山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终6787号 上诉人（原审被告）：刘素莉，女，1976年12月14日出生，汉族，住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：张丽君，山东君晴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潍坊市第四建筑工程公司，住所地：潍坊市坊子区公安街**。 法定代表人：刘国柱，该公司经理。 委托诉讼代理人：张美丽，山东诚公律师事务所律师。 上诉人刘素莉因与被上诉人潍坊市第四建筑工程公司（简称潍坊四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2018）鲁0704民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘素莉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由潍坊四建公司承担。事实与理由：1.一审未对诉讼时效问题予以调查，审理程序违法。潍坊四建公司的主张已过诉讼时效。2.一审认定事实不清。涉案工程存在质量问题，事实清楚。潍坊四建公司停止建设涉案工程后，未履行竣工验收义务。涉案工程质量问题严重，刘素莉多次跟潍坊四建公司联系，最初潍坊四建公司尚安排工人予以维修，但称无资金故从我方借用维修资金，实际承建人出具的书面证明能充分证明以上事实。随后不久，涉案工程出现地面塌陷、墙体开裂等严重质量问题，刘素莉跟潍坊四建公司联系，潍坊四建公司避而不见。刘素莉自行委托维修工人开挖修缮时，发现地下应用混凝土加固的部位没有水泥，只有沙子。为了确保学生安全，刘素莉无奈于2015年委托名仕宜居公司对涉案工程进行鉴定，经鉴定涉案工程确实质量不合格，且存在未按图纸施工情形。刘素莉于2016年10月28日委托山东志允律师事务所向潍坊四建公司发函，要求潍坊四建公司对涉案工程存在的工程质量予以维修，潍坊四建公司仍无回应。刘素莉自行出资委托第三方进行维修，共支出维修费用154904元。后经介绍来做工程的第三人从中协调，口头约定双方互不追究。从2012年直至2018年，潍坊四建公司从不主张工程款，以达到逃避维修义务承担违约责任的目的，现又在质保金期满且刘素莉已经自行维修好后主张工程款实属恶意。本案中，实际施工人亲笔出具的书面证明、鉴定机构出具的鉴定意见、律师事务所出具律师函等证据，均是在本案诉讼前形成的，客观真实有效，能够充分证明涉案工程存在严重质量问题，刘素莉支付的维修费应从工程尾款中予以扣除。3.一审适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”一审认定刘素莉已经使用涉案工程，因此抗辩应扣减维修费不予支持属适用法律错误，法律规定并未免除施工人的维修义务，特别是施工人对地基工程和主体工程质量问题应承担的法律责任和合同义务。 潍坊四建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 潍坊四建公司向一审法院起诉请求：1.依法判令刘素莉支付工程款280249元及利息；2.刘素莉向潍坊四建公司支付违约金27600元；3.诉讼费用由刘素莉负担。 一审法院认定事实：2012年7月12日，刘素莉以坊子区九龙街道眉村中心幼儿园的名义与潍坊四建公司签订《建设工程施工合同》一份，合同载明：第一部分：协议书：一、工程概况：1、工程名称：坊子区九龙街道眉村中心幼儿园；工程地点：九龙中学内；工程内容：框架结构二层，建筑面积：815.76㎡。二、工程承包范围：承包范围：图纸范围内的土建、水、电、暖安装、包工包料（不包括外墙涂料、钢结构屋面，室内窗台以下卫生瓷按实结算）；三、合同工期：开工日期：2012年7月20日。竣工日期：2012年11月20日。三、质量标准：工程质量标准：合格。五、合同价款：金额（大写）：玖拾贰万元整（人民币）¥：920000元。……第二部分：通用条款：33.3.发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第二十九天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任……。第三部分：专用条款：本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人违约处以合同价的1%-3%的违约金…… 合同签订后，潍坊四建公司将工程完工后由刘素莉实际占有使用。刘素莉向潍坊四建公司的项目负责人李清坤付款698000元，余款经潍坊四建公司催要，刘素莉以工程存在质量问题为由未支付给潍坊四建公司。 潍坊四建公司主张在工程建设过程中，在合同价款外增加的工程量价款共计58249.33元，但潍坊四建公司所提供的增加工程量的证据中没有刘素莉的签字确认，刘素莉对此不认可。 刘素莉主张涉案工程存在质量问题，其提供的两份鉴定报告均系刘素莉单方委托制作而成，且刘素莉未提供证据证明出具鉴定报告的鉴定机构具有相应的鉴定资质。关于刘素莉主张的维修费，刘素莉与案外人潍坊山前节能建筑科技有限公司签订的《幼儿园楼房内墙、外墙和室内卫生间维修施工合同》中，部分维修项目中包括外墙涂料、安装新的坐便器等项目并不属于潍坊四建公司的施工范围，且刘素莉未提供银行交易流水证明已实际向潍坊山前节能建筑科技有限公司支付了相关款项。 一审法院认为，潍坊四建公司与刘素莉之间签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条“下列情形，以行为人为当事人：（一）法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的；（二）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外；（三）法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的”之规定，坊子区九龙街道眉村中心幼儿园未经登记，刘素莉以坊子区九龙街道眉村中心幼儿园的名义与潍坊四建公司签订《建设工程施工合同》，刘素莉应作为当事人承担相应的权利义务。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，刘素莉已经实际占有使用涉案房屋，并未提供充分证据证明涉案房屋的地基基础工程和主体结构存在质量问题，同时，刘素莉也未提供银行流水证明其维修费的支出情况，因此，对于刘素莉要求潍坊四建公司支付维修款154904元的抗辩，不予支持。刘素莉应按照《建设工程施工合同》的约定，向潍坊四建公司支付工程款920000元。关于潍坊四建公司主张的增加工程量的工程款，因潍坊四建公司未提供充分的证据予以证明，且刘素莉对此也不认可，不予支持。综上，刘素莉尚应支付潍坊四建公司的工程款数额为222000元（920000元-698000元）。 关于潍坊四建公司主张的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”及第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，涉案建设工程已实际交付刘素莉使用，但潍坊四建公司未提供证据证明实际交付的时间，潍坊四建公司主张的利息，可以自潍坊四建公司起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。 关于潍坊四建公司主张的违约金。根据《建设工程施工合同》约定，刘素莉在实际占有建设工程后，未及时支付潍坊四建公司工程竣工价款，应承担合同价的1%-3%的违约金，结合刘素莉的违约原因、违约时间及尚欠的金额，酌情认定违约金为合同价款的2%，即920000元×2%＝18400元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、刘素莉支付潍坊市第四建筑工程公司工程款222000元及利息（以222000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年9月4日起计算至实际还款之日止），于判决生效后十日内付清；二、刘素莉支付潍坊市第四建筑工程公司违约金18400元，于判决生效后十日内付清；三、驳回潍坊市第四建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2959元，财产保全费2059元，共计5018元，由潍坊市第四建筑工程公司负担1099元，刘素莉负担3919元。 本院二审期间，刘素莉提交公证书二份，与一审中刘素莉提交的欠条相印证，证明涉案工程从开始即存在质量问题，现在地面塌陷、主体也不合格。潍坊四建公司对该公证书的真实性不认可，认为公证书中的照片来源不明，且涉案工程已过保修期，潍坊四建公司的施工范围中不包含公证书中的部分内容。本院认为，潍坊四建公司虽对公证书的真实性提出异议，但未提交反驳证据，本院对公证书的真实性予以确认，但因公证机构无相应的工程质量鉴定资质，本院对公证书的合法性、与本案的关联性不予采信。 本院认为，潍坊四建公司与刘素莉签订的《建设工程施工合同》约定涉案工程款为920000元，刘素莉已支付698000元，故一审判决刘素莉向潍坊四建公司支付剩余工程款222000元具有事实与法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”刘素莉未经验收擅自使用涉案工程多年，现主张部分工程质量存在问题，刘素莉的主张不符合法律规定，且刘素莉提交的证据无法证实其自行找人进行维修的事实，故一审对其扣减工程款的请求不予支持并无不当。关于刘素莉主张的工程地基基础和主体结构问题，目前刘素莉提交的证据不足以证实其主张，刘素莉可另行主张。关于一审程序问题，经审查，一审程序并无违法之处，对刘素莉关于一审程序违法的上诉理由不予支持。 综上所述，刘素莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2959元，由上诉人刘素莉负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年十二月十七日 书记员  田 然