山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终7057号 上诉人（原审原告）：潍坊仙人掌文化传播有限公司，住所地：潍坊市奎文区胜利东街**潍坊市大学生创业孵化中心****。 法定代表人：杨坤，总经理。 委托诉讼代理人：刘梦霞，山东泰琪律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：马琛，女，1992年1月6日生，汉族，住潍坊市奎文区。托诉讼代理人：刘芹芹，山东诚公律师事务所律师 委托诉讼代理人：张文华，山东诚公（潍坊峡山）律师事务律师。 上诉人潍坊仙人掌文化传播有限公司（简称仙人掌公司）与上诉人马琛劳动争议一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2019）鲁0705民初1524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 仙人掌公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判马琛返还仙人掌公司社会保险金19200元或者发回重审；2.一审、二审诉讼费由马琛承担。事实与理由：1.仙人掌公司不应支付马琛违法解除劳动关系赔偿金22403元。仙人掌公司提交的规章制度已经过全体职工讨论过，马琛已熟知。上述规章制度规定员工请假要经过总经理同意，否则视为严重违反公司规章制度。马琛未经仙人掌公司总经理同意，擅自不到公司上班，严重违反公司规章制度，公司辞退员工，不应支付经济赔偿金。2.仙人掌公司已为马琛缴纳社会保险19200元，马琛应返还给仙人掌公司。即使仙人掌公司应支付马琛违法解除劳动关系赔偿金22403元，19200元社会保险金也应相互折抵。 马琛上诉请求：1.撤销一审民事判决，或者发回重审；2.一审、二审诉讼费由仙人掌公司承担。事实与理由：一审认定马琛的每月实发工资含社保补助800元无事实和法律依据。仙人掌公司一审中提交的工资表系虚假的，一审对工资表的真实性予以确认属于认定事实错误。上诉期间，马琛发现在其笔记本电脑中留存了部分马琛与仙人掌公司的法定代表人杨坤的聊天记录，聊天记录中显示杨坤分别于2018年4月2日、4月28日、6月1日、7月7日向马琛发送电子版工资表，该工资表系马琛在职期间，仙人掌公司与马琛双方均认可的工资表，系最原始的未经任何修改的工资表。该工资表“补贴明细”项下无“社保”、“补贴金额”项下无“800”，也就是说马琛的每月实发工资中并不包含社保补助。其次，马琛入职之前并未明确表达将社保补贴800元补贴到工资中的意愿，一审仅凭部分聊天记录对此予以认定属于认定事实错误。 仙人掌公司向一审法院起诉请求：1.依法判令仙人掌公司无须支付马琛违法解除劳动关系赔偿金24000元；2.判令马琛返还仙人掌公司社会保险金19,200元。 一审法院认定事实：马琛于2016年7月1日入职仙人掌公司，双方建立事实劳动关系，未签订书面劳动合同，2018年7月11日仙人掌公司以马琛2018年7月10日下午旷工半天为由，单方与马琛解除劳动关系，双方办理了工作交接手续。后马琛向潍坊市奎文区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求仲裁委确认马琛与仙人掌公司自2016年8月1日至2018年7月11日期间存在劳动关系，并由仙人掌公司支付马琛2018年7月1日至11日工资、解除劳动关系赔偿金、代通知金、加班费、未签订劳动合同双倍工资等，并补缴社会保险。2018年9月13日，该委员会作出奎劳人仲案字[2018]第129号仲裁裁决书，裁决：确认马琛与潍坊仙人掌文化传播有限公司自2016年7月1日至2018年7月11日存在劳动关系，潍坊仙人掌文化传播有限公司向马琛支付违法解除劳动关系赔偿金24000元，驳回马琛的其他仲裁请求。仙人掌公司不服该裁决，诉至法院。 本案审理过程中，仙人掌公司于2018年10月19日为马琛补缴2016年8月至2018年6月期间的基本养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险，单位共计承担19559.69元，其中单位承担养老保险金额为12928.68元。 另查明，2016年6月27日，仙人掌公司与马琛（12560621）在qq聊天中有如下记录： 仙人掌创意工坊15：58：39“那之前的公司缴纳和个人缴纳是多少？是不是能转到公司来呢？”马琛15：58：39“公司八百个人三百，如果换公司的话，之前公司缴的可能就作废了，只有个人缴纳的可以转”仙人掌创意工坊16：01：54“恩行我想想解决办法你也看看不能转的话你希望加多少好吧？”马琛16：02：14“嗯，好的”17：03：23马琛上传缴费照片一张，马琛17：05：04“今年缴纳一万七，但是按正常系数交的，如果公司缴最低系数，可能在一万左右，所以我想补贴800”仙人掌创意工坊17：06：44“恩，我了解了”。 马琛2016年7月至2018年7月工资表中，载有基本工资、请假扣款、绩效明细、绩效金额、补贴明细、奖金、实发绩效、补贴金额等项目，其中每月的“补贴明细”项下均注明“社保”、“补贴金额”均为800元。该800元合计入“实发工资”项下，自2017年11月始，未再合计到“实发工资”项下。马琛解除劳动关系前12个月，即自2017年7月至2018年6月每月实发金额（含社保补助800元）分别为：4650元、5302元、4576元、4540元、5500元、5300元、5700元、5300元、5500元、5500元、5500元、6000元。 一审法院认为，本案争议焦点为仙人掌公司解除与马琛的劳动关系是否合法，应否支付违法解除劳动关系赔偿金。 关于仙人掌公司、马琛劳动关系的起止时间，双方均认可马琛2016年7月1日入职，2018年7月11日仙人掌公司辞退马琛，故仙人掌公司、马琛劳动关系的起止时间为2016年7月1日至2018年7月11日，工作期限为2年零10天。 关于劳动关系解除原因，仙人掌公司提交的马琛工资单上明确载有“7月10日下午旷工半天，7月11日上午辞退”，仙人掌公司作出辞退的规章制度不能证明系经民主程序议定及告知马琛，故应认定仙人掌公司违法解除与马琛的劳动关系成立，依法应当支付马琛违法解除劳动关系赔偿金。关于赔偿金的计算及数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，马琛在仙人掌公司的工作期限自2016年7月1日至2018年7月11日，共计两年零10天，应当支付2.5个月工资的经济补偿金，二倍经济补偿金标准的赔偿金为5个月工资。仙人掌公司主张计算赔偿金时，每月发放给马琛的800元社会保险补贴应当从工资基数中扣除，马琛虽不认可，但结合仙人掌公司与马琛提交的相关录音及聊天记录，能够认定马琛入职仙人掌公司前明确表达了将仙人掌公司应当为其缴纳的社会保险参照最低缴纳基数按800元每月补贴到工资中的意愿，且仙人掌公司已实际按月履行。该800元社会保险补贴，不是工资组成部分，故仙人掌公司要求计算赔偿金时应从马琛工资中扣除社会保险补贴的请求合法，予以支持。扣除后，马琛2017年7月至2018年6月平均工资为4480.67元[（3850元+4502元+3776元+3740元+4700元+4500元+4900元+4500元+4700元+4700元+4700元+5200元）/12个月]，仙人掌公司应当支付马琛违法解除劳动合同赔偿金22403元（4480.67元/月×2.5个月×2）。仙人掌公司主张，因仙人掌公司已经为马琛补缴了社会保险，故马琛应当返还按月随同工资发放的社会保险补贴，共计19200元，并主张将该金额从赔偿金中扣除，因马琛不认可，并主张仙人掌公司的该项请求未在仲裁时未提出反请求，违反了仲裁前置程序。一审法院认为，马琛的辩称成立，对仙人掌公司的请求，不予处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：潍坊仙人掌文化传播有限公司于判决生效之日起十日内支付马琛违法解除劳动关系赔偿金22403元。如未按判决指定期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，由潍坊仙人掌文化传播有限公司负担。 本院二审期间，马琛提交其与仙人掌公司的法定代表人杨坤的QQ聊天记录及工资表8页，证明其实际发放工资中不包括社保补助。仙人掌公司对马琛提交证据的真实性不认可。 本院认为，本案争议焦点是：一、仙人掌公司应否向马琛支付违法解除劳动关系赔偿金；二、赔偿金的计算标准；三、仙人掌公司已为马琛缴纳的社会保险能否与赔偿金抵扣。 仙人掌公司不能证明作出辞退所依据的规章制度系经民主程序议定，且辞退未履行法定程序，故应认定仙人掌公司违法解除劳动，依法应当支付马琛违法解除劳动关系赔偿金。依据一审中仙人掌公司与马琛提交的证据，能够认定马琛入职前表示愿意将仙人掌公司应当为其缴纳的社会保险，参照最低缴纳基数按800元每月补贴到工资中，故一审认定马琛的实发工资中包括了800元社保补助，在计算解除劳动关系赔偿金时将该800元予以扣除并无不当。仙人掌公司已为马琛缴纳社会保险19200元，交纳社会保险系用人单位的法定义务，且请求返还社会保险与本案劳动争议并非同一纠纷，故仙人掌公司所主张的马琛返还社会保险，或者与赔偿金抵扣的理由不能成立，不予支持。 综上所述，马琛、潍坊仙人掌公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由潍坊仙人掌文化传播有限公司、马琛均担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年十二月二十六日 书记员  田 然