广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7108号上诉人(原审原告)：深圳市共和富模具制品有限公司，住所地广东省深圳市龙华区大浪街道高峰社区鹊山佳利工业区厂房****东分隔体，统一社会信用代码914***********430W。法定代表人：陆鸿，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭惠明，广东博商律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中山天贸电池有限公司，住所地广东省中山市***************，统一社会信用代码914************766。法定代表人：林俊颇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：毕武昌，广东裕中律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁嘉俊，广东裕中律师事务所律师。上诉人深圳市共和富模具制品有限公司（以下简称共和富公司）因与被上诉人中山天贸电池有限公司（以下简称天贸公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初12506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人共和富公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判天贸公司向共和富公司支付401724.02元违约金（从2018年11月1日起暂计算至2019年4月30日，直至货款清偿之日止）。事实和理由：（一）一审法院认定“共和富公司在2018年10月29日才开具第一期款项的足额发票，与协议约定的时间明显存在延期，构成违约，天贸公司当然有权拒绝向共和富公司支付货款”属事实认定错误。1.共和富公司于2018年10月10日前已向天贸公司开具金额为577632.1元的发票，对于第一期款项的发票共和富公司已足额开具，不构成任何违约。该发票金额具体构成如下：（1）2018年9月25日前，共和富公司已开具59252.25元的发票，但该货款天贸公司未支付。（2）2018年10月8日，共和富公司开具518379.85元的发票。2.天贸公司拖欠共和富公司货款2231800.1元，共和富公司已足额开具发票，如共和富公司未足额开具发票，天贸公司于2018年10月31日期间不可能向共和富公司支付货款合计2213070.5元。同时，根据一审法院查明，共和富公司与天贸公司均确认全部货款2231800.1元已足额开具发票，可再次证实共和富公司在签订协议前已向天贸公司开具59252.25元的发票，故，共和富公司无需于2018年10月10日前重复开具发票。3.共和富公司于2018年10月29日向天贸公司额外多开具39000元的发票，是应天贸公司的要求开具的，因天贸公司向共和富公司支付当期货款需开具银行承兑，鉴于银行超了三个月的发票不能开承兑。共和富公司为能尽快结算当期货款，不得不应天贸公司的要求预先开具39000元的发票。截止2018年10月29日，共和富公司合计向天贸公司开具616632.1元的发票，自始至终并未存在延期开具，一审认定事实严重错误。4.根据对共和富公司合共四期向天贸公司开具发票数据比对，共和富公司前三期所开具的发票金额均超协议所约定的每期货款557950元。（二）天贸公司违反协议约定的时间支付款项，且至今仍拖欠货款18729.6元，其应对共和富公司承担违约责任。1.天贸公司对共和富公司支付的四期货款，均违反协议约定的支付时间支付货款。2.共和富公司拖欠货款18729.6元，已构成违约金，应对共和富公司承担违约责任。根据协议书约定，天贸公司拖欠共和富公司货款金额2231800.1元，截止于2019年4月18日，天贸公司合共支付货款2213070.5元，仍拖欠货款18729.6元，因共和富公司已足额开具了全部货款2231800.1元的发票，故，天贸公司直至付清货款之日止应向共和富公司承担违约责任。综上，请求二审法院查清事实后撤销一审判决第二项，依法改判支付共和富公司的诉讼请求。被上诉人天贸公司辩称，（一）共和富公司提交的证据不属于新证据且未在举证期限内提交，天贸公司对此不予确认。（二）共和富公司没有按照协议约定按时交付发票，存在重大违约的情形。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人共和富公司向一审法院起诉请求：1.天贸公司向共和富公司支付拖欠货款18729.6元；2.天贸公司向共和富公司支付违约金401724.02元（从2018年11月1日起暂计算至2019年4月30日，直至货款清偿之日止）。一审诉讼中，共和富公司明确第二项诉讼请求：违约金以2231800.1元为基数，按月利率3％计算。一审法院认定事实：自2014年至2018年4月止，天贸公司向共和富公司采购胶框、支架等产品，双方于2018年9月25日签订《协议书》一份，载明：截至2018年9月18日，甲方（天贸公司）仍拖欠乙方（共和富公司）货款2231800.1元，甲方与乙方就拖欠货款达成分期付款协议，甲方应在2018年10月30日、2018年11月30日、2018年12月30日、2019年1月30日之前每月向乙方支付货款557950元；乙方欠甲方未开发票金额合计2172547.845元，乙方需于相对应的每月10日前向甲方开具等额的增值税专用发票；甲方未依本协议第一条约定的时间支付相应货款的，则视为甲方违约，乙方有权要求甲方一次性支付其所拖欠的全部货款且甲方需按货款总金额的每月3%向乙方支付违约金，直至甲方付清全部货款之日止。该协议有天贸公司与共和富公司盖章确认。共和富公司提供的中国农业银行账户交易明细回单及电子银行承兑汇票上显示：天贸公司分别于2018年10月31日、12月11日、12月26日、2019年2月1日、4月4日、4月18日向共和富公司支付货款557950元、429610.77元、128339.23元、557950元、300000元、239220.5元，总计2213070.5元。2019年4月30日，共和富公司以天贸公司尚欠其货款18729.6元为由，诉至一审本院，提出前述实体请求。天贸电池公司提交的深圳增值税专用发票载明：共和富公司分别于2018年10月8日、10月29日、11月5日，12月18日和2019年2月15日向天贸公司开具金额为518379.85元、39000元、580401.8元、606169.4元、428596.8元的增值税专用发票，总计2172547.85元。诉讼中，共和富公司与天贸公司均确认全部货款2231800.1元已足额开具增值税专用发票。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，依协议书约定：“天贸公司应于每月30日前履行其支付义务，而共和富模具制品公司需于每月10日前履行其开具相应的增值税发票的义务。”该条款明确约定天贸公司支付货款的前提是共和富公司应先履行开具发票的义务。经查，共和富公司在2018年10月29日才开具第一期款项的足额发票，与协议约定的时间明显存在延期，构成违约，天贸公司当然有权拒绝向共和富公司支付货款，共和富公司主张天贸电池公司支付违约金，缺乏事实和法律依据，一审不予支持。天贸公司主张协议书中的载明的货款总金额2231800.1元包含了17％的增值税税率金额，由于国家税务部门已将税率下调至16%，因此应按变更后的税率支付货款即2213070.5元，但天贸公司未举证证明协议书上载明的货款总金额为含税金额，一审不予采信。鉴于共和富公司已足额开具金额为2172547.845元的增值税发票，共和富公司主张天贸公司支付剩余货款18729.6元，理据充分，一审予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、天贸公司于判决发生法律效力之日起五日内向共和富公司支付货款18729.6元；二、驳回共和富公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7606元,减半收取3803元，由共和富公司负担3633元，天贸公司负担170元。本院二审期间，共和富公司补充提交如下证据：1.2018年6月对账单；2.中国农业银行业务凭证，上述证据拟证明双方在2018年6月对账，确认截止2018年7月20日，已开票款付款数359252.25元，天贸公司于2018年8月17日支付货款30万元，已开票未付款数额为59252.25元，加上2018年10月8日开具的发票，共和富公司第一期开具发票金额为577632.1元。3.QQ聊天记录，拟证明共和富公司于2018年10月29日向天贸公司额外多开具39000元的发票，是应天贸公司的要求开具的，截止2018年10月29日，共和富公司合计向天贸公司开具616632.1元的发票。天贸公司质证后认为：1.对证据1的真实性、合法性、关联性不确认，该证据未在法定期限提交，故不确认。2.对证据2的真实性、合法性、关联性确认，但不能证明共和富公司的证明目的。3.对证据3的真实性确认，由于该证据的人员已不在公司就职，因此无法确认陈述内容的情况，该证据共和富公司也未在举证期限内提交，故天贸公司不予确认。双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。另查明：共和富公司二审提供的2018年6月对账单显示，上月累计欠款2768796.12元，本月已付货款236996.02元，未开发票数2172547.85元，本月累计欠款2531800.1元，已开票未付款数359252.25元。其中天贸公司一方有“罗燕红”、“邓兰英”签名，并加盖天贸公司财务专用章，签注日期为2018年7月20日。中国农业银行业务凭证显示，天贸公司于2018年8月17日向共和富公司支付货款30万元。QQ聊天记录显示，天贸公司采购谭曼怡说：周小姐，你们还欠票麻烦开了就直接扫描发过来，我们财务急要开承兑的，共和富公司的周小姐说：我们发票加起来有57万多，怎么回事？天贸公司采购谭曼怡说：你先开几万过来吧，银行超了三个月还是半年的发票不能开承兑，共和富公司的周小姐说：知道了。共和富公司就其主张的违约金401724.02元制作了开票时间与支付货款时间比对表及违约金计算清单，显示违约金的构成为：第一期货款557950元支付时间为2018年10月31日，违约1天计违约金2231.8元；第二期货款支付时间为2018年12月11日支付429610.77元、12月28日支付128339.23元，违约28天计违约金62490.4元；第三期货款557950元支付时间为2019年2月1日，违约33天计违约金73649.4元；第四期货款支付时间为2019年4月4日支付300000元、4月18日支付239220.5元，违约75天计违约金167385元；尚欠货款18729.6元至今未付。共和富公司主张根据协议约定，天贸公司从2018年11月1日起构成违约，以货款总额2231800.1元为基数，按每月3%的标准计，暂计至2019年4月30日，共计401724.02元，违约金计至全部货款付清之日止。一审期间，天贸公司明确抗辩，违约金的标准约定明显过高，应按分期付款的进度计算，且已经按期支付的货款不应再计为违约金的计算基数。本院认为，本案为买卖合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人未提出上诉请求的事项，本院不作审查。本案中，一审认定天贸公司尚欠共和富公司货款18729.6元，天贸公司未提出异议，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点是共和富公司主张的违约金理据是否充分。首先，关于共和富公司迟延开具发票问题。共和富公司在二审期间补充提供的2018年6月对账单有天贸公司的财务专用章，本院予以采信，其中记载已开票未付款数359252.25元，而天贸公司于2018年8月17日仅支付货款30万元，已开票未付款数变为59252.25元，该数额与双方协议书中确认的总货款金额2231800.1元及未开发票金额2172547.845元的差额完全吻合。故，共和富公司主张双方签订协议之前已经多开具59252.25元的发票，证据充分，事实清楚，本院予以采信，一审认定共和富公司2018年10月29日才开具第一期款项的足额发票明显错误，本院予以纠正。因此，根据双方确认的开票时间，可以认定共和富公司第一期、第二期间不存在迟延开票，第三期足额开票时间为2018年12月18日，迟延了8天，第四期足额开票时间为2019年2月15日，迟延了35天。其次，关于共和富公司主张的违约金标准是否过高问题。从天贸公司的付款时间来看，天贸公司确实存在迟延付款，其中第一期迟延1天，第二期迟延28天，第三期迟延33天，第四期迟延75天，至今尚欠18729.6元，已经违约，应承担相应的违约责任。但双方在协议书中约定以总货款金额2231800.1元为基数，按每月3%的标准计算违约金，对比尚欠货款18729.6元，每月的违约金高达六万余元，明显过高，鉴于天贸公司在一审期间已经请求减少违约金，综合考虑本案事实，本院酌情调整违约金的计算方法为：以当期应付而未付货款金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍为标准计算，违约天数按当期实际迟延付款天数扣减迟延开票天数计算。即第一期违约金计算为：基数557950元，违约1天；第二期违约金计算为：基数557950元，违约11天，基数128339.23元，违约17天；第三期违约金计算为：基数557950元，违约21天（33天-8天）；第四期违约金计算为：基数557950元，违约28天（63天-35天），基数257960元，违约14天，基数18729.6元，违约天数分段计为从2019年4月19日起计至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际清偿之日止则按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。综上所述，共和富公司的上诉请求，有理的部分，本院予以支持；理据不足的部分，本院予以驳回。一审查明事实不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初12506号民事判决第一项为：被上诉人中山天贸电池有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向上诉人深圳市共和富模具制品有限公司支付货款18729.6元及违约金【违约金计算方法：以557950元为基数，自2018年10月至2019年4月按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计61天（1天+11天+21天+28天）；以128339.23元为基数，自2018年11月至2018年12月按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计17天；以257950元为基数，自2018年12月至2019年4月按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计14天；以18729.6天为基数，自2019年4月19日起计至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，从2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的1.5倍计算）；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初12506号民事判决第二项；三、驳回上诉人深圳市共和富模具制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7606元，减半收取3803元，由上诉人深圳市共和富模具制品有限公司负担3403元，被上诉人中山天贸电池有限公司负担400元。二审案件受理费7326元，由上诉人深圳市共和富模具制品有限公司负担6526元，被上诉人中山天贸电池有限公司负担800元。本判决为终审判决。审 判 长 姜新林审 判 员 蔡惠群审 判 员 刘运充二〇一九年十二月十七日法官助理 曾颖珩书 记 员 黄铭怡