西安市莲湖区人民法院民事判决书 （2019）陕0104民初2128号原告：西安创业水务有限公司，住所地西安市高新区。法定代表人：李杨，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘勇，该公司人力资源部经理。被告: 李明安，男，1959年11月27日出生，汉族，住西安市莲湖区。原告西安创业水务有限公司与被告李明安劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告西安创业水务有限公司之委托诉讼代理人刘勇，被告李明安均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告西安创业水务有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令原告解除与被告之间劳动合同的行为合法、有效，原告不应向被告支付经济赔偿金202400元；2、原告不应向被告支付2016年9月至2017年8月生活费39600元。诉讼费由被告承担。事实与理由：一、原告解除劳动合同符合法律规定。原告在2016年8月接到西安市中级人民法院（2016)陕01民终 5163号的生效判决后，立即履行中院判决相关义务，并于当月按照中院判决结果对祝某某、李明安二人进行了薪资补差，并多次(快递告知、当面协商、开具员工报到单〉为其二人恢复劳动合同关系，办理入职手续等义务，其二人无故拒接办理入职手续，致使劳动合同无法正常履行。2017年6月，公司接到莲湖法院执行局的执行裁决，祝某某、李明安告公司未执行2016年8月中院判决。公司向莲湖法院执行庭提供相关转账凭证、资料等，并于2017年7月13日与其二人当庭质证，莲湖法院执行局认定公司己履行中院判决，并让公司开具“员工报到单”再次由莲湖法院执行庭交与二人，为其恢复劳动关系。2017年7月14日，祝某某、李明安持“员工报到单”到XX村XX中心报到。按照公司规定,XX村XX中心副主任任天龙首先对二人就公司《考勤管理制度》、《考核管理制度》等相关制度进行培训，保证员工对公司制度的知晓。培训结束后。任天龙要求二人在培训记录上签字，但两人均无理由拒绝在培训记录上签字。任天龙副主任同时要求祝某某、李明安按照《考勤管理制度》规定，进行电子考勤个人信息录入工作，以保证恢复工作后考勤能被正常记录，但被二人拒绝。调度中心多次告知二人作为公司员工，有责任也有义务遵守公司的各项规章制度，但祝某某、李明安两人无任何理由拒绝采集个人信息，致使电子考勤信息采集无法进行，调度中心也无法落实其正常出勤状况。严重违反劳动合同约定及公司规章制度。原告无奈，经公司支委会、经理办公会、工会讨论决定按照《劳动合同法》第三十九条第二项“严重违反用人单位制度的”及公司《奖惩管理制度》5.3.5.3惩处措施的适用“重大过错行为:记大过、降级降职、转岗(待岗)、取消享受年终奖金的资格，同时每次每项扣减当月工资的30% (应发工资以不低于西安市当年最低工资水平为限)，并根据损失程度追究经济赔偿，另将员工违反规章制度情况记录入个人人事档案；或经总经理办公会研究，可立即解除劳动合同”之规定，与其解除劳动合同并按照法律规定给予补偿。整个解除行为，合法、有效，无任何违法之处，原审仲裁认定事实有误，原告无需支付违法解除劳动合同经济补偿金202400元。二、被告未正常提供劳动，根本未履行劳动合同，原告无需支付生活费。 2016年9月至2017年8月被告未按照法院判决履行恢复劳动合同关系，不到岗报到。被告此前与原告有过劳动纠纷，因被告主动申请仲裁及起诉，西安中院终审判决，判令原告与被告李明安解除劳动关系的行为无效。但被告并未遵循法院判决，原告多次通知被告到单位报到，但其一直未到岗上班，未依约向原告提供劳动。《劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”经原告多次通知，被告一直不到岗报到上班，根本就未履行劳动合同的任何义务，原告不应支付工资。综上所述，望法院判如所请。被告李明安辩称，原告属于违法解除，2016年8月2日中院的判决书下来后，被告到原告单位协商三次，后被告要求恢复劳动关系，在2017年4月申请强制执行，在7月13日莲湖法院执行局的监督下被告拿到了“员工报到单”，7月14日被告就到厂里上班，单位找了被告三四次，但是一直不提被告的岗位、待遇及五险一金，被告现在马上退休了，单位还未给被告缴纳社保，在8月份把被告堵到大门口，给被告发放了解除通知书，当时公司问被告的要求，被告已告知其就是恢复原岗位、原工资及给被告缴纳社保。后被告问公司的人员还是让继续等，在等待过程中收到了解除通知书，解除的时候被告距离退休仅剩下两年，原告的解除行为属于违法解除。被告亦不愿在原告处继续保留劳动关系，现在要求原告支付被告赔偿金。原告西安创业水务有限公司围绕其诉讼请求依法提交了以下证据：1、通知及邮寄回执、关于劳动争议纠纷人员劳动合同履行实施方案、关于妥善解决员工劳动纠纷的情况汇报、关于劳动纠纷专题会议讨论的决定、通知及邮寄回执、劳动争议人员告知书、总办第39次会议纪要、关于莲湖法院强制执行李明安、祝某某劳动纠纷的情况说明、员工报到单、关于祝某某、李明安拒绝电子考勤机信息采集的说明的报告、2017年7月份职工考勤表、关于对祝某某、李明安违纪的处理意见、关于祝某某、李明安严重违反公司管理制度的处理意见的情况汇报、2017（第30次）会议纪要、关于与祝某某、李明安解除劳动合同处理意见的报告、西安创业水务有限公司工会委员会关于《西安创业水务有限公司关于与祝某某、李明安解除劳动合同处理意见的报告》的回复、西安创业水务有限公司关于与祝某某、李明安等两名员工解除劳动合同的通知、解除劳动合同通知书、邮寄单、李明安公证书、三秦都市报登报解除公告、解除合同通知书送达照片、判决书二份，证明1、原告解除劳动合同的行为合法有效，无需支付经济补偿金；2、被告未依约提供劳动，原告不应支付工资。2、仲裁裁决书，证明经过仲裁前置程序。被告李明安向本院提交了以下证据：1、恢复工作岗位的函告、快递单回执及截图，证明被告一直要求原告恢复被告的劳动关系。2、员工报到单，证明被告2017年7月14日至8月30日一直在原告单位上班。3、个人保卫、消防及交通安全目标责任书、个人安全生产目标责任书，证明被告回原告单位参加原告公司的安全培训。4、民事判决书，证明原告一直没有完全履行中院判决书。5、职工安置方案，证明改制的方案是工龄连续计算。6、解除（终止）劳动合同协议书，证明当时解除劳动合同是根据安置方案来的。7、西安市全民单位招工录用通知书、西安市市政局职工转正定级审批表，证明被告的入职时间是1979年3月26日。8、工资表，证明原告在发放工资时将被告在污水处理厂的工龄也计算进去了。对当事人就真实性无异议的证据本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据和事实，结合庭审，本院认定事实如下：1979年3月15日，被告李明安被西安市污水处理厂招收为正式工人，进入该单位工作,后原西安市污水处理厂归西安市污水处理有限责任公司管理。2007年9月，西安市污水处理有限责任公司作出西安市污水处理厂、西安市北石桥污水净化中心资产转让-运营-移交（TOT）项目《职工安置方案》，载明：“西安市人民政府决定委托西安市基础设施建设投资总公司对西安市污水处理有限责任公司下辖的西安市污水处理厂、西安市北石桥污水净化中心进行资产转让-运营-移交（TOT）改制。…鉴于西安市污水处理厂、西安市北石桥污水净化中心于2007年6月完成事业单位转制为企业的改制工作，…制定本职工安置方案。”方案第五条“职工安置办法”第（一）项“职工安置与劳动关系转换”1载明：“本次改制，市污水处理厂、净化中心的职工必须全部由中标人组建的项目公司接收。项目公司必须依法与工会签订集体劳动合同，保证职工的工作岗位基本不变，并与职工签订无固定期限劳动合同，职工工龄连续计算。”2008年天津创业环保集团和西安市人民政府城投集团通过TOT的形式买断了西安市污水处理厂和西安市北石桥污水净化中心两家单位25年的经营权，并成立了被告创业水务公司。根据上述《职工安置方案》，2008年5月17日，李明安与西安市污水处理有限责任公司签订《解除（终止）劳动合同协议书》，载明“甲乙双方于2007年6月25日签订的劳动合同，现根据市国资发【2007】361号（西安市人民政府国有资产监督管理委员会关于西安市污水处理厂、西安市北石桥污水净化中心资产转让-运营-移交（T0T）招标项目中标人的批复）文件精神，甲乙双方同意解除劳动合同关系。”同日，原告西安创业水务有限公司与被告李明安签订了《劳动合同书》，劳动合同明确约定合同期限为无固定期限，被告同意根据原告生产（工作）需要，在污水处理厂运行工段从事污水处理工作。具体工作内容为：污水泵房操作工，工作地点为西安市。被告工作时间以综合计算工时工作制计算，原告实行月工资制度，被告每月工资为2407元，双方经协商一致可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应采用书面形式。2012年1月，被告调离运转班，从事正常班作业。2012年11月29日，原告工会委员会通过《横班制运营模式实施方案》，从2012年12月1日起实行。原告开始与企业职工签订变更劳动合同协议书，该变更劳动合同协议书载明：一、甲乙双方一致同意将《劳动合同书》第二条第1项及第2项之内容作出变更，变更后的内容为：1、乙方同意根据甲方生产（工作）需要，在西安创业水务有限公司从事污水处理工作，具体工作内容是：污水处理运营。2、乙方的工作地点为：公司项目运营地。二、本协议生效后，原《劳动合同书》仍继续履行，但变更条款按照本协议执行。三、本协议经甲乙双方签字（盖章）后生效。被告拒绝与原告签订变更劳动合同协议书。2013年3月21日，原告印发《考勤管理制度》、《员工奖惩管理制度》，规定不服从工作调配、经书面通知而本人拒不到岗工作的按旷工计。连续旷工达三日，或一年内累计旷工达五日的属于重大过错行为。从2013年4月1日起实行。 2013年4月26日，原告在未征得被告同意情况下，单方将被告具体工作内容变更为设备设施维护岗。被告拒绝到设备设施维护岗报到开展工作。2013年6月18日，原告以被告拒绝到岗开展工作、累计旷工33天为由作出《西安创业水务有限公司关于与杨金萍等四位员工解除劳动合同决定的通知》。次日，被告在原岗位工作时，原告向被告送达了解除劳动合同通知书，被告拒绝签字接收。后被告向西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年7月7日，西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会作出莲劳仲案字（2014）第168号《仲裁裁决书》，裁决：确认创业水务公司解除与李明安劳动关系的行为无效，恢复双方的劳动关系，创业水务公司为李明安安排工作岗位；创业水务公司支付李明安2013年度未休带薪年休假工资2453.33元；创业水务公司支付李明安2013年7月至2014年10月期间的生活费42688.03元；驳回李明安其他仲裁请求。被告不服，向本院提起诉讼。本院于2016年3月23日作出（2015）莲民初字第05081号《民事判决书》，判决：一、创业水务公司于2013年6月18日作出与李明安解除劳动关系的行为无效；二、创业水务公司支付李明安2013年度未休年休假工资差额2832.18元；三、创业水务公司支付李明安2013年7月至2015年10月期间的生活费共计92400元；四、驳回李明安其余诉讼请求。原、被告均不服该判决书提起上诉。2016年8月2日，西安市中级人民法院作出（2016）陕01民终5163号《民事判决书》，维持了本院（2015）莲民初字第05081号《民事判决书》。后原告通知被告到原告处报到及落实被告工作安排事宜，被告因不同意原告变更劳动合同，双方协商未果。被告向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、创业水务公司支付李明安2015年11月至2016年8月期间的工资60112.8元及25%经济补偿金15028.2元；2、创业水务公司支付李明安2014、2015年度未休带薪年休假工资21984.82元；3、创业水务公司为李明安缴纳2013年7月至2016年8月期间的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、住房公积金。2017年2月16日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2016）第540号《仲裁裁决书》，裁决：一、创业水务公司自本裁决书生效后五日内支付李明安2015年11月至2016年8月期间的生活费33000元；二、创业水务公司自本裁决书生效后十五日内为李明安缴纳2013年7月至2016年8月期间的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险；三、驳回李明安其他申请请求。西安创业水务有限公司不服向本院提起诉讼，本院经审理于2017年9月8日作出（2017）陕0104民初2759号《民事判决书》，查明被告2013年1月至5月月工资标准为4400元，原、被告双方对此均无异议，经审理本院判决创业水务公司于判决生效之日起十日内支付李明安2015年11月至2016年8月期间的生活费共计33000元。西安创业水务有限公司不服提起上诉，在二审审理过程中，西安创业水务有限公司自愿撤回上诉，陕西省西安市中级人民法院于2017年12月19日作出（2017）陕01民终13937号《民事裁定书》，准许西安创业水务有限公司撤回上诉。2016年9月6日，原告向被告发出通知，要求被告到公司人力资源部报到，落实工作安排事宜。2016年10月10日，原告作出《西安创业水务有限公司关于劳动争议纠纷人员劳动合同履行实施方案》，对含被告在内的劳动争议纠纷人员后期工作进行安排部署。2016年10月18日，原告向公司工会委员会提交《关于妥善解决员工劳动纠纷的情况汇报》。2016年10月27日，西安创业水务有限公司工会委员会作出《关于劳动纠纷调解专题会议讨论的决定》，对原告提交的情况汇报进行了指示批复。2016年11月10日，西安创业水务有限公司工会委员会向李明安作出《通知》，告知被告接到通知后于11月22日参加公司工会委员会召开的劳动争议相关问题专题会议。原告公司于当日作出《劳动争议人员告知书》，单方将被告原污水泵房操作工调整为从事污水处理工作、内容为污水处理运营，要求被告于2016年11月30日前到公司人力资源部办理变更劳动合同手续并到岗报到。原、被告双方对变更被告工作岗位未达成一致意见双方处于争议之中。2017年7月13日，原告为执行法院生效判决，向被告出具《员工报到单》，要求被告于2017年7月14日持报到单到XX村XX中心报到。后原告要求被告采集电子考勤信息，被告予以拒绝。原告公司XX村XX中心于2017年7月26日向公司人力资源部作出《关于对祝某某、李明安违纪的处理建议》，建议对李明安解除劳动合同。后原告向公司工会委员会提交《关于与祝某某、李明安解除劳动合同处理意见的报告》，工会委员会于2017年8月8日作出回复，同意解除意见。2017年8月11日，原告公司作出创业水务人字﹝2017﹞12号《西安创业水务有限公司关于与祝某某、李明安等两名员工解除劳动合同决定的通知》，以李明安旷工为由，决定自2017年8月20日起与李明安解除劳动合同。2017年8月16日，原告公司向被告作出《解除劳动合同通知书》，决定自2017年8月20日起与被告解除劳动合同。原告通过邮政快递形式向被告送达了《解除劳动合同通知书》，并对送达行为进行了公证。2017年8月22日，原告在三秦都市报K1-4版面公开登报公告送达解除劳动合同通知书。另查，李明安（申请人）与西安创业水务有限公司（被申请人）劳动争议纠纷一案，李明安向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求：1、请求裁决被申请人支付拖欠申请人的应得工资报酬52800元及25%赔偿费用13200元（2016年8月至2017年7月13日）；2、请求裁决被申请人为申请人缴纳五险一金（2016年7月至2017年6月）；3、请求裁决被申请人与申请人2017年8月16日解除劳动合同的行为无效；4、请求裁决被申请人依法支付2017年7月14日至2017年8月30日应得工资报酬6600元并支付25%的赔偿金1650元；5、请求裁决被申请人赔偿申请人违法解除劳动合同赔偿金共计76个月工资334400元人民币。该仲裁委于2019年1月21日作出莲劳人仲案字（2017）第705号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人自本裁决生效后五日内支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金202400元；二、被申请人自本裁决生效后五日内支付申请人2016年9月至2017年8月期间的生活费39600元。西安创业水务有限公司不服，向本院提起了诉讼。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，被告李明安于1979年3月15日进入西安市污水处理厂工作，后因企业改制，原告西安创业水务有限公司接收了西安市污水处理厂的全部职工，被告根据西安市污水处理有限责任公司的《职工安置方案》随之与原告签订劳动合同，进入原告公司工作，属于非因被告本人原因从原用人单位被安排到新的用人单位工作，被告的工龄应该连续计算。原告西安创业水务有限公司曾于2013年6月18日解除与被告李明安劳动关系的行为被法院生效判决确认无效，后原告履行法院生效判决，恢复与李明安劳动关系，补发李明安工资，同时应就具体如何继续履行双方之间的劳动关系进行沟通协商。在原、被告双方就变更劳动合同内容未协商一致的情况下，原告向李明安发放员工报到单，单方要求其于2017年 7月14日到XX村XX中心部门报到。后原告依据被告拒绝采集个人信息致使电子考勤信息采集无法进行视为被告旷工为由，于2017年8月16日作出解除被告劳动合同通知书，解除了与被告之间的劳动合同。原告在解除被告劳动关系时，被告连续工作已满十五年，且距法定退休年龄不足五年，属于《劳动合同法》第四十二条第（五）项规定的情形。在此情况下，原告作为用人单位应当慎重使用劳动合同解除权。原、被告双方就变更劳动合同内容产生争议已进行了多次仲裁、诉讼，双方应按照劳动合同的约定经协商一致并采取书面形式变更劳动合同的内容，在双方于2013年7月13日确定被告工作部门为“XX村XX中心”后，双方并未就被告具体从事何种工作岗位工作内容进行协商形成一致意见，在此情况下，原告安排被告进行考勤被告予以拒绝，到原告公司决议对李明安解除劳动合同不足一月，原告依据被告严重违反用人单位的规章制度解除与被告的劳动合同依据不足，解除行为违反法律规定，属于违法解除与被告的劳动合同，原告应依法向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于计算赔偿金的被告月工资标准，因原、被告双方自2013年6月后一直处于争议之中，被告未能正常到岗提供劳动，故应以被告2013年1月至5月正常工作期间的工资标准4400元作为计算依据。《中华人民共和国劳动法》自1995年1月1日起施行，故原告应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金202400元。2016年9月至2017年8月20日期间，原、被告双方因履行劳动合同发生争议，被告未正常到岗工作，故本院认定原告应按被告月工资标准的75%支付被告上述期间生活费38424.14元。关于西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回被告主张的应得工资报酬25%的赔偿费用等其他请求之裁决结果，原、被告双方均未提起诉讼，视为对该裁决内容的认可，本院予以确认。被告仲裁请求原告为其缴纳五险一金，该请求不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，对此不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第九十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十九条、第四十二条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十五日内，原告西安创业水务有限公司向被告李明安支付违法解除劳动合同的赔偿金202400元；二、自本判决生效之日起十五日内，原告西安创业水务有限公司向被告李明安支付2016年9月至2017年8月20日期间生活费38424.14元；三、驳回被告李明安的其余请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告西安创业水务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。   审    判    长    李  娟       人 民 陪 审 员    齐  红   人 民 陪 审 员    张扣利     二Ο一九年十二月二日                           书    记    员    贺婉莹     1