河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再491号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：河南润成置业有限公司。住所地：林州市红旗渠大道总部大厦503室。法定代表人：郭艳明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：侯向辉，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙碧琦，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：中国移动通信集团河南有限公司安阳市林州分公司。住所地：林州市红旗渠大道东段路南。负责人：于向阳，该分公司经理。委托诉讼代理人：程军，该公司工作人员。委托诉讼代理人：谢中海，河南中丰律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国联合网络通信有限公司林州市分公司。住所地：林州市龙安路317号。负责人：李常欣，该分公司经理。委托诉讼代理人：张相周，河南相州律师事务所律师。委托诉讼代理人：王军超，河南兴亚（郑州）律师事务所律师。一审第三人：朱相启，男，汉族，1957年12月26日出生，住河南省林州市。一审第三人：赵常兴，男，汉族，1973年4月19日出生，住河南省林州市。一审第三人：胡广胜，男，汉族，1982年11月10日出生，住河南省林州市。一审第三人：吕政，女，汉族，1978年12月16日出生，住河南省林州市。一审第三人：李软山，男，汉族，1951年6月1日出生，住河南省林州市。一审第三人：和长明，男，汉族，1981年2月3日出生，住河南省滑县。一审第三人：赵静，女，汉族，1984年5月27日出生，住河南省林州市。一审第三人：倪庆伟，男，汉族，1978年12月19日出生，住河南省林州市。一审第三人：秦淑臻，女，汉族，1981年11月8日出生，住河南省林州市。一审第三人：付兵会，女，汉族，1984年10月3日出生，住河南省林州市。一审第三人：郝国芳，女，汉族，1983年5月6日出生，住河南省林州市。一审第三人：胡晓芳，女，汉族，1979年2月23日出生，住林州市。一审第三人：李玮，女，汉族，1979年8月21日出生，住河南省林州市。一审第三人：王成玉，男，汉族，1984年10月7日出生，住河南省安阳市北关区。一审第三人：倪朋丽，女，汉族，1984年8月4日出生，住河南省林州市。一审第三人：曹广平，女，汉族，1980年8月20日出生，住河南省林州市。上列16名一审第三人之共同委托诉讼代理人：秦淑臻、程军，系移动公司职工。再审申请人河南润成置业有限公司（以下简称润成公司）因与被申请人中国移动通信集团河南有限公司安阳市林州分公司（以下简称移动公司）、中国联合通信网络有限公司林州市分公司（以下简称联通公司）及一审第三人朱相启等16人合同纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（2018）豫05民终4866号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2019）豫民申1094号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请人润成公司的委托诉讼代理人侯向辉、孙碧琦、被申请人移动公司的委托诉讼代理人程军、谢中海、联通公司的委托诉讼代理人张相周、王军超、一审第三人的共同委托诉讼代理人秦淑臻、程军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。润成公司申请再审称，请求依法撤销安阳市中级人民法院作出的(2018)豫05民终4866号民事判决，维持林州市人民法院(2018)豫0581民初1312号民事判决;2、依法改判一审、二审、再审诉讼费由移动公司、联通公司承担。理由如下：1、联通公司向润成公司转款时,均通过普通的银行账户完成,从未标注为“共建账户”。润成公司一审应诉后,才得知了联通公司与移动公司“共建账户”的说法。所以,二审认定“联通公司从共建账户转款给润成公司30688124元”,缺乏事实依据。2、移动公司与润成公司之间关于2#楼开发建设的合作方式、权利义务、结算及付款方式等比照联通公司与润成公司签订的《委托开发协议》约定执行,而不是二审判决认定的“全部等同于联通公司与润成公司签订的《委托开发协议》”。3、移动公司根据其与联通公司签订的《共建协议》，应向联通公司支付已垫付的100万土地出让金、50万元容积率提高费。移动公司也实际分三笔向联通公司转款2505330元(据联通公司将其余1005330元为前期费用)。移动公司付款有合同依据，联通公司收款同样如此。二审判决将这2505330元认定为润成公司收款错误。4、联通公司与润成公司从未约定过“市场团购结算”,联通公司与润成公司于2013年8月29日签订的《委托开发项目补充合同》约定的是“平米包干”,且只是联通公司委托开发的部分即1#楼，与移动公司的2#楼无任何关系。5、双方在对1#楼结算时,已将联通公司付款全部计入了1#楼开发成本,联通公司在结算时也并没有提出应将其中移动公司付款剔除出去。移动公司累计支付润成公司599万元，扣除移动公司24名员工以团购房屋冲抵的476万元,尚余123万元。润成公司只能在此范围内返还。6、二审判决错误的将2#楼工程造价等同于2#楼开发成本,进而错误认定移动公司不构成违约。《委托开发建设协议》第三条第9款约定，移动公司应支付的费用不仅仅是2#楼的工程预算造价7783950.98元,而是包括各项在内的所有2号楼开发成本2040余万元,但移动公司仅支付599万元,尚欠1471万元拒不支付，经润成公司多次催促并委托发送《律师函》，移动公司仍拒不支付剩余款项。更甚，2015年春节前,部分工地民工到政府讨要工资,政府领导经了解情况,询问移动公司，移动公司称通讯佳苑2号楼与其公司无关。润成公司无奈,为避免损失继续扩大,在24名移动员工取得房屋后,不得已自行出售案涉2号楼剩余房屋进行自救,合法合情合理。且润成公司开发3号楼均手续齐全，不存在私自开发的情况，润成公司没有提供竣工资料等义务，二审判决润成公司根本违约错误。7、二审法院判决解除润成公司与移动公司的开发约定条件(判决第四项)不成立，通信佳苑小区1#楼、2#楼均已建成、交付、出售,二审判决解除合同，导致已履行完毕的合同权利义务关系处于不稳定状态，显属错误。8、在合同履行过程中,移动公司于2013年5月20日向润成公司发出设计变更通知(《工作联系函(补充)》),导致案涉工程容积率增加,补交土地出让金25.54万元,罚款2.66万元,补交城市基础设施配套费1.5万元;擅自修改工程设计罚款2万元,合计31.7万元。根据《委托开发建设协议》约定,该费用应由移动公司承担。但二审法院却违背合同法的意思自治原则,违法判令润成公司承担费用的70%、移动承担30%错误。移动公司答辩称，1、润成公司收到联通公司46858116元中，有30688124元从共建账户转去，不应因润成公司的否认而改变已支付款项的事实。2、移动公司与联通公司签订共建协议后，移动公司、联通公司、润成公司多次协商项目的有关事宜，润成公司也明知移动公司在案涉土地上享有权利，以及为何参与委托开发建设的前因。在润成公司委托国基律师事务所致律师函当中也明确是移动公司和润成公司之间存在委托开发约定。3、润成公司认可从移动公司处收到移动公司599万余元。经联通公司共建账户，向润成公司另转款250余万元。扣除折抵房款的476万元，剩余款项应由润成公司负责返还。4、联通公司与润成公司变更了结算方式由原来的据实结算方式为采用平米固定价，移动公司因润成公司严重违约而解除委托开发协议及相关约定后，形成的法律后果是不再是移动公司、联通公司委托润成公司开发，润成公司成为实际开发主体，润成公司向移动公司出售房屋与市场价相差无几，成为开发的实际受益人，故土地和开发成本应当由润成公司承担。5、润成公司提供的2号楼预算造价是778万余元。移动公司实际已付款849万余元，远超预算造价。故不存在拖欠工程款的情形。施工过程中，润成公司也没有向监理和移动公司申报工程量，申请拨付进度款，也没有向移动公司申报已发生垫付费用，仅在2014年12月31日通过律师函催收款项，但并没有提供付款依据，移动公司也作了相应回复，不存在违约。其称开发成本1400余万元，也没有提供相关资料。润成公司不交付房屋行为违约。另外，润成公司在明知移动公司系土地权利人之一，其既未征求移动公司意见，也未征求联通公司意见，开发建设3号楼，其行为明显违约。润成公司未经移动公司出售房屋，构成严重违约。鉴于润成公司存在严重违约，移动公司的合同目的已经不能实现，原审判决解除合同正确。综上，原判认定事实和适用法律正确，请求维持二审生效判决。联通公司答辩称，同意移动公司的意见。另外，移动公司打入共建账户2505330元是依据合同，给付的开发建设费用，已经全部用于通信家园的实际支出，上述费用均已经实际支付给润成公司。关于费用支出，联通公司除上述支出费用以外，联通公司通过共建账户收款全部打入润成公司账户，且在整个项目中，实际上多支付405万元。润成公司辩称不知晓共建账户，联通公司转款没有特殊标记，将联通公司的转款全部计入一号楼开发成本，并完成一号楼结算交付等，均不属实，不应采信。1号楼的面积是17879.2平方米。合同中约定的面积是18546平方米，少建了666.8平方米，按每平米2500计算，有166.7万元款项应当退还给联通公司，但是至今也没有退，润成公司目前还欠联通公司的钱。因此，润成公司的再审请求不能成立，请求不予支持，维持原生效判决。一审第三人陈述意见称，同意移动公司的观点。作为员工代表，案涉纠纷直接影响了其正常生活，希望能为其主持公道，能要回其血汗钱，把损失降到最低。移动公司向林州市人民法院起诉请求：1.依法解除移动公司与联通公司于2011年6月20日签订的《西环路通信佳苑共建协议》;2.依法解除移动公司与润成公司之间“有关林州市西环路通信佳苑委托开发建设”的全部约定；3.判令联通公司及润成公司共同返还移动公司及16名第三人3805330元及利息（自收款之日起至生效判决限定的履行届满之日止，按同期人民银行贷款利率计算）；4.本案诉讼费用由润成公司和联通公司承担。润成公司向一审法院反诉请求：1.移动公司因违约，应当向润成公司承担违约金879600元；2.移动公司应向润成公司承担补交土地出让金、配套费、罚款等合计317000元的损失。一审法院认定事实：2004年5月21日，河南移动通信有限责任公司安阳分公司（即移动公司）作为甲方，河南省通信公司林州分公司（即联通公司）作为乙方，双方就林州电信、移动分营时房屋土地问题达成处理意见协议。对分营时双方各自所有的房屋土地问题进行了处理。2005年1月2日，河南移动通信有限责任公司安阳市分公司林州营业部在职老职工作为甲方，中国网通（集团）有限责任公司林州市分公司（即联通公司前身）作为乙方，双方签订了关于林州网通与林州移动进行土地置换的协议。约定由乙方将西环路已征土地中面积为3960㎡的土地置换给甲方，购地款1120000元由林州移动在职老职工全额集资支付。2010年3月13日，联通公司作为甲方，润成公司作为乙方，双方签订了委托开发建设协议，约定甲方将坐落于西环路中段路西的土地无偿转让给乙方，并委托乙方开发建设商住综合楼。建筑总面积24216㎡，项目中的临街综合楼4716㎡和2号住宅楼5568㎡暂缓建设。2010年3月13日，联通公司作为转让方（甲方），润成公司作为受让方，双方签订了土地使用权转让合同，约定甲方将以出让方式取得的位于西环路中段路西的土地使用权转让给乙方，乙方支付5937100元。乙方应于2010年3月15日前一次性付清上述款项，甲方同时将土地使用权交接给乙方。2011年6月20日，联通公司作为甲方，移动公司作为乙方，双方就西环路通信佳苑项目签订了共建协议。约定了双方共同委托润成公司对通信佳苑项目进行开发。其中1号楼招标、建设以甲方意见为主，2号楼指标、建设以乙方意见为主，3号楼及其他共建项目招标、建设由双方协商。由乙方给付甲方垫付土地出让金1000000元和提高容积率的费用500000元。并约定由甲方建立项目专用账户，双方对账户共同管理。2011年7月12日至2012年2月20日，移动公司分三次给联通公司转账2505330元。2012年7月25日至2014年7月7日，移动公司分8次向润成公司转账共计5990000元。2015年2月13日至2015年11月13日，移动公司24名员工为购买涉案工程2号楼抵款4760000元。2013年5月20日，移动公司发出工作联系函，要求提高涉案楼房容积率。载明“1.屋脊由原来22.2米改为23.2米增高1米；2.沿外墙四周向内2米改为平顶，板顶高度（楼层标高）为2.9米；3.原设计客厅、楼梯间为平层面标高由20.5米抬高至20.9米”。2013年8月29日，联通公司作为甲方，润成公司作为乙方，双方就涉案工程调整计价方式及相关问题签订了委托开发项目补充合同。2014年11月12日，林州市房地产项目容积率专项检查办公室向润成公司下达通知书，因其提高了容积率，被处以补交土地出让金255400元、罚款26600元以及补交城市基础设施配套费15000元，共计297000元。2015年3月，润成公司分三次缴纳了上述罚款。2016年12月26日，林州市住房和城乡建设局向润成公司下达（2014年）林建质罚字第040号行政处罚决定书，以其违反《河南省建设工程质量管理条例》第十九条第二款“未经设计单位同意不得修改工程设计”为由罚款20000元。2017年1月17日，润成公司缴纳了该20000元罚款。一审法院认为：关于本诉部分，双方的争议焦点主要有以下两点：第一，移动公司与润成公司、联通公司之间合同的效力问题；第二，移动公司要求润成公司、联通公司返还移动公司及16名第三人3805330元及利息是否有事实依据和法律根据。关于《西环路通信佳苑共建协议》合同效力问题。2011年6月20日移动公司与联通公司签订了《西环路通信佳苑共建协议》，该协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效协议，对双方当事人有法律上的约束力。移动公司要求解除上述合同的主要理由为，联通公司在移动公司不知情的情况下，将西环路全部土地委托润成公司进行开发，建设了“通信佳苑小区”项目，将该宗土地（其中包含置换给移动公司的部分）的使用权无偿转至润成公司并进行了实际施工。根据该共建协议第三条“乙方委托甲方与润成公司签订协议，进行该宗土地的招标开发建设”，因此按照协议约定，联通公司根据移动公司委托，有权与润成公司进行招标开发、建设并签订协议。根据该条“乙方在本协议签字生效之日起十五日内，将款打到甲方指定账户”，因此移动公司至迟应于2011年7月5日将款打到甲方指定的账户内，但根据移动公司陈述，其于2011年7月12日起，分三次给联通公司转账2505330元。因此在转账时间上，移动公司已违约。根据《中华人名共和国合同法》第九十三条、第九十四条之规定，双方在签订该合同时并未约定解除合同的条件，因此不适用约定解除。移动公司亦未提供证据证明已将解除合同的意思表示通知联通公司，因此不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条规定的解除条件和解除形式。且该共建协议中的通信佳苑1#、2#号楼均已建成并出售，双方的矛盾纠纷仅仅是如何分配房源及确定房款问题。综上，移动公司要求解除与联通公司签订的《西环路通信佳苑共建协议》的理由不充分不予支持。关于移动公司诉请中第二项要求解除的“委托开发建设协议”。该协议最初签订时的甲方为联通公司、乙方为润成公司。该协议签订时间为2010年3月13日，移动公司与联通公司达成的共建协议的签订时间为2011年6月20日，共建协议中载明的“由甲、乙双方共同配合，并委托润成公司进行通信佳苑开发建设”，实质上移动公司已明确了对于委托开发协议中涉及移动公司权利处分的行为进行了追认，且移动公司之后向润成公司汇款5990000元，润成公司也接收了该款，并多次就涉案工程建设中进度款支付等问题与移动公司进行往来函件，可以认定润成公司对于移动公司及联通公司共同作为委托方的身份进行了确认。现移动公司要求解除上述协议，基于与“共建协议”同样的理由，对于移动公司该项诉请不予支持。关于移动公司要求返还3805330元及利息主张一项。移动公司与联通公司及润成公司汇款共涉及以下几笔：1.2011年7月12日至2012年2月20日，移动公司分三次给联通公司转账2505330元；2.2012年7月25日至2014年7月7日，移动公司分8次向润成公司转账共计5990000元。2015年2月13日至2015年11月13日，移动公司24名员工为购买涉案工程2号楼抵款4760000元。在本案审理过程中移动公司认可上述事实。关于移动公司向联通公司汇款的2505330元，该款数额联通公司在原审庭审中已认可该数额。根据双方之间的共建协议，移动公司有义务“给付甲方垫付土地出让金1000000元和提供容积率费用500000元”，因此该2505330元中有1500000元系根据合同约定移动公司应当给付的，联通公司辩称剩余的1005330元系工程前期开发费用且已按照约定履行使用了。但其在给润成公司转款时未明确说明汇款中哪笔系联通公司用于1#号楼的资金，哪笔系移动公司用于2#号楼的建设资金，导致润成公司将联通公司的所有汇款均计入了通信佳苑1#号楼的成本。该情况已经润成公司在原审上诉状中确认。联通公司将移动公司转给其的1005330元用于其自己所有的1#号楼建设，在其获利的同时侵害了移动公司的利益，因此联通公司应当返还移动公司剩余的1005330元。关于移动公司支付给润成公司的5990000元，润成公司认可收到了该款，并陈述已折抵移动公司24名职工购2号楼房款4760000元，移动公司在重审过程中亦认可折抵房款的事实。因润成公司未将剩余的1230000元折抵移动公司职工房款或交付移动公司房屋，因此润成公司继续占有余款没有事实根据和法律依据，应当返还给移动公司。移动公司要求联通公司、润成公司对以上款项承担利息，但移动公司与联通公司、润成公司之间基于合同之债并未约定利息，移动公司也未提供充分证据证明联通公司、润成公司对返还以上款项应当承担利息，因此对于移动公司该项请求，因其证据不足，不予支持。关于移动公司16名员工在本案中的法律地位。如前所述，移动公司知晓联通公司与润成公司达成委托开发协议后，为了“为移动公司员工谋取共建房价的优惠”对内部员工进行了集资，但对外签订共建协议及委托开发协议均系以移动公司名义所进行，因此其与16名员工之间的法律关系不同与其与联通公司及润成公司之间的法律关系。根据合同相对性原则，移动公司的16名集资员工要求联通公司、润成公司给付欠款无法律依据。关于反诉部分。润成公司要求移动公司赔偿违约金、行政罚款、土地出让金等款项，表明润成置业认可移动公司作为委托方加入到开发建设中的地位。因双方未书面订立相关协议或合同，现有证据下移动公司享有的权利和义务应当等同于联通公司在与润成公司所签订的委托开发建设协议中的权利和义务。润成公司诉称移动公司未履行“进场后甲方在一月内按照工程总造价的10%支付乙方备料款”，且多出付款节点违约。根据润成公司提供的《建筑工程预算书》，该预算书编制时间为2012年9月18日，润成公司进场施工时间为2012年10月10日。移动公司直接给付给润成公司的首笔款项时间为2012年7月25日，远远早于润成公司进场时间，且润成公司未提供其在移动公司首期应支付10%备料款时向移动公司发送了催款函及移动公司已知晓具体付款数额的证据，因此，在现有证据下不能证明移动公司构成违约。除此之外，润成公司提供的两份律师函，时间节点分别为2014年12月31日及2015年1月19日，在此期间，移动公司共分7次转账给润成公司共计5490000元，对于超过7783950.98元预算之外的工程款，润成公司也未提供证据证明了其向移动公司申报过工程量或进度款。在2#号楼完工后，双方也未按照协议约定“竣工验收合格后一个月内，甲乙双方共同委托具有资质的决算、审计单位据实结算”。综上，润成公司要求移动公司支付工程款违约金不予支持。关于润成公司要求移动公司支付行政罚款297000元（2014年11月12日）以及行政罚款20000元（2016年12月26日）一项。如前所述，因移动公司单方面要求增加容积率，导致润成公司被处以上两笔罚款，作为建设单位，移动公司理应承担以上两笔罚款的给付义务。因润成公司应退还移动公司的款项数额为1230000元，折抵移动公司应承担的上述罚款317000元，润成公司还应给付原告913000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第四十一条、第五十一条、第六十四条、第一百四十条，作出(2018)豫0581民初1312号民事判决：一、联通公司于判决生效之日起十日内返还移动公司余款1005330元；二、润成公司于判决生效之日起十日内返还移动公司余款913000元；三、驳回移动公司的其他诉讼请求；四、驳回润成公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37243元，由移动公司负担10466元，由联通公司负担13847元，由润成公司负担12930元。反诉费15569元，减半收取7784.5元，由润成公司负担4757元，由移动公司负担3027.5元。移动公司、润成公司和联通公司均不服，分别向安阳市中级人民法院提起上诉，请求支持其各自的诉讼请求。二审法院经审理查明，1.2005年1月2日移动公司与联通公司签订《土地置换协议》，该协议中的112万购地款与2011年6月20日移动公司与联通公司签订《共建协议》中100万土地出让金为同一款项。《土地置换协议》约定移动公司2294㎡置换联通公司3960㎡土地，置换后的3960㎡中2294㎡土地出让金由联通公司承担，1666㎡土地出让金由移动公司承担（当时作价112万）。共建协议约定移动公司支付联通公司垫付土地出让金100万，该1666㎡土地出让金实际金额为100万。2.移动公司参与集资建房员工共46名，共缴纳869万元。其中25名员工以团购形式从润成公司直接取得部分房屋，折抵476万元，剩余21名员工未取得房屋。3.移动公司向联通公司转款情况：2011年7月12日转150万元，2012年2月20日转付5330元，2012年5月30日转付100万元。4.移动公司向润成公司转款情况：2012年7月25日转50万元，2012年12月6日转款100万元，2013年1月22日转款39万元，2013年5月2日转款220万元，2013年6月14日转款80万元，2013年9月9日转款50万元，2013年11月20日转款30万元，2014年7月7日转款30万元，共计599万元。5.润成公司认可收到联通公司46858116元，其中2010年12月4日起至2015年5月31日从共建账号转账给润成公司30688124元。6.移动公司与润成公司之间“有关林州市西环路通信佳苑委托开发建设”的全部约定，移动公司明确为：等同于联通公司与润成公司的《委托开发协议》。其他查明的事实与一审法院认定的事实相同。二审法院认为：联通公司向润成公司转款时，未明确移动公司预付的款项，行为违约，联通公司未与移动公司协商，单方与润成公司将“委托建设据实结算”变更为“市场团购结算”，导致《共建协议》及委托建设约定无法继续履行；基于润成公司不交付房屋，不提供竣工验收资料、私自建设3#商业房、违反“据实结算”约定等违约行为，以及已无房交付的事实，已导致移动公司、联通公司间无法履行共建协议。基于联通公司违约，导致合同目的无法实现，已具备合同法第九十四条第（五）项规定的法定解除情形。联通公司辩称不应解除该协议的理由不能成立，移动公司诉称其与联通公司于2011年6月20日签订的《西环路通信佳苑共建协议》应予解除的请求，该院依法予以支持。移动公司诉讼请求要求解除其与润成公司之间“有关林州市西环路通信佳苑委托开发建设”的全部约定,移动公司与润成公司未签订书面合同，但在联通公司与润成公司签订委托开发建设协议，联通公司与移动公司签订通信佳苑项目的共建协议之后，移动公司向润成公司账户上数次转款，润成公司也接收该款，且移动公司、润成公司在开发通信佳苑小区时多次联系，润成公司也基于该协议起诉移动公司违约等等，可以证明移动公司与润成公司存在共同开发建设通信佳苑小区的口头约定，该约定的内容认可了上述委托开发建设协议和共建协议的内容。润成公司应按照委托建设约定向移动公司交付房屋，至今没有按约定交付；未经移动公司同意，润成公司采用团购方式按照“市场价”将房屋销售，导致无法按照约定“据实结算”；在移动公司不知情的情况下，润成公司将房屋向社会公开销售，目前已无房屋再向移动公司交付；润成公司应按照约定向移动公司提供竣工验收资料、全部决算资料和交付房屋，经移动公司多次通知、委托律师发函均无果，导致无法按照约定“据实结算”；未经移动公司、联通公司同意，单方施工建设3#商业楼，并占有、使用、受益。综上，基于润成公司的违约行为，导致委托共建目的无法实现，具备合同法第九十四条第一款第（三）、（四）项法定解除情形，润成公司辩称不应解除该协议的证据不足，移动公司请求解除其与润成公司之间“有关林州市西环路通信佳苑委托开发建设”的全部约定应予支持。关于移动公司向联通公司汇款2505330元后，该款项通过共建账户打入润成公司账户，其中的1005330元系移动公司从共管账户中转交的其他前期费用，润成公司是落实共建协议的受托行为，该款也实际用于涉案小区建设，润成公司是受益人，故应由润成公司返还给移动公司，一审判决由联通公司返还移动公司不当，二审予以纠正。涉案100万元土地出让金、50万元提高容积率费用均属于土地成本、建设成本，土地出让金的支付由原划拨土地变更为出让土地，容积率费用的缴纳用途是增加项目的建筑面积。委托建房约定解除后，润成公司成为该项目的实际开发者，该费用应由润成公司支付，一审扣除不当，润成公司应返还移动公司该款。2013年5月20日，移动公司向润成公司发出工作联系函，要求提高涉案楼房容积率，林州市房地产项目容积率专项检查办公室和林州市住房和城乡建设局向润成公司责令补交土地出让金行政罚款317000元，移动公司对于导致该罚款的发生具有一定责任，应承担罚款的30%，为317000元×30%=95100元。润成公司已成为该项目的实际控制人，将变更施工的房屋对外出售，其是提高容积率后的受益人。同时，润成公司作为受委托的开发单位，应按照协议约定和法律法规履行申请变更义务，因其未履行变更义务而违规施工的责任应由其承担。综合以上，润成公司返还移动公司金额为，8495330元-4760000元-95100元=3640230元，高出部分予以驳回。润成公司辩称其没有违约，不应返还移动公司上述款项的证据不足，该院不予采信。移动公司向润成公司共计付款8495330元建房，但没有得到约定的房屋。润成公司使用上述款项多年，已从开发该项目中获取利润，且润成公司存在诸多违约行为，移动公司请求润成公司承担因违约给其造成的损失，该院依法予以支持，损失从移动公司向润成公司打款的最后一笔转款次日起至付清欠款之日止,按中国人民银行同期贷款利率计算。润成公司向一审法院提供2012年9月8日安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司编制的《通信佳苑2#楼预算书》，2#楼预算总造价7783950.98元。移动公司从2011年7月21日开始支付工程款，到2014年4月30日装饰完成，移动公司共支付款项8495330元，超过造价多预付711379.02元，现有证据不能证明移动公司构成违约。除此之外，润成公司提供的两份律师函，时间节点分别为2014年12月31日及2015年1月19日，在此期间，移动公司分8次转账给润成公司共计5990000元，对于超过7783950.98元预算之外的工程款，润成公司也未提供证据证明其向移动公司申报过工程量或进度款。在2#楼完工后，双方也未按照协议约定“竣工验收合格后1个月内，甲乙双方共同委托具有资质的决算、审计单位据实结算”。因此，润成公司诉称移动公司拖欠其款项构成违约，请求改判移动公司向其支付逾期付款违约金879600元，该院依法不予支持。综上所述，移动公司、联通公司的部分上诉请求成立，该院予以支持，润成公司的上诉请求证据不足，应予驳回；一审判决认定事实不清，适用法律有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三、四款、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百第七十条第一款第二项规定，作出(2018)豫05民终4866号民事判决：一、维持河南省林州市人民法院（2018）豫0581民初1312号民事判决的第三、四项，即：驳回移动公司的其他诉讼请求；驳回润成公司的其他反诉请求;二、撤销河南省林州市人民法院（2018）豫0581民初1312号民事判决第一、二项，即：联通公司于判决生效之日起十日内返还移动公司余款1005330元；润成公司于判决生效之日起十日内返还移动公司余款913000元;三、解除移动公司与联通公司于2011年6月20日签订的《西环路通信佳苑共建协议》;四、解除移动公司与润成公司之间“有关林州市西环路通信佳苑委托开发建设”的全部约定；五、润成公司于判决生效之日起十五日内返还移动公司建房款3640230元及利息(自2014年7月8日起至付清之日止，按中国人民银行同期货款利率计算)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37243元，由移动公司负担3243元，润成公司负担34000元，反诉费7784.5元，由润成公司负担；二审案件受理费费36854.5元,由移动公司负担3254.5元,润成公司负担33600元。本院再审中，移动公司提交了以下新证据：1.案涉房屋的竣工时间的证据。主要证明2号楼是2015年4月30日竣工，但在2014年底润成公司就已向社会公众销售2号楼的房屋。2。程军、申清慧、李现平的认购书和交款收据。证明移动公司员工从润成公司购买的房屋价格实际还高于润成公司向社会人员销售价格。3、案涉项目最近的小区锦程国际项目同样是框架结构，和联通公司1号楼的框架结构相同，价格都是均价每平方米2500元。证明润成公司向移动公司和联通公司所售房屋，实际是市场价格。联通公司同意移动公司的意见。润成公司对上述合同及收据的真实性无异议，但提交了其销售给移动公司员工24套房屋的情况，总房款7420296元，单价从1960-2280元/平方米不等。认为其向移动公司员工销售的24套房屋仍然是在零地价的情况下进行的销售。2号楼总共56套房屋，除了案涉24套出售给移动公司的员工外，其余32套由润成公司向社会公众出售。2号楼没有进行审计或核算，以均价每平方米2200-2300元进行计算，因后期形成了商品房买卖合同关系，应以合同为准。移动公司支付的土地出让金100万元，容积率50万元，前期费用1005330元，共计2505330元，是移动公司与联通公司土地权益置换过程中的费用，并非委托开发建设费用，润成公司收到的上述费用全部计入了1号楼开发建设成本，款项不应当由润成公司返还。对于案涉土地的土地出让金，联通公司提交的付款及预付款明细显示除付土地出让金1002750元，另付契税交易费40110元、土地登记及工本费380元，以上共计1043240元。因联通公司提交了上述支付款项的凭证，因此，对案涉土地成本本院认定为1043240元。润成公司主张其还支付了契税237484元，该部分费用原一审未认定，润成公司要求维持一审结果，因此，对该部分费用不予审理，若润成公司认为其支付了，对于2号楼应当分担部分其自行承担，其余部分由其与联通公司另行解决。对于润成公司主张交付的提高容积率的费用31.7万元，因系其反诉请求的范围，对此部分另外处理，不再计入土地成本部分。另外，润成公司提交说明称，案涉土地面积共计8863.83平方米，1号楼占地面积是3367.38平方米，2号楼占地面积1089.68平方米，3号楼占地面积1029.23平方米，公共面积3377.54平方米。上述面积系测绘面积，对占地面积的上述数据予以认定。润成公司在再审中认可，其对于2号楼的开发建设从委托开发建设变更为自主开发。本院查明的其他事实除了二审认定的第2、6项事实外，与一、二审查明事实一致。本院再审认为，再审案件围绕着再审申请人的再审请求审理。润成公司再审中要求撤销二审判决，维持一审判决。原一审判决判项确定及再审中润成公司自认，共收到移动公司599万元，扣减移动公司员工购房款476万元，余款123万元由润成公司返还移动公司。对此，本院予以确认。另外，一审对于润成公司反诉主张的违约损失879600元未予支持，本院亦对此予以确认。关于案涉的共建协议和委托开发协议应否解除的问题。共建协议系移动公司和联通公司签订，委托开发协议系联通公司与润成公司签订，上述两份协议均系协议双方真实意思表示的合意，合法、有效。上述两份协议在润成公司、移动公司和联通公司三方形成移动公司和联通公司共建案涉小区，其中2号楼系为移动公司员工建设，1号楼为联通公司员工建设，相应的土地成本和建设成本分别由移动公司和联通公司承担。移动公司虽然与联通公司系共建关系，但其对外委托联通公司与润成公司签订协议，进行相应的开发建设活动。移动公司关于2号楼对润成公司享有与联通公司相同的权利义务。但联通公司与润成公司在开发建设中签订补充协议，关于1号楼的结算方式由据实结算改变为每平米固定单价结算，该补充协议仅仅约定1号楼的结算方式，该方式并未得到移动公司的认可，因此，该补充协议对移动公司没有约束力。共建协议及开发协议均已实际履行。在案涉的楼房竣工后，因为单价问题，移动公司员工仅有24人与润成公司签订合同并实际取得房屋，其余32套由润成公司出售其他社会公众。因移动公司集资购房的员工还有16人交纳了集资款但未取得房屋，2号楼的房产均已对外销售，已经不具备继续向移动公司交房的条件。因为移动公司的合同目的无法完全实现，其要求解除共建协议的请求应予支持。但对于委托开发协议，移动公司并非协议主体，且其只是对其中的2号楼部分享有与联通公司相同的权利义务，而1号楼中的大部分房产已经交付给联通公司员工，因此，原判根据移动公司的请求解除案涉的委托开发协议不当，对于委托开发协议中虽然未约定，但移动公司享有的2号楼部分的权利义务予以解除，1号楼和3号楼权利义务部分对润成公司和联通公司仍然有效。关于案涉的2505330元返还问题。该2505330元系移动公司支付给联通公司，联通公司又通过共建账户支付给了润成公司。根据共建协议的约定，其中100万元系土地成本，50万元系增加容积率的费用，另外的1005330系垫付前期开发费用。因为移动公司主张从共建及委托开发关系中退出，上述财产应当根据承担情况予以相应返还。关于土地成本，本院确定土地成本1043240元。其中2号楼的土地成本为（2号楼占地面积+2号楼占地面积÷案涉土地总面积×公共面积）÷案涉土地总面积×1043240元=（1089.68平方米+1089.68平方米÷8863.83平方米×3377.54平方米）÷8863.83平方米×1043240元=177121.14元。因润成公司将2号楼24套房屋销售给移动公司员工，另外的32套房屋销售给社会公众，其销售给社会公众及销售给移动公司员工的价格相差无几，润成公司在再审中认可其对于2号楼的开发建设实际变更为自主开发，因此，2号楼的全部土地成本177121.14元应当由润成公司承担。其余2328208.86元除了3号楼土地成本，润成公司将收到的款项计入了1号楼的开发建设成本中，该部分应当由联通公司承担，因此，该部分款项应当由联通公司向移动公司返还。至于1号楼和3号楼开发建设产权归属及结算问题，联通公司与润成公司另行解决。对于润成公司主张其支付的增加容积率的费用及罚款31.7万元，该部分费用虽然润成公司接到了移动公司关于增加容积率的函从而增加了案涉建设房屋的容积率，移动公司对于该部分费用及罚款的发生有一定责任，但润成公司也将变更容积率后的房屋对外销售，成为变更容积率的受益人，原二审判决让移动公司承担其中30%的责任并无不当。关于移动公司要求的利息损失。润成公司主张移动公司存在违约行为，但未提交证据证明，其该项主张没有证据支持，原判按照同期银行贷款利率为标准计息并无不当，但鉴于案涉款项系根据协议占有、使用，合同对于结算方式约定为据实结算，具体价格不明确，双方存在争议，且在共建和联合开发过程中，联通公司与润成公司通过签订补充协议对于1号楼价格结算方式进行变更，移动公司部分员工与润成公司因价格协商不成而产生纠纷，移动公司款项被占用产生的损失有合同因素及一定的客观原因，因此，鉴于上述款项占有和使用、合同约定及履行的客观情况，本院酌定移动公司主张的利息自其起诉时（2017年1月13日）开始计算，且自2019年8月20日之后，实行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，应以此利率为标准计息。综上，联通公司应当向移动公司返还开发款项2328208.86元及利息；润成公司应当向移动公司返还177121.14元+1230000元-95100=1312021.14元及利息。原判认定事实和适用法律均有错误，处理结果不当，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条、一百零七条、一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、撤销安阳市中级人民法院（2018）豫05民终4866号民事判决；二、维持林州市人民法院（2018）豫0581民初1312号民事判决第三、四项；三、变更林州市人民法院（2018）豫0581民初1312号民事判决第一项为：“中国联合网络通信有限公司林州市分公司于本判决生效之日起十日内返还中国移动通信集团河南有限公司安阳市林州分公司余款2328208.86元及利息（自2017年1月13日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期货款利率计算；自2019年8月20日至付清日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；”四、变更林州市人民法院（2018）豫0581民初1312号民事判决第二项为：“河南润成置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还中国移动通信集团河南有限公司安阳市林州分公司余款1312021.14元及利息（自2017年1月13日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期货款利率计算；自2019年8月20日至付清日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。”如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本判决为终审判决。一审案件受理费37243元，由中国移动通信集团河南有限公司安阳市林州分公司负担3243元，河南润成置业有限公司负担17000元，中国联合网络通信有限公司林州市分公司负担17000元，反诉费7784.5元，由河南润成置业有限公司负担；二审案件受理费费36854.5元,由中国移动通信集团河南有限公司安阳市林州分公司负担3254.5元,河南润成置业有限公司负担16800元，中国联合网络通信有限公司林州市分公司负担16800元。审判长  林秀敏审判员  丁 亮审判员  孙 明二〇一九年十二月三十一日书记员  程易霖