广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终3705号上诉人（原审被告）：黎福东，男，1986年12月22日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区************。公民身份号码：440************512。委托诉讼代理人：李志恒，广东东方大卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：林燕，广东东方大卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高昌堂，男，1973年3月21日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区*************。公民身份号码：440************516。委托诉讼代理人：高志祥，广东金泽律师事务所律师。上诉人黎福东因与被上诉人高昌堂合伙协议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初2330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黎福东上诉请求：1.撤销一审判决的第一项；2.改判驳回高昌堂的一审诉讼请求；3.判令高昌堂承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，判决错误。一、双方未进行最终的结算，《康宁过滤设备清算暂协议条款》上的金额不真实，不能按照该协议计付退伙款项。涉案协议属于暂时的结算约定，黎福东在涉案协议也注明“以最终结算为主（准）”。因此，涉案协议只写“还款日暂定为2018年7月”。出具涉案协议后，双方经协商仍对结算方式等问题存在分歧，一直未能作最终结算。从黎福东提供的微信语音、通话语音、微信聊天记录等可以看出，双方的最终结算一直在准备中。而且根据一审庭审记录，高昌堂自认2016年2月至6月是没有结算的，以及确认2016年2月至6月共4个月的利润没有进行分配。这也证明涉案协议是一个暂时性条款，当时就是因为高昌堂不提交收入款项给黎福东，黎福东尚未对2016年3月至6月的收入金额进行入账，才只统计而未结算。二、涉案协议是黎福东对计算的方式和数据存在重大误解的情况下出具的，应当无效。涉案协议的结算方式是：高昌堂投入款项+支出款项+客户净利润-收入款项，结算方式明显是错误的，第一、将客户净利润加上支出款项中，没有任何会计上的计算依据。而且“投入款项+支出款项+客户净利润-收入款项”计算出来的不是营收或利润，因此得出款项不能作为退伙款项。此外，客户净利润和收入大部分是重叠的。第二、不应单纯计算高昌堂的支出和收入，还应将黎福东的支出和收入计入相应总数。黎福东与高昌堂合伙经营，双方是共享收益、共担风险的。第三、2015年的款项已经结算完毕，在清算时不应再列入计算项目。第四、在原来的结算中，已投入的资产款项（包括12849元的机器款项）已经在2016年3月的高昌堂支出中列明，已经在高昌堂支出的259306.50元中。第五、在计算已投入的资产款项时，有一项盘点资产的价值是15985.30元。这一项计入了已经消耗完毕的项目：电路板定金5000元、商标申请费750元、400电话费1000元以及厂房押金2000元。第六、在计算已投入资产款项时，有一项是万家惠定金7395元，因拆伙未能继续投资，已经被厂家没收，该损失后果应当由高昌堂承担。三、高昌堂在一审庭审中所述是自相矛盾的。黎福东在一审中提交的涉案协议相关结算依据包括每月的收入和支出记录等，高昌堂承认部分有其的字迹，但未作具体区分。高昌堂一方面承认数据一直是由黎福东每月记录和统计的，其在黎福东列举的数据的基础上写出得数；另一方面又说数据是没有经双方确认的。同时，高昌堂在一审庭上指出涉案协议的数据是黎福东单方计算的，其不知道如何计算，但又否认高昌堂关于数据的计算过程，只是说同意计得的得数。这些可以反映出高昌堂知道原来的计算方式是错误的。四、一审适用法律错误。黎福东主体性质为个体工商户，并不是企业，不能以《中华人民共和国合伙企业法》作依据适用本案。五、一审判决后高昌堂发短信给黎福东自认一审判决确认97333.40元是暂计数，其应要向黎福东退回50000元开拓费及代收客户47908元的一半。本案应属于退伙清算，不应按照涉案协议计付退还款项。六、本案双方争议较大，应适用普通程序，不应适用简易程序。高昌堂辩称，黎福东的上诉请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。涉案协议上记载“根据2016年7月总结，黎福东应付高昌堂97333.40元”，该协议条款有黎福东的签名及按捺指模确认，且该份协议由黎福东书写，因此，一审法院判决正确。高昌堂向一审法院起诉请求:1.黎福东支付97333.40元及逾期付款利息（从起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计至付清之日止）给高昌堂；2.本案的诉讼费用由黎福东承担。一审法院认定事实：高昌堂与黎福东自2015年4月开始合伙经营，双方没有签订书面的合伙协议。双方一开始以“康宁过滤设备专卖店”的名义对外经营，后注销该名称成立“蓬江区祈亚电子商务中心”。双方各自出资50%，利润各占50%。出资方式是高昌堂通过银行转账或者现金支付给黎福东，双方共同出资共同经营。一审庭审时，黎福东陈述，双方经营的蓬江区祈亚电子商务中心有办理登记注册，系个体工商户，经营者是黎福东。并确认高昌堂支付了40000元作为首期合作资金，双方购买产品设备有单据，何人接手何人支出该单据款项，公司利润按50%分成，支出以每月月结双方手上单据比例50%，多除少补。还查明：黎福东曾于2016年10月31日出具了一份《康宁过滤设备清算暂协议条款》记载：根据2016年7月总结，我方应付高昌堂97333.40元，本数额根据当时整理方案后得出，但明细金额以最终结算为主。人民币97333.40元整（玖万柒仟叁佰叁拾叁元肆角）包含人民币50000元整开拓费（开拓费另立协议并签名确认）。还款日暂定由2018年7月已明确，还款幅度3000-5000元。该协议有黎福东的签名、捺指模确认。黎福东在一审庭审中承认该份协议系其书写，但对金额不予确认。其称当时签订该份协议时因为高昌堂提出退伙，双方进行简易统计得出的，不是最终结算。并称该协议的计算方式和数额均有误。一审庭审中，高昌堂、黎福东均确认双方在2016年7月份开始没有合伙且2016年3月-6月共4个月的利润没有分配。一审法院认为，本案属退伙纠纷。高昌堂与黎福东虽未签订书面的合伙协议，但双方对其合伙及退伙的事实均无异议，双方合伙关系清楚、明确，一审法院依法予以确认。一、关于高昌堂请求支付退货款97333.40元的问题。首先，高昌堂与黎福东均确认双方于2015年4月开始合伙，于2016年7月已不再合伙经营。其次，双方已经就退伙事宜达成《康宁过滤设备清算暂协议条款》，对合伙期间的账面进行了结算，黎福东还在该清算协议上承诺还款计划，并签名捺印确认。根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算”及第五十二条“退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物”的规定，高昌堂请求黎福东按其出具的《康宁过滤设备清算暂协议条款》约定支付退伙款97333.40元的诉请，有事实和法律依据，一审法院予以支持。至于黎福东抗辩称该协议仅是初步方案，不是最终结算的抗辩理由，由于双方没有另行签订退伙协议，且黎福东提供的其认为是准确的结算依据均系其单方手写，并未与高昌堂达成一致意见，双方对合伙结算事项并没有事先约定一个明确的结算标准，黎福东提供的微信聊天记录和电话录音亦无法证明双方就合伙结算方案进行过变更，因此，其主张变更《康宁过滤设备清算暂协议条款》的抗辩意见，证据不足，应承担不利的法律后果。综上，一审法院对于黎福东的上述抗辩理由不予采纳。二、关于高昌堂请求支付逾期付款利息的问题。由于双方在《康宁过滤设备清算暂协议条款》中并未约定支付相应利息的相关内容，且该款项系退伙产生的结算款，故对高昌堂提出计算利息的主张，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于使用的解释》第九十条的规定，判决：一、黎福东应自本判决生效之日起十日内向高昌堂支付退伙款97333.40元；二、驳回高昌堂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2233.34元，减半收取1116.67元，由黎福东负担。二审期间，黎福东提交如下证据：1.短信通讯记录、2.公证书，拟共同证明高昌堂在一审判决作出之后，发短信给黎福东自认97333.40多元事实上只是一个暂定的数目，该笔款项应该扣除50000元开拓费给黎福东，另外在扣减掉由高昌堂收取客户40000多元的一半后剩余的款项再退给高昌堂；3.收据一组，拟证明黎福东三月份收入为14355元；4.收据一组，拟证明黎福东三月份支出为30059.50元；5.收据一组，拟证明黎福东四月份收入为76201元；6.收据一组，拟证明黎福东四月份支出为68228.20元；7.收据一组，拟证明黎福东五月份支出为11792.60元；8.收据一组，拟证明高昌堂三月份支出为14835元；9.收据一组，拟证明高昌堂四月份支出为43809元；10.收据一组，拟证明高昌堂五月份支出为4346.50元。高昌堂没有提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条的规定，本院对上述证据综合予以认定。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案案由应为合伙协议纠纷。一审判决所定案由为退伙纠纷不准确，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对黎福东的上诉请求范围进行审查；对各方当事人没有提出请求的，不予审理。二审当中双方当事人的争议焦点为：黎福东于2016年10月31日出具的《康宁过滤设备清算暂协议条款》能否作为高昌堂退伙时双方合伙期间的结算依据。本院认为，首先，双方均确认合伙期间由黎福东负责管理财务、核算单据、分配利润，双方从2016年7月起已不再合伙经营。黎福东诉讼中亦承认该协议系其当时自愿签名确认的，故可认定该协议系黎福东在核算双方单据后才出具的，并不存在无效、可撤销的情形；其次，黎福东在本案中一再强调签署该协议时双方2016年3月至6月的收入、支出未入账，显然与上述事实相矛盾，也不合常理；再次，虽然此后黎福东对该协议的内容提出异议，并提出其自行核算的结算方案，但综合本案证据反映出，高昌堂对黎福东的该意见自始至终并不认可；最后，即使二审期间黎福东（补充）提交了双方2016年3月至5月收入、支出的单据，但经审核上述单据当中大部分无高昌堂的签名，高昌堂对此也提出异议，该部分证据的真实性、关联性难以认定，故黎福东主张依照上述单据重新核算双方2016年3月至6月的收入、支出，理据并不充分。此外，关于黎福东二审提交的短信记录，高昌堂否认曾向黎福东发送上述短信，在黎福东无其他证据佐证情况下，对该证据的真实性、关联性难以认定，本院不予采纳。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，黎福东应承担举证不能的不利后果。黎福东二审所提交的证据，本院不予采纳；其关于审计司法鉴定的申请，理据不足，本院不予准许。黎福东上诉关于上述协议不能作为合伙期间的结算依据，本案应对合伙期间的收入、支出进行重新核算的主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，黎福东的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2233.34元，由黎福东负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 谢敏忠审 判 员 肖文文二〇一九年十二月三十日法官助理 冯春桃书 记 员 杨美玉