山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4286号 上诉人（原审原告）：潍坊青欣绿化工程有限公司，住所地山东省潍坊市潍城区玄武街西首。 法定代表人：考敏华，董事长。 委托诉讼代理人：蒋蕊蕊、吉华庚，山东元仓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘善亭，男，1970年3月23日生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。 被上诉人（原审被告）：李群，女，1971年1月2日生，汉族，住山东省潍坊市奎文区，系被上诉人刘善亭之妻。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：尹玉超，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。 上诉人潍坊青欣绿化工程有限公司（以下简称青欣公司）因与被上诉人刘善亭、李群承包经营合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2017）鲁0705民初3624号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人青欣公司的委托诉讼代理人蒋蕊蕊、吉华庚，被上诉人刘善亭、李群的共同委托诉讼代理人尹玉超参加诉讼。本案现已审理终结。 青欣公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实与理由：一审法院对本案认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人的主张事实清楚，证据确实充分。双方签订的《虞河上游改造工程第三标段承包单价表》以及《绿化养护承包合同》系双方真实意思表示，合法有效。上诉人将施工的虞河上游改造工程第三标段树木绿化工程分包给被上诉人，被上诉人完成上述义务后，双方又签订《绿化养护承包合同》，约定被上诉人对栽植苗木继续养护，养护期限自2012年7月20日至2013年9月30日，对以上事实一审法院也进行了认定。2.涉案苗木种植总量双方已经确认。上诉人一审提供的《虞河上游苗木栽植费用明细表》记载了被上诉人分包的虞河上游改造工程第三标段树木绿化工程的种植数量，被上诉人在其作为原告起诉的（2017）鲁0702民初381号一案中也已经对此种植数量予以认可，对其种植苗木的总量进行了确认。一审法院对本案苗木的种植总量也进行了认定。3.涉案苗木种植养活成活量双方已签字确认。上诉人提供的由被上诉人签字确认的清点表形成时间是2013年9月23日、24日、25日，并且双方签订的《绿化养护合同》约定的养护期限至2013年9月30日。该清点表是双方在养护期限即将届满前，相关人员在养护现场对所种植养护苗木成活数量进行了清点，既符合合同约定，也完全合情合理，足以证明该清点表是对被上诉人种植养护苗木成活数量的清点。被上诉人质证辩称是因为结算部分养护费所欠，并非对全部存活苗木的清点，明显与事实不符。事实上，在被上诉人履行绿化养护合同期间，过程清点没有任何实际意义和必要。双方处除养护期限届满前，对所种植养护苗木成活数量进行清点外，在整个养护期间并未因结算养护费进行过任何清点。只有确认成活总量，养护费数额才能确定，因此双方对树木的清点只能是在养护期限届满时对成活树木总量的清点，被上诉人辩称不成立。如果被上诉人不认可清点表是对成活苗木进行的清点，被上诉人应对此作出合理解释。如果是对死亡苗木的清点，被上诉人承担的损失远远超过上诉人主张的损失数额。因此，通过被上诉人签字确认的清点表完全可以确认是对成活苗木总量的清点，双方对养护工程进行了验收。一审期间上诉人就上述证据单独提交了一份书面补充说明，就明细表的形成过程、清点明细所记载内容等事实均做出了详细明确的陈述。一审法院违背事实及双方签字确认的清点表证据，支持了被上诉人的无理辩解。4.上诉人主张的损失数额合法，应予支持。根据上诉人提供的证据，被上诉人种植苗木的总数量减去成活苗木的数量，即得出被上诉人种植养护苗木的死亡数量，再乘以上诉人购买苗木所花费的单价，即是上诉人的损失，计931123.80元。综上，上诉人提供的证据足以证明被上诉人的种植总量和成活总量，成活率的计算明确，被上诉人并未就其抗辩理由作出任何合理说明，更未对其主张提交证据证明，一审法院违背事实以及上诉人提交的证据作出裁判。因此，请求二审法院依法查明案件事实，撤销一审不当判决，支持上诉人的上诉请求。 刘善亭、李群辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 青欣公司向一审法院起诉请求：依法判令刘善亭、李群共同赔偿青欣公司苗木损失931123元。 一审法院认定事实：2015年4月13日，青欣公司在（2015）奎商初字第354号案件中，曾经起诉刘善亭、李群，要求：1、刘善亭、李群共同赔偿青欣公司苗木死亡的损失931124元、架杆损失122824元，共计10539480元；2、刘善亭、李群共同支付青欣公司水车费86855元；3、刘善亭、李群承担本案诉讼费用。一审法院作出的（2015）奎商初字第354号民事判决书认为，青欣公司提交的证据不能证明刘善亭、李群所种植苗木存活的数量，故青欣公司主张死亡苗木的损失，证据不足，青欣公司可待补充相关证据后，另行向刘善亭主张，判决驳回青欣公司的诉讼请求。 2017年，刘善亭在山东省潍坊市潍城区人民法院起诉青欣公司，要求：1、青欣公司向刘善亭支付苗木栽植费、养护费等共计348098.23元；2、诉讼费用由青欣公司承担。青欣公司与刘善亭在该案中经庭下对账，青欣公司确认尚欠刘善亭275239.3元未付，山东省潍坊市潍城区人民法院经审查认定，青欣公司与刘善亭之间的承揽合同关系成立，并于2017年9月22日作出（2017）鲁0702民初381号民事判决书，判令青欣公司向刘善亭支付栽植、养护等费用共计275239.3元。 2012年4月份，青欣公司和刘善亭签订虞河上游改造工程第三标段承包单价表（共6页），约定施工单位系青欣公司，分承包单位系刘善亭，青欣公司将虞河上游改造工程第三标段树木绿化工程分包给刘善亭，由刘善亭负责种植雪松、白皮松、银杏、水杉等130多种苗木，并对每种苗木的综合单价和成活率进行了详细约定。其中，特别说明约定，1、综合单价包含挖坑、卸车、栽植、修剪、支撑（含铁丝）、培树穴、整地形、浇水、养护3个月。2、整地是指工程开工后整个人工整理地形费用，工程栽植完成后按现场测量的绿化面积计算……3、竹竿、杉木杆若为青欣公司提供，则刘善亭必须保证竹竿回收率在80%以上、杉木杆回收率在90%以上。4、综合单价中包含的水费自签订之日起将不再做其他调整，之前发生的水费将按现场实际情况按比例一次性找齐并签订协议，不再另计。 2013年1月30日，青欣公司和刘善亭签订绿化养护承包合同一份，约定青欣公司将虞河上游景观绿化第三标段绿化养护管理委托刘善亭进行养护，养护期限自2012年7月20日至本工程验收止（2013年9月30日），刘善亭应当达到苗木成活率为大树及特选树100%，地被95%，草坪93%，若出现死苗应及时补栽。青欣公司将养护工程区域内的树木、草坪、花卉、绿篱等需要养护的设施，列明范围或清单，双方进行现场确认，养护期间的水、电费由刘善亭承担。 青欣公司提交2012年4月至2013年5月刘善亭所种植苗木明细表一宗，该组证据与两被告自山东省潍坊市潍城区人民法院（2017）鲁0702民初381号案件卷宗中调取的证据内容一致，该表载明了刘善亭所分包栽植的苗木种类、数量、规格、单价等内容，双方当事人对此均予以认可。 青欣公司提交2013年9月23日、9月24日、9月25日的手写苗木记录单一宗，该宗记录单未明确载明标题，仅载明了苗木名称、规格和数量。李群在每份手写苗木记录单上签字，2013年9月23日的两份手写记录单载明的刘善亭字样系李群代签。青欣公司驻虞河三标段苗木种植工程的工作人员李允涛、李振龙、尹训伟等人分别在上述手写苗木记录单上签字确认。青欣公司称该宗记录单系双方在养护期限届满前对成活苗木的共同清点，并经双方签字确认。刘善亭、李群辩称，该手写记录单并非对成活苗木的清点，该记录表没有写明记载的是什么内容，且存在多处涂改，与事实不符，该组证据所列数字不能证明数字所代表的含义，更不能确定系树木的成活、死亡、需要种植还是已经种植完毕的统计。对李群的签字予以认可，但刘善亭的签字系其妻子李群代签，是在青欣公司称要给刘善亭结算部分栽植养护费的情况下，要求李群在记录单上签的字，双方并未对存活苗木进行清点。另，青欣公司当庭陈述，刘善亭、李群所栽植的苗木现场现在已经不存在了。 青欣公司提交其与案外人签订的苗木订购合同原件四份、2012年4月至2013年5月青欣公司购买59种苗木的青欣公司工程材料现场验收单一宗，验收单载明的工程名称均为虞河三标，并载明了材料名称、规格、数量、单价、金额。另，青欣公司单方制作损失统计表一份，青欣公司依据共计种植的苗木数量减去成活苗木数量，剩余的即为死亡苗木数量，根据青欣公司购买每种苗木的单价计算，59种苗木的死亡损失金额共计为931123.8元，刘善亭、李群对此均不予认可。 2014年1月27日，青欣公司通过交通银行转账支票向刘善亭转账2笔，共计15万元，该款项用途备注为工程款。 另，潍坊市中医院出具的住院证明书载明，2017年11月28日，刘善亭因头痛伴恶心、呕吐6小时入院，住院诊断为：1、左侧脑室出血，2、阻梗性脑积水，3、凝血功能障碍，4、冠状动脉粥样硬化性心脏病心房纤颤，5、高血压病（3级极高危），6、急性胃粘膜病变，7、吸入性××。该证明书加盖有潍坊市中医院医疗证明专用章。 一审法院另查明，刘善亭与李群系夫妻关系。 一审法院认为，青欣公司与刘善亭签订的虞河上游改造工程第三标段承包单价表和绿化养护承包合同均系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。青欣公司将其施工的虞河上游改造工程第三标段树木绿化工程分包给刘善亭，由刘善亭进行挖坑、卸车、栽植、修剪、支撑（含铁丝）、培树穴、整地形、浇水、养护3个月。绿化养护承包合同约定刘善亭对苗木的养护期限自2012年7月20日至2013年9月30日。李群作为刘善亭的妻子，其在2013年9月23日、9月24日、9月25日的手写苗木记录单上签字能够证明李群与刘善亭在事实上共同履行了涉案绿化养护承包合同的义务。双方均提交了2012年4月至2013年5月刘善亭所种植的苗木明细单一宗，且两份明细单内容完全一致，属于新证据，双方对该明细单均予以认可，能够认定刘善亭、李群在履行绿化养护承包合同过程中共计栽植苗木的数量及种类。 青欣公司主张刘善亭、李群栽植和养护的苗木成活率较低、死亡苗木较多，应当向青欣公司赔偿苗木损失，具体损失计算方式为“苗木死亡数量×苗木单价”，应当成活数量（合同约定的成活率×种植总量）－实际成活数量＝苗木死亡数量，根据青欣公司购买每种苗木的单价计算，59种苗木的死亡损失金额共计为931123元。关于苗木实际成活数量，青欣公司主张2013年9月23日、9月24日、9月25日的手写苗木记录单即双方对实际成活苗木数量的共同清点，但该宗手写记录单未载明标题，亦未在内容中明确载明记录的系刘善亭、李群所种植的存活苗木数量，且该宗记录单未经刘善亭亲自签字确认，虽然有李群的签字，但其称系青欣公司为了给刘善亭结算部分栽植养护费而列的明细，并非是对全部存活苗木的清点，且根据绿化养护承包合同的约定，养护期限届至，青欣公司应对该种植工程进行验收，但青欣公司并未提交在养护期限结束时，双方对种植全部苗木棵树以及死亡苗木棵树进行一致确认的相关证据，故青欣公司仅以手写的苗木记录单，证明系双方确认的刘善亭所种植苗木存活的数量，从而推算出死亡苗木数量以及损失价值931123元，证据不足，不予支持。且青欣公司当庭陈述，刘善亭、李群所栽植的苗木现场现已不存在，故一审法院无法到现场进行查勘双方合同结束时存活苗木的状况。 综上，青欣公司要求刘善亭、李群共同赔偿苗木死亡的损失931123元的主张，证据不足，不予支持。青欣公司可待补充相关证据后，另行向刘善亭、李群主张。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回青欣公司的诉讼请求。案件受理费13111元，财产保全费5000元，共计18111元，由青欣公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，二审本案双方当事人主要争议的是上诉人青欣公司要求被上诉人刘善亭、李群赔偿其苗木损失931123元的诉讼请求是否成立。对此：在案青欣公司为证明其诉讼请求所提供的主要证据即由被上诉人李群签字确认的清点表，其形成时间是2013年9月23日、24日、25日，而双方签订的《绿化养护合同》约定的养护期限至2013年9月30日，且该清点表并未标明清点事项，两被上诉人也不予认可，故青欣公司主张该清点表是双方在养护期限届满前对所种植养护苗木成活数量进行的清点，证据不足，不予采信。上诉人以此作为依据主张苗木损失931123元，并不成立；一审驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上，本案中上诉人青欣公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13111元，由上诉人潍坊青欣绿化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇一九年十二月十一日 书记员  吕 静