云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终970号上诉人（原审被告）：福建省惠东建筑工程有限公司。住所地：福建省惠安县东岭镇东兴街**。法定代表人：张连枝，董事长。委托诉讼代理人：高慧明，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：王鸿，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：苏洪德，男，1963年7月22日出生，汉族，退休人员，住勐海县。委托诉讼代理人：宋奇薇，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李毅，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：勐海两制茶都旅游开发有限公司。住。住所地：勐海县勐海镇南海路********/div>法定代表人：杨金基，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：许诗聪，男，1982年2月26日出生，汉族，身份证住址福建省泉州市台商投资区，现住勐海县。特别授权代理。原审被告：薄亦涵，男，1985年2月10日出生，汉族，自由职业，身份证住址天津市宁河县。上诉人福建省惠东建筑工程公司（以下简称惠东建筑公司）因与被上诉人苏洪德、原审被告勐海两制茶都旅游开发有限公司（以下简称两制茶都公司）、薄亦涵建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省勐海县人民法院(2019)云2822民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日受理后依法组成合议庭，于2019年12月17日进行开庭审理。上诉人惠东建筑公司的委托诉讼代理人王鸿、被上诉人苏洪德的委托诉讼代理人李毅、原审被告两制茶都公司的委托诉讼代理人许诗聪到庭参加诉讼，原审被告薄亦涵经本院依法传唤未到庭。本案缺席审理，现已审理终结。上诉人惠东建筑公司上诉请求：依法撤销一审判决的第二项判项，驳回苏洪德对惠东建筑公司的全部诉讼请求。其上诉理由：一审法院认定事实错误。1.虽然薄亦涵与苏洪德系挂靠关系，但是惠东建筑公司与两制茶都公司签订的《建设工程施工合同》中约定惠东建筑公司承揽的建筑面积约6万平方米，最终经建筑工程行政主管部门核定的是52837.35平方米。而苏洪德施工的面积达77586.35平方米，超出的24749平方米的面积与惠东建筑公司无关。一审判令惠东建筑公司对77586.35平方米的建筑面积的工程款承担连带责任系认定事实不清。2.苏洪德无施工资质，其与薄亦涵签订的分包合同系无效协议。一审判决认定本案的工程尚未竣工验收。根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，苏洪德不具备收取剩余工程款的条件，其诉讼请求不应当支持。被上诉人苏洪德答辩，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告两制茶都公司认为案涉工程尚未竣工验收合格，苏洪德无权主张剩余工程款。原审被告薄亦涵未提交书面意见。原审原告苏洪德向一审法院起诉请求：1.判决两制茶都公司、惠东建筑公司、薄亦涵立即支付拖欠的工程款1179152元。一审庭审时苏洪德变更此项诉讼请求为判决立即支付拖欠的工程款1328066元；2.判决两制茶都公司、惠东建筑公司、薄亦涵自2017年12月26日起按照4.75%的年利率标准支付拖欠工程款期间的利息直至偿清之日止（利息暂计算至2019年2月28日为65147元）；3.判决确认苏洪德对所承建的工程享有折价或拍卖价款的优先受偿权；4.判决两制茶都公司、惠东建筑公司、薄亦涵承担支付所欠工程款本息的连带责任。一审庭审时苏洪德增加诉讼请求，要求两制茶都公司、惠东建筑公司、薄亦涵承担保全费5000元。原审经审理确认以下法律事实：中国勐海(国际)普洱茶都一期项目的建设方为两制茶都公司，建设规模52837.35㎡，合同价格5100万元，合同开工日期：2014年3月10，合同竣工日期：2015年3月9日，薄亦涵无建筑资质，挂靠惠东建筑公司承包涉案工程，涉案工程的施工单位登记为惠东建筑公司。2013年2月16日，两制茶都公司与惠东建筑公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：勐海(国际)普洱茶都一期，工程地点：勐海县勐海工业园区，工程内容：勐海(国际)普洱茶都一期单体建筑施工图所示工程及招标文件中所有（界定）的工程项目，总建筑面积约60000㎡，开工日期：2014年6月1日，竣工日期：2015年5月31日。2014年12月27日，惠东建筑公司作为发包方、苏洪德作为承包方签订了《外墙涂料工程施工合同》，约定惠东建筑公司承包的“中国勐海（国际）普洱茶都一期项目”中的外墙涂料工程分包给苏洪德进行施工，承包范围：外墙涂料工程，承包方式：包工包料包辅材，工期：甲方通知进场到工程竣工，合同价款单价25元/㎡（不含税收），工程完工后按实际涂装面积计算，合同单价不变，工程总价以结算审计定价为准。签订合同后，苏洪德进场施工。2017年12月25日苏洪德与薄亦涵对己完成工程进行了结算，并签订了《结算协议》，双方确认苏洪德已完成的工程总价款为1594202元，截至《结算协议》签订之日，扣除薄亦涵已支付的430000元，尚欠1164202元工程款未向苏洪德支付。薄亦涵（甲方）与苏洪德(乙方)签订《结算补充协议》（该补充协议无签订的日期）中的第二条约定：《结算协议》所确认的未付工程款，应在发包方与甲方结算（包含并不限于通过法律途径解决），并支付完毕全部工程款后，乙方才向甲方主张。2018年2月7日，两制茶都公司与薄亦涵签订《协议书》，约定一、甲方（两制茶都公司）工程在2018年7月完工后一个月内与乙方（薄亦涵）进行之前实际工程量结算。二、甲方同意结算后15天内按双方结算书扣除合同约定应扣除的款项支付乙方剩余的工程款。三、乙方委托甲方支付乙方各班组农民工工资。四、在结算之前乙方保证不再以农民工名义进行讨要工程款。五、甲方在交房之前10日内必须结清剩余工程款。但两制茶都公司与薄亦涵至今未结算工程量，薄亦涵也未按《结算协议》支付苏洪德工程款。另查明，2014年12月1日，两制茶都公司出具《承诺函》，承诺在惠东建筑公司认可与两制茶都公司2013年2月16日签订的《建设工程施工合同》的真实性、合法性的前提下，如惠东建筑公司在合同履行过程中与第三方产生纠纷，且人民法院生效判决确定由惠东建筑公司承担相应责任的，该相应全部责任由两制茶都公司向第三方直接承担，与惠东建筑公司天关。若惠东建筑公司实际向第三方承担相应责任的，两制茶都公司将在惠东建筑公司实际向第三方承担责任之日起3日内向惠东建筑公司全部赔偿。……保证人杨宝财自愿对两制茶都公司的上述全部债务承担连带保证责任，保证范围包含主债权、资金损失及惠东建筑公司所支付的全部费用，保证期限为主债务履行期间届满之日起两年内。两制茶都公司发包的中国勐海（国际）普洱茶都一期工程目前尚未竣工验收。苏洪德在起诉状中所述工程于2015年8月27日完工交付，庭审时自认工程于2015年12月29日完工。一审法院认为，惠东建筑公司与薄亦涵的之间的挂靠关系，在（2017）云2822民初892号民事判决书、（2018）云2822民终536号民事判决书已得到确认。对于实际施工人的身份认定，要结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权及其他相关资料等因素综合审查确认，薄亦涵无建筑资质，挂靠惠东建筑公司签订建设工程施工合同之后，又将建设工程分包给无建筑资质的苏洪德，因此，在本案中两制茶都公司是工程发包方，惠东建筑公司是挂靠方，薄亦涵是工程的承包方（分包方），苏洪德是实际施工人。关于《结算协议》能否作为涉案工程的结算依据，及薄亦涵支付苏洪德工程款是否应以薄亦涵与两制茶都公司结算为前提的问题。薄亦涵将其以惠东建筑公司名义从两制茶都处承包的“中国勐海(国际)普洱茶都一期项目”中的外墙涂料工程分包给苏洪德进行施工，两制茶都公司、薄亦涵与苏洪德之间形成发包人、承包人（分包人）和实际施工人的关系。惠东建筑公司与苏洪德签订的《外墙涂料工程施工合同》，该合同的工程是“中国勐海(国际)普洱茶都一期项目”工程的其中一部分，作为承包人应当具备一定的建筑施工资质，两制茶都公司对薄亦涵没有相关建筑施工资质，是挂靠惠东建筑公司与之签订施工合同的事实是明知的，因此，两制茶都公司与惠东建筑公司签字的《建设工程施工合同》应认定为无效，薄亦涵以惠东建筑公司与无资质的原告苏洪德签订的“中国勐海(国际)普洱茶都一期项目”《外墙涂料工程施工合同》亦为无效合同。合同虽无效，但完成工程的部分已交付，苏洪德与薄亦涵就已完成部分的工程进行了结算，双方签名、捺印予以确认，《结算协议》关于工程款的约定已表明双方当事人用协商确认工程款的方式对工程款进行结算，因此，苏洪德主张的工程款应以《结算协议》作为案涉工程的结算依据。苏洪德实施的工程与两制茶都公司与惠东建筑公司签订的《建设工程施工合同》虽部分标的重合，但当事人的权利和义务是相互独立的，苏洪德有权向惠东建筑公司主张权利，尽管《补充协议》第二条约定：“《结算协议》所确认的未付工程款，应在发包方与甲方（被告薄亦涵）结算（包含并不限于通过法律途径解决），并支付完毕全部工程款后，乙方（原告苏洪德）才向甲方主张”，但两制茶都公司与薄亦涵于2018年2月7日签订的《协议书》中约定：“甲方（两制茶都公司）工程在2018年7月完工后一个月内与乙方（薄亦涵）进行之前实际工程量结算”、“甲方同意结算后15天内按双方结算书扣除合同约定应扣除的款项支付乙方剩余的工程款”，而至今两制茶都公司都未与薄亦涵进行结算，两制茶都公司提出不结算在于苏洪德不提供结算资料的原因有悖于常理，一审法院不予采信，两制茶都公司与薄亦涵在约定的期限内长期不结算，苏洪德在协议约定的期限届满后通过诉讼主张权益应予以保护，因此，苏洪德与薄亦涵的工程结算并不以两制茶都公司与被告薄亦涵的结算为必要前提。关于苏洪德主张对所承建工程享有折价、拍卖价款的优先偿权是否支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，苏洪德作为实际施工人，是投入大量资金、劳动力的主体，支持其主张优先受偿权并未违反现行法律制度，因此，一审法院认定苏洪德有权就发包方两制茶都公司欠付的工程款对工程行使优先受偿权，但行使优先受偿权应遵守法律及司法解释规定的行使权限，苏洪德起诉状中所述工程于2015年8月27日完工交付，庭审时自述工程于2015年12月29日完工，苏洪德与薄亦涵于2017年12月25对已完成工程进行了结算，结算后双方已终止履行合同，合同终止履行之日，可视为工程竣工之日，苏洪德于2019年3月4日向一审法院起诉主张优先受偿权，上述3个时间段，无论从哪次时间段作为苏洪德行使优先受偿权的起算点均已超过法定期限，故对苏洪德主张对所承建工程享有折价、拍卖价款的优先偿权的诉讼请求一审法院不予保护。关于两制茶都公司、惠东建筑公司、薄亦涵对欠付苏洪德的工程款是否承担连带责任、及保证人杨宝财是否在本案中应列为被告并承担保证责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，苏洪德与薄亦涵具有合同关系，根据合同相对性原则，对欠苏洪德的工程款应由薄亦涵承担付款责任，两制茶都公司与苏洪德不具有合同关系，苏洪德突破合同相对性向两制茶都主张权利的前提是两制茶都公司欠付工程款，但涉案工程未竣工验收，无法确定两制茶都公司欠付工程款数额。另外，两制茶都公司于2014年11月1日出具书面《承诺函》，承诺惠东建筑公司应向第三方承担的全部责任由两制茶都公司承担，但《承诺函》中已明确两制茶都公司承担惠东建筑公司实际向第三方承担的责任是人民法院生效判决确定的相应责任，而本案判决书尚未生效，对两制茶都公司的承诺在本案中一审法院不予支持，故对苏洪德要求两制茶都公司对欠付苏洪德工程款承担连带责任的诉讼请求一审法院不予支持。两制茶都公司签订施工合同，双方之间是挂靠关系，惠东建筑公司对薄亦涵欠付苏洪德工程款承担连带责任。两制茶都公司、惠东建筑公司辩称薄亦涵挂靠惠东建筑公司施工的面积为52800㎡，主体工程尚有24749㎡没有完整的合法土地及施工手续，24749㎡的主体工程是两制茶都公司自行向薄亦涵发包的，与惠东建筑公司无关，但结合两制茶都公司与惠东建筑公司签订的《建设工程施工合同》中约定总建筑面积约60000㎡、人民法院生效的裁判文书确定薄亦涵挂靠惠东建筑公司对外承建工程，及涉案工程由薄亦涵承包的事实，一审法院认定苏洪德施工的外墙涂料工程均系薄亦涵挂靠惠东建筑公司承包的工程，故对两制茶都公司、惠东建筑公司提出的上述答辩意见一审法院不予支持。庭审时，两制茶都公司、惠东建筑公司、薄亦涵均提出苏洪德施工的工程存在质量问题，但由于工程款苏洪德与薄亦涵已结算确认，薄亦涵即应向苏洪德支付工程款，就工程质量问题薄亦涵或两制茶都公司可另行起诉解决。两制茶都公司申请对苏洪德所施工工程的工程量及所施工工程的工程质量进行鉴定，因无鉴定必要，一审法院不启动鉴定程序。根据《担保法》第十八条的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，苏洪德要求本案债务人承担给付工程款，而未主张要求保证人杨宝财承担连带担保责任并未违反法律的规定，故对两制茶都公司提出保证人杨宝财承担保证责任的答辩意见一审法院不予支持。关于苏洪德主张的工程款、利息、保全费的确定及承担的问题。薄亦涵挂靠惠东建筑公司将外墙涂料工程分包给苏洪德进行施工，该合同虽无效，工程也未全部完工，但完成的工程部分已交付，施工人员的劳动和建筑材料已物化在建筑工程中，薄亦涵应承担支付工程款的义务。2017年12月25日苏洪德与薄亦涵对已完成工程进行了结算，并签订了《结算协议》，双方确认苏洪德已完成的工程总价款为1164202元，截至《结算协议》签订之日，扣除薄亦涵已支付的430000元，尚欠工程款1164202元，对苏洪德主张的新增的工程量，按点工230元/天计算，共计65个点工，工费14950元，及庭审时以计算错误增加工程款148914元，一审法院不予支持，因此，薄亦涵所欠的工程款一审法院按《结算协议》确认的1164202元予以认定，薄亦涵提出所欠的工程款在施工各班组一直向政府部门投诉的情况下，不得已而暂行确认的结算数额，但其未提供证据证实结算数额的确认是在威胁、胁迫等情况下形成的，对其提出的答辩意见一审法院不予采信。2017年12月25日《结算协议》签订后，薄亦涵至今未支付工程款，苏洪德主张按中国人民银行同期贷款利率4.75%主张利息符合法律规定，一审法院予以支持，利息从签订《结算协议》的第二天起计算，因此，薄亦涵承担的利息从2017年12月26日起计算至2019年2月28日为（4.75%÷365天）×430天=65147元，从2019年3月1日起至款项付清之日止的利息亦按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算。苏洪德申请保全的是两制茶都公司开发的房产，因两制茶都公司在本案中不承担给付责任，苏洪德申请保全时支付的保全费5000元由其自行承担，因此，苏洪德主张的工程款1164202元、利息65147元，共计1229349元由薄亦涵承担给付责任，惠东建筑公司作为挂靠公司承担连带给付责任，两制茶都公司作为发包方不承担连带给付责任。经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条，第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，判决：一、薄亦涵于本判决生效之日起十五日内给付苏洪德工程款1164202元、利息65147元，共计1229349元。从2019年3月1日起至款项实际付清之日止的利息以工程款1164202元为基数，按照年利率4.75%计算；二、惠东建筑公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回苏洪德的其他诉讼请求。案件受理费17384元，由苏洪德负担3342元，薄亦涵负担14042元，保全费5000元由苏洪德负担。二审中，惠东建筑公司提交一组证据：2016年7月17日两制茶都公司与泰兴建筑公司签订的以房抵工程款协议书，以证明两制茶都公司将“中国勐海（国际）茶都”项目一期的收尾工程发包给泰兴建筑公司施工的事实，并认为与其上诉理由中有24749平方米的工程面积与惠东建筑公司无关能够相互印证。苏洪德质证认为，不认可该组证据，对两制茶都公司与泰兴建筑公司签订协议不知情，抵房行为与苏洪德无关联。两制茶都公司质证认为该组证据具有客观真实性、关联性、合法性，予以认可。本院认为，以房抵工程款协议书内容载明两制茶都公司将茶都项目一期的收尾工程发包给泰兴建筑公司进行施工，该收尾工程与本案涉及的惠东建筑公司和苏洪德签订了《外墙涂料工程施工合同》中约定的“中国勐海（国际）普洱茶都一期项目”中的外墙涂料工程是否一致，苏洪德不认可该份证据的证明内容，且无其它证据相印证，故本院不予采信该组证据。对一审认定的事实，惠东建筑公司认为遗漏“争议的工程面积为77586.35平方米，其中52837.35平方米是相关行政部门认定的施工许可证、规划证认定的，该部分面积属于惠东建筑公司工程承包范围，另有24749平方米的工程面积是两制茶都公司与薄亦涵另行签订的，该部分面积工程与惠东建筑公司无关。”的事实，其它事实无异议。苏洪德对一审认定的案件事实无异议。两制茶都公司同意惠东建筑公司提出遗漏事实的观点。本院认为，惠东建筑公司提出遗漏事实的意见系两制茶都公司与惠东建筑公司签订的建设工程施工合同的结算事实，而本案当事人现均未提交相应证据证实案涉工程已结算，故不予采纳。综上，一审认定事实有证据证实，本院予以确认。二审双方争议的焦点为薄亦涵给付苏洪德工程款1164202元、利息65147元，共计1229349元（从2019年3月1日起至款项实际付清之日止的利息以工程款1164202元为基数，按照年利率4.75%计算），对上述款项惠东建筑公司是否应当承担连带给付责任。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，两制茶都公司是工程发包方，惠东建筑公司是挂靠方，薄亦涵是工程的承包方（分包方），苏洪德是实际施工人。薄亦涵无建筑资质，挂靠惠东建筑公司签订建设工程施工合同之后，又将建设工程分包给无建筑资质的苏洪德，一审法院依法确认两制茶都公司与惠东建筑公司签字的《建设工程施工合同》为无效合同，薄亦涵以惠东建筑公司与无资质的苏洪德签订的“中国勐海(国际)普洱茶都一期项目”《外墙涂料工程施工合同》亦为无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”本案是建设工程施工合同，实际施工人苏洪德在建设工程的施工过程中将劳务及建筑材料物化到建设工程，本案无法适用返还原则，只能折价补偿，一审法院以苏洪德与薄亦涵签订的《结算协议》作为结算依据并无不当，薄亦涵据此承担给付苏洪德工程款及利息的责任。薄亦涵挂靠惠东建筑公司承包工程，惠东建筑公司应承担薄亦涵给付责任的连带责任符合法律规定。关于惠东建筑公司提出一审判决该公司对77586.35平方米的建筑面积的工程款承担连带责任，经本院审核并无此表述，该上诉意见不予采纳。关于惠东建筑公司提出苏洪德不具备收取剩余工程款条件的意见，本院认为，虽然两制茶都公司发包的中国勐海（国际）普洱茶都一期工程目前尚未竣工验收，但是苏洪德与薄亦涵签订的《结算协议》中双方确认苏洪德完成的工程造价，一审已查明苏洪德施工工程已交付，两制茶都公司与薄亦涵约定工程在2018年7月完工后一个月内进行之前实际工程量结算，但在苏洪德于2019年3月4日一审起诉前未结算，本院认为苏洪德可以依据与薄亦涵签订的《结算协议》主张其权益。综上所述，上诉人惠东建筑公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17384元，由上诉人福建省惠东建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。审判长 白 玲审判员 陈 瑜审判员 蒋荣春二〇一九年十二月二十日书记员 李岩俊