山东省东营市东营区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0502民初3708号 原告:董京华，男，1968年1月24日出生，汉族，山东洪宇工程建设有限公司职工，住广饶县。 委托诉讼代理人：马志远，山东法瀚律师事务所律师。 被告：山东洪宇工程建设有限公司。住所地：山东省东营市东营区南园小区。统一社会信用代码91370500672233480E。 法定代表人：李利民，总经理。 委托诉讼代理人：徐学艺，山东瑞茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李佳如，山东瑞茂律师事务所律师。 原告董京华与被告山东洪宇工程建设有限公司（以下简称洪宇工程公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月27日作出（2018）鲁0502民初2464号民事判决，原告董京华不服该判决，提出上诉。2019年6月20日，山东省东营市中级人民法院作出（2018）鲁05民终847号民事裁定书，撤销本院（2018）鲁0502民初2464号民事判决；发回本院重审。本院2019年7月9日立案后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告董京华及委托诉讼代理人马志远，被告洪宇工程公司的委托诉讼代理人徐学艺、李佳如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董京华向本院提出诉讼请求：依法判决解除原告与被告的劳动关系，判决被告支付未订立书面劳动合同的工资139200元、住院伙食补助费990元、停工留薪期间的工资78000元、一次性工伤补助金84500元（暂按工伤七级伤残计算，下同）、一次性医疗补助金65390元、一次性就业补助金100600元，并依法向社会保险机构缴纳社会保险费;庭审中原告将诉讼请求变更为,解除原被告签订的劳动合同;被告支付未签订劳动合同的工资139200元、住院伙食补助费990元、停工留薪期间的工资78000元、一次性工伤补助金74800元、一次性医疗补助金54720元、一次性就业补助金87552元；依法向社会保险机构缴纳社会保险费。事实与理由，2014年2月15日（农历正月十六），原告被被告录用为水泥泵车司机。双方没有订立书面劳动合同，只是口头约定每月工资按5800元计算，当月先发2500元，年底集中发放剩余部分。原告为被告驾驶和操作鲁Ｅ×××××号水泥泵车。从2015年起，被告将原告的工资标准提高到6500元，仍旧每月先发2500元、剩余部分到年底集中发放。2015年5月25日下午7点15分许，原告在被告的水泥拌和站清洗泵车时，被车辆尾部失控的软管从罐车上扫下，身受重伤。原告被送入东营市人民医院救治，住院33天。同年6月27日出院回家继续养伤。此间被告没有为原告申报工伤认定，亦未告知原告有申请工伤认定的权利。2016年5月12日，被告委托东营为民司法鉴定中心对申请人的伤残等级、误工时间等事项进行司法鉴定。7月14日，该鉴定中心作出了“为民司鉴中心（2015）临鉴字第56号”鉴定意见书。但双方未能就原告所受伤害的性质、赔偿标准等事项达成一致。2017年4月12日，原告为解决工伤保险待遇问题，先向东营市东营区劳动人事仲裁委员会申请确认与被申请人存在劳动关系。东营市东营区劳动人事仲裁委员会于2017年7月21日向申请人送达“东区劳人仲案字2017第0063号”裁决书。确认原告与被告之间存在劳动关系。此后，原告向东营市东营区人力资源和社会保障局申请工伤认定，因超过法定申请期限，未被受理。再向东营市东营区劳动人事仲裁委员会申请仲裁、该委以原告超过工伤认定申请期限、不能提供工伤认定书为由决定不予受理。请求依法支持原告的诉讼请求。 洪宇工程公司辩称，原告系被告处的运输罐车司机 而非泵车司机。原告受伤是否属于工伤并不明确，原被告对于受伤的性质并未达成一致意见，被告也未在法定时间向工伤认定部门申请工伤认定。原告的月工资为2500元，而非5800元和6500元。双方的劳动关系已于2016年解除。原告已过工伤申请时效，没有得到工伤认定部门做出的工伤认定，原告并未提供证据证明曾向工伤认定机关申请工伤并不予受理，根据《工伤保险条例》第十七条认定工伤的有权机关为统筹地区劳动保障行政部门，现劳动保障行政部门未作出工伤认定，被告不认可原告工伤的主张，原告基于工伤关系要求我方作出的赔偿没有法律依据。原告称2014年2月15日已来被告处工作，未签订书面劳动合同的工资主张已过诉讼时效，应当予以驳回。我方在原告住院期间已为其垫付全部医药费及原告在被告处的借款应予以返还。原告住院花费的大部分是用于治疗其所有的吉兰巴雷综合症，而原告提交的司法鉴定申请书，结合病历，可以认定吉兰巴雷综合症与此次事故无关，我方要求原告对治疗吉兰巴雷综合症的医药费予以返还。具体数额因为病历及用药明细等在原告处，我方要求予以提供。本案在二审发回之后，二审的主要观点是一审判决适用法律错误，也就是说，原告依据工伤保险条例向被告主张赔偿是适用法律错误，我方认为原告应当变更所依据的法律关系和法律规定，向被告主张权利，否则，原告依据工伤保险条例的规定，向被告主张权利应当予以驳回。 本院经审理认定事实如下：2014年2月15日（农历正月十六日），董京华被洪宇工程公司录用为水泥泵车司机。双方没有订立书面劳动合同。2015年5月25日下午7点15分许，董京华在洪宇工程公司的水泥拌和站清洗泵车时，被车辆尾部失控的软管从罐车上扫下，致董京华受伤，被送入东营市人民医院救治，住院33天。同年6月27日出院回家休养。董京华住院期间的医疗费全部由洪宇工程公司支付，洪宇公司主张董京华住院期间派人护理，董京华予以否认，洪宇工程公司未提交证据。洪宇工程公司主张为董京华支付的医疗费中包括治疗董京华原有的吉兰巴雷综合症,洪宇工程公司未在规定时间内提交证据证明其主张。董京华出院后，未到洪宇工程公司上班，董京华主张2016年夏天曾要求洪宇工程公司安排工作，洪宇工程公司予以拒绝，至今仍未解除劳动合同。洪宇工程公司否认董京华的上述主张，主张2016年春节后就通知原告解除劳动关系，被告提交了其公司工作人员高清江书写的书面证明，主要内容为“2016年春节后，公司领导让其通知董京华按自动离职处理，终止雇佣关系”。洪宇工程公司没有为原告申报工伤认定，董京华也没有自行申报工伤。双方均认可平时按月给董京华发放工资2500元，年底发放剩余部分。董京华主张双方口头约定2014年月工资5800元。2015年起，口头将工资提高到每月6800元，仍然按两部分发放。洪宇工程公司主张董京华每月基本工资2500元，总工资是5800元，每月先发放2500元，剩余部分按照董京华的出勤天数、工作情况年底统一发放，并提供2015年3-5月份车队司机工资表，载明“2015年3月份董京华考勤天数26天，日工资232.1元，当月发放2500元，4月份考勤天数30天，日工资232.1元，当月发放2500元，5月份日工资232.1元，当月发放2500元”。 2016年5月12日，洪宇工程公司委托东营为民法医司法鉴定中心对原告做伤残鉴定。同年7月14日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，被鉴定人董京华此次外伤致损伤后遗症构成道路交通事故伤残十级。 2016年6月19日，董京华向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原被告之间存在劳动关系。2017年6月19日，该仲裁委员会出具裁决书，确认原被告之间存在劳动关系。2018年5月21日再次向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：解除原告与被告的劳动关系，判决被告支付未订立书面劳动合同的工资139200元、住院伙食补助费990元、停工留薪期间的工资78000元、一次性工伤补助金84500元（暂按工伤七级伤残计算，下同）、一次性医疗补助金65390元、一次性就业补助金100600元，并依法向社会保险机构缴纳社会保险费，2018年5月21日，该仲裁委员会出具仲裁裁决书，因原告的工伤认定超过法定申请期限，不能提供工伤认定书，驳回了董京华的仲裁申请。 2015年11月14日，董京华以家庭生活为由向洪宇工程公司借款13000元；2016年1月9日，以住院为由向洪宇工程公司借款5832.13元，该款由刘振义通过网银转给董京华。董京华主张上述借款系因当时家庭困难到洪宇工程公司想将2015年的工资领出来，洪宇工程公司财务称未到统一发放时间只能预借，遂以借款的形式将该年度的工资领了出来。洪宇工程公司主张上述款项系董京华借款。 2018年12月13日，本院依法委托胜利油田中心医院法医司法鉴定中心对董京华的伤残等级做出鉴定，2018年12月21日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定董京华因从高处坠落致多发脑挫伤，蛛网膜下腔出血、硬膜外血肿、左颞骨骨折、左侧肋骨骨折、腰3椎体压缩骨折、腰1-5左侧横突骨折，上述损伤综合评定为职工工伤八级伤残。董京华支付鉴定费2600元。 本院认为，原、被告之间存在劳动合同关系，并经生效仲裁裁决书确认。本案争议的焦点为：1.原告要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资是否符合法律规定？2.原告华未在法定期限内提出工伤认定申请是否丧失要求被告支付工伤待遇的权利？针对焦点1，经审查认为，原告于2014年2月15日入职被告单位，被告一直未与董京华签订劳动合同，因此被告应依法支付2014年3月15日至2015年2月14日的未签订劳动合同二倍工资差额，2015年2月15日董京华虽未与洪宇公司签订劳动合同，但根据法律相关规定，视为双方已订立无固定期限劳动合同，董京华2016年离职后，于2018年5月21日申请仲裁要求被告支付未签订书面劳动合同二倍工资，未签订劳动合同二倍工资差额属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬范畴，适用一年的仲裁时效，因此原告的该项请求已超过诉讼时效。针对焦点2，根据《工伤保险条例》第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。该案中，原、被告均未在规定的期限内向劳动保障行政部门提出工伤认定，法院不宜直接认定劳动者是否属于工伤，因此本院在庭审中已向原告释明法律关系并告知原告可以变更诉讼请求，而原告不同意，因此原告主张要求被告按工伤待遇赔偿原告损失的诉讼请求于法无据，本院不予支持。原告请求被告向社会保险机构缴纳社会保险费不属于本案审理范围,本院依法不予处理。综上原告的诉讼请求依法不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 驳回原告董京华的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告董京华负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。 审 判 长  陈忠霞 人民陪审员  张翠芬 人民陪审员  张灵敏 二〇一九年十二月十七日 书 记 员  蔡红凯