河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再834号再审申请人(一审原告、二审上诉人):河南永昌水泥制品有限公司。住所地：河南省镇平县玉都街道办事处五里岗村下河。法定代表人：王平，该公司总经理。委托诉讼代理人：马占胜，男，1973年5月24日出生，汉族，住河南省郑州市金水区，系该公司员工。委托诉讼代理人：霍正欣，金博大律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南派普建工集团有限公司。住所地：河南省兰考县产业集聚区（迎宾大道西侧）。法定代表人：闫兆虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜如田，河南路德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王培，河南路德律师事务所律师。再审申请人河南永昌水泥制品有限公司（以下简称永昌公司）因与被申请人河南派普建工集团有限公司（以下简称派普公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2018）豫13民终2971号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月21日作出（2019）豫民申1290号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年12月6日公开开庭审理了本案。永昌公司委托诉讼代理人马占胜、霍正欣，派普公司委托诉讼代理人杜如田、王培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永昌公司申请再审称，一、原审判决认定部分事实错误。1、派普公司曾在原一审答辩中自认张开是镇平县赵河景观工程项目经理，原审判决未认定张开系派普公司项目经理错误。2、原审对张开有权代表派普公司对外签订合同这一事实未予认定错误。另案生效判决已认定2014年11月2日张开代表派普公司与马占胜签订的《土方工程施工劳务分包合同》为合法有效合同，并判决派普公司履行合同，据此，张开有权代表派普公司对外签订合同。二、原审判决认定张开不构成表见代理，适用法律错误。1、派普公司对外分包施工采取先进场施工，后签订书面合同做法，马占胜另案承包的土方工程劳务分包即是先施工，后签合同；2、张开作为该工程项目经理，已经代表派普公司与马占胜签订土方工程施工劳务分包合同，并实际履行，张开有权代表派普公司对外签订合同。3、建设大道与龙翔路段的道路稳定层施工属于该景观工程的一部分，与之前的土方工程施工劳务分包属于同一工程。基于以上三点，永昌公司有理由相信张开有权代表派普公司订立砂砾石供应合同。张开的行为构成表见代理，派普公司应承担民事责任。派普公司辩称：一、永昌公司所称的双方之间的口头协议并不存在。1、张开并不是镇平县赵河滨水景观工程项目的项目经理。原审法院调取的该工程项目备案资料显示，项目负责人是王敏荣，项目经理是陈祥。该项目管理机构组成人员中没有张开，张开只是该项目中的普通管理人员。所以张开并没有对外发签订合同的职责和权利。2、永昌公司主张其与派普公司之间签订了沙、河石、水泥搅拌的口头供应合同，并要求派普公司赔偿损失。但派普公司及其案涉工程项目管理人员没有向马占胜发出过任何采购沙、河石、水泥搅拌的要约，更没有向永昌公司发出过类似要约，永昌公司也没有做出过任何承诺。双方从来没有就沙、河石、水泥搅拌的供应问题进行过任何协商，故谈不上双方达成口头协议的问题。3、张开署名的一份情况说明和两份对张开的调查笔录内容是虚假。市政道路水稳层施工必须由具备施工资质的企业完成，而永昌公司经营范围仅为混凝土、砂石销售，根本不具有市政道路施工资质，派普公司不可能与永昌公司协商签订道路施工合同。而且张开始终没有出庭，接受询问、质证，依法不能作为认定案件事实的依据。二、永昌公司认为张开构成表见代理的主张不能成立。首先，表见代理成立的一个基本前提是，行为人实施了无权代理行为。而本案中，张开从未与马占胜就沙、河石、水泥搅拌供应问题进行过任何形式的协商，也就是说张开并未实施过无权代理行为，从根本上就不可能成立张开表见代理的问题。其次，根据法律规定，构成表见代理的另一个重要前提是行为人没有代理权，但是相对人有理由、善意的相信行为人有代理权的。本案中，永昌公司主张构成表见代理的依据是另案生效判决书，但该判决书并不能推导出张开具有代理权的结论。而是相反，另案判决书之所以认定马占胜与派普公司之间达成了劳务分包协议，是基于补签的土方工程施工劳务分包合同。可见，马占胜对于张开无权对外签订合同是明知的。所以退一步讲，即使马占胜与张开达成了其所称的沙、河石、水泥搅拌的口头供应协议，也不构成表见代理。综上，永昌公司所谓损失与派普公司无关，不应由派普公司赔偿，请求维持原判。永昌公司于2016年11月18日起诉至南阳市镇平县人民法院起诉请求：1、判令解除永昌公司与派普公司签订的沙、河石、水泥搅拌供应合同；2、判令派普公司赔偿永昌公司装运沙、河石的装卸费、运费、场地租赁费等损失486200元。3、派普公司承担本案诉讼费、鉴定费、保全费。镇平县人民法院一审认定事实，马占胜系永昌公司的业务员。派普公司系镇平县赵河景观带建设工程的承包方，张开系派普公司的员工。2015年派普公司需对镇平县建设大道至龙翔××××大道）路段的道路水稳层施工。2015年7月份，张开口头通知永昌公司准备24米宽、4.5公里长道路范围的沙砾石、混凝土料，并就近堆放，约定每平方米48元。派普公司租赁李洋20亩场地（租期为2015年6月1日至2016年6月2日，租赁费70000元），马占胜安排薛世源组织车辆从镇平县二龙乡广阳村拉沙砾石到县城五里岗村下河北所租赁的李洋的场地内（里程为20公里）。该砂砾石由镇平县公证处公证中科地星信息技术有限公司测量堆放量为12387.1立方米，占地面积3274.1平方米。马占胜支付了薛世源往返运费、装卸费合计507871.1元。经永昌公司申请该院委托南阳世纪正泰资产评估有限公司对运费、装卸费、场地租赁费进行了评估，评估结论为：运费346800元、装卸费69400元、场地租赁费70000元，合计486200元。2016年许昌高峰路桥有限责任公司与被告公司就上述道路水稳层供料及施工签订合同并进行了施工。派普公司于2017年7月11日将企业原名称“河南派普建设工程有限公司”变更为现名称“河南派普建工集团有限公司”。镇平县人民法院一审认为，依法订立的合同受法律的保护。当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人可以依法委托代理人订立合同。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”永昌公司认为，张开系派普公司在镇平县所承包工程项目的项目部经理，有权对外签订合同，永昌公司与张开所订立的口头合同对派普公司应具有约束力。该院认为，张开系派普公司的员工，原告未提供证据证明张开系派普公司在镇平县所承包工程的项目部经理，即使张开系派普公司的项目部经理，但依照派普公司与镇平县人民政府签订的镇平县赵河滨水景观建设工程合同内容显示项目经理只负责施工管理和合同履行，并不具有对外签订合同的权限，同时永昌公司并未能提供证实派普公司授权张开对外签订合同的相关证据，且本案永昌公司与张开口头订立的供应合同，亦未取得的派普公司的事后追认。永昌公司作为有资质的公司，但对外签订合同未尽到审慎注意义务，未审查张开是否具备对外签订合同的权利及派普公司对合同内容是否知情和同意。综上所述，张开系派普公司的员工，既不是派普公司的项目负责人，也未取得派普公司的授权，故张开并不具备代表派普公司与他人订立合同的权利，张开代理派普公司与永昌公司订立口头合同的行为是无权代理行为，该代理行为并未得到派普公司的追认，所以张开与永昌公司口头订立的供应沙砾石混凝土合同对派普公司不应具有约束力。因此，永昌公司要求解除双方签订的沙、河石、水泥搅拌供应合同，并要求派普公司赔偿永昌公司装运沙、河石的装卸费、运费、场地租赁费等损失486200元的请求与法相悖，不予支持。该院于2018年5月2日作出（2018）豫1324民初397号民事判决:驳回永昌公司的诉讼请求。案件受理费8593元，评估费4500元，共计13093元，由永昌公司负担。永昌公司不服一审判决向南阳市中级人民法院上诉请求，撤销一审判决，改判支持永昌公司的诉讼请求。南阳市中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。南阳市中级人民法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案张开虽然是派普公司项目管理人员，但不是法定代表人，在其与马占胜口头约定供应沙、河石、水泥搅拌合同时，没有取得派普公司的书面授权，事后也没有获得派普公司的追认，其行为对派普公司不发生效力，应当由行为人承担责任。永昌公司诉称张开代理派普公司订立口头合同并非是无权代理行为，其构成表见代理行为，对派普公司具有约束力，派普公司应承担民事责任的上诉理由证据不足，不予支持。该院于2018年7月6日作出（2018）豫13民终2971号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8593元由永昌公司负担。本院再审庭审中，永昌公司提供：《监理通知》、《会议纪要》，拟证明张开作为派普公司赵河滨水景观工程项目经理，代表派普公司签收监理方的监理通知、参加政府部门组织的施工会议。派普公司质证认为张开是项目部的工作人员，其领取监理通知、参加会议很正常，不能证明其就是项目经理。本院再审认定，一、2015年6月1日，马占胜与李洋签订租地协议，约定“为2015年6月开始，马占胜向镇平县赵河工程景观带提供道路水稳层铺垫需场地存放沙石备料，故租用李洋20亩场地，租期自2015年6月1日至2016年6月2日。”张开及马占胜在原审中均认可，2015年7月张开口头通知马占胜准备沙砾石、混凝土料。对于为何提前租场地，再审庭审中，马占胜解释因为其之前和张开熟悉，知道他这个工程需要沙石料，所以就提前签订租场地的协议，把场地租下来做准备，到时候用着方便。二、原审庭审中，马占胜自认与永昌公司是业务销售关系，不是永昌公司固定员工。2016年3月派普公司与许昌高峰路桥工程有限责任公司签订案涉工程水稳层供料及施工合同。2016年4月14日，永昌公司出具授权委托书，委托马占胜处理该公司与派普公司镇平赵河景观建设工程水泥稳定砂砾使用的相关事宜。4月23日，马占胜委托镇平县公证处公证，中科地星信息技术有限公司对沙砾石测量堆放量。9月6日，薛世源向马占胜出具收条称，今收到马占胜交来的运沙装卸费、运费共计507871.1元。再审庭审中马占胜称，案涉沙砾石其没有付款就拉到料场堆放，派普公司不用后，其找人把沙砾石拉回，其代表永昌公司支付运费和装卸费。本院再审认定的其他事实与一、二审认定的事实一致。本院再审认为，本案再审争议的焦点是派普公司对张开的口头通知行为应否承担民事责任。一、根据原审和再审查明的事实，马占胜与永昌公司是业务销售关系，不是永昌公司的固定员工，只是在2016年3月派普公司与许昌高峰路桥工程有限责任公司签订案涉工程水稳层供料及施工合同后，永昌公司于2016年4月出具授权委托书，委托马占胜处理该公司与派普公司案涉工程水泥稳定砂砾使用的相关事宜，马占胜并未提供证据证实其于2015年6月签订租地协议系受永昌公司委托。同时，根据现有证据也不能确定张开系派普公司的项目经理，永昌公司也未能提供证据证实派普公司授权张开对外签订案涉合同。因此，在2015年7月，张开口头通知马占胜备料时，尚不能确定两人分别代理派普公司、永昌公司。二、本案中，张开、马占胜均自认系口头通知备料，张开与马占胜、永昌公司并未签订书面协议或合同，该口头协议是否存在属待证事实，且派普公司对张开的口头通知行为亦不认可，故让派普公司对张开的口头通知行为承担民事责任缺乏法律依据。三、再审庭审中，马占胜称在未付款的情况下将沙砾石料拉至租用的货场，但其未提供证据证实派普公司派人验收了砂砾石料，派普公司也不认可接收。而且，马占胜在只接到张开口头通知备料后，就安排车辆将12387.1立方米的沙砾石拉到场地，而此时水泥搅拌工作尚未开始，马占胜一次性拉去这么多沙砾石料也不符合常理。四、关于张开的行为是否构成表见代理的问题。虽然，根据另案判决认定的情况，2013年11月，马占胜曾与派普公司达成协议向派普公司承包的赵河滨水景观建设工地运填种植土，之后双方补签了土方工程施工劳务分包合同，张开在派普公司委托代理人处签名。但不能以此来认定马占胜有理由相信张开有代理权。理由是：首先，张开在上述劳务分包合同上派普公司委托代理人处签名，只能说明在签订上述劳务分包时，张开得到了派普公司的授权，不代表案涉工程也得到该公司的授权；其次，上述运填种植土的劳务工程与水稳层供料工程要求的技术、资质有明显不同，且事实上，派普公司最终与许昌高峰路桥工程有限责任公司签订了施工合同；最后，上述劳务分包合同派普公司取得了履行合同的利益，而本案没有。故张开的行为不构成表见代理。综上所述，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。永昌公司申请再审的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持河南省南阳市中级人民法院（2018）豫13民终2971号民事判决。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 王 磊审判员 卞亚峰二〇一九年十二月十六日法官助理韩明亮书记员马珊珊