山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4020号 上诉人（原审被告、反诉原告）：马高峰，男，1965年10月9日生，汉族，住潍坊滨海经济技术开发区。 委托诉讼代理人：马珊珊，山东优克律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟燕，山东优克律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东中阳房地产开发集团有限公司，住所地：寿光市迎宾路**。 法定代表人：张建芳，董事长。 委托诉讼代理人：李红刚，男，该单位职工。 委托诉讼代理人：张美玲，山东寿城律师事务所律师。 上诉人马高峰因与被上诉人山东中阳房地产开发集团有限公司（以下简称中阳公司）租赁合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2018）鲁0792民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马高峰上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重；二、本案诉讼费由中阳公司负担。事实和理由：一、一审认定双方签订的租赁合同于2015年5月9日解除并判令上诉人返还租赁物是错误的。上诉人并未收到被上诉人所称的租金催收通知书及解除合同通知书，亦不认识收件人朱素华、韩国红二人，万家福超市内也没有该二人。上诉人仅系潍坊滨海经济开发区百搭超级市场有限公司的名义股东，2015年5月份期间并未在超市参与经营，超市内的租户对上诉人也不熟识，不可能受委托收取邮件。退一步讲，即使两份邮件是真实的，也不能认定邮件中所放的文件系租金催收通知书及解除合同通知书。既然无法证实解除合同通知书送达给上诉人，一审认定租赁合同于2015年5月9日解除就不成立。在2015年5月份之后，上诉人仍向被上诉人支付1400000元租赁费，说明上诉人一直履行支付租赁费的义务，如果上诉人收到解除合同通知书，对租赁费的数额肯定向被上诉人提出异议，也不会再继续交纳租赁费。二、一审认定截至2016年12月31日的租赁费数额为3850000元是错误的。租赁合同前两年系免租金的，一审时上诉人申请证人刘艳苹出庭作证并提供了被上诉人职工刘某的录音予以证明，至于刘某能否出庭作证，不是上诉人能够掌控的，一审为查明案件事实应通知刘某出庭作证。另，上诉人于2013年10月15日出具的还款计划中所涉4000000元租金的时间问题，被上诉人对其主张无法作出合理解释，庭审陈述前后不一致，且与事实不符。实际上，应按上诉人主张的2007年10月1日至2009年9月30日（免租金），2013年10月15日出具的还款计划（4000000元）包括了该日期之前的前两年租赁费及之后两年租赁费，即2011年10月1日至2015年9月30日期间的租赁费。截至2016年12月31日，租期7年3个月，租赁费共计7250000元，已支付4600000元，剩余2650000元，再扣除上诉人垫付费用2573895.98元，上诉人尚欠被上诉人租赁费76104.02元。三、一审判令上诉人承担100万元违约金于法无据。上诉人一直按约支付租赁费，没有违约行为，未给上诉人造成损失，反而因被上诉人提供的房产存在严重瑕疵致达不到正常使用标准，消防亦不达标，给上诉人造成了损失，应由被上诉人向上诉人承担违约金。同时，合同约定的违约金数额过高，该约定无效，应根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。一审认定的违约金计算标准严重超出了被上诉人的实际损失，亦未考虑合同的履行情况及被上诉人的过错等实际情况。四、一审驳回上诉人的反诉请求是错误的。被上诉人提供的房屋存在质量问题，2010年8月份因房屋漏水给上诉人造成损失895223.2元，上诉人亦多次通知被上诉人对房屋漏水问题进行维修，被上诉人未履行其应承担的义务，应赔偿由此给上诉人造成的损失。综上，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 中阳公司辩称，一、一审认定双方租赁合同于2015年5月9日解除事实清楚，证据充分。退一步讲，租赁合同解除通知书在一审第一次开庭时已提交法庭并经上诉人质证，进一步说明解除合同通知书已送达上诉人，租赁合同解除没有争议。二、一审认定截至2016年12月31日的租金数额是正确的，上诉人关于前两年免租金的主张不成立。三、一审判令上诉人承担100万元违约金符合合同约定，且未超过合同总额30%的上限规定。四、上诉人对其主张的因房屋漏水造成的损失未提供证据证明，因漏水造成损失不存在。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中阳公司向一审法院起诉请求：1、判令马高峰立即向中阳公司返还位于潍坊滨海经济技术开发区北侧的商场；2、判令马高峰向中阳公司支付商场租金2183333元；3、判令马高峰向中阳公司支付自2015年5月1日起至2016年12月31日止的商场使用费1666667元，自2017年1月1日之后至马高峰腾空并交还商场之日的使用费以每年100万元的标准计算确定；4、依法判令中阳公司支付马高峰违约金1000000元；5、诉讼费由马高峰负担。 马高峰向一审法院反诉请求：1、驳回中阳公司的本诉请求；2、判令中阳公司赔偿因房顶漏雨水造成的商品损失费895223.2元。 一审法院认定事实：2007年6月12日，寿光市房地产开发公司（于2007年3月2日更名为本案中阳公司）作为甲方、马高峰作为乙方签订了租赁合同，约定：甲方将位于潍坊滨海经济技术开发区北侧的商场租赁给乙方使用，该商场建筑面积约7450平方米；合同期限为15年，自2007年10月1日起至2022年9月30日止；商场租金为每年人民币1000000元，合同租金总金额为人民币15000000元；第一、二年租金2000000元于2007年10月10日一次性交付，其余租金交付形式顺延，至本合同履行期满；为保证合同正常履行，签订合同之日乙方向甲方交纳200000元定金，待合同正式生效履行后，一并纳入第一期应交租金额内计算；甲方责任：签订合同后，甲方将商场交付乙方进行清理装修，甲方保证商场内部空调、电梯、电扶梯、消防、照明（不包括商场专用照明）等设施交接时能够符合有关标准并能够正常使用，租赁期间，甲方对商场主体工程负责正常及时维修，保证正常使用要求，费用由甲方承担。如甲方原因造成乙方不能正常使用的视为违约；乙方责任：乙方必须依法经营，按规定缴纳工商、税务等费用；乙方在租赁期内，非经甲方书面同意，不得将该商场整体转租，否则甲方有权解除合同并追究其违约责任；乙方对商场内经营负完全责任，因乙方对外出租商场及经营中引起的一切纠纷由乙方负全部责任，其租赁期限亦不得超过本合同有效期限；乙方经营期间所需用水、电、暖、消防、卫生及其他费用，由乙方承担，并按时交纳费用；按照合同规定按时向甲方交付租金，逾期十五天不交，甲方有权解除合同；合同期满，乙方按照双方交接的商场设施清单向甲方交回租用场所和设施（包括商场内建筑装饰），并保持其整体完好；乙方如对商场进行装修整改，装修整改方案应经甲方同意。装修不得改变水、电、暖线路，不得改变商场建筑结构，合同到期后，不得破坏其装修原貌；租赁期间，商场设施出现问题，其维修及费用乙方负担，商场内部装修等投资由乙方自行承担；本合同如有违约，违约方支付对方合同未履行部分总金额20%的违约金。 2007年6月，马高峰向中阳公司支付定金200000元（后该定金转为租金）。同时，中阳公司将涉案房屋交付给马高峰，马高峰于同年8、9月份进行装修，于10月份开业经营超级市场。2011年11月至2012年2月，马高峰分多次向中阳公司支付租金2000000元。2013年10月15日，马高峰向中阳公司出具了还款计划，在还款计划中马高峰承诺于2013年11月15日前偿付租金2000000元，于2014年1月10日前偿付租金2000000元，并注明其他未认定的事项待双方认定后再确认结清。中阳公司主张该还款计划系对2014年9月30日前的租金就还款时间及金额所作的还款承诺。马高峰主张该还款计划中的还款4000000元指的是自2011年10月至2013年9月的租金2000000元、2013年10月至2015年9月的租金2000000元。马高峰出具还款计划后，于2013年12月4日向中阳公司支付租金1000000元。 2015年4月25日，中阳公司通过邮件方式向马高峰邮寄送达租金催收通知书，要求马高峰于2015年5月5日支付累计租金4583333元，逾期将解除双方签订的租赁合同。中阳公司又于2015年5月6日向马高峰邮寄送达解除合同通知书，通知马高峰因其不履行交纳租金的义务，中阳公司解除租赁合同，要求马高峰在收到该通知书三日内搬出租赁房屋并结清租金，该邮件于2015年5月9日签收。马高峰于2015年7月份向中阳公司支付租金1400000元，其余租金至今未付。现中阳公司起诉要求马高峰支付至合同解除之日的租金，为了计算方便，该租金计算至2015年4月30日，即为2183333元以及自2015年5月1日起至2016年12月31日止的商场房屋使用费1666667元，之后的使用费按照每年1000000元标准另行计算，中阳公司又以马高峰不履行按时支付租金义务构成违约为由，要求马高峰支付违约金1000000元（按未履行部分期间即五年的总租金的20%）。 另查明，中阳公司主张因与马高峰在涉租事项上存在争议，故将在马高峰应付租金中扣除800000元，即在本案中对该800000元未主张，要求另案处理。但经法院释明，中阳公司就缘何对该800000元租金放弃主张以及双方存在争议的事项未作出合理解释。 还查明，涉案租赁房屋于2007年12月经相关部门（规划部门、环保部门、消防部门等）验收合格。 以上事实，有当事人陈述、租赁合同、催收通知书及庭审笔录等在案为证。 一审法院认为，当事人签订的租赁合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。本案双方争议焦点问题有：一是涉案房屋前两年的租金是否应予免除；二是中阳公司交付的房屋是否存在质量问题以及消防设施应由哪方负责达到商场消防标准，是否因消防不达标问题给马高峰造成损失；三是马高峰主张的垫付费用应否由中阳公司承担；四是涉案租赁合同是否发生解除合同的效力。 关于涉案房屋前两年租金是否应予免除的问题。马高峰虽主张当时与中阳公司经办人冯寄予口头协商一致免除前两年租金，但如前所述，其未提交有效证据予以证明双方曾协商一致免除租金的事实。而且，从租赁合同内容看，合同明确约定租金每年1000000元，租赁期限15年，租金总额为15000000元，假如当时约定双方减免前两年租金，相应的租金总额合同条款应当予以修改或者以其他补充协议的形式进行确认，而马高峰并未举证证明该合同条款存在修改或者存在其他补充协议进行确认的事实；涉案租赁房屋租金数额较大，且免除租金涉及2000000元，假如双方达成免除两年租金的协议，从租赁惯例看，亦应通过书面形式或者其他能够备查的方式确认减免租金的约定；从马高峰出具的还款计划内容看，马高峰并未提及租金免除问题，而且该还款计划于2013年10月15日出具，马高峰承诺于2013年11月15日还款2000000元，于2014年1月10日还款2000000元。中阳公司主张该还款计划系对2014年9月30日前的租金就还款时间及金额所作的还款承诺，而马高峰则主张该还款计划中的还款4000000元指的是自2011年10月至2013年9月的租金2000000元、2013年10月至2015年9月的租金2000000元。根据双方租赁合同关于年租金标准的约定，自2007年10月至2014年9月，按照约定年租金标准共计租金7000000元，截至2012年2月仅支付租金2200000元（含200000元定金），至出具还款计划时尚欠4800000元，鉴于中阳公司就800000元租金在本案中并未主张，至2014年10月恰好为4000000元；而按照马高峰主张的关于还款计划中4000000元的截至期限，至2015年9月租金共计8000000元，假如前两年免租金2000000元，尚有6000000元，减去已付的2200000元，尚有3800000元，而非4000000元，前后相互矛盾，从该方面亦能说明马高峰关于减免前两年租金的主张与常理不符，故本案应以中阳公司主张的关于还款计划中4000000元的截止期限即2014年9月30日来认定相关租金数额。综上，对马高峰关于前两年租金应予免除的主张不予支持。 关于中阳公司交付的房屋是否存在质量问题。中阳公司已提交竣工验收报告表、竣工验收备案表、房产证等证据，上述证据相互印证，能够证明涉案房屋经过竣工验收。虽然竣工验收时间为2007年12月，即在中阳公司向马高峰交付涉案房屋之后，但马高峰于2007年8、9月对承租房屋进行装修，并于当年10月开业经营超市，而马高峰并未举证证明在开业前以及在开业后因涉案房屋存在质量问题而向中阳公司告知或者以其他形式通知中阳公司，而且根据租赁合同明确约定，租赁期间房屋设施出现问题，由马高峰负责维修以及维修费用，而中阳公司仅负有对涉案房屋主体工程进行及时维修的义务；从租赁行业经验规则看，上述关于维修义务的约定亦符合通常惯例。结合前述认定，马高峰未提交有效证据证明中阳公司交付的房屋存在质量问题进而给马高峰造成经济损失，故对马高峰要求中阳公司赔偿因涉案房屋存在质量问题造成的经济损失的反诉请求不予支持。关于消防设施应由哪方负责并达到商场消防标准，是否因消防不达标问题给马高峰造成了损失的问题。根据租赁合同约定，中阳公司保证房屋内部电梯、消防等设施交接时能够符合有关标准并能够正常使用。根据中阳公司提交的竣工验收报告表，涉案房屋消防设施已经过公安消防部门验收，因此中阳公司尽到了保证消防设施符合一般标准的义务。而马高峰以承租的涉案房屋经营超市，超市具有人流量大、商品集中等特点，因此不能排除公安消防部门依据相关法律规定对该超市所在房屋的消防设施具有更高的要求和标准，但即使租赁合同对达标的消防设施的约定不明确，根据一般租赁行业惯例，应由承租人根据其具体使用用途对消防设施按行业消防标准进行改造，而且马高峰未举证证明其在承租期间曾就消防设施不达标问题通知过中阳公司，亦未提交有效证据证明因消防问题给其造成了损失，因此对马高峰关于消防设施不达标而给其造成损失的抗辩意见不予支持。关于马高峰主张的垫付费用问题。马高峰主张垫付费用2573895.98元应由中阳公司承担，但其未举证证明曾就垫付费用事宜与中阳公司协商并达成一致，故马高峰的上述主张无事实和法律依据，不予认定。但经法院释明，中阳公司未就其在本案中让渡的800000元系何费用作出合理解释，而其承认双方存在一定争议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，应当认定中阳公司认可以该800000元作为马高峰相关垫付费用以抵顶租金等事实。至于马高峰主张的其他垫付费用，如有充分证据且应由中阳公司承担，可另行处理。 关于涉案租赁合同是否发生解除合同的效力。涉案租赁合同中明确约定，马高峰应按照合同约定按时交付租金，逾期15天不交，中阳公司有权解除合同。综合本案案情，马高峰存在未按期交纳租金的违约行为，而且多次累计拖欠租金数额较大，经中阳公司合理催告仍未履行支付租金义务，依据上述约定，解除合同的条件已成就，中阳公司可以解除合同。中阳公司提交了有效证据证明其向马高峰邮寄的解除合同通知书确已送达给马高峰，而马高峰并未举证证明对该解除合同通知书提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条规定，该解除合同通知书到达马高峰的时间即2015年5月9日即产生解除合同的效力。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，中阳公司在解除合同通知书中已经要求马高峰腾退涉案房屋，故对中阳公司要求马高峰立即返还位于潍坊滨海经济技术开发区北侧的商场的诉讼请求于法有据，理由正当，应予支持。 关于租金、商场使用费及违约金的计算问题。涉案合同于2015年5月9日解除后，马高峰未按照中阳公司要求腾退涉案商场房屋，中阳公司按租赁合同约定的租金标准主张商场使用费，理由正当合理，应予支持。按照租赁合同关于“租金每年人民币1000000元…第一、二年租金总金额人民币2000000元于2007年10月10日一次性交付。其余租金交付形式顺延，至本合同履行期满”之约定，马高峰作为承租人每次交纳租金应自下两年度租赁期间开始10日内一次性交付下两年度的租金。而按照上述租金标准，自租赁期间开始计算至2015年5月9日，应付租金为7608219元（自2007年10月1日至2015年5月9日共计2777天，2777天×1000000元÷365天），减去马高峰已付租金460万元，再减去中阳公司让渡的80万元，尚欠租金2208219元。对于自2015年5月9日之后的商场使用费按照每年100万元的标准计算，至起诉之日即2018年3月14日，马高峰累计欠商场使用费合计2846575元（1039天×1000000元÷365天>），综上，至2018年3月14日，马高峰累计欠中阳公司租金、商场使用费共计5054794元。根据涉案租赁合同中违约条款“违约方支付对方合同未履行部分总金额20%违约金”之约定，至中阳公司起诉之日，马高峰应付中阳公司租金、参照租金计算的商场使用费5057534元，计算违约金为1010959元（5054794元×20%），中阳公司主张违约金100万元，系其对自身民事权利的合法处分，应予支持。中阳公司的诉讼请求中商场房屋使用费计算至2016年12月31日，应自涉案合同解除之日即2015年5月10日计算至2016年12月31日的使用费为1646575元（601天×1000000元÷365天），加之前面所述至2015年5月9日的所欠租金2208219元，共计3854794元，中阳公司为了计算方便将马高峰所欠租金计算至2015年4月30日，而将商场房屋使用费自2015年5月1日起开始计算，但根据本案认定的合同解除之日为2015年5月9日，应自以该日期为基准日分别计算相应的租金和使用费，故对中阳公司为了计算方便而依据的起算点予以调整，即中阳公司所欠租金应计算至2015年5月9日，商场房屋使用费应自2015年5月10日起计算。而中阳公司主张的所欠租金以及到2016年12月31日使用费总额为3850000元，系对其民事权利的合法处分，予以支持。对于2016年12月31日之后至马高峰腾空并交付涉案商场房屋之日的使用费，应当按照每年1000000元的标准另行计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第二百二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条规定，判决如下：一、马高峰于判决生效之日起十五日内向山东中阳房地产开发集团有限公司返还位于潍坊滨海经济技术开发区北侧的房屋（商场）；二、马高峰支付山东中阳房地产开发集团有限公司租金、房屋（商场）使用费共计3850000元（其中该使用费数额计算至2016年12月31日，自2017年1月1日之后至马高峰腾空并交还房屋之日的使用费以每年1000000元的标准另行计算）；三、马高峰支付山东中阳房地产开发集团有限公司违约金1000000元；上述第二、三项均于判决生效之日起十日内付清；四、驳回马高峰的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费45600元，保全申请费5000元，反诉案件受理费6377元，共计56977元，由马高峰负担。 二审审理过程中，马高峰提交：证据一、消防监督检查记录、潍坊市公安消防支队滨海经济技术开发区大队出具的临时查封决定书、责令改正通知书，证明中阳公司未提供符合条件的消防设施。证据二、现场相片8张（时间2010年）、光盘一份（反映下雨后上诉人的工作人员在现场修补的视频，时间无法确定），证明2010年下雨后商场屋顶开始漏水，中阳公司提供的房屋存在质量问题，给马高峰造成了损失。对于上述证据，中阳公司质证称：对证据一的真实性没有异议，但不能证明马高峰主张的事实。根据租赁合同约定，房屋交付之后开办商场的消防设施由马高峰负责，所提交的消防监督检查记录系其使用期间超市未按经营商场要求设置消防所需的器材导致被处罚，系马高峰自身原因造成，与中阳公司无关；对证据二，照片的拍摄场景无法确定，从照片看有板材腐蚀的痕迹，是否漏水不能确定，更不能证明损失情况。关于光盘，马高峰未提供原始摄像载体，视频内容亦无法确定拍摄时间及场景，不能证明其主张。 另查明，双方当事人对涉案房屋的交付时间为2007年6月份的事实没有异议，截至本案起诉时，马高峰仍实际使用涉案房屋用于开办超市。二审审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，双方当事人签订的租赁合同系各自真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定行使权利、履行义务。关于合同前两年租金应否予以免除的问题。马高峰主张其与中阳公司的经办人冯寄予口头协商一致免除前两年租金，中阳公司对此不予认可，马高峰未提交确实充分的证据予以证明，一审基于合同约定，综合考虑合同的履行情况及交易习惯等因素，对马高峰的该主张未予支持并无不当，本院予以认定。根据合同约定的租金计算标准，结合马高峰实际一直使用涉案房屋用于超市经营的客观事实，扣除已支付的租金，一审认定马高峰欠付租金及商场使用费有事实依据，本院予以支持。在租赁合同中，作为承租人，其主要义务为按合同约定及时向出租方交纳租金。本案中，马高峰作为承租人，未履行其应承担的主要合同义务，构成根本违约，一审结合中阳公司提交的快递单（包括查询明细）等证据，认定中阳公司享有合同解除权并确认涉案租赁合同于2015年5月9日解除并无不当，本院予以支持。合同虽解除，但马高峰此后仍实际占有使用涉案房屋，一审判令其按合同约定标准支付房屋使用费符合法律规定，本院亦予以支持。关于逾期支付租金应承担的违约责任问题，综合考虑合同约定、实际损失（利息）、合同履行情况、当事人过错程度等因素，结合双方的诉辩主张，根据公平原则，本院酌情对违约金数额予以调整，确定数额为700000元。 关于马高峰一审提出的反诉主张能否成立问题。综合分析当事人陈述、竣工验收报告表、竣工验收备案表、房产证等证据，能够认定中阳公司将经过法定竣工验收程序的房屋交付给马高峰使用，马高峰未提交证据证明其曾在合同履行过程中向中阳公司提出书面或口头质量异议，亦未提交确实充分的证据证明商品损失系因房屋漏雨导致且损失数额为895223.2元等事实，马高峰的反诉主张依据不足，一审未予支持并无不当。 综上所述，马高峰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2018）鲁0792民初116号民事判决第一、二、四项，即：“一、马高峰于判决生效之日起十五日内向山东中阳房地产开发集团有限公司返还位于潍坊滨海经济技术开发区北侧的房屋（商场）；二、马高峰支付山东中阳房地产开发集团有限公司租金、房屋（商场）使用费共计3850000元（其中该使用费数额计算至2016年12月31日，自2017年1月1日之后至马高峰腾空并交还房屋之日的使用费以每年1000000元的标准另行计算），于判决生效之日起十日内付清；四、驳回马高峰的反诉请求”； 二、变更山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2018）鲁0792民初116号民事判决第三项为：马高峰支付山东中阳房地产开发集团有限公司违约金700000元，于本判决生效之日起十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费45600元，保全申请费5000元，反诉案件受理费6377元，共计56977元，由马高峰负担。 二审案件受理费45600元，由上诉人马高峰负担40000元，被上诉人山东中阳房地产开发集团有限公司负担5600元。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇一九年十二月二十日 书记员 张瑞丰