广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初23795号原告：广州智浩企业管理服务有限公司，住所地广州市天河区华明路9号2901（部位：B）。法定代表人：高峰。委托诉讼代理人：张飚，广东国道律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯逸恩，广东国道律师事务所律师。被告：周新红，男，1976年11月22日出生，汉族，住陕西省大荔县。共同诉讼代表人：胥洪毅，男，1990年4月3日出生，汉族，住四川省西充县。共同诉讼代表人：欧卫雄，男，1966年10月15日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。共同诉讼代表人：许超华，男，1985年2月3日出生，汉族，住广西平南县。委托诉讼代理人：李红卫，广东粤广律师事务所律师。第三人：广州市和兴隆食品科技股份有限公司，住所地广州市白云区人和镇广花三路338号。法定代表人：黄溪河。原告广州智浩企业管理服务有限公司（以下简称智浩公司）与被告周新红、第三人广州市和兴隆食品科技股份有限公司（以下简称和兴隆公司）劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告智浩公司的委托诉讼代理人柯逸恩，被告周新红的共同诉讼代表人胥洪毅、欧卫雄、许超华及委托诉讼代理人李红卫到庭参加诉讼。第三人和兴隆公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。案件事实原、被告对以下第七、八、九、十、十一项有异议，其他项目无异议。一、申请仲裁时间：被告于2019年3月7日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。二、仲裁请求：1.确认被告与原告于2018年5月22日至2018年10月31日期间存在劳动关系；2.原告支付解除劳动合同的经济补偿金5000元；3.原告支付2018年9月1日至2018年10月31日的工资10000元；4.原告出具解除（或终止）劳动合同的证明书。三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月23日作出穗天劳人仲案〔2019〕2070号《仲裁裁决书》，裁决：1.确认原告与被告于2018年5月22日至2018年10月31日期间存在劳动关系；2.原告一次性支付被告2018年9月1日至2018年10月31日期间的工资10000元；3.原告一次性支付被告解除劳动关系的经济补偿金2500元；4.原告向被告出具解除（或终止）劳动合同的证明书；5.驳回被告其他仲裁请求。四、原告的诉讼请求：1.确认原告与被告2018年5月22日至2018年10月31日期间不存在劳动关系；2.原告无需向被告支付解除劳动关系经济补偿金2500元；3.原告无需向被告支付2018年9月1日至2018年10月31日期间工资10000元；4.原告无需向被告出具解除（或终止）劳动合同的证明书。五、工作岗位：厨师长。六、离职前十二个月平均工资：5000元。七、入职情况：原告主张其未查询到与被告签订过劳动合同，原告与第三人和兴隆公司是劳动事务代理合作关系，原告为第三人的员工代付费用，并提供《劳动事务代理合同书》（内容显示：第三人将全部或部分员工的人事业务委托原告代为办理，合同期限自2017年5月1日至2019年4月30日）予以证明。经质证，被告对上述证据表示不清楚。被告主张其于2018年5月22日入职原告处，原告将被告派遣至第三人和兴隆公司，被告与原告签订有《劳动合同》，但原告盖章后仅将劳动合同的彩印件交由被告，并提供《劳动合同》复印件（内容显示：被告由原告派往第三人和兴隆公司工作，载明的合同起始时间为2018年5月22日，落款处加盖原告的劳动合同专用章）、《劳务派遣合同书》（内容显示：原告为用人单位，第三人为用工单位，由原告将员工派遣到第三人工作，合同期限自2017年6月1日至2019年5月31日止，落款处加盖原告和第三人的公章）予以证明。原告对《劳动合同》不予确认；对《劳务派遣合同书》的真实性认可，关联性不予认可，因原告与第三人存在劳动事务代理合同和劳务派遣合同，不能证明被告必然与原告存在劳动关系，事实上，被告暂时无法提供劳动合同原件，即劳务派遣不成立，被告与原告不存在劳动关系。法院认定及理由：从现有证据来看，原告与第三人签订《劳务派遣合同书》的时间晚于《劳动事务代理合同书》的签订时间，原告与第三人之间由劳动事务代理关系转变为劳务派遣关系。同时，被告提供了《劳动合同》的复印件，该《劳动合同》落款处加盖原告劳动合同专用章，并称原告没有交付其劳动合同原件。鉴于原告对此未作出合理解释，亦未提供有效证据予以反驳，故本院推定原、被告双方已签订劳动合同，对被告提供的证据予以采纳，认定原、被告存在劳动关系，并依据《劳动合同》认定被告的入职时间为2018年5月22日。八、劳动关系的存续期间：被告主张最后工作日为2018年10月28日，第三人发通知给管理人员称与员工的劳动关系至2018年10月30日。为证明其主张，被告向本院提供了第三人关于公司银行账号冻结公告、暂停经营的提示性公告、无法按时披露2018年半年报暨停牌进展公告。原告对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，无法查明是否为第三人的公告，即便真实也无法证明被告的离职日期。法院认定及理由：原告作为具备管理职责的用人单位，对被告具有管理和约束的权力和责任，对被告最后工作日的举证说明亦属其管理范畴，原告应对此负有举证的义务。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，原告应承担举证不能的不利后果，故本院采信被告关于最后工作日为2018年10月28日的主张，认定原、被告于2018年5月22日至2018年10月28日期间存在劳动关系。九、工资问题：被告主张月工资标准为5000元，原告拖欠2018年9月1日至2018年10月31日期间的工资10000元。原告主张第三人和兴隆公司已委托案外人东方电气（广州）重型机器有限公司以现金形式代为发放被告2018年8月和2018年9月的工资，原告不应再重复给付。原告为证明其主张，向本院提供了《关于申请东方电气（广州）重型机器有限公司代支付食堂员工工资的函》、《授权书》、《100分店东方重机8月员工工资明细》。经质证，被告表示从未见过证据原件，但认可已发放2018年8月份和9月份的工资。法院认定及理由：原告未提供任何证据对被告主张的月工资标准予以反驳，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《广东省工资支付条例》第十六条之规定，原告对此应承担举证不能的不利后果，故本院采信被告主张的月工资标准为5000元。被告在庭审中已确认收到2018年8月至9月的工资，原告未举证证明已支付被告2018年10月份工资，故原告应向被告支付2018年10月1日至2018年10月28日期间的工资4597.7元（5000元/月÷21.75天×20天）。十、解除劳动关系经济补偿金：原告主张被告是自行不上班提起仲裁，应视为自行离职，无需承担经济补偿金2500元。被告主张离职情形是第三人经营不善而暂停营业，原告没有再重新安排被告工作，原告应支付经济补偿金。法院认定及理由：本案中，各方当事人均未能提供有效证据证明劳动者的离职原因，基于第三人确已停止经营的事实，根据公平合理原则，本院推定劳动关系的解除是由原告主动提出解除要求后，经与被告协商一致而实现。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条的规定，原告应支付被告解除劳动关系经济补偿金2500元（5000元/月×0.5个月）。十一、解除（或终止）劳动合同证明：被告主张原告应向其出具解除（或终止）劳动合同证明，对此，被告认为其无需出具。法院认定及理由：双方劳动关系已解除，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条关于“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明”的规定，原告作为用人单位，应当向被告出具解除劳动合同的证明。裁判结果第三人广州市和兴隆食品科技股份有限公司经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认被告周新红与原告广州智浩企业管理服务有限公司于2018年5月22日至2018年10月28日期间存在劳动关系；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，原告广州智浩企业管理服务有限公司支付被告周新红2018年10月1日至2018年10月28日期间的工资4597.7元；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，原告广州智浩企业管理服务有限公司支付被告周新红解除劳动关系经济补偿金2500元；四、自本判决发生法律效力之日起10日内，原告广州智浩企业管理服务有限公司向被告周新红出具解除（或终止）劳动合同证明；五、驳回原告广州智浩企业管理服务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告广州智浩企业管理服务有限公司负担。如不服本判决，双方可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  罗利斌人民陪审员  谈凤英人民陪审员  杨巧云二〇一九年十二月十八日书 记 员  麦英杰杨梓龄