济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0102民初3104号原告：张建华，男，1964年12月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王新亮，山东新亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵萌萌，山东新亮律师事务所律师。被告：李庆春，女，1974年3月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王利华，山东睿扬律师事务所律师。被告：于红，女，1971年5月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：许则力，山东沃德律师事务所律师。被告：中国建设银行股份有限公司济南济微路支行，住所地济南市。负责人：王绍福，行长。委托诉讼代理人：张玉娟，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙文超，中国建设银行股份有限公司济南分行律师。原告张建华与被告李庆春、于红、中国建设银行股份有限公司济南济微路支行（以下简称建行济微路支行）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年3月22日立案，被告李庆春在提交答辩状期间提出管辖权异议申请，要求将本案移送至济南市槐荫区人民法院审理。经审查，被告李庆春提出的管辖权异议理由不成立，本院依法作出裁定驳回了被告李庆春的异议申请。被告李庆春不服，向济南市中级人民法院提起上诉，济南市中级人民法院审查后作出（2019）鲁01民辖终478号民事裁定，驳回了被告李庆春的上诉。本院重新指定举证期限后，依法适用普通程序，分别于2019年10月15日、2019年11月1日公开开庭进行了审理。原告张建华的委托诉讼代理人王新亮、赵萌萌、被告李庆春及其委托诉讼代理人王利华、被告于红及其委托诉讼代理人许则力、被告建行济微路支行的委托诉讼代理人张玉娟、孙文超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张建华向本院提出诉讼请求：1.依法判令李庆春、于红、建行济微路支行共同赔偿损失210万元及利息；2.本案诉讼费用由李庆春、于红、建行济微路支行承担。事实与理由：张建华系建行的客户，2013年11月5日，建行济微路支行的时任理财经理李庆春联系张建华领取建行黑卡，并陪同张建华及其配偶谢维红到建行山东省分行处领取。李庆春及时任建行山东省分行的理财经理于红极力建议并劝说张建华购买理财产品，但未告知该理财产品为非建行内部理财，并多次强调保本保息，不会有任何风险。2013年11月6日，李庆春、于红来到张建华家中，亲自为张建华办理理财事宜，张建华购买理财产品后并未按照协议约定收到本息。后张建华得知被骗，210万元款项无法收回，张建华多次找李庆春、于红讨要投资款项，李庆春、于红多次向张建华保证投资没有问题，且李庆春书面承诺会卖掉房产赔偿张建华的损失。张建华曾多次找建行济微路支行解决此事，但其推脱责任。综上所述，李庆春、于红诱惑张建华办理非建行理财产品，建行济微路支行对李庆春、于红销售非银行理财产品的行为未尽到监督管理职责，违反相关行业及法律规定。因此，为维护张建华的合法权益，特提起本案诉讼。被告李庆春辩称，一、李庆春在张建华购买香河天成商务综合体项目基金过程中并没有侵权行为，也没有过错，张建华购买涉案基金产品的行为与李庆春无关。李庆春与张建华之妻谢维红于2007年相识，双方的关系一直很好，往来十分密切。2012年10月，张建华于建行私人银行购买了一款信托产品，金额100万元。2013年10月，上述信托产品即将到期，李庆春应谢维红的要求向谢维红介绍了建行济微路支行发行或代销的理财产品，但谢维红对产品的收益率不满意。因建行私人银行的理财产品收益率相对较高，且只能在私人银行购买，因此李庆春将谢维红介绍给时任建行私人银行经理于红，让于红向谢维红介绍私人银行的理财产品。2013年11月6日，谢维红邀请李庆春和于红到家中吃水饺，谢维红说张建华决定购买涉案基金产品。在购买之前，李庆春与于红多次向谢维红告知该理财产品并非建行发行的，但谢维红坚持购买，并于当天用网银完成了付款。李庆春与涉案基金理财产品无任何关系，对该基金的具体情况也不了解，在张建华购买涉案基金理财产品的整个过程中，李庆春并未向张建华推荐涉案基金理财产品，并且已告知张建华该产品并非建行发行或代销。二、张建华作为成熟理性的投资人，对涉案基金理财产品高收益高风险是明知的，因该基金项目所产生的收益风险应由张建华自行承担，与李庆春无关。张建华在购买涉案基金产品前，是建行济微路支行的高端客户，已达到办理建行私人银行财富卡的标准，并且已在建行济微路支行及建行私人银行购买过多年投资理财产品，张建华对购买建行理财产品的流程及理财风险、预期年化收益率等都十分了解。张建华购买的涉案基金产品在购买流程、投资收益率、产品合同等都与建行理财产品有明显不同，且张建华购买涉案基金产品金额高达210万元，应该是对涉案基金产品进行全面了解后才购买的，在这种情况下，张建华所称“未告知其涉案基金产品非建行理财产品”，明显不符合常理。张建华购买的涉案基金投资产品涉及的刑事案件尚在审理过程中，损害结果也尚未实际发生。李庆春在张建华购买涉案基金产品的整个过程中没有获利，更不存在销售行为，该理财产品与李庆春无关。张建华作为成熟理性的投资人，其对涉案基金产品的高收益高风险系明知的，但仍坚持购买，因此，即使涉案基金出现投资风险，该风险应当由张建华自行承担，与李庆春无关，张建华无权要求李庆春代为承受。三、李庆春在与案外人谢维红微信聊天过程中表示“卖了房子给您”，系对谢维红的好意施惠行为，并非民事法律行为，且该行为与张建华无关。好意施惠行为是指当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一方基于良好的道德风尚实施的使另一方受恩惠的关系，旨在增进情谊的行为。因张建华购买的涉案基金发生不能按时兑付的情况后，李庆春与张建华配偶谢维红的关系一度受到影响，张建华甚至将谢维红赶出家门。谢维红被赶出家门后，向李庆春哭诉，并且精神一度崩溃，李庆春基于与谢维红长期以来良好的朋友关系，为安慰谢维红，向其表示“大不了最坏的结果我卖了房子给您”。李庆春的上述行为仅仅系基于与谢维红的朋友关系，在谢维红精神压力较大时，为安慰谢维红而向其作出的，系对谢维红的好意施惠行为，并非李庆春的真实意思表示，李庆春不受该表示的约束，没有义务必须实施“卖了房子给您”的行为，谢维红也不享有上述行为的履行请求权。上述好意施惠行为系李庆春向谢维红作出的，与张建华无关，张建华更不享有相应的履行请求权。四、李庆春书写的协议，系在张建华胁迫下写的，且李庆春并未在该协议上签字，该协议涉及的内容并非李庆春的真实意思表示，应属无效行为。2018年6月，谢维红邀请李庆春到她家商量涉案基金的有关事项，后张建华也回到家中，要求李庆春书面承诺卖房归还投资本金210万元，张建华将涉案基金对基金公司的债权转让给李庆春，并表示不写不让李庆春离开，威胁李庆春会到李庆春所在的建行拉横幅、去闹。在张建华及谢维红控制、威胁下，李庆春为尽快脱离张建华的控制，保障自身安全才按照张建华的意思写了涉案协议。该协议系李庆春在张建华胁迫下书写的，协议涉及的内容并非李庆春的真实意思表示，属无效协议。上述协议中约定：“北京天成惠民股权投资贰佰壹拾万元整，因长期未归还，李庆春愿意评估房产卖掉先归还张建华本金贰佰壹拾万元，北京钱到张建华账上本息归李庆春。”根据上述约定，该协议本质上系债权转让协议，即李庆春以210万元的价格购买张建华对涉案基金的债权。根据《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”但是，李庆春并未在协议上签字，该协议并未成立，张建华无权依据该协议要求李庆春履行相应义务。且本案系侵权责任纠纷，而上述协议书系债权法律关系，两者不属于同一法律关系，张建华无权依据协议书要求李庆春赔偿损失。综上，李庆春与张建华购买基金投资产品的行为无关，二者之间不存在任何法律关系，请求依法驳回张建华的诉讼请求。被告于红辩称，一、李庆春与于红是同事也是朋友，非工作时间多有交往。2013年11月5日前于红与张建华夫妻没有见过面，只是通过多次电话，双方通话时，张建华表示他是李庆春的好朋友，而且嫌弃建行的理财产品收益较低，多次询问于红是否知道其他较高收益的理财产品，并且表示自己有多次购买理财产品的经验，有分辨是非的能力。出于对朋友的信任和帮忙，且正巧于红的亲戚前几天刚询问过于红，其看好的一个理财产品，于是于红就告知张建华该基金理财产品非建行理财产品，若张建华感兴趣，于红可以将北京天成惠民股权投资中心的电话告知张建华，由张建华和该投资中心自行联系。2013年11月5日，在李庆春的陪同下张建华夫妻来到于红处，张建华夫妻表示经过研究感觉这款理财产品还不错，准备购买，还对于红表达了口头谢意。2013年11月6日中午于红和李庆春应邀到张建华家中，按照张建华的要求，在电脑上完成该基金理财产品的购买手续，后又帮忙将张建华签字的协议书寄回理财公司。以上行为属于于红在非工作时间、非工作地点纯属朋友之间帮忙的行为，没有收受张建华任何报酬，行为本身也无过错。二、张建华在购买该理财产品后，经历过两次分红，都取得了较高的收益，但于红并未因此得到任何报酬，甚至北京天成惠民股权投资中心的销售回佣于红也分文未取全部打入张建华的账户，这是一种典型的朋友帮忙的利他行为，并且本身也无过错。三、2015年6月份左右，北京天成惠民股权投资中心被北京法院查封不能正常履行约定，这是于红所不能预见的，虽然于红此时已离开了建行，但仍然以朋友的身份多次陪同张建华以及其代理律师到北京调查北京天成惠民股权投资中心的情况，商量对策，于红尽到了一个朋友该做的，该案经历了一审、二审，又以事实不清发回北京市东城区人民法院重审，现在并未结案，各投资人有无损失、损失多少均无法确定。综上，于红以朋友的身份给张建华帮忙，且行为本身没有过错，因此不应承担赔偿责任。“投资有风险，理财需谨慎”不是一句空话，张建华作为一名有多次购买理财产品经验的成年人，有分辨是非的能力，应该对自己的行为负责，请求依法驳回张建华的诉讼请求。被告建行济微路支行辩称，一、张建华在非建行场所购买非建行销售或代理销售的投资产品，产生损失应由张建华个人承担，与建行济微路支行无关，张建华要求建行济微路支行承担赔偿责任无事实和法律依据。2013年11月6日，张建华在自家中签订了《北京天成惠民股权投资中心（有限合伙）合伙协议》，并在家中完成了购买操作，向北京天成惠民股权投资中心支付了210万元的款项。首先，从上述协议签订主体看，签订协议的当事人为惠民兴业（北京）投资基金管理有限公司和张建华，建行济微路支行并非协议的签订方，与张建华之间不存在任何合同关系或其他法律关系；其次，从涉案投资产品的属性看，涉案投资项目“惠民兴业——香河天诚商务综合体项目基金”并非建行济微路支行销售或代理销售的投资产品，而是由张建华自行选择并购买的惠民兴业（北京）投资基金管理有限公司所属的产品，建行济微路支行与该公司之间并无也从未有过任何合作关系，从未代理销售过该公司投资产品；最后，从交易购买的流程看，张建华邀请李庆春、于红到其家中签订协议和支付的投资款，并不在建行济微路支行营业场所，所签订的合同文本中没有建行济微路支行字样和签章，涉案投资款项亦是直接转入了投资对象在其他银行设立的账户内。张建华所购买的投资产品与建行无半点关系，张建华产生的损失要求建行济微路支行承担的诉求毫无事实和法律依据，依法应予驳回。二、建行济微路支行已履行相应的监管职责，李庆春、于红基于张建华自身需求及私人关系，向张建华介绍非建行投资产品的行为属于个人行为，并非职务行为，建行济微路支行对李庆春、于红的个人行为无权干涉。建行2016年发布的《中国建设银行员工违规处理办法》规定：禁止建行员工违规私自销售非建行发行或代销的投资理财类产品，即禁止所谓的“飞单”行为，在2016年之前（包括涉案投资产品签订时），建行内部并无此管理规定。银行业“飞单”就是银行工作人员利用投资者对银行的信任，出售不属于银行自有的理财产品，从中获得高额的佣金提成。这里解释的“飞单”具有两个特征：一是银行工作人员利用投资者对银行的信任，以销售银行理财产品的方式来销售非银行投资产品或者欺骗客户、告知其销售的是银行产品；二是银行工作人员从中获取了佣金提成。而本案中，在张建华对建行理财产品的收益率明确表示不满意，强烈请求李庆春、于红向其介绍高收益产品的情况下，并基于李庆春、于红与张建华之间的私人关系，才向张建华介绍了涉案非建行产品，且在介绍之初就已明确表示该产品并非建行产品，且据建行济微路支行了解，李庆春、于红并未从中谋取任何利益，只是单纯基于私人关系而做出的个人推荐行为，建行济微路支行更未从中获取任何利益，且对张建华的购买行为毫不知情。李庆春、于红的行为不属于建行内部管理规定禁止的“违规销售”行为，且根本不存在“销售”行为，故建行济微路支行不存在管理缺位的行为，实际上建行济微路支行已经履行了相应的监督管理职责。同时，李庆春、于红的行为不构成职务行为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”，李庆春、于红与本案相关的工作职责是向客户推介建行经营范围内的理财产品，但实际上李庆春、于红基于与张建华的私人关系向张建华推介的是非建行投资项目，该项目不属于银行理财产品范围；而且李庆春、于红也并未以建行名义实施民事法律行为。张建华签署的书面协议中订约的相对方并非建行济微路支行，合同文本中没有体现建行济微路支行字样，无论从形式还是实质上均无法认定建行济微路支行具有与张建华缔结该合同的意思表示。故李庆春、于红实质上没有代理建行济微路支行订立本案合同的意思，李庆春、于红推介非建行产品给张建华的行为仅为个人行为，并非职务行为，由此造成的损失与建行济微路支行无关。故基于上述理由，建行济微路支行认为李庆春、于红的推介行为属于个人行为，不构成“违规销售”，建行济微路支行对其个人行为无权干涉，亦不存在未尽到监管职责的行为。三、建行济微路支行无管理过错，亦未实施任何侵权行为，张建华的损失与建行济微路支行之间无因果关系，建行济微路支行不应承担赔偿责任。张建华提起的财产损害责任纠纷之诉属于一般侵权之诉，适用过错责任原则，判断建行济微路支行是否应当承担赔偿责任的标准为建行济微路支行是否有过错，是否存在侵权行为，是否有损害结果，侵权行为与损害结果之间是否有因果关系。如前所述，张建华与建行济微路支行之间不存在任何合同法律关系，建行济微路支行未对张建华实施任何侵权行为，李庆春、于红的行为属于个人行为，建行济微路支行在日常监督管理过程中不存在管理缺失的行为，无管理过错，且张建华是否存在损失及损失的数额尚无法确定，即使存在损失亦与建行济微路支行无因果关系，张建华要求建行济微路支行赔偿责任无事实和法律依据。张建华与惠民兴业（北京）投资基金管理有限公司之间因涉案投资产品所引起的纠纷应属于违约之诉，而非本案的侵权之诉，故张建华起诉建行济微路支行亦属于诉讼标的错误，或属于所诉被告主体不适格。四、张建华作为成熟理性的投资人，对涉案基金投资产品不是建行代销的产品，且对高收益具有高风险性是明知的，张建华仍坚持购买，所产生的投资风险应由张建华自行承担，与建行济微路支行无关，无权要求建行济微路支行代为承受。张建华在购买涉案投资产品前，已在建行购买过多年投资理财产品，且投资的金额较大，是建行的高端客户。而建行济微路支行销售或代售的投资产品，其购买流程为购买人需与建行签订全套销售文件，整个签订过程需在建行网点或私人银行内完成，需本人亲自到场签字确认，销售文件（包括建行代售产品的文件）中都带有建行的标志，文件对理财产品的相关信息、交易信息、收益、费用等均有详细的说明，稍有投资经验的人完全可以辨识所购投资产品是否为建行产品，更何况张建华还是在建行具有多年丰富投资经验的高端客户了。张建华在建行处以往购买的理财产品预期年化收益率仅为3.4%-4.4%，个别基金产品收益率浮动，但最高不超过10%，且认购时对资金的操作需要建行对客户指定的其建行账户进行代理结算，而绝不是客户直接转账给投资对象，如客户从柜面认购建行代理的相关投资产品，需在理财业务回单上签字确认。而涉案理财产品合同上注明的投资回报率高达14.5%，却并无任何销售文件显示与建行有关，且相关资金均由张建华直接转账支付给了投资对象。张建华作为一名成熟理性的投资人，在签约和付款的时候就应该发现，且明知交易对象并非建行。张建华私下接触该产品时，李庆春、于红也向张建华明确告知该产品并非建行代理产品，张建华被远高于银行理财产品的高收益所吸引坚持购买，所产生的投资风险应当由张建华自行承担，与建行无关。理财产品投资本身就具有高风险、高回报的特征，投资风险需由投资者自行承受，无权要求他人代为承受。如张建华认为其在投资过程中受到欺诈，应当向销售产品的企业依据投资理财合同关系主张违约责任，或行使撤销权，与建行无关。综上，张建华购买非建行代理或销售的投资产品造成收益损失与建行济微路支行无关，二者之间不存在任何法律关系，建行济微路支行亦不存在管理过错或其他侵权行为，请求依法驳回张建华的诉讼请求。原告张建华向本院提交以下证据：1.《北京天成惠民股权投资中心（有限合伙）合伙协议》一份；2.2018年7月1日建行济微路支行出具的银行交易明细一张；3.北京市东城区人民法院（2017）京0101刑初573号《刑事判决书》一份；4.2018年6月8日张建华之妻谢维红与李庆春的谈话录音一份；5.李庆春出具的承诺书一份；6.于红的微信语音聊天记录及微信聊天截图一宗；7.谢维红与建设银行工作人员聊天记录一份；8.2019年48号《信访事项处理意见书》一份。被告于红向本院提交以下证据：北京市第二中级人民法院于2018年5月22日作出的（2018）京02刑终165号刑事裁定书。被告建行济微路支行向本院提交以下证据：1.《惠民兴业——香河天成商贸综合体项目基金北京天成惠民股权投资（有限合伙）合伙协议》；2.活期账户明细（购买建行自销理财产品和代销基金产品明细）、利得盈2012年第29期人民币债券型保本理财《理财产品协议书》、《产品说明书》、《产品风险揭示书》、《客户权益须知》、张建华开通证券交易的个人业务开户/服务申请表及《理财业务回单》、增开证券账户《理财业务回单》及认购“万家建行稳健1号”基金各一份；3.张建华活期账户明细（个人2013-2016）。被告李庆春未提交证据。经对原告张建华及被告于红、建行济微路支行提交的证据进行审核认证，结合各方当事人陈述，本院综合认定事实如下：案外人谢维红系张建华的妻子，李庆春系建行济微路支行职员，于红原系建行山东省分行营业部私人银行中心客户经理。李庆春与于红、谢维红均系朋友关系。张建华系建行客户，自2012年3月至2013年12月期间，张建华购买过建行销售的理财产品4次、基金1次。经李庆春介绍，张建华、谢维红曾向于红咨询过高收益理财产品，于红在与张建华、谢维红交谈中曾向两人介绍过《惠民兴业——香河天成商贸综合体项目基金》理财产品。《惠民兴业——香河天成商务综合体项目基金》的发起人系惠民兴业（北京）投资基金管理有限公司。惠民兴业（北京）投资基金管理有限公司的法定代表人系王乃全。2013年11月5日，李庆春陪同张建华及谢维红前往原建行山东省分行营业部办理高端客户卡，并再次向于红咨询了理财产品。2013年11月6日，李庆春、于红前往张建华家中，于红协助谢维红以张建华名义购买了《惠民兴业——香河天成商贸综合体项目基金》。同日，谢维红以张建华的名义与惠民兴业（北京）投资基金管理有限公司签订《北京天成惠民股权投资中心（有限合伙）合伙协议》(编码：TC-0142），协议载明：惠民兴业（北京）投资基金管理有限公司作为普通合伙人与有限合伙人共同设立有限合伙企业，企业名称为北京天成惠民股权投资中心（有限合伙）（名称以企业登记机关核准为准），有限合伙的存续期限为1.5年，全体合伙人的总认缴出资额为1.7亿元（以全体合伙人实际认缴的出资额为准）。其中，普通合伙人认缴出资占总认缴出资额的5%，有限合伙人认缴出资占总认缴出资额的95%。出资方式均为现金出资。有限合伙人预期收益率为：实缴出资50万-99万的投资者12.5%/年（税后）；实缴出资100万-199万的投资者13.5%/年（税后）；实缴出资200万-399万的投资者14.5%/年（税后）；实缴出资300万以上的投资者16%/年（税后）。基金在总认缴出资额之内的亏损由所有有限合伙人根据认缴出资额按比例分担，超出有限合伙总认缴出资额的亏损由普通合伙人承担。各合伙人确认，本协议所述预期投资收益并不是合伙人加入本合伙企业所享有的固定收益，合伙人的预期投资收益取决于本合伙企业的实际投资收益。投资收益按半年期进行一次分配，于每期投资期限结束后5个工作日内完成分配。同日，谢维红以张建华的名义签署了《认缴出资承诺函（有限合伙人）》，同意向北京天成惠民股权投资中心（有限合伙人）缴纳出资人民币210万元，作为北京天成惠民股权投资中心（有限合伙人）的有限合伙人的合伙份额，同意在本认缴出资承诺函签署后将认缴的210万元出资一次性汇入北京天成惠民股权投资中心（有限合伙人）的普通合伙人惠民兴业（北京）投资基金管理有限公司指定的银行账户。上述《北京天成惠民股权投资中心（有限合伙）合伙协议》及《认缴出资承诺函（有限合伙人）》签订当日，于红协助谢维红使用张建华尾号为5496的建行账户，将210万元投资款转账支付至北京天成惠民股权投资中心（有限合伙）尾号为0806的招商银行账户内。2013年11月7日，张建华收到了惠民兴业（北京）投资基金管理有限公司支付的基金销售佣金42000元。2014年4月28日，张建华收到了惠民兴业（北京）投资基金管理有限公司支付的第一期投资收益款152250元。2014年12月2日，张建华收到了惠民兴业（北京）投资基金管理有限公司支付的第二期投资收益款152250元。2015年5月，涉案基金投资期限到期，张建华并未收到投资本金及第三期投资收益款。此后，于红、李庆春多次协助并陪同张建华夫妻前往惠民兴业（北京）投资基金管理有限公司催要投资款。2016年11月24日，惠民兴业（北京）投资基金管理有限公司的原总裁、基金经理张桂杨因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被羁押，并于同年12月30日被逮捕。北京市东城区人民检察院于2017年9月14日向北京市东城区人民法院提起公诉，指控王乃全（另案处理）先后成立惠民兴业（北京）投资基金管理有限公司等数十家公司，并雇佣张桂杨担任总裁、基金经理职务。未经有关部门依法批准，向社会公开宣传并发售“香河天成商务综合体项目基金”、“南台小区安置房”、“江苏镇江姚桥安置房项目”项目，并与投资人签订《合伙协议》等材料，承诺在一定期限内还本付息，吸收资金共计4.87亿余元，认为张桂杨的行为构成非法吸收公众存款罪。北京市东城区人民法院审理后，于2018年1月31日作出(2017)京0101刑初573号刑事判决书，判决：“一、被告人张桂杨犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十五万元。二、责令被告人张桂杨退赔各投资人的经济损失。三、冻结、查封在案的王乃全在香河县不动产登记中心登记的不动产及王乃全在光大华璞建设发展有限公司、王乃全在香河天富房地产开发有限公司、香河天富房地产开发有限公司在河北建设集团香河盛世房地产开发有限公司、丽娃河（北京）投资基金管理有限公司在北京中金瀚星投资管理中心（有限合伙）、惠民兴业资产管理有限公司在丽娃河（北京）投资基金管理有限公司、北京京西古道投资管理有限公司在北京古道人家旅游开发有限公司的股权等予以变卖，变价款并入退赔项执行”。张桂杨不服该判决，向北京市第二中级人民法院提起上诉。北京市第二中级人民法院审理后，认为原判认定张桂杨犯非法吸收公众存款罪的事实需进一步查证，依法应予发回重审。据此，北京市第二中级人民法院于2018年5月22日作出（2018）京02刑终165号刑事裁定书，裁定：撤销北京市东城区人民法院（2017）京0101刑初573号刑事判决，发回北京市东城区人民法院重新审判。截止本案开庭审理时，该案尚未审理终结。2018年6月，李庆春在张建华家中书写书面材料一份，内容为：“北京天成惠民股权投资贰佰壹拾万元整，因长期未归还，李庆春愿意评估房产卖掉先归还张建华本金贰佰壹拾万元正，钱到账就此结束，北京钱到张建华账上，本息归李庆春”。张建华提交其妻子谢维红与李庆春的谈话录音一份，拟证明李庆春、于红在向其推销涉案基金理财产品时没有告知该基金属于非建行内部产品或代销产品，并多次强调该基金理财产品保本保息，且购买该基金理财产品系于红操作，李庆春、于红对张建华的损失存在故意。李庆春、于红对谈话录音的真实性不予认可，认为该谈话录音未经被录音人李庆春同意不能作为证据使用，且当日被录音人李庆春与谢维红的谈话时间为一上午，从录音时间及内容来看，该录音内容亦不完整，不能代表系李庆春的真实意思，也无法体现本案的真实情况。张建华另提交其妻子谢维红与于红的微信语音、文字聊天记录及截图，拟证明于红多次为涉案基金理财产品寻找资金，且一直与该基金发起人的高管人员联系，于红在向张建华推销该基金理财产品时明知该理财产品系非法产品，于红对张建华的损失存在主观故意，同时证明李庆春承诺卖房子偿还张建华款项系李庆春的真实意愿。于红对微信语音、文字聊天记录及截图的真实性无异议，但认为该聊天内容与张建华的损失之间无因果关系，于红仅是以朋友的身份帮助张建华去调查过该基金理财产品的相关信息。另查明，本案立案后，张建华于2019年6月30日以“在建设银行购买理财产品被骗受损”为由向中国银行保险监督管理委员会山东监管局进行信访投诉。中国银行保险监督管理委员会山东监管局于2019年8月22日向张建华作出《信访事项处理意见书》，内容为：“经查，2013年11月，在你到原建设银行山东省分行营业部（现为建设银行济南分行）私人银行中心办理并领取“财富卡”期间，时任该私人银行中心客户经理于红在未获得建设银行批准的情况下，向你的妻子谢维红推介了惠民兴业——香河天成商贸综合体项目基金，该基金为惠民兴业（北京）投资基金管理有限公司发起的有限合伙型基金，并非建设银行发行或代理销售的理财产品。在推介过程中，于红向谢维红介绍该基金有担保公司担保、具有“保本保息”的特点。2013年11月6日，于红在你家中协助谢维红通过你的建设银行网上银行向北京天成惠民股权投资中心（有限合伙）转账汇款210万元，用于购买上述基金，并代替谢维红向惠民兴业（北京）投资基金管理有限公司寄送了所签署的相关投资协议。2013年11月7日，惠民兴业（北京）投资基金管理有限公司向你支付了4.2万元，据于红称，此款项为该基金销售手续费，本应支付给于红本人。2015年5月，于红从建设银行离职。2015年5月，上述基金到期无法兑付，此后，于红协助你和谢维红联系基金公司、催收所投资款项。此外经查，在于红为谢维红推介上述基金、协助办理转账汇款、催收投资款项的过程中，时任建设银行济南济微路支行客户经理李庆春协助于红与谢维红沟通联系，并见证了相关操作过程，但对于红的违规行为未加以劝阻和制止、未向建设银行有关部门反映。原建设银行山东省分营业部对员工行为管理不力，未能有效防止和发现于红违反内部规定擅自推介基金的行为。针对核查发现的上述问题，我局已责令建设银行济南分行对已离职员工于红依法追究其法律责任，对李庆春按照内部规定进行严肃处理；同时，加强员工行为的监督管理，深入排查同质同类问题，采取有效措施认真整改，严格保护金融消费者合法权益，我局将视情况采取进一步监管措施。对于你反映的李庆春和于红未告知该基金并非建行内部的理财产品或建行代销的产品、自带笔记本电脑和协议上门办理转账签约等具体情况和过程，由于李庆春和于红均予以否认且缺少充分有力的证据，目前难以查实。对于你提到的应按照《银行业金融机构从业人员行为管理指引》第十五条规定和《商业银行理财监督管理办法》第六十七条规定进行处理的问题，由于两项规定的发布实施日期均晚于于红擅自推介基金的日期，且于红推介的产品并非商业银行理财产品，因此并不适用。对于你反映的建设银行各级机构推脱敷衍、拒不解决相关事宜等问题，核查发现建设银行济南分行对该事项进行了调查，但未对该事件进行妥善处置，对此我局已要求该行积极配合你维护合法权益。对于你提出的建设银行应对你进行赔偿的问题，由于涉及民事法律关系已超出我局职权范围，而且你已对李庆春、于红和建设银行向法院提起诉讼，因此建议你通过司法途径解决”。本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。张建华以李庆春、于红利用建设银行职员身份向其推介销售涉案基金理财产品，建行济微路支行作为李庆春的用人单位未尽到监督管理职责，侵犯其财产权益为由，要求李庆春、于红及建行济微路支行承担财产损害赔偿责任，此种情形属于一般侵权行为，依法应适用过错责任原则。根据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条的规定，在过错责任原则制度下，一般侵权行为要承担侵权责任必须同时满足以下四个条件：（1）行为人实施了违法行为；（2）受害人的民事权益受到损害；（3）损害与行为人的违法行为有因果关系；（4）行为人具有主观过错。本案中，关于李庆春、建行济微路支行是否应承担侵权损害赔偿责任问题，本院认为，李庆春作为张建华之妻谢维红的朋友，在张建华有投资理财需求时向张建华介绍时任建行私人银行中心客户经理于红相识并见证购买涉案基金理财产品相关操作过程的行为，不具有违法性，且李庆春并未直接向张建华推销涉案基金理财产品，张建华购买的涉案基金理财产品亦并非建设银行及其分支机构发行或代销的投资理财产品，张建华的购买行为亦未在建设银行及其分支机构的经营场所内进行，所涉投资款项亦由张建华直接支付给了被投资主体北京天成惠民股权投资中心（有限合伙），而李庆春亦未在该笔交易中获得收益。综上，李庆春的行为不符合《中华人民共和国民法总则》及《侵权责任法》规定应承担侵权责任的情形，故张建华要求李庆春承担侵权损害赔偿责任并要求建行济微路支行承担连带赔偿责任的请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于张建华主张李庆春应依照书面赔偿承诺所载内容向其履行赔偿义务的问题，本院认为，李庆春并未在该书面赔偿承诺材料上进行签名确认，李庆春本人对此亦不予认可，故张建华的该项主张不能成立，本院亦不予支持。关于于红是否应承担侵权损害赔偿责任问题，本院认为，从主观是否具有过错及行为是否违法来看，于红作为时任建行私人银行中心客户经理虽私自向张建华推介了并非建行发行或代销的涉案基金理财产品，但于红并未因张建华购买该基金理财产品的行为获得利益，且该基金理财产品所涉及的刑事案件，目前尚未审理终结，该基金理财产品是否为非法发行及销售尚未定论,无法认定于红向张建华推介涉案基金理财产品的行为具有主观过错且行为违法。从损害结果来看，张建华尚未依据《北京天成惠民股权投资中心（有限合伙）合伙协议》向发起人惠民兴业（北京）投资基金管理有限公司及被投资主体北京天成惠民股权投资中心（有限合伙人）主张过相关民事违约责任，其所主张的涉案基金理财产品系非法发行及销售事宜亦未经生效刑事判决所确认，张建华因投资涉案基金理财产品产生的损失及最终损失的具体数额亦无法认定，故张建华在现阶段主张于红承担侵权损害赔偿责任，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告张建华的诉讼请求。案件受理费23600元，由原告张建华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于济南市中级人民法院。审 判 长  姚 锋人民陪审员  田相英人民陪审员  王力平二〇一九年十二月九日书 记 员  贺 宏