云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终969号上诉人（原审被告）：福建省惠东建筑工程有限公司。住所地：福建省惠安县东岭镇东兴街**。法定代表人：张连枝，董事长。委托诉讼代理人：高慧明，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：王鸿，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：贺文勇，男，1983年8月23日出生，汉族，建筑业，身份证住址景洪市，现住景洪市。委托诉讼代理人：宋奇薇，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李毅，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：勐海两制茶都旅游开发有限公司。住。住所地：勐海县勐海镇南海路********/div>法定代表人：杨金基，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：许诗聪，男，1982年2月26日出生，汉族，身份证住址福建省泉州市台商投资区，现住勐海县。特别授权代理。原审被告：薄亦涵，男，1985年2月10日出生，汉族，自由职业，身份证住址天津市宁河县。原审被告：许昌泰兴建筑有限公司。住所地：许。住所地：许昌市五一路**>法定代表人：祁文豪，总经理。上诉人福建省惠东建筑工程公司（以下简称惠东建筑公司）因与被上诉人贺文勇、原审被告勐海两制茶都旅游开发有限公司（以下简称两制茶都公司）、薄亦涵、许昌泰兴建筑有限公司（以下简称泰兴建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省勐海县人民法院(2019)云2822民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日受理后依法组成合议庭，于2019年12月17日进行开庭审理。上诉人惠东建筑公司的委托诉讼代理人王鸿、被上诉人贺文勇的委托诉讼代理人李毅、原审被告两制茶都公司的委托诉讼代理人许诗聪到庭参加诉讼，原审被告薄亦涵、泰兴建筑公司经本院依法传唤未到庭。本案缺席审理，现已审理终结。上诉人惠东建筑公司上诉请求：依法撤销一审判决的第二项判项，驳回贺文勇对惠东建筑公司的全部诉讼请求。其上诉理由：一审法院认定事实错误。1.虽然薄亦涵与贺文勇系挂靠关系，但是惠东建筑公司与两制茶都公司签订的《建设工程施工合同》中约定惠东建筑公司承揽的建筑面积约6万平方米，最终经建筑工程行政主管部门核定的是52837.35平方米。而贺文勇施工的面积达77586.35平方米，超出的24749平方米的面积与惠东建筑公司无关。一审判令惠东建筑公司对77586.35平方米的建筑面积的工程款承担连带责任系认定事实不清。2.贺文勇无施工资质，其与薄亦涵签订的分包合同系无效协议。一审判决认定本案的工程尚未竣工验收。根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，贺文勇尚不具备收取剩余工程款的条件，其诉讼请求不应当支持。被上诉人贺文勇答辩，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告两制茶都公司认为案涉工程尚未竣工验收合格，贺文勇无权主张剩余工程款。原审被告薄亦涵、泰兴建筑公司未提交书面意见。原审原告贺文勇向一审法院起诉请求：1.判决两制茶都公司、惠东建筑公司、薄亦涵立即支付拖欠的工程款1522935元；2.判决两制茶都公司、惠东建筑公司、薄亦涵自2017年12月26日起按照4.75%的年利率标准支付拖欠工程款期间的利息直至偿清之日（利息暂计算至2019年2月28日为85222元）；3.判决两制茶都公司、惠东建筑公司、薄亦涵承担支付所欠工程款本息的连带责任。一审庭审时贺文勇增加诉讼请求，要求两制茶都公司、惠东建筑公司、薄亦涵承担保全费5000元，保函费6092元，共计11092元。原审经审理确认以下法律事实：中国勐海(国际)普洱茶都一期项目的建设方为两制茶都公司，建设规模52837.35㎡，合同价格5100万元；合同开工日期：2014年3月10，合同竣工日期：2015年3月9日。薄亦涵无建筑资质，挂靠惠东建筑公司承包涉案工程，涉案工程的施工单位登记为惠东建筑公司。2013年2月16日，两制茶都公司与惠东建筑公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：勐海(国际)普洱茶都一期；工程地点：勐海县勐海工业园区；工程内容：中国勐海(国际)普洱茶都一期单体建筑施工图所示工程及招标文件所示内所有（界定）的工程项目，总建筑面积约60000㎡；开工日期：2014年6月1日，竣工日期：2015年5月31日。2016年4月4日，惠东建筑公司作为甲方，贺文勇作为乙方签订了《补充协议》，约定甲方委托乙方就中国勐海（国际）普洱茶都一期项目区内建筑市政道路的施工承包达成如下协议，以资双方共同信守：一、承包方式：包工包料（含机械及器具）；二、承包单位：210元/㎡（含税）；三、承包范围：小区内建筑市政道路，不含路沿石安砌、铺装路面、树池、排水、给水、消防、电力、通讯专业的施工任务；四、计量方式：按实际完成后道路面层按㎡计算，具体裁计算方法为：宽为路沿石侧面或铺装面边沿距离×道路中心线长度=实际完成面积……；六、道路施工范围及施工工艺标准：详总图中所示的室外道路施工平面图，具体为老214线北面所有小区路面（5至36栋小区内所有路面），不含北向规划路……；七、工期约定：本工程对工期进行特别约定，总工期为二个月。具体为第一个月完成5至26栋含检测中心中央广场所有路面，具体要求到能达到通车要求；第二个月完成施工范围内的所有路面。如因甲方的原因，工期可顺延。同时《补充协议》对验收标准、付款方式、工程结算、质量保修及保修期等方面进行了约定。《补充协议》上甲方处加盖了两制茶都的公章，乙方处只有薄亦涵的签名，未加盖惠东建筑公司的公章。2016年7月17日，两制茶都公司作为发包方，泰兴建筑公司作为承包方签订了《中国勐海（国际）普洱茶都一期小区附属工程承包合同》，约定泰兴建筑公司承包中国勐海（国际）普洱茶都一期室外附属工程，工程地点：勐海工业园区；工程内容：工程内容特指小区给排水、小区强区、小区弱电（通讯配管）、路灯管网工程、小区内路沿石安装、室外台阶、铺装道路、树花池安砌工程内容包含施工图所示内容及甲方通知变更内容。贺文勇与惠东建筑公司签订《补充协议》后，贺文勇进场施工。2017年12月25日贺文勇与薄亦涵对已完成工程进行了结算，并签订了《结算协议》，双方确认贺文勇已完成的工程总价款为5040505元，截至《结算协议》签订之日，扣除薄亦涵已支付的3517570元，尚欠1522935元工程款未向贺文勇支付。薄亦涵（甲方）与贺文勇(乙方)签订《结算协议补充协议》（该补充协议无签订的日期）中的第二条约定：《结算协议》所确认的未付工程款，应在发包方与甲方结算（包含并不限于通过法律途径解决），并支付完毕全部工程款后，乙方才向甲方主张。2018年2月7日，两制茶都公司与薄亦涵签订《协议书》，约定一、甲方（两制茶都公司）工程在2018年7月完工后一个月内与乙方（薄亦涵）进行之前实际工程量结算。二、甲方同意结算后15天内按双方结算书扣除合同约定应扣除的款项支付乙方剩余的工程款。三、乙方委托甲方支付乙方各班组农民工工资。四、在结算之前乙方保证不再以农民工名义进行讨要工程款。五、甲方在交房之前10日内必须结清剩余工程款。但两制茶都公司与薄亦涵至今未结算工程量，薄亦涵也未按《结算协议》支付贺文勇工程款。另查明，2014年12月1日，两制茶都公司出具《承诺函》，承诺在惠东建筑公司认可与两制茶都公司2013年2月16日签订的《建设工程施工合同》的真实性、合法性的前提下，如惠东建筑公司在合同履行过程中与第三方产生纠纷，且人民法院生效判决确定由惠东建筑公司承担相应责任的，该相应全部责任由两制茶都公司向第三方直接承担，与惠东建筑公司天关。若惠东建筑公司实际向第三方承担相应责任的，两制茶都公司将在惠东建筑公司实际向第三方承担责任之日起3日内向惠东建筑公司全部赔偿。……保证人杨宝财自愿对两制茶都公司的上述全部债务承担连带保证责任，保证范围包含主债权、资金损失及惠东建筑公司所支付的全部费用，保证期限为主债务履行期间届满之日起两年内。2016年7月8日，贺文勇施工的茶都一期室外道路工程开始进入试通车，试通车的主要入口设在5栋至16栋之间。两制茶都公司发包的中国勐海（国际）普洱茶都一期工程目前尚未竣工验收。薄亦涵未支付工程款。贺文勇在起诉状中所述工程于2016年6月完工交付，庭审时自认工程于2015年12月底完工。一审法院认为，惠东建筑公司与薄亦涵之间的挂靠关系，在（2017）云2822民初892号民事判决书、（2018）云2822民终536号民事判决书已得到确认。对于实际施工人的身份认定，要结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权及其他相关资料等因素综合审查确认，薄亦涵无建筑资质，挂靠惠东建筑公司签订建设工程施工合同之后，又将建设工程分包给无建筑资质的贺文勇，因此，在本案中两制茶都公司是工程发包方，惠东建筑公司是挂靠方，薄亦涵是工程的承包方（分包方），贺文勇是实际施工人。关于《结算协议》能否作为涉案工程的结算依据，及薄亦涵支付贺文勇工程款是否应以薄亦涵与两制茶都公司结算为前提的问题。薄亦涵将其以惠东建筑公司名义从两制茶都处承包的中国勐海（国际）普洱茶都一期项目区内建筑市政道路的施工分包给贺文勇进行施工，两制茶都公司、薄亦涵与贺文勇之间形成发包人、承包人（分包人）和实际施工人的关系。惠东建筑公司与贺文勇签订的《补充协议》，该合同的工程是“中国勐海(国际)普洱茶都一期项目”工程的其中一部分，作为承包人应当具备一定的建筑施工资质，两制茶都公司对薄亦涵没有相关建筑施工资质，是挂靠惠东建筑公司与之签订施工合同的事实是明知的，因此，两制茶都公司与惠东建筑公司签字的《建设工程施工合同》应认定为无效，薄亦涵与无资质的贺文勇签订的《补充协议》亦为无效合同。合同虽无效，但完成工程的部分已交付，贺文勇与薄亦涵就已完成部分的工程进行了结算，双方签名、捺印予以确认，《结算协议》关于工程款的约定已表明双方当事人用协商确认工程款的方式对工程款进行结算，因此，贺文勇主张的工程款应以《结算协议》作为案涉工程的结算依据。贺文勇实施的工程与两制茶都公司与惠东建筑公司签订的《建设工程施工合同》虽部分标的重合，但当事人的权利和义务是相互独立的，贺文勇有权向惠东建筑公司主张权利，尽管《结算协议补充协议》第二条约定：“《结算协议》所确认的未付工程款，应在发包方与甲方（薄亦涵）结算（包含并不限于通过法律途径解决），并支付完毕全部工程款后，乙方（贺文勇）才向甲方主张”，但两制茶都公司与薄亦涵于2018年2月7日签订的《协议书》中约定：“甲方（两制茶都公司）工程在2018年7月完工后一个月内与乙方（薄亦涵）进行之前实际工程量结算”、“甲方同意结算后15天内按双方结算书扣除合同约定应扣除的款项支付乙方剩余的工程款”，而至今两制茶都公司都未与薄亦涵进行结算，两制茶都公司提出不结算在于贺文勇不提供结算资料的原因有悖于常理，本院不予采信，两制茶都公司与薄亦涵在约定的期限内长期不结算，贺文勇在协议约定的期限届满后通过诉讼主张权益应予以保护，因此，贺文勇与薄亦涵的工程结算并不以两制茶都公司与薄亦涵的结算为必要前提。关于两制茶都公司、惠东建筑公司、薄亦涵对欠付原告贺文勇的工程款是否承担连带责任、泰兴建筑公司对欠付贺文勇的工程款是否承担责任、及保证人杨宝财是否在本案中应列为被告并承担保证责任的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，贺文勇与薄亦涵具有合同关系，根据合同相对性原则，对欠贺文勇的工程款应由薄亦涵承担付款责任，两制茶都公司与贺文勇不具有合同关系，贺文勇突破合同相对性向两制茶都主张权利的前提是两制茶都公司欠付工程款，但涉案工程未竣工验收，无法确定两制茶都公司欠付工程款数额，另外，两制茶都公司于2014年11月1日出具书面《承诺函》，承诺惠东建筑公司应向第三方承担的全部责任由两制茶都公司承担，但《承诺函》中已明确两制茶都公司承担惠东建筑公司实际向第三方承担的责任是人民法院生效判决确定的相应责任，而本案判决书尚未生效，对两制茶都公司的承诺在本案中一审法院不予支持，故对贺文勇要求两制茶都公司对欠付贺文勇工程款承担连带责任的诉讼请求一审法院不予支持。薄亦涵无建筑资质，与惠东建筑公司名义与两制茶都公司签订施工合同，双方之间是挂靠关系，惠东建筑公司对薄亦涵欠付贺文勇工程款承担连带责任。两制茶都公司、惠东建筑公司辩称被告薄亦涵挂靠被告惠东建筑公司施工的面积为52800㎡，主体工程尚有24749㎡没有完整的合法土地及施工手续，24749㎡的主体工程是两制茶都公司自行向薄亦涵发包的，与惠东建筑公司无关，但结合人民法院生效的裁判文书确定薄亦涵挂靠被告惠东建筑公司对外承建工程，及涉案工程由薄亦涵承包的事实，一审法院认定贺文勇施工的中国勐海（国际）普洱茶都一期项目区内建筑市政道路及小区附属工程系薄亦涵挂靠惠东建筑公司承包的工程，故对告两制茶都公司、惠东建筑公司提出的上述答辩意见一审法院不予支持。庭审时，本案三被告提出贺文勇施工的工程存在质量问题，但由于工程款贺文勇与薄亦涵已结算确认，薄亦涵即应向贺文勇支付工程款，就工程质量问题薄亦涵或两制茶都公司可另行起诉解决。两制茶都公司申请对贺文勇所施工工程的工程量及所施工工程质量进行鉴定，因无鉴定必要，一审法院不启动鉴定程序。根据合同相对性原则，合同只对签订合同的主体产生效力，不能约束合同以外的当事人，泰兴建筑公司与薄亦涵之间是合作关系，泰兴建筑公司非涉案建设工程施工合同的当事人，亦未实际参与涉案建设工程施工合同的履行，其与贺文勇之间不存在债权债务关系，不应就涉案建设工程合同承担合同义务，根据《担保法》第十八条的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，贺文勇要求本案债务人承担给付工程款，而未主张要求保证人杨宝财承担连带担保责任并未违反法律的规定。关于贺文勇主张的工程款、利息、保全费、保函费的确定及承担的问题。薄亦涵挂靠惠东建筑公司将市政道路工程分包给贺文勇进行施工，该合同虽无效，工程也未全部完工，但完成的工程部分已交付，施工人员的劳动和建筑材料已物化在建筑工程中，薄亦涵应承担支付工程款的义务。2017年12月25日贺文勇与薄亦涵对已完成工程进行了结算，并签订了《结算协议》，双方确认原告贺文勇已完成的工程总价款为5040505元，截至《结算协议》签订之日，扣除薄亦涵已支付的3517570元，尚欠1522935元，因此薄亦涵所欠的工程款一审法院按《结算协议》确认的1522935元予以认定，薄亦涵提出所欠的工程款在施工各班组一直向政府部门投诉的情况下，不得已而暂行确认的结算数额，但其未提供证据证实结算数额的确认是在威胁、胁迫等情况下形成的，对其提出的答辩意见一审法院不予采纳。2017年12月25日《结算协议》签订后，薄亦涵至今未支付工程款，贺文勇主张按中国人民银行同期贷款利率4.75%主张利息符合法律规定，一审法院予以支持，利息从签订《结算协议》的第二天起计算，因此，薄亦涵承担的利息从2017年12月26日起计算至2019年2月28日为（4.75%÷365天）×430天=85222元，从2019年3月1日起至款项付清之日止的利息亦按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算。贺文勇申请保全的是两制茶都公司开发的房产，因两制茶都公司在本案中不承担给付责任，贺文勇申请保全时支付的保全费5000元由其自行承担，贺文勇主张的保函费6092元不符合法律规定，一审法院不予支持。贺文勇主张的工程款1522935元、利息85222元，共计1608157元由薄亦涵承担给付责任，惠东建筑公司作为挂靠公司对上述款项承担连带给付责任，两制茶都公司作为发包方对上述款项不承担连带给付责任，泰兴建筑公司作为合作方对上述款项不承担给付责任。经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，判决：一、薄亦涵于本判决生效之日起十五日内给付贺文勇工程款1522935元、利息85222元，共计1608157元。从2019年3月1日起至款项实际付清之日止的利息以工程款1522935元为基数，按照年利率4.75%计算；二、惠东建筑公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告贺文勇的其他诉讼请求。案件受理费19273元，由贺文勇负担50元，薄亦涵负担19223元，保全费5000元由贺文勇负担。二审中，惠东建筑公司提交一组证据：2016年7月17日两制茶都公司与泰兴建筑公司签订的以房抵工程款协议书，以证明两制茶都公司将“中国勐海（国际）茶都”项目一期的收尾工程发包给泰兴建筑公司施工的事实，并认为与其上诉理由中有24749平方米的工程面积与惠东建筑公司无关能够相互印证。贺文勇质证认为，不认可该组证据，对两制茶都公司与泰兴建筑公司签订协议不知情，抵房行为与贺文勇无关联。两制茶都公司质证认为该组证据具有客观真实性、关联性、合法性，予以认可。本院认为，以房抵工程款协议书内容载明两制茶都公司将茶都项目一期的收尾工程发包给泰兴建筑公司进行施工，该收尾工程与本案涉及的惠东建筑公司和贺文勇签订的《补充协议》约定的中国勐海（国际）普洱茶都一期项目区内建筑市政道路的施工工程是否一致，贺文勇不认可该份证据的证明内容，且无其它证据相印证，故本院不予采信该组证据。对一审认定的事实，惠东建筑公司认为遗漏“争议的工程面积为77586.35平方米，其中52837.35平方米是相关行政部门认定的施工许可证、规划证认定的，该部分面积属于惠东建筑公司工程承包范围，另有24749平方米的工程面积是两制茶都公司与薄亦涵另行签订的，该部分面积工程与惠东建筑公司无关。”的事实，其它事实无异议。贺文勇对一审认定的案件事实无异议。两制茶都公司同意惠东建筑公司提出遗漏事实的观点。本院认为，惠东建筑公司提出遗漏事实的意见系两制茶都公司与惠东建筑公司签订的建设工程施工合同的结算事实，而本案当事人现均未提交相应证据证实案涉工程已结算，故不予采纳。综上，一审认定事实有证据证实，本院予以确认。二审双方争议的焦点为薄亦涵给付贺文勇工程款1522935元、利息85222元，共计1608157元（从2019年3月1日起至款项实际付清之日止的利息以工程款1522935元为基数，按照年利率4.75%计算），对上述款项惠东建筑公司是否应当承担连带给付责任。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，两制茶都公司是工程发包方，惠东建筑公司是挂靠方，薄亦涵是工程的承包方（分包方），贺文勇是实际施工人。薄亦涵无建筑资质，挂靠惠东建筑公司签订建设工程施工合同之后，又将建设工程分包给无建筑资质的贺文勇，一审法院依法确认两制茶都公司与惠东建筑公司签字的《建设工程施工合同》为无效合同，薄亦涵与无资质的贺文勇签订的《补充协议》亦为无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”本案是建设工程施工合同，实际施工人贺文勇在建设工程的施工过程中将劳务及建筑材料物化到建设工程，本案无法适用返还原则，只能折价补偿，一审法院以贺文勇与薄亦涵签订的《结算协议》作为结算依据并无不当，薄亦涵据此承担给付贺文勇工程款及利息的责任。薄亦涵挂靠惠东建筑公司承包工程，惠东建筑公司承担薄亦涵给付责任的连带责任符合法律规定。关于惠东建筑公司提出一审判决该公司对77586.35平方米的建筑面积的工程款承担连带责任，经本院审核并无此表述，该上诉意见不予采纳。关于惠东建筑公司提出贺文勇不具备收取剩余工程款条件的意见，本院认为，虽然两制茶都公司发包的中国勐海（国际）普洱茶都一期工程目前尚未竣工验收，但是贺文勇与薄亦涵签订的《结算协议》中双方确认贺文勇完成的工程造价，一审并查明贺文勇施工工程已交付，两制茶都公司与薄亦涵约定工程在2018年7月完工后一个月内进行之前实际工程量结算，但在贺文勇于2019年3月4日一审起诉前未结算，本院认为贺文勇可以依据与薄亦涵签订的《结算协议》主张其权益。综上所述，上诉人惠东建筑公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19273元，由上诉人福建省惠东建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。审判长 白 玲审判员 陈 瑜审判员 蒋荣春二〇一九年十二月二十日书记员 李岩俊