湖北省武汉市硚口区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0104刑初904号公诉机关武汉市硚口区人民检察院。被告人杜维铭，曾用名杜维明，现用名杜唯铭，男，1957年4月29日出生于内蒙古自治区通辽市，汉族，大专文化，原湖北武汉新胜利大酒店有限公司法定代表人，现无职业，户籍所在地内蒙古自治区通辽市，现住广西省贺州市八步区。因涉嫌贪污、挪用公款于2002年10月10日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，2003年1月30日被取保候审。后经武汉市硚口区人民检察院于2004年4月12日决定，于2019年8月26日被逮捕。现羁押于武汉市硚口区看守所。辩护人李洪东，北京子英律师事务所律师。武汉市硚口区人民检察院以硚检一部刑诉[2019]254号起诉书指控被告人杜维铭犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2019年9月16日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市硚口区人民检察院指派检察员秦川军出庭支持公诉，被告人杜维铭、辩护人李洪东到庭参加了诉讼。现已审理终结。经湖北省武汉市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。武汉市硚口区人民检察院指控：1999年4月至2000年2月间，被告人杜维铭以通辽市恒源实业集团有限公司的名义，与武汉胜利饭店经多次磋商后，双方同意进行合资合作。2000年2月，双方协商成立湖北武汉新胜利大酒店有限公司，2000年3月，被告人杜维铭成为该公司的法人代表。2000年9月至2002年6月间，被告人杜维铭利用担任湖北武汉新胜利大酒店有限公司法人代表职务上的便利，采取借支和领款的方式，多次从本公司领款人民币800余万元。期间，被告人杜维铭试图用虚假的广告支出收据，共计人民币546万元进行账务冲抵报销，因财务人员的抵制而未得逞。2001年3月间，身为湖北武汉新胜利大酒店有限公司的法人代表被告人杜维铭，将本公司所属的15亩土地使用权出让给武汉市土地整理储备供应中心，后武汉市土地整理储备供应中心从2001年3月至2002年2月，分多次将土地收购补偿费支付到位。2001年3月至4月间，被告人杜维铭利用其职务上的便利，以本公司的名义，向武汉市土地整理储备供应中心提交书面委托，将本应支付给本公司的土地收购补偿费中的人民币200万元直接转至武汉金恒源仓储有限公司，用于偿还该公司的欠款。2001年4月18日，被告人杜维铭利用其职务上的便利，将本公司收取的土地收购补偿费中的人民币12万元以借支的方式，借给武汉金恒源仓储有限公司，用于该公司支付在武汉市中级人民法院进行诉讼所产生的费用。2002年3月间，被告人杜维铭利用其职务上的便利，授意本公司的工作人员，向武汉市土地整理储备供应中心提出要求，将本应支付给本公司的土地收购补偿费中的人民币43万元直接转至中国银行花桥支行，用于偿还武汉金恒源仓储有限公司在银行贷款所付的利息。案发后，经本院侦查部门工作，追回赃款人民币100万元和两辆车辆，现已发还人民币85万元和两辆车辆。公诉机关就其指控的犯罪事实向法庭提供了案件交办函、湖北武汉新胜利大酒店有限公司的章程、验资报告、工商执照、国有土地使用权收购补偿协议书、财务凭证、转账支票及存根、委托书、广告费收据、常住人员登记表、赃款、赃物追缴及发还的相关书证、证人蔡某2、喻某1、李某1、徐某1、黄某1、余某、王某1等人的证言、司法会计鉴定书、抓获经过、破案经过及被告人杜维铭的供述等证据材料。据此认为，被告人杜维铭身为公司的工作人员，利用职务上的便利，非法占有本公司资金达人民币546万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，应当以职务侵占罪追究刑事责任。被告人杜维铭身为公司的工作人员，利用职务上的便利，将本公司资金共计人民币255万元挪用给他人使用，属挪用资金数额较大不退还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。提请依法判处。被告人杜维铭对公诉机关指控其犯职务侵占罪和挪用资金罪的事实予以否认，辩称，1、从公司以借支和领款的方式，领取人民币800万是事实，但都用于公司的事务，关于起诉书指控其将546万元虚假广告收据冲抵报销，不是事实，广告费用是真实存在的。2、起诉书指控将255万元挪用给武汉金恒源仓储有限公司使用的事实不存在，其是武汉金恒源仓储有限公司的实际控制人，前期投资胜利饭店时，是从武汉金恒源仓储有限公司借的款，这255万元是还给武汉金恒源仓储有限公司。故其行为不构成职务侵占罪和挪用资金罪。同时，其在取保候审期间找过反贪局的相关工作人员报告其去向，没有逃避侦查的行为。希望法庭宣告无罪。被告人杜维铭的辩护人认为，1、本案没有任何客观证据证明新胜利公司实际支付了二笔546万元的广告费用，该两份共计546万元的收据，公司财务没有作为凭证入账，也就是被告人杜维铭没有实际侵占公司的资金。同时，被告人杜维铭作为新胜利公司的董事长，其以个人名义预借款项是为公司开展业务，虽然不符合财务制度，但其支出的费用是为公司所用，并未据为己有，不能以此认定被告人杜维铭的行为构成职务侵占罪。2、通辽恒源公司与武汉胜利饭店合作成立新胜利公司后，由于种种原因，导致新胜利公司经营资金严重不足，无法正常经营。作为董事长的被告人杜维铭积极采取措施，多方筹借资金，包括从恒源公司借款230万元，恒源公司与新胜利公司之间存在债权债务关系。被告人杜维铭以个人名义筹借款项用于公司，以公司董事长的名义从公司账户归还他人，属于公司往来账目的债权债务抵账行为。况且本案关键证据的原始单据丢失，无法查清事实，缺乏定罪的基本事实依据，故被告人杜维铭的行为不构成挪用资金罪。3、本案检察机关侦办期间，对被告人杜维铭采取的取保候审措施期满后，并未采取其他强制措施，属于取保候审自动解除，在此期间，案件并未侦办完毕，应当无罪撤案。被告人杜维铭2003年1月30日取保候审，公诉机关2004年4月12日决定再次逮捕，严重违反诉讼法的规定。同时被告人在取保候审期间，将杜维铭更改为杜某，是通过公安机关合法办理的，这在国家机关的查询系统是可以查询的，被告人杜维铭用新的名字实名办理手机号码，也是公开的，检察机关完全可以查询，多年来，被告人杜维铭一直到包括武汉市人民检察院、省纪委监委、中纪委等单位上访，证实被告人杜维铭不存在逃避监管的事实。故该案即使被告人杜维铭构成犯罪，也过了追诉时效。综上，建议法庭对被告人杜维铭作出无罪判决。经审理查明，1999年4月至2000年2月间，被告人杜维铭以通辽市恒源实业集团有限公司的名义，与武汉胜利饭店经多次磋商后，双方同意进行合资合作。2000年2月，双方协商成立湖北武汉新胜利大酒店有限公司，2000年3月，被告人杜维铭成为该公司的法人代表。2000年9月至2002年6月间，被告人杜维铭利用担任湖北武汉新胜利大酒店有限公司法人代表职务上的便利，采取借支和领款的方式，多次从本公司领款人民币800余万元。期间，被告人杜维铭用虚假的广告支出收据，共计人民币546万元进行账务冲抵报销，因财务人员的抵制而未在账上冲抵。2001年3月间，身为湖北武汉新胜利大酒店有限公司的法人代表被告人杜维铭，将本公司所属的15亩土地使用权出让给武汉市土地整理储备供应中心，该中心以人民币2670万元收购上述土地，并按杜维铭的要求，从2001年4月至2002年2月分批支付土地出让金2623万元。在武汉市土地整理储备供应中心支付土地出让金期间，被告人杜维铭利用其职务上的便利，以本公司的名义，向武汉市土地整理储备供应中心提交书面委托，将本应支付给湖北武汉新胜利大酒店有限公司的土地收购补偿费中的人民币243万元分二次直接转至中国银行花桥支行，用于偿还武汉金恒源仓储有限公司在银行的欠款2001年4月18日，被告人杜维铭利用其职务上的便利，将本公司收取的土地收购补偿费中的人民币12万元以借支的方式，借给武汉金恒源仓储有限公司，用于该公司支付在武汉市中级人民法院进行诉讼所产生的费用。案发后，检察机关追回赃款人民币100万元和两辆车辆，现已发还人民币85万元和两辆车辆。另查明，被告人杜维铭于2003年3月在公安机关办理了更名，将杜维铭更改为杜某，并办理了相应的身份证，且更换了手机号码，之后离开了原居住地。上述事实，有由公诉机关提交并经法庭质证、审核认定的下列证据予以证明。1、项目投资协议书、组建武汉新胜利发展有限公司合同、协议、工商登记资料、新胜利大酒店公司章程等相关书证及证人蔡某1、喻某2、郭某的证言及被告人杜维铭的供述，证实，1999年4月至2000年2月间，被告人杜维铭以通辽市恒源实业集团有限公司的名义，与武汉胜利饭店经多次磋商后，双方同意进行合资合作。2000年2月，双方协商成立湖北武汉新胜利大酒店有限公司，该公司注册资金为人民币4000万元，其中胜利饭店以实物和土地使用权出资，恒源实业公司以现金出资，分别出资人民币2000万元，各占50%股份。2000年3月，被告人杜维铭成为该公司的法人代表。还证实，被告人杜维铭在经过了验资后，就将注册资金2000万元撤走。2、国有土地使用权收购补偿协议、武汉市土地整理储备供应中心收购胜利饭店的相关资料、相关付款凭证、委托书等相关书证、证人武汉市土地整理储备供应中心副主任黄某2、收购部副部长徐某2的证言，证实，2001年3月，被告人杜维铭以武汉新胜利大酒店有限公司董事长的身份，与武汉市土地整理储备中心签订了国有土地使用权收购补偿协议书，将胜利饭店的1000平方米土地以人民币2670万元出让给土地储备中心，从2001年4月至2002年2月将2623万元支付到位。其中人民币2380万元由土地储备中心支付到新胜利大酒店，应被告人杜维铭的要求，土地储备中心将人民币243万元支付到中国银行花桥支行。3、证人蔡某1的证言，证实，其1997年担任胜利饭店总经理，2000年3月担任新胜利大酒店总经理。被告人杜维铭以通辽市恒源实业集团有限公司的名义，与武汉胜利饭店经多次磋商后，双方同意进行合资合作。2000年2月，双方协商成立湖北武汉新胜利大酒店有限公司，双方各出资2000万元，胜利饭店以实物和土地使用权出资，恒源公司以2000万元现金出资，各占50%股份。2000年3月，被告人杜维铭成为该公司的法人代表。公司成立一段时间后了解到被告人杜维铭将出资的人民币2000万元验资后就抽走了。2001年11月份的时候，胜利饭店的员工为了养老统筹的事情找其理论，在开会时，职工就问道是否知道胜利饭店的土地被卖了，当时还说不可能，后来职工反应很大，觉得不对劲，就找人到土地局调查，才知道土地被卖了，便向省旅游局汇报，省局也派人到土地局调查，才知道胜利饭店的土地被杜维铭卖了。4、证人喻某3的证言，证实，其于1993年任中国银行花桥支行行长，直到2001年3月份退居二线。1998年杜维铭以武汉金恒源仓储有限公司的名义向银行贷款1500万元时认识的杜维铭。该行还为金恒源公司购买省医药局的仓库还款600万元担保，后来该公司无力偿还省医药公司的600万元，法院判决银行承担连带责任，替该公司偿还了省医药公司的600万元，这样就形成了金恒源公司差花桥支行的600万元。由于金恒源公司在银行贷了1500万元贷款没有还，银行还因承担担保的连带责任付了600万元，于是就找杜维铭，让他尽快还款，杜维铭说没有钱还，只有一块地要卖，就告诉杜维铭卖地要通过土地储备中心，并和杜维铭约好，卖了地之后，还600万元花桥支行，后来土地卖了，金恒源公司就还了一个200万元，一个43万元，共计243万元。5、证人李某2的证言，证实，其1998年开始任胜利饭店财务经理。2000年，杜维铭以通辽市恒源实业集团有限公司的名义，与武汉胜利饭店进行合资合作。2000年2月，双方协商成立湖北武汉新胜利大酒店有限公司，3月份完成注册手续。杜维铭从新胜利公司以借账的方式拿走了人民币700万元至800万元，这些钱有现金也有支票，后来，杜维铭拿回来一部分单据，但其没有做账，认为这些单据不能肯定是假的，至少要经过董事会的程序。在2002年春节时，才知道胜利饭店所属的土地卖给了武汉市土地储备中心，具体是谁卖的，卖了多少都不清楚。6、证人喻某2的证言，证实，2000年新胜利公司成立后，任出纳。新胜利公司由胜利饭店和通辽恒源公司出资组建的，恒源公司出资2000万元，但没有出资到位。新胜利账户上的资金，主要用于胜利饭店的职工买断和杜维铭的个人借支，按照王某2和的要求，杜维铭从工行、招行、交行的新胜利账上的个人借支有600多万元。王某2和曾给了一大包凭证，说是杜维铭的费用，冲抵个人借支，其中有二张共计546万元的收据，是北京一个广告公司和杂志社的，其将凭证粘贴后交给李某2做账。7、证人王某2和的证言，证实被告人杜维铭系武汉金恒源仓储有限公司的股东之一，因差中国银行花桥支行的贷款，银行催要，花桥支行就介绍杜维铭到土地中心。后杜维铭将胜利饭店的土地卖给了储备中心，具体怎样谈的不清楚。卖土地给土地储备中心，胜利饭店不清楚，当时没有开董事会，也没有向旅游局通报这个事情。当时杜维铭是新胜利公司的董事长，土地卖了2670万元。当时杜维铭转让土地时，花桥支行的行长找土地储备中心说过多次，从中出了力，所以，转让款优先偿还了金恒源公司在花桥支行的贷款。杜维铭将其中的200万元支付到中行花桥支行的金恒源公司的账上，还金恒源公司的贷款，后来还支付了43万元到花桥支行的账上。当时亲眼看见土地中心将200万元的支票交给花桥支行的喻行长。还证实，杜维铭从新胜利饭店借支700万元至800万元，胜利饭店多次要求杜维铭说明支取费用的情况，在这种情况下，杜维铭拿来两张广告单据，共计546万元，并附上合同要其拿到财务做账。因为杜维铭是其领导，其只是跟着杜维铭打工，实际决策都是杜维铭。后来，其就找到财务经理李某2，告诉他杜维铭要求将这两张单据冲销他个人的借款。李某2说先放着，以后再说。8、武汉新胜利大酒店有限公司关于被告人杜维铭借支款项的相关凭证，证实，2000年9月至2002年6月间，被告人杜维铭从武汉新胜利大酒店有限公司采取借支和领款的方式，多次领款人民币800余万元。9、借条、转账支票等武汉新胜利大酒店有限公司的相关财务凭证、民事判决书、收据清单等相关书证，证实，经被告人杜维铭经手，将人民币12万元从新胜利大酒店账上以借支的形式转至武汉金恒源仓储有限公司，用于该公司支付在法院的诉讼费。10、北京东方华正广告公司、北京《国际食品》杂志社有限公司收据、合作协议及陈某的证言，证实其与被告人杜维铭系同居关系。北京东方华正广告公司是其开设的，其是该公司的法人代表，同时还是北京《国际食品》杂志社有限公司的总编。2002年，应被告人杜维铭的要求，以北京东方华正广告公司和北京《国际食品》杂志社的名义与新胜利大酒店有限公司签订合同，并对应合同，出具了二张收据，分别收到款项450万元和96万元，共计546万元，其实合同上的合作关系，也没有收到该款项，只是帮忙开了收据。虽然和杜维铭系同居关系，但一般不过问他的事情。11、原武汉市硚口区人民检察院侦查人员出具的情况说明，证实，硚口区人民检察院侦查人员依法调取和审阅了涉案单位湖北武汉新胜利大酒店有限公司账目、财务凭证、相关单据及转账支票等书证，并根据取证要求，复印了该公司提供的书证，经核对无误后，加盖了该公司的公章。12、案件交办函、立案决定书、抓获经过、破案经过、情况说明等相关书证，证实，2002年10月13日，武汉市硚口区检察院根据犯罪线索，经初查后将被告人杜维铭通知到检察机关接受调查。被告人杜维铭于2003年1月30日取保候审。后在办案过程中，曾多次拨打被告人杜维铭当时使用的电话，均无法联系到本人，遂商请公安机关配合查找该犯。在2004年4月12日再次对杜维铭决定逮捕，且依法对其追逃，但由于当时技术条件有限，无法使用技侦手段进行网上追逃，从而导致使用当时的普通追逃方式无法找到被告人杜维铭。13、武汉市硚口区人民检察院赃款收据、记账凭证、发还报告等相关书证，证实，检察机关追回赃款人民币100万元和两辆车辆，现已发还武汉新胜利大酒店有限公司人民币85万元和两辆车辆。14、户籍证明、户口项目更改表、常住人口登记表等相关书证及被告人杜维铭的供述，证实，被告人杜维铭于2003年3月将其名字杜维铭更改为杜某，办理了相应的身份证，之后，更换了手机号码，离开了原居住地。15、被告人杜维铭在检察机关的供述及当庭供述。以上证据确实充分，足以认定。关于被告人杜维铭及其辩护人认为被告人杜维铭不构成职务侵占罪、挪用资金，应当宣告被告人杜维铭无罪的辩解及辩护意见，经查，武汉新胜利大酒店有限公司的原始记账凭证现在的确无法收集，但根据检察机关出具的情况说明，硚口区人民检察院侦查人员依法调取和审阅了涉案单位湖北武汉新胜利大酒店有限公司账目、财务凭证、相关单据及转账支票等书证，并根据取证要求，复印了该公司提供的书证，经核对无误后，加盖了该公司的公章。本案卷宗中的关于武汉新胜利大酒店有限公司的财务凭证均加盖了该公司的公章，可以证实当时的取证过程是合法有效的。同时被告人杜维铭在财务上的借支800余万元，不仅有财务凭证，还有财务人员李某2、喻某2的证言，被告人杜维铭也认可其在财务上借支和预支款项的事实。用于冲抵被告人杜维铭借支546万元的二张收据，证人张某的证言证实得非常清楚，该收据实际未发生，是虚假的。用该收据冲抵被告人杜维铭个人借支的事实，还有财务人员李某2、喻某2的证言、证人王某2和的证言能够证实，被告人杜维铭也认可该收据。故本案证据能够形成证据链，证实被告人杜维铭用虚假的广告支出收据，共计人民币546万元进行账务冲抵报销的事实。虽然由于财务人员的抵制，没有在财务账上实际冲抵，但被告人杜维铭已经先期用借支的方式实际占有了该546万元资金，虚假的收据已经交于财务人员，冲抵其个人借支的职务侵占行为已经完成，只是被告人杜维铭本人不知道财务人员未在财务上做账，但不影响被告人杜维铭职务侵占罪的成立。所以，被告人杜维铭的行为符合我国关于职务侵占罪的犯罪构成的规定，被告人杜维铭的行为构成职务侵占罪。关于被告人杜维铭的辩护人认为被告人杜维铭的行为不构成挪用资金罪，只是正常的债权、债务行为的辩护意见，本院认为，本案没有证据证实武汉金恒源仓储有限公司和武汉新胜利大酒店有限公司存在债权债务关系，同时，根据本案的相关书证及证人证言，可以证实，被告人杜维铭个人决定将本应支付给湖北武汉新胜利大酒店有限公司的土地收购补偿费中的人民币243万元分二次直接转至中国银行花桥支行，用于偿还武汉金恒源仓储有限公司在银行的欠款以及将本公司收取的土地收购补偿费中的人民币12万元以借支的方式，借给武汉金恒源仓储有限公司，用于该公司支付在法院进行诉讼所产生的费用。故被告人杜维铭的行为，完全符合我国刑法关于挪用资金罪的犯罪构成，被告人杜维铭的行为构成挪用资金罪。关于被告人杜维铭的辩护人认为本案已经超过追诉期限的辩护意见，本院认为，根据我国刑法第八十七条规定，法定最高刑期为十年以上有期徒刑的，追诉期限为十五年，第八十八条规定，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。本案，职务侵占罪的追诉期限为十五年，虽然已经过了追诉期限十五年，但户籍证明、户口项目更改表、常住人口登记表、检察机关出具的情况说明等相关书证及被告人杜维铭的供述，证实，被告人杜维铭于2003年3月将其名字杜维铭更改为杜某，办理了相应的身份证，之后，更换了手机号码，离开了原居住地。显然是逃避侦查的行为。检察机关在被告人杜维铭取保候审后，也曾多次拨打被告人杜维铭当时使用的电话，均无法联系到被告人杜维铭，在2004年4月12日再次对杜维铭决定逮捕，且依法对其追逃，但由于当时技术条件有限，无法使用技侦手段进行网上追逃，从而导致使用当时的普通追逃方式无法找到被告人杜维铭。即使本案检察机关这么多年没有继续侦查也没有处理结果，承办的侦查人员有工作差错的可能，但不影响认定被告人杜维铭逃避侦查。所以本案应当属于不受追诉期限的限制，没有超过诉讼时效。综上，被告人的辩解及辩护人的辩护意见，没有事实和法律依据，理由不充分，本院不予采纳。本院认为，被告人杜维铭身为公司的工作人员，利用职务上的便利，非法占有公司人民币546万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人杜维铭又利用职务上的便利，将公司的资金共计人民币255万元挪给他人使用，一直未归还，其行为已构成挪用资金罪，且属挪用数额较大不退还。被告人杜维铭一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。本案在检察机关侦查期间，追回部分赃款发还了被害单位，可酌情对被告人杜维铭从轻处罚。公诉机关对被告人杜维铭犯职务侵占罪、挪用资金罪的指控成立。根据本案被告人犯罪的事实、情节、性质以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条、第六十九条第一款、第六十四条、第八十七条、第八十八第一款之规定，判决如下：一、被告人杜维铭犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑九年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月26日起至2028年11月5日止）。二、赃款人民币15万元（现暂扣于武汉市硚口区人民检察院），发还武汉新胜利大酒店有限公司，余款701万元责令被告人杜维铭退赔，发还武汉新胜利大酒店有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  龚文莉人民陪审员  简志幺人民陪审员  叶四兰二〇一九年十二月十八日书 记 员  方一飞