沈阳市沈河区人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽0103刑初228号公诉机关沈阳市沈河区人民检察院。被告人常征，男，1974年3月5日生于辽宁省沈阳市，汉族，大专文化，系辽宁泰德拍卖有限公司实际经营者，户籍地辽宁省沈阳市沈河区。因涉嫌诈骗罪于2018年5月29日被抓获，于2018年6月1日被刑事拘留，同年6月11日被批准逮捕，次日被依法逮捕，现羁押于沈阳市沈河区看守所。辩护人于晨，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。沈阳市沈河区人民检察院以沈河检公诉刑诉[2019]71号起诉书指控被告人常征犯诈骗罪，于2019年2月12日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市沈河区人民检察院检察员张晨宇出庭支持公诉，被告人常征及辩护人于晨到庭参加诉讼。现已审理终结。沈阳市沈河区人民检察院指控，被告人常征于2015年1月27日，在沈阳市沈河区，谎称辽宁泰德拍卖有限公司在大连市沙河口区有佛明阳酒店的房产拍卖项目可以获得利润，需要交纳保证金，骗取被害人马某、衣生人民币200万元。上述事实，公诉机关向本院提交了相应证据，公诉机关认为，被告人常征的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，对被告人常征应以诈骗罪处罚。被告人常征对起诉书指控的事实以及罪名有异议，提出钱收到了，但不是诈骗是借贷。辩护人的辩护意见是，被告人常征取得200万元的时候，被害人马某及被告人常征均表述为用200万元，还本并付息，这样的表述足以证明双方对借款合意及借款事实并无异议。起诉书指控被告人常征谎称佛明阳酒店的房产拍卖可获得利润需要交纳保证金，骗取被害人200万元，卷宗内并无客观证据证明被告人常征虚构了佛明阳酒店房产拍卖的事实。本案中所有行为人实施行为时，主要意图均为借款，即被告人获取涉案款项时的行为性质是民间借款而非刑事诈骗犯罪，不符合诈骗犯罪的主观条件。公诉机关指控的所谓虚构欺骗等行为发生在款项转移之后并非之前，这种行为即使存在，也不是获取非法利益的前提条件，不符合诈骗犯罪以欺诈行为获取不法利益的行为条件。更为重要的是本案所谓的被告人实施诈骗犯罪行为，只有所谓被害人一方的单一指控，证据不足。综上，公诉机关指控被告人常征犯有诈骗罪，事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。经审理查明，被告人常征于2015年1月27日，在沈阳市沈河区，谎称辽宁泰德拍卖有限公司在大连市沙河口区有佛明阳酒店的房产拍卖项目可以获得利润，需要交纳保证金，骗取被害人马某、衣生人民币200万元。上述事实，有公诉机关提供并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1、受案登记表、案件来源、抓捕经过、破案报告，证明案件来源是被害人报案以及被告人被抓捕的时间和地点。2、临时羁押证明、情况说明，证明常征于2018年5月30日被送至大连市看守所临时羁押，6月1日11时出所。3、资产处置公告、银行转账凭证、网上银行回单、收款收据，证明2015年1月27日马某农业银行卡向辽宁泰德拍卖有限公司转款200万元，常征向马某出具了200万元收据，标注“投标保证金”。4、中国建设银行网上银行电子回单、投标延迟通知书，证明建设银行转款回单；大连沙河口西安路4-10号佛名阳酒店房产延迟至2015年3月31日拍卖。5、协议书，证明质押车辆的事实。6、情况说明，证明汇达资产托管有限责任公司出具：1、王某、屈某二人均为我司员工。2、我司曾对大连市沙河口区房产进行过招商推介，并委托了北京中招国际拍卖有限公司于2014年11月19日对该标的进行过拍卖，但是未能拍卖成交。3、辽宁泰德拍卖有限公司不是我司拍卖机构库内的拍卖公司，我司从未与辽宁泰德拍卖有限公司进行过任何接触，更未委托其拍卖过任何标的。4、大连市沙河口区房产系辽宁证券移交我司的资产，自我司接收该房产时，即名为大连山海酒店，我司对外一直以“大连山海酒店”作为项目名称招商推介，从未使用过“佛明阳酒店”的称谓。我司不了解“佛明阳酒店”的情况，无法证实“大连山海酒店与佛明阳酒店”系同一标的。7、企业交易明细，证明辽宁泰德拍卖有限公司于2015年1月27日收到马某转账200万元人民币，当日泰德公司向辽宁广丰源投资管理有限公司转账100万元，向沈阳世家房地产开发有限公司转账100万元。8、企业登记档案、司法拍卖专业机构证书、拍卖行业AA企业证书，证明辽宁泰德拍卖有限公司工商登记资料法定代表人成某，投资人常征认缴90%，孙鹏浩认缴10%。9、人口基本信息表，证明本案人员的身份信息。10、证人武某的证言，证明常征骗取马某钱款的事实。具体内容如下：2015年1月份，我们圈子里有个罗老太太，她给我打电话说，辽宁泰德拍卖有限公司有一批房产要拍卖，很便宜，差价很大，让我们参加。我知道这事后就告诉我朋友马某，问他手里有钱没，如果有可以去辽宁泰德拍卖有限公司去看看能挣到钱，马某知道后应该就去了。可是过了一个多月吧，马某给我打电话说辽宁泰德拍卖有限公司的常征不准成，保证金返不回来了。我就给常征打电话问他是怎么回事，他说让我等等，钱周转不过来。等到一个多月还是没信，我就又给常征打电话，他就约我去吃个饭见个面，常征给我看了一个是汇达资产托管公司的投标延迟通知书，另一个是他们公司汇款通知书，显示他已经把保证金汇至汇达公司了，并且解释这事是延迟了让我们等等，我就把着两个单子拍了照片发给马某看。后来到了投资延迟通知单上写的日期还是没有拍卖，我就和马某他们一起去找常征，在一个会所见到常征，常征就说让我们等等肯定会给我们的，慢慢都会还上的。我们就回去了，可是过了好长时间还是没有消息，我就闲着没事按照上次常征让我看的投标延迟通知书的公章地址在网上查到了汇达资产托管有限公司的电话，我就打过去问了这个事，对方告诉我根本就没有拍卖大连房产的事，己经有很多人打电话询问了，告诉我可能我们被骗了。于是我就把电话号告诉马某让他自己确认，后来他打电话确认是被骗了就报案了。11、证人刘某的证言，证明武某朋友被常征诈骗的事实。具体内容如下：2015年2、3月份，武某给我打电话说，他的朋友因为交拍卖保证金，可能被骗了，让我跟着去看看，给鉴定鉴定。我就跟着武某去了，那天我们两个去了沈河区房产大厦旁边一个会所里，看到一个男的，武某告诉我他叫常征，是泰德拍卖有限公司的经理，武某的朋友就是为了在泰德拍卖有限公司买房产交的保证金，到现在没有退回，这次就是找常征问问什么情况？为什么不退钱？我们去的时候常征好像是刚开完会，让我们在那顺便吃点饭，我们3人就在一起吃的饭，过程中常征拿出来两张单子，一张是推迟拍卖通知书，一张是银行汇款回执单，武某让我看看是不是真的？我说这个我看不出来，于是武某就拿手机拍的照片发给他的朋友了。常征说拍卖的事是真的，他没骗我们，还有推迟拍卖通知单和汇款单。当时我们也没什么好说的，大约一起吃饭一个小时左右，我和武某就走了。走后武某问我这事是不是真的？我说不敢说是真的假的，你要是想知道是否是真的？就可以找一下常征说的委托公司一问就知道了，后来武某找到了常征说的委托公司一问，结果人家公司说没有这事，我们就认定这是肯定是假的被骗了。12、证人成某的证言，证明成某是辽宁泰德拍卖有限公司法定代表人，常征是实际经营者。13、证人屈某的证言，证明汇达公司与辽宁泰德拍卖有限公司没有业务往来，大连市沙河口区大连山海酒店委托北京中招拍卖公司拍卖。2014年10月进行一次拍卖但没有成功，2015年7月份将上述酒店出租。投标延迟通知书与汇款单是假的。14证人王某的证言，证明汇达公司与辽宁泰德拍卖有限公司没有业务往来，大连市沙河口区大连山海酒店委托北京中招拍卖公司拍卖。2014年10月进行一次拍卖但没有成功，2015年7月份将上述酒店出租。投标延迟通知书与汇款单是假的。15、证人张某1的证言，证明2015年1月27日带马某去交保证金，不知道是缴纳什么项目的保证金。辽宁泰德公司2014年底基本就没有业务了，2014年8月份就不开工资了。16、证人吴某的证言，证明辽宁泰德公司2014年底基本就没有业务了，2014年8月份就不开工资了。17、证人罗某的证言，证明常征是位于沈河区天光大厦泰德拍卖公司的经理，因为我总在拍卖市场逛，在拍卖公司买点东西，然后卖挣点钱花，我听见常征说大连有处房产要拍卖，挺便宜的，也没有说多少钱。我知道这个消息以后，就把这个消息告诉了武某。18、被害人马某的陈述，证明被常征骗取200万元的事实。具体内容如下：2015年1月份，我的朋友武某和我说辽宁泰德拍卖有限公司要拍卖一处房产，此房产位于大连市沙河口区佛明阳酒店，我想这是可以赚到钱的，并且朋友介绍的应该没有问题，我就和朋友依生商量准备买卖这处房产，于是我们在2015年1月27日去辽宁泰德拍卖有限公司洽谈此项目，该公司位于沈阳市沈河区。我和依生到公司，一个叫常征的人接待的我们，他自称是辽宁泰德拍卖有限公司的经理，常征和我们说这处房产将在14天后开始拍卖，如果我们想拍卖该处房产需要交纳200万保证金，而且如果我们没有拍到这处房产可以给我们10万元利息，14天后如果没有拍卖，该保证金返回，于是当天我们就同意交纳200万保证金。我、依生还有辽宁泰德拍卖有限公司的财务人员一起去中国农业银行汇的款,并且该拍卖行给我开具了一张210万的收据。14天过后，我们仍然没有收到拍卖大连市那处房产的通知，我就和常征联系，管他要钱，他就给汇了10万元钱。后来我又找常征和武某，武某给了我两张照片，一张是由汇达资产托管有限责任公司出具的投标延迟通知书，该通知书内容是大连市沙河口区西安4-10号佛明阳酒店房产项日延迟至2015年3月31日开标，另一张照片是辽宁泰德拍卖有限公司汇款单，武某说是泰德拍卖公司给汇达公司汇款的通知单，但是很模糊看不清，我就信以为真了。可是等3月31仍然没有拍卖，我们就找常征要钱，他就不再说拍卖延迟的事了,然后他陆续又汇给我两次10万元钱，并且给了我一台牧马人的车，说过几天拿20万来赎，我感觉不好，就去辽宁泰德拍卖有限公司找常征，发现该公司已经关闭，门用铁链锁上了，于是我又找到了武某，他给了我汇达公司的电话，我通过该手机电话联系到汇达资产托管有限责任公司的人询问了大连房产拍卖的事情，汇达公司告诉我根本就没有这事，大连市沙河口区西安4-10号佛明阳酒店仍然在营业，没有拍卖，我才知道被常常骗了，于是我报案了。常征先后给我返了三次，每次10万元，之后又用一台牧马人吉普车顶20万元，常征一共返给我50万元。19、被害人衣生的陈述，证明与马某被常征骗取200万元的事实。具体内容如下：我和马某是朋友关系，我是通过马某认识的常征，马某是通过他的朋友武某知道常征在大连有一处房子要拍卖，说需要交200万保证金。马某跟我说，如果这处房子拍卖成功的话，就能挣大钱。如果拍卖不成功的话，200万元给我退回来，然后常征多给我们10万元利息。我和马某一共被骗200万，我出120万（我出资60万，我一个朋友出资60万），马某出的80万。当天我和马某一起到常征位于沈河区天光大厦17楼辽宁泰德拍卖有限公司办公室，常征先开了一个210万元的收据，收据上写的是拍卖保证金，并盖上了公章，然后告诉一个公司的财务工作人员，领我们到故宫旁边的农行，我们往常征的公司账号汇了200万元，然后拿着收据我们就离开了。常征跟我们说，这200万元是大连有一处房产要拍卖，这200万元是拍卖的保证金。10天就能出结果，如果不成的话就返给我们210万元。我和马某后来找过常征几次，他先给了我们10万元，说是拍卖没成功，先把利息10万元给我们。后来他给了我们一张延迟拍卖通知书和200万元收据，说这200元钱在北京汇达公司手里，延迟拍卖通知书和收据是北京汇达公司提供的。后来我们找到了北京汇达公司的电话，打电话询问关于拍卖的事情，北京汇达公司称没有这个事情，所以我们觉得被骗了。后来我们在我们想再找常征就找不到了。常征一共给马某汇了30万元，还给了他一台牧马人车，这事我都知道。20、被告人常征的供述与辩解,证明辽宁泰德拍卖有限公司法人是成某，我是实际控股人，实际经营管理的人都是我。马某给我公司转账200万元以后，我给他出具了210万元的收据，收据上写收款210万元，是把两个月的利息直接写上了。收据上标明了收款用途为投标保证金，写投标保证金是为了与我拍卖公司的业务有关系，所以写的投标保证金。收到马某的转款后，这笔钱没有用到投标，我把这笔钱投到了辽宁广丰源投资咨询有限公司100万元，投到沈阳世家房地产开发有限公司100万元。马某3、4月份找我说要干工程，先把钱撤出来，我说钱在项目里还没回来，他就说你给我做一个还款计划，我就给他做了还款计划。我还了马某总计40万元，其中30万是每次10万分三次打到马某的账户里，还有10万元是打到马某妻子的账户里了。到2015年6月份的时候，我钱还不上了，我就把我妻子张某2名下的一辆牧马人牌吉普车暂时质押给了马某。对马某借过200万元钱后，大约在2015年3、4月份，我和马某见面，武某也去了，是在大东区北方茶城附近的一个自然艺术馆会所见的面，我这才认识的武某，我们这次见面吃个饭，没谈别的。我认识一个罗老太太，他在我公司开拍卖会时他来过。他具体干什么的我不知道。本院认为，被告人常征以非法占有为目的，虚构事实，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为侵犯了公民的财产所有权，已构成诈骗罪，应依法承担刑事责任。公诉机关指控被告人常征犯诈骗罪的罪名成立。关于被告人常征及其辩护人提出的与被害人是借贷关系，被告人常征的行为不构成诈骗罪的问题，经查，200万元银行转账凭证、收款收据、中国建设银行网上银行电子回单、投标延迟通知书、证人武某、刘某、罗某的证言、被害人马某、衣生的陈述、被告人常征的供述等证据相互印证，形成完整的证据链，可以证明以下事实：罗某听常征说在大连有房产拍卖，便将消息告诉武某，武某告诉了马某，马某和依生于2015年1月27日去辽宁泰德拍卖有限公司和常征洽谈此项目，常征和马某、依生说这处房产将在14天后开始拍卖，如果想拍卖该处房产需要交纳200万保证金，如果没有拍到这处房产可以给10万元利息，14天后如果没有拍卖，该保证金返回。当天马某和依生交纳200万保证金，常征开具了一张210万的收据，收据事由一栏注明投标保证金。14天过后，马某和依生没有收到拍卖大连市房产的通知。在马某的催促下，被告人常征通过武某给了马某一份内容是大连市沙河口区西安4-10号佛明阳酒店房产项日延迟至2015年3月31日开标的通知书和辽宁泰德拍卖有限公司将200万元给汇达公司汇款通知单（拍照件，系伪造）。实际上被告人常征未经上述200万元用于交纳拍卖保证金，而是转移至其他企业。被告人常征的上述行为符合诈骗罪的犯罪构成，故被告人常征及其辩护人提出辩解和辩护意见与在案证据证明的事实不符，本院不予采信。应当指出的是，被告人常征案发前返还被害人马某的30万元和牧马人吉普车（折合20万元）应从犯罪数额中扣除。被告人常征提出案发前另外返还被害人马某妻子10万元，因查无实据，本院不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人常征犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月29日起至2029年5月28日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人常征退赔被害人马某、依生经济损失一百五十万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘 勇人民陪审员  韩元哲人民陪审员  陆 遥二〇一九年十二月十八日书 记 员  张 鹤本判决所依照的相关法律规定《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。