福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0203民初17812号 原告：曾慧娟，女，1975年8月3日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：曹水兰，福建东方格致律师事务所律师。 被告：潘宏志，男，1968年11月26日出生，住厦门市，Ａ）。 委托诉讼代理人：林声贤，北京大成（厦门）律师事务所律师。 被告：杨庆林，男，1964年11月29日出生，汉族，住厦门市湖里区。 原告曾慧娟与被告潘宏志、杨庆林申请人人执行异议之诉一案，本院于2019年8月16日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。曾慧娟的委托诉讼代理人曹水兰和潘宏志的委托诉讼代理人林声贤到庭参加诉讼。杨庆林经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 曾慧娟向本院提出诉讼请求：准许执行厦门市思明区黄厝云海山庄45号房产。事实及理由：2013年4月27日，厦门市中级人民法院作出民事调解书，该调解书生效后，杨庆林未按生效调解书履行义务，故曾慧娟依法向厦门市思明区人民法院申请执行，执行机构依曾慧娟申请冻结了杨庆林名下址于厦门市思明区黄厝云海山庄45号房产。2019年6月4日，潘宏志对执行标的提出书面异议。本院于2019年8月5日作出（2019）闽0203执异163号执行异议裁定，裁定中止对厦门市思明区黄厝云海山庄45号房产的执行。但以房抵债协议不属于买卖合同，潘宏志对涉案房产不享有足以排除强制执行的实体权益。潘宏志并未实际占有不动产，曾慧娟2018年11月从不动产登记部门查询的资料显示，因杨庆林欠物业费的案件尚在执行中，也就是说截止至2018年11月潘宏志并未支付物业费，可见，没有实际占有涉案房产。潘宏志并实际支付购房款，假设双方债务真实，潘宏志的权利也仅就涉案房产的拍卖变卖所得享有优先受偿权，直接以物抵债属流质，违反担保法。综上，曾慧娟认为，本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，潘宏志的权利不能够排除执行。 潘宏志辩称，厦门市中级人民法院的生效判决确认抵债事实足以排除强制执行的实体权利，并不违反物权法和担保法的相关规定。潘宏志已实际占有该房屋并缴交了相应的物业费、水电费以及公维金等费用，潘宏志对房屋享有所有权。 杨庆林未作答辩亦未提交书面证据。 双方围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：厦门市思明区黄厝云海山庄45号（以下简称讼争房屋）登记在杨庆林名下。2011年10月24日和2012年9月13日，杨庆林出具两张《借条》，分别向潘宏志借款1000万元和700万元，年利率均为3%，并于2011年11月21日和2012年9月21日分两次将讼争房屋登记抵押给潘宏志，他项权利价值共计1700万元。后，潘宏志将杨庆林诉至法院，要求其偿还上述借款本息，并就讼争房屋折价、拍卖或变卖所得款项优先受偿。2013年3月15日，厦门市中级人民法院作出（2013）厦民初字第275号民事调解书，确认如下调解协议：一、杨庆林尚欠潘宏志借款本金1700万元，并支付从2012年9月13日起至实际还款之日止按银行同期同类贷款利率四倍计算的利息；二、杨庆林在本协议签订之日以讼争房屋作价1700万元抵偿给潘宏志，并应协助办理上述房产转至潘宏志名下……。该调解书于2013年3月11日生效。2013年3月29日，潘宏志向厦门市中级人民法院申请强制执行。2013年9月18日，厦门市中级人民法院作出（2013）厦执行字第220-1号执行裁定书，以讼争房屋已被查封目前无法处置为由终结本次执行程序。 另查明，厦门市中级人民法院于2013年4月27日作出（2013）厦民终字第702号民事调解书，确认以下协议：一、 杨敏、陈敏确认于2011年10月28日向曾慧娟借款30万元，于2011年11月18日向曾慧娟借款50万元，现尚欠借款本金50万元及利息（自2012年7月18日计至实际还款日止，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算）。杨敏、陈敏同意于2013年5月3日之前向曾慧兰归还全部借款本金及利息。二、杨庆林、陈文菁同意仅对杨敏的上述借款中的20万元借款本金承担共同还款责任，并同意于2013年5月30日之前归还该款项。三、如果杨敏、陈敏、杨庆林、陈文菁如期归还上述借款本息，则曾慧娟放弃其他诉求，杨庆林和曾慧娟之间不存在其他债权债务纠纷。如果未按期归还，则曾慧娟有权利立即申请强制执行。该民事调解书已于2013年5月3日发生法律效力。因杨庆林、陈文菁未履行生效法律文书确定的法律义务，曾慧娟于2013年8月1日向本院申请强制执行。本院于2013年9月9日作出（2013）思执行字第3405号执行裁定书，并于2013年9月16日查封讼争房屋。执行过程中，潘宏志就曾慧娟对讼争房屋的执行提出执行异议。2019年8月5日，本院作出（2019）闽0203执异163号执行裁定书，裁定中止对讼争房屋的执行。曾慧兰对该裁定不服，于法定期限内向本院提出执行异议之诉。 还查明，讼争房屋现存首次查封的时间为2013年9月23日即本案所涉强制措施。 审理中，曾慧娟提交以下证据：1.不动产查询结果，载明截至2019年8月15日时，讼争房屋系被厦门市海沧区人民法院于2013年1月16日首次查封。2.照片，拟证明讼争房屋于2017年底仍为毛坯状态，潘宏志并未实际占有该房屋。 潘宏志的质证意见为：不动产查询结果的真实性予以确认，但最新的资料显示海沧区法院的查封措施已经解除。 潘宏志主张其于查封之前已占有使用讼争房屋，并提供以下证据：1.《证明》，载明厦门联发（集团）物业服务有限公司证明潘宏志于2013年9月起使用讼争房屋至今，期间产生的物业服务费、公维金、水电费、公摊水电费均由潘宏志缴交。2.《房屋租赁协议书》、中介费发票和网银电子回单。《房屋租赁协议书》载明潘宏志将讼争房屋出租给案外人李琼艳，与李琼艳约定月租金为18000元。中介费发票载明潘宏志向案外人厦门联客荟社区服务有限公司支付中介费9000元。网银电子回单载明李琼艳于2017年11月27日向潘宏志配偶颜家玲转款54000元。3.发票、缴款凭证，载明潘宏志向厦门联发（集团）物业服务有限公司缴纳物业费等费用。潘宏志另陈述其因讼争房屋迟迟未过能户，故未能及时缴纳物业费。 曾慧娟的质证意见为：1.《证明》，真实性予以确认，合法性关联性不予确认。该证据形式上为证人证言，法定代表人应当出庭作证。2.《房屋租赁协议书》、中介费发票和网银电子回单。根据曾慧娟的证据显示该房屋迟至2017年才交付，不能证明潘宏志实际占有。3.发票、缴款凭证，不能证明潘宏志的证明对象。 本院认为，根据在案证据，潘宏志与杨庆林在讼争房屋现存查封之前便已达成以房抵债协议并经生效民事调解书所确认，其于调解书生效后及时申请强制执行，未能过户系由于讼争房屋当时存在查封所致，潘宏志对此并无过错。在讼争房屋存在查封且未能过户导致债权无法实现的情况下，潘宏志为避免扩大损失未及时缴纳物业费，符合常理，本院予以采信。根据双方在调解书中约定的交付时间，结合物业所出具的《证明》，潘宏志关于其先于被查封前已占用讼争房屋的主张，本院予以采纳。 关于潘宏志所主张的以房抵债的调解书是否能够排除执行的问题。在执行程序中，需要贯彻生效法律文书的执行力，故在对执行异议是否成立的判断标准上，适用的事外观化的标准。由此，在执行异议之诉中，符合《最高人民法院》所列条件的，执行异议能够成立，不完全符合所列条件的，异议人在执行异议之诉中的请求也未必不成立。结合本案，根据前述认定，杨庆林将讼争房屋抵偿给潘宏志以及潘宏志实际占用讼争房屋均早于房屋被查封，且讼争房屋未过户非因潘宏志的过错所致，结合该房屋早已抵押给潘宏志，其对讼争房屋享有优先受偿权，故综合本案相关事实以及潘宏志的优先债权，可认定潘宏志对讼争房屋享有的权利能够排除执行。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第三百一十三条，的规定，判决如下： 驳回曾慧娟的诉讼请求。 本案案件受理费100元，由曾慧娟和杨庆林负担。款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，潘宏志可在判决书送达之日起三十日内， 曾慧娟、杨庆林可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长 辛 鹏 人民陪审员 洪 波 人民陪审员 符小芳 二〇一九年十二月十九日 代书 记员 陈娟娟 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》 第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的； （二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。