广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终1125号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）林增才，男，汉族，1990年6月6日出生，小学文化，户籍所在地为广东省揭西县金和镇金光村委金普村31号（以上身份情况均属自报）。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月28日被羁押，同月30日被东莞市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人廖加维，系广东苏曼律师事务所律师，由广东省东莞市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）林志杰，男，汉族，1989年8月7日出生，高中文化，户籍所在地为广东省揭西县凤江镇桥头居委38号（以上身份情况均属自报）。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月28日被羁押，同月30日被东莞市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人马立斌，系广东深大地律师事务所律师。原审被告人冯晓东，男，汉族，1988年10月7日出生，初中文化，户籍所在地为广东省揭阳市揭东区玉湖镇下坡村面前岭北二巷一五号（以上身份情况均属自报）。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月28日被羁押，同月30日被东莞市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。2019年9月27日被东莞市第三人民法院取保候审。原审被告人陈东升，男，汉族，1982年4月13出生，高中文化，户籍所在地为广东省揭阳市揭西县金和镇和南村委石牛埔132号（以上身份情况均属自报）。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月28日被羁押，同月30日被东莞市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。2019年10月27日被本院取保候审。广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人林增才、林志杰犯开设赌场罪；原审被告人冯晓东、陈东升犯赌博罪一案，于2019年9月9日作出（2019）粤1973刑初928号刑事判决。林增才、林志杰对该判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2018年4月份，被告人林增才与“谢姓男子”（情况不详，在逃）共同向程鹏（另案处理）租用六合彩赌博网站“美洲网”（网址：w1.mz651.com），在该网站开设公司账号及分公司账号abc111，用于发展下级股东、代理及会员账号，收受六合彩投注，“谢姓男子”作为庄家，对公司账号内投注的输赢情况负责，林增才则负责发展下级代理、会员以及与下级代理、会员对账，并从“谢姓男子”处获取盈利的15%（从2018年8月份开始调整为20%）作为报酬，林增才不对赌博网站亏损情况负责。赌博网站设立后，林增才开设股东级别账号cai1和abc444，其中cai1账号是林增才用于自己发展下级代理、会员，abc444账号供林东春使用。后林增才又开设代理账号lin8888用于自己投注使用，并开设cai7等代理账号给被告人冯晓东等人使用，冯晓东获取代理账号后，自行开设会员账号s69用于收受他人投注。期间，被告人林志杰帮助林增才代管股东账号abc444，负责查看该账号内的投注情况以及林增才与林东春之间的赌资结算，代管两期后，林志杰将该账号还给林增才管理，林志杰代管该账号期间，该账号产生赌资约3万元。同时，林志杰还通过林东春的代理账号lin888开设会员账号lzj168和另一代理账号fei123用于收受他人投注以及自己投注，向其投注的赌客有七、八人。另，被告人陈东升通过“林小江”获取赌博网站会员账号，后用于收受他人投注。根据赌博网站截图、微信聊天记录等显示，被告人林增才持有使用的分公司账号abc111从2018年8月2日至8月25日，共产生有效投注额1320739.8元；被告人林志杰持有使用的会员账号lzj168从2018年4月28日至2018年8月18日共收受有效投注额344531元，代理账号fei123从2018年8月2日至2018年8月25日有效投注额为8105元；被告人冯晓东持有使用的会员账号s69从2018年4月28日至2018年8月18日收受有效投注额为54731元，冯晓东通过微信收受黄继亮、吴小龙、黄楚国等人投注共计约9万元；被告人陈东升通过微信收受凌光南、梁啓明、梁宙芬投注共计约15万元。以上事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：现场勘查笔录、现场图、现场照片，搜查笔录，到案经过，人口信息，扣押清单，投注网站截图，微信聊天记录照片，行政处罚决定书，证人吴小龙、黄继亮、杨丽凤、凌光南、梁啓明、梁宙芬、林财练、程鹏的证言，被告人林增才的供述及辩解、指认笔录，被告人林志杰的供述及辩解、辨认笔录，被告人冯晓东的供述、辨认笔录，被告人陈东升的供述、辨认笔录等证据。原审法院认为，被告人林增才租用、管理赌博网站，参与赌博网站利润分成，还为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，且赌资数额累计达30万元以上，其行为触犯中华人民共和国刑律，已构成开设赌场罪，情节严重，应依法惩处。被告人林志杰明知林增才开设赌场的行为而帮助其管理股东账号，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人林志杰、冯晓东、陈东升以营利为目的，非法收受他人六合彩投注，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，依法应予惩处。视被告人林增才、林志杰、冯晓东、陈东升的犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人林增才犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人林志杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币6000元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币11000元。三、被告人冯晓东犯赌博罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币3000元。四、被告人陈东升犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3000元。五、随案移送的手机9部，笔记本电脑三部、手提电脑一台、平板电脑一台，依法予以没收，上缴国库；暂扣于东莞市公安局莞城分局的台式电脑主机两台，依法予以没收，上缴国库。上诉人林增才提出：1、我只是谢姓男子的雇员，不对赌博网站的盈亏负任何责任，只是约定与赌博网站盈利时，以利润的15%-20%作为我的工资收入。2、我主动交代自己的犯罪事实，并主动检举，揭发案外人员的犯罪行为，应认定为具有坦白情节。3、由上诉人一个承担所有赌资的刑事责任，数额事实严重不符。4、上诉人应认定为从犯。上诉人林志杰提出：1、上诉人不存在情节严重的情形，应该适用三年以下有期徒刑。上诉人犯赌博罪即犯了认定事实不清的错误，也犯了法律适用的错误。林增才的辩护人提出：1、林增才的犯罪情节有相对较轻的情节。林增才是因赌博输钱多，然后被谢姓男子引诱加入开设赌场的。林增才在与谢姓男子共同开设赌场的过程中，谢姓男子占主导地位。2、林增才被抓捕后虽第一次讯问中没有如实交代，但其在之后的多次审讯中均能如实交代自己的犯罪行为，应属于有坦白情节。林志杰的辩护人提出：1、关于上诉人林志杰开设赌场罪的量刑，本辩护人认为一审法院适用法律错误，量刑过重。上诉人不存在情节严重的情形，应该适用三年以下有期徒刑。2、本辩护人认为上诉人不构成赌博罪，一审法院认定上诉人犯赌博罪即犯了认定事实不清的错误，也犯了法律适用的错误。二审期间，上诉人林增才、林志杰及辩护人没有向本院提交新的证据。经本院审理查明，原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对上诉人林增才所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查，1、上诉人林增才与“谢姓男子”共同使用管理赌博网站，并参与利润分成。在分公司账号abc111下开设了股东账号cai1和abc444，又在股东账号cai1下发展cai7等总代理账号给冯晓东等人使用。程鹏证实林增才向其租赁六合彩赌博网站，上诉人林增才供述、上诉人林志杰供述及赌博网站截图，证人证言等证据之间可以相互印证，足以证实上诉人林增才与他人合作租赁赌博网站，开设分公司账号、发展下级股东、总代理、会员的事实。2、上诉人林增才与他人共同租用赌博网站，期间上诉人积极发展下线股东、代理、会员账号，并管理账号接受投注，运营赌博网站。上诉人林增才作案积极主动，不应认定为从犯。3、上诉人林增才在一审当庭及二审期间如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度良好。根据公安机关核查报告，上诉人林增才检举揭发他人的犯罪线索尚未查实，根据现有证据，不构成立功。对上诉人林志杰所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查，1、一审上诉人林志杰帮助上诉人林增才管理股东账号的行为构成开设赌场的从犯。对于从犯应当从轻、减轻处罚，一审判处林志杰一年三个月，量刑适当。辩护人所提对林志杰适用法律错误，量刑过重的意见，本院不予采纳。2、上诉人林志杰利用林东春开给其的账号lzj168、fei123在一段时间内收受他人投注，并多次供述向其投注的人有七、八人，系以营利为目的，利用账号lzj168、fei123两个账号收受三人以上投注，且投注赌资金额达到352636元，可以认定系聚众三人以上，赌资超过五万元的行为，构成赌博罪。本院认为，上诉人林增才租用、管理赌博网站，参与赌博网站利润分成，还为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，且赌资数额累计达30万元以上，其行为触犯中华人民共和国刑律，已构成开设赌场罪，情节严重，应依法惩处。上诉人林志杰明知林增才开设赌场的行为而帮助其管理股东账号，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。上诉人林志杰、原审被告人冯晓东、陈东升以营利为目的，非法收受他人六合彩投注，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，依法应予惩处。林志杰一人犯数罪，依法予以数罪并罚。上诉人林志杰、原审被告人冯晓东、陈东升归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人林志杰在开设赌场犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人林增才、林志杰所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杜新春审 判 员 黄小美审 判 员 陈 雯二〇一九年十二月十六日法官助理 邹少卿书 记 员 胡建东