广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终3533号上诉人(原审原告）：杨忠菊，女，1967年10月27日出生，汉族，住湖北省鹤峰县。委托诉讼代理人：谢文斌，广东谢氏律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢逸，广东谢氏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：开平市中心医院，住所地：广东省开平市长沙街道办事处三江A7区。法定代表人：甄锦焕，该院院长。委托诉讼代理人：雷巧茹，该院妇科医生。委托诉讼代理人：夏江瑞，广东龙新律师事务所律师。上诉人杨忠菊因与被上诉人开平市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2018）粤0783民初1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨忠菊上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.判决开平市中心医院向杨忠菊支付赔偿款项181940元；3.本案一、二审的诉讼费用由开平市中心医院承担。事实与理由：一、一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，判决开平市中心医院承担35%的责任，是适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医护人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”由此可知，患者在诊疗活动中受到损害的，医疗机构及其医护人员有过错的，应由医疗机构承担全部的赔偿责任，而非相应的赔偿责任。因此，一审判决开平市中心医院只承担35%的责任是适用法律错误。二、一审判决认定，杨忠菊与开平市中心医院的医疗费53916元应在赔偿款中扣减，是认定事实错误。杨忠菊前往开平市中心医院处进行手术，实际上是医疗机构和患者之间因医疗活动而产生的权利义务关系。医患关系性质上是一种特殊的合同关系，即医疗服务合同关系。合同成立后，医疗机构负有向患者提供约定的医疗服务的义务，有通知、协助、保护、保密等义务，患者负有遵守医疗规定和向医院支付医院费用的义务。本案中，因开平市中心医院在医疗过程中存在过错，造成杨忠菊的身体损害，使杨忠菊并未能达到医疗服务合同的合同目的。因此，杨忠菊没有支付医疗费用的义务，开平市中心医院的过错而造成的损失应由开平市中心医院承担。综上所述，一审法院在认定事实和适用法律上，明显存在错误。二审庭审中，杨忠菊补充上诉意见如下：1.关于开平市中心医院的过错责任，杨忠菊认为开平市中心医院应当承担全部的责任，本案中杨忠菊作为弱势群体，基于对开平市中心医院的信任，同意由开平市中心医院进行手术，杨忠菊在手术过程中对自己的身体已经失去了控制权，并且完全听从开平市中心医院医生的指挥，在此情况下是不可能存在过错的，而鉴定报告中认为杨忠菊的腹腔粘连等情况会增加手术难度，这不是减低开平市中心医院过错责任的理由，因为这些情况都是杨忠菊在进行手术前已经存在的，开平市中心医院知道并且应当知道但依然进行了涉案手术，就证明开平市中心医院认为这些情况不会影响手术的进行，而手术过错的主要责任在于开平市中心医院存在LEEP术切除范围不规范，对CINⅢ级治疗方案告知不详，术中未尽到足够的注意义务，因此开平市中心医院应承担全部的责任。现申请法院对开平市中心医院的过错参与度进行重新鉴定，或由法院依法认定。2.关于医疗费用53916元全部由杨忠菊承担是错误的，即使需要杨忠菊承担医疗费用，也应当按照过错责任分配，而不应由杨忠菊全部承担。开平市中心医院辩称，一、一审法院判决事实清楚，适用法律正确，程序合法。二、本案经一审法院委托，广东南天司法鉴定所出具鉴定意见书，开平市中心医院在对杨忠菊的诊疗过程中存在过错，过错参与度为21％－40％。一审法院酌定开平市中心医院的过错参与度为35％符合法律规定，不存在适用法律错误。三、一审法院根据鉴定意见及杨忠菊庭审意见，对医疗费予以扣减，事实清楚，不存在认定事实错误。四、杨忠菊2016年12月7日至2016年12月10日第一次住院期间，开平市中心医院不存在过错，该诊疗过程中的护理费、住院伙食补助费、误工费应予以核减。综上所述，开平市中心医院认为一审法院判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请二审法院查明事实，依法驳回杨忠菊的上诉请求，维持原判。杨忠菊向一审法院起诉请求：1.开平市中心医院赔偿杨忠菊因本次事故造成的损失合共181940元；2.开平市中心医院承担本案诉讼费。一审法院判决：一、开平市中心医院应在判决生效之日起10日内赔偿杨忠菊20693.65元；二、驳回杨忠菊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1409.70元（此款杨忠菊已预交），由杨忠菊负担1249.70元，由开平市中心医院负担160元。杨忠菊多预交的案件受理费160元由一审法院予以退回，开平市中心医院应向一审法院补缴案件受理费160元。一审法院委托广东南天司法鉴定进行法医学鉴定产生的鉴定费16956元（此款杨忠菊已预交），由杨忠菊负担6956元，开平市中心医院负担10000元。开平市中心医院负担的10000元应在判决生效之日起10日内支付给杨忠菊。二审期间，各方当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案是医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应当围绕杨忠菊的上诉请求进行审理，对各方当事人均无提出的上诉问题不予审查。结合双方当事人的陈述和抗辩，本案争议焦点为：开平市中心医院对杨忠菊涉案损失如何确定。首先，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许。当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定”的规定，一审期间，一审法院委托广东南天司法鉴定所对开平市中心医院在涉案诊疗行为中是否存在过错，如存在过错，其过错与杨忠菊的损害后果之间是否存在因果关系及参与度、伤残等级予以鉴定，该所是有法医病理、临床等鉴定资格的单位，鉴定人员具有相应的鉴定资质，该所于2019年5月20日出具粤南（2019）医鉴字第56号《法医学司法鉴定意见书》，作出杨忠菊的伤残等级为拾级，开平市中心医院在对杨忠菊的诊疗行为中存在过错，其过错与杨忠菊的损害后果之间存在因果关系，为次要因素，其过错参与度建议为21%-40%的结论，应当认定合法有效。二审中，开平市中心医院虽对案涉《法医学司法鉴定意见书》提出异议，但未提供相关反驳证据以推翻广东南天司法鉴定所作出的鉴定结论。因此，一审法院根据该鉴定结论作出开平市中心医院的过错参与度为35%，开平市中心医院应对杨忠菊因其本次诊疗行为造成的损失承担35%的赔偿责任的判处并无不当，本院予以维持。杨忠菊主张开平市中心医院应对杨忠菊案涉损失承担全部责任并要求重新鉴定的上诉请求理据不足，本院不予支持。二、本案双方没有争议的杨忠菊涉案各项损失共计149683元（204599元－54916元），结合开平市中心医院应对杨忠菊因其本次诊疗行为造成的损失承担35%的赔偿责任，即赔偿杨忠菊52389.05元（149683元×35%=52389.05元），对于杨忠菊涉案54916元医疗费用，因一审中杨忠菊和开平市中心医院均同意在本案中按责任比例一并扣减处理，即应扣减35695.4元[54916元×（1－0.35）]，结合开平市中心医院需赔偿杨忠菊精神损害抚慰金3000元以及杨忠菊已支付医疗费1000元的事实，开平市中心医院应实际支付给杨忠菊的金额为20693.65元（52389.05元-35695.4元＋3000元＋1000元），一审法院对此处理并无不当，本院予以维持。综上所述，杨忠菊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1409.7元（杨忠菊已预交1409.7元），由杨忠菊负担。本判决为终审判决。审 判 长  张海疆审 判 员  徐 闯代理审判员  刘 蕊二〇一九年十一月二十九日法官 助理  郑平平书 记 员  黄巧明