湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13798号上诉人（原审原告）：谢霞，女，1984年3月3日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：吴凤仙、林振德，广东深田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南振业房地产开发有限公司，住所地：长沙市岳麓区荣湾镇枫林路西湖渔场三管区。法定代表人：白松，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭宇、胡金花，湖南大梵律师事务所律师。上诉人谢霞与被上诉人湖南振业房地产开发有限公司（以下简称振业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初3737号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢霞上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实后依法予以改判；2.判决本案一审、二审诉讼费用由振业公司承担。事实和理由：一、一审判决认定幼儿园交付的时间无明确约定，存在重大事实认定错误，一审法院只引用了合同第九条和附件三的第一条第五款，并未对整个合同全面解读，断章取义的结果直接导致事实认定错误，严重影响本案判决结果；二、一审法院认定幼儿园交付使用时间为不迟于本项目最后一期竣工交付的时间，其参照适用的规则严重错误，一审法院擅自推定适用有利于振业公司的解释于法不符，违反合同约定和相关规定，严重侵害广大业主小孩受教育的基本权利；三、幼儿园至今并未设立，谢霞的合同目的落空，振业公司存在重大违约事实，一审判决未以谢霞的诉讼请求为依据，认定振业公司不违约存在明显错误和适用法律错误；四、合同的违约责任在附件九第十三条第二款有明确约定，谢霞的违约金诉求亦符合合同约定，按购房款总价的3%支付违约金并未超过违约金限额，一审法院不支持谢霞的诉讼请求无事实和法律依据。振业公司辩称：一、谢霞不是本案的适格主体，无权请求振业公司交付幼儿园；二、谢霞与振业公司签订的商品房买卖合同及其附件没有约定幼儿园的交付时间，振业公司不构成任何违约；三、附件三是出卖人对相关设施设备规划位置的说明和红线内外不利因素的提示，不是对相关设施设备交付的承诺，幼儿园条款的真实意思是告知买受人幼儿园的位置及会给其带来的噪音等不利影响；四、因有权机关未能完成幼儿园地块的征地拆迁导致振业公司无法建设幼儿园，责任不在振业公司；五、振业公司一直在积极采取措施，推进相关职能部门拆迁、腾地、办理相关手续，以便早日完成幼儿园的建设。请求二审法院驳回谢霞的上诉。谢霞向一审法院起诉，请求判令：1.振业公司于2019年12月31日前建设好并达到交付条件的幼儿园；2.振业公司向谢霞支付违约金22326.06元；3.振业公司承担本案的诉讼费等。一审法院认定事实：2016年1月14日，谢霞与振业公司签订《长沙市商品房买卖合同》（合同编号：ＸＸ150271807）及其附件，约定由谢霞购买振业公司开发的位于长沙市岳麓区房屋，建筑面积108.71平方米，单价6845.75元／平米，总房价744202元。合同第八条交付时间及条件约定：（一）出卖人应当在2017年5月30日前向买受人交付该商品房；（二）该商品房交付时应该符合下列第1、2项所列条件：1、已经竣工验收备案；2、满足第九条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件。合同第九条本项目内相关设施、设备的交付时间与使用条件：（一）城市基础设施……。（二）公共服务设施（包括但不限于建设工程规划许可证附件及附图中载明的公共服务设施配套建设指标）1、公共绿地：不迟于本项目最后一期竣工交付的时间；2、小区内非市政道路：不迟于本项目最后一期竣工交付的时间；3、物业服务用房：不迟于本项目最后一期竣工交付的时间；以上设施如果在约定期限内未达到交付使用条件，双方同意按照下列第3种方式处理：（3）出卖人向买受人一次性支付相当于房屋买受人已付款0.1%的违约金，并继续达到交付条件，出卖人除按本条约定承担违约责任和采取补救措施外，不承担其他法律责任。关于本项目内相关设施、设备的具体约定见附件三。合同附件三关于本项目内相关设施、设备的具体约定为：一、相关设施的位置及用途。……（5）项目12＃栋东侧设有幼儿园。附件九补充协议第三条交付约定为：1、买受人购买的房地产项目系分期开发，该项目土地出让合同书及其补充协议中规定的公共设施的规划及交付时间一切以政府最终批准为准；管理用房在同宗土地内统一考虑。出卖人在开发期间有权无偿占有、使用道路、空余地及绿地。合同附件九第十三条其他约定：2、出卖人因违反合同约定而支付的利息及违约金总额不超过房价款的3%。合同签订后，谢霞向振业公司交付了全部购房款，振业公司如期向谢霞交付了房屋。因合同载明的幼儿园一直未建，故谢霞诉至一审法院。另查明：1.2018年12月7日，长沙市岳麓区教育局作出关于“振业城楼盘配套幼儿园建设问题”的回复，答复内容为：“来信人：您好！您于12月7日的来信，我们已受理并阅办，关于您来信中提到的问题，经核实，现将有关情况答复如下：该幼儿园设计规模为9个班，应由开发商配套建设，开发商于2017年1月与我局签订移交协议，约定于2018年5月31日交付使用。但因开发商自身原因，目前该幼儿园未启动建设。我局已多次书面督促并在教育局约谈开发商负责人，要求其按照政策，履行协议并加快幼儿园建设，解决楼盘业主子女就读幼儿园问题。但开发商仍以各种理由推脱，本周四，我局已将律师函送达开发商，并告知如不迅速启动幼儿园建设，我局将启动法律诉讼程序。同时，我局已与开发商负责人联系，初定下周二到楼盘现场，和业主代表一起与开发商负责人就幼儿园建设问题进行对接和协商。感谢您的关注，届时欢迎您与其他业主代表一起，与开发商进行协谈，要求开发商按照承诺履行义务，迅速启动幼儿园的建设，确保业主合法权益。”2.振业公司在涉案楼盘宣传的“红线内外不利因素说明”中载明：“7、二期12#栋东侧设有幼儿园，幼儿园开园后儿童活动可能会造成噪音影响”。3.涉案小区幼儿园规划建设区域在现有的天顶街道清水塘中、小学所在地块内,2016年4月振业公司即已委托湖南方圆建筑工程设计有限公司进行了建筑工程施工图设计，但因该地块一直未拆迁交付，振业公司多次向长沙市岳麓区人民政府请示，恳请区政府协调区教育局、区征地办、加快清水塘中、小学的拆迁工作，现该幼儿园尚未动工建设。一审法院认为：谢霞与振业公司签订《长沙市商品房买卖合同》及其附件是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立并生效。对谢霞要求振业公司在2019年12月31日前建设好并达到交付条件的幼儿园的诉请。一审法院认为，首先，双方在合同第九条中并未有关于幼儿园的明确约定，仅在附件三关于本项目内相关设施、设备的具体约定的第一条第5款中约定：“项目12#栋东侧设有幼儿园”，但亦未对交付时间、交付对象及办学的时间等具体问题进行约定；其次，双方约定的“项目12#栋东侧设有幼儿园”，建设目的是为了满足涉案小区全体业主适龄儿童的入学需要，该幼儿园虽由开发商即振业公司配套建设，但该幼儿园的交付对象并非小区的单个业主，如振业公司逾期未修建，应由该幼儿园的所有权人或代表全体业主权益的业主委员会主张权利；再次，参照适用双方所签订的《长沙市商品房买卖合同》第九条关于公共服务设施中公共绿地、小区内非市政道路、物业服务用房的交付使用期限的约定，合同约定的“项目12#栋东侧设有幼儿园”达到交付使用的时间亦应为“不迟于本项目最后一期竣工交付的时间”，而该项目为分期开发，现有证据无法证实“最后一期”已经竣工交付；最后，振业公司与区教育局签订的移交协议系振业公司与区教育局间权利义务的约定，并不能据此认定为系谢霞、振业公司之间关于幼儿园交付使用的约定。综上，谢霞主张振业公司在2019年12月31日前建设好并达到交付条件的幼儿园的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。但振业公司应当积极履行合同，尽快建设好幼儿园，以确保该小区业主中的适龄儿童就近入学接受教育的权利。对谢霞要求振业公司按照合同附件九第十三条“因违反合同约定而支付的利息及违约金总额不超过房价款的3%”支付逾期建设幼儿园的违约金的诉请。一审法院认为，双方合同并未对逾期建设幼儿园振业公司所应支付的违约金的计算方式进行具体约定，合同第九条关于振业公司违反公共服务设施交付时间所应承担的违约责任的约定为“出卖人向买受人一次性支付相当于房屋买受人已付款0.1%的违约金”，现有证据亦无法证实振业公司存在违反合同约定的行为，谢霞主张按合同附件九第十三条约定支付违约金，缺乏合同依据和法律依据，一审法院亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回谢霞的全部诉讼请求。案件受理费减半收取179元，由谢霞负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，谢霞与振业公司签订的《长沙市商品房买卖合同》第九条就案涉项目内相关设施、设备的交付时间与使用条件中并无关于幼儿园的具体约定，双方在合同附件三关于案涉项目内相关设施、设备的具体约定也仅约定项目12#东侧设有幼儿园，但对幼儿园的建设时间、交付时间以及未建设幼儿园的违约责任并无明确约定，谢霞亦未提交充分有效证据证明振业公司在交付商品房时应建设好达到交付条件的幼儿园，举证不能的不利后果应由谢霞承担，一审法院据此驳回谢霞的诉讼请求并无不当，依法应予维持。综上所述，上诉人谢霞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费358元，由上诉人谢霞负担。本判决为终审判决。审判长  周永审判员  戴莉审判员  黄姝二〇一九年十二月十七日法官助理曾诗尧书记员曾诗尧附本判决相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。