河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终336号上诉人（原审被告）：固始金都汇文化娱乐有限公司，住所地河南省固始县凤凰大道与古城路交叉口。法定代表人：王灿，该公司总经理。委托诉讼代理人：焦建国，固始县务实法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼**。法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：闫明宗，北京市惠诚(郑州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张豪飞，北京市惠诚(郑州)律师事务所律师。上诉人固始金都汇文化娱乐有限公司（以下简称金都汇公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权侵权纠纷一案，不服河南省信阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫15知民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日受理后，依法组成合议庭，于2019年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人金都汇公司的委托诉讼代理人焦建国，被上诉人音集协的委托诉讼代理人闫明宗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金都汇公司上诉请求：撤销原判，改判驳回音集协的起诉或者诉讼请求。事实和理由：1.音集协不具有本案原告主体资格。音集协未举证证明204首歌曲的著作权人均授权音集协进行著作权管理。即使音集协享有这些歌曲的集体管理权，但其应当进一步举证证明涉案204首歌曲的作者系与其签订授权合同的当事人一方，以及这些授权人是否实际存在，并提供相应的工商登记及组织机构代码证等资料予以证实。音集协提供的《音像著作权授权合同》中没有具体、明确列表其对合同相对方即音像著作权人哪些歌曲享有著作权的集体管理权，缺乏合同约定的必备附件。音像著作权人必须将其所拥有的所有音像节目向音集协进行登记，此节目登记表系判定音集协是否对涉案歌曲享有管理权的依据。而音集协缺少涉案歌曲必备附件《音像节目登记表》，无法证明音像著作权人授权给音集协管理的歌曲包括涉案歌曲。音集协未提供《音像著作权授权合同》，无证据证实授权范围、权限、时间，更无法判定授权合同的效力，无权主张赔偿。2.金都汇公司不是固始金都汇国际娱乐会所的经营者，一审法院用招牌字号推定金都汇公司是经营者缺乏依据。音集协在一审庭审期间只提供了拍摄经营场所的招牌照片作为证明金都汇公司是经营者的依据，事实上招牌不是金都汇公司设立，也不是金都汇公司经营，一审法院依据招牌字号推定金都汇公司是经营者属确认义务主体错误。3.KTV曲库中的歌曲均系来源于经营人合法购买的点唱系统设备，所安装的KTV点唱播放系统是向正规合法企业购买，经营人并不了解该点唱系统收录音乐电视作品的情况以及涉案音乐电视作品具有合法来源，基于对点唱系统中曲库来源的合理信赖，经营者已经尽到了注意义务。4.经营人曲库中的所有歌曲均是直接来源于KTV点唱系统设备，该点唱系统中虽有大量曲目，但音集协诉称的204首涉案歌曲没有被点唱、播放，对音集协没有造成损失，不应被认定为侵权。5.公证证据保全程序违法，公证人员并未依据《公证程序规则》之规定，确认谁是实际经营人，且公证人员到经营场所进行公证时没有向经营人表明身份。公证人员在记录204首歌曲是曲库中保存的，并没有播放，音集协与公证人员对未播放的歌曲进行点数记名，认定是播放，缺乏依据。6.一审庭审时，音集协既未能举证证明其受到的经济损失数额的计算依据，也未能证明经营人的获利情况，一审法院认定每首歌曲500元，未释明音集协实际受到的经济损失依据及理由，依据不足。音集协辩称，1.音集协具备本案的诉讼主体资格，在一审时已向法院提交《流行经典合辑》，该合辑为合法出版物，其内容标识了著作权人归属滚石国际股份有限公司，滚石国际股份有限公司将合辑内的歌曲授权音集协集体管理。在授权到期之前，又于2017年12月4日经公证处公证，发表声明，将授权合同期限顺延至2020年12月31日，音集协的歌曲权利来源合法有据。2.涉案权利歌曲均为当下流行歌曲，歌曲的传唱度较高。至于涉案歌曲是否具体点播，音集协无从核实，只能推定涉案歌曲在金都汇公司曲库中被点唱播放。3.公证书的出具过程符合公证法的相关规定，并无任何不当。4.金都汇公司所述其歌曲系第三方安装系统的平台安装，由安装公司承担法律责任不符合法律规定。因为安装系统的第三方也未向音集协缴纳版权费，并且直接侵权人为金都汇公司，即使金都汇公司与点播系统公司之间签订协议，该协议也只能约束签订协议的双方，对音集协不产生效力。音集协也无权要求安装系统的点播公司在本案中承担责任。5.一审法院确定的赔偿数额是参照金都汇公司所在地区的经济发展水平，以及同期类似案件的相似判例，法院判决的赔偿数额符合金都汇所在地区的经济发展水平。6.金都汇公司系本案适格被告，在涉案公证书中，有金都汇公司经营场所的照片，金都汇公司的工商登记地址与音集协取证时的场所实际经营地址是一致的。音集协向一审法院提出诉讼请求：1.判令金都汇公司立即停止使用涉案204首侵权音乐电视作品，并从曲库中予以删除涉案侵权作品；2.判令金都汇公司赔偿音集协经济损失122400元，及音集协为制止金都汇公司侵权行为支出的合理开支；3.本案的诉讼费由金都汇公司承担。一审法院认定事实：《流行歌曲经典》第二辑外包装的版权信息显示：“著作权人：滚石国际音乐股份有限公司，出版方：中国唱片总公司ISBN9787799922812，版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”，其著作权人是滚石国际音乐股份有限公司。2012年3月6日音集协与滚石国际音乐股份有限公司签署了《音像著作权授权合同》，根据《音像著作权授权合同》记载，“滚石国际音乐股份有限公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使”，“2.为有效管理滚石国际音乐股份有限公司授予音集协的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，滚石国际音乐股份有限公司于合理范围内有义务协助进行诉讼。”该《音像著作权授权合同》有效期2012年1月1日至2015年1月1日。2014年5月22日北京市东方公证处依据音集协的申请，对该《音像著作权授权合同》内容进行公证，出具（2014）京东方内民证字第4726号公证书。2017年12月4日，滚石国际音乐股份有限公司出具声明，同意合同有效期继续顺延至2020年12月31日，2017年12月26日台湾台北地方法院所属民间公证人赵某事务所予以认证；2018年4月17日河南省公证协会对上述声明予以证明。2018年6月9日万，河南省信阳市大别山公证处公证员高某、工作人员胡洋同音集协的委托代理人张明华、随行人员安鹏丽来到位于河南省固始县凤凰大道与古城路交叉口门头上有“金都汇国际娱乐会所”字样的场所内，张明华以普通消费者的身份进入该场所8808号包房进行消费，公证人员对张明华自带的用于摄像的JWD摄录一体机及内储卡进行检查，该摄录一体机及新启使用的内储卡均无任何存储内容。在公证人员的监督下，张明华对所点播的歌曲进行了全程录像，胡洋在相关的歌曲清单上做比对并进行了现场记录，根据现场实际情况整理了《歌曲清单》一份（见公证书附件一）。录制结束后，摄录一体机中的内储卡现场交由公证人员保管。内储卡内容及现场所拍图片由公证人员委托专业人员尹保成制成光盘（公证书附件三）及照片（公证书附件二）。2018年6月26日，河南省信阳市大别山公证处对上述证据保全过程出具了（2018）豫信大证内民字第964号公证书。一审法院另查明：公证光盘中所记录的204首涉案音乐电视作品与《流行歌曲经典》第二辑中载明的同名音乐电视作品在表演者、音源、画面内容方面一致。一审庭审中，音集协当庭提交了由证据保全公证的光盘，经当事人确认封条完整。上述事实有音像DVD、音像著作权授权合同公证书，以及当事人当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、关于音集协的主体资格。二、关于金都汇公司是否侵害了音集协的著作权问题。三、关于责任承担的问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，音集协提供的《流行歌曲经典》第二辑DVD音像作品为合法出版物，版权属滚石国际音乐股份有限公司所有，该经典合辑包括了涉案的作品，足以认定滚石国际音乐股份有限公司对涉案204首音乐电视作品享有著作权。依据滚石国际音乐股份有限公司与音集协签订的《授权证明书》，可以认定音集协获得了涉案204首音乐电视作品的复制权、放映权和以自己名义提起诉讼的权利。金都汇公司作为经营者，在未征得著作权人的许可及授权情况下，擅自在其经营的KTV场所内以盈利为目的收录并放映涉案上述音乐电视作品的行为，侵犯了音集协对作品享有的复制权、放映权及获得报酬权，应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，因权利人的实际损失及金都汇公司违法所得无法确定，一审法院根据金都汇公司（金都汇国际娱乐会所）的地理位置、经营规模、使用涉案音乐作品的数量、方式，侵权行为持续时间及主观过错、涉案作品的流行程度、当地经济发展状况，酌定由金都汇公司赔偿音集协经济损失以及音集协为制止侵权行为支出的合理费用102000元（204×500元）。金都汇公司抗辩称，音集协对涉案作品不享有著作权，且金都汇公司的行为不构成侵权，因无证据证实，其抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。金都汇公司辩称，其不是适格被告，因一审送达为实地送达，该处娱乐场所门头与金都汇公司名称相同，金都汇公司应就实际经营者承担举证责任，但未提供证据，故其抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第（十）项、第二款、第十一条、四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条第二款、第二十六条之规定，判决：一、金都汇公司于该判决生效之日起立即停止放映并从KTV曲库中删除《可否冲破》、《情人》、《掌纹》等204首音乐电视作品。二、金都汇公司于该判决生效之日起十五日内赔偿音集协经济损失及合理费用102000元。三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果金都汇公司未按一审判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2748元，由音集协负担748元，由金都汇公司负担2000元。二审期间金都汇公司提交两份新证据：1.出租人河南信合建设投资集团有限公司与承租人陈义刚签订的《凤凰茶楼租赁合同》；2.民事起诉状。拟证明金都汇国际娱乐会所使用房屋的实际承租人不是金都汇公司，金都汇公司不是金都汇国际娱乐会所的实际经营者。对于金都汇公司提交的新证据，音集协发表质证意见为，对该两份证据的真实性没有异议，但与本案不具有关联性。租赁合同第四项载明的租赁用途为1、2、3楼用于娱乐，虽然承租人是陈义刚，但陈义刚为金都汇公司的高管，可见金都汇公司确系固始县金都汇娱乐会所的实际经营者，其主体资格并无不当。对于金都汇公司提交的两份新证据，本院认证如下：关于两份新证据的真实性、合法性本院予以认可。关于与本案的关联性，房屋所有权人向法院起诉的民事起诉状的被告和金都汇国际娱乐会所所在地的凤凰茶楼租赁合同的承租人均为陈义刚。经查，陈义刚系金都汇公司监事，是该公司主要人员，其与河南信合建设投资集团有限公司签订的凤凰茶楼租赁合同中载明其租赁用途为1-3层娱乐，4层作为办公区，且金都汇公司的住所地河南省固始县凤凰大道与古城路交叉口与该租赁合同约定的租赁范围“凤凰茶楼位于凤凰大道与古城路交叉口南”位置相符，由此可以得出该租赁房屋确系用于金都汇公司办公和经营娱乐场所，金都汇公司为金都汇国际娱乐会所的实际经营者，金都汇公司作为本案当事人的主体适格，金都汇公司关于其诉讼主体资格不适格的证明目的本院不予认可。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：1.金都汇公司成立于2014年5月14日注册成立，经营范围为歌舞娱乐，陈义刚系该公司高管。2.出租人河南信合建设投资集团有限公司与承租人陈义刚签订的《凤凰茶楼租赁合同》载明其租赁用途为1-3层娱乐，4层作为办公区。3.金都汇公司代理人二审庭审中认可，该公司工商登记地址与金都汇国际娱乐会所地址是重合的。本院认为，本案二审争议焦点为：1.音集协是否为本案适格原告，金都汇公司是否侵犯了音集协对涉案作品享有的著作权；2.若构成侵权，民事责任应当如何承担。关于音集协是否为本案适格原告，金都汇公司是否侵犯了音集协对涉案作品著作权的问题。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定:“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后,可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利,并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动”。第十一条第四款规定:“如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。第十五条第一款规定:“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有,但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权,并有权按照与制片者签订的合同获得报酬”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定:“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人,但有相反证明的除外”。本案所涉204首音乐电视作品属于以类似摄制电影的方法创作的作品,其著作权由制片者享有。合法出版物的署名情况可以证明滚石国际音乐股份有限公司是涉案音乐电视作品的制作者、著作权人。该公司通过《音像著作权授权合同》将其拥有的涉案音乐电视作品的放映权、复制权授权给音集协行使,并约定音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，音集协在本案中的诉讼主体资格适格，金都汇公司的该项上诉理由不成立，本院不予采信。金都汇公司关于其放映的涉案作品来源于合法购买的点唱系统设备,所安装的KTV点唱播放系统是向正规合法企业购买,没有侵权故意的上诉理由。购买点唱系统设备并不等同于获得版权许可使用,且金都汇公司并没有证据证明点唱系统设备出售方已获得著作权人许可在其点唱系统中收录涉案作品并授权他人营利性使用涉案作品,故金都汇公司的该项上诉理由亦不能成立。关于涉案公证书的问题，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定,公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下,如实对另一方当事人以现场交易等方式取得的证据和取证过程出具的公证书,应当作为证据使用,但有相反证据的除外。依照该规定,虽然金都汇公司质疑该次公证过程中公证人员未表明身份,但在没有相反证据的情况下,应当认定(2018）豫信大证内民字第964号公证书合法有效，其所载内容具有真实性，该公证书应被作为证据予以采信。关于金都汇公司上诉称其并非金都汇国际娱乐会所的实际经营者的问题，综合考虑以下事实：1.金都汇公司的经营范围为歌舞娱乐，与金都汇国际娱乐会所经营业务一致；2.金都汇公司工商登记地址与金都汇国际娱乐会所地址重合；3.金都汇公司高管陈义刚租赁房屋的用途为1-3层娱乐，4层办公。可以推断金都汇国际娱乐会所的经营者为金都汇公司。在金都汇公司未提出充分证据予以否认的情况下，一审法院认定金都汇公司是金都汇国际娱乐会所的经营者并无不当，本院予以确认。金都汇公司在其经营场所内放映涉案的204首音乐电视作品,且未举证证明其获得了相关授权并支付了著作权许可使用费,其行为侵犯了音集协依法享有的作品放映权。一审法院认定其构成著作权侵权并无不当，本院予以维持。关于金都汇公司民事责任应当如何承担的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔损失等民事责任。第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的,人民法院根据当事人的请求或者依职权使用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为的性质、后果等情节综合确定。金都汇公司未经著作权人许可，以营利为目的，通过播放设备在其经营的公开场所以卡拉OK的形式放映音集协享有著作权的涉案204首音乐电视作品，对音集协构成侵权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额的问题，音集协对其的实际损失和及金都汇公司的违法所得没有举证证明，一审法院综合考虑涉案作品的独创性、侵权人的过错程度、经营规模、侵权情节以及侵权歌曲的具体使用方式并考虑当地经济的发展水平等因素，酌情确定本案的赔偿数额和制止侵权所支出的合理费用为102000元并无不当，应予维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；金都汇公司上诉请求不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2748元，由固始金都汇文化娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  司晓森审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇一九年十二月五日法官助理郑峥书记员刘芙熔