广东省江门市蓬江区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0703刑初780号公诉机关江门市蓬江区人民检察院。被告人陈汝棠，男，1992年8月22日出生于广东省肇庆市，汉族，文化程度初中，个体经营者，户籍在广东省肇庆市鼎湖区。2019年6月19日因本案被抓获，次日因吸食毒品被决定行政拘留十五日（期限自2019年6月20日至2019年7月5日），2019年7月5日因本案被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人梁务贞，广东祥兴律师事务所律师，由江门市蓬江区法律援助处指派。被告人陆森章，男，1997年1月18日出生于广东省德庆县，汉族，文化程度初中，无业，户籍在广东省德庆县。2017年9月13日因犯贩卖毒品罪被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币7000元，2018年1月31日刑满释放。2019年6月19日因本案被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人李艳娜，广东法匠律师事务所律师，由江门市蓬江区法律援助处指派。辩护人周燕爱，广东法匠律师事务所实习律师，由江门市蓬江区法律援助处指派。江门市蓬江区人民检察院于2019年10月24日以江蓬检诉刑诉（2019）694号起诉书指控被告人陈汝棠、陆森章犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院于同日审查立案后，依法组成合议庭，于同年11月22日依法适用普通程序公开开庭审理了本案。江门市蓬江区人民检察院指派检察员容丽芬出庭支持公诉。被告人陈汝棠、陆森章及辩护人梁务贞、李艳娜、周燕爱到庭参加了诉讼。现已审理终结。江门市蓬江区人民检察院指控称，2019年6月9日22时许，被告人陈汝棠在肇庆市鼎湖区陈家祠对面一停车场内，以人民币600元的价格贩卖了一包重0.5克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给何某2芬。2019年6年11日22时许，被告人陈汝棠在肇庆市鼎湖区陈家祠对面一停车场内，以人民币500元的价格贩卖了一包重0.35克的毒品甲基苯丙胺给何某2芬。2019年6月19日16时许，何某2芬在本区与被告人陈汝棠、陆森章经手机和微信联系购买毒品甲基苯丙胺，并约好交易地点。当天19时许，何某2芬到达约定的交易地点肇庆市鼎湖区桂城街道桂隆市场附近等候。当天21时许，被告人陆森章到被告人陈汝棠的家中，被告人陈汝棠将2小包分装好的毒品（分别净重0.86克、0.77克）交给被告人陆森章，叫被告人陆森章将毒品带到约定地点与何某2芬进行交易，收取人民币1200元。当天22时许，被告人陆森章在肇庆市鼎湖区华贵路113号桂隆美食城卫生间内与何某2芬进行毒品交易，交易完成后即被民警当场抓获。民警从被告人陆森章处缴获毒资人民币1200元，从何某2芬处缴获被告人陆森章贩卖给其的疑似毒品2小包。经检验，上述2小包疑似毒品中均检出甲基苯丙胺(Methamphetamine)成分。随后，被告人陆森章协助公安机关抓获被告人陈汝棠，民警在被告人陈汝棠处缴获疑似毒品32小包（其中白色晶体31小包共重10.19克，白色粉末1小包重0.04克）、两台手机等物品一批。经检验，其中31小包白色晶体均检出甲基苯丙胺(Methamphetamine)成分，1小包白色粉末检出海洛因(Diacetymorphine)成分。检察院认为，被告人陈汝棠、陆森章无视国家法律，参与贩卖毒品，其中被告人陈汝棠贩卖毒品三次，共贩卖甲基苯丙胺11.82克和海洛因0.04克，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定；被告人陆森章贩卖甲基苯丙胺1.63克，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其二人的刑事责任。被告人陆森章曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。被告人陆森章因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定，是毒品再犯，应从重处罚。被告人陈汝棠、陆森章犯罪以后如实供述自己的主要罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人陆森章到案后，协助公安机关抓获同案犯罪嫌疑人，有立功表现，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人陈汝棠对公诉机关指控的贩卖毒品的数量有意见，承认在2019年6月贩卖毒品三次，但辩解其他的毒品都是自己吸食的，没有拿去贩卖。被告人陈汝棠的辩护人对公诉机关指控的上述事实无异议，同时提出以下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人陈汝棠在2019年6月9日、同年6月11日、同年6月19日犯贩卖毒品罪的罪名定性以及犯罪事实没有异议；2、对于在被告人陈汝棠处缴获的32包毒品，没有证据证明是用于贩卖的用途，应认定为非法持有毒品罪；3、被告人陈汝棠有法定或酌定量刑从轻处罚的情节，在归案后有向公安机关检举其上家“烂仔雄”；4、建议判处被告人陈汝棠犯贩卖毒品罪一年六个月以下有期徒刑和非法持有毒品罪六个月以下有期徒刑。被告人陆森章对公诉机关指控的上述事实无异议，表示认罪。被告人陆森章的辩护人对公诉机关指控的上述事实无异议，同时提出以下辩护意见：1、被告人陆森章在2019年6月19日的共同贩卖毒品中属于从犯的地位，依法应当从轻或减轻处罚；2、被告人陆森章贩卖毒品数量少，且该毒品未正式流入社会，犯罪情节轻微，社会危害性小；3、被告人陆森章有坦白和立功情节，建议对其判处一年以下有期徒刑。经审理查明，2019年6月9日22时许，被告人陈汝棠在肇庆市鼎湖区陈家祠对面一停车场内，以人民币600元的价格贩卖了一包重0.5克毒品“冰毒”给何某1。2019年6年11日22时许，被告人陈汝棠在肇庆市鼎湖区陈家祠对面一停车场内，以人民币500元的价格贩卖了一包重0.35克的毒品“冰毒”给何某1。2019年6月19日16时许，何某1在本区与被告人陈汝棠、陆森章经手机和微信联系购买毒品“冰毒”，并约好交易地点。当天19时许，何某1到达约定的交易地点肇庆市鼎湖区桂城街道桂隆市场附近等候。当天21时许，被告人陆森章到被告人陈汝棠的家中，被告人陈汝棠将2小包分装好的毒品“冰毒”（分别净重0.86克、0.77克）交给被告人陆森章，叫被告人陆森章将毒品带到约定地点与何某1进行交易，收取人民币1200元。当天22时许，被告人陆森章在肇庆市鼎湖区华贵路113号桂隆美食城卫生间内与何某1进行毒品交易，交易完成后即被民警当场抓获。民警从被告人陆森章处缴获毒资人民币1200元，从何某1处缴获被告人陆森章贩卖给其的毒品“冰毒”2小包。经检验，上述毒品中均检出甲基苯丙胺(Methamphetamine)成分。随后，被告人陆森章协助公安机关抓获被告人陈汝棠，民警从被告人陈汝棠处缴获疑似毒品32小包（其中白色晶体31小包共重10.19克，白色粉末1小包重0.04克）、两台手机等一批物品。经检验，其中31小包白色晶体均检出甲基苯丙胺(Methamphetamine)成分，1小包白色粉末检出海洛因(Diacetymorphine)成分。上述事实，有经庭审质证的证人何某1、谢某、朱某的证言及辨认笔录、现场勘验笔录及照片、鉴定意见、到案经过、微信账户信息及聊天、转账记录、搜查笔录、毒品称量笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、取样笔录及照片、证明、情况说明等书证、被告人陈汝棠、陆森章的供述与辩解、辨认笔录及身份、前科材料等证据予以证实，上述证据均能互相印证，取证程序合法，本院予以确认。对于在抓获被告人陈汝棠时扣押的32小包毒品（其中毒品甲基苯丙胺重10.19克，毒品海洛因重0.04克）的定性，系本案控辩双方的争议焦点。被告人陈汝棠辩解上述毒品是从上家“烂仔雄”处购买，对方已经分装好，系用于自己吸食，不是用于贩卖；其辩护人认为被告人陈汝棠有正当职业，有稳定经济来源，毒资基本来源于自己的经营所得，与一般的“以贩养吸”毒贩子有本质区别；而公诉机关则认为应当将上述毒品计入被告人陈汝棠贩卖毒品的数量。经查，《到案经过》显示，被告人陈汝棠是在被告人陆森章的配合下被公安机关抓获。公安机关于2019年6月20日对被告人陈汝棠进行检测后作出的《现场检验报告书》显示，被告人陈汝棠对吗啡（海洛因）、甲基安非他明（冰毒）检测呈阳性，证明其有吸食毒品甲基苯丙胺及海洛因。鉴于公安机关不是在交易现场当场抓获被告人陈汝棠，且现有证据也无法证明上述32小包毒品是由被告人陈汝棠分装待售（民警并未在被告人陈汝棠处搜到电子称、包装袋等常见分装工具），故不应将上述32小包毒品计入被告人陈汝棠贩卖毒品的数量，而应以非法持有毒品罪数罪并罚。关于辩护人提出被告人陈汝棠在归案后有向公安机关检举其上家“烂仔雄”构成立功的辩护意见。经查，公安机关于2019年12月10日出具《情况说明》，显示被告人陈汝棠提供的“烂仔雄”信息并不详细，同时考虑安全原因未带被告人陈汝棠外出查缉“烂仔雄”，因此至今未查获“烂仔雄”，故被告人陈汝棠的检举行为尚未查实，不构成立功。本院认为，被告人陈汝棠、陆森章无视国家法律贩卖毒品，其中被告人陈汝棠参与贩卖毒品甲基苯丙胺三次，净重2.48克，情节严重；被告人陆森章参与贩卖毒品甲基苯丙胺一次，净重1.63克，被告人陈汝棠、陆森章的上述行为均已构成贩卖毒品罪。被告人陈汝棠无视国家法律，非法持有毒品甲基苯丙胺10.19克、毒品海洛因0.04克，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实基本清楚，证据确实、充分，但指控被告人陈汝棠的罪名部分有误，本院予以纠正；其提出对被告人陈汝棠以贩卖毒品罪判处七年六个月以上八年六个月以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议与查明的案件事实不符，本院不予采纳；其提出对被告人陆森章判处一年六个月以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。辩护人的辩护意见，经查属实部分，本院予以采纳。被告人陈汝棠在2019年6月19日的共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人陆森章在此次共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人陆森章曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人陆森章因贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应从重处罚。被告人陈汝棠犯罪以后基本如实供述自己的罪行，在庭审中能够主动认罪，可以从轻处罚。被告人陆森章到案后，协助公安机关抓获同案犯陈汝棠，有立功表现，可以从轻处罚。被告人陆森章犯罪以后如实供述的自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百四十八条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈汝棠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币5000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币7000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其中2019年6月19日因本案被羁押1日应折抵刑期一日，即自2019年7月5日起至2023年3月3日止。罚金限判决生效后十日内予以缴纳。）二、被告人陆森章犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月19日起至2020年1月18日止。罚金限判决生效后十日内予以缴纳。）三、扣押存放于江门市公安局蓬江分局的涉案毒品甲基苯丙胺11.82克、海洛因0.04克，属于违禁品，由扣押机关依法予以没收并销毁；扣押存放于江门市公安局蓬江分局的现金人民币1200元，属于毒资，由扣押机关依法予以没收并上缴国库；扣押存放于江门市公安局蓬江分局的被告人陈汝棠的iphone6手机壹台、iphoneX手机壹台，被告人陆森章的oppo手机壹台、iphone6Plus手机壹台，属于作案工具，由扣押机关依法予以没收并上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 磊人民陪审员  叶文志人民陪审员  刘光辉二〇一九年十二月二十四日法官助理叶晓燕书记员余晓茵