甘肃省皋兰县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0122民初971号 原告（被告）：甘肃鹏龙金城汽车销售服务有限责任公司，住所地甘肃省兰州市皋兰县忠和镇忠和村一社。 法定代表人：田丁，该公司董事长。 委托诉讼代理人郑琪，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人杨永明，甘肃玉泽律师事务所律师。 被告（原告）马卫东，男，1969年7月12日出生，东乡族，居民，住甘肃省兰州市七里河区。 委托诉讼代理人张怡，甘肃和乾律师事务所律师。 原告（被告）甘肃鹏龙金城汽车销售服务有限责任公司（以下简称鹏龙公司）与被告（原告）马卫东劳动争议一案，本案立案后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。鹏龙公司的委托诉讼代理人郑琪、杨永明，马卫东的委托诉讼代理人张怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鹏龙公司向本院提出诉讼请求：1.判令鹏龙公司无需依据皋兰县劳动人事争议仲裁委员会作出的皋劳人仲裁（2019）第24号裁决书支付马卫东工资2291.84元，解除合同的赔偿金180746.61元及带薪年休假金105396.08元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：鹏龙公司聘请马卫东从事总经理职位工作，于2013年10月16日签订《劳动合同》，约定合同期限从2013年10月16日起至2016年10月15日止，后续签订劳动合同至2019年10月14日。2019年1月18日，鹏龙公司召开董事会，依据《公司章程》第七章第二十一条第十三款规定：“决定管理人员（包括总经理、销售负责人、服务负责人）的聘任、职权、处分，并决定其报酬”，免去了马卫东总经理一职，并于2019年3月14日作出了与马卫东解除劳动合同的通知，解除了与马卫东的劳动合同关系。后马卫东向皋兰县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求鹏龙公司支付拖欠工资、赔偿金、带薪休假、加班工资、未签合同双倍工资、失业金等共计6363874余元，皋兰县劳动人事争议仲裁委员会做出皋劳人仲裁字（2019）第24号裁定书，裁决鹏龙公司向马卫东支付2019年2月、3月的工资2291.84元；赔偿金180746.61元；带薪年休假工资105396.08元。鹏龙公司认为，鹏龙公司依据《公司法》的规定依法制定公司章程，章程规定董事会有权罢免公司总经理职位。鹏龙公司与马卫东定有劳动合同，合同约定：“当乙方不能完成甲方的工作或者营业指标时甲方有权解除劳动合同”，鹏龙公司与马卫东签订的合同真实有效，系双方真实意思表示，鹏龙公司并未违反合同约定，不属于违法解除合同。关于马卫东主张带薪年休假薪金的问题，鹏龙公司认为，因马卫东担任公司总经理职位，上班时间灵活自由，无考勤记录等，且马卫东也无确切证据表明其确未休年假。关于马卫东2、3月份的工资，鹏龙公司认为，公司董事会于2019年1月18日决议免除马卫东总经理一职，马卫东随后口头告知请假，未到岗上班，但鹏龙公司一直为其续缴了2月及3月的社会保险等，故马卫东主张鹏龙公司支付其拖欠的工资无事实根据及法律依据。 马卫东辩称，1.鹏龙公司解除其与马卫东之间劳动合同的行为，系违法解除。理由如下：（1）鹏龙公司制定的营业指标不符合当地的实际情况，难以完成。未完成营业指标，不应归咎于马卫东。鹏龙公司在2018年多次下调营业指标，说明鹏龙公司未完成营业指标并非马卫东个人的原因导致，而是由于该指标设置不合理造成的。鹏龙公司以马卫东未完成营业指标为由，强行解除劳动合同，侵犯了劳动者的合法权益。（2）《劳动合同》中关于解除劳动合同的约定无效。根据《劳动合同法》第四条第二款、第四款规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉案及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”马卫东与鹏龙公司之间的《劳动合同》第七条第一款第三项、第五项关于用人单位解除其与劳动者之间劳动关系的约定，涉及到劳动者的重大利益，未经职工代表大会或者全体职工讨论，也未经公示，属于无效。同时，《劳动合同》第七条第五款“劳动者不能完成工作任务便直接解除劳动关系，且不需提前30日通知劳动者”的约定，排除了劳动者依据《劳动合同法》第四十条规定可调整岗位或接受培训的权利，符合《劳动合同法》第二十六条第二款规定：用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的约定无效，因此《劳动合同》第五款的约定无效。鹏龙公司据此无效约定解除马卫东与其之间的劳动关系，属于违法解除。（3）鹏龙公司解除《劳动合同》系违法解除。首先，未完成公司营业指标并非马卫东导致，即使与马卫东有关，马卫东未能完成工作任务，不能胜任总经理职务，依据《劳动合同法》第四十三条：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。第四十条规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。鹏龙公司在未向马卫东调整岗位或者提供培训的情况下，未能提前三十日通知马卫东便强行解除其与马卫东之间劳动合同关系的行为，系违法解除。其次，鹏龙公司在未解除其与马卫东之间劳动关系的情况下，任命了新的总经理，使得马卫东工作压力过大，于2019年2月20日生病住院。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期间规定》第三条第一款规定，马卫东享有三个月的医疗期，而鹏龙公司在医疗期内，强行解除《劳动合同》，违反了《劳动合同法》第四十二条第三款“劳动者患病，在规定的医疗期内用人单位不得解除劳动合同”的规定，属于违法解除。2.鹏龙公司应当向马卫东支付拖欠的工资、违法解除合同的赔偿金、拖欠工资的补偿金、带薪年休假工资、加班工资、加倍支付赔偿金，以上共计1432757.3元。（1）鹏龙公司应当向马卫东支付2019年2月1日至3月14日期间拖欠的工资68965.5元。2019年3月14日，鹏龙公司免除马卫东总经理的职位同时解除了《劳动合同》。但2019年2月1日至2019年3月14日期间的工资至今未支付。鹏龙公司出具的鹏龙金城董[2017]1号文件中载明：提高公司总经理马卫东年薪为600000元。因此，鹏龙公司应当向马卫东支付拖欠的自2019年2月1日至2019年3月14日期间的工资为6896505元（600000÷12÷21.5×30天=68965.5元）。（2）鹏龙公司应当向马卫东支付拖欠工资的补偿金90373.3元。依据《劳动合同法》第四十六条第一款规定：用人单位未及时足额支付劳动报酬，应当向劳动者支付经济补偿。另外，依据《劳动合同法》第四十七条规定的标准，鹏龙公司应当向马卫东支付因拖欠工资承担的补偿金90373.3元（5477.17元×3倍×5.5个月=90373.3元）。（3）鹏龙公司应当向马卫东支付解除合同的赔偿金180746.6元。鹏龙公司违反《劳动合同法》第四十条规定第二款、第四十二条第三款、第四十三条规定强行解除了其与马卫东之间的劳动关系，应当依据第四十八条、第八十七条的标准向马卫东支付赔偿金180746.6元（5477.17元×3倍×5.5个月×2倍=180746.6）。（4）鹏龙公司应当向马卫东支付带薪年休假工资151724.1元。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，马卫东应当享受共计22天带薪年休假，鹏龙公司应当向马卫东支付三倍带薪年休假工资。马卫东自2013年入职至今便没有年休假，从2013年10月-2019年3月14日，应当累计年休假22天，鹏龙公司应承担带薪年休假工资151724.1元（600000÷12个月÷21.75天×22天×3倍=151724.1元）。（5）鹏龙公司应当向马卫东支付加班工资390804.5元。马卫东与公司签订的《劳动合同》明确约定其每周工作40小时，为每天8小时的标准工时制度。马卫东能够证明其至少有37个双休日在加班，五一劳动节、十一国庆节、端午节加班共32天，根据《劳动法》第三十四条规定，37个双休日加班工资为170114.9元（600000÷12÷21.75×2=170114.9元）；32个法定节假日加班的三倍工资为220689.6元（600000÷12÷21.75×32×3=220689.6元），以上共计390804.5元。（6）鹏龙公司应当向马卫东支付赔偿金550143.3元。根据《劳动合同法》第八十五条：“用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动报酬的；安排加班不支付加班费的；解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，应当向劳动者以应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金。”因此鹏龙公司还应向马卫东加倍支付一倍的赔偿金550143.3元（68965.5元+170114.9元+220689.6元+90373.3元=550143.3元）。3.鹏龙公司应向马卫东支付2018年第四季度的绩效及失业金。 马卫东向本院提出诉讼请求：1.判令鹏龙公司支付马卫东2019年2月1日至3月14日期间拖欠的工资68965.5元；2.判令鹏龙公司支付马卫东拖欠工资的补偿金90373.3元；3.判令鹏龙公司支付马卫东违法解除合同的赔偿金180746.6元；4.判令鹏龙公司支付马卫东带薪年休假工资151724.1元；5.判令鹏龙公司支付马卫东加班工资390804.5元；6.判令鹏龙公司向马卫东加倍支付赔偿金550143.3元；7.判令鹏龙公司支付马卫东2018年第四季度绩效；8.判令鹏龙公司支付马卫东失业金17496元并补缴2019年2月、3月、4月的社会保险；9.本案诉讼费由鹏龙公司承担。事实和理由：2013年10月16日马卫东入职鹏龙公司，双方签订自2013年10月16日至2016年10月15日止的劳动合同，马卫东担任鹏龙公司总经理职务。2019年1月18日，鹏龙公司另聘他人担任总经理，2019年3月14日，马卫东被鹏龙公司免去总经理一职，鹏龙公司以未能完成营业指标为由向马卫东出具《解除了劳动合同通知》。 鹏龙公司辩称，1.马卫东入职鹏龙公司自始至终签署了劳动合同。在劳动合同中约定了起止时间、薪酬标准，双方签章，合法有效。故其称未签署劳动合同而请求双倍工资280万元无事实依据，不能成立。2.马卫东任公司总经理一职，工作时间自由灵活。根据公司章程第二十九条，总经理对董事会负责，全面负责公司经营管理工作，组织制定公司的内部管理制度，等等。其作为公司总经理，不参与员工的每日打卡，不参与公司出勤考核，工作时间和去向由其自己掌握，公司无人能够确切地知其每日的动向。其未到公司上班时，有时电话告知办公室，有时连电话也没有，灵活自由。根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条，“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工”。马卫东身为公司高级管理人员，其工作时间、工作性质难以用标准工时衡量工作时间和劳动报酬，故其诉请的加班工资266万余元和带薪年假15万余元无从谈起，严重脱离本地用工实际和企业发展现状，依法应予驳回。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。3.马卫东严重违反公司规章制度、违反劳动法禁止性规定、违反双方签署的劳动合同，给公司利益造成严重损失，依照《劳动法》第二十五条和《劳动合同法》第三十九条，用人单位有权单方解除合同，有权不支付经济补偿金。2019年1月，马卫东被公司董事会免去总经理一职后，公司着手对其进行离任审计，其间通过网上查询发现，马卫东在公司与他人曾投资设立“兰州德奔宝汽车维修有限公司”，直到2018年11月才申请注销。但其自始至终未向董事会和公司呈报开展“德奔宝”汽车维修的事实，其隐瞒实情，违背诚信，同业竞争，严重损害公司利益，违反公司章程中的一系列规章制度，同时导致了公司业务在其任内大幅下降，2017年未完成工作任务，2018年仅完成目标的40%。其行为符合《劳动法》第二十五条和《劳动合同法》第三十九条第（二）、（四）项定的“严重违反公司规章制度”“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响”的行为。依原劳动部《劳动法意见》第三十九条，用人单位依照劳动法第二十五条解除劳动合同，可以不支持劳动者经济补偿金。故马卫东诉请的55万元赔偿金无事实支撑，也无法律依据，请予驳回。4.马卫东擅离职守，持续旷工。2019年1月18日，董事会免去其总经理之职后，其随即口头称病请假，自此再未到公司上班，形成事实上的旷工，直到3月14日合同解除。按照双方签署的劳动合同第七条第一款第8项：劳动者无正当理由连续旷工满三天，或一年旷工累计满十天的，用人单位可以解除合同。公司按规定自2月份起就停发了其工资，但公司照旧为其缴纳了2月、3月的“五险一金”，每月2337.7元。故其诉请支付拖欠工资17.79万元、失业金1.7万元、补缴4月社会保险金等无事实依据，请予驳回。综上，公司董事会对马卫东寄予厚望，聘请其出任高级管理人员，享受高额薪酬，其应当较普通员工对公司有更高的忠诚度和敬业精神，但其公然违背诚信义务，年复一年地从事着违背公司利益的活动，实实在在辜负了公司董事会对他的殷切期望，应当受到道德的谴责和法律的否定。董事会解除劳动合同既合理又合法。且在解除合同的行文时，用辞含蓄，为其保留了尊严，方便其以后就业，未将其利用职务之便开展同业竞争和擅离岗位旷工五十余天的理由列入其中。因此，请求法庭查明事实后，依法驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明： 2013年10月16日，鹏龙公司与马卫东订立书面劳动合同，约定：劳动合同期限自2013年10月16日至2016年10月15日止，试用期满后工资26700元/月，工资支付时间每月初的十五个工作日内。 鹏龙公司与马卫东签署有劳动合同续签记录，记载马卫东职位为总经理，工资（包括所有补贴）原工资19167元从2017年1月1日起调整为25000元，继续合同期限从2016年10月15日至2019年10月14日止。 2019年1月18日鹏龙公司鹏龙金城董字［2019］2号董事会决议：免去马卫东同志鹏龙公司总经理一职。 2019年3月14日鹏龙公司鹏龙金城发【2019】2号解除劳动合同通知，记载鹏龙公司董事会已于2019年1月18日做出决议，免除马卫东总经理的职位。根据劳动合同法第七条第三款，乙方不能完成甲方的工作指标或营业指标，甲方有权解除其劳动合同。2018年营业利润任务1750万元，实际完成698万元，马卫东任职期间未能完成营业指标。故解除马卫东与鹏龙公司的劳动合同关系。 皋兰县社会保险事业服务中心出具证明，记载鹏龙公司职工马卫东于2014年1月至2019年3月参加职工社会保险，缴费基数为8000元。 鹏龙公司未向马卫东发放2019年2、3月份工资。 另查明，马卫东于2010年7月8日与他人共同投资设立兰州德奔宝汽车维修有限公司，工商档案记载马卫东出任经理职务，2019年1月17日该公司被核准注销。该公司部分经营范围与鹏龙公司重合。 马卫东与鹏龙公司双方认可马卫东2017年1月至2019年1月月工资调整为25000元，即马卫东在劳动合同解除前十二个月的平均工资。 根据各方当事人的起诉状及答辩意见，并结合庭审情况，本案争议的焦点为：一是关于用人单位以劳动者不能完成工作或营业指标为由解除劳动合同是否属于违法解除劳动合同的问题。二是关于用人单位是否应支付劳动者带薪年休假工资的问题。三是关于用人单位是否应支付劳动者法定节假日加班工资的问题。 （一）关于用人单位以劳动者不能完成工作或营业指标为由解除劳动合同是否属于违法解除劳动合同的问题。根据《劳动法》第26条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。《劳动合同法》第40条第1款第（2）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。上述规定在劳动者不能胜任工作的情况下，赋予了用人单位享有解除劳动合同的权利，但是要满足以下前提：一是劳动者经过培训或调整岗位仍然无法胜任工作，二是要提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付一个月工资。本案用人单位既无法证明其与劳动者是协商一致解除劳动合同，又无法证明其在对劳动者进行培训或调整岗位劳动者仍无法胜任工作，该用人单位解除与劳动者的劳动合同，违反了法律规定，属于违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。 （二）关于用人单位是否应支付劳动者带薪年休假工资的问题。用人单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。用人单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。用人单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，用人单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，劳动者诉称一直未休假，用人单位亦未提供证据证明劳动者己享受年休假。因此，用人单位应当支付劳动者带薪年休假工资。 （三）关于用人单位是否应支付劳动者法定节假日加班工资的问题。对于法定节假日加班工资的问题。《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）第四条：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；……”马卫东系鹏龙公司总经理，属于企业中的高级管理人员，其工作性质及岗位符合不定时工作制特点。不定时工作制具有客观现实性，它主要是针对用人单位因工作性质和生产经营特点不能实行标准工时制度情形，即是否实行不定时工作制主要取决于用人单位的工作和生产经营实际情形，而非行政部门的批准意见。故对马卫东主张的法定节假日加班工资本院不予支持。 综上，对马卫东的诉讼请求综合评定如下： 1.关于拖欠工资和拖欠工资的补偿金。因马卫东己被鹏龙公司调整工作岗位，不再担任总经理职务，且2019年2、3月份口头告病假，马卫东2019年2、3月份应发工资均为2349.45元，鹏龙公司已全额代扣五险一金。 2.关于违法解除劳动合同的赔偿金。马卫东从2013年10月至2019年3月在鹏龙公司工作。马卫东月工资25000元，超过甘肃省上年度职工月平均工资5477.14元的三倍，计算赔偿金应以甘肃省上年度职工月平均工资5477.14元为基数。违法解除劳动合同的赔偿金为180745.62元（5477.14×3×5.5×2）。 3.未休年休假工资。马卫东从2013年10月至2019年3月在鹏龙公司工作。马卫东月工资25000元。未休年休假工资为75862.07元（25000÷21.75×22×3）。 4.加班工资及加倍支付的赔偿金。马卫东系鹏龙公司总经理，属于企业中的高级管理人员，其工作性质及岗位符合不定时工作制特点。故对马卫东主张的法定节假日加班工资及加倍支付赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。 5.绩效、失业金及社会保险。绩效可待马卫东与鹏龙公司核算后另行主张。失业金由失业保险基金支付。马卫东2019年2、3月份社会保险己由鹏龙公司缴纳，2019年3月份己解除劳动合同，故对马卫东主张的支付补缴2019年2月、3月、4月的社会保险诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第二款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，判决如下： 一、甘肃鹏龙金城汽车销售服务有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付马卫东违法解除合同的赔偿金180745.62元； 二、甘肃鹏龙金城汽车销售服务有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付马卫东带薪年休假工资75862.07元； 三、驳回马卫东其他的诉讼请求； 四、驳回甘肃鹏龙金城汽车销售服务有限责任公司其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 甘肃鹏龙金城汽车销售服务有限责任公司预交的案件受理费5元（已减半收取）由甘肃鹏龙金城汽车销售服务有限责任公司负担；马卫东预交的案件受理费5元（已减半收取），由甘肃鹏龙金城汽车销售服务有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。 审判员 张 立 二〇一九年十二月二十七日 书记员 魏彩云