云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2801民初2845号原告：周志勇，男，1972年6月22日出生，汉族，身份证住址江苏省泰兴市。委托代理人：刘晓云，云南景诚律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：江晓晴子，云南景诚律师事务所律师，特别授权代理。被告：陈涛蕊，男，1968年4月18日出生，汉族，身份证住址江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：杨爵铭，云南泰华律师事务所律师。特别授权代理。被告：潘伟平，男，汉族，1970年2月1日生，居民身份证住址：江苏省溧阳市。第三人：景洪市城市投资开发有限公司。法定代表人:李祥坤，职务：总经理。统一社会信用代码：91532801662649888W。住所：景洪市。委托诉讼代理人：李淑芳，云南八谦律师事务所律师。特别授权代理。原告周志勇与被告陈涛蕊、被告景洪市城市投资开发有限公司（下称景洪城投）承揽合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案后，诉讼中，被告陈涛蕊提出反诉，原告周志勇申请追加潘伟平为共同被告，申请撤回对景洪城投的起诉，本院予以准许，并通知景洪城投作为本案第三人参加诉讼。本院依法适用普通程序，分别于2019年10月21日、2019年12月12日公开开庭进行了审理。原告周志勇的委托诉讼代理人江晓晴子（第一次庭审）、刘晓云（第二次庭审），被告陈涛蕊的委托诉讼代理人杨爵铭（第一次庭审）、景洪城投的委托诉讼代理人李淑芳到庭参加诉讼，被告潘伟平经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告周志勇向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告劳务费190579元；2.被告承担本案诉讼费。事实和理由：原被告于2016年至2018年间签订《消防工程劳务分包协议》若干份，约定被告将其位于景洪市金湾项目的喷淋系统、消火栓系统等内容分包给原告，并就工程内容、承包方式、合同造价、付款方式、纠纷解决等作出约定，原告按约施工，被告陆续向原告支付2268693元之后，至今仍有190579元未付。为此起诉。被告陈涛蕊辩称，被告陈涛蕊不是本案的适格当事人，因为本诉部分的原告与被告陈涛蕊签订的分包协议中，被告陈涛蕊是作为委托代理人的身份签订协议，因此被告陈涛蕊不是本诉中的适格当事人；原告的诉讼请求依法不能成立，本案中消防工程的实际工程量没有进行结算，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。被告潘伟平未提交答辩意见。第三人景洪城投陈述称，景洪城投不是本案的适格被告，原告所述的分包协议双方均与景洪城投无关，另外，诉状所述的曼弄金湾项目景洪城投已经发包给广厦集团与北京龙安华诚建筑设计有限公司，因此，原告所述合同与景洪城投无关。综合各方观点，本案争议焦点为：本诉部分：1.被告陈涛蕊是否适格被告，2.本案中的完工比例和付款比例如何确定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（均为复印件）。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对经被告质证真实性无异议的证据原告提交的证据1身份证、证据2景洪城投全国企业信息查询、证据3《消防工程劳务分包协议》、《拆除工程协议书》、证据4曼弄金湾项目消防班组（周志勇）支款明细表证据、证据6中国建设银行个人账户收入交易明细；被告提交证据1消防工程劳务分包协议、证据2微信聊天记录、证据4转账记录（原告认可真实性，不认可被告陈涛蕊为被告潘伟平工作的证明目的）；第三人景洪城投提交的证据景洪市金湾项目总承包合同等可予以采纳，作为本案证据。对当事人有异议的证据本院评析如下。原告证据5消防水系统工程量汇总表，欲证明被告按合同约定合计应向原告支付2459727元劳务费的事实。被告陈涛蕊质证认为完成工程量应该按被告提交的清单确认，且原告计算方式是错的；第三人景洪城投质证认为无任何人签字、盖章，三性均不认可。被告证据3曼弄金湾项目消防班组（周志勇）支款明细表、消防水系统工程量汇总表，欲证明周志勇共领工程款2289245.04元，周志勇共完成工程量1993683.85元，多领工程款295561.19元。原告质证认为证据3并没有我方签字，除了55万由会计直接打入我们账户的以外，其他只有明细，没有支付凭证，我们三性不认可。消防水系统工程量汇总表与我方提供的付款比例和完成比例、应付款金额不一样，项目名称、数量、单价我们认可，但对于付款比例和完成比例、应付款金额我们不认可，没有我方签名；第三人景洪城投质证认为证据3没有任何人签字，三性不认可，对工程量汇总表真实、合法性认可，与城投无关。第三人景洪城投提交证据2为2016年9月25日广厦集团与潘伟平签订的分包合同，是景洪城投在本案诉讼后，景洪城投从广厦集团取得的，该合同约定广厦集团将项目分包给潘伟平，因此本案与第三人无关。原告质证认为真实性由法庭审查，关联性不认可；被告陈涛蕊质证无异议。上述证据中，原告证据5与被告证据3中消防水系统工程量汇总表，双方对项目名称、数量、单价均认可，后被告陈涛蕊当庭陈述就该清单中认可完成的比例（具体详见认定事实），原告表示应以原告方提交清单为主。因本案中原告应当对所主张的欠付金额承担证明责任，虽原告认为系因被告将本来包给原告的工程不当划给案外他人完成，被告因此对双方未正常验收结算负有责任，且工程系由被告控制，故被告应就准确完成情况承担举证责任；但被告提出系原告不当离场致工期拖延，被告无奈才将剩余工程转包他人，因为双方就何以原告未能正常完成工程的原因均为充分举证，从一般原理而言，应由要求给付工程款项一方举证证明工程完成情况较为适宜。因此，就该两份证据中的项目名称、数量、单价部分的内容予以确认，同时对于已完成工程量部分，应当按照被告陈涛蕊自认的部分予以确认。第三人提交的证据潘伟平分包合同，虽未能够提交原件，但第三人已经陈述了证据材料系从案外人广厦公司取得，而该公司系案涉工程项目的施工承包方，其陈述较为可信，被告陈涛蕊表示认可，并表示受雇于潘伟平，同时，被告潘伟平本人抛弃诉讼权利，应承担不利后果，因此对该证据应可予以采纳。根据当事人陈述及本院审查认定的证据，认定本案事实如下：曼弄金湾项目作为发包方（甲方）与周志勇作为承包方（乙方）分别于2016年12月8日（B区B1-B3酒店改造工程喷淋、消火栓安装，年底支付已完成合格工程量造价的90%）、2018年4月10日(A区、滨河商业区喷淋、消火栓系统安装，保修金5%质保期2年)，以及就A区地库喷淋消火栓（保修金5%质保期2年），A区A2、3、4、5、9A、9B、A12栋喷淋消火栓系统（年底支付已完成合格工程量造价的90%），农耕文化区滨河商业区喷淋消火栓系统安装工程（保修金5%）等签订5份消防工程劳务分包协议（后面三份协议未记载合同签订时间），双方又于2016年10月30日签订拆除工程协议书，在甲方处委托代理人签名均为陈涛蕊。陈涛蕊主张周志勇共领工程款2289245.04元，共完成工程量1993683.85元；周志勇认可已经收到合同项下已完成工程款2268693元；认可合同项下工程的项目名称、数量、单价可按照陈涛蕊提交在卷的消防水系统工程量汇总表确认。但双方就工程合同项下工程未完成的原因各执一词，对已完成部分的工程量亦未统一，但均认可已不具备鉴定条件。陈涛蕊提出按照周志勇提交的消防水系统工程量汇总表，已完成工程量为：原告提供的工程汇总表中第一项—第九项认可。第十项不认可已完成工程量部分，只完成了95%；第十一项也只完成了95%；第十二项也只完成了95%；第十三也只完成了95%；第十四项、十五项只认可完成了80%；十六、十七、十八、十九、二十完成了85%；二十一项完成了90%；二十二项、二十三完成了65%；二十四项85%；二十五项90%；二十六、二十七90%；三十八、三十九85%；四十八、四十九60%；五十40%。五十一至五十六认可全部完成。周志勇主张陈涛蕊与潘伟平为合伙关系，应就欠付工程款共同承担责任。另查明，景洪城投作为发包人，与案外人（联合体）作为乙方于2015年8月18日签订景洪市曼听.曼弄金湾项目（设计施工总承包）总承包合同，该联合体成员之一广厦建设集团曼听曼弄金湾项目部于2016年9月25日与潘伟平签订按照工程施工分包合同，将景洪市曼听.曼弄金湾项目安装工程分包给潘伟平，承包范围包含了消防安装工程内容。2019年3月28日，曼弄金湾项目消防安装作为发包方（甲方）与案外人梁信、蒋跃华作为承包方（乙方）分别签订消防工程劳务分包协议，在甲方处委托代理人签名均为陈涛蕊。再，潘伟平多次向陈涛蕊储蓄卡汇入款项，其中2月2日186000元、2月8日30000元、5月30日10000元、6月10日130000元、6月11日30000元、6月29日100000元。本院认为，关于被告陈涛蕊是否适格被告的问题，因在案证据可证实案涉工程项目中的消防系统安装工程包含在被告潘伟平与案外人广厦集团公司签订的分包合同当中，原告主张被告陈涛蕊与被告潘伟平系合伙关系，但证据仅可证实陈涛蕊在案涉劳务分包协议上以项目部委托代理人身份签名，陈涛蕊仅就代理人身份认可，对合伙人身份不认可；被告陈涛蕊主张系受潘伟平雇佣，其提交的证据转账记录中未显示两人之间发生的款项属于工资，且期间转账金额合计达486000元之多，远超一般工资水准，但从其自述为工地负责人身份判断，双方按照雇佣关系发生大额资金流水也应属正常，因此根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称《民诉法解释》）第一百零八条第二款关于“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”的规定，应当认为原告主张二被告之间系合伙关系的主张不能成立。关于本案中的完工比例和付款比例如何确定。原告认为被告方不当将案涉分包协议项下未完工程包给案外人，导致原告无法完成施工，被告表示系因原告停工不恢复施工，才造成反诉原告与案外人签订分包协议，就停工原因并无在案证据可以证实，但从被告提交微信记录中可以看出双方在3月1日已经就此发生争执，一方认为给钱了不可能不去干，另一方认为活都没有干完，因此根据《民诉法解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，同时还考虑到：1.工程完工情况通常也应以甲方参与验收确认为准，2.被告表示在所提交的工程量清单上所签项目部章系由案外第三人广厦公司项目部持有，被告并未控制，对此原告未表异议，因此就案涉工程完工比例应可按被告方认可标准予以确认，对原告的主张不予采纳。同时，本案中无论是否认定二被告之间系合伙关系，被告陈涛蕊就本案所做表示的效力均应及于被告潘伟平。因此，根据上述分析，根据原告提供经被告确认已完工比例的消防水系统工程量汇总表可以得出已完成情况与应付情况，其中按被告方确认比例计算后大于原告提交金额的，仍按照被告计算金额予以确认。1．农耕区14400元；2.B1栋消火栓36600元；3.B1栋喷淋88400元；4.B2栋消火栓36600元；5.B2栋喷淋67660元；6.B3栋消火栓36600元；7.B3栋喷淋68170元；8.B4栋消火栓35400元；9.B4喷淋64090元；10.B5栋消火栓33000×95%=31350元；11.B5喷淋60095×95%=57090.25元；12.B6栋消火栓30600×95%=29070元；13.B6喷淋54090×95%=51357元；14.B8栋消火栓29280×80%=23424元；15.B8喷淋78000×80%=62400元；16.B1消火栓改造26400×85%=22440元（原告为21120元）；17.B1喷淋改造80700×85%=68595元（原告为64560元）；18.B2消火栓改造24600×85%=20910元（原告为19680元）；19.B2喷淋改造69750×85%=59287.5元（原告为55800元）；20.B3消火栓改造20400×85%=17340元（原告为16320元）；21.B3喷淋改造64425×90%=57982.50元（原告为51540元）；22.A1栋消火栓104160元×65%=67704元；23.A1栋喷淋421350×65%=273877.50元；24.A2、A3栋消火栓57600×85%=48960元；25.A2、A3栋喷淋192900×90%=173610元；26.A4、A5栋消火栓57600×90%=51840元；27.A4、A5栋喷淋192900元×90%=173610元；32.A9栋消火栓14400×90%=12960元；33.A9栋喷淋21900×90%=19710元；38.A12栋消火栓24480×85%=20808元；33.A12栋喷淋95700×85%=81345元；48.A区地库消火栓76200×60%=45720元；49.A区地库喷淋447210×60%=268326元；50.A区消防泵房及湿式报警阀40000×40%=16000元；51.B1B3拆除70000元；52.B2拆除4000元；53.B2改二层喷淋变更8700元；54.B2改二层消火栓变更960元；55.A2A5改下喷16800元；56.城投办公室改造9000元。合计共40项，总金额为2313036.75元，其中拆除部分金额为74000元，本案被告应付金额为工程款总额2313036.75-原告认可已付款2268693元=44343.75元，因就本案确认已完工部分还涉及工程质量保修问题，且双方在签订时间最早的2018年4月10日合同当中已就保修期约定为二年，现虽在案证据不能显示工程交付时间，但被告方于2019年3月28日与案外人就案涉工程中未完部分签订分包协议，因此至该日应认为工程已经交付，被告至迟应自该日起算二年保修期满前向原告给付上述款项。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告潘伟平应待本判决生效后于2021年3月29日前向原告周志勇支付工程款44343.75元。二、驳回原告周志勇的其他诉讼请求。本诉案件受理费4112元，由被告潘伟平负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4112元，由被告潘伟平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于西双版纳傣族自治州中级人民法院。审 判 长  赵义宏人民陪审员  李 虹人民陪审员  蒋北海二〇一九年十二月十九日书 记 员  胡珊珊