重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7393号上诉人(原审被告)：蒲晓娟，女，1974年2月13日出生，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：杜孝友，重庆佳士律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：冉崇平，男，1987年5月28日出生，住四川省大竹县。委托诉讼代理人：杨雨，重庆大渝律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢友泽，重庆大渝律师事务所实习律师。上诉人蒲晓娟因与被上诉人冉崇平民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2018)渝0103民初27207号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒲晓娟上诉请求：撤销(2018)渝0103民初27207号民事判决并依法改判上诉人只归还被上诉人17000元或发回重审，一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院判决上诉人归还被上诉人借款本金37000元错误。上诉人因欠放贷公司借款17000元，便经人介绍向被上诉人借款17000元用于归还借款，被上诉人转给上诉人37000元后又让上诉人取2万元现金交给他，造成借款37000元的假象，实际本案借款金额仅有17000元。被上诉人的行为涉嫌诈骗，请求法院将本案移送公安机关处理，中止本案审理。二、一审法院判决上诉人支付利息和律师费错误。被上诉人长期从事放贷业务，系职业放贷人，本案借款合同无效，不应支付利息和律师费。冉崇平辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。双方签订的借款协议是双方真实意思表示，上诉人陈述与事实不符，有悖常理。冉崇平向一审法院起诉请求判决：1.蒲晓娟偿还冉崇平借款本金37000元，并支付以借款本金37000元为基数，自2018年10月16日起至前述借款本金付清之日止，按月利率2%计算的利息；2.蒲晓娟支付冉崇平律师费5000元;3.本案诉讼费、保全费由蒲晓娟承担。一审法院认定事实：2018年10月16日，冉崇平与蒲晓娟签订《借款协议》一份。该协议主要约定：蒲晓娟因周转资金需要向冉崇平借款，借款金额37000元，借款期限自2018年10月16日至2018年10月22日，借款利息按照每月3%计算，计息日自借款出借日起至借款全部结清之日止，按照借款金额和期限计算；蒲晓娟指定收款账户，户名蒲晓娟，开户行招商银行，账号X；蒲晓娟到期未履行或未完全履行还款义务，除应归还借款本金、利息外，还应承担借款金额每天千分之三的违约金以及冉崇平追索该笔借款产生的一切费用，包括但不限于差旅费、诉讼费、律师费等内容。同日，冉崇平通过银行转账方式向蒲晓娟指定收款账户转款37000元。还款期限届满，蒲晓娟未按约还本付息，冉崇平遂于2018年11月1日向一审法院提起本案诉讼。一审另查明，2018年10月27日，冉崇平与重庆大渝律师事务所签订《法律事务委托合同》，主要约定：冉崇平因与蒲晓娟民间借贷纠纷案，委托重庆大渝律师事务所在一审、二审、执行程序中提供法律服务；重庆大渝律师事务所接受冉崇平委托，指派杨雨律师担任冉崇平的代理人；冉崇平应向重庆大渝律师事务所支付律师服务费5000元等内容。合同签订后，冉崇平向重庆大渝律师事务所支付了律师服务费5000元，重庆大渝律师事务所向冉崇平开具了重庆增值税普通发票。一审审理中，蒲晓娟为证明其辩称意见提交了以下证据：证据1、蒲晓娟个人招商银行账户历史交易明细表。拟证明蒲晓娟收到本案所涉37000元借款后随即即通过取现方式分三笔取款合计20000元，并交还给冉崇平。证据2、2018年10月16日蒲晓娟、冉崇平及龚国强对话录音，2019年1月30日蒲晓娟与冉崇平电话录音；证据3、2019年1月30日蒲晓娟与龚国强电话录音。拟证明在借款当日蒲晓娟收到37000元后即取款20000元交还给冉崇平，冉崇平及龚国强均承认蒲晓娟只需在一个月之内偿还借款本金17000元和利息2000元的事实。冉崇平对以上证据质证后认为，对证据1的真实性无异议，但只能证明蒲晓娟收到本案借款后自行取款20000元的事实，无法证明款项已交还给冉崇平，不能达到蒲晓娟的证明目的；对证据2，由于时间久远，冉崇平无法确认是否是本人对话。即使录音真实，但蒲晓娟提交的录音整理文件并不清晰完整，不能表达整个对话内容。整个对话内容中，冉崇平从未确认收到蒲晓娟以现金返还的借款20000元、反而对蒲晓娟说“话不要乱说”从而明确否认了所谓还款2万元的事实，且冉崇平也从未作出认可蒲晓娟仅需30天归还本息19000元的意思表示；对证据3的真实性无法确认，冉崇平无法对通话双方的真实身份予以确认，且案外人与蒲晓娟之间的对话与本案无关。一审审理中，蒲晓娟申请龚国强作为证人出庭作证，并向一审法院提供了龚国强的手机号码及工作单位。一审法院于2019年5月27日与蒲晓娟提供的手机号码取得联系，电话接通后通话对方确认其系龚国强本人，但其明确表示与本案无关，也不清楚冉崇平与蒲晓娟之间的事情，没有义务出庭作证。一审法院随后向蒲晓娟提供的龚国强的工作单位邮寄送达了出庭通知书，但邮寄回执显示邮件于2019年6月3日退回。同时，蒲晓娟申请一审法院依法向位于重庆市南岸区南坪西路23号的招商银行南岸支行调取发生于2018年10月16日14时34分的监控视频。一审法院工作人员依照蒲晓娟的申请于2019年5月23日向招商银行南岸支行调取监控视频。该行工作人员回复，蒲晓娟所需调取的监控区域并非银行的监控区域，且蒲晓娟需调取发生于2018年10月16日的监控视频，但银行监控视频的最长保存期限为90天，该申请期限已经超过视频保存期限，无法调取。一审法院认为，首先，冉崇平与蒲晓娟之间就案涉借款签订了借款协议，该借款协议中明确载明蒲晓娟向冉崇平借款的事实，借款金额为37000元，协议内容所反映的文意并不存在歧义。冉崇平在借款协议签订当日即将借款协议中载明的37000元借款转账支付至蒲晓娟的银行账户内，则在未有反证的情况下，冉崇平与蒲晓娟之间的借款合同依法成立并生效，冉崇平已按约履行完毕37000元的出借义务，蒲晓娟理应按约还本付息。蒲晓娟辩称借款本金并非37000元而是17000元，则蒲晓娟应当举证证明其辩称事实；其次，考察蒲晓娟针对其辩称意见所提交的证据：第一，蒲晓娟个人招商银行账户交易记录仅能证明其在收到案涉借款37000元后发生了3笔合计20000元的取款行为，该取款行为并未直接涉及冉崇平，无法证明该取款即向冉崇平的还款；第二，蒲晓娟提交的其与冉崇平的通话录音文件存在部分录音内容不清晰、不完整的情况。而就通话录音所反映的内容来看，属于冉崇平陈述的语言内容中并未作出确认收到蒲晓娟以现金返还20000元的意思表示，且当蒲晓娟在通话中称借款实际为17000元时，冉崇平多次予以否认并明确称借款为37000元，故该组通话录音亦不足以证明蒲晓娟的上述辩称意见；第三，蒲晓娟提交的其与案外人龚国强的通话录音文件，冉崇平并未参与其中，且龚国强并未到庭接受法庭询问，导致一审法院无法核实该组通话录音中通话双方的真实身份，从而无法核实该组证据的真实性，故一审法院对该组语音文件的证明力不予采信；最后，蒲晓娟辩称其实际申请借款金额为17000元，并称出借方式为先转账支付37000元再取现归还20000元，该出借方式显然有悖常理，亦不符合民间借贷的惯常交易方式。蒲晓娟既未能对该有悖常理之行为作出合理解释，也未能对其为何意愿借款本金17000元但实际签订借款本金为37000元的借款协议的矛盾行为作出合理解释，故一审法院仅凭其个人陈述无法对其辩称事实予以采信。综上，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。冉崇平对于案涉款项系借款的诉称事实提供了借款协议及转款凭证予以证明，但蒲晓娟提交的证据不足以证明其辩称的事实主张，相应不利后果理应由蒲晓娟承担。故一审法院对蒲晓娟的上述辩称意见不予采信，蒲晓娟理应偿还冉崇平借款本金37000元及相应利息。关于冉崇平主张的利息问题。冉崇平与蒲晓娟在借款协议中约定借款利息按照月利率3%计算，计息日自借款出借日起至借款全部结清之日止。该利息约定并未超过法律规定，应属有效。现冉崇平请求蒲晓娟支付其以借款本金37000元为基数，从2018年10月16日起至前述借款付清之日止，按月利率2%计算的利息，符合法律规定亦未超过双方之间的约定，本院予以支持。关于冉崇平主张的律师费问题。冉崇平与蒲晓娟在借款协议中约定，蒲晓娟到期未履行或未完全履行还款义务，应承担冉崇平追索该笔借款产生的一切费用，包括但不限于差旅费、诉讼费、律师费。审理中已查明，冉崇平为实现债权产生了律师服务费5000元，该5000元律师费的承担在借款协议中有明确约定，又已经由冉崇平实际支付，且并未超过律师收费服务指导标准的规定，故一审法院对冉崇平要求蒲晓娟支付该5000元律师费的诉讼请求予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、蒲晓娟应在判决生效后十日内偿还冉崇平借款本金37000元，并支付以借款本金37000元为基数，自2018年10月16日起至前述借款本金付清之日止，按照月利率2%计算的利息；二、蒲晓娟应在判决生效后十日内支付冉崇平律师费5000元。减半收取案件受理费425元，由蒲晓娟负担。本院二审中，蒲晓娟围绕其上诉请求提交自行制作的冉崇平涉案明细表、蒲晓娟与案外人龚国强的电话录音记录及光盘，欲证明冉崇平在2015年至2019年期间提起9次民间借贷诉讼，系职业放贷人，同时证明龚国强认可借款金额为17000元。对上述证据，本院结合其他事实综合评判。另，二审中，本院根据一审蒲晓娟提供的电话号码与龚国强取得联系，要求龚国强到本院接受调查询问，龚国强明确表示本案与他无关，且蒲晓娟还欠他钱，拒绝到本院接受调查询问。蒲晓娟二审陈述没有向公安机关报案，亦没有向本院提交任何公安机关受理其报案的书面材料。二审诉讼中，冉崇平向本院提交书面声明书，声明放弃其一审主张的利息部分的债权。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点是蒲晓娟关于本案借款本金系17000元而非37000元的抗辩主张能否成立。对该争议焦点，本院评判如下：首先，本案一审中，冉崇平请求蒲晓娟承担偿还37000元借款本息的民事责任。冉崇平为支持其请求提供借款协议、银行转账记录等证据，借款协议系蒲晓娟真实签署，上述证据能够证明2018年10月16日蒲晓娟向冉崇平借款37000元的事实的存在达到高度可能性的程度。故一审法院认定蒲晓娟对本案37000元借款承担还款责任并无不当。其次，本案一审、二审中，蒲晓娟均抗辩借款本金为17000元，并举示了电话录音及申请一审法院调查取证。一审法院根据其申请通知了案外人龚国强出庭，并向银行调取当日监控视频，龚国强明确拒绝出庭，银行监控视频亦无法调取。根据蒲晓娟举示的电话录音，即使录音属实，冉崇平亦未明确表示借款金额为17000元。故蒲晓娟一审的抗辩主张缺乏证据支撑，一审法院对其抗辩主张不予支持并无不当。最后，即使蒲晓娟二审提交的其与龚国强的电话录音属实，龚国强在录音中亦未明确认可本案借款为17000元，且龚国强系案外人，其对借款金额的陈述并不能直接影响案件的处理，龚国强二审亦拒绝本院的调查询问。蒲晓娟二审上诉主张案件涉及刑事犯罪，但其一直未向公安机关进行报案，亦未向本院提交任何报案回执材料。根据现有证据，蒲晓娟关于借款金额的抗辩主张依据不足，本院不予支持。至于蒲晓娟二审主张冉崇平系职业放贷人，并提交自行制作的案件明细表为证。对此，本院认为，即使该明细表中案件均为冉崇平提起的民间借贷诉讼案件，但在长达5年期间内，提起9件民间借贷诉讼案件，尚不足以认定为职业放贷人，对冉崇平是否为职业放贷人，本院暂不予认定。同时鉴于冉崇平二审自愿放弃其利息部分债权，本院对其放弃部分债权的处分行为予以尊重，对一审判决相应部分进行调整。综上所述,根据现有证据，蒲晓娟的上诉理由依据不足，不能成立，其上诉请求应予驳回。但根据二审新证据，一审判决应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持重庆市渝中区人民法院(2018)渝0103民初27207号民事判决第二项；二、撤销重庆市渝中区人民法院(2018)渝0103民初27207号民事判决第一项；三、蒲晓娟于本判决生效后十日内偿还冉崇平借款本金37000元；四、驳回冉崇平的其他诉讼请求。一审减半收取案件受理费425元，由蒲晓娟负担400元，由冉崇平负担25元。二审案件受理费850元，由蒲晓娟负担800元，由冉崇平负担50元。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 熊学庆审 判 员 章若微审 判 员 吴贵平二〇一九年十二月十六日法官助理 吴跃辉书 记 员 刘 伟