湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13569号上诉人（原审原告）：湖南航天建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区枫林三路175号锦绣航天大厦2l、22楼。法定代表人：蒋征,董事长。委托诉讼代理人：刘明，湖南光阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘新其，男，1979年7月1日出生，汉族，住湖南省攸县。上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：庄严，董事长。委托诉讼代理人：王修乐，男，ｌ992年ｌ1月8日出生，汉族，住河北省保定市北市区。上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市天心区友谊路413号运成大厦1804号。负责人：华国飞，总经理。委托诉讼代理人：潘来法，男，1953年12月5日出生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人湖南航天建筑工程有限公司（以下简称航天公司）与上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）、中天建设集团有限公司湖南分公司（以下简称中天湖南分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初6786号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。航天公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判中天公司、中天湖南分公司向航天公司支付工程款1489944元；2.撤销一审判决第二项，改判中天公司、中天湖南分公司向航天公司支付违约金1247922.5元（以工程款1489944元为基数，自2016年3月16日至实际付清之日按年利率24%标准计算）；3.本案一审、二审诉讼费由中天公司、中天湖南分公司承担。事实和理由：1.一审法院未依航天公司申请调取涉案项目建设施工发包合同、结算资料及工程拆除重建合同等证据，尤其是23＃栋商铺屋顶钢结构工程的发包价格与实际结算价格，属于程序违法，导致本案事实认定错误。2.长沙渔人码头置业有限公司出具的两份《证明》仅加盖单位公章，无单位负责人签名，一审法院既没有向该公司核实，也没有要求制作证明材料的人员出庭接受调查，一审法院认定该证据错误。3.对欠付工程款数额认定错误。航天公司施工的23#栋屋顶钢结构工程已完工工程款应为1822101.01元，中天公司、中天湖南分公司提供的由长沙渔人码头置业有限公司出具的《证明》是孤证，扣除85万元未经航天公司同意，且航天公司已完工的23#栋屋顶钢结构部分工程遭人为破坏，未进行证据保全，故不足以否认航天公司的诉讼请求，一审法院直接以该两份《证明》作为依据，用转包价格减去扣除款项的差额认定为航天公司的工程款错误。4.一审法院对违约金适用标准错误，应按年利率24%标准计算违约金。中天公司、中天湖南分公司辩称：1.一审程序合法，航天公司作为一审原告，应对其诉讼请求提供相应的证据予以证明。2.中天公司、中天湖南分公司在一审中提交的两份《证明》真实、合法、客观，具有较强的证明力，理应得到采信。3.涉案项目钢结构工程均未通过竣工验收，属于甩项验收的范围，其中23#栋屋顶钢结构系建设单位长沙渔人码头置业有限公司于2018年7月自行施工完成。航天公司提交的证据不足以证明其诉讼请求，其提交的《质量保证资料》系自行制作完成，未经中天公司、中天湖南分公司确认，不符合证据规则，不能作为证据使用。4.航天公司上诉主张的违约金标准无事实和法律依据，不应予以支持。中天公司、中天湖南分公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项违约金部分，改判中天公司、中天湖南分公司不承担违约责任；2.本案一审、二审诉讼费由航天公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.涉案项目钢结构工程均未通过竣工验收，属于甩项验收的范围，其中23#栋屋顶钢结构系建设单位长沙渔人码头置业有限公司于2018年7月自行施工完成，一审法院认定23#栋屋顶钢结构竣工时间为2016年3月15日错误。2.航天公司没有证据证明有向中天公司、中天湖南分公司提交过项目进度资料或竣工验收资料，一审法院认定航天公司自行制作的《质量保证资料》的真实性、合法性错误。3.涉案项目至今未结算，原因系航天公司未依约提供项目进度资料、结算资料等文件，中天公司、中天湖南分公司无法依约付款，故不存在逾期付款，有权在未结算前拒付剩余工程款。4.一审法院认定违约金的数额存在错误。一审法院认定违约金自2016年3月16日起计算违约金与事实不符，一审法院认定的违约数额没有依据。航天公司辩称，答辩意见与上诉理由一致。航天公司向一审法院起诉请求：1.判令中天公司、中天湖南分公司支付航天公司工程款1489944.13元；2.判令中天公司、中天湖南分公司向航天公司支付违约金（支付标准为以欠付工程款1489944.13元为基数按日千分之一的标准计算至工程款实际付清之日止）；3.判令中天公司、中天湖南分公司承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月12日，航天公司以其固泰钢结构分公司（承包人、乙方）的名义与中天公司（发包方、甲方）签订《钢结构工程施工合同》，载明：甲方将长沙渔人码头4、5、6、12#商铺屋顶钢结构工程委托给乙方施工，经双方协商，一致同意签订如下合同。一、工程概况，工程名称：长沙渔人码头4、5、6、12#商铺屋顶钢结构工程，工程地点：长沙渔人码头，工程内容：以钢结构施工图纸为准及报价单为依据。二、工程承包范围，根据钢结构施工图中所有钢结构的制作、安装、运输。但不包含屋面排水系统、围护、钢平台钢筋、以及施工图中所体现的土建部分。承包方式，本工程财务包工、包料、包工期、包质量、包安全、包回访保修的方式进行承包。五、合同价款，1.本合同采用总价包干的形式，详见报价单。2.合同总价为人民币2049762元整……。六、工程款的支付方式，1.工程款按月进度支付完成工程量造价的50%。2.每个单体工程完成后，甲方支付乙方本单体工程至总造价的85%；3.钢结构验收合格后，甲方支付乙方本工程至总造价的95%；4.工程款全部付清5%（作为质保金，壹年后的一周内一次性付清）；5.如工程在实施过程中发生变更，因变更所增加的费用应按上述比例同步支付增加工程款，本工程质保期为一年。九、甲乙双方职责，甲方责任：4.及时办理工程结算，并按要求支付工程合同约定款项，若未能按时支付工程款，应按应付款金额的1%每天违约金支付给乙方。合同签订后，航天公司在工程达到施工条件后即进场施工，但双方并未对上述工程形成验收记录。双方确认上述四栋工程款共计2049762元。2014年8月18日，航天公司（承包方、乙方）与中天公司长沙渔人码头项目经理部（发包人、甲方）签订《钢结构工程施工合同》，合同约定：甲方将长沙渔人码头14#、23#商铺屋顶钢结构工程委托给乙方施工，经双方协商，一致同意签订如下合同。一、工程概况，工程名称：长沙渔人码头14#、23#商铺屋顶钢结构工程，工程地点：长沙渔人码头，工程内容：以钢结构施工图纸为准及报价单为依据。二、工程承包范围：根据钢结构施工图中所有钢结构和玻璃的制作、运输、安装。主要包括以下方面：1.14#商铺屋顶钢结构工程，但不含围护系统以及施工图中所体现的土建部分。承包内容详见附件-《长沙渔人码头·14#商铺屋顶钢结构工程预算》；2.23#商铺屋面采光顶钢结构工程，但不含施工图中所体现的土建部分。承包内容详见附件-《长沙渔人码头·23#商铺屋面采光顶钢结构工程预算》；3.23#商铺屋面采光顶玻璃幕墙工程，但不含施工图中所体现的土建部分。承包内容详见附件-《长沙渔人码头·23#商铺屋面采光顶玻璃幕墙工程预算》；承包方式：本工程采取包工、包料、包工期、包质量、包安全、包回访保修的方式进行承包。五、合同价款，1.本合同采用总价包干的形式，详见报价单。2.合同总价为人民币4918919元。六、工程款的支付方式，1.钢构件材料开始进场，七个工作日内甲方支付乙方合同总金额30%。2.23号栋主龙骨安装完毕，七个工作日内甲方支付乙方至合同总金额60%。3.每个单体钢结构工程完成后，七个工作日内甲方支付乙方本单体工程总造价85%。4.23#栋商铺屋面采光顶玻璃幕墙工程：a.合同签订后七个工作日内甲方支付乙方此部分工程合同金额30%预付款，作为厂家备料款。b.玻璃加工完毕，进场之前，甲方派人到厂家进行成品验收，验收合格后三个工作日内甲方支付乙方至此部分工程合同金额的85%，款到账后即可发货到现场安装。5.本工程全部完工并验收合格后，七个工作日内甲方支付乙方本工程至总造价的95%；6.工程款全部付清后预留工程造价的5%（作为质保金，一年后的一周内一次性付清）。九、甲乙双方职责，甲方责任：4.及时办理工程结算，并按要求支付工程合同约定款项，若未能按时支付工程款，应按应付金额的千分之一每天违约金支付给乙方。合同附件显示：长沙渔人码头·14#商铺屋顶钢结构工程预算造价为540081.20元；长沙渔人码头·23#商铺屋面采光顶钢结构工程预算造价为2244308.49元；长沙渔人码头·23#商铺屋面采光顶玻璃幕墙工程预算造价为2134529.39元。合同签订后，航天公司在工程达到施工条件后即进场施工，并完成了14#商铺屋顶钢结构工程，后因资金问题，航天公司未继续对23#剩余工程进行施工。双方确认14#商铺屋顶钢结构工程的工程款为540081.2元，23#商铺屋面采光顶玻璃幕墙工程未进行施工。航天公司主张23#商铺屋面采光顶钢结构工程已实际完工1822101.01元，中天公司认为该23#商铺屋面采光顶钢结构工程款的计算应当以造价2244308.49元，扣除业主方对该项目已扣除的850000元的余额为实际需要支付的工程款。庭审过程中，中天公司认可“长沙渔人码头项目”的20#(报价单为13#)栋商铺屋顶钢结构工程亦由航天公司施工完成，双方确认该项工程的价款为248000元。就上述工程，中天湖南分公司已向航天公司支付的工程款为3170000元，双方至今未对涉案工程进行结算。另查明，1.中天公司与建设单位就涉案工程所在项目已经结算完毕；2.2019年1月20日建设方长沙渔人码头置业有限公司出具证明，该证明载明：我司依约将长沙渔人码头4#、5#、6#、12#、14#、23#等商铺工程项目发包给中天建设集团有限公司承建，但在中天建设集团有限公司施工过程中，因实际施工方（湖南航天建筑工程有限公司）原因，存在23#商铺屋面采光顶部分钢结构未做完的情况，给我司竣工验收带来极其不利的影响。为确保渔人码头项目施工进度，我司不得已于2016年2月与中天建设集团有限公司协商，对钢结构工程甩项验收，23#楼钢结构工程，由我司采取其他办法完成了剩余施工量，并已扣除中天建设集团有限公司23#栋商铺未做完钢结构85万元工程款。另出具证明证实：针对4#、5#、6#、12#、14#、23#、20#栋房屋顶钢结构工程因未进行相关竣工验收，我司于2016年3月15日对4#、5#、6#、12#、14#、20#与中天公司及监理单位、设计单位进行整栋验收，但因23#工程属于甩项验收，并未实际参与验收，我司于2018年7月对23#商铺钢结构自行施工完成。一审法院认为：对中天公司、中天湖南分公司应当向航天公司支付工程款的具体金额问题。航天公司与中天公司、中天湖南分公司之间所签订或实际施工的涉长沙渔人码头4#、5#、6#、12#、14#、23#、20#的商铺屋顶钢结构工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的效力性强制性规定，依法成立并生效。双方对案涉4#、5#、6#、12#、14#、20#商铺屋顶钢结构工程的工程款无异议，予以确认；对案涉23#栋的工程款的计算，双方对合同约定的23#栋商铺屋顶钢结构工程造价2244308.49元无异议，但航天公司主张该工程实际已施工工程量所对应价款为1822101.01元，因该工程双方并未进行结算，停工后亦未对实际已完工工程量进行计量计价，故对航天公司单方制作并主张的工程款1822101.01元，不予支持。根据涉案工程业主单位长沙渔人码头置业有限公司所出具的证明证实，因23#楼钢结构工程未按合同约定完工，长沙渔人码头置业有限公司已扣除中天建设集团有限公司23#栋商铺未做完钢结构85万元工程款，据此，确认涉案的23#栋商铺已完成的钢结构工程价款为1394308.49元（2244308.49-850000=1394308.49元）。综上，中天公司、中天湖南分公司应当向航天公司支付的工程款为4232152元（4#、5#、6#、12#的工程款2049762元+20#栋应付工程款248000元+14#栋应付工程款540081.2元+23#栋工程款1394308.49元），中天公司、中天湖南分公司已实际支付工程价款为3170000元，欠付的工程款为1062152元。中天公司、中天湖南分公司主张因施工的钢结构工程未在规定期限内完工，更未经验收，仅需支付至工程总造价的85%，因缺乏合同依据，不予采纳。对中天公司、中天湖南分公司是否存在逾期付款的违约情形的问题。双方就涉案的长沙渔人码头4#、5#、6#、12#、14#、23#的商铺屋顶钢结构工程共签订了两份施工合同，就长沙渔人码头20#的商铺屋顶钢结构工程形成了事实上的施工合同关系，该三项工程虽相互独立，但航天公司并未提供充分证据证实各项工程经过监理单位、设计单位、建设单位共同验收的具体时间，双方在工程款的支付时亦未进行明确区分，故对上述工程款的支付时间根据实际完工情况予以分别认定。对已完工的4#、5#、6#、12#、20#、14#商铺屋顶钢结构工程，因航天公司并不能提供证据证明4#、5#、6#、12#、14#、20#商铺屋顶钢结构工程经过监理单位、设计单位、建设单位共同验收的具体时间，亦未提供证据证实交付时间，故根据长沙渔人码头置业有限公司所出具的证明，确认4#、5#、6#、12#、20#、14#商铺屋顶钢结构工程于2016年3月15日进行了竣工验收，中天公司、中天湖南分公司应当在验收完成之日向航天公司支付95%的款项；对未实际完工的23#栋商铺屋顶钢结构，虽然航天公司并未施工完毕，但现有证据无法证实该未完工行为系航天公司公司的全部过错所导致，现该工程亦与其他工程一起进行了甩项验收，故确认中天公司、中天湖南分公司应当在2016年3月15日向航天公司支付该项工程已完工部分实际核算金额的95%；综上，中天公司、中天湖南分公司应当在2016年3月15日向航天公司支付工程款4020544（4232152元×95%），但截至2016年3月15日止，中天公司、中天湖南分公司实际向航天公司支付的工程款为2920000元，存在逾期付款行为，应当承担逾期付款的违约责任。对中天公司、中天湖南分公司主张航天公司未提交进度资料，中天公司、中天湖南分公司无法按进度付款，不存在违约行为的抗辩，一审法院认为，中天公司、中天湖南分公司应当在工程竣工验收后向航天公司支付工程款，现中天公司、中天湖南分公司提交的长沙渔人码头置业有限公司所出具的证明已经确认了涉案工程进行验收的具体时间，故对该抗辩，不予采纳。对违约金的计算问题。航天公司主张中天公司、中天湖南分公司应以欠付工程款为基数按日千分之一的标准计算至工程款实际付清之日止，中天公司、中天湖南分公司提出合同约定的违约金比例明显过高，且存在争议的部分工程项目为未约定违约金的情形，应当予以降低。双方就涉案的长沙渔人码头4#、5#、6#、12#、14#、23#的商铺屋顶钢结构工程共签订了两份施工合同，就长沙渔人码头20#的商铺屋顶钢结构工程形成了事实上的施工合同关系，在航天公司自身未按照合同约定全部完成工程量的情形下，根据其中一份合同的约定主张违约金，显属不当。因中天公司、中天湖南分公司逾期支付工程款，故根据双方合同的履行情况、各方的过错大小，确定支付违约金的数额为自逾期付款之日起至本案判决之日止按年利率15%支付逾期付款的违约金。据此，中天公司、中天湖南分公司应向航天公司支付违约金的金额为：1.2016年3月16日至2017年1月22日止以欠款本金1100544元（4020544-2920000）为基数按照年利率15%计算为140319元；2.2017年1月23日，中天公司、中天湖南分公司付工程款250000元；2017年1月23日至2017年3月22日止以欠款本金850544元（1100544-250000）为基数按照年利率15%计算为21264元；3.2017年3月16日-3月22日，中天公司、中天湖南分公司应向航天公司支付5%的质保金即211608元，但未支付；故2017年3月23日至本案判决之日（2019年8月29日）止以欠款本金1062152元（850544+211608）为基数按照年利率15%计算为387685元。上述共计549268元，对航天公司主张的超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、限中天建设集团有限公司、中天建设集团有限公司湖南分公司自判决生效之日起五日内向湖南航天建筑工程有限公司支付欠付的工程款1062152元；二、限中天建设集团有限公司、中天建设集团有限公司湖南分公司自判决生效之日起五日内向湖南航天建筑工程有限公司支付逾期付款的违约金549268元；三、驳回湖南航天建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30909元，财产保全费5000元，共计35909元，由湖南航天建筑工程有限公司承担16701元，中天建设集团有限公司、中天建设集团有限公司湖南分公司承担19208元。二审中，中天公司、中天湖南分公司提交长沙渔人码头置业有限公司出具的两份《证明》，该两份《证明》加盖了长沙渔人码头置业有限公司印章及负责人吴云明的签字，内容与一审时提交两份《证明》的内容相同，目的是补强一审时提交两份《证明》的证明效力。本院依法组织质证，航天公司质证认为该两份《证明》不符合客观实际，不具有证明效力。本院认为，通过比较该两份《证明》与中天公司、中天湖南分公司一审提交的两份《证明》可知，该证明仅多了负责人的签字，其他内容和形式均一致，故本院予以认可。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、涉案项目23#栋屋顶钢结构工程款应如何确定。二、中天公司、中天湖南分公司是否存在逾期支付工程款的违约行为以及违约金应如何计算的问题。关于焦点一。根据本案查明事实，航天公司与中天公司、中天湖南分公司对涉案23#栋商铺屋顶钢结构工程造价为2244308.49元以及航天公司未完成全部施工的事实并无异议,只是对该部分工程款结算金额存在争议。航天公司主张该部分工程实际施工工程量对应工程款为1822101.01元，中天公司、中天湖南分公司则认为应当以造价2244308.49元，扣除业主方对该项目已扣除的850000元的余额为实际需要支付的工程款。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。航天公司主张其完成的施工工程量价款为1822101.01元，应就其施工工程量提供证据予以证明，但其并未提供，考虑到其为实际施工人，自身应当保存有能证明施工工程量的施工资料，故一审法院对其调取证据申请未予准许，并无不当。在双方未对涉案23#栋商铺屋顶钢结构工程量共同进行结算确认，航天公司又未能举证证明其施工工程量的情况下，一审法院依据长沙渔人码头置业有限公司出具的证明，综合全案证据，认定航天公司完成的涉案23#栋商铺屋顶钢结构工程工程款为1394308.49元，并无不当，本院予以确认。关于焦点二。长沙渔人码头置业有限公司出具的《证明》载明的涉案工程4#、5#、6#、12#、20#、14#商铺屋顶钢结构工程已于2016年3月15日验收，23#栋商铺屋顶钢结构工程一起进行了甩项验收，且《证明》系中天公司、中天湖南分公司提交，现中天公司、中天湖南分公司上诉称涉案项目钢结构工程均未通过竣工验收，与事实不符。一审法院据此认定中天公司、中天湖南分公司存在逾期付款行为，并无不当，本院予以确认。关于违约金计算标准问题，一审法院综合双方合同履行情况、过错大小以及涉案合同性质、航天公司的实际损失情况等情况，按年利率15%确定支付违约金的标准，并无不当。综上所述，航天公司和中天公司、中天公司湖南分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30909元，由湖南航天建筑工程有限公司负担15454.5元，由中天建设集团有限公司、中天建设集团有限公司湖南分公司负担15454.5元。本判决为终审判决。审判长 廖 征审判员 戴 莉审判员 刘忠二二〇一九年十二月三十日书记员 唐婧妮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。