黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院民 事 判 决 书(2019)黑0103民初13373号原告：廉亚萍，女，1978年1月4日生，汉族，住黑龙江省肇东市。委托诉讼代理人：姜静春，黑龙江远放律师事务所律师。被告：付绍青，男，1957年1月16日生，蒙古族，住黑龙江省绥芬河市。委托诉讼代理人：吴宝金，男，1968年4月1日生，汉族，住黑龙江省绥芬河市。委托诉讼代理人：丁钟良，黑龙江达升律师事务所律师。第三人：哈尔滨新世界房地产开发有限公司，统一社会信用代码91230103727724093X，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区文化街**。法定代表人：刘忠，职务董事长。委托诉讼代理人：李永民，黑龙江大地律师事务所律师。第三人：刘忠，男，1965年5月9日生，汉族，户籍地黑龙江省齐齐哈尔市克山县。委托诉讼代理人：李永民，黑龙江大地律师事务所律师。原告廉亚萍与被告付绍青、第三人哈尔滨新世界房地产开发有限公司、刘忠案外人执行异议之诉一案，本院于2019年8月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告廉亚萍及委托诉讼代理人姜静春，被告付绍青及委托诉讼代理人吴宝金、丁钟良到庭参加诉讼。第三人哈尔滨新世界房地产开发有限公司（以下简称新世界公司）、刘忠经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.解除对肇东市八仙路和谐家园15号楼六单元1603室的查封；2.依法确认肇东市八仙路和谐家园15号楼六单元1603室归原告所有；3.撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院(2019)黑0103执异104号执行裁定书（以下简称104号裁定）；4.诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年4月18日，与原告同住该小区的居民看到（得知）单元门上贴着该小区楼房查封裁定，经邻居相互转告，原告到房产部门查询得知自己购买的目前登记于哈尔滨新世界房地产开发有限公司名下的楼房被哈尔滨市南岗区人民法院查封，原告得知该情况后,以案外人的身份,向哈尔滨市南岗区人民法院提出了执行异议申请。哈尔滨市南岗区人民法院审查后,以“案涉房产为抵押财产，案外人所提异议理由不能对抗申请执行人已经生效判决确认的优先受偿权”为由,驳回了原告的异议请求。但原告认为,哈尔滨市南岗区人民法院的这一驳回理由适用法律错误，认定事实有误。因此,哈尔滨市南岗区人民法院以该理由驳回原告的异议请求是错误的，具体理由如下：一、原告购房在先，法院查封在后，且在查封之前已实际居住使用并一直实际占有使用至今，因此案涉房屋属原告所有。2012年12月4日，原告与哈尔滨新世界房地产开发有限公司肇东分公司经过协商购买了其开发建设的和谐家园15号楼六单元1603室，面积83.48平方米，共计181500元，并签订了合法有效的房屋买卖合同。原告于2012年12月4日向哈尔滨新世界房地产开发有限公司肇东分公司交付了全款，该公司出具和谐家园楼房销售收据并加盖财务专用章，并于2012年12月4日缴纳了入户费5480元，和谐家园出具了入户费收据。原告已严格按商品房买卖合同履行了约定，随后，原告到物业领取了该楼钥匙，并缴纳了水费、电费、以及历年来全部的包烧费（以上均有票据为证），实际居住并使用案涉房屋。原告在法院查封案涉房屋之前已签订合法有效的书面买卖合同并交付全款已实际居住使用，合法占有了该不动产，且未过户系开发商原因造成，非原告自身原因导致。因此，原告对该房屋的占有完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议与复议规定）第二十八条规定的四款情形，故原告以此就案涉房屋的物权期待权提异议之诉排除法院的查封，人民法院应予以支持。二、104号裁定明确认定原告在法院查封之前已实际占有使用该案涉房屋，但是，法院以此不能对抗抵押权人的优先受偿权，系认定事实错误；104号裁定已明确确认了在法院查封该房屋之前原告已签订合法有效的书面买卖合同并办理了进户手续、实际占有使用，更进一步明确了案涉房屋是于2011年5月13日在肇东市房地产管理处办理的抵押登记。因案涉房屋在房产办理抵押时只是登记行为，故案涉房屋的抵押无效，该裁定无效的抵押对抗原告的执行异议，系认定事实错误。三、104号裁定以原告的执行异议无法对抗被告的优先受偿权系适用法律错误；原告于2013年2月5日从哈尔滨新世界房地产开发有限公司购买了案涉的房产,原告提交的购房合同及房款收据,水电费票据完全能够证明案涉房屋属原告所有。《执行异议与复议规定》第二十七条前半款虽规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，”但后半款又规定了例外的情形即“但法律、司法解释另有规定的除外。”而《执行异议与复议规定》第二十八条、二十九条就是法律、司法解释另有规定的情形，原告所购的案涉房屋完全符合《执行异议与复议规定》第二十八条规定的情形。因此，原告所提异议理由完全可以对抗申请执行人（即本案被告）已经生效判决确认的优先受偿权系法律适用错误，所以哈尔滨市南岗区人民法院对原告提出的排除执行异议应予支持。四、案涉房屋抵押在房产办理的只是登记手续而并非抵押手续，抵押手续需在楼房竣工验收后重新办理方可生效，而楼房竣工后，被告并未办理抵押手续，系抵押无效。依据房地产管理处《在建筑工程抵押登记备案书》“楼房竣工后，第三方在5个工作日内通知乙方办理抵押登记手续”，肇东市房地产管理处已经履行了通知义务，但是，被告至今也未完成案涉房屋的抵押登记手续，因此，案涉房屋的抵押目前在肇东市房地产管理处系登记状态，而非抵押状态，系抵押无效，无法对抗原告的执行异议。原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》第227条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第307条、第312条第2款即“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的,人民法院可以在判决中一并作出裁判”之规定,提起执行异议之诉,请法院查明案件事实,并依法作出判决,维护原告人的合法权益。被告辩称，原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，请求法院依法予以驳回。一、被告对本案执行的案涉房产依法享有抵押权。1、2011年5月13日，本案执行的案涉房产在肇东市房地产管理处办理了抵押登记，被告对本案执行的案涉房产依法享有抵押权。2、2014年经哈尔滨市南岗区人民法院审理，依法判决确认被告对本案执行的案涉房产依法享有抵押权。二、原告仅享有债权，不能对抗被告的抵押权；其对案涉房产不享有足以排除强制执行的权益。1、原告提交的证据显示其均是于2011年5月13日被告抵押权设立时间之后，原告与第三人哈尔滨新世界房地产开发有限公司签订的房屋买卖合同，即房屋买卖合同签订的时间迟于被告抵押权设立时间，属于典型的“先抵后卖”。根据《担保法司法解释》第67条的规定，“抵押权存续期间，抵押人（出卖人）转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”此时，买受人仅仅依据买卖合同对出卖人享有债权。买受人购买权与抵押权竞合时不是无条件的都是买受人购买权优先，因为这样将会造成购房者在购买商品房时明知银行或其他债权人已在该商品房上登记设立了抵押权，购房者仍然可以熟视无睹，如若买受人的权益始终优先于银行或其他债权人的抵押权，将会极大对动摇包括抵押登记在内的不动产物权的基本制度——不动产登记制度。因此，在房屋先抵押后出售的情况下，买受人购买权不能对抗该房屋的抵押权。2、《物权法》第一百九十一条规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据上述规定可知，我国遵循“抵押财产经抵押权人同意方可转让”的原则，抵押权人是否同意抵押人转让抵押财产是判断未办理过户登记是否非因买受人自身原因的重要事实。在抵押权人未同意抵押人出售抵押房屋的情况下，如果买受人购买存在抵押权的房屋，因抵押登记具有公示公信效力，故不能办理过户登记手续应认定为买受人自身的原因；即根据上述《物权法》的法律规定，在受让人代为清偿债务消灭抵押权之前，受让人的权利不能对抗抵押权。故，原告诉称其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四款规定情形的理由不能成立。三、本案中原告应依法追究第三人的民事欺诈或刑事诈骗的法律责任，而不能对抗被告的抵押权。1、前文已述，本案中原告在购买案涉房屋时，不到房产登记机关查询了解案涉房屋抵押登记的情况，怠于保护自己的合法权益或故意无视案涉房屋已抵押登记的情况，致使本案的发生，原告具有明显过错。原告应依法追究第三人的民事欺诈或刑事诈骗的法律责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”根据上述司法解释的规定，在开发商隐瞒所售房屋抵押事实的情况下，买受人有权提出撤销该合同和要求开发商返还购房款。开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，其可以认定为欺诈或违约情形，购房者可以要求开发商退房，并依据上述规定进行索赔，可要求其承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。即相关法律法规已规定了在开发商隐瞒所售房屋已抵押的情况下，买受人的法律救济途径，受让人不享有对抗抵押权的权利。2、本案中，如果在涉案房产已经办理抵押登记的情况下，不能支持被告作为抵押权人的诉讼请求，而是支持具有明显过错的原告的主张，无疑极大的挑战了物权法所确立的抵押登记制度的公示公信原则。如果都像第三人哈尔滨新世界房地产开发有限公司这样，将商品房“先抵后卖”或者“先卖后抵”，而开发商、买受人无需承担法律责任，抵押权人的合法权益得不到依法保护，那么势必会树立一个不良的、有背法律规定的价值取向，无疑颠覆了物权法所确立的抵押登记制度，导致更多社会矛盾的发生。综上，本案中原告具有明显的过错，其享有的债权不能对抗被告的抵押权；原告对案涉房产不享有足以排除强制执行的权益。为维护被告的合法权益，望贵院依法驳回原告的诉讼请求。第三人新世界公司及刘忠未到庭，亦未提交书面的答辩状。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了交换和质证。本院认证如下：原告提交的证据一（2014）南执字第01779-2号执行裁定书一份（复印件），证据二商品房买卖合同一份、和谐家园楼房销售收据一份，证据三进户费票据1张、肇东市供水公司TM卡智能水表售水收据8张、物业费、卫生费、电梯费等费用收据12张、肇东市供水公司用户缴费流水电脑截图1页（复印件），证据四原告居住房屋照片三张，真实、合法且与本案有关联，上述证据能够相互印证，本院予以采信；原告提交的证据五肇东市房产出具的《和谐家园部分居民购楼情况说明》，无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，本院不予采信。原告提交的证据六房产管理处的《再建工程抵押登记备案书》（复印件），被告对真实性无异议，本院予以采信；原告提交的证据七中国裁判文书网（2015）南民一民特第17号民事判决书一份，与本案不具有关联性，本院不予采信。被告提交的证据一在建筑工程抵押备案书两份，证据二（2014）南民二初字第00454号民事判决书一份，证据三哈尔滨市南岗区人民法院作出（2014）南执字第01779-1号执行裁定书一份，真实、合法且与本案有关联，本院予以采信。本院查明：2011年9月，新世界公司与付绍青签订借款协议，自付绍青处借款1630000元，并以黑龙江省肇东市八仙北路和谐家园15号楼三单元502、602室，六单元803、1202、一单元501、502、601、602、701、702室，三单元1201、1601、1602、1002、1102室，六单元1601、1603、1101室作为借款抵押，上述抵押财产分别于2011年5月13日、2011年5月25日在肇东市房地产管理处进行了抵押登记，肇东市房地产管理处出具了《在建筑工程抵押登记备案书》。上述借款到期后，新世界公司尚欠1390000元未偿还，付绍青将新世界公司及其法定代表人刘忠诉至本院，本院于2014年7月29日作出（2014）南民二初字第00454号民事判决，判决：一、新世界公司于本判决生效之日起十日内偿还原告付绍青借款人民币1390000元；二、新世界公司于本判决生效之日起十日内偿还原告付绍青借款人民币1390000元的利息损失……三、如本判决指定的上述债务履行期限届满，新世界公司未履行还款义务，原告付绍青可以黑龙江省肇东市八仙北路和谐家园15号楼三单元502、602室，六单元803、1202、一单元501、502、601、602、701、702室，三单元1201、1601、1602、1002、1102室，六单元1601、1603、1101室，共计十八套房产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿；四、被告刘忠以……该判决生效后，因新世界公司及刘忠未按照生效判决内容履行给付义务，付绍青向本院申请执行。执行中，本院于2014年11月18日作出（2014）南执字第01779-1号执行裁定，裁定预查封新世界公司所有的上述十八套房产的房产档案，于2014年12月10日将该裁定送达肇东市房产局，实施了预查封措施，于2016年11月11日作出（2014）南执字第01779-2号执行裁定，裁定继续查封上述房产档案。另查明，廉亚萍与新世界公司签订《商品房买卖合同》，购买案涉小区15号楼六单元1603室，建筑面积为83.48平方米，总价款为181500元。合同无签订日期。新世界公司于2012年12月4日出具金额为181500元的购房款收据，后廉亚萍入住案涉房屋。廉亚萍对本院预查封异议房产提出书面异议，本院于2019年7月8日作出（2019）黑0103执异104号执行裁定书，驳回了廉亚萍的异议请求。廉亚萍不服，形成本案诉讼。本院认为，案外人执行异议之诉主要审查案外人对执行标的是否享有足以排除执行的实体权益以及人民法院的执行行为是否妨害了其所享有的实体权益。《执行异议复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”《执行异议复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，付绍青、新世界公司针对包括异议房产在内的十八套房产于2011年5月13日、2011年5月25日在肇东市房地产管理处办理了在建工程抵押登记，并由肇东市房地产管理处出具了《在建筑工程抵押登记备案书》，可以认定付绍青对异议房产享有抵押权，另本院于2014年7月29日作出的（2014）南民二初字第00454号民事判决亦对此进行了确认。故本案的争议焦点为商品房消费者所享有的权利能否优先于被告作为抵押权人的权利。首先，需考察的是本案原告是否为商品房消费者，是否满足《执行异议复议规定》第二十八条所规定的情形。（一）原告是否在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同问题。本案中，原告与新世界公司的《商品房买卖合同》签订日期为2012年12月4日。本院作出预查封异议房产裁定的时间为2014年11月18日，实施预查封措施的时间为2014年12月10日。符合于人民法院查封前签订了合法有效的书面买卖合同的条件。（二）原告在人民法院查封之前是否已合法占有异议房产的问题。从原告提交的证据来看，其自2012年12月4日起即缴纳了水费、电费、污水处理费、物业费、热费等生活缴费，可证明其在人民法院查封之前已合法占有异议房产。（三）关于购房款的支付问题。原告提供的和谐家园楼房销售数据来看，其已于2012年12月4日向新世界公司支付全部购房款。（四）本案是否存在非因买受人自身原因未办理过户登记问题。新世界公司作为房地产开发企业在为自付绍青处所借款项提供异议房产的抵押担保后，仍将异议房产对外进行销售，买受人基于对开发商销售行为的合理信赖，完全有理由相信所购房屋不存在任何权利瑕疵，且双方在合同上约定了新世界公司办理权属登记的相关义务。本案商品房买卖合同签订时间在人民法院查封前，符合未办理所购房屋的过户登记原因非买受人自身原因的条件。据此，原告在人民法院查封之前签订了合法有效的书面买卖合同，在人民法院查封之前已合法占有该不动产，并支付了全部购房款，非因原告自身原因未办理过户登记，符合《执行异议复议规定》第二十八条之规定，属于商品房消费者。2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条内容为：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院应予支持。”故此，原告针对案涉房产所提出的执行异议应予支持。关于被告所辩称的原告在购买案涉房屋时，未到房产登记机关查询了解案涉房屋抵押登记的情况，系怠于保护自己的合法权益，致使本案的发生，原告具有明显过错。本案中原告系为生活消费而购买住房，相对于房地产开发企业而言，无论是从经济实力层面还是从登记备案等专业层面，其均处于弱势地位，不宜对其苛以过重的义务，且在购房的过程中原告并无恶意损害抵押权人利益的行为，因此，对该抗辩意见，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，应判决不得执行异议房产。原告要求解除对房产的查封，依法在本判决生效后通过执行程序解决，对该诉请，本院不予处理。原告要求撤销本院作出的执行异议裁定，因原告对该执行异议裁定不服，已提起诉讼，故该执行异议裁定未生效。因异议房产未办理产权过户登记，不发生物权变动效力，故对原告请求确认异议房产归其所有的诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、第三百一十四条规定，判决如下：一、不得执行黑龙江省肇东市八仙路和谐家园15号楼六单元1603房屋；二、驳回原告廉亚萍的其他诉讼请求。本院（2019）黑0103执异104号执行裁定书于本判决生效时自动失效。案件受理费3930元，由被告付绍青负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。审 判 长  张 艳人民陪审员  杨桂榕人民陪审员  黄 荣二〇一九年十二月二十日书 记 员  朱颖涵