西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0113民初13178号原告（被告）：陕西腾捷置业有限公司，住所地：西安市雁塔区。法定代表人：孔少杰，该公司总经理。委托诉讼代理人: 县义平，北京市中盈（西安）律师事务所律师。被告（原告）：张新虎，男，1984年12月28日出生，汉族，住西安市长安区。委托诉讼代理人：李刘敏，陕西科莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄卫阳，陕西科莱律师事务所律师。原告陕西腾捷置业有限公司与被告张新虎劳动争议一案，张新虎向西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会作出雁劳人仲案字 [2019]285号裁决，张新虎、陕西腾捷置业有限公司（以下简称“腾捷公司”）均对该裁决不服，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告腾捷公司的委托诉讼代理人县义平、被告张新虎的委托诉讼代理人李刘敏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告腾捷公司诉称，一、腾捷公司与张新虎系口头劳务关系，并非劳动关系，张新虎的工资等都是按照双方口头约定的劳务报酬处理的，张新虎本身的工作也不受腾捷公司劳动规范约束，相对于其他劳动关系的员工而言，性质完全不同，应当依照劳务关系处理，而不应按劳动关系处理。二、雁塔区劳动争议仲裁裁决法律适用错误。腾捷公司与张新虎系劳务关系，而非劳动关系，不适用劳动法和劳动合同法。仲裁裁决书中关于年休假工资，经济补偿金以及补缴社会保险的裁决本身是对法律的错误适用。三、雁塔区劳动仲裁裁决的年休假工资、经济补偿金及补缴社会保险均无法律依据。张新虎根本不存在未休年假的情况，张新虎的工作时间主要由自己安排和调整。张新虎请求的经济补偿金属于劳动关系范畴，而本案属于劳务范畴，并且张新虎系自己主动提出终止劳务关系，不再按约定提供劳务，故不应当支付经济补偿金，也不应为张新虎补缴社会保险，因劳务并未规定接受劳务方必须为提供劳务方缴纳社会保险，故原仲裁裁决书所裁决由腾捷公司为张新虎补缴社会保险也自然是错误的。综上，腾捷公司与张新虎之间并未成立合法的、有效的劳动法律关系，而只是属于十分常见的劳务关系，应当按照劳务法律关系处理，雁塔区劳动争议仲裁委的裁决书在案件事实认定和法律适用上均错误。故诉至法院，请求判令：一、确认原被告系劳务法律关系，原告不向被告支付年休假工资5407元，经济补偿金32200元，原告不为被告补缴社会保险；二、本案诉讼费由被告承担。被告（原告）张新虎辩称，一、张新虎与腾捷公司之间的劳动关系已于2019年3月6日解除，腾捷公司向张新虎支付解除劳动关系的经济补偿32200元、未休年休假工资5578.54元、2006年7月至2019年2月期间的加班工资227523元。二、原、被告双方之间的劳动关系已经履行十几年之久，符合劳动关系的构成要件，双方属于劳动关系，并非是劳务关系。三、其他意见待法庭调查后发表。被告（原告）张新虎诉称，张新虎于2004年5月23日与腾捷公司形成劳动关系，在腾捷公司指派的项目上从事保安工作，职务为保安部中队长，月工资涨至2800元。从张新虎入职之日至2019年3月5日期间，腾捷公司未给张新虎缴纳任何社会保险，腾捷公司安排张新虎节假日、双休日加班后未给予调休，也未支付加班工资。腾捷公司未给张新虎安排年休假、也没有支付未休年休假工资等，张新虎于2019年3月6日依法解除与腾捷公司之间的劳动关系。故诉至法院，请求判令：一、被告与原告之间的劳动关系已于2019年3月6日解除；二、被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿32200元；三、被告向原告支付未休年休假工资5578.54元；四、被告向原告支付2006年7月至2019年2月期间的加班工资227523元；五、本案诉讼费由被告承担。原告（被告）腾捷公司辩称，首先，就有关案情事实核实如下：张新虎系于2006年6月1日入职腾捷公司从事保安工作，双方因为系口头劳务关系，所以一直没有签订劳动合同，也没有办理社会保险。2011年1月，张新虎职务转为保安部中队长。2019年3月6日张新虎未办理任何离职和辞职手续，也没有办理任何请假手续，就擅自离开工作岗位至今未归。张新虎于2019年3月6日向腾捷公司邮寄的单方提出解除劳动关系的函件经核实，是被腾捷公司司机签收，但是因为其没有及时给公司负责人事的领导转交，导致公司人事领导一直不知情。张新虎离职前12个月的平均工资为2800元。公司管理比较宽松，没有实行考勤打卡的制度。其次，针对张新虎的申请事项答辩如下：1、对于张新虎提出的双方的劳动关系已于2019年3月6日解除的说法，腾捷公司不予认可，腾捷公司认可的是双方的口头劳务关系于2019年3月6日因为张新虎的擅自离职已经解除。2、腾捷公司已经给张新虎发放2019年2月份的工资，不应重复支付。3、对于张新虎要求支付解除劳动关系的经济补偿金29400元的请求，腾捷公司不予认可。张新虎未办理任何辞职和离职手续，也没有办理任何请假手续，就擅自离开工作岗位至今未归，属于自动离职，因此造成的后果应由其自己承担。腾捷公司没有辞退张新虎，也没有违法解除劳动合同，所以没有义务支付解除劳动关系的经济补偿金。4、对于张新虎要求支付未休年休假的工资差额5578.54元的请求，腾捷公司不予认可。张新虎于2006年6月1日入职，于2019年3月6日离职，其工作年限为12年，已满10年，不满20年，所以根据《职工带薪年休假条例》的规定，其年休假应为10天，但是张新虎在这么多年的工作期间从来没有找腾捷公司主张要休年休假，和索要未休年休假的工资报酬，应视为其放弃权利，现在主张，也只能索要2018年的未休年休假的工资，2017年及以前的时间段的未休年休假的工资报酬均已超过了1年的仲裁时效，不应得到法律的支持。所以，腾捷公司只同意给张新虎支付2018年未休年休假的10天的工资差额2574.71元。5、对于张新虎要求支付2006年7月至2019年2月期间的加班工资227523元的请求，腾捷公司更不予认可。因为双方系口头劳务关系，所以公司对其具体工作管理的也比较宽松，没有实行考勤打卡制度，其上下班时间和休假及其轮休、换休都是由其自行安排的，且腾捷公司提供的《陕西腾捷置业有限公司关于（每年的节假日）放假工作安排的通知》可以证明公司给员工放假和对节假日值班的人员均要求给予调休。腾捷公司并没有安排其加班，所谓的张新虎提供的考勤表复印件也都是其自己填写的，仅仅是走个形式，并不能反映出其在岗的具体时间和是否加班的真实情况，不能作为其有加班的有效证据。如果其确有加班需要支付加班费，也应该在当月或次月主张和进行解决才对，可事实上每月发工资，其本人对所领工资并没有提出异议，这也足以说明并不存在拖欠其加班费的事实，而且这么多年的工作，其都没有提出过，现在突然提出，一是2018年3月19日之前的显然都超过了1年的仲裁时效，二是2018年3月19日以后的，根据谁主张谁举证的证据规则，也需要其提供有效明确的加班且拖欠其加班费的有效证据才行，否则其主张就不能成立，依法应予驳回。6、对于其要求补缴2004年5月至2019年2月期间的基本医疗保险、基本养老保险、生育保险、工伤保险、失业保险的请求，腾捷公司亦不能认可。因为双方系从2006年6月1日开始建立的是口头上的劳务关系，并非劳动合同关系，所以并不需要给其缴纳社会保险，张新虎在入职时对工作性质和工作内容及工作待遇都是明知的，而且工作了这么多年，其本人也从来没有提出过异议，也从来没有要求腾捷公司与其签订书面的劳动合同，也没有向腾捷公司提出要为其缴纳社会保险的问题。相反，2018年10月，腾捷公司还曾主动向所有劳务人员提出，凡符合签订劳动合同条件的在岗人员可以签订劳动合同，并给予解决办理相应的社保手续和缴纳社保金的问题，但是却遭到了张新虎的拒绝，足以说明双方并没有建立正式的劳动合同关系，作为口头劳务关系，腾捷公司没有为其缴纳社会保险金的义务，故张新虎的该项请求没有事实依据，应依法予以驳回。经审理查明，张新虎与腾捷公司对张新虎入职时间各执一词，张新虎称其于2004年5月23日入职腾捷公司，但2006年之前的银行流水打印不出来，腾捷公司称张新虎于2006年6月1日入职腾捷公司。张新虎从事保安工作，原、被告之间并未签订书面的劳动合同，且张新虎在职期间，腾捷公司并未为其缴纳在职期间的各项社会保险费。张新虎于2019年3月6日以腾捷公司未给其缴纳社会保险、未安排张新虎年休假等原因解除劳动关系，并通过EMS特快专递邮寄给腾捷公司《函告》。腾捷公司每月工资通过银行转账代发，其离职前十二个月的平均工资为2800元。庭审中，张新虎称腾捷公司保存有张新虎及保安人员历年工作的考勤，张新虎及保安部人员的考勤在腾捷公司人力资源综合部备案保存，用于考核。针对该意见，张新虎提交了会议纪要予以证明。腾捷公司称会议纪要的真实性由法院依法审查核定，对证明目的不予认可，原、被告双方系劳务法律关系，不应当按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，张新虎是否存在加班，应当由其举证证明。张新虎称其作为保安中队长，在法定节假日无休假，且腾捷公司并未给张新虎进行调休，张新虎工作期间，周六、周日几乎无休假，一个月平均休假三天，腾捷公司对其的考勤均保存在腾捷公司，针对该意见，张新虎提交了放假通知、仲裁委庭审笔录、证人证言予以证明。腾捷公司对放假通知、仲裁委庭审笔录真实性认可，对证人证言真实性不认可，对证明目的不予认可，放假通知恰恰证明保安行业作为特殊行业，均有相应的放假及调休机制，不应当按照普通行业朝九晚五，每周双休的方式进行工作，且相应的加班都已经发放了对应的劳务报酬，张新虎对其主张的是十几年的加班费用，加班费是否存在不说，依照分段的计算方式，已经超过诉讼时效，不应当支持。张新虎认为加班工资属于工资总额的一部分，不受一年仲裁时效的限制。上述事实，有以上列举证据、雁劳人仲案字 [2019]285号裁决书及当事人陈述在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。本院认为，腾捷公司虽称其与张新虎之间为劳务关系，但其对张新虎提交的会议纪要未作否定表示，本院依法予以认定，结合张新虎提交的其他证据，原、被告之间虽未签订书面的劳动合同，但已建立合法有效、权利和义务明确的劳动关系，本院依法确认腾捷公司与张新虎之间系劳动关系。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》明确规定，用人单位未缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。同时用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因原、被告双方劳动关系已于2019年3月6日实际解除，本院依法予以确认。腾捷公司存在未给张新虎缴纳社会保险的情形，张新虎以此为由解除劳动关系，腾捷公司理应依法支付张新虎解除劳动合同的经济补偿，依据张新虎的工作年限，腾捷公司应支付张新虎11.5个月工资即32200元（2800*11.5个月）为经济补偿。《职工带薪年休假条例》第二条之规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。腾捷公司未安排张新虎在职期间休年休假，应支付张新虎应休未休年休假工资，但腾捷公司抗辩张新虎主张的2017年及以前时间段的未休年休假的工资报酬均已超过了1年的仲裁时效，符合法律规定，本院依法予以采纳，张新虎2018年度至2019年度期间应休年休假11天，腾捷公司应当支付张新虎年休假工资2832.28元（2800元/21.75元*11天*200%）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张新虎虽向本院提交有《放假通知》，但该证据不足以证实其在职期间存在加班，其要求腾捷公司支付2006年7月至2019年2月期间加班工资227523元的诉请，缺乏证据，本院依法不予支持。关于腾捷公司不为张新虎补缴社会保险的诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议的范围，本院依法不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、原告（被告）陕西腾捷置业有限公司与被告（原告）张新虎之间的劳动关系于2019年3月6日解除。二、原告（被告）陕西腾捷置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）张新虎解除劳动合同的经济补偿32200元。三、原告（被告）陕西腾捷置业有限公司应自本判决生效之日起十日内支付被告（原告）张新虎应休未休年休假工资2832.28元。三、驳回原告（被告）陕西腾捷置业有限公司要求确认原、被告双方系劳务法律关系、原告（被告）陕西腾捷置业有限公司不向被告（原告）张新虎支付年休假工资及经济补偿的诉讼请求。四、驳回被告（原告）张新虎其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。陕西腾捷置业有限公司交纳的案件受理费10元，由陕西腾捷置业有限公司承担。张新虎交纳的案件受理费10元，由张新虎承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 长    朱      华人民陪审员    刁  小  英人民陪审员    王  西  安 二〇一九年 十二 月 三 日  书 记 员    张  开  心