湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终3812号上诉人（原审被告）：刘耀胜，男，1979年11月30日生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：李智群，襄阳市明正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陶荣江，男，1981年12月30日生，汉族，住襄阳市樊城区。上诉人刘耀胜因与被上诉人陶荣江买卖合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院(2019)鄂0607民初3715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘耀胜上诉请求：撤销原判，改判驳回陶荣江一审诉讼请求；本案一、二审案件受理费由陶荣江负担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.2018年6月30日，洽谈买卖黄沙，只有双方当事人和黄艳群在场，就是长年放置的一堆沙，总价款650000元，被上诉人自己装车运输。双方未到现场进行测量，被上诉人已经付款后再开始装运，说明对货物的数量，价款已经认可。当时的黄沙价格在120-150元之间，一审法院没有查清当时的市场价，仅凭几个事先串通好的证言，就认定双方洽谈的是65元一方，实属认定事实不清。倘若超出10000方，超出部分被上诉人是否要退还或者补足沙款；2.一审法院仅凭被上诉人单方提供的襄阳四洲恒誉测绘科技有限公司的一份所谓的测绘表，就认定黄沙数量为4255立方米，证据不足。测绘时黄沙早已全部拉完，拍摄的远近距离、角度不能确定，也不完整全面，不能确定浇水之前拍摄还是浇水之后拍摄。比对以前的照片估算数量，没有科技性、准确性，测绘公司没到庭接受询问，以清运后留下的范围痕迹作为测量范围，测量范围痕迹人的行为无人监督，不具有公正性及合法性。10000方和4000方光目测就会发现很大差距，被上诉人开始装运时就发现方量不对，应停止装运，待称量好和再次协商好后再交易，不应全部运完后又找个测绘公司进行测量；3.原判适用法律错误。双方就涉案黄沙的争议是价格及数量的争议，应按照合同法的规定确定当时的市场价格。陶荣江未提出答辩意见。陶荣江向一审法院起诉请求：1.请求判令刘耀胜返还货款373425元；2.诉讼费用由刘耀胜承担。一审法院认定事实：2018年6月，陶荣江需购买青沙，见长征东路桥旁、清河桥下有堆沙，遂托朋友章浩打听。章浩问朋友黄艳群清河桥下那堆沙的主人是谁，黄艳群告知是刘耀胜的。2018年6月30日中午，经章浩、黄艳群引荐，陶荣江、刘耀胜、张攀、章浩、黄艳群一同在位于襄州民发世界城旁边、黄艳群经营的“宴遇”酒店洽谈买卖青沙事宜。期间，刘耀胜对陶荣江称：“沙是我的，沙加上石头大约有14000方，这几年风吹日淋的，沙大约有10000多方”。后二人商定那堆沙按10000方，每方65元计算，总价款650000元，由陶荣江自行组织装车运输。2018年7月1日，陶荣江向刘耀胜指定的户名为张景燕的中国建设银行账户内汇款650000元。当天晚上，陶荣江组织车辆装车运沙，在装车过程中发现沙的方量不够10000立方米，便联系刘耀胜要求解决此事，刘耀胜提出自己在外旅游，就没有理会。2018年7月13日，陶荣江向公安机关报案，称自己被骗。襄州公安分局张湾水陆派出所对陶荣江、刘耀胜、张攀、章浩、黄艳群分别做了调查，陶荣江、张攀、章浩、黄艳群均证实陶荣江、刘耀胜商定案涉沙堆以10000方，每方65元成交。同时，公安机关在调查过程中还委托襄阳四洲恒誉测绘科技有限公司对涉案青沙的方量进行测量，2018年7月18日，襄阳四洲恒誉测绘科技有限公司根据陶荣江对涉案青沙清运前拍的照片和清运后留下的范围痕迹作为测量范围及以前的航拍照片进行测量后，结论为：测量沙堆总面积为：1398.8立方米，总挖方量为：4255.0立方米。一审法院另查明，陶荣江与张攀系合伙购买刘耀胜的青沙，在2018年7月1日退出合伙经营，并已结算完毕，合伙购买青沙的所有债权债务均由陶荣江个人享有、承担。一审法院再查明，2012年6月12日，因修长征东路桥，占地赔偿转沙，襄阳市襄州小清河大桥工程建设指挥部委托襄州物价局对刘光元沙场存货及设备进行了价格鉴定，该鉴定第七条载明需转移存货有：沙14240方，石子800方，设备有上沙机1台等。刘光元沙场鉴定一览表载明，存货沙转移11240方，石子800方等。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。陶荣江按合同约定，先履行完全部付款义务后，刘耀胜应当按照合同约定履行交货义务。关于襄州公安分局张湾水陆派出所对陶荣江、刘耀胜、张攀、章浩、黄艳群的调查笔录能否作为本案证据使用的问题。陶荣江称，调查笔录的形成是公安机关在依法调查过程中合法形成的，符合法律对证据的规定，调查笔录中不仅有陶荣江与章浩、黄艳群，还有刘耀胜本人，笔录内容一致，可以形成完整的证据链，证明本案的交易事实是按照方量进行。刘耀胜辩称，公安机关的调查笔录为公安机关未立案的笔录，没有作为立案后定案的依据，更不能作为本案定案依据，因此该证人必须到庭作证才能作为证据。一审法院审理认为，陶荣江提交公安机关对陶荣江、刘耀胜、张攀、章浩、黄艳群的调查笔录，来源合法。同时公安机关进行询问时，不仅有陶荣江的陈述，还有刘耀胜的朋友章浩、黄艳群对买卖青沙商谈过程的陈述，其中3人对沙的方量描述的14000多方、11000多方，最后以10000方商定与刘耀胜本人对所售青沙数量的陈述相吻合，且与刘耀胜提供的估价鉴定报告数据相互印证；其中，章浩、黄艳群与陶荣江无利害关系，也无利益冲突，所作的陈述具有客观性、真实性、关联性，符合证据的要件，予以采信。关于襄阳四洲恒誉测绘科技有限公司的测量计算图是否准确、科学的问题。陶荣江称，通过庭审查明鉴定的标的确系本案双方买卖的合同标的，原鉴定程序合法，应予采信。刘耀胜辩称，测绘的方量依据不足，因为测绘时间为黄沙拉完之后比对之前的照片和视频估算出来的数量，既没有科学性也没有准确性及合法性。一审法院审理认为，襄阳四洲恒誉测绘科技有限公司根据陶荣江对涉案青沙清运前拍的照片、清运后留下的范围痕迹作为测量范围及以前的航拍照片综合进行测量，依据客观、真实；庭审中刘耀胜确认陶荣江对青沙拍的照片是其卖给陶荣江的沙堆，并且该位置只有这一堆沙。综上，襄阳四洲恒誉测绘科技有限公司的测量计算图客观、真实，程序合法，应予采信，可作为定案依据。综上，刘耀胜实际履行的交货数量为4225立方米，折合货款276575元，刘耀胜应当继续履行交付货物义务或者返还其余货款，由于陶荣江仅向法院主张返还其余货款373425元，刘耀胜也未主张继续履行交货义务。故刘耀胜应当承担返还其余货款的责任。对陶荣江诉讼请求予以支持。刘耀胜辩称双方买卖是口头约定，一堆沙650000元，不是按照每立方米多少元计价的。当时的沙价格为150元每立方米，要是按立方米销售的话，会到现场测量。襄阳四洲恒誉测绘科技有限公司的测量日期是在陶荣江运沙以后，不准确、不客观等意见。因其没有提供证据印证自己主张的事实，且与章浩、黄艳群等人证实的该堆沙论立方卖、每立方价款等事实不一致。故对此辩解理由，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第九十四条、第一百一十条、第一百一十一条、第一百五十八条规定，判决：刘耀胜于本判决生效之日起十日内返还陶荣江货款373425元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元，由刘耀胜负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。原审判决认定属实，本院予以确认。本院认为，陶荣江主张刘耀胜在与其签订买卖合同时，虚构事实、隐瞒真相，让其对沙的数量产生重大误解，要求判令刘耀胜返还货款373425元。经查，(一)双方在达成口头买卖合同时，未对交易的一堆沙进行测量，刘耀胜称“沙加上石头大约有14000方，这几年风吹日淋的，沙大约有10000多方”。诉讼中，刘耀胜提交了襄州价鉴定字【2012】11号《价格鉴定结论书》，显示在2012年5月19日测量时，沙确有14240方。故现有证据不能证明刘耀胜存在虚构事实、隐瞒真相的情形。(二)陶荣江主张其对交易的沙的重量产生重大误解，拉走的沙只有4225立方米。陶荣江向法院提交了襄阳四洲恒誉测绘科技有限公司的测量计算结果，证明其实际购买的沙的重量。该测量计算依据的是陶荣江拍摄的照片，以及清运后留下的范围痕迹。陶荣江常年做沙石生意，对沙堆重量的估算能力应高于普通人，且在交易之前应与对方一同进行测量，在拉沙过程中发现沙的重量明显不足时应当停止转移，及时收集固定证据。测绘公司在沙堆全部清运后数日，根据陶荣江单方拍摄的照片，以及清运后留下的范围痕迹，计算沙的重量，缺乏科学性、准确性，不能做为定案依据。故陶荣江要求刘耀胜返还货款373425元，缺乏事实和法律依据。综上所述，刘耀胜的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销襄阳市襄州区人民法院(2019)鄂0607民初3715号民事判决；二、驳回陶荣江的诉讼请求。一审案件受理费6900元，由陶荣江负担；二审案件受理费6900元，由陶荣江负担。本判决为终审判决。审判长  焦静平审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇一九年十二月二十三日书记员  严琦童