河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀07民终2484号 上诉人（原审原告）：宽城林海商贸有限公司，住所地宽城满族自治县宽城镇罗家沟村广来园子39号。 法定代表人：张亚峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李爱芬，河北思洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：左伟，男，1976年7月2日出生，汉族，现住张家口市桥东区。 委托诉讼代理人：乔艳莎，河北正硕律师事务所律师。 上诉人宽城林海商贸有限公司（以下简称林海商贸）因与被上诉人左伟劳动争议纠纷一案，不服张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初1193号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人林海商贸的法定代表人张亚峰，委托诉讼代理人李爱芬，被上诉人左伟的委托诉讼代理人乔艳莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林海商贸的上诉请求：撤销原审判决，改判林海商贸与左伟存在劳动关系。由左伟承担诉讼费。理由是：一审认定事实错误，双方不是合伙关系，而是劳动关系。一、林海商贸在一审中提交的证据能证实林海商贸是一个合格的用工主体，左伟在庭审中也认可最初受雇于林海商贸，负责张家口的销售业务，工资3000元加提成。但一审在判决中只字未提；二、左伟辩称与张亚峰是合伙，双方仅仅是相识，没有过深的交往，谈不上合伙，且如是合伙张亚峰不会找一个很普通的人合伙。如果是合伙，左伟也要投资，而不是全部由张亚峰投资，双方应当有明确的出资比例，所以双方不是合伙，没有合伙的构成要件。三、庭审时，林海商贸陈述最初给过左伟4000元工资，后来公司改革由固定工资改为按业绩提成，左伟不认可，并辩称自己负责销售，拿账面利润，如果利润是提成，则应当有分配比例，没有约定比例说明账面利润就是工资。四、林海商贸作为一个用人单位，在最初雇左伟时，说过详细的销售制度，产品特点，其也一直在执行，张亚峰在外地，管理有难度，左伟业绩并不好，出现了现在局面。五、一审庭审时有两位证人出庭，与左伟认识，但故意说不认识，虚假陈述，难以自圆其说，被一审认定有失公正。一审适用劳动法“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”，但左伟拿的是账面工资加利润提成，远高于当地最低工资，双方给付的工资符合法律规定，一审依据劳动法第十六条、四十八条驳回林海商贸的诉讼请求适用法律错误。应当根据本案事实认定双方存在劳动关系。 林海商贸在一审中提出诉讼请求：确认双方存在劳动关系。事实与理由：2014年3月27日，林海商贸因在张家口拓展业务，招录左伟为张家口地区业务主管，开展销售“曙光系列产品”，底薪3000元，另加销售总额1%的提成，作为效益工资。自2014年4月底，经双方协商，工资改为：批发一件曙光系列产品，提成10元，市内零售统一提成25元，劳动报酬每月支付一次，支付方式从货款中扣除。2018年6月15日，左伟不认可双方之间存在劳动关系，林海商贸于2019年6月5日向张家口市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称张家口市仲裁委）申请仲裁，市仲裁委于2019年6月5日作出不受理案件通知书。 左伟在一审中辩称，与林海商贸不存在劳动关系，与林海商贸的法定代表人张亚峰之间是合伙关系。 一审法院经审理认定事实如下：张亚峰系宽城林海的法定代表人，其获得了辽宁曙光农牧集团张承地区的销售权。张亚峰告诉左伟自己是辽宁曙光农牧集团张承地区代理商，想在张家口地区打开市场，销售所需的车和冷库由左付伟负责租赁，并负责对外销售产品。林海商贸在桥东区悦澜湾附近租赁了一个冷库用于放置货物。左伟平时在租赁的冷库工作，之后随着业务逐渐减少，2016年春天开始，左伟不再从事销售工作。双方之间因是否存在劳动关系发生争议后，林海商贸提出仲裁申请，张家口市仲裁委于2019年6月5日作出张劳仲不字（2019）第373号不予受理决定。林海商贸又向宽城满族自治县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称宽城仲裁委）提出申请，2019年6月17日，宽城仲裁委作出宽劳人裁不字（2019）第463号不予受理决定。 双方争议的事实如下：双方是否存在劳动关系。张亚峰称告诉左伟自己成立了一个公司，取得辽宁曙光农牧集团的食品代理权，以宽城林海的名义雇佣了左伟，让其在张家口地区为自己代理的辽宁曙光农牧集团拓展市场。对于工资，他在2013年4月29日给过左伟一个月的工资4000元，之后商量进行工资改革，不再给左伟发放基本工资，而是从销售额上赚提成，卖得越多挣得越多。左伟辩称，张亚峰确实在桥东区悦澜湾附近租赁了一个冷库，正在代理辽宁曙光农牧集团的产品，让左伟在张家口地区负责搞销售。销售的货款由左伟收取，张亚峰拿厂家提成，左伟拿账面利润。并没有收到张亚峰给付的4000元工资，实际拿到的就是账面利润。与张亚峰是合伙关系。 林海商贸提供证据：1、辽宁曙光农牧集团有限公司经销合同书一份，证明张亚峰与辽宁曙光农牧集团有限公司签订了《经销合同书》；2、3月29日陈彦军收条一张，内容为“张亚峰租库地下北8号库……”；3、辽宁曙光食品有限公司销售出库单、物流托运单，其中物流托运单中左伟在发货人处签字。4、左伟手写的记账明细。左伟称证据1、2没有见过，证据3中的出库单有异议，对于证据4无异议。左伟提供了贾峰证言，证实他去纬一路的冷库中找左伟拿过货，左伟告诉过他这个厂子是左伟自己的，也见过张亚峰，左伟说张亚峰是业务员。证人李某称左伟和张亚峰里找过李某，左伟说要和张亚峰合作经销烤肠生意。林海商贸对证人证言不认可。 一审法院认为，劳动关系的构成应当具备以下要件：一是用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理；三是用人单位需支付劳动者劳动报酬。本案中，双方未签订过书面的劳动合同，张亚峰称告诉过左伟开了一个厂子，但记不清是否告诉过左伟厂子的具体名称，且提交的证据不能证明双方存在隶属关系。对于劳动报酬的给付，张亚峰称在2013年4月29日给过左伟一个月的工资4000元，左伟否认，林海商贸未能提供证据对自己的主张予以证明。之后，张亚峰称进行了工资改革，不再给付左伟基本工资，而是按实际销售进行提成，左伟认可从未拿到基本工资，只是拿账面提成。《劳动法》规定“国家实行最低工资制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”，而林海商贸称对左伟仅有销售提成无基本工资不符合《劳动法》中关于劳动关系成立的工资给付标准。综上，林海商贸提供的证据不能证明与左伟形成了劳动关系。依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条判决驳回宽城林海商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由宽城林海商贸有限公司负担。 本院查明事实与一审法院查明事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。在二审庭审之后，林海商贸向本院提交了一审庭审的光盘和一段通话录音。在二审中左伟认可张亚峰说过由左伟负责开拓市，给左伟3000元底薪加提成，左伟当时表示可以，且左伟承认双方沟通之后就开始操作该事。林海商贸提供的通话录音中，没有关于左伟和林海商贸构成劳动关系的话。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。该规定表明，建劳动合同应当在劳动者与用工单位之间应当达成建立劳动关系的合意。现林海商贸没有与左伟订立书面劳动合同，左伟也不认可与林海商贸建立了劳动关系，无法认定双方存在建立劳动关系的合意，故不能认定双方存在劳动关系。 综上依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由宽城林海商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王艳龙 审判员  姜 兵 审判员  牟 键 二〇一九年十二月二十五日 书记员  王璐璐