广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初1456号原告：江西尚亿网络技术有限公司，住所地江西省上饶市上饶县罗桥街道办旭日北大道****号，统一社会信用代码91361100MA35N95H8N。法定代表人：戴森，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙志芬，广东群豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍子森，广东群豪律师事务所律师。被告：肖隆，男，1982年10月18日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区，被告：钱磊，男，1989年8月21日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区，被告：李丽虹，女，1975年5月17日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，第三人：广州军耀信息科技有限公司，住，住所地广州高新技术产业开发区彩频路**U型楼整栋一社会信用代码914401013209243842。法定代表人：钱磊，该公司执行董事。原告江西尚亿网络技术有限公司（以下简称尚亿公司）与被告肖隆、钱磊、李丽虹损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年2月11日立案后，依法适用普通程序。因查明本案案件事实的需要，本院依法追加了广州军耀信息科技有限公司（以下简称军耀公司）作为第三人参加诉讼。被告肖隆在提交答辩状期间提起管辖权异议，本院依法裁定驳回其管辖权异议，该裁定已经发生法律效力。本院依法组成合议庭于2019年10月15日公开开庭进行了审理。原告尚亿公司的委托诉讼代理人伍子森到庭，被告肖隆、李丽虹，钱磊同时也是第三人军耀公司的法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告肖隆、钱磊、李丽虹连带向军耀公司返还资金223838元及利息（利息以223838元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自本案起诉之日起计算至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。原告当庭将诉讼请求金额变更为221250元。事实与理由：原告尚亿公司是第三人军耀公司的股东，出资75万元，占有75%的股权，但不参与军耀公司的经营管理。被告钱磊占有军耀公司25%的股权，自2017年3月24日起至今担任军耀公司执行董事兼总经理，负责军耀公司的经营管理，此前钱磊担任军耀公司监事，其妻子周海芳担任执行董事兼总经理。被告肖隆在2017年1月至2017年11月期间在军耀公司担任业务经理。被告李丽虹在2017年1月至2018年5月期间在军耀公司担任财务。在2018年8月，原告发现由被告钱磊招用的人员在录用短时间内存在分批次、集中性离职的现象，又均到与被告钱磊存在关联关系的广州粤成广告传媒有限公司、广州粤成投资控股有限公司以及相关公司任职，经了解是被告钱磊以军耀公司招用培训新入职人员后，就安排完成培训的人员到其他公司工作，而钱磊也经常性擅离岗位不在公司，公司业务无法正常开展，经营停滞。此时，军耀公司在交接梳理财务时发现，被告钱磊与李丽虹、周海青、肖隆等人在任职期间涉嫌存在着侵占、挪用公司资金及商业贿赂等行为，与存在关联关系的公司存在利益输送往来，中饱私囊。此前钱磊等人是连信用卡都还不起，现却在短时间内买房买车，而公司却严重持续亏损数百万元，公司和股东合法权益受到严重损害。为此，军耀公司委托广州富扬健达会计师事务所对被告钱磊、李丽虹、周海青自2017年1月1日至2018年9月30日任职期间的经济责任履行情况进行审计，发现被告钱磊与李丽虹、周海青任职期间违反公司章程以及对公司的忠实、勤勉义务，以借支、奖励金、返现佣金、公关费、担保保证金等名义侵占、挪用了公司大量资金，统计资金高达数百万元。其中暂查明钱磊、肖隆伙同李丽虹以借支、备用金、公关费等名义在公司支取了221250元资金到肖隆账户，肖隆离职时也未向公司声明，对军耀公司和股东的合法权益造成严重损害。原告知悉前述情况后，即请求军耀公司的监事邹玉凤对此提起诉讼，但均未果。基于上述事由，依据公司章程和《公司法》相关规定，原告为维护公司和股东的合法权益，向法院提起诉讼，望依法裁判。被告肖隆答辩称：1.我在公司任业务经理，主要是为公司拉业务。公司是广告行业，通过中间人介绍业务，故存在返还佣金及提成的潜规则。公司通过中间人拿到业务，签订合同，收到客户的广告费后会按照比例返还佣金及提成给中间人。佣金、公关费用、服务费、慰问金等均是支付的返现佣金或者提成费用。作为公司业务经理，我执行公司的政策，我收到公司款项后，将返还佣金及提成给了中间人，自己并未得到任何利益；2.其他款项是因为自己业绩做的比较好，公司奖励我6万元。其中1万元是季度奖金，每一个部门的经理都有的。另外5万元也是奖励，因为军耀公司作账的需要，备注写着：个人汽车首付奖励金；3.我在2017年9月30已经离职，与公司没有任何关系了。被告钱磊及第三人军耀公司答辩称：1.原告提供的证据是单方面的审计报告，没有经过我们参与及允许，审计报告只能证明公司经营存在缺陷，但是与基本事实不符合，李丽虹是公司的出纳，军耀公司的全部流程均有相关的审计以及合法手续，股东也没有挪用公司资金，根据公司法149条规定，审计报告是缺乏事实与法律的，应予以驳回；2.按照公司法216条规定，李丽虹与肖隆不是公司高管，不受公司章程约束，李丽虹与肖隆不是本案的适格主体；3.我认为该诉讼是打击报复行为，我们已经收到四个案件了，均由黄埔法院管辖的。被告李丽虹答辩称：我是公司的出纳，是一名公司业务的执行者，所有的款项都是按照公司财务记录流程进行的，每一笔款项都是经过公司会计、总经理确认后再出款的。我在2018年5月10日已经离职，我本人不应该承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的《广州军耀信息科技有限公司—钱磊、李丽虹、周海清2017年1月1日至2018年9月30日任中经济责任审计报告》是单方形成，未经过军耀公司法定代表人钱磊的认可，且三被告亦不予认可，本院不予确认。原告向本院提交了《肖隆侵占公司资产221250的账户明细》显示，其中2017年4月20日，从公司账户支付给张嘉桦50000元；被告肖隆称，款项并未到本人账户，无自己无关。本院认为，该款项并未直接汇入被告肖隆账户，且被告肖隆亦不予确认，故本院不予确认。根据本院审核确认的证据和双方当事人的陈述，本院认定事实如下：军耀公司于2014年10月23日登记设立，注册资本100万元，经营范围为广告业；计算机技术开发、技术服务；网路技术的研究、开发；会议及展览服务；市场营销策划服务；策划创意服务；信息技术咨询服务等。军耀公司股东为尚亿公司、钱磊；尚亿公司出资75万元，占有75%的股权、钱磊出资25万元，占有25%的股份；钱磊是执行董事兼总经理、监事是邹玉凤。2018年12月1日，尚亿公司向第三人军耀公司、邹玉凤发出《请求依法维护公司与股东权益函》，要求邹玉凤代表公司对钱磊等人提出诉讼。如果在收到函件后30日不提起诉讼的，尚亿公司将自行采取措施。2018年12月3日，邹玉凤在函件尾部签名确认收到。原告向本院提交了《肖隆侵占公司资产221250的账户明细》，该明细显示：从2017年3月31日到2017年4月25日，从军耀公司（李丽虹从公司支取款项后以个人账号支付或者钱磊账户公司使用）支付给肖隆共计99250元。记账摘要显示：付运营部肖隆大客户折扣返佣金（趣炫游戏）、付肖隆客户（欢聚时代）公关费用、肖隆报销客户（扶美村化妆品）公关费用、付肖隆客户（珠海合众创网络）公关费用、付客户慰问金（扶美村化妆品）、付客户慰问金（趣炫游戏公关费）、付肖隆技术服务费（幻动网络）、付肖隆技术服务费（幻动网络350个注册，奥倍斯减肥100个注册）、付肖隆技术服务费（邑世网络）等。从2017年4月28日到2017年6月26日，从军耀公司支付给肖隆共计72000元。其中，2017年4月28日转账10000元，备注：付肖隆个人奖金；2017年6月26日转账50000元，备注：支付肖隆个人汽车首付奖励金；2017年6月21日转账12000元，备注：支付肖隆报弘贯网络公司返现佣金。被告肖隆陈述称，原告提交的《肖隆侵占公司资产221250的账户明细》，其中有5万元是支付给张嘉桦的，不是支付给自己的，与己无关；另外的171250元，确认通过公司到自己账户。对于用途，被告肖隆陈述称：军耀公司主营业务是广告行业，一般通过中间人介绍业务，故存在返还佣金及提成的潜规则。我在公司任业务经理，主要是为公司拉业务。我通过中间人为公司拉到业务，签订合同，收到客户的广告费后会按照比例返还佣金及提成给中间人。佣金、公关费用、服务费、慰问金等共计111250元均是支付的返现佣金或者提成费用。另外的6万元，是因为我的业绩比较好，公司通过各种形式对我的奖励。被告钱磊及第三人军耀公司称：认可肖隆的陈述，记账摘要备注上面的公司都是与我公司有业务合同的，我们公司与这些客户都是有公对公的转账记录的。公司先与客户签订合同，确认利润毛利，在毛利之间已经跟中间人协商确认佣金比例，在公司收到合同款项，广告投放完毕后，如果是肖隆的客户，则从公司公账支付给肖隆个人，由肖隆将佣金支付给中间人。被告钱磊向本院提交了：1.公司章程；2.利润表；3.财务报表；4.财务章程；5.每月工资；6.每月会议记录；7.钱磊辞职申请；8.会计报告书等证据。被告钱磊陈述称，每个月都会将公司相关的财务报表、会议情况、工资奖金发放等相关信息发给公司的股东尚亿公司、监事邹玉凤等人，尚亿公司、监事邹玉凤对公司财务情况是熟悉的。原告除对利润表扫描件真实性现场不能确认外，其他证据均无异议。上述文件均是通过被告钱磊的邮箱发送的，本庭当庭查看了被告钱磊提供的笔记本电脑，随机抽取了其提供的文件，文件发送时间、内容、主题等信息，与提供的文件相符，本庭予以确认。另外，原告在庭审后向本院提交了《司法审计的申请书》，要求对军耀公司的财务账簿进行司法审计。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。双方当事人对入账的金额没有异议，尚亿公司的审计要求与本案待证明事实没有关系，故本院不予准许。本院认为：本案为损害公司利益责任纠纷。根据双方当事人的诉讼和答辩意见，本案的争议焦点在于：1.本案的涉案金额；2.三被告是否构成共同侵权。本院分析如下。第一、金额的确定。原告起诉的金额为221250元，其中有5万元从公司账户支付给张嘉桦50000元，该款项未直接支付给被告肖隆，且被告肖隆亦不予确认，本院不予确认。本案的涉案金额为171250元。第二、三被告是否构成共同侵权。原告要求被告肖隆承担责任的依据是从公司账户转了171250元款项到被告肖隆账户。本院认为，资金往来性质存在多种可能性，比如委托投资、共同投资、赠与、借款、还款、投资等等，如果没有明确的用途，他人很难判断资金往来背后实际发生的事实及当事人之间的真实意思表示。记账摘要显示：付运营部肖隆大客户折扣返佣金（趣炫游戏）、付肖隆客户（欢聚时代）公关费用、肖隆报销客户（扶美村化妆品）公关费用、付肖隆客户（珠海合众创网络）公关费用、付客户慰问金（扶美村化妆品）、付客户慰问金（趣炫游戏公关费）、付肖隆技术服务费（幻动网络）、付肖隆技术服务费（幻动网络350个注册，奥倍斯减肥100个注册）、付肖隆技术服务费（邑世网络）等。银行资金划转凭证摘要明确显示了款项的用途，能够证明存在资金流转的性质是明确的，即支付的是客户的佣金、服务费、个人奖励款项等费用，当事人的当庭陈述与摘要的用途亦能相互印证。且被告钱磊每个月都会将公司相关的财务报表、会议情况、工资奖金发放等相关信息发给公司的股东尚亿公司、监事邹玉凤等人，尚亿公司、监事邹玉凤对公司财务情况是知情的，原告没有证据证明在收到这些财务文件的时候提出过异议，或者在合理的时间提出过异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告应当对三被告侵权责任的四个构成要件事实承担证明责任：(1）存在侵权行为的事实；(2）存在损害结果的事实；(3）侵权行为和结果之间有因果关系的事实；(4）被告主观上有过错的事实。原告现有证据不足以证明被告肖隆有侵犯公司权益的行为，亦不能证明是三被告共同侵犯公司权益的行为，故对原告的诉求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告江西尚亿网络技术有限公司的全部诉讼请求。案件受理费4658元，由原告江西尚亿网络技术有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  刘 鑫人民陪审员  梁丹华人民陪审员  黄仲球二〇一九年十二月五日法官助理林晓萍书记员张馨尹附：本裁判主要法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果