河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终496号上诉人（一审被告）：邓州市李海亚熟食店。经营场所河南省邓州市东城办事处邓凡路东侧（南桥店与人民路交叉口南50米）。经营者：李海亚。委托诉讼代理人：侯文慧，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：湖北周黑鸭企业发展有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区走马岭汇通大道8—**。法定代表人：文勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈奎，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：台鑫鑫，河南国基律师事务所律师。上诉人邓州市李海亚熟食店（以下简称李海亚熟食店）因与被上诉人湖北周黑鸭企业发展有限公司（以下简称湖北周黑鸭公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫13知民初126号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月3日开庭进行了审理。上诉人李海亚熟食店的委托诉讼代理人侯文慧，被上诉人湖北周黑鸭公司的委托诉讼代理人台鑫鑫到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。李海亚熟食店上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回湖北周黑鸭公司的诉讼请求。2.本案诉讼费用有湖北周黑鸭公司承担。事实与理由：一审法院判决李海亚熟食店赔偿湖北周黑鸭公司20000元显示公平且无法律依据。一、湖北周黑鸭公司至今未在河南省邓州市经营任何店铺，也未做过任何广告宣传，因此湖北周黑鸭公司在邓州市范围内无任何实际损失。二、李海亚熟食店一直以来合法经营，主观上不具备恶意侵权的故意。且店铺位置偏僻，经营商品价格较低，扣除成本几乎无任何经营性利益。三、李海亚熟食店经营时间较短且成立最初并未使用“周黑鸭”相关商标，近期才在包装袋上使用，且现已作出整改，目前店内已无任何“周黑鸭”相关标识。四、湖北周黑鸭公司于2019年3月8日保全证据后没有及时通知李海亚熟食店，在2019年7月2日起诉是变相延长时间，具有一定过错。湖北周黑鸭公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分。二、李海亚刘修丽熟食店经营时间长，店内使用“周黑鸭”相关商标不止一处，侵权恶意明显。一审法院综合考虑各方面因素判决李海亚熟食店承担20000元赔偿金额合理。请求，驳回上诉，维持原判。湖北周黑鸭公司向一审法院起诉请求：一、判令李海亚熟食店立即停止侵犯第6036810号、第6313764号、第6716524号、第7936086号注册商标专用权的行为；二、判令李海亚熟食店立即停止不正当竞争行为，消除或更换掉其店铺门头招牌、店铺墙面、食品包装袋上的“周黑鸭”和“会娱乐更快乐”文字；三、赔偿经济损失及维权合理支出共计50000元;四、本案诉讼费用由李海亚熟食店承担。一审法院认定事实：湖北周黑鸭公司成立于2015年7月2日，经营范围包括“散装及预包装食品批发”等。案外人湖北周黑鸭食品有限公司于2007年10月9日申请注册“周黑鸭ZHOUHEIYA”商标，于2010年10月7日被核准，注册号为第6313764号，核定使用商品项目为第29类“死家禽;板鸭”等。2013年10月24日，第6313764号商标注册人变更为周黑鸭食品有限公司。2016年1月6日，湖北周黑鸭公司受让了第6313764号商标。2011年5月27日，国家工商行政管理总局商标局认定使用在第29类板鸭、肉、非活家禽上的“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”注册商标为驰名商标。李海亚熟食店成立于2016年12月23日，经营范围为“餐饮服务”。2019年3月8日，河南省南阳市宛都公证处依周黑鸭公司申请，指派公证人员来到河南省邓州市古城路与人民路交叉口南侧路东，门头标有“汉味周黑鸭”字样的门店，赵东豪以普通消费者的身份在该店现场购买了鸭脖、鸭脖骨，并使用手机支付宝支付10元。账单显示时间为12:10分，收款商户为“陈迎坤”。同日，赵东豪将购买的上述鸭脖、鸭脖进行了拍照，公证人员对购买过程进行见证。河南省南阳市宛都公证处制作了（2019）豫宛宛证内民字第3299号公证书。经核对，李海亚熟食店门头招牌以及所用的食品包装袋上均有“周黑鸭”文字。湖北周黑鸭公司因本案及同时向一审法院起诉的其他案件共支出公证费用22100元。一审法院认为：一、李海亚熟食店是否侵犯了湖北周黑鸭公司是第6313764号“周黑鸭ZHOUHEIYA”及第6716524号图形商标专用权。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯商标专用权的行为。湖北周黑鸭公司是第6313764号“周黑鸭ZHOUHEIYA”商标专用权人，在核定使用的商品上依法享有注册商标专用权，任何人在经营活动中未经其许可，均不得在相同或类似商品上使用与上述商标相同或近似的标识，否则即构成对湖北周黑鸭公司注册商标专用权的侵害。第6313764号商标属于文字与拼音组合商标，“周黑鸭”是第6313764号商标文字部分，易于被消费者呼叫和识别，属于商标核心部分。李海亚熟食店的门头招牌以及所使用的食品包装袋上包含“周黑鸭”，容易导致消费者误认，构成近似标识。其上述使用行为已构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。李海亚提出的抗辩意见，不属于《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的的免责情形，不予采纳。湖北周黑鸭公司认可李海亚熟食店已整改的事实，并撤回诉讼请求的第一、二项，系对自身权利的处分，予以准许。二、李海亚熟食店应如何承担本案侵权责任。湖北周黑鸭公司未能提供其所受到损失及侵权人所获利益的具体证据，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的相关规定，综合考虑涉案商标在本区域的知名度，本案侵权行为的情节、范围、持续时间、主观过错及整改情况，结合地区经济发展水平等因素，对李海亚熟食店应当赔偿湖北周黑鸭公司损失的数额酌情予以确定为20000元；湖北周黑鸭公司要求赔偿其为制止侵权行为支出的合理费用，符合法律规定，酌情对其合理部分一并予以支持。综上所述，李海亚熟食店使用“周黑鸭”文字标识，侵害了湖北周黑鸭公司第6313764号商标专用权，应当承担民事责任。判决：一、李海亚熟食店于判决生效之日起十日内赔偿湖北周黑鸭公司经济损失20000元(含维权合理开支);二、驳回湖北周黑鸭公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由湖北周黑鸭公司负担450元，李海亚熟食店负担600元。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：一审确定的赔偿数额是否适当？二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于一审确定的赔偿数额是否适当的问题。李海亚熟食店的门头招牌以及所使用的食品包装袋上使用了“周黑鸭”相关标识，其行为已构成对湖北周黑鸭公司第6313764号“周黑鸭ZHOUHEIYA”注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款第三款：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定。湖北周黑鸭公司未能举证证明其因侵权所受损失，也未能证明李海亚熟食店因销售被控侵权产品所获得的利润，本案也没有相应的商标许可使用费以参照。故一审法院综合考虑本案侵权行为的情节、范围、持续时间、主观过错及整改情况，结合地区经济发展水平等因素，酌情确定李海亚熟食店赔偿湖北周黑鸭公司损失数额(含维权合理开支)20000元并无不当，本院予以维持。综上所述，李海亚熟食店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由邓州市李海亚熟食店（经营者李海亚）负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵 筝二〇一九年十二月三日法官助理杨静莹书记员王慧君