浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙01民终7942号上诉人（一审被告、反诉原告）：叶秀兰，女，1965年9月20日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：蒋尉黎，浙江京衡律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：许凤娥，女，1965年8月22日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。委托诉讼代理人：杨苏澄，浙江天和天律师事务所律师。委托诉讼代理人：华湘君，浙江天和天律师事务所律师。一审被告：王璐琴，女，1977年10月19日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。上诉人叶秀兰为与被上诉人许凤娥、一审被告王璐琴合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初7583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2019年11月14日组织当事人进行了二审调查，上诉人叶秀兰的委托诉讼代理人蒋尉黎、被上诉人许凤娥的委托诉讼代理人华湘君和杨苏澄到庭参加。本案现已审理终结。叶秀兰上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判支持叶秀兰的一审反诉请求；2.判令一审和二审诉讼费用由许凤娥承担。事实和理由如下：一、一审法院在本诉、反诉均未主张“合同无效”的情况下，没有履行法官的法定释明义务，突然以合同无效为由判决驳回叶秀兰要求履行合同的诉请，显属审判程序严重违法，应予纠正。许凤娥在一审提出的本诉诉讼请求是：请求确认《合作办学协议》、《补充协议》解除。叶秀兰在一审提出的反诉请求是：判令归还杭州市富阳区大拇指幼儿园（以下简称大拇指幼儿园）公章、法人章各一枚。可见，一审诉讼中双方均认为合同有效。在诉讼过程中，若诉讼双方对法律关系的性质或者民事行为的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致的，一审法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，但是一审法院并没有释明，也没有告知叶秀兰可以就“合同无效”变更诉讼请求，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，属于严重违反法定程序。故一审判决应予撤销或发回重审。二、一审判决查明事实不清，且一审判决已查明的事实存在互相矛盾之处：既认定诉讼双方存在“出租办学许可证”之“事实”，又认定“即便认定上述协议有效，双方已经丧失继续合作的基础”之“事实”，该两者的法律后果截然不同，且均无证据予以证明。三、一审判决适用法律错误。双方协议中无“出租办学许可证”之约定，明显非租赁合同，不能适用《中华人民共和国民办教育促进法》（以下简称《民办教育促进法》）第六十二条中“出租办学许可证”之情形。双方实际为合作办学，经营主体仍为大拇指幼儿园，并不涉及“出租办学许可证”之行为；案涉协议并未改变大拇指幼儿园的教育资质、教育场地、举办者等；而仅系对幼儿园经营管理权在一定期限内的承包，且许凤娥一方对幼儿园仍有监督权。四、一审判决严重扰乱当地教育管理秩序和民办教育生态。法院审理案件应尊重双方当事人意思自治，不应该采取地方保护主义，应维护外来教育企业家的合法权益，打造良好司法环境；且全国各地幼儿园均存在大量承包/合作办学幼儿园之情形，教育局亦支持品牌合作办学，不宜机械认定涉案协议无效。在叶秀兰入驻大拇指幼儿园后，自案涉纠纷产生至今，当地教育局至今未出具任何书面行政处罚，印证当时行政主管部门对双方合作办学是明知和认可的。目前全国各地幼儿园均存在大量承包/合作办学之情形，产生争议时，除无教育资质、无办学许可、办学许可证过期等情形外，法院通常对幼儿园合作/承包的合同有效性予以确认。在叶秀兰接手前期，大拇指幼儿园一直处于严重亏损状态，招生量低。叶秀兰装修投资巨大，在幼儿园开始盈利时，许凤娥却罔顾诚信原则，以各种手段阻碍叶秀兰依约合法经营幼儿园。一审判决结果助长了许凤娥的不诚信行为，且严重损害了叶秀兰的合法利益，且将直接导致叶秀兰对大拇指幼儿园组成的师资团队、管理体系解散，并将直接导致双方对幼儿园装修、投入款项、租金退还等产生巨大争议，从根本上影响大拇指幼儿园的发展，会产生较大的负面社会影响；不仅直接损害了叶秀兰的合法权益，同时也损害了社会公共利益。五、一审法院在2019年8月8日准许许凤娥撤回一审本诉，并在2019年8月9日就一审反诉请求仓促判决，不合乎司法常规。综上，叶秀兰提出上诉，望判如所请。对叶秀兰提出的上诉，许凤娥答辩称：一、一审判决程序合法。合同效力是法律问题而非事实问题，属于法院依职权审查的范围，不受当事人诉讼请求限制，一审法院依职权对合同效力进行审查，并在审查后作出合同无效的认定，并不存在程序违法。案涉《合作办学协议》、《补充协议》的效力问题，本是双方争议重点之一。一审起诉时，许凤娥对合同效力是不确定的，在一审庭审中许凤娥也请求法院对合同效力予以审查。后经查阅大量案例后，许凤娥认为《合作办学协议》、《补充协议》确实系出租办学资质，违反《民办教育促进法》第六十二条的强制性规定，应属无效，故而撤回要求解除合同的一审起诉。一审诉讼过程中，双方对合同是否有效的问题在一审庭审中也有辩论，亦认可合同效力由法院进行确认。退一步说，合同效力问题系案涉纠纷的争议焦点，且双方在一审中也就该问题进行了充分辩论，即使一审法院确需要向当事人释明变更诉讼请求，其未释明实际不影响当事人的程序或实体权利，不属于严重违反法定程序，无需撤销一审判决或将本案发回重审。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。从案涉协议内容而言，双方已经将大拇指幼儿园的办学许可证及法律规定的办学权利义务进行了转移。叶秀兰上诉称许凤娥对涉案幼儿园仍享有监督权，并非“出租办学许可证”之情形，与事实不符，虽然案涉协议保留了许凤娥的监督权，但仅限于对幼儿园财务的监督，而对幼儿园的经营管理并无权监督，幼儿园的财务、税收、盈亏均由叶秀兰负责。同时，案涉协议没有具体规定许凤娥的监督权如何行使，该条款根本形同虚设，事实上在公章，财务章均由叶秀兰保管的情况下，许凤娥根本不可能进行任何监督，叶秀兰也确实拒绝许凤娥对幼儿园的财务进行监督，具体表现在：1.叶秀兰、王璐琴存在伪造许凤娥法定代表人签章办理幼儿园年检事项，以及叶秀兰伪造大拇指幼儿园合同专用章，制作大拇指幼儿园欠叶秀兰款项1293万元，至今尚有欠款467万元，严重危害了大拇指幼儿园的利益；2.叶秀兰、王璐琴多次拒绝许凤娥实际行使监督权，许凤娥无法得知幼儿园情况，故根据合同约定要求监督，查阅账册，也被对方多次拒绝。叶秀兰上诉称一审判决严重扰乱当地教育秩序和民办教育生态完全是无稽之谈，出租办学资质的行为严重危害民办教育的健康发展，不利于保证民办学校的办学质量和维护受教育者的合法权益。此前许凤娥法律意识淡薄，未意识到案涉协议及相应行为的违法性，经过一审案件的审理及与相关部门进行沟通，许凤娥才认识到了自己行为的过错。三、退一步说，即使案涉《合作办学协议》、《补充协议》合法有效，因叶秀兰、王璐琴存在严重违约甚至违法的行为，该两份协议的合同目的已无法实现，合同也应当解除。叶秀兰、王璐琴的违约行为具体表现在以下几个方面：1.未经许凤娥允许，私自变更幼儿园理事会、监事会成员。2.存在伪造许凤娥法定代表人签章办理幼儿园年检事项，叶秀兰伪造幼儿园合同专用章制作叶秀兰与大拇指幼儿园的借贷，严重影响大拇指幼儿园经营管理。3.拒绝许凤娥行使监督检查权；大量虚构列账，违反协议约定从幼儿园支取款项，存在偷税漏税嫌疑；以幼儿园上市为由，许诺让案外人成为幼儿园股东，享受幼儿园收益为借口向其借款；前述行为严重损害幼儿园声誉与利益。4.2019年3月富阳区审计局对大拇指幼儿园进行财务状况审计并向叶秀兰进行质询，并作出2019第6号文件，该次审计发现叶秀兰经营大拇指幼儿园期间，存在大量违法违规事项，已经严重违反《民办教育促进法》第十九条规定及《浙江省民办学校财务管理办法》的相关规定，不但危及大拇指幼儿园名誉、办学质量及办学资质，甚至导致许凤娥作为法定代表人存在刑事风险。5.叶秀兰、王璐琴在合作办学期间，管理不当，多次更换园长，造成骨干老师离职，员工集体罢工，与家长亦矛盾，影响恶劣。6.叶秀兰、王璐琴办学期间，以大拇指幼儿园名义对外从事与教育无关的经济商业盈利活动，叶秀兰、王璐琴在金太阳娃娃网上传幼儿园视频，且予以收费，该网站视频无论是否标明需要金币，均需要缴纳费用成为会员方能观看，且该网站根本与教育无关，系营利网站，违反了双方协议约定。综上，许凤娥请求驳回叶秀兰的上诉请求，维持一审判决。王璐琴在二审中未陈述意见。许凤娥在一审中申请撤回本诉，一审法院裁定准许其撤回本诉。叶秀兰向一审法院提起反诉请求判令：一、许凤娥立即向叶秀兰归还杭州市富阳区大拇指幼儿园公章、法人章各1枚；二、反诉案件受理费由许凤娥负担。一审法院认定事实如下：原富阳市大拇指幼儿园（现更名为杭州市富阳区大拇指幼儿园）依法取得民办非企业单位登记证书，法定代表人为许凤娥。2010年6月30日，许凤娥（甲方）与王璐琴（乙方）签订《合作办学协议》1份，就甲、乙双方合作经营幼儿园教育达成如下协议：一、合作项目：幼儿教育。二、甲方以自己拥有的幼儿园教育资质证照、教育场地、设施（附清单）作为投入。乙方负责组建师资、教学、管理、后勤、安全等。三、合作期限10年（2010年6月30日至2020年6月29日）。四、乙方前3年每年交给甲方550000元，第4年以后每年开始增加不超过原租金的10%。每学期开园后15个工作日内付清半年费用，逾期时间乙方按日向甲方支付合同总价的千分之二。五、乙方全权负责合作办学的财务管理，税收、盈亏均由乙方自负。甲方有监督检查的权利。六、合作前的一切纠纷归甲方负责解决，合作生效后的有关经济、民事纠纷均由乙方承担。七、由于乙方责任导致幼儿园教育资质丧失，乙方承担赔偿责任，赔偿甲方人民币拾万元整。八、甲方对现有资产应保证完好，进行正常维护，设施进行改造需经甲方同意，但不得破坏房屋主体结构。合同终止时造成损坏的，甲方所拥有的财产应保证正常运转。中途添置设施设备由乙方负责。合作期满后乙方添置可移动存有的一切设备设施均归乙方所有。九、甲、乙双方均不得将现有资产进行抵押贷款或向第三人提供担保，如有违反，违约方承担一切后果。十、下列情况发生，甲方有权单方面终止协议：1、乙方被法院强制执行的。2、乙方在教学方面存在问题，被教育主管部门责令长期停学的，但乙方通过其他的努力恢复办学的除外。3、未经甲方同意，以幼儿园名义从事对外与教育无关的经济商业营利活动的。十一、幼儿园公章、执照由甲方负责保管，财务章、法人印章由乙方保管使用。十二、违约责任：违约方赔偿对方所有违约责任及经济损失。十三、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份。十四、本协议签字之日生效。2014年1月7日，许凤娥（甲方）与叶秀兰、王璐琴（乙方）签订《补充协议》1份，约定：一、自本协议签署之日起，原《合作办学协议》（许凤娥与王璐琴于2010年6月30日签订）甲、乙双方继续履行。二、甲方延长乙方幼儿园场地使用权和经营权至2024年1月31日止。自2020年6月30日起至2024年1月31日止的租金双方根据市场价格协商确定。三、幼儿园的公章由乙方保管，乙方不得利用持有公章的便利擅自以幼儿园名义进行借款、担保等损害甲方利益的行为。甲方也不得以幼儿园名义进行借款、担保等影响和干扰幼儿园正常运作经营的行为。四、经营期间的所有债权债务由乙方享有和承担，如甲方因乙方原因造成甲方损失的，甲方有权向乙方追偿。五、甲方对乙方管理经营期间产生的安全问题概不负责，全由乙方负责。本补充协议一式二份，甲乙双方各执一份，自双方签字或盖章后生效。上述两份协议签订后，王璐琴、叶秀兰即投入运营幼儿园。2017年6月15日，许凤娥从叶秀兰处收到幼儿园公章1枚。2017年10月24日，许凤娥之子代许凤娥从叶秀兰处收到民办非企业证书1份、办学许可证1份、法人章1枚、财务章1枚。一审法院认为：首先，许凤娥与王璐琴、叶秀兰签订的《合作办学协议》、《补充协议》约定许凤娥提供教育资质、教育场地、教育设施，王璐琴、叶秀兰自主经营、自负盈亏，每年向许凤娥上交不少于550000元的租金，因此双方当事人签订的协议虽然名为合作办学协议，实为租赁合同。设立民办学校，依法经审批机关审批同意颁发办学许可证。根据《民办教育促进法》第六十二条的规定，“民办学校有下列行为之一的，由县级以上人民政府教育行政部门、人力资源社会保障行政部门或者其他有关部门责令限期改正，并予以警告；有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得；情节严重的，责令停止招生、吊销办学许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任:（一）擅自分立、合并民办学校的；（二）擅自改变民办学校名称、层次、类别和举办者的；（三）发布虚假招生简章或者广告，骗取钱财的；（四）非法颁发或者伪造学历证书、结业证书、培训证书、职业资格证书的；（五）管理混乱严重影响教育教学，产生恶劣社会影响的；（六）提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取办学许可证的；（七）伪造、变造、买卖、出租、出借办学许可证的；（八）恶意终止办学、抽逃资金或者挪用办学经费的。”故出租办学许可证违反了法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，因此许凤娥与王璐琴、叶秀兰签订的《合作办学协议》、《补充协议》应认定为无效。其次，即便认定上述协议有效，因双方已经丧失继续合作的基础，也不宜通过公权力强制继续履行。综上，叶秀兰诉请要求许凤娥归还幼儿园公章、法人章的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《民办教育促进法》第六十二条第七项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决驳回叶秀兰的反诉请求。一审反诉案件受理费40元，由叶秀兰负担。二审中，叶秀兰向本院提交的证据及许凤娥的质证情况如下：一、劳动合同原件两份。拟证明：许凤娥并非简单的出借办学许可证放任叶秀兰全权自行处理，而是对幼儿园老师的聘用有参与管理。许凤娥质证认为：对该两份劳动合同的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，第一份劳动合同其实是后来补签的，当时签订这份劳动合同是基于教育局要求法定代表人签字，不能证明许凤娥对幼儿园的老师聘用参与了管理，事实上教师的聘用全部是由叶秀兰一人管理；第二份劳动合同签订时，幼儿园的公章由许凤娥保管，基于保证幼儿园正常运营和不影响教师权益，许凤娥才在合同上签字的，同时该份劳动合同的签署方朗孟璐是托班教师，托班本来就不属于叶秀兰的承包经营范围。二、保安服务合同原件一份。拟证明：许凤娥不是简单的出借办学许可证，而是对幼儿园的安全有进行管理。许凤娥质证认为：对该证据的真实性没有异议，之所以在这份合同上签字也是基于许凤娥保管公章的情况及为了幼儿园正常运营，但许凤娥并未参与幼儿园的管理。三、工资表原件两份、复印件一份。拟证明：许凤娥之子凌宇超参与幼儿园教师的薪资管理。许凤娥质证认为：对该组证据的真实性无异议，但该证据不能达到叶秀兰的证明目的，这些工资单其实是托班的工资单，而托班的教师本来就是由凌宇超负责的，所以凌宇超在上面签字不代表参与了幼儿园的经营管理。四、幼儿园园长与许凤娥之子凌宇超的微信记录（提供手机供核对原件）。拟证明：许凤娥之子凌宇超留学回国后受许凤娥委托一直参与幼儿园的教学管理，并主要负责幼儿园托班事宜，同时为了幼儿园教学都亲自与教育局沟通，也积极参加相关的会议，许凤娥并不只是将办学证出借给叶秀兰，而是借助叶秀兰在教学工作上的经验资源将经营权交给了叶秀兰，并未放任不管。许凤娥质证认为：对微信聊天内容的真实性没有异议，但仅是截取了部分，不能达到其证明目的，微信聊天记录中关于报班的问题系针对托班，开会的问题是因为教育局要求法定代表人带上公章开会，许凤娥这一方才会去参会，该情形不能证明许凤娥参与幼儿园管理，而仅是基于教育局的要求而为。五、情况说明原件一份。拟证明：许凤娥对幼儿园的财务进行监督管理，在其儿子留学回国以后，为了拿回经营权给儿子，进行不恰当干预，以达到解除合同的目的。许凤娥质证认为：对该情况说明的实际真实性不能确认，该情况说明属于证人证言，证人应当出庭，即使依据证明内容也不能达到其证明目的。许凤娥向本院提交的证据及叶秀兰的质证情况如下：一、幼儿托班协议原件一份。拟证明：托班这块区别于《合作办学协议》中的幼儿教育区块，由凌宇超负责。叶秀兰质证认为：教育局明确禁止办理园中园，该合同只能证明双方是一种合作关系，凌宇超负责托班事务，但不能否认其管理幼儿园的整体情况。二、会议纪要原件一份。拟证明：双方协议保护幼儿、家长、教师的合法权益。叶秀兰质证认为：对真实性没有异议，从形式上看，会议纪要最下面“租赁方”、“承租方”后面由教育局人员签字，据了解教育局也认为双方并非出借办学许可证，而是合作。王璐琴未向本院提交证据，也未对叶秀兰、许凤娥提交的证据陈述质证意见。对当事人提交的证据，本院认证如下：许凤娥对叶秀兰提交的证据一至四的真实性、及叶秀兰对许凤娥提交的证据一和证据二的真实性均不持异议，本院对该六份证据的真实性予以确认，对其证明力结合双方争议进行综合评述；叶秀兰提交的证据五系证人证言，但证人身份无法确认且证人未出庭作证，故对该份证据的证据效力不予确认。经审查，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院补充认定事实如下：凌宇超系许凤娥的儿子。2017年8月30日，叶秀兰以大拇指幼儿园的名义作为甲方和凌宇超作为乙方签订《合作开办富阳区大拇指幼儿园幼儿托班协议》一份，约定：甲、乙双方就共同开办大拇指幼儿园幼儿托班订立此协议；甲方提供户外场地、协助乙方聘请教师和保育员的招聘和面试等；托班的幼儿，若在教育教学管理过程中和在户外活动中所发生的一切安全费用和家长、老师的纠纷均由乙方自己承担。凌宇超在大拇指幼儿园2017年9月、2018年1月、2019年9月的工资单上签字，工资单内容为给托班老师、保育员及相应工作人员发放工资明细。许凤娥曾在大拇指幼儿园与受聘人员的劳动合同书中的幼儿园代表人处签字并加盖幼儿园公章。本院认为，本案二审的争议焦点在于许凤娥与王璐琴于2010年6月30日签订的《合作办学协议》、许凤娥与叶秀兰、王璐琴于2014年1月7日签订的《补充协议》是否有效。大拇指幼儿园作为一家民办幼儿园，受《民办教育促进法》的调整和规范。该法第六十二条规定：“民办学校有下列行为之一的，由县级以上人民政府教育行政部门、人力资源社会保障行政部门或者其他有关部门责令限期改正，并予以警告；有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得；情节严重的，责令停止招生、吊销办学许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任:（一）擅自分立、合并民办学校的；（二）擅自改变民办学校名称、层次、类别和举办者的；（三）发布虚假招生简章或者广告，骗取钱财的；（四）非法颁发或者伪造学历证书、结业证书、培训证书、职业资格证书的；（五）管理混乱严重影响教育教学，产生恶劣社会影响的；（六）提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取办学许可证的；（七）伪造、变造、买卖、出租、出借办学许可证的；（八）恶意终止办学、抽逃资金或者挪用办学经费的”。上述《合作办学协议》、《补充协议》约定，许凤娥投入大拇指幼儿园教育资质证照、教育场地和设施，叶秀兰、王璐琴每年定期分两次向许凤娥支付租金，叶秀兰、王璐琴负责组建师资、教学和管理并全权负责合作办学的财务管理且自负盈亏，合作生效后的经济、民事纠纷均由叶秀兰、王璐琴承担。从内容来看，该两份协议名为合作办学，实为叶秀兰、王璐琴租用许凤娥为法定代表人的大拇指幼儿园办学许可证从事经营活动。叶秀兰上诉主张许凤娥的儿子凌宇超在大拇指幼儿园内开设并实际管理托班、许凤娥在聘用劳动合同书上作为大拇指幼儿园代表人签字等事实尚不足以证明双方存在实质的合作办学关系。《中华人民共和国民办教育促进法》第六十二条明确禁止办学许可证出租，故上述两份协议实质上出租办学许可证，违反了法律的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此，一审法院认定《合作办学协议》、《补充协议》无效，合法有据，本院予以维持。关于叶秀兰要求归还大拇指幼儿园公章、法人章各一枚的上诉请求，因《合作办学协议》及《补充协议》被认定无效，该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。叶秀兰上诉主张一审法院经审理认为合同无效的情况下，未向叶秀兰释明变更诉讼请求存在程序违法。本院认为，本案系合同纠纷，合同效力系法院依职权审查的范围。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。根据该规定，本案中，当事人在一审中未提出关于合同效力确认的诉请，一审法院经审理认为合同无效时，应当向当事人释明是否变更诉讼请求。虽然一审法院在释明问题上存在程序不当之处，但并未严重影响当事人的实体权利义务，且一审判决实体处理结果正确。关于《合作办学协议》及《补充协议》被认定无效后双方权利义务应如何处理的问题，双方可另行解决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由叶秀兰负担。本判决为终审判决。审判长  谢银芝审判员  李洁瑜审判员  章保军二〇一九年十二月十二日书记员  潘丽妍