安徽省颍上县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1226民初7504号 原告：李月峰，男，1972年7月1日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：韩兴忠，安徽王善利律师事务所律师。 被告：安徽天浩建筑有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区区经济开发区创业五路，统一社会信用代码91341600562160786Q。 法定代表人：柳浩，该公司负责人。 委托诉讼代理人：张海彬，安徽智立律师事务所律师。 被告：汪峰，男，1979年11月25日出生，回族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：杨雪峰，安徽智立律师事务所律师。 原告李月峰与被告安徽天浩建筑有限公司（以下简称天浩公司）、汪峰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月8日立案后，适用普通程序，于2019年12月24日公开开庭进行了审理。原告李月峰及其委托诉讼代理人韩兴忠，被告天浩公司的委托诉讼代理人张海彬，汪峰的委托诉讼代理人杨雪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李月峰向本院提出诉讼请求：1.判决天浩公司、汪峰连带支付工程施工价款3449600元、剩余建筑材料款50000元、退还保证金140000元；2.案件费用全部由天浩公司、汪峰负担。事实和理由:2015年5月9日，天浩公司的委托代理人汪峰以天浩公司阜阳市口孜东矿富民新村安置工程项目部的名义，与李月峰签订《建筑工程分包合同》，合同约定由天浩公司承包施工的位于颍上县江口镇“安徽省阜阳市口孜东矿富民安置工程”，以包工包料的形式分包给李月峰施工，工程价款根据大合同执行（每平方米1100元）。李月峰应汪峰要求交纳了保证金。2015年10月21日，由汪峰与李月峰共同在《口孜富民新村安置工程水电结算清单》《口孜富民新村安置工程工人结算清单》上签字确认实际完工3136平方米，且汪峰签字同意由天浩公司支付款项。李月峰退出时尚有50000元的建筑材料被使用。由于天浩公司与汪峰相互推诿，李月峰多次催要工程款无果。 天浩公司辩称，1.天浩公司虽然与和友公司签订了建设工程施工合同，但是和友公司迟迟不向天浩公司出示用地审批手续规划及施工手续，更未下发开工手续，天浩公司实际并没有入场施工，也未授权他人进行施工。同时天浩公司从未与李月峰签订过任何分包合同，也没有进行违法转包。天浩公司因未启动该工程也不可能加盖项目部印章进行分包，李月峰提供的建设工程分包合同天浩公司并不知情，同时该分包合同也是无效的。2.李月峰诉请其已经完成了建筑面积为3136平方，并没有平方单价的计算依据，其计算的工程量及相应的工程款以及材料款、保证金也没有事实和法律依据。 汪峰辩称，1.双方虽签订了分包合同，但合同内容和总包合同相同，只是合同主体变换，其实质是李月峰借用天浩公司的资质与和友公司签订的施工合同，汪峰并不从工程中收益，也不应当承担风险，且李月峰后来也同意直接向和友公司主张权利。2.李月峰的诉请缺乏事实依据和合同依据，按照分包、总包合同的约定第一次工程款付款节点是多层单体的主体在三层封顶之后，12层单体在四层封顶才能按照实际工程款的75%支付工程款，而李月峰在2018年6月6日起诉时在诉状中明确其单层主体仅完工到2层半，显然不符合合同约定的付款条件。李月峰在本案中按照合同单价每平方米1100元计算没有合同依据，因为总包合同第5条约定的价款仅是约数及工程量约为10万平方米，工程量和工程价款都是约数，因此不能作为李月峰诉请工程款的计算依据。3.汪峰没有收取李月峰的保证金，汪峰仅是天浩公司的委托代理人，汪峰不应承担相应的权利义务，应当驳回对汪峰的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.李月峰提供的建设工程施工合同、建筑工程分包合同、庭审笔录及授权委托书，双方当事人对其真实性均无异议，该组证据能够证明汪峰挂靠天浩公司与安徽省和友置业有限公司签订建设工程施工合同，并将涉案工程非法转包给李月峰的事实，对该组证据的证明效力予以认定；2.李月峰提供的工人、水电结算清单，由汪峰代表天浩公司项目部与李月峰进行结算，客观真实，可以作为定案依据，对其证明效力予以认定；3.李月峰提供的天浩公司与安徽省和友置业有限公司签订的协议书，系复印件，真实性无法核实，对其证明效力不予认定；4.李月峰申请的证人焦某、李某的证言，能够证明李月峰承包工程后将水电工程分包给焦某、瓦工等工程分包给李某以及李某领取工人工资440000元左右[经核实为441480元，李月峰在（2018）皖1226民初3475号一案民事诉状中自认]的事实，对其证明效力予以认定；5.汪峰提供的李某承诺书，能够证明工人工资结算价款为721280元，因发包人并未实际支付工程款，不影响李月峰作为实际施工人向汪峰及天浩公司主张权利，对汪峰主张的证明目的不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月25日，汪峰挂靠天浩公司（承包人）与安徽省和友置业有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：发包人将安徽省阜阳市口孜东矿富民安置工程发包给承包人施工，工程内容为土建、安装，开工日期2015年4月30日，竣工日期2016年6月30日，合同工期总日历天数420天，合同价款约110000000元（约100000平方米）。2015年5月9日，汪峰以天浩公司阜阳市口孜东矿富民新村安置工程项目部（甲方）的名义与李月峰（乙方）签订《建设工程分包合同》，约定：甲方将安徽省阜阳市口孜东矿富民安置工程转包给李月峰承包施工，工程内容为包工包料，工程价款根据大合同执行，工程期限以实际开工为准，付款方式以大合同执行……。合同签订后，李月峰自行组织人员、机械设备入场施工，其中将水电工程分包给焦某、瓦工等工程分包给李某。在施工过程中，由于双方为支付工程款发生纠纷，李月峰在施工部分工程后退场。2015年10月21日，汪峰以天浩公司阜阳市口孜东矿富民新村安置工程项目部的名义与李月峰结算，并签订了工人结算清单及水电结算清单，该清单载明工人工资为721280元（3136平方米×230元/平方米）、水电工程款116032元（3136平方米×37元/平方米），但双方未对材料款进行结算。结算后，汪峰及天浩公司在支付李月峰工程款441480元后，未能支付剩余工程款，双方为此发生纠纷。 另查明，汪峰、李月峰未取得建筑施工企业资质。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点：1.天浩公司与汪峰之间系何种法律关系；2.涉案建设工程施工合同的效力如何确认；3.李月峰的诉讼请求能否得到支持。 关于争议焦点一，天浩公司与汪峰之间系何种法律关系的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第四条规定，同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：(1)实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；(2)实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；(3)实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。本案中，汪峰未取得建筑施工企业资质，其以天浩公司项目部的名义对外开展经营活动，但与天浩公司之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续，其自筹资金，对阜阳市口孜东矿富民安置工程自行组织施工，天浩公司不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。参照《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第四条的规定，应认定为挂靠经营。 关于争议焦点二，涉案建设工程施工合同的效力如何确认问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据上述司法解释规定，汪峰挂靠天浩公司签订的《建设工程施工合同》以及承包涉案工程后又非法转包建设工程与不具有建筑施工资质的李月峰签订的《建设工程分包合同》的行为无效。天浩公司及汪峰辩称涉案建设工程施工合同无效的理由成立，予以采信。 关于争议焦点三，李月峰的诉讼请求能否得到支持问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程虽未完工，但天浩公司及汪峰对其质量未提出异议，且双方已经就工人工资及水电工程进行结算，现李月峰请求参照结算协议支付工程款，应予支持。在扣除已付工程款441480元后，汪峰尚欠工人工资及水电工程款395832元【（721280元+116032元）-441480元】未付给李月峰。因此，汪峰还应支付李月峰工人工资及水电工程款395832元。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，由于涉案建设工程施工合同未约定施工单价，且涉案工程未完工，因此李月峰请求按照每平方米1100元的施工单价计算工程价款的理由不能成立，不予支持。双方当事人对涉案工程材料款有争议，负有举证责任的李月峰经本院释明未申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果，故本院对涉案工程材料款在本案中不予处理。李月峰可在证据充分时，另案主张。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李月峰请求支付剩余建筑材料款50000元以及返还保证金140000元，未能提供证据证明其事实主张，由负有举证证明责任的李月峰承担不利的后果。对该李月峰的该项诉讼请求，证据不足，不予支持。 李月峰请求天浩公司对汪峰拖欠的工程款承担连带付款责任，因汪峰挂靠天浩公司经营，该行为属违反法律规定行为，依法应承担相应民事责任。对于汪峰在施工涉案工程过程中拖欠李月峰的工程款，李月峰有权要求天浩公司承担连带付偿责任。天浩公司如承担给付义务后，可依法另行向实际承包人汪峰主张权利。天浩公司辩称不承担民事责任的理由不能成立，不予采信。 综上所述，对李月峰诉讼请求中的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、汪峰于本判决生效之日起十五日内支付李月峰工人工资及水电工程款395832元； 二、安徽天浩建筑有限公司对上述债务承担连带付款责任； 三、驳回李月峰其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费35917元，由李月峰负担31000元，汪峰、安徽天浩建筑有限公司负担4917元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长  黄海燕 人民陪审员  汤 峰 人民陪审员  任春梅 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  白 雪 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。