湖北省武汉市江岸区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0102民初9435号原告：毛卫，男，1988年6月9日出生，汉族，住湖南省武冈市。委托诉讼代理人：张繁（特别授权代理），湖北万中亮律师事务所律师。原告：陶敏，1991年9月19日出生，汉族，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：陶梅（特别授权代理），湖北首义律师事务所律师。被告：杜海华，男，1956年12月4日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。被告：中徽建技术有限公司，住所地：安徽省合肥市高新开发区合欢路**。法定代表人：夏波，总经理。委托诉讼代理人：陈红（特别授权代理），男，系安徽电信工程有限责任公司员工，住安徽省合肥市蜀山区。被告：合肥中瑞信达信息科技有限公司，，住所地：安徽省合肥市蜀山区合欢路**法定代表人：黄大忠，总经理。委托诉讼代理人：刘宇（一般授权代理），男，合肥中瑞信达信息科技有限公司员工，住安徽省安庆市宜秀区。原告毛卫与被告杜海华、中徽建技术有限公司（原安徽电信工程有限责任公司，以下简称中徽建公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年6月19日立案后，依法适用普通程序，组成由审判员丁杰担任审判长，和人民陪审员丁凤玲、刘念参加的合议庭，于2018年8月13日公开开庭进行了审理，原告毛卫及其委托诉讼代理人张繁、被告杜海华、被告中徽建公司的委托诉讼代理人陈红到庭参加诉讼。同日，案外人陶敏申请作为本案共同原告参与诉讼，本院予以准许并分别于2019年1月23日、6月3日公开开庭进行了审理。其后，原告毛卫、陶敏于同年6月5日申请对新荣苑小区、秀泽园小区、观园小区、华森佳园小区、锦湖金利小区、汉口新城小区、航天双城小区七个小区中由二人共同施工的内容的工程造价进行鉴定。经本院委托，武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司(以下简称博奥咨询公司)从事该项鉴定工作。2019年9月6日，博奥咨询公司以鉴定证据无法固定为由作出《退案函》，对该案鉴定作了退回处理。2019年10月8日，本案再次公开开庭进行了审理。2019年11年5日，经原告毛卫、陶敏申请，本院通知合肥中瑞信达信息科技有限公司（以下简称中瑞信达公司）为本案共同被告参与诉讼。因人民陪审员刘念有其他安排，不能继续参与本案审理，故本院另行组成由审判员丁杰担任审判长，和人民陪审员丁凤玲、夏文芳参加的合议庭，于2019年11月26日再次开庭进行了审理。尔后，人民陪审员丁凤玲因故不能继续参与本案审理，故本院另行组成由审判员丁杰担任审判长，和人民陪审员夏文芳、曾静参加的合议庭审理此案。经原告毛卫、陶敏再次申请，经本院委托，湖北天宇工程造价咨询有限公司（以下简称天宇咨询公司）于2020年9月14日就原告毛卫、陶敏施工的新荣苑小区、秀泽园小区、观园小区、华森佳园小区、锦湖金利小区、汉口新城小区铺设工程日造价进作出了天宇[2020]工鉴字第013号《关于“对位于新荣苑小区、秀泽园小区、观园小区、华森佳园小区、锦湖金利小区、汉口新城小区六个小区中原告所施工涉案工程的造价进行鉴定”司法鉴定意见书》（以下简称《司法鉴定意见书》）。本案于2020年9月28日公开开庭进行了审理。原告毛卫的委托诉讼代理人张繁、原告陶敏的委托诉讼代理人陶梅，被告中徽建公司的委托诉讼代理人陈红、被告中瑞信达公司的委托诉讼代理人刘宇到庭参加诉讼，被告杜海华无正当理由拒不到庭参加诉讼，本庭依法缺席进行了审理。因案情复杂，双方当事人争议较大，经本院院长批准，本案延长审理期限六个月，并经上级法院批准，本案延长审理期限三个月。2020年1月23日至同年4月20日期间，因疫情防控，本案暂停审理。本案现已审理终结。原告毛卫、陶敏共同向本院提出诉讼请求：1、判令杜海华、中瑞信达公司共同向我们支付工程款139,120元及滞纳金（以139,120元为基数，按日千分之一的标准，自2017年10月15日起计算至实际支付之日）；2、判令杜海华、中瑞信达公司向我们支付房屋租金2,250元；3、判令中徽建公司对上述款项承担连带责任；4、判令杜海华、中瑞信达公司、中徽建公司负担本案诉讼费用。事实与理由：2017年9月10日，杜海华将“湖北移动2017-2018年有线宽带TFFB优化整治项目”（以下简称TFFB整治项目）中位于武汉市江岸区的20个小区光纤改造工程转包给我们，并签订《弱电工程合同》一份，合同约定：开工日期为2017年9月10日至2018年1月30日，光线测试按照10月/条（芯）计算，放线主光纤按照1,300元/公里计算，熔纤按照11元/芯计算；双方同意按照实际增加的工程量的设备、线材及工费相应增加合同价款；我们施工人员租赁房屋产生的费用，杜海华承担房租一半，若施工后杜海华未提出异议的，视为其认可我们施工方式和施工标准；若杜海华不按协议规定按时支付合同价款，我们有权收取滞纳金，滞纳金以应付款项总额为基数，按每天1%的标准累计收取，且每月对已完工工程进行一次验收，杜海华在验收合格内2天内向我们支付已完工程量工程款的70%。我们于2017年9月11日安排人员进行施工，并将每天《施工日志》提交杜海华指定的负责人进行签字确认。杜海华拒绝付款，我们被迫于2017年10月15日停止施工。另案涉施工项目已经由中徽建公司验收并投入使用，而上述项目发包方系中国移动通信集团湖北有限公司，承包方系中徽建公司，中瑞信达公司系违法分包。中徽建公司将上述项目违法进行分包，应当对杜海华应当支付的工程款承担连带责任。被告杜海华辩称，因毛卫、陶敏单方违约，在没有完工情况下单方面停工，造成我方施工、返工经济损失，我方有权扣除违约合同部分款项的千分之一，请求驳回其全部诉讼请求，并承担我方损失。被告中徽建公司辩称，1、我公司将案涉工程等交由中瑞信达公司进行劳务分包，TFFB整治项目中，中瑞信达公司已与杜海华所在施工队的代表杜志强（杜海华之子）签订劳动合同，明确了相关权利义务，项目核心部分由我公司自行管理，即项目管理部分，并未分包；2、上述项目处于线路挂测阶段，并未结束，我方也并无验收，项目也并未投入使用；3、毛卫、陶敏施工队施工35天，自行中断放弃其所负责5个小区施工任务，导致这5个小区遗留了大量未完工工作量，我公司协助杜海华重新组织施工力量进行收尾，造成我公司与杜海华负担项目进度上的成本损失（其中进度损失30天，造成材料损失：跳纤（单模）单芯FC/SC3米，共计551米，材料损失共计2,755元，人工成本损失25,000元，造成总损失27,755元）并且移动公司在2017年9月至2017年10月在我方予以2个月的评分考核，且我公司需要支付中国移动公司集团武汉分公司16,264元工程进度违约金，按照考核标准毛卫、陶敏有部分责任，且毛卫、陶敏提供的工作量与杜海华和我公司统计的工作量严重不符。而我公司是国有企业，在全国各区域的业务中规范各类专业分包和劳务分包行为，支付过程中严格监控支付过程，确保工程款不被中间截留，确保支付到最终农民工。请求法院依法裁判。第三人叶章泽陈述的意见同被告红桥脑科医院的答辩意见一致。经审理查明：红桥脑科医院的工商登记资料载明：一、红桥脑科医院于2008年12月8日登记设立，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资金3000万元，法定代表人为叶章泽。公司不设董事会，只设一名执行董事，执行董事为公司法定代表人。公司设立一名监事。红桥脑科医院现股东为15人，其中叶章泽持股比例为44.86%，唐新胜持股比例为16.13%，袁菁持股比例为8.71%，雷照文持股比例为5%，樊军持股比例为4%，其余股东合计持股比例为21.3%；二、红桥脑科医院2008年12月8日《公司章程》第四章“股东会”项下第十六条规定“股东会的议事方式和表决程序：1、股东会会议分定期会议和临时会议，定期会议原则上定为每年召开一次，监事或持有公司股份百分之十以上的股东可以提议召开临时会议；2、召开股东会议，应当于会议召开十五日以前将会议日期、地、地点和内容通知全体股东东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名；3、股东会会议由执行董事主持召开，执行董事因特殊原因不能履行职务时，由执行董事指定的其他股东代表主持；4、股东会对公司增加或减少注册资本、分立、合并解散、变更公司形式作出决议时必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；5、修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。该《公司章程》第十一章“附则”第四十六条规定：公司经营期限10年，自执照签发之日算起，经营期满前六个月应视情况办理继续经营或解散手续；三、红桥脑科医院于2018年6月1日形成《股东会变更决议》一份，其中载明：依据本公司章程规定，公司于2018年5月26日召开第3次股东会议，应到股东15人，实到股东15人，为全体股东代表100%表决权。符合法定要求。会议由叶章泽主持，股东依照章程通过有效决议如下：……7、变更营业期限：变更后为至长期；……11、同意修改后公司章程或公司章程修正案。决议立即生效，并委托（指定）给潘咏红办理本公司变更登记事宜。该《股东会变更决议》落款处有公司全部15位股东的签字署名（含雷照文、樊军、袁菁、唐新胜）。同日，红桥脑科医院法定代表人叶章泽签发《公司章程修正案》，其中载明：根据本公司股东会变更决议，对公司原章程进行修改，营业期限至长期，章程其他各款不作修改。红桥脑科医院在《公司章程修正案》落款处加盖公章。当日，红桥脑科医院出具有15位股东共同署名的《承诺书》（其中含雷照文、樊军、袁菁、唐新胜），《承诺书》中载明“全体投资人（股东）慎重承诺，在办理此次注册登记事务时，已知晓相关登记事项内容，对提交的每份资料进行了确认本人享有的权利和应承担的义务”；“本次登记签署各项文件资料属本人签名，是本人真实意愿的表达”；四、经红桥脑科医院提出申请，江岸区行政审批局于2018年6月5日向红桥脑科医院作出（岸）登记内变字[2018]第4061号《准予变更登记通知书》（以下简称《准予变更登记通知书》），对红桥脑科医院提交的营业期限变更登记申请准予变更登记，营业期限截止日由2018年12月7日变更登记为长期。2019年1月24日，雷照文等四人共同委托北京市立方（武汉）律师事务所唐宾律师于2019年1月24日向红桥脑科医院叶荣华等发送《律师函》，指出红桥脑科医院伪造股东签名虚构股东会决议骗取工商变更登记的违法违规行为。次日，红桥脑科医院签收上述函件。在本案审理过程中，经本院委托，湖北三真司法鉴定中心于2019年8月12日针对委托鉴定的事项“日期为‘2018年6月1日’的《股东会变更决议》中‘袁菁’签名笔迹与提供的‘袁菁’样本笔迹是否为同一人所书写；‘唐新胜’签名笔迹与提供的‘唐新胜’样本笔迹是否为同一人所书写”出具《司法鉴定意见书》，其中鉴定意见为：日期为“2018年6月1日”的《股东会变更决议》）和《承诺书》中“袁菁”、“唐新胜”签名笔迹与提供的“袁菁”、“唐新胜”样本笔迹不是同一人书写。上述事实有双方当事人的当庭陈述及经庭审质证的《公司章程》、《股东会变更决议》、《公司章程修正案》、《承诺书》、《受理通知书》、《公司登记（备案）申请书》、《准予变更登记通知书》、《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》；《律师函》；《司法鉴定意见书》等证据在卷予以佐证，本院予以确认。本院认为，红桥脑科医院《公司章程》规定，监事或持有公司股份百分之十以上的股东可以提议召开临时会议；召开股东会议，应当于会议召开十五日以前将会议日期、地、地点内容通知全体股东，股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。叶章泽作为红桥脑科医院持股比例44.86%的股东，有权提议召开临时股东会，但至本案法庭辩论终结前，红桥脑科医院、叶章泽均未提交证据证明红桥脑科医院已针对变更公司经营期限的事项向包括雷照文、樊军、袁菁、唐新胜在内的全体股东发出股东会会议通知。另外，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条规定：股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。即公司可以不召开股东会，但相关决议需经全体股东签字盖章确认，而红桥脑科医院为办理经营期限变更事宜向相关工商行政管理部门提供涉案《股东会变更决议》、《承诺书》中袁菁、唐新胜的签字，经司法鉴定，均非本人书写。综上，案涉股东会及相关股东会决议无论是召集程序还是决议内容均存在重大瑕疵，案涉《股东会变更决议》及依决议及《承诺书》形成的《公司章程修正案》符合不成立的基本要素，故本院对雷照文、樊军、袁菁、唐新胜要求确认红桥脑科医院落款日期为2018年6月1日的《股东会变更决议》及《公司章程修正案》不成立的主张予以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第四条、第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告武汉红桥脑科医院有限公司的落款日期为2018年6月1日《武汉红桥脑科医院有限公司股东会变更决议》、《公司章程修正案》不成立。案件受理费100元、鉴定费5,500元，共计5,600元，由被告武汉红桥脑科医院有限公司负担。因原告雷照文、樊军、袁菁、唐新胜已将此款预交本院，故被告武汉红桥脑科医院有限公司在本判决生效后十日内将所负担的诉讼费用支付给原告雷照文、樊军、袁菁、唐新胜。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  丁 杰人民陪审员  丁凤玲人民陪审员  王 勇二〇一九年十二月十八日书 记 员  习 静