广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3837号上诉人（原审原告）：清远小粗腿文化传媒有限公司，住所地：广东省清远市清城区*******胜利华南茶文化博览中心11号楼3层002铺位、11号楼3层003铺位。法定代表人：王聪，该公司总经理。委托诉讼代理人：李黎明，该公司行政主管。被上诉人（原审被告）：朱杭燕，女，1986年3月10日出生，汉族，户籍住址：浙江省杭州市萧山区************，现住广东省清远市清城区*****，公民身份号码：339************225。上诉人清远小粗腿文化传媒有限公司因与被上诉人朱杭燕劳动合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初4694号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人清远小粗腿文化传媒有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判，支持上诉人无须支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金4175.80元；2、请求支持上诉人无须支付被上诉人未签订劳动合同二倍工资差额30361.51元。主要理由：1、被上诉人于2018年4月2日入职上诉人处，岗位为总经理助理，主要负责配合总经理的日常工作安排，每月基本工资为2500元。由于被上诉人在职期间，一直不服从公司管理，经常在上班时间玩手机，经营自己的网店，怠于履行公司布置的任务，上诉人告知其遵守公司规章制度时，被上诉人的态度均很强硬，不接受公司的批评，违反了公司规章制度。同时，被上诉人不服从管理的表现于其拒绝与上诉人签署劳动合同，同期的其他员工均已签署劳动合同，仅被上诉人未予签订，上诉人一直与其沟通，被上诉人单方拒绝签署劳动合同，主观上存在过错，应当由其承担责任，故上诉人无须支付其未签订劳动合同双倍工资。2、由于上诉人内部存在一定数量的外勤人员，为兼顾公司考勤制度以及方便员工外出办事，故设立网上打卡考勤制度，但被上诉人在职期间，无视公司考勤制度，经常在打卡器上打外勤卡，谎称出外勤，实际上是缺勤在家打卡，为此，上诉人于2018年5月12日在公司软件上发布关于考勤制度及餐费补贴的通告，其中《考勤制度》第二条规定，外勤打卡必须备注工作内容，到达工作地点在钉钉上签到。上诉人在2018年6月18日又再次发布通知，要求公司员工严格遵守公司的考勤制度。对于两次通报的内容，被上诉人均已阅读和知悉，但其并未遵守该考勤制度。根据上诉人的统计，被上诉人外勤打卡共有61次，其中有27次是在自己家中打卡，未打卡的情形也多达16次。3、被上诉人自2018年12月11日起没有回上诉人处上班，是其不服从管理而自动离职的，并非上诉人辞退被上诉人。请二审法院对本案的实际情况予以审查，作出公正判决。被上诉人朱杭燕答辩称：一、就上诉人所说本人职位为总经理助理一职，以及在仲裁裁决书第3页中诉称本人的岗位职责很少涉及外勤，都是内勤工作，此情况与事实不符。单看上诉人所递交的《民事起诉状》中第5项材料证据费用报销凭证上，本人的所属部门为销售部，便可证实上诉人所说为虚。另，本人还有公司架构钉钉截图及微信截图以及名片和工作证等来证实本人的实际工作岗位。本人于2018年4月2日入职清远小粗腿文化传媒有限公司，工作地点在清远。在小粗腿担任运营主管一职，小粗腿的母公司为广州昀亿智能科技发展有限公司，本人在昀亿公司中的岗位为区域经理，两个工作岗位皆是销售业务性质，工作职责主要负贵公司潜在市场的项目开拓及销售。月薪资为4200元。因为公司小，员工少，经常是其他岗位的工作也要一起分担，例如各种后勤或者行政或者办公事务等等，甚至小到领导从总部来清远分公司也要用自己的私家车去车站接送，在下班后自己的时间中也要时刻准备随叫随到，等等。工作是销售性质，经常要出差，还有各种应酬，无论远近，早的时候凌晨四五点出发，晚的时候半夜一点多回家都是一种常态，但我一直尽心尽力，领导安排的每一件工作皆是按时顺利完成，从未违反过公司纪律。公司的考勤打卡制度从一开始上级就明确表示过对于营销人员来说不必刻意遵守，很多时候应酬到了第二天凌晨直接从应酬地点回家休息了，忘记打卡或者第二天早晨醒来才打卡的事情也是有的。老板也说制度是死的，不可能为了按时打卡大半夜的从应酬地点再去一趟公司打完卡再回家，而且很多时候都是出差在外，要实现准时准点打卡根本不现实。但我在清远的时候依然会尽量准时打卡。与我岗位职责一样的清远分公司同事许杰飞，有许多时候是跟他一起在外应酬和出差。公司以本人打卡缺勤和外勤次数来说明工作怠慢而拒付补偿金没有任何可信服依据。如有必要，本人也希望贵院能够要求公司同样出具一份许杰飞的4月份-12月份考勤记录供贵院参考。另外，清远分公司除了许杰飞，还有一名办公室人员莫惠玲，贵院可以同样要求公司出具莫慧玲的4-12月份考勤记录，将我与清远员工的考勤记录放在一起对比，我想贵院一定能作出最正确的判断。（后面附上我与同事聊天记录以证明我的工作性质和以上所说皆为事实）二、就上诉人所说本人的月工资为2500元与事实不符。请贵院参考仲裁裁决书第2页倒数第4行，公司所诉每月工资是2100元+奖金，这与起诉状中工资为2500元自相矛盾，唯一可能的便是此数据不实，才会导致数据不一致。面试的时候老板口头允诺月工资为4200元，转正后为6000元，事实上，在三个月转正后并没有兑现6000元的转正工资，而是依然按照4200元的工资发放，并且都是通过私人账户进行转账。本人提供银行流水明细为证，上面有每月实际发放工资的具体金额。三、就上诉人所述上班时间玩手机，经营自己的网店，怠于履行公司布置的任务，并无此情况。本人并没有在上班时间玩手机，需要用到手机的时候只存在于工作需要，联系客户，与客户沟通的时候，以及需要对公司内部同事做工作交接的时候，或者微信电话会议的时候。本人也并没有自己的网店，何来经营网店之说。公司提供的证据清单中《通报》的文书并不是指本人，本人也并没有收到公司任何对于本人的通告或者约谈警告，也没有收到过任何相关的处罚。在本人应聘的时候公司就明确承诺周末双休，而后来公司突然更改上班时间制度为周末单休，作为员工，本人也还是照例遵守。关于公司提供的2018年8月15日上午11:53分的监控截图，那天为周六，本人按时去公司上班，去完成公司布置的大量的工程部的数据资料工作。因为本人眼睛极容易疲劳，长期面对电脑的情况下需要间歇性闭目休息，或者站起身走一走得以缓解用眼疲劳。监控所拍摄画面为本人完成上午工作内容后临近下班前让眼睛闭目休息的情况。四、公司在仲裁庭审中诉称在本人入职时已要求过本人签订劳动合同，但是本人以各种理由推脱，此情况并不属实。相反，本人在入职后多次申请签订劳动合同，公司皆以各种理由拖延，直至本人工作八个多月后突然通知本人立即离职的时候都一直未曾与本人签订劳动合同。应该没有一位打工者不需要劳动合同的保护，而出现蛮横的拒签劳动合同，并且公司还让其正常工作并且每个月按时发放工资的情况。五、公司在仲裁庭审中诉称本人在琶洲展会期间拒不返还拍摄素材，素材包括产品机密，此情况并不属实。琶洲会展视频拍摄时间为2018年6月10日，拍摄内容为会展当天会场基本概况，并无任何机密视频。且摄像师是公司法人自己所找，作为员工，本人仅仅负责摄像师现场的茶水招待与联络工作。且在录完视频后不久，本人便已经将视频优盘上交至公司。作为员工，能力还没有大到拒不上交视频，公司也不会给任何处分或者警告。六、本人在公司入职八个月零十天，公司只给我交了四个月社保，且未按照实际工资收入来缴纳。（证据清单中附《社保缴费明细表》）七、2018年12月10日，公司突然以电话形式无理由通知我立即离职，说是年底了，小粗腿公司营业状态不佳，业务量不足，让我另外去寻找工作，同时马上离职。本人能理解公司在小粗腿业务紧缺状态下想要缩减成本的想法，因为本人是小粗腿公司唯一一个文化传媒专业的员工，当初应聘主要是针对小粗腿的业务，其他员工基本都是电力工程相关专业，主要服务于昀亿母公司。在新的子公司（小粗腿）运行不下去的情况下裁员或者直接关闭子公司的情况也是有的。此情况下，本人也能理解公司的决定同意离职，但是希望按照相关法规制度来实行。希望公司补偿突然解雇员工的经济补偿和未签订劳动合同的补偿。期间与公司多次沟通未果，只能诉诸仲裁。2019年4月10仲裁裁决书判决由公司向本人支付解除劳动关系的经济补偿4175.8元以及未签订劳动关系的二倍工资30361.61元，共计34637.31元。公司不服仲裁裁决而提起上诉，于2019年6月25日开庭，公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，作撤诉处理。2019年7月11日，公司再次起诉，2019年9月6日再次开庭，公司再次迟到受到法庭警告。2019年10月11日，收到法院判决书，判决维持劳动仲裁委员会的原决定。公司不服判决继续提起上诉，交由中级人民法院审理此案，本人无奈只能再次应诉，希望法院可以给本人一个公正的裁决，维护本人的合法权益。上诉人清远小粗腿文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：1、判令清远小粗腿文化传媒有限公司无须支付朱杭燕解除劳动关系经济补偿4175.80元；2、判令清远小粗腿文化传媒有限公司无须支付朱杭燕未签订劳动合同二倍工资30361.51元；3、判决本案的全部诉讼费用由朱杭燕承担。一审法院认定事实：清远小粗腿文化传媒有限公司是于2010年9月28日成立从事经营文艺创作与表演行业的有限责任公司，朱杭燕于2018年4月2日入职清远小粗腿文化传媒有限公司单位任职总经理助理。2018年12月10日，朱杭燕因被清远小粗腿文化传媒有限公司解雇，双方对解除劳动合同有关经济补偿问题发生纠纷，朱杭燕遂向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿4200元；2、被申请人支付申请人工作8个月零10天未签订劳动合同双倍工资35000元；3、被申请人补齐申请人在职期间所有社会保险。清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会经审理查明：1、申请人2018年4月2日入职被申请人处工作，职务是运营主管，没有签订劳动合同，最后工作时间是2018年12月10日，工龄8个月。被申请人在2018年08月-2018年11月期间有为申请人参保。2、申请人在职期间工资情况：2018年4月4200元、2018年5月4200元、2018年6月4200元、2018年7月4182.69元、2018年8月4309.72元、2018年9月3896.88元、2018年10月4350元、2018年11月4067.22元、2018年12月1155元。经核算申请人月平均工资为：4175.80元。3、庭审中，申请人主张在2018年12月10日，被申请人财务黎明上午10点左右突然电话通知申请人，说被申请人运营情况不佳，申请人可以马上不用上班，另外找工作。申请人下午还在上班，黎明又打电话给申请人，说发满12月底工资，让申请人马上走人离职。申请人第二天就没有回去上班了。4、庭审中，被申请人主张在2018年12月10日被申请人与申请人沟通时，言及申请人打卡作假、上班兼职、不返还资料等情况，申请人态度强硬不接受批评，并在第二天就没有回来上班了。2019年4月3日，清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会以城劳人仲案字［2019］43号仲裁裁决书裁决：1、由被申请人自本裁决书生效之日起五日内支付申请人解除劳动关系经济补偿4175.80元；2、由被申请人自本裁决书生效之日起五日内文付申请人未签订劳动合同二倍工资30361.51元；3、驳回申请人其他仲裁请求。清远小粗腿文化传媒有限公司不服裁决，遂向一审法院提起诉讼，要求判决无须向朱杭燕支付解除劳动关系经济补偿和未签订劳动合同二倍工资。诉讼中，朱杭燕表示对仲裁裁决查明事实及作出的处理无异议。一审法院认为：本案是劳动争议纠纷。朱杭燕于2018年4月2日入职清远小粗腿文化传媒有限公司单位任职总经理助理，朱杭燕入职后，至2018年12月10日期间，双方没有签订书面劳动合同的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，清远小粗腿文化传媒有限公司、朱杭燕在建立劳动关系后，没有签订书面劳动合同，清远小粗腿文化传媒有限公司作为用人单位，应当承担向劳动者每月支付二倍工资的法律责任。朱杭燕自2018年5月入职第二个月始至2018年12月离职时止，工资收入总额为30361.51元（4200元+4200元+4182.69元+4309.72元+3896.88元+4350元+4067.22元+1155元），一审法院予以认定，清远小粗腿文化传媒有限公司依法应向朱杭燕支付。清远小粗腿文化传媒有限公司要求无须支付朱杭燕未签订劳动合同二倍工资30361.51元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于清远小粗腿文化传媒有限公司、朱杭燕终止劳动关系事实问题，朱杭燕主张其从2018年12月11日起没有回单位上班是因清远小粗腿文化传媒有限公司的有关人员通知其本人以单位运营情况不佳为由要求其本人离职所致，清远小粗腿文化传媒有限公司主张是朱杭燕在受到单位批评后拒绝回单位上班，对此，清远小粗腿文化传媒有限公司、朱杭燕均没有证据证实，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”的规定，清远小粗腿文化传媒有限公司、朱杭燕解除劳动关系，可视为属于清远小粗腿文化传媒有限公司提出且经与朱杭燕协商一致的结果，朱杭燕在清远小粗腿文化传媒有限公司单位任职8个月，清远小粗腿文化传媒有限公司依法应向朱杭燕按入职后收入月平均工资4175.80元支付解除劳动关系经济补偿。清远小粗腿文化传媒有限公司主张无须支付朱杭燕解除劳动关系经济补偿理据不成立，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款的规定，于2019年9月24日作出如下判决：一、清远小粗腿文化传媒有限公司支付朱杭燕解除劳动合同经济赔偿金4175.80元，限于判决生效之日起5日内付清。二、清远小粗腿文化传媒有限公司支付朱杭燕未签订劳动合同二倍工资差额30361.51元，限于判决生效之日起5日内付清。三、驳回清远小粗腿文化传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费5元，由清远小粗腿文化传媒有限公司负担。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人清远小粗腿文化传媒有限公司上诉请求的范围进行审理。根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、上诉人应否向被上诉人支付未签订劳动合同二倍工资差额30361.51元的问题；二、上诉人应否向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金4175.80元的问题。第一个争议焦点。上诉人与被上诉人之间虽然没有签订书面的劳动合同，但对双方之间存在劳动关系均没有提出异议，对此本院予以确认。上诉人认为无签订书面合同是被上诉人拒签的原因，却无提供任何证据予以证实，对其主张本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，上诉人作为用人单位，在其与被上诉人建立劳动关系后，存在超过一个月不满一年没有签订书面的劳动合同的情形，故上诉人应当向被上诉人每月支付二倍工资。结合已查明的事实，上诉人已向被上诉人支付了被上诉人自2018年5月入职后至2018年12月离职时的工资收入总额30361.51元。因此，一审法院认定上诉人仍需向被上诉人支付未签订劳动合同二倍工资差额30361.51元正确，本院予以维持。上诉人的此项上诉无事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。第二个争议焦点。本案双方当事人对被上诉人的离职原因陈述各不相同，均为单方陈述且无举证予以证实。故一审法院参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》第29条有关“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，视为双方协商一致解除劳动合同且上诉人应向被上诉人支付经济补偿金正确，本院予以维持。综上所述，上诉人清远小粗腿文化传媒有限公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人清远小粗腿文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  赵永华审判员  禹 莉二〇一九年十二月二十七日书记员  朱嘉轩附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。