河南省淅川县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1326民初173号原告：芦海青，男，汉族，生于1966年11月23日，住南阳市宛城区。原告：张玉来，男，汉族，生于1965年5月15日，住南阳市宛城区。二原告委托诉讼代理人：李兴海，河南雷雨律师事务所律师。被告：河南宏盛建筑有限公司，住所地郑州市中牟县万滩镇万寿路**。法定代表人：李金阁，系该公司董事长。委托诉讼代理人：史挥龙、付立明，河南新动力律师事务所律师，特别授权。被告：淅川县仓房镇人民政府，住所，住所地淅川县仓房镇div>法定代表人：金钊，系该镇镇长。委托诉讼代理人：黄玉钊，淅川县丹阳法律服务所法律工作者，特别授权。被告：谢久云，男，汉族，生于1966年4月17日，住南阳市卧龙区。原告芦海青、张玉来诉被告河南宏盛建筑有限公司（以下简称宏盛公司）、淅川县仓房镇人民政府（以下简称仓房镇政府）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在审理中，根据原告申请，本院依法追加转包人谢久云作为共同被告参与诉讼。原告芦海青、张玉来及其委托诉讼代理人李兴海，被告宏盛公司的委托诉讼代理人史挥龙、付立明，被告仓房镇政府的委托诉讼代理人黄玉钊，被告谢久云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告芦海青、张玉来向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告谢久云和被告宏盛公司共同向原告清偿拖欠的工程款936587.72元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息（自2016年7月31日起至拖欠款项及利息全部付清之日止）；二、依法判令被告仓房镇政府在欠付工程款范围内直接向原告承担清偿责任；三、判令被告谢久云和被告宏盛公司共同返还原告招标费用等150000元；四、本案诉讼费等主张债权的费用由被告承担。事实和理由：2014年6月，被告宏盛公司中标“南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥项目第二年度仓房镇项目区工程项目15标段施工工程”，并与招标人被告仓房镇政府签订《建设工程施工合同》。2015年11月28日，被告宏盛公司项目部负责人谢久云与原告签订《工程施工协议》，约定将“南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥项目第二年度仓房镇项目区工程项目15标段工程”由原告承包施工，工程内容包括：灌溉与排水工程、田间道路工程、农田保护与生态环境保持工程、绿化工程等。案涉项目竣工验收交付给被告仓房镇政府后，经项目建设监理单位河南省光大建设管理有限公司审核，最终确定原告承建的“分部分项工程”造价总额为2389971.91元。但被告宏盛公司向原告支付1584733.19元工程款后，剩余工程款及种植塔柏等费用共计936587.72元以种种理由迟迟未付，反复协商无果。原告认为宏盛公司不履行合同义务的行为悖离诚实信用原则，违反法律规定，构成违约，应承担违约责任。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”之规定，原告作为工程实际施工人有权对被告提起诉讼。为维护原告合法权益，故诉至法院。被告宏盛公司辩称，一、答辩人从未就本案工程与被答辩人芦海清、张玉来签订过施工协议，双方之间不存在任何权利义务关系，答辩人不是本案适格被告，应依法驳回原告起诉。涉案工程由仓房镇政府于2014年发包给答辩人施工建设。被答辩人芦海清及张玉来根据其提交的《工程施工协议》，主张该工程部分由答辩人分包给其施工，且监理单位已经确认了工程量并结算了工程款。但经答辩人与单位项目负责人及监理部门核实，我公司从未与被答辩人签订过施工协议，《工程施工协议》印章是虚假的。监理单位也未与被答辩人进行过工程量工程款的结算，《分部分项工程结算书》签字及印章也是虚假的。因为被答辩人提交的两份关键证据均系虚假的，故无法证明答辩人与被答辩人之间存在任何权利义务关系，我方作为被告主体不适格。二、无论《工程施工协议》是否真实，均是无效合同，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，只有在建设工程验收合格后，承包人才能请求参照合同约定支付工程款，本案没有任何建设工程验收合格的证据，不符合主张工程款的法定条件；被答辩人无证据证明其实际施工完成的工程量；《工程施工协议》约定“付款办法以大合同为准”，大合同即《南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥项目第二年度工程仓房镇第15标段工程施工合同》。根据大合同约定本案工程除验收合格之外，工程款还需以财政部门评审为准。涉案工程至今未经评审，被答辩人也未提供任何工程合格手续及评审报告手续，被答辩人单方进行的工程结算不能作为主张工程款的依据。至今我公司尚未与发包方进行工程结算，最终工程价款处于待定状态，故我方也没有向原告支付工程款的义务。被告仓房镇政府辩称，1、政府所有的工程项目按照上级规定全部实行了公司化运营，发包给公司，由公司实施，而公司转包给了原告，政府不负有偿还工程款的义务；2、原告诉谢久云和公司是他们三方的案件，与政府无关；3、原告提供的工程协议是转让协议，严重违反规定，代理人向政府汇报后，由政府决定下一步措施。被告谢久云辩称，1、工程质量出现问题需要整改，业主方下发有整改通知，目前尚未交工；2、工程未结算；3、在工程验收合格后，应有我、原告、公司共同确定工程量，提交业主无异议后，业主拨钱后再给钱。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、原告提交了如下证据：1、两份身份证及宏盛公司项目负责人谢久云与二原告签订的《工程施工协议》，证明原告系实际施工人；2、《南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥项目第二年度仓房项目区工程招标公告》、公示信息，证明宏盛公司系涉案工程承包人，仓房镇政府系涉案工程发包人；3、《分部分项工程结算书》；4、银行流水单、电话录音光盘等，证明已付工程款1584733.19元；5、质监站证明，证明原告为宏盛公司垫付实验费10206.75元；6、收条，证明原告支付押金100000元；7、监理公司证明，证明工程已验收合格；8、项目总监王永红情况说明，证明二原告的施工范围；9、谢久云出具收条一份，证明谢久云收取招标费用等15万元。被告宏盛公司质证认为，1、对于《工程施工协议》，我公司从未刻制过项目部的章，并且谢久云也不是我公司的项目负责人，我公司的项目负责人是曹存显；2、对于招标公告等，是在网上下载的，真实性不予认可，但涉案工程系我公司承包；3、对于《分部分项工程结算书》，真实性有异议，经我方与监理单位沟通，监理单位总监王永红从未签署过该结算书，监理单位也未加盖过公章，并且根据建设施工合同惯例，工程结算书首先要报于甲方，工程结算书也非该证据的格式，请法院依法核实。对于《建设工程结算书》，由于没有任何印章，无法确定其真实性，结算书不能作为结算的依据，根据大合同约定工程结算应以县评审中心评审为依据；4、对于银行流水，不能显示是谁给原告支付了50万元，无法证明其真实性；对于光盘录音，谢久云不是我公司的项目负责人，该录音谢久云并没有明确承认给了50万元，打了58万的条；5、对于质监站证明，真实性无异议，对费用明细、证明目的及关联性有异议，该证据只能证明该标段交过试验费，并未显示是原告所交，任何交费都应以收据发票为准；6、对于收条，真实性不予认可，从未收到过原告的押金，收款人是谢久云；7、对于监理公司的证明，三性有异议，我们咨询了该证明中的张磊、王永红，签字和印章均不是监理人本人所签，按照大合同的约定，工程合同合格是经过四级验收而不是三级验收，并下发合格证，所以该工程不能证明验收合格，也不能取代验收证书；8、对于情况说明，有异议，监理公司没有权利出具谁是实际施工人的证明，监理公司负责的是工程质量、工程进度的监理，对发包方负责，并不对实际人或者施工单位负责；施工内容是以施工单位的施工范围为准的，监理单位没有任何权利区分某一个人施工了哪个施工范围，不在监理单位监理范围内；9、对于收条，系原告与谢久云之间的债权债务关系，与我公司无关。被告仓房镇政府质证认为，对工程协议有异议，谢久云代表中标公司行使职权，工程转让给了原告，应视为非法转让合同，应追其法律责任；王永红是监理，应当对发包人负责，对工程量是清楚的，是知情人，而不是决定人。其他证据都无异议。被告谢久云质证认为，1、该《工程施工协议》内容属实，但我处保存的这份协议未加盖项目部的印章，该协议内容是原告所写，写完我在上边签名；2、招标文件无异议；3、结算书有异议，工程未验收合格；4、我已向原告支付160多万，且已出具凭条，应以条子为主；5、我支付了9000多元检测费，凭据在我处保存；6、10万的条据是保证金，15万的条据是实际支出的；7、对监理公司证明有异议，以现场实际完成为准。二、被告宏盛公司提交了如下证据：中标合同一份，证明合同约定工程采用固定单价，工程款是按照实际完成工程量支付80%，验收合格后，付90%，剩余10%为质保金；第九条第一款验收是乡县市省四级验收，并下发验收合格文件，工程结算以县财政评审中心评审为依据；第十一条第四款规定我公司项目经理是曹存显。原告质证认为，1、真实性无异议，但证明事实有异议，该合同不能作为宏盛公司、仓房镇政府与原告的结算依据，对原告无约束力；2、这个合同恰恰证明核实公司系案涉工程承包人；3、该证据证明其项目经理是曹存显，不能否认合同签订的负责人是谢久云，负责人与经理是有本质区别的；4、这份证据也不能证明谢久云不是工作人员，也不能证明公章虚假的。被告仓房镇政府和谢久云均对此证据无异议。根据宏盛公司申请，我院向土地管理部门及移土培肥指挥部调取了中标文件及验收资料。针对法院调取的相关证据，宏盛公司认为，整个证据真实性无异议。2015年2月12日施工补充合同，明确约定工程采用的计价方式，原告所提供的单方面的分步分项工程结算书，是否按照该协定进行计价不能确定，工程中增减项是否按该合同第二部分工程变更进行调整不确定，因为原告未提供监理单位的变更单；14年施工补充合同，第一条第三款明确约定评审合格并通过竣工终验后支付了总工程价款的百分之九十，本案工程至今未通过竣工终验；对于我公司竣工报告，证明该工程系我公司主导完成，原告即使有施工内容也应经我公司予以确认，并且我公司在施工后积极向发包方申报竣工验收，也是在维护各方利益，并未拖延；对于15标段合同段工程验收意见书，该意见书合同金额449万是暂定金额不是确定金额，合同任务情况中证明了原告施工的并不是15标段全部工程，工程变更情况中证明了15标段工程进行了重大的工程施工情况变更，原告应举证证明其施工范围，该验收第八条证明出现的问题及建议，原告是否整改不清楚，这个意见仅是初步验收合格，签字部分明确标注整改后报请县指挥部进行复验；对第一批次县级复验总体意见，该意见第七条要求工程存在问题要进行整改和复核后才通过县级验收；对第一批次竣工初步验收意见，该意见最后结论存在问题整改复核后才具备合格条件；对2017年12月12日第一批次验收专家组意见，该意见第五条存在问题第一项中，个别标段原材料质量报验资料不全，本案中也存在原告施工的道路等设施的混凝土钢筋等，至今未向我方出具质量验收合格报告，第七条明确说明整改工作结束后，由南阳市国土资源局报省国土资源厅进行复核，该证据也证明了被告与发包方签订的合同中，最终合格是以省国土资源厅验收合格后发的合格证为准，但省国土资源厅至今未下发合格证；对于营业执照及委托手续，委托书中谢九云是在为我方给代理人签订合同有明确授权事项，无权代表我公司转包、分包工程；根据原告提交分部分项工程结算书，该结算书并未标注上述工程系原告所施工，总价231万工程款是15标段整个工程决算价还是原告工程决算价，还是除原告施工的工程以外的决算价是无法认定的，并且我方在上次庭审已申请法院核实监理印章和监理签名的真实性。原告、被告仓房镇政府和谢久云均对此证据无异议。三、被告谢久云提交了证据：1、谢久云与二原告签订的《工程施工协议》；2、淅川县仓房镇移土培肥项目工程建设指挥部整改通知；3、现场照片，证明质量存在一定问题，需要整改；4、双方约定的施工范围与实际完成的施工范围。原告质证认为，1、《工程施工协议》与自己提交的相比，没有加盖项目部公章，不能代表我们的合同是假的；2、整改通知没有时间，应是四级验收以前的整改通知，被告试图规避支付工程款义务；3、照片不符合客观事实，依据四级验收可以推断实际施工人施工的材料合乎标准；4、协议施工范围应按双方合同约定，实际施工范围应按有效证据认定。被告宏盛公司质证认为，1、协议我公司从未见到过，该协议书和原告所提交的协议区别在没有项目印章，可以看出发包给原告不是我公司，而是谢久云个人。施工协议约定二原告应当保证工程项目的质量，如有损失，由二原告承担。2、通知、照片，真实性无异议，工程都存在质保期及施工期间整改的问题，如果施工内容确实存在质量问题，并不是以通过验收为准，应以现场实际情况为准，如有质量问题，应当进行整改；3、施工范围，公司不清楚原告与谢久云之间的施工范围，应由他们自行进行核对，以实际施工量为准。被告仓房镇政府对该组证据无异议。四、被告仓房镇政府未提交证据。根据原告的申请，本院依法委托河南四方建设管理有限公司对原告施工的工程价款进行鉴定，经鉴定工程结算造价2335451.29元。对该鉴定结果，各方当事人均无异议。对当事人围绕诉讼请求依法提交的上述证据，本院组织当事人进行了庭审质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于工程款的数额问题，原告提交的监理部门的证明不能作为工程款结算的依据，应以鉴定结果为依据。关于质量问题，涉案工程的最终竣工验收合格证并未下发。根据上列有效证据，结合当事人的当庭陈述，本院查明下列法律事实：2014年，宏盛公司中标南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥项目第二年度工程仓房镇第15标段。2014年10月，仓房镇政府（发包人）与宏盛公司（承包人）签订《南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥项目第二年度工程仓房镇第15标段施工合同》。2015年11月28日，甲方谢久云（作为宏盛公司项目部负责人并加盖河南宏盛建筑有限公司淅川县移土培肥项目第二年度工程仓房镇第十五标段项目部公章）与乙方二原告签订《工程施工协议》，协议约定将淅川县移土培肥项目仓房镇15标转让给原告，工程内容包括：灌溉与排水工程、田间道路工程、农田保护与生态环境保持工程、绿化工程等，工程暂定200万元，由乙方给甲方7.5%转让费（按工程量进度，结算按实际工程量为准）。甲方提供发包方原合同一份，工程量清单一份，付款办法以大合同为准。公司管理费与税费，甲乙双方按各自完成的工程量各自承担。甲乙双方各自承担完成工程量的质量保证金。2016年元月，谢久云收到15标（招标费用、业务费等）共计15万元，并书写收条一份。2016年3月27日，谢久云收取二原告押金（质保金）10万元。2016年1月27日，原告芦海青收到工程款84万元，2014年8月1日收到工程款244733.19元。2016年7月支付的工程款原告与谢久云存在争议，原告认为实收50万元，打条据583310.56元。谢久云认为应按照条据为准。根据原告申请，本院依法委托河南四方建设管理有限公司对原告施工的工程价款进行鉴定，经鉴定工程结算造价2335451.29元，但该鉴定同时反映出施工中存在未按工程设计标准施工的问题。本院认为，民事主体从事建筑活动，应当遵守法律和行政法规。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五项）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案二原告、被告谢久云均属自然人，无权承包建设工程。原、被告签订的《工程施工协议》违反法律规定，属无效合同。关于原告主张要求被告支付下欠工程款的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求按合同约定支付工程价款的应予支持。因此涉案工程是否验收合格，是本案的关键问题。工程质量问题不仅关系发包方的权利问题，也关系到社会公共利益。《建筑法》第58条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。第59条规定，建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。《合同法》的第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”本案中，涉案工程未最终验收，在进行工程量鉴定中，发现确实存在不符合工程设计图纸和施工技术标准施工的部分，因此原告要求由被告支付下欠工程款的诉讼请求，依法不予支持，待该工程整改修复验收合格之后，双方可再行处理。关于返还招标费用、业务费等150000元的问题，本院认为公民、法人在民事活动中所进行的民事法律行为应当符合法律规定，不得损害社会公共利益。任何人的行为不得以损害他人的权利或者破坏公共秩序为代价来获得非法利益。移土培肥项目固然是商业行为，但工程质量涉及广大农民群众的切身利益，不可谓不事关公共利益。根据现有证据，15万元费用的性质是属于非法利益还是合法利益，暂无法确定，双方可待证据充分后，另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告芦海青、张玉来的诉讼请求。案件受理费13165元，由原告芦海青、张玉来负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长  谢蕊娜审判员  赵修远审判员  张少普二〇一九年十二月三十日书记员  马 旭