西安铁路运输法院 行 政 判 决 书     （2019）陕7102行初2546号 原告李平良，男，汉族，1962年8月28日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍地西安市户县。被告西安市鄠邑区草堂街道办事处，住所地西安市鄠邑区。负责人李国学，主任。委托代理人景文婷，陕西洪振律师事务所律师。委托代理人马博荣，单位工作人员。原告李平良与被告西安市鄠邑区草堂街道办事处（以下称草堂街办）行政强制一案，李平良于2019年7月19日向本院提起诉讼，本院立案后依法向被告送达了相关法律文书。本院依法组成合议庭于2019年11月13日公开开庭审理了本案，原告李平良，被告委托代理人马博荣、景文婷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告李平良诉称，1995年原告租用了李家岩村空地，办理了户县村镇临时建设规划许可证，并于1998年6月8日取得户集临建字（1998）第003号集体土地临时建设用地使用证，土地类别为服务用地。原告取得土地使用证后，建设了四间房屋及地下室，经营粮油生意，2003年改为餐馆，经营餐饮，有营业执照为证。2019年1月25日，被告将原告餐馆认定为XX房，强制拆除。原告房屋办理了土地证，土地证上载明为服务用地，不是耕地。事实上该地为村子路边空闲场地，与耕地还相隔了一户住户。XX房属于在耕地上建设非农建设的行为，改变了土地的农业用途，被告认定原告房屋为XX房无法律依据，另外，被告也没有拆除违章建筑的法定职权，被告强制拆除行为属于滥用职权，即使属于违章建筑，按照XX乡规划法六十四条，也不是必然拆除，只有对规划实施影响且无法消除，才可以拆除，综上原告房屋属于合法建设，房屋所占土地属于商业服务用地，被告强制拆除属于滥用职权。现诉至法院，请求：1.确认被告强制拆除原告高冠桥头餐馆房屋的行政行为违法；2.本案诉讼费由被告承担。原告向本院提交以下证据：1.大棚办编号：161关于拆除陈记米皮店违法建筑通告；2.市政复不受字【2019】121号不予受理行政复议申请决定书；3.市政复决字【2019】128号行政复议决定书；4.户村（临建）（95）025号户县村镇临时建设规划许可证；5.土地使用证；6.营业执照。证明涉案米皮店所在土地拥有合法申请审批手续，并不是擅自占用，被告行政行为违法。被告草堂街办辩称：XX乡村违法建设的职权。被告前身为西安市鄠邑区草堂镇镇政府,依据《陕西省民政厅关于西安市鄠邑区部分行政区划调整的批复》(陕民函【2018］231号),《西安市人民政府关于撤销鄠邑区余下等7个镇建制设立相应街道的批复》(市政函【2018】154号)以及《西安市鄠邑区人民政府关于撤销鄠邑区余下等7个镇建制设立相应街道的批复》(鄠政发【2019】4号)文件精神,已经撤销草堂镇,设立了草堂街道,以草堂镇的行政区域为草堂街道的行政区域。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条:“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。”以及《西安市XX乡规划条例》第七十二条:“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由镇人民政府或街道办事处责令停止建设、限期整改;逾期不改正的,可以拆除”之规定,被告具备查处乡村违法建设的职权。2.被告依法查处原告的违法建筑，认定事实清楚,适用法律正确。(1)原告占用设施农用地进行建设并用于经营属“XX房”违法项目,依法应当予以查处。中央及省、市为切实整治违法用地、保护农用地,集中开展了“秦岭北麓违法整治”及“XX房”问题整治专项工作。原告建设并经营的XX镇XX店”所占用土地地类为设施农用地,属于集体农用地。但原告在未办理任何土地用途变更和建设规划手续的情况下,擅自在设施农用地上违规建设并经营，对外招租的行为,属于《西安市“XX房”问题认定和整治标准》中规定的占用设施农用地从事餐饮娱乐等非农经营的“XX房”违法行为,在西安市秦岭北麓违建整治及“XX房”问题排查整改中被确认为违法项目。同时其行为也符合《中华人民共和国XX乡规划法》和《西安市XX乡规划条例》规定的“未取得乡村建设规划许可证进行建设”的情形,依法应当予以查处。另，原告称其于1998年6月8日就所占土地取得了临时建设用地使用证，但依据《西安市XX乡规划条例》第三十二条以及三十三条的规定，即使原告曾取得临时建设用地使用证，也早已经超过临时建设用地使用期限，应当无条件自行拆除。因此,原告占用设施农用地从事商业等非农经营的违法行为依法应当予以查处,被告认定事实清楚,适用法律正确。（2)被告拆除原告违法建筑，程序合法。2019年1月17日,鄠邑区城管局、建设局、国土局联合向原告下发了《关于拆除陈记米皮店违法建筑物的通告》,要求原告自行拆除违法建筑，恢复土地原貌,同时被告工作人员反复多次告知原告擅自改变设施农用地用于商业经营的行为属“XX房”违法问题,并对其进行现场宣传教育、督促其自行整改。经过多次沟通交流和宣传教育，成功说服原告。2019年1月17日,西安市鄠邑区“大棚办”向被告下发了《西安市“XX房”问题专项清理整治方案》,要求被告对陈记米皮店等4宗XX房问题进行整治,整治措施为:保留宅基地及看护房,其余建筑物及硬化地面全部拆除。原告口头同意拆除，并自行将房屋搭建的凉棚拆除，将房屋内的物品进行了搬离，2019年2月20日，被告在征得原告同意的情况下，组织拆除公司对原告的违法建筑物进行了拆除。综上,原告占用设施农用地从事商业经营的行为已经违反了《中华人民共和国XX乡规划法》《西安市XX乡规划条例》《中华人民共和国土地承包法》等相关法律规定,依法应当予以查处并整改,而被告具备查处该违法建筑的职能。被告在原告本人已经同意自行拆除违法建筑并实际进行了部分拆除。因此,被告的拆除行为,以法律规定为依据,程序合法,不存在违法拆除合法设施的行为。请贵院查明事实,驳回其诉讼请求。被告草堂街办向本院提交以下证据：第一组：西安市鄠邑区人民政府关于撤销鄠邑区余下等7个镇建制设立相应街道的批复（鄠政发【2019】4号）证明被告前身为西安市鄠邑区草堂镇镇政府，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条和《西安市XX乡规划条例》第七十二条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由镇人民政府或街道办事处责令停止建设、限期整改；逾期不改正的，可以拆除”之规定，被告具备查处乡村违法建设的职权。第二组：1.国土调查云查询截图；2.卫星图斑；3.西安市鄠邑区“大干20天，打赢攻坚战”专项行动方案；4.“陈记秦镇米皮店”整治前照片。证明原告在未办理任何土地用途变更和建设手续的情况下，擅自在XX房XX镇XX店、对外招租，依法被认定为“XX房”违法问题，违反《中华人民共和国XX乡规划法》《西安市XX乡规划条例》《中华人民共和国土地承包法》等法律规定，依法应当予以查处。被告查处其违法建筑认定事实清楚，适用法律正确。第三组：1.2019年1月18日在李平良家告知违法建筑和设施属“XX房”违法问题并作思想工作的照片2页；2.2019年2月20日被告自行搬离房屋内物品并拆除的照片4页。证明就违法建筑拆除问题，被告多次与原告沟通并进行宣传教育，并成功说服原告自行拆除，因此，原告系自行搬离拆除，被告仅协助其进行部分拆除，程序合法，并不存在违法拆除合法建筑设施行为，不应当被认定为违法。经庭审质证，原告对被告提交的第一组证据真实性和证明目的均认可。对第二组证据中证据1、3、4真实性认可，对证据2真实性不认可，对该证据的证明目的不予认可。对第三者证据的真实性认可，证明目的不认可。认为虽然被告确实通过做思想工作劝说过原告进行自行搬离，但建筑物是被告强制拆除的，并非原告自愿搬离，并且里面的财物是邻居帮忙搬离的。被告对原告提交的证据1、4-6真实性认可，证明目的不认可。对证据2-3真实性认可，但认为与本案无关联性，不发表意见。本院对原、被告提交的证据，认定如下：对原、被告提交的证据真实性予以确认。经审理查明，涉案建筑物位于西安市鄠邑区XX街XX村。1995年8月31日，户县村镇建设管理站向原告核发了《户县村镇临时建设规划许可证》【户村（临建）NO95> 025】临建性质为经商，证载占地面积129.7平方米。1998年1月8日，原户县土地管理局为原告核发了《集体土地临时建设用地使用证》【户记临建字（98）第003号】，土地类别为服务用地，用地面积2分5厘，证载备注要求：本宗土地使用期由1996年6月30日至2001年6月30日，期内不许建永久性建筑。原告在此地块上建设涉案建筑物，并交由他人用于经营“陈记米皮店”使用至今。2019年1月13日西安市鄠邑区XX房问题专项清理整治行动工作领导小组办公室下发鄠XX房整治办发〔2019〕13号“关于印发‘大干20天，打赢攻坚战’专项行动方案的通知”，上述通知的附件“西安市鄠邑区‘大干20天，打赢攻坚战’专项行动方案”，在该方案中对鄠邑区XX房整治行动作出了部署，确定由各镇（街）负责实施违建点位的拆除工作。2019年1月17日，西安市国土资源局鄠邑分局、西安市鄠邑建设和住房保障局、西安市鄠邑区城市管理和综合执法局向原告下发了“关于拆除陈记米皮店违法建筑的通告”该通告的主要内容为：“经查，陈记米皮店未经批准，擅自占用设施农业土地进行建设，属非法占地、违法建设行为。根据《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国XX乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》的规定，现就拆除你单位（个人）违法的有关事项通告如下：一、陈记米皮店未经批准，擅自占地建设的建筑物、构筑物，属违法建筑，应无条件予以拆除。二、现责令陈记米皮店于2019年1月19日下午18时前自行拆除所占用土地上的违法建筑物及其他设施，恢复土地原貌。逾期不拆除者，政府将组织国土、城管、公安等相关部门联合执法，予以强制拆除。拆除费用由违法单位（个人）承担……”。2019年1月22日，西安市鄠邑区“大棚办”向被告下发了“西安市‘XX房’问题专项清理整治方案”，XX村XX店XX房问题进行整治。2019年2月20日，被告对原告在涉案地块上的建筑物进行了拆除。另查明，国土调查云查询截图显示，涉案地块地类名称为设施农用地。又查明，被告西安市鄠邑区草堂街道办事处的前身为西安市鄠邑区草堂镇镇政府,依据《陕西省民政厅关于西安市鄠邑区部分行政区划调整的批复》(陕民函【2018】231号),《西安市人民政府关于撤销鄠邑区余下等7个镇建制设立相应街道的批复》(市政函【2018】154号)以及《西安市鄠邑区人民政府关于撤销鄠邑区余下等7个镇建制设立相应街道的批复》(鄠政发【201914号)文件精神,撤销了原草堂镇,设立了草堂街道,原草堂镇的行政区XX街道的行政区域相同。本院认为，本案的争议焦点是：1.被告草堂街办是否实施了拆除涉案建筑物行为；2.被告草堂街办的拆除行为是否合法。针对第一个争议焦点，根据西安市鄠邑区“XX房”问题专项清理整治行动工作领导小组办公室下发的“关于印发‘大干20天，打赢攻坚战’专项行动方案的通知”（鄠XX房整治办发〔2019〕13号）及附件，可以明确原告建设的涉案建筑物已被列入“XX房”清理整治的范围内，由被告负责实施辖区内违建点位的拆除工作，且被告亦认可其于2019年2月20日，对原告涉案地块上的建筑物（即陈记米皮店）进行了拆除，故被告主体适格。针对第二个争议焦点，关于被告草堂街办实施的拆除行为是否合法的问题。根据庭审查明的事实，原告在涉案地块上建设涉案建筑物，该建筑物为临时建筑，且该建筑物已被列入“XX房”清理整治范围，应当依法予以清理整治。被告作为该辖区范围内“XX房”问题专项清理整治行动的实施主体，发现原告自行整改不符合相关文件要求，也应当根据上级的安排依法依规全面推进清理整治工作。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当记录、复核。当事人提出的事实、理由或证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告在未作出强制执行决定、也未进行公告的情况下，即实施了强制拆除行为，程序确属违法，但因该拆除行为属于事实行为，不具有可撤销的内容，故依法应当确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：确认被告西安市鄠邑区草堂街道办事处，于2019年2月20日强制拆除原告李平良位于西安市鄠邑区XX镇XX村涉案地块上建筑物的行为违法。案件受理费50元，由被告西安市鄠邑区草堂街道办事处负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。  审  判  长    易京京人民陪审员    安  岚人民陪审员    楚  琳 二〇一九年十二月三十日  书  记  员    董若霄     1