北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初3867号原告：广州海呐百村饮食管理服务有限公司，住所地广东省广州市天河区员村一横路华颖宾馆801-802。法定代表人：李敏毅，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：贺言，北京恒都律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：王宇，北京恒都律师事务所律师。（未到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘中博，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：李健强，男，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：彭辉，北京市中里通律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：赵淼，男，汉族，北京市中里通律师事务所实习律师，住陕西省西安市碑林区。（未到庭）案由：商标不予注册复审行政纠纷被诉决定：商评字［2018］第34148号关于第14560946号“大塘烧鹅”商标（简称诉争商标）不予注册复审决定本院受理时间：2018年4月23日开庭审理时间：2018年7月10日被诉决定认定：诉争商标与第9649090号“大塘烧鹅”商标（简称引证商标）已构成2014年《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第三十一条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。同时，诉争商标的申请注册损害了第三人的在先商号权，并构成对第三人在先使用并具有一定影响商标的抢注，违反2014年《商标法》第三十二条的规定。综上，诉争商标不予核准注册。原告诉称：一、原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的（2017）商标异字第498号《第14560946号“大塘烧鹅”商标不予注册的决定》（简称第498号决定）仅认定诉争商标的申请注册构成2014年《商标法》第三十一条规定禁止的情形，并未认定其违反2014年《商标法》第三十二条的规定。同时，原告提出不予注册复审的理由亦仅涉及2014年《商标法》第三十一条。因此，被告在本案中主动适用2014年《商标法》第三十二条的相关规定已明显超出审查范围，存在程序错误。二、引证商标因与原告第4820151号“大塘烧鹅”商标构成类似服务上的近似商标已被驳回，不应成为诉争商标获准注册的权利障碍，诉争商标的申请注册未违反2014年《商标法》第三十一条的规定。三、第三人对“大塘烧鹅”不享有在先商号权，且其提交的证据亦不足以证明在诉争商标申请日前，“大塘烧鹅”商号及商标已具有较高知名度，诉争商标的申请注册未违反2014年《商标法》第三十二条的规定。四、诉争商标系原告第4820151号“大塘烧鹅”商标的延续性注册，应当予以核准。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称：鉴于商标局在第498号决定中已对诉争商标的申请注册是否违反2014年《商标法》第三十二条的规定进行了认定，故基于全面审查原则，被诉决定在本案中适用2014年《商标法》第三十二条并未超出审查范围。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回其诉讼请求。本院经审理查明:一、诉争商标1.注册人：原告2.注册号：145609463.申请日期：2014年5月26日4.标识：5.指定使用服务（第43类）：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、流动饮食供应、茶馆二、引证商标1.注册人：第三人2.注册号：96490903.申请日期：2011年6月28日4.初审公告日期：2019年9月6日5.注册公告日期：2019年12月7日6.标识：7.核定使用服务（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）、自助餐厅、饭店、餐馆、快餐馆、流动饮食供应等三、其他事实原告在行政阶段提交了以下主要证据：1.北京市高级人民法院作出的（2014）高行（知）终字第3625号行政判决书；2.含有“大塘烧鹅”字样的订餐单、店铺招牌、名片等材料的照片；3.广东大塘烧鹅餐饮管理有限公司2016-2017年与他人签订的店铺合同协议书；4.广东大塘烧鹅餐饮管理有限公司的企业基本信息，其上显示成立时间为2012年7月12日，法定代表人为伍艺英，股东为伍艺英、李敏毅。第三人在行政阶段提交了以下主要证据：1.广东省餐饮服务行业协会、广州市海珠区个体劳动者协会、广州地区饮食行业协会、广州市味觉广告传媒有限公司、广州市工商行政管理局海珠分局赤岗工商所、广州市海珠区卫生局等出具的关于第三人“大塘烧鹅”品牌创立、经营、获奖等情况的证明，其中载明：广州市大塘食品有限公司旗下品牌“大塘烧鹅”源于广州本地，系李启培先生创办。自1981年开始，李启培先生一直将“大塘烧鹅”作为商标使用，2003年其子李健强成立广州市番禺区聚龙食品厂，将“大塘烧鹅”作为公司旗下品牌经营，并作为各专营店和加盟店的商标进行使用；2.中共广州市委、广州市人民政府2002年7月30日作出的《关于个体私营经济先进单位和个人的表彰决定》及先进个体工商户名单，其中包括“广州市海珠区大塘烧腊店李启培”；3.“大塘烧鹅”品牌所获荣誉证明，其中包括广州市消费者委员会2002年3月15日授予的“消费者满意商店”的荣誉证书、广东省食品行业协会2006年授予广州市海珠区大塘烧鹅快餐店“餐饮名店”的荣誉证书、广州市工商行政管理局海珠分局2007年3月授予广州市海珠区瑞宝大塘烧鹅濑粉店“守合同重信用个体工商户”的荣誉证书等；4.广州市大塘食品有限公司全资属下机构列表、相关营业执照及店面照片，其中列表中显示有27家店，法人包括李健明、李结桃、李健强等；5.加盟协议及收据，其中包括广州市海珠区大塘烧鹅濑粉店与黎寿宾于2002年8月18日签订的加盟协议及收据、广州市大塘食品有限公司与郑小敏于2004年4月29日签订的加盟合同及收据等；6.原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2014]第23693号《关于第4820151号“大塘烧鹅”商标争议裁定书》；7.关于“大塘烧鹅”的广告及报道，其中包括《南方都市报》于2000年9月15日刊登的《首批推荐烧腊加工场名单》以及《新快报》于2012年2月28日刊登的《大塘烧鹅爆出商标侵权，据称大部分门店未经授权是山寨店》等文章；8.广东省公证处作出的（2003）粤公证外字第32754号、第32687号公证书，其上载明李健强及李健明的父亲是李启培，母亲是何惠娟；9.原告申请注册的“大塘烧鹅”系列商标的列表等。原告在诉讼阶段提交了以下主要证据：1.广州市海珠区大塘烧鹅濑粉店的商事登记信息，其中办证流程表上显示企业名称为“大塘”；2.广州市海珠区工商行政管理局出具的证明，其上载明：“截止至2016年6月7日，我局注册登记系统没有注册号为440105314002501的个体商事登记资料”；3.广州市海珠区赤岗大塘烧腊店的注销基本资料，其上显示经营者为李启培，经营期限为1999年6月10日至2002年1月30日，经营范围为“零售：烧烤熟肉”，证照状态注销，旧注册号为440105314001596；4.广州市海珠区工商行政管理局出具的三份证明，其中第一份载明：“2016年5月17日经电脑检索，在我分局企业登记资料数据库中未查到广州市海珠区大塘食品加工厂的企业登记资料”；第二份载明：“经查询，截止至2016年6月7日，我局注册登记系统没有‘广州市海珠区大塘食品加工厂’的商事登记资料”；第三份载明：“经查询，截止至2016年6月8日，我局注册登记系统没有经营者为‘李健强’、商事名称为‘广州市海珠区大塘食品加工场’或‘广州市海珠区大塘食品加工厂’的个体商事登记资料”；5.广州市海珠区卫生和计划生育局关于政府信息公开申请的答复，其上载明：“截止至2016年6月16日，我局公共卫生综合信息管理系统没有经营者为‘李啟培’、单位名称为‘广州市海珠区大塘食品加工场’或‘广州市海珠区大塘食品厂’的《卫生许可证》信息”；6.广东省餐饮服务行业协会的简介，其上显示该协会于2008年正式成立；7.广州市海珠区江海大塘烧腊店的商事登记信息，其上显示经营者为莫妹，成立日期为1994年5月27日，主体状态为注销；8.广州市海珠区大塘烧鹅快餐店的个体工商户开业基本资料；广州市海珠区新港大塘烧卤专营店、广州市天河区天平聚燕居大塘烧鹅濑粉外卖店的商事登记信息；9.他人企业名称中含有“大塘烧鹅”字样的企业工商登记信息；10.“大塘烧鹅”店铺照片；11.广州海纳百村饮食服务有限公司与广州市君石春秋品牌设计有限公司于2012年7月签订的关于“大塘烧鹅”品牌的设计委托合同书、报价单及收款收据；12.关于原告“大塘烧鹅”户外宣传活动费的发票；13.关于“大塘烧鹅”的报道，其中包括《新快报》于2012年2月16日刊登的《记者卧底“大塘烧鹅”连锁国雄店恶臭鸡油涂米蒸饭》等文章；14.中国政法大学知识产权研究中心出具的《“大塘烧鹅”商标争议行政纠纷案专家论证意见书》。第三人在诉讼阶段提交了以下主要证据：1.北京知识产权法院作出的（2016）京73行初2175号行政判决书，该案涉及的商标为第4820151号“大塘烧鹅”商标，该商标最初申请人为王安，后经核准转让至本案原告。2.广州市南枫顺工商代理服务有限公司的企业注册基本资料、企业信用信息公示报告、股东会决议、验资报告、公司章程等材料，其上显示该公司法定代表人为王安，成立于2001年3月2日，登记状态为吊销；3.第三人及其亲属名下店铺以及“大塘烧鹅”加盟商的企业信息汇总表、企业信用信息公示报告、商事登记基本信息、营业执照及店铺照片等材料，其中包括广州市海珠区大塘烧鹅濑粉店、广州市海珠区瑞宝大塘烧鹅濑粉店、广州市海珠区大塘烧鹅菜馆等；4.《美食导报》刊登的“2012广东餐饮品牌榜暨广东地标美食榜”，其中包括“大塘烧鹅菜馆”出品的“大塘烧鹅”。经查，商标局已发布注册商标宣告无效公告，第4820151号“大塘烧鹅”商标在全部服务上无效，其专用权已视为自始即不存在。此外，第三人作为原异议人在其《商标异议理由书》第11页中载明：“依据《商标法》第三十二条之规定，被异议商标是对异议人在先使用并具有一定知名度和影响力的‘大塘烧鹅’商标的抄袭、摹仿和抢注，且侵犯了异议人‘大塘烧鹅’的在先商号权。被异议商标应依法不予核准注册。”另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：第一，被诉决定的作出是否存在程序违法；第二，诉争商标与引证商标是否构成2014年《商标法》第三十一条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标；第三，诉争商标的申请注册是否构成2014年《商标法》第三十二条规定的侵犯在先商号权的情形；第四，诉争商标的申请注册是否属于2014年《商标法》第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。第一，关于被诉决定的作出是否存在程序违法。2014年《中华人民共和国商标法实施条例》第五十三条第一款规定：“商标评审委员会审理不服商标局不予注册决定的复审案件，应当针对商标局的不予注册决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及原异议人提出的意见进行审理。”根据上述规定，商标评审委员会审理不服商标局不予注册决定的复审案件时，其审查范围一般应根据不予注册决定审查的范围、申请人申请复审的主张和原异议人在复审中所主张的并已在异议阶段申请的理由确定。本案中，第三人作为原异议人在异议阶段所提交的《商标异议理由书》中已明确主张诉争商标的申请注册违反2014年《商标法》第三十二条的规定，商标局在第498号决定中亦对其进行了审查，即诉争商标的申请注册是否违反2014年《商标法》第三十二条的规定属于本案不予注册决定审查的范围，被告在复审阶段结合不予注册决定审查的范围及原异议人在异议阶段申请的理由对其进行审理并未超出审查范围。因此，原告关于被诉决定的作出存在程序违法应予撤销的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。第二，关于诉争商标与引证商标是否构成2014年《商标法》第三十一条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。2014年《商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”根据本案查明的事实，引证商标已于2019年9月6日初步审定，并于2019年12月7日核准注册，其构成诉争商标予以核准注册的在先权利障碍。根据相关法律规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为两者之间有特定的联系。本案中，诉争商标与引证商标均为“大塘烧鹅”，二者在文字构成、呼叫等方面相同，已构成近似商标。根据相关法律规定，服务类似是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。在判定商品或者服务是否类似时，应当以商标注册时指定使用的商品或者服务为准，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。本案中，诉争商标指定使用的“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、流动饮食供应、茶馆”服务与引证商标核定使用的“住所（旅馆、供膳寄宿处）、自助餐厅、饭店、餐馆、快餐馆、流动饮食供应”等服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或具有较大的关联性，已构成相同或类似服务。诉争商标与引证商标共存于同一种或类似服务上易使相关公众认为服务具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，进而造成混淆误认。鉴于原告提交的在案证据不足以证明诉争商标经过使用能够与引证商标相区分进而不会造成相关公众的混淆误认，因此，诉争商标与引证商标构成2014年《商标法》第三十一条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。原告关于诉争商标与引证商标不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。第三，关于诉争商标的申请注册是否构成2014年《商标法》第三十二条规定的侵犯在先商号权的情形。根据2014年《商标法》第三十二条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。其中“在先权利”包括在先商号权益,损害他人在先商号权益是指将与他人在先使用并有一定知名度的商号相同或近似的文字申请注册在相同或类似商品上,导致相关公众对商品来源产生混淆误认,从而致使在先商号权人利益受损。本案中，第三人提交的在案证据表明，在诉争商标申请注册之前，第三人的“大塘烧鹅”商号在快餐、零售、烧烤熟肉等商品或服务上在先使用并具有一定知名度，第三人对“大塘烧鹅”享有在先商号权。诉争商标“大塘烧鹅”与第三人在先商号相同，且其指定使用的服务与第三人实际经营的快餐、零售、烧烤熟肉等商品或服务构成类似或具有较大关联。诉争商标的注册和使用容易导致相关公众误认为该商标所标示的服务来自于第三人，或与第三人有特定关系，从而产生混淆，并可能导致第三人的利益受到损害。因此，诉争商标的申请注册已构成2014年《商标法》第三十二条规定的侵犯在先商号权的情形。原告关于诉争商标的申请注册未构成2014年《商标法》第三十二条规定的侵犯在先商号权的情形的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。第四，关于诉争商标的申请注册是否属于2014年《商标法》第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。根据2014年《商标法》第三十二条的规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该法律规定基于诚实信用原则，旨在对已经使用并有一定影响的未注册商标予以保护。本案中，根据查明的事实，在诉争商标申请注册之前，第三人的“大塘烧鹅”商标在快餐、零售、烧烤熟肉等商品或服务上经宣传使用已在广州市范围内为相关公众所知晓，并在行业内具有一定影响。原告作为同行业经营者，理应知晓第三人“大塘烧鹅”商标的存在。原告在与第三人商标所使用的商品或服务具有较大关联性的“备办宴席、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆”等服务上申请注册与第三人“大塘烧鹅”商标文字构成完全相同的商标，具有攀附第三人市场声誉的主观故意。因此，诉争商标的申请注册已构成2014年《商标法》第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。原告关于诉争商标的申请注册未构成2014年《商标法》第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。此外，在本案一审判决前，第4820151号“大塘烧鹅”商标在全部服务上已无效，其专用权已视为自始即不存在，且不同商标之间各自独立享有商标权，并不存在必然承继关系。因此，原告关于诉争商标系第4820151号“大塘烧鹅”商标的延续性注册，应当予以核准的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告广州海呐百村饮食管理服务有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告广州海呐百村饮食管理服务有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张晓津人民陪审员  李 立人民陪审员  李黎东二〇一九年十二月十六日法官 助理  董 欣书 记 员  张秋影