福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民初323号 原告：洪金水（ＨＵＮＧ，ＫＡＭＳＨＵＩ），男，1968年7月26日出生，香港特别行政区居民，Ａ），现住广东省中山市。 委托诉讼代理人：王进章，国浩律师(福州)事务所律师。 委托诉讼代理人：张章甦，国浩律师(福州)事务所律师。 被告：洪清世，男，1965年9月28日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：林福建，北京盈科(泉州)律师事务所律师。 被告：洪培芬，女，1970年3月11日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：林福建，北京盈科(泉州)律师事务所律师。 原告洪金水因与被告洪清世、洪培芬民间借贷纠纷一案，于2019年1月30日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。原告洪金水向本院提出财产保全申请，请求冻结洪清世、洪培芬名下位于福建省晋江市福建省晋江市英林镇英林村金山路1号1幢的房产，价值以8866319元为限，并由中国太平洋财产保险股份有限公司泉州中心支公司出具保函作为担保。本院经审查后于2019年4月1日作出（2019）闽05民初323号民事裁定，并据此采取了相应的财产保全措施。本院于2019年4月12日对本案公开开庭进行了审理。原告洪金水的委托诉讼代理人王进章、张章甦，被告洪清世、洪培芬的委托诉讼代理人林福建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告洪金水向本院提出如下诉讼请求：一、判令洪清世、洪培芬向洪金水偿还借款本金403240元，并支付相应利息（利息以403240元为基数，自2018年2月11日起按照月息1.2%计息，计算至款项还清之日止，现暂计至起诉之日为56937元）；二、判令洪清世、洪培芬向洪金水偿还借款本金229.9万元，并支付利息（自2018年2月11日起按照月息1.5%起至款项还清止，现暂至起诉之日起为405773元）；三、判令洪清世、洪培芬向洪金水偿还借款本金270万元，并支付相应利息（利息以270万元为基数，自2018年2月11日起按照月息1.5%计息，计至还清之日止，现暂计至起诉之日为476550元）；四、判令洪清世、洪培芬向洪金水偿还上述三笔借款自2010年10月21日至2018年2月10日之间未结清的利息2504819元；五、判令洪清世、洪培芬支付洪金水因本案支出的律师费2万元；六、本案诉讼费用由洪清世、洪培芬共同承担。审理中，洪金水变更诉讼请求为：一、判令洪清世、洪培芬向洪金水偿还借款本金138173元，并支付相应利息（利息以138173元为基数，自2018年2月11日起按照月息1.2%计息，计算至款项还清之日止，现暂计至起诉之日为19288元）；二、判令洪清世、洪培芬向洪金水偿还借款本金270万元，并支付相应利息（利息以270万元为基数，自2018年2月11日起按照月息1.5%计息，计至还清之日止，现暂计至起诉之日为476550元）；三、判令洪清世、洪培芬向洪金水偿还上述二笔借款自2010年10月21日至2018年2月10日之间未结清的利息363251元；四、判令洪清世、洪培芬支付洪金水因本案支出的律师费2万元；五、本案诉讼费用由洪清世、洪培芬共同承担。 事实和理由： 洪金水与洪清世、洪培芬之间原系朋友关系，2010年7月起，洪清世以家庭生活所需、在外经商资金周转为由向洪金水借款200万元。洪金水于2010年7月9日向洪清世转账110万元、2010年7月20日向洪清世转账50万元、另向洪清世现金交付40万元，洪清世、洪培芬于2010年9月9日出具了《借条》予以确认。借条中约定：洪清世向洪金水借款200万元，借款期限按实际借款时间计算，利息按照月息1.2%计算，洪金水要求洪清世还款时，需要提前通知，洪培芬为担保人，为本笔借款本金、利息以及实现债权费用等范围内承担连带责任保证。2010年10月25日、2010年12月21日、2011年3月22日，洪清世再次以家庭生活所需、在外经商资金周转为由向洪金水借款107万元、60万元、62.9万元，共计229.9万元，口头约定利息按照月息1.5%计算，洪金水于当天转账交付了借款，由于洪金水经常在国外和广东出差未回晋江，洪清世、洪培芬未就本笔借款出具借条。前两笔借款借出后，洪清世、洪培芬仅偿还了部分款项，同时约定将前两笔借款未付的部分利息计入未来后面的借款本金。此后，洪清世再次向洪金水借款270万元，并约定利息为月息1.5%，其中，2012年7月19日，洪金水向洪清世账户转账交付了借款本金227.95万元，另外确认洪清世未付利息42.05万元，两项共计270万元，因此，2012年9月19日，洪清世出具一张《借条》加以确认。借款期限按实际借款时间计算，利息按照月息1.5%计算，洪金水要求洪清世还款时，需要提前通知，同时洪清世应承担实现债权费用。此后，在2012年11月26日至2018年2月10日期间，洪清世、洪培芬共偿还上述三笔借款的本息共计4240550元。但对于剩余的借款本息，洪清世、洪培芬长期拖欠不付。 被告洪清世、洪培芬辩称：一、2010年9月9日出具的借条，约定月息按月利率1.2%计算，实际借款金额为160万元。借条约定，借款期限按实际时间计算。洪清世分别于2010年7月9日收到借款110万元和2010年7月20日收到借款50万元，合计160万元。借条出具后，洪清世没有收取洪清世的借款40万元，洪清世主张40万元为现金交付与事实不符。对于该份借条，洪清世实际借款金额为160万元。二、2010年10月至2011年3月间借款229.9万元。鉴于洪金水当庭撤回该项诉请，清清世不再对该项诉请进行答辩。三、2012年9月19日出具借条，约定月利率1.5%计算，实际借款金额为227.95万元。借条约定，借款期限按实际借款时间计算。洪清世于2012年9月19日收到借款227.95万元。虽然借条约定借款金额为270万元，但除了227.95万元外，余款洪金水未再支付给洪清世。对该份借条，洪清世实际借款金额为227.95万元。四、洪清世已累计还本付息7348550元。五、洪金水请求其支付的律师费由洪清世承担没有依据。洪清世于2010年9月9日出具的借条和2012年9月19日出具的借条，并没有借款人或担保人应承担律师费的约定。借条中约定的“洪清世为本笔借款提供连带担保责任，并在全部本金、利息、及实现债权所需要费用等范围内承担连带担保责任。”属于无效的条款，因为洪清世是本笔借款的借款人，不是本笔借款的担保人。 原告洪金水为证明其主张，向本院提供如下证据： 1.《借条》，证明①洪金水与洪清世之间存在民间借贷法律关系；②2010年9月9日的借条确认借款本金为200万元，利息为月息1.2%，洪培芬为担保人，为本笔借款本金、利息以及实现债权费用等范围内承担连带责任保证；③2012年9月19日的借条确认借款本金为270万元，利息为月息1.5%，洪清世应承担实现债权费用； 2.银行转账凭证，证明①洪金水已向洪清世交付了2010年9月9日借条的全部借款；②2010年10月25日、2010年12月21日、2011年3月22日洪金水向洪清世转账交付了借款本金107万元、60万元、62.9万元（洪清世、洪培芬未出具借条）；③洪金水已向洪清世交付了2012年9月19日借条的全部借款； 3.委托代理协议、发票、转账凭证，证明洪金水因本案支出律师费2万元，按照借条约定，该费用应由洪清世、洪培芬负担； 4.婚姻档案，证明洪清世、洪培芬之间为夫妻关系； 5.2010年9月10日银行流水、2010年6月19日手写转账记录，证明除本案已提交银行凭证以外，洪金水还交付了25万元、100万元的借款本金； 6.微信语音记录，证明洪清世承认最终借款以200万元和270万元借条为准，300万元无借条的借款已结清。 被告洪清世、洪培芬质证认为：证据1，真实性、合法性均无异议，关联性有异议，证据1的第二点证明目的有异议，洪培芬在借条2中不是担保人；证据2，真实性、合法性均有异议，实际交付的借款是160万元，洪清世实际借款是227.95万元；证据三，真实性、合法性无异议，合法性有异议，借条没有约定洪清世应承担律师代理费；证据4均无异议；证据5，2010年9月10日银行流水是真实的，洪金水汇入25万元系2010年9月9日借款的款项，2010年6月19日未收到洪金水转账汇入100万元；证据6，真实性、合法性无异议，关联性有异议，洪清世在微信中讲到的两笔款项只是普通的聊天，300万元是个大概数字。 被告洪清世、洪培芬为证明其主张，向本院提供如下证据： 1.还款明细及还款记录、银行对账单、网上银行电子回单，证明洪清世还款付息的事实； 2.《洪清世、洪培芬还款付息情况表》，证明洪清世、洪培芬还款付息的事实。 洪金水对洪清世、洪培芬提供的证据发表如下质证意见：证据1的还款明细是洪清世单方制作，应以有转账凭证为准，还款记录是手写的，也应以实际转账为准；若有银行流水的原件核对，对真实性没有异议；有几笔洪清世没有提供银行流水的，洪金水需进行核对；证据2，是洪清世单方制作的，还款复利的计算方式有误，不存在多还利息的问题，当某笔还款数额超过当期应付借款利息的时候应冲抵最开始的借款本金。明细清单的第2、3笔，其中的3.75万元是偿还227.95万元加上此前没有出具借条的利息之后，按照本金250万元月利率1.5%计算的一个月利息；7.05万元是200万元、270万元按照月利率1.5%计算得出的一个月利息，即2012年9月20日至2012年10月20日。洪金水诉状的利息起算时间是从2010年10月21日开始起算，双方未结清的利息计算自2010年10月20日起至2018年2月10日。 审理中，洪金水向本院申请调查令，向中国银行股份有限公司广东省分行调取洪金水卡号：62×××00号的账户，自2010年5月1日起至2013年5月31日止的流水记录；向中国农业银行股份有限公司福建省分行调取洪清世卡号：62×××16的账户，自2010年6月1日起至2010年7月31日止的流水记录；向中国建设银行股份有限公司福建华林分行调取洪清世卡号：62×××02，自2010年6月1日起至2010年7月31日止的流水记录。经组织质证，洪清世、洪培芬对调取的上述银行流水的三性均无异议。庭审后，洪清世、洪培芬补充提供案外人王清爽账号为15×××95的兴业银行股份有限公司晋江晋南支行交易流水、洪培芬账号为62×××68的福建晋江农村商业银行英龙分理处存款明细账、洪金水卡号为62×××18的中国民生银行泉州晋南分行的个人账户对账单、银行承兑汇票（复印件），案外人王清爽、洪文众并接受本院调查确认所汇款项系受洪清世指令汇款。洪金水质证认为，对三性均无异议。 本院对各方当事人提供的上述证据作如下认定：一、洪金水提供的证据，洪金水已提供原件以供核对，且洪清世、洪培芬对证据的真实性均无异议，经审查，对其真实性予以认定。该证据与本案的关联性，将在争议焦点部分予以分析认定。二、洪清世、洪培芬提供的证据，还款明细、还款记录、还款付息情况表均为洪清世单方制作，洪金水不予认可，该证据的真实性、合法性及与本案的关联性，将在争议焦点部分结合庭后洪清世、洪培芬提供的银行流水、证人证言等证据一并予以分析认定；银行对账单、网上银行电子回单系相关单位出具的，且洪金水对其真实性没有异议，其真实性可予确认，该证据与本案的关联性，将在争议焦点部分予以分析认定。洪金水申请调取的银行流水，洪清世、洪培芬庭后提供的银行流水、证人证言，各方对其三性均无异议，可以作为本案定案的依据，本院予以采信。 本案的争议焦点为：一、实际借款数额？二、尚欠的借款数额？关于本案的争议焦点，洪金水、洪清世的意见与其诉辩意见一致。 关于第一个争议焦点，实际借款数额的问题。 本院认为：洪清世与洪金水之间存在多笔的借款，其中部分借款有出具书面借条，部分借款没有出具书面借条，且借条所体现的借款均非单笔借款，系由几笔借款组成，洪金水虽然提供了部分转账凭证予以证明，但仍有部分借款未能提供转账凭证予以证明，且其对未有转账凭证予以证明的借款虽然主张为现金支付和前期利息结欠形成，但在庭审时对在起诉状中陈述为现金支付的40万元借款，又称有可能是转账，对该笔借款的支付方式前后说法不一致，而对于其主张的由前期利息结欠形成的42.05万元借款是如何计算得出的又未能作出合理的说明，且洪清世、洪培芬也不予认可，故双方之间存在的借款应以洪金水提供的银行流水、转账凭证体现的转款数额予以确定实际借款数额。根据洪金水提供的银行流水、转账凭证，可认定洪清世分别于2010年7月9日借款110万元，7月20日借款50万元，9月10日借款25万元，2010年10月25日借款107万元，2010年12月21日借款60万元，2011年3月22日借款62.9万元，2012年9月19日借款227.95万元。 关于第二个争议焦点，尚欠的借款数额。 本院认为：首先，双方共同确认洪清世还款情况如下：2011年9月21日、2012年11月26日、9月19日、10月20日、2013年2月3日、5月15日通过洪培芬农行账户汇入洪金水账户300万元、70万元、3.75万元、7.05万元、100万元、50万元；2014年3月16日以承兑票据支付29.055万元；2014年4月14日通过洪培芬农行账户汇入洪金水账户20万元；2015年7月9日、2015年10月16日通过洪清世农行账户汇入洪金水农行账户15万元、20万元；2016年5月27日通过案外人王清爽账户汇入洪金水账户20万元；2016年6月24日、2017年1月24日通过案外人洪文众的账户汇入洪金水账户10万元、40万元；2018年1月11日、2月10日通过洪鑫鑫账户汇入洪金水账户20万元、30万元。计7348550元，本院予以确认。其次，虽然洪金水主张未出具借条的三笔借款，即2010年10月25日的借款107万元，2010年12月21日的借款60万元，2011年3月22日的借款62.9万元，有约定支付利息，但未能提供有力的证据加以证明，且洪清世也不予认可，其主张缺乏依据，因此，该三笔借款应认定为无息借贷。因双方共同确认2011年9月21日洪清世汇入的300万元首先用于偿还未出具借条的借款，且本案洪清世有出具《借条》的借款，其中2010年9月9日的《借条》约定借款利息按月利率1.2%计算，并由洪培芬提供担保，而2012年9月19日的《借条》约定借款利息按月利率1.5%计算，且没有担保人的担保。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”及第二十一条“债务人除主债之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，本案几笔还款，其中2011年9月21日的300万元根据双方的约定应先用于偿还未出具借条的三笔借款，剩余的款项按照优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务，及先还息后还本的原则进行清偿，故截止至2018年2月10日，洪清世尚欠借款本金为1178779元，及自2018年2月11日起按月利率1.2%支付的利息（还款付息抵扣情况详见附表）。 本院查明： 一、洪清世、洪培芬系夫妻关系。 二、2010年9月9日，洪清世、洪培芬共同出具《借条》一张交洪金水收执，载明：“洪清世向洪金水借款200万元，借款期限按实际借款时间计算，利息按月利率1.2%计算，洪清世为本笔借款提供连带责任担保，并在全部本金、利息及实现债权所需费用等范围内承担连带责任保证，洪清世声明同意该笔款项汇到以下账号：账号名称：洪我杰，账号：62×××13，开户行：中国农业银行泉州英林支行。借款人：洪清世，担保人：洪培芬。”上述借款，洪金水通过银行转账分别于2010年7月9日支付110万元，7月20日支付50万元，9月10日支付25万元，实际支付借款计185万元。 三、2012年9月9日，洪清世出具《借条》一张交洪金水收执，载明：“洪清世向洪金水借款270万元，借款期限按实际借款时间计算，利息按月利率1.5%计算，洪清世为本笔借款提供连带责任担保，并在全部本金、利息及实现债权所需费用等范围内承担连带责任保证，洪清世声明同意该笔款项汇到以下账号：账号名称：洪清世，账号：62×××16，开户行：中国农业银行泉州英林支行。借款人：洪清世。”借条出具后，洪金水于同年7月19日通过银行转账实际支付借款227.95万元。 四、本案审理中，双方确认除上述借款外，洪清世与洪金水之间尚有其他借款，即：洪清世于2010年10月25日向洪金水借款107万元，于2012年12月21日借款60万元，于2011年3月22日借款62.9万元，该三笔借款均未出具借条。 五、双方共同确认，借款后，洪清世已支付款项如下：2011年9月21日、2012年11月26日、9月19日、10月20日、2013年2月3日、5月15日通过洪培芬农行账户汇入洪金水账户300万元、70万元、3.75万元、7.05万元、100万元、50万元；2014年3月16日以承兑票据付29.055万元；2014年4月14日通过洪培芬农行账户汇入洪金水账户20万元；2015年7月9日、2015年10月16日通过洪清世农行账户汇入洪金水农行账户15万元、20万元；2016年5月27日通过案外人王清爽账户汇入洪金水账户20万元；2016年6月24日、2017年1月24日通过案外人洪文众的账户汇入洪金水账户10万元、40万元；2018年1月11日、2月10日通过洪鑫鑫账户汇入洪金水账户20万元、30万元。双方并确认2011年9月21日洪清世汇入的300万元首先用于偿还未出具借条的借款，即2010年10月25日的借款107万元，2012年12月21日的借款60万元，2011年3月22日的借款62.9万元。 以上事实有洪金水、洪清世提供的上述相关证据及各方当事人的相关陈述予以证实，本院依法予以确认。 本院认为： 本案系原告洪金水与被告洪清世、洪培芬之间因民间借贷关系而产生的纠纷，原告洪金水是香港特别行政区居民，本案属涉港民商事案件，应参照涉外案件处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本院依法适用与本案具有最密切联系的法律即内地法律作为本案的准据法。 洪金水变更诉讼请求的行为，是其处分诉权的真实意思表示，应予准许。洪金水与洪清世、洪培芬之间的民间借贷关系，主体适格，意思表示真实，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，应确认为合法有效。洪清世向洪金水数次借款共计6428500元，有借条、汇款凭证等证据为证，且洪清世亦予以认可，事实清楚可予认定。借款后，洪清世陆续支付款项计7348550元，根据双方关于2011年9月21日洪清世汇入的300万元先用于偿还未出具借条的借款229.9万元的约定及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条的规定，抵扣相应的借款本金、利息后，截止至2018年2月10日洪清世尚欠借款本金1178779元。故本院对洪金水请求洪清世偿还尚欠的借款本金1178779元及支付自2018年2月11日起按月利率1.2%计算的利息的主张予以支持，对超出部分的主张不予支持。根据《借条》的约定，洪清世还应支付洪金水因本案诉讼而支出的律师代理费2万元。洪培芬自愿为洪清世在本案中所负债务提供连带保证担保，根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，洪金水有权直接要求洪培芬对洪清世就本案中尚欠借款本息承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，洪培芬承担保证责任后，依法对洪清世享有追偿权。综上，洪金水的诉讼请求，部分于法有据，应予支持，无理部分，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告洪清世应于本判决生效之日起十日内偿还原告洪金水借款本金1178779元及其利息（利息自2018年2月11日起至实际还款之日止按月利率1.2%计算）； 二、被告洪清世应于本判决生效之日起十日内支付原告洪金水律师代理费2万元； 三、被告洪培芬应对被告洪清世的上述债务的清偿承担连带保证责任。被告洪培芬承担连带保证责任后，有权向被告洪清世追偿； 四、驳回原告洪金水的其他诉讼请求。 被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33106元，由原告洪金水负担14717元，被告洪清世、洪培芬共同负担18389元；保全申请费5000元，由被告洪清世、洪培芬共同负担。 如不服本判决，原告洪金水可在判决书送达之日起三十日内，被告洪清世、洪培芬可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长  黄蕴真 审判员  黄海瑞 审判员  王 帆 二〇一九年十二月二十六日 书记员  林秋玲 附：主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第四十二条第一款人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。 第二十一条债务人除主债之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。” 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。