山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4011号 上诉人（原审被告）：魏庆刚，男，1968年2月15日生，汉族，住寿光市。 委托诉讼代理人：赵锋，山东仓圣律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：孙照斌，男，1964年6月26日生，汉族，住河南省沈丘县。 委托诉讼代理人：王春华，山东潍州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：寿光市远大建筑有限公司。住所地：寿光市寿尧路中段。 法定代表人：魏同福。 上诉人魏庆刚因与上诉人孙照斌，被上诉人寿光市远大建筑有限公司（简称远大公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院(2018)鲁0783民初5954号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 魏庆刚上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案一审认定事实不清，适用法律错误。孙照斌从受伤到住院间隔一个星期，孙照斌何时受伤，是否二次受伤一审没有查清；且孙照斌就承揽费用上访期间亦未提起受伤情况，孙照斌的受伤与魏庆刚无关。孙照斌的护理人员，工资收入未减少，一审支持护理费错误。孙照斌的受伤复查肋骨有五根断裂，但孙照斌的伤残鉴定肋骨有六根断裂，与事实不符。 孙照斌上诉请求：撤销一审判决，改判魏庆刚赔偿孙照斌全部损失56734.36元，远大公司承担连带责任；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人提交的证据足以证明上诉人孙照斌与魏庆刚之间存在雇佣关系，并非承揽关系，且涉案塔吊为魏庆刚所有，上诉人工作中头戴安全帽，完全符合安全规定，是塔吊突发故障失控致孙照斌受伤，故一审法院认定上诉人存在过失没有事实依据。2、因孙照斌与魏庆刚之间存在雇佣关系，上诉人在从事雇佣活动中受到伤害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。 针对对方的上诉，魏庆刚、孙照斌、远大公司未提交书面答辩意见。 孙照斌向一审法院起诉请求：1.依法判令魏庆刚、远大公司承担医疗费等各项费用共计156392.73元；2.本案所有费用由魏庆刚、远大公司负担。在诉讼过程中，孙照斌变更其第一项诉讼请求为：判令魏庆刚、远大公司承担医疗费等各项费用共计72200.9元。 一审法院认定事实：1.孙照斌、魏庆刚之间的法律关系。孙照斌主张与魏庆刚存在雇佣关系，其在提供劳务活动过程中受伤，并提供保证书及人员工资发放单加以证实，魏庆刚辩称双方并不存在雇佣关系，双方之间系承揽关系。经审理查明，远大公司承包寿光市福缘颐养中心工程后，将部分工程转包给魏庆刚，魏庆刚让孙照斌联系到工地从事砌砖工程。后孙照斌召集十余人自带工具共同在工地1#、2#号楼砌砖，报酬按立方或天计算。施工过程中，孙照斌对召集的工人进行管理，并统一领取报酬进行发放。以上事实符合承揽关系“承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬”的特征，应认定孙照斌与魏庆刚之间系承揽关系。孙照斌主张与魏庆刚之间系雇佣关系与其庭审陈述自相矛盾，不予采纳。同时，孙照斌提交的保证书及工资发放单仅能证实其从事工程项目及人工费情况，无法证实其与远大公司之间存在劳务雇佣关系，孙照斌亦未提供证据证实与远大公司之间存在人身依附关系。因此，孙照斌主张与远大公司之间存在雇佣关系于法无据，亦不予采纳。 2.孙照斌的损失数额。孙照斌受伤后在寿光市人民医院东城分院住院医治共计17天。同时，山东金正法医司法鉴定所于2018年9月5日出具司法鉴定意见书，结论为孙照斌损伤构成十级伤残；误工时间4个月；营养期限2个月；伤后护理时间2个月，其中院内2人护理，院外1人护理。该司法鉴定意见书系法院委托，程序合法，对其效力予以确认。孙照斌主张的住院伙食补助费510元（30元/天×17天）、营养费1800元（30元/天×30天×2个月）、伤残赔偿金30236元（15118元×20年×10%）、鉴定费2200元真实合法且有证据支持，依法予以确认。因孙照斌医院诊治支出一定的交通费，结合孙照斌的住院天数、地点，酌情认定交通费200元。孙照斌因受伤遭受精神痛苦，其主张精神损害抚慰金符合法律规定，确定为1000元。孙照斌主张邮费30元于法无据，不予采纳。同时，孙照斌主张其误工费及护理费按照109.78元/天的工资标准计算并提交工资发放单予以证实，但仅凭该工资发放单无法证实孙照斌及护理人员的真实工资情况，应按照其户口性质即农村标准计算上述费用，即误工费8370元（69.75元/天×30天×4个月）、护理费5370.75元[69.75元/天×17天×2人+69.75元/天×（60-17）天×1人]。另，孙照斌主张医疗费7931.98元并提交其住院病案、门诊病历、住院费用清单、门诊收费票据、收款收据等加以证实。经审查，其中的潍坊尊一骨科医院门诊收费205元、寿光市人民医院门诊收费720元及寿光市人民医院东城分院住院费用6122.61元均有证据支持，予以采纳。此外，孙照斌提交的医卡通收据、昌乐宝城医院收据、寿光市济世堂医药收据及寿光市人民医院东城分院收款收据均非正规票据，不具有证据效力，不予采纳，故认定孙照斌花费医疗费共计7047.61元（205元+720元+6122.61元）。综上，孙照斌的损失为56734.36元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，孙照斌与魏庆刚之间虽系承揽关系，但导致孙照斌受伤的塔吊系魏庆刚所有，且塔吊的驾驶人员由魏庆刚雇佣，故魏庆刚应当对孙照斌的损伤承担侵权责任。同时，孙照斌应对自身安全负有谨慎注意义务，其疏忽大意而受伤，对损害的发生存在过失，应减轻魏庆刚的赔偿责任。根据本案案情，确定魏庆刚赔偿孙照斌损失的70%，其余30％孙照斌自负。故魏庆刚应赔偿孙照斌损失数额为39714.05元（56734.36元×70%）。远大公司将寿光市福缘颐养中心部分工程承包给无相应资质的魏庆刚，存在相应过错，应对孙照斌的损失承担连带赔偿责任。综上所述，孙照斌要求赔偿其损失的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持，但应以法院确定的数额为准。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、魏庆刚赔偿孙照斌损失39714.05元；二、寿光市远大建筑有限公司对上述一项承担连带赔偿责任；三、驳回孙照斌的其他诉讼请求。以上一、二项于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3428元，减半收取计1714元，孙照斌负担1279元，魏庆刚、寿光市远大建筑有限公司负担435元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明孙照斌在一审中陈述：2017年11月10日上午九点到十点左右，孙照斌在工地工作时，施工员宋队长让我上去搬砖，由于塔吊之前出现小问题时没有维修导致当时突然失控，被重物砸伤，送往医院救治。住院病历记载：“患者于6天前工地干活时左胸部不慎被挤伤”。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，本案远大公司承包寿光市福缘颐养中心工程后，将部分工程转包给魏庆刚，魏庆刚让孙照斌联系人员到工地从事砌砖工程。孙照斌陈述2017年11月10日上午，孙照斌在工作中，由于塔吊之前出现小问题时没有维修当时突然失控，被重物砸伤。由于魏庆刚在一审中认可塔吊系其所有，且塔吊的驾驶人员由魏庆刚雇佣。故综合本案的证据及当事人陈述，能够认定魏庆刚所有的塔吊致孙照斌受伤；虽然孙照斌的住院病历记载入院日期为2017年11月16日，但该住院病历亦记载：“患者于6天前工地干活时左胸部不慎被挤伤”，与孙照斌陈述基本相符，故一审法院认定魏庆刚应当对孙照斌因本次事故造成的损失承担相应赔偿责任并无不当。孙照斌受伤后经鉴定，伤后护理时间为2个月，一审法院对孙照斌受伤后的护理费依法予以支持并无不当。山东金正法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，魏庆刚虽对该鉴定意见中孙照斌肋骨断裂的根数提出异议，但魏庆刚并未提交足以推翻该鉴定意见的证据，故本院对魏庆刚的该上诉理由不予支持。 孙照斌虽上诉称其在工作期间，戴工作帽，无任何过失。但其在涉案工地工作，应当对自身安全负有谨慎注意义务，事发前已发现塔吊曾出现小问题，孙照斌在没有确认塔吊是否安全的情况下，仍进行工作，其对损害的发生存在过失，故应减轻魏庆刚的赔偿责任。远大公司将寿光市福缘颐养中心部分工程承包给无相应资质的魏庆刚，存在相应过错，故一审法院判决其对孙照斌的相应损失承担连带赔偿责任，符合相关规定。 综上所述，上诉人魏庆刚、孙照斌的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1019元，由上诉人魏庆刚负担793元，上诉人孙照斌负担226元。 本判决为终审判决。 审判长  崔福涛 审判员  张振显 审判员  叶伶俐 二〇一九年十二月二十五日 书记员  房艳萍