广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终3236号上诉人（一审被告）：李琦，男，1964年6月12日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区************，居民身份证号码：320************233。委托诉讼代理人：祝红，江苏中虑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婧，江苏中虑律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张有胜，男，1975年2月3日出生，汉族，住江苏省泗洪县******，居民身份证号码：320************553。委托诉讼代理人：马战胜，江苏杰仁律师事务所律师。一审被告：刘飞，男，1971年10月5日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区*****************，居民身份证号码：320************51X。一审被告：江苏金石建筑文化产业有限公司（原为江苏金石装饰工程有限公司），住所地：江苏省南京市秦淮区，统一社会信用代码：913***********501Y。法定代表人：刘宇，董事长。委托诉讼代理人：马雷，江苏泰和律师事务所律师。上诉人李琦因与被上诉人张有胜以及一审被告刘飞、江苏金石建筑文化产业有限公司（以下简称金石公司）民间借贷纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403民初1167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李琦上诉请求：1、撤销（2019）粤0403民初1167号民事判决，依法改判；2、判令由张有胜承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院遗漏本案重要的争议焦点。一审判决仅归纳了争议焦点为：金石公司与刘飞、李琦在案涉工程中成立何种法律关系及李琦与刘飞之间成立何种法律关系进行了分析，而忽略了另一重要的争议焦点，即刘飞对于张有胜提供的《整理张有胜付款记录》的认可是否可以作为最终认定垫付款项的事实依据。一审判决仅依据：“原告根据与刘飞结算核对的结果，主张尚欠款项555933.5元，有证据支持，本院予以采纳”，判决刘飞与李琦承担还款责任，并未对所谓的证据进行说明。而根据双方提交的证据可知，案涉工程由刘飞和李琦共享共担，比例为1：1，决算数额及付款程序由李琦和刘飞双方共同签字认可后生效，李琦有权对案涉项目成本进行核实审计，刘飞与张有胜须给予配合（见2018年7月30日《协议书》）。该项目成本暂定380万元，含税收和该项目其他外欠款，以审计结果为准（见2018年8月9日珠海项目决算协议）。可见对该项目最终外欠款项的确认是需要经过审计，并经李琦、刘飞两人签字认可后才能生效，仅有刘飞单方的签字并不可以作为最终结算的依据，张有胜在协议书上的签字也表明其对此是知情并同意的。二、本案认定李琦外欠款项数额的证据存在严重瑕疵。在一审张有胜提交的证据中，大部分的微信、支付宝及银行转账记录的对方为张兴旺，根据张有胜一审庭审中的陈述，其与张兴旺之间为叔侄关系，汇款上均未备注钱款用途，亦未向法院提交相应的购货合同、发票进行佐证。同时，在张有胜提交的明细中，有部分为路费、油费、吃饭、开支，部分为提取现金，虽张有胜陈述用于采购，但并未提供另外的证据加以证明。在李琦与张有胜的聊天记录中，明确要求“从2月12日开始，你处付出的款项，超过1000元的须有相应的合同或凭证，并须有我的授权”，张有胜也回复认可。一审法院在李琦到庭陈述要求案涉工程进行造价审计的情况下，并未要求张有胜进一步提交证据就简单对该数额进行认定，明显认定事实不清。三、本案既然由法院认定为民间借贷纠纷，应当对案件谨慎处理。本次纠纷是由案涉工程引发，一审法院认为本案不涉及建设工程施工合同纠纷，而应当为民间借贷纠纷，根据最高人民法院关于审理民间借贷案件相关司法解释的精神，对于本案中只有借条并无任何转账记录的借贷案件，应当严格处理，审慎对待，在未经审计及相应证据佐证的情况下，不应当草率认定借款数额及欠付款项。综上，请求二审法院支持李琦的上诉请求，撤销一审判决，依法改判。张有胜辩称，一、一审法院将该案件由建设工程施工合同纠纷变更为民间借贷纠纷，根据民事诉讼法的有关规定，法院可以根据案件当事人提供的证据材料对原告起诉的案件性质作出定性，张有胜对一审法院对本案的定性不予认可，但鉴于张有胜在涉案项目实际垫付的工程款已由一审判决了相关的一审被告承担责任，张有胜的权利得到了维护，所以张有胜对案件的定性不再提出任何异议。事实上双方确实属于建设工程施工合同纠纷。二、张有胜在涉案项目实际支出了相应的费用，一审法院依法予以认定并判决李琦、刘飞承担责任正确，张有胜对此表示认可。李琦提出的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。刘飞述称，三方在2018年7月30日《协议书》中约定了其中341441元从珠海项目支出，该费用算作李琦向张有胜的借款，由李琦出具借条。一审判决刘飞和李琦共同承担责任，所以不论法院判决给张有胜多少钱，要先由李琦偿还341441元后剩余的部分才由刘飞和李琦各承担50%。金石公司述称，一审法院已经过充分的审理，认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决第三项的内容。张有胜向一审法院起诉请求：1、依法判决李琦、刘飞与金石公司向张有胜支付垫付工程材料款及部分劳务款共计555933.5元，并支付自2018年3月3日起以555933.5元为基数，按照同期银行利息至实际付清之日时的利息；2、本案的全部诉讼费由李琦、刘飞与金石公司承担。一审法院查明：金石公司与成都某某装饰工程有限公司签订工程分包合同书，约定金石公司承接“珠海907亩展示中心装饰工程”，现场经办人、领料人、法人授权代理人均为刘飞。2018年2月12日，李琦签署“借条”。内容：今借到张有胜156万元正（以实下款为准），用于珠江907亩售楼装修项目，在第一次工程付款中先还140万元，如低于140万元，以实际借款数为准，具体时期不得超过2018年3月11日。2018年3月9日，金石公司通过南京银行紫金支行支付20万元给张有胜（收款账户户名南京辉洪装饰工程有限公司，该公司法定代表人为张有胜，张有胜在一审庭审中确认收到款项）。2018年4月11日，刘飞签署借款证明，内容：因珠海展厅装修项目资金需要，刘飞和李琦向张有胜借款约1560000元，用于该项目垫资装修之用款（该借款李琦于2018年2月12日写给张有胜借条）。刘飞与李琦承诺该项目完工后除还给张有胜本金外，一次性支付给张有胜150000元，作为借款回报（该项目利润与亏损与张有胜无关）。2018年4月29日，成都某某装饰工程有限公司向金石公司发出《关于珠海907亩展示中心装饰工程劳务债务纠纷的函》，内容：由你公司承建的“珠海907亩展示中心装饰工程”，于2018年3月15日已完成合同约定的施工内容。2018年3月项目交工验收后，你司工人及有债务关系人员多次到我司项目现场进行讨薪，围堵珠海907亩展示中心讨薪、闹事。我司于2018年4月20日向你司发送编号为《某某装饰函字（2018）99号》函件要求贵司积极处理。现金石公司珠海907亩展示中心装饰工程负责人刘飞与张有胜之间债务关系不清楚，导致张有胜携带本项目材料付款凭证到珠海907亩展示中心闹事、锁门、拉讨债横幅，在当地造成恶劣影响，已严重损害建设单位及我司名誉。我司责令你司期限于2018年5月15日前彻底肃清珠海907亩展示中心项目相关债务纠纷，包括你司珠海907亩展示中心项目负责人刘飞与张有胜之间关于项目的债务纠纷……。2018年5月9日，金石公司向成都某某装饰工程有限公司发送回复函，内容：李琦与张有胜之间是民间借贷关系，并且李琦打了借条，借条上言明如低于140万元，以张有胜实际借款为准；实际张有胜借给李琦932788元，此款项包含甲供材的464466元在内。张有胜实际垫付的钱数即李琦实际借款数额；李琦与张有胜无其他劳务纠纷；李琦与张有胜个人的借款，李琦已经实际打给张有胜100万元，并有实际打款凭证为据，李琦并不欠他其他劳务费用。李琦在前述函件尾部备注“李琦与张有胜就本项目产生的债务纠纷与江苏金石装饰公司无关”的内容，并签名确认，刘飞亦签名确认。2018年7月16日，刘飞签署“委托付款申请”给张有胜，内容：致江苏金石装饰工程有限公司，根据张有胜针对珠海907亩展示中心装饰工程代购装饰材料和垫付甲供材，其账目已经核算清楚，代购款项总共为1555933.5万元，扣除已经付款的100万元整，剩余555933.5元未付，特向公司申请支付的555933.5元，直接支付给张有胜。2018年7月30日，张有胜与刘飞、李琦签署协议书，内容：就珠海907亩展示中心装饰工程项目经济问题，李琦、刘飞、张有胜于2018年7月30日协商如下：1、珠海907亩展示中心装饰工程项目审计结算后，无论盈亏，由李琦、刘飞共享共担，比例为1：1。2、珠海907亩展示中心装饰工程项目决算事项由刘飞全权负责决算数额，付款程序由李琦和刘飞双方共同签字认可后生效，一切法律责任由李琦、刘飞共同承担。3、南京公园1号3#楼室内装饰工程项目由成都某某装饰工程有限公司垫付的工程款341441元从珠海907亩展示中心装饰工程项目支出，该费用算李琦向张有胜的借款，并由李琦出具借条。4、对珠海907亩展示中心装饰工程后续到账工程款优先支付张有胜。5、李琦有权对珠海907亩展示中心装饰工程项目成本进行核实审计，刘飞与张有胜须给予配合，核实审计从8月1日开始至8月5日结束。若逾期仍未核实完毕，则有有效证据支撑的成本数字计入项目成本。有争议数字双方通过法律程序最终决断，且该争议及法律程序与金石公司无关。6、珠海907亩展示中心装饰工程项目及南京公园1号3#楼室内装饰工程项目的经济纠纷及债务与金石公司无关。2018年8月9日，刘飞与李琦签署《珠海项目决算决议》，内容：关于珠海907亩展厅装饰项目工程决算事宜，经李琦、刘飞二人协商结果：1、该项目成本暂定380万元（含税收和该项目其他外欠款。以审计结果为准）。1）甲供材47万多，2）李琦交通费1万多，2）刘飞垫付2万多，3）张有胜垫付55万，4）消防1万，5）弱电代付后还有4万多，6）电工尾款5仟，7）蒋某兵工资1万。2、在决算过程以380万成本为基础进行结算审计。3、在前往成都决算的差旅费及其他费用6万内以实际发生数额计算。4、由李琦委托刘飞、蒋某兵前往成都决算。5、以上费用李琦均全部认可。2018年6月25日，刘飞在与张有胜核对付款记录后，签署《整理张有胜付款记录》，确认张有胜支付装饰材料款、人工费等费用共计1555933.5元。一审法院另查明，一审庭审中金石公司陈述：金石公司承接珠海907亩展厅装饰项目工程，刘飞是现场经办人，如果产生大额的交易行为需要经过金石公司书面授权同意；刘飞、李琦不是金石公司员工，其二人经朋友介绍，借用金石公司名义做珠海907亩展厅装饰项目工程，自己筹集资金，自负盈亏。刘飞陈述：刘飞不是金石公司的员工，是珠海907亩展厅装饰项目工程的项目经理、现场负责人，听从金石公司和李琦的指令做事，与李琦是合作关系。李琦陈述：李琦不是金石公司的员工，但与金石公司签订了工程协议，负责工程二部，但金石公司不提供协议给李琦，李琦亦记不清楚协议内容；金石公司委托李琦处理珠海907亩展厅装饰项目工程；李琦与刘飞是合作关系。一审法院认为，根据诉辩双方的意见，双方争议的焦点之一，是金石公司与刘飞、李琦在涉案工程中成立何种法律关系。张有胜、李琦、刘飞对金石公司承接珠海907亩展厅装饰项目工程均无异议。金石公司承接珠海907亩展厅装饰项目工程后，交由刘飞、李琦以金石公司名义对该工程项目进行施工，而刘飞、李琦自主经营、自负盈亏，据此，一审法院认定金石公司与刘飞、李琦成立工程挂靠关系。刘飞、李琦不是金石公司员工，在涉案工程中的行为不构成职务行为。双方争议的另一争议焦点，是张有胜与李琦、刘飞以及金石公司成立何种法律关系。根据金石公司提交的借条、借款证明及张有胜提交的付款记录来看，借条上表现的借款人为李琦个人，借款证明人为刘飞个人，付款确认人亦为刘飞个人，而非金石公司，借条、借款证明书及付款确认书上均无案涉工程项目部门的任何印章，虽表明用途为涉案珠海907亩展厅装饰项目工程，但根据合同相对性原则，借款的用途不影响借款主体，虽然金石公司确与刘飞、李琦存在违法挂靠关系，但并无法律规定其因此对没有合同关系的相对人一律承担连带责任。刘飞、李琦自愿对外融资，事后却欲以金石公司职务行为为由推卸还款责任，有违诚信原则。综上，刘飞、李琦个人对外借款不属于履行职务行为。张有胜与刘飞、李琦成立民间借贷关系。本案案由应为民间借贷纠纷。张有胜主张与李琦、刘飞成立建设工程合同关系，没有事实依据，一审法院不予采纳。即使张有胜主张的法律关系成立，但张有胜与刘飞、李琦于2018年7月30日签署协议书，明确“珠海907亩展厅装饰项目工程及南京公园1号3#楼的室内装饰工程项目的经济纠纷及债务与江苏金石装饰工程有限公司无关”，是其自愿对自己权利处分，不违反法律规定和损害第三人利益，因此金石公司不再对刘飞、李琦涉案借款债务承担连带偿还责任。张有胜与刘飞、李琦成立民间借贷关系，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。张有胜根据与刘飞结算核对的结果，主张尚欠款项555933.5元，有证据支持，一审法院予以采纳。李琦在出具借条时，确认借款于2018年3月11日前还清，但刘飞、李琦没有正当理由不完全履行还款义务，已构成违约，刘飞、李琦应自2018年3月11日起按银行公布的同期贷款利率支付利息，直到欠款偿还完毕日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、刘飞、李琦应于判决发生法律效力之日起十日内，偿还张有胜借款555933.5元；二、刘飞、李琦应于判决发生法律效力之日起十日内支付张有胜欠款利息（利息以555933.5元为基数，按银行公布的同期贷款基准利率自2018年3月11日起计算至欠款偿还完毕日止）；三、驳回张有胜要求金石公司承担连带责任的诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9359元（张有胜已预交），由刘飞、李琦负担。本院二审期间，李琦围绕上诉请求提交了一份微信聊天记录。本院组织了各方当事人对上述证据进行证据交换和质证。李琦还向本院提交了一份《司法鉴定申请书》，申请本院对张有胜就“珠海907亩展示中心装饰工程项目”垫付款项进行司法审计。本院查明，2018年7月30日，张有胜与刘飞、李琦签署的《协议书》第2条的内容为：珠海907亩展示中心装饰工程项目决算事项由刘飞全权负责，决算数额及付款程序由李琦和刘飞双方共同签字认可后生效，一切法律责任由李琦、刘飞共同承担。一审判决对此表述有误，本院予以纠正。二审调查中，李琦主张根据2018年7月30日张有胜与刘飞、李琦签署的《协议书》第2条的内容，案涉款项的决算数额应由李琦和刘飞共同签字确认，刘飞单方签字的《整理张有胜付款记录》没有李琦的授权，李琦不予确认。其中，李琦对《整理张有胜付款记录》中“100万利息55000”、“10万利息15000”、“补助150000”不予认可。张有胜陈述两笔利息是张有胜为了垫资而对外借款所产生的利息，补助是李琦、刘飞承诺给其的借款回报，李琦、刘飞都是确认的。刘飞表示认可。李琦表示对张有胜主张有对外借款的事实知情，但对利息不认可，对补助亦不予认可。另外，李琦还对部分“支付宝付款”、“网银转账汇款”提出了异议。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于本案的定性，根据张有胜一审期间提交的2018年2月12日由李琦出具的借条可以看出，李琦与张有胜之间约定的是由张有胜以支出珠海907亩展示中心装饰工程项目相关款项的形式作为李琦向张有胜的借款，借款数额以张有胜的实际支出为准，因此，一审法院认定李琦与张有胜之间成立的是民间借贷关系并无不当，本院予以确认。综观李琦的上诉意见，其对张有胜实际支出的款项有异议，即对张有胜提交的由刘飞签名的《整理张有胜付款记录》中所确认的张有胜付款数额不予认可。对此，本院认为，根据张有胜与李琦、刘飞于2018年7月30日签署的《协议书》第2条的约定，珠海907亩展示中心装饰工程项目决算事项由刘飞全权负责，决算数额及付款程序由李琦和刘飞双方共同签字认可后生效。又根据李琦与刘飞在2018年8月9日签订的《珠海项目决算决议》，李琦对张有胜垫付55万元予以确认。《珠海项目决算决议》签订在《协议书》之后，李琦在《珠海项目决算决议》上签字对张有胜垫付55万元予以确认，即视为已符合《协议书》第2条约定的决算数额由李琦与刘飞共同签字确认的条件。因此，刘飞在《整理张有胜付款记录》签字确认了张有胜实际支出的数额，事后在《珠海项目决算决议》得到了李琦的确认，一审法院对张有胜主张的欠款数额予以认定并无不当。李琦在二审期间对《整理张有胜付款记录》中各项数额有异议并申请司法鉴定，缺乏依据，本院不予准许。根据一审法院查明的事实，刘飞于2018年4月11日签署借款证明，内容为刘飞和李琦承诺该项目完工后除还给张有胜本金外，一次性支付给张有胜150000元作为借款回报，该150000元已经计入了《整理张有胜付款记录》的总额，应视为李琦、刘飞支付的借款利息，故张有胜在本案中还诉请李琦、刘飞支付欠款利息，本院不予支持。综上所述，上诉人李琦的部分上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，处理结果除利息外其他内容并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403民初1167号民事判决第一、三项；二、撤销珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403民初1167号民事判决第二项；三、驳回张有胜对李琦、刘飞的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9359元（张有胜已预交），由刘飞、李琦负担。二审案件受理费9359元，由李琦负担9259元，张有胜负担100元。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇一九年十二月二十三日书记员  梁 暐