西安市莲湖区人民法院民事判决书 （2016）陕0104民初2686号原告：西安海粤股份有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：李百灵，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭思源，北京市天钰衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾作平，男，1958年10月20日出生，汉族，该公司员工，住湖北省天门市，身份证号：422XXXXXXXXXXXXXXX。被告：晟元集团有限公司，住所地浙江省金华市。法定代表人：应金良，该公司董事长。委托诉讼代理人：张小丽，北京中盈（西安）律师事务所律师。原告西安海粤股份有限公司（以下简称海粤公司）诉被告晟元集团有限公司（以下简称晟元公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人彭思源、艾作平，被告委托诉讼代理人张小丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、对百欣花园小区3#楼一层、二层及六层现浇混凝土主筋保护层厚度不够进行返工，以达到工程设计规范要求；2、对百欣花园小区5#、6#楼外墙保温板厚度不满足设计要求和节能验收规范要求返修，以达到设计节能要求；3、对百欣花园小区5#、6#楼不满足地下室外防水设计要求进行返修，以达到设计要求；4、对百欣花园小区5#、6#楼室外地面出现不均匀沉降的部位，按设计要求重新进行回填处理，以确保达到设计规范要求；5、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年8月23日，原、被告签订“百欣花园项目《工程施工合同》”补充协议。随后，根据国家招投标法律规定，原告与被告签订两份备案合同，即2010年11月30日签订《建设工程施工合同》（一期），2012年6月30日双方签订《建设工程施工合同》（二期）。上述合同签订后，因被告违法将该工程项目转包给金中红个人，施工中因违反工程设计要求，致使该小区室外地面、道路出现多处沉降，以及保温材料工艺不符合设计规范要求等严重质量问题。为此，原告多次要求被告按照设计质量要求修复或返工，被告均以各种借口不予理睬，至今未果。2016年2月原告委托陕西省建筑工程质量检测中心对上述工程质量有关问题进行鉴定后，原告要求被告按照工程设计规范要求，立即对上述工程质量问题无条件进行返工返修，以达到设计要求，但至今未果，为维护自身的合法权益，诉至法院，请求依法判决。被告辩称，1、诉争所谓质量问题均经原告、监理、设计和勘察单位等多方共同验收，验收结论均为合格，且该些验收结论的证明效力远大于原告单方委托鉴定的效力；2、原告单方委托的鉴定报告不具有客观性，不能作为认定案件事实及要求被告承担保修责任的依据；3、（2016）陕民终89号生效判决书认定5#楼、6#楼不存在质量问题，并判决原告返还5#楼、6#楼70%的质保金，原告提起本案诉讼有逃避执行生效判决文书之嫌，理应驳回；4、百欣花园小区涉案三栋楼均已交付使用，即便在保修范围和保修期限内出现质量问题，被告也应承担相应的保修义务而并非返工，原告亦应履行通知义务，其未经通知就径行起诉的行为涉嫌滥用诉权，不应得到支持；5、诉争所谓质量问题均验收合格且被告愿意履行属于《工程质量保修书》约定的保修义务，故本案根本无需鉴定及起诉。综上，原告诉讼请求无任何事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求提交了《陕西省建设工程施工合同》、百欣花园项目《建设工程施工合同》补充协议、陕建筑检（2016）委安字第016-1号《西安百欣花园5号楼、6号楼室外地面沉降检测报告》、陕建筑检（2015）委安字第016-2号《西安百欣花园5号楼、6号楼鉴定报告》、陕建筑检（2016）委安字第016-3号《西安百欣花园3号楼检测鉴定报告》、陕建筑检（2012）委材字第0311-11-305号《西安百欣花园3号楼检测报告》、陕建检字（2013）第0311-11-338号《外墙节能构造钻芯取样检验报告》、陕建检字（2013）第0311-11-339号《外墙节能构造钻芯取样检验报告》等证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2010年8月23日，海粤公司(甲方)与晟元公司(乙方)签订补充协议，约定西安百欣花园项目工程承包范围为1-7号住宅楼、地下车库及沿街商业等项目中的所有工程，总工期850天，开竣工日期自2010年10月1日至2013年元月31日；工程采用包工包料承包方式；合同价款的计算依据施工图纸计算工程量，土建按照《一九九九年陕西省建筑工程综合概预算定额》、安装按((2001年全国统一安装工程预算定额陕西省价目表》及相关配套费用定额执行，工程按二类取费(商业三类)，人工费按42元/工日进入直接费，取费程序中人工费不再进行调整，贷款利息不计，其他均按99定额规定执行，安全文明施工费按2.6%计取；商品砼执行信息价，进入直接费；工程总价暂定28000万元，最终以实际结算为准。该协议约定: 1-7号楼单栋楼垫资施工至六层封顶，第一次付款分别在主体工程施工至六层封顶时，支付六层以下完成工作量75%的工程进度款；六层以上，按照月完成工作量的75%支付工程款。乙方每月 25日向甲方提供当月完成工作量报表，甲方在次月5日前审核完毕并按审核完成工作量的75%支付工程进度款；地下车库完成面积达到50%时(封顶后)，付完成工作量80%的工程款；住宅单体、车库分别封顶后，每月分别按完成工作量的80%支付工程款，工程分别完工达到工程竣工验收条件后，分别付至完成工作量的 85%；工程竣工验收合格后开始结算，3个月内结算完毕后，甲方支付工程款至结算总价的95%，留5%质保金；质保期自工程竣工验收合格之日起算，质保金分期支付，待质保期满一年经甲方确认无质量问题付质保金总价的50%，待质保期满二年经甲方确认无质量问题付质保金总价的20%，待质保期满五年经甲方确认无质量问题将剩余质保金付清(质保金不计利息)。此外，该协议还对履约保证金、保修等内容进行了约定。2010年11月26日，西安大兴新区XX室XX花园XX号楼建安工程的中标情况进行了备案，建设工程中标通知书上载明中标单位为晟元公司。2010年11月30日，海粤公司与晟元公司签订陕西省建设工程施工合同，约定晟元公司承包西安百欣花园5号楼建安工程，西安大兴新区招投标管理办公室于2010年12月29日对该合同进行了备案；2012年6月28日，西安大兴新区XX室XX花园二期建安工程的中标情况进行了备案，建设工程中标通知书上载明中标单位为晟元公司。2012年6月30日，海粤公司与晟元公司签订陕西省建设工程施工合同，约定晟元公司承包西安百欣花园二期建安工程，西安大兴新区招技标管理办公室于2012年8月6日对该合同进行了备案。双方在履行合同过程中发生争议，晟元公司向陕西省西安市中级人民法院提起诉讼，请求判令:一、海粤公司立即支付5号楼工程款25319651. 98元和逾期付款利息1109844. 75元；支付 2、4、6、7号楼及地下车库工程款41951498元和逾期利息721609 元；二、承担本案诉讼费用。案件审理过程中，因地下车库尚未完工，晟元公司撤回了对地下车库工程款的主张，并变更诉讼请求为:一、海粤公司立即支付2、4、5、6、7号楼工程款44231382.1元和截止2015年7月8日的逾期付款利息 4292077. 52元，合计48523459.6元，利息支付至实际履行之日； 二、本案诉讼费、鉴定费由海粤公司承担。海粤公司提起反诉，请求判令：一、晟元公司立即撤离百欣花园项目施工场地；二、依法确认晟元公司承建的地下车库质量不合格，晟元公司承担全部修复费用，并赔偿给海粤公司造成的其他损失3000000元；三、晟元公司赔偿因其擅自停工给海粤公司造成的损失3679736.5元；四、晟元公司立即向海粤公司给付金额为 89280732.9元的工程发票；五、反诉费用由晟元公司承担。后陕西省西安市中级人民法院作出（2014）西中民四初字第00219号民事判决，判令:一、海粤公司于本判决生效后十日内支付晟元公司工程款44104231.15元；二、海粤公司于本判决生效后十日内支付晟元公司上述工程款之中17468149.18元的利息 (按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2013年9月 21日计算至实际给付之日)及21549231.26元的利息(按照中国人民银行发布的同期间类贷款利率，自2014年8月15日计算至实际给付之日)；三、驳回晟元公司关于涉案工程款的其余诉讼请求；四、驳回海粤公司的反诉请求。海粤公司不服向陕西省高级人民法院提起上诉，请求：1、依法撤销原判：2、被上诉人晟元公司非法转包工程项目及挂靠问题，并追究其法律责任；3、依法认定2、7号楼没有履行验收的法律事实，驳回晟元公司本诉中关于2、7号楼工程款的结算诉求；4、依法认定认质认价单无效，对4、5、6号楼的建设成本按照国家经济适用房建造政策标准重新进行核算，彻底消除晟元公司虚报的工程造价；5、依法改判上诉人海粤公司有权按照合同约定扣除涉案工程的质保金；6、依法改判本案司法鉴定费由晟元公司承担，同时纠正一审法院判决由海粤公司承担银行利息的错误做法；7、依法改判晟元公司立即向海粤公司提供有关税务发票，以完善有关税务手续；8、诉讼费由晟元公司承担。2016年2月26日，陕西省高级人民法院作出（2016）陕民终89号民事判决，认定2013年6月21日，晟元公司向原告移交了百欣花园5#楼的进户门钥匙，2013年9月3日，移交了4#楼、6#楼的进户门钥匙，海粤公司均已交付业主使用，4#楼、5#楼、6#楼已经进行了竣工验收，判令驳回上诉，维持原判。原告向法庭提交了陕西省建筑工程质量检测中心出具的三份检测鉴定报告：1、陕建筑检（2016）委安字第016-1号《西安百欣花园5号楼、6号楼室外地面沉降检测报告》，结论为：（1）5号楼、6号楼建筑物室外回填土施工质量不满足设计要求；（2）5号楼、6号楼建筑物室外回填土施工质量不满足设计要求，具中高压缩性，导致了建筑物室外地面多处下沉；2、陕建筑检（2015）委安字第016-2号《西安百欣花园5号楼、6号楼鉴定报告》，结论为：（1）5号楼、6号楼外墙饰面砖粘结强度满足规范要求；（2）5号楼、6号楼外墙保温板的厚度不满足设计图纸及《建筑节能工程施工质量验收规范》的要求；（3）5号楼、6号楼地下室外防水不满足设计要求；3、陕建筑检（2016）委安字第016-3号《西安百欣花园3号楼检测鉴定报告》，结论为：（1）所抽检混凝土强度满足设计要求；（2）所抽检钢筋保护层厚度不满足规范要求。原告提交上述三份检测鉴定报告，证明被告承建的百欣花园5号及6号楼室外回填施工质量不满足设计要求导致地面出现不均匀沉降、3号楼一层、二层及六层混凝土强度及现浇混凝土主筋保护层厚度不够、5号及6号楼外墙厚度不满足设计图及《节能工程规范》的要求，地下室外防水不满足设计要求，被告对三份报告的真实性予以认可，但表示5号及6号楼室外回填施工质量不满足设计要求导致地面出现不均匀沉降系原告委托第三方进行污水、雨水的管道施工时，开挖后回填不及时导致的；5、6号楼外墙厚度及地下室防水，检测时点位选取是随机的，取样方式及测量方法不符合规范，整个鉴定过程没有第三方参与，且5、6号楼已经竣工三年，并未出现漏水的情况；关于3号楼混凝土强度及现浇混凝土主筋保护层厚度的检测鉴定，鉴定的点位和数量由原告自行确定，检测过程没有第三方参与，结论不具有客观性。被告也向法庭提交了陕西省建筑工程质量检测中心出具的三份检测报告：1、陕建筑检（2012）委材字第0311-11-305号《西安百欣花园3号楼检测报告》，结论为：（1）该工程所抽检部位混凝土构件的现龄期抗压强度推定值均满足设计强度要求；（2）该工程所抽检部位混凝土构件的钢筋保护层厚度符合GB50204-2002（2001年版）规范要求；2、陕建检字（2013）第0311-11-339号《外墙节能构造钻芯取样检验报告》，结论为：依据GB50411-2007规范对本楼保温系统进行了钻芯取样，芯样经检测其保温层材料种类、厚度及施工程序符合设计要求；3、陕建检字（2013）第0311-11-338号《外墙节能构造钻芯取样检验报告》，结论为：依据GB50411-2007规范对本楼保温系统进行了钻芯取样，芯样经检测其保温层材料种类、厚度及施工程序符合设计要求。原告对三份检测报告真实性认可，但对关联性和证明目的不认可，该检测报告的委托单位并非原告。被告还向法庭提交了多份检查记录、验收记录、原告海粤公司发布的公告，证实涉案工程经验收质量合格，且原告也已通知业主收房。原、被告向法庭提交的上述6份检测鉴定报告对同样的鉴定项目得出了不同的结论，法庭遂前往陕西省建筑工程质量检测中心核实相关情况，2016年8月29日陕西省建筑工程质量检测中心作出回复，表示6份报告均系其出具，原告提交的3份报告系原告自行委托鉴定，被告提交的3份报告系被告自行委托鉴定，原告提交的报告系专项施工质量检测，抽检点数较多，被告提交的报告为常规验证性施工质量检测，抽检点数较少，因两次检测抽检部位不同、所检项目的离散型及抽检数量的影响，出现了结论不一致的现象。2018年4月12日，原告向法庭提交质量鉴定申请书，申请对百欣花园小区3#楼、5#楼、6#楼进行以下鉴定：1、3#楼一层、二层、六层现浇混凝土主筋保护层厚度是否达到工程设计要求规范；2、5#楼、6#楼外墙保温板的厚度是否满足设计要求及节能验收规范；3、5#楼、6#楼地下室外防水设计是否达到设计要求；4、5#楼、6#楼室外地面是否出现不均匀沉降，若出现不均匀沉降原因为何；5、5#楼、6#楼室外地面施工是否达到设计规范要求。2018年12月18日，陕西省建筑工程质量检测中心出具陕建筑检（2018）委鉴字第028号建筑工程司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、3#楼一层、二层、六层所抽检梁、板受力钢筋保护层厚度满足设计即相关规范要求；2、5#楼、6#楼外墙保温板材料满足设计及相关规范要求；3、地下室存在的水浸现象在墙体与管道交接部位，其它部位未发现墙体渗漏水迹象，墙体与管道交接部位细部应重新处理。地下室外墙防水实际采用防水涂料处理，实际做法与图纸内容不符；4、5#楼、6#楼室外地面路面塌陷，是由于管道漏水，导致室外回填土浸水，回填土受水压缩变形湿陷，造成了路面塌陷，室外地面产生不均匀沉降；5、5#楼室外回填土78.6%样本压实系数满足设计要求，6#楼室外回填土66.7%样本压实系数满足设计要求。2019年2月1日，海粤公司提交司法鉴定意见异议书，认为陕西省XX中心XX小区同一项目间隔两年出具了不同的检测结果，要求鉴定人员予以答复。晟元公司对鉴定结论第三项提出异议，认为根据工作联系单及设计变更补充联系备忘录要求，晟元公司地下室外墙防水做法与设计要求完全相符。2019年4月2日，陕西省建筑工程质量检测中心作出了异议回复函。针对海粤公司提出的异议回复：3#楼一层、二层、六层混凝土梁、板构件的保护层厚度进行检测，由于受现场条件限制，仅能在建筑公共区域取样，取样检测结果真实有效；5#楼、6#楼外墙保温板厚度检测采取随机抽样，其检测结果真实有效。百欣花园5#楼、6#楼室外回填土质量在鉴定意见书中有明确结论，相差两年检测结果不同，是由于取样位置不同导致；针对晟元公司提出的异议回复：若有关各方能够确认相关《工作联系单》及《设计变更补充联系备忘录》有效性，则该工程地下室外墙防水做法与设计变更相符。被告晟元公司向法庭提交了加盖上海东方建筑设计研究院有限公司专用章的设计变更补充联系备忘录、及加盖监理单位西北电力建设工程监理有限责任公司百欣花园项目监理部印章的工作联系单，证明5#楼、6#楼地下室外墙防水做法与变更后的设计要求完全相符，工作联系单记载5#楼、6#楼地下室室外防水保护层，设计为1/2红砖保护墙层，考虑施工进度，在不影响质量的前提下，改为50MM厚聚苯乙烯苯板，容重12千克/每立方米，其余工序不变；原告对两份单据真实性不认可，认为工作联系单未加盖原告公章，对设计变更不认可。2019年5月30日，法庭前往监理单位西北电力建设工程监理有限责任公司，核实晟元公司向法庭提交的加盖该单位印章日期为2010年12月13日的变更5#楼、6#楼地下室防水保护层设计的工作联系单，该单位工作人员告知该联系单属实，且实际施工中应按照变更后的设计进行施工。原、被告双方均认可被告对小区5#、6#楼外墙保温保修期为两年，对5#、6#楼地下室外防水保修期为五年；对小区3#楼一层、二层及六层现浇混凝土主筋保护层厚度以及5#、6#楼室外地面的保修期，原告认为系终身保修、被告认为在合理使用年限内承担保修义务。本院认为，原、被告之间系建设工程施工合同纠纷。原告称涉案工程存在质量问题，并向法庭提交了3份自行委托陕西省建筑工程质量检测中心出具的检测鉴定报告作为涉案工程相关部位存在质量问题的依据，但被告对原告提交的报告提出异议的同时，也向法庭提交了3份由陕西省建筑工程质量检测中心出具的检测报告、及多份施工过程中的检查记录、验收记录，证明涉案工程不存在质量问题，经法庭核实，上述六份检测鉴定报告均系陕西省建筑工程质量检测中心出具，但由于检测抽检部位不同、所检项目的离散型及抽检数量的影响，出现了结论不一致的现象。在此情况下，原、被告自行委托的鉴定结论均不能作为认定涉案工程质量的依据。案件审理过程中，原告申请了对百欣花园小区3#楼、5#楼、6#楼的相关项目进行鉴定，陕西省建筑工程质量检测中心出具了陕建筑检（2018）委鉴字第028号建筑工程司法鉴定意见书，鉴定意见做出后,在限定期限内,双方均提出了异议，检测中心对双方提出的异议均进行了回复说明，检测人员也出庭接受了质询。该司法鉴定意见书由法院依法委托,鉴定机构依据法定程序做出,该鉴定意见可以作为认定相关事实的依据。根据鉴定意见第一项及第二项的记载，3#楼一层、二层、六层所抽检梁、板受力钢筋保护层厚度及5#楼、6#楼外墙保温板材料均满足设计相关规范要求，故对原告要求对3#楼一层、二层及六层现浇混凝土主筋保护层厚度不够进行返工，及对5#、6#楼外墙保温板厚度不满足设计要求和节能验收规范要求进行返修的诉请，本院不予支持。根据鉴定意见第三项的记载，地下室存在的水浸现象在墙体与管道交接部位，其它部位未发现墙体渗漏水迹象，墙体与管道交接部位细部应重新处理，虽然地下室存在水浸现象，但并非施工不满足地下室防水设计要求导致；地下室外墙防水虽与原设计图纸不符，但根据检测中心对被告异议的回复，及法庭前往监理单位核实的情况，地下室外墙防水采用防水涂料处理，与变更后的图纸设计相符。综上，对原告要求被告对5#、6#楼不满足地下室外防水设计要求进行返修的诉请，本院不予支持。根据鉴定意见第四项、第五项的记载，5#楼、6#楼室外地面路面塌陷，是由于管道漏水，导致室外回填土浸水，回填土受水压缩变形湿陷，造成了路面塌陷，室外地面产生不均匀沉降，且5#楼室外回填土78.6%样本压实系数满足设计要求，6#楼室外回填土66.7%样本压实系数满足设计要求，因此原告要求对5#、6#楼室外地面出现不均匀沉降的部位，按设计要求重新进行回填处理的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告西安海粤股份有限公司的诉讼请求。案件受理费100元、鉴定费150000 元，由原告西安海粤股份有限公司负担。（原告已预交）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。    审    判    长     闵永军审    判    员     李  君人 民 陪 审 员     张扣利                     二○一九年十二月二十四日 书    记    员      高  瑞   1