河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01知民初809号原告：上海鼎丰酿造食品有限公司。法定代表人：屠永华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李雍，上海致觅法邦知识产权代理事务所商标代理人。委托诉讼代理人：李成伟，河北竞择律师事务所律师。被告：郑州市惠济区信基调味食品城金都干调商行。经营者：田秀梅。被告：孟州市奇达香调味厂。投资人：周桂枝。委托诉讼代理人：闫瑞恒，女，1985年1月3日出生，汉族，住河南省温县。原告上海鼎丰酿造食品有限公司（以下简称鼎丰公司）与被告郑州市惠济区信基调味食品城金都干调商行（以下简称金都商行）、孟州市奇达香调味厂（以下简称奇达香厂）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，本院于2019年6月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鼎丰公司的委托诉讼代理人李雍，被告奇达香厂的委托诉讼代理人闫瑞恒到庭参加诉讼，金都商行经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鼎丰公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止生产及销售的“豆香居”白醋商品上使用与原告“鼎丰”白醋商品装潢近似的标识行为；2.判令被告奇达香厂赔偿原告公经济损失及因其侵权行为而造成原告为查明其侵权事实进行调查、搜集侵权证据和制止、消除其侵权行为而支出的合理开支合计赔偿人民币15万元；3.判令两被告就其不正当竞争行为在《中国知识产权报》、《大河报》正版上（非中缝）刊登声明，消除侵权影响。事实和理由：原告“鼎丰”字号创始于1864年，其生产的鼎丰白醋、料酒等产品在国内市场上获得了巨大的知名度和极高的市场声誉，并先后荣获：“中华老字号、中华老字号传承创新优秀、中国商业名牌、中国调味品50强、上海市非物质文化遗产、上海市著名商标、上海名牌产品、上海市名优产品”等优良记录。“鼎丰”白醋、料酒商品作为知名商品，已被郑州市中级人民法院、天津市第二中级人民法院、上海市第一中级人民法院等法院民事判决多次认定而受到持续的保护。原告主张权利2009年独创、并一直使用资金的涉案标贴（装潢）整体结构及主要部分相似、在视觉上基本无差别的另一标贴（装潢），被授予外观设计专利权（专利号ＺＬ20163042××××1，外观设计名称：标贴（白醋）），涉案标贴（装潢）依附的白醋或料酒商品上使用的“鼎丰”标识，先后受到河南省高级人民法院、黑龙江省高级人民法院等及全国各地公安、工商机关等亦予以司法、行政保护近百次。原告提供的公证书等证据证明被告为生产经营目的，未经原告许可，擅自在其生产、销售的“豆香居”白醋产品上将原告具有区别商品来源的特有装潢元素全部包含和再现，特别是在“鼎丰”标志已经在白醋相关市场上具有极高的知名度、市场声誉以及在目前企业多元化经营和授权许可经营方式带来品牌控制人与实际经营者分立已成普遍商业管理的商业环境下，相关公众极容易将两被告生产、经营的“嵩山”白醋商品误认为是“鼎丰”白醋的系列产品，或者误认为两被告与原告之间具有许可使用或委托加工等特定联系。奇达香厂作为专业从事调味品业务的生产经营者，应当遵守诚实信用原则和商业道德，其在后使用白醋商品装潢可选择的素材元素范围很广，却采用了跟原告知名商品特有装潢完全相同的表现形式，其将原告独创的装潢中的装饰图案、构图方法、表现方式以及图案、汉字之间的组合等设计元素包含和再现，被诉装潢仅将原告知名商品特有装潢的注册商标标识进行替换，属于反不正当竞争法及商标法意义上的近似商品，二被告的行为构成不正当竞争行为，应当承担民事侵权责任。综上，原告为了自身合法权益，向法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。附“豆居香”白醋产品照片及原告“鼎丰”白醋产品照片二张。被告金都商行经传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见及证据。被告奇达香厂答辩称：1、知名商品必须是在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知晓的商品。原告商品的销售时间不长，销售区域有限，销售额较小，销售层次较低，产品没有进行任何持续时间的宣传，宣传程度不深、地域范围不广，不能证明涉案鼎丰白醋商品在市场上有一定知名度。2、原告商品的名称、包装、装潢不是不正当竞争法律意义上的特有名称、包装、装潢，依法不认定为知名商品特有名称、包装、装潢。“白醋”系商品的原料或通用名称，不是知名装潢特征。奇达香厂仅是将产品的商标、商品名称和公司名称在瓶贴上简约大方的显示出来，而且使用了自己的注册商标“豆香居”具有自己的装潢特征，没有侵犯原告装潢的恶意，视觉效果与原告鼎丰白醋装潢有质的差别，不会导致一般公众混淆，不构成不正当竞争。经审理查明：原告鼎丰公司成立于1998年3月12日，主要经营范围为生产酿造酱油、酿造食醋、配制食醋、发酵性豆制品、酱、调味料（液态、半固态）等，注册资本13517200元，上海市奉贤区档案馆档案记载其源自于甲子年在莘庄镇开设的鼎丰酱园。奉贤县鼎丰酿造厂于1992年5月10日经国家工商行政管理局商标局(以下简称商标局)核准注册第593430号“鼎丰”图形+文字组合商标，核准使用在第30类“醋、酱油”商品上，于1999年3月28日经核准转让给本案原告鼎丰公司，2012年2月8日经核准续展有效期至2022年5月9日。鼎丰公司于2007年2月14日商标局核准注册第4254648号“鼎丰”文字商标，核准使用在第30类“调味品、调味酱、醋精、香糟、涮羊肉调料、醋、酱油、豆辣瓣酱、甜面酱、面酱、豆酱”商品上，有效期至2017年2月13日。上海市奉贤区档案馆档案保存的“上海鼎丰酿造食品有限公司产品标签（食醋）”，载明生产日期2009年。该瓶贴设计分为上中下三部分，由两条平行的祥云纹带分割而成三个矩形。上部和下部较小，呈绛红色，大致占瓶贴高度的五分之一和六分之一。中间部分面积较大，呈淡黄色，中部正中有大号仿宋体“白醋”文字，下方有较小字体“香气诱人、色泽鲜艳”宣传语”。白醋文字左侧主要为“生产日期、保质期、条形码”,右侧为“配料、总酸、标准代号、卫生许可证、厂址、电话”等信息;白醋文字上方纹带中间有一带拱形凸起内饰云纹的商标框，内有“鼎丰”文字;商标框下方使用“中华老字号”文字及标识；.中间部分最下标注“上海鼎丰酿造食品有限公司，“净含量：5L”。1998年度至2005年度、2007年度、2009年度、2012年度、2016年度，上海市名牌推荐委员会认定鼎丰公司的“鼎丰”商标为“上海名牌”。1992年、2002年、2005年、2008年、2014年、2017年，上海市工商行政管理局认定鼎丰公司的“鼎丰”图形+文字组合商标为“上海市著名商标”。商务部认定鼎丰公司为“中华老字号”，证书编号09038。案外人郑州九口天鸿营销中心曾于2014年在广告图册《调味品商讯》第10期（总第50期）发布信息进行产品推广，显示鼎丰公司的醋精、白醋、料酒、南乳汁等多款产品，其中一款白醋商品上使用了本案鼎丰公司主张权利的瓶贴。该瓶贴与上海市奉贤档案馆保存鼎丰白醋瓶贴基本相同，仅“中华老字号”标识的位置作出调整，增加了小字体标注的营养成分表、贮存条件等商品信息。本院（2018）豫01刑初2号刑事判决书，对被告人闫军峰以假冒注册商标罪追究相关刑事责任。该案相关书证显示，涉案假冒注册商标的商品使用的瓶贴，与本案原告主张权利白醋瓶贴相同。2018年10月29日，鼎丰公司的委托代理人陈惠宇向郑州市黄河公证处申请证据保全公证。当天下午15:30分鼎丰公司委托代理人与公证员及公证处工作人员一起来到位于郑州市惠济区的郑州信基调味食品城。代理人在5区2158-2159号的一家门头为“金都干调”的商铺内购买了一箱（12瓶）“豆香居上海风味白醋”支付了人民币贰拾伍元整。该店销售人员出具了一张“金都干调”销售单据，代理人现场取得一张印有商品名称、地址、联系方式的卡片，公证人员对商铺的门头和“郑州信基调味食品城标识”进行了拍照。回到公证处后，代理人与公证人员一起对所购的物品进行了拍照、装箱、封存、加盖公章，然后对装箱封存后的外观进行了拍照（共封两箱，一箱11瓶，一箱1瓶），照片共计二十一张附公证书后，交给代理人带走自行保管。公证处对上述过程出具（2018）豫郑黄证内经字第01580号公证书予以确认。经当庭比对：被控侵权800ml白醋产品的瓶贴，被横向分割为上中下三部分，各部分均呈矩形，分界线装饰有花纹图案纹带。上部和下部较小，呈绛红色，分别占瓶贴高度的大约五分之一和六分之一；中间部分面积较大，呈白色。瓶贴中部正中间可见大号仿宋体“白醋”文字，下方有香气诱人、晶莹剔透”宣传语，宣传语下方有DOUXIANGJUBAICU文字。”白醋“文字上方位于上分界线正中处有一拱形凸起的矩形商标框，内有“豆香居”标识，边框内侧装饰有云纹图案；商标框下方有“上海风味”文字，其左旁边“正宗”文字，文字左侧有豆香居+图案商标标识，左侧下方有较小字体“净含量800ml。中部右侧为“生产日期、卫生许可证、条形码”，中部左侧为“配料、总酸、产品标准号、保质期、厂址、产地、电话”等信息。被控侵权800ml白醋产品与5L基本相同，净含量与广告语并排横向排列，“上海风味”在瓶贴中部左侧。被控侵权800ml白醋产品与5L基本相同。原告主张权利的装潢与被控瓶贴存在以下差别：1、鼎丰白醋瓶贴中间部分颜色为淡黄色、被控瓶贴为白色；2、商标和企业名称不同，二者分别使用各自商标“鼎丰”“豆香居”文字，并分别使用了各自企业名称；3、鼎丰白醋瓶贴使用有中华老字号标识，被控瓶贴未使用；4、二者规格含量、生产日期、保质期、成分表等信息标注位置有所差别。奇达香厂当庭出示的证据：1、专利号为023440066标贴（上海白醋）专利公告，授权公告日2003年7月9日，专利权人上海庆丰酿造调味品有限公司，发明人盛惠良；专利号为2009300992717标贴（上海白醋）专利公告，授权公告日2010年5月12日，专利权人上海庆丰酿造调味品有限公司，发明人盛惠良。2、鼎丰白醋、料酒及其他品牌白醋、料酒图片。鼎丰公司对奇达香厂证据发表质证意见为，证据1证据来源不明，与本案无关联性。证据2被告提供的白醋照片原告对制造白醋并未主张权利，根据被告提供的白醋图片可以看出被告对原告的涉案瓶贴是明知的。其他的图片与本案无关联性。另查明：1、郑州市惠济区信基调味食品城金都干调商行于2017年3月15日注册成立，经营者田秀梅，类型个体工商户，经营范围：预包装食品干调。2、孟州市奇达香调味厂于2012年7月10日注册成立，投资人周桂枝，类型个人独资企业，经营范围：调味品生产销售。3、鼎丰公司委托上海致觅法邦知识产权代理事务所调查孟州市奇达香调味厂等侵权一事签订了“知识产权维权调查取证合同”，约定三案调查取证劳务报酬6万元。2018年11月6日，上海致觅法邦知识产权代理事务所收到鼎丰公司“调取取证郑州市惠济区信基调味食品城金都干调商行劳务费”2万元。鼎丰公司支付公证费2520元，购买侵权实物产品25元。认定上述事实，有第593430、425468号商标注册证、商标续展注册证明、上海市奉贤区档案馆档案材料“上海鼎丰酿造食品有限公司产品标签（食醋）”、荣誉证书、（2018）豫01刑初2号判决书、《调味品商讯》广告刊物、（2018）豫郑黄证内经字第01580号公证书等证据。本院认为，被告金都商行经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，对原告的诉请未提出答辩意见和证据，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论的诉讼权利，应承担相应的法律后果。根据双方诉辩内容及举证情况，本案存在以下焦点问题：一、关于原告鼎丰公司的“鼎丰”白醋瓶贴是否属于知名商品的特有装潢。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的装潢”。《反不正当竞争法》修改后，第五条所指的“知名商品”已被修改为“有一定影响的商品”，但二者在商誉及影响力等方面的性质具有相同之处，前者的知名度或影响力更高于后者，故可以继续参考《解释》列举的因素对有一定影响商品进行认定。《解释》规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。被告辩称鼎丰公司没有提供证据证明其销售数额、利税情况、市场占有率、持续宣传时间及广告投入，不能认定涉案商品为知名商品，本院认为，《解释》列举的判断知名商品时考虑的要素，是提供的通常情况下的可参考的依据，但并不等于说每个案件的每种商品都必须具备上述全部要素才能认定为知名商品，在案件中还应结合具体案件选择其中部分或全部要素作为判定依据。如某些历史悠久的商品并没有通过广告推广，同样通过长期的市场检验达到了有口皆碑，深入人心的影响力，就不必强求其提供广告宣传等方面的证据。具体到本案，鼎丰公司具有较为悠久的历史，曾被国家商务部认定为“中华老字号”企业并被上海市评为上海名牌商品，“鼎丰”白醋商品经多年持续生产、销售。上海奉贤区档案馆的馆藏实物也证明涉案白醋瓶贴于2009年已开始使用，且鼎丰公司对涉案产品通过网络、广告刊物进行了一定程度的宣传推广。虽然并没有直接证据表明中华老字号及上海名牌的荣誉系指原告主张的鼎丰白醋商品，但根据日常生活经验，可以推定鼎丰公司使用了该商标装潢，在奇达香厂没有提供反证、鼎丰公司的证据已形成证据优势的情况下，可以证明鼎丰公司的涉案白醋商品生产、销售较长时间。结合鼎丰公司获得的市场荣誉，及被他人仿冒后受到各地司法机关及市场管理机关保护的事实，可以认定鼎丰公司包括涉案产品在内的多种产品在全国范围市场已具有一定的知名度，为相关公众所知悉。其次，从装潢本身来看，鼎丰公司主张权利的“鼎丰”白醋瓶贴分为三部分，各部分分别以淡黄色或绛红色为基本色调，瓶贴中间部位突出使用仿宋体“白醋”字样，配以“香气诱人、晶莹剔透”的宣传语，瓶贴整体风格简洁、大方，视觉效果突出，具有能够区别于其他商品装潢的显著特征。奇达香厂抗辩称，根据郑州九口天鸿营销中心《调味品商讯》第41期第8页刊载的鼎丰白醋的声明“鼎丰公司自2012年8月分期所有产品已启用新包装，若广大消费者发现2018年8月以后使用老包装产品，即为假冒伪劣产品”可以证明，涉案标贴在2012年12月份才开始使用，与2009年上海市奉贤区档案馆档案保存的“上海鼎丰酿造食品有限公司产品标签（食醋）”相矛盾的意见。本院认为，原告目前使用的鼎丰白醋瓶贴与《调味品商讯》第41期第8页刊载的鼎丰白醋瓶贴基本一致，与2009年上海市奉贤区档案馆档案保存的标签与涉案标贴相比，仅将中华老字号位置进行改变，增加标注部分小字体文字信息，但标签整体构图及视觉效果基本相同，不影响原告主张权利的鼎丰白醋装潢的连续性认定。奇达香厂的答辩意见不能成立，不予支持。综上，本案证据足以认定“鼎丰”白醋商品具有一定的影响力，其使用的装潢已成为有一定影响的商品的特有装潢。奇达香厂的答辩意见不能成立，不予采纳。二、关于被告生产、销售的白醋商品装潢是否与原告“鼎丰”白醋商品的特有装潢近似的问题。本院认为，对商品装潢的相同性或近似性的判断应以相关公众的一般注意力为评判标准。涉案瓶贴的构图方法会导致瓶贴的中部视觉效果突出，更多吸引相关公众注意力集中于该部分而对其它部分关注度较低，故进行比对时应以整体构图及瓶贴中部设计为主。将被告的白醋瓶贴与原告的“鼎丰”白醋特有装潢进行比对，二者将瓶贴整体分割为三部分的构图方法相同，上下部分均采用红色系，中间部分相较于上下部分采用对比度明显的浅色系，商标框形状、位置相同，商品名称的字体、大小及位置相同，使用相同的广告宣传语。二者虽在颜色、企业名称及商标所用文字上有细微差别，但与构图相比属细微差别，相关公众施以一般注意时不易觉察，故该差别对整体视觉效果影响较小，二者构成近似。奇达香厂生产销售使用与原告鼎丰公司涉案白醋商品近似装潢的白醋产品，金都商行销售涉案白醋商品的行为，足以造成相关公众对商品来源的混淆、误认，构成不正当竞争，依法应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。三、关于鼎丰公司的涉案商品是否实际销售的问题。奇达香厂对鼎丰公司提供的销售合同的真实性提出异议，认为原告应提供与销售合同相对应的发票予以佐证。原告按照本院要求庭后提供了相关发票，被告质证后认为，销售合同中的金额与发票金额差距过大，不能证明涉案商品销售范围和销售量。本院认为，由于原告按照本院要求提供的系部分发票，被告对发票真实性亦未能提出有效异议，故对发票的真实性应予认定。鼎丰公司提供的发票虽然与合同金额不能一一对应，但可以印证涉案商品交易的真实存在，可以反映原告主张权利的鼎丰白醋商品的销售范围和影响力，被告意见不能成立，不予采纳。四、民事责任承担问题。鼎丰公司要求被告在报刊上刊登公开声明，消除侵权影响的诉讼请求，因原告提供的证据尚不能证明被告给原告的商誉造成了严重影响，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于赔偿损失问题，原告未主张金都商行承担赔偿责任，故本院对金都商行是否应承担赔偿责任不予评判。关于奇达香厂应赔偿的数额，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条、《商标法》第六十三条第一款、第三款规定，在原告没有证据证明因侵权所受到的实际损失以及被告因侵权所获利益的情况下，本院综合考涉诉商品的知名度和影响力，被告奇达香厂侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间等因素，以及原告为制止侵权所支出的维权费用，确定本案赔偿数额为80000元。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十七条第一款之规定，判决如下：一、被告郑州市惠济区信基调味食品城金都干调商行（经营者：田秀梅）立即停止销售使用与原告上海鼎丰酿造食品有限公司知名商品特有装潢近似装潢的“白醋”商品；二、被告孟州市奇达香调味厂（投资人：周桂芝）立即停止生产、销售使用与原告上海鼎丰酿造食品有限公司知名商品特有装潢近似的装潢的“白醋”商品；三、被告孟州市奇达香调味厂（投资人：周桂芝）于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海鼎丰酿造食品有限公司经济损失及合理开支共计80000元；四、驳回原告上海鼎丰酿造食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由原告上海鼎丰酿造食品有限公司负担1300元，被告孟州市奇达香调味厂（投资人：周桂芝）负担2000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。审判长  钱红军审判员  张永杰审判员  董小斐二〇一九年十二月十八日书记员  衡 恺