广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤52民终842号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司。住所地：广东省揭阳市榕城区*******。负责人：魏乐珊。委托诉讼代理人：魏泽娴，广东粤剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈东旭,广东粤剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴跃珍，男，1975年10月22日出生，汉族，住湖南省道县********。委托诉讼代理人：宋献斌，广东圣桥律师事务所律师。原审被告：杨东周，男，1977年10月2日出生，汉族，住广东省揭阳市揭东区*************。上诉人中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司(以下简称保险公司)因与被上诉人吴跃珍及原审被告杨东周机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省揭阳市揭东区人民法院（2019）粤5203民初1290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，对本案予以改判；2.本案的一切诉讼费用由吴跃珍承担。事实与理由：一审法院对吴跃珍误工费的计算存在错误和医疗费没有剔除非医保用药，请二审法院依法予以改正。广东省高级人民法院《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》（以下简称纪要）规定误工费的计算应当提供实际减少的证明予以证实，本案吴跃珍出院后60天误工的计算并没有提供充分有效的证据证实仍持续误工，且也没有经鉴定机构的鉴定。故吴跃珍主张出院后的误工缺乏事实和法律依据，依法不能予以支持。另外，根据纪要的规定应按机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）合同约定扣除非医保项目费用，而一审法院对该部分没有扣除，请二审法院依法予以更正。综上，一审法院对吴跃珍误工费的计算存在错误和医疗费没有剔除非医保用药，请二审法院依法改判。吴跃珍辩称，一、关于60天的误工费，吴跃珍家中有老人孩子需要抚养赡养，60天的误工费有事实依据，吴跃珍出院后有医嘱证明需要休养60天以恢复伤情，期间不能参加劳动，依据纪要的规定，误工费的计算可以以医嘱病历材料等证据计算误工天数，所以应以医嘱中所确认的回家休养60天计算误工天数。二、关于扣除非医保项目费用的意见。1.保险公司没有提交证据证明吴跃珍在住院期间的费用哪些是非医保项目的费用。2.吴跃珍住院期间所用的药物和治疗是专业医生根据伤者伤情来确定，吴跃珍没有选择的余地，退一步来说，即使用到非医保用药等所花费的费用也是专业医生根据伤情治疗的需要来确定，是合理、必要的，而且能避免伤者伤情恶化，在某种程度上说有利于保险公司避免损失扩大。3.保险公司的交强险合同是格式合同，保险公司没有证据证明就该条款尽到提示义务和明确说明义务，而且该条款存在免除保险公司责任义务，排除对方依法应享有权利的法定无效情形，所以该条款应认定为无效。综上，保险公司的请求没有事实和法律依据，请法庭依法予以驳回。杨东周未作陈述。吴跃珍向一审法院起诉请求：1.保险公司在交强险和第三者责任保险（以下简称商业三者险）的限额内赔偿吴跃珍因本次事故导致的损失共计26325.08元；2.杨东周对保险公司赔偿后的不足部分进行赔偿；3.本案诉讼费用由保险公司、杨东周承担。一审法院对当事人没有争议的事实予以确认，对有争议的证据和事实认定如下：1.关于医疗费用。吴跃珍花去医疗费18043元，有住院病历首页、入院记录、出院小结、诊断证明书、拍片报告、医疗收费票据和住院病人明细清单等为证，一审法院予以确认。保险公司对剔除非医保用药的主张和对吴跃珍用药的合理性负有举证责任，但没有提供相应的证据予以佐证，故一审法院对保险公司对非医保用药的主张不予采纳。2.关于营养费、康复费。保险公司对上述费用均不予认可，吴跃珍也没有证据证明确实已产生上述费用，故一审法院对吴跃珍的营养费、康复费均不予认定。3.关于交通费。吴跃珍虽没有提供交通费用票据，且保险公司不予认可，但根据吴跃珍受伤住院治疗等情况，产生一定的交通费是必然的，一审法院根据相关规定酌情予以认定吴跃珍交通费为720元（住院21天，每天交通费30元，门诊酌定为3次，每次30元），故一审法院对吴跃珍主张其交通费为720元予以采信。4.关于误工费。吴跃珍主张误工费按农、林、牧、渔国有同行业在岗职工年平均工资40578元/年的标准和误工天数81天（住院21天和按医嘱意见休息二个月按60天计）计算为9004.98元[（40578元/年÷365天/年×（21天+60天）]，有理有据，一审法院予以确认。保险公司不同意按误工期81天计算误工费，缺乏相应依据，理由不成立，一审法院对其抗辩意见不予采纳。综上，吴跃珍因本案交通事故造成的损失共33017.98元（其中属于交强险医疗费用赔偿项目有医疗费18043元和住院伙食补助费2100元，共20143元；属于交强险伤残死亡赔偿项目有护理费3150元、误工费9004.98元和交通费720元，共12874.98元），一审法院予以确认。另外，本案交通事故还造成另案吴荣林损失共30797.98元（其中属于交强险医疗费用赔偿项目有医疗费15823元和住院伙食补助费2100元，共17923元；属于交强险伤残死亡赔偿项目有护理费3150元、误工费9004.98元和交通费720元，共12874.98元）。本案交通事故发生在保险公司承保的交强险和商业三者险（保险限额100万元）的保险期间内，侵权行为人杜小飞系杨东周的雇员，雇主杨东周自愿表示对杜小飞的侵权行为承担赔偿责任，且杨东周已支付吴跃珍医疗费5000元，保险公司也已支付吴跃珍医疗费5000元。一审法院认为，一、本案属于机动车交通事故责任纠纷，公民的健康权受法律保护。吴跃珍因交通事故遭受伤害，理应获得相关赔偿。交警部门作出的《道路交通事故认定书》，认定杜小飞承担该事故的主要责任，吴跃珍承担事故的次要责任，吴荣林无责任，且双方当事人均无异议，故一审法院对该事故及当事人的责任予以确认。吴跃珍超出一审法院核定损失的部分，证据不足，一审法院不予认定。二、国家实行交强险制度，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，按照规定承担赔偿责任。因此，保险公司应依法赔偿吴跃珍的有关损失。吴跃珍的损失应由交强险医疗费用赔偿限额1万元范围内先予赔偿的损失有20143元，应由交强险死亡伤残赔偿限额11万元范围内先予赔偿的有损失有12874.98元。保险公司作为该事故侵权车辆交强险的保险人，应按照保险合同和法律规定，在交强险责任限额内对吴跃珍承担赔偿责任，因该交通事故涉及另一受害人吴荣林的赔偿，且医疗费用赔偿限额1万元不足赔偿受害人的损失，故在医疗费用赔偿限额1万元范围内应按各受害人的损失比例给予赔偿，即在医疗费用赔偿限额1万元范围内赔偿吴跃珍5292元[20143元÷(20143元+17923元)×10000元]；在死亡伤残赔偿限额11万元范围内应赔偿吴跃珍12874.98元。以上合计共18166.98元（5292元+12874.98），抵除已支付医疗费5000元，仍应赔偿吴跃珍13166.98元。三、吴跃珍上述损失，超出交强险赔偿限额的损失有14851元（20143元-5292元），该损失应由杨东周按照责任比例承担赔偿责任。因雇员杜小飞负该事故主要责任，故雇主杨东周应按70%的比例承担赔偿责任，即应赔偿吴跃珍10395.7元（14851×70%）。由于保险公司又是该事故侵权车辆的商业三者险的保险人，其应按照保险合同和法律规定，在商业三者险的责任限额（100万元）内对吴跃珍超出交强险责任限额的损失承担赔偿责任。剔除杨东周已支付吴跃珍5000元后，保险公司在商业三者险责任限额内应仍赔偿吴跃珍5395.7元（10395.7元-5000元）。综上，保险公司应赔偿吴跃珍共18562.68元(13166.98元+5395.7元）。杨东周应承担的赔偿额，保险公司在保险限额内足以赔偿，因此，杨东周不再承担赔偿责任。四、根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，保险公司主张其不用承担本案诉讼费用，违反该规定，故一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司应于本判决发生法律效力之日起七日内在机动车交通事故责任强制保险和第三者商业责任保险的限额内赔偿吴跃珍各项损失共18562.68元。二、驳回吴跃珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费460元，减半收取计230元（吴跃珍已预交），由中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担135元，吴跃珍负担95元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：保险公司关于误工费、医疗费的上诉请求是否应予支持？二审围绕该上诉争议问题进行审理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”一审法院依据医疗机构医嘱休息2个月确定吴跃珍出院后的误工时间为60天，符合上述规定，并无不当，本院予以维持。保险公司没有足以反驳上述医嘱的证据，其主张不能支持吴跃珍出院后误工费的理由不成立，本院不予支持。纪要规定对扣除非医保项目费用的争议由保险公司承担举证责任，本案中保险公司没有就该问题提供证据，故其主张医疗费应扣除非医保项目费用缺乏证据，本院不予支持。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费460元，由中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢树君审 判 员 洪如玉审 判 员 陈爱萍二〇一九年十二月二十四日法官助理 曾舒扬书 记 员 黄蓉珂附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。