云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）云01行终257号上诉人（一审原告）姚成，男，1971年2月28日出生，汉族，住云南省昭通市永善县。委托诉讼代理人许兴华、阙云浪，北京市昌久（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（一审被告）昆明市道路运输管理局盘龙区分局。住所：昆明市龙泉路691号。法定代表人李初文，局长。委托诉讼代理人张俊。特别授权代理。委托诉讼代理人龚磊。一般授权代理。上诉人姚成与被上诉人昆明市道路运输管理局盘龙区分局（以下简称盘龙运管局）公路交通行政管理（公路）行政处罚一案，姚成不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院确认以下事实：盘龙运管局于2019年3月6日作出云昆盘运管罚〔2019〕075号《行政处罚决定书》，载明姚成于2019年2月12日10时50分驾驶云Ｄ×××××（临时牌照）号大通牌小型轿车，在东部客运站接受盘龙运管局稽查人员检查时，被发现其未取得道路运输经营许可，并经乘客王某、朱某某证实，两人系通过电话联系“姚姓”驾驶员，乘坐的车辆为云Ｄ×××××（临时牌照）号大通牌小型轿车，分别从昭通市**镇、昭通市永善县上车，王某到达昆明市金色交响小区后需向驾驶员支付280元车费，朱某某到达昆明市西部客运站后需向驾驶员支付180元车费。盘龙运管局据此以姚成未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营，违反《中华人民共和国道路运输条例》规定，依据《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条的规定，作出给予姚成罚款30000元的行政处罚决定。姚成对盘龙运管局作出的行政处罚决定不服，诉至一审法院，请求：一、撤销盘龙运管局于2019年3月6日作出的云昆盘运管罚〔2019〕075号《行政处罚决定书》；二、本案诉讼费由盘龙运管局承担。一审法院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”之规定，本案争议焦点为盘龙运管局向姚成作出的云昆盘运管罚〔2019〕075号《行政处罚决定书》是否合法。（一）原、被告主体问题。根据《中华人民共和国道路运输条例》第七条“国务院交通主管部门主管全国道路运输管理工作。县级以上地方人民政府交通主管部门负责组织领导本行政区域的道路运输管理工作。县级以上道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作”之规定，盘龙运管局负责本行政区域内的道路运输管理工作，盘龙运管局具有作出本案被诉《行政处罚决定书》的行政职权，是本案适格被告；姚成作为该行政处罚决定的相对人，是本案适格原告。（二）关于对姚成擅自从事道路运输经营的事实认定问题。本案中，姚成在询问笔录中自述其于2019年2月12日驾驶朋友陈某所有云Ｄ×××××（临时牌照）号车辆，凌晨5点左右在昭通市永善县出发，此时车上已有六名乘客，且与驾驶员相识，并对执法人员出示证件表明身份等问题在笔录中予以签字认可；乘客王某询问笔录显示其乘坐的是云Ｄ×××××（临时牌照）号大通牌小型轿车，此前曾两次乘坐该“姚姓”驾驶员所开车辆，此次是其打电话联系到姚成，凌晨4:30左右在昭通市永善县上的车，目的地为昆明市金色交响小区，约定要支付给驾驶员280元车费，到达目的地后支付；乘客朱某某询问笔录显示其乘坐的是云Ｄ×××××（临时牌照）号大通牌小型轿车，与姚成相识但不知其名，此次是通过朋友联系上姚成，后与姚成通过电话约好上车地点，目的地为昆明市西部客运站，到达目的地后须支付车费180元。以上笔录，足以证实姚成拉载相熟乘客王某、朱某某等人，并商谈收取费用的行为系有偿道路运输商业行为，并可证实盘龙运管局执法人员的身份和执法程序。虽然姚成代理人在庭审辩论中提出车上乘客都是车主陈某联系的，行政处罚对象应当为陈某，但二乘客笔录均表明上车地点时间均是与驾驶员即姚成电话约定，并非与陈某联系，且在到达目的地后需要支付车费给驾驶员，而姚成在起诉状中亦自认其当天确实为涉案车辆驾驶员，因此姚成作为盘龙运管局的行政处罚对象符合法律规定。（三）关于姚成认为盘龙运管局程序违法及笔迹司法鉴定问题。盘龙运管局提交对姚成所作《询问笔录》，该证据显示日期为2019年2月12日，询问人栏有盘龙运管局两名执法人员签名，同时笔录内容显示盘龙运管局两名执法人员向姚成出示了本人的执法证件，姚成回答“证件已查阅”，对该份笔录姚成已签名捺印对所记载内容进行确认，因姚成申请笔迹鉴定的目的，亦是为证明执法人员非签名人及执法人员人数不符，基于前述理由，姚成认可的笔录已足以证明其观点不能成立，故一审法院对姚成主张的执法人员并非两人的观点及其笔迹鉴定申请，依法不予支持。（四）关于姚成认为盘龙运管局适用法律错误的问题。根据《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条“违反本条例的规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得两倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足20000元的，处30000元以上100000元以下的罚款”之规定，姚成主张既然盘龙运管局已经查清驾驶员与乘客议价车费分别为280元、180元，则应当根据第二款：“有违法所得的，没收违法所得，处违法所得两倍以上十倍以下的罚款”作出行政处罚。一审法院认为，在盘龙运管局执法人员查处涉案车辆时，乘客与驾驶员并未完全完成“到达目的地后支付车费”的交易行为，驾驶员并未收到乘客向其支付的约定车费，尚无违法所得，故盘龙运管局适用本条第三项“没有违法所得或者违法所得不足20000元的，处30000元以上100000元以下的罚款”之规定，针对姚成的非法营运行政处以罚款30000元的行政处罚并无不当。综上，盘龙运管局根据《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条第三项之规定对姚成作出《行政处罚决定书》，决定给予姚成罚款30000元的行政处罚，事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，处理决定适当，无违反法定程序情形，故姚成请求撤销盘龙运管局作出的云昆盘运管罚〔2019〕075号《行政处罚决定书》的诉讼请求，一审法院依法不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条，《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条，国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第２目、第二十九条第一款之规定，遂判决：驳回姚成的诉讼请求。宣判后，姚成不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103行初25号行政判决书，支持姚成一审的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由盘龙运管局承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，盘龙运管局作出的云昆盘运管罚（2019）075号行政处罚无事实依据，处罚程序严重违法，姚成不存在非法营运行为，行政处罚决定不具有合法性，应当予以撤销，姚成不应当受到行政处罚。1、姚成在2019年2月12日被盘龙运管局查处当日的询问笔录以及2019年2月22日向盘龙运管局提交的情况说明都陈述:因其要上昆明开自己的车，其朋友陈顺利原本也要开车上昆明，因陈顺利临时要去重庆，陈顺利就让姚成帮忙将车从昭通市永善县开至昆明，且是陈顺利将车开至姚成家将车交给姚成，车开至姚成家时车上已经有六名乘车人，姚成接到车后即将车开往昆明，在车开至昆明市部汽车客运站时被盘龙运管局查缉，同时该车登记的所有人为陈顺利。根据上述事实，盘龙运管局并未向陈顺利进行调查核实相关具体情况，乘车人究竟是怎么上的车，和陈顺利是什么关系，是否存在陈顺利非法营运等情况均未进行调查核实，如果乘车人是陈顺利的亲戚朋友也就有可能不存在非法营运。再有，车上共有六名乘车人，为何盘龙运管局只对其中两名乘车人（即王坛、朱开祥）进行询问，不对其余四名乘车人进行询问。如果姚成是一个从事非法营运人员，那么其余四名乘车人姚成也不可能不收钱而让其免费乘车，为何盘龙运管局未对其余四名乘车人进行询问？来证明姚成具有非法营运行为。因此，姚成认为盘龙运管局在作出处罚决定时认定事实不清，证据不足，不能认定姚成存在非法营运行为，更不能对姚成作出处罚。一审法院对这一事实认定错误。2、关于暂扣凭证的问题：姚成在一审举证时提交的暂扣凭证系盘龙运管局暂扣车辆时当场开具给姚成，该份暂扣凭证上无姚成的签字、落款无日期，执法人员为:刘学林、另外一名执法人员的名字应该是某星（因字迹潦草代理人无法辨别清楚具体名字），也无执法人员的执法证号。一审时代理人因该份证据未提交原件予以当庭核实而申请法庭延期提交，并得到法庭许可，庭后代理人向姚成要求提交原件予以核实时，才了解到真实情况是盘龙运管局前后因该次暂扣车辆的行为先后开过2次暂扣凭证，一次就是暂扣车辆当场开具的姚成作为证据提交的姚成拒签的只有复印件的这份，另一份就是盘龙运管局作为证据提交法庭的那份，盘龙运管局提交法庭这份暂扣凭证姚成手里也有一份，但该份暂扣凭证是2019年2月22日盘龙运管局在其办公场所开具给姚成的，前后2次暂扣凭证的区别就是:第一、扣押车辆当场的暂扣凭证无姚成的签字、落款无日期，执法人员签名为刘学林、另外一名执法人员为某星，也无执法人员的执法证号;第二、2019年2月22日在盘龙运管局办公场所补开的暂扣凭证，在当事人签名处有了姚成拒绝签名的备注，执法人员为刘学森、胡昆，同时有执法证号以及落款日期等内容。第三、上述2份暂扣凭证的填写字迹也完全不一致;第四、暂扣车辆时盘龙运管局执法人员也未出示执法证件。据此，姚成认为暂扣车辆程序违法，整个暂扣车辆的过程中到底是盘龙运管局的什么工作人员在进行执法，暂扣车辆时是否符合法律规定的2名执法人员，相应执法人员是否具有相应的执法资格。因此，一审法院认定暂扣程序合法也属认定事实错误。3、关于盘龙运管局提交的询问笔录、重大案件集体讨论记录、暂扣凭证上执法人员刘学森的签字笔迹均不一致以及姚成提交的暂扣凭证上执法人员刘学林的问题，一审中姚成提出要求进行笔迹鉴定，以鉴定结果来确定具体的执法人员是否参与了相应执法程序及集体讨论，最终来确定盘龙运管局执法程序以及处罚决定是否合法未得到一审法院的许可，也就导致盘龙运管局暂扣车辆的执法程序和集体讨论决定是否合法，被一审错误认定为合法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条的规定，如果相应的执法人员未参与集体讨论，在集体讨论记录上的签名系他人代签，也必将导致集体讨论程序和讨论决定因违反法律的规定而无效，因此作出的行政处罚决定也就不具有合法性，从而依法应当撤销盘龙运管局作出的《行政处罚决定书》。二、一审法院关于姚成认为盘龙运管局适用法律错误的认定也属错误。盘龙运管局依据《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条的规定，无论最终约定的车费280元、180元是否进行支付都是能够确定的，就应该按第六十二条第二项的规定进行处罚。一审法院认定盘龙运管局适用该条第三项作出处罚决定正确，也属一审法院认定盘龙运管局适用法律正确是错误的。综上所述，姚成认为盘龙运管局作出处罚的基础事实不清，证据不足，执法程序以及处罚决定程序均不合法，且适用法律错误，应当依法判决撤销盘龙运管局对姚成所作之《行政处罚决定书》。被上诉人盘龙运管局答辩称：一、关于事实认定问题。道路运输非法客运的构成要件主要有三个：一是当事人被查获时正在实施运输行为；二是当事人被查获时已经与乘客达成协议或者已经收取费用；三是当事人被查获时尚未取得相应的客运经营许可。本案中，司机姚成驾驶机动车于2019年2月12日在东部汽车客运站被我机关查获时，未取得道路客运经营许可，正在实施运输行为，车内载有乘客六人,且司机分别与乘客王坛、朱开样就目的地和运费达成了口头协议。上述事实符合非法客运的构成要件，应当认定为非法客运。姚成既是司机，又是议价人，应当认定为行政处罚相对人。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十九第一款第三项规定，行政机关作出行政处罚所依据的事实只是违法事实而不是所有事实。本案中，本机关作出行政处罚的违法事实是，姚成未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营，从昭通拉载乘客送往昆明市，并与乘客约定180元、280元不等的车费，乘客到达目的地后支付车费。至于上诉状中提到的，行政机关为什么不对陈顺利进行询问、为什么不对其他乘客进行询问，以及陈顺利与乘客是什么关系几个问题进行调查，均不影响违法事实的成立。二、关于暂扣凭证的问题。按照姚成在上诉状中的陈述，本机关先后两次向姚成开具了暂扣凭证:一是2019年2月12日在现场开具的，姚成作为证据提交法院的那份；二是2019年2月22日执法机关办公场所开具的，姚成手里也有一份。也就是说，姚成手中应当有两份不同的暂扣凭证原件,请姚成出示这两份文书。本机关提交法庭的其他诸多证据已经充分证明，在现场至少有两个执法人员。三、关于刘学森在询问笔录、重大案件集体讨论记录、暂扣凭证签字笔迹的问题。首先，这几个笔录均为同一人签字，当然不排除有的签字正规，有的签字潦草。其次，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”。也就是说，从参加讨论的人员上讲，只要是行政机关的负责人参与讨论就算履行了重大案件集体讨论程序。所以，退一步讲，即使刘学森签字潦草也不影响本案集体讨论的真实有效性，因为刘学森是本机关的执法人员但不是负责人。四、关于违法所得的认定问题。司机与乘客议价180元和280元不能认定为违法所得。其理由是，目前法律法规对违法所得没有明确的定义或者界定。参照《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。很显然，此处的违法所得应当是既得利益，而不包括期待利益。而且，从法理上说，期待利益既然还没有被行为人所有，仅处于金钱或其他财物等债权义务的待履行状态，债权处于不稳定状态，既可能实现，也可能无法实现，并非属于已经发生并为行为人所实际控制的金钱或财物，不具有违法所得的实际所有性，就违法所得来说不具有客观实在性。本案中，运输途中司机、乘客双方完全可能达成新的价格协议，甚至司机出于好意，由收费变成免费。各方当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已随案移送本院，二审中姚成提交了一份2019年2月12日《云南省道路运输暂扣凭证》（原件）及一份《云南省道路运输暂扣凭证》（复印件），证明盘龙运管局两次开具的暂扣凭证不一致。盘龙运管局提交了一份2019年2月12日《云南省道路运输暂扣凭证》（原件）及执法现场的视频光盘一张，证明盘龙运管局开具《云南省道路运输暂扣凭证》的经过及真实性。经当庭播放视频光盘，姚成对执法现场的视频内容无异议；双方对对方提交的《云南省道路运输暂扣凭证》（原件）均无异议。盘龙运管局对姚成提交的《云南省道路运输暂扣凭证》（复印件）不予认可。本院对双方无争议证据的真实性予以确认，对姚成提交的《云南省道路运输暂扣凭证》（复印件），因无原件核对，且盘龙运管局也不予认可，本院不予采信。经审查，二审查明的其他事实与一审确认事实一致，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”首先，本案双方争议的主要问题是姚成认为盘龙运管局认定其为非法运营的事实错误。一审法院根据盘龙运管局提交的证据，查明了本案事实。本院认为，盘龙运管局提交的证据可以确认乘客王某、朱某某与姚成进行过乘车议价的行为，至于其他未作笔录的乘客，并不能以此否定部分乘客到达目的地后支付车费的事实，认定违法运营也不以人数多少作为定性标准。经二审查明，盘龙运管局开具的《云南省道路运输暂扣凭证》只有一份，姚成认为有两份的主张，无证据证明，本院不予采信。其次，姚成认为盘龙运管局行政处罚程序违法，根据盘龙运管局提交的证据，可以证明该局在处理姚成违法客运行为过程中，进行了立案、调查，履行了处罚的事前告知、重大案件进行了集体讨论、作出书面决定及送达等义务，符合法定程序的规定。姚成的主张无事实依据，其上诉请求本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人姚成承担。本判决为终审判决。审判长  曾蕙菁审判员  黄 红审判员  洪 琳二〇一九年十二月六日书记员  叶 刚