中华人民共和国广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5833号上诉人（原审原告）：利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.），住所地美利坚合众国加利福尼亚州旧金山市巴特利大街1155号。法定代表人：THOMASM．ONDA，该公司首席顾问。委托诉讼代理人：张帅，广东深宏盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东壹加壹商业连锁有限公司，住所地中华人民共和国广东省中山市石岐凤鸣路46号。法定代表人：何宇昕，该公司财务副总经理。委托诉讼代理人：陈炜炫，该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘平伟，男，1968年10月30日出生，汉族，住中华人民共和国广东省中山市。上诉人利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）（以下简称利惠公司）因与被上诉人广东壹加壹商业连锁有限公司（以下简称壹加壹公司）、刘平伟侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初24238号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人利惠公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、壹加壹公司、刘平伟立即停止销售侵害利惠公司第2023725号、第14212864号、第75383号注册商标专用权的行为，销毁所有库存侵权商品；三、壹加壹公司、刘平伟赔偿利惠公司经济损失10万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；四、本案一、二审诉讼费由壹加壹公司、刘平伟承担。事实和理由：一、一审判决认定壹加壹公司、刘平伟不构成商标性使用无事实依据。利惠公司注册商标具有很高知名度和显著性，壹加壹公司、刘平伟在服装相同位置使用与利惠公司完全相同及高度相似的图形商标，是商标性使用。根据国家商标评审委员会认定，双弧线设计并未被国家标准、行业标准所收录，也未被服装行业相关公众广为使用和认知，成为约定俗成的通用名称，燕型线设计也并非简单的线条或普通的几何图形。故现有证据不能证明涉案商标使用的图形为服装商品常用的装饰性图案，不能否定涉案商标具有显著性。双弧线设计由利惠公司申请注册，并作为商标使用在牛仔裤产品上多年，与利惠公司“Levi’s”牛仔裤产品形成固有且唯一联系，具有显著性。二、壹加壹公司、刘平伟在被诉侵权产品上使用涉案商标的行为侵害利惠公司商标权。被诉侵权产品与利惠公司“”“”“”核定使用商品同属牛仔裤，侵权产品上使用标识与利惠公司该商标图案也相同，并且是最显著部分，最能引起消费者注意，且起到了美化装饰商品的功能。即使涉案商标在侵权产品上不是作为商标使用而是作为包装、装饰使用，也具备了构成商标侵权的基础。壹加壹公司、刘平伟将利惠公司商标用于侵权产品主要部分使用，易使消费者对侵权产品产生混淆或联想，认为侵权产品与利惠公司存在某种关系，构成对利惠公司商标权的侵害，应承担停止侵权并赔偿损失的侵权责任。被上诉人壹加壹公司答辩称：对于利惠公司提出的第一项上诉请求，壹加壹公司不予认可，一审判决是依照事实、客观公正的判决。对于利惠公司提出的第二项上诉请求，因壹加壹公司所销售的涉案商品数量极少，且时间较久远，壹加壹公司已没有相关商品的库存，故不存在停止销售和销毁库存的情况。对于利惠公司提出的第三项上诉请求，壹加壹公司不予认同。利惠公司提出的经济损失10万元，并没有任何依据。即使利惠公司提交发票证明，壹加壹公司认为利惠公司只是为了证实其所要求的赔偿金额后补的票据，与事实不符，因律师在前期代表利惠公司出庭未提供相关的律师费证明，一审法官询问利惠公司的律师回答没有票据。对于利惠公司的第四项上诉请求，壹加壹公司认为本案的一、二审诉讼费用均应由利惠公司负担。被上诉人刘平伟同意壹加壹公司的答辩意见。利惠公司向一审法院起诉请求：一、壹加壹公司、刘平伟立即停止销售侵害利惠公司第2023725号、第14212864号和第75383号注册商标专用权的行为，销毁所有库存侵权商品；二、壹加壹公司、刘平伟赔偿利惠公司经济损失10万元（包含利惠公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；三、壹加壹公司、刘平伟在《中国知识产权报》上刊登道歉声明以消除影响。一审法院认定事实：2005年5月14日，利惠公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（下称国家商标局）核准注册第2023725号图形商标，商标图案为“”（详见附件一），注册有效期自2005年5月14日至2015年5月13日，续展注册有效期至2025年5月13日。经国家商标局核准，利惠公司于2015年4月28日注册第14212864号商标，商标图案为“”（详见附件二），注册有效期自2015年4月28日至2025年4月27日。上述两个商标核准使用类别均为第25类，核定使用的商品包括服装、牛仔裤、裙子、裤子、衬衫、T恤衫、夹克（服装）、童装等。第75383号商标的注册人是利瓦伊斯特劳斯公司（瑞士）,商标图案为“”（详见附件三），核定使用商品为第53类服装，注册有效期自1976年5月10日起至1986年5月9日止。1993年5月20日，经核准转让注册人为莱威斯特劳斯公司（美国），1999年6月7日变更商标注册人为利惠公司，注册有效期经多次续展至2026年5月9日，续展核准使用商品为第25类。利惠公司在《SHAKE·型格》《昕薇》等杂志中对“LEVI’S”品牌进行了广告宣传。2016年2月4日，中山金三角成衣有限公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会对第2023725号图形商标提出无效宣告请求，主张第2023725号商标是牛仔裤裤兜上普遍使用的图形，不具有商标的显著性。国家工商行政管理总局商标评审委员会于2017年1月6日作出裁定，对第2023725号商标予以维持。2018年1月17日，受利惠公司的委托，北京瀚汇铭知识产权代理有限公司黑龙江分公司的委托代理人韩某来到黑龙江省哈尔滨国信公证处，申请进行保全证据公证。同年1月24日，韩某与黑龙江省哈尔滨国信公证处的公证员马某、公证人员李某起来到位于广东省××市××路××号的壹加壹连锁超级商场内，在公证人员的监督下，韩某以普通消费者的身份购买了牛仔裤一条，现场取得购物小票、发票各一张，公证人员对上述购买地点进行了拍照，并在购买结束后对上述购买物品进行了拍照及封存，被封存的购买产品及票据交由韩某保管。2018年2月26日，黑龙江省哈尔滨国信公证处对上述购买行为作出了（2018）黑哈国证内经字第6828号公证书。在此之前，上述人员按同样的程序到位于广东省中山市××路××号的壹加壹连锁超级商场内进行了保全证据公证，该公证处出具（2018）黑哈国证内经字第6835号公证书证实上述取证情况。2018年11月15日，利惠公司提起本案诉讼，主张前述实体权利，相同当事人的案件还有一件，案号为（2018）粤2071民初24237号，主要涉及（2018）黑哈国证内经字第6835号公证购买相关产品的事实。一审庭审中，利惠公司提交了（2018）黑哈国证内经字第6828号公证书封存的实物。现场拆封公证封存的一个证物袋，证物袋里有牛仔裤一条及购物小票、广东增值税普通发票、银联商务签购单各一张。经查看，牛仔裤的品名为“泰王服饰”，地址为“福建省石狮市××创业园××路××服饰”，电话为“0760-88623251”，售价为129元；该牛仔裤背面的两个裤兜及正面右侧口袋上方的小口袋上均使用了两条平行弧线闭合交叉并在交叉点形成菱形框的图案，背面两个裤兜的缝线则各构成一个五边形图案；其中背面右边裤兜的左侧缝有红色布标，布标上有“JEANS”标识。此外，该牛仔裤的裤腰的标签及背面的皮签上印有“LIVA’S”标识，还附有吊牌，吊牌上有“LIVAS”及“嘉成/721男装牛仔裤”字样。利惠公司主张被诉侵权商品背面裤兜中的双弧线与第2023725号注册商标构成相同，该裤兜上的五边形图案与双弧线组成的标识与第14212864、75383号商标构成近似。购物小票抬头为壹加壹湖滨综合超市，打印时间为2018年1月24日，商品编号为“嘉成/721男装牛仔裤-7Q”，金额为126元。银联商务签购单则载明持卡人于2018年1月24日在壹加壹湖滨商场消费126元。广东增值税普通发票于2018年1月24日开具，开票方为广东壹加壹商业连锁有限公司，金额为126元。壹加壹公司确认涉案牛仔裤系其销售，但认为其销售的牛仔裤上的标识与利惠公司的商标有明显区别，不会造成混淆：1.牛仔裤吊牌上注明了品名、生产厂商地址及“LIVA’S”标识，不会与利惠公司的产品造成误认。2.涉案牛仔裤上的双弧线与利惠公司主张的双弧线的弧度、曲线、弯曲状态完全不同。涉案牛仔裤上的双弧线是海鸥下坠的形态，两侧弧线平行延伸，与利惠公司主张权利的双弧线商标不同。一审另查：利惠公司主张其为本案支出的合理费用包括律师费、差旅费、调查取证费及公证费，但未向一审法院出示合同及票据，也没有提交其他能够证明其实际经济损失或壹加壹公司、刘平伟侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。一审再查：壹加壹公司称其销售的牛仔裤来源于刘平伟开设的中山市××区××服装商行，并提交了商品购销合同、壹加壹2017年度商业活动条款、服装业务采购单、鸿通商易系统平台商品资料页面截图及中山市××区××电脑软件服务部开具的证明等证据。商品购销合同及壹加壹2017年度商业活动条款由壹加壹公司（甲方）与中山嘉成润发行（授权代表刘平伟，乙方）于2017年3月1日签订，主要约定：甲方采用“采购订单”的形式下单，乙方向甲方供应服装，乙方应保证商品质量及其提供的商品不抵触中华人民共和国及任何其他国家或地区的包括但不限于专利权、商标权或著作权。若乙方提供的商品发生任何侵权行为或被认定为假冒伪劣商品，乙方除自负法律责任外，并同意赔偿甲方该商品第一次进货起至最后一次进货的总货款金额的50倍作为甲方商誉受损之赔偿（若该金额不足以弥补甲方所受商誉损失，乙方应对不足部分予以赔偿），同时甲方保留追究乙方法律责任的权利。壹加壹2017年度商业活动条款与购销合同组成不可分割的整体，两者具有同等法律效力。购销合同有效期自2017年1月1日起至2017年12月31日止。上述合同和条款还约定了其他一些事项。服装业务采购单的开具日期为2017年9月7日，客户的名称为“嘉成润发行”，地址为“西郊××区××卡”，经手人签名为“刘平伟”，列明的商品名为“721牛仔裤”，数量为“5”，单价为80元，总价为400元。壹加壹公司使用的鸿通商易系统平台的截图显示品名为“嘉成/721男装牛仔裤-7Q”的商品来源于中山嘉成润发服装，于2018年1月24日销售一条。剩余库存商品于2018年2月26日全部转到总部（配送中心）。中山市××区××电脑软件服务部开具的证明载明，壹加壹公司是该司客户，其目前使用的鸿通商易系统平台由该司开发，系统内的商品进、销、存台账记录，商品配送记录及商品销售流水账等数据均由该司负责管理。其提供给一审法院的湖滨商场、华力商场嘉成男装牛仔裤商品流水账与实际相符，数据真实。一审又查：利惠公司系依照美国特拉华州法律于1970年11月23日成立的公司。壹加壹公司于1994年6月2日注册成立，类型为自然人投资的有限责任公司，经营场所位于中华人民共和国广东省中山市石岐凤鸣路46号，经营范围为零售卷烟等。中山市××区××服装商行于2011年5月9日注册成立，2018年2月7日注销，经营者为刘平伟，类型为个体工商户，经营场所位于中华人民共和国广东省中山市西区小商品市场二区75卡，经营范围为批发、零售服装。一审法院认为，本案为涉外侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条有关“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”的规定，本案以中华人民共和国法律作为处理本案商标侵权争议的准据法。利惠公司经核准取得第2023725号、第14212864号及第75383号商标的注册商标专用权，上述商标是经法定程序取得的注册商标，现处于保护期内，应受法律保护。综合诉辩意见，双方争议的焦点是涉案产品上使用的标识是否侵犯了利惠公司的注册商标专用权及责任承担问题。商标的基本特征是区别商品或者服务来源，构成侵害商标权的行为应当是在商业标识意义上使用相同或近似商标的行为，即被诉侵权标识必须进行了商标意义上的使用。因此，在判断壹加壹公司、刘平伟应否承担相关侵权责任之前，首先需要确定被诉侵权商品上使用的标识是否构成商标性使用。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”结合商标的主要功能是区分商品或服务的来源进行分析，判断是否构成商标性使用，应满足三个条件：1.使用性质上，标识须使用于商业活动中；2.使用目的上，标识的使用是为了识别商品或服务的来源；3.使用效果上，标识的使用能够使相关公众区分商品和服务的来源。本案中，利惠公司主张权利的第2023725号商标系简单的图形商标，由两条平行弧线进行了交叉；第14212864号商标系整个裤子口袋的一个五边形形状，旁边有LEVI’S的英文字母，口袋中含双弧线标识；第75383号商标则系整个裤子口袋的一个五边形形状，旁边有LEVI’S的英文字母。而被诉侵权标识则为双弧线、内含双弧线的五边形图案以及带标签的裤兜竖缝线图案。虽然双弧线标识使用在牛仔裤后兜口袋上，可以起到对牛仔裤的装饰作用，但双弧线图形在中国的通用性较大，如飞鸟、波浪、云彩等均涉及双弧线，并广泛使用在服装装饰、鞋类产品、建筑等；而五边形的口袋图案在裤子后兜的缝制上具有普遍性，带标签的裤兜竖缝线图案在中国的通用性较大,因此在利惠公司主张权利的三个商标中，能起到识别商品来源作用的应为英文LEVI’S，但被诉侵权商品并未使用“LEVI’S”英文字母，因此被诉侵权的标识与利惠公司的涉案商标不构成相同及近似。更何况消费者通常也不会以牛仔裤后裤袋上的图案来判断商品来源，因此从标识的使用上看，被诉侵权标识的使用不会造成消费者的误认。其次，从利惠公司提交的宣传资料上看，利惠公司的产品上除了双弧线商标外还有双马图形商标、“LEVI’S”等，一般消费者在购买利惠公司产品时对其“LEVI’S”标志更为熟知；且被诉侵权牛仔裤缝制了标贴，并挂有吊牌，吊牌上清晰记载了品牌的名称，被诉侵权标识的使用不满足商标使用中“用于识别商品来源”的构成要件。此外，利惠公司提交的证据未能反映涉案注册商标曾经在“LEVI’S”品牌牛仔裤中单独进行使用，也不足以认定第2023725号、第14212864号、第75383号注册商标具有很高的知名度和显著性，更没有涉案注册商标单独获得商业声誉的证明，以相关公众的一般注意力来判断，被诉侵权牛仔裤上使用的标识不会使相关公众对商品来源产生混淆和误认。基于上述理由，一审法院认为被诉侵权商品上使用的标识不构成商标性使用，不会导致相关公众对商品来源产生误认，被诉侵权商品并未侵害利惠公司第2023725号、第14212864号、第75383号商标，利惠公司的诉讼请求不能成立。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回利惠公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由利惠公司负担。本院二审期间，利惠公司围绕上诉请求，向本院提交律师费发票复印件两张，证明利惠公司为本案支出的合理费用（律师费）每案6000元，两案共12000元。壹加壹公司、刘平伟未提交新证据。壹加壹公司发表质证意见如下：真实性确认，但合法性及关联性不予认可。票据的销售方为广东深宏盾律师事务所，购买方为北京升祺律师事务所，但本案当事人为利惠公司，应由利惠公司直接支付代理律师费用，故上述证据无法证明利惠公司实际支出了律师费。刘平伟发表质证意见如下：真实性确认，但不确认关联性及合法性。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案被诉侵权商品是利惠公司委托代理人于2018年1月24日在壹加壹公司处购买的，即被诉侵权行为发生在2018年1月24日，故本案应适用《中华人民共和国商标法》（2013年修正）。根据已查明的事实，利惠公司是第2023725号“”、第14212864号“”、第75383号“”且核定使用于第25类商品的注册商标专用权人，上述商标是经法定程序取得的注册商标，现处于保护期内，其商标专用权受法律的保护。根据双方的诉辩陈述，本案二审双方争议的焦点，一是被诉侵权标识是否属于商标性使用；二是被诉侵权标识是否侵害了利惠公司第2023725号“”、第14212864号“”、第75383号“”注册商标专用权；三是如若侵害商标专用权，损失赔偿数额的确定。关于焦点一，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品中、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”由此可见，构成商标性使用应当满足以下三个要件：一是使用的性质是必须将商标标识用于商业活动之中；二是使用的目的是用于识别商品或服务的来源；三是使用的结果是通过使用构建了该商标标识与特定商品之间的联系，能够使相关公众区分商品或服务的来源，不会导致混淆或误认。本案中，首先，壹加壹公司、刘平伟是商业主体，被诉侵权标识是使用在其销售的被诉侵权商品上，具有营利性质，故属于商业行为，应认定为在商业活动中使用；其次，壹加壹公司、刘平伟在其销售的被诉侵权商品上使用标识，目的是让消费者识别商品的来源，促进自己的商品销售；再次，被诉侵权标识的使用能够在厂商与消费者之间传递商品的信息，客观上也起到了区分商品来源效果，从而辅助交易的进行。因此，壹加壹公司、刘平伟对被诉侵权标识的使用，属于商标性使用。关于焦点二，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”本案中，被诉侵权商品为牛仔裤，第2023725号“”、第14212864号“”、第75383号“”注册商标核定使用的商品包括牛仔裤等，二者属于同一种商品。因此，被诉侵权标识是否构成侵权，尚需判断被诉侵权标识是否与利惠公司第2023725号“”、第14212864号“”、第75383号“”注册商标相同或者近似。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依法认定商标相同或者近似，应当按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。因此，在商标侵权诉讼中，人民法院应当按照上述规定，对被诉侵权标识与利惠公司第2023725号“”、第14212864号“”、第75383号“”注册商标进行比对，判断二者是否相同或者近似。本案中，利惠公司第2023725号“”注册商标，由左右两侧的双弧线组成，双弧线一端交叉处叠加成菱形框，菱形框内有一横向分割线，整体像大雁展翅飞翔的形状，而在被诉侵权标识内，也均由左右两侧的双弧线组成，双弧线一端交叉处均叠加成菱形框，整体均像大雁展翅飞翔的形状,比利惠公司标识少了一条横向分割线。以相关公众的一般注意力为标准，经比对，被诉侵权标识内的图案，与第2023725号“”注册商标二者在构图方式、形状等方面均基本一致，构成近似。利惠公司第14212864号“”注册商标，是由“图形+文字”形成的组合商标，即由五边形图案加左上角带有文字的小红标签组成，五边形图案上下同宽、内有“”图案，该“”由左右两侧的双弧线组成，双弧线一端交叉处叠加成菱形框，菱形框内有一横向分割线，整体像大雁展翅飞翔的形状。而被诉侵权标识也是由“图形+文字”形成的组合商标，即由五边形图案加左上角带有文字的小标签组成，五边形图案上宽下窄，内有由左右两侧的双弧线组成，双弧线一端交叉处叠加成菱形框，整体像大雁展翅飞翔的形状。以相关公众的一般注意力为标准，经比对，被诉侵权标识与第14212864号“”虽然在五边形图案的上下宽度上不一致，但起主要识别作用的字母“LIVA’S”与“LEVI’S”明显相似，且被诉侵权标识中五边形图案和小标签的位置与第14212864号“”注册商标中五边形图案和小标签的位置相同，故本院认定二者构成近似。利惠公司第75383号“”注册商标，是由“图形+文字”形成的组合商标，即由五边形图案加左上角带有文字的小标签组成，五边形图案上下同宽，而被诉侵权标识也是由“图形+文字”形成的组合商标，即由五边形图案加左上角带有文字的小红标签组成，五边形图案上宽下窄，内有由左右两侧的双弧线组成，双弧线一端交叉处叠加成菱形框，整体像大雁展翅飞翔的形状。以相关公众的一般注意力为标准，经比对，被诉侵权标识与第75383号“”注册商标均是由“图形+文字”形成的组合商标，且起主要识别作用的为小标签上的文字，经比对，该文字“LIVA’S”与“LEVI’S”明显相似，即起指示商品来源作用的文字部分、图形形状明显相似，故应认定两者近似。综上，利惠公司是知名的服装企业，其“Levi's”品牌牛仔裤是其知名产品，该品牌牛仔裤后袋上“”和“”“”图形已分别被注册为第2023725号“”、第14212864号“”、第75383号“”注册商标，经过利惠公司多年的使用和推广，该第2023725号“”、第14212864号“”、第75383号“”注册商标已经在消费者群体中获得较高的声誉和认同，一般消费者能够将牛仔裤后袋上的“”“”和“”图形与利惠公司“Levi's”品牌牛仔裤联系起来。如上所述，被诉侵权标识及标识内图案，与利惠公司第14212864号“”、第2023725号“”、第75383号“”注册商标构成近似，且被诉侵权标识所使用的方式与利惠公司第2023725号“”、第14212864号“”、第75383号“”注册商标使用的方式一致，即均使用在牛仔裤的后袋上，易使相关公众对牛仔裤的来源产生误认或者认为被诉侵权的牛仔裤与利惠公司“Levi's”品牌牛仔裤之间有特定联系。壹加壹公司、刘平伟未经利惠公司许可，在同一种商品上使用与利惠公司第2023725号“”、第14212864号“”、第75383号“”注册商标相同或近似的标识销售侵权商品，侵害了利惠公司第2023725号“”、第14212864号“”、第75383号“”注册商标专用权。故利惠公司主张壹加壹公司、刘平伟停止销售并销毁库存侵权商品的理由成立，予以支持。关于焦点三，即壹加壹公司、刘平伟应向利惠公司赔偿经济损失（含合理开支）的数额问题。如上所述，壹加壹公司、刘平伟未经利惠公司许可，销售侵害利惠公司第2023725号“”、第14212864号“”、第75383号“”注册商标专用权的商品，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第三项的规定，侵害了利惠公司第2023725号“”、第14212864号“”、第75383号“”注册商标专用权。因此，壹加壹公司、刘平伟应向利惠公司赔偿经济损失（含合理开支）。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”同时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商标权人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证所支出的合理费用，以及符合国家有关部门规定的律师费用。根据上述规定，在确定侵权赔偿数额时，侵权人首先应当按照被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的实际损失给予赔偿；在实际损失难以计算时，可以按照侵权人因侵权所获得的利益给予赔偿。在被侵权人因被侵权所受损失、侵权人因侵权所得利益难以确定的，权利人可以请求人民法院在法律规定的赔偿幅度内确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，并没有证据证明利惠公司因被侵权所受到的实际损失或者壹加壹公司、刘平伟因侵权所获得利益的情况。因此，在利惠公司的实际损失以及壹加壹公司、刘平伟的违法所得均无法确定的情况下，根据利惠公司的请求，考虑到利惠公司涉案商标的知名度和壹加壹公司、刘平伟实施侵权行为的性质、期间、后果、主观过错程度以及利惠公司为制止侵权而委托律师代理诉讼、申请公证保全证据、购买侵权实物、差旅费等因素，结合国家相关部门关于律师服务收费的相关规定，本院酌定壹加壹公司、刘平伟向利惠公司赔偿的经济损失（含合理开支）应为3万元。综上所述，上诉人利惠公司的上诉请求部分成立，本院对其该部分上诉请求予以支持。一审判决认定事实清楚，但其适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条、第五十七条第一、二、三项、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初24238号民事判决；二、广东壹加壹商业连锁有限公司、刘平伟于本判决生效之日立即停止销售侵害利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）第2023725号、第14212864号、第75383号注册商标专用权的商品、销毁库存侵权商品；三、广东壹加壹商业连锁有限公司、刘平伟于本判决生效之日起十日内向利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）赔偿经济损失（含合理开支）3万元；四、驳回利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）负担920元，广东壹加壹商业连锁有限公司、刘平伟负担1380元；二审案件受理费2300元，利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）负担920元，广东壹加壹商业连锁有限公司、刘平伟负担1380元。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  章文佳二〇一九年十二月二十日书记员  陈静文附件一：第2023725号注册商标图案附件二：第14212864号注册商标图案附件三：第75383号注册商标图案