西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院民 事 判 决 书                 （2019）陕0113民初2123号原告（反诉被告）：西安市鑫龙建筑装饰工程（集团）有限公司，住所地：西安市雁塔区。法定代表人：冯林，系该公司董事长。委托诉讼代理人：侯超芳，北京市尚公（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任思璇，北京市尚公（西安）律师事务所律师。被告（反诉原告）：刘江林，男，1973年9月12日出生，汉族，住武汉市黄陂区，身份证号：420XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：邓浪，湖北知途律师事务所律师。原告西安市鑫龙建筑装饰工程（集团）有限公司（以下简称鑫龙公司）与被告刘江林装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鑫龙公司的委托诉讼代理人侯超芳、任思璇到庭参加了诉讼，被告刘江林的委托诉讼代理人邓浪到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告鑫龙公司诉称，2013年3月25日，原告与西安赛格商业运营管理有限公司（以下简称赛格公司）签订西安赛格国际购物中心市内装饰装修工程施工合同，合同约定，赛格项目由公司承担项目施工的权利义务。2013年4月15日，原告与被告签订内部承包责任书，该责任书约定，原告承包的赛格项目由被告进行内部承包，承包方式是原告成立西安赛格国际购物中心市内装饰装修项目工程部，聘任被告为项目负责人，负责项目工程部的日常管理、协调和监督工作，对赛格项目工程质量、安全生产、文明施工负全部责任。费用分配为原告收取工程造价10%作为收益，本项目税务按工程造价的3.57%，由被告承担，原告代扣代缴，施工现场与建设方各主管部门发生的费用由被告承担。根据项目进度及发包方付款情况，被告从公司预支项目工程款，待工程完工后双方进行内部结算。赛格项目施工完毕后，被告未按约定与原告进行内部结算。后因被告未向材料商、提供劳务者支付费用，从2015年至今有六起向原告追索货款或劳务费，其中五起诉讼已经结束，且原告已经履行完毕。综上，原告认为内部承包责任书系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，被告应按照约定履行其义务。按照内部承包责任书第11.7约定“对于工程中使用的材料、人工、设备等，付款全部由乙方负责，由于材料商、工队等起诉甲方，所造成的损失及法律责任，全部由乙方承担。若甲方先行承担，乙方应按照甲方损失额的130%向甲方支付赔偿金（甲方损失额包括但不限于支付给材料商、工队等工费、诉讼费、律师费、差旅费等）”，原告已先行承担材料、设备及工队的相关费用，故原告向被告请求支付损失额130%的赔偿。现原告诉至法院，要求法院依法判令：1、被告返还原告为其先行承担的劳务费、材料费1022203.59元（包含吴某某、刘某甲、彭某某、邵孝民的诉讼费及与吴某某、邵孝民的执行费）；2、被告返还原告超出支付给被告的工程款872171.99元；3、被告赔偿原告因与刘某甲、彭某某、邵孝民支出的律师费、差旅费31701元；4、被告损失268629.15元（第一项、第二项诉请数额自付款之日至2018年10月29日期间按照银行同期贷款利率计算），并支付自2018年10月29日至判决给付之日止期间的损失（按照同期银行贷款利率计算）；5、被告承担本案律师费70000元；6、被告承担本案诉讼费。被告刘江林辩称，1、原告第一项诉请的费用应由原告自行承担，根据原告与被告合同约定，被告仅需垫付工程的启动资金及第一期费用，因为原告与西安赛格商业运营管理有限公司签订的合同有约定。被告按照合同约定已经垫付了该款项，但原告未按照合同约定向被告支付进度款。2、原告的第二项诉请无事实依据。3、诉讼费、劳务费并非被告所致，故被告不应当支付原告所诉的第三项、第四项、第五项费用。4、原告与被告签订的内部责任书，实际上是转包合同，应属无效。5、被告并非原告的工作人员，不存在劳动合同关系。被告刘江林反诉称，2013年4月15日，原告与被告签订了内部承包责任书，聘任被告为西安赛格国际购物中心室内装饰装修工程项目负责人。合同约定，被告负责该项目工程部日常管理、协调和监督工作。合同签订后，被告依据原告的要求于2013年5月28日开始施工，在施工过程中被告在现场不具备施工条件的情形下克服重重困难，除完成合同约定9938396.77元的工程量外，还完成了5095643.39元的增补项目施工，并于2013年10月1日商场开业前交付全部项目，确保赛格国际购物中心在十一国庆黄金周顺利投入运营。工程施工期间，原告一直未能足额支付工程进度款。截止至被告起诉时，原告仅向被告拨付了进度款2234826.21元。为确保项目顺利推进，被告只得自行筹措资金完成了项目施工。为此被告累计垫付工程劳务款及材料款3399811.68元及税款361632.82元，以上垫资共计3761444.5元，扣除施工期间支付的进度款，尚欠被告1526618.29元至今未还。项目工程已交付使用，且原告与被告于2014年元月完成项目工程量结算工作，原告对于被告完成了项目工程量15034040.16元的事实予以确认。其后被告一直配合原告处理项目涉及的纠纷及与建设单位西安赛格商业运营管理有限公司结算工作，但原告迟迟未与建设方完成结算，致使被告垫付的款项至今无法收回。综上，被告反诉至法院，要求法院依法判令：1、原告与被告就西安赛格国际购物中心室内装饰装修工程项目进行结算，返还被告垫付款项1526618.29元；2、原告以1526618.29元为基数，自起诉之日起按同期银行贷款利率为标准支付资金占用费；3、本案的诉讼及相关费用由原告承担。原告针对被告的反诉答辩称，1、原告不认可被告要求返还其垫付的项目工程款1526618.29元及资金占用费。截止庭审，根据原告与西安赛格商业运营管理有限公司（以下简称赛格公司）的结算证明、原告与被告内部承包责任书之约定及原告支付与被告的工程款存在严重超付的现象。首先，双方结算的先决条件因被告的过错未达成，致使欠缺办理结算手续。依据内部承包协议的约定，原告与被告结算以建设方结算完毕、工程验收合格及被告向项目材料商、工队支付完毕款项且不存在争议并向原告交付材料及办理交接，在被告按约完成结算手续的前提下，办理结算。涉案项目未经双方结算，且工程质量存在问题其未予整改，导致赛格公司扣除质保金相应部分；涉案项目材料商、劳务费用未予结清；同时亦未向原告返还项目结算资料，导致双方目前结算条件未予成就。其次，2018年，原告与赛格公司予以结算，结算金额为11278169.02元，扣除因质量问题导致的维修费、清运费、律师费共计75275.82元，实际上支付原告11202893.2元。根据原告与被告的内部承包协议约定，被告应取得的收益为总造价的86.34%即9682660.59元。但在项目施工过程中，原告向被告拨付了2956548.21元，原告代被告向其负有支付义务的材料款及劳务费共计4581100元，赛格公司代付3090745.26元，以上费用合计10609893.47元，总额实际已经超出应付金额927232.88元。再次，被告所称已由与原告确认的实际工程结算金额15034040.16元不能作为最终结算依据，只能作为项目的预决算依据，最终的结算以建设方即赛格公司所确定的结算额为准。同时，被告称其向材料商及劳务费垫付的3761444.5元无事实和合同依据。最后，虽然涉案项目系被告的原因导致至今未对账，但根据本诉原告提交的证据足以显示原告向被告超付工程款的情形。2、原告第三项诉请无任何合同及法律依据，原告不予认可。综上，驳回被告的全部请求。经审理查明，2013年3月25日，甲方赛格公司与乙方鑫龙公司签订西安赛格国际购物中心室内装饰装修工程施工合同书，合同约定，工程范围包括：第三标段一层和两个高15.3米门厅，装饰装修工程及相关安装工程（给排水，电气工程和其他）的施工（除第九标段在本层的相关内容）；第四标段2层装饰装修工程及相关安装工程（给排水，电气工程和其他）的施工（除第三，第九标段在本层的相关内容）。2013年4月15日，甲方鑫龙公司与乙方刘江林签订内部承包责任书，责任书约定，工程内容为：第三标段一层装饰装修工程及相关安装工程（给排水，电气工程和其他）的施工（除第三、第九标段在本层的相关内容）；第四标段2层装饰装修工程及相关安装工程（给排水，电气工程和其他）的施工（除第三、第九标段在本层的相关内容）；工期为90日历天；工程价款暂定为9938396.77元；甲方成立西安赛格国际购物中心室内装饰装修项目工程部，聘任乙方为项目负责人，负责项目工程部的日常管理、协调和监督工作，乙方作为承包工程质量、安全责任人，对工程质量、安全生产、文明施工负全部责任；甲方收取本工程造价的10%作为收益；本项目工程营业税、印花税、个人所得税、企业所得税等税收暂按工程总价的3.57%，由乙方承担，由甲方在每期的工程款中代扣代缴；甲方根据本项目的具体情况，乙方需向甲方提供该项目成本核算依据，其中包括60%材料费成本发票、15%人工工资清单、15%的劳务费；施工现场与建设方各主管部门发生的相关费用，由乙方承担，甲方协助；甲乙双方必须对工程款专款专用，确保工程正常施工；甲方向乙方支付工程进度款的条件为：建设单位按照与甲方签订的装修工程施工合同约定的工程进度款付款比例已向甲方支付了相应工程款；在建设单位向甲方支付工程款前，甲方不向乙方支付工程款（此为本合同执行所有付款的前提条件）；甲方在建设单位工程款到账后，按实际到账金额优先扣除甲方垫付用于该工程的费用、应得收益、税金、保证金等费用后，甲方三日内向乙方支付当期所收进度款至乙方指定账户；待竣工决算后再计算差额部分；甲乙双方的最终内部结算必须同时满足以下先决条件：（1）工程验收完毕并交付，且已经符合施工合同和国家规范的要求；（2）建设单位与甲方的竣工结算完成；（3）建设单位应支付给甲方的工程款除质保金外全部到位；（4）本项目不存在建设单位、分包单位、材料商等与甲方的争议或纠纷；（5）全部工程竣工验收合格证明文件及其他工程材料交予甲方；（6）甲方原先发至项目部各种管理资料和图章交还甲方；对于该工程中使用的材料、人工、设备等，付款全部由乙方负责，由于材料商、工队等起诉甲方，所造成的的损失及法律责任，全部由乙方承担，若甲方先行承担，乙方应按甲方损失额的130%向甲方支付赔偿金（甲方损失额包括但不限于支付给材料商、工队等的工费、诉讼费、律师费、差旅费等）。2017年，彭某某将鑫龙公司因涉案项目劳务费诉至西安市碑林区人民法院，后法院判决鑫龙公司向彭某某支付劳务费41922.95元及利息（以41922.95元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2013年10月15日计算至实际付清上述费用之日止），诉讼费527元由鑫龙公司承担。判决后鑫龙公司不服上诉至陕西省西安市中级人民法院，后陕西省西安市中级人民法院驳回鑫龙公司上诉，维持原判，二审受理费1054元由鑫龙公司承担。2017年11月16日，鑫龙公司向彭某某支付50000元。同日，彭某某向鑫龙公司出具承诺书，承诺其已于当日收到诉讼费、劳务费、利息共计50000元整，（2017）陕01民终10827号判决已经履行完毕。彭某某还向鑫龙公司出具收条一张，收条显示彭某某收到鑫龙公司现金3536.09元。彭某某向鑫龙公司出具发票，发票金额为83536.09元，名称为劳务费。2017年，邵孝民将鑫龙公司因涉案项目货款诉至法院，西安市碑林区人民法院判决：鑫龙公司支付邵孝民货款300528元，并支付自2013年11月15日至货款实际给付之日的利息，按同期人民银行贷款利率计算，鑫龙公司承担3371.5元的诉讼费。鑫龙公司不服该判决上诉至陕西省西安市中级人民法院，后撤诉，诉讼费3371.5元由鑫龙公司承担。2018年3月1日，西安市碑林区人民法院向鑫龙公司发出执行通知，要求鑫龙公司履行判决，并支付迟延履行期间的债务利息、执行费5472元。2018年9月5日，鑫龙公司向西安市碑林区人民法院转账支付376944.5元。2017年，刘某乙将鑫龙公司因涉案项目加工费诉至法院，经西安市碑林区人民法院调解，双方达成如下协议：鑫龙公司支付制作费79000元、利息1000元，共计80000元，诉讼费1179元由鑫龙公司承担。2017年10月11日，鑫龙公司向刘某乙支付81179元。2015年，吴某某将鑫龙公司诉至本院要求支付工程款，本院判决鑫龙公司向吴某某支付剩余工程款360920元及自2013年10月18日起计算18个月，以360920元为基数，以中国人民银行同期贷款利率计算利息，诉讼费11947元由鑫龙公司承担。判决后鑫龙公司上诉至陕西省西安市中级人民法院，陕西省西安市中级人民法院按鑫龙公司撤回上诉处理，诉讼费5973.5元由鑫龙公司承担。2016年，本院作出执行裁定书，扣划了鑫龙公司415044元。2018年，王某某将鑫龙公司诉至西安市碑林区人民法院，后王某某撤回起诉。2018年7月24日，鑫龙公司向王某某支付劳务费25000元。王某某向鑫龙公司出具25000元收条一张。2016年2月2日，王某某向鑫龙公司出具17000元收条一张。2016年2月3日，鑫龙公司向王某某转账17000元。鑫龙公司及赛格公司向刘江林及代刘江林付款共计9113199.2元。庭审中，原告提供证据认可截止2019年4月其收到赛格公司已支付的款项为11202893.2元。上述事实，有西安赛格国际购物中心室内装饰装修工程施工合同书、内部承包责任书、（2017）陕0103民初5005号民事判决书、（2017）陕01民终10827号民事判决书、收条、转账凭证、承诺书、（2017）陕0103民初4724号民事判决书、（2017）陕01民终12762号民事裁定书、网上银行电子回单、（2017）陕0103民初6958号民事调解书、转账凭证、（2015）雁民初字第00172号民事判决书、（2016）陕01民终892号民事裁定书、网上银行回单、（2018）陕0103民初8608号民事裁定书、转账凭证、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭核对无误。本院认为，本案争议的焦点为，1、原告与被告签订的内部承包责任书的效力如何；2、原告已向被告支付及垫付的金额是多少。对于本案的争议焦点1，虽然原告与被告签订的内部承包责任书名为内部承包，但实为资质借用，案涉的内部承包责任书实际上系被告刘江林借用鑫龙公司的资质签订。第一，原告与被告之间不存在劳动关系，被告并非原告内部工作人员，所谓的内部承包显然是虚假。第二，从内部承包责任书的内容看，鑫龙公司项下的权利义务，包括工程施工、质量、安全及付款等，均由被告履行，被告刘江林向原告支付工程造价的10%作为收益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，本案中，原告将其资质借给无资质的被告以其名义施工而签订的内部承包协议无效。对于本案争议的焦点2，对于被告不认可的2013年7月1日原告所支付的134493.6元，因原告提供银行交易凭证一份，故本院依法予以认定。对于被告不认可的2013年7月30日原告所支付的154865.35元，因原告提供交易凭证及收条，故本院依法予以认定。对于被告不认可的2014年1月26日原告所支付的130000元，因原告提供电子银行交易回单、刘江林的授权付款单、王某某的收条，故本院依法予以认定。对于被告不认可的其他金额，因原告提供的证据未能包含其所称的金额，故本院依法不予认定，故此根据原告提供的证据及被告自认的金额，本院依法认定鑫龙公司及赛格公司向刘江林及代刘江林付款共计9113199.2元。对于原告的第一项诉请所称的费用共计1022203.59元一节，因原告提供的吴某某、刘某甲、彭某某、邵孝民的裁判文书及其付款的凭证显示被告因该四人的诉讼所支付的劳务费、材料费、诉讼费、执行费共计965167.5元，对于原告所称的超出的57036.09元因原告未提供证据予以佐证，故本院依法不予采信。虽然原告提供的部分委托代理协议不完整，但结合其提供的裁判文书、发票及支付凭证，本院依法认定原告因处理刘某甲、彭某某、邵孝民案件所支出的律师费共计为43000元，原告称其仅主张31701元，不主张差旅费，本院依法予以采信。以上费用合计10110067.7元。因原告与被告之间的内部承包协议无效，故原告要求从结算金额中核减其应得的收益一节于法无据。本案中，被告对涉案工程实际进行了施工，涉案工程已经竣工并验收合格，且原告称其与发包人进行了结算，故原告应当向被告支付其实际施工的工程款。因被告不认可原告所称的结算金额为11278169.02元，但即便原告所称的其与赛格公司就涉案项目的结算金额为11278169.02元，也即便其所称的该费用中应当扣减维修费、垃圾清运费及律师费共计75275.82元，原告也未向被告支付其施工的全部工程款，因此，本院依法驳回原告的全部诉讼请求。因原告未提供证据证明其与被告已经结算，被告亦不认可双方已经结算，故被告要求原告与其就涉案项目进行结算的诉请，本院依法予以支持。因被告作为实际的施工人享有对涉案工程款的收益权，当然也有义务对涉案工程在施工过程中的款项进行垫付，故被告要求原告支付垫付的款项及资金占用费的诉请，本院依法不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）西安市鑫龙建筑装饰工程（集团）有限公司与被告（反诉原告）刘江林于本判决生效之日起30日内进行结算。二、驳回原告（反诉被告）西安市鑫龙建筑装饰工程（集团）有限公司全部的诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）刘江林其余的反诉请求。本案案件受理费24918元，由原告西安市鑫龙建筑装饰工程（集团）有限公司承担。反诉费9270元，由被告刘江林承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。  审  判  长       赵    妍                           人民陪审员       刘    莉   人民陪审员       白 力 彤      二〇一九 年十二月二十八日              书  记  员       刘    欢 打印：相丽华            校对：鲁蔓           年  月  日送达1