山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6866号 上诉人（原审原告）：马小泉，男，1981年7月18日生，汉族，住潍坊高新区。 被上诉人（原审被告）：潍坊金秋置业有限公司，住所地：潍坊高新区北宫东街**五洲明珠小区商住楼**。 法定代表人：张媛，总经理。 委托诉讼代理人：马来军，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。 上诉人马小泉因与被上诉人潍坊金秋置业有限公司（以下简称金秋置业公司）租赁合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0791民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马小泉上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审认定被上诉人不存在过错是错误的。根据双方于2017年10月26日签订的房屋租赁合同第四条约定内容，被上诉人要求上诉人必须合法经营海鲜酒店，那么上诉人就要办理相关的工商营业执照、食品经营许可证、税务登记证等执照，而办理这些执照需要被上诉人提供相关材料并协助上诉人顺利办完经营所需的执照，此系被上诉人的合同附随义务。如果该附随义务不能实现，房屋租赁合同目的就无法实现。本案纠纷就起源于被上诉人无法完成附随义务，致使上诉人租房目的无法实现，被上诉人存在以下过错:（1）根据上诉人一审提交的被上诉人出具的联系函、高新区规划局出具的规划图及高新区市场监督管理局出具的行政指导书可以看出，被上诉人明知上诉人租赁房屋用于经营海鲜酒店，也明知房屋是商住楼并且没有配套专用烟道，即涉案房屋的规划、设计及房屋性质不符合经营酒店的要求，上诉人无论怎么整改，都无法满足市场监督管理局为上诉人颁发工商营业执照的要求。（2）被上诉人提交的建设工程消防验收意见书载明的时间为2018年1月份，而本案房屋租赁合同签订时间为2017年10月26日，被上诉人为上诉人签发室内装修施工许可证的时间是2017年10月27日，即上诉人与被上诉人签订租赁合同后，被上诉人就将该房屋交付给上诉人，此时该房屋并未经过消防验收，违反消防法第十条的规定，被上诉人的行为违反了法律的强制性规定。基于上述原因，上诉人只能要求解除合同，上诉人关于解除租赁合同、返还房屋租赁费及利息的主张应得到支持。2、一审认定上诉人的损失属应当自行承担的经营风险，该观点错误。（1）上诉人在签订房屋租赁合同前，多次实地查看房屋的现状及内部构造，已尽到谨慎注意义务，签订合同后严格按照被上诉人的要求进行装修，因被上诉人所交付房屋的规划、设计及性质不符合上诉人从事海鲜酒店办理工商营业执照的相关法律规定，致使上诉人被市场监督管理局查处，上诉人收到市场监督管理局的行政指导书后亦未消极怠慢，而是积极整改（架设烟道），即便如此仍无法办理工商营业执照，市场监督管理局给上诉人的明确答复是“该楼系商住综合楼、没有配套的专用烟道”，专用烟道是房屋规划、设计时就已经设计好的，它属于房屋的一部分，而不是租户后期架设的。故上诉人没有过错，所遭受的损失完全系由被上诉人的房屋规划、设计出现问题所致，根据房屋租赁合同第十二条约定，理应由被上诉人承担损失。（2）根据房屋租赁合同第四条、第十九条约定，上诉人要想正常经营就必须办理相关执照，就需要被上诉人承担相关附随义务，附随义务的重要性远远高于保证或承诺，被上诉人违反了较轻的保证或承诺就必须赔偿上诉人的损失，而本案被上诉人违反了较重的附随义务，一审未判令被上诉人承担赔偿责任不符合法理。3、一审判决显失公平，有悖公序良俗。按一审判决，会助长开发商或出租方通过欺诈手段与承租方签订合同，谋取不当利益的不良之风。在房屋租赁合同中，出租人对房屋的规划、设计及现状比较熟悉，而承租人只能通过外在查看现状，不可能有深入了解房屋机会，在此前提下，出租方会将房屋瑕疵予以掩饰然后恶意与承租人签订合同，即使将来合同解除了，出租方根本没有任何损失，而承租方的巨额损失会被法院认定为经营风险，故一审判决有悖公序良俗。综上，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 金秋置业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 马小泉向一审法院起诉请求：1、依法判令解除双方签订的房屋租赁合同，并返还房屋租赁费92603.33元、房屋押金10000元及利息（自2018年4月20日起至实际支付之日止按照年利率24%计算）；2、判令金秋置业公司赔偿损失896865.40元；3、诉讼费等由金秋置业公司负担。 一审法院认定事实：马小泉欲租赁金秋置业公司的房屋从事餐饮。马小泉经现场勘查涉案房屋的基础和内部结构后，和金秋置业公司（甲方）于2017年10月26日签订房屋租赁合同一份，合同约定：乙方（马小泉）租赁金秋置业公司位于潍坊；第四条约定，乙方将出租房屋作海鲜酒店用途，甲方保证出租房屋能够作上述用途使用（甲方提供出租房屋的水电容量须足够保证乙方经营需要），并符合国家有关消防安全规定（如因甲方出租房屋达不到消防安全规范要求而导致的消防责任及相关损失，由甲方全部承担）。第十九条约定，有下列情形之一，乙方有权解除合同，由此造成乙方损失的，甲方应向乙方赔偿：……（二）甲方违反本合同第四条约定，使乙方无法按其用途继续使用出租房屋；……合同租赁期限3年，自2017年12月15日起至2020年12月14日，租赁费第一年为138905元（自2017年12月15日至2018年12月14日），第二年为……甲方于本合同签订之日向乙方支付押金30000元（房屋押金10000元，装修押金20000元），租赁期满或合同解除，乙方无违约行为的，甲方无息返还保证金。甲方应于2017年11月1日前将出租房屋交付乙方使用，2017年11月1日至2017年12月14日为甲方给乙方的免租期，甲方将房屋交付乙方后，乙方即应按照合同承担作为房屋承租的义务。 合同签订后，金秋置业公司向马小泉交付房屋并于2017年10月27日向马小泉颁发室内装修施工许可证，马小泉交纳了房屋押金10000元和第一年的租金138905元，并进行了装修、加设烟道、增置经营餐饮需要的设施及物品等。装修后，马小泉进行试营业，试营业期经营海鲜酒店和烧烤。 马小泉试营业期间，因为油烟问题，导致小区居民向市场监督管理部门投诉。潍坊市高新区市场监督管理局于2018年4月20日向马小泉下达行政指导书，以其承租的房屋系未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层，不符合《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款规定为由，建议采取以下措施：不得新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目以预防可能出现的妨碍行政管理秩序的违法行为。马小泉开始停业整顿，未能办理餐饮业营业执照。 2018年7月，金秋置业公司向马小泉发出联系函，表示愿意由公司为马小泉加装一条专用烟道，费用由公司负担，希望马小泉配合进场施工，但马小泉未予回应。之后，马小泉提起本案诉讼。 另查明，涉案房屋所在的楼宇于2018年1月通过消防验收。 一审审理过程中，马小泉就合同解除后其装修损失、购买酒店用品、自行加设烟道的价值和损失申请了司法鉴定，经法院委托，山东乾业土地房地产资产评估有限公司进行了评估，评估损失金额共计339361.86元。马小泉支出评估费5000元。马小泉对评估报告提出异议，评估机构就马小泉的异议提交书面答复，提出评估报告中的市场价包括材料费、装修工时费、管理费、装修公司利润和税金，不存在“只是由原材料的购进价格简单相加”的问题，并且充分考虑了每项装修的做法、材质、规格、质量以及合理损耗，也包括管理费用、利润等；酒店用品是在马小泉提供的购置票据基础上，根据酒店的规模、档次通过询价综合考虑确定的，评估对象装修工程规模较小，相关资料较为欠缺，评估人员现场丈量了装修项的数量，在马小泉提供的购置票据基础上清查统计了酒店用品数量，后对装修和酒店用品的数量向申请方有关人员通过网络发送电子表格征求了意见，未发现有遗漏项目。因马小泉对评估报告有异议，故不同意向金秋置业公司返还房屋。 以上事实，有当事人陈述、房屋租赁合同、行政指导书、联系函、资产评估报告书及庭审笔录等在案为证。 一审法院认为，当事人签订的房屋租赁合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，金秋置业公司履行了交付房屋的义务，马小泉随即进行了装修、加设了烟道，之后进行了试营业，试营业期间因油烟问题导致居民投诉，市场监管部门因涉案房屋没有专用烟道，下达行政指导书，导致马小泉无法再经营餐饮业，合同目的不能实现，马小泉要求解除合同，金秋置业公司亦同意，故本案房屋租赁合同应予解除。本案争议焦点是双方对导致合同解除是否具有过错。根据已查明事实，涉案房屋系合法规划建设的，并在2018年1月通过消防验收，取得建设工程竣工规划核实合格证，涉案房屋属符合国家规定的房屋。在《中华人民共和国大气污染防治法》实施后，合同签订前，马小泉为从事餐饮而实地考察经营场所，即涉案房屋，但其自称没有餐饮业的相关经验及知识而未考察专用烟道的问题，故合同未对此进行约定。合同签订后，马小泉自行加设烟道。马小泉为从事餐饮业而租赁金秋置业公司的房屋，应当提前了解经营所需的场所、设施、人员要求等各方面的条件以及法律法规、行政管理部门的相关规定，其虽在租赁合同签订前对房屋现况进行了实地考察，但因其掌握相关知识有限而未考察是否存在专用烟道。马小泉对经营所需条件不了解导致在选择经营场时作出错误判断是导致合同解除的根本原因，系其应当承担的经营风险。而金秋置业公司提供的房屋自始至终都是考察时的现状，其亦未作出合同之外的承诺。金秋置业公司不从事餐饮业，并不知悉是否需要专用烟道，对合同的解除没有过错。关于马小泉提出的涉案房屋在合同签订时未通过消防验收，但其并未举证证明系因消防验收问题导致合同解除，马小泉以此主张金秋置业公司存在过错缺乏依据，不予支持。故，马小泉要求金秋置业公司赔偿损失的请求无事实及法律依据，不予支持。因合同已解除，金秋置业公司应当退还马小泉的租房押金。关于马小泉主张的利息，因导致合同解除的原因在其自身，故对其主张的利息不予支持。关于马小泉主张的租金，因马小泉一直占有涉案房屋，已超过一年的租期，而其自身对合同解除负有责任，故对其要求返还租金的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、金秋置业公司于判决生效后十日内返还马小泉房屋租房押金10000元；二、驳回马小泉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13795元，由马小泉负担13745元，金秋置业公司负担50元；保全费5000元，由马小泉负担4880元，金秋置业公司负担120元。评估费5000元，由马小泉负担。 二审审理查明，在签订本案租赁合同前，马小泉曾与他人合伙经营过餐饮业。马小泉在涉案房屋中营业至2018年7月底，之后不再营业，涉案房屋至今仍由马小泉上锁并持有钥匙。二审审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，双方当事人签订的房屋租赁合同系各自真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应按合同约定行使权利、履行义务。双方对一审认定涉案租赁合同应予解除没有异议，本院直接予以确认。二审双方争议的焦点问题是马小泉以金秋置业公司对合同解除存在过错为由要求金秋置业公司返还租赁费并赔偿损失的主张能否成立。关于该问题，本院分析如下：一、根据查明的事实，马小泉与金秋置业公司签订租赁合同时，涉案房屋已经建成且系具备规划手续的合法建筑，马小泉在签订合同前对涉案房屋进行了实地考察，应视为其对涉案房屋的规划、结构等系明知的。结合马小泉在签订涉案租赁合同前具有从事餐饮业经验等事实，可认定马小泉对涉案房屋是否符合餐饮业经营条件具备判断能力。二、结合前述认定，马小泉作为餐饮经营者，其亦应具备餐饮业对“专用烟道”问题的认知能力。换言之，如“专用烟道”问题会直接影响经营，在其对房屋已进行实地考察的情况下，双方在签订租赁合同时应针对该问题作出专门约定，以明确针对该问题各自应承担的义务或违约责任，但涉案租赁合同对此并未作出约定，即马小泉以此为由要求金秋置业公司承担未尽附随义务的违约责任缺乏合同依据。三、根据相关法律规定，从事餐饮等商业经营时，应当取得相关的工商、税务等行政许可手续，在不具备相关行政许可手续的情况下即从事经营活动，该行为本身就不符合法律规定，与该行为有关的损失，经营者自身应承担较大责任。综合以上分析，结合马小泉实际控制涉案房屋致房屋至今仍处于闲置状态等事实，一审对马小泉关于返还租赁费并赔偿损失的主张未予支持有事实依据，不违反法律规定，本院予以维持。 综上所述，马小泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13795元，由上诉人马小泉负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇一九年十二月二十日 书记员 张瑞丰