河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终12388号 上诉人（原审原告）：鲁腾，男，1988年2月21日出生，满族，住河北省石家庄市裕华区。 委托代理人：闫建刚，河北厚诺律师事务所律师 委托代理人：董玉甜，河北厚诺律师事务所实习律师 被上诉人（原审被告）：河北众美房地产开发集团有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区翟营南大街**。 法定代表人：刘永凯，执行董事、总经理。 委托代理人：张磊，员工 委托代理人：牛光，员工 被上诉人（原审被告）：冯明辉，男，1986年11月1日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托代理人：晁晓朋，河北和泽律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：马祥洪，男，1988年2月15日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托代理人：晁晓朋，河北和泽律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：高传明，男，1981年7月1日出生，汉族，住石家庄新华区。 委托代理人：晁晓朋，河北和泽律师事务所律师 上诉人鲁腾因与被上诉人河北众美房地产开发集团有限公司、冯明辉、马祥洪、高传明房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初2675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。 鲁腾上诉请求：1、请求二审法院依法撤销(2019)冀0108民初2675号民事判决书，并依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由四被上诉人承担。事实与理由上诉人与四被上诉人房屋买卖合同纠纷一案，河北省石家庄市裕华区人民法院2019年5月14日立案后，于2019年7月29日作出(2019)冀0108民初2675号民事判决书。上诉人不服河北省石家庄市裕华区人民法院作出的判决，认为河北省石家庄市裕华区人民法院认定事实不清，特提出上诉，具体事实与理由如下：1、上诉人与被上诉人一签订的《众美认购书》无效。即使有效，双方也已经合意解除。上诉人在众美售楼部于2017年9月22日认购房屋2套，于2017年10月29日认购房屋2套，基于“四万抵五万”的优惠政策，上诉人支付了每套房屋4万元，共计16万元的房屋预付款。后上诉人于2017年9月、10月、12月支付了四套房屋的定金及部分房款，共计1293254元，剩余房款以按揭贷款方式办理，但上诉人在交付房款之后，与被上诉人一签订认购书时得知其未取得预售许可证，无法办理按揭手续，故上诉人于2018年年中以认购书无效要求被上诉人返还房款，直至2019年1月24日被上诉人一将上诉人后续支付的1293254元房款返还给上诉人，由此认定双方签订的《众美定制广场认购书》无效，即使有效，双方也已合意解除。一审法院仅以起诉时被上诉人取得预售许可证认定双方签订的认购书有效，未结合事实情况确定认购书的法律效力，属于认定事实不清。2、上诉人支付给被上诉人的16万元为房款，不属于中介费，被上诉人应当在合同无效或者解除的情况下，予以返还。上诉人按照穿有众美统一服装业务员王博指示付款在众美售楼部支付房款，完全有理由相信将16万元支付给被上诉人一，且上诉人支付16万元房款后，被上诉人一以款项为优惠款项仅为由向上诉人出具了含有优惠政策的相应房屋的认购书，以作收据效力，故被上诉人一作为售房者应收到16万元，且该款项为房款。根据惯例，商品房首次出售，应由房地产开发公司委托房地产中介服务机构销售商品房，被上诉人一作为房地产开发公司与河北众越房地产经纪有限公司存在代销关系，应向其支付相应的中介费。上诉人自始至终并不知道河北众越房地产经纪有限公司的存在，且未与其签订任何中介协议，双方不存在中介关系，不应向其支付中介费，故该16万元不是中介费。综上。该16万元为房款，被上诉人应当在合同无效或者解除的情况下，予以返还。一审法院未结合上诉人的交款时间、、地点原因等实际情况考虑，仅以到账账户不是被上诉人认定不属于房款，属于事实认定不清；且未查明被上诉人与河北众越房地产经纪有限公司的代销关系，在上诉人与其没有中介协议的情况下，认定16万元为中介费，认定事实不清、证据不足。3、退一步而言，即使16万元属于中介费，因河北众越房地产经纪有限公司居间行为违法且并未完成居间，也应当予以返还。首先，根据法律规定，受托房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房，河北众越房地产经纪有限公司在被上诉人未取得预售许可证的情况下代销其房屋，本身属于违法行为，并不因被上诉人于起诉前取得了预售许可证而否认其行为违法。其次上诉人以购买房屋为目的，但是上诉人与被上诉人仅达成了一个认购协议，并未与之签订商品房买卖合同，河北众越房地产经纪有限公司若作为居间人，应于双方签订商品房买卖合同后完成居间服务，其未促成合同成立的，不得要求支付报酬。故退一步而言，河北众越房地产经纪有限公司因提供居间服务而收取了中介费，但因其行为违法且并未完成居间，也应当返还16万元。一审法院即使认定16万元为中介费，但是未查明河北众越房地产经纪有限公司的居间行为的合法性和完成度，片面认定其无违约情形，不予返还，认定事实不清、证据不足。基于以上事实与理由，上诉人支付的16万元为房款，在认购书无效或者解除的情况下，应当由被上诉人予以返还，被上诉人二、被上诉人三、被上诉人四承担共同还款责任。审法院故意曲解事实，属于严重认定事实不清，严重损害上诉人的合法权益。为维护上诉人的合法权益，恳请二审法院依法撤销一审法院作出的判决，同时在查明事实的基础上，正确适用法律，依法进行改判。 河北众美房地产开发集团有限公司答辩称，对一审判决无异议。 冯明辉、马祥洪、高传明答辩称，一、鲁腾支付的四套房子共16万给河北众越房地产经纪公司（以下简称众越公司），该款系中介服务费，鲁腾是明知的。（一）2017年10月29日支付的4万元POS机刷卡小票上有鲁腾本人的签字，支付单位明确写明有众越公司的名字。（二）众越公司收取的16万元四套房屋中介服务费后，向鲁腾出具了收款收据，在收据的第二联加盖有众越公司的公章，而鲁腾一审向法庭陈述其没有收到过四张每张是4万元的收据，16万分别以POS机刷卡支付给众越公司，无极县宏达加油站，通过支付宝支付给宋亚威（众越公司员工），通过微信支付给王博（众越公司员工），众美在收取购房款后也向鲁腾出具收款收据，鲁腾向一审法庭进行了公示。鲁腾收取了购房款收据，而16万元也非小数，且分别转给了众越公司、无极县宏达加油站、宋亚威、王博，更应该向众越公司索要收款收据，而鲁腾直到起诉也没有向众越公司索要票据，在鲁腾自2017年10月缴纳16万元和购房款至2018年年底向众美公司要求出具16万元收据。然而，在诉讼中鲁腾主张16万元为购房款的要求退还，其没有合法合理的理由和能够说服的逻辑。（三）鲁腾向法庭提交的支付给众越公司4万元的支付凭证，也能充分说明其知道向众越公司交纳的16万元是中介服务费、缴纳给了众越公司。（四）鲁腾与王博系朋友关系，王博一审向鲁腾出具了证人证言。王博通过鲁腾朋友圈知道王博卖涉案众美公司房源，也知道王博为中介公司员工。二、根据诉讼法举证规则，有证据证明一方持有证据而不向法院出示，其应当承担不利后果，鲁腾在POS机刷卡小票上签字，小票上明确写有众越公司的名字，众越公司向其出具了收款收据，鲁腾以所缴纳的16万为购房款拒绝出示对其不利的证据，其应当承担对其不利的后果。三、涉案合同为有效合同，鲁腾曾向众美公司提出解除协议申请。中冶公司在完成中介服务后，四条房屋的中介服务费不应退还。（一）涉案的《众美定制广场认购书》为预约合同，合法有效。子啊《众美定制广场认购书》第二条第二款明确约定“待项目取得预售证后，定制客户可享受一次免费更名的权利”，可见众越公司并没有隐藏项目的未取得预售许可证，况且在本案起诉前，涉案项目已经取得预售许可证。（二）鲁腾、众美解除协议与众越公司无关，解除的只是《众美定制广场认购书》，并不是解除鲁腾和众越的中介服务合同，况且众越公司已经完成了居间服务，鲁腾也支付了中介服务费，中介服务费不应当退还。（三）众越公司向鲁腾服务的是其与众美公司签订的《众美定制广场认购书》至于其没有与众美公司签订正式的商品房买卖合同是其自身原因。四、在鲁腾起诉前，众美公司多次组织鲁腾与三答辩人协商此事，答辩人本着解决矛盾为原则，答应退还10万中介服务费，但鲁腾坚持要求退还16万，三答辩人无奈聘请律师，在一审开庭时，鲁腾还拒绝调解，鲁腾没有契约精神，其应对自己的过错承担责任，法院不应当支持其诉求。综上所述，请求驳回原告诉讼请求。 鲁腾向一审法院起诉请求：1、请求法院依法认定原告与被告众美房地产签订的《众美定制广场认购书》无效；2、请求法院依法判令被告众美房地产向原告返还房屋预付款16万元及利息14400元（利息以16万为基数，按年利率6%，自2017年10月29日暂计算至2019年4月28日，具体利息计算至被告众美房地产实际支付之日止）；3、请求法院依法判令被告冯明辉、高传明、马祥洪就上述债务承担共同还款责任；4、本案诉讼费用由四被告承担。事实与理由：2017年9月，原告决定购买被告众美房地产房屋四套，并支付了四套房屋，每套房屋4万元，共计16万元的房屋预付款。以微信、支付宝、POS机形式支付给被告众美房地产指定的收款人。原告在办理按揭手续时发现被告众美房地产未取得《商品房预售许可证》，属于违规销售，导致双方之间的购房合同无效，故被告众美房地产将原告后续支付的房款返还给原告，但是以16万房屋预付款属于中介费为由拒不返还。至此，原告才得知河北众越房地产经纪有限公司为被告众美房地产销售房屋，并且16万的预付款支付到该公司个人账户。原告与被告众美房地产签订了四份《众美定制广场认购书》，且被告众美房地产作为售房者，原告有理由相信已将16万预付款支付给被告众美房地产。现被告众美房地产告知该16万元属于中介费且由河北众越房地产经纪有限公司收取，明显是被告众美房地产与河北众越房地产经纪有限公司共同对原告实施欺诈，既隐瞒被告众美房地产未取得《商品房预售许可证》的事实，又谎称16万预付款属于中介费拒不返还，故被告众美房地产作为合同相对方，河北众越房地产经纪有限公司作为实际收款方，应当就16万房屋预付款对原告承担共同还款责任。现河北众越房地产经纪有限公司已登记注销，应当由被告冯明辉、高传明、马祥洪对原告承担共同还款责任。综上所述，原告为维护自己的权益，特诉至法院，请法院依法认定原告与被告众美房地产签订的《众美定制广场认购书》无效，判令四被告向原告返还16万元的房屋预付款。 一审法院认定事实：被告冯明辉、高传明、马祥洪成立河北众越房地产经纪有限公司，并为该公司股东。2018年9月21日成立清算组后将河北众越房地产经纪有限公司注销。2017年9月，原告鲁腾购买被告众美房地产中美定制广场1521、1522两套房屋时，于2017年9月22日通过微信转账至王博账户50000元，通过支付宝向宋亚威账户转账3万元；2017年9月24日向被告众美房地产中行账户缴纳定金两笔各50000元；2017年9月26日，向被告众美房地产兴业银行账户缴纳购房款两笔，各324127元；众美房地产对收到的两笔各50000元及两笔各324127元分别给原告出具加盖众美房地产财务专用章的收据，并且在收据中载明“定金”、“购房款”字样。2017年10月29日原告与众美房地产签订《众美定制广场认购书》，并约定，定制客户可根据持有的报名收据（肆万元），可享受肆万元抵伍万元的定制优惠；更名权利，待项目取得预售许可证后，定制客户可享受一次性免费更名的权利。2017年10月份，原告购买被告众美房地产711、712两套房屋时，2017年10月29日，原告通过POS机消费向无极县宏达加油站付款4万元，向河北众越房地产经纪有限公司付款4万元；同日向被告众美房地产兴业银行账户转账两笔各122500元；2017年12月14日向众美房地产兴业银行账户转款两笔各150000元；众美房地产就收到的两笔各122500元及两笔各150000元分别给原告出具加盖有众美房地产财务章的收据，并且在收据中载明“购房款”字样。2017年12月14日，原告与众美房地产签订《众美定制广场认购书》，约定定制客户可根据持有的报名收据（肆万元），可享受肆万元抵伍万元的定制优惠；更名权利，待项目取得预售许可证后，定制客户可享受一次性免费更名的权利。原告主张自2018年年中，开始因房屋没有预售许可证找众美房地产退房款，直到2019年1月24日才退还房款1293254元；被告否认原告陈述的协商退房款时间，众美房地产称原告在2019年1月才找公司退购房款；冯明辉、高传明、马祥洪称2018年11月23日之后，原告才开始找众美房地产退购房款。原告主张缴纳的16万元是预付的购房款，并且在《众美定制广场认购书》中有约定四万抵五万，在众美房地产没有取得预售许可证的情况下签订的《众美定制广场认购书》无效，因此被告众美房地产应退还其购房款。被告对此否认，均主张16万元为中介费，原告提交王博证言（该证言中，王博陈述其为河北众越房地产经纪有限公司的销售人员，冯明辉为老板，宋亚威为冯明辉的配偶，2017年王博作为河北众越房地产经纪有限公司员工为众美房地产销售房屋。2017年9月，因众美房地产实施预先交4万元购房款，可抵5万元的优惠政策，原告2017年9月11日预付两套房屋8万元的预付款……）。被告冯明辉、高传明、马祥洪主张16万元为中介费，并在收取款项后给原告出具河北众越房地产经纪有限公司收款收据，提交收据及原告签名的POS机小票一张（该小票的照片显示在小票的下方有收据一张，载明“鲁腾交来4万元，收款人王博，交款人鲁腾”；该POS机小票显示收款单位河北众越房地产经纪有限公司）。又查明，众美房地产对涉案房屋取得预售许可证的时间为2018年11月23日。一审法院认为，原告无有效证据证明其找被告众美房地产退还房款时间为2018年年中，因此认定原告与被告众美房地产协商退款及达成退款时间为2019年1月。原告与被告众美房地产公司签订的《众美定制广场认购书》中明确告知原告购买的房屋没有取得预售许可证，因此被告不存在欺诈行为。原告与众美房地产达成退款协议的时间为2019年1月，而被告众美房地产取得预售许可证的时间为2018年11月23日，且在本案诉讼时原告已经取得了预售许可证，因此按照相关法律规定，原告与被告众美房地产签订的《众美定制广场认购书》合法有效；对原告主张本院不予支持。依据原告提交的《众美定制广场认购书》约定内容，“定制客户可根据持有的报名收据（肆万元），可享受肆万元抵伍万元的定制优惠”，可知原告在享受4万元抵5万元的优惠政策时需持有报名的收据，而本案中原告并未提交相应收据证明其交付给众美房地产16万元；另外根据原告提交的王博证明，王博明确自己是河北众越房地产经纪有限公司的员工，且原告交付16万元的方式为交付到王博的私人微信账户、宋亚威的私人支付宝账户、无极县加油站及河北众越房地产经纪有限公司的账户（POS机刷卡），并非被告众美房地产的账户而且在原告历次缴款中，被告众美房地产收款后均出具收据并加盖众美房地产财务章，并注明“房款”或“定金”字样；而16万元在原告缴纳后，众美房地产并未给其出具收据，且在长达一年时间内，原告并未对此提出异议；在被告冯明辉等提交的证据中POS机划卡小票明确载明河北众越房地产经纪有限公司字样，且有冯明辉提交的收据相印证；原告交付款项有时间顺序，签订的《众美定制广场认购书》是穿插在交款过程中，因此在认购书中约定的报名收据，原告应该是明知的，但原告并未向众美房地产主张16万元款项的收据出具问题；因此综上，16万元应为中介费，并非预付的购房款，众美房地产不负有返还义务。河北众越房地产经纪有限公司在收取16万元后，履行了自己的中介义务，促使原告与众美房地产签订《众美定制广场认购书》，在原告无有效证据证明河北众越房地产经纪有限公司存在违约的情况下，无权主张返还中介费。判决：驳回原告鲁腾的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人在购买被上诉人河北众美房地产开发集团有限公司房屋的过程中，因该房产没有取得预售许可证，后被上诉人众美房地产公司将上诉人的购房款1293254元予以退还。关于16万元是购房款还是中介费，经查，该16万元上诉人分几次转入王博、宋亚威及河北众越房地产经纪有限公司及无极县宏达加油站，而上述收取款项上诉人均提供不出证据证明系被上诉人河北众美房地产开发集团有限公司所收购房款，且有证据显示，收款人员系河北众越房地产经纪有限公司的工作人员，因此上诉人主张该16万元系购房款证据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3788元。由上诉人鲁腾负担。 本判决为终审判决。 审判长  褚玉华 审判员  李 伟 审判员  杨根山 二〇一九年十二月六日 书记员  杨 岚 ——