山东省枣庄市薛城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0403民初1885号 原告：肖继忠，男，汉族，1963年12月12日出生，住枣庄市市中区。 委托诉讼代理人：王淑华，山东睿扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱宝丽，众成清泰（济南）律师事务所律师。 被告：山东枣庄长城建筑集团有限公司，住所地山东省枣庄市市中区经济开发区谷山路**，统一社会信用代码91370400164520280R。 法定代表人：张向乾，董事长。 委托诉讼代理人：张新，山东玉镜律师事务所律师。 被告：枣庄丰业房地产开发有限公司，住，住所地枣庄市中区龙头西路一社会信用代码913704007242873261。 法定代表人：殷允夷，董事长。 委托诉讼代理人：韩建东，山东薛国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿家玉，男，系该公司副总经理。 原告肖继忠与被告山东枣庄长城建筑集团有限公司（以下简称长城公司）、枣庄丰业房地产开发有限公司（以下简称丰业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖继忠及委托诉讼代理人王淑华、被告长城公司的委托诉讼代理人张新、被告丰业公司的委托诉讼代理人韩建东、耿家玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖继忠向本院提出诉讼请求：1.判令第一被告支付原告工程欠款共计人民币1,062,535.64元；2.判令第一被告支付因延迟支付工程进度款与结算款的逾期付款利息，即以中国人民银行规定的同期贷款利率为标准，支付自2010年5月1日竣工之日起至实际付款之日止的利息；3.判令第二被告在对第一被告欠款的范围内对原告承担连带付款和赔偿责任；4.判令被告承担本案诉讼费、财产保全费等全部诉讼费用。事实和理由：原告作为实际施工人，先后实际施工了第二被告发包给第一被告的枣庄新城四季菁华文渊3#、4#楼的土建及安装工程，工程全部竣工验收后，由第二被告投入使用，原告向被告提交了工程结算资料，两被告以各种理由克扣和拖延支付原告工程款，虽经原告多次催要，至今仍欠1,062,535.64元，导致原告无力支付工人工资和其他人的工程款。原告认可被告工程结算表中涉案工程总造价、甲供材的金额，但被告无权在法律规定和合同约定之外自行克扣管理费、超出法律规定税率扣除税款、质保金、水电费等。综上所述，两被告因拖欠原告工程进度款、结算款等违约行为，导致了原告巨大的经济损失。现原告为了维护自身合法权益，特向贵院起诉，请求人民法院判如所诉。诉讼过程中，原告变更了诉讼请求，称以长城公司的名义施工是丰业公司安排的，与长城公司未签订施工合同，要求丰业公司直接承担付款责任。诉讼请求金额变更为754,355.14元，包括文渊3#楼工程款320,316.87元，构成为：审定造价4,672,042.47-甲供材1,774,504.26-地暖180,435.06-进户门48,000-单元门12,000-阁楼门3,211.2-税金141,710.95（按照3.42%的税率计算）+已扣税金116,897.19-已付款2,308,761.32；文渊4#楼工程款434,038.27元，构成为：审定造价4,791,421.45-甲供材1,899,502.86-地暖188,389.8-进户门48,000-单元门12,000-阁楼门3,211.2-税金146,668.82（按照3.42%的税率计算）+已扣税金100,000-已付款2,159,610.5。 长城公司辩称，长城公司与原告之间不存在建设施工合同关系，原告要求长城公司支付工程款没有事实依据，长城公司也没有收到丰业公司支付的工程款，请求法庭驳回原告对长城公司的诉讼请求。 丰业公司辩称，本案的争议焦点为是否应在工程款中扣除管理费、水电费及由丰业公司代扣代缴税金的费率标准问题。涉案枣庄新城区四季菁华小区共26幢楼，统一由丰业公司承包给长城公司，原告是从丰业公司直接承揽的工程，因为原告没有资质必须挂靠长城公司进行施工，且长城公司参与了案涉工程的安检、质检及竣工验收，收取管理费符合行业惯例，也是合法的；用水用电交费也是行规，26幢楼大部分施工人也是按照2%交纳的水电费用。与案涉工程同时施工的文渊5号楼，是按照2%扣除水电费、企业管理费，且原告当庭陈述“当时就想着别人怎么算我就怎么算，都是正在施工一样的标准，当时没约定，都是跟着别人一样”。案涉工程应缴纳的税金由丰业公司代扣代缴，当时的税率是3.42%，因工程未决算并未交清，现决算结果出来了应该按现在的税率5.42%交纳。结算表是双方当事人真实意思的表示，案涉工程款已全部支付完毕，请求依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了以下证据支持自己的诉讼请求：1.枣庄城建档案馆查询复印工程施工资料一组，证明案涉文渊3#楼工程于2009年2月18日开工、2010年5月竣工，文渊4#楼工程于2009年5月18日开工、2010年5月竣工，原告组织了案涉项目的施工，系实际施工人，同时证明涉案工程已经完工，质量验收合格；2.丰业公司交付给原告的工程审核定案表及结算表，证明（1）工程总造价为工程平方包干造价+变更造价，文渊3#楼工程总造价为4,672,042.47元，文渊4#楼工程总造价为4,791,421.45元；(2)审核定案表中变更工程造价结算费用表中的税金按照3.8%计取，就是以建筑行业纳税的税率3.42%确定的，原告认可工程结算表中涉案各工程的工程总造价、甲供材的数额，不认可被告在法律规定和合同约定之外自行克扣的管理费、超出法律规定税率扣除的税款及扣除的质保金、水电费；3.收据一宗，证明原告直接收取工程款，为案涉工程的实际施工人,丰业公司知道原告为实际施工人，向原告实际支付工程款；4.长城公司于2019年6月13日出具的《说明》一份，证明长城公司仅为名义上的施工方，并未参与涉案工程的施工、管理，全部工程由原告作为实际施工人施工，长城公司不主张案涉工程权利；5.2007年10月7日丰业公司与长城公司项目经理王士朋签订的《建设工程施工合同》一份，该合同专用条款第47条约定了固定价承包方式，每平方米646元，证明早在涉案工程两年前同类工程的价格也比本案原告的承包价格每平方米高出4元，两年来人工费等有上涨，原告的承包价之所以为每平方米642元，就是丰业公司不再计取水电费。 丰业公司的质证意见为：对证据的真实性均无异议，结算表系双方当事人的合意，内容双方都应认可；丰业公司与王士朋的合同与本案无关，不能达到原告的证明目的。 长城公司同意丰业公司的质证意见，认可《说明》是公司出具，原告系案涉工程的实际施工人。 丰业公司提交了以下证据支持自己的抗辩主张：1.工程预付款情况表及材料明细一份，时间为2018年10月16日，证明案涉工程的拨款情况，包括审计费、维修费、砖款及代扣税金在内，文渊3#楼工程丰业公司已向原告拨款2,308,761.32元，文渊4#楼工程向原告拨款2,159,610.50元，文渊3#楼工程丰业公司供材1,822,571.32元，文渊4#楼工程丰业公司供材2,000,912.08元；2.长城公司2019年8月4日出具的《证明》一份，证明对案涉工程丰业公司已经按总工程款的2%向长城公司交纳了原告应支付给长城公司的管理费，长城公司也同意由丰业公司代扣税金，税率为5.42%，长城公司同意丰业公司按总工程款的2%或者是按定额含量收取水电费；3.长城公司出具的收据四张，结合长城公司的自认，证明丰业公司依照口头约定按总工程款的2%代原告交纳了管理费；4.与原告同期施工的文渊5#楼实际施工人李召坤与丰业公司签订的施工合同、工程结算表各一份，证明文渊5#楼每平方米的工程造价和涉案工程相同，且结算时也是按照工程造价的2%扣除了管理费和水电费；5．案涉小区袁玉振施工四幢楼房的工程结算表四份，证明也是按照2%扣除管理费和水电费等，以上两组证据同时也证明由丰业公司代扣税款。 肖继忠的质证意见为：1.对证据一的真实性认可，但是对部分证明内容不认可，预付款情况表中3#楼维修费74,068.63元、4#楼维修费48,285.50元，丰业公司并未向第三人支付费用或丰业公司自己维修，也未向原告发出过保修的通知，更未对过账，该款项不应扣除；3#楼税款116,897.19元、4#楼税款100,000元的代扣既没有双方的合同约定，也不符合关于开发商代扣税款的比例，多扣了2%，丰业公司也从未向原告出具已缴纳税款的税票或证据；审计费40,000元，应由丰业公司自行支付，不应扣除，不应视为对原告的已付款；预付款表中的其他项10,000元，也没有扣款的依据。原告在预付款情况表写“以上拨款属实”，是对丰业公司实际支付的款项的认可，并不是对该表中其他扣款的认可；2.对证据二长城公司出具的《证明》的真实性不认可，其写明丰业公司按照2%向长城公司缴纳管理费，无合同约定及法律依据，也没有银行付款流水予以证实，且无论两被告之间如何约定，丰业公司让原告挂靠长城公司名下施工，长城公司都不应该收取管理费，如果已收取管理费则应按照合同法以及住建部关于挂靠非法转包的规定应予没收，不能视为对原告的已付款；3.对证据三长城公司出具的收据不认可，没有银行流水无法确认该款项是否实际支付，而且收据上收款事项是“工程款”并非“管理费”，与本案无关；4.对证据四的真实性、合法性、关联性都不认可，没有证据证明丰业公司与李召坤的合同是已实际履行的合同，特别是本案的原被告没有书面的施工合同，按照住建部建设工程发承包计价办法的规定，应当按照工程所在地的工程造价通用标准计算，而不能使用被告与第三人的合同，两者之间不具有可比性；5．对证据五的真实性、合法性、关联性均不予认可，结算表都没有工程造价的审计报告，更没有依据结算表付款的银行流水等证据，无法形成证据链证明被告的主张。 长城公司对丰业公司提交的证据无异议。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：案涉枣庄新城区四季菁华小区文渊3#、4#楼的建设单位系丰业公司，原告系实际施工人，从丰业公司直接承揽了工程，并以总包单位长城公司的名义施工，但与二被告均未签订书面合同。文渊3#楼的开工时间为2009年2月18日，竣工时间为2010年5月，文渊4#楼的开工时间为2009年5月18日，竣工时间为2010年5月。上述工程的开工及竣工报告中均加盖了长城公司的印章，原告在工程施工资料中的身份为长城公司的项目经理。另查明，案涉工程已通过验收并交付使用。 2014年4月24日，山东鲁扬会计师事务所有限公司就案涉文渊3#、4#楼基础变更及其他建筑工程出具了工程造价咨询报告书，其中取费项目中税金的费率为3.38%。2018年10月16日，原告在丰业公司出具的案涉文渊3#、4#楼工程预付款情况表上签字确认“以上拨款属实”，包括审计费、维修费、砖款、其他费用及代扣税金在内，文渊3#楼丰业公司已向原告拨款2,308,761.32元，文渊4#楼向原告拨款2,159,610.50元，后丰业公司向原告出具了案涉工程的工程结算表，其中文渊3#楼工程平方包干造价为642元/平方米，加上基础变更等工程总造价合计为4,672,042.47元，其中应扣项目共计10项，包括按照2%扣除的水电费84,793.01元、质保金82,871.91元、企业管理费82,871.91元及按照5.42%扣除的税金224,582.86元，加上已扣税金116,897.19元，余额合计为-13,091.86元；文渊4#楼平方包干造价为642元/平方米，加上基础变更等工程总造价合计为4,791,421.45元，其中应扣项目共计10项，包括按照2%扣除的水电费87236.27．元、质保金85,771.24元、企业管理费85,771.24元及按照5.42%扣除的税金232,440.06元，加上已扣税金100,000元，余额合计为89,488.29元。经审理，原告及丰业公司对工程总造价及除水电费、管理费、税金之外的扣款项目均无异议。另查明，2009年7月25日，丰业公司与案外人李召坤签订了《建设工程施工合同》，李召坤以长城公司项目经理的名义承接了案涉小区文渊5#楼的土建及安装工程，以与原告同样的固定价格每平方米642元承包施工，后双方进行了结算，按照2%扣除了水电费、管理费、质保金，并按照4.83%的税率扣除了税金。 本院认为，原告作为个人并无资质承包建设工程，其挂靠长城公司从事建设工程施工，违反了法律法规的强制性规定，与丰业公司之间的建设工程施工合同无效。但案涉工程已经竣工验收，原告作为实际施工人，有权以自己的名义对发包人即丰业公司提起诉讼。原告虽然在庭审中对预付款情况表中预付款的金额提出了部分异议，但其诉讼请求金额的计算依据仍是预付款情况表中的金额，故就预付款双方当事人已无争议。双方的争议焦点为丰业公司主张在应付工程款中扣除水电费、企业管理费及按照5.42%的税率代扣代缴税金是否有事实及法律依据。1．关于水电费及管理费。本院认为，根据工程建设惯例，水电费用属原告的建设成本，应由施工方即原告承担。同时，原告从丰业公司直接承接工程并以长城公司的名义施工，对于需要交纳企业管理费是明知的，与原告同期施工的李召坤是以与原告同样的包干造价承接的工程，与丰业公司结算时按照2%的比例扣除了水电费及管理费，结合原告在庭审中的自述“当时就想着别人怎么算我就怎么算，都是正在施工一样的标准，当时没约定，都是跟着别人一样”，能够认定原告在承接工程之初已与丰业公司就水电费的扣除及管理费的交纳达成合意，且长城公司认可丰业公司已代原告交纳了管理费，故原告现主张丰业公司不应当扣除水电费及管理费既不符合行业惯例及交易习惯，亦违反了民事活动应当遵循的诚实信用原则，本院不予支持；2．关于丰业公司主张按照5.42%的税率代扣代缴税金问题。依法纳税是建筑施工企业应尽的法定义务，应交税款具体数额应由税务机关审核予以确定，案涉文渊3#、4#楼基础变更及其他建筑工程的工程造价咨询报告书的取费项目中税金的费率为3.38%，故丰业主张按照5.42%的费率代扣代缴税金依据不足，且丰业公司未提供其已向税务机关按照5.42%的税率交税的完税凭证，本院对于其主张应按照5.42%的税率代扣代缴税金的主张不予支持。因原告认可3.42%的税率标准，故本院认定丰业公司可代扣代缴的税率标准为3.42%。综上，丰业公司在应付工程款中应扣除的款项包括管理费、水电费及按照3.42%的税率计算的税金，其欠付原告文渊3#楼工程款为152,651.95元，具体计算为：工程总造价4,672,042.47元-甲供材1,774,504.26元-地暖包干180,435.06元-进户门48,000元-单元门12,000元-阁楼门3,211.2元-税金141,710.95元（按照3.42%的税率计算）-水电费84,793.01元-管理费82,871.91元+已扣税金116,897.19元-已付款2,308,761.32元；欠付原告文渊4#楼工程款为261,030.76元，具体计算为：审定造价4,791,421.45元-甲供材1,899,502.86元-地暖包干188,389.8元-进户门48,000元-单元门12,000元-阁楼门3,211.2元-税金146,668.82元（按照3.42%的税率计算）-水电费87,236.27元-管理费85,771.24元+已扣税金100,000元-已付款2,159,610.5元。上述两项合计丰业公司欠付原告工程款共计413,682.17元（152,651.95元+261,030.76元）。关于原告主张的利息损失，鉴于双方2018年10月16日才进行结算汇总，对此双方均存在相应过错，利息应从2018年10月16日结算之日起计算，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告枣庄丰业房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告肖继忠工程款413,682.17元及利息（自2018年10月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）； 二、驳回原告肖继忠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14,362.82元，由原告肖继忠负担6,857.59元，被告枣庄丰业房地产开发有限公司负担7,505.23元，申请费5,000元，由被告枣庄丰业房地产开发有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。 审 判 长  金 娜 人民陪审员  刘启会 人民陪审员  刘 杨 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  刘 辉