广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终13976号上诉人（原审原告）：蔡伟群，男，1976年11月21日出生，汉族，住广东省潮安县***********，公民身份号码440************616。委托诉讼代理人：李飞华，广东京兆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张志清，男，1978年10月22日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区*************，公民身份号码321************017。被上诉人（原审被告）：简顺意，女，1974年11月18日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区************。公民身份号码440************325。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄浩东，广东中天鼎盛律师事务所律师。上诉人蔡伟群因与被上诉人张志清、简顺意合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初15349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。蔡伟群上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判张志清、简顺意共同向蔡伟群退还投资款100000元，张志清、简顺意共同向蔡伟群支付2013年9月1日至2017年9月1日期间的利润分红款144000元；3.本案全部鉴定费由张志清、简顺意负担；4.本案诉讼费用全部由张志清、简顺意负担。事实和理由：首先，蔡伟群与张志清已在《项目合作协议书》中明确约定双方各出资100000元，总投资200000元经营广告位，合伙终止后出资予以返还，双方按照比例参与盈亏分配，合伙事务执行人为张志清，即建造显示屏、广告位日常运营管理等均由张志清全权负责。从签订《项目合作协议书》到合同期满，张志清从未分配利润予蔡伟群，张志清在本案中从未对投资款去向作出任何举证，也未举证证明广告位的营收，张志清理应对此承担举证不能的法律后果。其次，显示屏缺乏鉴定基础。张志清、简顺意是专业从事广告行业的专职人员，在租赁的铺位开办惠峰广告公司。一审法院在指定鉴定机构前，并未查明显示屏的来源，是由张志清购买零部件自行组装、安装，还是购买整个显示屏包安装、是全新产品还是二手产品，是何种牌子的显示屏及是否存在电脑、空调等辅助运营设备等。蔡伟群认为缺乏鉴定前提不同意鉴定，然而第一次开庭后，超过举证期的情况下一审法院强烈要求张志清提出鉴定申请。后鉴定机构要求提供鉴定的基本材料如当时的购买零部件或发包建屏合同等，但张志清根本无法提供，且于鉴定前几天单方制作清单一份，最终鉴定机构仅凭该清单作出鉴定报告。最后，一审法院委托两次鉴定，对蔡伟群不公平。由于显示屏本身缺乏鉴定材料，采取直接评估鉴定方式则无法实现，首次鉴定采取淘宝询价类似产品结合2014年的市场成本价评定出的结果更加具有客观性；第二次鉴定采取直接鉴定法，在显示屏只剩下外壳缺失大部分零部件以及无法对显示屏建造时是新屏还是旧屏、自建还是发包他建等无法确定缺乏鉴定基础的情况下所作鉴定不具有客观性，且蔡伟群多次提出二次鉴定机构不具有资产评估资质，所作鉴定结论不能作为审理本案的依据。另鉴定费是按照鉴定出的财产价值标准予以收费，对同一标的物首次鉴定费需2000元，第二次高达8360元差距甚大，显示屏由张志清一手建造，其未提供任何建造支出证据，且单方委托鉴定进而扩大损失，遂鉴定费应由其予以承担。张志清辩称：一、张志清不应向蔡伟群退还投资款。1.双方约定合伙的投资总额为200000元，且根据鉴定结论LED屏当时的评估造价是220750.59元（含税价），与双方当时约定的200000元基本一致。2.合伙关系终止后，双方的投资款都变成LED屏，蔡伟群主张张志清向其退还100000元出资款没有任何法律依据。二、张志清不应向蔡伟群支付利润分红款144000元。1.2014年1月才建造LED屏，2014年5月1日前张志清接到政府部门的口头通知不得再播放广告，实际运营时间超过一个月，但在运营期间也没有任何收入。2.蔡伟群的办公室就在LED屏的对面，蔡伟群是知道在2014年5月左右LED屏停播，而蔡伟群从来都没有向张志清主张过利润，且张志清每个月都向蔡伟群支付水电费及其他费用，没有理由不向蔡伟群支付利润。简顺意在二审诉讼中未作答辩。蔡伟群向一审法院起诉请求：1.张志清、简顺意共同向蔡伟群退还投资款100000元；2.张志清、简顺意共同向蔡伟群支付2013年9月1日至2017年9月1日期间的利润分红款144000元；3.本案诉讼费用由张志清、简顺意负担。在一审诉讼中，蔡伟群撤回第2项诉讼请求。一审法院认定事实：2013年9月1日，蔡伟群（甲方）、简顺意（乙方）签订《铺位租赁合同》（以下简称租赁合同）。租赁合同约定：“第一条租赁地点：佛山市禅城区*****************……。第二条租赁期限四年，即2013年10月1日起至2017年9月31日止。第三条1.乙方须在签订本合同时，向甲方一次性缴纳四年全部租金100000元……”蔡伟群向简顺意出具100000元收款收据一份。同日，蔡伟群（乙方）与张志清（甲方）签订《项目合作协议书》（以下简称合作协议书）。合作协议书约定：“第一条甲乙双方自愿合同经营广告位，总投资200000元，甲方以人民币方式出资100000元，乙方以人民币方式出资100000元。第二条在合伙期间合伙人出资的为共有财产，不得随意分割。合伙终至（止）后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。第三条本合伙经营期限为四年。第四条双方共同经营，合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或民事责任由全体合伙人承担，合伙事务的执行人为甲方。第五条合伙受（收）益按照取得的销售净利润的甲方50%、乙方50%的比例分配。第六条合伙债务按照甲方50%、乙方50%比例负担。第七条每年销售利润分红，一年结算……第十一条本协议有效期暂定四年，自双方签字之日起计算，即从2013年10月1日至2017年9月31日止……第十三条特别声明1、甲乙双方均知道该广告位无法得到相关行政部门的审批，故双方均不得追究对方的任何法律责任。2.因政府的原因无法继续经营的且超过2个月的，本协议自动解除”。张志清向蔡伟群出具100000元收款收据一份。双方均确认案涉LED屏由张志清负责建造，约在2014年1月左右建造，但蔡伟群对张志清所称造价需200000元持有异议。为确定LED屏于2014年1月1日时的造价及现时残值，法院于2018年1月18日经摇珠确定佛山市价格事务所有限公司为评估机构。该评估机构于2018年2月7日致函法院要求当事人提供该LED广告屏的造价合同或结算单据（包括规格、人工费用、用材等）、已拆走附属设备清单、该LED广告屏完工时间、正常使用时间、停用时间等资料。双方未在指定期限内提供补充材料，经法院函复后，佛山市价格事务所有限公司于2018年3月20日向法院发出《关于（2017）粤0604民初15349号评估委托业务不能受理情况说明》。经第二次摇珠确定，法院于2018年4月26日委托佛山市京信资产评估事务所进行评估，佛山市京信资产评估事务所的评估结果为2014年1月1日的造价为42000元，评估日（2018年5月25日）的价值为14700元。张志清、简顺意垫付京信公司评估费2000元。张志清以佛山市京信资产评估事务所不熟悉LED屏产品价格、组件、制作方法、工程施工方案及施工人员价格为由申请鉴定人出庭接受询问。2018年8月17日，经法院传唤，佛山市京信资产评估事务所派出2名代表出庭接受法院及双方询问，佛山市京信资产评估事务所确认其评估的方法是重置成本法，即在2018年的条件下能取得当时的产品的价格，与历史实际成本不同；评估的价格是通过市场询价（淘宝网）方法在功能相同下的整套商品设备的价格、并考虑买回来挂上去的费用，不包括建造阁楼的费用等安装费用。张志清以佛山市京信资产评估事务所评估的价值是当前的重置价格并不是2014年1月1日的造价、且并没有包含安装工程的价格（含材料）为由申请重鉴，法院经对鉴定人出庭作证后认为评估价格并未包含建造箱体的费用价格，故对于张志清重新鉴定的申请，法院予以准许。经法院第三次摇珠选定广东海科资产价格评估有限公司作为评估机构，但该机构其后致函我院，以不具备工程造价专业人员为由暂停接受本次委托。经法院电话询问佛山市中级人民法院认可的“资产评估类”“工程造价类”的专业技术机构，仅广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司佛山分公司可以对案涉评估LED屏于2014年1月1日的造价(含当时价格、安装的材料款、安装的人工费)、当前残值进行评估。后法院组织双方当事人到庭，双方当事人共同指定广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司佛山分公司为评估机构。法院于2018年10月11日委托广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司佛山分公司（以下简称永隆佛山分公司）进行评估。永隆佛山分公司于2018年12月25日向法院发出《关于残值鉴定事项的函》称其LED屏当前残值须另外委托资产评估公司进行鉴定，并推荐广东南兴宇房地产与土地资产评估有限公司（以下简称南兴宇公司）。经法院核实南兴宇公司属于佛山市中级人民法院认可的房地产评估类专业机构，其经营范围亦包括资产评估，且经双方当事人共同指定，法院于2019年1月24日委托南兴宇公司对LED屏当前残值进行评估。广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司（以下简称永隆公司）于2019年2月18日作出《季华四路下北铺P10户外全彩LED显示屏工程造价鉴定意见书》（报告编号：201902005），对涉案LED屏于2014年1月的工程造价鉴定为220750.59元（含税价，税率3.477%）。张志清、简顺意垫付永隆佛山分公司评估费8360元。对于涉案LED屏当前残值，张志清未在法定期限缴纳南兴宇公司的预交评估费，最终未予评估，蔡伟群诉讼中陈述剩余LED屏及支持其的设备，LED屏现在剩下外壳，电脑等设备不知去向，认为应当是张志清拆走，并认为并不值钱，拆屏也需要花钱并且蔡伟群不要，还希望张志清拆除恢复原状。另查明一，张志清与简顺意系夫妻关系。另查明二，永隆佛山分公司系永隆公司的分公司。永隆公司自2016年1月1日至2021年12月31日有工程造价咨询企业甲级资质证书。永隆公司的营业期限自2002年9月5日至长期。永隆公司的甲级资质证书上显示其业务范围“……（四）工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询……”。一审法院认为，虽然案涉的合同名称为《项目合作协议书》，但该协议书中明确了双方出资数额、盈余分配、债务承担等，其法律特征符合个人合伙的规定，故双方之间形成的是合伙关系。本案是双方履行该合伙协议时发生的纠纷，又因双方的合伙未经登记，故本案应当为合伙协议纠纷。因该合伙是由蔡伟群与张志清二人组成，蔡伟群现主张张志清返还出资款，其实质属于退伙。依据《中华人民共和国广告法》第四十一条、第四十二条第（四）项，《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》第十一条，参照《广东省户外广告管理规定》第九条及《佛山市户外广告管理暂行办法》第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十九条、第二十三条等的规定，双方合伙建造并经营的LED屏并未能符合上述法律及地方政府或部门制定的规范性文件的要求，双方并未取得城市规划行政管理部门对LED屏的建设工程规划许可、规划验收、工商行政管理部门对发布户外广告的核准登记、城市市容管理部门的市容审查；同时综合张志清、证人的陈述、蔡伟群所能提供的LED屏运行的图片，可以推定LED屏在2014年12月后未运营，《项目合作协议书》亦不再履行。由于双方对是否因政府原因导致无法继续经营达成一致意见或提供相关证据证明，法院按《项目合作协议书》到约定的合同终止日期（2017年9月31日）终止法律效力。关于合伙协议期满终止后的处理。双方之间签订的《项目合作协议书》于2017年9月31日期满后，双方应当按照法律规定进行清算，并对清算后的剩余财产进行分配。依据案涉LED屏于2014年1月的工程造价鉴定结果为220750.59元，张志清、简顺意主张工程造价200000元低于评估机构的评估造价，故法院对200000元的造价予以确认。双方经营LED屏的总投资为200000元，已全部用于LED屏的建造、安装上，剩余LED屏及支持其的设备未评估现价值，蔡伟群认为不值钱也不要，现蔡伟群请求按照全额返还出资金额100000元，无事实与法律依据，法院不予支持。至于蔡伟群主张法院委托的是永隆佛山分公司，作出鉴定意见书的是永隆公司，永隆公司2019年1月1日前没有工程造价咨询企业甲级资质证书，永隆公司没有对涉案LED屏于2014年1月的工程造价进行鉴定的资质，故对于永隆公司评估造价不予确认的问题。法院认为，永隆佛山分公司在佛山市中级人民法院的专业技术机构瑶珠号表中，永隆公司与永隆佛山分公司系总分公司关系，永隆佛山分公司接受法院委托后，由其总公司进行评估并未违反法律法规；永隆公司在评估时有工程造价咨询企业甲级资质；永隆公司工程造价咨询企业甲级资质证书上明确永隆公司具有工程造价经济纠纷的鉴定的业务范围，本案涉案LED屏于2014年1月的工程造价评估属于工程造价经济纠纷中的评估，故对于蔡伟群的上述主张，法院不予采纳。至于本案剩余LED屏及支持其的设备，蔡伟群认为不值钱，拆屏也需要花钱且蔡伟群也不要，还希望张志清、简顺意拆除恢复原状。张志清、简顺意缺席未明确意见。法院认为，因剩余LED屏及支持其的设备未评估现价值，无法明确现价值，而蔡伟群认为不值钱也不要，张志清、简顺意缺席未发表意见，法院在本案中不予处理。关于本案鉴定费由谁承担问题。本案京信公司评估费2000元，永隆佛山分公司评估费8360元，合计10360元。蔡伟群主张涉案LED屏是由张志清一手包办，本应由张志清、简顺意承担举证责任，因张志清、简顺意未提供任何证据而产生这两次鉴定，并且鉴定也是张志清提出申请，故认为费用应当由张志清、简顺意承担。张志清、简顺意缺席未答辩。法院认为，据上查明可知，涉案LED屏确为张志清、简顺意架设、管理，张志清、简顺意应负涉案LED屏的相关费用的举证责任；因张志清、简顺意未提供有效证据证实涉案LED屏的相关费用，导致本案京信公司评估费用的产生；期后，法院经对鉴定人出庭作证后认为京信公司的评估价格并未包含建造箱体的费用价格，故法院准许了张志清、简顺意的重新评估申请，进而产生了永隆佛山分公司的评估费；永隆公司的评估结果与张志清、简顺意的抗辩主张基本相符。因此，法院酌定本案的评估费10360元，由双方各负担5180元，因均为张志清、简顺意垫付，由蔡伟群向张志清、简顺意支付5180元。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国广告法》第四十一条、第四十二条第（四）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回蔡伟群的全部诉讼请求。一审案件受理费4960元，由蔡伟群负担；本案的评估费10360元，由双方各负担5180元，因均为张志清、简顺意垫付，由蔡伟群在判决发生法律效力之日起十日内向张志清、简顺意支付5180元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对蔡伟群的上诉主张，本院作如下分析：关于应否退还投资款。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”本案中，蔡伟群与张志清双方之间签订的《项目合作协议书》于2017年9月31日期满后，双方应当进行清算，并对清算后的剩余财产进行分配。经一审法院委托鉴定，案涉LED屏于2014年1月的工程造价为220750.59元。张志清、简顺意主张工程造价200000元，低于评估价，应予以确认。因蔡伟群与张志清经营LED屏的总投资为200000元，已全部用于LED屏的建造、安装上，剩余LED屏及支持其设备未评估现价值，蔡伟群认为不值钱也不要，故蔡伟群请求张志清、简顺意全额返还出资金额100000元，依据不足，本院不予支持。关于鉴定意见应否采信。本案中，关于LED屏2014年1月1日时的造价及现时残值，共有两份鉴定意见。第一份鉴定意见，因佛山市京信资产评估事务所派出的2名代表出庭接受法院及双方询问时称，其评估的方法是重置成本法，即在2018年的条件下能取得当时的产品的价格，与历史实际成本不同；评估的价格是通过市场询价（淘宝网）方法在功能相同下的整套商品设备的价格、并考虑买回来挂上去的费用，不包括建造阁楼的费用等安装费用，故一审法院认为该评估价格并未包含建造箱体的费用价格，准许张志清重新鉴定的申请有依据充分。第二份鉴定意见是由永隆公司出具，从其提供的资质证书可知，其在鉴定时具有工程造价咨询企业甲级资质。至于蔡伟群认为，一审法院委托鉴定的永隆佛山分公司，但出具鉴定意见的是永隆公司。永隆公司亦对此进行了解释，按照造价管理规定，造价咨询报告须持有资质的总公司出具，各地的分公司只是承接业务的机构，所有工程造价咨询单位的分支机构都不会出具造价咨询报告。由于永隆公司与永隆佛山分公司系总分公司关系，故永隆佛山分公司接受法院委托评估后，由永隆公司出具鉴定意见，并无不妥，一审法院对永隆公司出具的鉴定意见予以采信，并作为定案依据，处理得当，本院予以维持。关于应否支付利润。在二审诉讼中蔡伟群撤回张志清、简顺意共同向蔡伟群支付2013年9月1日至2017年9月1日期间的利润分红款144000元的诉讼请求。经审查，该撤回申请是当事人真实意思表示，且不违反法律规定，故本院予以准许。关于鉴定费负担。一审法院对两次委托鉴定产生的总费用由双方各负担一半，处理得当，本院予以维持。具体理由，一审法院已进行详细论述，本院对此不再赘述。综上所述，蔡伟群的上诉主张理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4960元（蔡伟群已预交），由上诉人蔡伟群负担。本判决为终审判决。审判长 舒 琴审判员 王志恒审判员 唐铭焕二〇一九年十二月二十四日书记员 崔滢欢