西安市雁塔区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕0113民初8502号 原告：丁文君，男，汉族，1969年6月10日出生，籍住江苏省泰兴市。 委托代理人：王蒙，陕西西虢律师事务所律师。 被告：余卫德，男，汉族，1968年3月17日出生，籍住浙江省台州市。 委托代理人：苏小军、王崇望，陕西邦维律师事务所律师。 被告：陕西鑫地源建设集团有限责任公司，住所地：陕西省西安市碑林区。 法定代表人：梁建军，该公司董事长。 委托代理人：李向飞，陕西哲勤律师事务所律师。 原告丁文君与被告余卫德、陕西鑫地源建设集团有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人王蒙，被告余卫德及其委托代理人王崇望，被告陕西鑫地源建设集团有限责任公司委托代理人李向飞均到庭参加了诉讼，本案现已依法审理终结。 原告诉称，被告余卫德挂靠被告陕西鑫地源建设集团有限责任公司,对陕西鑫地源建设集团有限责任公司承包的由被告西安德茂兴房地产开发有限公司开发的西安市XX路XX城改项目中的XX、XX、XX号XX楼(施工中分别更名为12、14、13号安置楼)进行实际施工。被告余卫德将该安置楼2号地块3-5#楼的电气安装工程转包给原告施工，双方未签订书面协议。2010年10月原告进场施工,2012年12月安置楼竣工,2013年1月被告西安德茂兴房地产开发有限公司将该安置楼交付业主使用。2015年1月16日经结算原告进行施工的电气安装工程款共计5584922.13元,被告余卫德、陕西鑫地源建设集团有限责任公司已向原告支付工程款410万元,剩余工程款1484922.13元至今未付。故诉至法院，请求依法判令：1、被告余卫德、被告陕西鑫地源建设集团有限责任公司共同向原告支付工程款1484922.13元，并以1484922.13元为基数，从2015年1月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至全款付清之日，至起诉之日为193782元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。 被告余卫德辩称，一、涉案安装工程是余卫德和陕西鑫地源建设集团有限责任公司签订的承包合同，是余卫德进行的结算。二、我方承接到项目之后，与原告一起施工，我方出设备，原告出人工，效益对半分。我方已经超付工程款，请求驳回原告的诉请。 被告陕西鑫地源建设集团有限责任公司辩称，1、2010年8月13日,西安德茂兴房地产开发有限公司(以下称德茂兴公司)与鑫地源公司签订《建设工程施工合同》,德茂兴公司将延兴门北村城改项目发包给鑫地源公司。2010年8月14日，鑫地源公司与余卫德签订《建设工程施工合作协议》,鑫地源公司将延兴门北村城改项目交由余卫德施工。鑫地源公司将项目工程转包给余卫德,余卫德进行了施工,该项目实际施工人是被告余卫德,余卫德将涉案工程交由原告施工,鑫地源公司与原告没有合同关系,根据合同的相对性原则,余卫德应承担直接付款责任。2、余卫德施工项目总工程款为5150万元,鑫地源公司已付款46534833.36元,西安市中级人民法院判决鑫地源公司向余卫德支付工程款4965166.64元,德茂兴公司在欠付鑫地源公司工程款5086773.64元范围内对余卫德承担责任。余卫德已经收到全部工程款,鑫地源公司现在不欠余卫德工程款,鑫地源公司不应承担付款责任。综上,请求驳回原告要求被告陕西鑫地源建设集团有限责任公司承担付款责任的诉讼请求。 经审理查明，2017年余卫德起诉陕西鑫地源建设集团有限责任公司及西安德茂兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2017）陕01民初18号。该案中查明：2010年8月13日,德茂兴公司与鑫地源公司签订《建设工程施工合同》,德茂兴公司将延兴门北村城改项目发包给鑫地源公司。工程内容为安置楼3#、4#、5#及地下车库共计41000平方米,其他商品楼或安置楼共计21万平方米以上。承包总价为以实际结算为准。合同价款支付及合同价款的调整约定:本工程无预付款,无履约保证金。12-1-4工程进度款条款第4项约定:本工程单栋合同总价剩余的工程款,待单位工程竣工验收(缺陷整治完毕)合格,竣工结算移交给德茂兴公司,竣工结算德茂兴公司审定完后30日内,德茂兴公司扣除合同价的5%保修金后,向鑫地源公司结清剩余工程款(保修金返还见附件2)。附件2中质量保修金的返还条款约定,德茂兴公司在竣工验收期满一年后10天内返还质量保修金的60%,竣工验收期满两年后10日内,再返还质量保修金的35%,剩余质量保修佥待五年保修期满10天内退还。2010年8月14日,鑫地源公司与余卫德签订《建设工程施工合作协议》,鑫地源公司将延兴门北村城改项目交由余卫德施工。工程内容按鑫地源公司与建设方签订的合同内容。鑫地源公司负责全面管理,余卫德负责工程进度、质量、安全、包工包料、自负盈亏。余卫德向鑫地源公司缴纳4.5%的管理费。合同价款计算的依据及合作方式按鑫地源公司和建设方签订的合同为准,劳保统筹属于鑫地源公司。后余卫德进行了施工。2013年1月18日涉案项目交业主使用。 2017年1月4日,余卫德将鑫地源公司、德茂兴公司、广东海伦堡地产集团有限公司诉至本院(后余卫德撤回对广东海伦堡地产集团有限公司的起诉)。本案审理期间,余卫德、鑫地源公司、德茂兴公司于2018年3月10日签订《确认书》,就延兴门北村城改项目中的12#、13#、14#(原3#、4#、5#)楼安置楼建设工程中余卫德实施工程项目的工程款相关事宜确认如下:1、余卫德实施工程的工程款总额为5150万元;2、截止2018年2月28日,德茂兴公司已向鑫地源公司支付工程款46413226.36元,剩余5086773.64元工程款未付。2018年4月24日,余卫德与鑫地源公司签订《挂靠阶段结算协议》,认定涉案项目总工程款为5150万元，其中余卫德应承担款项为:鑫地源公司代余卫德付材料工程款及向余卫德个人转款为39265954元,扣除预支余卫德借款390万元，代扣水电费451829.36元,代扣奖金10万元,余卫德应付管理费103万元(5150万元*2%=103万),余卫德应承担税金5150万*3.47%=1787050元。德茂兴公司付款46413226.36元﹣已付余卫德46534833.36元=余卫德欠鑫地源公司121607元。截止本协议签订之日,德茂兴公司尚未支付剩余工程款5086773.64元。余卫德确认鑫地源公司已付款数额为46534833.36元,其中包含所有的直接付款、代付款、应付税金和管理费,鑫地源公司对此予以认可,但鑫地源公司认为工程欠款应当由德茂兴公司直接支付给余卫德,其没有支付义务。 原告XX村XX楼XX号XX楼安装电气造价汇总审批表》，XX村XX楼XX号XX楼安装水暖造价汇总审批表》。用于证明2015年1月16日经与被告陕西鑫地源建设集团有限责任公司对账，XX村XX楼XX号XX楼电气及水暖安装工程总价款为5584922.13元。被告陕西鑫地源建设集团有限责任公司对该证据的真实性认可，被告余卫德对该证据的真实性不予认可。 原告提供2018年4月17日的XX村XX楼XX号XX楼电气安装工程对账函》，内容为：XX、XX村XX楼XX号XX楼电气安装工程(含3-5#楼给排水、采暖、通风)最终经三方结算价款为人民币5584922.13元；2、我公司已向您支付工程款人民币小写:410万元。3、剩余工程款的金额及支付事宜请你及时与余卫德联系处理。对账人陕西鑫地源建设集团有限责任公司，确认人为丁文君。被告陕西鑫地源建设集团有限责任公司对该证据的真实性认可，被告余卫德对该证据的真实性不予认可。 2018年3月10日，（甲方）西安德茂兴房地产开发有限公司、（乙方）陕西鑫地源建设集团有限责任公司、（丙方）余卫德(实际施工人)三方签订《确认书》。内容为甲乙丙三方就延兴门北村城改项目中的12#、13#、14#(原3#、4#、5#)楼安置楼建设工程中,丙方实施工程项目的工程款相关事宜确认如下：一、延兴门北村城改项目12#、13#、14#安置楼工程中,丙方实施工程的工程款总额为5150万元，大写为人民币伍仟壹佰伍拾万元整。二、截止2018年2月28日,甲方已向乙方支付工程款46413226.36元,剩余5086773.64元工程款末付。截止2018年2月28日,乙方实收工程款46413226.36元。 被告余卫德提供2009年其与原告丁文君签订的《安装工程分包合同》，证明按照行业惯例，要缴纳管理费、配合费、税费及中间人介绍费等费用。原告不能按照结算单上的数额要求其支付工程款。原告表示该证据与本案无关联性，不予质证。陕西鑫地源建设集团有限责任公司亦表示该证据与本案无关联性，不予质证。 被告余卫德主张与原告丁文君系合伙关系，原告丁文君不予认可，表示其与被告余卫德系分包关系，但无书面分包协议。 庭审中，被告余卫德确认陕西鑫地源建设集团有限责任公司及西安德茂兴房地产开发有限公司已经履行了（2017）陕01民初18号判决书确定的义务。 上述事实，有《建设工程施工合同》、《建设工程施工合作协议》、（2017）陕01民初18号判决书及庭审笔录等相关证据在卷佐证，并经当庭核对无误，可以作为认定本案案件事实的依据。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2018年3月10日，甲方西安德茂兴房地产开发有限公司、乙方陕西鑫地源建设集团有限责任公司及丙方余卫德三方签订《确认书》，该确认书中载明余卫德为实际施工人，（2017）陕01民初18号判决书中亦确认余卫德为实际施工人。原告现主张与被告系分包关系，未提供相应证据，被告余卫德亦不认可与原告系分包关系。故原告主张被告支付工程款及承担利息无事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，兹依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告丁文君的诉讼请求。 本案案件受理费19908元，由原告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 长  宁 莎 人民陪审员  宋社军 人民陪审员  王建平 二〇一九年十二月十八日 书 记 员  武 月