广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终11321号上诉人（原审被告）：陈宝华，男，住广东省兴宁市。委托诉讼代理人：钟晓，广东的信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘勇，男，住湖南省衡阳县。原审被告：佛山市南海区宝艺装饰设计有限公司，住佛山市南海区。法定代表人：陈宝华。上诉人陈宝华因与被上诉人刘勇、原审被告佛山市南海区宝艺装饰设计有限公司（下称宝艺公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初2296号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈宝华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判决刘勇承担本案诉讼费。事实和理由：一、刘勇称其垫付9646元代购材料及恒某花园卫生间灯具费用170元无事实及合同依据，且案涉合同对此也并无约定，一审法院依据刘勇陈述认定该笔费用没有依据。二、刘勇对其所称代垫的物业费、安装费15999元、2240元安装费无提供证据予以支持，陈宝华与刘勇之间合同也并无约定，一审法院依据刘勇陈述认定该费用没有依据。三、2017年3月6日收款问题，刘勇起诉书明确自认收到15225元，应认定为陈宝华2017年3月6日已支付15225元工程款。由于本案工程项目较多，时间较长，事实较难查清，刘勇自认收到15225元，后又以计算错误为由反言，不能采信。四、关于雅某乐增加项目的工程款问题，因鉴定机构未到现场鉴定，其鉴定雅某乐花园7-22**号增加工程为12960.73元，程序违法，不应采信。本案鉴定机构仅组织陈宝华与刘勇前往坚某森林湖26座805房实地检测，未到雅某乐7座2205房增加项目实地检测项目，但却出具鉴定意见，认为雅某乐花园7-22**号增加工程为12960.73元，程序违法，该鉴定意见不应采信。关于雅某乐增加的工程款，鉴定机构未到现场进行鉴定，本案有两个项目鉴定，但第二个项目鉴定机构并未到现场，也未通知陈宝华相关增加工程的具体项目，属于程序不合法。刘勇提供的验收手册显示4000多元，鉴定机构评估的增加工程量为1万多元，二者明显矛盾。另根据刘勇提供的验收手册，工程未竣工验收，业主亦未入住，按本案合同约定，未达到验收条件，刘勇要求支付雅某乐工程款无事实依据。被上诉人刘勇答辩称，陈宝华的上诉理由不成立，刘勇有相应记录作为证明。鉴定机构未前往第二个项目的原因系刘勇同鉴定机构述称，虽雅某乐和坚某森林湖房屋户型不一样，但施工工艺一样。本案鉴定机构鉴定出的工程款数额比刘勇实际施工的数额少，刘勇对此并未提起上诉。原审被告宝艺公司同意陈宝华的上诉意见。刘勇向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法判令陈宝华、宝艺装饰设计有限公司立即支付工程款237294.8元；并自2018年1月19日起至还清欠款之日止，按银行同期贷款利率计算，暂计至2018年4月22日的利息3900元；二、本案诉讼费用由陈宝华、宝艺公司共同承担。庭审中，刘勇称其所主张的工程款数额存在计算错误，故变更诉讼请求为工程款249639.4元，其中恒某购料与门安装费运费原为12379元，应为9649元；2017年3月6号收款原为15225元，应为1522元。一审法院查明：2016年10月11日，刘勇与陈宝华分别签订《工程承揽协议》，约定刘勇承揽坚某森林湖26-8**工程，以总造价的13%结算工程款，验收合格后付清工程款留3000元质保金2个月。同年11月10日，双方签订《工程付款协议》，作为主合同的附件，约定各分项工程经业主和工程部验收签字后，陈宝华向刘勇支付80%的工程款；全部工程经业主和工程部验收签字后陈宝华向刘勇支付剩余20%的工程款。2017年3月6日，双方再次签订《工程承揽协议》，作为主合同的附件，约定由刘勇承揽恒某花园工程，按建筑面积每平方米440元计算工程款，验收合格后由陈宝华结清工程款。上述协议均由刘勇与陈宝华签字，并由陈宝华加盖佛山市华宝装饰专用章。截止2018年1月19日，刘勇装修完工恒某花园24套建筑面积2915.47㎡，计:1282806.80元；坚某森林湖164㎡，计:72160元，雅某乐115㎡，计:50600元。另刘勇还装修完工坚某森林湖26座805房增加工程、雅某乐7座2205房增加工程，经鉴定，工程造价合计34842.11元。上述工程经业主验收合格。此间，刘勇为陈宝华垫付代购材料款等费用9649元；后期刘勇为恒某花园换了2套卫生间灯共170元。刘勇代收业主支付9套厨房门套款10100元，陈宝华为刘勇购买装修材料价值111774.3元(作为预支款，不含三水某品花园工程材料款4432.9元）。自2016年12月2日至2018年2月9日，陈宝华通过支付宝付款（或作为预支款）332594元，扣除刘勇垫付的物业费、安装费等15999元，实际支付316595元；通过微信付款16918元，扣除刘勇垫付的安装费2240元，实际付款14678元；通过银行转账付款795000元。综上，陈宝华实际应支付刘勇工程款202080.61元（计算方式为1282806.80元+72160元+50600元+34842.11元+9649元+170元-316595元-14678元-795000元-10100元-111774.3元）。另查明，刘勇所诉三水某品花园17座1701房水电工程款、管理费材料费42562元，陈宝华抗辩认为该项工程未完工，刘勇承认确未完工，故该费用均未计入陈宝华应付款。刘勇所诉恒某购料与门安装费运费12379元，因计算错误，应为9649元；2017年3月6号收款系按15225元计算，实际应为1522元，陈宝华未提出抗辩并经法院核查属实，故法院在查明事实中已据此对相关数据进行了修正。又查明，陈宝华在协议书上所使用的佛山市华宝装饰专用章，双方均未提供佛山市华宝装饰的工商登记信息资料及该专用章的备案情况。宝艺公司登记成立于2016年12月13日，法定代表人陈宝华，系自然人独资有限责任公司。一审法院认为，刘勇与陈宝华之间所签订的《工程承揽协议》、《工程付款协议》，系双方真实意思表示，且其内容不违反法律的强制性规定，合法有效。刘勇所承揽的恒某花园24套及坚某湖、雅某乐各1套装修工程及增加工程，均经业主签字验收，已实际按协议履行了其合同义务，而陈宝华逾期未向刘勇支付工程款，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。陈宝华辩称案涉坚某湖、雅某乐增加项目是刘勇直接与业主签订协议，与刘勇举证证明的事实不符；又称上述工程未经陈宝华验收，但已经业主验收并使用，故对所述意见，法院不予采纳。对于陈宝华所提三水某品花园17座1701房工程未完工或验收，刘勇庭审中确认，且未提供相关证据予以证明，故刘勇对该项工程所提主张，法院不予支持。关于陈宝华未付工程款的计算。刘勇主张的恒某花园24套及坚某湖、雅某乐各1套装修工程工程款，双方在协议中对工程量和单价均进行了明确约定，应按约定工程量和单价计算；主张涉案增加工程的工程款，陈宝华依法申请了司法鉴定，应以法院委托鉴定的造价作为依据计算。上述工程款，加上刘勇为陈宝华垫付的代购材料款等费用9649元，及为恒某花园业主更换卫生间灯170元，再扣除陈宝华已付款或预支款等，陈宝华应付刘勇工程款合计202080.61元。刘勇主张中超出该部分数额的工程款，法院不予支持。刘勇主张要求自2018年1月19日起至还清欠款之日止按银行同期贷款利率计算未付工程款利息，符合合同约定及法律规定，法院予以支持。对于刘勇主张宝艺公司与陈宝华共同对上述债务承担清偿责任，经查，陈宝华在涉案协议书上使用的是佛山市华宝装饰专用章，但双方均未提供佛山市华宝装饰的工商登记信息资料及该专用章的备案情况，而宝艺公司登记成立于刘勇与陈宝华签订协议期间，无证据表明与陈宝华或佛山市华宝装饰之间存在债权债务上的关联，故刘勇对宝艺公司所提诉求，法院不予支持。宝艺公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、陈宝华于判决生效之日起十日内向刘勇支付工程款202080.61元，并支付自2018年1月19日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计付的逾期付款利息；二、驳回刘勇对陈宝华的其他诉讼请求；三、驳回刘勇对宝艺公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2459元，由刘勇负担420元，陈宝华负担2039元。二审期间，刘勇向本院提交以下新证据：证据1.微信聊天记录及支付宝收款记录，拟证明刘勇于本案代陈宝华垫付的如物业管理费、安装费等费用；证据2.物业公司出具的收据，拟证明刘勇于本案代陈宝华垫付的垃圾清运费。陈宝华、宝艺公司对证据1的证明内容不予确认，对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可。经审查，刘勇提交的上述证据为其与陈宝华的微信聊天记录及支付宝转账记录等，陈宝华对此虽不予确认，但并未提交相反证据予以证明，本院对刘勇的上述证据予以采信。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.刘勇诉称其垫付的9646元代购材料及恒某花园卫生间灯具费用170元、物业费、安装费共18239元应否予以支持；2.2017年3月6日收款金额是15225元还是1522元；3.雅某乐增加项目工程款鉴定数额是否正确。本案中，刘勇与陈宝华签订了《工程承揽协议》，刘勇承揽了案涉装修工程，由于双方之间并未有系统的结算，关于刘勇主张其垫付的材料款、灯具费及物业费、安装费等，刘勇在二审期间提交了其与陈宝华之间的微信聊天记录，反映双方之间存在刘勇代垫相关费用的事实，陈宝华虽予以否认，但并未提交相反证据予以证明，故一审法院对刘勇的主张予以采信并无明显不当，本院依法予以维持。关于2017年3月6日所收款数额问题，刘勇在一审期间已提出存在计算错误，并在第一次庭审时变更了诉讼请求，且其亦提交了支付宝的转账记录以证明陈宝华在2017年3月6日支付的金额为1522元而非15225元，在陈宝华未提交相反证据予以推翻的情况下，一审法院确认上述事实亦无不当。关于雅某乐增加项目工程款鉴定程序是否合法的问题。一审法院已组织双方当事人就鉴定报告发表了质证意见，陈宝华在一审期间并未对鉴定程序及鉴定结论提出异议，且其在二审期间亦未提交证据证明一审的鉴定结论存在明显不当，故其主张对雅某乐增加项目应进行重新鉴定的上诉主张理据不足，本院依法不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。陈宝华的上诉主张理据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1168元，由上诉人陈宝华负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇一九年十二月二十五日法官助理 赵超琳书 记 员 黄卓敏