内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0602民初7115号 原告：刘某，公民身份证号：×××。 委托诉讼代理人周某，内蒙古京蒙律师事务所律师。 委托诉讼代理人杨某，内蒙古京蒙(鄂托克)律师事务所律师。 被告：鄂尔多斯市宇洋房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码XXXXX。 法定代表人折某，公司执行董事。 委托诉讼代理人贺某，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。 原告刘某诉被告鄂尔多斯市宇洋房地产开发有限责任公司商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘某委托诉讼代理人周某、杨某，被告委托诉讼代理人贺某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘某向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告继续履行2010年5月28日与原告签订的《定向开发认购确认书》，向原告交付房屋并办理权属登记手续。房屋总价767401元。2、请求人民法院依法判令被告向原告支付从2011年12月31日起至2019年7月25日止的逾期交房违约金321116.69元（以387401元为基数按照日万分之三计算违约金）；3、请求人民法院依法判令被告向原告支付从2019年7月26日起至实际交付房屋之日止的逾期交房违约金（以387401元为基数按照日万分之三计算违约金）；4、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2010年5月28日，原告购买了由被告开发建设的“家和天下商住小区”，并与被告签订了《定向开发认购确认书》一份，书面约定：原告购买“家和天下商住××区东户房屋，建筑面积138.52平方米，单价5540元/平方米，房屋总价767401元。同时约定原告先期需交纳购房款237401元，剩余530000元办理银行按揭贷款，交房日期为2011年12月30日，被告每逾期交房一日向原告支付已付房款万分之三的违约金。《定向开发认购确认书》签订后，原告于2010年5月28日、2011年8月23日分两次共向被告交付了387401元购房款，但随后被告因自身原因导致该小区停工长期停工，原告多次与被告交涉无果。2016年该小区又开始动工建设，现涉案小区房屋已开始陆续交付和办理权属登记手续，原告要求被告按照约定办理银行按揭贷款、交房、办理权属登记手续并承担违约责任，被告拒不配合。无奈之下，原告只得诉至贵院，望贵院能依法支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。 被告鄂尔多斯市宇洋房地产开发有限责任公司（以下简称宇洋公司）辩称，第一，被告同意继续履行与原告签订的定向开发认购确认书，但双方签订的定向开发认购确认书的性质为预约合同。因此，被告同意在原告与被告签订正式的《商品房买卖合同》之后，按照商品房买卖合同约定，向原告交付房屋，并为原告办理产权登记手续，但是由于这个定向开发认购确认书的性质为预约合同，所以不能直接依据预约合同来要求被告履行交付房屋和办理产权登记手续的义务；第二，涉案房屋至今未签订正式的商品房买卖合同，未办理按揭贷款，是由原告的违约行为导致的，自定向开发认购确认书签订至今，被告在2013年房屋具备网签条件后多次以电话通知报纸公告、公证等方式通知原告与被告签订正式的《商品房买卖合同》，按合同支付剩余房款。原告一直未与被告签订正式的《商品房买卖合同》，也未向被告支付剩余房款，违约在先，原告的违约行为给被告造成了损失。如果说定向开发认购确认书继续履行的话，我们将会对这部分损失保留主张的权利。因此，我们认为，原告主张的违约金没有事实及法律依据关于违约金的部分应当予以驳回。 原告刘某向法庭出示以下证据： 第一组证据：《定向开发认购确认书》一份、收据两支，证明：1、2010年5月28日，原被告双方签订了《定向开发认购确认书》一份，约定：“原告购买家和天下商住××区东户房屋，面积138.52㎡，单价5540元/㎡，总房价为767401元整。原告于2010年5月28日支付购房款237401元，剩余53万元购房款办理银行贷款。交房日期为2011年12月30日，并约定被告逾期交房应支付原告已付房款每日万分之三的违约金。”2、原告于2010年5月28日支付购房款237401元、2011年8月23支付购房款150000元，共计387401元，但因被告原因该房屋既无法办理按揭贷款又长期烂尾无法按期建设完毕，被告违约导致该房屋至今未能交付。 第二组证据：公证书一份、商品房预售许可证一份、说明一份、公证书来源（2019）内0602民初5136号案件，由本案被告提供、说明来源（2019）内0602民初5092号案件，申请法院调取、商品房预售许可证来源（2019）内0602民初5322号案件，由被告提供，证明：1、涉案小区因长期烂尾严重损害购房人利益，早在2015年就被东胜区公安局商品房逾期交付及回迁安置监管中心强制监管，原告在涉案房屋多年无法建设完工、交付的情况下暂缓支付剩余购房款属于行使不安抗辩权，不存在违约。2、《定向开发认购确认书》签订之日被告没有取得《商品房预售许可证》，不具备办理银行按揭贷款的条件，被告违约在先原告不存在违约。3、涉案小区至今未办理竣工验收备案登记、未能交付，被告应当承担违约责任。 被告宇洋公司向法庭出示以下证据：2013年7月5日、2016年4月25日的鄂尔多斯日报各一份、公证书一份。证明2013年涉案房屋所在小区具备签订正式的《商品房买卖合同》后，被告多次以电话通知报纸公告、公证等方式通知原告与被告签订正式的商品房买。支付剩余购房款。原告至今为止，一直没有与被告签订正式的《商品房买卖合同》，也没有向被告支付剩余购房款。因此，我们认为在这个确认书项下的违约是原告的违约在先。即使存在违约违约责任，也应当由原告自行承担。另外，原告违约行为给被告造成的损失被告保留主张权利。 经审理查明，一、原、被告双方于2010年5月28日签订了《定向开发认购确认书》，约定乙方（原告）向甲方（被告）提出在家和天下商住小区开盘后认购1号楼西-8-东号住宅的意向，该套房屋建筑面积约为138.52平米，售价为5540元/平米，房屋总价为人民币767401元，该房屋最终面积以房管局测绘为准，面积误差在±3%以内多退少补。乙方应于2010年5月28日向甲方交纳人民币237401元整，于意向确认的住宅所在楼体基础出地面五日内支付人民币0元，其余房款530000元需向银行申请贷款。乙方承诺按银行贷款要求为甲方提供相应资料，由甲方协助办理银行按揭贷款；如因乙方原因或银行贷款政策调整，导致银行不予放贷或贷款额度降低，乙方应自行协调解决或在甲方通知乙方上述事实十五日内向甲方补足全部房款。乙方须向甲方提供真实有效的联系方式。甲方交房日期为2011年12月30日，其它事宜详见购房合同。如果甲方逾期交房，支付乙方已付购房款每日万分之三违约金。二、原告于2010年5月28日支付购房款237401元、2011年8月23支付购房款150000元，共计387401元。三、被告于2013年5月13日取得涉案房屋所在项目《商品房预销售许可证》，至今未办理竣工验收备案。四、被告分别于2013年7月5日、2016年4月25日在鄂尔多斯日报登出《通知》和《公告》，告知业主具备办理网签合同并开始收集按揭贷款资料等。五、2015年3月28日，东胜区公安分局商品房逾期交付及回迁安置监管中心针对涉案项目进行监管建档，并由被告公司出具了一份“家和天下”商住小区购房处置最终方案。原、被告未按此方案执行。 本院认为，原、被告签订《定向开发认购确认书》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，该确认书中约定了房屋坐落位置、价款、面积、付款方式，交房时间等主要内容且被告已经取得了《商品房预销售许可证》，依据《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”之规定，原、被告双方签订的《定向开发认购确认书》为商品房预售合同，合同合法有效，原、被告应按照合同约定履行各自的义务。 涉案小区这一项目至今未办理竣工验收，不具备交付房屋条件，对原告此项诉讼请求不予支持。涉案小区已具备办理登记备案手续的条件，对原告请求被告办理权属登记手续这一诉讼请求予以支持。但按法律规定，办理登记备案手续前提是被告宇洋公司与原告签订《商品房买卖合同》，而由《定向开发认购确认书》内容转换到双方签订《商品房买卖合同》，对此人民法院不便于强制执行，故如果宇洋公司拒绝签订《商品房买卖合同》及办理登记备案手续，原告也可另行主张违约金、损害赔偿，直至请求解除《定向开发认购确认书》。 关于原告对违约金的请求。虽然原被告双方在《定向开发认购确认书》中约定交房日期预计为2011年12月30日，原告在按《定向开发认购确认书》约定2010年5月28日支付购房款237401元、2011年8月23支付购房款150000元，共计387401元。且《定向开发认购确认书》在约定交房日期下方约定了“如果逾期交房，应支付已付款每日万分之三违约金”，通过约定及双方的实际履行情况、被告发出通知的内容等情况认定，原、被告约定的交房时间为2011年12月30日。但至今不具备交房条件，被告违约，应承担违约金。关于违约金数额，原告未举证证明其实际损失，双方约定过高，本院调整，按实际支付房款金额从2011年12月31日开始支付违约金，为方便计算，计算标准参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（一）项予以支持。关于支付违约金的截止日期，《定向开发认购确认书》列项明确要求原告提供了真实有效的联系方式，被告未举证证明其通过直接送达的方式（包括向《定向开发认购确认书》中写明的原告联系电话通电话方式）通知过原告办理网签手续及其他相关事宜。但2015年3月28日，涉案小区由东胜区公安分局商品房逾期交付及回迁安置监管中心建档监管，协调逾期交房事宜，至此原告应清楚的知道涉案小区建设情况，但原告未采取措施维护自己合法权益，故至此后不应再支持违约金。即违约金支持74505.6元（387401元×时间从2011年12月31日至2015年3月28日×6%年利率）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第五条规定，判决如下： 一、被告鄂尔多斯市宇洋房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日为原告刘某办理位于东胜区家××区东户房屋的登记备案手续； 二、被告鄂尔多斯市宇洋房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日支付原告刘某违约金74505.6元； 三、驳回原告刘某的其他诉讼请求。 如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 诉讼费7298元，由被告鄂尔多斯市宇洋房地产开发有限责任公司负担6100元，原告刘某负担1198元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。 审判员  赵海峰 二〇一九年十二月二十九日 书记员  任 璐