广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2677号上诉人（原审原告）：陈德扬，男，1969年10月22日出生，汉族，住广宁县***************。委托诉讼代理人：刘兵，广东提德律师事务所律师。委托诉讼代理人：石伙娟，广东提德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广宁县********，住所地广宁县横山镇原厚田小学。法定代表人：胡玉娟，该园园长。上诉人陈德扬因与上诉人广宁县********（以下简称横山幼儿园）劳动争议纠纷一案，不服广宁县人民法院（2019）粤1223民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈德扬上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持陈德扬一审提出的全部诉讼请求；2.本案一审诉讼费及二审上诉费由横山幼儿园承担。事实与理由：（一）一审法院认定陈德扬主动提出解除劳动关系属事实认定错误。首先，陈德扬在一审庭审中多次明确表明，横山幼儿园于2018年9月3日违法解雇陈德扬，明确双方的劳动关系于当天解除，陈德扬从未主动提出解除劳动关系。其次，一审法院查明横山幼儿园于2018年8月28日组织全体教职工集中并聚餐，但未电话及通过其他方式通知陈德扬参加。据此事实可以判断，横山幼儿园虽然未书面通知解除劳动关系，但其行为已经表明在新学期未开学前已经具有解除劳动关系的意图，且已经另行雇请了司机出车。陈德扬为了继续履行其工作职责，履行劳动合同义务，在开学第一天按时回单位上班。由此可见，其并没有主动提出解除劳动关系的主观目的，认定横山幼儿园主动提出解除劳动关系更符合事实常理。再次，陈德扬在仲裁阶段以及本案诉讼中一直坚持主张横山幼儿园于2018年9月3日无正当法定理由辞退陈德扬，违法解除劳动关系。因此解除劳动关系的决定是由横山幼儿园作出。（二）一审法院仅支持经济补偿金属于适用法律错误。陈德扬主张横山幼儿园于2018年9月3日违法解除劳动关系。而横山幼儿园抗辩双方于2018年8月4日协商解除劳动关系，但根据证据显示双方在当天均无明确表示解除劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，横山幼儿园应当承担辞退、解除劳动合同的举证责任。横山幼儿园无法举证证明其与陈德扬协商解除劳动关系，应当承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，横山幼儿园违法解除劳动合同，应当向陈德扬支付经济赔偿金。横山幼儿园上诉请求：1.撤销一审判决;2.查清事实判决双方不存在全日制劳动关系;3.判决横山幼儿园无须支付经济补偿金27350元，无须支付工资2730元；4.判决由陈德扬承担一、二审的诉讼费。事实和理由:（一）一审判决存在事实上的认定错误。对于陈德扬是否为非全日制的事实，根据其工作时间上的安排以及幼儿园的经济收入等综合因素，幼儿园不可能聘请全日制司机。且有其他司机的证言可以佐证幼儿园一直以兼职的形式聘请司机，陈德扬同时经营服装加工厂。根据现时持有A驾照的客车司机平均工资水平，两千多元是不可能聘请到该司机。请法院综合以上因素依法认定。（二）一审法院对横山幼儿园提供的书面证据的关联性认定错误。横山幼儿园提供给仲裁委及法院的几份工资发放情况书面证据资料，由于横山幼儿园是一般的经营单位，只有专业的教育管理，而对企业员工的管理没有聘请专业的法律顾问，所以在单位员工的管理制度和资料填写都不规范。在工资发放表上，有几个达退休年龄的员工都分别发放了社保和工龄等补贴。对非全日制的司机亦发放了社保和工龄补贴。其实是聘请入职的时候双方协商一口价的总工资再填写。同时由于很难聘请到持有A驾照的客车司机，为了司机队伍的稳定而给了工龄和节假日补贴，事实上是由于没有与包括陈德扬在内的所有的司机签订明确的非全日制劳动协议才导致其利用漏洞索取不正当利益。根据诚实信用原则，由于横山幼儿园在管理上的漏洞，陈德扬不可以利用横山幼儿园管理上的漏洞去谋求不正当利益。综上所述，请求二审法院查清事实依法改判。针对陈德扬的上诉，横山幼儿园辩称，双方的劳动关系是非全日制。2018年8月的微信聊天记录可以证明双方已经解除劳务关系。其他意见按照横山幼儿园的上诉状意见。针对横山幼儿园的上诉，陈德扬辩称，（一）关于是否全日制劳动关系的问题，一审法院已经查明清楚，双方之间的劳动关系属于全日制劳动关系，横山幼儿园认为不属于全日制劳动关系不能成立。（二）横山幼儿园关于证据认定错误的问题，陈德扬认为在劳动关系争议案件中，举证责任由用人单位承担，这是法律上明确规定的责任倒置，是劳动法规的常识。陈德扬向一审法院起诉请求：1.判令确认陈德扬与横山幼儿园从2008年9月1日起至2018年9月3日止，双方之间的劳动关系合法有效；2.判令横山幼儿园向陈德扬支付违法解除劳动合同的赔偿金55000元（2750元/月×10个月×2）；3.判令横山幼儿园向陈德扬支付从2018年8月至2018年9月的工资5500元；4.判令横山幼儿园向陈德扬支付从2017年11月至2018年9月因未签订书面劳动合同的二倍工资差额30250元（2750元/月×11个月）；5.责令横山幼儿园立即为陈德扬补缴社保（从2008年9月1日起至2018年9月3日止）；6.本案诉讼费由横山幼儿园负担。一审法院认定事实：陈德扬于2008年9月1日入职横山幼儿园担任校巴司机工作，其主要工作职责为幼儿园接送幼儿上学、放学等工作。陈德扬入职后，横山幼儿园一直未与陈德扬签订书面劳动合同，也未为陈德扬交纳社保费。陈德扬在横山幼儿园处工作的工资按月发放。横山幼儿园向陈德扬发放工资，并每月制作工资公布单给陈德扬签名确认。陈德扬的工资公布单中显示2017年8月至2018年7月工资收入如下：2017年8月为1850元、2017年9月为2500元、2017年10月为2500元、2017年11月为2500元、2017年12月为2500元、2018年1月为2500元、2018年2月为2100元（上班不足月）、2018年3月为2650元（2550元+三八补贴100元）、2018年4月为2550元、2018年5月为2550元、2018年6月为2550元、2018年7月为2550元。陈德扬2017年8月份是放假时间及2018年2月上班不足月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”规定及根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》粤劳部发【2008】3号第二条规定，陈德扬2017年8月份、2018年2月份不可用于计算平均工资。即陈德扬从2017年9月至2018年7月（2018年2月份除外）共10个月的平均工资为：25350元÷10月=2535元。庭审中，横山幼儿园确认，近几年来，由于陈德扬要求加工资，为留住陈德扬继续在幼儿园工作，横山幼儿园法定代表人胡玉娟承诺以现金方式另行每个月支付200元给陈德扬，并已支付了几年长的时间，该200元无列入工资公布单中。因此，上述平均工资2535元中还应再加上每个月另行支付的200元。即陈德扬从2017年9月至2018年7月（2018年2月份除外）共10个月的平均工资为：2535元+200元=2735元。2018年8月2日，横山幼儿园的法定代表人胡玉娟通过微信与陈德扬沟通，要求陈德扬签订劳动合同，但陈德扬在微信中向胡玉娟提出，认为横山幼儿园压其工资，且认为其工作了十年的待遇而不如刚入职的待遇，而不同意签订劳动合同。胡玉娟一再要求陈德扬签订劳动合同，并要求陈德扬在8月4日前答复，否则8月5日贴红纸广告。2018年8月4日，陈德扬在微信中向胡玉娟表示因工资问题不同意签订劳动合同，并表示叫胡玉娟贴广告招人。2018年8月5日，胡玉娟将陈德扬的微信在幼儿园的工作群中移出，2018年8月28日全体教职工集中并聚餐，但未电话及通过其他方式通知陈德扬参加。2018年9月3日，新学期开学第一天下午三点四十分左右，陈德扬回到横山幼儿园处上班，横山幼儿园已另行雇请司机出车，陈德扬便走了。后来，陈德扬曾回园与胡玉娟协商支付8月份的工资等问题无果。陈德扬于2019年1月10日向广宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求：1.被申请人支付申请人2018年8、9月份工资共5500元；2.被申请人支付申请人10年的经济补偿金20个月工资共55000元。广宁县劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月21日立案受理。2018年3月14日，陈德扬变更仲裁请求：1.裁决确认申请人与被申请人从2008年9月1日起至2018年9月3日止，双方之间的劳动关系合法有效；2.裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金55000元；3.裁决被申请人向申请人支付从2018年8月至2018年9月的工资5500元；4.裁决被申请人向申请人支付从2017年11月至2018年9月因未签订书面劳动合同的二倍工资差额30250元；5.责令裁决被申请人为申请人补缴社保（从2008年9月1日起至2018年9月3日止）；6.仲裁费由被申请人负担。由于广宁县劳动人事争议仲裁委员会未在法定期限内作出裁决，申请人陈德扬于2019年7月8日向一审法院提起诉讼。另查，2015年6月8日，陈德扬以其名义登记了一间广宁县横山镇得盈服装加工厂，组成形式为个人经营。陈德扬请求责令横山幼儿园立即为陈德扬补缴社会保险费（从2008年9月1日起至2018年9月3日止）的诉讼请求，一审法院已裁定驳回起诉。一审法院认为，本案案由为劳动争议纠纷。陈德扬于2008年9月1日入职横山幼儿园处担任校巴司机工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”规定，陈德扬、横山幼儿园之间存在劳动关系。对于陈德扬、横山幼儿园之间的用工关系属于全日制还是非全日制问题。从横山幼儿园提供的2018年7月工资表中“工龄”一栏显示，陈德扬为9年。从横山幼儿园提供的工资公布单及陈德扬、横山幼儿园陈述可知，横山幼儿园向陈德扬发放工资是按月发放，且每个学期升50元工龄工资。横山幼儿园在放假期间，陈德扬均是带薪休息的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”及第七十二条第二款“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”及《关于非全日制用工若干问题的意见》第5条“用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续”规定，再综合考虑上述因素，一审法院认为，陈德扬、横山幼儿园之间的用工关系属于全日制劳动关系更符合事实。至于横山幼儿园称陈德扬经营一间广宁县横山镇得盈服装加工厂，在横山幼儿园处开车是非全日制用工的，而陈德扬称该服装加工厂是其妻子负责经营，只是挂其名义罢了。一审法院认为，法律并无明确规定，全日制用工的劳动者不能进行登记个体经营，因此，横山幼儿园的意见，不予采纳。至于横山幼儿园称，陈德扬在其工作时间每天不超过4小时，因陈德扬的工作是司机，其工作内容是接送幼儿上学放学，这与其工作性质所决定，并不影响对全日制劳动关系的认定。至于陈德扬、横山幼儿园之间的劳动关系何时解除，横山幼儿园应否需支付陈德扬违法解除劳动合同的赔偿金问题。一审法院认为，2018年8月4日，陈德扬在微信中向胡玉娟表示因工资问题不同意签订劳动合同，虽明确表示叫横山幼儿园贴公告招人，但其并未明确提出与横山幼儿园解除劳动关系也无明确表示不在横山幼儿园工作。若双方协商解除劳动关系，横山幼儿园作为用人单位却一直无与劳动者办理解除劳动关系的相关手续。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”规定，横山幼儿园主张2018年8月4日与陈德扬协商解除了双方的劳动关系，因其未能提供足够的证据予以证明，对其意见不予采纳。陈德扬认为横山幼儿园于2018年9月3日，违法解除了其劳动关系。一审法院认为，横山幼儿园虽然另行雇请司机，但从没书面通知陈德扬解除了双方的劳动关系，双方的劳动关系仍存在。庭审中，陈德扬明确主张2018年9月3日解除了双方的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”规定，陈德扬与横山幼儿园的劳动关系因陈德扬的主张而于2018年9月3日解除。对于陈德扬请求横山幼儿园支付违法解除劳动关系赔偿金55000元（2750元/月×10个月×2），根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，横山幼儿园应依法为陈德扬缴交社保费而没有为陈德扬购买，陈德扬从2018年9月4日起无回横山幼儿园上班并主张从2018年9月3日与横山幼儿园解除劳动关系，应依照上述规定由横山幼儿园支付经济补偿。由于陈德扬在横山幼儿园处工作10年，结合查明陈德扬自从2017年9月至2018年7月（2018年2月份除外）共10个月的平均工资为2735元。即横山幼儿园应该向陈德扬支付经济补偿金2735元/月×10月=27350元。至于陈德扬称“应依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定判令横山幼儿园支付违法解除劳动关系向陈德扬支付赔偿金”，因双方解除劳动关系并非是《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的情形。因此，陈德扬的主张无事实依据，对其主张不予支持。关于陈德扬请求横山幼儿园支付2018年8月至2018年9月的工资5500元的问题，由于陈德扬主张2018年9月3日解除劳动关系，因此，横山幼儿园应支付陈德扬2018年8月份工资2735元给陈德扬。关于陈德扬请求横山幼儿园支付2017年11月至2018年9月期间因没有签订书面劳动合同的二倍工资差额30250元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第十四条第一款“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。”第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，横山幼儿园实际上已于2009年8月31日起，依法被确认与陈德扬订立了无固定期限劳动合同。因此，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”及第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”规定及参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资”的规定，陈德扬请求横山幼儿园支付2017年11月至2018年9月期间没有签订书面劳动合同的二倍工资差额30250元，不予支持。一审判决：一、陈德扬与横山幼儿园从2008年9月1日起至2018年9月2日止存在合法的劳动关系；二、横山幼儿园应当自判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金27350元给陈德扬；三、横山幼儿园应当自判决发生法律效力之日起十日内支付工资2735元给陈德扬；四、驳回陈德扬的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，横山幼儿园在一审期间提交的2017年7月份、2017年9月至2018年7月份《司机工资公布单》载明“工龄（2008年9月来园）”。本院认为，本案系劳动争议纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）陈德扬与横山幼儿园之间是否全日制劳动关系。（二）本案是否存在横山幼儿园违法解除劳动关系的情形，陈德扬提出应由横山幼儿园支付违法解除劳动关系的赔偿金的请求应否支持。关于陈德扬与横山幼儿园之间是否全日制劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”和第七十二条“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”的规定，首先，结合横山幼儿园在一审期间提交的《司机工资公布单》以及双方的陈述，陈德扬劳动报酬是每月固定数额计酬，并非按小时计酬，且报酬支付周期是以月为结算单位，并非以小时、日为结算单位。该《司机工资公布单》载明“工龄（2008年9月来园）”。其次，陈德扬在横山幼儿园工作的岗位是司机，工作内容主要是驾驶车辆接送学生上学放学，即使平均每日驾驶车辆接送时间每日不超过四小时，这也是双方约定的工作职责决定。还有，横山幼儿园提供《企业信用信息公示报告》仅证实陈德扬以经营者的身份办理了个体工商户的登记，并不足以证实陈德扬与横山幼儿园之间是非全日制用工关系。陈德扬每月的报酬数额是经双方协商后决定的数额，横山幼儿园认为该报酬数额为全日制劳动关系不合理，但并未提供充分证据予以证实。综上，一审判决认定陈德扬与横山幼儿园之间是全日制劳动关系恰当，本院予以维持。横山幼儿园认为其与陈德扬之间是非全日制用工关系的主张事实依据不足，其以此为由认为无需向陈德扬支付经济补偿的主张理据不足，本院不予支持。关于本案是否存在横山幼儿园违法解除劳动关系的情形，陈德扬提出应由横山幼儿园支付违法解除劳动关系的赔偿金的请求应否支持的问题。结合微信聊天记录，显示双方就工资数额问题未能达成一致，陈德扬不同意签订劳动合同并表示叫横山幼儿园贴公告招人，但本案并无证据证实横山幼儿园存在违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的情形，也无证据证实陈德扬离职原因，本案应视为双方协商一致解除劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”的规定，横山幼儿园应依法支付陈德扬经济补偿金。陈德扬认为本案属横山幼儿园违法解除劳动关系，应由横山幼儿园支付违法解除劳动关系的赔偿金的主张理据不足，本院不予支持。一审判决认定本案属劳动者单方解除劳动合同有误，本院予以纠正，但认定横山幼儿园应支付经济补偿金的处理恰当，本院予以维持。陈德扬于2018年9月3日到横山幼儿园就双方劳动关系的解除等问题与横山幼儿园沟通后，本案无证据显示2018年9月3日后陈德扬仍到横山幼儿园工作。一审判决认定陈德扬与横山幼儿园从2008年9月1日起至2018年9月2日止存在合法的劳动关系并无不当，本院予以维持。关于横山幼儿园应支付陈德扬2018年8月份工资数额、经济补偿金数额以及陈德扬请求横山幼儿园支付2017年11月至2018年09月期间因没有签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题，陈德扬、横山幼儿园在其二审上诉及答辩意见中均未对此提出相关事实和理由，一审判决对此认定也并无不当，本院予以确认。综上所述，陈德扬、横山幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元（陈德扬、广宁县********分别预交10元），由陈德扬负担10元，广宁县*********担10元。本判决为终审判决。审 判 长 张日红审 判 员 蔡红茂审 判 员 黄春歌二〇一九年十二月二十三日法官助理 陈家敏书 记 员 梁 燕