福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0102民初11032号 原告：福州市爱宠信息科技有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五凤街道北环西路**鸿业屏西公寓**楼凹式钢混构**楼房****店面。 法定代表人：林东，职务执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘斌，福建辉扬律师事务所律师。 被告：谢清如，女，1998年8月6日出生，汉族，住福建省连江县。 原告福州市爱宠信息科技有限公司（以下简称爱宠公司）与被告谢清如劳动争议一案，本院于2019年6月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告爱宠公司之委托诉讼代理人刘斌到庭参加诉讼，被告谢清如经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 爱宠公司向本院提出诉讼请求：1.确认爱宠公司与谢清如之间不存在劳动关系；2.驳回谢清如对爱宠公司的全部仲裁请求；3.判令本案的诉讼费用由谢清如承担。事实和理由：1.鼓劳人仲案字〔2019〕第067-1号仲裁裁决适用法律、法规错误，导致其错误地认定爱宠公司与谢清如构成劳动关系，进而作出错误的裁决。首先，爱宠公司不是谢清如的用工主体，双方不构成劳动关系。根据谢清如在劳动仲裁程序的自述，谢清如于2018年9月10日到大家宠物连锁北二环店从事美容师助理工作。而爱宠公司与案外人刘腾飞、严丽（以下简称案外人）于2018年8月22日签订了《大家宠物连锁运营合作协议》（以下简称《合作协议》），并于当日将大家宠物连锁北二环店和南二环店交给了案外人承包经营。谢清如系案外人招聘的学徒，并由案外人安排从事美容师助理工作。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。爱宠公司不是建筑施工、矿山企业，不是谢清如的用工主体，无需承担用工主体责任。故应对谢清如承担用工主体责任的是案外人，而不是爱宠公司。其次，谢清如与爱宠公司不存在人身依附关系。爱宠公司虽然直接向谢清如支付工资，但那是履行《合作协议》的需要，是根据案外人的要求而支付的。爱宠公司没有对谢清如进行过工作安排、考勤管理、业务指导、培训学习等劳动管理。谢清如与爱宠公司不存在人身依附关系，不符合劳动关系的基本特征。事实上，谢清如是案外人自行招收的学徒，其所有的工作、业务、培训、考勤，均由案外人组织安排。案外人离开后，谢清如随即离开爱宠公司的门店，不愿意与爱宠公司签订劳动合同。再则，爱宠公司的规章制度不适用于谢清如。谢清如在劳动仲裁程序提供的证据可以证明，其从事美容师助理工作，每月工资固定为3500元，谢清如也是按月工资3500元主张权利的。然而，谢清如提供的证据《大家宠物员工守则与奖罚》又恰好证明爱宠公司关于美容师助理的薪资构成是基础工资2000元+提成+补贴+满勤奖+零投诉奖+当月最佳员工奖。因此，谢清如的工资不可能是固定月薪3500元，而爱宠公司按3500元/月的固定薪资标准向谢清如支付工资，显然是案外人行使自主经营权的结果。《大家宠物员工守则与奖罚》是爱宠公司的规章制度，恰好证明爱宠公司的规章制度不适用于谢清如。综上，谢清如提供的劳动虽然是爱宠公司的业务组成部分，但爱宠公司既没有招用或聘用谢清如，也没有安排谢清如的劳动，对其进行劳动管理，爱宠公司的规章制度也不适用于谢清如。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，谢清如与爱宠公司不成立劳动关系。福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会仅依据谢清如从事的工作是爱宠公司的主营业务，谢清如的工资由爱宠公司直接发放，便认定双方成立劳动关系，显然适用法律法规错误。2.福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁员具有枉法裁决的情形。首先，仲裁员对有确实、充分证据证明的事实不予以认定，并且作出错误认定。爱宠公司与案外人之间成立的是承包合同关系，有《合作协议》为证，而本案仲裁员却不予认定，还错误地把爱宠公司与案外人的关系认定为委托管理关系，导致其作出错误的裁决。其次，仲裁员对证据不确实、不充分的事实予以认定。谢清如离职前，爱宠公司没有拖欠其工资，而仲裁员却以爱宠公司拖欠谢清如工资为由支持谢清如的经济补偿申请，显然认定事实错误。再则，关于谢清如经济补偿金、二倍工资等的问题，仲裁裁决适用两个工资标准（一是已发工资标准，一是爱宠公司的规章制度标准）进行计算，显然自相矛盾。3.谢清如隐瞒了其系案外人学徒的身份，足以影响公正裁决，依法应追究其虚假陈述的法律责任。综上，仲裁裁决适用法律法规错误，仲裁员具有枉法裁决的情形，且谢清如隐瞒本案事实，进行虚假陈述，导致本案仲裁裁决错误。爱宠公司为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》相关规定，于2019年6月19日向福州市中级人民法院提起诉讼，该院于2019年7月12日作出（2019）闽01民特206号《民事裁定书》，依据《最高人民法院》第十四条之规定，认定鼓劳人仲案字〔2019〕第067-1号裁决应按非终局裁决处理，相关诉求由福州市鼓楼区人民法院一并审理，进而驳回了爱宠公司的撤裁申请。爱宠公司为维护自身合法权益，特诉至法院，望判如所请。 谢清如未答辩。 本院经审理认定事实如下：谢清如于2018年9月10日入职爱宠公司，从事美容师助理一职，双方未订立书面劳动合同。根据《大家员工守则与奖罚》规定，谢清如上班分早班和晚班，周一到周四轮休，周五、周六、周日正常上下班；同时规定食宿交通补贴每月800元，满一年起补，入职满一年当月发工资日一次性提取。谢清如2018年9月实发工资2420元，10月实发工资2918.5元。月实发平均工资为3274.3元。根据谢清如2018年11月的考勤记录，其于2018年11月1日、2日考勤打卡。 谢清如就与爱宠公司之间的本案劳动争议向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请裁决：1.爱宠公司与谢清如于2018年11月3日解除劳动合同；2.爱宠公司支付谢清如拖欠中秋节和国庆节的工资报酬共计1931元；3.爱宠公司支付谢清如拖欠的11月工资321.8元；4.爱宠公司支付谢清如加班工资4287.25元；5.爱宠公司向谢清如支付未订立书面劳动合同的二倍工资共计2683.18元；6.爱宠公司支付谢清如经济补偿1750元；7.爱宠公司支付谢清如食宿交通补贴1413.18元。2019年4月3日，福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出鼓劳人仲案字〔2019〕第067-1号裁决书，裁决：一、本裁决书生效之日起七日内爱宠公司向谢清如支付经济补偿金1334.7元；二、本裁决书生效之日起七日内爱宠公司向谢清如支付11月工资184元；三、本裁决书生效之日起七日内爱宠公司向谢清如支付未签订劳动合同二倍工资差额2024.9元；四、驳回谢清如所主张的中秋及国庆节工资1931元，加班工资4287.25元及食宿交通补贴1413.18元的仲裁请求。该裁决为终局裁决。同日，福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出鼓劳人仲案字〔2019〕第067-2号裁决书，裁决：依法确认爱宠公司与谢清如于2018年11月3日解除劳动关系。该裁决为非终局裁决。爱宠公司对鼓劳人仲案字〔2019〕第067-2号裁决书不服，向本院提起诉讼。爱宠公司对鼓劳人仲案字〔2019〕第067-1号裁决书不服，向福州市中级人民法院申请撤销该裁决。福州市中级人民法院于2019年7月12日作出（2019）闽01民特206号民事裁定，认定鼓劳人仲案字〔2019〕第067-1号裁决应按非终局裁决处理，爱宠公司相关诉求由福州市鼓楼区人民法院一并审理，裁定驳回爱宠公司的申请。 本院认为，爱宠公司与案外人刘腾飞、严丽之间的合作协议不能推翻谢清如与爱宠公司之间存在劳动关系的事实。谢清如与爱宠公司之间的劳动关系合法有效，双方均应按照法律规定和合同约定履行相应的权利和义务。用人单位为劳动者缴纳社会保险费系其法定义务，现爱宠公司未依法为谢清如缴纳社会保险费，谢清如有权据此依法解除劳动合同。故结合谢清如的考勤记录，本院确认谢清如与爱宠公司之间的劳动关系于2018年11月3日解除。因爱宠公司未依法为谢清如缴纳社会保险费导致双方劳动合同解除，符合法律规定用人单位应当支付经济补偿金的情形，故爱宠公司应依法向谢清如支付解除劳动合同的经济补偿金1637.2元（3274.3元/月×0.5个月）。同时，爱宠公司未能举证证明已向谢清如支付离职前所有工资，故其应向谢清如支付11月的工资301元（3274.3元/月÷21.75天×2天）。另，爱宠公司作为用人单位，依法与劳动者签订书面劳动合同系其法定义务，但爱宠公司却怠于履行签订书面劳动合同的义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故，爱宠公司应向谢清如支付自2018年10月10日起至解除劳动合同之日止未签订书面劳动合同的另一倍工资3253元（10月工资2918.5元÷21.75天×22天+11月工资301元）。又，根据《最高人民法院》第九条规定，劳动者主张加班费的，应就加班的事实承担举证责任。现谢清如未能提供相关证据佐证其加班的事实，应承担举证不能的法律后果，故就谢清如诉请爱宠公司支付中秋节、国庆节的工资1931元和加班工资4287.25元，本院不予支持。再，根据《大家宠物员工守则与奖罚》规定，食宿交通补贴入职满一年于当月发工资日一次性提取。现谢清如入职未满一年，依约不符合领取补贴的条件，故就谢清如诉请爱宠公司支付食宿交通补贴1413.18元，本院亦不予支持。谢清如经本院合法传唤未到庭应诉，视为自动放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、谢清如与福州市爱宠信息科技有限公司之间的劳动关系于2018年11月3日解除； 二、福州市爱宠信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付谢清如经济补偿金1637.2元； 三、福州市爱宠信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付谢清如劳动报酬301元； 四、福州市爱宠信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付谢清如未签订书面劳动合同的另一倍工资3253元； 五、驳回福州市爱宠信息科技有限公司的其他诉讼请求。 如果福州市爱宠信息科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由福州市爱宠信息科技有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 员  林 巧 二〇一九年十二月十九日 法官助理  黄小燕 书 记 员  黄 萍 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。