安徽省界首市人民法院民 事 判 决 书(2019)皖1282民初3854号原告：阜阳市大地建设公司。住所地：阜阳市颍州区文峰办事处清河路**。统一社会信用代码913412001518301678（2-2）。法定代表人：储可文，经理。委托诉讼代理人：王平乐，男，1971年11月2日出生，汉族，安徽省界首市人，阜阳市大地建设公司项目经理，住安徽省界首市。委托诉讼代理人：刘海龙，安徽相和律师事务所律师。被告：界首市人民医院。住所地：界首市健康路**。统一社会信用代码123412824859047446。法定代表人：梁成名，院长。委托诉讼代理人：张利，男，1966年3月27日出生，回族，安徽省界首市人，界首市人民医院总务科科长，住安徽省界首市。委托诉讼代理人：曹明，安徽法卫律师事务所律师。原告阜阳市大地建设公司与被告界首市人民医院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告阜阳市大地建设公司的委托诉讼代理人王平乐、刘海龙，被告界首市人民医院的委托诉讼代理人张利、曹明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告阜阳市大地建设公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付所欠原告的界首市人民医院急救中心项目工程款722006.17元，并判令被告支付因其单方原因导致不能如期结算工程款的违约金676278.95元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年9月16日，原告阜阳市大地建设公司中标界首市人民医院急救中心项目建设工程，当时中标价款为111万元，双方于2012年10月12日签订《建设工程施工合同》。后由于被告要求施工图纸变更并增加工程项目，合同总价款增加至9422006.17元。该工程项目于2014年8月9日经竣工验收合格后投入使用，期间被告分几次支付了工程款870万元，至起诉之日被告尚欠原告该项目工程款722006.17元及违约金676278.95元未支付，以上共计1398284元。该工程竣工验收合格后原告多次向被告追讨该项工程款，被告以各种理由推托，不予进行结算，根据合同约定已经构成违约。为依法维权，特依法提起诉讼，敬请依法判决。原告阜阳市大地建设公司为支持自己诉讼请求所依据的事实，向本院提供如下证据：1、营业执照、法定代表人身份证明，证明原告身份信息及具有合法的诉讼主体资格。2、中标通知书(界首市人民医院急救中心工程)、建设工程施工合同(界首市人民医院急救中心工程)，证明原、被告经公开招投标程序，原告于2012年8月24日中标界首市人民医院急救中心项目，中标价为111万元，双方于2012年10月12日签订建设工程施工合同，该合同的签订符合法律规定，是合法有效的合同。3、合同履行催告函、致函(三次)、界首市人民医院文件(院办[2013]27号)、界首市人民医院急救中心工程建筑施工总承包补充协议、工程效果图、二次装修及零星工程补充协议，证明被告在建设工程施工合同签订后，设备、人员等进入工地现场准备施工，但由于被告原因迟迟不能开工，在原告几次致函后，被告以施工图纸变更为由，要求延迟开工；被告就急救中心工程项目向领导请示后，根据新图纸，由审计局制定拦标价格，与原告签订补充协议后再进行施工。双方经过协商并经监管部门监督后就界首市人民医院急救中心工程及后期的二次装修及附属工程签订建设工程施工合同，符合法律、法规的规定，为合法有效的合同。4、工程竣工验收报告(界首市人民医院急救中心工程)、竣工决算书(界首市人民医院急救中心工程)、工程量清单、房地产估价报告、评估发票，证明原告承建的界首市人民医院急救中心工程经综合验收质量等级达到合格标准；该工程经竣工决算总工程量为9422006.17元，经价格评估机构评估总工程量为9405611.21元，被告至今尚欠工程款705611.21元，并按协议约定应由被告按月息3%支付违约金。并由被告承担评估费。被告界首市人民医院辩称，被答辩人所诉缺乏事实根据和法律依据，其诉讼请求依法应予驳回。理由:一、被答辩人诉求工程款722006.17元，在案涉工程未经审计的情况，其诉求没有事实根据。因为:1、案涉工程的事实情况:2012年9月16日，被答辩人中标答辩人急救中心综合楼建设工程，中标价为111万元，双方于2012年10月12日签订《建设工程施工合同》。该工程系上级财政资金项目，原方案为二层，工程实施前市规划委研究未通过，按政府要求后变更为六层。双方又签订了《界首市人民医院急救中心工程建设施工总承包补充协议》，变更合同价为640万元。该主体工程竣工后，于2015年1月15日双方就该综合楼二次装修又签订了《建设工程承包合同(二次装修及零星工程)补充协议》，约定承包方式包工包料，价格以预算表价格经审计决算。上述综合楼整体工程于2016年初全面竣工验收交付使用。2、诉称欠工程款未经审计不符合支付条件，其诉求依法不应支持。根据双方所签《建设工程施工合同》第26条工程款(进度款)支付约定的支付方式和时间“每月完成工程量的60%进行支付，竣工验收合格后支付合同价为80%。决算审计后付至审计价的95%，余5%两年后付清”。按此约定，决算审计是余下工程款支付的前提条件。双方所签《急救中心工程建设施工总承包补充协议》第六条明确约定工程结算须经审计，《建设工程承包合同(二次装修及零星工程)补充协议》第四条关于竣工验收和结算，均明确工程最终审计作为结算条件。虽然前一个补充协议约定“结算审计工作甲方应在收到完整的竣工验收资料和结算书三个月内完成审核工作，因甲方原因未完成决算审核工作的，视为认可乙方报送的决算价格，以此作为合同总价按约定支付工程”，后一个补充协议也约定“审计期限为两个月，两个月后无审计结果视为甲方认可预算价，应与乙方按预算价结算”。但是该工程项目作为政府财政专项资金项目，工程竣工验收后履行审计结算是财政法规和政府政策的要求，而且是合同义务。具体如何审计，何时能出审计结论，这不是答辩人掌控的。而且涉案工程答辩人多次向政府及审计部门报告审计，因该工程客观原因政府审计部门至今未出审计结论，此非答辩人的原因所致，在进行工程结算审计方面答辩人积极履行了合同义务，不存在拖延违约行为。因涉案工程结算，履行审计是必经程序，在未进行结算审计的情况下，被答辩人诉求拖欠的工程款，条件不成就，其诉求显然依法不应支持。3、涉案工程如进行结算审计，审计价可能低于被答辩人单方决算价，涉案工程答辩人己支付870万元，按审计价计算工程款支付早己超过95%，下余不足5%部分应为质保金，根据建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第七条的规定，涉案工程主体工程及装修工程质保期应为五年，本案工程主体工程为2014年8月9日竣工，装修工程于2016年初竣工验收，那么作为下余5%质保金的工程款，在被答辩人起诉的2019年3月份还不到支付期限，其诉求支付所欠工程款(质保金部分)于法无据，显然依法也不应支持。二、被答辩人诉求“支付违约金676278.95元”没有事实根据，依法不应支持。因为:首先，答辩人不存在违约行为。根据前述合同及补充协议的约定，工程款支付在工程竣工验收后支付工程款80%，审计决算后付至总工程款的95%，余5%作为质保金。涉案工程款价款即使按被答辩人自述决算价9422006.17元，答辩人己实际付款870万元，己占工程价约93%，在工程结算未进行审计前支付约93%己超出合同约定，所以答辩人根本不存在违约行为。其次，计算违约金676278.95元，毫无根据。被答辩人依据双方2012年10月12日所签《建设工程施工合同》，按中标价111万元的20%计算违约金，而该中标价己被后续补充协议予以变更，该违约金条款己被否定。显然，被答辩人仍以此主张违约金，没有任何道理，且于法无据。综上所述，请求法庭查明事实，依法驳回被答辩人诉求。被告界首市人民医院针对自己的辩称意见向本院提供了如下证据：1、事业单位法人证书和医疗机构执业许可证，证明被告是依法设立的事业单位，为政府办非营利性医疗机构，全民性质。2、安徽省建设工程招标投标中标通知书(编号:皖K3**-00053号)，证明原告中标被告急救中心项目建设工程，中标价为111万元。3、建设工程施工合同(2012年10月12日签订)、急救中心工程建筑施工总承包补充协议、建设工程承包合同(二次装修及零星工程)补充协议(2015年签订)，证明原、被告于2012年10月12日以中标价111万元价格签订了《建设工程施工合同》，资金来源为政府投资;合同第26条双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间“每月完成工程量的60%进行支付，竣工验收合格后支付合同价的80%，决算审计后付至审计价的95%，余5%两年后付清”。后又签订《急救中心工程建设施工总承包补充协议》建设工程调整建设面积6604㎡，框架结构六层，局部七层，合同价款调整为640万元;合同第七条对“工程结算审计”进行约定。主体工程完工后，双方又于2015年1月15日签订了《建设工程承包合同(二次装修及零星工程)补充协议》，约定:急救中心综合楼二次装修及零星工程由原告承包，承包方式包工包料，价格以预算表价格经审计决算。合同第四条2项对结算约定:双方认可的结算单“最终送交审计部门进行审计”，第五条工程价款支付的约定“工程验收合格，经审计决算后30日内支付到总工程款的95%，留5%为质量保证金”。充分说明审计是涉案工程款结算必经程序和前提条件。4、工程支付明细分类帐（附支付凭证），证明就原告所承包的急救中心综合楼主体工程，二次装修工程及附属工程从2013年1月1日至2015年11月30日，被告己支付工程款870万元，即使按原告所诉预算价款9422006.17元，在总工程价款未审计前，被告己支付工程价款的约93%，充分说明被告已超约定付款，不存在违约行为。5、界首市人民医院院办[2017]34号、[2017]98号文件,证明被告就本案案涉工程“急救中心楼”审计决算问题，多次向市政府、市审计局报告进行审计决算，因各方面的原因至今未能如期审计，造成审计未果的原因，不在于被告。经本院审理查明的事实是，2012年9月16日，被告以111万元价款中标被告界首市人民医院急救中心工程建设施工项目。2012年10月12日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，合同工程概况约定“工程名称：界首市人民医院急救中心工程；工程地点：界首市人民东路北侧；工程内容：按施工图纸及招标文件规定全部内容及公示内容；资金来源：政府资金”；合同工期为“总日历天数90天。”；合同价款为“壹佰壹拾壹万元（人民币）”；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为“按每月完成工程量的60%进行支付，竣工验收合格后支付合同价款的80%，决算审计后付至审计价的95%，余5%两年后付清”；竣工验收与结算条款约定“竣工验收合格以审计决算为准”。被告在办理规划许可证时，市规划局对案涉工程进行了修改，不仅对工程位置进行了调整，而且将原两层800㎡的建筑面积调整为六层6604㎡。2013年4月4日，被告制作了院办[2013]27号文件，向市委市政府请示建议将案涉工程根据新图纸，由审计局制定拦标价格，按中标方原告投标文件降至一定幅度为准，与原告签订补充协议。2013年4月29日，被告通知原告开始施工。原告于5月1日安排施工人员进入工地，开始准备工作，等待开工令的下达。2013年5月23日，原告向被告发出三封致函，为变更设计后的案涉工程无需进行重新招标作出了辩解，并提出如果解除合同重新招标的话，需赔偿原告前期投入等损失和违约金。2013年6月12日，原告向被告发出《合同履行催告函》，要求被告继续履行合同并于6月底前将合同约定的开工应当具备的各种手续办理齐备。后原、被告签订了《界首市人民医院急救中心工程建筑施工总承包补充协议》，约定工程名称为“界首市人民医院急救中心”；工程地点“界首市人民东路北侧”；工程简况“建筑面积约6604㎡，框架结构6层，局部7层”；合同工期“工期暂定270日历天，自开工之日起计算。进场时间以甲方进场通知书为准，如遇到不可抗拒的因素工期应当顺延。”；合同价款为陆佰肆拾万元整（人民币）；工程款支付“（1）按月进度支付，每月25日由乙方（原告）上报工程量，甲方必须在次月5日完成审核并支付乙方当月工程量的70%的工程款；（2）工程完工达到验收条件，支付至已完成工程全部总价的90%；（3）决算审核完成后七天内支付至决算总价95%给乙方，其他的5%留作质保金；（4）工程竣工验收合格一年后十日内，甲方无息退还乙方全部的质量保证金。”；工程结算、审计约定：结算审计工作甲方应在收到完整的竣工验收资料和结算书三个月内完成审核工作，因甲方原因未完成结算审核工作的，视为认可乙方报送的决算价格，并以此作为合同总价款按约定支付工程款。同时双方约定：甲方不按时支付工程竣工决算尾款时，自工程竣工决算（审计确认）之日起以3%的月利息计算支付给乙方，直至付清全部应付款。2013年7月13日，案涉工程开工进行建设。自2013年9月30日，被告开始陆续向原告支付工程款。2013年11月14日，因六楼大会议室变更设计方案结果未出，原告申请停工。2014年2月15日，被告向原告发出复工令。2013年8月1日，原告计算四、五层改建增量工程价款37249.26元。2013年8月9日，案涉工程通过竣工验收。至2014年8月31日，被告共向原告支付工程款604万元。2014年10月31日，被告向原告支付二次装修附属工程款120万元，截至该日，被告向原告支付工程款达724万元。2015年1月15日，原、被告补签了《建设工程承包合同（二次装修及零星工程）补充协议》，协议约定工程名称为“界首市人民医院急救中心综合楼（二次装修及零星工程）”；工程量为“以甲方指定部位实际完成工程量为准”；承包方式为“包工包料”；价格约定“以预算表价格经审计决算”；关于竣工验收和结算约定“1、竣工验收……（2）工程未经验收时，甲方不得有任何使用行为，否则视为甲方对该工程已经验收合格。保修期自甲方实际使用之日起12个月为期。2、结算工程完成后，乙方应将有关资料移交给甲方，甲方接到资料后10日内未有异议的，视为认可结算资料。双方应填写工程结算单并签字确认，若甲方在收到资料后提不出书面异议又拒绝在结算单上签字的，视为结算单已被甲方认可，最终送交审计部门进行审计。审计期限为两个月，两个月后无审计结果，视为甲方认可预算价，应与乙方按预算价结算。”；关于工程价款支付的约定“工程款的支付按完成工程量的80%支付，工程验收合格经审计决算后30日内支付到总工程款的95%，留5%作为质量保证金，保修期满后10日内一次性付清。”；关于工程保修的约定“1、乙方承诺工程保修期为自竣工验收合格之日起12个月内，……2、甲乙双方对保修的其他约定”；甲方应承担违约责任的约定“1、甲方无正当理由不支付工程竣工结算款应当承担违约责任，未能按合同条款约定的时间内支付工程款，甲方应向乙方支付违约金一万元，合同继续履行。2、甲方未按合同条款约定的时间内支付工程款并经过乙方催告后仍不支付并造成乙方损失的，为甲方严重违约，甲方应付给乙方本工程总价的百分之十违约金。”。2015年11月25日，被告支付原告工程款42万元，截至该日，被告累计向原告支付工程款870万元。至案涉工程投入使用，原、被告未就工程款进行最终决算，被告多次向界首市政府、界首市审计局提交《关于请求对界首市人民医院东区一期工程进行审计的报告》，但因“一期工程中存在以下问题：1、门诊楼、病房楼建设期过长，人力成本、建材价格、消防验收政策、装修需求等变动较多，所以实际工程超预算过多；2、工程预算不含装饰，装饰工程执行顺标，未签订合同；3、承建方每年春节前以支付农民工工资为由催要工程款，合同外工程款按比例支付，因此累计付款超过合同金额；4、基建负责人及承建公司项目负责人因经济问题入狱，监理公司失联，资料缺失较多；5、急救中心楼系上级财政资金项目，原方案二层，工程实施前市规委会研究未通过，后变更为六层”等原因导致一期工程未完成审计决算，后续工程款至今未能向原告进行支付。另查明，原告提起本案诉讼后，向本院申请对案涉工程的变更增量部分、二次装修、附属工程等项目的工程量及工程款进行司法评估。2019年11月1日，安徽富友房地产土地评估有限公司出具了皖富裁[2019]字第（096）号房地产估价报告，估价结果为变更增项部分价款为675121.16元、二次装修价款为1889534元、附属工程价款为440956.05元，连同急救中心办公楼承包合同价款6400000元，案涉工程总价款为9405611.21元。原告为此支付了50000元评估费。上述事实，有原、被告双方提供的证据以及当事人当庭陈述在卷佐证，可以认定。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的规定，涉案工程在原、被告签订了《建设工程施工合同》之后，在工程未实际开工前，市规划委对工程进行了实质性的变更（不仅对工程位置进行了调整，而且将原两层800㎡的建筑面积调整为六层6604㎡），该调整后的工程依法应当另行进行招标，而原、被告却通过后续签订《界首市人民医院急救中心工程建设施工总承包补充协议》和《建设工程承包合同（二次装修及零星工程）补充协议》的方式，改变了合同的实质性内容，规避了案涉工程需要重新招标的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原、被告双方所签的补充协议为无效协议。关于原告要求被告支付所欠工程款722006.17元的诉讼请求，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告应当参照合同约定向原告支付工程价款。因原、被告双方在原告提起本案诉讼前，并未对案涉工程款进行最终决算，双方对安徽富友房地产土地评估有限公司出具的皖富裁[2019]字第（096）号房地产估价报告的估价结果均不持异议，按照该估价结果案涉工程总价款为9405611.21元，扣除被告已经支付的工程款8700000元，被告仍下欠原告工程款705611.21元未付，因此，本院确认被告尚欠原告工程款的数额为705611.21元。关于原告要求被告支付因其单方原因导致不能如期结算工程款的违约金676278.95元的诉讼请求，本院认为，因双方所签补充协议为无效协议，故双方协议约定的违约条款为无效条款，因此对原告根据协议约定的违约条款要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。至于被告辩称的质保金还不到支付期限的意见，本院认为，原、被告双方所签《界首市人民医院急救中心工程建筑施工总承包补充协议》约定“工程竣工验收合格一年后十日内，甲方无息退还乙方全部的质量保证金”，而《建设工程承包合同（二次装修及零星工程）补充协议》约定“乙方承诺工程保修期为自竣工验收合格之日起12个月内，……”，可见双方约定的保修期均为竣工验收合格后的一年，按照工程竣工验收时间（2014年8月9日）及被告投入使用案涉工程时间（2016年初）来看，至今均已超过双方约定的质量保修期，因此被告应当向原告支付质保金，故对于被告质保金还不到支付期限的辩称意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告界首市人民医院于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告阜阳市大地建设公司工程款705611.21元。二、驳回原告阜阳市大地建设公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17384元，减半收取8692元，由原告阜阳市大地建设公司负担4306元，被告界首市人民医院负担4386元。评估费50000元，由被告界首市人民医院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审判员  王永二〇一九年十二月十六日书记员  金晶附：相关法律条文1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。2、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。