黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终3261号上诉人（原审原告）：讷河市汇祥房屋开发有限责任公司，住所地黑龙江省讷河市幸福小区，统一社会信用代码：912302817950171205。法定代表人：刘国宝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘春，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：曲天宝，男，1968年4月7日出生，汉族，农民，住黑龙江省讷河市，被上诉人（原审被告）：宋天君，男，1962年7月19日出生，汉族，无职业，住黑龙江省讷河市，被上诉人（原审被告）：张荣亮，男，1969年7月8日出生，汉族，农民，住黑龙江省讷河市，被上诉人（原审被告）：孙金权，男，1960年2月18日出生，汉族，无职业，住黑龙江省讷河市，上诉人讷河市汇祥房屋开发有限责任公司因与被上诉人曲天宝、宋天君、张荣亮、孙金权确认合同效力纠纷一案，不服黑龙江省讷河市人民法院（2019）黑0281民初1287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。讷河市汇祥房屋开发有限责任公司上诉请求：撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉房屋抵押未经上诉人同意。曲天宝、宋天君虽未出庭，但提交了答辩状，明确了其用案涉房屋为张荣亮提供担保，上诉人是不知情的。曲天宝、宋天君为孙金权出具的售楼收据加盖的是物业公章，不是上诉人的公章，充分说明上诉人不知情。2、曲天宝、宋天君、张荣亮的行为构不成表见代理。曲天宝、宋天君是帮助上诉人卖楼的，本案不是真实的商品房买卖，是让与担保。作为债权人的孙金权明知曲天宝、宋天君有权卖楼，无权担保，所以曲天宝、宋天君的行为构不成表见代理。张荣亮是实际施工人，也构不成表见代理。曲天宝、宋天君在售楼收据上加盖物业公章的行为不代表上诉人，故也是无效的。3、上诉人为渠江龙办理1号楼1单元401室产权证并没有依据渠江龙提供的证据三的收据。该楼是上诉人购买建材抵给渠江龙的。上诉人为其办理房屋产权证时，渠江龙并未向上诉人提供该收据，如果依据的是该收据，该收据也不该在渠江龙手中，应在上诉人处。所以一审认定该收据上的“讷河市龙河镇盛世福城现金收讫”章，不仅仅使用在收取物业费上，在处分房屋时亦使用过该印章是错误的。4、本案属流押型让与担保，故担保行为及担保合同无效。曲天宝、宋天君之所以为债权人孙金权开具售楼收据，意为在债务人张荣亮届期未履行债务时，担保物当然归债权人孙金权所有。在债务届期后孙金权直接占有了案涉房屋。我国《物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，《担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”，均对流押条款采取了禁止性规定。综上，讷河市龙河镇盛世福城小区是上诉人财产，曲天宝、宋天君为张荣亮借款提供让与担保，未经上诉人同意，且违反禁止流押的法律强制性规定，依据《合同法》五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，故上述行为及担保合同无效，请予以纠正。孙金权辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。张荣亮盖楼缺资金，我借他26万元钱，到期钱没有给上，就用楼顶的帐。曲天宝、宋天君给我开的楼票子，还有张荣亮他们三个人签的字，曲天宝、宋天君是开发商，张荣亮是建筑商，欠条开发商做担保，我认为合理合法。我认为曲天宝和宋天君代表上诉人，如果上诉人不授权他们不能这样做。对方提出发票不是上诉人公司的章，实际上都是先开小票然后换成增值税发票，才能办理产权证。张荣亮辩称，曲天宝和宋天君是挂靠上诉人的实际开发商，不是工作人员。我们施工，开发商给不上我们工程款，我们借孙金权的款还不上，开的楼票子，用楼顶的帐。他们开的票子都是用的讷河市龙河镇盛世福城现金收讫章，以前顶我工程款的也都是这个章。如果他们不是开发商，没有开这个票子的权利。曲天宝辩称，上诉人汇祥公司开发建楼，我帮忙联系，后期上诉人就把物业给我了。后期张荣亮施工需要资金向孙金权借款，张荣亮让我用该小区的房子作担保，说几天就能还上，我与宋天君商量，说几天就能还上就给他开了楼票子。票据是物业的章。宋天君辩称，曲天宝和张荣亮给我打电话，说要开楼票子抵押抬款，说几天就能还上，没说开几张，也没说向谁抬款抬多少钱，回到讷河我签的字，不然借款人不同意。过几天我问曲天宝楼票子收回来没有，他说张荣亮找各种理由到现在也没给，现在票子还在他们手里。关于章的事，开始曲天宝没同意给盖，后来曲天宝说不盖章借款人不同意，说必须盖章，曲天宝就给盖了，这个章是物业收费用的。讷河市汇祥房屋开发有限责任公司向一审法院起诉请求：1.要求确认被告曲天宝、宋天君用龙河镇盛世福城小区2号楼南侧东13门000106号35.67平方米车库、2号楼3单元601室030601号91.19平方米住宅、4单元502室040502号91.19平方米住宅为被告张荣亮向被告孙金权借款提供的担保无效;2.要求四被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：讷河市龙河镇盛世福城小区系原告汇祥公司开发。被告张荣亮系实际施工人。2016年7月18日，被告张荣亮向被告孙金权出具26万元借条一份。2016年7月20日，被告曲天宝、宋天君为被告孙金权开具龙河镇盛世福城2号楼南侧东13门35.67平方米车库、2号楼3单元601室91.19平方米住宅、2号楼4单元502室91.19平方米住宅售楼收据三份，以上述房屋为张荣亮提供抵押担保，未办理抵押登记，收据经手人处载有曲天宝、宋天君签名，并加盖讷河市龙河镇盛世福城现金收讫章。上述房屋已交付给被告孙金权。一审法院认为，张荣亮在孙金权处借款，曲天宝、宋天君为孙金权开具售楼收据，名为买卖实为抵押，双方对此均予以认可。现未有证据证实原告已用案涉房屋向张荣亮抵顶工程款，故张荣亮对该房屋无处分权，孙金权关于张荣亮用案涉房屋向其抵顶借款的主张因此不能成立，本院不予采信。汇祥公司主张曲天宝、宋天君系讷河市龙河镇盛世福城小区售楼处工作人员，那么曲天宝、宋天君向孙金权开具售楼收据并加盖讷河市龙河镇盛世福城现金收讫章，又将案涉楼房交付给孙金权，孙金权有理由相信曲天宝、宋天君具有代表汇祥公司处分房屋的权利，故曲天宝、宋天君的上述行为构成表见代理，其抵押房屋的行为对汇祥公司具有约束力，双方形成事实上的抵押合同关系，故该抵押担保行为及合同有效。原告主张售楼收据上的印章为物业费收费章，但在原告起诉的同类案件中（2019黑0281民初1289号）郑万龙用该小区1号楼1单元401室抵债给渠江龙时所开据的售楼收据加盖的亦是讷河市龙河镇盛世福城现金收讫章，汇祥公司在该案庭审中认可已协助渠江龙办理了产权过户手续，由此可见，该印章不仅仅使用在收取物业费上，在处分房屋时亦使用过该印章。故原告关于该印章的辩解主张不成立，其要求确认曲天宝、宋天君上述抵押担保的行为及合同无效，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条第一款第一项，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告讷河市汇祥房屋开发有限责任公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是曲天宝、宋天君为孙金权开具售楼收据，用案涉房屋为张荣亮借款提供抵押担保是否构成表见代理，及本案属流押合同，是否违反了法律禁止性规定，担保行为及担保合同是否有效。首先，关于本案流押合同，是否违反了法律禁止性规定，担保行为及担保合同是否有效的问题。我国《物权法》第一百八十六条关于禁止流押的规定，是在《担保法》第四十条的基础上进行的完善。同时我国《物权法》第一百九十五条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。也即是说《物权法》第一百八十六条规定的禁止流押约定只限定在债务履行期间届满前，债务履行期届满债务人不履行债务的，抵押权人可以与抵押人协议将抵押财产折价归抵押权人所有，达不成协议的，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。本案的案由是确认合同效力纠纷，上诉人以法律禁止性规定抗辩抵押行为及抵押合同无效不成立，至于如何进行清算和执行的问题不在本案的审理范围。其次，关于曲天宝、宋天君为孙金权开具售楼收据，用案涉房屋为张荣亮借款提供抵押担保是否构成表见代理的问题。上诉人主张案涉房屋抵押未经上诉人同意，曲天宝、宋天君的行为构不成表见代理，“讷河市龙河镇盛世福城现金收讫”章是物业用章。上诉人主张曲天宝、宋天君系讷河市龙河镇盛世福城小区售楼处工作人员，一审认为曲天宝、宋天君向孙金权开具售楼收据并加盖讷河市龙河镇盛世福城现金收讫章，又将案涉楼房交付给孙金权，孙金权有理由相信曲天宝、宋天君具有代表汇祥公司处分房屋的权利，故曲天宝、宋天君的上述行为构成表见代理，其抵押房屋的行为对汇祥公司具有约束力，该抵押担保行为及合同有效的观点二审予以认可。上诉人主张售楼收据上的印章为物业费收费章，但该章和收据上都没有体现物业字样，且开收据时的目的很明确，就是为了抵押担保。即使上诉人说没有授权曲天宝、宋天君有处分房屋的权利，也是其内部行为。故上诉人关于该印章的辩解主张不成立，其要求确认曲天宝、宋天君上述抵押担保行为及合同无效，本院不予支持。综上所述，讷河市汇祥房屋开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人讷河市汇祥房屋开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  高秀媛审判员  王静琴审判员  谷永刚二〇一九年十二月十二日书记员  谢文婷