广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终1259号上诉人（原审原告）：陈道，男，1954年10月27日出生，汉族，住阳山县。委托诉讼代理人：蓝战立，广东金亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖文静，广东金亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何利其，男，1971年5月12日出生，汉族，住清远市清城区。被上诉人（原审被告）：吴汉强，男，1964年8月12日出生，住清远市清城区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：叶俊宇，广东明典律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：叶俊伟，广东明典律师事务所律师。上诉人陈道因与被上诉人何利其、吴汉强身体权纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初2161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陈道上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持陈道全部诉求。事实与理由：一审法院认定事实错误。2015年1月19日，陈道与何利其、吴汉强的确发生过争执，且何利其、吴汉强确实造成陈道受伤。一审法院仅依据广东通济司法鉴定中心复函即认定陈道的骨折与陈道殴打之间没有因果联系是错误的。且该鉴定中心复函认为“因无法判断骨折的具体形成时间已超出广东通济司法鉴定中心能力范围，因此不予受理此案鉴定”，即广东通济司法鉴定中心暂无能力对因果关系进行判定，而不是否认陈道的骨折与何利其、吴汉强之间因果关系。另外，事发当晚陈道由120接送至清远市人民医院后陈道一直在医院进行治疗，有陈道提供的缴费发票可以证明，陈道一直在医院并没有离开。被上诉人何利其、吴汉强答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一方面，陈道提供的清远市清城区人民检察院答复函中已明确认定陈道无证据证实何利其、吴汉强有持砖殴打及踢倒陈道致其受伤的行为；另一个方面，南方医科大学司法鉴定中心及广东通济司法鉴定中心均无法判定陈道骨折具体形成时间，无法对因果关系予以准确判定；最后，陈道亦没有提供充分有效证据证明其损害结果与何利其、吴汉强的侵权行为存在法律上的因果关系，应承担举证不能的不利后果。上诉人陈道向一审法院起诉请求：一、何利其、吴汉强连带赔偿陈道各项损失合共156797.02元；二、诉讼费由何利其、吴汉强负担。一审法院认定事实：2015年1月19日19时许，陈道因摩托车搭客资费问题与何利其、吴汉强在广东省清远市××××街吕保饭店门口发生纠纷，在相互推搡过程中导致陈道受伤。事发后，陈道到清远市人民医院门诊治疗，诊断证明书注明全身多处软组织挫伤。2015年1月19日的门诊病历诊断：颅脑损伤，头皮血肿，头皮挫伤，全身多处皮肤挫擦伤，花费医疗费1342元。2015年1月20日的门诊病历注明辅助检查，磁共振检查，右膝关节，诊断：颅脑损伤，头皮血肿，膝关节扭伤，全身多处皮肤挫擦伤。2015年1月21日的门诊病历诊断：颅脑损伤，头皮血肿，头皮挫伤，全身多处皮肤挫擦伤。2015年1月21日，陈道在清远市人民医院办理入院手续，其中入院记录的辅助检查注明：检查日期、检查项目（检查医院、检查编号）、结果：2015-1-19右侧膝关节平片示：右膝关节退行性变，左足X线照片未见明显异常，头颅CT未见明显异常；2015-1-21我院右膝关节MR平扫示：右侧胫骨上段多发骨折，胫骨平台右侧塌陷；右侧胫骨上段、髌骨、右侧股骨外侧髁多发骨髓水肿；右膝关节内、外侧半月板前、后角损伤（II-III°）；考虑前、后交叉韧带、外侧副韧带损伤；右侧膝关节积液，周围软组织肿胀；右膝关节轻度退行性变。陈道住院共43天，于2015年3月6日出院，被诊断为：1、右侧胫骨上段多发骨折；2、右胫骨平台骨折；3、右膝关节内、外侧半月板前、后角损伤（II-III°）；4、前、后交叉韧带、外侧副韧带损伤；5、慢性支气管炎？出院后，陈道多次回该院复诊，产生相应的医疗费。2015年1月22日，陈道就本案事故向清远市公安局光明派出所报警，领取《报警回执》。2015年7月2日，清远市清城区人民检察院向陈道作出清城检控申控复字[2015]7号《答复函》，认为公安机关以何利其没有犯罪事实而不予立案的理由成立。2015年9月1日，陈道委托广东清正法医临床司法鉴定所对其伤残等级+后期医疗费+法医临床鉴定文证审查进行鉴定，该所于2015年9月14日出具作出广清司鉴所[2015]临鉴字第559号《鉴定意见书》，其中病历摘要内容基本与上述病历记载一致，但检验过程中的阅片所见未见2015年1月19日的平片，鉴定意见为：1、陈道右膝复合伤致右膝关节活动功能部分受限符合《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》第X（十）级伤残之规定；2、陈道右胫骨内固定物的后期医疗费用经评估约需壹万元人民币。因双方就赔偿问题未达成一致意见，陈道遂于2015年11月2日向一审法院提起诉讼，并提出上述诉讼请求。2015年11月3日，陈道就伤病关系及法医临床鉴定文证审查委托广东清正法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年11月24日作出广清司鉴所[2015]临鉴字第685号《鉴定意见书》，其中病历摘要内容基本与上述病历记载一致，但检验过程中的阅片所见未见2015年1月19日的平片，鉴定意见为：陈道右膝部的损伤与本次受伤（2015年1月19日）存在直接因果关系。一审诉讼过程中，一审法院依申请对陈道的损害结果是否与本次外伤存在因果关系进行司法鉴定，南方医科大学司法鉴定中心于2016年6月16日复函，认为由于陈道伤后第二天首次发现胫骨平台骨折，根据影像学资料无法判定具体是哪天形成的骨折，该中心技术能力所限无法对因果关系予以准确判定，因此不予受理此案鉴定。2017年1月7日，何利其、吴汉强向清远司法局递交《对广东清正法医临床司法鉴定所的投诉书》，投诉该所鉴定人员单方面提出因果关系鉴定，存在严重不负责，违规操作作出虚假鉴定结论，该局于2017年4月5日作出书面答复，经查：一司法鉴定人员在司法鉴定过程中存在代替另一名司法鉴定人在鉴定意见书上签名的情形。事发后，何利其、吴汉强向陈道赔付费用5000元，陈道对此予以认可。另查明，一审诉讼期间一审法院依陈道申请到清远市公安局光明派出所调取了与案件有关的询问笔录，双方当事人对笔录的真实性、合法性无异议。再查明，重审期间一审法院依法对陈道的损害结果是否与本次外伤存在因果关系再次进行司法鉴定，广东通济司法鉴定中心于2018年7月24日复函，认为因无法判断骨折的具体形成时间，已超出该中心技术能力范围，因此不予受理此案鉴定。一审法院认为，侵权行为是民事主体违反民事义务，侵害他人合法权益，依法应当承担民事责任的行为，其构成要件包括：有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。该案中，陈道与何利其、吴汉强于2015年1月19日因搭乘资费问题发生口角，进而相互厮打，导致陈道受伤，该事实有公安机关的询问笔录予以佐证，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。陈道与何利其、吴汉强双方当事人发生纠纷、矛盾后未能冷静处理，亦未通过合理合法途径协商处理，是导致损害结果发生的原因，双方当事人对损害结果均存在过错，应承担事故的同等责任即各自承担50%的责任。对于2015年1月19日的医疗费损失1342元，陈道提供了医疗费票据予以佐证，与当日事故存在关联，一审法院予以确认。陈道受伤后并未马上住院治疗，其于2015年1月21日到清远市人民医院住院治疗，被诊断为右侧胫骨上段多发骨折，右胫骨平台骨折等，该治疗结果是否与2015年1月19日发生的侵权行为有法律上的因果关系，该案争议的焦点。首先，事发后，陈道只是在医院门诊治疗，并未办理住院治疗手续，经平片辅助检查，该日医院诊断右膝关节退行性变，左足X线照片未见明显异常，头颅CT未见明显异常，而2015年1月21日右膝关节MR平扫示为右侧胫骨上段多发骨折，胫骨平台右侧塌陷等，期间是否受到第二次侵害或者因自身原因而导致身体再次受伤，陈道未作出客观合理的说明，无法证实该骨折损伤与2015年1月19日的侵权行为有直接的关系；其次，广东清正法医临床司法鉴定所出具的两份《鉴定意见书》，鉴定检验过程中均未对2015年1月19日的平片资料进行科学的影像学分析，缺乏完整的鉴定材料，不足以反映鉴定内容的客观真实性。其中因果关系鉴定报告是陈道在立案后次日委托司法机构鉴定的，该鉴定是案件进入诉讼程序后单方委托，检材和鉴定机构的选择未经双方当事人一致同意，亦非由法院指定鉴定机构进行。况且，经司法鉴定机构的行政主管部门查证，该鉴定机构一司法鉴定人员违反技术操作规范及鉴定程序，在司法鉴定过程中存在代替另一名司法鉴定人在鉴定意见书上签名，影响司法鉴定的独立、客观、公正性，因此，对陈道提供的两份《鉴定意见书》，一审法院不予采纳；最后，一审法院依申请对陈道的损害结果是否与本次外伤存在因果关系委托有鉴定资质的机构进行鉴定，南方医科大学司法鉴定中心、广东通济司法鉴定中心均是经广东省司法厅核准成立的大型法医类司法鉴定机构，是广东省最具影响力的权威司法鉴定机构之一，两中心均认为由于陈道伤后第二天首次发现胫骨平台骨折，根据影像学资料无法判定具体是哪天形成的骨折，无法对因果关系予以准确判定，该意见具有一定的科学性、专业性，一审法院予以采信。综上所述，陈道并未提供充分有效的证据予以证实其损害结果与陈道的侵权行为存在法律上的因果关系，应承担举证不能的法律后果，故陈道要求何利其、吴汉强赔偿事发后次日及2015年1月21日住院治疗所产生相关损失的诉讼请求，证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。对于医疗费1342元，何利其、吴汉强需承担该损失的50%即671元，因何利其、吴汉强已支付5000元，超过了应承担的赔偿数额，不需在该案中承担赔偿义务。对于超过部分，何利其、吴汉强可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：驳回陈道的诉讼请求。案件受理费3436元，由陈道负担。二审期间，上诉人陈道提交证据如下：证据1.关于患者陈道在清远人医急诊科诊疗经过的说明，关于陈道的投诉回复。证据2.中山大学附属第一医院影像学专家会诊意见书。证据3.阳山县中医院住院证明、阳山县中医院出院记录、佛山市医院门诊病历、广东省中西医结合医院病历信息、清远市人民医院门诊病历。证据4.收费票据、费用清单。证明陈道由120接送至清远市人民医院后一直在医院进行治疗并没有离开，陈道的骨折与何利其、吴汉强的殴打存在直接因果关系。被上诉人何利其、吴汉强质证认为，对证据1真实性无异议，对关联性有异议，该说明反而可以证明上诉人不能证明从1月19日进到医院没有离开医院，上诉人在离开医院治疗后已经自行离开了医院，该说明也明确说明了做了全身的CT检查、X光检查，均没有发现异常。证据2是复印件，对其三性不认可。对证据3、证据4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，其治疗我方认为与被上诉人没有任何关系，是上诉人自行伤势的治疗。本院二审经审查，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，广东华医大法医物证司法鉴定所于2017年6月28日接受陈道的委托对陈道右侧胫骨上段多发骨折与2015年1月19日被打伤之间是否存在因果关系进行鉴定，并于2017年7月28日作出广东华大司鉴[2017]临鉴字第051号司法鉴定意见书，认为被鉴定人陈道的右膝关节损伤（右胫骨平台骨折）应与2015年1月19日钝性外力作用存在直接因果关系。本院认为，本案系身体权纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕陈道的上诉请求范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为陈道右侧胫骨上段多发骨折与2015年1月19日被打伤之间是否存在因果关系，何利其、吴汉强应否对陈道的各项损失共计156797.02元作出赔偿。本案中，就陈道右侧胫骨上段多发骨折与2015年1月19日被打伤之间是否存在因果关系，共进行了四次司法鉴定。其中，广东清正法医临床司法鉴定所接受陈道委托于2015年11月24日作出的鉴定意见为“被鉴定人陈道右膝部的损伤与本次受伤(2015年1月19日)存在直接因果关系”。南方医科大学司法鉴定中心接受一审法院委托于2016年6月16日作出的回复是“根据影像学资料无法判定具体是哪天形成的骨折”。广东华医大法医物证司法鉴定所接受陈道委托于2017年7月28日作出的鉴定意见为“被鉴定人陈道的右膝关节损伤（右胫骨平台骨折）应与2015年1月19日钝性外力作用存在直接因果关系”。广东通济司法鉴定中心接受一审法院委托于2018年7月24日作出的复函是“无法判断骨折的具体形成时间，已超出本中心技术能力范围”。同时，清远市人民医院2019年6月27日作出的《关于陈道的投诉回复》证明，陈道到该院就诊后，“医生考虑右膝部存在骨折的可能，予申请右膝关节正侧位X光片检查。X光片示右膝诸骨未见明显错位骨折征象，医生结合临床认为不排除隐匿性骨折的可能，予申请右膝关节MR检查明确。右膝关节MR检查示右侧胫骨上段多发骨折等诊断”。另外，陈道为证明其受伤后至其接受右膝关节MR检查前一直在医院就医，提供有清远市人民医院急诊科诊疗经过的说明及载有交费时间的医疗费单据。虽然广东清正法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见存在司法鉴定人员代签名的证明瑕疵，但上述证据之间能够相互印证，故本院对广东清正法医临床司法鉴定所及广东华医大法医物证司法鉴定所作出的鉴定意见予以采信。上述证据对证明陈道于2015年1月19日被打伤受伤后没有再次受伤、其右侧胫骨上段隐匿性骨折与该日的受伤存在因果关系的事实形成完整的证据链，而何利其、吴汉强不能就其主张陈道右侧胫骨上段隐匿性骨折与2015年1月19日被打伤受伤无关、不存在因果关系提供充分证据予以证明，根据“谁主张谁举证”的举证分配原则，何利其、吴汉强应承担举证不能的不利后果，本院对陈道主张其右侧胫骨上段隐匿性骨折与2015年1月19日被打伤存在因果关系予以采纳。陈道与何利其、吴汉强因搭乘资费问题发生口角，进而相互厮打，导致陈道受伤，该事实有公安机关的询问笔录予以佐证，事实清楚，证据充分，双方当事人对损害结果均存在过错，应承担事故的同等责任即各自承担50%的责任。根据广东清正法医临床司法鉴定所于2015年9月14日作出的广清司鉴所[2015]临鉴字第559号法医临床司法鉴定意见书的鉴定意见：“1、被鉴定人陈道右膝复合伤致右膝关节活动功能部分受限符合《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》第X（十）级伤残之规定；2、被鉴定人陈道右胫骨内固定物的后期医疗费用经评估约需壹万元人民币。”以及陈道提供的医疗费单据、司法鉴定费单据、村民委员会和居民委员会的证明等，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五的规定，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》和城镇居民标准，本院认定陈道因伤受到的损失如下：1、医疗费38500.75元。2、伤残赔偿金57366.51元。因实际计算40975/年×19年×10%=77852.5元比其主张金额高，从其主张57366.51元。3、误工费6284.72元。因陈道并无提供其固定的工作职业、收入损失及误工证明的依据，故按2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元/年的标准计算住院天数43天。4、护理费6120元。陈道称住院期间留儿媳1人护理，因其并无提供其儿媳固定工作收入的充分证据，故按2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元/年的标准计算住院天数43天为6284.72元，比其主张金额高，从其主张为6120元。5、住院伙食补助费4300元。6、交通费酌定3000元。司法鉴定费2500元。2500元+700元=3200元比其主张金额高，从其主张2500元。7、精神损害抚慰金酌定10000元。8、后续治疗费10000元。以上各项损失合计138071.98元。根据何利其、吴汉强的过错责任，何利其、吴汉强应赔偿陈道损失69035.99元。综上所述，上诉人陈道的上诉主张部分理据充分，对此本院予以支持。一审法院实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：一、撤销广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初2161号民事判决；二、限何利其、吴汉强于本判决生效之日起十日内赔偿陈道损失69035.99元；三、驳回陈道的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3436元，由何利其、吴汉强负担1512.83元，陈道负担1923.17元；二审案件受理费3436元，由何利其、吴汉强负担1512.83元，陈道负担1923.17元。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年十二月三十一日法官助理张聪聪书记员张丽萍