广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7117号上诉人（原审被告）：微力量（中山）艺术培训有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区东江路**德宝怡高花园（**）****15、16、17卡及二层06卡商铺,统一社会信用代码91442000MA4WK13W6N。法定代表人：史洪，该公司经理。委托诉讼代理人：李永明，广东洋三律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市领格文化传媒有限公司，住所，住所地广东省中山市石岐区中山二路**星汇湾****02卡社会信用代码91442000MA5162BL72。法定代表人：曾琪，该公司经理。委托诉讼代理人：蔡曦林，广东百昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：繆乾大，广东百昌律师事务所实习律师。上诉人微力量（中山）艺术培训有限公司（以下简称微力量公司）因与被上诉人中山市领格文化传媒有限公司（以下简称领格公司）广告合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初15520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。微力量公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回领格公司全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院对双方签订《广告发布合同》是否生效的事实认定错误。微力量公司与领格公司于2018年9月5日共同签订的《广告发布合同》属附生效条件的合同，该合同因约定的生效条件未成就而并未发生法律效力，该合同所示内容对双方均未产生任何法律约束力。造成合同未生效的原因是领格公司拒不依照合同约定向微力量公司递交确认符合约定的合同附件，合同未生效的缔约过失责任应由领格公司自行承担。（二）一审法院对双方所签订《广告发布合同》已完全履行的认定错误，即便双方签订的《广告发布合同》因事实上的部分履行而发生法律效力，双方所履行合同内容也已因领格公司的违约行为而被迫进行多项变更，已不再是对原合同条款的继续履行，而是对被迫变更后的合同条款的继续履行，领格公司理应承担合同违约的法律后果。一审判决对争议焦点认定不全面，一审庭审中未基于本案事实，将《广告发布合同》是否存在瑕疵履行，领格公司履行行为是否存在违约情形，及应当承担的违约责任纳入争议焦点。1.依照双方所签订《广告发布合同》之约定，领格公司为微力量公司发布该轮公告的周期为2018年9月10日至2018年10月9日，广告期为30天。领格公司理应于2018年9月10日前将合同约定的微力量公司广告信息以约定形式及数量发布于双方共同约定的广告发布地点，而事实上领格公司直至2018年9月21日晚才将微力量公司的广告信息逐步安装完成。2.根据双方所签订《广告发布合同》第九条违约责任第一款“合同签订后，如因乙方原因导致未按约定给甲方发布广告的，乙方应根据广告位数量双倍发布广告补偿甲方”的约定。因此，基于领格公司违约发布广告信息，应根据广告数量双倍补偿微力量公司的约定，即便领格公司实际履行的天数为18天，扣除12天的违约补偿份额后，领格公司的实际履行天数至多仅可计算为6天，扣除5800元的广告画面制作费用，微力量公司理应至多支付领格公司6000元的广告发布费用（30000元/30天*6天＝6000元），合计应付费用11800元。3.鉴于本案中合同约定的主要义务为持续性广告发布行为，一审法院在领格公司未对其持续履行广告公告发布行为进行举证证明的前提下即认定领格公司完全履行合同义务的认定明显与事实不符，该认定不仅忽视了领格公司逾期12天才发布微力量公司广告信息的事实，更忽视了领格公司逾期发布广告后的违约责任问题。4.一审法院依据林某与“张某”、“周某”的微信聊天记录即认定领格公司已完全履行合同义务与事实不符，于法无据。（三）因中国人民银行2019年8月20日发布全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率，逾期付款利息适用全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率，故微力量公司主张即便人民法院判决微力量公司只支付款项，该利息计算应适用新规定，依照全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率。2019年11月21日的一年期利率标准为4.15%，一审法院领格公司未举证证明实际损失前提下，认定利息损失计算标准为日万分之二，即年利率7.3%，该标准远超年利率4.15%的30%，依照合同法解释（二）第29条规定，微力量公司认为违约金计算标准过高，应调整为依照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。（四）双方签订的合同为附生效条件的合同，需特别授权人签字认可合同附件，根据微力量公司签订合同时显示的特别授权人为张某可知，微力量公司对合同生效条件的签收方可认定合同效力，微力量公司员工刘某并无确定合同效力的权限，即便认定合同有效，并事实履行，微力量公司追认的也是领格公司依照双方合同实际履行的部分，且领格公司的履行行为严重违反合同约定，在领格公司广告发布的黄金期，即9月学生开学至国庆前，对微力量公司广告不予发布。领格公司辩称：（一）《广告发布时间》虽载明广告发布期间为2018年9月10日至2018年10月10日，但亦载明该期间不是双方最终确定的广告发布时间。（二）领格公司发布广告的前提是微力量公司将广告内容发送给领格公司。微力量公司直到2018年9月18日才将广告内容发送给领格公司，领格公司随即开始制作，后在2018年9月21日发布。（三）自广告发布之日起至领格公司追讨相关费用为止，微力量公司均没有对领格公司的广告发布行为提出任何异议。领格公司向一审法院起诉请求：判令微力量公司向领格公司支付广告款项20000元及逾期付款违约金（违约金计算方法：以20000元为基数，以每日5‰从2018年9月28日计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2018年9月5日，领格公司（乙方）与微力量公司（甲方）签订《广告发布合同》约定，微力量公司委托领格公司发布广告，广告发布媒体：车亭传统平面媒体（17个点位），广告发布内容：微力量艺术培训宣传画面；发布城市为中山，发布时间2018年9月10日-10月9日，发布总费30000元；广告画面制作费用为5800元；合计35800元，由微力量公司向领格公司一次付款，付款时间为上画后2018年9月12日前。微力量公司有权要求领格公司遵照合同的约定提供内容真实、准确的媒体发布监测报告，并有权对实际发布情况进行监督、核实，并以书面方式通告领格公司提出纠正意见。微力量公司应依约足额支付合同款项，若微力量公司逾期支付，应按每日千分之五的比例就逾期支付的金额支付违约金。本合同及本合同有效期内形成的补充协议、补充条款、变更条款在满足以下条件之日起才能生效：甲乙双方签字盖章且合同文件每页均有领格公司加盖的合同审核专用章；就本条款约定的文件签署权限，领格公司确认的特别授权代表为林某。本合同履行过程中形成的广告发布地点的楼盘表、广告发布监测报告及接收回执作为本合同附件在满足以下条件之日起才能生效：甲乙双方签字盖章或甲乙双方授权经办人签字且合同文件每页均有领格公司加盖的合同审核专用章；就本条款约定的文件签署权限，领格公司确认的授权经办人为林某。本合同签订后，将代替之前与本合同有关的所有书面或口头承诺，同时任何对本合同或合同条件的修改、补充均应采取书面形式并满足前述有关生效条件的约定，否则不能生效。以下为补充条款，若补充条款的约定与本合同其他条款的约定相冲突，以补充条款的约定为准。附件内容待微力量公司确认后此合同方生效。附件一：微力量公司（甲方）在车亭媒介广告发布合同中的广告发布地点（详细见表）。该合同除由领格公司加盖公章、微力量公司加盖合同专用章外，并由微力量公司特别授权代表张某及领格公司特别授权代表林某签名。2018年9月21日，领格公司向微力量公司开具了发票，金额35800元，服务名称自行车亭广告制作费。2018年11月28日，微力量公司向领格公司转账15800元，附言“广告制作费”。领格公司向一审法院提供了以下证据：1.邮件，显示：发件人“刘某”于2018年9月18、19日多次向领格公司工作人员发电子邮件，主题“公交牌”，并附附件“公交牌”，附言“这个是少儿培训的广告版，主要放在小学周边和小区周边的地方”；2.微信聊天记录，显示：林某与“刘某”对话。林某于2018年9月19日发送表格（载明了17个发布区域、17个站点及数量等内容）问，这个版面上那几个点位哈。对方语音回：是，你看一下邮箱，我在邮箱里面，昨天给你发的是高配的，高中旁边的，你看那几个牌子，高中旁边的，就放我们高配的那个，少儿的，我现在在给你发。林：刘总早上好，今天广告画全部上完，到时会发检测表给您。刘：广告画全上了是吧，那些点位你再发我一遍，我今天去看。林：今天工程部会全部上完，明天你有空的话可以去看看。刘：明天可能没时间，那可能就要星期天了。林：刘总，帮忙问下财务那边发票的信息抬头和发票号，我这边开发票。刘遂发送了开票资料。2018年9月22日，林某发送文件“微力量自行车亭广告发布监测表”。3.微信聊天记录，显示：领格公司员工陈某与“周某”于2019年3月对话。陈向周发送本案合同：你好，你看这是怎么处理也拖了这么久了，已经严重超过付款日期了。周：好的我晚点回复你哈，还差多少？陈：2万，你们11月28日付了15800，今天能给我正确的回复吗？周：收到，这个得问老板，老板目前出差了，还在国外，得晚两天回来。这个情况我已经给最大的老板反映啦，现在运营改革，确实好多事还没有定下来，钱肯定会给的，就是会迟一点。陈：老板也没有说出具体什么时间吗？周：后续的我会给你跟进，具体时间确实还没有回我，你放心这个钱肯定会给你的。4.微信聊天记录，显示：林某与“张某”对话。林于2018年10月22日催款：张总您好，我这边财务还没有收到款项，您看帮我再问下您那边财务，我老板这边一直在催我，我也是一个跑业务的，也很为难，请您帮帮忙，再催一下。张：我已经再次跟财务催了，但是我权限有限，只能告诉你的是财务流程是已经走完了的，希望你们能稍微等待。2018年11月5日，林再次催款。张：流程走了，很快了，刚刚也跟老板汇报了这个事了，今天我们是公休，应该很快了。5.自行车亭广告发布监测表（17个点位17个灯箱）附照片，显示领格公司在17个自行车亭刊登了“中山微力量艺术培训”广告。6.林某的微信朋友圈，显示其于2018年9月26日发布6张照片（自行车亭广告发布完成图）及文字“中山微力量艺术培训艺术培训传媒艺考专业值得依赖”。一审庭审中，一审法院询问微力量公司：刘某、周某、张某是否微力量公司员工？微力量公司答：是的，刘某是营销总监，现已离职；周某是前台，在职；张某是副总经理，主管行政，目前已调回总公司。问：领格公司与微力量公司磋商案涉合同系由谁负责？微力量公司答：履行合同的负责人是刘某，但他只在公司做了一个月，之后是张某在接，所以财务接到的信息就是广告发布点达不到预期效果，而且财务的资料针对税局需要具有完整性。问：为何于2018年11月28日向领格公司付款15800元？微力量公司答：因领格公司跟我司说已经完成，并向我司追款，合同双方是确认的，为表达我司诚意，当时就向长沙总部提交付款，但财务付款要证据链完整，要有合同及合法的附件、发票，对方有合同和发票，但没有合法的附件，长沙总部就退回；但前期对方有付出一定的服务，我司为表达友好关系支付了15800元，但并不表示我方已经全盘接受领格公司服务是符合要求。一审法院认为，本案争议焦点为：领格公司、微力量公司签订的《广告发布合同》是否生效。根据合同约定，有关广告发布区域、站点的内容系合同附件，属合同补充内容。对该项内容的确定，虽然领格公司未按合同约定，以书面形式作出并与微力量公司的授权经办人共同签字，未达到合同约定的生效条件，但其已经微力量公司的业务经办人刘某确认。对于领格公司的履行行为，微力量公司员工周某及合同授权经办人张某在领格公司追款时以承诺付款的方式予以了认可，并且，微力量公司在领格公司履行完毕后也于2018年11月28日付款15800元并附言“广告制作费”。故领格公司已经实际履行本案合同义务，且微力量公司接受了领格公司的履行。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。”本案合同及有关广告发布区域、站点内容的附件依法成立并生效，领格公司履行合同义务后，微力量公司应依约履行付款义务。现微力量公司逾期不付，构成违约，领格公司有权依据合同约定要求微力量公司自收到发票（2018年9月21日）后的七个工作日起（即2018年10月1日）支付违约金。双方约定违约金为按拖欠款项的日千分之五计算，综合考量微力量公司逾期付款的过错程度,对领格公司造成的损失及敦促微力量公司履行付款义务的作用，双方约定违约金标准明显过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，酌定为按日万分之二计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条、第四十四条之规定，判决：微力量公司于判决生效之日起七日内向领格公司支付广告费20000元及违约金（以20000元为基数，从2018年10月1日起至付清日止，按日万分之二计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费915元，减半收取为458元，由微力量公司负担。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审诉讼中，双方确认微力量公司于2018年9月18日向领格公司发送广告内容，领格公司于2018年9月21日发布广告。本院认为，本案为广告合同纠纷。结合双方诉辩意见，本案的争议焦点是：微力量公司应否向领格公司支付广告费20000元及违约金（以20000元为基数，从2018年10月1日起至付清日止，按日万分之二计算）。经审查，一、根据广告发布合同的约定，广告发布时间为2018年9月10日至10月9日，领格公司发布广告的时间为2018年9月21日，则广告费应按19000元计算（30000元÷30天=1000元/天，2018年9月21日至10月9日为19天，1000元/天×19天=19000元），制作费应按5800元计算，合计24800元，微力量公司已付15800元，尚欠9000元。二、一审法院酌情调整违约金按日万分之二计算，系依法行使自由裁量权，并无不妥，本院不予调整。综上所述，微力量公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初15520号民事判决；二、上诉人微力量（中山）艺术培训有限公司应于本判决生效之日起七日内向被上诉人中山市领格文化传媒有限公司支付广告费9000元及违约金（以9000元为基数，从2018年10月1日起至付清日止，按日万分之二计算）。三、驳回被上诉人中山市领格文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费915元，减半收取为458元，由中山市领格文化传媒有限公司负担252元，由微力量（中山）艺术培训有限公司负担206元。二审案件受理费915元，由中山市领格文化传媒有限公司负担503元，由微力量（中山）艺术培训有限公司负担412元。本判决为终审判决。审判长  陈亦和审判员  阮碧婵审判员  刘运充二〇一九年十二月九日书记员  曾 鑫