山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁07刑终595号 原公诉机关潍坊市奎文区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘俊平，男，汉族，1968年5月22日出生于山东省临沂市河东区，初中文化，无业，住山东省临沂市河东区。2015年1月15日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月14日被取保候审。2016年10月17日被潍坊市奎文区人民法院取保候审。2017年6月21日被逮捕。现押于潍坊市看守所。 上诉人（原审被告人）孙昆春，男，汉族，1971年9月6日出生于山东省泰安市泰山区，大学文化，原山东泰邦生物制品有限公司业务员，住山东省泰安市泰山区。2015年1月16日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月14日被取保候审。2016年10月17日被潍坊市奎文区人民法院取保候审。2017年6月21日被逮捕。现押于潍坊市看守所。 上诉人（原审被告人）王栋，男，汉族，1988年12月20日出生于河南省驻马店市驿城区，大学文化，原河南天方医药有限公司业务员，户籍地河南省驻马店市驿城区，住河南省郑州市。2015年1月17日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月14日被取保候审。2016年10月17日被潍坊市奎文区人民法院取保候审。2017年6月21日被逮捕。现押于潍坊市看守所。 原审被告人隋立娟，女，汉族，1962年12月8日出生于山东省潍坊市，大专文化，潍坊市脑科医院退休护师，户籍地潍坊市奎文区，租住潍坊市潍城区。2015年1月11日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月14日被取保候审。2016年10月17日被潍坊市奎文区人民法院取保候审。2017年6月21日被决定逮捕，同年6月22日被监视居住。2017年12月22日被潍坊市奎文区人民法院取保候审。2018年6月13日被取保候审，2019年8月12日被取保候审。 原审被告人刘强，男，汉族，1974年10月4日出生于山东省潍坊市奎文区，大专文化，原山东华潍医药有限公司业务员，户籍地潍坊市奎文区，住潍坊市奎文区。2015年1月11日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月5日被取保候审。2016年10月17日被潍坊市奎文区人民法院取保候审。2017年6月21日被逮捕。2018年6月21日被监视居住，2019年8月12日被取保候审。 潍坊市奎文区人民法院审理潍坊市奎文区人民检察院指控原审被告人隋立娟、刘俊平、孙昆春、王栋、刘强犯非法经营罪一案，于2017年6月28日作出（2016）鲁0705刑初288号刑事判决。宣判后，刘俊平、孙昆春、王栋提出上诉。本院于2017年9月11日作出（2017）鲁07刑终341号刑事裁定，以原审判决部分事实不清为由，撤销潍坊市奎文区人民法院（2016）鲁0705刑初288号刑事判决，发回潍坊市奎文区人民法院重新审判。潍坊市奎文区人民法院重审后于2018年3月21日作出（2017）鲁0705刑初338号刑事判决。宣判后，刘俊平、孙昆春、王栋提出上诉。本院于2018年5月28日作出（2018）鲁07刑终196号刑事裁定，以原审判决程序违法为由，撤销潍坊市奎文区人民法院（2017）鲁0705刑初338号刑事判决，发回潍坊市奎文区人民法院重新审判。潍坊市奎文区人民法院重审后于2019年5月6日作出（2018）鲁0705刑初132号刑事判决，本院于2019年7月9日作出（2019）鲁07刑终287号刑事裁定，以原审判决程序违法为由，撤销潍坊市奎文区人民法院（2018）鲁0705刑初132号刑事判决，发回潍坊市奎文区人民法院重新审判。潍坊市奎文区人民法院重审后于2019年11月7日作出（2019）鲁0705刑初186号刑事判决。宣判后，刘俊平、孙昆春、王栋提出上诉。本院于2019年12月11日审查立案受理后依法组成合议庭，经阅卷审查，提审上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2013年10月至2014年12月，被告人隋立娟未取得《药品经营许可证》等资质条件，在潍坊地区进行药品经营活动。期间，被告人隋立娟通过电话联系、物流发货、银行汇款结算的方式从被告人孙昆春、王栋及庞红卫（另案处理）等处购进大量人血白蛋白、狂犬病疫苗、人免疫球蛋白、冻干人用狂犬病疫苗、组织胺等药品，非法经营数额共计人民币2037616元。被告人隋立娟将药品存放在不符合冷藏要求的其租用的潍坊市奎文区健康东街领秀华城小区车库内，后用不符合冷藏要求的运输方式，通过物流发货、银行汇款结算，将上述药品非法销售给被告人刘俊平、刘强及王某1等人牟利，非法所得人民币10万余元。 2014年7月至同年11月，被告人孙昆春未取得《药品经营许可证》等资质条件，利用其山东泰邦生物制品有限公司业务员的便利条件，通过电话联系、物流发货的方式，从内蒙古天和医药有限公司购进山东泰邦生物制品有限公司生产的人血白蛋白药品，非法销售给被告人隋立娟牟利，非法经营数额共计人民币927140元，非法所得人民币2万余元。 2014年6月至同年12月，被告人刘俊平未取得《药品经营许可证》等资质条件，通过电话联系、物流发货、银行汇款结算的方式，从被告人隋立娟处购进广东双林生物制药有限公司等公司生产的人血白蛋白销售牟利，非法经营数额共计人民币459615元，非法所得人民币5000余元。 2014年6月至同年11月，被告人王栋未取得《药品经营许可证》等资质条件，利用其河南天方医药有限公司业务员的便利条件，通过电话联系、物流发货的方式从广州购进山东泰邦生物制品有限公司生产的人血白蛋白药品，非法销售给被告人隋立娟牟利，非法经营数额共计人民币634000元，非法所得8000余元。 2013年10月至2014年12月，被告人刘强未取得《药品经营许可证》等资质条件，从被告人隋立娟处购进山东泰邦生物制品有限公司、广东双林生物制药有限公司及奥地利生产的人血白蛋白药品销售牟利，非法经营数额共计人民币119270元，非法所得人民币1.5万余元。 另查明，2015年1月10日，潍坊市公安局寒亭分局经对被告人隋立娟位于潍坊市奎文区62号楼最西侧一车库进行现场勘验检查，发现大量药品及检验报告书、合格证，依法扣押人免疫球蛋白331支、人血白蛋白259瓶、乙型肝炎人免疫球蛋白5支、组织胺人免疫球蛋白30支、冻干人用狂犬病疫苗16盒（每盒5支）；2015年1月12日，潍坊市公安局寒亭分局从王某3处扣押被告人王栋存放的人血白蛋白197瓶。 2015年1月16日，被告人孙昆春在接到单位负责同志电话得知民警到其单位要求配合人血白蛋白事宜后返回单位，如实供述了同隋立娟买卖人血白蛋白的事实。 被告人隋立娟向公安机关提供其他案件犯罪嫌疑人崔亮的行踪，公安机关根据该线索抓获崔亮；被告人孙昆春向公安机关提供其他案件犯罪嫌疑人贾爱华的行踪，公安机关根据该线索抓获贾爱华；被告人王栋向公安机关提供其他案件犯罪嫌疑人赵双印的行踪，公安机关根据该线索抓获赵双印。 原审判决认定的证据有证人隋某、李某1、龙某、王某1、吕某、王某2、何某、胡某、李某2、王某3、姜某、刘某1、张某、刘某2、余某等人的证言，勘验、检查笔录，抓获、到案经过、人口信息、银行交易明细，泰安市食品药品稽查支队、长春市食品药品监督管理局、贵阳市食品药品监督管理局、上海市长宁区市场监督管理局、宁波市市场监督管理局、湛江市食品药品监督管理局、泰安市食品药品监督管理局、成都市食品药品监督管理局出具的复函，扣押清单、寿光市公安局晨鸣派出所办案说明、拘留证、立案决定书复印件，泰安市公安局岱庙派出所证明、询问笔录、立案决定书、拘留证、在逃人员登记信息表、在逃人员登记／撤销表，驻马店市公安局板桥分局提供的讯问笔录、台山市公安局移交、接收证明、情况说明、理由说明、内部明传电报等书证，以及被告人隋立娟、孙昆春、刘俊平、王栋、刘强和同案犯庞红卫的供述与辩解等。 原审法院认为，被告人隋立娟、孙昆春、刘俊平、王栋、刘强违反国家药品管理法律法规，未经药品监督管理部门许可，非法经营药品，其中被告人隋立娟、孙昆春、王栋情节特别严重，被告人刘俊平、刘强情节严重，其行为均已构成非法经营罪，均应予刑罚。被告人隋立娟到案后如实供述主要犯罪事实，有立功情节，依法可从轻处罚；被告人孙昆春有自首、立功情节，依法可减轻处罚；被告人王栋有立功情节，如实供述犯罪事实，依法可减轻处罚；被告人刘强如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以被告人隋立娟犯非法经营罪，判处有期徒刑7年6个月，并处罚金人民币40万元；以被告人孙昆春犯非法经营罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币8万元；以被告人刘俊平犯非法经营罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币2万元；以被告人王栋犯非法经营罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币3.2万元；以被告人刘强犯非法经营罪，判处有期徒刑1年2个月，并处罚金人民币5万元；扣押在案的人血白蛋白、人免疫球蛋白、冻干人用狂犬病疫苗等药品依法予以没收。 宣判后，原审被告人刘俊平以“原审判决认定事实不清，证据不足；原审判决量刑过重”为由，原审被告人孙昆春以“原审判决认定事实不清，认定犯罪数额错误；量刑时未考虑自首立功情节而量刑过重”为由，原审被告人王栋以“原审判决未认定其系从犯属于认定事实不清；原审判决量刑过重”为由，分别提出上诉。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。 对于上诉人刘俊平提出的“原审判决认定事实不清，证据不足；原审判决量刑过重”的上诉理由，经查：（1）原审判决根据银行往来明细计算其非法经营数额，且退款金额已查明并核减，现刘俊平没有证据证实原审判决认定数额不当，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分；（2）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款的规定，非法经营数额在10万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应当认定为刑法第225条规定的“情节严重”，依法应处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金，刘俊平非法经营属于情节严重的情形，原审判决据此解释和刑法第225条的规定对其量刑并无不当。 对于上诉人孙昆春提出的“原审判决认定事实不清，认定犯罪数额错误；量刑时未考虑自首立功情节而量刑过重”的上诉理由，经查：（1）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第225条的规定以非法经营罪定罪处罚，孙昆春未取得药品经营许可证而经营药品，情节特别严重，应以非法经营罪定罪处罚，并且孙昆春曾在一审庭审中明确表示对指控的犯罪事实无异议并自愿认罪，原审判决认定事实清楚，且根据其与隋立娟的银行交易明细认定本案的涉案数额确实、充分，足以认定；（2）孙昆春非法经营属于情节特别严重，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款的规定，本应处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产，原审法院综合考虑其有自首情节和立功表现，并考虑其犯罪的动机、手段、犯罪的时间、地点、环境以及危害后果和犯罪后的态度和表现等因素，以及其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，决定对其减轻处罚，原审判决量刑并无不当。 对于上诉人王栋提出的“原审判决未认定其系从犯属于认定事实不清；原审判决量刑过重”的上诉理由，经查：（1）王栋与本案其他各被告人在非法经营人血白蛋白药品中的作用相当，均是本案主犯，相反若认定从犯则没有事实和法律依据，显然原审判决未认定其系从犯并不属于认定事实不清；（2）药品关系到社会大众的人身健康与生命安全，为保障人民群众生命健康安全，维护药品市场秩序，必须依法惩治危害药品安全犯罪行为，王栋非法经营情节特别严重，本应处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产，原审法院综合考虑其有立功表现，并考虑其犯罪的动机、手段、犯罪的时间、地点、环境以及危害后果和犯罪后的态度和表现等因素，以及其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，决定对其减轻处罚，原审判决量刑并无不当。 本院认为，上诉人孙昆春、王栋、刘俊平，原审被告人隋立娟、刘强违反国家药品管理法律法规，未经药品监督管理部门许可，非法经营药品，其行为均已构成非法经营罪，其中孙昆春、王栋、刘俊平及原审被告人隋立娟情节特别严重，原审被告人刘强情节严重，应依法刑罚。鉴于原审被告人隋立娟能如实供述主要犯罪事实，上诉人王栋、原审被告人刘强能如实供述犯罪事实，上诉人孙昆春有自首情节，上诉人孙昆春、王栋与原审被告人隋立娟有立功表现，可依法对孙昆春、王栋减轻处罚，对隋立娟从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴进元 审判员  朱 峰 审判员  杨金华 二〇一九年十二月二十六日 书记员  刘倩楠 附项：相关法律及司法解释 1.《中华人民共和国刑法》 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 实施前两款行为，非法经营数额在10万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在25万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。