浙江省温州市鹿城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0302刑初1200号公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。被告人杨磊，男，1995年2月16日出生于四川省雅安市，汉族，初中文化，无业，住雅安市名山区。因本案于2018年12月19日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月26日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人金璐锋（法援），北京德恒（温州）律师事务所律师。被告人张桂僖，别名张攀，男，1992年6月17日出生于四川省雅安市，汉族，初中文化，无业，住雅安市名山区。曾因犯故意伤害罪于2011年被四川省雅安市名山区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2014年5月10日刑满释放。因本案于2018年12月19日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月26日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人詹肇成，四川曹艺华律师事务所律师。被告人龚毅康，男，1998年7月31日出生于四川省荥经县，汉族，初中文化，无业，住荥经县。因本案于2018年12月19日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人朱鹏程（法援），北京德恒（温州）律师事务所律师。被告人易子富，男，1982年2月21日出生于四川省金堂县，汉族，初中文化，无业，住金堂县。因本案于2018年12月19日被抓获，同日被刑事拘留，2019年1月26日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人金纯纯（法援），北京德恒（温州）律师事务所律师。被告人李凤，女，1999年8月15日出生于四川省宜宾市，汉族，初中文化，无业，住宜宾市南溪区。因本案于2018年12月19日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月26日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人颜艳（法援），北京德恒（温州）律师事务所律师。被告人廖成彬，男，1989年9月29日出生于四川省丹棱县，汉族，初中文化，无业，住丹棱县。因本案于2019年1月16日被刑事拘留，同年1月31日被取保候审，同年4月29日被继续取保候审，同年11月8日经本院决定被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人徐滕敏，浙江海昌律师事务所律师。被告人郑燕平，女，2000年8月24日出生于四川省荥经县，汉族，初中文化，无业，住荥经县。因本案于2018年12月19日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月26日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人戴智晓（法援），北京德恒（温州）律师事务所律师。被告人张建，男，1999年8月14日出生于四川省荥经县，汉族，初中文化，无业，住荥经县。因本案于2018年12月19日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月26日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人周建胜（法援），浙江海昌律师事务所律师。被告人高俊鑫，别名高莲鑫，男，1997年2月9日出生于四川省雅安市，汉族，初中文化，无业，住雅安市名山区。因本案于2018年12月19日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月26日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人黄菲（法援），北京德恒（温州）律师事务所律师。温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉[2019]1024号起诉书指控被告人杨磊、张桂僖、龚毅康、易子富、李凤、廖成彬、郑燕平、张建、高俊鑫犯诈骗罪，于2019年11月1日向本院提起公诉，本院于同年11月4日立案，适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员宋国锐出庭支持公诉，被告人杨磊、张桂僖、龚毅康、易子富、李凤、廖成彬、郑燕平、张建、高俊鑫和辩护人金璐锋、詹肇成、朱鹏程、金纯纯、颜艳、徐滕敏、戴智晓、周建胜、黄菲到庭参加诉讼。现已审理终结。温州市鹿城区人民检察院指控，2018年3月至12月19日，吴某2（已起诉）陆续召集李洛聪、苟宇、杨某67、马聃、余启攀（均另案处理）、林某2（已起诉）以及被告人杨磊、张桂僖、龚毅康、易子富为组长，分别在四川省成都市新都区及广西壮族自治区鹿寨县等地建立诈骗窝点，由各组长召集组员冒充年轻女性，通过ＱＱ、微信等网络社交工具物色男性网友进行文字聊天，获取被害人信任后提出让对方来重庆约会，再由组长将被害人信息通过ＱＱ群上报给吴某2。接着，由吴某2指使妻子郑某（已起诉）为“酒托女”，或由吴某2将被害人信息发送给周某，周某再指派欧某、焦某等“酒托女”以聊天女网友的名义电话联系被害人，将被害人约至重庆市见面，以需要吃东西为由将被害人带至重庆市九龙坡区龙湖新壹城3号楼3楼港式茶餐厅等处进行消费，期间故意点单价格虚高的酒水、菜品等引诱被害人付账，以此骗取被害人钱款。诈骗所得钱款按照吴某25%、周某13%至15%、“酒托女”20%至25%、组长约25%、“键盘手”约30%的比例进行分成。2018年6月至12月19日，被告人杨磊陆续召集被告人李凤、廖成彬及马某、陆某（均另案处理）等人在成都市新都区汇融广场1幢1单元1801室实施上述诈骗活动，其中被告人杨磊为窝点组长。现已查明该窝点诈骗金额为104112元（人民币，下同），其中被告人李凤参与骗取被害人何某113344元，骗取被害人刘某111644元，骗取潘昂4859元，诈骗金额合计77359元；被告人廖成彬参与骗取被害人杨磊7486元，诈骗金额合计26312元；陆某参与骗取被害人张某12578元，诈骗被害人梅某1780元。另查明，被告人杨磊作为林某2、易子富、杨某67的“上家”，由其从吴某2处获得林某2、易子富、杨某67窝点的提成后，留取一部分作为自己的提成，再将剩余部分转给林某2、易子富、杨某67。经查，林某2组的诈骗金额为265492元，易子富组的诈骗金额为44404.14元，杨某67组的诈骗金额为26146元，共计336042.14元。2018年4月至12月19日，被告人张桂僖陆续召集被告人张建、郑燕平、高俊鑫及王某2、林某1、杨某3、吴某3（均另案处理）等人在成都市新都区北新润园圣劳伦斯6幢2单元1005室实施上述诈骗活动，其中被告人张桂僖为窝点组长。现已查明该窝点诈骗金额为73044.36元，其中被告人张建、郑燕平结伙参与骗取被害人宫某30206元，被告人郑燕平另骗取被害人徐某17862元；被告人高俊鑫参与骗取被害人孙某6168元，骗取被害人刘某2450元；王某2参与骗取被害人冯某3368元、骗取被害人李某15686元；林某1参与骗取被害人何某2960元，骗取杨某621470元，诈骗金额合计9304.36元。2018年7月至12月19日，被告人龚毅康陆续召集任某（已起诉）、廖某、黄某、岳某、罗某2（均另案处理）等人在成都市新都区嘉美华凯11幢1单元305室实施上述诈骗活动，其中被告人龚毅康为窝点组长。现已查明该窝点诈骗金额为149197元，其中任某参与骗取被害人何某39126元，骗取邓某21480元；廖某参与骗取被害人余某1140元。2018年8月至12月19日，被告人易子富陆续召集罗某2、唐某（均另案处理）等人在成都市新都区尚林花园2单元1304室实施上述诈骗活动，其中被告人易子富为窝点组长。现已查明该窝点诈骗金额为44404.14元，其中被告人易子富参与骗取被害人苏某5766元；唐某参与骗取被害人刘某333048元，骗取施庆欢1054元，骗取“小谭谭”4536.14元，共计骗取38638.14元。2019年1月16日，被告人廖成彬主动向公安机关投案。上述事实，九被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人何某1、杨磊、张某1、梅某、邓某1、杨某61、王某1、张某2、吴某1、刘某4、池某、谭某、覃某、宫某、徐某、冯某、孙某、刘某2、何某2、杨某62、李某1、钟某、何某3、邓某2、余某、苏某的陈述、证人吴某2、周某、郑某、程某、焦某、欧某、李某2、曹某、罗某1、李某3、阚某、李某4、马某、陆某、刘某5、王某2、林某1、杨某3、吴某3、黄某、岳某、任某、廖某、杨某64、罗某2、唐某、华某、林某2、吴某4、杨某5、杨某6、莫某1、莫某2、杨某67、曾某的证言、人员辨认笔录、搜查笔录、电子证据提取笔录、扣押清单、ＱＱ账户信息、ＱＱ聊天截图、支付宝、微信账户信息及交易记录、微信聊天及转账记录、银行账户信息及交易记录、交易统计表、情况说明、刑满释放证明书、归案经过、身份证明、九被告人在侦查阶段的供述及人员辨认笔录等证据证实，足以认定。在本院审理期间，被告人廖成彬家属代为退出违法所得26312元。关于辩护人金璐锋、詹肇成、朱鹏程、金纯纯、颜艳、徐滕敏、黄菲提出本案是普通诈骗，而非电信网络诈骗的意见。本院认为，电信网络诈骗是指犯罪分子以电信通讯、互联网络等技术手段为传播方式或媒介，对不特定的社会公众发布虚假信息或设置骗局，通过远程控制，非接触性地诱使被害人给付钱财或网络转账而遭受损失的犯罪行为。而本案骗取财物的手段，主要是通过“键盘手”利用电信网络技术骗取被害人信任后将被害人约至指定的餐厅，再由“酒托女”引诱被害人进行虚高消费而骗取被害人财物。被告人在线上虚构身份、假意相亲交友的行为只是为线下接触提供契机，并不直接导致被害人的财产损失，被害人的财产损失主要是在“约会”过程中被线下“酒托女”等人利用其“好面子”、“求虚荣”等心理诱骗其进行虚高消费所致，故不属于电信网络诈骗。上述辩护意见，予以采纳。而公诉机关指控本案系电信网络诈骗以及认定被告人张桂僖、易子富、李凤、郑燕平、张建诈骗数额巨大的意见，不予支持。关于辩护人颜艳提出被告人李凤系从犯的意见。本院认为，被告人李凤作为“键盘手”通过网络社交工具物色被害人，取得被害人信任并将其约至指定地点，其行为是诈骗环节中的重要一环，与其他环节的涉案人员分工合作，共同完成对被害人的诈骗活动，故不应认定为从犯。上述辩护意见，不予采纳。关于辩护人徐滕敏提出被害人到涉案餐厅的消费有部分系正常消费，不应计入诈骗数额的意见。本院认为，本案中“酒托女”为了引诱被害人消费价格虚高的酒水而先进行较为正常的消费，该部分消费是为达到犯罪目的而支出的犯罪成本，不应予以扣减。上述辩护意见，不予采纳。本院认为，被告人杨磊、龚毅康、张桂僖、易子富、李凤、廖成彬、郑燕平、张建、高俊鑫以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中被告人杨磊、龚毅康诈骗数额巨大，被告人张桂僖、易子富、李凤、廖成彬、郑燕平、张建、高俊鑫诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，均应予惩处。公诉机关指控的事实及罪名成立。鉴于被告人张桂僖曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应依法从重处罚；被告人廖成彬犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首;被告人杨磊、张桂僖、龚毅康、易子富、李凤、郑燕平、张建、高俊鑫归案后如实供述自己罪行，是坦白；九被告人均认罪认罚，对九被告人可依法从轻处罚；考虑到被告人廖成彬已退出全部涉案违法所得，可酌情从轻处罚。九辩护人就上述理由分别请求对九被告人从轻处罚的意见，予以采纳。公诉人建议判处被告人杨磊有期徒刑七年六个月，判处被告人龚毅康有期徒刑三年三个月，判处被告人张桂僖有期徒刑二年三个月，判处被告人李凤有期徒刑二年，判处被告人易子富、郑燕平有期徒刑一年四个月，判处被告人张建有期徒刑一年三个月，判处被告人廖成彬有期徒刑一年，判处被告人高俊鑫有期徒刑十一个月，均并处罚金的量刑意见，予以采纳。综合考虑被告人廖成彬在共同犯罪中的地位、作用及悔罪表现，可宣告缓刑。辩护人徐滕敏请求对被告人廖成彬适用缓刑的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人杨磊犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月19日起至2026年6月18日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人龚毅康犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月19日起至2022年3月18日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）三、被告人张桂僖犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币九千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月19日起至2021年3月18日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）四、被告人李凤犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月19日起至2020年12月18日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）五、被告人易子富犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月19日起至2020年4月18日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）六、被告人郑燕平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月19日起至2020年4月18日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）七、被告人张建犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月19日起至2020年3月18日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）八、被告人廖成彬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）九、被告人高俊鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期十一个月。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）十、暂存本院的退赃款人民币26312元，返还被害人；责令被告人杨磊、龚毅康、张桂僖、易子富、李凤、郑燕平、张建、高俊鑫继续退赔违法所得，返还各被害人。十二、扣押在案的作案工具，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  翁欣宇人民陪审员  郭宝乐人民陪审员  叶建武二〇一九年十二月十三日代书 记员  郭韦玮附：本判决所依据的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处罚。