河南省南阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1391民初422号原告：南阳市泰基混凝土有限公司，住所地南阳市312国道北侧，统一社会信用代码9141130067008037X（1-1）。法定代表人：陈卫东，任公司总经理职务。委托诉讼代理人：王小磊，河南隆翔律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：向广玉，男，汉族，1961年8月15日出生，住河南省方城县。被告：河南永畅建工集团有限公司，住所地周口市高新技术产业开发区科技孵化园**,统一社会信用代码91411600581735805P。法定代表人：李辉，任公司总经理职务。被告：南阳市济苑房地产开发有限公司，住所地南阳市宛城区九龙路**，统一社会信用代码91411300777954647E（1-1）。法定代表人：邢才善，任公司董事长职务。委托诉讼代理人：潘广群、岳嘉，北京达略（南阳）律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告南阳市泰基混凝土有限公司（以下简称泰基公司）诉被告向广玉、河南永畅建工集团有限公司（以下简称永畅公司）、南阳市济苑房地产开发有限公司（以下简称济苑公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告泰基公司及其委托诉讼代理人王小磊、被告济苑公司及其委托诉讼代理人岳嘉到庭参加诉讼。被告向广玉、永畅公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求依法判令：1.三被告连带支付原告货款1887059.73元，并自2015年1月22日起按照年36%的标准支付违约金至欠款付清之日，违约金暂计算止2019年9月22日，违约金3170260.35元，货款及违约金合计5057320.08元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告泰基公司系一家从事混凝土经营销售的企业，2012年至2014年期间，双方签订供需合同，为济苑房地产春华苑项目供应商品混凝土。该项目的建设单位是济苑公司，施工单位是永畅公司。原告按照约定供应商品混凝土，经对账确认，截止2016年3月18日，商砼款共1887059.73元，合同同时约定违约方承担日5‰的经济损失。原告曾多次催要，被告对欠款金额无异议，但总以暂时无力支付为由推脱。被告向广玉、河南永畅建工集团有限公司未提交书面答辩意见。被告南阳市济苑房地产开发有限公司辩称，本项目的建设单位通过招投标程序将项目发包给永畅公司，济苑公司与原告不存在合同关系，本案是买卖合同纠纷，根据合同相对性原则，我公司不是合同相对人，原告将我公司列为被告并无事实与法律依据。综上所述，我公司不应当承担付款责任和违约责任。原告泰基公司围绕诉讼请求依法提交了证据。第一组证据为泰基公司的营业执照、法人代表身份证明、法人身份证信息、被告向广玉的身份证复印件、被告、永畅公司的企业信用信息报告，被告济苑公司信用报告证明被告的基本情况；第二组证据为2012年4月8日《南阳市预拌混凝土买卖合同》一份，2013年9月7日《商品砼供需合同一份》，2014年3月20日《商品砼供需合同一份》一份证明原告与永畅公司春华苑项目部负责人向广玉在2012年至2014年期间签订商品砼供需合同，供应商砼，用于被告济苑公司开发的春华苑项目建设。分别约定主体封顶付总造价的85％，余款3个月内付清，附楼封顶付款80％，车库封顶付款80％。2015年1月21日工程已做到防水保护层，已近完工。同时约定，违约承担5‰的经济损失；第三组证据为对账单据复印件8张，合计5007279.3元，收货款明细两张，合计金额3120220元，询证函一份，欠款金额1887059.73元证明经双方对账确认，货款总金额为5007279.73元，已经支付3120220元，下欠货款金额1887059.73元，该数据在原告对被告永畅公司项目部所发的询证函中，项目部经理向广玉在信息证明无误栏中签名并摁指印予以确认；第四组证据为宛城区法院判决书一份，南阳市中级人民法院判决书一份，证明本组证据显示的同样是原告在宛城区法院所起诉的一个案件，与本案所诉内容基本一致，该判决已生效，尤其在责任承担和经济损失计算上都有借鉴意义；第五组证据为建设工程施工合同、永畅公司向济苑公司出具委托向广玉为永畅公司委托代理人委托书复印件一份，证明是济苑公司与永畅公司签订建设施工合同。被告济苑公司对原告提交的证据提出异议，称第二组第一份合同与本案无关；第二组第三项合同没有永畅公司的公章，且该合同不是与济苑公司签订的，对其真实性不做评价；第三组原告与永畅公司的对账单，我公司对其不了解，所以对其真实性不做评价；第四组判决书证实发包方不承担相应的责任；第五组证据认为是影印件，且委托书为永畅公司出具，质证人未收到该委托书，对真实性不做评价；建设工程施工合同可以印证济苑房地产公司将涉案工程发给有资质的永畅公司，与质证人公司留存合同不一致。且本案为买卖合同案件工程，无论发包给谁，原告与济苑公司不存在合同关系。本院认为原告提交的一、三组证据来源合法、内容客观真实，能形成完整证据链条证实原告向春华苑项目工地供应商砼和所欠货款数额，本院予以确认并在卷佐证；第二组证据中2012年4月8日《南阳市预拌混凝土买卖合同》买方为安信公司，甲方代表签字也并非本案被告，原告无其他证据证实该份证据与本案有关，故本院不予采信。原告提交的第二组另外两份合同来源合法、内容客观真实，本院予以认定。第四组证据与本案并无关联性，本院不予采纳；第五组证据虽为复印件，但被告向广玉和永畅公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，且在我院工作人员前往周口市高新技术产业开发区科技孵化园，永畅公司住所地进行调查取证时，永畅公司的工作人员对案件相关事实均以不知道、不清楚为由拒绝作答。被告济苑公司作为第**证据建设工程施工合同一方当事人，也对该组证据的真实性不置可否。本院对被告济苑公司分配举证责任，要求其提交与工程承包方结算依据，但济苑公司拒绝提供。故由于三被告拒绝对争议案件的关键事实进行陈述，在原告已经尽到自己举证责任的情况下，靠近证据的三被告应承担相应的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。对原告提供的第五组证据能与其它证据相互印证，形成完整证据链条证实所诉事实，对第五组证据的证明方向，本院予以采信。三被告未向本院提交证据。经当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月26日，被告济苑公司将位于南阳市长江东路项目名称为新城﹒春华苑2、6、7号楼全部土建、装饰及安装工程（土方、消防、电梯除外）发包给被告永畅公司，被告永畅公司向被告向广玉出具委托书，委托向广玉作为永畅公司代理人代表永畅公司与济苑公司进行新城﹒春华苑项目的磋商、签署工程合同。向广玉作为永畅公司委托人与被告济苑公司签订建设工程施工合同。之后，向广玉以永畅公司名义于2012年至2014年期间与原告签订商砼买卖合同，用于新城﹒春华苑2、6、7号楼工程。工程完工后，截止2016年3月18日，永畅公司春华苑2、6、7号楼项目欠原告混凝土款共计1887059.73元。上述金额由被告向广玉作为永畅公司经办人在原告发出的询证函签字确认。其中，原告未提交2号楼有效书面合同证实双方约定违约责任。6、7号楼商品砼供需合同约定违约方承担日5‰的经济损失。本院认为，被告济苑公司作为发包方，认可将涉案工程发包给被告永畅公司。被告向广玉以永畅公司委托代理人身份从原告处购买商砼，并签订买卖合同。向广玉向原告出具盖有永畅公司公章的授权委托书和建设工程施工合同并在原告处留有影印件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，有证据证明三被告持有该影印件的证据原件但拒不提供，原告主张内容不利于证据持有人，本院推定该主张成立。故对原告而言，无论向广玉是否有权代理永畅公司签订商砼买卖合同，向广玉的行为均构成表见代理。对于向广玉主体身份问题，被告向广玉与永畅公司均无正当理由拒不到庭，导致双方关系无法查实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，依据举证责任分配规则，被告向广玉和永畅公司应承担举证不能的不利后果，故在本案不能排除向广玉借用永畅公司资质承包工程或永畅公司违法分包、转包等可能情况下，被告向广玉应与被告永畅公司对欠付商砼款1887059.73元以及由此造成的损失承担连带还款责任。对违约金计算数额部分，原告未提供有效证据证明2号楼约定违约责任，6、7号楼工程商砼买卖合同约定违约方承担日5‰的经济损失，但未约定以欠款金额还是以合同总金额为基数计算，视为约定不明。故本院认为原告起诉的损害赔偿金过高，参照欠款对原告造成的可预见损失，本院酌定对全部欠款按年利率24%支持损失赔偿金。被告永畅公司和向广玉无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状及证据材料，系其对自身所享诉讼权利的放弃。另，被告济苑公司不是争议合同相对人，对所欠货款不应承担还款责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、一百一十三条、第一百五十九、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条、第七十五条之规定，判决如下：一、被告河南永畅建工集团有限公司于判决生效后二十日内向原告南阳市泰基混凝土有限公司支付商砼货款1887059.73元，并自2016年3月18日起至欠款付清日止按年利率24%赔偿原告损失。二、被告向广玉对上述欠款承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47202元，减半收取23601元，由原告南阳市泰基混凝土有限公司承担5860元，由被告向广玉、河南永畅建工集团有限公司共同承担17741元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员  肖新征二〇一九年十二月四日书记员  李良玉