广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1936号 上诉人（原审被告）：韦志恳，男，1966年12月9日出生，壮族，住贵港市覃塘区。 上诉人（原审被告）：韦志拼，男，1963年8月24日出生，壮族，住贵港市港北区。 上诉人（原审被告）：顾建允，男，1963年9月18日出生，汉族，住贵港市港北区。 上诉人（原审被告）：覃博，男，1986年6月17日出生，壮族，住贵港市港北区。 上诉人（原审被告）：覃伟明，男，1955年8月15日出生，壮族，住贵港市港北区。 上诉人（原审被告）：覃概明，男，1965年9月15日出生，壮族，现住贵港市港北区。 六上诉人的共同委托诉讼代理人：李伟容，广西诚济律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韦启车，男，1963年10月4日出生，壮族，住贵港市覃塘区。 委托诉讼代理人：覃薇，广西正大五星律师事务所律师。 原审被告：贵港市覃塘区昊润胶合板厂。住所：贵港市覃塘区山北乡中秋村（巴罗山南面）。统一社会信用代码：91450804075222193Y。 投资人：覃概明。 原审被告：覃五明，男，1971年9月5日出生，壮族，住贵港市港北区。 上诉人韦志恳、韦志拼、顾建允、覃博、覃伟明、覃概明因与被上诉人韦启车及原审被告贵港市覃塘区昊润胶合板厂、覃五明合伙协议纠纷一案，不服贵港市覃塘区人民法院（2018）桂0804民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人韦志恳、韦志拼、顾建允、覃博、覃伟明、覃概明上诉请求：一、撤销贵港市覃塘区人民法院（2018）桂0804民初1336号民事判决；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、昊润厂为个人独资企业，本案不属于合伙企业纠纷，上诉人与被上诉人之间为内部合伙关系，昊润厂委托被上诉人负责生产销售工作，但其在履行本职过程中存在故意或重大过失行为，给本厂造成巨大损失。二、一审判决未查明案件事实真相，没有如实认定被上诉人存在故意或重大过失行为。1.上诉人在昊润厂负责销售工作期间，多次销售昊润厂货物给他人且数额特别巨大，均未向昊润厂提供相关客户信息，被上诉人称没有客户信息是交易习惯，仅是提供“苏老板、刘老板、湖南陈老板”等三人名义与昊润厂交易中就销售昊润厂货物达91.5万元并无法收款，造成巨额货款无法追回。而其本人与昊润厂却进行交易并登记买卖信息十分清楚，且在昊润厂拖欠其货款时，及时起诉至法院追偿，具体详见（2019)桂0804民初131号民事判决书，被上诉人两种不同表现有违常规。2.被上诉人涉嫌存在侵占昊润厂财产的犯罪行为。2016年4月30日,郭枫（曾用名：郭庆暖）向被上诉人韦启车个人账户支付昊润厂20万元货款，至今为止，被上诉人未将该款项交还昊润厂。同时，(2019)桂08民终929号民事判决书，判决被上诉人返还昊润厂红板款118.085万元，也充分证明被上诉人涉嫌存在侵占昊润厂财产的犯罪行为或者是重大过失行为。昊润厂为此已经向公安机关报警，覃塘区公安局虽然作出不予立案决定，但目前贵港市公安局已经作出撤销覃塘区公安局不予立案决定。虽然案件尚未定性，但被上诉人涉嫌存在侵占昊润厂财产之犯罪行为。3.被上诉人存在从事与昊润厂相竞争的业务的行为，并与昊润厂进行交易，存在不正当行为。根据（2019)桂0804民初131号民事判决书，被上诉人以昊润厂拖欠其中板款为由，将昊润厂起诉至法院，要求支付拖欠其货款共计399751元及违约金，法院也支持了被上诉人的请求。由此证明，被上诉人存在与昊润厂交易之行为，已经违反《个人独资企业法》第二十条第七款之规定。同时，贵港市覃塘区东龙镇盛源中板厂是由被上诉人投资经营的，该厂的经营范围是：单板加工、销售。该厂在2012年9月-2017年5月25日投资人是被上诉人，这个时期也正是被上诉人负责销售昊润厂货物时期，2017年5月25日才变更为谢红市。该厂的经营范围与昊润厂的经营范围属于相竞争业务，被上诉人的行为同时也违反了《个人独资企业法》第二十条第六款之规定。被上诉人在负责销售昊润厂的巨额货物中，对客户到底是以哪一个厂的身份？这也反证被上诉人始终不敢或无法提供客户真实详细信息的原因，涉嫌侵占。三、一审法院适用法律错误，错误适用《合伙企业法》。本案涉及的昊润厂，工商注册登记的企业类型为个人独资企业，上诉人与被上诉人之间实际上内部是为个人合伙关系，从性质上而言昊润厂并不属于合伙企业，所以本案依法不应适用《合伙企业法》，而是适用《个人独资企业法》。上诉人欲解除与被上诉人之间的个人合伙关系，但被上诉人一直不愿意。时至今日，昊润厂由于被上诉人销售出去的本厂巨额货款无法收回，造成了巨大损失，目前仍然欠下200多万债务，并从2016年至今一直处于停业状态，诉讼不断，无法生产经营，给上诉人造成了巨大损失，也阻碍了当地的经济发展。为了减少损失，缓和社会矛盾，促进经济社会发展，上诉人不得不参照《合伙企业法》的规定，对被上诉人作出除名处理。即便是参照《合伙企业法》的规定，上诉人的除名行为亦符合法律规定，依法应受保护。 被上诉人韦启车辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。 原审被告贵港市覃塘区昊润胶合板厂未作答辩。 原审被告覃五明未作答辩。 原审原告韦启车向一审法院起诉请求：1.确认2018年8月21日作出的除名决定无效；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年4月28日，甲、乙、丙三方（韦启车为甲方，韦志恳、韦志拼、顾建允为乙方，覃博、覃伟明、覃概明、覃五明为丙方）共同签订《合作办厂协议书》，合伙出资兴办昊润厂，韦启车作为甲方代表全权代理厂务工作，乙、丙方分别推举代表韦志恳、覃博全权代理厂务工作，流动资金由各股东视自身情况进行出资，所出资金按分半计息由厂里统一支付。在合伙协议中对销售管理、财务管理的操作未作明确约定。昊润厂于2013年7月12日成立，工商注册登记的企业类型为个人独资企业（投资人覃概明），2013年10月22日投产，生产红板。2013年11月16日，甲、乙、丙三方又共同签订《关于建厂费用补充协议》，协议内容如下：至2013年10月22日，昊润厂已建成投产。建厂费用及流动资金情况如下：一、建厂已付费用2954742元（现金2654742元，变压器及相关证件费用30万元）。……四、各股东流动资金出资情况：甲方（韦启车）：90万元，乙方（覃伟明、覃概明、覃五明、覃博）：65万元。流动资金利息从2013年11月1日计算……。韦启车和韦志恳负责昊润厂生产和销售，红板出厂销售需经韦志恳和韦启车协商一致，并不需要双方书面签字确认。覃博是管钱的，货款由其收。韦志恳、韦启车、顾建允平时销售昊润厂的红板与客户沟通有多种方式，有通过直接面谈，也有通过电话、微信、短信的，亦有通过运板司机介绍的，对客户的具体信息未要求具体明确（比如姓名、身份证号码、住址、营业执照、电话号码等），有些客户只知道姓氏，通过电话等方式联系或司机介绍，韦志恳和韦启车协商同意后，不需要签订买卖合同，就可将红板装车出货，出货时不要求客户交纳货款或定金，客户收到货后付款。昊润厂销售红板有送货单（出货单），送货单是谁发的货由谁保管，客户将货款汇到覃博管理的昊润厂的账号（或覃博个人名下账号）上后，韦志恳、韦启车、覃博三人不定期对发货量及收回的货款进行对账，三方确认后在收据（入库单、送货单）上签名。昊润厂对韦志恳、韦启车、顾建允销售出去的红板没有统一登记入账记录。昊润厂生产经营期间因资金短缺，经全体合伙人商定，从2014年1月15日起多次向陈海任借款，至2015年11月1日共向陈海任借款98万元，后经结算，截至2016年2月20日昊润厂及各合伙人尚欠陈海任借款利息103600元。2015年10月，合伙人经清算盘点，发现企业经营处于亏损状态，至2016年2月20日盘点清算结束时，发现昊润厂卖出的大量货款未收回。2016年4月24日，全体合伙人经会议讨论一致签字同意通过了“贵港市覃塘区昊润胶合板厂合伙人会议决议（二）”[以下简称“决议（二）”]。“决议（二）”载有如下内容：1.停产整顿，核清本厂收支情况；2.免去覃博代理厂务工作职务，增加覃概明、韦志拼、顾建允参加厂务管理；3.推举韦志恳为本厂的总负责人，对本厂的所有厂务负全责；4.推举覃概明为本厂资金管理负责人、销售负责人，对合伙人指定的本厂账户中资金安全负全责，推举韦志恳、顾建允为管账负责人；推举顾建允、韦志拼参与本厂产品的销售管理工作；5.凡本厂的收入必须打入本厂指定的账户，如打入其它私人账户又拒不交出者则视为贪污或挪用；6.推举韦启车为本厂生产提供持技术指导并协助本厂债务的追欠工作，主要是为本厂的生产提供技术指导并协助法律工作者或本厂其他人员做好本厂债务的追欠工作；7.合伙人之间的争议纠纷先由本厂的法律顾问李瑞平协商解决，如解决不了，当事人应向本地的人民法院起诉解决，任何合伙人不得无理取闹，更不得干扰生产，否则追究责任。2016年4月30日，覃五明与覃博签订《合伙份额及财产转让协议》，覃五明退出合伙关系。同日，郭枫转账支付20万元至韦启车名下账户。2016年5月22日，韦启车、韦志恳列出并签字确认尚欠昊润厂红板款客户名单及数额，其中韦启车经手销售的红板，其客户共欠4469250元（其中西安陈国鑫欠62850元、王锡林欠325000元、苏老板欠150000元、刘老板欠200000元、刘俊奕欠2040000元、郭枫欠1550000元、湖南陈老板欠58000元、谢会计欠34400元、韦峡欠49000元）。其中韦志恳经手销售给钟世德红板款尚欠600492元，韦启车持有钟世德所欠货款的欠条。“决议（二）”作出之后，钟世德偿还了31万元，尚欠290492元，对韦启车所经手的客户尚欠的货款，昊润厂曾向客户广州市番禺区石基千瑞建筑材料经营部（刘俊奕为该经营部经理）催讨，该客户也于2017年1月26日偿还了30万元货款且转入了昊润厂账户，其他客户偿还且转入昊润厂账户的还有王锡林于2017年1月25日转账支付的15万元、刘老板于2017年1月25日转账支付的1.5万元。由于昊润厂不能及时偿还陈海任借款，陈海任于2016年10月8日诉至法院，请求昊润厂及其合伙人偿还借款98万元及支付相应利息，覃塘法院于2016年12月26日作出（2016）桂0804民初1301号民事判决，判决昊润厂偿还陈海任借款98万元及利息（利息包括：至2016年2月20日止的利息103600元，另以本金98万元为基数，自2016年3月1日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止按月利率2%计算利息）；全体合伙人对昊润厂不能清偿的债务部分承担无限连带清偿责任。昊润厂除韦启车外的其他合伙人不服该判决，上诉至贵港市中级人民法院，该院于2017年3月8日作出（2017）桂08民终169号民事判决，驳回上诉，维持原判。陈海任后于2017年6月5日向覃塘法院申请强制执行，经法院强制执行，共向陈海任兑付1412199元（含本金及利息）及扣除执行费16255元。为追索红板款，昊润厂于2018年2月6日将钟世德、广州市番禺区石基千瑞建筑材料经营部、郭枫诉至覃塘法院。钟世德一案，经法院组织双方进行调解，达成了调解协议，钟世德于2018年5月31日前一次性向昊润厂支付货款24万元，案件受理费2916元、保全申请费1972元，共计4888元由昊润厂负担，覃塘法院于2018年4月17日对该案作出（2018）桂0804民初218号民事调解书。广州市番禺区石基千瑞建筑材料经营部一案，覃塘法院于2018年4月28日作出（2018）桂0804民初220号民事判决，判决该经营部及其经营者李文利连带向昊润厂支付货款1077976.5元及利息（利息计算：以1427976.5元为基数，从2017年9月17日起按年利率6%计算至2018年1月8日，以1077976.5元为基数，从2018年1月9日起按年利率6%计付至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）。郭枫一案，覃塘法院于2018年3月29日作出（2018）桂0804民初221号民事判决，判决郭枫向昊润厂支付货款100万元及利息（利息计算：以100万元为基数，按年利率6%从2017年8月31日起计付至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）。2018年4月16日，韦启车诉至覃塘法院，要求昊润厂偿还流动资金借款及利息，在诉讼过程中，韦启车请求冻结昊润厂在法院的资金50万元，并提供了担保，覃塘法院依法采取保全措施。覃塘法院于2018年6月12日作出（2018）桂0804民初672号民事判决，判决昊润厂偿还韦启车借款本金90万元并支付利息（利息计算：以90万元为基数，按月利率1.5%，从2013年11月1日起至实际清偿之日止）。昊润厂不服该判决，上诉至贵港市中级人民法院，该院于2018年10月9日作出（2018）桂08民终1275号民事判决，驳回上诉，维持原判。（2018）桂0804民初672号民事判决书生效后，覃塘法院从韦启车申请冻结昊润厂的货款中兑付了50万元给韦启车。昊润厂及其合伙人经过催讨及诉讼方式，收回了部分货款，有部分货款未收回，由韦启车经手销售未收回的红板款有郭枫55万元、王锡林17.5万元、苏老板15万元、刘老板18.5万元、湖南陈老板5.8万元、陈国鑫62850元，共计118.085万元。2017年1月4日，韦志恳、韦志拼、顾建允、覃博、覃伟明、覃概明将韦启车诉至覃塘法院，要求韦启车将货款5757342元返还到合伙协议指定的账户，并赔偿其经济损失4043520元等，覃塘法院于2017年6月22日作出（2017）桂0804民初49号民事判决，判决韦启车将款项20万元交还给昊润厂，驳回其他诉讼请求。韦志恳、韦志拼、顾建允、覃博、覃伟明、覃概明不服该判决，向贵港市中级中级人民法院申请再审，该院于2018年6月13日作出（2018）桂08民申13号民事裁定提审该案，于2018年11月8日作出（2018）桂08民再12号民事裁定，裁定撤销覃塘法院（2017）桂0804民初49号民事判决，发回覃塘法院重新审理。覃塘法院于2018年11月12日重新立案受理该案，于2019年4月18日作出（2018）桂0804民初1524号民事判决，判决韦启车返还昊润厂红板款20万元及利息（利息计算：以20万元为基数，从2016年4月24日起按年利率6%计至实际清偿之日止），驳回其他诉讼请求；同日覃塘法院作出（2018）桂0804民初1524号之二民事裁定，裁定驳回韦志恳、韦志拼、顾建允、覃博、覃伟明、覃概明的起诉。昊润厂不服该判决，上诉至贵港市中级人民法院，该院于2019年7月23日作出（2019）桂08民终929号民事判决，判决变更（2018）桂0804民初1524号民事判决为韦启车返还昊润厂红板款118.085万元及利息（利息计算：以118.085万元为基数，从2016年4月24日起按年利率6%计至实际清偿之日止）。2018年8月21日，昊润厂的合伙人韦志恳、韦志拼、顾建允、覃概明（并受覃博、覃伟明的授权代为表决）、韦启车召开合伙人会议，陆道容、黄世贡、陈义明、韦荣武、郭志庆在席旁听，会议中，韦志恳、韦志拼、顾建允、覃概明通过表决一致同意，决议将韦启车除名。同日，昊润厂对韦启车作出除名通知书并送达给韦启车。2018年8月22日，覃博、覃伟明、覃五明作出书面声明，声明同意将韦启车除名。2018年9月18日，韦启车诉至覃塘法院，请求确认该除名决议无效。 一审法院认为，《中华人民共和国合伙企业法》第三十条规定“合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。本法对合伙企业的表决办法另有规定的，从其规定。”，第四十九条规定“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”，根据上述规定，除名决议由合伙人作出，本案的诉讼主体应为合伙人，韦启车将昊润厂列为本案被告，主体不适格，依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本案的举证责任在于韦志恳、韦志拼、顾建允、覃博、覃伟明、覃概明、覃五明，其虽然提供了证据欲证实韦启车因故意或者重大过失给合伙企业造成损失。但经审查，韦志恳、韦志拼、顾建允、覃博、覃伟明、覃概明所提供的证据大多数是昊润厂经营过程中债权追讨问题，其中在贵港市中级人民法院（2019）桂08民终929号民事判决中认定“韦启车没有将债权凭证及具体购物人的信息提交给昊润厂，导致昊润厂无法向谁追偿，对造成无债权凭证的责任在韦启车，货物韦启车已提走，是否已出卖、出卖给谁、尚欠多少无债权凭证正式，由于韦启车无法将债权凭证等交回昊润厂，因此，韦启车与昊润厂之间形成了新的债权债务关系，不论其他人的销售形势如何，昊润厂是否向其他人追究责任，是另外一个法律关系，昊润厂要求韦启车交回债权凭证，否则承担返还这部分货款责任，……。关于钟世德案的损失问题，因（2018）桂0804民初218号民事调解书查明（2017）桂0804民初49号判决确认钟世德欠昊润厂货款600492元，该债权是明确的，只是昊润厂在调解时放弃了部分，放弃的部分并不是韦启车造成的损失，……。对于因陈海任借款及流动资金利息损失问题，昊润厂认为因为韦启车未能收回昊润厂的货款，造成流动资金短缺而向陈海任及其他股东借款造成损失，要求韦启车赔偿，因为作为企业就是正常经营也存在货款不能及时收回的情况，而造成资金短缺的现象有多种的原因，故不能以韦启车收不回货款就应由其承担企业的货款和利息，……。”上述文书中，并未确认韦启车存在故意或者重大过失的行为。综上，韦志恳、韦志拼、顾建允、覃博、覃伟明、覃概明所举的证据都不足以证实韦启车存在故意或重大过失的行为造成合伙企业的损失，故韦启车诉请确认韦志恳、韦志拼、顾建允、覃博、覃伟明、覃概明于2018年8月21日作出的除名决议（覃五明于2018年8月22日书面同意）无效的诉讼请求，依法予以支持。对于合伙企业，全体合伙人应当群策群力，共同进退，如遇分歧不能继续合作的，也可通过退出合伙以解决纠纷；除名行为虽然可以强制个别合伙人退出，但根据《合伙企业法》第五十一条至第五十四条的规定，合伙人即使被除名退伙的，合伙企业仍应退还其合伙份额，除名退伙与其他退伙情形的退伙在合伙财产上的法律效果并无本质区别，故合伙人之间应更多从便于合伙企业、合伙人利益方面考虑采取更为合适的办法解决各方分歧，而不是滥用除名权。本案中，昊润厂已于2016年停产至今，因合伙人之间的问题导致各方意见分歧较大，造成对合伙企业的“清算”进入瓶颈，因内部无法达成协议，引发各式问题，也由此产生多起案件诉讼，特别是在债权债务的认定方面，双方无法达成一致意见，现被告（合伙人）为达成自己想要处理的目的，出现除名之果。这有滥用除名权之嫌，当事人双方应该采取更为合法合理的方法处理，若合伙人对企业财产清算无法达成一致意见，可另案起诉。判决：一、被告韦志恳、韦志拼、顾建允、覃博、覃伟明、覃概明、覃五明作出“对原告韦启车的除名决议”无效；二、驳回原告韦启车的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告韦志恳、韦志拼、顾建允、覃博、覃伟明、覃概明、覃五明共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，2019年7月4日贵港市公安局覃塘分局对上诉人覃概明提出控告被上诉人韦启车利用职务便利侵吞集体财产案立案作出不予立案决定（贵覃公不立字（2019）00002号），上诉人覃概明于2019年8月13日向贵港市公安局提出复核申请，后贵港市公安局于2019年9月19日作出刑事复核决定书（贵公刑复核字[2019]00009号）：2016年4月韦启车利用负责厂相关岗位工作的便利，让客户郭枫将20万元货款转到韦启车个人帐户上，覃概明发现后，经多次追韦启车返还货款到厂里，但韦启车均拒绝返还，从2016年4月份至今韦启车仍然没有将属于昊润胶板厂的20万货款返还到昊润胶板厂的公帐上。本机关认为，原决定事实不清、证据不足，根据《公安机关办理刑事复议复核案件程序规定》第三十三条的规定，决定撤销原决定。2019年9月25日，贵港市公安局覃塘分局认为韦启车职务侵占一案，有犯罪事实发生，需要追究刑事责任，且属于管辖范围，现立韦启车涉嫌职务侵占案。 本院认为，本案二审争议焦点为涉案除名决议的作出是否具有相应的事实依据？根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条的规定，在合伙企业中，合伙人出现上述法律规定的情形时，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名，并应将除名决议书面通知被除名人。本案中，2018年8月21日昊润胶板厂的合伙人召开合伙人会议，除韦启车以外的其他合伙人一致同意将韦启车除名，并将除名通知书送达了韦启车。该除名决议的作出是以韦启车在执行合伙企业事务期间存在故意或重大过失且存在不正当行为、给合伙企业造成了重大的经济损失为由将其除名，根据（2019）桂08民终929号民事判决书以及贵港市公安局作出贵公刑复核字[2019]00009号刑事复核决定书中确认的以下事实：“2016年4月韦启车利用负责厂相关岗位工作的便利，让客户郭枫将20万元货款转到韦启车个人帐户上，覃概明发现后，经多次追韦启车返还货款到厂里，但韦启车均拒绝返还，从2016年4月份至今韦启车仍然没有将属于昊润胶板厂的20万货款返还到昊润胶板厂的公帐上”，而且贵港市公安局覃塘分局亦于2019年9月25日对韦启车涉嫌职务侵占作出立案告知书，上述证据可以证实韦启车在执行合伙事务过程中未履行其法定职责给合伙企业造成了损失，根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条第一款第（三）项的规定，昊润胶板厂作出除名决议对韦启车除名，具有事实依据，除名的理由亦符合法律规定。六上诉人的上诉请求，于法有据，本院予以支持。被上诉人韦启车请求确认昊润胶板厂作出除名决议无效，缺乏事实和法律依据，应予驳回。 综上所述，上诉人韦志恳、韦志拼、顾建允、覃博、覃伟明、覃概明的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵港市覃塘区人民法院（2018）桂0804民初1336号民事判决； 二、驳回被上诉人韦启车的诉讼请求。 一审案件受理费100元，由被上诉人韦启车负担；二审案件受理费100元，由被上诉人韦启车负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈历南 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 蒋沙伶 书 记 员 李海丹