河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终600号上诉人（一审原告）：刘敏，女，汉族，1964年1月23日生，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：汪钰龙，湖北维思德律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪振，湖北维思德律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：郑州市金水区深泉焖罐大卫城店，经营场所郑州市金水区丹尼斯大卫城第****。经营者：陈朝立，男，汉族，1977年5月25日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：司萍萍，河南佳鑫律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：郑州徐一餐饮管理有限公司。住所地郑州市中原区建设路国棉一厂花南街**楼。法定代表人：祝磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：司萍萍，河南佳鑫律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：徐仁礼，男，汉族，1980年5月16日生，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：司萍萍，河南佳鑫律师事务所律师。上诉人刘敏与被上诉人郑州市金水区深泉焖罐大卫城店（以下简称深泉大卫城店）、郑州徐一餐饮管理有限公司（以下简称徐一公司）、徐仁礼侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下称一审法院）（2017）豫01民初5036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日受理后，依法组成合议庭，公开进行审理。上诉人刘敏的委托诉讼代理人汪钰龙、被上诉人深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼的委托诉讼代理人司萍萍到庭参加诉讼。刘敏上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼立即停止侵犯刘敏第3203859号注册商标专用权的行为，立即停止在其店铺及网络平台中使用“深泉”文字；深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼赔偿刘敏经济损失44万元；深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼支付刘敏为制止侵权的而支付的公证费、律师代理费、调查费及其他合理开支7739.5元。二、本案一审、二审诉讼费由深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼承担。事实与理由：1.一审法院在认定深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼所使用表示与刘敏注册商标的近似性时存在错误。刘敏的“深泉及图”与深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼“深泉焖罐”标识具有近似性，服务范围相同，经营产品类似，会造成相关公众误认。2.一审法院在认定深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼侵权标识与刘敏注册商标的混淆可能性上存在错误。刘敏注册商标显著性强、深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼侵权标识与该商标的近似性高，构成混淆的可能性也更大。3.一审法院在认定刘敏注册商标产生的知名度上存在错误。刘敏的注册商标从注册起便一直投入使用，在湖北恩施乃至全国都具有一定知名度。4.徐一公司、徐仁礼明知刘敏已将“深泉”注册为第4301类服务项目，在向国家商标评审委员会申请注册“深泉焖罐”为第4301类服务项目被驳回情况下仍不死心，提起行政诉讼历经一审、二审均败诉，徐一公司、徐仁礼向国家商标总局申请撤销刘敏注册的“深泉”商标也被驳回。深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼仍然将“深泉焖罐”超越核定范围进行使用，具有明显侵权故意，应当承担相应的民事责任。但一审法院地方保护主义，其判决结果与国家工商总局商标评审委员会及相关行政判决认定的事实相矛盾。深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼辩称：1.深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼使用的是其所有的第15323809号图形组合商标、第1835984号“深泉燜罐+SHENQUANMENGUAN”组合商标、第15323808A号“深泉燜罐”文字商标，徐仁礼在使用范围内对徐一公司实施饭店商业管理；深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼及郑州多家“深泉焖罐”协商经营“深泉焖罐”餐饮店，形成连锁经营店。深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼对“深泉焖罐”广泛宣传和使用，并得到消费者的认可和好评，深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼的“深泉焖罐”品牌及商标已经获得较高的知名度和显著性。2.深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼不存在侵害刘敏第3203859号“深泉”注册商标专用权的行为。刘敏申请注册的是第3203859号“深泉及图”商标，刘敏没有实际使用该“深泉及图”商标，而是成立恩施市深泉合渣馆突出使用“深泉合渣”字样，刘敏没有提供其对第3203859号“深泉及图”完整使用的证据。徐仁礼申请注册的是第18353984号、第15323808A号“深泉焖罐”文字商标，与刘敏的“深泉及图”明显不一致，同时徐仁礼的商标使用类别是连锁经营，深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼是合法合理使用。刘敏认为深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼使用的徐仁礼、徐一公司的“深泉焖罐”商标构成近似商标，可向国家工商行政管理总局商标局提出异议或者申请撤销，行使其撤销权。3.刘敏要求深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼赔偿经济损失及合理开支无事实及法律依据。深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼不存在侵害刘敏第3203859号注册商标专用权的行为，刘敏未提供证据证明其近三年实际使用该注册商标的证据，不能证明其存在损失，深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼不应承担赔偿责任。综上，请求驳回刘敏全部诉讼请求。刘敏向一审法院提出诉讼请求：1.立即停止侵犯刘敏第3203859号注册商标专用权的行为，停止在其店铺及网络平台中使用“深泉”文字；2.赔偿刘敏经济损失44万元；3.支付刘敏为制止深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼侵权行为而支付的公证费、律师代理费、调查费及其它合理开支7739.5元。4.本案诉讼费用由深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼承担。一审法院认定事实：1.刘敏经过国家工商行政管理总局商标局核准，享有“深泉及图”商标注册证，登记证号为第3203859号，核定服务项目（第43类），即住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、餐馆、汽车旅馆、自助餐馆、快餐馆、饭店、酒吧、茶馆、流动饮食供应（截止）。注册有效期自2003年12月14日至2013年12月13日,2013年9月17日续展注册有效期自2013年12月14日至2023年12月13日。刘敏取得该商标专用权后，于2013年6月17日在恩施市工商行政管理局办理了营业执照，名称为恩施市深泉合渣馆，经营者为刘敏，经营范围为：中型餐馆，不含海产品、裱花蛋糕。2015年4月14日，刘敏与高翔共同出资设立恩施深泉商贸有限责任公司，法定代表人为高翔，经营范围为：土特产销售、日用百货等。其经营的深泉合渣馆知名度不明。2.徐仁礼经国家工商行政管理总局商标局核准，取得“深泉焖罐”商标注册证，商标证号为第18353984，注册有效期自2016年12月21日至2026年12月20日；核定使用商品为第35类“广告、商业专业咨询、替他人推销”；“图形”商标注册证，商标证号为第15323809，注册有效期自2015年11月14日至2025年11月13日，核定使用商品为第43类：咖啡馆、餐厅、旅馆预订、自助餐厅、快餐厅、提供野营场地设施、旅游房屋出租、非剧院、非电视演播室用照明设备出租、食物雕刻、茶馆（截止）；徐仁礼取得“深泉焖罐”商标注册证，商标证号为第15323808A，注册有效期自2015年11月21日至2025年12月20日，核定使用商品为第43类“非剧院、非电视演播室用照明设备出租（截止）”；2017年3月13日，经过国家工商行政管理总局商标局批准，徐仁礼注册的商标证号为第15323808A商标转让给“郑州徐一餐饮管理有限公司”，该公司法定代表人为徐仁礼，股东为冯晶、徐红霞、徐仁礼、钱捷、徐泽起、孟磊、徐彦磊。3.刘敏的委托代理律师汪传龙于2017年5月25日向湖北省武汉市楚信公证处申请申请办理保全证据公证。公证员雷某公证员孔某2017年5月27日上午10：45左右，来到位于河南省郑州市金水区二七路与太康路交叉口西北角大卫城10楼（深泉焖罐大卫城店），以普通消费者身份进入一家招牌为“深泉焖罐”的店铺就餐。期间，汪传龙使用手机对店铺招牌、灯箱广告、宣传牌、桌牌、餐具等相关涉嫌侵权部位进行了拍照。至11:20分左右结束就餐，申请人刘敏付款后向店方索要发票、结账单、宣传单及菜单。事后，公证员对汪传龙现场所拍照片进行冲印，得到照片十三张；对发票、结账单、宣传单及菜单进行复印，得到复印件四张。该公证处对上述过程于2017年6月15日作出（2017）鄂楚信证字第11884号公证书予以证实。4.刘敏的委托代理律师汪传龙于2017年6月16日向湖北省武汉市楚信公证处申请对其在网上搜索固定相关证据的过程及结果进行保全证据。公证员雷某公证员孔某2017年6月16日上午9:45分至9:58，由汪传龙操作公证处电脑，进行了保全证据。打开电脑对“深泉焖罐”、“郑州徐一餐饮管理有限公司”、“徐一餐饮管理有限公司”、“加盟合作”等关键词进行了搜索、点击、查询，并对出现的页面截图保存到桌面新建文件夹打印。该公证处于2017年6月19日作出（2017）鄂楚信证字第12291号公证书。5.“郑州徐一餐饮管理有限公司”的工商信息载明：徐一公司成立于2015年12月17日，注册号为411503606254425；“郑州市金水区深泉焖罐大卫城店”的工商信息载明：深泉大卫城店成立于2015年5月13日，注册号为410105601296150。6.刘敏提交的《荣誉证书》载明：深泉合渣馆在2010年度恩施最受消费者喜爱餐饮企业评选活动中被评为“最受喜爱风味名店”。7.刘敏提交的转载自1998年9月《恩施日报》的《感动时代》（白公通讯特写选）中《高申全与仔鸡合渣》一文，载明有“恩施深泉酒楼”等字样。8.刘敏提交的杂志《半壁江山》（谭成随主编）中，载明有“深泉合渣店”字样及多张该店经营照片。9.刘敏提交的光盘中，载明CCTV12频道《西部美食-恩施篇》栏目曾对恩施深泉合渣馆进行了报道。一审法院认为：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权行为；而商标近似是指被控侵权的商标与刘敏的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与刘敏注册商标的商品有特定的联系。只有构成混淆的近似，才能构成商标侵权判定中的近似。仅凭商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似。本案中，从整体上对涉案标识及商标进行比对，深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼使用“深泉焖罐”文字，有时单独使用文字，有时与字母“SHENQUANMENGUAN”及其他图形组合使用，但“深泉焖罐”文字占有整个组合商标标识的比例较大，突出使用的是“深泉焖罐”文字。刘敏第3203859号注册商标由图形、文字、颜色三要素组成，图形占有整个商标图像的绝大部分比例，“深泉”文字占有比例较小，且包含于图形中间；且刘敏经营的获得一定知名度的产品主要为合渣，与被告主要经营产品明显不同，故相关公众施以一般的注意力不会对商品的来源产生误认。其次，商标的实际价值在于区别商品来源，而不是让商标权人简单地独占特定文字或标识符号。在能够实际区分商品来源的情况下，即便被诉标识或其主要构成要素与注册商标具有一定程度的近似性，亦不宜认定其构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标，否则将与商标法保护商标权的立法意图相背离。本案中，综合考虑双方商标近似程度、涉案商标显著性和知名度、经、经营场所距离费群体差异、经营产品是否相同等因素，深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼在现有状态下使用“深泉焖罐”文字不会造成相关公众的混淆和误认。最后，判断商标是否近似，应当同时考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。本案中，刘敏在多年的经营活动中使用其注册的“深泉及图”商标确实在湖北恩施产生了一定的影响，在当地具有一定的知名度，但其经营活动和知名度均集中在湖北恩施，刘敏所提供证据不足以证明深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼在河南使用“深泉焖罐”标识系不正当利用刘敏“深泉及图”商标的市场声誉的行为。综上，刘敏注册“深泉及图”商标与深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼使用的“深泉焖罐”商标，虽然部分文字近似，但客观上没有造成消费者的混淆、误认，未构成近似商标，不构成对刘敏商标专用权的侵犯。因此，刘敏的诉讼请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国商标法》第三条、第七条、第四十二条、四十三条、第五十六条、第五十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回刘敏的全部诉讼请求。案件受理费8016元，由刘敏负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：国家工商行政管理总局商标评审委员会于2017年8月21日作出商评字[2017]第104128号复审决定，驳回徐一公司申请注册第19665158号“深泉焖罐”商标的申请,徐一公司向北京知识产权法院提起行政诉讼请求撤销上述复审决定并责令商标评审委员会重新作出决定，北京知识产权法院于2017年11月27日作出（2017）京73行初8251号行政判决，驳回徐一公司的诉讼请求，北京市高级人民法院于2018年4月26日作出（2018）京行终1241号二审行政判决，维持北京知识产权法院一审判决。根据双方当事人上诉?答辩情况,并征询当事人意见,本院归纳本案二审争议焦点为:深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼是否侵犯了刘敏第3203859号注册商标专用权；如果侵权，责任应如何承担？本院认为：关于深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼是否侵犯了刘敏第3203859号注册商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。”根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的相关规定，认定被诉侵权标识是否与涉案商标近似时，应当考虑“其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，以及“请求保护注册商标的显著性和知名度”等因素。本案中，首先，刘敏的“深泉及图”注册商标核定使用商品种类为第43类餐饮服务，深泉大卫城店亦提供的是餐饮服务，与涉案商标指定使用的商品、服务类别属于同一种类或类似服务。其次，涉案商标由“深泉”和图形两部分构成，其中“深泉”二字位于商标的中间位置，是涉案商标的主要识别部分和称呼部分，且“深泉”与餐饮服务行业没有直接关联，在涉案商标指定的商品或者服务类别上使用时，具有一定的显著性。在被诉侵权标识“深泉焖罐”中，“深泉”是其主要的识别部分，而“焖罐”属于餐饮行业中经常使用的容器，属于本领域泛称，难以起到识别商品来源的作用。因此，涉案商标与被控侵权商标的主体识别部分相同，二者近似程度较高，容易导致相关公众混淆误认。另外，商标评审委员会将涉案商标作为引证商标1，认定被控侵权商标与涉案商标构成近似商标，于2017年8月裁定驳回了徐一公司在第43类服务“自主餐厅、餐厅、餐馆、快餐馆等”类别上申请“深泉焖罐”商标的申请，该行政决定已生效。最后，注册商标在全国范围内均可获得法律保护，不局限与其实际使用的地域范围。故深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼称刘敏仅在湖北恩施使用案涉商标且知名度低，故而不构成商标权侵权的抗辩主张不能成立，本院不予采纳。因此，深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼使用“深泉焖罐”标识侵犯了刘敏的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一审法院认定郑东新区深泉店、徐一公司、徐仁礼使用的“深泉焖罐”商标，对涉案商标不构成近似商标，从而认定其不构成商标侵权不当，本院予以纠正。关于本案责任如何承担的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，因徐一公司、徐仁礼在另案中已承担了赔偿损失的民事责任，故在本案中，其只需承担停止侵权的民事责任，无需另行赔偿损失。刘敏未举证证明因深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼侵害商标权行为而造成的实际损失，也未能举证证明深泉万达店、徐一公司、徐仁礼获得利益数额。本院经综合考虑商标的知名度及深泉大卫城店、徐一公司、徐仁礼侵权行为的性质、侵权时间的长短及经营的规模、主观过错程度等侵权情节等实际情况，酌情确定赔偿刘敏经济损失及合理开支60000元。综上所述，刘敏的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初5036号民事判决；二、郑州市金水区深泉焖罐大卫城店、郑州徐一餐饮管理有限公司、徐仁礼立即停止侵犯刘敏第3203859号注册商标专用权的行为，立即停止在其店铺及网络平台上使用“深泉”文字；三、郑州市金水区深泉焖罐大卫城店（经营者：孟磊）于本判决生效之日起十日内赔偿刘敏经济损失及维权合理费用共计60000元；四、驳回刘敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8016元，由刘敏负担4516元，郑州市金水区深泉焖罐大卫城店（经营者：孟磊）、郑州徐一餐饮管理有限公司、徐仁礼负担3500元。二审案件受理费8016元，由刘敏负担4516元，郑州市金水区深泉焖罐大卫城店（经营者：孟磊）、郑州徐一餐饮管理有限公司、徐仁礼负担3500元。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  黄志远二〇一九年十二月二日法官助理杨静莹书记员朱明鑫