河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终552号上诉人（一审被告）：王红波，男，汉族，1978年12月1日出生，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：陈奎，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷雅景，河南国基律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：河南亿德隆汽车配件有限公司。住所地：河南省封丘县李庄镇朱寨村北。法定代表人：朱荣秀，该公司总经理。委托诉讼代理人：张永权，河南陆达律师事务所律师。一审被告：新乡市车易捷汽车用品有限公司。住所地：河南省新乡市封丘县李庄镇朱寨村大堤北。法定代表人：王红宾，该公司执行董事兼总经理。上诉人王红波因与被上诉人河南亿德隆汽车配件有限公司(以下简称亿德隆公司)及一审被告新乡市车易捷汽车用品有限公司（以下简称车易捷公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫01知民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王红波及其委托诉讼代理人陈奎、雷雅景，被上诉人亿德隆公司的委托诉讼代理人张永权到庭参加诉讼。一审被告车易捷公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王红波上诉请求：撤销一审判决，改判王红波不承担侵害亿德隆公司专利权的责任或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由亿德隆公司承担。事实与理由：1.一审判决对现有设计的事实认定错误。王红波一审提交的交易快照，可以证明相关扶手箱产品在涉案专利申请日前已在淘宝网络销售平台公开销售。涉案外观设计专利产品的用途是专用于适配车型的扶手箱底座，适配车型上市在先，相应的扶手箱位置及槽孔形状亦公开在先，可以依据交易快照已公开的外观设计推断出对称部位或使用时不能看到部位的设计。因此，并非看到所有视图才能认定为全部公开。2.一审判决适用法律错误。一审判决判断外观设计是否相同或者近似时,在适用同一司法解释时采用双重判断标准，导致裁判结果不公。在比对被诉侵权产品与涉案外观设计时，一审判决以二者不同点归结为正常使用时不易观察到的部位、无实质性影响的细节差异而认定实质相同；在评述被诉侵权产品与现有设计时，以无法看到整体效果、二者存在很大差别为由认定二者不同，选择性忽略图片未能看到的部分、以及二者有差别的地方均为使用时不能观察到的部位。亿德隆公司辩称：1.王红波主张现有设计抗辩，该现有设计应当明确，不能靠主观臆测推断看不到的部位的设计来进行比对。2.一审判决适用相关司法解释，对两次比对均采用与外观设计整体效果进行综合比对的方法认定事实。王红波仅依据比对结果不同就逆推法院在适用同一法律时采用不同的判断标准，其上诉理由不能成立。亿德隆公司向一审法院起诉请求：1.判令王红波、车易捷公司立即停止制造、销售被诉侵权产品，并销毁半成品、库存品、制造该被诉侵权产品的专用模具等；2.判令王红波、车易捷公司赔偿亿德隆公司经济损失及因调查、制止侵权而产生的合理开支10万元；3.判令王红波、车易捷公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：亿德隆公司是名称为“扶手箱底座（北汽EC180）”专利号为ＺＬ20173059××××.6的外观设计的专利权人。该专利的申请日是2017年11月29日，授权公告日是2018年06月29日。该专利权的授权公告简要说明如下：1.本外观设计产品的名称：扶手箱底座（北汽EC180）；2.本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于适配车型固定连接扶手箱的扶手箱底座；3.本外观设计产品的设计要点：在于产品的整体形状设计；4.最能表明本外观设计要点的图片或照片：立体图1。2018年10月11日国家知识产权局针对本专利出具的《外观设计专利评价报告》结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2019年3月13日十六时三十分，亿德隆公司的委托代理人卫亚亚及随行工作人员张永权与河南省郑州市黄河公证处公证员刘某到位于郑州市中州大道田荣汽车广场内（华晨汽车销售店铺隔壁）店铺附近，卫亚亚以普通消费者身份用支付宝付款购买了汽车扶手箱三个，现场取得收据一张和宣传页一本，由公证处的人员全程进行监督。以上有（2019）豫郑黄证内民字第18632号公证书予以确认。2019年3月26日，亿德隆公司委托代理人卫亚亚来到郑州市黄河公证处，卫亚亚用公证处工作人员的手机登录其微信，用微信聊天的方式向王红波购买包括涉案产品在内的28个汽车配件，总价款共计31885元，并通过微信转账的方式支付总价款，约定由王红波负责将所购货物运送至卫亚亚在郑州市金水区柳林路金印阳光城的仓库。2019年3月28日、3月29日、4月26日，公证处工作人员跟随卫亚亚来到郑州市金水区柳林路金印阳光城的仓库，收到王红波配送的货物，并于2019年4月26日对以上货物进行拍照、封存,并有（2019）豫郑黄证内民字第18633号公证书予以确认。亿德隆公司向一审法院提交了其现场购买的侵权实物，当庭拆封其现场公证购买的被诉侵权产品。将被诉侵权产品与亿德隆公司的专利设计进行比对。被诉侵权产品与亿德隆公司外观设计专利均有底部插入部分、中间箱体、顶部盖体三部分组成；底部插入部分是长方体，所占整体比例较大；中间箱体整体为长方体，箱体连接插入部分的一侧表面内凹，箱体侧面存在一个三角形的缺失，该三角形顶部的角靠近箱体的一端；顶部盖体是长方形，上面的安装位置是插槽结构；被诉侵权产品的顶部盖体设置了螺孔，中间为凹陷的长方形结构，二者在底部插入部分、中部箱体和的设置和形状等均相同。王红波公证书90页图片只是一张立体图，无法看到整体效果，无法整体和被诉侵权产品进行比对，同时能看到的部分二者也有很大差别。一审法院另查明，车易捷公司成立于2015年11月3日，类型为有限责任公司，经营范围为：汽车扶手箱、装饰品生产、销售，法定代表人：王红宾。一审法院认为：亿德隆公司是名称为“扶手箱底座（马来西亚PERODUABezza）”专利号为ＺＬ20183026××××.0的外观设计的专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”该解释第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”本案中，被诉侵权产品与专利产品均为汽车扶手箱，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。关于外观设计是否相同或者近似的判断，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。”被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，被诉侵权产品与亿德隆公司外观设计专利均有底部插入部分、中间箱体、顶部盖体三部分组成；被诉侵权产品与亿德隆公司外观设计专利在在底部插入部分、中部箱体和的设置和形状等均相同；区别在于被诉侵权产品的盖体顶部有一个向内凹陷的长方形，凹陷的长方形有6个螺孔，而亿德隆公司涉案专利没有。但盖体顶部属于正常使用时不易观察到的部位，该差异属于细节，对扶手箱底座整体视觉效果无实质性影响，被诉产品与亿德隆公司专利设计无实质性差异，故可认定被诉产品与亿德隆公司专利设计相近似，即被诉产品落入亿德隆公司专利保护范围。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十二条规定：对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计。第二十三条规定：被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。亿德隆公司外观设计专利证书载明该专利在于整体效果，而王红波公证书90页图片只是一张立体图，无法看到整体效果，无法整体和被诉侵权产品进行比对，同时，能看到的部分，二者也有很大差别。王红波主张被诉侵权产品属于现有设计的理由不能成立，一审法院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据现有证据以及王红波所作的当事人陈述，足以证明王红波销售了被诉侵权产品。但亿德隆公司主张车易捷公司生产了涉案侵权产品，只提交了到王红波处购买被诉侵权产品的公证书、发票和车易捷公司宣传册，并没有提交涉案产品是车易捷公司生产的证据，故亿德隆公司关于车易捷公司停止生产被诉侵权产品、并销毁半成品、库存品、制造被诉侵权产品的专用模具的诉讼请求，一审法院不予支持。亿德隆公司主张王红波销毁半成品、库存品，但并未提交王红波还有半成品、库存品的证据，因此，亿德隆公司的该项主张一审法院不予支持。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，王红波未经专利权人许可，为生产经营目的销售落入涉案专利权的保护范围的产品，已侵犯了涉案专利权。故亿德隆公司诉请王红波停止销售侵权产品的诉讼主张，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，因亿德隆公司实际损失与王红波侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费等均难以确定，鉴于涉案专利权为外观设计专利权、王红波侵权行为的性质（销售）、亿德隆公司为制止侵权需要支出合理费用等案件事实，一审法院酌定王红波应赔偿亿德隆公司经济损失及合理维权费用共10000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条和第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、王红波于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯亿德隆公司专利号为ＺＬ20173059××××.6的外观设计专利权的产品；二、王红波于判决发生法律效力之日起十日内赔偿亿德隆公司经济损失及合理维权费用共10000元；三、驳回亿德隆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由王红波负担。二审期间各方当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。根据当事人上诉情况及答辩意见，本院归纳二审争议焦点为：王红波所提出的现有设计不侵权抗辩是否成立。本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有设计”。王红波主张其销售的被诉侵权产品的设计属于现有设计，因而不构成侵权。王红波负有举证证明与被诉侵权外观相同或者相近似的现有设计存在的证明责任，而王红波所举的证据仅为电商销售记录中保存的相关扶手箱产品于涉案专利申请日前在淘宝网络销售平台公开销售的交易快照，该交易快照上仅显示了相关扶手箱产品的一张侧面图片，无法看到该产品的全貌特征，无法比对被诉侵权设计是否与现有设计相同或相近似，故王红波所举证据不充分，其提出的现有设计抗辩的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王红波的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由王红波负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇一九年十二月二十四日书记员  王慧君