辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终2265号上诉人（原审被告）：沈阳市于洪区于洪新城管理委员会，住所地沈阳市于洪区于洪新城细河路156号。法定代表人：张殿军，该委员会主任。委托诉讼代理人：刘舒，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘立涛，男，1972年2月23日出生，汉族，该单位员工，住沈阳市于洪区。被上诉人（原审原告）：沈阳志顺企业管理咨询有限公司，住所地沈阳市铁西区壮工街2甲5号（4-6-2）。法定代表人：吕志新，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘俊夫，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：沈阳山盟建设集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区巴山路54号。法定代表人：刘培华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宝森，男，1963年8月9日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市于洪区。上诉人沈阳市于洪区于洪新城管理委员会因与被上诉人沈阳志顺企业管理咨询有限公司、原审第三人沈阳山盟建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初13363号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳市于洪区于洪新城管理委员会上诉请求：一、请求依法撤销一审民事判决，依法改判或发回重审。二、由被上诉人承担本案全部诉讼费。主要事实和理由：一、关于争议项鉴定造价247404元。一审法院在被上诉人未提供证据且与工程现场完全不符的情况下，判决上诉人承担车库门造价14909元没有依据；一审法院仅凭一张转门发票就认定涉案现场的转门由第三人提供并安装，进而判决上诉人承担转门造价款没有依据；室外电缆的洽商记录并未载明按附图执行，并且附图上没有上诉人及监理方的签字盖章确认，一审判决上诉人承担室外电缆造价没有依据；关于采暖地热管铺设造价114578元，第三人未按工程量清单报价属于自身原因漏报，应自行承担漏报不予结算的后果。二、关于兴凯派出所围墙基础加深造价75449.37元，该造价是第三人单方委托的鉴定，并未经上诉人盖章签字确认，加深工程包含在于洪新城管理委员会附属工程合同价款内，一审判决上诉人承担派出所围墙基础加深造价没有依据。三。关于利息问题，案涉工程多年未进行结算审计的责任不在上诉人，一审判决对此未进行论述，判决上诉人自2008年1月起支付被上诉人利息没有依据。沈阳志顺企业管理咨询有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。沈阳山盟建设集团有限公司述称，同被上诉人意见。沈阳志顺企业管理咨询有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告支付原告工程款共计人民币3,524,915.37元，以及相应的逾期付款利息2,223,858.28元（自2007年10月30日起至实际给付之日止，以本金3,524,915.37元按同期银行贷款利率计算，暂计至2017年11月10日），共计5,748,773.65元；2、请求法院判令相关诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2007年6月，被告作为招标人就“于洪新城建设服务中心办公楼、车库建设工程”进行公开招标。2007年7月10日，第三人沈阳山盟建设集团有限公司作为中标单位与被告签订《建设工程施工合同》，合同就工程承包范围、合同工期、质量标准、价款、竣工验收与结算、质量保修期等方面作了约定，其中约定合同总价款为3772621元。合同第三部分即合同专用条款部分的第六项“合同价款与支付”12.1约定本合同价款采用固定单价、可调总价合同。2007年11月13日，第三人沈阳山盟建设集团有限公司作为中标单位又与被告就“于洪区新城建设服务中心及兴凯派出所附属工程”签订《施工合同》，合同就项目名称、数量、单价、安装时间、地点、合同金额及支付方式、验收标准等作了约定，其中约定合同总金额为362619元。上述合同签订后，第三人沈阳山盟建设集团有限公司开始按照合同约定进行施工。施工过程中，关于“于洪区新城建设服务中心及兴凯派出所附属工程”，第三人除按照合同约定的工程量施工外，还按照被告的要求变更工程，双方签署了工程签证单。上述工程均于2007年年底交付被告使用。第三人沈阳山盟建设集团有限公司收到被告支付的合同内工程价款共计3400000元。在审理过程中，由于当事人对“沈阳于洪新城建设服务中心办公楼及车库建设工程”造价争议较大，未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款，本院依原告申请，委托辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司就该部分工程造价进行鉴定，该鉴定单位于2018年5月25日作出辽东联造价字（2018）第130号工程造价鉴定报告，鉴定造价总金额为47880002元。后原告就该鉴定报告提出异议，该鉴定单位于2018年7月31日作出《关于对〈沈阳于洪新城建设服务中心办公楼及车库工程造价鉴定报告〉相关异议的答复》，答复中写明：鉴定造价总金额为4796825元、争议项鉴定造价金额为247404元；争议项造价247404元分别为：转门造价61000元、室外电缆签证造价56909元、采暖地热管铺设造价114587元、车库门造价14909元。原告支出鉴定费100000元。另查，2008年，被告就兴凯派出所围墙变更及基础坑回填的工程造价委托辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司进行审核，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司作出辽东联造价字（2008）第1081号审核报告，审核结果：于洪兴凯派出所围墙变更及基础坑回填工程造价审核为75449.37元。2017年1月18日，原告与第三人达成《债权转让协议》，协议约定，第三人对被告拥有的上述所有工程的剩余债权全部转让给原告。2017年11月9日，第三人将债权转让通知书邮寄（快递单号1057844921527）给被告，收件人单位名称为被告，地址也为被告地址，被告退回。一审法院认为，被告与第三人之间的施工合同均系当事人真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应根据约定的内容全面履行各自的义务。第三人作为实际施工人依约履行了工程施工义务，被告拖欠工程款系违约行为。关于债权转让是否有效及原告是否具有主体资格问题。《中华人民共和国合同法》第八十条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”第三人将债权转让通知书邮寄给被告，收件人单位名称为被告，地址也为被告地址，虽然被告退回，但第三人尽到了通知义务，此次诉讼也起到通知的作用，本院认定债权转让合法有效，原告具有主体资格。关于涉案工程款总额确定问题。关于被告对争议项造价的抗辩因未提供合法有效证据，且该工程为第三人实际施工，故本院对争议项造价纳入工程款总额中。关于兴凯派出所围墙变更及基础坑回填的工程造价问题，因被告在本次诉讼前曾委托同一鉴定单位对该部分进行审核，根据合同公平原则，参照审核结果，本院确认于洪兴凯派出所围墙变更及基础坑回填工程造价为75449.37元纳入工程款总额中。案涉工程款总额:4796825元＋247404元＋362,619元＋75449.37元=5482297.37元。被告应给付原告的工程款为：5482297.37元-3400000元=2082297.37元。关于逾期付款利息的问题。被告未支付尚欠工程款属于违约行为，应承担支付利息损失的违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。鉴于上述工程均于2007年年底交付被告使用，应从2008年1月1日起支付利息损失。关于被告抗辩的诉讼时效问题。原告起诉时，当事人就涉案工程的工程总量造价未进行最后结算，因此，原告主张未超过诉讼时效。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告沈阳市于洪区于洪新城管理委员会于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告沈阳志顺企业管理咨询有限公司工程款2082297.37元，并承担利息损失（以2082297.37元为基数，从2008年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52041.4元，由被告沈阳市于洪区于洪新城管理委员会负担30743元，由原告沈阳志顺企业管理咨询有限公司负担21298.4元；鉴定费100000元，由被告沈阳市于洪区于洪新城管理委员会负担59073元，由原告沈阳志顺企业管理咨询有限公司负担40927元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，关于上诉人沈阳市于洪区于洪新城管理委员会提出的鉴定报告中的争议造价247404元不应计入工程总造价的主张，其中的车库门造价14909元、转门造价61000元、室外电缆造价56909元，被上诉人均已提供了照片、图纸、转门发票等证据予以证明，上诉人虽然对以上三项争议造价不予认可，但其并未提供相应证据支持其主张，应承担举证不能的不利后果；对其中的采暖地热管铺设造价114578元上诉人虽然主张投标报价中没有包含采暖管铺设，不应对此予以结算，但在2018年7月9日的质证笔录中上诉人明确表示该部分“具体施工量应以现场的价值为准，由鉴定机构技术核实”，且该争议部分，已经由第三人沈阳山盟建设集团有限公司实际施工完毕，根据公平原则，本院认为该部分争议项应计入案涉工程总造价。关于上诉人提出的兴凯派出所围墙基础加深签证造价75449.37元不应列入案涉工程总造价的主张，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司于2008年10月30日作出的辽东联造价字（2008）第1081号《兴凯派出所围墙变更及基础坑回填工程造价审核报告》中审核结论为75449.37元，上诉人虽然对此不予认可，表示该审核报告并非由其本方委托，但本院工作人员于2019年4月12日到辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司调查核实，该鉴定机构明确表示辽东联造价字（2008）第1081号审核报告由上诉人委托，因此，本院认为该鉴定报告中确定的75449.37元亦应计入工程总造价。关于上诉人提出的不应自2008年1月起支付被上诉人逾期付款利息的主张，案涉《房屋建筑工程竣工报告书》形成于2007年10月16日，并且双方均认可案涉工程于2007年底交付使用，上诉人作为发包方应在案涉工程的结算审计中起主导作用，现上诉人仅凭辽宁公信工程造价咨询有限责任公司出具的情况说明不能证明案涉工程多年来未能结算审计系第三人沈阳山盟建设集团有限公司的原因，故原审法院判决上诉人向被上诉人从2008年1月1日起支付利息损失并无不当，对此，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30743元，由上诉人沈阳市于洪区于洪新城管理委员会负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇一九四月十六日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；