山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终6174号 上诉人（原审被告、反诉原告）：葛方宁，男，1969年12月7日出生，汉族，住昌邑市。 委托诉讼代理人：张通涛，山东文宇律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：程正江，男，1974年1月30日出生，汉族，住安徽省安庄市怀宁县。 委托诉讼代理人：王长春，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。 上诉人葛方宁因与上诉人程正江装饰装修合同纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2018）鲁0786民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 葛方宁上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费用由程正江承担。事实与理由：1.涉案合同应当认定为有效合同。2.一审认定程正江已施工完毕无事实依据，程正江对此未提交证据证明。3.本案工程已经过验收，结论为不合格。4.一审对葛方宁提出的维修期间的营业损失38000元不予支持是错误的，该损失应由程正江承担。 程正江上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费用由葛方宁承担。事实与理由：1.一审判决程正江承担维修费没有事实依据。程正江承担维修义务的前提条件是施工存在质量问题，但如果工程问题是由于葛方宁提供的供材、设计因素、使用不当等造成的，程正江不应承担责任，而一审并没有对工程存在问题的原因进行鉴定。同时根据合同约定，葛方宁未经验收擅自使用工程，所出现的问题应自负，程正江不负责任。一审认定的维修费16200元也没有事实依据。2.质量鉴定费用30000元和修复评估费用3000元亦不应由程正江承担。 程正江向一审法院提出诉讼请求：1.判令葛方宁支付程正江工程款250000元，并支付程正江上述款项自2016年12月24日起至实际支付之日止的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2、诉讼费用由葛方宁承担。 葛方宁提出反诉请求：1.程正江赔偿葛方宁因质量问题产生的维修费，维修期间营业损失共计150000元；2.反诉费由程正江负担。 一审法院认定事实：葛方宁系昌邑市星货郎宾馆的经营者，2016年6月28日，发包方葛方宁（合同甲方）与承包方程正江（合同乙方）签订一份《建筑装饰工程施工合同》，该合同约定，工程名称：我的地盘主题酒店昌邑星货郎店；工程地点：昌邑奎聚路；承包范围：一层大厅、二层餐厅、三层主题客房肆拾壹间及走廊；承包方式：乙方包工、包辅料（轻钢龙骨、石膏板、钉胶、涂料、大芯板、电线）；工程期限：总工期柒拾天；合同价款：玖拾伍万整；工程款支付方式：甲方分四次，按下表约定支付工程款，尾款竣工结算时一次结清。工人材料进场30万元、隐蔽工程完工验收合格30万元、木工定工油工及材料进场30万、整体完工后经验收合格后5万。合同签订后，程正江于2016年7月4日进入上述酒店进行装修施工，涉案工程酒店的开业时间为2016年12月24日。程正江主张工程施工完毕验收合格，葛方宁尚欠其工程款25万元；葛方宁对程正江主张的已付工程款70万元无异议，但主张该工程未验收合格，其未向程正江支付工程款的原因是还应当扣除其为赶工期自行找人施工花费41351元及因程正江施工部分防水存在漏水给第三方造成的泡水损失18000元。 双方争执的焦点：一、合同效力及程正江施工的涉案工程是否合格；二、葛方宁欠付程正江工程款数额和葛方宁因赶工期自行找人装修产生的费用及第三方损失能否折抵工程款问题；三、葛方宁反诉的有关损失应否由程正江负担。 一、关于合同效力和程正江施工的涉案工程是否合格问题 法院认为，装饰装修工程属于建设工程范畴，承包人应当具备相应资质，涉案工程装修范围是昌邑市星货郎宾馆一层大厅、二层餐厅、三层客房41间及走廊的装饰装修，涉案酒店装修关乎公众安全，应当具备相应的承包资质，故认定双方签订的《建筑装饰工程施工合同》无效。 葛方宁主张涉案工程存在质量问题且工程不合格，提交由青岛都市118连锁酒店集团项目部出具的工程整改汇总表一份，证明在2016年12月28日由都市118酒店集团对涉案工程进行验收，综合验收为不符合总部要求，不符合标准。程正江质证称涉案工程不存在质量问题，该工程合格，且葛方宁于2016年12月24日进行营业，因葛方宁实际使用涉案工程应视为验收合格。 法院认为，葛方宁提交的验收表无验收单位的盖章，亦无程正江施工方的签字确认，经法院到都市118总部调取，验收单位亦无法提交相关材料，故对该验收表不予采信。且葛方宁的酒店于2016年12月24日始营业，即葛方宁实际占有并使用涉案工程，因此涉案工程应视为合格。 二、葛方宁欠付程正江工程款数额和葛方宁因赶工期自行找人装修产生的费用、第三方损失能应否折抵工程款问题 葛方宁对已付款70万元无异议，但对程正江所述因葛方宁打款不及时导致工期延后不认可。另外，葛方宁主张对以下部分应当在本诉中予以扣除：程正江未完全施工完毕，为赶工期葛方宁自行找人施工花费41651元，因卫生间漏水给第三方造成损失18000元，其中包括三楼泡水木地板维修费6050元。程正江质证称对葛方宁所述不认可，涉案的工程质量因为葛方宁实际使用而依法认定为合格，对施工花费41651元及第三方造成损失18000元，不予认可。 法院认为，关于欠工程款数额问题。虽然《建筑装饰工程施工合同》无效，但葛方宁对涉案工程已实际使用，应视为合格，因此，程正江依据合同约定的价款向葛方宁主张工程款予以采信。葛方宁主张程正江自认尚欠20万元，程正江不予认可，葛方宁提供的证据不能认定其主张成立。合同约定，工程价款95万元，双方对葛方宁已付70万元无异议，据此，认定葛方宁尚欠程正江工程款25万元。程正江主张利息自酒店开业的2016年12月24日起按同期银行贷款利率计算，因合同无效，对程正江主张的利息起算时间不予支持，利息应自起诉之日2018年4月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至葛方宁偿清之日止为宜。关于葛方宁主张的装修费用及损失能否折抵工程款问题。葛方宁提交的证据无具体施工工程量，不足以证明其主张，不予采信。 三、葛方宁反诉的有关损失应否由程正江负担 葛方宁申请对涉案保修期内工程有无质量问题、产生原因以及维修修复费用进行鉴定，并提交都市118集团给葛方宁出具的施工图纸作为鉴材。法院委托山东求是建筑工程司法鉴定所（简称山东求是）进行鉴定，但该所对是否是由设计问题、施工问题、材料问题及后期使用等造成的质量问题原因无法进行鉴定；对工程现状可以进行鉴定，并出具了司法鉴定意见书编号QSIFA建鉴字【2019】第10号及其补充鉴定意见。鉴定意见为：经现场检验，被鉴定对象302房间....房间卫生间防水现状存在渗漏水现象，不符合设计“不漏水”要求…….不符合……(节选)。法院委托山东富润土地房地产资产评估有限公司（简称富润公司）按照山东求是出具的两份鉴定报告对需要修复的工程费用进行了鉴定。富润公司于2019年7月16日作出《资产评估报告》鲁富资评报字（2019）第ZFY14117号，评估结论为：经实地查勘、市场调查和询证、评定估算等评估程序，得出委估装修修复费用在评估基准日2019年7月4日的评估价值共为45870元。后经葛方宁申请，富润公司鉴定人员张霞、姜洪尧出庭进行了补充说明。 葛方宁对以上质量鉴定意见无异议，程正江应对其施工的工程在保修期限内承担维修义务；对富润公司的资质及鉴定过程均没有异议，但葛方宁认为鉴定的防水工程价值低于市场价，对该项鉴定不予认可，并请求重新鉴定；提交鉴定费发票三张，证明该次鉴定费30000元，评估费3000元，申请鉴定人员出庭费1000元，主张应由程正江负担。 葛方宁主张因装修质量存在严重问题，要求由程正江赔偿经济损失150000元。明细如下：1.葛方宁尚未维修防水的房间15个（该部分经鉴定及评估），已经自行维修好防水的房间23个，以上一共38间，葛方宁对鉴定的防水维修费用不予认可，要求全部按照每间2000元计算维修费，共计76000元（2000元＊38间）。部分存在质量问题的工程葛方宁已经自行维修，因无法对自行维修部分所花费的费用进行鉴定，提交以下证据证明自行维修的费用：（1）光盘一份，里面有视频若干份，证明其自行维修部分维修前确存在质量问题；（2）与程正江沟通的短信原始载体一份，证明葛方宁在保修期内要求程正江进行保修而程正江未给予保修，程正江回复要求葛方宁自行维修后从工程款中扣除；（3）收据五份及银行流水两份并申请证人郭某出庭作证，证明因自行维修客房卫生间防水问题18间，花费维修费16200元（不包括地砖）。2.对于其他部分（除去卫生间防水）的维修费主张29370元（按照鉴定报告中维修总费用45870元减去鉴定的卫生间防水维修费用16500元）。3.主张维修卫生间期间的停业损失为38000元（100元／日＊38间＊10日），对于该部分营业损失如果程正江不认可，葛方宁申请对一个房间的防水维修使用的时间和每个房间的日营业额进行评估鉴定。综上，以上损失共计143370元，葛方宁主张由程正江赔偿150000元。 程正江质证，对于葛方宁提供的施工设计图纸系图样无任何人（设计方、发包方）的签字和印章，不能证明该图纸是本案涉案工程的图纸，不能作为本案的依据；对鉴定及评估报告质证，两份质量鉴定意见只是对存在问题的现状进行了描述和说明，造成问题的内在原因没有作出说明，其中就包括是否与甲方提供的材料有关。在这种情况下造成现状质量的原因不清楚，就无法确定这个缺陷是因为发包方的原因还是因为承包方的原因造成；对富润公司作出《资产评估报告》的修复费用有异议，因本案中没有缺陷的具体原因，亦无法依据缺陷原因制作修复方案，所以修复费用的评估缺少依据，对采购明细不予认可；对鉴定相关费用无异议，要求由葛方宁自负。双方短信不能证明质量问题是程正江原因造成，收据和支款单真实性不认可，证人所称维修时间和葛方宁提交的收据时间相互矛盾，退一步讲，如果存在确实维修的问题，证人证言证明了当时的维修方案是提高防水台的高度和四周的坡度，如果是真的，恰恰反映了涉案房间的防水台出现的问题完全是由设计缺陷造成的，设计的高度和台面的坡度有缺陷造成往外溢水，而不是防水本身出现了问题。质量鉴定称要对程正江施工是否符合设计作出鉴定，但并没有作出该鉴定。该证人证言无法证明涉案工程存在施工质量的缺陷。对证人证言不予认可，对葛方宁自行维修部分的费用不予认可。营运损失不予认可，亦不应由程正江负担。根据双方签订的合同第9.7条约定，甲方在未经验收之前擅自动用或提前使用造成损失由甲方即葛方宁承担全部责任，葛方宁事实上是在未经验收之前擅自使用，损失应由葛方宁自负。 法院认为，葛方宁提交的施工图纸程正江虽不认可，但根据合同约定，承包方应持有一份施工图纸，程正江持有证据而不提供，应承担对其不利的后果，故对葛方宁提交的施工图纸予以采信，对其效力予以认定。山东求是的两份司法鉴定意见书是对涉案工程的现状进行的鉴定，经鉴定涉案工程存在质量问题且产生在国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定的保修期内，因此对该两份鉴定意见书的鉴定意见予以采信。价格评估是依据山东求是鉴定报告及现场查勘、市场调查等作出的维修价格报告，对富润公司作出的《资产评估报告》予以采信，对葛方宁提交的采购明细不予采信，对其申请重新鉴定，不予准许。鉴定费发票三张真实、合法与本案具有关联性，是葛方宁证明其损失支付的费用，程正江对其真实性无异议，对鉴定费发票三张予以采信。葛方宁提交的与程正江沟通的短信一份（对方号码是程正江立案时载明的手机号），视频一份，能够证明在保修期内葛方宁要求程正江对卫生间防水问题进行维修，且程正江未予维修并回复葛方宁自行维修，维修费从工程款中予以扣除，对该短信予以采信。收款收据五份、银行明细及证人证言能够形成完整的证据链，对葛方宁主张自行维修所花费的人工费16200元予以采信。 一审法院认为，合同中虽未约定保修期，但根据国务院《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，装修工程保修期限为2年，有防水要求的卫生间为5年，以上年限是对装修、防水建设工程最低保修期限的强制性规定，涉案工程因葛方宁实际使用而视为合格，但质量合格并不能免除程正江质保期间内的保修责任，故程正江应承担保修义务。程正江以合同无约定保修期限及因葛方宁擅自使用为由免除保修义务不予支持。对于维修费用，应以富润公司评估的修复费用为准，即程正江应负担保修费45870元（包括卫生间地面墙面防水修复、壁纸修复、吊顶修复、墙面涂料修复及走廊电线导管安装等）。对程正江施工的涉案工程进行的质量现状鉴定及维修评估费用，应由程正江负担，即程正江负担鉴定费及评估费共计33000元；因鉴定意见已被采信，而鉴定人员出庭系由葛方宁申请，故鉴定人员出庭费1000元应由葛方宁负担。根据葛方宁提交的短信能够证明葛方宁要求程正江对卫生间防水问题进行维修未果，程正江回复要求由葛方宁自行找人费用从工程款中扣除，根据葛方宁提交的短信、视频、收款收据、银行明细及证人证言，对其主张自行维修的18间卫生间防水花费的人工费16200元予以支持，该费用应由程正江负担。自行维修部分除去该18间卫生间防水人工费外，葛方宁对其自行维修的其他维修费未能充分举证，故对葛方宁主张的2000元/间*38间不予支持。即使在保修期间内程正江对涉案工程进行保修，葛方宁也应予以无条件配合，而不应向程正江主张配合保修产生的营业损失，对葛方宁申请对该期间的营业损失予以鉴定不予准许，对葛方宁主张的营业损失不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十三条，《建设工程质量管理条例》第四十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、葛方宁支付程正江工程款250000元；程正江赔偿葛方宁保修期间的维修费62070元（45870元+16200元）；该两项折抵后葛方宁支付程正江工程款187930元及利息（利息以187930元为基数，自2018年4月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至葛方宁偿清之日止），于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回程正江的其他诉讼请求；三、驳回葛方宁的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由葛方宁负担；案件反诉费525元，由程正江负担；鉴定费33000元，由程正江负担；鉴定人员出庭费1000元，由葛方宁负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审相同。 本院认为，程正江作为个人无相应的装修施工资质,其与葛方宁签订的《建筑装饰工程施工合同》无效。程正江与葛方宁均确认涉案工程于2016年12月17日施工完毕，葛方宁于2016年12月24日将涉案房屋投入使用并进行营业，葛方宁作为发包方未主动组织工程验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的支持”之规定，对葛方宁主张的涉案工程质量不合格的主张不予支持，葛方宁应向程正江支付剩余工程款250000元。葛方宁主张程正江未施工完毕，自行找人施工部分工程，但程正江对此不予认可，因葛方宁与程正江签订的合同中约定涉案工程由程正江进行装饰装修，在葛方宁未提交证据证明双方对合同进行变更的情况下，单方面主张自己另外找人施工了部分工程，该主张与合同约定不符，且葛方宁对此未提交充分证据予以证实，故一审对葛方宁主张的另外找人施工的费用不予支持正确。关于葛方宁主张的营业损失，根据葛方宁与程正江签订的合同第9.7条约定，甲方在未经验收之前擅自动用或提前使用造成损失由甲方即葛方宁承担全部责任，并且葛方宁亦未提交营业损失的证据，故综合以上情况，一审对葛方宁主张的营业损失不予支持并无不当。 关于程正江的上诉请求。因涉案工程虽投入使用，但未超过法定的装修工程保修期限，故程正江应承担保修义务。在程正江未进行修复的情况，葛方宁找人进行了部分修复，该费用依法应由程正江负担。关于修复费用的总数额，一是葛方宁已实际修复的部分有相应的证据予以证实，二是未修复的部分有富润公司的评估报告予以证实，故涉案工程的修复费用具体、明确，一审判决程正江赔偿葛方宁保修期间的维修费62070元具有事实与法律依据。关于质量鉴定费用30000元和修复评估费用3000元的负担问题，因涉案工程视为合格，故山东求是的鉴定意见不应认定为工程质量问题的鉴定，而应认定系对工程进行修复前确定问题的前提，因该鉴定意见和富润公司的评估意见书已被法院采信，作为程正江承担修复工程款的依据，故一审确定由程正江负担鉴定费和评估费符合本案实际情况，本院予以支持。 综上所述，葛方宁与程正江的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人葛方宁与程正江均担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年十二月十六日 书记员  田 然