湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终4630号上诉人（原审原告）：郭玉斌，男，1974年9月20日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：郭金信，男，1946年7月17日出生，系郭玉斌小爹。委托诉讼代理人：邹勇，襄阳市樊城区太平店镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王怀保，男，1966年11月28日出生，汉族，住襄阳市樊城区。被上诉人（原审被告）：王怀夺，男，1958年11月6日出生，汉族，住襄阳市樊城区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：龚国忠，襄阳市樊城区太平店镇法律服务所法律工作者。上诉人郭玉斌因与被上诉人王怀保、被上诉人王怀夺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初2291号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郭玉斌上诉请求：撤销原审判决，发回重审，或在查清事实的基础上依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定：“王怀保要求施工人员让开，去拿木杠以后再拆。在王怀保离开去拿木杠时包括郭玉斌在内的王某、吴某等人均让到一旁，后郭玉斌又返回到未拆除的墙前，用大锤锤墙”。事实认定错误。王怀保和郭玉斌都在现场拆墙，王某、吴某在旁边清理砖头，王怀保离开现场时，安排郭玉斌继续用锤子在墙体下面每隔一处锤个洞，便于拆墙，在郭玉斌锤时墙面倒塌，致郭玉斌受伤。一审判决错误认定是郭玉斌过错造成的事件发生，无事实依据。二、一审判决适用法律错误，有失公平。上诉人郭玉斌按照王怀保的指令工作，不存在过错。被上诉人王怀保作为雇主，明知拆除房屋属高风险作业，应当严格遵守安全施工条例，确保施工人员安全生产，其却未采取任何安全措施，存在安全隐患，导致上诉人在施工中受伤，王怀保在本案中应承担全部责任。三、被上诉人王怀夺在本案中存在选任过失，其明知王怀保无施工资质，也未经过任何拆建专业培训，安全措施不到位，且监督不力，王怀夺也应承担相应的责任。被上诉人王怀保、被上诉人王怀夺二审中口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郭玉斌向一审法院起诉请求：请求法院依法判令二被告共同赔偿原告各项经济损失171489.76元（医疗费17434元、误工费25900元、护理费4148.5元、住院期间伙食补助1290元、伤残赔偿金105787.26元、鉴定费1500元、精神抚慰金10000元、营养费5000元、交通费430元），并按责承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2018年4月13日，王怀夺与王怀保签订一份《拆房合同》，主要约定由王怀保承揽王怀夺房屋（二层）拆除工作，工费6000元。后王怀保雇请人员开始拆除施工。同年4月19日，郭玉斌遇到王怀保妻子张进菊，口头商定雇请郭玉斌参与施工，工钱每天80元。郭玉斌到拆房现场后，王怀保未予拒绝，并嘱咐注意安全。当时拆房工作已基本完毕，仅剩一扇墙未拆除。王怀保便要求施工人员让开，去拿木杠以后再拆。在王怀保离开去拿木杠时包括郭玉斌在内的王某、吴某等人均让到一旁，后郭玉斌又返回到未拆除的墙前，用大锤锤墙。而后墙面倒塌，郭玉斌躲闪不及被砸伤。送至河南省内乡县人民医院治疗，诊断伤情为：右开放性胫骨骨折，左开放性踝关节骨折，经清创、缝合后，建议回当地医院手术。王怀保垫付医疗费1829.15元。后郭玉斌至襄阳中医医院住院治疗43天，诊断伤情为：右（R）胫腓骨上端粉碎性骨折（开放性），左（L）足踝部多发骨折（开放性）伴足踝多发关节失稳。花费医疗费98799.93元。病历复印支付25元。郭玉斌在襄阳樊城区太平店中心卫生院治疗，花费医疗费78元。在樊城区太平店镇××村卫生室治疗，花费医疗费216元。经襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所司法鉴定，郭玉斌右膝关节的伤残属八级、左踝关节的伤残属九级，上述多等级伤残综合赔偿指数为34%，建议后续行内固定物取出术费用需25000元左右。庭审中，王怀保申请对郭玉斌伤残等级重新鉴定。经一审法院委托襄阳汇驰司法鉴定中心鉴定后出具鄂襄阳汇驰鉴【2019】临鉴字第945号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：郭玉斌的损伤分别构成伤残八级、九级。郭玉斌另支付重新鉴定时复诊医疗费296.9元。重新鉴定费由王怀保支付。上述医疗费共计101244.98元，郭玉斌支付医疗费17296.9元，王怀保垫付医疗费83948.08元。一审法院查明，郭玉斌与妻子杨雪连育有子女两人，其子郭邵然（2005年1月出生），其女已成年。因损害赔偿问题，双方未能达成一致意见，郭玉斌诉至人民法院。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案中，王怀夺与王怀保签订《拆房合同》，合同约定了王怀保完成约定的房屋拆除任务后，王怀夺支付费用。双方形成承揽合同法律关系。而郭玉斌受王怀保雇请进行施工，王怀保按日向郭玉斌支付工资。双方形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”对于造成郭玉斌的损害后果，郭玉斌及王怀保未能举证证明王怀夺存在过失，故王怀夺不承担责任。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。……”郭玉斌受雇于王怀保在施工过程中遭受的人身损害，雇主王怀保需承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自身受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”结合本案，郭玉斌作为完全民事行为能力人，从事此类房屋施工时对工作过程中可能存在的危险具备一定的预见、防范能力、安全注意义务。在雇主王怀保叫停拆除工作时，包括郭玉斌在内的王某、吴某等人均让到一旁。后郭玉斌又返回到未拆除的墙前，继续施工，以致受伤。郭玉斌自身存在过错，由于其自身过错造成人身损害，其主张的经济损失应相应减少王怀保承担的赔偿责任。故郭玉斌应自担60%的损失，王怀保应承担40%的赔偿责任。为减少诉累，节约司法资源，对王怀保垫付的医疗费一并综合核算。郭玉斌的损失为：医疗费101244.98元、住院伙食补助费1290元（30元/天×43天）、营养费860元（20元/天×43天）、误工费4116.71元（34150元/年÷365天×44天，误工时间为住院时间、受伤时间）、残疾赔偿金93921.6元（13812元/年×20年×34%）、被抚养人生活费5932.83元（11633元/年×3年×34%÷2人）、护理费4148.5元（35214元/年÷365天×43天）、交通费酌定300元、鉴定费1500元，实际损失合计213314.62元。由郭玉斌自行承担60%，即127988.77元。其余40%由雇主王怀保承担，即85325.85元。郭玉斌请求赔偿精神抚慰金部分，一审法院酌定赔偿精神抚慰金5000元。以上王怀保承担合计90325.85元。扣减王怀保垫付医疗费83948.08元后，王怀保还应赔偿郭玉斌损失6377.77元。郭玉斌请求的超出部分，一审法院不予支持。郭玉斌也未举证证明王怀夺有定作、指示上的错误。故郭玉斌请求王怀夺承担赔偿责任，缺乏事实及法律依据，其请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告王怀保于本判决生效后十五日内赔偿原告郭玉斌损失6377.77元；二、驳回原告郭玉斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1357元，减半收取678元，由原告郭玉斌负担378元，被告王怀保负担300元。当事人在二审中未提交新证据。当事人关于案件事实的两个焦点，本院作如下分析认定：1.一审判决认定仅剩一扇墙时“王怀保要求施工人员让开，去拿木杠以后再拆。在王怀保离开去拿木杠时包括郭玉斌在内的王某、吴某等人均让到一旁，后郭玉斌又返回到未拆除的墙前，用大锤锤墙。而后墙面倒塌”，是否具有依据。经王怀保申请，证人王某、吴某在一审中分别出庭作证，证明王怀保让做活的人都让开，等他拿杠子，包括郭玉斌在内的人都让开了，没等到王怀保来，郭玉斌又用大锤锤墙，墙面倒塌。经质证，郭玉斌对二证人证言有异议，称王怀保安排郭玉斌在那扇墙下打眼，并未让所有人走开。本院认为，郭玉斌除了本人陈述，未提交其它证据证明其所述属实，王怀保却提交了二出庭证人证言，一审判决采信了二出庭证人证言认定事实，具有依据。2.关于工钱，郭玉斌主张每日140元；王怀保主张每日80元。双方当事人各执一词，未提交其它证据印证自己的主张。王怀保已在一审庭审中自认，关于干活，口头协商一致并支付报酬，故一审判决认定郭玉斌与王怀保之间成立雇佣关系、提供劳务关系，具有依据。关于每日工钱的具体金额，缺乏证据，致本院不能查实，故本院二审不予认定。本院二审查明的其它事实与一审判决认定的事实一致。二审另查明以下事实：1.2018年4月20日至同年6月2日，郭玉斌在襄阳中医医院住院治疗。出院医嘱：出院后一周返院复查；继续对症治疗；目前严禁患肢负重；伤口定期换药，预防感染，术后14天视伤口愈合情况可返院拆线；继续石膏托、支具固定，定期复查一月一次，视复查情况确定下一步治疗方案，术后一年，待骨折愈合满意后，须行二次手术取出内固定物，密切关注患肢血运、感觉，如感不适即刻就诊，加强功能锻炼。2.郭玉斌妻子杨雪莲，生于1978年11月23日，智力三级残疾；郭玉斌儿子郭邵然，生于2005年1月8日，智力四级残疾；郭玉斌女儿郭杨丹生于2000年1月24日，智力四级残疾；郭玉斌母亲郭正清，生于1940年7月24日。一审中，关于被扶养人生活费，郭玉斌仅请求了儿子郭邵然三年的被扶养人生活费11865.66元（11633元X3年X34%）。本院认为，郭玉斌在从事雇佣活动拆墙时，未按照雇主王怀保的指示暂停工作，而是冒险作业，郭玉斌具有明显过错。正因为郭玉斌具有明显过错，才减轻雇主王怀保的责任，雇员郭玉斌承担次要责任（40%），雇主王怀保承担主要责任（60%）。农村两层以下房屋的拆除工作，无强行性规定要求具备相应的资质。但是，王怀夺系房屋拆除工程的发包方，发包人知道或者应当知道接受发包的雇主没有相应安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中安全生产条件未满足，郭玉斌上诉主张王怀夺承担连带责任，具有依据，本院予以支持。郭玉斌主张误工费25900元（140元X185天）。其每日工钱140元，证据不足；从郭玉斌一审提交的赔偿明细可见要求适用2018年度湖北省道路交通事故赔偿标准；郭玉斌在农村居住、工作，无证据证明建筑业系其稳定的职业；故一审判决按2018年度湖北省道路交通事故赔偿标准中农、林、牧、渔业在岗职工人均年工资34150元计算其误工费，具有依据。关于误工期，郭玉斌主张185天。已查明，从事故发生后到2018年6月2日郭玉斌从襄阳中医医院出院，共51天，出院时医嘱（目前严禁可患肢负重、术后14天视伤口愈合情况可返院拆线、续石膏托、支具固定）可见出院后仍存在误工。出院医嘱视复查情况确定下一步治疗方案，未明确出院后全休的具体天数。依据郭玉斌的伤情和《GAT1193-2014人身损害误工期、护理费、营养期评定规定》10.2.14之c、10.2.15之a，郭玉斌主张误工期185天、护理期43天在范围之内。郭玉斌的伤残等级在一审中经重新鉴定，襄阳汇驰司法鉴定中心于2019年7月26日作出鄂襄阳汇驰鉴【2019】临鉴字第945号《司法鉴定意见书》，185天误工期远在该司法鉴定作出前已结束。故郭玉斌的误工费应为17309元（34150元÷365天X185天）。郭玉斌诉请营养费5000元，但未明确诉请的营养期及每日营养费的标准，未提供营养的医嘱。一审判决营养费860元（20元/天×43天）、交通费300元，并不构成错误。郭玉斌诉请护理费4148.5元（35214元/年÷365天×43天）、残疾赔偿金93921.6元（13812元X20年X34%），一审判决已全部支持。郭玉斌虽在二审中称被扶养人为五人，但其一审中的诉讼请求仅请求了儿子郭邵然3年的被扶养人生活费11865.66元（11633元X3年X34%），未请求其他人的被扶养人生活费；且郭玉斌将相关人的残疾证、村委会出具的母子关系证明仅作为免交诉讼费的申请材料提交，未作为请求被扶养人生活费的证据提交。因不能超出原告诉讼请求判决，故除郭邵然外，在本案中不支持其他人的被扶养人生活费。郭玉斌之妻杨雪莲，生于1978年11月23日，虽智力三级残疾，但残疾等级与无劳动能力不能划等号，杨雪莲是否无劳动能力、不能抚养孩子还待查实。一审判决依据父母均有抚养孩子的法定义务，认定被抚养人生活费5932.83元（11633元/年×3年×34%÷2人），从一审原告诉讼请求、现有证据考察，并无错误。王怀保申请重新鉴定支出费用，因重新鉴定意见未减轻郭玉斌的伤残级别，故该费用应由王怀保自负。综上，经核算，在本案中能认定郭玉斌的损失为：医疗费101244.98元、住院伙食补助费1290元（30元/天×43天）、营养费860元（20元/天×43天）、误工费17309元（34150元÷365天X185天）、残疾赔偿金93921.6元（13812元/年×20年×34%）、被抚养人郭邵然生活费5932.83元（11633元/年×3年×34%÷2人）、护理费4148.5元（35214元/年÷365天×43天）、交通费酌定300元、鉴定费1500元，实际损失合计226506.91元。由郭玉斌自行承担40%，即90602.76元。其余60%即135904.15元由雇主王怀保、王怀夺连带赔偿。郭玉斌请求赔偿精神抚慰金10000元，一审法院酌定5000元，未明显偏低。扣减被告已垫付医疗费83948.08元后，还应赔偿郭玉斌损失56956.07元。一审判决关于误工费、责任划分、连带责任有误。郭玉斌相应的上诉主张成立，其它上诉主张不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初2291号民事判决；二、王怀保、王怀夺于本判决生效后十日内赔偿郭玉斌损失56956.07元；三、驳回郭玉斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1357元，减半为收取678元，二审案件受理费1357元，均已免予缴纳。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  江 涛审判员  柳 莉二〇一九年十二月二十四日书记员  汪玉杰