河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民再696号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江金盾风机股份有限公司。住所地：浙江省绍兴市上虞区章镇镇工业园区。法定代表人：王淼根，该公司总经理。委托诉讼代理人：李宏岩，河南大正律师事务所律师。委托诉讼代理人：向曙光，中豪律师集团（上海）事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南合众中小企业信用担保有限公司。住所地：河南省长葛市葛天大道商务区**楼。法定代表人：张哲。委托诉讼代理人：殷金辉，河南三融律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈红海，北京市隆安（郑州）律师事务所律师。二审上诉人（一审被告）：浙江金盾消防器材有限公司。住所地：杭州湾上虞经济技术开发区**朝阳三路**。破产重整管理人：国浩律师（杭州）事务所、浙江明显律师事务所、中汇会计师事务所（特殊普通合伙）。破产重整管理人负责人：马骏。委托诉讼代理人：潘红光，浙江明显律师事务所律师。委托诉讼代理人：金昊旻，浙江明显律师事务所律师。二审上诉人（一审被告）：浙江金盾压力容器有限公司。。住所地：浙江省绍兴市上虞区小越镇前田村破产重整管理人：国浩律师（杭州）事务所、浙江明显律师事务所、中汇会计师事务所（特殊普通合伙）。破产重整管理人负责人：马骏。委托诉讼代理人：潘红光，浙江明显律师事务所律师。委托诉讼代理人：金昊旻，浙江明显律师事务所律师。二审上诉人（一审被告）：浙江格洛斯无缝钢管有限公司。。住所地：浙江省绍兴市上虞区小越镇工业区破产重整管理人：国浩律师（杭州）事务所、浙江明显律师事务所、中汇会计师事务所（特殊普通合伙）。破产重整管理人负责人：马骏。委托诉讼代理人：潘红光，浙江明显律师事务所律师。委托诉讼代理人：金昊旻，浙江明显律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：周纯，男，1988年2月28日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。再审申请人浙江金盾风机公司股份有限公司（以下简称金盾风机公司）因与被申请人河南合众中小企业信用担保有限公司（以下简称合众公司）、二审上诉人浙江金盾消防器材有限公司（以下简称金盾消防器材公司）、浙江金盾压力容器有限公司（以下简称金盾压力容器公司）、浙江格洛斯无缝钢管有限公司（以下简称格洛斯公司）及二审被上诉人周纯追偿权纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（2018）豫10民终3322号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月18日作出（2019）豫民申4167号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人金盾风机公司的委托诉讼代理人李宏岩、向曙光，被申请人合众公司的委托诉讼代理人殷金辉、陈红海，二审上诉人金盾消防器材公司、金盾压力容器公司、格洛斯公司的共同委托诉讼代理人潘红光到庭参加诉讼。二审被上诉人周纯经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金盾风机公司申请再审称，1.一、二审对本案借款本金数额认定错误。依据合众公司的委托代理人张伟民向金盾风机公司出示的由合众公司制作的利息计算单，合众公司承认出借人芜湖华天融创投资中心（以下简称芜湖华天融创）在2018年1月19日收到预付的利息204万元。这与借款实际经办人张汛的账户向出借人芜湖华天融创及其指定的账户转款204万元预先扣除利息的事实相符合。说明金盾风机公司曾向芜湖华天融创支付了204万元预付利息的事实存在，依据法律规定该预先支付的利息应从本金中扣除。2.一、二审程序违法。因涉案的借款均是由浙江省金盾控股集团有限公司（以下简称金盾控股集团公司）张汛办理，付息及退息也是经由张汛个人账户操作，张汛因涉嫌刑事犯罪已被公安机关采取强制措施，其难以调取张汛在侦查机关的供述，更无法向张汛调查询问相关事实，张汛的供述对于本案的关键事实起着决定性作用，属于当事人因客观原因不能自行收集的关键证据，一、二审法院未同意其调查取证申请错误。3.一、二审适用法律错误。（1）一、二审认定本案构成表见代理，无事实和法律依据，属于适用法律错误。根据法律规定应由合同相对方（出借人芜湖华天融创）承担证明善意且无过失的责任，而芜湖华天融创等显然存在过失或者故意，芜湖华天融创作为专营投资性质的有限合伙企业，其对投资相关的法律规定应该非常清楚，应尽到作为投资人在投资前的审慎审查义务；其次，金盾风机公司系上市公司，公司章程等信息都依法在互联网公开，上市公司不可能通过民间借贷的形式去融资；再次，合众公司在本次借款时已向所有反担保人索要了股东会决议，唯独没有要求作为借款人的金盾风机公司提供股东会决议，上市公司的章程和相关规章也不允许形成这样的股东会决议；最后，出借人芜湖华天融创及担保人合众公司等明知金盾风机公司不是借款的实际使用人，借款是汇到周建灿个人账户而非金盾风机公司账户的非正常情况下，仍然提供借款或担保。芜湖华天融创、合众公司等仅基于周建灿的身份，而放任了对借款人主体资格及相关法律要求的审查，没有提供任何证据证明其在出借资金或提供担保过程中善意且无过失的相信行为人具有代理权。所以，周建灿的行为不构成表见代理。（2）本案涉嫌经济犯罪（伪造公司印章罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪），相关刑事案件已经浙江省绍兴市公安局上虞区分局（以下简称上虞区公安分局）立案侦查，且非法吸收公众存款案已移送检察院审查起诉，本案与以上刑事案件属同一事实。本案一审时，上虞区公安分局向一审法院发函要求移交本案遭到拒绝；二审时，金盾风机公司又提交了上虞区公安分局的起诉意见书，该起诉意见书已明确认定本案借款属于刑事犯罪的内容。上虞区公安分局向二审法院发函，要求移交本案，但二审法院仍不予理睬。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《涉及经济犯罪嫌疑若干问题的决定》）第十一条的规定，本案应依法裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关处理。4.合众公司行使的是担保追偿权，担保追偿的前提是主债权必须合法，而本案主债务已被上虞区公安分局的起诉意见书认定为犯罪事实，合众公司的担保追偿权就失去了权利基础。请求：撤销一、二审判决，改判驳回合众公司的起诉，将本案移送公安机关处理。合众公司辩称，1.一、二审认定的借款本金数额正确。金盾风机公司提供的证据不是新的证据，且与本案无关，张汛不是本案借款人、保证人或借款人的委托代理人，张汛向芜湖华天融创账户转款只能证明两人有经济往来，但无证据印证该款系向芜湖华天融创预付的利息。2.一、二审认定本案构成表见代理，适用法律正确。签订借款合同时，周建灿系金盾风机公司的董事长、实际控制人、控股股东，基于周建灿的权利外观，足以让相对方产生合理信赖。在保证借款合同上周建灿又加盖了金盾风机公司的公章和法定代表人个人章，周建灿本人亦在委托收款证明上亲笔签名，在同时具备上述三种因素的情况下，作为合同相对方有理由相信周建灿有代理权。从维护交易公平的角度讲，签订合同时出借人不负有审查合同相对人签章真伪的义务，也不负有审查合同相对方公司章程的义务，毕竟章程仅约束公司、股东及高管人员，对交易对象无法律约束力。至于金盾风机公司所称公章被伪造问题，在对该公章的鉴定中，侦查机关未提取具有唯一性的在公安部门备案的印鉴为鉴定样本，而是以银行预留印鉴为样本，银行的印鉴与公安机关备案的印鉴可能不一致，本案鉴定意见不具有客观性。侦查机关对涉嫌伪造印章立案后，至今未确定犯罪嫌疑人，也未能查明印章是否伪造。3.本案追偿权纠纷不涉嫌经济犯罪。涉嫌非法吸收公众存款犯罪的是案外人张汛及金盾控股集团公司，而本案借款合同的双方当事人是芜湖华天融创与金盾风机公司，合众公司作为保证人在履行担保代偿后对借款人行使追偿权。两个事实虽有关联，但主体完全不同，芜湖华天融创与张汛或金盾控股集团公司不存在借款法律关系，也无证据证明案涉借款与公安机关立案侦查的犯罪事实为同一事实，不符合《涉及经济犯罪嫌疑若干问题的决定》第十一条规定的驳回起诉的条件。2018年1月1日起施行的最高人民检察院、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二十二条规定，涉嫌经济犯罪的案件与人民法院正在审理或者作出生效裁判文书以及仲裁机构作出裁决的民事案件有关联但不属同一法律事实的，公安机关可以立案侦查，但是不得以刑事立案为由要求人民法院移送案件、裁定驳回起诉、中止诉讼、判决驳回诉讼请求、中止执行或者撤销判决、裁定，或者要求人民法院撤销仲裁裁决。金盾消防器材公司、金盾压力容器公司、格洛斯公司陈述意见称，1.一、二审程序错误。本案一、二审判决之前，上述三公司已经进入破产重整程序，依据法律规定，合众公司对上述三公司的债权应通过破产重整程序实现，针对该三公司的给付之诉应改为确认之诉，相应的判决也应改为确认判决，一、二审在此情况下仍作出给付判决，程序上适用法律错误。现上述三公司处于重整计划执行阶段。根据法律规定，合众公司未申报债权，在重整计划执行期间不得行使权利。2.本案存在变相预先从本金中扣除利息的情况，一、二审对此不予认定错误。周纯未出庭亦未提交书面意见。合众公司于2018年2月1日向长葛市人民法院起诉请求：1.金盾风机公司偿还合众公司代偿本金1990万元及利息，金盾消防器材公司、金盾压力容器公司、格洛斯公司、周纯承担连带还款责任；2.本案保全费、诉讼费用由金盾风机公司、金盾消防器材公司、金盾压力容器公司、格洛斯公司、周纯承担。长葛市人民法院一审认定事实：2018年1月17日，案外人芜湖华天融创与金盾风机公司签订借款合同一份，金盾风机公司公司向芜湖华天融创借款人民币2000万元，约定借款期限10天（自2018年1月19日至2018年1月28日），借款利率为月息2%。同日，合众公司与金盾风机公司签订委托担保合同一份、与案外人芜湖华天融创签订保证合同一份，约定由合众公司为金盾风机公司向案外人芜湖华天融创签订的上述借款合同项下的2000万元借款提供连带责任保证，保证范围为主合同项下的借款本金及利息、罚息、违约金等，保证期限自签订的主合同中约定的最后一笔借款还款之日起两年。2018年1月17日，芜湖华天融创作为债权人、金盾风机公司作为债务人、合众公司作为保证人、与金盾消防器材公司、金盾压力容器公司、格洛斯公司、周纯签订最高额反担保合同一份，约定就合众公司为金盾风机公司向芜湖华天融创的涉案借款所提供担保，金盾消防器材公司、金盾压力容器公司、格洛斯公司、周纯向合众公司提供反担保，反担保保证方式为共同连带保证责任，反担保保证范围包括但不限于全部本金、利息（包括罚息、复息等）、融资过程中发生的垫付款、违约金、损害赔偿金、应付费用和实现债权的费用等。含保证人在履行担保责任、代偿上述所有费用及行使追偿权时发生的一切费用。并约定若出现保证人（即合众公司）代偿情形，从保证人代偿日起债务人、反担保人应按月2%的利率向保证人支付代偿金额的利息。2018年1月19日，案外人芜湖华天融创依约向金盾风机公司指定的账户支付借款2000万元整。借款到期后，因金盾风机公司未履行向案外人芜湖华天融创偿还借款本息的义务，根据案外人芜湖华天融创的要求，合众公司依约分别于2018年1月31日、2018年2月1日共计向芜湖华天融创代偿借款1990万元。合众公司履行了代偿义务后，要求金盾风机公司偿还代偿款及要求金盾消防器材公司、金盾压力容器公司、格洛斯公司、周纯履行反担保义务未果，遂诉至法院。一审另查明：1.在案涉借款时周建灿为金盾风机公司的董事长、实际控制人、控股股东；为金盾消防器材公司、金盾压力容器公司的法定代表人、为格洛斯公司的总经理、董事，系涉案合同的签订人，于2018年1月30日死亡。2.案涉四公司印章均由周建灿所持有并在相关合同文书上加盖，且一审庭审中金盾消防器材公司、金盾压力容器公司、格洛斯公司作为反担保人对其加盖在相关合同上的印章的真实性均未予以否认。3.金盾消防器材公司、金盾压力容器公司、格洛斯公司在案件审理过程中已进入破产清算程序。长葛市人民法院于2018年7月16日作出（2018）豫1082民初838号民事判决：一、金盾风机公司于判决生效后十日内偿还合众公司代偿款本金1990万元及利息（利息自2018年2月1日起、按月利率2%计算至判决确定的履行期限届满之日）；二、金盾消防器材公司、金盾压力容器公司、格洛斯公司、周纯对金盾风机公司的上述还款义务承担连带清偿责任，各担保人承担连带保证责任后有权向金盾风机公司追偿。一审案件受理费141200元及保全费5000元由金盾风机公司、金盾消防器材公司、金盾压力容器公司、格洛斯公司、周纯共同负担。金盾风机公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回合众公司的起诉;2.将本案移送公安机关处理;3.本案诉讼费用由合众公司、金盾消防器材公司、金盾压力容器公司、格洛斯公司承担、周纯承担。金盾消防器材公司、金盾压力容器公司、格洛斯公司上诉后未缴纳上诉费，二审按自动撤回上诉处理。河南省许昌市中级人民法院二审认为，关于周建灿签订合同的行为是否构成表见代理的问题。虽周建灿不是金盾风机公司的法定代表人，但周建灿作为金盾风机公司的董事长、实际控制人、控股股东在涉案借款合同、借据、委托担保合同、最高额反担保合同上加盖了金盾风机公司的公章及法定代表人王淼根的印章，还提供了加盖金盾风机公司印章的委托收款证明，让借款转入周建灿所指定的个人账户。综合以上事实及周建灿在金盾风机公司所任的特殊职务、股东身份等权利外观，依据交易习惯，足以让交易相对人即合众公司产生合理信赖，客观上有充分理由相信合同上加盖的印章系金盾风机公司所使用的印章，合众公司是在与金盾风机公司而不是与金盾风机公司的董事长周建灿个人之间发生的大额借贷担保关系。故一审认定周建灿的行为构成表见代理，并判决金盾风机公司对涉案借款承担还款责任并无不当。关于本案是否应驳回起诉，移送公安机关处理的问题，因本案系追偿权纠纷，合众公司主张的事实为其作为金盾风机公司向芜湖华天融创借款2000万的担保人，因金盾风机公司未按约定还款，合众公司作为担保人代替偿还借款后向债务人金盾风机公司行使追偿权的法律事实，而与案件可能构成牵连关系的刑事案件事实则为金盾控股集团公司及职工张汛涉嫌非法吸收公众存款、涉嫌伪造金融票证罪的犯罪事实。因涉嫌犯罪的张汛、金盾控股集团公司与合众公司一审起诉的金盾风机公司等民事主体并非同一主体，与因借贷担保引起的追偿事实也并非同一事实，目前无充分证据证实合众公司与金盾风机公司之间的担保追偿事实与公安机关立案侦查的犯罪事实为同一事实。故不符合《涉及经济犯罪嫌疑若干问题的决定》第十一条的规定，不应驳回合众公司的起诉，亦不应将案件移送公安机关。关于一审审理程序是否合法的问题，因作为金盾风机公司董事长的周建灿曾多次使用涉案公司印章，其行为已构成表见代理，一审未对涉案印章组织鉴定并无不当。关于是否应追加汪银芳、章藕莲为本案一审被告的问题，因涉案债务的责任主体系金盾风机公司而非周建灿个人，故周建灿的法定继承人汪银芳、章藕莲等与案件债务无关，一审不予追加并无不当。关于管辖权问题，生效裁定已经确认，经审查也无不当。河南省许昌市中级人民法院于2019年5月31日作出（2018）豫10民终3322号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费141200元由金盾风机公司负担。本院再审认定，1.上虞区公安分局经侦大队于2019年9月27日向我院出具情况说明，包含本案借款的行为属于该局立案的金盾消防器材公司集资诈骗案、金盾风机公司被伪造公司印章案、张汛非法吸收公众存款案的侦查范围。现上述案件仍在侦办中，张汛非法吸收公众存款案已移送绍兴市人民检察院审查起诉。2.上虞区公安分局向本院提供对张汛、金盾控股集团公司的起诉意见书，查明的第一个犯罪事实为：2017年1月以来，金盾控股集团公司及其主要责任人张汛协助公司董事长周建灿以金盾控股集团公司及关联公司日常经营需要资金转贷、周转为由，以许诺支付高额利息为手段，通过口口相传、中间人介绍等方式，向不特定群众唐利民等30人及11家公司非法吸收资金累计21.88亿余元…第30、2018年1月19日，经中间人介绍，从芜湖华天融创处非法吸储2000万元（进周建灿账户），至案发尚有本金2000万元未兑付，以支付利息的方式支付68万元。经向绍兴市人民检察院二部核实，该案件目前在该院二部审查中。3.二审法院调取的上虞区公安分局2018年2月27日、5月3日对张汛的讯问笔录记载，案涉借款经其手借给周建灿，款项均进入周建灿账户，以金盾风机公司的名义作为借款人是出借人提出。合众公司二审时对该讯问笔录的质证意见为，张汛不是本案当事人，其犯罪行为与本案无关；该证据不能证明金盾风机公司向其支付过利息；公安机关对张汛的讯问恰证明周建灿是以金盾风机公司董事长的身份与其签订的合同，构成表见代理。本院再审认为，关于案涉借款是否涉嫌非法集资犯罪，应否驳回起诉问题。首先，各方均认可案涉合同系由金盾风机公司时任董事长周建灿签订、加盖印章，而对于金盾风机公司印章被伪造案，上虞区公安分局正在立案侦查中。根据公安机关对张汛的讯问笔录，包含案涉借款的多笔借款的实际经办人为接受周建灿指令的张汛，款项转入周建灿个人账户，应出借人要求以金盾风机公司名义签订借款合同等。该刑事案件可能影响到对案涉合同效力的判断。其次，在公安机关对张汛等的起诉意见书查明事实中，认定张汛协助周建灿以金盾控股集团公司及关联公司日常经营需要资金转贷、周转为由，以许诺支付高额利息为手段，通过口口相传、中间人介绍等方式，涉嫌实施了上述犯罪行为。金盾风机公司与金盾控股集团公司为关联公司，以金盾风机公司名义借款已被公安机关认定为张汛等实施犯罪的理由和手段。本案为案外人芜湖华天融创与金盾风机公司民间借贷纠纷产生的追偿权纠纷，而芜湖华天融创的借款已经纳入该刑事案件的侦查范围，作为张汛等的犯罪事实予以审查起诉。虽然案涉借款形式上的主体是金盾风机公司，但该借贷事实与张汛、金盾控股集团公司涉嫌非法吸收公众存款罪是同一事实。本案合众公司享有追偿权,亦是基于上述借款事实和已将本息支付给芜湖华天融创的事实。因此，本案与公安机关侦查的相关刑事案件有关联，符合《涉及经济犯罪嫌疑若干问题的决定》第十一条的规定，本案应当裁定驳回起诉，金盾风机公司的该申请理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百零八条规定，裁定如下：一、撤销河南省许昌市中级人民法院（2018）豫10民终3322号民事判决及长葛市人民法院（2018）豫1082民初838号民事判决。二、驳回河南合众中小企业信用担保有限公司的起诉。一审案件受理费141200元，退还河南合众中小企业信用担保有限公司；二审案件受理费141200元，退还浙江金盾风机股份有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  邹波审判员  孙明审判员  张伟二〇一九年十二月三日书记员  韩宇