山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11025号上诉人（原审被告）：刘国富，男，1985年3月26日出生，汉族，住江苏省高邮市。委托诉讼代理人：周洁，江苏求益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：亓久忠，男，1979年6月7日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：李迎军，男，1984年11月26日出生，汉族，住济南市。上诉人刘国富因与被上诉人亓久忠、李迎军返还原物纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初4997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘国富上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由亓久忠、李迎军承担。事实与理由：一审法院作出的判决认定的事实不清、适用法律错误。（一）亓久忠已经向刘国富作出了债务免除的意思表示，该意思表示已经到达刘国富处，双方之间的委托代理招投标合同的权利义务已经终止，其无权再向刘国富主张返还保证金。首先，在刘国富与亓久忠2016年5月5日的通话录音中，亓久忠明确对刘国富表示“你把小票提出来，你什么事情也没有”，依据《中华人民共和国合同法》九十一条第五项之规定，其已经单方向债务人明确表示放弃其债权，那么双方之间的合同关系已于2016年5月5日依法予以解除，双方已经不存在任何债权债务关系，其无权再向刘国富主张返还保证金。其次，刘国富已经将涉案保证金全额向李迎军支付，亓久忠在通话录音中也认可该事实。为免除刘国富的诉累，一审法院应当判令李迎军向亓久忠支付涉案保证金。（二）李迎军与亓久忠存在委托代理关系，而一审法院未能查清该部分事实；退一步讲，一审法院就算认定他们之间不存在有权代理行为，李迎军也是亓久忠的无权代理人，根据民法总则的规定，其也应当在其过错程度范围内承担向亓久忠返还保证金的责任。因本案关键人物李迎军未能到庭，一审法院未能查清亓久忠与李迎军之间的委托代理关系，就否认亓久忠与李迎军之间的合伙或者委托代理关系，属于事实不清。从刘国富与亓久忠的通话录音中，可以明显看出李迎军系亓久忠就借用资质招投标事项的委托代理人，其负责代表亓久忠与刘国富协商处理招投标事项。李迎军冒用亓久忠的名义，实施了无权代理行为，但在刘国富向亓久忠披露李迎军的无权代理行为之后，亓久忠以未作否认表示的方式认可李迎军的代理行为。李迎军的代理行为的责任应当由被代理人亓久忠承担。退一步来讲，依据《民法总则》第一百七十一条第四款的规定，刘国富知道或者应当知道李迎军无权代理的，刘国富与李迎军按照各自的过错承担责任。在该案中，李迎军一直采取恐吓、欺骗的方式，刘国富有理由相信其是亓久忠的委托代理人，且刘国富已经将保证金全部向其支付，其应该承担向亓久忠全部返还保证金的义务。刘国富没有义务再向亓久忠支付返还保证金的义务。本案案由是返还原物纠纷，依据相关法律规定，返还原物请求权适用一年的除斥期间，该案已经经过诉讼期间，亓久忠无权向法院提起诉讼要求刘国富向其返还保证金。亓久忠辩称，针对上诉状第一项，不是事实，当时亓久忠给刘国富打电话他不接。2016年5月5日亓久忠给刘国富打通电话。亓久忠询问保证金事宜，他说把保证金打给李迎军了，亓久忠让刘国富把小票给亓久忠的意思是银行的小票，刘国富发给亓久忠的是一个流水账形式的，是手写的，亓久忠不认可，并且刘国富打的小票的钱数远远超过亓久忠给刘国富打过去的保证金，这中间刘国富与李迎军有账务关系，他所谓的亓久忠打给刘国富的保证金刘国富打给了李迎军，亓久忠不认可，不存在保证金的事情，刘国富是因其它原因将钱打给了李迎军，和亓久忠没有关系。仅仅电话录音不代表保证金亓久忠不要了，刘国富两次开庭均未到庭，鉴于代理人不明白内情，假如刘国富与李迎军在场，这个事情就好办了。现在亓久忠不管刘国富与李迎军有什么经济纠纷还是利益往来，亓久忠主张刘国富退还亓久忠打过去的保证金，与其它事情无关。针对上诉状中的第二项，没有亓久忠的委托书，故委托关系不能成立。针对上诉状中的第三项，本次案件发生在2015年，中间亓久忠不间断的给李国富打电话催要保证金，一直未果，所谓的除斥期间不能成立。亓久忠向一审法院起诉请求：1.依法判令刘国富、李迎军立即返还亓久忠投标保证金208000元，并支付利息（利息以208000元为基数，按照银行同期贷款利率计算，自2015年11月2日起至付清之日止）；2.本案诉讼费用、保全费用由刘国富、李迎军负担。一审法院认定事实：亓久忠通过李迎军认识刘国富，2015年10月27日，因工程招投标，刘国富收取亓久忠投标保证金共计208000元，2015年11月27日，招投标结束，亓久忠就投标保证金的返还事宜多次与刘国富联系，刘国富称已将费用全部返还给李迎军，两人为此产生争议，2018年10月24日，亓久忠诉来一审法院，要求刘国富返还保证金及利息，要求李迎军承担连带责任。一审法院认为：本案并非以借贷关系引发的债权债务，亦非请托行为，而是刘国富以招投标为由，收取亓久忠共计208000元投标保证金，招投标结束于2015年11月27日，根据招投标法实施条例第57条的规定，投标保证金应当在书面合同签订之日起5日内向中标人和未中标人的投标人退还投标保证金，本案各方均未提交证据证实书面合同何时签订，一审法院酌情认定以招投标结束之日起算5日返还期，即刘国富应于2015年12月2日前返还上述投标保证金，刘国富未予返还，构成违约，亓久忠作为债权人，有权依照约定或者法律规定，要求刘国富履行返还义务，对亓久忠的该项诉讼请求，一审法院予以支持；关于利息，亓久忠主张自2015年11月2日起算，无事实与法律依据，根据本案实际情况，利息应自刘国富违约之日（2015年12月3日）起算；亓久忠主张利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日，经审查，不违反法律规定，一审法院予以支持；刘国富主张将保证金返还给了李迎军并提供银行流水予以证实，但银行流水证实刘国富向李迎军、谢利木、刘婷婷汇款，数额也并非208000元，无法证实是返还的保证金，不能认定该保证金由李迎军占有或由李迎军与刘国富共同占有，况且该保证金系亓久忠缴纳，刘国富并未提交证据证实李迎军与亓久忠系合伙或李迎军受亓久忠委托收取保证金，因此，即使刘国富已经将保证金返还李迎军，也无法免除其向亓久忠返还保证金的义务，故对刘国富的上述主张，一审法院不予支持，亓久忠主张刘国富与李迎军共同占有投标保证金，由李迎军承担连带返还责任，未提交证据证实，一审法院不予支持；刘国富主张，亓久忠诉求已经超过法定期限，但根据亓久忠、刘国富提交的微信记录、电话录音等证据，亓久忠一直向刘国富积极催要，本案并未超出诉讼时效，对刘国富的该项主张，一审法院不予支持；李迎军经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条的的规定判决：一、刘国富于判决生效之日起十日内返还亓久忠保证金208000元及利息（利息以208000元为基数，自2015年12月3日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日。）二、驳回亓久忠对李迎军的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4420元，由刘国富负担。二审期间各方当事人均未提交新的证据。一审认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为,刘国富主张已将应返还给亓久忠的208000元保证金返还给了李迎军，但未提交证据证明亓久忠与李迎军存在委托关系，亓久忠亦不认可，故刘国富在未经亓久忠同意的情况下，自称已将案涉款项转账给他人的行为，不能免除刘国富的返还义务，一审判决刘国富返还亓久忠保证金208000元并无不当。根据双方提交的证据，亓久忠一直向刘国富积极催要相关款项，一审认为未超出诉讼时效亦无不当。综上所述，刘国富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4420元，由刘国富负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇一九年十二月五日法官助理 万振驰书 记 员 吴颖颖