内蒙古自治区开鲁县人民法院   民事判决书   （2018）内0523民初6415号   原告（反诉被告）：通辽市博禹网络工程有限公司（以下简称博禹公司）。统一社会信用代码：   法定代表人：孙亚清。   委托诉讼代理人：孙亚民。   委托诉讼代理人：张月，系内蒙古巨鼎律师事务所律师。   被告（反诉原告）：丁佩祥，住赤峰市。公民身份号码：×××。   被告（反诉原告）：邹立春，自由职业，住赤峰市。公民身份号码：×××。   二被告共同委托诉讼代理人：王国财，系内蒙古大树律师事务所律师。   原告（反诉被告）博禹公司诉被告（反诉原告）丁佩祥、被告（反诉原告）邹立春建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月17日立案受理。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告博禹公司委托诉讼代理人孙亚民和张月、被告丁佩祥和被告邹立春委托诉讼代理人王国财到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。   原告（反诉被告）博禹公司提出诉讼请求:1、要求确认原、被告之间签订的《通辽市博禹网络工程有限公司工程承包合同书》无效；2、要求二被告立即返还位于××县的弱点改造工程施工项目（具体包括土地使用权、地上地下在建工程、现场施工材料、及相应配套附属设施）；3、要求二被告赔偿原告经济损失100000.00元（以实际鉴定评估为准）；4、要求二被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告与二被告于2018年5月21日签订《通辽市博禹网络工程有限公司承包合同书》一份，约定原告将位于麦新镇、小街基镇地下通信管道工程承包给二被告，所需一切材料、施工费用及工程费用二被告垫付，工程量预计20公里，每公里造价16万元。自承包合同签订后，二被告未按照合同约定进行施工，多次停止施工，给原告造成了极大的经济损失，原告多次通知二被告按合同约定的内容施工，并用2018年8月11日向二被告发出了《解除合同通知书》。二被告指使其雇佣的工作人员在施工现场，恶意阻挠原告派驻新的施工队进行施工，导致工期延误，其行为造成原告严重经济损失。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定合同无效。根据过错赔偿原则，工程施工合同无效，因为二被告的过错导致工期延误造成原告的经济损失，二被告仍应该进行赔偿。为维护原告的合法权益，故诉至开鲁县人民法院，提出以上诉讼请求。   被告（反诉原告）丁佩祥、邹立春辩称，原告请求确认合同无效，因本工程已经实际施工，并在施工过程中双方以实际行动确认解除，合同是否有效不影响工程款的结算，故该合同是否有效依法裁决。原告的第二项诉讼请求因为人民法院先予执行裁定做出的同时被告方已经将该请求的全部完成，故确认该项请求没有实际意义。原告请求的经济损失10万元没有事实依据和法律依据，如原告主张的为因施工造成了塌方、修复至原状所需费用，则应以实际鉴定结论为准。综上，原告的三项诉讼请求，均应予以驳回。   反诉原告（被告）丁佩祥、邹立春提出诉讼请求：1、判令被反诉人返还保证金50000.00元、给付工程款705201.23元、赔偿误工费20000.00元、钩机租赁误工费32000.00元、人工误工费18000.00元、房租费3000.00元，合计828201.23元，并承担相应的利息；2、本案的诉讼费及鉴定费用全部由二被告承担。事实和理由：反诉人与被反诉人于2018年5月15日签订《工程承包合同书》一份，2018年5月21日签订《补充协议》一份。合同约定，被反诉人将位于××县工程承包给反诉人，一切材料、施工费用及工程款由反诉人垫付施工材料被反诉人指定，乙方出资，工程价款为每公里16万元。被反诉人收取了反诉人保证金5万元，反诉人对涉案工程已施工4.8公里，被反诉人应支付工程款569297.00元（扣除反诉人支付的人工费及材料费198703.00元）。由于被反诉人起诉确认合同无效，故反诉人提起反诉，提出以上诉讼请求。   反诉被告（原告）博禹公司辩称，保证金5万元已由原告第二次找的施工队赵桂芝等人支付给本案被告，本案被告再以保证金5万元反诉原告系虚假诉讼。本案被告未列出明细的清单，工程款无法界定。而且根据原合同约定，该工程需要验收合格，保证管道全线贯通，保证质量无断点，原告进行初验后，且运营商与公司初验合格三个月结算工程款的95%。因该工程属于地下工程，不进行验收和初验，根本无法确认工程是否合格，原告不同意在未验收合格前给付工程款。其他误工费、钩机费、人工费等，原告均不知情。请求人民法院驳回反诉人的反诉请求。   经审理查明，原、被告订立合同及合同履行的事实。2018年5月21日原、被告签订了《通辽市博禹网络工程有限公司承包合同书》一份，合同约定原告将位于开鲁县麦新镇、小街基镇两处镇内的地下通信管道工程承包给二被告施工。工程所需人、机、材均由被告出资垫付施工，工程量预计20公里，工程价为6孔波纹管道每公里14万元，工程验收交付使用三个月后，原告给付被告95%的工程款，剩余5%作为质保金一年后返还。2018年5月21日原、被告再次订立《工程补充协议》一份，约定每施工5公里拨款一次，每次拨款按照每公里10万元给付，5公里共拨付50万元。同时每公里价款增加5000.00元。2018年6月15日原、被告在补充协议中再次变更工程造价，每公里价款由原合同的14万元变更为16万元。原、被告合同订立后，被告便雇佣人员并购买材料开始在麦新镇进行地下通信管道的施工。施工过程中，被告又将该工程的清工转包给了郭某。2018年7月26日原、被告及郭某曾订立协议书一份，协议约定郭某的人工费总计为24万元，已付69200.00元，尚欠170800.00元未付，并于2018年7月30日前付清。原告另行支付郭某人工费20000.00元，原告代被告支付郭某材料款26403.00元、房租款1500.00元，也于2018年7月30日前付清。上述事实有原、被告的庭审陈述及双方所举的2018年5月15日签订的承包书、2018年5月21日签订的补充协议及被告所举的2018年7月26日原、被告及案外人郭某签订的协议书佐证，故予以认定。   原、被告争议的已付工程款及材料款数额的事实。原告主张已付被告工程款及材料款260985.00元，被告主张原告已付工程款及材料款数额为198703.00元。针对争议的事实原告举了1、复印于开鲁县劳动保障监察大队博禹网络公司拖欠工人工资统计表及发放表一份（7页），证实经劳动监察大队给付被告方工人工资224985.00元；2、2018年7月26日被告的清工工人郭某收原告工程款20000.00元收据一枚；3、2018年8月21日原告向韩国良支付材料款16000.00元收据一枚。被告对原告所举的1、2号证据真实性没有异议，主张原告在劳动监察大队支付的224985.00元工资中有被告支付的部分，实际原告支付的应为198703.00元。2号证据是原告向郭某单独支付的误工补偿费，与原告无关。3号证据不具有证据的客观性，被告不认识韩国良，对该材料也不知情。针对争议的该事实，被告举了2018年7月26日原、被告及案外人郭某签订的协议书一份。证实原告已支付的工程款及材料款为198703.00元。本院认为，原告所举的1号证据来源合法，且上述工资款均通过劳动监察大队支付，故予以采信。原告所举的2号证据内容明晰，为孙亚清支付给郭某的工人误工费，并非材料款和工资，该证据不具有关联性，不予采信。原告所举的3号证据，被告不认可，不具有证据的客观性，不予采信。被告所举的协议书具有客观真实性，但该协议书中约定的原告应支付的人工费与原告在开鲁县劳动监察大队实际支付的数额不相一致，开鲁县劳动监察大队实际支付的日期在后，应以该数额为准，故对被告所举的该证据不予采信。根据证据的采信及庭审中原、被告的陈述应认定争议的事实为原告已付被告工人工资款224985.00元。   原、被告争议的原告收取被告工程保证金50000.00元是否已经返还的事实。被告认可原告所举的2018年6月5日收取其保证金50000.00元的事实，也认可被告所举的2018年6月5日收据。原告辩称该保证金已经返还，举了2018年7月20日虞井仓、赵桂芝的证明一份，该证明内容为丁佩祥、孙亚清收到小街基镇施工材料费和小街基镇施工保证金155250.00元。本院认为，被告所举的该证据系小街基工程的保证金，与本案麦新镇的工程无关，且该保证金最终为丁佩祥还是孙亚清占有不明，故该证据不具有关联性，不予采信。原告争议的该事实应认定为原告收取被告工程保证金50000.00元没有返还。   原、被告争议的被告施工过程中是否造成了误工费20000.00元、钩机费32000.00元、人员工资损失18000.00元、房租费3000.00元的事实。该争议事实为被告提出的一项损失事实，被告举证如下：2018年6月30日收款人周余涛、郑志伟、郭某15000.00元收据一枚，内容为小街基误工补偿费。2018年5月22日被告郭某订立的承包合同书一份。2018年5月22日邹立春与于大龙订立的房屋租赁合同一份。村民武立艳等五人证明各一份，内容为以上村民不同意在门前及房屋处做检查井。孙亚清与邹立春短信记录截图一张，证实工程因村民阻工，被告向原告请求协调解决的事实。原告对被告所举的上述证据均不认可。本院认为，被告所举的上述证据利害关系人均未出庭佐证证据的真实性，且上述证据中损失数额也非原、被告协商一致所形成，故以上证据不具有客观性、关联性，本院不予采信。原、被告争议的该事实应认定被告的主张不能成立。   原、被告案涉工程的工程量及工程造价的事实。本院受理本案后根据原、被告的申请曾委托全信项目管理咨询有限公司对工程造价及原告申请的损失鉴定进行认定，接受委托单位出具了鉴定报告两份，但该两份鉴定报告经鉴定人张耀文出庭认定为无鉴定资质的人员借用资质所形成，本院已经确认无效并责令鉴定机构返还了鉴定费用。根据原、被告的申请，本院另行委托内蒙古利隆工程管理有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，经鉴定被告施工的的位××县工程工程量为4.83公里，造价为772800.00元。34个通信井为原告方安装，费用为5514.00元，该工程恢复地面垫层及恢复地面彩砖工程量为4.73公里，费用为208386.00元。鉴定人出庭接受了原、被告的询问及质疑。被告对内蒙古利隆工程管理有限公司的鉴定报告没有异议，原告认可鉴定报告的第一项及第三项，但对第二项安装34个通信井费用认为过低。本院认为内蒙古利隆工程管理有限公司所做的鉴定报告鉴定机构及其人员都具有资质，鉴定程序合法，故予以采信。原告方举了工程修复人王安出庭作证，王安证实案涉工程后期修复工程均由其完成，总价款花了三十二万元，涉及劳务费用十七、十八万元左右。本院认为，王安的证言没有施工工程量及工程造价佐证，本院不予采信。根据证据的认定，本院该争议事实应认定为：被告施工的的位××县工程工程量为4.83公里，造价为772800.00元。34个通信井为原告方安装，费用为5514.00元，该工程恢复地面垫层及恢复地面彩砖工程量为4.73公里，费用为208386.00元。   本院认为，原告取得位于××县的地下通信管道工程的经营权后，将工程发包给没有施工资质的被告进行施工，其所签订的2018年5月21日《通辽市博禹网络工程有限公司承包合同书》及工程补充协议均为无效合同。合同无效，原、被告双方应该返还占有人对方财产，故原告请求确认双方所签订的合同无效并要求被告返还所施工的工程的诉讼请求，本院予以支持。被告要求原告返还工程保证金50000.00元的反诉请求，本院也予以支持。合同无效后，原、被告应根据各自的过错承担对方的损失。本案中原告作为通信工程公司应将工程招标并交付具有施工资质的单位进行施工，其明知二被告没有施工资质而与其订立合同，应负主要赔偿责任；被告无资质施工，对损失的形成也应负次要责任。综合，该工程施工过程中因受村民阻止而未完工，且该工程现仍未经竣工合格验收等具体情况，原告对被告所造成的施工费用损失（以工程造价为准）772800.00元，承担540960.00元。被告对该工程修复费用的损失及安装34个管道井的费用213900.00元，承担64170.00元。被告主张其他损失没有有效证据佐证，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十四条、第五十八条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条（一）项、第二条、第三条之规定，判决如下：   一、确认原告（反诉被告）通辽市博禹网络工程有限公司与被告（反诉原告）丁佩祥、邹立春2018年5月21日签订的《通辽市博禹网络工程有限公司承包合同书》及工程补充协议无效；   二、被告（反诉原告）丁佩祥、邹立春返还原告（反诉被告）通辽市博禹网络工程有限公司位于××县的弱点改造工程整体施工项目（具体包括：土地使用权、地上地下在建工程、现场施工材料及相应配套附属设施，以本院组织双方当事人勘验的录像光盘内容为准）；   三、被告（反诉原告）丁佩祥、邹立春赔偿原告（反诉被告）通辽市博禹网络工程有限公司安装34个管道井及工程修复费用64170.00元，于本判决生效后十日内一次性付清；   四、原告（反诉被告）通辽市博禹网络工程有限公司返还被告（反诉原告）丁佩祥、邹立春工程保证金50000.00元，于本判决生效后十日内一次性付清；   五、原告（反诉被告）通辽市博禹网络工程有限公司赔偿被告（反诉原告）丁佩祥、邹立春施工费用540960.00元，于本判决生效后十日内一次性付清；   六、驳回原告（反诉被告）通辽市博禹网络工程有限公司的其他诉讼请求，驳回反诉原告（被告）丁佩祥、邹立春的其他诉讼请求。   本诉案件受理费2700.00元，先于执行申请费用100.00元，由原告负担1960.00元，由被告负担840.00元。反诉案件受理费10412.00元，由原告负担7288.40元，由被告负担3123.60元。案件保全费3820.00元，由被告负担。鉴定费用5920.00元，鉴定人出庭费用4000.00元，合计9920.00元，由原告负担4960.00元，由被告负担4960.00元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。   审 判 长 于凤权   审 判 员 谢晓亮   人民陪审员 赵文成     二〇一九年十二月二十五日   书 记 员 王美嘉   附：   《中华人民共和国合同法》   第五十二条有下列情形之一的，合同无效：   （五）违反法律、行政法规的强制性规定。   第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：   （一）因重大误解订立的；   （二）在订立合同时显示公平的。   一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者冲裁机构变更或者撤销。   当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。   第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。   最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释   建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：   （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；   （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。   因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。