青海省西宁市城北区人民法院民事判决书（2019）青0105民初4990号原告：西宁城北林友木材经营部，统一社会信用代码：91630105MA755ACX1M,住所地：西宁市城北区朝阳木材市场。经营者：邓丛军，男，藏族，1974年1月5日出生,西宁市城中区南山路花好月圆小区19号楼2单元201室。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：梁三军，青海军辉良剑律师事务所律师。被告：石河子市天山建筑劳务（集团）有限公司，统一社会信用代码：916590017848697573C，住所地：新疆石河子市。法定代表人：王忠义，该公司董事长。委托诉讼代理人：盛朝川，新疆七合律师事务所律师。被告：石河子市天山建筑劳务（集团）有限公司西宁分公司,统一社会信用代码：9163010564906756Q，住所地：西宁市城中区北斗宫街1号（联建楼301室）。负责人：何彦，该公司经理。被告：常旭辉，公民身份号码：×××，男，汉族，1968年7月28日出生，住西宁市。委托诉讼代理人：常侬龙，男，汉族，1991年11月22日出生，住西宁市。公民身份号码：×××。系被告常旭辉之子。原告西宁城北林友木材经营部（以下简称林友经营部）与石河子市天山建筑劳务（集团）有限公司（以下简称天山劳务集团公司）、石河子市天山建筑劳务（集团）有限公司西宁分公司（以下简称天山劳务西宁分公司）、常旭辉买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告林友经营部的经营者邓丛军及其委托诉讼代理人梁三军、被告天山劳务集团公司的委托诉讼代理人盛朝川、被告天山劳务西宁分公司的负责人何彦、被告常旭辉的委托诉讼代理人常侬龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告货款1117670元并支付违约金至货款付清之日（暂计至起诉之日违约金为320000元）；2.被告承担本案诉讼费及财产保全费。事实和理由：原告与被告于2018年4月14日签订了《购销合同》，约定由原告向被告供应建筑木方等材料，并约定了单价、数量、付款时间及违约责任，后原告从2018年4月至11月初供应材料共计1117670元，在原告多次催要的情况下被告向原告出具了欠条，确认了欠款金额及违约金的数额，并承诺货款及违约金于2019年6月30日付清，但时至起诉之日被告仍没有向原告支付任何款项。原告为维护合法权益，根据合同约定和法律规定提起诉讼，请求予以支持。被告天山劳务集团公司辩称：1.原告和我公司下属的天山劳务西宁分公司确实签订购销合同，对双方形成了买卖合同关系的法律事实予以认可；该合同是西宁分公司的挂靠人常旭辉联系签订，货物也由常旭辉使用。2.对买卖合同的货款金额没有异议，但购销合同和欠条中约定的违约金过高，超出法律规定，请求予以调整，我方认为应当按照人民银行同期贷款利率计算违约金。3.本案中常旭辉是工程的实际施工人，应当由常旭辉来清偿债务，而常旭辉在涉案工程中有数百万元劳务费没有收回，可以向开发商索取。4.原告起诉前我方曾与原告协商以房抵债事宜，原告同意，但原告出尔反尔，不履行协议。我方现在仍然同意用房屋折抵货款，如果原告不同意，我方无力付款，原告的债权将不能实现。请求人民法院依法判决。被告天山劳务西宁分公司和常旭辉认可被告天山劳务集团公司的答辩意见。原告围绕诉讼请求提交了如下证据：1.原、被告2018年4月14日签订的《购销合同》一份，拟证明双方达成买卖合同关系，约定了权利义务、违约责任等。2.销货清单7份，拟证明原告履行了合同约定的供货义务及供货数量和金额，被告应当支付对应价款及承担违约责任的事实。3.2019年3月20日被告常旭辉向原告出具的《欠条》，拟证明双方经对账，确定了欠款金额和付款时间。被告天山劳务集团公司为支持其答辩意见，提交如下证据：1.2019年7月30日常旭辉向邓从军出具的《授权委托书》一份、2019年7月10日被告天山劳务西宁分公司与青海省庄和房地产开发有限公司（以下简称庄和公司）、陕西森垚建筑工程有限公司青海分公司（以下简称森垚青海公司）签订的《协议书》一份，拟证明因天山劳务西宁分公司欠付原告材料款，经双方协商，原告同意以物抵债，天山劳务西宁分公司在此前提下以其应获劳务费折抵庄和公司建设、森垚青海公司施工的房屋一套（奥莱城1号楼12层11213），房款1863642元，天山劳务西宁分公司将该房屋的债权转让给原告，常旭辉向原告经营者邓从军出具的授权委托书确定了债权转让关系。2.2019年12月3日被告天山劳务西宁分公司与庄和公司、森垚青海公司签订的《协议书》一份，拟证明原告不同意证据1以房抵债协议，天山劳务西宁分公司与上述二公司另行签订协议，将奥莱城1号楼12层11213的大面积房屋换成两套小房屋，每套价值100余万元，将其中一套抵给原告。被告天山劳务西宁分公司和常旭辉未举证。经当庭质证，三被告对原告举证的合法性、真实性、关联性不持异议，但原告提交的供货清单最后一次供货时间为2018年11月3日，而购销合同中约定货款在2018年10月30日之前一次性付清，二者不一致。被告常旭辉的委托诉讼代理人还提出，欠条中违约金是在原告施压不得已的情况下确定的。原告对被告天山劳务集团公司举证认为，被告天山劳务西宁分公司和第三方签订的合同，没有原告签字，原告不予认可。两份协议均为意向书，现房屋产权并不在本案被告天山劳务西宁分公司名下，协议第三条约定如果庄和公司和森垚青海公司发生纠纷，则庄和公司和天山劳务西宁分公司的房屋买卖合同中止，两份协议的效力和可履行性还存在异议，天山劳务西宁分公司未取得房屋所有权，房屋没有交付，产权能否实现尚不可知，被告举证不能证明原告可以实现债权，原告不同意“以房抵债”。被告天山劳务西宁分公司和常旭辉认可天山劳务集团公司举证证据的三性和证明方向。本院认为双方提交的证据真实合法并与本案具有关联性，予以确认并在案佐证，其证明效力结合案件事实予以综合分析认定。本院经审理认定事实如下：被告天山劳务西宁分公司是被告天山劳务集团公司依法设立的分支机构。2018年4月14日原告林友经营部（甲方）与天山劳务西宁分公司（乙方）签订《购销合同》，约定乙方向原告购买木胶板及木方，甲方于2019年4月14日根据乙方需求分批发货，双方还约定了供货数量、规格、单价等，付款期限约定为：“甲方预付货款在乙方垫资3个月内，付50%，剩下50%货款在2018年10月30之前一次性付清。”违约责任约定：“所有货款如不能按约定之日全部付清，则以每日总货款2%支付违约金。”合同签订后，原告向天山劳务西宁分公司供货7次，共计货款1117670元，被告未如约支付货款。2019年3月20日，常旭辉向原告出具《欠条》，内容为：“今欠到邓从军材料款1117670元，双方协商违约金20万元，合计1317670元，2019年5月底付60%，余款6月底一次性付清。”又查明，庄和公司建设开发卧龙公馆综合楼工程项目，森垚青海公司为总承包施工单位。2018年8月1日，被告天山劳务西宁分公司与森垚青海公司签订《劳务承包合同》，由天山劳务西宁分公司承包森垚青海公司施工的卧龙公馆综合楼所有工种的劳务工作。2019年7月10日庄和公司（甲方）、森垚青海公司（乙方）、天山劳务西宁分公司（丙方）签订《协议书》，涉及本案的约定有：“一、（二）乙丙债权债务情况。乙方以甲方开发的卧龙公馆项目应付丙方的劳务费冲抵丙方应支付甲方的房款1863642元。（三）丙方预定甲方开发建设的奥莱城1号楼12层11213，暂测面积182.71平方米，总房款1863642元。”2019年7月30日常旭辉向原告经营者邓从军出具授权委托书，委托人为常旭辉，被委托人为邓从军，委托事项：“现委托受委托人邓从军全权代表我办理关于《协议书》账务相关事项，将合同债权转给邓从军，对受委托人邓从军在办理上述事项过程中所签署的有关文件，我均认可，并承担相应的法律责任。”2019年12月3日庄和公司（甲方）、森垚青海公司（乙方）、天山劳务西宁分公司（丙方）签订《协议书》，相较于2019年7月10日三方签订的《协议书》，后一份《协议书》在涉及本案中将抵账房屋变更为：1.丙方预定甲方开发建设的奥莱城1号楼9层10924，暂测面积89.37平方米，总房款1027755元。2.丙方预定甲方开发建设的卧龙公馆11506室，暂测面积119.1平方米，总房款1012350元。本案双方争议的焦点有：一.与原告达成买卖合同的相对方是谁？二.“以物抵债”协议的效力？三.违约金的计算？针对第一个争议焦点，本院认为，原告与被告常旭辉经朋友介绍协商购买木材事宜，原告提出只和公司签合同，常旭辉遂找到天山劳务西宁分公司，天山劳务西宁分公司与原告签订了买卖合同，常旭辉在合同尾部“甲方签字”处签名，天山劳务西宁分公司加盖印章。本院认为，原告明确签订合同的主体为天山劳务西宁分公司，天山劳务西宁分公司对印章的真实性和在合同上加盖印章的事实予以认可，关于三被告均认为常旭辉挂靠在天山劳务西宁分公司，货物由常旭辉使用，债务应当由常旭辉承担的主张，是三被告之间的内部关系，且被告未提交常旭辉挂靠在天山劳务西宁分公司的证据，三被告的内部关系与原告无关，本案买卖合同的相对方为原告和天山劳务西宁分公司，天山劳务西宁分公司享有合同权利、承担合同义务。原告将货物送至天山劳务西宁分公司承建的卧龙公馆项目工地，天山劳务西宁分公司应当如约向原告给付货款1117670元。针对第二个争议焦点，本院认为，2019年7月30日常旭辉向原告业主邓从军出具的《授权委托书》具有债权转让和以物抵债的意思表示，但是存在以下问题：首先，2019年7月10日庄和公司、森垚青海公司、天山劳务西宁分公司的签订《协议书》中，加盖天山劳务西宁分公司印章，常旭辉在天山劳务西宁分公司法定代表人处签名，庭审中，三被告认为“法定代表人”系书写错误，常旭辉应当是天山劳务西宁分公司的代理人，即常旭辉在签订《协议书》时履行的是职务行为，与庄和公司、森垚青海公司签订《协议书》的是天山劳务西宁分公司，合同内容也是庄和公司开发建设的奥莱城182.71平方米房屋一套由天山劳务西宁分公司预定，而向邓从军出具《授权委托书》则是常旭辉个人做出的，转让的是天山劳务西宁分公司的债权，三被告未提交常旭辉转让债权得到了天山劳务西宁分公司授权的证据，其效力待定。其次，庭审中，三被告表示原告反悔，不同意受让奥莱城182.71平方米房屋，2019年12月3日天山劳务西宁分公司另行与庄和公司、森垚青海公司签订《协议书》，将奥莱城182.71平方米房屋一套变更为奥莱城面积89.37平方米和卧龙公馆面积119.1平方米各一套，后一份协议书签订后，天山劳务西宁分公司未再与原告达成债权转让的合意。第三，债权转让中的“以物抵债”，是债务人将其所有的物权转让给债权人，以抵消债务人对债权人所欠债务，也就是说债务人应当享有以物抵债标的物的所有权或者合法占有、使用、处分、收益权利。本案中，庄和公司和天山劳务西宁分公司未对拟冲抵劳务费的房屋签订房屋买卖合同，无论是庄和公司、森垚青海公司、天山劳务西宁分公司先前约定的奥莱城房屋一套还是之后变更的房屋两套，均未取得房屋产权或备案登记，物权并未设立；三个公司签订的《协议书》中约定，如果庄和公司和森垚青海公司的建设工程施工发生纠纷，庄和公司有权拒绝向天山劳务西宁分公司交房，导致天山劳务西宁分公司向原告“以物抵债”标的物物权处于不确定的状态，原告及时实现债权的目的有赖于庄和公司、森垚青海公司、天山劳务西宁分公司三者合同的履行，本案中，原告多次明确表示不同意“以物抵债”，可以视为原告行使撤销权。综上，本院认为，原告和常旭辉达成“以物抵债”协议无效。针对第三个争议焦点，庭审中，被告认为双方签订的购销合同和常旭辉向原告出具的欠条中约定的违约金均过高，请求核减，应当按照中国人民银行同期贷款利率计算，原告认为购销合同中约定每日2%违约金过高，在常旭辉出具的欠条中已作降低，确定为20万元。本院认为，双方约定的违约金过高，被告请求核减，本院应予调整。综合考量原告的实际损失和预期利益，被告的过错程度和逾期付款期限，合同的履行情况等因素，以人民银行一年期贷款年利率4.35%的四倍作为违约金的计算依据。原告主张违约金以起诉之日为节点，暂计算至起诉之日2019年10月16日，之后按照违约金计算方式给付至货款实际付清之日，原告的主张并无不当，本院予以确认。被告逾期付款时间的确定，因常旭辉出具的欠条中付款期限建立在违约金20万元的基础上，欠条中违约金未予认定，付款期限亦应按照购销合同的约定履行。合同中明确约定货款至2018年10月30日一次性付清，但本案为先发货后付款，故发生于2019年10月30日之前的货款金额992270元，逾期付款期限从2018年11月1日起计算，违约金为：①992270元×4.35%×4倍÷365天×350天=165559.6元；发生于2019年11月3日的货款金额125400元，按照购销合同中关于原告垫资3个月的约定，逾期付款期限从2019年2月4日起计算；违约金为：②125400元×4.35%×4倍÷365天×255天=15243.8元。上述①②相加，截止2019年10月16日违约金共计180803.4元。之后违约金从2019年10月16日起按照年利率17.4%（4.35%×4倍）计算至货款实际付清之日止。综上，本院认为，原告林友经营部与天山劳务西宁分公司签订书面买卖合同，双方约定明确，原告履行了供货义务，被告天山劳务西宁分公司应当在约定的付款期限内支付货款。天山劳务西宁分公司是天山劳务集团公司依法设立的分支机构，应当在其财产范围内承担民事责任，天山劳务集团公司应当对分支机构的民事责任对外承担补充责任。原告要求被告承担财产保全费的诉讼请求，原告未申请诉讼保全，未发生相关费用，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百三十四条、第一百四十四条规定,判决如下：一.被告石河子市天山建筑劳务（集团）有限公司西宁分公司于本判决生效后十日内给付原告西宁城北林友木材经营部1117670元和违约金180803.4元，共计1298473.4元。二.被告石河子市天山建筑劳务（集团）有限公司西宁分公司以货款1117670元为基数，自2019年10月17日至实际货款付清之日按照年利率17.4%向原告西宁城北林友木材经营部支付未给付实际款项的利息。三.被告石河子市天山建筑劳务（集团）有限公司对本判决第一项、第二项确定的被告石河子市天山建筑劳务（集团）有限公司西宁分公司的金钱给付责任承担补充责任。四.驳回原告西宁城北林友木材经营部的其他诉讼请求。本案案件受理费17740元，本院已减半收取8870元，由原告西宁城北林友木材经营部负担860元，被告石河子市天山建筑劳务（集团）有限公司西宁分公司负担8010元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。审判员 刘娓娓 二○一九年十二月十日书记员 张丽丽附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。收取诉讼费用的办法另行制定。第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。