云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云04民终1199号上诉人（原审被告）：福建省泷澄建设集团有限公司，住所地：福建省龙海市石码镇紫崴路42号泷澄大厦22-23层。法定代表人：陈明伟，董事长。委托诉讼代理人：李加川，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：峨山县化念镇玉昆钢材直销部，住所地：云南省玉溪市峨山彝族自治县化念镇念江社区念溪一组。经营者：王思领，女，1975年1月2日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。被上诉人（原审被告）：李永兵，男，1977年4月6日生，汉族，居民，住浙江省永嘉县。被上诉人（原审被告）：陈关君，男，1973年8月12日生，汉族，居民，住浙江省永嘉县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：邓文永，云南千和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：合煜，云南千和律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：段松，男，1974年9月24日生，汉族，居民，住云南省玉溪市华宁县。上诉人福建省泷澄建设集团有限公司（以下简称泷澄公司）因与被上诉人峨山县化念镇玉昆钢材直销部(以下简称玉昆钢材直销部)、被上诉人李永兵、陈关君、段松买卖合同纠纷一案,不服云南省峨山彝族自治县人民法院（2019）云0426民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泷澄公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回玉昆钢材直销部对泷澄公司的全部诉讼请求或发回重审；三、本案一、二审诉讼费由玉昆钢材直销部承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、本案涉案合同及证据所加盖的全部泷澄公司及泷澄公司昆明分公司印章均系段松私刻，其冒用泷澄公司名义授权李永兵作为代理人，由李永兵签订相应合同并负责施工。本案与玉昆钢材直销部签订的《钢筋购销加工合同》、《砂石料供应合同》，也系李永兵自行刻制。一审法院可以通过司法鉴定及结合段松《询问笔录》查清本案证据中所加盖的泷澄公司、泷澄公司昆明分公司、项目专用章等印章均为假章，所签订的合同等均系第三人段松违法犯罪、非法牟取利益而来，段松并未得到泷澄公司的授权，其行为对泷澄公司不产生任何法律约束力。2、一审法院对证据的认定仅以与泷澄公司工商登记信息一致而予以采信属于认定事实不清。二、一审判决认定泷澄公司管理不善，在本案中具有明显过错，属于认定事实严重错误。1、原审中并无证据证明段松私刻的材料是泷澄公司管理不善流转而出，更何况他人伪造私刻等违法犯罪行为并非泷澄公司可控制和可知道的，且相关材料均系伪造的，泷澄公司在公章管理及证照资料管理上并无不善，他人违法犯罪行为依法不能推定泷澄公司存在过错。2、段松收取的服务费、李永兵经手的巨额工程款及材料买卖款并未经过泷澄公司账户，都是段松及李永兵私自收取，涉案建设工程项目没有任何款项经过泷澄公司，对此泷澄公司自始至终是不知情的，并不存在过错，也不应无故承担责任。3、一审法院向段松作的《询问笔录》，其性质为证人证言，且段松自始至终未出庭，亦未经过双方当事人当庭质询，针对段松的陈述也无其他证据加以佐证，该《询问笔录》不能作为单独认定案件事实的依据。三、李永兵与玉昆钢材直销部签订《钢筋购销加工合同》、《砂石料供货合同》的行为均不构成表见代理，泷澄公司既非涉案建设工程施工合同关系的承包人，也未授权任何人承接涉案工程，更未与玉昆钢材直销部发生买卖合同关系。1、涉案泷澄公司印章、泷澄公司昆明分公司印章、涉案工程项目部印章等均系段松等人伪造私刻，相关资质证书材料亦是其通过违法犯罪行为得来，本案不存在表见代理的基础，不应适用表见代理强行认定由泷澄公司承担责任。2、本案中，李永兵使用由段松交给其的签订合同材料中，《授权委托书》、《法定代表人身份证明》中泷澄公司法定代表人身份证复印件已过期，李永兵在接到材料后就应当知道该材料系伪造的，且未向泷澄公司核实过段松真实身份，其明显未尽到审慎注意义务。而峨山五行生物科技有限公司（以下简称五行生物）在与李永兵签订《建设工程施工合同》时，同样也未尽到审慎注意义务核对授权信息，且在后续合同履行过程中支付巨额工程款并未通过泷澄公司账户，而是直接向李永兵支付并由李永兵私自收取，在客观表象上五行生物应知《授权委托书》等法定代表人身份证复印件已过期为虚假及而未知，仍然与其签订合同，且在向李永兵个人支付巨额工程款时未根据合同相对性产生合理怀疑也未及时向泷澄公司核实，对此存在过错，五行生物与李永兵签订施工合同的行为不能构成善意，不能构成表见代理。3、在李永兵、陈关君与玉昆钢材直销部签订《钢筋购销加工合同》、《砂石料供货合同》时，合同仅加盖了“福建省泷澄建设集团有限公司昆明分公司峨山五行生物科技中药大麻建筑工程项目专用章”的项目专用章，玉昆直销部作为供货方，并未要求李永兵、陈关君二人出具相应授权委托书等能够证明李永兵、陈关君为泷澄公司代理人的相应材料，亦未核实项目专用章印章是否存在是否真实，合同履行过程中款项均是由李永兵等人向其支付，从主观及客观表象上并未尽到审慎注意义务，明显存在过错，并非善意第三人，其行为不构成表见代理。四、一审判决适用法律明显错误。1、根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款之规定，行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他违法犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。本案中，泷澄公司得知被冒用名义承接涉案工程后，即发函五行生物公司，表明泷澄公司并未承建涉案工程。泷澄公司并无过错，故一审法院适用过错条款强加责任给泷澄公司进行判决是错误的。2、通过在案证据，结合段松《询问笔录》确认涉案合同公章系段松私刻后冒用泷澄公司名义并交给李永兵使用的基础上，一审人民法院判决认定事实不清、认定事实错误，直接认定李永兵、陈关君的行为构成表见代理并且认定涉案买卖合同相对方为泷澄公司必然导致适用法律错误，泷澄公司并非实际合同相对方，根据合同相对性原理，泷澄公司不应无故担责。五、一审人民法院在判决的作出及审理过程中严重违反法定程序，属于程序错误。1、根据一审庭审，段松于一审开庭审理时并未到庭，也未向法庭提交相应书面答辩状，一审直接使用第三人述称不当，该判决的作出严重违反法定程序及判决错误。2、根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条之规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处不影响民事案件审理的，民事案件可以继续审理。本案中，根据原审人民法院找到第三人段松作出《询问笔录》后已确定涉案的证据印章均系段松私刻公章而来，已明显涉嫌伪造、变造公司、企业印章罪。3、段松的该伪造、变造公司、企业印章罪的嫌疑案件确认的事实将直接影响本案的责任承担，合同相对方是否为泷澄公司，应否由泷澄公司承担责任均需刑事案件的结果来确定，该刑事嫌疑案件与本案的合同的订立及法庭审理具有直接的因果关系，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项的规定，人民法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。本案中一审人民法院在发现该案件嫌疑后以民代刑，直接认定泷澄公司为合同相对方并应当承担责任严重违反法定程序。4、一审法院针对泷澄公司提出的公章鉴定申请不予同意剥夺了泷澄公司合法诉讼权利。玉昆钢材直销部辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李永兵、陈关君辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。段松未作答辩。玉昆钢材直销部向一审法院起诉请求：一、由泷澄公司、李永兵、陈关君连带支付拖欠玉昆钢材直销部的材料欠款388109元(其中砂石料货款244115元，钢筋货款143994元)及自2017年9月26日起计算至2019年3月25日止的砂石料欠款利息损失违约金21970.35元（24415元×6%÷12个月×18个月），2019年3月26日起至货款付清之日止的砂石料欠款利息损失违约金按年利率6%的标准计付;二、由泷澄公司、李永兵、陈关君连带支付钢筋欠款违约金2878.88元(约定违约金82518元×2%)；三、由泷澄公司、李永兵、陈关君承担本案诉讼费。一审法院认定事实：泷澄公司昆明分公司系泷澄公司的分公司，成立于2013年11月18日，负责人是郑圳林，经营过程中，经泷澄公司股东会决议决定解散泷澄公司昆明分公司，并于2017年1月18日办理注销登记。陈关君系李永兵雇佣的工地管理人员。泷澄公司昆明分公司存续期间，2016年2月29日，李永兵从段松处取得加盖有泷澄公司及泷澄公司昆明分公司印章的授权委托书及相关资质证照后，即与五行生物签订《建设工程施工合同》，承建五行生物1000KG中药大麻建筑项目一期工程。2016年3月24日，段松以泷澄公司昆明分公司的名义与李永兵签订《福建省泷澄建设集团有限公司企业工程项目管理责任书》，约定由李永兵挂靠泷澄公司完成项目施工。2016年3月8日及3月24日，段松以泷澄公司名义向李永兵出具了授权委托书，授权李永兵以公司代理人身份及项目负责人身份和五行生物签订施工合同及办理相关事宜。李永兵在以泷澄公司的名义进行施工过程中，陈关君因工程施工需要，2016年7月19日以“福建省泷澄建设集团有限公司昆明分公司峨山五行生物科技中药大麻建筑工程项目专用章”作为甲方和以玉昆直销部为乙方签订《钢筋购销加工合同》，合同中第7.2条约定的货款支付方式为：“每月作为一个付款周期，按甲方的图纸量及收料单进行汇总，支付料款的80%，其余货款至供货结束，监理及质检部门验收合格，混凝土浇筑完毕20天内，按双方认可的收料单一次性付清乙方货款，如甲方违约需向乙方支付工程20%尾款2%的利息作为补偿”。2017年3月13日，李永兵又以同样的方式和玉昆直销部签订《砂石料供货合同》，合同第三条约定结算和付款方式为：“1.水泥地浇完付款50000元；2.水泥地浇完15日内付钢筋款20000元；3.剩余部分完工后两个月内付清。”合同履行过程中，经双方多次结算，李永兵的工作人员向玉昆直销部确认欠付货款总计数额为388109元［1.欠钢筋货款143994元(2017年5月19日结欠钢筋款82518元；2017年9月至10月欠钢筋款61476元)；2.欠砂石料款244115元(2017年6月17日结欠砂石料款192335元；2017年9月26日结欠砂石料款51780元)］。一审法院认为，本案主要争议的焦点是：一、李永兵和陈关君用“福建省泷澄建设集团有限公司昆明分公司峨山五行生物科技中药大麻建筑工程项目专用章”的印章与玉昆钢材直销部签订供货合同的效力问题及买受人的主体应如何认定的问题。二、玉昆钢材直销部主张的违约金及资金占用损失应否支持的问题。三、李永兵、陈关君应否承担连带清偿责任的问题。关于焦点一，引发本案的诉讼实际上有三个合同关系，第一，段松以泷澄公司昆明分公司名义和李永兵签订的《企业工程项目管理责任书》的关系。段松带着加盖有泷澄公司及昆明分公司印章的资质证照材料、法定代表人身份证复印件与李永兵签订内部管理责任书，李永兵完全有理由相信段松有权与其签订合同，且系泷澄公司的真实意思表示。第二，李永兵从段松处取得泷澄公司全套资质证照材料及授权委托书后，以泷澄公司昆明分公司名义和五行生物签订的《建设工程施工合同》的关系。李永兵带着加盖有泷澄公司及昆明分公司印章的资质证照材料及总公司的授权委托书、法定代表人身份证复印件与五行生物签订施工合同，五行生物根据泷澄公司的授权，完全有理由相信李永兵有权与该公司签订施工合同，且系泷澄公司的真实意思表示。第三，李永兵和陈关君用“福建省泷澄建设集团有限公司昆明分公司峨山五行生物科技中药大麻建筑工程项目专用章”印章与玉昆直销部订立买卖合同的关系。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。在本案中，泷澄公司承建工程后，对于供货商来讲，很容易从五行生物了解到承建工程的公司及其负责人，在玉昆钢材直销部看来，李永兵、陈关君有权代表泷澄公司与五行生物签订施工合同，更有理由相信其有权代表泷澄公司与其签订供货合同。鉴于李永兵在和五行生物签订施工合同中的身份，已足以让交易相对人产生合理信赖。让玉昆钢材直销部对泷澄公司的印章真实性进行实质性审查，对于交易相对人来讲过于严苛，不符合商事活动中鼓励交易的原则。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第五条第二款规定：行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。本案中，泷澄公司在昆明设立分公司后，对总公司及分公司的资质证照材料有谨慎保管义务，应对分公司使用总公司资质证照材料的后续工作进行全程跟踪和监督，但遗憾的是泷澄公司在一审庭审中竟然表示不清楚本应由分公司负责人郑圳林保管的全套资质证照材料是如何流转到段松手中，由此看来泷澄公司的管理存在很大问题，在本案中具有明显的过错，换句话讲，即便是段松私刻泷澄公司的公章签订合同，所造成的损失，也应由泷澄公司依法承担赔偿责任。综上所述，李永兵、陈关君的行为已构成表见代理，其与玉昆钢材直销部所签订的供货合同有效，作为买受人的权利义务应由泷澄公司享受和承担。关于泷澄公司要求对本案移送公安机关的辩解意见，虽然段松自认公司印章系其刻制，但在本案中，无证据表明李永兵当时知道其与五行生物签订施工合同时所用的印章系段松私刻，段松的犯罪行为与本案并不属同一法律关系，本案的审理结果也不以段松的刑事犯罪审理结果为依据，故对泷澄公司的辩解意见，不予采纳。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案买卖合同关系的一方为玉昆直销部，相对方系泷澄公司昆明分公司。现泷澄公司昆明分公司已经注销,其权利义务由泷澄公司承担。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定:“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同”。本案中,双方的买卖关系合法有效,双方当事人应按约定履行各自的义务,李永兵收到玉昆直销部的货物后,长期拖欠货款不付,已构成违约,故对玉昆直销部要求泷澄公司支付货款,并支付资金占用费的诉讼请求,予以支持。关于玉昆直销部主张的违约金及资金占用费如何支持的问题。对于玉昆直销部主张的钢筋欠款的违约金，因双方在合同中对付款方式已有明确约定即“甲方违约需向乙方支付工程20%尾款2%的利息作为补偿”，故本案应支持的钢筋欠款的违约金应为576元(143994元×20%×2%)；关于玉昆直销部主张的砂石料欠款的资金占用费，其性质应为逾期付款损失，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故对玉昆直销部要求支付逾期付款给其造成的损失，予以支持，但因双方在合同中对付款时间约定不明，故仅支持自玉昆直销部主张权利之日即起诉之日起开始计算逾期付款损失。对于逾期付款损失的利率如何确定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，酌情确定逾期付款损失按年利率6%计算。关于焦点三，李永兵在庭审中明确表示愿意与泷澄公司对案涉货款承担连带清偿责任，系其真实意思表示且不违反法律规定，予以确认。陈关君系李永兵的工地管理人，其与玉昆直销部签订合同的行为系职务行为，该行为的后果应由李永兵和泷澄公司承担，故玉昆直销部要求陈关君承担连带责任的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：“一、由被告福建省泷澄建设集团有限公司、李永兵于本判决生效后30日连带支付原告峨山县化念镇玉昆钢材直销部货款388109元及钢筋欠款违约金576元，并自2019年2月20日起，以应付而未付的砂石料欠款244115元为计算基数，按年利率6%的标准计付逾期付款损失至砂石料欠款付清之日止。二、驳回原告峨山县化念镇玉昆钢材直销部的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7494元，由原告峨山县化念镇玉昆钢材直销部负担364元，由被告福建省泷澄建设集团有限公司、李永兵共同负担7130元。”本院二审期间，泷澄公司向本院提交了一份民事起诉状、应诉通知书、举证通知书，证明李永兵以实施施工人的名义起诉建设单位，泷澄公司不是合同相对方，不应承担责任。玉昆钢材直销部、李永兵、陈关君质证后，对该材料的真实性无异议，但对证明目的不予认可。本院认为，上述材料与本案非同一法律关系，且该材料尚未经生效判决予以确认，故对该材料不作为本案证据予以采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本案争议的焦点为李永兵以泷澄公司名义签订合同时，是否取得合法授权？本案李永兵从段松处取得泷澄公司全套资质证照材料及授权委托书后，以泷澄公司昆明分公司名义和五行生物签订的《建设工程施工合同》。李永兵持有加盖有泷澄公司及昆明分公司印章的资质证照材料及总公司的授权委托书、法定代表人身份证复印件对外实施行为，相对人是否有理由相信李永兵有权与该公司签订合同成为本案的争议焦点。经查，段松出具给李永兵的《法定代表人身份证明书》、《授权委托书》中均粘贴有泷澄公司法定代表人陈明伟的身份证复印件，泷澄公司无法解释为何段松会持有该身份证复印件，一审认定泷澄公司对于相应证照材料有谨慎保管义务正确。此后，李永兵以泷澄公司昆明分公司项目部的名义对外签订合同，因五行生物的工程对外公示系泷澄公司承建，相对人有理由相信李永兵有权代表泷澄公司与其签订供货合同，故李永兵以泷澄公司名义对外签订合同时，应认定已取得合法授权，泷澄公司昆明分公司与玉昆钢材直销部所签订的供货合同有效，泷澄公司应作为合同相对人承担相应责任。且本案段松称其与泷澄公司签订过区域管理协议，泷澄公司内部也有任免文件将其任命为泷澄公司昆明分公司的总经理，但二审中，本院要求泷澄公司提交泷澄公司昆明分公司内部管理的文件，财务报销单据等，泷澄公司未提交，泷澄公司应承担相应的不利后果。至于泷澄公司认为本案涉及刑事犯罪应当先刑后民的意见，因本案段松虽自认公司印章系其刻制，但段松与泷澄公司是何种关系以及段松是否构成犯罪均无证据予以证明，故对于泷澄公司认为应先刑后民的主张不能成立。至于泷澄公司认为一审未准许其对本案涉案印章进行鉴定构成程序违法，对此，段松已经自认涉及泷澄公司的印章系其刻制，对于印章的真实性已无鉴定必要，一审对泷澄公司的鉴定申请不予准许，并不构成程序违法。对一审判决理由分析论证的其他问题，本院予以确认，不再赘述。综上所述，泷澄公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7494元，由福建省泷澄建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 刘 惠审判员 方 芳二〇一九年十二月十六日书记员 罗晓丹