海口市龙华区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）琼0106刑初630号 公诉机关海口市龙华区人民检察院。 被告人王文波，男，汉族，海南省临高县人，大学本科文化，无业，家住海南省临高县，现住海口市。2019年7月27日因涉嫌犯非法经营罪被抓获，同日被临时羁押于上海市浦东新区看守所，同年7月30日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押在海口市第一看守所。 辩护人陈海涛、李男（实习），海南法立信律师事务所律师。 被告人王文隆，曾用名王文龙，男，汉族，海南省临高县人，大学本科文化，家住海南省临高县。2019年7月3日因涉嫌犯非法经营罪被抓获，同日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕，同年10月24日被海口市龙华区人民检察院取保候审。2019年10月29日被本院取保候审。 辩护人曾昭云，海南业茂律师事务所律师。 海口市龙华区人民检察院以海龙检五刑诉[2019]7号起诉书、海龙检五刑变诉[2019]1号变更起诉决定书指控被告人王文波、王文隆犯非法经营罪，于2019年10月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市龙华区人民检察院检察官孙媛媛出庭支持公诉，被告人王文波及其辩护人陈海涛和李男、被告人王文隆及其辩护人曾昭云到庭参加诉讼。现已审理终结。 海口市龙华区人民检察院指控：2018年8月份至2018年12月25日，被告人王文波、王文隆充当其母亲钟秋爱非法经营的“江苏快三”彩票APP的客服，王文波使用其支付宝账户（王文波，152XXXXXXXX）与建设银行卡（王文波，621XXXXXXXX6）收支赌资、为会员提现充值，经查，其支付宝账户共收入赃款人民币3682106元，其建设银行卡共收入人民币8175559.99元。王文隆用其支付宝账户（王文隆，130XXXXXXXX）、工商银行卡（王文隆，62XXXXXXXX86）与农业银行卡（王文隆，622XXXXXXX6）收支赃款、为会员提现充值，经查，其支付宝账户共收取赃款人民币2708659元，其银行卡账户共收取赃款人民币3276080元。 钟秋爱等人非法经营案发后，经网上追逃，公安机关于2019年7月3日抓获被告人王文隆，于2019年7月27日抓获被告人王文波。 公诉机关认为，被告人王文波、王文隆未获得授权而私自贩卖私彩，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人王文波对公诉机关指控的事实、罪名均无异议。 辩护人的辩护意见：一、被告人王文波的行为不构成非法经营罪，而是应按开设赌场罪定罪处罚。1、以营利为目的，在计算机上建立赌博网站，属于开设赌场。涉案的APP名称应叫掘金国际，该APP主要涉及赌博业务，运营者在赌博网站开立账户，通过接受熟客以购买彩票为名进行投注，从中渔利。顾客通过网站上客服的支付宝二维码进行充值，后续充值的资金会显示在顾客账户内，同时账户内的资金可购买APP经营的所有业务，并非只可用于投注“江苏快三”。起诉意见书也称其为“江苏快三赌博APP”，可见该网站为赌博网站。2、涉案APP的顾客来源均为熟客，“江苏快三”的开奖结果为开设赌场提供便利，不具备干扰正常彩票市场的特征。根据两高及公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2010年8月31日）规定，利用互联网、移动通讯等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于“开设赌场”行为：建立赌博网站并接受投注的；建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；为赌博网站代理并接受投注的；参与赌博网站利润分成的。故被告人王文波构成开设赌场罪。二、被告人系出于对母亲钟秋爱的信任且出于客服工作的需要，才以自己名下的支付宝账号收取赌资，每月只有3000元的工资，在共同犯罪中属于从犯，犯罪情节轻微，到案后认罪态度好，恳请对被告人王文波从轻、减轻处罚并适用缓刑。 被告人王文隆对起诉书指控的事实、罪名均无异议，并表示认罪认罚。 辩护人的辩护意见：一、被告人王文隆应母亲钟秋爱的要求做“江苏快三”的客服，初衷是为了帮助母亲减轻负担，主观恶性不深。二、王文隆在做客服期间只是提供了自己的银行账户与支付宝账户用来收钱，并收集客人反映的问题汇报复制给“小克”，“小克”解答后再将解答复制给客人，王文隆本人也不懂“江苏快三”的玩法，也没有直接参与网站的经营管理，犯罪情节轻微，在共同犯罪中处于次要地位，应属从犯。三、王文隆系华侨大学在校学生，案发后也表示自愿认罪认罚，具有悔罪表现。综上所述，建议对被告人王文隆免予刑事处罚，让其继续完成学业，回报社会。 经审理查明：2018年8月份至2018年12月25日，被告人王文波、王文隆充当其母亲钟秋爱非法经营的“江苏快三”彩票APP的客服，每月获取3000元的报酬，王文波使用其支付宝账户（王文波，152XXXXXXXX）与建设银行卡（王文波，621XXXXXXX06）收支赌资、为会员提现充值，经审计鉴定，其支付宝账户共收入赃款人民币3682106元，其建设银行卡共收入赃款人民币8175559.99元（该数据包含王文隆、林某银行卡、支付宝流转过来的赌资），共计11857665.99元。王文隆用其支付宝账户（王文隆，130XXXXXXXX）、工商银行卡（王文隆，621XXXXXXX86）与农业银行卡（王文隆，62XXXXXXXXXXXX76）收支赌资、为会员提现充值，经审计鉴定，其支付宝账户共收取赃款人民币2708659元，其银行卡账户共收取赃款人民币3276080元，共计5984739元。 钟秋爱等人非法经营案发后，经网上追逃，公安机关于2019年7月3日抓获被告人王文隆，于2019年7月27日抓获被告人王文波。 另查明，被告人王文隆系华侨大学工商管理学院2015级市场经销专业学生，因挂科留级一年，现为在校学生。被告人王文波、王文隆担任“江苏快三”APP客服五个月，每月3000元，个人获利1.5万元。 以上事实，二被告人在法庭审理过程中亦无异议，且有到案经过、扣押清单、户籍信息、银行账户和支付宝账户流水清单、微信聊天记录、中共华侨大学工商管理学院委员会证明、证人林某、符某的证言、司法会计鉴定报告、辨认笔录和照片以及二被告人的供述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人王文波、王文隆明知其母亲钟秋爱未经国家批准擅自在网上经营“江苏快三”彩票APP、接受赌客押注，担任“江苏快三”彩票APP客服，利用其支付宝、银行卡收支赌资，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人王文波的辩护人、王文隆的辩护人关于被告人系出于帮助其母亲钟秋爱而从事客服工作、除了每月3000元工资没有其他报酬、属于从犯的意见有理，予以采纳，但被告人王文波的辩护人请求对王文波适用缓刑、被告人王文隆的辩护人请求对被告人王文隆免予刑事处罚的意见与被告人的犯罪情节不相适应，不予采纳。被告人王文波的辩护人关于本案应认定为开设赌场罪的意见，经查，涉案的“江苏快三”APP的操作模式系由客人投钱押注“江苏快三”的开奖号码，与赌博的射幸、博弈的原理一样，被告人的行为均具备非法经营和开设赌场的特征，依据牵连原则，择重罪即非法经营罪定罪处罚并无不妥。被告人王文波、王文隆在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法可减轻处罚；被告人王文波到案后如实供述罪行，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚；被告人王文隆系在校学生，到案后如实供述罪行，自愿认罪认罚，具有悔罪表现，依法可从轻处罚并适用缓刑。根据本案被告人犯罪的事实、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下： 一、被告人王文波犯非法经营罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元。罚金限自在本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月27日起至2022年9月26日止。） 二、被告人王文隆犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。罚金限自在本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。 （缓刑考验期从判决执行之日起计算。） 三、扣押在案的被告人王文波的苹果手机一部系作案工具，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  许 哲 人民陪审员  阳旭华 人民陪审员  张 磊 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员  刘昕昕 书 记 员  余红梅