辽宁省沈阳市沈河区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0103民初16738号原告：郑永博，男，1982年10月30日出生，汉族，住沈阳市铁**。委托诉讼代理人：任焕宇，辽宁宇嘉律师事务所律师。被告：安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市沈河区北站二路****。负责人：尹国志，该公司总经理。委托诉讼代理人：寇立娜，该公司员工。原告郑永博与被告安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司劳动争议一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郑永博及其委托诉讼代理人任焕宇，被告安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司的委托诉讼代理人寇立娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑永博向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付代通知金17974.59元；2、要求被告支付违法解除合同赔偿金251644.26元，并支付50%的补偿125822.13元；3、要求被告支付未休年假工资109087.44元；4、要求被告支付未领取失业金的损失22032元；5、要求被告支付扣发工资32225.59元，并支付25%的补偿8056元；6、要求被告支付加班费41936.68元，并支付25%的补偿10484.17元；7、要求被告支付十月份工资3305.68元。以上金额合计：632531.92元。事实与理由：原告于2011年11月到被告出工作，工作勤勉，一直能够按照公司的要求达成部署的任务，所以公司将原告任命为辽宁铁岭中心支公司的机构负责人。2018年一季度、二季度，原告负责的铁岭片区一直能够完成公司布置的保费任务，而且在两次季度分析会上，原告负责的铁岭机构都是辽宁省内的优秀典型地区。但是，2018年9月30日，分公司人力张倩通知我公司准备与我解除劳动关系，我对此决定并不认可，被告在没有取得原告同意的情况下，其将《解除劳动关系通知书》邮寄给我，并且于2018年10月12日停掉了原告的考勤系统，导致原告无法再继续进行工作。由于被告无故与原告解除劳动关系的违法行为，极大的损害了原告的劳动权益，而且在没有任何合理合法的解除理由的情况下，将解除通知交付给我。经过区仲裁裁决，裁决委员会下达了《不予受理通知书》，现起诉至法院要求被告支付代通知金、违法解除合同赔偿金等损失，请求法院依法裁决，以维护劳动者的合法权益。被告安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司辩称，一、原告要求答辩人支付代通知金，没有事实依据，于法无据。答辩人于2018年8月31日通过邮件和电话的双重方式向原告告知答辩人将于一个月之后与其解除劳动合同，并获得原告确认，事实解除劳动合同时间为2018年9月30日。依据《劳动合同法》第四十条，答辩人已提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同，故原告主张支付代通知金应不予支持。二、原告要求被答辩人支付违法解除合同赔偿金并支付50%补偿的诉请，答辩人不同意给付。原告因业绩考核未达到答辩人关于三级机构负责人的最低考核标准，工作期间综合业绩考核不合格，不能胜任中支公司负责人职务，且答辩人已对原告进行公司制度和产品知识的培训后，对于绩效改进和调岗，原告均表示不同意。答辩人依据《劳动合同法》第四十条第二款与原告解除劳动合同关系合乎法律规定，并不存在违法解除。之所以在与原告解除劳动关系之后未及时支付经济补偿金，是因为答辩人目前属于接管状态，财务支付手续审批时限较长，正在走支付流程期间，原告提起了诉讼。因此答辩人不同意给付违法解除赔偿金。对于补偿并无任何法律规定，答辩人也不同意给付。三、原告于2011年11月8日签署劳动合同，在2017年11月8日至2018年11月7日期间可享受年假15天，原告于2018年9月30日解除劳动合同，根据答辩人下发的考勤和休假管理办法中规定，员工休年假，须提交请假手续，答辩人会安排员工休相关年假。原告在离职前从未向答辩人提交过休年假申请，属于原告自动放弃权利，与答辩人无关。原告上年度及之前的年假根据《安邦保险集团股份有限公司考勤及休假管理办法》，确因工作原告无法休假的，由本人在信息化系统中提出年假延期申请，经相关领导审批同意后，可顺延180天，否则视为自愿放弃，系统显示原告自愿放弃年假10天。因此对于原告未休年假主张的工资，答辩人不予赔偿。四、原告在2018年9月30日与公司解除劳动合同之后，答辩人曾询问原告是否要求为其办理失业保险，答辩人回复不办理，并于10月份个人将社保转为个人缴纳。原告自己放弃申领失业保险金，因此答辩人不应承担原告因个人原因未领取失业金的损失。五、答辩人未对原告有扣发工资的记录及行为，工资有一部分构成是绩效奖励，绩效奖励是以员工是否完成当月绩效发放。如当月绩效无，则就没有绩效奖励。且答辩人提交的工资表是完整的，原告的工资都是按月发放，并不存在扣发工资行为。同时原告并没有证据证明答辩人有扣发工资的行为，根据《民事诉讼法》中关于举证责任分配原则，原告应承担举证不能的后果。同时25%的补偿没有法律依据，答辩人也不同意给付。六、根据《安邦保险集团股份有限公司考勤及休假管理办法》，原则上答辩人不鼓励员工加班，如工作确实需要，需向主管领导申请得到批准后，加班才生效，针对加班答辩人是给予调休的补偿，且《员工手册》规定加班调休不允许跨年调休。原告申请加班并得到领导审批的时间数，除去已调休的时间，剩余28.06小时，加班期间为2016年6月-2017年7月，对于原告主张的加班时间既超过答辩人公司规定的调休时间，又超过诉讼时效，因此答辩人不同意给付。同时25%的补偿没有法律依据，答辩人也不同意给付。七、答辩人已于9月30日与原告解除了劳动合同，所以无需支付十月份工资。综上，请法院在查明事实的基础上，支持答辩人答辩理由。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2011年11月8日入职被告单位。2016年9月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《劳动合同书》，合同期限为2016年9月1日至2019年8月31日，工作安排约定，因甲方业务需要，乙方（包括业务岗位及非业务岗位人员）同意甲方将其委派至关联公司为甲方工作，在合同履行期间，甲方可以根据乙方的工作能力及表现、工作需要等调整乙方的工作岗位和待遇，乙方同意按照甲方考核制度进行考核，在考核不合格、不达标或未能完成业绩承诺目标的情况下，视为乙方不能胜任工作，甲方可对乙方进行调岗、降薪或解除劳动合同的处理，乙方基本工资为4000元/月，公司根据自身状况，可不固定期限、不固定标注地临时向乙方发放除基本工资以外的报酬，该报酬不作为乙方基本工资变更的依据，凡乙方加班，均需按甲方或关联公司制度完成相关的申请、审批、备案流程，否则，不属于加班。庭审中，双方均认可原告离职时间为2018年9月30日，原告离职前12个月平均工资为18008.42元。被告认可截至2018年9月30日，原告享有13天年休假。2018年8月2日，被告单位张倩向原告发送关于《劳动合同解除及补偿的通知提示》邮件，主要内容为：根据7月17日与您沟通的情况，公司将与您解除劳动合同，您的入职日期为：2011年11月8日，共计工作6年8个月，根据劳动合同法，补偿您7个月近一年的平均工资，共计122334元，离职日期为：8月17日（距离通知您的日期为30日）。2017年10月19日，原告向被告单位领导提交年假延期申请，称因近阶段工作事务多，无时间休假，要求将2016年11月8日至2017年11月7日14天年假延期，被告单位尹国志、田志平同意该延期申请。2018年8月7日，被告单位SAP人力资本平台向原告发送《您的年假即将到期》邮件，主要内容为：您的剩余年假中，有15天即将于2018年11月7日到期，逾期未休完将视为放弃，请安排好您的休假。如已请休，请忽略。2018年8月24日，被告单位张倩向原告发送培训通知，主要内容为：通知您于下周一（2018年8月27日）参加因员工不胜任工作，组织的技能提升培训。培训内容：公司管理制度、产品知识、销售技能。培训地点：寿险辽宁分公司会议室。培训时间：8月27日-8月28日，8:30—17:00。原告在2018年8月27日《考勤及休假管理办法》、《员工行为仪表及职场纪律规范》、银行代理金融产品培训签到表上签字。2018年8月31日，被告单位工会分会出具安邦人寿辽工函[2018]1号《关于我会对安邦人寿辽宁分公司人力资源部的复函》，主要内容为：贵部《关于安邦人寿辽宁分公司与郑永博解除劳动合同的函》已悉，依据我国劳动合同法、工会法，经工会分会委员会研究，特函复如下：一、同意你部处理意见。二、请铁岭中支工会支会参与协调并妥善处理后续事项。2018年8月31日，被告单位张倩向原告发送《劳动合同解除通知》邮件，邮件主要内容为：公司已多次与您沟通协商一致解除劳动合同，您均不接受。公司于8月27日、28日对您实施了因不胜任组织的系列技能提升培训，培训后，要求与您签订《绩效改进承诺书》给您提供绩效改进的机会，您依然不接受，根据劳动合同法，现提前三十日通知您于2018年9月30日解除劳动合同。该邮件附件为解除（终止）劳动关系通知书，该通知称因劳动者不能胜任工作，经调岗或培训后仍不能胜任工作，双方劳动关系于2018年9月30日解除。2018年10月17日，原告向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年10月31日，该仲裁委作出沈河劳人仲不字（2018）2436号不予受理通知书，原告不服于法定期限内向本院起诉。本院认为，关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金及补偿的问题，根据《最高院人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案被告以原告不能胜任工作又拒绝调岗，或调整岗位后拒不到岗，与其解除劳动合同，具体不能胜任工作体现在业绩考核未达到被告关于三级机构负责人的最低考核标准，工作期间综合业绩考核不合格，不能胜任中支公司负责人职务。但被告并未提供充分证据证明三级机构负责人最低考核标准，故被告解除与郑永博的劳动合同关系属于违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，因郑永博离职前十二个月的平均工资高于沈阳市职工月平均工资的三倍，且郑永博在被告公司连续工作6年零10个月，应按沈阳市2017年社平工资5991.5元的三倍计算7个月的二倍来计算违法解除劳动合同的赔偿金，即被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金251643元（5991.5元×3倍×7个月×2倍）。原告主张被告支付经济赔偿应先经劳动行政部门处理，本院对该主张不予处理。关于原告主张被告支付代通知金的请求，给付代通知金仅适用于《劳动合同法》第四十条规定的范围，现原告主张被告解除劳动关系违法，且本院已经认定违法解除的事实，故不适用支付代通知金的条件，故对该请求本院不予支持。关于原告主张被告支付未休年假工资的问题。被告认可截至2018年9月30日，原告尚有13天年休假未休，故被告应支付原告13天未休年假工资21527元（18008.42元/月÷21.75天×13天×2）。关于原告主张被告支付未领取失业金损失及补偿的问题。庭审中，原告自认系因其自身原因未去领取失业金，可以视为原告放弃领取失业金的权利，应由原告自行承担无法领取失业金的后果，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张被告支付扣发工资及补偿的问题。原告并未提供相关证据证明扣发工资事实存在，故对原告该主张，本院不予支持。关于原告主张被告支付加班费的问题。原告提供的打卡证明不足以证明其加班工作的事实，故对原告该主张，本院不予支持。关于原告主张被告支付十月份工资的问题。原、被告已于2018年9月30日解除劳动关系，故原告主张被告支付10月份工资并无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《最高院人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，判决如下：一、被告安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司于本判决生效后十日内支付原告郑永博违法解除劳动合同赔偿金251643元；二、被告安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司于本判决生效后十日内支付原告郑永博未休年假工资21527元；三、驳回原告郑永博的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  陈 明人民陪审员  吴凤云人民陪审员  吴 迪二〇一九年十二月二十日书 记 员  范婧秋本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高院人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。