河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀07民终1995号 上诉人（原审被告）：史永利，男，1974年4月12日出生，汉族，现住张家口市。 委托诉讼代理人：邢占勇，河北升华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡军，男，1963年8月5日出生，汉族，现住北京市房山区。 委托诉讼代理人：夏建平，女，汉族，1961年11月1日出生，现住北京市海淀区。由北京企业法律顾问协会推荐。 史永利与胡军民间借贷纠纷一案，双方均不服河北省张家口市下花园区人民法院（2019）冀0706民初106号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。胡军在审理中于2019年12月9日申请撤回上诉，本院予以准许。上诉人史永利及委托诉讼代理人邢占勇，被上诉人胡军的委托诉讼代理人夏建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人史永利上诉请求：依法撤销原判第一项；改判驳回胡军的诉讼请求或发回重审。事实和理由：【1】我与胡军之间根本不存在民间借贷关系。我与胡军于2015年8月14日签订了一份《扶周新型环保建材厂合伙协议》，双方基于合伙关系，共同经营我在下花园区辛庄子乡周家沟村筹建的砖厂，协议约定：我负责建厂的所有手续、负责场地的租用和租赁费用及生产用黏土和水的供应，同时享有按月分红的权利。胡军负责建设本厂所需全部土建工程和生产技术；负责采购销售、生产经营、资金的投入和回收以及人事管理。【2】自生产销售以来，胡军一直没有按协议向我结算利润。我反复催促，胡军口头答应，当我需要资金时，可以以借资的方式向砖厂支取，支取的款项，待年终采取多退少补的方式结算。但几年来，结算利润未曾进行，而我在砖厂负责的项目确需用钱，因此，我以借资名义向双方共同经营的砖厂确实拿了一部分钱。因胡军拖欠利润未付，导致一直没有得到结算、抵销和平账。【3】在胡军向一审法院提交的所谓的欠据中，只有2015年8月11日和9月14日两张借条和2017年3月19日、2018年4月17日、5月7日和6月3日这四张借条，共六张借条，署名我借胡军的现金，合计442000元。我在一审法院提交的电话录音能够证明2015年8月11日的185000元是我写完借条后，胡军没有实际付款，按照相关司法解释，胡军应当就履行了出借义务提供证据证明，但胡军没有提交银行转款流水记录或支付现金的依据，因此，此笔所谓的借款不应当认定；2017年3月19日的借款70000元，双方约定在我应得的利润中扣除，一审已经确认，其余187000元的四笔借款，可以按照我借款的性质认定，我保留异议。【4】胡军在一审的诉状中陈述，我多次向其借款，且不按时归还，没有事实依据，一审法院认定双方系借款关系是错误的。除以上所述的五张借条之外，我与胡军之间，没有事实上的民间借贷关系，我所支取的款项，有如下几种情形：1、借款字样的借条。确实是我向砖厂支取的，这些并未标明是向胡军的私人借款，砖厂是双方共同合伙经营的，而且我是工商机关颁发营业执照上登记的砖厂负责人，不能证明这些款项与胡军个人之间存在民间借贷关系，故胡军无权主张此项权利。这种类型共涉及26笔，款额为213000元，虽然标明借款的借条，被借款的对象是砖厂财务。因为砖厂的财务人员是胡军雇佣的，他从财务人员手中拿走所谓的借条轻而易举，用我领取砖厂资金的借条起诉。2019年6月23日我是向李艳丽的借款80000元，这笔借款我用在了砖厂经营，债权人是李艳丽，并不是胡军。胡军口口声声说是替我归还了，但是没有任何有效的证据，即便是胡军真的还了，也无任何追偿权。因为砖厂是双方共同经营的，何况这笔款我自己已经归还了，一审判决站不住脚。还有一笔就是证据编号2的1000元，该条是一个协议书，是砖厂给付陈秀林的赔偿金，怎么算我向胡军的借款。5、支取的现金，共有8笔，均为我领取的工资报酬。一审法院把其中标明是工资的3笔视为工资，其余5笔共计15500元认定为向胡军的借款，没有任何依据，是无端猜测。另外，一审法院针对我提出数字的涂改问题，我认为，其举证责任在胡军一方，涂改的证据是不能作为有效的证据被采信的。本案所涉190多万，一个是环保局20万，一个财政局53万，这两个数已经写的更明确，是有关部门收取的，胡军没有证据证明这属于我的民间借贷。胡军所谓的砖厂没有利润，但是我们在下花园起诉了，有利润200多万胡军没有给。利润这块是双方合伙纠纷需要结算的事项，而不是民间借贷。另外，双方的合伙纠纷案件现仍在一审法院诉讼过程中，不久就可以看到，胡军提起的民间借贷诉讼就是虚假诉讼,意图就是要坑我，将砖厂的财产和收益据为己有。综上，请求支持我的上诉请求，驳回胡军的诉讼请求。 被上诉人胡军辩称，史永利提到没有分红等问题与本案没有关系。合伙是合伙，借款是借款。18.5万元的现金给付，虽然有录音，但是不能说明问题，是谁录音的也不能核实，我认为录音不真实，故一审法院没有认定。史永利说是私人借款，写的借条，我持有证据，但是与砖厂的业务不发生冲突。合伙协议写得很清楚，办理公司手续应该提供哪些费用应该是史永利提供，不写明是不会借给他。盖砖窑或者机器设备就有一千多万元，都由胡军来投资，该谁投资就谁投资，出现这么多借款是因为我是北京人，自己被骗了。我刚来的第一天史永利就开始借钱，说是可以提供这个提供那个，但是都需要跟我借钱。合伙协议写得很清楚，有利润就进行分红，双方没有进行分红，提成有一点也不多，史永利也分过了，双方的经营没有什么利润。史永利在合同里是协调各种关系来保障运营，但是没有运营，反而有工人闹事等导致赔钱了。这是私人借款和支出的情况。史永利拉东西去送礼了，跟单位没有关系，还写了借条。有的借条没有史永利签字，但是借什么款是史永利写的。一审说如果对史永利的字体不认可可以申请鉴定，但是史永利不进行鉴定，所以史永利是认可了这个字体。涉及到李艳丽的8万多元，被罚款了属于史永利的责任，史永利没有钱向李艳丽借的钱，这是史永利借的，之后史永利还不起，李艳丽来厂子闹事，我就替史永利把这笔钱给了，李艳丽也写了收条。陈秀丽1000元的土地的钱，是合同写得很清楚，土地征地等属于史永利的义务。用了老百姓的一点地，老百姓不干，这部分钱也是胡军垫付的，一审开庭的时候史永利对这个事情也没有合理的解释。应驳回史永利的上诉请求。 胡军向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令史永利偿还胡军借款人民币1941725元（壹佰玖拾肆万壹仟染佰贰拾伍元整）及相应的利息（自起诉日起至借款清偿日止,按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由史永利负担。 一审法院认定事实：2015年8月14日，胡军和史永利为共同经营位于张家口市的砖厂，签订《扶周新型环保建材厂合伙协议》，协议约定：史永利负责建厂的所有手续、厂地的租用和租赁费用以及生产用黏土和水的供应，同时享有按月分红的权利。胡军负责建设本厂所需全部土建工程和生产技术；负责采购销售、生产经营、资金的投入和回收以及人事管理。生产经营开始后，双方一直未分红、结算。期间双方之间以及史永利与砖厂之间产生涉案款项，共计1941725元。涉案款项可分为三类：按照合同约定应当史永利履行的义务，实际由胡军或砖厂支出的，以及史永利向胡军个人借款，计1811725元（2017年3月19日出具的借条明确约定：此款在史永利利润扣除）；史永利与他人产生的债务，由胡军替其偿还的，计80000元；史永利向砖厂支取，明确标注为工资性质的，计50000元，以上合计1941725元。 一审法院认为，涉案款项可分为三类：一、按照合同约定应当史永利履行的义务，实际由胡军或砖厂支出的，以及史永利向胡军个人借款；二、史永利与他人产生的债务，由胡军替其偿还的；三、史永利向砖厂支取，明确标注为工资性质的。针对第一种类型中的三项，2015年8月11日185000元的借款，史永利虽然对款项交付的实际发生予以否认，但没有提交充分的证据进行证实，故支持胡军该款请求；对于2016年4月17日200000元、2016年5月16日3000元和12400元三笔借款，史永利称数额均有涂改，但未提交证据证实，亦未申请鉴定，结合书写实际情形对胡军的三笔款项请求予以支持；对于2017年3月19日70000元借款，双方约定在利润中扣除，故不支持胡军该项请求，其余款项宜认定为借贷。针对第二种类型的2016年12月5日80000元借款，宜认定为胡军替史永利履行还款义务，故支持胡军该款请求。针对第三种类型，2016年4月17日20000元、2016年8月10日10000元、2016年8月28日20000元，因明确约定为支取工资，故不支持胡军该项请求。胡军主张自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算利息的请求符合法律规定，予以支持。综上，史永利应当给付胡军1821725元及利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款和第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决：一、被告史永利于本判决生效之日起十日内给付原告胡军本息合计人民币1821725元及利息（2019年1月30日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告胡军其他诉讼请求。案件受理费22276元，由被告史永利负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院查明，史永利作为原告起诉胡军合伙协议（赔偿）纠纷一案，河北省张家口市下花园区人民法院作出（2019）冀0706民初134号民事判决，史永利不服向本院提起上诉。本院于2019年12月19日作出（2019）冀07民终3081号民事判决:驳回上诉,维持原判。原审法院其中认为“史永利与胡军签订的《扶周新型环保建材厂合伙协议》和补充协议，约定了史永利提供经营场所和生产许可资质，由胡军使用该经营场所和生产资质进行生产经营和销售，并从胡军的销售中提取收益，而史永利本人不负担经营亏损的责任，经营亏损由胡军一人承担。由于双方对“合伙”的约定中不具备共同出资、合伙经营、共享盈利、共担风险的最根本特征，该协议更具有承包经营的特点，本院认定双方所签订和履行的《扶周新型环保建材厂合伙协议》和补充协议在法律性质上属于承包经营合同，是胡军承包史永利投资设立的张家口下花园区扶周新型环保建材有限公司进行生产经营，并以页岩砖销售提成的方式支付承包经营费的合同。因此，对原、被告双方因履行上述协议而发生的纠纷，应当适用承包经营的法律规范进行调整。”。本院查明的其他事实与原审查明的一致。 本院认为，一、关于本案纠纷的法律性质问题。根据史永利与胡军的合伙协议（赔偿）纠纷的原审法院的（2019）冀0706民初134号民事判决及本院（2019）冀0706民初134号民事判决的认定，史永利与胡军签订的《扶周新型环保建材厂合伙协议》和补充协议在法律性质上属于承包经营合同，是胡军承包史永利投资设立的张家口下花园区扶周新型环保建材有限公司进行生产经营，并以页岩砖销售提成的方式支付承包经营费的承包经营合同。对双方因履行上述协议而发生的纠纷，应当适用相关的法律规范进行调整。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款：本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。根据上述规定，民间借贷关系是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通，借款人向贷款人借款到期返还借款并支付利息的合同关系。本案中，胡军以与史永利有民间借贷关系起诉，要求史永利偿还借款本息；而史永利主张支取的现金是为双方共同经营的砖厂产生的花销；少部分借款未标明用途，但债权人应为砖厂，应该在结算时予以抵销，双方之间不存在民间借贷关系进行抗辩。故本院综合认定为，本案纠纷系胡军在承包经营史永利投资设立的张家口下花园区扶周新型环保建材有限公司期间产生的纠纷，且根据现有证据显示，胡军以其持有的借条、收条、欠条、协议主张与史永利存在民间借贷关系并主张权利不当，本案不符合民间借贷关系的法律特征，不属于民间借贷纠纷，本案的实质纠纷也为承包经营纠纷。二、关于本案给付金额及利息问题。胡军、史永利对《扶周新型环保建材厂合伙协议》和补充协议进行履行中，由于史永利缺乏资金，由胡军暂行垫付，史永利给胡军以借条、收条、欠条、协议名义出具了相应手续，史永利应当将该款项归还胡军。史永利主张在上述款项中有部分款其没有收到；有部分款项应当由胡军承担，但其并未提交相应证据予以证实，故原审法院认定款项金额为1821725元并无不当，史永利的该上诉主张不能成立，不应当得到支持。虽然双方并未约定垫付资金须支付相应利息、也未约定归还期限，但史永利使用了胡军的资金，胡军主张自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失符合相关法律规定。综上，原审法院判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 二审案件受理费22276元由上诉人史永利负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 范新宇 审 判 员 成 进 审 判 员 姜建龙 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 王向东 书 记 员 徐忠媛 附：相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。第一百七十条第一款第（三）项内容：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款：本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。根据上述规定，民间借贷关系是指借款人向贷款人借款，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，到期返还借款并支付利息的合同。