河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再576号再审申请人(一审被告、二审被上诉人):河南省军赢房地产开发有限公司。住所地:河南省新乡市牧野区中原路西段。法定代表人:常芳昇,该公司总经理。委托诉讼代理人:杨红艳,河南诚友律师事务所律师。再审申请人(一审原告、二审上诉人):洛阳市恒业房地产开发有限公司。住所地:河南省洛阳高新区辛店镇辛店村老镇政府院。法定代表人:刘一君,该公司总经理。委托诉讼代理人:高军威，该公司员工。委托诉讼代理人:付银锋,河南德瞾律师事务所律师。被申请人(一审第三人、二审上诉人):李惠芳,女,1962年8月11日出生,汉族,住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：李孟波，河南修谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄萍萍，河南修谨律师事务所律师。原审第三人:杜天贞,男,1957年2月14日出生,汉族,住河南省新乡县。再审申请人河南省军赢房地产开发有限公司(以下简称军赢公司)、洛阳市恒业房地产开发有限公司(以下简称恒业公司)与被申请人李惠芳、原审第三人杜天贞合资、合作开发房地产合同纠纷一案,不服河南省高级人民法院(2016)豫民终1144号民事判决,向最高人民法院申请再审。该院于2019年4月12日作出（2019）最高法民申341号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人军赢公司及其委托诉讼代理人杨红艳，再审申请人恒业公司及其委托诉讼代理人高军威、付银锋，被申请人李惠芳及其委托诉讼代理人李孟波、黄萍萍，原审第三人杜天贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。军赢公司申请再审请求：1.撤销二审判决,依法改判驳回恒业公司对军赢公司的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由恒业公司、李惠芳承担。事实与理由：(一)二审法院采信恒业公司提交的2007年11月10日刘海龙与李惠芳签订的《合作开发经营房地产合同书》,从而认定恒业公司与军赢公司存在合作开发经营房地产合同关系错误。该《合作开发经营房地产合同书》系复印件,仅加盖河南省军赢房地产开发有限公司凯旋门项目部（以下简称凯旋门项目部）印章,内容前后矛盾,落款时间存在改动,因此形式和内容上均存在瑕疵,系李惠芳与刘海龙伪造的虚假合同,不得作为定案依据。(二)二审法院以《合作开发经营房地产合同书》加盖有凯旋门项目部印章且李惠芳系军赢公司总经理为由,认定该合同系军赢公司真实意思表示错误。(三)李惠芳收款系其个人行为,与军赢公司无关。李惠芳向杜天贞的代理人张亚伟转款1050万元,该款是李惠芳依据《合资组建公司及其股份转让协议》支付给杜天贞的股权转让款。二审法院以李惠芳给杜天贞转款时间在《合资组建公司及其股份转让协议》约定转款时间之前、李惠芳在军赢公司的股权份额未发生变更为由,认定李惠芳转给杜天贞的款不是股权转让款,而是恒业公司支付给军赢公司的合同价款,没有依据。因此军赢公司没有收到恒业公司的投资款,二审法院判决军赢公司返还恒业公司1119万元及利息损失没有依据。（四）二审法院未考虑李惠芳在后期向河南杉杉房地产开发股份有限公司（以下简称河南杉杉公司）转让股权时最终获得800万元这一事实,判决军赢公司承担1119万元及利息的全部返还责任,没有依据。恒业公司申请再审请求：1.改判二审判决第二项为军赢公司双倍返还恒业公司定金2000万元、返还投资款152万元并赔偿损失1000万元及利息；2.本案全部诉讼费用由军赢公司承担。事实与理由：(一)恒业公司累计向军赢公司支付合同价款1152万元,有军赢公司出具的收据为证,二审判决仅认定1119万元错误。(二)二审判决未依照恒业公司与军赢公司签订的《合作开发经营房地产合同书》关于违约责任的约定判决,亦未依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三的规定确定军赢公司的民事责任,属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条规定的“(二)确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定”情形,系适用法律确有错误。李惠芳辩称，1.《合作开发经营房地产合同书》系恒业公司与军赢公司的真实意思表示，二审法院认定恒业公司与军赢公司存在合作开发房地产合同关系正确。恒业公司向军赢公司支付的合同价款共计1152万元，但李惠芳已经通过杜天贞的代理人张亚伟将该款项全部交给了军赢公司。凯旋门项目部和售楼部都是由李惠芳本人出资建设的。2.关于恒业公司所主张的责任承担问题。从杜天贞历次对外转让股权的价款上面能够看出来，杜天贞为了获取更多的利益，利用其控股股东的身份操纵军赢公司导致违约行为，因此即使有违约责任，也应该由军赢公司和杜天贞承担。3.关于恒业公司所主张的损失数额问题，2000万元双倍定金返还已经能够弥补住恒业公司的损失，其主张的过高部分不应予以支持。恒业公司针对军赢公司的再审请求辩称：1.《合作开发经营房地产合同书》真实存在，该合同不是一次性形成，打印合同文本符合当时的办公条件。2.根据庭审查明的账目往来，恒业公司已向军赢公司付款。军赢公司称其未收到款项，但其出具的有收款单，其中有60万元直接转给了军赢公司当时的法定代表人杜天贞的代理人张亚伟。因此军赢公司的再审请求不能成立。军赢公司对恒业公司再审请求的答辩意见同其申请再审意见。杜天贞述称，同意军赢公司的意见。2008年7月10日，恒业公司向河南省洛阳市中级人民法院（以下简称洛阳中院）起诉请求判令：1.军赢公司双倍返还恒业公司所付定金2000万元；2.军赢公司返还投资款152万元；3.军赢公司赔偿其他损失1000万元（包括可得利益）;4.军赢公司承担利息和诉讼费。该院受理后，军赢公司在答辩期间提出管辖权异议，洛阳中院于2008年8月20日作出(2008)洛民一初字第23号民事裁定，裁定驳回军赢公司管辖权异议。军赢公司不服，上诉至本院，本院于2009年4月13日作出(2008)豫法民管字第51号民事裁定，撤销洛阳中院(2008)洛民一初字第23号民事裁定，指定河南省许昌市中级人民法院（以下简称一审法院）管辖本案。一审法院于2009年10月16日受理本案。2010年6月4日，案外人杜天贞以其与本案有重大利害关系为由申请以第三人身份参加本案诉讼，并同时申请追加李惠芳作为第三人参加本案诉讼,一审法院予以准许。2011年6月22日，一审法院作出(2009)许民一初字第77号民事判决，判决军赢公司双倍返还恒业公司定金2000万元，投资款152万元，共计2152万元。军赢公司和恒业公司均不服该判决，上诉至本院。2013年2月27日，本院作出(2011)豫法民二终字第175号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。一审法院认定事实：杜天贞和李惠芳分别于2007年7月14日、2007年11月3日签订《合资组建公司及其股份转让协议》和《补充协议》，主要约定，杜天贞以总地价4730万元视为出资额，公司合法取得土地使用证后，李惠芳分期分批收购杜天贞股份。《补充协议》主要约定，公司印章/证照由杜天贞保管，双方因正常经营均有权使用；杜天贞许可李惠芳以公司名义筹建凯旋门项目部，凯旋门项目部仅限于该宗土地开发，项目部印章不得用于经营外其他事宜；经杜天贞许可，李惠芳可以单独与第三人合作开发该项目。2007年8月17日杜天贞、李惠芳签订军赢公司章程，约定由杜天贞、李惠芳共同出资设立军赢公司，股东杜天贞出资783.12万元，出资比例为97.89%；股东李惠芳出资16.88万元，出资比例2.11%。杜天贞为公司法定代表人，李惠芳为经理。同日，二人申请设立军赢公司，2007年8月30日注册登记成立。2007年9月23日，军赢公司以工作需要为由，向新乡市公安局申请刻制了凯旋门项目部印章，并已备案。新乡市公安局印章治安管理信息系统查询信息显示，凯旋门项目部公章2007年9月25日承接并审批刻制，2007年10月10日交付。2007年7月14日杜天贞与李惠芳签订的《合资组建公司及其股权转让协议》第三条第2项(1)约定“自本协议签订之日起三日内向甲方支付200万元……”，2007年7月16日李惠芳向张亚伟汇转100万元定金。2007年11月1日杜天贞委托授权张亚伟，委托事项为：1、全权代理与李惠芳协商签订《合资组建公司及其股份转让协议》之“补充协议”一事。2、收取合同价款。2007年11月10日，恒业公司法定代表人刘海龙代表恒业公司(作为合同乙方)，李惠芳代表军赢公司(作为合同甲方)，就联合开发新乡市牧野区中原西路68号原新乡漂染厂土地使用权项目签订《合作开发经营房地产合同书》，主要约定：军赢公司以土地(约62亩)出资，恒业公司承担项目开发建设所需全部资金的筹措；项目管理以恒业公司为主，军赢公司参与决策；利益分配根据双方拟投资额，军赢公司分得房产25%，恒业公司分得房产75%；军赢公司必须于2008年4月30日前将该地块上所有建筑物拆迁完毕并拿到土地使用权证；恒业公司应于2008年3月15日前分批给付军赢公司1000万元开发资金作为定金，并确保恒业公司于2008年3月15日前进入工地；如果军赢公司违反协议约定，应承担恒业公司所付1000万元定金的日万分之三的违约金。逾期超过30天恒业公司有权单独终止协议，军赢公司应双倍返还恒业公司定金。军赢公司还应赔偿恒业公司其它各项损失1000万元(包括可得利益等)。如恒业公司违反约定，军赢公司有权终止本协议，恒业公司所付定金不予退还，并赔偿军赢公司其他各项损失1000万元(包括可得利益)；军赢公司法定代表人杜天贞与李惠芳共同承担甲方义务，其二人于2007年7月14日签订的《合资组建公司及其股份转让协议》及相关文件可作为本协议附件，其二人内部约定与恒业公司无关；2007年10月10日军赢公司总经理李惠芳与恒业公司总经理刘海龙签订的该项目转让协议无效，一切以本协议为准；李惠芳与杜天贞于2007年7月14日签订的《合资组建公司及其股份转让协议》及相关文件系本协议组成部分，并以本协议为准。在合同落款处，刘海龙代表恒业公司签字并加盖恒业公司合同专用章，李惠芳签字并加盖凯旋门项目部印章。合同落款日期由“07年11月10日”修改为“08年元月29日”。对此合同的真实性与效力，军赢公司不予认可。杜天贞提供的转款清单显示，2007年10月8日至2008年1月28日期间，恒业公司分数次给李惠芳、李惠芳经营的河南富丽达装饰保温工程有限公司（以下简称富丽达公司）和张亚伟(2007年11月15日刘海龙转张亚伟卡60万元)转款1080万元。凯旋门项目部于2008年1月18日、2008年2月22日、2008年4月7日分别给恒业公司出具44万元、1080万元、28万元三张收据，共计1152万元。收款事由为漂染厂开发项目资金。三份收据均加盖凯旋门项目部印章。针对恒业公司款项流向问题，依据恒业公司的申请，一审法院逐笔进行了调查核实。详情如下:1.2008年1月15日以李荣娥名义存入张素敏账户5万元；2.2008年1月24日以李荣娥名义存入李惠芳账户两笔，分别为11万元和13万元；3.2007年9月30日和2007年10月8日以李荣娥名义分别存入李惠芳账户100万元和200万元；4.2008年1月24日以刘海龙名义存入李惠芳账户85万元；5.2008年1月24日以李荣娥名义存入李惠芳账户6万元；6.2008年3月8日以李荣娥名义存入李惠芳账户28万元；7.2007年11月6日以栾川美兰湖酒店有限公司名义汇入富丽达公司账户45万元；8.2008年1月24日以李荣娥名义存入李惠芳账户60万元；9.2007年11月8日以洛阳市技改建筑工程有限公司名义汇入富丽达公司账户30万元；10.2007年12月3日以洛阳市技改建筑工程有限公司伊川高中教学楼项目部名义汇入富丽达公司账户150万元；11.2007年10月11日以洛阳市技改建筑工程有限公司名义汇入富丽达公司账户100万元；12.2007年11月9日转入李惠芳账户55万元；13.2007年11月18日转入李惠芳账户40万元；14.2007年12月25日转入张素敏账户6万元；15.2008年1月28日以新建伊川高中工程指挥部名义汇入富丽达公司125万元,2007年11月15日转入张亚伟账户60万元。经一审法院逐笔核实，恒业公司支付款项有据可查的共计1119万元。张亚伟分十二次收到李惠芳款项，其中借款18万元，劳务报酬两笔分别为20万元和220万元，垃圾清运费10万元，共计268万元。另外，2007年11月15日张亚伟直接收到恒业公司60万元。2007年12月25日和2008年1月15日，恒业公司分别向凯旋门项目部聘请的会计张素敏转款6万元和5万元。以上款项共计339万元，下余收款780万元收条显示是合同价款。另，闫耀光、高军威作为凯旋门项目部负责人，也是恒业公司的派驻代表，经常与张亚伟商谈和汇报开发拆迁事宜。2008年4月30日，涉案开发地块上建筑物未拆迁完毕。2009年2月17日，恒业公司进行证据保全，申请新乡市豫新公证处对新乡漂染厂建筑物拆迁现场进行公证，公证显示尚有多处建筑物尚未拆迁。2008年4月15日，军赢公司召开股东会，股东杜天贞的委托代理人张亚伟、韩成亮，股东李惠芳及其委托代理人卢伟参加。股东会决议，免去李惠芳的总经理职务，撤销凯旋门项目部，李惠芳将项目部印章交回军赢公司并说明印章使用情况，李惠芳承担项目部一切责任等。2008年5月27日，军赢公司召开股东会并形成决议，股东杜天贞、李惠芳分别将其持有的公司97.89%股份和2.11%股份转让给河南杉杉公司或其指定人彭林秀。2008年6月23日，杉杉公司与杜天贞、李惠芳签订《股权转让协议》(最终)，其中第七条约定，军赢公司股权转让后因李惠芳或凯旋门项目部产生的债务由李惠芳承担，杉杉公司也有权从未支付转让金中扣除。2008年7月3日，军赢公司股东变更为杉杉公司和石国新后，因军赢公司的股权转让问题，杜天贞另案起诉杉杉公司等，已为河南省新乡市中院(2008)新民二初字第39号民事判决和河南省高级人民法院(2010)豫法民一终字第19号民事判决所确认。依据该案生效判决，李惠芳从杉杉公司处获得股份转让款800万元。后杜天贞向杉杉公司偿还该800万元。2010年9月18日军赢公司股东变更为杜天贞和石国新，2011年4月24日军赢公司股东变更为杜天贞和张亚伟，2012年7月16日军赢公司股东变更为新乡市金龙房地产开发有限公司出资560万元，出资比例为70%，杜天贞出资240万元，出资比例为30%。冯方担任军赢公司法定代表人。2008年9月19日，因协商如何返还恒业公司款项及军赢公司股权转让问题，军赢公司组织该公司新股东杉杉公司彭林秀、原股东杜天贞代理人张传先、魏定国，李惠芳、恒业公司梁合琴、高军威、闫耀光等各方代表召开座谈会，并形成会议纪要。在会议纪要中显示，该次会议经李惠芳提议召开。恒业公司主张退还已付款本金和利润，李惠芳承诺偿还本金，最终未达成一致意见。军赢公司向一审法院提出鉴定申请，请求对恒业公司提交的《合作开发经营房地产合同书》的制作时间和军赢公司2007年10月7日对李惠芳的《授权委托书》印章真伪和文字形成时间进行司法鉴定。对《合作开发房地产合同书》的制作时间因当事人均没有提供原件，导致一审法院无法主持进行司法鉴定。一审法院仅对《授权委托书》进行了司法鉴定，2015年1月20日广东南天司法鉴定所出具粤南【2014】文鉴字第964号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为1、检材2007年10月7日《授权委托书》落款授权委托单位处“河南省军赢房地产开发有限公司”公章印文与样本公章印文是同一枚印章盖印形成。2、检材《授权委托书》上印刷体文字及“2007.10.7”手写体文字均不是其标称时间“2007年10月7日”形成，而是形成于2008年8月前后。一审法院认为，关于焦点一，恒业公司、军赢公司之间的合作开发经营房地产合同属何性质，是否有效问题。首先，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。本案《合作开发经营房地产合同》签订时军赢公司尚未取得土地使用权证，违反了国家土地管理的有关规定。故该合同缺乏有效的前提条件和事实基础。其次，该合同落款时间由“07年11月10日”手写改为“08年元月29日”。该合同书前两页与第三页字体、行间距均不一致，且军赢公司不予认可。对该合同的签订过程，恒业公司于2009年2月1日出具情况说明，称《合作开发经营房地产合同书》是在2007年10月10日军赢公司总经理李惠芳和刘海龙签订的《项目转让协议书》的基础上修改而成，且加盖凯旋门项目部的印章。再次，李惠芳和杜天贞于2007年11月3日签订《补充协议》明确约定“经杜天贞许可，李惠芳可以单独与第三人合作开发该项目。”而军赢公司对李惠芳的授权委托书经鉴定实际形成于2008年8月前后，也即形成于《合作开发经营房地产合同》之后。因此，不能认定《合作开发经营房地产合同》合同是恒业公司和军赢公司的真实意思表示，况且本案重审时恒业公司没有出示该合同原件。综上，该合同不能作为定案依据。因军赢公司没有针对合同效力反诉，故一审法院对该合同效力不予确认。恒业公司依据该合同要求按定金双倍返还投资款的请求，没有事实依据，不予支持。关于焦点二，恒业公司所有支付的款项如何返还、恒业公司损失如何确定。恒业公司支付1119万元事实清楚，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条和《中华人民共和国民法通则》第六十一条的规定，恒业公司要求返还款项的请求应予支持。本案资金流向是恒业公司将1119万元分别陆续汇给李惠芳个人账户、李惠芳开办的富丽达公司。李惠芳陆续支付给军赢公司法定代表人杜天贞的委托代理人张亚伟。其中以借款、劳务报酬和垃圾清运费名义支付给张亚伟268万元，另有60万元是恒业公司直接支付给张亚伟的，恒业公司汇给凯旋门项目部会计张素敏11万元，共计339万元，用于凯旋门项目部。下余780万元，虽然凯旋门项目部出具收据盖有项目部印章，但是款项实际汇入李惠芳个人以及李惠芳开办的富丽达公司账户，且军赢公司对凯旋门项目部的收款行为不予认可，李惠芳也没有证据证明该780万元用于凯旋门项目开发。2008年9月19日，因协商如何返还恒业公司款项问题，恒业公司、军赢公司、杉杉公司各方代表以及李惠芳共同参与协商，李惠芳表示由其负责退还恒业公司本金，但最终没有达成一致意见。李惠芳称，恒业公司支付的款项系用于开发凯旋门项目。杜天贞称是李惠芳履行股权转让合同。故军赢公司应承担339万元及适当利息的返还责任，李惠芳应承担780万元及适当利息的返还责任。因杜天贞与李惠芳签订的《股权转让协议》以及《补充协议》目前没有被依法撤销或者解除，军赢公司和李惠芳承担本案返还责任后，可以按另外法律关系另案起诉。恒业公司未能尽到对《合作开发合同书》形式要件的审慎审查义务，其在《合作开发合同书》形式要件存在严重瑕疵的情况下，将大部分款项分多次直接支付给李惠芳个人及其开办的富丽达公司，而不是汇入军赢公司账户，自身亦有不谨慎的责任，恒业公司对其损失应承担一定责任。考虑到恒业公司确有损失，故对恒业公司主张返还的款项，从主张之日起计算利息。因恒业公司自身亦存在过错，一审法院酌情按中国人民银行同期贷款利息的50%，从恒业公司起诉之日起算。恒业公司的其他诉讼请求不予支持。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，于2016年5月4日作出（2013）许民一初字第8号民事判决：一、李惠芳于判决生效之日起十日内返还恒业公司投资款780万元及利息损失(按中国人民银行同期贷款利率的50%计算，自2008年7月6日起计至一审判决确定的还款之日止）；二、军赢公司于判决生效之日起十日内返还恒业公司投资款339万元及利息损失(按中国人民银行同期贷款利率的50%计算，自2008年7月6日起计至一审判决确定的还款之日止)；三、驳回恒业公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费199400元、财产保全费5000元和鉴定费62120元，共计266520元，恒业公司负担66630元，李惠芳负担133260元，军赢公司负担66630元。恒业公司不服一审判决，向本院上诉请求：撤销一审判决，改判支持恒业公司的诉讼请求。李惠芳不服一审判决，向本院上诉请求：1、撤销一审判决，改判李惠芳对780万元及利息不承担返还责任。2、本案一、二审诉讼费用由军赢公司承担。本院二审经审理查明的事实除与一审相一致外，另查明：（一）杜天贞与李惠芳于2007年7月14日签订的《合资组建公司及其股份转让协议》对李惠芳出资时间及数额的约定为：（1）自本协议签订之日起三日内向杜天贞支付100万元，该款项在公司持有土地证前为李惠芳向杜天贞出具的合同立约定金，之后转为李惠芳向杜天贞支付的收购款；（2）在合资公司摘牌成功取得成交确认书之日三日内，李惠芳向杜天贞支付630万元。杜天贞、李惠芳双方确认其相应股权比例，至此，李惠芳占公司股份的15.43%；（3）公司取得土地使用权证之日起三日内，李惠芳向杜天贞支付1500万元，杜天贞、李惠芳双方确认其相应股权比例，至此李惠芳占公司股份的47.15%；（4）在公司取得土地使用权证之日起120天内（或以公司土地使用权抵押贷款到账日为准），李惠芳向杜天贞支付2500万元，至此，李惠芳完成对合资公司中杜天贞股份的全额收购。（二）2007年10月10日，李惠芳（甲方）与刘海龙（乙方）签订《项目转让协议书》，主要约定：李惠芳与杜天贞合资组建的军赢公司中的李惠芳所持有的股份和股权转让给刘海龙，及李惠芳收购该公司杜天贞的股份及股权一并转让给刘海龙；协议生效后，刘海龙对该公司享有完整的经营管理权，同时取得在凯旋门项目部的一切权利和义务；刘海龙在开发、销售工作过程中，双方约定以总销售额4.3亿元为基础额，若总销售额超出4.3亿元，刘海龙应按超出部分销售额15%提成按月结算，分批付给李惠芳（地下车库除外）；李惠芳与杜天贞于2007年7月14日所签定的《合资组建公司及股份转让协议》及相关文件，也是本协议的组成部分，如其他相关文件的内容与本协议的约定相冲突时，以本协议为准。合同落款处，李惠芳作为甲方签字，落款日期为“07年10月10日”；刘海龙作为乙方签字，落款日期为“2007年10月10日”。（三）《合作开发经营房地产合同书》第一页首部显示：“甲方：河南省军赢房地产开发有限公司乙方：洛阳市恒业房地产开发有限公司”。第三页（末页）部分甲方主体从合同相关内容分析应指的是李惠芳，部分主体应为军赢公司（如注明部分显示：“附甲方总经理李惠芳与杜天贞《合资组建公司及股份转让协议》并有甲方签字的副本一份”）。该合同尾部甲方处加盖的印章是“河南省军赢房地产开发有限公司凯旋门项目部”，签名为“李会芳”（李惠芳认可是其签名），乙方处加盖的印章是“洛阳市恒业房地产开发有限公司合同专用章”，刘海龙签名。（四）2008年1月28日，新乡中联集团作为竞得人与新乡市国土资源局签署《成交确认书》，以4586.32万元的价格竞得编号为2007-48号、面积为41452.41平方米（合62.18亩）宗地的国有土地使用权。（五）2008年2月4日，军赢公司与新乡市国土资源局签订编号为2008-17的《国有土地使用权出让合同》，以4586.32万元的总价受让上述宗地使用权。2008年6月25日，军赢公司取得新国用（2008）第030359号《国有土地使用权证》。（六）2008年3月29日，李惠芳、王凤生（军赢公司监事）与恒业公司驻场人员召开项目开发会议。主持人李惠芳说：“今天是军赢公司的第一次会议，欢迎刘、闫、高三位洛阳来的同志加入军赢公司”。“刘”为刘海龙，“闫”为闫耀光，“高”为高军威。（七）2014年1月30日，闫耀光、刘海龙各出具《证明》一份，主要证明其二人经常向杜天贞的女婿张亚伟汇报项目的事情。2014年2月18日，一审法院对闫耀光、高军威进行了询问，两人所述与《证明》内容相符。本院二审认为，一、关于一审程序是否违法问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”李惠芳作为军赢公司的股东、总经理及凯旋门项目部负责人，直接参与围绕涉案土地开发、转让的全部过程，且恒业公司支付的款项亦是通过李惠芳流转，李惠芳与本案的处理结果有法律上的利害关系，一审法院通知其作为第三人参加本案诉讼，程序适当。二、关于恒业公司提交的《合作开发经营房地产合同书》能否作为认定恒业公司与军赢公司之间存在合作开发经营房地产合同关系的依据，恒业公司所支付的合同价款应如何返还，恒业公司的损失如何认定、由谁负担问题。（一）关于恒业公司提交的《合作开发经营房地产合同书》能否作为认定恒业公司与军赢公司之间存在合作开发房地产合同关系的依据问题。恒业公司提供的其与军赢公司签订的《合作开发经营房地产合同书》，在原一审庭审中经过质证，原一审卷宗中该合同书的复印件上记载有“原告提供，与原件无异”，并有承办法官及另一个合议庭成员签名。因此，《合作开发经营房地产合同书》并非没有原件。一般来说，人民法院对于当事人提供的证据原件与复印件核对后，只保留复印件，原件退回当事人保管，如果保留原件，需给当事人出具收条。恒业公司称其合同原件一审法院没有退回，没有证据支持，不能成立。军赢公司关于恒业公司一审中未提供《合作开发经营房地产合同书》原件的辩称亦不能成立。关于军赢公司主张的《合作开发经营房地产合同书》所存在的其他形式上和内容上的瑕疵，即：合同书第一页、第二页和第三页部分甲方主体不一、行间距、字体排版不统一以及合同书末页落款时间有明显改动的问题。合同签订时的经办人李惠芳及刘海龙解释：1、关于合同书第一页、第二页和第三页部分甲方主体不一、行间距、排版不统一问题，是因该合同书是在2007年10月10日李惠芳与刘海龙个人所签订的《项目转让协议书》文本基础上签订，后又经历多次修订，所以出现上述问题。2、关于落款时间的改动，是因双方当事人考虑到2007年11月10日签订合同时军赢公司还没有取得案涉土地使用权，所以在2008年1月28日土地竞拍成功后，将合同签订日期修改为2008年1月29日。二人对于合同文本形式上的瑕疵作出了合理解释。由此可见双方当事人在签订合同中均没有尽到审慎义务，致使所签合同存在种种瑕疵，但此瑕疵并不足以导致合同无效。军赢公司与恒业公司签订合同时虽未取得所涉土地使用权，但双方在合同中约定的是军赢公司取得土地使用权后的合作开发事宜，并不违法相关法律规定，且随后军赢公司也实际取得了所涉土地使用权。一审法院依据《中华人民共和国土地管理法》第四十条规定，认为《合作开发经营房地产合同书》缺乏有效的前提条件和事实基础，属于适用法律不当。关于军赢公司主张《合作开发经营房地产合同书》尾部加盖的是凯旋门项目部的公章，军赢公司不是该合同签约主体的问题。凯旋门项目部系根据杜天贞与李惠芳二人签订的《补充协议》，以军赢公司名义筹建，主要目的就是操作涉案宗地的开发。对于凯旋门项目部的成立及其性质，杜天贞知晓并认可，该项目部虽未领取营业执照，但其印鉴已在公安机关登记备案，能够代表军赢公司就涉案宗地开发对外开展相应业务。且李惠芳在签订该合同时的身份为军赢公司总经理、凯旋门项目部负责人，根据当时军赢公司的公司章程及李惠芳与杜天贞签订的《合资组建公司及其股份转让协议》、《补充协议》约定，李惠芳享有单独开发该项目的管理权和工程收益权等，李惠芳与恒业公司商谈案涉土地开发事宜，恒业公司有理由相信其是代表军赢公司及凯旋门项目部对外寻求项目开发合作。综上，本院二审认为，恒业公司提交的《合作开发经营房地产合同书》可以作为认定恒业公司与军赢公司之间存在合作开发经营房地产合同关系的证据予以采信。再结合本案经多次审理所查明的该合同的实际履行情况，能够认定恒业公司与军赢公司之间存在合作开发经营房地产的事实。（二）关于恒业公司所支付的款项如何返还，恒业公司的损失如何认定，由谁负担的问题。《合作开发经营房地产合同书》第四条约定：恒业公司应于2008年3月15日前分批给付军赢公司1000万元项目开发资金，作为定金，并确保恒业公司团队于2008年3月15日前入驻工地，开展准备工作。恒业公司提供了三张加盖有凯旋门项目部印章的收据，总金额为1152万元，其中有转账凭证的款项为1119万元，转款时间均在2008年3月15日之前。另外，从恒业公司提供的2008年3月29日的会议记录内容看，恒业公司当时已派团队入驻工地，开展准备工作。故，应认定恒业公司履行了合同约定的义务。关于军赢公司辩称的其并未收到恒业公司任何款项，杜天贞所收到的1200余万元，系李惠芳向杜天贞支付的股权转让款。本院认为，根据杜天贞与李惠芳签订的《合资组建公司及其股份转让协议》约定，李惠芳应于协议签订之日起三日内即2007年7月17日之前，向杜天贞支付100万元；于合资公司摘牌成功取得成交确认书之日起三日（2008年1月28日--31日）内，向杜天贞支付630万元；于公司取得土地使用权证之日起三日（2008年6月25日--28日）内，向杜天贞支付1500万元。除2007年7月16日李惠芳向张亚伟支付的100万元外，自2007年8月31日至2008年1月10日，李惠芳分10次共向张亚伟支付1050万元；2007年11月15日，恒业公司直接向张亚伟转款60万元。该1110万元的支付时间均在《合资组建公司及其股份转让协议》约定的时间之前，且李惠芳持有的军赢公司股权并未有变动。故杜天贞以上述款项为李惠芳个人向其支付的股权转让款为由，否认军赢公司收到恒业公司合同价款，不能成立。根据《合作开发经营房地产合同书》第三条约定，军赢公司的主要义务是必须于2008年4月30日前将该地块上所有建筑物拆迁完毕，但迟至2009年2月17日，恒业公司进行证据保全时，该地块上尚有多处建筑物未拆除。2008年4月15日，军赢公司召开股东会，免去李惠芳的总经理职务，撤销凯旋门项目部，致使《合作开发经营房地产合同书》失去继续履行的可能，应予解除。军赢公司构成根本违约，应承担返还合同价款并赔偿损失的责任。恒业公司主张其所支付的合同价款为1152万元，但经一、二审查明，有支付凭证的仅为1119万元，对该1119万元，军赢公司应予返还。因恒业公司提供的《合作开发经营房地产合同书》存在种种瑕疵，且目前该合同书只有复印件，故恒业公司要求严格按照合同书约定追究军赢公司的违约责任，本院不予支持。本院酌定，对于恒业公司已支付的1119万元合同价款的利息损失，由军赢公司予以赔偿；恒业公司的其它损失，由其自行承担。本院于2018年8月15日作出(2016)豫民终1144号民事判决：一、撤销一审判决第一项、第三项；二、变更一审判决第二项为：军赢公司于判决生效之日起十日内返还恒业公司合同价款1119万元及利息损失(以1119万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2008年7月6日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回洛阳市恒业房地产开发有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费199400元、财产保全费5000元、鉴定费62120元，共计266520元，军赢公司负担199890元，恒业公司负担66630元。二审案件受理费81800元，军赢公司负担66630元，恒业公司负担15170元。本院再审查明事实：（一）杜天贞（甲方）、李惠芳（乙方）2007年7月14日签订的《合资组建公司及其股份转让协议》约定：“合资组建公司名称：河南富丽达置业有限责任公司（暂定名）合作模式：1、经新乡市国土局挂牌确认，公司一旦依法拥有位于新乡市××路××号、原新乡市漂染厂厂区该宗地使用权（土地面积约55.5亩，以土地证为准），甲方将以总地款人民币4730万元（双方确认单价每亩人民币85万元）视为出资额。2、公司取得合法土地使用权证后，乙方将分期分批出资收购甲方股份，直到全部股份收购完毕为止。（注明：以4730为百分比基数计算每批款的数量所占比例）……九、其他事宜：……3、未经双方协商一致，任何一方不得擅自向第三方转让合资公司股份或转让该土地开发权……”（二）张亚伟代表杜天贞（甲方）与李惠芳（乙方）2007年11月3日签订的补充协议约定：“一、双方组建公司的名称定为：河南省军赢房地产开发有限公司。……三、甲方许可乙方以公司名义筹建‘河南省军赢房地产开发有限公司凯旋门项目部’。该项目部仅限于操作该宗土地开发、项目部印章不得用于该项目筹办手续外的其它事宜，如：借贷、担保等。该项目部一切资金由乙方投入，由乙方独立经营、自负盈亏，其人、财、物均由乙方控制管理。甲方不干涉项目部的正常经营行为，也不承担任何义务。四、经甲方许可，乙方可以单独与第三人合作开发该项目。五、甲方指定专人积极协助乙方办理该项目有关手续及该宗土地抵押贷款手续。……”（三）《合作开发经营房地产合同书》的具体条款为：“一、合作方式：甲方以土地（约62亩）出资，乙方承担该项目开发建设所需全部资金的筹措（含项目贷款）。合作开发该地块房产项目，该项目的经营管理以乙方为主，甲方参与决策。二、利益分配：该地块总面积约41000㎡，容积率2.6。拟建房屋面积11万㎡，建设资金概算为2.2亿元（2000/㎡），根据甲乙双方拟投资款额（土地约4730万，建设资金约2.2亿元）经双方一致同意，按2.5:7.5分成，即甲方分得房产25%，乙方分得房产75%（地下车库甲方不参与分成）……五、双方责任：本项目开发建设的房屋达到销售条件后，双方应首先保证将甲方所得25%房产优先销售，单价不低于3000元。待甲方获得预期利益后，应在30天以内将军赢公司的股份及法人代表合法转到乙方名下，并移交证照印鉴等。由乙方独立开展本项目的后续经营和销售工作，并独立承担公司的一切民事责任。……注明：附甲方总经理李惠芳与杜天贞《合资组建公司及股份转让协议》并有甲方签字的副本一份。”本院再审查明的其他事实与原审一致。本院再审认为，关于恒业公司提交的刘海龙与李慧芳2007年11月10日签订的《合作开发经营房地产合同书》能否作为证据采信问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条、六十八条、七十条的规定，书证应当提交原件，证据应该经过开庭质证，人民法院对于收到的证据应当出具收据，注明原件、复印件、收到时间等内容。以上内容说明举证、质证系当事人的诉讼行为，而法院出具收据备注的行为系诉讼指挥行为或司法活动，以上行为均产生相应的法律后果。本案恒业公司提供的《合作开发经营房地产合同书》在一审法院2010年1月20日第一次一审庭审中经过质证，卷宗中该合同书的复印件上记载有“原告提供，与原件无异”，并有承办法官及另一个合议庭成员签名。同日的庭审笔录显示军赢公司对于未提出该证据是否系原件的异议。因此，《合作开发经营房地产合同书》第一次出示时应系原件，并经过开庭质证，合议庭核查过复印件与原件的一致性，故卷宗中的该合同书复印件即具有原件的效力。军赢公司关于《合作开发经营房地产合同书》非原件的再审主张不能成立。至于《合作开发经营房地产合同书》所存在的文本形式上的瑕疵，即：合同书第一页、第二页和第三页部分甲方主体不一、行间距、字体排版不统一以及合同书末页落款时间有明显改动。一、二审法院对李慧芳、刘海龙进行了专门调查询问。合同签订人李惠芳及刘海龙均解释为该合同书系在2007年10月10日李惠芳与刘海龙以个人名义所签订的《项目转让协议书》基础上签订，经历过多次修订，形式上存在一定瑕疵；落款时间由2007年11月10日修改为2008年1月29日，是因为合同签订后2008年1月28日土地竞拍成功，而取得土地使用权系双方合作的目标与根基，故对签订日期进行了修改。李惠芳及刘海龙对于合同文本形式上的瑕疵有一定合理性，而合同形式上的瑕疵与合同本身的真实性及合同效力也并无必然关联，军赢公司亦未提交其他证据证明该合同系伪造或变造，因此《合作开发经营房地产合同书》应作为本案书证予以采信。关于恒业公司与军赢公司的再审实体权利请求能否成立问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”综合杜天贞与李惠芳2007年7月14日、2007年11月3日签订《合资组建公司及其股份转让协议》和《补充协议》的内容，军赢公司系杜天贞与李惠芳为取得、转让、开发宗地成立的项目公司，土地项目资产、公司资产与大股东杜天贞资产混同。杜天贞将拟取得的宗地使用权作价4730万元，通过转让军赢公司股权的方式，转让给李惠芳。因此，围绕宗地使用权的转让，军赢公司并无独立人格，相应的李惠芳即使有军赢公司总经理、凯旋门项目部负责人的身份，其行为也不必然属于职务行为。综合刘海龙与李惠芳签订的《合作开发经营房地产合同书》的约定，军赢公司以其名下的土地使用权作价4730万元投资，分得拟开发项目收益的25%，此内容符合上述第二十四条的规定，该合作开发合同亦为土地使用权转让合同。该合作合同中明确约定李惠芳与杜天贞于2007年7月14日签订的《合资组建公司及其股份转让协议》及相关文件可作为协议附件，并注明附上二人所签合同文本。因此恒业公司应当知晓杜天贞和李惠芳所签《合资组建公司及其股份转让协议》的内容及围绕宗地使用权转让，杜天贞、李惠芳与军赢公司的关系及二人的权益，也即未取得杜天贞同意或授权情况下，就涉案宗地使用权的转让和开发事宜，李惠芳的行为非职务行为。根据已查明事实，落款时间为2007年10月7日的军赢公司对李惠芳的授权委托书，实际形成于2008年8月前后。也即恒业公司、李惠芳均无证据证明二者签订《合作开发经营房地产合同书》时，杜天贞同意李惠芳向恒业公司转让涉案宗地使用权，因此李惠芳的行为不能代表军赢公司，该《合作开发经营房地产合同书》并非军赢公司的真实意思表示，不能拘束军赢公司。恒业公司依据《合作开发经营房地产合同书》的约定，主张军赢公司双倍返还定金2000万元，并赔偿损失1000万元理由不能成立。本案李惠芳辩称《合作开发经营房地产合同书》系恒业公司与军赢公司的真实意思表示，恒业公司向军赢公司支付的合同价款，李惠芳已经通过杜天贞的代理人张亚伟将该款项全部交给了军赢公司。张亚伟向李惠芳出具的收条载明的款项性质有借款、劳务报酬、垃圾清运费、合同价款。2007年11月15日张亚伟直接收到恒业公司60万元，同时闫耀光、高军威作为凯旋门项目部负责人，也是恒业公司的派驻代表，经常与张亚伟商谈和汇报开发拆迁事宜。2008年3月29日，李惠芳、王凤生（军赢公司监事）与恒业公司驻场人员召开项目开发会议。主持人李惠芳说：“今天是军赢公司的第一次会议，欢迎刘、闫、高三位洛阳来的同志加入军赢公司”。综合李惠芳的意见和以上事实，军赢公司、杜天贞向凯旋门项目部派驻了人员，张亚伟既是杜天贞的代表，也是军赢公司的代表。在处理项目开发事宜过程中，张亚伟应该知悉李惠芳与恒业公司合作开发涉案宗地事宜。2007年11月1日杜天贞对张亚伟的委托授权为：1、全权代理与李惠芳协商签订《合资组建公司及其股份转让协议》之“补充协议”一事。2、收取合同价款。杜天贞未授权张亚伟就涉案宗地使用权的开发转让，代表杜天贞与李惠芳之外的第三人进行协商、交易，而恒业公司也知悉张亚伟无与其合作的授权，因此张亚伟与其商谈开发拆迁事宜、接受款项的行为不能视为军赢公司对《合资组建公司及其股份转让协议》的追认。但张亚伟收款的行为代表杜天贞及军赢公司，军赢公司明知恒业公司参与宗地开发的身份仍然收取其支付的款项构成不当得利，军赢公司并因恒业公司支付的1119万元取得了涉案宗地使用权，杜天贞、军赢公司实际获益，因此军赢公司应返还恒业公司1119万元，并按中国人民银行同期规定的银行贷款利率计算支付资金占用费。军赢公司关于其不应返还恒业公司1119万元及利息的理由亦不能成立。综上，恒业公司与军赢公司的再审申请均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持河南省高级人民法院（2016）豫民终1144号民事判决。本判决为终审判决。审判长  韦贵云审判员  毛彦功审判员  王 磊二〇一九年十二月三十一日书记员  韩 宇