河北省保定市徐水区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0609民初1092号 原告：张立元，男，1972年9月29日出生，汉族，住保定市徐水区城内大街。 委托诉讼代理人：王静，河北颂和安达律师事务所律师。 被告：河北正达建筑工程有限公司，住所地保定市徐水区城内大街。 法定代表人：史动臣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张正阳，该公司员工。 委托诉讼代理人：何艳明，该公司员工。 被告：史文纪，男，1954年3月12日出生，汉族，住保定市。 委托诉讼代理人：雷珊，河北方圆律师事务所律师。 原告张立元与被告河北正达建筑工程有限公司（以下简称正达建筑公司）、史文纪建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张立元的委托诉讼代理人王静、被告正达建筑公司的委托诉讼代理人张正阳、何艳明，被告史文纪及其委托诉讼代理人雷珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张立元向本院提出诉讼请求：判令正达建筑公司、史文纪连带给付拖欠的馨园美景工程、城内新村B-3#楼工程款共计240758元。诉讼中，张立元将诉讼请求变更为判令正达建筑公司、史文纪连带给付拖欠的城内新村B-3#楼工程款207456元。事实和理由：正达建筑公司在2014年4月承建城内新村B-3#楼后，将上述工程违法发包给了史文纪，史文纪又将粉刷和保温的非主体工程发包给了张立元，张立元雇佣工人完成了上述工程。该工程有粉刷面积11206.85平方米、保温面积10700.14平方米，均为史文纪提供粉刷材料，张立元提供清工，粉刷价格为每平方米15元，保温价格为每平方米25元。在施工过程中又增加电梯间、楼道、机房公用部分粉刷，面积是6100平方米，张立元带料，价格为每平方米18.5元。还有部分零工工程，张立元提供的零工9000元。工程总款为557456.25元，除去给付的35万元，尚欠207456.25元。对于上述欠款，张立元一直索要，但史文纪总是推诿。为了维护自己的合法权益，提起诉讼，请依法判决。 史文纪辩称，城内新村B-3#楼工程的外墙保温及粉刷工程我方并未承包，故张立元对该工程无权向我方追索。电梯间、楼道、机房公用部分粉刷是我发包给张立元的，但双方对粉刷面积及单价并未作出实际约定。综上，张立元所诉没有事实及法律依据，恳请驳回其诉讼请求。 正达建筑公司辩称，1、正达建筑公司与张立元之间不存在建设工程合同关系，正达建筑公司对张立元没有给付工程款的义务。张立元所诉的工程项目是由史文纪实际施工的，根据合同的相对性原则，合同的当事双方应该是合同的主体。2、正达建筑公司已按照与建设单位签订的合同以及与史文纪的协议向史文纪全额拨付了工程款，城内新村工程共计付款10583920元，该工程的款项已全部向史文纪付清。3、通过史文纪的答辩可以看出，史文纪与张立元并未对账，张立元对于史文纪尾欠工程款的事实及具体数额均无法证实。要永旺并非正达建筑公司的员工，要永旺签字的工程量明细对正达建筑公司不产生法律效力。要永旺是史文纪授权收取工程款的人员，并非核对工程款确定工程款数额的人员，其签字的手续不应作为认定本案事实的依据。综上，请求驳回张立元的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对当事人无争议的事实，本院确认如下： 2014年4月24日，徐水县城内村旧城改造安置办公室与正达建筑公司、史文纪签订《建设工程施工合同》一份，徐水县城内村旧城改造安置办公室将城内新村B-3#楼工程发包给正达建筑公司，正达建筑公司又将该工程发包给史文纪施工。合同约定的工程内容包括：按设计施工图纸，地下两层、地上26层以内所有工程项目，包括：二次结构砌砖、砼浇筑；室内装修抹灰；上下水、消防、电气安装；屋面及厨卫防水；地下室储藏间砌墙抹灰、回迁户全铺地板砖、卫厨贴墙砖到顶……。史文纪又将该工程中的电梯间、楼道、机房公用部分粉刷分包给了张立元带料施工。 对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、张立元主张，史文纪还将城内新村B-3#楼的外墙保温、粉刷工程也分包给了张立元。张立元为证实其主张提供证据： 1、要永旺、赵某出具的工程量清单一份，载明：“城内新村Ｂ-3＃楼涂刷面积：11206.85㎡保温面积：10700.14㎡电梯间、楼道、机房公用部分（6100㎡）赵某要永旺2017年7月27号”（加黑字体为打印字体，其他为手写字体）。对该证据的形成过程张立元称，要永旺、赵某均是史文纪雇佣的工程负责人，清单中粉刷、保温面积是赵某和张立元确认完成后打印的，电梯间、楼道、机房公用部分面积是双方确认后赵某手写的，包括上面的“城内新村Ｂ-3＃楼”都是赵某写的。该清单一式两份，张立元一份，赵某一份，张立元又拿着该清单找到工程总负责人要永旺签字确认的。 2、借记卡账户历史明细清单一部，证实史文纪的员工要永旺通过银行转款方式向张立元支付B-3#楼工程款35万元。 3、2014年9月18日保定市卓越建筑节能检测评估有限公司出具的胶粘剂检测报告一份，记载：委托单位正达建筑公司，工程名称徐水县城内新村Ｂ-3＃楼，样品名称胶粘剂，使用部位外墙，取样人张立平，见证人赵某。该报告记载使用部位是外墙，见证人是史文纪的工程监工人赵某，取样人是张立元的弟弟张立平，证明外墙工程是由张立元施工的。 4、产松柏出庭证言（主要内容：城内Ｂ-3＃楼工程外墙保温和粉刷是由张立元实际施工的，张立元雇佣的米大海就是从事保温粉刷工作，当时我是张立元雇佣的现场施工管理人员。外墙保温和粉刷面积是我和史文纪雇佣的现场施工员赵某丈量的，丈量完后我就将丈量的记录用手机拍照并发给了张立元，后来我带着张立元上工地找赵某签字，找过两次，签没签字我不清楚。要永旺是史文纪雇佣的人员，他经常到工地去。） 5、米大海出庭证言（我是给张立元干活的，在城内B-3#楼工程从事外墙粉刷，这个工程张立元已经做完了。我不认识史文纪和正达建筑公司的人。） 史文纪质证称，外墙保温及粉刷我方没有承建权，无权也无法将该工程承包给张立元。赵某是我派到该工程中的监工，是现场工长。要永旺既是正达建筑公司的人员，也是我的人员。对工程量清单中赵某、要永旺的签字真实性不认可，之前我询问过要永旺，他签字时只有打印字体。打印的面积是外墙粉刷及保温面积，但我没有外墙保温及粉刷工程的承包权。对要永旺向张立元转款35万元没有异议，但因要永旺是正达建筑公司的员工，与我无关。对检测报告真实性无异议，该检测报告与我方无任何关联，赵某担任的是建设方的身份，所以不能认定外墙的工程跟我方有关系。对产松柏的证言予以认可，张立元确实给我承办楼梯间粉刷工程。对米大海证实其在施工期间不认识我方任何人，可证实张立元施工的外墙保温工程与我方无关，也与我方陈述内容相印证。 正达建筑公司质证称，对要永旺、赵某出具的工程量清单，因为赵某与要永旺并不是我公司员工，我公司不清楚，但从该证据的形式看，不符合证据的“三性”。借记卡账户历史明细清单认可。对检测报告的真实性认可，关联性不认可，该使用部位外墙，外墙与本案诉争的外墙是不是一回事报告中并不能充分的显示出来。对产松柏的证言认可，可以证实赵某、要永旺均为史文纪所雇佣的人员，对米大海的证言不认可。 史文纪为证实其主张提供证据： 1、2013年5月23日徐水县城内村旧城改造办公室与正达建筑公司、史文纪签订的《建设工程施工合同》一份（工程内容：设计图纸地上二层至楼顶全部框剪结构及屋面工程（防水除外）、电气预留管道、各专业预留孔洞）、2014年4月24日三方签订的《建设工程施工合同》一份、同日，三方签订的《房屋建筑工程质量保修书》一份（质量保修范围包括：地基基础工程、房间和外墙面的防渗漏）。证实史文纪承包的工程中没有外墙粉刷、保温工程。 2、要永旺工作证一份（姓名要永旺，工作单位正达建筑公司，发证日期2012年7月30日）；证实要永旺是正达建筑公司员工。 3、要永旺出庭证言（主要内容：我在城内新村Ｂ-3＃楼工程中属于双重身份，既受雇于史文纪，也受雇于正达建筑公司，因我受雇于正达建筑公司在保定水晶国际的项目中进行清算，所以正达建筑公司给我办理了工作证。外墙粉刷和保温工程是张立元施工的，他从谁手承包的，我不清楚。2017年7月27日的工程量清单上是我的签字，赵某的签字是赵某签的，机打的字体代表的是张立元施工的外墙粉刷和保温工程的面积，电梯间、楼道、机房公用部分6100平方米这些手写字体不知道是谁写的，在我签字时没有这些字体。从我账户转给张立元的钱是我代表史文纪给张立元打的，钱是史文纪的，以前我以为应该是史文纪给他钱，我看了史文纪的承包合同，发现没有外墙保温、粉刷这部分工程。）及书面证明（张立元给法院提供的城内新村Ｂ-3＃楼工程量，是伪造的，我们签字的工程量单，只有打印的项目，手写的一律是后添的，我们不予承认。该证明上部记载：“涂刷面积：11206.85㎡、保温面积：10700.14㎡”），证实要永旺签字时工程量清单上没有手写内容。 张立元质证称，史文纪提交的三份合同在我方提交的判决书中均有涉及，Ｂ-3＃楼所有工程都是由史文纪承建。对要永旺工作证情况不知道。对要永旺证言及书面证明，要永旺明确外墙粉刷保温工程由张立元施工，面积也是经过确认的，对此陈述张立元认可；要永旺认可2017年7月27日的工程量清单是赵某本人和要永旺签署的，更进一步证实张立元所举证据的真实性。 正达建筑公司质证称，2013年5月23日的《建设工程施工合同》中正达建筑公司并未作为乙方签字盖章，且是复印件，对其效力不认可；2014年4月24日的《建设工程施工合同》是史文纪签字，合同第二条第二项约定了按图纸施工，地下两层、地上26层以内的所有工程项目。对要永旺工作证，该证书姓名为要永旺，但该要永旺是否与本案所涉要永旺是同一人我方不清楚。对要永旺证言，该证言不真实、不合法，首先，要永旺与史文纪之间不仅存在雇佣关系，还有亲属关系；其次，证言前后矛盾，问他支付张立元的钱是哪的，他说是史文纪的，但钱在他的卡上，并且他支付工程款不需要经史文纪的认可，这明显不符合逻辑关系及日常人们处理工程款的行为状况，其办理的正达建筑公司的工作证是为了处理保定水晶国际工程事项，而不是为了处理B-3#楼工程的事务，要永旺证言具有倾向性，并具有隐瞒真相作伪证的嫌疑。 正达建筑公司为证实其主张提供国内支付业务付款回单一份，记载：付款方为河北正达建筑公司，收款人机打是韩红霞，手写是要永旺、史文纪。现金支出单一份，记载：经手人为要永旺、史文纪。证明要永旺不是正达建筑公司员工。 史文纪质证称，对回执单和现金支付单没有异议，我方认可要永旺是我方工作人员，其有双重身份，在馨园美景工程中要永旺代表的是史文纪，在城内新村B-3#楼工程中要永旺代表正达建筑公司。 张立元质证称，对证据没有异议。 本院认为，张立元提供的要永旺、赵某出具的工程量清单中记载的城内新村Ｂ-3＃楼工程涂刷面积：11206.85㎡、保温面积：10700.14㎡与史文纪提供的要永旺书面证明中记载的“涂刷面积：11206.85㎡、保温面积：10700.14㎡”一致，且要永旺出庭证实该清单系其与赵某的签字，本院对该工程量清单，予以认定。史文纪提供的要永旺工作证，要永旺称该工作证系其在保定水晶国际项目清算中正达建筑公司所发，正达建筑公司也否认该工作证与本案所涉工程有关，故该工作证与本案的关联性，本院不予认定。张立元提供的借记卡账户历史明细清单证实从要永旺银行账户向张立元账户转款35万元，系史文纪支付的城内新村Ｂ-3＃楼工程款，史文纪对此认可，要永旺也认可是其代表史文纪向张立元的转款，本院对该借记卡账户历史明细清单予以认定。对正达建筑公司提供的国内支付业务付款回单和现金支付单，史文纪和张立元无异议，本院予以认定。综合分析上述证据，要永旺和赵某均系史文纪雇佣的工程管理人员，要永旺和赵某给张立元出具了城内新村Ｂ-3＃楼外墙保温、粉刷工程面积数额的工程量清单，故本院对张立元主张的史文纪将城内新村Ｂ-3＃楼外墙保温、粉刷工程发包给张立元，该工程粉刷面积为11206.85平方米、保温面积为10700.14平方米的事实，予以认定。对史文纪已经支付张立元工程款35万元，予以认定。 二、张立元主张外墙粉刷、保温工程为史文纪提供材料，张立元提供清工，粉刷面积11206.85平方米，单价15元、保温面积10700.14平方米，单价25元，合款435606.25元（168102.75元＋267503.5元）；电梯间、楼道、机房公用部分粉刷面积为6100平方米，张立元带料施工，单价18.5元，合款112850元；另有部分零工工程，张立元提供零工9000元。史文纪否认将外墙粉刷、保温工程发包给张立元，否认双方对电梯间、楼道、机房公用部分粉刷面积进行确认，否认张立元提供零工。诉讼中，本院根据张立元的申请，依法委托河北东一方工程造价咨询有限公司对外墙粉刷、保温工程和电梯间、楼道、机房公用部分粉刷工程进行造价鉴定，该公司出具工程造价鉴定意见书，结论为：外墙粉刷、保温施工包工不包料，电梯间、楼道、机房公用部分粉刷包工包料，属于双方共同确认的承包方式，故工程造价纳入确定性意见。对电梯间、楼道、机房公用部分内墙粉刷，内墙乳胶漆材料价格双方未确定，由于市场价格存在不同差异，其单价无法确定，故把乳胶漆材料费部分纳入推断性意见。确定性意见部分工程造价外墙粉刷、保温工程538587.95元，电梯间、楼道、机房公用部分内墙粉刷工程127741.59元。乳胶漆部分推断性造价7895.36元。张立元支付鉴定费9708元。 史文纪质证称，对室内部分的工程量认可，但单价不认可，鉴定价格高；外墙保温、粉刷工程我无权发包。对鉴定费票据真实性认可，鉴于我方已经将工程款付清张立元，我方不承担鉴定费。 正达建筑公司质证称，对鉴定意见书，因我方并未直接发包方，因此具体工程量及工程单价我方并不清楚。对票据真实性认可。 本院认为，史文纪对工程造价鉴定意见书虽提出异议，但未提供证据证实，本院对该鉴定意见书予以认定。当事人对鉴定费票据真实性无异议，本院予以认定。张立元主张的外墙粉刷、保温工程价款，及电梯间、楼道、机房公用部分内墙粉刷工程价款均小于鉴定造价，故本院对张立元主张的外墙粉刷、保温工程价款435606.25元，电梯间、楼道、机房公用部分内墙粉刷工程价款112850元，予以认定。张立元对其主张的零工价款9000元未提供证据证实，且史文纪否认，本院不予认定。对张立元支付鉴定费9708元，本院予以认定。 三、正达建筑公司主张已经超额支付史文纪工程款，提供2014年4月24日徐水县城内村旧城改造安置办公室与正达建筑公司、史文纪签订的《建设工程施工合同》、《城内新村B-3#收尾工程拨款计划》、《城内新村B-3#工程拨款情况》及附件各一份，证明超额拨付史文纪工程款383170元。 史文纪质证称，对2014年4月24日签订的合同真实性无异议，但是该合同不包括张立元起诉的外墙保温工程。拨款计划是伪造的，与我所持的不一致，该证据在其他案件中已经被否认。对工程拨款情况真实性无异议，但是正达建筑公司与我还有主体工程的施工合同，正达建筑公司还欠我工程款38万多元，以房顶款的32套房子也少70平方米。 张立元质证称，对该组证据能证明已经超额支付工程款的事实不认可，该组证据不能达到其目的，因张立元不是该合同当事人，对拨款情况和履行情况不再发表质证意见。 本院认为，因史文纪对正达建筑公司所举证据提出异议，且正达建筑公司未提供双方对该工程已经结算的证据，故本院对正达建筑公司与史文纪就工程款尚未结算的事实，予以认定。 本院认为，史文纪将工程分包给张立元，张立元将所承包工程施工完毕，并交付史文纪，史文纪应当支付所欠张立元工程款，外墙粉刷、保温工程价款435606.25元，电梯间、楼道、机房公用部分内墙粉刷工程价款112850元，合计548456.25元，扣除史文纪已经给付的35万元，史文纪再给付张立元工程款198456.25元。对张立元的其他诉讼请求，本院不予支持。史文纪与张立元均未提供证据证实工程单价及面积，且双方对工程价款不能协商一致，故对工程价款只能通过造价鉴定加以确认，鉴定费9708元以各负担50%为宜。正达建筑公司与史文纪之间对工程款尚未结算，正达建筑公司是否欠付史文纪工程款不能确定，故张立元要求正达建筑公司与史文纪连带给付其工程款，理据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条规定，判决如下： 一、被告史文纪于本判决生效之日起十日内给付原告张立元工程款198456.25元； 二、被告史文纪于本判决生效之日起十日内给付原告张立元鉴定费4854元； 三、驳回原告张立元对被告河北正达建筑工程有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4557元，减半收取计2279元，由张立元负担137元，史文纪负担2142元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审判员  高立新 二〇一九年十二月二十五日 法官助理胡少华 书记员高珊