重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0105民初8166号原告：谭菊，女，1971年1月18日出生，汉族，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：王闯，重庆合煌律师事务所律师。被告：重庆农村商业银行股份有限公司，住所地重庆市江北区金沙门路36号，统一社会信用代码91500000676129728J。法定代表人：刘建忠，董事长。委托诉讼代理人：青苗，中豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳婷婷，中豪律师事务所律师。原告谭菊诉被告重庆农村商业银行股份有限公司（以下简称重庆农商行）侵权责任纠纷一案，本院于2017年4月11日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告谭菊的委托诉讼代理人王闯，被告重庆农商行的委托诉讼代理人青苗、岳婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谭菊向本院提出诉讼请求：1.重庆农商行赔偿经济损失1221000元；2.重庆农商行支付资金占用损失（自2015年5月31日起至付清全部经济损失之日止，以1221000元为基数，按年利率11%计算）。事实与理由：2014年5月30日，谭菊在重庆农商行的工作人员理财部经理刘文峰的推荐下购买了1100000元的理财产品，即北京汇通康泰股权投资基金管理有限公司发行的“营口市第二人民医院工程项目建设基金”，并向谭菊承诺给予固定回报并表示该理财产品的投资本金及收益有多项担保，承诺不会出现风险。其后，北京汇通荣泰投资管理中心（有限合伙）未能如期按《合伙协议》约定支付投资收益及本金，北京汇通康泰股权投资基金管理有限公司亦未依约回购原告的合伙份额，造成谭菊的投资本金及收益无法收回。之后，谭菊得知，重庆农商行销售的理财产品系违规理财产品。谭菊认为，重庆农商行的工作人员利用其职务便利，向谭菊隐瞒真相，致使谭菊相信其推荐的理财产品系由重庆农商行发行的正规理财产品，重庆农商行未尽到金融机构的监管责任造成原告经济损失，应承担赔偿责任，故起诉至法院。被告重庆农商行辩称，重庆农商行与谭菊之间不存在侵权关系，谭菊进行投资行为，造成损失应当向相关投资公司主张权利，重庆农商行未实施任何侵权行为，未发行或者代销过涉案的“理财产品”，重庆农商行已在合理、合法的范围内，充分尽到了监管责任，并不存在任何过错；谭菊与投资公司约定的回购条件并未达成，在未确定投资公司的履行态度、履行能力及履行结果的情况下，谭菊的损失是否存在以及损失的大小均无法确定，因此无法认定损害结果是否发生；即使重庆农商行员工存在私下违反规定的销售理财产品行为，其推介和销售也不是以重庆农商行名义进行，并未取得重庆农商行授权或者批准，其行为与其自身职务并没有内在联系，所得收益亦未归属于重庆农商行，因此不构成职务行为，谭菊作为具有完全民事行为能力的成年人，应当有足够的认知能力辨别正规代销产品的特征，谭菊存在自身过错。因此，谭菊无权向重庆农商行主张权利。本院经审理认定事实如下：2014年3月17日至2015年2月期间，案外人刘文峰任重庆农商行营业部业务发展四科副经理，具体负责营业部零售条线工作，履行二级部门负责人的相关职责，全面负责本科室的各项工作等。2014年5月30日，刘文峰在重庆农商行的营业场所内向谭菊推荐“营口市第二人民医院工程项目建设基金”。谭菊签订了《合伙协议书》、《股权回购协议书》，并在重庆农商行通过转账向北京汇通荣泰投资管理中心（有限合伙）（以下简称北京汇通荣泰中心）支付1100000元。前述两份协议书主要约定，北京汇通康泰股权投资基金管理有限公司（以下简称北京汇通康泰公司）作为普通合伙人与有限合伙人（谭菊等人）联合发起设立北京汇通荣泰中心，合伙企业存续12个月，谭菊入资1100000元，预期年化收益为11%。为保障资金安全，执行事务合伙人应当选择具有良好资信的银行开立账户，资金监管账户由监管人用于接受并保管基金合伙人认缴出资，直至基金成立。基金成立后，其应当与托管人签订《托管协议》。基金所投资的项目形成的全部资产由托管银行进行资产托管。基金项目投资变现以股权转让等形式进行，基金存续期限到期，北京汇通康泰公司支付转让对价予以受让。北京汇通康泰公司发起成立“营口市第二人民医院工程项目建设基金”，进行对外股权投资，并据此签订前述《合伙协议书》。如果逾期后初始入资未能产生预期的收益，则北京汇通康泰公司以1221000元的价格收购全部股权。2014年7月10日，北京汇通康泰公司出具《投资确认函》，确认前述投资行为，并载明起息日为2014年5月31日，投资期限为12个月，年化收益为11%。投资期限届满后，北京汇通康泰公司未依约回购谭菊的股权份额，包括谭菊在内的众多投资人向相关部门进行了投诉。2015年9月25日，中国银行业监督管理委员会重庆监管局针对投资人反映的情况出具《群众来信来访回复函》，载明：“经调查，上述产品不是重庆农商行发行的理财产品或代销的产品，是刘文峰个人私自销售的产品。调查中也发现重庆农商行存在对员工行为管理、风险排查不到位的情况”；“公安机关已对北京汇通康泰公司涉嫌非法吸收公众存款案进行立案侦查”。2015年10月29日，投资人通过重庆市国有资产监督管理委员会信箱反映情况。重庆农商行亦作出回复，确认重庆农商行内部员工包括支行副行长、总行部门负责人等在内的51人购买了前述“基金”产品及其他类似“基金”产品。2016年2月2日，北京汇通康泰公司的实际控制人贺成因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被公安机关上网追逃。另查明，自2015年8月起，投资人因投资款项无法收回，先后向公安机关报案。刘文峰先后于2016年2月22日、2017年7月10日到公安机关接受询问，其在公安机关陈述“我从2010年开始和重庆农商行的同事开始以个人名义购买一些非重庆农商行的理财产品……2014年，我通过朋友介绍了解到北京汇通康泰公司的项目……我知道后也告诉了一些同事，因为投资金额越大收益率越高，所以我们商量后，要投资的员工把资金集合起来，以一个人的名义来进行投资。这部分员工没有和北京汇通康泰公司签订合同，而是把钱转给一个投资人的账户后，由这个投资人和北京汇通康泰公司签订合同购买北京汇通康泰公司的理财产品……投资人向我了解情况的时候就是在重庆农商行，当时我也告诉了这些投资人这个不是重庆农商行发行的理财产品，是外面的产品。”“这些主合同都是在重庆农商行签订的。”“北京汇通康泰公司的理财产品不是重庆农商行代售的理财产品，不用走银行的理财产品销售流程。”还查明，根据中国证券投资基金业协会网站查询，北京汇通康泰公司、北京汇通荣泰中心、营口市第二人民医院工程项目建设基金等均未在基金业协会登记备案。审理中，谭菊陈述，谭菊在支付投资款后于2014年12月收到投资收益60500元。此外，谭菊申请证人罗川、周祖舒、张莲凤出庭作证，三证人均陈述，其多次在刘文峰推荐下购买了类似的“基金”产品，其中部分“基金”依约获得了全部投资本金及收益，部分未能回收，购买过程中，刘文峰均未告知系非重庆农商行销售的产品。上述事实，有《合伙协议书》、《股权回购协议书》、《投资确认函》、个人汇款凭证、渝农商行发（2014）189号重庆农商行关于刘文峰等人的任职文件、《上海懿丽投资中心（有限合伙）合伙协议》及转账凭证、《个人合伙投资云南大理海东新城基础建设投资基金协议书》、《宝狮—市政BT—四川巴蜀民俗文化产业园建设基金合伙协议》、中国证券投资基金业协会备案登记查询信息、《重庆农村商业银行总行通讯录》、中国银行业监督管理委员会重庆监管局《群众来信来访回复函》、报案材料、李貌及刘文峰的询问笔录、投资者基本信息情况统计表、北京汇通康泰公司灌南项目投资人情况明细、在逃人员登记信息表、工商档案、[2015]230渝国资信箱及回复、企业信用信息公示报告等书面证据、证人罗川、周祖舒、张莲凤的证言以及当事人陈述在卷佐证，并经开庭质证，足以认定。本院认为，本案的争议焦点为:1.谭菊本案的投资行为如何界定；2.本案的损害事实是否发生及受损金额如何认定；3.重庆农商行是否存在过错以及责任比例划分问题。1.关于谭菊本案的投资行为如何界定的问题。谭菊陈述的交易经过与刘文峰在公安机关的陈述基本吻合，结合谭菊签订《合伙协议书》、《股权回购协议书》以及转账的时间，足以认定前述交易行为系在重庆农商行营业场所及营业时间内发生。《合伙协议书》载明北京汇通康泰公司通过发起设立北京汇通荣泰中心（有限合伙）用于募集“营口市第二人民医院工程项目建设基金”，谭菊支付价款参与入伙，后通过签订《股权回购协议书》的方式由北京汇通康泰公司溢价回购股权退伙，前述投资行为符合购买私募基金的表现特征，但经审查，涉案“基金”未在中国证券投资基金业协会备案登记，北京汇通康泰公司亦未就涉案“基金”与重庆农商行签订相关的托管、代销协议，故涉案“基金”系北京汇通康泰公司发行的非正规基金产品。综上，谭菊的投资行为应认定为系在重庆农商行员工刘文峰推荐下，在重庆农商行营业时间及营业场所内购买了北京汇通康泰公司发行的非正规基金产品的行为。2.关于本案的损害事实是否发生及受损金额如何认定的问题。虽然《股权回购协议书》约定了股权回购的先决条件，但《股权回购协议书》亦载明如果逾期后初始入资未能产生预期收益，则北京汇通康泰公司以1221000元的价格收购全部股权，而《投资确认函》亦载明了投资期限为12个月，结合当事人同时签订《合伙协议书》、《股权回购协议书》的事实，合同当事人真实的意思表示应是谭菊于2014年5月30日支付出资款1100000元，在12个月之后即2015年5月30日收取投资本金1100000元及11%的投资收益。现约定的回购期限届满已有四年之多，而北京汇通康泰公司的实际控制人已因涉嫌刑事犯罪被公安机关上网追逃，投资款项去向不明，谭菊已无通过北京汇通康泰公司或相关责任人追回资金的可能，故本案的损害事实已实际发生，损害后果已实际确定。至于损失金额的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。本案中，谭菊实际支付出资1100000元，可收取的预期收益为11%（121000元），其庭审中陈述已获得收益60500元，本院予以确认，但收益部分属于合同当事人之间的约定，因涉案“基金”系非正规基金产品，该收益是否应受法律保护属于另案的法律关系，本案不予置评，现谭菊基于侵权法律关系主张权利，应认定其损失金额为实际支出的投资本金1100000元，扣除其已获取的收益60500元，即谭菊的实际损失金额为1039500元。3.关于重庆农商行是否存在过错以及责任比例划分问题。首先，重庆农商行本身并没有作为行为，而是该行工作人员刘文峰违规推介了非该行授权的理财产品，《合伙协议书》、《股权回购协议书》等相关合同文本中无该行任何字样及签章，涉案款项亦直接转入北京汇通康泰公司的账户内。同时，重庆农商行并未在其经营场所以单位名义宣传涉案股权投资计划，重庆农商行的工作人员刘文峰即使从中获利，其所获利益并未归属于该行，因此刘文峰的行为不应认定为职务行为。其次，刘文峰向谭菊推销涉案产品的行为严重违反了银行的管理规定和相关要求，重庆农商行对其员工有监督管理约束的职责，在相应管理方面存在漏洞和瑕疵，但不能因此将其工作人员自身严重违规违纪行为直接等同于该行对谭菊实施了侵权行为。再次，虽然重庆农商行并非合同相对方，但其作为专业金融机构，对其职员利用特殊身份侵权应具有更高的风险防范意识与能力，对此种行为应当预见并应当采取措施予以避免。根据本案查明的情况，刘文峰利用其职务上的便利，在重庆农商行长期向客户推介类似的“非正规”基金产品，该行为持续数年之久，期间，含支行副行长、总行部门负责人等在内的多达51名内部职员参与了购买行为，重庆农商行理应知晓该行为的存在，但其并未采取措施予以遏制，存在严重的监管失职，重庆农商行存在过错，且该过错行为与谭菊的损失之间具有因果关系，可以参照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定：“行为人私刻单位公章或擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”，重庆农商行对该行为造成的经济损失，依法应当承担次要责任。最后，谭菊作为完全民事行为能力人，所从事的是投资行为，以投资盈利为目的，其行为属于商行为而非一般个人从事的消费行为，因而，应当负有较一般民事行为中民事主体更高的谨慎注意义务，在进行投资时，应当认真审查合同条款并慎重考虑投资风险，对银行发行、代销的金融理财产品的利率在相对合理区间也应有清晰的认知。本案中，谭菊所购买的“基金”产品，投资金额巨大，但其未与重庆农商行签订任何书面协议，且涉案“基金”产品约定的年化收益率为11%，明显远高于金融机构正规渠道销售的理财产品的收益率，但其在购买时并未对销售资质、产品说明书等进行必要审查，故其本人明显具有过错，对于损害结果的发生应当负有主要责任。综上所述，本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据本案现有证据，综合考虑当事人的过错程度，对谭菊的实际损失1039500元，酌定重庆农商行承担40%的赔偿责任，谭菊自行承担60%的赔偿责任，即重庆农商行应当向谭菊赔偿投资损失415800元（1039500元*40%＝415800元）。此外，谭菊要求重庆农商行支付资金占用损失的诉讼请求，鉴于资金占用的损失确实客观存在，本院酌情对2015年5月31日至2019年8月19日的资金占用损失按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准予以主张，对2019年8月20日起至付清之日止的资金占用损失按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准予以主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告重庆农村商业银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告谭菊投资损失415800元；二、被告重庆农村商业银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谭菊资金占用损失（以未付损失415800元为基数，自2015年5月31日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告谭菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17742元，由原告谭菊负担10645.2元、被告重庆农村商业银行股份有限公司负担7096.8元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  李世军审 判 员  邹 涛人民陪审员  刘成均二〇一九年十二月三十日书 记 员  胡雅莉