中华人民共和国 辽宁省大连市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）辽02行初130号 原告加拿大天马药业集团有限公司，住所地加拿大不列颠哥伦比亚省里士满市11800滨河路110-116单元。 法定代表人黄秋实（查尔斯），系该公司董事长。 委托诉讼代理人孙雪峰、杨军，中华人民共和国辽宁华夏律师事务所律师。 被告庄河市人民政府，住所地中华人民共和国辽宁省庄河市世纪广场1号。 法定代表人谢德洋，系市长。 委托诉讼代理人姜姗杉，庄河市人民政府工作人员。 委托代理人唐鹏林，中华人民共和国辽宁展恒律师事务所律师。 原告加拿大天马药业集团公司认为被告庄河市人民政府未按照约定履行行政协议，于2019年5月13日向本院提起行政诉讼。本院立案后，依法组成合议庭，于2019年5月31日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，于2019年10月23日公开开庭审理了本案。原告加拿大天马药业集团有限公司的委托诉讼代理人孙雪峰、杨军，被告庄河市人民政府委托诉讼代理人姜姗杉、唐鹏林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告加拿大天马药业集团公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告返还3，034.8万元人民币土地出让金，并承担自2009年11月3日起至全部返还日止给原告造成的资金占用损失17，531，028元人民币(按同期人民银行贷款利率暂计算至2019年4月30日），合计暂为47，879，028元人民币。事实与理由：2009年7月13日，原、被告签订《天马药业大连产业园项目合作协议书》，约定被告向原告提供大连庄河××经济区工业用地1791亩（以实际测量为准），原告向被告缴纳土地出让金3，582万元人民币取得该宗土地的使用权，使用期限50年。被告确保2009年11月底前，交付给原告600亩国有土地使用权证；2010年2月底前，交付600亩国有土地使用权证；2010年5月底前，交付余下国有土地使用权证。被告确保2009年12月底前完成红线内全部居民的动迁，保证不因土地原因影响原告本协议项下建设项目的按时正常施工和生产。原、被告双方各自承担协议约定的义务，协议各方给对方造成经济损失，遭受损失的一方有要求按约定执行的权利。《协议书》签订后，原告按约定于2009年9月16日成立项目公司——天马药业产业园（大连）有限公司，于2009年11月3日缴清土地出让金3034.8万元（被告通知案涉土地面积由1791亩变更为1620亩，土地出让金数额由3，582万元相应变更为3，034.8万元），完全履行了合同义务，但被告至今既未办理土地使用权证也未交付土地，原告同意解除合作协议。 原告向本院提交了以下证据：证据1.《天马药业大连产业园项目合作协议书》，以证明2009年7月13日，双方签订《合作协议书》，被告承诺分三次向原告交付1791亩国有土地使用权证；证据2.《专用收款收据》，以证明原告于2009年11月3日向被告支付3，034.8万元土地出让金，履行了协议书约定义务；证据3-6.庄河市环保局《关于同意天马药业产业园（大连）有限公司建设项目报项的函》、庄河市规划局《关于天马药业产业园（大连）有限公司建设项目规划选址意见的函》、庄河市国土资源局《关于天马药业产业园（大连）有限公司用地选址审查意见的函》、庄河市国土资源局《关于天马药业产业园（大连）有限公司用地选址审查意见的函》、庄河临港工业区管委会《房屋无偿使用协议》、《产权证明》及原告《可行性研究报告》，以证明2009年6月庄河市政府及所属职能单位已确认案涉项目符合环保、规划、土地用途规定，并积极推进案涉项目进展，项目不存在法律及政策障碍；证据7-9.庄河市对外贸易经济合作局《关于天马药业产业园（大连）有限公司的立项请示》、《外商投资企业批准证书》、大连市对外贸易经济合作局《关于天马药业产业园（大连）有限公司的立项批复》、《营业执照》（副本），以证明协议书约定的交付土地使用权证时间在先，政府批复要求的第一期出资期限在后，被告先期违约无权要求原告继续出资；证据10-12.庄河市人民政府《关于退还土地出让金有关情况说明的函》、大连市环境保护局《对庄河市政府关于天马药业大连产业园项目落户庄河市征求意见函的复函》、被告《关于天马药业大连产业园项目有关事项的复函》，以证明被告未向原告提出过解除合同，存在故意毁约行为，应承担给原告造成的资金占用损失；证据13.（2012）大民四初字第9号《民事判决书》、（2014）大执一字第530号《执行通知书》，以证明原告为支付案涉土地出让金向大连鼎新美地置业有限公司借款3，300万元，至今尚欠本金8，945，716元及债务利息，该8，945，716元资金占用损失是必然发生的实际损失；证据14.原告境外发行的广告报纸，以证明被告毁约给原告造成巨大的融资成本损失；证据15.《关于请发给土地使用权证等事项的函》两份，证明原告同被告沟通过合同履行问题。 被告庄河市人民政府辩称：基于合作项目确已终止无法履行，被告同意解除协议，同意对原告缴纳的土地出让金在扣除法院裁定截留款项后予以返还，但不同意原告资金占用损失的请求。一、原告既未足额亦未按约定期限缴纳土地出让金和项目公司注册资本，属于违约在先。双方签订合作协议书后，原告仅于2009年11月3日缴纳土地出让金3，034.8万元，未按约定期限足额支付土地出让金，属于违约在先。根据合同法第67条之规定，被告基于先后履行抗辩权，有权拒绝向原告交付土地证，而不应当认定为违约。原告基于案涉合作协议书约定，应设立全资子公司天马药业大连公司，项目总投资10000万美元，注册资本为5000万美元，出资期限为自营业执照签发之日起三个月内缴付注册资本30%，余额在两年内付清。但原告于2009年9月16日取得天马药业大连公司营业执照后，实缴注册资本至今未到位。综上，针对案涉项目，被告已协助办理了立项选址用地预审、环保报批等审批手续，而原告既未足额也未按约定期限缴纳土地出让金和项目公司注册资本，应认定违约在先；二、案涉合作协议项目下的合作项目确已终止，被告已多次致函通知原告领取缴纳的部分款项，原告怠于受领放任损失的扩大，其主张资金占用损失无事实和法律依据。2010年4月29日被告函告原告，由于原告未按期缴纳第一期出资，且该公司外商企业批准书及营业执照应依法注销，不产生法律效力。双方签署的案涉合作协议书，业已因天马药业大连公司法人资格的丧失而自动失效。被告研究决定全部退还土地出让金，要求原告及时办理领款手续。2011年10月21日被告再次函告原告，根据大连市环保局函复意见和《辽宁省住房和城乡建设厅关于庄河市城市总体规划纲要2009-2030的批复》，原协议约定的履行相关发给土地使用证条款已无法履行。如不再考虑在庄河市建设此项目将退还收取的保证金等。同时恳请前来协商解除原项目合作协议书，如有继续在庄河投资建设该项目意愿，亦恳请派员前来另行协商修改协议，另行选址建设等事宜。被告通过上述两个函件内容，已明确告知案涉合议书无法履行，决定退还全部已缴纳款项，要求原告及时办理领款手续。即使存在原告诉称的资金占用损失问题，亦是由于原告怠于受领款项所致，故原告主张的所谓资金占用损失明显缺乏事实和法律依据，法院不应予以支持；三、因原告即天马药业大连公司涉案，2017年6月15日大连中院向被告下达司法裁定，截留被执行人天马药业大连公司部分土地出让金，该限制支付的司法协助行为，致使截留部分款项无法返还给原告及天马药业大连公司。 被告向本院提交了以下证据、依据：证据1-2.《天马药业大连产业园项目合作协议书》、《专用收款收据》，以证明原告并未按约定期限足额支付土地出让金，属于违约在先；证据3-7.庄河市对外贸易经济合作局《关于设立天马药业产业园（大连）有限公司的请示》、大连市对外贸易经济合作局《关于成立天马药业产业园（大连）有限公司的批复》及附件《天马药业产业园（大连）有限公司章程》、《中华人民共和国外商投资企业批准证书》、《企业机读档案登记资料》、《验资报告》，以证明原告并未按规定期限实缴注册资本，项目资金亦未到位；证据8-11.庄河市规划局《关于天马药业产业园（大连）有限公司建设项目规划选址意见的函》、庄河市环境保护局《关于同意天马药业产业园（大连）有限公司建设项目报项的函》、庄河市国土资源局《关于天马药业产业园（大连）有限公司用地选址审查意见的函》、《关于天马药业产业园（大连）有限公司的立项批复》，以证明庄河市政府针对案涉项目已协助办理了立项、选址、用地预审、环保报批等审批手续；证据12-13.《庄河市人民政府关于退还土地出让金有关情况说明的函》、《律师函》，以证明2010年4月29日，被告函告原告《合作协议书》业已因天马药业大连公司法人资格的丧失而自动失效，被告决定全部退还土地出让金，要求天马药业大连公司及时办理领款手续；证据14-16.被告《关于天马药业大连产业园项目落户庄河市征求意见的函》、大连市环境保护局《对庄河市政府关于天马药业大连产业园项目落户庄河市征求意见函的复函》、《天马药业产业园（大连）有限公司工商执照延期申请书》及《庄河市人民政府关于天马药业大连产业园项目有关事项的复函》，以证明2011年10月21日，被告向原告再次致函告知，原协议约定的履行相关发给土地使用证等条款已无法履行，如不再考虑在庄河市建设此项目，将退还收取的保证金等事宜；证据17-19.（2014）大执一字第530号民事裁定书、协助执行通知书及回执、（2012）大民四初字第9号民事判决书、（2013）辽民三终字第45号民事裁定书，以证明大连市中院向被告下达协助执行通知书，要求截留天马药业大连公司土地出让金1800万元；证据20.辽宁省人民政府辽政（2000）第128号、辽政（2011）272号关于庄河市城市总体规划的批复，以证明案涉协议的无法履行是由于原告方未按协议履行义务以及项目的选址和庄河市城市总体规划调整所导致。 经本院当庭组织庭审质证，双方当事人对对方提供的前述证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷作证；对原告另提供的2012年、2017年对被告的函件，因系其单方形成，且无证据证明向被告送达，被告当庭亦不予认可，本院不予采信；对原告调取涉案土地实测面积证据的申请，因其申请调取证据的名称内容不明确，本院不予照准。 经审理查明，2009年7月13日，被告庄河市人民政府（甲方）与原告加拿大天马药业集团公司（乙方）签订《天马药业大连产业园项目合作协议书》(以下简称“《合作协议书》”)约定：甲方同意乙方在庄河××经济区（即九顶梅花山以南，庄打路与疏港路之间）投资建设天马药业大连产业园项目。乙方在庄河市注册成立“天马药业产业园（大连）有限公司”作为项目实施单位，全权代表乙方具体负责和实施协议项下天马药业大连产业园的项目开发、投资建设、经营管理和长远发展等事项；甲方以招投标方式向乙方提供工业用地1791亩（以实际测量为准），于2009年11月底前交付给乙方600亩国有土地使用权证，2010年2月底前交付600亩国有土地使用权证，2010年5月底前交付余下国有土地使用权证。被告确保2009年12月底前完成红线内全部居民的动迁。保证不因土地原因影响本协议项下建设项目按时正常施工和生产。乙方按照中国政府有关法规和相关政策一次性向甲方缴纳土地出让金3，582万元人民币（20，000元/亩）取得该宗土地使用权，使用期限50年，乙方保证在2019年10月底前将土地出让金一次性缴纳到甲方指定账户。甲乙双方各自承担协议约定的义务，协议各方给对方造成经济损失，遭受损失的一方有要求按约定执行的权利。 2009年6至9月间，为推进前述合作协议的履行，庄河市环保局出具《关于同意天马药业产业园（大连）有限公司建设项目报项的函》，认定案涉项目符合环保规定并同意报项；庄河市规划局出具《关于天马药业产业园（大连）有限公司建设项目规划选址意见的函》，确认案涉项目符合庄河市城市总体规划及庄河市临港工业规划并同意项目的选址；庄河市国土资源局出具《关于天马药业产业园（大连）有限公司用地选址审查意见的函》，经现场勘察，该项目用地符合土地利用总体规划面积为46.2247公顷，其中居民点20.5746公顷，不符合土地利用总体规划面积为61.2721公顷。符合规划部分可以报批，不符合规划部分，已在新一轮土地利用总体规划修编中确定为建设预留地，待修编成果验收后，即可办理用地审批手续；庄河临港工业区管委会出具《房屋无偿使用协议》、《产权证明》，项目公司无偿提供了50平米办公用房。 原告于2009年9月16日成立项目公司——天马药业产业园（大连）有限公司（以下简称“天马大连公司”），并获取营业执照。公司章程载明：2009年10月出资1670万美元；2010年10月出资1670万美元；2011年10月出资1660万美元）。2009年7月1日，大连市对外贸易经济合作局出具《关于成立外商投资天马药业产业园（大连）有限公司的批复》，同意设立天马大连公司，注册资本5000万美元，出资期限为投资者自企业营业执照签发之日起3个月内交付注册资本的30%，余额在两年内缴清。根据验资报告载明，截止2010年5月28日，加拿大天马公司累计出资669.994万美元，仅占公司注册资本的13.4%。 2009年10月26日，原告向大连鼎新地产集团有限公司借款3，300万元人民币（借款期限2个月），用于向被告支付土地出让金，天马大连公司为借款提供担保。同年11月2日，该笔借款转入天马大连公司账户，同年11月3日，由天马大连公司向被告转账支付土地出让金3，034.8万元人民币。本案诉讼中，天马大连公司向本院表明：其向被告所交前述款项系代替原告缴纳土地出让金。被告至今既未办理土地使用权证也未交付土地。 2010年4月29日，被告向天马大连公司发出《庄河市人民政府关于退还土地出让金有关情况说明的函》，函告天马大连公司：由于未按期缴付第一期出资且该公司外商企业批准书及营业执照应当依法注销，不产生法律效力。双方签署的《合作协议书》业已因天马大连公司法人资格的丧失而自动失效。被告决定全部退还土地出让金，请及时办理领款手续。如有投资合作意向，双方可协调在其他区域选择用地。 2011年5月、7月，天马大连公司两次向被告发出《关于请发给土地使用权证等事项的函》，请被告交付1612亩土地的使用权证并做好土地动迁工作等。 2011年7月，被告向大连市环境保护局发出《庄河市政府关于天马药业大连产业园项目落户庄河市征求意见函》。2011年9月，大连市环保局对被告发出《对庄河市政府关于天马药业大连产业园项目落户庄河市征求意见函的复函》，称项目所占大部分土地与本行业三类用地性质不符，如进行该项目建设，将可能对区域的生态环境、人体健康、城市发展产生长远影响，建议审慎决策。 2011年10月21日，被告向天马大连公司发出《庄河市人民政府关于天马药业大连产业园项目有关事项的复函》，再次函告天马大连公司：项目紧邻二类居住用地，项目大部分土地与本行业三类用地性质不符，如进行该项目建设，将可能对区域的生态环境、人体健康、城市发展产生长远影响。根据大连市环保局函复意见和《辽宁省住房和城乡建设厅关于庄河市城市总体规划纲要2009-2030的批复》（辽住建[2009]272号），原协议约定的履行相关发给土地使用证条款已无法履行。如不再考虑在庄河市建设此项目将退还收取的保证金，请前来协商解除原项目合作协议书。如有继续在庄河投资建设该项目意愿，请派员前来另行协商修改协议，另行选址建设。 2011年11月26日，辽宁省人民政府作出辽政（2011）272号《关于庄河市城市总体规划（2009-2030）的批复》，根据大连市人民政府大政发（2010）90号的请示，同意庄河市城市建设总体规划。根据原告当庭陈述，原告认可根据该批复，案涉土地大部分为商住用地。 另查，2012年大连鼎新地产集团有限公司因原告及天马大连公司未按约偿还借款起诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院作出（2012）大民四初字第9号民事判决，判决原告偿还借款本金894万余元人民币及其利息。因原告及天马大连公司未履行前述生效判决确定的义务，大连市中级人民法院在强制执行过程中，向被告发出（2014）大执一字第530号民事裁定书及协助执行通知书、（2017）辽02执恢563号执行裁定书及协助执行通知书，要求截留天马药业大连公司土地出让金1，800万元人民币。 本院认为，本案原告系国外法人，其在中华人民共和国领域内与中国人民共和国地方政府签订行政协议，且协议履行地在中国人民共和国境内，原告因协议履行提起的行政诉讼亦在中国人民共和国境内，故本案应以中华人民共和国的法律进行审理。 案涉《合作协议书》实为政府与社会资本合作的招商引资协议，系行政机关基于行政裁量权与行政相对人协商一致形成的行政协议。该协议系双方当事人真实意思表示，且不违反中华人民共和国强制性效力性法律规定，合法有效。 本案系行政协议履行纠纷，双方争议的焦点问题为谁违约及协议解除后损失承担问题。因行政协议具有两面性，既有作为行政管理方式“行政性”一面，也有作为公私合意产物“合同性”一面，故行政协议既是一种行政行为，具有行政行为的属性，又是一种合同，体现合同制度的一般特征。人民法院审理行政协议纠纷，既要审查其合同性，尊重当事人在法律框架下的自由约定，又要审查其行政性，尊重行政机关在行政协议履行中的行政优益权行使。 本案中，原告有无违约问题。原告主要约定义务是缴纳土地出让金，虽然其缴纳土地出让金时间晚于协议约定，但仅延迟支付3天，且被告接受了原告付款，故原告因此不构成根本性违约，不足以致协议不能履行而解除；虽然原告所支付土地出让金金额与协议约定不符，但因协议约定土地面积以实际测量为准，故其实际交付的土地出让金亦应与实际测量的土地面积相对应，而非协议约定的金额。案涉土地出让金为原告一次性交付，且被告在收取该款项至发函提出解除协议期间，始终未提及因原告未足额缴纳土地出让金而解除协议，故应合理认定原告系根据实际测量情况，足额缴纳了土地出让金，并未因此而违约；虽然原告未按期足额缴纳天马大连公司注册资本，但因根据被告方相关批复，原告缴纳第一期注册资金的期限为营业执照签发3个月内即2009年12月16日前，而被告交付第一期土地使用证的期限为2009年11月底。在被告未按期交付第一期土地使用证的情况下，作为后履行义务一方，原告有后履行抗辩权，故不应因此认定原告违约。综上，原告未构成根本性违约，不足以导致合同解除，不应承担协议解除的违约责任。 关于被告有无违约问题。纵观本案，确因被告未交付土地而导致协议根本不能履行。但被告根据土地规划调整所需，在继续履行协议可能对区域生态环境、人体健康、城市发展产生长远影响的情况下，出于维护重大社会公共利益而单方解除协议，是合法行使行政优益权行为，不应认定为违约行为。现原告亦主张合同解除，本院应予照准。协议解除后，被告收取的土地出让金应予返还原告。同时，对因解除合同导致原告遭受的损失，被告应依法予以合理补偿。 关于原告主张被告承担的资金占用利息损失是否合理问题，首先要考虑该损失是否为原告的实际损失，该损失是否为被告在履行合同中所能预见。因原告借款支付土地出让金且设定借期仅为2个月，与案涉协议履行没有必然联系，不是被告在履行协议时所应预见考虑的问题，故原告向他方支付的借款利息虽然为其实际财产损失，但不应认定为本案的实际损失；同时，认定原告的实际财产损失，也要考虑被告的实际收益。因被告系政府机关，存放于被告的案涉款项并不用于经营，被告并不获取经营性利益。又因被告在2010年4月即提出解除合同，并要求原告领取款项，但原告仅在2011年向被告书面沟通合同履行问题，之后再经被告通知领取款项，直至本案诉讼长达8年期间，未有充分证据证明其与被告积极沟通协调相关问题，也未及时起诉主张权利，期间导致的利息损失加大，原告应承担相应责任。故综合以上因素，本案利息损失参照《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，按照中国人民银行同期一年期人民币整存整取定期存款基准利率计算比较合理。 综上，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第(十一)项、第七十八条、第九十八条、第九十九条之规定，判决如下： 一、被告庄河市人民政府返还原告加拿大天马药业集团有限公司土地出让金3，034.8万元人民币； 二、被告补偿原告占用土地出让金3，034.8万元人民币期间的利息（自2009年11月3日起至款项支付给原告或被法院扣划之日止，按中国人民银行同期一年期人民币整存整取定期存款基准利率计算）。 上述具有给付内容条款于本判决生效之日起10日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费281，196元人民币（原告已预付），由被告负担，给付时间同上。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审判长  李雪霜 审判员  李 健 审判员  徐建海 二〇一九年十二月二十六日 书记员  王 阳 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第十二条人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼： （一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的； （二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的； （三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的； （四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的； （五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的； （六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的； （七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的； （八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的； （九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的； （十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的； （十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的； （十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。 除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。 第七十八条被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。 被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。 第九十八条外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，适用本法。法律另有规定的除外。 第九十九条外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，同中华人民共和国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。 外国法院对中华人民共和国公民、组织的行政诉讼权利加以限制的，人民法院对该国公民、组织的行政诉讼权利，实行对等原则。