河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀07民终3212号 上诉人（原审原告）：陶铮，男，1959年12月20日出生，汉族，个体，住承德市丰宁满族自治县。 被上诉人（原审被告）：赤城县博腾房地产开发有限公司，住所地河北省赤城县东卯镇井儿沟村。 法定代表人：王国利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭兴亚。 被上诉人（原审被告）：赤城县卓平越建筑工程有限公司，住所地河北省赤城县东卯镇井儿沟温泉小镇。 法定代表人：王国文，该公司总经理。 上诉人陶铮因与被上诉人赤城县博腾房地产开发有限公司（以下简称博腾房开）、赤城县卓平越建筑工程有限公司（以下简称卓平越建筑公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省赤城县人民法院（2019）冀0732民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陶铮、被上诉人博腾房开的委托诉讼代理人彭兴亚、被上诉人卓平越建筑公司的法定代表人王国文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人陶铮的上诉请求：一、请求依法撤销河北省赤城县人民法院作出的（2019）冀0732民初1189号民事判决书，查清事实后依法改判。二、本案的全部诉讼费用均由被上诉人承担。上诉人认为原审法院的判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实后依法改判。具体理由如下：一、原审法院在庭审中以及判决书中已经确定了事实即被上诉人尚欠人民币994110.00元工程款的事实，并且对于尚欠工程款的事实被上诉人也是认可的，对于上述情况上诉人是没有异议的，并且上诉人认为依据以上的事实，上诉人要求其给付拖欠的工程款是有明确的事实以及法律依据的。 二、原审法院庭审过程中认为凭借被上诉人在庭审中提交的五张照片就认为上诉人施工过程中存在严重的质量问题，并且在判决中认可被上诉人的观点，认为上诉人所进行的施工存在质量问题这显然是错误的，因为该案件属于合同纠纷，原告所述的请求是要求被上诉人给付工程款，在庭审过程中被上诉人以原告施工存在质量问题为由拒绝支付工程款是没有相关的法律依据的，法律有明确的规定人民法院审理原告起诉只有原告在起诉中确定的具体的诉讼请求，而且对于被上诉人在庭审中所陈述上诉人施工存在质量问题没有明确以及充足的证据证实。并且被上诉人没有提出反诉请求，依据法律规定上诉人认为仅仅依据几张照片就确定上诉人施工中存在质量问题是荒谬的，是无事实以及法律依据的，因为按照相关的判例以及法律规定，施工存在质量问题应该有相关的鉴定机构出具具有专业的鉴定资质的机构出具的鉴定意见，不能单单凭借几张照片来确定房屋的质量问题。 三、原审法院庭审中认为上诉人施工的工程没有经过被上诉人验收是错误的是与事实不符的，该工程于2017年上诉人已经实际施工完毕了，并且现在已经有住户入住并且使用，现距离施工完成以长达两年多时间，如果被上诉人没有验收，那么就不可能存在住户入户使用的情况的发生，并且在上诉人已经实际交纳了质保金，对于上诉人施工之后存在的问题已先期交纳了费用，如果被上诉人认为上诉人施工中存在问题的话完全可以用上诉人先行交纳的质保金来进行维修，但原审法院却以上诉人施工的未经过任何鉴定部门鉴定确认的工程存在质量问题为由判决驳回上诉人的诉讼请求是缺乏证据证实，并且适用法律错误。 四、上诉人认为依据本案的事实上诉人实际施工的工程已经验收了，有上诉人在庭审过程中提交的一份被上诉人公司项目部会计出具的证明，并且该份证明中加盖了项目部的公章，这一情况也完全可以说明现在双方已经结算完毕，并且在结算过程中被上诉人也没有提出针对工程存在质量问题的事宜，也就从另一方面说明当时被上诉人为上诉人出具这份证明的时候是不存在任何问题的且不存在任何争议的。 综上所述，上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实后依法改判 博腾房开未书面答辩。 卓平越建筑公司辩称，一审法院认定基本事实清楚，认定事实且适用法律正确。上诉人诉称：我方欠其994110元的工程款是有法律依据，且我方无异议，是错误的。陶铮持有我方会计出具的单据，只是抄了工程清单上的数据，并不是真正的结算单，只是上诉人为了起诉而想方设法拿到所谓的“结算单”而己。事实的经过是：2017年5月，上诉人陶铮经人找到我方想承揽我方装修工程，当时口头约定：陶铮垫资大包该装修工程，据“建筑工程质量保证条例”规定，按工程量清单计算的全款50%给付原告工人工资，扣除5%的质保金后剩余45%为工程材料款及利润，待工程完工经陶铮提供相关工程资料，验收合格后，双方再进行结算我方随时支付给陶铮，质保金从验收合格后两年内，该装修工程无质量问题返还陶铮全额的质保金，如有质量问题，扣除部分修理费再行返还给陶铮。我方己支付原告己超总工程款的50%之多即295万元。2018年10月该工程己出现严重质量问题，是事实存在的，上诉人说仅凭照片下判是错误的，现场随时可以去看，质量问题实实在在的摆在那，照片又不是我方捏造的，我方让陶铮来维修，陶铮不但置之不理，还恶人先告状。陶铮又称：我方己有住户居住完全是胡说的。陶铮所做的工程因其一直不给提供工程材料未验收合格，钥匙还在陶铮的工人手里，尚未交付到我方，怎么可能有住户？该装修工程于2017年12月份完工至今，期间我方催过陶铮，让其提供该装修工程的工程资料，陶铮一直未提供，故至今导致该工程不能验收，无法进行最后的结算，陶铮诉我方要994110元是不准确的，因994110元里含有202232元的质保金。再者质保金202232元是我方暂扣的，根据建设工程质量保证条例规定，装饰工程质保期为2年，其间我方多次催上诉人陶铮进行维修，上诉人只维修了很少一部分，其余部分陶铮不但不维修，还提出扣除保证金，从这点上看出陶铮的诉求994110元及己结算的错误。 鉴于上诉人违约在先,未履行口头约定的提供工程资料，致使我方无法完成验收工作及有严重质量未维修，在此，请求法院依法驳回陶铮的上诉请求为盼。 陶铮向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决被告给付原告工程款994110元并支付利息；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明，博腾房开在赤城县，卓平越建筑公司承揽了建筑工程。2017年初，陶铮经人介绍分包了卓平越建筑公司建成的住宅室内装修工程，并制作了样板间，卓平越建筑公司要求陶铮按样板间施工，双方口头约定施工总造价4044640元，质保金202232元，同时，也约定了工程质量与验收、价款给付方式等。2017年底，室内装修工程完工，卓平越建筑公司陆续给付陶铮工程款295万元，尚欠陶铮工程尾款994110元。从2018年卓平越建筑公司发现室内装修存在墙皮脱落、裂缝，木质地鼓包等质量不合格问题。要求陶铮返工维修，陶铮返工维修了两间。此后，陶铮多次向卓平越建筑公司催要欠款，卓平越建筑公司均以室内装修存在质量问题需要返工维修，工程尚未通过验收为由，拒付工程欠款。 一审法院认为，陶铮分包了卓平越建筑公司承建的住宅室内装修工程，制作样板间，达到发包方要求后，承诺按样板间质量进行施工。双方口头约定工程总造价、质保金、施工质量、工程验收、价款给付方式等事宜。2017年室内装修完工后，卓平越建筑公司陆续给付陶铮295万元工程款，尚欠994110元工程款，其中含202232元质保金。2018年该公司发现室内装修存在墙皮脱落、裂缝，木质地板鼓包等质量不合格问题，要求陶铮返工维修，陶铮返工维修了两间，其余房间没有返工维修。按照相关法律规定，因施工人的原因致使建筑工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人无偿修理或返工、改建。工程竣工后，发包人应当根据国家颁布的施工验收规定和质量检验标准及时验收。验收合格的，发包人应按约定支付价款。陶铮分包的室内装修工程完工后，由于存在质量不合格问题，未能全部返工维修，又没有经过发包方验收，要求博腾房开和卓平越建筑公司给付室内装修工程欠款的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十一条的规定，遂判决驳回陶铮的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。 本院认为，上诉人陶铮分包被上诉人卓平越建筑公司承建的住宅室内装修工程，双方未签订书面的施工合同。但上诉人制作了样板间，达到发包方要求后，承诺按样板间质量进行施工。双方口头约定工程总造价、质保金、施工质量、工程验收、价款给付方式等事宜。2017年底室内装修已完工，后卓平越建筑公司陆续给付陶铮295万元工程款，依据卓平越建筑公司编制的陶铮装修队已完成工程量统计表的统计，尚欠994110元工程款（其中含202232元质保金）未支付。陶铮完成预定的装修工作，且部分装修的房屋已投入使用，被上诉人卓平越建筑公司应当支付扣除质保金后尚欠的装修款791878（3741878-2950000-202232）元。卓平越建筑公司主张装修房屋存在质量问题，尚欠的994110元不是最终支付的款项，但在一审中并没有提出反诉，也没有进行双方的确认，故装修房屋存在的质量问题，可另行主张。综上，陶铮的上诉请求成立，予以支持，一审法院判决有误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下： 一、撤销河北省赤城县人民法院作出的（2019）冀0732民初1189号民事判决； 二、卓平越建筑公司于本判决书生效之日起十五日内一次性支付陶铮装修款791878元。 卓平越建筑公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6871元，二审案件受理费13741元，共计20612元，上诉人陶铮负担4122元，卓平越建筑公司负担16490元。 本判决为终审判决。 审判长  马砚生 审判员  何燕芬 审判员  梁金前 二〇一九年十二月二十日 书记员  李媛丽