广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终5187号 上诉人（原审被告）:韦壮，男，1975年11月20日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市。 被上诉人（原审原告）：广西巨安建筑安装工程有限责任公司，住所地:广西壮族自治区南宁市江南区星光大道213号金康天和时代8号楼1508号房，统一社会信用代码：914500007597952918 法定代表人：蒙锦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢珊婷，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄凌云，广西万益律师事务所律师。 上诉人韦壮因与被上诉人广西巨安建筑安装工程有限责任公司（以下简称“巨安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初1778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭，并于2019年8月14日组织双方当事人就本案争议的事项进行了调查、辩论、调解。上诉人韦壮，被上诉人巨安公司的委托诉讼代理人卢珊婷、黄凌云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人韦壮上诉请求：撤销一审判决，驳回巨安公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，应依法改判或发回重审。韦壮与巨安公司之间虽存在款项的来往，但案涉的172819元的款项并非借贷关系，该款是建设单位支付的工程预付款，故巨安公司以请求判令韦壮偿还借款的请求不应支持，巨安公司可在与韦壮清算工程款时予以抵扣。涉案工程A标是韦壮挂靠巨安公司参加投标后中标的项目，其以巨安公司的名义与建设单位签订《施工合同》。涉案工程实际上是韦壮的；韦壮在施工主体部分时，建设单位通过巨安公司的账户支付工程预付款，虽然韦壮与巨安公司之间有《借款凭单》，但不是巨安公司借款给韦壮，而是在双方在基于挂靠关系前提下，建设单位预付给韦壮的工程预付款。在韦壮与巨安公司结算产生纠纷后，对韦壮所完成的工程，由南宁市环境保护监测站、巨安公司、现场监理及监理单位盖章认可的工程量价款349026元，所谓的“借款”也尚未进行过结算抵扣。在双方的债权债务关系尚未明确的状况下，巨安公司以借贷纠纷为由起诉，其主张有悖于事实，理由不足。而涉案款项系工程款，偿还方式应是在工程款中予以抵扣，且韦壮在同一法院已经于2017年7月12日起诉的（2017)桂0107民初4048号案件与巨安公司进行结算，现也已经上诉，两个上诉的案件应该进行合并审理。 被上诉人巨安公司辩称，一、韦壮在承包左右江水质自动监测站体检工程A标、B标的过程中向巨安公司预先借支418305元，目的是为了支付A、B标的履约保证金、农民工工资保障金和材料采购等，其并非是根据实际的施工进度和实际完成的工程量领取工程款。一审法院认定该借支行为本质上是为履行施工合同和承包合同而形成的借贷关系，并不违背法律。二、双方之间的债权债务关系事实清楚；由于韦壮没有能力同时管理A、B两标，直到2008年3月17日仍存在未组织材料、劳务队进场施工，施工进度严重滞期的问题，在此情况下韦壮只好于2008年4月初将A标工程退回给巨安公司接手施工。既然韦壮已经退出A标承包，则其预先借支的工程款中用于A标的部分，必须退还给巨安公司。韦壮退出A标的承包时，双方已就所借支工程款的多退少补问题结算清楚，韦壮连续两次向巨安公司返还10万元并接受巨安公司所出具的收据的行为本身，就充分表明韦壮已经承认双方之间的债权债务及其数额，现韦壮主张双方的债权债务尚未明确，没有事实及法律依据。 巨安公司向一审法院起诉请求：1.韦壮向巨安公司返还借支的工程款172819元及利息；2.本案诉讼费用由韦壮承担。 一审法院认定事实：2007年7月27日，韦壮向巨安公司交付左右江水质自动监测站土建施工工程投标保证金2万元。2007年8月23日，南宁市环境保护监测站与巨安公司签订《施工合同》，约定将位于南宁市金光农场和隆安县雁江镇的左、右江水质自动监测站土建施工工程A标和B标发包巨安公司施工。2007年9月15日，韦壮与巨安公司同时签订《承包合同（A标）》和《承包合同（B标）》,约定由韦壮承包施工位于南宁市金光农场和隆安县雁江镇的左、右江水质自动监测站土建施工工程A标和B标工程。其中约定A标合同价款暂定442600元，B标合同价款暂定601800元；承包方式为包工包料，若项目为垫资工程且额度较大，项目资金紧张经公司领导同意承包方可以借支履约保证金用在本合同上；发包方的权利义务包括参加工程竣工验收，进行质量安全检查、指导和督促，指导承包方收集竣工资料，协助承包方收取工程款等。承包方的权利义务包括对所借款项必须及时报账，项目的一切开支必须取得合法的税务发票，每季度凭合法税务发票核销借款，还需负责提供完整的竣工结算资料，负责会同建设单位办理工程结算等。2007年10月25日，巨安公司返还韦壮投标保证金。2008年3月17日，巨安公司向A、B标项目部发出《通知》，指出A、B标项目均存在未组织材料、劳务队进场施工，施工进度严重滞后等问题。因当地村民阻挠施工，施工成本大，巨安公司于2008年4月初开始接手A标项目继续施工。2008年5月30日，A标主体结构分部工程进行质量验收后，韦壮退出A标承包。2012年10月10日，南宁市公共投资审计中心出具南公投审结【2012】383号《审计结论》，审定A标工程金额为529224.77元（不含养老保险费17093.63元）。自2007年9月7日起至2008年8月1日止，南宁市环境保护监测站支付A、B标工程进度款合计95万元（其中支付巨安公司A、B标工程进度款合计93.5万元，支付梁永三雁江水质自动监测站进电电缆安装材料费1.5万元）。按最终结算价计算，南宁市环境保护监测站尚欠A、B标工程款210078.42元。 一审法院另查明，韦壮在承包南宁市金光农场和隆安县雁江镇的左、右江水质自动监测站土建施工工程A标和B标工程期间，向巨安公司借支A标工程款418305元（其中73108元是用于缴纳A、B标的农民工工资保障金和履约保证金），借支B标工程款441075元。2008年4月2日，巨安公司出具编号为0001378《收据》，载明“今收到韦壮退回原领取左右江监测站分包工程款30000元（应退还272819元，本次退还30000元，尚欠242819元）”。2008年4月3日，巨安公司出具编号为0001379《收据》，载明“今收到韦壮退回原领取左右江监测站分包工程款30000元（应退还272819元，4.2已退还30000元，本次退还70000元，尚欠172819元）”。 一审法院认为，一、关于韦壮是否应向巨安公司返还借支的工程款172819元的问题。韦壮在承包南宁市金光农场和隆安县雁江镇的左、右江水质自动监测站土建施工工程A标和B标工程期间，向巨安公司巨安公司借支A标工程款418305元（其中73108元是用于缴纳A、B标的农民工工资保障金和履约保证金），借支B标工程款441075元，巨安公司、韦壮双方基于履行《施工合同》、《承包合同》形成借贷关系，虽然已经发生法律效力的广西隆安县法院（2015）隆民一初字第734号民事判决书认定涉案系韦壮借用巨安公司的资质及名义签订的挂靠合同而为无效合同，但因涉案的建设工程已经完成并经竣工验收合格，因此对于《施工合同》、《承包合同》中约定巨安公司、韦壮的权利义务的条款，对巨安公司、韦壮双方具有法律效力。韦壮为履行《施工合同》、《承包合同》而向巨安公司借支的工程款，应按合同约定及时报账核销借款，但直至涉案的建设工程已经完成并经竣工验收合格后韦壮仍未全部履行报账核销借款义务，已违反合同约定，韦壮向巨安公司借支A标工程款418305元（其中73108元是用于缴纳A、B标的农民工工资保障金和履约保证金），于2008年4月2日、4月3日合计还款10万元，巨安公司予以认可，应予以采信，但韦壮抗辩称其已经完成A标工程量合计349026元，巨安公司未予认可，而该抗辩事由系巨安公司与韦壮关于A标工程款结算问题，不属于本案巨安公司请求韦壮返还工程借款的借贷关系范畴，是另一法律关系，不宜在本案中一并解决，应另案处理。因此，对韦壮这一抗辩不予采信。巨安公司基于其向韦壮出具的2008年4月2日、4月3日《收据》载明韦壮借支巨安公司款项的金额以及还款情况，请求韦壮返还尚欠借款172819元，系处分其自身权利的合法行为，事实清楚，合法有据，故予以支持。 二、关于巨安公司的请求是否超过诉讼时效和是否重复诉讼的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，三年诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。本案巨安公司于2008年4月3日向韦壮出具的第二张《收据》系确定韦壮尚欠巨安公司借支工程款的数额，系告知行为，未提出请求韦壮立即返还工程借款或约定返还期限，韦壮亦未承诺还款期限，直至韦壮分别于2015年10月15日、2016年9月1日向广西隆安县法院起诉，巨安公司在应诉中主张以抵销该工程借款方式请求韦壮还款，韦壮予以拒绝，巨安公司才知晓其债权被侵犯，故至巨安公司于2017年4月7日向一审法院起诉请求韦壮返还工程借款，巨安公司起诉未超出三年诉讼时效，对韦壮诉讼时效抗辩，应不予支持。另根据南宁市中级人民法院（2017）桂01民终1162号《民事裁定书》，巨安公司于2017年5月27日撤回对广西隆安县法院（2016）桂0123民初976号民事判决上诉，法院依法准许，故广西隆安县法院（2016）桂0123民初976号案已经依法审结，巨安公司在该起诉讼中以有独立请求权的第三人请求抵销韦壮所欠工程借款的请求未得到处理，故巨安公司向一审法院起诉请求韦壮返还工程借款172819元不属于重复诉讼。 三、关于巨安公司请求韦壮支付利息（以本金172819元为基数，从2008年4月3日起按同期贷款利率计算至还清之日止）的问题。如前所述，巨安公司至2016年9月1日韦壮向广西隆安县法院起诉，巨安公司在应诉中主张以抵销涉案工程借款方式请求韦壮还款，韦壮予以拒绝，巨安公司不服广西隆安县法院（2016）桂0123民初976号案提起上诉，后于2017年5月27日撤回上诉，至此确定巨安公司已经请求韦壮返还工程借款的主张，韦壮未予返还，则需承担逾期返还借款利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条的规定，现巨安公司请求韦壮按同期贷款利率计算逾期返还借款利息，事实清楚，于法有据，应予以支持，但计算利息期限从2017年5月28日起算。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，判决：一、韦壮于本判决生效之日起十日内返还巨安公司工程借款172819元；二、韦壮于本判决生效之日起十日内支付巨安公司工程借款利息（以本金172819元为基数，从2017年5月28日起按同期贷款利率计算至全部借款还清之日止）；三、驳回巨安公司其他诉讼请求。本诉案件受理费3756元（巨安公司已预交）,由韦壮负担。 对一审查明的事实，巨安公司有两点异议：1、韦壮实际退出A标承包时间为2018年4月初；2、2008年4月3日巨安公司出具编号为0001379的《收据》上载明“今收到韦壮退回原领取左右江监测站分包工程款30000元”是笔误，当日返还的分包工程款应为70000元。本院认为，对于异议1，韦壮在庭审中自认退出A标承包时间为2018年4月初，故对巨安公司此项异议本院予以采信；对于异议2，韦壮在庭审中自认其于2018年4月3日退还巨安公司70000元，且收据上载明了“本次退还70000元”，故本院确认《收据》上载明的“分包工程款30000元”为笔误，亦对巨安公司此项异议本院予以采信。除上述两部分事实外，一审查明的其余事实属实，本院予以确认。 本院二审另查明，韦壮曾起诉巨安公司，要求确认B标合同无效，并要求巨安公司支付工程款339278元，返还履约保证金和农民工工资保障金共42126元，隆安县人民法院受理后，作出（2015）隆民一初字第734号民事判决，判决确认B标合同无效，但认为在环保站未向巨安公司支付工程余款的情况下，韦壮要求巨安公司支付工程余款理由不成立，判决驳回韦壮要求工程款和保证金的诉讼请求。该判决已经发生法律效力。后韦壮起诉环保站，将巨安公司列为第三人，要求环保站支付B标工程款174148元，要求巨安公司承担连带责任。巨安公司作为第三人参加诉讼后，提出诉讼请求，要求：1.环保站向巨安支付工程款210078.42元；2.巨安应向韦壮转付的工程款174148.65元，与韦壮欠巨安的债务245927元及利息134231.35元、管理费9462.8元、税金40195.85元相抵后，韦壮还应向巨安支付255668.35元；韦壮和环保站配合巨安办理退还A、B标履约保证金和民工保障金共73108元。隆安县人民法院受理后，作出（2016）桂0123民初976号民事判决，判决内容为：1.环保站向韦壮付B标工程款174148.7元；2.环保站向巨安支付A标工程款35930.4元；3.韦壮向巨安支付B标管理费9462.8元、税金22016.8元；4.韦壮向巨安返还履约保证金及民工保障金借款共42126元；5.环保站及巨安协助韦壮办理退还手续；6.驳回韦壮其他诉请；7.驳回巨安的其他诉请。该判决已经发生法律效力。 本院认为：关于本案款项性质问题。韦壮上诉称本案巨安公司诉称的172819元实际不是借款，是建设单位支付的工程预付款，故巨安公司诉请偿还借款不应得到支持，但是，巨安公司在起诉状中已经说明是要求偿还多借支的工程款，没有主张是一般的借款关系，一审法院一方面确定本案系建设工程施工合同纠纷，一方面又自行认定巨安公司与韦壮之间基于《施工合同》和《承包合同》形成借贷关系，本案是返还工程借款的借贷纠纷，前后矛盾且与巨安公司的主张不相符，属定性错误，本院予以纠正。 关于韦壮应否返还172819元借款及利息的问题。韦壮在退出A标后，双方虽然未有明确的结算单记载双方对工程量、工程造价、已付工程款、尚欠工程款等的核对与计算，但是从巨安公司2008年4月3日出具的《收据》记载的内容来看，可以认定双方进行过结算，从韦壮应退272819元，已分别退30000元和70000元，尚欠172819元等内容可以认定韦壮多借支了巨安公司172819元，尚未返还，故一审法院判决韦壮向巨安公司返还上述借支款并无不当，本院予以维持。韦壮上诉称其在A标所完成的工程造价，由南宁市环境保护监测站、巨安公司、现场监理及监理单位盖章认可的部分为349026元，应以此为结算标准，并计算出其未多借支工程款，但是，韦壮提供的《工程款支付申请表》并不能作为双方实际结算单据，此表只是韦壮以巨安公司名义向监理单位提交的申请表，不等韦壮实际完成的工程造价，实际的总工程造价，应以各方均无异议的审计结论即A标造价529224.77元为准，而此其中韦壮施工完成的部分造价是多少无直接证据证实，只能通过巨安公司向韦壮出具、韦壮也认可的《收据》来推定双方对韦壮完成的工程造价进行了核算，借款与应得工程款相抵后，计算出韦壮还欠巨安公司借款172819元，如果韦壮认为其借支的款项与其应得的工程款相当，在当时就应当提出，但其当时没有异议并接受巨安公司出具的收据，还在此后归还了100000元的借支款，与常理不符，因此，一审法院根据收据判决韦壮承担还款付息的责任并无不当，本院予以维持。 关于交纳的工程履约保证金及农民工工资保障金应否视为借支款的问题。韦壮向其在A标总共借支了30982元、42126元、66077元、279120元，但30982元为A标的保证金、42126元为B标的保证金，双方均无争议，上述两笔保证金在最初交纳的时候均是以借支款的方式，由韦壮向巨安公司借支款项，以巨安公司名义去交纳的，本应由韦壮去办理退还手续，领取后支付给巨安公司当成归还借支款，但在隆安县人民法院的（2016）桂0123民初976号案中，巨安公司作为有独立请求权的第三人，诉请要求的是韦壮和环保站配合协助其领取保证金A标和B标的保证金共73108元，说明巨安公司同意由其申请退还，以抵消韦壮借支的保证金；但隆安县人民法院在该案中直接判决由韦壮向巨安公司支付B标保证金的借支款42126元，然后判决再由环保站和巨安公司协助配合韦壮去退还B标保证金，超出了巨安公司的诉请范围，但各方均未上诉，该判决已经生效。根据已生效的判决可知，韦壮在A标中的借支款418305元中包含的B标保证金42126元，韦壮是要承担偿还的责任的，且已由另案对此作出了判决，由韦壮向巨安公司返还，故本案巨安公司又再将此笔款作为借支款要求韦壮返还，属于重复计算，应在本案借支款中予以扣除。至于30982元A标保证金应否作为借支款的问题，巨安公司在（2016）桂0123民初976号案中亦是不要求作为借支款计算的，只是由其领取，现其在本案中又将此作为多借支的A标工程款来诉请韦壮返还，存在矛盾；再加上保证金是以巨安公司名义交纳，A未完成韦壮已经退出，现工程已经竣工，由韦壮协助配合巨安公司去申请退还更为便捷，韦壮在本案中亦主张保证金不应作为其借支的款项，故此款宜从本案多借支的工程款中扣除，保证金归巨安公司所有，由韦壮协助巨安公司申请退还。综上，扣除保证金73108元后，韦壮应向巨安公司返还的多借支的款项为99711元。关于利息计算，由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心与于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案利率应调整为：以99711元为基数，自2017年5月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效确定的履行期限届满之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于本案应否与韦壮起诉巨安公司支付A标工程款案合并审理的问题。韦壮在本案中未提起反诉要求巨安公司支付工程款，只是作为未多借支工程款的抗辩，对其抗辩本院不予采信前段已经论述不再重复，一审法院错误定性本案为借款，可能误导韦壮另案起诉巨安公司要求A标工程款，但本案一审判决并未生效，韦壮如另行起诉是其对自身权利的自由处分，另案并不属于必须合并审理的情形，故韦壮的此上诉理由亦不成立，本院不予支持。 综上所述，韦壮的上诉请求部分成立，予以支持；部分不成立，予以驳回。一审判决认定韦壮存在多借支工程款未返还正确，但未结合双方之前的两个案件综合考虑，在数额的计算上有误和欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初1778号民事判决第二、三项； 二、变更广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初1778号民事判决第一项为：上诉人韦壮向被上诉人广西巨安建筑安装工程有限责任公司返还多借支的工程款99711元及利息（以99711元为基数，自2017年5月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效确定的履行期限届满之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审案件受理费3756元，由上诉人韦壮负担2167元，被上诉人广西巨安建筑安装工程有限责任公司负担1589元；二审案件受理费3756元，由上诉人韦壮负担2167元，被上诉人广西巨安建筑安装工程有限责任公司负担1589元。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  张雪梅 审判员  包林辉 审判员  赵 东 二〇一九年十二月六日 书记员  李 爽