连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0703民初2103号原告：徐妙飞，男，1967年2月17日出生，汉族，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：朱贵珊、祁天健（实习），江苏明亮律师事务所律师。被告：刘立冷，男，1974年12月11日出生，汉族，现羁押于连云港市看守所，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：刘凤，江苏宏浩律师事务所律师。原告徐妙飞与被告刘立冷合伙协议纠纷一案，本院于2018年9月5日立案后，因被告刘立冷因其他刑事案件羁押于连云港市看守所，无法开庭审理，2018年12月26日依法裁定中止审理，后被告刘立冷委托诉讼代理人出庭参加诉讼，本案于2019年11月12日恢复审理。本案依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。庭审中，原告徐妙飞及其委托诉讼代理人朱贵珊、祁天健到庭参加诉讼，被告刘立冷的委托诉讼代理人刘凤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告徐妙飞向本院提出如下诉讼请求：1、判决被告向原告支付合伙利润200万元；2、被告承担本案诉讼费用。后在庭审中，将第一项诉讼请求变更为被告向原告支付合伙利润200万元，返还垫付款192477元。事实与理由：2014年江苏海洲湾发展集团有限公司开发建设连岛安置小学工程，同年6月2日，原、被告协商合作承包该工程，并签订了《合作协议》，因工程开发建设需要资质，经被告协商，挂靠江苏国某建设集团有限公司，中标涉案工程。根据合作协议约定，原告担任涉案工程项目副经理，工程竣工后，利润五五分成，原告按合作协议约定，履行工程的管理、采购等义务，现工程竣工并验收合格，经原告估算工程总利润约400余万元，故按照原被告合作协议约定，原告应当分得利润200余万元，原告多次找到被告要求分配工程利润未果，为维护原告的合法权利，特诉至法院，请求在查明案件事实，依法切实维护好原告的合法利益，依法裁决。被告刘立冷答辩称，因本案被告在看守所羁押，相关答辩意见坚持同（2017)苏0703民初3154号案件答辩意见一致。具体如下：一、原告徐妙飞未出资过一分钱，原告徐妙飞与被告刘立冷签订的合伙协议从未实际履行过。二、连岛小学教学楼工程由连云港鼎工装饰工程有限公司全部垫资修建，工程结束并经验收合格后才能取得工程款，可见原告并没有履行应尽合伙合同义务，原被告合伙协议未实际履行过。三、原被告于2014年8月17日解除了双方的合伙协议，根据双方约定内容：如原告徐妙飞不处理，自己承担一切责任，被告刘立冷支付给原告徐妙飞4万元作为处理合伙零杂钱，并且原告确认，连岛小学教学楼工程与原告徐妙飞没有关系，双方约定不违反法律强制性规定，该协议已履行完毕，原告徐妙飞再次起诉要求解除合伙合同并分割利润无事实依据和法律根据，诉讼请求明显不能成立。四、连岛小学教学楼工程对外所有债务都已偿还，无论是被告刘立冷，还是连云港鼎工装饰工程有限公司，都不欠他人任何债务。五、原告徐妙飞签字的无论是过去、现在还是未来出现的债务，无论其以任何名义，都属于原告徐妙飞个人债务，与被告刘立冷无关。综上所述：原告徐妙飞与被告刘立冷签订的合伙协议从未实际履行过，原被告于2014年8月17日就双方的关系进行了清理，双方所谓合伙之间的债权债务已清算完毕，原告要求分配合伙利润无事实和法律依据，请求法庭作出公正判决，依法驳回原告诉讼请求。本院经审理查明认定事实如下：2014年5月2日，江苏海州湾发展集团有限公司（以下简称海发公司）（发包人）与案外人江苏国某建设集团有限公司（以下简称国某公司）（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由国某公司承建连岛安置小区小学校工程的土建、安装工程施工。后国某公司又与案外人连云港鼎工建筑装饰工程有限公司（以下简称鼎工公司）签订合同，由鼎工公司进行工程施工，具体施工范围因各方均未提供合同文本，无法确定。鼎工公司又将劳务部分进行了分包。原告徐妙飞与被告刘立冷于2014年6月2日签订《合作协议》一份，内容为：经双方商议就连岛安置小学工程双方同意合作，合作事项如下：1.刘立冷担任项目经理，徐妙飞担任项目副经理。项目经理负责连岛安置小学工程全盘工作。2.在工程款支付方面及材料采购方面必须有双方签字确认。3.在前期工程施工中需要资金垫付由双方承担。4.工程竣工所产生的利润双方五五分成。合作协议由双方签字捺印，并加盖了江苏国某建设集团有限公司连岛小学项目部的印章。刘立冷某徐妙飞分别向案外人庞某借款100万元用于涉案工程，后借款均由刘立冷偿还。另查明，1.原告徐妙飞于2016年3月30日向本院提起诉讼，被告为国某公司、海发集团，刘立冷为第三人，其诉求为判令刘立冷给付工程款200万元及利息。本院经审理后认为，原告主张其与刘立冷之间形成合伙法律关系，要求刘立冷支付工程利润200万元；同时以其为实际施工人，与被告国某公司、海发集团之间形成建设工程施工合同关系，要求国某公司、海发集团给付工程款，原告与被告、第三人之间成立了不同的法律关系，经释明，虽然原告主张本案审理的案由为建设工程施工合同纠纷，但仍坚持不撤回对刘立冷的起诉，故以原告诉求没有明确被告，不符合民事诉讼法规定的起诉条件为由裁定予以驳回。该载定已生效。2．原告徐妙飞于2017年9月8日向本院提起诉讼，被告为刘立冷某第三人为鼎工公司，其诉求为解除《合作协议》；给付垫付款163941元；被告给付其利润100万元、第三人承担连带责任。经四次庭审后，原告徐妙飞撤回起诉。3．原告徐妙飞于2018年4月8日向本院提起诉讼，被告为国某公司、海发公司、第三人为刘立冷某王某、鼎工公司，其诉求为被告国某公司给付原告工程款100万元、垫付款163941元及利息，利息自2016年3月30日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日（以最终查明数额为准）；被告海发集团在欠付工程款范围内承担连带责任。经两次庭审后，原告徐妙飞撤回起诉。4.根据海发集团提供的工程结算审核定单，涉案工程总价款为17953657.38元。5．本院根据徐妙飞的申请，对刘立冷名下位于连云区安置房平山花园13-1-101室、13-1-1101室予以保全。上述事实由原告提供的《合作协议》、借条、庞某的证明、（2016）苏0703民初1040号民事裁定书、（2017）苏0703民初3154号民事裁定书、（2018）苏0703民初816号民事裁定书、工程结算审核定单、付款明细等证据及双方当事人在庭审中的陈述证实，本院依法予以确认。关于原告与刘立冷是否存在合伙关系。被告主张原告未实际进行出资，即使存在合伙也已经解除且没有实际履行。其提供4万元的借据一份，证明刘立冷支付原告徐妙飞4万元，由徐妙飞出具借据，该借据上载明：“如徐妙飞不除（处）理，自已陈（承）担一切，该款用途是徐妙飞除（处）理零杂钱，连岛（小学教学楼工程）于（与）徐妙飞没有关系”，从此时开始徐妙飞与该工程无任何关系。本院认为，该借据借款日期有涂改痕迹，借据内容也存在不同笔体书写情况，所载内容的真实性无法确认。即使该借据系真实的，双方就涉案工程的合伙在未进行最终清算的情况下，以该借据简单解除合伙关系也不符合常理，故不能据此认定双方合伙关系解除。原、被告签订了《合作协议》，且原告前期通过借款对涉案工程进行了出资，并部分参与了工程的施工管理。结合双方提供的证据能证明，至少在工程前期双方之间存在合伙关系，原告实际参与了工程施工，应当认定徐妙飞与刘立冷就涉案工程施工存在合伙关系。关于原告主张的合伙期间的垫付款192477元。原告提供与案外人的合同、欠条、收条、收据、金额确认单、工人工资清单等证据。因原告提供的证据真实性无法核实，且原告庭审时亦陈述其赊账的费用一部分由自己偿还，一部分由刘立冷偿还，上述原告主张的费用是否实际发生，由谁偿还无法确定。针对原告的举证，被告亦提供与案外人的案外人的合同、欠条、收条、收据、收货单、购货清单等证据用以证明其为涉案工程的支出，被告提供的证据真实性同样无法核实，被告为涉案工程的支出金额在本案中暂不予确认。故本院对原告主张的垫付款192477元不予支持。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。虽海发集团与国某公司就涉案工程工程款进行了结算，但因涉案工程均由刘立冷代表鼎工公司与国某公司对接，工程款也由刘立冷实际领取，鼎工公司与国某公司的结算情况，因刘立冷被刑事羁押，无法提供证据证实工程结算款情况，导致本院无法查明工程款情况。因原、被告关于工程支出的举证证明的真实性无法核实，且仅提供了部分支出也无法证明涉案工程总体支出情况，涉案工程的利润也无法确定。原告主张分配合伙利润，但对于双方施工的涉案工程的总造价、工程支出及其他成本等均无法确定，工程总利润金额亦无法确定，原告主张分配利润200万元并无证据证明。故本院对原告要求合伙利润分成200万元的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告徐妙飞的全部诉讼请求。案件受理费31950元、保全费5000元，由原告徐妙飞承担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据《诉讼费缴纳办法》的有关规定，向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（按照上诉标的缴纳）。连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，帐号：44×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交与本院）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。（本页无正文）审 判 长  刘红娟审 判 员  顾绍文人民陪审员  刘道根二〇一九年十二月三十一日书 记 员  何丹红法律条文及上诉须知一、法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效额中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。