福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5775号 上诉人（原审被告）：晋江劲发鞋业有限公司,住所地福建省晋江市陈埭镇洋埭村。 法定代表人：林煌裕，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈双凤，福建华忠盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈振华，男，汉族，1968年10月24日出生，务工，户籍地重庆市垫江县，现住晋江市。 委托诉讼代理人：黄宝梅，福建文默律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢文默，福建文默律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨小祥，男，汉族，1963年12月1日出生，务工，户籍地重庆市垫江县，现住晋江市。 委托诉讼代理人：马文忠，福建秦剑律师事务所律师。 上诉人晋江劲发鞋业有限公司(下称劲发公司)因与被上诉人陈振华、杨小祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院(2019)闽0582民初5489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 劲发公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，并依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由陈振华、杨小祥承担。事实和理由： 一审部分事实认定不清、适用法律错误，导致判决杨小祥、陈振华部分错误，应当予以纠正。 一、一审对陈振华因提供劳务受害造成的经济损失数额部分认定不当。（一）关于陈振华的护理费问题。结合陈振华的受伤部位及治疗情况，陈振华出院后仅需要部分护理依赖，应当按照30%计算即护理费应为（住院13天＋56天×30%）×58068元／年＝4740.9元。一审未考虑陈振华出院后的护理依赖程度，应当予以纠正。（二）关于陈振华残疾赔偿金计算标准问题。一审中，陈振华仅向法院提交2014年至2016年的居住证及2019年1月22日的居住证，而事故发生的时间是在2018年12月22日，无法证明陈振华于事故发生前一年系连续居住在福建省晋江市。且在一审第一次开庭，法院释明后仍未能提供连续居住的相关证据，应当承担举证不能的法律后果。因此，陈振华的残疾赔偿金计算标准应当按照农村居民人均纯收入标准计算，即17821元／年×20年×10%＝35642元。 二、一审认定劲发公司及杨小祥各承担本次事故30%的赔偿责任，没有事实及法律依据，应当予以纠正。(一)《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系.....提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，根据最高人民法院《关于审理入身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。杨小祥作为陈振华的直接雇主，应当承担大部分主要的赔偿责任，但一审认定杨小祥仅承担30%的赔偿责任(劲发公司亦承担30%赔偿责任)，并未明显区别劲发公司，是错误的。(二)劲发公司在本案中唯一过错系将拆墙工程发包给没有相应资质的个人，仅有选任过失，一审判决承担30%赔偿责任畸重，也明显高于同类型案件相同受诉法院的裁判。且劲发公司在发包过中，亦一直强调安全作业，分别对直接承包人杨小祥和各实际施工人员签订相关安全作业协议。因此，结合劲发公司在本事故中的过错，劲发公司仅需承担本事故10%的赔偿责任。 陈振华辩称，一审判决认定事实清楚，客观合理。劲发公司的上诉请求不能成立。陈振华无法务工，仍需家人百分百进行护理依赖，一审认定护理费是公正、正确的，应当维持。根据陈振华一审提供的居住证以及杨小祥的陈述，证实陈振华长期在晋江务工，应按照城镇标准进行认定。一审法院认定事实清楚，对于责任的分担合理合法，应当维持。 杨小祥辩称，首先，陈振华受伤时，已经不再受雇于杨小祥。自然人之间的雇佣关系本身就是相对的，不是一成不变的。最迟在2018年12月11日，陈振华与劲发公司签订拆墙合同后，其已不再受雇于杨小祥。陈振华受伤是2018年12月22日。但杨小祥于2018年11月26日之后，就没有安排任何人在劲发公司处施工。其次，陈振华受伤地点是在电梯墙的四楼。而劲发公司所签拆墙合同只是五楼到八楼的电梯墙。根本就没有三楼、四楼的电梯墙。所以陈振华受伤时的工作点，不在杨小祥与劲发公司2018年11月11日签订合同的约定的工作范围之内。陈振华受伤之时所从事的工作，与杨小祥没有任何关联性。再次，陈振华自2018年12月11日自行与劲发公司签订拆墙合同后，劳务合同的双方当事人已经是劲发公司与陈振华，相应的权利、义务、责任，应当由劲发公司和陈振华承担，与杨小祥不存在任何关系，杨小祥不应承担任何责任。综上，陈振华受伤，发生在其自行为劲发公司提供劳务期间，其工作的内容、时间、地点，都与杨小祥没有任何关系，其损失应当在劲发公司和陈振华之间解决，杨小祥不应该承担任何责任。一审判决认定事实错误，请求二审依法改判或将本案发回重审。 陈振华向一审法院起诉请求：杨小祥、劲发公司赔偿陈振华各项损失共155458.91元（具体如下：医疗费16736.91元、住院伙食补助费13天×50元/天＝650元、营养费1700元、误工费180天×189元/天＝34020元、护理费90天×189元/天＝17010元、残疾赔偿金42121元×20年×10%＝84242元、交通费500元、精神抚慰金5000元、鉴定费2600元、后期治疗费8000元，合计170458.91元，扣除劲发公司已支付15000元，尚应赔偿155458.91元）。 一审法院认定事实： 双方当事人争议焦点为：陈振华因提供劳务受害造成的经济损失数额认定及赔偿责任应如何承担问题。陈振华主张，劲发公司雇佣杨小祥拆墙，杨小祥再雇佣陈振华施工，陈振华工作中受伤。杨小祥、晋江劲发鞋业有限公司应共同承担赔偿责任。陈振华主张各项损失合法有据，应当予以支持。为支持其主张，向一审提供以下证据：1.身份证、企业信用信息公示报告一份，证明陈振华、杨小祥、劲发公司的诉讼主体资格；2.居住证二份，证明陈振华应按城镇标准计算赔偿数额；3.福建中医药大学附属晋江中医院疾病证明书、病案首页、入院记录、出院记录各一份，证明陈振华伤情；4.医疗费发票五张及清单，证明陈振华受伤花费医疗费16736.91元；5.福建安泰司法鉴定所出具的《鉴定意见书》一份，证明陈振华伤残程序为十级伤残、误工期180日、护理期限90日；6.鉴定费发票一张，证明陈振华支付鉴定费2600元。对陈振华提供的上述证据，杨小祥质证认为，对上述证据没有异议。劲发公司质证认为，对陈振华提供的证据1没有异议；对证据2真实性没有异议，但是无法证明陈振华是城镇户口，无法证明陈振华受伤前一年居住状态；对证据3、4没有意见；对证据5、6真实性没有意见，误工期限没有必要鉴定，且鉴定时间过长，应当计算至定残前一日，护理期限应当结合护理依赖程度确定，鉴定费应当扣除护理和误工的鉴定费，其他没有意见。杨小祥主张其不应承担责任，并向一审提供2018年11月11日杨小祥与劲发公司签订拆墙合同、2018年12月11日陈振华与劲发公司签订拆墙合同各一份，证明陈振华受伤与杨小祥没有任何关系，系陈振华自行为劲发公司提供劳务时受伤的。陈振华质证认为，对两份合同真实性没有异议，但第二份合同多了“新厂”，都是劲发公司打印的，陈振华也不知道什么意思，当时2000元是口头约定，并没有实际支付。劲发公司质证认为，真实性没有异议，但无法达到杨小祥的证明目的。劲发公司主张拆墙工程已发包给杨小祥，根据合同约定施工期间工人安全问题由杨小祥负责，安全包搭架子费用已经折成2000元交给陈振华，且本案事故发生是由于陈振华操作失误造成，劲发公司已尽到安全注意义务，应驳回陈振华对其诉讼请求。对自己的主张，劲发公司除提供了与杨小祥一样的两份拆墙合同外，还提供现场照片一张。陈振华质证认为，对合同、照片真实性没有异议，对内容有意见，总共是9层楼但是实际8层楼，且不是承包合同，是雇工合同。杨小祥质证意见与陈振华质证意见一致。一审认为，陈振华、杨小祥、劲发公司提供证据，各方当事人对真实性均不持异议，且与本案待证的事实具有关联性，符合证据的基本特征，依法具有证明效力，能够作为本案的定案依据。本案所涉两份拆墙合同所指向施工标的是一致的，且拆墙总工钱为38000元，本案拆墙工作整体仍为杨小祥管理并施工的，故杨小祥主张杨小祥受伤与其没有关联，没有事实依据，不予支持。陈振华提供的证据福建安泰司法鉴定所出具的《鉴定意见书》，对伤残等级鉴定，予以确认，对于护理期限、误工时间，将结合医嘱及相关法律规定予以确定。关于陈振华残疾赔偿金计算标准问题，陈振华为农村居民，但其提供的2014年至2016年居住证及2019年1月22日居住证及杨小祥陈述，可以证明陈振华长期居住在晋江市。最高人民法院民一庭在（2005）民一他字第25号《关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》中认为，受害人虽为农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。故本案陈振华受伤应按当地城镇居民标准计算残疾赔偿金。鉴于陈振华系在受雇杨小祥、劲发公司工作时受伤，根据庭审认定的证据及查明的事实可以确定陈振华因此造成的经济损失有：1.医疗费，陈振华受伤花费医疗费16736.91元，有票据有证，合法有据，予以确认。劲发公司已支付15000元医疗费，双方没有异议，予以确认。2.住院伙食补助费，陈振华住院13天，参照30元／天的标准计算为390元。陈振华主张住院伙食补助费650元，对超过部分，不予支持。3.营养费，鉴于陈振华受伤治疗确需一定营养支持，陈振华主张1700元，合法有据，予以确认。4.误工费：陈振华的误工时间可以计算至定残日前一天，即2018年12月22日至2019年3月31日共计100天，陈振华无高空作业资质且长期从事杂工，误工费按农业在岗职工平均劳动报酬计算，误工费为100日×（58068／365）元／日＝15900元，陈振华主张误工期限180日，于法无据，不予支持；5.护理费，陈振华出院记录医嘱为：门诊随访，不适及时就诊，门诊定期换药，2-3天／次，继续石膏托固定满8周，术后3周复查，结合陈振华伤情，一审依法认定陈振华护理期间为住院13日及出院后8周，故护理费为69天×（58068／365）元／天＝10971元。陈振华主张护理费17010元，对超过部分，不予支持。6.交通费，陈振华就医确需实际支出一定交通费用，虽未提供相应票据，可以酌情确定，陈振华主张500元，合法有据，予以确认。7.残疾赔偿金，经福建安泰司法鉴定所鉴定，陈振华的伤残等级为十级，陈振华主张42121元×20年×10%＝84242元，合法有据，予以确认。8.精神损害抚慰金，经福建安泰司法鉴定所鉴定，陈振华的伤残等级为十级，故陈振华主张5000元，合法有据，予以确认。9.鉴定费，陈振华主张2600元，合法有据，予以确认。10.后续治疗费，陈振华主张后续治疗费8000元，有鉴定意见书有证，且为了免除各方当事人的诉累，予以支持。以上经确认原告的各项经济损失总计为146039.91元，劲发公司已支付15000元。关于赔偿责任如何分担的问题，结合双方当事人的陈述及相关的证据，一审认为，陈振华在提供劳务活动中受到人身损害，应由其直接雇主即杨小祥承担主要的赔偿责任。但陈振华擅自与劲发公司签订关于安全及包搭架子费用2000元的协议，有超出本职工作的范围，可适当减少雇主的责任，但因本案所涉整体拆墙工序仍然在杨小祥的管理掌控之中，无理由完全免除杨小祥的雇主责任。劲发公司作为业主，将大厦外墙拆除发包给没有相应资质的杨小祥，杨小祥雇佣没有相应资质的陈振华从事高空拆除，导致陈振华在提供劳务中因伤致残，因此杨小祥、劲发公司依法应当承担相应的民事赔偿责任。综合案件事实可认定杨小祥、劲发公司分别对陈振华所受损失各承担30%的赔偿责任为宜。陈振华作为完全民事行为能力人，与劲发公司签订安全搭架协议的情况下，未能按规范操作流程先行搭安全架情况下强行施工，有明显过错，另外陈振华自身没有相应资质仍从事高空拆除作业，未尽到谨慎注意义务，以致自身受伤，具有一定过错责任，综合确定陈振华自行承担40%责任。 一审经庭审举证、质证和认证，对本案主要事实作如下认定： 2018年11月11日，劲发公司与杨小祥签订拆墙合同，约定由杨小祥将其公司一楼至五楼水泥混合钢筋板拆除及五楼至八楼电梯砖墙拆除，工钱38000元，安全问题由杨小祥负责。杨小祥雇佣陈振华施工，2018年12月11日陈振华与劲发公司签订一份拆墙合同，合同仅约定一楼至八楼电梯外墙拆除，安全包搭架子费用2000元。2018年12月22日，陈振华在施工期间摔伤，事发后被送往晋江市中医院住院治疗，住院13日，经诊断左胫骨中下段骨折、左足第3跖骨基底部骨折、左足中间楔骨、外侧楔骨及舟骨折、低蛋白血症。2019年4月1日，经福建安泰司法鉴定所鉴定，陈振华的伤残程度为十级，后续治疗费8000元。陈振华因本事故造成的经济损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共146039.91元。由陈振华自行承担40%的赔偿责任，杨小祥、劲发公司分别承担30%、30%的赔偿责任。 一审法院认为，陈振华作为雇员在提供劳务过程中遭受人身损害，杨小祥作为雇主即接受劳务一方依法应当承担相应的30%赔偿责任即43812元。劲发公司在选任上存在一定的过失，依法应当承担30%的赔偿责任即43812元，扣除其已支付15000元，尚应赔偿28812元。故对陈振华主张的符合法律规定的诉讼请求，依法予以支持，其他缺乏相应的事实和法律依据诉讼请求，依法予以驳回。杨小祥主张与其无关及劲发公司主张应由杨小祥与陈振华承担的抗辩主张，缺乏事实和法律依据的部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、杨小祥应于判决生效之日起十日内赔偿陈振华的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费等经济损失为43812元；二、晋江劲发鞋业有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿陈振华医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费等经济损失为28812元（先行支付15000元除外）；三、驳回陈振华的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提供新证据。除了劲发公司对一审认定陈振华的各项经济损失的总计以及责任划分有异议，杨小祥对一审确定由其承担30%的责任有异议，并称2018年11月26日后陈振华已经不再受雇于其以外，双方对一审判决认定的其余事实没有异议，本院予以确认。对于双方争议的事实，本院分析认定如下：二审双方争议的事实与一审双方的主要争议焦点一致，各方所作主张、陈述及辩称意见也与一审时基本一致。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（［2005］民他字第25号）认为，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案受害人虽然是农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。本案中，劲发公司作为定作人与发包人，将大厦外墙拆除业务发包给没有相应资质的杨小祥，杨小祥雇佣没有相应资质的陈振华从事高空拆除作业，陈振华在施工期间摔伤致残，对此，劲发公司本应与杨小祥承担连带赔偿责任，鉴于一审判决后，陈振华、杨小祥（虽然提起上诉，但因未按规定预交二审案件受理费，故裁定按自动撤回上诉处理，本院另行制作民事裁定书）未提出上诉，且一审系在综合案件事实的基础上，确定杨小祥、劲发公司分别对陈振华所受损失各承担30%的赔偿责任，陈振华自行承担40%责任等并无不妥，可予维持。有关本案护理费问题，一审根据陈振华出院记录医嘱为：门诊随访，不适及时就诊，门诊定期换药，2-3天／次，继续石膏托固定满8周，术后3周复查，结合陈振华伤情，并依照前述有关法律规定，认定相应护理期间及护理费等亦无不当，亦予以维持。至于陈振华的残疾赔偿金问题，陈振华虽为农村居民，但因一审时其提供了居住证，结合杨小祥的陈述，可证明其长期居住在晋江市，其经常居住地和主要收入来源均为城市，故一审根据当地城镇居民的相关标准计算残疾赔偿金适当，本院亦予以维持。劲发公司上诉称，其仅有选任过失，一审判决其承担30%赔偿责任畸重，陈振华的残疾赔偿金计算标准应按照农村居民人均纯收入标准计算等理由不能成立，不予采纳。 综上所述，劲发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1171元，由晋江劲发鞋业有限公司负担(多预交的2238元予以退回)。 本判决为终审判决。 审判长 林玮珊审判员郭金旺 审判员 郑   程   辉 二〇一九年十二月二十九日 书记员 钟   昭   婷 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。