广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终14645号上诉人（原审原告）：中信银行股份有限公司深圳红树湾支行，住所深圳市南山区深圳湾二路与白石路交汇处御景东方花园裙楼123CL1-02号），统一社会信用代码91440300892185310Y。负责人：李琪盘，该支行行长。委托诉讼代理人：杨理娣，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市欧德福斯投资有限公司，住所深圳市罗湖区深南东路1086号集浩大厦13楼B02，注册号4403011064179。法定代表人：黄渊戏。原审被告：深圳市安联通实业有限公司，住所地：深圳市罗湖区深南东路文华大厦东座19层D室，注册号4403011034333。法定代表人：叶迪敏。上诉人中信银行股份有限公司深圳红树湾支行（以下简称中信红树湾支行）与被上诉人深圳市欧德福斯投资有限公司（以下简称欧德福斯公司）、原审被告深圳市安联通实业有限公司（以下简称安联通公司）金融借款合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2018)粵0303民初23108号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中信红树湾支行上诉请求：撤销一审判决的第二项判项并改判为：1.欧德福斯公司对安联通公司的支付义务承担连带清偿责任；2.欧德福斯公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：中信红树湾支行已在保证期内对欧德福斯公司进行催收，欧德福斯公司对安联通公司的支付义务应承担连带清偿责任。1998年12月31日，安联通公司与中信红树湾支行签订《借款合同》，约定其向中信红树湾支行借款550万元，并约定了利息、罚息。同日，欧德福斯公司与中信红树湾支行、安联通公司签订《保证合同》，约定欧德福斯公司提供借款保证担保，保证范围为上述《借款合同》项下的人民币贷款本金以及由此产生的贷款利息、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，亦约定了其保证方式为连带责任保证，且是不可撤销的、连续的和无条件的。根据上述合同的约定，欧德福斯公司的保证期间为1999年8月2日至2001年8月1日，而中信红树湾支行亦根据合同的约定，于2001年4月2日即保证期内在深圳法制报上发出公告，要求欧德福斯公司履行其连带保证责任。一审法院认为中信红树湾支行上述通过公告催收的方式，而非直接送达的方式要求欧德福斯公司承担保证责任，不能视为已依法要求保证人承担保证责任，系事实认定不清，适用法律错误。法律未规定债权人向保证人主张权利的形式，双方签订的合同亦未约定中信红树湾支行向欧德福斯公司主张权利的形式，故中信红树湾支行通过公告催收的形式要求欧德福斯公司承担保证责任，应视为中信红树湾支行已在保证期内要求欧德福斯公司承担保证责任，中信红树湾支行对欧德福斯公司的请求已转化为通过诉讼时效制度来保护。综上所述，一审判决部分认定事实不清、适用法律错误，请求查清相关事实，依法改判。中信红树湾支行向一审法院起诉请求：安联通公司向中信红树湾支行偿还借款本金550万元以及支付借款期间利息470800元，并支付逾期罚息16596435.68元（逾期罚息自1999年8月2日暂计至2018年8月10日，之后按照合同约定继续计算至全部款项还清之日止）；欧德福斯公司对安联通公司的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：1.1998年12月31日，中信红树湾支行与安联通公司签订《借款合同》[合同编号：（1998)深红贷字第109号]。根据该借款合同：中信红树湾支行向安联通公司发放贷款550万元，贷款期限自合同签订之日起至1999年8月1日止；贷款利率为固定利率，按年利率7.029%计算利息，利息支付方式为安联通公司自首次提款之日起按月付息，首次付息日为1999年1月20日；如安联通公司未能按借款合同之约定还本付息的，中信红树湾支行有权对逾期本金和利息，按实际逾期天数，按日万分之四计收罚息，且对不能支付和逾期支付的利息，计收复利。2.同日，中信红树湾支行与安联通公司、欧德福斯公司签订《保证合同》[合同编号：（99)深红保字第109号]:欧德福斯公司为安联通公司在上述借款合同项下的债务提供借款保证担保，保证范围为上述借款合同项下的人民币贷款本金以及由此产生的贷款利息、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；保证期间自借款合同生效之日起，至贷款期限届满之后两个日历年，即至2001年8月1日；保证方式为连带责任保证，且是不可撤销、连续的和无条件的。3.1998年12月31日，中信红树湾支行向安联通公司发放贷款550万元，安联通公司在借款借据上签章确认。4.2001年4月2日，中信红树湾支行在深圳法制报上发出公告称因安联通公司、欧德福斯公司“去向不明，无法追索，请见报后一个月内向我行承担债务责任和连带清偿责任”。一审法院认为：本案系金融借款合同纠纷。案涉《借款合同》、《保证合同》均系相关各方当事人之间的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同。合同生效后，中信红树湾支行依约发放了贷款，安联通公司未按期清偿贷款本息，已经构成违约，中信红树湾支行有权要求其清偿贷款全部本金及利息、罚息。就中信红树湾支行主张欧德福斯公司作为连带保证人对安联通公司的债务承担连带责任之诉讼请求，因其仅通过公告催收，未向欧德福斯公司直接送达，不能视为其已依法要求保证人承担保证责任，故欧德福斯公司可免除保证责任，一审法院对中信红树湾支行该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、安联通公司应于判决生效后十日内清偿中信红树湾支行贷款本金550万元、利息225513.75元及罚息（该罚息按日利率万分之四，自1999年8月2日计至清偿之日）。二、驳回中信红树湾支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费154636元，由中信红树湾支行负担14636元、安联通公司负担140000元；公告费600元，由安联通公司负担。中信红树湾支行已经预交上述费用，安联通公司应于判决生效之日起十日内向法院交纳所负担的案件受理费。未按期缴纳，一审法院院将依法强制执行。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，欧德福斯公司的企业营业执照已经吊销，下落不明。无法通过现场签收或邮寄等其他方式送达，中信红树湾支行通过公告方式向欧德福斯公司进行催收，已经尽到债权人的义务，并无不妥，应视为有效送达。一审法院认为中信红树湾支行仅通过公告催收，未直接送达，不能视为其已依法要求保证人承担保证责任的认定，本院不予认可，中信深圳红树湾支行并未丧失向欧德福斯公司追偿的权利，欧德福斯公司仍需对本案债务承担连带保证责任。综上，中信红树湾支行的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持深圳市罗湖区人民法院（2018)粵0303民初23108号民事判决第一项；二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2018)粵0303民初23108号民事判决第二项；三、深圳市欧德福斯投资有限公司对深圳市安联通实业有限公司的上述债务承担连带清偿责任；深圳市欧德福斯投资有限公司承担清偿责任后，有权向深圳市安联通实业有限公司追偿。本案一审案件受理费154636元、公告费600元，二审案件受理费154636元，由深圳市安联通实业有限公司、深圳市欧德福斯投资有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 张   华审判员 王   畅审判员 范 志 勇二〇一九年十二月十五日书记员 靳歌（兼）