陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终1672号 上诉人（原审被告）：宝鸡市齐丰商贸有限公司，住所地：陕西省宝鸡市金台区。 法定代表人：卢晓峰。 委托诉讼代理人：刘会平，陕西国文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宝鸡京泰置业有限责任公司，住所地：陕西省岐山县。 法定代表人：张勤元。 委托诉讼代理人：王有乾，该公司副经理。 委托诉讼代理人：刘录堂，陕西扶济律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宝鸡市昌达商贸有限责任公司，住所地：陕西省宝鸡市渭滨区。 法定代表人：吴建红。 被上诉人（原审被告）：鞍山亿隆经贸有限公司，住所地：鞍山市千山区。法定代表人：黄秋平。 上诉人宝鸡市齐丰商贸有限公司（以下简称齐丰商贸公司）因与被上诉人宝鸡京泰置业有限责任公司（以下简称京泰置业公司）、宝鸡市昌达商贸有限责任公司（以下简称昌达商贸公司）、鞍山亿隆经贸有限公司（以下简称亿隆经贸公司）买卖合同纠纷一案，不服陕西省岐山县人民法院（2019）陕0323民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人齐丰商贸公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人不予交付价值1434384.39元的钢材，不支付违约金430315.32元。2、由被上诉人负担二审诉讼费。事实与理由：2019年3月30日签订的协议书，签字或盖章后成立、生效，被上诉人京泰置业公司代理人签字后即对其具有法律约束力，一审法院认定该协议书尚未生效系适用法律错误。一审法院认为即使2019年3月30日协议书生效，因第二被上诉人昌达商贸公司未退还144万元，不能免除上诉人供货义务及承担违约金责任，系适用法律错误，基本事实认定错误。一审法院认为约定的“继续审理”，即排除3月30日协议书约定内容进行的审理，实质上是认为3月30日协议书中第3条系第1条的失效条件，系适用法律错误。由第二被上诉人昌达商贸公司退款，第一被上诉人京泰置业公司放弃违约金，符合四方签订协议书的合同目的和签订背景。在四方已以协议方式终止原买卖合同及补充协议后，第一被上诉人京泰置业公司诉请继续履行原买卖合同及补充协议约定的供货义务，已无事实依据。一审中原告变更诉讼请求，未征求第三被告亿隆经贸公司意见，剥夺了其对变更后诉讼请求答辩和举证的权利，属于程序违法。第二被上诉人、第三被上诉人涉嫌诈骗，请求二审法院一并审理。 被上诉人京泰置业公司辩称，3月30日协议是一个附生效条件的合同，因所附条件没有成就自然没有生效，原买卖合同继续有效，上诉人和各被告的付款义务和违约金责任应继续承担。一审判决适用法律正确，认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。 被上诉人昌达商贸公司辩称，其在供货过程中资金出现问题，并无诈骗。 被上诉人亿隆经贸公司未答辩。 京泰置业公司向一审法院起诉请求：1、被告齐丰商贸公司交付1434384.39元的钢材，承担违约金156万元，共计2994384.39元；2、被告昌达商贸公司、被告亿隆经贸公司对上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费由三被告负担。 一审法院认定事实：2018年7月27日，原告与被告齐丰商贸公司签订《钢材买卖合同》一份，约定：由被告齐丰商贸公司向原告供应1260吨总价值为5196700元的钢材，双方锁定价格（含运费、装费及税金），价格遇涨不涨，遇降则降，双方实际结算以实际收货单为准，若合同约定厂家规格不齐时，经买受人同意后，出卖人可以调剂别的厂家；合同签订前，买受人付定金30万元，其余货款到一车付清一车；出卖人负责签约后一周内送货到买受人指定的XX工地库房；若出卖人不能按期供货时，出卖人应赔偿买受人总货款20%的违约金并履行完合同。双方还就质量标准、验收标准及方法、计重方法、质量异议期限、运输方式及费用负担、合同争议的解决方式等有关内容进行了约定。 2018年10月14日，原告与三被告签订《钢材买卖合同补充协议》，约定：乙（齐丰商贸公司）、丙（昌达商贸公司）、丁（亿隆经贸公司）按乙方2018年7月27日与甲方（原告）所签订的合同价格给甲方供钢材，供货时间为2018年10月15日至10月30日，全部按甲方要求供1200吨钢材；因乙方、丙方资金困难，甲方同意预付给乙方电子承兑汇票250万元，用于乙方、丙方、丁方继续履行供甲方钢材1200吨。电子汇票贴息由乙方、丙方、丁方承担，甲方250万元给付后，乙、丙、丁不能按时提供钢材，甲方将追究乙、丙、丁有关刑事责任；若乙方、丙方、丁方不能按时供1200吨钢材或不能按此约定开税票，乙方、丙方、丁方承担2018年7月27日乙方与甲方所签订合同总金额30%的违约金及赔偿给甲方造成的损失。 合同签订之后，原告于2018年7月27日向被告齐丰商贸公司转款30万元，用于支付《钢材买卖合同》中所约定的定金。后原告将金额为50万元、200万元，共计为250万元的银行承兑汇票转让给了被告齐丰商贸公司。至此，被告齐丰商贸公司共收到原告支付的货款280万元。由被告昌达商贸公司提供货源，被告齐丰商贸公司共计向原告供应钢材1365615.61元（在《钢材买卖合同补充协议》约定的期限之内供货），已付款部分尚欠1434384.39元的钢材未供货。 在本案诉讼过程中，2019年3月30日，原告与三被告签订《协议书》一份，约定：一、经四方协商确认，由丙方（被告昌达商贸公司）于2019年4月5日前一次性退还甲方（原告）钢材款144万元，甲方自愿放弃向乙（被告齐丰商贸公司）丙（被告昌达商贸公司）丁方（亿隆经贸公司）追究违约金的责任，放弃起诉状诉请所列违约金金额。二、丙方向甲方退还上述第一条约定款项后，甲方应就本案向岐山县人民法院撤诉，并向法院提出解除对乙丙丁三方的财产保全。三、如丙方不能按本协议约定于2019年4月5日前退还钢材款144万元，则继续由岐山县人民法院审理该案。四、本协议内容系甲乙丙丁四方自愿真实意思表示，不违反法律规定，经四方签字盖章后生效（但原告及被告亿隆经贸公司未盖章）。 庭审中，原告将诉状中第一项诉讼请求由被告齐丰商贸公司退还钢材款1434384.39元变更为由被告齐丰商贸公司交付1434384.39元的钢材，经法庭询问被告齐丰商贸公司、昌达商贸公司是否需要延长答辩及举证期限，上述两被告均明确表示不需要延长答辩及举证期限。 本案在审理中，因被告昌达商贸公司、亿隆经贸公司下落不明，一审法院于2019年1月24日在《人民法院报》上刊登了应诉公告，向被告昌达商贸公司、亿隆经贸公司公告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、司法公开告知书、审判人员组成通知书及开庭传票，公告期限届满前，被告昌达商贸公司到庭参加了诉讼，公告期限届满后，被告亿隆经贸公司未到庭参加诉讼。 一审法院认为，原告与被告齐丰商贸公司签订的《钢材买卖合同》以及与三被告签订的《钢材买卖合同补充协议》，属依法成立并生效的合同。原告支付了280万元的货款，三被告只供应了价值1365615.61元的钢材，三被告的行为已经构成违约，依法应承担违约责任。四方当事人在《钢材买卖合同补充协议》中约定，若乙方、丙方、丁方不能按时供1200吨钢材，乙方、丙方、丁方承担2018年7月27日乙方与甲方所签订合同总金额30%的违约金。在本案中，原告未提供证据证明因被告违约给自己造成的损失，被告请求将违约金降低到0，综合全案分析，原告支付了280万元的钢材款，三被告共计供应了价值1365615.61元的钢材，原告只请求由被告继续履行已付款未供货部分共计1434384.39元的钢材交付义务，对剩余的未供货未付款部分（5196700-2800000=2396700元）未提出继续履行合同或者解除合同的诉讼请求，故本案中的违约金，应以已付款未供货的1434384.39元为基数计算，计为：1434384.39×30%=430315.32元。对原告诉讼请求中合理合法的部分，依法予以支持。 2019年3月30日，原告与三被告签订的《协议书》，第四条明确写明：“本协议内容系甲乙丙丁四方自愿真实意思表示，不违反法律规定，经四方签字盖章后生效”。但是该《协议书》上面，原告及被告亿隆经贸公司均未盖章，故该《协议书》目前尚未生效。即使生效，该《协议书》中已经明确约定，由丙方于2019年4月5日前一次性退还甲方钢材款144万元，甲方自愿放弃向乙丙丁追究违约金的责任，放弃起诉状诉请所列违约金金额；如丙方不能按照本协议约定于2019年4月5日前退还钢材款144万元，则继续由岐山县人民法院审理该案。丙方即被告昌达商贸公司至今未退还原告钢材款144万元，故本案应继续审理，三被告并不能因此《协议书》而免除继续供货和承担违约责任的合同义务。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决：一、被告齐丰商贸公司、昌达商贸公司、亿隆经贸公司在本判决书生效后10日内共同向原告京泰置业公司交付价值1434384.39元的钢材；并共同支付违约金430315.32元；二、驳回原告京泰置业公司的其他诉讼请求。案件受理费30750元，由被告齐丰商贸公司、昌达商贸公司、亿隆经贸公司负担21582元，由原告京泰置业公司负担9168元。 本院二审查明事实与原审查明事实一致。同时补充查明，2019年3月30日京泰置业公司与齐丰商贸公司、昌达商贸公司、亿隆经贸公司四方在上诉人齐丰商贸公司办公处签订《协议书》，《协议书》上丁方亿隆经贸公司签字盖章处有“代黄秋平签字吴建红”字样。二审中，昌达商贸公司法定代表人吴建红承认上述字样为其所书写，当时联系不到亿隆经贸公司法定代表人黄秋平，未得到其委托，且至今联系不到。 本案二审争议的焦点是2019年3月30日的四方协议是否已经成立并生效及其如何解释的问题。 本院认为，合同以意思表示为要素，是各方当事人意思表示一致的法律行为。2019年3月30日的协议既有四方主体，则必须由其全部签署才能成立。因该协议中丁方亿隆经贸公司签章处由昌达商贸公司法定代表人吴建红代亿隆经贸公司法定代表人黄秋平签字，二审中吴建红承认其未得到黄秋平委托，且至今联系不到黄秋平，故吴建红此处之签字属于无权代理，且事后未得到被代理人追认，该签字不能产生亿隆经贸公司签署合同的效力。因亿隆经贸公司未签署四方协议，且无实际履行行为，故该四方协议在法律上未能成立。上诉人齐丰商贸公司依据该协议成立并生效提出的一系列上诉理由，均不成立。 京泰置业公司与齐丰商贸公司签订的《钢材买卖合同》以及与齐丰商贸公司、昌达商贸公司、亿隆经贸公司签订的《钢材买卖合同补充协议》合法有效，齐丰商贸公司、昌达商贸公司、亿隆经贸公司应依照补充协议约定承担供货责任。齐丰商贸公司收到280万元货款后，三方供货主体未能足额供货，构成违约。一审判决三方供货主体承担继续履行合同义务、支付违约金的责任，符合法律规定。 一审中亿隆经贸公司经合法传唤，未到庭应诉，应视为其放弃诉讼权利。对于京泰置业公司当庭变更诉讼请求，一审法院征求了到庭被告意见，故其程序合法。上诉人齐丰商贸公司认为一审程序违法的上诉理由，不能成立。 因本案是否涉嫌诈骗不影响京泰置业公司对买卖合同违约责任的追究，与合同纠纷的审理无关，故本案是否涉嫌诈骗不属于案件审理范围。上诉人齐丰商贸公司关于二审法院应对昌达商贸公司、亿隆经贸公司涉嫌诈骗一并进行审理的主张，不能成立。 综上所述，上诉人齐丰商贸公司之上诉理由，均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21583元，由上诉人宝鸡市齐丰商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 新 审 判 员  姚 坤 审 判 员  赵荣辉 二〇一九年十一月七日 法官助理  孙 杰 书 记 员  陈 喆 1