安徽省含山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0522刑初192号 公诉机关含山县人民检察院。 被告人宋晓刚，男，1979年4月11日出生，安徽省含山县人，汉族，大学文化，含山县公安局交警大队仙踪中队副指导员，户籍所在地安徽省含山县，住安徽省含山县。2019年5月18日因涉嫌非法经营罪被含山县公安局刑事拘留，同年5月31日经含山县人民检察院批准被执行逮捕,现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人马文华，安徽方华律师事务所律师。 辩护人陈志祥，安徽振徽律师事务所律师。 含山县人民检察院以含检一部刑诉（2019）209号起诉书指控被告人宋晓刚犯非法经营罪，于2019年9月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月19日公开开庭审理了本案。含山县人民检察院指派检察员张宏生、闻玉美出庭支持公诉，被告人宋晓刚及辩护人马文华、陈志祥均到庭参加诉讼。现已审理终结。 含山县人民检察院指控：2017年2月至2018年11月，被告人宋晓刚为谋取非法利润，在未取得成品油经营许可证的情况下，从马鞍山镇淮燃料油销售有限公司（法定代表人王某3）、庆自先车队等处共计购买柴油3255.17吨，以每吨加价50元的价格销售给安徽省俊昊轩实业有限公司运输队（以下简称俊昊轩公司）、马鞍山市骏途运输有限公司（以下简称骏途公司）、含山县全平矿业有限公司（以下简称全平矿）、含山县鼎岩钙业有限公司（以下简称鼎岩矿）等单位，供上述单位运输车辆、矿山机械使用。被告人宋晓刚使用自己的中国工商银行（尾号8835）、中国建设银行（尾号5198）、含山县农村商业银行（尾号4218）三个银行账户，收取俊昊轩公司股东、骏途公司法定代表人王某1汇入的柴油款10159213元、全平矿姜某2289266元、鼎岩矿潘志新51×××××元、王某1驾驶员袁某2200000元（代王某1）、骏途公司王艳萍200000元（代王某1）、祥瑞车队袁某164631元、江洲矿张维强40000元。另外，王某1尚欠被告人宋晓刚柴油款140余万元、全平矿王某2尚欠7万余元、张维强尚欠3万余元。宋晓刚累计非法经营柴油1400余万元，从中获利16万元。 2019年5月18日，被告人宋晓刚向含山县公安局投案，并如实供述全部犯罪事实。 公诉机关就上述指控的事实向法庭提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认、扣押、提取笔录、视听资料等证据加以证明。公诉机关认为，被告人宋晓刚违反国家规定，未经行政许可擅自经营国家限制买卖的物品，扰乱市场秩序，数额达1400余万元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追宄其刑事责任。案发后，被告人宋晓刚主动投案并如实供述全部犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。 被告人宋晓刚辩称，其只是根据买方的要求，打电话叫对方把柴油送到指定地点，其从中牵线介绍，赚取好处费，在其中起担保作用，不是经营买卖；每吨柴油不是加价50元，加价在30-50元之间，获利没有16万元。其认为不构成非法经营，如果法庭认定构成非法经营罪，其认罪。 辩护人提出的辩护意见：1.被告人宋晓刚在本案中没有实施经营行为，只是起居间介绍的作用，不构成非法经营罪；2.涉案柴油不属于法律、行政法规规定的专营、专卖或者其他限制买卖的物品，不需要经营许可证，被告人的行为没有违法国家规定；3.如果认定被告人宋晓刚构成非法经营罪，被告人具有自首、认罪、初犯、愿意退赃等情节，并建议对被告人在三年以下处罚，适用缓刑。 经审理查明：被告人宋晓刚于2017年初，通过其朋友任某以及王某1向安徽省俊昊轩实业有限公司运输队（以下简称俊昊轩公司）、马鞍山市骏途运输有限公司（以下简称骏途公司）、含山县全平矿业有限公司（以下简称全平矿）、含山县鼎岩钙业有限公司（以下简称鼎岩矿）等单位销售柴油。被告人宋晓刚的经营主要模式：被告人宋晓刚根据买家需要柴油数量，再联系卖家问清柴油的价格，然后每吨加价30至50元，让卖家把柴油送到买家过磅，买家根据柴油重量、和宋晓刚的报价，把所购买柴油款汇给宋晓刚，宋晓刚再将油款汇给卖家从中赚取差价。2017年2月至2018年11月，被告人宋晓刚从马鞍山镇淮燃料油销售有限公司（法定代表人王某3）、庆自先车队、张杰、司某、庆启明等处共计购买柴油3255.17吨，加价后销售给俊昊轩公司、骏途公司、含全平矿、鼎岩矿（花山矿）等单位，供上述单位运输车辆、矿山机械使用。被告人宋晓刚使用自己的中国工商银行（尾号8835）、中国建设银行（尾号5198）、含山县农村商业银行（尾号4218）三个银行账户，收取俊昊轩公司股东、骏途公司法定代表人王某1汇入的柴油款10159213元、全平矿姜某2289266元、鼎岩矿潘志新51×××××元、王某1驾驶员袁某2200000元（代王某1付款）、骏途公司王艳萍200000元（代王某1付款）、祥瑞车队袁某164631元、江洲矿张维强40000元。宋晓刚累计非法经营柴油1400余万元，从中获利约16万元。 2019年5月18日，被告人宋晓刚向含山县公安局投案，并如实供述全部犯罪事实。 在审理过程中，被告人宋晓刚亲属代其退缴违法所得150000元。 上述事实，有经下列庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1.被告人宋晓刚的供述与辩解：其二姐在家待业，托他找点事情做。2017年初，他找到经营全平矿的朋友任某，要任某把矿山上用柴油给他二姐送，任某答应了，但他二姐嫌垫资大，风险大不肯做。他看在任某已经答应的面子上，自己也想挣点外快，决定由自己来做（送柴油）。从2017年3、4月开始，全平矿上只要用柴油，该矿会计姜云就会打他电话，然后他联系上家买柴油，把柴油直接送到矿山；2017年上半年，他知道任某和任某的姐夫王某1又搞了一个规模较大的车队，他又找任某、王某1往他们车队送柴油一直送到2018年10月份，车队要柴油由该车队卞师傅联系他。期间，他还找任某帮忙找花山矿的老板潘某1打招呼，往花山矿送柴油，花山矿要柴油由潘老板的侄子联系他。他与下家联系好，确保能销售，他再跟上家联系，上家按其指示直接将柴油送到下家，他把每吨柴油加点价卖给下家，下家收到柴油过磅，把吨位告诉他。上下家不直接联系，下家把柴油款打给他，他再跟上家结账，从中赚点差价，他没有卖柴油的资质。他送柴油的来源主要是和县的王家安，有时需要量大，他也会在庆自先、芜湖的张杰、含山的刘某、司某卖柴油。其经营柴油的钱款都是通过银行转账，没有现金、微信支付，其工商银行卡（尾号8835）、建行卡（尾号5198）、信用社银行卡（尾号4218）用于转账，其银行卡的款项都是买卖柴油款，他与上家、下家没有其他经济往来；他卖给下家的柴油每吨加价在30至50元一吨，全平矿用油需要开发票，价格就税钱加上去。具体根据当月用油量加价，每月多的时候能挣3000左右，少的时候能挣1000、2000元，总共获利十几万元；他在手机备忘录做了记录，他每次记录记送油的时间、吨位、价格。 2.证人证言：（1）证人黄某（宋晓刚姐姐）证言，2016至2017年期间，她在家待业，她要宋晓刚有机会给她介绍事情做做，到2017年春上，宋晓刚要她给矿山车队送柴油挣钱，投资十几万元就能运作。她对搞柴油一窍不通，便明确告诉宋晓刚她不做柴油生意，宋晓刚见她不做，他就自己做，并向她拿走其再就业的无息贷款。从2017年3、4月份开始，一直到2018年11月底，宋晓刚从和县王某3联系，从中介绍把柴油买到矿山。 （2）证人任某证言：宋晓刚通过他向全平矿、鼎岩矿、王某1卖过柴油，他只是帮宋晓刚引荐，宋晓刚具体怎么操作的，他不清楚。 （3）证人潘某1（鼎岩矿老板）证言：2017年3、4月份的时候，任某打他招呼，让其朋友宋晓刚往鼎岩矿送柴油，他安排由潘建民和宋晓刚对接，宋晓刚送了几次之后，潘建民讲宋晓刚送的柴油质量不怎么样，就没让宋晓刚送了。 （4）证人潘某2（鼎岩矿安全管理员）证言：他是矿上安全管理员，负责购买挖机配件、柴油，矿上挖机每个月要用100多吨柴油，柴油主要是从马鞍山和巢湖买、在含山宋晓刚跟前买过，宋晓刚是自己找到矿上推销的，是与老板潘某1谈的。矿上每次要油就电话联系宋晓刚，宋晓刚安排车子把油送到工地上，一般一次买10吨，油价随市场价，比在加油站要便宜一些，油款是从其两张银行卡转账给宋晓刚的。 （5）证人姜某（全平矿会计）证言：他是2014年底到全平矿上班的，那时矿上用柴油是在石油公司买，后来任某同意宋晓刚给矿上送柴油，大概从2017年3、4月份开始，一直持续到2018年4月份矿上停产。他按照任某的指示跟宋晓刚联系送柴油，宋晓刚送来的柴油大部分给承包开采的人使用，承包开采的王某2也直接联系宋晓刚送柴油，王某2收到柴油后给数据给他，和王某2结算承包费时扣下代垫柴油款，矿上自己用柴油，由王超和宋晓刚联系，这部分柴油矿上有账。宋晓刚卖给全平矿的柴油价格是随市场行情变化，柴油款基本上都是由他付给宋晓刚，任某也代付过，具体是通过银行转账付的。他和宋晓刚之间没有其他的经济来往，转给宋晓刚款，都是付全平矿送的柴油款，是往宋晓刚一张农村信用社的银行卡转的，付现金很少，估计10万块钱不到。 （6）证人王某1（俊昊轩公司、骏途公司法定代表人）证言：车队车辆加油是外面做柴油生意的人送来的，主要是宋晓刚和宋的姐姐，一般是卞国卿电话跟宋晓刚联系，如果卞国卿联系，宋晓刚不能及时送油来，他或者袁某1再跟宋联系，催早点送货，联系说车队需要送柴油了，宋晓刚跟后就会安排送，一般是先油后款，油价随市场的价格有升有降，每次送来的油数量也不一样，车队的油罐储量是30吨的。他卖给车队的柴油3081364.6升，有80%以上是在宋晓刚和宋的姐姐跟前买的。 （7）证人卞某（王某1车队负责加油的）证言：王某1把车队加油这一块交给他负责，安排他车队用油就联系一个叫“小刚”的人，让小刚送油过来。车队油罐里油快用完了，他就跟小刚的联系让小刚送柴油过来，从2017年开始，一直到王某1被抓之前，王某1的车队所用的柴油应该都是通过小刚那买的，他没有与跟第二个人联系过送柴油，小刚送油，大车子一车20到30几吨，小车子在10吨上下。 （8）证人王某2（后期承包全平矿及平整施工人）证言：在承包全平矿生产期间，矿上的柴油是宋晓刚在送，矿上储备的油快用完了，他直接跟宋晓刚联系送油，柴油送来他安排送油来的驾驶员过磅，过磅的重量他记一份，把数字报给矿上的姜会计，姜会计会让他签字确认收到了多少柴油，驾驶员记一份报给卖油的宋晓刚。之后每个月结算生产费用的时候，姜会计把他所用柴油款在生产费用中扣下来。2018年5、6月份，他在帮任某复垦江洲矿时，任某说进场后机械生产需要柴油的话，让他联系宋晓刚往江洲矿上送油，由其跟宋晓刚结账。之后，他打电话让宋晓刚送过几次柴油到江洲矿上，这个费用至今没有结算。 （9）证人储某（经营胜通运输有限公司）证言：2017年夏天，宋晓刚跟他讲有个朋友在搞柴油，要他照顾一下朋友的生意，他想公司的车队需要用柴油，他答应了宋晓刚，没过几天，他打电话让宋晓刚送柴油过来，柴油就送来过磅后，他叫车队会计张琴把油款打给对方。 （10）证人袁某1（江洲矿会计）证言：2017年，他跟人合伙搞了个“祥瑞”车队，他找宋晓刚买过一些柴油，大概有几万块钱，他分几次把钱转账给宋晓刚的。 （11）证人袁某2（王某1的驾驶员）证言:2017年12月11日，王某1叫他通过银行卡（尾号5201）转给宋晓刚（卡号为8835）20万元，具体的转账原因王某1也没有讲。后来才知道宋晓刚是交警大队仙踪中队的一个指导员，在外搞柴油过来倒手给骏途车队，从中赚取差价，转给宋晓刚转的20万元是柴油款。 （12）证人王某3（柴某应商）证言：其经营镇淮燃料油销售公司，主要从事柴油扥燃料油批发销售。2017年初，宋晓刚联系他介绍其在含山交警队上班，想从他跟前买柴油，他一听宋晓刚在正式单位上班，就比较放心，于是答应了。从2017年3、4月份开始，宋晓刚几乎每个月都会找他送柴油，一开始是往矿山送，后来往车队里送，到了2018年底宋晓刚没有找他送油。宋晓刚那边需要油的话，宋晓刚就会打电话给他，说需要多少量的柴油，双方讲好价格。他按宋晓刚的要求把柴油送到含山的矿山和车队上，到收货地点过磅确认油吨位，驾驶员或者收货的人会跟宋晓刚联系，宋晓刚确定柴油已收到后，一般过个三、五天的时间，宋晓刚会将当笔交易的柴油款打到他的工商银行卡上（尾号：9823）或者他老婆吴海艳农业银行卡上（6774），宋晓刚平均每个月从他这大概要买30、40吨柴油，总共买了有600吨至700吨，柴油款在400万元到500万元之间，具体交易的数额从他们和宋晓刚的银行交易流水上能看出来。除此之外，他们和宋晓刚之间没有其他的经济来往。他把跟宋晓刚的交易记在纸上：记录项目“宋老板”，包括交易时间、数量、单位、金额、付款、累计欠款等内容，2017年、2018年都记有账，现在，宋晓刚总共欠他大概70万，他找宋晓刚这笔柴油款，宋晓刚讲含山这边的矿山和车队的老板们出事被抓起来了，连其自己的钱都未要到，宋晓刚欠的70万油款到现在也没付。 （13）证人庆自先（车队老板，柴某应）证言：其经营一个运输队，经常进柴油回来供自己的车队使用。大概从2017年下半年，他朋友宋晓刚开始花钱从他跟前买柴油，一直持续了一年左右的时间，一共买了200多万块钱的柴油。每次宋晓刚买柴油都会发短信或微信，讲要买了多少吨的柴油，多少钱的价格，一般都是他把柴油直接送到全平矿、花山矿、骏途车队去，他按进价给宋晓刚，宋晓刚通过银行转账到他农行银行卡（尾号是3974），2018年7月份，他和宋晓刚算过一次账，算出来宋晓刚还欠他424717元柴油款，之后宋晓刚就没找他买过柴油了。他和宋晓刚2018年7月份微信聊天的记录还在。 （14）证人司某（经营油罐车运输）证言：在2017年底到2018年初，她帮宋晓刚在连云港新海油品公司拉有四、五车柴油，拉油时，把柴油的型号、价格、油量告诉给宋晓刚，先把柴油款垫着，把柴油拉到含山，通知宋晓刚过磅，过完磅，叫驾驶员按宋晓刚指定地点把柴油送过去，宋晓刚指示的送油地点都是在含山县。柴油送到位后，她找宋晓刚结账，宋晓刚就把她垫付的柴油款和运费付给她，运费是150元／吨，钱是汇到她农行卡尾号0711的卡里，一直到2018年4、5月份，宋晓刚才把柴油款结清。 （15）证人庆启明（经营油罐车运输）证言：2017年底到2018年，他帮宋晓刚到成品油公司拉柴油，只赚运费不赚油钱，谈好运费不是240元就是260元每吨。他是到江苏新海石化公司拉油，每次把柴油价格报给宋晓刚，经过宋晓刚同意，他先把柴油垫着，把柴油拉回含山，联系宋晓刚过磅，宋晓刚让车队的卞某监磅，过磅之后，把柴油拉到含山县城北七里村王某1的车队。之后，他找宋晓刚要垫付的柴油款及运费，宋晓刚付的柴油款及运费全部打到他指定的戚旺来和沈云银行卡上。 （16）证人刘某证言：2018年9、10月份，宋晓刚打电话问他能不能搞到柴油，正好他跟含山万光石油的老板乔光是熟人，他从乔光那里拿到柴油的报价表，他把报价表给宋晓刚看，并跟宋晓刚讲清楚，他每吨加50元的辛苦费，宋晓刚要觉得价格合适就买。这样宋晓刚从他跟前买过三、四次柴油，每次都在30吨左右，柴油都是从山东的厂家发到骏途车队的大院里，油一到宋晓刚就把油款打到他农行2470的账户。 3.书证：（1）到案经过，证明被告人宋晓刚于2019年5月18日到含山县公安局投案的事实。 （2）查询证明，证明被告人宋晓刚在公安计算机网络综合系统查询无犯罪前科的事实。 （3）户籍证明，证明被告人宋晓刚于1979年4月11日出生，案发时达到完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。 （4）证人王某3提供的记账单，证明被告人宋晓刚于2017年3月4日至2018年11月在其处购买柴油约1177吨和相应的价格。 （5）被告人宋晓刚银行卡（尾号4218、5198、8835）与吴海艳（王某3妻子）银行卡（尾号0049、0073、6774）交易记录，证明宋晓刚于2017年3月2日至2018年11月3日在王某3处购买柴油后，将柴油款汇入王某3指定吴海艳账户，共计付柴油款和运费合计2481650元。 （6）被告人宋晓刚银行卡（尾号8835）与王某3银行卡（尾号9823）交易记录，证明宋晓刚于2017年3月6日至2018年10月25日在王某3处购买柴油后，将柴油款汇入王某3账户，共计付柴油款4896208元。 （7）被告人宋晓刚银行卡（尾号8835）与张杰银行卡（尾号3316、6016、3931）交易记录，证明宋晓刚于2017年2月14日至2017年6月4日在张杰处购买柴油后，将柴油款汇入张杰账户，共计付给张杰购买柴油款1511203元。 （8）被告人宋晓刚银行卡（尾号5198、8835）与庆自先银行卡（尾号3974、5228）交易记录，证明宋晓刚于2017年7月23日至2018年6月8日在庆自先处购买柴油后，将柴油款汇入庆自先账户，共计付给庆自先柴油款3438330元。 （9）被告人宋晓刚银行卡（尾号5198、8835）与庆启明银行卡（尾号1270）、沈云银行卡（尾号9749、0951）交易记录，证明宋晓刚于2017年11月26日至2018年9月24日在庆启明处购买柴油后，将柴油款汇入庆启明或其指定沈云、戚旺来账户，共计付给庆启明柴油款1510260元。 （10）被告人宋晓刚银行卡（尾号5198）与刘某行卡（尾号2470）交易记录，证明宋晓刚于2018年11月14日至2018年8月26日付给刘某柴油款和运费合计569600元。 （11）被告人宋晓刚银行卡（尾号5198、8835）与司某银行卡（尾号0771）交易记录，证明宋晓刚于2017年12月25日至2018年4月27日付给司某购买柴油款和运费合计1117558元。 （12）证人潘某2银行卡（尾号3004、4772）与宋晓刚银行卡（尾号5198）交易记录，证明潘某2于2017年3月30日至2017年9月30日付给宋晓刚购买柴油款515400元。 （13）王某1银行卡（尾号2421、4131）与宋晓刚银行卡（尾号5198、8835）交易记录，证明王某1于2017年3月4日至2018年11月25日付给宋晓刚购买柴油款10159213元；证人袁某2银行卡（尾号5201）与被告人宋晓刚银行卡（尾号8835）交易记录，证明宋晓刚受到袁某2200000元油款；王艳萍银行卡（尾号3146）与宋晓刚银行卡（尾号5198）交易，证明王艳萍于2018年10月27日转入宋晓刚200000元。 （14）证人姜某银行卡（尾号4004）与宋晓刚银行卡（尾号5198、8835／4218）交易记录，证明姜某于2017年3月4日至2018年5月29日付给宋晓刚购买柴油款2289266元。 （15）证人袁某1银行卡（尾号7073）与宋晓刚银行卡（尾号8835）交易记录，证明袁某1于2017年4月4日至2017年7月12日付给宋晓刚购买柴油款186929元。 （16）证人任某银行卡（尾号4004）与宋晓刚银行卡（尾号5198、8835）交易记录，证明任某于2017年9月16日至2018年5月28日付给宋晓刚购买柴油款446046元。 （17）收款收据，证明宋晓刚于2017年3月4日收到骏途公司柴油款184613元。 4.辨认、扣押、提取笔录：（1）证人卞某辨认宋晓刚笔录，证明从2017年开始往王某1车队送柴油的“小刚”是宋晓刚；（2）被告人宋晓刚辩认张杰的笔录，证明被告人宋晓刚向芜湖购买柴油的人是张杰；（3）扣押笔录及扣押清单，证明侦查机关扣押被告人宋晓刚苹果手机一部，并对宋晓刚手机备忘录内容的提取笔录； 5.视听资料：被告人宋晓刚手机备忘录内容截图，证明被告人宋晓刚自2017年2月21日至2018年11月27日向全平矿、花山矿、江州矿等用油单位出售柴油约3255.17吨及相应的油价。 本院认为，被告人宋晓刚违反国家规定，未经行政许可擅自经营国家限制买卖的物品（柴油），扰乱市场秩序，数额达1400余万元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。关于被告人的辩解及辩护人提出的辩护意见，经查，被告人的供述和辩解、证人证言以及银行交易记录，证实了被告人的经营模式是根据下家购买柴油的需求，联系卖家将柴油送到下家，加价收取下家油款，再支付卖家油款，从中赚取差价，不是在柴油卖家和买家之间牵线搭桥，获取报酬，而是以盈利为目的买卖柴油，该行为属经营行为。同时，公诉机关根据被告人宋晓刚手机记录、以及其与购买用油的下家银行交易记录，就低认定被告人的非法经营额达1400余万元和获利数额，证据确实、充分。被告人及辩护人关于行为事实的辩解及辩护意见，与在案证据证明的事实不符，不予采纳。被告人宋晓刚贩卖柴油的行为是否属于违反国家规定，未经行政许可擅自经营国家限制买卖的物品。根据2003年《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款规定“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可”。2004年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）所附的《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》第183项为“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”，同时该《决定》还规定：国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定。据此，2006年国务院商务部公布《成品油市场管理办法》，对成品油经营资格条件、程序等进行具体化规定。依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。另外，以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。因此，前述《决定》属于“国家规定”。因此，未许可经营成柴油不仅违反商务部公布《成品油市场管理办法》具体规定，也违反上位法《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的规定。2008年《最高人民法院刑事审判第二庭关于对未经行政许可经营成品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》（2008年12月1日刑二函字[2008]108号）指出：“在未取得合法有效的《成品油批发经营批准证书》的情况下，进行成品油批发经营业务，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为，对于扰乱市场秩序，情节严重的，可以非法经营罪追究刑事责任。”综上，被告人宋晓刚违反了国家规定，未经行政许可擅自经营国家限制买卖的物品（柴油），扰乱市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪。辩护人提出被告人宋晓刚的行为不构成非法经营罪的意见，与法相悖，不予采纳。2019年5月18日，被告人宋晓刚向公安机关投案，并如实供述全部犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人宋晓刚自愿认罪，且属初犯，依法可酌情从轻处罚；被告人宋晓刚亲属代其退缴违法所得，依法可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人宋晓刚具有自首、认罪、初犯、退赃等意见，查明属实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告人宋晓刚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币160000元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月18日至2022年5月17日止；罚金于本判决生效后五日内缴清。） 二．被告人宋晓刚退缴违法所得款150000元，予以没收，上缴国库；违法所得余款10000元，予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  贾长山 人民陪审员  董 红 人民陪审员  黄传远 二〇一九年十二月十一日 书 记 员  谷婷婷 附本判决引用法律条文和司法解释。 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。