广西壮族自治区横县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0127民初3082号 原告：广西永凯糖纸有限责任公司，住所地：南宁六景工业园区景泰路。统一社会信用代码：914501276927666477。 法定代表人：赖可宾，董事长。 委托诉讼代理人：彭杰，男，该公司员工。 被告:李灿雲，男，1978年5月2日出生，壮族，住广西横县。 委托诉讼代理人：郑波，广西律昌律师事务所律师。 原告广西永凯糖纸有限责任公司（以下简称永凯公司）与被告李灿雲劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月24日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月18日公开开庭进行了审理。原告永凯公司的委托诉讼代理人彭杰，被告李灿雲的委托诉讼代理人郑波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告永凯公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认原告与被告的劳动关系于2019年3月12日解除；2.判决原告无须向被告支付解除劳动合同经济补偿金54425.76元；3.判决原告无须向被告支付加班工资12792.3元；4.判决原告无须向被告支付失业保险损失14784元；5.判决原告无须向被告支付一次性伤残补助金44988.79元、一次性工伤医疗补助金70433.33元、一次性伤残补助57627.27元；6.判决原告无须向被告支付护理费964.21元；7.判决原告无须向被告支付伙食补助费325元。事实与理由：原告永凯公司与被告李灿雲劳动人事争议纠纷一案，横县劳动人事争议仲裁委员会作出横劳人仲字〔2019〕第26号《仲裁裁决书》，原告认为该裁决认定事实有误、适用法律错误，裁决有失公平、公正，特向贵院提起诉讼，理由如下：一、原告与被告的劳动关系于2019年3月12日因原告开除决定而解除，原告不应支付解除劳动合同经济补偿金。被告系因无故旷工达3天以上，严重违反劳动纪律和公司规章制度，原告于2019年3月14日作出《关于给予李灿雲等解除劳动合同处分的决定》(糖纸公司人监发〔2019〕2号)对其进行开除处分，并于2019年3月12日解除双方的劳动合同，符合劳动合同法第三十九条第（二）项规定，依劳动合同法第四十六条规定，原告无须向被告支付解除劳动合同经济补偿金。被告邮寄的解除劳动合同通知，邮寄的对象并不是原告广西永凯糖纸有限责任公司，而是“赖可宾”；赖可宾先生作为永凯集团老板，名下数十家公司，长期不在广西永凯糖纸有限责任公司办公，而且赖可宾先生作为公司老板，不可能从事文件收发工作，而原告公司有着专门的行政部门、人事部门，主管文件收发、劳动纠纷事宜，被告未向广西永凯糖纸有限责任公司寄送通知，而向赖可宾先生寄送，通知未送达原告，对原告没有约束力。而且被告向赖可宾先生寄送通知，收件人电话不写赖可宾先生的个人手机号，而是原告公司电话，因赖可宾先生名下有数十家公司，有可能是其他公司的文件，而且平时也会进行网上购物，亲朋好友之间也会互相寄送礼物、文件，这些都是赖可宾先生的个人事宜，与广西永凯糖纸有限责任公司行政部门无关，不可能代赖可宾先生签收。原告行政部门贸然接到投递人员电话，说有赖可宾的快递，条件反射之下回答她不是赖可宾，让其联系赖可宾本人，邮政投递人员却自作主张，不另行联系赖可宾本人，而是虚构事实，虚假记录，以“拒收”名义，将邮件退回。该邮寄根本未向赖可宾投递过，何从谈其“拒收”，而且即使赖可宾先生签收了该通知，也是赖可宾先生的个人事宜，何况未投递、签收；被告主张原告拒收通知，与事实不符。被告的通知未送达至原告，对原告没有法律约束力，被告的劳动合同解除通知并未生效，双方的劳动合同是因原告对被告作出开除处分而解除，符合无须支付解除劳动合同经济补偿金的法律规定，原告无须向被告支付解除劳动合同经济补偿金。而且被告主张的解除劳动合同经济补偿金的计算方式也没有事实及法律依据。 被告不存在加班未补休或未支付加班费情形，原告无须再行支付其双休日加班工资及法定节假日加班工资。被告提交的考勤表、加班请示，系其自行制作，未经原告盖章或者其上级领导签字确认，证据不真实不客观、与事实严重不符。原告因生产需要，偶尔安排被告加班，都会相应安排其补休、调休，实在无法安排的，也会核算其加班工资，和工资一起向被告支付，不存在加班未补休或未支付加班费情形，原告无须支付其双休日加班工资及法定节假日加班工资。 被告未造成失业保险损失，原告无须赔偿其失业保险损失。被告社保交纳期限已满1年以上，如被告确属失业状态，依法可以向社保机构申请失业期间的失业保险金，不应向原告主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且经社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。此法条表明，劳动者应向社保机构主张失业保险金，直接向用人单位主张失业保险损失的前提是用人单位未为其办理社会保险手续，且经社会保险经办机构不能补办，导致其产生社会保险损失，否则人民法院不应受理、审理。被告自己不向社保机构申领，无法得知其是否可以领取失业保险、是否可以全额领取失业保险、是否可以补缴失业保险，以及其自身是否符合失业保险的申领条件等等，无法证明因原告过失原因，导致被告无法领取失业保险，被告从未申领，便凭主观臆想、凭空判断，认为其无法领取失业保险、造成失业保险损失，实属于无稽之谈。被告未造成失业保险损失，法院既不应审理，原告亦无须赔偿。 四、被告未构成工伤，原告无须支付其一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、护理误工费、伙食补助费。被告仲裁阶段提交的证据仅能证明其曾经受伤前去医院治疗，未能证明其构成工伤，被告提交《认定工伤决定书》（南人社工伤认字〔2015〕(2)24号）以及《初次鉴定结论书》（南劳鉴伤字〔2016〕534号)拟证明其构成九级工伤伤残，但未提交送达方面的证据，无法证明原告已经收到，这两份决定书、结论书并未生效，无法证明其构成工伤。而且被告受伤时间距今已有数年，其伤势应当已然康复，若原告正式收到该结论，将申请劳动能力复查鉴定，届时被告不存在伤残，将无权主张相关费用。而且即使被告构成工伤并存在伤残，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金也应当向社保机构申领，不应向原告主张。劳动者直接向用人单位主张社会保险损失的前提是用人单位未为其办理社会保险手续，且经社会保险经办机构不能补办，导致其产生社会保险损失；被告未向社保机构申领，无法得知其是否可以领取相关工伤保险待遇，其损失未实质产生，法院既不应审理，原告亦无须赔偿。即使被告构成工伤并存在伤残，原告与被告的劳动关系系因原告开除决定而解除，不属于《广西壮族自治区实施办法》规定的“劳动合同期满终止”、“本人提出解除劳动合同”的由用人单位支付一次性伤残就业补助金的情形，原告无须支付其一次性伤残就业补助金。而且即使原告应当支付一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金，支付的数额也并非裁决所确定数额。《广西壮族自治区实施办法》第二十四条规定：“前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资，是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均工资”。被告并非未参加工伤保险，被告在仲裁阶段提交的证据已表明，其在社保机构的参保缴费信息从2010年至2019年均齐备，已然参加社会保险，2018年度工伤保险的缴费基数为3080元，只是处于欠费状态，并非未参加工伤保险，应当以每月3080元作为计算基数。而且被告每月的薪资仅仅只是劳动合同约定的3350元每月，仲裁委按照每月6403.03元计算没有事实及法律依据；且即使按照被告每月收到的工资计算，也并非是6403.03元，横县仲裁委计算有误。而且横县五哥中医骨伤科医院并非《工伤保险条例》规定的“签订服务协议的医疗机构”，也并非“情况紧急”，被告在该院的住院天数无权向原告主张相关费用。即使被告构成工伤，被告未有证据证明其住院期间需要护理，也未有证据证明其妻子提供了护理，其主张护理费没有事实依据，仲裁委按照27071元每年计算也没有法律依据，其计算标准也明显过高。即使被告构成工伤，也应当向社保机构主张伙食补助费，不应向原告主张；即使向原告主张，也不应按13天计算。 综上所述，原告与被告的劳动关系于2019年3月12日因原告开除决定而解除，原告无须支付其解除劳动合同经济补偿金、加班工资、失业保险损失、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助、护理费、伙食补助费等费用；原裁决认定事实有误、适用法律错误，裁决有失公平、公正，原告为维护自身权益，特提起诉讼。 被告李灿雲辩称，一、原告永凯公司拒付被告李灿雲解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据。原告永凯公司起诉称：被告未向广西永凯糖纸有限责任公司寄送通知，而向赖可宾先生寄送，且收件人电话非赖可宾本人电话，解除劳动合同通知未送达原告，对原告没有约束力。原告起诉理由不能成立。2019年3月7日被告李灿雲寄给原告永凯公司的快件内件品名写有《解除劳动合同通知书》，在备注栏里注明“拖欠工资、不缴纳社保”明确表达了被告李灿雲要解除劳动合同的理由和意思。原告永凯公司的用人单位是一个法人组织，赖可宾是代表该单位行使职权的法定代表人，与原告永凯公司都是并列的收件人，依照双方签订的劳动合同预留的法定代表人的名字和法人组织的电话地址。被告李灿雲向法定代表人发出解除劳动合同通知视为向用人单位发出，原告永凯公司拒收责任不在被告李灿雲，邮件被退回之日即视为被告李灿雲已将解除劳动合同的意思告知了原告永凯公司，该通知书明确表示自原告永凯公司收到通知书之日起双方劳动关系即解除。 我国合同法第九十六条的规定，合同解除权为形成权，即当事人单方通知相应的意思表示一经到达对方即可产生解除合同的法律效力。双方劳动关系已经终止。原告永凯公司事后以被告李灿雲旷工为由作出开除解除被告李灿雲劳动合同的处分决定属于无效法律行为。原告永凯公司拖欠被告李灿雲工资和不按时足额缴纳社会保险费的事实无可争辩。根据我国《劳动合同法》第38条第1款第2、3项规定。被告李灿雲有权随时提出解除劳动合同，无需经原告永凯公司批准和同意。原告永凯公司诉请法院拒付被告李灿雲解除劳动合同经济补偿金没有法律依据。 二、原告永凯公司拒绝支付被告李灿雲加班费没有事实和法律依据。被告李灿雲在仲裁庭审中提供了考勤表证明了自己2017年1月至2018年12月的加班事实，原告永凯公司既不认可又不举证，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》[以下简称《劳动争议司法解释（三）》]第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。被告李灿雲在仲裁时主张了2018年4月至6月两班倒的延时加班292个小时的加班工资，当庭也提交了相关的证据证明了加班事实，但仲裁委没有支持是不正确的，请求一审法院依照事实全面审理依法支持被告李灿雲的该项请求。 三、原告永凯公司不依法履职造成被告李灿雲失业保险金损失，应依法赔偿被告李灿雲失业保险金损失。横县仲裁委26号裁决认为原告永凯公司已为被告李灿雲缴纳部分失业保险费，非恶意欠费，要求被告二倍赔偿失业保险金损失显失公平，驳回被告李灿雲主张二倍失业保险金损失赔偿适用法律错误。我国《社会保险法》第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”该规定明确了未依法缴纳包括未按时足额缴纳。被告李灿雲解除劳动关系非因本人意愿中断就业，符合申领失业保险金的条件。作为用人单位没有履行按时足额缴纳社会保险费义务，造成李灿雲失业后无法正常享受失业保险待遇。事实上原告永凯公司存在不按《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条规定履行有关责任的行为，依照本法第三十六条规定应二倍赔偿被告李灿雲失业保险金损失。原告永凯公司的诉辩理由不能成立。社会保险费是社会保险基金的主要来源，用人单位能否按时足额缴纳社会保险费，关系到社会保险基金的安全和社会保险制度的有效运行。同时，用人单位按时足额为职工缴纳社会保险费，也是其职工享受社会保险待遇的前提。为此，对不依法履行社会保险缴费义务的行为，必须追究其相应的法律责任。法律制定的目的，一是保护劳动者合法权益，二是对违反法律的违法者的惩戒和警告，这就是公正公平，裁决书所谓“显失公平”的理由没有法律依据，请求一审法院支持被告李灿雲二倍赔偿失业保险金的诉求。 四、被告李灿雲构成工伤原告永凯公司拒绝支付工伤各类一次性补助没有事实和法律依据。原告永凯公司起诉称：“被告仲裁提供的《认定工伤决定书》及《初次鉴定结论书》原告没有收到无法证明其构成工伤，即使构成工伤并存在伤残，一次性医疗补助金和伤残补助金也应向社保机构申领而不应向原告主张”，其起诉理由不能成立。被告李灿雲申请仲裁时已提供了南人社工伤认字〔2015〕（2)24号《认定工伤决定书》及南劳鉴伤字〔2016〕534号《初次鉴定结论书》和住院病历、医疗费发票收据等证据，证明被告李灿雲工伤的事实存在。已完成了举证义务，不需要原告永凯公司是否收到相关的证明文件。如果原告永凯公司以此为由否认被告李灿雲的工伤事实，那原告永凯公司为什么还要在2019年3月11日在被告李灿雲终止劳动合同后又支付了12638.48元的伤残补助费（银行流水单摘要明确备注工伤伤残补助)，其诉辩主张与客观行为自相矛盾。根据《广西壮族自治区实施办法》第35条规定，永凯公司是支付工伤医疗费和残疾补助金的法定义务主体，按照该办法第3条、第33条第3款、第37条规定，原告永凯公司应依法向被告李灿雲支付各项工伤保险费用。原告永凯公司在被告李灿雲依法与其终止劳动关系的情况下作出开除处分被告李灿雲的行政决定是无效法律行为，以此拒绝支付被告李灿雲的各类工伤保险费用没有事实和法律依据。 综上所述，原告永凯公司的起诉没有事实和法律依据，请求人民法院予以全部驳回。 本案的争议焦点为：1.原告与被告的劳动关系何时因何原因解除；2.被告李灿雲的各项仲裁请求有何事实与法律依据。 原告与被告均围绕争议焦点提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告李灿雲于2010年10月9日到原告永凯公司处工作，在职期间均与永凯公司签订有书面劳动合同。双方最后一次于2015年10月9日签订了自2015年10月9日起至2020年10月8日止的劳动合同，该劳动合同约定李灿雲在制浆车间蒸煮工段长岗位工作，基本薪资为850元/月，绩效薪资为2500元/月，永凯公司每月25日支付李灿雲上月工资。 2015年6月27日，李灿雲在维修工作过程中不慎滑倒、右脚被卷入上下辊筒之间，造成下肢受伤，当日被送往广西医科大学第一附属医院治疗，在该医院住院治疗至7月6日。2015年7月19日至7月26日，李灿雲在横县五哥中医骨伤科医院住院治疗。2015年8月2日至8月6日，李灿雲在横县中医医院住院治疗。李灿雲住院期间由其妻子护理。2015年9月1日，南宁市人力资源和社会保障局作出南人社工伤认字〔2015〕(2）24号《认定工伤决定书》，认定李灿雲2015年6月27日受伤为工伤。2016年7月21日，南宁市劳动能力鉴定委员会作出南劳鉴伤字〔2016〕534号《初次鉴定结论书》，对李灿雲的伤残情况鉴定结论为伤残等级九级。2019年3月11日，永凯公司支付李灿雲伤残补助12638.48元。 李灿雲于2019年3月7日通过邮政特快专递向永凯公司的法定代表人赖可宾邮寄一份快件，快递面单上“内件品名”栏书写有“解除劳动合同通知书”，“备注”栏注明“拖欠工资，不缴纳社保”。该快件因收件人拒收后于3月8日被退回。该《解除劳动合同通知书》载明“……贵公司因违反《劳动合同法》第38条第1款第2、3项规定，拖欠本人2016年2月至10月共7月工资总计29766.68元至今，2013年8月至今无故中断缴纳本人在职期间的各类社会保险………现本人正式向公司提出解除双方之间的劳动合同关系，自贵公司收到本解除劳动合同通知书之日起双方劳动关系即解除……”通知书上落款时间为2019年3月7日。李灿雲自2019年3月7日起不再到永凯公司处上班。2019年3月14日，永凯公司以李灿雲“自2019年3月7日起未经公司领导批准，擅自离开工作岗位不上班，至今未办理任何相关手续，已连续旷工三天以上”为由，给予李灿雲解除劳动合同处分，并于2019年3月12日解除双方的劳动合同关系。 李灿雲在职期间，永凯公司欠缴李灿雲2013年10月至2015年5月及2015年7月至2019年2月的养老保险费、工伤保险费；欠缴李灿雲2014年7月至2015年5月及2015年7月至2019年2月的医疗保险费；欠缴李灿雲2010年11月至2011年10月、2013年11月至2015年5月及2015年7月至2019年2月的失业保险费；欠缴李灿雲2010年11月至2012年8月、2013年10月至2015年5月及2015年7月至2019年2月的生育保险费。2018年3月4日和4月16日，永凯公司分别支付李灿雲加班费3360元、1560元。李灿雲2018年3月至2019年2月每月领取工资数额分别为：6073.67元、6787.17元、6298.58元、6960.47元、7192.87元、6911.87元、7876.95元、8799.78元、7444.51元、6428.9元、2847.1元、3214.45元，上述期间月平均工资为6403.03元。 另查明：根据《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》（桂政发〔2018〕6号），2018年2月1日起，我区最低工资标准一类地区为1680元/月。 李灿雲因经济补偿等劳动待遇与永凯公司协商不下，向横县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。李灿雲的仲裁请求为：1.确认李灿雲与永凯公司于2019年3月8日解除劳动关系；2.永凯公司支付李灿雲解除劳动合同经济补偿56477.32元；3.永凯公司支付李灿雲2017年1月至2018年12月期间双休日累计加班188天加班工资114863.94元、法定休假日累计加班9天的加班工资8248.21元；4.永凯公司支付李灿雲2018年4月至2018年6月延时加班292小时的加班工资22300.71元；5.永凯公司支付李灿雲一次性工伤医疗补助金73088.29元；6.永凯公司支付李灿雲一次性伤残补助金47161.03元(59799.51元-12638.48元）；7.永凯公司支付李灿雲一次性伤残就业补助金59799.51元；8.永凯公司支付李灿雲住院17天的护理费1700元、伙食补助费2550元；9.永凯公司2倍赔偿李灿雲失业保险待遇损失45696元；10.永凯公司为李灿雲出具解除劳动合同证明和办理社会保险关系转移手续。2019年8月27日横县劳动人事争议仲裁委员会作出横劳人仲字〔2019〕第26号《仲裁裁决书》，裁决如下：“一、确认申请人李灿雲与被申请人广西永凯糖纸有限责任公司于2019年3月8日解除劳动合同；二、自本裁决生效之日起十日内，被申请人广西永凯糖纸有限责任公司一次性支付申请人李灿雲解除劳动合同经济补偿54425.76元；三、自本裁决生效之日起十日内，被申请人广西永凯糖纸有限责任公司一次性支付申请人李灿雲加班工资12792.3元；四、自本裁决生效之日起十日内，被申请人广西永凯糖纸有限责任公司一次性赔偿申请人李灿雲失业保险金损失14784元；五、自本裁决生效之日起十日内，被申请人广西永凯糖纸有限责任公司一次性支付申请人李灿雲一次性伤残补助金44988.79元、一次性工伤医疗补助金70433.33元、一次性伤残就业补助金57627.27元；六、自本裁决生效之日起十日内，被申请人广西永凯糖纸有限责任公司一次性支付申请人李灿雲住院期间护理费964.21元、住院伙食补助费325元；七、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人广西永凯糖纸有限责任公司给申请人李灿雲出具解除劳动合同的证明和办理社会保险关系转移手续。八、对申请人李灿雲的其他仲裁请求，不予支持。”永凯公司不服仲裁裁决，向本院起诉。 本院认为，一、关于原告与被告之间劳动合同的何时解除的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。被告李灿雲于2019年3月7日通过邮政EMS特快专递向原告永凯公司的法定代表人赖可宾寄送快件，该快递面单上“内件品名”栏书写有“解除劳动合同通知书”，“备注”栏注明“拖欠工资，不缴纳社保”，李灿雲要求解除劳动合同的理由和意思表示很明确。用人单位是一个组织，由法定代表人或者负责人代表单位行使职权，故劳动者向用人单位的法定代表人发出解除劳动合同的书面通知，视为向用人单位发出，收件人拒收，责任不在李灿雲，快件被退回之日即视为李灿雲已将解除劳动合同的意思表示告知了永凯公司。李灿雲在解除劳动合同通知书中明确表示了自永凯公司收到该通知书之日双方劳动关系即解除，而本案中永凯公司确实存在未及时足额支付劳动报酬及未依法为李灿雲缴纳社会保险费的行为，李灿雲提出解除劳动合同的理由成立，符合劳动合同法第三十八条的规定，双方劳动合同自永凯公司拒收该快件之日即解除。原告永凯公司已于2019年3月8日拒收被告李灿雲的《解除劳动合同通知书》的邮件，李灿雲于2019年3月8日后不到永凯公司处上班，不属于旷工，永凯公司主张李灿雲旷工三天以上，并以此为由给予李灿雲解除劳动合同处分，没有事实和法律依据，故本院对永凯公司提出的解除劳动合同关系的时间应是2019年3月12日的主张不予采信。综上，本院认定李灿雲与永凯公司于2019年3月8日解除劳动合同。 二、关于原告应否向被告支付解除劳动合同经济补偿金的问题，被告李灿雲依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除与原告永凯公司的劳动合同，其主张永凯公司支付解除劳动合同经济补偿符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一)项的规定，本院予以支持。李灿雲在永凯公司处工作8年5个月，解除劳动合同前十二个月的平均工资为6403.03元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，永凯公司应支付李灿雲解除劳动合同经济补偿54425.76元(6403.03元/月×8.5个月)。李灿雲诉请超出部分，本院不予支持。 关于原告主张的加班费的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。李灿雲提供了其个人2017年1月至2019年2月期间的《考勤表》，以之证明其2017年1月至2018年12月期间双休日加班未补休188天，法定节假日加班9天，李灿雲已尽到其举证责任。永凯公司对李灿雲提供的证据不予认可，但未提供李灿雲2017年1月至2018年12月期间的考勤记录予以核实，应由永凯公司承担不利后果。根据李灿雲提供的《考勤表》和李灿雲主张的加班时间，本院核定2017年1月至2018年12月期间，李灿雲法定节假日加班7天(其中：2017年元旦1天，2018年清明节1天、三月三2天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天）；休息日加班天数累计45天，分别为2017年12天（1月7日、1月8日、1月14日、2月5日、2月11日、2月12日、2月18日、2月19日、2月25日、2月26日、4月8日、10月8日），2018年33天（2月21日、4月1日、4月6日、4月7日、4月14日、4月20日、4月21日、4月22日、4月29日、4月30日、5月5日、5月6日、5月12日、5月13日、5月19日、5月20日、5月26日、5月27日、6月2日、6月3日、6月9日、6月10日、6月16日、6月17日、6月23日、6月24日、6月30日、9月22日、9月23日、11月3日、11月4日、12月22日、12月23日)。李灿雲于2017年补休6天（1月10日、1月26日、2月3日、2月4日、2月8日、4月1日），李灿雲于2018年补休6天（2月24日、5月23日、5月24日、5月25日、9月25日、12月29日），综上，李灿雲2017年1月至2018年12月期间休息日加班未补休天数为33天（45天-12天）；李灿雲主张2018年4月至6月延时加班292小时，但其提供的证据不足以证明其延时加班292小时，故本院对此不予采信。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项，第（三）项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。双方均未对李灿雲2017年、2018年的加班工资基数举证证明，根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》(桂劳社发〔2003〕142号）第十五条第一款的规定，本院以双方劳动合同中约定的工资标准作为基数，计算出李灿雲法定休假日的加班工资为3234.5元(3350元÷21.75天×7天×300%）、双休日加班工资为10165.5元（3350元÷21.75天×33天×200%)，合计13400元。扣减永凯公司已经支付的加班工资4920元（3360元+1560元)，永凯公司还应支付李灿雲加班工资8480元(13400元-4920元)。李灿雲诉请超出的部分，本院不予支持。 四、关于被告李灿雲主张的失业保险金损失的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条和第四十五条的规定，本案中，永凯公司作为用人单位为劳动者李灿雲缴纳失业保险费是其法定的义务，李灿雲的条件亦符合领取失业保险金的对象。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条、第十八条、第二十条和第三十六条的规定，并参照《关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发[2017]80号)第一条第（一）项“失业保险金发放标准为：累计缴费时间不超过15年（含15年）的，按我区最低工资标准一类的80%发放。”和《关于欠缴失业保险费能否计发失业保险待遇的复函》(桂人社函[2016]492号）的规定，失业人员和所在单位欠缴部分失业保险费的，失业人员是可以选择申请领取失业保险金的，只是欠费会导致失业人员领取失业保险金的期限和标准降低，李灿雲在永凯公司工作年限满8年，李灿雲失业后依法可以领取失业保险金的最长期限为17个月，因永凯公司实际仅为李灿雲缴纳失业保险费25个月，使得李灿雲能够领取失业保险金的期限降至6个月，丧失了11个月期限的领取失业保险金权利，永凯公司应当对李灿雲的11个月期限失业金损失作出赔偿。综上，永凯公司依法应赔偿李灿雲失业保险金损失为29568元（1680元/月×80%×11个月×2倍）。对李灿雲主张的超出部分，本院不予支持。永凯公司存在不按《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条规定履行责任的情形，故其主张不应支付李灿雲支付失业保险金损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。 五、关于被告李灿雲要求原告永凯公司为其出具解除劳动合同的证明及办理社会保险关系转移手续的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。为李灿雲出具解除劳动合同的证明和办理档案和社会保险关系转移手续是永凯公司的法定义务，永凯公司应按照本院确认的解除事由为李灿雲出具解除劳动合同的证明及办理社会保险关系转移手续。 六、关于被告李灿雲主张的工伤保险待遇的问题，根据《广西壮族自治区实施办法》第三十五条规定，用人单位拖欠工伤保险费期间职工发生工伤的，由用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。李灿雲于2015年6月27日受伤被认定为工伤，永凯公司欠缴李灿雲2013年10月至2015年5月及2015年7月至2019年2月的工伤保险费，应由永凯公司支付李灿雲工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《广西壮族自治区实施办法》第二十四条“……七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止：（一）一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：……九级伤残计发11个月。（二）一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：……九级伤残计发9个月。……未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。……”的规定，李灿雲与永凯公司解除劳动关系后，永凯公司应支付李灿雲一次性伤残补助金44988.79元（6403.03元/月×9个月-12638.48元）、一次性工伤医疗补助金70433.33元（6403.03元/月×11个月）、一次性伤残就业补助金57627.27元（6403.03元/月×9个月)。 七、关于被告李灿雲主张的护理费的问题，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。李灿雲住院治疗工伤客观上确实需要护理，永凯公司未安排人员护理，应承担护理费。李灿雲在治疗工伤期间由其妻子护理，其主张永凯公司支付2015年6月27日至7月6日及2015年8月2日至6日住院治疗13天的护理费，本院予以支持。李灿雲主张其妻子职业为个体工商户，并提供了“横县六景镇灿雲日杂店”的营业执照为证，本院予以采信，故李灿雲住院期间的护理费为2193.01元[61573元/年÷365天×13天）]，李灿雲主张永凯公司应向其支付护理费1700元，未超出上述认定，本院予以支持。 八、关于被告李灿雲主张的住院伙食补助费的问题，根据《广西贯彻执行若干规定》第三条第（三）项的规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天25元。李灿雲主张永凯公司支付2015年6月27日至7月6日及2015年8月2日至6日住院13天的伙食补助费，本院予以支持。永凯公司应支付李灿雲住院伙食补助费325元（25元/天×13天）。李灿雲诉请超出的部分，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《工伤保险条例》第三十三条第三款、第三十七条，人力资源和社会保障部《实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定》第十三条第（五）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发〔2003〕142号)第十五条第一款，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（二）项、第（三）项，《关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发〔2017〕80号）第一条第（一）项，《广西壮族自治区实施办法》第二十四条、第三十五条，《广西贯彻执行若干规定》第三条第（三）项之规定，判决如下： 一、确认原告广西永凯糖纸有限责任公司与被告李灿雲于2019年3月8日解除劳动合同； 二、原告广西永凯糖纸有限责任公司支付被告李灿零解除劳动合同经济补偿54425.76元； 三、原告广西永凯糖纸有限责任公司支付被告李灿雲加班工资8480元； 四、原告广西永凯糖纸有限责任公司赔偿原告李灿雲失业保险金损失29568元； 五、原告广西永凯糖纸有限责任公司支付被告李灿雲一次性伤残补助金44988.79元、一次性工伤医疗补助金70433.33元、一次性伤残就业补助金57627.27元； 六、原告广西永凯糖纸有限责任公司支付被告李灿雲住院期间护理费1700元、住院伙食补助费325元； 七、原告广西永凯糖纸有限责任公司给被告李灿雲出具解除劳动合同的证明和办理社会保险关系转移手续。 八、对被告李灿雲的其他仲裁请求，本院不予支持。 上述义务，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕，如果未按判决指定的期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和支付迟延履行金。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费10元（原告广西永凯糖纸有限责任公司已预交），由原告广西永凯糖纸有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费10元（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 员 吴少维 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 谢 添 书 记 员 宋 莹