山东省高密市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0785民初4983号 原告（反诉被告）：高密市耀晶玻璃制品有限公司，住所地,山东省高密市柏城镇康平街与三真大道路口北50米路西，统一社会信用代码：91370785MA3M65Y99T。 法定代表人：曲磊，经理。 委托诉讼代理人：褚世绍，山东蓝诺律师事务所律师。 被告（反诉原告）：山东盛威窑炉科技有限公司，住所地，山东省德州市经济技术开发区宋官屯街道办事处三八东路1799号董子文化街H5号楼1-2层10号房屋。统一社会信用代码:91371400MA3MKGKJ8F。 法定代表人：邢军，总经理。 委托诉讼代理人：孟燕，山东诚迈律师事务所律师。 原告(反诉被告)高密市耀晶玻璃制品有限公司与被告（反诉原告）山东盛威窑炉科技有限公司修理合同纠纷一案，本院于2019年9月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告高密市耀晶玻璃制造有限公司法定代表人未到庭，其委托诉讼代理人褚世绍到庭,被告山东盛威窑炉科技有限公司法定代表人未到庭，其委托诉讼代理人孟燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、双倍返还原告定金52000元，返还原告工程款9000元。2、赔偿原告所遭受的损失99740.6元。3、诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2019年2月16日原、被告签订《窑炉施工工程承包合同书》，约定由被告对原告的玻璃炉进行“炉内破玻璃清理、分配料道及支料道砌筑、流液洞砌筑及钢结构安装、加料口砌筑安装”施工，工程总价款为130000元；预付总价款30%的定金合同生效。原告依约支付39000元定金，并预付31000元工程款后，被告才进场施工。然而，施工过程中，被告却罔顾合同约定，擅自拆除了玻璃炉顶碹部分耐火砖。经原告及时制止，但未能杜绝了损失的扩大。被告除完成炉内破玻璃清理外，单方终止了合同。因被告的行为已构成根本性违约。为维护原告的合法权益，特具状起诉，请求判如所请。 被告辩称，一、原告主张双倍返还定金及工程款的请求没有事实及法律依据。首先，本案中原告与被告签订的是建设工程施工合同合法有效。其次，依据双方签订的合同约定，应由原告负责本工程用的耐火材料、窑炉钢结构材料等的准备工作，但在被告将清除碎玻璃项目完工后，因原告未准备好材料导致下一个项目流液洞安装无法实施，被告为避免损失的扩大才离开施工现场。依据《合同法》第一百一十五条的规定：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。因此，原告违约在先，其无权主张返还。第三，定金罚则适用的前提是存在根本违约，但结合本案事实看，被告不存在根本违约的情况。从被告离开施工现场后，一直在等待原告的返场通知，以便尽快将合同履行完毕。但原告从未就返场继续施工一事与被告进行过沟通，直至收到法院传票。无论从订立合同的目的，还是诚信角度讲，本案存在继续履行合同的可能，继续履行合同有利于原告与被告利益的最大化，也有利于维护市场经济秩序，所以被告针对原告的起诉提出反诉，要求继续履行合同。第四，原告与被告签订的《窑炉施工工程承包合同书》中明确约定：“合同签订后，预付合同总价的30%作为定金，合同正式生效；窑炉碎玻璃清理完，付合同总价的40%......”原告也认可被告已将碎玻璃清理完，但其并未按合同约定付款，且原告也从未主张解除双方签订的合同。因此，原告要求返还工程款的诉求没有事实和法律依据。 二、原告要求被告赔偿损失的诉讼请求没有事实和法律依据。原告在事实与理由中陈述的被告擅自拆除了玻璃炉顶碹部分耐火砖，与事实严重不符。首先，涉案窑炉有蓄热室碹、小炉平碹、斜碹、熔化部大碹，没有顶碹。其次，依据涉案合同第四条第二项第七款的规定：甲方工地代表，对进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理分部工程、分项工程交工验收手续，负责签证，协调现场问题及其他事项。原告方的代表每天都在施工现场对工程进行监督，事实上被告的施工进度及每天的施工项目都是在原告方代表的协调下进行，所以原告指被告擅自施工，不存在履行的可能，也不符合被告的利益所在。 综上，原告的诉求没有事实和法律依据，请法院查明事实，依法驳回原告的诉求。 被告反诉称，依法判令反诉被告继续履行合同并按约定支付合同款21000元，诉讼费用由反诉被告负担。 事实与理由：2019年2月16日，反诉原告与反诉被告签订《窑炉施工工程承包合同书》。约定合同签订后，预付合同总价款的30%作为定金，合同正式生效，窑炉碎玻璃清理完后，付合同价款的40%。合同履行过程中，反诉原告完成窑炉碎玻璃清理工作后，反诉被告不如期支付工程款，并对其应准备的耐火材料迟迟未采购，导致反诉原告停工停料多日。现提起反诉，请求依法判令反诉被告继续履行合同并按约定支付工程款。 原告针对反诉辩称，首先不存在原告违约的问题，其次，根据刚才的法庭调查原告提交的证据已经足以证实被告的行为构成了根本性违约致使原告的合同目的不能实现。因此被告的反诉请求无任何事实及法律依据，应予驳回。并要求解除双方之间的《窑炉施工工程承包合同书》。 原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据： 1、《窑炉施工工程承包合同书》1份。 2、原告向被告付款的银行交易记录7份。 3、被告工作人员擅拆原告玻璃窑炉顶碹照片3张。 4、原告业务经理与被告法定代表人通话录音1份。 5、大修玻璃窑炉《协议书》1份及支付技术服务费、人工费凭证5份；大修玻璃窑炉现场照片3份；大修玻璃窑炉支付硅砖款凭证1份。 经庭审质证，被告对证据1、2无异议，本院予以确认并在卷佐证。 对证据3、4、5，被告不认可，质证认为，证据3照片系打印，也无时间，无法确认与本案的关联性及真实性。对证据4，真实性不予认可。首先，该录音双方的身份没有确认。其次，从通话录音内容看，原告方是认可拆除玻璃窑炉顶碹并重建合同的内容，只是对合同的签订时间双方有所争议。且原告方的赵经理表示其现在不签是因为原告方的原因，请被告谅解，所以可看出即使是被告拆除了原告的窑炉顶碹从原告提交的照片及录音也能得出是原告允许的情况下进行的施工。对证据5，《协议书》既无加盖原告方公章，也无原告法定代表人签名不能证明与本案的关联性。其次从原告提交的协议书后附的用工情况看，其施工内容与原告与被告签订的合同中约定的施工内容高度重合，这说明如果协议书是真实的，那么一是原告单方解除与被告的合同约定，另行委托。二是原告支付的技术费、人员费不只是修复顶碹的费用。原告提供的照片不是原件，不能确定其真实性，与本案无关联性。支款单均系单方制作，既无原告方的财务主管人员签字也没有加盖财务印章，其提供的收据不是正式票据。对上述证据的真实性及关联性均有异议。 本院认为，被告的质证意见成立，对证据3、4、5不予确认。 被告围绕其反诉请求提供《窑炉施工工程承包合同书》1份，原告对该证据无异议，本院予以确认并在卷佐证。 通过当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年2月16日，原、被告签订《窑炉施工工程承包合同书》，约定由被告对原告的玻璃炉进行“炉内破玻璃清理、分配料道及来料道砌筑、流液洞砌筑及钢结构安装、加料口砌筑安装”施工，工程总价款为130000元。具体包括1、清除碎玻璃35000元；2、流液洞安装7600元；3、三条支料道30200元；4、分配料道砌筑安装21000元；5、料道测绘3000元；6、小炉底板密封6000元；7、加料口安装7200元；8、保险、差旅等20000元。原告预付合同价款30%的定金合同生效；窑炉碎玻璃清理完，付合同价款的40%；窑炉流液洞及分配料道完成，付合同价款的20%；三条供料道完成，付合同价款的10%。同时，合同还约定碎玻璃清理10天完成，材料备齐加工好后，其他工程20天完成。 2019年3月4日，原告通过银行转账，分4次支付给被告款项3000元、27000元、9900元、100元，共计40000元；3月5日、3月6日原告分别通过银行转账支付给被告10000元和10000元；3月20日，原告又通过银行转账支付给被告10000元。原告共支付给被告款项70000元。 2019年4月7日，在清理完碎玻璃后，被告方工作人员离开施工现场，再未进场施工。原告已另行安排维修玻璃窑炉，并已修理完毕。 原告主张其损失计算方法如下： 1、双倍返还定金52000元：根据《担保法》、《合同法》关于定金限额和定金及其法律效力规定，定金数额不得超过主合同标的额20%的限制。涉案合同标的额为130000元，约定30%的定金（39000元）超出法定限额；因此，涉案合同定金数额应为26000元。超出部分13000元应视为预付款。被告作为收受定金的一方，未履行约定合同义务，故应在法定限额内双倍返还原告定金52000元。 2、返还工程款9000元：原告依据涉案合同实际付款70000元，减去依法应付定金26000元，等于实际预付工程款44000元，再减去被告已实际履行清理碎玻璃义务应得部分35000元，故应返还原告应付工程款余额9000元。 3、原告的损失99740.60元：因被告擅自拆除原告玻璃窑炉顶碹，导致玻璃窑炉大修造成的直接损失包含两部分，一是原告于2019年4月22日选择施工人大修玻璃窑炉，共支付技术服务费、人工费50000元。二是为大修玻璃窑炉支付大碹硅砖款49740.60元。 原告主张被告未经原告许可擅自拆除原告玻璃窑炉顶碹，被告对此不予认可。原告亦未提供证据证实。 本院认为，双方签订的《窑炉施工工程承包合同书》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照约定全面履行合同义务。 对原告要求解除合同的请求，本院认为，按照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”；本案中，被告未能按时完工，撤离现场后一直未恢复施工，符合“以自己的行为表明不履行主要债务”的情形。原告主张解除合同，符合法律规定，对原告要求解除合同的请求，本院予以支持。对被告反诉请求继续履行合同的请求，本院不予支持。 对原告要求被告双倍返还定金52000元、返还工程款9000元的请求，本院认为，按照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，被告未按约定完成合同义务，导致原告另行安排维修玻璃窑炉，被告的行为构成根本违约。对原告要求被告双倍返还定金52000元、返还工程款9000元的请求，本院予以支持。对被告针对该请求的辩称理由，本院不予采信。 对原告要求被告赔偿99740.60元损失的请求，本院认为，原告未提供证据证实被告系未经原告许可擅自拆除玻璃窑炉顶碹，被告对此又不予认可，被告的辩称理由成立，对原告的该请求，本院不予支持。 对被告反诉要求原告支付21000元合同款的请求，本院认为，被告并未按约定完成合同义务，只完成了清除碎玻璃项目，价款为35000元，而原告所付合同款已经超出该数额。对该请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、山东盛威窑炉科技有限公司双倍返还高密市耀晶玻璃制品有限公司定金52000元及工程款9000元，合计61000元，于判决生效后十日内付清。 二、驳回高密市耀晶玻璃制品有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回山东盛威窑炉科技有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费3515元，减半收取1758元，由原告负担1095元，由被告负担663元。反诉案件受理费325元，减半收取163元，由被告负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 员 展坤祥 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 王呈呈 书 记 员 刘 艳