陕 西 省 礼 泉 县 人 民 法 院刑 事 判 决 书 （2019）陕0425刑初110号公诉机关：礼泉县人民检察院。被告人：米某某，男，1993年3月22日出生于陕西省礼泉县，汉族，初中文化，住礼泉县，农民，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，2018年9月13日因涉嫌诈骗罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年10月18日因犯非法经营罪被礼泉县人民检察院批准逮捕，现羁押于礼泉县看守所。辩护人：陈燕，陕西为民律师事务所律师。礼泉县人民检察院以礼检公诉刑诉〔2019〕93号起诉书指控被告人米某某犯非法经营罪，于2019年10月30日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。礼泉县人民检察院检察员董良英出庭支持公诉，被告人米某某及其辩护人陈燕均到庭参加了诉讼。现已审理终结。礼泉县人民检察院指控，2017年10月-2018年9月，被告人米某某违反银行相关法律规定，在未经金融部门批准，未取得合法经营许可的情况下，使用从非银行机构办理的销售终端POS机，冒用礼泉县鸭掌门饭店、礼泉县徐永宏烟酒商行等商户信息，替别人代还信用卡、帮人刷卡套现，从中按1%比例收取费用，非法牟利，交易金额2483130.91元，从中获利9932.52元。公诉机关提交了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、搜查、扣押笔录等证据。公诉机关认为，被告人米某某违反国家信用卡管理规定，非法持有他人信用卡，使用销售终端POS机，以虚构交易的方式向信用卡持有人支付或者套现累计2483130.91元，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人米某某对起诉书指控的犯罪事实无异议，并当庭自愿认罪、悔罪。辩护人陈燕辩护认为，被告人米某某的非法所得数额应当按照其收取费用的30%认定，米某某的犯罪行为未对金融机构造成损失，其犯罪情节较轻，且当庭自愿认罪、悔罪，建议对米某某从轻处罚。经审理查明，2017年10月-2018年9月，被告人米某某为牟取不法利益，违反国家金融行业特许经营及信用卡的有关规定，通过微信提供自己和刘某某的身份信息及信用卡，违规办理销售终端POS机22部，并冒用POS机申请礼泉县鸭掌门饭店、礼泉县徐永宏烟酒商行等多个商户信息，为四十多名持卡人代还信用卡透支款、帮持卡人套现，交易金额2483130.91元。被告人米某某按照交易金额1%比例收取持卡人费用，经侦查机关核实被告人米某某非法获利9932.52元。另查明，2019年12月6日，被告人米某某家属代其上缴非法所得9932.52元。认定上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证质证的下列证据证明：一、物证：扣押的POS机22台、银行卡81张。二、书证。1.受案登记表、立案决定书各一份。证明：2018年10月10日，礼泉县公安局在侦办李某某等人诈骗案中发现米某某妨害信用卡管理的事实，当日，该局以妨害信用卡管理罪立案侦查，12月14日以非法经营案受理，12月17日立案侦查。2.身份证明、到案经过各一份。证明：被告人米某某身份与判决书罗列一致；2018年9月12日，米某某被礼泉县公安局传唤到案。3.个体户登记基本情况四份。证明：礼泉县徐永宏烟酒商行、礼泉县鸭掌门火锅店、礼泉县阡东福孕娃母婴生活馆、礼泉县烟霞福孕娃母婴生活馆的个体户注册登记基本情况，上述商户未办理POS机业务。4.中国银行账户交易明细。证明：米某某、刘某某中国银行卡帐户交易明细，包括POS机交易明细。5.瑞银信公司、随行付公司POS机交易明细（米某某、刘某某银行卡）。证明：刘某某随行付POS机流水金额1094301.01元，米某某随行付POS机流水246930.68元，米某某瑞银信POS机流水1141899.22元。三、证人证言。1.证人徐某甲（礼泉县徐永宏烟酒商行经营者）的证言。证明：2013年5月份，他商行没有将营业执照借过别人，也没有办过pos机，不知道随行付公司。2.证人朱某某（礼泉县鸭掌门火锅店经营者）证言。证明：他店曾在建设银行办过一个pos机，使用一年后注销。3.证人刘某某的证言。证明：他用自己的身份证与米某某一起在礼泉县的中国银行网点办过一张储蓄卡，该卡一直放在米某某，他未使用过。他还将自己的交通银行、招商银行两张信用卡放在米某某，由米某某代他还两张银行卡的信用欠款16000元左右。由于两人关系比较好，米某某没有收过手续费，只扣了银行的手续费。4.证人王某甲的证言。证明：他将自己的建设银行、招商银行、华夏银行、工商银行、中国邮政银行五张信用卡交给米某某，让米某某替还信用卡欠款。每月的信用卡还款到期前，米某某先替他归还信用卡欠款，然后再通过pos机把信用卡里的钱刷出来。2017年夏天，米某某替他还过二、三次信用卡欠款两万余元。从2018年7月起，他就一直把信用卡放到米某某，让米某某全权处理还款。米某某按照每还款10000元收取100元费用。他还借过陈某某的中国邮政银行卡让米某某代还信用卡欠款。5.证人陈某某的证言。证明： 2015年-2017年期间，同事王某甲曾经借用过他的邮政银行信用卡，没有给他费用，也不清楚具体干啥。6.证人赵某某的证言。证明：2018年3月份左右，朋友孙某某介绍他将自己的农业银行、光大银行两张信用卡交给礼泉县一个小伙子代还用卡欠款。共还款四、五次50000元，每10000元收取手续费110元，他通过微信给其转手续费550元。7.证人孙某某的证言。证明：2018年1月份，她通过微信认识一个礼泉县的小伙，后她将自己的两张银行卡交给这个小伙代还其信用卡款二万余元。她通过微信给手续费300余元。8．证人尹某某证言。证明:2018年五月份左右，他将自己的平安银行信用卡交给米某某，让其每月代还信用卡欠款13000元，他每次通过微信给米某某手续费150元，共计还款四次。9.证人闫某某的证言。证明：张某某介绍他认识一个娃给他代还信用卡欠款17000元。2018年3月份，张某某将他工商银行、建设银行两张信用卡给那娃。从3月-9月份共还款六次，每次通过微信给那娃270元手续费，共1620元。10．证人王某乙的证言。证明：2018年3月份左右，表弟吴某某借他的华夏银行、招商银行的信用卡，吴某某给他介绍一个姓米的人代还信用卡欠款，他就把信用卡给这小伙了。他没有给过费用，都是吴某某和姓米的小伙联系。11.证人吴某某的证言。证明：他共有建设银行、工商银行、华夏银行、浦发银行、招商银行五张银行卡。2018年4、5月份，他通过徐斌将其的浦发银行卡交给米某某，让米某某每月代还其每张卡欠款9800余元。共还了三个月，一个月总共还五万元，手续费给了三次，共1650元。他还将自己实际使用的妻子闫贝贝华夏银行信用卡，同事胡刚建设银行信用卡，及他的邮政银行信用卡放在米某某那里代还欠款。其中，闫贝贝的银行卡欠款四万元，胡刚银行卡欠款一万两千多元，他的邮政卡欠款两万多元，还款五个月，给米某某手续费3600元左右。12．证人张某某的证言。证明：2018年8月31日，他将一张招商银行的信用卡交给米某某，但米某某未给他还过信用卡欠款。他曾将身份证交给米某某办了一个随行付的小型pos机，他可以得到一点提成。13．证人徐某乙的证言。证明：从2017年下半年开始，他将自己的工商银行、浦发银行、招商银行、建设银行的信用卡交给米某某代他还信用卡欠款。米某某用钱帮他还给银行，然后再用pos机将信用卡里的钱刷出来。四、被告人米某某的供述与辩解。证明：他用自己的身份证和银行卡办理POS机，替别人还信用卡刷卡时用的，有时候还用来帮别人刷卡套现，其余的POS机是替别人代办的，他从中提成赚钱。他有三种POS机：瑞银信POS机是他通过微信和一个人联系办理的，通过快递寄给他，给对方交了280元押金。随行付POS机是尖张村张静给他介绍办理的，他通过推荐微信和这个人联系，也是通过快递的方式邮寄给他。他办理了两台随行付，每台100元，给对方付了200元。他又用刘某某的身份证等信息办理了两台随行付的POS机，共四台随行付POS机。瑞和宝POS机是他和赵二虎联系办理的，他交了1980元办了10个瑞和宝的小型POS机和10个付临门的小型POS机，并告诉他给别人装一台P**机提成50元。后来他给别人装了有10台，提成有500元。一部分人将信用卡和密码都给他，他用自己的钱帮忙将信用卡欠款归还，然后再用pos机把信用卡上的钱按额度刷到他的银行卡上。然后到下一个还款日，他再帮他们还款后再刷出来，依次类推。还有一部分人不给他密码，只是将卡放在他那儿。他先帮他们把信用卡一还，本人过来在他自己的pos机上将钱刷出来还给他，依次类推循环。他除了用pos机代还信用卡还有套现行为。代还信用卡10000元按100元计算收费，刷pos机每刷10000元返4元到5元。从2017年10月份到2018年7、8月份，他给四十多个人还过信用卡欠款，获利9932.52元。五、搜查笔录、扣押清单及照片。证明：2018年9月13日，礼泉县公安局对礼泉县公园南路华硕颐和国际小区23号楼1单元301室进行了搜查。在米某某单元房北边房间柜子内发现黑色手包一个，内有借款人刘某甲借条一张；在南边房间发现大量信用卡、POS机及刷卡凭证。在客厅鞋柜抽屉内发现一黑色钱包，内有三张信用卡。当日，礼泉县公安局对搜查出的物品进行了扣押。其中扣押信用卡81张、POS机22台、刷卡凭证460张、刷卡凭证19卷，账本一本。上述证据来源合法，内容真实，相互关联且相互印证，予以认定。本院认为，被告人米某某违反国家金融行业特许经营及信用卡管理的有关规定，为谋取非法利益，使用销售终端POS机，以虚构交易的方式为信用卡持卡人代还信用卡透支款、套现，侵害了国家正常的信用卡管理秩序，且情节严重，其行为构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条所规定的非法经营罪，礼泉县人民检察院指控被告人米某某的犯罪事实和罪名成立，应依法予以惩处。被告人米某某归案后能够如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪、悔罪，可依法从轻处罚，对其非法所得应当依法没收。辩护人陈燕认为应当按照米某某收取手续费的30%认定被告人米某某非法所得的意见，经查，依据国家发改委文件规定，结合POS机交易记录的交易数额，公诉机关指控的被告人米某某非法所得的计算数额准确，且被告人米某某亦无异议，故对其该部分辩护意见不予采纳，其他辩护意见成立，予以采纳。根据被告人米某某的犯罪事实、情节、手段及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：一、被告人米某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一八年九月十三日起至二O二0年一月十二日止。）二、没收被告人米某某作案工具POS机22台、银行卡81张及非法所得9932.52元（已缴纳），上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。  审  判  长  李 选 锋审  判  员  张 水 利人民陪审员  符 同 儒  二0一九年十二月十三日  书  记  员   黄    颖 附法律条文:《中华人民共和国刑法》第二百二十五条  【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：  （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；  （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；  （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；  （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条  判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条  罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。  由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条  犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条  违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。  实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。  持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。 1