包头市青山区人民法院民事判决书（2019）内0204民初2640号原告：包头市全泰房地产开发有限公司，住所地：内蒙古自治区包头市昆都仑区。法定代表人：杨春梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：何涛，上海市建纬（包头）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高文通，上海市建纬（包头）律师事务所律师。被告：内蒙古龙达建工（集团）有限公司，住所地：内蒙古自治区包头市昆都仑区。法定代表人：郭来根，该公司总经理。委托诉讼代理人：王君山，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：曹中强，内蒙古瀛昊律师事务所律师。原告包头市全泰房地产开发有限公司（以下简称全泰公司）诉内蒙古龙达建工（集团）有限公司（以下简称龙达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月19日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。全泰公司的委托诉讼代理人何涛、被告龙达公司的委托诉讼代理人王君山、曹中强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告全泰公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告继续履行合同，向原告移交青山区某住宅楼、商业及地下车库；2、请求人民法院依法判令被告向原告支逾期竣工违约金2944560.888元，自2018年8月11日至2019年7月17日止，以合同价款28868244元的每日千分之零点三为标准；3、请求人民法院依法判令被告向原告交付竣工资料及竣工验收报告；4、请求人民法院判令被告向原告支付逾期竣工违约金，自2019年7月18日起至工程项目交付之日止以合同价款28868244元的每日千分之零点三为标准；5、本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2017年5月11日，原告与被告签订《建设工程施工合同》、《文星上居商住楼施工协议》。合同和协议约定原告为发包人，被告为承包人，被告承建文星上居住宅楼、商业及地下车库工程。工程地点为青山区迎春道东侧、莫尼路南侧。开工日期为2017年6月10日。竣工日期为2018年8月10日。合同工期总日历天数为420天。合同价款为28868244元整。协议第四条第四款约定了，被告未按工期约定时间竣工验收，被告将按每延误一天赔偿结算金额0.3‰人民币的标准赔偿原告。原、被告均在合同和协议上加盖公章并签字，合同合法有效。原告按照协议约定履行义务，但被告未按照合同约定的竣工时间完工，至今虽经验收但未将该项目移交给原告。故原告主张自2018年8月11日至2019年7月17日，以合同价款28868244元的每日千分之零点三为标准，被告逾期340天，违约金共计2944560.888元。按照法律规定，被告的行为已经严重违反合同和协议的约定。故原告诉至法院，望判如所请。被告龙达公司辩称，文星上居商住楼工程的建设单位为包头市全泰房地产开发有限公司即本案原告，但该公司应为本项目新成立的房地产开发公司。从法律概念上应为项目公司，在本项目之前并未做其他房地产开发项目。且该公司资金均为自筹，所以在实际施工过程中导致资金未按合同约定进度款向施工单位予以支付。这是双方发生争执的根本原因。该工程的施工单位为被告，但实际施工人为郝某某，也是本项目委托的项目负责人，全部施工进度款为郝某某个人垫付。本公司按照合同约定应为2017年6月10日开工，2018年8月10日竣工。但在实际施工中2017年7月13日包头市安监站因原告方未办理项目施工许可证而勒令停工，时间是2017年7月13日，停工时间20天。2017年8月9日内蒙古自治区70年大庆，包头市所有在建工程均被口头勒令停工15天。2017年11月14日，因进入冬季施工，本案原告即甲方下达了停工通知单，按照法律规定，冬季停工的日期应为2017年10月15日至2018年4月15日。在没有收到复工通知的前提下，被告单位按照法律规定在2018年4月15日复工，也就是说合同约定的实际施工期间发生了非被告原因停工的事项，总时间为185天。所以即使按照合同约定也应向后顺延185天。双方所签订的文星上居商住楼施工协议第6条约定，商住楼主体工程及地下结构十层以下由被告单位进行垫资，进入十层后由原告单位按核定工程量的70%向被告单位支付工程款。2017年11月11日，被告单位十楼主体封顶，报审工程进度量为14110000元，原告实际审定工程量为10500000元，按约定工程量应支付被告7350000元，其中现金3675000元，顶房3675000元。实际支付原告是在2017年11月下旬支付现金3675000元，顶二手车一辆定价190000元，实际拖欠被告单位工程进度款3485000元，造成后续施工停顿和延误。在实际施工结束之后，双方在2018年9月已经履行了5方验收程序，文星上居商住楼工程经验收合格，具备交付使用条件，但原告一直未与被告进行工程结算，因为原告单位拒不结算，2018年12月28日被告向原告报送了全部施工资料及结算汇总表，其中土建部分报送预算值33984641元，安装部分3827898元，工程总报送预算值37812539元。上述材料由原告方驻工地负责人也即甲方代表吕某某予以签收。但在合同约定的60日内，原告单位仍未与被告进行工程结算，至今实际给付工程款为20000000元左右，与预算报审工程量相差17000000多元。此情况下，2019年6月13日，实际施工人郝某某在第三方的主持下，仍然将该项目的全部工程在包头市质监站进行了备案登记，履行了全部施工的法律义务。在竣工备案时候，原告诉讼请求第一项被告已经于2019年6月13日将该项目及项目资料移交。按照建筑法及相关法律规范规定，本案被告方为项目实际施工单位，在未审定工程总造价前提下，在未支付全部工程款的情况下，该建设工程的实际权利人应为本案被告单位，并不是原告公司。被告单位有先行主张工程款或以再建工程抵付工程款的权利，但被告考虑到原告公司已经将上述房屋全部或大部分出售的事实，所以未主动行使上述法定权利。综上所述，被告认为原告在实际施工过程中完全没有按照施工节点支付工程进度款，拖欠严重。施工结束之后，也未按合同约定与被告进行施工结算，在明知有185天非被告原因停工下，仍然请求受案人民法院判令交付全部建设房屋并支付巨额违约金，是滥用诉权，恶意损害被告的合法权益。因原、被告现未做工程结算，没有工程造价总结算就没有计算违约金起点的计算依据，所以恳请法院查明事实，驳回原告全部诉讼请求。原告第1、3项诉讼请求现已全部履行完毕。本院经审理认定事实如下：2017年5月11日，原告与被告签订《建设工程施工合同》。合同约定原告为发包人，被告为承包人。被告承建文星上居住宅楼、商业及地下车库工程。工程地点为：青山区迎春道东侧、莫尼路南侧、恒荣景秀北侧。开工日期为2017年6月10日。竣工日期为2018年8月10日。合同工期总日历天数为420天。合同价款为28868244元整。同日，全泰公司作为发包人，龙达公司郝某某作为承包方，双方签订《文星上居商住楼施工协议》。协议约定工程地点为：青山区迎春道东侧、莫尼路南侧、恒荣景秀北侧。工程采用包工包料承包方式。协议第五条第1项约定结算工程价款编制依据：按工程实际发生据实结算，承包人依据施工图纸、图审意见书、会审纪要、施工组织设计、施工方案、设计变更、监理例会纪要、施工签证、技术核定单、发包人指令书、2009届《内蒙古建筑装饰安装工程消耗量定额及基础价格》和《建设工程费用计算规则》、政府或相关部门政策文件、包头市《工程造价信息》编制工程预（决）算，有关税金及费用调整按自治区造价总站相关文件执行；在施工期间如定额换届，经甲乙双方同意可按自治区颁发的定额换届的相关规定执行。该协议第四条第4项约定，龙达公司郝高胜未按工期约定时间竣工验收，将按每延误一天赔偿结算金额0.3‰人民币的标准赔偿全泰公司。还查明，被告已向原告移交青山区文星上居住宅楼、商业及地下车库并向原告交付竣工资料及竣工验收报告。现本案涉诉工程未经结算。庭审中，原告全泰公司提交《文星上居商住楼施工协议》、《建设工程施工合同》、文星上居钥匙单、收条，证明被告未按照工期约定时间竣工验收，每延误一天赔偿结算金额0.3‰标准赔偿原告。被告交付房屋及竣工资料的时间为2019年8月12日。被告对施工协议、合同、钥匙单及收条的真实性均认可，并质证称合同为制示合同，没有实际施工人郝高胜的签字，且该合同为非固定总价合同。工程决算仍需提供工程变更及工程预算及双方签字确认的决算件为准。被告龙达公司提供《文星上居商住楼施工协议》、文星上居商住楼《建设工程竣工验收监督通知书》、文星上居十楼主体封顶应付工程进度款明细表及工程造价预算报告书材料12页，原告公司审定报送表（工程款支付申请表）、文星上居主体封顶及二次结构施工，应付工程进度款明细表及工程造价预算报告书材料、2018年12月28日向原告单位报送文星上居商住楼全部验收资料和《文星上居结算汇总表》材料、《交付证明》、文星上居回款明细表、包头市安监站2017第10号《现场巡查情况告知书》、2017年11月14日原告单位发出的《停工通知单》。原告对上述证据的真实性均予以认可，对证明目的不予认可。本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》、《文星上居商住楼施工协议》是双方的真实意思表示，本院予以确认。两份合同约定的工程范围一致，但对工程造价约定不一致。《文星上居商住楼施工协议》约定工程量据实结算，且约定了逾期竣工验收的违约责任，其标准约定以结算金额为依据。现涉诉工程未经结算，无法依据协议约定的结算金额计算逾期竣工违约金。原告的诉讼请求，不符合双方《文星上居商住楼施工协议》约定，本院不予支持，予以驳回。原告主张按照《建设工程施工合同》约定的合同价款28868244元为违约金计算依据，但该价款不符协议中关于违约金计算方式的约定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告包头市全泰房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费30360元，原告包头市全泰房地产开发有限公司已预交，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。审 判 长 白砚峰审 判 员 刘 恺人民陪审员 杨小玲 二〇一九年十二月二十二日书 记 员 李 姝附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。