江苏省泰州市高港区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏1203民初1945号 原告：苏州源久胜节能建材科技有限公司，住所地苏州市相城区元和街道嘉园路****，统一社会信用代码91320507084436425D。 法定代表人：徐楼生，经理。 委托诉讼代理人：仲伟兵，江苏阜东律师事务所律师。 被告：福建四海建设有限公司，住所地厦，住所地厦门市思明区塔铺东路**4F信用代码91350200751640383P。 法定代表人：宋勇进，董事长。 委托诉讼代理人：王剑，江苏法端律师事务所律师。 被告：明发集团泰州房地产开发有限公司，住所地泰州市，住所地泰州市高港区许庄街道创新路南侧代码913212005794929989。 法定代表人：黄焕明，董事长。 委托诉讼代理人：刘迪，该公司法务。 委托诉讼代理人：祖泽红，该公司职员。 原告苏州源久胜节能建材科技有限公司（以下简称源久胜公司）与被告福建四海建设有限公司（以下简称四海公司）、明发集团泰州房地产开发有限公司（以下简称明发泰州公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月10日立案受理，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告源久胜公司的法定代表人徐楼生及其委托诉讼代理人仲伟兵、四海公司的委托诉讼代理人王剑、被告明发泰州公司的委托诉讼代理人祖泽红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告源久胜公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告四海公司给付工程款2263742元及从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.被告明发泰州公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.被告承担本案诉讼费。诉讼中，原告变更工程款请求为2545475.62元，另鉴定费也由被告承担。事实和理由：2015年6月5日原告与被告四海公司签订外墙保温工程分包合同，约定四海公司将其承建的、被告明发泰州公司开发的泰州明发国际广场19-23号楼外墙保温工程分包给原告施工，并约定了承包方式、计价方式和付款方式等。合同签订后原告组织人员施工，涉案工程在2015年5月竣工验收并交付使用。2016年12月31日原、被告进行工程量结算，工程总量为137990平方米，依据合同约定的每平方米48元，工程款合计6623520元。目前被告仅支付3720000元。原告原先认可的由四海公司代扣的黄沙款257900元、水泥款381878元，现原告发现四海公司并未代扣，该两笔款项不能计入四海公司的已付款内。故诉请法院判准所请。 被告四海公司辩称，我公司是将案涉工程分包给原告施工，但这是一份专业的分包合同，约定的只是专业事项，外墙面施工要求的是保温砂浆抹灰，并没有普通砂浆的约定，原告主张的普通砂浆没有依据；合同约定包工包料，但案涉工程所用黄沙水泥等材料我公司垫付了一部分，垫付之外的系原告使用的我公司工程上剩余的材料；原告未在约定工期内完成施工，应承担相应抢工费，施工不规范也存在扣款、罚款等；案涉工程尚存在质量问题应扣除相应工程款。请求法院依法判决。 被告明发泰州公司辩称，原告是合法分包的承包人，原告不可突破合同相对性原则向我公司主张权利，我公司也不欠付四海公司工程款；四海公司已进入破产重组，本案应为确认之诉纠纷。 根据当事人双方的举质证以及庭审陈述，本院对以下事实予以确认：2015年6月5日四海公司泰州明发国际广场项目部（承包人，甲方）与原告源久胜公司签订外墙保温工程分包合同，约定甲方将泰州明发国际广场19#-23#楼外墙面保温工程分包给乙方施工，承包范围为国家设计单位与建设单位确认的本工程施工图纸及本工程承包人指定建筑区段的外墙面，含装饰线条、装饰柱、阳台柱、采光井梁、门窗边、滴水线（含滴水线条等），其中屋面以上部分为屋面女儿墙外侧及压顶、屋面机房墙面外侧、出屋面的装饰柱外侧、屋面女儿外侧及出屋面的装饰柱外侧；承包方式为包工包料、包验收、包工期、包安全、包文明工地、包质量、包单价、包施工班组管理及前述的经济等；工程量按外墙实际展开面积计算，综合包干单价为48元/m2（所有施工展开面积），以甲方书面通知的开工之日起三月内完成所有施工任务（工期三个月），乙方必须按甲方制定的施工计划要求组织施工，不得以任何理由而影响计划工期。若因乙方原因拖延工期，甲方除了有权对其进行每天5000元-10000元工期拖延的处罚外，同时责令其组织抢回被拖延的工期，乙方不得有异议。非甲方原因工期未按制定计划工期完成，乙方应承担由此工期拖延而造成的一切损失；如发生大的质量问题（经甲方、建设方及监理方认可），每点除以10000元至50000元的质量违约金和所耽误的工期损失均由乙方全部承担；工程款的支付，按完成工程量内容比例完成量的价款支付60%（但限于施工面已清理完毕并符合质量标准，经甲方确认工程量）。乙方每次申报进度工程量包含施工部位内容，必须征得甲方的认可（能够通过相关检验审批与分项工程的报验），甲方对申报工程量审核后上报建设单位，在建设单位拨付此项工程款的一周内，按乙方实际施工完成工程进度款的60%支付。合同项目完工后经验收（初验）通过后，经过三方确认（建设单位、合同主体双方）已完成工程量的价款付至70%（经确认无劳资及无材料款等纠纷后予以支付）。工程竣工验收并取得竣工验收相关移交后，经甲方与建设单位结算审核后，在建设单位付给甲方工程余款后，十日内付至本合同工程结算总价款的95%，但需要在提供工程发票之后才能支付，预留工程质量保修金5%，保修期为2年，保修期满并经甲方确认其质量或相关事项无异议后一个月内无息支付保修金全额，若有质量问题或相关事项异议所发生费用由保修金中直接扣除，乙方不得有异议。甲方委派宗连明为该项目驻施工现场全权代表，负责履行本分包工程合同条款的责任和义务。四海公司向源久胜公司发出落款时间为2015年5月30日的开工通知单，表示你单位承建的泰州明发国际广场高层B区19#-23#楼外墙保温工程，现场已具备开工条件，特通知你单位于2015年6月1日正式开工。源久胜公司的法定代表人徐楼生于2015年6月5日在开工通知单上签名表示“同意开工”。2016年7月23日四海公司的施工现场工作人员万亚军在“徐楼生班组19#楼-23#楼外墙抹灰面积对量单”上签字确认，该对量单载明抹灰面积其中保温砂浆为113050.69m2、水泥砂浆为24940m2。 2017年3月20日原告诉至本院，要求四海公司支付剩余工程款及利息，明发泰州公司在欠付工程款范围内承担连带责任。本院裁定移送福建省厦门市中级人民法院管辖，被退回后，本案于2018年9月10日立案受理。 诉讼中，根据原告的申请，经本院委托，江苏润泰工程项目管理咨询有限公司于2019年11月13日出具〔苏润咨鉴（2019）017号〕泰州明发国际广场19-23#楼外墙面工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：根据现有送鉴资料，泰州明发国际广场19-23#楼外墙面工程造价为6265475.62元，其中保温砂浆5426400元，普通砂浆839075.62元。 另查明，原告提供的资质证书表明其具备建筑节能工程设计与施工壹级资质；2013年元月25日明发泰州公司与四海公司签订建设工程施工合同，约定将泰州明发国际广场19#-23#楼及地下室工程施工总承包给四海公司，合同价款为16211万元；四海公司表示所承包工程的工程款四海公司与明发泰州公司至今尚未结算，诉讼中四海公司认可明发泰州公司已付工程款为174962748元；原、被告均确认案涉工程已经竣工验收且已实际使用，原告表示案涉工程于2016年5月经竣工验收；在本院（2017）苏1203民初597号案中，四海公司表示对源久胜公司完工的保温砂浆的面积为113050.69m2无异议。 再查明，2016年1月27日福建省厦门市中级人民法院作出（2015）厦民破字第1-2号民事裁定书，裁定一、批准四海公司重整计划草案；二、终止四海公司重整程序。经法院批准的重整计划草案载明，债权人未在债权申报期限内申报债权，在重整计划执行期间不得行使权利，重整计划执行期限为自法院批准重整计划之日起至2021年12月31日止。 上述事实有外墙保温工程分包合同、开工通知单、对量单、本院（2017）苏1203民初597号建设工程施工合同纠纷案的案卷材料、鉴定意见书、资质证书、建设工程施工合同、（2015）厦民破字第1-2号民事裁定书、重整计划草案以及当事人陈述等在案佐证。 本院认为，原告源久胜公司与被告四海公司签订的外墙保温工程分包合同，系当事人双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应受该合同的约束。现案涉工程已于2016年5月经竣工验收，同时考虑到源久胜公司于2017年3月起诉后四海公司即提出质量抗辩，在合同约定的两年保质期内，故原告可依据合同约定向四海公司主张95%的工程价款，尚余5%的工程款作为质保金原告暂不可主张。就案涉工程款的数额问题，四海公司对鉴定意见书的鉴定结论“造价为6265475.62元”中普通砂浆的计入及数额的确定均提出异议，表示合同约定的是保温砂浆，原告需证明普通砂浆为其所施工以及是在四海公司的指令下，另鉴定中包含的塔吊、电梯、水电、临时建筑等均为总包方及四海公司所有，不应计入原告的工程款，本院认为，四海公司工作人员万亚军签字确认的对量单中包含了普通砂浆，就此及其他抗辩四海公司也未能提交反证，本院对鉴定结论予以采信，对案涉工程价款为6265475.62元予以认定。四海公司需向源久胜公司支付6265475.62×95%计5952201.84元，已支付3720000元，四海公司尚需支付2232201.84元。四海公司认为应扣除原告使用的四海公司的材料款、抢工费、施工不规范的扣款罚款等，未有足够依据提供，本院不予采纳。对于原告原先认可的四海公司代扣款项（黄沙款257900元、水泥款381878元），现原告发现四海公司并未实际代扣故不认可〔其中381878元水泥款泰州市姜堰区人民法院已于2019年11月15日判决本案原告向债权人江苏亨达水泥制造有限公司支付，见（2019）苏1204民初6178号民事判决书〕，因四海公司未能提供已代扣证据，本院对此予以采信。由于四海公司仍处于破产重整计划的执行期限内，本院依法仅能就原告对被告四海公司享有的上述工程款债权予以确认。原告要求明发泰州公司在欠付工程款范围内承担连带责任，于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、第九十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百七十二条之规定，判决如下： 一、确认原告苏州源久胜节能建材科技有限公司对被告福建四海建设有限公司享有工程款债权2232201.84元； 二、驳回原告苏州源久胜节能建材科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27200元，鉴定费63000元，合计90200元，由原告苏州源久胜节能建材科技有限公司负担1360元，被告福建四海建设有限公司负担88840元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费27200元（江苏省泰州市中级人民法院开户行：中国银行泰州分行营业部；户名：江苏省泰州市中级人民法院；账号：47×××53；行号：104312800123）。 审 判 长  叶 飞 人民陪审员  翟兴根 人民陪审员  焦酉生 二〇一九年十二月三十日 法官 助理  陈 蕾 书 记 员  钱 琪 附：裁判所依据法律条文 一、《中华人民共和国企业破产法》 第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。 附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 第九十二条经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。 债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。 债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。 二、《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。