湖南省长沙市开福区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0105民初2804号 原告：滕福金，男，1964年3月10日出生，汉族，住辽宁省昌图县。 法定代理人：李淑云，女，1966年4月6日出生，汉族，住辽宁省昌图县，系原告的妻子。 委托诉讼代理人：寻昔江，湖南湘楚律师事务所律师。 被告：张正胜，男，1980年10月18日出生，汉族，住黑龙江省大兴安岭地区。 被告：湖南麓山小雨木别墅工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区营盘路6号潮宗御苑第A、B、C幢1503房。 法定代表人：张建军，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：唐娅信，湖南通程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓露瑶，湖南通程律师事务所实习律师。 原告滕福金诉被告张正胜、湖南麓山小雨木别墅工程有限公司（以下简称麓山公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年3月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告滕福金的委托诉讼代理人寻昔江、被告麓山公司的委托诉讼代理人唐娅信、邓露瑶到庭参加诉讼、被告张正胜经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告滕福金向本院提出诉讼请求：1、被告张正胜支付原告医疗费65000元、后续治疗费480000元、营养费23850元、住院伙食补助费47700元、护理费及后期护理费1082674元、误工费63441元、交通费20000元、残疾赔偿金682582.80元、精神损害抚慰金55000元、鉴定费6000元，共计2526247.80元；2、被告麓山公司对第一项诉讼请求承担连带赔偿责任；3、两被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：被告麓山公司将其承包的龙山县乌龙山大峡谷木制建筑别墅工程分包给无相应资质的被告张正胜施工，被告张正胜雇佣原告在2018年4月23日下午施工过程中从木制别墅坠落路致伤，原告主张赔偿未果。为维护原告的合法权益，请求法院支付原告的诉讼请求。 被告张正胜经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 被告麓山公司辩称，1、原告要求被告承担连带责任系起诉主体错误，没有法律依据。被告与被告张正胜之间系承揽关系，系张正胜以完成一定的工作，交付工作成果，被告给付报酬的关系，根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿责任。被告委托给张正胜进行的是木别墅中木质结构的安装，无需相关资质，原材料也无需再加工，仅需按照被告提供的固定模式将构部件安装完结后交付给被告即可，被告的委托行为不存在过错，张正胜及其雇佣的人员在完成工作过程中造成自身损害，被告作为定作人无需承担责任，原告要求被告承担连带赔偿没有法律依据；2、被告与原告之间不存在雇佣关系，雇佣关系发生在原告与张正胜之间。要形成雇佣关系必须满足一定的条件，雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指标范围内的生产经营活动或者劳务活动，雇主接受雇工提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。而在原告和被告之间：（一）原告、被告之间不存在控制、支配和从属关系；（二）原告与被告之间更不存在管理关系；（三）被告也从未向原告支付过相关的劳动报酬。相关的雇佣关系仅存在于原告与张正胜之间。请求法院驳回原告第二项诉讼请求；3、原告对其损失的部分诉求不合理，缺乏法律依据。一、医疗费：根据医疗费票据计算原告治疗总共产生医疗费377000.75元，被告已垫付331619.07元，原告自付的部分医药费系被告支付至其女儿滕宇星账户后，滕宇星再支付至医院，因此，原告自付医疗费仅为45381.68元；二、伤残赔偿金：原告系农业家庭户品，且其提供的居住证明和《商品房买卖合同》的真实性、合法性存疑，按照城镇标准计算伤残赔偿金无事实依据；三、护理费：在龙山县人民医院住院治疗期间（127天），系被告安排人员进行护理，原告并未实际花费护理费用，在沈阳住院治疗期间，原告未提供委托护理人员或亲属进行护理的相关证据，即使确实需要护理，护理费的计算标准过高；四、住院伙食补助费计算标准过高；五、误工费计算标准不合理，金额过高；六、营养费：原告未提交相关证据证明营养费的实际支出情况，无权主张营养费；七、精神损害抚慰金：原告对事故的发生存在很大过错，无权主张精神损害抚慰金；八、鉴定费：原告仅提供了2415元的鉴定费票据，应据实计算；九、出院后治疗费：原告伤情严重，其健康状况及存活期限无法确定，主张20年的治疗费，时间过长，建议综合考虑其年龄、健康状况等因素，进行分期支付或者按照实际发生的费用计算；十、后期护理费：原告伤情严重，其健康状况及存活期限无法确定，主张20年的护理费，计算年限过长且标准过高，应综合考虑其年龄、健康状况及后续康复情况等因素确定期限和标准；十一、交通费：原告未提供与就医地点、时间、人数、次数相符合的正式的票据；4、被告基于人道主义先行垫付的费用331619.07元应予以认定并在查明案件事实的基础上予以返还。综上，请求法院依法裁决，驳回原告不合理的诉求。 根据当事人的陈述和经审查确认的治疗及赔偿问题的协议、住院记录、住院费用清单、司法鉴定意见书、居住证明、商品房买卖合同等证据及庭审笔录并予以在卷佐证，本院认定事实如下： 被告麓山公司将其承包的湖南省龙山县乌龙山大峡谷木制建筑别墅工程分包给无施工资质的被告张正胜施工，被告张正胜雇佣原告在该工程项目务工。2018年4月23日下午18时20分许，施工过程中原告在木制别墅3楼屋顶钉瓦施工过程中坠落路面致伤，伤后即往龙山县人民医院住院治疗，共计住院127天，于2018年8月28日出院，花费住院费234352元。出院诊断为：“一、多发伤（1）重型开发放性颅脑损伤：弥漫性轴索损伤、双侧额顶叶、基底节区多发脑挫裂伤、蛛网膜下腔少量出血、颅底骨折；（2）胸外伤：双肺挫伤并肺部感染、右侧血气胸、右侧多发肋骨骨折、右下肺不张、右锁骨骨折；（3）右肩胛骨骨折；二、龟头炎；3、肺部感染”。2018年8月30日，原告至沈阳积水潭医院住院治疗，2018年11月8日出院，共计住院70天，花住院费50229.75元。出院诊断为：“一、重度闭合性颅脑损伤：弥漫性轴索损伤、广泛性挫裂伤（双额顶叶、基底节区）、外伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折；二、胸部闭合性损伤：多发肋骨骨折（右）、血气胸（右）、双肺挫伤并肺部感染、肺不张（右下肺）；三、锁骨骨折（右）；四、肩胛骨骨折（右）”。2018年11月8日至同年11月15日，原告入住中国人民解放军第463医院，住院7天，花住院费7726元。出院诊断为：“气管切开术后”。2018年11月15日，原告至沈阳积水潭医院住院治疗，2019年9月5日出院，共计住院294天，花住院费85192.93元。以上原告共计花费住院费及其他治疗费用377000.68元，被告麓山公司支付了331619.07元，原告自行垫付45381.61元。2019年6月12日，本院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对原告的伤残等级、后期医疗费、误工费、护理期、营养期、护理依赖程度进行评估与鉴定。2019年8月14日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出（2019）临鉴定第639号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：“被鉴定人滕福金重型颅脑损伤遗留四肢瘫（左上肢肌力3级，左下肢肌力4级，右侧肢体肌力2级），右侧多发肋骨骨折遗留四处畸形愈合，评定为一处二级伤残和一处九级伤残；后期医疗费用参考分析说明3酌定；误工期计算至定残前1日为止，住院期间需2人护理并需给予营养支持，出院后存在完全护理依赖”。其中分析说明3为：“被鉴定人受伤至今1年余，目前仍在住院治疗，建议住院治疗费用按实际发生费用计算，出院后需长期行抗感染、预防并发症、康复治疗，其费用可按月平均2000元左右计算”。为此，原告花费鉴定费2415元。 另查明，2018年6月19日，被告麓山公司与被告张正胜签订了《关于滕福金治疗及赔偿问题的协议》，约定原告前期治疗费用由被告张正胜负责承担。2018年6月19日双方在进行全部工程项目清算时，为滕福金预留100000元的医疗费。其后续治疗的护理及家属安抚等工作，由被告张正胜负责安排。滕福金工伤问题的责任划分，最终以劳动部门的劳动仲裁或法院的判决结果为依据。 再查明，原告于2016年6月在新民市胡台镇社区格林繁荣里购买商品房居住至今。 本院认为，一、公民的生命权、健康权、身体权依法应受法律保护。本案中，被告麓山公司将承包的湖南省龙山县乌龙山大峡谷木制建筑别墅工程分包给被告张正胜施工，被告麓山公司辩称其与被告张正胜系承揽关系无证据支持，本院对被告麓山公司的该辩称理由不予采信，因被告张正胜没有建筑施工资质，原告系被告张正胜所雇请，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被告麓山公司、张正胜对原告的人身损害承担连带赔偿责任；《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，原告作为一位完全民事行为能力人，原告明知在别墅屋顶高空作业可能产生事故应当具有预见性，但原告未采取相应防范措施，以致本案事故的发生，原告也具有过错，依法应当承担相应的责任；综上，本院酌定原告自负20%的责任，被告麓山公司、张正胜承担80%的连带赔偿责任；关于临鉴定第639号《司法鉴定意见书》的效力问题，该鉴定的鉴定程序合法，该鉴定机构具备法定的鉴定资质，鉴定结论与本案原告的伤情相符，故对该鉴定本院依法予以采信； 二、综合本案的证据，本院对原告的损失作如下认定：1、医疗费。原告共计花费医疗费377000.68元，被告麓山公司支付了331619.07元，原告自行垫付45381.61元；2、后期医疗费。鉴定结论认定“被鉴定人受伤至今1年余，目前仍在住院治疗，建议住院治疗费用按实际发生费用计算，出院后需长期行抗感染、预防并发症、康复治疗，其费用可按月平均2000元左右计算”。因鉴定机构没有对后期医疗费的期限作出确定性的意见，且鉴定意见亦建议按实际发生费用计算，故本院酌定被告按月平均2000元的标准对原告先行赔偿五年的后期治疗费120000元（24000×5），五年后原告的后期治疗费按实际情况再予主张；3、住院伙食补助费。原告住院477天，每天按60元计算，为28620元；4、营养费。根据原告的伤情及鉴定中“住院期间需2人护理并需给予营养支持”的认定，本院酌定营养费为20000元；5、误工费。因原告未提交确切充分的证据证实其工资收入，故原告的误工费应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定计算，2018年度城镇非私营单位从业人员建筑业年平均工资为53886元，鉴定结论认定原告的误工期计算至定残前1日为止，定残日为2019年8月14日，原告的误工费为70421元（53886÷365×477天），原告只主张70119元，系原告对自己权利的自由处分，本院予以认定；6、护理费。原告共计住院477天，鉴定结论认定住院期间为两人护理，其中原告在龙山县人民医院住院期间被告方请护工护理原告80天，原告的护理费按2018年度居民服务和其他服务业年平均工资61227元计算，为133190元[61227÷365×(477－80）×2]；7、后期护理费。鉴定结论认定原告“出院后存在完全护理依赖”，鉴定机构没有作出明确的护理期限，故本院酌定被告对原告先行赔偿五年的后期护理费，五年后原告的后期护理费按实际情况再予主张。原告的后期护理费按2018年度居民服务和其他服务业年平均工资61227元计算，为306135元（61227×5）；8、交通费。原告虽未提交交通费票据予以佐证，考虑到本案事故后原告确有交通费用的发生，故本院酌定原告的交通费为5000元；9、残疾赔偿金。因原告的伤情经鉴定分别构成二级伤残与九级伤残，二级伤残赔偿比例为90%，九级伤残赔偿比例为20%，根据湘高法发（2000）8号《湖南省高级人民法院、湖南省公安厅关于印发关于处理道路交通事故案件若干问题的规定的通知》第二十三条的规定，一人符合两处以上伤残等级的，在其最高等级赔偿标准上适当提高赔偿比例，其余各处属五级以上（含本数）的，每处提高5%，属六级以下（含本数）的，每处提高3%。根据上述规定，赔偿比例本院认定为93%。原告的残疾赔偿金按照2018年度湖南省城镇居民人均可支配收入36698元计算，赔偿20年，为733960元，赔偿比例为93%，为682582.80元；10、精神损害抚慰金。该次事故造成原告二级伤残与九级伤残，给原告的精神上造成一定的损害，根据本地实际生活水平以及本案被告在该案中的侵权程度，本院予以认定50000元；11、鉴定费2415元。综上，原告的损失共计1795062.48元，被告麓山公司、张正胜连带承担1436049.98元（1795062.48×80%），被告麓山公司已支付原告医疗费331619.07元，还应支付1104430.91元，其余损失原告自行承担。 综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条之规定，判决如下： 一、被告张正胜、湖南麓山小雨木别墅工程有限公司在本判决生效之日起五日内连带赔偿原告滕福金医疗费、后期医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、后期护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计1104430.91元； 二、驳回原告滕福金的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费14771元，由原告滕福金承担2954元，被告张正胜、湖南麓山小雨木别墅工程有限公司承担11817元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 长 杨 标 人民陪审员 刘 英 人民陪审员 傅群英 二〇一九年十二月十七日 代理书记员 任 友