吉林省吉林市船营区人民法院民 事 判 决 书（2019）吉0204民初503号原告（反诉被告）：蛟河市爱林林场，住所地吉林省蛟河市松江镇。法定代表人：高峰，场长。委托诉讼代理人：刘波，男，1972年9月7日出生，汉族，蛟河市爱林林场副书记，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：张逢新，蛟河市法律援助中心律师。被告：中铁北京工程局集团（天津）工程有限公司，住所地天津市红桥区咸阳北路48号银泰科工贸大厦A幢12层。法定代表人：张宝月，董事长。委托诉讼代理人：徐晖，男，1989年4月26日出生，该公司法律顾问，住天津市。被告（反诉原告）：赵铭，男，1962年10月27日出生，汉族，住吉林市。委托诉讼代理人：孙超，吉林明达伟业律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹立民，男，1956年12月24日出生，汉族，吉林市丰满区景山工程处退休职工，住吉林市。原告（反诉被告）蛟河市爱林林场（下称爱林林场）与被告（反诉原告）赵铭、被告中铁北京工程局集团（天津）工程有限公司（下称中铁天津公司）建设工程施工合同纠纷一案，吉林市中级人民法院于2018年11月1日作出（2018）吉02民辖35号民事裁定书，裁定本案由本院审理。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）爱林林场的委托诉讼代理人刘波、张逢新，被告中铁天津公司的诉讼代理人徐晖，被告（反诉原告）赵铭的委托诉讼代理人孙超、曹立民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱林林场向本院提出诉讼请求：1、赵铭返还多付工程款471183.14元，支付违约金25.2万元计723183.14元，中铁天津公司承担连带给付责任。2、诉讼费用由赵铭、中铁天津公司承担。事实与理由：2001年7月，铁科工程有限责任公司（下称铁科公司，现更名为中铁天津公司）与爱林林场签订C标段工程施工合同后，将工程委托给实际施工人赵铭施工，工程造价为447万元，工期为三个月，自2001年7月20日至同年10月30日。因赵铭资金不足及施工组织不到位，至2002年7月10日工程竣工，拖延工期252天，依合同约定，每拖延工期一天罚款1000元，违约金为25.2万元，爱林林场共支付给赵铭工程款4401147.14元。该标段工程造价为447万元，未施工工程量核减工程款698999元，分包工程量23.21万元，实际完成工作量3538901元，工程变量批复金额为396450元，路基与地面扣款5387元，实际应付赵铭工程款3677964元，现爱林林场多付给赵铭工程款471183.14元，违约金25.2万元，合计人民币723183.14元。为维护爱林林场的合法权益，请求法院依法判决。中铁天津公司辩称：第一，本工程起始于2001年7月4日，终止于2002年，截止今日已过将近19年时间，爱林林场的诉讼超过法定的诉讼时效；第二，爱林林场并未将应付的工程款项支付给中铁天津公司，不存在超额支付工程款的事实；第三，爱林林场认可了中铁天津公司的完工时间；第四，爱林林场未按照合同约定将工程款440万元支付给中铁天津公司，不应该承担相应的连带责任，故请求驳回爱林林场的诉讼请求。赵铭辩称：第一，爱林林场是在政府责令及压力下提出的本案诉讼的；第二，不存在工期超期的问题，因为当时施工季节赶上雨季，施工环境复杂，施工难度大，施工过程中多次发生设计变更和现场签证，经双方协商以及爱林林场同意，直至2002年7月10日施工完毕，爱林林场的诉请已经超出诉讼时效；第三，爱林林场关于多付的诉请无事实及法律依据，请求依法驳回爱林林场的诉请。赵铭向本院提出反诉诉讼请求：1、判决爱林林场向赵铭支付工程款3621971.06元、支付欠款利息358.38万元计7205771.06元；2、诉讼费由爱林林场负担。事实与理由：施工过程中，地表为土质或岩石难以确定，设计变更在所难免。2002年7月，因土方变更为石方，需设计变更，增加工程量和工程款，铁科公司向爱林林场陆续填报《设计变更报审表》，涉及多处施工路段的设计变更，施工完毕后，增加工程款1777096.9元。设计变更报审表分别由设计单位、总监理工程师、爱林林场派驻施工现场的工程师、施工现场负责人、时任爱林林场法定代表人签字盖章予以确认。另外，在施工过程中，增加了合同外施工项目，由赵铭实际施工，工程款为1844876.16元。爱林林场共欠铁科公司工程款3621971.06元。铁科公司及赵铭多次索要未果。后铁科公司将上述合同债权转让给赵铭，爱林林场无理拖欠，爱林林场捏造事实，以多付赵铭工程款为由提起3次诉讼，后又撤诉，以此敷衍政府。中铁天津公司对赵铭的反诉请求辩称：因为施工时间过于久远，中铁天津公司对于双方的意见都存有疑问，对事实不清楚。爱林林场对赵铭的反诉诉讼请求辩称：对赵铭主张的62项设计变更工程款为177万元，爱林林场认可31万元，已经实际给付，本诉中的司法鉴定为70多万元，剩下部分以鉴定结论为准。合同外五项施工项目工程款184万元纯属虚构，是赵铭在工程竣工结束后去找所谓的业主签字的，没有监理单位的监理签字，与62现场签证不一致。工程施工变量不存在先施工后签证问题，最早签字是2002年7月10日，还有10月份的，此时工程已实际交付使用，赵铭又找业主签字，并主张爱林林场欠工程款，不符合常规，爱林林场对5项变量予以否认，对62项设计变更应以鉴定结论为依据。经审理查明：2001年7月20日，爱林林场修建爱林至解放公路，与投标人铁科公司签订了该工程C标段建设工程施工合同，合同约定：1、施工项目为路基、土石方、结构物及中桥工程；2、根据投标价及业主与承包人双方共同协商后确定的本合同段总价为人民币447万元；3、质量要求：路基土石方工程（含小桥涵工程）执行交通部颁布现行公路工程技术标准和公路施工及验收规范，执行交通部颁布的适合本工程的法规、标准、规范，本合同工程质量指标为优良工程；4、工期及有关要求：本合同施工期限为三个月从2001年7月20日至2001年10月30日，拖期损失偿金为人民币1000元/天；5、合同价款支付：2001年12月30日前支付当期完成合同工作量的30%（含实物部分）；2002年12月31日前支付合同已完工作量的40%；2003年12月31日前支付剩余工程款（30%）全部结清。业主未按合同约定期限支付工程款，承担未支付部分工程款的银行同期贷款利息；6、本协议书在承包人提供履约担保金（工程总价10%）之后，由双方法定代表人或其授权的代理人签署并加盖公章后生效。建设工程施工合同同时约定了其它条款。C标段建设工程施工合同签订后，实际施工人赵铭于2001年7月20日向爱林林场交纳修路押金20万元，并以铁科公司的名义开始施工，2001年9月15日爱林林场向赵铭返还修路押金20万元。C标段建设工程至2002年7月10日竣工。在爱林至解放公路C标段工程的施工过程中，铁科公司作为施工总承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，未对该工程的施工活动进行组织管理，爱林林场所付工程款均直接向赵铭支付。2007年1月20日，爱林林场单方作出的决算：（一）合同清单内工作量完成情况：1、合同清单金额：447万元；2、未施工项目：953405元；3、核增费用：158988元；4、实际完成清单工作量：3675583元；（二）变更设计工作量：变更设计共计62份，批复金额310024.64元；（三）与路面单位交接扣款：3822元；（四）补修路基需扣款1565元；（五）罚款：逾期竣工罚款25.2万元。实际完成工作量：3728220.64元。已付款4401147.14元，爱林林场多付工程款：672926.5元。2007年6月22日，铁科公司与赵铭签订债权转让协议，约定：铁科公司将与爱林林场于2001年7月签订的《爱林至解放公路建设工程施工合同协议书》及后续工程签证，上述合同的全部权利（含爱林林场所欠铁科公司工程款及利息）转让给赵铭。同日，铁科公司以特快专递邮件方式向爱林林场送达了债权转让通知书。2009年10月28日，赵铭以铁科公司的名义单方制作了爱林至解放C标段路基工程决算书，决算书内容：1、工程总价447万元；2、实际完成工作量4081347元；3、变更设计金额：1777096.9元；4、合同外金额：1844874.16元；5、未施工价款金额：388653元；6、与路西工程交接爱林林场扣款：5387元。最终应结算工程款：7691803.16元。爱林林场已付工程款4401147.14元，爱林林场付款差额：3296043.02元。赵铭提出的五份变更设计申报表分别是在2002年7月9日、2002年7月10日、2002年7月15日、2002年10月10日、2002年10月25日，时任爱林林场法人张志民、蛟河市交通局派驻施工总监理孙文山、爱林林场施工现场总监田惠民、爱林林场副场长兼现场施工总负责人臧富远均在设计单位、总监理工程师意见栏中签字确认，业主单位签字时间分别2004年10月14日和2005年9月12日，五份变更设计产生工程价款为1844874.16元。蛟河市纪检监察部门对五项变更设计报审表签批情况进行调查时，变更设计报审表上签批人员事后否认合同外施工项目，表示对五项变更设计内容真实性及项目实际施工情况无法确认。因爱林林场与赵铭双方对本案涉案工程在实际完成工程量、变更设计工程量、合同外工程量方面存在差异，各自的工程决算相差较大，造成双方在工程款结算问题上产生分歧，为此爱林林场于2014年2月28日在蛟河法院提起民事诉讼，于2015年8月20日撤回起诉，2015年爱林林场再次提起诉讼，审理中，爱林林场提出工程造价司法鉴定，蛟河市法院于2016年10月20日委托吉林公信建设项目管理有限公司对赵铭施工的爱林至解放段公路改建路基、结构物工程建设项目（C标段）实际工程价款、62项变量及价款和清单内未施工工程量及价款进行鉴定。2017年2月鉴定部门作出工程造价结论，一、C标段实际工程价款：1、总工程价款447万元（依据合同协议书）；2、已完工程量造价：3734269元；二、62项变量及价款：836160元；三、C标段未施工工程量及价款：698999元。工程造价结论对合同外施工项目（五项变量）未予认定。爱林林场支出鉴定费43286元。爱林林场于2017年2月20日撤回起诉，2018年8月3日爱林林场第三次就本案在蛟河法院提起诉讼。另查明：铁科公司于2008年1月23日更名为中铁三局集团第一工程有限公司，2011年1月19日更名为中铁工航空港工程（北京）有限公司，2011年3月4日更名为中铁航空港集团第三工程有限公司，2017年11月21日更名为中铁北京工程局集团（天津）工程有限公司。认定上述事实的证据有：（一）爱林林场提供的证据：1、企业营业执照副本；2、招、投标文件；3、爱林至解放公路建设工程合同（C标段）；4、支付赵铭工程款明细；5、鉴定报告；6、竣工文件；7、企业变更登记申请；8、蛟河市纪检委对张志民、田惠民、臧富远调查笔录；9、爱林至解放公路改建工程2002年施工会议纪要；10、蛟河市运输管理局关于爱林至解放公路铁科工程公司上访一案中有关挡土墙情况说明；11、铁科公司的工商档案部分；12、爱林至解放公路工程变更设计审议工程会议纪要。（二）赵铭提供的证据：1、爱林至解放东路建设工程施工合同；2、铁科公司资质证书；3、债权转让协议、通知书；4、国内特快专递邮件回执；5、赵铭向爱林林场发出的爱林至解放标段路基工程结算书；6、设计变更报审表62份；7、现场签证五份；8、工商档案；9、蛟河法院（2006）蛟民一初第389号判决书；10、爱林林场的起诉状；11、蛟河市法院的庭审笔录；12、田惠民证人证言。本院认为：《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规[2019]1号第十条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，赵铭为没有资质的实际施工人，其借用有资质的建筑施工企业铁科公司的名义与爱林林场签订建设工程施工合同，铁科公司并未参与实际施工建设，该工程施工合同无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。一、吉林公信建设项目管理有限公司于2017年2月做出工程造价结论是否有效问题。鉴定报告为蛟河市人民法院在审理爱林林场与中铁天津公司、赵铭建设工程施工合同纠纷期间委托鉴定部门做出，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。赵铭虽然在本案审理中对鉴定报告的真实性、合法性提出异议，但没有提出足以反驳的相反证据和理由，应当认定鉴定结论具有证据证明力，能够作为认定案件事实的依据。二、关于爱林林场本诉诉讼请求。（一）关于爱林林场主张赵铭返还多付工程款问题。吉林公信建设项目管理有限公司于2017年2月作出工程造价结论为赵铭实际完成C标段工程量造价3734269元；62项设计变更工程造价836160元，扣除路基与地面扣款5387元，爱林林场应付工程款4565042元，爱林林场已付工程款4401147.14元（税费已由爱林林场代扣），尚应支付工程款163894.86元；（二）关于逾期竣工违约金25.2万元问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持”。因为当时施工季节赶上雨季，施工环境复杂，施工难度大，施工过程中多次发生设计变更和现场签证，经双方协商以及爱林林场同意，直至2002年7月10日施工完毕，无法确认工期延长系因赵铭资金不足及施工组织不到位造成，不能认定工期超期的问题。因此，爱林林场关于赵铭承担逾期竣工的违约责任证据不足，本院不予支持；（三）爱林林场关于中铁天津公司承担连带给付责任。爱林林场并未将相应的工程款项支付给中铁天津公司，不存在超额支付工程款的事实；爱林林场认可了中铁天津公司的完工时间；爱林林场主张中铁天津公司中标进行施工，而爱林林场并未将相应的工程款转付给中铁天津公司，如果本工程为中铁天津公司施工的事实，爱林林场应该按照合同约定将工程款全额支付给中铁天津公司。中铁天津公司不应该承担相应的连带责任，应驳回爱林林场的诉讼请求。三、关于赵铭的反诉诉讼请求。（一）赵铭反诉请求爱林林场给付62项设计变更的增加工程价款为1777096.9元问题。吉林公信建设项目管理有限公司于2017年2月对此62项设计变更的造价鉴定为836160元，赵铭虽对此鉴定意见存在异议，但未能提出足以反驳的证据，本院对此项鉴定意见予以采纳。赵铭主张62项设计变更的增加工程价款为1777096.9元证据不足，不予支持；（二）赵铭反诉请求爱林林场给付施工合同外增加工程项目的工程价款1844876.16元问题。赵铭所提出的五项变更设计报审表的时间是在工程结束后，变更设计没有原始测绘数据及图纸，没有测绘的人员确认，审批单位意见没有监理签字，业主爱林林场签字为之后补签。蛟河市纪检监察部门对此进行调查时，五项变更设计报审表上签批人员事后否认合同外施工项目，表示对五项变更设计内容真实性及项目实际施工情况无法确认，且吉林公信建设项目管理有限公司的鉴定意见对五项变更设计的内容、实际完成工程情况亦未予认定。应当认定赵铭所提出的五项变更设计报审表存在瑕疵，且赵明未提出证据证明五项变更设计签证单所载的工程内容确已实际完成。赵铭要求按照五项变更设计报审表中增加工程项目内容给付相应工程价款的反诉请求证据不足，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，爱林林场应当向赵铭支付工程款163894.86元及工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。C标段建设工程施工合同约定于2003年12月31日前支付剩余工程款，欠付工程款利息可自2004年1月1日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。赵铭、中铁天津公司关于爱林林场的诉讼超过法定的诉讼时效的抗辩意见。C标段建设工程竣工后，赵铭与爱林林场关于实际完成工程量、设计变更增加工程量、工程款结算问题未进行决算，赵铭多年来通过非诉途径解决纠纷，爱林林场亦数次提起诉讼，赵铭、中铁天津公司未能提供爱林林场超诉讼时效的相应证据，其抗辩意见不予支持。综上所述，爱林林场的诉讼请求证据不足，应当予以驳回。赵铭的部分反诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十三条第一、二款之规定，判决如下：一、驳回蛟河市爱林林场的诉讼请求；二、蛟河市爱林林场于本判决生效后十日内给付赵铭工程款163894.86元，并以163894.86元为基数支付工程款利息（利息起止日期自2004年1月1日起至工程款付清之日，2019年8月19日之前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回赵铭的其他反诉诉讼请求。蛟河市爱林林场如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费85438元（本诉案件受理费11032元、反诉案件受理费31120元、鉴定费43286元）由蛟河市爱林林场负担42719元，赵铭负担42719元；赵铭应负担的未履行部分11599元于本判决生效后五日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  侯利平人民陪审员  李罕殊人民陪审员  王英艳二〇一九年十二月二十七日书 记 员  邹 冬