西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2019）陕71行终1442号 上诉人（原审被告）西安市雁塔区丈八街道办事处，住所地西安市。 法定代表人唐延美，主任。 委托代理人张舒月，该街办工作人员。 委托代理人马晨，陕西洪振律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）张晓元，男，1957年8月15日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市雁塔区。 委托代理人王建波，陕西瑞森律师事务所律师。 原审被告西安高新技术产业开发区管理委员会，住所地西安市高新区。 法定代表人杨仁华，主任。 委托代理人何平，该管委会工作人员。 委托代理人余育虹，陕西洪振律师事务所律师。 原审被告西安市城市管理和综合执法局，住所地西安市。 法定代表人李平伟，局长。 委托代理人张海强，该局工作人员。 委托代理人余育虹，陕西洪振律师事务所律师。 上诉人西安市雁塔区丈八街道办事处（以下简称丈八街办）因被上诉人张晓元诉其及原审被告西安高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新管委会）、西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管局）确认强制拆除行为违法一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初2710号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2000年7月，西安市雁塔区人民政府（以下简称雁塔区政府）向原告张晓元颁发雁集用（2000）字第98号《集体土地使用证》，该证载XX队XX街（张小元），土地所有者及座落均为XX乡XX队，用途为商业服务业，使用权面积为533.3平方米（0.8亩）。2001年11月26日，陕西省人民政府下发陕政土批[2001]205号《关于西安高新开发区城市建设批次用地的批复》的审批土地件，将雁塔区、莲湖区、碑林区的XX乡XX村XX组149.1648公顷集体农用地（耕地）转为建设用地。西安市国土资源局雁塔分局于2018年7月19日向原告张晓元作出了《关于责令腾交土地的通知》，认为原告所使用的XX街道办事处XX村XX组XX街临时用地，自2000年6月以后未办理过用地续办手续，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十七条之规定，已超过临时用地期限自动失效。按照原雁塔区土地管理局《关于双水磨村一组商业东街申请补办用地的批复》第二条“用地为临时性质，如遇国家建设征用或乡（街）、村、组统一规划用地时，应无条件拆除地面建筑物”之规定，责令张晓元即日起自行拆除所建房屋，腾空土地，交由国家开发建设，否则，自行承担有关法律责任。张晓元不服，于2018年7月23日向西安市人民政府申请行政复议，西安市人民政府于2018年9月11日作出市政复决字【2018】426号《行政复议决定书》，原告不服向该院提起行政诉讼，该院于2018年11月20日作出（2018）陕7102行初2013号行政判决，判决撤销西安市国土资源局的派出机构西安市国土资源局雁塔分局于2018年7月19日向原告张晓元作出的《关于责令腾交土地的通知》及西安市人民政府2018年9月11日作出市政复决字【2018】426号《行政复议决定书》。西安市国土资源局不服提出上诉，西安铁路运输中级人民法院2019年3月12日作出（2019）陕71行终117号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。西安市规划局高新分局2018年8月10日向西安市城市管理综合行政执法局高新分局作出《违法建设认定函》，认定：“位于XX路XX路交叉口东北角，建设2至3层砖混结构房屋（户主：张晓元），建筑面积约1363.24平方米，属于违法建设”。原告张晓元对该认定函不服，向西安市人民政府申请行政复议，西安市人民政府2018年11月29日作出市政复决字【2018】500号行政复议决定，撤销了该《违法建设认定函》。2018年10月18日高新管委会作出西高新强拆字高新违建【2018】第897号行政强制拆除决定书，决定强制拆除原告张晓元位于XX路XX路东北角的违法建筑物。原告张晓元不服，向西安市人民政府申请行政复议，西安市人民政府2018年12月12日作出市政复决字【2018】642号行政复议决定，撤销了该拆除决定书。另查明，在本案诉讼中，原告申请该院调取其向西安市公安局高新分局丈八路派出所2018年10月22日在其房屋被强制拆除时报警，公安机关的调查材料。该院依法调取了相关材料，在该材料中有2019年7月30日西安市城管执法局高新分局向公安高新分局丈八路派出所出具的《关于丈八北路违法建设（张晓元）的情况说明》。该情况说明中记载：“鉴于张晓元并未在限定期限内履行自行拆除的义务，西安高新技术产业开发区管理委员会和丈八街道办事处，于2018年10月22日依法组织实施了强制拆除行为，在执法过程中，城管执法局高新分局配合执法”。再查明，原告张晓元在本案诉讼前，曾以雁塔区政府、丈八街办、高新管委会为被告，就本案涉及行政强制行为向西安铁路运输中级法院提起行政诉讼。在该案审理过程中，原告张晓元申请撤诉，西安铁路运输中级法院作出（2019）陕71行初483号行政裁定，裁定准许原告张晓元撤回起诉。 原审法院认为，本案的争议焦点是：1.本案原告是否属于撤回起诉后无正当理由再行起诉的情形；2.本案的起诉是否超过法定起诉期限；3.三被告是否实施对涉案房屋的拆除行为；4.该拆除行为是否合法。关于原告是否属于撤回起诉后无正当理由再行起诉的情形及是否超过法定起诉期限的问题。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第七项规定，撤回起诉后无正当理由再行起诉的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。但该禁止撤回起诉后再行起诉，应当主要适用于下列情形：第一，人民法院已经做出终局判决后撤回起诉的；第二，被告改变其所作出的行政行为，原告同意并申请撤诉的。除此之外，只要人民法院尚未作出终局判决且再行起诉时尚未超过起诉期限，一般都应允许。本案中，在原告提起本案诉讼前，人民法院对原告诉请的行政强制行为并未作出终局判决，不属于司法解释规定的撤回起诉后无正当理由再行起诉的情形。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条第一款规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。本案中，行政机关在对原告张晓元的涉案房屋实施拆除行为，并未告知原告起诉期限，原告知道该拆除行为的内容的时间为2018年10月22日，其在2019年7月25日向本院提起本案诉讼，并未超过上述司法解释规定的最长一年的期限。故应认定原告提起本案诉讼并未超过法定的起诉期限。关于三被告是否实施对涉案房屋的拆除行为的问题。原告张晓元提供的其申请调取的西安市城管执法局高新分局向公安高新分局丈八路派出所出具的《关于丈八北路违法建设（张晓元）的情况说明》中，已明确记载原告的涉案房屋是高新管委会和丈八街办，于2018年10月22日依法组织实施了强制拆除，在执法过程中，城管执法局高新分局配合执法。原告已初步提交了证明材料，被告高新管委会及被告丈八街办虽否认其参与实施对涉案建筑物的拆除行为，但未向该院提供相关证据，对其辩解理由不予采信；应认定被告高新管委会及被告丈八街办在2018年10月22日实施了对原告张晓元涉案房屋的拆除行为。同时规划高新分局向城管执法局高新分局出具的违建认定函中明确建议城管执法局高新分局对原告的涉案建筑物予以拆除，结合城管执法部门的职能及城管执法局高新分局向公安高新分局丈八路派出所出具的《关于丈八北路违法建设（张晓元）的情况说明》中的内容，可以证明城管执法局高新分局参与对涉案建筑物的拆除行为。城管执法局高新分局作为被告市城管局的派出机构，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条第一款规定，被告市城管局为本案的适格被告。关于涉案建筑物被拆除的行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应以书面形式作出。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当记录、复核。当事人提出的事实、理由或证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据庭审查明的事实，虽然在涉案建筑物被拆除前，国土雁塔分局作出了《关于责令腾交土地的通知》，规划高新分局作出违建认定函，被告高新管委会作出了强制拆除决定书。但对上述行政机关作出的行政行为，在复议或者诉讼程序中被撤销或者正在复议诉讼中的情况下，被告高新管委会、丈八街办及市城管局实施强制拆除原告涉案建筑物的行为，依据不足，程序违法。但因该拆除行为属于事实行为，不具有可撤销的内容，故依法应当确认违法。综上，原告张晓元提起本案诉讼符合法定的起诉条件，并未超过法定的起诉期限；被告高新管委会、丈八街办及市城管局实施强制拆除原告涉案建筑物的行为，依据不足，程序违法。原告张晓元主张确认被告高新管委会、丈八街办及市城管局实施强制拆除原告涉案建筑物的行为违法的理由成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决确认被告高新管委会、丈八街办、市城管局于2018年10月22日强制拆除原告张晓元位于西安市高新区XX村XX路与科技路交叉口东北角房屋的行政行为违法。案件受理费50元，由被告高新管委会、丈八街办、市城管局全部负担。 上诉人丈八街办上诉称，一、一审适用法律错误，被上诉人以同一事实和理由重新起诉的，人民法院应当不予受理。二、一审法院认定事实错误，被上诉人起诉明显超过起诉期限。三、本案涉诉房屋明显系违法建筑，被上诉人所用土地为临时用地，且属违法使用临时用地情形，应当予以拆除。四、上诉人未参与实施强制拆除行为，而被上诉人也未提交证据证明系上诉人实施了其所述的强拆行为，一审法院仅仅依据市城管局高新分局出具的情况说明认为上诉人行政行为违法，明显缺乏依据。请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人要求确认上诉人行政行为违法的诉讼请求；2.本案上诉费用由被上诉人承担。 本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，根据原审裁判和上诉人的上诉理由，归纳本案二审期间的争议焦点为：1.本案是否系被上诉人撤诉后以同一事实和理由重新起诉；2.被上诉人起诉是否超过起诉期限；3.上诉人是否实施了被诉强制拆除行为；4.被诉强制拆除行为的合法性。 一、关于本案是否系被上诉人撤诉后以同一事实和理由重新起诉的问题 根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第七项的规定，撤回起诉后无正当理由再行起诉的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。张晓元就涉案强拆行为曾以雁塔区政府、丈八街办、高新管委会为被告向本院提起行政诉讼，因张晓元没有证据证明雁塔区政府实施了涉案强拆行为，故雁塔区政府不是适格被告，由于涉及管辖法院变更，经向张晓元释明，张晓元同意撤回起诉并重新向基层法院起诉。因此，本案系张晓元撤回起诉后有正当理由再行起诉，不适用上述司法解释的规定。 二、关于被上诉人起诉是否超过起诉期限的问题 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条的规定，在告知当事人起诉期限的情形下，起诉期限为六个月；在未告知当事人起诉期限的情形下，起诉期限为一年；在不知道行政行为内容的情形下，因不动产提起诉讼的案件最长起诉期限为二十年，其他行政行为提起诉讼的案件最长起诉期限为五年。具体到本案，原告于2018年10月22日知道涉案强制拆除行为，其于2019年7月25日提起诉讼，并未超过一年法定起诉期限。 三、关于上诉人是否实施了被诉强制拆除行为的问题 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项规定，提起行政诉讼应当“有事实根据”。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”本案中，被上诉人申请原审法院调取的西安市城管执法局高新分局向公安高新分局丈八路派出所出具的《关于丈八北路违法建设（张晓元）的情况说明》中，西安市城管执法局高新分局述称高新管委会和丈八街办组织实施了强制拆除行为，城管执法局高新分局配合执法。至此，被上诉人张晓元已对被诉强制拆除行为由谁实施尽到了初步举证责任，其起诉符合法定条件。上诉人丈八街办主张其未参与实施强制拆除行为，但未提供相关证据，其应承担举证不能的责任。 四、关于被诉强制拆除行为的合法性问题 《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”本案中，西安市国土资源局雁塔分局向张晓元作出的《关于责令腾交土地的通知》已被人民法院判决撤销，西安市规划局高新分局向西安市城市管理综合行政执法局高新分局出具的《违法建设认定函》及高新管委会作出的行政强制拆除决定书亦被西安市人民政府复议撤销，故被诉强制拆除行为实施前并没有生效的行政决定，被诉强制拆除行为缺乏事实及法律依据，一审确认涉案强制拆除行为违法并无不当。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。丈八街办的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人西安市雁塔区丈八街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 爽 审 判 员  左 昆 审 判 员  辛 晶 二〇一九年十二月二十日 法官助理  王一婷 书 记 员  赵 卫 1