贵州省贞丰县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔2325民初1723号 原告:贵州龙兴商贸有限责任公司，住所地兴义市桔山新区鑫吉园******。统一社会信用代码：91522301MA6DLPLMQ。 法定代表人:王春能，该公司负责人。 委托诉讼代理人:翟晶晶、陈英，贵州心达律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被告:贞丰县仁都水泥永固商砼有限责任公司，住所，住所地贞丰县龙场镇循环经济工业园区社会信用代码：91522325MA6DJ7UQ69。 法定代表人:蓝强,该公司负责人。 被告：蓝强，男，1975年9月29日生，畲族，个体工商户，住江西省赣州市大余县。 被告：熊国文，男，1984年4月25日生，汉族，个体工商户，住兴仁县。 委托诉讼代理人：左前辉、龚志林（实习律师），代理权限为特别授权。 原告贵州龙兴商贸有限责任公司（以下简称龙兴商贸公司）与被告蓝强、熊国文、贞丰县仁都水泥永固商砼有限责任公司（以下简称永固商砼公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年9月8日作出（2018）黔2325民初1256号民事判决书，原告不服该判决，提出上诉，贵州省黔西南州布依族苗族自治州中级人民法院于2019年2月15日作出（2019）黔2325民终210号民事裁定书，以本案严重违反法定程序为由，裁定:一、撤销贵州省贞丰县人民法院（2018）黔2325民初1256号民事判决；二、本案发回贵州省贞丰县人民法院重审。本院立案受理后，依法适用普通程序，于2019年10月30日公开开庭进行了审理，原告龙兴商贸公司的委托诉讼代理人翟晶晶、陈英到庭参加诉讼，被告熊国文委托诉讼代理人左前辉、龚志林到庭参加诉讼，被告永固商砼公司、被告蓝强经本院在法制日报公告传唤，期限届满未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告龙兴商贸公司向本院提出以下诉讼请求：1、判决被告永固商砼公司及时向原告支付货款2000310元；2、判决被告永固商砼公司向原告支付2017年7月起至2018年7月止的违约金230919.90元，并从2018年8月起至实际清偿之日止的违约金（违约金以实际欠付的货款为基数，按月1%计算）；3判决被告永固商砼公司向原告支付2017年7月起至2018年7月止的资金占用费461839.80元，并支付从2018年起至实际清偿之日止的资金占用费（以欠付的货款为基数，按月利率2%计付）；4、判决被告蓝强、熊国文就被告永固商砼公司应偿还原告的上述货款本金、违约金、资金占用费以及实现债权的费用向原告承担无限连带清偿责任；5、本案诉讼费用由三被告承担。 事实及理由：2017年6月21日，原告与被告永固商砼公司签订了《水泥购销合同》，合同对水泥型号、供货方式、单价、价款支付方式等进行了约定，被告蓝强对被告永固商砼公司向原告支付货款提供了连带保证责任。合同签订后，2017年6月原告向被告永固商砼公司供货4750吨，单价300元/吨，货款为1425000元；2017年7月原告向被告永固商砼公司供货1357吨，单价为300元，货款为407100元，2017年9月，原告向被告永固商砼公司供应水泥560.70吨，货款共计168210元。同时还约定被告永固商砼公司在每月5日前付清上月所欠全部货款。此后，原告按约定向被告永固商砼公司催收货款，被告永固商砼公司以各种理由推诿。2017年，原告与被告永固商砼公司签订《补充协议》，双方约定解除《水泥购销合同》，被告永固商砼公司在2017年11月30日前付清全部货款。同时，被告蓝强、熊国文自愿对被告永固商砼公司所欠原告的货款、违约金、资金占用费等提供无限连带保证责任。2017年10月，原大大建材贸易有限公司更名为贵州龙兴商贸有限责任公司。2018年，原告与三被告签订了一份《股份担保抵押合同》，合同约定被告永固商砼公司在2018年2月20日前将货款全部支付完毕。同时，被告蓝强、熊国文对被告永固商砼公司尚欠原告的货款、违约金、资金占用费等再次提供了无限连带保证责任。为此，特起诉请求判决支持原告诉求。 被告永固商砼公司、蓝强未提出答辩。 被告熊国文辩称：原告与被告永固商砼公司所签订的《补充协议》约定的违约金显然过高，该补充协议约定被告应在2017年10月31日前至少支付50%货款，如不能付清，则2017年11月30日前须全部付清。现被告熊国文的保证责任期间已过，不应再承担保证责任。对于原告向法庭提交的《股份担保抵押合同》，该证据名为抵押实为质押，因未依法进行登记，因此该抵押合同无效。该合同的第5条已明确约定，如“甲方接受担保方的全部股份后”是前提条件，若该条件不能成立，熊国文不承担保证责任。其次，原告起诉的金额为2000310元，但提交的票据为1832100元。对于原告的第三项诉讼请求无相关依据，不应得到支持。 原告为证明其诉讼主张向本院提供下列证据： 1、营业执照副本复印件、法人身份证明书、法人身份证复印件一份、准予变更登记通知书、仁都水泥公司企业信息公示报告、蓝强、熊国文身份证复印件，证明原被告的诉讼主体资格，2017年10月，原告的名称由贵州大大建材贸易有限公司变更为贵州龙兴商贸有限责任公司，原告对贵州大大建材贸易有限公司的债权债务享有权利。被告熊国文质证无异议。 2、水泥购销合同、2017年6月、7月贵州大大建材贸易有限公司送货单两份、贵州贞丰仁都水泥有限公司付款明细、业务回单13张，贵州增值税发票13张，证明2017年6月21日原告与仁都水泥签订水泥购销合同，合同约定供货时间、价格、付款方式等，蓝强对仁都水泥的货款提供无限连带保证责任，2017年6、7月原告向仁都水泥供货数量及总价款，2017年9月原告向仁都水泥购买水泥的吨数及付价款总数。 被告熊国文质证：对水泥购销合同的真实性无异议，但对其约定的相关条款有异议，合同约定单价增加的20元已经作为其违约金，原告再诉请违约金是重复请求，增加了被告的违约责任。对被告蓝强承担连带责任我方无异议，但没有约定熊国文的保证责任。对于贵州大大建材贸易有限公司送货单真实性无异议，但其价格每吨300元已包含了增加的20元，且只能证明货款为1832100元；对于《业务回单》系原告与贞丰仁都水泥有限公司支付的货款，与本案无关；对于增值税发票，原告与贞丰仁都水泥有限公司的买卖合同与本案无关，其价格已经明确为280元，也能证明原告与被告仁都水泥商砼有限公司支付的货款中，已经包含了原告与被告约定增加的20元的价格作为其违约责任。对增值税发票的真实性予以认可，但对其单价为239元，因为其是原告向仁都水泥厂购买的，然后出售给被告仁都商砼，其间产生17%的税率，实际出厂的价格还不到239元，所以280元已经包含了其应得的利润。 3、补充协议、股份抵押担保合同，证明2017年原告与三被告签订补充协议，约定水泥购销合同于2017年9月30日解除，被告应当在2017年11月30日前付清全部货款，如果不能付清，将承担资金占用费及违约金。由于被告未按约定支付货款，原告与三被告签订股份担保抵押合同，约定被告应在2018年2月20日前付清全部货款，如不能按期付款，被告应承担的责任。蓝强和熊国文在股份担保抵押合同上签字确认，二被告对上述本金、违约金等及实现债权费用向原告承担无限连带责任。同时证明熊国文系贞丰县仁都水泥永固商砼有限公司的股东之一，在本协议第4条，双方明确约定“在甲方收取乙方股份后给与担保方3个月时间按同等金额为赎回时间既2018年4月20日，如在本日期担保方不能…”，以及第5条内容约定，以上两条证明担保期限的终止日期应当按照2018年4月20日起算。 被告熊国文质证：对于《补充协议》的真实性无异议，但对其中约定的违约金显然过高，保证期间已经过，熊国文不承担保证责任；对于《股份担保抵押合同》，该证据名为抵押实为质押，因未经过有关部门的登记，因此该抵押合同无效。该合同的第5条已明确约定，如“甲方接受担保方的全部股份后”是前提条件，若该条件不能成立，熊国文不承担保证责任。至于该条款约定的以股权作为抵产，应当按照公司法的有关规定办理，协议约定第5条中附了两个条件，该条件都必须是在甲方接受担保方的股份后才会实现。 4、贵州贞丰仁都有限责任公司出具的出厂水泥清单一份，拟证明除了两张收货单外，我方自2017年9月2日-13日期间，我方向被告方发货488.41吨，我方购进价位每吨320元，从而我方发给被告方的水泥总吨为6107吨+488.41吨。 被告熊国文质证：只能证明原告与仁都水泥公司发生买卖关系，并不能证明原告已实际交货给被告，其单价为320元，与原告和被告仁都商砼公司的合同价款有40元的悬殊，这不符合常理，该单价与原告与仁都水泥公司的发票单价均不一致，因此对该证据的三性均不予认可。 经审查，原告提供的第一组证据和第三组证据客观真实，来源合法，与本案相关联，本院予以采信作为证据使用。原告提供的第二组证据，其中“贵州贞丰仁都水泥有限公司付款明细”和“业务回单”不能证明上面载明的水泥已交付给了被告永固商砼公司，且无其他有效证据印证，缺乏关联性，本院不予采信，该组其余证据予以采信。原告提交的第四组证据，未得到被告永固商砼公司的认可，不能证明已将相关水泥交付给被告永固商砼公司，缺乏关联性，不予采信。 本院根据采信的证据，并结合当事人的陈述和辩解，确认本案法律事实如下： 贵州大大建材商贸有限公司（以下简称大大建材公司）于2016年6月3日成立，于2017年10月更名为贵州龙兴商贸有限责任公司。2017年6月21日，大大建材公司与被告永固商砼公司及担保人被告蓝强签订《水泥购销合同》，合同约定：第一条为产品型号、数量及单价，被告永固商砼公司向大大建材公司购买普通硅酸盐散装水泥，型号为P042.5,每月供应约5000吨；供货期间自2017年6月22日起至2018年6月17日止；供货地点为贞丰县龙场镇循环经济工业园永固商砼站；供应价格，在永固商砼公司与水泥厂所确定价格基础上加20元/吨；供应数量单月约150万元的水泥，累计永固商砼公司所欠大大建材公司货款不得超过200万元，如超过200万元需支付完欠款方可发货；指定品牌贵州贞丰仁都水泥有限责任公司生产的“仁都”牌水泥。第二条为产品质量标准，大大建材公司提供产品质量为符合GB175-2007标准。第三条为付款方式及期限，按月结清，每月5日前付清上月及之前所欠全部货款，付款方式采用电汇或支票形式。第四条为供货地点及指定签收人。第五条为供货及验收，第六条为双方的合同权利及义务。第七条为违约责任。其中“违约责任”第2条约定永固商砼公司未按合同约定的付款方式和期限付款的，大大建材公司有权暂停对永固商砼公司发货，且对永固商砼公司收取违约金：A.永固商砼公司超期1个月支付的，当月违约金为所欠货款的3%，计算日期为每月1日起计；B.永固商砼公司超期2个月支付的，违约金为每月5%；如连续3个月未支付的，大大建材公司有权取消合同，计算日期为应付款月1日起计；C.永固商砼每月15日前付款则不启动上述A、B条款，超过15日则启动上述A、B条款。第八条为担保责任，永固商砼公司的支付货款责任由蓝强提供担保，对永固商砼公司的债务承担无限连带责任。第九条为合同的解除；第十条为合同的终止；第十一条为合同的变更；第十二条为争议的解决方式；第十三条为补充及附件；第十四条为合同的效力。合同签订后，原告龙兴商贸公司按约定于2017年6月向被告永固商砼公司供应贞丰仁都牌，型号为PO.42.5号的散装水泥4,750吨，单价为300元每吨，价款为1,425,000元；于2017年7月向被告永固商砼公司供应贞丰仁都牌型号为PO.42.5号的散装水泥1,357吨，单价为300元每吨，价款为407,100元。被告永固商砼公司共计欠大大建材公司水泥货款为1,988,391.20元。因被告永固商砼公司未按照双方签订《水泥销售合同》的约定支付货款给大大建材公司，双方于2017年9月再次签订《补充协议》，该协议约定：一、双方自2017年9月30日起终止《水泥销售合同》，被告永固商砼公司于2017年10月31日前支付所欠水泥款的50%，否则于2017年11月30日前全部付清，应付款项按照原合同约定结算。二、供应价格调整为：2017年11月结算价格调整为在永固商砼公司与“贞丰县仁都水泥厂”约定的价格基础上加价30元/吨；三、除蓝强继续担保外，追加被告熊国文共同提供担保，对永固商砼公司的支付责任承担无限连带担保责任；四、如永固商砼公司不能在约定期限内全额支付大大建材公司货款，则永固商砼公司除须按照本协议第二条约定支付30元/吨资金占用费外，另须支付实际所欠大大建材公司货款金额部分30%的违约金。大大建材公司与被告永固商砼公司在合同上签章，被告蓝强及熊国文在担保方处签名捺印。2018年1月，原告龙兴商贸公司与被告永固商砼公司、蓝强、熊国文签订《股份担保抵押合同》，该协议第1条约定，因大大建材公司名称变更为龙兴商贸公司，大大建材公司与永固商砼公司的债权债务关系主体变更为原告龙兴商贸公司；第2条约定，被告永固商砼公司须于2018年1月10日前至少支付原告龙兴商贸公司100万元，剩余货款在2018年1月20日前全部付清，其中任何一项未完成，则永固商砼公司构成违约，原告龙兴商贸公司有权启用后续条款，且2018年占用龙兴商贸公司资金利润按比例计收；该协议第3条、第4条及第5条约定，蓝强、熊国文自愿以其在永固商砼公司的股份进行担保，并对原告接收股份的相关事宜进行约定。但原告龙兴商贸公司自签订合同至今未接收蓝强、熊国文在永固商砼公司的股份。因被告永固商砼公司未支付货款，被告蓝强及熊国文亦未履行担保责任，原告龙兴商贸公司遂诉至本院提出前述诉求。 本案认为，本案的争议焦点为：一、原告向被告提供的水泥数量；二、双方约定的违约金应如何进行计算；三、被告蓝强、熊国文是否应当承担连带保证责任。 大大建材公司与被告永固商砼公司签订《水泥购销合同》系双方当事人的真实意思表示，其中有关买卖水泥的内容合法有效，受法律保护，双方应予遵守。被告未按约支付货款的行为已构成违约，应承担继续履行支付货款的义务。但从大大建材公司向本院提交的送货单仅为2017年6月份、7月份合计6107吨，价款合计为1832100元。对原告主张的1988391.20元的货款，因证据不充分，应承担举证不能的后果，本院根据证据规则，确认原告向被告出售的水泥为6107吨，被告未付价款为1832100元。 对于被告永固商砼公司应当承担的违约金问题，在大大建材公司与永固商砼公司签订的《水泥购销合同》中对违约责任进行约定，后来双方签订的《补充协议》第四条约定“四、如永固商砼公司不能在约定期限内全额支付大大建材公司货款，则永固商砼公司除须按照本协议第四条约定支付30元/吨资金费用外，另须支付实际所欠大大建材公司金额部分货款30%的违约金。”该协议已将违约金明确约定为所欠货款的30%，并约定在2017年11月30日前未全部付清货款的，2017年11月份结算时按原告向贞丰仁都水泥厂购买的价格基础上加价30元每吨。该《补充协议》对违约责任的约定，应视为双方对《水泥购销合同》中违约责任条款的变更，《水泥购销合同》中的违约条款不再适用。因此，本院确认被告应承担的违约金如下：1832100元×30%=549630元。对于加价30元每吨的约定，因双方约定从何时开始实施不明确，但从交易习惯上看，应从双方签订《补偿协议》的当月即2017年9月份起算，但原告所提交的两份“送货单”仅为2017年6月至7月份，且已进行了结算，故对该违约责任的约定无适用的基础，本院不予支持。因被告逾期支付货款给原告造成一定的损失属实，因此，原告主张资金占用费本院予以支持。但是，原告第3项请求，即请求判决被告永固商砼公司按每月2%支付资金占用费。经查明，双方对此并无约定，现原告请求按每月2%支付资金占用费过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款第一项的规定“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”，本院确认被告永固商砼公司按年利率6%支付资金占用费给原告龙兴商贸公司。自2017年7月至2018年7月止被告永固商砼公司应当支付给原告的资金占用费为119086.5元（1832100元×6%÷12个月×13个月=119086.5元）。 关于本案担保的问题，被告蓝强、熊国文自愿为被告永固商砼公司所欠原告货款及相关费用的债务提供担保，成为本案连带责任保证人。因双方未约定保证期间，根据被告蓝强、熊国文签名的《补充协议》，主债务的履行期限为2017年11月30日前，原告于2018年7月17日首次提起诉讼，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，已超过保证责任期间，故被告蓝强、熊国文依法免除保证责任。对于双方签订的《股份担保抵押合同》，其中已明确约定由被告永固商砼公司的股东即本案被告蓝强、熊国文用其享有的全部股份提供担保，同时第五条约定被告蓝强、熊国文承担无限连带保证责任的前提为“如甲方接受担保方全部股份后，经审计发现乙方实际资产为负资产或不能支付乙方所欠实际资金”。但现原告未能举证证明被告永固商砼公司存在资不抵债的情况，故依据该《股份担保抵押合同》要求被告蓝强、熊国文承担连带保证责任的条件尚未成就。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，判决如下： 一、被告贞丰县仁都水泥永固商砼有限公司在本判决生效之日起5日内支付水泥价款1832100元给原告贵州龙兴商贸有限责任公司； 二、被告贞丰县仁都水泥永固商砼有限公司在本判决生效之日起5日内支付违约金549630元给原告贵州龙兴商贸有限责任公司； 三、被告贞丰县仁都水泥永固商砼有限公司支付自2017年7月起至2018年7月期间的资金占用费119086.5元给原告贵州龙兴商贸有限责任公司，自2018年8月起以未支付的货款为基数按年利率6%支付资金占用费给原告贵州龙兴商贸有限责任公司，直至付清水泥价款为止； 四、驳回原告贵州龙兴商贸有限责任公司的其他诉讼请求。 案件受理费28344元，原告贵州龙兴商贸有限责任公司承担11218元，被告贞丰县仁都水泥永固商砼有限责任公司、蓝强、熊国文承担17126元；保全费5000元，由被告贞丰县仁都水泥永固砼有限责任公司、蓝强、熊国文承担。 上述义务限于本判决生效之日起十五日内自动履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在自动履行期限届满后二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  韦正龙 审 判 员  魏祥英 人民陪审员  王定尚 二〇一九年十二月十一日 书 记 员  张 青