中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终193号 上诉人（原审原告）:杭州汽轮工程股份有限公司。住所地：浙江省杭州市经济技术开发区22号大街18号。 法定代表人:叶钟，该公司董事长。 委托诉讼代理人:杨琴,浙江海浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人:盛宇,浙江海浩律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）:新疆阿勒泰金昊铁业有限公司。住所地:新疆维吾尔自治区阿勒泰地区富蕴县一区团结北路7号240栋。 法定代表人:华衍文,该公司董事长。 委托诉讼代理人:刘明春,北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:李春山,北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:吐鲁番市裕润钢铁工贸有限公司。住所地:新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区七泉湖镇。 法定代表人:华安,该公司董事长。 委托诉讼代理人:刘明春,北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:李春山,北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:新疆金宝矿业有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿勒泰地区富蕴县度杜热镇阔克布拉克村蒙库资源路10号。 法定代表人:余振昌,该公司董事长。 委托诉讼代理人:孙庆,新疆珅盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人:李刚,新疆珅盟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:富蕴金山矿冶有限公司。住所地:新疆维吾尔自治区阿勒泰地区富蕴县城南工业区。 法定代表人:唐匡仁,该公司总经理。 委托诉讼代理人:凡丽,女，该公司员工。 上诉人杭州汽轮工程股份有限公司（以下简称汽轮公司）因与上诉人新疆阿勒泰金昊铁业有限公司（以下简称金昊公司）、吐鲁番市裕润钢铁工贸有限公司（以下简称裕润公司）、新疆金宝矿业有限责任公司（以下简称金宝公司）、富蕴金山矿冶有限公司（以下简称金山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汽轮公司上诉请求：依法撤销原审判决第二、三项，改判支持汽轮公司的原审诉讼请求，并由金昊公司、裕润公司、金宝公司、金山公司承担本案一、二审诉讼费用。主要事实和理由为，一、案涉《新疆阿勒泰金昊铁业有限公司35MW高炉煤气发电工程总承包合同书》（以下简称《发电工程合同》）系有效合同，因为该工程属于金昊公司企业内部的余热发电供电工程，不属于国家电网供电的电力工程项目，不是必须招标的项目，原审法院认定事实和适用法律均属错误。二、汽轮公司已经按照民间借贷利率年24%的标准将本案违约金进行主动调减，原审诉讼请求亦明确请求金昊公司支付违约金至实际支付日，故原审法院对于逾期60天至2017年7月26日的违约金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍为标准计算，属适用法律错误。同时，原审法院未支持汽轮公司关于2017年7月27日至实际支付日的违约金，属认定事实错误。三、对于金昊公司在《工程交工会议纪要》（以下简称《会议纪要》）后逾期支付的3733602.34元和3000000元两笔款项，原审法院没有按照《会议纪要》的约定判令金昊公司承担逾期付款违约金，属认定事实错误。 金昊公司上诉请求：依法撤销原审判决第一项、第二项，改判金昊公司应支付工程款37028364.22元及利息6742659.41元，相应的一、二审诉讼费用应由汽轮公司承担。主要事实和理由为，金昊公司向汽轮公司支付的工程款数额中，并不存在亦无法分割出3805000元款项的单独支付行为，汽轮公司与金昊公司在《会议纪要》中明确约定了先抵偿本案发电工程款，并不存在法定抵偿顺序的适用问题。汽轮公司针对金昊公司支付款项问题出具的相关函件及发出的催款律师函中明确认可本案发电工程欠款金额为37028364.22元，在汽轮公司第一次起诉的诉状中亦明确了该欠款金额，系汽轮公司自认3805000元属于清偿本案发电工程欠款。因此原审法院认定3805000元不属于支付本案发电工程款，而优先抵偿另案的锅炉岛工程欠款，属认定事实和适用法律错误，与3805000元对应的欠款利息亦不应予以支持。 裕润公司上诉请求：依法撤销原审判决第三项并驳回汽轮公司对裕润公司的诉讼请求，并由汽轮公司承担本案一、二审诉讼费用。主要事实和理由如下，一、案涉《发电工程合同》无效，故《连带责任担保书》亦属无效，我国并不存在独立担保制度，当事人之间也没有就合同无效后的民事责任承担方式另有约定，故裕润公司不应当承担保证责任。二、即使《连带责任担保书》有效，汽轮公司没有依法在保证期间内向保证人有效行使或送达主张权利的凭证，亦未在案涉分批付款每一笔应付款的期限后六个月内向保证人主张权利，保证人仅就部分欠款承担保证责任。三、即使汽轮公司有效送达了催款律师函，但最后一笔应支付的450万元款项履行期限为2015年5月15日，汽轮公司第一次催款时，该款项尚未到期，第二次催款时，已经超过六个月保证期间，故保证人对该笔450万元欠款不应承担保证责任。四、案涉主合同无效，依据主合同的违约责任不应支持，且汽轮公司诉讼请求支付违约金，但原审法院判令向其支付相应的利息，属超出诉讼请求判决。 金宝公司上诉请求：依法撤销原审判决第三项并驳回汽轮公司对金宝公司的诉讼请求，并由汽轮公司承担本案一、二审诉讼费用。主要事实和理由除与金昊公司基本一致外，还认为：《会议纪要》免除汽轮公司的违约责任，变相加重保证人的保证责任，原审法院将3805000元按照法定抵偿顺序认定为抵偿另案工程款，加重了保证人负担，保证人不应当承担保证责任。 金山公司上诉请求、事实及理由与金宝公司基本一致。 汽轮公司针对金昊公司、裕润公司、金宝公司、金山公司的上诉请求及理由答辩称，3805000元并未明确属于哪一个工程的工程欠款，原审法院依法适用抵偿顺序的规定认定系锅炉岛工程欠款，并无不当。保证责任问题，金昊公司原审期间未应诉，对于是否经过保证期间问题应视为放弃权利，且即便案涉主合同无效，三保证人亦应按照《连带责任担保书》承担保证责任。对于分批付款债务的保证期间应当参照诉讼时效规定，从最后一笔应付款期限计算，且汽轮公司已经在保证期间内依法主张权利，并未失权。《会议纪要》也没有加重保证人的保证责任，因此金昊公司及三保证人的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。 金昊公司、裕润公司、金宝公司、金山公司针对汽轮公司上诉请求的答辩意见，与金昊公司及三保证人上诉的事实与理由基本相同。 汽轮公司向原审法院起诉请求：1.判令金昊公司支付工程款40,833,364.22元；2.判令金昊公司支付逾期付款违约金至实际支付日，暂计至起诉日2017年7月26日为21,522,622.07元；3.判令金昊公司承担本案律师费549,376元；4.判令裕润公司、金宝公司、金山公司对上述诉请按持股比例（39%∶10%∶51%）承担连带支付责任，总额最高不超过54,550,000元，即各自承担连带责任的最高金额分别为21,274,500元、5,455,000元与27,820,500元；5.本案诉讼费用由金昊公司承担。 原审法院认定的事实：2012年11月8日，汽轮公司与金昊公司签订《发电工程合同》（发包人合同编号：ZJJHFD-2012-11-8，承包人合同编号：HTE-2012-GT-D03），合同约定汽轮公司为金昊公司建设35MW高炉煤气发电工程，合同具体内容包括承包人总承包内容及范围，并约定项目合同价款为固定总价93,550,000元，其中包括发包人(金昊公司)自有资金39,000,000元，承包人(汽轮公司)垫资54,550,000元。发包人自有资金分三次支付：合同签订后5个工作日内支付10,000,000元预付款；2013年1月30日前承包人完成三大主机订货后，发包人支付第一笔工程进度款15,000,000元；2013年4月30日前锅炉具备发货条件后，发包人支付第二笔工程进度款14,000,000元。发包人对承包人支付工程垫资款不受任何条件约束，发包人分十二次向承包人支付工程垫资款，支付的起始时间为合同生效后第十九个月，逐月支付，前十一次每次支付4,550,000元，第十二次支付4,500,000元。发包人未按上述约定支付承包人工程进度款及垫资款，延误60天以内发包人按应付款的0.5‰/天支付逾期利息；延误60天以上发包人按应付款的1‰/天支付逾期利息；延误120天以上承包人有权处置工程及全部设施、设备以收回投资及逾期利息。发包人支付垫资款超过50%时，承包人处置上述工程及全部设施、设备应当经过发包人同意。 上述合同签订后，汽轮公司又与裕润公司、金宝公司、金山公司签订《连带责任担保书》，四方约定：裕润公司、金宝公司、金山公司自愿按各自所持有金昊公司股份比例（39%∶10%∶51%）分别为金昊公司履行《连带责任担保书》，担保债权总额为54,550,000元，三公司担保金额分别为21,274,500元、5,455,000元和27,820,500元。担保范围包括工程款本金、利息、违约金、赔偿金和受益人为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、评估费、差旅费等）。担保期限自合同约定的第一笔工程款支付日起至最后一笔工程款支付日届满。同时约定，若主合同无效，三担保人仍按相应股份比例就被担保人应承担的返还、赔偿责任承担按份的连带责任。 此后，汽轮公司与金昊公司于2012年11月8日签订《保运协议》，双方约定承包人为发包人的35MW高炉煤气发电项目建成投运后进行保驾运行，并对保运要求、合同期限及价款、双方责任义务、履约保证及违约责任进行了约定。2013年4月16日，汽轮公司与金昊公司签订《发电工程补充商务协议》，为进一步优化高炉煤气余能发电35MW项目方案，对汽轮机上加大抽气开口事宜进行了补充约定，并确认增加工程费用300,000元，由金昊公司于2013年4月30日前一次性支付。2013年9月19日，汽轮公司与金昊公司签订《发电工程减温减压协议》，约定在汽机房内主蒸汽管路增设一套减温减压装置，并确认工程费用为248,000元，在协议生效后汽轮公司开具增值税发票给金昊公司十个工作日内一次性支付。2014年9月12日，汽轮公司向金昊公司发函称已按照要求加晒完整版土建蓝图事宜，其中加晒图纸费用合计12,000元。 上述合同履行过程中，金昊公司（发包人）与汽轮公司（承包人）于2013年4月14日签订《锅炉工程合同》（发包人合同编号：ZJJHCG-YJ-130414，承包人合同编号：HTE-2013-GT-Z03），合同约定汽轮公司为金昊公司完成198㎡烧结余热锅炉岛建设施工以及安装调试等工程，该合同约定工程价款为12,700,000元，同时，该合同亦对工程内容、支付方式、违约责任等进行了约定。2014年5月11日，汽轮公司与金昊公司签订《进口热风道补充协议》，约定增加进口热风道工程，工程款为900,000元。 2015年1月10日，金昊公司与汽轮公司确认并签署了《金昊铁业35MW高炉煤气发电工程竣工验收书》及《金昊铁业烧结余热利用工程竣工验收书》，双方共同确认案涉发电工程及锅炉工程均已按照合同要求完成各系统设计、采购及安装工作，工程验收合格。此后，汽轮公司因工程款支付问题曾向金昊公司发出律师函，要求其支付剩余工程款，并要求三担保人承担相应连带担保责任。 庭审中，经该院组织双方当事人对已支付款项进行核对，确定金昊公司在《发电工程合同》签订后，于2012年11月21日至2013年5月3日期间，依照合同约定向汽轮公司支付合同款项39,000,000元；此后至双方签订《会议纪要》前，金昊公司陆续向汽轮公司支付款项7,548,033.44元；双方签订《会议纪要》后至本案诉讼前，金昊公司向汽轮公司支付款项11,733,602.34元，对该笔款项中的3,805,000元，汽轮公司主张系案涉锅炉工程款，应在本案发电工程款项中予以扣减。 另，2016年6月7日，汽轮公司向该院提起诉讼，就两工程剩余款项要求金昊公司、裕润公司、金宝公司、金山公司按月支付工程款并承担违约责任，2016年6月12日立案后金昊公司向该院提出管辖异议，后该院裁定将两工程分别送至新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院（以下简称阿勒泰地区中级人民法院）和富蕴县人民法院管辖，因本案标的超过50,000,000元，经阿勒泰地区中级人民法院释明后汽轮公司将本案撤诉并诉至该院。 另查，金昊公司曾因《会议纪要》效力问题，向富蕴县人民法院提起诉讼，以该《会议纪要》存在重大误解且显失公平为由请求依法予以撤销。该案经富蕴县人民法院及阿勒泰地区中级人民法院审理，最终作出（2017）新43民终70号民事判决现已生效。该判决确认如下事实：代表金昊公司签订《会议纪要》的人员系该公司常务副总赵平、副总梁海全及动力厂厂长陈举银，代表汽轮公司签订《会议纪要》的系该公司总经理金振达、项目部经理朱卫及副总工程师韦士波。 该院认为，本案争议焦点为：一、案涉双方当事人所签《发电工程合同》及《会议纪要》的效力应如何认定；二、汽轮公司要求金昊公司支付工程款的诉讼请求能否成立；三、裕润公司、金宝公司、金山公司是否应承担相应连带担保责任； 一、关于案涉《发电工程合同》及双方于2014年12月10日所签《会议纪要》的效力应如何认定的问题 1.关于《发电工程合同》的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；......”而对于“关系社会公共利益、公众安全项目”的范围，2000年4月4日经国务院批准发布施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条明确规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括:（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；......”依据上述法律及行政法规的规定，本案所涉电力工程项目，属法律规定的必须进行招投标的工程项目，本案双方当事人未能依据上述法律规定进行招投标而签订的《发电工程合同》因违反法律禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款的规定，该合同应认定无效。 2.关于《会议纪要》效力问题。本案中，金昊公司以签署《会议纪要》的人员未取得公司授权为由主张该《会议纪要》对其公司不产生约束力。对此问题，该院认为，根据该院查明事实及已经发生法律效力的阿勒泰地区中级人民法院（2017）新43民终70号民事判决所确定的事实，代表金昊公司签署《会议纪要》的人员均为其公司高层管理人员，且直接参与了案涉《发电工程合同》的签订以及工程施工的全部过程，为解决《发电工程合同》后续履行问题，其工作人员与汽轮公司经协商并签订《会议纪要》的行为应认定为履行职务行为，该行为的法律后果应由金昊公司承担。金昊公司抗辩其签字人员未取得公司授权，故该《会议纪要》对其公司无约束力的理由无事实和法律依据，该院不予支持。该《会议纪要》是双方当事人在充分协商的基础上签订，系双方的真实意思表示，应为合法有效。 二、关于汽轮公司要求金昊公司支付工程款的诉讼请求能否成立的问题 1.关于本案所涉《发电工程合同》的总工程款数额应如何认定的问题。如前所述，本案所涉《发电工程合同》因未能依照法律规定进行招投标而被认定无效，但鉴于该工程现已施工完毕且验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定内容，汽轮公司有权依据双方合同约定要求金昊公司支付相应工程价款。依照双方签订的《发电工程合同》约定，案涉发电工程采用固定合同价款93,550,000元，双方当事人亦对该工程价款数额予以认可，故该院依法对该合同价款予以确认。在该合同履行过程中，双方于2013年4月16日签订《发电工程补充商务协议》，确认增加工程费用300,000元；于2013年9月19日约定增设减温减压装置一套，确认工程费用248,000元；2014年9月12日确定加晒图纸费用12,000元。以上款项双方当事人均无异议，该院依法对上述工程款项予以确认。 根据双方当事人在庭审中的诉辩意见表明，双方对工程款的争议主要集中于保运费用方面，汽轮公司主张双方在《会议纪要》中已对保运费用进行了明确约定，即在原保运合同约定价款的基础上扣减300,000元，故保运费为1,200,000元（1,500,000元-300,000元），而金昊公司主张由于汽轮公司未能依照保运合同约定完成为期六个月的保运义务，按照其自行提交的《保运考核确认函》所确定的实际完成的四个月保运义务，其保运费用应为1,000,000元（250,000元/月×4个月）。针对该分歧，该院认为，根据前述分析，汽轮公司与金昊公司所签《会议纪要》系双方真实意思表示，该协议真实有效。该《会议纪要》中对保运费用已进行了明确约定，该约定对双方当事人均具备约束力，汽轮公司依据该《会议纪要》内容主张双方之间的保运费用为1,200,000元具备事实和法律依据，该院依法予以支持。金昊公司虽以汽轮公司提交的《保运考核确认函》内容主张应按照完成保运任务的时间计算保运费用为1,000,000元，但依据《保运考核确认函》的内容，其中并无对在《会议纪要》已确定的保运费用数额及计算方式进行变更的内容及意思表示；且根据该《保运考核确认函》记载，汽轮公司系于2014年8月22日到达现场，该电力工程项目于2014年9月4日并网发电，保运工作期间为近五个月，而并非金昊公司主张的四个月；同时，双方当事人在该函件中确认的保运工作于2015年1月4日结束的陈述亦与《会议纪要》中的约定相符。因此，该《保运考核确认函》实际上是双方当事人履行《会议纪要》中相关约定的后续行为，其不具备否认或变更《会议纪要》的效力，金昊公司以该《保运考核确认函》为依据主张保运费用为1,000,000元的抗辩理由无事实和法律依据，该院不予支持。 综合上述分析，本案所涉电力工程项目的总工程款应为95,310,000元（93,550,000元+300,000元+248,000元+12,000元+1,200,000元）。 2.关于金昊公司应支付工程款数额的认定问题。根据本案查明事实，案涉电力工程合同履行期间，金昊公司向汽轮公司支付款项58,281,635.78元，双方当事人对该笔款项数额并无异议。但对其中2015年双方《会议纪要》签订后，金昊公司所支付的11,733,602.34元中的3,805,000元的指向双方当事人存在分歧。汽轮公司主张由于双方之间存在两个工程项目，且未明确约定各笔支付款项应计入哪项工程，因此依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条之规定，该笔款项应优先冲抵无担保债务部分即锅炉工程款已到期工程款，故该笔3,805,000元款项应在电力工程已支付款项中予以扣除。而金昊公司则辩称，就款项性质问题，案涉电力工程与锅炉工程中存在工程垫资款、工程款及锅炉设备款的区分，因其债务种类不同，不应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条有关债务清偿顺序的规定；且其在2015年所支付的全部款项均为电力工程款，并得到汽轮公司的认可。 针对双方当事人的主张及抗辩，该院认为，在案涉电力工程总工程款数额及金昊公司已支付款项数额均已确定的情况下，双方当事人针对应付工程款数额的主要争议在于，第一，金昊公司对汽轮公司所负债务是否属于同种类债务，即本案是否符合适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条有关债务抵充顺序规定的条件；第二，双方当事人是否已就金昊公司所支付11,733,602.34元中的3,805,000元款项属于案涉电力工程款项达成一致协议，即汽轮公司是否明知金昊公司所支付的3,805,000元系电力工程款项。 关于第一个问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿顺序有约定的除外”，该法律规定系规范人民法院在债的清偿抵充顺序的法律适用标准。依照该规定，债的清偿抵充的构成要件包括：债务人对同一债权人负担数项债务，或负担同一项债务而约定数次给付，或负担同一项债务并需要给付利息以及相关费用；且数项债务种类品质相同，或数次给付的种类品质相同；而债务人的给付不足以清偿全部债务。 针对金昊公司主张其所负债务属于不同种类债务的抗辩理由，该院认为，所谓垫资，是指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，再由发包方支付垫付的工程款。从上述概念来看，垫资款从本质上讲仍属工程款范畴；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定亦从立法层面确定了垫资款仍属于工程款范畴的原则，故金昊公司主张案涉发电工程存在垫资款和工程款之分的抗辩理由缺乏法律依据，该院不予支持。另，本案所涉及的两份合同其性质均为建设工程施工合同，两合同内容中均包含设计费、设备费、安装工程费及其他费用，金昊公司主张锅炉工程合同中约定的款项为设备款，与电力工程合同约定的工程款分属不同性质款项的抗辩理由无事实和法律依据，其理由不能成立。且无论是垫资款，亦或是设备款、工程款，均属于金钱债务，债务的种类品质均相同，符合上述法律规定的债的清偿抵充要件中关于债务种类的规定，金昊公司以案涉款项性质不同，因而不应适用上述法律规定的抗辩理由无事实和法律依据，该院不予支持。 针对双方当事人是否就争议款项的用途达成一致协议的问题。依据该院查明事实，双方当事人为解决电力工程及锅炉工程后续付款问题，在《会议纪要》中约定由金昊公司分三次向汽轮公司支付相关工程款项，但未能明确所支付款项隶属哪项工程。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条所确定的“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，金昊公司应对其主张承担举证责任。庭审中，金昊公司提交了由汽轮公司出具的收据，并以该收据上记载的“工程款”证明汽轮公司认可争议款项属于电力工程款，但由于双方之间本就存在两个建设工程施工合同，且如前文所述，两工程所涉及款项并无本质差别，故仅凭上述收据内容无法确定汽轮公司与金昊公司就争议款项的用途形成一致意见。而金昊公司虽然在其提交的公司记账凭证、付款申请表中注明其所支付的款项属“高炉煤气发电工程款”，但上述证据材料系金昊公司为实施企业内部管理所制作，属于单方制作的证据材料，在无其他证据予以佐证的情况下，该证据本身无法证明汽轮公司对该笔款项的用途明知或已与金昊公司达成一致意见。因此，金昊公司的该项抗辩理由因证据不足不能成立，该院不予支持。 综合上述分析，截止至2015年金昊公司向汽轮公司支付最后一笔工程款项之时，金昊公司对汽轮公司负有若干笔相同种类的到期债务，且其支付款项并不足以清偿全部债务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条所确定的“有约定从约定，无约定依法定”的债务清偿冲抵顺序，该笔款项应优先抵充双方之间的无担保债务，即锅炉工程款。汽轮公司的主张符合法律规定，该院依法予以支持。据此，该院认定金昊公司的欠付工程款数额为40,833,364.22元，计算方式为：95,310,000元-39,000,000元-7,548,033.44元-（11,733,602.34元-3,805,000元），汽轮公司主张金昊公司支付电力工程欠付工程款的诉讼请求具备事实和法律依据，该院依法予以支持。 三、关于裕润公司、金宝公司、金山公司是否应承担相应担保责任，即金宝公司、金山公司所主张的免除其连带担保责任的抗辩理由能否成立的问题 1.针对汽轮公司与裕润公司、金宝公司、金山公司所签担保合同效力的认定的问题。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定”。本案中，汽轮公司在与裕润公司、金宝公司、金山公司所签订的《连带责任担保书》中明确约定，若主合同无效，三担保人仍应按相应股份比例就被担保人应承担的返还、赔偿责任承担按份的连带责任，故依据上述法律规定，虽然本案所涉电力合同被认定为无效，但并不影响本案所涉担保合同的效力，金宝公司、金山公司以《连带责任担保书》无效为由主张其不应承担连带担保责任的抗辩理由因无法律依据，该院不予支持。 2.针对案涉连带保证责任的保证期间问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。依据上述规定，汽轮公司与金宝公司、金山公司所签《连带责任担保书》第二条所约定的担保期间因与主债务履行期限一致，故应视为双方对保证期间没有约定，金宝公司、金山公司所承担连带保证责任期间应为法定期间，即主债务履行期届满之日起六个月。庭审中，案涉当事人各方均认可本案电力工程合同的履行期限至2015年5月，因此本案裕润公司、金宝公司、金山公司承担连带担保责任的担保期间为自2015年5月起六个月，即至2015年11月止。 金宝公司、金山公司主张汽轮公司未能在上述担保期间内向其主张担保责任，故依据相关法律金宝公司、金山公司的连带担保责任已免除。针对该抗辩理由，汽轮公司提交了落款时间为2015年5月11日的《要求尽快支付工程款的律师函》[浙海律函（2015）第118号]及相关向金宝公司、金山公司邮寄送达凭证，以证明其在保证期间履行了催告义务。金宝公司、金山公司虽然对上述证据的真实性、合法性及与本案关联性均不予认可，但在汽轮公司提交了证据原件的情况下金宝公司、金山公司并未提供证据对上述证据的真实性予以反驳，故该院依法对上述证据的真实性予以确认；且邮政EMS作为我国通用的一种寄送方式，其寄送全程均有相应记录，当事人均可通过网络予以查询。因此，虽然汽轮公司所提交的邮寄送达凭证系网络下载打印件，但其并无法控制该凭证内容，而金宝公司、金山公司在邮寄送达凭证均属公开内容的情况下，仍未能提供相反证据对其证明力予以反驳，故汽轮公司已尽到其举证责任。而金宝公司在庭审过程中亦认可在上述送达凭证上签字确认的人员系该公司员工。综合上述分析，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关证据认定的相关规定，该院对上述证据的证明力予以确认。金宝公司、金山公司主张因汽轮公司未能在有效期间向其进行催告，故其担保责任已经予以免除的抗辩理由无事实和法律依据，该院不予支持。 3.针对金宝公司、金山公司是否因《会议纪要》中相关免责约定而免除担保责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。......”，该规定确定了连带保证人对未经其同意变更主合同享有抗辩权是以该变更后的合同是否存在加重债务人债务的情形为依据。本案中，汽轮公司与金宝公司、金山公司及裕润公司所签《连带责任担保书》所依据的主合同已被认定为无效合同，其后汽轮公司与金昊公司为保证工程后续履行所签《会议纪要》从合同性质上讲，并非金宝公司、金山公司承担连带保证责任所依据的主合同；从内容上讲，金宝公司、金山公司虽然主张该《会议纪要》单方免除了汽轮公司应承担的2000余万元的违约责任，但对其该项主张金宝公司、金山公司并未提供证据予以证明；且该《会议纪要》第五条免除了双方当事人的逾期交工责任，第六条约定对金昊公司逾期付款的责任予以免除，因此双方之间的权利义务基本对等，并不存在减轻一方当事人责任的同时加重另一方当事人责任的情况，故金宝公司、金山公司以上述法律规定主张免除其担保责任的抗辩理由无事实和法律依据，该院不予支持。且即便该《会议纪要》存在加重担保人责任的情形，根据上述法律规定，担保人也是在加重范围内不承担连带保证责任，并非免除其全部担保责任，故金宝公司、金山公司的该项免责理由不能成立，该院不予支持。 4.针对担保人的所担保的债务性质问题。本案中，金宝公司、金山公司主张因本案款项存在垫资款和工程款之分，其所签《连带责任担保书》仅约定担保人对工程款承担相应担保责任，而鉴于金昊公司实际付款已超过约定的担保数额，故担保人不应再承担担保责任。对此意见，该院认为，对于本案所涉款项的性质是否存在垫资款与工程款之分的问题，前文已有明确分析及认定，此处不再赘述。正如前文所述，本案所涉债务属同一种类，并无性质不同的区分，金宝公司、金山公司的上述抗辩理由无事实和法律依据，该院亦不予支持。 综上所述，汽轮公司与金宝公司、金山公司、裕润公司之间签订的《连带责任担保书》合法有效，裕润公司、金宝公司、金山公司应依据该约定承担相应连带担保责任，汽轮公司的该项诉讼请求成立，该院予以支持。 四、金昊公司是否应承担违约金及违约金数额应如何认定 汽轮公司主张因金昊公司存在欠付工程款的情况，故依据双方所签《发电工程合同》及《会议纪要》的相关违约条款约定，金昊公司应支付合同约定的违约金。金昊公司辩称，因案涉《发电工程合同》及《会议纪要》均属无效合同，其中有关违约金条款亦属无效条款，均不能作为认定违约金的依据；且即便金昊公司存在违约行为，上述合同所约定的违约金数额亦远远高于汽轮公司的实际损失，应对违约金数额予以调整。 该院认为，针对汽轮公司要求金昊公司承担违约责任是否具有合同依据的问题，《中华人民共和国合同法》第五十六条第一款规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，因此，合同被确认无效系自始无效，具有溯及既往的效力。既然双方的合同关系不再存在，合同中约定的违约责任条款也应归于无效，原合同对当事人不再具有法律约束力，当事人也不得基于原合同主张权利，当事人不得要求另一方承担违约责任。本案中，双方当事人所签订的《发电工程合同》属无效合同，根据上述分析，该合同中违约金条款亦属无效条款，汽轮公司依据该《发电工程合同》主张金昊公司承担违约责任因不具备法律依据而不能成立，该院不予支持。 除《发电工程合同》外，双方当事人还在《会议纪要》中对金昊公司可能存在的逾期付款行为约定了违约条款，根据前述分析，该《会议纪要》属有效协议，其中有关违约金的条款对双方当事人具有约束力。依据该院查明事实，金昊公司未能在双方约定期限内支付相应工程款项，其行为已属违约，汽轮公司有权追究其违约责任，故汽轮公司要求金昊公司承担违约责任的诉讼请求具备合同依据和法律依据，该院予以支持。 针对本案违约金数额应如何确定，即《会议纪要》所约定的违约金是否因过分高于汽轮公司的实际损失而应予以调整的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条赋予了当事人协商约定违约条款的权利，允许当事人可以约定一定数额的违约金，或者约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，体现了缔约自由的宗旨。同时，依据公平与诚信原则，对于约定的违约金过分高于实际损失的情况亦作出了限制性规定。根据我国法律规定，违约责任的基本性质为补偿性，其本质是对因违约而受损失的当事人予以补偿，并不具备惩罚性质。本案中，汽轮公司为保证其合法权益，在《会议纪要》中约定如金昊公司未能在约定期限内履行付款义务则应承担相应违约金，其目的在于弥补因金昊公司的逾期付款行为给汽轮公司所造成的损失。对该逾期付款的损失的性质，汽轮公司在其向该院提交的书面代理意见中明确为欠付款项的利息损失。针对该利息损失的计算方式，双方《会议纪要》以延期付款的时间在60天内及超过60天为依据确定了两个计算标准，其中对延期付款时间超过60天的利息计算方式，汽轮公司认为因金昊公司的欠付款系该工程的垫资款，其性质等同于借款，故其在诉讼过程中，已将延期60天以上的利息计算方式依据民间借贷的相关法律及司法解释规定调整为年息24%作为计算依据。金昊公司则以上述约定违约金明显过高为由主张对其予以调整。对金昊公司该项抗辩意见，该院认为，首先，针对逾期付款60日以内的计息方式的问题。《会议纪要》是汽轮公司和金昊公司为解决案涉工程的后续履行问题所达成的协议，其中对金昊公司延期付款60天以内的利息计算方式系双方当事人之间的真实意思表示，该约定对双方当事人均有约束力，且金昊公司并无证据证明该违约金的计算方式明显高于因其逾期付款所产生的利息损失，故针对该部分逾期付款利息的计算方式该院依法予以确认。其次，针对逾期付款超过60日的计息方式的问题。正如前述关于本案《发电工程合同》中的垫资款与工程款并无实质区别的分析，具备垫资条款的建设工程施工合同亦不等同于单纯的民间借贷合同，虽然承包人为发包人垫付工程款类似于借贷行为，但就合同目的而言，双方根本的合意仍然是完成某一特定的工程，其合同本质上仍属于建设工程施工合同。因此，金昊公司的欠付款项性质并非借款，双方之间亦不存在借贷关系，汽轮公司主张对金昊公司的欠付款依据24%民间借贷年利率予以计算无事实和法律依据，该院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“......约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人对欠付工程款的利息虽有约定，但年利率36%的计息标准显然高于国家法定标准，金昊公司主张对该利率予以调整的抗辩成立，该院予以支持。根据该院查明事实，金昊公司虽然存在欠付工程款的事实，但鉴于其已经履行了大部分的支付义务，且考虑到在案涉工程施工过程中，双方均存在违约行为的事实，该院综合考虑上述情形，对金昊公司欠付工程款超过60日部分的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍为标准予以计算。 另，对于金昊公司于2015年2月15日及2015年7月7日分别支付3,733,602.34元及3,000,000元两笔款项，虽然在支付时间上晚于双方《会议纪要》约定的2015年2月10日，但汽轮公司已接受对方履行行为，且《会议纪要》中的违约金条款所针对的系欠付款项，而非逾期已支付款项，故汽轮公司主张对以上两笔已支付款项计算利息无事实和法律依据该院不予支持。 综上，金昊公司欠付汽轮公司工程款40,833,364.22元，双方《会议纪要》约定的第一笔债务到期日为2015年2月10日，自次日开始计息，共计逾期利息为7,435,528.77元。计算方式具体为：自2015年2月11日至2015年4月11日（欠付工程款60日内利息）逾期利息为：40,833,364.22元×0.05%×60日＝1,225,000.93元；自2015年4月12日至2017年7月26日（欠付工程款超过60日利息）为：（40,833,364.22元×6.65%×2年）+（40,833,364.22×6.65%×57天÷360天）+（40,833,364.22元×6.4%×28天÷360天）+（40,833,364.22元×6.15%×21天÷360天）＝6,210,527.84元。以上合计：6,210,527.84元+1,225,000.93元＝7,435,528.77元。 五、关于本案律师费用是否应由金昊公司承担，以及三担保人是否应对律师费用承担连带担保责任的问题 依据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人可以以自己的名义参与全部诉讼活动。因此我国法律中并未强制要求当事人的诉讼行为必须由律师代理，因而律师费用是当事人根据其自身情况自主选择是否聘请律师而产生的，在诉讼中产生的该费用与实施的违约或侵权行为之间没有必然的因果关系。汽轮公司主张该律师费用的产生与金昊公司有直接关系，且双方合同中亦未对律师费用的负担进行约定，故汽轮公司主张该费用应由金昊公司承担的理由无事实和法律依据，该院不予支持。 由于本案双方当事人并未在合同中将律师费用约定为违约赔偿项目，而汽轮公司与本案担保人所签担保合同虽将律师费用列入所担保的债权范围，但担保人承担该费用的前提是主债务人需承担该笔费用，因此在无明确合同约定及主债务人不应承担上述费用的情况下，汽轮公司要求本案担保人承担该笔律师费用的诉讼请求不能成立，该院亦不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第二十六条、第五十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、金昊公司于本判决生效之日起十日向汽轮公司支付工程款40,833,364.22元；二、金昊公司于本判决生效之日起十日向汽轮公司支付欠付工程款利息7,435,528.77元；三、裕润公司、金宝公司、金山公司按各自持股比例（39%∶10%∶51%）对上述两项款项合计48,268,892.99元承担连带担保责任，其各自承担的连带责任的金额为18,824,868.27元、4,826,889.30元及24,617,135.42元;裕润公司、金宝公司、金山公司在承担连带担保责任后，有权向金昊公司追偿。四、驳回汽轮公司的其他诉讼请求。 案件受理费356，326.81元（汽轮公司已预交），由汽轮公司负担82，917.25元，金昊公司、裕润公司、金宝公司、金山公司负担273，409.56元。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《发电工程合同》是否有效；二、金昊公司是否应当承担违约责任，如承担，其承担违约金的数额应当是多少；三、金昊公司偿还的3805000元是否属于本案工程款；四、案涉《连带责任担保书》是否有效及保证人是否应当承担保证责任；若承担保证责任，是否应对全部工程款承担保证责任。 一、关于案涉《发电工程合同》的效力问题 2012年11月8日，汽轮公司与金昊公司签订案涉《发电工程合同》，汽轮公司作为承包人对金昊公司的发电工程进行施工建设，并于2015年1月10日经双方确认验收合格。涉及合同标的工程系发电工程项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；......”而对于“关系社会公共利益、公众安全项目”的范围，2000年4月4日经国务院批准发布施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条明确规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括:（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；......”故案涉发电项目既是大型基础设施，又是关系社会公共利益、公众安全项目，依法应属必须进行招投标的工程项目。本案双方当事人未依法进行招投标而签订案涉合同，违反上述法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，案涉《发电工程合同》应认定为无效合同。汽轮公司关于发电工程系内部自用项目，《发电工程合同》应为有效合同的上诉主张及理由不成立，本院依法不予支持。 二、关于汽轮公司向金昊公司主张违约责任及违约金的问题 鉴于《发电工程合同》属无效合同，汽轮公司依据该合同主张违约责任的请求，缺乏合同依据。但双方在《发电工程合同》签订之后，就案涉工程的交工及付款问题达成《会议纪要》，虽然《发电工程合同》因违法而无效，但双方就案涉工程的部分内容重新达成的协议，符合双方当事人的真实意思表示，亦不存在可撤销或无效事由，双方应受《会议纪要》约定内容的约束；同时，金昊公司在另案中就该《会议纪要》的效力问题提起撤销之诉，已被阿勒泰地区中级人民法院（2017）新43民终70号民事判决认定为有效合同。故汽轮公司就案涉欠款支付问题依据《会议纪要》向金昊公司主张违约责任并要求金昊公司承担相应的违约金，于法有据。 关于金昊公司承担的违约金数额问题。《会议纪要》明确约定：“金昊铁业如逾期支付，延误60天以内（含60天），每延误一天按应付款的0.5‰支付违约金给杭汽工程公司，延误60天以上，每延误一天按应付款的1‰支付违约金给杭汽工程公司”，对于金昊公司2015年2月15日和2015年7月7日分别支付的3733602.34元和3000000元两笔款项，因延误支付应当依约承担逾期违约金。违约金额分别为：9334元（3733602.34元×0.05%×5）、138212.5元（3000000元×0.05%×60+3000000元×6.65%×87÷360）。汽轮公司虽接受了金昊公司的逾期付款，但并未明确免除金昊公司的逾期付款责任，故汽轮公司关于金昊公司《会议纪要》约定付款日后支付的款项应当支付逾期违约金的上诉请求成立，本院予以支持。原审法院关于《会议纪要》中的违约金条款针对的是欠付款项，而非逾期已支付款项并以汽轮公司接受履行为由，驳回上述两笔款项违约金的认定，属认定事实错误，本院依法予以纠正。另，汽轮公司在起诉状中明确请求“支付逾期付款违约金至实际支付日，暂计至起诉日2017年7月26日”，并未对2017年7月26日之后的逾期付款违约金予以免除，故原审法院未支持2017年7月26日之后至实际支付日的违约金，属认定事实错误，本院依法予以纠正。汽轮公司关于2017年7月26日之后的逾期付款违约金的上诉请求成立，本院予以支持。 关于汽轮公司上诉主张延误60天应支付的款项，应当按照民间借贷合同利率24%的标准支付相应利息问题。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，与民间借贷合同有所区别，虽然欠付工程款在本质上亦是支付一定数额的金钱，但就合同目的而言，双方的真实意思表示系完成某一特定的工程，本质上仍属于建设工程施工合同。故案涉欠付款项性质为工程欠款而非借款，双方之间不存在借贷关系，汽轮公司主张依据24%民间借贷年利率计算金昊公司应当承担的违约金数额，无事实和法律依据，本院不予支持。由于金昊公司对于违约金数额过高请求人民法院进行调减，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“......约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”,并综合考虑双方在案涉工程施工过程中，均存在违约行为的事实，原审法院对金昊公司欠付工程款超过60日部分的违约金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍为标准予以计算，并无不当，本院予以维持。裕润公司上诉主张，原审法院判令金昊公司承担相应的工程款利息，汽轮公司主张的系违约金，属于超出诉讼请求判决。本院认为，由于汽轮公司与金昊公司签订的《会议纪要》中对违约金进行明确约定，原审法院按照双方约定的违约金计算方法，认定金昊公司应承担的逾期付款利息，并不存在超出诉讼请求判决的问题。裕润公司关于原审法院超出诉讼请求判决的上诉主张，本院依法不予支持。 三、关于金昊公司偿还的3805000元是否属于本案工程款问题 本案中，汽轮公司承包了金昊公司两项工程项目，除本案涉及的发电工程外，还有锅炉岛工程。金昊公司、裕润公司、金宝公司、金山公司上诉均认为金昊公司支付3805000元属于支付本案发电工程项目的工程欠款，不是锅炉岛工程设备款。本院认为，首先，从双方签订的《198㎡烧结余热锅炉岛工程总承包合同书》内容看，汽轮公司作为承包方，除提供合同约定的成套系统外，还负责进行安装、调试等施工行为，两项工程均存在汽轮公司进行施工的事实，均有发生欠工程款的可能，锅炉岛工程并非仅存在设备款。其次，3805000元并非一笔款项支付，而是多笔付款的一部分，在两个工程均存在欠付工程款且均有工程款届至清偿期时，双方并未对该部分付款进行特别说明。虽然金昊公司举证证明部分凭证显示支付的是发电工程款，但该证据材料系其单方制作，且汽轮公司的收据中仅显示“工程款”，双方就款项性质并未形成合意。故从目前证据看，金昊公司并无充分证据证明其支付的3805000元属于本案发电工程欠款，双方也未在事后就该部分付款的性质，达成一致的意思表示。第三，金昊公司认为汽轮公司出具的《款项支付问题函》、《项目催款函》明确表述了本案所涉《发电工程合同》的欠款数额，但对该组函件金昊公司并未提供原件，汽轮公司不认可其真实性，且该组函件仅系汽轮公司在业务往来中的单方陈述，金昊公司并未进行确认或认可，双方并未就此形成确定工程欠款性质和数额一致的意思表示。最后，在汽轮公司发出催收工程款的律师函中，虽然涉及已支付和未支付的工程款数额，但是该两份律师函仅系汽轮公司催收欠款的行为，发生催收债务的法律后果，并无对案涉工程欠款性质进行认定的意思表示，金昊公司等主张汽轮公司已经通过律师函就3805000元的款项性质进行了自认的上诉主张，本院不予支持。在双方无法充分举证证明3805000元的付款属于支付哪个工程的欠款时，原审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条关于“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”的规定，确定本案债务清偿冲抵顺序，认定该部分款项应优先抵充双方之间的无担保债务，即锅炉岛工程款，并无不当。上诉人金昊公司、裕润公司、金山公司、金宝公司关于3805000元属于支付本案发电工程欠款的上诉主张，缺乏事实依据，本院依法不予支持。 四、关于案涉《连带责任担保书》是否有效及保证人是否应当承担保证责任及保证责任范围的问题 关于案涉《连带责任担保书》的效力问题。裕润公司、金宝公司、金山公司上诉主张，由于本案主合同无效，《连带保证责任书》亦应归于无效，三保证人不应当对本案工程欠款及利息承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定”。如前所述，案涉发电工程主合同属无效合同，从属于该合同的担保合同亦应无效，三保证人签订的《连带责任担保书》因主合同无效而无效，三保证人关于案涉保证合同无效的上诉请求，本院依法予以支持。原审法院适用《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定认定《连带责任担保书》有效，属适用法律错误，本院依法予以纠正。 关于保证责任的范围问题。由于《连带责任担保书》无效，三保证人不依据该《连带责任担保书》承担相应的保证责任，但并不意味着不承担任何责任。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。案涉《连带责任担保书》系三保证人作出保证承诺的真实意思表示，而三保证人又系金昊公司的股东，对于金昊公司与汽轮公司签订的案涉发电工程合同应当明知，对于该合同属依法应当予以招投标而未招投标的事实，亦应当明知。故三保证人在签订《连带责任担保书》时，对案涉主合同的无效事由明知，存在过错，应当依法承担因主合同无效而导致保证合同无效的相关责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。另，三保证人对于按照持股份额承担连带保证责任的约定，因《连带责任担保书》无效而归于无效。因此，三保证人应对金昊公司向汽轮公司支付工程款及违约金总额的三分之一承担责任。裕润公司、金宝公司、金山公司关于保证合同无效而不承担保证责任的上诉主张及理由，本院不予支持。 关于汽轮公司是否在保证期间内主张保证责任问题。由于案涉《连带责任担保书》因主合同无效而归于无效，故不存在保证合同的保证期间问题，三保证人对保证合同无效承担责任的时效问题，应当适用诉讼时效的相关规定。汽轮公司在金昊公司未按《会议纪要》约定的时间和数额进行还款，汽轮公司亦向金昊公司及三保证人发出了催收案涉工程欠款及利息的函件，依法主张了权利。三保证人应当依法对因自身过错导致案涉保证合同无效承担相应的责任。 综上，汽轮公司的上诉主张部分成立，本院予以支持；裕润公司、金宝公司、金山公司的上诉主张部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民初40号民事判决第一项、第四项； 二、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民初40号民事判决第二项为：新疆阿勒泰金昊铁业有限公司于本判决生效之日起十日向杭州汽轮工程股份有限公司支付欠付工程款违约金1372547.43元（1225000.93元+9334元+138212.5元）；并从2015年4月12日起至实际给付之日止以40833364.22元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍支付违约金。 三、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民初40号民事判决第三项为：吐鲁番市裕润钢铁工贸有限公司、新疆金宝矿业有限责任公司、富蕴金山矿冶有限公司对上述工程款本金及违约金承担三分之一的责任。 如未按本判决指定日期履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费356326.81元，由杭州汽轮工程股份有限公司负担56326.81元，由新疆阿勒泰金昊铁业有限公司负担200000元，由吐鲁番市裕润钢铁工贸有限公司、新疆金宝矿业有限责任公司、富蕴金山矿冶有限公司共同负担100000元。二审案件受理费356326.81元，由杭州汽轮工程股份有限公司负担56326.81元，由新疆阿勒泰金昊铁业有限公司负担200000元，由吐鲁番市裕润钢铁工贸有限公司、新疆金宝矿业有限责任公司、富蕴金山矿冶有限公司共同负担100000元。 本判决为终审判决。 审判长  王东敏 审判员  陈纪忠 审判员  丁广宇 二〇一九年十二月二十三日 法官助理郝晋琪 书记员张利