山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终2293号 上诉人（原审被告）：付荣，女，1976年9月16日出生，汉族，住山潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：周名扬，山东鸢都英合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张天真，山东鸢都英合律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：潍坊风筝面粉有限责任公司，住所地潍坊市坊子区龙泉街东首1号。 法定代表人：沈玉方，董事长。 委托诉讼代理人：宿爱堂、高茂起，山东求是和信律师事务所律师。 原审被告：山东鸢都正荣食品有限公司，住所地潍坊市奎文区文化南路3399号。 法定代表人：何丽丽，执行董事。 委托诉讼代理人：孙军桥，山东康桥律师事务所律师。 上诉人付荣因与被上诉人潍坊风筝面粉有限责任公司（以下简称风筝面粉公司）、山东鸢都正荣食品有限公司（以下简称鸢都正荣公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2017）鲁0705民初2237号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人付荣的委托诉讼代理人周明扬、张天真，被上诉人风筝面粉公司委托诉讼代理人宿爱堂，原审被告鸢都正荣公司委托诉讼代理人孙军桥参加了诉讼。本案现已审理终结。 付荣上诉请求：撤销（2017）鲁0705民初2237号民事判决，改判付荣不承担责任。事实和理由：1.付荣用房屋担保的债务已经还清，不应再承担责任。2015年4月因鸢都正荣公司资金困难，拖欠风筝面粉公司2个月货款，三方于2015年4月13日签订涉案《协议书》，但其后鸢都正荣公司已经将该协议书涉及的债务还清，因此付荣用房屋担保的债权已经消灭。2.《协议书》并未约定付荣用房屋担保的债务数额，因该主要内容欠缺，该协议有关担保的条款不成立。另外，涉案房屋系按揭贷款购买，已经抵押给银行，风筝面粉公司在签订《协议书》后只能要求付荣办理二押手续，无权要求付荣直接承担债务责任。 风筝面粉公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 鸢都正荣公司辩称，付荣与鸢都正荣公司在签订合同时的法定代表人谭斌是夫妻关系，付荣所签订的担保合同真实有效，且付荣在一审时未按法庭传唤到庭应诉，属于放弃抗辩权利。鸢都正荣公司同意一审法院判决。 风筝面粉公司向一审法院起诉请求：1.依法判令鸢都正荣公司、付荣支付拖欠的货款1324520元并自2017年6月1日起按银行同期贷款利率计算利息至付清为止；2.诉讼费用由鸢都正荣公司、付荣承担。 一审法院认定事实：2015年4月13日，风筝面粉公司（甲方）与鸢都正荣公司（乙方）、付荣（丙方）签订《协议书》一份，约定甲乙双方有购销面粉等业务关系，因乙方公司资金周转暂时困难，甲乙丙三方就乙方拖欠甲方货款事宜达成如下协议：一、乙方拖欠甲方两个月货款，在第二个月底前结清前一月货款。二、丙方提供位于潍城区商业房（房权证市属字第××号）为乙方的债务提供连带担保责任。三、本协议因乙方偿还甲方欠款自动解除，三方无需另行签订协议。风筝面粉公司、鸢都正荣公司在协议中盖章、付荣在协议中签名。付荣将潍房权证市属字第××号《房屋所有权证》交付风筝面粉公司。风筝面粉公司当庭陈述该房屋未办理抵押登记。潍房权证市属字第××号《房屋所有权证》载明的房屋所有人为付荣，房屋坐落于潍城区，建筑面积164.55㎡。 2015年4月18日，风筝面粉公司（甲方）与鸢都正荣公司（乙方）签订《购销协议》一份，约定甲方订购乙方面粉，风筝面粉公司、鸢都正荣公司分别在协议中盖章，其中鸢都正荣公司在协议中加盖“山东鸢都正荣食品有限公司合同专用章”，并由谭斌签名。2015年4月20日，风筝面粉公司向鸢都正荣公司开具了增值税专用发票。 2017年5月24日，风筝面粉公司向鸢都正荣公司发出《对账函》，其中载明：“山东鸢都正荣食品有限公司，我公司为做好2017年的财务核算工作，确认贵公司共欠潍坊风筝面粉有限责任公司2017年2月份、3月份、4月份、5月份货款共计1324520元。账面金额与贵公司相符时，贵公司签字及加盖公章予以确认。若账面金额与贵公司不符，贵公司签字及加盖公章外，并加以说明相差金额，以供我公司参考”。2017年5月25日，鸢都正荣公司在该《对账函》中确认情况属实，数额正确无误，加盖“山东鸢都正荣食品有限公司合同专用章”印章，并由谭斌签名。 另查，2017年2月至2017年8月，鸢都正荣公司与山东潍坊百货集团股份有限公司有业务往来。 再查，鸢都正荣公司于2017年3月17日将法定代表人谭斌变更登记为丁海玲，后变更登记为何丽丽。 一审法院认为，风筝面粉公司与鸢都正荣公司、付荣签订的《协议书》系各方当事人的真实意思表示，其中风筝面粉公司与鸢都正荣公司构成买卖合同关系，风筝面粉公司与付荣构成保证合同关系，该合同关系均依法成立，合法有效。风筝面粉公司提供的《购销协议》及增值税发票可以证明鸢都正荣公司在2015年4月18日时即已使用“山东鸢都正荣食品有限公司合同专用章”印章、谭斌签名对外签订合同从事经营活动。该印章及谭斌签名与风筝面粉公司提交的《对账函》中的“山东鸢都正荣食品有限公司合同专用章”印章、谭斌的签名相印证，可以证明至2017年5月25日鸢都正荣公司尚欠风筝面粉公司货款1324520元。一审法院依风筝面粉公司申请调取的鸢都正荣公司与山东潍坊百货集团股份有限公司的流水账可以证明鸢都正荣公司在2017年5月25日之后还有经营活动。因此，鸢都正荣公司关于其在2017年2月份前就已停止生产经营、谭斌签署《对账函》是谭斌本人所为、《对账函》对其不具有约束力等抗辩，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。鸢都正荣公司、付荣均未提交偿还欠款的相关证据，因此风筝面粉公司诉求鸢都正荣公司偿还货款1324520元，证据充分，一审法院应予支持。根据风筝面粉公司、鸢都正荣公司、付荣签订的《协议书》关于“乙方拖欠甲方两个月货款，在第二个月底前结清前一月货款”的约定，鸢都正荣公司未按约付款应承担风筝面粉公司利息损失，该利息可以1324520元为基数，自2017年7月1日起至鸢都正荣公司实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。风筝面粉公司主张的利息超出部分，一审法院不予支持。风筝面粉公司、鸢都正荣公司、付荣签订的《协议书》约定付荣提供潍房权证市属字第××号《房屋所有权证》项下房屋为鸢都正荣公司的债务提供连带担保责任，风筝面粉公司陈述该房屋未办理抵押登记，因此在付荣未质证抗辩的情形下，付荣应承担合同责任，应在潍房权证市属字第××号《房屋所有权证》项下房屋价值范围内为鸢都正荣公司的案涉债务提供连带责任保证担保。风筝面粉公司、鸢都正荣公司、付荣未约定保证期间，保证期间应为六个月。风筝面粉公司于2017年6月20日向一审法院提起诉讼未超过保证期间，付荣应承担连带保证责任。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、鸢都正荣公司于判决生效之日起十日内支付风筝面粉公司货款1324520元及利息（以1324520元为基数，自2017年7月1日起至鸢都正荣公司实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；二、付荣对上述第一项确定的鸢都正荣公司的债务在潍房权证市属字第××号《房屋所有权证》项下房屋价值范围内承担连带清偿责任；三、驳回风筝面粉公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16721元，财产保全费5000元，合计21721元，由鸢都正荣公司、付荣负担。 本院二审期间，付荣提交查档证明一份，证明案涉用于抵押的房屋于2013年9月5日已经抵押给中国建设银行潍坊分行，终止日期为2023年9月5日。经质证，风筝面粉公司对证据真实性无异议，但不能证明付荣的上诉主张，与本案无关联性，付荣签署的担保协议并不影响担保的成立，付荣房屋进行了抵押不能免除其承担担保义务，是否进行抵押是仅仅对抗第三人，付荣的上诉事实理由不能成立。鸢都正荣公司对证据真实性无异议，但因付荣无故不出席一审庭审，不在一审中向法庭提交应当提交的证据，因此不属于新证据。 根据双方当事人的举证、质证，本院认定如下：付荣提交的查档证明，风筝面粉公司、鸢都正荣公司对其真实性均无异议，本院予以确认。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是付荣对案涉债务还应否承担连带担保责任。付荣、鸢都正荣公司、风筝面粉公司2015年4月13日三方签订的协议书中明确约定因鸢都正荣公司资金周转困难，三方就鸢都正荣公司拖欠风筝面粉公司的货款事宜达成如下协议：乙方拖欠甲方两个月货款，在第二个月底前结清前一月货款。这是对鸢都正荣公司拖欠风筝面粉公司主债务的约定，该条并未明确具体的数额，且从其第二个月底前结清前一个月的货款的约定看，双方持续发生业务，应是对于连续业务欠款的约定。根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理抵押物登记的，不影响合同效力。《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。付荣用其所有的潍房权证市属字第××号《房屋所有权证》项下房屋为鸢都正荣公司的债务提供连带责任保证，约定的担保范围明确，即鸢都正荣公司的债务，系其真实意思表示。付荣主张协议书涉及的债务已经还清，与鸢都正荣公司出具的对账单反映的事实不符，现鸢都正荣公司拖欠风筝面粉公司货款未付，构成违约，付荣应当按照协议书的约定承担担保责任。付荣在明知其房屋已经办理抵押的情况下仍以该房屋提供抵押担保，且未办理抵押登记，其应承担相应的违约责任，在三方签订的协议书中明确约定付荣承担连带担保责任，故一审法院判决其在抵押物价值范围内承担连带责任并无不当，应予维持。 综上，付荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16721元，由上诉人付荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇一九年十二月二十日 书记员  吕 静