广东省阳江市江城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1702民初7283号原告：阳江市泓基置业有限公司。住所地：阳江市江城区****************，确认的送达地址为：中山市石岐区***********。法定代表人：张锡文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：戴柳军，广东香山律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟文龙，广东香山律师事务所实习律师。被告：谢汝端，男，1967年12月19日，汉族，住阳西县************。第三人：中国建设银行股份有限公司阳江市分行。住所地：阳江市***。负责人：赵晖，该行行长。原告阳江市泓基置业有限公司（以下简称泓基置业公司）诉被告谢汝端，第三人中国建设银行股份有限公司阳江市分行（以下简称建行阳江分行）追偿权纠纷一案，本院于2019年10月24日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告泓基置业公司的委托诉讼代理人戴柳军到庭参加了诉讼；被告谢汝端，第三人建行阳江分行经本院传票传唤，均无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泓基置业公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即返还原告垫付的按揭贷款本金565515.52元及违约金（自2019年3月18日起按日利率万分之五的标准计至被告实际清偿之日止）；2、判令被告支付本案的律师费2万元；3、本案的案件受理费、保全费均由被告承担。事实和理由：2018年4月10日，原被告双方签署了《商品房买卖合同（预售）》及《合同补充协议》各一份，约定由被告购买原告开发的位于阳江市江城区*********************。合同约定，被告向原告支付首付款248774元，剩余的购房款57.9万元通过银行贷款的方式支付。2018年5月18日，原告、被告与第三人中国建设银行股份有限公司阳江市支行签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，约定：被告向第三人办理按揭贷款共计57.9万元，借期180个月，还款方法为等额本金，月平均归还3216.67元，由原告承担阶段性保证责任。从2019年1月开始，被告没有按借款合同约定向第三人按时偿还到期应付贷款，经第三人及原告多次催告未果。2019年3月15日，第三人直接向原告（即担保人）扣款565515.52元，以全额偿还了被告尚欠第三人的贷款本息。被告逾期偿还贷款导致原告承担了代偿义务的行为，已严重损害了原告的利益。《合同补充协议》第四条第2项约定：“②……出卖人选择向买受人追偿代付款项的，买受人应在出卖人在贷款机构支付上述款项之日起三天内将上述款项全额偿还给出卖人，买受人逾期支付的，每逾期一天应按欠款总额的万分之五计付违约金给出卖人。”第十九条第10款约定“如买受人违约，出卖人有权要求买受人承担出卖人因主张权利而发生的一切费用及全部经济损失（包括但不限于利息、诉讼费、律师费、保全费、执行费、评估费、拍卖费等）。”综上，原告作为被告住房借款的阶段性担保人，在被告未按期履行偿还银行按揭贷款的义务时，承担了保证责任。原告承担保证责任后，有权要求被告返还该垫付款，并要求被告承担相应的违约责任。为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼。被告谢汝端没有到庭，也没有作书面答辩，在举证期限内亦没有向本院提供证据。第三人建行阳江分行没有到庭，也没有作书面述称，在举证期限内亦没有向本院提供证据。经审理查明：2018年4月10日，原告泓基置业公司（出卖人）与被告谢汝端（买受人）签订了《商品房买卖合同（预售）》，主要约定：买受人向出卖人购买位于阳江市江城区********************。该商品房为预售商品房，预售许可证为******，预测建筑面积共118.60平方米（其中套内建筑面积101.24平方米，公共分摊建筑面积17.36平方米），单价为按套内建筑面积计算每平方米8176.35元，房屋总价款为827774元；买受人应当于2018年4月10日前支付首期房价款30.05%即248774元，余款579000元向银行申请贷款支付；出卖人应当在2020年5月30日前向买受人交付该商品房等内容。另外，原告提供的商品房买卖合同后面还附有11个合同附件，其中载明附件十一《合同补充协议》第四条第2款第（2）项约定：为保证买受人顺利获得按揭贷款，在办妥该商品房的房屋所有权证书之前，由出卖人为买受人向贷款机构提供连带保证担保，作为买受人贷款之保证人。因此无论因任何原因导致出卖人须为买受人承担保证责任的，买受人应按以下不同情况向出卖人承担责任：①若贷款机构就抵押物行使优先受偿权并要求出卖人承担保证责任；若贷款机构就抵押物行使优先受偿权并要求出卖人承担保证责任，致使出卖人承担保证人而向贷款机构支付相关款项（包括但不限于贷款本金、利息、法系、违约金和贷款机构实现债权的费用）的，买受人应在出卖人向贷款机构支付上述款项之日起三天内将上述款项全额偿还给出卖人，否则，每逾期一天应按欠款总额的万分之五计付违约金给出卖人。②若贷款机构未能就抵押物行使优先受偿权，致使出卖人须承担保证责任而将买受人欠贷款机构的所有款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、违约金即贷款机构实现债权的费用）支付给贷款机构的，买受人自愿同意出卖人可选择向买受人追偿代付款项或解除本合同等内容。2018年5月18日，被告谢汝端作为借款人及抵押人、原告泓基置业公司作为保证人与作为贷款人的建行阳江分行签订《个人住房(商业用房）借款合同》（合同编号：***），主要约定：借款金额为579000元；借款用途为购置房产（坐落于阳江市江城区********************）；借款期限为180个月，自2018年5月18日起至2033年5月18日止；借款利率采用浮动利率，即在基准利率水平上浮25%；贷款人将款项一次性划入下列账户（账户名称：泓基置业公司，账号：********，开户银行：建行阳江新都汇支行）；约定还款日为借款期限起始日在借款期限内每月对日，如当月每月借款期限起始日对日的，则当月最后一日为约定还款日；选择一次还本息还款法的，约定还款日为本合同借款到期日；借款人采用等额本金还款方法，借款人指定委托扣划账户名称：谢汝端，账号：*************，开户银行：建行阳江新都汇支行）；在本合同签订时的贷款利率水平下，每1个月归还本金金额为人民币3216.67元，利息逐期结算还清；本合同项下的担保方式为抵押加阶段性保证；贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；本合同项下抵押财产的名称为谢汝端所有的阳江市江城区********************，抵押财产的价值为827774元；借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项构成违约；借款人违约，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，解除与借款人的借贷关系，对借款人未按时还清的借款本金和利息，自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利，行使担保权利等内容。合同签订后,第三人建行阳江分行依约于2018年7月20日向被告谢汝端发放了贷款。因被告谢汝端未按约定还款，第三人建行阳江于2019年3月15日依照《个人住房(商业用房）借款合同》的约定，从原告泓基置业公司在建设银行开立的存款账户扣划565515.52元，用于偿付被告谢汝端贷款的本金、利息及罚息。原告泓基置业公司承担上述保证责任后，经向被告催讨未果，诉至本院，请求如诉称。另查明，广东香山律师事务所接受原告的委托，指派戴柳军律师、钟文龙实习律师担任其委托诉讼代理人，法律服务费为2万元。广东香山律师事务所出具2万元的法律服务费发票给原告。诉讼过程中，根据原告的申请，本院于2019年11月4日作出民事裁定，查封权利人为谢汝端坐落于阳江市江城区********************。以上事实，有原告提供的营业执照、身份证、《商品房买卖合同（预售）》、《个人住房（商业用房）借款合同》、中国建设银行个人贷款扣划款项通知书、代偿证明等证据证实，结合当事人陈述，经综合分析，本院予以认定。本院认为：本案属追偿权纠纷。原告泓基置业公司在平等、自愿、协商一致的基础上与被告谢汝端，第三人建行阳江分行签订了《个人住房(商业用房）借款合同》，是各方真实的意思表示，合同主体适格，内容合法，应认定为合法有效。第三人建行阳江分行与被告谢汝端之间形成了借款合同法律关系，与被告谢汝端之间形成了抵押合同法律关系，与原告泓基置业公司之间形成保证法律关系。签订合同后，第三人建行阳江分行已按照合同约定发放贷款给被告谢汝端，被告谢汝端未能按合同约定履行偿付借款本息义务，其行为已构成违约。被告谢汝端违约后，第三人建行阳江分行按照《个人住房(商业用房）借款合同》的约定，扣划原告账户中的565515.52元用于偿付借款本息。原告承担保证责任后，依法有权向债务人即被告谢汝端行使追偿的权利。按《合同补充协议》约定，被告应在原告向贷款机构支付款项之日起三天内将全部款项偿还给原告，被告逾期支付的，每逾期一天按欠款总额的万分之五支付违约金给原告。现原告请求被告谢汝端偿还款项565515.52元及从2019年3月18日起按日万分之五计付违约金，合法合理，本院予以支持。对于原告请求的法律服务费2万元的问题，由于被告违约致使原告提起本案诉讼，根据《个人住房(商业用房）借款合同》的约定，该费由上述被告承担，故原告请求被告支付法律服务费2万元，本院亦予以支持。被告谢汝端，第三人建行阳江分行经本院传票传唤，均无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告谢汝端在本判决发生法律效力之日起十日内偿付款项565515.52元及违约金（按日万分之五计，从2019年3月18日起计至付清款日止）给原告阳江市泓基置业有限公司；二、被告谢汝端在本判决发生法律效力之日起十日内支付律师服务费2万元给原告阳江市泓基置业有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10237元、保全费3739元合共13976元（原告已预交），由被告谢汝端负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阳江市中级人民法院。审 判 长  余从展人民陪审员  朱曙光人民陪审员  梁倩玲二〇一九年十二月六日书 记 员  麦彩云附相关法条：《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。