湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终3727号上诉人（原审原告、反诉被告）：张卫东，男，1973年10月6日出生，汉族，住荆门市掇刀区。委托诉讼代理人：王虎，湖北思扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡庆庆，湖北思扬律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：襄阳市高新区蜀汉大庙火锅店。住所：襄阳高新技术产业开发区长虹北路万家同乐二楼。经营者：赵毅，男，1975年6月28日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：王峰，湖北隆中律师事务所律师。上诉人张卫东因与上诉人襄阳市高新区蜀汉大庙火锅（以下简称大庙火锅）房屋租赁合同纠纷一案，均不服襄阳市高新技术产业开发区人民法院(2019)鄂0691民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张卫东上诉请求及答辩：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求；本案一、二审案件受理费由大庙火锅承担。事实和理由：1.租赁房屋的实际面积为1074平方米。2019年2月27日的《催款通知》中租金是按照1074平方米的基数计算，在2019年3月3日的《解除协议告知函》中，张卫东明确提出房屋租赁面积为1074平方米，大庙火锅两次均未提出异议；双方没有任何书面的补充协议对退租进行共同确认，也未就120平方米面积办理退租手续，且该120平方米面积系大庙火锅实际租赁面积1074平方米中不可分割的一部分，没有单独退租的可能性。因此，对于滞纳金的计算应当以53700元（按照大庙火锅实际租赁面积1074平方米×50元/平方米/月）为基数进行计算。物业管理费计算应当以实际租赁面积1074平方米/月进行计算；2.大庙火锅实际使用了广告位，应当支付广告位租赁费120000元；3.大庙火锅作为违约方应当按照合同约定向张卫东支付违约金250000元。大庙火锅上诉请求及答辩：撤销原判，改判其在抵扣押金后还应向张卫东支付尚欠房租、物业费合计13293元，违约金总额不应超过尚欠房租、物业费总额的30%即3988元；改判张卫东向其退还已缴纳的物业费50000元；本案一、二审案件受理费由张卫东承担。事实和理由：1.其在2018年10月1日前的房租、物业费已结清。一审法院认定事实错误，忽略对关键证据内容的认定。张卫东在2019年2月27日向其发出的《催款通知》明确“截止2019年2月26日贵商户尚欠我方房租268500元”，此时张卫东是按照1074平方米计算的房租、物业费。该证据清楚反应出张卫东承认在2018年11月份收到赵毅150000元后，2018年10月1日前的房租是结清了的，也是客观上实际减免了的。2019年3月3日张卫东向其发出的《解除协议告知函》明确“自2018年10月1日至今租金、物业费未付”，这与2019年2月27日《催款通知》的表述完全一致，说明双方就减免租金达成一致。一审法院错误评析《万家同乐店房租减免申请（1）（1）》为附条件的合同，双方没有做出若到期不付则减免作废的约定。在实际履行时，虽然赵毅付款晚了一个月，但从张卫东2019年2月27日《催款通知》、2019年3月3日《解除协议告知函》的内容表述上看，是承认减免事实的。故其实际欠房租、物业费自2018年10月1日至2019年3月8日，计算为租金954平方米×5个月零八天×50元=251220元，物业费954平方米×5个月零八天×3元=15073元，合计266293元。抵扣250000元押金及3000元搬家押金后，尚欠租金、物业费合计13293元；2.2014年4月7日至2017年1月31日期间张卫东以个人名义收取物业费的行为是无效的。张卫东作为自然人无权收取物业费，即便张卫东承担了所谓的垃圾清运服务，没有相应的物业公司资格，也无权赚取物业费中的利润；3.一审法院既支持违约金，又支持滞纳金，违反法律规定，且违约金数额认定过高。其在2019年3月8日就搬离了承租商铺，其放弃的装修残值不止300000元。其行为极大避免了给张卫东造成不必要的损失；其实际拖欠的房租、物业费合计13293元，张卫东免息占用押金250000元长达五年之久。本案违约金总额不应超过13293元的30%即3988元。张卫东向一审法院起诉请求：1.判令大庙火锅立即向其支付房屋租赁费、物业管理费、广告位租赁费798864元及滞纳金（每逾期一天按每月租金的千分之五标准计算），并支付违约金250000元；2.本案诉讼费、保全费由大庙火锅承担。大庙火锅向一审法院反诉请求：1.判令张卫东因未尽到物业服务的基本义务，应当退还其已缴纳的物业服务费50000元；2.本案反诉费由张卫东承担。一审法院认定事实：2013年8月25日，张卫东（乙方：承租方）与湖北精诚投资管理有限公司襄阳分公司（甲方：出租方）签订《房屋租赁合同》，主要约定：“鉴于出租方已与产权所有人签订租赁合同，该合同明确赋予乙方将房屋转租的权利……承租屋位于万家同乐大厦的第一、二层，使用面积为6962平方米，公摊面积为/平方米，共计6962平方米。甲乙双方同意承租期自2013年9月1日至2028年6月30日止，租赁期为14年10个月（其中2014年1月31日前为装修免租期）。租金单价为每月每平方米65元；每月租金共计452530元，以后租金增长幅度每三年增长7%，即当年租金总额=上期租金总额×（1+7%）。上述租金不包含每月应向物业公司缴纳的物业管理费及垃圾清运费等费用；该项费用每月每平方米3元，由湖北精诚投资管理有限公司襄阳分公司从2017年2月1日起开始收取。……”后湖北精诚投资管理有限公司襄阳分公司出具证明，载明：“现位于长虹路××广场××同××广场××楼（朗曼酒店与兴业银行之间），由承租人张卫东承租经营。承租人张卫东享有该项目权利，承担该项目责任，具有招租的权利。”2013年12月16日，张卫东（甲方：出租方）与金湘怡（乙方：承租方）签订《商铺租赁合同》（合同编号：TL0021），约定：“甲方同意出租，乙方同意承租的房屋位于襄阳市××新区××北路××广场大厦××、××楼内。乙方承租屋位于万家同乐城市广场大厦二层，使用面积为910平方米，双方约定公摊系数为18%，含公摊合计总面积1074平方米。房租计算以含公摊合计总面积为准。甲乙双方同意承租期为2014年1月7日至2020年4月6日，租赁期为75个月，其中2014年1月7日-2014年4月6日为乙方装修期，甲方给予乙方免租优惠。（仅免租金，不含物业费、水电费、垃圾清运费等费用）。甲乙双方约定，自2014年4月7日起计算租金，计租面积以含公摊总面积为准，即1074平方米。租金单价为每月每平米人民币80元，每月租金共计85920元。租金按每年递增5%标准进行调整。上述租金中不包含乙方每月应向物业公司缴纳的物业管理费、卫生费、水电费及垃圾清运费等费用，物业管理费、卫生费及垃圾清运费等费用暂定为3元/平方米，水电费由乙方向对应管理部门交纳。合同定金共计人民币250000元。合同定金及首期三个月租金在合同签订之日起5个工作日内一次性缴纳。乙方缴纳的合同定金在合同期内不能用于冲抵乙方应交纳的租金及其他费用，合同期满不续签，合同定金于合同期满三个月后免息退还。物业管理费、卫生费、垃圾清运费等费用暂定为3元/平方米。按先交房租（及相关物业等费用）后使用原则，乙方房屋每季度支付一次，第一季度租金给付时间在本合同签订之日起五个工作日内和合同定金一起，一次性缴纳，下一季度的房租在下一季度计租日5日前支付，之后每季度按此时间交付……如果乙方在租金到期后未能按期足额支付租金，每逾期一天按每月租金的千分之五标准交纳滞纳金，上季度租金到期后15天仍未支付下季度租金的，乙方将视为违约，乙方同意甲方有权单方决定解除本合同并收回承租屋使用权，除承担租金及滞纳金外另由乙方以合同定金为标准向甲方承担违约责任，因房屋租金未交付引起的诉讼费用、误工费用、交通费由乙方承担。……甲方无故提前收回场地，视为甲方违约，应赔偿乙方所有装修费用、经济损失、退还乙方合同定金；乙方无故提前退出租赁场地时，视为乙方违约并承担违约责任，乙方应以三个月的租金标准向甲方支付违约金且合同定金不退……经双方约定，甲方免除乙方2014年1月7日-2015年1月6日期间的物业管理费用，自2015年1月7日起乙方需按时缴纳物业管理费用。”2017年5月25日，张卫东（甲方）与大庙火锅（乙方）签订《合同补充协议》，约定：“甲乙双方于2013年12月16日签订位于长虹北路××广场××楼商铺的租赁合同（合同编号：TL0021），租赁面积为1074平方米。现经甲乙双方协商，在原合同基础上变更合同条款部分内容：甲方同意乙方自2017年6月1日起，月租单价调整为50元，月租金调整为53700元。截止2017年5月31日，乙方租金欠款411820元，甲方同意给予乙方租金优惠211820元，优惠后乙方应付租金欠款150000元。乙方承诺于2017年5月31日前付清。甲方同意乙方承租期延期至2020年5月31日。上述租金中不包含乙方每月应向精诚投资管理有限公司襄阳分公司缴纳的物业管理费、卫生费、垃圾清运费及水电费等费用，物业管理费、卫生费、垃圾清运费等费用暂定为3元/平方米，由甲方代收，如乙方发生物业管理问题，应向精诚投资管理有限公司襄阳分公司主张权利，甲方应协助处理。水电费由乙方向对应管理部门交纳。关于租金交付方式、双方违约责任等其他合同约定事宜服从原合同。”一审法院另查明，2014年5月20日，金湘怡作为经营者将襄阳市高新区蜀汉大庙火锅店进行登记，企业类型为个体工商户。2016年5月9日，赵毅作为经营者重新将襄阳市高新区蜀汉大庙火锅店进行登记，企业类型为个体工商户。2018年5月20日，万家同乐管理办公室向大庙火锅发出催款通知书，载明：“截止2018年4月23日，2018.02.08-05.18公摊水电2254元，2018.04-06月房租143100元（954平×50元/平×3个月），物业8586元（954平*3元/平×3个月），合计153940元，请于2018年5月25日前缴清剩余费用。（备注原实际面积1074平，退租面积120平，2018年4月起面积按954平计算）。”2019年2月27日，张卫东向大庙火锅邮寄《催款通知》，载明：“截止2019年2月26日贵商户尚欠我方租金268500元，物业费35442元、公摊水电费用4640元，以上费用合计308582元。经我方多次催收，你方一直未按合同履行责任，已构成严重违约，请贵商户务必于2019年3月2日之前付清以上费用。否则，我司将无法保证提供正常的服务及水电供应，并根据你我双方签订的合同约定，追究你方违约责任。2019年3月3日，张卫东向大庙火锅邮寄解除协议通知函，告知大庙火锅解除租赁合同及相关协议，并向大庙火锅催要尚欠租金、其他相关费用，并要求大庙火锅支付违约金。物流信息显示，该快递于2019年3月4日被大庙火锅前台签收。大庙火锅于2019年3月8日开始搬离租赁房屋。2018年10月11日，大庙火锅向张卫东发送《万家同乐店房租减免申请（1）（1）》，申请减免2018年4-6月的房租，10月20日前交清所欠房租，十一月再次开业。张卫东同意后，大庙火锅于2018年10月21日仍未按照承诺付款。2018年2月9日，大庙火锅向张卫东缴纳该月房租53700元、物业费3222元及其他费用，共计58912元。2018年3月6日，大庙火锅向张卫东支付3月1日-3月31日的房租、物业费及其他公摊费用共计57510元。张卫东向大庙火锅出具收据。2018年11月14日，大庙火锅的经营者赵毅向张卫东转账50000元支付房租，又于同年11月30日转账100000元支付房租。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，结合张卫东与金湘怡、大庙火锅签订的一系列合同，一审法院认定，赵毅登记为大庙火锅的实际经营者后，仍在继续履行张卫东与金湘怡签订的《商铺租赁合同》，并于2017年5月25日，与张卫东签订《合同补充协议》，对租金及相关费用的计算进行了变更。对于张卫东要求大庙火锅向其支付2018年4月-2019年3月的房屋租赁费805500元（1074平方米×50元/平方米×15个月）的主张，一审法院认为，对于租赁面积，2018年5月20日万家同乐管理办公室向大庙火锅发出的催款通知书载明“2018年4月起面积按954平计算”，张卫东称大庙火锅实际使用面积仍为1074平方米，但并未提交证据证明，应承担举证不能的不利法律后果，故对于2018年4月起的租赁面积，一审法院认定为954平方米。对于房租拖欠期间，双方均认可大庙火锅于2019年3月8日搬离租赁房屋，故租金计算的截止日期为2019年3月8日。对于张卫东要求多计算3个月租金作为违约金的主张，一审法院认为，依据《商铺租赁合同》的约定“乙方无故提前退出租赁场地时，视为乙方违约并承担违约责任，乙方应以三个月的租金标准向甲方支付违约金”，本案中，张卫东未举证证明大庙火锅存在上述违约行为，故张卫东要求多计算3个月租金作为违约金的主张不予支持。庭审中，大庙火锅自认，除2018年11月向张卫东支付150000元租金外，并未支付剩余租金，予以采信。另大庙火锅辩称，依据《万家同乐店房租减免申请（1）（1）》，张卫东同意免除2018年4月-6月期间的房租，故该期间房租不应再计算。一审法院认为，减免申请中，大庙火锅承诺于2018年10月20日前付清所欠房租，但逾期未付清欠款，故减免房租条件并未成就，对大庙火锅的抗辩意见不予采信。大庙火锅还主张以商铺押金250000元抵扣租金，一审法院认为，《商铺租赁合同》约定“乙方缴纳的合同定金在合同期内不能用于冲抵乙方应交纳的租金及其他费用，合同期满不续签，合同定金于合同期满三个月后免息退还”，现《商铺租赁合同》已于2019年3月解除，故大庙火锅主张以定金抵扣房租的主张，予以支持。综上，依据《合同补充协议》，双方约定每平米房租月租金价格为50元，经核算，2018年4月-2019年3月，大庙火锅应支付的房租数额为537009.68元（954平方米×50元/平方米/月×11个月+954平方米×50元/平方米/月÷31天/月×8天）。扣减大庙火锅于2018年11月向张卫东支付150000元租金及250000元定金，大庙火锅应向张卫东支付租金为137009.68元。另外，大庙火锅向张卫东交纳有搬家押金3000元，应予抵扣，抵扣后大庙火锅应向张卫东支付租金为134009.68元。张卫东主张超出部分不予支持。对于张卫东要求大庙火锅支付滞纳金（每逾期一天按每月租金的千分之五标准计算）的主张，一审法院认为，《商铺租赁合同》（合同编号：TL0021）约定“下一季度的房租在下一季度计租日5日前支付，之后每季度按此时间交付……如果乙方在租金到期后未能按期足额支付租金，每逾期一天按每月租金的千分之五标准交纳滞纳金”。现张卫东主张大庙火锅支付的150000元房租从2018年4月开始抵扣，并自愿放弃2018年4-6月期间的滞纳金，并主张自2018年7月1日起计算，系对权利的自行处分，予以支持。经核算，大庙火锅已支付的150000元房租抵扣未付租金后，大庙火锅应于2018年6月25日付清下一季度即2018年7月-2018年9月期间的房租，应于2018年9月25日付清2018年10月-2018年12月期间的房租，应于2018年12月26日付清2019年1月-2019年3月期间的房租，但大庙火锅未付清,构成违约，应当支付滞纳金。对于滞纳金的计算标准，张卫东主张按每逾期一天按每月租金的千分之五标准计算，已超出法律规定范围，本案酌定按照年利率24%计算。故大庙火锅应支付以47700元（954平方米×50元/平方米）为基数，自2018年7月1日起按年利率24%计算至房租付清之日止的滞纳金。对于张卫东要求大庙火锅支付2018年4月-2019年3月的物业管理费43364元（7922元+1074平方米×3元/平方米×11个月）的主张，大庙火锅辩称，依据《万家同乐店房租减免申请（1）（1）》，张卫东同意免除2018年4月-6月期间的物业管理费。一审法院认为，房租减免申请中并未约定减免物业管理费的约定，且减免申请条件并未成就，已在房租部分予以评析，在此不再赘述，故对大庙火锅的抗辩理由不予采信。一审法院认为，双方签订的《合同补充协议》约定“物业管理费、卫生费、垃圾清运费等费用暂定为3元/平方米，由甲方代收”，故大庙火锅应向张卫东支付的物业管理费为32220.58元（954平方米×3元/平方米×11个月+954平方米×3元/平方米/月÷31天/月×8天）。张卫东主张超出部分不予支持。对于张卫东要求大庙火锅支付广告位租赁费120000元的主张，大庙火锅称未曾见过《广告位租赁合同》。一审法院认为，张卫东与赵毅作为经营者的大庙火锅签订的《合同补充协议书》，系以合同编号为TL0021的《商铺租赁合同》作为原合同进行的部分条款的变更，并未涉及《广告位租赁合同》，张卫东也未提交其他证据证明赵毅作为大庙火锅的实际经营者知晓《广告位租赁合同》，双方并达成该合同意思表示一致的合意，另外，2014年-2019年大庙火锅均未缴纳过广告位租赁费，张卫东要求大庙火锅支付广告位租赁费，证据不足，故对张卫东的该项主张，不予支持。对于张卫东要求大庙火锅支付违约金250000元的主张，一审法院认为，《商铺租赁合同》（合同编号：TL0021）约定“如果乙方在租金到期后未能按期足额支付租金，每逾期一天按每月租金的千分之五标准交纳滞纳金，上季度租金到期后15天仍未支付下季度租金的，乙方将视为违约，乙方同意甲方有权单方决定解除本合同并收回承租屋使用权，除承担租金及滞纳金外另由乙方以合同定金为标准向甲方承担违约责任，因房屋租金未交付引起的诉讼费用、误工费用、交通费由乙方承担”。在上文已评析，大庙火锅并未依照《万家同乐店房租减免申请（1）（1）》的约定按时支付房租，减免房租条件并未成就，截至2018年10月20日，大庙火锅仍拖欠2018年4月-2019年3月的房租，大庙火锅已构成违约，应按照《商铺租赁合同》（合同编号：TL0021）约定以合同定金250000元为标准向甲方承担违约责任。但经核算，张卫东主张的违约金过高，依法核减为150000元，张卫东主张超出部分不予支持。对于大庙火锅要求张卫东因未尽到物业服务的基本义务，应当退还大庙火锅已缴纳的物业服务费50000元的主张，一审法院认为，大庙火锅未举证证明其未享受相应的物业服务，应承担举证不能的不利法律后果，对大庙火锅的该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第六十条、第一百一十四条第二款、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、襄阳市高新区蜀汉大庙火锅店于本判决生效之日起三十日内向张卫东支付房租134009.68元，物业管理费32220.58元，违约金150000元，并支付以47700元（954平方米×50元/平方米）为基数，自2018年7月1日起按年利率24%计算至房租付清之日止的滞纳金；二、驳回张卫东的其他诉讼请求；三、驳回襄阳市高新区蜀汉大庙火锅店的反诉请求。张卫东的案件受理费14240元，减半收取计7120元，由襄阳市高新区蜀汉大庙火锅店负担4900元，由张卫东负担2220元；襄阳市高新区蜀汉大庙火锅店反诉的案件受理费已减半收取计525元，由襄阳市高新区蜀汉大庙火锅店承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。原审判决认定属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点：(一)2018年4月之后，应按多少租赁面积计算租金、物业费等相关款项。大庙火锅主张，应按954平方米计算。张卫东主张，应按合同约定的1074平方米计算。2018年5月20日万家同乐管理办公室向大庙火锅发出的《催款通知书》，载明“2018.04-06房租143100元(954平×50元/平×3个月)，物业8586元(954平×3元/平×3个月)，合计15394元，请于2018年5月25日前缴清剩余费用。(备注原实际面积1074平，退租面积120平，2018年4月起面积按954平计算)”。从时间上看，张卫东认可在2018年5月20日通知发出之前，大庙火锅已经退租120平方米。应视为双方对租赁面积协商一致进行了变更，此后相关费用均按照954平方米计算。张卫东在诉讼中主张，大庙火锅未实际退租，与其发出的《催款通知书》内容相矛盾，张卫东应当对大庙火锅未实际退租120平方米承担举证责任，否则应承担举证不能的不利法律后果。张卫东所举证据不足以证明该节事实，故2018年4月之后，租赁面积为954平方米。(二)2018年4-6月租金张卫东是否应当免收。大庙火锅主张，其于2018年9月29日向张卫东发出《万家同乐店房租减免申请》，张卫东同意减免2018年4-6月房租。张卫东对此予以否认。因权利的放弃必须以明示的方式做出，从大庙火锅提交的微信聊天记录不能看出张卫东已明确同意减免2018年4-6月房租，张卫东2019年2月27日的《催款通知》、2019年3月3日的《解除协议告知函》中，亦未对此进行明确。故对于大庙火锅关于张卫东同意免收2018年4-6月房租的主张，本院不予支持；(三)原审判决的违约金金额是否适当，违约金与滞纳金是否能同时适用。《商铺租赁合同》及《合同补充协议》约定“按先交房租（及相关物业等费用）后使用原则，乙方房屋每季度支付一次，第一季度租金给付时间在本合同签订之日起五个工作日内和合同定金一起，一次性缴纳，下一季度的房租在下一季度计租日5日前支付，之后每季度按此时间交付……”、“如果乙方在租金到期后未能按期足额支付租金，每逾期一天按每月租金的千分之五标准交纳滞纳金，上季度租金到期后15天仍未支付下季度租金的，乙方将视为违约，乙方同意甲方有权单方解除本合同并收回承租房屋使用权，除承担租金及滞纳金外另由乙方以合同定金为标准向甲方承担违约责任，因房屋租金未交付引起的诉讼费用、误工费用、交通费由乙方承担”、“乙方无故提前退出租赁场地时，视为乙方违约并承担违约责任，乙方应以三个月的租金标准向甲方支付违约金”、“承租期延至2020年5月31日”。本案案涉合同中交纳滞纳金，实际上是对承租人未按合同期限交纳租金的违约责任约定。大庙火锅未按合同约定的期限交纳租金，应当按约定承担相应的违约责任。大庙火锅违约导致合同提前解除，原审判决已经在合同约定的基础上，根据本案情况对违约金予以适当减少。大庙火锅上诉提出，其实际拖欠的房租、物业费合计13293元，违约金总额不应超过13293元的30%，即3988元。因该13293元是在将定金冲抵租金，以及认为张卫东已减免其2018年4-6月租金等基础上计算而得，与本院认定的事实和双方合同“乙方缴纳的合同定金在合同期内不能用于冲抵乙方应交纳的租金及其他费用”的约定不符，对该上诉主张本院不予支持。原审判决的违约金金额适当。(四)大庙火锅是否应向张卫东支付广告位租赁费。《广告位租赁合同》的当事人为张卫东和金湘怡，以赵毅为经营者的大庙火锅成立于2016年5月9日，赵毅否认知晓《广告位租赁合同》事宜，张卫东亦未提供证据证明曾与赵毅或其委托代理人就广告位租赁进行过协商。故对张卫东要求大庙火锅支付广告位租赁费的上诉主张，本院不予支持。双方合同约定承租方需按时缴纳物业管理费，大庙火锅在经营期间实际接受了物业管理服务，应当支付相关费用，对大庙火锅要求张卫东退还物业服务费的主张，本院不予支持。综上所述，张卫东、大庙火锅的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20774元，由张卫东负担14240元，襄阳市高新区蜀汉大庙火锅店负担6534元。本判决为终审判决。审判长  焦静平审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇一九年十二月二十五日书记员  严琦童