广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终1701号上诉人（原审被告）：马尚娣，女，汉族，住广东省英德市。被上诉人（原审原告）：潘玉容，女，汉族，住广东省英德市。委托诉讼代理人：马献平，广东正鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：简海龙，广东正鑫律师事务所律师。原审被告：张兴，男，汉族，住广东省英德市。原审被告：张小勇，男，汉族，住广东省英德市。上诉人马尚娣因与被上诉人潘玉容及原审被告张兴、张小勇民间借贷纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马尚娣上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定由上诉人承担还款责任系查明事实不清，认定事实错误，本案借款实际使用人系张兴，上诉人未曾使用该笔借款，对借款时本息约定及还款情况不知情，上诉人并非本案适格主体，依法不应当承担还款责任。二、被上诉人实际出借本金为1545000元，原审判决认定被上诉人实际出借本金为1645000元系查明事实错误，认定事实不清，适用法律错误。三、张兴及张小勇已实际向被上诉人还款630000元，原审法院判决上诉人仍需偿还本金为1645000元及利息为335800元系查明事实不清，计算错误，违反法律规定。四、原审法院判决被上诉人对上诉人名下位于英德市英城镇建设路的房屋在1645000元及利息335800元总额范围内对该财产在折价或变卖、拍卖所得价款范围内享有优先受偿权，同时判决张小勇和张兴对1645000元及利息335800元承担连带清偿责任违背法律规定，无事实依据和法律依据。五、原审法院判决上诉人向被上诉人支付律师费85000元属认定事实错误，违反法律规定。被上诉人潘玉容辩称，被答辩人的上诉请求没有事实依据和法律依据，依法应予以驳回。1.被答辩人是《借款合同》的借款人和收款人，并与答辩人到英德市国土资源局办理《不动产登记证明》的不动产抵押手续，依法承担还款责任。2.答辩人向被答辩人支付1700000元借款，有被答辩人立下的“现金贷款收据”和银行流水清单证明。3.答辩人已认可被答辩人支付了2017年5月30日前的借款利息，自2017年6月1日起被答辩人除在2018年2、4、6二个月共支付165000元利息外，没有支付其他尚欠利息。被上诉人潘玉容向一审法院起诉请求：1.判令马尚娣立即归还借款本金1700000元及利息536065元（暂计至2019年1月1日，按月息2％计），并支付利息应按月息2％计算至还清本金之日止；2.判令马尚娣立即支付潘玉容为实现债权而发生的律师费85000元；3.张兴、张小勇应对上述第1,2项款项承担连带清偿责任；4.判令潘玉容有权对马尚娣所有位于英德市英城镇建设路房屋及土地使用权（所有权证为：粤房字第××号，土地证号：英德市府国用总字99第00957号)折价或变卖、拍卖的所得价款范围内享有优先受偿权；5.案件诉讼费由马尚娣、张兴、张小勇负担。一审法院认定事实：2016年8月29日，马尚娣因生意资金周转向潘玉容借款1500000元，马尚娣于当日与潘玉容签订了《借款合同》，合同约定：借款期限为6个月，自2016年8月29日起至2017年2月28日止，借款月利率为2.9%，月利息为43500元，如马尚娣未按约定期限偿还本金和支付利息，潘玉容有权要求收回全部本息并要求马尚娣每逾期一天需另外向潘玉容支付3000元违约金，如马尚娣违约，潘玉容有权主张马尚娣承担潘玉容为实现债权而支出的诉讼费、执行费、律师费等一切费用。2017年3月1日，马尚娣再次向潘玉容借款200000元，同日签署《借款合同》，合同约定：借款月利息为5000元，如马尚娣未按约定期限偿还本金和支付利息，潘玉容有权要求收回全部本息并要求马尚娣每逾期一天需另外向潘玉容支付300元违约金，如马尚娣违约，潘玉容有权主张马尚娣承担潘玉容为实现债权而支出的诉讼费、执行费、律师费等一切费用。潘玉容均通过银行转账方式（潘玉容银行账号：60×××58）共向马尚娣的账户转入1700000元，马尚娣收款后向潘玉容出具了《现金收款收据》，张兴、张小勇亦在《收款收据》中作为担保人签字确认。马尚娣对上述两笔借款以其所有的位于英德市英城建设路103号的房屋设定抵押担保，并办理了不动产登记证明【证号：粤(2016)英德不动产证明第0008026号】。2016年8月30日，潘玉容通过银行转账500000元给马尚娣，后马尚娣在其银行账户提取了100000元现金，潘玉容继续通过银行转账1000000元给马尚娣；2017年3月1日，潘玉容通过银行转账200000元给马尚娣，后马尚娣通过其银行账户转账55000元给潘玉容。借得款项后，马尚娣陆续通过该银行账户向潘玉容还款，分别为：2016年9月29日还款60000元，2016年10月27日还款60000元，2016年11月28日还款60000元，2016年12月28日还款60000元，2017年1月18日提取现金20000元，2017年1月26日提取现金30000元，2017年3月30日还款55000元，2017年4月28日还款50000元，2017年5月3日还款5000元，2018年4月23日还款23000元。张小勇亦通过其银行账户向潘玉容进行了还款，分别为：2017年5月27日还款55000元，2018年2月13日还款110000元，2018年6月21日还款32000元。庭审中，马尚娣称2016年8月30日提取的100000元现金是潘玉容预先扣除的利息，已返还给潘玉容，其余以现金方式归还的欠款由潘玉容出具了《收据》给其收执，但由于时间久远无法找到，未向法庭提交收据。潘玉容对此予以否认。另查明，2018年12月14日，潘玉容（甲方）与广东正鑫律师事务所（乙方）签订《诉讼委托代理合同》，约定乙方接受甲方委托，指派马献平、简海龙律师为甲方与马尚娣、张兴、张小勇民间借贷纠纷一案的代理人，代理费为85000元，乙方分别于2018年12月28日和2019年1月10日出具律师费发票给甲方潘玉容。一审法院认为，关于借款本金，第一笔借款1500000元有潘玉容向马尚娣的银行转账记录，虽然马尚娣称其提取了100000元现金作为预先扣除的利息归还给潘玉容，但其未提供证据证明其主张，依法应当承担举证不能的不利后果；第二笔借款200000元，2017年3月1日潘玉容通过银行转账200000元给马尚娣，马尚娣于当日归还了55000元给潘玉容，一审法院依法认定第二笔借款本金为145000元=200000元-55000元；故本案借款本金总额为1645000元；关于借款利息，虽然第一笔借款的合同约定借款期限自2016年8月29日起，但潘玉容实际交付第一笔借款给马尚娣的时间为2016年8月30日，故一审法院认为借款期限应自2016年8月30日开始较为合理，潘玉容请求按月利率2%计付利息符合法律规定，一审法院予以支持，暂计至2019年1月1日，借款期为28个月2天，应付利息为842000元=1500000元×2%×28+1500000元×（2%÷30天）×2；第二笔借款自2017年3月1日起按月利率2%暂计至2019年1月1日，借款期为22个月，应付利息为元63800元=145000元×2%×22；故暂计至2019年1月1日，本案借款利息总额为905800元；关于还款总额，2017年1月18日和2017年1月26日提取的现金20000元和30000元，因其未能提供证据证明该款是归还给潘玉容的，故一审法院依法不予采信，对其余转账到潘玉容银行卡的还款一审法院予以确认，马尚娣的还款额为373000元=60000+60000+60000+60000+55000+50000+5000+23000；张小勇的还款额为197000元=55000+110000+32000；故还款总额为570000元=373000+197000；故暂计至2019年1月1日，马尚娣尚欠潘玉容利息总额为335800元=905800元-570000元，尚欠潘玉容本金总额为1645000元。关于律师费，因潘玉容、马尚娣签订的《借款合同》约定如马尚娣违约，潘玉容有权主张马尚娣承担潘玉容为实现债权而支出的诉讼费、执行费、律师费等一切费用，故潘玉容请求马尚娣承担其为实现债权而发生的律师费85000元有事实和法律依据，一审法院予以支持；关于连带清偿责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”的规定，张兴、张小勇作为借款担保人在《收款收据》中签字确认，依法应对马尚娣所负的全部债务承担连带责任；马尚娣以其所有的位于英德市英城建设路103号的房屋为上述债务设定抵押担保，并办理了不动产登记证明【证号：粤(2016)英德不动产证明第0008026号】，潘玉容在所欠借款本息总额范围内对该财产在折价或变卖、拍卖所得价款范围内享有优先受偿权。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2019年3月13日作出判决：一、马尚娣欠潘玉容借款1645000元及利息335800元(利息暂计至2019年1月1日，之后利息自2019年1月2日起以本金1645000元为基数按月利率2%计算至还清欠款之日止)，限马尚娣于判决生效之日起十五日内付清；二、限马尚娣在判决生效之日起十五日内向潘玉容支付律师费85000元；三、张兴及张小勇对本判项一、二的全部债务承担连带清偿责任；四、潘玉容对马尚娣所有的位于英德市英城建设路103号的房屋在所欠借款本息总额范围内对该财产在折价或变卖、拍卖所得价款范围内享有优先受偿权。五、驳回潘玉容的其他诉讼请求。案件受理费减半为12684.26元，由潘玉容负担1370.66元，马尚娣、张兴、张小勇负担11313.6元。保全费5000元，由马尚娣、张兴、张小勇负担。本院二审期间，上诉人马尚娣提交三组证据：《账户交易明细及入账汇款业务凭单》、《还款明细单》、《收条》，拟证明潘玉容实际出借本金为1545000元，马尚娣并非本案实际借款人，张兴及张小勇已实际向潘玉容还款630000元。被上诉人潘玉容质证称，对《账户交易明细及入账汇款业务凭单》的三性认可，对《还款明细单》的真实性不认可，是上诉人自己列的，对《收条》的真实性认可。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，二审期间，潘玉容确认张小勇于2017年1月26日支付了2017年1月27日至2017年2月26日期间的利息60000元。本院认为，本案系民间借贷纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人马尚娣是否本案适格主体；二、涉案借款本金、已归还本息、律师费应如何确定；三、张小勇和张兴应否对涉案债务承担连带清偿责任。关于本案的主体问题，马尚娣认为本案系张兴因生意周转需要而向潘玉容借款，潘玉容同意借款后，张兴借用马尚娣的名义与潘玉容签订涉案《借款合同》，因此本案应认定借款的实际使用人为张兴。本院认为，涉案的两份《借款合同》系借款人马尚娣与出借人潘玉容双方签订的，系双方真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的真实意思表示，借款合同合法有效。在合同签订后，潘玉容通过银行转账了1700000元到了马尚娣的账户。因此，根据合同相对性原理，马尚娣作为借款人系本案的适格被告，张兴应为保证人。马尚娣的该节上诉主张，缺乏法律及事实依据，本院不予采信。关于涉案借款本金、已归还本息、律师费应如何确定的问题，经一审法院审理查明，第一笔借款1500000元有潘玉容向马尚娣的银行转账记录为证，虽然马尚娣称其提取了100000元现金作为预先扣除的利息归还给潘玉容，但其未提供证据证明其主张，依法应当承担举证不能的不利后果；第二笔借款200000元，2017年3月1日潘玉容通过银行转账200000元给马尚娣，马尚娣于当日归还了55000元给潘玉容，一审法院依法认定第二笔借款本金为145000元（200000-55000），并无不当。因此，涉案借款本金应为1645000元。关于借款利息问题，潘玉容实际交付第一笔借款给马尚娣的时间为2016年8月30日，故借款期限应自2016年8月30日开始计算，按照潘玉容的请求，应按月利率2%计付利息。经审理查明，一审法院暂计至2019年1月1日，借款期为28个月2天，两笔借款的借款利息总额为905800元并无不当；关于还款总额，对于2017年1月18日和2017年1月26日提取的现金20000元和30000元，因马尚娣未能提供证据证明该款是归还给潘玉容的，应举证不能的法律后果，对其余转账到潘玉容银行卡的还款一审法院予以确认，处理正确。马尚娣的归还利息总额为373000元（60000+60000+60000+60000+55000+50000+5000+23000）；由于二审期间，潘玉容确认张小勇于2017年1月26日支付了2017年1月27日至2017年2月26日期间的利息60000元。因此，张小勇的归还利息总额应为257000元（55000+110000+32000+60000）。综上，截止到2019年1月1日，马尚娣尚欠潘玉容利息总额为275800元（905800-373000-257000），尚欠潘玉容本金总额为1645000元。关于律师费问题，涉案《借款合同》约定，如马尚娣违约，潘玉容有权主张马尚娣承担潘玉容为实现债权而支出的诉讼费、执行费、律师费等一切费用，且潘玉容亦提供了《诉讼委托代理合同》和律师费发票予以佐证，故潘玉容请求马尚娣承担其为实现债权而发生的律师费85000元依据充分，应予以支持。关于张小勇和张兴的责任问题，张兴、张小勇作为借款担保人在《收款收据》中签字确认，依法应对马尚娣所负的全部债务承担连带责任；马尚娣以其所有的位于英德市英城建设路103号的房屋为上述债务设定抵押担保，并办理了不动产登记证明，两者并不冲突，一审法院判令张兴及张小勇承担连带清偿责任及潘玉容对马尚娣所有的位于英德市英城建设路103号的房屋在所欠借款本息总额范围内对该财产在折价或变卖、拍卖所得价款范围内享有优先受偿权，并无不当。综上所述，上诉人马尚娣的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初1号民事判决第四项；二、撤销广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初1号民事判决第一、二、三、五项；三、马尚娣欠潘玉容借款1645000元及利息275800元(利息暂计至2019年1月1日，之后利息自2019年1月2日起以本金1645000元为基数按月利率2%计算至还清欠款之日止)，限马尚娣于本判决生效之日起十五日内付清；四、限马尚娣在本判决生效之日起十五日内向潘玉容支付律师费85000元；五、张兴及张小勇对本判项三、四的全部债务承担连带清偿责任；六、驳回潘玉容的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12684.26元，由潘玉容负担2020.66元，马尚娣、张兴、张小勇负担10663.6元。保全费5000元，由马尚娣、张兴、张小勇负担；二审案件受理费25368.52元，由潘玉容负担1300元，由马尚娣、张兴、张小勇负担24068.52元。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年十二月二十日书记员  梁家惠书记员  梁琳培附相关法律及司法解释条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。