山东省寿光市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0783民初3073号 原告:山东鑫泽装饰工程有限公司。住所地：桓台县唐山镇驻地。统一社会信用代码：9137032174656278X2。 法定代表人：庞曰福，董事长。 委托诉讼代理人：郭成，该公司职工。 委托诉讼代理人：陈贻军，山东光星律师事务所律师。 被告：山东中天昊业地产发展有限公司。住所地：寿光市圣城街道九巷社区沿街楼。统一社会信用代码：91370783050914193E。 法定代表人：尹传生，董事长。 委托诉讼代理人：张光亮，山东联邦律师事务所律师. 原告山东鑫泽装饰工程有限公司（以下简称鑫泽公司）与被告山东中天昊业地产发展有限公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫泽公司的委托诉讼代理人郭成、陈贻军，被告中天公司的委托诉讼代理人张光亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫泽公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款2207407.45元；2.判令被告向原告支付自2016年8月10日起至2019年2月10日期间逾期付款违约金1324444元，并自2019年2月11日起按年24%的标准继续支付逾期付款违约金至实际付款之日止；3.判令被告返还原告履约保证金5万元；4.诉讼费用由被告负担。事实和理由：2014年3月4日，被告与原告签订ZTCLHT-2014-002号《门窗幕墙制作安装施工承包合同》，原告承包被告的五洲国际商品博览城项目1-11、19、21号门窗玻璃幕墙制作安装施工。《门窗幕墙制作安装施工承包合同》第七条虽然对被告的付款方式做出了约定，但被告在施工期间只拨付原告工程款147万元。2016年8月，被告停工。2017年11月22日，被告又以五洲国际商品博览城商铺11间抵顶原告工程款2776817元。被告自停工至今已两年半有余，所欠原告的工程款2207407.45元，被告亦以停工为由拖延至今而不支付。《门窗幕墙制作安装施工承包合同》第九条第2项对于被告逾期支付工程款约定了违约金的计算方式。被告收取原告履约保证金5万元，被告亦应返还。 诉讼过程中，原告增加诉讼请求为依法解除双方签订的《门窗幕墙制作安装施工承包合同》，鉴定费90000元由被告承担。 中天公司辩称，双方之间存在建筑工程施工合同关系，但原告未在合同约定的期限内完成施工，被告未收到原告提交的竣工验收资料、结算资料，工程量亦未经过审计。综上，被告至今尚未达到合同约定的支付工程款的节点，更不应当由被告承担违约责任。另外，被告同意解除合同。 当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了门窗幕墙制作安装施工承包合同、收款收据、拨款明细、工程联系单、抵账协议书、建筑工程结算书、鉴定费发票等证据，经质证，对双方无异议的门窗幕墙制作安装施工承包合同、收款收据、拨款明细、抵账协议书、鉴定费发票，本院予以确认并在卷佐证。原告提交的工程联系单，用以证明2016年8月因被告停工，造成原告打胶收口工作无法完成，被告于2016年8月10日同意原告延期施工的事实。被告对该工程联系单有异议，认为该工程联系单并非原件，并向本院提出鉴定申请。本院依法委托青岛万方司法鉴定所对《工程联系单》是否为原件进行鉴定，该鉴定所于2019年8月9日作出青万方司（2019）文检字第78号司法鉴定意见书，结论为：1.标称时间为“2016.8.10”《工程联系单》上的全部黑色仿宋体打印字迹都是使用喷粉办公机具制作形成的；2.“殷玉波2016.8.10”和“同意延期”的黑色手写字迹不是手写原始文件，是通过办公机具制作到检材纸张上的喷粉字迹文件。根据该鉴定结论，应认定原告提交的工程联系单并非原件，故该工程联系单不能单独作为认定案件事实的依据。 被告对原告提交的建筑工程结算书不予认可，认为该建筑工程结算书系原告单方制作，也未提交被告审核，导致该工程至今未进行审计和结算。原告反驳认为，该结算书已经于2017年11月份交给了被告的工作人员尹玉波，但其未提供相关证据证明，故对该建筑工程结算书不予采纳。根据原告申请，本院依法委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司对原告已完工的工程造价进行鉴定，该公司于2019年12月19日作出东鼎价鉴寿字（2019）024号工程造价鉴定意见书，结论为：1.五洲国际商品博览城1-11号、19号、21号楼门窗、玻璃幕墙工程造价5762967.20元；2.单独列项部分（供委托人判断使用）：五洲国际商品博览城1-11号、19号、21号楼门窗、玻璃幕墙工程造价（参照市场价）648147.20元。被告对该鉴定结论中的第二项“单独列项部分”有异议，并根据被告要求，山东鼎元芳华工程项目管理有限公司就此作出《补充说明》：鉴定意见中单独列项供委托人判断使用（参照市场价）造价648147.20元，包括铝合金窗和固定窗，此两项单价合同内未约定，参照当时当地的市场价格。被告对该补充说明质证无异议。综上，该鉴定意见书系由原、被告双方共同选择的具有鉴定资质的鉴定机构作出，结论并无不当，本院予以采纳，并据此认定原告已完工的工程造价为6411114.40元（5762967.20元+648147.20元）。 本院经审理认定事实如下：2014年3月4日，原告（乙方）与被告（甲方）签订编号为ZTCLHT-2014-002号《门窗幕墙制作安装施工承包合同》一份，约定：原告承包被告的五洲国际商品博览城项目第1-11号、19号和21号门窗玻璃幕墙制作安装施工；承包方式为包工包料；工期自合同签订之日起至2014年4月10日止，所有门窗必须全部安装完成，门框扇框必须提前进场安装，在合同签订后20日内安装完成，不得影响甲方其他工程进度；工程竣工验收前乙方负责半成品、成品保护；工程质量保修期一年，竣工验收一年内免费维修，免费更换非人为因素损坏的易损件，一年后只收材料费不收人工费；约定价格为80推拉窗单价380元/㎡，60平开窗单价380元/㎡，60百叶窗单价280元/㎡，肯德基门单价570元/㎡，玻璃幕墙单价740元/㎡，以上均按实结算；结算办法为室内外窗、中空玻璃门、空调百叶窗和玻璃幕墙的价款均为综合单价×实际门窗面积；付款方式为本工程不支付预付款，每四栋楼为一结位，每一结算单位门窗全部安装结束，招标方初验合格后，支付该结算单位门窗工程款的50%，但每次支付工程款须向招标方提供建安税务发票；所施工项目竣工通过甲方综合验收合格，工程结算审计、资料交接完毕，六个月后凭发票支付工程货款的40%，留不低于结算总额的10%的质量保证金，自竣工验收合格之日起一年内无质量责任事故全部付清。本合同签订后乙方投标保证金20000元转为履约保证金，工程竣工验收合格并提交质检报告后七个工作日内无息返还。甲方不能按合同约定支付工程款，逾期超过一个月，按逾期天数支付应付未付工程款的3‰支付违约金，乙方不能在2014年4月10日前完成所有门窗安装，甲方有权扣除乙方剩余工程款作为违约金。合同还约定了其他事项。 合同签订后，原告按约定开始制作门窗，并进行安装施工。被告自2014年9月2日至2016年5月7日支付原告工程款147万元；2017年11月22日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《协议书》，载明，经双方确认，在被告开发的中天国际商品博览城1到11栋、19栋、21栋门窗玻璃幕墙工程中，乙方工程量总数约600万元，最终数额以实际双方确认的工程结算数额为准，前期已支付工程款147万元，经双方共同协商，决定将甲方开发的位于寿光菜都路的寿光共计11间，合计房款2776817元作为支付部分剩余工程款顶给乙方。以上被告共向原告支付工程款4246817元（147万元＋2776817元）。 另查明，被告于2014年1月14日收取原告投标保证金5万元。原告因申请工程造价鉴定而支付鉴定费90000元；被告因申请对《工程联系单》鉴定而支付鉴定费8000元。 本院认为，原告与被告签订的《门窗幕墙制作安装施工承包合同》，系双方真实意思表示,合法有效，双方均应按照约定履行义务。原告依约完成了门窗、幕墙的制作及安装工作，但部分打胶收口工作至今未完工，从而导致案涉工程未能竣工验收。根据本案相关证据，结合被告陈述的其于2017年7、8月份停工至今的事实以及被告自认的其因外墙保温工程出现脱落、空鼓等质量问题正在进行诉讼的事实和建设工程施工工序惯例，可以推定，原告承包的门窗、幕墙安装工程中的打胶收口工作至今未完工并非系原告一方的原因造成的，因此造成工程未能竣工验收的后果不能由原告一方承担。因原告要求解除案涉合同，被告亦予以同意，本院确认案涉合同自被告同意解除之日即2019年12月27日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据上述规定，案涉合同解除后，原告尚未履行的门窗安装工程中的打胶收口工作可不再履行。原告主张已完工的工程造价为6454224.45元，但根据鉴定结论，该工程造价为6411114.40元，因前者系原告单方结算价格，被告亦不予认可，故应以鉴定结论6411114.40元为准；同时，根据本院查明的事实，被告已支付工程款4246817元，剩余2164297.4元（6411114.40元-4246817元）被告未支付。对原告主张的工程欠款、违约金及返还履约保证金的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，对原告已经完工的门窗、幕墙制作安装工程，因被告至今未发现亦无证据证明存在质量问题，应视为上述工程质量合格，故被告应按约定支付相应的工程款。因合同约定“所施工项目竣工通过甲方综合验收合格，工程结算审计、资料交接完毕，六个月后凭发票支付工程货款的40%，留不低于结算总额的10%的质量保证金，自竣工验收合格之日起一年内无质量责任事故全部付清”，此系在工程能够竣工验收合格的情形下双方对支付工程款的约定，本案中，因被告的原因，工程已于2017年7、8月停工，并且原告的诉请之一就是解除双方的施工承包合同，在此情形下，案涉工程不可能再满足竣工这一条件，故有关质量保证金、履约保证金的返还问题和违约金条款不能再适用上述约定。鉴于案涉工程已于2017年7、8月停工至今，在此期间，被告并未发现亦未提交证据证明案涉工程存在质量问题以及需要进行质量返修的情形，故在合同解除后被告继续扣留质量保证金和履约保证金没有依据，被告应向原告支付工程欠款2164297.4元并返还原告履约保证金5万元；同时，应自合同解除的次日即2019年12月28日起按银行同期贷款利率计算支付逾期付款利息。如在合同解除后的一年内，原告承包的工程出现质量问题，被告可另行主张权利。因案涉工程未经竣工验收，原告主张被告支付自2016年8月10日起至2019年2月10日期间的逾期付款违约金1324444元，并自2019年2月11日起按年24%的标准继续支付逾期付款违约金至实际付款之日的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。原告为确定工程造价而支付鉴定费90000元，因案涉工程未经双方进行结算，其原因系由双方责任造成，故该鉴定费应由原、被告平均分摊；被告为核实《工程联系单》是否为原件而支付的鉴定费8000元，因鉴定结论并非原告主张的原件，故应由原告承担。 综上,依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告山东中天昊业地产发展有限公司支付原告山东鑫泽装饰工程有限公司工程款2164297.4元及利息（自2019年12月28日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日）； 二、被告山东中天昊业地产发展有限公司返还原告山东鑫泽装饰工程有限公司履约保证金50000元； 三、驳回原告的其他诉讼请求； 四、以上第一、二项付款义务自本判决生效后十日内履行。 案件受理费35454元，原告负担13536元，被告负担21918元；保全费5000元，由被告负担；两次鉴定费合计98000元，原告承担53000元，被告承担45000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代理人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  于学信 人民陪审员  薛建珍 人民陪审员  齐玉梅 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员  李晓萌