贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书(2019)黔2301民初9926号原告：张庭辉，男，1974年7月8日生，汉族，贵州省兴义市人，小学文化，无业，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：王志梅，黔西南布依族苗族自治州法律援助中心指派援助律师，特别授权代理。被告：何发猛，男，1985年3月23日生，汉族，贵州省兴仁市人，住贵州省兴仁市。被告：田玉明，男，1968年4月2日生，汉族，贵州省兴仁市人，住贵州省兴仁市。被告：贵州省万鑫房地产开发有限公司，住所地贵州省黔西南州兴义市下五屯街道兴泰新区民航大道万鑫黄金城1-3-1，统一社会信用代码91522300580690502N。法定代表人：叶谷修，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄誉，贵州天翊律师事务所律师，特别授权代理。原告张庭辉与被告何发猛、田玉明、贵州省万鑫房地产开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2019年9月9日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员安明川于2019年11月6日公开开庭进行了独任审理。原告张庭辉的委托诉讼代理人王志梅，被告何发猛、田玉明，被告贵州万鑫房地产开发有限公司的委托诉讼代理人黄誉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张庭辉向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判决三被告连带赔偿原告人身损害赔偿金126386.64元；2.案件受理费由被告承担。事实及理由：被告将万鑫广场项目1号楼主体1至13层所有卫生间、厨房、阳台、门窗过梁、构造柱、砖体砌筑以及粉刷等工程发包给被告何发猛。2017年11月20日，何发猛招聘原告到被告工地做工，主要工作是粉刷，口头约定每天280元，加班另外支付，满一个月结算工资。2017年11月25日上午9时许，原告在第九层施工现场粉刷，凳子脚架垫板断开致使原告从架子上跌落下来。当日送到兴义市亲民医院救治，诊断为：1、右髌骨骨折；2、左跟骨粉碎性骨折。伤情严重，该医院不能施行手术，2017年11月26日转到黔西南州中医院救治，该医院诊断为：1、右髌骨骨折；2、左跟骨粉碎性骨折。于该医院住院期间，院方建议施行内固定手术，被告不配合交医疗费，原告又无力支付医疗费，致使院方未予施行内固定手术。被告认为住院医疗费高，要求原告出院用中药治疗。2017年12月5日原告只好被迫出院用中药治疗。2018年1月30日，因中药包扎引起皮肤瘙痒，兴泰街道办在处理中要求继续到黔西南州中医院治疗，住院3天，但二被告仍然不支付医疗费，又只好再次被迫出院，继续使用中药治疗，2018年3月15日，停药回家修养至今。住院期间的医疗费被告已支付，其余相关赔偿迟迟未予支付。2019年1月16日，兴义市人民医院司法鉴定所评定原告受伤之伤残等级为10级，误工期180天，护理期90天，营养期90天。原告于本次事故中受到的损失有：一、医疗费34215.04；二、残疾赔偿金63184元（31592元/年×20年×10%）；三、被扶养人生活费14243.6元（13226.2元+1017.4元）。被扶养人2人，分别有：岳潮会（系原告母亲），1950年12月20日生，扶养义务年限13年，扶养义务人2人，其扶养费13226.2元（20348元/年×13年×10%÷2）；张兰树（系原告三女儿），2000年9月9日生，扶养义务年限1年，其扶养费1017.4元（20348元/年×1年×10%÷2）；四、误工费22880元（180天×160元/天）五、护理费9900元（90天×110元/天）；六、营养费5400元（90天×60元/天）；七、住院期间伙食补助费11000元（10天×100元/天）。住院天数110天。分别是：兴义亲民医院住院2天（2017年11月25日至26日）；黔西南州中医院第一次住院9天（2017年11月26日至12月5日）；第二次3天（2018年1月30日至2月2日）；安龙县龙广镇塘坊村三组42号何朝安处用中草药治疗96天（2017年12月6日至2018年3月15日）。八、鉴定费1964元；九、精神抚慰金3000元；十、交通费600元。以上共计166386.64元，减去被告已经支付的40000元，三被告还应赔偿126386.64元。2018年4月，原告以被告万鑫房地产将工程发包给不具备施工资质的自然人何发猛为由，向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会申请确定劳动关系，州仲裁委员会（州劳人仲裁字【2018】第032号裁决劳动关系成立，被告万鑫房地产公司不服裁决，向兴义市人民法院提起诉讼，2018年9月10日，兴义市人民法院（【2018】黔2301民初4540号）判决劳动关系不成立。综上，原告与被告何发猛、田玉明之间是雇佣关系，被告贵州万鑫房地产开发公司将工程发包给不具备施工资质的自然人何发猛属于违法发包行为，根据相关法律规定，被告贵州万鑫房地产开发公司与被告何发猛、田玉明应当对原告受伤产生的损失承担连带赔偿责任。现原告依法提起诉讼，望人民法院依法查清本案基本事实，支持原告的诉讼请求。何发猛、田玉明共同辩称：原告的陈述不属实，第5层不是我做的，在合同上也有载明，原告方是在陈述虚假事实，而且我是将工程承包给张庭辉的，并不是雇请张庭辉做点工，张庭辉与我存在一定的承揽关系，发生本次事故对其造成的伤害，应由张庭辉自己承担责任。张庭辉受伤当天并没有和我们任何人说过，是在第二天到工地后，才和我们说他受伤了的，其称是在自己制作的木凳子上施工，木凳子有1米左右，其自己摔伤应由其承担责任。在事后，张庭辉的妻子来找我们要求赔偿医疗费，我处于心软就给了1万元，但是后来张庭辉的妻子陆陆续续的又来要了3万元，我共计给了4万元。贵州省万鑫房地产开发有限公司辩称：1.根据兴义市人民法院已经生效的（2018）黔2301民初4540号判决书的认定，原告与我公司之间不存在劳动关系，所以我公司就本案不承担任何责任，同时，该份判决的第6页事实部分和认定部分还确认了“何发猛向我公司承包的是厨房、卫生间、门窗过梁等辅助性工作，该辅助性工作是不需要施工资质的，同时该份判决确认原告是由何发猛雇请，且由何发猛提供所需设备独立完成作业；2、被告何发猛向我公司承揽的是“1号楼卫生间、厨房、阳台20CM混泥土翻边、门窗过梁、构造柱浇筑、砖体砌筑”等工作，以上工作均为基础工作，不需要建筑资质，所以被告何发猛向我公司承揽以上工作，我公司并无任何过错；3、何发猛个人承揽“1号楼的卫生间、厨房、阳台20CM混泥土翻边、门窗过梁、构造柱浇筑、砖体砌筑”等工作，其在将工作雇佣原告进行完成，何发猛也完全不需要用工主体资格，何发猛与原告双方形成个人劳务关系；4、针对原告的受伤，按照何发猛所述原告在上脚手架之前没有检查安全隐患，其没有尽到基本的注意义务，原告自身存在重大过错，根据侵权责任法第三十五条及《最高人民法院适用人身损害赔偿若干问题司法解释》的规定，原告应当与被告何发猛按照其各自的过错责任比例承担责任。本院经审理认定如下事实：2017年4月1日，何发猛、田玉明与贵州省万鑫房地产开发有限公司签订兴义市文化路与民航路交汇处万鑫广场项目《1#楼砖体合同》一份，合同对双方的权利义务、工程地点、工程名称、工程内容、施工方式等进行了约定。2017年11月20日，张庭辉到其承包工地做工，2017年11月25日上午9时许，张庭辉在做工过程中，从凳子上不慎跌落并受伤，于当日进入兴义市亲民医院住院治疗，由于伤情严重，于2017年11月26日转入黔西南州中医院住院治疗，2017年12月5日，原告未痊愈出院。2018年1月30日，张庭辉再次到黔西南州中医院进行住院治疗，2018年2月2日出院。前后共计住院14天（其中兴义市亲民医院住院2天，黔西南州中医院住院12天。在亲民医院住院共计花费1396.58元。在黔西南州中医院第一次住院花费3871元，第二次住院花费2947.46元。在张庭辉治疗期间，何发猛陆续共计支付相关费用共计40000元。2019年1月15日，张庭辉到兴义市人民医院法医司法鉴定所进行鉴定，张庭辉的伤情评定为十级伤残。2019年1月21日，兴义市人民医院法医司法鉴定所对张庭辉的误工期、护理期、营养期进行评定，2019年1月22日，兴义市人民医院司法鉴定所评定张庭辉的误工期为180天、护理期为90天、营养期为90天。事后，双方对赔偿事宜未达成一致意见，原告张庭辉曾于2019年5月17日第一次向本院起诉，后因举证依据不足申请撤诉，故张庭辉于2019年9月9日再次向本院提起诉讼。另查明，何发猛与田玉明系合伙关系。本院认为：贵州省万鑫房地产开发有限公司将万鑫广场项目1号楼主体1至13层所有卫生间、厨房、阳台20CM混凝土翻边、门窗过梁、构造柱、砖体砌筑以及粉刷等工程发包给被告何发猛、田玉明施工,施工过程中雇请张庭辉为其做工，何发猛与张庭辉之间形成雇佣关系。张庭辉在做工过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，何发猛作为雇主，应当承担赔偿责任。张庭辉作为成年人，其应当在确保安全的情况下施工，但其安全意识较低，在做工前未对施工设备进行检查，其具有一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，张庭辉应自行承担相应的责任。综合全案案情，本院认为，由何发猛、田玉明共同承担70%的责任，张庭辉自行承担30%的责任较为为宜。关于贵州省万鑫房地产开发有限公司是否应当承担责任的问题，贵州省万鑫房地产开发有限公司将涉案工程发包给何发猛、田玉明，根据《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定，贵州省万鑫房地产开发有限公司与何发猛之间系建设工程施工合同关系。同时，又根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应该持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，贵州省万鑫房地产开发有限公司将涉案工程发包给没有任何资质的个人何发猛、田玉明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案中，贵州省万鑫房地产开发有限公司作为发包人，同时贵州省万鑫房地产开发有限公司与何发猛签订的1#楼砖体合同中约定乙方所有施工人员必须服从甲方施工人员管理，这里的甲方即贵州省万鑫房地产开发有限公司，故贵州省万鑫房地产开发有限公司应当与何发猛、田玉明承担连带赔偿责任。关于张庭辉诉请的损失：医疗费，有医疗费票据、住院一日清单的证据证实，经本院核实金额为6640.26元，至于其提供的何朝安出具的中草药收款收据，该证据随意性较大，不符合法律规定，本院不予采信；残疾赔偿金，张庭辉主张符合法律规定，本院予以支持；被扶养人生活费，张庭辉主张符合法律规定，本院予以支持；关于误工费，张庭辉并未举证证明其长期或较为稳定的工作性质及收入，依法参照贵州省上年度农林牧渔业人员平均工资标准，张庭辉主张按照160元/天的标准超出法律规定，应为142.65元/天，关于误工天数，有其提供的兴医司法鉴定所[2019]临鉴字第51号法医临床司法鉴定意见书，其评定误工期为180日，故误工费以180天计算；关于护理费，张庭辉并未举证证明护理人员的工作性质及工资收入，依法参照贵州省上年度服务行业119.6元/天的平均工资标准计算，张庭辉主张按照110元/天计算,其余部分视为自愿放弃其权利，关于护理天数以其提供的兴医司法鉴定所[2019]临鉴字第51号法医临床司法鉴定意见书评定天数90天计算；关于营养费，张庭辉主张90天有其提供的兴医司法鉴定所[2019]临鉴字第51号法医临床司法鉴定意见书为证，但其主张60元/天过高，本院酌情支持30元/天；关于住院期间伙食补助费，张庭辉实际住院天数为14天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算，其住院伙食补助费本院支持1400元；关于鉴定费1964元，有鉴定费票据为据，本院予以支持；关于精神损害抚慰金，张庭辉因本次事故受伤致残，必然对其造成精神上的严重痛苦，符合精神损害抚慰金的赔偿条件，综合全案，本院酌情支持2000元。关于交通费，张庭辉在本次事故中受伤，在其入院、治疗、出院及鉴定的过程中，其本人及必要的陪护人员必然产生一定的交通费，结合其住院天数及当地的乘车收费标准，本院酌情支持500元。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，结合贵州省统计部门上一年度相关统计数据，张庭辉因本次事故受伤产生的损失范围计算如下：1.医疗费6640.26元；2.残疾赔偿金63184元；3.被扶养人生活费14243.6元；4.误工费25677元（142.65元/天×180天）；5.护理费9900元（110元/天×90天）；6.营养费2700元（30元/天×90天）；7.住院期间伙食补助费1400（100元/天×14天）；8.鉴定费1964元；9.精神损害抚慰金2000元；10.交通费500元。上述1-10项损失共计128208.86元，由贵州省万鑫房地产开发有限公司、何发猛及田玉明连带赔偿70%,即89746.2元，余下部分由张庭辉自行承担。为减少诉累，节约司法成本，何发猛垫付的40000元在结算时扣减。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由何发猛、田玉明、贵州省万鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿张庭辉因本次事故受伤产生的医疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、营养费、住院期间伙食补助费、鉴定费、精神损害赔偿金、交通费等共计89746.2元（何发猛已支付的40000元在结算时扣减）；二、驳回张庭辉的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费932元，减半收取466元，由张庭辉承担136元，由何发猛、田玉明、贵州省万鑫房地产开发有限公司共同承担330元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审判员  安明川二〇一九年十二月五日书记员  何丽娟