河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1702民初7975号原告（反诉被告）贾陆合，男，1969年2月22日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托代理人杨春生、王莉，河南华珠律师事务所律师。被告（反诉原告）谢敏，女，1970年1月29日出生，汉族，住郑州市管城回族区。被告（反诉原告）张继伟，男，1981年8月5日出生，汉族，住河南省正阳县。二被告委托代理人刘军民，河南文苑律师事务所律师。原告贾陆合诉被告谢敏、张继伟承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼中，被告谢敏、张继伟提出反诉，本院决定合并审理。原告贾陆合及其委托代理人王莉，被告张继伟及二被告委托代理人刘军民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贾陆合诉称，原告经人介绍于2018年5月29日与河南省鋆興商贸有限公司（以下简称鋆興公司）农村连锁超市项目的负责人谢敏签订了一份《工程承包劳务合同》，合同对工程名称、工程地点、承包方式及承包价格、合同工期、结算方式、质量标准等进行了约定，被告谢敏要求原告缴纳工程履约保证金10万元。原告缴纳保证金之后，被告谢敏却说该工程项目因自己的原因无法进行了，因此原告无法施工，为此，经原告催要，被告谢敏在2018年8月9日写下欠条，同意在2019年9月10日前退还履约金10万元，可到期分文未给。后来被告谢敏在2018年12月17日又书写承诺书一份，再次承诺退还履约金，担保人张继伟对该笔保证金的返还承担连带担保责任，但被告谢敏至今未给。请求：一、判令被告谢敏向原告退还工程履约保证金10万元及利息（自2018年5月29日至实际清偿之日止，按同期银行利率的四倍支付利息），被告张继伟对该笔保证金承担连带保证责任。二、本案的诉讼费用由被告负担。被告谢敏、张继伟共同辩称，1、原告与被告谢敏所签订的合同符合法律规定，是有效合同，应予以保护，原告诉称因被告谢敏的原因无法进行，已经解除合同没有证据支持，合同没有出现可变更、可撤销的情形，合同没有解除，应当继续履行。2、原告未进场施工，存在违约，应当予以罚款，被告谢敏收到的质保金是7万元，不是10万元，原告将另外3万元转给了其妻子开办的美容院，当时协商的是为被告谢敏办理美容卡，实际上并没有办理，没有使用。高广业是向被告谢敏转包案涉工程的转包人，被告谢敏又将收到的保证金转给了高广业5万元，被告谢敏实际收到保证金是2万元，且已经向原告返还了0.4万元，还剩余1.6万元，请求法院将该1.6万元按照违约金和罚款处理。3、关于原告请求的利息，案涉合同还在履行期内，合同约定剩余款验收合格后付清，约定的期限还没有到。保证金没有约定利息。4、被告张继伟是被告谢敏开办的众诚商贸公司的员工，不是收款的当事人，在派出所处理纠纷的时候，才在保证人处签了名字；被告张继伟担保的是2万元，不是10万元。被告谢敏、张继伟共同反诉称，2018年5月18日谢敏与驻马店市万生建设工程有限公司（以下简称万生公司）签订了河南省鋆興商贸公司农村连锁超市的工程合同。2018年5月29日，贾陆合通过马德宇介绍与谢敏签订了遂平县两个乡的《工程承包劳务合同》，合同对工程名称、工程地点、承包方式等内容进行了约定,工期从2018年5月29日至2019年12月30日，承包方需缴纳工程履约保证金10万元。合同签订后，在贾陆合妻子和刘海燕合伙开办的位于驻马店市中华路××小区××楼××楼的美容院内，贾陆合拿出10万元，给了谢敏7万元，另外3万元给了贾陆合的妻子，说是用于谢敏的美容费用，并且让谢敏出具了一个10万元的收到条。谢敏通过微信把5万元转给了万生公司的高广业。合同签订后贾陆合一直以害怕不付工程款为由不肯进场施工，眼看到2019年年底的日期越来越近，谢敏多次催促仍无进展，贾陆合反而要求退还履约保证金10万元，贾陆合违约在先，不但不应退还履约金，而且谢敏保留追究其违约并予以罚款的权利。请求：一判令被反诉人贾陆合补交3万元履约保证金，并继续履行合同。二、本案本诉与反诉费用由被反诉人负担。原告贾陆合针对反诉辩称：1、案涉合同是原告与被告谢敏个人签订，承建工程需要有施工资质的建筑公司承建，双方均无施工资质属于无效合同。鋆興公司农村连锁超市项目不仅仅在遂平县有，在泌阳、西平等地都有，现鋆興公司的法定代表人及工作人员已经以非法吸收公众存款被立案，所以案涉工程不可能继续进行下去。2、原告向被告支付了10万元保证金有被告出具的相关材料印证，根据合同的相对性，原告将钱交给被告后，被告将钱再支付给何人与原告无关。原告支付的美容费是支付给美容院，而不是支付给原告的妻子个人，在被告提交的录音上以及和美容院老板刘海燕微信聊天记录均有显示。3、原、被告双方签订的合同没有约定工期。4、被告张继伟是担保人，承担的是连带保证责任，不论被告张继伟为何种身份，在派出所不会有人威胁其在担保处上签字。5、贾陆合认可被告谢敏已经返还了0.4万元。经审理查明，2018年5月29日，原告贾陆合（乙方）与被告谢敏（甲方）签订《工程承包劳务合同》一份，由原告建设1层100多平方米的房屋（下半截为砖混结构、上半截为钢结构），合同约定：“一、工程概况:工程名称河南省鋆興商贸有限公司农村连锁超市，工程地点:玉山镇、文城乡。二、承包方式及承包价格：本工程采用一次性大包（包安全、质量、工期、文明施工、不含税收）工程承包范围：施工图纸所有内容，图纸答疑，图纸会审纪要，业主及甲方提供出的工程变更及取消的所有内容。三、工期：按照甲方签订合同工期。四、工程结算：每座超市造价拾万元，按照实际完成工程量支付（每建起一个首付5万，剩余验收合格后结清，质保金除外，质保金每个超市2000元，质保金一年后付清）……等条款”，该合同上备注：“甲方每个乡收取伍万元工程保证金，本乡工程完工后甲方全额退还给乙方。”合同签订当天原告向被告谢敏交纳10万元保证金，被告谢敏出具收条一份，载明：“今收到村村连锁超市建设工程保证金玉山镇、文城乡共计壹拾万元整（￥100000），本乡工程完工后全额退还。”因案涉工程一直未能进行施工，经原告与被告谢敏协商，2018年8月9日，被告谢敏向原告出具欠条一份，载明：“由于建设农村连锁超市工程项目无法进行，所以收取的工程履约保证金壹拾万元在2018年9月10日前退还给贾陆合”。此后，被告未能按期退还保证金，2018年12月17日，被告谢敏又向原告出具承诺书一份，载明：“谢敏欠贾陆合壹拾万元整，至今未还，承诺2018.12.30日前还贰万元整。由担保人承担（如到期不还），欠款人：谢敏”，被告张继伟在该承诺书的落款担保人处签名。2019年1月份被告谢敏向原告退还了0.4万元，剩余9.6万元至今未能退还。2019年4月23日原告起诉二被告至遂平县人民法院，二被告向遂平县人民法院提出管辖权异议，遂平县人民法院将本案移送本院进行审理。诉讼中，被告谢敏、张继伟提交了：①2019年4月11日被告谢敏与刘海燕的电话录音，电话录音显示“谢敏：我交给你3万块钱，我一共才去了2次，你还欠我钱里，咋变成我欠他钱里。你这人要脸不？刘海燕：欠多少啊？说啊？谢敏：他说我还欠他4万多块钱的美容费，还要脸呗？刘海燕：不是总共5万，交3万姐。谢敏：我给你说，我交了3万块钱，你忘了呗？刘海燕：我知道。谢敏：交了3万块钱，总共去了2回，东西还在哪儿放着里。”被告谢敏用于证明原告将10万元保证金中的3万元给了原告妻子和刘海燕合开的茜来雅美容院，被告谢敏实际收到的保证金是7万元，而不是10万元。②2019年4月10日被告谢敏与刘海燕的微信聊天记录，微信聊天记录中显示：“谢敏：我上次在你那里花的三万块钱都包含啥啊；还能去做不能了；我最近脸特别的干，痒；我那些产品还在吗？我的产品还能用吗？刘海燕：在姐；能啊”。被告谢敏用于证明刘海燕认可3万元给了茜来雅美容院。原告质证称，对真实性无异议，该3万元是谢敏的美容费用，且被告谢敏自己陈述在刘海燕店里交纳的3万元钱包含了美容项目，被告谢敏的美容费用总共是5万元，至今被告谢敏还没有交完。③被告谢敏名下的银行转账清单一份及高广业向原告贾陆合的微信转账记录一份。用于证明高广业是万生公司的项目负责人，是谢敏承包工程的发包方，被告谢敏转给高广业5万元。原告质证称，证据系复印件对其真实性有异议，不能证明是原告与高广业的微信聊天；即使是高广业向原告转账，也与本案无关。2018年6月10日原告与万生公司另行签订有工程承包合同并交纳了12万元的保证金，由于工程无法进行，高广业退还给原告6万元。上述事实，有原告提交的承包合同、收条、欠条、承诺书等，被告提交的转账凭证、录音、微信聊天记录等证据及原、被告陈述在卷，经庭审质证，据以认定。本院认为,原告贾陆合与被告谢敏之间签订的《工程承包劳务合同》意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效的承揽合同。法律规定，当事人协商一致可以解除合同。2018年8月9日被告谢敏向原告出具的欠条载明案涉的工程已经无法进行，被告谢敏同意退还原告交纳的保证金，由此说明被告谢敏与原告已经协商一致同意案涉《工程承包劳务合同》不再继续履行，并就保证金的退还事项形成合意，因此案涉的《工程承包劳务合同》已经于2018年8月9日经双方当事人协商解除。故被告谢敏反诉请求原告贾陆合继续履行合同并补交保证金3万元，于法无据，本院不予支持。关于原告请求返还保证金10万元及赔偿利息损失的主张。法律规定，合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉的《工程承包劳务合同》已经协商解除，被告谢敏承诺在2018年9月10日前退还保证金，但被告至今未能退还，给原告造成了资金占用的利息损失，依据上述法律规定，扣除已经返还的0.4万元，原告现请求被告谢敏返还保证金9.6万元并赔偿利息损失，于法有据，本院予以支持。原告请求数额超出部分，于法无据，本院不予支持。原告请求被告谢敏按照银行贷款利率四倍赔偿利息损失，于法无据，本院不予支持，被告谢敏应当赔偿的利息损失应以下欠保证金9.6万元为基数，自2018年9月11日起计至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息；自2019年8月20日起计至下欠保证金退还完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。关于被告谢敏提出其收到的保证金是7万元，不是10万元，原告将其中的3万元交给了美容院，这3万元不应算在保证金内的辩解。本案中，被告谢敏出具的收条、欠条、承诺书上均显示谢敏收到的保证金是10万元，且通过谢敏与刘海燕的电话录音和微信聊天记录中也可以显示谢敏在美容院的美容费为5万元，谢敏将3万元交给了美容院，仍下欠2万元美容费，并且谢敏也接受了美容院提供的2次美容服务，因此，被告谢敏向美容院交纳3万元美容费，美容院向谢敏提供美容产品和服务，系谢敏与美容院之间形成的服务合同关系，与原告的保证金无关，故被告谢敏的该项辩解，无事实依据，本院不予采纳。关于被告谢敏提出其转给高广业的5万元也应当予以扣除的辩解，被告谢敏将5万元转给案外人高广业，系谢敏与案外人高广业之间的经济纠纷，与本案无关联性，故被告谢敏的该项辩解，于法无据，本院不予采纳。关于原告要求被告张继伟承担担保责任的诉讼请求。被告张继伟在承诺书的担保人处签名，被告张继伟系返还保证金的担保方，其对被告谢敏应当退还的保证金应承担连带责任担保，故原告的该项主张，事实依据充分，本院予以支持。被告张继伟在承担保证责任后，有权按照担保法第三十一条的规定向被告谢敏追偿。被告张继伟提出其担保范围为2万元，不是10万元的辩解。依照《中华人民共和国担保法》第二十一条规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”谢敏出具的承诺书中未明确约定保证人承担担保的范围，依据上述法律规定，被告张继伟应对全部债务承担责任，故被告张继伟的该项辩解，于法无据，本院不予支持。关于被告张继伟反诉请求原告继续履行合同，补交3万元保证金的主张。根据合同相对性原则，被告张继伟不是案涉《工程承包劳务合同》的当事人，其无权提出要求原告继续履行案涉《工程承包劳务合同》的请求，因此张继伟作为本案反诉原告，主体不适格，对张继伟的反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告谢敏于本判决生效后十日内向原告贾陆合返还保证金9.6万元及赔偿利息损失（以下欠保证金9.6万元为基数，自2018年9月11日起计至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息；自2019年8月20日起计至下欠保证金退还完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。二、对本判决第一项确定的债务，由被告张继伟承担连带清偿责任；被告张继伟在承担清偿责任的范围内，有权向被告谢敏追偿。三、驳回原告贾陆合的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告谢敏、张继伟的反诉请求。如被告谢敏、张继伟未在本判决指定的期限内履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费2300元，原告贾陆合负担100元，被告谢敏、张继伟连带负担2200元；反诉案件受理费275元，由反诉原告谢敏、张继伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  赵丽莉人民陪审员  王桂红人民陪审员  范文芝二〇一九年十二月十九日书 记 员  刘 然