河南省林州市人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0581民初707号原告（反诉被告）：林州市二建集团建设有限公司，住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓庆，河南天舟律师事务所律师。被告(反诉原告)：林州市绿能天然气有限责任公司，住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区金鑫大道东段。法定代表人：徐运录，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁创业，河南兴亚律师事务所律师。第三人：李志生，男，汉族，1968年10月5日生，住河南省林州市。第三人：北京鑫达金润物资贸易有限公司（原北京紫钻光伏技术有限公司），住所地：北京市海淀区清河嘉园东区甲1号楼。法定代表人：李小兵。委托诉讼代理人：张宏杰，该公司工作人员。原告林州市二建集团建设有限公司（以下简称二建公司）与被告林州市绿能天然气有限责任公司（以下简称绿能公司）、第三人北京鑫达金润物资贸易有限公司（以下简称鑫达公司）、第三人李志生建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成了合议庭，公开开庭进行了审理。本院于2015年5月25日作出（2014）林建民初字第74号民事判决书，被告绿能公司不服提出上诉，安阳市中级人民法院于2015年10月16日作出（2015）安中民一终字第2051号民事裁定书，以原审判决认定基本事实不清，适用法律错误为由，裁定撤销原审判决，并发回重审。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。本院于2017年4月19日作出（2015）林民初重字第43号民事判决书，被告绿能公司不服提出上诉，安阳市中级人民法院于2018年1月4日作出（2018）豫05民终2914号民事裁定书，以原审判决程序违法，认定事实不清为由，裁定撤销原审判决，并发回重审。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告二建公司委托诉讼代理人王晓庆、被告绿能公司委托诉讼代理人丁创业、第三人李志生到庭参加了诉讼，被告鑫达公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告二建公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告绿能公司给付原告工程款1172579.67元及利息（利息算至判决生效之日；其中自2012年9月1日至2014年10月31日止的利息285768元）；二、判决第三人鑫达公司对给付原告的上述款项承担连带清偿责任。事实与理由：2010年11月22日，原告与被告及第三人鑫达公司签订了《建设工程施工合同》。合同主要内容为：1、原告自筹资金承建被告及第三人的1#、2#、3#钢结构厂房基础工程和钢结构制作安装工程；2、合同价款采用平米包干的形式，主体钢结构600元每平米，基础150元每平米。另外，双方还约定了价款的调整办法；3、付款方式为分期付款。合同签订后，原告依约履行了合同义务，被告在履行合同过程中，多次延迟付款。2012年8月，承建工程验收合格，并交付使用。经结算被告下欠原告工程款1172579.67元。原告曾多次向被告追要未果。给原告造成重大损失，现为维护原告合法权益，原告起诉至法院，请求依法支持诉请。被告绿能公司口头辩称，一、原告主体不适格，原告不是该工程的施工人，原告并没有施工，实际施工人是第三人李志生，该工程由第三人李志生施工完成，其原告主体应当是第三人李志生，而不是原告二建公司，由于本案存在实际施工人，所以原告主体不适格，如果该案没有实际施工人，原告起诉被告无意义，但是本案存在实际施工人，原告适格主体应当是第三人李志生。二、原告与被告及第三人鑫达公司签订的建设工程施工合同，系无效合同。三、涉案工程未验收，未结算，双方未确定计量结果，无法确定工程量，仅有价格，没有工程量，无法确定工程款具体数额，原告又未提出对工程量或工程造价进行鉴定，原告主张的工程款数额缺乏根据，应依法驳回原告的诉求。四、该工程因基础工程和主体结构不合格，存在众多质量问题，该事实由被告提供的河南众益司法鉴定中心出具的工程质量司法鉴定意见书为证，质量不合格，不仅限于基础工程和主体结构，其他也存在众多不合格之处，由于该工程质量存在问题，需要修复，只有在修复验收后合格才具备支付工程款的条件，现在原告要求主张支付工程款，条件暂不具备，因为被告申请的鉴定意见尚未定论，应当在鉴定意见出来后，再确定是否应当支付其工程款，因此建议法院在鉴定意见确定后再作判决。第三人李志生口头辩称，不同意被告所说的质量不合格，按合同约定完工付工程总造价的95%，质保期是一年，但甲方在交付使用后，拒不支付所欠工程款，要求把所欠的工程款及利息一并支付。第三人鑫达公司未到庭亦未提交答辩状。被告绿能公司反诉称，一、依法确认反诉原告及第三人鑫达公司与反诉被告签订的建设工程施工合同无效。二、依法判令反诉被告和第三人李志生向反诉原告提供一号、二号、三号三座钢结构厂房的竣工图纸和竣工资料两套。三、本案的反诉和本诉的诉讼费用均由反诉被告承担。针对被告绿能公司的反诉，原告二建公司辩称，法院不应受理被告的反诉，主要理由是：一、反诉应当在举证期限届满前提出，但是被告在举证期限届满前没有提出。二、被告反诉的内容与本诉没有关联性，因为本案的合同已经履行完毕，合同是否有效不影响我方向其主张工程款项，而且合同是否有效在我方主张工程款时是法院依职权主动审查的内容。三、被告反诉的竣工资料是合同的从义务，我方主张的工程款项是合同的主义务，对方不能以从义务未履行，而不履行合同的主义务，何况在该工程竣工时我方已将所有的工程资料给付对方，如果没有给付工程资料，那么对方是如何给我方结算工程款的数额的？四、本案是2014年立案的，至今已经六年余，为防止本案的过分迟延，法院也应将其反诉另案处理。据以上理由，请求法院驳回被告的反诉。经审理查明，2010年11月22日，原告二建公司作为承包人和二建公司的委托代理人第三人李志生与作为发包人的被告绿能公司及第三人鑫达公司（原北京紫钻光伏技术有限公司）签订了建设工程施工合同书一份。工程的承包范围为：1#、2#、3#钢结构厂房制作安装及基础土建工程，详见设计施工图。要求先完成2#钢结构车间的基础及钢架结构。合同工期：开工日期2010年11月24日，竣工日期2011年1月31日，合同工期总日历天数69天。合同价款：620万元，采用平米包干的形式，双方商定主体钢结构600元/㎡，基础150元/㎡，独立柱基完成，具备钢结构制作施工条件，甲方预付乙方工程造价的30%（不含基础工程）；主体钢架制作完成，付到工程价款的60%（包括预付的30%）。待工程全部竣工，经甲方组织验收合格后30天内付到工程造价的95%。剩余5%留作工程质保金。承包人提供竣工图纸的约定：工程竣工后14天内承包人向发包人提供竣工图及竣工资料两套。竣工结算：乙方提供竣工报告15日内，甲方应组织相关单位验收，经验收合格后，方可进行结算，以实际平米乘合同单价加合同价外的工程费为本工程的结算总价。附件2工程质量保修书载明：承包人承包的全部工程内容均实行保修，质量保修期为1年，自工程竣工验收合格移交之日起计算。工程质量保修金为合同价款的5%,由发包人在支付承包人工程进度款中预留。质量保修期内发现质量问题，承包人必须在接到发包人通知3日内予以修复，费用由承包人承担。质量保修期满经发包人二次验收无质量问题后，付清质量保修金（不计利息）。在该合同履行过程中，原告二建公司和被告绿能公司于2012年5月23日达成补充协议书一份，约定：原1、2、3号厂房施工合同继续履行双方职责，施工3号厂房首次付款70万元直接汇到钢构件厂，将全部构件运回现场，如运不到现场，所有工程款不予结算，钢结构构件基本安装完成，经验收付复合彩板50万元，门窗、土建付40万元，全部完工验收合格，结算按原合同执行。甲方：李茂生、元合昌，乙方：李志生。2014年1月26日，原告二建公司向被告绿能公司申请工程款给付，原告提供的林州市金润绿能实业公司资金审批表载明：申请金额842282.66元，资金用途：结算余款。该审批表上，有宋庆芳、平全海、李茂生、元合昌、王江丽、牛海松签字。2014年1月27日，被告公司宋庆芳向原告出具“光伏园李志生工队车间结算”书一份，载明：光伏园李志生工队（1-3#）车间结算，一、车间平米包干，1、总结算6611243.62元（含税），2、质保金330297.01元，3、金额6280946.61元，4、已付金额5438663.95元。2014年4月17日，林州市地方税务局稽查局向原告下发了林地税稽通（2014）62号税务事项通知书，载明涉案工程的结算金额是6611243.62元。在本案审理过程中，原北京紫钻光伏技术有限公司变更登记为北京鑫达金润物资贸易有限公司。在本案第一次发回重审后，经本院组织原告二建公司与被告绿能公司现场勘验，本案所涉工程已经建造完毕，有人看守，目前主要用途是堆放杂物，工程质量存在资料不完整、部分钢柱垂直度存在偏差、部分一般螺栓连接不可靠、松动等各种质量问题。在本案再次发回重审后，被告绿能公司申请对涉案工程的地基基础工程和主体结构的工程质量是否合格以及是否需要修复进行鉴定。本院委托鉴定后，2019年3月12日，林州市人民法院司法技术科作出终结对外委托决定书：因本案纠纷一事，2019年1月16日和2019年2月19日分别委托宁波欣项产品质量司法鉴定所及苏州华碧微科检测技术有限公司，均超出鉴定范围，因此无法完成本次鉴定，根据《最高人民法院对外委托、评估、拍卖等工作管理规定》第四十条第四项，决定终结本次程序。后本院组织第二次鉴定，2019年11月4日，河北工程大学建筑设计研究院以林州二建集团建设有限公司阻挠和不配合鉴定为由终结了鉴定，后本院委托河南省基本建设科学实验研究有限公司鉴定，该单位于2019年12月3日以鉴定目的和要求超出资质允许范围为由，退回了鉴定。现涉案的三个车间中的第1#和3#车间已经因公路绿化改造拆除了一部分，1#厂房是被告生产车间，3#厂房内存放有机械设备，2#厂房有人看管，用于存放货物。以上事实，有原告提供的《建设工程施工合同》、协议书、资金审批表、光伏园李志生工队（1-3#）车间结算书、林州市地方税务局稽查局税务事项通知书、本院现场勘验照片，被告绿能公司提供的河南众益司法鉴定中心出具的河众司鉴中心【2015】质鉴字第30号《建筑工程质量司法鉴定意见书》以及原、被告和第三人当庭陈述予以证实，证据经庭审质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，原告二建公司与被告绿能公司及第三人李志生、鑫达公司（原北京紫钻光伏技术有限公司）于2010年11月22日签订的建设工程施工合同书，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方当事人应当按照合同的约定全面履行义务，对于李茂生、元合昌与第三人李志生于2012年5月23日签订的协议书，被告绿能公司主张该协议与其无关，因被告的辩解意见和原告提供的林州市金润绿能实业公司的资金审批表所载内容矛盾，而该协议所涉工程与本案为同一工程，故被告的辩解意见不能成立，该协议应视为是对《建设工程施工合同》的补充，依据双方举证情况和本案已经查明的事实，可认定原告二建公司按照建设施工合同和协议书的约定，完成了被告绿能公司1#、2#、3#钢结构厂房的施工，且依据被告公司宋庆芳所出具的光伏园李志生工队（1-3#）车间结算单和林州市金润绿能实业公司的资金审批表，可以认定：涉案工程总结算金额为6611243.62元，质保金金额为330297.01元，已付金额为5438663.95元，尚有1172579.67元（其中工程款为842282.66元、质保金330297.01元）工程款未给付原告，故对原告二建公司请求被告绿能公司给付工程款和质保金的诉讼请求，本院依法予以支持。原告二建公司和被告绿能公司对于涉案工程未验收，工程款未结算的原因，相互予以否认，但均未提供充分的证据证明各自主张，故对原告请求的工程款利息起算时间本院认定为原告起诉之日2014年11月4日，因双方约定的质保期为一年，故质保金利息起算时间为2015年11月4日。鉴于涉案工程建造目的是为了发展告绿能公司与第三人鑫达公司之间的光伏项目，而该项目未实际进行，第三人鑫达公司对该工程不具有实体上的权利和义务，故对原告请求第三人鑫达公司承担连带给付责任的诉讼请求，本院依法不予支持。被告绿能公司反诉请求确认《建设工程施工合同》无效，因该合同已实际履行，被告的反诉主张，不符合法律规定的合同无效的情形，对被告绿能公司主张合同无效的反诉请求，本院依法不予支持。因被告绿能公司给付工程款是向原告提供的账户上汇款，李志生亦是以原告公司委托代理人身份签订建设施工合同，故被告绿能公司主张第三人李志生为涉案工程实际施工人证据不足，本院依法不予采信。因涉案工程1#、2#、3#钢结构厂房被告绿能公司现已实际使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”。据此，对被告绿能公司辩称案涉工程存在质量问题，绿能公司申请对涉案工程的地基基础工程和主体结构的工程质量是否合格以及是否需要修复进行鉴定的意见，因本院组织了两次鉴定，鉴定机构先后以超出资质范围为由，终止了鉴定，为避免案件久拖不决，本院先就已经查明部分先行判决，如果被告坚持该项主张，可另案提起诉讼。关于被告绿能公司请求原告二建公司和第三人李志生向其提供案涉钢结构厂房的竣工图纸和竣工资料的反诉请求，本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，起诉必须符合下列条件，有具体的诉讼请求和事实、理由。因被告绿能公司的该反诉请求不具体，故对被告的该项反诉请求，本院不予审理。本案经林州市人民法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告（反诉原告）林州市绿能天然气有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告（反诉被告）林州市二建集团建设有限公司工程款842282.66元及利息（从2014年11月4日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息，从2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告（反诉原告）林州市绿能天然气有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告（反诉被告）林州市二建集团建设有限公司质保金330297.01元及利息（从2015年11月4日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息，从2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告（反诉被告）林州市二建集团建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）林州市绿能天然气有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17925元，由被告林州市绿能天然气有限责任公司负担。反诉案件受理费50元，由被告林州市绿能天然气有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  邓 峰审 判 员  卢晓军人民陪审员  杨永贵二〇一九年十二月二十九日书 记 员  赵燕丽