河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再814号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：王正治，男，1954年3月23日出生，汉族，住河南省。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：新乡市富达食品有限公司（原新乡市副食品水产总公司）。住所地：河南省新乡市解放大道**。法定代表人：吴振河，公司董事长。委托诉讼代理人：赵新平，该公司员工。委托诉讼代理人：杨复文，该公司员工。申诉人王正治因与被申诉人新乡市富达食品有限公司（以下简称富达公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（以下简称二审法院）（2004）新民一终字第1032号民事判决，向新乡市人民检察院申诉，新乡市人民检察院提请河南省人民检察院抗诉。河南省人民检察院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项及第二百零八条第一款规定的情形，以豫检民（行）监[2019]41000000092号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2019年8月19日作出（2019）豫民抗125号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员李向利、武晓新出庭支持抗诉。申诉人王正治，被申诉人富达公司委托诉讼代理人赵新平、杨复文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，原审判决对举证责任分配不当,导致认定事实证据不足。理由如下:本案的主要争议是新乡市副食品水产总公司（以下简称新乡副食品公司）对王正治作出的除名决定是否应当予以维持。原审判决认定应当维持除名决定的主要依据是王正治在二审庭审时承认39天未上班,并认为王正治未能举证证明38天未上班系请假,据此对新乡副食品公司除名决定予以维持。河南省人民检察院认为,二审法院认定王正治未能举证证明其38天未上班系请假，系对举证责任分配不当。本案中,根据副食品公司提供的南桥果品批发市场的考勤表来看,早退为“×”,旷工为“о”,事假为“二”。考勤表上明确记录王正治39天未上班事项是“×”。二审认定应当由王正治承担举证责任,根据该考勤表,王正治已经证明其未上班并非旷工,副食品公司对此称自身记录不规范。根据谁主张谁举证原则,副食品公司应当承担王正治未上班不是请假而是旷工的举证责任。其提供的南桥果品批发市场承包人王景生出具的证明前后不一致，第一次证明王正治在该39天系未上班,第二次证明王正治该39天系旷工,因此该言词证据不具证明力。副食品公司未提供其他证据,因此,其未完成其举证责任。原审判决认定应由王正治举证证明其未上班系请假,属举证责任分配不当。王正治申诉请求：1.撤销一、二审判决；2.撤销新乡副食品公司新副字（2003）第10号《关于王正治通知除名的决定》文件；3.依据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第九十八条规定，赔偿王正治自2002年9月至退休前的工资、福利待遇和社会保险费；4.吴振河向王正治赔礼道歉，对其造成的精神伤害，赔偿1000元。事实与理由：王景生与新乡副食品公司签订承包合同，王景生承包果品市场，须带3名职工，按企业规定发工资。2002年3月新乡副食品公司派王正治和张永喜到王景生处工作，王景生告知：“这里是按出勤发工资，你们有事给我说一声就行了。”王正治在果品市场每天工作时间白班9个小时，夜班12个小时，月工资300元，每月休息2天，严重违反《劳动法》和工会与新乡副食品公司签订的集体合同。王正治及其他职工多次找领导解决问题无果，无奈求助于劳动仲裁。2002年9月4日王景生告诉王正治：“下午不要来了，不让你干了。”其后王正治多次找新乡副食品公司总经理吴振河，要求安排工作。2003年7月份新乡副食品公司人事科通知王正治到公司，给其一份除名文件，除名文件说王正治旷工39天。新乡副食品公司是依据考勤表中的“×”来认定旷工的。但考勤表也是工资表，是承包人发工资的凭据。承包人王景生并不认同说王正治旷工，因为王正治每次休息都是经其同意的。工作怎么安排，能不能休息是承包人的事，新乡副食品公司没有资格和权力决定。另外考勤表中除了工作就是旷工，唯独没有休息的符号。因此新乡副食品公司作出除名决定没有事实依据。新乡副食品公司作出除名决定也违反《企业职工奖罚条例》第十三条、第十八条、第十九条的法定程序。富达公司辩称：1.检察机关抗诉意见中几次提到王正治38天未上班是请假认定有误，二审期间王正治当庭承认38天未上班是休息并不是请假。2.新乡副食品公司考勤表载明“x”代表缺勤，王正治应举证证明38天未上班是干什么去了。如果是休假，应当拿出休假的合法证据和理由。2004年4月10日，新乡副食品公司向新乡市卫滨区人民法院起诉请求：维持新乡副食品公司对王正治作出的除名决定。一审法院认定事实，王正治于1976年到新乡副食品公司工作。1999年5月6日新乡副食品公司将王正治由高温库调至果品市场工作,考勤和工资发放由果品市场负责。2002年3月至8月,果品市场考勤表上王正治考勤一栏有38日为“×”,考勤表最下端说明一栏显示“×”代表早退,新乡副食品公司称“×”代表旷工。2003年7月新乡副食品公司以王正治在2002年3月至8月期间旷工39日为由对王正治作出除名决定。一审法院认为，新乡副食品公司称王正治旷工,但其提交的考勤表不能证明其主张,不予认定。新乡副食品公司对王正治作出的除名决定缺乏事实依据,应予撤销。新乡副食品公司应给王正治安排工作,逾期不安排,按月最低工资300元支付王正治工资。因王正治自2003年7月起未在新乡副食品公司处提供劳动,王正治要求除名期间按618元发放工资要求过高,酌情按最低生活费195元发放除名期间的生活费。一审法院于2004年5月31日作出（2004）卫滨民初字第41号民事判决：一、撤销新乡副食品公司作出的新副食字(2003)第10号《关于对王正治同志除名的决定》,新乡副食品公司于判决生效之日起三个月内为王正治安排工作,逾期不安排,每月支付王正治300元工资;二、新乡副食品公司于判决生效之日起三日内支付王正治2008年7月至判决生效之日止的生活费(按每月195元发放)。案件受理费150元,实支费50元，邮寄费48元由新乡副食品公司负担。新乡副食品公司不服一审判决，向二审法院上诉请求：撤销一审判决,维持新乡副食品公司对王正治作出的除名决定。王正治不服一审判决，向二审法院上诉请求:维持一审判决关于撤销新乡副食品公司作出的除名决定及新乡副食品水产总公司为王正治安排工作的内容；依法改判新乡副食品公司如不安排工作,按每月工资618元支付王正治生活费用，并按618元补发王正治除名期间的工资。二审法院经审理查明:新乡副食品公司提供的考勤表上王正治考勤一栏有38天为“×”,新乡副食品公司称王正治是旷工。王正治承认这38天没有上班,但不是旷工,是休假。二审法院查明的其他事实与原审认定一致。二审法院认为，《企业职工奖惩条例》第十八条规定:职工无正当理由经常旷工,经批评教育无效,连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的,企业有权予以除名。新乡副食品公司以王正治旷工39天为由,对王正治作出除名的决定。新乡副食品公司提供的考勤表中有多处显示为“×”,因王正治承认这些天没有上班,是休假,但其没有提供相关证据,对王正治主张其是休假不予采信,应认定考勤栏中显示为“×”的这些天王正治系旷工。新乡副食品公司以王正治旷工为由,对王正治作出除名的决定并无不当。王正治上诉请求按618元补发和支付工资,因王正治自2003年7月开始并未向新乡副食品公司提供劳动,原审判决按每月195元支付生活费,按每月300元支付逾期不安排工作的工资不当,予以纠正。二审法院于2004年11月17日作出（2004）新民一终字第1032号民事判决：一、撤销一审判决;二、维持新乡副食品公司作出的新副食字(2003)第10号《关于对王正治同志除名的决定》;三、驳回王正治要求新乡副食品公司为其支付工资、安排工作的请求。一审案件受理费150元,实支费50元，邮寄费48元,二审案件受理费150元,其他费用150元,均由王正治负担。本院再审查明事实：1、新乡副食品公司一审期间提交的《新乡市食品公司果品批发部出勤表》为计算职工应发工资的依据，依据该表显示的应付职工工资的计算方式，“×”为未到岗或旷工。王正治2002年3月至8月份，除6、7月份显示为全休外，旷工或未到岗39天。王正治一审、二审及再审庭审中均主张考勤表载明的出勤情况属实，但其未到岗不属于旷工，系请假。2、因在新乡副食品公司果品市场的工作时间和加班工资问题，王正治及案外人张永喜申请劳动仲裁，新乡劳动争议仲裁委员会新劳仲案字（2002）第283号仲裁裁决显示：“经庭审查明：申诉人王正治1971年2月参加工作，1976年元月到被诉人新乡市副食品水产总公司工作，并于1999年5月6日签订为期10年劳动合同，期限为1999年5月1日起至2009年4月30日止，月工资标准617元。每天工作9个小时，根据被诉人提供考勤表显示，申诉人2002年3月工作15天，4月工作22天半，5月工作22天半（其中5月2日、3日上班）”本案再审查明的其他事实与原审一致。本院再审认为，《劳动法》第三条规定，劳动者享有平等就业和选择职业、取得劳动报酬、休息休假、获得劳动安全卫生保护等劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。第四条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。新乡副食品公司以王正治2002年3月份至8月份擅自脱岗旷工38天为由对王正治作出除名决定，王正治提出异议，但其对38天未上班的事实无异议，仅主张非无故不上班，而是履行了请假手续。因此本案双方的争点为王正治38天未上班是否履行了请假手续。民事诉讼中的证明对象多是积极事实，对于不存在的事实即消极事实进行举证难度极大，因此举证责任的分配实际意味着民事实体请求权的成立与否。具体本案而言，王正治是否履行了请假手续是待证事实，对于王正治而言，其需证明履行了请假手续，系证明积极事实的存在；而对于新乡副食品公司而言，需证明王正治未履行请假手续，系证明消极事实的存在。王正治2002年3月份至8月份，除了38天未到岗外，还有全休的6、7月份，王正治未很好的遵守劳动纪律。而根据前述《劳动法》的相关条款，劳动既是劳动者的权利亦是义务，王正治在劳动期间不能很好的履行劳动义务，因此其应举证证明未到岗履行了请假手续。原审判决关于举证责任的分配并无不当。综上，王正治的申诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持河南省新乡市中级人民法院（2004）新民一终字第1032号民事判决。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 王 磊审判员 万佳林二〇一九年十二月二十日书记员 韩 宇