云南省峨山彝族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0426刑初105号公诉机关云南省峨山彝族自治县人民检察院。被告单位广西中清石油化工有限公司，统一社会信用代码91450100MA5L8TF97U，住所广西壮族自治区南宁市青秀区仙葫大道西156号水上人家7号楼1单元10层904号,法定代表人覃熙林。诉讼代表人李其茂，男，1989年11月4日生，汉族，初中文化，农民，广西壮族自治区博白县人，家住广西壮族自治区博白县。被告人覃福强，男，1978年3月28日生，汉族，初中文化，农民，广西壮族自治区博白县人，家住广西壮族自治区博白县。因涉嫌非法经营罪，于2018年12月23日被云南省峨山县公安局刑事拘留，于2019年1月30日被逮捕。现羁押于峨山县看守所。辩护人张开玟，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。辩护人葛茂宏，云南青茂律师事务所律师。被告人覃熙林，男，1979年9月16日生，汉族，小学文化，农民，广西壮族自治区博白县人，家住广西壮族自治区博白县。因涉嫌非法经营罪，于2019年2月20日被云南省峨山县公安局刑事拘留，同年3月28日被峨山县公安局变更强制措施为取保候审，同年4月1日被峨山县人民检察院取保候审，同年10月12日被本院取保候审。现取保候审于其家中。辩护人杨元，云南阳源律师事务所律师。被告人刘小玲，女，1975年1月14日生，汉族，初中文化，农民，广西壮族自治区博白县人，家住广西壮族自治区博白县。因涉嫌非法经营罪，于2019年11月20日被云南省峨山县公安局刑事拘留，同年11月27日被峨山县公安局变更强制措施为取保候审，同年11月28日被峨山县人民检察院取保候审，同年11月29日被本院取保候审。现取保候审于其家中。辩护人李阳，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。被告人孙晓星，男，1973年1月4日生，汉族，大学专科文化，农民，云南省峨山县人，家住云南省峨山县。因涉嫌非法经营罪，于2018年9月25日被云南省峨山县公安局刑事拘留，同年10月31日被峨山县公安局变更强制措施为取保候审，同年4月1日被峨山县人民检察院取保候审，2019年10月12日被本院取保候审。现取保候审于其家中。指定辩护人代艳艳，云南新海天律师事务所律师。被告人覃利胜，曾用名：覃利淋，男，1986年5月23日生，汉族，小学肄业，农民，广西壮族自治区博白县人，家住广西壮族自治区博白县。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月4日被云南省峨山县公安局刑事拘留，同年1月22日被峨山县公安局变更强制措施为取保候审，同年4月1日被峨山县人民检察院取保候审，同年10月12日被本院取保候审。现取保候审于其家中。指定辩护人余有为，云南青茂律师事务所律师。被告人覃华，男，1983年5月23日生，汉族，初中文化，农民，广西壮族自治区博白县人，家住广西壮族自治区博白县。因涉嫌非法经营罪，于2018年9月25日被云南省峨山县公安局刑事拘留，同年10月31日被峨山县公安局变更强制措施为取保候审，同年4月1日被峨山县人民检察院取保候审，同年10月12日被本院取保候审。现取保候审于其家中。指定辩护人王涛，云南登明律师事务所律师。被告人覃展文，男，1980年8月3日生，汉族，初中文化，农民，广西壮族自治区博白县人，家住广西壮族自治区博白县。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月17日被云南省峨山县公安局刑事拘留，同年2月23日被峨山县公安局变更强制措施为取保候审，同年4月1日被峨山县人民检察院取保候审，同年10月12日被本院取保候审。现取保候审于其家中。指定辩护人王永宝，云南旭晖律师事务所律师。峨山彝族自治县人民检察院以峨检公诉刑诉〔2019〕48号起诉书指控被告单位广西中清石油化工有限公司、被告人覃福强、覃熙林、孙晓星、覃利胜、覃华、覃展文犯非法经营罪，于2019年10月11日向本院提起公诉；以峨检一部刑追诉〔2019〕2号追加起诉决定书指控被告人刘小玲犯非法经营罪，于2019年11月29日向本院追加起诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，于2019年12月16日公开开庭审理了本案。峨山县人民检察院指派检察员郑芊、书记员普雯杰出庭支持公诉。被告单位广西中清石油化工有限公司诉讼代表人李其茂、被告人覃福强、覃熙林、刘小玲、孙晓星、覃利胜、覃华、覃展文及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：1.被告人覃福强在没有取得成品油经营批准证书的情况下，在峨山县小街街道舍郎村委会白龙箐村玉溪福顺燃料有限公司料场处私自设立柴油销售窝点。2017年12月至2018年9月间，该窝点向广西中清石油化工有限公司、全星化工等单位购进柴油共计474.96吨，价值人民币3029861元。被告人覃福强雇请被告人孙晓星为该柴油窝点记账、转账等事宜，雇请被告人覃利胜、覃华为云南省峨山昊源商贸有限公司、玉溪福顺燃料有限公司、玉溪恒源燃料有限公司及社会车辆销售柴油。被告人覃利胜在该柴油窝点工作期间（2017年12月底至2018年5月底），协助被告人覃福强为该窝点购进柴油共计333.04吨，价值人民币2164920元。被告人覃华在该窝点工作期间（2018年6月1日至2018年9月25日），协助被告人覃福强购进柴油共计141.92吨，价值人民币864940元。2018年9月25日，峨山县公安局民警在峨山县小街街道舍郎村委会白龙箐村玉溪福顺燃料有限公司料场处查获该柴油窝点，现场查获尚未销售的柴油23.26吨及加油机等物。经检验，现场查获的柴油抽检样品为不合格产品。2.被告人覃福强和覃熙林等人在没有取得成品油经营批准证书的情况下，在云南省景洪市森林公园“小磨公路”旁的半山上私自设立柴油销售窝点。2017年4月至2018年4月间，该柴油窝点由被告人覃福强、覃熙林等人共同投资经营，销售柴油金额达人民币6297779元；2018年4月至2019年1月间，由被告人覃福强个人经营。在经营该柴油窝点期间，被告人覃福强雇请被告人覃展文等人为社会车辆销售柴油，被告人覃展文销售柴油的金额达人民币1358977元。2019年1月16日，峨山县公安局在云南省景洪市森林公园“小磨公路”旁的半山上将被告人覃福强等人私自设立的柴油窝点查获，并于当天在云南省景洪市友庆驾驶员城中亚停车场内将正在对外销售柴油的被告人覃展文当场抓获，现场查获尚未销售的柴油4.01吨及加油机等物。经检验，现场查获的柴油抽检样品为不合格产品，价值人民币30776元。3.2018年1月至2019年6月间，被告单位广西中清石油化工有限公司在未取得成品油经营批准证书的情况下，通过被告人覃福强，将151.96吨柴油从广西批发贩卖至云南省峨山县昊源商贸有限公司、玉溪福顺燃料有限公司、玉溪恒源燃料有限公司，销售金额达人民币1263601元。案发后，被告人覃福强主动向公安机关投案，被告人覃利胜经侦查人员电话通知后到案，被告人覃熙林、孙晓星、覃华、覃展文系被侦查人员抓获归案；被告人覃福强、覃利胜、孙晓星、覃华、覃展文到案后如实供述了自己的罪行。为证明上述事实，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验笔录、辨认笔录、检查等笔录等证据证实。公诉机关认为，被告单位广西中清石油化工有限公司未取得成品油经营批准证书，进行成品油批发销售的业务，扰乱社会秩序，非法经营数额达人民币1263601元，情节严重，其行为触犯了我国刑律，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人覃熙林作为广西中清石油化工有限公司法定代表人，应当予以处罚。被告人覃福强、覃熙林、孙晓星、覃利胜、覃华、覃展文未取得成品油经营批准证书，在云南省峨山县景洪市进行成品油销售的业务，扰乱市场秩序，被告人覃福强非法经营数额达人民币9358416元，被告人覃熙林非法经营数额达人民币7561380元，情节特别严重；被告人孙晓星非法经营数额达人民币3029861元，被告人覃利胜非法经营数额达人民币2164920元，被告人覃华非法经营数额达人民币864940元，被告人覃展文非法经营数额达人民币1389753元，情节严重，六被告人的行为触犯了我国刑律，应当以非法经营罪追究其刑事责任。六被告人分别基于共同的犯罪故意交叉实施犯罪，是共同犯罪。在起诉书指控的第一起犯罪事实中，被告人覃福强是主犯，被告人孙晓星、覃利胜、覃华是从犯；在起诉书指控的第二起犯罪事实中，被告人覃福强、覃熙林是主犯，被告人覃展文是从犯。对六被告人应根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定处罚。被告人覃福强、覃利胜主动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚；被告人孙晓星、覃华、覃展文虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。公诉机关追加起诉认为：被告人覃福强和覃熙林等人在没有取得成品油经营批准证书的情况下，在云南省景洪市森林公园“小磨公路”旁的半山上私自设立柴油销售窝点。2017年4月至2018年4月间，该柴油窝点由被告人覃福强、覃熙林等人共同投资经营，销售柴油金额达人民币6297779元；2018年4月至2019年1月间，由被告人覃福强个人经营。在经营该柴油窝点期间，被告人覃熙林、覃福强雇请被告人刘小玲为该柴油窝点收取柴油款、转账等事宜；被告人刘小玲在该柴油窝点工作期间（2017年5月底至2019年1月），协助被告人覃熙林、覃福强为该窝点转账柴油款达人民币6297779元。2019年1月16日，峨山县公安局在云南省景洪市森林公园“小磨公路”旁的半山上将被告人覃福强等人私自设立的柴油窝点查获，并于当天在云南省景洪市友庆驾驶员城中亚停车场内将正在对外销售柴油的被告人覃展文当场抓获，现场查获尚未销售的柴油4.01吨及加油机等物。经检验，现场查获的柴油抽检样品为不合格产品，价值人民币30776元。被告人刘小玲于2019年11月20日被广西壮族自治区博白县公安局侦查人员抓获归案，到案后如实供述了自己罪行。为证明上述事实，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验笔录、辨认笔录、检查笔录等证据证实。公诉机关认为，被告人覃福强、覃熙林在未取得成品油经营批准证书的情况下进行成品油销售，被告人刘小玲在云南省景洪市协助被告人覃福强、覃熙林进行经营，扰乱市场秩序，非法经营数额达人民币6328555元，情节特别严重，其行为触犯了我国刑律，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘小玲和被告人覃福强、覃熙林、覃展文基于共同的犯罪故意而实施犯罪，是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人刘小玲是从犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十七条之规定处罚。被告人刘小玲虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告单位广西中清石油化工有限公司诉讼代表人李其茂辩称，其单位只有在广西售卖过柴油，没有在云南卖过，广西中清石油化工有限公司的行为不构成犯罪。被告人覃福强辩称，其对公诉机关指控的犯罪事实无异议，请求对其从轻处罚。被告人覃福强的辩护人张开玟辩称：1.被告人覃福强一贯表现良好，系初犯，认罪悔罪，具有自首情节，在量刑时予以从轻处罚。2.被告人覃福强非法经营的数额应认定为1617880元，应扣减起诉书指控的广西中清石油化工有限公司销售的1263601元；因被告人覃福强在版纳销售的柴油闭杯闪点大于60℃不应按成品油来认定，应予扣减在版纳销售的柴油款6297779元，应扣减在峨山查获未销售的柴油价值14380元。3.被告人覃福强在版纳销售所谓“柴油”不应认定为主犯。4.被告人覃福强非法经营柴油数额仅有1617880元，且现有法律未明确规定非法经营柴油“情节特别严重”的认定标准，按有利于被告人的原则，请求对被告人覃福强判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人覃福强的辩护人葛茂宏辩称，同意被告人覃福强的辩护人张开玟提出的辩护意见，广西中清石油化工有限公司销售给玉溪三家公司的柴油属批发性质，销售地在广西、客户在峨山，这部分不应计入非法经营的犯罪数额，请求对被告人覃福强判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人覃熙林辩称，对公诉机关的指控有异议，其公司有营业执照和危险化学品经营许可证，其没有参与销售柴油，其公司在广西经营批发成品油的行为合法，且也依法纳税，自己没有犯罪行为；起诉书中指控广西中清石油化工有限公司在峨山非法销售柴油不属实，是客户在广西其公司所在地签订的购销合同，不属于非法经营；其未参与他人在景洪销售柴油，其行为不构成犯罪。被告人覃熙林的辩护人辩称，对公诉机关指控被告人覃熙林犯非法经营罪有异议，公诉机关的指控事实不清、证据不足，被告人覃熙林的行为不构成非法经营罪。理由：1.被告人覃熙林是否参与被告人覃福强的合伙、出资、经营等没有查明，事实不清；2.被告人覃熙林是广西中清石油化工有限公司的法人，该公司有营业执照，可以开具正式发票，在广西销售柴油是合法的，云南的司法机关对该公司在广西销售柴油不具有管辖权；3.公诉机关指控被告人覃熙林在2017年4月至2018年4月间非法销售金额达到6297779元，被告人覃福强零散经营，不可能达到如此大的数额。4.公诉机关未查明销售柴油违法所得的金额,事实不清;5.本案查获的柴油闭杯闪点达63℃,是否应列为危险化学品事实不清;6.被告人覃福强与被告人覃熙林之间还有借款等其他交易行为，按照其相互间的转账金额来认定非法经营的数额错误，事实不清；7.现有法律对非法经营成品油“情节特别严重”无明确规定，公诉机关认定被告人覃熙林犯罪情节特别严重无法律和事实依据。被告人刘小玲辩称，其对公诉机关的指控无异议，其认罪悔罪，请求对其从轻处罚。被告人刘小玲的辩护人辩称：1.公诉机关指控被告人刘小玲非法经营的数额达6328555元，情节特别严重没有事实和法律依据；2.本案中在景洪查获的柴油杯闪点为63℃,是否属于非法经营罪中国家限制的专营商品有待核实；3.被告人刘小玲主观上不存在犯罪的故意,其文化低、不懂法，无前科、系初犯，其行为是打工补贴家用，主观恶性小；4.被告人刘小玲不属于投资者、管理者、或者利益获取者，对违法行为没有积极主导作用；5.被告人刘小玲自愿认罪认罚，具有坦白情节，属从犯，请轻对其在有期徒刑一年以内判处并适用缓刑。被告人孙晓星辩称，对公诉机关的指控没有异议，其只是帮朋友记账和收钱，没有参与卖柴油，自己也没有获利。被告人孙晓星的辩护人辩称，对公诉机关指控被告人孙晓星犯非法经营罪的定性、属从犯没有异议，但对指控的犯罪金额有异议，认定被告人孙晓星参与销售的柴油闭口闪点小于等于60℃的只有32.34吨，非法经营的数额只应认定为32.34吨；被告人孙晓星出于朋友情谊帮忙记账，没有获得报酬，具有坦白情节，认罪态度好，请求酌情从轻处罚。被告人覃利胜辩称，对公诉机关的指控无异议，请求对其从轻处罚。被告人覃利胜的辩护人辩称，被告人覃利胜在本案中只是为了生计的打工者，具有自首情节，系从犯，一贯彻表现良好，系初犯，主观恶性小，请求对其从轻处罚。被告人覃华辩称，对公诉机关的指控无异议，请求对其从轻处罚。被告人覃华的辩护人辩称，对公诉机关的指控没有意见，具有坦白情节，系从犯，被告人覃华只是普通的打工者，作用小，请求对其减轻处罚。被告人覃展文辩称，对公诉机关的指控无异议，请求对其从轻处罚。被告人覃展文的辩护人辩称，被告人覃展文只是被告人覃福强雇用的小工，没有参与投资经营，没有利润分配，系从犯，具有坦白情节，请求对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。证明上述事实的证据有：第一组证据：1.营业执照、危险化学品经营许可证，证实广西中清石油化有限公司于2017年7月6日注册成立，系自然人独资的有限责任公司，法定代表人为覃熙林，经营范围中明确载明销售汽油、柴油依法需要取得成品油批发批准证书或者相关部门批准文件后方可开展经营活动。2.户口证明，证实被告人覃福强生于1978年3月28日、被告人覃熙林生于1979年9月16日、被告人孙晓星生于1973年1月4日、被告人覃华生于1983年5月23日、被告人覃利胜生于1986年5月23日、被告人覃展文生于1980年8月3日、被告人刘小玲生于1975年1月14日,七被告人犯罪时已达刑事责任年龄的事实。3.到案经过、抓获经过，证实各被告人的归案经过情况,其中被告人覃福强系主动投案自首、被告人覃利胜系电话通知到案，其他被告人均系被公安机关抓获归案的事实。4.受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书等，证实该案的受立案及对各被告人采取强制措施情况。5.指定管辖决定书等,证实本案经指定由峨山县公安局管辖的事实。第二组证据即证实起诉书指控的第一起、第三起犯罪事实的证据有：1.被告人覃福强、孙晓星、覃利胜、覃华的供述及辩解，证实被告人覃福强于2017年12月至2018年9月25日间，为获取非法利益，从广西中清石油化工有限公司和全星化工公司购进柴油后，无证在云南省峨山县小街白龙箐玉溪福顺燃料有限公司料场处设立柴油销售窝点，雇请覃利胜、覃华加油，主要将柴油卖给峨山县昊源商贸有限公司、玉溪福顺燃料有限公司等，还有一部分柴油卖给零散加油的客户，在此期间由孙晓星负责记账、转账、监督小工以及发放加油小工的工资，通过银行转账和现金方式向覃熙林支付柴油款，峨山昊源商贸有限公司、玉溪福顺燃料有限公司购油款由二个公司直接打款到覃熙林的公司账户，期间在峨山小街销售柴油共计474.96吨等事实；被告人覃利胜还证实，2017年5月覃熙林购买了云Ａ×××××、云Ａ×××××二辆车落户在覃利胜名下，覃熙林叫其将二辆小货车开到西双版纳并支付给其5000元钱，覃熙林购买车辆的用途是到西双版纳的停车场卖柴油的事实；经辨认，被告人覃利胜辩认出其在峨山帮覃福强销售柴油的地点位于峨山县小街街道玉溪福顺燃料有限责任公司的事实。2.被告人覃熙林的供述及辩解，证实其是广西中清石油化工有限公司的法定代表人，主要经营柴油、燃料油、沥青和甲醛，其公司办理了《营业执照》《税务登记证》《危险化学品经营许可证》，其公司在峨山县销售柴油的业务是由覃福强联系办理的。3.证人方某、刘某、施某、普某的证言，证实被告人覃福强在峨山县小街街道白龙箐玉溪福顺燃料公司料场销售柴油给玉溪福顺燃料公司、峨山昊源商贸有限公司，并提供广西中清石油化工有限公司的购买柴油发票，购油款由二个公司直接支付给广西中清石油化工有限公司等事实。4.证人李某1、师某、郑某的证言，证实在2017年12月至2018年3月间，李某1、师某曾到玉溪福顺公司料场向广西人购买过柴油；玉溪恒源燃料有限公司与广西中清石油化工有限公司签订合同购买过柴油的事实。5.接受证据材料清单、购销合同、发票等，证实广西中清石油化工有限公司与峨山昊源商贸有限公司于2017年12月15日签订0＃柴油购销协议，峨山昊源商贸有限公司向广西中清石油化工有限公司购买0＃柴油51.42吨，支付购油款人民币351321元的事实。6.接受证据材料清单、云南红塔银行网上银行业务专用凭证、发票、购销合同等，证实2018年1月5日玉溪福顺燃料有限公司和广西中清石油化有限公司签订购买25吨柴油购销协议，2018年4月10日支付了购油款136855元的事实。7.调取证据通知书、调取证据清单、关于合同专用章情况说明书、发票、年度柴油批发购销框架协议等，证实峨山县昊源商贸有限公司、玉溪恒源燃料有限公司向广西中清石油化工有限公司购买并支付0＃柴油款的情况，其中峨山县昊源商贸有限公司共计购买柴油69.11吨，支付油款人民币618893.63元；自2018年1月15日至3月6日间，玉溪恒源燃料有限公司共计购买柴油59.75吨，支付油款人民币507901.1元的事实。8.调取证据通知书、调取证据清单、被告人覃福强建行卡6236683420000577112交易明细，证实2017年10月1日至2018年9月30日，被告人覃福强尾号为7112号的建行卡共收到被告人孙晓星23次向其转账的柴油款共计人民币813144元的事实。9.提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，证实公安机关在峨山县小街街道玉溪福顺燃料有限公司被告人覃福强销售柴油的窝点提取扣押油罐1个、柴油23.26吨、加油机1台油机、油泵2台、商品销售明细单15本、零散的商品销售明细单54张、记账本5本、收据1本、销货清单1本、加油明细67张、清单29张、送货单1本、入库清单1张、零散送货单13张、名片163张、覃华涉案ＨＵＡＷＥＩ手机一部的事实。10.被告人孙晓星手机、账册、加油机等物证提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关在峨山县小街“明星红木家具店”从被告人孙晓星处依法提取、扣押了加油明细2页、商品销售明细单2本、工作笔记1本、ｉｐｈｏｎｅ手机一部，在玉溪福顺燃料有限公司料场内提取、扣押解放霸铃小货车1辆、橙色ＫＭＱ-60全功能数显加注流量表1台、储油罐1个、机动车行驶证1本的事实。11.峨山小街白龙箐福顺公司现场勘查笔录及照片，证实公安机关对位于云南省峨山县小街街道白龙箐玉溪福顺燃料有限公司料场的被告人覃福强等人销售柴油的现场进行勘验及现场状况。12.调取证据通知书、调取证据清单、关于调整成品油销售价格的通知、云南各地州汽油、柴油最高零售价格表，证实自2018年9月18日0时起，玉溪市境内的0＃车用柴油（Ｖ）为7.46元／升，每吨8750元，进而证实被告人覃福强等人销售的柴油明显低于当地同期市场价格的事实。13.峨山小街查获柴油称量笔录，证实经称量，从玉溪福顺燃料有限公司料场查获的柴油净重23.26吨的事实。14.关于覃熙林在广西南宁登记的营业执照在峨山县辖区能否经营等问题的请示及复函,证实被告人孙晓星、覃福强等人未在峨山县市场监督管理局登记注册经营场所住所地（玉溪福顺燃料有限公司）的营业执照，也未办理分公司设立登记等事实。15.关于销售柴油是否需要办理《成品油经营许可证》的请示及回复，证实被告人覃福强等人在峨山县小街街道舍郎村委会白龙箐玉溪福顺燃料有限公司料场处销售柴油，未到峨山县商务局申请办理过成品油零售经营许可的事实。16.提取样品情况说明，证实公安机关联系中石化峨山分公司工作人员到现场，对在峨山小街查获的柴油依法提取了样品4瓶的事实。17.检测委托书、提取样品说明、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、检验报告，证实公安机关依法委托云南省产品质量监督检验研究院对在峨山小街玉溪福顺燃料有限公司料场查获的柴油进行检验；经检验，送检样品按ＧＢ19147-2016《车用柴油》检验，所检项目硫含量、十六烷指数、密度（20度）、脂肪酸甲酯含量（体积分数）不合格，所检样品不合格等事实。第三组证据即证实起诉书指控的第二起犯罪事实的证据有：1.被告人覃福强供述与辩解、辨认笔录，证实2017年4月中旬覃熙林、覃福强等人出资40万元在景洪设点销售柴油窝点，覃熙林等人责购进柴油，覃福强负责销售柴油；2018年2月、4月，覃熙林等人退股分红不再参与景洪点的经营，从2018年5月至2019年1月被公安机关查获之前景洪销售柴油窝点都是由覃福强个人负责经营，期间销售柴油约300吨；被告人覃福强等人在景洪销售柴油没有办理过证照，雇请覃展文等人帮其销售柴油，刘小玲负责做饭、收取销售柴油款项后转款给覃熙林，覃熙林、覃福强等人合伙在景洪市销售柴油款项达人民币6297779元；经辨认，被告人覃福强辨认出梁开强就是参与合伙经营柴油的“梁六叔”的事实。2.被告人覃熙林的供述与辩解，证实被告人覃福强从被告人覃熙林处购进柴油在云南省西双版纳景洪市大转盘附近的一停车场里用小货车拉柴油卖给大货车驾驶员，覃福强将购油款支付给覃熙林；2017年8月起覃福强开始向覃熙林购买柴油并有资金往来；覃熙林的公司与峨山县有关公司签订购销柴油的合同是由覃福强办理。3.梁开强的证言，证实2017年景洪泼水节前后，覃熙林邀约梁开强参与投资在景洪友庆驾驶员城中亚停车场销售柴油，其没有资金而未参与，但其支付了景洪销售柴油窝点购买大油罐的费用约2万元，后覃福强等人在景洪销售柴油的事实。4.被告人覃展文的供述与辩解、辨认笔录，证实其受雇从2017年11月起帮覃福强在景洪销售柴油直到被抓获，在景洪销售的柴油由刘小玲联系购买、定价，柴油主要卖给开大车的驾驶员，销售柴油送油的车辆有3辆货运集装小货车，刘小玲平时主要负责做饭，收取日常销售的柴油款等事宜，其销售收取的柴油款共计人民币1358977元；覃福强在景洪销售柴油没有办理过《营业执照》《成品油经营许可证》等相关证照等事实；经辨认，被告人覃展文辨认出位于西双版纳州景洪市的华新水泥销售门市处和景洪市小磨公路旁（西双版纳原始森林公园）半山处就是覃福强存放柴油的油库地点，景洪市友庆驾驶员城中亚停车场就是平常销售柴油的地点等事实；经辨认，被告人覃福强辨认出梁开强就是其供述参与合伙经营柴油的人等事实。5.被告人刘小玲的供述及辩解，证实被告人刘小玲受覃熙林等人的雇请，帮助覃熙林等人在景洪销售柴油窝点煮饭、收柴油款、转账等事宜，其是用自己的建行卡转账给覃熙林；其在2018年5月曾听覃福强说过，之前是覃福强、覃熙林、梁开强三人合伙，之后就是覃福强单独经营，在景洪经营柴油期间覃熙林、覃福强雇请“十一叔”、覃展文销售柴油的事实。6.证人罗某、李某2的证言，证实2019年1月16日11时许，罗某和李某2开着车牌为桂Ｋ×××××号卡车到景洪市男子用加油小货车加油，约加了360多升，当场被公安机关查获的事实。7.证人曾某的证言，证实2017年4月有两个男子（其中一个姓覃）在景洪友庆驾驶员城向其中租了两间房屋和车位，一开始不知道用途，后来才知道他们在停车场内销售柴油的事实。8.证人熊某的证言，证实2018年3月一个姓覃的男子来景洪市孟养公路14公里处找到其，要向其租一小块地方给他摆放油罐，租赁期限从2018年3月19日至2019年3月19日，每年租金12000元的事实。9.景洪市半山现场勘验笔录，证实被告人覃福强等人在景洪储存柴油的油库位于景洪市的半山上，油库房屋用蓝色的彩钢瓦搭建而成，油库西面空地上有一辆号牌为云Ａ×××××的装运柴油的小货车，油库内有1个储油罐、抽油泵等物品的事实。10.称量笔录、过磅单，证实经称量，在景洪市友庆驾驶员停车场公安机关查获车上载有油罐的云Ａ×××××小货车1辆，油罐内柴油重4.01吨的事实。11.提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、现金进账单，证实公安机关在景洪市友庆驾驶员城中亚停车场依法提取、扣押被告人覃展文持有的江铃凯锐云Ａ×××××货车1辆（包括发电机1台、加油机1台、车辆钥匙1串），江铃顺达云Ａ×××××货车1辆（包括油罐1个，油机1台、车辆钥匙1串），解放牌云Ａ×××××货车1辆（包括油罐1个、加油机1台、车辆钥匙1串），销售柴油款人民币7200元、销售柴油联系卡片60张，道路运输经营许可证，收款收据1本，过磅单2张，储油罐1个，车载油罐内的柴油重约4吨，ＨＵＡＷＥＩ手机1部，银行卡1张的事实。12.检材提取的情况说明，证实2019年1月16日，公安机关联系中石化玉溪石油分公司工作人员到现场对被告人覃福强在景洪查获的非法经营柴油依法提取样品6瓶的事实。13.鉴定聘请书、鉴定意见通知书、检验报告，证实经检验，从景洪查获的柴油按ＧＢ19147-2016《车用柴油》标准检验共计17个项目，所检项目中硫含量、酸度、运动粘度、十六烷指数、密度（20度）不合格，其余所检项目合格，所检样品不符合《车用柴油》标准，样品不合格等事实。14.涉案物品处理委托书、处理物品清单、随案物品移送清单、涉案柴油处理清单、涉案物品处理报告书、涉案物品的情况说明等，证实公安机关将在办案过程中查获的油罐、油泵、柴油等财物委托中石化云南玉溪石油分公司处理，变卖查获的柴油变卖款、涉案车辆等随案移送等事实。15.调取证据通知书、调取证据清单、银行卡交易明细，证实在2017年1月1日至2019年1月30日期间，被告人刘小玲的卡号62×××39建行卡与覃熙林卡号62×××68工行卡、卡号62×××30建行卡之间有多次交易记录，交易的时间、金额能与被告人覃福强的供述相互印证，进而证实在景洪加油窝点的购油款通过刘小玲尾号5639的银行卡转给覃熙林，刘小玲建行卡上所转账给覃熙林的款项全部是购买柴油款的事实。16.调取证据通知书、调取证据清单、关于调整成品油销售价格的通知、云南各地州汽油、柴油最高零售价格表，证实自2018年1月15日0时起，版纳州境内的0＃车（Ｖ）为6.55元／升，每吨7675元，进而证被告人覃福强等人销售的柴油明显低于当地同期市场价格的事实。17.调取证据通知书、调取证据清单、被告人刘小玲农行卡622848386616259863和覃展文银行卡62×××75的交易明细，证实被告人覃展文按照刘小玲的指使，16次汇款至金荣超、刘金凤等人金额共计人民币1358977元的事实。18.情况说明，证实广东茂名全星化工公司，因被告人覃福强无法提供该公司具体的地址及销售人员情况无法查证等事实。上述证据经庭审质证查实，除被告人覃熙林供述其未参与覃福强等人在景洪合伙销售柴油、其公司属于批发柴油中间商不需要成品油经营批准证书不属实不采信外，其他证据来源合法，内容客观、真实，且证据之间能相互印证，足以证实本案查明的事实，本院予以采信。本院认为，我国对成品油实行行政许可制度，柴油系成品油之一，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项规定的限制买卖的物品。被告单位广西中清石油化工有限公司虽已取得营业执照和危险化学品经营许可证，但未取得未取得成品油经营批准证书或相关批准文件，该单位进行成品油批发销售的业务，非法销售柴油金额达人民币1263601元，扰乱社会秩序，情节严重，其行为已触犯我国刑律，构成非法经营罪；被告人覃熙林作为广西中清石油化工有限公司的法定代表人，是单位的直接负责主管人员，根据《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条的规定，应对其判处刑罚。被告人覃福强、覃熙林、刘小玲、孙晓星、覃利胜、覃华、覃展文未取得成品油经营批准证书等相关证照，在云南省峨山县景洪市进行柴油销售业务，扰乱市场秩序；被告人覃福强参与非法销售柴油金额达人民币9358416元，被告人覃熙林参与非法销售柴油金额达人民币7561380元，被告人刘小玲参与非法销售柴油金额达人民币6328555元，三被告人非法销售柴油持续时间长、销售金额巨大，扰乱市场秩序程度深，社会危害性大，对其行为变形认定为《中华人民共和国刑法》第二百二十五条中“情节特别严重”的情形；被告人孙晓星参与非法销售柴油金额达人民币3029861元，被告人覃利胜参与非法销售柴油金额达人民币2164920元，被告人覃展文参与非法销售柴油金额达人民币1389753元，被告人覃华参与非法销售柴油金额达人民币864940元，情节严重；七被告人的行为触犯了我国刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告单位广西中清石油化工有限公司，被告人覃福强、覃熙林、刘小玲、孙晓星、覃利胜、覃华、覃展文犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。七被告人分别基于共同的犯罪故意交叉实施犯罪，是共同犯罪；起诉书指控的被告人覃福强在峨山非法经营的犯罪中，被告人覃福强是主犯，被告人孙晓星、覃利胜、覃华是从犯；起诉书指控的被告人覃福强、覃熙林等人在景洪非法经营的犯罪中，被告人覃福强、覃熙林是主犯，被告人刘小玲、覃展文是从犯；被告人刘小玲在犯罪中基于次要、辅助地位，仅从事收取款项、转款等工作，参与程度和所起作用不大，但其参与非法销售柴油的行为已属“情节特别严重”，故对其予以减轻处罚，对被告人孙晓星、覃利胜、覃华、覃展文予以从轻处罚。被告人覃福强、覃利胜主动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，予以从轻处罚；被告人刘小玲、孙晓星、覃华、覃展文虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，系坦白，予以从轻处罚。被告人覃福强、覃熙林、刘小玲非法经营的数额巨大，扰乱市场秩序程度深，故对被告人覃福强、覃熙林的辩护人提出覃福强、覃熙林的行为不属于“情节特别严重”的辩护意见不予以采纳。被告单位广西中清石油化工有限公司诉讼代表人李其茂和被告人覃熙林提出其单位只有在广西售卖过柴油，没有在云南售卖过柴油的辩护意见与本案在卷的购销合同、增值税发票等证据证实事实不符，不予采纳。柴油系成品油之一，闭杯闪点仅对认定是否属于危险化学品有鉴别意义，而不是识别为柴油的依据，根据《中华人民共和国行政许可法》《成品油市场管理办法》等行政法规和规章的规定，国家对成品油经营实行许可制度，柴油属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项规定的限制买卖的物品，与其是否属于危险化学品无关，任何单位和个人经营成品油，不仅需要取得营业执照、危险化学品经营许可证，同时还依法需取得成品油经营批准证书或相关部门批准文件后方可开展经营活动，故对部分被告人和辩护人提出本案中销售的闭杯闪点大于60℃的柴油不属于危险化学品，不应认定为刑法意义上的柴油，不是非法经营罪中的限制买卖的物品，不应按成品油来认定，对销售这部分柴油的行为不构成犯罪的辩护意见不予采纳。被告人覃福强参与销售柴油的数额有在卷书证、物证、被告人的供述及辩解、证人证言等证据予以证实，其辩护人提出覃福强非法经营的数额应予以扣减辩护意见不客观、不符合本案的事实，不予采纳。被告人覃福强等人的供述、银行交易明细等证据足以证实被告人覃熙林与他人在景洪销售柴油的事实，故对被告人覃熙林及辩护人提出的其未参与在景洪销售柴油的辩护意见不予采纳。对被告人及辩护人提出的其他与本院裁判意见不一致的辩护观点不予以采纳。为维护正常的市场管理秩序，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二百三十一条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第三十条，第三十一条，第九十六条，第六十七条第一款、第三款，第四十五条，第五十二条，第六十四条，第七十二条，第七十三条第二款，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（八）项之规定，判决如下：一、被告单位广西中清石油化工有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币八万元。（罚金限于本判决生效之日起十五日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）二、被告人覃福强犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月23日起至2024年12月22日止；罚金限于本判决生效之日起十五日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）三、被告人覃熙林犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即折抵刑期37日，自2019年12月30日起至2025年5月23日止；罚金限于本判决生效之日起十五日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）四、被告人刘小玲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十五日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）五、被告人孙晓星犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十五日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）六、被告人覃利胜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零十个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十五日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）七、被告人覃展文犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十五日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）八、被告人覃华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十五日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）九、随案移送的违法所得、查获物品变卖款共计人民币101200元予以没收上缴国库，其余随案移送的其作工具物品予以没收（详见随案移送物品清单）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  柏为良人民陪审员  施枞文人民陪审员  龙琰琥二〇一九年十二月二十七日书 记 员  李凯媛书 记 员  施 勇