护理郑广文期间的实际收入损失，故一审法院按本地通常标准计算护理费。同时，郑广文要求赔偿护理人员的误工费5400元，于法无据，一审法院不予支持。郑广文未提供出院后仍需护理的医嘱证明，故对郑广文要求赔偿出院后护理费的诉讼请求，不予支持。考虑到医院已实际收取郑广文住院期间陪人费2120元，该陪人费属护理费范畴，是郑广文的实际损失，故一审法院确认本案护理费为4050元+2120元＝6170元。5.交通费280元。综合郑广文住院次数、门诊次数，以及郑广文曾在佛山市、中山市两地就医等实情，一审法院根据郑广文的诉讼主张确认本案交通费为280元。6.残疾赔偿金182018.8元。郑广文提供的账户交易记录等证据，可以认定郑广文在佛山市、中山市***住生活，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。郑广文是九级伤残，本案残疾赔偿系数为20%。郑广文的残疾赔偿金为2017年度广东省城镇居民人均可支配收入40975元×20年×20%＝163900元。郑广文定残之时，郑广文的母亲陈金兰已年满65周岁，其被扶养人生活费的赔偿年限为15年。郑广文的母亲陈金兰共生育5个子女。被扶养人生活费为2017年度广东省城镇居民人均消费性支出30198元×15年÷5名子女×20%＝18118.8元。合计残疾赔偿金总额为163900元+18118.8元＝182018.8元。何健丰以郑广文单方委托鉴定程序违法、郑广文伤情未稳定鉴定时机不当为由，申请对郑广文的伤情进行重新鉴定。一审法院认为，单方委托鉴定并未被法律禁止，郑广文委托鉴定的时机也无明显不当，故何健丰关于重新鉴定的申请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予准许。7.后续治疗费20000元。医嘱内容显示郑广文尚需后期治疗，郑广文根据《司法鉴定意见书》的鉴定结论主张后续治疗费20000元，合法合理，一审法院予以支持。8.鉴定费2500元。根据郑广文提供的鉴定费发票认定本案鉴定费2500元。9.精神损害抚慰金16000元。郑广文右手伤情严重，其精神必然受损，结合各方当事人的过错大小，一审法院酌定本案的精神损害抚慰金为16000元。综上所述，在本案中，郑广文因伤造成的经济损失包括医疗费81878.43元+住院伙食补助费2700元+误工费11450.78元+护理费6170元+交通费280元+残疾赔偿金182018.8元+后续治疗费20000元+鉴定费2500元+精神损害赔偿金16000元＝322998.01元。根据责任比例，何健丰应赔偿郑广文322998.01元×60%≈193798.80元，唐万祥应赔偿郑广文322998.01元×30%≈96899.40元，扣减唐万祥已赔偿的50000元，唐万祥尚需向郑广文赔偿96899.40元-50000元＝46899.40元。云天公司对唐万祥的赔偿义务承担连带责任。郑广文的雇主已赔偿郑广文部分损失与否，均不能减轻或者免除本案侵权赔偿责任，故何健丰关于本案应当对郑广文雇主已赔偿金额先行扣减的诉讼主张，于法无据，不能成立。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国安全生产法》第一百条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、何健丰于判决生效之日起十日内赔偿郑广文193798.80元。二、唐万祥于判决生效之日起十日内赔偿郑广文46899.40元。三、云天公司对唐万祥应赔偿的46899.40元承担连带赔偿责任。四、驳回郑广文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1206元（郑广文已预交），由郑广文负担478元，何健丰负担580元，唐万祥、云天公司共同负担148元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，身体权是指公民维护其身体完整并能自由支配其身体各个组成部分的权利，健康权则是指公民以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥，维护人体生命活动的利益为内容的人格权，本案中，事故造成郑广文右手手指毁损伤，后遗右手手指活动功能障碍，故本案应为健康权纠纷。本案二审围绕郑广文、何健丰、唐万祥的上诉请求进行审查。结合各方当事人的诉辩意见，二审争议焦点在于：一、何健丰与唐万祥、云天公司之间的法律关系；二、各方当事人对本案事故应承担的责任及比例；三、郑广文在本案中的损失认定。对此，本院分析如下：关于争议焦点一。根据《站场土建工程施工分包合同》《工程承包协议书》以及云天公司出具的情况说明可见，云天公司将涉案工程的部分工程发包给唐万祥，双方之间形成建设工程分包合同关系。唐万祥找来何健丰在涉案工地上负责转运土方，结合唐万祥提交的《挖机与送土方受伤垫付协议》以及何健丰在一审庭审期间的陈述可见，何健丰自带挖掘机完成转运土方工作，人工按耗油量10元每升的标准计付报酬，油费按实际加油情况计算。虽然何健丰完成工作过程中，会受唐万祥及其工作人员的指派、指挥，但这是工地转运土方这项工作本身的性质决定的，而何健丰在完成工作的过程中，以其自己的经验、技术驾驶挖掘机，具有较强的独立性，双方之间并不存在支配与服从的关系。因此，从劳动工具的提供、报酬的计算以及双方的人身依附关系等方面分析，一审法院认定何健丰与唐万祥之间形成承揽关系而非雇佣关系正确，郑广文、何健丰主张何健丰与唐万祥之间形成雇佣关系缺乏理据，本院不予支持。另，现有证据无法显示何健丰与云天公司之间存在直接的法律关系，何健丰主张其与云天公司之间存在雇佣关系，同样缺乏理据，本院亦不予支持。关于争议焦点二。1.郑广文的责任。郑广文作为经验丰富的货车司机，在卸载土方过程中下车到货车车厢尾部查看卸载情况，违反自卸货车的操作常识，缺乏安全意识，疏忽大意，对自身的损害后果存在一定的过错，一审酌定郑广文自行承担10%的责任并无不当。2.何健丰的责任。何健丰操作挖掘机撞击郑广文驾驶的货车车厢，以卸清货车内土方余泥，在此过程中导致郑广文右手被夹伤，其系郑广文受伤的直接侵权人。何健丰作为挖掘机司机，应能意识到上述操作具有危险性，且事发当时系凌晨4时，光线不足，施工现场情况复杂，在此情况下，何健丰更应时刻注意，但其未履行安全注意义务，疏忽大意，系造成本案事故发生的主要原因，其应承担本案事故的主要责任。一审法院根据其过错程度，酌定其承担60%的责任并无不当。3.唐万祥的责任。唐万祥是涉案工程部分工程的施工人，也是工地的管理人，其负有对工地人员的监督、管理义务，也对施工现场的安全负有保障义务。唐万祥在郑广文卸载余泥以及何健丰利用挖掘机协助卸载的过程中，未履行监督管理责任以及安全保障义务，系导致本案事故发生的原因之一，一审法院据此酌定唐万祥承担30%的责任，并无不当。郑广文起诉要求唐万祥与何健丰、云天公司承担连带赔偿责任，一审法院经审理认定唐万祥因未履行安全保障义务而应承担按份责任，并未超出郑广文的诉讼请求范围，唐万祥关于一审法院违反“不告不理”原则的主张，缺乏理据，本院不予支持。4.云天公司的责任。云天公司与唐万祥签订《工程承包协议书》，将涉案部分工程分包给不具有施工资质的唐万祥，一审认定云天公司对唐万祥在本案中承担的赔偿义务承担连带责任，云天公司未以上诉的形式对此提出异议，本院予以维持。关于争议焦点三。1.误工费。郑广文上诉主张一审法院按照2017年度广东省国有农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资40578元/年的标准计算误工费不当。对此，本院认为，郑广文的机动车驾驶证显示，其准驾车型为B2，初次领证日期为2011年12月23日。在自己没有大型载货汽车的情况下，一般而言，考取准驾车型为B2的机动车驾驶证的目的在于从事大型载货汽车司机的工作。事故发生时郑广文作为涉案重型自卸货车的司机，事故发生后，该重型自卸货车的经营者钟伟成接受安监局调查时亦确认郑广文是其雇请的司机，结合上述情况可见，虽然没有证据证明郑广文的收入情况，但可确定其所从事的工作为重型自卸货车司机，郑广文上诉主张应参照同行业标准计算其误工损失，理据充分，本院参照广东省2018年度人身损害赔偿计算标准中道路运输业在岗职工年平均工资标准（67085元/年）计算其误工损失。由于各方当事人均未对一审法院认定的郑广文的误工时间提出异议，本院予以确认。经核算，郑广文的误工费为18930.84元（67085元/年÷365天×103天）。一审法院适用的误工费计算标准不当，本院予以纠正。2.护理费。郑广文主张应按其妻子黄容坤的工资收入计算住院期间护理费，但郑广文仅提供一份工作单位的证明，不足以证明黄容坤在护理郑广文期间的实际收入损失情况，故一审法院按照护理费标准150元/天，结合郑广文的住院天数27天，计算护理费为4050元（150元/天×27天），加上考虑到医院已实际收取郑广文住院期间陪人费2120元，该陪人费属护理费范畴，系郑广文的实际损失，从而认定郑广文的护理费为6170元（4050元+2120元）正确，本院予以维持。3.后续治疗费。《佛山市中医院住院证明书》出院医嘱记载：伤肢换药，维持石膏托外固定，术后一个月取固定关节克氏针，骨折愈合后二期取内固定。经鉴定，郑广文的后续治疗费不低于20000元。据此，一审法院认定郑广文的后续治疗费为20000元并无不当，本院予以维持。4.精神损害抚慰金。郑广文起诉主张精神损害抚慰金为20000元，一审法院结合郑广文的伤情以及各方当事人的过错程度，酌定精神损害抚慰金为16000元，并未超出郑广文的诉讼请求。综上，郑广文的损失包括：医疗费81878.43元、住院伙食补助费2700元、误工费18930.84元、护理费6170元、交通费280元、残疾赔偿金182018.8元、后续治疗费20000元、鉴定费2500元、精神损害抚慰金16000元，合计330478.07元。根据上述认定的责任比例，何健丰应向郑广文赔偿198286.84元（330478.07元×60%），唐万祥应向郑广文赔偿99143.42元（330478.07元×30%），扣除其已垫付的50000元，唐万祥尚需向郑广文赔偿49143.42元。云天公司应对唐万祥的赔偿义务承担连带责任。至于唐万祥主张云天公司的连带责任不应扣减唐万祥已垫付部分的问题，因云天公司与唐万祥对郑广文的损失承担连带赔偿责任，云天公司仅应以唐万祥的赔偿责任为其承担连带责任的基础，一审法院扣减唐万祥已垫付的费用后，确定云天公司的赔偿责任正确，本院予以维持。综上所述，郑广文关于误工费损失的上诉请求部分成立，本院予以支持，郑广文的其他上诉请求以及何健丰、唐万祥的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1406号民事判决第四项；二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1406号民事判决第一项为：何健丰于本判决生效之日起十日内赔偿郑广文198286.84元；三、变更广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1406号民事判决第二项为：唐万祥于本判决生效之日起十日内赔偿郑广文49143.42元；四、变更广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1406号民事判决第三项为：徐州市云天市政建设工程有限公司对唐万祥应赔偿的49143.42元承担连带赔偿责任；五、驳回郑广文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1206元，由郑广文负担425元，由何健丰负担521元，由唐万祥、徐州市云天市政建设工程有限公司共同负担260元。二审案件受理费3176.84元，由郑广文负担1195.84元，由何健丰负担1460元，由唐万祥负担521元。本判决为终审判决。审 判 长 何美健审 判 员 陈 文审 判 员 唐铭焕二〇一九年十二月三十日法官助理 卢文慧书 记 员 周晓慧