山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3559号 上诉人（原审原告）：单小燕，女，1983年5月22日生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：雷鸣，山东春水律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊亿丰置业有限公司，住所地山东省潍坊高新区健康东街**。 法定代表人：黄贤明，董事长。 被上诉人（原审被告）：潍坊亿丰商业物业管理有限公司，住所，住所地山东省潍坊高新区健康东街**（亿丰置业公司**）div> 法定代表人：宋计成，董事长。 上诉人单小燕因与被上诉人潍坊亿丰置业有限公司（以下简称亿丰置业公司）、潍坊亿丰商业物业管理有限公司（以下简称亿丰管理公司）合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0791民初1093号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人单小燕的委托诉讼代理人雷鸣参加诉讼。本案现已审理终结。 单小燕上诉请求：撤销一审判决第二项并改判二被上诉人共同向上诉人支付违约金943877.25元。事实与理由：首先，合同解除权属于形成权的一种，即以单方意思表示即可发生效力。本案中，被上诉人告知书明确作出解除合同的意思表示而不需要上诉人进行相对的意思表示即发生合同解除之效力。虽然上诉人可以依据相关司法解释在法定期限内提出合同解除无效的确认之诉，但在上诉人未提起确认之诉的情况下被上诉人解除合同告知书已经发生合同解除的效力。合同双方协商解除合同是解除合同的一种方式，而不是全部方式。我国合同法及相关司法解释亦明确规定了合同解除的多种方式，即包括本案被上诉人单方意思表示之方式。故一审判决认为必须经过双方协商一致方能解除合同罔顾法律明确规定，适用法律错误。其次，一审判决认为告知书并未实际履行与事实严重不符，被上诉人自2015年1月1日开始即不再依据合同约定支付租金，该事实已经一审判决的事实认定部分予以确认。故此一审判决认定告知书并未实际履行的逻辑为何。一审判决还以上诉人未另行委托他人为由进一步确认告知书未实际履行。上诉人是否另行委托或者将商铺闲置与是否履行告知书实无关系。况且，告知书系单方意思表示行为而非合同行为，没有实际履行的可能性。一审判决关于解除通知必须要实际履行之认定无理无据。综上所述，一审法院认为被上诉人亿丰管理公司虽然向上诉人发出了解除合同的意思表示但双方并未签订书面解除合同，并且上诉人并未另行与他人签订委托协议，因而解除合同告知书并未实际履行。故而上诉人不能依据告知书向被上诉人主张权利，该认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明案件事实的基础上依法改判。 亿丰置业公司、亿丰管理公司均未予答辩。 单小燕向一审法院起诉请求：依法判令亿丰置业公司、亿丰管理公司共同支付租金126195元、违约金943877.25元。 一审法院认定事实：2010年10月6日，单小燕与亿丰置业公司签订商品房预售合同三份，均约定：单小燕购买亿丰置业公司开发的亿丰时代广场（一期）A1A2座A2-2168、2169、2170号房，建筑面积均为34.29㎡，合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，房屋交付期限为2010年12月31日之前，并约定该商品房的房屋使用权归亿丰置业公司。合同签订之后，亿丰置业公司并未将单小燕购买的上述房屋实际交付给单小燕。 2010年10月4日，单小燕与亿丰管理公司签订委托经营管理合同三份，均约定：就单小燕预定（或购买）的亿丰时代广场A2座2168、2169、2170号商铺预售面积均为34.29平方米，今后委托亿丰管理公司经营管理，亿丰管理公司拥有对该商铺经营权统一规划、统一招商、统一定价，以亿丰管理公司名义统一出租、统一管理；委托期限二十年，自2011年1月1日起计；收益方式为委托期内第一至第三年商铺免费交与亿丰管理公司管理，商铺经营收入归亿丰管理公司，第四至第十年亿丰管理公司每年固定按21931元向单小燕支付租金，亿丰管理公司实际出租收入低于以上标准，不足部分由亿丰管理公司补足，第十一至二十年亿丰管理公司根据实际租赁收入与单小燕结算，商铺实际租赁收入的90%归单小燕，其余10%作为委托佣金归亿丰管理公司所有，竣工实际测量建筑面积与预售建筑面积有差异的，实际支付时以实际测量建筑面积为准，租金按比例进行调整，因租赁产生的各种税费亿丰管理公司有权从单小燕收益中代扣代缴；支付方式为从第四年起租金半年一付，在每半年度的第一个月内凭发票支付；违约责任为因一方违约导致本合同未能履行或者不能足期履行，违约方须一次性支付违约金给守约方，违约金计算方式为：按收益方式中约定的第四至第十年确定的年租金额乘以根据本合同委托期限之约定未履行的期限，未满一年的部分按比例计算。单小燕在合同落款处签字按捺手印，亿丰管理公司在合同落款处盖章。2012年7月20日，亿丰管理公司出具说明，将单小燕购买的三套商铺第4-10年的租金增加444元。 上述房产已办理了房产证。2016年7月7日，亿丰管理公司发出《给全体业主的告知书》，载明：近年来，由于市场环境的影响，以及对市场经营的评估过高，致使原亿丰公司与每个业主签订的《委托经营管理协议》无法按照约定的返款额度和期限进行返款，目前亿丰时代广场收取的租赁费远远低于所约定的返款额度，再加上相应的管理维修和相应的税费，致使无法按照《委托经营管理协议》继续改造，按照目前情况，亿丰公司已无力按照《委托经营管理协议》继续托管经营。为了广大业主的利益，同时也避免给亿丰商贸公司今后带来不良的影响，特向广大业主告知如下：1、终止《委托经营管理协议》。从2016年7月30日24时开始，亿丰商业管理公司终止履行双方签订的《委托经营管理协议》；2、2016年7月30日后的商铺管理……；3、其他情况说明，为了商场的安全从2016年8月1日开始，亿丰时代广场暂停营业，停水、停电，直到有新的物业管理公司或全体业主委员会指定的人员进行接管时止。对2016年7月30日以前所欠业主的租赁费，可另行协商解决，或通过诉讼依法解决。单小燕在庭审中陈述亿丰管理公司在出具上述告知书后并未和亿丰管理公司签订解除合同协议，也未和其他公司另行签订委托经营合同。 单小燕就其租金主张，1、责任承担，要求亿丰置业公司、亿丰管理公司共同承担，单小燕主张亿丰置业公司与亿丰管理公司人格混同，应当共同承担责任，并提交一审法院审理的（2016）鲁0791民初376号民事判决书，该判决书中已确认二公司人格混同。2、租金的计算，单小燕主张委托经营管理合同签订以后，虽已支付2014年租金，亿丰置业公司与亿丰管理公司还应支付2015年1月1日-2016年6月30日的租金，但未支付，应当继续履行合同支付租金，且2012年亿丰管理公司出具说明，单小燕购买的三套商铺租金共计增加444元，每套增加148元，故2015年1月1日-2016年6月30日的租金的计算方式为（21931元+148元）×1.5年×3套，为99355.5元，单小燕主张了126195元为计算错误，请法院予以调整。 单小燕就违约金主张自2016年7月（即亿丰管理公司下发解除托管合同的给全体业主的告知书）计算至2030年10月，共计14年零3个月，3个月占全年的25%，依据委托经营管理合同，违约金计算方式为（21931元+148元）×14.25年×3套，为943877.25元。 一审法院另查明，根据（2015）开民初字第1342号案件卷宗记载，一审法院曾到案外人山东银座家居有限公司对其进行了调查，查明的情况为：2009年12月，亿丰置业公司与山东银座家居有限公司签订合同书，约定亿丰置业公司在潍坊高新区口兴建的大型商场（亿丰时代广场一期Ａ1Ａ2座）完工后交由山东银座家居有限公司承租并经营，待山东银座家居有限公司组建的潍坊银座家居有限公司成立后，山东银座家居有限公司在本合同中的所有权利义务由潍坊银座家居有限公司自然继受，租赁期限二十年，自房屋交付之日起计算，亿丰置业公司应在2010年7月30日前交付房屋，租金的支付金额为第一到第五年0.4元／天／平方米、第六至第十年0.5元／天／平方米、第十至第十五年0.6元／天／平方米、第十六年至第二十年0.7元／天／平方米，亿丰置业公司交付之日起270天免租期，之后计算租金，租金按季度支付。山东银座家居有限公司与亿丰置业公司签订上述合同时，涉案楼房还未实际交付，后来山东银座家居有限公司入场后，租金一直交付给亿丰置业公司。2014年5月，潍坊银座家居有限公司与亿丰置业公司签订了租赁合同，约定由潍坊银座家居有限公司继续履行山东银座家居有限公司与亿丰置业公司签订的合同，承租的地点、期限、租金支付金额及方式等不变，山东银座家居有限公司与亿丰置业公司签订的原合同失效。潍坊银座家居有限公司也是将租金交付给了亿丰置业公司。该公司还称，山东银座家居有限公司与亿丰管理公司没有关系，山东银座家居有限公司对亿丰置业公司将山东银座家居有限公司承租涉案房屋出售给单小燕等小业主的事情不知情，直到2014年年中因亿丰公司欠小业主租金，有部分小业主到商场，才知道亿丰置业公司已将部分房屋出售，对于亿丰管理公司与单小燕等小业主之间的委托经营管理关系不知情，潍坊银座家居公司于2015年6月30日正式闭店摘牌。 一审法院认为，单小燕与亿丰置业公司、亿丰管理公司所签订的商品房预售合同、委托经营管理合同系各方的真实意思表示，且不违反法律、法规强制性的规定，为有效合同，各方均应按合同约定履行各自义务，单小燕要求亿丰置业公司、亿丰管理公司继续履行合同支付租金，予以支持。亿丰置业公司与单小燕签订商品房预售合同将其开发的亿丰时代广场（一期）A1A2座房产进行产权分割后出售给单小燕，单小燕将房款支付给了亿丰置业公司，且在合同中明确约定单小燕购买的房屋使用权归亿丰置业公司，该房屋也一直由亿丰置业公司出租给山东银座家居有限公司及之后的潍坊银座家居有限公司使用，且由亿丰置业公司收取租金，因此，亿丰置业公司既是上述房产的出售者又是出租经营者。单小燕虽然与亿丰管理公司签订了委托经营管理合同，约定了单小燕将其购买的涉案房产在一定期限内委托亿丰管理公司经营管理，但单小燕并未实际取得其房产，亿丰管理公司并未取得涉案房产的实际使用及经营权，而是由亿丰置业公司一直实际占有、出租、收取租金。因此，本案中，作为涉案房屋的出售及委托经营管理合同的实际履行者亿丰置业公司与作为委托经营管理合同签订者的亿丰管理公司之间为共同经营关系，应共同承担对单小燕的相关责任，应按合同约定共同履行向单小燕支付租金的义务。 因双方在委托经营合同中约定了自委托期的第四年起即2014年至第十年租金半年一付，亿丰管理公司已向单小燕支付2014年的租金收益，但亿丰置业公司、亿丰管理公司未依约履行2015年支付租金义务，对单小燕主张亿丰置业公司、亿丰管理公司共同支付2015年1月1日-2016年6月30日租金的诉讼请求，予以支持。单小燕关于租金的计算均具有合同依据，其数额99355.5亦计算正确。对租金的支付方式，因本案所涉租赁费系单小燕委托亿丰置业公司、亿丰管理公司统一对外租赁经营所得，合同中约定了亿丰置业公司、亿丰管理公司有权代扣代缴税金，故由亿丰置业公司、亿丰管理公司统一开具发票并代扣税金最有利于合同履行，方便双方，因此，亿丰置业公司、亿丰管理公司应在代单小燕扣缴相应税费后支付单小燕租金，具体税率以税务部门征收标准为准。 对于单小燕主张的解除管理合同的违约金，亿丰管理公司虽向单小燕下达了解除合同的告知书，但其并未与单小燕签订解除合同的协议，单小燕也未与他人另行签定委托经营合同，因此上述解除合同的告知书并未实际履行，故单小燕依据该告知书向亿丰置业公司、亿丰管理公司主张违约金无事实和法律依据，一审法院不予支持。亿丰置业公司、亿丰管理公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，应视为对本案相应诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、亿丰置业公司、亿丰管理公司共同支付单小燕2015年1月1日至2016年6月30日的租金，租金数额为99355.5元中扣除代单小燕所缴纳税金后的剩余部分（具体税率以税务部门征收标准为准），于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回单小燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15022元，由单小燕负担13591元，由亿丰置业公司、亿丰管理公司负担1431元；财产保全费3520元，由亿丰置业公司、亿丰管理公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，在案商品房预售合同、委托经营管理合同系上诉人单小燕与被上诉人亿丰置业公司、亿丰管理公司的真实意思表示，内容合法有效，对协议各方具有法律约束力，均应依约履行。二审本案双方当事人主要争议的焦点问题被上诉人亿丰置业公司、亿丰管理公司应否支付上诉人单小燕违约金943877.25元。对此：亿丰管理公司自2015年起即出现未付租金的违约行为，后在合同履行期内的2016年7月7日以发出告知书的形式单方解除其与单小燕的委托经营管理合同，导致合同不能足期履行，已构成违约，其解除事由亦非法定免责情形，应承担双方委托经营管理合同约定的支付违约金责任，上诉人单小燕要求支付违约金的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予支持。亿丰置业公司作为亿丰管理公司的共同经营者，系涉案房屋的出售及委托经营管理合同的实际履行方，应对此承担连带清偿责任。具体到违约金的数额，根据本案合同实际履行情况、被上诉人的过错程度，兼顾公平效益原则，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，本院酌定其计算方式为：以（21931元+148元）×3套即68237元为基数，自2016年7月31日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算至实际给付之日止。 综上，单小燕的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、第四十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0791民初1093号民事判决； 二、被上诉人潍坊亿丰商业物业管理有限公司支付上诉人单小燕2015年1月1日至2016年6月30日的租金，租金数额为99355.5元中扣除代单小燕所缴纳税金后的剩余部分（具体税率以税务部门征收标准为准），于本判决生效之日起十日内付清； 三、被上诉人潍坊亿丰商业物业管理有限公司支付上诉人单小燕违约金（以68237元为基数，自2016年7月31日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算至实际给付之日止），于本判决生效之日起十日内付清； 四、被上诉人潍坊亿丰置业有限公司对本判决第二、三项确定的义务承担连带清偿责任； 五、驳回上诉人单小燕的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15022元，由上诉人单小燕负担12342元，由被上诉人潍坊亿丰置业有限公司、潍坊亿丰商业物业管理有限公司负担2680元；财产保全费3520元，由被上诉人潍坊亿丰置业有限公司、潍坊亿丰商业物业管理有限公司负担。二审案件受理费15022元，由上诉人单小燕负担12342元，由被上诉人潍坊亿丰置业有限公司、潍坊亿丰商业物业管理有限公司负担2680元。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇一九年十二月三十日 书记员  吕 静