北京市平谷区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0117民初163号原告：孙艳红，女，1980年1月14日出生，汉族，北京市平谷区南独乐河镇XXX村农民。委托诉讼代理人：张胜，男，1985年9月26日出生，汉族，安徽省桐城市人，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：张殿江，北京策画律师事务所律师。被告：长春市伟鹏装饰工程有限公司，住所地长春市南关区永春路与四马路交汇处永春二期（天伦中央区）1［幢］513号房。法定代表人：贾大伟，总经理。委托诉讼代理人：王金凤，吉林衡丰律师事务所律师。被告：陈建新，男，1973年3月31日出生，汉族，长春市朝阳区人，住该区XXX门XXX号。委托诉讼代理人：王享，吉林正基律师事务所律师。原告孙艳红与被告长春市伟鹏装饰工程有限公司（以下简称伟鹏公司）、被告陈建新建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙艳红及其委托诉讼代理人张胜、张殿江，被告伟鹏公司委托诉讼代理人王金凤，被告陈建新的委托诉讼代理人王享到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙艳红向本院提出诉讼请求：判令二被告连带给付所欠工程款187131元。后原告变更诉讼请求为：1.陈建新给付原告施工费用297448.8元；2.陈建新给付原告垫付的材料费12003.3元；3.陈建新返还原告搅拌机一台；4.伟鹏公司承担连带清偿责任。事实及理由：平谷区原XXX服装厂房场地系陈建新经平谷区农商银行拍卖竞拍获得厂房所有权、场地使用权。此后决定对原厂房进行施工改造，委托伟鹏公司承建。因异地施工，施工工人不好找，伟鹏公司便将部分土建、上下水、强弱电、消防等工程分包给包括我在内的若干人。双方于2017年3月31日签订建筑装饰装修工程施工合同，约定以清工方式，由我组织工人对XXX服装厂北边3栋楼室内的土建修补部分、上下水、强弱电、消防等部分进行施工。工期自2017年4月5日开工，同年5月20日竣工。工程款21万元。同时，约定了其他权利、义务。我于2017年4月3日进场施工，施工中伟鹏公司多次更改工程设计，建了拆，拆了建，同时多次增加施工合同约定以外的施工项目，导致施工增项。如西、东楼室外混凝土地梁浇筑，西楼室外上下水管、上下水井，侧墙拆除砌建等总计23项。增项部分工程款总计82111元。至2017年6月15日，我完成了除烟感报警器未安装以外的所有合同约定工程和增项工程。陈建新通过银行转账支付给我施工款42000元，陈建新之父陈广田刷信用卡支付我施工款63000元，总计支付105000元。尚欠187523元施工款，被告以找不到与我签合同的郭晓冬为由，拖欠至今。我完成的施工项目为包清工，均是人工费，所有工人都是外地农民工，拿不到工资，纷纷找我或到当地政府部分信访。2017年11月29日，我和部分农民工到工地找陈建新要钱，但其拒绝见面。经工人报警，南独乐河镇政府书记、镇长、派出所所长到工地，陈建新仍拒绝出面。我认为XXX服装厂所有权人系陈建新，工程发包给伟鹏公司也是陈建新所为，陈建新也在施工过程中支付过我施工款，我履行了施工合同约定的施工项目，伟鹏公司应支付我施工费，在伟鹏公司拒绝履行给付义务的情况下，陈建新作为工程项目的所有人、发包人，应承担给付工程款的连带责任。二被告所述找不到合同签订人郭晓冬就拒绝工程款结算，理由不成立。被告伟鹏公司辩称，不同意原告的诉讼请求。1.原告没按合同约定完成施工，其完成的工程量不到双方约定的总工程量的三分之一，不存在合同外施工内容，原告无理由再向我公司主张工程款，我公司已按合同约定支付了工程进度款105000元。原告无故停工，导致该工程严重延期，造成了重大损失。按证据规则中关于举证责任的分配，原告应就工程已施工完毕、工程量的确定、工程已结算负举证责任，但原告提供的证据无法证明其主张；2.原告所施工的部分不存在增项，其所施工的内容全部为合同约定内的项目。我公司与原告间从未有过图纸变更，也未更改过工程设计，更不存在施工加项的情形，也就不存在增加工程量及需多支付工程款等问题。原告提供的所谓变更、增加的施工项目均无我公司的确认，不能证明其主张的事实存在；3.原告不能够证明已经完全履行了合同义务。根据《最高人民法院关于审理民事案件证据的若干规定》，原告有义务提供证据证明已经完成了合同所约定的义务，方能主张工程款，而原告根本就未完成合同约定的义务，因此也无权主张工程款；4.该工程没有完工，也没有进行最后工程验收，原告无理由主张工程款。原告未按合同约定工期完工的情况下，无故停工，至今未施工，导致工期延误，无法进行下一步施工，工程处于停滞状态，给我公司带来巨大经济损失，其中一部分工程，必须处理的部分，我公司只能另行雇佣工人进行处理，且在合同履行期间，我公司一直为吕贵友、高秀范支付工资，其中工人施工刨窗户、拆墙清理污水井、修楼梯踏步等共支出人工费30200元，支付保安人员工资及项目经理人员工资共计238000元。现损失在继续扩大，因原告不履行合同行为，导致双方签订的合同目的无法实现，故我公司提起反诉：1.判令解除2017年3月31日，我公司与原告签订的《建筑装饰装修工程施工合同》；2.判令原告返还给我公司造成的支付工人工资经济损失238000元；3.判令原告给付我公司另行雇佣施工人员损失30200元。被告陈建新辩称，原告起诉主体错误，我没有支付工程款的义务。1.我与原告之间没有合同关系，我不是合同相对方，既不是工程的发包方，也不是承包方，我不是工程款的承担主体；2.原告所施工基地的使用人并不是我，实际由北京陈记香阁沉香种植有限公司使用，该公司对外发包的工程，与我无关，工程的施工方是伟鹏公司，我不应当成为本案被告；3.我给原告转款是受伟鹏公司委托，并不是因为我有转款的义务才进行的转款。与原告有合同关系的是伟鹏公司，不是我，原告不能以此推断我就是工程的发包方；4.我虽然是这个土地和建筑物的所有人，但不是原告所施工基地的使用人，也不是工程发包方或承包方，伟鹏公司是真正的合同主体，原告要求我给付工程款无事实及法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年3月31日，发包方（甲方）伟鹏公司与承包方（乙方）孙艳红签订了《建筑装饰装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定工程名称北京平谷区XXX服装厂，工程地点平谷XXX村，承包范围为北边三栋楼土建修补部分、上下水、强弱电、消防，承包方式为清工，工期自2017年4月5日至5月20日。工程质量按技术规范施工，工程质保期两年，合同价款采用固定价格方式，总价款贰拾壹万元。工程全部竣工后，乙方提出工程结算，并将有关资料送交甲方，付款方式为进场付20%，施工进行当中付30%，结束之前付30%，验收合格三个月内付清20%。合同另对双方其他权利、义务进行了约定。原告及伟鹏公司法定代表人郭晓冬在合同上签字。原告于2017年4月2日组织工人进场施工,5月10日退场。陈建新于4月5日转账支付给原告工程款42000元，陈建新之父陈广田于5月3日刷卡支付给原告工程款63000元。因工程款给付问题，原告多次索要工程欠款，并发生纠纷。在2018年3月10日平谷公安分局刑侦支队的询问笔录中，陈建新称：“我于2015年11月11日通过网上拍卖的方式以520万元人民币的价格购买北京市农村商业银行平谷支行出售的平谷区南独乐河镇XXX村服装厂，2017年初在XXX村服装厂出资成立北京市陈记香阁沉香种植有限公司，开始法人是我，为不影响我与其他公司上市关联，2017年8月将公司法人变更为公司员工李祝均，但实际上公司还是我所有并实际控制。2017年初在公司初期筹备建设时，与伟鹏公司签订合同对XXX服装厂进行改造建设。后来我父亲陈广田一直帮我在现场采购。2017年初，孙艳红主动找到我父亲说可以找工人施工，我父亲就把孙艳红介绍给伟鹏公司的人，2017年3月31日，伟鹏公司的经理郭晓冬代表公司与孙艳红签订了装饰装修工程施工合同，内容是XXX服装厂厂房改造的土建清工合同。2017年4月2日孙艳红方带领工人进场施工，按合同约定需支付工程款42000元，钱是伟鹏公司委托我转的（有伟鹏公司的确认书），我通过自己的农行卡转至对方账户。后来工程没干到40%的时候孙艳红找伟鹏公司要求支付施工费30%的工程款，伟鹏公司的人有事忙不开，就联系我委托我转账给对方，我当时有事忙就委托我父亲陈广田给孙艳红转账63000元。我们支付63000元后，孙艳红就不再施工了，要求伟鹏公司支付工程的全款，还要加8万元的工程增项款。伟鹏公司的郭晓冬与孙艳红协商未果，孙艳红及其丈夫张小国到施工现场要求支付全款，双方发生纠纷，后来涉及孙艳红施工的部分就停止了。孙艳红只干了合同工程的不到40%，后续工程无法继续施工，工程停滞至今。……我将该给长春伟鹏装潢装饰公司钱款均已结清了，不存在债务纠纷。”在2018年3月12日平谷公安分局刑侦支队的询问笔录中，孙艳红称：“2017年3月中旬，我路过XXX服装厂，看见正在施工装修，我去厂子里跑业务。后陈广田给我打电话让我去工厂谈报价，后来他把东西三栋室内土建修补的工程的清工给我干，并给我介绍了郭晓冬，说他是伟鹏公司的负责人全权负责这个项目，还说伟鹏公司和XXX服装厂是一个老板。2017年4月5日我收到陈建新给我打的4.2万元，5月3日工程完成大概70%的时候，陈广田刷卡支付6.3万元。我们做完工程但对方没有把尾款给我们，但是谈合同的时候陈广田说XXX服装厂和长春伟鹏公司都是陈建新的，所以我才跟伟鹏公司的负责人郭晓冬签的合同，最后他们都联系不上了，所以我把他们都起诉了。”为此，平谷公安分局认定孙艳红故意毁坏财物，于2018年4月8日作出行政处罚决定，给予孙艳红行政拘留四日，不执行行政拘留。2018年8月，陈建新提起行政诉讼，请求依法撤销市公安局作出的被诉行政复议决定及平谷公安局作出的被诉行政处罚决定，并责令平谷公安分局对陈建新报案涉及第三人等（包括但不限于张自新、孙艳红等人）所有参与人员涉嫌寻衅滋事、敲诈勒索罪予以刑事立案侦查。本院于2019年1月22日作出（2018）京0117行初402号行政判决书，查明：2017年11月29日，孙艳红到涉案工程地向陈建新索要工程款，叫门不开后，将大门砸坏。陈建新委托其下属高秀范报警，平谷公安分局认定孙艳红故意毁坏财物，于2018年4月8日作出行政处罚决定，给予孙艳红行政拘留四日，不执行行政拘留。5月29日，陈建新不服行政处罚决定申请复议，7月26日，北京市公安局确认平谷公安分局受案不及时、鉴定程序不合法、案件办理超过法定期限，确认办案程序违法。判决：一、确认北京市公安局平谷分局于2018年4月8日对孙艳红作出的京公平行罚决字［2018］000252号行政处罚决定书违法；二、驳回陈建新的其他诉讼请求。陈建新不服提起上诉，北京市第三中级人民法院于2019年6月5日作出（2019）京03行终313号判决书，认为一审法院判决确认平谷公安分局对陈艳红作出的被诉行政处罚决定违法并驳回陈建新的其他诉讼请求正确，驳回陈建新的上诉，维持一审判决。本案庭审过程中，原告提交了《施工合同》、增项单、工人工资表，证明其已完成了除烟感报警器以外的所有合同约定的工程及增项工程。陈建新认为合同与其无关，对上述证据均不认可。伟鹏公司对合同真实性无异议，但称合同缺少工程施工计划书，原告未按合同约定履行义务，实际完成工程量未到合同约定的35%，已构成根本违约，另合同约定室内、室外工程均应由原告承包，不存在增项问题。增项单、工人工资表为原告单方制作，亦不认可。伟鹏公司提交了施工计划书、施工图纸、未完工工程明细、现场照片等佐证其主张。原告对上述证据均不认可。另，根据被告提交的未完工工程明细，能够证明超出合同范围的工程由自己完成了部分，如北面东楼西楼警卫室扩建、连廊保温抹灰、厨房走廊地梁施工、锅炉房上下改造等不在合同范围内，属于增项工程。二被告对此均予否认。对于原告实际完成工程量，伟鹏公司于2018年8月3日，申请对原告在平谷区XXX村原XXX服装厂所施工的东西二层东边厢楼修补土建部分、东西二层（室内）上下水、强弱电、消防（室内）监控等项目中所完成的清工部分进行工程造价鉴定。原告不同意进行鉴定。2018年10月18日庭审中，原告变更诉讼请求及事实理由，认为二被告系挂靠关系，陈建新借用伟鹏公司资质，与原告签订了施工合同，故将诉讼请求变更为：1.陈建新给付原告施工费用297448.8元；2.陈建新给付原告垫付的材料费12003.3元；3.陈建新返还原告搅拌机一台；4.伟鹏公司承担连带清偿责任。原告补充提供了送货单、收据、机械施工结算凭证、租赁站发货单及物资回收单等证据，证明施工过程中变更、增加的施工项目以及原告垫付的五金、水暖、电器材料、混凝土、机械施工费、脚手架租赁费。另提供了银行卡交易明细，证明实际付款人为陈建新。2019年7月25日庭审中，原告变更诉讼请求，要求二被告承担共同给付责任。2019年12月27日庭审中，原告认为陈建新是北京陈记香阁沉香种植有限公司的实际负责人，其借用伟鹏公司的资质和名义将工程发包给原告，且工程款亦由陈建新父子支付，故陈建新为本案工程的实际发包人，工程款应由陈建新支付，故原告再次变更诉讼请求，要求陈建新承担给付工程款的责任，伟鹏公司承担连带责任。针对原告变更后的诉讼请求及事实理由，伟鹏公司认为：1.原告未实际施工完毕，且不存在工程增项；2.不存在垫付材料款的事实，材料款系其公司从经销商陶桂金处购买，直接将材料款支付给陶桂金，与原告无关；3.搅拌机一直在施工现场，是原告一直拖着不拉走，现在还在工地现场，原告可以随时拉走。另，涉案工程发包方为北京陈记香阁沉香种植有限公司，总承包方为伟鹏公司，双方就工程款已结算。原告即使主张工程款，也应向北京陈记香阁沉香种植有限公司主张，而非向陈建新主张。陈建新认为：与原告之间不存在合同关系，原告所施工基地的使用人是北京陈记香阁沉香种植有限公司，自己不是给付工程款的责任主体，原告起诉主体错误。另，二被告均不认可原告补充提供的证据，亦不认可陈建新借用伟鹏公司资质将工程发包给原告。2018年12月22日，原告申请对合同外的施工费用进行评估。经本院就相关评估问题进行咨询，后经释明，因原、被告双方就合同内、合同外施工项目存在争议，双方不能确定鉴定范围，且合同约定固定总价，鉴定标准不明确，缺乏具体的计算方法，未能启动鉴定程序，双方未提出异议。伟鹏公司亦撤回原鉴定申请。原告表示重新提交工程造价鉴定申请，但至今未提交。本院认为，当事人应就自己的主张提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张陈建新借用伟鹏公司资质，将工程发包给原告，陈建新系工程实际发包人，二被告予以否认,就该主张，原告负有举证义务，但其未提供充足证据予以证明，故本院对原告的该主张不予采信。另原告要求陈建新承担给付工程款及材料费的义务，伟鹏公司承担连带责任，但根据合同相对性原则，《建筑装饰装修工程施工合同》的相对方为原告与伟鹏公司，而非陈建新，原告未提供证据证明与陈建新之间存在合同关系，以及陈建新应承担给付工程款及材料费，伟鹏公司承担连带责任的证据,即使陈建新为涉案房屋的所有人、北京陈记香阁沉香种植有限公司的实际控制人，但原告亦未提供证据证明陈建新将本案涉及的装饰装修工程发包给伟鹏公司，另北京陈记香阁沉香种植有限公司处于营业中，具有主体资格，故原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于伟鹏公司的反诉，因原告请求承担责任的主体为陈建新，伟鹏公司的反诉不符合民事诉讼法关于反诉的受理条件，故对其反诉，本案不予受理，伟鹏公司可另行起诉。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十三条第三款之规定，判决如下：驳回原告孙艳红的诉讼请求。案件受理费5942元，由原告孙艳红负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  李朝文人民陪审员  丁宝顺人民陪审员  见小军二〇一九年十二月三十日法官 助理  王 宏法官 助理  冯 琳书 记 员  张 坤