福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终9457号 上诉人（原审被告）：郑天萍，男，1957年10月10日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：胡绍全，福建海山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡玉富，福建海山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈绪枝，男，1949年4月5日出生，香港特别行政区居民。 委托诉讼代理人：潘祥灿，福建八闽律师事务所律师。 原审被告：何挺，男，1968年9月20日出生，香港特别行政区居民。 委托诉讼代理人：尤劲，福建博世律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张登灿，福建博世律师事务所律师。 上诉人郑天萍因与被上诉人陈绪枝、原审被告林挺合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初5137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 郑天萍上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回陈绪枝诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由陈绪枝承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误，且严重违反法定程序，依法应予以纠正。理由如下：一、郑天萍与陈绪枝之间既不存在投资合同关系亦不存在合伙关系，仅为委托代理关系。首先，陈绪枝与郑天萍系亲属关系，郑天萍通过何挺了解到甘肃省泳泽矿业有限公司（以下简称泳泽公司）有大泉水矿区第三标段项目取得《采矿许可证》，有意向投资，于是陈绪枝自行出资400万元并联合案外人陈绪春、李桂章、陈霖共同集资800万元通过郑天萍将投资款投至泳泽公司大泉水矿区第三标段，郑天萍收到款项后将该款全部支付给何挺，郑天萍代为接收陈绪枝投资款并支付给何挺，郑天萍仅是陈绪枝投资案涉矿区项目的代表人或代理人，而非合同当事人，郑天萍与陈绪枝之间不存在直接投资合同关系，案涉投资项目真实存在且归属甘肃省泳泽矿业有限公司，《收条》明确陈绪枝的400万元投资款是直接投资泳泽公司而非直接投资郑天萍，且陈绪枝一审起诉状明确自认双方系合伙投资泳泽公司，双方是自然人合伙关系而不是合同关系，故郑天萍不应当向陈绪枝返还所谓投资款。其次，一审判决认定本案投资目的无法实现错误。泳泽公司已经依法取得《采矿许可证》，案涉投资项目是依法取得项目，只是泳泽公司人员在依法取得《采矿许可证》后未遵照许可的采矿方法开采（应当洞采而采取露天开采）违反法律，相关人员被追究刑事责任没有必然导致案涉投资项目《采矿许可证》被依法吊销。案涉投资项目的《采矿许可证》仍然合法有效，意味着案涉投资项目依然具有合法开发、开采的条件，因此不能得出投资目的无法实现的结论。再次，一审法院径直判决郑天萍向陈绪枝返还投资款400万元明显存在逻辑错误。根据原审法院这一逻辑，郑天萍向陈绪枝返还投资款也应当以郑天萍与陈绪枝存在的投资合同无效或郑天萍根本违约致使合同目的无法实现，陈绪枝单方解除合同为基本前提。然而，陈绪枝并未提出任何有关合同无效或行使单方合同解除权，所以一审法院径直判决郑天萍返还所谓投资款400万元缺乏事实和法律依据。二、一审判决适用法律明显错误。如上述，郑天萍与陈绪枝之间不可能构成直接投资合同关系。若认定郑天萍与陈绪枝形成自然人合伙关系，就应当以《民法通则》、《民法总则》及相关法律法规作为法律依据。若认定郑天萍与陈绪枝之间形成委托投资关系，亦应适用《民法通则》、《民法总则》关于委托代理的相关规定，或《合同法》关于委托代理合同的相关规定。一审法院依据《合同法》第60条规定判决属于明显适用法律错误，依法应予以改判。三、一审判决判非所诉，违反民事诉讼“不告不理”的基本原则，严重违反法定程序。陈绪枝的诉讼请求依据是郑天萍与陈绪枝、何挺之间存在合伙关系，返还投资款的依据是案涉投资项目违反法律和社会公共利益，属于无效民事行为。根据民事诉讼“不告不理”原则，一审法院也只能针对陈绪枝诉请适用《民法通则》、《民法总则》作出判决。根据陈绪枝的逻辑，郑天萍与陈绪枝之间即使存在合伙关系，也是合法有效的合伙关系，在案涉投资项目依然合法有效存在的情况下，也不会导致投资目的无法实现，而且合伙关系的本质特征是“共享收益、共担风险”，故陈绪枝诉请确认合伙关系无效没有任何事实和法律依据。然而，一审法院完全没有针对陈绪枝的诉请和依据的事实理由进行审理并作出判决，明显判非所诉，属程序违法，依法应予以纠正。 陈绪枝答辩称，一审判决正确，请求驳回郑天萍的上诉请求。陈绪枝是以郑天萍以及何挺作为共同被告起诉的。在陈绪枝提交的相关证据当中体现陈绪枝将800万都汇到郑天萍的账户。郑天萍将其中的700万元汇到何挺的账户，100万元汇到何挺的叔父何尔德的账户上，三方在原审开庭的时候都予以确认。一审判决依据的协议单就是郑天萍写的收条，根据合同相对性原则，郑天萍对陈绪枝承担付款义务是合理的。本案的款项性质在2017年甘肃省白银市中级人民法院和2018年甘肃省高级人民法院的刑事判决都认定为非法采矿，这些投资款要全部退回，现在郑天萍以2011年的采矿证来否定采矿违法的依据不足。 何挺辩称，一、一审判决认定涉案投资项目构成破坏性采矿罪没有事实和法律依据。甘肃省白银市中级人民法院（2014）白中刑二初字第16号刑事判决及甘肃省高级人民法院（2017）甘刑终140号刑事裁定（以下简称“刑事判决”），认定林小清、高子堂、曾教鑫犯破坏性采矿罪，众多投资人都是受害人，没有认定投资行为是犯罪行为，也没有具体认定某一标段的露天开采属破坏性采矿行为。泳泽公司具有景泰县大泉水-白沙岘煤矿的开采权，何挺及其他投资人都是受害人，合伙投资开采泳泽公司大泉水矿区的行为没有违反法律和社会公共利益，不属无效的民事行为。刑事判决已认定包括何挺在内的投资人都是林小清非法吸收公众存款罪、破坏性采矿罪一案的受害人，对各标段的投资人予以认定，并判令林小清等人退缴非法所得，发还集资群众。二、一审判决关键事实没有认定，未查明陈绪枝支付的400万元款项的性质及去向，影响了判决基础。刑事判决认定大泉水矿区第三标段投资人是薛平，依据是其与林小清签订了《甘肃省泳泽矿业有限公司大泉水矿区第三标段开采权转让合同》，刑事判决书体现大泉水矿区第三标段投资人为薛平、何云、何挺、何尔杰四人，投资数额为11500万元，已支付给林小清的金额为8000万元。一审判决没有认定该400万元的性质是否即为陈绪枝起诉状中所称的合伙投资，亦未查明该400万元款项是否投入到泳泽公司大泉水矿区第三标段的开采，是否已成为林小清等人破坏性采矿罪的侵害对象。三、一审判决“本案投资目的无法实现，要求返还相应投资款”没有法律依据。一方面，刑事判决已判令林小清、高子堂、曾教鑫退缴非法所得，发还集资群众，确定的退款主体是林小清、高子堂、曾教鑫。另一方面，依据合伙体共同出资、共同经营、共享利润、共担风险的原则，在合伙体经营清算完毕前，陈绪枝要求退还出资款的诉讼请求理应驳回。 陈绪枝向一审法院起诉请求：1.确认陈绪枝和郑天萍、何挺合伙行为无效；2.郑天萍、何挺共同返还陈绪枝合伙资金800万元。 一审法院认定事实：2012年5月26日，郑天萍出具《收条》，内容为：“兹收到投资甘肃永泽矿业有限公司第三标段款目如下：陈绪枝400万元整，陈霖200万元整，陈绪春100万元整，李桂章100万元整。” 根据甘肃省高级人民法院（2017）甘刑终140号刑事裁定书认定，泳泽公司的法定代表人高子堂等人未取得国家批准的开采方法，对甘肃省景泰县大泉水-白沙岘进行违法开采，造成矿产资源严重破坏的行为，构成破坏性采矿罪。 一审法院认为，本案是涉港民商事案件，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条的规定“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”，本案应适用内地法律为准据法。 陈绪枝向郑天萍支付投资款，用于投资泳泽公司第三标段项目，是双方自愿行为，亦不违反法律规定，但郑天萍收到投资款后，涉案投资项目经生效刑事判决认定不具有相关采矿许可证，构成破坏性采矿罪，本案投资目的无法实现，现陈绪枝要求返还相应投资款符合法律规定，予以支持；案涉《收条》明确载明原告投资金额为400万元，故一审法院仅对陈绪枝投资款400万元，予以确认，陈绪枝诉请的其余投资款项应由《收条》确认的投资人另行主张。何挺并非郑天萍的合同相对方，陈绪枝主张何挺对其履行还款义务，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，一审法院判决：一、郑天萍应于本判决生效后十日内向陈绪枝返还投资款400万元；二、驳回陈绪枝的其他诉讼请求。 当事人在一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审中，双方当事人没有提交新证据。 根据现有有效证据及当事人陈述，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院另查明，2012年5月15日、6月9日，陈绪枝分别向郑天萍汇款700万元、100万元。2012年5月15日，郑天萍向何挺汇款710万元；2012年6月9日，郑天萍向何挺叔父何尔德汇款100万元。陈绪枝在其起诉状中自认何挺将其合伙资金800万元交付林小清等人，受让泳泽公司第三标段开采权。庭审中，郑天萍、何挺亦认可何挺已将讼争800万元交付林小清，用于受让泳泽公司第三标段开采权。 本院再查明，甘肃省白银市中级人民法院（2014）白中刑二初字第16号刑事判决认定林小清向社会公众吸收资金的行为构成非法吸收公众存款罪，并在该判决书第49页认定林小清与薛平等人签订大泉水煤矿第三标段开采转让合同，收取薛平8000万元，该8000万元款项系薛平、何云、何挺等人的投资款，该判决书第85页判决第四项责令林小清对其赃款、赃物追缴后不足退缴非法所得部分，继续追缴，发还集资群众。甘肃省高级人民法院（2017）甘刑终140号刑事裁定维持了甘肃省白银市中级人民法院（2014）白中刑二初字第16号刑事判决。 本院认为，本案的争议焦点系郑天萍是否依约履行义务，是否负有向陈绪枝返还投资款的义务。对此，本院分析如下： 首先，从郑天萍出具给陈绪枝的《收条》内容来看，《收条》明确写明“兹收到投资甘肃永泽矿业有限公司第三标段款目如下”，表明陈绪枝对郑天萍将讼争款项用于投资泳泽公司第三标段项目的用途是清楚的，且其自认讼争款项被用于投资泳泽公司第三标段项目，故陈绪枝与郑天萍之间形成委托代理关系，且郑天萍已将讼争800万元经何挺交付林小清，用于受让该公司第三标段开采权。 其次，从款项的转账时间上看，陈绪枝于2012年5月15日向郑天萍汇款700万元，郑天萍于当日向何挺汇款710万元；陈绪枝于2012年6月9日向郑天萍汇款100万元，郑天萍于当日向何挺叔父何尔德汇款100万元。故郑天萍在收到陈绪枝的讼争款项后，立即将款项转给何挺及何尔德，且三方均认可讼争800万元被用于受让泳泽公司第三标段开采权。 再次，甘肃省白银市中级人民法院（2014）白中刑二初字第16号刑事判决载明，林小清向社会公众吸收资金的行为构成非法吸收公众存款罪，并在该判决书第49页认定林小清与薛平等人签订大泉水煤矿第三标段开采转让合同，收取薛平8000万元，该8000万元款项系薛平、何云、何挺等人的投资款，该判决书判决部分第四项责令林小清对其赃款、赃物追缴后不足退缴非法所得部分，继续追缴，发还集资群众，该判决已经被甘肃省高级人民法院（2017）甘刑终140号刑事裁定书所维持。陈绪枝、郑天萍、何挺在庭审中均认可讼争800万元已经薛平交付林小清用于受让泳泽公司第三标段开采权，构成刑事判决认定的林小清收取薛平8000万元款项的组成部分。 综上，陈绪枝转账给郑天萍800万元的性质不符合《中华人民共和国民法通则》第三十条关于个人合伙是“……两个以上公民按照协议合伙经营、共同劳动”的规定以及第三十五条第一款“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”的规定，陈绪枝、郑天萍、何挺之间不成立合伙关系。陈绪枝转账给郑天萍800万元款项的目的是投资泳泽公司第三标段项目开采权，郑天萍已履行委托义务，该笔款项被刑事判决认定为林小清非法吸收公众存款罪所吸收资金的一部分，虽然陈绪枝的投资目的不能实现，但在没有证据证明郑天萍已经收到返还的投资款的情况下，陈绪枝向郑天萍主张返还投资款的条件不成就。故其一审诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。一审判决错误，本院依法予以改正。 综上所述，郑天萍的上诉请求成立，可予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初5137号民事判决； 二、驳回陈绪枝的诉讼请求。 一审案件受理费67800元，二审案件受理费67800元，均由陈绪枝负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 宁 审 判 员  陈 雯 审 判 员  谢 芬 二〇一九年十二月二十七日 法官助理  许加庆 书 记 员  林 颖 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 ……