山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6770号 上诉人（原审原告）：姚夕波，男，1974年4月5日出生，汉族，住潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：杨秋兰，山东诚公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙艳梅，山东诚公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘志芹，女，1963年4月27日出生，汉族，住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：孟庆波，山东国宗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐世宁，山东国宗律师事务所律师。 上诉人姚夕波因与被上诉人刘志芹转让合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2019）鲁0702民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姚夕波及其委托诉讼代理人孙艳梅，被上诉人刘志芹及其委托诉讼代理人孟庆波、徐世宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姚夕波上诉请求：1.请求法院依法撤销山东省潍坊市潍城区人民法院(2019)鲁0702民初1230号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决驳回上诉人要求被上诉人双倍返还定金，属于认定事实错误。双方在履行合同的过程中，刘志芹存在两处违约行为，一是关于姚记扑克的转让问题，二是关于店铺货物清点的价格问题。一审法院认定刘志芹不存在违约行为，事实错误。（一）关于姚记扑克的转让问题。2019年，姚夕波看到晨鸿信息报纸上有店铺转让的广告，于是上诉人找到刘志芹位于金沙广场的店面，因为刘志芹的店面主营业务是姚记扑克也是主要赢利点，外加上诉人姓姚，所以上诉人决定转让该店铺。经过前期多次协商沟通，刘志芹与姚夕波协商一致，将刘志芹店面内的所有物品进行转让，包括姚记扑克。在本次上诉中上诉人提供汇鑫昌盛百货批发的名片证据一份，该名片上显示汇鑫昌盛百货批发有姚记扑克的经营权，且一审中提供的店面照片也有主营姚记扑克的字样，既然合同约定所有物品转让，姚记扑克应该也包含在内。对此一审法院在认定事实中也认可店面转让包括姚记扑克。但在一审开庭过程中，刘志芹否认承诺转让姚记扑克一事，并表示姚记扑克不在转让合同中。但上诉人认为，该百货多达几百种，不可能全部单列在合同中，没有单列也并不代表没有，因为双方签订的合同约定的是转让所有物品。另外，刘志芹在庭审中表示姚记扑克是姚记公司授权刘志芹代理商，上诉人想转让需要经过姚记公司同意。但根据上诉人与上海姚记扑克股份有限公司工作人员的确认，刘志芹对姚记扑克只有经销权没有代理权，刘志芹对姚记扑克的问题明显存在欺骗行为，以此为由拒绝转让姚记扑克明显存在违约行为。因此刘志芹在履行合同的过程中不承认并不转让姚记扑克存在违约。（二）关于店铺货物清点的价格问题。2019年3月9日，上诉人与被上诉人签订了转让合同，合同约定刘志芹将本店所有物资产品以购进价计算清点转让给姚夕波。姚夕波于签订合同当天交付定金6万元整。3月14日，双方开始对店面内的货物进行盘点，在盘点货物的过程中，由姚夕波记录产品，刘志芹记录价格。但是刘志芹并没有提供产品的进货单，而是随意书写价格，为此姚夕波当面提出异议，刘志芹的答复是要等姚夕波货物的价钱交付之后才会给进货单。而且在一审庭审过程中，刘志芹也表述进货依据要过一段时间才能提供，这与其表述进货单已经提供明显与事实不符。而且上诉人提供的录音中刘志芹也承认并未提供进货单，刘志芹也承认并不是所有的物资都能提供进货单，合同约定所有的物资产品均应以购进价计算清点，但刘志芹上述行为已经明显违约导致双方对货物价值无法确认，盘点中断，进而导致合同无法继续履行。综上所述，刘志芹在履行合同的过程中明显存在违约行为，根据我国定金罚则的内容“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”，故刘志芹应当双倍返还上诉人定金。二、一审判决对上诉人要求返还预付款的诉请未进行审理，对上诉人提供的光盘证据并未当庭质证，导致原判决违反法定程序，影响案件正确判决。在一审庭审中，双方协商一致解除合同，即便一审法院无法认定刘志芹存在违约行为，也应该支持上诉人的诉讼请求，判令被上诉人返还预付款。2019年3月21日，因双方就物资的价格问题协商不一致，导致合同无法履行，姚夕波被迫诉至法院，要求解除双方的转让合同并返还已支付的预付款，另外根据定金罚则支付一倍定金。在一审庭审过程中，双方协商一致同意解除转让合同，但刘志芹拒绝返还预付款。上诉人认为提出诉讼要求解除合同并不代表上诉人就一定存在违约行为，上诉人一直抱有诚意转让该店面，才会在没有获得任何利益的前提下交付预付款六万元整，但因为双方对货物价格约定不明，导致合同无法履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”就整个案件事实，双方已经协商一致解除合同且因为前期刘志芹拒绝提供进货单导致货物盘点中断，货物还未进行交接，双方之间的合同内容并未履行，根据合同法的相关规定、交易习惯及公平公正原则，合同尚未履行的终止履行，因此刘志芹应将收受的款项返还给姚夕波。综上，一审法院判决认定事实错误，且违反法定程序，影响到案件正确判决不清，现上诉人提起上诉，请求二审法院依法裁判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 刘志芹辩称，一、一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。二、被上诉人在履行转让合同的过程中不存在违约行为。关于姚记扑克的转让问题，一审法院对此予以查明，转让的是扑克是货物，不是姚记扑克的经销权和代理权，同时在转让合同中也没有列明姚记扑克经销权问题，据此被上诉人在此问题中不存在违约行为。关于店铺货物清点价格问题，针对清点货物的价格在上诉人缴纳60000元定金前双方已经达成合意，因店铺转让的货品品类多，数量大，不可能每一样货品都有发票和清单，有的货品时间远，但被上诉人可以向上诉人保证以进货价予以交付货物，且在一审中被上诉人已向法庭提交了大部分的商品的进货价格，针对这种情况在上诉人支付60000元定金前双方据此情况达成合意，且在清点完货品后核算出了货品价值为259207元，在此问题上被上诉人不存在违约行为。一审判决中上诉人所提交的光盘问题，据当事人陈述一审律师予以质证，不存在未当庭质证情况，程序不存在错误，上诉人所说的60000元在一审起诉中诉讼请求定性为定金，二审上诉状中定性为预付款，是倒换概念歪曲事实，上诉人未依照转让合同约定履行义务，违反了合同的约定属于违约行为，依照定金罚则，定金不予退还，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 姚夕波向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《转让合同》;2.要求依法判令刘志芹双倍返还姚夕波转让定金120000元;3.诉讼费用由刘志芹承担。 一审法院认定事实：2019年3月9日，双方签订《转让合同》一份，约定刘志芹将其所有的位于潍坊市潍城区汇鑫昌盛百货的经营权转让给姚夕波，并将店内的姚记扑克和相关货物一并转让，总转让费包括：转让费60000元加货物实际进货成本;合同还约定，双方应在二日内清点完所有货物，后姚夕波向刘志芹付清货款，刘志芹将货物交付姚夕波。合同签订后，姚夕波于2019年3月9日向刘志芹支付转让定金60000元。另查，《转让合同》签订后，双方对室内货物进行了清点，货物清点价值为259207元，未办理交接手续，姚夕波亦未进店实际经营，现汇鑫昌盛百货店仍由刘志芹继续经营。诉讼中，刘志芹表示同意解除《转让合同》。 一审法院认为，双方签订的《转让合同》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。合同签订后，姚夕波依约向刘志芹交纳了转让定金60000元。关于合同是否应予解除，双方虽签订《转让合同》，但未实际办理交接手续，姚夕波亦未进店经营，涉案店铺仍由刘志芹自行经营，且庭审中刘志芹表示同意解除合同，故双方签订的《转让合同》应予解除。关于姚夕波主张刘志芹存在的违约情形:姚夕波主张在清点货物的过程中，刘志芹对相关货物随意定价，且拒不提供相关货物的进货单据，双方未能就货物价值达成一致，刘志芹构成违约，致使双方未能办理转让交接手续的主张，因姚夕波未提供有效证据加以证明，对此一审法院不予支持;对于姚夕波主张刘志芹未帮助其引导和协调客源，刘志芹构成违约的主张，因《转让合同》第三条明确约定“在甲、乙双方账、物全部交接无异议后，甲方帮助乙方客源的引导和协调”，因双方账目、货物均未交接，前置条件不成就，故姚夕波的此项主张不能成立，一审法院不予支持;对于主张的刘志芹未将姚记扑克的代理权转让给姚夕波，刘志芹构成违约，因合同中并未约定姚记扑克代理权转让的相关事宜，故姚夕波的此项主张不能成立，一审法院不予支持;综上，姚夕波未能提供有效证据证明刘志芹构成违约，对其要求刘志芹双倍返还转让定金的主张，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、解除姚夕波与刘志芹于2019年3月9日签订的《转让合同》。二、驳回姚夕波要求刘志芹双倍返还定金120000元的诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取1350元，诉前财产保全费620元，合计1970元，由姚夕波负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。 上诉人姚夕波为证明其主张，向本院提供如下证据： 1.刘志芹名片一张，证明刘志芹经营的汇鑫昌盛百货店批发代理品牌含有姚记扑克，并且名片的显眼位置有姚记扑克的标志。根据涉案转让合同，当时姚夕波主要是因为姚记扑克及客户资源才想转让刘志芹的店铺，且双方当时约定的是转让店铺内的所有物品，因此对被上诉人在答辩中所说的转让合同中没有列明姚记扑克经销权与转让合同的内容不符； 2.姚夕波与上海姚记扑克股份有限公司潍坊总代理的通话录音一份，证明售卖姚记扑克不需要代理权，转让姚记扑克也不需要经过上海姚记扑克股份有限公司的同意，刘志芹在履行合同的过程中不承认转让姚记扑克存在违约行为； 3.2019年3月姚夕波与刘志芹的通话录音一份（一审中已提交），证明双方在盘点货物过程中，上诉人多次要求查看进货单，但刘志芹并未按照约定提供进货单，且多次明确表示没有进货单，盘点货物价格仅是刘志芹单方书写且货物价格明显不合理，导致双方无法确认货物价格，被迫导致盘点中断； 4.2019年7月26日姚夕波及其妻子与刘志芹的录音材料一份，证明刘志芹承认在案件一审的过程中自己当庭表示转让姚记扑克需要厂家同意，厂家不同意她不能转让，但综合证据2来看，刘志芹并没有姚记扑克代理权，不存在代理权转让的问题。在店铺转让的过程中，刘志芹以姚记扑克需要厂家授权为由拒绝转让姚记扑克属于违约在先。 刘志芹质证后认为，对证据1的真实性无异议，但对关联性有异议，转让合同中并没有涉及到姚记扑克代理权、经销权问题，转让的是货物；对证据2真实性有异议，证人必须要出庭作证接受双方质证，假如此证据是真实的，刘志芹转让的只是姚记扑克货物，转让合同中并未涉及姚记扑克代理权问题，对该证据的关联性不认可；对证据3在一审中已经质证；对证据4中录音是被上诉人，但对此证据的证明目的及证明力有异议，依据转让合同双方转让的是货物，姚记扑克作为货物转让给对方是没有问题的，但经销权、代理权在转让合同中没有涉及到，对该证据不认可。 根据双方当事人的举证、质证意见，本院分析、认定如下：对证据1，刘志芹对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据缺乏与本案的关联性，不能证明刘志芹向姚夕波转让姚记扑克代理权的事实，故对该证据的效力本院不予确认；对证据2，刘志芹对真实性有异议，且缺乏与本案的关联性，故对该证据的效力本院亦不予确认；对证据3，因在一审中已举证、质证，故本院不再认定；对证据4，被上诉人刘志芹对真实性无异议，且与本案有关联，本院确认为有效证据。 根据本院确认的有效证据及当事人陈述并查阅一审卷宗，本院认定如下事实：姚夕波与刘志芹于2019年3月9日签定的《转让合同》载明：刘志芹本店所有物资产品以购进价计算清点，以优势资源营销客户为长远营销渠道，双项总转让费（转让费：6万元加货物实际进货成本）待本合同签订之日后，姚夕波应先支付给刘志芹定金人民币六万元，双方约定两日内清点完所有物资，（包括固定办公物品，以及货架等），待物资移交前姚夕波应把余欠转让费全部付清给刘志芹，然后将物资清单及物品移交姚夕波。《转让合同》签订当日，姚夕波向刘志芹交付定金60000元，双方对店内物品进行清点，姚夕波将清点的物品种类及数量在清点表的左边标注完后，刘志芹将价格标注在清点表的右边，刘志芹标注价格后双方对其标注的价格是否是进货价发生争议，姚夕波要求刘志芹提供进货单据以证明刘志芹标注的是进货价但刘志芹未在清点程序中提供，双方为此未在清点表中签字，合同未再继续履行。 另查明，一审卷宗第2页所附的姚夕波提交的起诉状中第2项诉讼请求为“请求判令被告返还预付款和双倍定金人民币12万元”。二审中，姚夕波明确其诉讼请求为要求刘志芹返还人民币60000元。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，双方当事人对涉案《转让合同》的签订、效力及签订合同后刘志芹收取姚夕波60000元的事实无异议，本院对此直接予以确认。双方当事人有争议的焦点问题有两个：一是上诉人姚夕波要求被上诉人刘志芹返还60000元的主张能否成立；二是一审法院是否漏审姚夕波的诉讼请求。 关于第一个争议焦点，上诉人姚夕波要求被上诉人刘志芹返还60000元的主张能否成立的问题。本院认为，《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。由上述法律规定可以看出，违约行为的存在是适用定金罚则的前提条件。本案中，上诉人姚夕波与被上诉人刘志芹签定合同后，姚夕波按约向刘志芹交付定金60000元，在对涉案转让货物进行清点时，因转让合同中的“购进价”约定不明，双方对刘志芹在清点表中标注的价格发生争议，姚夕波请求刘志芹出具进货单据用以佐证其在清点表中标注的价格是涉案货物的购进价，刘志芹作为涉案货物的出让人及持有者，其本有能力出具进货单据用以佐证其标注的价格即是进货价，但刘志芹并未在清点程序中提供，导致清点程序未能完成，合同亦未再进一步履行。现双方均同意解除涉案转让合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，在刘志芹未能提供证据证明姚夕波存在违约行为前提下本案并不适用定金罚则中关于“给付定金一方无权要求返还定金”的规定，现姚夕波基于合同解除要求刘志芹返还60000元的主张具有事实和法律依据，刘志芹应予返还，本院予以支持。一审法院在未能认定姚夕波存在违约事实前提下驳回姚夕波要求返还的诉讼请求错误，本院予以纠正。 关于第二个争议焦点，姚夕波主张一审法院漏审其诉讼请求的问题。经查阅一审卷宗，姚夕波的诉讼请求第2项为“请求判令被告返还预付款和双倍定金人民币12万元”，该诉讼请求实际包含了姚夕波请求刘志芹“返还预付款”和“双倍返还定金”两个诉讼请求，一审法院并未要求姚夕波明确其诉讼请求即径行仅审理了刘志芹应否双倍返还姚夕波定金而未审理应否返还预付款不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人姚夕波的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊市潍城区人民法院（2019）鲁0702民初1230号民事判决； 二、解除姚夕波与刘志芹于2019年3月9日签订的《转让合同》； 三、刘志芹于本判决生效之日起十日内返还姚夕波60000元； 四、驳回姚夕波的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2700元，减半收取1350元，财产保全费620元，共计1970元，由姚夕波负担985元，由刘志芹负担985元；二审案件受理费2700元，由姚夕波负担1350元，由刘志芹负担1350元。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇一九年十二月二十七日 书记员  吕 静