广东省乐昌市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0281民初1160号原告：张桂常。委托诉讼代理人：张德众（系原告张桂常之子）。被告：乐昌市利居房地产开发有限公司。住所地：广东省乐昌市人民北路乐桂大厦二楼。法定代表人：温先运，该公司总经理。委托诉讼代理人：余俊成，广东周和律师事务所律师。原告张桂常与被告乐昌市利居房地产开发有限公司（以下简称“利居公司”）商品房预约合同纠纷一案，本院于2019年7月24日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月30日公开开庭进行了第一次审理，原告张桂常及其委托诉讼代理人张德众到庭参加诉讼，被告利居公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。后发现本案案情复杂，于2019年10月9日裁定转为普通程序，于2019年11月4日公开开庭进行了第二次审理。原告张桂常及其委托诉讼代理人张德众，被告利居公司的委托诉讼代理人余俊成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张桂常向本院提出诉讼请求：1.撤销原告与被告关于购买“乐昌城市广场首层商铺A25号”的合同，判令被告退回原告购铺款2210000元；2.判令被告承担对原告的损害赔偿责任2757725元；3.判令被告承担本案诉讼费用及财产保全费用。事实和理由：2012年8月11日，我代我儿子张德众向被告认购由被告开发的乐昌城市广场首层A25号商铺，在认购时，即向销售人员告知我代我儿子张德众认购，事务亦可由我儿子张德众代办，约定合同成交总价2679988元人民币；当天我与被告签订了《乐昌城市广场商铺认购书》，并支付10000元人民币，后我向被告于2012年9月19日支付60万元人民币，2012年9月20日支付80万元人民币，2012年10月17日支付80万元人民币，共计向被告支付人民币221万元，被告均开具收款收据表示收款。在该年度末，我方口头催问被告何时可以办证、需要拿房产证去银行办理抵押融资，被告管理人员表示目前正在装修酒店耗资巨大，无钱办证，无法答复具体时间；被告一直未与我签订正式销售合同，鉴于被告不知办证具体时间，我方向被告管理人员多次提出要求加快签订合同办房产证的进度，提出对尚欠房款469988元暂时推后付，等可以办证时，即融资付清，即是我方与被告管理人员口头达成了同时履约的口头协议，也即我方在大部分款项已付完，被告方办证具体时间预期不明、正式合同不签订等情况下行使同时履行抗辩权。因为该商铺的销售是约定自2012年10月1日起有三年的返租期，即自2012年10月1日起至2015年9月30日止的铺租，用于充抵被告方的销售款，亦即约定合同成交总价2679988元的情况下，是因为2012年10月1日至2015年9月30日止的铺租收入归被告方才成立的。在这段时间内，该铺位A25号是由被告向租户出租并收取租金，我方对此没有过问管理。在返租期结束后的一年，我方口头询问被告方管理人员，被告方管理人员以我方尚欠被告尾款469988元为由，要求我方该铺位由其代租代管，双方达成同意用该租金充抵我方尚欠被告的尾款469988元，同时我方要求被告在可以办证时需要及时为我方办证，以便我方用方该资产到银行办理抵押贷款。被告承诺尽快为我方办妥该铺位的房产证。2017年国庆节前后及2018年4月、5月，我方多次找被告方商谈解决办证事宜。2018年7月20日，我方寄发了《给乐昌市利居房地产开发有限公司关于“城市广场首层商铺A25号”的收铺或退款正式告知书》，在该告知书，与被告进行数目核对结算，提出这个拖而不解的问题的解决办法：第一是签订正式合同、网签备案、移交实物铺位，至于给不给被告进行代管代租，视被告的经营诚信而定；第二是网签备案不了等客观原因导致被告无法卖铺给我方，或者被告主观上不愿意卖铺给我方，则要求被告退款给我方原缴款账户。后被告要求双方协商和谈，商谈结果：其一即我方同意将2015年10月1日起至2018年6月30日期间的铺租充抵为原欠被告款项469988元，事实上应计至2018年4月13日，即计算至2018年4月12日止的铺租即可充抵完该尾款，而2018年4月13日后所产生的铺租归我方所有；其二是在2018年10月1日办妥网签备案手续，涉及到政府的不动产证暂未能办理的事，我方同意只要是在乐昌房管局进行销售合同网签、备案，即可视为被告履行了义务。但是被告言而无信，说好的双方签署“备忘录”的事不了了之，2018年7月份应当由我方收取的铺租，被告在向租户收取后，迟迟不缴交给我方，后经我方多次催促，才于2018年8月22日支付2018年7月份的租金。我方于2018年7、8月份先后向乐昌市不动产局、乐昌市房管局函询商铺的情况，乐昌市不动产登记局答复“经查乐昌市不动产登记中心档案，截止2018年7月31日，张桂常（身份证号码：4402291944××××××××）在我不动产登记中心无不动产登记信息”，乐昌市房地产交易中心回复“一、乐昌市利居房地产开发有限公司销售‘乐昌城市广场’项目时，已领取。二、目前在系统状态中：‘乐昌城市广场首层商铺Ａ25号’已网签，未备案。三、‘乐昌城市广场首层商铺Ａ25号’目前在系统状态中购买者姓名非张桂常，身份证。四、来函附件：2012年9月20日80万元人民币购房款的复印件当中收款人账号，经查档案资料，非我局资金监管账户”。在获知这些情况后，我方即向被告管理人员提出限期纠正这些违法行为的要求，被告管理人员口头承诺在2018年11月份可以办理房产证，优先第一批给我方办证，最迟不超过2018年12月31日，并要求对此书面记载备忘，由于被告的原因，至今也没有签署。在2019年春节即将到来之前、2019年3月初、2019年4月30日，我方又多次催问被告有关办理网签的事，但被告仍然言而无信。2019年五一节后，再次追问被告管理人员温桂华，他答复在2019年6月30日前绝对办妥网签备案移交实物铺位，如果无法办妥，就按月息一分利息计算退款，在2019年7月1日准时打到我方原缴款账户，逾期可由我方起诉，从2019年5月份起，租金按每月2万元计付给我方，且在电话里承诺了由被告以公司名义对上述出具书面承诺函。但事后被告又没兑现。2019年5月份的租金是在我方“如果不付，就立即起诉”严辞威逼下才支付的。被告自2018年8月22日将2018年7月份、8月份租金打到我儿子张德众的账户起，至提起法律诉讼的今日止，共收到11个月的租金，共计132869元。自我方2012年8月11日向被告购买乐昌“城市广场首层商铺Ａ25号”起到2019年7月11日止，被告在该事件上的行为已构成违法和合同诈骗：第一，被告违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条的规定，被告将其开发的“城市广场首层商铺Ａ25号”售卖给我，但被告对该销售合同没有登记备案；第二，被告违反了《中华人民共和国合同法》第六条、第七条，被告与我方订立《乐昌城市广场商铺认购书》时，即把“乐昌城市广场首层商铺Ａ25号”售卖给我方，但是在我方缴交221万人民币房款时，被告提供的缴款账户属于非乐昌市房管局资金监管账户，对该销售行为、合同不按规定登记备案，逃避房管部门的监管，背后将该铺位兜售，卖给第三方，其行为违背了诚实信用原则、违背了法律法规；第三，被告违反了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，被告将“乐昌城市广场首层商铺Ａ25号”售卖给我，逃避乐昌市房管局的行政、资金监管，将该铺位再卖给第三方进行套现获利，被告的行为被我方发现后，被告依然耍尽花招哄骗我方，依旧不找我方协商解决退款，更没有履约、退款赔偿等实际行动，对办理“乐昌市城市广场首层商铺Ａ25号”售卖网签备案移交铺位实物给我，根本不存在履约能力。至2019年7月19日，乐昌市房地产交易中心出具《“乐昌城市广场首层商铺Ａ25号”情况的复函》，明确答复“……，经我中心在城市房地产管理业务信息系统查询，答复如下：一、‘乐昌城市广场首层商铺Ａ25号’在系统中的购买者姓名不是张桂常，身份证号码也不是4402291944××××××××。二、‘乐昌城市广场首层商铺Ａ25号’在系统中的状态是：已网签了《商品房买卖合同（现售）》，未备案。”根据被告上述行为和情形，已构成违反了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定。鉴于被告存在上述违法犯罪的事实行为，我向法院郑重申请：第一，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，我方请求法院撤销《乐昌城市广场商铺认购书》，退回我的认购款221万元。第二，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条及《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，被告的隐瞒、蒙骗、欺诈行为，致使我方的资金被被告非法占有，我方无法将该资金用于投资原计划的投资项目，致使我方失去在广州市天河区珠江新城购买物业保值增值的机会，而且被告将该铺位售卖后根本无法履行网签办证的可能，鉴于上述，我方要求法院判令被告赔偿我方受到的损失2757725元。第三，请求法院判令被告承担诉讼费用。综上所述，请求法院判决被告退回我的投资款2210000元及赔偿损失2757725元，扣除被告自2018年8月22日至2019年5月28日支付的所谓“租金”132869元，被告应退回我投资款及赔偿我损失合计4834856元，以及本人已缴纳的诉讼费和财产保全费用。被告利居公司未提交书面答辩状，其在庭审中口头辩称，1.本案已过了法律规定的诉讼时效，2012年8月签订认购书后，在双方没有履行合同及退还的情况下，原告在2017年国庆节前后才与被告联系，要求退还购房款，根据法律规定，已超过三年的诉讼时效，应依法予以驳回；2.在原、被告2012年8月份签订认购协议书后，在长达一年的时间，原告联系不上被告，后来就将这个事情搁置了，原、被告之间也没有按照认购书的第五大点的第二条的约定签订商品房买卖合同，根据这一条的约定如果原告没有前来签订合同或者交纳房款，则视为放弃购买，乙方交纳的定金不予退回……，被告是有权另行出售认购书上A25商铺的；3.经过两年多以后，2014年10月23日被告将城市广场一楼A25商铺另行卖给了案外人李荣，由于以前法律规定诉讼时效期限是2年，而在卖商铺之前被告又联系原告还是无法联系，所以被告将商铺卖给案外人，而所卖的价格是人民币2000000元，此价格比与原告签订的认购书价格要底679988元，也就是说在2014年10月23日由于联系不上原告，原告出现违约行为，被告也是将商铺低价转让给了案外人，也给被告造成了损失；4.原、被告双方签订的不是买卖合同而是商铺认购书，认购书的效力及约定应该按照认购书上的文字去理解，不应该适用商品房买卖合同的条款。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认。对有异议的证据，本院将结合当事人提交的证据，庭审中双方的质证意见、陈述及证据证明力的大小进行综合认定。本院经审理认定事实如下：2012年8月11日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《乐昌城市广场商铺认购书》（下称《认购书》）。主要约定：一、乙方自愿认购甲方开发建设的乐昌城市广场首层商铺，商铺位于（下称‘该商铺’），建筑面积约68.02平方米，套内面积49.35平方米（具体面积以政府主管部门最终测绘数据为准，楼款实行多退少补）。二、该商铺总价为（人民币）￥仟贰佰柒拾贰万零仟捌佰零拾零元（￥2720800元）。乙方须于签署本认购协议书时支付购铺定金：（人民币）壹万零仟零佰零拾零元（￥10000元），定金一经支付不再退回，定金在乙方交付首期购房款时，抵作该房屋的房款。三、其余房款，乙方选择下列第1种付款方式：①一次性付款，总价为：（人民币）￥仟贰佰柒拾贰万零仟捌佰零拾零元（￥2720800元）；……四、乙方同意交纳的其他费用：（以下费用以政府有关部门届时的规定为准，多退少补）①.维修基金：￥3264.96元。②.办理该套商品房产权证税费￥123919元。五、甲、乙双方共同遵守如下约定：第一条：乙方须依照自己所选定的付款方式按期如数交纳上述有关款项；第二条：如乙方在上述期限内未前来签署《商品房买卖合同》，或未依时交纳上述应付之款项，则视作乙方自动放弃认购该物业之权利，乙方已缴付之定金不予退还，甲方有权将该物业公开拍卖或另行出售，而获得的一切利益全部归甲方所有，乙方不得要求任何形式之赔偿。第三条：签订《商品房买卖合同》前，如发生不可抗力因素，使本合同无法履行，甲方有权撤销本认购书，甲方只退回乙方已交订金，不再承担其他责任。第四条：本认购书各项规定中，买卖楼宇所未详尽设定之双方任何一方之权利义务，无论销售面积、质量标准、交付入伙时间、违约责任及其它，双方同意，最终以双方签署的正式《商品房买卖合同》为准。该《认购书》上备注：从房款里扣减应交房屋买卖费总房款￥2720800×1.5%＝40812，商铺成交合同总价2679988元。温桂华在备注落款处写下“同意”并签名。《认购书》签订后，原告先后于2012年8月11日、9月19日、9月20日、10月17日分4次向被告交纳了购房款，交纳金额分别为10000元、600000元、800000元、800000元，被告同时向原告出具了4张《收款收据》，4张《收款收据》的内容按时间先后分别为“今收到张桂常购乐昌城市广场Ａ25号铺房款人民币￥拾壹万零仟零佰零拾零元零角零分（￥10000）”、“今收到张桂常购乐昌城市广场Ａ25号铺房款人民币￥陆拾万零仟零佰零拾零元零角零分（￥600000）”、“今收到张桂常购乐昌城市广场Ａ25号商铺房款人民币￥捌拾万零仟零佰零拾零元零角零分（￥800000元）”、“今收到张桂常购乐昌城市广场Ａ25号铺房款人民币￥捌拾万零仟零佰零拾零元零角零分（￥800000）”。事后，原、被告双方并未签署《商品房买卖合同》，被告也未将案涉商铺交付给原告使用。由于被告一直没有为原告办理案涉商铺的房产证，且被告在原告要求其办理房产证时仍迟迟不予办理。同时，原告通过向政府有关部门函询及打听发现“案涉商铺的购买者并非原告、被告提供给其交纳购房款的账户不是监管账户”等，据此，原告诉至本院，要求判如所请。庭审中，原告陈述双方约定的购房款是已经扣除了三年的经营权，即前三年被告有出租的权利，收益归被告所有。其主张的损失2757725元是按利息计算，即从每笔付款给被告之日起按月利率15‰计算至2019年7月31日，其收到被告支付的租金是2018年7月至2019年5月的共计132869元。被告承认其与原告签订了案涉《认购书》，也确认该《认购书》效力，并确认收取了原告交纳的案涉商铺房款共计221万元，但抗辩因原告未按《认购书》约定与其签订合同，其也无法联系原告，根据《认购书》第五点第二条约定其有权另行出售案涉商铺，故其于2014年10月23日将案涉商铺出售给了案外人李荣。同时被告还抗辩如下：1.双方在2012年8月11日签订《认购书》，根据当时的法律规定，双方在2014年8月11日没有就该买卖是否继续履行还是退款进行磋商，被告认为已过了诉讼时效；2.原告交纳的221万元房款扣除10000元定金，220万元退回给原告，220万元的占用费应该参照最高院关于审理民间借贷的司法解释按年化利率6%计算；3.被告同意解除案涉《认购书》；4.被告不认可原告收到的132869元是租金的说法，认为是退款或利息。原告认为其一直在要求被告签订《商品房买卖合同》均未果，故不存在过诉讼时效的问题。另查明，原告在庭审中陈述其于签订《认购书》当日刷卡交付10000元给被告，于2012年9月19日、9月20日通过银行转账分别支付购房款600000元和800000元给被告，于2012年10月17日现金交付800000元给被告。被告于2014年10月23日将案涉商铺以200万元的价格出售给了案外人李荣，且被告与李荣的买卖行为经本院（2017）粤0281民初76号调解书已调解确认被告于调解书生效之日将案涉商铺交付给李荣控制及使用，并确认被告应于2018年9月30日前将案涉商铺产权变更至李荣名下。原告在庭审中陈述其对被告已将案涉商铺卖给案外人李荣一直不知情。本院认为，本案原、被告签订的是《认购书》，虽然该《认购书》约定了认购商铺的铺位号、建筑面积、总价、付款方式等，但未约定认购商铺及房款的交付日期等，也未签订《商品房买卖合同》，该《认购书》符合商品房预约的构成要件，故本院认为本案案由变更为商品房预约合同纠纷较妥。本案中，原、被告双方对签订的《认购书》的效力没有异议，本院予以确认。本案争议的焦点是：1.原、被告签订的《认购书》如何处理？2.被告提出本案已过诉讼时效的抗辩是否成立？3.原告要求被告退回其购铺款221万元及赔偿其损失2757725元的诉请能否支持？关于原、被告签订的《认购书》如何处理的问题。原、被告于2012年8月11日签订的《认购书》，是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，是有效合同，双方应当按照合同的约定履行各自的义务。《认购书》签订后，虽然原告向被告支付了购买商铺的价款共计221万元，但被告收款后又将案涉商铺出卖给了案外人李荣，且被告与李荣的买卖行为已经本院（2017）粤0281民初76号调解书调解确认，案外人李荣已善意取得案涉商铺。因双方签订的《认购书》的合同目的已不能实现，被告提出解除《认购书》的抗辩，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”的规定，本院对此予以采信。原告主张撤销上述《认购书》，属其主张不当，没有法律依据，本院不予支持。关于被告提出本案已过诉讼时效的抗辩是否成立的问题。本案原告依据双方签订的《认购书》支付了绝大部分房款后，一直未间断要求被告订立商品房买卖合同及办理案涉房地产权证，有原告的电话催办，向政府有关部门的询函及原告向被告管理人员的微信催办聊天记录等证据佐证。鉴于原告一直未放弃自己权利的主张，故对被告提出本案已过诉讼时效的抗辩不成立，本院不予采信。关于原告要求被告退回其购铺款221万元及赔偿其损失2757725元的诉请能否支持的问题。由于双方签订的《认购书》既未约定认购商铺的交付使用条件及日期，又未约定商品房价款的付款时间、面积差异的处理方式、税费的承担、质量保修、违约责任等商品房应当明确的主要内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”和《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”之规定，《认购书》所约定的事项不符合认定商品房买卖合同的法律规定，即双方未签订《商品房买卖合同》，未形成商品房买卖合同关系，双方之间形成的是案涉房屋认购关系。根据《商品房销售管理办法》第二十二条第二款“符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”之规定，未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业承担的是向买受人返还所收费用的责任；商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人的，出卖人才承担赔偿责任。因本案原、被告双方未能订立商品房买卖合同，故原告要求被告返还已付购铺款221万元的诉请，符合上述法律规定，本院予以支持。因被告出具给原告收款金额为10000元的《收款收据》写明是收到原告购乐昌城市广场A25号铺房款，故被告提出该10000元为定金应扣除不予退回的抗辩，理由不成立，本院不予采纳。同时，根据上述法律规定，由于双方未能订立商品房买卖合同，因此，原告要求被告赔偿其损失2757725元的诉请，依据不足，本院不予支持。但鉴于被告在庭审中提出原告的损失应该参照最高院关于审理民间借贷的司法解释按年化利率6%计算的抗辩，符合法律规定，对此，本院予以确认。因原告分4次向被告交纳购房款，故原告的资金占用期间利息损失应分阶段计算，具体计算如下：1.金额为10000元的资金占用期间利息损失从2012年8月11日起按照年利率6%支付至本判决确定的履行之日止；2.金额为600000元的资金占用期间利息损失从2012年9月19日起按照年利率6%支付至本判决确定的履行之日止；3.金额为800000元的资金占用期间利息损失从2012年9月20日起按照年利率6%支付至本判决确定的履行之日止；4.金额为800000元的资金占用期间利息损失从2012年10月17日起按照年利率6%支付至本判决确定的履行之日止。原告在诉状中提出对其已收取的租金132869元在其诉请的损失中予以扣除的主张，属于原告对其自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第四项、第一百零七条、第一百一十三条，《商品房销售管理办法》第二十二条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告张桂常与被告乐昌市利居房地产开发有限公司于2012年8月11日签订的《乐昌城市广场商铺认购书》；二、被告乐昌市利居房地产开发有限公司应于发生法律效力之日起五日内，一次性返还购房款221万元给原告张桂常，并支付资金占用期间利息损失（具体计算如下：1.金额为10000元的资金占用期间利息损失从2012年8月11日起按照年利率6%支付至本判决确定的履行之日止；2.金额为600000元的资金占用期间利息损失从2012年9月19日起按照年利率6%支付至本判决确定的履行之日止；3.金额为800000元的资金占用期间利息损失从2012年9月20日起按照年利率6%支付至本判决确定的履行之日止；4.金额为800000元的资金占用期间利息损失从2012年10月17日起按照年利率6%支付至本判决确定的履行之日止。），在支付上述资金占用期间利息损失的同时扣除原告张桂常已收取的租金132869元；三、驳回原告张桂常的其他诉讼请求。如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46541.80元及保全费5000元，合计51541.80元，由原告张桂常负担28612.31元，被告乐昌市利居房地产开发有限公司负担22929.49元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  曾陈红审 判 员  周一涛人民陪审员  赖成娟二〇一九年十二月十七日书 记 员  罗文仪