山东省青岛市市北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0203民初11062号 原告：石海琳，女，1962年10月15日出生，汉族，住上海市杨浦区。 被告：青岛鲁银商品现货交易中心有限公司（曾用名：青岛鲁银贵金属交易中心有限公司，青岛鲁银商品交易中心有限公司）,住所地山东省青岛市市北区乐环路11号201户。 法定代表人：夏显勤，总经理。 被告：中国建设银行股份有限公司青岛四方支行，住所地山东省青岛市重庆南路26号。 负责人：单正鑫，行长。 委托诉讼代理人：李柠，男，1988年12月13日出生，汉族，住青岛市崂山区，中国建设银行股份有限公司青岛分行员工。 原告石海琳与被告青岛鲁银商品现货交易中心有限公司（以下简称鲁银公司）、被告中国建设银行股份有限公司青岛四方支行（以下简称建行四方支行）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告石海琳、被告建行四方支行的委托诉讼代理人李拧到庭参加诉讼，被告鲁银公司经本院依法传票传唤，拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法确认被告鲁银公司的业务员代替原告操作在网上签约的电子版协议《中国建设银行企业级电子商务支付服务三方服务协议》（以下简称《E商贸通三方协议》），以及依该协议所发生的全部操作行为（包括但不限于开通、绑定、结算、转账等）无效；2、依法确认被告鲁银公司的业务员诱导原告签署的全部协议/文件及依其所发生的全部操作行为（包括但不限于开户、交易、清算等）无效；3、依法判令被告鲁银公司返还原告的储蓄卡号55×××93通过建行E商贸通转入被告鲁银公司建行账户（账号：37×××35）上的资金￥77519.00元，以及被告鲁银公司占用该项资金自2015年01月01日至实际清偿日止的孳息（按同期银行贷款利率的150%计息）；4、依法判令被告建行四方支行与被告鲁银公司共同承担民事责任；5、依法判令二被告承担本案发生的诉讼费等。事实与理由：2012年11月19日，鲁银公司经青岛市市北区市场监督管理局登记设立。鲁银公司成立后，未经国家批准，私自定做“鲁银商品交易中心交易系统”电子盘软件（以下简称交易平台），并于2013年7月1日上线交易，通过会员单位招揽客户入金炒所谓的“黄金、钯金、铂金、白银、原油”等贵金属和大宗商品，均系采用“T+0、高倍杠杆（2%的保证金）、集中交易方式、无涨跌幅限制、电子撮合、匿名交易、做市商”等进行标准化合约交易。交易中实行风险控制制度，当客户账号达到一定风险率时会被强行平仓。交易之前，原告须通过建行E商贸通向鲁银公司的建行账户转账注入真实资金作为交易保证金。建行与鲁银公司签订了E商贸通合作协议（《中国建设银行企业级电子商务支付服务合作协议(现货)》，以下简称《E商贸通双方协议》），合作搭建电子交易平台，并为案涉交易提供资金清算和划拨服务。事实上两被告合作共同为原告等交易者提供了交易清算资金划拨的电子平台服务。通过业务员直接操作或在业务员指导下原告操作交易软件，共分三次从绑定的建行储蓄账户，向被告鲁银公司的建行账户转账入金200000元，出金122481元，鲁银公司侵占余款77519元至今。被告建行四方支行违反《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）规定“金融机构不得为违法证券期货交易活动提供承销、开户、托管、资金划转、代理买卖、投资咨询、保险等服务”，《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）规定“商业银行、证券公司、期货公司、保险公司、信托投资公司等金融机构不得为违反上述规定的交易场所提供承销开户、托管、资金划转、代理买卖、投资咨询、保险等服务”，被告建行四方支行作为一家商业银行的分支机构，非但不严格审核商户经营资质的合法性、为储户提示交易风险、保障储户的资金安全，反而为收取服务费而违规为被告鲁银公司的违法经营活动提供金融服务，违规为原告的储蓄账户办理转账结算业务，与被告鲁银公司合作搭设的电子支付清算划拨平台E商贸通，共同侵害了原告合法正当的投资权益和财产，具有重大的过失和明显的故意，依法应与被告鲁银公司共同承担由此而致的金融风险的主体责任。请求人民法院依法据实审理、公正判决，判如所求。 被告鲁银公司未到庭，无答辩。 被告建行四方支行辩称，一、认定期货交易是否非法的监管责任不在银行。1、期货交易由国务院期货监督管理机构派出机构监督管理；2、非法设立期货交易所或者以其他形式组织期货交易活动的，由所在地县级以上地方人民政府处理；3、从事金融产品交易的一般交易场所由省级人民政府按照属地管理原则负责监督。综上，期货交易是否非法应由相关政府部门认定，在缺乏政府文件认定的情况下，不能单方面认定期货交易的非法性，而且1、青岛市商务局曾出具《关于同意青岛鲁银贵金属交易中心有限公司开展贵金属现货交易的函》（青商函字〔2013〕27号），声明该公司交易方式、交易品种、管理制度等基本符合国家文件要求；2、鲁银公司曾对建行四方支行出具的“E商贸通业务告知函”出具回函，声明其交易品种及对应的监管部门批复，并承诺其在营销中不使用“建行监管/托管”等误导性宣传字样，避免误导投资者。因此，建行对于案涉交易是否非法无从知悉，不存在任何主观过错，也没有任何主动的客观的侵权行为，建行为相应平台公司提供一般性的结算金融服务符合法律法规、监管要求及银行的各项管理制度，完全合法合规。二、原告在建行开立的为结算账户，而非储蓄账户。银行作为个人结算账户的服务方，提供账户的结算服务完全合法合规。三、建行为原告提供的是正常的金融结算服务。首先，建行不介入原告的资金交易，资金的出入均由原告自行操作，建行未参与也不可能参与原告通过网银进行的交易，对于所提供金融服务客户的自行交易行为，金融机构无任何理由对其所有行为承担连带责任。其次，建行对鲁银公司及其业务没有监管义务，对原告损失不存在过错。最后，原告要求建行承担连带责任没有任何法律依据。本案中，纠纷的起因为原告与鲁银公司之间成立的事实合同关系，建行并非引发该纠纷的合同当事人，同时也无任何法律规定提供金融服务的一方需对该种纠纷承担连带责任。综上，应依法驳回原告对建行四方支行的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 根据原告提交的国家企业信用信息公示系统查询单，被告鲁银公司经营范围为：批发、零售及网上销售；工艺品、集邮票品、文化用品、贵金属（黄金除外）、燃料油（仅限重油渣油），橡胶制品……（不得经营金融、证券、期货、理财、集资、融资等相关业务）。 原告提交2016年7月14日发布的《中华人民共和国商务部关于申请公开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的同意答复》一份，文件写明：任何从事原油、成品油仓储、批发、销售的企业，包括在各种交易场所、交易平台内从事原油、成品油仓储、批发、销售的买卖双方，均须具备法律法规所规定的资质条件，取得商务部门的经营许可。我部未收到过以下企业（名单附后）关于原油、成品油仓储、批发、销售经营批准证书。下列企业均不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营许可资质……72、青岛鲁银商品交易中心有限公司。原告提交青岛市商务局2015年12月18日发布的《青岛市商务局关于对商品现货交易市场经营管理有关问题整改的通知》，写明：…商品现货交易市场是以实物交收为目的，交易对象为实物或以实物为标的的仓单，可转让提单等提货凭证，交易方式为协议或单项竞价交易，具有信息、物流等配套服务功能和设施，不得从事集中交易方式的标准化合约交易及法律法规和规定所禁止的交易活动…。 根据原告提交交易软件登陆截图、报价列表，原告在青岛鲁银商品交易系统中进行交易，交易账号为19×××02。原告提交《个人活期明细信息》、网银截图等证据一宗，原告分别于2014年12月30日、2015年5月7日分三次向被告鲁银公司转款（入金）共计200000元。2015年3月20日、5月20日被告鲁银公司向原告出金两笔共计122481元。被告建行四方支行对该证据真实性无异议，但认为通过银行E商贸通风险提示可以看出，建行四方支行对原告就E商贸通服务范围及风险进行了提示告知，不对交易产生的风险承担责任。 原告提交通用版《中国建设银行企业级电子商务支付服务合作协议（现货交易）》、原被告三方签订的《中国建设银行企业级电子商务支付服务三方服务协议（与青岛鲁银商品交易中心有限公司所属会员专用）》，原告认为1、三方协议是业务员代替原告签署的，应认定该操作无效；2、被告建行四方支行违规为原告的储蓄卡办理转账划款业务，具有严重过错；3、被告建行四方支行违规为不具有合法资质的被告鲁银公司提供支付结算划拨服务，二被告共同侵害了原告的合法权益，应依法承担连带责任。原告还举证证明建设银行的“E商贸通”即银商支付结算系统未在银保监会及中国人民银行进行审批或备案。原告提交中国建设银行文件（建总发〔2014〕62号）《中国建设银行企业级电子商务支付服务管理办法》，证明建行对商户的准入及进入没有履行审核资格，结算账户（尾号为4335）的账号审批程序不完善，开设账户违规，结算账户未到人民银行青岛支行审批备案。该文件还规定现货交易应当采用实时记账模式，而被告建行四方支行的E商贸通账户采用日终清算交易模式。被告建行四方支行认为原告已在网银上点击同意开通E商贸通，至于是原告操作还是业务员操作，与建行四方支行无关。被告建行四方支行认为其提供的是支付服务并非电子商务。E商贸通是电子银行业务，无需备案或审批。《中国建设银行企业级电子商务支付服务管理办法》第一章总则中即指出，该办法指引为“电子支付指引”。第二条基本定义中也指出虽然该服务的服务对象为电子商务平台，但该服务提供内容为资金划拨结算等。只要可以做转账操作的账户均为结算账户，原告的银行账户为一般结算账户，并非储蓄账户。建行提供的为正常资金结算服务，采用日终清算模式还是实时记账模式，只是一种结算方式的选择，与交易品种是期货还是现货没有必然关系。 被告建行四方支行提交青岛市商务局2013年5月21日《关于同意青岛鲁银贵金属交易中心有限公司开展贵金属现货交易的函》（青商函字〔2013〕27号），文件写明：青岛鲁银贵金属交易中心有限公司：……原则同意青岛鲁银贵金属交易中心开展贵金属（黄金除外）现货交易、贸易及电子商务。原告对该真实性无异议，但认为被告鲁银公司的经营范围违反了文件规定，非法开展期货经营，被告建行四方支行对商户经营资质的合法合规性审核不严，长期对商户的经营情况、经营内容、经营模式等监控管理缺失，违规为被告鲁银公司的非法交易系统的非法经营活动提供非法数据接口、提供资金清算划拨服务，致使原告蒙受经济损失，依法应予赔偿。 被告建行四方支行提交2016年2月16日E商贸通业务告知函及其回函，被告鲁银公司在回函中称：我公司在营销推广过程中不涉及与建行业务合作内容，不使用“建行监管/托管”、“建行理财产品”、“建行提供信贷业务”等误导性字样。原告称该证据真实性无法确认，认为仅凭信函被告建行无法做到对商户实际经营活动的监管。 被告建行四方支行提交《中国建设银行股份有限公司电子银行个人客户服务协议》一份，协议写明：签署该协议是使用建行电子银行的前置步骤，根据原告已签署的该协议，其作为个人客户应对其所发出的所有交易指令承担全部责任，建行不介入原告与第三方之间的交易纠纷。原告对该证据真实性不予认可，认为该证据中没有原告签字，不能证明是原告开卡时所签署的文件。 庭后，原告提交了《国务院关于第四批取消和调整行政审批项目的决定》，其中电子银行业务审批已被取消。原告认为建行提供的是电子商务而并非电子银行服务，并提交商务部《第三方电子商务平台服务规范》。 被告提交的书面核实意见称，E商贸通是建行以企业级电子商务平台为服务对象，为平台及会员提供资金划拨、结算等服务的支付结算工具，属于电子银行业务。依据《国务院关于第四批取消和调整行政审批项目的决定》，取消了电子银行业务审批。建行仅向交易会员提供出金、入金、查询等结算服务，根据商户或会员发起的资金划拨交易指定进行处理，不参与到商户或会员之间的交易中，也不对商户或会员之间产生的交易纠纷负责。关于交易模式，是日终结算或是实时记账，并不与某种交易种类对应，与交易品种是期货或者现货没有必然联系。 本院认为，被告鲁银公司以标准化产品合约为交易对象，采用保证金制度、集中交易方式，允许交易者不发生实际交割，以对冲平仓的方式了结交易，也并非是促进商品流通，从性质上看属于期货交易。国务院颁布的《期货交易管理条例》第六条规定“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及相关活动。”而被告鲁银公司并未取获批可设立期货交易所，营业执照明确载明不含期货交易，鲁银公司组织涉案的期货交易违反了行政法规的强制性规定，原告在被告鲁银公司交易系统进行的全部交易应属无效，鲁银公司应当退还原告交易亏损款项77519元，并承担资金占用期间的利息。 对于被告建行四方支行是否应该承担责任的问题，首先，根据商务部《第三方电子商务平台服务规范》3.1本规范所称电子商务，系指交易当事人或者参与人利用现代信息技术和计算机网络（包括互联网、移动网络和其他信息网络）所进行的各类商业活动，包括货物交易、服务交易和知识产权交易。第三方电子商务交易平台是指在电子商务活动中为交易双方或多方提供交易撮合及相关服务的信息网络系统总和。被告建行四方支行为平台及会员提供资金划拨、结算等服务，并不符合电子商务的定义，并非电子商务，而是电子银行业务，无需进行审批或备案。其次，合同只用违反法律、行政法规的强制性规定才属无效。原告并未举证原被告三方签署的《中国建设银行企业级电子商务支付服务三方服务协议》违反法律、行政法规的强制性规定，不应确认无效。再次，原告的银行账户为结算账户，被告建行四方支行为该账户提供转账服务，并不违规。最后，被告建行四方支行作为资金存管服务方，按照原告及被告鲁银公司的指示提供资金支付结算服务，属于正常的电子银行业务，其提供的记账方式的不同，与原告的资金损失并无必然关系。综上，对原告要求确认三方协议无效及要求被告建行四方支行对原告资金损失承担还款责任的诉讼请求本院不予支持。 被告鲁银公司经本院依法传唤，拒不到庭，视为对自己诉讼权利的放弃。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、确认原告石海琳在被告青岛鲁银商品现货交易中心有限公司进行的全部操作行为无效； 二、被告青岛鲁银商品现货交易中心有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告石海琳资金77519元及资金占用利息（利息以77519元为基数自2015年5月7日至实际返还之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回原告石海琳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1738元，减半收取869元，由被告青岛鲁银商品现货交易中心有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判员  崔明琼 二〇一九年十二月十七日 法官助理王玉毓 书记员赵晨