杭州市萧山区人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2019）浙0109刑初895号 公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人杭州市萧山区人民检察院。 被告人暨附带民事公益诉讼被告朱兴军，男，1983年10月29日出生于浙江省杭州市，汉族，大专文化，务工，户籍地杭州市萧山区；因犯假冒注册商标罪于2015年5月21日被判处有期徒刑四年，并处罚金550000元，2017年2月23日刑满释放；因本案于2018年5月25日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人盛家园，浙江王建军律师事务所律师。 杭州市萧山区人民检察院以杭萧检公诉二刑诉［2019］49号起诉书指控被告人朱兴军犯销售有毒、有害食品罪于2019年5月20日向本院提起公诉，并于同日以杭萧检民公［2019］33010900004号刑事附带民事公益诉讼起诉书对被告人朱兴军提起刑事附带民事公益诉讼，本院于次日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。杭州市萧山区人民检察院指派检察员李坤、检察官助理张丰出庭支持公诉，指派检察员黄维娜出庭履行职务，被告人朱兴军及其家属委托的辩护人盛家园到庭参加了诉讼。期间，因公诉机关需补充侦查提出延期审理建议一次，依法延期审理一个月。现已审理终结。 公诉机关指控： 2017年9月以来，被告人朱兴军伙同陈飞霞（另案处理）以淘宝、微信等方式销售添加西布曲明、酚酞等违禁成分的减肥保健食品。其中，以淘宝网为平台开设店名为“创世纪药店”、“高档野味世界”、“古娜丝购物”、“古娜丝购物商城”四家店铺，销售SULILIGHT、卡西、“魔美瘦纤体胶囊”、曲芝韵减肥胶囊、降脂减肥丸、“三日瘦”等减肥保健食品，销售金额15万余元；通过微信向下家梁婷（另案处理）销售橙色胶囊、粉色胶囊等减肥保健食品，销售额为8200余元；通过微信向两名买家销售SULILIGHT、卡西等减肥保健食品，销售金额为1.4万余元。此外，被告人朱兴军还伙同陈杭杰（另案处理）通过淘宝网销售SULILIGHT、卡西等减肥保健食品，销售金额为1.1万余元。被告人朱兴军实际销售上述减肥保健食品的总金额为18万余元。 经浙江省食品药品检验研究院、杭州市食品药品检验研究院检验，被告人朱兴军销售的“三日瘦”中检出西布曲明和酚酞，在“卡西”中检出西布曲明，在“SULILIGHT”、“降脂减肥丸”中检出酚酞，在“曲之韵减肥胶囊”中检出酚酞和呋塞米，在“粉红色胶囊”、“金色胶囊”、“魔美瘦纤体胶囊”中检出西布曲明。依照国家食品药品监督管理总局有关文件规定，西布曲明和酚酞均属于非法添加的非食用物质。 附带民事公益诉讼起诉人诉称：2017年9月以来，被告人朱兴军伙同陈飞霞、陈杭杰等人，以淘宝、微信等方式销售添加西布曲明、酚酞等违禁成分的SULILIGHT、卡西、“魔美瘦纤体胶囊”、曲芝韵减肥胶囊、降脂减肥丸、“三日瘦”等减肥保健食品，销售总金额为18万余元。请求判令：1.被告朱兴军支付销售有毒、有害食品价款十倍的赔偿金，共计180万元；2.判令被告朱兴军在省级以上新闻媒体上公开道歉。 对上述指控及附带民事公益诉讼请求，杭州市萧山区人民检察院当庭出示了被告人及同案人供述，证人证言，搜查笔录，扣押物品清单及照片，减肥产品检测报告，支付宝、微信财付通注册信息及交易明细，支付宝、微信交易明细，微信聊天记录，关于停止生产销售使用西布曲明制剂及原料药的通知、保健食品中可能非法添加的物质名单，国家食品药品监督管理总局办公厅关于非法添加药品酚酞、氟西汀违法行为定性复函，快递单，市场监督管理局移送材料，手机电子勘验光盘，案发经过，情况说明，被告人朱兴军的前科材料，户籍证明以及《检察日报》1份等证据予以佐证，认为被告人朱兴军的行为已构成销售有毒、有害食品罪，系共同犯罪，被告人朱兴军系累犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定予以惩处；同时认为被告人朱兴军销售有毒、有害食品，损害了社会公共利益，应承担相应的侵权民事责任。 被告人朱兴军在庭审中辩称：1.其没有售卖过降脂减肥丸、曲芝韵、金色胶囊和粉红色胶囊,“三日瘦”在淘宝网上挂了1天就下架了;被查获的2瓶SULILIGHT是2018年3月之后销售的货，不应当将其和陈杭杰2018年3月之前SULILIGHT的销售额计算在内；被查获的卡西是2018年4月开始销售的，不应当将其2018年4月之前卡西的销售额计算在内。2.通过下家梁婷销售橙色胶囊和粉色胶囊没有鉴定出有非法添加的非食用物质，不应当将相关的销售金额计算在内。3.其通过微信销售的金额认定过高；4.其没有卖过瘦身组合套装。4.其在2018年1月才知道减肥药里含有西布曲明。 被告人朱兴军的辩护人提出起诉书认定的销售金额过高，认定卡西、SULILIGHT、魔美瘦纤体胶囊产品的销售额的证据不足；被告人朱兴军有坦白情节，认罪态度较好，请求法庭对其从轻处罚。 经审理查明： 2017年9月以来，被告人朱兴军伙同陈飞霞（另案处理）以淘宝、微信等方式销售添加西布曲明、酚酞等违禁成分的减肥保健食品。其中，以淘宝网为平台开设店名为“创世纪药店”、“高档野味世界”、“古娜丝购物”、“古娜丝购物商城”四家店铺，销售SULILIGHT、卡西、“魔美瘦纤体胶囊”、曲芝韵减肥胶囊、降脂减肥丸、“三日瘦”等减肥保健食品，销售金额14.6万余元；通过微信向两名买家销售SULILIGHT、卡西等减肥保健食品，销售金额为1.4万余元。此外，被告人朱兴军还伙同陈杭杰（另案处理）通过淘宝网销售SULILIGHT、卡西等减肥保健食品，销售金额为1.1万余元。被告人朱兴军实际销售上述减肥保健食品的总金额为17.1万余元。 案发后，杭州市萧山区市场监督管理局从被告人朱兴军处扣押SULILIGHT60粒、“卡西”991粒、魔美瘦纤体胶囊660粒、降脂减肥丸90粒、曲芝韵减肥胶囊450粒、粉红色胶囊1027粒、金色塑料包装胶囊723粒、“三日瘦”胶囊18粒和苹果手机2部、电脑主机2台等物。经浙江省食品药品检验研究院、杭州市食品药品检验研究院检验，从上述“三日瘦”中检出西布曲明和酚酞、从“卡西”中检出西布曲明、从SULILIGHT、降脂减肥丸中检出酚酞、从曲之韵减肥胶囊中检出酚酞和呋塞米、从粉红色胶囊、金色胶囊、魔美瘦纤体胶囊中检出西布曲明。依照国家食品药品监督管理总局有关文件规定，西布曲明和酚酞均属于非法添加的非食用物质。 认定上述事实并经庭审质证的证据有： 1.被告人朱兴军的供述和辩解，其在公安侦查阶段供述称2017年7月开始，其先后以其和妻子陈飞霞以及“周某”的身份通过“高档野味世界”、“创世纪药店”、“古娜丝购物”、“古娜丝购物商城”4家淘宝网店以及通过微信销售“舒立清”、“卡西”、“三日瘦”、“古方魔美瘦”、“天使橙”、“曲芝韵减肥胶囊”、魔芋芦荟片以及散装的蓝色、粉色、玫红色胶囊等减肥药，这些减肥产品其都在微信朋友圈发布的；其的微信“雅比斯生物公司”（微信号×××88）、“雅比斯公司＊朱生”（绑定手机号码135××××4251）都挂在淘宝网店上。其让陈飞霞负责微信上的两个客户，主要售卖“卡西”和“舒立清”。其让陈杭杰帮忙在淘宝网上卖“舒立清”，如果有人下单，他通过微信将收货地址发给其，其帮他发货。其的销售额在10多万，利润4-5万左右。其之前就知道有些产品不是很正规，有违禁成分，听说过市面上的减肥药中含有西布曲明成份，减肥效果会好一点的，但是西布曲明是明确禁止添加的，当时有些上家说，如果量小的话，对身体影响不大的；其没有销售减肥胶囊的资质，认可执法人员在其家里及内衣店扣押的减肥类食品、药品都是在网上销售的，部分产品是顾客退回的，“卡西”防伪标签是还没来得及贴到产品上的，卖家给其的“卡西”有些需要自己贴中文标签。其认可公安机关整理的4家淘宝网店的交易数据，其中有3000元左右系刷单金额。同时，其详细供述了淘宝交易记录中组合产品每种产品的种类和价格。 2.同案犯陈飞霞的供述和辩解、微信聊天记录、销售清单，其系被告人朱兴军的妻子，证实2018年3月开始，其帮助被告人朱兴军联系微信昵称为“女神”和“a静饱饱正品代购”的两个人并接单，他们通过微信将所要购买的“舒立清”、“诺一瘦”、“卡西”等减肥产品的数量和买家的收货信息报给其，其按照朱兴军的价钱收款，和朱兴军打包并快递；其认可公安机关根据其和“女神”、“a静饱饱正品代购”的聊天记录整理的其售卖涉案减肥药的销售清单，内容包括销售对象、销售价格及数量等，销售额共计14181元；其觉得销售的减肥药都没有相关证件，是不正规的。 3.同案犯陈杭杰的供述和辩解，其系被告人朱兴军的小舅子，证实其于2017年7月份开始在其以韩某身份开设的“苑苑保健护肤商城”和以沈某身份开设的“小杰卫浴”网店上架售卖减肥药“小舒”和“卡西”，买家在淘宝下单后，其将收货地址通过微信发给朱兴军，由朱兴军发货，货款其微信转账给朱兴军，从中赚取差价，买家的货款其都是通过支付宝收取的，其没有在微信上销售；其知道朱兴军在卖“卡西”，还有金色的胶囊以及黑色包装等塑料壳包装的减肥药，其想正规的减肥药或是其他药不会这样包装的。其认可公安机关出示的其两家淘宝店铺“小舒”和“卡西”的销售数据，但其中约2000元是刷单。 4.同案犯张培勇的供述和辩解、微信聊天记录、微信转账记录，证实其于2018年3月7日销售给朱兴军50瓶共计2650元的曲芝韵减肥胶囊，于2018年4月9日销售给朱兴军3000粒共计2400元的深紫色胶囊。 5.同案犯梁婷的供述和辩解、微信聊天记录、微信转账记录，证实其通过微信从朱兴军处购买了8200余元的天使橙胶囊和淡粉胶囊；其中被告人朱兴军在微信里向其介绍产品时称“进口的瘦身胶囊都是进口的左旋肉碱和进口的西布为主含量的，国产的瘦身胶囊就是国产普通西布为主含量的”的事实。 6.证人傅某的证言、接受证据材料清单、寄递物品安全保障协议、快递单，其系杭州傅马宝快递有限公司（韵达快递）的负责人，证实2016年7月1日，被告人陈飞霞与其公司签订了寄递物品安全保障协议，平均每天4-5个包裹，其对签订合同的客户，没有做到全部开箱验视。 7.证人沈某、韩某、周某的证言，证实其三人将各自身份证以及支付宝账户借给陈杭杰开淘宝店的情况。 8.证人陈某的证言、接受证据清单、微信聊天记录、红包记录、减肥产品照片，证实2018年4月，其加了微信号为×××88的微信好友，向对方购买了三次“卡西”、淡粉色胶囊等减肥产品，其吃了之后有没食欲、没力气、口渴等症状，其咨询卖家后卖家称都是正常情况；其中对方在微信里回复其称吃多了会心慌，因人而异。 9.电子证物检查笔录、微信聊天记录、光盘，由公安机关从朱兴军手机勘验报告中提取打印，证实被告人朱兴军与多人的微信聊天记录中都提到了减肥产品中含有西布曲明、酚酞，且提到进口的减肥胶囊是以进口的西布曲明为主要含量的，国产的减肥胶囊是以国产的普通的西布曲明为主要含量的。 10.搜查证、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实公安机关对被告人朱兴军的住处以及古娜丝内衣店和被告人朱兴军的车辆进行搜查的情况，搜查出“卡西”、粉红色胶囊、金色胶囊、“三日瘦”、降脂减肥丸、SULILIGHT、曲芝韵减肥胶囊、魔美瘦纤体胶囊等减肥药和快递底单若干，从被告人朱兴军处扣押苹果手机2部、电脑主机2台；上述减肥药和快递底单由杭州市萧山区市场监督管理局扣押。 11.支付宝交易明细、光盘，证实陈杭杰使用的韩某、沈某支付宝账号淘宝交易“舒立清”等减肥药的金额共计13265.99元；经被告人朱兴军确认并扣除未查获减肥产品的销售额后，经统计，被告人朱兴军使用以陈飞霞、朱兴军、陈杭杰身份信息注册的淘宝网店涉案ＳＵＬＩＬＩＧＨＴ、“卡西”等减肥产品的销售额共计146895.78元的事实。 12.《关于停止生产销售使用西布曲明制剂及原料药的通知》、《保健食品中可能非法添加的物质名单》、《国家食品药品监督管理总局办公厅关于非法添加药品酚酞、氟西汀违法行为定性的复函》、《杭州市市场监督管理局公文处理简复单》，证实国家食品药品监督管理局于2010年10月30日发文停止西布曲明制剂和原料药在我国的生产、销售和使用，将西布曲明列入声称减肥功能产品中可能非法添加的物质名单；国家食品药品监督管理总局办公厅明确酚酞也属于非法添加的非食用物质的事实。 13.减肥产品的检测报告，证实经浙江省食品药品检验研究院、杭州市食品药品检验研究院检验，从被告人朱兴军处扣押的SULILIGHT、“卡西”等减肥药品中检出西布曲明、酚酞、呋塞米的情况。 14.市场监督管理涉嫌犯罪案件移送书、市场监督管理实施行政强制措施决定书、市场监督管理财物清单、市场监督管理现场笔录，证实案发后，杭州市萧山区市场监督管理局从被告人朱兴军处扣押“卡西”、SULILIGHT、曲芝韵减肥胶囊等减肥药及快递单370张、卡西合格证84000枚等物的情况和处理、移送本案的情况。 15.协助冻结财产通知书，证实公安机关对相关支付宝、微信账户进行冻结的情况。 16.调取证据通知书、调取证据清单、财付通注册信息及交易记录、光盘，证实公安机关调取相关微信、财付通注册信息及交易记录的情况。 17.刑事判决书、释放证明书，证实被告人朱兴军的前科情况。 18.《检察日报》1份，证实2018年12月29日，杭州市萧山区人民检察院在《检察日报》上刊登公告，督促、建议有权提起诉讼的其它机关和社会组织在公告期内向有管辖权的人民法院就附带民事公益诉讼被告朱兴军生产、销售有毒、有害食品的行为提起民事公益诉讼，并及时与该院联系；在该公告发出之后，未有机关和社会组织与该院联系以及反馈已经提起诉讼的相关情况。 19.案发经过、情况说明，证实本案案发及被告人朱兴军系被抓获归案等情况。 20.户籍证明，证实被告人朱兴军的身份情况。 上列证据，本院予以确认。 关于被告人朱兴军及其辩护人对被告人朱兴军销售的减肥产品的种类及销售金额提出的异议，经查：1.被告人朱兴军在公安侦查阶段在对组合产品予以区分后，确认SULILIGHT、“卡西”等减肥产品的淘宝销售额为146895.78元，上述事实有被告人朱兴军在公安侦查阶段的供述、同案人陈飞霞、陈杭杰的供述、支付宝交易记录、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单及照片、减肥产品检测报告等证据予以印证。2.被告人朱兴军通过陈飞霞向2名下家销售1.4万余元减肥产品的事实有同案人陈飞霞的供述、微信聊天记录、销售清单等证据予以证实。综上，对与上述事实不符的辩解和辩护意见本院不予采纳，对其余的辩解和辩护意见本院予以采纳。 关于被告人朱兴军对其主观方面等提出的辩解，经查：1.被告人朱兴军未取得食品或保健食品经营的资质，在销售过程中亦未对减肥胶囊的来源、成份和食用安全等方面尽过审查义务，其通过虚拟网络向上家进货，并有自行在减肥产品上贴防伪标签等的行为；且其在公安侦查阶段亦供述称其之前就听说过减肥产品含有西布曲明成份，但其仍旧通过淘宝、微信等方式进行销售，之后的翻供没有正当理由；2.同案人陈飞霞、陈杭杰、梁婷的供述以及证人陈某的证言证实被告人朱兴军销售的减肥产品经人体食用后会引起不良反应，损害人体的肌体健康；3.电子证物检查笔录、微信聊天记录证实被告人朱兴军在与梁婷等多人聊天的过程中均提到了减肥产品中含有西布曲明、酚酞；4.经检测，从被告人朱兴军处查获的相关减肥胶囊中检测出西布曲明、酚酞等有毒、有害成份。综上，可以认定被告人朱兴军明知涉案减肥产品中含有损害人体健康的西布曲明等有毒有害成份仍旧予以销售，涉案金额应当全部予以认定为犯罪金额，故对上述辩解本院不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为：被告人朱兴军单独或伙同他人，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，部分系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人朱兴军在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。关于被告人朱兴军的辩护人提出被告人朱兴军有坦白情节的辩护意见，经审理认为，被告人朱兴军归案后的供述反复，避重就轻，未能如实供述自己的罪行，不宜认定为坦白，故对该辩护意见本院不予采纳。被告人朱兴军将掺有西布曲明、酚酞等有毒非食品原料的减肥胶囊销售给不特定消费者，其行为侵害了不特定消费者的合法权益，损害了社会公共利益，被告人朱兴军在承担刑事责任的同时依法应承担侵权民事责任。刑事附带民事公益诉讼起诉人提起的判令被告人朱兴军支付销售额的十倍赔偿金并在省级以上新闻媒体上公开道歉的诉讼请求，于法有据，予以支持，具体赔偿数额本院根据查明的事实依法判决。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第三十七条之一、第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十五条、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下： 一、被告人朱兴军犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金360000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月25日起至2022年11月24日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 二、禁止被告人朱兴军自刑罚执行完毕之日起四年内从事食品生产、销售及相关活动。 三、作案工具苹果手机2部、电脑主机2台予以没收，上缴国库；从被告人朱兴军处扣押的相关减肥产品及包装（SULILIGHT60粒、“卡西”991粒、魔美瘦纤体胶囊660粒、降脂减肥丸90粒、曲芝韵减肥胶囊450粒、粉红色胶囊1027粒、金色塑料包装胶囊723粒、“三日瘦”胶囊18粒、“卡西”合格证84000枚）予以没收；被告人朱兴军的非法获利继续予以追缴。 四、被告人朱兴军向杭州市萧山区人民检察院支付赔偿金1710000元，上述款项限判决生效后十日内付清，由杭州市萧山区人民检察院纳入公益基金依法管理。 五、被告人朱兴军于本判决生效后十日内在省级以上新闻媒体向广大消费者公开道歉。 六、驳回附带民事公益诉讼起诉人杭州市萧山区人民检察院的其余诉讼请求。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李 芳 审 判 员  王奎刚 审 判 员  徐小庆 人民陪审员  罗媚媛 人民陪审员  颜寿刚 人民陪审员  傅 慧 人民陪审员  韩明华 二〇一九年十二月十八日 书 记 员  倪 铭