江西省南昌经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0192民初1894号原告：罗素良，男，汉族，1952年10月26日出生，住江西省南昌市进贤县。原告：许东华，男，汉族，1970年9月14日出生，住江西省南昌市进贤县。原告：汪建华，男，汉族，1966年11月20日出生，住江西省南昌市进贤县。原告：曹树平，男，汉族，1968年10月20日出生，住江西省南昌市进贤县。原告：罗来朋，男，汉族，1951年9月12日出生，住江西省南昌市西湖区。共同委托诉讼代理人：胡红雄，江西瑞京律师事务所律师。被告：应卫根，男，汉族，1974年10月15日出生，住江西省南昌市红谷滩新区。委托诉讼代理人：应学忠、肖晗，江西华邦律师事务所律师。第三人：江西昌南建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县。法定代表人：聂顺金，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈小青，该公司员工。原告罗素良、许东华、汪建华、曹树平、罗来朋与被告应卫根合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，被告应卫根申请追加案外人江西昌南建设集团有限公司（以下简称江西昌南公司）作为第三人参加诉讼，本院准许江西昌南公司作为第三人参加诉讼，后依法转为普通程序审理，公开开庭进行了审理。原告罗素良、汪建华、曹树平、罗来朋及其五原告共同委托诉讼代理人胡红雄，被告应卫根的委托诉讼代理人应学忠，第三人江西昌南公司的委托诉讼代理人陈小青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告罗素良、许东华、汪建华、曹树平、罗来朋向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告于2014年6月20日签订的《内部建筑工程承包协议》无效；2.判令被告返还原告2645167.78元；3.判令被告支付以2645167.78元为基数自2019年4月11日起按年利率6%计算至付清之日止的利息；4.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于2014年6月20日签订了《内部建筑工程承包协议》一份，主要内容如下：被告以第三人的名义承包了江西省樟树市江景豪苑一期（1#、2#、3#栋及相应地下室）建筑、安装工程的施工，现被告将上述工程整体转包给原告，由原告按工程总额的6%向被告上交管理费（含向第三人上交的管理费即工程总额的0.8%）。工程竣工后经结算，工程价款为42041547.42元。2015年4月1日、2016年2月6日，原告通过第三人以工程款等名义分别向被告上交管理费500000元和2145167.78元，合计2645167.78元。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。有鉴于此，原告与被告签订的《内部建筑工程承包协议》，因违反法律的效力性强制性规定而无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……。故被告依据上述合同取得的所谓管理费2645167.78元应当返还原告。就上述事宜经双方多次协商无果，为了维护自身合法权益，原告向贵院提起民事诉讼，请依法裁决。被告应卫根辩称，第一、原、被告双方于2014年6月20日签订的《内部建筑工程承包协议》，其内容和性质属于居间兼委托代理合同，该合同没有违反法律的强制性规定，系双方的意思表示一致，没有损害第三方的利益，故该协议合法有效，并且该协议双方已经实际履行完毕；第二、案涉款项系由居间费、委托代理费、办事费用以及奖励，还有第三人收取的管理费等构成；第三、本案所涉纠纷，原、被告双方以及第三人已在樟树市人民法院（2017）赣0982民初1635号案件调解结案，原告属于重复起诉；第四、鉴于合同的客观性质，被告认为原告确认该协议无效已过法定除斥期间；第五、业务费500000元与本案无关，该款实为原告罗素良、许东华归还欠被告代垫的履约保证金5000000元的一部分，不属于所谓的“工程转包费”。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。第三人江西昌南公司陈述，原告与第三人之间没有任何关系，第三人与原告早已调解结案。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告应卫根以第三人江西昌南公司的名义中标承包了江西樟树市江景豪苑一期（1#、2#、3#及相应地下室）建设工程。2014年4月14日，第三人与樟树市江景豪苑置业有限公司就上述工程签订了一份《江西省建设工程施工合同》（合同编号为2014-1）。上述合同履行过程中，双方还签订了一份《补充协议书》。之后，被告将中标承包的上述工程整体转包给原告罗素良、许东华、汪建华、罗来朋。2014年6月20日，上述四原告（作为乙方）与被告应卫根（作为甲方）签订了一份《内部建筑工程承包协议》，主要内容如下：一、甲方中标承包了江西樟树市江景豪苑一期建设工程，现甲方同意将该工程由乙方实行责任承包施工；二、甲方以江西昌南公司的名义与业主签订了施工合同，该施工合同由乙方代替甲方，甲方不再履行该合同。由甲方出具授权委托书给乙方，由乙方全面负责整个工程建设，全部建设施工过程由乙方自行安排，由乙方自负赢亏；三、乙方按工程总额的6%向甲方上交管理费用（包括江西昌南公司的管理费），乙方在收到业主支付的工程款，按收到的工程款的比例分批交付管理费。另外，五原告（作为乙方）与第三人（作为甲方）就樟树市江景豪苑一期（1#、2#、3#及相应地下室）建筑、安装工程事宜签订了一份落款日期为2014年6月20日的《合作协议书》，主要内容为：甲方与乙方合作承建樟树市江景豪苑一期（1#、2#、3#及相应地下室）建筑、安装工程，乙方与甲方签订工程内部承包协议，甲方与建设单位樟树市江景豪苑置业有限公司签订施工合同，本工程的施工合同约定内容由乙方全面负责履行，甲方提供技术和资源支持。另外，五原告（作为乙方）与第三人（作为甲方）签订了一份落款日期为2014年12月23日的《项目施工内部经济承包合同》，主要内容为：甲方中标承建的樟树市江景豪苑一期建安工程项目，由乙方组建项目部承包施工；乙方按工程决算总造价的0.8%上交甲方纯管理费；乙方应全面履行甲方与建设单位签订的工程施工合同书及协议的全部条款。2015年12月26日，原告罗素良、许东华、汪建华、罗来朋向第三人江西昌南公司出具了一份《授权付款委托书》，主要内容为：四原告为樟树市江景豪苑一期建安工程实际施工人，经全体股东商议一致，特授权委托贵公司将樟树市江景豪苑一期建安工程后续工程款中的2481700元在扣除贵公司应收取的该工程项目管理费后支付至以下账户（户名：应卫根，账户：62×××82，开户行：建行南昌八一路支行）。上述协议及合同签订后，原告曹树平加入原告罗素良、许东华、汪建华、罗来朋一起实际合伙施工上述工程。2015年4月1日，五原告向被告出具承诺书，五原告一致承诺：应卫根有权直接从江西昌南公司将应卫根应得的利润（实际收到实得工程款的总额的6%包括江西昌南公司的挂靠费。其中停工赔偿费用除外不计算）转走。但应卫根必须积极与甲方业主沟通，催讨工程款。工程竣工后，2015年10月15日，业主樟树市江景豪苑置业有限公司与江西昌南公司达成工程结算审定，工程价款审定为42041527.42元。在樟树市人民法院庭审中，第三人江西昌南公司确认收到樟树市江景豪苑工程款42051557元，五原告确认第三人通过银行转账向其支付工程款38160504元。2016年2月6日，第三人通过银行转账向被告账户转账2145367.78元，扣除银行手续费200元，实际到账2145167.78元。另查明，2017年8月，罗素良、许东华、汪建华、罗来朋、曹树平曾向工程所在地樟树市人民法院起诉江西昌南公司、应卫根（均作为被告），诉请二被告支付拖欠的工程款4391052.81元及利息（利息自2017年1月20日起计算至实际结算所有工程款止，利率按银行同期贷款利率四倍计算）。该案审理过程中，江西昌南公司提出管辖权异议，樟树市人民法院于2017年9月29日作出（2017）赣0982民初1635号民事裁定：驳回江西昌南公司的管辖权异议。江西昌南公司不服该裁定，上诉于江西省宜春市中级人民法院，该院于2017年12月20日作出（2017）赣09民辖终153号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。樟树市人民法院在审理该案过程中，五原告与江西昌南公司达成和解协议，由江西昌南公司在2018年8月13日前支付五原告300000元，双方再无争议，因五原告未能与应卫根达成和解，本案就应卫根与五原告争议部分仍需法院判决。樟树市人民法院于2018年8月2日作出（2017）赣0892民初1635号民事判决：江西昌南公司在2018年8月13日前支付五原告工程款300000元，应卫根在判决生效后十五日内返还五原告工程款2145367元。应卫根不服该判决，向江西省宜春市中级人民法院提出上诉，该院于2018年12月6日作出（2018）赣09民终2160号民事裁定：撤销樟树市人民法院（2018）赣0982民初1635号民事判决，发回樟树市人民法院重审。之后，樟树市人民法院对该案进行重审，重审过程中，五原告申请撤诉，该院于2019年3月12日作出（2019）赣0892民初299号民事裁定：准许五原告撤回起诉。2019年4月18日，五原告向南昌市进贤县人民法院起诉被告应卫根，请求法院确认双方于2014年6月20日签订的《内部建筑工程承包协议》无效，判令被告返还原告2645167.78元，并支付以2645167.78元为基数自2019年4月11日起按年利率6%计算至付清之日止的利息。在进贤县人民法院审理该案过程中，被告提出管辖权异议，该院于2019年4月30日作出（2019）赣0124民初1310号民事裁定：本案移送本院处理。因本院与进贤县人民法院因本案管辖权发生争议，协商解决不成，南昌市中级人民法院遂于2019年9月16日作出指定管辖通知书，指定本案由本院审理。本院认为，五原告与被告之间争议的主要焦点在于2014年6月20日签订的《内部建筑工程承包协议》是否无效？如果无效，被告基于该无效合同取得的财产是否应当返还五原告？五原告认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。因此，五原告与被告签订的《内部建筑工程承包协议》因违反法律的效力性强制性规定而无效，被告依据上述合同取得的财产2645167.78元应当返还，被告辩称，双方签订的《内部建筑工程承包协议》属于居间兼委托代理合同，内容没有违反法律的强制性规定，没有损害第三方的利益，该协议合法有效，并且该协议已经实际履行完毕，被告基于该合同取得的居间费、委托代理费以及奖励等不存在返还的问题。本院认为，从落款日期来看，原告罗素良、许东华、汪建华、罗来朋在与被告签订《内部建筑工程承包协议》的同时，五原告与第三人签订了《合作协议书》，但原告曹树平并未在双方认可的2014年6月20日签订的《内部建筑工程承包协议》上签名。由于原告曹树平最初并未与原告罗素良、许东华、汪建华、罗来朋合伙施工工程，而是嗣后加入合伙的。因此，本院完全有理由相信，原告罗素良、许东华、汪建华、罗来朋在与被告签订《内部建筑工程承包协议》在先，五原告与第三人签订的《合作协议书》在后，《合作协议书》的落款日期系事后倒签。因此，原告罗素良、许东华、汪建华、罗来朋在与被告签订的《内部建筑工程承包协议》更符合双方当事人最初的真实意思表示。就该《内部建筑工程承包协议》的约定来看，被告借用第三人的建筑施工企业资质中标承包诉争工程，并将诉争工程转包给原告罗素良、许东华、汪建华、罗来朋，由于原告罗素良、许东华、汪建华、罗来朋未取得建筑施工企业资质，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该协议为无效协议。因此，五原告诉请确认《内部建筑工程承包协议》为无效协议，于法有据，本院予以支持。被告辩称，双方签订的《内部建筑工程承包协议》属于居间兼委托代理合同，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害第三人的利益，该协议合法有效。本院认为，由于五原告未取得相应的建筑施工企业资质，并且五原告与第三人并不存在合法的人事劳动关系，五原告与第三人签订的《合作协议》、《项目施工内部经济承包合同》违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，为无效合同，因而，原、被告签订的《内部建筑工程承包协议》亦无效。被告的上述主张，于法无据，本院不予采纳。五原告诉请被告基于该协议取得财产返还原告，本院认为，虽然原告罗素良、许东华、汪建华、罗来朋与被告应卫根签订的《内部建筑工程承包协议》无效，并且《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……。但由于被告基于该无效协议取得的财产为非法所得，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，因此，五原告诉请被告返还非法所得，于法无据，本院不予支持。关于原告诉请的管理费500000元问题，被告表示虽然被告出具了收条，也收到了该笔款项，但被告否认该款为管理费，该款实为原告罗素良、许东华归还欠被告代垫的履约保证金5000000元的一部分，不属于所谓的“工程转包费”，与本案无关。本院认为，基于被告在该收条上载明的款项性质为业务费，且被告系向樟树市江景豪苑项目部出具的收条，五原告不能证明该款与本案有关联性，五原告与被告还可能存在其他经济往来，五原告与被告就该纠纷可另行处理。五原告在樟树市人民法院对原告罗素良、许东华、汪建华、罗来朋、曹树平诉被告江西昌南建设集团有限公司、应卫根建设工程施工合同纠纷一案进行重审过程中，五原告申请撤诉后，又以同一诉讼请求再次向南昌市进贤县人民法院起诉，符合《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条第一款的规定，人民法院应予受理，故本案不属于原告重复起诉。被告关于本案五原告属于重复起诉的主张，于法无据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百一十四条第一款的规定，判决如下：一、确认原告罗素良、许东华、汪建华、罗来朋与被告应卫根于2014年6月20日签订的《内部建筑工程承包协议》无效；二、驳回原告罗素良、许东华、汪建华、罗来朋、曹树平的其他诉讼请求。案件受理费27961元，由原告罗素良、许东华、汪建华、罗来朋、曹树平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  沈张茂人民陪审员  邓金菊人民陪审员  刘全英二〇一九年十二月二十五日书 记 员  熊 婷