江西省鄱阳县人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣1128刑初592号公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。被告人徐辉，男，19×××2年5月5日出生，汉族，文盲，无固定职业，户籍所在地江西省上饶市鄱阳县，家住鄱阳县。曾因犯故意伤害罪，于2011年1月30日被万年县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；因犯故意伤害罪于2015年5月12日被鄱阳县人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月13日被鄱阳县公安局刑事拘留，经鄱阳县人民检察院批准，于2019年9月19日由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。辩护人张国强，江西鄱都律师事务所律师。江西省鄱阳县人民检察院以鄱检一部刑诉（2019）68号起诉书，指控被告人徐辉犯诈骗罪，于2019年12月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月1×××日公开开庭进行了审理。鄱阳县人民检察院指派检察员游均英出庭支持公诉，被告人徐辉及其辩护人张国强到庭参加了诉讼。现已审理终结。江西省鄱阳县人民检察院指控，被告人徐辉通过网络直播了解“炸金花”赌博后，便萌生以此牟利的念头。之后，徐辉准备了手机、微信号、支付宝账号及银行卡等作案用品。2019年×××月，被告人徐辉先后两次在鄱阳县利用“小米粒”网络平台直播“炸金花”赌博。2019年×××月15日，徐辉购买了“小米粒”网络平台的两个房间用于直播，使用时间为24小时。在此24小时内，徐辉在该平台房间内坐庄，吸引赌客进行赌博。赌客进入直播房间后，通过微信、支付宝、银行卡转账等方式向徐辉提供的账号进行下注，徐辉则冒充赌客参赌。在赌博过程中，徐辉可以看到每位赌客的底牌，以此控制赌博的输赢。2019年×××月15日至16日，徐辉以此方法骗取参赌人员王某11.246万元。2019年×××月20日，徐辉再次购买了“小米粒”网络平台的一个房间用于直播，2019年×××月20日至21日，徐辉采取相同方法骗取受害人叶某6.81万元。公诉机关认为，被告人徐辉以非法占有为目的，通过网络直播“炸金花”赌博的形式，引诱对方参赌并采取欺诈手段控制赌博输赢，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐辉在有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，具有《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定之情节。被告人徐辉到案后，如实供述了犯罪事实，系坦白，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定之情节。建议判处被告人徐辉有期徒刑五年至六年，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。被告人徐辉对起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议，当庭辩解其会让家属想办法退赃，请求法庭从轻处罚。其辩护人对指控的犯罪事实和罪名无异议，但提出：被告人徐辉归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节；被告人徐辉与“小米粒”网络平台的责任人员系共同犯罪，且在共同犯罪中，被告人徐辉起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人徐辉认罪认罚，请求法庭依法从宽处罚。经审理查明，被告人徐辉通过网络直播了解“炸金花”赌博后，便萌生以此牟利的念头。之后，徐辉准备了手机、微信号、支付宝账号及银行卡等作案用品。2019年×××月，被告人徐辉先后两次在鄱阳县利用“小米粒”网络平台直播“炸金花”赌博。2019年×××月15日，徐辉购买了“小米粒”网络平台的两个房间用于直播，使用时间为24小时。在此24小时内，徐辉在该平台房间内坐庄，吸引赌客进行赌博。赌客进入直播房间后，通过微信、支付宝、银行卡转账等方式向徐辉提供的账号进行下注，徐辉则冒充赌客参赌。在赌博过程中，徐辉可以看到每位赌客的底牌，以此控制赌博的输赢。2019年×××月15日至16日，徐辉以此方法骗取参赌人员王某11.246万元。2019年×××月20日，徐辉再次购买了“小米粒”网络平台的一个房间用于直播，2019年×××月20日至21日，徐辉采取相同方法骗取受害人叶某6.81万元。2019年8月12日，被告人徐辉在其自己的家中被鄱阳县公安局民警抓获归案，归案后如实供述了其罪行。以上事实，有如下证据证实：1、书证（1）归案情况说明，证明：2019年8月12日晚，侦查人员在鄱阳县徐辉家中将徐辉抓获归案。（2）搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，证明：2019年8月13日0时50分许，侦查人员到鄱阳县徐辉家中进行搜查，在二楼卧室的床上发现一部ＯＰＰＯ手机，予以扣押。（3）由王某提供的微信转账截图、支付宝转账截图，证明：2019年×××月15日，王某微信转账给微信号为×××的丁芳（皇家）共4.×××46万元，支付宝转账给“幸福到货”（真实姓名“艾永山”）共1.5万元；2019年×××月16日，王某微信转账给丁芳共5万元。共计112460元。（4）叶某提供的微信转账截图、支付宝转账截图和微信聊天记录，证明：2019年×××月21日，叶某微信转账、微信红包给丁芳共6.41万元；支付宝转账给“幸福到货”（真实姓名“艾永山”）共0.4万元，共计68100元。叶某和“丁芳”在微信里聊“看牌”、“跟”、“比牌”等。（5）徐辉使用的微信号×××、徐辉使用的艾永山支付宝账户189××××9329交易流水、王某的银行交易（银行卡号为62×××05）流水，调取证据材料通知书，证明：2019年×××月15日、×××月16日，徐辉使用微信号×××收取微信用户085ｅ9858ｅｅｄｅ24ａ0ｂ069585ｅ0＠ｗｘ.ｔｅｎｐａｙ.ｃｏｍ的钱款共计9.×××4万元，2019年×××月15日徐辉使用支付宝189××××9329（艾永山）收取王某使用的支付宝153××××0855的钱款共计1.5万元，并将进款提现至石某银行卡62××××××9共计1.5万元；2019年×××月21日，徐辉使用微信号×××收取微信用户085ｅ9858ｅ01ｅｆｂ×××6344ｃ008ｄ×××＠ｗｘ.ｔｅｎｐａｙ.ｃｏｍ的钱款共计6.39万元，2019年×××月21日，收取支付宝13×××××××9×××8×××（叶某）钱款4000元（加微信红包200元，共计68100元）。（6）调取证据通知书、银行交易流水，证明：2019年×××月16日徐辉各银行卡共入账9.5万元，2019年×××月21日徐辉各银行卡共入账6万元。具体如下：徐辉工商银行，2019年×××月16日进账2万，分四次取出1.99万元；2019年×××月21日进账2万，分四次取出1.99万元。徐辉建设银行，2019年×××月16日进账2万，分四次取出1.99万元；2019年×××月21日进账2万，分四次取出1.99万元。徐辉农业银行，2019年×××月16日进账2万，分四次取出1.99万元；2019年×××月21日进账2万，分四次取出1.99万元。徐辉恒通银行，2019年×××月16日进账2万，分四次取出1.99万元；石某农业银行，2019年×××月16日艾永山支付宝转账，入账1.5万元，取出1.49万元。（×××）石某微信转账记录，证明：红苹果（微信号×××）于2019年×××月15日转账19999.98元给曾蓓－顺德农商行，2019年×××月20日转了2万元（每笔1万元）给“自由吃饭了吧？”用于购买直播平台。（8）常住人口信息表、前科情况说明，证明：徐辉于19×××2年5月5日出生，曾因犯故意伤害罪，于2011年1月30日被万年县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；于2015年5月12日被鄱阳县人民法院判处有期徒刑一年。2、证人证言证人石某的证言，证明：徐辉问过其妻子石某的农业银行卡密码，徐辉拿过石某的手机出去，石某的微信名叫红苹果，微信号×××，徐辉知道该微信的支付密码，该微信×××月15日、20日均有转账。3、被害人陈述（1）被害人叶某的陈述，证明：2019年×××月21日，叶某在小米粒直播平台参与“炸金花”赌博，为了赢钱，其添加了“红苹果”、“丁芳”的微信和“幸福到货”的支付宝，并向对方微信、支付宝转账共6.81万元，对方让其看其他赌客的牌，但最后其还是输了。（2）被害人王某的陈述，证明：2019年×××月15日10时许，王某在ＨＨＹ59.ｃｏｍ小程序中的一个打扑克直播房间玩“炸金花”赌博，王某加了微信名为“皇家”，微信号为“×××”参与赌博，进行押注。其从进入直播房间开始赌博，到2019年×××月16日凌晨00：08，王某共计输了11.246万元，上述钱款11.246万元其通过微信、支付宝转账给了“皇家”。4、被告人徐辉的供述和辩解证明：（1）徐辉通过购买“小米粒”ＡＰＰ内的房间，通过玩“炸金花”的方式坐庄操控赌博。2019年×××月16日其交3.35万元购买了2个房间，通过赌博骗取受害人9.5万元。2019年×××月21日其交1.8万元购买了1个房间，通过赌博骗取受害人8万多元。（2）因为购买平台赌博可以操控赌博的，实际上赌博的时候其能看到玩家的牌，而玩家却看不到徐辉牌，牌好可以羸更多的钱，牌差的话可以控制损失，所以实际上其可以操控输赢的。（3）2019年×××月12日左右，其向艾永山买了微信号和支付宝账号，一个是“丁芳”、一个是“艾永山”和一个支付宝号，然后到乐丰镇的营业厅买了两部智能手机，品牌不清楚，600元一部，并到余干县买了扑克牌、筹码、桌布等物品。（4）2019年×××月15日晚上19时30分许，其就带着这些物品到了乐丰镇童山山上的一个房子里面去了（内通了电的，但无人居住），从晚上20时开始其就一直关注这两个房间，这个房间内有其微信号（微信昵称是红苹果），一旦有人想赌博，就会加其红苹果的微信号，并且发10元钱给其买一个位置（总共有8个位置，序号是1-8）。玩家选好了位置，就启动赌博程序，若是有三个玩家以上赌博，其就纯属当庄家，每把牌抽10%的盈利，若是只有一两个人的时候，其就会做庄家并且以匿名玩家与来的人赌博，赌博的方式就是炸金花。×××月16日下，有个人加了其红苹果微信号，并且花10元钱买了一个位置，那会就是他们两个人对赌，其占用了6个位置与他对赌，实际上表面看起来就是×××个玩家赌博，每次下注都是使用微信转账，其就给他的桌上放置筹码，其红苹果微信号额度受限，又让玩家加了其“丁芳”微信号和艾永山的支付宝收款二维码，让他转账。那个玩家玩了一个多小时，最后一把输了5万元，他总共输了10万元左右，然后就没有玩了。其就将钱从微信和支付宝提现到其银行卡上，有恒通村镇银行、农业银行、工商银行、建设银行的卡，每张都是2万元，另外还提现了15000元到其老婆的一张邮政银行卡内。然后其再到乐丰镇邮政银行或是信用社的ＡＴＭ机上将钱全部取现出来，每笔取现5000元，实际提现共计95000元，也就是说那个男子至少输了95000元，提现的钱全部被用于还账了。那个赌客将15其我身上的，密码其也知道，所以都是其自己做的。（5）第二次2019年×××月21日诈骗的8万多元其也是通过微信支付宝提现至其银行卡里面，有工商银行、建设银行、农业银行、上饶银行卡，都是提现2万元，然后其再通过ＡＴＭ机取现，将钱取出来。以上证据均经庭审举证、质证，证据的来源合法，客观真实，且能够相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认和采信。本院认为，被告人徐辉以非法占有为目的，通过网络直播“炸金花”赌博的形式，引诱对方参赌并采取欺诈手段控制赌博输赢，骗取他人财物共计人民币18.056万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人徐辉被抓获归案后，如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚；被告人徐辉因犯故意伤害罪于2015年5月12日被鄱阳县人民法院判处有期徒刑一年，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。关于辩护人所提被告人徐辉应当认定为从犯的意见。经查，被告人徐辉系从直播网络平台购买直播房间后，由其自己提供微信号、淘宝账号、银行卡号等工具，由其本人在平台上以赌博的方式实施诈骗，被告人徐辉系行为的直接实施者，且犯罪所得归其个人所有。综上，本院认为，被告人徐辉即使在与网络平台的责任人员构成共同犯罪的情形下，亦应当认定为主犯，对辩护人所提的该点意见，不予采纳。对辩护人所提的其他意见，予以采纳。被告人徐辉自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。公诉机关所提量刑建议无明显不当，本院予以采纳。综上，根据被告人徐辉的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人徐辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月13日起至2024年10月12日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人徐辉退赔违法所得人民币180560元，发还被害人王某人民币112460元、被害人叶某人民币68100元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王健运人民陪审员  李贵芳人民陪审员  余国水二〇一九年十二月二十三日书 记 员  徐国丽