安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖民终577号 上诉人（一审被告）:大有环境有限公司,住所地浙江省新昌县巧英乡梅树畈路。 法定代表人：梁涵瑞,该公司董事长。 委托诉讼代理人：王国幸，浙江新时代律师事务所律师。 上诉人（一审被告）:芜湖市重点工程建设管理处,住所地安徽省芜湖市鸠江区政通路政务文化新区。 法定代表人：徐平，该处副处长。 委托诉讼代理人：杨伟，安徽宇浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祝魏明，安徽宇浩律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）:赵晓杰,男,1970年1月4日出生,汉族,住上海市闵行区。 委托诉讼代理人：葛婷婷，上海建领城达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晴，上海建领城达律师事务所律师。 上诉人大有环境有限公司（以下简称大有公司）、芜湖市重点工程建设管理处（原名芜湖市重点工程建设管理局，以下简称芜湖市重点局）与被上诉人赵晓杰建设工程合同纠纷一案，安徽省芜湖市中级人民法院于2017年6月21日作出（2014）芜中民四初字第00076号判决。大有公司、芜湖市重点局不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2018年1月22日作出（2017）皖民终615号裁定，将本案发回安徽省芜湖市中级人民法院重审。重审后，安徽省芜湖市中级人民法院于2018年10月29日作出（2018）皖02民初40号民事判决，大有公司、芜湖市重点局仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年5月16日公开开庭审理了本案。大有公司的委托诉讼代理人杨国幸，芜湖市重点局的委托诉讼代理人祝魏明，赵晓杰的委托诉讼代理人葛婷婷、李晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大有公司上诉请求：撤销一审判决，驳回赵晓杰对大有公司的诉讼请求，并由赵晓杰负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定大有公司已付赵晓杰工程款44156667.91元（不含履约保证金2791316.75元）错误，一审对赵晓杰因涉案工程取得的工程款数额未查清。1、赵晓杰取得工程款包括两部分：一是大有公司向赵晓杰支付的工程款；二是芜湖市重点局向赵晓杰支付的工程款。比如一审法院裁定先予执行划扣的400万元、芜湖市重点局主张代付芜湖市恒隆路桥工程有限公司（以下简称恒隆公司）建材款60万元、芜湖市弋江区人民法院执行划扣的龙湖南路工程款526848.11元，大有公司并不知情，也未计入大有公司已付赵晓杰工程款中，属于芜湖市重点局直接支付赵晓杰工程款，一审法院对芜湖市重点局的付款情况不做调查，导致芜湖市重点局因涉案工程向第三方付款以及被法院划扣款项未能计入已付工程款，赵晓杰已取得工程款数额不清。2、大有公司已付工程款应为42356667.95元。恒隆公司系赵晓杰自行联系的涉案工程沥青摊铺工程分包方，2011年底赵晓杰以项目部名义与恒隆公司完成工程结算，工程结算价12603003.17元；2012年恒隆公司起诉大有公司尚欠工程款4703003.17元并查封大有公司账户，在此情况下，大有公司向恒隆公司交付了220万元的承兑汇票。恒隆公司提供的承兑汇票复印件有恒隆公司出具的收条，并加盖了恒隆公司印章以及经办人签字的收条。恒隆公司的公章以及经办人的签字为原件。结合大有公司提交的协议、结算书、对账单、民事起诉状、（2014）芜中民四初字第00021号民事判决等，足以认定该220万元为已付工程款，剔除先予执行的400万元，大有公司已付工程款（不含履约保证金）应为42356667.95元。二、一审判决以《协议书》违反法律、行政法规强制性规定为由不支持管理费的约定，适用法律错误。大有公司与赵晓杰之间签订的《协议书》约定，2.5%管理费包含了1.03%外境费，该费用属于税费范畴，大有公司垫付的税金、外境费、派驻工地人员工资以及参与工程管理发生的费用等均应由赵晓杰承担。否则，大有公司因合同无效在没有取得利益的情况下承担赵晓杰费用，而赵晓杰因合同无效取得超过合同有效的利益，显然不当。三、一审判决适用法律错误。1、大有公司与赵晓杰之间系借用资质的挂靠关系，一审法院认定“签订的《协议书》无效，因涉案工程已验收并实际使用，赵晓杰可以参照上述约定主张涉案工程款”，对此大有公司也无异议。按照《协议书》第七条约定大有公司在收到芜湖市重点局支付的工程款后扣除管理费3个工作日内将余款支付给赵晓杰，大有公司没有垫付工程款的义务，在没有证据证明大有公司扣留工程款的情况下，一审判决大有公司承担付款责任于法无据。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用的前提是转包、分包法律关系，实际施工人主张工程款的合同依据只限于转包、分包合同约定，本案不存在转包、分包法律关系，赵晓杰只是借用资质的挂靠人。一审法院根据总包合同的约定确定赵晓杰主张工程款数额及付款时间，并支持赵晓杰利息请求，突破了合同相对性原则将赵晓杰视为总包合同的当事人。3、大有公司与赵晓杰系挂靠关系，只能参照《协议书》约定确定双方权利义务，一审判决赵晓杰享有施工合同约定的权利，却不承担义务。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 针对大有公司的上诉，芜湖市重点局同意大有公司的上诉理由。 芜湖市重点局上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回赵晓杰对芜湖市重点局的诉讼请求，并由赵晓杰负担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审认定涉案工程款错误，应予纠正。首先，一审法院就涉案工程部分造价委托鉴定机构进行鉴定。施工单位没有合格鉴定资料，鉴定人明某定报告假设了工程确实真实发生的大前提，并在该假设前提下对工程进行了鉴定。本案所涉增加工程造价均没有合法的工程签证单，因此鉴定意见增加工程造价4993236.34元是假设的数字，并非真实的造价结论，一审不应采信。其次，就造价增加的具体项目而言，（1）中峨路改造施工工程，属于施工便道，作为措施性费用，该便道的造价已经计算在工程造价内。至于三山区政府要求按通行道路施工，并非芜湖市重点局的主观意志，也非芜湖市重点局变更施工内容，更不是同意增加造价，该道路施工过程中没有获得签证，增加860217.37元造价不应由芜湖市重点局承担。（2）粉喷桩处理。施工工艺上进行粉喷桩工艺处理是因为施工单位前述施工质量检验不合格，必须重新施工。为了降低施工成本，采用粉喷桩加固。鉴定人在鉴定报告中也明确了质量不合格是施工单位原因造成，由此增加的费用3120179.62元，应由施工单位自行承担。（3）关于停工损失，鉴定单位确认停工损失索赔清单并无监理和建设单位签字，系施工单位单方面制作，鉴定依据不真实、不合法，一审法院判决该部分损失965309.35元由芜湖市重点局负担是错误的。（4）补偿农民费用。鉴定人认为费用补偿并非鉴定事宜，属法律事实认定问题，应由法院裁决。该47530元赔偿农民的费用，一审法院应通过庭审调查该费用是否发生以及发生的原因，然后才能认定由谁承担。施工单位在施工过程中导致农民财产损失的，应由施工单位承担。二、一审法院没有组织赵晓杰和大有公司进行已付工程款的对账，认定芜湖市重点局须在欠付大有公司工程款范围内对大有公司的债务承担责任，明显不妥。因时间跨度较长，审理期间多次发生其他法院到芜湖市重点局划扣执行到期工程款的事实。一审庭审中，芜湖市重点局向一审法院提交了已付工程款的清单，与之前向法院出具书面付款说明中的数字略有出入亦属正常。一审法院未查明芜湖市重点局的付款数额，以芜湖市重点局未提供付款凭证为由让芜湖市重点局承担不利后果，不符合民事诉讼经济和便利原则。综上，请求二审法院查清事实，依法裁判。 针对芜湖市重点局的上诉，大有公司答辩称：同意芜湖市重点局的第二点上诉理由，芜湖市重点局向赵晓杰的付款，大部分是通过一审法院强制执行划扣，大有公司对这一部分款项不清楚；大有公司认为赵晓杰无权直接向芜湖市重点局主张款项。 针对大有公司和芜湖市重点局的上诉，赵晓杰答辩称：一、一审法院对涉案工程款认定事实清楚，应予支持。就涉案工程有争议的工程量及费用，一审法院依法委托芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司（以下简称鑫泰咨询公司）进行司法鉴定，鉴定报告中涉及的具体项目，均实际发生且有相应证据予以证明，鉴定依据充分，程序合法。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定“人民法院委托鉴定部门作出鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，因此，鉴定意见能够作为认定本案工程款的依据。二、一审法院对赵晓杰已取得工程款数额认定清楚，正确。首先，关于大有公司支付的工程款，大有公司主张已支付45147984.7元，其中付至约定账户********.4元，代为支付工程材料款10961316.8元，法院从项目部账户强制执行3314017.5元，双方争议仅在于大有公司向恒隆公司支付220万元承兑汇票是否为涉案工程项下的代付材料款。大有公司的证据系复印件，且无法证明与涉案工程有关，一审不予采信正确。其次，关于芜湖市重点局支付的工程款，赵晓杰确认收到芜湖市重点局400万元先予执行款，但对于大有公司所述芜湖重点局向恒隆公司支付的建材款60万元以及芜湖市弋江区人民法院划扣的工程款526848.11元，芜湖市重点局未提供任何证据证明该两笔款项已实际支付且与涉案工程有关，不应纳入已付款的范畴，本案不存在大有公司所述的已支付未查明的情况。三、就未能查明的芜湖市重点局与大有公司之间的付款情况，不应由赵晓杰承担举证不能的后果。首先，对于芜湖市重点局与大有公司之间的实际支付情况，赵晓杰并不知情，也不具备举证能力。其次，根据安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十三条“实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人承担责任，发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任”。同时，参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》，实际施工人依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定起诉发包人主张工程款的，发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。一审中，芜湖市重点局仅提交了付款明细表，未提交任何支付凭证或者其他证据证明已付工程款数额，应承担举证不能的法律后果。四、挂靠情形下，《协议书》自始无效，协议中约定大有公司收取管理费的约定也无效，大有公司对管理费的主张缺乏合同及法律依据。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，管理费是大有公司通过出借资质这一无效行为获取的“非法所得”，不属于合同无效后据实结算的工程款范畴。再次，大有公司未能提交证据证明施工过程中派出人员参与管理和协调，并支付管理费用的证据，一审法院对管理费的处理并无不当。五、在赵晓杰为实际施工人的情况下，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条正确。首先，该司法解释第二十六条表述为“实际施工人以发包人为被告主张权利”，从文义理解的角度看，实际施工人可以突破合同相对性，直接向芜湖市重点局主张权利。其次，根据《建设工程司法解释（二）理解与适用》表述，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25-26条规定突破了合同相对性原则，允许实际施工人起诉发包人。退一步讲，即使挂靠情形下不能适用第二十六条，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，在建设工程质量合格的情形下，赵晓杰依然可以请求芜湖市重点局给付工程款。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序适当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 赵晓杰向一审法院提出诉讼请求：1、判令大有公司、芜湖市重点局向赵晓杰支付工程款暂计39235924.94元（具体数额待司法造价鉴定后调整）；2、判令大有公司向赵晓杰支付扣留的工程款400万元；3、本案诉讼费用由大有公司、芜湖市重点局承担。原一审诉讼过程中，赵晓杰变更诉讼请求为：1、判令大有公司、芜湖市重点局向赵晓杰支付工程款暂计33125924.90元（具体数额待司法造价鉴定后调整）；2、判令大有公司向赵晓杰支付扣留的工程款5123858.38元；3、本案诉讼费用由大有公司、芜湖市重点局承担。后赵晓杰变更诉讼请求为：1、判令大有公司、芜湖市重点局向赵晓杰支付工程款暂计10557788.4元（具体数额待司法审价鉴定后调整）；2、判令大有公司、芜湖市重点局向赵晓杰支付工程款的利息暂计至2018年9月5日为4168330.334元（利息计算以10557788.4元为本金，自2011年11月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至上述工程款实际支付之日止）；3、本案诉讼费用由大有公司、芜湖市重点局承担。 一审查明：浙江博大建设有限公司系2005年4月12日成立的私营有限责任公司，2008年9月26日变更为博大建设有限公司，2012年12月31日又变更为博大生态有限公司。2014年9月30日，博大生态有限公司因被大有公司合并而被工商管理部门注销。 2009年8月24日，赵晓杰向博大建设有限公司汇款2791316.75元，作为其挂靠博大建设有限公司参与芜湖市三山区龙湖南路（近期）工程项目投标的履约保证金。2009年9月3日，博大建设有限公司中标该工程。2010年1月，博大建设有限公司与芜湖市重点局签订了《建设工程施工合同》，约定：工程总日历天数300天，以开工令载明的日期为开工日期；合同价款55826335.08元；合同价款采用固定单价合同，综合单价在合同履行期间不因劳务、材料、机械等成本价格变动而调整；风险范围以外合同价款调整以设计变更和现场签证确定的工程量变更，单价执行投标单价。2010年2月1日，博大建设有限公司（甲方）与赵晓杰（乙方）签订《协议书》，博大建设有限公司将涉案工程交由赵晓杰承包施工，并约定：乙方应按工程造价的总额为计算基数，向甲方交纳工程款的2.5%（包括管理费、外境费、企业所得税），甲方代缴代扣印花税0.03%。建设单位工程款应汇入甲方公司指定账号（账号11×××28；开户行：徽商银行芜湖新市口支行），由于甲方总公司处理会计账需要，工程款到账后应全额汇入总公司账户，甲方保障工程款专款专用，并根据业主支付的工程款扣除2.5%的费用后，余下的工程款甲方应在叁个工作日内全额汇入上述指定账户由乙方支配，乙方不得私自从建设单位领取工程款。甲方支付给乙方工程款的收款人及账户，应由乙方单位或乙方负责人书面确认。账号管理实行双控，账户法人章变更为乙方负责人，并由乙方保管，财务专用章由甲方保管。 合同签订后，赵晓杰以博大建设有限公司龙湖南路（近期）工程项目部的名义对外进行了施工工程项目分包、设备租赁、材料采购等活动，并组织人员进行工程管理和施工。2011年11月18日，涉案工程交付使用。2012年3月，赵晓杰以博大建设有限公司名义编制涉案工程结算书，并向芜湖市重点局送审，送审造价73904648.32元；芜湖市重点局委托审计造价为45952330.68元。对该审计造价，赵晓杰予以认可，但认为涉案工程尚有实际发生的工程量及费用在已确定的审计造价中没有体现，具体包括6个方面：1、中峨路改造施工，增加造价145.24万元；2、箱涵施工措施费增加造价70.56万元；3、粉喷桩处理增加造价389.9万元；4、清单漏项造价183.9万元；5、停工损失511.8万元；6、赔偿农民费用4.8万元，共计1306.20万元。对上述争议的工程量及费用，赵晓杰向一审法院提出鉴定申请。经委托，鑫泰咨询公司于2017年1月出具工程鉴定报告，鉴定造价为4993236.34元，其中中峨路改造施工造价860217.37元，粉喷桩处理造价3120179.62元，停工损失965309.35元，赔偿农民费用47530元。对赵晓杰主张的箱涵施工增加措施费及清单漏项造价，鑫泰咨询公司未予确认。 另查明，大有公司在庭审中主张其已支付和返还赵晓杰工程款、履约保证金共45147984.7元，其中付到约定账户11×××28工程款30872650.4元，代为支付工程材料款10961316.8元，法院从项目部账户强制执行款3314017.5元。赵晓杰对上述汇入约定账户的款项及数额已经收到予以确认；对代为支付的材料款，赵晓杰认为其中含应返还的履约保证金2791316.75元及利息23447元，另对其中2013年2月1日220万元的银行承兑汇票，因不能认定该笔款项是大有公司代赵晓杰支付的工程材料款，故不应计入大有公司向赵晓杰的付款范围；法院的强制执行款，对其中的3096517.5元予以确认，对其中的217500元，以系大有公司拒绝支付所承担的逾期付款违约责任为由，也不认可该款项为大有公司对赵晓杰的付款。一审庭审中，芜湖市重点局陈述其已支付涉案工程款41833967元，大有公司确认含2791316.75元的履约保证金，其共收到芜湖市重点局工程款41819600元。庭后，芜湖市重点局按照法院要求，提交了一份付款明细表，载明支付工程款数额为41501123.11元。对该份付款明细表，大有公司和赵晓杰分别发表了书面意见：大有公司只对其中30939600元的付款金额予以认可，对其余所载明付款事项及金额以芜湖市重点局未提供付款凭证无法核对为由，未予认可；赵晓杰以付款明细表未附转账凭证或其他可供法庭认可的付款成立的原始文件，无法核对为由，对所载明的已付工程款金额未予认可。 在本案审理中，一审法院应赵晓杰的先予执行申请，于2015年2月13日作出先予执行裁定，对芜湖市重点局的财产在400万元范围内先予执行。赵晓杰确认已收到法院上述400万元的先予执行款。 一审法院认为，本案争议的焦点为：（一）赵晓杰是否具备涉案工程实际施工人身份；（二）涉案工程造价如何确定；（三）涉案工程款支付数额如何认定。对此，分析如下： （一）关于赵晓杰是否是涉案工程实际施工人的身份认定。本案中，博大建设有限公司在与芜湖市重点局签订《建设工程施工合同》后，即与赵晓杰签订《协议书》，由赵晓杰全部承包涉案工程的施工，并向博大建设有限公司交纳管理费等。诉讼中，赵晓杰与博大建设有限公司均自认双方系挂靠关系，赵晓杰亦以博大建设有限公司的名义对外签订工程项目施工、工程机械租赁以及施工材料的采购等合同，并收取了博大建设有限公司向其支付的涉案工程款。赵晓杰作为自然人，并不具备建筑施工资质，亦非博大建设有限公司的职工，其在本案中借用资质的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效，其与博大建设有限公司签订的《协议书》亦属无效协议，赵晓杰以实际施工人身份参照协议约定主张工程款，于法有据，予以支持。博大建设有限公司作为涉案工程的转包人，其应对赵晓杰主张的工程款承担直接支付责任，芜湖市重点局作为涉案工程的发包人，其只在欠付工程价款范围内对赵晓杰承担责任。另因博大建设有限公司先变更为博大生态有限公司，后又被大有公司合并，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十四条“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”的规定，大有公司应承继博大建设有限公司在本案的债权、债务，承担向赵晓杰支付涉案工程款的责任。 （二）关于涉案工程款数额的认定。对涉案工程无争议的部分，当事人各方均认可芜湖市重点局的审计造价45952330.68元，一审法院对此予以确认。就争议的工程量及费用，鑫泰咨询公司受法院委托，经鉴定确认工程造价为4993236.34元。对该鉴定结果，应予以确认：1、中峨路改造施工工程，在2010年2月1日作出的《三山区人民政府专题会议纪要第5号》中，得到与会各方的同意，芜湖市重点局和博大建设有限公司均参加了会议。该工程于2010年4月9日验收通过，芜湖市重点局是验收主体之一。据此，该施工工程是客观存在的，且从上述纪要的要求及验收内容可以看出，该施工道路承担了社会车辆通行的功能，并不单纯是工程施工的便道，故芜湖市重点局认为该道路施工而产生的费用不应由其承担的质证理由不能成立。2、对粉喷桩处理造价的鉴定依据020号、022号工程联系单的真实性，芜湖市重点局并无异议，故该联系单上的施工内容客观真实。涉案《建设工程施工合同》29.3规定，承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意，工程师同意采用承包人合理化建议，所发生的费用和获得的收益，发包人承包人另行约定分担或分享。本案中，发包人同意承包人的施工变更，但表示不予增加造价。该“不予增加造价”系单方面意思表示，未经承包人认可，不符合合同约定，对承包人不具有拘束力，就施工变更的工程造价应按合同约定的价格予以调整。鉴定报告陈述022号工程联系单内容系因水泥搅拌桩抽检不合格而采取的补救措施，且与020工程联系单内容空间位置重复的观点，没有直接证据予以证实，且不能排除施工的必要性，故对该部分的鉴定造价予以确认。3、关于停工损失，赵晓杰所提交的索赔申请表中，承包人、监理工程师、发包人对误工事实均予以认可，但发包人不同意费用索赔。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。本案中，发包人不同意费用索赔系其单方意思表示，无合同约定，也不符合法律规定，对承包人不具有拘束力。赵晓杰主张停工损失的诉讼请求能够成立，对该部分的鉴定结果予以确认。4、关于赔偿农民费用。该部分内容虽不属于鉴定范围，但在鉴定过程中，赵晓杰向鉴定单位提交了原始凭证予以核实，芜湖市重点局对该部分费用亦未提出异议，为减轻当事人诉讼负担，节约司法资源，对该部分费用在本案中一并予以确认。赵晓杰认为鉴定报告没有对其申请鉴定的事项完全予以鉴定，但鑫泰咨询公司在出具鉴定报告前已向各方当事人征求意见，对于赵晓杰提出的未予鉴定的事项在鉴定报告中均予以回复，赵晓杰认可该鉴定报告意见，未提出异议。在本次重审过程中，赵晓杰又以相同理由申请进行补充鉴定，并申请对案涉工程造价成本进行鉴定，鉴于鑫泰咨询公司已经对上述事项予以回复，且赵晓杰不持异议，故对于赵晓杰在重审中补充鉴定的申请，不予支持。综上，涉案工程款总价为50945567.02元（45952330.68元＋4993236.34元），这其中并不包含涉案工程履约保证金2791316.75元。 （三）关于涉案工程款给付的认定。1、大有公司支付赵晓杰涉案工程款数额认定。大有公司主张其已支付和返还赵晓杰工程款、履约保证金共计45147984.7元。赵晓杰认为其中包含有应返还的履约保证金2791316.75元及利息23447元，不应计算为支付的工程款；赵晓杰另对大有公司主张的2013年2月1日220万元的银行承兑汇票，以及法院强制执行款中的217500元，认为也不应计算为已支付的工程款。对此，（1）大有公司认可上述款项中含芜湖市重点局返还的履约保证金2791316.75元，该款项并不属于工程款范围，故应从上述大有公司付款总额中扣除。赵晓杰主张还应扣除履约保证金的利息23447元，但未提供证据证实，大有公司对该主张亦未认可，故不予支持。（2）大有公司提交的2013年2月1日220万元的银行承兑汇票，未能提供原件予以核实。且该复印件内容模糊，不能反映大有公司证明目的，赵晓杰对此亦不予认可。大有公司提交补充证据一协议、结算书、对账单、民事起诉状、民事裁定书、承诺书、收条等予以佐证，主张大有公司确实向恒隆公司支付了220万元，该款项系赵晓杰欠付的工程款，大有公司系为赵晓杰垫付。但因该笔款项涉及案外人恒隆公司，对是否存在该款项的支付及款项流转情况需要查实，而大有公司又未举证赵晓杰同意大有公司垫付该款项或对此知情，故不能认定220万元的银行承兑汇票系大有公司为赵晓杰向恒隆公司垫付工程款，大有公司就此可另案予以解决。（3）赵晓杰作为涉案工程的实际施工人，根据《协议书》的约定，其应对涉案工程施工及质保期间的债权债务承担责任。大有公司所主张的法院强制执行款，有法院生效的判决及执行裁定，且均发生在协议所约定的期间内，故赵晓杰应承担给付责任。现大有公司已代赵晓杰履行了法院判决所确认的给付义务，并将此作为大有公司向赵晓杰已支付的工程款予以主张，符合法律规定，应予支持。赵晓杰对其中217500元不予认可的理由不能成立。另在本案诉讼中，一审法院已裁定芜湖市重点局向赵晓杰先予执行工程款400万元，并已实际履行，该先予执行款亦应计入大有公司对赵晓杰的付款。综上，大有公司已支付赵晓杰的工程款为44156667.91元（不含返还的履约保证金2791316.75元）。2、芜湖市重点局支付大有公司涉案工程款数额的认定。在本案中，芜湖市重点局多次陈述其已支付的涉案工程款为41833967元，但在原一审最后一次庭审结束后，芜湖市重点局所提交的付款明细表中，载明付款金额为41501123.11元，大有公司、赵晓杰对芜湖市重点局的上述付款数额均未予确认。在本案诉讼期间，芜湖市重点局未向法院提交相应的付款转账凭证或其他可供法庭认可的付款成立的证据，一审法院对其所主张的付款数额不予认可。然即使芜湖市重点局所主张的上述付款数额成立，再加上一审法院裁定先予执行工程款400万元，芜湖市重点局仍未能足额支付涉案工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，其对涉案工程实际施工人赵晓杰仍应承担支付工程款的责任。 综上所述，本案中，芜湖市重点局为涉案工程的发包人，大有公司为承包人，赵晓杰为实际施工人；赵晓杰与大有公司（博大建设有限公司）所签订的《协议书》无效，因涉案工程已验收并实际使用，赵晓杰可以参照上述约定主张涉案工程款；涉案工程款总额为50945567.02元，大有公司已支付赵晓杰工程款数额为44156667.91元，因涉案合同无效，且大有公司已明示放弃协议所约定的管理费等，故大有公司还应支付赵晓杰工程款6788899.11元。对于赵晓杰主张大有公司应自2011年11月18日涉案工程交付之日按中国人民银行发布的同期贷款利率支付欠付工程款利息的请求，具有事实及法律依据，应予支持。芜湖市重点局不能证明其已足额支付了涉案工程款，故其应在欠付工程价款范围内对赵晓杰承担责任。其认为本案赵晓杰、大有公司及芜湖市重点局的法律关系不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，并无法律依据，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第二百八十三条，《中华人民共和国公司法》第一百七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、十八条、第二十六条第二款规定，判决：一、大有公司于判决生效之日起十日内支付赵晓杰工程欠款6788899.11元，并按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付逾期利息（以6788899.11元为基数自2011年11月18日起计算至实际清偿之日止）；二、就上述第一项工程欠款，芜湖市重点局在其欠付大有公司工程款范围内向赵晓杰承担给付责任；三、驳回赵晓杰的其他诉讼请求。一审案件受理费110156.71元，由赵晓杰负担58917元，大有公司负担51239.71元。鉴定费40561元，由大有公司、芜湖市重点局分别负担20280.5元。 二审期间，当事人各方举证及证明目的同一审，其余各方的质证意见亦与一审相同。 二审庭审后，赵晓杰向本院提交其与大有公司之间账户往来，主张芜湖市重点局向项目部账户（尾号3128）汇款共计26581900元，赵晓杰（通过尾号3128的项目部账户）向大有公司（尾号3381的公司账户）汇款34070600元，赵晓杰从个人其他账户向大有公司额外转款7488700元，赵晓杰从项目部账户实际取得工程款为23383950.36元。大有公司质证认为：加上罚款6万元，芜湖市重点局向项目部账户汇款应为26641600元，如果6万元不计入，芜湖市重点局已付款应扣除该6万元。另外，2009年9月22日赵晓杰汇款236.1万元，大有公司没有收到，赵晓杰该笔汇款实际汇入赵晓杰控制的项目部另一账号，不能认定为赵晓杰汇至大有公司的款项，赵晓杰汇至大有公司账户款项为31709600元。两项差额为5067700元，即便按赵晓杰垫进去的个人转款算，其通过项目部账户取得工程款为30872650.4元-5067700元-2791316.75元（履约保证金）=23013633.65元。大有公司一审中提交的证据表明：大有公司已付赵晓杰总计45147984.7元，其中付到约定账户********.4元，法院执行划扣3314017.5元，代付材料款10961316.8元，扣除履约保证金2791316.75元。大有公司因案涉工程收到41819600元〔芜湖市重点局直接支付至大有公司账户611万元（庭审后对账大有公司认可芜湖市重点局向其直接付款36661900元），赵晓杰通过项目部账户转至大有公司账户31709600元，先予执行芜湖市重点局400万元〕，故：芜湖市重点局已付工程款45501123元（含先予执行款），大有公司垫付537067.95元（不含派驻人员工资及税务部门收取的过境费、企业所得税、印花税），赵晓杰已取得工程款数额为46038190元（通过项目部取得23013633.65元、大有公司被划扣3314017.5元、大有公司代付材料款10961616.8元，芜湖市重点局被执行划扣及代付8779223元）。随后，大有公司向本院提交了凭证，证明赵晓杰（尾号为3128的项目部账户）向大有公司转款的236.1万元已于2011年11月25日转回。 赵晓杰提交《关于赵晓杰应得工程款及利息的计算说明》，载明：1、赵晓杰控制的项目部3128账户收到芜湖市重点局26581900元，基于大有公司财务的需要，如需开具发票给芜湖市重点局，必须有等额资金汇入大有公司指定的3381账户，再由大有公司转回项目部账号，由赵晓杰使用。赵晓杰从3128账户支付至3381账户31709600元（其中芜湖市重点局支付26581900元，赵晓杰从外部调集资金5127700元），大有公司从3381账户转回至项目部3128账户********.4元。故赵晓杰实际取得的款项应当扣除赵晓杰个人转入项目部的5127700元，为25744950.4元；2、对大有公司被执行划扣3314017.5元、芜湖市重点局被法院执行划扣5456848元和代付款3322375元（两项合计8779223元）无异议。3、对大有公司代付款和芜湖市重点局罚款不认可，认可大有公司代付为497万元，对其付至恒隆公司的220万元和安徽朝阳茶叶有限公司的100万元不认可。赵晓杰实际收款应为42808180.9（25744950.4+3314017.5+497万+8779223）元。 本院认为，根据当事人各方举证质证及二审诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、涉案工程造价应当如何认定；2、赵晓杰收到的工程款数额是多少；3、芜湖市重点局应否对赵晓杰承担责任，如应承担，责任应当如何确定。 一、关于工程造价问题。原一审中，因案涉项目部分争议工程量问题，一审法院依法委托鑫泰咨询公司进行鉴定。鑫泰咨询公司及鉴定人员具备相应资质，其依法作出的鉴定结论能够作为定案依据。就芜湖市重点局上诉的争议工程量问题，本院分述如下： 1、关于中峨路改造工程。鉴定意见指出，根据会议纪要〔三山区人民政府会议纪要第5号文件（2010年2月1日）〕描述为铺筑临时便道工程以便于市民正常出行，涉及到该部分内容的联系单51#-53#中未有监理单位与建设单位签字盖章，但另有改道（或便道）的验收报告，报告描述“长度780米，鱼塘段路基底部宽15米、厚3.5米，其他段底宽8米，厚度1.3米，路面层50公分采用毛渣填筑整平、压路机碾压密实”，鉴定方按照验收报告中道路总长度及做法计算，其中鱼塘段长度按照赵晓杰提供的数据136米（鱼塘段长度无法复核，但鉴定单位根据提供的图纸“路施1-10号”中测算，136米长基本符合情况，最终其真实性有（由）法院定）。 本院认为，从三山区人民政府专题会议纪要（第5号）记载的“会议原则同意浙江博大公司铺筑临时便道的方案，但必须按交警大队提出的规范要求，同时做好以下几个方面的工作：…认真做好便道在使用过程中的养护、维护，确保安全通行。临时便道通行前，要在现场竖立标识和警示标志，指导车辆及人员安全通行…破路开挖施工前和施工结束后的验收，均要请交警大队、交通办等相关单位现场察看确认”，该道路改造工程系便于市民正常出行，并非仅仅是施工道路以及便于场内运输，赵晓杰施工该段工程的目的和作用有利于社会大众；具体的工程量虽然没有监理单位和建设单位的签字盖章，但有验收报告，鉴定意见系根据验收报告中的道路总长度及做法计算，其中鱼塘段长度虽然无法复核，但鉴定机构根据图纸测算，应基本符合实际情况。据此，本院认为该部分造价860217.37元应予计取。 2、关于粉喷桩问题。鉴定意见指出，粉喷桩处理：（1）根据“工程联系单编号020号”内容，因施工时间在雨季，造成路床被雨水浸泡路基无法施工，设计单位、监理单位及建设单位同意施工单位意见（即K0+810-K2+364、K2+462-K3+090、K4+080-K4+241.695段素土回填调整为片石混合料填筑），但建设单位要求不予增加造价，与法院沟通后，该部分内容产生的费用按联系单计算，最终由法院决定是否计取；（2）根据“工程联系单编号022号”内容，道路工程水泥搅拌桩抽检不合格而采取的补救措施，且该联系单内容与联系单020号内容空间位置重复。在前面鉴定报告中，鉴定单位根据常规判断，质量不合格为施工单位原因造成，未予计算造价，现根据法院要求，暂计算出此部分造价，是否最终计入鉴定价格，由法院认定。经查，020号工程联系单载明“芜湖市三山区龙湖南路（近期）工程设计图纸要求软基处理段桩顶碎石垫层铺素土回填，由于6月至8月份雨水较多，沿线鱼塘水位较高，局部路床被雨水浸泡，造成路基无法施工，为了保障工程能够顺利施工，现场将K0+810-K2+364、K2+462-K3+090、K4+080-K4+241.695段素土回填调整为片石混合料填筑，填筑完成后对主控指标弯沉检测满足设计规范要求，请监理、设计、业主单位给予确认”。监理单位签署意见“为保工程施工进度和质量拟同意变更，不涉及价格和清单工程量调整，请业主审核确定。”设计单位签署“同意调整，但应保证满足设计要求”。建设单位于2011年12月30日签署“同意调整设计，但不予增加造价”。大有公司与芜湖市重点局签订的《建设工程施工合同》专用条款第23.2约定“风险范围外合同价款调整方式：以设计变更和现场签证确定的工程量变更，单价执行投标文件”，第23.3条约定“双方约定合同价款的其他调整因素：1、经甲方确认的设计变更；2、经甲方同意的现场签证；3、实际施工因工程量与招标文件中清单工程量的误差按实调整”，该020号工程联系单中业主签署“同意调整设计”，虽然在签署意见时表明“不予增加造价”，但施工单位的施工方案调整更改有利于工程建设，按照合同约定，该部分工程造价1409601.72元应计入工程造价。 022号工程联系单载明“芜湖市三山区龙湖南路（近期）道路工程水泥搅拌桩因检测天气、软土含水率、有机质含量和地基的类别等因素，对水泥搅拌桩强度及单桩承载力影响较大，两次抽检未能满足设计要求。根据2010年11月26日芜湖市龙湖南路水泥搅拌桩加固处理专家论证会的专家意见，请设计对加固处理方案进行核算审定。请监理、设计、勘察、业主单位审定”。监理单位签署“经设计单位核算需加强处理的软路基，加强增加的工程量和单位不予调整，请审计、业主单位审核确定。”建设单位签署“请设计确定加固方案并进行核算，核算书报芜湖市图审中心审查，图审合格后，施工单位尽快组织实施。加固处理费用由（施工单位承担）”。022号工程联系单仅指明因部分原因导致工程抽检不能满足设计要求，但双方均没有提供证据证明导致抽检不合格的责任原因，为满足设计要求，施工单位采取了相应加固处理。从公平角度考虑，本院酌定施工单位计取该部分造价1710577.9元的一半，即855288.95（1710577.9÷2）元。 3、关于停工损失问题。鉴定意见指出，施工单位提供的索赔申请表及索赔时间/金额审批表中，监理单位确认工期的延长，不同意费用的索赔，后附工期延误人工、机械索赔明细表中无监理及建设单位签字确认，与法院沟通后，本次鉴定工程量以施工单位提供的明细表以及明细表中机械名称、型号及台班数量（假定明细表中机械种类及工程量是真实的）计算，单价依据投标相关定额及费率计算，最终由法院决定是否计取；其中索赔内容为“2010-7-7降雨后，周边鱼塘暴涨，与沿线便道及道路路床被淹没”无资料反映抢险为建设单位要求，且与上述监理单位签字确认延长工期的事实无因果关系，故未予计算；索赔内容为“停滞供应火工品”资料，鉴定单位认为属于投标风险范围内，故未予计算；其中“施工现场无施工所需的水电接点”补偿，根据2016年12月8日庭审后法庭提供资料进行计算。本院认为，施工单位提供的《索赔申请表》中记载申请依据：如现场无施工所需的水、电、电讯线路接驳点、贯穿道路的农用杆线、自来水管、高压铁塔揽风绳、军用光缆和通信光缆需要迁移或整改、征地不到位、社会人员阻挠施工、地质情况不明经补勘后桥桩变更。监理单位同意工期顺延，不同意费用索赔。因监理单位已同意顺延工期，且并未对索赔申请表中记载的申请事项提出异议，对其他部分不合理的索赔鉴定意见已剔除，故该部分费用965309.35元应计入。 4、赔偿农民费用：鉴定意见指出，赔偿农民费用问题，不是专业鉴定问题，是法律事实认定问题，应由法院认定，本次鉴定计算该部分造价。建设单位作为发包人在开工之前办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工现场具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题。赵晓杰提供了原始收款凭证，芜湖市重点局并未提供证据予以否定，因此，一审判决将部分费用47530元计入工程造价并无不当。 （二）关于管理费问题。大有公司上诉主张按照大有公司与赵晓杰之间签订的《协议书》约定，赵晓杰应向大有公司支付2.5%的管理费。案涉《协议书》违反法律规定无效，相应管理费约定也应无效。且原一审庭审中，大有公司在辩论时指出“同意赵晓杰为实际施工人，且同意涉案工程款由其结算。管理费等我方可以放弃。工程款未结算，博大公司已经为赵晓杰垫付了400多万，要根据实际的资金往来及工程款来确定我方是否需要支付赵晓杰款项”。故一审判决未在赵晓杰的应得工程款中扣除管理费，并无明显不当。综上，赵晓杰施工工程造价为50090278.39（45952331+860217.37+1409601.72+855288.95+965309.35+47530）元。 二、关于赵晓杰收到的款项问题。二审上诉时，除大有公司对代付恒隆公司220万元、芜湖市重点局代付款项等应否计入已付工程款有异议外，大有公司与赵晓杰对其他付款并未提出异议。本次庭审后，赵晓杰对大有公司支付的款项总额（主要是其通过项目部账户向大有公司存在汇款行为）的数额提出异议。本院认为，应计入赵晓杰工程款的款项主要有：大有公司、芜湖市重点局因案涉工程对外代付或被人民法院强制执行的款项、大有公司与赵晓杰之间的款项往来。本院分述如下： 1、二审庭审后，大有公司与赵晓杰无异议的是，因案涉工程大有公司被人民法院划扣3314017.5元（庭审时虽对21.75万元提出异议，但庭审结束后对此无异议）。同时，大有公司与赵晓杰认可芜湖市重点局因案涉工程代付工程款和被人民法院划扣8779223元（含400万元先予执行款）应计入大有公司已付赵晓杰工程款。 2、大有公司主张其代付赵晓杰费用10961316.8元，从大有公司一审提供的证据可以看出，该费用包括履约保证金2791316.75元以及赵晓杰二审庭审后提出的大有公司向安徽朝阳茶叶公司支付的100万元，因该100万元赵晓杰在以前历次庭审均未提出异议，本院不予支持。 双方有争议的主要是大有公司向恒隆公司支付220万元承兑汇票。（2014）芜中民四初字第00021号恒隆公司起诉博大生态有限公司案，该案判决载明“2011年12月27日博大公司项目部、恒隆公司书面确认该工程结算书，核定工程总造价为12603003.17元，博大公司项目部与恒隆公司均盖章予以确认”。据此，恒隆公司与大有公司之间存在工程施工和结算关系，结合大有公司提供的其他付款记录，以及恒隆公司出具的汇票收据，在赵晓杰没有提供证据反驳的情况下，该220万元应认定为已付工程款。因此大有公司代付赵晓杰费用款项合计为817万（10961316.8-2791316.75）元。 3、庭审结束后，赵晓杰提供证据证明赵晓杰控制的大有公司项目部3128账户向大有公司3381账户转款31709600元（其中芜湖市重点局支付26581900元，赵晓杰从外部调集资金5127700元），大有公司从3381账户转回至项目部3128账户********.4元。故赵晓杰实际取得的款项应当扣除赵晓杰个人转入项目部的5127700元，为25744950.4元；除其中6万元的罚款外，大有公司对此没有提出异议（6万元罚款，各方没有提出证据证实）。 综上，赵晓杰收到的工程款总额为46008190.9（25744950.4+3314017.5+8779223+817万）元。因此，大有公司尚欠赵晓杰工程款为4082087.49（50090278.39-46008190.9）元。 三、关于大有公司与芜湖市重点局的支付责任。 1、关于大有公司的支付责任问题。大有公司上诉称大有公司与赵晓杰系挂靠关系，参照双方签订的《协议书》约定，大有公司在收到芜湖市重点局工程款扣除管理费用后将余款支付给赵晓杰，大有公司没有垫付赵晓杰工程款的义务，一审参照总包合同约定确定赵晓杰主张的工程款及付款时间，缺乏合同依据。本院认为，工程交付与工程款支付系对待给付义务，大有公司本可以在工程交付之日向芜湖市重点局主张工程款权利，并负有向赵晓杰支付工程款的义务。大有公司未提供自工程结束之后其积极向芜湖市重点局主张工程款的证据，一审法院判令大有公司自工程交付之日向赵晓杰支付工程款，并无明显不当。 2、关于芜湖市重点局的支付责任问题。芜湖市重点局陈述其已支付工程款数额为41501123.11元，加上先予执行的400万元工程款，芜湖市重点局自行主张的已付工程款数额为45501123.11元，按其自认，其实际欠付大有公司的工程款。案涉工程已经竣工验收，作为实际施工人的赵晓杰主张芜湖市重点局在欠付工程款范围内承担支付责任，有事实依据。 综上，芜湖市重点局与大有公司部分上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省芜湖市中级人民法院（2018）皖02民初40号民事判决第二、三项，即“就上述第一项工程欠款，芜湖市重点工程建设管理处在欠付大有环境有限公司工程款范围内向赵晓杰承担给付责任”，“驳回赵晓杰的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省芜湖市中级人民法院（2018）皖02民初40号民事判决第一项“大有环境有限公司于判决生效之日起十日内支付赵晓杰工程欠款6788899.11元，并按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付逾期利息（以6788899.11元为基数自2011年11月18日起计算至实际清偿之日止）”为：大有环境有限公司于判决生效之日起十日内支付赵晓杰工程欠款4082087.49元，并支付相应工程款利息（利息以4082087.49元为基数，自2011年11月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。 一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费118644元，由赵晓杰、大有环境有限公司、芜湖市重点工程建设管理处各负担39548元。 本判决为终审判决。 审判长 程 敏 审判员 余乃荣 审判员 廖永结 二〇一九年十二月二十四日 书记员 张丽娟