湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终4039号上诉人（原审被告）：襄阳市樊城区蔡林记小吃店。营业场所：樊城区丹江路52号鑫鼎公寓1幢1层104号、2层104号。经营者：丁俊杰，男，汉族，1971年5月27日出生，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：高玉章，湖北凡成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭水菊，女，汉族，1963年6月13日出生，公民身份证载明住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：黄娟，湖北米芾律师事务所律师。上诉人襄阳市樊城区蔡林记小吃店（以下简称蔡林记小吃店）因与被上诉人郭水菊健康权纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初1065号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。蔡林记小吃店上诉请求：依法撤销（2019）鄂0606民初1065号民事判决书，改判驳回被上诉人郭水菊的诉讼请求或者发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。一、护理费的计算期限应为实际住院的13天，一审判决认定为120天，该认定无事实依据和法律依据。二、一审判决认定住院伙食补助费每天50元，不符合本地司法实践。三、一审判决精神抚慰金8000元，过高，不符合本地的实际。四、一审判决认定误工期间300天，不符合《最高人民法院关于审理人身损害适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残或持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。”五、一审判决判令上诉人承担30%的赔偿责任，错误。上诉人在经营场所放置警示标志，已经尽到合理限度范围内的注意义务。一审判决认定“被告对经营场所设置不合理、疏导管理工作不到位、安全保障措施不足”无事实依据，主观臆断。上诉人的经营场所设置是否合理，需由鉴定机构进行鉴定。六、一审判决仅凭被上诉人提交的加盖用工单位合同专用章的劳务合同及没有当事人签字的工资表就认定被上诉人郭水菊的月平均收入，实属错误。被上诉人郭水菊二审口头答辩称，上诉理由均不成立，请求二审法院驳回上诉。郭水菊向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告各项损失共计265743.8元；本案诉讼费用等费用由被告承担。一审法院认定事实：双方无争议的事实如下：1、2018年11月16日，原告郭水菊与其孙子黄艺群进入蔡林记小吃店吃早饭，在该餐厅收银处买餐票时，郭水菊滑倒，随后店员将其扶起，郭水菊的丈夫赶来后将其送至医院。2、原告郭水菊在襄阳市襄州区人民医院住院13天，出院诊断：左股股颈骨折（头下型）、多处软组织损伤、陈旧性肺TB。郭水菊个人支付费医疗费53029.2元。3、原告郭水菊委托襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，鉴定意见为郭水菊左髋的损伤构成九级伤残，后续治疗费用需2000元左右，伤后误工期300日，护理期为120日，营养期为150日。对双方有争议的证据和事实，一审法院分析认定如下：1、被告蔡林记小吃店对郭水菊提交的劳务合同的真实性有异议，认为印章是合同专用章不是行政章，应当提交人社局备案的合同。应当通过银行流水予以证实，没有提交银行流水。一审法院认为，原告郭水菊提供的劳务合同可以证实其从事建筑业，其主张按照2018年5-10月的六个月平均工资4130元标准计算，该收入低于2018年度湖北省建筑业在岗职工年均工资标准，一审法院按其主张的月工资4130元的标准认定。2、原告郭水菊提交房产证及社区证明一份，被告蔡林记小吃店认为社区证明不符合证据的形式要件。一审法院认为，原告郭水菊提供土地证及社区居委会的证明，结合郭水菊带领小孩到被告处过早的相关案情，可以认定郭水菊长期居住地为襄阳市樊城区红光社区。3、被告蔡林记小吃店为证明其尽到了合理限度范围内的安全保障义务，向一审法院提交事发现场的视频资料。原告郭水菊对该证据真实性无异议，但认为从视频内容来看没有看到事发当天被告安置有小心地滑的警示牌;被告在门口处放置的防滑垫是塑料的，在下雨天更容易造成地滑，不能达到防滑的效果;从视频中可以看出，门口有数米，但防滑垫的面积仅一小部分，并且在防滑垫之间有间隔，无法起到防滑效果，被告作为公共场所的管理人，没有尽到安全保障义务。对被告提供的大厅照片的真实性有异议，关联性有异议，证明目的也有异议，该照片并不是当天事发时的照片。一审法院对事发现场的视频资料进行了审查，并到事发小吃店进行了查勘，相关观点在一审法院认为部分作出阐述。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，被告蔡林记小吃店作为餐饮业经营者，应在合理限度范围内承担其经营场所内的安全保障义务。事发当天为下雨天，部分雨水被带入餐厅内，地面湿滑，顾客应当注意安全，小吃店应当加大安全保障及提示义务。一审法院通过现场查勘结合事发当时的视频录像，可以看到，被告放置在收银台前的塑料防滑垫较小，起到的防滑作用有限，店内虽有安全提示但不明显，加上过早的人多，收银台前用于交钱及人员流通的场地过小，交钱秩序混乱，原告郭水菊不慎在收银台前摔倒。该损害的结果，除了与原告自身身体素质、身体条件有关外，主要还是因为事发当时原告对安全注意不够，其次与被告对经营场所设置不合理、疏导管理工作不到位、安全保障措施不足存在一定的因果关系，综合上述因素一审法院酌定被告承担30%的侵权赔偿责任。关于本案赔偿数额,一审法院认定：医疗费原告实际支出53029.2元，护理费11577元（35214元÷365天X120天)，住院伙食补助费650元(50元X13天)，残疾赔偿金127556元(31889元X20年X20%)，鉴定费2000元，后期治疗费2000元，交通费130元，营养费3000元（20元X150天）；精神损害抚慰金为8000元；误工费41300元（4130元/30天X300天）；共计249242.2元。被告蔡林记小吃店承担30%的赔偿责任，即为74772.66元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《最高人民法院关于审理损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条规定，判决如下：一、被告襄阳市樊城区蔡林记小吃店赔偿原告郭水菊各项经济损失74772.66元，于本判决生效后十日内支付；二、驳回原告郭水菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1828元，减半收取914元，由原告郭水菊负担640元，被告襄阳市樊城区蔡林记小吃店负担274元。关于郭水菊受伤的日期，一审判决出现了笔误，本院予以纠正。本院认定：2018年11月6日，郭水菊进入襄阳市樊城区蔡林记小吃店滑倒，被店员扶起坐着，郭水菊的孙子进入襄阳市樊城区蔡林记小吃店买餐票，后郭水菊的丈夫将郭水菊送至襄阳市襄州区人民医院治疗。对双方当事人有争议的事实本院认定如下：郭水菊提交的襄阳市襄州区人民医院的出院记录载明其于2018年11月6日至19日住院治疗。出院医嘱为休息1月；继续预防感染，按时换药（3天/次），术后2周次；如出现身体任何部位感染请及时使用抗生素；定期复查拍片（1月/次），半年内禁止过度内收，屈膝屈髋（比如坐凳子、蹲便等）；医师指导下功能锻炼，如出现红肿热痛等不适随诊；建议口服利伐沙班预防深静脉血栓形成。郭水菊未提交出院后复查的相关证据。经郭水菊委托鉴定，襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所于2018年12月13日作出襄职附医司法鉴定所【2018】临鉴字第1358号司法鉴定意见书，鉴定意见为郭水菊左髋的损伤构成九级伤残，后续治疗费用需2000元左右，伤后误工期300日，护理期为120日，营养期为150日。一审中襄阳市樊城区蔡林记小吃店、丁俊杰虽以损伤不构成九级伤残及误工300日不当为由申请重新鉴定，但又于2019年7月17日撤回重新鉴定申请。本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工可以计算至定残日前一天。”应当采信出院医嘱及襄职附医司法鉴定所【2018】临鉴字第1358号司法鉴定意见书，认定郭水菊于2018年11月6日住院治疗；郭水菊的误工计至2018年12月12日，误工时间为36日，此后计残疾赔偿金。护理期为120日。二审中，襄阳市樊城区蔡林记小吃店、丁俊杰提交了襄阳市樊城区人民政府办公室樊政办发【2018】30号文件照片，欲证明郭水菊在一审提交的劳务合同、工资表系伪证，劳务合同的甲方襄阳市润浩水泥制品有限公司在前述文件规定的搬迁范围内，据了解该企业于2018年8月停产。经质证，郭水菊对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，称其一审提交的劳务合同、工资表是真实的。二审中，郭水菊口述，其长子黄傲书写书面陈述，称郭水菊“2018年5月在牛××镇××一家水泥制品厂上班，公司老板名字叫沈荣。我在上班期间主要负责做员工餐、扎钢筋网子及做一些杂工，每月工资3500元-4000元左右，以现金发放。公司因河道改造工程要求搬迁，于2018年8月份陆续拆除设备。搬迁期间，本人主要以杂工为主，直至摔伤后没有再去上班。”本院认为，郭水菊的前述自认与郭水菊一审中提交的劳务合同有矛盾。劳务合同载明“合同期限自2018年1月1日起至2019年12月31日止”，郭水菊却自认2018年5月上班；劳务合同载明从事钢筋工，郭水菊却自认做员工餐、扎钢筋网子及做一些杂工。郭水菊在一审中提交的工资表虽加盖襄阳市润浩水泥制品有限公司财务专用章却无经办人或负责人签名。襄阳市樊城区蔡林记小吃店、丁俊杰提交的文件照片，未提交原件以供比对。故本院对郭水菊在一审中提交的劳务合同、工资表及襄阳市樊城区蔡林记小吃店、丁俊杰在二审中提交的文件照片均不予采信。误工费的计算标准，在本院认为部分阐述。一审判决查明的其它事实无误，本院二审予以确认。本院认为：一审判决采信襄职附医司法鉴定所【2018】临鉴字第1358号司法鉴定意见书，认定护理期120日，具有依据。误工期依法计至定残前一日。郭水菊主张误工费按月均工资4130元计算，证据不足。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案一审法庭辩论在2019年5月1日前已终止，结合郭水菊受伤前照顾孙子的事实，本院按照2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业和其他服务业年工资收入35214元计郭水菊的误工费。郭水菊的误工费为3473.16元（35214元÷365天X36天）。一审判决认定住院伙食补助费每天50元，未超过《最高人民法院关于审理人身损害适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定的标准。关于精神抚慰金，一审判决虽酌定8000元，但是一审仅判决被告担30%即2400元，2400元精神抚慰金的金额未明显偏高。丁俊杰作为餐饮业经营者，应在合理限度范围内承担其经营场所内的安全保障义务。从视频可见，郭水菊滑倒的位置处于襄阳市樊城区蔡林记小吃店内两块地垫之间。事发当天下雨，地面湿滑，除了放置面积、材质合适的警示标志、吸水垫、防滑垫，还可以采取适当的保洁方式以保持室内地面相对干燥等。襄阳市樊城区蔡林记小吃店上诉主张其已经尽到合理限度范围内的注意义务，本院认为理由不成立，一审判决襄阳市樊城区蔡林记小吃店承担30%的赔偿责任，责任比例未明显偏高。《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定“个人工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”郭水菊将襄阳市樊城区蔡林记小吃店列为被告，并将丁俊杰列为经营者。本案涉及以何财产承担责任，判决主文中明确襄阳市樊城区蔡林记小吃店的经营者丁俊杰承担责任为宜。综上，除误工费外，一审判决认定的其它事实清楚，其它法律适用正确，其他上诉理由不成立。郭水菊损失为：郭水菊实际支出的医疗费53029.2元，护理费11577元（35214元÷365天X120天），住院伙食补助费650元(50元X13天)，残疾赔偿金127556元(31889元X20年X20%)，鉴定费2000元，后期治疗费2000元，交通费130元，营养费3000元（20元X150天）、误工费3473.16元（35214元÷365天X36天），合计203415.26元，由襄阳市樊城区蔡林记小吃店、丁俊杰赔偿30%,即61024.61元，另外赔偿郭水菊精神抚慰金2400元。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《最高人民法院关于审理损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初1065号民事判决；二、襄阳市樊城区蔡林记小吃店、丁俊杰赔偿郭水菊各项经济损失63424.61元，于本判决生效后十日内支付；三、驳回郭水菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1828元，减半收取914元，二审案件受理费374元，合计1288元，由郭水菊负担元902元，襄阳市樊城区蔡林记小吃店、丁俊杰负担386元。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  柳 莉审判员  江 涛二〇一九年十二月十九日书记员  汪玉杰