西安市临潼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0115民初2079号 原告：毛某某，男，1974年7月22日出生，汉族，农民。 委托诉讼代理人：李仕鹏，河南厚源律师事务所律师。 被告：马鞍山华亿工程技术有限公司，住所地：安徽省。 法定代表人：黄仕利，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘飞，男，1988年10月8日出生，汉族，该公司法律顾问，住安徽省安庆市枞阳县。 委托诉讼代理人：唐亚琦，男，1995年12月2日出生，汉族，该公司员工，住河南省获嘉县。 原告毛某某与被告马鞍山华亿工程技术有限公司（以下简称“马鞍山华亿公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告毛某某及其委托诉讼代理人李仕鹏，被告马鞍山华亿公司委托诉讼代理人刘飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告毛某某向本院提出诉讼请求：1、要求被告依法赔偿原告护理费12800元、误工费44400元、住院伙食补助费950元、营养费2700元、残疾赔偿金133276元、精神抚慰金10000元、被扶养人生活费26184元、交通费3000元、鉴定费1400元、其他损失10000元，共计244710元；2、被告承担本次诉讼的全部费用。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：由被告赔偿其后续治疗费12000元、护理费10900元、误工费50400元、住院伙食补助费1520元、营养费4500元、残疾赔偿金79965.6元、精神抚慰金10000元、被扶养人生活费20544.84元、交通费5000元、鉴定费2120元、住宿费及其他10000元，共计206950.44元。事实及理由：2018年期间，西安市临潼区XX路地下综合管廊工程由中国十七冶集团有限公司承建，被告马鞍山华亿公司对该工程的项目三部进行具体承揽施工，原告系被告的施工工人，双方系雇佣关系。2018年11月23日下午6点40分许，原告在从事工作的过程中，从高处坠落至双足受伤。事发后，原告被被告等送往临潼区人民医院诊治，后转入中国人民解放军第四军医大学第二附属医院治疗，被诊断为：左右侧跟骨骨折，原告住院治疗19天。术后，原告依被告要求转至河南老家休养并保守治疗，期间医疗费均由被告支付。2019年3月14日，原告委托“平顶山正平法医临床司法鉴定所”鉴定，原告所受伤害系九级伤残。事发后，被告只愿支付原告部分误工费。故而原告诉至法院，请求维护其合法权益。被告提交的证据中：1、施工现场照片、三级安全教育考试试卷，对该组证据的真实性认可，对证明目的不认可，不能证明事故的责任在原告，且该证据能够证明原、被告之间具有劳务关系。2、桂周杰证言，桂周杰与被告有利害关系，证言的真实性需要法院酌定。施工现场无明显标志或警示语，施工现场摆放梯子就是为了使用，不能说明曾有人强调走安全通道。住院期间要求全天护理，故要求住院期间的护理费按2人计算。原告在被告处工作期间每天工资210元，故误工费应该按照210元/天计算。关于残疾赔偿金，原告在XX镇工作中受伤，主要收入来源于XX镇，原告一直在XX镇工作生活，故残疾赔偿金应该按照XX镇居民标准计算。原告在工作过程中出现工伤，被告的吊车占用安全通道的情况下原告才使用梯子从地下上到地上的过程中受伤，被告现场也无安全管理人员，原告没有过错，原告不应该承担责任。 被告马鞍山华亿公司辩称：1、原告无证据证明其与被告之间存在雇佣关系，也无证据证明原告因提供劳务而造成损害，原告应承担举证不力的后果。2、被告施工现场具备必要的安全设备及防护措施，设置有安全通道并要求必须从安全通道通行，同时也进行了安全教育，并就项目安全作业进行交底，已经尽到了安全注意和劳动保护的义务。原告明知有安全通道且应当按要求从安全通道穿行的情况下，为走近路违规穿行受伤，原告有主要过错。故而请求法院驳回原告的诉讼请求。原告提交的证据中：1、十七冶集团西安市地下综合管廊工程施工项目三部分包单位及施工人员名单、视频资料，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。2、西安市临潼区人民医院病历、解放军第四军医大学唐都医院病历，对该组证据的真实性认可，但该证据显示原告受伤不严重，且不能证明原告受伤的原因。3、平顶山正平法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书，该证据系原告单方面委托鉴定，不符合法律规定，且伤残等级依据的标准错误，该证据不应采信。4、工伤一次性赔偿协议书，该协议的甲方不是本案被告，吴新发无权代表被告，该证据与本案无关联。原告的赔偿项目中：误工费应按照185元/天计算；护理费应按一人护理，90元/天计算；住院伙食补助费应按50元/天计算；营养费应按30元/天计算；残疾赔偿金应按2017年陕西农村居民标准计算，应为20530元；精神损害抚慰金认可1000元；被扶养人生活费应按2017年陕西农村居民标准计算；交通费主张过高且无证据，不应支持；鉴定费认可720元；对其他损失不认可。被告对施工人员有进行安全教育，强调施工人员必须走安全通道，原告违规使用作业的梯子通行，不慎滑落受伤，原告应承担事故的主要责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实，本院认定如下：1、十七冶集团西安市地下综合管廊工程施工项目三部分包单位及施工人员名单、视频资料，原告提交该组证据证明原、被告之间系雇佣或劳务关系，该证据有其他证据佐证，对该组证据依法予以采信。2、西安市临潼区人民医院病历、解放军第四军医大学唐都医院病历，该组证据由正规医疗机构出具，对该组证据依法予以采信。3、平顶山正平法医临床司法鉴定所出具的平正平司鉴所【2019】临鉴34号司法鉴定意见书一份，因该鉴定系原告单方委托鉴定，被告对该鉴定不认可，故对该证据依法不予采信。4、赔偿协议一份，该证据与本案无关联，对该证据依法不予采信。5、被告提交的施工现场照片、三级安全教育考试试卷，原告对该组证据的真实性认可，该证据与本案有关联，故本院对该组证据依法予以采信。6、桂周杰证言，桂周杰与被告有利害关系，故对该证言中有其他证据佐证的部分依法予以采信，对其余部分不予采信。7、护理费。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中医疗机构和鉴定机构对护理人数无明确意见，故对护理人数本院认定为一人。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理费原告主张100元/天，符合当地护工从事同等级护理的劳动报酬标准，故本院对护理费认定为100元/天。原告的护理费共计9000元。8、误工费，原告因本次事故误工，误工期限经鉴定为240天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告主张误工费210元/天，被告认为误工费应该按照185元/天计算。本院结合被告证人陈述的原告日工资240-250元的情况，故对原告的主张予以认定，误工费共计50400元。9、住院伙食补助费，原告确诊和住院共计17天，住院伙食补助费本院酌情认定为50元/天，共计850元。10、营养费，营养期经鉴定为90日，营养费本院酌情认定为30元/天，共计2700元。10、残疾赔偿金及相关证据。残疾赔偿金的计算标准应当结合受害人的住所地、经常居住地、主要收入来源地等因素确定。原告户籍地位于河南省鲁山县XX乡XX村**，为农业家庭户口。原告在2018年6月到西安市务工并在被告处从事木工工作，2018年11月原告即发生本次事故受伤，原告在西安市的居住时间不足一年，西安市临潼区XX镇非原告的经常居住地。关于原告的收入是否主要来源于XX镇的问题，原告未提交证据加以证明，故原告应承担举证不能的法律后果。综上，原告的残疾赔偿金应当按照农村居民标准计算，伤残等级系数按照12%，年限按照20年，以2018年陕西省农村居民人均可支配收入标准11213元计算，共计26911.2元。11、精神损害抚慰金，原告经鉴定为两个十级伤残，精神损害抚慰金本院酌情认定为3000元。12、被扶养人生活费，原告主张毛长林的被扶养人生活费为6042.6元，系计算错误，应该为1208.52元，以本院核定的为准。原告主张毛若菲（2009年XX月XX日出生）的被扶养人生活费为6646.86元，系计算错误，应当按照8年计算为4834.08元，以本院核定的为准。原告主张毛启航的被扶养人生活费为7855.38元，符合法律规定本院依法予以认定。13、交通费为原告及其必要的陪护人员就医治疗实际发生的费用，本院根据原告就医地点、时间、住所地、人数等酌定为4000元。14、住宿费及其他费用，本院根据原告就医地点、时间、住所地、人数等酌定为4000元。 根据原、被告的举证，当庭陈述，以及本院对争议证据和事实的认定，本院确认以下事实：2016年起，被告马鞍山华亿公司承建西安市临潼区XX路地下综合管廊工程项目部分工程。2018年6月10日原告毛某某经其老乡介绍受被告马鞍山华亿公司雇佣在上述工程项目工地工作，双方未签订劳动合同，被告未给原告交纳工伤保险，原告为木工，工资按天结算。2018年11月23日，原告在该工地地下作业，作业完毕后需通过安全通道返回地面。当日，原告完成施工准备返回地面，安全通道被吊车占用，原告未等待吊车施工完毕腾出安全通道，原告自行通过活动梯子从地下返回地面，该过程中原告从梯子上滑落受伤。当日，另有其他工人需从地下返回地上，其他工人均在等待吊车挪走，无其他工人通过活动梯子返回地面。当日，原告被送至西安市临潼区人民医院进行门诊治疗，被诊断为双足跟骨骨折。次日，原告前往第四军医大学唐都医院门诊治疗，诊断为双侧跟骨骨折。2018年12月1日-2018年12月17日，原告在第四军医大学唐都医院住院治疗16天，被诊断为：右侧跟骨骨折、左侧跟骨骨折。出院后，原告回其住所地休养。原告在西安市临潼区人民医院和第四军医大学唐都医院的医疗费均由被告垫付，被告共支付医疗费39000元。后双方因赔偿事宜协商未果，原告向本院提起诉讼。案件审理过程中，原告申请对后续治疗费进行鉴定，被告申请对伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，经西安市中级人民法院委托陕西西安中恒法医司法鉴定所出具陕中恒司鉴所【2019】临鉴字第503号司法鉴定意见书鉴定为：1、毛某某此次损伤致右侧跟骨骨折（粉碎性）、术后仍存在跟骨结节角变小，存在畸形属十级伤残；左侧跟骨骨折，左侧足弓结构部分破坏属十级伤残；2、毛某某后续治疗费约需12000元；3、误工期限为240日；4、护理期限为90日；5、营养期限为90日。原告支出鉴定费720元，被告支出鉴定费3120元。本案审理过程中，原被告均认可双方之间不存在劳动关系，经本院释明，原告主张与被告存在劳务关系，选择按照提供劳务者受害责任纠纷审理本案。另查，被告曾对原告进行安全知识教育。事故发生时现场无安全管理人员，阻止原告使用梯子通行。综上，原告的损失为：医疗费39000元、后续治疗费12000元、护理费9000元、误工费50400元、住院伙食补助费850元、营养费2700元、残疾赔偿金26911.2元、精神损害抚慰金3000元、被扶养人生活费13897.98元、交通费4000元、住宿费4000元，共计165759.18元。本案审理中，经本院主持调解，双方意见分歧较大，致调解未能成立。 本院认为，公民的身体健康权受法律保护，不受侵害。本案中，原告为被告提供劳务，双方均认可雇佣关系。被告雇佣原告干活，被告提供的证据不足以证明曾对上下通行进行过特别的强调，现场无安全管理人员，在临时占用安全通道时无人指挥，对安全疏于管理，干活中致原告受伤，被告作为雇主应该承担赔偿责任。原告明知临时占用安全通道不做等待，自行使用梯子上下，原告存在疏于安全注意的过失。被告为建筑施工企业，原告为农民工，双方在安全知识、安全意识、安全防范手段等方面有明显的差距，被告对安全管理负有更大的责任，故结合本案的情况，由原告和被告各承担30%和70%的责任。原告主张被告赔偿后续治疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费、住宿费、鉴定费等，依法应予支持，但应以本院核定的金额和责任比例为准，且应扣减被告已垫付的医疗费。 综上所述，为保护双方当事人的合法权益，维护稳定的社会秩序，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告马鞍山华亿工程技术有限公司于判决书生效30日内赔偿原告毛某某医疗费、后续治疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费、住宿费等共计116031.43元（含被告马鞍山华亿工程技术有限公司已垫付的39000元，被告马鞍山华亿工程技术有限公司再须向原告毛某某支付77031.43元）； 二、驳回原告毛某某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4971元，由毛某某负担2184元，由马鞍山华亿工程技术有限公司负担2787元；鉴定费3840元，由马鞍山华亿工程技术有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 长  毛 龙 人民陪审员  宁金鸽 人民陪审员  邢益民 二〇一九年十二月七日 书 记 员  韩文丹 1