广东省博罗县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1322民初5358号原告：谢继平，男，汉族，1958年11月25日出生，住广东省龙门县。委托诉讼代理人：曾小琴，系广东东维律师事务所律师。被告：惠州元太实业有限公司，住所地：博罗县湖镇镇莲塘村林屋村民小组。法定代表人：邓楚耀，总经理。委托诉讼代理人：王兴林、钟小小，系广东金卓越律师事务所律师。原告谢继平诉被告惠州元太实业有限公司劳动争议一案，原经本院作出（2019）粤1322民初1733号民事判决书，原告谢继平不服判决，向惠州市中级人民法院提起上诉。惠州市中级人民法院作出（2019）粤13民终4420号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本案重审时，本院重新立案号为（2019）粤1322民初5358号，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谢继平及其委托诉讼代理人曾小琴，被告的委托诉讼代理人钟小小到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告的诉讼请求：1、被告为原告补缴2013年9月16日至2018年11月15日期间的社会保险；2、被告因违法解除劳动合同而依法向原告支付经济赔偿金50955.3元；3、被告依法支付原告待通知金4632.3元；4、被告依法支付原告2016年12月份至2018年11月份的周日（105天）加班工资16800元。本案重审时，原告变更第一项诉讼请求为：请求法院依法判定被告为原告补缴或者赔偿2013年9月16日至2018年11月15日期间的社会保险费用。事实和理由：原告从2013年9月16日起入职被告的公司任缝包工，2018年11月15日，被告未与原告协商的情况下辞退了原告。被告自入职以来至2017年8月份止工资底薪为每月2000元，26天制（每天工资为80元），上一年度的工资为每月4632.3元。在任职期间，被告从未支付过原告周日的加班费，且未为原告办理社保，在被辞退后也未向原告予以补偿，原告在从未购买社保的情况下，根本无法申请退休金。综上，被告已严重违反了《劳动合同法》等相关规定，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请予以支持，补充的事实和理由：一、被告应为原告补缴2013年9月16日至2018年11月15日期间的社会保险费用。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，劳动者主张赔偿养老保险待遇损失的前提有三个：第一是用人单位未为其参加基本养老保险；第二是社会保险经办机构明确答复不能补办；第三是劳动者达到法定退休年龄。本案中，原告自2013年9月16日入职被告处工作，因被告未购买社保，导致原告至今无法办理基本养老保险，根据上述规定，原告的该项诉讼请求属于法院的审理范围，且被告应为原告承担补缴或赔偿责任。二、原告并非主动辞职，是被告因公司裁员一并将原告裁员，被告需支付原告经济赔偿金50955.3元。本案中，原告在2018年11月25日就年满60周岁，即使原告不主动申请辞职，按照法律规定也快到了退休年龄。但被告从未为原告缴纳社会保险，原告在未能享受养老保险的情况下，根本不可能主动辞职，更不符合常理。《离职证明》与《辞职申请书》的内容完全不符合实际情况，原告从未因办理养老保险(根本无法办理)而要求被告出具《离职证明》，更不可能在即将退休的年龄还提前主动离职。原告在空白的《辞职申请书》上签名是因为年老，且不清楚被告的流程，当时被告与原告协商补偿的时候，被告答应有补偿后，原告才在《辞职申请书》上除了签名外，其他内容均非原告填写。但原告签名后，被告却未给原告任何的补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，原告在根本无法享受养老保险、又未达到退休年龄、劳动期限未满、《离职证明》与《辞职申请书》内容相矛盾的情况下，均可知，被告是欺骗原告签名《辞职申请书》，是非法解除双方劳动关系的情形，故应支付原告经济补偿金。三、原告在2016年12月份至2018年11月份的周日(105天)加班工资为16800元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，申请人已提交工资流水证实每月工资的不一致性，存在加班的事实。而对于加班的情况，是因被告未能提交考勤记录，工资条仅部分、偶尔给原告、更未提交劳动合同等证据，应承担不利后果。因此，对于原告主张的加班费，应予以计算并支付给原告。综上，被告已严重违反了《劳动合同》等相关规定，为维护原告的合法权益，请贵院予以支持原告的请求。被告辩称：1、由于社会保险的问题不是劳动仲裁处理的事项，所以在本案中不应该处理；2、由于是原告自己离职，经济赔偿金和待通知金都没有事实和法律依据；3、原告没有加班，所以不应当支付加班费；4、被告提供的证据不能证明社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，其请求不符合人民法院受理的范围，请求给予驳回；5、离职申请书和离职证明书证明了原告的离职是出于其申请而并非裁员；6、关于加班的事实举证，原告在仲裁庭审中已确认，考勤情况是实行指纹考勤有时有打卡，有时没有打卡，正常情况没有打卡，因此应当由其证明加班情况或者加班费欠付的情况。经审理查明，被告惠州元太实业有限公司于2005年11月9日成立，经营范围为生产、加工、销售：配合饲料、浓缩饲料、维生素预混合饲料等等，法定代表人为邓楚耀。2013年9月16日开始原告入职被告处工作，双方签订了劳动合同。2013年至2017年7月的工资为每月2000元，从2017年8月开始是计件工资。工资通过银行转账发放，每月15日发放上个月的个月的工资。原告在职期间被告一直未为原告购买社保。2018年11月15日，原被告双方解除劳动合同关系。原告称，任职期间被告从未支付过周日的加班费，2018年11月25日被告在没有与原告协商的情形下直接通知原告解除劳动合同，辞退了原告，原告被辞退后被告也未予以相应的补偿。劳动合同解除后，原告向博罗县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、裁决被告依法支付原告2018年11月1日至15日的工资2316.5元；2、裁决被告依法支付原告2016年12月份至2018年11月份的周日（105天）加班工资16800元；3、裁决被告为原告补缴2013年9月16日至2018年11月15日期间的社会保险；4、裁决被告因违法解除劳动合同而依法向原告支付经济赔偿金50955.3元；5、裁决被告依法支付原告的待通知金4632.3元。2019年3月19日，博罗县劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲案终字[2018]1309号仲裁裁决书，裁决如下：一、由被告在本裁决书生效之日起三日内一次性向原告支付2018年11月1日至15日的工资2316.5元；二、驳回原告其他仲裁请求。2019年3月19日，博罗县劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲案非终字[2018]1309号仲裁裁决书，裁决如下：驳回原告仲裁请求。被告收到上述仲裁裁决后向原告支付了2018年11月1日至15日的工资2316.5元。原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院认为，本案系劳动争议案件。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条第二款：“劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。”的规定，原告请求被告为其补缴或者赔偿2013年9月16日至2018年11月15日期间的社会保险费用，不属于劳动争议处理范围，本院不作处理。关于经济赔偿金的问题。原告主张，被告于2018年11月25日未与原告协商的情形下直接通知原告解除劳动合同，将原告辞退，被告应向原告支付经济赔偿金。本院经审查，根据原、被告双方提供的《离职申请书》，可以知道原告已于2018年10月6日书面向被告提出辞职，辞职理由为家里有事。虽原告在庭审时仅确认《离职申请书》上的签名及日期是其本人所签，对于《离职申请书》的内容不予确认，但是原告作为一个完全民事行为能力人，应对其在文书上签名承担法律责任。故原告的主张本院不予认可。现请求被告支付经济赔偿金50955.3元，没有事实和法律依据，故本院不予支持。关于待通知金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，本案中，原告与被告解除劳动合同原因不符合上述规定的情形，所以原告请求被告支付待通知金4632.3元，没有事实和法律依据，故本院不予支持。关于加班费的问题。原告提供了两张工资条，证明目的是原告在被告处任职时存在加班的事实。但是上述两张工资条是哪个月的原告无法确认，原告也无法提供证据证实2016年12月至2018年11月每周日都有加班且没有发放加班工资。现原告请求被告支付2016年12月至2018年11月的周日加班工资16800元，没有事实依据，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告谢继平的全部诉讼请求。本案系劳动争议案件，免收案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  钟云峰审 判 员  陈国新人民陪审员  袁文浩二〇一九年十二月三十日法官 助理  张启芳书 记 员  温婉玲