广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤18民终2127号上诉人（原审被告）：清远市水利水电建筑工程有限公司，住所地：清远市新城东18号区震海商务大厦四楼。法定代表人：刘频，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐洪辉，广东君政律师事务所律师。委托诉讼代理人：文佩荣，广东君政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄福达，男，汉族，住清远市清新区。委托诉讼代理人：黄嘉敏，女，汉族，住址同上，系黄福达女儿。原审被告：王介财，男，汉族，住清远市清新区浸潭镇。原审被告：黄福桂，男，汉族，住清远市清新区浸潭镇。上诉人清远市水利水电建筑工程有限公司因与被上诉人黄福达、原审被告王介财、黄福桂提供劳务者受害者责任纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人清远市水利水电建筑工程有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间是雇佣关系错误。1.上诉人与被上诉人之间不符合劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项通知》第一条规定的情形，不是劳动关系。2．上诉人与被上诉人之间也不是雇佣关系。雇佣关系应从如下几个方面把握:第一,雇主和雇员之间存在特殊的人身关系,雇用期间雇员的行为通常由雇主进行支配和约束,雇员的行为必须是在执行职务时实施的行为,实际上等于雇主自己的行为。第二，雇主和雇员之间存在特定的利益关系，雇员的工作和行为直接为雇主创造经济利益，受益人据此支付工资或报酬。第三，雇主和雇员之间存在口头或书面的劳务合同，雇员实际提供了劳务。在本案中，被上诉人提交的《关于黄敏嘉信访事项的处理意见书》显示：上诉人的管理人员陈*平联系原审被告王介财以面谈沟通方式承接的基坑修筑工程，由于工程量不大，上诉人与原审被告王介财之间未签订合同或协议，王介财承接该工程后，邀请黄福桂一起做，并要求其再多找一个人做工程，黄福桂随后找到被上诉人黄福达。上述证据可以证明上诉人与被上诉人之间不具有特殊的人身关系；王介财在一审法庭调查阶段也明确表示没有上诉人的管理人员在现场进行管理，因此，上诉人与被上诉人之间也不具有支配和约束的关系，而被上诉人和王介财、黄福桂之间存在支配和约束的关系。上述证据也可以证明被上诉人与王介财和黄福桂之间存在口头的劳务合同，被上诉人向王介财和黄福桂提供了劳务。2018年8月11日，王介财、黄福桂与上诉人进行了结算，结算的工程款为11897.50元。上诉人分二期将工程款支付给了原审被告王介财。2018年8月11日，上诉人将首期工程款9358元支付给了王介财，王介财在收取了首期工程款9358元后，在扣除了做工期间的伙食费、购买、维修工具及垫付被上诉人的医疗费后的余额8131元分配给了工人。2018年9月22日，上诉人将第二期工程款2539元支付给了王介财，王介财并未进行分配。显然，被上诉人与王介财、黄福桂之间存在特定的利益关系，被上诉人的劳动为王介财、黄福桂创造经济利益，根据王介财在一审庭审时陈述相关劳务报酬也是由王介财向被上诉人发放的。被上诉人的工作和行为直接为原审被告王介财创造经济利益，王介财据此向被上诉人支付劳务报酬。3．被上诉人与上诉人之间的关系也不是我国法律规定的劳动关系或雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条以及《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第三十五条规定可以看出，本案中，上诉人与被上诉人之间不属于“个人之间”的劳务关系。二、上诉人与王介财、黄福桂之间为承揽关系。在一审庭审中，王介财陈述其承接是以包模板、人工和工具的倒仝墙的工作内容，清远市清城区浸潭镇人民政府出具的《关于黄嘉敏信访事项的处理意见》也表明了上诉人将坑基修筑工程承包给与王介财。上诉人与王介财之间符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定。三、一审法院适用法律错误。上诉人与王介财之间是承揽关系，王介财与被上诉人之间是雇佣关系，因此本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定进行裁判，而一审法院却适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定进行判决，适用法律错误。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人黄福达辩称：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间是雇佣关系的定性正确。雇员关系是指受雇佣人在一定或特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇佣人接受雇主提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案涉案工程是治理河道的工程，被上诉人的施工时间、地点、施工方案等实际均受上诉人授权或指示提供劳务，领取劳动报酬。被上诉人在上诉人的河道治理建筑工地上提供劳务，接受清远市水利水电公司指使从事劳务活动，上班时间在施工工地受伤，故双方形成了事实上的劳务关系。2018年7月31日，浸潭镇综治信访维稳中心组织双方进行调解，上诉人的工地负责管理人陈华平的陈述也认可了双方是雇佣关系。二、一审法院适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，上诉人清远市水利水电公司作为雇主应对被上诉人黄福达的损失承担赔偿责任。请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人黄福达向一审法院起诉请求：1.判令清远市水利水电建筑工程有限公司、王介财共同赔偿黄福达合共72287.61元；2.由清远市水利水电建筑工程有限公司、黄福桂、王介财负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年7月份，被告水利水电公司与被告王介财、黄福桂口头约定，水利水电公司将清远市清新区2017年（二期）中小河流治理项目白沙塘治理工程中的位于浸潭镇桃源管理区建辉村委会坳背村的一条坑基的压顶栏杆、水沟修复、拆围墙交给被告王介财、黄福桂做，双方口头约定工程单价，具体工程款在完工后结算。水利水电公司为涉案工地工程购买了团体意外险，保险责任为意外伤害医疗100人，保险金额500万元，意外伤害身故、残疾100人，保险金额5000万元。因开工不够人手，被告王介财叫黄福桂多叫一人开工，黄福桂则叫上原告黄福达一起开工。2018年7月27日，原告开工第一天用被告王介财提供的电锯锯竹子的过程中，不慎锯断左手第二掌骨。事故发生后，黄福桂立即送原告到浸潭镇桃源卫生院治疗，在桃源卫生院的医疗费合共930.07元，救护车费650元，黄福达支付了700元。同日，原告被送往清远市清新区人民医院住院治疗，住院日期从2018年7月27日至2018年8月3日，合共8天，医疗费合共12265.7元，诊断证明书、出院记录记载：1、左手第二掌骨开放性骨折；2、左手开放性外伤累及肌腱。医嘱：1、注意休息，左上肢继续石膏外固定制动3周；2、保持伤口干洁，门诊换药，术后14天拆线；3、定期每周复诊，视复诊情况拆除石膏，拆除石膏后逐渐功能锻炼；4、带药出院；5、不适随诊。出院记录还记载诊疗经过“……第二掌骨骨折复位内固定……”。诊断证明书还建议：功能锻炼，可择期拆除内固定（拆除内固定费用约6000元）。2018年10月29日，原告委托广东清正法医临床司法鉴定所对原告伤残程度、法医临床鉴定文证审查进行评定，该所于2018年11月13日出具广清司鉴所（2018）临鉴字第325号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人黄福达左手的损伤致残程度评定为十级伤残。2018年8月11日，被告水利水电公司与被告王介财、黄福桂对工程款进行结算，并于当天支付了9358元工程款给被告王介财，2018年9月22日支付了剩余的工程款2539元给被告王介财。之后，被告王介财、黄福桂及其他工人对工程款的分配进行了计算，将上述工程款中的8131元按工人做工天数平均分配给了工人，剩余的3766元，被告王介财称用于做工期间工人伙食、购买、维修工具及支付了被告黄福桂垫付的原告在桃源卫生院的医疗费700元，已支付的医疗费700元其不再向任何一方主张返还。2018年7月31日，原告女儿黄*敏就原告赔偿一事到浸潭镇综治信访维稳中心寻求解决，该中心组织了双方调解未果。王介财在该中心的询问笔录中陈述的主要内容为“不是我承包做的，单价是80元/米，与我谈单价的人不知道具体名字，没有包工头，我们几个都是平均分得，我只代表领工资及谈工程而已，没有收取手续费或中介费，当时老板给了2000元，没人想拿，由我暂时领取了这2000元作伙食费，他们工人就把我当领班了，我跟老板说了这件事，老板也已知道了，但老板也没说什么补偿的；在建辉做工程时是开工后一个星期才交身份证的，当时处于备料状态，就不慎受伤了”。黄福桂陈述的主要内容为“我与黄福达一起去山上砍竹子，用电锯锯竹子时黄福达不慎受伤，黄福达是王介财说不够人，叫我再叫一个人锯竹子，我就叫黄福达去了，王介财也是知道的；王介财与我们都是一起AA分配劳务所得；85元/米都是务工人员都知道的，王介财并没有赚取差价；这个项目有6-7人一起做，1-2人是做不了的；项目部是设在拱水村委会”。被告水利水电公司工地负责管理人陈华平陈述的主要内容为“我是公司的正式员工，我公司安排我来工地管理工程、施工、质量等，都是我来管理的；这个小项目应该没有签协议和合同，该项目没有固定多少人做的，其他人都是自发组织过来务工的，都是平均分的，我觉得王介财也不算是承包者，他也属于打散工的，之前结算的工程款都是他们几个合伙人一起来结算的，看他们都是平均分配的；没有说过责任的问题，只是平时常会提醒他们注意安全；做工程都要报名单给我公司的，但受伤的这个人没报我公司，黄福达受伤是当天晚上才告诉我公司的人员；我已向公司汇报该案情，领导表态，首先，我公司不负责什么责任，只是处于人道主义的赔偿，愿意补偿七成医药费”。被告水利水电公司另一负责人俞*福陈述的主要内容为“我公司要报保险公司，请提供相关单据给我公司转交给保险公司报销，我已经通知保险公司，保险是否理赔及理赔多少就由保险公司核查”。一审法院认为，根据原、被告的陈述及双方的举证、质证等综合分析，本案争议的焦点为：一、本案属雇佣关系还是承揽关系；二、原告黄福达的各项损失如何认定。关于第一个焦点，雇佣关系是指受雇佣人在一定或特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇佣人接受受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案涉案工程是治理河道的工程，施工时间、地点、施工方案等实际均受被告水利水电公司授权或指示，被告水利水电公司的工地负责管理人陈*平称“我公司安排我来工地管理、施工、质量等都是我来管理的”，陈*平的陈述也证实了原告及被告王介财、黄福桂等人实际是从事被告水利水电公司授权或指示范围内的事务。原告及被告王介财、黄福桂等人是以打散工的形式为被告水利水电公司提供劳务，所付出的主要是劳动力，技术含量低，报酬也比较单一，由被告水利水电公司按单价结算给被告王介财、黄福桂，再由被告王介财、黄福桂及原告等工人扣除开支后平分。虽然被告水利水电公司并未直接雇请原告，但从陈*平的陈述“这个小项目应该没有签协议和合同，该项目没有固定多少人做的，其他人都是自发组织过来务工的，都是平均分的，我觉得王介财也不算是承包者，他也属于打散工的，之前结算的工程款都是他们几个合伙人一起来结算的，看他们都是平均分配的”来看，被告水利水电公司实际是有雇请不特定人为其提供劳务的意思表示。故原告与被告水利水电公司存在事实上的雇佣关系，本案应按雇佣关系处理。被告水利水电公司作为雇主未对其雇员进行安全教育和相应的业务培训，未提供安全作业场所，未尽到安全保障义务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承揽赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，被告水利水电公司作为雇主应对原告黄福达的损失承担赔偿责任。被告辩称本案属承揽合同关系，无提供相关证据予以证明，不予采纳。关于关二个争议焦点，原告主张本案赔偿标准按农村居民标准计算，符合法律规定，予以准许。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的规定，对原告的损失认定如下：1、医疗费。经核对原告的医疗费为13195.77元，有原告提供的医疗费发票、诊断证明、出入院记录等证据予以证实，予以认定。2、护理费。原告住院合共8天，本次事故造成原告十级伤残，且是人体活动最重要的肢体左手，故原告主张住院期间的护理费，合理合法，予以支持，结合受诉法院所在地的生活水平及同等级别的护理标准，护理费按150元/天的标准计算比较合理，其护理费为1200元（150元/天×8天×1人）。3、误工费。（1）误工天数，原告提供的诊断证明书及出院记录均建议注意休息，其误工天数应计至评残前一天（即2018年11月12日）比较合理，合共109天（2018年7月27日至2018年11月12日）。（2）误工标准，原告为农村户籍，其主张误工标准按农业行业37474元/年计算合理合法，予以支持。综上，其误工费为11190.87元（37474元/年÷365天×109天），原告主张误工费11346.29元过高，对超过部分不予支持。4、住院伙食补助费。原告住院治疗共8天，参照一般国家工作人员出差伙食标准100元/天，原告主张住院伙食补助费800元（100元/天×8天）符合法律规定，予以支持。5、交通费。原告提供了救护车费用650元发票，未提供其他交通费发票，其受伤后治疗必然产生一定的交通费，依据原告就医的时间、地点，酌情认定其交通费为1000元。6、营养费。原告虽未提供加强营养的医嘱，但本起事故造成原告十级伤残，应适当加强营养，根据本案的实际情况，酌情认定其营养费为500元。7、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告黄福达未满六十周岁，应计算20年，其残疾赔偿金应按照农村居民标准计算，结合其十级伤残的系数10%，故其残疾赔偿金应按受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准15780元/年的标准，残疾赔偿金为31560元（15780元/年×20年×10%），原告主张残疾赔偿金31560元，予以支持。8、后续治疗费。原告体内仍有内固定物未取出，诊断证明书建议其后续治疗费为6000元，为节约司法资源及减少当事人讼累，原告主张后续治疗费6000元，予以支持。9、精神损害抚慰金。本起事故造成原告黄福达十级伤残，给原告造成了一定的精神损失，依据受诉法院所在地平均生活水平及本案实际情况，酌情认定原告精神损害抚慰金为5000元。原告主张精神损害抚慰金5000元，合理合法，予以支持。以上九项合共70446.64元（13195.77元+1200元+11190.87元+800元+1000元+500元+31560元+6000元+5000元）。结合第一个争议焦点，对原告的上述损失，由被告水利水电公司予以赔偿。被告黄福桂垫付的原告在桃源卫生院的医疗费700元，已在剩余的工程款中予以扣除，由被告水利水电公司予以相应扣减，扣减后被告水利水电公司仍应赔偿原告69746.64元（70446.64-700元）。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，作出如下判决：一、清远市水利水电建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿黄福达各项损失合共69746.64元；二、驳回黄福达的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费804元，由黄福达负担29元，清远市水利水电建筑工程有限公司负担775元。二审期间，当事人没有提交新的证据。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。综合上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案争议的焦点为：上诉人清远市水利水电建筑工程有限公司应否对被上诉人黄福达遭受的人身损害承担赔偿责任。上诉人清远市水利水电建筑工程有限公司将清远市清新区2017年（二期）中小河流治理项目白沙塘治理工程中的位于浸潭镇桃源管理区建辉村委会坳背村坑基的压顶栏杆、水沟修复、拆围墙的工作交给原审被告王介财、黄福桂施工，双方口头约定了工程单价，清远市水利水电建筑工程有限公司还为涉案工地工程购买了团体意外险，并安排其公司的人员对涉案工程的施工进行管理，王介财、黄福桂实际上是以自己提供的劳务获取相应的报酬为目的，在施工过程中受清远市水利水电建筑工程有限公司的控制、指挥和监督，其二人与清远市水利水电建筑工程有限公司之间并不符合承揽合同中以交付工作成果为目的的本质特征，其二人实际上为清远市水利水电建筑工程有限公司雇请并提供劳务。王介财、黄福桂在施工人手不够的情况下，叫上被上诉人黄福达一同施工，王介财在向清远市水利水电建筑工程有限公司领取工程款后，亦是在扣除相关的费用后在所有施工人员中进行平均分配的，由此可知，黄福达所获得的报酬并非由王介财、黄福桂支付，在施工的过程中，王介财、黄福桂与其他施工者之间的地位是平等的，黄福达与王介财、黄福桂、之间并不存在隶属关系，结合本案的事实，应认定黄福达与其他施工人员一道均为清远市水利水电建筑工程有限公司雇请并为该公司提供劳务，黄福达在施工中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，清远市水利水电建筑工程有限公司应对黄福达承担赔偿责任。一审法院确认黄福达应获赔偿项目有医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费共70446.64元，经审查符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本院予以认同，扣除黄福达已获得黄福桂垫付医疗费700元，清远市水利水电建筑工程有限公司尚应赔偿69746.64元。综上所述，上诉人清远市水利水电建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1608元，由上诉人清远市水利水电建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李延存审判员  李奕东审判员  钟莹莹二〇一九年十二月二十日书记员  李 伊书记员  周 莹附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。