河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀07民终1807号 上诉人（原审原告）：张志明，男，1966年9月7日出生，汉族，现住张家口市张北县。 委托诉讼代理人：姚树明，河北京张律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭东滨，男，1973年6月8日出生，汉族，个体，现住河北省张家口市张北县。 被上诉人（原审被告）：柳艳苹，女，1974年3月13日出生，汉族，现住。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：王全成，河北鸿义律师事务所律师。 上诉人张志明因与被上诉人郭东滨、柳艳苹民间借贷纠纷一案，不服河北省张北县人民法院（2019）冀0722民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张志明及委托诉讼代理人姚树明，被上诉人郭东滨、柳艳苹及委托诉讼代理人王全成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张志明上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由郭东滨、柳艳苹承担。事实和理由：一审法院在判决中认定事实错误：我与郭东滨熟识多年，柳艳苹是郭东滨的妻子,郭东滨主营业务是对外民间放贷。因郭东滨资金周转困难，于2012年1月21日口头向我借款59万元用于经营生意。双方口头约定，所借款项用于紧急周转，时间七至八天，2012年1月底保证将借款还完，在期间不收利息，过期不还借款，利息按月息2分计算,未约定还款期限。因我与郭东滨双方之间经常有资金往来，短时周转资金，惯例都是口头约定。我于2012年1月21日通过建设银行账号向郭东滨名下账号转账59万元整，到1月底郭东滨没有归还，依双方约定开始计算利息。我因忙于建设工地开工施工，没有顾及办理借款手续，后由于我承揽赤城县建设工程项目，没有专业聘请会计管理账目，对该笔借款忘记催要。2018年9月郭东滨起诉我民间借贷还款一事调解解决后，赤城县保障性住房建设工程项目（总造价2700万元），竣工审计决算后，我合计大账（对总收入和总支出进行核对）发现出入很大，随后调取各个银行账户，2011年10月至2018年12月的所有银行流水逐一进行查对，发现郭东滨在2012年1月21日向我借款59万元没有偿还，经回忆和向当时在场人核对，确认是郭东滨借款没有偿还。我多次找郭东滨催要该笔借款，其以种种理由拖延不还。自计息日2012年2月1日至2019年3月共计欠息86个月，利率月息2分，合计利息590000元×0.02元/月×86月=1014800元，本金合计1604800元，原审法院以不合常理为由驳回我的诉讼请求错误。一审中，我对郭东滨提供的一张取款条不认可，上面没有反应取款人，而一审判决认定双方没有异议错误，可以调开庭录像核对。一审法院判决书中一个日期2012年1月21日存在错误。综上所述，请二审法院查明事实，依法判决或发回重审。 被上诉人郭东滨、柳艳苹辩称，张志明的上诉事实理由完全不实，我们没有向张志明借过款，双方更没有过任何的约定。本案的争议是由于张志明向我们借用账户而产生，他从未向我们催要过借款，我们也从未对张志明的主张予以认可，根本不存在,谈不上推脱和拖延。张志明主张借款发生在2012年1月21日，而其本人分别于2012年3月10日、3月19日和10月16日向我借款25万元，约定利息分别为月息5分和2.5分，期间归还了我265650元。我对该民间借贷依法起诉后，经张北县人民法院审理达成调解协议，调解书已经发生法律效力，进入执行程序。因此，我们的抗辩符合民法总则第十条和最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定的十六条第二款的规定，双方之间就本案争议根本不存在借贷关系。综上，张志明的上诉主张无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审维持原判。 张志明向一审法院起诉请求：1、请求被告及时给付借款本金59万元及利息1014800元；2、被告方承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年2月21日，原告通过银行账户向被告转账59万元，同日该笔款被取出。2012年3月10日、2012年3月19日、2012年10月16日，原告分三次向被告郭东滨借款共计25万元，均出具借条，并在书面约定利息为5分、2.5分、2.5分。后原告张志明向被告履行该三次借款的部分还款义务，2018年9月，郭东滨对张志明提起诉讼，请求归还剩余欠款，经调解双方达成协议：张志明及戈丽彦（张志明妻）归还郭东滨借款15万元，于2019年1月15日前归还5万元，2019年10月1日前归还10万元。此期间双方均未提及该59万元款项。2019年2月，张志明向郭东滨主张该笔款项，郭东滨否认。 一审法院认为，民间借贷系自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。出借人起诉应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，并称双方借贷习惯系通过口头约定，被告否认向原告借款，并提供了在该次原告向被告转账后，原告多次向被告借款的借条，说明双方进行资金融通的习惯是通过借条明确约定，而非口头约定，同时说明原告向被告借款后不断进行归还，并由于归还不及时后引发诉讼，经人民法院调解达成继续归还的调解协议，在此情况下若存在被告欠原告的借款，则原告向被告借款并不断归还借款，且原告主张的借贷利息为月利率2%，低于其向被告借贷利率（月利率5%或2.5%），明显不符合常理，对原告起诉所依据的事实和理由，本院不予采信，原告不能就借贷关系的成立提供其他证据佐证，应承担举证不能责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二条第一款、第十七条规定，判决：驳回原告张志明的诉讼请求。案件受理费19244元，减半收取计9622元，由原告负担。 本院二审期间，张志明提交光盘一张，来源于手机录音，时间为2019年5月11日一审开完庭的下午录的音，没有转化成书面资料。当庭播放光盘录音，由于的录音听不清楚，张志明陈述为：通话录音系我跟柳占文的通话，说的是一审开完庭以后，郭东滨给柳占文打电话让柳占文作伪证，证明郭东滨把钱给我了，但是柳占文没有同意去。郭东滨、柳艳苹质证认为：1.该证据不属于新证据，无法证实它的形成时间；2.对该证据的真实性、合法性和关联性以及证据来源和证明目的均持有异议。3.按张志明所说一审开完庭郭东滨打电话要求作证，说是把钱还给了张志明，事实上，本案的一审所有案卷材料，我自始至终就不承认双方借贷关系的存在，哪谈得上还。如果我找人证明还钱的话岂不是自相矛盾，没有借，哪来的还，我们认为这是伪证，不应当采信。郭东滨又陈述，我开完庭给柳占文打过电话，骂了柳占文，因为柳占文知道这个事情，知道我没有借张志明的钱，他不给我作证。当时年底的时候工人跟上诉人要工资，张志明为了把钱截留使用，就借用我的卡来操作。张志明借我的卡转完钱以后就把钱取走了，就把我的卡还给我了。他为了把一部分钱截留，用于来年工地运作。往我的卡里打完钱以后，是张志明、我和柳占文一起取的钱。由于是大额现金，需要我签字，是2012年1月21日中午2-4点期间取的。本院认证，由于光盘的录音听不清楚，双方说法相矛盾，该证据只能证明2019年5月11日郭东滨给案外人柳占文打过电话，证实不了其他内容。 本院查明，原审法院认定事实部分的“2012年2月21日，原告通过银行账户向被告转账59万元，同日该笔款被取出。”有笔误，应为“2012年1月21日，原告通过银行账户向被告转账59万元，同日该笔款被取出。”查明的其他事实与原审查明的事实一致。 本院认为，本案为民间借贷纠纷，张志明起诉主张权利，应提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据，以证实其主张的成立。张志明在本案中仅依据金融机构的转账凭证起诉，并称双方借贷习惯系通过口头约定，而郭东滨否认向张志明进行过借款，并提供了在该次张志明向郭东滨转账后，张志明三次向郭东滨出具借款借条说明双方进行资金融通的习惯是通过借条明确约定，而非口头约定，且在张志明向郭东滨借款后不断进行偿还款项，并由于归还不及时而引发诉讼，经人民法院调解达成继续归还的调解协议。按照一般人的生活经验，如果存在郭东滨尚欠张志明的借款，且张志明主张的借款数额远大于其向郭东滨的借款数额的情况下，则张志明应向郭东滨主张抵顶，并进行索要剩余部分，而不会不断地归还借款。张志明主张双方口头约定借贷利息为月利率2%，明显低于其向郭东滨借贷利率（月利率5%或2.5%），也不符合常理。虽然在本案审理期间，郭东滨以张志明涉嫌虚假诉讼向张北县公安局报案，公安机关也已立案并正在处理阶段，但根据张志明的现有证据不足以证实其与郭东滨达成了借款合意，以民间借贷为由主张郭东滨偿还借款证据不足，应承担举证不能的民事法律后果，原审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。 综上，张志明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19244元，由上诉人张志明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 范新宇 审 判 员 成 进 审 判 员 姜建龙 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 王向东 书 记 员 徐忠媛 附：相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。