湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂2801民初1994号原告：李瑞昌，男，1962年4月30日出生，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市，委托诉讼代理人：谌章余，湖北图盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾凡衍，湖北图盛律师事务所律师。被告：湖北益华建设工程有限公司，住所地恩施市清江凤凰城小区天怡园**楼****，统一社会信用代码914228001834117762。法定代表人：曾祥华，公司总经理。委托诉讼代理人：鄢靖，湖北施州律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅永成，该公司员工。原告李瑞昌与被告湖北益华建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月20日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年5月3日公开开庭进行了审理，后转为普通程序，于2019年7月16日公开开庭进行了审理。原告李瑞昌及其委托诉讼代理人谌章余、曾凡衍，被告湖北益华建设工程有限公司的委托诉讼代理人鄢靖、傅永成到庭参加诉讼。因原、被告申请调解及需要鉴定，应扣除审限13个月。本案现已审理终结。原告李瑞昌向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告立即向原告支付工程款人民币24608587.70元（最终数额以双方实际对账为准），并判决被告向原告支付延期付款利息（延期付款利息以被告未付工程款为基数，按照双方合同约定的付款进度与时间，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，支付至全部款项付清之日止）；2、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。审理中，原告将“并判决被告向原告支付延期付款利息（延期付款利息以被告未付工程款为基数，按照双方合同约定的付款进度与时间，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，支付至全部款项付清之日止）”变更为“并判决被告向原告支付延期付款利息（延期付款利息以被告未付工程款为基数，自工程竣工验收之日起，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，支付至全部款项付清之日止），原告增加要求被告返还履约保证金200万元的诉讼请求。事实与理由：原告与被告就恩施市松树坪经济适用房小区一标段3号楼工程于2013年7月30日签订《湖北省建设工程施工合同》，合同约定被告将位于恩施市××办事处松树××松树××经济××房××标段××楼工程整体发包给原告施工，总建筑面积为26208.5平方米，最终以竣工验收、审计结算为准。该项目的资金来源为BT模式，施工工期约定为720天，合同还对付款进度、竣工结算、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告按约定完成施工。2017年5月经案涉项目建设方、施工方、监理方等竣工验收，就一标段3号楼取得《建设工程竣工验收报告》后，将案涉工程交付给被告。原告根据《湖北省建设工程施工合同》通用条款第60条约定，于2017年10月31日向被告提交了原被告共同参与审定的《松树坪棚户区改造项目3号楼工程竣工结算书》，被告于2017年11月1日签收，但至今未对竣工结算书有任何回复，一直逃避总决算，企图拖欠原告工程款。根据《湖北省建设工程施工合同》通用条款第60条关于竣工结算与结算款的约定，被告超过28日未对原告提交的结算书提出意见，应视为原告提交的竣工结算书已核实无误，视为发包人认可原告提交的结算书，被告应按约定向原告支付余下全部工程款。经竣工结算书确认，案涉项目工程总造价为55392057.20元，截止2017年12月31日，被告已经向原告支付工程款合计人民币30783469.50元，余下24608587.7元未支付（已付及未付工程款最终数额以双方实际对账为准）。经过原告多次与被告沟通，被告一直拖延付款。综上所述，原告认为，被告故意拖欠原告巨额工程款的行为违反了合同约定和法律规定，同时严重损害了原告的合法权益，为了维护原告的合法权益，保障农民工工资，维护社会的稳定和谐，原告特具状诉至贵院，请求依法判如所请。被告湖北益华建设工程有限公司辩称，答辩人与李瑞昌于2013年7月30日签订的施工合同约定“合同价款以实际竣工、审计结算为准”。答辩人已按约定为李瑞昌工程施工支付了工程进度款，该工程项目现正在由业主方进行审计结算，其工程价款尚不能确定，李瑞昌按约定应积极给业主申报决算资料，配合业主的审计决算。李瑞昌对答辩人的起诉违反了合同约定，依法应予以驳回。根据当事人的陈述及有效证据，认定本案事实如下：2013年7月23日,被告与恩施城市建设投资有限公司签订《恩施市松树坪经济适用房小区一标段BT项目投资建设协议》，约定恩施城市建设投资有限公司为回购人即甲方，被告为投资人即乙方。工程移交：按照分栋验收分栋移交的原则，竣工验收一栋移交一栋。竣工验收：本项目竣工验收是指由甲方组织、以项目批准的设计文件及国家颁发的施工验收规范和质量检验评定标准为依据，按照规定的程序和手续对项目建设工程竣工验收，同时报质检部门备案。工程名称：恩施市松树坪经济适用房小区一标段。工程主要技术指标：1、3、6、8、9号楼和幼儿园及对应的地下室，总建筑面积168858.3平方米。工程建设期限：计划24个月。2013年7月30日，原、被告签订《湖北省建设工程施工合同》，相关内容为：第一部分协议书被告为发包人，原告为承包人；双方对工程概况、工程承包范围、合同工期等进行了约定；工程名称：恩施市松树坪经济适用房小区一标段3号楼；总建筑面积26208.5平方米，以实际竣工验收、决算为准。工程承包范围：设计图纸及工程量清单所包含的全部内容；开工日期：2013年9月1日（以正式开工令为准），竣工日期：2015年8月31日。第二部分通用条款60.2工程竣工报告经发包人认可后的28天内，承包人应根据国家、省规定的格式向造价或监理工程师递交由承包人代表签署的竣工工程价款报告、竣工支付申请和竣工结算文件一式四份，并附上完整的结算资料，同时抄送发包人和监理工程师各一份；60.3造价或监理工程师应在收到承包人按60.2款约定递交的文件和资料后的28天内进行核实，并向承包人提出核实意见，同时抄报发包人，造价或监理工程师在收到文件和资料后的28天内未提出核实意见的，视为造价或监理工程师对承包人递交的竣工工程价款报告、竣工支付申请和结算工程文件已核实无误；60.5发包人应在造价或监理工程师签发竣工结算支付证书后的28天内向承包人支付竣工结算款，逾期支付的，承包人有权依据约定取得延迟支付的利息。同时对监理工程师、造价工程师、工程担保、工期、竣工验收、造价、工程价款支付等进行了约定。第三部分专用条款发包人代表为何源国，监理工程师和造价工程师无，承包人代表为李瑞昌；23.1承包人于2013年8月5日前向发包人提供工程担保金600万元；51.1工程计量和计价的依据：工程量清单、涉及图纸、现场计量签证，按工程定额套用现行适用的2008年《湖北省建筑、安装、市政、土石方、园林工程消耗量定额及统一基价表（单位估计表）》及配套费用定额和恩施市同期信息指导价执行，以直接费为基础，按14%的综合费率取费，其中包含应交公司2%的工程管理费；58.2.1工程价款支付：工程开工完成基础工程至正负零时，支付第一期工程款，按实际完成工程量的70%支付工程进度款，主体工程按每完成五层梁、板、柱混泥土浇筑工序后支付一次进度款，按实际完成工程量的70%支付工程进度款，完成砌体后，按实际完成工程量的70%支付工程进度款，工程竣工验收，经审计决算后，预留5%的工程质保金，结清余款；60.1结算的程序和时限按通用条款60.2款至60.7款的规定办理；61.2质量缺陷责任期为二十四个月；70补偿条款6.工程履约金的返还：基础工程完成至正负零后返还300万元，完成主体封顶后返还200万元，工程竣工验收后返还100万元，不计利息。合同签订后，原告组织施工。被告制作《工程款支付报审表》及项目监理机构制作的《工程款支付证书》载明：2014年10月21日，1、3号楼正负零以下工程的施工已完成，施工单位应得款为30342573元(16410993元+13931580元)，应扣款为6068514.60元，应付款为24274058.40元；2014年11月10日，正负零至第五层主体工程的施工已完成，施工单位应得款为4288293.46元，应扣款为1286488.04元，应付款为3001805.42元；2014年12月5日，第六至十层主体工程的施工已完成，施工单位应得款为4386096.32元，应扣款为1315828.90元，应付款为3070267.42元；2015年1月19日，第十一至十五层主体工程的施工已完成，施工单位应得款为4335164.01元，应扣款为1300549.20元，应付款为3034614.81元；2015年1月26日，第十六至二十层主体工程的施工已完成，施工单位应得款为4335164.01元，应扣款为1300549.21元，应付款为3034614.80元；2015年2月7日，第二十一至二十三层主体工程的施工已完成，施工单位应得款为2601098.77元，应扣款为780329.63元，应付款为1820769.14元；2015年6月25日，砌体工程的施工已完成，施工单位应得款为4592408.54元，应扣款为1377722.56元，应付款为3214685.98元。2017年9月26日，恩施市安置房建设办公室对案涉工程出具了《建筑工程竣工验收报告》，同意该工程竣工验收，原告将该工程交付给被告。2017年11月1日，原告向被告的工程造价员傅永成递交了《松树坪棚户区改造项目3号楼工程竣工结算书》，该结算书确定的工程总价款为55392057.20元，后被告未就该结算书向原告作回复。2017年11月15日，新增工程量计价25300元，被告在《工程量现场签证单》上签字盖章予以确认。2018年5月7日，原、被告签订《对账确认书》，双方对工程履约金、工程进度款的支付及借款进行了核对，载明工程履约金600万元被告已全额退还给原告（以上详见对账明细表）；截止2018年5月7日，被告共支付原告工程进度款31718025.64元（以上详见湖北益华恩施松树坪经适房一标段3号楼工程进度款结算对账情况表），即2014年10月31日10710000元，2014年11月18日1000000元，2015年1月13日500000元，2015年1月16日500000元，2015年2月3日3000000元，2015年2月15日2000000元，2015年5月5日1500元，2015年7月10日1997764.35元，2015年8月3日642324元，2015年8月28日500000元，2015年12月11日1500元，2015年12月25日1100元，2016年1月8日750元，2016年1月26日854899.29元，2016年12月13日2000000元，2017年1月24日3000000元，垫付2017年1-10月水电费8188元，2018年2月12日5000000元；原告向被告借款610元。另查明，2013年9月5日，被告代表人何源国对3号楼的土石方开挖工程量确认为75031.2平方米，其中±0.0以上为27665.1平方米，±0.0以下为47366.1平方米。2018年5月7日的《对账确认书》中无工程履约金的“对账明细表”相关内容，审理中，原告认可被告已返还工程履约金400万元，下欠工程履约金200万元，双方同意在第二次开庭审理后一星期内就工程履约金的退还问题进行再次对账，后被告未与原告对账，且未就工程履约金已全部退还给原告的事实提供相应证据证实。被告未就2017年11月15日新增工程量不是原告施工完成的主张提供证据证实。本院根据被告的申请，委托湖北恒基建设工程项目管理有限公司对案涉工程进行了鉴定，湖北恒基建设工程项目管理有限公司作出《关于恩施市松树坪经济适用房小区（一标段）3号楼项目工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：确定性金额48169583.18元，不确定性金额2027324.52元，对于不确定性金额，请原告和被告提供确定性依据据实调整。后湖北恒基建设工程项目管理有限公司根据原告提供的证据作出《关于恩施市松树坪经济适用房小区（一标段）3号楼项目工程补充鉴定意见书》，对不确定性金额中的1609768.96元认定为确定性金额，确定性金额调整为49779352.14元。原告对该鉴定结论无异议。被告认为该鉴定结论在程序上和实体处理上均存在问题。被告认可在收到鉴定机构发出征求意见函后未向鉴定机构反馈意见。该鉴定需交纳鉴定费38万元，被告已支付鉴定费8万元。根据原告的财产保其申请，本院裁定扣留被告在恩施城市建设投资有限公司的工程款2500万元。本院认为，本案争议的焦点：1.原、被告签订的《湖北省建设工程施工合同》效力的认定；2.对案涉工程价款的认定；3.对工程履约金的认定；4.借款的问题。1.合同效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）……”的规定，本案中，被告作为恩施市松树坪经济适用房小区一标段BT项目的施工承包人，将该工程以分包的名义分别转包给原告等人，且原告不具有建筑施工企业资质，违反了法律禁止性规定，故原、被告于2013年7月30日签订的《湖北省建设工程施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计算。第三人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……”的规定，故原告请求被告按照合同的约定支付工程价款及自竣工验收之日起至工程款支付之日止以下欠工程款为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息的主张成立，本院予以支持，利息的起算日为原告向被告递交《松树坪棚户区改造项目3号楼工程竣工结算书》之日即2017年11月1日。2.工程价款的认定。工程竣工验收后，原、被告理应及时办理工程结算事宜。但被告在收到原告递交的《松树坪棚户区改造项目3号楼工程竣工结算书》后，未与原告进行工程结算，其行为侵害了原告的合法权益。因被告的原因需要对工程的价款进行鉴定，鉴定费用应由被告承担。本院根据被告的申请，委托湖北恒基建设工程项目管理有限公司对案涉工程依法进行的鉴定，在程序和实体的处理上并无不当，被告在收到湖北恒基建设工程项目管理有限公司发出征求意见函后未向鉴定机构反馈意见，是对自己权利的处分，应视为没有意见反馈，故湖北恒基建设工程项目管理有限公司对案涉工程的价款作出的鉴定结论，本院予以采信，即工程总价款认定为49779352.14元，减去被告已支付的工程款31718025.64元，下欠工程款为18061326.50元。案涉工程是否需要进行审计是被告与他方之间的关系，对原告不具有约束力，故被告主张以业主方即恩施市安置房建设办公室进行审计的结果作为认定工程价款的依据的理由不能成立，本院不予采信。3.工程履约金的认定。原、被告于2018年5月7日签订《对账确认书》虽然载明被告已退还原告工程履约金600万元，因无对账明细表，且双方同意再次就工程履约金进行对账而被告既不与原告对账亦未提供证据证实已将600万元的工程履约金全部退还给原告的事实，故原告主张被告尚有200万元的工程履约金未予退还的盖然性较大，本院予以采信。4.借款的问题。原告向被告借款610万元属于另一法律事实，被告未同意抵付相应工程款，故在本案中不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告湖北益华建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李瑞昌工程款18061326.50元，并支付自2017年11月1日起至支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、被告湖北益华建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告李瑞昌工程履约金200元。三、驳回原告李瑞昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。案件受理费164842元，申请保全费5000元，鉴定费380000元，合计549842元，由被告湖北益华建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  聂本军人民陪审员  张友新人民陪审员  黄汉卿二〇一九年十二月十日书 记 员  张 悦