河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀02民终7898号 上诉人（原审原告）：王大光，男，1986年4月14日出生，汉族，无业，现住玉田县。 被上诉人（原审被告）：开滦（集团）有限责任公司林南仓矿业分公司，住所地：河北省玉田县林南仓镇。 负责人：李玉明，该公司经理。 委托诉讼代理人：詹家勇，该公司员工。 委托诉讼代理人：赵玉莹，河北宏广律师事务所律师。 上诉人王大光因与被上诉人开滦（集团）有限责任公司林南仓矿业分公司（以下简称开滦林南仓矿分公司）劳动争议纠纷一案，不服河北省玉田县人民法院（2019）冀0229民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王大光上诉请求：1、请求二审法院撤销玉田县人民法院（2019）冀0229民初1588号民事判决，将本案依法改判或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序。上诉人在仲裁阶段庭审时已经提出仲裁申请要求被上诉人支付上诉人其拖欠上诉人11月份和12月份的工资，故在一审法院起诉时，上诉人明确要求被上诉人支付其拖欠上诉人的工资9472.5元。但在一审判决却认为“上诉人要求被上诉人支付拖欠工资应先经仲裁裁决程序，本案不作处理。”，上诉人要求被上诉人支付拖欠工资已明确经过了仲裁裁决程序而一审法院却视而不见不做处理，故一审判决系属严重违背法律规定的劳动纠纷应先经仲裁裁决程序的法定程序而故意做出对上诉人不利的判决。二、一审判决认定事实严重错误。首先，一审判决认定“被上诉人因生产经营发生重大变化，其调岗行为正当、合理，且无恶意，其行为属于用人单位的自主用工行为，上诉人理应服从”属认定事实严重错误。上诉人基于与被上诉人签订的劳动合同而在被上诉人处上班，被上诉人工作单位所在地为玉田县林南仓镇，现正是因为被上诉人单位被责令关闭致使上诉人与被上诉人方签订劳动合同因重大变更而无法继续履行下去，故上诉人多次在上班期间找到被上诉人方人事部门领导要求协商解除劳动合同，但被上诉人方强制要求上诉人去其他单位上班并强制要求上诉人与被上诉人签订劳动合同补充协议，上诉人均未予同意。被上诉人的行为不仅违背《林南仓矿业分公司化解煤炭过剩产能员工安置方案》的安置政策和《劳动合同法》的相关法律规定，同时也严重侵犯了上诉人的自主择业权。而一审法院竟然认定被上诉人的行为属于自主用工行为并认定上诉人理应服从，这明显是违反事实与法律的认定、是明显站在用人单位方的认定。《劳动合同法》的颁布是保护作为弱势体的劳动者的，而一审法院却置法律精神于不顾公然支持用人单位单方、任意的侵犯劳动者合法权益的行为实属对用人单位的偏袒和对劳动者的不公正认定。其次，一审判决认定“被上诉人以上诉人旷工的行为严重违反劳动纪律，并与上诉人解除劳动合同不违反法律、法规的规定。”也是不合事实的严重错误认定。因为被上诉人单方解除与上诉人的劳动合同属违法解除劳动合同。其一，上诉人已经于2018年11月14日向仲裁机构提起了仲裁要求与被上诉人解除劳动合同，并直到2018年11月底上诉人仍一直到被上诉人单位报道上班，上诉人既然已经向仲裁庭提出仲裁请求就代表上诉人想通过法律的途径与被上诉人协商一致解除劳动合同，也同时说明上诉人以仲裁的方式提前将解除劳动合同的通知告知的被上诉人，因此根本不存在一审法院认定的“连续旷工已超过15天”的事实。反而被上诉人却不顾上诉人的仲裁请求在先及上诉人无任何过错的情况下强行地、单方地在2018年12月27日违法地解除了与上诉人的劳动合同。其二、通过庭审中上诉人提供的工资表、劳动合同、养老保险参保人员确认表等一系列证据结合被上诉人方提供的证据以及被上诉人方在仲裁开庭结束后的2019年1月23日为上诉人补发了3414元工资的事实可以充分证实被上诉人拖欠上诉人2018年10月份、11月份和12月份三个月的工资的事实，被上诉人在拖欠上诉人工资的事实基础上单方解除与上诉人的劳动合同实属违法解除劳动合同。其三、根据《劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”但本案中被上诉人方没有提交任何证据证明被上诉人在单方解除与上诉人劳动合同前将理由通知了工会，故被上诉人解除劳动合同的行为违反了法律强制性的规定。其四，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定“对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”但在本案中上诉人在被上诉人处从事的是井下工作，长期接触煤尘等职业病污染源，一审中被上诉人方提供的没有上诉人签字的职业健康检查表充分说明被上诉人方系在没有给上诉人进行离岗前职业健康检查就单方解除与上诉人劳动合同，因此被上诉人解除劳动合同的行为违反了法律强制性的规定。其五，被上诉人在解除劳动合同证明书中载明解除劳动合同的原因是“严重违反用人单位的规章制度”，但在庭审中被上诉人方根本没有向法庭提交其单位经过公示的规章制度，根据双方签订的劳动合同第二十六条约定“甲方依法制定并经职代会或职工大会审议通过的直接涉及乙方切身利益的规章制度应予公示”。被上诉人不仅没有提供合法程序的规章制度，更无从说明其规章制度是否合法有效，如果其单位制定的规章制度违法，员工一违反其违法的规章制度就会被开除，那作为劳动者的职工的利益将何以保证。综上，本案中被上诉人系在没有任何理由的情况下就单方与上诉人解除了劳动合同，实属违法解除劳动合同。再次，一审法院认定“原告要求被告支付经济补偿金，但未提供证据证明被告解除劳动合同的行为违反法律、相关司法解释中关于解除劳动合同的规定。”也是严重错误的。庭审中上诉人已经充分提供了被上诉人拖欠上诉人工资不予支付及违法解除与上诉人劳动合同的事实。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的举证责任倒置原则应由被上诉人方对解除劳动合同、减少劳动报酬承担举证责任。本案中被上诉人无充足的证据证明被上诉人系合法解除了与上诉人的劳动合同。故一审法院做如上认定实属违背法律规定的错误认定。三、一审判决适用法律错误。一审法院判决在认定事实严重错误的基础上适用相关法律进行判决显属于适用法律错误。综上所述，一审判决违反法定程序、认定事实严重错误并适用法律错误，导致了错误的裁判，请二审法院支持上诉的上诉请求。 开滦林南仓矿分公司辩称，一、上诉人主张：“一审判决违反法定程序”。答辩人认为，一审判决认定的事实清楚、适用法律正确，完全符合法定程序。上诉人在仲裁时并未要求支付11月和12月的工资9472.5元。仅在仲裁开庭时当庭要求被告再支付两个月生活费，每月按2200元计算共计4400元。上诉人在一审时才要求支付11月和12月的工资9472.5元，违反了仲裁前置的程序规定，一审法院不予支持是正确的。二、答辩人并不拖欠上诉人工资。上诉人自2018年10月开始一直未到答辩人处工作，处于旷工状态，因其没有为答辩人提供劳动，答辩人没有为其发放工资的义务。即便如此，答辩人考虑上诉人工作多年，还是为其发放了2018年10月和11月的生活费3414元，并不存在拖欠工资的情况。三、上诉人主张一审法院认定事实错误，侵犯了上诉人的用工自主权。上诉人所述不是事实。答辩人并不同意与上诉人协商解除劳动合同。答辩人为上诉人调整工作岗位和工作地点是合理合法的。上诉人毕业分配到了开滦（集团）有限责任公司（以下简称公司），由公司将其安置到答辩人处，公司没有倒闭，有能力为其安置工作岗位，可以依据双方所签《劳动合同》第四条的约定为其变更工作地点和工作岗位。去产能安排是河北省人民政府、河北省人民政府国有资产监督管理委员会和开滦（集团）有限责任公司签订《煤炭行业化解过剩产能实现脱困发展目标责任书》的产物。用人单位基于营业上的需要而调整工作性质或工作地点的，属于正当行为，该变动是建立在增进用工方营业效率的基础之上，并且没有对原有的劳动条件作出不利变更。新的工作地点依然处于劳动者每日可以正常往返的地域范围，即使造成了某些不便，该变动同在唐山市的范围之内，也有通勤车接送。即使上诉人不同意变更工作地点，不签订补充协议也有其他的选项，如离岗休息、离岗等退、离岗协保和停薪留职等。吕家坨矿业分公司的收入和效益以及福利待遇远比林南仓矿好，能保证上诉人的工资收入，并不存在侵犯上诉人的自主择业权的问题。四、关于上诉人连续旷工问题。上诉人主张直到2018年11月底一直到答辩人处报道上班不是事实。林南仓矿的矿井已于2018年8月底关闭，上诉人的同事都已到安置的其他矿报到、工作。上诉人在明知答辩人不存在生产经营条件的情况下主张报道上班是不成立的。且答辩人提交了考勤表3份、会议纪要1份、证明1份、家访材料1份等多份证据，证实其自2018年10月初开始一直旷工。五、上诉人主张解除劳动合同未将理由通知工会是错误的。答辩人提交的《关于解除陆国强等7人劳动合同的决定》中明确说明该决定经过公司工会常委会审议通过；且答辩人一审时也向法院提交了工会讨论的记录，答辩人与上诉人解除劳动合同是经过工会同意的。六、关于上诉人所主张的离岗前职业健康检查。答辩人在2018年12月19日通过第三方对上诉人在离岗前进行了职业健康检查，上诉人未患有接触性职业病。答辩人已提交了上诉人的《职业健康检查表》为证。且《劳动合同法》第四十二条有规定，依据《劳动合同法》第三十九条第二款规定与上诉人解除劳动合同，并不受离岗前职业健康检查的限制。七、关于上诉人主张规章制度违法的问题。答辩人向法院提交了《劳动合同书》，其中第三条提到了员工应遵守用人单位规章制度和《员工劳动手册》，第二十七条规定员工违反劳动纪律，用人单位有权依规章制度予以处罚。在原《企业职工奖惩条例》第十八条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。”且公司《劳动合同管理暂行办法》第19条第2款，对此也进行了规定。连续旷工15天属于严重违反用人单位规章制度的行为，公司有权与其解除劳动合同。综上所述，答辩人认为，一审法院的判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，依法应驳回上诉人的上诉，维持原审判决。 王大光向一审法院起诉请求：1、判决解除原、被告间劳动合同；2、判决被告向原告支付拖欠原告的工资9472.5元；3、判决被告向原告支付经济补偿金45102.75元；4、判决被告向原告支付经济赔偿金90205.5元；5、本案诉讼费由被告承担。庭审中王大光增加诉讼请求要求开滦林南仓矿分公司返还其垫付的2018年10月、11月的保险费707.96元。 一审法院认定事实：2008年原告王大光毕业于河北能源职业技术学院。经河北省人事厅分配到开滦（集团）有限责任公司，后原告王大光与被告开滦林南仓矿分公司分别于2008年7月25日、2011年7月25日、2016年7月25日，签订劳动合同三份，合同主要约定“王大光从事操作岗位，在合同期内，开滦林南仓矿分公司可以根据工作需要调整王大光工作岗位（工种）和工作地点。王大光按规定完成生产（工作）任务的，开滦林南仓矿分公司以货币形式将工资报酬按月支付给王大光，工资分配标准依据开滦林南仓矿工资制度确定。王大光的劳动报酬与开滦林南仓矿分公司经济效益挂钩，但不得低于开滦林南仓矿分公司所在地最低工资标准。开滦林南仓矿分公司制定的直接涉及王大光切身利益的规章制度应予公示。王大光应严格遵守。违反劳动纪律，开滦林南仓矿分公司有权依据企业规章制度，给予相应处理直至解除合同”。原告于2008年7月25日开始在被告处工作。后被告经公司职代会通过，于2018年7月9日印发开工程仓人字【2018】44号文件，关于化解煤炭过剩产能员工安置方案的通知。后被告安置原告到吕家坨矿业分公司工作，要求其10月2日报到。原告未按安置方案按时报到。2018年11月29日，被告向原告出具通知书，告知原告按照集团公司统一安排和安置方案要求，在收到通知后3个工作日到公司人力资源部办理分流安置或离岗相关手续，逾期不办按旷工处理，后果由本人负责。后原告未按通知内容到所安置的单位报到，亦未办理离岗手续。2018年12月27日，被告印发开工程仓人字【2018】72号文件，关于解除陆国强等7人劳动合同的决定，原告自2018年10月份开始，始终未到安置单位报到，连续旷工已超过15天，并且至今未上班。被告根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定（严重违反用人单位规章制度）和《开滦集团公司劳动合同管理暂行办法》（总人资字【2009】32号文）第十九条第二款规定（员工连续旷工时间超过15天，或者一年内累计旷工时间超过30天的，用人单位必须与其解除劳动合同），并经公司工会常委会审议通过，决定于2018年12月27日起与王大光等7人解除劳动合同。2019年1月8日，原告签收被告送达的解除劳动合同通知。2018年11月14日，原告向玉田县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求依法解除双方签订的劳动合同；支付经济补偿金43503.18元；精神损失费50000元。玉田县劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年3月4日作出裁决书认为：开滦林南仓矿分公司与王大光解除劳动合同符合法律规定，且不存在协商不一致从而解除劳动合同的情形，王大光主张与被告解除劳动合同、支付经济补偿金的仲裁请求，不予支持。王大光主张精神损失费于法无据，不予支持。因此该委驳回王大光的各项仲裁请求。2019年3月20日，王大光不服仲裁裁决向本院提起诉讼。 一审法院认为，被告系依法取得营业执照的用人单位，符合被告主体资格。原告王大光自2008年7月25日开始在被告开滦林南仓矿分公司工作，双方形成劳动关系。被告因企业经营需要不能为原告提供劳动条件，在原告劳动薪资及劳动条件不低于原有状况的情况下，将原告安排至开滦集团其他分公司工作，且调整后的岗位、工作性质系原告所能胜任的，虽然调动地点较之前的工作地点距离较远，但用工单位为原告安排了通勤车，已经给予必要协助。另外根据双方签订的劳动合同约定“开滦林南仓矿分公司可以根据工作需要调整王大光工作岗位（工种）和工作地点”。结合上述情况，被告因生产经营情况发生重大变化，其调岗行为正当、合理，且无恶意，其行为属于用人单位的自主用工行为，原告理应服从调岗安排。原告拒绝服从被告安排调岗，且在明知被告不存在生产经营条件的情况下与原告协商工作岗位，不属于“上班”或从事劳动活动。被告以原告旷工的行为严重违反劳动纪律，并与原告解除劳动合同不违反法律、法规的规定。故对原告要求解除劳动合同的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告支付经济补偿金，但未提供证据证明被告解除劳动合同的行为违反法律、相关司法解释中关于解除劳动合同的规定，故对原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告支付拖欠的工资、支付经济赔偿金的请求，应先经仲裁裁决程序，故本案不作处理。综上所述，原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第四十条、第四十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告王大光的诉讼请求。案件受理费10元，由原告王大光负担，此款已由原告王大光向本院预交。 本院二审期间，王大光向本院提交2019年11月5日、6日、7日、8日、9日去被上诉人处报道协商解除劳动合同的视频资料及10月30日、31日，11月1日、5日、6日、7日、8日、9日、23日，12月10日的音频资料。证明上诉人一直在找被上诉人协商解决上诉人无法正常工作的事，上诉人想去上班但是已经不能提供给上诉人相应的工作，上诉人就想在林南仓矿上班，但是林南仓矿已经不具备生产能力了，所以上诉人就想协商解除劳动合同。开滦林南仓矿分公司质证意见为，这些视频音频资料并不能证实上诉人在10-12月三个月期间在被上诉人处工作。上诉人的工作岗位是机电科，他从事的是井下维修工作，矿井已经于2018年8月份关闭，机电科的工作人员也都被安置到其他矿工作，上诉人仅打电话不能证实其从事工作，根据这些音频视频资料以及上诉人的陈述可知上诉人在2018年10月至12月并没有为被上诉人提供劳动，其不服从公司的安排，属于旷工。被上诉人在有能力为其安排工作岗位的情况下并不同意与其协商解除劳动合同，因其旷工与其单方解除劳动合同并无不妥。开滦林南仓矿分公司向本院提交开滦（集团）有限责任公司第二届职代会第八次全体会议通过的《员工劳动手册》、公司第二届职代会第七次全体会议通过的《开滦集团公司劳动合同管理暂行办法》。证明员工连续旷工满15天解除劳动合同。王大光对《员工劳动手册》及《暂行管理办法》均无异议。本院对上述证据分析认定如下：开滦林南仓矿分公司对王大光提交的视频、音频资料的真实性并未提出异议，本院对其真实性予以确认。但该证据不能证明王大光在11-12月间为开滦林南仓矿分公司提供了劳动。王大光对《员工劳动手册》、《开滦集团公司劳动合同管理暂行办法》均无异议，本院对其真实性予以确认。 二审经审理查明，当事人二审提交的新证据不足以推翻一审判决查明的事实，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，王大光离职前12个月月平均工资为4004.24元。 本院认为，本案争议焦点为：一、开滦林南仓矿分公司是否拖欠王大光11月、12月工资；二、开滦林南仓矿分公司是否应支付王大光经济补偿金和经济赔偿金。 关于焦点一，玉田县劳动人事争议调解仲裁委员会在审理王大光与开滦林南仓矿分公司劳动争议案件过程中，王大光增加仲裁请求要求开滦林南仓矿分公司支付拖欠的2018年11-12月工资，一审法院认为王大光要求开滦林南仓矿分公司支付拖欠工资的诉请未经仲裁裁决程序不当，本院予以纠正。因王大光提交的证据不足以证明其在2018年11月、12月为开滦林南仓矿分公司提供了劳动，故其要求开滦林南仓矿分公司支付2018年11月、12月工资，理据不足，本院不予支持。 关于焦点二，王大光的劳动合同中虽然约定开滦林南仓矿分公司可以根据工作需要调整王大光工作岗位（工种）和工作地点，但因开滦林南仓矿分公司矿井关闭无法生产，致使双方的劳动合同无法履行，依据《林南仓矿业分公司关于印发化解煤炭过剩产能员工安置方案》规定，王大光属于解除或终止劳动合同的人员范围，加之，在王大光2018年11月14日提起仲裁要求协商解除劳动合同后，开滦林南仓矿分公司于2019年1月23日又支付了王大光2018年9月之后的工资，因此，王大光要求开滦林南仓矿分公司给付解除劳动合同的经济补偿金，理据充分，应予支持。一审法院未支持王大光该项诉请不当，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。王大光自2008年7月25日在开滦林南仓矿分公司工作，至2019年1月8日双方解除劳动合同时共计工作十年零五个月，故开滦林南仓矿分公司应支付王大光经济补偿金42044.52元（4004.24元×10.5个月）。另，王大光要求开滦林南仓矿分公司给付赔偿金及返还垫付的保险费的诉请，因未经仲裁前置程序，本案不予处理。 综上所述，王大光的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省玉田县人民法院（2019）冀0229民初1588号民事判决； 二、开滦（集团）有限责任公司林南仓矿业分公司于2019年1月8日与王大光解除劳动合同； 三、开滦（集团）有限责任公司林南仓矿业分公司于本判决生效之日起10日内向王大光支付经济补偿金42044.52元； 四、驳回王大光的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由王大光、开滦（集团）有限责任公司林南仓矿业分公司各负担5元。二审案件受理费10元，由王大光、开滦（集团）有限责任公司林南仓矿业分公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 赵 阳 审判员 周 丽 审判员 高 颖 二〇一九年十二月二十六日 书记员 刘昕宇