河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4695号上诉人（原审被告）：丰电科技集团股份有限公司（原名北京丰电科技股份有限公司）。住所地：北京市通州区中关村科技园金桥科技产业基地景盛南二街******楼。法定代表人：白俊钢，董事长。委托诉讼代理人：祁铈程，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南欣泰药业有限公司管理人。负责人：陈东升。委托诉讼代理人：李艳萍，河南尚成律师事务所律师。上诉人丰电科技集团股份有限公司因与被上诉人河南欣泰药业有限公司管理人买卖合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初6164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人丰电科技集团股份有限公司上诉请求：请求撤销驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初6164号民事判决，予以改判。事实与理由：1、本案已经超过诉讼时效；2、其未违反合同约定，对方解除合同系违法解除，其不应退还案涉款项；3、一审法院计算违约损失错误，只能计算到2014年4月16日；4、本案应由仲裁委员会管辖。被上诉人河南欣泰药业有限公司管理人答辩称，一审判决正确，请求维持原判。被上诉人河南欣泰药业有限公司管理人向一审法院起诉请求：依法判令解除原、被告双方签订的《产品购销合同》及《补充协议》，被告退还货款21万元并承担违约金（违约金按总货款21万元的日千分之一从2014年4月9日起算计至判决生效止）。一审法院认定事实：2013年8月21日，河南欣泰药业有限公司（需方）与被告（供方）签订《产品购销合同》一份，约定：“一、产品名称、型号、数量、金额。无油涡旋空压机、冷冻式干燥机、防护过滤器、精密过滤器、活性炭过滤器、304不锈钢储气罐，价款合计贰拾壹万元整（210000元）。二、供货方提供运输，汽车运输到用户现场，货物运送地点为河南省驻马店市风光路818号河南欣泰药业有限公司。三、结算方式及期限为需方经自合同签订后一周内支付总货款的30%=63000元，发货前支付总货款的70%=147000元。四、供方在收到上述预付款后70天交货，每延迟一天按总货款的千分之一处罚供货方，如由需方原因延误支付预付款或提货款而延误交货，交货期顺延。五、解决合同纠纷方式为原则上双方应友好协商解决纠纷，或协商不成，任何一方均可向当地仲裁委员会申请仲裁”等条款。2014年3月23日，河南欣泰药业有限公司（需方）与被告（供方）签订《补充协议》一份，约定：“根据北京丰电科技股份有限公司和河南新泰药业有限公司2013年8月双方订的空压机合同，合同中的设备交货情况做如下说明。1、无油机2013年10月己下库存机订单，设备已经在阿特拉斯·科普柯上海保税仓库。2、冷干机是阿特拉斯·科普柯无锡工厂组装，要重新组装，预计2周交货，过滤器有现货。3、不锈钢储气罐预计2周可以交货”并写明设备的详细交货清单和时间表（交货时间1周或2周不等）等内容。2014年3月25日，河南欣泰药业有限公司通过转账方式向被告支付全部货款210000元。2014年4月16日，河南欣泰药业有限公司向被告发送退款函一份，写明：“我公司于2013年3月25日支付贵公司设备款人民币贰拾壹万元整（210000),但贵方至今没有一件设备按约定交货，已违反双方2014年3月21日签订的《产品购销合同补充协议》，并对我方造成严重损失，因此，我方要求解除合同并要求贵方立即全额退款，并从补充协议规定的交货日期起，每延迟一天退款，按支付总货款的千分之一支付我方处罚金”。2017年7月7日，河南欣泰药业有限公司通过邮寄方式向被告发送催款函一份，写明：“贵公司与我方2013年8月21日签订《产品购销合同》（合同编号：BJFD20130821)，订购以下设备：无油涡旋空压机1台、冷冻式干燥机1台、防护过滤器1台、精密过滤器1台、活性炭过滤器1台、304不锈钢储气罐1台，合同总金额人民币贰拾壹万整，并且双方于2014年3月23日签订《补充协议》约定各设备到货日期。我公司已于2014年3月25日支付全部设备款人民币贰拾壹万元整（210000)，但贵方至今没有一件设备按约定时间交货，已严重违反双方签订的《产品购销合同》和《补充协议》，并对我方造成严重损失！我方曾于2014年4月16日发函要求贵方退还设备款及支付我方赔偿金，但你方至今仍未退款。因此，我方再次发函要求贵方自收到该函之日起十日内立即全额退还设备款，并从《补充协议》规定的交货FI期起，每延迟一天按总货款的千分之一支付我方处赔偿金。否则，本公司将循法律途径或委托相关追收人员上门催收解决，届时可能造成贵公司不良影响并将有损贵公司诚信形象”。2018年9月10日，河南欣泰药业有限公司通过邮寄方式向被告发送催款函一份，写明：“贵公司与我方2013年8月21日签订《产品购销合同》（合同编号：BJFD20130821)，订购以下设备：无油涡旋空压机1台、冷冻式干燥机1台、防护过滤器1台、精密过滤器1台、活性炭过滤器1台、304不锈钢储气罐1台，合同总金额人民币贰拾壹万整，并且双方于2014年3月23日签订《补充协议》约定各设备到货日期。我公司己于2014年3月25日支付全部设备款人民币贰拾壹万元整（210000)，但贵方至今没有一件设备按约定时间交货，已严重违反双方签订的《产品购销合同》和《补充协议》，并对我方造成严重损失！我方曾于2014年4月16日及2017年7月6日两次发函要求贵方退还设备款及支付我方赔偿金，但你方至今仍未退款。因此，我方再次发函要求贵方自收到该函之日起一个月内立即全额退还设备款，并从《补充协议》规定的交货日期起，每延迟一天按总货款的千分之一支付我方处赔偿金。否则，本公司将循法律途径或委托相关追收人员门催收解决，届时可能造成贵公司不良影响并将有损贵公司诚信形象”。后原告以诉称理由来院起诉，酿成纠纷。另查明，一、一审法院于2018年9月13日作出（2018）豫1702破申4号民事裁定书，受理申请人张林中等125人对河南欣泰药业有限公司的破产清算申请；一审法院于2018年10月16日指定河南尚成律师事务所担任河南欣泰药业有限公司的管理人。二、被告称，原告多次改变被告的进厂时间，造成被告不能进厂安装时间，在补充协议中可以看出原告不能确定被告进场安装时间，都是预计时间，原告2014年4月16日向被告发函要求解除合同全额退款，并承担违约责任，被告收到并同意解除，但不认可函件中陈述的情况及违约情况，合同及补充协议没有条款写明原告可以单方面解除合同，而且货物是定制产品不能二次销售，被告不同意退款。2017年7月6日的退款函，通过原告提供证据可看出邮寄状态为退回状态，并未向被告送达；并且，该退款函发送时间也可证明原告的起诉已过诉讼时效。2018年9月10日的退款函同样也是在过诉讼时效后发送的。对三份退款函的总质证意见：诉争合同已于2014年4月16日解除，后续要求解除合同不存在事实基础，一份合同不存在连续解除三次，原告应在第一份解除函后，三年内提起诉讼，否则已过诉讼时效。三、原告申请证人胡某出庭作证，胡某作证称：“涉案合同签订时是2013年，合同签订时，我是原告公司设备部部长。从被告处购买设备时，技术指标是我起草并和被告沟通的；因设备是进口设备，是阿特拉斯无油压缩机，合同签订设备价值21万元，因是进口设备，已经把价款向被告支付完毕。支付完毕后，被告未发货，也未退还设备款项。2014年3月31日-2014年4月1日，原、被告之间进行了沟通，被告称已无合同约定设备型号，问原告能否更换其他型号，而且要增加款项。我通过分析认为被告要求更换的设备不是我公司需要的设备，而且要增加款项，所以我和领导汇报说设备不能再要了。后来，被告一直未发货，也未退款，公司一直催要无果。2015年，我与被告公司的业务员胡海东打电话，打不通；我就给被告公司的固定电话打电话，说被告公司未退款，接电话的人说要给领导汇报这个情况。2016年我的主管领导和公司副总都说这个事，然后我和公司的副总薛开喜均和被告公司联系过，我联系的还是那个固定电话，我还是介绍了一下情况，要求退款，接电话的人还是称要给领导汇报情况。后来因工作调动，我就不再过问这个事了”。原告质证称，证人证言的陈述真实，证人作为原告公司的设备部部长，与被告公司胡海东往来邮件，索要货款，证明证人是职务行为。被告质证称，对证人证言不认可。1、证人是原告的员工，存在利害关系。2、证人没有提交证据证明其有权与被告公司沟通相关事宜的权利。3、证人既不是合同中显示的委托代理人，也不是合同解除后，原告明确的授权代理人，所以对该证人证言不认可。4、证人称多次与被告公司通话，但其既无通话记录，也无通话录音予以证明，我方不予认可。5、2014年4月16日，合同已解除，合同中的委托代理人均已不能代表公司行使权利，应当由公司另行授权。一审法院认为，河南欣泰药业有限公司与被告丰电科技公司签订《产品购销合同》以及《补充协议》一份，约定由河南欣泰药业有限公司从被告丰电科技公司处订购冷冻式干燥机等设备，河南欣泰药业有限公司与被告丰电科技公司之间系买卖合同关系。关于管辖，诉争合同约定：“原则上双方应友好协商解决纠纷，或协商不成，任何一方均可向当地仲裁委员会申请仲裁”，对于合同约定的“当地仲裁委员会”具体指哪个仲裁委员会,双方当事人并未作进一步明确,也未对此进行补充约定。本案中，河南欣泰药业有限公司的住所地与被告的住所地不是同**域,合同约定的“当地”是指双方当事人住所地,还是合同签订地等与合同履行密切相关的地点,均无法予以确认，故该仲裁条款应属无效；且被告也未依法定程序对本案管辖提出异议；故本院有权依法继续处理本案。签订诉争合同后，河南欣泰药业有限公司一次性向被告支付全部货款。2014年4月16日，原告以被告没有按约定时间交货为由向被告发送退款函一份，并要求解除合同并全额退款、承担违约责任。被告收到该通知后未在合理期限内提出异议，也未依法请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，并在庭审中表示诉争合同已于2014年4月16日解除。法律规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，故诉争合同已于2014年4月16日解除，现原告又诉至本院请求解除诉争《产品购销合同》及《补充协议》，本院不再处理。诉讼中，被告抗辩主张系河南欣泰药业有限公司多次改变被告的进厂时间等原因导致合同未能继续履行，但未提供相关证据加以证明，且《补充协议》约定的交货时间系双方合意形成，并无一方擅自变更或其他无效情形，对双方均应具有约束力，故对被告的该项抗辩主张，不予采纳。法律规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权赔偿损失”，法律同时规定：“管理人履行下列职责：……（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；……”，故原告作为河南欣泰药业有限公司的破产管理人有权依据诉争合同解除的法律后果提出诉讼请求。诉讼中，被告辩称原告的起诉已超出诉讼时效，应予驳回。本案中，诉争合同已于2014年4月16日解除，故要求退还货款等请求的诉讼时效应从合同解除之日开始起算。原告提交邮寄回执以及证人证言能够证明原告一直积极向被告方主张权利，而诉讼时效制度设立的目的是为了督促权利人及时行使权利，只要权利人在法定期间恪尽一定注意义务向义务人提示权利，应认定为已向义务人提出了履行要求，产生诉讼时效中断的效果；现原告举证能够证明原告方在2014年、2015年、2016年、2018年多次向被告方催要欠款、主张权利，故本案诉讼时效多次中断且至今未超过诉讼时效；同时，原告另有证据证明2017年向被告方邮寄发送的催款函被退回；现被告以诉讼时效进行抗辩，于法无据，不予采纳。原告请求被告向其返还货款210000元并赔偿违约损失，于法有据，予以支持。关于违约损失。诉争合同约定：“供方在收到上述预付款后70天交货，每延迟一天按总货款的千分之一处罚供货方”，《补充协议》约定有交货时间；本案中，上述违约损失约定明显过高，依据合同履行情况并依照公平原则。本院酌定被告应从原告请求的2014年4月9日起计至本判决生效之日止，以下欠款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付违约损失。原告请求超出该数额的部分，不予支持。判决：一、限被告丰电科技集团股份有限公司于本判决生效后十日内向原告河南欣泰药业有限公司管理人返还货款210000元并赔偿违约损失（从2014年4月9日起计至本判决生效之日止，以下欠款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算违约损失）。二、驳回原告河南欣泰药业有限公司管理人的其他诉讼请求。如被告未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，由原告河南欣泰药业有限公司管理人负担150元，由被告丰电科技集团股份有限公司负担4300元。二审期间，当事人未提交新证据。本院对于一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点是：1、本案是否已经超过诉讼时效；2、丰电科技集团股份有限公司是否应当返还河南欣泰药业有限公司管理人货款210000元并赔偿违约损失；3、一审法院计算违约损失是否错误；4、本案一审法院是否有管辖权。关于争议焦点1，经查，本案诉争合同已于2014年4月16日解除，河南欣泰药业有限公司管理人要求退还货款等请求的诉讼时效应从合同解除之日开始起算。河南欣泰药业有限公司管理人提交了邮寄回执以及证人证言能够证明其在2014年、2015年、2016年、2018年多次向上诉人方催要欠款，积极主张权利，故本案诉讼时效多次中断且至今未超过诉讼时效。关于争议焦点2，经查，2014年4月16日，河南欣泰药业有限公司向丰电科技集团股份有限公司发送退款函一份，并要求解除合同并全额退款、承担违约责任。丰电科技集团股份有限公司收到该通知后未在合理期限内提出异议，并在庭审中表示诉争合同已于2014年4月16日解除。故诉争合同已于2014年4月16日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权赔偿损失，故河南欣泰药业有限公司要求退还货款等请求，有事实和法律依据，一审法院丰电科技集团股份有限公司返还河南欣泰药业有限公司管理人货款210000元并赔偿违约损失并无不当。关于争议焦点3，当事人在合同约定的违约损失明显过高，一审法院依据合同履行情况并依照公平原则，酌定违约金从2014年4月9日起计至本判决生效之日止，以下欠款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付违约损失并无不当关于争议焦点4，经查，河南欣泰药业有限公司的住所地与丰电科技集团股份有限公司的住所地不是同**域,合同约定的“当地”无法予以确认，应视为当事人对仲裁机构选择未达成一致意见，故该仲裁条款应属无效。原审中，丰电科技集团股份有限公司也未依法定程序对本案管辖提出异议，一审法院对本案有管辖权。综上，上诉人丰电科技集团股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由上诉人丰电科技集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史凌云审判员  吴宏宇审判员  任蕴力二〇一九年十二月二十六日书记员  张书慧