山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3522号 上诉人（原审被告）：宜兴市建工建筑安装有限责任公司。住所地：江苏省宜兴市宜城街道环科园茶泉路6号。 法定代表人：张亚义，董事长。 委托诉讼代理人：张旭峰，男，系宜兴市建工建筑安装有限责任公司副总经理。 委托诉讼代理人：王荣刚，山东国曜（潍坊）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张欣，女，1987年5月26日出生，汉族，住青州市。 委托诉讼代理人：李兵，山东亿宁律师事务所律师。 原审被告：翁校刚，男，1965年10月26日出生，汉族，住江苏省宜兴市。 上诉人宜兴市建工建筑安装有限责任公司因与被上诉人张欣、原审被告翁校刚民间借贷纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2017）鲁0781民初5165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 宜兴市建工建筑安装有限责任公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人对翁校刚的借款不承担连带责任或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审事实认定不清，证据采信不当，判决结果错误，依法应予撤销。一、原审判决没有查明发回重审裁定指出的问题，且判决结果与被撤销的（2015）青谭民初字第301号民事判决如出一辙，又与经多级人民法院裁判已发生法律效力的相同案件结果相悖，原判决适用法律错误。本案被潍坊市中级人民法院发回重审后，原审法院并没有按照发回重审裁定书的意见对案件事实进行查明，且与发生法律效力的（2013）潍民四重字第1号案件，系双方主体、案由、基本事实均相同，都属于同一性质法律关系的案件，原审却仍然作出了截然相反的判决结果。原审判决判令上诉人承担连带责任，与山东省高院、最高法院生效裁判相悖，属于同案不同判。原审判决无视多级人民法院既判力裁判的效力，明显有损法律实施的统一，有损法律权威和公信力，也损害了上诉人的合法权益。二、上诉人不是借款主体，不是合同相对方，没有还款义务，不应承担还款责任。没有法律的明确规定，原审判决不能随意突破合同相对性。根据合同法相对性，合同主体、内容和责任均具有相对性。在法律关系上，合同一方当事人只能向对方当事人提出合同上的请求及诉讼。本案中张欣据以主张权利的《借贷合同》双方是张欣和翁校刚，该合同只能约束张欣和翁校刚，而不能约束第三方。因此，上诉人不是本案民间借贷的主体，也不是承担责任的主体，原审判决上诉人承担连带责任是错误的。另外，原审判决以《借贷合同》与《建设工程施工合同》之间有联系，而判令上诉人承担连带责任是错误的。两个合同即使有联系，也不能等同于一个合同。且没有证据证明本案所涉借款全部用于展馆工程项目，张欣与翁校刚有花都家园、弥河综合治理工程等多个项目，让上诉人对全部借款承担连带责任，明显损害了上诉人的利益。三、上诉人与翁校刚不是挂靠关系，即使存在挂靠关系，原审判决仅依据挂靠判决上诉人承担连带责任也没有法律依据。挂靠不等于连带，参与诉讼更不等于承担责任。连带责任须有法律规定或约定，否则不承担责任。（一）原审判决没有实体法的法律规定，仅以程序法（《民诉法解释》第54条）为依据，判令上诉人承担连带责任，属于适用法律错误。《民诉法解释》是程序法，是规定行使具体实体法所要遵循的程序，而实体法才是规定承担责任与否的法律依据。因此，认定上诉人承担连带责任必须有实体法的明确规定，该条不能作为上诉人承担连带责任的依据。参加诉讼不等于承担责任，原审判令上诉人承担连带责任是错误的。（二）原审判决以上诉人与翁校刚是挂靠关系，判决上诉人承担连带责任，没有法律依据。连带责任必须有明确的法律规定，否则不承担责任。本案是民间借贷纠纷，在《民法总则》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等实体法中均没有民间借贷可依据挂靠关系承担连带责任的规定。原审原告张欣在潍坊中院（2013）潍民四重字第1号案件上诉和申诉中，以挂靠关系为由要求上诉人承担连带责任，但山东省高院、最高院对此未予采纳，可见其主张的理由明显不成立。因此，即使存在挂靠关系，也不能判决上诉人对翁校刚的借款承担连带责任。此外，根据我国《民法总则》第一百七十八条第二款的规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”原审判决在既没有法律规定，又没有当事人约定的情况下判决上诉人承担连带责任，其作出的判决是无法立足的。原审判令上诉人承担连带责任，没有法律依据。四、银行转款凭证是民间借贷案件必不可少的主要证据，原审法院在缺少银行转款凭证，且现有证据疑点重重的情况下作出的判决，没有事实依据。本案借贷事实不成立，且存在虚假诉讼的可能性极大。第一，民间借贷合同的有效成立，要求所涉借款必需实际交付。本案中，虽有借款合同，但没有交付借款的凭证，不能证明民间借贷是否成立。现实生活中，大额借款即使没有银行转款凭证，也应该有银行的提款证明，而本案一千多万元的交易既没有转款凭证，也没有提款证明，显然不符合常理。因此，原审原告张欣主张民间借贷合同成立，就应该对法律关系成立和存在的基本事实负举证证明责任。否则，借贷即不成立。第二，本案是一千多万元的巨额民间借贷，原审原告张欣没有一张银行转款凭证，仅凭出自张新友一人之手的收款收据和现金记账本作为定案依据，难以证明借款真实存在。且本案借条金额19177317.87元，与（2013）潍民四重字第1号案中4142123元的借款时间为同一天，即2009年11月12日。两个案件中的收款收据时间交叉混杂，明显存在造假嫌疑。第三，张欣与张新友有特殊关系，且山东欣冠置业有限公司系张欣所有，张新友听从张欣的摆布，其出具的证据及证人证言不可信。在（2011）潍刑二终字第115号刑事判决书认定张欣曾指示刘月红、张新友、曹艳霞销毁原始凭证、会计账簿等伪造会计账簿的行为，张欣并被以隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿判处有期徒刑。张新友与张欣是同村人，张新友听从张欣的安排。青州市人民法院（2014）青法商初字第1149号判决确认山东欣冠置业有限公司属张欣一人所有，本案中张新友出具的收款收据的可信度极低，而特意伪造的可能性极大，因此，张新友出具的证据及证言没有证明力。五、原审审判组织的组成不合法，应当回避的审判人员未回避，属于《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序，应当依法撤销原判决，发回重审。原审的审判长江海波在青州市人民法院（2015）青谭民初字第301号民事裁定书中担任审判员，而在本案经潍坊市中级人民法院发回重审后，江海波应当自行回避而没有回避，并且担任了本案的审判长，这属于典型的审判组织组成不合法。根据我国《民事诉讼法司法解释》第四十五条第一款的规定，江海波参与过（2015）青谭民初字第301号案件的审判程序，不得再参与本案发回重审的审理。因此，原审严重违反法定程序，应发回重审。六、重审适用一审程序，原审判决以重审不能再提诉讼时效抗辩为由，不支持上诉人的时效抗辩是错误的。一是根据《民事诉讼法》第四十条第二款的规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭进行审理。可见，重审案件适用一审程序，当事人享有一审程序所有的诉讼权利，包括全部的抗辩权。原审判决认定重审不能再提诉讼时效抗辩是没有法律依据的，是错误的。二是原审法院对《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的理解是错误的。该规定中只限制二审、再审期间的诉讼时效抗辩，但没有限制发回重审期间提出诉讼时效抗辩。可见法律并没有规定重审期间提出抗辩的任何限制，原审判决适用法律错误。 宜兴市建工建筑安装有限责任公司又补充了以下上诉理由：一、被上诉人一审中提交的《借贷合同》“备注：此款用于投入花都家园及大酒店、弥河、展馆工程。”字样是被上诉人张欣私自添加的，不是合同原文本的内容，是被上诉人为达到起诉上诉人的目的在起诉时所添加，不是合同双方的真实意思表示，不具有法律效力，且与《借贷合同》第六条中“借款方自愿用青州市弥河综合治理工程工程款抵顶。”相矛盾，不能作为有效证据使用。二、从《借贷合同》的内容看，该合同不符合常理且疑点重重，不能排除合理怀疑，本案借贷不存在的概率更高。一是《借贷合同》的金额19177317.87元与本案1200万元的起诉金额不一致且差距过大，被上诉人在不能提供证据证明其交付过19177317.87元而无奈放弃的；二是《借贷合同》中第2条、第6条两次约定了“到期汇入贷款方指定账户”，却没有约定借款如何支付？与真实的借款不符，有悖常理；三是本案近两千万的借款却没有一份银行转款记录，真实性存疑。三、被上诉人自认其借款用于花都家园及大酒店、弥河、展馆工程四个项目，但被上诉人张欣与翁校刚在青州市弥河综合治理工程中的款项就达到了12074780元，而在本案中却主张由上诉人承担全部借款的连带责任，显然与事实不符，也严重损害了上诉人的利益。 综上所述，原审判决事实认定不清，判决结果错误，侵害了上诉人的合法权益。特上诉至贵院，请撤销原审判决并支持上诉人的请求。 被上诉人张欣辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。 原审被告翁校刚二审未到庭亦未提交答辩意见。 张欣向一审法院起诉请求：判令翁校刚、宜兴市建工建筑安装有限责任公司支付借款12000000元及利息（剩余部分另行主张）并承担诉讼费用。 一审法院认定：翁校刚系宜兴市建工建筑安装有限责任公司青州市会展中心城市规划展馆工程项目经理。2009年1月18日，翁校刚以宜兴市建工建筑安装有限责任公司的名义与青州市城市建设投资开发有限公司签订《青州市城市展馆工程项目合作意向书》，内容主要包括，项目名称：青州市会展中心城市规划展馆工程，工程总造价：暂定3000万元，由宜兴市建工建筑安装有限责任公司全额垫资建设。翁校刚在意向书上签字并加盖了“宜兴市建工建筑安装有限责任公司青州分公司”字样公章。2009年5月12日，青州市城市建设投资开发有限公司与宜兴市建工建筑安装有限责任公司签订《建设工程施工合同》，在该合同第一部分“协议书”中约定，工程名称：会展中心城市展馆，资金来源：政府投资及自筹资金，等等。之后，宜兴市建工建筑安装有限责任公司成立“青州市城市展馆项目部”，翁校刚任项目负责人。上述工程实际由翁校刚负责施工，工程已完工。在施工过程中，翁校刚向张欣借过款。 （一）借款是否履行？ 张欣为证明自己的主张，提供了2009年11月12日翁校刚出具的借条及双方签订的借贷合同，借条内容载明：“今借张欣现金（大写）壹仟玖壹拾柒万柒仟叁佰壹拾柒元捌角柒分正（19177317.87元）利息为月息6%于2010年1月12日归还本金及利息”；借贷合同载明，贷款方为张欣，借款方为翁校刚，翁校刚在合同尾部以手写方式加了备注，内容为：“此款用于投入花都家园及大酒店、弥河、展馆工程”。 翁校刚于原审案件中对该份合同的真实性无异议，宜兴市建工建筑安装有限责任公司于原审案件中认为，该合同上没有本公司的印章，于重审案件中又补充部分质证意见，认为借贷合同和借条，是在同一张纸上，对其真实性有异议，理由如下：1、张欣与翁校刚有利害关系；2、基于张欣有抽逃出资、烧毁账簿的行为，丧失诚信；对上述两份证据的内容有异议，借贷合同只是已签订，但无证据证明合同生效，从合同内容讲，借款期限为自2009年11月12日起两个月，这与张欣提交的一系列收据不符，不能代表张欣已履行了出借义务；根据法律推理和交易习惯，假设此借款真实存在，翁校刚的使用期限也是在2009年11月12日至2010年1月12日之间，这与张欣提交的29份收款收据的时间不相符，且借条的大写明显错误，不符合大小写一致的原则，故对借条的真实性有异议，不予认可。 此外，张欣又提供了收款收据29份，分别是： 2009年6月30日（票号0298303）数额267056元、 7月2日（票号0008821）数额24000元、 7月6日（票号0008824）数额5万元、 7月6日（票号0008825）数额10万元、 7月8日（票号0008829）数额3万元、 7月14日（票号0008837）数额105800元、 7月17日（票号0008838）数额16万元、 7月23日（票号0019482）数额141000元、 8月2日（票号0019489）数额60万元、 8月2日（票号0298308）数额874344元、 8月13日（票号0019489）数额555600元、 8月15日（票号0019499）数额30万元、 8月24日（票号0019121）数额29万元、 8月26日（票号0019123）数额560147元、 9月4日（票号0186581）数额30万元、 9月4日（票号0298315）数额50万元、 9月10日（票号0098027）数额393900元、 9月15日（票号0186607）数额200万元、 9月19日（票号0098028）数额990700元、 9月20日（票号0186609）数额388000元、 9月20日（票号0186610）数额4万元、 9月21日（票号0098029）数额396100元、 9月30日（票号0098032）数额267056元、 10月20日（票号0098036）数额401000元、 10月28日（票号0010908）数额13万元、 11月8日（票号0010912）数额70万元、 11月8日（票号0010913）数额501563元、 11月18日（票号0010914）数额30万元、 11月27日（票号0186561）数额40万元， 以上29份收款收据载明的客户名称均为“张欣”，收款人或填票人为张新友，该29份收款收据载明的借款金额总计11766266元。另该29份收款收据上的金额在项目部的现金日记账中对应帐页上均有体现，现金日记账现由青州市街道办事处代为保管。张欣另提供了潍坊市中级人民法院（2013）潍民四重字第1号民事判决书，在该判决书中张新友认可自己系青州市城市展馆项目部的出纳。为进一步证实上述出借款项已实际履行，张欣还提供了翁校刚在公安机关的一份询问笔录，该笔录形成时间2010年3月11日，地点为青州市，形成背景系翁校刚以张欣侵占其850万元的公司股权为由而向公安机关控告而形成。在该笔录中翁校刚称“我借张欣现金大约在2200万左右”，“张欣把钱借给我，我把钱再投到工程上去。一般情况是，张欣把借来的钱打入公司财务，公司财务打收到条，并把收到条交给我，金额大约在2200万元左右，其中包括着利息”。张欣同时还提供了潍坊市中级人民法院（2011）潍民初字第76号民事判决书，该判决书第7页认定如下相关事实：翁校刚给张欣开具过总额一千九百多万元的借款合同，其中本金大约在一千二三百万元，加上利息五六百万元，开具借款合同的依据是张欣告诉翁校刚其借了多少钱投入公司，翁校刚就按张欣说的金额给其开具借款合同。张欣以此主张该判决认定的事实也证实了翁校刚已经收到了张欣出借的款项。 翁校刚于原审案件中质证上述证据后认为，对张欣提交的票据真实性不认可，根据青州市人民法院（2011）青刑初字第240号刑事判决书第12页的认定，张新友与张欣存在着密切的利害关系，收款收据很有可能是按照张欣的意思出具，而款项实际并没有收到；且从收款收据看，2009年8月13日编号为0019495，2009年8月24日编号为0019121，日期在后的收款收据编号反而小于在日期前的收款收据编号，另外该29份收款收据并无翁校刚的收据，刑事判决书已经认定会计凭证和会计账目是伪造的，因此无法认定款项已经实际交付。至于（2011）潍民四初字第76号民事判决书中提到的翁校刚给张欣开具过总额为1900余万元的收据内容，因合同开具后需要有相应的款项到公司账上，但实际上公司的财务账上从没有过银行的流水记录，如此大的数额没有银行的入账记录显然是不符合常理的。宜兴市建工建筑安装有限责任公司于原审中质证上述证据后认为，对张欣提交的上述票据真实性不认可，因为张欣提交的票据无其公司的公章及名称，张新友并非其公司职工，因此张新友出具的收据只能代表张新友本人或是翁校刚，不能认定为宜兴市建工建筑安装有限责任公司出具的票据；笔录证据仅能证实翁校刚个人向张欣借款2200万元而与其公司无关。 对翁校刚提供的（2011）青刑初字第240号刑事判决书，张欣质证后认为，该刑事判决书认定张欣销毁的是会计账簿和会计凭证而不包括收款收据，隐匿的支出凭证不包括现金收入和张欣的借款情况。 宜兴市建工建筑安装有限责任公司于重审案件中对29份收款收据又作补充质证意见：该29份收款收据形式上不符合举证的条件，大部分收款收据都是存根联，结合本案，张欣应提交的是客户联，如果张欣提交存根联，也应该整本提交，而不是撕下来单独提交，张欣也无权提交存根联，是张欣借钱给翁校刚，存根联应该在翁校刚手中保存，而不应由张欣保存，收款收据中的项目写了两个内容“收借款”“借款”，该项内容不能证明是翁校刚的借款，且有的收据中的填票人是张新友，只是开了收据，不能代表收到了这些钱，不能证明张欣已履行了出借义务，收款收据应该保留近十年，按照单位会计凭证的保存方法，应该在左侧粘贴，如果撕下来，存根左侧会破损，由此可以证明该29份收据是假证据，张新友作为出纳，如果给张欣出具收款收据，应该按编号顺序、时间开具，而不是像本案中开票时间早的，对应的收据编号反而大，开票时间晚的，对应的收据编号反而小，上述收据中，有很明显的张新友重复描写的行为，这不符合收款收据的格式，也不能作为有效证据使用。原审庭审中，宜兴市建工建筑安装有限责任公司主张其公司在青州市只承揽了会展中心城市规划展馆工程，而再无承揽其他任何工程，但对于是否对该工程真正进行了投资，宜兴市建工建筑安装有限责任公司在原审案件第一次庭审时陈述称“青州城建投在施工期间给了翁校刚部分工程款，但是并没有进我公司账目，我公司也投入了部分钱，至今翁校刚尚欠我公司2000万元”；在原审案件第二次庭审时陈述称“城市展馆工程项目用款：农民工工资和材料、税金等，该用款由青州市城市建设投资开发有限公司付款，但是先由我公司垫资”“我公司投入了1000多万元，具体投资要看账本”。一审法院于原审案件中责令宜兴市建工建筑安装有限责任公司提供其关于城市展馆工程的投资账目情况，但其一直未能提供。 （二）翁校刚与宜兴市建工建筑安装有限责任公司之间的关系？ 在青州市会展中心城市规划展馆工程中，对于翁校刚与宜兴市建工建筑安装有限责任公司之间的关系，张欣主张是挂靠关系。为证明自己的主张，张欣于原审案件中提供了相关证据。一是2008年12月，宜兴市建工建筑安装有限责任公司为甲方与翁校刚为乙方签订的《承包经营合同》复印件一份，合同第1条约定：甲方同意乙方以甲方名义去山东青州进行开发建设，甲方协助乙方在山东省青州市设立建筑分公司，其设立所需一切费用由乙方负责，分公司负责人为乙方，分公司的一切经营活动除上交管理费外，所有成果、收益、亏损均由乙方全部负责…；第2条约定：在山东青州的全部投资开发的资金由乙方自行解决，其投资过程中产生的一切债务均由乙方享受及承担，如甲方被追究了该投资开发的经济责任，甲方有权向乙方（自然人）追偿…；第3条约定：乙方…每年向甲方净上交管理费100万元…。对于该《承包经营合同》的来源，张欣称在另案中山东省高级人民法院庭审时宜兴市建工建筑安装有限责任公司提交了该证据，张欣是从其提交的复印件中提取的，但未提供相关证据证实。二是潍坊市中级人民法院（2013）潍民四重字第1号民事判决书一份，在该判决书审理查明部分的第8页对2009年5月12日的《建设工程施工合同》发表质证意见时，宜兴市建工建筑安装有限责任公司质证称“因为印章是其公司的，上述合同是真实的，翁校刚因为该项目才挂靠到其公司”。三是2011年4月8日被告翁校刚在青州市的询问笔录一份，在该笔录中翁校刚称“我属于该公司的项目经理”“其实我主要是出来承揽项目，然后挂靠公司资质，有我负责开发和承建，交给公司管理费用，但是所有项目都是在公司名下”张欣提供上述证据证明，翁校刚作为展馆工程的负责人，因为没有从事建设施工的资质，其借用宜兴市建工建筑安装有限责任公司的建筑资质，施工了展馆工程，双方是挂靠关系。 翁校刚于原审案件中质证后称，张欣提供的《承包经营合同》不是原件，故对其真实性不认可，且该合同中没有明确涉及具体的项目，权利义务约定不明；对询问笔录的真实性无异议，但是该询问笔录中并没有提到挂靠哪个项目，本案涉及的青州市展馆工程是宜兴公司承包，翁校刚没有进行挂靠。 宜兴市建工建筑安装有限责任公司于原审案件中质证称，《承包经营合同》是复印件，对其真实性不认可，对其取得的途径有异议；对询问笔录的真实性无异议，但是为翁校刚单方陈述，公司不认可。 宜兴市建工建筑安装有限责任公司于原审案件中提供最高人民法院（2016）最高法民申1366号民事裁定书一份，该裁定书的来源背景是，张欣与翁校刚、宜兴市建工建筑安装有限责任公司民间借贷纠纷的另一案件中，潍坊中院于2013年3月15日作出（2011）潍民初字第76号民事判决，张欣不服提起上诉，山东省高级人民法院于2013年11月1日作出（2013）鲁民一终字第293号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审；潍坊中院另行组成合议庭，于2015年1月29日作出（2013）潍民四重字第1号民事判决书，判决翁校刚返还张欣借款本金8150345元及利息，驳回张欣要求宜兴市建工建筑安装有限责任公司承担还款责任的诉讼请求；张欣不服提起上诉，山东省高级人民法院于2015年10月28日作出（2015）鲁民一终字第344号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判；张欣仍然不服，向最高人民法院申请再审，2016年6月23日作出（2016）最高法民申1366号民事裁定书，裁定驳回张欣的再审申请。 张欣于原审案件中对该民事裁定书真实性无异议，但坚持认为从借款的主体、用途及受益的主体看，宜兴公司均应承担还款责任。重审案件庭审中，张欣又提交山东省高院（2017）鲁民终字第1932号民事判决书一份、（2018）最高法民申2027号民事裁定书一份，用以证实翁校刚与宜兴市建工建筑安装有限责任公司之间存在借用建筑资质、挂靠经营的相关事实。宜兴市建工建筑安装有限责任公司于重审案件中质证上述证据后认为上述两份证据缺少一审判决书，无法证明案件的始终，该两份裁判文书与本案无关联性。 在原审案件庭审过程中，宜兴市建工建筑安装有限责任公司称，宜兴市建工建筑安装有限责任公司承揽了青州市会展中心城市展馆工程后交予翁校刚施工，为此，双方签订了协议一份，法院责令其提供，但未在指定期限内提供。对此，宜兴市建工建筑安装有限责任公司称该协议已经找不到了；翁校刚则称无法提交该协议。在原审案件第一次庭审中（见开庭笔录第10页），翁校刚当庭陈述称“张新友是翁校刚聘请的青州市城市展馆项目部的出纳，该工程是翁校刚挂靠宜兴建工公司承揽的”，但在休庭后核对笔录时未经法庭批准或经张欣同意私自改动为“张新友是山东欣冠置业聘请的青州市城市展馆项目部的出纳”并将“该工程是翁校刚挂靠宜兴建工公司承揽的”这一整句话划掉。法院于原审案件中另调取了青州市法院（2014）青法民初字第1100号一案的庭审笔录，该案的当事人双方为：原告孙伟，三被告分别为吴亚东、宜兴市建工建筑安装有限责任公司、青州市城市建设投资开发有限公司，案由为建设工程施工合同纠纷，在该笔录第5页中，宜兴市建工建筑安装有限责任公司陈述称“…该工程由翁校刚承包，翁校刚对我公司负责，至于翁校刚委托谁去管理、谁去施工，与我们公司无关，我公司不参与管理。”翁校刚于原审案件中质证称，对该开庭笔录无异议，但是翁校刚是内部承包；宜兴市建工建筑安装有限责任公司于原审案件中质证称，根据工程的实际操作需要，公司参与管理了，但是当时庭审时律师表达不清楚。 此外，宜兴市建工建筑安装有限责任公司于重审案件第一次庭审在法院调查张欣主张利息的依据这一调查重点中要求张欣提交2010年4月15日签订的一份协议，张欣于重审案件第一次庭审后补充提交了2010年4月15日翁校刚与张德新、唐淑华签订的协议书一份。宜兴市建工建筑安装有限责任公司质证后认为，该份协议的第7条、第13条的内容均能体现出翁校刚与张欣之间的所有借款，均在协议签订日期之后由翁校刚个人全部负担。张欣认为，该份协议书的双方是本案张欣与翁校刚、宜兴市建工建筑安装有限责任公司，但该协议中没有张欣本人签字，协议签订时，因翁校刚举报张欣涉嫌销毁、伪造会计凭证，被公安机关刑事拘留，协议签订时正是张欣被拘留之时，因此，协议书中没有张欣本人签字，协议的内容是翁校刚出具，签订协议时，翁校刚利用了张欣家人急于办理取保事宜，在此特定情形下签订了该协议，因此，张欣对协议内容不认可，该份协议仅是双方就合作事宜的处理情况，并非责任的承担形式，协议书与本案之间没有关联性，不能以协议内容确定本案责任的承担。 一审法院认为，本案的焦点有五个：（一）在青州市城市展馆工程中翁校刚与宜兴市建工建筑安装有限责任公司的关系？（二）张欣与翁校刚之间是否存在借贷关系；（三）借贷数额？（四）承担还款责任的主体？（五）本案张欣主张诉讼权利是否超过诉讼时效？ （一）在青州市城市展馆工程中翁校刚与宜兴市建工建筑安装有限责任公司之间的关系？ 张欣主张翁校刚与宜兴市建工建筑安装有限责任公司之间系挂靠关系，而宜兴市建工建筑安装有限责任公司则主张系内部承包关系。法院认为，所谓挂靠，是指由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业缴纳挂靠费用的一种经营形式，挂靠双方的权利义务以合同约定为主，以法律法规的规定作为补充，挂靠方与被挂靠方对外结成所属关系，内部实际上完全各自独立。本案中，在青州市城市展馆工程中，《建设工程施工合同》虽然由宜兴市建工建筑安装有限责任公司与青州市城市建设投资开发有限公司签订，但从各方当事人的陈述、翁校刚在青州市的询问笔录及法院查明的事实看，宜兴市建工建筑安装有限责任公司对工程自始至终未参与过管理，工程实际由翁校刚完成。同时，在青州法院的（2011）青刑初字第240号刑事判决书中认定，花都家园项目、城市展馆项目是山东欣冠置业公司（时法定代表人为翁校刚）借用宜兴建工公司资质承建。山东省高级人民法院作出的（2015）鲁民一终字第344号民事判决书更是认定宜兴建工公司并非本案所涉青州市城市展馆项目真实的承包单位。山东省高级人民法院作出的（2017）鲁民终字第1932号民事判决书亦对翁校刚与宜兴建工公司间的挂靠关系予以认定。另外，在原审案件庭审中，翁校刚明确陈述称“该工程是翁校刚挂靠宜兴建工公司承揽的”，虽然在核对笔录时未经准许擅自划掉，但根据“禁反言”原则，翁校刚未提供充分证据证明其自认行为是在重大误解或胁迫情形下作出的。还需要指出的是，在原审案件庭审中，宜兴市建工建筑安装有限责任公司公司称在承揽了城市展馆工程后，与翁校刚双方签订了协议一份，法院于原审案件中责令其提供该协议，但其以已经找不到了为由均不提供，翁校刚亦称无法提交该协议。对此，翁校刚与宜兴建工公司应承担相应的法律后果。法院认为，在青州市城市展馆等工程中，翁校刚与宜兴市建工建筑安装有限责任公司之间系挂靠关系。 （二）张欣与翁校刚之间是否存在借贷关系？ 在原审案件庭审中，翁校刚虽然否认本案中张欣主张的借款数额，但并未否认其向张欣借款的事实；而且，在原审案件第二次庭审中，对于法庭“向张欣借款用于城市展馆工程的具体借款数额”问题的询问，翁校刚称“向张欣借过款，但是具体数额记不清了”，同时结合张欣提供的收款收据等证据以及翁校刚在公安机关的有关陈述，法院认定在城市展馆工程中，张欣与翁校刚之间存在借贷关系。 （三）借贷数额？ 城市展馆工程不是“空中楼阁”，需要大量的金钱投入方可而成，从原审案件中查明的事实看，宜兴市建工建筑安装有限责任公司虽于原审案件庭审中主张进行过投入，但其并未提供证据证实，而翁校刚作为实际施工人，对于资金来源应当说最具有发言权，即全部通过垫资方式。根据《建设工程施工合同》以及《青州市城市展馆工程项目合作意向书》，展馆工程的总投资（造价）为3000万元左右，翁校刚对如此巨额的垫付资金如何筹集而来应当是清楚地。一方面，翁校刚承认向张欣借过款，另一方面又以无银行转账凭证、大额借款无法认定为由否认张欣的主张，显然是矛盾的。首先，张欣提供的《借贷合同》本身具备合法的形式，有翁校刚自身的签名及手印，翁校刚于原审案件庭审中也对该合同的真实性没有异议。虽然翁校刚于原审案件中主张仅是按照张欣一方的报告数字而出具了借贷合同，但并未提供证据证实。其次，翁校刚于原审案件中一方面称单纯的凭借贷合同不能确认已实际履行出借义务，另一方面又在公安机关的询问笔录中称“我借张欣现金大约在2200万左右”，“张欣把钱借给我，我把钱再投到工程上去。一般情况是，张欣把借来的钱打入公司财务，公司财务打收到条，并把收到条交给我。金额大约在2200万元左右，其中包括着利息”陈述前后之间也显然是矛盾的。第三，翁校刚称本案大额款项以现金支付不符合常理，但现实生活中确实也存在此种情形，不能仅因为没有银行转账凭证就认为没有支付借款，而应结合其他证据综合认定。鉴于《借贷合同》形式合法，翁校刚在原审案件诉讼中承认与张欣之间存在借贷关系，张欣是否提交往来银行转账凭证并不影响法院对于借贷事实的认定。综上，关于借贷合同的履行，综合张欣提供的收款收据及其陈述的借款交付方式、翁校刚在接受公安机关问询时承认的借款交付方式及借款数额、以及保存于青州市街道办事处的会计账册中宜兴建工公司青州项目部的现金日记账记载的内容能够互相印证，足以证实张欣实际履行了款项出借义务。但从其提供的《借贷合同》以及29份收款收据看，合同出具时间为2009年11月12日，而最后两张收款收据的开具时间分别为2009年11月18日、11月27日，所对应的数额分别为30万元、40万元，该70万元不应在本案中一并主张，应当从总额11766266元中扣除，为11066266元。 （四）承担还款责任的主体？ 借款的实际用途虽不能单独作为认定借款人和借款法律关系的事实依据，但是，就本案而言，张欣之所以向翁校刚提供如此巨额的借款，是当然地认为城市展馆工程的发包人即投资方青州市城市建设投资开发有限公司在工程竣工后应当与翁校刚进行结算款项，而不是与宜兴市建工建筑安装有限责任公司，如此其债权才有偿还保障。合同具有相对性自无疑义，从涉案的借款合同看，合同的双方为张欣与翁校刚，而张欣之所以未与宜兴市建工建筑安装有限责任公司签订借款合同，除去上述原因外，更主要的是尊重了宜兴市建工建筑安装有限责任公司本身系一个被挂靠对象这个事实。宜兴市建工建筑安装有限责任公司于原审案件中一方面坚持青州市城市建设投资开发有限公司的工程款必须与其结算，另一方面却拒绝承担还款责任，其主张按照合同的相对性原理各自履行自己的义务，即张欣与翁校刚按照彼此签订的《借贷合同》互相履行，而青州市城市建设投资开发有限公司与其按照《建设工程施工合同》互相履行，这实际上是割裂了《借贷合同》与《建设工程施工合同》二者之间的有机联系。原审中，翁校刚亦坚持工程款应当由宜兴市建工建筑安装有限责任公司与青州市城市建设投资开发有限公司结算，然后再由其与宜兴市建工建筑安装有限责任公司结算。按照“谁投资、谁所有、谁受益”及权利义务相一致的原则，既然对外应认定宜兴市建工建筑安装有限责任公司自始至终是城市展馆工程的开发主体，那么作为被挂靠单位，宜兴市建工建筑安装有限责任公司就应当按照诚实信用原则妥善解决与项目开发有关的纠纷。 （五）本案张欣主张诉讼权利是否超过诉讼时效？ 本案宜兴市建工建筑安装有限责任公司于原一审中未提出超过诉讼时效问题，基于公平与公正的法律精神，宜兴市建工建筑安装有限责任公司于原一审中未提出超过诉讼时效问题，应视为即使张欣于本案中主张权利已超过诉讼时效，但宜兴市建工建筑安装有限责任公司也已经于原一审中对起诉主张权利超过诉讼时效抗辩意见放弃，且张欣于本案重审庭审中提交了催款通知书及邮寄联5份、短信提示回单一份手机截屏等证据证实其主张过权利，故对宜兴市建工建筑安装有限责任公司于发回重审案件中提出张欣主张权利超过诉讼时效问题不予支持。综上所述，翁校刚在挂靠宜兴市建工建筑安装有限责任公司承揽青州市会展中心城市规划展馆工程过程中，向张欣借款用于工程的事实清楚，张欣与翁校刚签订的借贷合同系当事人的真实意思表示，双方之间形成借贷关系，该借贷关系不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。张欣作为出借人已履行足额出借义务，应当按照约定还款期限及时归还，逾期不还，是对张欣合法财产权益的侵害，对张欣要求翁校刚归还借款11066266元的诉讼请求，依法应予支持。同时，翁校刚逾期不履行构成违约，还应当承担违约责任。关于违约责任，双方未约定具体的违约金数额，亦未约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，仅约定了借款利率为月息6%，该利息约定违反了民间借贷利率不得超过年利率24%的约定，现张欣要求承担自2010年1月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至实际付清之日的利息方式来承担违约责任（同时不应超过年利率24%），张欣这一主张也并不与重审案件中张欣提交的2010年4月15日翁校刚与张德新、唐淑华签订的协议书内容相矛盾，故对张欣这一主张予以支持。宜兴市建工建筑安装有限责任公司作为被挂靠人亦应当对上述债务承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，判决如下：一、翁校刚于判决生效之日起十日内偿还张欣借款本金11066266元；二、翁校刚支付张欣借款利息，自2010年1月13日起以11066266元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍（同时以年利率24%为上限）计算至实际付清之日；三、宜兴市建工建筑安装有限责任公司对以上第一、二项确定的义务承担连带清偿责任；四、驳回张欣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93800元，由张欣负担5603元，其余案件受理费88197元，诉讼保全费5000元，均由翁校刚、宜兴市建工建筑安装有限责任公司负担。 本院认为，二审的争议焦点问题一是张欣主张的本案借款是否真实有效，二是如果能认定本案借款真实有效，一审判决宜兴市建工建筑安装有限责任公司对本案借款承担连带偿还责任是否有事实和法律依据。 关于第一个争议焦点问题，张欣与翁校刚于2009年11月12日签订的借贷合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。关于借贷合同的履行，综合张欣提供的收款收据及其陈述的借款交付方式、翁校刚在接受公安机关问询时承认的借款交付方式及借款数额，以及保存于青州市街道办事处的山东欣冠置业有限公司的会计账册中宜兴建工公司青州项目部的现金日记账簿记载的内容能够相互印证，可以证实张欣实际履行了款项出借义务，一审判决认定的借款本息数额有相应的依据，二审可予确认。二审中，翁校刚经法院合法传唤，无正当理由，未到庭应诉答辩，应视为放弃诉讼权利，承担不利的法律后果。宜兴市建工建筑安装有限责任公司在一审中抗辩根据合同相对性原则，本案与其公司无关，但又对借款的真实性提出异议，其不能推翻以上认定的证据和事实，对其该项上诉请求，本院不予支持。关于本案的诉讼时效问题，张欣在一审中提交了催款通知书及邮寄联5份、短信提示回单等证据能够证实其未怠于行使权利，故对宜兴市建工建筑安装有限责任公司关于诉讼时效的上诉请求，本院亦不予支持。 关于第二个争议焦点问题，首先，借贷合同载明的贷款方为张欣，借款方为翁校刚，宜兴市建工建筑安装有限责任公司不是借贷合同借款主体。借条上借款人处签字的也是翁校刚，而非宜兴市建工建筑安装有限责任公司。根据合同相对性原则，该《借贷合同》只能约束借贷双方当事人，而非第三方宜兴市建工建筑安装有限责任公司。借贷双方应依据《借贷合同》的约定享有权利，承担相应的义务。其次，2009年7月14日，翁校刚以宜兴市建工建筑安装有限责任公司与张欣签订《合作协议书》约定，工程由张欣和翁校刚合作施工，张欣帮助翁校刚协调资金，由翁校刚承担支付借款利息和本金，该协议明确了二人在工程中的分工，也明确了翁校刚对借款的偿还责任，该协议宜兴市建工建筑安装有限责任公司既未盖章确认，亦无宜兴市建工建筑安装有限责任公司承担还款义务的内容。第三，张欣主张翁校刚所借款项用于青州市城市展馆项目建设，宜兴建安公司应承担还款责任。但山东省青州市人民法院（2011）青刑初字第240号刑事判决书认定，花都家园项目、青州市会展中心城市展馆建设工程是山东欣冠置业公司借用宜兴建工资质承建，山东欣冠置业公司的账目是总账，记载项目开发情况，宜兴建安青州项目部的账目单独记载项目承建情况，该刑事判决书说明宜兴建安公司并不是本案所涉青州市城市展馆项目真实的承包单位。即使翁校刚将所借款项用于该项目建设，也与宜兴建安公司无关。 此外，2009年10月10日和11月12日（与本案主张的借款同一日），张欣主张与翁校刚分别签订了两份借贷合同，翁校刚向张欣借款4071730元和4142123元，向本院提起诉讼，要求法院判令翁校刚和宜兴市建工建筑安装有限责任公司共同承担还款责任。2015年1月29日，本院作出（2013）潍民四重字第1号民事判决书，判决翁校刚返还张欣借款本金8150345元及利息，并驳回了张欣的其他诉讼请求。张欣不服判决上诉至山东省高院，省高院作出（2015）鲁民一终字第344号判决书，驳回上诉，维持原判。张欣不服向最高人民法院申请再审，最高院作出（2016）最高法民申1366号民事裁定书，驳回张欣的再审申请。该案与本案依据的借贷合同、案件事实和诉讼请求基本相同，该案已经三级人民法院作出生效裁判文书，生效裁判文书对张欣与翁校刚之间的借贷关系以及宜兴市建工建筑安装有限责任公司应否对翁校刚的借款承担还款责任已认定了认定。一审判决无视以上判决内容，作出与生效判决认定事实不一致的结果，属于认定案件事实不清，二审查明事实后依法应予纠正。综上，一审判决宜兴市建工建筑安装有限责任公司对翁校刚向张欣借款承担连带还款责任不当，宜兴市建工建筑安装有限责任公司对本案借款不应承担连带还款责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省青州市人民法院（2017）鲁0781民初5165号民事判决第一、二项，即“翁校刚于判决生效之日起十日内偿还张欣借款本金11066266元；翁校刚支付张欣借款利息，自2010年1月13日起以11066266元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍（同时以年利率24%为上限）计算至实际付清之日；” 二、变更山东省青州市人民法院（2017）鲁0781民初5165号民事判决第三、四项，即“宜兴市建工建筑安装有限责任公司对以上第一、二项确定的义务承担连带清偿责任；驳回张欣的其他诉讼请求”为：驳回张欣的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费93800元，由张欣负担5603元，其余案件受理费88197元，诉讼保全费5000元，均由翁校刚负担。二审案件受理费88197元，由被上诉人张欣负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉娟 审判员  张守现 审判员  崔恒心 二〇一九年十二月三十一日 书记员  谭迦文