广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终16075号上诉人（一审原告）：谢红生，男，汉族，1961年9月29日出生，住江西省赣州市宁都县。委托代理人：梁介业，广东展豪律师事务所律师。委托代理人：冯小杰，广东展豪律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：东莞市白天鹅纸业有限公司，住广东省东莞市万江谷涌工业区，统一社会信用代码：914419007078528729。法定代表人：卢伟民，该公司执行董事。委托代理人：王敏霞，广东天禀律师事务所律师。委托代理人：宁昊，广东天禀律师事务所辅助人员。上诉人谢红生与被上诉人东莞市白天鹅纸业有限公司（以下简称白天鹅公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谢红生起诉请求：白天鹅公司向谢红生支付违法解除劳动合同赔偿金157500元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回谢红生全部诉讼请求。一审案件受理费10元（谢红生已预交），由谢红生负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初233号民事判决书。宣判后，谢红生不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判白天鹅公司向谢红生支付违法解除劳动合同赔偿金157500元（4500元×17.5个月×2）。事实与理由：一、一审法院忽略了白天鹅公司解除与谢红生的劳动关系没有通知工会的事实，导致适用法律错误。经向东莞市****总工会核实，白天鹅公司已于2014年成立了工会组织，且白天鹅公司在一审中亦确认了该事实。谢红生在一审中指出白天鹅公司的解雇流程，其仅向谢红生等10人发送了《解除劳动关系通知书》，但未事先通知工会并经工会同意。一审法院要求白天鹅公司在法定期限内补充证据，但白天鹅公司并未提交相关的证据对该事实予以补充说明，白天鹅公司应当对此承担举证不利的后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，白天鹅公司在解除与谢红生的劳动关系时没有事先通知工会，谢红生的请求应当予以支持，一审适用法律错误。二、一审法院将双方确认的事实推翻，属于事实认定错误。根据谢红生提交的《解除劳动关系通知书》，白天鹅公司在一审对该通知的真实性予以确认以及白天鹅公司陈述认为向谢红生送达了《解除劳动关系通知书》后即解除双方劳动关系，故本案中双方一致确认劳动关系解除的时间为2018年10月25日，双方在一审中仅是对解除劳动关系的原因发生争议，对双方在2018年10月10日至2018年10月25日期间存在劳动关系是没有异议的，一审对此事实认定有误。白天鹅公司答辩称：一、关于解除劳动合同时是否事先通知工会的问题。首先，白天鹅公司所成立的基层工会于谢红生申请劳动仲裁前已不具备合法有效的工会法人资格，其依法不享有相应的权利及承担相应的义务，已不具备“被通知”的客观条件。白天鹅公司于2014年9月初申请成立工会，并于2014年9月19日获准登记取得《广东省工会社会团体法人资格证》，有效期自2014年9月19日至2017年8月28日。谢红生于2018年10月申请劳动仲裁乃至一审起诉时白天鹅公司工会已不具备合法有效的主体资格，不存在承担工会义务的可能，白天鹅公司解除与谢红生劳动合同时已无须通知工会。其次，即使不论工会法人资格问题，白天鹅公司在解除与谢红生劳动合同时亦存在已通知了工会的客观实际。白天鹅公司工会设立时的工会委员包括张华、林广财和蒋翠兰（已离职）、张旭（已离职）、黄丽英（已离职）、李琼（已离职），其中工会主席是张华，也是白天鹅公司的行政经理，林广财是生产部经理。白天鹅公司在处理与谢红生劳动争议期间，张华、林广财均有参与整个过程，张华也参加了仲裁的庭审，因此客观上工会已事先知悉。法律没有对通知工会的形式作出强制性规定，也没有把工会反馈意见与否作为判断解除合同是否违法的依据，白天鹅公司解除劳动合同的原因和意思表示均已送达到在职的备案工会会员，应视为已通知工会。最后，谢红生连续旷工、堵路扰乱生产秩序以及拉横幅捏造事实示威诽谤等行为，不仅违反了公司规章制度，更是滥用法律赋予的权利、以违法方式甚至是伤害他人的手段来谋取私利。二、谢红生在2018年10月10日向仲裁庭请求白天鹅公司支付经济补偿金时，已通过申请劳动仲裁作出解除劳动合同法律效果，一审认定双方劳动合同于2018年10月10日已经解除，符合事实及法律规定。本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。二审期间，白天鹅公司提交了：一、《广东省工会社会团体法人资格证》，拟用于证明白天鹅公司的工会于谢红生申请劳动仲裁前已不具备合法有效的工会法人资格。二、基层工会主席任免呈报表、基层工会组织登记表、工会经费审查委员会登记表、工会女职工委员会登记表，拟用于证明即便认为白天鹅公司的工会仍具备法人资格，工会客观上亦已知悉上述情况，应视为已通知工会。谢红生质证认为，对上述证据的三性均不予确认，且不属于新证据，应不予采纳。另查明，1.白天鹅公司于2018年9月底、10月9日、10月10日与谢红生协商由生产一部调至生产二部，双方协商未果。谢红生等11人（含吴泽金）于2018年10月10日申请仲裁，请求支付经济补偿金，仲裁庭于2018年10月15日受理。谢红生等11人于2018年10月24日撤诉，仲裁庭于2018年10月24日准许谢红生撤诉。2.白天鹅公司于2018年10月10日、11日、12日发通知要求谢红生返回岗位上班，并通过公告张贴及邮寄方式向谢红生送达通知，谢红生等人当天已收到上班通知。谢红生主张接到通知后已回去上班，但白天鹅公司拒绝谢红生进入厂区且没有安排工作，为此提交视频证明2018年10月22日至25日每天均到白天鹅公司要求上班遭到拒绝。白天鹅公司以视频光盘是谢红生单方制作，且视频无法看清人员面貌及具体时间为由，对视频不予确认。3.谢红生等10人于2018年10月15日集体在万江街道综治中心门口拉起内容为“东莞市白天鹅纸厂黑心老板炒员工不给钱”的横幅，于2018年10月19日在白天鹅公司对出马路横向静坐妨碍车辆通行。4.2018年10月25日，白天鹅公司发出《通知》，以谢红生等人连续旷工、拉横幅损害公司名誉、静坐影响公司正常生产秩序等行为严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，终止劳动关系。本院认为，本案系劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：白天鹅公司是否需向谢红生支付违法解除劳动关系的赔偿金。关于白天鹅公司是否违法解除劳动关系的问题。谢红生在2018年10月10日申请劳动仲裁请求支付经济补偿金，是以申请仲裁的行为表明解除劳动合同的意思表示，而白天鹅公司在知晓谢红生要求解除劳动合同的同时发通知要求谢红生返回岗位上班，应视为在解除合同的通知到达前，白天鹅公司以自已的行为表示不同意解除劳动合同，后谢红生于2018年10月24日撤回了仲裁申请，双方劳动关系并没有因谢红生提起仲裁解除。直到2018年10月25日，白天鹅公司以谢红生等人严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，双方劳动合同终止，故本院仅审查白天鹅公司解雇决定的合法性问题。首先，根据白天鹅公司提交的证据可知，白天鹅公司调整工作岗位是基于政府停止公司所有燃煤设备运行，控制煤炭消费量等客观因素影响所致，是基于生产经营实际需要进行的调整，并非针对谢红生个人，也不具有侮辱性和惩罚性，白天鹅公司亦也已举证证明生产二部的工资收入与生产一部工资收入相当。故一审认定白天鹅公司拟对谢红生等人调岗属于用人单位合法行使自主用工权，并无不当，本院予以确认。其次，谢红生提交的视频仅能反映部分员工于2018年10月22日至25日期间提出回去上班，此时已远超过白天鹅公司发通知要求谢红生等人回去上班的期限，故本院认为谢红生在多次收到白天鹅公司回去上班的通知后没有服从用人单位管理及向用人单位提供劳动，且于2018年10月15日集体在万江街道综治中心拉横幅，2018年10月19日在白天鹅公司对面马路横向静坐造成车辆通行受阻，谢红生在对白天鹅公司的调岗行为存在异议的前提下，采取过激及不恰当的行为表达意见，严重违反劳动纪律及公司规章制度，白天鹅公司据此解除双方的劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九的规定。最后，谢红生主张白天鹅公司的解除行为未事先通知工会，故白天鹅公司应向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。本院认为，二审期间白天鹅公司逾期提交证据的行为应予以训诫。而根据《广东省工会社会团体法人资格证》显示，虽然白天鹅公司有建立工会，但工会的社会团体法人资格已于2017年8月28日到期，在案涉纠纷发生前工会已不具备合法有效的主体资格，不存在承担工会义务的可能，故对谢红生的该主张，本院不予采纳。综上，双方劳动关系于2018年10月25日解除，白天鹅公司提供的证据足以证明解雇的合法性，故对谢红生要求白天鹅公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实不清，但鉴于处理结果正确，本院予以维持。谢红生的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人谢红生负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 陈文静审判员 徐华毅二〇一九年十二月二十七日书记员 邓嘉荣周洋