山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6272号 上诉人（原审被告）：莒县市政工程有限公司，住所地：日照市莒县城区文心东路317号。 法定代表人：岳守良，董事长。 委托诉讼代理人：白骞，山东宇明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨宪军，山东宇明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田磊，男，1970年8月6日出生，汉族，住潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：曾亮，山东北海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟庆杰，山东北海律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：杨涛，男，1982年9月1日出生，汉族，住潍坊市潍城区。 原审第三人：赵有成，男，1966年5月16日出生，汉族，住潍坊市潍城区。 上诉人莒县市政工程有限公司（原名称为莒县市政工程公司，简称莒县市政公司）因与被上诉人田磊、杨涛，原审第三人赵有成建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2017）鲁0704民初3079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 田磊向一审法院起诉请求：1.判令被告莒县市政公司支付拖欠原告工程款2416788.39元；2.判令被告支付拖欠原告自2013年1月16日至2017年7月5日工程款利息919217.53元（计算标准：以工程审定的总价款6976788.39元的80%为基数按同期银行贷款利率上浮20%计算，2017年7月5日后的部分按上述标准计算至实际付清为止）；3.被告支付拖欠的自2016年1月16日至2017年7月5日的质保金利息90541.27元（自2017年7月5日以后部分按同期银行贷款利率计算至实际付清为止）；4.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定主要事实：2011年4月23日莒县市政公司中标位于潍坊市峡山区（峡山街-峡宁街）10ＫＶ电力管道一标段工程。同日，潍坊市峡山生态经济发展区建设局作为发包人、莒县市政公司作为承包人、潍坊市峡山生态经济发展区财政审计局作为招标人签订建设工程施工合同一份，约定案涉工程由莒县市政公司承包施工，工期自2011年4月21日至2011年5月5日，工程质量为合格，合同价款5569691.89元。上述施工合同专用条款三方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：施工过程不付款，工程款由施工单位全额垫付；工程竣工验收合格无质量问题后第13个月一次性付至竣工结算值的80%，剩余20%工程款在第37个月一次性付清；从工程竣工验收合格之日起，80%的工程款按同期银行贷款年基准利率上浮20%计息；20%质保金不计息，工程质保期三年。 2011年4月23日，莒县市政公司与杨涛、赵有成签订分包合同一份，约定莒县市政公司将案涉电力管道工程转包给杨涛、赵有成施工，工程价款5569691.89元，具体以实际完成的工程量为准。一审庭审中，莒县市政公司认可其未对案涉工程进行直接施工。 2015年9月21日杨涛作为甲方、田磊作为乙方，两方签订协议一份，约定甲方以莒县市政公司的名义承包了潍坊市峡山区电力管道工程，甲方又将上述工程全部转包给了乙方，实际由乙方投资施工完毕工程的全部内容，现工程已经全部施工完毕并已基本审计完毕，对于以上事实，甲乙双方均予以认可；鉴于甲方将上述工程转包给乙方全部施工，乙方愿向甲方支付650000元转包费用，乙方于本协议签订前已经向甲方支付了500000元的转包费用，剩余费用150000元由乙方采取以下方式支付：现在每次支取500000工程款时支付50000元（大于500000按照10：1比例增加），待工程款收到结算值的95%时，全部支取完毕；协议签订后，甲方保证积极配合协助乙方向发包方支取工程结算款。杨涛、赵有成对上述协议均无异议。 2013年1月15日的竣工验收证书载明，案涉工程经验收符合设计要求，验收合格。该竣工验收证书上加盖了建设单位潍坊峡山生态经济发展区规划建设局、供电单位山东电力集团公司潍坊供电公司、设计单位潍坊电力咨询设计有限公司、监理单位山东省建设监理咨询有限公司、施工单位莒县市政公司的印章。其中施工单位处盖有两枚莒县市政公司印章并有田磊的签名，莒县市政公司称带“2”字样的印章为伪造，另一枚印章系莒县市政公司补盖。 2015年12月30日潍坊峡山生态经济发展区财政审计局委托潍坊鼎信建设项目管理有限公司出具工程造价咨询报告书，案涉工程的审定造价为6976788.39元。 2015年12月8日莒县公安局以田磊涉嫌伪造、变造公文、证件、印章案，合同诈骗案进行了刑事立案。 2016年1月7日，莒县市政公司就案涉电力管道工程出具工程款支取明细表一份，载明自2013年2月6日至2014年12月15日田磊累计支取工程款2650000元，杨涛自2014年12月2日至2015年4月28日累计支取工程款2000000元。 2018年8月17日山东省建设监理咨询有限公司出具证明一份，证明田磊为案涉工程的实际施工人完成了工程的建设施工。 2013年1月9日莒县市政公司向潍坊市峡山生态经济发展区财政审计局出具委托证明一份，委托施工案涉工程的田磊办理支取工程款及工程结算等相关事宜。 2016年1月11日莒县市政公司出具授权委托书一份，委托庞源办理案涉工程的结算等相关事宜，需要田磊出面协助办理的，由庞源、田磊两人共同签字有效。 2016年1月21日莒县市政公司向潍坊市峡山生态经济发展区财政审计局出具付款申请一份，请求按合同约定支付全部工程尾款及利息共计3044666.29元。 一审庭审中，田磊认可已收到莒县市政公司支付的工程款共计4610000元。杨涛认可支取了案涉工程款2000000元，赵有成认可未参与案涉工程的施工。 一审法院认为，根据查明的事实，被告莒县市政公司在中标案涉工程后，将该工程分包给了第三人杨涛和赵有成，杨涛又将案涉工程转包给了原告田磊。杨涛认可是田磊一直在实际施工，并称是其雇佣了田磊，但未提供相应证据证明，从田磊与杨涛签订的协议可以证明杨涛将案涉工程转包给了田磊，而并非是雇佣田磊。综合原告、被告、第三人的庭审陈述及当事人签订的分包合同和协议，可以确定案涉工程的实际施工人为田磊。田磊已按约定进行了实际施工，并且案涉工程经验收合格，故有权向付款义务人主张工程款。关于田磊主张的工程款数额及责任承担问题，根据潍坊鼎信建设项目管理有限公司的工程造价咨询报告书，案涉工程的审定造价为6976788.39元。庭审中，田磊认可已收到工程款4610000元，剩余工程款为2366788.39元。通过2013年1月9日莒县市政公司出具的委托证明及2016年1月7日的工程款支取明细表，可以确定莒县市政公司已知田磊为案涉工程的实际施工人并向其支付了部分工程款，即莒县市政公司已认可田磊已承接了案涉工程的权利和义务。莒县市政公司在明知田磊为实际施工人的情况下仍然向杨涛支付工程款2000000元，应承担相应法律后果。故莒县市政公司应当向田磊支付案涉工程款2366788.39元。关于田磊主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，田磊与莒县市政公司之间未签订合同，田磊亦未提供证据证明双方之间约定了利息，对田磊主张的利息可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案的案涉工程于2013年1月15日验收合格并已实际交付使用，田磊主张的利息可自验收合格之日即2013年1月15日起计算至实际给付之日止。关于本案是否涉及刑事立案的问题，莒县市政公司称在竣工验收证书中加盖的“莒县市政工程公司（2）”的印章及工程造价咨询报告中的工作联系单加盖的椭圆形的“莒县市政工程公司”印章，均不是其公司所有，不知是谁私刻私用，并已报公安机关立案审查。但莒县市政公司认可在上述证据中又补盖了其公司的印章，应视为莒县市政公司对上述证据和事实的追认。即便伪造印章的行为已由公安机关立案审查，但并不影响田磊向莒县市政公司主张案涉工程的工程款。莒县市政公司经法院传票传唤，在第二次开庭时无正当理由拒不到庭，视为放弃举证和质证的权利，应承担相应的法律后果。判决：一、被告莒县市政工程公司支付原告田磊工程款2366788.39元，于本判决生效后十日内付清；二、被告莒县市政工程公司支付原告田磊工程款的利息（以2366788.39元为基数，自2013年1月15日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告田磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34212元，财产保全费5000元，共计39212元，由原告田磊负担12127元，被告莒县市政工程公司负担27085元。 莒县市政公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回田磊对莒县市政公司的诉讼请求，或裁定发回重审。事实和理由：莒县市政公司承揽案涉电力管道工程后将工程分包给了杨涛和赵有成，该两方之间存在直接的合同关系，莒县市政公司与田磊之间没有合同关系，不应对田磊承担合同责任，田磊无权向莒县市政公司主张直接责任，至多应在欠付工程款的范围内承担责任。田磊涉嫌刑事犯罪已被立案侦查，按照“先刑后民”原则，本案不应继续审理。一审法院未依莒县市政公司的申请到莒县公安局调取有关材料，一审法院追加杨涛与赵有成参加本案诉讼未通知莒县市政公司，均违反法定程序。 田磊辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，莒县市政公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 杨涛辩称：案外人张勇享有本案实体权利，其应参加本案诉讼，田磊不具权利主体资格。 赵有成述称：莒县市政公司上诉请求成立，应予支持。 本院二审期间，杨涛提交了2014年3月12日由杨涛、张勇、“田磊”签订的协议一份，以及向田磊转账100000元的转账凭证一份。协议主要内容为案涉工程由杨涛、张勇、“田磊”共同投资施工完成，其中张勇的投资为1600000元；银行转账凭证载明2011年8月17日向田磊尾号为1083的银行账户存款100000元。杨涛依上述证据主张张勇对本案工程款享有实体权利并应参加本案诉讼，田磊不具权利主体资格。经质证，莒县市政公司与赵有成对杨涛提交的证据没有异议，但田磊否认协议中的签字，也不认可杨涛的证明目的。 因杨涛提交的三人协议于2014年3月12日签订，而杨涛与田磊之间的两人协议于2015年9月21日签订，本院询问杨涛为什么张勇没有出现在2015年9月21日的协议中、张勇的工程投资是如何处理的？杨涛回答：2015年9月21日签订协议时没有考虑张勇的问题，张勇一共投资了1600000元，后期又退给了张勇大概1600000元。 本院经审查认为，因2014年3月12日的协议与2015年9月21日的协议矛盾，杨涛陈述张勇的投资也已退回，在案的其他证据未显示张勇为权利主体，田磊对杨涛提交的证据及证明目的不予认可，故杨涛在二审中提交的证据与其证明目的不具关联性，本院对该证据不予采信。 本院二审另查明，一审宣判后二审立案前，莒县市政公司于2019年6月12日变更名称，由“莒县市政工程公司”变更为“莒县市政工程有限公司”。 一审法院将杨涛、赵有成追加为当事人后再次开庭时，莒县市政公司经传唤未到庭参加诉讼。 本院二审查明的其他事实与一审事实基本一致。 本院认为，莒县市政公司承包案涉电力管道工程后签订分包合同，将全部工程交由杨涛与赵有成施工，该两方之间应为转包合同关系。后杨涛又与田磊签订协议，将全部工程交由田磊施工，该两方之间也为转包合同关系。因杨涛、赵有成、田磊均不具建设工程施工资质，上述两份转包合同均无效。案涉工程于2013年1月15日验收合格，田磊请求按照约定支付工程价款符合法律规定，应予支持。按照2015年9月21日的转包协议，田磊与杨涛之间存在转包合同关系，田磊的施工价款杨涛应承担直接责任。莒县市政公司承揽工程后转包给没有施工资质的杨涛施工违反法律规定，对杨涛欠付的工程款应承担连带责任，一审确定莒县市政公司对田磊承担直接责任，与法律规定不符，本院予以纠正。莒县市政公司并非案涉工程的发包人，其主张应在欠付工程款的范围内承担责任，与法律规定不符，本院不予支持。案涉工程审定造价6976788.39元，田磊认可已收到工程款4610000元，余欠工程款为2366788.39元。按照2015年9月21日的转包协议，田磊尚欠杨涛转包费用150000元，该转包费用田磊未举证证明已经支付，应从杨涛欠付的工程款中扣除，故杨涛欠付工程款额为2216788.39元。对于田磊主张的工程款利息，按照杨涛与田磊转包协议的约定，杨涛的付款取决于莒县市政公司，杨涛也负有协助支取义务，故该利息可参照莒县市政公司与杨涛转包合同中的约定付款节点、参照同期银行贷款利息计付。杨涛欠付工程款额为2216788.39元，其中工程总造价中的20%计1395357.68元应在竣工验收合格后第37个月一次性付清，故该款应自2016年2月16日起计付利息，另外的821430.71元应自工程验收合格后即2013年1月16日起计付利息。莒县市政公司在2013年1月15日的竣工验收证书中补盖了公章、在2013年1月9日出具了委托证明、出具的支款明细表载明田磊自2013年2月6日开始支取工程款、在2016年1月11日出具了授权委托书，以上证据足以证实莒县市政公司明知田磊实际施工并享有实体权利的事实，田磊主张本案工程款具有事实依据且符合法律规定，依法应予支持。田磊是否涉嫌刑事犯罪不影响本案的审理，莒县市政公司主张“先刑后民”并中止本案诉讼，法律依据不足，本院不予支持，莒县市政公司申请到公安机关调取证据材料，本院不予准许。杨涛应作为本案被告参加诉讼，一审追加其为第三人虽有不妥，但其与赵有成被追加为本案当事人后一审再开庭时，莒县市政公司经传唤未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，莒县市政公司为此主张一审程序违法，本院不予支持。 综上所述，莒县市政公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊市坊子区人民法院（2017）鲁0704民初3079号民事判决； 二、杨涛支付田磊工程款2216788.39元及相应利息（其中1395357.68元自2016年2月16日起、另外的821430.71元自2013年1月16日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日），于本判决生效之日起十日内履行完毕，莒县市政工程有限公司对该债务承担连带清偿责任； 三、驳回田磊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34212元、财产保全费5000元，共计39212元，由田磊负担12128元，杨涛负担13542元，莒县市政工程有限公司负担13542元。 二审案件受理费34212元，由莒县市政工程有限公司负担17106元，田磊负担8553元，杨涛负担8553元。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年十二月四日 书记员  王 旭