河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫知民终447号上诉人（一审被告）：山东久久星新能源车辆科技有限公司，住所地山东省高唐县经济开发区时风路西首。法定代表人:刘发扬，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟艳芬，北京市京师(聊城）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：浙江今日阳光新能源车业有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区新前街道厚施路**。法定代表人:杜祥迪，该公司董事长。委托诉讼代理人：王阳明，北京科家知识产权代理事务所(普通合伙)台州分所专利代理人。一审被告：驻马店市环能电动汽车销售服务有限公司，，住所地河南省驻马店市驿城区中亿新能源仓储物流园区**109-110法定代表人：杨红启，该公司总经理。上诉人山东久久星新能源车辆科技有限公司（以下简称久久星公司）因与被上诉浙江今日阳光新能源车业有限公司（以下简称今日阳光公司）以及一审被告驻马店市环能电动汽车销售服务有限公司（以下简称环能公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫01知民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人久久星公司的委托诉讼代理人孟艳芬，被上诉人今日阳光公司的委托诉讼代理人王阳明，一审被告的法定代表人杨红启，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。久久星公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回今日阳光公司的诉讼请求；2.今日阳光公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、久久星公司生产的被诉侵权产品与现有设计近似或相同，依据《专利法》第六十二条规定，久久星公司不构成侵犯涉案专利。专利号为201130168617.1名称为“机动车的外观设计专利”（以下简称“对比设计”）早于涉案专利，属于现有设计。被诉侵权设计与“对比设计”之间除细微差别外，无实质性差异，二者相同点为:1.从左右视图看，“对比设计”与被诉侵权设计车顶线其均属于前高后低，车顶线在A柱顶端之后开始平滑下降着向后延伸，直接超出后挡风玻璃，形成一个帽檐样的装饰，车顶线、侧窗下沿线的倾斜角度，“对比设计”与被诉侵权设计均一致，A，B、C柱之间的长短比例“对比设计”与被诉侵权设计均一致，A柱自A柱顶端向下倾斜直至与发动机罩相交，侧窗下沿线均自后方起向微微下降着延伸直至与发动机相接处，发动机罩均与侧窗下沿线平齐。但鉴于发动机罩存在车前灯周围区域凸起、发动机罩中间凸起致发动机罩部分高于侧窗下沿线，发动机罩轻微下倾，两者最前端均为车前灯、进气栅栏、凸起、小栅栏、保险杠，且前述部位形状均一致，前后车轮轮眉均为圆形拱起设计，前车轮与后视镜中间均有向后上方倾斜的侧灯装饰，两侧各有一车门，车门后缘线均为自车中柱（B柱）起向后凸起后向前斜着向下延伸至与底盘相接，车门下方均有一直线型凸起，从右视图看后车轮上方均有油箱盖，油箱盖后方为车尾灯，后保险杠均突出于车体,车尾灯形状一致，车轮轮毂的形状一致；2.从主视图看，A柱均为从顶端开始向外侧倾斜直至与发动机罩相交，发动机罩正中鼓起，车前灯位于车头两侧高于进气栅栏并与进气栅栏有一定间隔，车前灯所在部位周围如青蛙眼般鼓起，车前灯内部有一圈小圆灯包围大灯，两车前灯下方为进气栅栏，进气栅栏为上底窄下底宽的梯形，进气栅栏均为横向条纹，在进气栅栏下方仍有—小栅栏位于进气栅栏下方和前保险杠上方，小栅栏为上底宽下底窄的梯形，小栅栏仍为横向条纹，在保险杠上方的小栅栏两侧各有一个雾灯,“对比设计”与被诉侵权设计车前灯与进气栅栏、小栅栏、雾灯的位置关系一致，A柱倾斜角度一致；3.从后视图看，“对比设计”与被诉侵权设计均为C柱从顶端至下端向外倾斜直至与车体相接，向下为车尾灯,车尾灯在后背车体两侧，后背门车灯下方向下均有鼓起直至保险扛，车尾灯下方均为弧形凸起直至保险杠位置另起凸起形状，下接两端为弧形的长条，内设悬挂车牌的凹槽，保险杠与车后背门的位置关系“对比设计”与被诉侵权设计一致；4.从俯视图看，“对比设计”与被诉权设计均为两前车灯周围区域有鼓起，发动机罩中间均有椭圆形鼓起，车顶均为两部分组成，车顶两部分形状及关系一致，前车灯、车尾灯、前后保险杠与车体的位置关系对比设计与被诉侵权产品一致，前、后保险杠均突出于车体。二者不同点为：1.从左右视图看，被诉侵权设计从侧面无法看到进气栅栏，而对比设计从侧面可以看到进气栅栏；被诉侵权设计车门下端有一个近似于两端椭圆的长条形的鼓起,而对比设计车门下方有一道直线型凸起；被诉侵权设计车前灯、进气栅栏、凸起、小栅栏、保险杠与“对比设计”的位置关系不一致,“对比设计”后保险杠与后背门的位置关系与被诉侵权设计不一致；2.从主视图看，被诉侵权设计与“对比设计”后视镜形状有区别；3.从后视图看，被诉侵权设计在两尾灯中间有一凹槽及上方凸起，“对比设计”没有；4.从俯视图看，被诉侵权设计车顶有行李架,“对比设计”没有。鉴于被诉侵权设计与对比设计为近似，“对比设计”申请日早于涉案专利，应认定被诉侵权设计不构成侵权。二、涉案专利设计与“对比设计”构成相同或相似，应认定为无效专利。三、被诉侵权设计与涉案专利设计不构成近似，两者不同点为：1.从左右视图看，两者车前端车前灯、进气栅栏、小栅栏、前保险杠、前车车轮轮眉的位置关系不一致，两者后挡风玻璃、车尾灯、后轮轮眉、车后背门、后保险杠形状及位置关系不一致；2.从主视图看，两者后视镜形状不同；3.从后视图看，两者车尾灯形状不一致，车尾灯与车体的位置关系不一致；4.从俯视图看，两者发动机中间的凸起形状不一致，车前灯周围鼓起的形状不一致。四、被诉侵权设计的车辆外壳有合法来源，不应承担侵权赔偿责任。久久星公司一审提交了德州悦航车业有限公司（以下简称德州悦航公司）向久久星公司开具的专用增值税发票，载明其货物名称为“锻件*驾驶室总成、金额为96000元”，并提交了久久星公司向德州悦航公司转账160000元的转账凭证，备注“付钣金件”即车辆外壳。且久久星公司一审申请调取了德州悦航公司与今日阳光公司之间相关诉讼的卷宗，双方就同款车型、同一专利进行诉讼，可以证明久久星公司所销售的被诉侵权产品来源于德州悦航公司，依法应当认定久久星公司销售被诉侵权产品具有合法来源，不应当承担侵权赔偿责任。五、一审法院判决赔偿数额过高，应当改判不赔或者少赔。1.涉案专利并非整车，而是仅为车辆的外观，其获利应当扣除车辆中控台、电机、电池等部分获得的利润。2.今日阳光公司涉案专利的车辆属电动车，目前仅取得场（厂）内专用机动车辆制造许可证，车辆额定载客人数范围在6至14人之间，而被诉侵权车辆乘坐人数不在此范围内，不具有进入市场的资格，其不具有就此车型获利的权益，其非法诉求应予驳回。3.即使今日阳光公司具有涉案车辆的生产许可，那么其许可也仅限于旅游区、厂区等非公共交通区域的运行，销售范围狭窄，一审判赔数额过高。今日阳光公司答辩称：一、久久星公司提供的发票仅仅能够证明其与德州悦航公司之间存在商业往来，并不能证明二者之间的交易与涉案产品有关。且相关发票仅载明货物名称为“锻件*驾驶室总成”，并不指向涉案车辆为微型电动车。二、根据“整体观察，综合判断”原则，被诉侵权产品与涉案专利构成相近似，与另一专利201130168617.1“对比设计”存在明显区别，并非为现有设计，同时落入了涉案专利的专利权保护范围。三、久久星公司生产被诉侵权产品利润较高，获利丰厚，一审判决赔偿数额适当。环能公司未陈述意见。今日阳光公司向一审法院起诉请求：1.判令环能公司、久久星公司停止实施侵犯今日阳光公司专利号201530113837.2、名称为“电动四轮车（阳光1号）”外观设计专利权的行为，包括判令环能公司停止销售、许诺销售侵权产品并销毁库存侵权产品，久久星公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品并销毁库存的侵权产品、专用生产设备。2.判令久久星公司赔偿今日阳光公司经济损失100万元整，环能公司赔偿今日阳光公司经济失10万元整；判令久久星公司赔偿今日阳光公司为维权支付的合理费用5万元整，判令环能公司赔偿今日阳光公司为维权支付的合理费用1万元整。3.判令久久星公司、环能公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：王文庆设计的“电动四轮车（阳光1号）”于2015年4月24日向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2015年7月29日予以授权公告，专利号为ＺＬ20153011××××.2，专利权人为今日阳光公司。2018年5月8日，今日阳光公司交纳了当年专利年费270元，该专利处于有效法律状态。该外观设计专利为7幅图片（见附图一），简要说明载明：1.本外观设计产品的名称为“电动四轮车（阳光1号）”；2.本外观设计产品用于陆地上的一种交通工具；3.本外观设计产品的设计要点为该产品的形状；4.最能表明本外观设计要点的图片为立体图1；5.仰视图无设计要点，省略仰视图。该外观设计专利权评价报告载明，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。今日阳光公司法定代表人委托代理人王阳明于2018年12月5日来到河南省驻马店市天中公证处，称发现市场上有人销售涉嫌侵犯该公司外观设计专利的商品，为固定证据以备诉讼之需，特申请办理保全证据公证。该处公证人员刘某1、刘某2申请人的委托代理人王阳明、工作人员韩森(居民身份证号码)当日下年16点20分来到驻马店市置地大道与农业路交叉口中亿新能源车城一处标有“环能电动汽车”字样的店铺，韩森以普通消费者的身份购买了标有“环能汽贸EV”的电动车一辆，本次购买取得了票据、转账购物单、合格证、名片，购买结束后王阳明使用手机对该店铺拍照，拍得照片一张，随后，韩森将所购买的商品，取得的票据、转账购物单、合格证、名片、产品说明书交由公证员收持。当日下午18点30分公证人员刘某1、刘某3王阳明、韩森一起对所购买的商品加贴了公证处封条，王阳明用手机对上述加贴了封条的商品进行了拍照，共拍得照片十一张。上述经加贴了公证处封条的商品由王阳明收持。河南省驻马店市天中公证处对上述过程出具（2018）豫驻天证内民字第3090号公证书予以证实。封存实物由今日阳光公司于诉讼中提交法庭。经一审当庭拆封，被诉侵权产品为一辆名称标注为“环能汽贸EV”的微型电动车（见附图二），颜色为艳红套黑，车身呈方正状，车身长度较短、宽度较窄、高度较高，车顶安装有行李架，四轮双开门设置，车轮较小，车头进气栏正中设置有一个呈竖立状的分格条，并在引擎盖前部标记有翅膀状的装饰图案，中间印有“D”字母，车窗玻璃及车尾后背门亦呈方正状。车首及车尾的车牌预留处各悬挂有一长方形牌子，显示有“环能汽贸EV，，地址中亿新能源车城****电话0396-22×****”内容。（2018）豫驻天证内民字第3090号公证书附载的蓄电池观光车整车合格证书载明，发证主体为久久星公司，车辆名称为V7，车身颜色为艳红套黑，备注栏写有购车日期2018年12月5日。该栏加盖印章显示为环能公司，同时带有“扫一扫关注久久星”字样的二维码标记。在车辆制造企业信息栏显示内容有：本产品经过检验，符合久久星公司技术条件要求，准予出厂，产品生产地址为山东省高唐县时风路西首，该栏加盖印章显示为久久星公司产品检验合格专用章。该公证书附载的收据载明内容有：凭证编号为4105060，兹收到王阳明购车款17800元，收款单位加盖印章显示为环能公司。该公证书附载的名片显示有“驻马店市环能电动汽车销售服务有限公司、杨红启、地址、地址：置地大道与农业路交叉口香桥东100米）中亿新能源车城5栋109号”等信息。今日阳光公司为主张其维权的合理开支，提供了河南省驻马店市天中公证处发票一张，金额为4000元。环能公司提交的《订车协议》显示，2018年9月18日，甲方久久星公司与乙方环能公司约定：乙方从甲方处订购名称为V7金日阳光的电动车，数量10台，每辆单价12000元，其中包含一辆红色电动车。协议落款处甲方代表人签名显示为张春鲜，加盖印章显示为久久星公司合同专用章，乙方代表人签名显示为杨红启，加盖印章显示为环能公司。环能公司提交的电子银行回单显示：2018年10月21日，杨红启通过中国工商银行账户向开户行为中国农业银行、账号为62×××79、户名为魏延暖的账户转账18800元；2018年10月26日，杜永莉通过中国工商银行账户向魏延暖上述账户转账70000元。环能公司提交的单页材料载明，因业务调整，原使用的刘发扬个人账户已注销，现更名为魏延暖，资金往来结算以此为准，特此说明。所附第一个账户户名为魏延暖，开户行为中国农业银行高唐县支行，账号：62×××79。该份材料加盖印章显示分别为环能公司、久久星公司财物专用章。环能公司称通过微信向久久星公司另行转账34000元，并提交了双方人员微信聊天记录。久久星公司对此不持异议。久久星公司提供的银行转账回单显示：2018年10月16日，久久星公司通过山东农村商业银行向德州悦航公司转账160000元，备注为付钣金件。该业务凭证加盖印章显示为山东高唐农村商业银行股份有限公司回单专用章。久久星公司提供的增值税专用发票复印件显示，编号为00402812，开票日期为2018年10月29日，购买方名称为久久星公司，货物或应税劳务、服务名称为锻件﹡驾驶室总成，金额为96000元，备注栏加盖印章显示为德州悦航公司发票专用章。一审法院另查明：1.环能公司注册成立于2018年6月12日，经营范围：电动汽车销售及维修服务；充电设备销售及安装服务；电动汽车零配件、汽车装饰品销售。2.久久星公司注册成立于2014年5月14日，经营范围：蓄电池观光车及内燃观光车生产技术研发；销售、维修：蓄电池观光车、内燃观光车；加工、销售：汽车配件、车用电器、车辆内饰、叉车、保温材料、防火防水棉篷布：组装、销售、维修：电动二轮车、电动三轮车；提供住宿、餐饮、KTV歌厅娱乐、会议及展览服务；钢结构工程施工；保温养护棚工程施工；自营和代理各类商品及技术的进出口业务。3.今日阳光公司作为原告就久久星公司、环能公司涉嫌侵犯其另一外观设计专利向一审法院提起诉讼，案号（2019）豫01知民初31号，证据保全公证相同。一审法院认为，今日阳光公司对第ＺＬ20153011××××.2号“电动四轮车（阳光1号）”依法享有外观设计专利权，并在专利有效期内按时交纳了年费，该专利权应受法律保护。任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。将被诉侵权产品与今日阳光公司涉案专利进行对比，两者相同点为：均为微型电动车外形，车身及车窗玻璃、车尾后背门呈方正状，车身长度较短、宽度较窄、高度较高，车顶安装有行李架，四轮双开门设置，车轮较小，车头进气栏正中设置有一个呈竖立状的分格条。两者不同点有：1.前者在引擎盖前部标记有翅膀状的装饰图案，中间印有“D”字母，后者则无；2.两者轮毂造型不同。经比对，被诉侵权产品“环能汽贸EV”微型电动车的形状与今日阳光公司第ＺＬ20153011××××.2号“电动四轮车（阳光1号）”外观设计，两者形成的整体视觉效果基本相同，在轮毂、车首及车尾局部的差异细微容易被忽略，不会对整体视觉效果造成实质性差异，故被诉侵权产品的外观设计与涉案专利构成近似，落入了涉案专利权的保护范围，侵犯了今日阳光公司第ＺＬ20153011××××.2号“电动四轮车（阳光1号）”外观设计专利权。环能公司未经今日阳光公司许可，销售的电动车产品使用了今日阳光公司享有专利权的外观设计，违反了《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第十一条第二款规定，应当承担停止侵权的民事责任。环能公司辩称其具有产品合法来源，不应承担侵权赔偿责任，并提交了厂家资质、订车协议、银行转账记录等证据。经查，环能公司与久久星公司于2018年9月18日签订《订车协议》后，按照合同约定进行了付款，且庭审中久久星公司对此予以认可。《专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。因此，环能公司有证据证明涉案产品具有合法来源，依法可以免除赔偿责任。久久星公司未经今日阳光公司许可，生产、销售的电动车产品使用了今日阳光公司享有专利权的外观设计，违反了《专利法》第十一条第二款规定，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。久久星公司辩称涉案外观设计专利属于现有设计，应当宣告其无效的意见不属于一审法院审理范围，且经过庭审比对，被诉侵权产品外观落入了涉案专利权的保护范围，因此，久久星公司该项辩解理由不能成立，一审法院不予支持。久久星公司辩称其具有产品合法来源而不应承担侵权赔偿责任，并提交了增值税专用发票、银行转账记录等证据。经查，（2018）豫驻天证内民字第3090号公证书附载的蓄电池观光车整车合格证书载明涉案被诉侵权产品生产主体为久久星公司，结合本案其他证据，故可认定久久星公司系被诉侵权产品的生产主体，且久久星公司提交的其与案外人德州悦航公司之间的银行转账回单、增值税专用发票显示金额、名称并不一致，根据《专利法》的规定，久久星公司该项辩解理由亦不能成立，一审法院不予支持。久久星公司、环能公司虽对（2018）豫驻天证内民字第3090号公证书提出异议，但并未提供足以推翻该公证的反证。根据《公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外，故一审法院对该公证书的证明力依法予以确认。关于今日阳光公司要求环能公司销毁库存侵权产品和久久星公司销毁库存侵权产品及专用生产设备的诉讼请求，因今日阳光公司没有提供相关证据证明，一审法院对此不予支持。综上，环能公司销售和久久星公司生产、销售的“环能汽贸EV”的微型电动车的外观设计落入了今日阳光公司第ＺＬ20153011××××.2号“电动四轮车（阳光1号）”外观设计专利保护范围，侵害了今日阳光公司外观设计专利权，今日阳光公司要求久久星公司、环能公司停止侵权及赔偿的诉讼请求理由成立，一审法院予以支持。关于损失赔偿的数额，《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，今日阳光公司为维权支付购买侵权产品费用17800元属于为维权所支付的必要合理开支，应予支持；考虑到公证费4000元与相同当事人之间另一起关联案件诉讼涉及同一次证据保全公证，故在本案中对其中2000元部分予以支持。综合考虑涉诉专利权的类别及在涉诉产品中的价值贡献比例、久久星公司的生产经营规模及销售数量等因素，一审法院将赔偿数额酌定为20万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、久久星公司立即停止制造、销售侵害今日阳光公司第ＺＬ20153011××××.2号“电动四轮车（阳光1号）”外观设计专利权的产品；环能公司立即停止销售侵害今日阳光公司第ＺＬ20153011××××.2号“电动四轮车（阳光1号）”外观设计专利权的产品；二、久久星公司于判决生效之日起十日内赔偿今日阳光公司经济损失及合理开支共计20万元；三、驳回今日阳光公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15240元，由今日阳光公司负担5240元，环能公司负担3000元，久久星公司负担7000元。久久星公司二审提交以下证据。一、为证明被诉侵权产品外观为现有设计，久久星公司提交以下证据：1.专利号201130168617.1、名称为“机动车的外观设计专利”的彩色打印图7幅，拟证明被诉侵权产品与201130168617.1外观设计专利“对比设计”（图）完全相同或近似；2.申请号为201030186434.8、名称为“机动车辆”的外观设计图和照片打印图7幅（简称“对比设计2”），拟证明该专利同样由车头、车身、车尾三部分构成，也存在行李架结构，其车型与涉案专利基本相同或相似；3.申请号为201230024544.3、名称为“机动车”的外观设计图和照片打印图9幅（简称“对比设计3”），拟证明“对比设计3”中后背门同样有一条突起和矩形凹陷组成的标志，与“对比设计”中的后背门组成设计相同。由于被诉侵权车辆与涉案专利同等用途，其后背门中的标志与“对比设计”、与涉案专利外观完全相同；4.久久星公司于2019年10月27日向国家知识产权局请求宣告今日阳光公司第201530113837.2“电动四轮车(阳光1号)”外观设计专利无效，国家知识产权局于2019年11月20日发出《无效宣告请求受理通知书》。二、为证明被诉侵权产品具有合法来源，久久星公司提交以下证据：1.德州悦航公司于2018年10月29日开具的专用增值税专用发票，发票金额112000元；2.2018年12月26日德州悦航公司开具的增值税专用发票，发票金额111980元；3.打印的中国农业银行《账户交易明细回单》，显示交易日期2018年10月20日，久久星公司向德州悦航公司转账16万元。以上证据证明德州悦航公司向久久星公司供应涉案车辆的外壳及配件。三、通过“全国特种设备公示信息查询平台”查询，《特种设备公示信息查询系统》显示，今日阳光公司的备案许可为场（厂）内专用机动车辆制造，其许可具有针对性，应当扣除在公共交通中予以行使的车辆数额。并且，被诉侵权的涉案专利产品，外观由车辆外壳构成，其内部电机及电池等配件不应认定为构成侵权，在认定损失时应相应扣除。仅以“外壳”侵权而言，一审认定损失判决赔偿数额过高。今日阳光公司质证认为，一、对于第一组证据，1.专利号201130168617.1外观专利其设计的车身长度远远大于其高度，也就是说它的长高比较大，使得车型看起来成立扁平状。而涉案专利的车辆长度较小，高度相对来说较高，也就是它的长高比更接近，使得涉案专利的车辆看起来显得较为紧凑。因此“对比设计”与涉案专利存在明显区别；2.“对比设计2”、“对比设计3”仅包括几张图片，没有相应的专利项目信息，明显不是从国家专利局网站下载的，对其真实性及与本案的关联性不予认可；3.认可证据4国家知识产权局给久久星公司出具《无效宣告请求受理通知书》的真实性，但无效宣告不是人民法院审理范围，与本案诉讼无关联性。二、关于久久星公司举证合法来源的第二组证据。1.本案公证的被诉侵权产品购买日期为2018年12月5日，此后2018年12月26日德州悦航公司给久久星公司开具的金额为111980的发票与久久星公司本案被诉侵权事实无关；2.久久星公司提供的购买方为久久星公司，销售方为德州悦航公司的两份发票以及账户交易明细回单仅仅能够说明二者之间存在商业往来，不能证明该商业往来与被诉侵权产品有关；3.从发票内容看，交易货物仅仅为一些零配件，并非整车。并且，在现有社会生产分工中，外部采购部分零部件也是一种正常的商业行为。该组证据不能证明被诉侵权产品具有合法来源。由于被诉侵权产品在三四级市场销售较旺，利润丰厚，一审判决赔偿数额20万适当。环能公司认可久久星公司提交证据的真实性及证明目的。对于上述证据，本院认证如下：一、关于第一组证据。1.久久星公司提交专利号201130168617.1、名称为“机动车的外观设计专利”的彩色打印图可以作为对比参考，但不属于新证据；2.久久星公司提交的申请号为201230024544.3及其“对比设计2”图片、申请号为201030186434.8及其“对比设计3”图片，该组证据仅有图片，无专利授权、专利权人、专利设计人等专利项目信息，不能证明系经国家知识产权局授权的有效专利，其真实性及与本案的关联性均不能认定；3.各方当事人均认可国家知识产权局《无效宣告请求受理通知书》的真实性，本院予以确认。二、关于第二组证据。1.2018年12月26日德州悦航公司给久久星公司开具的金额为111980的发票发生于本案被诉侵权行为以后，不能成为认定抗辩被诉侵权行为的依据；2.中国农业银行出具显示交易日为2018年10月20日，久久星公司向德州悦航公司转账16万元，交易用途“付钣金件”；德州悦航公司于2018年10月29日开具编号为14477490的增值税专用发票记载“货物或应税劳务、服务名称为锻件﹡驾驶室总成，金额112000元”。该证据之间及其与同日编号为00402812“货物或应税劳务、服务名称为锻件﹡驾驶室总成，金额96000元”证据之间，记载内容均不一致，不能相互印证，且久久星公司经营范围广，包括蓄电池观光车及内燃观光车的生产技术研发、加工、销售、维修以及汽车配件、车用电器、车辆内饰等，久久星公司未提供其与德州悦航公司之间的相关合同，不能证明其与本案之间的关联性。本院除对一审法院认定事实予以确认外，另查明：1.2018年9月18日，环能公司与久久星公司签订《订车协议》，约定环能公司向久久星公司订购名称为“V7金日阳光”的电动车。环能公司、久久星公司对合同中“金日阳光”产品名称的由来均不能给出合理解释。2.久久星公司称其支付约32万元从德州悦航公司购买“钣金”，共计是160套车的外壳。根据当事人上诉、答辩情况并征询双方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为:1.久久星公司被诉侵权产品的外观设计是否侵犯了今日阳光公司涉案外观设计专利权；2.如构成侵权，久久星公司应否承担赔偿责任，赔偿数额如何确定？本院认为，今日阳光公司是专利号第ＺＬ20153011××××.2“电动四轮车（阳光1号）”外观设计专利的专利权人，该专利目前合法有效，受法律保护。久久星公司被诉侵权产品与今日阳光公司涉案外观设计专利产品均为四轮微型电动车，两者属于同类产品。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，涉案外观设计专利产品为电动四轮车外形，最能表明其外观设计要点的图片为立体图1，久久星公司主张其被诉侵权产品的外观设计与今日阳光公司外观设计专利的不同点为：从左右视图可以看出，两者车前端车前灯、进气栅栏、小栅栏、前保险杠、前车车轮轮眉的位置关系不一致，两者后挡风玻璃、车尾灯、后轮轮眉、车后背门、后保险杠形状及位置关系不一致；从主视图看，两者后视镜形状不同；从后视图看，两者车尾灯形状不一致，车尾灯与车体的位置关系不一致；从俯视图看，两者发动机中间的凸起形状不一致，车前灯周围鼓起的形状不一致。上述基于相同产品主要由技术功能决定的设计特征本院审查不予考虑。久久星公司二审提供了被控侵权产品（微型电动车）实物，合议庭将其与涉案专利设计外观进行了现场比对。按照“一般消费者的知识水平和认知能力”对二者“外观设计的整体视觉效果”进行综合判断，除被诉侵权车辆“引擎盖前部标记有翅膀状装饰图案、中间印有D字母”外，不能够使一般消费者对二者的形状、图案及其组合产生视觉效果上具有显著设计特征的“实质性差异”，一审法院经比对认定“被诉侵权产品的外观设计与涉案专利构成近似，落入了涉案专利权的保护范围”并无不当。久久星公司一审提交专利号为201130168617.1，名称为“机动车”的外观设计专利，专利申请人为宝马股份公司，最能表明设计要点的图片或照片为“立体图1”。对于立体产品的外观设计，在进行相同或相近似判断时，应以形状为重点，惯常设计对外观设计专利的整体视觉效果一般不具有显著影响。一般消费者通常对相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解，其认知能力通常对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。因此，以一般消费者的知识水平和认知能力在判断“对比设计”外观是否相同或者近似时不应以该外观设计专利所属技术领域的普通设计人员的观察能力为标准。久久星公司辩称其产品设计来源于该现有设计，但其主张的“相同或近似”之处多超出一般消费者知识水平和认知能力上对细微、非实质性差异判断，或为相同产品主要由技术功能决定的设计上非实质性差异特征。将久久星公司二审打印的“对比设计”彩图与涉案专利图片整体对比，“对比设计”的车身长度明显大于其高度，车身整体呈扁长状，而涉案专利的车身长度略长于其高度，长度与高度接近，明显系非“扁长型”车型，且“对比设计”的车顶“前高后低”明显，无“行李架”设计，车顶整体为“流线弧形”设计，而涉案专利的车顶前部略高于后部，“流线弧形”设计不明显，以一般消费者的认知能力以及对一般消费者产生显著视觉影响的设计特征整体判断，被诉侵权车辆的外观更接近于涉案专利设计外观，而更区别于“对比设计”的外观，久久星公司以现有设计抗辩的理由不能成立。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。”久久星公司于一审法院判决后向国家知识产权局请求宣告涉案专利无效，二审无涉案专利已经宣告无效的证据，亦未提交新事实方面的相关证据，一审法院认定被诉侵权产品外观落入涉案外观设计专利权的保护范围，本院予以维持。关于赔偿责任及赔偿数额问题。《专利法》第六十三条第二款规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”该法所保护的产品外观设计专利权的内容应是表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品的外表的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感的新设计部分，而该产品内容结构形状以及该产品技术功能所决定的外表形状，不属于该外观设计专利所保护的内容。涉案专利为今日阳光公司“电动四轮车（阳光1号）”外形上的整体设计，不包括其产品的部件或内部结构零件，久久星公司以其被诉侵权产品生产部件来源于德州悦航公司主张其产品具有合法来源的理由不能成立，本院不予采信。《最高人民法院〈关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定〉的解释》第二十二条规定：“权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。”即人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。鉴于今日阳光公司未能提供证据证明其因久久星公司被诉侵权行为遭受的实际损失，亦未提供证据证明久久星公司因被诉侵权行为所获得的利益，涉案专利许可使用费亦难以确定，故一审法院依照《专利法》第六十五条的规定，确定久久星公司赔偿今日阳光公司经济损失及合理开支共计200000元并无不当。久久星公司以所涉专利侵权并非整车侵权，而仅为车辆外观侵权，其获利应当扣除因车辆中控台、电机、电池等部分而应获得的利润，同时以涉案专利车辆属电动车，其车载人数、市场准入资格及通行区域受限，据此请求调减赔偿数额。因一审法院在确定赔偿数额时，已综合考虑到涉诉专利权的类别及在涉诉产品中的价值贡献比例、久久星公司生产经营规模及销售数量等因素，久久星公司请求调整赔偿数额的上诉理由不能成立。综上，久久星公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由山东久久星新能源车辆科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇一九年十二月二日书记员  谢园园