湖北省房县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0325民初1900号原告：余堂国，男，1964年5月1日出生，汉族，住湖北省房县。委托诉讼代理人：曹向红，湖北陵燕律师事务所律师。代理权限：参加诉讼、调解，代收法律文书。被告：房县陆七军工程有限公司，住所地：湖北省房县红塔镇古桥3组。法定代表人：卢启军，该公司经理。被告：卢启军，男，1964年12月18日出生，汉族，房县陆七军工程有限公司经理，住湖北省房县。二被告共同委托诉讼代理人：李承绪，湖北邦辉律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，参与诉讼、调解，代收法律文书。第三人房县交通建设工程公司，住所地：湖北省房县城关镇顺城街139号。法定代表人：郑绪庆，该公司经理。委托诉讼代理人：胡鹏，男，房县交通建设工程公司职工。代理权限：参加诉讼，代收法律文书。委托诉讼代理人：蔡红，湖北陵燕律师事务所律师。代理权限：参加诉讼，代收法律文书。原告余堂国与被告房县陆七军工程有限公司（以下简称陆七军公司）、被告卢启军、第三人房县交通建设工程公司（以下简称交通建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月27日作出（2018）鄂0325民初1119号民事判决，被告陆七军公司不服提出上诉。2019年6月6日，十堰市中级人民法院作出（2019）鄂03民终1012号民事裁定书，以陆七军公司在一审期间申请追加交通建设公司作为第三人参加诉讼，一审法院未予准许，为便于最终解决社会矛盾，应通知交通建设公司作为第三人参加诉讼为由，裁定撤销本院判决，并发回重审。本院于2019年9月2日立案，被告陆七军公司书面申请追加交通建设公司为本案的第三人，本院依法予以追加，并通知交通建设公司参加诉讼。本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告余堂国及其委托诉讼代理人曹向红、被告暨被告陆七军公司的法定代表人卢启军和二被告的共同委托诉讼代理人李承绪、第三人交通建设公司的委托诉讼代理人胡鹏、蔡红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告余堂国向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付拖欠的工程款1635808.92元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年3月中旬，原告在被告卢启军手中承包了房县青峰镇至万峪河乡公路土建工程。当时口头约定，原告对所承建的工程包工包料，被告按工程进度付款。原告于2014年4月组织数十名工人，并租用挖掘机进行土石方工程施工。原告施工路段起点为K14+516，终点为K15+735。工程于2015年2月完工后，被告卢启军仅支付了部分工程款。由于双方对工程量争议较大，原告从2015年2月至2017年1月多次找到卢启军及房县公路局交涉此事。房县公路局于2017年初委托湖北永拓公司进行测量，但该公司违反客观事实，未让实际施工人员到场，单方制作测量工程报告，于2017年3月给房县公路局下达了《房县公路局青万路土石方竣工测量报告》。2018年4月8日，原告委托湖北中正价格事务所进行价格评估鉴定。2018年7月3日，价格事务所作出“由余堂国施工的房县青万路段工程价格为人民币4196651.60元”的鉴定意见。被告从2014年元月至2017年1月25日共计支付原告工程款2358725.77元。因此，被告仍应支付原告工程款1635808.92元。被告陆七军公司、卢启军辩称：1、原告所诉与事实不符。2014年，被告从交通建设公司承揽了房县青万路K0+000—K20+000改扩建公路项目。合同签订后，原告要求承揽部分项目建设工程。经双方口头协商一致，被告将项目中部分路段承揽给包含原告在内的9个工段，并约定按照被告在交通建设公司承揽的合同单价对所有承揽项目进行结算，以总承揽价扣除5%的管理费用于监理等公共支出，各自保险各自承担，各分段税费按业主对被告结算的税率统一扣除，炸材统一调配，按工段使用量对爆破公司结算，余款待业主对被告结算后对各分包区段进行全面结算。根据这个约定，原告承揽了该项目的部分工程。平时施工过程中，由业主及被告聘请的现场技术员和监理人员对各施工路段进行工程量的验收，所有资料由业主汇总后，根据合同单价，并经审计部门审核。2017年7月，该工程全面验收后，整个工程全面审计的工程总价为22893594.36元。原告在施工过程中因为组织不力、安排不当，存在窝工情况，在结算后认为与其预期有一定差距，就组织他人在一起上访。2017年，县政府组织原告和被告及相关单位对工程余款进行协调。交通建设公司根据施工监理资料，在扣除原告应当承担的费用后，将剩余工程款2394225.77元对原告进行了全面结算，原告将余款已全部领完。至此，原、被告施工建设合同的权利义务已全面终结。2、原告所依据的中正价格鉴定意见书是无效鉴定。原、被告均承认该工程是包工包料方式进行结算，根据《关于审理建设工程适用法律若干问题的解释》之规定，原告申请鉴定的项目并非属双方约定工程范围以外增加或变更的工程量，该鉴定的范围均是双方约定一致的建设工程范围，而且事先约定的工程单价是确定的，工程量分项由监理日志记录，有原告对每天的施工进度及质量进行签字确认，原告的工程款也是由第三方监理对其总施工量汇总后确定的，因此该鉴定不能作为本案确定原告工程量的定案依据。综上，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。第三人交通建设公司述称：1.原告诉称与事实不符。2013年8月12日，被告与第三人签订施工承揽合同，合同中明确约定合同单价，合同双方也是按照固定单价进行结算的。至于原告余堂国，我方从未与其有过接触，更不可能得到过我方承诺。工程完工后，所有工程款我公司都已打入被告公司账户或者其指定工作人员账户。截止目前，被告陆七军公司的工程款我方已全部支付完毕，故被告要求第三人支付工程余款与事实不符；2.关于湖北永拓工程咨询有限公司的竣工测量报告是第三人和被告共同委托作出的审计报告，是双方当事人及监理单位共同在现场作出的测量报告，是基于每日施工方量明细等签字确认的单据作出的，该报告是真实合法有效的。而中正价格评估事务所的鉴定报告是原告单方委托的，没有全部人员到场对工程量进行确认，这个报告是没有法律依据的，不能作为本案的定案依据。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。根据当事人陈述及经本院审查确认的证据，本院认定如下事实：2013年8月12日，交通建设公司（甲方）与陆七军公司（乙方）签订《施工承揽合同》1份，由陆七军公司承揽房县青峰至万峪河乡公路改扩建工程，起止桩号：青峰段K0+000-K15+730.264，万峪河段K13+300-K17+860，承揽内容：青万路（路基）工程，直到向甲方交付符合本合同约定标准、验收合格的工作成果。合同约定承揽方式为单项工程承揽，合同价款按实际完成后验收工程数量进行计量，合同单价包含乙方承揽工程所发生的直接费、间接费、利润和税金及合同明示或暗示的一切费用和所有责任、义务全部风险，不因市场因素及法律政策变化而有所调整，未注明合同单价的按甲方结算单价为准，但合同另有约定的除外；合同范围内工程于2013年8月15日开工，至2015年8月15日竣工，合同总工期为730天。陆七军公司签订该施工承揽合同后，又与原告余堂国达成口头协议，将其承揽工程中的起点桩号为K14+516，止点桩号为K15+735的施工工程分包给余堂国，约定按照其在交通建设公司承揽的合同单价进行结算，但要扣除5%的管理费、5.933%的税费及所用炸材费用。原告余堂国分包的工程竣工后，已验收合格并交付使用。2017年1月25日，原、被告双方经过初步结算，原告余堂国从被告陆七军公司领款332490元，同时向被告陆七军公司出具借条1张，内容为：“借条，借到青万路工程款叁拾叁万贰仟肆佰玖拾元整（￥332490元整），2017年1月25号，余堂国”。借条上有被告陆七军公司的公章及卢启军的委托人卢智宏的签名，卢智宏在该借条上备注“同意支付332490元，请于工程款中扣除”。原告认为被告应支付的工程款远不止这个数额，因此不承认这是双方最终的结算。被告陆七军公司对原告余堂国实际施工的起止桩号没有异议，但对余堂国在施工段内的实际工程量分歧严重。2017年5月，交通建设公司委托湖北永拓工程咨询有限公司对青万路工程进行竣工测量。湖北永拓工程咨询有限公司于2017年5月作出《房县公路局青万路工程土石方竣工测量报告》，确定青万路的挖方方量为978644.439m3，填方方量为158295.06m3。该报告还对每20米路段内的挖方和填方方量做出了具体的认定，但并未最终认定原告余堂国施工路段内的工程量。原告不认可湖北永拓工程咨询有限公司的测量报告，于2018年4月8日委托湖北中正价格评估事务所对其施工的房县青万路挡墙、土石方开挖和砂砾料换填等工程量和工程造价进行鉴定。湖北中正价格评估事务所根据湖北永拓工程咨询有限公司的《房县公路局青万路工程土石方竣工测量报告》、《青万路路基土石方数量计算表》，于2018年7月3日作出鉴定结论：通过测算，最终确定在价格鉴定基准日，由余堂国施工的房县青万路路段工程价格为人民币4196651.60元。2018年10月12日，湖北中正价格评估事务所又将该价款调整为4080629.90元。被告虽对该鉴定意见有异议，但并未提出重新鉴定申请，也未提供反驳该鉴定意见的证据。另查明：1、交通建设公司并未与本案原告进行过任何结算，其直接与被告结算的工程款是22893594.36元，且该款已与被告陆七军公司结算完毕。原告余堂国已经从被告陆七军公司处结算工程款2358725.77元（含管理费、税费、应当扣除的炸材款和平时的借支）。2、原告余堂国无建设工程承包资质。本院认为：法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。被告卢启军是被告陆七军公司的法定代表人，被告陆七军公司承包工程后又分包工程，没有证据证明被告卢启军存在个人经营行为或者其他行为，原告要求被告卢启军与被告陆七军公司共同承担本案责任，没有事实根据和法律依据，本院依法不予支持。被告陆七军公司从交通建设公司承揽了房县青峰至万峪河乡公路改扩建工程后，将工程分别分包给多个自然人，包括原告。双方对分包进行口头约定，形成建设工程施工合同关系。但原告余堂国是未取得建设工程施工资质的自然人，故其与被告陆七军公司之间的建设工程施工合同因违反法律的强制性规定，属无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当支持。原告承建的房县青万路建设工程已经验收合格并交付使用，被告陆七军公司应当按照双方的约定付清原告相应的工程款，故对原告请求被告陆七军公司支付剩余工程款的诉讼请求，本院依法予以支持。按照合同相对性原则，被告陆七军公司从第三人交通建设公司承揽公路改扩建工程，交通建设公司应按照双方的约定对陆七军公司进行结算；陆七军公司将承揽的部分工程分包给余堂国，余堂国完成的工程应当依照法律规定和双方的约定，由陆七军公司向余堂国进行结算。对余堂国而言，给付其工程款的义务主体是陆七军公司，而非交通建设公司。在实际给付和结算工程款中，各方当事人也正是按照这种对应结算方式进行的，交通建设公司没有与陆七军公司的任何分包人进行过结算，且已将应付陆七军公司的工程款全部支付完毕，故交通建设公司在本案中不承担责任。本案原、被告双方当事人对原告建设施工的路段为K14+516--K15+735无异议，本院对原告的施工路段予以确认。原告余堂国在其施工路段内实际完成的工程量及被告陆七军公司尚应支付原告的工程款是本案争议的焦点。湖北中正价格评估事务所接受原告的委托，根据陆七军公司与交通建设公司签订合同约定的工程单价、到施工现场进行实地测量的工程量，确定原告余堂国的工程总价款为4080629.90元。被告陆七军公司虽对该鉴定意见有异议，但其既不提出重新鉴定申请，也没有足以反驳该鉴定意见的相反证据和理由，故本院认定湖北中正价格评估事务所鉴定意见的证明力，确认原告施工工程总价款为4080629.90元。扣除被告陆七军公司已经支付给原告的工程款2358725.77元后，余款1721904.13元，在扣除原被告双方约定的5%管理费和5.933%的税费后，被告陆七军公司尚应给付原告余堂国工程款1533648.35元。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告房县陆七军工程有限公司于本判决生效后15日内给付原告余堂国工程款1533648.35元。二、第三人房县交通建设工程公司不承担责任。二、驳回原告余堂国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21024元，由被告房县陆七军工程有限公司负担。此款原告已经预交，被告在执行时应连同执行款一并向原告结算。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为两年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日计算。审判长 张 毅审判员 宋学东审判员 张晓哲二〇一九年十二月五日书记员 刘 睿附：本案适用的相关法律依据：1、《中华人民共和国民法总则》第六十一条依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。2、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超过资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当支持。4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。