湖北省阳新县人民法院刑事判决书（稿）（2019）鄂0222刑初441号公诉机关湖北省阳新县人民检察院。被告人毛桂华，女，1969年10月1日出生于湖北省大冶市，汉族，文盲，住大冶市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月9日被阳新县公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕，现羁押于黄石市第一看守所。指定辩护人王定胜，湖北富川律师事务所律师。湖北省阳新县人民检察院以阳某一部刑诉[2019]93号起诉书指控被告人毛桂华犯诈骗罪，于2019年11月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省阳新县人民检察院指派检察员石磊、助理检察员王聪、周智出庭支持公诉，被告人毛桂华及其指定辩护人王定胜到庭参加诉讼，现已审理终结。阳新县人民检察院指控，2019年5月23日至2019年6月期间，被告人毛桂华分别在武汉市、阳新县等地，以假冒伪劣香烟冒充真烟的方式出售给他人，骗取十余人人民币共计2.444万元（以下币种相同），经湖北省烟草质量监督检测站检验，毛桂华出售的香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。具体犯罪事实如下：（1）2019年5月23日，被告人毛桂华将两条假冒伪劣的黄鹤楼1916香烟冒充真烟，以1400元的价格出售给阳新县香烟零售户黄某1；（2）2019年5月23日，被告人毛桂华采取相同的方式，将两条黄鹤楼1916香烟以1400元的价格出售给阳新县香烟零售户陈某3；（3）2019年6月3日，被告人毛桂华采取相同的方式，将两条黄鹤楼软珍香烟以1100元的价格出售给武汉市香烟零售户许某；（4）2019年6月3日，被告人毛桂华采取相同的方式，将两条黄鹤楼1916香烟以1400元的的价格出售给武汉市香烟零售户张某1；（5）2019年6月3日，被告人毛桂华采取相同的方式，将两条黄鹤楼1916香烟以1400元的的价格出售给武汉市香烟零售户何某；（6）2019年6月13日，被告人毛桂华采取相同的方式，将两条黄鹤楼1916香烟以1700元的的价格出售给鄂州市香烟零售户涂某；（7）2019年6月13日，被告人毛桂华采取相同的方式，将两条黄鹤楼1916香烟以1600元的的价格出售给鄂州市香烟零售户张某2；（8）2019年6月13日，被告人毛桂华采取相同的方式，将两条黄鹤楼1916香烟以1500元的的价格出售给鄂州市香烟零售户王某；（9）2019年6月14日，被告人毛桂华采取相同的方式，将两条黄鹤楼软珍香烟以900元的价格出售给阳新县香烟零售户柯某1。（10）2019年6月18日，被告人毛桂华采取相同的方式，将两条黄鹤楼软珍香烟以1000元的价格出售给阳新县香烟零售户胡某；（11）2019年6月18日，被告人毛桂华采取相同的方式，将两条黄鹤楼软珍香烟以1060元的价格出售给阳新县香烟零售户柯某2；（12）2019年6月18日，被告人毛桂华采取相同的方式，将两条黄鹤楼软珍香烟以800元的价格出售给阳新县香烟零售户董某；（13）2019年6月18日，被告人毛桂华采取相同的方式，将两条黄鹤楼1916香烟以1600元的价格出售给武汉市香烟零售户任某；（14）2019年6月18日，被告人毛桂华采取相同的方式，将三条黄鹤楼1916香烟以2400元的价格出售给武汉市香烟零售户李某；（15）2019年6月26日，被告人毛桂华采取相同的方式，将两条黄鹤楼软珍香烟以1060元的价格出售给阳新县香烟零售户曹某；（16）2019年6月26日，被告人毛桂华采取相同的方式，将两条黄鹤楼软珍香烟以1060元的价格出售给阳新县香烟零售户陈某2；（17）2019年6月26日，被告人毛桂华采取相同的方式，将四条黄鹤楼软珍香烟以2000元的价格出售给阳新县香烟零售户严某；（18）2019年6月27日，被告人毛桂华采取相同的方式，将两条黄鹤楼软珍香烟以1060元的价格出售给阳新县香烟零售户陈某1。2019年6月26日下午，被告人毛桂华欲出售假冒伪劣香烟给阳新县香烟零售户刘某时，被阳新县烟草局工作人员当场查获，并告知其出售的香烟系假烟。次日，被告人毛桂华再次向阳新县香烟零售户黄某2出售假冒伪劣香烟时再次被阳新县烟草局工作人员当场查获。公诉机关认为，被告人毛桂华以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人的财物，数额较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人毛桂华提出：1、只卖了十几条烟黄鹤楼软珍品香烟，没有卖1916香烟，获利数额没有2.444万元；2、卖烟的时候不知道是假烟，鉴定后才知道是假烟；3、只卖了3、4天，没有去武汉卖过烟；4、出售香烟均通过微信转账收钱，未收取现金。其指定辩护人提出：1、仅有扣押的香烟被鉴定为假冒伪劣香烟，不能证明被告人出售的其他香烟亦系假冒伪劣香烟；2、被告人毛桂华的行为符合非法经营罪。经审理查明，2019年5月23日至2019年6月期间，被告人毛桂华分别在武汉市、阳新县等地，以假冒伪劣香烟冒充真烟的方式出售给他人，骗取十余人人民币共计13880元（以下币种相同），经湖北省烟草质量监督检测站检验，毛桂华出售的香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。具体犯罪事实如下：（1）2019年5月23日，被告人毛桂华将两条假冒伪劣的黄鹤楼1916香烟冒充真烟，以1400元的价格出售给阳新县香烟零售户黄某1；（2）2019年5月23日，被告人毛桂华采取相同的方式，将两条黄鹤楼1916香烟以1400元的价格出售给阳新县香烟零售户陈某3；（3）2019年6月14日，被告人毛桂华采取相同的方式，将两条黄鹤楼软珍香烟以900元的价格出售给阳新县香烟零售户柯某1。（4）2019年6月18日，被告人毛桂华采取相同的方式，将两条黄鹤楼软珍香烟以1000元的价格出售给阳新县香烟零售户胡某；（5）2019年6月18日，被告人毛桂华采取相同的方式，将两条黄鹤楼1916香烟以1600元的价格出售给武汉市香烟零售户任某；（6）2019年6月18日，被告人毛桂华采取相同的方式，将三条黄鹤楼1916香烟以2400元的价格出售给武汉市香烟零售户李某；（7）2019年6月26日，被告人毛桂华采取相同的方式，将两条黄鹤楼软珍香烟以1060元的价格出售给阳新县香烟零售户曹某；（8）2019年6月26日，被告人毛桂华采取相同的方式，将两条黄鹤楼软珍香烟以1060元的价格出售给阳新县香烟零售户陈某2；（9）2019年6月26日，被告人毛桂华采取相同的方式，将四条黄鹤楼软珍香烟以2000元的价格出售给阳新县香烟零售户严某；（10）2019年6月27日，被告人毛桂华采取相同的方式，将两条黄鹤楼软珍香烟以1060元的价格出售给阳新县香烟零售户陈某1。2019年6月26日下午，被告人毛桂华欲出售香烟给刘某时，被阳新县烟草局工作人员当场查获，从毛桂华处扣押香烟四条，并告知其出售的香烟系假烟。次日，被告人毛桂华再次向黄某2出售香烟时再次被阳新县烟草局工作人员当场查获，并扣押香烟两条。经鉴定，从毛桂华处扣押的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。另查明，被告人毛桂华因本案于2019年6月27日被查获，次日被处以行政拘留十五日。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、书证（1）身份信息，证实毛桂华于1969年10月1日出生。（2）到案经过，证实毛桂华于2019年6月27日被阳新县烟草局工作人员扭送至派出所。（3）违法犯罪记录查询情况说明，证实毛桂华此前无违法犯罪记录。（4）扣押决定书、扣押清单，证实扣押毛桂华VIVOY83手机一部。（5）烟草专卖先行登记保存通知书、照片，证实从毛桂华处先行登记保存“黄鹤楼软珍”四条、两条（曹某）、两条（陈某1）、两条（严某）、三条（陈某2，其中一条系在他人处购买）、两条（黄某2，为当场扣押），共15条。（7）毛桂华手机交易记录截屏，证实毛桂华微信名为“橙心橙意”及多笔交易情况。（8）交易记录截图，证实2019年6月18日董某向毛桂华转账800元、2019年6月26日曹某向毛桂华转账1060元、2019年6月26日严某转账给毛桂华2000元、2019年6月26日陈某2转账给毛桂华1060元、2019年6月14日柯某1转账给毛桂华900元、2019年6月18日胡某转账给毛桂华500元、2019年6月18日柯某2转账给毛桂华1060元、2019年6月3日许某转账给毛桂华1100元、2019年6月3日张某1转账给毛桂华1400元、2019年6月3日何某转账给毛桂华1400元、2019年6月19日任某转账给毛桂华1600元、2019年6月19日李某转账给毛桂华2400元、2019年6月13日涂某转账给毛桂华1700元、2019年6月13日张某2转账给毛桂华1600元、2019年6月13日王某转账给毛桂华1500元、2019年5月23日黄某1转账给毛桂华1400元、2019年5月23日陈某3转账给毛桂华1400元。（9）监控视频截图照片，证实毛桂华向陈某1、刘某等卖烟的经过。（10）微信账单，证实毛桂华、毛某微信交易记录。（11）行政处罚决定书，证实2019年6月28日毛桂华被处以行政拘留十五日（2019年6月28日至7月13日）。（12）关于先行登记保存胡龙缙卷烟情况的说明，证实从胡龙缙处先行保存的3条卷烟（1条黄鹤楼1916硬珍、2条黄鹤楼软珍品）中，2条黄鹤楼软珍品系在毛桂华手中购得。（13）情况说明，证实李某、黄某1所购香烟未能先行登记保存的原因。2、证人证言（1）证人黄某2证实：2019年6月27日，一个胖女子到我店里卖烟，我把烟拍了照片发到商户交流群里，一个烟草局的同志说帮忙查下，让我拖住她，过会，烟草局的同志就过来将她控制住了，说她卖假烟。她准备卖给我两条黄鹤楼软珍。（2）证人刘某证实：2019年6月25日下午，一个女的卖给我两条烟，我通过微信转给她1040元，每条520元，对方微信名为“华”，后来发现烟是假的。2019年6月26日下午，又一个女的来卖烟（毛桂华），我认为跟之前那个人是一伙的，就给烟草的工作人员打电话，后来烟草的人把这个女的和她的四条烟一起带走了。（3）证人柯某2证实：2019年5月，一位胖胖的女性到我店里卖两次烟，说烟是别人送给她老公的，每次都是卖两条黄鹤楼软珍，我以每条530元购买，两次都是通过微信转账。对方微信账户是“华”，时间分别是2019年5月17日16时30分、2019年5月20日14时32分，我的微信名是“若水”。2019年6月18日15时我的微信和“橙心橙意”1060元的交易记录应该也是这个人买烟给我。我以为是真的，烟已经卖出去了。（4）证人董某证实：2019年6月18日下午，一个胖女子到店里卖烟，说这个烟是她女儿结婚报日的时候收到的，我以每条400元的价格买了两条黄鹤楼软珍，通过微信转账给她800元，对方的微信名称是“橙心橙意”。烟已经卖了。（5）证人许某证实：2019年6月3日15时35分，我的微信向一个名为“橙心橙意”的账号转了1100元，应该是向对方买了两条黄鹤楼软珍，550元一条。（6）证人张某1证实：2019年6月3日一个女的卖给我两条黄鹤楼1916，每条700元，我通过微信向对方转账1400元，对方的微信名称是“橙心橙意”。烟我已经卖出去了。（7）被害人何某证实：2019年6月3日一个女子向我售卖两条黄鹤楼1916，她说烟是别人送给她老公的，每条700元，我通过微信转给对方1400元，烟已经跟别人换了别的烟卖出去了。（8）证人涂某证实：2019年6月13日15时我向微信号为“橙心橙意”的人转账1700元，应该是我从她那里购买了两条黄鹤楼1916，那两条烟我拿去送人了。（9）证人张某2证实：2019年6月13日15时我向微信号为“橙心橙意”的人转账1600元，应该是我从她那里购买了两条黄鹤楼1916，烟已经卖出去了。（10）证人王某证实：2019年6月13日10时我向微信号为“橙心橙意”的人转账1500元，应该是我从她那里购买了两条黄鹤楼1916，烟已经卖了或送人了。3、被害人陈述（1）被害人曹某陈述：2019年6月26日下午，一位胖女人卖了两条黄鹤楼软珍给我，我用手机微信扫码1060元给她，每条530元，她说她老公是老师，这烟是别人送的，对方的微信名称是“橙心橙意”。（2）被害人陈某1陈述：2019年6月27日一位胖胖的女性到我店里卖烟，我问她烟是哪来的，她说是别人送给她老公的，她老公不抽烟。我以每条530元买下了两条黄鹤楼软珍品，总共给她1060元现金。烟上交给烟草局的同志了。（3）被害人陈某2陈述：2019年6月26日下午，一位胖胖的女性到我店里卖烟，说烟是别人送给她老公的，我以每条530元买下了两条黄鹤楼软珍品香烟，通过微信转给她1060元人民币，对方的微信名称是“橙心橙意”。烟现在已经由我老公胡龙缙上交给烟草的同志了。（4）被害人胡某陈述：2019年6月18日下午，我在新点超市收银，一位胖胖的女性到店里卖烟，我以每条510元或520元的价格买下了两条黄鹤楼软珍品香烟，我给了一部分现金，同时通过微信转账500元给她，对方的微信名称是“橙心橙意”。烟现在已经上交给烟草局的同志了。（5）被害人严某陈述：2019年6月26日下午，一个女子到店里卖烟，说烟是别人送给她老公的，我以每条500元的价格买了四条黄鹤楼软珍品，通过微信转账给她2000元，对方的微信名称是“橙心橙意”。烟卖了两条，还剩两条。（6）被害人柯某1陈述：2019年6月14日下午，一个女子到店里卖烟，说烟是她女婿送给她老公的，我以每条450元的价格买了两条黄鹤楼软珍，通过微信转账给她900元，对方的微信名称是“橙心橙意”。烟已经卖了，现在只剩下几包。目前有一个人来要求退烟。（7）被害人任某陈述：2019年6月19日我向微信为“橙心橙意”的人转账1600元，应该是我在她那买了两条黄鹤楼1916，每条800元。后来我打开看烟是假的，就全部扔了。（8）被害人李某陈述：2019年6月19日一女子卖给我三条1916香烟，她说经常在我家买烟送礼，现在有三条送不出去，我以每条800元的价格买了三条，通过微信扫码给她一共2400元，对方的微信名称是“橙心橙意”。其中一条卖了后顾客说是假烟，我就又给他一条，假烟也没给我，还有一条不知道我老公放哪了，到时候我可以交给你们，还有一条拆开后发现是假的扔了。（9）被害人黄某1陈述：2019年5月23日，一个女子来我店里卖烟，说这烟是别人送给她老公的，卖给我两条黄鹤楼1916，每条700元，我通过微信转给她1400元，对方的微信名称是“橙心橙意”。烟我卖出去后别人又来退，我就不敢卖了，剩下的都在我这里。（10）被害人陈某3陈述：2019年5月23日，一个女子来我店里，卖给我两条黄鹤楼1916，每条700元，她说烟是别人送给她老公的，我通过微信转给她1400元，对方的微信名称是“橙心橙意”。我表姐说烟是假的，我就把烟扔了。4、被告人毛桂华2019年6月27日供述：2019年6月26日毛某叫我和她一起卖假烟，她租一辆出租车把我送到阳新县城，我在县城内卖了三家店，总共八条黄鹤楼软珍，4060元，卖到第四家的时候老板把我抓住了，说我前天在他店里卖假烟，于是他老婆就给烟草局打电话，烟草局的人把我带去做材料，之后就把我放了。到了今天早上，我又和毛又华、司机一起去木港镇卖给一家超市两条黄鹤楼软珍，卖了1060元。之后到另一家店，老板说要通过微信联系帮他看烟的，结果烟草局的来了，将我手上没卖出去的两条假黄鹤楼软珍扣押了。每条烟以500至530元不等的价格卖出去，26日卖烟的钱4060元，除去买烟1600元，剩余2460元都给毛某了，还没分，27日卖的1060元现金也给她了。每次都是毛某叫我卖，她说是以每条200元从别人手中拿的。除在阳新，还在大冶卖过。2019年7月9日供述：我和我妹妹毛某、还有一个司机一起卖，我和毛某负责卖，司机负责开车。2019年8月14日供述：我妹妹毛桂华说带我赚点钱用，我跟她一起卖过几次烟后，我就想这个事犯不犯法，问毛桂华有没有风险，她就说一个店只送一两条，没有风险。5、检验报告，证实送检的十四条香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。6、辨认笔录，证实毛桂华辨认出毛某；曹某、陈某1、陈某2、胡某、严某、黄某2辨认出毛桂华是卖烟给其的女子。7、讯问同步录音录像、监控视频等在卷佐证。针对被告人毛桂华及指定辩护人提出的辩解及辩护意见，本院结合在案证据评判如下：1、被告人毛桂华提出其不知道所卖香烟是假烟的辩解经查认为，被告人毛桂华称其香烟进价为200元或250元每条，微信转账记录证实其实际以每条400元至800元不等的价格出售给被害人，该价格明显高于进价。多名被害人向被告人毛桂华询问烟的来源时，毛桂华谎称是他人送给其丈夫的。且被告人于2019年6月26日出售香烟时被阳新县烟草局工作人员当场查获，在被告知出售的香烟系假冒伪劣香烟的情况下，被告人于次日继续出售香烟，综上被告人毛桂华诈骗意图明显，对此辩解不予采纳。2、指定辩护人提出被告人毛桂华的行为符合非法经营罪的辩护意见经查认为，被告人毛桂华主观上以非法占有为目的，客观上虚构事实，以假烟冒充真烟诈骗被害人财物，并非未经许可出售专卖物品，扰乱市场秩序，其行为更符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究责任。3、被告人毛桂华提出其只出售十几条香烟，获利数额没有2.444万元及指定辩护人提出仅有扣押的香烟被鉴定为假冒伪劣香烟，不能证明被告人出售的其他香烟亦系假冒伪劣香烟的辩护意见经查认为，被告人毛桂华以非法占有为目的销售假冒伪劣香烟，被害人黄某1、陈某3、柯某1、胡某、任某、李某均证实事后发现是假烟或是有顾客要求退货，上述证据足以认定被告人向六被害人出售的是假冒伪劣香烟。对于公诉机关指控被告人毛桂华诈骗许某、张某1、何某、涂某、张某2、王某、柯某2、董某等合计10560元，此部分指控证据不足，本院不予认定。对被告人及辩护人提出的此节辩解，本院部分予以采纳。4、被告人毛桂华提出其没有出售黄鹤楼1916香烟，也没有去武汉卖过烟的辩解经查认为，在案证据证实黄某1、陈某3、任某、李某均从毛桂华手中购买的系黄鹤楼1916香烟，且任某、李某系武汉市香烟零售户，故对被告人的此节辩解，本院不予采纳。5、被告人毛桂华提出其出售香烟均通过微信转账收钱，未收取现金的辩解经查认为，被害人陈某1的陈述及监控视频截图证实，被告人毛桂华向陈某1出售两条黄鹤楼软珍品香烟，陈某1给付毛桂华1060元现金，故对被告人的此节辩解，本院不予采纳。本院认为，被告人毛桂华以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，公诉机关指控的罪名成立。被告人毛桂华在欲出售假冒伪劣香烟给刘某、黄某2时被当场查获，系犯罪未遂，可以比照既遂从轻处罚。被告人毛桂华多次实施诈骗行为，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人毛桂华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年六月二十七日起至二○二○年九月二十六日止)，并处罚金人民币一万元（该罚金在本判决生效后十日内缴纳）；二、责令被告人毛桂华退赔被害人黄某1人民币一千四百元、退赔陈某3人民币一千四百元、退赔柯某1人民币九百元、退赔胡某人民币一千元、退赔任某人民币一千六百元、退赔李某人民币二千四百元、退赔曹某人民币一千零六十元、退赔陈某2人民币一千零六十元、退赔严某人民币二千元、退赔陈某1人民币一千零六十元；三、未随案移送的扣押物品，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。审 判 长  明玉萍人民陪审员  柯愈生人民陪审员  何秀开二〇一九年十二月十六日书 记 员  姜 舟