宝鸡市陈仓区人民法院 宝鸡市陈仓区人民法院民事判决书（2019）陕0304民初329号原告：张亚妮，女，汉族，住宝鸡市陈仓区。委托诉讼代理人：高海儒，陕西西虢律师事务所律师。被告：陕西思迈人力资源有限公司，住所地：西安市。法定代表人：杨文渊，任公司执行董事。被告：西安银桥乳业（集团）有限公司，住所地：西安市高新区。              法定代表人：刘华国，任公司董事长。委托诉讼代理人：王林定，系该公司行政部法务主管。被告：西安银桥乳业（集团）有限公司临潼分公司，住所地：西安市。负责人：刘华国，任经理。委托诉讼代理人：王林定，系总公司行政部法务主管。原告张亚妮与被告陕西思迈人力资源有限公司（以下简称思迈人力公司）、被告西安银桥乳业（集团）有限公司（以下简称银桥乳业公司）、被告西安银桥乳业（集团）有限公司临潼分公司（以下简称银桥乳业临潼分公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张亚妮及其委托诉讼代理人高海儒，被告思迈人力公司法定代表人杨文渊，被告银桥乳业公司、银桥乳业临潼分公司委托诉讼代理人王林定到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张亚妮向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告思迈人力公司、银桥乳业公司、银桥乳业临潼分公司连带支付她违法解除劳动合同赔偿金47700元（2650元／月×9月×2倍）；未安排年休假工资12789元（2012年至2018年）；冬季取暖费7200元（900元／年×8年）；休息日加班工资69550元（2015年1月至2018年12月），失业保险金21330元（1580元／月×75%×18月），被告支付原告个人办理并缴纳的养老保险费26500.56元。2、案件受理费由被告承担。事实与理由：2010年4月下旬，她被招聘为被告银桥乳业公司工作，被告银桥乳业公司安排她在宝商集团家美佳陈仓店从事促销员工作，期间双方未订立书面劳动合同。她在宝商集团家美佳陈仓店工作至2013年10月底，期间，因被告未给原告办理并缴纳养老保险，也未安排休年休假并支付未休年休假工资，也未给她发放取暖费及支付加班费，她就按灵活就业人员身份办理并缴纳养老保险。2013年10月底，被告银桥乳业公司安排她等一批业务员在宝鸡万利酒店和被告思迈人力公司订立书面劳动合同，她被思迈人力公司派遣到被告银桥乳业公司工作，但工作场所及工作内容没有发生任何变化，她仍然在宝商集团家美佳陈仓店工作。2018年1月，她和被告思迈人力公司订立了2年期限的书面劳动合同，2018年12月，被告思迈人力公司通知2018年12月31日解除双方的劳动合同，2019年1月4日，被告给原告出具了解除合同证明。她认为被告的行为严重违反相关法律规定，为维护她的合法权益，现依法提起诉讼，请人民法院依法支持她的诉讼请求。被告思迈人力公司辩称，其公司因为经营出现异常，银桥公司解除了与其公司的合同,其公司在与原告解除劳动合同时,对原告职位进行了安排，具体工作岗位没有变化，其公司与原告达成了解除劳动合同的协议，解除劳动关系通知书也是原告自己填写的，对于原告所称的非法解除劳动关系其公司不认可；年休假需要申请，其公司从来没有接到原告关于休年休假的申请；对于原告诉请的社保不属于本案审理范围。    被告银桥乳业公司辩称，原告属于劳务派遣，而且原告是和银桥乳业临潼分公司签订的合同，用工单位是银桥乳业临潼分公司，不是其公司，银桥乳业临潼分公司是独立法人，其公司不应承担责任，应该由银桥乳业临潼分公司承担相应责任。被告银桥乳业临潼分公司辩称，1、其公司与张亚妮是劳务关系，不是劳动关系。其公司与思迈人力公司解除劳务派遣合同后，作出解除与张亚妮劳动关系的主体是思迈人力公司，应该由思迈人力公司承担用工主体责任，其公司不应承担连带责任。2、2008年以来，思迈人力公司因出现诉讼，账户被法院冻结。2018年10月开始，原告的工资思迈人力公司都无法保障，出现个人账户发放情况。2018年12月31日，思迈人力公司与其公司合同到期后，双方终止合作。为保障原告利益，其公司在征询原告的意见后，安排原告到其经销商处工作，其公司和思迈人力公司不存在违法解除的情形，且已经为原告安排新的岗位，原告是同意该安排的。所以，其公司不同意支付原告违法解除劳动关系经济补偿金。3、原告主张的未休年休假工资，已经超过一年仲裁时效，她的计算标准、方式存在错误。按照劳动争议调解仲裁法的规定，最多支持原告一年的未休年休假工资，所以对原告主张的2018年1月之前的未休年休假工资，应予驳回。4、原告主张的取暖费是企业福利性质，不是强制性支付，且原告主张2018年以前的取暖费已经超过一年仲裁时效，应予以驳回。5、原告主张的失业保险金，其公司为保障原告利益，在征询原告的意见后，安排原告到其经销商处工作，失业保险待遇属于行政行为，不属于法院受案范围。 6、原告主张的加班费，依据其公司的《员工守则》人事篇第三章薪资制度一，在不影响公司正常业务情况下，营销中心职能部门原则上不允许职工加班，特殊、临时性突发事件等情况需要加班必须进行申请，并由各相关领导签发后视为有效加班。《员工守则》人事篇第七章 一、工作时间：上午：8:30-11:30  下午：13:30-17:30（周一至周五）；早上：9:30-11:30  下午：13:30-16:30（周六或周天）。根据其公司的规定，原告每周工作不超过40个小时，每周休息一天或者轮休。原告未提供任何加班申请。劳动争议仲裁时效为一年，原告主张2018年1月之前的加班工资已超过一年仲裁时效。对原告主张加班工资的诉讼请求，应依法予以驳回。7、关于原告主张由被告支付其个人办理并缴纳的社会养老保险费，属于具体行政行为，不属于法院受案范围，应驳回原告的该项诉讼请求。经审理查明，原告张亚妮系宝鸡市陈仓区XX镇XX路XX村居民；被告思迈人力公司系有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为：提供人才供求信息；办理人才求职登记、推荐人才派遣、人才信息网络服务等；被告银桥乳业公司系有限责任公司（外国法人独资），营业期限自2003年4月8日至2033年4月7日；被告银桥乳业临潼分公司为被告银桥乳业公司设立的分公司，进行了工商登记并领取了营业执照，营业期限自2003年8月22日至2033年4月7日。2010年4月，原告张亚妮被被告银桥乳业临潼分公司招聘为促销员，后在宝鸡商场股份有限公司陈仓区店从事产品促销业务。2010年4月29日，宝商集团宝鸡商业经营管理有限公司为原告出具收款收据，载明收取原告促销员保证金300元、培训费50元、工牌10元，2011年9月24日出具收款收据一张，载明收取原告工服65元。2013年9月，原告张亚妮开始与被告思迈人力公司建立劳动关系，由该公司派遣至被告银桥乳业临潼分公司，在宝鸡商场股份有限公司陈仓区店为被告银桥乳业临潼分公司提供产品促销劳务。原告上班时间受宝鸡商场股份有限公司陈仓区店和被告银桥乳业临潼分公司双重约束。思迈人力公司在收到银桥乳业临潼分公司劳务派遣费后，为原告按月转账支付上月工资。2016年12月22日，银桥乳业临潼分公司与思迈人力公司签订为期一年的《劳务派遣合作协议》，约定由思迈人力公司向银桥乳业临潼分公司宝鸡市虢镇等地区XX超市促销员等，协议期限为2017年1月1日至2017年12月31日；银桥乳业临潼分公司支付劳务费包括员工工资收入、管理服务费，由思迈人力公司向被派遣人员发放工资及相关福利；协议期满前30日，双方均未提出终止协议，协议按原有效期限自行顺延，并依次类推。2018年2月26日，原告与思迈人力公司签订《劳动合同书》，约定合同期限2年，自2018年1月1日起至2019年12月31日止，由思迈人力公司派遣至银桥乳业临潼分公司工作，工作地点为宝鸡市陈仓区，担任销售部门导购岗位工作。实行综合计算工时工作制，由银桥乳业临潼分公司负责张亚妮的日常管理和教育工作。2018年12月31日，银桥乳业临潼分公司因思迈人力公司经营异常，在与思迈人力公司劳务派遣协议到期后，选择终止协议，不再续约。2018年1月4日，思迈人力公司给原告出具《解除劳动合同证明书》，与原告劳动合同自2018年12月31日终止。  2019年1月11日，原告向宝鸡市陈仓区劳动人事争议仲裁委员会就本案诉讼请求申请劳动仲裁，1月14日被决定不予受理。1月16日，原告依法提起诉讼。另查，2018年11月、12月，思迈人力公司通过其法定代表人杨文渊私人账号为原告支付工资，2019年1月29日支付了最后一笔工资。原告2017年、2018年月平均工资分别为2358.24元、2597.25元。被告思迈人力公司未支付原告张亚妮2017年度、2018年度加班工资、未休年休假工资。被告银桥乳业临潼分公司、思迈人力公司未给原告张亚妮缴纳养老、失业等社会保险费。自2013年起，张亚妮以注册类型为个体户的身份自行开始缴纳养老保险至2018年。上述事实，有原告张亚妮，被告思迈人力公司、银桥乳业公司、银桥乳业临潼分公司陈述；原告张亚妮提交的工作证，宝商集团宝鸡商业经营管理有限公司出具的收款收据，中国银行存款历史交易明细清单，中国建设银行个人账户收入交易明细，思迈人力公司出具的《解除劳动合同证明书》，宝鸡商场股份有限公司陈仓区店日配课考勤本，证人杨某某、罗某某证言，荣誉证书，陕西省（城镇企业职工（含自由人员）基本养老保险）（代收）缴费单等；被告思迈人力公司提交的《解除劳动合同证明书》、《劳动合同书》；被告银桥乳业公司、银桥乳业临潼分公司提交的《劳务派遣合作协议》，西安市碑林区人民法院执行裁定书、西安市莲湖区人民法院民事裁定书，西安市XX队XX大队火灾事故认定书等在卷佐证，并经庭审质证，作为本案定案依据。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案被告思迈人力公司以被告银桥乳业临潼分公司解除了与其签订的《劳务派遣合作协议》为由提前终止和原告的劳动合同，但该理由并非《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定用人单位单方解除劳动合同的法定理由，即使思迈人力公司因经营异常无法继续履行合同，但其未经与劳动者协商径直解除合同亦不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的情形。因此，本院认定思迈人力公司提前终止合同属于违法解除，依法应支付原告解除劳动合同赔偿金。对被告思迈人力公司、被告银桥乳业临潼分公司关于其不存在违法解除劳动合同的辩解本院不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”故被告思迈人力公司应支付原告张亚妮违法解除劳动合同赔偿金，自2010年4月起至2018年12月31日止共计8年零9个月，终止劳动合同前12个月原告张亚妮的平均工资为2597.25元／月，被告思迈人力公司应支付原告张亚妮违法解除劳动合同赔偿金46750.5元（2597.25元／月×9月×2）。对于原告要求被告给付双休日、法定节假日加班工资差额的诉讼请求。被告银桥乳业临潼分公司主张依据该公司“员工手册”的相关规定，加班应先申请，经批准后可视为有效加班。因未见到原告的加班审批表，故银桥乳业临潼分公司认为原告不存在加班行为。原告称上班期间未见到该“员工手册”，也没有组织她们学习，不了解规定的内容。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”本案中，被告银桥乳业临潼分公司并未提交证据证明其已将该“员工手册”向原告公示或者告知，以使原告充分了解并知晓，故对原告不产生效力。银桥乳业临潼分公司作为原告的实际用工单位，负责原告的考勤管理，也掌握原告是否加班及具体加班天数的证据，其有义务提供证据证明，其未提供应承担不利后果。宝鸡商场股份有限公司陈仓区店日配课考勤本及证人证言证实原告每月可休息3天，故本院确认原告存在加班事实。《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”。本案原、被告的劳动关系终止之日为2018年12月31日，原告2019年1月11日提出仲裁，并未超过仲裁时效期间。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。根据上述规定，银桥乳业临潼分公司就原告张亚妮工资的支付情况负有保存其提起仲裁申请前2年工资支付记录的义务，故银桥乳业临潼分公司负有保存张亚妮2017年1月1日至2018年12月31日期间工资支付情况的义务。原告张亚妮追索两年前的加班工资，应由原告张亚妮对用人单位未足额支付加班工资的事实负举证责任，因原告张亚妮提交的证据不足以证实2015年10月至2016年12月31日银桥乳业临潼分公司未足额向其支付加班工资的事实，故本院对原告张亚妮主张中2015年10月至2016年12月31日加班工资差额的诉讼请求依法不予支持。对于原告张亚妮所主张的2017年1月1日至2018年12月31日期间双休日、法定节假日加班工资差额的诉讼请求，因被告银桥乳业临潼分公司未提交证据证明加班工资已足额支付，故对该部分请求本院予以支持。证人证实原告每月可休息3天，对此原告也予以认可，故本院确定原告每月双休日加班5天。原告2017年双休日加班工资差额为5240.53（2358.24÷27×5×12），法定节假日加班工资差额为1921.53元（2358.24÷27×11×200%），合计为7162.06元；原告2018年双休日加班工资差额为5771.67元（2597.25÷27×5×12），法定节假日加班工资差额为2116.28元（2597.25÷27×11×200%），合计为7887.95元；以上两个年度共计15050.01元。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，劳务派遣关系中支付劳动者加班费、绩效奖金、提供与工资岗位相关的福利待遇是用工单位的义务，故原告的加班工资应由被告银桥乳业临潼分公司支付。对于原告要求被告给付未休年休假工资的诉讼请求。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天。原告张亚妮2010年10月参加工作，至2017年、2018年依法享有5天带薪年休假。现被告未提交证据证明原告已实际享受带薪年休假或者已领取未休年休假工资，对原告关于未休年休假工资诉讼请求中符合法律规定的部分，本院予以支持。《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度安排。因此原告主张的2017年未休年休假工资的仲裁时效应自2019年1月1日开始起算，至仲裁时并未超过一年仲裁时效，故对原告主张的2017、2018年度的未休年休假工资本院予以支持。原告诉请的2012年至2016年的未休年休假工资已超过仲裁时效，对该部分本院不予支持。对被告关于原告未申请年休假，其主张的2018年1月之前的未休年休假工资已超过一年仲裁时效，应予驳回的辩解本院不予采纳。原告2017年实领工资28298.91元，加班工资7162.06元；2018年实领工资31167元，加班工资7887.95元。被告思迈人力公司应支付原告张亚妮2017年度未休年休假工资差额1358.66元【（28298.91+7162.06）÷12÷21.75×5×200%】，2018年度未休年休假工资差额1496.36元【（31167+7887.95）÷12÷21.75×5×200%】，以上两个年度共计2855.02元。对于原告要求被告给付取暖费的诉讼请求。本院认为，现行立法并未对用人单位支付劳动者采暖补贴作强制性要求，双方劳动合同也未约定，故对原告该请求本院不予支持。对于原告要求被告给付失业保险待遇、失业保险金的诉讼请求。《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”本案因原告未提供证据证明其办理了失业登记，且在其他单位求职的事实，故对原告要求被告给付失业保险金的诉讼请求本院不予支持。原告主张的失业期间医疗补助金亦未提供证据证明，对该请求本院亦不予支持。    对于原告要求被告支付原告个人办理并缴纳的养老保险费的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金”。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”。《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条规定，“缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正”。《社会保险费征缴暂行条例》第二十一条规定，“任何组织和个人对有关社会保险费征缴的违法行为，有权举报，劳动保障行政部门或者税务机关对举报应当及时调查，按照规定处理，并为举报人保密”。根据以上规定，用人单位未给劳动者缴纳社会保险费用的行为违反的是国家行政法规的规定，尽管用人单位法定缴费义务不可免除，但用人单位承担的是社会保险法上的补缴、滞纳金，甚至罚款等法律责任。张亚妮自2010年上班就知道被告未依法为其缴纳社会保险费，其自行选择以个体工商户的身份自行缴纳，这种形式与劳动关系的真实状态不符，违反了社会保险法的规定，对社会保险的登记、核定、缴纳、支付等正常程序造成影响；且个体工商户的缴纳比例和基数与企业为职工缴纳比例和基数有所不同，其要求企业承担职工自行缴纳部分，没有具体可操作的依据和理由，故对张亚妮要求被告承担的该部分费用，于法无据，本院不予支持。被告银桥乳业公司在劳务派+遣关系中既非用人单位亦非用工单位，也无承担连带责任的法定事由，故在本案中不应承担连带责任。但被告银桥乳业临潼分公司作为被告银桥乳业公司设立的分公司，应以其管理的财产清偿应由其承担的债务，其财产不足以清偿的，应由作为设立法人的银桥乳业公司承担补充责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条第（三）项，第四十七条，第四十八条、第六十二条第（三）项、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第六条、第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《失业保险条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，判决如下：一、被告陕西思迈人力资源有限公司于本判决生效之日起30日内支付原告张亚妮违法解除劳动合同赔偿金46750.5元。二、陕西思迈人力资源有限公司于本判决生效之日起30日内支付原告张亚妮2017年度、2018年度未休年休假工资2855.02元。三、被告西安银桥乳业（集团）有限公司临潼分公司于本判决生效之日起30日内支付原告张亚妮2017年、2018年加班工资15050.01元。被告西安银桥乳业（集团）有限公司临潼分公司财产不足以承担的，由被告西安银桥乳业（集团）有限公司承担补充赔偿责任。四、驳回原告张亚妮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告陕西思迈人力资源有限公司、西安银桥乳业（集团）有限公司临潼分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。                     审  判  长    韩斌林                           审  判  员    邵  伟                          人民陪审员    裴卫国二〇一九年十二月十一日 法官助理     冯宝华书  记 员     景苗苗1