浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0382民初8538号原告：查红明，男，1969年4月20日出生，汉族，住湖北省武穴市。委托诉讼代理人：黄爱文，上海浩信（温州）律师事务所律师。被告：浙江绿丰园林装饰工程有限公司，住所地：浙江省温州市经济技术开发区龙湾园区西片1号小区二楼，统一社会信用代码91330300799641860N。法定代表人：黄向东，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈文克，浙江嘉瑞成律师事务所律师。原告查红明与被告浙江绿丰园林装饰工程有限公司（以下简称绿丰公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年12月8日作出（2017）浙0382民初11326号民事判决书。2018年8月9日，温州市中级人民法院作出（2018）浙03民终44号民事裁定书，裁定撤销（2017）浙0382民初11326号民事判决，并发回重审。本院于2018年9月3日立案受理后，依法适用普通程序于2019年11月15日公开开庭进行了审理。原告查红明的委托诉讼代理人黄爱文、被告绿丰公司的委托诉讼代理人陈文克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告查红明向本院提出诉讼请求：1、被告立即支付拖欠的工程款432532元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告将雁荡小镇二、三期公共部位装修工程承包给原告班组施工，由原告查红明带领民工班组施工。原、被告双方于2015年9月14日签订《施工合同》，合同约定工程地点是在××镇××＃××＃××＃××＃楼，工程总价为1032532元，工程验收合格、结算完成后，工程款付至结算价的97%，包干方式由原告包工包料辅料、包小型机械、包税金等大包干方式施工，工期为60日。合同还对工程质量及保修期，双方主要责任，工程结算方式等进行了约定。现工程早已竣工并竣工验收合格，被告至今仅支付工程款60万元，截至原告起诉之日止，被告尚欠原告工程款共计432532元，经原告多次催讨，被告一直拒不支付。被告绿丰公司答辩称：1、原告诉称工程总价为1035232元不符合事实，该价格只是双方约定的合同账面价，根据双方合同约定最终的合同价格根据答辩人与业主签订的结算方式进行确定。答辩人与业主方经结算总价5115822元，原告部分的造价为603925.18元。2、根据原告与答辩人双方签订的合同约定，双方结算完成后，付结算价的97%，两年保修期满后付清所有款项，现在两年保修期未满。现应付的价格为585807.425元，答辩人已经支付工程款63万元，并为原告垫付工资7000元，垫付竣工编制费9230.8元，已经超过应付的工程款。3、根据原告与答辩人双方的合同约定，答辩人支付工程款的前提是原告要开75%的材料发票，在原告未开具相应发票之前，答辩人有权拒付相应的工程款。4、原告施工的工程存在工期延误，合同约定的工期到2015年11月15日前，原告于2015年12月26日才完工，延期了41天，按照合同约定，每延期一天，承担1000元的违约金，故原告应当承担41000元工期延期的违约金。5、工程竣工之后，存在质量问题，答辩人就此多次通知原告进行维修，原告一直未来维修，答辩人委托第三人进行维修，且今后还需继续维修，对于已经发生的费用和将来将要发生的维修费用，答辩人保留向原告主张的权利。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对原告提供的施工合同、预算总价、班组概（结）算表、工程项目预算报价汇总表，被告对真实性表示无异议，但认为施工合同第二页第三条第一项的金额是暂定的总价，并非是固定价格；第三页第五条约定的合同工期至2015年11月15日，款项支付的约定、备注中明确原告需提供75%的材料发票；第六条第二项对于保修期的时间有明确约定；合同第八页第八条对相应的工程款结算，第四项结算方式也有明确的约定；对于预算总价，只是合同的附件，并非双方最终结算的价格，不能作为双方结算的依据。本院认为，该证据真实、合法，与本案存在关联性，本院予以确认，该证据证明涉案工程的工程暂定总价为1032532元，且《施工合同》第八条亦明确规定涉案工程的结算方式为按实结算，因此，该组证据不能证明原告所待证的事实。2、对被告提供的绿丰2015施075号施工合同，原告对真实性无异议，但认为合同第五条合同工期工程期约定为60日，但是工期延误是被告的原因造成（增加工期量，材料未到场）；至于被告所述的发票是因为被告未向原告支付工程款，才导致原告未开具发票；原告是及时的履行了维修的义务，被告根本就没有提供原告未向其提供维修的证据；第八页第八条结算方式第一条的约定是合法有效的；第四条第四小点的约定是被告与甲方公司的约定，根据合同的相对性，该条约定应当是无效，应当根据第八条第一点履行。本院认为，该证据与原告提供的施工合同是一致的，故本院予以确认。3、对被告提供的绿丰2015施036号施工合同、补充协议书，原告表示有异议，工程价款的结算方式应当由原被告双方同意共同委托第三方有鉴定资质的机构进行估价我们才认可，要么由人民法院委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。本院认为，因原、被告签订的施工合同已明确约定涉案工程实际造价由被告与业务单位进行结算，故本院对该组证据予以确认。4、对被告提供的工程结算书，原告表示有异议，认为该结算书是被告单方面委托第三方机构进行结算，没有经过原告方的认可，不具备法律效力。本院认为，该结算书系第三方机构在被告与业务单位结算的基础上出具，具有一定的客观性，可以认定涉案工程总造价为5115822元，故本院对其真实性予以确认，但对原告方的工程量应以委托鉴定结论为准。5、对被告提供的委托书、竣工图确认单，原告认为是在工程结束后，工地要求原告签字出竣工图，工程款才可以结算，原告认为竣工图与实际发生的工程量是无关的，竣工图仅仅是验收是否合同以及如何去施工的依据，并不能作为结算的依据，原被告双方结算应当依据实际发生的施工量。签字是原告签的；说明下该两份签字的委托书和竣工确认单是被告的工作人员也就是原告的老乡诱导了原告，说与工程款无关，所以原告就签了，有重大误解。本院认为，在原告无证据证明其在系重大误解的情况下，本院对该组证据予以确认。6、对被告提供的通知函、现场排查记录、采购计划表，原告认为被告根本没有通知原告，被告电话通知原告去维修，原告也按照被告的指示定时的去进行维修。被告提供的通知函没有原告签字，原告也没有收到微信。现场排除记录、采购计划表都是被告单方面制作的，原告不予认可。本院认为，该证据与本案缺乏关联性，本院不予确认。对原告查红明要求对原告负责施工的雁荡小镇二、三期公共部位装修工程10、11、12、16号楼的工程量进行鉴定的申请，本院依法予以了准许，并依法委托温州市建衡工程造价咨询有限公司进行了评估鉴定。该鉴定机构于2019年3月25日出具评估报告，认为该确定部分工程量造价为543037元，不确定部分工程量造价为136622元。原告为本次评估支出的评估费为15973元。对上述资产评估报告书，原告除了对搬运费按20元计算有异议外，对其他鉴定结果均予以认可。被告对工程量均无异议，但对部分计价方式存在异议，认为部分价款未按下浮24%计算。本院认为，鉴定程序合法，原告无充分证据证明搬运费应按42.59元计算，故应按20元计算搬运费，对部分价款未按下浮24%，因双方约定以被告与业主签订合同的结算方式进行结算中未对该部分进行下浮计算。因此，该鉴定结论可以证明原告的工程量计为679659元。本院经审理认定事实如下：被告将雁荡小镇二、三期公共部位装修工程承包给原告班组施工，由原告查红明带领民工班组施工。原、被告双方于2015年9月14日签订《施工合同》，合同约定工程地点是在××镇××＃××＃××＃××＃楼，工程暂定总价为1032532元，工程验收合格、结算完成后，工程款付至结算价的97%，包干方式由原告包工包料辅料、包小型机械、包税金等大包干方式施工，工期为60日；合同第八条约定：本工程的结算方式为按实结算，依据竣工图纸按相应的浙江省2010工程预算定额编制结算，按甲方（即本案被告）与业主（即案外人乐清市华商房地产开发有限公司）签订合同的结算方式进行结算，按双方约定的下浮率24%进行下浮。施工合同还对工程质量及保修期，双方主要责任，工程结算方式等进行了约定。后原告带领民工班组进入施工。2015年12月26日，本案工程完工。2015年12月30日、2016年1月29日，涉案工程分别竣工验收合格。2016年10月15日，原告在被告方出具的《竣工图确认单》上签字确认，表示同意按竣工图作为同建设单位办理竣工结算依据。2017年10月30日，被告与业务单位乐清市华商房地产开发有限公司结算，涉案工程总造价为5115822元。经鉴定原告施工部分的工程总价为679659元，其中鉴定范围造价统计为543037元，鉴定范围不确定造价统计为136622元。至今，被告已陆续支付给原告63万元工程款项。本院认为，本案的争议焦点在于原告方负责的涉案工程的造价。本院认为，原、被告之间签订的施工合同虽然有载明1032532元的金额，但已明确注明为工程暂定总价，而在合同的第八条已明确约定“本工程的结算方式为按实结算，依据竣工图纸按相应的浙江省2010工程预算定额编制结算，按甲方（即本案被告）与业主（即案外人乐清市华商房地产开发有限公司）签订合同的结算方式进行结算，按双方约定的下浮率24%进行下浮。”而工程竣工后，被告与业主单位的结算后涉案工程总造价为5115822元，后经鉴定原告施工部分的工程总价为679659元，而被告已陆续支付给原告63万元工程款项，因此经扣减后被告尚欠原告工程款49659元。现原告起诉要求被告支付工程款432532元，本院对其中尚欠49659元，有事实和法律依据，予以支持，对剩余部分工程款，因缺乏事实与法律依据，故本院不予支持。被告辩称又支付垫付款，未提供相应证据予以证明，故本院对该抗辩理由不予采信。至于被告抗辩所称的增值税发票、违约金及涉案工程是否存在质量问题，因被告未提出反诉，故本院在本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告浙江绿丰园林装饰工程有限公司应支付原告查红明工程款49659元。款限本判决生效之日起十日内交本院大荆人民法庭转付。二、驳回原告查红明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7788元，由原告查红明负担6894元，由被告浙江绿丰园林装饰工程有限公司负担894元；鉴定费15973元，由被告浙江绿丰园林装饰工程有限公司负担15973元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  王 磊人民陪审员  鲍玉春人民陪审员  林纪武二〇一九年十二月四日书 记 员  杨玲红