山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6361号 上诉人（原审被告）：艾志玲，女，1982年11月4日出生，汉族，住潍坊高新区。 上诉人（原审被告）：李好凯，男，1981年2月6日出生，汉族，住潍坊高新区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：张国栋，山东诚公律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘亚男，女，1985年12月27日出生，汉族，住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：王洪磊，山东大韵律师事务所律师。 上诉人艾志玲、李好凯因与被上诉人刘亚男买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0791民初1715号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人艾志玲、李好凯共同的委托诉讼代理人张国栋、被上诉人刘亚男的委托诉讼代理人王洪磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 艾志玲、李好凯上诉请求：1.撤销山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0791民初1715号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由刘亚男承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）李好凯与本案没有事实和法律关系。刘亚男与艾志玲以及李好凯设立的凯通机械厂均未签订书面买卖合同，只有一张未按手印且署名为艾琳的欠条，欠条上没有李好凯的签名，与李好凯没有关系，仅凭借欠条不足以认定李好凯参与到买卖合同之中。李好凯对此毫不知情，而艾志玲当时只是作为潍坊厚金机械配套有限公司的会计在与刘亚男对账后书写的欠条，系履行职务行为，与艾志玲没有关系，不应由艾志玲个人承担偿还责任；（二）艾志玲向刘亚男出具欠条的行为属职务行为。1.民法通则等相关法律法规对职务行为作出了明确规定；2.职务行为的构成要件，一是行为人必须是企业法人的法定代表人或工作人员，二是行为人的行为必须与企业的经营活动有关，必须使相对人足够相信行为人的行为是职务行为；3.艾志玲的行为完全符合职务行为的构成要件，属于履行职务行为。艾志玲是潍坊厚金机械配套有限公司的会计，刘亚男供货也是向潍坊厚金机械配套有限公司供货，艾志玲与刘亚男对账后书写的欠条是其职权，无须潍坊厚金机械配套有限公司的特别授权，刘亚男有足够理由相信艾志玲的行为是职务行为；（三）关于货款数额问题，一审判决认定欠货款数额为328026元不准确，实际上，还有20000元的打款凭证应从货款总额中予以扣除。二、一审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，刘亚男与潍坊厚金机械配套有限公司签订了合同，并给潍坊厚金机械配套有限公司供货，艾志玲作为公司会计，在对账后出具欠条的行为是代表潍坊厚金机械配套有限公司实施的职务行为，该行为所产生的法律责任应由潍坊厚金机械配套有限公司承担。一审判决直接认定欠条上所欠货款为夫妻共同债务属事实认定错误，适用法律错误。三、一审法院诉讼程序严重违法。一审法院采取快递邮递方式向艾志玲、李好凯邮寄送达开庭传票，但艾志玲、李好凯明确表示未收到开庭传票，一审法院在艾志玲、李好凯毫不知情的情况下开庭审理本案且缺席判决，导致艾志玲、李好凯丧失答辩的合法权利。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求依法查明事实，维护上诉人的合法权益。 刘亚男辩称，上诉人在上诉状中对职务行为的构成要件进行了明确，即相对人有理由相信上诉人的行为系履行职务，但被上诉人从未与潍坊厚金机械配套有限公司发生过业务，也没有理由相信上诉人的行为是履行职务行为。关于诉讼程序问题。一审法院经过邮寄送达，直接送达和公告送达方式向上诉人送达传票和诉讼文书，充分保障了上诉人权利，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘亚男向一审法院起诉请求：1.判令艾志玲、李好凯向刘亚男支付欠款328026元及利息；2.诉讼费用由艾志玲、李好凯承担。 一审法院认定事实：刘亚男与艾志玲、李好凯存在橡胶圈买卖业务。2016年2月3日，艾志玲向刘亚男出具欠条，欠条载明“结止到2016年2月3日为止欠胶圈刘亚男款共计肆拾壹万捌仟零贰拾陆元正。人民币小写：418026元整。单据以全部收回作废。”艾志玲在欠条上署名艾琳。艾志玲分别于2016年4月18日、2016年5月7日、2016年6月23日分三次共计还款9万元，尚欠328026元且至今未还。潍坊市高新区凯通机械厂系李好凯设立的个体工商户，李好凯与艾志玲是夫妻关系，艾琳是艾志玲的曾用名。 一审法院认为，艾志玲欠刘亚男胶圈款328026元事实清楚，证据充分，有艾志玲出具的欠条予以证明，一审法院予以认定。根据法律规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无须举证证明。欠款发生在艾志玲和李好凯共同生产经营期间，刘亚男主张属于夫妻共同债务，一审法院予以支持。艾志玲、李好凯未及时支付欠款，刘亚男要求艾志玲、李好凯自2018年10月15日（起诉之日）至付清欠款之日按同期银行贷款利率计算的利息，一审法院予以支持。艾志玲、李好凯经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对自己诉讼权利的放弃，不影响本案审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》六十条、一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：艾志玲、李好凯偿还刘亚男货款328026元，并支付自2018年10月15日起至实际给付之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6220元，财产保全费2160元，共计8380元，由艾志玲、李好凯负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。 艾志玲、李好凯为证明其主张，向本院提供如下证据： 1.劳动合同一份，证明艾志玲是潍坊厚金机械配套设备有限公司员工，出具欠条系职务行为； 2.2015年9月至2016年8月工资表12份，证明艾志玲是潍坊厚金机械配套设备有限公司员工，出具欠条系职务行为； 3.加工定作合同一份，证明本案纠纷实际上是潍城区众新橡胶厂与潍坊厚金机械配套有限公司之间的纠纷，而非上诉人与被上诉人之间的纠纷； 4.个体工商户营业执照一份，证明被上诉人借用该个体工商户资质与潍坊厚金机械配套有限公司发生业务； 5.转账明细一份，证明从上诉人艾志玲朋友王兴斌的账户转到被上诉人账户20000元，时间为2016年11月2日，是在欠条出具后转的； 6.王兴斌于2019年11月22日出具的证明、王兴斌名下的62×××79农业银行卡、王兴斌身份证复印件、照片各一份、李某与刘亚男父亲微信截图一份，该证据证明上诉人所在公司通过王兴斌的卡向被上诉人转账20000元，该20000元系上诉人出具欠条后，一审法院未予查清，也未在判决中予以扣除，属于认定事实不清，王兴斌的证明也证明了上诉人出具欠条系履行职务行为，不应由上诉人承担责任； 7.转账截图一份，证明向刘亚男转账的事实； 8.情况说明一份，证明上诉人是由其安排出具欠条，收货属于公司行为，与个人无关。 刘亚男对上述证据质证后认为，对证据1、2的真实性有异议，潍坊厚金机械配套设备有限公司法定代表人李某系上诉人李好凯父亲，该证据是为了逃避债务临时伪造，不具有真实性，工资表无论从打印字体的形成时间还是签名的形成时间可以看出系同一时间形成，明显系伪造；对证据3，与本案无关联，被上诉人一直是以个人名义与上诉人发生业务关系，与潍城区众新橡胶厂不存在业务关系，也不存在借用资质问题，因为被上诉人生产橡胶圈不需要特定的资质审批，从加工定作合同看，甲乙双方的抬头与合同内容明显系相反的，根据合同内容是乙方潍坊厚金机械配套设备有限公司给甲方潍城区众新橡胶厂供货，那么上诉人艾志玲没有理由代表乙方潍坊厚金机械配套设备有限公司出具借条问题，内容与本案相矛盾；对证据4，真实性、关联性均有异议，与本案无关联；对证据5、6，对真实性予以认可，同意自涉案欠款数额中扣除20000元；对证据7，真实性予以认可，但属于欠条上所载明的第三笔打款金额，在一审诉讼请求中已扣除；对证据8，属于证人证言，证人李某系李好凯的父亲存在亲属关系，且李某说的潍坊厚金机械配套设备有限公司已经拆迁被工商部门列入经营异常名单，该证据系上诉人为逃避债务出具的虚假证言，对真实性不予认可。 刘亚男为证明其主张，向本院提供潍坊厚金机械配套有限公司工商登记查询单一份，证明该企业自2018年8月份已被工商部门列为通过登记的经营场所无法与企业取得联系，现在该公司已经拆迁并无新场所和地址，上诉人主张是职务行为系逃避债务。 艾志玲、李好凯质证后认为，对证据真实性无异议，但与本案无关联性，工商部门的信息不能证明潍坊厚金机械配套有限公司不能正常经营，也不能证明李好凯与本次纠纷有关联，潍坊厚金机械配套设备有限公司法定代表人是否与上诉人存在亲属关系不能阻断该公司与上诉人艾志玲的劳动合同关系。 根据双方当事人的举证、质证意见，本院分析、认定如下：对艾志玲、李好凯提供的证据1－4、8，被上诉人刘亚男有异议，上诉人亦未提供佐证证据，不能证明艾志玲出具欠条系职务行为，故对上述证据的效力本院不予确认；对证据5、6，被上诉人刘亚男二审中认可两上诉人通过王兴斌帐户向其支付涉案欠款20000元，故对证据5、6的效力本院予以确认；对证据7，被上诉人刘亚男对该证据的真实性无异议，本院对真实性予以确认，但被上诉人主张已经从涉案欠款中扣除该款项，且与欠条中标注的被上诉人已经扣除的2016年6月23日付款数额基本相符，不能证明上诉人关于另行支付29500元货款的主张，故对该证据的效力本院不予确认。对刘亚男提供的潍坊厚金机械配套有限公司工商登记查询单，两上诉人对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据缺乏与本案的关联性，故对该证据的效力本院不予确认。 根据本院确认的有效证据并结合双方当事人陈述，本院确认如下事实：2016年11月2日，上诉人通过王兴斌帐户向被上诉人刘亚男支付货款20000元，二审中，被上诉人刘亚男亦同意从一审法院认定的欠款328026元中扣除20000元。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题有两个：一是两上诉人应否支付被上诉人刘亚男货款及数额；二是一审法院送达程序是否违法。 关于第一个争议焦点，两上诉人应否支付被上诉人刘亚男货款及数额的问题。本院认为，上诉人艾志玲对其向被上诉人刘亚男出具欠条的事实无异议，仅是主张其是在潍坊厚金机械配套有限公司工作期间的履职行为，上述欠条能够证明艾志玲目前尚欠刘亚男货款未付的事实。艾志玲虽主张其是职务行为，但被上诉人刘亚男对此并不认可，且艾志玲亦未提供有效证据证明其系在潍坊厚金机械配套有限公司工作期间代表该公司向被上诉人刘亚男出具欠条，故对于艾志玲关于其系职务行为的主张本院不予采信。上诉人李好凯虽主张其对涉案欠款不知情，但（2013）潍商终字第383号生效民事判决及潍坊市高新区凯通机械厂工商登记材料并结合涉案买卖标的能够确认涉案买卖行为发生在艾志玲和李好凯共同生产经营期间，且亦在艾志玲与李好凯夫妻关系存续期间，一审法院据此认定李好凯对涉案欠款承担共同偿还责任并无不当，本院予以维持。关于欠款数额问题。两上诉人主张，其于2016年11月2日通过案外人王兴斌向被上诉人刘亚男付款20000元，故应当从涉案欠款中扣除20000元。二审中，被上诉人刘亚男对两上诉人于2016年11月2日通过案外人王兴斌偿还涉案欠款20000元的事实予以认可并同意从涉案欠款中予以扣除，故两上诉人应当偿还被上诉人刘亚男的欠款数额为308026元（328026元－20000元）。 关于第二个争议焦点，一审法院送达程序是否违法的问题。经查阅一审卷宗，一审法院在向两上诉人送达开庭传票等应诉材料时，先于2018年10月18日以邮寄送达方式向两上诉人送达开庭传票等应诉材料，在邮件被退回后又采用直接送达方式进行送达，在上述送达方式均未有效送达两上诉人后，一审法院于2019年1月10日在《山东法制报》采用公告方式向两上诉人进行了公告送达，故一审法院不存在送达程序违法问题，两上诉人关于一审法院程序违法的上诉主张依据不足，本院不予支持。 综上所述，两上诉人的上诉请求因二审中出现新事实部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0791民初1715号民事判决； 二、艾志玲、李好凯于本判决生效之日起十日内共同偿还刘亚男货款308026元及利息（以308026元为基数自2018年10月15日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。）； 三、驳回刘亚男的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6220元，由刘亚男负担622元，由艾志玲、李好凯负担5598元，财产保全费2160元由艾志玲、李好凯负担；二审案件受理费6220元，由刘亚男负担622元，由艾志玲、李好凯负担5598元。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇一九年十二月三日 书记员  吕 静