广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1788号 上诉人(原审原告)：广西欧澳美门窗有限公司，住所地贵港市港北区西江科技创新产业城西7路。统一社会信用代码：914508025745643821。 法定代表人：甘小练，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘绍兵，广西正营律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃曦萍，广西正营律师事务所（实习）律师。 被上诉人(原审被告)：苏运来，男，1987年6月15日出生，汉族，住所地贵港市港南区。 上诉人广西欧澳美门窗有限公司（以下简称欧澳美公司）因与被上诉人苏运来劳动争议一案，不服贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人欧澳美公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判或者发回重审；二、被上诉人苏运来承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。一审法院判决上诉人与被上诉人于2018年2月28日解除劳动关系是错误的，被上诉人于2016年7月26日入职欧澳美公司，于2017年7月20日离职，此后，上诉人没有重新聘请被上诉人工作，只是提供场地、设备等生产资料，让被上诉人完成工作，交付成果，而上诉人给付承揽费用。根据合同法第二百五十一条的规定，上诉人认为与被上诉人形成的是加工承揽关系，不存在雇佣劳动关系。对于护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、经济补偿的赔偿，被上诉人举证不能，一审以被上诉人受伤前的9月、10月两个月的平均工资3600元为基数计算是错误的，上诉人不应承担任何责任。 被上诉人苏运来答辩：请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 欧澳美公司向一审法院起诉请求：1.确认欧澳美公司与苏运来在2017年7月21日起不存在劳动关系；2.判决欧澳美公司无须向苏运来支付医疗费1393元、护理费1554元、停工留薪期工资13779元，劳动能力鉴定费250元、经济补偿1800元；3.判决欧澳美公司无须向苏运来支付伤残补助金32400元、一次性工伤医疗补助金39600元，一次性伤残就业补助金32400元；4.判决苏运来承担本案全部的仲裁、诉讼费用。 一审法院认定，2016年7月26日，苏运来入职于欧澳美公司，2017年7月，苏运来辞职。2017年9月，苏运来又继续在欧澳美公司工作，从事中空玻璃管理工作，双方没有签订书面劳动合同。2017年11月13日，苏运来因工作受伤被送到贵港市中西医结合骨科医院住院治疗至2017年12月1日出院（共住院18天），该院于2017年12月10日作出疾病证明一份，证明苏运来因右内踝骨折于2017年11月13日至2017年12月1日在该院住院治疗，建议苏运来出院后全休三个月整。苏运来住院治疗总费用为13896.22元，欧澳美公司支付了7432.83元，新农合医疗保险报销6463.39元。苏运来出院后按医嘱定期到医院复查，共花费门诊医疗费1393元。2018年5月4日，贵港市人力资源和社会保障局作出贵人社工伤认字[2018]3-2号认定工伤决定书，认定苏运来在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害为工伤。欧澳美公司并未就该份工伤决定书在法定期限内向贵港市人民政府或广西壮族自治区人力资源和社会保障厅申请行政复议，也未向人民法院提起行政诉讼。2018年12月8日，贵港市劳动能力鉴定委员会作出贵劳鉴伤字[2018]131号初次鉴定结论书，对苏运来的伤残情况鉴定为伤残玖级，为此，苏运来支付了因工伤残劳动能力鉴定评审费250元。欧澳美公司也未在法定期限内对该初次鉴定结论书申请再次鉴定。苏运来在欧澳美公司工作期间，欧澳美公司并没有为苏运来缴纳社会保险费。欧澳美公司法定代表人甘小练分别于2017年10月26日、2017年11月22日、2017年12月26日通过微信向苏运来转账4125元、3075元、1875元。苏运来自受伤后，未再回到欧澳美公司工作。2019年3月12日，苏运来向贵港市港北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.苏运来与欧澳美公司双方的劳动关系于2019年3月30日解除；2.欧澳美公司向苏运来支付医疗费7856元、住院护理费2054元、2017年11月13日至2018年3月2日停工留薪期工资13831元、一次性伤残补助金34578元、一次性工伤医疗补助金42262元、一次性伤残就业补助金34578元、因未购买社保至解除劳动合同的半个月工资的经济补偿金1921元、自2017年10月1日至2018年8月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额42262元、劳动能力鉴定评审费250元。2019年4月12日，该仲裁委员会作出港北劳人仲字﹝2019﹞第52号仲裁裁决书，裁决：1.苏运来与欧澳美公司之间的劳动关系于2018年2月28日解除；2.欧澳美公司应当支付苏运来医疗费用1393元、护理费1554元、停工留薪期工资13779元、劳动能力鉴定费250元、经济补偿1800元、一次性伤残补助金32400元、一次性工伤医疗补助金39600元、一次性伤残就业补助金32400元；3.驳回苏运来的其他仲裁请求。欧澳美公司不服该裁决，于2019年4月29日诉至法院，提出前述诉请。 另查明，欧澳美公司在苏运来受伤期间给付过苏运来500元，贵港市2016年城镇单位在岗职工年平均工资55121元。 一审法院认为，关于欧澳美公司在苏运来受伤时与苏运来之间形成何种法律关系的问题。根据贵港市人力资源和社会保障局作出的贵人社工伤认字[2018]3-2号认定工伤决定书，苏运来自2017年9月1日至2017年11月13日在欧澳美公司从事中空玻璃管理工作，苏运来于2017年11月13日因工受伤予以认定为工伤。欧澳美公司主张苏运来受伤时其与苏运来形成的是加工承揽关系，认为贵港市人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书是错误的，但其并未在法定期限内向有关部门申请复议或者提起行政诉讼，其提供证据也未能证实其与苏运来形成的是承揽关系，故对其主张其与苏运来自2017年7月21日起不存在劳动关系，不予支持，并确认苏运来与欧澳美公司于2017年9月1日成立劳动关系。苏运来受伤直至2017年12月1日出院根据医嘱休息三个月后，没有再回到欧澳美公司工作，欧澳美公司也没有要求苏运来回去工作，故确认苏运来与欧澳美公司的劳动关系于2018年2月28日解除。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，苏运来在欧澳美公司工作期间，欧澳美公司没有为苏运来缴纳社会保险费，故欧澳美公司应按照工伤保险待遇项目和标准向苏运来支付费用。欧澳美公司应向苏运来支付的费用有：1.医疗费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；……。”苏运来住院医疗费共计13896.22元，新农合医疗保险报销6463.39元，欧澳美公司支付7432.83元，苏运来出院后定期到医院复查自行支出了门诊医疗费共计1393元，故欧澳美公司还应向苏运来支付苏运来的医疗费用1393元；2.护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”苏运来在受伤住院期间，虽无医院开具需要护理人员的证明，但结合苏运来的受伤情况，酌情支持护理人员一名，护理费用应由欧澳美公司承担。苏运来共住院18天，参照发生事故伤害时上年度（即2016年度）贵港市城镇单位在岗职工年平均工资55121元的标准，苏运来请求欧澳美公司支付护理费2054元，并未超过该标准核算的护理费用，予以支持，因欧澳美公司曾在苏运来受伤期间给付了500元，应从应付的护理费中予以扣减，故欧澳美公司还应支付苏运来护理费1554元（2054元-500元）；3.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条规定，因欧澳美公司并未为苏运来缴纳工伤保险，不存在缴费工资，故一次性伤残补助金应按苏运来的月平均工资计算。根据贵港市劳动能力鉴定委员会作出贵劳鉴伤字[2018]131号初次鉴定结论书，对苏运来因工致残被鉴定为伤残玖级，欧澳美公司以该鉴定系苏运来单方委托、真实性值得商榷为由，要求重新进行鉴定，根据《工伤保险条例》第二十三条规定，苏运来依法向具有鉴定资格的贵港市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，欧澳美公司如对该鉴定不服，应在法定期限内向自治区劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，而欧澳美公司并未在法定期限内申请再次鉴定，该鉴定结论合法有效，故欧澳美公司要求重新鉴定依据不足，依法不予准许。苏运来提供微信转账记录，主张欧澳美公司的法定代表人甘小练分别于2017年10月26日、2017年11月22日、2017年12月26日通过微信向苏运来转账的4125元、3075元、1875元是支付其从2017年9月至11月13日的工资，而欧澳美公司辩称该三笔转账系支付苏运来的治疗费和赔偿，根据转账时间上的分布性，对苏运来的主张予以采纳，欧澳美公司的抗辩理由没有事实依据，不予采信。因苏运来工资并不固定，故酌定其月平均工资以其受伤前的9月、10月两个月的平均工资计算为宜，为3600元[（4125+3075）÷2]，因此，欧澳美公司应当支付苏运来一次性伤残补助金32400元（3600元×9个月）；4.一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金。根据《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条第一款的规定：“……七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止：（一）一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：……九级伤残计发11个月……；（二）一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：……九级伤残计发9个月……”。故欧澳美公司应当支付苏运来一次性工伤医疗补助金39600元（3600元×11个月），一次性伤残就业补助金32400元（3600元×9个月）；5.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。苏运来自2017年11月13日受伤至12月1日休养至医嘱全休三个月，停工留薪期为3个月18天，故欧澳美公司应支付给苏运来停工留薪期工资13779元（3600元×3个月+3600元÷21.75天×18天）；6.劳动能力鉴定费。根据《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第一款规定：“工伤职工的劳动能力鉴定费按照下列规定承担：……（三）未参加工伤保险的，由用人单位承担……”。苏运来为进行劳动能力鉴定支付了因工伤残劳动能力鉴定评审费250元，欧澳美公司应承担这笔费用，应支付给苏运来已垫付的劳动能力鉴定费250元；7.经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，苏运来主张欧澳美公司未为其缴纳社会保险费，要求欧澳美公司支付经济补偿，符合法律规定，因苏运来在欧澳美公司工作不满六个月，故欧澳美公司应当向苏运来支付经济补偿1800元（3600元×0.5个月）。关于欧澳美公司主张本案已过仲裁时效的问题。本案中，苏运来系在2018年5月4日由贵港市人力资源和社会保障局认定为工伤，即在2018年5月4日起，苏运来知道其权利被侵害，故本案苏运来关于因工伤保险待遇请求赔偿的仲裁时效应自2018年5月4日开始计算，其于2019年3月12日提起劳动仲裁并未超过法律规定的仲裁时效一年的期间。关于苏运来请求因欧澳美公司未与其签订书面劳动合同应支付自2017年10月1日至2018年8月1日期间二倍工资差额，因该请求已经超过仲裁时效一年期间，依法不予支持。 一审法院判决：一、驳回原告广西欧澳美门窗有限公司的诉讼请求；二、原告广西欧澳美门窗有限公司与苏运来的劳动关系于2018年2月28日解除；三、原告广西欧澳美门窗有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告苏运来医疗费1393元，护理费1554元，一次性伤残补助金32400元，一次性工伤医疗补助金39600元，一次性伤残就业补助金32400元，停工留薪期工资13779元，劳动能力鉴定费250元，经济补偿1800元，合计123176元。案件受理费10元，由原告广西欧澳美门窗有限公司负担。 二审当中双方当事人均没有新的证据提供。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，对于上诉人与被上诉人之间存在劳动关系还是承揽关系的问题。上诉人主张其在2017年7月20日后与被上诉人之间只存在承揽关系，但其并没有提供证据予以证实，亦与贵港市人力资源和社会保障局作出的贵人社工伤认字[2018]3-2号工伤认定书所载明的事实不符，故对其该项上诉主张，本院不予支持。一审判决根据到案证据以及涉案工伤认定书、劳动能力鉴定结论书确认上诉人与被上诉人的劳动关系于2018年2月28日解除是正确的，本院予以维持。关于一审法院以被上诉人月工资3600元为基数计算其护理费、一次性伤残补偿金、经济补偿金是否合理的问题。上诉人的法定代表人甘小练分别于2017年10月26日、2017年11月22日、2017年12月26日通过微信向苏运来转账的4125元、3075元、1875元，而被上诉人于2017年11月13日在工作期间受伤，故一审法院根据被上诉人受伤前的两个月计算被上诉人的月工资为3600元并依照《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》的规定计算被上诉人的护理费、一次性伤残补偿金、经济补偿金，于法有据，应予维持。上诉人主张其与被上诉人间存在承揽关系而不应以3600元为基数支付护理费、一次性伤残补偿金、经济补偿金等相关费用，理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人欧澳美公司的上诉主张均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元（上诉人广西欧澳美门窗有限公司已预交），由上诉人广西欧澳美门窗有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈历南 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇一九年十二月十六日 法官助理 韦 英 书 记 员 李海丹