杭州市萧山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0109刑初220号 公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 被告人周跃，男，1972年11月2日出生于浙江省舟山市，汉族，硕士文化，户籍地浙江省杭州市西湖区；因涉嫌危险驾驶罪于2017年5月22日被决定不起诉；因本案于2018年7月24日被采取留置措施，同年12月6日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人胡祥甫，浙江金道律师事务所律师。 辩护人张黎明，浙江六和律师事务所律师。 杭州市萧山区人民检察院以杭萧检公诉刑诉［2019］213号起诉书指控被告人周跃犯贪污罪、受贿罪，于2019年1月29日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院指派检察员李超出庭支持公诉，被告人周跃及其辩护人胡祥甫、张黎明到庭参加了诉讼。期间，因公诉机关需要补充侦查，提出延期审理的建议2次，本院决定延期审理2次。经杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。 杭州市萧山区人民检察院指控： 2010年12月，被告人周跃从中国证券监督委员会浙江监管局调入浙江沪杭甬高速公路股份有限公司(以下简称沪杭甬公司)。经沪杭甬公司党委讨论研究，被告人周跃于2011年1月至12月被委派至沪杭甬公司实际控股的浙商证券有限责任公司(于2012年7月份被核准变更为浙商证券股份有限公司，以下均简称为浙商证券)从事经营、管理工作。2012年1月份，根据沪杭甬公司党委的讨论意见，浙商证券董事会履行相应程序，聘任被告人周跃为该公司副总裁。 2012年至2015年，被告人周跃在浙商证券担任副总裁期间，利用职务便利，以虚构第三方协议的方式骗取浙商证券资金人民币(以下币种相同)9801250元；利用职务便利为他人谋取利益，非法收受第三方服务单位1948000元。分述如下： (一)贪污事实： 2012年至2015年，被告人周跃在担任浙商证券副总裁期间，利用其分管有关投行项目等职务便利，虚构第三方服务单位在相关投行项目中提供帮助的事由，使得浙商证券与第三方服务单位签订服务协议，由第三方服务单位从浙商证券支付的服务费中扣除一定比例税费后返还到周跃本人或其实际控制的他人银行账户，无需按照协议内容提供服务，以此方式骗取浙商证券资金共计9801250元，具体分述如下： 1.2012年期间，被告人周跃在神州学人集团股份有限公司2012年公司债项目中，利用其职务便利，虚构浙江智周投资管理有限公司(以下简称浙江智周)为该项目提供服务的事由，使得浙商证券与浙江智周签订服务协议，从浙商证券骗取980000元。浙江智周扣除税费后，返还周跃共计921300元，均归其个人非法占有使用。 2.2012年至2013年期间，被告人周跃在天津市松江生态产业有限公司2012年中小企业私募债券项目中，利用其职务便利，虚构上海融玺创业投资管理有限公司(以下简称上海融玺)为该项目提供服务的事由，使得浙商证券与上海融玺签订服务协议，从浙商证券骗取930000元。上海融玺扣除税费后，返还周跃共计855135元，均归其个人非法占有使用。 3.2012年至2014年期间，被告人周跃在浙江尖峰集团股份有限公司2013年公司债项目中，利用其职务便利，虚构其个人实际控制的宁波亿诚投资管理有限公司(以下简称宁波亿诚)为该项目提供服务的事由，使得浙商证券与宁波亿诚签订服务协议，从浙商证券骗得1198000元归其个人非法占有使用。 4.2013年至2014年期间，被告人周跃在浙江大立科技股份有限公司2013年非公开发行A股项目中，利用其职务便利，虚构其个人实际控制的宁波亿诚为该项目提供服务的事由，使得浙商证券与宁波亿诚签订服务协议，从浙商证券骗得2400000元归其个人非法占有使用。 5.2013年至2015年期间，被告人周跃在浙江龙盛集团股份有限公司2014年非公开发行股票项目中，利用其职务便利，虚构杭州华天投资有限公司(以下简称杭州华天)在该项目中提供服务的事由，使得浙商证券与杭州华天签订服务协议，从浙商证券骗取2500000元。杭州华天扣除税费后，已返还周跃1750000元，均归周跃个人非法占有使用；未返还给周跃的375000元于案发后被调查机关追回。 6.2013年至2015年期间，被告人周跃在京投银泰股份有限公司2014年公司债项目中，利用其职务便利，虚构杭州一百一投资管理有限公司(以下简称杭州一百一)为该项目提供服务的事由，使得浙商证券与杭州一百一签订服务协议，从浙商证券骗取1793250元。杭州一百一扣除税费后，返还周跃共计1434600元，均归其个人非法占有使用。 (二)受贿事实： 2013年，被告人周跃利用其分管浙江安吉修竹绿化工程有限公司2012年中小企业私募债项目的职务便利，指定浙江三创投资管理有限公司(以下简称浙江三创)为该项目第三方服务单位，为浙江三创在该项目中谋取利益，非法收受该公司所送1948000元，具体分述如下： 1.2013年7月份，被告人周跃以报销发票的名义，通过浙江三创公司股东任海滨向该公司报销发票后转账至周跃实际控制的他人账户，非法收受浙江三创所送588000元。 2.2013年8月份，被告人周跃通过其实际控制的宁波亿诚与浙江三创签订虚假财务顾问协议，以分销费名义，使用宁波亿诚对公账户非法收受浙江三创所送1360000元。 被告人周跃在被调查期间，如实供述了调查机关已掌握的和尚未掌握的犯罪事实。案发后，被告人周跃通过家属主动退出赃款9574250元，调查机关从他人处追回赃款2175000元，共计追回赃款11749250元。 对上述指控，公诉机关提供了被告人供述与辩解、证人证言、搜查笔录、扣押笔录、解除扣押材料、返还材料、相关书证、涉案银行卡等物证、情况说明、案发经过、被告人户籍证明、身份确认情况等证据予以佐证，认为被告人周跃的行为已构成贪污罪、受贿罪，应当数罪并罚，其系坦白，能积极退赃。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条、第六十七条第三款之规定予以判处。 被告人周跃对起诉书指控的项目事实和款项流转情况无异议，但辩解：1.其不具有国家工作人员的身份；2.其协议支出行为是在公司制度框架范围内的合理行为，其没有侵占公司利益，并不构成犯罪；3.起诉书指控的七项协议支出项目本质都是一样的，不应认定为两种行为。 其辩护人提出：1.涉案期间被告人周跃不具有国家工作人员的身份，其仅系高级职业经理人；2.被告人周跃的行为不构成贪污罪，被告人周跃通过协议支出所得款项不是浙商证券的国有资金，而属于被告人周跃可从项目团队支取费用、领取奖金的部分；3.被告人周跃的行为不构成受贿罪，本案中七个项目本质一致，无实质区别。 经审理查明： 2010年12月，被告人周跃从中国证券监督委员会浙江监管局（以下简称“浙江证监局”）调入浙江沪杭甬高速公路股份有限公司(以下简称沪杭甬公司)。经沪杭甬公司党委讨论研究，被告人周跃于2011年1月至12月被委派至沪杭甬公司实际控股的浙商证券有限责任公司(于2012年7月份被核准变更为浙商证券股份有限公司，以下均简称为浙商证券)从事经营、管理工作。2012年1月份，根据沪杭甬公司党委的讨论意见，浙商证券董事会履行相应程序，聘任被告人周跃为该公司副总裁。 2012年至2015年，被告人周跃在担任浙商证券副总裁期间，利用其分管有关投行项目等职务便利，虚构第三方服务单位在相关投行项目中提供帮助的事由，使得浙商证券与第三方服务单位签订服务协议，由第三方服务单位从浙商证券支付的服务费中扣除一定比例税费后返还到周跃本人或其实际控制的他人银行账户，无需按照协议内容提供服务，以此方式骗取浙商证券资金共计12051250元，具体分述如下： 1.2012年期间，被告人周跃在神州学人集团股份有限公司2012年公司债项目中，利用其职务便利，虚构浙江智周投资管理有限公司(以下简称浙江智周)为该项目提供服务的事由，使得浙商证券与浙江智周签订服务协议，从浙商证券骗取980000元。浙江智周扣除税费后，返还周跃共计921300元，均归其个人非法占有使用。 2.2012年至2013年期间，被告人周跃在天津市松江生态产业有限公司2012年中小企业私募债券项目中，利用其职务便利，虚构上海融玺创业投资管理有限公司(以下简称上海融玺)为该项目提供服务的事由，使得浙商证券与上海融玺签订服务协议，从浙商证券骗取930000元。上海融玺扣除税费后，返还周跃共计855135元，均归其个人非法占有使用。 3.2012年至2014年期间，被告人周跃在浙江尖峰集团股份有限公司2013年公司债项目中，利用其职务便利，虚构其个人实际控制的宁波亿诚投资管理有限公司(以下简称宁波亿诚)为该项目提供服务的事由，使得浙商证券与宁波亿诚签订服务协议，从浙商证券骗得1198000元归其个人非法占有使用。 4.2013年至2014年期间，被告人周跃在浙江大立科技股份有限公司2013年非公开发行A股项目中，利用其职务便利，虚构其个人实际控制的宁波亿诚为该项目提供服务的事由，使得浙商证券与宁波亿诚签订服务协议，从浙商证券骗得2400000元归其个人非法占有使用。 5.2013年至2015年期间，被告人周跃在浙江龙盛集团股份有限公司2014年非公开发行股票项目中，利用其职务便利，虚构杭州华天投资有限公司(以下简称杭州华天)在该项目中提供服务的事由，使得浙商证券与杭州华天签订服务协议，从浙商证券骗取2500000元。杭州华天扣除税费后，已返还周跃1750000元，均归周跃个人非法占有使用；未返还给周跃的375000元于案发后被调查机关追回。 6.2013年至2015年期间，被告人周跃在京投银泰股份有限公司2014年公司债项目中，利用其职务便利，虚构杭州一百一投资管理有限公司(以下简称杭州一百一)为该项目提供服务的事由，使得浙商证券与杭州一百一签订服务协议，从浙商证券骗取1793250元。杭州一百一扣除税费后，返还周跃共计1434600元，均归其个人非法占有使用。 7.2013年，被告人周跃利用其分管浙江安吉修竹绿化工程有限公司2012年中小企业私募债项目的职务便利，以让浙江三创投资管理有限公司(以下简称浙江三创)为该项目提供第三方服务，与浙商证券签订服务协议的方式，从浙商证券支出2250000元。浙江三创扣除税费等费用后，以报销发票、分销费的名义，返还被告人周跃实际控制的他人账户及宁波亿诚对公账户共计1948000元，均归其个人非法占有使用。 被告人周跃在被调查期间，如实供述了调查机关已掌握的和尚未掌握的犯罪事实。案发后，被告人周跃通过家属主动退出赃款9574250元，调查机关从他人处追回赃款2175000元，共计追回赃款11749250元。 （一）认定被告人周跃主体身份的证据经庭审质证的有： 1.浙江省交通投资集团有限公司（以下简称交投集团）关于浙商证券的基本情况报告、企业产权登记表、注册资本变化情况、营业执照、经营证券期货业务许可证、公司登记基本情况等，证实浙商证券的历史沿革和股权状况等，浙商证券由沪杭甬公司通过浙江上三高速公路有限公司（以下简称上三高速公司）代持控股股权，是交投集团的下属四级公司，属国有绝对控股企业；交投集团系浙江省国资委全资国有企业，沪杭甬公司、上三高速公司均属于国有绝对控股企业。 2.员工基本情况表、任职情况说明、关于调整公司经营班子分工的通知、关于明确浙商证券投资银行业务组织架构、人员配置的通知、劳动合同、关于请求调动工作的申请报告、干部任免审批表、浙江证监局党委会议纪要、商调函、关于周跃工作调动备案的报告、工作鉴定意见、情况说明、董事会会议决议等，证实2010年10月，经沪杭甬公司党委会讨论，审议通过引进被告人周跃为浙商证券副总裁拟任人选；2010年12月，被告人周跃由浙江证监局调入沪杭甬公司，并被派出至浙商证券协助经营班子工作；2012年1月，被告人周跃任浙商证券副总裁，负责投资银行相关业务；2012年11月，被告人周跃明确归口管理投资银行债券融资业务；2016年12月，被告人周跃任中共浙商证券股份有限公司委员会委员。 3.关于公司领导班子成员分工的通知、中共沪杭甬公司委员会议事规则、沪杭甬公司党委会记录、情况说明等，证实2010年10月至2011年12月期间，沪杭甬公司党委班子与经营班子成员一致，沪杭甬公司党委对浙商证券领导班子具有管理权，浙商证券高管聘任由沪杭甬公司党委统一领导和组织，同时在交投集团党委的领导下，沪杭甬公司党委负有对浙商证券国有资产的监督管理职责；2010年10月28日，沪杭甬公司党委会审议浙商证券外部引进副总裁周跃事项，会上基本一致同意，并决定对周跃进行考察，会后了解没有问题后，本次党委会讨论意见落地实施，因周跃有职业禁止期，故在2010年12月先由沪杭甬公司从浙江证监局调入周跃，并由沪杭甬公司委派至浙商证券开展工作，2011年12月一年职业禁止期满后，浙商证券根据沪杭甬公司党委会讨论意见，履行相应任命程序，聘任周跃担任副总裁；2015年10月26日，沪杭甬公司党委会审议通过浙商证券第二届经营班子人选，周跃为浙商证券副总裁；2016年12月26日，沪杭甬公司党委会讨论决定增补周跃为浙商证券党委委员。 4.关于浙商证券周跃身份确认情况，证实经中共浙江省纪委驻省国资委纪检组确认，沪杭甬公司党委系交投集团下级党组织，浙商证券党委为沪杭甬公司党委下级党组织，是具有组织、领导、监督国有资产等职责的党组织，周跃党委委员职务系沪杭甬公司党委直接任命，其副总裁高管职务也经过沪杭甬公司党委研究推荐，并经过浙商证券董事会审议、聘任等程序，周跃作为浙商证券公司领导班子成员，属受沪杭甬公司党委委派，在浙商证券这一国有绝对控股公司中从事领导、监督、经营、管理工作的人员，属于监察对象和国家工作人员身份。 5.被告人周跃的供述，其在侦查阶段供述浙商证券是一家国有控股上市金融机构，受沪杭甬公司直接领导管理，其是经过浙商证券推荐以及沪杭甬公司党委讨论决定后到浙商证券工作的，当时考虑到其之前在浙江证监局工作，有一年禁默期，所以定下来在其禁默期结束后担任浙商证券副总裁职务，2011年1月至2011年12月这段期间其身份是沪杭甬公司派驻到浙商证券工作的，2011年12月其的从业禁默期满后，根据此前沪杭甬公司党委会讨论意见，经浙商证券董事会任命其为公司副总裁，2015年经沪杭甬公司党委会讨论提名其为浙商证券新一届副总裁，期间，其从事协助经营班子管理固定收益部等、负责管理投资银行债券融资业务等工作。 6.证人吴某1的证言，证实浙商证券是国有控股股份制公司，浙商证券高管的聘任接受沪杭甬公司党委的管理，周跃的副总裁职务是由沪杭甬公司党委审议并推荐，再由浙商证券根据公司法规定，经过董事会予以聘任，周跃归口管理投资银行债券融资等业务。 7.证人劳某的证言，证实浙商证券受沪杭甬公司的管理，浙商证券高管的人事任免及薪酬管理也是由沪杭甬公司直接管理的，浙商证券的高管包括总裁、副总裁、财务总监、合规总监、董秘等，任命是由浙商证券提名，经沪杭甬公司党委会讨论决定是否任命，之后再走浙商证券董事会决议程序发布任命文件，浙商证券高管的工资薪酬也是由沪杭甬公司人力资源部负责考核监管的。 上列证据，本院予以确认。 （二）认定第1-6节事实的证据经庭审质证的有： 1.相关项目事实、款项流转、宁波亿诚情况，被告人周跃在庭审中亦无异议，且有证人翁某、费某、熊某、余某1、俞某1、周某1、王某1、郑某1、贺某、郑某2、蒋某1、章某、吴某2、张某1、崔某、顾某、蒋某2、朱某、刘某、庞某、赵某、吕某、胡某1、胡某2、贾某、谢某、项某、洪某、周某2、华某、马某、江某1、潘某等人的证言，银行开户信息，证券开户、销户资料，交易明细，营业执照，公司章程，公司登记基本情况，工商登记资料，纳税资料，社保登记证明，财务顾问费明细，内部用章审批表，保荐协议，承销协议，财务顾问协议，财务凭证，项目收入统计表，奖金审批表，情况说明等证据证实。 2.关于员工薪酬发放的情况说明书、浙商证券董事会决议、公司高管薪酬激励考核方案、历年高管薪酬发放明细表、绩效奖金分配表等，证实被告人周跃作为浙商证券副总裁，收入执行公司高管薪酬激励考核方案；浙商证券从未通过第三方公司支付费用给浙商证券公司员工发放薪酬、奖励等，浙商证券员工收入完全通过公司人力资源部核算，并以薪酬、奖金的形式发放。 3.浙商证券债券发行业务绩效考核办法、中小企业私募债绩效考核办法、投资银行业务考核办法、投行股权业务项目考核办法、投行企业债公司债业务项目考核办法等，证实浙商证券原则上在实行费用包干的基础上对业务绩效奖金进行分配，考核对象为发行业务系列所有员工，但项目奖金分配对象包括但不限于以上员工，项目奖金由部门负责人根据各阶段参与项目员工的层级以及对项目的贡献程度等因素提出建议，报公司领导批准后，交人力资源部执行，目标奖金由部门负责人拟定分配方案，报人力资源部审核，公司领导审批。 4.沪杭甬公司会议纪要，证实沪杭甬公司总经理办公会议审核浙商证券高管人员薪酬议案的情况。 5.情况说明，证实浙商证券公司高管薪酬由沪杭甬公司直接考核管理，浙商证券高管绩效奖金考核方案由沪杭甬公司人力资源部牵头制定，经沪杭甬公司集体审议研究决定后，交由浙商证券薪酬管理委员会审议，再交由浙商证券董事会审议通过，浙商证券高管具体薪酬金额由浙商证券根据考核方案先行计算，经沪杭甬公司人力资源部等部门审核，并上报沪杭甬公司领导集体讨论审定后，再交由浙商证券董事会表决后执行，浙商证券不得在考核方案外另行制定高管奖金方案，浙商证券允许在项目中列支第三方协议支出，但绝对不允许虚构第三方协议支出，也不允许浙商证券工作人员（含公司高管）通过第三方协议套取资金，用于项目公关费或者用于个人薪酬奖励。 6.证人吴某1、盛某、高某的证言，证实浙商证券不允许买卡送人等搞关系的做法，也不允许公司员工报销礼金礼卡等送礼费用，浙商证券高管的工资奖金有单独的考核办法，周跃作为高管不可以从团队奖金里面给自己发放奖金，浙商证券不允许公司员工以业务费用开支的名义通过第三方公司套取公司资金，其他审批部门对协议支出是形式审核，主要审核把关还是落实给项目团队和分管领导，向第三方服务商支付的费用是直接从浙商证券的账上出去的，当时公司既没有对项目团队奖金进行核算，也没有把奖金从公司账上作为单独的经费列支出来，是单位的资产。 7.证人劳某、王某2、耿某的证言，证实浙商证券的高管不允许在高管薪酬考核方案外另行领取薪酬，投行项目的奖金分配对象只限高管以下员工，不含高管。 8.证人周某2、华某、洪某的证言，证实其等人经办的项目中的协议支出都是周跃的意思，具体的第三方公司和支付费用也都是周跃他们确定下来的，公司不允许虚假的协议支出，也不允许通过协议支出的方式给公司高管或其他工作人员发放奖金或用于其他方面费用开支，如果存在协议支出会直接导致项目团队的奖金减少，项目团队的奖金是浙商证券将第三方服务费作为已支付成本扣除后再发放的，在发放之前这些钱都是浙商证券的。 9.证人叶某、张某2的证言，其系浙商证券投行部门负责人，证实协议支出由项目团队提出，由团队所在部门领导和分管领导决定，协办部门只做形式审查。 上列证据，本院予以确认。 （三）认定第7节事实的证据经庭审质证的有： 1.公司登记基本情况，证实浙江三创公司的登记信息。 2.协议书、财务顾问协议、记账凭证、发票、报销单、会议合同、银行账户交易明细等，证实浙商证券、浙江三创、宁波亿诚签订相关协议及款项流转情况，其中浙江三创于2013年4月10日收到浙商证券转账225万元，2013年7月份任海滨报销差旅费58.8万元并向周某1转账58.8万元，浙江三创于2013年8月2日向宁波亿诚转账136万元。 3.被告人周跃的供述与辩解，其在侦查阶段供述其决定聘请浙江三创公司作为安吉修竹项目的第三方服务单位，后来浙江三创努力履行合同提供了一些服务，并找到了一批认购客户，但这些客户的认购价格和其的要求有差距，所以浙江三创的推销成果并不理想，最终还是靠其和浙商证券的团队出力完成销售，任某为了感谢其在项目过程当中帮他们完成推销任务，让他们保住名声、有了业绩，还能让他们适当赚点钱，先后通过报销费用和协议支出的方式送给其194.8万元；其在庭审中辩解其先前供述与事实有出入，浙商证券与浙江三创的服务协议签订于安吉修竹项目完成之后，系与前述六节事实性质相同的协议支出。 4.证人任某、黄某的证言，证实2012年年底或2013年年初，其公司通过周跃从浙商证券承接了安吉修竹项目的推广销售，并于2013年3月左右签订了协议，后其公司业务员去做了推销，但是没有推销出任何业务，销售推销还是以周跃那边为主，但表面上其公司还是完成了这个项目，浙商证券还是要把钱如数给其公司的，其公司为了感谢周跃帮助承接并完成了项目，让其公司钱也赚了、牌子也竖起来了，其公司想继续承接浙商证券的业务，也需要同周跃搞好关系，基于这些考虑，其公司总共送给周跃194.8万元。 5.证人江某2的证言，证实2012年至2013年之间，任某从浙商证券承接了安吉项目，叫其安排下面的团队进行推销，其也发动了自己的人脉资源进行推销，因其公司当时是初创摸索阶段，客户资源有限，最终没有推销出去，所以也没有相关资料留档，但其公司为了做好这个服务付出了努力，也有一定的劳动量，浙商证券支付服务费是正常的。 6.证人俞某2的证言，证实2012年、2013年的时候，三创公司承揽了浙商证券的安吉私募债项目，江某2让其联系寻找认购客户，江某2自己也在寻找客户，但都没有推销成功。 7.证人陈某的证言，证实2013年的时候，其公司承接了浙商证券的债券顾问服务项目，浙商证券服务费到账后，任海滨报销了相关营销费用合计58.8万元，任海滨又安排向宁波亿诚支付了服务费136万元。 8.证人叶某的证言，证实安吉修竹项目是其承揽的，周某2团队承做的，其没看到周跃参与和提供帮助，在项目发行销售等结束以后，周跃跟其说要在这个项目中走一笔协议支出，第三方协议单位及服务费标准都是周跃直接确定下来的，浙江三创根据协议约定主要负责帮助浙商证券联系客户销售债券，但债券是其公司部门和项目团队合力销售的，其没有看到浙江三创提供帮助。 9.证人潘某、余某2、胡某3的证言，其系浙商证券安吉修竹项目团队成员，证实其等人在参与的项目环节中没有看到浙江三创有提供服务。 上列证据，本院予以确认。 （四）认定本案事实并经庭审质证的综合证据有： 1.搜查笔录、扣押及解除扣押材料、返回材料，证实本案中扣押银行卡等涉案物品及涉案款项11749250元的情况。 2.案发经过，证实本案的案发、调查及被告人周跃的归案经过等情况。 3.不起诉决定书，证实被告人周跃因醉酒驾驶被决定不起诉的情况。 4.户籍证明，证实被告人周跃的户籍信息情况。 上列证据，本院予以确认。 关于被告人周跃及其辩护人提出涉案期间被告人周跃不具有国家工作人员身份的辩解和辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》：经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员；国家出资企业包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。本案在案相关书证、证人证言等证据可以相互印证，证实浙商证券属于国有绝对控股企业，涉案期间被告人周跃系由浙商证券物色为外部引进副总裁人选，并经提请沪杭甬公司党委会研究决定，禁默期内以派驻形式协助浙商证券经营班子开展工作，禁默期满后由浙商证券根据公司法规定经董事会予以聘任，从事管理具体业务的事实。可以认定被告人周跃的任职取决于浙商证券上级即沪杭甬公司党委的研究决定，其薪酬也是由沪杭甬公司考核管理的，其实质性代表沪杭甬公司党委，其任职后作为浙商证券高管，具体从事经营、管理等活动，符合国家工作人员的认定标准。故对该辩解和辩护意见本院不予采纳。 关于被告人周跃及辩护人对被告人周跃通过协议支出取得相关款项的行为性质和款项性质提出的辩解和辩护意见。经查：首先，浙商证券属于国有绝对控股企业，其占有、持有的项目收益款属于浙商证券的单位资产，在未予合法分配前应当全额认定为公共财物；其次，在案相关书证、证人证言等证据可以相互印证，证实被告人周跃作为浙商证券副总裁，其收入适用高管的薪酬考核方案，其不得从项目团队支取奖金，亦不能在项目团队包干费用中违规报销所谓公关费，相关辩解和辩护意见与查明事实不符；再者，按照浙商证券的费用包干制，项目团队成员奖金系在拟定分配方案，上报审核批准后方可发放的，被告人周跃虚列协议支出取得涉案款项的行为侵犯了公共财物的所有权。据此可以认定，被告人周跃身为国家工作人员，其以非法手段占有公共财物的行为符合贪污罪的构成要件。故对该辩解和辩护意见本院不予采纳。 关于第7节事实，在案书证、证人证言存在相互矛盾，无法证实浙江三创作为第三方服务单位在安吉修竹私募债项目中提供了真实有效的服务，浙江三创收到浙商证券转账2250000元后，在扣除必要的税费等费用后将绝大部分款项返还给了被告人周跃，也明显不符合常理。该节事实与前六节事实在行为本质上无明显差异。被告人及辩护人提出的该辩解和辩护意见予以支持。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为：被告人周跃身为国家工作人员，利用职务上的便利，以骗取手段非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人周跃的受贿行为与其贪污行为本质相同，对被告人周跃以贪污罪一罪处罚较妥，公诉机关指控的贪污罪罪名成立。被告人周跃归案后如实供述自己的主要罪行，积极退赃，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十八条、第十九条之规定，判决如下： 一、被告人周跃犯贪污罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金120万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月24日起至2030年1月23日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 二、扣押在案的涉案赃款11749250发还浙商证券股份有限公司；尚未追回的被告人周跃犯罪所得赃款302000元，继续予以追缴（返还浙商证券股份有限公司）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈立芳 人民陪审员  李爱华 人民陪审员  富振东 二〇一九年十二月十日 法官 助理  于 涛 书 记 员  田安琪