云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终10407号上诉人（原审被告）：云南顾挥建筑设备租赁有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区白龙路与环城东路交叉口滇高商务大楼****。法定代表人：唐祝春。委托诉讼代理人：蒋文昊，北京盈科（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赣州全盛建设工程有限公司云南分公司，住所地，住所地：云南省昆明经开区第三城·丹槿园******iv>负责人：张国涛。委托诉讼代理人：毕志荣，云南万捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆祖富，云南万捷律师事务所律师。上诉人云南顾挥建筑设备租赁有限公司（以下简称顾挥公司）因与被上诉人赣州全盛建设工程有限公司云南分公司（以下简称赣州公司）建设工程合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初11744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人顾挥公司的上诉请求：1．依法改判；2．判决上诉人不再支付被上诉人剩余款项；3．确认上诉人支付给黄强的15000元是作为上诉人向被上诉人支付的工程款；4．本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对于上诉人主张的根据《照明工程施工合同》8.1.1条的约定，因被上诉人拖延工期，其有权不再支付剩余款项的请求，仅根据本案现有证据无法确认双方是否重新确定工期以及如果重新确定工期，确定的工期到什么时候便不予采纳上诉人的主张，与事实不符。一、根据双方签订的《照明工程施工合同》第7条约定：合同签订待全部管线、人工进场后7个工作日内，上诉人支付被上诉人合同额15%的工程进度款349500元，该款项上诉人已按约支付。《照明工程施工合同》及《照明工程施工合同补充协议》约定的40%工程进度款932000元，上诉人也已支付。根据合同相关约定，剩余45%的款项所对应的工程量经上诉人多次催促，被上诉人亦并未施工完成，因此无权要求上诉人支付。二、《照明工程施工合同补充协议》中第二条中对于工期已经有明确约定，被上诉人单方原因导致工期拖延，应该自己承担相应责任，上诉人有权不再支付剩余款项。一审未认定上诉人支付给黄强的15000元是作为上诉人向被上诉人支付的工程款，但在上诉人与被上诉人签订的《照明工程施工合同》中明确记载被上诉人指定黄强全权负责涉案项目的前提下，并未将此款项确认为上诉人向被上诉人支付的工程款，属裁判错误。张兴莉作为被上诉人的工作人员，上诉人共计向被上诉人支付了工程款1314500元，同时，黄强作为被上诉人的工作人员，上诉人是基于黄强代表被上诉人的身份才向其支付15000元，此款项应当确认为上诉人向被上诉人支付的工程款。被上诉人赣州公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告赣州公司一审法院起诉请求：1．被告向原告支付拖欠的工程款共计1164500元；2．被告以拖欠原告工程款为基数，按月2%的标准向原告支付违约金，违约金计算至被告付清全部款项之日止（暂计至2018年10月31日的违约金为426340元）；3．被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年的《云南省省外施工、监理、检测企业入滇备案证》，记载：“企业名称：赣州公司……资质证书编号Ａ3015036070005主项资质等级房屋建筑工程施工总承包叁级驻滇分支机构名称：赣州公司……资质增项土石方工程专业承包（叁级）市政公用工程施工总承包（叁级）建筑装修装饰工程专业承包（叁级）环保工程专业承包（叁级）城市及道路照明工程专业承包（叁级）”。2015年1月21日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《照明工程施工合同》，约定：“……第一条工程概况1.1工程名称：丹骏酒店建筑夜景灯饰工程1.2工程地址：昆明市西山区.3工程内容：（1）设计：按甲方及设计要求完成施工（2）灯饰安装丹骏酒店建筑夜景灯饰工程（含ＬＯＧＯ）字安装第二条工程期限2.1合同工期：本合同签订之日起至2015年3月31日前完成交工验收……第三条工程合同价款3.1本合同总造价暂定人民币2330000元（大写：人民币贰佰叁拾叁万元整）……第五条工程检查验收……5.10本工程质保期伍年，自双方验收合格后签订交工验收书之日起……第七条工程价款的支付与结算：7.1本合同签订后，待全部管线、人工进场以后7个工作日内，甲方支付乙方合同额15%工程进度款349500元（大写：人民币叁拾肆万玖仟伍佰元整）；所有灯具到现场后7日内向乙方支付合同额40%工程进度款932000元（大写：人民币玖拾叁万贰仟元整）；施工完成后并确保正常亮灯7日内向乙方支付合同额20%工程进度款466000元（大写：人民币肆拾陆万陆仟元整）；工程竣工验收后7日内向乙方支付合同额20%工程进度款466000元（大写：人民币肆拾陆万陆仟元整）；剩余5%作为工程质保金，满贰年后7日内支付工程余款50000元（大写：伍万元整），其余待质保后满伍年后7日内支付66500元（大写：人民币陆万陆仟伍佰元整）。第8条违约责任8.1乙方的违约责任8.1.1乙方拖延工期、未按约定完成相应节点工期的，乙方每延误一日应当向甲方支付合同总价款0.1%的违约金，且甲方有权拒绝支付未支付的工程款，若拖延工期总计超过30天，甲方有权单方解除合同，并交其他施工单位继续完成施工，尚未支付的工程款不再支付给乙方……8.2甲方的违约责任8.2.1甲方迟延支付当期款项的，应向乙方按日支付应付金额0.1%的违约金……第十一条附则11.1乙方指定黄强（电话：189××******）全权负责本项目……”。原告（乙方）与被告（甲方）签订《照明工程施工合同补充协议》，约定：“针对之前双方签订的工程名称为丹骏酒店建筑夜景灯饰工程施工合同，经甲乙双方自愿平等协商后达成如下补充协议：一、乙方在签订之日起，一切准备就绪。因甲方暂缓施工，导致乙方无法施工，乙方款项没有如期到账，给乙方造成一定的经济损失，经双方友好协商，截止2015年10月31日前所造成的一切损失，乙方不再向甲方追诉违约责任。二、按照合同约定，甲方订购的合同材料到达昆明3天内，指定专人验收查看。甲方验收后7个工作日内，向乙方支付（合同约定）合同金额的40%工程进度款人民币932000元（大写：玖拾叁万贰仟元整）；经协商，由甲方在10月28日前向乙方先行支付300000元作为乙方提货备料款，乙方在收到300000元后须在20日内安排提货，并将货物全数安排运至合同工程地址内向甲方申请验货，甲方于到货次日安排专人与乙方共同验收，验收后30天之内支付第二笔剩余款项632000元，以后付款仍执行合同约定付款，若甲方不能按约定履行此承诺，则甲方需向乙方承担应付金额银行同期贷款利率的三倍。三、甲方按第二条约定支付了乙方应付进度款后，乙方应按双方现场重新确定的工期来保证工期进度，若乙方未能按甲方的工期要求完成全部工作内容，应承担合同约定的违约责任及一切损失……”。该补充协议的乙方处签有日期“2015年10月21日”，甲方处日期为空白。2015年4月8日，被告向原告支付合同预付款349500元，其中该笔款项所涉及的《借款单》中记载借款理由“量化预付款”，借款人为“黄强”，农村信用合作社转账支票存根中记载的附加信息为“黄强”。2015年9月22日的《借款单》中记载资金性质“借支生活费”，借款单位“黄强”。2015年9月24日，从张兴莉的账户向“黄强”的账户转账15000元。2015年10月26日，被告向原告支付提货备料款300000元。2016年2月2日，被告向原告支付工程材料款150000元。2016年3月18日，被告向原告支付备料款200000元。2016年6月13日，被告向原告支付进度款100000元。2016年8月22日，被告向原告支付100000元，用途及附言“货款”。2016年10月24日，被告向原告支付货款100000元。2017年7月12日，被告委托北京盈科（律师）事务所向原告发出《律师函》，称合同约定的工期早已届满，但是原告至今仍未完工，也未交验收，且工程质量存在诸多问题，原、被告就此协商但双方并未达成一致意见。请原告在律师函发出后5日内与被告就工程的实际已完成工程量以及价款进行明确，就未完成的工程量以及价款进行协商，并将已施工但质量不符以及达不到灯光效果部分工程进行整改，并交被告验收，于2017年7月30日前内完成合同约定的尚未完工的工程并交付验收。经原告申请，一审法院委托云南乾盛司法鉴定中心对原告完成的工程量及价款进行鉴定，该鉴定中心于2019年7月3日出具综［2019］第105082号司法鉴定意见书，记载：2019年5月16日，鉴定人员与双方当事人对委托范围内的工程现场踏勘。工程完成情况为：1．“ＬＯＧＯ”未施工；2.13楼、17楼两个总配电箱ＡＬ1和ＡＬ2及其对应系统（即成套配电系统）未施工；3．原告陈述主控器、分控器各1台安装后被其拆除，该设备现在原告手中，现场无法核实；4.ＰＬＣ控制系统（包含差分放大器、壁挂式机柜、ＰＣ机、ＰＣ转换器、定时器、10键控制面板、12位输出模块）材料已进场，未安装，现场无法核实，有争议；5.67.2ｍ标高以上灯为其他单位施工。6．西立面灯安装起始标高为26.8ｍ，南立面安装起始标高与西立面一致；7．北立面灯安装起始标高为5.55ｍ，东立面安装起始标高与北立面一致；8.13楼、17楼从配电箱ＡＬＩ、ＡＬ2出线至电源开关之间电缆ＹＪＶ3＊4，原被告双方各执一词，无法核实，有争议；9．开关电源当事人一方（建设单位）提出有部分未安装，未安装部分工程量无法核实，有争议；10．合同范围内的其它项目按设计施工图施工完成。经核算，原告已完成的维也纳国际酒店建筑夜景灯饰工程的价款为1708052.95元，其中争议价款为151457.27元。一审审理中，原、被告一致陈述，原告完成的工程总价款为1708052.95元。质保期至今尚未届满。原告陈述，就《照明工程施工合同》所约定的工程内容，原告总体基本完工，主体部分于2017年1月20日完工，控制部分没有完工，因为被告没有向原告支付完毕工程款，所以原告将控制部分撤销。被告支付给黄强的15000元系黄强个人的借款，且黄强没有交付给原告，所以被告共计向原告支付了1299500元。原告不能提供黄强的有效身份信息，也无法联系黄强。原告在本案中主张的工程尾款未包含质保金。被告陈述，就《照明工程施工合同》所约定的工程内容，原告没有施工完毕，因为原告施工到一半就不愿意继续施工。就原告完成的部分没有质量问题，且由被告在占有和使用。张兴莉是被告的工作人员，被告共计向原告支付了工程款1314500元，根据合同8.1.1条的约定，因原告拖延工期，其有权不再支付剩余款项。被告无法联系黄强，其系原告的工作人员，被告是基于黄强代表原告的身份才向其支付15000元。一审法院认为，原、被告签订的《照明工程施工合同》、《照明工程施工合同补充协议》系双方真实的意思表示，且没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。根据云南乾盛司法鉴定中心出具的综［2019］第105082号司法鉴定意见书，原告并未按照《照明工程施工合同》约定的内容施工完毕。对此，原告在庭审中也明确表示其未施工完毕。而就原告已完工部分的工程总价款，原、被告双方一致认可为1708052.95元。至于被告已向原告支付的工程款数额，双方就2015年9月4日被告是否支付给黄强的15000元存在争议，原告主张该笔款项系黄强个人的借款，且其未收到。经一审法院询问，原告表示不能提供黄强的有效身份信息，且原、被告双方均表示无法联系黄强。结合本案现有的证据来看，2015年9月4日张兴莉转账给黄强的15000元，在签有“黄强”的《借支单》中明确记载资金性质是“借支生活费”，故虽然在原、被告签订的《照明工程施工合同》中明确记载原告指定黄强全权负责涉案项目，但不能以此确认是作为被告向原告支付的工程款。故一审法院确认被告已向原告支付的工程款1299500。关于质保期，原、被告一致认可质保期尚未届满，且原告在本案中未主张质保金，则被告尚未向原告的支付的工程尾款中应扣除质保金。合同中约定的质保金为总价款的5%，因本案原告已经退场，且未施工完毕，则一审法院按照双方认可的原告已完工部分的工程总价款1708052.95元作为基数来计算，即质保金为85402.65元，加上被告已经向原告支付的工程款1299500元，被告尚未向原告支付的工程尾款为323150.30元。一审庭审中，被告主张根据《照明工程施工合同》8.1.1条的约定，因原告拖延工期，其有权不再支付剩余款项。但从双方签订的《照明工程施工合同补充协议》来看，虽然被告未在落款处书写日期，不能确认双方签订该补充协议的日期，但是根据该补充协议的内容可以看出，双方在签订《照明工程施工合同》之后，因被告的原因，原告至少在合同约定的工期2015年3月31日前未能施工。同时在《照明工程施工合同补充协议》中约定在被告按照第二条约定了支付原告进度款后，原告按照双方重新确定的工期来保证工期进度。而根据本案现有的证据无法确认双方是否重新确定工期以及如果重新确定工期，确定的工期是到什么时候，故一审法院对被告的主张不予采纳。因被告在庭审中自认原告已完工的部分没有质量问题，且由其在占有和使用，故被告应向原告支付除质保金外的工程尾款323150.30元。合同中约定若被告迟延支付当期款项的，则应当向原告按日支付应付金额0.1%的违约金。从双方签订的《照明工程施工合同》及《照明工程施工合同补充协议》约定的来看，被告于全部管线、人工进场以后7个工作日内支付合同额15%的工程进度款349500元，于2015年10月28日前支付备料款300000元，于收到货验收后30天之内支付632000元；于施工完成后并确保正常亮灯7日内支付合同额20%工程进度款466000元；于工程竣工验收后7日内向乙方支付合同额20%工程进度款466000元。因原告未施工完毕，且双方未竣工验收，则上述关于被告应于施工完成后并确保正常亮灯7日内支付合同额20%工程进度款466000元；于工程竣工验收后7日内向乙方支付合同额20%工程进度款466000元的约定不符合适用的条件。原告起诉所称，被告未在货物进场后原、被告验收后30日内支付剩余款项632000元。而从本案现有的证据，无法确认双方对灯具进行验收的时间，原告作为负有举证责任的一方，由其承担举证不能的不利后果。根据双方认可的付款凭证，截止2016年10月24日，被告除预付款349500元、2015年10月26日的300000元外，共计已向原告支付的工程款为650000元。故一审法院对原告要求被告支付违约金的诉讼请求不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告云南顾挥建筑设备租赁有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告赣州全盛建设工程有限公司云南分公司支付工程尾款323150.30元；二、驳回原告赣州全盛建设工程有限公司云南分公司其余的诉讼请求。”二审中，上诉人、被上诉人未提交证据，均对一审判决认定的事实无异议，对此本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、上诉人应否向被上诉人支付工程款？2、2015年9月4日上诉人支付给黄强的15000元能否认定为本案已付工程款？争议焦点1：上诉人是以被上诉人工期延误拒付剩余工程款，对此双方虽在《照明工程施工合同》中约定因被上诉人拖延工期，上诉人有权拒绝支付未付工程款，但从后面签订的《照明工程施工合同补充协议》来看，在签订《照明工程施工合同》之后，因上诉人的原因，被上诉人才未在《照明工程施工合同》约定的工期内完工，且前述补充协议也约定在上诉人按照第二条约定支付被上诉人进度款后，双方需重新确定工期，被上诉人才能按照新的工期约定施工，但上诉人并未提交证据证明重新确定的工期是什么时候，进而主张被上诉人存在拖延工期的违约行为拒付工程款的理由不充分，本院不予采纳。综上，上诉人理应按照合同约定向被上诉人支付工程款。争议焦点2：2015年9月4日支付黄强的15000元，在《借支单》中明确记载资金性质是“借支生活费”，且在被上诉人认可的上诉人提交的其他有“黄强”名字的付款凭证上的用途均是载明与案涉工程有关的内容，并无“借支生活费”的用途，因此无法证明双方有通过“借支生活费”的方式支付工程款的交易习惯，故该笔付款不能确认为本案已付工程款。综上所述，一审法院认定已付工程款为1299500元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币19118元，由云南顾挥建筑设备租赁有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 李 娜审判员 杨章亮审判员 蔡 芸二〇一九年十二月二十日法官助理李莹书记员袁源