山西省吕梁市中级人民法院   民事判决书   （2019）晋11民终2363号   上诉人（原审原告）：崔×，男，汉族，住兴县。   委托诉讼代理人：薛×，山西律竹律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：田×，男，汉族，兴县疾控中心职工，住兴县。   上诉人崔×因与被上诉人田×建设工程合同纠纷一案，不服兴县人民法院（2019）晋1123民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审原告)崔×，被上诉人(原审被告)田×及其诉讼代理人薛×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   崔×上诉请求：一、请求依法撤销兴县人民法院作出的（2019）晋1123民初671号民事判决，并依法改判。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清、适用法律不当。上诉人承担修建位于××县及南房修建，该工商局家属院一排共八户（位于最边上一家**已经修好），当时七户人家各派代表与上诉人商量二层房屋修建的具体事宜。被上诉人当时也参加了这次修建涉及各项问题的讨论。开工后，上诉人多次找被上诉人签订房屋《建筑施工协议书》，被上诉人均找理由推诿。后这七户的二层修建工程同时开工，同时完工，时长历经四个月之久。在修建被上诉人房屋的过程中出现相关事宜都由被上诉人与上诉人进行交涉解决，且在房屋修建过程中，被上诉人向上诉人陆续支付了65000元的工程款。该房屋修建完工后，双方进行结算（各户都有结算清单），被上诉人尚欠48758.5元工程款未支付。被上诉人在案涉房屋修建过程中，从开始商量修建到修建过程中依约购买门窗、地板砖、墙砖以及出面沟通，并在施工过程中支付给上诉人65000元工程款，再到完工后，被上诉人答应支付上诉人所欠剩余款项，只是找理由推诿。最重要的是现在被上诉人一家四口一直居住在案涉房屋中。基于以上事实，上诉人与被上诉人之间已经形成事实合同关系。被上诉人应该支付上诉人所欠剩余工程款。   田×辩称，其并非涉案房屋的物权所有人，上诉人起诉其属诉讼主体错误；另外，建筑工程没有交工，故没有办法结算工程款。   崔×向一审法院起诉请求：一、被告给付所欠工程款48758.5元并支付从2017年11月30日至实际履行完毕之日的利息（月息以银行同期同类借款利率的4倍计算）；二、本案诉讼费及其他费用均由被告承担。   一审法院认定事实：被告田×的父亲田玉山（现已去世）生前，在××县有住房一套，该套房屋产权登记所有人为田玉山，田玉山去世后，该住房由被告的母亲孙杏花居住。2017年4月，原告在该工商局家属院分别承建了七户的二层修建，其中也包括田玉山名下该套房屋的加建二层修建和砌墙、内外墙抹灰、室内地板、楼道、围墙和南房的修建。修建完工后，经原告核算工程款共计113758.5元，被告支付给原告工程款65000元。后再未支付原告。   一审法院认为，本案原告承建的房屋登记所有人为被告的父亲田玉山，田玉山去世后该房屋由被告的母亲居住，原告认为其跟被告协商的修建事宜，修建完工后，被告支付了其65000元，主张其跟被告存在合同关系，但被告不予认可，原告承揽修建时，没有签订书面合同，原告也没有其他证据证明跟被告存在合同关系，现有证据不足以认定原、被告之间存在建设工程合同关系，原告请求被告支付其工程款，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告崔×的诉讼请求。本案受理费1000元，减半收取500元，由原告崔×负担。   本院二审期间，上诉人崔×向本院提交如下证据：第一组证据：四份律师调查笔录，拟证明上诉人承建的工程一共涉及七家，涉案房屋为七家之一（从东向西数第5家），从工程开始七家各派代表与上诉人协商施工范围、单价、结算方式等，被上诉人田×作为涉案房屋的代表出面参与协商，因此，田×系本案施工合同的相对人。第二组证据：2017年4月27日与杨兴平签订的《建筑施工协议书》，拟证明上诉人与七家当事人口头协商达成一致后，上诉人拿着纸质合同书与各家去签字，但是因人不在，有一部分签了字，剩下的就没有让签字。第三组证据：修建房屋照片。拟证明上诉人承担修建的7家房屋现状，从东向西排成一排，房顶一体，互相接壤。第四组证据：短信截图。拟证明施工完成后，上诉人多次向被上诉人催要工程款，被上诉人一直推脱下乡不在，丝毫未提让上诉人去找被上诉人母亲要工程款一说。   被上诉人田×质证意见为：1、对建筑事实我方承认，但上诉人的证据无法证明工程已经交工；2、上诉人承建的涉案工程出现了质量问题，一直没有交工，2017年其找上诉人沟通，但上诉人一直没有回应，我方又找了其他人维修，故上诉人的证据无法证明工程已经完工并经双方验收；3、该房屋产权在我父亲名下，父亲已过世，现该房屋所有权属于我母亲，所以我是否居住与本案无关。   根据双方质证意见并经本院审查，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方对上诉人承建涉案房屋的事实均无异议，本院予以确认。   本院二审查明：2017年4月，上诉人崔×在××县工商局家属院分别承建了七户房屋的二层修建，其中也包括被上诉人田×父亲田玉山名下的一套房屋的加建二层修建和砌墙、内外墙抹灰、室内地板、楼道、围墙和南房的修建。上诉人与七户代表口头协商达成建筑施工协议，被上诉人作为涉案房屋一户代表参与了协商。该工程修建完工后，经上诉人核算涉案房屋工程款共计113758.5元，被上诉人田×支付给上诉人崔×工程款65000元。后再未支付原告。   本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，上诉人崔×与包括被上诉人田×在内的7户代表就案涉房屋协商并口头达成一致协议，之后虽因其他因素未与包括被上诉人田×在内的部分户主签订书面《建筑施工协议书》，但上诉人崔×履行了承建工程协议中约定的义务，且已完成结算，被上诉人田×亦支付了部分工程款，故双方建筑施工合同成立，当事人双方应按约定履行自己的义务。被上诉人现虽以工程质量存在问题且未完成交工为由而予以抗辩，但其并未提供相应证据予以证明，故对其辩解本院不予支持。   关于工程费用应由谁来承担的问题。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。本案中被上诉人田×认为其与母亲是委托与被委托关系，其是作为受托人代母亲办理涉案房屋修建工程事务，而主张工程费用不应由其来承担。本院认为，依据上述合同法第四百零三条第二款规定，上诉人崔×享有选择权，现崔×选择向作为受托人的田×主张工程欠款符合法律规定，故被上诉人田×的辩解不能成立，本院不予支持。   关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，双方于2017年11月30日对工程进行结算，工程价款确定，但双方未对欠付工程价款利息进行约定，根据上述规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息。综上所述，上诉人崔×的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第第三十六条、第六十条、第四百零三条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、撤销兴县人民法院（2019）晋1123民初671号民事判决；   二、田×于本判决生效后十五日内支付崔×剩余工程款48758.5元，并支付从2017年11月30日起至本判决生效之日止，以48758.5元为基数按同期同类银行贷款利率计算的利息。   一审案件受理费受理费1000元，减半收取500元，二审案件受理费1616.0元，全部由被上诉人田×负担。   本判决为终审判决。   审判长 王卫国   审判员 王晓强   审判员 雷园园     二〇一九年十二月十二日   书记员 张婷婷