河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再663号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南城建建设集团有限责任公司，住所地：河南省安阳市北关区人民大道东段路北18号。法定代表人：高玉春，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李玉洁，该公司职工。委托诉讼代理人：任建文，河南豫龙律师事务所律师被申请人（一审原告、二审被上诉人）：薛其红，男，1978年2月5日出生，汉族，住河南省鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：张国良，鹤壁市淇滨区大赉店镇法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审上诉人）：朱麦林，男，1967年5月21日出生，汉族，住河南省鹤壁市淇滨区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：姚佩锋，男，1973年11月9日出生，汉族，住河南省长垣县蒲北区。一审被告：鹤壁盛翔置业有限公司，住所地：河南省鹤壁市淇滨区淇水大道与珠江路交叉口龙门大厦B座14层01室。法定代表人：王振兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：张五林，该公司职工。委托诉讼代理人：赵亚东，该公司职工。再审申请人河南城建建设集团有限责任公司（以下简称城建公司）因与被申请人薛其红、朱麦林、姚佩锋、一审被告鹤壁盛翔置业有限公司（以下简称盛翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省鹤壁市中级人民法院（2018）豫06民终657号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2018）豫民申9859号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人城建公司的委托诉讼代理人李玉洁、任建文、被申请人薛其红及其委托诉讼代理人张国良、一审被告盛翔公司的委托诉讼代理人张五林、赵亚东到庭参加诉讼。姚佩锋、朱麦林经合法传唤未到庭，对其缺席审理。本案现已审理终结。城建公司申请再审称，原审判决城建公司承担连带责任没有事实和法律依据。城建公司与薛其红没有合同关系，也不认识薛其红和朱麦林，关于薛其红和朱麦林之间如何结算不清楚。城建公司是从盛翔公司处承建案涉工程，城建公司是施工方，盛翔公司是发包方，城建公司与姚佩锋签订了合同，将涉案工程转包给姚佩锋，城建公司对于姚佩锋之后与朱麦林、朱麦林与薛其红的转分包均不知情。对于案涉工程，已经向姚佩锋超付了案涉的工程款，其不应当对薛其红主张的工程款承担清偿责任，请求撤销一、二审判决，改判驳回对其的诉讼请求。薛其红答辩称，一、二审判决正确，城建公司将工程转包给没有资质的姚佩锋，姚佩锋又层层转包，最后薛其红对案涉工程进行施工，城建公司主张已经超付工程款不符合事实。薛其红起诉后，城建公司对姚佩锋仍然支付工程款，且从城建公司超付长达数年内未对姚佩锋主张权利，说明城建公司不存在超付款项，城建公司应当承担连带责任，一、二审判决认定事实和适用法律正确，请求维持。盛翔公司陈述意见称，同意城建公司的再审请求，同时称，其作为发包人，已经付清工程款，不应当承担偿付责任。姚佩锋、朱麦林未到庭亦未答辩。薛其红向鹤壁市淇滨区人民法院起诉请求：判令给付薛其红劳务款1104695元及利息损失，利息自2016年3月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止。一审法院认定事实：2014年3月10日，盛翔公司与城建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由城建公司负责承建龙门印象城1#-3#、5#-8#楼及地下车库工程。合同签订后，城建公司与姚佩锋签订《龙门印象城单栋施工目标管理责任书》，将上述涉案工程5#、6#、7#楼工程分包给姚佩锋。2015年3月10日，姚佩锋与朱麦林签订协议，又将涉案5#、6#、7#楼工程二次分包给朱麦林。2015年6月13日，朱麦林就涉案5#、6#、7#楼二次结构、抹灰工程与薛其红签订《协议》一份，约定二次结构、抹灰工程价格为每平方米102元；付款方式为主体验收后付50%，内外粉完后付30%，具备验收条件付10%，竣工后全部付清。合同签订后，薛其红依约对涉案工程进行施工，且已经完工。2016年3月10日，朱麦林向薛其红出具证明，主要载明薛其红施工面积为20610平方米，姚佩锋在该证明上签字。薛其红施工的部分按合同约定价格计算工程价款共计2102220元。薛其红借支工程款997525元，剩余工程款1104695元逾期未支付。薛其红的工人耿建川因催要工程款事宜于2016年8月18日信访，2016年8月23日，鹤壁市淇滨区商务中心区建设管理办公室作出的信访事项不予受理告知书中显示，信访事项处理过程中，盛翔公司承诺剩余工资款待工程完工后2个月后支付完毕。2017年9月15日，薛其红向鹤壁市淇滨区人民法院提起诉讼，因薛其红提供的信息不明确，鹤壁市淇滨区人民法院于2017年10月23日裁定驳回薛其红的起诉。薛其红于2017年11月14日提起本案诉讼。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，城建公司与盛翔公司签订《建设工程施工合同》，城建公司又将其中5#、6#、7#楼工程分包给不具有建设资质的姚佩锋施工，姚佩锋又将涉案工程分包给不具有建设资质的朱麦林。2015年6月13日，朱麦林就涉案5#、6#、7#楼二次结构、抹灰工程再次分包给薛其红，工程竣工后，朱麦林、姚佩锋、城建公司一直未付清工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，薛其红没有建筑工程施工资质，朱麦林与薛其红签订的合同为无效合同，但薛其红所施工工程已交付投入使用，薛其红请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。朱麦林应就欠付的1104695元工程款承担支付责任。城建公司作为涉案工程的建设方，姚佩锋作为涉案工程违法分包人，应对朱麦林欠付工程款1104695元承担连带责任。关于薛其红要求支付利息的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方对所欠付工程款未约定利息，朱麦林、姚佩锋、城建公司欠付的1104695元工程款应自2017年9月15日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至实际履行之日止，对此予以支持，超出部分不予支持。关于薛其红要求盛翔公司承担责任的诉讼请求，盛翔公司称已按施工合同暂定价付清工程款，但盛翔公司依据的仅是合同暂定价并非工程结算价款，盛翔公司未提交充分证据证明其已向姚佩锋、城建公司履行完付款义务，故盛翔公司应在欠付姚佩锋、城建公司工程价款的范围内对薛其红的上述工程款承担连带责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出（2017）豫0611民初4731号民事判决：1、朱麦林于判决生效之日起五日内支付薛其红工程款1104695元及利息（利息以1104695元为基数、自2017年9月15日起按中国人民银行同期贷款利率计付至实际履行之日止）；2、姚佩锋、城建公司对上述第一项债务承担连带责任；3、盛翔公司在欠付姚佩锋、城建公司工程价款范围内对上述第一项债务承担连带责任；四、驳回薛其红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费14742元，减半收取7371元，由朱麦林、姚佩锋、城建公司负担。城建公司与朱麦林不服，分别向鹤壁市中级人民法院提起上诉。城建公司请求二审法院依法改判驳回薛其红对其的诉讼请求或者将本案发回重审。二审法院认定事实与一审一致。二审法院认为：关于朱麦林提出一审判决认定薛其红的施工量为20610平方米错误的上诉理由。本案中，2015年6月13日，朱麦林、薛其红签订《协议》一份，约定龙门印象城5#、6#、7#楼二次结构、抹灰工程价格为每平方米102元。该协议主要工作完成后，朱麦林于2016年3月10日向薛其红出具的工程量证明载明：“龙门印象城5#楼坡顶按照一层面积计算为9767平方米；6#楼坡顶按照一层半面积计算为10043平方米，门庭按二层面积计算300平方米；7#楼按照二层面积计算500平方米。总计20610平方米”。该工程面积已经分包人姚佩锋确认。因此，朱麦林、姚佩锋依据双方协议约定据实结算的工程量证明应当作为认定薛其红工程量的依据。朱麦林的该项上诉理由不能成立，该院不予支持。关于城建公司提出的不应当对朱麦林应付薛其红的工程款承担连带清偿责任的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，薛其红作为实际施工人，有权向发包人、转包人、违法分包人主张权利。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的……”本案中，城建公司作为龙门印象城1#-3#、5#-8#楼及地下车库工程的总承包人，将部分工程违法交予不具备相应资质的姚佩锋施工，姚佩锋又二次分包给朱麦林，朱麦林将涉案工程二次结构、抹灰分包给薛其红。城建公司、姚佩锋具有过错，一审判决由城建公司、姚佩锋对朱麦林应付实际施工人薛其红的工程款承担连带清偿责任，在认定事实和适用法律上均无不当。城建公司的该项上诉理由不能成立，该院亦不予支持。综上所述，朱麦林、城建公司的各项上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出（2018）豫06民终657号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24016元，由朱麦林负担9274元，城建公司负担14742元。本院再审期间，城建公司向本院提交情况说明两份，证明在万和城6#、7#楼土建、印象城5#-7#土建、万和城、印象城、逸家外保温工程款明细说明，上述工程已经超付姚佩锋工程款。另一份说明证明其支付工程款6734670元的分项组成及支付的相应凭证。其称上述6734670元系自2014年9月至2016年6月期间向姚佩锋支付的工程款，由姚佩锋打了总收据，还有此期间支付的商砼款，是进行结算的数据，没有向姚佩锋另行转款和支付。城建公司还提交了《鹤壁市龙门印象城5#、6#、7#及附属车库工程竣工结算审查书》，显示上述工程审定造价22798880.9元，该造价是龙门印象城5#、6#、7#及附属车库土建、安装工程造价。盛翔公司对上述说明认可其真实性及证明目的。薛其红质证称，上述情况说明系城建公司单方面出具，不具有证明力。另外，工程造价审核并没有姚佩锋参与，真实性不确定，不应当被采信。本院认为，对于上述情况说明，因系城建公司单方面制作，上面并没有姚佩锋的签名确认，对于工程造价也无姚佩锋参与，无法核实其真实性，不予采信。本院再审审理查明的事实与一、二审一致。本院再审认为，本案争议的焦点问题：城建公司对案涉工程款承担连带清偿责任是否适当？针对上述问题，本院认为，城建公司提交了其与姚佩锋签订的《龙门印象城单栋施工目标管理责任书》，上述责任书并未约定工程造价，城建公司主张按照每平方米900元计算，面积按照竣工验收面积计算，但未得到姚佩锋的确认，该造价不能反映施工的实际工程量及工程造价，因此，城建公司的主张不能成立。根据其提交的竣工结算审查书，上述工程审定造价22798880.9元，上述造价亦不能反应实际工程造价情况。城建公司主张已经超付工程款1400余万元，其提交的支付给姚佩锋工程款的明细表及付款凭证，部分借款事项并无支付的原始凭证，仅有姚佩锋的收据或借据，上述收据的真实性因为姚佩锋未到庭无法确认，且其中500万元姚佩锋的借款城建公司主张系扣除其他工程项目多支付给姚佩锋的工程款，因为涉及其他工程项目，双方是否结算、是否存在超付均无法核实，城建公司未提交充足的证据证明其已支付完毕工程款的事实。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”城建公司对于上述举证不力应当承担不利后果。且从其提交的付款明细表中，对于2017年11月27日支付姚佩锋的工程款中之前借款300万元及60000元管理费、2016年6月16日支付分摊费及电费税金、管理费6734670元中姚佩锋的借款329万元，没有提交相应的借据、支付凭证；代姚佩锋支付的商砼款2197567元亦未提交支付凭证、收款方的收据等凭证，虽然有姚佩锋出具的总收据及借据，但无法核实其真实性。上述其主张已经向姚佩锋支付相应工程款的主张不能成立，不予支持。因此，其主张支付23997912.5元扣减上述款项后，少于其提交的竣工审查书中确定的工程造价22798880.9元，其存在欠付工程款的事实。虽然城建公司不是与薛其红签订合同的一方主体，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，作为实际施工人的薛其红向违法分包人的城建公司主张权利符合该条规定，且在城建公司提交的付款证据中，其中2017年1月27日其向薛其红支付工程款180000元，说明其认可薛其红实际施工人身份并向其支付过工程款。原判虽然判决城建公司承担连带责任不妥，但现有证据证明城建公司欠付工程款数额大于薛其红主张的工程款数额，其应当对薛其红主张的工程款承担清偿责任。盛翔公司作为发包人，将案涉工程发包给城建公司，城建公司又转包给姚佩锋，后又进行了多次转包，盛翔公司未提供充足证据证明其已经支付全部的工程款，亦应当对薛其红主张的工程款承担清偿责任。故原判认定事实并无不当，但对城建公司的责任判定为连带责任不当，予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销鹤壁市中级人民法院（2018）豫06民终657号民事判决。二、维持鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611民初4731号民事判决第一项、第三项、第四项及诉讼费用的承担部分。三、变更壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611民初4731号民事判决第二项为“姚佩锋、河南城建建设集团有限责任公司对上述第一项债务承担清偿责任”。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  邹新哲审判员  孙 明二〇一九年十二月二十日书记员  董奕风