山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终6889号 上诉人（原审原告）：北京久固科技发展有限公司，住所地北京市丰台区丰台文体路58号Ａ座一层Ｂ0109号。 法定代表人：龚力军，总经理。 委托诉讼代理人：王斌，山东德衡（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东佳源防水材料股份有限公司，住所地寿光市化龙镇北柴村。 法定代表人：隋友国，总经理。 委托诉讼代理人：夏新明，寿光凤台法律服务所法律工作者。 上诉人北京久固科技发展有限公司（简称久固科技公司）因与被上诉人山东佳源防水材料股份有限公司（简称佳源防水公司）买卖合同纠纷一案，不服寿光市人民法院（2018）鲁0783民初4884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 久固科技公司上诉请求：1.撤销寿光市人民法院（2018）鲁0783民初4884号民事判决书；2.依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据《渠道合作协议》的内容，被上诉人作为涉案防水材料的生产厂商授权上诉人在徐州区域独家经营，并且排除了第三人及其自身的经营权。根据上述约定，双方依法成立销售代理法律关系，该法律关系兼具买卖合同和委托合同的内容。防水材料买卖只是该法律关系要素之一，除买卖外，双方存在销售代理法律关系，故一审法院片面将双方法律关系认定为买卖法律关系显然是错误的。二、根据《渠道合作协议》约定，上诉人的主要义务为“年销售额不低于300000平方米”，即《渠道合作协议》仅仅约定了上诉人的全年最低应销售额，而对于销售额的具体分配并未进行约定。上诉人自合同签订之日起的2016年1月7日起至2017年1月7日期间完成300000平方米的销售任务即可。被上诉人违约在徐州区域内销售时，上诉人尚未进行采购销售当然不能认定为上诉人未履行义务。某项产品在得到市场认可前往往需要一段过渡时间，而且前期的推广、推销必不可少，这也就是上诉人积极向徐州市第一人民医院建设工程推销涉案防水材料的原因，上诉人积极报名参加徐州市第一人民医院建设工程防水材料遴选正是履行合同义务的表现。一审法院以上诉人未购买销售或定购产品为由认定上诉人未履行义务明显错误，且不符合双方合同约定。三、上诉人未购买或定购被上诉人产品并不意味着上诉人未履行义务，上诉人积极履行《渠道合作协议》且不存在任何违约行为。上诉人采购与否不影响被上诉人不得自行或授权他人在徐州区域进行销售的义务。被上诉人向上诉人以参与的项目供应案涉防水材料，应承担违约责任。 佳源防水公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，判决正确，要求驳回上诉、维持原判。 久固科技发展有限公司向一审法院起诉请求：1.判令佳源防水公司停止在徐州的直接、间接或授权他人经营产品的行为；2.判令佳源防水公司支付违约金（暂计74万元）；3.判令佳源防水公司承担诉讼费、保全费等相关费用。 一审法院认定事实：久固科技公司持有加盖有久固科技公司、佳源防水公司公章的《渠道合同协议》一份。签订日期为2016年1月7日。主要内容有：1、佳源防水公司授权久固科技公司在徐州区域内销售佳源防水公司防水产品。2、在徐州市区域内，佳源防水公司不得直接或间接经营或授权他人经营佳源防水公司产品，否则，佳源防水公司应按双倍销售额赔付给久固科技公司。3、在协议期内，佳源防水公司将引导授权区域的客户到久固科技公司处购买产品。4、久固科技公司保证年销售额不低于300000平方米。5、久固科技公司应拥有基本的组织结构和销售团队，拥有库房并有一定量的产品库存。6、久固科技公司在授权期内不得在经营中陪标、故意流标。7、价格政策由双方协商确定。2016年1月初（双方合作协议签订前后），久固科技公司曾分别以自己公司名义及佳源防水公司名义，同时报名参加案外人徐州市第一人民医院建设工程拟使用防水材料的遴选。该院基建部门曾拟定向承建商江苏江都建设集团有限公司（以下简称“江苏江都公司”）推荐久固科技公司产品与佳源防水公司产品。其次，久固科技公司亦曾与承建商接触，向承建商推荐佳源防水公司产品，但由于其要求的价格过高，该公司拒绝使用。后该公司自行通过网络查找方式联系了佳源防水公司，并于2016年2月23日与佳源防水公司签订了《工业品买卖合同》。按照该合同，江苏江都公司购买了佳源防水公司价值320000元的防水材料，并在徐州市第一人民医院的建设工程中使用。 对于双方争议的事实，一审法院认定如下：关于双方之间是否签订过《渠道合作协议》问题。虽然佳源防水公司否认双方之间签订过上述协议，但久固科技公司提供了合作协议的影印件以及该影印件自佳源防水公司法定代表人隋友国手机向其发出的证据，并主张系双方在徐州市达成合作意愿后，隋友国回厂加盖公章后用手机彩信方式传回。由于佳源防水公司无法对协议文本为何自其法定代表人手机发出做出合理解释，故一审法院确信久固科技公司的陈述系真实的，并依法认定久固科技公司、佳源防水公司之间签订过《渠道合作协议》。关于久固科技公司、佳源防水公司之间系何种法律关系问题。久固科技公司主张双方之间系委托代理关系，佳源防水公司则否认双方之间存在合作关系。对此，一审法院认为，所谓委托（代理）关系，是指受托人为委托人办理委托事务，委托人支付报酬的关系。在委托关系中，受委托人处理的是被委托人的事务，不是自己的事务；受托人获取利益的方式主要是委托人支付的劳动报酬，而不是从商品中获取的利润；委托人对委托事务拥有最终决定权，受托人按照委托人的指示处理委托事务。对本案来讲，久固科技公司、佳源防水公司协议中没有约定支付劳动报酬的内容，相反，约定了佳源防水公司不得在徐州区域内自行经营或授权他人经营的条款；约定了久固科技公司应当持有一定量的佳源防水公司产品库存；另据一审法院对江苏江都公司徐州办事处工作人员的调查记录显示，该承建方没有使用久固科技公司推荐的佳源防水公司品牌的原因，是因为久固科技公司销售的价格太高，远超市场价格。由此可见，久固科技公司对佳源防水公司产品在徐州地区的销售拥有自主定价权。以上特征，均不符合委托合同的特征。综合双方合同内容及特征，久固科技公司相对于佳源防水公司而言，属于通常市场概念中的“经销商”，而非“代理商”。经销一般是指经销商与生产厂家达成协议，在规定的期限和地域内购销指定的商品；经销商以自己的名义购进、销售货物，经营风险由经销商自己承担；经销商的收入是商品买卖的差价收入。而代理商则是以委托人即厂商的名义销售、签订销售合同，代理商的收入主要是佣金或回扣等形式。代理商与厂家之间的关系，本质上是委托与被委托的关系，而经销商与厂家的关系，本质上属于买卖合同关系。综上所述，一审法院认定久固科技公司、佳源防水公司之间属于买卖合同关系，不属于委托（代理）合同关系。关于久固科技公司、佳源防水公司之间的合作协议是否履行问题。根据双方协议，久固科技公司的主要义务是购买、销售久固科技公司的产品，佳源防水公司的主要义务是不得再自行或授权他人在徐州市范围内销售佳源防水公司产品。该合同为双务合同，即：双方均有责任履行各自合同义务，其承担的义务与他们享有的权利相互关联，互为因果；在合同没有约定先后履行顺序的情况下，双方应同时对等履行。本案中，双方系经销商与厂家的关系，即本质上的买卖合同关系。虽然双方签订了合作协议，但协议签订后，久固科技公司并未购买或销售过佳源防水公司任何产品，或者以支付定金、部分价款的方式定购过久固科技公司任何产品，故久固科技公司尚未履行其在双方协议中的义务。对于久固科技公司以其曾将佳源防水公司品牌报名参加徐州市第一医院拟使用防水材料的遴选为由，主张其履行了与佳源防水公司合同的抗辩理由，一审法院认为，虽然久固科技公司确曾向建设方推荐过佳源防水公司品牌，但第一，久固科技公司系佳源防水公司的经销商，其向建设方推荐佳源防水公司产品的行为，是自身为了赚取利润而进行的产品推广行为。不论其采取何种推广行为，相对于佳源防水公司来说，其从未购买、销售过佳源防水公司任何产品是客观事实，其推广行为，不能作为其履行了与佳源防水公司合同的依据。第二，即使久固科技公司为推广佳源防水公司产品做出了努力，但久固科技公司、佳源防水公司之间系买卖合同关系，不是居间合同或者委托合同关系，只要其客观上没有购买佳源防水公司产品，即应认定为其尚未履行合同。第三，即便认为双方系委托合同或者居间合同关系，久固科技公司向建设方推荐佳源防水公司产品并未成功，承建商最终使用佳源防水公司产品非久固科技公司的推荐而成，故其受委托事项亦未完成，故亦不能认定久固科技公司已履行了其合同义务，其无权要求佳源防水公司履行对等合同义务。一审法院对发包人徐州市第一医院基建科的工作人员的调查显示：对使用何种品牌的防水材料，该院基建科仅有向承建商的建议权，没有决定权，决定权在于承建商。该院基建科考虑向承建商推荐佳源防水公司品牌是基于产品性能决定的，并非因为久固科技公司因素。对承建商江苏江都公司徐州办事处的工作人员的调查显示：久固科技公司向该公司推荐过佳源防水公司的品牌，但其提供的价格过分高于市场价格，故该办事处拒绝使用。该办事处使用佳源防水公司产品的原因系经自行网络查找、比较后决定使用，与久固科技公司的推荐行为无关。 一审法院认为，久固科技公司提供的证据，可以证实双方之间签订过合作协议。根据协议内容，可认定双方之间系买卖合同关系，并在买卖关系的基础上，附加了限制佳源防水公司在徐州市区域内经营的条款。但协议签订后，久固科技公司并未购买、销售过佳源防水公司任何产品，故应当认定为其尚未履行合同义务。现久固科技公司在尚未履行其合同义务的情形下，其请求禁止佳源防水公司在徐州区域内经营或授权他人经营其产品，实际上是要求佳源防水公司先履行限制经营的义务，而按照合同法第六十六条之规定，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”，故在久固科技公司未履行自身合同义务的情形下，佳源防水公司有权拒绝履行对等义务，即限制经营义务。在久固科技公司未购买或销售佳源防水公司任何产品的情形下，其请求禁止佳源防水公司在徐州市经营或授权他人经营其产品，既不公平，亦无法律依据或合同依据，更不符合双方签订合同的目的，故一审法院不予支持。同理，在久固科技公司未履行其合同义务的情形下，佳源防水公司有权不受该合同约束而继续向他人销售产品，故久固科技公司要求佳源防水公司承担违约责任，亦无合同或法律依据，一审法院亦不予支持。一审法院判决：驳回北京久固科技发展有限公司的诉讼请求。案件受理费11200元，减半收取计5600元，保全费4220元，由北京久固科技发展有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据的。经查阅一审卷宗，江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03民辖终525号民事裁定书亦认定案涉合同没有实际履行。本院二审审查查明的其他事实与一审一致，予以确认。 本院认为，久固科技公司与佳源防水公司之间签订了合作协议，上述合作协议中未约定支付劳动报酬的内容，仅约定了久固科技公司拥有库房并有一定量的安全库存，且协议中未约定久固科技公司按照佳源防水公司确定的材料价格销售，故久固科技公司有权自主决定其销售的佳源防水公司防水材料的价格，一审据此认定久固科技公司系佳源防水公司在徐州地区的经销商而非代理商，并认定双方之间系买卖合同关系符合法律规定。案涉合作协议中仅系附加了限制佳源防水公司在徐州市区域内经营的条款。协议签订后，久固科技公司并未购买、销售过佳源防水公司任何产品，一审对久固科技公司是否履行了合同义务进行了详细阐述，并据此认定久固科技公司尚未履行合同义务，本院认为一审对该问题的阐述意见理由正当，论据充分，应予维持。且一审法院的该项认定与江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03民辖终525号民事裁定书中合同未实际履行的认定相符。依据权利义务对等原则，从合同签订至本院一审起诉时，已远超了合同期限，久固科技公司未能提供充分有效证据证明其采购过佳源防水公司的产品，故在久固科技公司未购买或销售佳源防水公司任何产品的情形下，其请求禁止佳源防水公司在徐州区域内经营或授权他人经营其产品，佳源防水公司有权拒绝履行合同约定的限制经营义务。一审对上述问题的认定并无不当，应予维持。 综上所述，久固科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11200元，由上诉人北京久固科技发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 李金桦 审判员 尹臣正 二〇一九年十二月二十九日 书记员 杨宇婷