广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终3256号上诉人（一审原告）：溧阳市立达安装工程有限公司，住所地：江苏省溧阳市******。法定代表人：魏国强，董事长。委托诉讼代理人：黄林，系该公司员工。委托诉讼代理人：陈浩军，江苏平凌律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：珠海长隆投资发展有限公司，住所地：广东省珠海市横琴。法定代表人：苏志刚，董事长。委托诉讼代理人：曹思源，系该公司员工。委托诉讼代理人：陈裕，系该公司员工。上诉人溧阳市立达安装工程有限公司（以下简称立达公司）因与被上诉人珠海长隆投资发展有限公司（以下简称长隆公司）承揽合同纠纷一案，不服珠海横琴新区人民法院（2019）粤0491民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。立达公司上诉请求：1、撤销珠海横琴新区人民法院（2019）粤0491民初475号民事判决，并依法支持立达公司的一审诉讼请求；2、判令长隆公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实错误。一审法院认为本案工程未结算错误，立达公司认为，长隆公司已经结算，且长隆公司在工程竣工验收申请表中明确该工程“符合施工合同要求”，说明立达公司严格按合同履行了相关义务。验收证明书中也明示“已施工完成”，且评定质量等级为“合格”。工程竣工资料审定表也明确“工程项目竣工资料共4套”，说明立达公司也已经将工程资料交给了长隆公司，否则长隆公司怎么可能验收，又凭什么出具竣工验收合格的意见？一审法院以立达公司没有保留开梯维修人员的工资表、考勤表等资料，认定应由立达公司承担不利后果明显错误。因为立达公司已经将资料交给了长隆公司，如果要举证，也应由长隆公司举证，任何单位也不可能会有二份考勤表等原件资料留存。且从合同的公平原则考虑，订立合同的目的是立达公司帮助长隆公司按时完成工程，现立达公司通过全天二十四小时加班开梯，维护及为安全留守机房，帮助长隆公司按时完成工程，合同的目的已经达到。长隆公司也理应承担合同约定的款项。综上所述，一审判决缺乏事实基础，适用法律错误，立达公司请求二审法院撤销一审判决，依法改判。长隆公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，在工程合同项目中工程竣工后验收是一个阶段，验收合格后进行结算是下一个阶段，并非立达公司所说的竣工验收就等于工程结算。双方签订的工程合同第三条第1款约定，合同价格是暂定合同总价，也就是预算金额，以及在合同附件《工程量清单》中也明确约定是按实际班次结算。另外，工程合同第三条第3款约定“经工程竣工验收合格并完成结算后，由承包人提交工程款申请并经发包人审核确认后30天内付清剩余款项”。为此涉案合同工程竣工验收合格后，按照以上合同的约定完成结算之后如果有余款方能支付，所以立达公司以涉案工程的《工程竣工验收申请表》中载明工程符合施工合同要求及《工程竣工验收证明书》中载明工程已经施工完成等表明工程验收合格就推定为工程已经结算的说法，不符合工程必须验收、结算的行业规定，没有事实依据和法律依据。其次，立达公司提交的《工程竣工验收申请表》及《工程竣工验收证明书》中也只有工程竣工验收报告和竣工资料，并没有涉及工程量结算的资料。再次，立达公司发至长隆公司的《珠海长隆企鹅酒店电梯临时人工开梯及维护保障结算情况报告》，清楚地表述“我司与贵司签订的合同金额为432000元，贵司结算金额为180000元…，我司按照贵司现场工程师签字确认的工作量计算实际金额为…”，这已经充分说明立达公司提交的合同金额是预算金额，最终经双方审核确认后的金额才是实际完成工程量的金额，所以，一审判法院认定《工程竣工验收证明书》并非双方对工程量的结算依据，仅视为长隆公司认可该工程完工、质量符合合同约定，并非工程结算凭证，合理合法。一审法院明确要求立达公司在法定期限内举证，但是立达公司拒不举证，应依法承担举证不能的不利后果。立达公司以其施工开梯的考勤表交予长隆公司为由而拒不举证，实际上是立达公司根本无法提供施工开梯的出勤考核表，依法应由立达公司承担举证不能的后果。为此一审法院依法认定立达公司承担举证不能的不利后果完全正确，依法有据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，立达公司的上诉理由毫无事实依据和法律依据，长隆公司请求二审法院驳回立达公司的全部诉讼请求，维持一审判决。立达公司向一审法院起诉请求：1、判令长隆公司支付345200元，并承担利息（自2016年8月14日起按银行同期贷款基准利率计算至实际还款之日）；2、判令长隆公司承担本案全部诉讼费。一审法院查明：立达公司（乙方）与长隆公司（甲方）签订《建筑安装工程合同》（合同编号：ZHCL1*******）约定由立达公司承包珠海长隆企鹅酒店电梯临时人工开梯及维护保障，合同第二条约定：“1、本工程总工期为40个日历天，每天24小时运作（含春节、五一、国庆等国家法定假期），总工期已包括开工准备、现场施工、提供符合政府部门和业主验收要求的竣工资料，并通过竣工质量验收。”合同第三条约定：“1、合同价款：432000元，以上价格为暂定合同总价，结算时以投标单价、报价单或工程量清单（本合同附件）中发包人核定的单价为标准，按实际发生工程量计算总价；如工程发生增加或其他变更，承包人必须在工程增加或变更完成确认之日起十五日内向发包人就增加或变更的工程项目按发包人要求的格式提出书面确认要求，否则，视为承包人放弃该增加或变更的费用，承包人自行承担全部责任……3、工程款的支付：工程完工由承包人提交工程款申请及完成工程量清单并经发包人审核确认后十个工作日内，发包人付至工程实际完成量的80%；经工程竣工验收合格（若本工程需经政府验收合格的，则以政府验收合格为最终工程验收合格标准）并完成结算后，由承包人提交工程款申请并经发包人审核确认后30天内付清剩余款项。”该合同后附有《工程量清单》载明：序号电梯工作内容工作时间暂定天数（天）人数（人）综合单价（元/人.班）合价（元）1DT19维护、开梯、保养等工作24小时/天，3班/天，2人/班406300720002DT20维护、开梯、保养等工作24小时/天，3班/天，2人/班406300720003DT21维护、开梯、保养等工作24小时/天，3班/天，2人/班406300720004DT22维护、开梯、保养等工作24小时/天，3班/天，2人/班406300720005DT1维护、开梯、保养等工作24小时/天，3班/天，2人/班406300720006DT9维护、开梯、保养等工作24小时/天，3班/天，2人/班40630072000合计：432000后立达公司（乙方）与长隆公司（甲方）就承包珠海长隆马戏酒店电梯临时人工开梯及维护保障事项再次签订《建筑安装工程合同》（合同编号：ZHCL15010114），合同第二条约定：“1、本工程总工期为58个日历天，开工日期为2014年12月20日，结束日期为2015年2月15日，每天24小时运作（含春节、五一、国庆等国家法定假期），总工期已包括开工准备、现场施工、提供符合政府部门和业主验收要求的竣工资料，并通过竣工质量验收。”合同第三条约定：“1、合同价款：313200元，以上价格为暂定合同总价，结算时以投标单价、报价单或工程量清单（本合同附件）中发包人核定的单价为标准，按实际发生工程量计算总价；如工程发生增加或其他变更，承包人必须在工程增加或变更完成确认之日起十五日内向发包人就增加或变更的工程项目按发包人要求的格式提出书面确认要求，否则，视为承包人放弃该增加或变更的费用，承包人自行承担全部责任……3、工程款的支付：工程完工由承包人提交工程款申请及完成工程量清单并经发包人审核确认后十个工作日内，发包人付至工程实际完成量的80%；经工程竣工验收合格（若本工程需经政府验收合格的，则以政府验收合格为最终工程验收合格标准）并完成结算后，由承包人提交工程款申请并经发包人审核确认后30天内付清剩余款项。”该合同后附有《工程量清单》载明：序号电梯工作内容工作时间暂定天数（天）人数（人）综合单价（元/人.班）合价（元）1DT7留守机房、维护开梯、保养等工作24小时/天，3班/天，2人/班5863001044002DT8留守机房、维护开梯、保养等工作24小时/天，3班/天，2人/班5863001044003DT9留守机房、维护开梯、保养等工作24小时/天，3班/天，2人/班586300104400合计：3132002015年1月28日，长隆公司在扣除两笔手续费40元和40元后，委托中国工商银行向立达公司转账，其中编号为粤B*****909的业务委托书的委托转款金额为179960元，编号为粤B*****328的业务委托书的委托转款金额为179960元。中国工商银行接受长隆公司委托后于2015年1月29日向立达公司分别转账179960元和179960元。2016年6月29日，长隆公司委托中国工商银行向立达公司转款80000元。2016年7月4日，长隆公司通过中国民生银行向立达公司转款20000元。2016年7月6日，长隆公司通过中国民生银行向立达公司转款20000元和40000元。后立达公司向长隆公司出具4张相应金额的江苏增值税专用发票。立达公司提供的两份《工程竣工验收证明书》其一载明：合同编号为ZHCL15*****的合同工程通过了监理单位、长隆集团工程管理部门的验收，工程验收结果为合格，长隆集团工程管理部门栏盖有广东长隆集团有限公司工程管理专用章。证明书中同时载明合同造价为432000元。另一份载明：合同编号为ZHCL15*****的合同工程通过了长隆集团工程管理部门、长隆集团设计管理部门、长隆集团成本管理部门的验收，工程验收结果为合格，长隆集团工程管理部门栏盖有广东长隆集团有限公司工程管理专用章。证明书中同时载明合同造价为313200元。一审庭审中，长隆公司辩称实际工程量为每天三班、每班一人，并提交了《企鹅酒店电梯人工开梯工时表》复印件、《马戏酒店开梯考勤表》复印件。《企鹅酒店电梯人工开梯工时表》载明：电梯编号DT17，投放日期为2015年1月20日，结束日期为2015年2月6日，备注为18天、两人；电梯编号DT18，投放日期为2015年1月20日，结束日期为2015年2月6日，备注为18天、两人；电梯编号DT19，投放日期为2015年1月5日，结束日期为2015年2月6日，备注为33天、两人；电梯编号DT20，投放日期为2015年1月5日，结束日期为2015年2月6日，备注为33天、两人；电梯编号DT21，投放日期为2015年1月12日，结束日期为2015年2月6日，备注为26天、两人；电梯编号DT22，投放日期为2015年1月20日，结束日期为2015年2月6日，备注为18天、两人；电梯编号DT17，投放日期为2015年2月6日，结束日期为2015年2月15日，备注为3人/天；电梯编号DT18，投放日期为2015年2月6日，结束日期为2015年2月15日，备注为3人/天；电梯编号DT19，投放日期为2015年2月6日，结束日期为2015年2月15日，备注为3人/天；电梯编号DT20，投放日期为2015年2月6日，结束日期为2015年2月15日，备注为3人/天；电梯编号DT21，投放日期为2015年2月6日，结束日期为2015年2月15日，备注为3人/天；电梯编号DT22，投放日期为2015年2月6日，结束日期为2015年2月15日，备注为3人/天。《马戏酒店开梯考勤表》载明：2#梯号，开梯日期为2014年12月19日至2015年1月9日，开梯时间每天分7:30-19:30和19:30-7：30，开梯人员栏每日的7:30-19:30时间段为吕某文签名，每日的19:30-7：30时间段为宋某凤签名，电梯监督栏为黄某签名，其中备注2014年12月19日7:30-19:30时间段电梯未开；3#梯号，开梯日期为2014年12月19日至2015年2月15日，开梯时间每天分7:30-19:30和19:30-7：30，开梯人员栏每日的7:30-19:30时间段为田某合签名，每日的19:30-7：30时间段为崔某英签名，电梯监督栏2014年12月19日至2014年12月21日、2015年1月24日至2015年2月15日时间段有黄平签名，其中备注2014年12月19日7:30-19:30时间段电梯未开；4#梯号，开梯日期为2014年12月19日至2015年1月27日，开梯时间每天分7:30-19:30和19:30-7：30，开梯人员栏每日的7:30-19:30时间段为陈某翠签名，每日的19:30-7：30时间段为唐春莲签名，电梯监督栏2014年12月19日至2015年1月20日有黄某签名，其中备注2014年12月19日电梯未开；5#梯号，开梯日期为2015年1月15日至2015年2月15日，开梯时间每天分7:30-19:30和19:30-7：30，开梯人员栏每日的7:30-19:30时间段为李某香签名，每日的19:30-7：30时间段为唐某云签名，电梯监督栏有黄平签名；7#梯号，开梯日期为2015年1月9日至2015年2月15日，开梯时间每天分7:30-19:30和19:30-7：30，开梯人员栏每日的7:30-19:30时间段为吕某文签名，每日的19:30-7：30时间段为宋某凤签名，电梯监督栏2015年1月9日至2015年1月20日、2015年2月14日至2015年2月15日有黄某签名；8#梯号，开梯日期为2015年2月8日至2015年2月15日，开梯时间每天分7:30-19:30和19:30-7：30，其中2015年2月2日只有7:30-19:30时间段，开梯人员栏每日的7:30-19:30时间段为李某香签名，每日的19:30-7：30时间段为唐某云签名，电梯监督栏有黄某签名。一审庭审中，双方一致确认已付款52万中有40万元为支付涉案合同工程款，另外12万元为春节期间赶工增加的工程款。一审法院认为，立达公司、长隆公司签订的《建筑安装工程合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照上述合同的约定行使权利、履行义务。立达公司已依约完成酒店电梯的人工开梯及维护保障工作，长隆公司应支付相应的工程价款。关于工程价款及工程量的确定。立达公司主张长隆公司在《工程竣工验收证明书》上确认工程验收合格即为认可证明书中的合同造价价格432000元和313200元，但《工程竣工验收证明书》并非双方对工程数量的结算依据，应仅视为长隆公司认可该工程完成质量符合双方合同约定标准。而且，立达公司、长隆公司在《建筑安装工程合同》中约定结算时按实际发生工程量计算总价，432000元和313200元仅为合同暂定价格。故，本案中的工程价款应以立达公司、长隆公司双方约定的单价为标准，按实际发生工程量计算。一审庭审中，立达公司、长隆公司一致确认实际施工时的实际班次为每日3班，但对每班执勤人数和实际工程天数存在争议。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。立达公司主张其已按照合同约定实际施工，设置每天3班、每班2人在岗，但立达公司并未提交相关证据证明每班实际在岗人数和实际工作天数。立达公司作为举证责任方，理应对其是否按照合同约定全面履行了合同进行举证，但立达公司并未提交相关证据以证明。实际上，立达公司作为开梯维修人员的管理方，理应留有开梯维修人员的工资表、考勤表等资料来记录实际开工人数和开工天数，但立达公司在一审法院要求其提交开梯维修人员的考勤表和员工工资表后，仍未向一审法院提交相关证据，立达公司应当承担未举证的不利后果。因此，立达公司主张实际工程量的工程价款为745200元，一审法院不予采信。立达公司诉请长隆公司支付剩余工程款345200元及利息，理据不足，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院》第五条第二款之规定，一审法院判决：驳回立达公司的全部诉讼请求。一审案件受理费3514元，由立达公司负担。本院二审期间，立达公司围绕上诉请求提交了一份《长隆集团工程竣工结算审核定案表》，拟证明长隆公司同意以40万元的价格结算企鹅酒店的工程。本院组织了双方当事人对上述证据进行证据交换和质证。本院查明，立达公司陈述，其二审期间提交的《长隆集团工程竣工结算审核定案表》是长隆公司的员工所发的微信图片，没有纸质文件，上面也没有立达公司、长隆公司的盖章。长隆公司对该证据的真实性不予认可。二审期间，立达公司对长隆公司在一审期间提交的企鹅酒店人工开梯工时表、马戏酒店开梯考勤表的真实性没有异议，但认为长隆公司没有提交立达公司当时移交的全部结算资料。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，立达公司与长隆公司签订的两份《建筑安装工程合同》均约定了按实际发生工程量计算总价，工程完工后由立达公司提交申请及完成工程量清单经长隆公司审核确认后十个工作日内，长隆公司支付实际完成量的80%，经工程竣工验收合格并完成结算后，由立达公司提交工程款申请并经长隆公司审核确认后30天内付清剩余款项。因此，案涉工程在竣工验收合格后需要双方进行结算才能确定工程的结算价款，立达公司仅以工程已经完工并经竣工验收主张其与长隆公司已经结算与合同约定不符，本院不予采纳。立达公司在本案中按合同约定的暂定合同总价诉请长隆公司支付剩余的工程款，则必须举证证明其实际完成的工程量与合同约定的一致并经双方结算。一审期间，立达公司在一审法院要求其提交开梯维修人员考勤表和员工工资表的情况下仍不能提交，其应当承担举证不能的不利法律后果。立达公司主张其将所有的工程资料交给了长隆公司，不可能有两份考勤表等原件资料。对此，本院认为，立达公司作为承揽合同的管理方，其将资料交给长隆公司结算时完全可以保留一份经长隆公司确认的复印件，以供双方对账、结算所用。但在双方没有最终结算完成的情况下，立达公司没有保留相关资料，该管理职责履行不到位的后果应由其自行承担。立达公司又主张长隆公司没有向法院提交全部的开梯工时表、考勤表，但其没有提交双方当时移交材料的详细清单予以证明，本院不予采纳。至于立达公司二审期间提交的《长隆集团工程竣工结算审核定案表》，该表没有原件，且未经立达公司、长隆公司双方盖章确认，不能作为认定双方结算的依据，因此，立达公司以此主张长隆公司同意支付企鹅酒店项目的工程款40万元不能成立。综上，立达公司主张按合同约定的暂定总价计算并要求长隆公司支付欠付工程款没有事实依据及法律依据，一审法院不予支持正确。本院予以维持。综上所述，上诉人立达公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7028元，由上诉人溧阳市立达安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇一九年十二月十二日书记员  梁 暐