西藏自治区昌都市卡若区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）藏0302民初283号 原告：罗贵平，男，1974年2月出生，汉族，云南省丽江市永胜县人,现住丽江市永胜县。 委托诉讼代理人：连昆祁，西藏西雅律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：加永饶丁，西藏西雅律师事务所律师助理，特别授权。 被告：昌都市察雅县利民建筑有限责任公司，住所地西藏昌都市，统一社会信用代码：XXX。 法定代表人：洛拥，该公司董事长。 原告罗贵平与被告昌都市察雅县利民建筑有限责任公司（以下简称察雅利民公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年7月16日立案，依法适用普通程序，于2019年8月14日公开开庭进行了审理，原告罗贵平及其委托诉讼代理人连昆祁、加永饶丁被告察雅利民公司的法定代表人洛拥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告罗贵平提出诉讼请求：1.请求人民法院依法确认原告与被告之间存在劳动关系；2.请求人民法院依法判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年4月12日，原告进入被告中标工地类乌齐县XX公路改扩建工程施工段进行浆砌水沟工作，形成事实上的用工关系。2018年6月29日，原告与工友杨某、刘某前往工地捡拾劳动工具时，不慎被梭槽上的铁丝刺中右眼，随即被送往XX乡卫生院做简单处理，后经昌都市人民医院进一步治疗，因伤情严重，应昌都市人民医院建议前往成都华西医院救治，于2018年7月1日在成都市华西医院手术治疗，至2018年7月6日出院。之后原告在家休养期间仍感到眼睛疼痛难忍，右眼无法看清事物，于2018年7月14日到丽江市玉龙慈爱眼科医院住院治疗，并于2018年7月17日出院。2018年10月19日，经云南云通司法鉴定中心鉴定，原告右眼损伤评定为十级伤残。自参加工作起，原告严格按照被告的规章制度，依法依规履行了自己的工作职责，但被告严重违反了《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《工伤保险条例》等有关规定，不与原告签订劳动合同，而且未给原告购买社会保险、交纳住房公积金。原告在伤情稳定之后返回昌都寻找被告主张权利，并积极联系被告，希望被告给予帮助，但被告总是以各种理由拖延，不与原告见面商量。原告迫于无奈，于2019年6月26日向昌都市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，该委会办公室于2019年6月27日向原告送达不予受理通知书。鉴于被告违法法定义务，侵害劳动者的合法权益，现原告不服昌都市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的不予受理决定，依法向法院提起诉讼，要求被告承担各项法律责任，请求依法判令原告所请。 被告察雅利民公司辩称，今天出庭的是察雅利民公司的负责人洛拥，被告公司派驻在工地的藏、汉族管理人员（管理材料和技术）共3人，这些管理人员24小时都在工地上，原告出了事，管理人员都不知道，原告去昌都医院、成都医治都没找被告；并且被告公司在保险公司购买了保险，发工资的当时负责人洛拥本人就在场，原告也没告知出了事故，若当时就找被告处理，可以通过保险赔偿解决。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对双方无争议的以下证据：收件回执、不予受理通知书（藏昌劳人仲案字[2019]第002号），经本院核实，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告提交了以下证据：1.证人刘某、杨某的证言及身份证复印件、原告受伤地的照片、被告中标的公示；欲证明：①本案被告的工地所在地，②原告在被告工地上班及受伤的事实；2.劳动合同协议书（复印件）、情况说明；欲证明：原、被告之间存在劳动雇佣关系。被告的质证意见，一是这些照片在哪里拍的被告不清楚，原告在出事当天不提出来，过了这么久才提出来，被告方不认可；二是被告公司与案外人吕某确实有关系，之间签了合同，但是被告与原告有什么关系请原告详细说明。 被告察雅利民公司未向法庭提交证据。 本院认为，现有的证据不能证明原告与被告存在劳动关系，被告察雅利民公司作为建筑施工企业与案外人吕某通过签订《劳动合同协议书》的形式建立事实上的劳务分包关系，提供劳务的原告罗贵平是由案外人吕某雇佣的，其与被告察雅利民公司之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意，且对原告罗贵平日常的劳务工作考勤管理是由案外人吕某手下的班组长刘某（本案证人之一）来进行的，因此，达不到原告的证明目的。 根据当事人陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下： 西藏类乌齐县XX公路改扩建工程施工项目第二施工标段招标后，被告察雅利民公司于2017年3月中标。后，被告将案涉工程项目的劳务部分分包给自然人吕某（案外人），吕某又雇佣原告罗贵平等人完成相关劳务。2018年6月29日，原告与工友杨某、刘某在该工地工作时，因捡拾劳动工具不慎被梭槽上的铁丝刺中右眼，随即被送往类乌齐县XX乡XX卫生院做简单处理，后经西藏昌都市人民医院进一步治疗，因伤情严重，前往四川成都华西医院救治，于2018年7月1日在成都市华西医院手术治疗，至2018年7月6日出院，又于2018年7月14日至7月17日在云南丽江市玉龙慈爱眼科医院住院治疗。2018年10月19日，经云南云通司法鉴定中心鉴定，原告罗贵平右眼损伤评定为十级伤残。原告于2019年6月26日向昌都市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，该委会办公室于2019年6月27日作出不予受理通知书。原告不服昌都市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的不予受理决定，依法向本院提起诉讼。 本院认为，首先，被告察雅利民公司作为案外人吕某的前一手具有用工主体资格的承包人，与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人是谁，承包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，不能直接认定二者之间存在合法劳动关系，否则有违《中华人民共和国劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。 其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。 最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人即本案被告察雅利民公司与劳动者即本案原告罗贵平之间存在劳动关系，并不意味着作为劳动者的罗贵平的民事权益得不到保护。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。 因此，原告罗贵平主张确认其与被告察雅利民公司之间存在劳动关系的诉讼请求，不应得到支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告罗贵平的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告罗贵平负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于西藏自治区昌都市中级人民法院。 审 判 长 张 铁 球 审 判 员 高 金 红 审 判 员 拉  西 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 斯郎拉措 书 记 员 洛桑邓巴