山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4203号 上诉人（原审被告）：王启颂，男，1972年10月25日生，汉族，住山东省单县。 委托诉讼代理人：王国华，山东九州天衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴桃胜，男，1976年1月13日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：李君，青州鲁青法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东汉鼎建筑工程有限公司，住所地：山东省淄博市临淄区晏婴路81号。 法定代表人：王昭宽，总经理。 委托诉讼代理人：石爱军，女，1972年1月14日生，汉族，住山东省淄博市临淄区，系该公司副经理。 上诉人王启颂因与被上诉人吴桃胜、山东汉鼎建筑工程有限公司（以下简称汉鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2018）鲁0781民初845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王启颂上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判王启颂无需支付120500元工程款及利息或发回重审。二、诉讼费用由吴桃胜承担。事实和理由：一、王启颂与吴桃胜签订《协议书》的实际时间为2014年12月1日，并非2016年2月3日，王启颂已经超支吴桃胜工程款。吴桃胜在庭审中称《协议书》是2015年形成的，2016年2月3日吴桃胜找到王启颂后双方将日期改为“2016年2月3日”，这一解释无任何根据。该份协议书是由案外人王德乾所写，日期不是打印的，亦不存在王德乾故意将日期提前的情况，对于协议书签订的日期可进行司法鉴定。此外，罚款单是汉鼎公司工程完工后与王启颂对账时交给王启颂的，罚款单中仅有一份是2015年，2014年9月8日前吴桃胜就已完工，该份罚款单载明的日期是错误的，一审据此认定《协议书》的形成时间为2016年2月3日是错误的。对于超支工程款的原因，是因为2015年2月14日收条是王启颂后来才发现的，是他人代替王启颂支付的20万元。二、一审法院认为王启颂在庭审中提交的罚款单均无吴桃胜签字，从而对罚款单不予认定是错误的。王启颂与吴桃胜签订的《协议书》中明确注明“甲方如果有吴桃胜罚款一并扣除”并加盖手印，明确表明吴桃胜同意从工程款中扣除罚款，且吴桃胜在施工过程中确实存在一些问题，所以上述罚款应从工程款中扣除。因此，根据《协议书》应扣除王桃胜施工质量不合格罚款55200元。三、汉鼎公司作为总承包人，其所有转包、违法分包合同均无效，合同无效后，其相对性弱化，实际施工人方得以与其不具有直接合同关系的承包人为被告请求履行。另外，从代位权的角度来看，汉鼎公司也应承担付款责任。因此，如果王启颂承担付款责任，汉鼎公司应当在欠付王启颂工程款范围内对吴桃胜承担清偿责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误。 吴桃胜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 汉鼎公司辩称，我公司已按照合同约定把全部款项转给王启颂，不应承担法律责任。 吴桃胜向一审法院提出诉讼请求：1.判令王启颂向吴桃胜支付工程款120500元并支付利息；2.判令汉鼎公司在欠付王启颂的工程款范围内对第一项诉讼请求承担清偿责任；3.诉讼费用由王启颂、汉鼎公司承担。 一审法院认定事实：山东中晨房地产开发有限公司系青州市雍和府小区工程的发包方，汉鼎公司系该工程的总承包方，后汉鼎公司将雍和府小区3号、4号、13号、14号、26号、27号、36号、37号楼主体建设工程转包给王启颂。2014年3月，王启颂将雍和府小区26号、27号、36号、37号楼的钢筋制作、绑扎、植筋、电渣压力焊等工程分包给吴桃胜组织施工，双方未签订书面合同。当月，吴桃胜开始进场施工，至2015年6月左右完成施工。吴桃胜施工过程中，王启颂支付了部分工程款。2016年2月3日，吴桃胜与王启颂对工程量及付款情况进行了对账，双方签订协议书一份，内容为：“协议书青州市雍和府北棚户区26#、27#、36#、37#楼钢筋制作安装班组承包人吴桃胜和主题承包人王启颂经协商制定协议如下：总工程款合计陆拾柒万元整（670000.00元），其中已支付给吴桃胜伍拾贰万元整（520000.00元），剩余部分按甲方付款的比例支付吴桃胜，本协议双方共同遵守，不得上访，上访者罚款伍万元（甲方工程交工后三月内付清）注：甲方如果有吴桃胜罚款一并扣除协议人：王启颂吴桃胜2014年12月1日”。此后，吴桃胜发现上述协议落款日期书写错误，王启颂将协议书落款处原书写的“2014年12月1日”的内容划去，重新书写了“2016年2.3号2016年2月3日”的字样，并加盖手印。2016年年底，山东中晨房地产开发有限公司支付吴桃胜工程款20000元，2017年1月26日山东中晨房地产开发有限公司又支付吴桃胜工程款4500元，2018年2月13日汉鼎公司支付吴桃胜工程款5000元，上述款项均系经过王启颂同意以拨付王启颂工程款的名义支付。至此，王启颂尚欠吴桃胜工程款120500元未付。 同时查明，青州市雍和府小区26号、27号、36号、37号楼均已建成并交付使用。 一审法院认为，王启颂将其转包的青州市雍和府小区26号、27号、36号、37号楼建设工程中的钢筋制作、绑扎、植筋、电渣压力焊等部分分包给吴桃胜组织施工，吴桃胜已经按照约定完成施工，双方当事人对上述事实均无异议，一审法院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质登记的”，“应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”。根据上述规定，吴桃胜作为自然人，依法不具备建筑施工企业资质，其与王启颂就青州市雍和府小区26号、27号、36号、37号楼建设工程中钢筋制作、绑扎、植筋、电渣压力焊部分形成的建设工程施工合同关系应认定无效。上述《解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，青州市雍和府小区26号、27号、36号、37号楼建设工程已全部施工完毕，并已交付使用，王启颂应当按照约定支付工程价款。 本案双方当事人的主要争议是：1、涉案建设工程施工合同价款的支付情况；2、汉鼎公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任。 关于第一个争议焦点。庭审中，吴桃胜依据其与王启颂签订的协议书，主张涉案工程于2015年6月完工后，王启颂尚欠工程款120500元未支付。王启颂则主张，吴桃胜完成施工的时间应为2014年9月8日之前，协议书系2014年12月1日形成，此后王启颂于2015年2月14日又向吴桃胜支付工程款200000元，故涉案工程款已全部超额支付完毕。庭审中，双方当事人对自己主张的涉案工程实际完工时间均未提交证据证实。另，王启颂为证实根据协议书应扣除吴桃胜施工质量不合格罚款55200元，提交罚款单14份、照片13份。上述罚款单中均无吴桃胜签字，庭审中吴桃胜对此亦不予认可，故法院认定王启颂提交的上述证据对待证事实不具有证明力。在王启颂提交的上述罚款单中，落款时间最晚的一份为2015年4月15日，该罚款单载明的发函人为王启颂，收函方为吴桃胜，标题为“26#、27#、36#、37#楼钢筋问题”，事由为“27#柱移位过多，不通过甲方验收私自更改。现罚款15000元（大写：壹万伍仟元整）。26#、27#楼阳台栏板钢筋制作长度不达标，且未进行整改。现罚款10000元（大写：壹万元整）”。根据上述罚款单，2015年4月15日吴桃胜仍在进行钢筋作业施工，由此可以证实吴桃胜主张的工程完工时间更接近客观事实，王启颂主张完工时间为2014年9月8日前与事实不符。在确定完工时间为2015年6月的前提下，因为2014年12月1日涉案工程尚未完工，吴桃胜不可能与王启颂就工程款进行对账，因此可以进一步认定吴桃胜的协议书形成时间为2016年2月3日。再进一步讲，如果协议书的形成时间为2016年2月3日，即可认定王启颂持有的2015年2月14日收条所涉工程款200000元已经包含在协议书记载的已付工程款520000元中，王启颂主张该200000元系协议书形成后另行支付的事实不能成立。据此，一审法院认定王启颂尚欠吴桃胜工程款120500元未支付的事实成立，吴桃胜要求王启颂支付余欠工程款事实清楚，证据充分，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，吴桃胜未就欠付工程款利息与王启颂作出约定，故其主张的相应利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。双方当事人在协议书中约定，剩余工程款在“工程交工后三月内付清”，吴桃胜主张雍和府小区26号、27号、36号、37号楼建设工程的整体交工时间吴桃胜并未提交证据证实，故本案工程价款利息可自吴桃胜提起本案诉讼的2019年2月26日开始计算，至欠付工程款全部支付完毕之日止。 关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国建筑法》第三章关于建筑工程发包与承包的有关规定，以及《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的规定，建设工程施工合同的双方当事人为发包人和承包人，其中发包人是指在建设工程合同中委托承包人进行工程勘察、设计、施工任务的建设单位，承包人是指在建设工程合同中负责勘察、设计、施工任务的一方当事人。因此，在建设工程施工合同关系中，发包人的概念应当是特指的、唯一的，仅指工程的建设单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人旨在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据该条规定，实际施工人可以要求建设工程发包人在欠付工程款的范围内承担责任。本案中，汉鼎公司系青州雍和府小区建设工程的总承包人，吴桃胜系实际施工人，双方并无直接的合同关系。吴桃胜虽有权要求工程的发包人在欠付工程款范围内承担责任，但由于汉鼎公司并非工程发包人，也不是与吴桃胜存在建设工程施工合同关系的合同相对方，吴桃胜在本案中要求其在欠付工程款范围内承担责任显然欠缺法律依据。对吴桃胜的该项诉讼请求，法院碍难支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条之规定，判决：一、王启颂于判决生效之日起五日内支付吴桃胜工程款120500元及利息（以120500元为基数，自2019年2月26日至实际支付之日，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）；二、驳回吴桃胜的其他诉讼请求。案件受理费2710元，减半收取1355元，由王启颂负担。 二审中，王启颂提交：1、证人王某书面证言一份，并申请证人出庭作证，证人王某出庭陈述，所涉协议是证人代某的，手写日期2014年12月1日是真实日期。2、劳务班组付款明细表一份及工程结方单三份，据此主张汉鼎公司扣除了王启颂452525元罚款。对上述证据，吴桃胜质证称，证人证言不属于新证据，王启颂一审可以申请证人出庭作证；因王启颂自认2016年2月3日是其修改的，并按了手印，故结算时间的确定是双方真实意思的表示。证据2没有加盖公司公章，且未体现与罚款有关的记录，不能证明其证明目的。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，关于王启颂是否欠付吴桃胜施工款问题，王启颂主张吴桃胜完成施工的时间为2014年9月8日之前，双方于2014年12月1日形成协议后，另行向吴桃胜支付20万元，其已超额支付吴桃胜施工款。吴桃胜对此不予认可，称其完成施工的时间系在2015年6月。针对上述争议事实，王启颂并未进一步提交证据证实吴桃胜完成施工时间确系在2014年9月8日之前，且从王启颂提交的罚款单看，2015年4月15日吴桃胜仍在进行钢筋作业施工；结合王启颂将上述协议书中的日期予以改动的事实，一审认定王启颂并未足额支付吴桃胜施工款有事实依据，本院予以支持。关于罚款问题，一方面罚款单中并无吴桃胜的签字，另一方面，从罚款产生的原因看，多系因施工管理造成，王启颂及汉鼎公司作为涉案工程的违法转（分）包方，亦应对吴桃胜的施工承担责任，一审法院未对罚款予以扣除并无不妥，本院予以支持。 从查明的事实看，汉鼎公司作为涉案工程的总承包方，明知王启颂作为自然人不具备施工资质，仍将部分工程违法转包给王启颂，并任由王启颂将工程再行部分分包给自然人吴桃胜。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，工程违法转包人、违法分包人均应依法承担相应的责任，吴桃胜关于汉鼎公司在欠付王启颂工程款范围内，对王启颂应支付给吴桃胜的施工款承担清偿责任的主张，应予支持。一审判决以汉鼎公司与吴桃胜之间不具备直接施工合同关系，免除汉鼎公司应承担的责任，属适用法律不当，本院依法予以纠正。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青州市人民法院（2018）鲁0781民初845号民事判决第一项；即“王启颂于判决生效之日起五日内支付吴桃胜工程款120500元及利息（以120500元为基数，自2019年2月26日至实际支付之日，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）”； 二、山东汉鼎建筑工程有限公司对上述判决第一项确定的债务在欠付王启颂的工程款范围内承担清偿责任； 三、驳回吴桃胜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2710元，减半收取1355元，由王启颂负担；二审案件受理费2710元，由王启颂负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  朱 峰 审判员  贾元胜 二〇一九年十二月十八日 书记员  褚诗舒