河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀07民终3106号 上诉人（原审被告）：袁有，男，1956年2月13日出生，汉族，住张家口市宣化区。 委托诉讼代理人：乔婧婧，河北海龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京盛京百味饺子城张家口宣化店，住所地张家口市宣化区宣府大街4号院A01-A02底商06号。 负责人：张丽萍，经理。 委托诉讼代理人：王晓明，宣化区顺德法律服务所法律工作者。 上诉人袁有因与被上诉人北京盛京百味饺子城张家口宣化店（以下简称盛京百味饺子城）企业承包经营合同纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人、被上诉人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人袁有的上诉请求：1、撤销张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初1737号判决书，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：一、盛京百味饺子城不具有本案诉讼主体资格，法院应当依法驳回其诉讼请求。2017年1月2日，袁有同案外人张丽萍（案外人）签订了餐厅承包合同，2017年12月13日，袁有同张丽萍又就该合同签订了补充协议。餐厅承包合同的主体为袁有和张丽萍，袁有同张丽萍之间存在合同关系。袁有同盛京百味饺子城之间没有订立合同，不存在合同法律关系，盛京百味饺子城不具有本案诉讼主体资格，法院应当依法驳回其诉讼请求。 二、一审法院判决袁有向盛京百味饺子城退还承包费128,095元违反合同的约定。《餐厅承包合同》约定：“任何一方如需提前终止本合同，应提前三十天书面并电话通知另一方。双方在结清所有费用及承担相应责任后终止合同”。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。可见，《餐厅承包合同》是对提前终止合同具有明确约定的。通过盛京百味饺子城一审提供的证据可以证实，张丽萍并未书面并电话通知袁有需要解除合同，张丽萍是在合同到期后的2019年1月份才将房屋返还给袁有的（承包期限至2018年12月9日）。故依据合同的约定及本案的事实，张丽萍同袁有之间的《餐厅承包合同》并未提前解除。张丽萍应当按照合同约定履行义务。一审法院以饺子城主张向袁有明确表示解除合同，并以此认定袁有应当向饺子城退还租金违反合同约定。 三、一审法院根据公平原则判令袁有向饺子城退还承包费128,095元错误。本案中，支付承包费是张丽萍应当履行的合同义务。张丽萍未按照合同的约定的方式向袁有提出提前解除合同，并且一直占有该房屋至合同期满后的才将房屋交回袁有，双方合同一直处于履行状态，并没有提前解除。张丽萍应当在合同履行期内按照约定支付承包费，否则则可能构成违约。故张丽萍按照合同约定向袁有支付费用，是履行合同的表现，并不存在有失公平的情况。一审法院根据公平原则判令袁有向盛京百味饺子城退还承包费128,095元错误。 综上，请二审法院支持上诉人上诉请求，依法撤销张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初1737号民事判决书，将本案依法改判或发回重审。 盛京百味饺子城答辩的第一个意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，并无不当，应予驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。第二个答辩意见：上诉人上诉被上诉人不具有本案诉讼主体资格，是没有事实依据和没有法律依据的诉请。第三个答辩意见：一审判决根据承包经营合同的标的物已不存在，从合同标的物排烟、排风及设施系统被拆除之日，确已不能经营的实际情况，依照民事活动的基本原则之一的公平原则，判决退还了已预交未用完的256,190元50%的承包费128,095元，一审判决已充分的考虑了合同双方的合同利益。因此，一审判决结果正确。第四个答辩意见：诉争的《餐厅承包合同》第一条合同标的物中的排烟、排风及设施系统，因违章建筑于2018年6月23日被拆除。在该拆除日的当日，上诉人本人亲自到达拆除现场，已知晓从2018年6月23日起已经没有了《餐厅承包合同》第一条约定的合同标的物，双方在上述拆除日的当日已明确的表明没有了排烟、排风及设施系统已不能经营。在此明确的已不能经营的情况下，上诉人也已认可并默认了双方的经营合同因合同标的被拆除已没有了合同标的不能继续经营，上诉人仍然继续按没有拆除合同标的物之前的经营收取承包费不当，即使从民事活动的基本原则之一的公平原则上讲，本案的合同是经营活动，在没有了用于经营的合同标的物的情况下，上诉人仍然继续按用于经营的合同标的物的存在，继续收取经营承包费，显然是于情于理于法不能成立的上诉主张。第五个答辩意见：本案诉争的合同是经营合同，用于经营的合同标的物排烟、排风及设施系统是违章建筑被拆除，因此而造成被上诉人不能经营的后果。该不能经营后果的过错责任人是上诉人，而不是被上诉人，被上诉人是无过错责任一方，不应对因上述违章建筑被拆除造成不能经营的后果承担责任。第六个答辩意见：上诉人上诉主张一审判决根据公平原则判令退还承包费128,095元错误，该上诉理由不能成立。其理由有二：一是，2018年6月23日在拆除上述排烟、排风及设施系统违章建筑的当日，上诉人本人亲自到了拆除现场，在与被上诉人负责人张丽萍交谈中，双方已明确的表明了没有了排烟、排风及设施系统已不能再经营。二是，一审根据没有了上述合同标的物排烟、排风及设施系统，确已不能经营，依照民事活动的基本原则之一的公平原则判退不能从事经营的50%承包费，已经充分的保护了上诉人的合同利益。 综上，被上诉人的答辩意见，请求法庭驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 盛京百味饺子城向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决被告退还给原告承包费256,190元；2、诉讼费用由被告负担。 一审法院审理查明，2017年1月2日，原、被告签订一份《餐厅承包合同》，该合同主要内容是：被告将其所有的位于宣化区，面积约1300平方米及餐厅附属设施、设备、用具等提供给原告承包经营使用，承包期限三年，2016年12月10日至2019年12月9日止，第一年承包费65万元，合同还约定了其他费用等内容。原、被告对该第一年合同进行了实际属行。2017年12月13日第一年承包合同期满后，原、被告签订了一份《补充协议》，该补充协议的主要内容是：承包期限一年，2017年12月10日至2018年12月9日，承包费由原65万元变更为55万元，2017年12月12日交承包费10万元，2017年12月30日前交承包费35万元，2018年3月15日前交承包费10万元。下年承包费即第三年承包费及承包期，于2018年9月30日前双方商定。协议签订后，原告按约向被告付清了2017年12月10日至2018年12月9日为期一年的承包费55万元。2018年6月23日，张家口市宣化区大北街街道办事处等单位，以原告承包的餐厅排烟排风系统及设施属违章建筑为由，强制拆除了原告承包被告餐厅的排烟排风系统及设施，原告从2018年6月23日起停业，并向被告说明不再继续承包经营该餐厅，双方协商一起寻找承租人，因双方的物品都在餐厅，至2019年1月份，原告将钥匙交还被告。上述事实由原告提交的证据及双方当事人陈述证实。 一审法院认为，盛京百味饺子城与袁有签订的《餐厅承包合同》及《补充协议》均是双方在平等自愿基础上的真实意思表示，内容合法有效，双方均应严格遵照履行。2018年6月23日，张家口市宣化区大北街街道办事处等单位，以原告承包涉案的餐厅排烟排风系统及设施属违章建筑为由，强制拆除了被告餐厅的排烟排风系统及设施，原告从2018年6月23日起不能营业，并向被告明确表示解除合同，被告对于原告未使用的租金，应予退还，但双方协商一起寻找承租人未进行交割。故从公平角度，双方应对剩余租期内的租金损失合理分摊。因此，对于原告要求被告退还承包费256,190元中的128,095元，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十二条的规定，遂判决，一、袁有于本判决生效之日起十日内退还北京盛京百味位城张家口宣化区店承包费128,095元。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。 本院认为，张丽萍作为盛京百味饺子城负责人，代表盛京百味饺子城与袁有签订《餐厅承包合同》及《补充协议》，且该协议的履行也是盛京百味饺子城，故盛京百味饺子城具有诉讼主体资格。双方所签订的合同是在平等自愿基础上的真实意思表示，内容合法有效，双方均应严格遵照履行。2018年6月23日，张家口市宣化区大北街街道办事处等单位，以盛京百味饺子城承包涉案的餐厅排烟排风系统及设施属违章建筑为由，强制拆除了餐厅的排烟排风系统及设施，因双方所签订的合同为承包合同，被拆除的排烟排风系统及设施是餐厅必备的设施，所有者并非盛京百味饺子城，被拆除的后果不应由盛京百味饺子城承担。排烟排风系统及设施的被拆除，使得盛京百味饺子城已无法经营，双方的承包合同已无法履行。且拆除的过程中上诉人也到场，双方也协商一起寻找承租人，故未进行交割，也未安装新的排烟排风系统及设施。一审法院从公平角度出发，对剩余租期内的租金损失合理分摊，并无不当。 综上，袁有的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,143.0元由上诉人承担。 本判决为终审判决。 审判长  马砚生 审判员  何燕芬 审判员  梁金前 二〇一九年十二月二十三日 书记员  徐忠媛