河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终22号上诉人（一审原告）：李国强，男，1965年1月5日出生，汉族，住河南省郏县，现住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：张鼎，河南昱玮律师事务所律师。委托诉讼代理人：禹欢欢，河南昱玮律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：鹤壁市淇滨区迎顺合罗面馆，经营场所河南省鹤壁市淇滨区兴鹤大街丽景苑小区******。经营者：王迎顺，男，1962年11月24日出生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：侯海新，河南大正永衡律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：鹤壁市山城区朝阳街王记汤河桥合罗面馆，经营，经营场所河南省鹤壁市山城区朝阳街中段**div>经营者：王迎顺，男，1962年11月24日出生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：侯海新，河南大正永衡律师事务所律师。上诉人李国强因与被上诉人鹤壁市淇滨区迎顺合罗面馆（以下简称淇滨区迎顺合罗面馆）、鹤壁市山城区朝阳街王记汤河桥合罗面馆（以下简称山城区王记合罗面馆）商标权权属、侵权纠纷一案，不服河南省鹤壁市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫06民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李国强及其委托诉讼代理人张鼎、禹欢欢，被上诉人淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆的经营者王迎顺及其委托诉讼代理人侯海新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李国强上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持李国强一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，且没有证据予以支持。1.李国强在2003年开店且有税务登记证，可以证明“汤河桥合罗面”的使用时间，且淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆的经营者王迎顺也认可该事实及时间。一审法院认定王迎顺使用“汤河桥合罗面”时间为2006年，依据的是王迎顺提供的照片上的拍摄时间，照片上的时间可以随意更改，该证据没有说服力，没有其他证据予以佐证，该照片不能作为定案依据。2.李国强提交的证据证明“汤河桥合罗面”商标品牌获得的相关荣誉报道，且开了多家加盟店、直营店，足以证明该品牌享有较高的知名度和影响力，一审法院却忽略此事实，认定淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆使用涉案商标具有一定影响力。3.李国强提交的相关法律文书，可以证明淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆使用涉案商标构成侵权，其行为一直持续，虽然现将营业执照的经营者由王亚飞更换为其父亲王迎顺，但其他都未曾改变，一审法院认定不构成侵权是错误的。二、1.一审法院适用《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款属于适用法律错误。适用该条款的前提是使用在先和具有一定影响力，但李国强使用涉案商标的时间比王迎顺早，且开了多家加盟店和直营店，是李国强使涉案“汤河桥合罗面”品牌获得了一定的影响力和美誉度，而并非王迎顺的使用而获得。2.一审法院对“原有范围”的理解不正确，原有范围内使用涉案商标应该是指原有的登记字号、原有的店面，而非是原有的经营范围、可以在任何网站宣传、开设新店、加盟新店等，按一审法院的理解不是该法律条款的本意、远远突出了原有范围，将导致市场混淆、消费者无法识别。3.一审认定已经加以“王记”识别属认定事实错误。王迎顺经营的淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆在使用过程中一直使用“汤河桥合罗面”主观恶意明显，其注册的“王记汤河桥合罗面”已被商评委认定与“汤河桥合罗面”构成近似，裁定无效。综上，一审法院事实认定错误、适用法律错误。请求依法支持李国强的上诉请求。淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆辩称：一、一审法院认定王迎顺经营的两家面馆有在先使用权并无不当。王迎顺和李国强属于亲属关系，早在1992年王迎顺开了一家平顶山合罗面馆，李国强当时也在店里帮忙，1996年，王迎顺的妻子关侠作为法定代表人，到1998年王迎顺将店名改为汤河桥合罗面馆，原因是店铺经营位置在鹤壁市山城区汤河桥桥头，便于顾客好记。1995年至1998年期间李国强未在店里参与经营，该店的法人一直是王迎顺的妻子关侠，王迎顺首先使用涉案商标且从未间断。2003年因生意下滑，王迎顺和李国强都想去新区开店，就各自在新区开店，两人经营位置不同，王迎顺的新店仍叫汤河桥合罗面馆。2005年两人达成协议，自2005年2月16日起汤河桥合罗面馆仍归王迎顺所有，王迎顺一次性给李国强拿十三万元整，解除合伙关系，王迎顺把在新区开的店铺关闭，王迎顺三年以里不能来新区开店，李国强三年以里不能去老区开店，双方约定了三年的限制，超过三年互相不再限制。李国强称其在2003年已经使用涉案商标，但王迎顺在1998年就已经开始使用，且已经具有较高知名度，李国强系恶意抢注“汤河桥合罗面馆”商标。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，王迎顺有在先使用权，可以使用汤河桥合罗面馆商标，且为区别于李国强使用的汤河桥合罗面，王迎顺在汤河桥合罗面馆前面加上“王记”二字，王迎顺使用“王记汤河桥合罗面”并未超过合罗面餐馆的经营范围，属于在原使用范围内继续使用，王迎顺的使用行为未侵犯李国强的注册商标专用权。关于“原有范围”的理解，根据提交的北京知识产权法院作出的（2015）京知民终字第588号民事判决中做了准确透彻的阐述，可以作为本案的参考。一审判决认定事实正确，适用法律准确。请求二审驳回李国强上诉，维持原判。李国强向一审法院起诉请求：一、判决淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆立即停止一切侵犯李国强注册商标专用权的行为，包含但不限于一切经营活动中（包含但不限于在店面、字号、门头及装饰、装潢、广告宣传、微信公众号、官方网站等处），以任何形式使用与李国强享有专用权的注册商标相同或近似的标识，拆除其经营场所内使用的与李国强注册商标“汤河桥合罗面馆”近似的“王记汤河桥合罗面馆”，包含但不限于“汤河桥合罗面馆”商标的任何标识及装潢。二、判决淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆赔偿李国强经济损失及维权合理支出费用人民币共计15万元；三、判决本案的所有诉讼费用由淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆承担。一审法院认定事实:1992年，王迎顺、李国强及案外人关国杰在鹤壁市山城区合伙经营饭庄，经营场所，经营场所位于鹤壁市长风路山城区汤河桥头平顶山合罗面馆字号，后使用汤河桥合罗面馆字号。合伙经营期间，饭庄门头一直使用汤河桥合罗面馆字样，对外一直称呼汤河桥合罗面馆。经营至2003年，王迎顺、李国强解除合伙关系，现该店仍由王迎顺经营。2005年2月16日，李国强、王迎顺签订一份“协议书”，约定：汤河桥合罗面馆，归王迎顺、李国强经营，现经双方同意，达成以协议：自2005年2月16日开始，归王迎顺所有，王迎顺一次性解除和李国强的合伙经营关系。王迎顺一次性给李国强拿十三万元整，解除合伙关系。但王迎顺在三年以里不能在新区开店（包括兄弟）。但李国强在三年以里不能在老区开店（包括兄弟）。但王迎顺同意把新区饭店去掉。经双方同意，都没有意见。见证人：关国范、关国杰。2005年2月16日。同意人：王迎顺。同意人：李国强。2010年3月28日，李国强注册第6145675号“汤河桥合罗面馆”商标，有效期至2020年3月27日。2012年6月20日，李国强注册成立鹤壁市淇滨区汤河桥李记合罗面馆，经营场所，经营场所位于鹤壁市淇滨区淮河路清华园**楼**体工商户，经营范围餐饮服务。2014年5月30日，李国强注册成立鹤壁市开发区汤河桥李记合罗面馆，经营场所位于，经营场所位于鹤壁市开发区淇河路与华山路交叉口商户，经营范围中型餐馆（不含凉菜、不含生食海鲜、不含裱花蛋糕）。门头均使用“汤河桥合罗面馆”注册商标。2016年8月9日，王迎顺注册成立鹤壁市淇滨区迎顺合罗面馆，经营场所位于，经营场所位于鹤壁市淇滨区兴鹤大街丽景苑小区**楼****商户，经营范围餐饮服务。2017年11月9日，王迎顺注册成立鹤壁市山城区朝阳街王记汤河桥合罗面馆，经营场所位于鹤壁市，经营场所位于鹤壁市山城区朝阳街中段**经营范围餐饮服务。门头均使用“王记汤河桥合罗面”字样。一审法院另查明，李国强于2007年7月4日申请注册涉案商标，初审公告日2009年12月27日，注册公告日为2010年3月28日。李国强支出律师费10000元。一审法院认为，一、李国强享有第6145675号“汤河桥合罗面馆”注册商标专用权。李国强于2010年3月28日注册取得第6145675号“汤河桥合罗面馆”商标，且在法定期间内，其商标专用权应予以保护。二、本案争议的焦点问题是王迎顺使用的“汤河桥合罗面馆”是否侵犯李国强的注册商标专用权。淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆的抗辩理由是根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，其享有在先使用抗辩权，并认为李国强系恶意抢注商标，依法应宣告李国强的注册商标无效。关于李国强是否恶意抢注商标，是否应被宣告无效不属于本案审理范围，不予审理。双方主要争议的还是王迎顺的使用行为是否符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定的在先使用。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”本案中，根据已查明的案件事实，李国强注册商标的申请日为2007年7月4日，淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆经营者王迎顺在此之前一直使用“汤河桥合罗面馆”商标，门头也一直使用“汤河桥合罗面馆”，经过王迎顺持续经营，具备了一定的影响力，且并无证据证明王迎顺的使用行为属于恶意。对于是否属原有范围内使用，应从经营主体、商品或服务、商标以及使用行为等要素综合考量。本案淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆的经营者为王迎顺，王迎顺与王亚飞系父子关系，李国强陈述淇滨区迎顺合罗面馆是由案外人王亚飞转让而来，但其提交的证据并不能证明该主张，一审法院不予采纳。本案淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆的经营范围仍为餐馆，并没有突破原商标使用范围。对于使用行为，其在店面、字号、门头及装饰、装潢、广告宣传、微信公众号、官方网站中的推广宣传行为，所显示的内容均与之前的推广宣传行为并无不同。因此，王迎顺具有在先使用“汤河桥合罗面馆”的权利，其所经营的淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆并未突破原使用范围，且王迎顺已经在店面加以“王记”用于区别。综上所述，本案淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆并未侵犯李国强的注册商标专用权，李国强的该项诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。三、关于赔偿经济损失和维权合理费用。因淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆行为不构成对李国强注册商标专用权的侵害，李国强的该项请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，李国强的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决如下：驳回李国强的诉讼请求。案件受理费2300元，由李国强负担。本案二审期间，李国强向本院提交以下新证据：1.淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆门店内餐具等宣传使用图片，证明两店在使用涉案商标过程中未采用区分标志，且故意采取混淆使用措施，造成与注册商标的混淆；2.淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆与李国强门店位置及距离地图定位、情况说明，证明王迎顺在与李国强相距一条街道的位置开设门店，具有明显的恶意；3.淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆门店宣传及美团客户评价，证明淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆的使用行为，已经造成了市场混淆。淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆针对上述证据质证意见为：对证据1有异议，该证据不能证明李国强的证明目的，照片显示两店使用有“王记”标志。对证据2有异议，王迎顺开店行为本身在先，是合法开店、合法使用自己的商标。对证据3真实性有异议，该证据来源不清楚，且王迎顺有权在所开店使用王记汤河桥合罗面馆进行经营活动。淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆二审中提交一份证据，内容为王记汤河桥合罗面馆高德地图截图，用以证明汤河桥合罗面馆的商标名称来源于王迎顺首先开办的位于鹤壁市山城区汤河桥南头路东的合罗面馆。李国强对该证据质证意见为：该证据与本案没有关联，同时，该证据可以说明王迎顺的原有使用范围仅为王记汤河桥合罗面馆，而本案被诉的两店已超出了在先使用人原有的范围。根据当事人上诉、答辩情况并征询各方意见，本院归纳本案二审争议焦点为：淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆的行为是否侵犯了李国强的涉案注册商标专用权，如果构成侵权，民事责任应如何承担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆的行为是否侵犯了李国强的涉案注册商标专用权问题。淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆抗辩认为，淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆的经营者均为王迎顺，因王迎顺对李国强涉案注册商标享有先用权，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，两店使用涉案商标不构成侵权。一审法院查明，1992年，王迎顺与李国强及案外人关国杰在鹤壁市山城区汤河桥头合伙经营饭庄，开始使用字号为平顶山合罗面馆，后使用汤河桥合罗面馆字号。合伙经营期间，饭馆门头一直使用汤河桥合罗面馆字样。各方经营至2003年，王迎顺、李国强解除合伙关系，现该店仍由王迎顺经营。2010年3月28日，李国强注册第6145675号“汤河桥合罗面馆”商标。根据一审法院查明的事实，可以认为王迎顺系在李国强“汤河桥合罗面馆”注册商标申请日之前在先使用涉案商标，王迎顺的在先使用行为与李国强的使用行为系同时，结合现有证据，亦可以认定王迎顺在先使用的“汤河桥合罗面馆”有一定的影响。一审法院认为王迎顺作为经营者的淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆的开办系王迎顺在原有范围内的使用行为，从而认定淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆并未侵犯李国强的涉案注册商标专用权。李国强上诉认为一审法院对《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款中规定的“原有范围”理解不正确。本院认为，我国商标法及其司法解释对“原有范围”如何理解并无细化规定，在具体案件中对“原有范围”的界定应结合该条款的立法目的、商标本身的特性以及经营活动的特点等因素进行综合分析认定。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，其目的在于通过限制商标专用权以保护商标在先使用人的正当利益。考虑商业经营活动的特点，界定“原有范围”不应受到在先使用规模的限制，否则将限制在先使用人的正常发展经营，不能从实质上保护商标在先使用人的正当利益。淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆工商登记的经营者系王迎顺，即使该两店的经营者系从王迎顺之子王亚飞变更而来，但在本案所诉的侵权行为发生期间的经营者为王迎顺，则应依据该事实就是否侵权进行评判。王迎顺在本人开办的两店中使用涉案商标，经营类别仍为餐馆，应认定王迎顺在原有范围内使用涉案商标“汤河桥合罗面馆”，淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆对涉案商标的使用不构成侵权。另外，从李国强二审提交的证据，可以看到王迎顺在所开店的门头均附加有“王记”二字，可以与李国强的涉案注册商标区别开来。李国强的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李国强的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由李国强负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇一九年十二月二十七日书记员  谢园园