广西壮族自治区岑溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0481民初1719号 原告：奥联物业股份有限公司南宁分公司，住所地南宁市青秀区竹溪南路8号新新家园南国大厦1910号，统一社会信用代码914501000811905545。 诉讼代表人：明磊，总经理。 委托诉讼代理人：黄凯雪，该公司职员。 委托诉讼代理人：楚玲，广东格新律师事务所律师。 原告：奥联物业股份有限公司，住所地广州市海珠区琶洲大道东8号1603房，统一社会信用代码91440112795535294T。 法定代表人：苏天鹏，总经理。 委托诉讼代理人：楚玲，广东格新律师事务所律师。 被告：岑溪市金桥石材有限公司，住所地岑溪市岑城镇玉梧大道（西）496号一楼，统一社会信用代码91450481796844451Q。 法定代表人：刘统颖，总经理。 委托诉讼代理人：杨夏林，广西骏能律师事务所律师。 原告奥联物业股份有限公司南宁分公司（简称“奥联物业公司南宁分公司”）诉被告岑溪市金桥石材有限公司（简称“岑溪市金桥公司”）物业服务合同纠纷一案，本院2019年6月26日立案后，依法适用普通程序审理。审理过程中，依法通知奥联物业股份有限公司（简称“奥联物业公司”）作为共同原告参加诉讼。本院于2019年8月1日、2019年10月16日公开开庭进行了审理。原告奥联物业公司南宁分公司的委托诉讼代理人黄凯雪、及该分公司和奥联物业公司共同委托的诉讼代理人楚玲，被告岑溪市金桥公司委托诉讼代理人杨夏林到庭参加诉讼。原告奥联物业公司南宁分公司的诉讼代表人明磊、原告奥联物业公司法定代表人苏天鹏、被告岑溪市金桥公司法定代表人刘统颖经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告奥联物业公司南宁分公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告与被告2016年4月16日签订的《前期物业管理服务合同》正式解除；2.判令被告承担违约责任，向原告支付违约金381420元；3.本案诉讼费用由被告承担。案件审理过程中，变更第一项诉讼请求为：判决确认双方签订的《前期物业管理服务合同》在被告聘请新的物业公司时已解除。事实与理由：2016年4月16日，原告奥联物业公司南宁分公司与被告签订了《前期物业管理服务合同》，约定由原告为被告位于广西岑溪市的金桥•嘉园住宅物业提供前期物业管理服务，内容约定：任何一方在对方无违约行为的前提下要求提前终止本合同的，须提前30天书面通知对方，同时提出要求方应向对方支付违约金，违约金按本项目3个月份应收物业服务费用总收入计算。2018年，原告据悉金桥•嘉园物业一期已经开始交付使用，但被告一直未通知原告进场提供前期物业服务，2018年12月20日，原告向被告送达《工作联系函》，要求被告通知原告进场进行物业服务，但被告一直未予以通知，且未进行任何回复。后原告前往金桥•嘉园物业，发现被告已经将金桥•嘉园物业委托给岑溪市弘安物业有限公司提供前期物业服务。综上，原告认为，被告的行为已经违反了合同义务，提前终止合同，有悖诚实信用原则，严重侵害了原告的合法权益，应该承担违约责任。请法院予以支持原告诉讼请求。 原告奥联物业公司诉称，其同意原告奥联物业公司南宁分公司诉讼请求及诉讼事实主张。 原告奥联物业公司南宁分公司提供的证据有：1、《前期物业管理服务合同》，证明2016年4月16日，原告与被告签订了《前期物业管理服务合同》，约定原告为被告的金桥•嘉园物业提供前期物业服务；2、《工作联系函》附原告《营业执照》、企业变更通知书；3、《工作联系函》邮寄EMS底单、EMS网页查询邮件妥投情况页面；2、3共同证明原告2018年12月20日向被告送达《工作联系函》，与被告沟通进场进行物业服务事宜，但被告一直未予以通知，亦未做任何回复；4、照片，被告将金桥•嘉园物业已委托给岑溪市弘安物业有限公司提供前期物业管理服务，证明被告违反合同义务；5、新闻打印件，证明被告金桥•嘉园项目已经交付，2018年已经陆续有业主入住；6、网页打印件金桥•嘉园小区总平面布置图的变更公示及原审批总平面布置图，证明违约金计算依据是按照户数来计算的。 原告奥联物业公司提供的证据有：1企业信息，证明原告奥联物业公司具有物业管理等经营范围；2、物业服务企业资质证书及建办房[2017]75号《住房城乡建设部办公厅关于做好取消物业服务企业资质核定相关工作的通知》，证明原告奥联物业公司在物业服务企业资质认定取消前，已取得物业服务企业资质证书。 被告岑溪市金桥公司辩称：原、被告双方未产生物业服务合同关系，双方没有签订物业管理合同。原告方主张双方于2016年4月16日签订有《前期物业管理服务合同》，答辩人认为该合同不具备生效条件，合同内甲方签字人梁军并不具有代表公司签订合同的身份资格，原告方也没有提供相应的证据证明梁军为受到了金桥公司的委托而签订合同。事实上，梁军只是以临时顾问的形式请到岑溪市金桥公司提供一些公司的运营意见，不是岑溪市金桥公司的正式职员。被告没有出具委托梁军签订相关合同的委托书，梁军亦不具有代表岑溪市金桥公司签订相关合同的公司职位。根据《合同法》第二十五条规定：合同成立时间，承诺生效时合同成立，本案中岑溪市金桥公司没有做出任何对奥联物业公司承诺的行为，故本案双方没有签订《前期物业管理服务合同》，亦没有产生物业服务合同关系。 被告方没有通知原告方进场的义务，不应当承担任何的违约责任。原告方主张其于2018年12月20日向被告方请求进场没有得到被告的答复，被告认为，因为双方没有产生物业服务合同关系，故被告没有任何理由需要通知其进场，亦没有向其答复的义务，不能据此要求被告方向原告方承担违约责任，原、被告双方都没有履行合同，如果原告履行合同就应该在前期派驻保安等工作人员。 原告请求的违约金无事实和法律依据，计算方法不明确。原告要求支付违约金的依据是《前期物业管理服务合同》第二十六条“任何一方在对方无违约行为的前提下要求提前终止本合同的，须提前30天书面通知对方，同时提出要求方应向对方支付违约金”，被告并没有向原告提出终止合同，不应当有支付违约金的义务。原告要求被告承担违约责任，向原告支付违约金381420元，根据《物业管理条例》的相关规定及中华人民共和国住房和城乡建设部给出的《前期物业服务合同（示范文本）》，原告自行起草的《前期物业服务合同》明显不符合合同性质目的、不符合公平平等原则、不符合法律规定。因双方没有达成物业服务合同关系，故原告的请求没有任何事实、法律依据。 原告主张该381420元为项目三个月应收物业服务费，也没有提供相应的计算方法，原告请求支付的违约金对比其实际损失，明显过高。依照《合同法》的司法解释，当事人主张违约金过高的，应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程序，以及预期利益综合衡量。原告未能明确其实际损失，应当认定其实际损失为零，且合同没有实际履行，被告对该合同不知情不存在过错，预期利益上该小区在物业方面为亏损状态。另外，原告在违约金计算中，把小区公共部分面积计算在内，并且把部分公共设施也计算在内，是不符合法律规定的。原告不按照实际入住量计算违约金，也是不合理的计算方法。 综上所述，原被告双方没有产生物业服务合同关系，被告亦没有任何违约行为，不应当承担违约责任，请求驳回原告的诉讼请求。 被告向法庭提供的证据有：2018年4月至12月《明细账》2张及2019年1月至6月《明细账》2张，拟证明现在岑溪市弘安物业有限公司成立以来的经营情况。 经庭审质证，被告对原告奥联物业公司南宁分公司的证据2、3、4、5、6的三性均无异议，本院予以确认其证据证明效力。被告对证据1有异议，认为《前期物业管理服务合同》不是被告与原告签订，梁军签订合同没有得到被告公司的授权，对于合同上所盖的印章也无法确认其真实。本院认为，被告亦承认梁军是其公司请来负责公司运营的顾问，被告主张合同上的印章非被告公司印章却无法提供相应的证据，也没有申请司法鉴定，应当承担举证不能的法律后果，对该证据本院予以确认，可以作为认定事实的依据。被告对原告奥联物业公司提供的证据1、2的三性无异议，但认为证据2物业服务企业资质证书取得的时间是2017年2月8日，合同签订的时间是2016年，签订合同时原告不具备物业服务资质。本院认为，即使原告在2017年取得物业服务资质，在被告2018年交付房屋的时候已经具备物业服务资质，对原告奥联物业公司提供的证据1、2本院予以采信，可以作为认定事实的依据。 两原告对被告证据1、2的三性不认可，认为该证据与本案没有直接关系。本院认为这两份证据是被告从税务机关所取得，具有真实性和来源合法性，对该组证据本院结合其他有效证据予以综合认定。 本院经审理查明，广州奥联酒店物业管理有限公司南宁分公司是广州奥联酒店物业管理有限公司于2013年11月成立的分公司，2016年4月，广州奥联酒店物业管理有限公司更名为奥联物业股份有限公司，广州奥联酒店物业管理有限公司南宁分公司于2016年5月31日更名为奥联物业股份有限公司南宁分公司；2017年2月8日，原告奥联物业公司重新取得物业服务企业资质证书。2016年4月16日，原告奥联物业公司南宁分公司（乙方）与被告岑溪市金桥公司（甲方）签订了《前期物业管理服务合同》，原告法定代表人明磊在合同上签名并加盖公司印章，被告的签署代表梁军在合同上签名并加盖公司印章。该合同约定物业名称为座落于广西岑溪市的金桥•嘉园，物业类型为住宅、商业，占地面积22608.53平方米，总建筑面积144167.53平方米，其中地上建筑面积114563.44㎡，地下建筑面积29604.09㎡，容积率4.99，绿化率15.01%，机动车停车位593个（其中地上47个，地下546个），非机动车停车位2274个（其中地上1384个，地下890个）；合同第十一条约定，在乙方接管物业后，本物业管理区域内物业服务收费实行物业费用包干方式，乙方服务报酬在物业服务费中提取。物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳（有房产证按房产证记载的建筑面积计算，无房产证按商品房销售合同记载的建筑面积计算），具体收费标准如下：1、住宅物业服务费：0.8元/㎡/月；2、商业物业服务费：1.5元/㎡/月；3、乙方代环卫部门收取的垃圾清运费，按政府相关部门的标准执行；4、电梯维护费20元月/户。第十二条约定，对于已纳入物业管理范围的已竣工、但尚未出售的物业或者甲方未交给物业买受人的物业，物业服务费交纳方式如下：1、第一期（1号楼、7号楼）自甲方向乙方交接该物业服务范围之日起，由乙方向物业买受人收取物业服务费用，甲方未销售物业部分则由甲方按月全额交纳；如甲方只交付1#楼时，甲方不用交纳7#楼的物业服务费用，同时乙方不能降低物业服务标准，乙方运营亏损补贴由甲、乙双方协商；2、2号楼、3号楼、5号楼、6号楼，以单栋为单位，每移交一栋，由乙方向物业买受人收取物业服务费用，甲方未销售物业部分则由甲方按月以全额的60%交纳。第十五条约定，停车场收费分别采取以下标准：1、停车场车位自甲方交付物业买受人并向乙方交接该物业服务范围之日起，由车位产权所有者（使用者）按30元/月/个的标准向乙方交纳停车服务费；尚未出售的车位乙方免收甲方停车服务费，但须交由乙方经营，经营收益甲乙双方按各50%分成。第二十六条约定，任何一方在对方无违约行为的前提下要求提前终止本合同的，须提前30天书面通知对方，同时提出要求方应向对方支付违约金，违约金按本项目3个内个月应收物业服务费用总收入计算。2018年，金桥•嘉园第一期交房，同年4月，被告将金桥•嘉园物业委托给岑溪市弘安物业有限公司提供前期物业服务。2018年12月20日，原告奥联物业公司南宁分公司向被告邮寄送达《工作联系函》，函内其中载明“贵公司与我公司于2016年4月16日签订了‘金桥•嘉园’的《前期物业管理服务合同》。据悉现‘金桥•嘉园’第一期已开始交付使用，但贵公司未通知我公司进场提供物业服务。请贵公司收到此函件后7天内予以回复，通知进场服务事宜。如7天内未回复的，视为贵公司单方面提出提前终止合同”；2018年12月21日，该函由被告的办公室工作人员签收，被告收函后未予任何回复。2019年6月26日，原告以被告违反合同约定为由诉至本院，其诉请的违约金包括3个月的物业服务费114563.44平方米×0.8×3=274950元、3个月的电梯维护费885户×20元×3=53100元、3个月的停车服务费593个×30元×3=53370元，共计381420元。 另查明，金桥•嘉园一期的1栋和7栋于2018年初交付，一期户数408户，一期建筑面积为50332.35平方米。 本院认为，原告奥联物业公司南宁分公司作为独立法人，与被告岑溪金桥公司签订《前期物业管理服务合同》，是双方自愿、协商一致签订，合同内容不违反法律强制性规定，为有效合同，当事人应按合同约定履行各自的义务。被告未经事前与原告协商一致解除合同的情况下，擅自将前期物业服务交由其他物业服务公司进行前期物业服务，违反了合同约定，属于根本性违约，原告作为守约方有权通知对方解除合同；原告向被告发出《工作联系函》后，被告已于2018年12月21日收到该函件，但其没有依照原告要求在七日内回复，根据函件内容，应视为原告在2018年12月29日通知了被告解除合同，此后，被告并没有对原告通知解除合同在法定三个月内提出过解除合同效力的民事诉讼，本院依法予以确认双方于2018年12月29日解除《前期物业管理服务合同》。因此，原告起诉认为双方《前期物业管理服务合同》已解除，要求判决确认，本院予以支持。本院认定解除合同时间与原告诉讼事实主张不完全一致，并不影响案件对被告违约定性及承担违约责任的处理。 被告违约，应依法向原告承担违约责任。但在本案中，鉴于双方在合同签订时的原告可预期利益并不能确定，因此，双方约定的违约方应向守约方支付三个月的全物业管理费，既无法确定，也不合理，其理由是：首先，《前期物业管理服务合同》于第一期房屋交付后即已解除，合同权利义务终止，其因被告违约的损失不会再继续扩大；其次，其收取的物业管理费并不尽是利润收益，还应减除管理人员工资等管理成本费用；再次，合同约定的如电梯维护费用等是小区物业公共设施正常运行费用，为实收实支，应为业主的财产，并不能当作原告物业服务收益；再次，因小区物业尚未全部交付，第一期交付的小车位数量多少也无法确定；所以，原告请求判决被告给付违约金381420元，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条规定，违约金具有惩罚和补偿性质，违约方承担违约责任给付违约金应当与守约方的损失相当，违约金不能过份高于其实际损失，在本案中，合同尚未实际履行，原告并没有进行物业管理设施及运营资金投入，其实际损失应仅为洽谈、订立合同的车船费、差旅费等费用，以及维权支出律师费用、诉讼费等，所以，在被告抗辩违约金过高并要求调低的情况下，本院宜以诚实信用、公平合理、公平公正的法律原则，结合涉案合同未实际履行的情况，酌情确定违约金数额为60000元；原告高于此违约金的诉讼请求，本院应予驳回。原告奥联物业公司南宁分公司虽然为奥联物业公司设立的分公司，但具有独立法人资格，其与被告约定的合同权利应由其享有，被告应支付的违约金归奥联物业公司南宁分公司所有。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、原告奥联物业股份有限公司南宁分公司与被告岑溪市金桥石材有限公司签订的《前期物业管理服务合同》于2018年12月29日解除； 二、被告岑溪市金桥石材有限公司应当支付违约金60000元给原告奥联物业股份有限公司南宁分公司； 三、驳回原告奥联物业股份有限公司南宁分公司的其他诉讼请求。 案件诉讼受理费7021元（原告已预交），由被告溪市金桥石材有限公司负担3000元，原告奥联物业股份有限公司南宁分公司负担4021元。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕（可将款直接汇至本院转给原告，本院开户银行：中国工商银行岑溪市支行；户名：岑溪市人民法院；帐号：21×××15）。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 义务人未按本判决指定的期间履行义务的，权利人可在指定的履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区梧州市中级人民法院。 审 判 长  李 华 人民陪审员  何少波 人民陪审员  侯宗妮 二〇一九年十二月十日 法官 助理  雷汉良 书 记 员  钟江玲