河北省涞水县人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0623民初1745号原告：河北联森工矿工程建筑有限公司，住所地：河北省保定市涞水县府前街二号桥北侧（滨河新东城19号楼1单元504号），统一社会信用代码：91130623347854697Y。法定代表人：王贤庭，该公司经理。委托诉讼代理人：刘立新，河北振功律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘时然，河北振功律师事务所律师。被告：河北华银房地产开发有限公司，住所地：涞水县石亭镇，统一社会信用代码：91130623670311633P。法定代表人：庞文剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：谷书强，该公司法务经理。委托诉讼代理人：马昌顺，河北三和时代律师事务所律师。原告河北联森工矿工程建筑有限公司（以下简称联森公司）与被告河北华银房地产开发有限公司（以下简称华银公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月25日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月22日和2018年12月21日两次召开庭前会议，于2019年4月18日公开开庭进行了审理。原告联森公司法定代表人王贤庭及委托诉讼代理人刘立新、刘时然，被告华银公司的委托诉讼代理人谷书强、马昌顺均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告联森公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告偿还原告爆破工程款8183251元、修路费722720元，共计8905971元，并承担逾期付款利息；2、依法判令被告支付原告停工损失2097384元；3、诉讼费由被告承担。庭审过程中，原告将第一项诉讼请求中爆破工程款数额变更7575558元，并增加第四项诉讼请求，即依法判令被告返还原告发票押金314053元。事实和理由：自2014年4月，北京时顺达建筑拆除有限公司、陕西四方平安爆破工程有限公司（以下简称四方公司）为被告爆破施工，后上述二公司将爆破施工合同的权利义务转让给原告。原告继续为被告爆破施工，并与被告结算，被告尚欠原告工程爆破款8183251元、修路费722720元，共计8905971元应予支付原告。原告多次催要，被告拒不支付的违约行为给原告造成停工损失2097384元，故诉至法院要求支持原告的诉讼请求。被告华银公司辩称，一是原告诉请要求被告支付8183251（庭审中变更为7575558元）的涉案爆破工程款不成立，被告已经超额支付工程款，对超付的工程款，原告应予返还。（一）原告施工的涉案工程总价款实际为58593573元，针对工程总造价，应以被告签章确认且经预算部审核后的工程量清单作为计价依据，这也符合双方合同约定和行业惯例；（二）被告实际已支付工程款40714001元，双方的往来资金凭证均可证实；（三）涉案施工合同履行过程中，通过原告实际发生的施工相关费用及双方约定，以下款项在应付款中予以扣除：1、扣除合同中约定的降尘费726945元，2、扣除合同中约定的保险费292879元，3、扣除使用被告的油料费用6935921元，4、扣除使用被告机械费用1235719元（其中1001027元已经包含在原告确认的2304543元中，需追加扣除234692元），5、扣除在被告所属商业店铺的商业消费193380元（其中148476元已包含在原告确认的2304543元中，需追加扣除44904元），6、扣除其他借款361298元（已包含在原告确认的2304543元中），7、扣除租住被告所属房屋租赁费及家具费90285元（其中40000元已经包含在原告确认的2304543元中，需追加扣除50285元），8、扣除被告协助支付的原告其他案件执行款753742元（已经包含在原告确认的2304543元中），9、扣除购买被告所属小轿车费用280000元（以车抵债），10、扣除购买被告所属房产金额6000000元（以房抵债），11、扣除使用被告石屑的费用2324元，12、被告担保的商业借款费用2200000元，根据上述，被告实际已经超付涉案工程款1192921元。二是原告诉请的修路工程款722720元不成立。1、按照约定和行业惯例，作业区内的道路施工本应就是原告为进行爆破施工的一项必要施工措施，此项费用均已经包括在合同单价中，原告不应另行主张；2、原告没有充分证据证明其修路的具体工程量及实际发生的费用；3、原告单方撤场，未完成全部合同的施工，已构成违约，更无权要求支付其所谓修路费用。三是原告诉请的停工损失不存在，也没有充分证据予以佐证，被告不存在违约行为，原告即使存在停工，也与被告无关。四是原告尚欠被告10603506元工程款的发票未开具，按照税率3%计算，产生的税款为318105.18元，如原告拒绝开具发票，产生的税款应由原告支付给被告。综上，被告已不拖欠原告任何款项，请依法驳回原告的诉请。另外，在庭审中，被告对原告增加的诉讼请求不予认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提供的证据一、证据二、证据三即原告与被告公司的企业法人信息、四方公司承继北京时顺达建筑拆除有限公司与被告天鹅湖项目部爆破工程的转让证明、原告承继四方公司与被告天鹅湖项目所有工程补充协议等证据，因被告华银公司无异议，故本院予以确认并在卷佐证。原告联森公司为证明自己的主张，除提交证据一、证据二、证据三外，还提交了如下证据：证据四、工程施工合同13份、施工现场签证单及华银公司的工程款支付审核表104份、18页的结算表一套，证明原被告就施工项目签订了爆破施工合同，并就施工的工程量、工程价款进行了确认。被告华银公司质证意见：除支付审核表中编号为0037274的没有找到外，对施工合同、现场签证单、其他支付审核表的真实性无异议，但结算表为原告单方面统计，双方并没有最终对涉案工程的总价款进行结算确认，且结算表中第二、第三、第四、第十七页中所有的第二个表格均为京创公司的业务工程。庭前会议质证中，原告认可结算表中第二、第三、第四、第十七页中所有的第二个表格为与京创公司的业务。证据五、爆破结算表，证明原告承揽被告爆破工程的施工具体情况以及工程款明细，被告应付工程款57587536元。被告华银公司质证意见：该结算表为原告单方统计的表格，不属于形式上的证据。证据六、被告的支付款统计表、支付炸药款及施工费台账以及油量统计表，证明被告华银公司已经向原告付款49404465元。被告华银公司质证意见：对真实性认可，对数目无异议，但是进入诉讼后被告又支付了51万元，还有一笔4万元的发票押金。证据七、修建金海岸H区一期道路、廊桥三期标段道路、西沟项目部进行施工道路修建，支出修路经费503840元，被告应当承担。被告华银公司质证意见：该项费用都包含在合同单价中，不能单独主张，原告另行主张无依据。原告公司法定代表人陈述其修建道路只是完成了三分之一的施工量，但是修建道路确实全部工程所需要的，而且修路明细系原告单方制作，不能证明实际发生的费用，同时原告所谓三分之一的说法，无证据予以佐证。证据八、原告公司会计与被告公司员工田连朋的微信聊天记录、田连朋微信信息，证明目的是原被告已对爆破施工工程量、单价、总工程款、保险费、降尘费、应付工程款进行了确认。被告质证意见：公司员工田连朋对微信的真实性无异议，但发送材料是原被告公司对账时爆破结算表的来往。证据九、设备租赁合同两份，证明目的是证明原告因被告原因停工后，造成机械租赁费损失。证据十、爆破作业人员许可证19份，结合原告法定代表人王贤庭陈述，证明2015年完成任务并申请给工人结款开工资，但到2017年5月份都没有结清，后因工人闹事，被告单方解除合同，但没有书面通知原告，直到11月份原告才把所有施工人员才放走，故期间损失被告应该承担。庭审中原告补充说明，工人工资是从2017年7月到2018年1月，人员数量为30人，计算标准是按建筑业平均工资53187元/每年，金额共计930772元。另外，自2018年2月至11月，人员数量是5人，计算标准同上，金额为221612元。钻机台班损失是从2017年7月至2018年1月，数量为4台，单价12000元每台每月，总金额336000元。还有钩机的台班损失。被告华银公司质证意见：对证据九的真实性不予认可，两份租赁合同的出租方都是自然人，两份合同的形式从证据角度讲等同于证人证言，不符合民诉法证据规则的举证要求。原告依据证据九、证据十主张停工损失，不能证明停工的事实确已发生，也不能证明停工系被告原因造成，而且列举的各项费用不属于证据材料，系单方统计，没有其他证据予以佐证，不能形成证据链条，不能证明现有损失的发生以及发生的数额。证据十一、借款合同两份、网上银行电子回单3份。证明被告为原告担保贷款220万元，原告实际收到借款金额为1672000元，被告逾期给原告造成利息损失528000元。被告华银公司质证意见：对真实性认可，但对证明目的不认可。证据十二、发票17张，证明根据原、被告间交易习惯，被告在所付工程款中扣除的发票押金，在原告提供发票时被告同时退还，而原告于2017年10月3日向被告开具150万元发票，于2017年10月12日向被告开具149200元发票，两张发票均已交予被告，被告应当退还的相应发票押金164920元至今未退。被告华银公司质证意见：对真实性无异议，但是发票押金实际也是工程款的一种形式，故对原告证明目的不予认可。庭审中原告联森公司补充证据如下：证据十三、华银公司扣除及退还发票押金统计表一份，与证据六共同证明被告在支付原告款项过程中扣除了发票押金1102976元，后被告退还原告发票押金788923元，尚有314053元发票押金应退还原告。被告华银公司质证意见：该证据系原告单方统计的数字，不符合证据形式要求，对其反映的内容也与事实不符，被告不予认可。证据十四，施工日志3本，证明原告因天鹅湖廊桥三期标段、金海岸H区一期以及西沟项目部项目在前期修路时造成的损失。被告质证意见：该证据系原告单方制作，被告不予认可。被告华银公司为证实自己的辩解意见，提交证据如下：第一组证据，被告担保支付给借款人王贤庭的220万元的担保合同2份、借款合同2份、支付凭证2份、还有两页平安银行对账单，证明涉案资金已支付。这两笔借款应该从被告拖欠原告的工程款中予以扣除。第二组证据，诉讼后给付55万元的付款凭证，原告统计的已付款40164001元里未包含诉讼后华银地产支付的510000元以及2015年11月11日退的4万元发票押金。第三组证据，扣除原告使用被告石子厂石料费用的签证单（扣除2324.6元）以及工程款支付审核表，原告已签章确认。第四组证据、原告同意28万元工程款抵顶车辆的协议。第五组证据、原告同意600万工程款抵顶房款的协议。第六组证据，被告代原告支付的法院执行款，证明原告拖欠的第三方债务，由被告协助执行，支付了753742元。第七组证据，原告租房合同以及原告确认的2017年的房租、2016年的房租及家具费用，总计应为90285元，原告确认的其他款项里2304543元里仅包括40000元，应该追加扣除的50285元。第八组证据、原告使用公司机械扣款签证单，应追加机械扣款234692元。第九组证据、原告施工过程中，在被告饭店就餐以及其他消费记录，总计应扣除193380元，原告确认的其他款项里2304543元里仅包括148476元。剩余应该追加扣除44904元。消费记录均有原告方相关人员签字。第十组证据、被告华银公司提交的总体情况说明。原告联森公司发表以下质证意见：对第一组证据，原告质证称对真实性认可，对关联性不认可，因合同中的借款人为杨佳蓉，被告为担保人，借款未到期，被告亦未承担担保责任，故所涉及借款与本案无关，抵扣工程款亦无依据。对第二组证据，原告质证称对诉讼后支付的51万元认可，但原告诉请中不包括发票押金，发票押金原告已经计算在已付工程款中，包括被告提出的4万元发票押金。对第三组证据，因原告无异议，本院予以确认。对第四组证据，原告质证称对真实性认可，但双方的代物清偿协议未履行。对第五组证据，原告质证称对真实性认可，但双方签订此协议是被告为原告向杨佳蓉借款提供担保的附加条件，属原告无奈之举，且其只是意向书，双方没有签订购房协议、进行房屋交付，故对被告证明目的不认可。对第六组证据，原告质证称无异议，且已经统计在已付款项中。对第七组证据，因原告无异议，本院予以确认。对第八组证据，原告质证称此款项原告不认可，因为无原告签字或盖章，无法证明实际发生，且即使被告主张的费用已发生，但双方协商一致，爆破后大石块破碎由被告完成，费用由被告承担，故原告亦不应承担。根据0037302号和0036788号支付审核表及签证单上可以看出，爆破方量未按实际结算，而是按每吨炸药3200m3签证。对第九组证据，原告无异议，本院予以确认。对第十组证据，原告联森公司质证称总工程款金额应为58607429.5元（比被告的情况总说明中多出13856.5元）；降尘费金额应为726946元（比被告在情况总说明中多出1元）；保险费金额为292947元（比被告在情况总说明中多出68元）。金额相差的原因是，被告的情况总说明所述金额中，未包含0037274号支付审核表及签证单中相应工程款、保险费、降尘费。另被告所述原告尚欠被告10603506元发票未交，原告不予认可，根据统计原告只有692万元发票未交。另被告所述商业店铺消费追加扣除44904元，房屋租赁费及家具费追加扣除50285元，石屑费用2324元，原告无异议。2019年1月21日，本院根据原告的申请，对原告所述的天鹅湖廊桥三期标段、金海岸H区一期以及西沟项目部项目的前期修路情况进行了现场勘验，制作了勘验笔录并进行了现场录像。原告联森公司质证称，对笔录的真实性没有异议。能够反映原告为完成三个区域的爆破工程修建了上山的道路，但由于被告的原因，未能完成施工，造成修路损失被告应予承担。被告华银公司质证称，对勘验笔录和勘验过程的真实性无异议，但修建道路是原告履行涉案合同必要的措施，均已包含在合同价款中，另没有证据证明原告未完成施工单方撤场系被告原因引起，还有即使按照原告的事实理由，因为原告已经完成了部分工程施工，现在再主张对修建道路的全部发生费用，显然不合理。根据原被告双方的举证、质证以及当庭陈述，本院查明如下事实：一、关于双方协议的签订以及履行情况（一）2014年9月12日，案外公司北京时顺达建筑拆除有限公司将与被告签订的38万立方米的土石方爆破工程项目合同权利和义务，转让给四方公司，其中包括用炸材费1561859.00元、油料费751016.00元。此后至2015年7月2日，四方公司与被告华银公司就天鹅湖西峡谷·云海古镇3#路引线局部变更及G2山包外扩爆破和甩渣项目、天鹅湖西峡谷·廊桥三期及河谷北路临山侧爆破和甩渣项目、天鹅湖西峡谷·河谷北路及三号路引线爆破和甩渣项目分别签订《土石方开挖施工协议》，后四方公司与原被告签订《补充协议》，四方公司为甲方，被告华银公司为乙方，原告联森公司为丙方，三方商定四方公司在天鹅湖项目的所有工程全部更名到原告名下，四方公司所涉及的债权债务关系及合同权利义务均由原告承担。（二）自2015年4月8日，原告联森公司与被告华银公司就天鹅湖项目土石方工程陆续签订5份土石方开挖、爆破施工协议（合同编号：BPHT-J-2015-031/BPHT-J-2015-035/BPHT-J-2015-039/HTYS-XSLQ-2015-044/BPHT-J-2016-069），就京涞新城人才家园等项目土石方工程陆续签订4份《土石方开挖施工协议》（合同编号：BPHT-J-2016-002/BPHT-J-2016-010/YSHT-J-2016-025/BPHT-J-2016-090），甲方均为被告公司，乙方均为原告公司，以上协议均为内容格式固化，只单就项目名称地点、工程承包内容、承包方式和承包单价等个别进行磋商合意的制式合同，其余合同内容主要包括：承包方式为“一次性包死，含炸药、爆破石方；承包单价含税金；工程工期以工程部开具的开竣工确认书为准，签证单是工程决算的唯一依据；付款方式：施工完成后，经验收合格后，工程部开具现场签证单，甲乙双方进行结算；乙方负责用三脚架及小炮等工艺修筑上山道路及爆破平台和甩渣；乙方进场后需办理建筑工程团体意外伤害保险，由甲方统一组织办理，费用按照工程造价的5‰由乙方承担；乙方承担爆破期间产生的灰尘降尘工作产生的费用，费用按照工程造价的1%由乙方工程款中扣除；因乙方原因引起的工程工期延误10天以上（含十天），甲方将解除此合同，损失乙方自负。合同最后均由原告联森公司和被告华银公司签章。（三）2016年5月31日，原告联森公司与被告华银公司就涞水县天鹅湖及京涞新城工程签订《施工机械租赁合同》(合同编号：16-钩-015)，原告联森公司作为甲方（出租方），被告华银公司作为乙方（承租方）。合同约定由被告租赁350-8、卡特329、神钢460、大宇300、大宇250机械设备，租赁期限自2016年5月12日开始，结束时间根据甲方现场工作安排确定，承租模式为：神钢460单价600元/小时/车（含税）、350-8单价400元/小时/车（含税）、卡特329和大宇300购机爆破锤单价350元/小时/车（含税）、大宇250单价280元/小时/车（含税）、卡特329装车50元/车，租金支付：每月26号至31号整理审核单，报预算部审核完毕后支付，租赁机械的费用结算：机械设备的租赁费按月计算，派车单是车辆结算的唯一依据，由车辆使用管理人员认真填写。合同还就租赁机械的运费承担、管理规定等进行了约定，最后双方公司签章。（四）合同签订后，原告联森公司与被告华银公司根据施工现场签证单以及华银地产工程款支付审核表确认了爆破方量，进行了部分工程施工的结算，其中施工现场签证单有建设单位即被告公司工作人员签字确认，华银地产工程款支付审核表有被告华银公司的主管工程师或项目部经理、工程部经理的签字确认，且双方工作人员通过微信以发送爆破结算表的方式对结算金额予以确认。但是在天鹅湖廊桥三期标段以及西沟项目部、金海岸H区一期项目中，因原告联森公司只完成了合同约定承包工程中的部分爆破工程，被告华银公司只对部分爆破方量进行了确认，但对原告公司为实施作业而进行修筑的3条上山道路及爆破平台未予确认方量或计算工程款。对于上述筑路损失原告诉请赔偿损失503840元，但只是提供了3本施工日志和一份修路费用明细表，但没有被告华银公司工作人员的确认。另原告主张因被告原因造成停工损失2097384元，但只由原告法定代表人进行了陈述，未提供证据证明停工原因以及相应的损失计算依据。综上情况，本院认为，原告要求的由被告支付因修筑上山作业道路和后期停工损失的诉请，未提供充分证据予以支持，但是鉴于在庭前会议以及现场勘验中，被告承认原告进行了上山作业道路的修建，本院结合现场勘验、原告举证情况，确定因天鹅湖廊桥三期标段以及西沟项目部、金海岸H区一期项目修筑3条上山作业道路及爆破平台的事实。二、关于工程款结算及已付数额的认定（一）关于已经结算和应付的工程总价款根据原告联森公司提供的合同编号、现场签证单、华银地产工程款审核表以及合同单价汇总的爆破结算统计表，涉案总工程款为58607429.50元，而根据被告华银公司提交的情况总说明总工程款为58593573元，但是被告庭审中陈述在统计时一张编号为0037274的华银地产工程款审核表没有找到，故未进行统计。经本院核实，该表为2018年1月H区一期甩渣机械台班40小时，上面有被告方主管工程师杜长亮等人的签字，原被告工作人员在微信中交换的结算统计表中也含有编号0037274的审核表，上述证据间相互印证，足以证明该表的存在，经核实其结算金额为14000元，故实际工程已经结算的总价款为58593573元+14000元=58607573元。另原告在依据上述总价款计算应付金额时已经按照合同约定扣除降尘费726945元、保险费292879元+70元（编号0037274的工程款审核表应扣除保险费70元），故应付工程总价款为57587679元。（二）关于已付款数额的认定原告诉称被告华银公司已经支付工程款20841001元、支付炸药款及施工费19323000元、支付油料费6935921元，其他款项230454元，因被告华银公司无异议，故原告起诉时自认的已付款为49404465元。除上述已付款项外，被告华银公司还主张已付原告以下款项：1、王贤庭向杨佳蓉的借款220万元，被告作为担保人提供了担保。原告质证称对证据的真实性无异议，但对抵顶工程款不认可。本院认为，此笔款项原告为借款人，而出借人为案外人杨佳蓉，被告只是作为担保人，在借款未到期且被告未承担担保责任的情况下，抵扣工程款无法律依据，故对被告主张的以借款抵扣工程款220万元，本院不予支持；2、被告华银公司主张本案起诉后被告支付原告51万元工程款，以及2015年11月11日退还发票押金4万元。原告对支付的51万元工程款表示认可，但对4万元发票押金表示不认可，并称发票押金已经计算在已付工程款中。本院认为，对诉讼期间支付的51万元工程款，原被告均认可，本院予以认定。对于4万元发票押金，原告在提交的已付工程款统计表中，已经逐项对发票押金进行了扣除记载，且计入到已支付的工程款中，被告质证中表示予以认可，故上述4万元视为被告因原告履行开具发票义务后归还的发票押金，且按照双方约定，发票税款已经计入工程价款，双方在长期的结算支付中也保持着扣留发票押金的财务支付习惯，故被告主张将4万元发票押金计入工程款，属于重复计算，本院不予支持；3、被告主张应扣除原告使用被告石料的费用2324.60元，因原告无异议，本院予以认定；4、被告主张的原告购买被告的轿车价值28万元应从工程款中扣除。经质证查明双方只是达成了以车辆抵顶工程款的协议，但在诉讼前未实际交付，原告对抵顶工程款亦不予认可，故本院不予支持；5、被告提出原被告间达成用600万元抵顶房款的协议，应从工程款中扣除的主张，经本院核实，双方只是签订了购房意向书，没有签订房号、价款、建筑面积等内容明确的《商品房买卖合同》。本院认为，被告华银公司未实际履行以房抵债协议，债权人即原告与债务人即被告之间的旧债务未消灭，只有新债务合法有效并履行完毕后，实现债务清偿义务的完成，旧债务才能归于消灭，故本院对被告的主张不予支持；6、被告主张代原告支付法院其他执行案件执行款753742元，因原告无异议，且被告也承认原告已经统计在起诉时支付的已付款中，故本院在此只确认双方认可的事实；7、被告主张追加扣除原告应给付被告2016年和2017年房租以及家具费用50285元，因原告无异议，本院予以支持；8、被告华银公司主张追加扣除机械费用234692元。本院认为，被告提供的证据无原告公司签章，也无原告方工作人员签字确认，原告对此也不认可，且根据编号0037302和编号0036788的支付审核表及签证单显示，其爆破方量未按照方量结算，而是按照炸药款额签证，被告的诉请与证据不能相互印证，故对被告的该项主张不予支持；9、被告主张原告在被告所属饭店进行就餐等消费，共花费193380元，原告仅确认148476元，应予追加扣除44904元。本院认为，因原告无异议，故对被告要求追加扣除44904元的主张予以支持。综上，被告华银公司已付款数额为：49404465元+510000元+2324.60元+50285元+44904元=50011978.60元。（三）被告要求原告给付没有开具发票的税款损失问题被告辩称原告尚欠被告华银公司总金额为10603506元的发票，产生税款318105.18元，原告未开具发票应予扣除或赔付。本院认为，就本案事实而言，原被告约定的合同单价中均明确包括税款，且原告在提交的已付工程款统计表中，已经按照双方的结算惯例，对被被告扣留的发票押金进行了记载，并将扣减金额也计入到已支付的工程款当中，故被告从案件事实上并不存在税款损失；就本案法律关系而言，被告要求原告赔付其税款损失，但是被告华银公司未提供证据证明对相应的工程款缴纳了税款，也就是无证据证明因原告未开具金额为10603506元的发票，而给其造成税款损失318105.18元，故对其主张亦不应支持。综上，本院对被告的此辩解意见不予采信，原被告公司应严格按照国家发票管理的相关法律、法规办理有关事项。另查明：本案在审理中，根据原告的申请，原、被告进行了庭外和解，双方就本案达成了《诉讼调解协议》。双方在履行中达成如下共同认可的事项：原告联森公司与被告华银公司的工程项目总产值为57592546元（工程项目总产值58593573元，扣除华银公司代垫机械费1001027元），华银公司已经给付、代垫、代付的款项包括降尘费726945元、保险费292879元、油料费6935921元、商业消费193380元、其他借款361298元、代联森公司付其他案件执行款753742元、房屋租赁费及家具费90285元、石屑费用2325元，总计9356775元。另自2019年6月4日，被告华银公司给付原告联森公司工程款260万元、以奔驰车抵债700000元和以奥迪车抵债250000元，共计3550000元。双方达成的《诉讼调解协议》中联森公司借贷220万元由原告以工程款偿还1872000元的内容双方未提供证据，以华银公司或华银公司关联单位所属房产两套抵顶工程款1653201元未签订商品房买卖合同，同时华银公司表示因联森公司对部分未履行的和解协议内容不认可，其对双方达成的一次性补偿费用，即修路费用350000元、工程款预期利息345000、保全费5000元、保函费35000元、起诉费115000元亦不予认可。以上事实，有原告联森公司与被告华银公司提交的相关证据、原被告当庭陈述、勘验笔录、庭前会议和法庭笔录等在卷佐证，足以认定。本院认为，原告联森公司与被告华银公司之间签订的相关转让协议及工程施工合同，应属建设工程施工合同，上述合同均是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，协议以及合同应认定有效，双方均应按照合同约定履行相应的权利义务。一、关于原被告间的诉讼和解协议问题。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（法释[2014]12号）第四条“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书”、第十八条“当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持”的规定，和解协议是为解决已发生的诉讼纠纷而自愿达成的协议，无法律上的强制执行效力，在法院依此制作调解书并送达之前，当事人可以反悔。据此，本院只对双方在和解期间被告另行偿还的给付、代付、履行完毕的以物抵债款项共计3550000元予以认定。二、关于未完工程修路费用等损失的计算问题。一般而言，未完工程中，承包人也投入了相当的人力、物力，其有权主张工程款。如因承包人原因造成未完工，发包人可追究承包人的违约责任，但不得以此为由拒付工程款；如系发包人原因造成未完工，则发包人赔偿承包人损失的同时，亦应对已完成的工程价款进行结算。本案中，因原被告间的合同价款主要是以爆破方量结算，一般应按照“按比例折算”的方式，即按照已完成工程占整个合同约定的工程总价款的比例，确定发包人应付的工程款。原被告间的天鹅湖廊桥三期标段以及西沟项目部、金海岸H区一期项目合同约定的工程前期需要修筑上山道路，而原告只完成了建设工程的一部分，且无法查明不能履行的原因归责于原告还是被告，所以根据被告方进行了废孔验收，以及合同约定的单价报价不平衡可能导致承包人利益明显失衡的实际，本院酌定给予承包人即原告因上述工程投入人力、物力损失200000元。三、关于被告华银公司欠付的工程款数额问题。根据前述事实与证据的分析和认定，原被告双方完成的工程施工总价款为57587679元，被告华银公司已付款数额为50011978.60元，加上双方未进行结算的在天鹅湖廊桥三期标段以及西沟项目部、金海岸H区一期工程修筑道路投入后，未完成全部工程，造成的损失200000元，故被告华银公司尚欠原告联森公司剩余工程款为：57587679元-50011978.60元=7575700.40元+200000元=7775700.40元。上述尚欠工程款在减去双方和解期间被告于2019年6月4日之后支付的款项3550000元，故本案被告尚欠原告工程款4225700.40元。四、关于停工损失的赔付问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）均未针对停工索赔作出明确规定，施工方进行停窝工损失索赔的主要法律依据是《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”，但该规定并非强制性规定，施工方如果想在发生停窝工损失时能够顺利获得赔偿，应当尽可能争取在合同中明确约定停窝工索赔的情形、程序、损失计算方式等，为将来的索赔提供充分的合同依据。本案中，原被告就合同的停窝工损失未进行明确约定，可参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF－2017－0201）、《建设项目工程总承包合同示范文本》（GF－2011－0216）中关于承包方索赔的程序性约定。前者第19.1条约定：“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利……”，即承包方发出索赔通知的时效为28天，从承包方知道或应当知道导致索赔发生的事件或情况之日起算。除了时限上的约定外，建设工程施工合同通常也会约定停窝工索赔事件的确认方式，例如签证的方式等，以及停窝工的损失或损失计算方法。本案中，原告提交的仅仅是其单方记载的工人数量、名单、工资数额、施工机械数量、施工机械租赁费用等材料，该证据不充分，也缺乏被告方的确认。此外，原告附有采取必要措施防止损失扩大的义务，不应盲目等待而放任停窝工损失的扩大，而应采取适当措施如自行做好员工的安置、施工机械的撤离等工作，以减少自身的损失，并在避免损失扩大的基础上与发包方即被告方及监理进行沟通、收集整理相关证据和索赔。综上，关于原告要求被告支付停工损失的诉请，因证据不充分，缺乏事实依据，本院不予支持。五、关于被告尚欠原告的工程款中应否扣除保险费降尘费问题。被告在其情况说明中主张扣除保险费292879元、降尘费726945元，原被告在诉讼中也达成共识，但原告在诉请的尚欠工程款中已经按照爆破结算表将保险费、降尘费扣除，符合合同约定，故本院对被告华银公司主张的在尚欠工程款中，应扣除保险费、降尘费的主张不予支持。六、关于没有开具税票问题。本院认为，依照我国《税收征收管理办法》的要求，税款应由纳税人直接缴纳，或者由扣缴义务人代扣代缴或代收代缴，并且只有在向税务机关缴纳税款后才能获得相应的完税凭证。本案涉及税款或由原告联森公司缴纳，或由被告华银公司代扣代缴后从税务机关开具发票，被告华银公司在本案中未提供相应证据证明其依据约定或法定权力，可以在工程款项中代缴代扣并已经代缴代扣，故本院对被告华银公司要求扣除其税费损失的请求不予支持。原告联森公司和被告华银公司均应严格按照国家发票管理的相关法律、法规办理有关事项。本案中原告应当在收到被告京创公司工程款后及时开具发票，以作为被告华银公司的付款凭证。虽然被告京创公司在支付的工程款中扣留了部分发票押金，此系双方对发票问题的自行处理，且原告亦未主张，故本院不予处理。七、关于拖欠工程款应否给付以及利息计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定精神，利息属于工程价款的法定孳息，因此利息应从应付工程价款之日计付。本案中，原告与被告华银公司在合同中约定了工程款的结算，且结合双方提交的证据也可认定双方执行的是工程进度款结算方式，按照财政部、原建设部颁行的《建设工程价款结算暂行办法》（财建【2004】369号）对工程进度款结算的有关规定，根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款的，可与承包人协商签订延期付款协议，协议应明确延期支付的时间和从工程计量结果确认后第15天起计算应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计算）。发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包方承担违约责任。本案中，被告华银公司的给付既不符合有关规定，也没有按照双方约定及时给付工程进度款，且被告华银公司未提交双方达成延期付款协议的相关证据，故被告华银公司应在工程进度款结算后规定的期限结束之日起支付利息损失。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，本案中，经组织原被告双方勘验现场，尚未完工的涉案工程均已经由被告华银公司发包给其他公司，但是原告公司未提供证据证明对涉案工程进行了交付和结算，故依照有关规定自原告起诉之日即2018年10月25日起，被告应计付拖欠工程款的利息。原告要求自被告完成全部废孔验收之日即2018年1月9日起计算利息，但是对废孔进行验收并不能视为工程的交付，故对原告要求自2018年1月9日起计算利息的诉请，本院不予支持。原告诉请按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期给付利息，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”之规定，原告的该项诉请符合法律规定，但是《全国法院民商事审判工作会议纪要》法[2019]254号第三部分关于合同纠纷案件的审理中“（三）关于借款合同”明确提到“为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（与节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。应予注意的是，贷款利率尽管发生了变化，但存款基准利率并未发生相应变化，相关标准仍可适用。”故应自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上，经调解无效，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告河北华银房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告河北联森工矿工程建筑有限公司工程款4225700.40元及利息（以4225700.40元为基数，自2018年9月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部付清之日止）；二、驳回原告河北联森工矿工程建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86058元，原告河北联森工矿工程建筑有限公司承担23577元，被告河北华银房地产开发有限公司承担62481元。财产保全申请费5000元，由原告河北联森工矿工程建筑有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。审 判 长  何永强审 判 员  谷立娜人民陪审员  章晓敏二〇一九年十二月二十六日书 记 员  陈爱爱