河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫知民终452号上诉人（原审被告）：郑州市盛发食品有限公司，住所地河南省郑州市惠济区南阳路**附**。法定代表人：毕玉霞。委托诉讼代理人：崔世杰，河南光法律师事务所律师。委托诉讼代理人：李**，河南光法律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：南京启润食品有限公司，住，住所地江苏省南京市江宁区谷里街道工业集中区聚缘路**/div>法定代表人：黄文世，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨帆，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘林，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南惠万家食品有限公司，住所，住所地河南省武陟县西陶镇西陶村新洛路口南侧div>法定代表人：渠二战。被上诉人（原审被告）：梁润新，女，1981年4月21日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人郑州市盛发食品有限公司（以下简称盛发公司）因与被上诉人南京启润食品有限公司（以下简称启润公司）、河南惠万家食品有限公司（以下简称惠万家公司）、梁润新侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01知民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛发公司的委托诉讼代理人崔世杰，被上诉人启润公司的委托诉讼代理人杨帆、刘林到庭参加诉讼。被上诉人惠万家公司、梁润新经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。盛发公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项,改判或将本案发回重审；二、全部相关诉讼费用由南京启润食品有限公司承担。事实及理由：一、盛发公司不是侵权主体，没有实施侵犯启润公司外观设计专利权的行为。一审法院仅凭被诉侵权产品外包装上印制的盛发公司的名称就认定盛发公司存在侵权行为，认定事实不清。二、盛发公司对涉案外观设计专利具有先用权。盛发公司早在2016年就生产过“瑞轩”食品，并已经在一审庭审中提交了相关图片，所以盛发公司实际使用与涉案外观设计专利相同图案的时间早于该专利的申请注册时间。三、盛发公司没有实施侵权行为，在2016年早于涉案外观设计专利申请注册时间就销售过与涉案专利相同的商品，但现今已经不再销售该产品，没有给启润公司造成任何损害，不应承担任何赔偿责任。一审法院认定盛发公司与惠万家公司承担相同的责任，适用法律错误。启润公司辩称：一、盛发公司实施了侵权行为。盛发公司在被诉侵权产品上注明了生产厂家、销售商等信息，可以证明其对被诉侵权产品的生产销售。一审庭审中，现场扫描被诉侵权产品包装上的条形码，即得到惠万家公司的信息。在河南省焦作市中级人民法院审理期间，当庭拨打被诉侵权产品包装上的电话，接电人称是盛发公司的电话。在本案起诉后，盛发公司的法定代表人毕玉霞委托该公司销售总监徐文帅前往启润公司，请求启润公司谅解，进一步证明盛发公司对其侵权行为是知情的、故意的。二、盛发公司关于先用权的抗辩理由不能成立。盛发公司提供的照片证据无法提供拍摄的原始介质，无法核实准确的形成时间以及是否经过篡改，不符合证据形式。盛发公司提供的照片中的产品与涉案专利权并不相同，盛发公司照片中的产品是“瑞轩”，而涉案专利权是“润轩”。三、盛发公司的侵权行为给启润公司造成巨大经济损失，一审判决盛发公司和惠万家公司向启润公司赔偿经济损失10万元并无不当。请求驳回上诉，维持原判。惠万家公司、梁润新未答辩。启润公司向一审法院起诉请求：1、盛发公司、惠万家公司、梁润新立即停止生产、销售以及许诺销售侵犯启润公司ＺＬ20173011××××.1外观设计专利权的商品行为，销毁库存；2、盛发公司、惠万家公司、梁润新赔偿启润公司经济损失人民币30万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3、盛发公司、惠万家公司、梁润新承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：启润公司系ＺＬ20173011××××.1号名称为“包装箱”的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2017年4月10日，授权公告日为2017年9月12日。该外观设计产品用于产品外包装，设计要点在于图案、色彩及其结合，要求保护色彩，最能表现设计要点的图片为主视图。启润公司按时缴纳专利年费，该专利处于有效期限内。2018年6月25日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，结论为未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。涉案外观设计为产品包装箱，主(后)视图的背景色为白色。从左至右分别为:1.绿底白字“润轩”及其拼音；2.绿色字样“精制培根”及其拼音（竖列）；3.鲜红色培根卷和绿叶图片、其上方红色字样“润香食品美味共分享！”，下方绿色文字“南京润香食品有限公司”；4.四个较小的标识。左（右）视图显示有产品的详细信息、营养成分表、净含量等。俯视图的背景色为白色，并印有绿底白字“润轩”及其拼音。该外观设计主视图、左视图、俯视图分别为图1、2、3：图1图2图3启润公司与南京润香食品有限公司(以下简称润香公司)签订《专利实施许可使用合同》，约定启润公司授权润香公司专利权有效期内在中国大陆地区独占实施涉案专利，许可使用费为100万元。2018年2月2日，江苏省南京市钟山公证处出具（2018）宁钟证经内字第1159号公证书，该公证书记载：申请人润香公司的代理人江苏法德永衡律师事务所指派刘林于2018年1月29日向该公证处申请证据保全公证。当日，公证人员李某、丁某刘林来到郑州市惠济区信基冻品大世界的“豫新冻品”店（铺号：1515），公证人员对信基市场和店铺进行拍照。刘林和公证人员进入“豫新冻品”店，该店悬挂税务登记证（名称：郑州市惠济区信基冻品大世界煜炎冻品商行）。依据刘林要求，公证人员对店门口货车上产品以及现场取得的名片进行拍照。刘林在该店内购买伊赛精品肥牛一块、润轩培根一盒，支付货价人民币318.88元，店铺开具销售单一张（加盖发票专用章）。公证人员对现场取得的物品、票据进行拍照，并封存上述保全取得的“润轩培根”一箱。公证书附件为照片打印件，共11页，系依据现场拍照数据打印所得。启润公司在本案中主张的被控侵权商品为上述公证封存商品中“润轩”培根。一审庭审中，一审法院在确认封条完整的情况下，由启润公司当庭拆封公证封存的“润轩”培根外包装箱，里面为袋装“润轩”培根。包装箱的背景色为白色。正面和背面从左至右分别为:1.绿底白字“润轩”及其拼音；2.绿色字样“精制培根”及其拼音（竖列）；3.鲜红色培根卷和绿叶图片、其上方红色字样“润轩食品美味共分享！”；4.3个小标识。包装箱两侧面显示“润轩培根”及产品的详细信息：产品名称、配料、执行标准等，其中显示“销售商：郑州市盛发食品有限公司”，“地址：郑州市惠济区南阳路170号附9号”，“电话：0371-870×****”，“制造商：河南惠万家食品有限公司”，“地址：武陟县西陶村新洛路口南侧”。包装箱顶部（俯视面）显示绿底白字“润轩”及其拼音字样。当庭用启润公司代理人的手机扫描包装袋上的条形码，显示“满念超值培根”、“中国物品编码中心”字样，被告惠万家公司、盛发公司核实后予以认可。被诉侵权包装箱正背面、两侧面面如图4、5、6：图4图5图62018年6月19日，郑州市惠济区工商管理和质量技术监督局向煜炎商行下发惠工质处字（2018）019号行政处罚决定书，该决定书载明，经执法人员调查核实，2018年1月，一名推销员到煜炎商行推销6件“润轩”牌培根。2018年1月29日销售给举报人1件，其余5件分别销售给其他客户。执法人员调取该商行“润轩”培根销售单共6份，显示该商品进货价格为160元一件，销售价格为190元，共计销售额1140元。经润香公司提供商标注册证及相关材料，证明煜炎商行销售的“润轩”牌培根未经商标所有人合法授权，该商行的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品，该局依法对煜炎商行进行如下处理：1.责令停止销售侵权商品的违法行为；2.罚款人民币5700元。2018年7月13日，郑州市惠济区工商管理和质量技术监督局向举报人润香公司出具惠济工质告字（2018）100808号相关事项告知书，告知上述行政处罚决定的相关情况。盛发公司向一审法庭提交来自手机的照片四张（复印件）及其存储光盘，欲证明其于2016年开始生产“瑞轩”品牌商品，其对涉案外观专利享有先用权，不存在侵权行为。上述照片显示有箱装“瑞轩”精制培根，照片分别显示日期2016年6月7日、2016年8月3日等。启润公司对上述照片的真实性、关联性均不予认可。一审法院另查明：1.惠万家公司成立于2014年6月20日，注册资本1000万元，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围包括肉制品（腌腊肉制品、酱卤肉制品）生产、销售。2.盛发公司成立于2014年10月9日，注册资本20万元，企业类型为有限责任公司，经营范围包括速冻食品的生产与销售。3.煜炎商行为个体工商户，注册成立于2016年8月18日，经营者为被告梁润新，经营场所为郑州市惠济区信基冻品大世界****，经营范围包括肉类冻品、预包装食品，该商行现已注销。4.惠万家公司于2015年3月18日申请注册“满念”商标，注册号为16512394，该商标于2016年5月7日予以注册公告，有效期至2026年5月6日，核定使用商品包括猪肉食品；肉冻；熏肉；肝酱；香肠；腌制肉；猪肉；肉片；肉干；肉松等。5.启润公司向一审法庭提交公证费发票、律师费发票、国家知识产权局专利收费收据各一张，拟证明其为两案支出公证费5000元，为本案支出律师费20000元、专利评价费2400元。另，启润公司向一审法庭提交差旅费票据，但未主张具体数额。6.启润公司基于公证购买的同一侵权产品另案提起（2019）豫01知民初202号侵害外观设计专利权纠纷诉讼，润香公司基于同一侵权产品提起（2019）豫08知民初11号侵害商标权纠纷诉讼。一审法院认为：启润公司依法获得ＺＬ20173011××××.1号“包装箱”外观设计专利的专利权，并按时缴纳年费，该专利处于有效期内，应受我国法律保护。本案的争议焦点为：一、被诉侵权包装箱与涉案专利是否近似；二、盛发公司、惠万家公司、梁润新是否存在侵权行为；三、盛发公司的先用权抗辩能否成立；四、三被告应当承担的法律责任。一、被诉侵权包装箱与涉案专利是否近似《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，最能表现涉案专利设计要点的图片为主视图，且对于一般消费者来说，也主要从包装箱的正面识别其所要购买的产品。经一审庭审比对，被诉侵权包装箱正面、背面与涉案外观设计主视图（与后视图同）主要存在以下不同：1.“轩”字的右边部分“干”的第一笔画“横”书写不同。被诉侵权包装箱中的上述笔画是从上至下倾斜的，而涉案外观设计中的上述笔画是水平的。2.培根卷上方的宣传语有一个字不同。被诉侵权包装袋上的宣传语为“润轩食品美味共分享！”，涉案外观设计的宣传语为“润香食品美味共分享！”。4.“包装箱”正面、背面右下部分显示的内容有差异。被诉侵权包装箱培根图片下方没有文字，涉案外观设计培根图片下方显示“南京润香食品有限公司”字样。一审法院认为，侵权比对应当严格秉承“整体观察、综合判断”的原则，被诉侵权设计与涉案外观设计的主视图在产品名称、内容、布局、色彩上均高度相似，上述差别均较为细微，未能使被诉侵权设计与涉案专利设计在产品的整体视觉效果上产生实质性差异。综上，被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。二、盛发公司、惠万家公司、梁润新是否存在侵权行为外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，公证购买的侵权产品包装箱显示，制造商为惠万家公司，销售商为盛发公司，显示的公司地址与该惠万家公司、盛发公司的工商注册地址一致，故可以认定惠万家公司是侵权产品的制造商，盛发公司是侵权产品的销售商。另，（2018）宁钟证经内字第1159号公证书及惠济区工商管理和质量技术监督局出具的行政处罚决定书可以证明梁润新经营的煜炎商行存在销售侵权产品的行为，故可以认定梁润新销售了侵权产品。三、盛发公司的先用权抗辩能否成立《中华人民共和国专利法》第六十九条规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，为证明享有先用权，盛发公司向一审法庭提交照片复印件及照片光盘。上述照片均来自于手机，而盛发公司无法提供最初存储照片的手机，且启润公司对照片的真实性、关联性均不予认可，故在没有其他证据佐证的情况下，一审法院对该照片的真实性不予认可。盛发公司关于其享有先用权的抗辩主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。四、盛发公司、惠万家公司、梁润新应当承担的法律责任盛发公司、惠万家公司、梁润新未经专利权人许可，生产、销售侵权产品，侵犯了启润公司的外观设计专利权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。由于启润公司未提交盛发公司、惠万家公司、梁润新许诺销售及库存情况的有效证据，故启润公司要求盛发公司、惠万家公司、梁润新停止许诺销售行为，销毁库存的诉讼请求，一审法院不予支持。关于赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可费用均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，启润公司主张30万元赔偿数额，但未提供证据证明启润公司的实际损失及盛发公司、惠万家公司、梁润新的侵权获利，一审法院综合考虑涉案专利的类型、盛发公司、惠万家公司、梁润新侵权行为的性质、情节及其经营规模、侵权产品的售价及启润公司为维权所支出的律师费、公证费、差旅费等因素，酌情确定盛发公司、惠万家公司、梁润新应承担的赔偿金额。鉴于启润公司、润香公司基于同一侵权行为分别提起（2019）豫01知民初202号侵害外观设计专利权纠纷诉讼及（2019）豫08知民初11号侵害商标权纠纷诉讼，要求盛发公司、惠万家公司、梁润新承担赔偿责任，因此，在酌定本案的赔偿数额时应综合考虑启润公司在上述关联案件中的总体损失情况。综上酌定惠万家公司、盛发公司赔偿数额为100000元，梁润新对上述款项中的10000元承担连带赔偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第六十九条第（二）项、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、惠万家公司立即停止生产、销售侵害启润公司专利号为ＺＬ20173011××××.1名称为“包装箱”外观设计专利权的产品;二、盛发公司、梁润新立即停止销售侵害启润公司专利号为ＺＬ20173011××××.1名称为“包装箱”外观设计专利权的产品;三、惠万家公司、盛发公司于判决生效之日起十日内共同赔偿启润公司经济损失及合理开支共计人民币100000元，梁润新对上述款项中的10000元承担连带赔偿责任;四、驳回启润公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由启润公司负担2000元，惠万家公司、盛发公司负担3600元，梁润轩负担200元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。盛发公司提交以下证据：1、郑州市惠济区市场监督管理局相关事项告知书郑惠市监告字（2019）62号，拟证明郑州市惠济区市场监督管理局未发现盛发公司生产和销售过“润轩”牌培根。启润公司对该证据的真实性予以认可，对证明目的不认可，认为郑州市惠济区市场监督管理局对盛发公司的侵权行为给予了一定程度的庇护，该证据不能证明盛发公司没有销售过“润轩”牌培根。2、一张微信截图照片，拟证明盛发公司在2017年3月4日销售了与涉案专利相同的产品。启润公司对证据的真实性有异议，认为该证据是打印件，即使盛发公司提供了原始载体，也不能证明实际拍摄时间和原始介质，并且盛发公司提供的照片中的产品为“瑞轩精品培根”，与本案被诉侵权产品“润轩精品培根”不是同一个产品。因该证据不是原件，盛发公司未提供拍摄该照片的原始证据，且未提供其他证据予以佐证，故本院对该证据的真实性不予确认。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：河南省焦作市中级人民法院在审理（2019）豫08知民初11号期间，当庭拨打被诉侵权产品包装上的电话0371-870×****，确认该号码是盛发公司的电话号码。根据当事人上诉答辩情况，并征询双方意见，本院归纳二审争议焦点为：盛发公司是否侵害了启润公司的外观设计专利权。本院认为：启润公司是ＺＬ20173011××××.1号“包装袋”外观设计专利的专利权人，该专利在专利权保护期内，应当受到法律保护。关于被诉侵权产品是否侵害了启润公司的外观设计专利权问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。该法第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。即判断一项侵犯外观设计专利的行为是否成立，主要是判断被诉侵权产品与专利图片中表现的专利产品的外观是否相同或相似。将被诉侵权产品与启润公司涉案专利进行比对，两者在“轩”字笔画形状、宣传语用词等处有细微差异，但是以相关公众的一般注意力，两者的图案、色彩及其组合的整体视觉效果基本相同，上述细微差异不会对整体视觉效果造成实质性影响，故被诉侵权产品的外观设计与启润公司涉案专利构成近似，落入了启润公司ＺＬ20173011××××.1号“包装袋”外观设计专利权的保护范围，构成侵权。关于盛发公司是否侵害了启润公司的外观设计专利权问题。一、关于盛发公司是否为被诉侵权产品的销售商的问题。第一，被诉侵权产品包装上标注的销售商、地址、电话等信息均与盛发公司相符，上述产品信息向消费者表明该产品的销售者系盛发公司。第二，盛发公司的经营范围包括速冻食品的生产与销售,其具备生产被诉侵权产品的资质和可能性。第三,盛发公司自认并出示其曾经生产、销售与涉案专利近似的“瑞轩精品培根”照片，其具备生产、销售被控侵权产品的能力。第四，盛发公司主张其未销售被诉侵权产品，但是其未提供证据予以证明。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条规定,对负有举证责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在;对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定事实不存在。本案证据可以形成证据链条，能够证明盛发公司是被诉侵权产品销售商的事实的存在，一审判决认定盛发公司实施了销售被诉侵权产品的行为具有事实和法律依据。盛发公司关于其不是被诉侵权产品销售商的上诉理由不成立,本院不予支持。二、关于盛发公司是否具有先用权的问题。依据《中华人民共和国专利法》第六十九条第二款的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，盛发公司为证明其具有先用权所提供的证据为照片。因盛发公司未提供其他证据对照片予以佐证，亦未提供拍摄照片的原始证据，故本院对盛发公司提供的照片证据的真实性不予确认。并且，盛发公司提供的照片中的产品为“瑞轩精品培根”，与本案被诉侵权产品“润轩精品培根”不是相同产品，盛发公司提供的照片不能证明其在涉案专利申请日前已经制造、销售了被诉侵权产品。故盛发公司关于其具有先用权的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。盛发公司未经专利权人启润公司许可，以生产经营为目的销售被诉侵权产品的行为侵犯了启润公司ＺＬ20173011××××.1号“包装袋”外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿责任问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，启润公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或者盛发公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案专利的类型、盛发公司和惠万家公司侵权行为的性质、情节及其经营规模、被诉侵权产品的售价及启润公司为维权所支出的合理费用等因素，确定盛发公司和惠万家公司共同赔偿启润公司100000元，并无不当。盛发公司关于其不承担赔偿责任并且不与惠万家公司共同承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，盛发公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由郑州市盛发食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  司晓森审判员  宋旺兴审判员  梁培栋二〇一九年十二月二十日法官助理江辉书记员彭锦涛