营口市鲅鱼圈区人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽0804刑初192号公诉机关营口市鲅鱼圈区人民检察院。被告人杜明泽，别名杜洋、杜镇廷，男，1978年5月23日出生。因涉嫌职务侵占罪，于2017年9月13日被长沙市公安局天心分局书院路派出所抓获，于2017年9月20日被营口经济技术开发区公局押解归案；于2017年9月21日被营口经济技术开发区公安局刑事拘留；于2017年10月18日被执行逮捕。现羁押于营口经济技术开发区看守所。辩护人张程，广东普罗米修（大连）律师事务所律师。辩护人林连珍，女，1950年7月22日出生，系被告人母亲。营口市鲅鱼圈区人民检察院以营鲅检公诉刑诉（2018）389号起诉书指控被告人杜明泽犯职务侵占罪，于2018年10月22日向本院提起公诉。本院于2018年2月25日作出（2018）辽0804刑初416号刑事判决书，以被告人杜明泽犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。宣判后，被告人杜明泽认为其无罪提出上诉。2019年3月22日，营口市中级人民法院将本案发回本院重新审理。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。营口市鲅鱼圈区人民检察院检察员孙洪伟、代检察员李金辉出庭支持公诉，被告人杜明泽及其辩护人张程、林连珍到庭参加诉讼。现已审理终结。营口市鲅鱼圈区人民检察院指控：2011年8月至2014年间，被告人杜明泽利用其担任大连美冠美食餐饮管理有限公司股东，负责营口市鲅鱼圈区鸿基美食广场档口招商收取客户租金、保证金、抵押金等款项的职务之便，将其中部分款项705677元侵占并据为己有。经辽宁春歌会计司法鉴定所鉴定：一、有证据支持的收入2241940元、支出1536263元，收支净额705677元；二、缺少有效证据支持的收入150032元、支出0元，收支净额150032元。上述一、二合计收入2391972元、净额855709元。公诉机关为上述指控提供了相关证据。公诉机关认为，被告人杜明泽利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为触犯了《中华人共和国刑法》第二百七十一条，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人杜明泽辩称，1、其仅对公司员工进行招商培训，没有收取业户租金、保证金等，故其没有利用职务之便侵占公司钱财；2、对辽宁春歌会计司法鉴定所鉴定的收支净额705677元有异议；3、本案属于民事纠纷，不属于刑事案件。综上，公诉机关的起诉无事实根据，被告人无罪。其辩护人张程意见，本案的全案证据没有明确被告人系以何种方式侵占了哪部分钱款，证据与证据之间没有形成证据链，应宣告被告人无罪。其辩护人林连珍意见，1、证人范某1的证言前后矛盾，并且其拒不交出账本，冒充被告人取走10万元、70万元两笔大额款项，故不能以其证言作为定案依据；2、韩镇并不是受害者，而是受益者，其因经营美食广场而获取利益，而被告人在四年工作中没有分红、没有开过工资、没有报销费用，却成为职务侵占的嫌疑人，本案实属冤假错案；3、关于司法鉴定，所依据的材料均系复印件，鉴定项目中漏列材料购置费、办公设备、消防检测费等15.2万元，故鉴定结论不能作为定案依据。经审理查明：2011年8月24日，被告人杜明泽与韩镇为在营口市鲅鱼圈区鸿基商场美食广场招商成立大连美冠餐饮管理有限公司，双方约定：韩镇任公司法定代表人，占公司51%的股份；被告人杜明泽占公司49%的股份，负责营口市鲅鱼圈区鸿基商场美食广场档口招商，同时收取业户租金、保证金、抵押金等款项。自2011年8月至2014年间，在招商过程中，被告人杜明泽利用职务便利，采取侵吞的方法，将由其管理的业户所缴纳的租金、保证金、抵押金等款项650283元非法占为己有，侵吞被害单位大连美冠餐饮管理有限公司人民币650283元。经辽宁春歌会计司法鉴定所鉴定：一、有证据支持的收入2241940元、支出1536263元，收支净额705677元；二、缺少有效证据支持的收入150032元、支出0元，收支净额150032元。上述一、二合计收入2391972元、净额855709元。被告人杜明泽在负责营口市鲅鱼圈区鸿基商场美食广场档口招商期间，共支出招商专员工资43200元、向营口海韵广告装饰有限公司支付制作牌匾费用7500元、在营口市鲅鱼圈区供求园上发布广告及交通费4694元。以上合计人民币55394元。上述事实，有检察机关、被告人提供的且经庭审质证、认证的下列证据证明：1、书证（1）户籍证明。证明：被告人杜某1的出生日期为1978年5月23日，犯罪时系成年人。（2）案件说明。证明：被告人杜明泽与杜某2系同一人。（3）前科劣迹查询证明。证明：杜明泽无前科劣迹。（4）在逃人员登记表。证明：2017年9月11日被告人杜明泽被营口经济技术开发区公安局立为网上逃犯。（5）鸿基美食广场招商一览表。证明：租金和返租金明细。（6）未计入应当算作收入统计表。证明：未计入租金数额。（7）被告人杜明泽支出费用统计表。证明：被告人杜明泽支出费用和工资提成统计表。（8）企业法人营业执照、私营企业注册内容查询、注册资本实收情况明细表。证明：韩镇是大连美冠餐饮管理有限公司法人及公司经营范围。（9）租赁意向书。证明：大连美冠餐饮管理有限公司向营口鸿基地产开发有限公司租3000平米大型美食广场。（10）鸿基广场美食花园项目统计表。证明：韩镇提供的美食广场项目、应缴租金、实付租金明细表。（11）美食广场收入与支出、范某2收款帐中店铺租金收入表。证明：被告人杜明泽提供美食广场现有业户租金统计和已退租金、待退租金计算方式。（12）租赁意向书及收据。证明：姜某1租大连美冠餐饮管理有限公司120平米租金8.3万元。（13）收条。证明：韩镇收到被告人杜明泽交给的美食广场租金20万元。（14）证明及收据。证明：鲅鱼圈阳光电子经理收到杜明泽交给的人民币12万元，主要用于IT系统、监控系统、收银系统等相关架设安装布线等工作支付的项目工程款。（15）收据及收款记账凭证。证明：孙堂收到美冠美食广场装修工程款30万。（16）美食城报价单。证明：天好装饰公司报价单。（17）收条。证明：宋金富收到装修费用6600元。（18）证明。证明：张羽收到财务代理费、年检费、企业代办费、注册垫资利息5000元、刻章费330元，共计18630元。（19）证明。证明：姜某1退租，收到退返款47400元。（20）租赁意向书、确认函。证明：刘某5租大连美冠餐饮管理有限公司C号铺位67平米。后来因个人原因退租，美食广场答应在经营满一年后退还本人。（21）证明。证明：王红在鸿基商城美冠美食广场租赁大小两个档口，共缴纳68500元租金，后退其中的大铺，获得大铺租金55000元，其中的小铺的租金中包括3000元保证金。（22）证明。证明：李国政租赁鸿基商城四层美冠美食广场铺位经营水煮鱼与鸡架等项目，后因个人原因于2013年10月退租，并从杜明泽处获得退回的租金32000元。（23）证明。证明：本人田某，曾与包某1、车某1、范某1、罗某、宋某、李某1等人都是美冠美食广场的招商经理。当时招商除春节外，节假日均有2-3人值班，值班人每天获得3倍工资（每人每月底薪1600元）。另外，若美食铺位出租时成交价超过约定价格的低价，那么招商人员最高还可以获得超出部分50%的提成。（24）证明。证明：本人田某，身份证号：2108811982××××××××，电话186××××0336，于2012年6月至2013年7月，从事鸿基商城招商工作。本人包某2，身份证号：2108021983××××××××，电话131××××0000于2012年2月至2012年10月从事鸿基商城招商工作。（25）杜明泽的邮政储蓄银行卡查询情况、协助查询财产通知书。证明：杜明泽的邮政储蓄银行卡62×××33自2012年11月29日至2013年6月29日统计收入1060165元；其银行卡62×××81自2012年12月14日至2014年6月17日统计收入1116453元。两个卡合计收入为：2176618元。并有2张卡七笔大额取款数额。（26）杜明泽的邮政储蓄银行开户证明、邮政储蓄取款凭证及杜明泽身份证复印件。证明：杜明泽的银行开户材料。（27）杜明泽的邮政储蓄银行流水。证明：杜明泽的邮政储蓄银行流水。（28）鸿基美食广场招商一览表。证明：租金和返款的情况。（29）收款收据、租赁意向书、返款情况、物业管理协议、确认函。证明：在美食广场经营业主缴纳租金、返款、签订协议情况。（30）鸿基美食广场租金明细表、鸿基美食广场返租金明细表。证明：营口鸿基地产开发有限公司财务副经理姜某2出具的当时对账记载的租金及返租金情况。（31）范某1邮箱及其所记出纳帐。证明：范某1所记所有收入、支出账目。（32）协助查询财产通知书及存款单、取款单。证明：杜明泽（杜某2）本人的个人财产情况。(33)鉴定聘请书、鉴定委托书、鉴定委托受理合同。证明：鉴定结论：一、有证据支持的收入2241940元、支出1536263元，收支净额705677元；二、缺少有效证据支持的收入150032元、支出0元，收支净额150032元。上述一、二合计收入2391972元、支出1536263元，净额855709元。（34）专用收款收据、合作协议。证明：被告人杜明泽与袁某分合作经营协议及袁某分交款收据。（35）现场检测报告书。证明：被告人杜明泽尿检呈阴性。（36）受案登记、立案决定、案件来源、抓捕经过。证明：本案发破案情况及被告人到案情况。2、证人证言（1）证人刘某1证言。证明：刘某1系营口鸿基地开发公司总经理，其陈述被告人杜明泽的工作经历和韩镇与杜明泽曾经对过账目的事实。（2）证人李某1证言。证明：杜明泽系鸿基商场的招商总监，负责整个商场的招商。李某1陈述其底薪1600元，提成按每个档口招商提600元，后期按招商金额的百分比提的，当时其工资2000-4000元不确定，由杜明泽给开工资。（3）证人田某证言。证明：其和范某2、包某2、车某2所收的款都交给杜明泽了。（4）证人罗某证言。证明：其与田某、范某2一起被杜明泽招上来的，所收租金、定金、保证金、装修押金都交给范某2，范某2都交给了杜明泽。工资底薪1600元，月工资2000元-4000元不等。（5）证人范某2证言。证明：杜明泽负责鸿基商城三、四楼的招商，他是招商经理，杜明泽有一张邮政储蓄卡，往里面存钱的，存的都是收上来的租金，杜明泽后期让用其名字办了一张邮政储蓄的银行卡，后来杜明泽把里面钱都取走了，其把卡销毁了。（6）证人姜某1、关某、尹某、王某1、王某2、李某2、王某3、宫某、刘某2、王某4、朱某1、王某5、简某、汪某、李某3、李某4、于某1、于某2、朱某2、张某1、杨某、刘某3、王某6、单某、刘某4、栾某、李某5、王某7、林某、卢某、张某2、姚某、刘某5、金某、张某3、韩某、张某4、李某6、李某7证言。证明：各业主租档口的具体经过和租档口的费用，被告人杜明泽让会计给开的收据，其在收据上签字，其中有的业主退过租金，有的由杜明泽给退的款，有的由韩镇给退的款。（7）证人范某1证言①证人范某1于2018年2月25日依法所作证言。证明：其给杜明泽代账期间杜明泽收租金及银行存取款情况，杜明泽当时没有给袁某芬档口。之后其就不在鸿基美食广场干了。②证人范某1于2018年5月12日依法所作证言。证明：证人范某1陈述了自己在杜明泽公司招商情况和已将账目全部交给杜明泽。③证人范某1于2018年5月14日依法所作证言。证明：证人范某1反应在杜明泽公司工作期间的账目情况。（8）证人田某证言。证明：其在鸿基美食广场上班，了解杜明泽以前开了一台丰田车，后来换了一台奔驰吉普车。袁某芬应该是租过摊位，其不了解情况，范某2了解。（9）证人方某证言。证明：其给杜明泽当会计，当时租金是240多万，杜明泽交给韩镇749300元，2014年10月份杜明泽有608139元未交给韩镇。当时，杜明泽、韩镇、地产的姜某2会计和其在场对过账，根据资料发现有808139元杜明泽没交给公司，杜明泽只承认差608139元。但从实际计算的金额看，杜明泽一共有120多万没交给韩镇。杜明泽开了一台奔驰吉普还有一个漂亮的小女孩跟着他。（10）证人姜某2证言。证明：其是营口鸿基地产开发有限公司财务副经理，当时韩镇、杜明泽、方某、后来杜明泽父母也在场，共同对过账，杜明泽有808139元没交给韩镇，但杜明泽说差608139元。对完账后杜明泽不承认差钱，无理取闹。3、被害单位代表韩镇的陈述。证明：杜明泽侵占公司财产的事实和经过。杜明泽一共有120多万没交给其，其跟范某2要过账，但她不给。4、被告人的供述与辩解（1）被告人杜明泽于2014年7月19日依法所作供述。供述其与韩镇成立大连美冠餐饮管理有限公司，韩镇系法人，负责公司全面工作；其系公司股东、监事，负责鸿基美食广场档口招商、租档口、档口店铺租金由其定价。（2）被告人杜明泽于2017年9月13日依法所作供述。证明：杜明泽被抓的经过。（3）被告人杜明泽于2017年9月20日依法所作供述。其供述和鸿基地产会计对账时，当时说了差80多万元，杜明泽认为应以最终的鉴定数额为准。其供述银行卡里存款有时是其本人取，有时系范某1取，范某1拿杜明泽身份证去取的。（4）被告人杜明泽于2017年9月22日依法所作供述。证明：杜明泽供述其没有证据需要提供。（5）被告人杜明泽于2017年11月20日、12月8日两份供述。其供述和袁某分合作经营经过。（6）被告人杜明泽于2017年10月19日依法所作供述。（7）被告人杜明泽于2018年2月26法所作供述。其供述范某1是其雇用的会计，她走的时候记账用的台式电脑、凭证、收据等均未向其交接，其认为应以真实原始发票、收据、银行凭证记的账为准。袁某芬的8万元其不确定。5、鉴定意见辽宁春歌会计司法鉴定所《杜明泽职务侵占案》司法鉴定意见书。鉴定意见：一、有证据支持的收入2,241,940元、支出1,536,263元，收支净额705,677元；二、缺少有效证据支持的收入150,032元、支出0元，收支净额150,032元。上述一、二合计收入2,391,972元、净额855,709元。6、光盘1张。证明：讯问被告人同步录音录像。补充证据：证人范某12019年7月5日证言。证明：其提供的电子账目应该是完整的，应该有400多万，其记账以来发生的收入全部计入在内，还有一部分是杜明泽让其记的以前发生的业务。其离职时已将全部账目交给杜明泽了。2012年12月14日取款10万元、2013年1月5日取款70万元是杜明泽让取的，杜明泽给其身份证，和别人一起到银行取得款。其想着当时取完款后就直接给杜明泽了，所以其支出明细里就不用记取款70万元的账了。证人范某12019年8月7日证言。证明：七本收据其都用电子账进行了记录，收据存根都一起交给杜明泽了，其离开宏基商城后，杜明泽打电话向其要过账，其又把已经给杜明泽发过的电子账的电子邮件又给杜明泽发了一次。这个电子账是全部账目及明细，是完整的。三四楼小百的店铺，账目也是其记的，账目和资金往来其都记到帐里了，都在其提供的电子帐里，有流水账，有明细账。被害单位代表韩镇证言。证明：杜明泽提供给法院的材料不属实，因为当时杜明泽自己找了几个招商专员负责宏基商城一二三四层楼的招商，其经营的美食美冠广场在四楼3000平，只占四楼的一半，当时杜明泽让范某1记账，杜明泽应该让范某1提供账目，依据账目进行鉴定。杜明泽只提供部分证据，属于断章取义，其不认可。再就是提供的这些材料即使发生在当时也没法证明是因为其经营美食美冠广场发生的费用。再者，杜明泽当时收取的各楼层租金在他那里，他家提供的这些材料里发生费用应该让范某1记到帐里，不记账，单独拿出来其不认可。当时美食广场档口的牌匾都是其找广告公司做的，其没有和海韵广告装饰公司发生过制作牌匾的业务，其不认可。其在大连注册美食美冠公司没有租房也不用交电费，杜明泽提供的三张发票其不认可。买书的费用998元不应让公司报销，不记账，只拿收据，其不认可。在2.5万元王某8收到退款，其不认可。高速公路收据无法证明跟公司业务有段，无法作为费用减掉。美食广场没有做过供求园广告宣传，杜明泽提供的这两张宣传单是鸿基商场的跟美食广场无关，不应作为费用减掉。杜明泽和其说过他手下有招商人员，一起带着就把美食广场的档口租出去了，不用付给工资。但后来在2012年4月12日的租金统计表上写到扣除招商专员提成每月600元工资，其接受了。其同意减掉招商专员的工资43200元。被害单位代表韩镇证言。证明：当时其和杜明泽在大连注册成立大连美冠餐饮管理有限公司时，所有的费用都是其出的，当时注册资金10万元，但在公司登记手续里写的其占51%，杜明泽占49%，只找了个代帐的会计叫张羽，公司在大连就是有个名没有实际办公地点，当时其投资了3000元找人注册的公司，做的这个房屋租赁登记备案证明就是注册公司时代理公司给办的，但实际这个地址没用，也没有交过租金，更谈不上交水电费了。大连美冠餐饮管理有限公司主要在鲅鱼圈经营鸿基商城四楼的美食广场，因公司主营的美食广场在鲅鱼圈区鸿基商场四楼，为了便于经营管理，把鸿基商城四楼的美食广场在鲅鱼圈注册为美冠快餐实体店，实际都是在一个地址经营同样美食，都是一个业务。在经营宏基商城美食广场以来，其交场地租金、装修投资、返给租户租金总计赔了300来万元。杜明泽雇的招商人员是负责鸿基商城一到四层的招商，他们的工资是杜明泽定的，他也没和其商量过，只是在刚开始给其的租金表里标注过给每个招商人员600元工资，其是默许的，上次笔录中其也同意按这个标准扣除招商人员的工资4万多元。照片中的几家档口是后来租出去的，是杜明泽租的租户退款后又重新租出去的，当时其赔了几百万，又档口空着也不能一直放着，能租出去挽回一点损失。其是公司的法人代表是投资人有权利招租。被告人杜明泽的辩护人提供的证据：1、营口海韵广告装饰有限公司收据证明。能够证明被告人支付7500元制作牌匾费用。2、《供求园广告宣传单》及车费票据4694元。能够证明被告人为美食广场发布广告及相关费用4694元。3、《辽宁省非税收入统一收据》、《大连供电公司缴费收据》、《大连市服务业剪贴发票》。金额共计10572元。用以证明大连美冠餐饮管理有限公司在大连市费用支出。4、《北京市商业企业专用发票》，金额998元。用以证明被告人为公司业务购买法律法规书籍。5、业户李某4租赁意向书、收款收据、收条。用以证明王某8收到李某4退款2.5万元，该笔款项应从美食广场总收入中予以扣除。6、《辽宁省高速公路通行费专用收据》，金额4135元。用以证明其为美冠公司工作期间产生的交通费4135元。7、房屋租赁登记备案证明。用以证明美冠公司实际发生了房屋租赁费，该笔费用从范某1电子账及司法鉴定中未有过记录，进而得出结论本案关于美冠公司总经营收入数额、支出数额不客观准确。8、证明、企业机读档案、电脑截屏图片。用以证明美冠快餐店隶属于美冠公司，经营收入应列入美冠公司，但该快餐店在经营期间从未交过任何款项，且在2016年未经股东同意对外转让。因此，审查美冠公司总账时应将该快餐店一并列入；9、田某证明。用以证明所有员工从范某1手中支出招商款必须由领款人签字，并用以证明员工每月底薪1600元。10、微信截屏收款、收据、收条。用以证明鸿基物业保存的小百业户资料，杜明泽经营的小百区招商情况，该招商资金与美冠公司招商资金一同由范某1管理。11、录音光盘一张。用以证明杜明泽曾找会计范某1要过账本。12、照片10张。用以证明法人韩镇私自对外出租档口；13、在职证明。用以证明杜明泽在长沙是工作安排，并非犯罪逃跑。本院认为，被告人杜明泽利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控其构成职务侵占罪的罪名成立。应予以支持。关于被告人职务侵占的犯罪数额，虽经鉴定有证据支持的数额为705677元，但经本院审理，查明被告人在负责美食广场招商期间有55394元合理支出但未记入账目，该支出应予以扣除。即被告人侵吞的犯罪数额为650283元。关于被告人提供其在大连房屋租赁交易手续费、房屋代理费、电费等，因大连美冠餐饮管理有限公司在大连无办公支出，该费用不予采纳；所购买学习书籍、高速公路通行费，因被告人不能提供证据证明此笔费用系为被害公司经营支出，不予扣除；关于被告人提供的其他专用收款收据，均不能证明与本案有关。综上，被告人提供的上述证据，均不能排除其在负责营口市鲅鱼圈区鸿基商场美食广场档口招商期间，侵吞被害单位大连美冠餐饮管理有限公司钱财的事实，故不予采纳。关于被告人提出其仅负责对员工进行招商培训、未负责管理收取业户租金、保证金的意见，因有招商专员及业户的佐证，均陈述系与被告人谈好租金后，被告人让会计出收据，故对被告人的此辩解不予采纳；关于被告人提出对侵吞705677元鉴定结论有异议，因无有效证据加以反驳，故扣除合理支出55394元，对其余650283元认定为犯罪数额；关于被告人提出的王某8收到李某4退款2.5万元应从总数中扣除的意见，因王某8收款与本案无关，不予采纳。关于被告人及其辩护人张程无罪的辩护意见，因与本院查明的事实不符，不予采纳；关于辩护人林连珍提出不能以范某1证言作为定案依据的意见，因范某1证言与其所提供电子账相互印证，可以作为定案依据；其提出的被告人在四年工作中无工资、无分红、未报销费用的意见，与被告人所实施犯罪行为无关；其提出的鉴定项目中漏列购置费、办公设备、消防检测费等，因无证据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人杜明泽犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。二、责令被告人杜明泽退还被害单位大连美冠美食餐饮管理有限公司人民币650283元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向营口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  韩素坤人民陪审员  付桂琴人民陪审员  孙荣卓二〇一九年十二月十日法官助理焦润书记员纪军