成都市金牛区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）川0106行初18号 原告宿州市永乐动物杂技表演团，住所地安徽省宿州市浍水路。 经营者杨恒君，男，1954年7月25日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托代理人张坤，安徽拂晓律师事务所律师。 被告成都市森林公安局，住所地成都市金牛区九里堤南路95号。 法定代表人饶罡，成都市森林公安局局长。 委托代理人姜鸣，男，成都市森林公安局民警。 委托代理人马明，男，成都市森林公安局民警。 第三人德阳市杂技团有限责任公司，住所地四川省德阳市亭江街286号。 法定代表人周小衡，执行董事。 委托代理人黄鹏，四川和创律师事务所律师。 第三人成都蛟龙港海滨购物中心有限公司，住所地四川省成都蛟龙港双流园区海滨广场5号楼1501室。 法定代表人黄婷婷，董事长。 委托代理人帅林利，国浩律师（成都）事务所律师。 委托代理人潘雪阳，女，公司员工。 第三人李**飞，男，1962年9月18日出生，汉族，住四川省苍溪县。 第三人昆明恒宇文化传播有限公司，住所地云南省昆明市五华区东风西路139号。 法定代表人陈宇。 原告宿州市永乐动物杂技表演团（以下简称永乐表演团）诉被告成都市森林公安局及第三人德阳市杂技团有限责任公司(以下简称德阳杂技团)林业行政处罚一案，本院依法受理。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”之规定，本院依法追加成都蛟龙港海滨购物中心有限公司（以下简称海滨公司）、李**飞、昆明恒宇文化传播有限公司（以下简称恒宇公司）作为本案第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告永乐表演团的委托代理人张坤，被告成都市森林公安局的出庭负责人陈万**及委托代理人姜鸣、马明，第三人德阳杂技团的委托代理人黄鹏，第三人海滨公司的委托代理人帅林利、潘雪阳，第三人李**飞到庭参加诉讼。第三人恒宇公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 成都市森林公安局于2018年8月8日作出成森公林罚决字[2018]第06-2号《林业行政处罚决定书》（以下简称处罚决定书），主要内容为：2017年12月25日至2018年1月10日期间，被处罚单位永乐表演团在未取得展演许可的情况下，利用一只大象在成都市双流区海滨城公众展示展演，违反了《中华人民共和国野生动物保护法》（以下简称野生动物保护法）第二十七条第一款和第二款的规定。根据野生动物保护法第四十八条第一款的规定，决定对永乐表演团处以下行政处罚：1、没收大象一只；2、罚款2000000元（人民币贰佰万元）。 原告永乐表演团诉称，成都市森林公安局对其作出的行政处罚既不尊重客观事实，也不符合《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）等法律法规的规定及行政处罚的公正等基本原则。永乐表演团于2017年5月与德阳杂技团签订租赁动物表演协议后，积极履行包括办理展演许可等在内的合同义务，但是此次成都市双流区海滨城大象展演未及时办理所谓许可是因为德阳杂技团的原因，即因其未能及时告知永乐表演团办理该具体演出展演许可。前述处罚决定书对永乐表演团的处罚存在过于偏重、违反行政处罚的合理性原则和本案事实亦未查清、适用法律错误等情形，且永乐表演团具有展演大象的行政许可资格，故上述处罚决定不符合野生动物保护法及行政处罚法等相关法律法规的规定及其基本原则。据此，本案属于认定事实不清,该具体行政行为依法应予撤销。为维护自身合法权益，故诉至法院，提出如下诉讼请求：1、确认成都市森林公安局行政违法，并撤销其作出的处罚决定书；2、本案诉讼费由成都市森林公安局承担。 被告成都市森林公安局辩称，1、永乐表演团未经批准，利用国家重点保护野生动物对公众展示展演一案事实清楚、证据确凿。2018年2月10日，其收到双流区城乡园林绿化管理局移交的一起非法利用野生动物展演案，并于当日立案调查。经查，2017年12月25日至2018年1月10日期间，永乐表演团未经批准，利用国家I级重点保护野生动物亚洲象(l只)在双流区海滨城对公众展示展演。永乐表演团上述行为违反了野生动物保护法第二十七条第一款、第二款的规定。2、对永乐表演团的处罚适当。其作出行政处罚的法律依据如下:(一)野生动物保护法第四十八条第一款、第五十七条；(二)《国家重点保护野生动物名录》兽纲长鼻目象科亚洲象，为国家Ⅰ级重点保护野生动物；(三)国家林业局《野生动物及其制品价值评估方法》第四条第一款第一项:野生动物整体的价值，国家一级保护野生动物，按照所列野生动物基准价值的十倍核算。第七条第一款:人工繁育的野生动物及其制品的价值，按照同种野生动物及其制品价值的百分之五十执行。《陆生野生动物基准价值标准目录》:哺乳纲长鼻目象科亚洲象，基准价值200000元。其根据上述法律规定，结合本案事实、违法情节，对永乐表演团作出了案涉处罚决定。综上，永乐表演团未经批准，利用国家重点保护野生动物对公众展示展演一案事实清楚、证据确凿，适用法律准确、处罚适当，请求法院依法驳回永乐表演团的诉讼请求。 第三人德阳杂技团述称，其不是适格的第三人，和行政行为没有利害关系，本案被诉行政处罚行为及案件处理结果均与德阳杂技团无关。野生动物保护法规定有权处罚的机构是林业行政主管部门，成都市森林公安局应提交其是执法主体的证据，其在处罚时适用野生动物保护法第二十七条、第四十八条理解错误，谁是野生动物的展示展演人应由法律规定来判定。 第三人海滨公司述称，其主办活动，主要负责公共安全的义务，动物表演承包给了广元市朋飞马戏团（以下简称朋飞马戏团），文化方面也是承包给了有资质的公司，其按照合同约定上报审批，老虎和大象展演许可要报林业局，是第三人自己在申报，认为没有出省就不用申报，此事与海滨公司无关。本案处罚主体是合法的，其依法不承担任何责任。 第三人李**飞述称，其是承包方，是有资质的公司，手续是报批了的，当时是二级动物的行政许可审批下来了，一级动物的审批未下来，当时双流林业局说没有手续不能展示后，就立即停止了表演。案涉行政处罚过重。 第三人恒宇公司未到庭，也未提交书面答辩意见。 经审理，本院查明如下事实： 2013年11月14日，永乐表演团取得国家林业局颁发的林护驯繁（2013-226）号《驯养繁殖许可证》，准许驯养繁殖种类为：国家一级保护动物亚洲象、东北虎，批准文号：林护许准﹝2013﹞2611号，驯养繁殖性质：展演。根据《活体标记野生动物个体信息表》，案涉亚洲象系2009年3月由兰州市动物园转让取得。 2016年5月10日、2017年5月13日，德阳杂技团与永乐表演团分别签订《动物租赁协议》、《租赁动物表演协议》，约定德阳杂技团租赁并邀请永乐表演团携带大象一头到德阳市展演。 2017年11月8日,朋飞马戏团与恒宇公司签订《马戏演出合同书》，双方就成都海滨城购物中心马戏嘉年华演出进行合作，并约定了演出节目、人数、场次及双方权利义务等。 2017年11月10日，海滨公司与朋飞马戏团签订《马戏演出合同书》，约定：朋飞马戏团在成都海滨购物中心演出马戏，并约定了演出节目、人数、动物、场次、演出报酬及门票分成、双方权利义务等。 2017年11月14日，朋飞马戏团与德阳杂技团签订两份《演出协议》，约定：朋飞马戏团邀请德阳杂技团携展演动物大象、老虎等到成都双流海滨城演出。 2017年11月16日，朋飞马戏团与德阳杂技团签订《演出协议》补充协议，约定：朋飞马戏团负责此次演出在各级文化、公安、消防等相关部门的报批及全部相关费用，各级林业部门关于所有动物进行演出的行政许可审批及相关费用。 此后海滨公司向成都市双流区城乡园林绿化管理局提出举办马戏演出申请，成都市双流区城乡园林绿化管理局经审查后层报至四川省林业厅。四川省林业厅于2017年12月6日向海滨公司作出《关于成都蛟龙港海滨购物中心有限公司借展非洲狮等野生动物的批复》，同意海滨公司邀请德阳杂技团携带2只黑熊和1只非洲狮，于2017年12月25日至2018年3月4日赴成都蛟龙港海滨城展演，并告知展演涉及的象和东北虎等野生动物应按照国家林业局、农业部2017年第14号公告等相关规定，向国家林业局申请相关行政许可。 2017年11月至12月期间，恒宇公司陆续取得成都市公安消防支队双流区大队、成都市公安局双流区分局治安管理大队、成都市双流区文化旅游和广电新闻出版局、四川省文化厅的许可，同意在成都双流海滨城购物中心进行马戏演出。 2017年12月15日，德阳杂技团收到《通知》，载明：“关于本次演出活动所需的文化、公安、消防以及林业部关于所有动物进行展演的行政许可等各项报批手续业已办理完成”，落款为：“广元朋飞马戏团”，李**飞在其上签名。随后，德阳杂技团携相关动物参加演出。 2018年1月10日，成都市双流区城乡园林绿化管理局接到电话举报反映海滨城非法利用国家一级保护动物亚洲象、老虎等进行表演，经行政执法人员现场查看，于2018年1月11日作出《责令停演通知书》，责令海滨公司在取得国家林业局行政许可前禁止使用大象及东北虎进行展演。 2018年2月10日，成都市双流区城乡园林绿化管理局将案件移送成都市森林公安局。成都市森林公安局于当日立案，并于次日作出《先行登记保存证据通知单》，证据登记保存德阳杂技团亚洲象1只、东北虎2只，并于同日聘请成都市动物园（成都市野生动物研究所）对老虎及大象的物种、保护级别进行鉴定。 2018年2月12日，成都市动物园（成都市野生动物研究所）出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：涉案3只（头）野生动物，其中2只野生动物为食肉目猫科的西伯利亚虎（又称“东北虎”），为国家Ⅰ级重点保护野生动物；1头野生动物为长鼻目象科的亚洲象，为国家Ⅰ级重点保护野生动物。 被责令停演后，德阳杂技团于2018年1月18日将案涉大象运回饲养繁育基地。永乐表演团向国家林业局提交行政许可申请，国家林业局于2018年2月22日作出《关于不同意宿州市永乐动物杂技表演团展演亚洲象的行政许可决定》。 2018年4月25日，成都市森林公安局作出《林业行政处罚先行告知书》及《林业行政处罚听证权利告知书》，拟对永乐表演团给予如下行政处罚：1、没收大象1只；2、罚款2000000元（贰佰万元）。 2018年5月3日，永乐表演团提交《行政处罚听证申请书》，成都市森林公安局于当日作出《举行听证通知书》。2018年5月11日，成都市森林公安局就永乐表演团申请对德阳杂技团、永乐表演团涉嫌未经批准非法利用国家重点保护野生动物一案举行听证会，并于同日作出《听证报告书》，建议采用原处罚方案。 2018年8月8日，成都市森林公安局作出《林业行政处罚意见书》，拟对永乐表演团作出案涉行政处罚。上述处罚意见书“行政机关负责人审查决定或集体讨论决定”一栏，载明：“同意处罚意见。负责人签名：饶罡”，并加盖成都市森林公安局公章。 2018年8月8日，成都市森林公安局作出《处罚决定书》，决定对永乐表演团处以下行政处罚：1、没收大象一只；2、罚款2000000元（人民币贰佰万圆），并于2018年8月9日邮寄送达永乐表演团。 另查明，广元市朋飞马戏团的工商登记类型为：个人独资企业，法定代表人：李**飞，持股比例100%，现工商登记状态为：注销。 以上事实，有责令停演通知书、先行登记保存证据通知单、林业行政处罚立案登记表、林业行政处罚先行告知书、林业行政处罚听证权利告知书、行政处罚听证申请书、举行听证通知书、听证报告书、林业行政处罚意见书、2017年11月8日马戏演出合同书、2017年11月10日马戏演出合同书、2017年11月14日演出协议、2017年11月16日演出协议补充协议、2016年5月10日动物租赁协议、2017年5月13日租赁动物表演协议、关于成都蛟龙港海滨购物中心有限公司举办马戏演出的请示、关于成都蛟龙港海滨购物中心有限公司申请动物展演的请示、关于成都蛟龙港海滨购物中心有限公司借展非洲狮等野生动物的批复、关于不同意宿州市永乐动物杂技表演团展演亚洲象的行政许可决定、关于昆明恒宇文化传播有限公司申请承办的“海滨城俄罗斯大马戏”驻场演出的复函、关于昆明恒宇文化传播有限公司申请承办“俄罗斯大马戏”活动的原则性同意回复、关于昆明恒宇文化传播有限公司申请承办的“海滨城俄罗斯大马戏”驻场演出的请示、四川省文化厅营业性演出准予许可决定、通知、鉴定意见书、送达回证、询问笔录、听证会笔录、企业信用信息公示报告、当事人陈述及庭审笔录等在案为证。 本院认为，根据野生动物保护法第七条“国务院林业草原、渔业主管部门分别主管全国陆生、水生野生动物保护工作。县级以上地方人民政府林业草原、渔业主管部门分别主管本行政区域内陆生、水生野生动物保护工作”、行政处罚法第十六条“国务院或经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”以及《四川省人民政府办公厅关于印发四川省林业综合行政执法改革方案的通知》（川办发﹝2016﹞110号）“经省政府批准，由省级及符合条件的省级以下森林公安机关行使同级林业主管部门的大部分行政处罚权及有关行政强制措施。具体范围为：……（三）权限范围……2、野生动物保护类（共计24项行政处罚权）。……”、“附件《四川省林业综合行政执法权力目录》……27项违法出售、购买、利用、运输、携带、寄递国家重点保护野生动物及其制品的处罚承担层次为省、市、县三级森林公安机关”的规定，成都市森林公安局具有对辖区内违反野生动物保护管理的行为作出林业行政处罚的法定职权。 本院对争议焦点评定如下： 1、被处罚责任主体认定是否正确。根据野生动物保护法第二十七条第一款、第二款“禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品。因科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情况，需要出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品的，应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准，并按照规定取得和使用专用标识，保证可追溯，但国务院对批准机关另有规定的除外”、原国家林业局2017年第14号公告“按照《中华人民共和国野生动物保护法》第二十五条和第二十七条有关规定，经国务院批准，大熊猫、朱鹮、虎、豹类、象类、金丝猴类、长臂猿类、犀牛类、猩猩类、鸨类共10种（类）国家重点保护陆生野生动物的人工繁育和出售、购买、利用其活体及制品活动的批准机关定为国家林业局”之规定，利用国家重点保护野生动物进行公众展示展演者，负有向相应行政机关申请行政许可的义务。本案各方当事人对利用者理解各异。本院认为，海滨公司作为活动主办方、朋飞马戏团作为演出活动涉动物节目承包方、德阳杂技团及永乐表演团作为展演动物的驯养管理人和活动参演方，通过签订合同的民事行为，以案涉马戏活动为载体，利用案涉野生动物的表演进行公众展示展演，并从中获益，可以理解为野生动物保护法第二十七条规定的利用国家重点保护野生动物进行公众展示展演的“利用者”。野生动物保护法第一条规定：“为了保护野生动物，拯救珍贵、濒危野生动物，维护生物多样性和生态平衡，推进生态文明建设，制定本法。”第十条规定：“国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护”。对国家重点保护野生动物的展示展演活动实施行政许可制度，体现了对野生动物资源的保护，确立了保护优先、规范利用、严格监管的基本原则。永乐表演团作为案涉大象的驯养人，对野生动物的利用负有更加谨慎的注意义务，其在野生动物权益的保护链上，也处于最便利最直接的环节，故成都市森林公安局认定永乐表演团作为行政处罚的主体并无不当。 2、案涉罚款数额是否得当。行政处罚法第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”根据审理查明的事实，在被责令停演后，案涉大象被运回饲养繁育基地，未再重返演出，并采取补救措施，由永乐表演团向国家林业局申请报批野生动物展演手续。纵观本案，除了存在未取得行政许可即进行展示展演的违法行为之外，并不存在其他严重后果，对永乐表演团处以没收大象及较大金额罚款的处罚，处罚畸重，有违比例原则，明显不当。 3、案涉鉴定程序是否合法。《林业行政处罚程序规定》第三十条规定：“为解决林业行政处罚案件中某些专门性问题，林业行政主管部门可以指派或者聘请有专门知识的人进行鉴定……”。根据审理查明的事实，2018年2月11日成都市森林公安局委托鉴定人周某、毛某对涉案3只野生动物的物种、保护级别进行鉴定。《鉴定意见书》“鉴定人”一栏载明：鉴定人周某，单位：成都动物园，职称：工程师。鉴定人毛某，单位：成都动物园，职称：高级畜牧师。并且鉴定意见后，加盖有“成都动物园（成都市野生动物研究所）”字样单位印章。故本院认为上述鉴定人具备野生动物物种鉴定相关专业知识，符合《林业行政处罚程序规定》第三十条规定的鉴定人员及程序要求，案涉鉴定意见程序合法。 4、案涉处罚决定应否经集体讨论决定。行政处罚法第三十八条第二款规定：“……对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”《林业行政处罚程序规定》第三十一条规定：“林业行政处罚案件经调查事实清楚、证据确凿的，应当填写《林业行政处罚意见书》，并连同《林业行政处罚登记表》和证据等有关材料，由林业行政执法人员送法制工作机构提出初步意见后，再交由本行政主管部门负责人审查决定。情节复杂或者重大违法行为需要给予较重行政处罚的，林业行政主管部门的负责人应当集体讨论决定。”根据审理查明的事实，本案涉及多个主体，情节复杂，且作出了没收大象并处以2000000元罚款的较重行政处罚，可以预见该处罚对相对人的生产经营活动将产生重大影响，应当经集体讨论决定。案涉行政处罚未经集体讨论决定，程序违法。 另关于永乐表演团要求确认成都市森林公安局行政违法的诉讼请求。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。因而行政行为被判决确认违法，应当符合上述法律规定。本案中,因已对被诉行为作出否定性评价且被判决撤销，不符合判决确认违法的法定情形，对永乐表演团的该项请求不予支持。 综上，被诉行政处罚决定，责任主体认定正确、但程序违法、处罚数额明显不当，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第六项之规定，判决如下： 一、撤销被告成都市森林公安局于2018年8月8日作出的成森公林罚决字[2018]第06-2号《林业行政处罚决定书》； 二、责令被告成都市森林公安局在法定期限内重新作出处理； 三、驳回原告宿州市永乐动物杂技表演团的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告成都市森林公安局承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  杨 阳 人民陪审员  李华燕 人民陪审员  叶开兴 二〇一九年十二月十五日 书 记 员  张珑馨