广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6497号上诉人（原审原告）：莫素云，女，1966年12月4日出生，汉族，住广西壮族自治区融安县××乡××村××号。被上诉人（原审被告）：温嘉懿，男，1994年1月31日出生，汉族，住广东省中山市石岐区××街××号。上诉人莫素云因与被上诉人温嘉懿不当得利纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初13400号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人莫素云上诉请求：一、撤销一审判决，改判温嘉懿返还莫素云不当得利款2325元；二、本案一、二审诉讼费由温嘉懿承担。事实和理由：一、莫素云因被盗刷银行卡损失2325元。2018年11月29日，莫素云账户因ATM机取款先后支出100元、500元，无卡自助消费支出925元【交易相对方为（特约）上海富友支付服务股份有限公司】；2018年11月30日，该账户因ATM机取款支出800元。上述款项合计2325元。二、温嘉懿应向莫素云返还该2325元。莫素云在参加“财富中国”理财项目时认识了温嘉懿，温嘉懿知道莫素云的信用卡出现了问题，莫素云不知怎么处理，温嘉懿主动找到莫素云称有办法处理，便让莫素云于2018年11月28日去到中山市东区××路仁和堂。当时莫素云的广州银行信用卡因透支欠款约8000元，并有一部POS机绑定了建设银行储蓄卡，莫素云便将光大银行、民生银行、平安银行等信用卡交给温嘉懿，并告诉温嘉懿密码，温嘉懿通过POS机刷卡的方式分别将光大银行、民生银行、平安银行等信用卡中各2000余元转账至莫素云建设银行储蓄卡上，再将该款项从建设银行储蓄卡转账至广州银行信用卡，以还清广州银行信用卡欠款。该过程需要输入建设银行储蓄卡密码，莫素云亦将密码告诉了温嘉懿。由于莫素云手机速度慢，故全程都由温嘉懿使用其平板电脑进行操作。2019年3月22日，莫素云发现其银行卡被盗刷，于2019年5月1日向派出所报警。莫素云向建设银行中山板芙支行查询，被告知该款项被一年轻人取走。被上诉人温嘉懿答辩称：温嘉懿未通过任何方式获取莫素云所称的2325元，故不同意莫素云的上诉请求。莫素云向一审法院起诉请求：温嘉懿向莫素云返还2605元。一审中，莫素云变更其诉讼请求金额为2325元，并明确该金额包含2018年11月29日ATM机取款100元、500元、无卡自助消费925元及2018年11月30日ATM机取款800元。一审法院认定事实：莫素云因主张温嘉懿窃取其名下的建设银行储蓄卡账户（账户为621××××××××335）中的资金提起本案诉讼。根据莫素云提交的建行银行个人活期账户交易明细显示，2018年11月29日，该账户因ATM机取款先后支出100元、500元，银联入账2127.16元（包含一笔7.95元及一笔2119.21元），无卡自助消费支出925元【交易相对方为（特约）上海富友支付服务股份有限公司】，信用卡还款支出280.93元；2018年11月30日，该账户因ATM机取款支出800元。一审中，莫素云表示其在参加“财富中国”项目时认识了温嘉懿，该项目系关于学习怎么提升信用卡额度以及如何利用保险、房地产等方式赚取人生第一桶金，其与温嘉懿都是该项目的学员。当时温嘉懿知道莫素云的信用卡出现了问题，莫素云不懂怎么处理，温嘉懿主动找到莫素云，在微信上说有办法还信用卡欠款，叫莫素云2018年11月28日去到中山市东区××路仁和堂。当时莫素云的广州银行信用卡因透支欠款约8000元，莫素云有一部POS机绑定了其建设银行储蓄卡，其将其光大银行、民生银行、平安银行等信用卡交给温嘉懿并告知温嘉懿密码，温嘉懿通过POS机刷卡的方式分别将光大银行、民生银行、平安银行等信用卡中各2000余元转账至莫素云建设银行储蓄卡上，再将款项从建设银行储蓄卡转账至广州银行信用卡账户，以此还清广州银行信用卡欠款，该过程需要输入建设银行储蓄卡的密码，莫素云亦将密码告诉了温嘉懿，由于莫素云手机速度慢，故全程都由温嘉懿用他的平板电脑进行操作。2019年3月22日，莫素云打印建设银行储蓄卡账单时发现2018年11月29日至30日期间被他人通过ATM机取款100元、500元、800元，并无卡自助消费925元，合计2325元。莫素云的建设银行储蓄卡是有开通余额变动提醒功能的，但以上四笔交易都没有收到提醒短信。2019年5月1日，莫素云向派出所报案未被受理，故提起本案诉讼。温嘉懿对莫素云所述的还款流程基本确认，但表示全程均是由莫素云自行操作，因为莫素云有很多张信用卡需要还款，温嘉懿不希望莫素云频繁地找，故于2018年11月28日当日是以温嘉懿口述、莫素云操作并记录在笔记本的方式进行还款。关于用建设银行储蓄卡还款的过程，是先将建设银行储蓄卡的款项充值到莫素云的微信，以此来偿还绑定在微信的广州银行信用卡的款项，并非直接从建设银行储蓄卡还款到广州银行信用卡，以上整个过程都是莫素云自行输入的密码。一审另查：温嘉懿提交了其与莫素云的微信聊天记录，证明莫素云沉迷各种网络贷款，温嘉懿担心其被骗才帮助她。莫素云确认该聊天记录的真实性。另外，温嘉懿提交了建设银行手机APP截屏图及建设银行ATM机取款界面的照片，证明目前建设银行ATM机的取现方式分别是持银行卡取款以及“龙支付”，其中不需要银行卡的“龙支付”业务需要用户下载“中国建设银行APP”，注册手机银行业务时要求使用与银行卡预留号码相同的手机号码进行注册，每一次用户需要使用“龙支付”于ATM机取款，都需要重新在“中国建设银行APP”登录，登录同时需要手机银行的登录密码以及注册手机号码收到的即时验证码。也就是说，温嘉懿不可能在没有莫素云本人的手机或手机SIM卡的情况下做到只利用卡号及密码取款。一审庭审中经询问，莫素云表示温嘉懿帮助其完成还款后，其POS机、手机及建设银行储蓄卡均由其持有保管，未再交付给温嘉懿。一审再查：一审中，依莫素云的申请，一审法院曾向建设银行中山板芙支行调取2018年11月29日、30日莫素云的建设银行账户通过ATM机被取款的监控录像。建设银行中山分行复函表示，因该行ATM机监控录像的保存时间为两个月，故涉案时间段的监控录像已自然灭失，无法提供。一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，莫素云仅提交了建设银行、广州银行、平安银行等银行卡的交易明细清单，该证据不足以证实温嘉懿获知其建设银行储蓄卡密码，也无法证实温嘉懿通过ATM机取款及无卡自助消费的方式窃取了其银行资金，根据上述法律规定，莫素云应承担举证不能的不利后果。莫素云要求温嘉懿返还款项2325元，理据不足，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回莫素云的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取为25元，由莫素云负担。本院二审期间，莫素云围绕上诉请求依法向本院提交了其银行卡号为621××××××××335的建设银行储蓄卡自2018年11月29日至30日期间的明细信息，证明其所主张四笔款项发生的具体时间。温嘉懿未向本院提交新证据。本院组织当事人进行了质证。对于莫素云提交的上述证据，温嘉懿对其真实性、合法性、关联性均无异议，但称其没有利用过莫素云的银行卡在ATM机上无卡取款，对于莫素云银行卡于2018年11月29日发生的无卡自助消费925元款项也不知情。对于莫素云提交的上述证据，结合当事人的质证意见，本院认定如下：温嘉懿对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院亦予以认定。本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，且双方当事人对此均无异议，本院予以确认。本院另查：二审中，本院向莫素云询问时，莫素云称其曾于2018年11月28日上午10时将卡号为621××××××××335建设银行储蓄卡交给温嘉懿，至当日20时温嘉懿将该银行卡交还；其曾于2018年11月29日10时将卡号为621××××××××335的建设银行储蓄卡交给温嘉懿，至当日14时温嘉懿将该银行卡交还，其间双方一直都在一起；2018年11月30日，其未与温嘉懿见过面，也未将该银行卡交给温嘉懿。本院再查：根据莫素云向本院提交的其银行卡号为621××××××××335的建设银行储蓄卡自2018年11月29日至30日期间的明细信息，显示：一、ATM机取款100元发生于2018年11月29日9时30分13秒，交易渠道为“自动存取款机”，交易备注为“中国建设银行股份有限公司中山市××××××”；二、无卡自助消费925元发生于2018年11月29日16时25分37秒，交易渠道为“中国银联银行卡跨行支付交易渠道”，交易备注为“（特约）上海富友支付服务股份有限公司”；三、ATM机取款500元发生于2018年11月29日20时47分6秒，交易渠道为“自动存取款机”，交易备注为“中国建设银行股份有限公司中山市××××××”；四、ATM机取款800元发生于2018年11月30日11时37分0秒，交易渠道为“自动存取款机”，交易备注为“中国建设银行股份有限公司中山市××××××”。本院认为，根据双方的诉辩陈述，并经双方当事人确认，本案二审双方的争议焦点，即是莫素云提出的不当得利主张是否成立。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当得利。”因此，构成不当得利，应具备下列四个条件：一是一方受有利益；二是他方受有损失；三是一方受益与他方受损失之间存在因果关系；四是受益没有合法根据。本案中，根据莫素云向本院提交的其银行卡号为621××××××××335建设银行储蓄卡自2018年11月29日至30日期间的明细信息，ATM机取款100元发生于2018年11月29日9时30分13秒，ATM机取款500元发生于2018年11月29日20时47分6秒，ATM取款800元发生于2018年11月30日11时37分0秒，且上述ATM机取款交易渠道均为“自动存取款机”，而无卡自助消费925元发生于2018年11月29日16时25分37秒，交易渠道为“中国银联银行卡跨行支付交易渠道”，交易备注为“（特约）上海富友支付服务股份有限公司”。同时，根据莫素云向本院的陈述，其曾于2018年11月29日10时将卡号为621××××××××335建设银行储蓄卡交给温嘉懿，但至当日14时温嘉懿已将该银行卡返还，且其间双方一直都在一起，而2018年11月30日双方未曾见过面，莫素云也未将该银行卡交给过温嘉懿。由此可见，上述ATM机取款100元、500元、800元，以及无卡自助消费925元发生时，莫素云的621××××××××335建设银行储蓄卡并不被温嘉懿所持有。而且，莫素云也没有提供其它证据证明本案ATM机取款100元、500元、800元，以及无卡自助消费925元是温嘉懿所为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，莫素云应承担举证不能的不利后果。据此，本院认定莫素云提出的不当得利主张不能成立。莫素云要求温嘉懿返还其不当得利款2325元，本院亦不予支持。综上所述，上诉人莫素云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人莫素云负担。本判决为终审判决。审判长 焦 凤 迎审判员 谢 劲 东审判员 章 文 佳二〇一九年十二月十日书记员 勾华吴歌