湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终3277号上诉人（原审被告、反诉原告）：张瑞，男，1968年11月17日出生，汉族，住襄阳市樊城区。上诉人（原审被告、反诉原告）：肖春雷，男，1983年4月24日出生，汉族，住枝江市。上诉人（原审被告、反诉原告）：佘翊晨，男，1993年3月21日出生，汉族，住襄阳市樊城区。上诉人（原审被告、反诉原告）：杨欣，男，1986年7月10日出生，汉族，住襄阳市樊城区。上诉人（原审被告、反诉原告）：王丽霞，女，1970年10月2日出生，汉族，住襄阳市襄城区。以上上诉人共同委托诉讼代理人：咸奇，湖北巨天律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉市博泰装饰设计工程有限公司，住所地：武汉市洪山区湖北科技大厦****。法定代表人：闫延，该公司总经理。委托诉讼代理人：张归，系该公司职工。委托诉讼代理人：张博，湖北长久律师事务所律师。上诉人张瑞、肖春雷、佘翊晨、杨欣、王丽霞与被上诉人武汉市博泰装饰设计工程有限公司（以下简称博泰公司）装饰装修合同纠纷一案，襄阳市襄城区人民法院于2017年6月5日作出（2015）鄂襄城民二初字第00793号民事判决，张瑞、肖春雷、佘翊晨、杨欣、王丽霞不服提起上诉，本院于2017年12月18日作出（2017）鄂06民终2951号民事裁定将本案发回重审。一审法院重审后，作出(2018)鄂0602民初493号民事判决，张瑞、肖春雷、佘翊晨、杨欣、王丽霞仍不服，向本院提出上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张瑞、肖春雷、佘翊晨、杨欣、王丽霞共同委托诉讼代理人咸奇及被上诉人博泰公司委托诉讼代理人张归、张博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张瑞、肖春雷、佘翊晨、杨欣、王丽霞向本院上诉请求：1、判令撤销原审判决，依法改判支持上诉人主张的393000元违约金，并同时判令被上诉人承担工程质量修复费用和经营收益损失（以司法鉴定为准）；2、判令被上诉人承担本案的上诉费。事实与理由：一、工程延误的基本事实认定不清。1、本案工程系包工包料，由于工程实际施工人自身资金实力有限，且工人资源不足，造成无法按照进度完成相应工程量是造成工期延误的根本原因，工期延误131天，上诉人应当承担违约责任。2、工程量增加幅度不及总工程量的10%，本工程量属于技术含量很低的装饰装修工程，该幅度应属于施工进度方案可调整幅度，工期不应增减，上诉人根据工期提前2个月招聘员工100余人进行培训，造成工资损失50万元。生活费20万元、员工租房近2万元、酒店租金近30万元。一审法院认定双方对工程逾期均无责任不当。二、工程质量的基本事实认定不清。二审法院因上诉人反诉的工程质量问题没有审理，将本案发回重审。但一审法院仍未审理，上诉人提交了《司法鉴定申请书》，申请对西水丽景酒店装修质量问题返工所需费用、被上诉人逾期交付工程所造成的预期收益损失两项内容进行鉴定要求，但鉴定机构均要求双方提交修复方案，导致未能鉴定。上诉人认为，双方之所以诉讼就是对工程质量问题存在争议，如修复的范围、标准、使用的材料等有争议，如果此类问题能达成一致，也不需要鉴定。在上诉人向一审法院提交《关于提请人民法院函告鉴定机构组织双方当事人进行维修方案确定的申请书》，目的是希望法院责成鉴定机构组织双方根据现场情况确定修复方案，但结果未能完成这项工作。鉴定机构也拒绝到现场查勘，上诉人认为鉴定机构的工作方法是简单敷衍的、不负责的。但是，一审法院将无法鉴定的原因归咎于双方无法对鉴定机构提出的协商确定修复方案是不合理的判定。同时，上诉人的另一项鉴定申请并未做。故一审认定事实不清，适用法律错误。博泰公司答辩称：一、本案合同履行中有变更、工程量有增加是事实，必然导致工期延长。对工期延长的原因，双方均未完成举证责任，一审法院认定双方均无过错或过错对等并无不当。二、一审法院向上诉人释明需将修复方案提交鉴定部门，上诉人不予配合，鉴定工作无法进行，上诉人应承担工程质量返工费用的举证责任。被上诉人自认了10万元已是绰绰有余。三、一审认定略有瑕疵。双方补充协议约定对20万元下浮15%，一审将全部工程下浮15%，令上诉人蒙受3万元及利息损失。四、上诉人欠被上诉人近百万工程款及利息，事实清楚，上诉人违背合同精神，应承担不利后果。请求维持原判。博泰公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令张瑞、肖春雷、佘翊晨、杨欣、王丽霞共同向博泰公司偿还拖欠的工程款共计人民币1463409.45元，并向博泰公司支付违约金人民币175609.13元；2、张瑞、肖春雷、佘翊晨、杨欣、王丽霞承担本案的诉讼、保全费用。在审理过程中，博泰公司将诉讼请求变更为：1、判令张瑞、肖春雷、佘翊晨、杨欣、王丽霞共同向博泰公司支付工程款1529845.63元并赔偿博泰公司损失（以1529845.63元为基数，按年利率24%标准自2014年1月1日起计算至工程款付清之日，截至2017年1月1日为1101488.85元）；2、本案诉讼费、保全费、鉴定费由张瑞、肖春雷、佘翊晨、杨欣、王丽霞承担。张瑞、肖春雷、佘翊晨、杨欣、王丽霞向一审法院提出反诉请求：1、判令博泰公司延期竣工构成违约，支付违约金393000元，并赔偿延期交付造成的预期收益损失（以司法鉴定结论为准）；2、判令博泰公司继续履行合同，对装修出现的质量问题进行返工，返工费用由博泰公司承担，并赔偿因装修质量问题导致的经营收益损失（以司法鉴定结论为准）；3、判令博泰公司承担本案反诉费。一审法院认定事实，2013年5月6日，襄阳市西水丽景酒店有限公司（以下简称西水丽景酒店）作为发包方（甲方）、博泰公司作为承包方（乙方）签订了一份《装饰工程施工合同》，约定：第一条，工程概况。工程名称：襄阳西水丽景装饰工程；承包范围：施工图范围内（除甲方自建、自购）；承包方式：包工包料；工期：本工程自2013年5月8日开工，于2013年8月18日竣工；工程质量：优良工程；合同价款：暂定为400万元。第二条，甲方工作。开工前1天，向乙方提供经确认的施工图纸或作法说明1份，并向乙方进行现场交底等。第三条，乙方工作。参加甲方组织的施工图纸或作法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划，交甲方审定；指派张归为乙方驻工地代表，负责合同履行等。第四条，关于工期的约定。因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延；因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延等。第五条，关于工程质量及验收的约定。本工程质量应达到国家装饰施工规范优良工程；由于甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量，工期顺延；由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不顺延；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知三日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期；本工程自验收交付之日起进入工程保修，保修期为1年（其中防水工程5年）。第六条，关于工程价款及结算的约定。双方商定本合同工程造价采用湖北省2008土建、安装、装饰定额计价进行核算（按三级取费标准），主要材料按主材表约定价格或签证单价计算。甲方未发包的单项目不参加工程决算和取费、开工前未发包项目以书面方式通知乙方，并签字认可。另外，甲方给予乙方相应的配合费；工程竣工验收后，乙方提交工程决算并将有关资料送交甲方，甲方在一个月内组织进行审计。工程总价以审计结论为准。然后在双方认可的基础上，乙方下浮15%作为最终决算。第七条，关于工程款支付及质保金的约定。按照约定木工进场15天内付10%，装饰工程基层完成付20%，饰面完成付30%，工程完工付20%，工程验收完3个月内付15%，留5%质保金，合同质保期满后付清所有款项。在保修期内工程属于自然原因内免费保修，人为原因造成的损坏收取相应维修费。第八条，关于材料供应的约定。本工程甲方负责采购供应的材料、设备，应为符合设计要求的合格产品，并应按时供应到现场。凡约定由乙方提货的，甲方应将提货手续移交给乙方，由乙方承担运输费用。由甲方供应的材料、设备发生了质量问题或规格差异，对工程造成损失，责任由甲方承担。甲方供应的材料，经乙方接收后，由乙方负责保管，由于乙方保管不当造成损失，由乙方负责赔偿；凡由于乙方采购的材料、设备，如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用。若已使用，对工程造成的损失由乙方负责。第十条，奖励和违约责任。由于甲方原因导致延期开工或中途停工三天以上，工期顺延；由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方3000元违约金；未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责；因乙方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的全部经济损失12%。合同还对其他事项进行了约定。被告张瑞作为西水丽景酒店的法定代表人在合同上签字，并加盖有“襄阳市西水丽景酒店有限公司”印章。合同签订后，原告进场施工，涉案工程于2013年12月15日完工。2014年5月18日，西水丽景酒店向博泰公司发出一份《西水丽景花园酒店装修整改通知函》载明“你公司承接的襄阳市西水丽景花园酒店装修工程已于2013年12月15日完工并交付我公司使用。经查验，上述装修工程存在诸多质量问题亟待整改，具体明细附后。现我公司正式通知贵公司在接此函后就整改提供具体的整改方案，包括整改措施，整改时间，整改负责人等内容。”盖章单位为“襄阳市西水丽景花园酒店管理有限公司”。2016年12月21日，经博泰公司申请，一审法院委托湖北大信正则工程项目管理有限公司对本案争议的襄阳西水丽景酒店装饰装修的部分工程量进行了鉴定，做出了鄂大信正则基鉴字（2016）015号鉴定报告，鉴定意见为：一、西水丽景酒店装饰工程造价：3276345.63元（此鉴定造价未计算下浮优惠）；二、西水丽景酒店装饰工程造价：2814908.79元（按施工合同约定优惠15%，外墙漆部分按补充合同约定不优惠）；三、西水丽景酒店装饰工程造价：2937958.61元（如优惠11%，外墙漆部分按补充合同约定不优惠）。原告为此支出鉴定费25000元。另查明，襄阳市西水丽景花园酒店管理有限公司的设立发起股东为本案被告张瑞、肖春雷、佘翊晨、杨欣、王丽霞五人，2014年3月18日，该公司通过股东会决议，通过了公司章程并报登记机关备案，2014年4月8日，该公司取得营业执照，营业期限为长期。2014年5月13日，襄阳市西水丽景花园酒店管理有限公司召开股东会作出决议：本公司于2014年5月13日召开临时股东会议，表决通过公司解散事宜，公司全体股东一致表决通过即日起开始办理公司工商注销、公司解散相关的清算工作及登报公告事宜。清算组负责人由执行董事张瑞担任，成员由股东肖春雷、王丽霞、杨欣、佘翊晨担任。并于2014年7月1日出具《股东会（股东）确认书》“全体股东审查确认清算报告真实完整有效，保证债务清偿完毕，并承担由此产生的一切法律责任。”2014年11月19日，该公司经襄阳市工商行政管理局核准注销。还查明，2015年5月2日，案外人胡玉春作为甲方、案外人周志波作为乙方、原告委托诉讼代理人张归作为丙方签订一份《债权转移协议》，约定：一、因丙方承包建设甲方参与投资的襄阳市西水丽景花园酒店，尚欠丙方部分工程款，经甲方许可，丙方同意，其中的85万元由西水丽景花园酒店直接支付给甲方。二、丙方承建的西水丽景花园酒店装饰装修工程尚未结算完毕，具体工程款数额以双方签字的结算报告为准，若此工程款低于85万元，所欠缺口仍由乙方直接支付给甲方，高于85万元的部分仍归丙方所有，但乙、丙双方不得再向西水丽景花园酒店追偿85万元以内的工程款。三、85万元工程款转移支付后，乙、丙双方债权债务关系自己清算，甲乙双方的债权债务关系待乙丙双方结算完毕，甲乙双方之前所有债权债务关系自行完结。四、该协议送达西水丽景花园酒店一份，视同债务转移支付凭证。之后在本案诉讼过程中，周志波已于2016年10月23日将上述85万元的债务支付结算完毕。一审法院认为，关于本案，存在以下焦点问题：一、关于本案被告的诉讼主体问题。2013年5月6日，原告与西水丽景酒店签订《装饰工程施工合同》时，襄阳市西水丽景花园酒店管理有限公司尚处于设立阶段，此时公司名称尚未确定。在合同的履行过程中，又出现有“襄阳市西水丽景花园酒店管理有限公司”的合同印章，此时，公司名称已经确定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条第一款“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”故应当以襄阳市西水丽景花园酒店管理有限公司作为本案《装饰工程施工合同》的履行主体一方，因在合同的履行过程中，该公司经工商部门核准注销，在公司注销之前，该公司成立的清算组并未对本案涉及的相关债务进行清算即办理了工商注销登记，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第二款“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”因该公司产生的权利义务应当由被告张瑞、肖春雷、佘翊晨、杨欣、王丽霞承担，故原告起诉本案被告主体适格。二、关于工程逾期完工的责任问题。本诉原告认为工程逾期完工是由于被告逾期提供施工图纸、提供材料不及时、不符合约定造成的。被告认为工程逾期的原因是由于原告造成的。一审法院认为，双方在合同履行的过程中，对工程范围部分进行了变更，该种变更对于工程进度是否有影响应当由原、被告各自进行举证，原、被告均未提出相关证据，现原、被告分别主张工程逾期完工的责任应当由对方承担的依据均不充足。一审法院认为，涉案工程的工程内容进行了变更，这种变更主要表现在工程量的增加上，在工程量增加的情形下工程的工期应当相应的进行顺延，但双方没有对工期是否顺延及顺延的时间进行具体的补充约定，应当认为双方对于工程实际完工时间超过《装饰施工合同》约定的工程完工时间均无过错或是过错均等，被告主张原告承担工程逾期完工造成的损失没有依据，一审法院不予支持。三、关于本案诉争工程的工程款问题。原告在起诉时依据其自己做出的结算书陈述该工程的工程总价为4063409.45元，之后经一审法院委托鉴定，原告认为该工程的工程总价为3276345.63元。被告对原告单方面作出的决算认定的工程量不予认可，对于一审法院委托鉴定得出的工程价款也不予认可。一审法院认为，原、被告双方在合同中对于工程量进行了初步确认，但在合同的实际履行过程中，存在部分工程的增减，因双方对于增减后的工程量不能形成一致意见，经原告申请，一审法院委托鉴定机构对该工程的工程量进行了鉴定，被告虽对鉴定结论提出了异议，但其未提供相关证据推翻该鉴定结论，一审法院对鉴定结论认定的工程量予以确认。因双方在合同中约定以实际工程总价下浮15%计算最终的工程价款，一审法院认定该工程的工程总价款为2784893.79元（3276345.63元×85%）。四、关于被告欠付工程款问题。原告主张被告已经支付工程款174.65万元，同时在第一次递交诉状时陈述为案外人周志波与案外人胡玉春之间的债务进行了债权债务的让与，其以本案工程被告应付工程款85万元抵偿了周志波应付胡玉春的85万元债务。之后，原告变更了诉讼请求，其陈述案外人周志波与胡玉春之间的债权债务已经履行完毕，其不再用工程款抵偿二人债务。被告辩称已经支付了原告工程款1749450元，同时辩称原告的抵债行为已经完成不能进行撤销。一审法院认为，关于被告已付工程款问题，原告庭审中同意被告认可的1749450元，一审法院确认被告向原告已支付工程款为1749450元。关于85万元的抵偿问题，因案外人周志波与胡玉春之间的债权债务关系已经结算完毕，原告事实上不能履行之前形成的《债权转移协议》，故而被告关于该85万元已经抵偿不得撤销的辩称意见没有依据，一审法院不予采纳。本案工程总价款为2784893.79元，双方在合同中约定有质保金条款，但在案件审理过程中，涉案工程项目已过五年质保期，故扣除被告已支付的1749450元，被告尚欠1035443.79元工程款没有支付，对原告主张多出的部分一审法院不予支持。五、关于被告反诉工程质量问题。原告认为工程交付使用了，被告提出质量异议没有依据。被告辩称工程一直存在质量问题，且一直在通知原告方进行整改，原告至今没有进行整改。本案中，被告提出鉴定申请，对不合格工程修复费用进行鉴定，一审法院委托湖北科律建设工程项目管理有限公司进行鉴定，湖北科律建设工程项目管理有限公司于2018年8月31日向一审法院发出关于鉴定委托的复函一份，内容载明：因双方未确定维修改造方案，且维修范围不明确，故对不合格部分修复价款无法确定，我公司无法对本项目进行造价鉴定。一审法院将该通知向被告说明后，原、被告双方仍未就鉴定机构提出的关于修复部分达成一致的改造方案，也未申请对修复方案由专业第三方进行确认，故对被告主张的不合格部分修复费用无法完成鉴定。原告同意不合格部分工程的修复费用为10万元，在无鉴定结论予以证明的情况下，一审法院以原告自认的数额为准予以扣减。故扣除该修复费用10万元后，被告最后应向原告支付的工程款为935443.79元。综上，一审法院认为，原、被告签订的《装饰工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，是合法有效的，合同签订后，双方均应当按照合同约定履行自己的义务，现原告已经将工程完工并交付被告使用，被告应当按照合同约定支付原告工程款，关于被告主张的工程不合格部分，原告应履行修复重做义务，故扣除该不合格工程部分修复费用10万元后，被告应向原告支付的工程款为935443.79元。因双方对于逾期支付工程款的违约责任没有进行约定，一审法院参照民间借贷利率酌情调整为年利率6%自被告实际使用该工程时计算被告逾期支付工程款的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条的规定，判决：一、被告张瑞、肖春雷、佘翊晨、杨欣、王丽霞于本判决生效之日起十日内支付原告武汉市博泰装饰设计工程有限公司工程款935443.79元及逾期付款的利息损失（以935443.79元为基数，自2013年12月15日起至工程款付清之日止，按照年利率6%标准计算）；二、驳回原告武汉市博泰装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告张瑞、肖春雷、佘翊晨、杨欣、王丽霞的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19552元，反诉案件受理费3598元，共计23150元，由原告武汉市博泰装饰设计工程有限公司负担8786元，由被告张瑞、肖春雷、佘翊晨、杨欣、王丽霞负担14664元；鉴定费25000元，保全费5000元，由被告张瑞、肖春雷、佘翊晨、杨欣、王丽霞共同负担。二审中，当事人双方均没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，一审法院对博泰公司本诉部分事实认定及判决，上诉人并无异议，本院予以认可。上诉人张瑞、肖春雷、佘翊晨、杨欣、王丽霞针对反诉部分的上诉，本院评判如下：一、博泰公司是否应承担逾期完工的违约责任。依据双方签订的《装饰工程施工合同》，西水丽景酒店装饰工程施工工期为自2013年5月8日开工，于2013年8月18日竣工。实际交付时间为2013年12月15日，已超出合同约定工期属实。按合同约定“因襄阳西水丽景公司未按约定完成工作，影响工期，工期顺延；因博泰公司责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；由于襄阳西水丽景公司原因导致延期开工或中途停工三天以上，工期顺延；由于博泰公司原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方3000元违约金；未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责”。故博泰公司应当提供工期延长系西水丽景酒店原因所致的相关证据。博泰公司认为工程逾期完工是由于西水丽景酒店逾期提供施工图纸、提供材料不及时、不符合约定造成的。上诉人认为工程逾期的原因是由于博泰公司窝工造成的。对此，本院认为，本案工程承包形式系包工包料。按合同约定，西水丽景酒店的合同义务有：向博泰公司提供经确认的施工图纸或作法说明1份、进行现场交底，负责采购的材料、设备，按时供应到现场等。博泰公司的合同义务有：参加西水丽景酒店组织的施工图纸或作法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划，交西水丽景酒店审定，负责合同履行等。从鉴定结论看，合同履行过程中存在工程增减问题及西水丽景酒店变更设计问题，博泰公司也提交了要求及时提交设计图纸等工作联系函，在博泰公司主张延期的事实确实存在的情况下，西水丽景酒店未提供工程增减、设计图纸提交时间等相关证据，导致本院对延期时间无法确定，对延期131天是否合理也无法判断。而西水丽景酒店接受、使用酒店后，在本案诉讼前也未对延期交房提出过主张，故一审法院以双方均未完成举证责任，判决驳回上诉人反诉请求并无不当。二、博泰公司对工程质量存在的问题应承担的责任问题。依双方合同约定“本工程自验收交付之日起进入工程保修，保修期为1年（其中防水工程5年）。”2013年12月15日工程交付后，西水丽景酒店在使用中发现工程存在质量问题，即于2014年5月18日向博泰公司发出一份《西水丽景花园酒店装修整改通知函》，要求博泰公司予以整改，符合合同约定。博泰公司在接函后对存在的问题并未进行整改。一审法院重审本案中，上诉人申请对质量问题进行鉴定。从通知函所附的质量问题清单中反映，工程质量主要存在多间房屋卫生间墙面砖大片空鼓、过门石断裂、地砖未沟逢等问题。如质量问题影响使用，双方应当确定整改修复方案，如质量问题不影响使用，双方也可通过降低工程价款等方式来解决问题。一审法院委托鉴定机构进行鉴定，当事人双方应予配合，鉴定机构“因双方未确定维修改造方案，且维修范围不明确，故对不合格部分修复价款无法确定，无法对本项目进行造价鉴定”，终止了质量鉴定。因双方确定工程交付使用距今已经6年，西水丽景酒店自2013年5月13日也已进入清算程序，双方对工程质量修复的范围、标准、使用的材料仍存在争议，在此情况下，上诉人没有完成举证责任，一审法院根据博泰公司的自认，扣除博泰公司工程款10万元，本院予以认可。综上所述，上诉人张瑞、肖春雷、佘翊晨、杨欣、王丽霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7196元，由上诉人张瑞、肖春雷、佘翊晨、杨欣、王丽霞负担。本判决为终审判决。审判长  王淑青审判员  杨 文审判员  陈瑞芳二〇一九年十二月十日书记员  刘丹丹