广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0305民初3788号 原告：中国化工橡胶桂林有限公司，住所地：桂林市七星区横塘路**，统一社会信用代码：91450300785201522J。 法定代表人：郭保华，董事长。 委托代理人：丘火德，广西瑞佰伦律师事务所律师。 被告：伍小伟，男，1971年2月8日生，汉族，住广西桂林市象山区。 委托代理人：刘庆才，广西诚瑞律师事务所律师。 原告中国化工橡胶桂林有限公司与被告伍小伟劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月24日立案后，依法由审判员易颖独任审判，于2019年11月29日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人丘火德、被告伍小伟及其委托代理人刘庆才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告中国化工橡胶桂林有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令确认原告解除被告的劳动关系行为合法并无须向被告支付任何费用；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告于1994年入职桂林轮胎厂，原告与被告订立了无固定期限劳动合同。2014年原告因生产经营困难停产，被告所任职岗位不复存在，被告停产后一直在家待岗。鉴于原告与被告订立劳动合同所依据的客观情形发生了重大变化，致使劳动合同无法继续履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第二项、第四项的规定，原告于2016年10月19日召开管理团队会议，审议通过《中国化工橡胶桂林有限公司职工分流安置方案》（以下简称《职工分流安置方案》）；2016年11月9日召开职工代表大会主席团会议并审议通过《职工分流安置方案》；2017年2月22日召开第二届二次职工代表大会通过了《职工分流安置方案》；2017年7月20日，中国化工橡胶有限公司《关于中国化工橡胶桂林有限公司职工分流安置方案及申请经济性裁员请示的批复》（中橡人函［2017］14号）同意原告进行经济性裁员；2017年10月26日、2017年12月4日原告向桂林市国资委、桂林市总工会、桂林国家高新区七星区总工会进行了报告。此后，原告又向桂林市人力资源和社会保障局递交了《经济裁员报备材料》，报告了进行经济性裁员相关情况，该局对原告的经济性裁员工作也给予了一定程度的指导。在履行上述法律程序后，2017年12月15日，原告解除了与被告的劳动关系，并支付了解除劳动合同经济补偿金39480元。综上所述，原告解除与被告的劳动关系符合法定程序，不存在违法解除劳动关系的情形。《仲裁裁决书》以原告未提供解除劳动合同前向劳动行政部门报告须经济性裁减员工的证据为由，认定原告解除被告劳动关系违法的裁决与事实不符，侵害了原告的合法权益，依法应予纠正。故原告向法院起诉，请求支持原告的上述诉讼请求。 被告伍小伟辩称：1、被告在原告处长期从事接触有职业病危害的工作，原告在未对被告进行职业病妨害健康检查时就单方面解除劳动合同违法，系违法解除劳动合同；2、原告解除劳动合同未提前30天通知被告，属于违法解除合同；3、原告在解除劳动合同前，其解除劳动合同方案（即其所称的经济性裁员方案）未向工会或者全体职工说明情况，未听取工会或者职工意见，亦未向劳动行政部门报告并听取意见，裁员程序违反了劳动合同法等法律、法规的规定，属于违法解除劳动合同。4、仲裁裁决按照最低工资标准支付赔偿金显然不公平，应该按照解除劳动合同前职工正常生产工作时的12个月平均工资计算。5、原告以经济裁员为由，实际是分批次对员工进行裁剪，已经违背了经济裁员的规定。综上，原告违法解除劳动合同，应当按照3100元/月支付经济赔偿金，按被告工作年限，应赔偿经济赔偿金差额119380元。 综合全案证据，本院确认以下法律事实：被告自1994年10月入职桂林南方橡胶（集团）公司桂林轮胎厂，双方订立无固定期限劳动合同。2006年，桂林南方橡胶（集团）公司桂林轮胎厂由昊华南方（桂林）橡胶有限责任公司收购。2008年，昊华南方（桂林）橡胶有限责任公司名称变更为中国化工橡胶桂林有限公司。被告自1994年10月至2014年分别在原告处的硫化岗、成型岗工作，从2014年起被告工作所在的老厂区各生产分厂停工，被告开始在家待岗，并领取生活费。2017年12月15日原告作出《关于与伍小伟解除劳动合同关系的决定》，载明：由于公司自2014年11月开始至今处于全面停产状态，无法恢复生产，造成双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大的变化，故公司决定自2017年12月15日起正式与伍小伟解除劳动合同关系。同时，原告通知被告解除劳动合同。原告已向被告支付解除劳动合同经济补偿金39480元。原告解除与被告的劳动合同前，被告未进行过离岗前职业健康检查。 被告认为原、被告签订了无固定期限劳动合同，但原告以经济性裁员为由单方解除劳动合同，不符合法律规定，故提起劳动仲裁，请求：原告支付被告违法解除劳动合同的赔偿金差额39480元。桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月11日作出桂林市劳人仲字〔2019〕第118号仲裁裁决书，裁决如下：原告于本裁决生效后15日内，支付被告违法解除劳动合同的赔偿金差额26320元。原告于2019年10月11日收到裁决书后不服，故诉至本院，提出前述诉讼请求。 另查明，2016年1月1日，原告作出《职工分流安置方案》，预计解除劳动合同466人。2016年11月9日，原告召开“中国化工橡胶桂林有限公司、中国化工橡胶桂林轮胎有限公司职代会常设主席团会议”，作出《关于审议通过桂林橡胶职工安置方案的决议》，会议审议通过了《职工分流安置方案》。2017年2月22日，原告召开“中国化工橡胶桂林有限公司、中国化工橡胶桂林轮胎有限公司第二届职工代表大会第二次会议”，该会议于2017年2月24日作出的《中国化工橡胶桂林有限公司、中国化工橡胶桂林轮胎有限公司第二届职工代表大会第二次会议决议》通过了对《职工分流安置方案》的审议，该决议加盖了中国化工橡胶桂林有限公司工会委员会的公章。之后，原告在其公示告示栏张贴了《职工分流安置方案》。2017年7月20日，中国化工橡胶有限公司作出了《中国化工橡胶有限公司关于中国化工橡胶桂林有限公司职工分流安置方案及申请经济性裁员请示的批复》，同意原告公司编制的《职工分流安置方案》。桂林国家高新区七星区总工会、桂林市总工会、桂林市人民政府国有资产监督管理委员会分别于2017年10月26日、2017年10月26日和2017年12月4日出具《收文回执》，确认收到原告的经济性裁员报备材料一套。《桂林市政务服务中心部门办理事项收件通知书》记录：市人社局于2018年7月26日收到原告提交的经济性裁员报告。同日，桂林市人力资源和社会保障局发出《关于中国化工橡胶桂林有限公司经济性裁员备案的复函》（市人社行政审批函〔2018〕005号），对原告报送的《中国化工橡胶桂林有限公司经济性裁员方案》（第一批）有关材料予以备案，同意原告解除蒋淑珍等52名员工的劳动关系，并办理失业保险登记手续。 再查明，原告从未委托具有相应资质的职业卫生技术服务机构对被告工作所在的老厂区进行职业病危害因素检测或职业病危害现状评价。2012年6月15日，原告自行向桂林市七星区应急管理局提交《作业场所职业病申报表》，载明申报单位存在职业病危害的作业场所为炼胶分厂密炼机房、动力分厂锅炉房、上煤场和工程轮胎分厂硫化车间；职业病危害因素名称为碳黑尘、煤灰尘和高温。 本院认为，本案的争议焦点为：原告解除与被告签订的劳动合同是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的……”现已查明被告未进行离岗前职业健康检查，如被告是从事接触职业病危害作业的劳动者，则原告不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条关于经济性裁员的规定解除原告（被告）的劳动合同。 关于被告是否是从事接触职业病危害作业的劳动者，本院认为：（一）橡胶制品行业属于存在职业病危害的行业。《中华人民共和国职业病防治法》第二条第二款规定：“本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。”《国家安全监管总局关于公布建设项目职业病危害风险分类管理目录(2012年版)的通知》（安监总安健〔2012〕73号）规定橡胶制品业属于存在严重职业病危害风险的建设项目，故橡胶制品行业属于存在职业病危害的行业。（二）原告公司属于存在职业病危害的用人单位。根据2011年修正的《中华人民共和国职业病防治法》（于2011年12月31日起实施，现已被修改）第十六条规定：“国家建立职业病危害项目申报制度。用人单位工作场所存在职业病目录所列职业病的危害因素的，应当及时、如实向所在地安全生产监督管理部门申报危害项目，接受监督……”原告依法向桂林市七星区的安全生产监督管理部门填报了《作业场所职业危害申报表》，对其认为的存在职业病危害的作业场所进行了申报。可见原告认可其属于存在职业病危害的用人单位。（三）原告依法应当定期对工作场所进行职业病危害因素检测、评价。2011年修正的《中华人民共和国职业病防治法》第二十七条第二款规定：“用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门的规定，定期对工作场所进行职业病危害因素检测、评价。检测、评价结果存入用人单位职业卫生档案，定期向所在地安全生产监督管理部门报告并向劳动者公布。”而国家安全生产监督管理总局发布的实施日期为2012年6月1日的《工作场所职业卫生监督管理规定》第二十条规定：“存在职业病危害的用人单位，应当委托具有相应资质的职业卫生技术服务机构，每年至少进行一次职业病危害因素检测。职业病危害严重的用人单位，除遵守前款规定外，应当委托具有相应资质的职业卫生技术服务机构，每三年至少进行一次职业病危害现状评价。检测、评价结果应当存入本单位职业卫生档案，并向安全生产监督管理部门报告和劳动者公布。”故原告作为存在职业病危害的用人单位，依法应当定期对工作场所进行职业病危害因素检测、评价。（四）原告未依法定期对工作场所进行职业病危害因素检测、评价，不能证明被告未从事接触职业病危害作业，应当承担举证不能的法律后果。现原告违反《中华人民共和国职业病防治法》这一法律的相关强制性规定，未委托具有相应资质的职业卫生技术服务机构对被告工作的老厂区进行职业病危害因素检测或职业病危害现状评价，导致本院无法认定被告长期工作的老厂区工作场所是否具有职业病危害、被告是否是从事接触职业病危害作业的劳动者，原告应承担举证不能的法律责任。 综上所述，原告应承担举证不能的法律后果，本院认定被告是从事接触职业病危害作业的劳动者。现被告未进行离岗前职业健康检查，原告不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条关于经济性裁员的规定解除被告的劳动合同，故原告解除与被告签订的劳动合同违法。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”被告不要求继续履行劳动合同，故原告违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。因此，对原告关于解除涉案劳动合同合法无须支付赔偿金的主张，本院不予支持。被告认为仲裁裁决的经济赔偿金标准过低，应按解除劳动合同前职工正常生产工作时12个月平均工资标准计算赔偿金的主张，但被告就仲裁裁决未向本院提起告诉，本院在本案中不予处理。 为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十二条第一项、第四十八条，《中华人民共和国劳动法》第八十三条，《中华人民共和国职业病防治法》（2018修正）第二条第二款，《中华人民共和国职业病防治法》（2011修正）第十六条、第二十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《国家安全监管总局关于公布建设项目职业病危害风险分类管理目录(2012年版)的通知》第二条第（十六）项，《工作场所职业卫生监督管理规定》第二十条，判决如下： 驳回原告中国化工橡胶桂林有限公司的诉讼请求。 案件受理费5元（原告已预付），由原告中国化工橡胶桂林有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审判员 易 颖 二〇一九年十二月十日 书记员 黄胤祯