广东省潮州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤51刑终191号原公诉机关潮州市湘桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄英豪，男，1991年10月4日出生于湖南省武冈市，汉族，大专文化，原系深圳市红高粱科技有限公司法定代表人、股东，住湖南省武冈市************。因本案于2017年11月21日被羁押，2017年11月22日被刑事拘留，2017年12月29日被逮捕。现羁押于潮州市看守所。辩护人杨树雄，广东新安律师事务所律师。辩护人高东亮，北京市响宇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）雷茂锡，男，1983年7月20日出生，汉族，大学本科文化，中共党员，原系深圳市红高粱科技有限公司股东，住广东省深圳市龙岗区*********************。因本案于2017年11月21日被羁押，2017年11月22日被刑事拘留，2017年12月29日被逮捕。现羁押于潮州市看守所。辩护人余炳荣、林俊桐，均系广东海鸿律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谭毅，男，1992年8月6日出生于湖南省衡东县，汉族，大学本科文化，中共党员，原系深圳市红高粱科技有限公司工作人员，住湖南省衡东县*********。因本案于2017年11月21日被羁押，2017年11月22日被刑事拘留，2017年12月29日被逮捕。现羁押于潮州市看守所。辩护人杨楚忠、邱巍巍，均系广东锦帆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邵志刚，男，1993年8月1日出生于江西省都昌县，汉族，大学本科文化，原系深圳市红高粱科技有限公司工作人员，住江西省都昌县******破塘墭12组6号。因本案于2017年11月21日被羁押，2017年11月22日被刑事拘留，2017年12月29日被逮捕。现羁押于潮州市看守所。辩护人钟立楷，广东锦帆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）段祥勇，男，1990年2月10日出生于湖南省武冈市，汉族，大专文化，原系深圳市红高粱科技有限公司工作人员，住湖南省武冈市*************。因本案于2017年11月21日被羁押，2017年11月22日被刑事拘留，2017年12月29日被逮捕。现羁押于潮州市看守所。辩护人曾德泽，广东诚公律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄亮，男，1985年8月6日出生于广东省龙川县，汉族，初中文化，原系前海创势（深圳）科技有限公司业务员，住广东省龙川县***************。因本案于2017年11月21日被羁押，2017年11月22日被刑事拘留，2017年12月29日被逮捕。现羁押于潮州市看守所。指定辩护人吴伟耿，广东仁弘律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘子敬，男，1983年5月15日出生于河北省滦县，汉族，大学本科文化，中共党员，原系前海创势（深圳）科技有限公司股东，住广东省深圳市罗湖区*****************。因本案于2017年11月21日被羁押，2017年11月22日被刑事拘留，2017年12月29日被逮捕。现羁押于潮州市看守所。辩护人周湘茂，广东广强律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李气敏，男，1989年1月7日出生于湖南省蓝山县，汉族，大专文化，原系前海创势（深圳）科技有限公司股东，住湖南省蓝山县**********。因本案于2017年11月21日被羁押，2017年11月22日被刑事拘留，2017年12月29日被逮捕。现羁押于潮州市看守所。指定辩护人蔡敏英，广东潮之涌律师事务所律师。上诉人（原审被告人）贺振华，男，1988年4月17日出生于湖北省天门市，汉族，大专文化，原系前海创势（深圳）科技有限公司股东，住湖北省天门市***********。因本案于2017年11月21日被羁押，2017年11月22日被刑事拘留，2017年12月29日被逮捕。现羁押于潮州市看守所。指定辩护人陈泽萍，广东正冉律师事务所律师。指定辩护人林梓桦，广东正冉律师事务所实习律师。原审被告人黄伟，曾用名黄展雄，男，1981年9月22日出生于广东省龙川县，汉族，初中文化，原系前海创势（深圳）科技有限公司股东，住广东省龙川县***************。因本案于2017年11月21日被羁押，2017年11月22日被刑事拘留，2017年12月29日被逮捕。现羁押于潮州市看守所。原审被告人李旦，男，1993年1月1日出生于安徽省太湖县，汉族，大学本科文化，原系杭州九赢互联广告技术有限公司业务员，住安徽省太湖县***********。因本案于2017年11月21日被羁押，2017年11月22日被刑事拘留，2017年12月29日被逮捕，2019年11月20日被监视居住。潮州市湘桥区人民法院审理潮州市湘桥区人民检察院指控原审被告人黄英豪、雷茂锡、谭毅、邵志刚、段祥勇、黄亮、黄伟、刘子敬、李气敏、贺振华、李旦犯诈骗罪一案，于2019年11月4日作出（2018）粤5102刑初407号刑事判决。原审被告人黄英豪、雷茂锡、谭毅、邵志刚、段祥勇、黄亮、刘子敬、贺振华、李气敏不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人黄英豪、雷茂锡，合作经营深圳市红高粱科技有限公司（下称“红高粱公司”），并于2017年9月，纠集被告人谭毅、邵志刚、段祥勇开发具有诈骗功能的“激情大片”APP软件，并在互联网上经营该软件，通过虚假承诺骗取被害人谢某泳、陈某坚等人钱款。2017年10月初，作为杭州九赢互联广告技术有限公司业务员的被告人李旦，在明知红高粱公司利用信息网络实施犯罪的情况下，与红高粱公司合作，对上述软件予以推广，并收取手续费。2017年11月初，作为前海创势（深圳）科技有限公司（下称“前海创势公司”）业务员的被告人黄亮，在明知红高粱公司利用信息网络实施犯罪的情况下，与被告人黄英豪合作开通上述软件的支付通道业务，随后，作为前海创势公司股东的被告人黄伟、贺振华、刘子敬、李气敏，在明知红高粱公司利用信息网络实施犯罪的情况下，仍共同决定为上述软件提供支付通道，并收取手续费。至2017年11月21日止，被告人黄英豪、雷茂锡、谭毅、邵志刚、段祥勇诈骗数额共计人民币728300元；被告人黄亮、黄伟、刘子敬、李气敏、贺振华为深圳红高粱网络科技公司利用信息网络实施犯罪提供帮助，支付结算金额共人民币540420.29元；被告人李旦为红高粱公司利用信息网络实施犯罪提供广告推广的帮助，违法所得一万元以上。原审判决认定以上事实，有被害人陈述、证人证言、辨认笔录、搜查笔录、扣押物品清单、银行转账记录、被告人供述等证据证实。原审判决根据上述事实和证据，认定被告人黄英豪、雷茂锡、谭毅、邵志刚、段祥勇的行为均已构成诈骗罪，均应依法惩处。被告人黄亮、黄伟、刘子敬、李气敏、贺振华、李旦的行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪，均应依法惩处。被告人黄英豪、雷茂锡在诈骗共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谭毅、邵志刚、段祥勇在诈骗共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十七条之二第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一及四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：1、被告人黄英豪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元。2、被告人雷茂锡犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。3、被告人谭毅犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。4、被告人邵志刚犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。5、被告人段祥勇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。6、被告人黄亮犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。7、被告人黄伟犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。8、被告人刘子敬犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。9、被告人李气敏犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。10、被告人贺振华犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。11、被告人李旦犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。上诉人黄英豪上诉称：一、我主观上不具备非法占有的目的，因为红高粱公司经营的虽然是一款有偿服务的APP，但在充值成功后，用户在对产品不满意的情况下，是可以通过投诉的方式向前海创势公司投诉并退还充值金额的。二、我客观上未使用虚构事实或隐瞒真相的手段骗取公私财物。首先，本案中被害人提供的截图证据证明力薄弱，其证明的事实未能与涉案的事实及其他证据形成相互印证，不能证明我使用虚构事实或隐瞒真相的手段。其次，就当前在案的证据也未能证明提供截图证据的被害人充值的费用支付给前海创势公司，因此被害人提供的截图证据不能证明其被红高粱公司运营的APP诈骗的事实。第三，前海创势公司的被告人从未接触过红高粱公司的APP，根本不可能知道红高粱公司APP的内容和功能，他们的供述只是主观上的猜测，不能采信。第四，红高粱公司运营的APP不存在承诺的事实。我运营的APP在提示充值中并未出现截图证据的承诺也未承诺过可以看完整的视频，提供的仅仅是各种时长的视频，充值的提示是充值可以继续观看，而且用户充值后确实是可以看到视频的，并不存在虚假承诺等诈骗用户的事实。本案被害人声称充值后未能播放视频则更进一步证实被害人使用的域名网站与红高粱公司运营的APP无关联性。综上所述，被害人提供的截图证据证明力严重不足、与红高粱公司运营的APP在客观上无关联性，且未能与其他证据形成相互印证，因此不能认定我客观上使用虚构事实或者隐瞒真相的手段诈骗公私财物。三、本案涉案金额728300.29元的事实认定错误。首先，本案涉及的APP是由杭州九赢互联广告公司、红高粱公司、前海创势公司三家公司共同运营的。运营的APP具有投诉、退款的渠道，且客观上存在用户退款的事实；且前海创势公司转给红高粱公司的资金并不全是用户通过APP充值的资金，其中还有其他成分，段祥勇只是一个执行者，其并不完全清楚资金的来源。其次，若单纯以赵婵如汇入段祥勇的资金认定为涉案金额，没有其他证据予以印证，且无法排除合理怀疑，难以认定全部数额都是犯罪所得，最后则导致认定的涉案金额比客观上的涉案金额更多，这既不符合客观事实，也违反罪刑相适应原则。应当依据相关的法律、法规及司法解释等结合上诉人及在案人员的供述、具体的被害人涉案金额等情况，综合排除无关的金额及合理怀疑后筛选认定涉案的具体金额，因此一审法院直接将赵婵如汇入段祥勇的资金认定为涉案金额存在事实认定错误。综上所述，一审法院认定的事实不清、证据不足，罪名定性错误，我主观上不具有非法占有的目的，客观上也未使用虚构事实或者隐瞒真相的手段骗取公私财物，因此不符合诈骗罪的构成要件，也不构成诈骗罪；一审认定涉案金额728300.29元，并据此构成犯罪数额特别巨大的情节，判处有期徒刑10年存在事实认定错误，请二审法院撤销原判，发回重审或依法作出公正判决。上诉人黄英豪的辩护人杨树雄辩护称：一、黄英豪主观上不具备非法占有的目的，不符合诈骗罪的构成要件，因为红高粱公司经营的虽然是一款有偿服务的APP，但在充值成功后，用户在对产品不满意的情况下，是可以通过投诉的方式向前海创势公司投诉并退还充值金额的。二、被害人提供证明涉案APP有诈骗功能的截图与涉案APP的关联性难以界定，在证据采信上存在程序违法行为，且没有原始载体予以核实，涉案APP未能提取核实是否有诈骗功能。三、一审判决认定红高粱公司通过“激情大片”软件的经营数额为728300.29元的事实不清、证据不足，且不能排除合理怀疑。理由是：1、赵婵如转给段祥勇的金额668253.6元包含了部分测试费用、涉案金额、其他业务费用，以其二人的转账金额为基础认定涉案金额存在事实不清、证据不足，且不能排除合理怀疑。2、在赵婵如未能归案，且在无其他在案证据与之印证形成完整证据链条的情形下，认定其双方的转账金额为涉案金额，建议不予采信。3、依存疑有利于被告人的原则，本案应以红高粱公司与九赢公司的涉案金额668253.6元为基础，按照涉案各公司的金额分配比例，认定涉案金额为86043.95元（668253.6元除以81%）。上诉人黄英豪的辩护人高东亮辩护称：一、上诉人黄英豪等人经营涉案“激情大片”APP不具有诈骗目的，也不具有诈骗行为，且“被害人”提供的视频截图不能证明与“激情大片”软件存在关联性，因此黄英豪的行为不构成诈骗罪。二、本案被害人充值钱款的资金流向事实不清，退款金额、测试金额、其他业务往来金额不能认定为涉案金额。本案有证据能够印证的被害人仅有17名，涉案金额仅为5643.85元。上诉人雷茂锡上诉称：一、上诉人雷茂锡等人所开发的“激情大片”APP软件不是诈骗软件，一审判决以上诉人等人开发的“激情大片”APP软件系诈骗软件，认定上诉人雷茂锡构成诈骗罪，依据不充分。首先，上诉人雷茂锡并没有在该软件上承诺“观看完整视频”、“色情视频”等带有欺骗性的内容。其次，上诉人雷茂锡并没有利用该软件骗取被害人钱财。本案被害人每次充值，视频均能正常播放若干时长，并非充值之后出现无法播放状态。本案被害人基于想看违禁视频的欲望，误认为单次充值或分次充值后就能观看完整的色情视频，在无法达到目的后认为物无所值，并因此上当受骗。事实上，被害人这完全是基于误解而形成的希望落空，不能理解为上诉人雷茂锡虚构事实诱导他们作出错误判断。因此，不能认定上诉人雷茂锡利用软件骗取他们钱财。第三，该软件设置有退款通道，用户可以自主退款。二、本案涉案软件的运营收入并没有728300.29元。一审判决以赵婵如与段祥勇两人之间的账户转账数额为依据认定本案犯罪数额为728300.29元，证据不足。首先，赵婵如与段祥勇两人之间账户转账数额应扣减其他合法收入部分。因红高粱公司与前海创势公司此前有过游戏推广等合法业务的合作，两公司合作业务的资金往来也是由赵婵如转账给段祥勇，即两者之间的转账往来资金包含了合法合作业务的资金，因此，不能将两者的账户转账数额全部认定为本案数额，应扣减合作业务的合法收入部分数额。其次，赵婵如与段祥勇两人之间账户转账数额应扣减上诉人雷茂锡等人充值测试部分的数额。第三，赵婵如没有到案，其账户资金性质没有查清。第四，本案能够查证属实被害人仅有17名，涉案数额仅为5千多元。三、上诉人雷茂锡在本案中起次要、辅助作用，是从犯。一审判决认定上诉人雷茂锡是主犯，与事实不符。首先，上诉人雷茂锡并不是本案策划、指挥者，不能以红高粱公司的股权比例作为认定上诉人雷茂锡为主犯的依据。其次，上诉人雷茂锡也不属于起重要作用或者积极作用的共同参与者。上诉人雷茂锡在整个过程中，只参与一小部分的推广。因此，上诉人雷茂锡的行为，在整个软件开发和运营中，都起一般性的辅助作用，而不是关键性作用。其辩护人辩护称：一、本案现有证据不能证明“激情大片”APP软件是具有诈骗功能的软件。一审判决以“激情大片”APP软件系诈骗软件，认定雷茂锡构成诈骗罪，证据不充分。理由是：1、本案被害人的陈述及手机截图等材料尚不足以证明“激情大片”APP软件具有诈骗功能。2、本案现在证据不能证明17个被害人充值后的款项进入前海创势公司设置的收款账户。3、本案软件设置有退款通道，用户可以自主退款。4、本案没有提取激情大片APP软件，无法查清该软件完整内容及操作指示。二、本案应以段祥勇转账给李旦的金额，结合各被告人供述综合认定涉案数额。一审判决以赵婵如和段祥勇两人的账户转账数额为依据，认定红高粱公司黄英豪、雷茂锡、邵志刚、段祥勇、谭毅等人通过激情大片APP软件实施诈骗的数额为728300.29元，缺乏充分证据。理由是：1、段祥勇的涉案银行账户不属于专门接受电信诈骗犯罪钱款的账户。2、赵婵如转账给段祥勇的资金存在合法来源的可能性。3、以赵婵如转账给段祥勇的资金综合认定为诈骗犯罪数额，无法排除合理怀疑。4、建议本案以段祥勇入职红高粱公司后且该公司开始运营涉案“激情大片APP”以后段祥勇转账给李旦的款项综合认定涉案金额。三、上诉人雷茂锡在本案中起次要、辅助作用，是从犯。一审判决认定雷茂锡在诈骗共同犯罪中起主要作用，系主犯，缺乏充分证据。理由是：1、雷茂锡在涉案红高粱公司所占的股份比例与本案所实施的行为没有关联性，不能以雷茂锡在红高粱公司中所占的股份比例作为认定雷茂锡在本案中的身份或地位的依据。2、雷茂锡并非红高粱公司的管理人员，其他被告人均不是雷茂锡安排工作，也无须向雷茂锡报告工作。3、雷茂锡既不是红高粱公司开发、推广和运营激情大片APP软件的策划、指挥者，也不是主要人员。4、没有充分证据证明雷茂锡按照40%分配盈利。5、雷茂锡虽在公司QQ工作群中偶有发言，但不是指挥或者安排别人工作的内容，也不是协调各被告人内部工作的内容，而仅仅是随和应允性的发言。综上所述，一审判决以“激情大片”APP软件系诈骗软件，认定雷茂锡构成诈骗罪，证据不充分；以赵婵如和段祥勇两人的账户转账数额为依据，认定雷茂锡等人通过激情大片APP软件实施诈骗的数额为728300.29元，缺乏充分证据，且不符合《关于办理电信网络诈骗刑事案件若干问题的指导意见》的规定；认定对开发“激情大片”所取得的利润雷茂锡按40%分配，据此认定雷茂锡在诈骗共同犯罪中起主要作用，系主犯，缺乏充分证据。上诉人谭毅上诉称：一、我没有参与涉案“激情大片”APP项目的盈利分成，工资也未因该项目的开展而发生任何变化，我仅仅是按公司主管人员指派完成相关任务，领取固定工资的员工，我在本案中的身份和地位与实际占有公司股份的其他同案人不可同日而语。二、我按照公司主管人员的要求实际完成的软件本身并不具备诈骗功能，不能认定我对本案犯罪存在明知和故意。三、本案诸多证据均存在疑点，不能排除合理怀疑或形成完整的证据链，不能作为定案依据。首先，被害人提供的手机屏幕截图属于易篡改的证据，仅凭截图亦不能证明该软件没有提供完整的视频播放，该截图也不能反映软件的全貌，不能证明其不存在退款功能或链接，原审法院以该组证据作为定案依据明显有失妥当；其次，原审法院认定被害人系登陆“8ba4g.cn”的域名后被诈骗，又认定黄英豪购买了包含“8ba4g.cn”在内的域名，假设黄英豪购买域名行为属实，恰好证明了域名具有流通性，本案受害人曾登陆的域名与红高粱公司现持有的某一个域名相同，不足以证明被害人之前所受的诈骗行为必定系由域名的现持有人实施；再者，本案涉案金额的认定，仅凭段祥勇一人的口供便认定赵婵如与段祥勇之间的银行账户流水均为涉案金额极不严谨，涉案人员赵婵如并未归案，同时也没有证据可以排他性地认定段祥勇与赵婵如之间不存在其他经济往来，也不能排他性地认定红高粱公司与前海创势公司不存在其他业务往来。四、假设我依法需要承担相应的责任，那么我作为本案的从犯也无需对全部犯罪金额担责，因为我对公司及业务运营概不知情、没有参与决策且对IOS平台的业务一无所知。五、假设我依法需要承担相应的责任，那么我作为本案的从犯也属于量刑畸重，恳请二审法院依法改判或将本案发回重审。其辩护人辩护称：一、原审判决认定谭毅的行为构成诈骗罪的证据不足，理由是：1、从在案证据看，应推定涉案APP软件或网页页面存在退款链接，进而推定其不具备诈骗的功能。2、从本案证据无法归纳出唯一的指向性，不能将涉案软件与互联网上大量外观类似、功能雷同的软件或网页进行区分，更无法唯一性地认定报案人所下载的软件或登陆的页面与红高粱公司有关。3、原审法院认定报案人系登陆“8ba4g.cn”的域名后被诈骗，又认定同案人黄英豪购买了包含“8ba4g.cn”在内的域名，假设黄英豪购买域名行为属实，恰好证明了域名具有流通性，即使本案报案人曾登陆的域名与红高粱公司现持有的某一个域名相同，也不足以证明报案人之前所受的所谓的诈骗行为必定系由域名的现持有人实施，更何况域名还存在着被网络黑客攻击或者劫持的可能性。4、谭毅与红高粱公司之间仅存在劳务关系，谭毅仅仅是按照公司决策层的要求，履行作为技术员的工作职责，其行为不存在实施诈骗共同犯罪的故意，应当认定为职务行为。5、谭毅所开发的APP，其本质上仅仅是一个具有视频播放功能及支付功能的软件，该软件本身不具备任何诈骗的功能，至于该软件被如何运用、播放何种视频、收取多少费用都与谭毅没有任何关系。二、原审判决将本案诈骗总金额认定为742504元缺乏事实和法律依据，本案诈骗金额应为5643.85元。三、即使谭毅依法应当承担相应的刑事责任，其作为本案的从犯也无需对全部犯罪金额担责，而只需对其实际参与的部分担责，一审法院量刑明显过重，请二审法院依法改判谭毅缓刑。上诉人邵志刚上诉称：一、原审判决认定上诉人邵志刚涉嫌诈骗罪认定事实不清，证据明显不足。首先，上诉人邵志刚从头至尾都只是在网络技术方面为红高粱公司提供网络技术支持，并没有参与到本案的联络上下家、支付渠道对接、软件运营及推广等工作，更多的是利用自己对于网络技术的熟练进行后台业务(例如开发相应软件、管理后台软件、管理软件功能)，这些都属于技术含量较高的手段。其次，一审判决对开发“激情大片”所取得的利润认定为：黄英豪按50%，雷茂锡按40%，邵志刚按6%，段祥勇按49%，谭毅每月领取2万元固定工资明显没有事实依据。二、我们所开发的涉案APP并没有承诺观影的时长及观影相应的内容，消费者完全属于可自主选择消费，且该APP还具有及时的退费功能。三、原审判决将本案的“犯罪数额”定为728300元明显证据不足，不应作为本案定罪量刑的依据。其辩护人辩护称：一、邵志刚是一名网络技术人员，而非红高粱公司的员工。若涉案APP确实存在诈骗行为，那么邵志刚为红高粱公司提供网络服务技术支持的行为应当更符合非法利用信息网络罪，而不是构成诈骗罪。二、涉案APP并没有承诺观影的时长及观影相应的内容，消费者完全可自主选择消费，且该APP还具有即时的退费功能，因此该APP不具有诈骗功能。三、本案的“犯罪数额”728300元不应作为本案的定罪量刑依据。上诉人段祥勇上诉称：一、一审判决认定“激情大片”APP具有诈骗功能认定事实不清、证据不足。首先，一审法院认定“激情大片”APP因在被害人充值之后反复提示充值、“开放全部完整成人大片”等广告内容没有兑现而具有诈骗功能属于认定事实不清。“激情大片”APP软件只是一款提供充值观看影片服务的APP软件，该APP软件在用户充值时没有做出“观看完整视频”或“观看色情视频”等虚假提示和承诺，没有误导用户、欺骗用户的内容提示，而是由用户自己考虑和选择，不存在因此使用户产生错误认识而充值的情形；在用户充值后，APP软件为用户提供了一定时长的视频播放服务，履行了增值服务义务，涉案APP软件提供观影服务的长短不能作为认定上诉人段祥勇等人构成诈骗罪的依据。此外，涉案APP展现的广告语属于诱导行为，是为了吸引他人消费所作的广告，顶多属于民事欺诈行为而非诈骗行为。其次，本案证据缺乏涉案APP软件或其运行数据，由于侦查机关至今未提取到涉案APP软件或其运行数据，无法核实涉案APP软件功能、作用、运行数据等，因此一审法院认定“激情大片”APP具有诈骗功能明显缺乏证据证明。二、一审判决认定上诉人段祥勇等人的诈骗数额为728300元证据不足。一审法院以赵婵如与上诉人段祥勇的银行流水金额便得出黄英豪、雷茂锡、谭毅、邵志刚、段祥勇的诈骗数额为728300元，但在案证据未查明赵婵如银行账户转给段祥勇银行账户的款项是否属于“激情大片”APP充值的款项，无法证明与本案被害人充值款项相关，且还存在“激情大片”APP测试充值以及其他业务收入混杂、其他被害人不明等情形，涉案数额难以准确认定。三、从主观方面看，上诉人段祥勇等人在主观上没有“非法占有他人财物目的”，仅仅是为了开展经营活动之目的，不符合诈骗罪构成要件中的主观要件。四、一审判决认定上诉人段祥勇等人构成诈骗罪适用法律错误。从法律适用上看，上诉人段祥勇等人经营涉案“激情大片”APP的行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，即使构成犯罪，其涉案行为定性为非法经营罪更为恰当。综上所述，一审判定上诉人段祥勇犯诈骗罪认定事实不清、证据不足，请求二审法院撤销原审判决并依法改判。其辩护人辩护称：一、涉案“激情大片”APP软件在用户充值时，没有做出“观看完整视频”或“观看色情视频”等虚假提示和承诺，没有误导用户、欺骗用户的内容提示；在用户充值后，APP软件为用户提供了一定时长的视频播放服务，履行了增值服务义务，不能因为视频时间的长短就认为涉案APP属于虚构事实、隐瞒真相。此外，涉案APP展现的广告语属于诱导行为，是为了吸引他人消费所作的广告，顶多属于民事欺诈行为而非诈骗行为。因此，原审判决认定段祥勇构成诈骗罪的事实不清、证据不足。二、一审法院以赵婵如与上诉人段祥勇的银行流水金额便得出黄英豪、雷茂锡、谭毅、邵志刚、段祥勇的诈骗数额为728300元不当，该数额不应作为本案定罪量刑的依据。三、若法院认为段祥勇等人的行为构成犯罪，应当定性为非法经营罪更恰当。理由如下：其一，段祥勇等被告人经营“激情大片”APP是通过互联网提供有偿观看视频服务，这种服务方式具有普遍性，并不违法。其二，《互联网信息服务管理办法》第四条规定：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”本案中，段祥勇等被告人的经营行为并未经过有关主管部门的许可，其行为存在一定的违法性，如果构成犯罪，应当定性为非法经营罪更恰当。四、上诉人段祥勇在本案中仅起到辅助作用，系从犯，依法应从轻、减轻处罚。五、上诉人段祥勇系初犯、偶犯，没有任何违法犯罪记录；段祥勇到红高粱公司就职系被动邀请的，且工作时间短，获利较少，可以考虑对其酌情从轻处罚。上诉人黄亮上诉称：我没有犯罪行为，原审判决定案证据不足。其指定辩护人辩护称：黄亮所涉案件持续时间较短，且金额低，原审判决对黄亮的量刑不当，有悖罪刑相适应原则。上诉人刘子敬上诉称：一、2017年11月22日，我在长时间疲劳审讯、恐吓、暴力殴打等非法手段下，用刑讯逼供的方式，在我完全被动的情况下作出的笔录，应该排除。二、原审判决认定我清楚公司将客户的产品分为正规产品和诱导性产品与事实不符。三、我主观上不明知红高粱公司利用信息网络实施犯罪。四、我没参与并决定开通“联盟科技2”的支付通道给红高粱公司使用。五、原审判决认定的涉案金额540420.29元缺少依据，且不符合业务逻辑。即使能认定涉案金额540420.29元，也应认定是黄亮的个人行为，而不应认定是公司行为。六、原审判决认定不当，请改判我无罪。其辩护人辩护称：一、本案中刘子敬在知道红高粱公司存在异常后，明确表示了反对，表示希望不要为红高粱公司提供支付服务和帮助，因此刘子敬没有犯罪故意，更没有犯罪行为，不构成犯罪，一审判决对刘子敬有关的关键事实认定错误、部分关键事实不清、证据不足，导致最终的判决结果错误，请二审法院撤销一审判决，改判刘子敬无罪。二、即使假设刘子敬构成犯罪，一审判决对刘子敬的量刑也太重。上诉人李气敏上诉称：我没有诈骗行为，原审判决定案证据不足。其指定辩护人辩护称：一、现有证据不足以直接认定赵婵如转账给段祥勇的流水账为前海创势公司的犯罪金额。二、李气敏归案后如实供述自己的罪行，且在本案中的作用相对次要，原审判决对李气敏量刑过重，请二审法院对李气敏从轻处罚。上诉人贺振华上诉称：一、原审判决认定前海创势公司通过赵婵如的银行账户转到段祥勇的银行账户总共为668253.6元与事实不符。二、原审判决对我量刑不当，请二审法院对我减轻改判。其指定辩护人辩护称：一、一审判决认定上诉人贺振华的犯罪金额有误，贺振华的犯罪金额应为113977.99元。二、贺振华的犯罪金额和违法所得均未达到司法解释规定的入罪标准，因此请判决贺振华无罪。经二审审理查明的事实、证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人黄英豪、雷茂锡、谭毅、邵志刚、段祥勇以非法占有为目的，合伙采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，均应依法惩处。上诉人黄英豪、雷茂锡在诈骗共同犯罪中均起主要作用，系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人谭毅、邵志刚、段祥勇在诈骗共同犯罪中起次要作用，系从犯，均依法予以减轻处罚。上诉人黄亮、刘子敬、李气敏、贺振华、原审被告人黄伟明知他人利用信息网络实施犯罪，仍合伙为其犯罪提供支付结算的帮助，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪，均应依法惩处。原审被告人李旦明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供广告推广的帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，应依法惩处。关于上诉人黄英豪、雷茂锡、谭毅、邵志刚、段祥勇及其各自辩护人所提出的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：一、关于涉案“激情大片”APP软件是否具有诈骗功能的问题。经查，首先，各被害人在报案时均陈述涉案“激情大片”APP软件具有诈骗功能。其次，从各被害人提供的手机屏幕截图看，被害人杨某伟提供的手机屏幕截图上显示在充值前的页面上有“最后一步升级终极会员”“永久使用上万部完整版视频上万部完整版图集”“最后一次，绝不墨迹”“升级最牛逼的黑金会员黑金会员永远有效每日更新”的字眼；被害人谢某泳提供的手机屏幕截图显示页面上有“黄金会员约百部成人体验电影大片”、“钻石会员海量成人电影大片（定期更新）”的字眼；第三，黄英豪、邵志刚、谭毅、段祥勇、李旦等人到案后均供述该软件通过用一小段色情视频诱导用户充值，但用户始终不能观看完整的视频，目的是骗用户充值。综上，现有证据足以认定涉案“激情大片”APP软件具有诈骗功能。故上述上诉、辩护意见均与事实不符，不予采纳。二、关于原审判决将本案诈骗数额认定为728300元是否恰当的问题。经查，从调取的银行账户流水记录看，“赵婵如”共汇入668253.6元到段祥勇的银行账户，其中在2017年11月6日共汇入127833.31元。鉴于黄亮、黄伟、刘子敬、李气敏、贺振华是在2017年11月5日开始明知红高粱公司所经营的“激情大片”APP软件系具有诈骗功能的软件，而其一伙与红高粱公司的结算方式是日结算，故2017年11月6日结算的数额应该是11月5日涉案APP所产生的。因此，黄亮、黄伟、刘子敬、李气敏、贺振华对11月6日汇入的127833.31元不承担责任，故本案中认定黄亮、黄伟、刘子敬、李气敏、贺振华为黄英豪、雷茂锡、邵志刚、段祥勇、谭毅利用信息网络实施犯罪提供支付结算帮助的金额共540420.29元（668253.6元-127833.31元），在此期间黄英豪、雷茂锡、邵志刚、段祥勇、谭毅的诈骗数额为600466.98元（540420.29元除以90%）。而黄英豪、雷茂锡、邵志刚、段祥勇、谭毅除了对上述600466.98元承担责任外，还应对11月6日汇入的127833.31元的数额承担责任。因目前缺乏证据证实11月6日汇入的上述款项是以何费率进行结算，因此可认定黄英豪、雷茂锡、邵志刚、段祥勇、谭毅的诈骗金额为728300.29元（600466.98元+127833.31元）。综上，原审判决将本案诈骗数额认定为728300元并无不当。故上述上诉、辩护意见均与事实不符，不予采纳。三、关于上诉人黄英豪、雷茂锡、谭毅、邵志刚、段祥勇的行为是否构成诈骗罪的问题。经查，上诉人黄英豪、雷茂锡、谭毅、邵志刚、段祥勇原在侦查阶段均供述其主观上明知涉案APP软件系诈骗软件，但仍参与共同开发、推广、运营、维护等工作，从中骗取被害人钱财，原审判决据此认定黄英豪、雷茂锡、谭毅、邵志刚、段祥勇的行为均构成诈骗罪并无不当。故上述上诉、辩护意见均与事实不符，不予采纳。上诉人雷茂锡及其辩护人提出雷茂锡是从犯的意见，经查，上诉人雷茂锡积极主动参与诈骗共同犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯而非从犯，故该意见据理不足，不予采纳；提出的其他意见经查均据理不足，不予采纳。上诉人谭毅及其辩护人提出谭毅是从犯，原审判决对其量刑过重，请二审法院依法改判的意见，经查，原审判决根据谭毅犯诈骗罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，考虑到谭毅在共同犯罪中是从犯，已依法对其予以减轻处罚，所判处的刑罚并无不当，现要求二审法院依法改判据理不足，不予采纳；提出的其他意见经查均据理不足，不予采纳。上诉人段祥勇的辩护人辩护称段祥勇是从犯，请对段祥勇依法从轻、减轻处罚等意见，经查，原审判决根据段祥勇犯诈骗罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，考虑到段祥勇在共同犯罪中是从犯，已依法对其予以减轻处罚，所判处的刑罚并无不当，现要求二审法院依法改判据理不足，不予采纳；提出的其他意见经查均据理不足，不予采纳。上诉人黄亮上诉称其没有犯罪行为，原审判决定案证据不足的意见，经查，上诉人黄亮明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供支付结算的帮助，情节严重，原审判决据此认定黄亮的行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪并无不当，故该意见与事实不符，不予采纳。其指定辩护人辩护称黄亮所涉案件持续时间较短，且金额低，原审判决对黄亮的量刑不当，有悖罪刑相适应原则的意见，经查属实，可予采纳。上诉人刘子敬上诉称其在2017年11月22日受到刑讯逼供等方式取得的笔录应该排除的意见，经查，从在案证据看，尚不足以认定刘子敬在2017年11月22日所做的笔录存在非法取证的情形，故该意见据理不足，不予采纳。上诉人刘子敬及其辩护人提出一审判决对刘子敬的量刑太重的意见，经查属实，可予采纳；提出上诉人刘子敬主观上不明知红高粱公司利用信息网络实施犯罪，刘子敬没参与并决定开通“联盟科技2”的支付通道给红高粱公司使用，刘子敬没有犯罪故意，更没有犯罪行为，请改判刘子敬无罪的意见，经查，从前海创势公司微信群聊天记录及同案人黄亮、黄伟、李气敏、贺振华的供述等证据可知，刘子敬主观上明知红高粱公司利用信息网络实施犯罪，原审判决据此认定刘子敬的行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪并无不当，故该意见与事实不符，不予采纳；提出的其他意见经查均据理不足，不予采纳。上诉人李气敏上诉称其没有诈骗行为，原审判决定案证据不足的意见，经查，上诉人李气敏明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供支付结算的帮助，情节严重，原审判决据此认定李气敏的行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪并无不当，故该意见与事实不符，不予采纳。其指定辩护人辩护称原审判决对李气敏量刑过重，请二审法院对李气敏从轻处罚的意见，经查属实，予以采纳；辩护称现有证据不足以直接认定赵婵如转账给段祥勇的流水账为前海创势公司的犯罪金额的意见，经查，认定赵婵如转账给段祥勇的金额为李气敏等人的犯罪金额的证据，有上诉人黄英豪、段祥勇、黄亮等人的供述及银行账户资金往来记录等证据为证，足资认定，故该意见据理不足，不予采纳。上诉人贺振华上诉称原审判决对其量刑不当，请二审法院改判的意见，经查属实，予以采纳；上诉人贺振华及其指定辩护人提出原审判决认定前海创势公司通过赵婵如的银行账户转到段祥勇的银行账户总共为668253.6元与事实不符，一审判决认定贺振华的犯罪金额有误，贺振华的犯罪金额应为113977.99元的意见，经查，原审判决根据相关银行账户资金往来记录及上诉人黄亮、刘子敬、李气敏、贺振华、原审被告人黄伟等人的供述等证据，将黄亮、黄伟、刘子敬、李气敏、贺振华提供的支付结算金额认定为540420.29元并无不当，故该意见与事实不符，不予采纳；提出贺振华的犯罪金额和违法所得均未达到司法解释规定的入罪标准，因此请判决贺振华无罪的意见，经查，如前所述，黄亮、黄伟、刘子敬、李气敏、贺振华提供的支付结算金额已达540420.29元，原审判决据此认定贺振华的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪并无不当，故该意见据理不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法，唯对上诉人黄亮、刘子敬、李气敏、贺振华、原审被告人黄伟的量刑不当，均应依法予以纠正。上诉人黄亮请求撤回上诉，不符合法律规定，依法不予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，判决如下：一、维持潮州市湘桥区人民法院（2018）粤5102刑初407号刑事判决第一、二、三、四、五、十一项及第六、七、八、九、十项中对上诉人黄亮、刘子敬、李气敏、贺振华、原审被告人黄伟的定罪部分；二、撤销潮州市湘桥区人民法院（2018）粤5102刑初407号刑事判决第六、七、八、九、十项中对上诉人黄亮、刘子敬、李气敏、贺振华、原审被告人黄伟的量刑部分；三、上诉人黄亮犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月21日起至2020年1月20日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳）。四、上诉人刘子敬犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月21日起至2020年1月20日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳）。五、上诉人李气敏犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月21日起至2020年1月20日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳）。六、上诉人贺振华犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月21日起至2020年1月20日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳）。七、原审被告人黄伟犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月21日起至2020年1月20日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长 江 瑾审判员 沈 斌审判员 刘新燕二〇一九年十二月三十日书记员 许钟亮