广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1683号 上诉人（原审被告）：山东省洁泉建设工程有限公司，住所地：山东省邹城市大束镇驻地，统一社会信用代码：91370883685903471N。 法定代表人：岳书文，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李春梅，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：宋贻飞，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：刘德福，男，1984年1月23日出生，汉族，住广东省信宜市。 委托诉讼代理人：熊强，广东信孚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王骏鹏，广东信孚律师事务所律师。 原审被告：中国水利水电第八工程局有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区长青路8号，统一社会信用代码：91430000183761776J。 法定代表人：朱素华，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：卿叶，男，1984年2月26日出生，住长沙市岳麓区。该公司职工。 委托诉讼代理人：高毅，男，1982年10月2日出生，长沙市雨花区。该公司职工。 上诉人山东省洁泉建设工程有限公司（以下简称山东洁泉公司）因与被上诉人刘德福及原审被告中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称水利水电八局）建设工程施工合同纠纷一案，不服桂平市人民法院（2018）桂0881民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 山东洁泉公司上诉请求：1、请求撤销一审判决或发回重审；2、改判上诉人代为被上诉人支付给农民工工资款1016051元应予扣除；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人不存在任何拖欠工程款行为，反而进行了超付。由于被上诉人长期不在工地导致工地现场管理不善，且所用工人工价过高（同工地其他队伍比较），上诉人支付的工程款被上诉人均未用于民工工资发放，还带领工人到工程项目部闹事，上诉人为保证公司声誉及维护民工利益，经项目部同意后在桂平市的监督下代被上诉人刘德福发放民工工资共计1016051元，扣除上诉人支付的工程款267120.3元，上诉人实际上超付了748930.7元，该款项应由被上诉人返还给上诉人。一审法院以双方未约定民工工资款垫付为由未对上诉人代付的民工工资款扣减属于认定事实不清，导致判决错误。二、被上诉人完成了1381919.76元工程量，但是，被上诉人在施工期间中途退场，经上诉人多次发函要求其复工，其不予理会，被上诉人的行为严重拖延了上诉人的工程进度，因此，被上诉人应承担违约责任，按照双方签订的《工程项目分包施工协议书》第十三条规定，上诉人有权益只支付被上诉人80%的工程款，剩余的20%工程款不予支付。一审法院对被上诉人的违约行为未予以制止，反而判决上诉人支付工程款，对上诉人是十分不公平的。 被上诉人刘德福答辩称：我方认为上诉人在开庭的时候迟到15分钟了，应按照撤诉处理。上诉人的上诉请求在一审当中已经审查过了，而且被上诉人现在因为拖欠工资已经被桂平法院列为失信被执行人，与上诉人所称为我方垫付工资是没有事实和法律依据的。上诉人实际没有如期向我方支付工程款，构成违约，其发函要求我方承担违约自责任没有相关的合同依据。关于一审事实部分，根据工程分包协议书第7条第四点的约定，被上诉人要承担的管理费、工人保险等费用合计688813.46元只是由上诉人进行暂扣，在工程完结后应该还给我方，现本协议依据判决予以解除，所以该部分款项应该返还给我方，请求二审法院依法判决。 原审被告水利水电八局答辩称：请求二审法院维持一审判决我方不承担任何支付款项的判决，而且被上诉人也没有对我方提出上诉。 原告刘德福向一审法院起诉请求：1、判令解除原告和被告山东洁泉公司签订的《工程项目分包施工协议书》；2、判令被告山东洁泉公司支付原告工程款5200000元及利息102953元（从2017年7月1日开始按人民银行贷款利率进行计算，暂计算至起诉之日是，要求计算至付清之日）；3、判令被告水利水电八局对前述工程款承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年11月13日，被告山东洁泉公司与被告水利水电八局签订《大藤峡水利枢纽工程左岸泄水坝段、左岸厂房工程土建及机电、金属结构安装工程厂房8#机组及安装间混凝土浇筑工程分包施工合同》，约定水利水电八局将位于桂平市大藤峡厂房8#机组及安装间混凝土浇筑工程分包被告山东洁泉公司施工。2017年4月7日，被告山东洁泉公司（甲方）与原告刘德福（乙方）签订《工程项目分包施工协议书》，将被告山东洁泉公司与被告水利水电八局分包工程中的“4#安装间混凝土浇筑”工程项目再分包给原告，合同就施工工期、施工范围、施工方式、价格、费用承担、付款方式、双方权利的职责及解约条款等进行约定。其中第七条第四款约定：“……4、费用承担乙方负责承担所施工分项工程所引起甲方需缴纳的费用：包括（不限于）总公司所收取的管理费2%、总公司缴纳的税金3%、工人保险（同甲方一同购买或根据人数摊销）、质保金、民工工资保证金、安全保证金等总承包暂扣费用、乙方施工部分所产生的项目部、监理下发的罚款、乙方使用材料费用、周转材料租赁费用、施工设备使用及维修费用、前方施工用水、用电费用、营地房屋房租、用水、用电费用以及总承包所收取的其他费用等。”；第八条“计量及付款方式1、甲方每月20日对乙方已完成工程量进行确认并上报至总承包，经总承包审核后于次月形成结算单进行结算，甲方根据总承包结算进度对乙方进行付款，乙方所承担的费用由总承包及甲方代扣。……”。签订合同后，被告山东洁泉公司将上述工程交由原告施工，原告于2017年5月组织工人进场施工，原告于2017年7月才开始向被告山东洁泉公司提交结算单，经被告水利水电八局审核结算后，被告山东洁泉公司分别于2017年9月21日、2017年9月28日、2017年10月26日共转账425986元至原告刘德福账户。2018年1月3日被告山东洁泉公司向原告刘德福发送《关于通知刘德福班组退场的函》，告知根据双方签订协议第十九条与刘德福班组解除协议。刘德福班组于2018年1月6日移交工作面后撤场。原、被告就双方施工期间的工程量进行结算，但工程量价款双方未能达成一致意见。审理中，原告申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院委托广西信达友邦工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构作出的鉴定意见为：1、双方意见基本一致的混凝土工程、零星工程鉴定造价为1368181.28元；2、双方有异议的零星工程鉴定造价为124586.57元（已签字部分13738.48元；未签字部分110848.09元），此费用为根据申请人单方证据列出，由法院最终根据双方提交的证据进行核对、判决。在庭审质证中，原、被告双方对零星工程（已签字）13738.48元予以确认。 另查明，被告山东洁泉公司是具有资质的建筑施工企业。被告刘德福不具有建筑施工资质。被告山东洁泉公司（甲方）与原告刘德福（乙方）签订《工程项目分包施工协议书》中的总承包方为被告水利水电八局，而被告山东洁泉公司与被告水利水电八局签订的《施工合同》中第16.2.2条约定“……乙方凭甲方确认的工程量、验收报告及库房领用材料结算单统一结算，从每月结算款扣除6%为质保金、1%为安全生产保证金、2%为乙方雇佣人员工工资保证金、乙方在领用的其他材料、乙方使用甲方的施工设备费。”被告水利水电八局已按照合同约定向被告山东洁泉公司支付工程进度款。 再查明，4#安装间5-12月份电费扣款61792.86元。4#安装间周转材料租金费用90485.91元。4#安装间使用材料费用296028.10元。4#安装间营地住房使用费用49337.80元。 一审法院认为，原、被告之间系建设工程施工合同纠纷。被告山东洁泉公司具有建筑施工企业资质，被告水利水电八局与被告山东洁泉公司签订的分包施工合同合法有效。原告刘德福系个人，不具有建筑施工企业资质，其与被告山东洁泉公司签订的《工程项目分包施工协议书》无效。原告刘德福对涉案工程实际施工，虽然并未全部完工，但因双方确认已经完成的工程质量合格，原告可以请求参照合同约定支付相应的工程价款。关于原告施工的工程价款，双方存在争议，经鉴定，无争议部分的工程造价为1368181.28元，对有争议部分的工程造价124586.57元，原、被告双方均认可已签字部分13738.48元，故上述工程款（1368181.28元+13738.48元）共计1381919.76元。根据原告刘德福与被告山东洁泉公司签订的《工程项目分包施工协议书》约定应扣除原告承担的费用：6%为质保金、1%为安全生产保证金、2%为乙方雇佣员工工资保证金、2%为总公司所收取的管理费、3%为总公司缴纳的税金、电费扣款61792.86元、周转材料租金费用90485.91元、使用材料费用296028.10元、营地住房使用费用49337.80元，以上合计688813.46元。上述工程款1381919.76元扣减原告应承担的费用688813.46元后，再扣除被告山东洁泉公司已付工程款425986元，被告山东洁泉公司应再支付原告267120.30元。至于被告山东洁泉公司辩称该公司已代刘德福支付民工工资共1016051元，应在未付工程款扣除，由于原告对该公司垫付民工工资不予认可，且双方并未约定民工工资垫付事宜，故在本案中不作处理。原告刘德福与被告山东洁泉公司签订涉案工程分包协议，该分包行为对被告水利水电八局不具有约束力。各方之间应当按照合同相对性的原则进行结算。原告刘德福要求被告水利水电八局承担支付工程款连带责任，没有相关的法律依据，不予支持。被告水利水电八局作为工程发包方应当在欠付涉案工程价款的范围内承担支付义务，但原告刘德福未能提供证据证明被告水利水电八局尚欠付涉案工程的工程价款，且被告山东洁泉公司承认涉案工程价款已与被告水利水电八局结算完毕，被告水利水电八局不存在拖欠工程款的行为，故原告请求判令被告水利水电八局承担支付工程款义务的请求，证据不足，不予支持。判决如下：一、被告山东省洁泉建设工程有限公司应于本判决发生法律效力后10日内支付工程款267120.30元给原告刘德福；二、驳回原告刘德福的其他诉讼请求。一审案件受理费24460元（立案时按简易程序减半收取，原告已预交），由原告刘德福负担23228元，由被告山东省洁泉建设工程有限公司负担1232元。鉴定费35900元（原告已预交），由原告刘德福负担17950元，被告山东省洁泉建设工程有限公司负担17950元。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，案外人邓永杰、曹海波向一审法院起诉要求刘德福支付其二人在涉案工程工作期间的劳动报酬（（2018）桂0881民初901号、1557号），一审法院对上述两案已经作出生效判决。 本院认为，上诉人主张其已经代被上诉人刘德福支付了民工工资1016051元，被上诉人刘德福对上诉人代付民工工资的事实不予认可，而且一审法院对案外人邓永杰、曹海波起诉要求刘德福支付其二人在涉案工程工作期间的劳动报酬已经作出了生效法律文书，由此可见，上诉人提供的到案证据不足以证实其已经向实际代刘德福支付了民工工资1016051元，况且一审庭审中上诉人已经明确表示对其代付农民工工资的款项不提起反诉而要求另案处理，故一审法院对该款项在本案中不作处理是正确的，应予维持。上诉人上诉主张其代被上诉人支付的上述款项应从涉案工程款中扣减，理由不成立，本院不予支持。关于被上诉人实际施工完成的工程量以及工程价款的问题，一审法院采信广西信达友邦工程造价咨询有限公司的鉴定意见认定被上诉人已施工的工程价款为1381919.76元是正确的，应予维持。上诉人与被上诉人签订的《工程项目分包施工协议书》虽因被上诉人不具备建筑施工企业资质而应为无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，上诉人仍应按照实际完成的工程量向被上诉人支付工程价款，上诉人主张被上诉人应按双方签订的《工程项目分包施工协议书》第十三条的约定对剩余20%工程款不予支付，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人山东洁泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5307元（上诉人山东省洁泉建设工程有限公司已预交48920元），由上诉人山东省洁泉建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈历南 审 判 员 梁小宁 审 判 员 吴福汉 二〇一九年十二月十六日 法官助理 韦 英 书 记 员 李海丹