上海市金山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0116刑初108号公诉机关上海市金山区人民检察院。被告人孙某某(自报)，男，1982年11月10日出生，汉族，硕士文化，系上海纵某网络科技有限公司经营者，户籍所在地上海市金山区石化十村****，住上海市金山区山阳镇海丰路******；因本案于2017年12月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕；现羁押于上海市金山区看守所。辩护人唐鸿生、薛圣造，上海市鸿生律师事务所律师。被告人牛某某(自报)，男，1983年11月1日出生，汉族，大学文化，系上海纵某网络科技有限公司经营者，户籍所在户籍所在地上海市浦东新区莱阳路******，浦东新区航昌路XXX弄XXX号XXX室；因本案于2017年12月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕；现羁押于上海市金山区看守所。辩护人殷明，上海市浦南律师事务所律师。辩护人许美，上海日盈律师事务所律师。被告人蒋某某(自报)，男，1985年8月5日出生，汉族，大专文化，系上海黔某电子商务有限公司风控、结算负责人，户籍所在地上海市洛川户籍所在地上海市洛川中路******，XXX弄XXX号XXX室；因本案于2017年12月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕；现羁押于上海市金山区看守所。辩护人赵能文，上海普世律师事务所律师。被告人崔某某(自报)，男，1991年12月26日出生，汉族，大专文化，系上海黔某电子商务有限公司技术负责人，户籍所在地河南省杞县柿园乡男陈寨户籍所在地河南省杞县柿园乡男陈寨村第**，XX号XXX室；因本案于2017年12月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕；现羁押于上海市金山区看守所。辩护人赵健，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告人周某某(自报)，男，1986年12月13日出生，汉族，小学文化，系上海黔某电子商务有限公司法定代表人，户籍所在地江苏省丰县王沟镇周庄寨户籍所在地江苏省丰县王沟镇周庄寨小周庄**，号XXX室；因本案于2017年12月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕；现羁押于上海市金山区看守所。辩护人卞兴玉、高雨，上海国年律师事务所律师。上海市金山区人民检察院以沪金检二部刑诉〔2019〕38号起诉书指控被告人孙某某、牛某某、蒋某某、崔某某、周某某犯诈骗罪，于2019年1月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员高2出庭支持公诉，被告人孙某某、牛某某、蒋某某、崔某某、周某某及辩护人唐鸿生、薛圣造、殷明、许美、赵能文、赵健、卞兴玉、高雨到庭参加诉讼。审理过程中，公诉机关先后二次以补充侦查为由要求延期审理。本案现已审理终结。公诉机关指控：2017年6月，被告人孙某某、牛某某伙同徐某(另案处理)以上海纵某网络科技有限公司(以下简称“纵某公司”)名义与中某商品交易中心(大连)有限公司(以下简称“中某公司”)签订网上商城运营合作协议，以此协议要求上海钱3教育科技有限公司为其开发了“大富商商城”平台交易软件(以下简称“大富商平台”)。该平台中共有四种商品：红酒、润滑油、银制品、铜制品，分别对应价格系在引用的行情数据为香港ODS公司的欧元兑美元汇率、原油主力合约价格、白银价格、期货铜主力合约价格的基础上设置不同系数而得。被告人孙某某等人招揽高某1、齐某某、隆亚军等人(均已被判刑)作为会员公司，由会员公司招揽投资人，采用发送虚假盈利图、指导操作等方式引诱投资人至平台投资，诱导投资人频繁操作。投资人每次操作，平台收取交易本金10%的手续费。双方约定投资人交易产生的手续费由平台和会员公司分成，会员公司向平台缴纳保证金，投资人若盈利从会员公司缴纳的保证金中予以抵扣，投资人产生的亏损归会员公司。徐某以被告人周某某的名义设立上海黔某电子商务有限公司(以下简称“黔某公司”)，负责大富商平台的运营维护，被告人蒋某某负责该平台风控、结算，被告人崔某某负责该平台技术，被告人周某某通过其QQ发展会员公司。2017年9月，中某公司与纵某公司解除合作协议，但被告人孙某某等人仍继续经营该平台至2017年12月28日被民警抓获。在此期间，该平台伙同各会员公司骗取被害人手续费及亏损金共计人民币8,890余万元。被告人蒋某某、崔某某、周某某控制该平台测试账号“OPC0001”招揽会员公司，引诱投资人至平台投资，该账户内共进入被害人手续费及亏损金250余万元。蒋某某将其中180余万元提现后，蒋某某、崔某某、周某某三人瓜分此钱款。为证明上述事实，公诉机关指派的公诉人当庭宣读或出示了被害人邹某某、朱某某、王某某、郑某2、陈2、李某2等100余人的陈述，证人司某某、邱某、沈某某、闫某某、唐某某、钱某1、钱某2、程某、高某1、齐某某、马某某、张某1、胡某、何某、梅某某、陈1、郑1、张2、李某1的证言，上海司法会计中心有限公司出具的司法会计鉴定意见书，上海市弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定意见书，相关银行出具的涉案公司、个人开户信息及交易明细，互联网数据托管服务合同，相关解除协议通知书、会议纪要、快递配送信息，上海市公安局金山分局网安支队出具的远程勘验工作记录、固定电子数据清单、提取电子数据清单、电子数据照片记录表及附表，公安机关制作的搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、调取证据通知书、调取证据清单、资金流向图、调取的富某支付平台资料，相关代理商数据，纵某公司、黔某公司、春睐公司的工商登记资料、大连金某新区管理委员会批复、中某商品交易中心(大连)有限公司营业执照、中某商品交易中心商品合约交易市场综合类会员单位协议书、大连启航投资有限公司办公楼租赁合同、解除协议、出具的户籍资料、侦破经过、工作情况，被告人户籍资料、某某、蒋某某、崔某某、周某某的供述及辨认笔录等证据，并当庭讯问了被告人孙某某、牛某某、蒋某某、崔某某、周某某。公诉机关据此认为，被告人孙某某、牛某某、蒋某某、崔某某、周某某均已构成诈骗罪，数额特别巨大，被告人孙某某、牛某某系主犯、被告人蒋某某、崔某某、周某某系从犯，提请本院依法审判。被告人孙某某辩称，平台是有润滑油实物的，投资人为了收益，自己进行投资，不愿意交割实物，交易的手续费也是明码标价的，投资人都是知道的，股票投资也有风险，也是输多赢少，认为不是诈骗。被告人孙某某的辩护人提出孙某某的行为不构成诈骗罪，起诉指控认定会员单位骗取投资人，孙某某没有实施相关行为，与会员单位也没有共谋；大富商平台是固定合约买卖，只是提供平台给会员单位，实际控制大富商平台的徐某在逃，其与会员单位间有什么协议目前无证据证明，会员单位诈骗投资人的行为应当由会员单位负责。本案中大富商平台与公诉机关起诉的金山工业品平台的运行模式是一致的，也应当构成非法经营罪，孙某某的行为构成非法经营罪。同时，大富商平台实际经营人是徐某，由徐某实际控制的，关键岗位人员均由徐某安排，孙某某没有主动经营，而且经营过程中也不知道相关协议解除，存在一定被欺骗成分。孙某某在到案后检举揭发金山工业品平台，有重大立功表现，综上，建议对被告人孙某某以非法经营罪从轻处罚。辩护人还当庭提交了孙某某手写的草稿及相关面试通知等，用于证明被告人孙某某非大富商平台实际控制人。被告人牛某某辩称，石油化工产品的实物一直在磋商中，其只是联系了交易所，但不占有股份，平台经营都是徐某决定和控制的；没有证据证明其介绍和发展了会员单位，而且也没有给会员单位做过培训，不应该认定为诈骗罪。被告人牛某某的辩护人提出大富商平台属于变相经营期货业务，平台依据大连中某授权成立，系合法有效运营，会员单位通过发送虚假盈利图、指导操作等方式诱导投资人频繁操作，不应认定为诈骗罪中的虚构事实，会员单位的操作建议与客户亏损间没有直接的因果关系，不能因大部分客户亏损而认定被告人构成诈骗罪，本案不构成诈骗罪。同时提出，根据鉴定意见会员单位春睐公司、永兴十三部、柒呈电子三家会员单位对应客户共计入金1,000余万元，其余会员单位均未查实，被害人也仅查找到100多人，不能以平台后台数据认定涉案金额。还提出孙某某、牛某某以实际控制的纵某公司与同案犯徐某合作，并设立黔某公司负责大富商平台运营，即使构成犯罪，是纵某公司构成单位犯罪；牛某某与徐某间只是合作关系，只负责介绍大连中某与纵某公司签订合作协议，获取的是会员单位手续费的提成，相关于诈骗金额为8,000余万的主犯，获利30余万元，也是罪刑不相应的。综上，认为被告人牛某某不构成诈骗罪，如构成其他犯罪，也应认定为从犯。被告人蒋某某辩称，其没有欺骗过客户，也没有任何诈骗行为，测试账户的客户总体应是盈利的。被告人蒋某某的辩护人提出起诉书列举的8,890余万元系大富商平台的净入金数额，并不能表示被害人的实际损失数额，且相关鉴定报告鉴定的时间与起诉认定的犯罪时间不一致。同时提出大富商平台为会员单位提供的是变相期货交易，不构成诈骗罪，平台没有实施任何虚构事实、隐瞒真相的行为，投资者并不是受到平台的欺骗损失手续费等，平台交易对象为标准化合约，交易方式为集中交易，其行为是未获批准的变相期货交易。现有证据不足以证实平台实施了发送虚假盈利图、指导客户操作等行为，相关行为均是会员单位为获取非法利益而实施，应由会员单位承担责任。蒋某某等三人利用“MB0001”账户所实施的行为，性质上类似于会员单位，但没有欺诈行为，也不构成诈骗罪。大富商平台的行为属于纵某公司、黔某公司等单位行为，蒋某某等人作为黔某公司的员工，受实际控制人徐某委派参与了平台的运营管理工作，没有从平台经营收益中分成，根据相关规定，不宜作为相关责任人员追究刑事责任。综上，认为被告人徐敏杰只应当对其利用“MB0001”账户所涉及的约150万元的经营数额，承担非法经营罪的法律责任，结合蒋某某所具有的其他情节，建议对蒋某某从轻处罚并适用缓刑。被告人崔某某辩称，其在公司只负责平台的运营维护，加入公司是拿的工资，按上面指示工作。被告人崔某某的辩护人提出，本案所涉的行为应当定性为非法经营，崔某某完全没有金融经验，在公司只负责软件问题，只是起了帮助作用，应认定为从犯，崔某某文化程度低，进入公司工作后，轻信他人，又系初犯、偶犯，主观恶性较小，到案后如实供述了其所知道的事实，应认定为坦白，家属也愿意协助退赃，建议对被告人崔某某以非法经营罪从轻处罚，并适用缓刑。被告人周某某辩称，公司老板借用其名义设立黔某公司，黔某公司只是交纳员工的社保等，其在公司不负责任何事情。被告人周某某的辩护人提出周某某是小学文化，其对本案所涉的绝大部分事实都是不清楚的，周某某仅是黔某公司名义上的法定代表人，周某某通过QQ账户发展会员单位过程中没有引诱和欺骗，其所发展的唯一会员单位在司法鉴定意见中没有鉴定查明，同时相关鉴定报告中认定的账户是没有交易的空账户，也有入金后没有进行交易的账户，相关数额均不应计入涉案金额。中某公司与纵某公司单方面的解约行为之前，平台所进行的交易应认定为合法有效。测试账户所涉的投资人均是自愿投资，无论公司负责人徐某是否知情，周某某等人的行为均不构成诈骗罪。综上，认为公诉机关指控周某某构成诈骗罪没有事实、法律依据。如法院依据查明的事实认定周某某构成其他罪，综合周某某具有的从犯、初犯及如实供述等，对周某某减轻处罚。经审理查明：2017年6月，被告人孙某某、牛某某伙同徐某以纵某公司的名义与中某公司签订网上商城运营合作协议，并以此协议要求上海钱3教育科技有限公司为其开发了大富商平台交易软件。该平台中共有四种商品：红酒、润滑油、银制品、铜制品，分别对应价格系在引用的行情数据为香港ODS公司的欧元兑美元汇率、原油主力合约价格、白银价格、期货铜主力合约价格的基础上设置不同系数而得。徐某以被告人周某某的名义设立黔某公司，负责大富商平台的运营维护，被告人蒋某某负责该平台风控、结算，被告人崔某某负责该平台技术，被告人周某某通过其QQ发展会员公司。被告人孙某某等人招揽高某1、齐某某、隆亚军等人(均已被判刑)作为会员公司，由会员公司招揽投资人，采用发送虚假盈利图、指导操作等方式引诱投资人至平台投资，诱导投资人频繁操作。投资人每次操作，平台收取交易本金10%的手续费。双方约定投资人交易产生的手续费由平台和会员公司分成，会员公司向平台缴纳保证金，投资人若盈利从会员公司缴纳的保证金中予以抵扣，投资人产生的亏损归会员公司。2017年9月，中某公司与纵某公司解除合作协议，但被告人孙某某等人仍继续经营该平台至2017年12月28日被民警抓获。在此期间，该平台伙同各会员公司骗取被害人手续费及亏损金共计人民币8,890余万元。被告人蒋某某、崔某某、周某某控制该平台测试账号“OPC0001”招揽会员公司，引诱投资人至平台投资，该账户内共进入被害人手续费及亏损金250余万元。蒋某某将其中180余万元提现后，蒋某某、崔某某、周某某三人瓜分此钱款。审理过程中，被告人崔某某、周某某通过家属分别向本院退赃人民币30万元。上述事实，有以下证据所证实：1、被害人邹某某、朱某某、王某某、郑某2、陈2、李某2等100余人的陈述，证实上述人员均系大富商平台的会员，上述人员均在投资经理、投资老师以及所谓在平台上获利的成功人士的引导下，成为大富商平台会员，并在平台入金，后在指导老师指导下或者直接由指导老师代为操作，入金资金均基本亏损光的事实。2、证人司某某的证言，证实其系黔某公司财务及结算专员，每天负责查看纵某公司的账户客户购买期货交易手续费的情况，并按比例将上述钱款分别打给提现客户、会员单位和运营中心，运营中心是发展会员单位的，会员单位再发展客户。当月手续费的盈余部分，其按徐总、牛总、孙总的要求，通过甬易通，将牛总、孙总的30%打入牛总的账户，徐总的71%打入周某某的账户。徐总的71%还包括了员工工资、房租、水电费，扣完这些后才打入周某某账户。还证实，纵某公司账户内只有会员单位和客户的入金，入金量和出金量在平台后台统计的，运营中心后台代号是OPC，会员单位后台代号DB加数字，代理商为EB加数字。会员公司与客户其实是对赌关系，客户赚了，会员公司就亏，其从后台数据看，会员公司都是赚了的。3、证人邱某的证言，证实其是黔某公司员工，负责大富商平台客服，工作是根据模板回答客户问题。公司经营的是大富商平台，会员单位发展的客户可以在平台上进行投资，买涨买跌，公司靠提取手续费盈利，客户每下一次单，公司就能赚到一定比例的手续费。还证实徐总是公司的大人物，蒋某某、崔某某、周某某是公司领导。4、证人沈某某、闫某某、唐某某的证言，证实三人均系黔某公司员工，工作是大富商平台风控，公司老板是徐某，负责人有蒋某某、崔某某、周某某，公司主要就是运营大富商平台，平台招募会员单位，再由会员单位发展代理，会员单位和代理各自发展客户，客户注册并登陆大富商平台A**进行交易。客户进行现货卖出时，平台会收取10%的手续费，公司会抽取手续费的一部分，客户买进卖出越频繁，公司盈利越多。客户的盈亏只会影响到客户上级的会员单位或代理的获利，会员单位、代理的盈亏与客户是相反的，会员单位与客户实际就是对赌关系，从后台数据可以看到，客户大部分都是亏损的。5、证人钱某1、钱某2、程某的证言，三人均是大富商平台结算专员，工作内容是登陆大富商平台后台制作结算报表，内容包括平台内的出金、入金、期初资金、期末资金等情况。6、证人高某1的证言，证实高某1系会员单位春睐公司实际负责人，高某1是通过吴丹结识徐某，后孙某某与高某1联系，向高某1介绍大富商平台，并发展为会员单位。孙某某加了公司业务经理张**、苗紫阳的QQ，教他们怎么开发业务，业务员发给客户的盈利图应该是平台发给业务员的，平台与业务员直接联系，业务员需要什么，平台就给什么。7、证人齐某某的证言，证实齐某某系会员单位柒呈电子的实际负责人，在做上海石化微盘时认识孙某某，后通过孙某某开始做大富商平台。孙某某和牛某某到公司做过培训，其听戴云云、何楠说孙某某发过一个链接，通过链接可以得到相关的盈利图，也就是业务员发给客户的盈利图。8、证人马某某、张某1、胡某、何某、梅某某的证言及大富商平台操作界面截图，证实上述人员均系上海钱3教育科技有限公司的工作人员，大富商平台是委托钱3公司开发的，开发合同是由徐某出面订立，具体对接是由崔某某联系的。大富商平台开发引用的香港“ODS”数据源，并按委托方要求加设杠杆系数，大富商平台系封闭平台，投资资金仅在平台框架内进行流传和再分配，会员单位与投资人是对赌关系，纵某公司要求钱3公司加大杠杆系数，从而增加手续费的收入。9、证人陈1的证言及互联网数据托管服务合同，证实其系上海欧网网络科技发展有限公司销售经理，大富商平台在其公司租用服务器并托管，平台共租用了5台服务器和一台交换器，还有6个固定IP地址，租用时间为一年。10、公安机关制作的搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关对黔某公司的办公地点及会员单位春睐公司、永兴十三部、柒呈电子的办公地点进行了搜查，查扣了涉案人员的电脑、手机、笔记本电脑、硬盘、笔记本等物品。11、公安机关制作的调取证据通知书、调取证据清单，证实公安机关从上海欧网网络科技发展有限公司调取了纵某公司租用的五台服务器上的原始数据，该数据系大富商平台的原始交易数据。12、上海市公安局金山分局网安支队出具的远程勘验工作记录、固定电子数据清单、提取电子数据清单、电子数据照片记录表及附表，证实2017年12月28日，侦查人员通过苗丽莎(春睐公司管理人员)电脑登陆后台管理系统，登录账户为DB0822，提取到涉案文件12份，截图3张；2017年12月29日，侦查人员通过隆亚军(永兴十三部管理人员)电脑登陆后台管理系统，登陆账户为EB1076,提取涉案文件12份；2018年3月31日，侦查人员提取并固定了MySQL数据库中的涉案数据，在涉案服务器上提取并固定涉案数据内容的Excel文档五个，在涉案服务器提取并固定涉案数据库内的备份文件一个。13、上海司法会计中心有限公司出具的司法会计鉴定意见书，证实根据大富商平台的投资人交易明细电子数据，2017年6月至2018年1月期间，投资者在大富商平台的入金金额为142,471,668元，出金金额为53,488,233.68元，净入金额为88,983,434.32元，其中投资者支付给平台的手续费为85,940,770.14元。根据源商城(测试账号“OPC0001”)在大富商平台的交易明细电子数据，2017年6月至2018年1月，投资者在该平台的入金金额为4,129,476元，出金金额为1,596,013.20元，净入金金额为2,533,462.80元，投资者支付给平台的手续费为2,152,652.40元。14、公安机关从大富商平台导出的相关代理商数据，证实大富商平台下设招商事业部、经销商及代理商的基本情况。15、上海市弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定意见书，证实相关鉴定机关对蒋某某、崔某某、周某某所使用的QQ、微信进行了检查，并将检出数据保存至光盘。周某某的聊天记录证实，多人通过QQ向其了解大富商平台，并要求成为代理商，要求周某某帮助开通代理账户、提供模拟盘链接等事项，周某某在其QQ空间中发布大富商平台的招商信息。相关聊天记录还证实，三人就如何使用测试账户进行商量。16、公安机关调取的富某支付平台资料，证实上海纵某网络科技有限公司在该平台的开户信息及交易明细。17、公安机关制作的资金流向图，证实被害人通过大富商平台入金后，资金进入纵某公司在杉德支付、富某支付等第三方公司开设的账户中，后被转入纵某公司的建设银行账户，又被转入纵某公司在甬易支付开设的账户中。会员单位、投资人的提现资金均由甬易支付的账户支出。其中，甬易支付转账给甲亨公司1,291,071元，转账给蒋某某账户2,277,801.08元，转账给周某某账户3,302,148.65元。18、中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行等银行出具的涉案公司、个人开户信息及交易明细，证实大富商平台在甬易开设的账户与会员单位、代理商提供的公司、个人账户间的资金流水情况。其中，蒋某某工商银行卡收到大富商平台账户转账1,856,339.70元，后蒋某某转账给周某某514,414.47元，转账给崔某某515,213元，转账给其妻子向娥638,484元；甲亨公司(孙某某、牛某某要求转账的账户)收到大富商平台账户转账1,291,071元，后甲亨公司分别转账给孙某某63万元，转账给牛某某45万元。19、公安机关调取的大连金某新区管理委员会批复、中某商品交易中心(大连)有限公司营业执照、中某商品交易中心商品合约交易市场综合类会员单位协议书、大连启航投资有限公司办公楼租赁合同、解除协议，证实中某公司的经营资质、经营范围等情况及中某公司与会员单位约定的协议细则。同时还证实，中某公司与纵某公司合同约定的是实物商品的买卖，不涉及现货交易。2017年9月8日，中某公司认为纵某公司没有履行合同约定的相关职责，也不能进行实时监督，经公司董事会决定，向纵某公司快递了解除协议通知书。20、证人郑1的证言、合作协议、解除协议通知书、会议纪要、快递配送信息，证实其是中某公司营业部业务支撑负责人，2017年5月中某公司与纵某公司的合作协议是其与牛某某所签，签订的是合作开发网上商城的协议，该网上商城仅涉及实物商品的买卖，不涉及现货交易。合同约定，在运营网上商城的时候，无论买卖所规定的何种品种，该商品必须在现实仓库中有储备。2017年9月8日，中某公司认为纵某公司没有履行合同约定的相关职责，也不能进行实时监督，经公司董事会决定，向纵某公司快递了解除协议通知书。21、证人张2的证言，证实其系上海石油化工交易中心副总经理兼金融中心总经理，上海石油化工交易中心曾与纵某公司有过合作，主要是纵某公司采购交易中心润滑油，并借用交易中心名义经营其自身组建的润滑油商业销售平台，2017年1月，国家出台政策，对类似纵某公司的商业销售模式在全国范围内进行整顿和关闭，交易中心和纵某公司解除了合同关系。同时还证实，从2017年年初开始，全国范围内所有商品交易中心的代理商以其自身建立的商品交易(销售)平台来开展商品买卖，代理商自建交易平台，拉取客户投资，赚取客户手续费等行为都属于明文禁止的。22、公安机关调取的纵某公司、黔某公司、春睐公司的工商登记资料，证实相关公司的工商登记情况。23、证人李某1的证言，证实其与牛某某系朋友，其以自己名义注册了纵某公司，公司的业务章、法人章、财务章等所有涉及公司的材料、证件均由牛某某管理，牛某某也从没有与其谈过公司的经营情况。24、公安机关出具的户籍资料，证实各被告人的基本身份情况户籍资料，v>25、公安机关出具的侦破经过、工作情况，证实各被告人的到案情况。26、被告人孙某某、牛某某的供述及辨认笔录，证实二人与徐某经人介绍结识，徐某提议开设一个平台，并谈了合作。牛某某介绍中某公司，并由纵某公司与中某公司签订合同，徐某提供资金、办公场地、办公人员及软件开发。大富商平台于2017年7月正式启用，平台类似期货性质，客户可以买涨买跌，客户与会员单位间系对赌关系，平台的盈利是客户的手续费，手续费90%给会员单位，剩余部分徐某拿75%，二人分25%。平台的运营是徐某手下的团队负责的，蒋某某负责操作平台和负责会员单位日常管理。还证实，中某公司与纵某公司是2017年9月中断合作的，但平台还是一直在运营。27、被告人蒋某某的供述及辨认笔录，证实孙某某、牛某某和徐某合作加盟代理中某公司，并委托其他公司开发软件，设立大富商平台。之后由徐某出资，周某某作为法人代表，成立了黔某公司，负责平台的数据统计、风险控制、资金核对、出入金及市场渠道业务。蒋某某在黔某公司负责风险控制、资金结算、数据统计等；崔某某对接软件开发商，负责软件的运营维护、服务器维护；周某某帮忙做风控和发展二级代理商。客户在平台上就是与会员单位进行对赌。28、被告人崔某某的供述及辨认笔录，证实徐某、孙某某、牛某某三人合作，设立了大富商平台，2017年，徐某让周某某以法人身份设立黔某公司，主要负责平台后台运营，负责人是蒋某某，技术部门主要负责平台日常运营维护。会员单位与客户实际就是对赌。29、被告人周某某的供述及辨认笔录，证实黔某公司是周某某于2017年年初注册的，实际出资人是徐某等人，蒋某某负责风控部、结算部、客服部，崔某某负责运维，周某某负责招揽二级代理商。上述证据均经庭审质证属实，合法有效，证据间能相互印证，形成证据锁链，应予确认。本院结合相关证据及查明的事实，评析如下：1、关于本案的定性问题经查，被告人孙某某、牛某某伙同徐某，明知国家禁止商品交易中心代理商自建平台进行销售，仍以纵某公司名义与中某公司签定合作开发网上商城协议，设立大富商平台，突破实物买卖的约定，以连续现货交易的形式，非法从事类似于集中竞价方式进行标准化合约交易的期货、类期货业务。大富商平台经营的所谓润滑油、铜制品、银制品、红酒，仅是同步截取了原油、铜、银及美元对欧元的走势图，客户投资资金并不进入其他市场，仅在平台框架内进行流转和再分配，会员单位与客户间系对赌关系。会员单位通过业务员以伪造身份、盈利图，骗取客户信任后，又以指导投资等方式引导客户频繁交易，骗取客户手续费及亏损金，且现有证据亦不能证实客户对会员单位系对赌关系有所认识，上述行为属于虚构事实、隐瞒真相的方式，符合诈骗罪的构成要件。同时，会员单位的负责人高某1、齐某某均证实，在成为会员单位后，孙某某、牛某某来公司对业务员进行培训，如何开发客户也是由平台直接指导的，足以认定会员单位如何发展客户、如何引导客户投资，平台均是明知的，被告人孙某某、牛某某、蒋某某、崔某某、周某某设立平台、经营平台的相关行为亦应当以诈骗罪追究其刑事责任，被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采信。2、关于本案的涉案金额的认定问题公诉机关依据调取的被告人孙某某、牛某某、蒋某某、崔某某、周某某等人经营的大富商平台后台数据，并经司法会计部门鉴定，相关后台数据具有客观性、真实性、准确性，能客观地反映投资者在大富商平台的入金额为142,471,668元，出金额为53,488,233.68元，净入金额为88,983,434.32元，其中投资者支付给平台的手续费为85,940,770.14元。净入金额中，虽有小部分尚未经投资人投资，但投资人的入金行为已系陷入涉案被告人及会员单位所虚构的错误认识，本案诈骗系一个整体的行为，所有入金额均在孙某某等人诈骗的概括故意之内，公诉机关据此认定涉案金额为8,000余万元，于法有据，本院予以支持。3、关于是否构成单位犯罪的问题经查，虽然大富商平台以纵某公司名义订立合同、开设账户，但平台的运营由黔某公司实际负责，负责平台运行的被告人蒋某某、崔某某、周某某及其他工作人员均系黔某公司员工，所得钱款也是黔某公司的财务人员直接控制，按比例分配后转账进入涉案被告人的个人账户，纵某公司仅是被告人孙某某、牛某某伙同徐某等人实施诈骗犯罪所使用的工具；黔某公司是为运营大富商平台而设立，主要业务仅为平台的运行、维护，辩护人关于本案系单位犯罪的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信。4、关于被告人孙某某是否具有立功表现的问题被告人孙某某的辩护人提出的孙某某检举揭发金山工业品一节，经查，金山工业品交易平台的案件，公安机关于2017年5月8日即已立案，而本案被告人均系2017年12月才到案，不存在孙某某检举揭发而构成立功的事实。辩护人的相关辩护意见，本院不予采信。本院认为，被告人孙某某、牛某某、蒋某某、崔某某、周某某伙同他人，骗取被害人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人孙某某、牛某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人蒋某某、崔某某、周某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人孙某某、牛某某、蒋某某、崔某某到案后能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人崔某某、周某某积极退赃，可酌情从轻处罚。综上，对被告人孙某某、牛某某从轻处罚，对被告人蒋某某、崔某某、周某某减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人孙某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二十万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月28日起至2031年6月27日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。)二、被告人牛某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二十万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月28日起至2031年6月27日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。)三、被告人蒋某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月28日起至2024年6月27日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。)四、被告人崔某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月28日起至2022年12月27日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。)五、被告人周某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币八万五千元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月28日起至2023年3月27日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。)六、退缴的赃款发还相关被害人；责令被告人孙某某、牛某某、蒋某某、崔某某、周某某于判决生效之日起一个月内继续退赔相关被害人的经济损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  朱纪红审 判 员  周 巍人民陪审员  邢跃龙二〇一九年十二月十三日书 记 员  陆治乾附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。