山西省岚县人民法院民事判决书（2019）晋1127民初788号原告：秦某，男，汉族，农民，岚县人。委托诉讼代理人：刘某，男，山西和胜律师事务所律师。被告：中国人民财产保险股份有限公司岚县支公司。负责人：关兴兴,职务：经理。委托诉讼代理人：崔某，男，山西晋凯律师事务所律师。被告：牛某1，男，汉族，中国人民财产保险股份有限公司岚县支公司员工。原告秦某诉被告中国人民财产保险股份有限公司岚县支公司、被告牛某1建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人刘某、被告委托代理人崔某、被告牛某1均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告的诉讼请求为，1、依法判令被告中国人民财产保险股份有限公司岚县支公司支付原告工程款668771.75元及其利息；2、依法判令被告中国人民财产保险股份有限公司岚县支公司赔偿原告诉讼费5816元；3、依法判令被告牛某1负连带责任；4、案件受理费由二被告负担。事实和理由，2011年2月25日被告牛某1任被告中国人民财产保险股份有限公司岚县支公司(以下简称“岚县保险公司”)负责人时，与原告就办公楼改造事项签订《工程施工协议》，协议约定：“四、施工工程:2011年3月1日至2011年12月15日。五、承保方式及合同价：承保方式，包工包料。总价款：以岚县修筑设计院工程决算书价格为准。九、结算与支付：工程在施工期间，由乙方先行垫付工程所需全部费用，整个工程完工验收合格后经决算后三个月内甲方(被告)付清工程款。如甲方未能按上述约定支付工程款，甲方按同期银行贷款利率的两倍支付乙方利息，至全部付清工程款止。”2011年2月初原告按约完工，经岚县保险公司委托岚县建筑设计室进行工程决算,2012年2月28日岚县建筑设计室出具《工程概决算书》，工程款总额为：780110.66元。2012年5月18日、2012年5月20日分两次共计支付原告工程款10.6万元；因被告在合同约定期限内无法支付办公楼改造工程款,2012年6月15日被告牛某1与原告签订《补充协议》。约定：“……经双方协商，甲方(被告)愿以其公司对外租赁的一楼门面房三间、二楼全部、三楼房间五间(带会议室)由乙方(原告)向外租赁二十年，所应收取的租赁费抵顶应付乙方的利息款，因租赁费用每年不确定，在甲方与承租方商谈好价格后，由乙方直接向承租方收取”。至2015年4月被告仍然无法支付原告工程款，原告向岚县人民法院提起诉讼，诉讼中被告答应支付工程款及其利息，并于2016年6月15日在被告支付原告5万元利息款后，双方达成《工程款付款协议书》，原告于2016年6月16日向人民法院撤回起诉。但此后被告仍拒绝履行付款协议基于上述事实，原告认为：被告牛某1作为2003年-2017年岚县保险公司的负责人，与原告签订施工协议、工程款付款协议其行为属职务行为，且原告为此遭受实际利益损失，被告岚县保险公司理应为此承当全部责任。被告牛某1对其亲力亲为的基础法律事实行为给原告造成的损失应负连带给付责任。为维护原告合法权益，现特向贵院提起诉讼，请准如所请！被告中国人民财产保险股份有限公司岚县支公司辩称，一、《工程施工协议》无效，原告不能依据该协议主张工程款。1、《工程施工协议》未经招标程序，属于无效合同。答辩人属于国有企业事业单位，根据《招标投标法》及《必须招标的工程项目规定》的相关规定，答辩人进行建设工程施工必须招标而本案的工程施工协议未进行招标程序，并且本案中原告作为承包人未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定该工程施工协议属于无效合同。2、《工程施工协议》系事后补签，且该协议并非原告与答辩人的合意，原告提供的《工程施工协议》系其在施工工程结束后为向答辩人以及答辩人上级公司索要工程款而补签的施工协议。根据《合同法》第二百七十条关于建设工程合同必须采用书面形式的规定，在施工之前承包人就应当与建设方签订书面的施工合同，事后补签施工协议违反法律规定。并且该协议中建设方仅有被告牛某1的签字，而牛某1并非答辩人公司的法定代表人，其签字的行为不代表公司行为，因此《工程施工协议》并非答辩人与原告秦某的合意。3、《工程施工协议》中约定“以岚县修筑设计院工程决算书价格为准”进行结算，但“岚县修筑设计院”并不存在该法人单位，原告提供的岚县建筑设计室的结算清单显然与合同约定不符，且该结算清单没有建设方与承包方对工程量及结算结果确认，因此原告不能基于无效的合同及结算清单要求答辩人承担责任。二、原告诉讼请求已过诉讼时效期间，不应当得到支持。三、原告诉请的工程利息无事实和法律依据。被告牛某1辩称，一、答辩人是岚县支公司负责人(附走账备忘录、审计通知书)，答辩人的行为是职务行为，责任应该由公司承担，个人不承担责任。二、答辩人认同和秦某所签合同有效。三、答辩人所提供照片、证明了工程的事实存在。四、答辩人所提供三项整治县政府、城建局文件、工程造价表，证明三项整治是县政府行为，工程造价也没有超过政府指导价。我提交的分公司副总王永强法律法规部经理张帅、财务部经理刘鹏飞来岚县同牛某1协过给付利息的办法，当时参与的还有李旭、刘乃林，这是根据王永强总的安排请的律师和计算利息的两个人，如果有疑义，可申请这些人出庭作证。请求岚县人民法院在法律框架下主持公道。原告为证实自己的主张，提交了下列证据：1、施工协议；2、补充协议；3、付款协议；4、工程决算书；5、工程概决算书；6、岚县人民法院（2016）晋1127民初641号、642号民事判决书各一份；7、岚县人民法院（2016）晋1127民初244号民事裁定书一份。被告岚县保险公司提交的证据为：1、施工协议；2、2016年6月24日市公司纪检部门与牛某1的谈话记录；3、2016年6月25日市公司纪检部门与秦某的谈话记录；4、秦某领条复印件10支。被告牛某1提交的证据为：1、走账备忘录；2、审计通知书；3、2015年12月1日因工程款处罚收据；4、市公司2016年5月31日给岚县公司“关于上报‘三项整治’、‘办公楼装修费用’，工程款利息即房屋租赁等情况的通知”；5、2017年9月30日市公司关于岚县公司三项整治工程款的处理意见；6、2018年4月9日市公司信访告知书；7、2017年1月17日，市公司与岚县公司对话记录；8、2017年11月29日给付秦某工程款发票；9、2019年4月16日；4月19日市公司答复意见；10、2019年5月5日，市公司答复意见；11、岚县县委、县政府、城建局文件、工程项目价单通知；12、证人冯某、张某、牛某2、牛某3、丁某、李某各一份。对于当事人提交的上述证据，本院在庭审中组织质证，被告保险公司对原告的证据质证认为，关于施工协议，是事后补签的、伪造的，不予认可。岚县人民法院的两份判决书、一份裁定书与本案无关。关于补充协议和付款协议，是牛某1的个人行为，不具有约束被告保险公司的法律效力。对于工程决算、概算、协议约定以岚县修筑设计院工程决算价为主，而原告提交的是岚县建筑设计室的决算概算，岚县建筑设计室不具备工程决算、概算的相关资质。所以，对原告提交的决算、概算书的真实性、合法性、关联性均不予认可。被告保险公司对被告牛某1证据的质证意见为：关于走账备忘录和审计通知书、只能证明牛某1为具体事务的负责人，不能直接证明其为岚县支公司的合法负责人。对于6位证人的6份书证。证人应当出庭作证，未出庭作证的书证，不能作为定案依据，6份证言均为电脑打印，非证人自行书写，不能证明是证人的真实意思，对6份书证的合法性、真实性不予认可。关于处理意见，是市公司对岚县保险公司的内部处理意见，并不能形成对原告的承诺，所以不能以此证实诉讼时效的中断。对于县委、县政府和城建局的文件等证据无异议，但与本案无关。被告牛某1对原告方的证据无异议，原告对被告牛某1的证据无异议。原告对被告保险公司的证据质证认为，对于与牛某1的谈话记录无异议。对于被告保险公司与原告秦某的谈话笔录，就工程款支付部分有异议，我方整理出来的共收到被告保险公司支付的工程款及利息，截止2016年6月15日，合计483025.47元。我方至2012年6月15日后，收取主要以利息为主。关于岚县建筑设计室的资质问题，首先，选择岚县建筑设计室对工程进行决算，是双方工程施工协议书约定的，虽然在名称中有个别字的差异，属于笔误。对于上述证据，本院结合当事人的质证意见分析认定如下：原告提交的三份协议，可以证实原告为被告岚县保险公司进行过三项整治工程的施工、办公楼扩建改建装修工程的施工，本院予以采信。对于工程决算书、概算书，双方协议约定中存在笔误，应为岚县建筑设计室，该决算、概算是依据双方的约定作出的，应予采信。其余证据，可以证实原告通过诉讼寻求解决工程欠款和欠款利息的经过及时间节点，应予采信。被告岚县保险公司提交的施工协议，十支领条，与本案事实相关联，应予采信。两份谈话笔录虽然真实，不能证实三份协议无效，故不予采信。被告牛某1提交的走账备忘录、审计通知，与待证事实相关联，可以证实省公司、市公司均认可牛某1为岚县保险公司的负责人，本院予以采信。关于证据4，“通知”、证据5“处理意见”、证据9、证据10、“答复意见”，与待证事实相关联，可以证实市公司对岚县保险公司由原告所做工程的认可，也可以证实市公司为解决原告工程欠款及利息问题的工作经过，并因协商未果，建议通过诉讼渠道解决，故本院予以采信。对于被告牛某1的其余证据，因被告保险公司质证意见有理，其质证意见本院予以采纳。根据对上述证据的分析认证，结合当事人的陈述，本院查明本案基本事实如下：被告牛某1在岚县保险公司担任负责人期间，于2011年2月25日，以被告中国人民财产保险股份有限公司岚县支公司的名义，与原告就岚县保险公司三项整治工程、办公楼改建扩建装修工程等零星项目达成口头协议，原告分项逐步完成后，双方签订《工程施工协议》，协议约定：“三、工程范围及内容，包括包公楼装修工程、给排水工程、采暖工程、扩建工程、照明工程、门卫室水电工程。四、施工工期为2011年3月1日至2011年12月15日。五、承包方式及合同价，承包方式为包工包料，总价款以岚县修筑设计院工程决算书价格为准。七、工程完工后，由甲方组织建筑设计单位对工程进行验收，经建设方审查验收合格后，方可办理工程结算及支付剩余款项。九、结算与支付，工程在施工期间，由乙方先行垫付工程所需全部费用，整个工程完工验收合格后，经决算后，三个月内甲方付清工程款。如甲方未能按上述约定支付工程款，甲方按同期银行贷款利率的2倍支付乙方利息，至全部付清工程款止”。同时，被告岚县保险公司相应市、县号召，进行三项整治，三项整治工程也由原告承包完成。2011年12月初，原告按照合同内容包括三项整治工程全部完工，经验收合格，交付使用。经被告岚县保险公司委托岚县建筑设计室对原告所建工程进行决算，2012年2月28日，岚县建筑设计室出具《工程概决算书》，办公楼工程款总额为780110.66元。三项整治工程决算价为269288.4元，2016年原告就三项整治工程欠款和劳务费两案向岚县人民法院提起诉讼。在诉讼过程中，根据被告岚县保险公司的申请，岚县人民法院委托山西立创建设工程项目管理有限公司对上述两项价款进行评估鉴定，结论为，三项整治工程价款为172512.15元，劳务费为50795.17元。另外，立创公司对三项整治工程少评漏评的工程价款，原告与被告岚县保险公司一致认可的款额为66510.62元。三项合计为289817.94元，与前述办公楼工程价款总额合计为1069928.6元。被告岚县保险公司于2012年5月18日、5月20日分两次支付原告工程款106000元。因被告岚县保险公司不能在合同约定期限内给付原告工程款，2012年6月15日，被告牛某1以被告岚县保险公司的名义与原告就用出租办公楼部分房间抵顶应付工程欠款及欠款利息事宜，签订《补充协议》，约定：“甲方愿以其公司对外租赁的一楼门面房三间、二楼全部、三楼五间由乙方向外租赁20年，所应收取的租赁费抵顶应付乙方的利息款，因租赁费用每年不确定，在甲方与承租方商谈好价格后，由乙方直接向承租户收取。乙方所收取的租赁费超过其应收取的利息款部分，抵顶工程款，不足部分遗留下一年度继续抵顶”。此后，被告岚县保险公司将上述办公楼的门面房及二三层部分房间租予他人，2012年7月18日，被告岚县保险公司收房租给付原告工程款41495.34元，给付欠款利息18504.66元。2012年7月18日至2016年6月15日，被告岚县保险公司分九次共给付原告工程欠款利息525000元。此后，按市公司要求，上述房屋不再对外出租。2016年6月15日，被告牛某1以被告岚县保险公司的名义与原告签订《工程款付款协议书》，该协议书中，双方共同认定如下事实，2012年7月19日至2016年6月15日，以欠工程款948058.72元为基数按月息1.7分计算，利息为755349.98元，已付415000元，仍欠利息340349.98元。该协议书约定：被告岚县保险公司保证一个月内给付原告三项整治工程款264650.28元，并保证2016年底付清原告所欠全部工程款及利息。否则从2016年6月16日起以工程欠款本息合计1238408.7元为基数，以月息2分计算利息。此后，因被告岚县保险公司不能按约给付原告工程欠款，原告为此于2016年5月提起诉讼，经双方协商，达成前述《工程款付款协议书》，被告岚县保险公司于2016年6月15日给付原告工程欠款利息5万元后，原告撤诉。但被告岚县保险公司未能按月在一个月内给付原告三项整治工程款，原告又于2016年10月24日向岚县人民法院提起诉讼，要求被告岚县保险公司给付三项整治工程款和三项整治工程劳务费，岚县人民法院以超过诉讼时效为由，驳回原告的诉讼请求。因为原告屡次向被告牛某1索要工程欠款，被告牛某1去北京总公司数次上访，要求解决工程欠款以及其他垫资款问题，总公司将牛某1反映的问题批转省市公司解决。2017年9月30日，市公司给岚县保险公司发函提出处理意见，并于2017年11月28日，给付原告工程欠款242805.1元，减去工程款以外的9262.87元，和应退原告诉讼费5435元，实际给付原告工程欠款228107.32元；2017年12月1日，被告岚县保险公司给付原告三项整治工程款25075元。自此，被告岚县保险公司仍欠原告办公楼扩建改建装修工程款632136.13元，欠原告三项整治工程款36635.62元，两项合计668771.75元。另查，原告于2016年10月起诉，被告岚县保险公司要求给付三项整治工程款，三项整治劳务费两案后，被判决驳回，两案支出诉讼费5816元。再查，2019年4月19日、2019年5月5日，吕梁市公司两次致函牛某1，对所欠原告工程款及利息问题建议通过诉讼渠道解决。本院认为，本案争议的焦点主要为，1、案涉施工协议、补充协议、付款协议的合法性；2、双方约定的工程款利息是否合法；3、本案诉讼时效问题；4、被告牛某1是否应该承担连带责任问题。关于合同效力，本院认为，本案所涉及的被告岚县保险公司三项整治工程，办公楼改建扩建装修工程，应为零星项目分批次逐步完成的，所以，不属于法律规定的必须进行招投标建设工程项目。被告牛某1为省公司市公司认可的岚县保险公司负责人。原告秦某虽为没有建筑资质的个人工队，但上述零星工程项目已全部完工，经验收交付被告岚县保险公司使用，综上，本院认为，案涉三份协议未违反相关法律规定，应为合法有效合同。依法成立的合同受法律保护。当事人应当根据合同约定全面履行合同义务。故原告要求被告岚县保险公司给付工程欠款的诉讼请求，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，原被告双方明确约定按照岚县建筑设计室工程决算价为准。具体数额，依前所述应为668771.75元。被告岚县保险公司关于原告提交的施工协议是补签的，不予认可的辩解，理由不足，本院不予采信。关于工程欠款利息约定，本院认为，按照施工协议的约定，原告先行垫付工程全部费用，经决算后三个月内由被告岚县保险公司付清全部工程款，因此，从开工之日至工程决算后的三个月内为原告自愿垫付工程款，应认定为垫资款。从2012年2月28日提交决算起后三个月为2012年3月31日，此后的欠款应依法认定为工程欠款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。故原告要求被告给付工程欠款利息的诉讼请求，本院予以支持。本案中，双方对工程欠款利息计付标准约定为同期银行贷款利率的2倍。在利息计算和执行中，双方以农村信用社贷款月利率0.85%的2倍计算，那么，这也应当视为一种约定。利息起始时间应当从补充协议签订之日的2012年6月15日算起，当时，工程欠款总额为963928.6元，从2016年6月15日起，根据双方付款协议约定，工程欠款月利率2%。由此，根据被告岚县保险公司对工程欠款的给付，以分段计算，截止2018年1月1日共欠工程款利息562000元。关于诉讼时效问题，原告于2017年8月16日被判决驳回诉讼请求后，经多次向被告岚县保险公司索要欠款及利息，被告岚县保险公司于2018年1月1日最后一次给付原告工程欠款25075元。另外，2019年4月19日、2019年5月5日吕梁市分公司给被告牛某1的答复中，明确提出关于工程欠款及利息事宜通过诉讼途径解决建议。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；……”。据此，本案符合诉讼时效中断的情形。关于被告牛某1在本案中应否承担连带责任的问题。首先，被告牛某1在基本按中履行的是职务行为，而且三项整治、办公楼改建扩建装修等工程，双方以及省公司、市公司均认可是用于岚县保险公司而不是用于其他方面。被告牛某1在本案中既非共同侵权人，亦非侵权之诉的发包人、转包人，亦非借贷案件中的担保人，其不符合相关法律规定中的应负连带责任的被告，故原告要求被告牛某1承担连带责任的诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。原告关于要求被告赔偿诉讼费5816元的诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条之规定，判决如下：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司岚县支公司在本判决生效后十五日内给付原告秦某工程欠款668771.75元，并承担工程欠款利息562000元。二、由被告中国人民财产保险股份有限公司岚县支公司在本判决生效后十五日内给付原告秦某以工程欠款668771.75元为基数按月利率2%计算从2018年1月1日起至工程欠款全部给付之日止的利息。三、驳回原告秦某的其他诉讼请求。案件受理费10546元，由被告岚县保险公司负担。若未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。审 判 长 李怀亮人民陪审员 张秀萍人民陪审员 杨珠兰 二〇一九年十二月二十二日书 记 员 杨春英