河南省新县人民法院行 政 判 决 书（2019）豫1523行初36号原告：杨允怀，男，1954年1月20日生，汉族。委托诉讼代理人：岳克友，河南宇楼律师事务所律师。被告（原行政机关）:商城县公安局。住所地：商城县金刚台大道。统一社会信用代码：1141152400611704XR。法定代表人：董志刚，该局局长。委托诉讼代理人：周阔、叶梦华，该局工作人员。被告（复议机关）：商城县人民政府。住所地商城县赤城街道办事处温泉大道，统一社会信用代码114115240061170312。法定代表人：周哲，该县县长。委托诉讼代理人:王科，商城县司法局工作人员。第三人：余用来，男，1947年9月16日生，汉族。原告杨允怀不服被告商城县公安局2016年8月15日作出的“商公(治)行罚决字(2016)0758号”行政处罚决定和商城县人民政府作出的商政行复决字(2019)8号行政复议决定，于2019年6月14日提起行政诉讼。河南省信阳市中级人民法院指定本院管辖，本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告杨允怀及其委托诉讼代理人岳克友，被告商城县人民政府委托诉讼代理人王科，被告商城县公安局委托诉讼代理人周阔、叶梦华到庭参加诉讼，第三人余用来经本庭合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨允怀诉称，2016年6月7日，原告的妻弟余维刚打电话给原告，说他准备翻建余集镇龙门河村的老房子，老房子前面有简易铁皮棚挡住了老房子的出头路，他长期在外地工作，不认识当地民工，让原告帮其找两个工人把门前的简易棚拆了。于是原告就联系了两名民工连同原告妻子余维芳一同到了余集镇龙门河村余维刚的老家。到现场后，余维刚就安排工人拆简易铁皮棚，并要求不要损坏铁皮棚构件。当时，商城县公安局余集派岀所两名警察也在现场，警察还提示拆棚时注意安全。在拆棚过程中，第三人余用来与余维刚等人发生口角，后双方均向被告商城县公安局报案。被告商城县公安局于2016年6月8日以故意毁坏财物对余维刚作出行政拘留六日的行政处罚。2016年8月15日以故意毁坏财物对原告作出拘留五日的商公(治)行罚决字(2016)0758号行政处罚决定。原告不服被告的处罚决定向被告商城县人民政府申请复议，因第三人提起刑事自诉,商城县人民政府中止复议。2019年6月5日，商城县人民政府恢复复议，2019年6月6日作出商政行复决字(2019)8号行政复议决定书，维持被告商城县公安局商公(治)行罚决字(2016)0758号行政处罚决定。原告认为，在刑事自诉一案中,信阳市中级人民法院(2019)豫15刑终14号刑事裁定书认定原告等人没有毁损财物，毁损财物的主观故意不明显，裁定维持商城县人民法院判决原告等人无罪的刑事判决。该生效裁判所认定的事实足以说明被告商城县公安局和被告商城县人民政府认定事实及适用法律错误。原告的行为没有造成第三人财物的毁坏，没有毁坏财物的主观故意，二被告认定事实和适用法律错误，请人民法院撤销被告商城县公安局对原告的处罚决定和被告商城县人民政府的复议决定。原告杨允怀要求被告依法撤销商城县公安局对原告的处罚决定和被告商城县人民政府的复议决定，并承担本案的诉讼费用。原告杨允怀提交以下证据：1、商城县人民法院（2017）豫1524刑初10号刑事判决书；2、信阳市中级人民法院（2019）豫15刑终14号刑事裁定书；3、商城县公安局商公（治）刑罚决字(2016)0758号行政处罚决定书；4、现场照片3张；5、商城县人民政府行政复议决定书商政行复议决字（2019）8号。经庭审质证，二被告对上述证据没有异议。被告商城县公安局辩称，一、该局对原告作出的行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。2016年6月7日15时23分，余集派出所接报警称:余用来家的简易钢棚被余维刚等人拆了，要求公安机关处理。经查:余集镇龙门河村柏洼组余维刚和余用来两家本为邻居，两家老房子共墙并建、坐北朝南，东边是余用来家的房子，西边是余维刚家的房子。余用来于2014年春在他们两家房子前面的空地上搭建一简易棚，当时余维刚举家在信阳，双方未因此发生矛盾。据龙门河村村支部书记许大江称，该空地属集体土地，按照农村风俗习惯该空地一半由余用来家使用，一半由余维刚家使用。2016年3、4月份，余维刚以要在老家建房子为由要求余用来拆除搭建在其家老房子前面的棚，但余用来不同意。2016年6月7日15时许，余维刚在协商未果后让其妹夫杨允怀找来陈文斌、鲍发勇等人，将搭建在其家老房子前面的棚拆除。经物价鉴定，损毁价值750元。2016年6月8日，商城县公安局以故意损毁财物对余维刚作出行政拘留六日的处罚决定。2016年8月15日，商城县公安局以故意损毁财物对杨允怀作出商公(治)行罚决字【2016】0758号拘留五日行政处罚决定。二、原告的理由是不能成立的：1、原告称信阳市中级人民法院刑事裁定书认为原告没有毁坏财物的主观故意,毁坏财物的事实不能成立,因此不应当对其进行处罚,该认识是错误的。中院的刑事裁定认为其故意毁坏财物主观故意并不明显,是就刑事案件的裁定来说的,刑事的主观故意并不明显,不能作为行政案件的主观故意同等对待,且主观故意不明显不是说没有毁坏财物的主观故意。2016年6月8日余维刚接受询问时陈述“此前原告就这件事向村和派出所反应过,派出所付所长明确告诉原告,说原告私人不能拆,叫原告向政府有关部门反映拆除,原告没按照付所长说的办。原告想到拆原告门前的铁棚不违法,所以原告就请人拆了。”余维刚为拆除铁棚让其妹夫杨允怀找来工人实施该行为。由此可见,余维刚及杨允怀在拆除铁棚的过程中主观上存在故意,且客观上实施了该行为，理应受到处罚。2、原告认为铁皮棚不是第三人的合法财产，该说法是错误的。就物权来说，铁皮棚系第三人所购买并找人施工建成,建成时间是2014年,从法律来说该物权为第三人所有,系其合法财产。如认为其为违章建筑,也应由村建部门去认定,对其公告后依法组织工作人员进行拆除,而不能私自拆除。3、原告认为其拆除时有民警在场,即认为是得到商城县公安局的许可,该说法是错误的。余维刚的陈述中已经反映公安机关告知其不能私自拆除但余维刚等人不听劝阻,依然认为其行为是合法的,对铁棚进行拆除,公安机关告知拆棚人员注意安全,是为避免造成更大的人身伤害及财产损失，而不是对拆棚行为的许可。综上所述,该局认为杨允怀的行为构成故意损毁财物,对杨允怀行政拘留五日的处罚,事实清楚、程序合法、适用法律正确,请法庭驳回诉讼请求。被告商城县公安局提交了下列证据：商公(余)受案字(2016)1452号行政案卷一本、接处警登记表、受案登记表、受案回执、2016.6.8杨允怀询问笔录、余维刚询问笔录、2016.6.8日余用钊询问笔录、2016.6.8余维芳询问笔录、2016.6.8余照利询问笔录、2016.6.10吴世学询问笔录、2016.6.8余用来询问笔录、照片、商城县公安局余集派出所鉴定聘请书、商城县价格认证中心价格认定结论书、商城县公安局物证鉴定书（商）公（法医）鉴（损伤）字（2016）525号、商城县公安局行政处罚告知笔录、商城公安局商公（余）刑罚决字（2016）0531号行政处罚决定书、情况说明、走访记录、行政处罚告知笔录、商城县公安局治安大队公告及2016.8.3公告照片四张、送达回执四张。经庭审质证，原告对被告提交的余维刚询问笔录的证明目的有异议，认为案发时，派出所民警在场，并没有制止。被告商城县人民政府辩称，一、商城县公安局作出商公(治)行罚决字(2016)0758号行政处罚决定书事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。原告杨允怀妻哥余维刚和第三人余用来两家为邻居，两家老房子是共墙并建。2014年春，余用来在两家房子前面的空地上搭建一钢质简易棚。2016年3、4月份，余维刚以建房为由，要求余用来拆除简易棚。后经村委会、派出所多次调解无果。2016年6月7日下午15时许，余维刚的姐夫杨允怀找人将余用来搭建在其老房子门前的简易棚拆除。2016年6月17日,经商城县物价认证中心认定，被损毁的钢质简易棚财物价值为750元。商城县公安局认为杨允怀的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条之规定，构成故意损毁财物。2016年8月3日,商城县公安局在杨允怀所在地派出所、社区以张贴公告的形式，告知了杨允怀拟对其进行处罚的事实、依据以及陈述和申辩的权利。2016年8月15日，商城县公安局对杨允怀作出商公(治)行罚决字(2016)0758号《行政处罚决定书》，对其予以行政拘留五日的处罚，2016年10月28日,商城县公安局对杨允怀邮寄送达了《行政处罚决定书》。二、复议结果正确，程序合法，应予维持。杨允怀对该行政处罚不服，于2016年11月4日向县政府提出行政复议，县政府依法予以受理。2017年1月6日,第三人余用来向商城县人民法院以故意毁坏财物罪为由提起刑事自诉，刑事案件立案后，县政府于2017年4月21日中止复议审理。2019年6月4日,县公安局工作人员向县政府递交了二审维持裁定书后，县政府于2019年6月5日决定恢复审理，6月6日作出商政行复决字(2019)8号行政复议决定书，当日邮寄送达给原告。三、原告的诉讼请求不能成立：（1）原告诉称“信阳市中级人民法院(2019)豫15刑终14号刑事裁定书认定原告没有毁坏财物,二被告认定原告毁坏财物的事实不成立”以及“原告没有毁坏财物的主观故意”的理由不能成立。前述生效刑事文书认定“三被告人故意毁坏财物的主观故意不明显，原判决三被告人的行为属于情节显著轻微，危害不大，不构成故意毁坏财物罪亦无不当”。二审裁定用词为“主观故意不明显”,仅指“刑事上犯罪构成认定中主观故意不明显”，不能等同于行政处罚中的“主观故意”。在《刑法》中明确规定,行为人的主观因素,是犯罪构成的要素。《刑法》第十四条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。故意犯罪,应当负刑事责任”。从刑法条文可以看出，刑法上的所指的故意,不单指行为人存在故意行为,同时也要求行为施行后发生“危害社会的结果”，如果不发生危害社会的结果或者“情节轻微、危害不大”，不能认定为刑法意义上的犯罪“故意”。信阳市中级人民法院的刑事裁定以“主观故意不明显”“情节显著轻微，危害不大”正印证了这一观点，是对《刑法》第十四条的准确阐述，故判决原告不承担刑事责任。原告不承担刑事责任,不代表原告不承担行政责任。《行政处罚法》第七条规定“违法行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”这说明刑事处罚与行政处罚有严格区分，既不得以行政处罚代替刑事处罚，又不能因不构成刑事处罚而免去行政处罚。原告虽然不构成刑事犯罪,但其集结多人损坏第三人财物，存在明显故意，其行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条之规定,构成故意损毁财物,应受到行政处罚。（2）原告诉称“铁皮棚不是合法财产”“余维刚等人的行为是法律所不禁止的自力救济行为，不应受到行政处罚,适用法律错误”的观点不成立。其一，原告的行为侵害了第三人余用来对构筑物占有利益的保护。虽然第三人余用来未经许可搭建铁皮棚，可能构成违章建筑。但《物权法》第245条明确了违章建筑人享有法律保护的占有利益，除执法机关依法处理外，禁止他人对违章建筑进行非法占有和损害。对违章建筑进行法律保护,是维护社会秩序的需要。对违章建筑的占有作为一种事实状态，体现了财产秩序，也构成了一种社会生活秩序。法律之所以要保护对违章建筑的占有，是为了维护财产秩序和生活秩序的稳定。否则，人人都以违章建筑不受法律保护为由,任意侵占或破坏，其行为所侵害的不仅是违章建筑事实占有人的利益，更是安宁的社会秩序。故原告集结他人、毁坏第三人铁皮棚的行为，应该受到治安管理处罚。其二，法律抑制私力救济。当今社会，法治逐渐走向大众心中，而私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式。它是最原始、最简单的民事纠纷的处理机制，这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系。因私力救济易生流弊，弱者无从实行，强者易仗势欺人，影响社会秩序。故社会愈进步，私力救济的范围愈益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则，私力救济往往在民法上构成侵权行为,在刑事上成为犯罪行为。而本案中原告正是因所谓的“私力救济”差点遭遇牢狱之灾，前后经历数次开庭审理，最终判决原告不构成犯罪，其教训亦足够深刻。故原告私力救济的说法亦不能成立。综上，请求法院依法驳回原告诉讼请求。被告商城县人民政府提交以下证据：商城县公安局商公(余)受案字(2016)1452号行政案卷一本、接处警登记表、受案登记表、受案回执、2016年6月8日杨允怀询问笔录、2016年6月8日余维刚询问笔录、2016年6月8日余用钊询问笔录、2016年6月8日余维芳询问笔录、2016年6月8日余照利询问笔录、2016年6月10日吴世学询问笔录、2016年6月8日余用来询问笔录、照片七张、商城县公安局余集派出所鉴定聘请书，商城县价格认证中心价格认定结论书、商城县公安局物证鉴定书（商）公（法医）鉴（损伤）字（2016）525号、商城县公安局行政处罚告知笔录、商城公安局商公（余）刑罚决字（2016）0531号行政处罚决定书、情况说明、关于“2016.6.7”商城县余集镇龙门河村余用来家的简易棚被损毁案走访记录，行政处罚告知笔录，商城县公安局治安大队公告及2016.8.3公告照片四张、送达回执四张、商城县公安局被拘留人员家属通知书、商城县公安局行政拘留执行回执。经庭审质证，原告对复议机关的复议程序证据没有异议，但对复议结果维持有异议，认为不应对其行政处罚。第三人余用来书面答辩称，商城县公安局对杨允怀作出的行政拘留处罚决定书和商城县人民政府作出的复议维持决定书均认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,应予以支持。杨允怀纠集三人以上公然毁坏余用来财物的违法事实清楚，证据确实充分。杨允怀不仅纠集联合一帮人光天化日之下在公共场合当着七旬老人的面公然毁财,还亲自在现场组织、指挥；殴打七旬第三人，致第三人差点丧命、与死神擦肩而过；并欲毁灭证据(破坏监控器)多次强行私闯民宅；在毁财过程中辱骂、诽谤第三人全家，致第三人夫妇遭到周围邻居和上下村民的耻笑，名誉扫地民警到来后,不但没有放弃拆棚行为,反而更加肆无忌惮变本加历,当着民警的面公然继续拆棚近一个小时,并拿着凳子砸第三人。有第三人在公安机关提交的监控视频光盘、病危通知书、诊断证明、杨允怀夫妇在公安机关的供述、证人余用钊等人在公安机关的证言等证据予以证实杨允怀的上述行为给第三人老两口身体、精神造成了极大的伤害和刺激!他们上述恶劣行为,嚣张气焰足以证实其主观恶性和危害性之大，情节严重，性质恶劣。故请法庭维持商城县公安局作出的行政处罚决定和商城县人民政府作出的行政复议决定。第三人余用来未到庭，未提交证据。经审理查明，原告杨允怀妻弟余维刚家和第三人余用来家系邻居，两家房子坐北朝南、共墙并建，第三人余用来家房子在东边，余维刚家祖屋在西边。2014年春，第三人在两家房子前面的空地上搭建一钢价彩钢瓦简易棚，余维刚家祖屋当时无人居住，双方未因此发生矛盾。2016年3、4月份，余维刚以翻建房屋、简易棚导致进料不便为由，先找第三人余用来协商要求拆除简易棚，余用来不在家，与其妻未协商成。后又向该村支书许大江和余集派出所所长付昌勇反映此事，许大江和付昌勇为此事到第三人家做工作，第三人仍未同意拆棚。在协商无果的情况下，余维刚让其姐姐余维芳、姐夫杨允怀帮找人拆棚。2016年6月7日15时许，余维刚租车从信阳回到商城，叫上余用钊（电工），与余维芳、杨允怀以及雇请的工人鲍发勇、陈文斌等一行八人乘车到达现场。由余维刚指挥，雇请的工人鲍发勇、陈文斌等对第三人搭建在余维刚祖屋门前的部门铁皮棚进行了拆除。2016年6月17日,经商城县物价认证中心认定，被损毁财物价值为750元（铁皮棚被拆除部分恢复原状费用）。经信阳市价格认证中心复核认定：被损毁财物价值合计人民币730元（铁皮棚被拆除部分在搭建时的辅助材料及工时费）。商城县公安局认为杨允怀的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条之规定，构成故意损毁财物。2016年8月3日,商城县公安局以在杨允怀户籍所在地派出所、社区张贴公告形式告知杨允怀拟对其进行处罚的事实、依据以及陈述和申辩的权利。2016年8月15日，商城县公安局对杨允怀作出商公(治)行罚决字(2016)0758号行政处罚决定书，决定对其行政拘留五日。2016年10月28日,商城县公安局以邮寄挂号信函方式向杨允怀送达了行政处罚决定书。原告杨允怀认可被告商城县公安局在2016年8至10月期间，曾与其电话联系过，但未向其告知陈述、申辩等权利。2016年11月3日，原告杨允怀向被告商城县人民政府申请行政复议，复议期间，因第三人余用来以原告杨允怀故意毁坏财物罪为由提起刑事自诉，复议机关于2017年4月21日中止复议。2019年2月25日,信阳市中级人民法院作出原告杨允怀不构成故意毁坏财物的终审裁定，被告商城县政府于2019年6月5日决定恢复审理，6月6日作出商政行复决字(2019)8号行政复议决定书并于当日邮寄送达给原告。2019年6月18日，被告商城县公安局对原告杨允怀执行了拘留处罚决定。本院认为，人民法院审理行政案件，以事实为依据，以法律为准绳，对行政行为是否合法进行审查。首先，关于被诉处罚行为的事实认定和适用法律问题。原告杨允怀是否具有毁坏公私财物的“故意”，已生效的刑事裁判文书已作充分说理。原告杨允怀等人基于排除妨碍请求权，在双方协商、向基层组织、公安派出所反映未果的情况下，将自家门前的部分简易棚予以拆除的行为，是否应作为故意毁坏财物的治安违法行为予以处罚，公安机关应保持谦抑。其次，关于被诉行政处罚的执法程序问题。《中华人民共和国行政处罚法》规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关及其执法人员在作出处罚决定之前，不依照本法第三十一、三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。《公安机关办理行政案件程序规定》规定，在作出行政处罚决定前，应当告知违法嫌疑人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知违法嫌疑人依法享有陈述权和申辩权。对违法行为事实清楚，证据确实充分，依法应当予以行政处罚，因违法行为人逃跑等原因无法履行告知义务的，公安机关可以采取公告方式予以告知。本案中，被告商城县公安局在原告并不存在逃跑等无法告知义务情形下径直采用公告的方式对其进行事先告知，未充分保障原告的陈述和申辩权，违反正当程序原则，依法应予撤销。最后，复议机关认定原行政行为适用依据正确、程序合法不当，依法应予撤销。故，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十九条之规定，判决如下：撤销被告商城县公安局作出的商公(治)行罚决字(2016)0758号行政处罚决定。撤销被告商城县人民政府作出的商政行复决字(2019)8号行政复议决定。案件受理费50元，决定由被告商城县公安局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审 判 长  聂晓静审 判 员  余丽娟人民陪审员  张 炜二〇一九年十二月二十六日书 记 员  余 娜