广东省佛山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)粤06民终8827号 上诉人（原审原告）：中国华粮物流集团青山港口库，住所地湖北省武汉市青山区，统一社会信用代码9142010030006206XT。 法定代表人：廉立，主任。 委托诉讼代理人：戴斌，广东千度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨炳光，广东千度律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东粤星实业发展有限公司，住所地广东省佛山市顺德区，统一社会信用代码440681000319047。 法定代表人：麦顺坤。 上诉人中国华粮物流集团青山港口库（以下简称青山库）因与被上诉人广东粤星实业发展有限公司（以下简称粤星公司）追偿权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初5335号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青山库上诉请求：1.撤销一审判决第二项,改判粤星公司偿还青山库21837600元及相应利息（从2017年10月16日起至清偿之日止，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算）；2.由粤星公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院以青山库与粤星公司没有发生提货业务，从而认定青山库无权向粤星公司主张汇票垫款本息，属认定事实不清。青山库依粤星公司的法定代表人麦顺坤的要求，将涉案汇票分别背书给了上海XX贸易有限公司、大连XX贸易有限公司、上海XX贸易有限公司、佛山市顺德区XX贸易有限公司。上述公司的实际控制人为粤星公司的法定代表人麦顺坤，且青山库从未与上述公司存在业务往来或债权债务关系。在（2014）佛顺法民二初字第670号案审理过程中，各方当事人对上述事实并无异议。因此，青山库从未收到四张汇票的款项，该款项均由粤星公司的法定代表人麦顺坤所控制的公司收取。现青山库已向兴业银行股份有限公司佛山顺德支行（以下简称兴业银行）支付21837600元的汇票垫款，虽青山库未向粤星公司发货，但实际青山库已受到经济损失。二、青山库与粤星公司就兴业银行汇票垫款承担不真正的连带责任，在青山库赔付后依法有权向最终责任方即粤星公司追偿。四张汇票的实际借款人均为粤星公司，汇票所涉款项也是转至粤星公司指定的公司，款项的最终受益方、责任方应为粤星公司，青山库作为受损方有权向粤星公司主张追偿权。 粤星公司未到庭亦未发表答辩意见。 青山库向一审法院起诉请求：1.粤星公司向青山库偿付26837600元及利息486164.96元（按中国人民银行一年期同期贷款利率计，暂计至2018年3月16日，以后发生的另行计算）；2.本案诉讼费由粤星公司承担。 一审法院认定事实：兴业银行与粤星公司、青山库、广东XX饲料股份有限公司、湖北XX科技有限公司、麦顺坤、麦X华、麦X少金融借款合同纠纷一案，一审法院于2015年5月18日作出（2014）佛顺法民二初字第670号民事判决，查明2013年9月30日，兴业银行与青山库、粤星公司签订编号为兴银粤保兑仓字（业务一部）第201311040467号《保兑仓业务三方合作协议》，约定：1.保兑仓业务是指兴业银行与青山库、粤星公司通过签订业务合作协议，兴业银行给予粤星公司融资用于满足其订货环节的资金需求，粤星公司增加保证金或还款申请提货，青山库受托保管货物并按兴业银行通知发货，如融资到期前，粤星公司未按兴业银行的要求足额还款或补足保证金，青山库向兴业银行承担差额退款责任的业务；2.青山库、粤星公司同意以银行承兑汇票作为双方贸易合同的付款方式，并由兴业银行作为汇票的承兑银行，青山库作为汇票收款人；3.青山库在本协议项下承担无条件、不可撤销地差额退款责任；4.粤星公司未按约定足额支付款项的，兴业银行向青山库发出《退款通知书》，要求青山库对兴业银行未签发《提货通知书》部分对应的款项（即青山库收到本协议项下的商业汇票票面金额/款项金额减去兴业银行已签发《提货通知书》中载明可提取货值累计金额之间的差额部分）承担退款责任，或青山库将原商业汇票直接退还兴业银行，粤星公司对此没有异议，青山库将原商业汇票退回的，青山库已发货部分的款项由青山库、粤星公司双方另行结算，青山库应在收到《退款通知书》后3日内按《退款通知书》的要求将该通知书列明的应退款项支付至粤星公司在兴业银行开立的保证金账户或兴业银行指定的其他账户，否则，在不影响兴业银行任何其他权利的前提下，兴业银行有权直接扣收青山库及/或粤星公司在兴业银行所有营业机构开立的任何账户中的款项；5.本协议项下青山库承担的差额退款责任具有独立性，不受本协议其他条款、兴业银行与粤星公司之间的授信及担保协议、粤星公司与青山库之间的贸易合同、票据争议或其他基础交易合同项下任何行为的影响；6.无论因任何原因，青山库、粤星公司单独或共同全部或部分终止贸易合同，青山库仍应按本协议约定承担差额退款责任；7.兴业银行与粤星公司签订的授信及担保协议项下作为粤星公司还款的各项担保措施与青山库承担的差额退款责任为兴业银行同时并平行享有的权利，兴业银行行使各项权利没有先后顺序的限制，兴业银行选择行使一项或多项权利，暂未行使的要求青山库承担退款责任的权利并不因此受影响；8.粤星公司违反本协议的，兴业银行有权宣布授信提前到期，要求粤星公司立即清偿全部已发放的授信并有权停止发放未发放的授信；9.青山库未能按兴业银行要求按时、足额承担差额退款责任的，兴业银行有权根据实际逾期天数，在中国人民银行规定的同期同类贷款利率水平上加收50%计收罚息，如因此给兴业银行造成损失的，粤星公司及/或青山库应另行赔偿，兴业银行根据第201311040467号《保兑仓业务三方合作协议》及四份《商业汇票银行承兑合同》向粤星公司开出四份银行承兑汇票，青山库出具《收到商业汇票/款项确认函》，确认已收取案涉四张银行承兑汇票，并同意按上述三方合作协议履行相关义务。案涉四张银行承兑汇票均已发生垫款，具体信息如下： 出票人 收款人 汇票号码 汇票金额（万元） 出票日期 汇票到期日 保证金及利息（元） 垫款（元） 粤星公司 华粮公司 309********49800 715 2014-2-13 2014-8-13 2180122.99 4969868.67 309********49844 1000 2014-4-29 2014-10-29 3042000 6958000 309********49845 1000 2014-4-30 2014-10-30 3042000 6958000 309********49846 857 2014-4-30 2014-10-30 2636400 5933600 24819468.67 （其中309**********800汇票在结算帐款余款中扣除8.34元） 兴业银行于2014年7月15日向粤星公司发放贷款250万元，于2014年7月16日向粤星公司发放贷款250万元，青山库、粤星公司没有就案涉三方合作协议发生提货交易，该判决认为兴业银行向粤星公司发放贷款500万元，并为粤星公司开出的银行承兑汇票垫款共计24819468.67元，兴业银行有权要求粤星公司支付银行承兑汇票垫款共计24819468.67元及利息，同时根据流动资金借款合同约定，兴业银行有权要求粤星公司清偿尚欠贷款本金500万元及利息、罚息、复利；青山库收取了案涉银行承兑汇票，但粤星公司与青山库没有发生提货，故合同约定的差额部分即为案涉银行承兑汇票的票面总金额，根据案涉保兑仓业务三方合作协议，青山库应在收到退款通知书3日内将通知书列明的应退款项支付至粤星公司在兴业银行开立的保证金账户或兴业银行指定的其他账户，故兴业银行要求青山库向其支付已发生的垫款24819468.67元的诉讼请求符合合同约定，予以支持，根据该保兑仓业务三方合作协议对差额退款责任的约定，该差额退款责任不属于担保责任，此外，青山库、粤星公司虽应共同向兴业银行清偿案涉垫款24819468.67元，但青山库承担的是差额退款责任，故如粤星公司或青山库任一方已清偿了上述款项，另一方则无需重复向兴业银行支付，而青山库、粤星公司之间的贸易结算不在该案审理范围；青山库作为保证人，应对案涉两笔流动资金贷款及相应的利息承担连带保证责任，判决：一、粤星公司向兴业银行支付汇票垫款24819468.67元及利息；二、青山库就该汇票垫款金额24819468.67元及相应部分的利息承担共同清偿责任；三、粤星公司向兴业银行清偿流动贷款本金500万元及利息、罚息、复利，四、青山库对粤星公司上述第三项债务承担连带清偿责任，……等内容。青山库不服提起上诉，本院作出（2015）佛中法民二终字第957号民事判决，确认（2014）佛顺法民二初字第670号民事判决认定的事实，认为就案涉汇票垫款24819468.67元及相应利息，青山库基于案涉《保兑仓业务三方合作协议》对兴业银行需承担退款责任，而粤星公司基于案涉《商业汇票银行承兑合同》需承担偿还责任，青山库、青山库就前述债务对兴业银行承担不真正连带责任，所谓不真正连带债务，是指数债务人基于不同的发生原因，对债权人负以同一之给付行为标的的数个债务，依一债务人之完全履行，他债务因目的之达到而消灭的法律关系，不真正连带债务，不是请求权的竞合，而是给付内容的竞合，属于广义竞合的一种具体表现形式，（2014）佛顺法民二初字第670号民事判决判定青山库、粤星公司就案涉汇票垫款及相应利息向兴业银行承担不真正连带责任，符合法律规定及民法原理，判决驳回上诉，维持原判。兴业银行申请执行。2017年10月16日，青山库向兴业银行支付26837600元。青山库遂于2018年3月19日向一审法院提起本案诉讼。 本案诉讼过程中，兴业银行出具《情况说明》，确认青山库向兴业银行偿还的26837600元款项，其中500万元为青山库基于（2014）佛顺法民二初字第670号判决中第三项判项而付，余款21837600元为青山库基于（2014）佛顺法民二初字第670号判决中第二项判项而付。青山库对兴业银行上述主张予以确认。 一审法院认为，（2014）佛顺法民二初字第670号、（2015）佛中法民二终字第957号民事判决已确定粤星公司应向兴业银行偿还汇票垫款24819468.67元及利息，青山库基于不真正连带责任对上述汇票垫款本息承担共同清偿责任，粤星公司应向兴业银行偿还流动贷款本金500万元及利息、罚息、复利，青山库基于保证责任对上述贷款本息承担连带清偿责任，青山库已向兴业银行支付26837600元，其中21837600元用于偿还汇票垫款本息，该债务是根据《保兑仓业务三方合作协议》约定应承担的退款责任，青山库在诉讼中没有提供相应证据证实其收取银行承兑汇票后实际与粤星公司发生了提货业务，其向粤星公司主张追偿权没有事实和法律依据，青山库请求粤星公司偿还该21837600元及利息理由不充分，一审法院不予支持，其中500万元用于偿还流动贷款本息，青山库承担保证责任后，依法有权向债务人即粤星公司追偿，青山库请求粤星公司偿还该500万元，并从履行保证责任之日，即2017年10月16日起按银行一年期贷款基准利率计算利息理由充分，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、粤星公司在判决生效之日起五日内向青山库支付500万元及利息（利息计算方法：从2017年10月16日起至清偿之日止，按中国人民银行公布同期一年期贷款基准利率计算）；二、驳回青山库其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费178418.82元，由青山库负担145178.36元，粤星公司负担33240.46元。 二审期间，青山库围绕上诉请求提交新证据如下：（2019）鄂刑终197号刑事判决书一份，拟证明：1.案涉2100余万元青山库并没有入账，而是按照粤星公司的法定代表人麦顺坤的指示背书予指定的公司；2.该判决书第14页第六判项已明确青山库有权向粤星公司追偿案涉的款项。粤星公司没有提交新证据。经审查，青山库提交的证据为湖北省高级人民法院依法作出的生效裁判，本院依法予以采信。 经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。 另查明：湖北省高级人民法院于2019年6月20日作出（2019）鄂刑终197号刑事判决，认定以下部分事实： 一、骗取票据承兑事实 2012年3月至2014年4月被告人麦顺坤为向银行融资，经与时任青山库主任的被告人冯X立商议后，伙同冯X立及时任青山库财务部副部长的被告人张X桥，多次通过虚构购销合同编造贷款理由的方式向多家银行融资，共骗得银行票据承兑合计92567.27万元。案发前银行已通过民事诉讼挽回全部损失，具体事实如下：（一）2012年3月至2013年3月期间，麦顺坤伙同冯X立、张X桥共同虚构其实际控制的粤星公司与青山库之间总金额为11.71亿元的购销合同。粤星公司为买方，青山库为卖方，并以粤星公司购货需要资金为由，通过“厂商赢”业务向广发银行股份有限公司顺德分行（以下简称广发银行顺德分行）融资。按照协议约定，广发银行顺德分行向青山库开具银行承兑汇票，合计金额18157万元，作为粤星公司履行与青山库之间购销合同所需货款。按照事先商议，在青山库收到上述承兑汇票后，冯X立指使张X桥不将之入账，全部背书转让给佛山市顺德区XX饲料、广东XX贸易有限公司等麦顺坤所指定的单位，使麦顺坤实际取得上述承兑汇票。（二）2012年5月至2014年4月期间，麦顺坤伙同冯X立、张X桥以上述相同手段向兴业银行骗得承兑汇票合计金额16426万元。…… 二、国有企业人员滥用职权事实 …… （二）2014年初，麦顺坤名下的粤星公司因资金紧张，无力再向兴业银行履行总额为16426万元的债务。冯X立与麦顺坤合谋违规以青山库的名义为粤星公司提供额度为3000万元的最高额保证，以缓解粤星公司困境。同年7月，粤星公司又以向青山库采购材料为由，分两次向兴业银行借款合计500万元，并依约委托兴业银行支付给青山库。青山库在收到上述款项后，冯X立指使张X桥将之全部转给麦顺坤。借款合同和汇票到期后，粤星公司未能依约还款，兴业银行提起诉讼，法院判决青山库对上述债务及利息合计4078.36万元承担连带还款责任。青山库与兴业银行达成执行和解协议并实际支付还款2683.76万元。 湖北省高级人民法院根据查明的事实，作出（2019）鄂刑终197号刑事判决，该判决第一项为：驳回麦顺坤及湖北XX科技有限公司的上诉，维持湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01刑初47号、（2018）鄂01刑初91号刑事判决第二、四、六项，即麦顺坤犯骗取票据承兑罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元。湖北XX科技有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币150万元。麦顺坤、广东XX贸易有限公司、粤星公司、湖北XX科技有限公司等公司获得的违法所得二亿二千五百七十万零四百九十七元，依法予以追缴，返还被害单位青山库。 本院认为，本案民事法律关系的主体之一青山库，同时是（2019）鄂刑终197号刑事判决认定犯罪事实中的受害人；本案民事法律关系的相对方粤星公司，同时也是（2019）鄂刑终197号刑事判决认定的被告人麦顺坤实际控制的公司；本案查明的事实，同时又是（2019）鄂刑终197号刑事判决认定粤星公司的法定代表人麦顺坤及青山库的主任冯X立构成刑事犯罪的要件事实。（2019）鄂刑终197号刑事判决已经判令对麦顺坤及粤星公司、广东XX贸易有限公司、湖北XX科技有限公司等公司获得的违法所得二亿二千五百七十万零四百九十七元依法予以追缴，返还被害单位青山库。上述二亿二千五百七十万零四百九十七元已包含本案青山库向粤星公司主张返还的款项，即青山库在本案的诉求已经通过（2019）鄂刑终197号刑事判决得到了司法救济。因此，青山库可直接向法院申请强制执行（2019）鄂刑终197号刑事判决，而不应当就同一损失再向法院提起民事诉讼。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。本案因新证据而改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，裁定如下： 一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初5335号民事判决； 二、驳回中国华粮物流集团青山港口库的起诉。 本案无需交纳案件受理费。中国华粮物流集团青山港口库已预交的一审案件受理费178418.82元，经其书面申请后，由广东省佛山市顺德区人民法院予以退还。中国华粮物流集团青山港口库已预交的二审案件受理费150988元，经其书面申请后，由本院予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 周 珊 审判员 陈 文 审判员 陈 云 二〇一九年十二月十三日 书记员 谢紫欣