云南省易门县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云0425民初461号 原告：云南日丰建材有限公司。住所地：云南省玉溪市易门县六街街道柏树社区三家村。 法定代表人：李国娒，执行董事。 委托诉讼代理人：王长江，云南弘石律师事务所律师，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：杨鸿雁，云南弘石律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被告：云南华实建设工程有限公司。住所地：云南省曲靖市富源县中安街道胜境街。 法定代表人：奠加彦，总经理。 委托诉讼代理人：罗文明，云南云滇律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被告：王帮明，男，1962年1月30日生，汉族，住甘肃省永靖县，现下落不明。 被告：易门鑫森泰塑料制品有限公司。住所地：云南省玉溪市易门县龙泉街道易门工业园区麦子田片区。 法定代表人：罗锡林，执行董事。 原告云南日丰建材有限公司（以下简称“日丰公司”）诉被告云南华实建设工程有限公司（以下简称“华实公司”）、王帮明买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，因被告王帮明下落不明，不能直接向其送达开庭传票等应诉材料，本案于2019年6月5日裁定转为普通程序审理，并于2019年6月18日在《人民法院报》上刊登公告，向被告王帮明送达应诉材料及开庭传票。审理过程中，被告华实公司申请追加易门鑫森泰塑料制品有限公司（以下简称“鑫森泰公司”）为被告参与诉讼，本院予以准许。公告期届满后，本院于2019年9月2日组成合议庭公开开庭进行了审理。原告日丰公司的委托诉讼代理人王长江、杨鸿雁，被告华实公司的委托诉讼代理人罗文明、被告鑫森泰公司的法定代表人罗锡林到庭参加诉讼，被告王帮明经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告向原告支付货款251407.5元，并按照年利率7%的标准向原告支付该款从2018年3月6日起至该款付清之日止的资金占用费（截止起诉之日的资金占用费为19816元），以上款项合计271223.5元。2、请求判令二被告承担本案发生的全部诉讼费、保全担保（保险）费。事实和理由：2017年6月22日原告日丰公司与被告华实公司签订了《混凝土购销合同》，约定由原告向被告华实公司在鑫森泰公司年生产800吨高密度聚乙烯管材生产建设项目的工地供应混凝土。从2017年6月22起至2018年2月6日止原告共计向被告华实公司供应了价款为681407.5元的混凝土。依据双方签订的《混凝土购销合同》第四条第一款的约定被告华实公司应当于2018年3月6日向原告付清全部货款，但截止该日被告华实公司只支付了43万元的货款，尚欠原告251407.5元的货款。2018年7月13日被告王帮明向原告出具《付款承诺》，表示愿意承担被告华实公司拖欠原告的货款251407.5元。但从2018年3月6日起至今二被告都没有支付过任何拖欠的货款。原告多次催告均无果。鉴于此，为维护原告合法权利，特向法院起诉，恳请支持原告诉讼请求。 被告华实公司辩称，原告起诉的事实理由部分被告不予认可。首先，本案被告华实公司与原告不存在买卖混凝土关系，被告自始至终并没有向原告采购过混凝土，本案的被告应为鑫森泰公司，该案工程劳务虽然是由华实公司承包，但所需的所有材料都是鑫森泰公司提供，因此请求法庭驳回原告对华实公司的全部诉讼请求。 被告王帮明经本院传票传唤，未到庭应诉，亦未提交答辩意见。 被告鑫森泰公司辩称，答辩人使用的混凝土等材料均系王帮明提供，答辩人已按约定向王帮明支付了价款。答辩人与华实公司之间不存在买卖合同关系，也不是合同相对方，答辩人与本案没有关联性，在本案中不应该承担责任。华实公司申请追加答辩人为被告没有任何事实和法律依据。2017年5月31日，答辩人将位于易门县的工程发包给华实公司施工，王帮明系华实公司的代理人。施工时，王帮明告诉答辩人，由他向答辩人提供施工中所需要的全部材料，答辩人向其支付材料款。同年6月23日，答辩人与王帮明签订了《材料采购合同》，王帮明提供材料后，答辩人均已按约定向其支付了材料款。在原告起诉之前，答辩人根本不清楚日丰公司与华实公司、王帮明之间的买卖事宜。即便答辩人厂房使用的混凝土系日丰公司出生后卖给王帮明的，根据合同的相对性，日丰公司也只能要求王帮明支付合同价款，答辩人与本案买卖合同没有任何关联性。请求法庭查明事实后作出公正判决。另外，原告说答辩人违法分包，被告不存在违法分包情况，第一，答辩人和华实公司签订过劳务合同，第二、材料是答辩人和王帮明签订材料采购合同，所以被告不存在违法分包情况。 为证明自己的诉讼主张，原告向本院提交了以下证据材料： 1、被告华实公司营业执照副本1份、法人身份证复印件1份、被告王帮明身份证复印件1份，证明被告身份信息。 2、《云南日丰建材有限公司混凝土购销合同》1份，证明原告与第一被告的权利义务关系。 3、《云南日丰建材有限公司商混对账单》复印件1份，证明第一被告尚欠原告251407.5元的货款。 4、付款承诺复印件1份，证明第二被告王帮明承诺愿意承担第一被告拖欠原告货款的还款责任。 5、收据5张，证明第一被告向原告支付了43万元的货款。 6、诉讼保全费发票1张、诉讼保全担保费发票1张，证明原告因本案支付的保全费1876元、诉讼保全担保费1356元，应当由三被告承担。 经质证，被告华实公司对原告第一组证据“三性”予以认可，营业执照副本不予认可，以被告向法庭提交的营业执照及相关证据为准。对购销合同“三性”不予认可，对原告所证明内容不予认可，因为被告自始至终并未与本案原告签订混凝土购销合同。针对第三组证据“三性”和证明内容均不予认可。第四组证据“三性”不予认可，证明内容不予认可，第五组证据“三性”不予认可，但是从原告所提供的2017年12月4日的收据中写得很清楚，收到的是易门鑫森泰公司的款项，证明本案的被告与原告自始至终并未发生买卖合同关系，也就是说被告自始至终并没有向原告采购混凝土，所以对收据五张都不予认可。对第六组证据真实性、合法性认可，但与本案没有关联性，并且证明内容不予认可。公告费真实性合法性认可，关联性不予认可。被告鑫森泰公司的质证意见与华实公司一致，并补充有一部分混凝土是用在被告单位工程里面的，被告华实公司与王帮明之间什么关系被告不清楚，混凝土只是被告材料中一部分。被告结账是和王帮明结账，被告和王帮明签过材料采购合同，只能证明材料由王帮明采购。 被告华实公司围绕其辩解意见，向本院提交如下证据材料： 1、《建设施工合同》复印件1份，证明被告华实公司仅为鑫森泰公司“年产800吨高密度聚乙烯管材及配套管件生产建设项目车间、办公楼”的劳务承包人，施工所需材料均由鑫森泰公司提供的事实。 2、工程内部承包合同复印件1份，证明被告华实公司将鑫森泰公司“年产800顿高密度聚乙烯管材及配套管件生产建设项目车间、办公楼”的劳务施工发包给被告王帮明的事实。 3、材料采购合同、收条复印件1份，证明鑫森泰公司与王帮明签订《材料采购合同》，约定“年产800顿高密度聚乙烯管材及配套管件生产建设项目车间、办公楼”所需材料由王帮明个人采购，材料款的支付由鑫森泰公司、王帮明支付给材料供应商的事实。 4、云南省智能网络防伪印章治安管理信息系统印章审批入网证、云南华实建设工程有限公司公章复印件1份，证明原告所提供的《混凝土购销合同》中盖有华实公司字样的印章并非华实公司的印章，该印章为被告王帮明私刻的印章，华实公司未与原告签订过《混凝土购销合同》，原告提供的《混凝土购销合同》对被告华实公司不具有法律约束力，据此证明被告华实公司与原告并不存在混凝土买卖关系。 经原告质证，原告对被告华实公司的第一组证据真实性、合法性认可，证明内容不予认可。这份合同恰好说明本案的混凝土买卖关系就是存在于原告与华实公司之间，在第6页盖章签署说的很清楚，王帮明是第一被告的代理人，原告认为王帮明不是独立的合同主体。第二，本案不是劳务承包工程，本案的第一被告不具备劳务资质，不存在承包劳务，本案虽然约定包工不包料，应该负责技术及机械等，所以不是一个劳务关系，第一被告的理解是错误的。对第二组证据真实性认可，合法性被告认为尚待商榷，这个合同恰恰说明王帮明是这个项目的代表，是代表华实公司的。不管是不是华实公司的员工，但是这个合同恰好说明了王帮明是这个项目的主要负责人，王帮明是全权代理第一被告负责这个项目的，所以他不管什么行为都是代表华实公司的，对被告证明内容不认可，原告不认可华实公司与王帮明是劳务发包关系。对第三组证据“三性”不认可，这个项目是包工包料的整体工程，但是第三被告又采用一种“肢解”的方式做两次发包，这些内容实质上还是华实公司在施行，材料采购合同虽然是王帮明签订的，但是最终的关系还是原告与华实公司之间的，至于第三被告应该清楚，这个是采购合同，采购的都是整个工程的材料，王帮明代表的是华实公司。第四组证据四张入网证予以认可，公章样章仅仅通过肉眼查看，看不出来区别，必须要经过鉴定的。相关的入网证最终要提供样章比对，仅仅提供入网证没有实质的意义。王帮明代表华实公司实施这个项目原告认为没有本质关联，首先华实公司认为你们的章是备案过，但在工程中是否使用过其他印章呢？王帮明是负责整个项目的实施，相关的合同签订行为或者买卖关系，他的行为都是代表华实公司，第一被告以印章不真实否认与原告的买卖关系是不成立的。被告鑫森泰公司认为对证据不需要查看，因为这个跟被告没有关系，被告只是和王帮明有合同关系。 被告鑫森泰公司围绕其辩解意见，向本院提交如下证据材料： 1、建设施工合同复印件1份； 2、材料采购合同复印件1份； 3、收条复印件12份，上述证据证明材料提供部分被告只和王帮明签订合同，至于王帮明和华实公司、日丰公司什么关系被告不清楚。 经质证，原告对建设工程施工合同真实性无异议，对第二组证据“三性”不予认可，实际上是材料采购合同，实际上是本身一个工程但是被告鑫森泰公司作为一次发包分成两次发包，原告认为这个行为是违法发包行为。王帮明就是整个代理了华实公司。华实公司对第一组证据“三性”认可，采购合同和收据的“三性”认可。实际上从被告鑫森泰公司提供的采购合同和收据来看，实际上是鑫森泰公司和王帮明之间的采购关系，与华实公司没有任何关系。在被告收到法院传票后，被告找到鑫森泰公司后，鑫森泰公司说王帮明代表个人和他们公司签订采购材料合同，所以鑫森泰公司就把采购合同提供给被告一份。 本院认为，原告提交的证据和被告华实公司、鑫森泰公司提交的证据来源合法，与本案有关联性，本院对当事人提交的全部证据的真实性、合法性、关联性全部予以采证，作为本案的定案依据。 经本院审理查明如下案件事实： 一、2017年5月31日，鑫森泰公司（甲方）与华实公司（乙方）签订《建设施工合同》，合同约定将鑫森泰公司位于易门县的“年产800吨高密度聚乙烯管材及配套管件生产建设项目车间、办公楼”工程发包给华实公司施工。工程包工不包料，工期180天。工程含税总价款为2064355.50元。王帮明作为华实公司的代理人在合同尾部落款处签字。2017年6月8日，华实公司（甲方）与王帮明签订《工程内部承包合同》，将华实公司承包的鑫森泰公司位于易门县的“年产800吨高密度聚乙烯管材及配套管件生产建设项目车间、办公楼”工程交由王帮明个人施工。工程工期180天，合同总价2064355.50元，合同第七条双方职责与权利（一）甲方：第5条约定“授权乙方成立年产800吨高密度聚乙烯管材及配套管件生产建设项目车间、办公楼项目部，并提供乙方项目部专用章。乙方支付甲方10000元项目部专用章及资料押金，待工程完工验收合格返还押金。本工程的项目经理部由乙方自行负责组建，但应服从发包人派驻工程师的管理和满足工程的施工需要。（二）乙方：乙方向甲方上交工程总价（以结算价为准）的1%的承包管理费用（不含税费），该工程款中的所有税金及规费由乙方承担并依法缴纳，合同价内的管理费上缴方式为合同签订后一次性支付。合同价外的管理费以发包人拨付给该合同价外增加工程造价进度款时同比例按1.5%扣缴，剩余增加工程管理费尾款待竣工结算办理完毕并在发包人拨付尾款时一次性扣缴。” 二、2017年6月22日，王帮明作为华实公司（甲方）的委托代理人与原告日丰公司（乙方）签订《混凝土购销合同》，合同约定由原告向被告华实公司提供7000立方米的混凝土供鑫森泰公司年产800吨高密度聚乙烯管材及配套管件生产建设项目使用。双方对混凝土的强度等级和单价等在合同中予以明确约定。混凝土按甲方实际签收的为准，混凝土以体积（立方米）为计算单位，由原告运输至甲方施工现场，甲方派人负责逐车验收签字，并以此为结算依据。付款方式：“1、按供货批量（金额）或供货时间结算：当混凝土金额达到30万元或供货时间达到1个月（两项条件以先到为准），甲方按乙方所供混凝土金额的70%付清，乙方继续供货，余下的30%到下一个结算批量中。最后一个批量或最后一个月的30%货款及全部尾款到该工程土浇筑完成后1个月内付清。2、为了明确材料质量责任本合同的工程项目不得用其它家混凝土，若甲方选择其它家混凝土，必须在3个工作日内付清乙方全部混凝土款。3、如甲方未按合同约定付款，乙方可拒绝或停止供货，因此给甲方造成损失乙方不承担责任。”合同签订后，原告向华实公司在鑫森泰公司的建设工地上供运混凝土，混凝土均由王帮明指派的项目部人员王立杰负责签收，截止2018年1月31日，原告向华实公司交付混凝土2220.5立方米，合计应付混凝土款681407.50元，之前华实公司向原告分五次支付混凝土款430000元，现尚欠原告混凝土款251407.50元。经核实，《混凝土购销合同》上华实公司加盖的印章编号为5301000258701，庭审中华实公司提交的印章样本编号为5301000256701。 三、2017年6月23日，鑫森泰公司（甲方）与王帮明（乙方）签订《材料采购合同》，合同约定由王帮明负责采购鑫森泰公司年产800吨高密度聚乙烯管材及配套管件生产建设项目车间、办公楼工程所需的材料（包含原材料、成品、半成品材料产品），合同总价为2558645元，材料款付款方式为按工程进度付款，没有预付款。在工程完工后甲方只支付乙方本合同总价55%的材料款，工程项目完工后60天内，甲方支付乙方到本合同总价材料款到95%，剩余5%的材料款作为质保金，18个月后无息付清。若乙方所采购材料检验不合格不达标，由此产生相关部门的罚款和给甲方造成的直接和间接损失全部由乙方承担。鑫森泰公司已经支付王帮明工程款、材料款合计3065084.12元。 2018年7月13日，王帮明向原告作出书面承诺，内容为：“2017年6月22日云南华实建设工程有限公司（甲方），与云南日丰建材有限公司（乙方）签订的合同编号为0170622《混凝土购销合同》，到2018年7月13日止，甲方欠乙方混凝土货款251367.5元（贰拾伍万壹仟叁佰陆拾柒元伍角整），云南华实建设工程有限公司委托代理人王帮明承诺该尾款分二次付清，即2018年10月30日捌万元整，2018年12月15日支付171367.50元，若该款项到期未付清，委托代理人王帮明承诺承担云南华实建设工程有限公司欠云南日丰建材有限公司全部尾款的付清责任。后因华实公司及王帮明均未支付欠原告的混凝土款，原告诉至本院解决。现王帮明已下落不明。 四、案件审理中，原告申请对被告华实公司和王帮明的账户的在价值271223.50元范围进行财产保全，本院于2019年4月23日作出（2019）云0425民初461号民事裁定，裁定在价值271223.50元范围内保全以下财产：一、冻结被申请人云南华实建设工程有限公司在平安银行股份有限公司昆明颐高支行开设的银行账户11×××01，冻结期限为一年。二、冻结被申请人王帮明在中国农业银行股份有限公司拉萨城东支行开设的银行账户62×××73，冻结期限为一年。后经本院执行局委托中国农业银行股份有限公司拉萨城东支行协助冻结王帮明的账户，2019年5月8日，拉萨城东支行的协助冻结存款通知书回执显示王帮明的账户已销户，无法冻结。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案王帮明代表华实公司与原告签订《混凝土购销合同》的行为是否构成表见代理以及华实公司是否应该承担付款责任。二、鑫森泰公司是否应该承担付款责任。 一、本案王帮明代表华实公司与原告签订《混凝土购销合同》的行为是否构成表见代理以及华实公司是否应该承担付款责任。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，2017年5月31日，鑫森泰公司与华实公司签订《建设施工合同》，王帮明作为华实公司的委托代理人在合同落款处签名，并加盖华实公司的印章。而6月8日华实公司与王帮明签订的《内部承包合同》中已经约定甲方（华实公司）授权乙方（王帮明）成立“年产800吨高密度聚乙烯管材及配套管件生产建设项目车间、办公楼”项目部，并提供乙方项目部专用章。综上，6月22日，王帮明作为委托代理人与原告签订的《混凝土购销合同》，并加盖华实公司的印章，虽然华实公司提出王帮明并非自己公司的员工，只是委托其代理公司与鑫森泰公司签订《建设施工合同》，并未委托或授权王帮明代表公司与原告签订《混凝土购销合同》，但是由于之前王帮明代表公司签订合同的行为足以使原告作出王帮明有权代理华实公司的判断。无论《混凝土购销合同》上加盖的印章是华实公司同意王帮明使用的印章，还是王帮明个人私刻的印章，因为华实公司已经同意其代理公司对外签订合同，并同意其使用公司的项目部印章，因此原告完全有理由相信王帮明的行为可以代理华实公司。综上所述，王帮明代理华实公司与原告签订《混凝土购销合同》的行为符合《中华人民共和国合同法》规定的表见代理的情形，华实公司应对该合同产生的后果承担责任，即华实公司应该承担支付原告混凝土款的责任。因王帮明本人后来出具书面承诺，表示如果华实公司到期未付清款项，委托代理人王帮明承诺承担华实公司欠原告的全部尾款的付清责任，且本案鑫森泰公司厂房的建设工程实际施工人亦是王帮明，因此王帮明对华实公司所欠的债务主动承担偿还义务，不违反法律规定，本院不持异议，因此王帮明应同华实公司一起承担连带付款责任。华实公司申请对《混凝土购销合同》上的公章真伪进行司法鉴定，但是因王帮明的行为已构成表见代理，即使该印章与华实公司提交的印章不一致也并不能证明是王帮明未经华实公司同意私刻公章，从而免除华实公司的责任，因此本院对华实公司申请司法鉴定未予准许。 二、鑫森泰公司是否应该承担付款责任。 虽然原告交付的混凝土是用于鑫森泰公司的车间及厂房建设，但是因为鑫森泰公司通过与王帮明签订《材料采购合同》将包括混凝土在内的材料采购交由王帮明负责。通过王帮明与鑫森泰公司双方签订的《材料采购合同》内容来看，合同中已经明确约定采购的材料的总价款和付款的方式，以及材料出现问题时的责任承担方式等，该采购合同应该认定为具有买卖性质的采购合同而并非委托合同。因鑫森泰公司与原告并未建立买卖合同关系，因此华实公司要求鑫森泰公司承担付款责任的请求缺乏法律依据。原告认为鑫森泰公司违法分包工程应和华实公司及王帮明一起承担连带付款责任的请求，因为本案系买卖合同纠纷并非建设工程施工合同纠纷，因此鑫森泰公司是否否违法分包工程与承担付款责任之间无必然的关联，因此原告的意见本院不予采纳。综上所述，鑫森泰公司在本案中不应承担付款责任。 关于本案应支付原告的混凝土款金额问题，因为王帮明出具给原告的承诺书已经载明尚欠原告混凝土款项251367.50元，本院对此金额予以认定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”因被告华实公司和王帮明未按约定的时间付款，原告主张被告支付逾期付款的资金占用费应该予以支持。因双方并未约定逾期付款的违约金的计算方法，现原告主张按年利率7%计算逾期付款资金占用费不超过上述法律规定的计算标准，本院予以支持。因此被告应自逾期付款之日即2018年10月31日起按年利率7%计算的资金占用费。被告王帮明经本院传票传唤，未到庭应诉，视为其放弃举证质证的权利，由此产生的后果由其自行承担。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下: 一、由被告云南华实建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告云南日丰建材有限公司混凝土款251367.5元，并支付自2018年10月31日起至款项付清之日止按年利率7%计算的资金占用费。 二、被告王帮明对上述款项承担连带付款责任。 三、驳回原告云南日丰建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 公告费690元、诉讼保全费1876元，案件受理费5368元，由被告云南华实建设工程有限公司、王帮明负担。诉讼保全担保费1356元，由原告云南日丰建材有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。 发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以自本判决规定履行期间的最后一日起二年内，向人民法院申请执行。 审 判 长  马亚伟 审 判 员  刘桂仙 人民陪审员  杨兴玲 二〇一九年十二月二十日 书 记 员  朱 勇