山西省侯马市人民法院   刑事判决书   （2019）晋1081刑初222号   公诉机关侯马市人民检察院。   被告人杨健，男，1979年5月8日出生，汉族，中专文化，侯马市信能汇石油化工有限公司（以下简称信能汇公司）法定代表人，户籍所在地山西省临汾市，住侯马市。2019年5月30日因涉嫌非法经营罪被侯马市公安局刑事拘留，同年6月3日被该局取保候审，2019年11月28日被我院决定逮捕，同年12月12日被侯马市公安局执行逮捕，现羁押于曲沃县看守所。   辩护人张云，山西金贝律师事务所律师。   被告人杨心强，男，1983年6月12日出生，汉族，专科文化，侯马市信能汇石油化工有限公司股东，户籍所在地山西省临汾市，住侯马市，2019年5月30日因涉嫌非法经营罪被侯马市公安局刑事拘留，同年6月3日被该局取保候审，2019年11月28日被我院决定逮捕，同年12月12日被侯马市公安局执行逮捕，现羁押于曲沃县看守所。   辩护人段海宁，山西律动律师事务所律师。   侯马市人民检察院以侯检刑二刑诉〔2019〕6号起诉书指控被告人杨健、杨心强犯非法经营罪，于2019年11月14日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。侯马市人民检察院副检察长秦惠林出庭支持公诉，被告人杨健其辩护人张云、被告人杨心强及其辩护人段海宁等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   侯马市人民检察院指控：2017年3月至2018年9月，被告人杨健、杨心强在没有取得成品油批发、零售许可证的情况下，以其设立的侯马市信能汇石油化工有限公司的名义，从中国石油天然气股份有限公司山西销售侯马分公司购买柴油进行销售，累计销售柴油17662.67吨，价值106894692元，非法获利479724.66元。   为证实上述事实，公诉机关当庭出示信能汇公司的营业执照、进项、出项明细表、情况说明、增值税专用发票、代销合同、购销合同、证人证言等证据。   公诉机关认为被告人杨健、杨心强未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，追究其刑事责任。   被告人杨健、杨心强均当庭表示认罪，承认起诉书指控的犯罪事实，但辩解起诉书指控的非法获利479724.66元是公司的毛利润，没有减去公司的运营成本，公司并没有盈利。   辩护人张云认为，被告人杨健与中石油侯马分公司签订了代销协议，并未扰乱市场秩序，有投案自首情节，主观恶性小，建议对其从轻判处缓刑。   辩护人段海宁认为，被告人杨心强系初犯、偶犯，其本质系中石油侯马分公司的中介，未扰乱市场秩序，也未获利，犯罪情节显著轻微，又有投案自首，应当对其免除处罚。   经审理查明：2017年3月21日，被告人杨健、杨心强为经营柴油，设立了侯马市信能汇石油化工有限公司（以下简称信能汇公司）并领取了营业执照，被告人杨健任公司的法定代表人，被告人杨心强系公司股东。在没有取得成品油经营许可证的情况下,信能汇公司与中国石油天然气股份有限公司山西销售侯马分公司(以下简称中石油侯马分公司)的业务部经理折某签订一份代销协议，约定信能汇公司代销中石油侯马分公司的柴油，结算方式先款后货，交货方式客户自提，中石油侯马分公司无偿给信能汇公司存储，协议有效期自2017年3月29日至2020年3月28日。自2017年4月至2018年9月，被告人杨健、杨心强以信能汇公司的名义，共购买中石油侯马分公司的柴油17599.76吨，中国石化销售有限公司山西临汾石油分公司的柴油62.91吨，销售给霍州市顺××运输有限公司、洪洞县曙××运业有限公司、侯马市鸿××贸易有限公司、翼城县三××加油站、浮山县东××加油站等数余家企业，在供油方与用油方之间赚取差价，共销售柴油17662.67吨，销售金额106894692元，非法获取利润479724.66元。   上述事实，有经当庭质证认证的下列证据予以证实：   1、受案登记表载明：2019年3月29日，侯马市公安局经济犯罪侦查大队接到群众举报，信能汇公司的法定代表人杨健，在未取得成品油批发、零售许可证的情况下，购买销售柴油。并于2019年4月26日决定立案侦查。   2、侯马市公安局经侦大队2019年6月10日出具的到案经过载明：2019年5月5日，我单位侦查人员口头传唤犯罪嫌疑人杨健、杨心强到侯马市公安局经侦大队接受讯问，通过讯问确认犯罪事实，5月30日对杨健、杨心强刑事拘留。   3、信能汇公司的营业执照载明其经营范围为:销售石油制品、化工产品及原料、润滑油等（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）   4、信能汇公司与中石油侯马分公司业务部经理折某签订的代销合作协议载明：信能汇公司代销中石油侯马分公司的柴油，结算方式先款后货，交货方式客户自提，中石油侯马分公司无偿给信能汇公司存储，协议有效期自2017年3月29日至2020年3月28日，并加盖中石油侯马分公司业务专用章。   5、信能汇公司的柴油进项明细表载明:信能汇公司购进中石油侯马分公司的柴油17599.76吨，购进中国石化销售有限公司山西临汾石油分公司的柴油62.91吨，共计17662.67吨，购进价税合计106414967.3元；销项明细表载明其销售柴油17662.67吨，销售价税合计106894692元。   6、中石油侯马分公司自2017年4月28日至2018年8月给信能汇公司出具的数张销售订单、油品提油单、增值税专用发票证明信能汇公司的购油数量。   7、信能汇公司与侯马经济开发区道××运输有限公司、山西鸿××建设工程有限公司、洪洞县曙××运业有限公司、霍州市顺××运输有限公司、霍州市四××物流有限责任公司等数家公司签订的数份产品购销合同证明各公司从其处均成吨购买柴油，提货地点侯马市宋郭村中石油侯马分公司，买方自提。   8、信能汇公司自2017年5月至2018年9月给霍州市顺××运输有限公司、洪洞县曙××运业有限公司、侯马市鸿××贸易有限公司、翼城县三××加油站、浮山县东××加油站等从其公司购油的企业、公司出具的数张购油增值税发票证明其销售柴油的具体数量及金额。   9、侯马经济开发区运××物流有限公司、侯马市博××运输有限公司、翼城恒××货运有限公司、翼城县恒××煤业有限公司等单位出具的情况说明均证明其单位从信能汇公司成吨购进柴油，将款直接付至信能汇公司的银行账户。   10、山西省商务厅情况说明载明：信能汇公司未在其厅办理过成品油经营许可相关业务。   11、中石油侯马分公司2019年5月20日关于信能汇公司购油情况载明:2017年4月至2018年9月，信能汇公司在我公司购油情况：0#国五柴油(闪点大于60℃）3104吨、0#国六柴油(闪点大于60℃）14486吨，付款方式公对公账户。   12、中石油侯马分公司与客户签订合同的说明载明：   (1）中石油侯马分公司在没有上级公司授权的情况下无权对外签订任何合同或协议。   （2）经过上级公司企管法规部门授权后，签订的合同或协议，必须使用单位公章或合同章，其他章无效。   （3）我单位的业务专用章，仅用于内部往来签认使用，不对外使用。   声明：中石油侯马分公司从未与任何单位正式签署代销合同。   13、信能汇公司会计杨某1的询问笔录证明：自2017年4月至2018年9月，信能汇公司从中石油侯马分公司共购进柴油17599.76吨、从中石化临汾分公司购进柴油62.91吨，共计17662.67吨，价值106414967.3元。销售给霍州、洪洞、稷山、运城、翼城、曲沃、侯马等一些公司，共计销售柴油17662.67吨，共计价值106894692元，销售毛利润479724.66元，扣除税款及工资后实际公司亏损近10万元。   14、被告人杨健、杨心强对犯罪事实供认不讳，均供述其成立公司的目的就是为了经营柴油，起诉书指控的经营数量与经营金额正确。   以上证据可以相互印证，足以认定本案事实。   本院认为，被告人杨健、杨心强未经行政许可，非法经营成品油，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重，二人系共同犯罪，应当依法追究二被告人的刑事责任。侯马市人民检察院指控被告人杨健、杨心强犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人杨健、杨心强关于起诉书指控非法获利479724.66元是公司的毛利润的辩解，因此数额系侦查机关在仔细核对信能汇公司进项与销项金额后得出的获利数额，已经扣除其经营所需的直接支出，故对二被告人的辩解本院不予采信；辩护人张云认为被告人杨健有投案自首、辩护人段海宁认为被告人杨心强系初犯、偶犯且有投案自首建议法庭从轻处罚的辩护观点因被告人杨健、杨心强在公安机关口头传唤后能主动到案，交代主要犯罪事实，其对自己行为性质的辩解不影响自首的认定，故上述二辩护人的辩护观点理由适当，本院予以采纳，对被告人杨健、杨心强可从轻处罚；但辩护人张云认为被告人杨健与中石油侯马分公司签订了代销协议，并未扰乱市场秩序，主观恶性小，建议对其从轻判处缓刑；辩护人段海宁认为被告人杨心强非法经营柴油，其本质系中石油侯马分公司的中介，犯罪情节显著轻微，应当对其免除处罚的辩护观点因被告人杨健、杨心强在未取得成品油经营许可证的情况下，与中石油侯马分公司签订的代销协议违反《成品油市场管理办法》的相关规定，且所签协议的内容实质就是买卖，并非所有权不发生转移的代销，其非法经营时间长达一年之久，客户众多，数额高达106894692元，扰乱市场秩序，情节特别严重，故二辩护人建议对被告人杨健、杨心强减轻处罚的辩护观点本院均不予采纳；被告人杨健、杨心强能当庭认罪，且认罪态度好，可酌情从轻处罚。根据被告人杨健、杨心强的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四之规定，判决如下：   一、被告人杨健犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元。   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月12日至2026年12月6日止，罚金限判决生效后三十日内缴纳。）   二、被告人杨心强犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元。   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月12日至2026年12月6日止，罚金限判决生效后三十日内缴纳。）   三、追缴被告人杨健、被告人杨心强非法所得479724.66元   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。   审 判 长 赵彩红   审 判 员 裴亚荣   人民陪审员 杨晋军     二〇一九年十二月二十七日   书 记 员 邵琳轩