广西壮族自治区贵港市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂08刑终230号 原公诉机关广西壮族自治区贵港市港北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈勋，男，1994年4月12日出生于福建省建阳市，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省建阳市，案发前住贵港市港北区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月1日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 上诉人（原审被告人）王依钦，男，1992年8月20日出生于福建省南平市，汉族，高中文化，无业，户籍地福建省南平市建阳区，案发前住贵港市港北区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月1日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 原审被告人郑荣华，男，1984年4月26日出生于福建省安溪县，汉族，中专文化，农民，户籍地福建省安溪县，案发前住贵港市港北区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月1日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 原审被告人胡兆君，男，1984年1月21日出生于浙江省庆元县，汉族，小学文化，农民，户籍地浙江省庆元县，案发前住贵港市港北区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月1日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 原审被告人李汶城，男，1996年9月18日出生于广西壮族自治区贵港市港**，汉族，高中文化，农民，户籍地贵港市港**，案发前住贵港市港南区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月1日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 原审被告人谭菲菲，女，1996年4月22日出生于广西壮族自治区贵港市覃塘区，壮族，高中文化，农民，户籍地贵港市覃塘区，案发前住贵港市港北区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月1日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 原审被告人张小波，男，1990年8月10日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，农民，户籍地福建省安溪县，案发前住贵港市港北区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月1日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 广西壮族自治区贵港市港北区人民法院审理贵港市港北区人民检察院指控原审被告人郑荣华、胡兆君、李汶城、陈勋、谭菲菲、张小波、王依钦犯开设赌场罪一案，于2019年9月23日作出（2019）桂0802刑初77号刑事判决。原审被告人陈勋、王依钦不服，提出上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法通知贵港市人民检察院阅卷，该院阅卷完毕后向本院提出书面审查意见并建议本案不开庭审理。本院依法组成合议庭，经审阅全案材料并依法讯问上诉人及原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。 原判认定，2017年7月至2018年4月30日期间，陈山湖（在逃）分别租下贵港市港北区中银大厦1415室、贵港市港北区天悦华庭3栋1单元1105室和贵港市港北区盛世名门叠彩5街5栋402室作为窝点，以经营贵港市微彩网络科技有限公司作为幌子，以“K99彩票”和“新葡京龙虎百家乐”网站作为网络赌博平台，招揽了被告人郑荣华、胡兆君、李汶城作为管理人员，招揽了易某（另案处理）负责人事管理、温灵敏（另案处理）作为后台客服帮赌客上下分，被告人陈勋、谭菲菲、张小波、王依钦和苏某等十六人（另案处理）作为推介“K99彩票”和“新葡京龙虎百家乐”赌博网站的业务员，通过微信社交软件拉拢赌客参与到公司开设的“K99彩票”和“新葡京龙虎百家乐”赌博网站上的“北京赛车”、“百家乐”、“重庆时时彩”等游戏内进行网络赌博，达到在互联网上开设赌场而从中牟利的目的。2018年4月30日，贵港市公安局根据匿名群众举报，在上述三个窝点将被告人郑荣华、胡兆君、李汶城、陈勋、谭菲菲、张小波、王依钦等22人抓获，扣押了涉案电脑、手机一批，保险柜1只，现金人民币86000元（以下均指人民币）、营业执照、印章、身份证、银行卡10张等物品。2018年3月1日至4月30日，陈某与郑荣华、胡兆君、李汶城等人利用网络赌博平台吸收赌资总额为1005922元，赔付给赌客的金额为741963元，获利263959元。 各被告人具体犯罪事实如下： 一、2018年3月3日，被告人郑荣华应陈某招揽到贵港市微彩网络科技有限公司负责网站平台客服和后台管理，陈某许诺给郑荣华10%的公司股份，另加每月工资10000元。2018年4月下旬陈某外出时，由郑荣华接管财务收支。至案发，郑荣华共获取违法所得10000元。 二、2018年2月，被告人胡兆君应陈某招揽到贵港市微彩网络科技有限公司做业务员，报酬为每月工资2500元。2018年4月初，陈某安排胡兆君负责管理中银大厦1415室窝点，许诺给胡兆君2%的公司股份，另加每月工资5000元。至案发，胡兆君共获取违法所得2500元。 三、2017年11月，被告人李汶城明知陈某以贵港市微彩网络科技有限公司在网上开设赌场，帮陈某招揽了2人，并按约定每月按其招揽的2人的总业绩抽取10%提成。2017年12月，李汶城入股贵港市微彩网络科技有限公司10000元，2018年春节前，陈某退还股份给李汶城11000元。2018年4月9日，李汶城应陈某招揽到贵港市微彩网络科技有限公司工作，负责管理中银大厦1415室窝点，陈某许诺给李汶城2-3%的公司股份。至案发，李汶城共获取违法所得1000元。 四、2018年3月7日，被告人陈勋由胡兆君介绍到贵港市微彩网络科技有限公司做业务员，约定报酬为每月工资1800元加提成，另加生活费800元。至案发，陈勋共获取违法所得19000元。 五、2017年7月，被告人谭菲菲应聘到贵港市微彩网络科技有限公司做网络赌博平台“北京赛车”推广业务员，约定2017年7月至2018年2月，报酬底薪为2000元，提成为：招揽的赌资额3万元以下为2%，3-5万元为3%，5万元以上为5%。2018年3、4月，报酬底薪为2500元，提成为营业流水交易量每1万元提成25元。至案发，谭菲菲共获取违法所得18000元。 六、2018年3月10日，被告人张小波应聘到贵港市微彩网络科技有限公司做业务员，约定每月工资3000元加提成。至案发，张小波共获取违法所得8000元。 七、2018年3月10日，被告人王依钦应聘到贵港市微彩网络科技有限公司做业务员，约定每月工资2300元，另加招揽赌资额的5%提成。至案发，王依钦共获取违法所得2300元。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、提取笔录及扣押物品清单、银行流水、微信转帐流水，现场图、现场及指认照片、辨认笔录及照片，证人证言，被告人及同案人供述等证据证实。 原判认为，陈某以营利为目的，招揽被告人郑荣华、胡兆君、李汶城为管理人员，陈勋、谭菲菲、张小波、王依钦为业务员，在赌博网站接受投注，赌资数额累计达到三十万元以上，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，郑荣华、胡兆君、李汶城、陈勋、谭菲菲、张小波、王依钦均受雇于陈某，郑荣华、胡兆君、李汶城为管理人员，陈勋、谭菲菲、张小波、王依钦为业务员，通过微信社交软件拉拢赌客参赌，起次要作用，是从犯，对郑荣华、胡兆君、李汶城应当从轻处罚。对陈勋、谭菲菲、张小波、王依钦应当减轻处罚。陈勋、谭菲菲、张小波、王依钦如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（四）项、第二款第（二）项的规定，判决：一、被告人郑荣华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；二、被告人胡兆君犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；三、被告人李汶城犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；四、被告人陈勋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人谭菲菲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人张小波犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；七、被告人王依钦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；八、追缴被告人郑荣华违法所得人民币一万元、胡兆君违法所得人民币二千五百元、李汶城违法所得人民币一千元、陈勋违法所得人民币一万九千元、谭菲菲违法所得人民币一万八千元，张小波违法所得人民币八千元、王依钦违法所得人民币二千三百元，予以没收，上缴国库。 陈勋上诉提出，其并未参与涉案公司的投资、建设以及分红，只是一般工作人员，在犯罪中并未起到主要作用，是从犯，应从轻处罚。原审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。 王依钦上诉提出，其无参与本案犯罪的主观故意，亦未实施犯罪行为。原判认定其参与犯罪并获取违法所得2300元的证据不足。其受到刑讯逼供及诱供，所作供述不能作为定案证据。请求二审法院依法改判。 贵港市人民检察院审查认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实和证据与原审相同。原判据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，能相互印证，查证属实，本院依法予以确认。 本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分。同案人陈某以非法营利为目的，招揽原审被告人郑荣华、胡兆君、李汶城为管理人员，原审被告人谭菲菲、张小波及上诉人陈勋、王依钦为业务员，发展、拉拢他人在赌博网站投注赌博，获取非法利益，赌资数额累计达到三十万元以上属情节严重的情形，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，陈某招揽、纠集同案人作案，郑荣华、胡兆君、李汶城作为管理人员参与作案，并接受、占有赌场股份，均起主要作用，均是主犯，依法应按照各自所参与的全部犯罪定罪处罚。原判认定郑荣华、胡兆君、李汶城为从犯不当，本院予以纠正，但原判对三人的量刑均在法定幅度内且根据上诉不加刑原则，故本院对三人的刑罚依法予以维持。陈勋、谭菲菲、张小波、王依钦受雇于陈某作为业务员参与作案，均起次要作用，均是从犯，依法应当减轻处罚。陈勋、王依钦、谭菲菲、张小波到案后能如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。对陈勋提出其是从犯的上诉意见予以采纳，原审判决已根据其是从犯及有如实供述等从轻或减轻处罚情节依法对其科以刑罚，量刑恰当，现陈勋又以其是从犯为由，请求进一步从轻处罚，于法无据，不予支持。对王依钦提出其受到刑讯逼供及诱供，所作供述不能作为定案证据，其无参与本案犯罪的主观故意，亦未实施犯罪行为，原判认定其参与犯罪并获取违法所得2300元的证据不足的上诉意见，经查，原审法院在审理过程中已依法告知王依钦有申请排除非法证据的权利，但其并未提出申请，且在原审庭审中自愿认罪，二审中，经本院依法讯问，王依钦承认公安机关对其讯问时并无刑讯逼供行为，且其均是如实供述，其供述依法可作为定案依据。王依钦明知他人利用网络开设赌场仍受雇为业务员参与作案，并获取工资报酬的事实，有其本人及同案人的供述、物证手机等证据证实，足以认定其有共同犯罪的故意，应定罪处罚。故对王依钦的上述上诉意见不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。贵港市人民检察院的审查意见正确，应予采纳。上诉人陈勋、王依钦的上诉理由不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（四）项、第二款第（二）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王秀敏 审 判 员 卢阳德 审 判 员 徐江杰 二〇一九年十二月三十日 法官助理 梁嘉源 书 记 员 林 雨