山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终6837号 上诉人（原审原告）：诸城外贸食品冷藏有限公司，住所地：山东省诸城市八里庄。 法定代表人：许佩荣，总经理。 委托诉讼代理人：解全全，山东同和恒信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨永昌，男，1964年8月21日出生，汉族，住山东省平原县。 上诉人诸城外贸食品冷藏有限公司（简称诸城外贸公司）因与被上诉人杨永昌劳动争议一案，不服山东省诸城市人民法院（2019）鲁0782民初3556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 诸城外贸公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由杨永昌负担。事实和理由：1、一审判决的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资以统筹地区上年度职工平均工资的60%为依据计算，不符合法律规定，应以杨永昌本人上年度平均工资计算。2、杨永昌自愿不用诸城外贸公司交纳社会保险，故诸城外贸公司不需要支付经济补偿金。 杨永昌未提交书面答辩意见。 诸城外贸公司向一审法院起诉请求：1、依法判令诸城外贸公司不支付杨永昌医疗费4631元、一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金40432元、一次可性伤残就业补助金69312元、停工留薪期待遇36000元、交通费500元、住院伙食补助费1883.25元、经济补偿金15000元，共计204082.25元。2、诉讼费等由杨永昌承担。 一审法院认定事实：2013年3月，杨永昌到诸城外贸公司工作，诸城外贸公司未给杨永昌缴纳社会保险。2017年9月5日，杨永昌在工作期间从平台上掉下摔伤左腿。后杨永昌入住诸城市中医医院住院治疗，被医院诊断为左髌骨骨折。杨永昌住院两次，共计27天。2018年7月9日，诸城市人力资源和社会保障局以诸人社工伤认字[2018]N052号《工伤认定书》认定杨永昌受伤为因工受伤。2018年8月27日，潍坊市劳动能力鉴定委员会以潍劳鉴[2018]第110109号《鉴定结论通知书》确认杨永昌伤情为九级伤残，无生活自理障碍。2018年9月10日，杨永昌以特快专递方式向诸城外贸公司提出解除劳动关系，解除理由为诸城外贸公司不为杨永昌交纳社会保险。杨永昌作为申请人，曾向诸城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年4月15日作出诸劳人仲案字[2019]第457号仲裁裁决书，裁决：诸城外贸食品冷藏有限公司支付杨永昌医疗费4631元、一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金40432元、一次可性伤残就业补助金69312元、停工留薪期待遇36000元、交通费500元、住院伙食补助费1883.25元、经济补偿金15000元，共计204082.25元。诸城外贸食品冷藏有限公司不服，向法院提起诉讼。 诸城外贸公司提供的工资表显示，杨永昌与诸城外贸公司解除劳动关系前12个月平均工资为2586.16元。杨永昌对该工资表不予认可，称该工资表中多处签名并非其本人所签。 一审法院认为，杨永昌到诸城外贸公司工作，与诸城外贸公司形成劳动关系。杨永昌在诸城外贸公司单位工作期间受伤，经依法鉴定，构成工伤。诸城外贸公司未给杨永昌缴纳工伤保险，诸城外贸公司依法应支付给杨永昌相关工伤保险待遇。 关于杨永昌主张的医疗费12000元，杨永昌受伤后先后两次入住诸城市中医医院治疗，共花费医疗费38631元，杨永昌已通过借款的方式从诸城外贸公司预支医疗费34000元，杨永昌自行承担医疗费4631元。杨永昌主张实际自行承担医疗费12000元，但未提交相应证据予以证实，不予采信。依法认定杨永昌医疗费为4631元。 关于杨永昌主张的停工留薪期间的工资36000元。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位按月支付。首先，对于杨永昌停工留薪期，依照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，应当根据医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定职工停工留薪期限；第四条规定，对于多部位或多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。杨永昌伤情为左腿髌骨骨折，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，左腿髌骨骨折对应停工留薪期9个月。依法确定杨永昌停工留薪期9个月。其次，对于杨永昌主张的工资待遇，杨永昌主张受伤前在诸城外贸公司的月工资为4000元，但未能提供证据予以证实。诸城外贸公司提供工资表证明杨永昌受伤前12个月平均工资为2586.16元，杨永昌不予认可，称该工资表中多处签名并非其本人所签。杨永昌同意按统筹地区上一年度职工平均工资的60%标准计算停工留薪期工资，依此计算杨永昌停工留薪期工资共计28603.8元（5297元×60%×9个月）。诸城外贸公司主张杨永昌受伤后，自2017年9月至2018年2月份，已向杨永昌发放工资2937.76元，并提供工资表一份。杨永昌对该工资表不予认可，仅认可收到工资500元。诸城外贸公司提供的工资表系诸城外贸公司单方制作，且无杨永昌的签名确认，依法不予采信。诸城外贸公司应再向杨永昌支付停工留薪期工资28103.8元。 关于杨永昌主张的一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：九级伤残为9个月的本人工资。依法计算杨永昌的一次性伤残补助金为47673元（5297元×9个月）。关于杨永昌主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条规定，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄五年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付。依法计算杨永昌一次性工伤医疗补助金37079元（5297元×7个月），一次性伤残就业补助金63564元（5297元×12个月）。职工所在用人单位未依法为杨永昌交缴工伤保险费，发生工伤时由用人单位支付工伤保险待遇。杨永昌向诸城外贸公司主张上述三项费用，依法予以支持。 关于杨永昌主张的经济补偿金。诸城外贸公司未为杨永昌缴纳社会保险，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于支付经济补偿金的规定，因杨永昌受伤后再未至诸城外贸公司工作，诸城外贸公司应当自2017年9月至2018年5月期间按照每月3178.2元的工资标准支付杨永昌工伤停工留薪待遇，2018年6月至2018年9月10日期间杨永昌没有提供劳动，也没有工资收入，故酌情确定诸城外贸公司依法按照每月2383.65元支持杨永昌经济补偿金13110.08元（2383.65元×5个月）。 关于杨永昌主张的护理费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险中支付……（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的护理费……《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责。本案杨永昌伤情经鉴定，无生活自理障碍，不符合支付护理费的法定条件，对杨永昌主张的护理费不予支持。 关于杨永昌主张的住院伙食补助费324元，符合相关法律规定，依法予以支持。 关于杨永昌主张的交通费500元。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，到统筹地区以外就医的交通食宿费，按照国家规定从工伤保险中支付。本案杨永昌就医地点为诸城市中医医院，不属于法律规定的统筹地区以外的就医地点。对杨永昌主张的交通费依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：诸城外贸食品冷藏有限公司支付杨永昌医疗费4631元、停工留薪期工资28103.8元、一次性伤残补助金47673元、一次性工伤医疗补助金37079元、一次性伤残就业补助金63564元、经济补偿金13110.08元、住院伙食补助费324元，以上共计194484.88元，于判决生效之日后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由诸城外贸食品冷藏有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审认定的事实与一审相同。 本院认为，本案的争议焦点是杨永昌的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及经济补偿金的数额问题。诸城外贸公司提供工资表证明杨永昌受伤前12个月平均工资为2586.16元，杨永昌不予认可，诸城外贸公司未进一步补充证据；而杨永昌主张受伤前月工资为4000元，诸城外贸公司亦未提交反驳证据。因工资表属于由用人单位保管的资料，诸城外贸公司对此负有举证义务，在诸城外贸公司举证不能的情况下，应承担对自己不利的法律后果，故本案应采信劳动者的主张，依法认定杨永昌受伤前月平均工资为4000元。 《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。杨永昌伤情为左腿髌骨骨折，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，左腿髌骨骨折对应停工留薪期9个月，依法确定杨永昌停工留薪期9个月。故杨永昌的停工留薪期工资应为9个月本人工资，即36000元（4000元×9个月）。《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。故杨永昌的一次性伤残补助金应为9个月本人工资，即36000元（4000元×9个月）。一审对停工留薪期工资、一次性伤残补助金计算错误，应予纠正。 《山东省贯彻实施办法》规定第二十五条规定：工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据以上规定，一审判决对杨永昌的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算方式及计算数额正确，本院予以支持。 关于经济补偿金应否支付的问题，因用人单位为劳动者交纳社会保险是法律规定的用人单位必须承担的义务，故诸城外贸公司依法应向杨永昌支付未交社会保险的经济补偿金。杨永昌工作5年，应向杨永昌支付5个月的经济补偿金。2018年6月至2018年9月10日期间杨永昌没有提供劳动，也没有工资收入，故一审酌情确定诸城外贸公司依法按照每月2383.65元支持杨永昌经济补偿金正确，但一审对经济补偿金的计算数额错误，本院予以纠正，数额应为11918.25元（2383.65元×5个月）。 综上所述，诸城外贸公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销山东省诸城市人民法院（2019）鲁0782民初3556号民事判决； 二、诸城外贸食品冷藏有限公司支付杨永昌医疗费4631元、停工留薪期工资36000元、一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金37079元、一次性伤残就业补助金63564元、经济补偿金11918.25元、住院伙食补助费324元，以上共计189516.25元，于判决生效之日后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，均由诸城外贸食品冷藏有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年十二月十二日 书记员  田 然