山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5566号 上诉人（原审原告）：林永杰，男，1978年1月22日出生，汉族，住安丘市。 委托诉讼代理人：牛洪波，山东王杨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋效盛，山东王杨律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：潍坊和盛园食品有限公司，住所地：安丘市凌河镇驻地。 法定代表人：范开梅，总经理。 委托诉讼代理人：吴少永，山东泰中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟京周，山东泰中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：莱阳田业食品有限公司，住所地：山东省莱阳市万第镇胡留村。 法定代表人：王建民，董事长。 上诉人林永杰因与上诉人潍坊和盛园食品有限公司（以下简称和盛园食品公司）、被上诉人莱阳田业食品有限公司劳动争议纠纷一案，均不服山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初4343号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林永杰上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：林永杰提交了工作期间的所有考勤表，能够证实加班的事实，加班费应当予以支持。一审判决适用一年仲裁时效属适用法律错误。2、林永杰离职前12个月的平均工资应为8143.15元，且其工资分两部分发放，以月平均工资8071.81元计算，属于认定事实不清。3、林永杰于2016年7月份又调回和盛园食品公司工作，和盛园食品公司未与其重新签订劳动合同，应当支付未签订劳动合同双倍工资。4、年休假工资属于劳动报酬，不应适用仲裁时效一年的限制。 针对林永杰的上诉，和盛园食品公司辩称，林永杰的上诉缺乏事实与法律依据，应予驳回。 和盛园食品公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、解除劳动合同经济补偿金计算错误，林永杰系2016年7月到和盛园食品公司工作，没有证据证明其系自莱阳田业食品有限公司调入。2、林永杰系2012年11月份擅自离开和盛园食品公司，后于2013年3月到莱阳田业食品有限公司工作。2012年11月至2013年2月林永杰与和盛园食品公司之间不存在劳动关系，也没有和盛园食品公司为其发放工资的记录。2、和盛园食品公司2017年年底搬迁新厂期间公司停产，给职工按规定发放生活费，林永杰在和盛园食品公司从事销售工作，其工资按其销售业绩计取销售提成，其2018年1月及2月1至5日无销售业绩，即使支付也应支付最低生活保障工资的70%。3、林永杰的带薪年休假，均在春节放假期间安排，不应再支付其带薪年休假工资。 针对和盛园食品公司的上诉，林永杰辩称，和盛园食品公司的上诉理由不能成立，具体答辩意见同林永杰上诉状。 林永杰向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方劳动关系；2、依法判决和盛园食品公司支付林永杰经济补偿金109932.49元，欠发2018年1月份、2月份工资10015.14元，未签订劳动合同双倍工资121329.19元，未休带薪年休假工资报酬43100.64元，加班工资66671.97元，合计351049.43元；3、依法判决和盛园食品公司为林永杰补缴2005年1月至2018年2月各项社会保险。 一审法院认定事实：林永杰于2005年1月应聘到和盛园食品公司工作，2013年3月调入莱阳田业食品公司工作，2016年7月又调回和盛园食品公司工作。林永杰与和盛园食品公司、莱阳田业食品公司均未签订劳动合同。和盛园食品公司和莱阳田业食品公司均未为林永杰缴纳社会保险。2018年2月6日，林永杰通过特快专递向和盛园食品公司邮寄送达了“解除劳动合同通知书”，和盛园食品公司拒绝签收，后林永杰通过发送手机短信和微信的形式向和盛园食品公司法定代表人范开梅发送解除劳动合同通知书。其后，林永杰以和盛园食品公司、莱阳田业食品公司未给本人缴纳社会保险，未签订劳动合同，并且拖欠劳动报酬为由，向安丘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方劳动关系；依法裁决和盛园食品公司支付经济补偿金109932.49元，欠发2018年1月份、2月份工资10015.14元，未签订劳动合同双倍工资121329.19元，未休带薪年休假工资报酬43100.64元，加班工资66671.97元，共计351049.43元；依法裁决和盛园食品公司为林永杰补缴2005年1月至2018年2月各项社会保险。2018年7月12日，该仲裁委裁决林永杰与和盛园食品公司自2018年2月5日起解除劳动合同关系；和盛园食品公司须于裁决书生效之日起十五日内，支付林永杰解除劳动合同经济补偿金109932.53元，拖欠的工资10015.14元，带薪年休假工资7487.95元，共计127435.62元；驳回林永杰的其他仲裁请求。林永杰不服该裁决，诉至一审法院。 一审审理过程中，和盛园食品公司要求对林永杰提交的考勤表上公章的真伪进行鉴定，一审法院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所对考勤表上公章的真伪进行鉴定，鉴定过程中，和盛园食品公司选取2008年1月15日-2008年2月14日的考勤表进行鉴定。天津市天鼎物证司法鉴定所于2019年3月19日作出鉴定意见书，鉴定意见为：2008年1月15日-2008年2月14日的考勤表上的公章印文与2014年7月7日《预留印鉴》是同一印章盖印形成，与2017年6月19日《预留印鉴》不是同一印章盖印形成。 另查明，和盛园食品公司与莱阳田业食品公司为新希望六和食品控股有限公司的子公司。和盛园食品公司与莱阳田业食品公司为同一集团下的关联企业。林永杰在和盛园食品公司、莱阳田业食品公司工作属于同一集团公司内部调动。 再查明，林永杰离职前在岗12个月的平均工资为8071.81元。关于林永杰请求解除其与和盛园食品公司的劳动关系，双方对此无异议，予以确认。 一审法院认为，和盛园食品公司虽对天津市天鼎物证司法鉴定所作出的鉴定结论提出异议，认为2008年1月15日-2008年2月14日考勤表上的公章印文与本公司2014年7月7日启用的印章印文系同一印章盖印形成，和盛园食品公司提供的本公司2008年1月-2014年12月30日行政部门考勤表证明林永杰提供的考勤表与事实不符，但林永杰提供的考勤表记录了公司员工所在的部门、考勤区间，另，天津市天鼎物证司法鉴定所的鉴定结论为2008年1月15日-2008年2月14日的考勤表上的公章印文与2014年7月7日《预留印鉴》是同一印章盖印形成，和盛园食品公司虽对一审法院委托该鉴定机构作出的鉴定结论提出异议，但未提供反驳证据，故对天津市天鼎物证司法鉴定所作出的鉴定结论、林永杰提供的考勤表一审法院予以采信。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。关于林永杰入和盛园食品公司工作的时间，和盛园食品公司称林永杰2008午1月进入公司工作，但未提供证据证明。综合林永杰提供的和盛园食品公司的考勤表、中国农业银行银行卡交易明细单、林永杰带薪年休假申请表(附个人工作经历)，能够证明林永杰于2005年1月进入和盛园食品公司工作。因和盛园食品公司、莱阳田业食品公司在林永杰入职后均未为其缴纳社会保险，对林永杰要求解除劳动合同并支付经济补偿的请求一审法院予以支持。林永杰于2018年2月6日向和盛园食品公司寄送“解除劳动合同通知书”，双方的劳动合同在《中华人民共和国劳动合同法》施行之后解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定，林永杰解除劳动合同经济补偿金的计算年限为2008年1月1日前3个月加上2008年1月1日以后的10.5个月。林永杰离职前在岗12个月的平均工资为8071.81元。因此，和盛园食品公司应支付林永杰解除劳动合同经济补偿金108969．44元(8071.81元／月×13.5个月)。 《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠。林永杰主张在和盛园食品公司工作至2018年2月5日，和盛园食品公司拖欠2018年1月份及2月份5天的工资，并提供了中国农业银行银行卡交易明细单、解除劳动合同通知书、EMS快递单据、快递查询信息、短信及微信发送信息照片等证明自己的主张。和盛园食品公司称林永杰从事销售工作，其工资为每月基本工资2000元加提成，林永杰l、2月份无销量，即使支付工资也只能支付一月份基本工资2000元及二月份工资200元。和盛园食品公司提供的林永杰个人2017年1月至2018年2月的工资表不足以证明林永杰l、2月份应予发放的工资数额，且和盛园食品公司未提供其他证据证明已发放林永杰2018年1月份和2月份的工资，也没有提供证据证明林永杰无销量，故和盛园食品公司应补发林永杰2018年1月和2月份的工资，其发放数额可按其离职前在岗12个月的平均工资计算，由此确定和盛园食品公司补发林永杰工资9927.40元(8071.81元+8071.81元÷21.75天×5天)。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。林永杰2005年1月应聘到和盛园食品公司工作，2013年3月调入莱阳田业食品公司处工作，2016年7月又调回和盛园食品公司处工作。工作期间，林永杰在同一集团内部调动，一审法院对林永杰在和盛园食品公司及莱阳田业食品有限公司的工作时间合并计算工作年限。林永杰在和盛园食品公司处工作年限已超出两年，期间没有到有关部门请求权利救济，已经超过一年的仲裁时效，故对其要求和盛园食品公司支付未签劳动合同双倍工资的诉讼请求，一审法院不予支持。 《中华人民共和国劳动法》第四十五条第二款规定，劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。国务院《职工带薪午休假条例》第三条规定，职工连续工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。年休假应当在本年度内安排，未安排年休假的，工资报酬亦应在本年度支付，故林永杰于2018年向仲裁委申请仲裁，要求支付2008年度至2016年度的年休假工资报酬，均已超出1年的仲裁时效期间，对林永杰的该部分请求，一审法院不予支持。林永杰要求和盛园食品公司支付2017年的年休假工资报酬，符合法律规定，一审法院予以支持。林永杰在和盛园食品公司连续工作已满10年不满20年，年休假lO天，扣除和盛园食品公司已支付的工资，林永杰2017年度年休假工资报酬为7422.35元(8071.81元／月÷21.75天×10天×200％)。 《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工作制度。第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300％的工资报酬。按照国务院《关于职工工作时间的规定》，用人单位应当安排劳动者每周休息2天，即平均每月工作22天。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，“日工资=月工资收入÷月计薪天数，月计薪天数=(365天-104天)÷12月=21.75天"。关于是否加班林永杰应当就加班事实的存在承担举证责任，否则对其支付加班费的要求不予支持。林永杰提供的考勤表能够证明林永杰2007年6月至20l0年11月份以及2011年12月至2012年8月间存在加班的事实。林永杰主张2007年6月至2010年11月份以及2011年12月至2012年8月间的加班费均已超出仲裁时效期间，一审法院不予支持。 《中华人民共和国劳动法》第七十条规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿、”第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”根据上述法律规定，用人单位给劳动者缴纳社会保险费，是法定义务；但要求用人单位缴纳社会保险费的法定部门是劳动行政部门。因此，要求用人单位缴纳社会保险费不属于劳动仲裁范围，亦不属于法院审理劳动争议案件的范围。故对林永杰要求和盛园食品公司为其补缴社会保险费的请求，一审法院不予支持。莱阳田业食品有限公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃答辩和质证等诉讼权利，并不影响一审法院对证据的分析认定和对案件的审理。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十四条、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、林永杰与潍坊和盛园食品有限公司自2018年2月6日起解除劳动合同；二、潍坊和盛园食品有限公司支付林永杰经济补偿金108969.44元、欠发的工资9927.40元、带薪年休假工资7422.35元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回林永杰的其他诉讼请求。如果按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由潍坊和盛园食品有限公司负担。 二审双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，从查明的事实看，林永杰于2005年1月即入职和盛园食品公司工作，2013年到莱阳田业食品公司工作属于同一集团内部调动，且林永杰离开莱阳田业食品公司时并未领取经济补偿金，故一审法院依照林永杰入职和盛园食品公司的时间持续计算其解除劳动关系经济补偿金并无不当。和盛园食品公司关于林永杰系2016年7月入职公司的主张与事实不符，本院不予支持。双方建立劳动关系后，和盛园食品公司应当按月支付林永杰工资报酬，和盛园食品公司主张林永杰2018年1月、2月份无销售业绩，不应支付工资，即使支付也应当按最低生活保障工资的70%计算，但和盛园食品公司并未提供双方均认可的林永杰工资计算方式，亦无提供林永杰该段期间无销售业绩的相关证据，一审法院确定按林永杰离职前在岗12个月平均工资计算2018年1月、2月份工资并无不妥，本院予以支持。双方当事人之间劳动关系持续时间较长，且不存在和盛园食品公司通过不签订书面劳动合同，侵害林永杰相关权益的事实，林永杰主张未签订劳动合同双倍工资，一审法院未予支持并无不当。关于加班费问题，系指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。林永杰从事销售业务，且和盛园食品公司亦陈述，林永杰的工资计算中有销售业绩提成，此种情况下，林永杰主张加班费，一审法院未予支持并无不妥，本院予以维持。林永杰主张其工资计算错误，应当提交证据证实其工资构成及具体数额，在其不能证实其具体工资数额的情况下，一审法院综合相关证据予以据实核算并无不妥，本院对一审法院认定的林永杰工资数额予以确认。 综上，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人林永杰负担10元，由上诉人潍坊长安铁塔股份有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 韩 亮 审判员 崔福涛 审判员 张振显 二〇一九年十二月十六日 书记员 王 旭