山东省枣庄市薛城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0403民初1887号 原告：肖继忠，男，汉族，1963年12月12日出生，住枣庄市市中区。 委托诉讼代理人：王淑华，山东睿扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱宝丽，众成清泰（济南）律师事务所律师。 被告：山东枣庄长城建筑集团有限公司，住所地山东省枣庄市市中区经济开发区谷山路**，统一社会信用代码91370400164520280R。 法定代表人：张向乾，董事长。 委托诉讼代理人：张新，山东玉镜律师事务所律师。 被告：枣庄锦绣大地实业有限公司，住，住所地枣庄新城安桥公寓******一社会信用代码913704007924690253。 法定代表人：殷允夷，董事长。 委托诉讼代理人：韩建东，山东薛国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿家玉，男，系该公司副总经理。 原告肖继忠与被告山东枣庄长城建筑集团有限公司（以下简称长城公司）、枣庄锦绣大地实业有限公司（以下简称锦绣大地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖继忠及委托诉讼代理人王淑华、朱宝丽、被告长城公司的委托诉讼代理人张新、被告锦绣大地公司的委托诉讼代理人韩建东、耿家玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖继忠向本院提出诉讼请求：1.判令第一被告支付原告工程欠款共计1,015,987.21元；2.判令第一被告支付因延迟支付工程进度款与结算款的逾期付款利息，即以中国人民银行规定的同期贷款利率为标准，支付自2009年11月5日竣工之日起至实际付款之日止的利息；3.判令第二被告在对第一被告欠款的范围内对原告承担连带付款和赔偿责任；4、判令被告承担本案诉讼费、财产保全费等全部诉讼费用。事实和理由：原告作为实际施工人，先后实际施工了第二被告发包给第一被告的锦绣大地日用品综合市场2#、3#楼的土建及安装工程。工程全部竣工验收后，由第二被告投入使用。原告向被告提交了工程结算资料，两被告以各种理由克扣和拖延支付原告工程款，导致原告无力支付工人工资和其他人的工程款。原告认可被告工程结算表中涉案工程总造价、甲供材的金额，但被告无权在法律规定和合同约定之外自行克扣管理费、超出法律规定税率扣除税款、质保金、水电费等。综上所述，两被告拖欠原告工程进度款、结算款等违约行为，导致了原告巨大的经济损失。原告为了维护自身合法权益，特向法院起诉，请求人民法院判如所诉。诉讼过程中，原告变更了诉讼请求，称以长城公司的名义施工是锦绣大地公司安排的，与长城公司未签订施工合同，要求锦绣大地公司直接承担付款责任，具体计算为审定造价4,513,713.18元-已付款1,160,000元-供材2,198,556.37元-按照3.42%计算的税金154,368.99元+修路的工程款15,200元，计1,015,987.21元。 长城公司辩称，长城公司与原告之间不存在建设工程施工合同关系，原告要求长城公司支付工程款没有事实依据，请求法庭驳回原告对长城公司的诉讼请求。 锦绣大地公司辩称，原告当庭陈述其施工同别人一样，别人怎么算他就怎么算，是其真实意思的表示，与原告同期施工的楼房均扣除了管理费、水电费及税金，案涉工程款总造价4,513,731.18元，减去已付工程款116,000元、甲供材2,203,548.37元，扣水电费90,274.62元、管理费90,274.62元、按照5.42%计算的代扣代缴税金244,644.23元，实际欠付原告的工程款为684,989.33元，请求驳回原告的其他诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了以下证据支持自己的主张：1.工程施工资料一组，证明案涉锦绣大地日用品综合市场C区2#、3#楼工程于2009年6月5日开工、2009年11月5日竣工，质量验收合格，原告组织了案涉项目的施工，系实际施工人；2.工程造价审核定案表及工程结算表，证明案涉工程总造价为4,513,731.18元，原告认可工程总造价、甲供材的数额，但是被告无权在法律规定和合同约定之外自行克扣管理费、超出法律规定税率扣除税款，水电费等款项，另外已付款数额中有15,200元系锦绣大地公司安排原告修路及堵围墙的费用，与案涉工程无关，不应计入案涉工程的已付款，案涉工程已付款的金额应为116万减去15,200元；3.锦绣大地公司支付原告工程款，原告开具的收据存根4份，证明原告直接收取工程款，为案涉工程的实际施工人，锦绣大地公司知道原告为实际施工人，对原告实际支付工程款；4.长城公司于2019年6月13日出具的《说明》一份，证明长城公司并未参与涉案工程的施工、管理，全部工程由原告作为实际施工人施工，长城公司不主张案涉工程权利；5.2007年10月7日，锦绣大地公司的关联公司枣庄丰业房地产开发有限公司与实际施工人王士朋签订的施工合同一份，证明同类工程早于案涉工程固定价格就已经达到每平方米646元，原告按照642元每平方米计算施工费，锦绣大地公司就不应该再扣水电费；6.2009年12月10日原告开具的堵围墙及修路费用15,200元的收据一份，证明该款项不应计入案涉工程116万元的已付款中。 锦绣大地公司的质证意见为：1.对第一组证据的真实性无异议，但是双方实际结算工程款的时间为2019年4月3日；2.对第二组证据真实性无异议，对证明目的有异议，管理费、水电费、税费是依法收取，另外已付款双方已经结算完毕，不存在少算的问题；3.对第三组证据证明原告实际施工人身份的证明目的无异议；4.对第四组证据有异议，该证据与长城公司向锦绣大地公司出具的另一份证明相互矛盾，且挂靠及交纳管理费也是三方合意的表示；5.第五组证据与本案无关，应该参照与案涉工程同时施工的枣庄新城区四季菁华文渊5号楼的结算标准；6.证据六系原告自认的收款收据，系锦绣大地公司向原告的已付款。 长城公司同意锦绣大地公司的质证意见，认可《说明》是公司出具，原告系案涉工程的实际施工人。 锦绣大地公司提交了以下证据支持自己的抗辩主张：1.工程造价咨询报告书一份，证明案涉工程总造价为4,513,731.18元；2.原告于2019年1月18日出具的截止至2019年1月16日收到甲方拨款1,160,000元及供材2,198,556.37元总计3,358,556.37元的说明一份；3.收料单一份，数额为4,992元，应该计入甲供材里；4.原告书写的代付审计费授权委托书一份，证明审计费由原告支付无异议；5.长城公司出具的证明一份，证明原告挂靠长城公司，锦绣大地公司已经按照总工程款的2%代交纳了管理费，长城公司同意按照5.42%代扣税金，同意锦绣大地公司按照总工程款的2%或定额含量收取水电费；6.（1）与原告同期施工的枣庄新城四季菁华文渊5#楼实际施工人李召坤与枣庄丰业房地产开发有限公司签订的施工合同、工程结算表各一份，证明文渊5#楼结算时是按照工程造价的2%扣除了管理费和水电费；（2）枣庄新城四季菁华小区实际施工人袁玉振施工的四幢楼房的工程结算表四份，证明也是按照2%扣除管理费和水电费及代扣税金。 肖继忠的质证意见为：1.对工程造价咨询报告书真实性无异议，在该报告书的建筑工程费用表的第33项税金部分，载明的费率是3.38%，说明锦绣大地公司在计算工程造价时是按照3.38%的费率标准计取的税金；2.对说明的真实性无异议，但是116万包含了锦绣大地公司安排原告修路及堵围墙的费用，原告在2009年12月10日出具了15,200元的现金收据，该款项与案涉工程无关，不应该计入已付款中，116万减去15,200元的金额为已付款；3.收料单无异议；4.审计费认可，是原告签署真实性无异议；5.对长城公司出具的证明有异议，锦绣大地公司主张按照2%向长城公司交纳管理费，没有合同及法律依据，亦没有银行付款流水，而且无论两被告之间如何约定，锦绣大地公司让原告挂靠长城公司名下施工，长城公司都不应该收取管理费，如果已收取管理费则应按照合同法以及住建部关于挂靠非法转包的规定应予没收，更不能视为对原告的已付款；6.对于施工合同及结算表有异议，没有工程造价的审计报告，也没有依据结算表付款的银行流水等证据，无法形成证据链证明被告的主张。特别是李召坤等案外人，如果真的愿意放弃自己的权利而与被告达成结算协议，也不意味着原告一定要放弃不支付管理费等合法权利。 长城公司对锦绣大地公司提交的证据无异议。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：案涉枣庄新城区锦绣大地日用品综合市场C区2#、3#楼的建设单位系锦绣大地公司，肖继忠系实际施工人，从该公司直接承揽了上述2#、3#楼的土建及照明工程，并以总包单位长城公司的名义施工，但与二被告均未签订书面合同。工程的开工时间为2009年6月5日，竣工时间为2009年11月5日，工程的施工资料中记载的施工单位为长城公司，项目经理为肖继忠。另查明，案涉工程已通过验收并交付使用。2019年1月18日，肖继忠在锦绣大地公司出具的“截止至2019年1月16日，案涉工程收到付款1,160,000元及材料2,198,556.37元合计3,358,556.37元”的说明上签署“属实”字样。2019年1月28日，肖继忠向锦绣大地公司的关联公司枣庄丰业房地产开发有限公司出具委托书，同意该公司代扣35,000元工程款，直接支付给山东德勤招标评估造价咨询有限公司，用来支付案涉工程的审计费。山东德勤招标评估造价咨询有限公司于同日就案涉工程出具了工程造价咨询报告书，审定工程造价为4,513,731.18元，定额分析用水7836方，用电120250度，其中取费项目中税金的费率为3.38%。另查明，2019年1月28日，锦绣大地公司向肖继忠出具了案涉工程的结算表，结算表中载明工程造价451,371.18元，甲方拨款1,160,000元，甲供材料款2,198,556.37元，扣税金218,013.22元（451，371.18元*4.83%），扣管理费90,274.62元（451，371.18元*2%），扣水电费90,274.62元（451,371.18元*2%），剩余工程款756,612.35元。 又查明，2009年7月25日，锦绣大地公司的关联公司枣庄丰业房地产开发有限公司与案外人李召坤签订了《建设工程施工合同》，李召坤以长城公司项目经理的名义承接了该公司开发建设的枣庄新城四季菁华文渊5#楼的土建及安装工程，以固定价格每平方米642元承包施工，后双方进行了结算，枣庄丰业房地产开发有限公司按照2%扣除了水电费、管理费、质保金，并按照4.83%扣除了税金。 本院认为，原告作为个人并无资质承包建设工程，其挂靠长城公司从事建设工程施工，违反了法律法规的强制性规定，与锦绣大地公司之间的建设工程施工合同无效。但案涉工程已经竣工验收，原告作为实际施工人，有权以自己的名义对发包人即锦绣大地公司提起诉讼。经过开庭审理，双方对工程总造价4,513,731.18元、甲方拨款1,160,000元及甲供材2,203,548.37元（2,198,556.37元+4,992元）无异议，争议的焦点为锦绣大地公司主张在工程款中扣除2%的管理费、水电费及按照5.42%的税率扣除税金是否有事实和法律依据。1.关于水电费及管理费。本院认为，首先，工程施工中,产生水电费用是客观事实，属于施工方的施工成本,根据工程建设惯例,应由施工方即原告承担。根据山东德勤招标评估造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书，案涉工程定额分析用水7836方、用电120250度，原告对报告书的内容并无异议，故锦绣大地公司要求在工程款中扣减水电费有事实依据；其次，原告从丰业公司直接承接工程并以长城公司的名义施工，对于需要交纳企业管理费是明知的，与原告同期施工的李召坤与锦绣大地公司的关联公司枣庄丰业房地产开发有限公司进行工程结算时按照2%的比例扣除了水电费及管理费，结合原告在庭审中的自述“当时就想着别人怎么算我就怎么算，都是正在施工一样的标准，当时没约定，都是跟着别人一样”，能够认定原告在承接工程之初已与锦绣大地公司就水电费的扣除及管理费的交纳达成合意，且长城公司认可锦绣公司已代原告交纳了管理费，故原告现主张不应当扣除水电费及管理费既不符合行业惯例及交易习惯，亦违反了民事活动应当遵循的诚实信用原则，本院不予支持；2.关于代扣代缴税金问题。依法纳税是建筑施工企业应尽的法定义务。应交税款具体数额应由税务机关审核予以确定。案涉工程造价咨询报告书的取费项目中税金的费率为3.38%，故锦绣大地公司主张按照5.42%的税率代扣代缴税金依据不足，且锦绣大地公司未提供其已向税务机关按照5.42%的税率交税的完税凭证，本院对于其主张应按照5.42%的税率代扣代缴税金的主张不予支持。因原告认可3.42%的税率标准，故本院认定锦绣大地公司可代扣代缴的税率标准为3.42%。综上，锦绣大地公司在工程款中应扣除的款项包括管理费、水电费及按照3.42%的税率计算的税金，欠付原告工程款数额应为815,246.58元，具体计算为：审定的工程总造价4,513,713.18元-已付款1,160,000元-供材2,203,548.37元-税金154,368.99元（4,513,713.18元*3.42%）-水电费90,274.62元（4,513,713.18元*2%）-管理费90,274.62元(4,513,713.18元*2%)。关于原告主张的利息损失，鉴于双方2019年1月28日才进行结算汇总，对此双方均存在过错，利息应从2019年1月28日结算之日起开始计算，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止。 综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告枣庄锦绣大地实业有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告肖继忠工程款815,246.58元及利息（自2019年1月28日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）； 二、驳回原告肖继忠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14,257.08元，由原告肖继忠负担2,305.08元，被告枣庄锦绣大地实业有限公司负担11,952元，申请费5,000元，由被告枣庄锦绣大地实业有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。 审 判 长  金 娜 人民陪审员  刘启会 人民陪审员  刘 杨 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  刘 辉