黑龙江省虎林市人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0381民初2490号原告：刘桂香，女，1960年8月3日出生，汉族，住虎林市。委托诉讼代理人：林更新，虎林市东风法律服务所法律工作者。被告：兰晓梅，女，1968年11月23日出生，汉族，住虎林市。被告：刘国臣，男，1967年1月13日出生，汉族，住虎林市。二被告委托诉讼代理人：杨惠平，北京市中银律师事务所鸡西分所律师。原告刘桂香与被告兰晓梅、刘国臣保证合同纠纷一案，本院于2019年8月2日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月22日公开开庭进行了审理。原告刘桂香及其委托诉讼代理人林更新、被告兰晓梅到庭参加诉讼，被告刘国臣经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院于2019年12月3日第二次公开开庭进行审理，原告刘桂香的委托诉讼代理人林更新、被告兰晓梅及被告兰晓梅、刘国臣的委托诉讼代理人杨惠平到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。刘桂香向本院提出诉讼请求：1.要求被告兰晓梅、刘国臣连带偿还原告担保借款100000元，并依据协议约定按年息11％承担借款利息38500元，合计138500元；2.由被告兰晓梅、刘国臣承担本案诉讼费用。事实和理由：二被告系夫妻关系。2016年11月4日经被告兰晓梅居间联系，×××××投资有限公司鸡西分公司1部向原告刘桂香借款100000元，原告刘桂香当日在银行用××卡按被告兰晓梅提供的账户汇款后，被告兰晓梅与原告签订《借款担保协议书》。协议约定该笔借款期限为一年，即自借款之日起至2017年11月3日止，借款年息为11％，被告对上述借款期限及利息认可，承担担保责任，承诺用自家在××小区1号楼64.77平方米的7号门市房为该借款作抵押担保，兰晓梅丈夫刘国臣作为担保人在协议上签字，并以刘国臣的工资为借款担保，二人担保期限及连带担保的保证期限均是借款到期后二年。该借款到期后，因借款人未能偿还借款，原告多次向二被告提出按协议约定承担还款责任，但二被告却一直借故推诿。原告认为，一、被告没有提交有效证据证实其提出的本案涉及××建业信息技术服务有限公司和×××××投资管理有限公司涉嫌非法吸收公共资金。即使兰晓梅立案成立也不能证实本案原告在宝山公安局投诉立案，不能以先刑事后民事将本案驳回；二、被告与原告签订的借款担保协议是双方自愿签订的，担保协议合法有效。不存在胁迫、欺骗，不存在协议解除要件或撤销要件。原告在合同担保期限内提起诉讼，被告刘国臣在协议签订后补签，应当承担本案债务的共同偿还责任，原告主张年利率11％未超出担保协议。三、通话录音第5页可以证明刘国臣对兰晓梅承担本案案涉借款担保责任是知情的。四、关于本案被告在借款担保协议原件和复印件签字问题，原告认为原件和复印件内容一致，协议第三条中约定兰晓梅的丈夫刘国臣作借款担保的连带保证人，并约定担保期限与连带担保的保证期限相同，即为约定借款到期后的二年。刘国臣的签字是真实有效的，法庭应对两份协议予以认定。五、被告要求原告出具三方合同，原告认为三方合同不是本案的审理内容，担保协议第二条中写明乙方（兰晓梅）对上述借款期限及约定年利息认可。证明兰晓梅对其主合同相关内容知情并承诺承担担保责任。六、本案被告虽没在主合同上签字确认，但二被告通过借款保证合同确认对原告向××投资公司汇款的主合同承担担保责任，这个担保责任具备连带保证责任规定的要件，原告将担保人提起诉讼于法有据。七、被告不能证明主合同非法无效，在借款保证合同中承诺对主合同的内容款项承担担保责任，应承担共同偿还责任。被告兰晓梅、刘国臣辩称，一、原告共向法庭提交了3份借款担保协议，其中2016年11月4日借款担保协议书原件只有被告兰晓梅在乙方处签字，写日期，原告刘桂香在甲方处没有签字写日期，依据该借款协议第5条“本协议双方签字后发生法律效力”，说明因原告没在该协议上签字，该协议不生效，该借款担保协议不发生法律效力。二、兰晓梅签的《借款担保协议》只是用××1号楼7门市作担保，与刘国臣无关，且兰晓梅签的《借款担保协议》上没有第三条后面刘国臣连带担保的字样，所以这份协议不是兰晓梅原来签的那份。原告提供的刘国臣签名的借款担保协议，是在刘国臣不知情的情况下签字，且刘国臣签订的借款担保协议是一份复印件，复印的借款担保协议本身没有法律效力，不产生担保的法律后果。如果让刘国臣承担担保责任，应让刘国臣在兰晓梅签的原件下面继续签，或者由兰晓梅和刘国臣再签订一个协议，而不是象原告这样让刘国臣在复印件上签字，而且刘国臣签的这个复印件与兰晓梅原来签的那份原件协议是不一样的，这份《协议》是应该经过处理的。三、××公司的总部在上海，在全国各地都有分公司，兰晓梅们通过××鸡西分公司在鸡西投资项目，××鸡西分公司给兰晓梅的合同中就是×××××投资有限公司鸡西分公司。这次借款是大家一起通过××鸡西分公司办理的，××公司全国公司都已经被报案了，案件在上海宝山公安局，现在在上海、江苏等地都到了拍卖环节，所以这个案件在上海的定性是刑事诈骗，被告申请应先刑事后民事，待刑事案件处理后再处理本案。四、原告提交的银行转账凭证只能证明原告向×××××投资管理有限公司账户存入100000元，不能证明原告与××之间的借款合同合法有效，收款确认函中“明确写明该笔出借款项对应的出借编号为ZT×××××××号，说明原告应当有借款合同，原告故意不向法庭出示，应当承担举证不能的法律后果。五、要求原告提交将借款出借给××的合同原件，原告没有提交担保合同的主合同，即借款合同的原件，不能证明借款本身存在，不能证明借款的金额、期限、用途、利息、数额，违约责任，不能证明原告与借款方是如何约定的，不能证明主合同的存在及合法有效性。原告不能证明借款期限即不能证明担保期限是从什么日期开始计算的。原告不能证明借款用途，即不能证明借款用途是否符合法律规定，是否用于违法用途。六、依借款担保协议第2条的约定，原告没有提供主合同，那么担保协议不产生担保的法律效力，第4条约定“如借款期限届满，借款人未能偿还借款，甲方有权要求乙方及担保连带保证人代为偿还借款”，依据该条约定该借款担保协议在有主合同的情况下，应当属于一般担保。原告诉讼请求应当在债务人经过审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时，原告才可以向担保人要求承担保证责任。二被告享有先诉抗辩权。综上所述，原告没有提供担保协议的主合同，不能证明从合同合法有效。原告没有在担保协议原件甲方处签名认可，该担保协议不产生法律效力。如果主合同合法有效、借款担保合同合法有效，依借款担保协议第4条约定，被告兰晓梅对该份担保是一般担保，兰晓梅与刘国臣共同对担保行为互付连带责任，而不是对该份担保承担连带责任。原告没有在起诉债务人要求承担偿还义务并经强制执行仍不能实现债权的情况下起诉二被告程序违法。原告的诉讼主体错误。请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。原告围绕诉讼请求向本院依法提交证据：1.兰晓梅本人签字的借款担保协议原件一份，证明原告的投资由被告兰晓梅担保，兰晓梅是虎林××的负责人，当时原告要求用其门市房和兰晓梅丈夫刘国臣担保，秦敏代原告去办理时拿着原告打印的协议，但被告没有签字，只拿回来了兰晓梅书写的简易协议，但原告不同意，要求退款，后来秦敏又找兰晓梅在原告打印的协议上签的字，原告才认可。原告未看到被告兰晓梅签字，当时原告要求刘国臣签字，秦敏说不想让刘国臣知道，就不用刘国臣签字了。2.刘国臣签字的兰晓梅签订的借款担保协议复印件，证明被告刘国臣应当承担担保责任，当时刘国臣看完协议就签字了。3.收款确认函、银行交易明细、银联签购单、银行卡复印件各一份，证明原告已将钱转入×××××投资有限公司账户，被告兰晓梅、刘国臣应承担担保责任。4.刘桂香与刘国臣的通话录音，证明原告履行了诉前的告知义务，刘国臣承诺用被告夫妻双方门市两年的房租进行还款抵顶债务，并承认兰晓梅住院时，刘国臣在担保协议上签的字，刘国臣应对担保责任承担还款责任。故兰晓梅在担保协议中用门市抵押，刘国臣是知情并认可的，其承诺对这笔欠款不赖账，且刘国臣在海南有房子，其家庭有偿还能力。5.婚姻关系证明，证明被告兰晓梅、刘国臣是夫妻关系，应当对本案案涉债务承担共同偿还责任。对于原告提交的证据一，被告兰晓梅有异议，认为其签的协议上没有让刘国臣承担担保责任的字样，且签的协议是一张八开纸，其没有在原告提交的证据一上签字，要求鉴定。对其为××投资有限公司鸡西分公司借款100000元，借款期限一年，年利率11％，以××1号楼7门市作抵押均无异议。被告刘国臣未发表质证意见。经本院核实，被告兰晓梅虽有异议，但未向法庭提交有效证据予以证实，亦未向法庭提交鉴定申请，本院对该证据真实性予以确认。对于原告提交的证据二，被告兰晓梅有异议，认为如果让刘国臣承担担保责任，应由刘国臣在其签订的担保协议下方签字，或者由其与刘国臣再与原告签订一个协议，而不是由刘国臣在复印件上签字，且这份复印件和其与原告签的协议不一样，这份协议应是经过处理的，其申请鉴定。被告刘国臣未发表质证意见。经本院核实，被告兰晓梅虽有异议，但未向法庭提交有效证据予以证实，亦未向法庭提交鉴定申请，本院对其真实性予以确认。对于原告提交的证据三，被告兰晓梅对内容无异议，但认为原告应提交证据原件，钱应该是已经转给了×××××投资管理有限公司。被告刘国臣未发表质证意见。经本院核实，其来源合法，被告兰晓梅对内容无异议，本院对其真实性予以确认。对于原告提交的证据四，被告兰晓梅、刘国臣对录音真实性及证明目的均有异议，认为这份录音不能证实原告的证明目的，原告刘桂香找刘国臣签订担保协议时，拿的是一份复印的担保协议，兰晓梅的签名也是复印的，在被告兰晓梅生病住院期间，刘国臣担心兰晓梅上火，在兰晓梅不知情的情况下，不知担保协议的真实性的情况下签的字。刘国臣在借款担保协议书签字之前不知道被告兰晓梅为原告刘桂香担保的事，也不知道用门市房担保的事，该份借款担保协议本身不是一份合法有效的借款担保协议，刘国臣的签字同样不能产生担保的法律效力。经本院核实，被告兰晓梅、刘国臣虽有异议，但自认担保协议上的签字是刘国臣本人签写，本院对该证据真实性予以确认。对于原告提交的证据五，被告兰晓梅、刘国臣对真实性无异议，对证明目的有异议，认为该份借款担保协议并未发生法律效力，原告提交的借款担保协议原始件中甲方即原告没有在借款担保协议处签字，依据借款担保协议第5条“本协议双方签订后发生法律效力，”原告没有在该份借款担保协议上签名，该协议不产生法律效力。二被告不承担偿还责任。经本院核实，其来源合法，二被告对其真实性无异议，该证据与本案具有关联性，本院予以确认。被告兰晓梅、刘国臣未向法庭提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告兰晓梅、刘国臣系夫妻关系。2016年11月4日×××××投资有限公司向原告刘桂香借款100000元，原告刘桂香当日在通过其××卡向×××××投资有限公司汇款100000元，×××××投资管理有限公司于当日为原告出具收款确认函。被告兰晓梅与原告为案涉借款签订借款担保协议。借款担保协议约定：1、甲方（刘桂香）于2016年11月4日用××龙卡汇入×××××投资有限公司鸡西分公司1部银行账户人民币100000元，甲方出借的该款项由乙方（兰晓梅）作为借款担保人；2、依据原三方签订的《出借咨询与管理服务协议》的约定，甲方出借的该款项借款期限为一年，即自甲方汇款之日起至2017年11月3日止，借款年息11％，乙方对上述借款期限及约定利息认可，并承担担保责任；3、乙方为保证该借款担保信誉，以××1号楼7门市64.37m2自家门市作为借款抵押，并以担保人的丈夫刘国臣作借款担保的担保连带保证人，担保期限及连带担保的保证期限相同，即为约定借款到期后的二年；4、如借款期限届满，借款人未能偿还借款，甲方有权要求乙方及担保连带保证人代为偿还借款，或者将抵押门市折价，以拍卖、变卖抵押门市所得价款优先受偿，实现抵押权；5、本协议双方签订后发生法律效力……。2017年11月至12月，被告兰晓梅住院期间，因×××××投资有限公司未偿还借款，原告到医院找兰晓梅丈夫刘国臣，刘国臣在有兰晓梅签字的借款担保协议复印件上签字。×××××投资有限公司未偿还借款，担保人兰晓梅、刘国臣未偿还借款。本院认为，债务人×××××投资有限公司向原告刘桂香借款人民币100000元，被告兰晓梅、刘国臣在借款担保协议乙方（借款担保人）处签字，有原告提交的借款担保协议为证，足以认定。双方担保合同成立且有效，应当受法律保护，被告兰晓梅、刘国臣应当按照合同约定履行担保责任。综上所述，原告刘桂香与借款人×××××投资有限公司、担保人兰晓梅、刘国臣约定2017年11月3日还款，×××××投资有限公司、兰晓梅、刘国臣至今未还，已构成违约。双方约定借款年利率11％，符合法律规定，依法予以认定。原告与×××××投资有限公司之间已经形成了事实的债权债务关系，原告与被告兰晓梅、刘国臣之间形成了保证合同关系。被告兰晓梅、刘国臣主张案涉借款涉嫌刑事诈骗，应先刑事后民事，但未向法庭提交有效证据予以证实，且即使主合同的债务人涉嫌刑事犯罪，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。故本院对兰晓梅、刘国臣主张不予支持。被告兰晓梅、刘国臣主张原告未提交借款合同原件，兰晓梅所签借款担保协议与原告提交证据内容不一致，被告刘国臣在借款担保协议复印件上签字应为无效，原告主张兰晓梅对主合同相关内容知情并承诺承担担保责任，被告刘国臣的签字真实有效，经庭审调查，借款担保协议已明确书写借款金额、期限、担保方式及担保期限等要件，被告兰晓梅在借款担保协议原件上签字，未向法庭申请鉴定，被告刘国臣虽在借款担保协议复印件上签字，亦可以证明被告刘国臣对该借款担保的追认认可，该借款担保合同有效，本院对原告主张予以支持，对被告兰晓梅、刘国臣主张不予支持。被告兰晓梅、刘国臣主张借款担保协议第4条约定“如借款期限届满，借款人未能偿还借款，甲方有权要求乙方及担保连带保证人代为偿还借款”，二被告属于一般担保，经庭审调查，借款担保协议第3条约定“乙方为保证该借款担保信誉，以××1号楼7门市64.37m2自家门市作为借款抵押，并以担保人的丈夫刘国臣作借款担保的担保连带保证人，担保期限及连带担保的保证期限相同，即为约定借款到期后的二年”，故该协议已明确二被告承担连带担保责任，本院对被告兰晓梅、刘国臣的主张不予支持。关于被告“以××1号楼7门市”抵押问题，因抵押物未经抵押登记，债权人不存在优先受偿的问题，二被告应对原告起诉的借款及利息全额承担担保责任。被告兰晓梅、刘国臣主张原告未在借款担保协议甲方处签字，担保协议不产生法律效力，经庭审调查，原告提交的担保协议有原告在甲方处签字的，也有原告未签字的，但内容一致，且被告未提出鉴定申请，故本院对被告兰晓梅、刘国臣的主张不予支持。原告要求兰晓梅、刘国臣承担连带担保责任，符合法律规定。被告兰晓梅、刘国臣承担保证责任后，有权向债务人追偿。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条、第四十一条、第四十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：被告兰晓梅、刘国臣于本判决生效后十日内给付原告刘桂香人民币100000元，并自2016年11月4日起按本金100000元，年利率11％计算给付利息至借款实际给付之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3070元，由被告兰晓梅、刘国臣负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鸡西市中级人民法院。审 判 长  王树梅人民陪审员  李 勇人民陪审员  于 江二〇一九年十二月十六日书 记 员  徐晨娟