山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）晋07刑终388号原公诉机关晋中市榆次区人民检察院。上诉人（原审被告人）毛莹，女，1992年7月23日出生于湖北省应城市，汉族，初中文化，捕前系湖北省应城市村民，住湖北省武汉市汉南区。2017年11月6日因涉嫌犯诈骗罪被晋中市公安局城区分局取保候审；2018年11月6日被晋中市榆次区人民检察院取保候审；2019年7月9日经榆次区人民法院决定逮捕，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于晋中市看守所。辩护人陈群，系湖北道博律师事务所律师。榆次区人民法院审理榆次区人民检察院指控被告人毛莹犯诈骗罪一案，于2019年8月6日作出（2019）晋0702刑初685号刑事判决。宣判后，原审被告人毛莹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。榆次区人民法院判决认定：2015年11月17日，被害人王某1向被告人毛莹名下的62×××74工商银行卡分两次打款94400元，共计188800元，2015年11月20日取款余下28403元后，被告人毛莹挂失，补办卡6215583202004627787，2015年12月31日基本取款完，2018年10月26日被告人毛莹将该卡销户。2015年11月17日，被害人王某1向毛莹建行卡6217002870047611239打款89600元，钱取完后该银行卡被毛莹销户。2016年3月17日，被害人王某2被告人毛莹的建设银行卡62×××10分别打款80800元、68000元。被告人毛莹于2018年3月18日将该卡销户，补办62×××28的银行卡，分10次取款120000元（其中2016年3月18日现金支取50000元，2016年3月20日现金支取50000元），余款28800元被害人报案后，公安止付，返还于被害人账户。打到被告人毛莹银行卡中的钱款，均为犯罪嫌疑人（未查明）打电话以让被害人给部队购买床及床垫的名义所诈骗的款项。诈骗被害人王某3148800元、被害人王某1人民币278400元,共计427200元。被告人毛莹非法获利800元。原审另查明，案发后公安机关冻结28800元，并归还被害人王某3，被告人毛莹家属退赔被害人王某35万元。原判认定上述事实的证据有：1、应城市公安局城北派出所出具的户籍证明，证实被告人毛莹的身份情况。2、武汉市汉南区东荆街派出所出具的抓获经过及情况说明，证实：2017年11月3日16时20分，东荆派出所民警在武汉市汉南区内将涉嫌诈骗的网上逃犯毛莹抓获，并将毛莹待回所内审查。由于毛莹被抓获时处于哺乳期，未能办理临时羁押手续，东荆所民警将其带回至所内办公区至2017年11月4日将其带出（24小时之内），后由东荆所民警在所内休息区对其进行看护，2017年11月5日由晋中市公安局城区分局刑警大队情报中心的民警来东荆所办理接收手续。3、被害人王某3的报案书及陈述。主要内容：2016年3月16日下午17时左右，我接到一个自称是8652部队的李科长的电话，他说要买46台足疗机，并让我第二天下午去8652部队签合同。2016年3月17日上午9时50分，李科长打电话过来说，他说部队还需要购买40张不锈钢床，让我帮忙订购，并给了我一个代理商的电话，我给代理商打过去电话之后，代理商说他不做不锈钢床了，然后他给了我一个厂家销售部张经理的电话。我给张经理打过去电话，问了一下床的规格和价格。之后我联系李科长，他说确定要40张床。于是我联系张经理，他说必须在当天中午12点之前把钱打过来才能发货。随后我就通过网银给张经理提供的银行账号转了80800元。10分钟之后，李科长给我打电话，说他忘了买80个床垫，让我继续帮他买一下，完了签合同的时候一起给钱。于是我又联系张经理，他还是说必须当天中午12点之前把钱打过来才能发货。随后，我又通过网银给张经理提供的银行账号转了68000元，两次共打了148800元。当天下午联系李科长时，他们都关机了，我才发现被骗。4、被害人王某1的呈请立案报告书及陈述。主要内容：2015年11月17日10时30分左右，我接到一个陌生电话，称是山西省长治县消防中队“李队长”，现在承揽山西省长治县消防中队的宿舍装修项目，想让我承担此次装修项目。我按照对方要求，与一个指定卖床的商户联系购买床体和床垫，按照对方的要求，分三次给“指定卖床的商户”共计汇款278400元。之后，我联系卖床指定人电话和“李队长”，对方手机均无法接通。事后查询山西省长治县消防局对方电话，并与值班室联系，得知并无李姓队长也无宿舍装修项目，两个电话均无法接通，得知被骗。5、中国建设银行股份有限公司武汉汉南支行调取的毛莹名下账户的存款／汇款情况。证实：被告人毛莹名下共有肆张建行卡，其中尾号为2610的银行卡于2016年3月17日分别收入两笔80800元、68000元，共计148800元（该两笔均是被害人王某3通过电子汇出转账存入），于2016年3月18日由被告人毛莹销户，并在同日将该卡内余额148801.24元转入尾号0828的银行卡内；尾号为0828的银行卡分别于2016年3月18日及2016年3月20日办理过取款业务，两次共取款10万元，被告人毛莹在两张取款凭条的客户签名处签字，于2016年3月18日分八次在ＡＴＭ机取款共计2万元，卡内余额为2.88万元，已办理冻结业务。6、晋中市公安局城区分局出具的情况说明。证实在被害人王某3报案后，余款28800元已经公安止付，并返还被害人王某3。7、中国银行股份有限公司东城东直门支行出具的业务回单。证实：王某1于2015年11月17日通过自己尾号为3090的工行银行卡向被告人毛莹名下尾号2074的工行银行卡分两次付款94400元，共计188800元；于同日向毛莹名下尾号为1239的建行银行卡付款89600元。8、中国工商银行晋中分行账务管理中心调取的62×××74自2015年11月1日起至2016年3月31日的交易流水，及该卡与6215583202004627787的业务关系与关联情况。证实：被告人毛莹名下尾号为2074的工行卡于2015年10月25日开户，于2015年11月17日分两笔收入94400元、94400元，共计188800元，于同日消费两笔94400元、66000元，共计160400元，卡内余额为28413元，并于同日由被告人毛莹将该卡挂失，将该卡内余额转入其名下尾号为7787的新卡，并自2015年12月5日起至2015年12月31日将该卡内的余额基本取完，于2018年10月26日将该卡销户。9、被告人毛莹在侦查机关的供述及辩解。称，2015年11月份左右的一天，有个陌生的男子问该有没有银行卡，有的话可以卖给他，该当时觉得卖卡没有什么事情，就同意了，该与陌生男子打车到了汉口的中国建设银行、中国工商银行、中国农业银行、中国储蓄银行分别办理了一张借记卡，这四张卡按照他的要求设置了短信提示和同样的密码，办好之后这四张卡都给了陌生男子，陌生男子给了该800元，并留了该联系方式。回去后过了几天，该通过手机短信得知其中一张工行卡汇入两笔共计188800元，消费160400元，卡内余额28400元。之后该接到了陌生男子的电话，让该打车去找他，并让该把工行卡挂失补办一张。该卡回去后大概三个月左右，陌生男子给该打电话，该按照陌生男子的要求再次办理了一张新的建设银行卡并把这张卡给他。过了几天，该通过短信提示得知这张卡汇入14800元，陌生男子再次给该打电话让该去取钱，说这笔钱是他公司的流动资金。并威胁该家人的安全，该按照陌生男子的要求，将之前的建设银行卡销户并同时把钱转入新的建设银行卡中，之后该分批在柜台和ATM机上取出了12万元现金给了陌生男子，该之后发现银行卡冻结了。在2017年11月6日的笔录中，该供述三次办卡获利2400元以及工商银行的28400元余额。在2018年11月5日的笔录中，该供述仅第一次办卡获利800元，工商银行的28400元余额全部给了陌生男子。10、被害人王某3于2017年11月6日出具的收条，主要内容为：“今收到马强壮现金伍万元整”。证明被告人毛莹家属向被害人王某3退赔部分损失。据此，原判认为，被告人毛莹作为有多年社会生活经验的成年人，明知他人实施诈骗，仍然提供自己的银行卡，帮助他人转移犯罪所得，在第一次帮助取款后，再次帮助取款，其与诈骗罪的正犯在事实上已形成有默契的事前通谋，其行为是电信诈骗犯罪得以实现、诈骗团伙获得钱款的不可或缺的环节，应当以诈骗罪的共犯定罪。毛莹的行为已构成诈骗罪，诈骗金额427200元，数额巨大。在共同诈骗犯罪中，毛莹起辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚；案发后毛莹主动退赔部分被害人部分损失，对其酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：1、被告人毛莹犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币4万元；2、追缴被告人毛莹的违法所得款人民币800元，予以没收上交国库。上诉人毛莹上诉认为该没有诈骗的故意和行为，不是诈骗罪的共犯，不应以被诈骗款项总金额427200元作为定罪量刑依据，该行为应认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪。其辩护人所提辩护意见与其上诉意见基本一致，另提出，上诉人毛莹系初犯、偶犯，犯罪情节轻微，主观恶性较小，具有坦白情节，其家属积极赔偿被害人部分损失，请求从轻或减轻处罚。二审经审理查明的事实与原审查明一致，认定事实的证据已经原审庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。本院认为，上诉人毛莹明知他人实施诈骗，仍然提供自己的银行卡，帮助他人转移犯罪所得，数额巨大，其行为构成诈骗罪。关于上诉人毛莹及其辩护人所提上诉人毛莹没有诈骗的故意和行为，其行为应认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪的上诉及辩护意见，经查，上诉人毛莹作为有多年社会生活经验的成年人，在“陌生人”的要求下，数次以自己的名义为他人办理银行卡，在收到大额款项后，或按照“陌生人”的要求为其取款，或按照“陌生人”的要求挂失，重新办卡后为其取款，其供述明显不符常理，而是故意规避调查，应当认定为系明知他人实施电信网络诈骗犯罪而为其取现，应当对其以诈骗罪的共犯定罪处罚。鉴于上诉人在共同诈骗犯罪中起辅助作用，系从犯，且退赔部分被害人部分损失，原审酌情对其从轻处罚，量刑并无不当。综上，对上诉人毛莹及其辩护人所提辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑晓勇审判员  皇甫权审判员  李晓光二〇一九年十二月六日书记员  孙 凡