广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1225民初1330号 原告：罗城仫佬族自治县东门镇横岸村大罗屯村民小组。 负责人：罗维兵，该村民小组组长。 委托诉讼代理人：吴振贤，广西振贤律师事务所律师。 被告：王基田，男，1980年6月21日生，汉族，住湖南省武冈市。 委托诉讼代理人：梁振文，广西琳州律师事务所律师。 原告罗城仫佬族自治县东门镇横岸村大罗屯村民小组（以下简称：大罗村民小组）与被告王基田建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年10月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大罗村民小组负责人罗维兵及其委托诉讼代理人吴振贤、被告王基田及其委托诉讼代理人梁振文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告大罗村民小组向本院提出诉讼请求：请求人民法院判决被告在判决生效后十日内返还原告已预付给被告的工程施工定金、工程进度预付款12万元，赔偿原告损失30760元，共计150760元；本案受理费由被告承担。事实与理由如下：二O—九年春，原告村民大会决定集资建设本屯“东岸大罗牌坊”一座，总高度为10米，内空宽5.2米，内空高6.12米，四方柱子为80公分×80公分，材质为：大理石芝麻白。工程总造价为138888元。经与被告协商达成协议，原、被告双方于2019年5月11日在罗城县城签订了一份《东岸大罗施工合同》，合同约定，由被告包工包料，使用芝麻白大理石石料为原告在大罗屯建造一座高10米，内空宽5.2米，内空高6.12米，四方柱子80公分×80公分的大理石碑坊，总造价为138888元。定于2019年5月16日施工至2019年6月20日完工。合同签订后，原告当即支付了10000元定金给被告。在被告施工的过程中，应被告请求，原告又于6月3日、6月5日分别预付了一个5万元，一个6万元给被告。6月10日被告施工完毕，经双方验收、证实，被告完全没有按照双方签订的施工合同规定的规格质量、标准要求进行施工。总高10米变成了7.5米；内空宽5.2米变成了5.36米；内空高6.12米变成了4.52米；四方柱子80cm×80cm变成了60cm×55cm。工程质量完全不合格。6月11日双方经协商并签订了补充协议。由于被告辩称内空高没有6.12米规格的，只有5.67米的，原告在补充协议时同意将内空高6.12米变更为5.67米。其余规格质量标准仍由被告按原合同的规定进行整改，于2019年8月20日前整改完工，经甲、乙双方签字验收，甲方一次性付清余款。双方同时还约定，乙方按照合同工程规格施工完毕，并由甲、乙双方验收合同确认后，无纠纷后，乙方不承担赔偿损失，尾款全付清给乙方。否则乙方需承担赔偿损失等违约责任。2019年6月11日补充协议签订后，原告多次找被告交涉催促，但被告拒绝整改，既不退还预付款，也不赔偿损失。依据《合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第二百八十一条的规定，合同签订后，被告应按照合同约定，全面履行自己的义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告的牌坊门楼，按乡规民俗，经村民大会讨论而定的规格、质量标准，被告不按合同的约定而建起的牌坊门楼完全不为村民所接受，成了废物。按6月11日的补充协议，被告不能在2019年8月20日前按合同约定整改合格验收移交，原告有权聘请第三方施工整改、重建，由此产生的费用由乙方（被告）承担并赔偿因此造成的甲方（原告）损失。被告应返还预付款120000元，赔偿损失30760元（其中另征地费用约10000元，平整地基约每户1人×123户×每工120元约需14760元工钱；水泥、沙子、片石、钢筋打基石、基桩约需6000元）。并且被告须自行拆除原建的废物，搬走废物并清理好原场地，否则被告需另支付废物清理费10000元。原告认为，被告不按合同履行、施工，既不按合同约定整改、重建，又不退还预付款，也不赔偿损失的行为，侵害了原告的合法权益。为此，特向人民法院起诉，请判准原告的诉讼请求。 原告大罗村民小组为证实其主张，向法庭提交了下列证据：1、横岸村民委员会证明，证明罗维兵是大罗村民小组组长和负责人；2、2019年9月18日村民大会通过的决议一份，证明村民小组这一重大事情是经村民会议讨论的；3、图片一张，证明原告包揽给被告承建的东岸大罗牌坊没有按照合同的约定尺寸、规格和质量建筑，其建筑的不符合合同规定的东岸大罗碑坊规定的，且诉讼过程中，原告申请现场勘测，法庭组织双方现场勘测已记录在卷，双方均签字认可，证明被告所承揽建设的大罗牌坊是不符合规格质量的；4、收据三张，证明合同签订后原告支付了被告定金1万元、进度款5万元、完工预付款6万元的事实；5、《东岸大罗施工合同》一份，证明双方签订的合同，甲方虽写的是罗维兵，但后面写的是主代表罗维兵，并非是建罗维兵碑坊，且合同是被告自己拟的，他知道做的就是大罗屯的牌坊，而不是罗维兵的。罗维兵作为大罗村民小组负责人，有权代表大罗村民小组签订该合同；6、《补充协议》一份，是在东门司法所签的协议，是在有摄像头的办公室签订的，对方说是被胁迫签订的，这不存在胁迫问题。两份合同对规格质量做了严格规定，但现在安装了的牌坊规格质量与合同及协议规定的完全不合格。 被告王基田辩称，一、原告不是本案的适格主体，涉诉的施工合同被告是与罗维兵签的，不是与大罗村民小组签的。根据合同的相对性被告也只对施工合同的甲方即罗维兵负责，按罗维兵与被告协商好的施工，如果与大罗村民小组要求的不符合，也是大罗村民小组与罗维兵之间的问题。二、补充合同是被告在受胁迫的情况下签的，不是被告的真实意思表示，这一点被告有报警记录做为凭证，当时被罗维兵带来的人围着，为了人身安全才签的。而且与被告签补充协议的是大罗村民小组而不是罗维兵，被告与大罗村民小组之间并没有合同，那就没有补充协议存在的基础。三、签合同时约定工程制作完毕后，验收合格后才安装，之后甲方才会支付相应的尾款，按照合同要求的尺寸，被告到山东订做，但是做牌坊的人说，这个牌坊不能做这么高，不安全，被告当时就给罗维兵打电话，说明情况，并说明了一般牌坊的尺寸，即就是现在安装好的这个尺寸，罗维兵同意按这个尺寸更改，所以被告才会定做，没有罗维兵的同意被告没有理由更改尺寸订做，这个也有通话记录做证明。2019年6月3号货到现场，被告也通知罗维兵到现场验货，罗维兵到现场验过后，表示没有问题，并且当天就给被告打了50000元，6月5日安装完毕，又给被告打了60000元。订做的尺寸与合同约定的相差很多，一眼就能看得出来，如果罗维兵不同意的话，当时也不会给钱，还剩一万多尾款说等被告安装了功德碑再给被告，功德碑是被告免费叫人帮原告做的，但是被告拉功德碑到现场的时候就被罗维兵叫人围了起来，胁迫被告签补充协议，当时被告是报警了的，也有通话记录可以证明。四、关于整改问题，被告怕罗维兵再带人找其麻烦，就准备整改，但是罗维兵要求被告砸了再做，这相当于重做，这样被告的损失会很大，所以就一直没有办法整改。综上所述，原告的主体资格不合法，且诉讼请求也没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的起诉。 被告王基田为证实其辩解，向法庭提交了下列证据：1、图片一张，被告就合同内容变更通知罗维兵；2、微信转账凭证，证明王基田、罗维兵就合同验收合格后转账的4000元。 为查明案件事实，本院依据原告大罗村民小组和被告王基田的申请，对案涉牌坊进行了现场勘测，制作了现场勘测图一份和照片10张及《罗城仫佬族自治县公安局关于调取王基田报警记录的复函》一份。 经审理查明，2019年5月11日，以大罗村民小组长罗维兵为甲方与以王基田为乙方，签订了一份《东岸大罗施工合同》，合同内容为：根据《中华人民共和国合同法》由甲乙双方特制定如下包工包料合同。一、名称、地点、材质、施工日期1、工程名称：东岸大罗牌坊2、材质：大理石芝麻白3、施工地点：罗城县东门镇横岸村大罗屯4、规格：总高10米、内空宽5.2米、内空高6.12米、柱子80公分5、总造价大写：壹拾叁万捌仟捌佰捌拾捌元整（小写：￥138888.00）6、施工日期：2019年5月16日至2019年6月20日7、制作要求：工艺精细、造型优美（尺寸以图纸为准）。二、承包方式及工程付款方式1、乙方负责制作与免费安装及其安全运输，运输费由乙方负责。2、合同签订后甲方付给乙方贰万元（￥20000.00注：后大罗村民小组只先预付1万元，遂由王基田将“2”字改为“1”字）作为预付款，工程制作完毕后，验收合格后，货到工地，开始安装甲方需付伍万元整（￥50000.00）。安装完毕后甲方一次性付清全部余款陆万捌仟捌佰捌拾捌元整（小写：￥68888.00注：因首付款由2万变为1万，王基田遂在后面写上￥78888元字样）。3、本合同工程款项不含税额。双方还就其他事项进行了约定。罗维兵在甲方主代表一栏签名、捺印，其副组长罗新初在甲方一栏签名、捺印，王基田在乙方负责人一栏签名、捺印。当日，王基田向大罗村民小组出具收据一份，证明其收到东岸大罗屯村委牌坊定金壹万元。同年6月2日，王基田将案涉牌坊材料运到施工地点，次日开始进行施工、安装，至6月5日完工。其间，6月3日由大罗村民小组财务人员支付进度款5万元给王基田，6月5日支付牌坊完工预付款6万元。工程完工后，大罗村民发现案涉牌坊的规格不符合约定，即约定的牌坊高度10米变成了约8米，内空宽5.2米变成了5.37米，内空高6.12米变成了4.5米、柱子80公分变成了60公分×55公分。大罗村民即要求王基田进行整改。同年6月11日，大罗村民小组代表与王基田就案涉牌坊的整改问题到本县东门司法所寻求解决，双方签订了一份《补充协议》，对工程规格的内空高原约定的6.12米改为5.67米，并要求王基田在2019年8月20日前整改完毕，同时约定如在整改期间未能按照补充协议规定日期竣工的大罗村民小组有权聘请第三方整改，由此产生的费用由王基田承担并赔偿因此造成的损失。因王基田未能在补充协议约定的期限内整改，大罗村民小组遂向本院提起诉讼，并提出前述请求。诉讼中，大罗村民小组一直主张罗维兵与王基田所签的合同是代表大罗村民小组的职务行为。 本院认为，本案的争议焦点有四点，一、本案是承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；二、罗维兵与王基田在2019.5.11以及2019.6.11签订的《东岸大罗施工合同》及《补充协议》是否合法有效；三、原告大罗村民小组是否是本案适格原告；四、大罗村民小组要求王基田退还12万元工程进度款及赔偿30760元的损失是否有事实和法律依据，是否应予支持？ 关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制等工作。而建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。二者均是应一方的要求完成一定的工作并交付成果，存在着许多共同的法律属性，但两类合同最大的区别在于：建设工程合同完成的工作成果构成不动产，即合同标的物是不动产，具有不可移动性；而承揽合同的标的物一般是动产。不动产物的建设，通常涉及建设资质的强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定。本案中，大罗村民小组建造的石门牌坊在建造前需要取得相关职能部门的许可，建设过程较为复杂，难度较大，建设要求高，施工中具有一定的危险性，需要具有一定资质的人员进行施工，建成后需要相关职能部门对其工程质量进行工程验收，合格后才能交付使用。因此双方签订的《东岸大罗施工合同》及之后签订的《补充协议》均属建设工程合同，本案系建设工程施工合同纠纷。 关于第二个争议焦点。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，王基田没有建设工程资质，而以自然人身份与大罗村民小组签订建设工程施工合同，违反了法律的强制性规定；大罗村民小组作为发包方，未取得相应的建设工程规划许可，又将建设工程发包给无建筑资质的自然人进行施工，亦违反相关法律的强制性规定，因此，双方签订的《东岸大罗施工合同》及《补充协议》均无效。 关于第三个争议焦点。从案涉合同的名称来看，为东岸大罗施工合同，其工程名称为东岸大罗牌坊，之后给付的工程款项亦由大罗村民小组财务人员支付，罗维兵作为村民小组负责人，受村民委托以个人身份签订的合同，虽未加盖村民小组印章，但从诉讼过程中大罗村民小组认可罗维兵与王基田所签订的合同是其履行职务行为来看，可以认定罗维兵与王基田签订的合同，事后得到了大罗村民小组的追认，属履行职务行为。故与王基田签订合同的相对方实质上是大罗村民小组，而不是罗维兵。大罗村民小组为要回其支付给王基田的工程款而以原告身份向王基田主张权利，是本案的适格原告。 关于第四个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因案涉合同无效，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。此规定明确了在合同无效的情形下，只有在建设工程经竣工验收合格后，承包人的工程价款请求权才能获得司法公权的救济。现无证据证实案涉牌坊工程已经相关职能部门检验并验收合格，故王基田领取的工程款没有法律依据，应予返还。因大罗村民小组在签订合同时将工程发包给无资质的自然人，在选任上存在一定的过错，应当承担相应的法律责任，对王基田因合同无效造成的损失，本院酌情确定其承担20%的民事责任，即138888×20%=27777.60元，大罗村民小组要求王基田返还已付剩余工程款部分，即120000.00元-27777.60元=92222.40元有事实和法律依据，本院予以支持。王基田返还上述工程款予大罗村民小组后，应当在本判决生效后十五日内将案涉牌坊拆除，并将牌坊材料运走，王基田在确定期限内未拆除、运走的，由大罗村民小组雇请有资质的第三方拆除、运走，则由王基田支付拆除、运走费用10000.00元。大罗村民小组请求的其他损失费用，无证据证实，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第三条第二款之规定，判决如下： 一、王基田于本判决生效之日起十日内，返还人民币92,222.40元给罗城仫佬族自治县东门镇横岸村大罗屯村民小组； 二、王基田于本判决生效之日起十五日内拆除案涉牌坊，并将牌坊材料运走。由罗城仫佬族自治县东门镇横岸村大罗屯村民小组雇请第三方拆除、运走的，则由王基田支付拆除、运走费用10,000.00元； 三、驳回罗城仫佬族自治县东门镇横岸村大罗屯村民小组的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3315元，由王基田负担2028元，由罗城仫佬族自治县东门镇横岸村大罗村民小组负担1287元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院。 审 判 长  韦才杰 人民陪审员  郑江龙 人民陪审员  潘常璨 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  陈 静