山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终6027号 上诉人（原审被告）：张升彦，男，1971年2月9日出生，汉族，住滨州市滨城区。 被上诉人（原审被告）：山东海利尔化工有限公司，住所地潍坊滨海经济技术开发区海港工业园。 被上诉人（原审原告）：孔凡森，男，1988年8月20日出生，汉族，住临沂市。 上诉人张升彦因与被上诉人山东海利尔化工有限公司（简称海利尔公司）、孔凡森建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2018）鲁0792民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张升彦上诉请求：1.依法撤销或改判潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2018）鲁0792民初70号民事判决书第一项判决；2.判决本案一审、二审的诉讼费用全部及鉴定费用由海利尔公司承担。事实与理由：1.一审对工程造价金额的认定完全错误，属于认定案件事实不清，证据不足。孔凡森仅以一份《协议书》向法院起诉要求支付工程款，但孔凡森既无竣工验收报告又无工程量确认单，无法证明张升彦确实履行了完工义务，应承担举证不能的责任。2.一审依据公平原则认定张升彦承担工程金额，属于适用法律错误。孔凡森在一审庭审过程中，自认了其工程量的工程造价为91394.44元，在无证据证明孔凡森主张的情况下，工程价款应以孔凡森自认的数额进行认定。 孔凡森辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 海利尔公司未提交答辩意见。 孔凡森向一审法院起诉请求：1.请求依法判令张升彦、海利尔公司支付孔凡森工程款121599.20元并计付利息；2.本案诉讼费用由张升彦、海利尔公司承担。 一审法院认定事实：原告为证明其主张提交了协议书复印件、工程量清单各一份。经质证，被告海利尔公司对该两份证据的真实性不予认可。张升彦认为原告应提交协议书原件，根据协议书约定，截至2017年5月15日，原告仅完成部分工程且双方未进行结算，其向原告支付至2017年5月15日的工程款合计为43000元，原告存在工程超期情形；协议书中约定价款、单价只是暂定价格，不能以此计算工程款；对工程量清单，认为系原告单方制作，未经其签字确认，也没有发包方的签字认可，故该证据无论从形式、结果、程序都不能作为有效证据使用，且原告计算的工程量与实际施工工程量不符。原告提交照片二份，证明涉案工程南、北地基以上80ｃｍ均由其施工。经质证，张升彦认为该照片系原告单方制作，即使真实亦不能证明由谁实际施工。张升彦提交证据1、工程量照片八份，证明截至2017年5月22日，原告所承包的涉案工程均未施工完毕；证据2、青岛新华友公司联系单一份（载明吊笼受损的原因系吊笼本身没有进行安全验收、没有配备安全带、限位器不好使且工人违规操作等），证明原告施工的涉案工程并未完工且完成部分存在质量问题，而且涉案工程是由滨州安兴公司分包给原告的，其作为被告主体不适格；证据3、滨州安兴公司与刘某签订的协议书一份，证明因2017年5月15日原告及其雇佣人员赵春福从高处坠落受伤无法继续施工，由刘某对原告未施工部分继续施工；证据4、接警登记表一份，证明2017年5月15日原告及其雇佣人员赵春福从高处坠落受伤。经质证，原告对证据1的真实性有异议，认为无法确认照片中的工程系由原告施工，也无法确定照片的拍摄时间，不能证明张升彦的主张；对证据2的真实性有异议，认为该联系单与本案无关联性，对原告无约束力；对证据3的真实性有异议，主张其已按约定时间施工完毕，并在施工完毕后按照张升彦的要求进行了修复和整改，该协议书的内容不真实；对证据4的真实性无异议，2017年5月15日，原告与案外人赵福春根据张升彦的要求对施工完毕的工程进行修复时发生意外。被告海利尔公司对上述证据的真实性不予质证，认为与其公司无关。被告海利尔公司为证明其主张提交建设工程施工合同、证明各一份，证明其将涉案工程依法发包给具有资质的总施工单位，并在合同竣工验收后按照合同约定付至工程款的90%，剩余10%为质保金，因未出质保期而未支付，其不存在过错，也不存在欠付工程款的情形，对原告与张升彦之间的纠纷其不知情亦不应承担责任。经质证，原告对上述证据的真实性均无异议；张升彦对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性，主张即使被告海利尔公司与青岛新华友公司进行了工程结算，但并不能证明青岛新华友公司与张升彦之间、张升彦与原告之间进行了工程结算。张升彦主张原告的施工范围为车间的南墙及北墙，但南墙四根立柱未施工，南、北地基以上80ｃｍ未施工，东、西墙之间的楼梯未施工，东、西墙部分干了基础找平，西墙部分喷了真石漆。为证明原告未施工完毕的事实及原告实际施工的工程量，张升彦申请证人刘某出庭作证。证人刘某称，其与张升彦之前存在雇佣关系，其于2017年5月17日与张升彦签订协议书，由其就涉案工程中原告未施工完成部分进行施工，其于2017年5月20日开始施工东、西墙整体、南、北墙部分墙体的找平工程，其接手时南、北墙上面已经喷了真石漆，南墙窗户下面2ｍ处没有施工找平，北墙下面60、70ｃｍ没有施工找平，其对北墙多处破损部位进行了维修；其于2017年6月15日施工完毕，之后又进行三次外墙维修，包括原告施工部分；其与张升彦尚未进行工程结算，张升彦向其支付工程款10000元左右，余款未付。经对上述证人证言质证，原告认为该证人与张升彦存在债权债务关系，且其陈述的南、北墙未施工部分与原告及张升彦的陈述均不一致，证人证言可信度不高，不能作为有效证据，主张南、北墙地基以上80ｃｍ均由其施工，对楼梯内侧1339平方米及门卫小屋未进行找平，仅喷了真石漆，南墙地基以下20ｃｍ未施工，其他部分均已全部施工完成，东、西墙其均已找平加喷漆，但原告未提交其他证据证明其主张的事实。一审法院认为，张升彦主张其为滨州安兴公司的法定代表人，向原告、刘某转包涉案工程的系滨州安兴公司，其作为本案被告主体不适格，但根据原告提交的协议书以及张升彦提交的其与刘某之间的协议书，转包人均系张升彦，滨州安兴公司并未在上述协议上加盖公章，而张升彦未举证证明原告对滨州安兴公司作为合同一方主体是知情的，亦未举证证明原告与该公司具有订立协议的意思表示，而且张升彦亦未提交有效证据证明滨州安兴公司与青岛新华友公司之间存在实际转包关系的事实，因此根据合同相对性原则，张升彦是本案的适格被告。原告与张升彦签订的协议书，因原告不具备相关资质，存在违法分包的情形，违法了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。但从被告海利尔公司陈述的已支付绝大多数工程款的情况可以看出，涉案工程已经竣工验收，因此根据相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告对被告海利尔公司4＃车间外墙真石漆及找平工程进行了施工，张升彦应按照约定对原告已经施工部分进行验收并支付工程款。原告虽主张其按期完成了协议约定的工程施工，其系在对工程进行整改时受伤，并不存在超期未完工的违约情形，但根据一审法院查明事实，原告确未完成双方约定的全部工程施工内容，其未完成部分由刘某施工完成。鉴于原告及张升彦对原告实际施工工程量存在争议，且原告未能提交有效证据证明其实际施工量，而张升彦亦未提交有效证据证明其主张的原告未施工的范围，致一审法院无法查明原告的实际施工量，为定纷止争，根据公平原则，依照【2018】鲁红工管鉴字第7-12号鉴定意见书鉴定结论，一审法院酌定原告施工的工程造价为115495元【（139595.59元＋91394.44元）／2】，减去张升彦已向原告支付的工程款43000元，剩余应付工程款为72495元。双方虽约定涉案工程按进度付款，但双方对利息的计算方式未作明确约定，且因原告受伤后双方未就已施工完毕工程进行验收亦未进行结算，双方亦均未举证证明涉案4＃车间整体工程的竣工验收时间及工程交付时间，故可以原告起诉之日为应付工程款之日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，关于原告主张的利息，可以原告欠付工程款72495元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日（即2018年2月2日）计算至付清之日。 关于张升彦的要求原告返还其垫付医疗费的主张。一审法院认为，该费用即使真实，亦系因侵权导致的损害赔偿，需要具体认定侵权行为的主体、过错等因素，与本案并非同一法律关系，本案不予理涉，可由相关当事人另行处理。关于张升彦主张的违约金，因双方在协议书中未就逾期完工的违约金进行约定，张升彦的该项诉讼请求无相关依据，一审法院不予支持。关于张升彦主张的吊笼费，原告认可其中的租赁费6180元应由其承担，对此一审法院予以确认。对张升彦主张的财产损失2600元，根据原告及张升彦的陈述可以确认吊笼受到损害的事实，即使张升彦提交的联系单是真实的，而该联系单中载明吊笼受损的原因系吊笼本身没有进行安全验收、没有配备安全带、限位器不好使且工人违规操作，但本案中双方均未举证证明相关各方有无过错或者过错程度，故一审法院无法认定吊笼受损的过错责任，对该部分损失，可由张升彦完善相关证据后另行主张。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任”之规定，被告海利尔公司已与承包人进行工程结算，并按约定支付工程款，剩余质保金因质保期未到而未付，因此，原告要求被告海利尔公司承担付款责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定。判决：一、被告张升彦于本判决生效后十日内偿付原告孔凡森工程款72,495元以及利息（以72,495元为基数，自2018年2月2日起至实际给付之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、原告孔凡森于本判决生效后十日内支付被告张升彦吊笼租赁费6180元；三、驳回原告孔凡森的其他诉讼请求；四、驳回被告张升彦的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2672元，减半收取计1336元，由原告孔凡森负担539元，被告张升彦负担797元；反诉案件受理费615元，由反诉原告张升彦负担548元，反诉被告孔凡森负担67元。鉴定费13,850元，由原告孔凡森负担6925元，被告张升彦负担6925元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证(当事人没有提交新证据的，写明：二审中，当事人没有提交新证据）。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……（写明二审法院采信证据、认定事实的意见和理由，对一审查明相关事实的评判)。 本院认为，……（根据二审认定的案件事实和相关法律规定，对当事人的上诉请求进行分析评判，说明理由）。 综上所述，张升彦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1613元，由上诉人张升彦负担。 本判决为终审判决 。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年十二月二十日 书记员  田 然