山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6851号 上诉人（原审被告）:侯惠林，男，1965年4月11日出生，汉族，户籍所在地河北省阜平县，现在定州监狱服刑。 委托诉讼代理人：郄佳柱，河北展威律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马军，男，1963年9月10日出生，汉族，户籍所在地山东省寿光市，现住山东省寿光市。 委托诉讼代理人：唐永平，山东圣龙律师事务所律师。 原审被告：林恭顺，男，1965年1月26日出生，汉族，住福建省福清市。 上诉人侯惠林因与被上诉人马军及原审被告林恭顺居间合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2018）鲁0783民初4643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人侯惠林的委托诉讼代理人郄佳柱、被上诉人马军及其委托诉讼代理人唐永平参加诉讼。本案现已审理终结。 侯惠林上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回马军的诉讼请求。事实和理由：一、马军与侯惠林签订的协议书从形式上看是成立的，但从协议书的内容看，该协议书因马军介绍的投资方福建顺鑫贸易有限公司(以下简称顺鑫公司)根本不存在，逻辑上马军也就根本无法完成居间义务。二、协议书中担保人签字处，虽然顺鑫公司四个字是出自林恭顺之手，但因顺鑫公司根本不存在，其担保主体从逻辑上来看也根本不存在，故无论是顺鑫公司还是林恭顺本人都不是合同的主体。三、林恭顺书写顺鑫公司四个字的事实，也不能认定为顺鑫公司与林恭顺有任何的法律关系，也不能认定林恭顺就是协议书的履约担保人。一审判决认定林恭顺是保证人，并在林恭顺未答辩的情况下主动认定林恭顺超过保证期间，无需承担保证责任，无事实依据。四、马军欲引进的投资主体是福建的实体企业，而不是个人。五、阜平县宇晖商贸有限公司（以下简称宇晖公司）是在阜平县依法成立的有限公司，投资人是福建人林恭顺、陈佑、卢圣鑫、林宜彪、翁朝明等五个自然人股东，上述投资人与协议书毫无关系。另宇晖公司与顺鑫公司也毫无关系。一审判决认定林恭顺在宇晖公司的投资视为完成居间义务无依据。六、侯惠林代理人从未提出请求减少违约金，只是在预设条件下提出质证意见。七、一审法院以顺鑫公司四个字及手印出自林恭顺之手，进而认定林恭顺即是居间合同的投资人，上诉人不能认同。八、本案在事实上并不复杂，但审理期限却长达七个月之久（2018年7月28日至2019年2月26日），另在立案环节一审法院明知顺鑫公司并不存在的情况下，接受马军的起诉状，这让侯惠林对一审法院的公正性表示质疑。九、一审法院在庭审查明顺鑫公司并不存在的情况下，仍然在判决书中列其为被告，若不能送达则一审判决书将永远不会生效。 马军辩称，马军是给侯惠林居间福建人林恭顺投资阜平县，为此双方于2012年3月份签订了居间合同《协议书》，林恭顺在该协议书中签字（顺鑫公司）确认，该协议书合法有效。该协议书是在林恭顺投资前签订的，林恭顺当时计划注册顺鑫公司投资，因该名称没有被核准，于是在2012年5月11日在阜平核准成立了宇晖公司，对阜平县进行投资建设。无论是林恭顺原先计划注册的顺鑫公司还是核准注册的宇晖公司，都改变不了林恭顺投资经营阜平县的事实。通过协议书书面签字看出，当时计划注册顺鑫公司，侯惠林、马军和林恭顺都是明知且确认的，只不过后来林恭顺把原先准备注册的顺鑫公司名称变更成了宇晖公司，不影响协议书的效力。综上，侯惠林的上诉无事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。 马军向一审法院起诉请求：1.依法判令侯惠林、林恭顺支付中介费及违约金共计3900000元；2.依法判令侯惠林、林恭顺承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：侯惠林经马军介绍认识林恭顺，协商投资开发阜平县。侯惠林（甲方）与马军（乙方）在河北省阜平县签订《协议书》一份，协议约定：甲方侯惠林委托乙方马军〈王林口中泰煤业〉引进顺鑫公司，开发阜平县。经甲乙双方协商同意，甲方侯惠林给予乙方马军中介费人民币叁佰万元整。中介费付款方式：甲方收到顺鑫公司给甲方款项时，按收款金额的30%付给乙方中介费；乙方每次按此比例收取全部的中介费，直到收足总金额人民币叁佰万元止。如甲方收到顺鑫公司款项后未付款给乙方，甲方应按中介费总额的百分之三十，作为违约金赔付给乙方。双方如有争议，应在乙方户籍所在地走法律程序。林恭顺以顺鑫公司的名义在该协议担保人处签字并摁手印。顺鑫公司未进行工商注册登记。2012年5月8日，林恭顺、陈佑、卢圣鑫出资200万成立宇晖公司，其中林恭顺出资100万元，并担任法定代表人，在阜平县进行经营。同年7月10日，宇晖公司增加注册资本至3000万元，并变更增加为5名股东，其中林恭顺出资1200万元。2013年3月25日侯惠林与宇晖公司（法定代表人林恭顺）签订合作协议书，在王林口煤炭营销园区建设项目上进行合作。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点问题一：侯惠林、马军之间的居间合同关系是否成立，即马军是否完成了协议书中为侯惠林引进顺鑫公司开发阜平县。在马军提交的与侯惠林签订的协议书中，林恭顺承认协议书中协议担保人签字处“顺鑫公司”四个字为其书写并摁手印，足以印证该居间合同投资人实际为林恭顺。结合马军提交的宇晖公司登记材料、侯惠林与宇晖公司（法定代表人林恭顺）签订的合作协议书、马军与林恭顺的电话录音、侯惠林提交的宇晖公司企业信用信息公示报告，足以证实林恭顺已在阜平县投资并经营。马军介绍的林恭顺已实际出资并在阜平县经营的事实已经成立，顺鑫公司在签订协议书时并未成立注册，公司名称的变更并不能否定林恭顺实际出资并经营的事实，马军已经按照协议书的约定完成了应尽的义务，侯惠林应当按照协议书的约定支付马军报酬。对侯惠林辩称林恭顺成立的公司名称为宇晖公司，而并非是协议书中所称的顺鑫公司，据此认为马军并未完成协议书中的义务，拒绝给付中介费的主张不成立，不予支持。焦点问题二：违约金问题。协议书中约定了当事人之间的违约责任按中介费总额的30%，马军据此要求侯惠林支付900000元的违约金的主张过高，根据侯惠林予减少违约金的请求，酌情认定侯惠林承担违约金60万元。焦点问题三：林恭顺是否承担保证责任。林恭顺虽以顺鑫公司的名义在协议担保人签字处签字捺印，但已超出保证期间，故林恭顺不承担保证责任。综上所述，马军的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、侯惠林支付马军中介费3000000元，违约金600000元，共计3600000元，于判决生效后十日内履行；二、驳回马军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38000元，保全费5000元，共计43000元，由马军负担3307元，侯惠林负担39693元。 二审中，当事人没有提交新证据。马军于2019年12月17日向本院提交了请求放弃侯惠林承担违约责任及林恭顺承担担保责任的申请；于2019年12月30日亦向本院提交了请求放弃居间费用1000000元的申请。 另查明，侯惠林作为甲方与宇晖公司作为乙方签订的合作协议书载明：根据阜平县人民政府关于在王林口北建设煤炭营销园区的决定，双方均愿意承揽该建设项目，经过充分友好协商，发扬各自的优势，在王林口煤炭营销园区建设项目上进行合作，特订立本协议。协议中对合作项目内容、合作期限、股权分配等亦进行了具体约定。 针对侯惠林就一审审理期限提出的上诉理由，经查阅一审卷宗还查明，一审中马军和侯惠林已向一审法院申请给予一个月的庭外和解时间。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。侯惠林不服一审判决上诉主张马军未履行居间义务及一审审理程序违法，二审中仅对此予以审理。其一，关于马军是否履行了居间义务。涉案协议书中，协议担保人处由林恭顺书写“顺鑫公司”并摁手印，因签订协议时顺鑫公司尚未设立，且后期也未成立，故依据林恭顺在协议中摁手印的事实能够认定林恭顺为涉案协议中的一方当事人。涉案协议书系侯惠林、马军、林恭顺三方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对三方当事人均具法律约束力。从侯惠林与宇晖公司签订的合作协议书内容看，林恭顺作为法定代表人的宇晖公司已与侯惠林在王林口煤炭营销园区建设项目上进行合作，据此能够认定宇晖公司已对王林口煤炭营销园区进行投资。依据涉案协议书的约定，马军履行居间的义务为引进顺鑫公司在阜平县，顺鑫公司由林恭顺在阜平县设立。在王林口煤炭营销园区投资的主体系宇晖公司，而非顺鑫公司，对此马军提出了林恭顺当时计划注册顺鑫公司，因该名称没有被核准，后在阜平县核准成立了宇晖公司的抗辩意见，结合顺鑫公司未成立及宇晖公司实际投资的事实，该抗辩意见符合常理，应予采纳。林恭顺作为担保人在涉案协议上签字，其亦为宇晖公司的法定代表人与主要投资人，宇晖公司对王林口煤炭营销园区进行投资，应认定林恭顺系履行涉案协议。虽然投资的主体名称变更，但依据王林口煤炭营销园区已实际获得投资的事实，一审判决认定马军履行了涉案协议书中的居间义务，具有事实依据，并无不当。二审中马军向本院提交了请求放弃居间费用1000000元、不再请求侯惠林承担违约责任及林恭顺承担担保责任的申请，系其对自己民事权利的处分，并不违反法律规定，应予准许。侯惠林就马军未履行居间义务对应涉及的案涉违约金、担保责任问题，二审中不再进一步审查。其二，关于一审审理程序是否违法。侯惠林就一审审理程序提出的上诉事由包括两项：一为审理期限；二为列顺鑫公司为被告。上诉人主张一审审理期限自2018年7月28日至2019年2月26日，时间长达七个月，因马军与侯惠林在一审中已申请给予一个月的庭外和解时间，故该主张不成立。顺鑫公司并不存在，一审判决中将其列为被告明显不当，侯惠林就此提出的上诉理由成立，本院对此予以纠正。 综上，上诉人侯惠林关于被上诉人马军未履行居间义务对应的上诉请求不成立，应予驳回；二审中被上诉人马军已自愿放弃部分居间费用及有关违约金、提保责任的诉求，本院依此对一审判决依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下： 一、撤销山东省寿光市人民法院(2018)鲁0783民初4643号民事判决的第二项，即“驳回马军的其他诉讼请求”； 二、变更山东省寿光市人民法院(2018)鲁0783民初4643号民事判决的第一项为：上诉人侯惠林支付被上诉人马军中介费2000000元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回被上诉人马军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费38000元，保全费5000元，共计43000元，由上诉人侯惠林负担22051元，被上诉人马军负担20949元；二审案件受理费35600元，由上诉人侯惠林负担19778元，被上诉人马军负担15822元。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇一九年十二月三十日 书记员  吴 琼