广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终11289号上诉人（原审原告）：赵家贵，男，汉族，1972年7月28日出生，居民身份证住址为河南省固始县*************，公民身份号码为413************330。被上诉人（原审原告）：顺丰速运（东莞）有限公司。住所地：广东省东莞市************。统一社会信用代码：914***********040A。法定代表人：潘葛，总经理。委托代理人：路娇，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托代理人：李锋坡，男，汉族，1986年5月4日出生，居民身份证住址为河南省汝州市********，公民身份号码为410************757。该公司员工。上诉人赵家贵因与被上诉人顺丰速运（东莞）有限公司（以下简称为顺丰公司）劳动争议一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初9825号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告赵家贵向一审法院提出诉讼，诉讼请求：1.顺丰公司支付赵家贵违法解除劳动合同关系补偿金81600元；2.顺丰公司支付赵家贵拖欠工资16800元；以上合计98400元。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项，参照《广东省工资支付条例》第十六条第一款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限顺丰公司于判决发生法律效力之日起三日内向赵家贵支付2017年3月至5月的工资差额2100元；二、驳回赵家贵的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由赵家贵负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初9825号民事判决。赵家贵不服原审判决，向本院上诉称：赵家贵于2015年5月29日因工扭伤腰部，到门诊诊断为腰扭伤。休息数日后应顺丰公司要求回去上班，上班两天后腰痛严重导致行动不便，赵家贵便入院治疗，工伤认定为腰扭伤、腰椎关节滑膜嵌顿。2017年评残未达等级且后续鉴定未不符合评残后继续治疗条件。赵家贵与顺丰公司协商，顺丰公司认可赵家贵继续康复医疗，有面谈记录等为证。但顺丰公司未向赵家贵足额发放病假期间薪资，顺丰公司应补发2017年7月至12月的工资。依据《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第五十九条，赵家贵享有六个月月平均工资70%的病假薪资。2018年1月至7月的病假薪资应按照基本工资1800元的90%支付。二、2018年7月赵家贵收到顺丰公司邮寄的第一次到岗通知书要求后，如期报到并上班。顺丰公司的宴岗部负责人称后续会有人跟进赵家贵的工作安排，让赵家贵先到虎门宴岗营业部打卡报到，该分部负责人并未对赵家贵作合理安排。2018年8月赵家贵与顺丰公司人资部李夏云协商后，双方同意赵家贵调往大岭山分部并安排赵家贵身体承受范围内的工作。赵家贵在收到顺丰公司第二次到岗通知书则是安排赵家贵到松山湖工作，且工作内容与之前强度一致、使用车辆一致，赵家贵因身体承受不利，不认可调动。2019年1月30日，赵家贵收到顺丰公司第三次到岗通知书，内容与第二次到岗通知书一致，赵家贵手机短信回复因伤病不能在原岗位正常上班，要求补发病假薪资。之后2019年1月26日赵家贵收到顺丰公司通知已被解雇，顺丰公司违法解雇赵家贵，应向赵家贵支付赔偿金。综上，请求：1.顺丰公司支付赵家贵病假薪资30476元；2.顺丰公司支付赵家贵违法解除劳动关系补偿金81600元。顺丰公司向本院答辩称：原审判决正确认定顺丰公司依法解除与赵家贵的劳动合同关系，无需补偿。赵家贵的上诉请求第一项属于新增诉求，在原审诉讼中以及仲裁中均未提及，未经过仲裁程序应予以驳回。原审判决错误认定顺丰公司应支付2017年3月至5月工资差额。因赵家贵并未举证证明其2015年6月至2017年5月期间的月平均工资。该诉求超过了一年诉讼时效，不应支持。顺丰公司也提交了上诉状，邮寄给原审法院，但原审法院拒收退回造成时效过期，应改判一审不合理判项。本院经审理对原审查明事实予以确认。赵家贵二审期间提交了劳动鉴定委员会的回复、初次鉴定（确认）结论书、分部员工面谈表、工资明细清单、诊断证明书;主张劳动鉴定委员会的回复、诊断证明书可证明赵家贵在受工伤之后的医疗情况，初次鉴定（确认）结论书可证明最后一次鉴定的情况，工资明细清单可证明赵家贵受工伤后顺丰公司未全额发放工资，分部员工面谈表证明顺丰公司没有安排赵家贵休假并以病假处理；二审提交的原因是因不具备法律专业知识，在一审期间未找到这部分证据。顺丰公司对上述证据质证认为，劳动鉴定委员会的回复是新证据，其他证据并非新形成或新获得的新证据，赵家贵二审期间提交证据的理由不成立，证据与本案没有关联性；确认劳动鉴定委员会的回复的真实性、合法性，不确认关联性，该回复并不能证明赵家贵受伤后的医疗情况；诊断证明书大部分形成时间在2017年7月之前，即在赵家贵的工伤之后的医疗期，长达两年的时间顺丰公司都是依法发放了赵家贵的工伤工资，在2017年7月之后的诊断证明书并没有附病历或住院相关证明材料，也没有提供该证据曾经向顺丰公司提交作为病假的证明材料，相反2017年7月、8月的诊断证明书可以看出赵家贵既在虎门又到河南进行门诊治疗，可见赵家贵的身体完全可以进行长途跋涉，所以该组证据没有关联性。工资明细清单真实性予以确认，但赵家贵并没有提交申请病假的证据，顺丰公司都是依法发放了其未请假期间的工资，也是出于对其身体的照顾，且赵家贵从未就该期间工资提出任何书面异议，包括本案一审期间，所以二审期间提出该诉求应予驳回；不确认分部员工面谈表的三性。本院认为：本案为劳动争议。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。赵家贵在一审提起诉讼时请求顺丰公司支付的拖欠工资16800元是2015年6月至2017年5月的停工留薪期工资差额，而赵家贵二审上诉时要求的2017年7月至2018年7月的病假工资差额；故，赵家贵在二审提出的该请求超出其一审诉讼请求的范围，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，本院二审不予处理。赵家贵主张顺丰公司违法解雇，诉请违法解除劳动合同关系的赔偿金。根据双方确认的事实，顺丰公司向赵家贵邮寄送达解除劳动关系通知书，以“连续旷工3天（含）以上的”为由解除双方的劳动合同关系。赵家贵后受伤被认定为工伤，于2017年6月7日达到医疗终结标准，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为未达伤残等级、不符合评残后继续治疗的条件，故顺丰公司向赵家贵发出限期到岗通知要求上班是有事实依据的。赵家贵二审期间提交的劳动鉴定委员会的回复、初次鉴定（确认）结论书、分部员工面谈表、诊断证明书，主张于2017年6月7日后其在治疗、顺丰公司并未提供适合其病情的岗位，但从劳动鉴定委员会的回复、初次鉴定（确认）结论书来看，赵家贵经东莞市劳动能力鉴定委员会进行非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定的结论为：不属于完全及大部分丧失劳动能力，且顺丰公司提交的面谈记录表显示该公司告知赵家贵“因病不能从事工作岗位的需要提供医院的休假证明，享受病假待遇”，故在顺丰公司发出限期到岗通知后赵家贵仍未上班，亦未提供其休病假的申请及证明材料，故顺丰公司以赵家贵连续旷工为由解除双方的劳动合同关系是有事实依据的。综上，赵家贵的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由赵家贵承担。本判决为终审判决。审判长  张善华审判员  叶志超审判员  徐华毅二〇一九年十二月十二日书记员  梁艳菲