广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂09民终1737号 上诉人（原审被告）：郑南，男，1969年12月2日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：吕坤才，广西玉洲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡建洪，女，1952年1月12日出生，汉族，住北流市。 被上诉人（原审原告）：曾雪连，女，1984年1月5日出生，汉族，住北流市。 被上诉人（原审原告）：曾金连，女，1988年1月23日出生，汉族，住北流市。 被上诉人（原审原告）：曾庆成，男，1990年1月25日出生，汉族，住北流市。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：蔡文静，广西鸿州律师事务所律师。 原审被告：黄家源，男，1964年6月16日出生，汉族，住玉林玉州区。 原审被告：黄家海，男，1968年3月3日出生，汉族，住玉林玉州区。 原审被告：黄家东，男，1974年8月2日出生，汉族，住玉林玉州区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄家源（系黄家海、黄家东大哥），男，1964年6月16日出生，汉族，住玉林玉州区。 原审被告：黄侍华，男，1953年10月28日出生，汉族，住玉林玉州区。 原审被告：梁新，男，1992年2月25日出生，汉族，住北流市。 上诉人郑南因与被上诉人胡建洪、曾雪连、曾金连、曾庆成（以下简称胡建洪等4人），原审被告黄家源、黄家海、黄家东（以下简称黄家源等3人）、黄侍华、梁新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑南及其委托诉讼代理人吕坤才，被上诉人曾雪连、曾金连、曾庆成及其共同委托诉讼代理人蔡文静，原审被告黄家源同时也是黄家海、黄家东的委托诉讼代理人、原审被告黄侍华到庭参加诉讼。原审被告梁新经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑南上诉请求：1.撤销一审法院第一、第二项判决，改判其不承担赔偿责任。2.不承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审认定上诉人的承包工程没有转包给梁新，梁新也没有转包给党海，属于认定事实错误。1.一审时上诉人提供了三方的有关工程转包协议，证实存在工程转包关系。2、梁新和党海一审均未出庭答辩说明其没有承包本案有关工程或上诉人签订的协议工程是其他的工程。3.一审法院从协议上的文字叙述内容认定不是本案有关工程不符合客观事实。首先，关于房屋的具体位置，文字叙述虽不一致，但指代的位置是同一位置。其次，关于房屋户数问题，上诉人承包黄家源、黄家海、黄家东、黄待华四个人家里的房屋，并不是四户房屋，因为前三人是三兄弟，因此150多平米作一幢来建房，而黄待华户的240平方米，分二幢建房，每幢120平方米。上诉人与梁新协议书上第二条所说的“同二楼面加高三层半，三户连成一幢”，实际表达的意思是从二楼面开始上面的三层半工程，三幢楼屋连成一体转给梁新建设。最后，两份协议签订的时间，出现上诉人与梁新签订的协议迟两天于梁新与党海签订的协议，并不能否认协议的真实性。因为上诉人与梁新在未签订书面协议前已经达成该工程的承包事宜，梁新意识到此项工程上诉人已确定给他承包后，便先与党海签订，后迟两日再与上诉人签订，这符合常理。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判。 曾雪连等4人辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉请求不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 黄家源等3人述称，不清楚上诉人与被上诉人工程方面的问题。一审法院事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 黄侍华述称，驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 曾雪连等四人向一审提出诉讼请求：1.判令郑南赔偿医疗费、死亡赔偿金、殡葬费、误工费、交通费、精神抚慰金等合计268137.4元；2.判令黄家源、黄家海、黄家东、黄侍华对上述第一项义务承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由郑南、黄家源、黄家海、黄家东、黄侍华、梁新、党海负担。 一审法院认定事实：曾显章于1956年5月29日出生，系广西北流市大坡外镇高峰村农民，胡建洪于1952年1月12日出生，是曾显章妻子，曾雪连于1984年1月5日出生，是曾显章大女儿，曾金连于1988年出生，是曾显章小女儿，曾庆成于1990年1月25日出生，是曾显章儿子。郑南系房屋建筑包工头，没有房屋建设施工资质。曾显章作为建筑工人，没有相应房屋建设施工从业资格。黄家源、黄家海、黄家东、黄侍华系广西玉林玉州区名山街道石棠社区黄屋居民，黄家源、黄家海、黄家东系同胞兄弟，黄家源、黄家海、黄家东、黄侍华四人各自独立成家，位于玉林市玉州区黄府房屋属于黄家源、黄家海、黄家东、黄侍华四户所有。2016年10月31日，屋主黄家源、黄家海、黄家东作为甲方，包工头郑南作为乙方，黄家源代表甲方与乙方郑南签订《房屋施工合同》，约定甲方提供建房材料，乙方负责为甲方建设楼房一幢，房屋结构5-7层，1楼楼层高约5米，2楼以上每层高3.4米，所建房屋地址：石棠社区黄屋村黄府，收费标准为每层按层投影面积每平方米155元，乙方拆完每层模板，甲方支付本层90%施工款，余款待房屋完工后检验合格一次付清，进场施工时间2016年11月10日前。2016年11月16日，屋主黄侍华作为甲方，包工头郑南作为乙方，双方签订《房屋施工合同》，约定甲方提供建房材料，乙方负责为甲方建设楼房一幢，房屋结构5-7层，1楼楼层高约5米，2楼以上每层高3.4米，所建房屋地址：石棠社区黄屋村黄府，收费标准为每层按层投影面积每平方米145元，乙方拆完每层模板，甲方支付本层90%施工款，余款待房屋完工后检验合格一次付清。合同签订后，郑南按约定时间组织工人进场施工，因黄家源、黄家海、黄家东、黄侍华所要建的房屋连在一起，郑南使用同一施工机械、雇佣同批工人统一施工，铺楼面混凝土同时进行。屋主按施工进度支付工程款给郑南，工程款从开始到结束主要是郑南领取，也有部分是经郑南同意后的施工人员领取。2017年2月16日，梁新作为甲方，党海作为乙方，双方签订《建筑工程协议》，约定梁新把其承包建设的“玉林市石堂村委会对面”房屋转包给党海，建筑要求，从2楼楼面起加高三层半，价格每平方米123元，进场施工时间为2017年2月18日。2017年2月18日，郑南作为甲方，梁新作为乙方，双方签订《私人建筑工程承包协议书》，约定郑南把其承包建设的“玉林石棠村委会对面”房屋转包给梁新，建筑要求，从二楼面加高三层半、三户连成一幢每层约300平方米的楼房，价格每平方米127元。协议书签字下方有手写“做黄家源和黄侍华的主体，乙方和郑南签协议”字体。曾显章是受郑南雇请，为黄家源、黄家海、黄家东、黄侍华建屋提供劳务建房服务的工人。2017年5月28日上午9时，曾显章从升降机货厢往五楼搬模板，不幸从五楼摔下，身受重伤，经医院抢救无效死亡，抢救用去医疗费4540.4元。事故发生后，郑南支付16000元给曾雪连、胡建洪、曾金连、曾庆成，黄家源支付5000元给曾雪连、胡建洪、曾金连、曾庆成。就曾显章死亡赔偿问题，相关各方没有达成协议。2018年1月4日，曾雪连、胡建洪、曾金连、曾庆成向一审法院提起诉讼，审理期间，郑南追加梁新、党海承担赔偿责任。 一审法院认为：郑南辩称其承包屋主的房屋，已转包给梁新，梁新又把工程再转给党海，曾显章是梁新、党海雇请的，与梁新、党海形成雇佣关系。对于郑南的辩称，第一、房屋位置上，郑南承包建设黄家源、黄家海、黄家东、黄侍华四户房屋，位于“石棠社区黄屋村黄府”，而郑南转包给梁新建设的房屋位于“玉林市石堂村委会对面”，石棠社区与石堂村，不是同一地方，房屋位置不同；第二、房屋户数上，郑南承包建设的是黄家源、黄家海、黄家东、黄侍华四户房屋，四户房屋连在一起，而郑南转包给梁新的房屋是“二楼面加高三层半、三户连成一幢”，本案涉案房屋是四户，即黄家源、黄家海、黄家东、黄侍华四户，黄家源代表黄家海、黄家东签订合同，算作一户，也是二户，而郑南转包给梁新建设的房屋涉及的是三户，房屋户数不同；第三、时间上，梁新与党海签订《建筑工程协议》的时间是2017年2月16日，而郑南与梁新签订的《私人建筑工程承包协议书》是2017年2月18日，梁新与党海签订的再转包合同，早于郑南与梁新签订转包合同，梁新在与郑南签订转包合同前，就提前两天把工程再转包给党海，明显有悖常理。综上所述，郑南与梁新签订的《私人建筑工程承包协议书》，梁新与党海签订的《建筑工程协议》中的建筑工程不是涉案工程，与本案没有关联，尽管郑南提供的《私人建筑工程承包协议书》有“做黄家源和黄侍华的主体，乙方和郑南签协议”字体，因与查明事实不符合，对郑南的辩称，不予采信。郑南要求梁新、党海承担赔偿责任，无事实根据，不予支持。黄家源、黄家海、黄家东、黄侍华分别与郑南签订《房屋施工合同》，以包工不包料方式，黄家源、黄家海、黄家东、黄侍华把房屋承包给郑南承建，双方之间形成承揽合同关系。黄家源、黄家海、黄家东、黄侍华在签订《房屋施工合同》时，未对郑南有无房屋建筑施工资质进行审查，冒然与郑南签订合同，并将工程交由郑南建设，作为定作人在选任上未尽到应尽的审查义务，存在选任过失责任，根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。黄家源、黄家海、黄家东、黄侍华作为定作人，应承担曾显章事故相应的选任过失责任，酌定为承担曾显章死亡造成损失的15%赔偿责任，235045.88元的15%，即35256.88元，扣除黄家源已支付的5000元，实际应赔偿30256.88元。因曾显章的死亡给胡建洪、曾雪连、曾金连、曾庆成的精神带来一定的创伤，造成胡建洪、曾雪连、曾金连、曾庆成的精神损害，胡建洪、曾雪连、曾金连、曾庆成请求被告赔偿精神损害抚慰金合情合法合理，根据本地生活水平，及黄家源、黄家海、黄家东、黄侍华在造成本案事故中的过错大小，酌情黄家源、黄家海、黄家东、黄侍华赔偿精神损害抚慰金10000元给胡建洪、曾雪连、曾金连、曾庆成。郑南承揽黄家源、黄家海、黄家东、黄侍华的房屋施工工程后，雇请了没有房屋建设施工从业资格的曾显章等人来到本案的工地施工，未对所聘请的人员进行安全方面的培训和教育，施工时又未对施工行为及施工安全进行检查督促，造成曾显章在施工过程中跌倒身亡，郑南应承担安全管理的主要责任，故郑南应承担曾显章死亡事故70%的责任，235045.88元的70%，即164532.12元，扣除已支付的16000元，实际应赔偿148532.12元给原告。因曾显章的死亡给胡建洪、曾雪连、曾金连、曾庆成的精神带来一定的创伤，造成胡建洪、曾雪连、曾金连、曾庆成的精神损害，胡建洪、曾雪连、曾金连、曾庆成请求被告赔偿精神损害抚慰金合情合法合理，根据本地生活水平，及郑南在造成本案事故中的过错大小，酌情郑南赔偿精神损害抚慰金30000元给胡建洪、曾雪连、曾金连、曾庆成。郑南赔偿胡建洪、曾雪连、曾金连、曾庆成的损失，是基于雇佣关系发生，屋主赔偿胡建洪、曾雪连、曾金连、曾庆成的损失，是基于选任定作人过失而发生，两者性质不同，胡建洪、曾雪连、曾金连、曾庆成要求屋主黄家源、黄家海、黄家东、黄侍华对郑南应负责任承担连带赔偿，无法律依据，不予支持。曾显章没有房屋建设施工从业资格，也明知包工头郑南没有建筑资质，还参与郑南的建设工程施工活动，在施工中又不采取相应的安全防范措施和不注意安全，说明曾显章对自己的死亡存在明显过错，应对其自身死亡造成的后果承担15%的责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六十四条的规定，判决：一、郑南赔偿医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、误工费、交通费共148532.12元给胡建洪等4人；二、郑南赔偿精神损害抚慰金30000元给胡建洪等4人；三、黄家源等3人、黄侍华赔偿医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、误工费、交通费共30256.88元给胡建洪等4人；四、黄家源等3人、黄侍华精神损害抚慰金10000元给胡建洪等4人；五、驳回胡建洪等4人的其他诉讼请求。本案受理费5322元，由郑南负担3725元，黄家源等3人、黄侍华负担798元，胡建洪等4人负担799元。 二审期间，本院在向一审被告党海送达本案诉讼材料期间，了解到一审时郑南提交的梁新与党海之间订立的建筑工程协议中的“党海”户籍所在地为北流市，而一审法院根据郑南的申请追加的党海户籍所在地为北流市，本院对本中组党海的身份进行了核实并制作调查笔录，确认木中组党海并非本案当事人，一审法院列明当事人的身份存在错误。并且，经本院查实，久云组的党海已于2018年10月2日因病死亡，其家人于2018年10月12日注销了党海的户籍。经本院释明，胡建洪等4人不要求追加党海的继承人参与本案诉讼。 二审期间，各方均没有新的证据提交。 经审理查明，一审法院除认定“曾显章是受郑南雇请”有误外，其余认定事实属实，本院予以确认。 另查明，各方当事人均认可玉林市玉州区石棠村因政府规划早已变为石棠社区。黄家源等3人系同胞兄弟，与黄侍华存在亲属关系。黄家源等3人在玉林市玉州区石棠社区居民委员会对面有一处占地约100平方米的回迁地，准备共同建造一幢房屋。黄侍华在该处亦有一处占地约200平方米的回迁地，因黄侍华有两个儿子，因此黄侍华准备建造有两幢房屋，三幢房屋相连。后黄家源作为三兄弟的代表，与郑南签订了房屋施工合同，黄侍华同样与郑南签订了合同，郑**织工人、租赁施工设备进场施工，因施工期间需要共同机械设备，三幢房屋基本同时进行铺楼面等作业项目。至2017年春节期间，因施工人手不足，郑南与工地做工人员梁新约定，包工不包料并按照127元/平方米的价格转包给梁新，由梁新组织工人继续进场施工，梁新接手后不到一周的时间也未能找到足够的施工人手，便将无法施工和准备转手给党海的情况一并告知郑南。梁新与党海于2017年2月16日签订了建筑工程协议，以123元/平方米的价格转给党海，并约定2017年2月18日进场。2017年2月18日进场当天，因郑南与党海之间并不熟悉，由郑南与梁新之间签订了书面的私人建筑工程承包协议书，同时，两人邀请了屋主黄侍华在该协议书上作为见证人签字确认，有黄侍华签字的一份由梁新收执。因此，黄侍华对于郑南转包给梁新施工事宜知情，但并不清楚梁新又转包给党海施工的事情。黄家源等3人对于郑南转包给梁新，梁新又进行转包的事宜均不知情。 2017年春节过后，曾显章来到工地做工。2017年5月28日上午，曾显章站在搭建在升降机与五楼楼面之间的三条模板上，从升降机的货厢往五楼楼面扔模板，期间，因曾显章扔出的模板误碰到五楼地面上的升降机开关，导致升降机突然启动上升，未配戴任何防护工具的曾显章连同三条模板一起摔下五楼，后经抢救无效死亡。当天下午玉林市公安局玉东派出所对曾显章死亡一事进行调查，并对包括郑南、卢昭元（与曾显章共同做工的工人）等人在内的多人进行了调查询问，但调查未涉及施工现场的组织管理人员等情况，也没有对梁新和党海进行调查询问。2017年5月31日和同年6月14日，茂林镇人民政府召集各方组织了两次调解，由于各方分歧较大未能调解成功。梁新和党海没有参与两次调解。因施工场地的机械设备由郑南从他处租赁过来使用，从中收取设备使用费，因此，整个施工期间郑南均在现场。 本院认为，各方对于本案认定的损失部分没有异议，本院予以维持。关于事发房屋的具体位置，位于玉林市玉州区石棠社区居民委员会对面，郑南与梁新以及梁新与党海之间分别订立的协议书，约定地点位于“玉林市石堂村委会对面”，因郑南、梁新及党海的文化水平不高，且均不是玉林市玉州区居民，同时石棠社区也是由原石棠村改名而来，因此对于本地地名的具体写法不够准确属于情理之中，玉林市玉州区也没有石堂村，从订立的时间和约定建筑面积等足以认定两份协议书约定的地址就是指黄家源等3人与黄侍华的房屋；从房屋的户数上来看，因黄侍华有两个儿子，因此黄侍华户建造的房屋分为两幢，与黄家源等3人所建造的一幢房屋合计为三幢房屋，一审法院认为房屋户数不能核对上属于认定事实错误；再者，关于梁新与党海签订协议的时间问题，郑南已经做出合理的解释，即梁新在从郑南手中转包工程后，短时间内没有找到足够的人数施工，便告知郑南将工程继续转包给党海，因郑南与党海之间并不熟悉，由梁新将工程转包给党海，并与党海签订书面协议约定好了进场施工时间，在党海组织工人进场施工当天，郑南与梁新之间签订协议书并邀请其中一位屋主黄侍华作为见证人，告知屋主由梁新转接工程，而梁新从中赚取4元/平方米的差价。因此，对于本案民事责任的分担，一审法院处理不当，本院予以纠正。 黄家源等3人与黄侍华所建造的房屋均超过五层以上，参照2019年5月1起试行的《广西壮族自治区乡村规划建设管理条例》第三十条第二款的规定“在乡村建设以下工程，应当由取得相应设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计：（二）四层以上或者建筑面积四百五十平方米以上的住宅”的规定，本案建造的房屋均超过上述高度，更应严格按照规定选任有资质的主体进行施工，黄家源等3人以及黄侍华雇请没有施工资质的郑南进行房屋建设，存在选任过失，并且自开始施工至发生事故长达半年多的时间里，作为屋主一方对于建筑工地没有采取安全防护措施，尤其是在建筑五层以上高度时，外墙没有安装防护网，屋主对此明知但没有就此提出异议或整改要求，屋主对于工地的施工安全同样存在过错，应当承担相应的赔偿责任，一审法院确定黄家源等3人以及黄侍华共同承担15%的赔偿责任符合客观事实，本院予以维持。庭审结束之后，黄家源等3人提出的要求按照建筑面积对其与黄侍华承担的责任部分进行具体分配，因黄家源等3人没有上诉，其主张的按份责任不属于本案二审的审理范围，本院不予支持。 就剩余部分的责任分担，虽然郑南提交了证据证明事发前其已经不是事发工地的承包人，对于曾显章的死亡不应作为接受劳务一方承担责任，但事发前其是第一手的工程承包者，本身不具备组织承揽相应工程资质，其将工程又转包给同样没有施工资质的梁新，并对梁新继续转包给没有资质的党海表示认可，其作为承揽人同样存在过失，加上整个工地的机械设备在施工期间均由郑南提供并负责管理，从事发后家属提供的现场照片明显看出，升降机的操作开关直接被随意放置在地上，极易被施工人员误碰，最终曾显章因机械设备直接导致了死亡后果，郑南作为设备的管理人没有尽到相应的责任，综合其在本案中的过错程度，应承担35%的民事赔偿责任。一审法院确定的精神损害抚慰金过高，本院酌情调整为15000元，郑南在本案中应赔偿97266.06元[（235045.88元×35%）+15000元]，扣减其已支付的16000元，还应赔偿81266.06元。 因事发后公安机关的调查以及政府部门组织的调解中，均未对梁新及党海进行调查询问，各方也没有申请事发时与曾显章一起共同做工的工友作为证人参与案件审理，自事发至今已过去两年多的时间，梁新拒不到庭参与诉讼，党海在一审诉讼期间死亡，对于本案的一些细节确实无法进一步查明，但胡建洪等4人主张郑南系曾显章的雇主，郑南提出抗辩并提供了相应的证据佐证证明曾显章并非其雇员，综合全案证据分析，本院认为，郑南提供的证据证明力大于胡建洪等4人，党海在梁新之后承包了房屋的施工更符合客观实际，应由党海承担35%的赔偿责任，胡建洪等4人经本院释明后对于党海的继承人不主张相应的权利，属于其对自身诉讼权利的处分，本院予以确认。曾显章生前作为一名从事建筑工作的工人，本身具有一定的工作经验，其直接站在架设在高空中且没有任何防护措施的模板上，忽视了周围危险的工作环境，对其最终的死亡后果存在疏忽大意的过失，一审法院确定由其自负15%的民事责任正确，本院予以维持。 综上所述，郑南的上诉部分有理，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 维持玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初103号民事判决第三、四、五项； 二、变更玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初103号民事判决第一项为：上诉人郑南赔偿医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、误工费、交通费合计66266.06元给被上诉人胡建洪、曾雪连、曾金连、曾庆成； 三、变更玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初103号民事判决第二项为：上诉人郑南赔偿精神损害抚慰金15000元给被上诉人胡建洪、曾雪连、曾金连、曾庆成。 上述判决所确定的债务，义务人应于本判决送达次日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费5322元，由上诉人郑南负担1613元，被上诉人胡建洪、曾雪连、曾金连、曾庆成共同负担2910元，被上诉人黄家源、黄家海、黄家东、黄侍华共同负担799元；二审案件受理费3871元，由上诉人郑南负担1762元，被上诉人胡建洪、曾雪连、曾金连、曾庆成共同负担2109元。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁开路 审 判 员 陈凤贞 审 判 员 蒋 慧 二〇一九年十二月十四日 法官助理 雷 蕾 书 记 员 柯浪漫