江苏省苏州市相城区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0507民初2398号原告：苏州市金艺电镀有限公司，住所地苏州市相城区黄桥街道太阳路160号总部经济园A区02幢。法定代表人：苏学明，总经理。委托诉讼代理人：杨建功，江苏拙正律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪天睐，江苏拙正律师事务所律师。被告：苏州晨云化工有限公司，住所地苏州市相城区元和街道相城大道789号1-7005号。法定代表人：李芳，总经理。委托诉讼代理人：徐黎宏，上海正源（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳庆，上海正源（苏州）律师事务所律师。原告苏州市金艺电镀有限公司（以下简称金艺公司）与被告苏州晨云化工有限公司（以下简称晨云公司）联营合同纠纷一案，本院于2019年4月3日受理后，由审判员余琼琼适用简易程序，于2019年5月6日公开开庭进行了审理。后因案情需要，本案转为普通程序，依法组成由审判员余琼琼担任审判长并主审、人民陪审员周福林、李玉参加评议的合议庭，于2019年11月14日公开开庭进行了审理。原告金艺公司的委托诉讼代理人杨建功（参加第一次庭审）、汪天睐、被告晨云公司的委托诉讼代理人刘佳庆（参加第一次庭审）、徐黎宏（参加第二次庭审）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金艺公司诉称，请求法院依法判令：1、确认原告与被告之间《投资合作协议书》及《补充协议》于2018年8月1日已解除；2、被告向原告返还投资款1051500元；3、被告向原告支付利润分配款1936131.70元；4、被告向原告归还借款500000元；5、被告就上述款项向原告支付自起诉之日起至判决确定的归还之日止按银行同期贷款利率计算的利息；6、本案诉讼费由被告承担。在审理中，原告将第三项诉讼请求变更为：被告向原告支付利润分配款2024425.87元，并撤回要求被告向原告归还借款50万元的诉讼请求。事实与理由：被告系化工企业，股东李芳、高伯大系夫妻。原告亦系化工企业，双方之前有业务往来，原告对被告享有债权。2015年起，双方开始洽谈合作，决定在被告的经营框架内，对被告的经营进行重组，双方各自出资，对外以被告名义经营，对内则按股份制进行独立核算。2015年10月31日，原被告双方签署《投资合伙协议书》一份，主要约定：双方共同投资，合伙项目为苏州晨云化工有限公司，以苏州晨云化工有限公司名义对外经营对外开票，对内独立经营核算；双方合计出资2061764.7元，原告以其在被告处的债权1051500元作为出资，占51%；被告签署协议时，其资产盘点后净额为395862.51元，另以现金614402.19元出资，合计出资1010264.7元，占49%；合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，予以返还；对于利润按投资比例分配。2015年10月31日，双方又签订《补充协议》，主要约定：被告法定代表人李芳担任总经理，负责整个公司的实际营运，公司财务由原告安排人员担任；公司收款由被告法定代表人李芳负责去客户处收取货款，涉及收取银行承兑汇票或现金的，凭公司开具的收据去收取，收取的货款要及时进行轧帐等。上述协议签署后，双方就开始对外以被告名义合作经营，公司的各种章印均由原告安排的财务保管。至2018年7月中下旬，原告突然发现李芳存在从客户处领取现金或承兑汇票后不交财务入账的情形，便与其交涉，被告不但不予理睬，还在8月24日单方将双方共同任命的财务解聘，并将各种章印挂失，双方已事实上终止合作。原告后委托苏州苏诚会计师事务所有限公司对由原告保管的财务资料进行审计，审计结论是：在2015年11月至2018年7月间，截止2018年7月31日，(1)被告实收资本1447362.51元，其中原告投入1051500元，被告投入395862.51元，根据投资协议，被告仍有614402.19元未实际到位；(2)自合作经营以来，累计实现净利润1037299.74元，双方未进行过分配；(3)被告股东李芳借款913986.3元、高伯大借款439000元；(4)被告应付原告往来借款500000元。原告认为，原告与被告签署的协议中，虽文字用词不规范，但对外以被告名义经营，对内按各自出资比例独立核算，可以确定双方系在被告名下的内部股份合作关系。现因双方自2018年8月1日起合作关系事实上已终止，故应当进行清算。根据双方的约定，被告应当：(1)返还原告投资款1051500元；(2)向原告支付利润分配款。审计报告确定未分配利润1037299.74元，由于被告股东李芳、高伯大借款1352986.3元，故未分配利润应调整为2390286.04元；被告本应出资1010264.7元占49%，但实际出资为395862.51元，占双方应出资总额2061764.7元的19%，原告出资应调整为81%；因此，被告应当向原告支付利润分配款1936131.70元。被告晨云公司辩称，同意原告的第一项诉讼请求，但是具体款项如何返还，属于双方后续清算之后的法律问题，应该另案起诉。因为存在返还时间、返还方式的约定不明，被告认为合作协议中明确了是要进行工商变更等相应的程序，故该投资合作协议应该遵循公司法的基本原则，如果机械的理解4.2条合伙终止后各合伙人的出资仍为个人所有，那么则变相地变成了投资人与公司之间的对赌，将影响债权人的利益，也就是公司假如要亏损，那么也必须按照固定金额返还投资款，这是违反目前主流的公司法观念的。同时第21条也明确了清算的顺序，对于双方合伙结束后所需要走的流程以及方式，被告认为在双方已经明确解除投资合作协议书及补充协议的情况之下，应该按照21条开始走清算程序。关于余下的614402.19元以现金出资这一段，请求法院要求原告提交所有原始账薄，在那上面我们会对会计分录进行调整之后进行论述，因为会计分录调整之后就变成公司应该要退还李芳相应的款项。经审理查明：2015年10月31日，由晨云公司作为甲方、金艺公司作为乙方共同签订《投资合作协议书》一份。该协议约定：鉴于甲方的实际情况，除原法人高伯大变更为李芳(法人变更手续已办理)外，甲方原工商登记的其它信息不变，并由苏州晨云化工有限公司法人代表李芳(简称甲方)与乙方协商合作事宜。自2015年11月1日起，甲乙双方以投资人的身份重新确认苏州晨云化工有限公司的投资额及投资比例，并以新股东的身份按工商登记注册的要求及相关规定程序去操作行使各自的权利和义务责任根据甲乙双方盘点的现有资产确认甲乙双方各自投资额及投资比例，具体乙方在甲方处的资产明细为，2011年11月20日转至苏州晨云化工有限公司壹佰万元(附转账单据)；2015年07月20日转李芳农行卡伍万元(附转账单据)；2015年11月投入电脑一台价值1500元，以上合计资产为人民币1051500.00元甲方盘点后确认的资产净额为395862.51元即盘点资产总额1965513.45元减去盘点负债总额1569650.94元(附相关盘点资料作为附件)。合伙宗旨为双方共同经营按确认的股份及股东重组后的公司事务。合伙项目名称为苏州晨云化工有限公司，经营方式为该合作独立核算。合作期限为如甲乙双方在经营过程中，只要有任何一方有能力提出单独经营，可根据、晨云公司与金艺公司签署的投资合作协议书的规定，双方可对晨云公司进行清算，以公司净资产按投资比例折算为现金一次性支付给另一方，如无一次性偿付现金则继续合伙。出资方式为甲方出资额1010264.70元，以盘点资产方式出资395862.51元，余下614402.19元以现金方式出资，占注册资本的49%；乙方出资额1051500元，以现金方式出资占注册资本的51%，本合伙出资共计人民币2061764.70元，合伙期间，各合伙人的出资仍为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。出资期限为各合伙人的出资于2015年11月1日以前交齐，逾期不交或未交齐的，应对应交未付金额计付银行贷款利息。合伙公司以晨云公司名义对外经营对外开票，对内独立经营核算。合伙各方共同经营、共同劳动，共担风险，共负盈亏；盈余分配以出资比例为依据，按比例分配。委托执行人由全体合伙人决定委托甲方李芳执行合伙公司事务，并出具合伙的委托书。合伙协议约定合伙公司的经营期限的，出现合伙协议约定的退伙事由的、经全体合伙人同意退伙的、发生合伙人难以继续参加合伙公司的事由的、其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务的，以上四种情形之一的，合伙人可以退伙。合伙协议未约定合伙公司的经营期限的，合伙人在不给合伙公司事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。合伙人退伙时按下列顺序进行：退伙需提前30日通知其他合伙人，经全体人合伙人同意退伙，并签订书面协议；合伙人退伙，其它合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙公司财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额；退伙人不论何种方式出资，均按企业的实际情况，由全体合伙人决定，退还货币或实物；退伙人对其退伙前已发生的合伙公司债务，与其他合伙人承担连带责任。该协议落款在甲方处由金艺公司、李芳分别签字盖章、在乙方处由晨云公司的法定代表人苏学明签字予以确认。在上述《投资合作协议书》后附有：1、金艺公司投资晨云公司的资产明细及相应的转账凭证，包括2012年11月20日金艺公司转借给晨云公司的100万元、2015年7月20日金艺公司转借给李芳的5万元以及2015年11月金艺公司投入电脑一台（主机+屏显）作价1500元，截止至2015年10月31日金艺公司投入晨云公司投资款总计1051500元；2、晨云公司的资产明细和负债明细，截止至2015年10月31日资产总计1965513.45元、负债总计1569650.94元（含短期借款1050000元）。2015年10月31日，晨云公司作为甲方、金艺公司作为乙方签订《补充协议》一份。该协议约定，经甲、乙双方投资人友好协商，对重组后的晨云公司的管理工作制定了相关规定，双方达成一致意见并在公司实际中开展执行，来保证公司的正常运转，具体规定如下：1、甲方李芳担任公司总经理，负责整个公司的实际营运，具体事项主要包括：销售、采购、仓库管理、人员配备及工资结算、日常工作；2、公司财务由乙方苏学明安排王婷担任，对公司进行账务处理及相关部门的申报工作，每月将公司真实的报表上报股东，以便股东对公司做出相关调整；3、公司收付款规定，按原先规定将付款申请传至微信群，乙方无异议则由财务王婷根据总经理的安排计划支付；公司收款由李芳负责去客户处收取货款(转账电汇除处)，货款涉及收取银行承兑汇票或现金的，凭公司开具的收据去收取，收取的货款要及时进行轧账，交予财务王婷处保管，最终再根据付款计划安排供应商货款、日常开支营运费用等，原则上采取减少营运费用开支降低营运成本为主；4、乙方每月底安排二人对公司仓库进行盘点，与系统库存进行比对，根据盘点实际赢亏由相关岗位责任人承担损失责任；5、业务费的考核结算：根据业务人员开发的业务每月结算，按销售价减进价的差额的8%给付业务费，客户付款超期的利息由发展业务的人员承担，按同期银行贷款利息，即谁的客户谁享受业务费，同样超期收款产生的利息由业务员承担；6、乙方公司的业务，由甲方根据实际能做的业务与乙方进行沟通协商确认，进行相关报价、付款期的确认和协议签定等，涉及随市价的材料按当日报价；7、另有补充条款甲乙双方均可协商确认后作为本协议的一部份。上述协议签订后，晨云公司实际是以其原对金艺公司享有的1051500元的债权进行出资，占注册资本的51%；金艺公司以其协议中写明的“盘点资产方式出资”395862.51元，另以现金方式出资的614402.19元至今仍未出资到位。同时，按照协议约定在双方开始合作后，由李芳实际负责实际金艺公司的经营管理；由晨云公司指派的王婷负责金艺公司的财务事宜，并由王婷负责保管金艺公司的印章。2018年8月24日，晨云公司向王婷发出《解聘函》，告知：自该日起王婷不再担任金艺公司的财务。在2019年11月14日的庭审中，原告金艺公司和被告晨云公司双方一致确认，案涉的《投资合作协议书》于2018年8月24日予以解除。另查明，经国家企业信用信息公示系统查询显示，晨云公司成立于2009年2月16日，法定代表人为李芳，注册资本为250万元，股东为李芳和高伯大，其中李芳认缴50万元，高伯大认缴200万元。以上事实，由原告提供的投资合作协议书一份及其附件、补充协议一份、解聘函一份以及庭审笔录予以证实。在审理中，原告金艺公司为证明其享有的利润分配款，向法庭提供了一份由苏州苏诚会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》。经质证，被告晨云公司对其真实性不予认可。因该份审计报告系原告单方委托，故原告提出申请对晨云公司自2015年10月1日至2018年8月24日期间双方合作的经营情况进行司法审计，包括双方的投入、利润、应收应付等。鉴于被告对审计的截止时间提出异议，其认为应当至2019年5月6日。故本院依法委托苏州工业园区瑞华会计师事务所有限公司对晨云公司的经营状况（自2015年11月1日至2018年8月24日期间、自2018年8月25日至2019年5月6日期间两个时间节点）进行审计。苏州工业园区瑞华会计师事务所有限公司于2019年10月15日针对两个时间节点分别出具了《专项审计报告》，其中第一份审计报告（自2015年11月1日至2018年8月24日期间）显示，截止至2018年7月31日晨云公司未分配利润账面余额为1152491.26元；第二份审计报告（自2015年11月1日至2019年5月6日期间）显示，截止至2019年4月30日公司未分配利润账面余额为1269825.56元。经质证，原告金艺公司对该两份审计报告的真实性予以认可；被告晨云公司对其真实性亦予以认可，但被告认为并不能作为双方最终清算的依据，晨云公司所有的业务均由李芳负责，因此应由李芳享有补充协议中约定的8%的业务提成282370.34元，以及对于可能因劳动仲裁而存在的负债、产生的企业所得税均应当进行合理分摊。本院经审查后认为，对该两份审计报告的真实性予以确认。本案主要的争议焦点为：1、合作的双方如何确定，以及在原、被告双方确认投资合作协议书及补充协议已经解除的情况下，被告应否返还原告投资款1051500元；2、被告应向原告支付利润分配款的金额如何确定。关于本案的第一个争议焦点。本院认为，原、被告之间签订的投资合作协议书及补充协议中，对双方的主要权利义务进行了明确约定，符合共同出资、共同经营、共担风险的联营特征，应认定原、被告双方之间的联营关系成立。虽然被告认为合伙主体是原告和**，但是通过协议可以看出，被告方用以出资的是晨云公司的资产，而非**的资产，**是作为晨云公司的法定代表人在协议上签字确认，其有权代表晨云公司作出与金艺公司建立合伙型联营关系的意思表示。且在协议签订后，金艺公司以其对晨云公司享有的债权作为出资进行投资入股，并以其负责财务的形式实际参与了晨云公司的经营管理。后因晨云公司将金艺公司指派的财务予以解聘，导致金艺公司后续无法再了解晨云公司的经营状况，进而导致双方联营关系终止，无法继续履行合作协议。因双方在庭审中一致确认投资合作协议书及补充协议的解除时间为2018年8月24日，故本院对此予以确认。由于双方在《投资合作协议书》中明确约定“合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还”，故晨云公司理应向金艺公司返还出资款1051500元。关于本案的第二个争议焦点。本院认为，因合作协议解除后，晨云公司仍在正常经营，故晨云公司除应当返还金艺公司的出资款外，还应对退出前即双方合作期间所得的盈利和发生的债务，按照协议约定进行分享和分担。依据苏州工业园区瑞华会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》可以看出，在双方确认协议解除的时间即2018年8月24日晨云公司的账面显示未分配利润余额为1152491.26元，故该款项理应视为双方合作期间的盈余，应按照双方的出资比例予以分配。虽然协议约定的出资比例为金艺公司占51%、晨云公司占49%，但直至审计报告出具时，晨云公司并未能履行完毕足额的出资义务（以现金方式出资的614402.19元并未出资），故金艺公司实际的出资比例应为72.65%（1051500/1051500+395862.51），据此金艺公司享有的利润分配金额应为837284.90元（1152491.26*0.7265）。对于被告晨云公司提出其应享有8%的业务提成和应扣除可能因劳动仲裁而存在的负债的辩解。本院经审查后认为，双方虽在补充协议中对“业务费的考核结算”进行了约定，明确“谁的客户谁享受业务费”，但被告并未举证证明“销售价”和“进价”之间的差额如何计算以及相应的计算依据，故对此主张因依据不足，本院不予理涉。对于因劳动仲裁存在的负债，亦未提供证据予以证明，本院亦不予理涉。关于原告金艺公司要求被告晨云公司支付上述款项自起诉之日起至实际支付之日止，按照银行同期贷款利率计算的利息的诉讼请求。本院认为，自2018年8月24日晨云公司解雇金艺公司指派的财务之日起，晨云公司并未与金艺公司协商重新指派或者聘任新的财务，导致双方的合作关系终止，晨云公司理应及时对双方合作期间所得的盈利和发生的债务进行清算后，对金艺公司的出资款及享有的分配利润予以支付，故原告金艺公司有权主张自起诉之日起逾期付款利息，但因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本院将其计算标准调整为自起诉之日即2019年4月3日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，之后自2019年8月20日起则应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定。一、本院确认：原告苏州市金艺电镀有限公司与被告苏州晨云化工有限公司于2015年10月31日签订的《投资合作协议书》及补充协议予以解除。二、被告苏州市金艺电镀有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告苏州市金艺电镀有限公司出资款人民币1051500元。三、被告苏州市金艺电镀有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告苏州市金艺电镀有限公司利润分配款人民币837284.90元。四、被告苏州晨云化工有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告苏州市金艺电镀有限公司以上述款项1888784.90元为基数，自2019年4月3日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日止、自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日之的逾期付款利息。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取人民币31407元，由原告苏州市金艺电镀有限公司负担9608元，被告苏州晨云化工有限公司负担21799元（被告负担的诉讼费用已由原告预交，由本院退还，被告应于本判决生效之日起十日内支付至苏州市相城区人民法院诉讼费专户，收款银行中国建设银行股份有限公司苏州相城支行营业部，收款账号32250199743600001331022715）。鉴定费用人民币40000元，由被告苏州晨云化工有限公司负担（其中的鉴定费用30000元，已由原告预交，由被告在本判决生效之日起十日内直接支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时应向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：农业银行苏州苏福路支行，户名：江苏省苏州市中级人民法院，账号：10×××76）。审 判 长  余琼琼人民陪审员  周福林人民陪审员  李 玉二〇一九年十二月二十九日书 记 员  顾艺纬附录法律条文：1.《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。2.《中华人民共和国合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。3.《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失额，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。4.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。