广西壮族自治区平果县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1023民初1950号 原告：宜兴市国窖炉业工程有限公司，住所地：江苏省宜兴市丁蜀镇施荡村。统一社会信用代码：91320282799087855T。 法定代表人：钱仲尧，执行董事。 委托诉讼代理人：周汉明，江苏骏图律师事务所律师。 被告：广西华磊新材料有限公司，住所地：广西百色市平果铝三号路。统一社会信用代码：91451000MA5KALCX2Q。 法定代表人：黄卫平，董事长。 委托诉讼代理人：徐锋，广西华磊新材料有限公司法律业务主办。 第三人：中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司，住所地：安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道12600号。统一社会信用代码：91340000150229679Q。 法定代表人：刘骅，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王宏，安徽睿正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周明星，安徽睿正律师事务所律师。 第三人：广西电力工程建设有限公司，住所地：南宁市高新区创新西路西9号办公综合楼。统一社会信用代码：91450000735170588X。 法定代表人：王旭，执行董事。 委托诉讼代理人：黎建华公司法律顾问。 委托诉讼代理人：覃小琴公司法律顾问。 原告宜兴市国窑炉业工程有限公司（简称：宜兴国窑公司）与被告广西华磊新材料有限公司（简称：华磊公司）、第三人中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司（简称：安徽二建公司）、第三人广西电力工程建设有限公司（简称：广西电建公司）建设工程合同纠纷一案，本院2019年6月23日立案后，依法适用普通程序审理。原告宜兴国窑公司的委托诉讼代理人周汉明、被告华磊公司的委托诉讼代理人徐峰、第三人安徽二建公司的委托诉讼代理人王宏和周明星、第三人广西电建公司的委托诉讼代理人黎建华和覃小琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宜兴国窑公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告在欠付建设工程价款范围内向原告支付工程款435万元及该款自2018年5月1日始至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；2、本案诉讼费用由被告由在欠付建设工程价款范围内承担。事实和理由：被告建设的轻合金材料项目热电部分3#机组及附属设施建安工程由安徽二建公司总包,实际承建单位为广西电建公司,广西电建公司将其中的3#机组锅炉内耐磨(火)、绝热、保温施工(D标段)工程分包给原告施工。原告对该3#机组锅炉内耐磨(火)、绝热、保温施工(D标段)工程进行了实际施工。根据原告与广西电建公司于2018年5月25日达成的《协议》,除部分签证外项目及扣款项外原告完成工程量进度结算产值为约920万元。目前广西电建公司已直接支付原告工程款195万元,由被告代付原告工程款290万元,合计支付工程款485万元。尚有至少435万元的工程款没有支付。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中发包人为被告,实际施工人为原告,故被告应在欠付建设工程价款范围内对原告承担偿付责任。为维护原告的合法权益,特向法院提起诉讼。 原告为证明自己的主张提供的证据有：证据1.《工程施工#3机组锅炉内耐磨（火）、绝热、保温施工（D标段）专业分包合同》；证据2.安徽二建公司于2018年2月7日向被告出具的《代付申请》；证据3.安徽二建公司于2018年5月23日向被告出具的《代付申请》；证据4.原告与广西电建公司于2018年5月25日签订的《协议》；证据5.安徽二建公司于2018年11月13日向原告出具的《证明》；证据6.被告与安徽二建公司于2016年8月16日签订的《广西华磊新材料有限公司轻合金材料项目热电部分3#机组及附属设施建安工程施工合同》；证据7.付款凭证复印件；证据8.广西电建公司及安徽二建公司营业执照信息单；证据9.2019年1月23日第三人广西电建公司针对平果县人民法院（2018）桂1023民初106号案件提交的民事答辩状。 被告华磊公司辩称，本公司已向安徽二建公司支付工程款共计112756076.65元，华磊公司轻合金材料项目热电部分3#机组及附属设施建安工程目前应支付给安徽二建公司的工程款余额超过原告主张的工程款435万元。华磊公司愿意配合法院维护实际施工人的合法权益。 被告华磊公司为支持其抗辩主张提供的证据有：证据1.热电部分3#机组及附属设施建安工程施工合同；证据2.工程进度款申报表；证据3.银行付款回单、凭证。 第三人安徽二建公司陈述，安徽二建公司与本案无关。原告应向第三人广西电建公司主张权利，被告华磊公司与我公司的结算尚未完成。 第三人广西电建公司陈述，一、原告主张本案工程已结算为92万元没有事实依据,广西电建公司不予认可。首先,原告与广西电建公司于2018年5月25日签订《协议》不是广西电建公司的真实意思表示，完全是出于被胁迫所致。当时，工程正在进行到关键时刻,原告为达到确认总工程量目的,采用罢工的形式拒绝上工,在未完工结算情况下,威逼确认工程总量及支付不该支付的款项。广西电建公司出于工程大局的压力与无奈,被迫按原告的要求签订《协议》,故该《协议》没有法律效力。其次,该《协议》不能替代本项目工程结算书，原告与广西电建公司的本项工程合同至今没有完成结算。二、原告主张支付拖欠工程款435万元没有事实依据。第一,原告与广西电建公司的本项工程结算工作没有最终完成,第三人已按合同约定支付工程进度款,不存在拖欠工程款的性质，即使还有工程款没有支付,应经过合同双方结算才清楚，但自始至终原告不主动结算,责任在于原告。第二,原告主张支付工程款,并不符合双方签订的合同条款约定的支付条件,广西电建公司不认可拖欠原告主张的工程款。根据原告与广西电建公司签订的合同第14.4(3)条款约定:结算工程款的支付应在与业主结算完成后支付,目前该工程与业主并没有完成最终的结算工作。第14.5(2)条款约定:在主合同最终结算已得到业主审核批准与支付,且本合同工程已办结工程完工结算,则甲方在扣留本合同规定扣留的款项(包括但不限于工程质量保证金5%、甲方代付款、对乙方的处罚、水电费等)后向乙方支付分包工程完工结算价款的余额。本案工程没有与业主完成结算,最终的结算工程量尚未得到业主批准。故原告没有事实依据主张工程款是435万元。三、原告没有全面履行合同,存在严重违约行为,广西电建公司有权依据合同约定及合同法的规定提出先履行抗辩权,且导致的相应后果由原告承担。根据双方签订的合同第一部分通用条款第4.2条款约定乙方(原告)应向甲方(广西电建公司)出具合同标的额5%的履约银行保函。但是,原告一直没有履行合同约定,存在严重违约行为；合同第一部分通用条款第14.1(2)条款约定:乙方应向甲方开具付款金额发票后,甲方(广西电建公司)支付款,如果乙方不开具发票的,甲方有权按约定延期支付工程款,由此产生的后果由乙方承担。同时,合同第二部分专用条款第18.2条款也有类似约定,原告均未能按约定履行。广西电建公司出于良好的合作意愿,在原告没有依约开具支付工程款票据的情况下,已给原告支付了四次共计485万元工程款,经广西电建公司多次催交开具工程款票据情况下,原告仍我行我素,并时常以民工闹事或停工相威胁；根据合同第一分部通用条款第15.1条款约定:乙方应向甲方提交2%的农民工工资保证金。但是,原告并没有履行合同约定提交农民工工资保证金。四、原告主张利息从2018年5月1日起计算至付清时止,没有事实与法律依据。五、被告(业主)并非是适格的被告。原告直接起诉华磊公司(业主)为被告,向其主张欠付的工程款没有事实法律依据,不符合案件受理条件,请法院依法驳回。 第三人广西电建公司为支持其抗辩主张，提供的证据有：证据1.专业分包合同；证据2.支付明细及银行回单凭证；证据3.建设单位签章及机组移交生产接收书；证据4.邮寄快件单；证据5.结算审核意见；证据6.快递单证；证据7.公证书及证据目录清单。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对当事人有争议的证据，本院作为定案的参考依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，以及庭审笔录，本院认定案件事实如下： 2016年8月16日，华磊公司（发包方）与安徽二建公司（承包方）签订一份《广西华磊新材料有限公司轻合金材料项目热电部分3#机组及附属设施建安工程施工合同》约定：华磊公司将轻合金材料项目热电部分3#机组及附属设施建筑安装工程发包给安徽二建公司承建；计划开工日期为2016年7月15日，计划竣工日期为2017年12月31日；合同总价款暂定为170920000元；进度付款限额约定，本合同已完工但未经结算审计前累计支付工程款的总额达到合同金额的80%时,发包人暂停支付工程款,待工程完工验收合格并完成结算、经社会审计单位审计出具意见后支付至合同额90%,预留10%质量保证金。随后，安徽二建公司与广西电建公司签订《广西华磊新材料有限公司轻合金材料项目热电部分3#机组及附属设施安装工程分包合同》，将轻合金材料项目热电部分3#机组及附属设施安装工程分包给广西电建公司承建。 2018年1月24日，广西电建公司（甲方）与原告宜兴国窑公司（乙方）签订《专业分包合同》，约定：甲方将广西华磊新材料有限公司轻合金材料项目热电部分主体工程施工#3机组锅炉内耐磨(火)、绝热、保温施工(D标段)工程施工任务分包给乙方；合同金额为7499674.50元，合同价格包含11%增值税额及其他的所有税费；合同第14.5条约定：分包工程完工验收报告经业主认可后3日内，乙方向甲方交付完工工程并递交分包工程完工结算报告及完整的结算资料；在主合同工程最终结算已得到业主审核批准,且本合同工程已办结工程完工结算,则甲方在扣留本合同规定扣留的款项(包括但不限于工程质量保证金、甲方代付款、对乙方的处罚等)后向乙方支付分包工程完工结算价款的余额。同时，双方还对其他权利、义务进行约定。合同签订后，原告宜兴国窑公司进行施工，2018年4月工程完工，并经验收合格，于同年8月30日交付给业主华磊公司使用。 2018年1月25日、2月11日、4月13日，第三人广西电建公司分别支付工程款50万元、45万元、100万元，共计195万元给原告。2018年5月25日，原告宜兴国窑公司与第三人广西电建公司签订一份《协议》，确认双方之间的工程项目已完工，原告完成工程量进度结算产值为约920万（因为签证外项目及扣款情况还在汇总，无法计算非常准确数字），第三人广西电建公司已支付给原告工程款195万元。经双方协商，第三人广西电建公司承诺收到业主工程款后支付190万元分三笔支付给原告（1.收到业主2018年2月工程款后或2018年6月5日支付第一笔费用150万元；2、收到业主3月工程款后或6月15日支付第二笔费用20万元；3、收到业主4月工程款后或2018年6月30日支付第三笔20万元），原告收到第三人广西电建公司付款后，承诺开具所有已收到工程款的专用发票。 2018年2月7日和5月23日，安徽二建公司先后向华磊公司提出代付申请，要求华磊公司代为支付工程款给原告290万元和230万元。2018年7月4日，被告华磊公司支付给原告工程款290万元（付款凭证上记载：代安徽二建公司付工程款）。原告共收到涉案工程款485万元。 另查明，2018年4月10日，原告制作一份《工程结算书》，申报涉案工程结算价为：10133770.07元。原告于2018年11月16日将该《工程结算书》邮寄给第三人广西电建公司。广西电建公司项目部初审核意见为:初步审核总金额为7626790元,其中包含：1.合同范围内审核金额8492898元；2.合同范围外审核为0元；3.各项扣款共计866109元（其中包括领用项目物资5348元，使用项目机械费2361元，现场使用水电费537400元，安全罚款1000元，架子搭设费320000元）。由于原告与第三人广西电建公司对涉案工程的签证外项目及扣款情况存在争议，故双方未能达成最终的结算价。 庭审中，原、被告及第三人均明确表示不申请鉴定机构对涉案工程进行结算；庭审后，被告华磊公司向本院提交一份“情况说明”确认：该公司应支付给第三人安徽二建公司的工程款余额超过原告主张的工程款435万元。 本院认为，华磊公司与安徽二建公司签订的《广西华磊新材料有限公司轻合金材料项目热电部分3#机组及附属设施建安工程施工合同》及安徽二建公司与广西电建公司签订《广西华磊新材料有限公司轻合金材料项目热电部分3#机组及附属设施安装工程分包合同》，均是当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，属有效合同。华磊公司是工程的发包人，安徽二建公司是总承包人，广西电建公司是分包人。本案的争议焦点：一是原告直接以发包人为被告主张工程款有无事实和法律依据；二是原告与第三人广西电建公司签订的《协议》，能否作为定案依据。 关于焦点一。本院认为，广西电建公司分包到工程后，将其承包的工程再分包给原告施工，双方签订的《专业分包合同》，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，即违反了我国法律的禁止性规定，故该合同无效。《专业分包合同》虽然无效，但原告已按约定进行施工，是实际施工人。因此，原告以实际施工人的身份提起本案诉讼，主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，要求发包人华磊公司在欠付建设工程价款范围内向原告支付工程款，有事实和法律依据。 关于焦点二。在涉案工程完工之后，原告与其合同相对方广西电建公司签订的《协议》，确认的主要事实有：一是双方之间的工程项目已完工；二是原告完成工程量进度结算产值为约920万（因为签证外项目及扣款情况还在汇总，无法计算非常准确数字）；三是广西电建公司已支付给原告工程款195万元。该协议的内容与本案事实相符，故本院予以确认。第三人广西电建公司提出该《协议》在受到原告威逼的情况下，被迫按原告的要求签订的协议，不是其真实意思表示。但对此，第三人广西电建公司未能举证证实，且事后该公司亦未向相关部门提出撤销申请，故本院不予采信。该《协议》是对原告完成工程量进行初步结算，产值为约920万元，不是最终结算。但鉴于原告与第三人广西电建公司对签证外项目和扣款情况存在争议，且双方均不主张委托相关机构进行结算，如继续僵持，长期不结算，将损害实际施工人的合法权益，故可先行依据双方已达成的上述《协议》确定工程款为920万元。至于签证外项目的工程款和扣款情况，待双方最终结算后，再根据实际情况并结合本案予以处理。故此，该《协议》，可作为定案依据，可认定第三人广西电建公司尚欠原告的工程款为435万元（920万元-485万元）。 因发包人华磊公司自认尚欠总承包人安徽二建公司涉案的工程款超出原告主张的工程款435万元，且原告所施工的工程已验收合格并交付使用，同时华磊公司还没有完全按安徽二建公司提交的代付申请，代为支付相关工程款给原告。故原告主张由被告华磊公司在欠付建设工程价款范围内向原告支付工程款435万，理由充分，故本院予以支持。关于工程款的发票问题，原告收到工程款后应按其与第三人广西电建公司签订的上述《协议》，开具所有已收到工程款的专用发票。但第三人广西电建公司以原告不出具发票以及存在其他违约为由，拒绝支付工程款，于法无据，本院不予支持。 关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原告与第三人广西电建公司签订的上述《协议》没有对未支付的工程款435万元约定支付的时间，故应以涉案工程实际交付给业主的时间即2018年8月31日起计算利息。原告主张自2018年5月1日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，本院不予全部支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下： 被告广西华磊新材料有限公司在欠付建设工程价款范围内，于本案判决生效之日起十日内向原告宜兴市国窑炉业工程有限公司支付工程款435万元及利息（利息以435万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2018年8月31日起计算至实际清偿之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费41600元、财产保全费5000元，共计46600元，由被告广西华磊新材料有限公司在欠付建设工程价款范围内负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。 审 判 长  廖东旭 人民陪审员  苏瑞忠 人民陪审员  覃飞黎 二〇一九年十二月二十日 法官 助理  方元官 书 记 员  周钲浩