西安市雁塔区人民法院   民事判决书               (2019)陕0113民初1521号   原告：帅琦，男，汉族，1979年12月12日出生，住西安市高新区。   委托诉讼代理人：叶茂全，陕西朱西江律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵小龙，陕西朱西江律师事务所律师。   被告：赵晓军，男，汉族，1972年7月26日出生，住西安市高新区。   被告：陕西华恒水务集团有限公司，住所地：西安市高新区。   法定代表人：赵晓军，系该公司总经理。   共同委托诉讼代理人：田艳，女，汉族，1985年10月5日出生，住西安市长安区，系该公司员工。   共同委托诉讼代理人：毕芊芊，女，汉族，1990年4月17日出生，住西安市雁塔区，系该公司员工。   原告帅琦与被告赵晓军、陕西华恒水务集团有限公司（以下简称“华恒公司”）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告帅琦的委托诉讼代理人叶茂全，被告赵晓军、华恒公司的共同委托诉讼代理人田艳、毕芊芊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告诉称，2010年,原告经人介绍认识了被告，2011年3月19日双方签订《合伙协议》；2011年7月31日，原告以其母亲刘某某的名义，双方签订《战略合伙协议书》，约定成立项目组合伙经营“陕西省水利、国土软件及集成业务以及其他双方认可的项目”，合作期限为2011年8月1日起至2014年7月31日。合作期间，原告占股比例50%，第一被告赵晓军占股比例50%、各拿5%作为骨干员工奖励。2011年7月31日，经双方确认，原告出资10万元，第一被告出资15万元；之后原告又出资8万元，因此，原告总计投入18万元。为了项目进一步合作，双方于2012年1月10日原告以其母亲刘某某的名义与被告签署《战略合作协议书补充协议》，同意第一被告以第二被告的名义参与《战略合伙协议书》约定的项目组运营。因第二被告不符合陕西省水利信息化项目的招投标的要求，原告与第一被告协商后，由第二被告法定代表人赵晓军出面收集和接洽符合要求的公司投标，最终确定为：“成都汉康信息产业有限公司”（以下简称：成都公司）。并约定：一、以成都公司的名义投标陕西水利业主单位的公开招标项目且开展相关商务关系；二、有关此项目的所有工程收入资金打入成都公司后，由成都公司扣除约定管理费用后，其余全部工程款汇入华恒公司，由华恒公司负责具体实施；三、在成都公司招投标过程中产生的所有费用均由华恒公司承担；经过原告与被告的共同努力，截止2013年1月29日，以成都汉康公司的名义告知四个项目总中标额为7654091.98元。根据《战略合作协议书补充协议》第五条项目组盈利分配的约定：“项目组盈利包括项目运作本身产生的盈余以及项目合作给予项目的利益，甲乙双方按照50%的比例进行分配”。而自工程施工后，原告先后向被告多次提出公开项目账目、花费、利润分配等要求，被告均不履行。原告被迫于2014年2月起诉至西安市雁塔区人民法院。2014年9月3日，西安市雁塔区人民法院致函成都汉康信息产业有限公司，向其调取与本案相关项目的往来账目及款项明细。成都汉康信息产业有限公司回复函显示：虽然截止2014年11月6日，四个项目未实施完毕，因此工程款亦未结算完毕。已结算部分中：“省级招标项目—县监测预警平台”已经支付被告华恒公司839478.28元、“渭南市级招标项目—华县XX段”已经支付被告华恒公司1595872.64元、“渭南市级招标项目—白水县标项”已经支付华恒公司414972.00元、“渭南市XX城县”已经支付华恒公司1675351.00元。由于被告不提供项目的具体账目，原告只能依照行业规定的利润率换算项目的具体收益，并根据约定分配50%的盈利给原告。具体利润如下：“省级招标项目—县检测预警平台”的项目属于软件项目，项目利润应当为20%，华恒公司已收到839478.28元工程款，因此该工程中原告应该分配的利润为83947.82元；而剩余三个项目属于集成项目，项目利润为15%，截止2014年9月3日，该三个项目华恒公司共收到利润552929.34元，原告应分配的利润为276464.67元。因此，以被告华恒公司2014年9月3日前收到的工程款项计算，原告共计分得项目利润为360412.50元。但是，截止目前被告并未分配任何利润给原告，且以上工程已经完工只待验收。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予以准许。…”第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间累积的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予以退还;一次性清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”由于被告不遵守承诺，严重违反《合伙协议》、《战略合伙协议书》、《战略合伙协议书补充协议》的约定，且合伙项目已经接近完成，没有必要合作原告要求解除合伙协议，但被告均不予理睬，无奈原告于2014年2月24日向西安市雁塔区人民法院提起诉讼要求解除合伙关系，被告返还本金21万，并分割合伙期间的利润。后经过开庭质证、法院调取证据，原被告双方有意自行协商处理意愿，原告便于2015年1月20日撤诉，2015年1月20日西安市雁塔区人民法院同意原告撤诉，并向原告送达（2014）雁民初字第01165号民事裁定书。但之后被告并未对解决双方纠纷提出妥善处理方案，为了维护原告的合作权益，原告再次于2016年10月向西安市雁塔区人民法院提出诉请，之后，由于开庭中，双方均认可双方合伙人系第三人帅琦。2017年4月，法院（2016）陕0113民初10229号民事裁定书以主体不适格为由驳回。为维护原告合法权益，原告第三次起诉，请求：1、判决解除原被告合伙关系，返还原告本金18万元；2、判决分割原告与被告合伙期间到账的利润约30万元（实际利润分配以审计结果为准）；3、本案的诉讼费由被告承担。   两被告共同辩称，第一，帅琦要求解除合伙关系，事实是双方合伙关系并没有成立。2011年7月31日，赵晓军、刘某某（帅琦母亲）签订的《战略合作协议书》约定双方各出资30万元，出资交付截止2011年8月25日。截止到2011年8月25日为止，帅琦的出资额只有16万元，期间被告多次催促其交齐资金，帅琦都以资金紧张为由未进行剩余投资金的支付。后又要求与被告再次签订一个补充协议，并允诺补充协议签订后会交齐剩余投资金。然而，被告与刘某某（帅琦母亲）于2012年1月10日签订《战略合作协议书补充协议》后，帅琦仍然拒绝交付剩余投资资金。于是被告要求停止合作，并于2012年1月18日开始。陆续给帅琦退还前期投资，至2013年8月31日，被告实际退还金额已达17.6万元。第二，帅琦要求返还18万元本金，经核对，帅琦在双方意图建立合伙关系期间共投资16万元，并非18万元。2011年7月31日，双方确认签字帅琦方已出资10万元，2011年8月23日，被告收到帅琦资金6万元，后被告并未再收到过帅琦投资资金。且被告已经在2012年1月至2013年8月期间将其投资金全部退还给帅琦，该事实有多次转账记录及帅琦本人收条等证据支持。第三，基于合伙关系未成立的事实，帅琦却要求分割项目利润，只能说是利欲熏心，毫无廉耻。第四，被告应当说明，自2014年至今，帅琦已经多次在庭上作出不符合事实的陈述。除去投资金额、要求返还等不符合事实的诉讼请求外，在此次的起诉状中，帅琦称其2014年起诉后又撤诉，原因是“原被告双方有意自行协商处理意愿”，纯属捏造。当年共有三次开庭记录，在2014年12月4日的庭审笔录最后，明确记录了被告不同意调解。综上所述，被告请求法院对帅琦的无理要求给予驳回。   经审理查明，2011年3月19日，原告（合伙乙方）帅琦与被告（合伙甲方）华恒公司就陕西省水利厅相关项目（主要经营地：XX路XX大厦XX座XX号）合作签订《合伙协议书》，约定合伙经营期限为2011年3月18日至2014年3月17日，共计3年。合同第四条关于资金额、方式、期限约定：（一）甲乙双方总投资人民币4万元，其中甲方出资2万元，占50%股份，乙方出资2万元，占50%股份；（二）合伙人的出资，于2011年3月25日前交齐；（三）合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。合同第六条关于合伙人及合伙事务执行做了约定。   2011年7月31日，被告（甲方）赵晓军与案外人（乙方）刘某某签订《战略合作协议书》，约定单位名称为拟定项目组，主营地址为XX路XX号XX大厦XX室，主营业务范围为陕西省水利、国土软件及集成业务以及其他双方认可的项目。合同第二条约定，项目组的组织形式为有限责任公司，合同各方以各自认缴的出资额对项目组的债务承担有限责任，各方按其出资额在项目组总资本中的比例分享利润和分担风险及亏损；经营期限自2011年8月1日起至2014年7月31日止，共计三年。合同第三条关于资本构成、资本提供及资本凭证约定：（一）资本构成，双方投入总金额为60万元，甲方出资30万元现金，占50%股份，乙方出资30万元现金，占50%股份，双方约定各拿出股份5%，即股份10%，设为骨干员工奖励；出资情况详见附件一。（二）出资凭证，双方缴付的出资情况，由双方共同签字确认的出资证明书作为出资凭证。协议关于其他事项亦作了约定。上述战略合作协议的附件一为双方出资情况表，该表显示截止2011年7月25日，被告赵晓军实缴出资额为15万元，刘某某实缴出资额为10万元，分别为：2011年3月25日支付项目启动投资款2万元，2011年7月6日支付软件项目保证金2万元，2011年7月10日支付华阴保证金3万元，2011年7月25日支付安康保证金3万元。双方约定剩余出资额交付期限为2011年8月25日。2011年8月23日，原告向被告华恒公司支付项目保证金6万元，被告华恒公司出具《收条》予以确认。   2012年1月10日，被告（甲方）赵晓军与案外人（乙方）刘某某签订《战略合作协议书补充协议》，作出如下约定：第一条，经甲、乙双方共同协商，乙方同意甲方以华恒公司的名义，与乙方共同运作陕西水利、国土软件及集成业务项目，成立项目组，项目组自主经营、自负盈亏；第二条，华恒公司作为独立法人资格的实体单位，代表项目组与成都汉康信息产业有限公司签订所有合同，将作为本合同的附件，华恒与成都汉康订立的合同中约定华恒公司的权利及义务由甲乙双方项目组享受和执行；第三条，项目组所有事项均由甲乙双方代表商议决定决策，并制定文字管理规定，项目组费用的申请、发生、报销、收支，见附件《2012商务及差旅费用管理规定》；第四条，项目组财务管理，项目组业务资金的收支均需通过甲方的公司账户来实现，甲方对业务组资金具有完全控制能力，因此乙方对甲方公司项目资金具有知情权，为了便于管理，双方约定如下：1、甲方公司账务信息，开户行为中国银行股份有限公司西安高新技术开发区支行、户名为西安华恒信息控制有限公司、账号为103613549319；2、项目资金的收支，按照华恒公账收支原始凭条复印件，作为乙方记账凭证；3、项目资金支出需经甲乙双方共同决定，由于银行账户管理归甲方，故未经乙方同意情况下，甲方擅自支出项目组资金用于非项目支出，视为挪用公款行为，甲方需按照挪用资金总额的2倍赔偿给乙方；4、项目组的盈余资金是指项目组所得款项扣除应支付款项的余额，该盈余资金管理如下：一、项目盈余资金按照单个项目结算，单个项目结算完毕的盈余资金进行分配；二、留存10万元，转入日常开支账户，按照多退少补原则，用于项目组日常运营所用；三、除二条规定留存资金外的剩余资金的50%分予乙方；5、日常开支账户管理：甲方持有日常开支账户银行卡及密码，乙方开户该日常管理账户银行卡；...   同时查明，2014年2月案外人刘某某以合伙协议纠纷为由，将两被告诉至本院，后于2015年1月20日自愿申请撤诉，本院依法作出（2014）雁民初字第01165号民事裁定。后刘某某又于2016年将两被告起诉至本院，经本院依法审理后认定系原告帅琦借用其母亲刘某某名义与被告签订合作协议，合同的洽谈、出资、履行等均由帅琦与被告进行，故合同相对方应为帅琦，而非刘某某，故刘某某非适格主体，遂于2017年4月21日作出（2016）陕0113民初10229号民事裁定，驳回了刘某某的起诉。后原告帅琦提起本案诉讼。   案件审理过程中，刘某某向本院出具声明书，声明战略合作协议书及战略合作协议书补充协议均系原告帅琦借用其名义签订，其本人对此知情并同意。原、被告对声明内容均认可，称合作主体实为原、被告，只是帅琦借用其母亲刘某某名义签订协议。   原告为证明双方之间成立合伙关系，除提交上述证据外，还提交了其与被告华恒公司财务之间自2011年5月至2013年8月期间的邮件往来，预证明其实际参与了合作项目，其有权按照双方之间的约定要求分得利润。被告对证据真实性认可，但对其证明目的不认可，称原、被告已于2012年3、4月份解除合作关系，原告于2012年4月份开始已经在其他单位工作，财务之所以给其发送邮件，系原告要求财务发送，财务考虑到之前的合作遂向其发送了邮件。邮件内容为项目费用明细。   被告为证明由于原告出资未到位，双方实际已于2012年1月10日之后已经口头约定解除合作，因为被告公司资金原因遂于2012年1月18日至2013年8月31日期间陆续向原告退还投资款，并提交2012年1月18日原告向其出具的收条、招商银行对账单及客户回单。《收条》载明“今收到现金50000元（伍万元整）。”《招商银行客户回单》显示被告分别于2013年6月21日、2013年7月18日、2013年8月4日分别向原告帅琦XXXXXXXXXXXX6702账户打款6000元、20000元、10000元，对账单显示被告华恒公司于2013年3月14日向原告帅琦上述账户转账70000元、20000元，转款备注为“水利软件款项”。原告帅琦对证据真实性认可，对证明目的不予认可，称系被告给其报销的项目费用。   以上事实，有合伙协议书、战略合作协议书、战略合作协议书补充协议、邮件、撤诉申请书、客户回单、对账单、收条、（2014）雁民初字第01165号民事裁定书、（2016）陕0113民初10229号民事裁定书、当事人陈述等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当事人当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。   本院认为，本案争议焦点为原、被告之间合作协议有无履行，双方是否已经协议解除合作关系。首先，从原告诉称角度看，第一，原告称双方之间成立了合作关系，但是原、被告之间先后签订三份合作协议，关于合作事宜作出明确约定，但根据庭审查明，双方均未按照协议约定履行。原告虽称协议签订后双方虽未按协议约定履行，但事实上成立了合作关系，对此其并未提交有效证据证明其主张。第二，原告虽称被告向其支付的176000元系报销款，但其未能说明其关于该报销款的花费情况，亦未提交证据证明。其次，从被告辩称角度，第一，被告称双方于2012年1月10日签订补充协议后，原告的出资仍未到位，其与原告遂口头协商一致解除合作，并于2012年1月18日开始向原告退还投资款。补充协议系2012年1月10日签订，5万元系2012年1月18日支付给原告，且原告注明收到现金，并未注明报销款，并且原告认可报销流程确实是以借款单的形式从财务预支，然后根据花费情况再进行报销，虽称只有一个按这种流程进行，后再未按此流程报销，但未提交证据证明。第二，被告辩称双方于2012年1月口头协商解除合作后，其自2012年1月18日至2013年8月31日陆续向原告退还投资款176000元，虽然退款金额与其认可原告的投资款160000元金额不一致，存在疑点，但根据原告提交项目费用明细显示，关于原告帅琦的费用支出仅为2011年12月16日印制名片的费用60元，自此之后再无任何支出。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨碍的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”及该法第一百零八条第二款之规定“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”因此，应依法认定原、被告之间未形成合作关系。故对于原告要求解除合伙关系，返还本金18万元并支付利润的请求，本院依法不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第一百零八条第二款之规定，判决如下：   驳回原告帅琦的诉讼请求。   本案案件受理费8500元，由原告帅琦自行承担。    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。        审判长  张  元 平   人民陪审员  姜     玲   人民陪审员  王     英      二〇一九年十二月二十三日     书 记 员 程    俊     打印：扈艳红       校对：程俊    2019年月日送达            1