福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5077号 上诉人（原审被告）：黄杰白，男，1970年8月10日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：林进辉，福建德和联盟（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李前友，男，1966年11月15日出生，住云南省昭通市镇雄县。 被上诉人（原审被告）：福建省南安市隆盛石材有限公司，住所地福建省南安市水头镇西锦工业区。 法定代表人：王德胜。 上诉人黄杰白因与被上诉人李前友、福建省南安市隆盛石材有限公司（以下简称隆盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄杰白的委托诉讼代理人林进辉，被上诉人李前友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄杰白上诉请求：撤销原判，依法改判驳回李前友对黄杰白的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定李前友系黄杰白雇佣，在从事板材加工工作时受伤，认定事实不清，证据不足，认定基本事实错误。虽然李前友经常随黄杰白打工，但是事故发生时，李前友并非受黄杰白雇佣在隆盛公司从事加工石材的工作。据黄杰白了解到的情况是，李前友是前往隆盛公司处找老乡陈某时，被隆盛公司厂房内吊在空中的石材掉下砸伤的。对于该事实，一审时黄杰白已经提出有李前友、隆盛公司在事故发生后向中国平安泉州分公司的报案记录为证。同时，结合本案证据材料，并无证据可以证明在事故发生时双方存在雇佣关系，一审法院认为双方形成雇佣关系证据充分，足以认定，显然错误。其次，根据李前友提供的电话录音，可以证实事发后，李前友与隆盛公司到司法调解达成由隆盛公司赔偿李前友53000元的协议，但是隆盛公司未支付。综上，本案实际上是一般侵权纠纷，李前友系被隆盛公司的石材意外砸伤，赔偿责任应由隆盛公司承担。二、一审法院仅对伤残等级重新鉴定，对误工期限、护理期限未重新鉴定，违反程序规定。一审法院对李前友的伤残等级进行重新鉴定，经鉴定其伤残等级为10级，而非其自行申请鉴定的9级。可以说明其自行申请的鉴定报告并不客观真实。结合出院医嘱，医生建议休息3个月，那么其误工期却鉴定为270日，显然超过合理和客观误工期限。李前友住院仅15天，护理期限却鉴定为120日，同样不客观，应按医生建议患肢禁负重2个月确定。三、黄杰白除基于朋友关系代为垫付的67000元医疗费外，还以借款方式支付给李前友10000元，若判决应由黄杰白支付赔偿款项，该款项应当予以抵扣。 李前友辩称：服从一审判决，黄杰白的上诉请求不能成立。 李前友向一审法院起诉请求：1.隆盛公司、黄杰白共同赔偿李前友各项经济损失共计300554元；2.隆盛公司、黄杰白承担本案诉讼费用。诉讼中李前友变更第1项诉讼请求中的赔偿金额为203532元。 一审法院认定的事实：李前友受黄杰白雇佣在隆盛公司厂房内进行板材加工，2017年8月4日，李前友在隆盛公司厂房内因吊在空中的石材掉下砸伤，受伤后经送医院治疗，花费了67000元（已由黄杰白支付）。事故发生后隆盛公司于2017年8月8日向中国平安财产保险南安支公司报案称，“2017年8月4日下午14点左右，李前友在福建省南安市隆盛石材有限公司内，由于吊在空中的石材断裂导致李前友被砸伤”保险公司进行了初步调查工作，暂未确定是否赔付。出院后李前友自行委托三晋司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为九级伤残，误工期270日，护理期为120日，李前友即诉至法院要求黄杰白、隆盛公司共同赔偿300554元，诉讼中黄杰白申请法院对伤残等级及后续治疗费重新鉴定，后经一审法院委托万鸿司法鉴定所鉴定重新鉴定，鉴定结论为李前友的损伤评定为十级伤残，后续治疗费为20000元，李前友即变更第一项诉讼请求中的金额为203532元。一审庭审中，黄杰白称其与隆盛公司之间不存在任何业务关系。 一审法院认为，李前友受雇于黄杰白在隆盛公司厂房内从事板材加工工作，双方形成了雇佣关系。李前友在工作中因吊在空中的石材掉下砸伤，该事故事实清楚，证据充分，足以认定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，黄杰白作为李前友的雇主，依法应对李前友因本起事故造成损失承担赔偿责任。李前友主张隆盛公司应与黄杰白对其事故造成的损失承担责任，但没有举证证明其与隆盛公司或隆盛公司与黄杰白存在什么法律关系应该对其事故承担共同赔偿责任，且黄杰白否认与隆盛公司存在任何业务关系，李前友对此应承担举证不能的不利后果，故李前友请求隆盛公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。综合全案的事实和证据，结合李前友的诉讼请求，对李前友因本次伤害造成的各项经济损失及应获赔的各个项目认定如下：1.住院伙食补助费为30元/天×15天=450元；2.护理费为140元/天×15天+140元/天×（120天-15天）×40%=7980元（根据李前友的实际情况15天实际住院时间，鉴定护理时间为120天，出院后按部分护理计算，并结合李前友请求按140元/天确定没有超过标准，应予准许）；3.后续治疗费20000元（有鉴定结论为据）；4.误工费为159.1元/天×270天=42957元（李前友未举证其有固定收入及其最近三年的平均收入，故参照受诉法院所在地农、林、牧、渔业上一年度职工的平均工资58068元/年即159.1元/天计算）；5.营养费6700元（李前友请求8000元，参照医疗费用67000元的10%来计算）；6.交通费500元，李前友未能提供交通费的正式票据，根据其治疗的实际情况酌定为500元；7.残疾赔偿金为17821元/年×20年×10%=35642元（李前友为农村户口，且其并未举证其在城镇居住超过一年和有固定收入来源于城镇，故根据伤残等级，参照受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入确定）；8.精神损害抚慰金5000元（根据十级伤残确定）；9.鉴定费1600元（李前友为鉴定支出鉴定费用2600元，其中鉴定伤残等级花费1000元，黄杰白对该项目申请重新鉴定，鉴定结果被改变，故该1000元费用应由李前友自行承担，其余的1600元由黄杰白承担）。以上各个项目合计120829元。故黄杰白应赔偿给李前友120829元。隆盛公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、黄杰白应于判决生效后十日内赔偿给李前友因本案事故造成的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费合计120829元；二、驳回李前友的其他诉讼请求。一审案件受理费4353元，适用简易程序减半收取为2177元，由黄杰白负担1292元，李前友负担885元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，除黄杰白对李前友受黄杰白雇佣，李前友治疗花费67000元有异议外，其他事实双方均无异议，本院予以确认。 本院认为：李前友主张其受雇于黄杰白，有其提供的通话录音、保险公司对案涉事故报案及调查的陈述等予以证明，结合一审法院对案涉保险公司理赔综合作业岗员工所做调查笔录，对李前友在受雇于黄杰白提供劳务过程中受伤的事实予以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”李前友请求雇主黄杰白承担赔偿责任，于法有据。黄杰白一审申请对李前友的伤残等级及后续治疗费进行重新鉴定，一审法院予以准许，并依法委托鉴定机构就其申请事项进行重新鉴定。李前友关于误工期和护理期的主张有其自行委托的鉴定意见作为依据，黄杰白虽有异议，但未能提供相反证据予以反驳，一审根据李前友提供的鉴定意见对误工期和护理期予以认定，并无不当。黄杰白上诉主张一审法院仅对伤残等级重新鉴定，对误工期、护理期未重新鉴定，违反程序规定，不能成立，本院不予采纳。一审庭审中，黄杰白和李前友共同确认黄杰白垫付李前友医疗费67000元，黄杰白二审对李前友治疗花费67000元所持异议与一审陈述矛盾，本院不予采信。黄杰白另上诉主张以借款方式支付给李前友10000元，不属于本案审理范围，本院不予采纳。 综上所述，黄杰白的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费2717元，由黄杰白负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇一九年十二月二日 书记员  李 馨 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；