广东省深圳市龙华区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0309刑初1339号公诉机关深圳市龙华区人民检察院。被告人吴耳勇，男，1990年12月10日出生，汉族，小学文化，户籍住址广东省汕尾市陆丰市，曾因犯非法买卖制毒物品罪于2016年9月20日被广东省陆丰市人民法院判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。辩护人倪素芹，广东星辰（贵安新区）律师事务所律师。深圳市龙华区人民检察院以深龙华检刑诉〔2019〕1328号起诉书指控被告人吴耳勇犯非法经营罪一案，于2019年7月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月16日、12月26日两次公开开庭审理了本案。深圳市龙华区人民检察院指派检察员姚睿敏出庭支持公诉。被告人吴耳勇及其辩护人倪素芹到庭参加诉讼，现已审理终结。公诉机关指控，被告人吴耳勇伙同犯罪嫌疑人卢某、吴耳特（均在逃）从事经营走私烟的活动。2018年11月1日，吴耳特租下位于本市龙华区观湖街道腾龙工业区93号的仓库。11月2日22时许，被告人吴耳勇接到卢某指示来到本市龙华区新田尚品铂锐酒店旁的空地，将停在此处装有卷烟的粤Ｂ×××**一部宝骏牌汽车（车牌号粤Ｂ×××**）开至腾龙工业区93号仓库，后折返回新田尚品铂锐酒店将另一部装有卷烟的宝骏牌汽车（车牌号粤Ｂ×××**）开至仓库交由工人搬运。次日凌晨1时许，公安民警联合深圳市龙华区烟草专卖局执法人员在腾龙工业区93号仓库查获该走私烟窝点，现场控制参与搬运卷烟的陈某和张某1，被告人吴耳勇则趁乱逃脱。随后，民警经侦查在深圳市罗湖区将被告人吴耳勇抓获。经清点检查，现场查获的中南海品牌卷烟共7362条，其包装上印有“中国税收未缴、专供出口”字样，为出口倒卖国产卷烟；查获的Esse品牌卷烟共7450条，其包装上没有“由中国烟草总公司专卖”字样，为无标志的外国卷烟。经鉴定，上述涉案卷烟均为真品，在基准日的总价值为人民币1,483,316元。经查，被告人吴耳勇及犯罪嫌疑人卢某、吴耳特均未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证等许可证明。公诉机关为支持其指控，当庭出示并宣读的证据有，1.物证：现场缴获的中南海品牌卷烟7362条、Esse品牌卷烟7450条、作案工具宝骏牌汽车2台、车牌10副、对讲机2部、信号器2部、手机1部；2.书证：卷烟、物品移送清单、情况说明、证据先行登记保存通知书、现场执法照片、微信聊天记录截图、结婚证复印件、银行流水清单、监控视频截图、搜查证、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、手写单据、机动车档案、出入境记录、手机号开户资料、通话清单、在逃人员信息表、被告人身份信息、违法犯罪前科查询情况说明、刑事判决书、到案经过、接受证据材料清单、发还清单；3.证人证言：证人张某1、陈某、谢某、苏某、王某1、王某2的证言：4.被告人的供述与辩解：被告人吴耳勇的供述与辩解；5.鉴定意见：卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、涉案烟草专卖品价格证明、鉴定意见书；6.勘验、检查、辨认笔录：现场勘验笔录、现场图和现场照片，证人对被告人的辨认；7.视听资料、电子数据：案发现场监控视频（电子数据检验鉴定附带移动硬盘）、被告人手机微信聊天记录（电子数据检验鉴定附带光盘）。公诉机关认为，被告人吴耳勇违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人吴耳勇当庭表示认罪，但称其是受卢某的指使负责开车。被告人吴耳勇的辩护人提出，1.被告人吴耳勇并无积极实施犯罪的主观故意，其只是作为搬运司机；2.被告人吴耳勇并无实施非法经营的行为；3.被告人吴耳勇当庭认罪悔罪，请求法院从轻判处。本院经审理查明的犯罪事实与公诉机关指控的犯罪事实一致，公诉机关出示的证据均经开庭质证，本院予以确认。本院认为，被告人吴耳勇违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人吴耳勇犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人吴耳勇的辩护人提出被告人吴耳勇并无积极实施犯罪的主观故意的理由，经查，根据被告人吴耳勇的供述和银行流水，其系受卢某安排运输货物，且有卢某告知其的上家给其转款，其也全部转给了卢某，足以证实被告人吴耳勇有犯罪的主观故意，本案涉案卷烟基准日的总价值为人民币1,483,316元，属情节特别严重，依照相关司法解释，应当在五年以上量刑，但综合全案证据，本案无证据证实被告人吴耳勇实施除运输以外的非法经营行为，应当认定被告人吴耳勇在本案中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人吴耳勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人吴耳勇归案后如实供述并认罪认罚，系坦白，依法可以从轻处罚。综上，依照涉案卷烟价格，被告人吴耳勇的犯罪情节，归案后的认罪态度，累犯等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴耳勇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月3日起至2021年11月2日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）二、缴获的中南海品牌卷烟7362条、Esse品牌卷烟7450条由扣押机关予以没收，依法销毁；扣押在案的作案用对讲机2部、信号器2部、手机1部、假冒车牌11副依法没收；扣押在案的白色宝骏牌汽车（车牌号：桂Ａ×××**）、黑色宝骏牌汽车（车牌号：桂Ｄ×××**），依法发还给权利人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 邹    鹏人民陪审员 江  代  静人民陪审员 刘  若  敏二〇一九年十二月三十日书 记 员 张洪源（兼）书 记 员 余    翔附相关法条：《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。