云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终1985号上诉人（原审原告）：周兴明，男，生于1938年9月12日，汉族，云南省巧家县人，住巧家县。被上诉人（原审被告）：陈俊云（又名陈靖云、陈俊银），男，生于1973年4月7日，汉族，云南省巧家县人，住巧家县。原审第三人：巧家县。负责人：蒲安荣，村民小组长。上诉人周兴明因与被上诉人陈俊云、原审第三人巧家县土地承包经营权纠纷一案，不服云南省巧家县人民法院（2019）云0622民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭书面审理了本案，现已审理终结。原审人民法院确认的法律事实是：陈俊云原系巧家县药山镇团堡村公所湾子社人。2000年期间，陈俊云与巧家县（原和平二社）的村民蒲邦琼已是夫妻关系，2010年12月29日陈俊云将自己的户口迁入其妻蒲邦琼（户主）户内。周兴明和蒲邦琼历来同为和平二社村民。1999年1月1日，巧家县（代表人：唐朝贵）与周兴明签订农村土地承包合同，将位于本小组地名分别为“大坎上”（5.26亩，东至大路、南至沟直上、西至小丫口、北至观上）、“小湾子”（0.24亩，东至路、南至沟、西至路、北至坎子）的集体所有土地共5.5亩发包给周兴明，并经巧家县中寨乡农业承包合同管理委员会向周兴明颁发了《农村土地承包合同书》（证号：212041012）。2010年3月3日，巧家县人民政府向周兴明颁发巧林证字（2007）第1104020004号林权证，将位于该村民小组的小地名为“凉水井湾子”的35亩防护林使用权登记给周兴明户。2000年，在和平二社社长唐朝贵、证人蒲某1（已故）的见证下，周兴明将其坐落于巧家县的房屋和其平时使用的铁匠用具总共以5300元出卖给陈俊云。2000年3月初7日，周兴明因其两个儿子在四川，其已年老，无力耕种承包地，遂在和平二社社长唐朝贵、证人蒲某1及陈俊云在场情况下，在周兴明家中将上述5.5亩承包地交回和平二社，并当即由唐朝贵执笔，用蓝墨水钢笔在上述《农村土地承包合同书》第4页中“承包方”字样后手写体“周兴明”下方添加书写“陈靖云”，在第5页载有双方争议土地及其面积和四至界限下面空白处添加书写“今有我家土地两个儿子在四川已年老无力承包原土地交回生产队，由生产队承包给陈竣云其2000年起每年上交各项任务，与周家无关各项任务由陈俊云负责”的内容，同时在落款位置书写“周兴明”、“陈靖云”、“和坪2社社长唐朝贵”、“作证人蒲某2，并由在场人各自在自己的姓名上摁了指纹。之后，上述《农村土地承包合同书》原件即交由陈俊云持有，涉案5.5亩土地即由陈俊云户使用至今，相应乡统筹、村提留、义务工、积累工等应由承包户所尽义务相应转由陈俊云户履行，其间，陈俊云家在争议土地上修建了房屋、种植了经济林木，但涉案承包地至今未办理使用权变更登记。2018年6月14日，涉案承包地的退耕还草款17704元已经巧家县农村信用合作联社兑现给了陈俊云户。此外，周兴明在本案审理过程中，为证明涉案《农村土地承包合同书》上“周兴明”手写字样上的指纹不是其所摁指纹，申请对该指纹进行鉴定。经双方协商，由人民法院指定具备痕迹司法鉴定资质的昆明锦康司法鉴定中心对周兴明申请的上述鉴定事项进行了鉴定。经该鉴定中心按照相关规程鉴定，于2019年4月21日作出昆锦司［2019］痕鉴字第716号《指印鉴定意见书》，以“ＪＣ指印细节特征反映不明显，不具备同一认定条件，不能作出鉴定意见”为由，作出“《承包耕地分地块登记表（表一）》中手写“周兴明”上的红色油墨指纹不具备同一认定条件，不能做出鉴定意见”的鉴定意见。因鉴定，周兴明支付了鉴定费3500元,并产生了一定交通费和住宿费损失。周兴明与陈俊云之间的争议曾于2018年3月21日经中寨乡人民调解委员会组织双方调解未果。原审人民法院经审理认为，土地承包经营权系用益物权，其设立是通过土地承包合同确定的。和平二社发包方的代表人将周兴明退回的土地以在原周兴明持有的《农村土地承包合同书》上“承包方”后的“周兴明”字样下面另行手写注明承包人为“陈靖云”，并在该合同书其他空白处位置手写注明涉本案承包地相关权利、义务的行为，应视为与陈俊云就本案争议承包地另行签订土地承包合同，该合同合法有效，对和平二社均具有法律约束力。且和平二社在庭审中对于周兴明与陈俊云双方争议的承包土地和补贴款不主张归其所有，表示以唐朝贵任社长时的相关处理为准。虽然涉本案土地使用权未进行变更登记，但依法不影响陈俊云对该土地的使用权。（一）周兴明向和平二社交回土地，和平二社再将该被交回的土地发包给蒲邦琼承包户新增人口陈俊云的行为符合相关法律规定。周兴明作为涉本案土地承包户代表，向和平二社退还土地的行为，不违反《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条（一）项：“按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利”和第二十九条：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方……”的规定，同时不违反该法第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十五条的规定。和平二社接收该退回的土地后，将该退回的土地另行发包给其本集体经济组织的蒲邦琼土地承包户内成员陈俊云的行为符合《中华人民共和国农村土地承包法》第二十八条：“下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：（一）集体经济组织依法预留的机动地；（二）通过依法开垦等方式增加的；（三）承包方依法、自愿交回的”的规定。（二）和平二社和陈俊云的发、承包行为合法有效。1、合同主体不违反相关法律规定。《中华人民共和国物权法》第一百二十四条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条第一款规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”，第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”，可见，我国农村土地是以家庭承包户为承包方。和平二社当时的发包方代表人唐朝贵虽然在书写合同相关内容时，将合同相对方写为陈俊云，但陈俊云作为和平二社的蒲邦琼承包户新增成员，接受该土地的发包，其实质是蒲邦琼承包户接受该发包，故该发、承包行为不违反上述法律规定。虽然在签订该合同当年，陈俊云户口尚未迁入其妻蒲邦琼土地承包户内，且和平二社未另行以空白《农村土地承包合同书》的形式向陈俊云填发土地承包合同，但陈俊云在接受和平二社发包涉本案土地时，已是和平二社的蒲邦琼承包户内成员，即为和平二社的蒲邦琼承包户新增人口。2.合同内容合法。和平二社接收周兴明交回的涉本案承包地后，在双方当事人和其他人见证下，在涉本案《农村土地承包合同书》上注明的收回和另行发包涉本案承包地相关内容后，由相关人员在上面摁指纹的行为，应视为和平二社与陈俊云（蒲邦琼承包户新增成员）就涉本案土地另行签订农村土地承包合同，该注明的内容即为合同双方及周兴明就涉本案相关农村土地发、承包的约定及其权利、义务，该内容不违反相关法律规定，对和平二社和陈俊云具有法律约束力，同时排斥了周兴明就该合同涉及的合同权利和义务。3.陈俊云未对涉本案承包土地进行变更登记，不影响合同效力。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，该法条在该法律中系一般性规定，故在该法的特别法条即第十五条又特别规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。（三）陈俊云虽未对争议承包土地进行变更登记，但依法不影响其对涉本案争议承包地的使用权。《中华人民共和国物权法》第七条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”，第一百二十七条第一款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”，由此，陈俊云（蒲邦琼承包户）对争议土地具有使用权。综合上述（一）、（二）、（三），周兴明自愿将其承包户承包的土地交回和平二社（发包方）后，和平二社将该被交回的承包地以在该土地原承包合同书上填写相关内容的形式另行发包给其新增人口陈俊云，之后，该承包地的乡统筹、村提留、义务工、积累工等应由承包户所尽义务由陈俊云所在承包户履行，三方的上述行为均符合相关法律规定，依法应予确认，即陈俊云依法对与周兴明争议的承包地享有使用权。对于周兴明主张的退耕还草补偿费，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条：“承包方享有下列权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；（二）承包地被依法征收、征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；（三）法律、行政法规规定的其他权利”的规定，不能获支持；周兴明关于林地的主张，陈俊云不予认可其占有、使用了该林地，周兴明也未举证证明陈俊云占有和使用该林地，故该主张依法不予支持，应由其对此承担举证不能的法律后果；周兴明主张的因鉴定产生的鉴定费、交通费和住宿费，属于其举证需要产生的费用，因鉴定机构不能作出对其有利的鉴定意见，即未达到其证明目的，故该三项费用由陈俊云负担无法律依据，应由周兴明自行负担。此外，对于周兴明在本案审理中增加的诉讼请求而补交的诉讼费357元，经审查，相应请求已在本案第一次审理时主张，本次为重复请求，该增加的诉讼请求对应的诉讼费已在之前的审理中缴纳，故本次补交的诉讼费357元，应予退还周兴明。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第七条、第九条第一款、第十五条、第一百二十四条、第一百二十七条第一款，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条第一款、第十五条、第十六条、第十八条（一）项、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回周兴明的全部诉讼请求。案件受理费407元，退还周兴明357元，剩余50元由周兴明负担。宣判后，周兴明不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判陈俊云退还承包地及山林，退还已领取的退耕还草补助金17704元，并承担因鉴定支出的相关费用4580元；2、一、二审诉讼费由陈俊云承担。其主要上诉理由是：1、周兴明持有县政府颁发的土地承包经营权证，足以说明周兴明享有土地承包经营权，周兴明不存在主动交回承包地的行为，陈俊云及发包方均未提供证据证明调整承包土地是经过村民代表同意或是经主管部门批准，而登记是不动产产权变动的必要条件，未登记的，不发生效力，周兴明承包的土地未进行变更登记。因此，一审判决驳回周兴明的诉讼请求是错误的；2、陈俊云将周兴明所承包的土地登记在其名下，并领取了相应的退耕还草补助金17704元，应如数退还；3、根据本案诉讼所需，为查明案件事实，周兴明由此支出的鉴定等费用属于为查明案件事实必然产生的合理费用，因此，陈俊云应承担鉴定等费用。被上诉人陈俊云二审答辩称，周兴明与和平二社的土地承包关系，自2000年周兴明自愿向和平二社交回土地时解除，周兴明已不再享有承包经营权。周兴明提交的（2018）第007419号承包经营权证书没有相应的土地承包合同为发证依据，并且该证书所登记的地块、面积、四至界限与陈俊云承包的土地不一致，该承包证书系周兴明非法取得，应作为非法证据予以排除。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本案在二审诉讼中，除上诉人周兴明对原审判决认定其将承包土地退还集体以及陈俊云对争议土地享有承包经营权有异议外，其余法律事实，各方当事人无异议。对双方无异议的事实，予以确认。归纳上诉双方主张，本案的争议焦点是：周兴明是否已将承包地退还集体及陈俊云对与周兴明之间存在争议的土地是否享有承包经营权。针对争议焦点，本院评判如下：上诉人周兴明上诉认为，其持有县政府颁发的土地承包经营权证，不存在主动交回承包地的行为，陈俊云及发包方均未提供证据证明承包地调整是经过村民代表同意或是经主管部门批准，周兴明承包的土地未进行变更登记，其依然享有原登记在其名下土地的承包经营权。本院认为，一审诉讼中，陈俊云提交的《农村土地承包合同书》中用蓝墨水钢笔书写注明：“周兴明因儿子在四川，其已年老无力承包，原土地交还生产队，由生产队承包给陈俊云，2000年起每年上交各项任务，与周家无关，各项任务由陈俊云负责”。结合“《农村土地承包合同书》原件交由陈俊云持有及5.5亩土地由陈俊云管理使用至今，相应乡统筹、村提留、义务工、积累工等应由承包户所尽义务均由陈俊云户实际履行，且陈俊云户在承包地上修建了房屋、种植了经济林木”的事实，能够认定周兴明于2000年3月初7日将所承包的土地自愿交还给和平二社，再由和平二社交由陈俊云承包经营。虽然作为发包方的和平二社没有另行与陈俊云签订规范的承包合同书及变更相应的土地登记手续存在瑕疵，但考虑发包方代表人在原承包合同上已将承包人改为陈俊云并且和平二社一直认可陈俊云是承包人以及陈俊云已以实际行为履行了承包人权利、义务的事实，应予确认和平二社与陈俊云之间重新建立了承包关系且合法有效。一审法院认定周兴明向和平二社交还承包地，并判决驳回其要求陈俊云退还承包地及退还退耕还草补助金17704元等诉讼请求合法正确。至于林地问题，因没有证据证实陈俊云在管理使用，周兴明可以自行行使权利。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人周兴明的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，具体处理意见是：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币357.00元，由上诉人周兴明负担。本判决为终审判决。审判长 唐 丽审判员 杨胜洪审判员 宋明涛二〇一九年十二月十日书记员 马关俊