山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7279号 上诉人（原审原告）：于国春，男，1998年3月21日出生，汉族，住青州市经济开发区。 委托诉讼代理人：蔡红兰，系上诉人之母。 被上诉人（原审被告）：青州市人民医院，住所地：青州市玲珑山中路1726号。 法定代表人：张照潼，书记。 委托诉讼代理人：刘文中，男，该公司职工。 上诉人于国春因与被上诉人青州市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2018）鲁0781民初3206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于国春上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：上诉人更换了人工血管后，下肢无力，仅能维持一般生活需要，不能运动及长时间走动，为防止血栓形成，长期存在医疗依赖，需每日服用阿司匹林和波立维，根据《人体损失致残程度分级》中术语和定义部分对残疾认定的根本原则，应认定上诉人构成残疾。一审并未直接通知上诉人选取鉴定机构，而是向上诉人的代理人蔡红兰的手机上发送了一条短信通知，通知时间是2018年9月4日，通知选取鉴定机构时间为2018年9月5日，未提前三天通知，当代理人发现该短信时，已经超过了选取时间，一审法院自行确定司法机构，程序违法。涉案鉴定意见书认定上诉人不构成伤残，该司法鉴定意见违反鉴定程序规范，不应予以采信。上诉人支出的医疗费，社会保险报销的部分，应当依法判决被上诉人赔偿，不应在赔偿款中扣除。 被上诉人青州市人民医院答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。 于国春向一审法院提起诉讼请求：1.判令青州市人民医院赔偿医疗费、住院伙食补助费等损失20万元（具体数额待法医鉴定后确定）；2.诉讼费用由对方负担。 一审法院认定事实：2017年8月24日于国春主诉查体发现左侧精索静脉曲张入住青州市人民医院，入院诊断为：1.左侧精索静脉曲张2.包皮过长并慢性包皮炎。青州市人民医院于8月25日为于国春实施腹腔镜探查并左侧精索静脉高位结扎术+包皮环切除手术。手术中探查后见后腹膜与肠系膜粘连严重，内环口及精索血管、髂血管完全不能暴露，电凝钩仔细分离粘连注意保护肠管，分离至髂血管表面时灼伤髂血管。同患者家属交待病情，决定下腹小切口继续分离粘连，必要时进行髂血管修补。于国春于2017年9月2日出院，出院诊断为：1.左侧精索静脉曲张。2.包皮过长并慢性包皮炎。于国春于2017年9月25日到潍坊医学院附属医院行行下肢动脉CAT检查，影像诊断结果为：1.左侧骼外动脉、左侧腘动脉节段性闭塞、侧枝循环形成。2.左侧胫前、胫后及腓动脉纤细。 于国春于2017年10月2日再次入住青州市人民医院住院治疗，入院诊断为：1.右髂动脉闭塞。2.精索静脉曲张术后。于国春于2017年1月9日出院，出院诊断为：1.右髂动脉闭塞。2.精索静脉曲张术后。于国春于2017年11月13日入住中国医学科学院北京协和医院住院治疗，入院诊断为：1.左下肢髂动脉、腘动脉闭塞。2.腹腔镜左侧精索静脉高位结扎术后。3.髂血管修补术后。于2017年10月23日行左侧髂骨动脉人工血管转流术。于国春于2017年11月1日出院，出院诊断为：1.左下肢髂动脉、腘动脉闭塞。2.腹腔镜左侧精索静脉高位结扎术后。3.左髂动脉修补术后。 本案在审理过程中，经于国春申请，法院依法委托山东齐都司法鉴定所对青州市人民医院的医疗行为是否具有过错；若存在过错，与于国春损害后果之间是否具有因果关系以及过错责任程度（原因力大小）；于国春的伤残等级、护理时间、护理人数、营养费、后续治疗费、药物依赖费等事项进行了司法鉴定，该所于2019年4月29日出具齐都司法鉴定所［2019］临鉴字第64号鉴定意见书，认为：“青州市人民医院存在的问题：患者于国春因“左侧精索静脉曲张、包皮过长并慢性包皮炎”到该院就诊，存在手术指征，无明显手术禁忌，手术方案选择合适。术前告知不明确，尤其是手术并发症的危害，告知不足。对于术中发生意外情况，没有相应应急预案。术中发现手术部位粘连，对手术操作难度估计不足，操作过程中误伤髂血管；血管损伤后仅予以修复、术后没有应用预防血栓的药物，导致病情进一步发展，没有开展损伤血管的相关临床观察，亦没有血管的彩超或CTA检查，没有动态观察损伤血管的恢复情况，及时调整诊疗方案，实施有效的治疗措施。专家组讨论分析认为：青州市人民医院对此手术操作技术掌握不够熟练、对血管医源性损伤的认识不足，重视程度不够，病情观察不仔细，诊疗操作不规范。以上均违反《侵权责任法》第五十五条。患者第二次到该院住院治疗，病历中诊断右髂动脉闭塞错误（病人是左侧），违反《病历书写基本规范》。无病情告知，无治疗方案、替代方案供患方选择，分析认为院方对患者病情重视程度不够，没有认识到病情的危害程度，没有及时采取措施终止病情的发展，以减少对患者的进一步损害。因病情的发生发展及治疗的结果以及转归有不可预测和不可控制的情况，鉴于掌握的知识水平和专业能力不同，对事件的认知会存在不一致。我所讨论认为：青州市人民医院的医疗行为存在过错，与于国春损害后果之间具有因果关系，过错责任程度应承担主要作用”。鉴定意见：青州市人民医院的医疗行为存在过错，与于国春损害后果之间具有因果关系，过错责任程度应承担主要作用。对于国春的伤残等级、护理时间、护理人数、营养费、后续治疗费、药物依赖费的鉴定意见为：被鉴定人于国春的损伤：1.不达伤残标准；2.护理时间自受伤日至北京协和医院出院后3个月，其中住院期间2人护理，余1人护理；3.住院期间根据当地标准给予营养费补助；4.无需其他后续治疗费；5.需长期服用抗血小板药物，以维持人工血管通畅率，建议法庭根据当地实际价格计算费用。【注：司法部司法鉴定科学技术研究所技术规范（SJB-C-6-2009）《损伤与疾病法医学鉴定规范》直接因果关系（主要作用）56%-95%。】 同时查明，于国春的户籍所在地为山东省青州市，住所地为青州市经济开发区。 另查明，山东省统计局公布的2018年度城镇居民人均可支配收入为39549元/年,农民人均纯收入为16297元/年。 再查明，庭审中，于国春因医疗损害主张如下损失：医疗费68963.2元、护理费21029.6元（108.4元/天×34天×2人+108.4元/天×126天×1人，于国春伤后住院期间由其父亲于建德及母亲蔡红兰护理，出院后由其母亲护理，均按城镇居民收入标准计算）、住院伙食补助费1020元(30元/天34天）、营养费1020元(30元/天×34天）、药物依赖费31556元（阿司匹林14.6元/盒×12盒/年×5年+波立维118元/盒×52盒/年×5年）、鉴定费14205.31元、交通费6202元、住宿费3580元、律师鉴证费700元、复印病历费72元，共计148348.11元，于国春要求被告按照95%责任比例赔偿。另外，于国春主张精神损害抚慰金20000元。 又查明，于国春医疗费新农合已报销11032.74元。 一审法院认为，关于青州市人民医院对于国春的医疗行为是否存在过错，其医疗过错与于国春的身体伤害之间是否存在因果关系以及青州市人民医院应当承担的责任比例问题。于国春要求青州市人民医院承担赔偿责任，应当提供证据证明青州市人民医院的医疗行为存在医疗过错，并证明该过错与其身体伤害之间存在因果关系。诉讼中，于国春对此申请了司法鉴定，根据山东齐都司法鉴定所鉴定意见，青州市人民医院的医疗行为存在过错，与于国春损害后果之间具有因果关系。因此，于国春要求青州市人民医院承担赔偿责任，于法有据，予以支持。关于责任比例认定问题。根据鉴定意见，青州市人民医院对过错责任程度应承担主要作用。依据上述意见，综合本案具体情况，确定青州市人民医院承担95%赔偿责任为宜。 关于于国春主张的各项损失的计算问题。对于国春主张的住院伙食补助费1020元、营养费1020元、药物依赖费31556元、鉴定费14205.31元、交通费6202元、复住宿费3580元、复印病历费72元，青州市人民医院均无异议，直接予以认定。于国春主张医疗费68963.20元，但经审查于国春提交的证据，医疗费金额应为68938.20，扣除于国春医疗费新农合已报销的11032.74元，于国春实际支出医疗费57905.46元。于国春主张按城镇居民收入标准计算护理费，青州市人民医院对计算标准提出异议，认为应按农民标准计算。于国春提交护理人员户口本、身份证及经常居住地都不足以证实护理人员连续居住于城镇一年以上且收入来源于城镇，因此护理费的计算标准应按护理人员户籍性质农村居民收入标准计算，即14652.82元（75.53元/天×34天×2人+75.53元/天×126天×1人）。于国春主张的律师鉴证费700元，青州市人民医院提出异议，认为系于国春单方委托，对该项损失不予认可。经审查认为，该发票系正式发票，具有证明力，且律师鉴证为于国春在北京协和医院进行手术前的必要流程，该费用系必要合理支出，故对于于国春的该项主张，予以支持。关于于国春主张的精神损害抚慰金，青州市人民医院提出异议，依据山东齐都司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，于国春的损伤不达伤残标准，故对于国春主张的该项主张不予支持。以上各损失共计130913.59元。综上，对于国春的合理诉讼请求，予以支持，超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、青州市人民医院赔偿于国春医疗费等各项损失共计124367.91元(130913.59元×95%)，于判决生效之日起五日内付清；二、驳回于国春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由于国春负担1513元，青州市人民医院负担2787元。 二审中，上诉人于国春提供手机短信截图两张，证明鉴定程序违法的问题，其中载明采取随机摇号方式抽取鉴定机构，不到场不影响抽取。被上诉人质证称上诉人的证据不足以证明其主张。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，关于委托鉴定程序是否合法的问题。上诉人主张一审法院未在选取鉴定机构前三天直接通知其本人，导致其代理人在选取鉴定机构之后才看到法院的短信通知。但其未能提供证据证明其代理人看到法院短信通知的具体时间，且一审法院采取随机摇号的方式抽取鉴定机构，一审中上诉人亦未对鉴定机构的确定方式提出异议，故对上诉人所诉鉴定机构确定程序违法、鉴定意见不应采信的主张，本院不予支持。 关于上诉人是否构成伤残的问题。上诉人主张应按照人体损失致残程度分级中关于残疾的定义，认定其无法长时间行走、依赖药物防治血栓的伤情构成残疾。但上诉人未能就其伤情所属具体的伤残等级提出相应依据，故一审法院依据相关鉴定意见认定被上诉人的伤情不构成伤残，并无不当，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。 关于报销部分的医疗费是否应当赔偿的问题。上诉人主张其被新农合报销部分的医疗费亦应进行赔偿。但医疗费是上诉人因涉案事故产生的直接损失，且实际发生的数额具体确定。上诉人要求被上诉人将已由医保报销的医疗费进行赔偿，会导致其获得的赔偿数额超出其实际支出的医疗费数额，故上诉人的该项主张，没有法律依据，本院不予支持。综上，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人于国春负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇一九年十二月三十一日 书记员 张瑞丰