福建省泉州市鲤城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0502民初2443号 原告（反诉被告）：厦门师林公关服务有限公司，住所地福建省厦门市思明区嘉禾路****。 法定代表人：傅文辉，总经理。 委托诉讼代理人：沈阳，福建顺济（厦门）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：泉州茂诚置业有限公司，住所地，住所地福建省泉州市鲤城区浮桥街道滨江社区江滨南路**iv> 法定代表人：李斯权，董事长。 委托诉讼代理人：王建通、林志刚，福建志立律师事务所律师。 原告（反诉被告）厦门师林公关服务有限公司（以下简称师林公司）与被告（反诉原告）泉州茂诚置业有限公司（以下简称茂诚公司）合同纠纷一案，本院于2019年5月9日立案后，依法适用简易程序，被告茂诚公司提起反诉，本院于2019年7月2日立案受理，后于2019年7月17日转为适用普通程序，并公开开庭对本诉反诉合并进行了审理。师林公司的委托诉讼代理人沈阳，茂诚公司的委托诉讼代理人林志刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 师林公司向本院提出诉讼请求：1.判令茂诚公司立即支付师林公司服务费人民币55,000元;2.判令茂诚公司向师林公司支付以人民币55,000元为基数，自2017年5月8日起至实际付清上述款项之日止，按月利率2%计算的违约金（暂计至起诉之日2019年5月为26,400元）；3.本案的诉讼费用由茂诚公司承担。事实和理由：师林公司与茂诚公司于2015年12月8日签订《商业咨询策划招商服务合同》，约定茂诚公司将泉州茂诚滨江国际酒店及商住项目二期楼盘的招商策划代理事宜委托给师林公司，为此茂诚公司支付给师林公司相应的委托费用。双方的合作分为三个阶段，茂诚公司需在各阶段按合同约定支付师林公司相关费用，其中在2016年5月9日至2017年5月8日止的招商独家代理顾问服务阶段中，茂诚公司除每月的招商固定代理费外，还应按月向师林公司支付月度服务费人民币55,000元：即茂诚公司自2016年5月9日起，每月10日向师林公司支付招商服务月费55,000元，茂诚公司总计需支付服务月费人民币660,000元。同时，双方还约定如茂诚公司未按约及时付款的，每拖延一日向乙方支付拖欠费用总额千分之四的违约金。后茂诚公司未依约向师林公司支付第二阶段最后一期服务月费55,000元，且经师林公司多次向茂诚公司催讨，茂诚公司拒不予以支付。居于上述事实与理由，师林公司根据我国《民事诉讼法》第119条之规定，特向法院起诉，请求判如所请。 茂诚公司辩称：师林公司违约在先，其无权要求茂诚公司支付剩余服务费用。具体理由如下:本案在履行茂诚公司与师林公司所签订的《商业咨询策划招商服务合同》中，茂诚公司一直按照合同约定按时付款，并不存在拖延支付的情况。相反的，师林公司却一再违反合同约定，未能按时按质履行合同所约定的其应履行的义务。不仅未能按照合同约定的职责进行招商代理服务而且存在中途撤场的情况。根据合同第六条乙方即师林公司的职责约定，师林公司需每月对物业的招商情况、广告效果、市场分析及下一步招商计划以书面形式制作工作报告交与茂诚公司进行沟通、协商，还需定期向茂诚公司报送相关工作进展报告和工作成果。签订合同且茂诚公司支付约定款项后45天内，需提交《区域和关联业态市调报告》、《项目招商执行计划》等等。但本案的客观事实是，师林公司不仅未能按约履行上述职责，而且在合同履行期限内，收取了茂诚公司大额的服务费用后，完全没有任何工作成果，到目前为止，根本未能协助茂诚公司与任何一家商家签署租约，招商进度为零，之后更是擅自撤场。综上，本案当中茂诚公司并非刻意不支付上述剩余招商服务费，根本原因在于师林公司未能按合同约定履行其合同义务，师林公司违约在先，因此，茂诚公司有权拒付上述招商服务费。 茂诚公司向本院提出反诉请求：1.判令师林公司立即赔偿茂诚公司违约金人民币100,000元；2.本案的反诉费用由师林公司承担。事实和理由：2015年12月8日，合同约定茂诚公司将泉州茂诚滨江国际酒店及商住项目二期楼盘的招商策划代理事宜委托给师林公司。第二阶段项目招商代理顾问服务期限暂定为12个月，自2016年5月9日至2017年5月8日，考核约定的开业条件为招商面积达到80%，双方还约定如师林公司在约定的招商期内提前达到开业条件，下一个自然月起，茂诚公司停止支付招商代理该阶段的服务月费；另外师林公司在招商代理顾问服务期内未满足招商约定，师林公司将继续承担招商代理工作，直至项目招商率满足开业条件，该期间茂诚公司无需向师林公司支付月费。合同第十一条第三款违约责任约定：在第二阶段到期时，如师林公司招商成果未达到约定的开业条件，且拒不履行继续招商的义务，即视为师林公司单方面违约，需赔偿茂诚公司人民币壹佰万元整；第十一条第十款约定第二阶段服务启动十八个月后，师林公司招商业绩仍未满足开业条件的，师林公司向茂诚公司赔偿违约金人民币伍万元整，第二阶段服务启动二十四个月后，师林公司招商业绩仍未满足开业条件的，师林公司再次赔偿茂诚公司违约金伍万元整。合同还对双方的其他权利义务做出了详细的约定。合同签订后，茂诚公司按时向师林公司支付代理服务费。但师林公司却违反合同约定，不仅未能按照合同约定按月提供书面的工作报告，且在服务期限内，根本没有任何工作成果，在其服务期内没有协助茂诚公司与商家签订合同，招商进度完成率为零，而且在招商进度未符合条件本应继续履行招商义务的情况下，擅自撤场。师林公司的上述行为显然属于严重的违约行为。为此，为维护茂诚公司的合法权益，特提出上述反诉请求，请求依法予以支持。 师林公司辩称，其不存在违约事由，双方是约定招商80％开业条件，但同时也是约定在2017年6月交付商家进场装修，双方合同签订是2015年12月8日可茂诚公司在没有任何法定事由的情况下将开业进场装修的时间变更为2017年7月31日相当于是比原来的约定晚了2个月。并告知应以此时间节点安排招商工作。故是茂诚公司违约在先，双方也在合同的违约责任中约定，在合同期内因甲方自身原因导致商户正式合同无法签订，所有损失转由甲方承担，故现茂诚公司所诉的违约事由不能成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于师林公司提供的邮件往来截图及相关文件，均为复印件，邮件相对方的身份无法确认，且附件的合同文件上无相关合同当事人签字盖章确认，茂诚公司对该二组证据也不予确认，对该二组证据的真实性，本院不予确认。 根据双方当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院对双方主张的事实中关于《商业咨询策划招商服务合同》（以下简称《服务合同》）签订的过程及约定的内容予以确认。另查明事实如下： 2015年12月8日，茂诚公司签作为甲方（委托方）与师林公司作为乙方（受托方）签订的《服务合同》还约定：甲方委托乙方对该项目进行独家招商顾问策划代理服务。三、委托内容1、市场调查和商业策划服务（以下简称第一阶段），双方约定为2015年12月8日至2016年2月7日，即2个自然月时间，具体开始时间以合同生效日开始计算（合同生效日双方约定为本合同签订且甲方支付相应约定款项后2个工作日后起正式计算，下同）；2、招商独家代理顾问服务（以下简称第二阶段）双方约定的该项目招商代理顾问服务期限暂定为12个月，自2016年5月9日至2017年5月8日，乙方将选派专业人员常驻项目与甲方共同开展工作，具体开始时间另行约定；3、代运营顾问服务（以下简称第三阶段）双方达成代运营合作意向，具体运营合作商务条款和部分细节待市调（即第一阶段工作）完成后，以补充协议的形式进行确认。双方同意招商面积达到80%（含80%或以上，下同），即视为满足开业条件；双方约定于2017年6月交付商家进场装修，开业时间约定于2017年10月；双方同意如乙方在约定的招商期内提前达到开业条件，下一个自然月起，甲方停止支付招商代理该阶段的服务月费；另如乙方在招商代理顾问服务期内未满足招商约定，乙方将继续承担招商代理工作，直至项目招商率满足开业条件，该期间甲方无须向乙方支付月费（招商期合同期限自动展期）；双方同意在合同期内，甲方向乙方支付服务月费，另外就乙方的招商成果，向乙方支付“签约商户首年合同月租金*2个月”的固定代理费用；当商户与甲方成功签订正式租约合同且缴纳租金和保证金，即视为招商成功。前2个月市调和商业策划服务期，服务费合计为人民币240,000元。甲乙方自签订本合同后5个工作日内向乙方支付第一阶段首期费用人民币120,000元。甲方确认乙方提交的相应市调和策划报告文本后5个工作日内，向乙方支付第一阶段第二期款项，即人民币80,000元；当招商约定考核面积超过50%，甲方向乙方支付第一阶段剩余尾款，即人民币40,000元。招商代理顾问服务该阶段月度服务费为人民币55,000元，另加招商固定代理费。支付方式：A.2016年5月9日起，至2017年5月8日，甲方自2016年5月10日起，每月10日向乙方预付第二阶段招商服务月费人民币55,000元，12个月总计支付人民币660,000元。甲、乙双方约定，在合同期内，甲方须按约支付乙方市调商业策划服务费和招商顾问服务月费以及固定代理费，不得以包括但不限于招商进度、工程进度、市场推广效果等理由拖欠；乙方理解甲方内部关于费用支付的相关严格审批流程，但甲方仍应严格按照合同约定提前办理相应费用支付的审核审批流程（如因乙方提交材料延误造成付款逾期的，甲方不承担违约责任）；第二阶段服务，双方约定自2016年5月9日起启动，至2017年5月8日，乙方将选派专业人员常驻项目与甲方共同开展工作；在本合同期内，甲方委派邢琛钰为本项目主管负责人和往来文件确认人，负责接收乙方向甲方提交的所有文件并加以签收确认，及代表甲方负责对乙方提出须由甲方确认的各项事宜进行汇报审核、签字确认。如因甲方原因，包括但不限于政府事宜、建筑设计工作延误、工程进度未达到招商条件，未按时付款、未及时提供资料及任何第三方原因，而导致乙方暂停工作，则提交工作成果的时间也作不规则顺延，且因为以上任何原因导致乙方违约的损失和责任，无条件转由甲方承担；乙方负责按照本合同第三条之策划、运营及招商代理服务内容提交相应的方案或计划文件，并应提前报请甲方批准，经甲方批准及盖章确认后实施，项目招商工作计划将作为本合同不可分割的附件，乙方应严格遵守并认真执行。乙方需每月对该物业的招商情况、广告效果、市场分析及下一步招商计划以书面形式制作工作报告交与甲方进行沟通、协商，以利于招商计划等各类工作的及时调整与落实。乙方定期向甲方报送相关工作进展报告和工作成果。签订合同且甲方支付约定款项后45天内，乙方需提交《区域和关联业态市调报告》、《项目招商执行计划》等，经甲方审核后开展工作。乙方每月5日前报送各项工作进展报告和《月工作计划》（书面形式），并由甲方在3个工作日内签署确认；乙方所提交的策划方案及思路必须以书面形式提交甲方（电子文件形式），并经由甲方签字确认后方可执行；未经甲方确认而实施的，由乙方承担责任，并且不得向甲方主张服务费用；在合同期内，如乙方招商成果满足开业条件，即招商出租率达到双方约定考核面积的80%，即视为乙方完成该合同第二阶段。若因甲方原因导致商户不能入场装修或不能按约定时间开业，则截至第二阶段履约完成后10天内，乙方团队有权选择撤场或继续服务，等待甲方书面确认开业节点后，再进行第三阶段。乙方根据甲方书面确认的招商条件和招商方联系，洽谈和初步跟进对本项目有租赁意向之客户，填写《客户登记确认书》或类似文件并由甲方授权委托人签字确认。确认客户租赁意向后，乙方《商铺租赁审批单》或类似文件，甲方授权委托人签字确认后即视为乙方招商客户。客户交纳的租赁诚意金、定金、保证金或押金等一切类似性质的款项（租赁定金、保证金或押金均简称租赁定金）均由甲方收取并开具收据。在第二阶段到期时，如乙方招商成果未达到约定的开业条件，且乙方拒不履行继续招商的义务，即视为乙方单方面违约，赔偿甲方人民币壹佰万元整，但同时甲方应在终止合约后7个工作日内一次性支付乙方前期已完成招商的代理佣金和相关费用。在第二阶段期内或乙方仍然履行招商代理工作期间，未经乙方书面同意，甲方不得以任何形式或条件引进其他招商代理公司或团队，否则视为甲方单方面违约，乙方有权无条件解除合同，同时甲方向乙方赔偿违约金人民币壹佰万元整。甲方未按本合同约定及时付款的，每拖延一日向乙方支付拖欠费用总额千分之四的违约金，如逾期超过10天，乙方有权单方面终止相应服务同时解除本合同，所有相应违约责任无条件转由甲方承担，并要求甲方支付应付合同终止时各项应付未付的服务费和违约金。在合同期内，因甲方自身工程进度原因，导致商户正式合同无法签订、商户不缴纳足额租金和保证金或乙方在合同期内无法履行招商工作，乙方有权终止服务同时解除本合同，所有相应违约责任无条件转由甲方承担，并要求甲方支付应付合同终止时各项服务费和违约金。双方约定第二阶段服务启动十八个月后，乙方招商业绩仍未满足开业条件的，乙方向甲方赔偿违约金人民币伍万元整；第二阶段服务启动二十四个月后，乙方招商业绩仍未满足开业条件的，乙方再次赔偿甲方违约金人民币伍万元整，同时甲方有权单方面终止相应服务同时解除本合同，甲方不承担任何违约责任。合同约定之事项全部履行完毕后（本合同第二阶段服务结束后，如双方未能就第三阶段服务达成协议的，视为本合同履行完毕），本合同即行终止。本合同到期后，如因工作需要继续延续，另行签订补充协议。合同还对其他事项进行了约定。2016年12月14日，茂诚公司曾以《工作联系单》的形式向师林公司发出《关于商业交付商家进场装修时间的告知函》，其上载明：我司开发的茂诚·皇江御景项目商业部分拟于2017年7月31日前交付给入驻商家进场装修，请按此时间节点安排商业招商工作。庭审中，师林公司与茂诚公司均确认师林公司完成的招商进度为0。 本院认为，本案当事人争议的焦点是：1.双方签订的《服务合同》是否已经到期终止？2.茂诚公司是否应支付师林公司服务费55,000元及逾期付款违约金？3.师林公司是否应赔偿茂诚公司违约金100,000元？对此，本院予以查明、分析并认定。 1.关于《服务合同》是否已经到期终止的问题。根据该合同约定：“合同约定之事项全部履行完毕后（本合同第二阶段服务结束后，如双方未能就第三阶段服务达成协议的，视为本合同履行完毕），本合同即行终止。”，合同中的第二阶段即指“招商代理顾问服务”，而合同除了约定“双方约定的该项目招商代理顾问服务期限暂定为12个月，自2016年5月9日至2017年5月8日”还明确约定：“如乙方在招商代理顾问服务期内未满足招商约定，乙方将继续承担招商代理工作，直至项目招商率满足开业条件，该期间甲方无须向乙方支付月费（招商期合同期限自动展期）”，合同中约定的满足开业条件的招商面积应达到80%，但师林公司在合同暂定的第二阶段服务期届满之日即2017年5月8日时，招商率仍为0，根据合同约定，招商合同期限应自动展期，故其主张《服务合同》第二阶段服务期限已届满，合同已终止，与双方合同约定不符，本院不予支持。 2.关于茂诚公司是否应支付师林公司服务费55,000元及逾期付款违约金的问题。根据《服务合同》约定，茂诚公司应自2016年5月10日起，每月10日向师林公司预付第二阶段招商服务月费55,000元，12个月共计应支付660,000元，且不得以包括但不限于招商进度、工程进度、市场推广效果等理由拖欠。茂诚公司已依约支付了11个月的服务费，尚欠最后一期服务费未支付。现茂诚公司辩称师林公司未按合同约定履行义务，并存在中途撤场的情况，而对此，师林公司未能提供证据证明其有完成合同所约定的“每月对该物业的招商情况、广告效果、市场分析及下一步招商计划以书面形式制作工作报告交与甲方进行沟通、协商”及“每月5日前报送各项工作进展报告和《月工作计划》（书面形式）并由甲方在3个工作日内签署确认”等义务。且根据《服务合同》关于招商代理程序的约定“乙方根据甲方书面确认的招商条件和招商方联系，洽谈和初步跟进对本项目有租赁意向之客户，填写《客户登记确认书》或类似文件并由甲方授权委托人签字确认。”，师林公司也应提供经茂诚公司授权委托人签字确认的《客户登记确认书》或类似文件，来证明其有进行招商洽谈工作。但师林公司仅提供了一份其起草的却未经合同双方当事人签字确认的《房屋租赁合同》，且其提供的电子邮件中所涉及的招商客户也仅有两家电影院，明显与《服务合同》约定的服务内容和职责不符，而实际上其也未完成招商代理顾问服务阶段的合同义务，根据合同约定，在招商代理顾问服务阶段暂定的期限届满后，其未能满足招商约定的，师林公司应继续承担招商代理工作，直至项目招商率满足开业条件，且该期间茂诚公司无须向师林公司支付月费。可见师林公司收取该12个月的招商服务月费，所对应的主要合同义务就是其招商代理工作应满足招商面积达到80%的开业条件，现师林公司招商代理工作所完成的招商率为0，且不同意按合同约定继续履行合同，若要求茂诚公司在已支付了605,000元服务费履行大部分合同义务后，再支付最后一期的服务费，有违双方合同本意，且显失公平，本院不予支持。 3.关于师林公司是否应赔偿茂诚公司违约金100,000元的问题。虽《服务合同》约定：在第二阶段服务启动二十四个月后，师林公司的招商业绩未满足开业条件的，师林公司共计应赔偿茂诚公司违约金100,000元。但《服务合同》也约定：因茂诚公司自身工程进度原因，导致师林公司在合同期内无法履行招商工作，所有相应违约责任转由茂诚公司承担。现师林公司辩称因茂诚公司工程进度的原因，导致招商工作受影响，其不应承担违约责任。而经本院释明，茂诚公司未能在本院指定的期限内提供由其掌握的工程进度相关证据材料，故本院依法认定师林公司所主张的工程进度逾期的情况属实，茂诚公司要求师林公司支付其违约金的请求，依据不足，本院不予支持。 综上所述，师林公司与茂诚公司之间签订的《服务合同》，系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。双方均应按约享有权利、履行义务。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。茂诚公司已按合同约定支付了第二阶段大部分的服务费，而师林公司未按合同约定履行相应的招商代理工作职责，且未完成任何招商考核约定的招商面积，虽其主张系因茂诚公司自身工程进度原因导致招商工作受影响，但根据合同约定，存在该情形时，师林公司有权终止服务同时解除合同，但师林公司并未及时解除合同，而导致服务成本增加，服务费用继续产生，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”现师林公司再要求茂诚公司支付最后一期的服务费55,000元及逾期付款违约金，不符合法律规定，本院不予支持。茂诚公司未能提供证据证明工程进度情况，根据合同约定：因茂诚公司自身工程进度原因，导致师林公司在合同期内无法履行招商工作，所有相应违约责任转由茂诚公司承担。故茂诚公司要求师林公司承担违约责任，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百一十二条规定，判决如下: 一、驳回厦门师林公关服务有限公司的诉讼请求； 二、驳回泉州茂诚置业有限公司的反诉诉讼请求。 案件本诉受理费1,835元，由厦门师林公关服务有限公司负担；反诉受理费2,300元，减半收取计1,150元，由泉州茂诚置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  陈 莉 人民陪审员  黄佳玲 人民陪审员  洪小春 二〇一九年十二月二日 书 记 员  林雅莉 判决书引用的主要法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。 3.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一百一十二条书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。 申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。