安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖05刑再3号 抗诉机关安徽省和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）闫家军，曾用名陈宏，男，汉族，1958年10月13日出生于浙江省临海市，汉族，大学文化，无业，原安徽楚江造船有限公司法定代表人，住安徽淮北市相山区。2009年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕，2011年6月在安徽宿州监狱服刑，2019年4月18日经原审法院决定予以逮捕。现羁押于和县看守所。 辩护人汤维林，安徽和州律师事务所律师。 安徽省和县人民法院审理和县人民检察院指控原审被告人闫家军犯虚报注册资本、合同诈骗罪一案，于2010年9月26日作出（2010）和刑初字71号刑事判决，被告人闫家军不服提出上诉，原巢湖市中级人民法院于2010年12月6日裁定撤销一审判决，发回重审，和县人民法院于2011年3月15日作出（2011）和刑重初字000002号刑事判决，被告人闫家军不服，提出上诉，原巢湖市中级人民法院于2011年5月23日作出（2011）巢刑终字第00046号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，闫家军向检察机关提出申诉。安徽省人民检察院于2018年1月12日以皖检刑申抗（2018）1号抗诉书，向安徽省高级人民法院提出抗诉。安徽省高级人民法院于2018年7月23日以（2018）皖刑抗1号再审决定书，指令本院对本案进行再审，本院于2019年3月4日以（2018）皖05刑再1号刑事裁定，裁定撤销安徽省和县人民法院（2011）刑重初字000002号刑事判决书及原巢湖市中级人民法院（2011）巢刑终字第00046号刑事裁定，将本案发回和县人民法院重审。和县人民法院于2019年10月10日作出（2019）皖0523刑再1号刑事判决，原审被告人闫家军不服判决，提出上诉，和县人民检察院认为原判确有错误，提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年12月13日公开开庭审理本案，马鞍山市人民检察院指派检察员曹臻平出庭履行职务，上诉人闫家军及其辩护人汤维林到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： （一）虚报注册资本事实。 2007年8月15日，被告人闫家军以深圳市金富通投资发展有限公司的名义与和县人民政府签订投资协议书，在位于和县白桥镇陈桥洲村委会张湾村前滩约405亩范围内建立船业制造有限公司，总投资约5亿元，注册资本5千万元，分两期建设，土地使用期限为50年，租金每亩每年为500元，一年一付。签订协议后，闫家军找到张某1，两人约定共同出资成立安徽楚江造船有限公司，并于2007年11月16日签订了合作协议书。协议约定:1、楚江公司注册资本为人民币5千万元，总投资约人民币2.8亿元，分两期实施，一期限投资约1.5亿元，二期限投资约1.3亿元，建设期两年。2、闫家军以自然人出资2450万元，占49%股份，张某1以浙江金港担保有限公司名义出资（张某1系该公司的法定代表人）2550万元，占51%股份。3、注册资本分期限出资，首期出资额为1800万元。张某1负责首期出资所需的1800万元，为注册公司验资，其中882万元借给闫家军作为验资，验资结束退还给张某1。闫家军负责项目的先期工作等，验资完成后张某1先投入300万元，用于吊机及设备的预定、各种所需的评估报告的手续费。以后的建设款项双方共同努力从银行贷款解决。2007年11月12日，张某1从金港公司的帐户上汇出918万元到楚江公司在和县中行设立的临时帐户上，从浙江舟山华雁贸易有限公司的帐户上汇出882万元到闫家军的卡上，闫家军再汇入到楚江公司在和县中行设立的临时帐户上，并打了一张借条给张某1。当天两人取得了银行进帐单、和县安信会计师事务所的验资报告，并在和县工商局办理了注册登记手续，领取了营业执照，正式成立了安徽楚江造船有限公司，闫家军任公司董事长兼总经理。2007年11月16日，闫家军将验资款1800万元从临时帐户转入到楚江公司在和县中行设立的基本帐户上，同时将其中的1500万元转入到华雁公司的帐户上（其中人民币882万元系归还张某1借款，人民币618万元系张某1的金港公司的出资款），基本帐户上只留下300万元。楚江公司成立后，与江苏文信建设工程有限公司签订了合同，楚江公司的工程由文信公司部分垫资承包。由于楚江公司没有给付垫资及闫家军和张某1矛盾，工程停了下来。2008年下半年，闫家军以金富通公司和楚江公司的名义分别与罗某、郑某等14家施工单位和材料供应商签订合同，承建楚江公司的工程。到2008年12月底，按合同约定，楚江公司应该支付施工单位和材料供应商的工程款近2000万元，而楚江公司帐户上没有资金，无法支付工程款，闫家军已不知去向，致使工程停工，14家施工单位和材料供应商造成损失。 原审认定上述事实的证据有： 1、被告人闫家军的供述，证实：其以自然人身份，张某1以浙江金港担保有限公司名义共同出资成立楚江公司，约定首期其出资882万元，金港公司出资918万元作为注册资本。实际上1800万元均由金港公司出的，在验资结束后，转走1500万元，下剩300万元在楚江公司的基本帐户上。当时楚江公司欠工程款1800万元左右。 2、证人张某1、于某的证言，证实内容与被告人闫家军供述相同。 3、证人何某、张某2、罗某、郑某、卞某、汪某、左某、钱某、昂国宏、陈某、林某、宋某、丁某的证言，证实：14家施工单位和材料供应商承建楚江公司的工程，但没有拿到钱。 4、投资造船项目书，证实项目总投资为五亿元，闫家军作为金富通公司代表签字。 5、合作协议书，证实闫家军与浙江金港担保有限公司及张某1协议约定:1、楚江公司注册资本为5千万元，总投资约2.8亿元，分两期实施，一期限投资约1.5亿元，二期限投资约1.3亿元，建设期为两年。2、闫家军以自然人出资2450万元，占49%股份，张某1以浙江金港担保有限公司名义出资2550万元，占51%股份。3、注册资本分期限出资，首期出资额为1800万元。张某1负责首期出资所需的人民币1800万元，为注册公司验资，其中人民币882万元借给闫家军作为验资所有，验资结束退还给张某1。4、闫家军负责项目的先期土地款、围墙、便道、设计、三个船台的工程款支付，验资完成后张某1先投入300万元，用于吊机及设备的预定、各种所需的评估报告的手续费，以后的建设款项双方共同努力从银行贷款解决。 6、楚江公司公司设立登记申请书、楚江公司验资报告、楚江公司章程、楚江公司营业执照及有关资金转入转出的票据，证实验资后资金转出的全过程。 （二）合同诈骗事实。 2007年上半年，被告人闫家军与其连襟白某、濉溪县从事建筑工程的郜某，商量在濉溪县项目，并于2007年4月28日以深圳金富通投资公司（法定代表人为闫家军）名义与濉溪县国土局签订了《国有土地使用权出让合同》和《国有土地使用权出让合同补充协议》，合同约定土地使用权出让期限为40年，土地出让金总额260万元；2007年4月28日第一期付款104万元，2007年6月28日第二期付款156万元；受让人同意在2007年7月30日之前动工建设。2007年5月25日濉溪县发改委濉发改行政（2007）51号文批复同意孙疃新城步行街项目立项，闫家军等人随后启动了该步行街项目建设。2008年4月24日闫家军、白某、郜某注册成立了淮北市金富通房地产开发公司，分别占股30%、40%、30%，白某为法定代表人，之后将该项目用地从深圳金富通投资公司转移到淮北金富通房地产公司名下。 2007年11月份，河南省新乡市矿山起重机有限公司销售人员蒿金玉了解到和县要建一个大型造船厂，通过当时在安徽楚江造船有限公司做工程的熟人郜某，认识了闫家军，希望向楚江造船公司出售起重设备。2008年1月初，闫家军、郜某得知蒿金玉有资金实力后，以濉溪县孙疃新城步行街项目建设资金紧张为由，向蒿金玉提出借款200万元，并向蒿出示该项目土地使用证、工程规划许可证、项目立项报告书等相关证明材料，表示楚江造船公司在同等条件下优先采用蒿金玉销售的起重设备。蒿金玉为能向楚江造船公司出售起重设备答应考虑。之后，蒿金玉私下到濉溪县孙疃镇实地了解核实了该步行街项目确实存在，正处在施工建设中，并确认闫家军、郜某具备还款能力，于是同意借200万元给闫家军、郜某。2008年1月11日蒿金玉在河南省长垣县先借给闫家军、郜某100万元现金，当时以郜某的名义出具借条，闫家军作为担保人签字，100万元人民币现金随后存入闫家军的银行账户，后闫家军分别于同年1月17日、1月25日、3月14日三次共转存54.7万元人民币至白某银行账户，白某陆续支取用于步行街项目建设。2月16日闫家军、郜某又将余款中40.26万元人民币以楚江造船公司名义购买一辆二手奥迪车用于经营业务。同年3月28日闫家军、郜某又向蒿金玉借款100万元用于步行街项目建设，并以二人名义重新出具一张200万元人民币借条，并在借条上约定了以后购买起重设备的付款方式，收回了原100万元借条。2008年8月10日郜某再次向蒿金玉借款32万元用于步行街项目建设。 借款后蒿金玉多次催问资金到位情况、还款事宜。2008年7月4日，闫家军安排楚江公司的尹平环和张玉梅（郜某在场），代表深圳金富通投资公司与蒿金玉签订五份起重机购销协议，总价值为7850万元。 2008年底，蒿金玉联系闫家军提出，如果一时还不能还款，就奥迪牌轿车质押过来。闫家军答应，蒿金玉接收了该车辆。2009年1月20日闫家军委托何某向蒿金玉《还款计划书》，承诺还款100万元，支付违约金100万元，并称违约是未按合同在2008年4月底支付船厂设备采购金。2009年6月21日闫家军通过号码为1585612688手机发信息给蒿金玉，称：借你的钱，由于船厂资金没融到，一拖再拖，表示抱歉。后闫家军被和县公安局刑事拘留后，蒿金玉担心借款要不回来，又觉得闫家军在借条上签字不像正常书写，加之借款后经常不接电话，蒿金玉遂向公安机关报案，称其被骗。同时，2010年3月31日蒿金玉以借款合同纠纷，向河南省安阳市北关区人民法院提起民事诉讼，并申请财产保全。 原审认定上述事实的证据有： 1、被告人闫家军的供述，证实其与郜某向蒿金玉借款的经过。 2、被害人蒿金玉的陈述，证实闫家军与郜某向其借款前后经过。 3、证人郜某的证言，证实闫家军要其向蒿金玉借款的经过。 4、证人白某的证言，证实：其与闫家军共同开发濉溪县孙疃镇商业步行街项目，闫家军借款使用情况。 5、借条复印件，证实：第一笔100万元借款，郜某打借条，闫家军作担保人签字，载明了在同等条件下优先考虑让新乡起重公司中标的相关内容。 6、报案材料，证实蒿金玉称被闫家军等人所骗。 7、买车合同、闫家军银行卡存取款情况，证实闫家军对第一笔100万元使用情况。 8、2008年3月28日的借条，证实第二笔100万元借款情况，包含第一笔100万元，转为这张200万元的借条，闫家军、郜某并承诺以后签订起重机购销合同的付款方式，于2008年4月30日前把合同定金肆佰万元汇往蒿金玉指定银行账户，并负责2008年5月底把合同总款的30%汇往蒿金玉指定银行账户，如有违约双倍返还，到时付给蒿金玉总计肆佰万元整，注（本金贰佰万，违约金贰佰万元人民币，合计肆佰万元人民币整）如不按时归还承担相应法律责任。 9、2009年1月20日的还款计划书、2009年6月21日短信，证实被告人闫家军拖延还款的事实。 10、濉溪县孙疃镇商业步行街相关书证，证实闫家军、郜某、白某共同开发的濉溪县孙疃镇商业步行街项目的全部情况。 原审判决认为：被告人闫家军在申请公司登记时，采取欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，后果严重，其行为构成虚报注册资本罪。被告人闫家军在向借蒿金玉借第一笔100万元时，楚江造船公司已被闫家军等人抽走注册资本成为一个“空壳”公司，根本无法与河南省新乡市矿山起重机有限公司履行上千万元的起重机合同，闫家军却以此大单为诱饵，给蒿金玉形成错误认识，进而套取蒿金玉借款100万元，是借助缔结合同实施诈骗犯罪，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人闫家军依法应当数罪并罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第二百二十四条、第五十三条、第六十四条，第五十五条第一款、第六十九条之规定，作出如下判决：一、被告人闫家军犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；决定合并执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十二万元。二、赃款人民币一百万元，予以追缴。 抗诉机关抗诉提出原审判决认定被告人闫家军构成合同诈骗犯罪事实不清、证据不足，确有错误，理由是：1、本案不具备合同诈骗罪的犯罪特征，案中借条不属于合同诈骗犯罪的合同形式，认定诈骗100万元人民币借款与合同标的物不符，认定的诈骗行为并未发生在合同的签订、履行过程中，200万元人民币借条所涉两项内容是相互独立的经济行为；2、在案证据不能认定闫家军具有非法占有目的，闫家军具有履行还款能力，有积极履约行为的实际表现，将借款用于公司实际经营活动，并非将借款任意挥霍或者从事非法活动，违约后又没有逃避还款责任；3、被告人闫家军没有虚构身份，许诺虚假工程项目，其位于和县楚江造船公司项目确实存在，其借款用途以及孙瞳镇步行街项目都是真实的，应属于民间借款纠纷。 上诉人闫家军上诉提出：1、和县人民检察院对省检察院抗诉书阳奉阴违，知错不改；2、和县人民法院置上级法院裁定结果于不顾，坚持按原判决认定的、相同的结果对上诉人科处刑罚，知错不纠正，请求二审予以纠正；3、和县人民法院对上诉人的判决存在枉法裁判，表现在：在虚假注册中未追究主犯张某1的刑事责任，对上诉人顶格判刑，上诉人并没有全部抽逃资金，而是留下300万元用于日常运转，在注册前其也已投入三四百万元，所以楚江公司并非空壳皮包公司；4、和县法院一审时的承办人有枉法问题；5、本案发回重审期间也存在种种匪夷所思的怪事，原审完全可以对上诉人变更强制措施不再关押，却直接对其逮捕；6、一审判决认定上诉人以大单为诱饵，以蒿金玉形成错误认识进而套取蒿金玉借款100万元是借助缔结合同实施诈骗犯罪，是欲加之罪，理由是：其借款100万元用于步行街项目和办公用车，并积极还款，借款时其没有给蒿金玉任何许诺，其即使讲过“在同等条件下优先考虑”也不能成为合同诈骗罪，因为签订合同是数月之后的事，借款100万元完全是民间借贷，不是合同诈骗，一审判决认定是错误的。辩护人提出的辩护意见与上诉理由基本相同。 二审检察人员出庭意见与抗诉意见相同。二审庭审中提交了被告人供述、证人王广利等人证言以及书证票据、合同、许可证、银行交易明细等证据。 经审理查明，原审判决所认定事实有原审判决所列证据在卷予以证实，并有二审庭审中检察人员提交的新证据在卷予以证实。 本院认为：上诉人闫家军在申请公司登记时，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，后果严重，其行为已触犯刑律，构成虚报注册资本罪。 关于认定上诉人闫家军构成合同诈骗罪事实不清、证据不足、确有错误的抗诉意见及借款100万元是民间借贷而不是合同诈骗得上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：1、上诉人闫家军在向蒿金玉借款100万元过程中没有虚构事实、隐瞒真相。根据审理查明的事实，闫家军以濉溪县孙瞳镇步行街项目资金紧张为由向蒿金玉借款100万元，步行街项目确实存在，借款中大部分也用于该项目，可见借款理由与借款实际用途基本相符，没有欺骗。2、借款100万元中有40.26万元用于购买奥迪轿车，购买时（2008年2月）淮北市金富通房地产开发公司尚未注册成立（2008年4月注册成立），该轿车以楚江造船公司名义购买，用于闫家军经营业务，同年年底蒿金玉提出以该车质押抵债，闫家军同意并移交该车，可见闫家军没有非法占有该40.26万元的故意和行为。3、蒿金玉之所以同意向闫家军借款100万元，是因为其经过调查发现步行街项目确实存在，确认闫家军具有还款能力，并非基于主观上被欺骗而同意借款。4、上诉人闫家军承诺在同等条件下优先考虑采用蒿金玉销售的起重设备，并没有承诺一定采用蒿金玉销售的起重设备，并非以借款为先决条件，因此不能认定该承诺是借款诱饵，事实上，蒿金玉经核实濉溪县孙瞳镇步行街项目确实存在、闫家军具备还款能力而同意借款，并要求以郜某名义借款、闫家军作担保人，以确保借款安全，而郜某是闫家军在孙瞳镇步行街项目的合伙人。可见，依据现有证据不能认定闫家军具有非法占有他人财产的目的，原审认定闫家军行为构成合同诈骗罪证据不足，抗诉意见、上诉理由及辩护意见中相关意见成立，本院予以采纳。 综上，原审法院认定被告人闫家军虚报注册资本犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当；原审认定被告人闫家军犯合同诈骗罪缺乏事实依据，指控罪名不能成立，判决追缴赃款错误，依法均应当予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省和县人民法院（2019）皖0523刑再1号刑事判决，即：被告人闫家军犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；决定合并执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十二万元。赃款人民币一百万元，予以追缴。 二、上诉人闫家军犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年8月25日至2012年8月24日止。罚金于本判决生效后五日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  杨诗超 审判员  刘 畅 审判员  刘 乔 二〇一九年十二月二十三日 书记员  刘 嘉 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百五十八条：申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册基本金额百分之一以上百分之五以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员或其他直接负责人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。 第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭受不能抗拒的灾祸等原因缴纳确有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条：人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百三十六条第一款第（二）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。