山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4089号 上诉人(原审被告)：山西同济药业有限公司，住所地山西省芮城县西矿南路。 法定代表人：兰亚朝，董事长。 委托诉讼代理人：张俊胜，山西法实威律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：潍坊原野生物科技有限公司，住所地山东省潍坊滨海经济技术开发区新兴工业园内新兴二街。 法定代表人：王淑卫，总经理。 委托诉讼代理人：王学鹏，山东全悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邢怡菁，山东全悦律师事务所实习律师。 上诉人山西同济药业有限公司(以下简称山西同济公司)因与被上诉人潍坊原野生物科技有限公司(以下简称潍坊原野公司)买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2018）鲁0792民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西同济公司的委托诉讼代理人张俊胜、被上诉人潍坊原野公司的委托诉讼代理人王学鹏与邢怡菁参加诉讼。本案现已审理终结。 山西同济公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回潍坊原野公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误。山西同济公司与潍坊原野公司之间是联营合作合同关系，而非买卖合同。1、认定本案案由为买卖合同纠纷错误。双方的协议是企业之间为合作发展订立的合同，双方是合作关系，而非买卖关系，应当认定为联营合同纠纷。2、双方之间是企业之间联合生产行为，符合联营合同特征。按照原《民法通则》第五十三条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”这种联营形式只不过是联营各方之间的一种较为稳定的合同关系而已。联营合同是企业之间或者企业与事业单位之间，为了达到一定的经济目的而达成的联合经营的协议。联营合同特点：（1）必须是企业法人和事业法人。（2）联营合同主要体现了联营各方的权利义务关系。（3）联营合同适用于合伙型联营和合同型联营。（4）联营合同的主体至少有两方当事人。联营合同当事人的主要权利是按合同约定取得联营的盈利；按合同约定取得其他联营当事人的协助和支持。本案《甲酰胺原料合作协议书》所约定的条款完全符合法律所规定的条件，应认定为联营合同。（1）两个企业因甲酰胺原料合作事宜才达成本协议，符合联营主体资格。（2）潍坊原野公司支付的100万作为合作项目的抵押金，并非开始就作为预付货款，应认定为前期投入，符合联营合同给与支持的特点。（3）协议第二条权利和义务，加紧甲酰胺生产线建设，力争三个月建成达产，不是买卖合同中的条款，而是符合联营各方权利和义务，属于合同型联营。（4）产品以市场最低价参考的情况下山西同济公司给潍坊原野公司价格再优惠1000元/吨，明显不是买卖合同的价款条款而是联营合同中获取盈利的方式。3、双方合作的原因及履行情况。首先山西同济公司从不生产甲酰胺，也没有生产甲酰胺的设备，山西同济公司的副产品只是可以作为生产甲酰胺的原料。潍坊原野公司看甲酰胺原料价格上涨，利润空间大，用户需求多，主动找到山西同济公司，鼓动山西同济公司合伙投资建设甲酰胺生产线，其包销全部产品，双方才合作生产甲酰胺，而且甲酰胺生产出来的目的也是出售给其他用户。一审不认定生产线已经建成的事实明显错误，首先潍坊原野公司原审诉状认可试产的样品未达到通常质量标准，没有生产线怎么来的试产产品，又何来的未达标。山西同济公司已经投资建成生产线，否则不可能存在试产的样品，也不可能存在质量标准。潍坊原野公司一直不履行提货义务，主要是市场变化比较快，甲酰胺的价格一直下跌，利润空间小，产品销路也少，潍坊原野公司故意寻找理由，逃避责任。二、关于违约责任以及如何适用法律。合作协议约定：山西同济公司需保证只供货给潍坊原野公司，山西同济公司需保证三个月内甲酰胺项目建成投产，如有违约，一个月内一次性支付潍坊原野公司违约金人民币50万元，且退回所有预付货款。那么山西同济公司向其他人供货，或没有建成投产才属于违约。一审没有任何证据证实山西同济公司向其他人供货，也没有证据证实三个月没有建厂投产。一审中潍坊原野公司主张按照民间借贷计算违约责任，一审法院却又按照可得利益计算。双方明确约定了违约情形，一审法院避开约定以各种理由来认定，随意适用自由裁量权。本案应当适用联营合同相关规定，而不是套用合同法条款。三、协议没有解除，潍坊原野公司不提货，不付款导致山西同济公司投资的设备闲置，系潍坊原野公司违约。协议第三条：协议的生效、变更与解除。1、此协议自双方签字盖章之日起生效，有效期为一年。如协议期满前一个月双方无异议，则重新续签协议。2、续签协议时，若有一方变更或解除本协议，需提前一个月以书面文字形式通知对方，口头变更或解除无效。以上约定足以说明，没有变更或解除的情况下，该协议就应继续续签履行。同时山西同济公司投资的巨额设备由于潍坊原野公司不履行提货义务，导致设备闲置，损失巨大，而且协议不解除，山西同济公司又无法利用，明显将潍坊原野公司过错强加给山西同济公司。四、关于微信证据。这部分证据无法完全证实其真实性，同时也证实山西同济公司已经进行投产出产品，以及潍坊原野公司还在一直要求生产，说明双方还在合作过程中，协议还在履行。综上所述，一审认定事实错误、案由错误，适用法律错误，认定违约没有事实和法律依据，请二审法院依法改判。 潍坊原野公司辩称，一、双方之间的《甲酰胺原料合作协议书》应认定为买卖合同，而非联营合作合同。山西同济公司主张合同为联营合同没有事实和法律依据。1、从双方合同约定的内容看，双方之间的法律关系为甲酰胺原料的买卖，而非甲酰胺生产项目的合作。双方所签订的《甲酰胺原料合作协议书》，对各方的权利义务进行了约定，该协议从第二条约定，甲方的权利义务为“A甲方在收到乙方的资金后，应加紧甲酰胺生产线建设，力争三个月内建成达产。B、生产线建设完成后，甲方需保证按月供货给乙方。C、甲方需保证甲酰胺质量达到乙方所需产品质量要求”；约定的乙方权利义务为“A、乙方应及时支付甲方货款，结算方式为款到发货。B、乙方每月需保证甲方全部合格甲酰胺产量采购”。根据该部分约定的内容可以看出，双方主要权利义务是潍坊原野公司支付预付货款，山西同济公司以该部分预付货款投资建设甲酰胺生产线，潍坊原野公司对山西同济公司生产出的甲酰胺进行包销，其实质就是潍坊原野公司购买山西同济公司生产的甲酰胺产品，而非双方共同投资建设甲酰胺生产线。2、从潍坊原野公司支付的款项性质看，该款为预付的货款，而非项目建设投资或者合作资金。依据合同第一条约定，双方明确约定该资金为预付的货款。该资金之所以在生产线建成前为抵押金，其目的仍是为了保证生产线建成后潍坊原野公司按照合同约定收购山西同济公司生产的全部合格甲酰胺，故称为“抵押金”，但在生产线建成开产后（即生产出合格产品后），该资金即转为预付的货款。因此，该100万元的用途是用于购买山西同济公司生产的货物，而非与山西同济公司合作的资金。山西同济公司所述的该资金系对联营合作给予的支持，但在合同和相关证据中均无法证明其该主张。3、山西同济公司所主张的“‘山西同济公司在收到潍坊原野公司的资金后，应加紧甲酰胺生产线建设，力争三个月内建成达产’条款是联营合同中的权利义务规定”，其实不然，该条款实质是山西同济公司何时建成甲酰胺生产线、何时开始供货的约定，不能证明双方属于合同型联营。4、山西同济公司所称的“产品价格以市场最低价格参考的情况下山西同济公司给潍坊原野公司价格再优惠1000元”的约定，系潍坊原野公司提前支付100万元预付货款包销产品的情况下山西同济公司给予的一定优惠，该合同符合市场稀缺产品的买卖惯例，也是合同中当事人意思自治的体现，该约定不能证明双方属于合同型联营。5、山西同济公司所建设的生产线现归其所有，且山西同济公司所生产甲酰胺所需的材料亦为其生产主产品的副产品，同时潍坊原野公司并未参与山西同济公司所建的生产线的经营、管理。因此，足以认定该生产线项目实际为山西同济公司单方所有、单方经营、单方收益，并非与潍坊原野公司共同合作的项目，双方之间不存在联合经营的情形。综上，潍坊原野公司认为涉案《甲酰胺原料合作协议书》的实质与形式均符合买卖合同的构成要件，一审法院认定双方之间系买卖合同关系并无不当，应予支持。二、不论双方之间的法律关系为买卖合同关系还是联营合同关系，双方当事人均受《合作协议书》的约束，山西同济公司均应依约承担相应的违约责任。退一步讲，即便双方之间为联营合同法律关系，按照《中华人民共和国民法通则》第五十三条之规定，“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任”，即双方之间的权利义务仍应受双方之间的合同《合作协议书》的约束，山西同济公司在违反合同约定时，仍应依约承担违约责任。三、山西同济公司没有在约定时间内建成甲酰胺项目并向潍坊原野公司提供合格产品，构成违约，应依约承担违约责任。1、山西同济公司未依约建成生产线并投产和向潍坊原野公司供货，应当依约返还预付的货款，一审法院判令山西同济公司返还预付货款并无不当。双方签订的《甲酰胺原料合作协议书》第四条约定，“协议存续期间，山西同济公司需保证只供货给潍坊原野公司，山西同济公司需保证3月内甲酰胺项目建成投产，如有违约，一个月内一次性支付潍坊原野公司违约金人民币伍拾万元，且退回所有预付货款”。现有证据足以证明山西同济公司并未依约在三个月内建成投产——山西同济公司只是进行了生产线的建设，但并未达到建成投产的标准。潍坊原野公司认为，所谓建成投产，应为建设完成量产要求的生产线，并能正常、持续的生产出合格产品。建成投产与建设有很大的区别，建成投产是结果，建设是过程，山西同济公司所谓的建成投产为建设完成并能够生产出产品，而不论该产品是否合格、是否能满足市场和客户需求，该种理解显然是不正确的，不符合一般人的正常理解标准。而实际上，山西同济公司生产出来的试验品与市场上销售的产品品质相比纯度不够、色泽较深，达不到该产品的正常市场质量指标，且至今达不到市场质量标准，因此，其所谓的生产线已经建成投产并不成立。另外，山西同济公司称生产线已经建成投产，仅仅是自身陈述，并无其他有效证据证明其生产的产品质量合格，应承担举证不能的不利后果。2、潍坊原野公司因山西同济公司的违约行为遭受损失，且提交了证明损失的证据，一审法院支持违约金请求并无不当。潍坊原野公司工作人员与山西同济公司法定代表人的微信聊天记录，足以证明山西同济公司所生产的产品不能满足潍坊原野公司的质量要求，山西同济公司也因此一直在调整生产工艺，但所生产的产品最终仍无法满足潍坊原野公司的质量要求，不得已潍坊原野公司从其他供应商处采购甲酰胺，但并不是潍坊原野公司不履行提货义务。试想，如果山西同济公司能够生产出合格的产品，在潍坊原野公司已经预付100万元货款、且购买价格可低于市场最低价格1000元/吨的情况下，潍坊原野公司何苦再以高价购买其他供应商的产品？因此山西同济公司上诉所称的潍坊原野公司违约不符合常理，更并不符合客观事实。潍坊原野公司因此而遭受经济损失，该损失包括两个部分，一部分是资金占用期间的利息损失，一部分是可得利益损失（双方合同约定每吨低于市场价1000元）。对于可得利益损失，潍坊原野公司在庭审中提交了向其他单位采购甲酰胺原料的证据，该证据足以证明潍坊原野公司的损失为415520元。即便不考虑资金占用期间的利息损失，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条的规定，415520元*（1+30%）=540176元，潍坊原野公司主张50万元也不高于实际损失的1.3倍，符合相关规定，一审法院支持潍坊原野公司的该主张并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 潍坊原野公司向一审法院起诉请求：1.判令山西同济公司返还预付货款100万元，并支付违约金50万元，合计150万元；2.本案受理费、保全费、公告费等由山西同济公司承担。 一审中，潍坊原野公司提交如下证据：1.《甲酰胺原料合作协议书》一份，证明告双方于2017年5月5日就甲酰胺原料事宜签订协议书，约定潍坊原野公司向山西同济公司预付货款100万元，由山西同济公司建设甲酰胺生产线，山西同济公司建成项目生产线并质量达标后，以每吨低于市场价1000元的价格标准将全部甲酰胺供应给潍坊原野公司；协议有效期为一年，即2017年5月5日至2018年5月4日；该协议第四条约定，山东同济公司须在三个月内建成甲酰胺项目并投产，如违约须支付违约金50万元，且退回所有预付货款；2.增值税专用发票19张，证明因山西同济公司未依约如期建成甲酰胺生产线向潍坊原野公司供应甲酰胺，潍坊原野公司被迫从其他厂家购买甲酰胺原料共415.52吨，结合双方合同约定的山西同济公司应以每吨低于市场价1000元的标准向潍坊原野公司供应甲酰胺原料，该组证据证明潍坊原野公司因山西同济公司的违约行为多支出货款415520元（415.52吨*1000元/吨），山西同济公司应依约向潍坊原野公司支付违约金50万元；3.潍坊原野公司工作人员单英翔与山西同济公司法定代表人兰亚朝微信聊天记录一份（其中载明了微信关联的手机号码、微信昵称，聊天记录中亦有兰亚朝的自我介绍），证明在2018年5月份，潍坊原野公司工作人员向山西同济公司法定代表人询问能够生产多少货物，山西同济公司法定代表人答复称产量在增加，看一天能不能生产出3、4吨；2018年6月26日，潍坊原野公司工作人员要求山西同济公司在7月份将100万元预付货款退回，山西同济公司法定代表人答复称其尽力，应该问题不大，后来潍坊原野公司工作人员将公司银行账户信息发给了山西同济公司，山西同济公司法定代表人称正在办理银行贷款，处理完毕贷款后尽快解决，该组证据可以证明山西同济公司并未依约建成生产线并生产出合格产品，并同意返还潍坊原野公司100万元的预付货款；4.潍坊原野公司的银行交易明细6页，证明潍坊原野公司向重庆市万利来化工股份有限公司支付货款3756588元。经质证，山西同济公司对潍坊原野公司提交的证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为系双方合作共同生产甲酰胺，该产品是双方推向市场的产品，由潍坊原野公司包销，山西同济公司投资建立生产线，生产出的产品只能出售给潍坊原野公司，目前产品已经生产出，但潍坊原野公司一直未履行收货付款义务；双方系长期合作，该合作协议第三条中约定如解除该协议需提前一个月通知对方，如无异议，可续约，潍坊原野公司对协议无异议，该协议到期后，协议自行续约；生产线已经建成，产品已经生产出，是潍坊原野公司不接受货物、不支付货款，因此是潍坊原野公司违约；对证据2的真实性有异议，且与本案无关；对证据3的真实性无异议，但认为无法确定对方的身份信息；对证据4，认为与本案无关，对其真实性不予质证。经一审法院释明，山西同济公司委托诉讼代理人当庭陈述了山西同济公司法定代表人兰亚朝的手机号码（该号码与潍坊原野公司提交的微信聊天记录中的号码一致），但在一审法院限期内未提交关于山西同济公司法定代表人兰亚朝的微信号及微信昵称。 山西同济公司为证明其抗辩意见提交如下证据：1.投资设备明细及发票复印件一宗，证明山西同济公司履行合作协议，投资设备设施共计花费2126613.51元；2.产品加工罐图片一张，证明山西同济公司已生产合格产品，但潍坊原野公司不履行收货付款义务。经质证，潍坊原野公司对证据1的真实性有异议，认为该证据均为复印件，对其真实性不予认可，假设该证据是真实的，也不能证明山西同济公司的主张，发票中有一张是2017年3月6日，不在双方合作协议有效期间内，有二张为2018年4月13日、有二张为2018年4月18日，假设该发票是真实的，则证明山西同济公司在临近双方合作期满前半个月内仍在购买设备、建设生产线，该与其所陈述的生产线已建成、是潍坊原野公司不去拉货明显不符；对于汇款申请单，仅仅是汇款的申请，而不能证明是否支付了相应的款项，按照其所提供的几份证据其所支出的款项额仅为17.6万元，而不是其主张的200多万元，同时该部分设备是否用于建设本案所争议的生产线也无法确定；对证据2的真实性有异议，认为该证据仅是压力罐的照片，里面是否有物品以及是什么物品、物品的质量情况均无法证明，更不能证明山西同济公司生产出合格产品，而潍坊原野公司不履行提货义务。经释明，山西同济公司在一审法院限期内未提交相应证据原件，未提交其他证据证明合作协议约定的生产线已投产并生产出合格的产品，亦未提交其他证据证明其要求潍坊原野公司履行提货义务。 一审法院经审查认为，对潍坊原野公司提交的证据1，经山西同济公司质证无异议，与本案相关联，予以采信，至于潍坊原野公司的证明目的即山西同济公司是否构成违约应结合其他证据予以认定；对潍坊原野公司提交的证据2、4，山西同济公司虽然提出异议，但未举证推翻证据2发票的真实性，而该组发票系符合相关规定的制式发票，证据4亦为银行出具，故对该两组证据的真实性应予认定，证据2与证据4相互印证，能够证明潍坊原野公司自2018年1月至2018年6月向该组发票出具单位或者银行交易明细中载明的收款单位购买甲酰胺415.520吨之事实具有高度盖然性，而山西同济公司未举证证明潍坊原野公司所购上述甲酰胺低于市场价格购买，参照交易习惯，应视为按照市场一般价格进行购买，依据双方合同关于山西同济公司应以每吨低于市场价1000元的标准向潍坊原野公司供应甲酰胺原料的约定，因山西同济公司未能按约供货导致潍坊原野公司向其他供货商购买甲酰胺多支出货款415520元，该部分支出即是潍坊原野公司的可得利益损失，对此应予认定。对潍坊原野公司提交的证据3，该组证据微信资料中明确载明了聊天对象的手机号码、微信号、微信昵称，而山西同济公司当庭陈述的其法定代表人的手机号码与微信资料中的完全一致，而且微信聊天记录开始，一方便开诚布公的介绍其为“兰亚朝”，而山西同济公司经一审法院释明未在限期内提交其法定代表人的微信号以及微信昵称，应承担不利的法律后果，根据日常经验法则，微信通讯平台系实名制，且一个微信号关联一个手机号，根据前述分析，潍坊原野公司提交的证据3真实、合法，与本案相关联，予以采信，从山西同济公司法定代表人与潍坊原野公司工作人员的微信聊天记录中可以看出山西同济公司并未生产出合格的甲酰胺，且山西同济公司法定代表人承诺同意向潍坊原野公司退回预付货款100万元。山西同济公司提交的证据1系复印件，潍坊原野公司提出异议，山西同济公司在一审法院限期内未提交证据原件，亦未提交该复印件与原件相一致的证据，故一审法院对该组证据的真实性无法确认，对其证据效力不予认定；对山西同济公司提交的证据2，潍坊原野公司对其真实性提出异议，而山西同济公司未提交其他证据佐证该照片显示的罐体系在山西同济公司处，且亦未举证证明该罐体中盛放着山西同济公司加工的合格的涉案产品，因此即使该证据真实，对山西同济公司拟证明的事实亦不具有证明力。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：潍坊原野公司（作为乙方）、山西同济公司（作为甲方）于2017年5月5日签订《甲酰胺原料合作协议书》一份，约定：一、合作内容与形式：1.乙方于本协议签订之日起三日内支付甲方人民币100万元作为合作项目的抵押金，生产线建成开产后，该资金作为预付货款，产品价格以市场最低价格参考的情况下甲方给乙方价格再优惠1000元/吨。甲方生产线建成投产后，所生产甲酰胺仅供给乙方使用，甲方未经乙方允许一年内不得外销给除乙方以外任何单位。期限限定：甲方出第一批产品的日期计算；二、甲乙双方的责任义务：1.甲方的责任与义务A.甲方在收到乙方资金后，应加紧甲酰胺生产线建设，力争三个月内建成达产。B.生产线建设完成后，甲方需保证按月供货给乙方。C.甲方需保证甲酰胺质量达到乙方所需产品质量要求。2.乙方的责任与义务A、乙方应及时支付甲方货款。结算方式为款到发货。B、乙方每月需保证甲方全部合格甲酰胺产量采购；三.协议的生效、变更与解除1.此协议自双方签字盖章之日起生效，有效期为一年，如协议期满前一个月双方无异议，则重新续协议。2.续签协议时，若有一方变更或解除本协议，须提前一个月以书面文字形式通知对方，口头变更或解除无效。3.由于不可抗拒力导致本协议不能履行时，双方均不承担违约责任。4.本协议未尽事宜，以互利互惠为前提，遵守国家法律法规为原则，可进行友好协商并签定备忘录。本协议之后形成的双方签字的备忘录与本协议拥有同等约束力及法规效力；四.违约责任协议存续期间，甲方需保证只供货给乙方，甲方需保证三个月内甲酰胺项目建成投产，如有违约，一个月内一次性支付乙方违约金人民币50万元整，且退回所有预付货款。乙方需保证每月订货量，如无法保证订货量，需一次性支付甲方违约金人民币50万元整。违约方在30天内向被违约方支付违约金。协议签订后，2017年5月9日，潍坊原野公司通过银行转账方式向山西同济公司支付100万元。山西同济公司着手负责采购设备建设生产线，生产线建成后，直至2018年4月份至6月份，山西同济公司仍处于试生产阶段。山西同济公司未提交有效证据证明已生产出符合潍坊原野公司质量要求的甲酰胺产品，并向潍坊原野公司供货。2018年6月底，潍坊原野公司工作人员与山西同济公司法定代表人通过微信聊天方式对返还预付款事宜进行了协商，山西同济公司法定代表人向潍坊原野公司工作人员承诺同意返还100万元货款，但至今未返还。庭审中山西同济公司主张在双方协议到期后，协议自行续约，但未举证证明潍坊原野公司同意续约。 另查明，山西同济公司在生产主产品的过程中所产生的附产品即是生产甲酰胺的原材料。双方签订合作协议时即2017年5月份，全国生产甲酰胺的企业较少，甲酰胺在当时属于市场上较为稀缺、紧俏的产品。因山西同济公司在协议有效期间内未生产出符合潍坊原野公司质量要求的产品，潍坊原野公司向其他企业购买了甲酰胺415.52吨用于生产经营。 又查明，在本案诉讼过程中，潍坊原野公司主张因山西同济公司违约给其造成的损失既包括可得利益损失，又包括山西同济公司占用预付款资金期间的利息损失，并要求对资金占用期间损失参照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》规定的年利率24%的标准进行计算。山西同济公司对此不予认可。 一审法院认为，本案双方争议的焦点问题为：一是双方间的法律关系是买卖合同关系还是合作关系；二是潍坊原野公司、山西同济公司哪一方构成违约，违约责任应如何承担。关于第一个焦点问题，一审法院认为双方之间订立的《甲酰胺原料合作协议书》名为合作协议，实为买卖合同，也即双方基于该协议存在买卖合同关系，理由如下：第一，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，买卖合同是出卖人将标的物所有权转让于买受人，买受人向出卖人支付价款的合同，本案中双方订立的合作协议，实际是潍坊原野公司向山西同济公司预付货款，山西同济公司生产出甲酰胺产品后向潍坊原野公司提供，符合上述买卖合同的构成要件，双方协议中明确约定了供货方式、付款方式，亦符合买卖合同的基本特征；第二，双方订立合作协议时，甲酰胺属于市场相对稀缺产品，潍坊原野公司预付货款用于山西同济公司投资建设生产线以及山西同济公司将所产甲酰胺包销给潍坊原野公司，符合市场稀缺产品买卖惯例；第三，依据双方协议的约定，潍坊原野公司只是通过该方式快速、便捷的以相对优惠价格购买到甲酰胺产品用于自身生产经营，而非通过与山西同济公司合作生产销售甲酰胺以获取利润；第四，潍坊原野公司向山西同济公司预付的100万元并非合作资金，合作协议中明确约定为预付货款，即是提前支付的货款；根据协议约定山西同济公司所建设的生产线应归山西同济公司所有，而且山西同济公司所生产甲酰胺所需材料亦为山西同济公司生产主产品所产生的附产品，同时潍坊原野公司亦未实际参与生产经营管理。综上，潍坊原野公司、山西同济公司之间系买卖合同关系，而非合作经营关系。 关于第二个焦点问题，如前所述，山西同济公司在协议约定期限内未能生产出符合潍坊原野公司质量要求的甲酰胺产品，山西同济公司已经构成违约，根据协议第四条关于违约责任“协议存续期间，甲方需保证只供货给乙方，甲方需保证三个月内甲酰胺项目建成投产，如有违约，一个月内一次性支付乙方违约金人民币伍拾万元整，且退回所有预付货款”的约定，山西同济公司构成违约，而且山西同济公司法定代表人亦曾向潍坊原野公司承诺返还预付货款100万元，因此潍坊原野公司主张返还预付货款100万元，理由正当，依据充分，应予支持。至于山西同济公司所称投资建设的生产线，该生产线亦应归山西同济公司所有，而所生产甲酰胺并非定作的特殊专用商品，而是可在市场上销售的通用产品，山西同济公司对生产工艺、技术加以改进之后可以自主生产经营销售，也即双方合作协议的终止并非必然造成山西同济公司的损失或者产品滞销。关于潍坊原野公司主张的违约金问题，根据双方协议的约定，违约方应一次性向合同相对方支付违约金50万元，山西同济公司对此提出异议，根据合同法及相关司法解释的规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量违约金的数额，本案中山西同济公司未举证证明潍坊原野公司在其未能按约供应甲酰胺之违约行为中存在过错，而如前所述，山西同济公司的违约行为给潍坊原野公司造成了可得利益损失415520元，同时潍坊原野公司向山西同济公司先行支付的预付款100万元确系由山西同济公司实际占有使用，潍坊原野公司主张山西同济公司占用资金期间损失按照年利率24%计算并无不当，而根据协议约定的应供货时间即山西同济公司收到潍坊原野公司预付款100万元之日即2017年5月9日后三个月内建成投产，即最早应在2017年8月8日供货，但至协议一年期限届满仍未供货，自2017年8月9日开始，即使计算至2018年5月8日，利息计为180000元（24%/12*9个月*1000000元），那么该利息损失与前述可得利益损失相加已远超50万元，因此，对潍坊原野公司主张的违约金50万元，依据充分，符合合同约定，不违反法律、行政法规的强制性规定，应予支持。 涉案合作协议明确约定有效期为一年，即应至2018年5月4日，该协议期满终止。山西同济公司主张该协议自动续签，但未举证证明双方就该协议续签条款作出变更，亦未举证证明双方从行为上自动续签该协议，山西同济公司应承担举证不能的法律后果，即涉案合作协议至一年期满后并未续签。即使潍坊原野公司工作人员在2018年6月份与山西同济公司法定代表人商讨产品生产事宜，但并不能说明双方续签了合作协议，而且2018年6月份，山西同济公司法定代表人承诺向潍坊原野公司返还100万元预付货款，可见对合作协议的期满终止是知晓和认可的。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山西同济药业有限公司返还潍坊原野生物科技有限公司货款100万元，于判决生效之日起十日内付清；二、山西同济药业有限公司支付潍坊原野生物科技有限公司违约金50万元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，诉前保全申请费5000元，共计23300元，由山西同济药业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，双方当事人二审中争议的焦点问题为：1、涉案协议的性质；二、涉案协议应否继续履行及违约责任的认定。 关于第一个焦点问题。本案中，上诉人在生产主产品过程中所产生的附产品为生产甲酰胺的原材料，被上诉人为获得价格相对优惠的甲酰胺产品用于自身生产经营，双方为此签订了《甲酰胺原料合作协议书》。从双方协议约定的内容看，该协议的履行分为两个阶段，一为由上诉人建设甲酰胺生产线，被上诉人支付100万元作为建设生产线的抵押金；二为甲酰胺生产线建成开产后，被上诉人支付的100万元抵押金转化为预付货款，由上诉人按月向被上诉人提供甲酰胺货物。协议第一阶段的履行是为双方第二阶段的交易提供条件，该协议最终履行的实质为被上诉人预付货款，上诉人建成甲酰胺生产线后生产出甲酰胺产品向被上诉人供货，双方约定的此种交易方式符合上诉人作为出卖人向被上诉人交付货物，被上诉人作为买受人接收货物后向上诉人支付价款的买卖合同特征。一审判决认定双方签订的协议虽名为合作协议，但实为买卖合同关系，并无不当。上诉人对此提出的上诉理由，不能成立。 关于第二个焦点问题。上诉人对被上诉人一审中提供的其工作人员单英翔与上诉人法定代表人兰亚朝微信聊天记录的真实性提出异议，一审判决中对认定该证据的真实性阐述了详细的理由，理由充分，应予确认。上诉人依据上述微信聊天记录主张涉案协议还在继续履行，被上诉人提供的微信聊天记录中不仅涉及了协议期满后双方谈论产品生产的事宜，而且还包括了被上诉人法定代表人同意返还100万元货款的事实，在双方对继续履行涉案协议明确约定需续签，而上诉人未能提供证据证明双方已续签协议的情况下，不能据此认定被上诉人同意继续履行涉案协议。双方协议中约定的有效期为一年，自2017年5月5日始至2018年5月4日止，现该协议已期满。依据双方协议中协议期满后是否继续履行的约定，如双方继续履行涉案协议，则应重新签订协议，直至本案二审上诉人未能就此提供证据，故应承担举证不能的法律后果，其主张涉案协议应继续履行，缺乏事实依据，不能成立。对上诉人关于一审认定甲酰胺生产线未建成错误的主张，一审判决对该事实的认定为生产线建成后，直至2018年4月份至6月份，被上诉人仍处于试生产阶段，上诉人的该主张与一审认定事实不符。上诉人主张被上诉人不提货构成违约，但就该主张并未提供有效证据予以证明，故不予采信。依据双方协议约定，上诉人应对协议约定期限内生产出符合质量要求的甲酰胺产品承担举证责任，在上诉人未能履行证明义务的前提下，一审判决据此认定上诉人违约，于法有据，依据双方协议第四条的约定，上诉人应依约返还货款并支付违约金。对于违约金的数额，应当以被上诉人的实际损失为基础进行衡量。被上诉人举证证明了其可得利益损失数额为415520元，而双方约定的违约金数额为50万元，二者相比较，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九第二款的有关规定，双方约定的违约金数额在法律允许的范围之内，被上诉人要求上诉人支付50万违约金，符合合同约定,具有事实和法律依据，应予支持。被上诉人一审中主张损失包括两部分，一为可得利益损失，二为上诉人占用预付款期间的利息损失。因被上诉人主张的可得利益损失足以弥补其实际损失，故再行主张预付款占用期间的利息损失无法律依据，一审判决据此支持被上诉人50万元违约金的理由不当，应予纠正，但结果正确，应予维持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18300元，由上诉人山西同济药业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  李 玲 审判员  孙 涛 二〇一九年十二月二日 书记员  薛晓琳