浙江省温州市鹿城区人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙0302民申29号再审申请人（原审原告）：谢新幸，男，1956年1月5日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：孙瑞森，浙江时代商务律师事务所律师。被申请人（原审被告）：杨建平，男，1952年1月26日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：张桌，浙江明瓯律师事务所律师。再审申请人（原审原告）谢新幸因与被申请人（原审被告）杨建平建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2014）温鹿民初字第229号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审查终结。谢新幸申请再审称，1.依法撤销生效的温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第229号《民事判决书》；2.依法改判被申请人向申请人返还多支付的款项101.845万元。事实和理由：一、原审《民事判决书》中，对于申请人应按约分摊的温州市银来房地产开发有限公司（以下简称银来公司）出资工程款数额存在认定错误，并非认定的183万元，而应是173万元。案件审理时，银来公司正处于破产程序边缘，公司经营、管理陷入瘫痪之中，一切资产、账目及相关文件材料均处于无人管理，难以寻找，给举证带来极大困难。现发现新证据《工程决算协议》原件一份，将影响案件主要事实的认定。该协议中，被申请人及包括申请人在内的银来公司股东均签字确认，涉案工程余款应为690万元。据此申请人按约分摊金额为173万元，而非原审判决认定的183万元。二、原审《民事判决书》中，对于申请人已支付被申请人款项的数额认定存在前后矛盾，难以解释，应于纠正，申请人实际已支付274.845万元，超出金额101.845万元，应予返回。原审《民事判决书》的认定事实部分的“另查明”中，对于申请人已支付的款项中被申请人收到申请人出资款45万元以及申请人朋友陈海华、南济华代申请人转账46万的事实均予以确认，上述事实均有多份证据予以证明，且最新发现申请人妻子金玉莲银行转账记录一份，可予佐证。但令人费解的是，在同一份判决的判词部分，却明确以原告（即申请人）未能举证款项已实际支付给被告（即被申请人）而对申请人已支付上述款项的事实不予采信。如此荒谬之逻辑，实在令申请人难以理解。据目前申请人统计，实际已向被申请人支付款项8笔共计274.845万元，超出金额101.845万元，依法应予返还。综上所述，原审判决的基本事实认定严重错误。这已严重地违反了法律和事实，损害了申请人的合法权益。特此请求贵人民法院根据我国《民事诉讼法》及其他相关的法律法规、司法解释之规定重新启动申诉再审程序依法予以审理。被申请人杨建平答辩称，一、申请人谢新幸的申请再审，已过判决生效后6个月提出的时效，亦无证据证明其发现新证据后的6个月内提出再审申请等情形。故申请人申请再审不符合民诉法第二百零五条之规定，应依法驳回其再审申请。申请人诉称的所谓发现新证据“工程决算协议”，该协议在2009年7月9日时申请人自己已在该协议上面签字确认，其对决算的事实与经过、协议的形成情况均是知情与参与的，不应属于新发现的证据。另外，该协议是否属于申请人新发现，申请人应对此负举证义务，就目前申请人提供的材料来看，并无其他证据予以证明，故其不属于发现新证据并在其知道的六个月内提出的情况，依据民事诉讼法第二百零五条之规定，应依法驳回其再审申请。二、再审案件属于对原审的诉讼请求及作出的判决是否合理合法而启动进行的审判监督程序，并不是另案起诉，不可新增加诉讼请求。现申请人提出的第2项申诉请求内容：“要求被申请人返还款项101.845万元”的诉请，该请求在原审案件中从未提出过，属于新增加的诉讼请求，根据民事诉讼案件审理的基本原则“不告不理原则”，申请人严重违反这一基本原则，依法应驳回其该项申诉请求。三、原审判决认定事实正确，应予维持。申请人现诉称的认为自己多付101.845万元，根本就不存在。有关本案2009年10月20日的工程结算清单中“已收工程款”48141711元是包含2008年12月26日100万元（提前支付部分款项）、2008年12月29日这笔申请人谢新幸应转入的100万元，而这2笔款项共计200万元，谢新幸仅通过其妻子金玉莲、陈海华等人陆续合计支付91万元，该“己收工程款”中实际还需申请人转入并支付给答辩人109万元。但该款项因当时的申请人投资的“温州市银来房地产开发有限公司”资金链断裂，以及公司其他股东与申请人有关分滩涉案工程的应付工程款金额内部纠纷，而使答辩人不好及时主张，之后因温州市银来房地产开发有限公司宣告破产而无法主张。答辩人认为，本案纠纷中根本不存在申请人多付100多万元的情况，恰恰是申请人还应再付答辩人的工程款109万元（原本应由申请人转入公司100万元及加上未付足的9万元）。四、申请人作为“温州市银来房地产开发有限公司”大股东（占股24.67%），在破产前担任公司总经理、公司监事职务，在原审庭审中已责令其限期5日内提供相应付款凭证并告知如果没在限期5日内提供相应付款凭证应当承担相应不利后果的情况下，应当承担不利后果，即申请人未实际支付100万元款项。现据代理人向“温州市银来房地产开发有限公司”破产管理人浙江嘉瑞成律师事务所负责该公司破产的庄洁如了解，该公司在破产清算时，亦未移交财务资料给管理人审计财务。即现如今财务帐册等资料还在申请人等股东保管之中，申请人应负举证提供其已实际支付相应款项事实的责任。综上，答辩人认为申请人的申诉请求不当，亦不符合在法定期内提出，且原审作出判决合理合法应予维持，故应驳回申请人的申诉请求。本院经审查认为，本案原审判决于2014年6月25日发生法律效力，申请人谢新幸于2019年9月24日向本院申请再审，已经超过六个月。申请人提出的《工程决算协议》作为新证据，以证明申请人按约应分担173万元而非原审判决认定的183万元。关于申请人提交的前述证据是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项所规定的“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”，以及该法第二百零五条规定的“当事人申请再审……有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出”，本院评析如下：首先，从该项证据的内容上看，系原审原被告双方以及利害关系人对银来大厦工程总价的确认以及对剩余应付工程款的分担安排，申请人谢新幸签名落款时间为2009年7月11日，其余人员落款时间为2009年7月9日。申请人在原审中提交的、形成于2009年10月12日的《乐清银来大厦结算清单》亦对工程总价及剩余款项进行了结算确认，与前述《协议》所涉事项性质相同，形成时间上却迟于前者。两者如在同一事项上，如价款总额、剩余款项等事项上出现矛盾，则应以形成较迟者为准。故该《协议》不能否定或者减弱已经被原审采信的《乐清银来大厦结算清单》的证明力，不足以推翻原判决。其次，从证据的形式看，申请人自认曾于2009年7月11日在前述《协议》上签字，表明其在原审之前对该材料是知晓的，但并未提交或者申请法院调查取证。申请人称该《协议》系从原温州市银来房地产开发有限公司破产管理人浙江嘉瑞成律师师事务所处复制而得，但经本院核实，该陈述并不属实。故申请人提出《工程决算协议》并不属于“有新证据，自知道或者应当知道之日起六个月内提出”的情形。综合前述分析，本院对申请人提出的有新的证据，足以推翻原判决、裁定的主张不予支持。本案亦不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项、第十二项、第十三项规定的情形【分别为：（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。】综上，谢新幸的再审申请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回谢新幸的再审申请。审 判 长 郭靓斐审 判 员 陈 律审 判 员 陈 宏二〇一九年十二月二十四日法官助理 王 洲书 记 员 陈品宇