浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0110民初8925号 原告：祝少敏，女，1980年2月1日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托代理人：刘振华，浙江浙元律师事务所律师。 委托代理人：牛金卓，浙江浙元律师事务所律师。 被告：杭州兆景房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路998号2幢101室P号。 法定代表人：蔡风佳，总经理。 委托代理人：尹琰茗，浙江泽大律师事务所律师。 委托代理人：章悦，浙江泽大律师事务所律师。 原告祝少敏（以下简称原告）与被告杭州兆景房地产开发有限公司（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，于2019年5月6日诉至本院。本院于同日受理后，依法由审判员高亚飞独任审判，于2019年6月14日、9月4日两次公开开庭审理。原告及其委托代理人刘振华，被告的委托代理人章悦均到庭参加诉讼。原告的委托代理人牛金卓参加了第二次庭审，被告的委托代理人尹琰茗参加了第一次庭审。本案现已审理终结。 原告起诉称：原告于2016年6月16日与被告签订《劳动合同》任销售主管工作。原告系被告“杭州映月台”的销售主管，并自2018年9月1日起同时兼任“天銮项目”销售主管。原告工作期间，被告多次拖欠支付应付薪水，更是在2019年2月工资发放日未向原告支付任何薪酬，原告经与被告多次沟通无果，遂于2019年2月18日向被告发出《解除劳动合同通知函》，书面解除与被告的劳动关系并要求被告支付欠薪及经济补偿金。截至起诉日，被告仍未支付拖欠薪酬及经济补偿金。故原告诉至法院，诉讼请求为：一、判令被告向原告支付工作期间欠付的薪酬暂计683357.72元（计算至劳动关系解除之日）；二、被告向原告支付经济补偿金50285.25元；三、本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告的第一、二项诉讼请求变更为：一、判令被告向原告支付工作期间欠付的薪酬暂计686283.75元（计算至劳动关系解除之日）；二、被告向原告支付经济补偿金55258.5元。 为证明上述事实，原告向本院提交如下证据： 1、劳动合同，拟证明双方的劳动合同关系的事实，以及关于合同期限、内容、岗位、劳动报酬等内容。 2、关于调任营销策划部部分人员工作的通知，拟证明原告自2018年9月开始同时担任映月台项目及天銮项目销售主管。 3、中国农业银行个人账户明细，拟证明原告实收工资金额。 4、公司欠付祝少敏薪酬金额计算表； 5、2018年度营销奖励考核办法； 6、2018年1月至12月项目签约金额及完成率表； 7、映月台项目2018年、2019年一期、二期及三期签约记录表； 8、映月台项目回款记录表； 9、天銮项目2017年12月至2019年1月签约记录表； 10、天銮项目2018年回款记录表； 证据4-10共同拟证明被告累计拖欠原告薪酬金额共计683357.72元。 11、公证书、光盘，拟证明原告的岗位、工资组成、薪酬计算依据。 12、解除劳动合同通知函、EMS邮寄凭证、邮件妥投凭证，拟证明由于多次向被告催讨工资未果，原告书面通知被告解除劳动合同。 13、不予受理案件通知书，拟证明本案经过劳动仲裁前置程序。 14、杭州公司营销奖励方案调整申请，拟证明被告所述超发佣金的事实并不存在。 15、微信聊天记录，拟证明实际上原告是负责映月台的销售主管，兼任天銮项目，与调任的发文是相反的。 16、杭州公司所有项目2018年1月-9月一类销售人员佣金计发表、杭州公司映月台项目10月一类销售人员佣金计发表、杭州公司天銮项目10月一类销售人员佣金计发表、杭州公司映月台11月一类销售人员佣金计发表，拟证明被告主张的计算应发佣金部分635954.7元其中属于2018年当年应发的佣金为366295.55元。 被告辩称：原告在职期间，被告按照劳动法的规定已经足额向原告支付了劳动报酬和佣金。关于原告所主张的经济补偿金没有事实和法律依据。原告在2019年2月之后未到被告处工作，属于自行离职不符合经济补偿金支付条件。直到2019年5月原告才到公司办理离职交接手续。 为证明上述事实，被告向本院提交如下证据： 1、劳动合同，拟证明双方2016年6月签订劳动合同期限为2016年6月16日至2019年6月15日的劳动合同，合同约定月基本工资5700元，除月基本工资以外的奖金、绩效等被告有权随时增加或取消。 2、祝少敏工资发放明细汇总表，拟证明被告在2018年度已支付原告佣金合计784175.89元，不存在欠付薪酬的事实。 3、关于发布《2018年营销奖励考核办法》的通知（制度会签及审批表、2018年度营销奖励考核办法）、关于调任营销策划部部分人员工作的通知、关于调整置业顾问营销佣金计发方式的通知，拟证明营销奖励办法第6.4条约定营销体系内岗位兼任时，兼任岗位不计发佣金；第6.5条约定大宗销售佣金单独审批。原告2018年8月30日起任其他项目销售主管，映月台属兼任，不能继续要求支付映月台项目的佣金。宁骏物业销售地下车位属大宗销售不应计入佣金计提业绩。 4、OA系统中2018.7.15中请示与报告审批文件，拟证明被告发文对9月加推的51、52号楼98套房源的销售主管计提佣金调整为0.01%的事实。 5、微信聊天记录截图，拟证明被告公司员工王川华、蒋晶娜就佣金分配调整的审批文件告知原告，原告也已知晓调整方案，且被告发现原告历史佣金计算时自销团队业绩基数错误，告知其需要调整扣回，原告认可超发可以扣回的事实。 6、映月台项目祝少敏历史佣金超发核算表，拟证明原告将代理团队销售业绩计入提佣基数，造成历史超发佣金223290元须扣回的事实。 7、关于发布《印章管理制度》的通知，拟证明被告单位印章管理制度及用印流程，关于“销售合同专用章”仅限于认购书使用，故原告所提交的加盖“销售合同专用章”证据不符合用印规定，系原告私自盖章制作，不具有证明力。 8、公证书两份，拟证明51、52号楼98套房源系在原告调任其他项目销售主管后开盘销售，不能作为其计提佣金销售业绩。 9、祝少敏佣金计算表、祝少敏在职期间成交离职时未回款房源清单，拟证明应付佣金从2018年1月-2019年2月为52万元。 经庭审质证，被告对原告提交的证据质证意见如下：证据1，真实性合法性无异议，关联性需要补充说明除了岗位基本工资之外，企业对绩效、福利补贴等公司可以增减或者取消，被告对原告基本工资都是足额发放的。证据2，真实性合法性无异议，关联性需要说明，2018年9月原告不再主要负责映月台，是调任天銮项目负责人。映月台项目属于兼职岗位，根据营销奖励考核办法，兼任岗位是不领取佣金的。故被告在2018年9月之后不支付原告佣金。证据3，真实性合法性无异议，工资实发也无异议。证据4，三性均有异议，属于原告单方制作，不符合证据形式要件。证据5，真实性合法性无异议，关联性需要说明对兼任岗位不发放佣金，对楼盘存在代理或者渠道销售的，这部分不计入现场负责人的业绩基数的，对大宗销售也有约定，在奖励办法中佣金由主席最终确认。证据6-10，三性均不认可，虽加盖销售专用章，原告是当时项目负责人，印章可以随意加盖，销售专用章不在这方面来使用，所以对印章真实性有异议，公司没有该销售专用章。证据11，真实性合法性无异议，关联性需要说明，OA系统中有工资结构明细包括佣金都有体现的，故对原来佣金有计算错误的话，应该当时就提出了，而不是现在才提出。证据12，三性均有异议，被告没有收到该解除劳动合同通知函，不能证明以拖欠工资为由解除劳动合同。证据13，无异议。证据14，三性均有异议，该证据没有原件，奖励方案都是集团主席来认定的，杭州公司没有决定权，而且每年都有奖励办法，对本案不适用。证据15，三性均有异议，原告岗位的变化调整是以公司正式发文为准，特别是关于劳动报酬不是某位领导能决定的。证据16，三性不予认可，佣金计发表上没有被告签字盖章，不能作为结算依据。对于数据来源的真实性，特别是当月发放属于往年的是如何计算的，这些都不能对应起来。原告对被告提交的证据质证意见如下：证据1，三性无异议，证明对象有异议，根据劳动合同第13条第6项的规定，也就是被告的规章制度只有在OA系统上公示才发生效力。证据2，三性及证明对象均不认可，实发工资数额对的，但被告根据原告的诉请以及实发工资倒推核算的，并不能真实反映原告的佣金应发金额，且该工资表最后两项2019年1、2月，事实上证明了被告在上述两个月份未向原告发放包括基本工资在内的任何金额的工资。证据3，关于发布《2018年营销奖励考核办法》的通知（制度会签及审批表、2018年度营销奖励考核办法）三性无异议，证明对象有异议。第6.5条整售的大宗交易并不适用本案项目，本案项目是商品房销售，是由各个购房者单独购买，并不是打包大宗整体销售，应该按营销办法中的项目完成率及提佣比例向原告支付佣金。而且第6.4条事实上被告相应职级的人员均是按照其兼任的岗位予以发放佣金。关于调任营销策划部部分人员工作的通知，形式真实性及合法性关联性无异议，证明对象不予认可。事实上原告主要负责映月台项目，兼任天銮项目，而且从本案实际情况来讲，映月台项目在当时的时间点是主推项目，存在大量销售任务，而天銮项目只是一个尾盘，几乎没有太多工作量。所以从实际上来讲，原告是在映月台项目工作，兼任天銮项目岗位负责相关数据的统筹。关于调整置业顾问营销佣金计发方式的通知，真实性合法性无异议，关联性及证明对象有异议。只是对置业顾问的佣金进行调整，而原告是销售现场负责人，并不适用该通知调整的范畴。而且结合2018年营销奖励办法，有明确区分销售现场负责人与置业顾问的佣金计算，因此该证据与本案无关。证据4，三性均不认可。该证据第一页上登陆的是朱建菡的账户，里面的流程也是朱建菡所提报的审批，并不属于被告公司正式发文，并未在OA系统上予以公示，原告对上述内容不知情。因此也无法得出被告拟证明的待证事实。故仍应按照公司2018营销奖励办法的规定计发原告的佣金。证据5，对三性及证明目的均不认可。只是被告截取的部分聊天记录，并不能真实反映本案的核心问题应发佣金。而且关于佣金的调整应以公司正式发文的方式进行公示，而不应由员工个人将所谓的审批流程发送给原告，故原告不认可佣金的基数予以调整，也不认可被告所认为的原告已经认可了超发历史佣金可以扣回的事实。证据6，三性及证明对象均不认可。从该证据表面上看可以看出其认为的超发时间为2016年8月-2017年12月，但是被告作为排名靠前的专业房地产公司，其佣金的发放有着严格的流程，结合原告提供的证据14，可以认为被告在上述时间段内并不存在超发佣金的事实。其发放的佣金皆是由公司予以审批通过后发放的。证据7，真实性合法性无异议，关联性及证明对象有异议。原告提供的数据均是原告根据映月台项目及天銮项目实际销售和回款予以确认，其数据本身与被告单位所持有的数据应为一致，如被告认为原告提供的数据有误，应当负有举证责任。证据8，真实性合法性无异议，关联性及证明目的有异议。公证书只是证明了被告根据杭州市楼盘有关开盘的政策申请公证处对商品房公开销售选房顺序摇号活动进行了公证，上面的委托代理人也就是原告本人，上面清楚的显示是对映月台公寓51、52号楼进行了公证，时间是2018年9月25日，也就是说事实上原告的主要工作重心均在映月台项目。证据9，三性不予认可，根据原告提供的佣金计发表中的签约目标完成率以及签约金额及完成率均是对应的，也就是说是否含抵楼并不影响签约目标完成率的计算，以及据此对原告佣金的计算。至于其主张的佣金比例变更为万分之一的说法原告亦不能认可，因为薪酬方案属于涉及原告利益的规章制度，需经过民主程序制定并公示，因此被告所谓的佣金比例调整仅是通过内部个别人员的OA流程，既未民主程序制定又未公示应属无效，故仍应按2018年度营销奖励考核办法中的比例执行佣金比例。 本院对原被告提交的证据认证如下：原告提交的证据1-3、5、11，被告提交的证据1、3、7-8，因双方对真实性无异议，本院对真实性予以确认，待证事实将结合本案其他证据及当事人的陈述予以综合认定。原告提交的证据4、6-10、16，被告提交的证据2、9，本院对能够相互印证的部分予以确认，不能相互印证的部分将结合本案其他证据及当事人的陈述予以综合认定。原告提交的证据12，被告提交的证据4、5，本院对形式真实性予以确认。原告提交的证据13，真实性予以确认，能够证明本案经过仲裁前置的程序。原告提交的证据14-15，被告提交的证据6，缺乏与本案的关联性，且没有其他证据予以佐证，本院不予确认。 根据上述证据及当事人陈述，经本院查明的案件事实如下：原告与被告于2016年6月16日签订了劳动合同，合同期限至2019年6月15日，原告从事销售主管岗位，劳动报酬由基本工资（5700元）、奖金等部分构成。《2018年度营销奖励办法》规定，当月项目奖金基数=项目实际有效签约金额×项目签约目标达成率对应档位的提拥比例；项目销售负责人对应的实际有效签约金额不包含抵楼；奖金发放规则：签约后月度发放奖金基数的70%，转网签且回齐全款发放奖金基数的30%，营销体系内人员兼任岗位不计发佣金，若销售人员中途离职，其未发佣金部分在应发当月发放给继任者。原告原在映月台项目任销售主管，2018年8月30日，原告调任天銮项目销售主管，兼映月台项目销售主管。2019年2月18日，原告在被告处实际停止工作。2019年5月6日，原告以被告为被申请人向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付拖欠的工资683357.72元、经济补偿金50285.25元。同日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲不（2019）69号不予受理案件通知书，认为原告在第一次申请仲裁开庭时未到庭视为撤回仲裁申请，现再次以同一事实理由提出相同仲裁请求，不符合受理条件。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中原告的签约业绩、佣金计发等系被告所掌握的材料，原告已提供了相应的证据，则被告应当承担相应的举证责任。（一）关于兼任职务的签约业绩能否计发佣金。《2018年度营销奖励办法》第6.5条规定，原则上，佣金不能跨类或跨岗计发，营销体系内人员兼任岗位不计发。因原告自2018年8月30日起调任天銮项目销售主管，兼映月台项目销售主管，故原告自2018年9月至2019年2月在映月台项目的签约业绩不应当计发佣金。（二）关于抵楼能否计入当月实际有效签约金额（即签约业绩）。《2018年度营销奖励办法》第3.1条规定，项目营销负责人的当月签约业绩包含抵楼，项目销售负责人当月签约业绩不包含抵楼。根据原告提供项目的佣金计发表及原、被告在庭审中的陈述，本院确认原告应为项目销售负责人，故原告签约业绩不应该包括抵楼。故原告自2018年1月至8月在映月台项目的签约金额、2018年9月至2019年2月的签约金额应以被告提供的佣金计算表签约金额为准。（三）关于2018年7月、8月映月台项目的佣金调整方案是否有效。根据双方签订的劳动合同，双方约定“被告可以根据生产经营情况增加、减少或取消该些福利待遇，或者改变发放这些福利待遇的相应条件”，“被告的员工手册、劳动纪律和规章制度，将在被告内部OA办公系统公布”。佣金调整方案直接涉及到劳动者的劳动报酬，且系与劳动者切身利益相关的规章制度，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，协商确定。本案中，佣金调整方案仅是经过被告内部OA审批流程，并未经过民主程序制定，应属无效，对原告不发生效力。故结合原告的签约目标和签约完成率，经核算原告于2018年4月、7月、8月在映月台项目的佣金比例均为0.035%，原告于2018年12月在天銮项目的佣金比例为0.02%，其他月份的佣金比例与双方计算的均一致。（四）关于被告欠付原告的劳动报酬。被告于2018年1月至2019年2月期间向原告发放的佣金及明细，系被告掌握的材料，被告并未提供相关有效证据予以证明发放佣金数额的具体构成，应当承担 不利后果。故本院采信原告的主张即被告已支付原告2018年1月至2019年2月签约业绩的佣金366296元。2019年2月18日，原告在被告处实际停止工作离职。根据《2018年度营销奖励办法》规定中途离职佣金应发放给继任者，故原告离职后的回款佣金24810元予以扣除。同时，结合被告提供的工资表，被告还应当支付原告2018年12月至2019年2月的基本工资为14535元。综上，原告自2018年1月至2019年2月在映月台项目、天銮项目的实际佣金（剔除未回款的佣金）分别为705024元、29538元，合计734562元，被告已发佣金366296元，仍欠付原告佣金368266元。原告要求被告支付2017年签约并于2018年回款的奖金10244.5元，缺乏依据，本院不予支持。（五）关于被告是否应当支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。本案中，原告虽已寄出解除劳动合同通知函，但该通知函送达地址并非被告的地址，并未有效送达给被告。故本院对原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金的主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告杭州兆景房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告祝少敏的欠付佣金368266元，欠付基本工资14535元，合计382801元。 二、驳回原告祝少敏的其他诉讼请求。 本案案件受理费5元，由被告杭州兆景房地产开发有限公司负担。 如未按本判决指定的期间履行付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  高亚飞 二〇一九年十二月六日 书记员  朱玲玲 -14-