山东省潍坊市坊子区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁0704民初1529号 原告：芦金智，男，1964年3月2日生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：刘志新，山东普瑞德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张占宾，山东普瑞德律师事务所律师。 被告：潍坊市第二建筑工程公司，住所地：山东省潍坊市潍城区永安路**。 法定代表人：郑树明，经理。 委托诉讼代理人：高继宽，山东鸢都英合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李文超，男，该公司工作人员。 第三人：山东世茂国际物流有限公司，，住所地：山东省潍坊市坊子区潍州南路十一公里处路西 法定代表人：仪淑军，董事长。 破产管理人：山东求是和信律师事务所，，住所地：潍坊市 负责人：马东宁，主任。 委托诉讼代理人：焦丕亮，山东求是和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李伟国，山东求是和信律师事务所律师。 原告芦金智与被告潍坊市第二建筑工程公司（以下简称潍坊二建）、第三人山东世茂国际物流有限公司（以下简称世茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告芦金智向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告潍坊二建向原告支付工程款3958720.25元及利息（自起诉之日起，按照银行同期贷款利率计算至工程款清偿之日止）；2.被告承担本案受理费、保全费等。事实与理由：2009年，芦金智与潍坊二建签订《工程施工专业分包协议书》一份，约定潍坊二建将其承包的山东世茂1#号工程主体转包给芦金智。基于该协议，芦金智就世贸国际1#沿街楼及9#、14#商铺进行施工，工程总价款为11591722.5元。潍坊二建仅支付芦金智工程款7164696.25元，扣除合同约定的承包费，潍坊二建尚欠工程款3958720.25元。 被告潍坊二建辩称，一、芦金智与我司系挂靠关系，其在案涉工程中借用我司资质，故应由其承担该工程产生的所有风险。二、我司在案涉工程中为芦金智垫付大量费用，其应依法返还，故请求法院依法驳回芦金智的诉讼请求。三、案涉工程款芦金智未通过潍坊二建自行从世茂公司以打白条的方式支取部分工程款。 第三人世茂公司辩称，一、我司与潍坊二建签订合同并履行，根据向公司法定代表人仪淑军核实，芦金智与潍坊二建系挂靠关系。二、案涉工程总造价为11591722.5元，我司已向潍坊二建支付工程款8946350元，尚欠2645372.5元。三、潍坊市坊子区人民法院于2018年11月13日受理我司破产清算，并指定山东求是和信律师事务所担任破产管理人，潍坊二建已申报债权，我方确认债权金额2648372.5元及利息426960元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 一、芦金智提交以下证据： （一）（2017）鲁0704民初908号民事判决书及其生效证明。证明潍坊二建在该案中认可芦金智系案涉工程的实际施工人，工程总造价为11591722.5元。潍坊二建主张上述证据与本案无关联。本院认为，上述证据真实、合法，对案件事实有一定的证明力。 （二）《工程施工专业分包协议书》，约定了工程名称、、地点质量标准、工期、承包费及双方的权利义务。该协议由潍坊二建与芦金智于2009年12月10日签订。用以证明案涉工程系芦金智从潍坊二建处转包，其为实际施工人。潍坊二建对该证据的真实性无异议，不认可原告的证明目的，主张与芦金智之间系挂靠关系,而非原告主张的转包关系。本院经审查认为，芦金智无相应的资质，与潍坊二建签订上述协议，施工案涉工程，违反法律规定，依法认定该《工程施工专业分包协议书》为无效合同。另，原被告均认可案涉工程已竣工验收并交付使用。 （三）《工程结算及对账单》。该对账单由世茂公司与潍坊二建于2015年11月26日签订，双方确认案涉工程总造价为11591722.5元，世茂公司已支付潍坊二建8946350元，尚欠潍坊二建2645372.5元。潍坊二建对该证据的真实性无异议，主张世茂公司已支付的8946350元工程款中包含芦金智未通过潍坊二建直接从世茂公司打白条支取的款项。芦金智认可已从潍坊二建支付工程款包含垫付的相关款项数额共计7989249.25元。本院经审查认定，该证据对案件事实证明力较大，予以采信。根据该证据可认定案涉工程总造价为11591722.5元，世茂公司已支付潍坊二建工程款8946350元，尚欠潍坊二建工程款2645372.5元。 （四）潍坊二建出具的收款收据。用以证明潍坊二建收取芦金智承包费100000元。潍坊二建对该证据的真实性无异议，主张该项费用可佐证双方系挂靠关系，芦金智借用潍坊二建的资质，潍坊二建收取其一定比例的管理费。庭审中，原被告均认可芦金智应向潍坊二建交纳费用441949.69元，已支付100000元，尚欠341949.69元。 二、潍坊二建提交以下证据： （一）潍坊二建向世茂公司提交的关于债权申报材料。主要包括债权申请表、（2017）鲁0704民初907号民事判决书等，就世茂公司欠潍坊二建关于世茂国际1#沿街楼及9#、14#商铺工程款2645372.5元及利息进行债权申报。用于证明世茂公司现处于破产清算状态，潍坊二建已就案涉工程款向破产管理人申报债权。芦金智质证后主张该证据与本案无关联。 （二）（2011）奎商初字第275号民事判决书、世茂国际1号沿街楼，9号、14号商铺的《建设工程施工合同》、执行材料，（2010）奎商初字第606号民事判决书、芦金智与陈万林签订的木材供销合同、法院执行材料。用于证明芦金智自认其与潍坊二建系挂靠关系。芦金智质证后对证据真实性无异议，但不认可潍坊二建的证明目的。 （三）（2017）奎商初字第907号民事判决书、世茂公司与潍坊二建签订的《工程结算及对账单》、世茂公司通过潍坊二建走账的工程款明细付收据一宗及潍坊二建向芦金智支付的工程款明细、潍坊二建为芦金智垫付的款项明细付收据一宗。拟证明世茂公司已支付潍坊二建8946350元的工程款，已全部由芦金智取走。芦金智质证后对潍坊二建的证明目的不予认可，主张部分收据其未签字确认，部分为诉讼费用，仅认可收到潍坊二建支付的案涉工程款及垫付款共计7989249.25元。 （四）世茂公司审计报告。拟证明经审计世茂公司已支付案涉工程的工程款数额为7986350元，与对账单相差960000元，可佐证芦金智未通过潍坊二建直接从世茂公司支取960000元工程款的事实。芦金智质证后对该证据的真实性无异议，对潍坊二建的证明目的不予认可。 （五）世茂公司法定代表人仪淑军出具的《对工程结算及对账单的说明》。拟证明芦金智与潍坊二建系挂靠关系，芦金智参与了对账，有96万元款项芦金智未向世贸公司提供潍坊二建的收据，而是直接打的白条。芦金智质证后对该证据的真实性有异议，主张证据形式不符合法律规定，不能作为证据使用。本院经审查认为，该份证据形式存在瑕疵，但该份证据真实性经世贸公司予以认可，对案件事实有一定的证明力。 （六）芦金智与于志强（原潍坊二建六分公司负责人）的通话录音。拟证明芦金智认可未通过潍坊二建从世贸公司支取工程款约壹佰万元。芦金智质证后对该通话录音的真实性无异议，主张通话录音中涉及的系其他工程，且一百多万元是于志强的陈述，芦金智未在通话录音中作出正面回应，且双方未对账，芦金智仅认可潍坊二建垫付的相关款项，未从世贸公司支取一百万元的工程款。本院审查认为，该通话录音对案件事实有一定的证明力，予以采信。 （七）本院根据潍坊二建的申请依法通知证人赵某出庭作证，赵某陈述世茂公司与潍坊二建出具的《工程结算及对账单》中世贸公司已支付工程款8946350元包括芦金智未通过潍坊二建直接从世贸公司支取的款项。 本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。其中第（二）项：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，在实践中被称为“挂靠”。1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；2、资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；3、不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；4、有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。具有上述情形之一，应当认定“挂靠”。综合潍坊二建提交的证据，芦金智虽予以否认，但潍坊二建提交的证据足以证实芦金智与其之间存在挂靠行为，涉案工程系芦金智挂靠潍坊二建施工，故芦金智以潍坊二建名义与世贸公司之间签订的合同应为无效。 建设工程施工合同虽无效，但涉案工程经竣工验收合格，芦金智作为挂靠施工人有权向发包人即世贸公司主张工程款和利息损失。现世贸公司正处于破产清算阶段，潍坊二建已通过诉讼的方式向世贸公司主张工程款，且已向世贸公司的破产管理人申报债权，未怠于主张工程款。现潍坊二建已提交证据证明将世贸公司支付的所有款项在扣除相应的管理费后按约支付给了芦金智，故潍坊二建现不应当承担付款责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 驳回原告芦金智的诉讼请求。 案件受理费38470元，财产保全费5000元，共计43470元，由原告芦金智负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  姜玉洁 人民陪审员  李 红 人民陪审员  李秀霞 二〇一九年十二月三日 书 记 员  张丽滢