甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘02民初131号 原告：甘肃银行股份有限公司嘉峪关分行，住所地甘肃省嘉峪关市新华南路111号。统一社会信用代码：91620200063943073R。 法定代表人：张峰，行长。 委托诉讼代理人：刘佳妮，甘肃润物律师事务所律师。 被告：嘉峪关鼎升源工贸有限公司，住所地甘肃省嘉峪关市安远沟村六组西侧。统一社会信用代码：91620200MA74GDFD8C。 法定代表人：汪嘉，总经理。 被告：肃南裕固族自治县三河源水电开发有限责任公司，住所地甘肃省张掖市肃南裕固族自治县白银乡。统一社会信用代码：9162072177888517XJ。 法定代表人：董元强，总经理。 委托诉讼代理人：何**，甘肃圣方舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓冬，甘肃圣方舟律师事务所律师。 被告：汪嘉，男，汉族，1981年9月8日出生，嘉峪关鼎升源工贸有限公司法定代表人，住甘肃省兰州市。 被告：程小强，男，汉族，1986年1月16日出生，住甘肃省酒泉市。 原告甘肃银行股份有限公司嘉峪关分行（以下简称甘行嘉峪关分行）与被告嘉峪关鼎升源工贸有限公司（以下简称鼎升源公司）、肃南裕固族自治县三河源水电开发有限责任公司（以下简称三河源公司）、汪嘉、程小强金融借款合同纠纷一案，本院于2019年8月16日立案受理后，被告三河源公司于9月30日提出管辖权异议，本院同日作出（2019）甘02民初131号民事裁定书，裁定驳回三河源公司对本案管辖权提出的异议。三河源公司不服提起上诉，甘肃省高级人民法院于2019年11月18日作出（2019）甘民辖终58号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2019年12月10日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告甘行嘉峪关分行委托诉讼代理人刘佳妮、被告三河源公司委托诉讼代理人何**、王晓冬到庭参加诉讼，被告鼎升源公司、汪嘉、程小强经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 甘行嘉峪关分行向本院提出诉讼请求：1、被告鼎升源公司履行如下清偿义务：（1）偿还原告借款本金2000万元，并承担借款利息13.05万元；（2）以借款本金2000万元为基数，以年利率11.745%为标准，承担自2019年2月21日起至借款本金还清之日止的逾期利息；（3）按照年利率11.745%的标准承担自2019年2月21日起至逾期利息还清之日止产生的复利；（4）承担律师代理费40万元。2、原告对案涉抵押物享有优先受偿权。3、其余被告对被告鼎升源公司应承担的全部债务负连带清偿责任。以上数额确定的各项合计为2053.05万元。4、由被告承担本案的全部诉讼费用及保全费用。事实与理由:2018年5月29日，被告鼎升源公司从原告处借款共计2000万元，用于购买原材料、矿产品，年利率为7.83%，借款期限十二个月。上述借款于每月第20日按月结息，借款到期后一次性偿还借款本金，借款逾期或欠息，罚息利率在原利率标准上浮50%。合同签订当日，原告向被告鼎升源公司发放贷款2000万元。该借款由三河源公司以国有土地使用权、水利设施及设备提供抵押担保，汪嘉、程小强提供连带责任保证。贷款发放后，鼎升源公司未按约支付利息，已构成违约，抵押人、保证人亦未承担担保责任。 被告鼎升源公司未到庭，庭审后向本院提交书面答辩状辩称：一、其向甘行嘉峪关分行借款2000万元属实，同意承担偿还贷款本息的义务；二、案涉借款由三河源公司以国有土地使用权、水利设施及设备提供抵押担保，并且已经登记。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，本案的抵押财产价值已经足以清偿债务，因此，三河源公司应当承担担保责任，其他担保人可不承担责任；三、对于原告主张的律师代理费，须提交代理合同、进账单或转账记录予以证明，否则该诉讼请求不能成立。 被告三河源公司辩称：一、原告所主张的两份《流动资金借款合同》项下并无真实的债权存在，原告与鼎升源公司之间通谋虚伪，相互串通，损害三河源公司利益，假借购买矿产品，通过倒账方式，当日放款，当日还款，实则借新贷还旧贷，并未按约定用途使用，三河源公司不应承担抵押责任。二、甘行嘉峪关分行与鼎升源公司合谋虚构贷款用途，违规发放贷款，并且向三河源公司隐瞒还清贷款这一事实，扩大了三河源公司的抵押风险，三河源公司不应承担抵押责任。三、原告主张的贷款利息、罚息、复利无证据证实，不应予以支持。四、原告主张的律师代理费并未实际支付，且依据代理合同的约定该费用将依据最终实际回收贷款的金额进行比例支付，现律师代理费的金额未确定，故律师代理费不应得到支持。五、本案存在虚假诉讼或应诉文书被恶意拦截的可能。除三河源公司外，其余被告均未出庭应诉，在面对可能承担两千余万元债务的情况下，其余被告作为债务人、抵押人和保证人却放弃自己的诉讼权利，放弃了申辩陈述的机会，有悖常理，故本案存在债务不真实、虚假诉讼或应诉文书被恶意拦截未真正送达至其余被告的可能，更有恶意串通涉嫌刑事犯罪的可能，请求法庭核实后作出裁判或将本案移送公安机关排除犯罪嫌疑。综上，请求驳回原告对三河源公司的诉讼请求。 被告汪嘉未到庭,庭审后向本院提交书面答辩状辩称：一、其为鼎升源公司向甘行嘉峪关分行借款2000万元提供连带责任保证担保属实；二、因案涉借款有三河源公司以国有土地使用权、水利设施及设备提供抵押担保。因此，根据担保法第二十八条一款规定“同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，本案中抵押财产价值已经足以清偿债务，故其无需再承担保证责任；三、对于原告主张的律师代理费，应提交代理合同、发票、进账单或转账记录予以证明，否则该项诉讼请求不能成立。综上，请求驳回甘行嘉峪关分行对汪嘉的诉讼请求。 被告程小强未到庭,庭审后向本院提交书面答辩状，答辩意见与汪嘉一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》、贷款凭证（借据）、不动产证明书、动产抵押登记书、股东会（董事会）决议、资产清单、律师代理合同等证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据以上证据，本院认定事实如下：2017年12月20日，甘行嘉峪关分行与被告三河源公司在肃南裕固族自治县市场监督管理局对三河源公司所有的资产（资产清单附后）办理了抵押登记，登记编号为肃动押2017-620721000005号，被担保债权数额为4400万元。2017年12月27日，甘行嘉峪关分行与三河源公司签订编号为2017122100001905《最高额抵押合同》，约定三河源公司为鼎升源公司与甘行嘉峪关分行自2017年12月19日至2020年12月19日签订的一系列业务合同所形成的债权提供2760万元的最高额担保。三河源公司以其所有的肃土国用（2007）字第06号国有土地使用权、水利设施及设备进行抵押。担保范围除了主合同项下所有融资，还及于由此产生的利息、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行本合同而发生的费用、以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），以及根据主合同经债权人要求债务人需补足的保证金。合同签订后，双方在肃南裕固族自治县国土资源局分别对三河源公司所有的的位××县甘（2018）肃南县不动产权第0000017号（面积为49858.26平方米，最高债权数额290万元）、甘（2018）肃南县不动产权第0000018号（面积为29704.61平方米，最高债权数额170万元）、甘（2018）肃南县不动产权第0000019号（面积为9805.17平方米，最高债权数额30万元）、甘（2018）肃南县不动产权第0000020号（面积为6003.96平方米，最高债权数额10万元）土地使用权办理了甘（2018）肃南县不动产证明第0000023号、甘（2018）肃南县不动产证明第0000024号、甘（2018）肃南县不动产证明第0000022号、甘（2018）肃南县不动产证明第0000020号不动产登记证明。 2017年12月27日，甘行嘉峪关分行分别与被告汪嘉、程小强签订两份《最高额保证合同》，约定汪嘉、程小强分别为鼎升源公司与甘行嘉峪关分行自2017年12月27日至2018年12月27日签订的一系列业务合同所形成的债权提供连带责任保证。主合同项下所发生的全部债权，主债权余额以最高不超过人民币2400万元为限，其中本金以最高不超过2000万元为限。担保范围除了本合同项下所有融资，还及于由此产生的利息（包括利息、罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订合同或履行本合同而发生的费用、以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。保证期间自主合同签订之日起至主合同项下的债务履行期限届满日后两年止。 2018年5月29日，原告甘行嘉峪关分行分别与被告鼎升源公司签订编号为20180529000299、20180529000315的两份《流动资金借款合同》，约定鼎升源公司分别向原告借款1000万元、1000万元；借款期限十二个月，自2018年5月29日至2019年5月29日，年利率为7.83%；贷款人有权对借款人到期（本合同所称“到期”包括贷款人宣布贷款提前到期的情形）应付未付的借款本金，自逾期之日起，按本合同约定的逾期利率按实际逾期天数计收逾期罚息，直至借款人清偿本息为止；贷款人对借款人不能按时支付的利息（包括正常利息、逾期罚息、挪用罚息），自逾期之日起，按本合同约定的罚息利率按实际逾期天数计收复利；逾期罚息利率，按计收罚息日适用贷款利率加收百分之伍拾执行。借款人未按时足额偿还本金、支付利息的，还应当承担贷款人为实现债权和担保权利而支付的全部费用，包括但不限于催收费用、诉讼费用、律师费、差旅费以及各种其他应付费用。合同签订当日，原告分两次向被告鼎升源公司发放贷款共计2000万元。 截止2019年2月20日，鼎升源公司尚欠甘行嘉峪关分行借款本金2000万元、利息13.05万元。 本院认为，本案争议的焦点是：一、甘行嘉峪关分行与鼎升源公司签订的《流动资金借款合同》是否有效；二、三河源公司是否承担抵押担保责任；三、被告汪嘉、程小强是否承担连带保证责任；四、律师代理费是否应予支持。 关于甘行嘉峪关分行与鼎升源公司签订的《流动资金借款合同》是否有效的问题。三河源公司抗辩甘行嘉峪关分行与鼎升源公司相关串通，私自改变借款用途，系借新还旧，该合同应为无效合同。首先，《流动资金借款合同》系当事人的真实意思表示，对双方均具有约束力。甘行嘉峪关分行依约按照鼎升源公司的指示将贷款2000万元转入嘉峪关震泉商贸有限公司账户，完成了其作为贷款人的付款义务，而鼎升源公司支付利息至2019年1月20日，履行了其作为借款人偿还借款利息的义务，故该合同依法成立并生效，且三河源公司并无证据证实甘行嘉峪关分行与鼎升源公司之间相互串通损害其利益，故对三河源公司关于该合同为无效合同的抗辩理由本院不予采纳。其次，涉诉的2000万元贷款系甘行嘉峪关分行按照鼎升源公司的指示转入嘉峪关震泉商贸有限公司账户，虽然三河源公司提交的贷款还款凭证显示鼎升源公司于贷款当日向甘行嘉峪关分行还款2002.609928万元，但其并未提交证据证明转入嘉峪关震泉商贸有限公司的2000万元贷款与同日鼎升源公司向甘行嘉峪关分行还款的2002.609928万元系同一笔款项，且《流动资金借款合同》明确约定贷款用途为购买矿产品，故对三河源公司关于借新还旧的抗辩理由本院不予采纳。再次，三河源公司以其余被告未到庭推断本案存在债务不真实、虚假诉讼及恶意串通涉嫌刑事犯罪的可能进行抗辩。作为被告的债务人、抵押人和保证人在接到传票后未到庭，系其放弃自己的诉讼权利，并未违反法律规定，且三河源公司未提交证据予以证实，故对其该项抗辩理由本院不予采信。 关于三河源公司是否承担抵押担保责任的问题，甘行嘉峪关分行与三河源公司签订的《最高额抵押合同》系当事人的真实意思表示，双方应按照约定履行各自的权利义务。涉诉贷款发放的时间、抵押担保数额均符合《最高额抵押合同》的约定，故三河源公司应对本案涉诉贷款承担抵押担保责任。 关于汪嘉、程小强是否承担连带保证责任的问题。其二人抗辩本案中三河源公司的抵押财产足以清偿借款，故其不需承担保证责任。本案中，涉案的抵押财产并非债务人鼎升源公司提供，而是由三河源公司提供，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”且其二人签订的《最高额保证合同》第六条第二款均规定“无论乙方（甘行嘉峪关分行）对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），……，甲方（汪嘉或程小强）在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接与甲方依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，甲方将不提出任何异议”，故汪嘉、程小强应对鼎升源公司的涉案贷款承担连带责任保证。 关于律师代理费是否应予支持的问题。虽然《流动资金借款合同》中约定借款人未按时足额偿还本金、支付利息的，还应当承担贷款人为实现债权和担保权利而支付的全部费用，包括但不限于催收费用、诉讼费用、律师费、差旅费以及各种其他应付费用”,但甘行嘉峪关分行仅提交委托代理合同，并未提交支付凭证及发票，无法证实该费用已实际发生，故对其主张的律师代理费本院不予支持。甘行嘉峪关分行可在该费用实际发生后另行主张。 综上所述，原、被告签订的《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》系各方当事人的真实意思表示，应受法律保护。根据《流动资金借款合同》约定，被告鼎升源公司未按时、足额支付借款本息，已构成违约，故甘行嘉峪关分行要求被告鼎升源公司偿还借款本金及承担利息、罚息、复利的诉讼请求符合合同约定，本院予以支持。因原告对被告三河源公司抵押的土地使用权、水利设施及设备依法办理了抵押登记，故根据《最高额抵押合同》的约定，原告对上述抵押财产在最高额担保限额内享有优先受偿权。被告汪嘉、程小强作为连带责任保证人，根据《最高额保证合同》的约定，应在最高额保证限额内依法对上述债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权对其自行承担的部分向被告鼎升源公司追偿。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告嘉峪关鼎升源工贸有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告甘肃银行股份有限公司嘉峪关分行借款本金2000万元及欠息13.05万元（截止至2019年2月20日），并以借款本金2000万元为基数，按照年利率11.745%的标准，承担自2019年2月21日起至借款清偿之日止的逾期罚息；以欠息13.05万元为基数，按照年利率11.745%的标准，承担自2019年2月21日起至利息清偿之日止的复利； 二、原告甘肃银行股份有限公司嘉峪关分行对被告肃南裕固族自治县三河源水电开发有限责任公司所有的的位××县的甘（2018）肃南县不动产权第0000017号（面积为49858.26平方米，最高债权数额290万元）、甘（2018）肃南县不动产权第0000018号（面积为29704.61平方米，最高债权数额170万元）、甘（2018）肃南县不动产权第0000019号（面积为9805.17平方米，最高债权数额30万元）、甘（2018）肃南县不动产权第0000020号（面积为6003.96平方米，最高债权数额10万元）土地使用权拍卖、变卖后所得价款在500万元范围内享有优先受偿权； 三、原告甘肃银行股份有限公司嘉峪关分行对被告肃南裕固族自治县三河源水电开发有限责任公司所有的水利设施及设备（资产清单附后）拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权，受偿数额与（2019）甘02民初132号判决书中第二项合计不超过4400万元为限； 四、被告汪嘉、程小强对上述债务在2400万元范围内承担连带清偿责任； 五、被告汪嘉、程小强对上述债务承担清偿责任后，有权对其自行承担的部分向被告嘉峪关鼎升源工贸有限公司追偿； 六、驳回原告甘肃银行股份有限公司嘉峪关分行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费146410元，诉前保全费5000元，共计151410元，由被告嘉峪关鼎升源工贸有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审 判 长  王亚娟 审 判 员  王 丽 人民陪审员  张长青 二〇一九年十二月二十八日 书 记 员  李正昊 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国物权法》 第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。” 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带保证责任的，为连带保证责任。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 第五十九条本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由均不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。