广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终5188号 上诉人（原审原告）:韦壮，男，1975年11月20日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市。 被上诉人（原审被告）：广西巨安建筑安装工程有限责任公司，住所地:广西壮族自治区南宁市江南区星光大道213号金康天和时代8号楼1508号房，统一社会信用代码：914500007597952918 法定代表人：蒙锦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢珊婷，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄凌云，广西万益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南宁市环境保护监测站，住所地：广西壮族自治区南宁市民主路45号，统一社会信用代码：12450100498522059T。 法定代表人：陈家宝，站长。 委托诉讼代理人：唐仁，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：于岩松，男，该公司员工。 上诉人韦壮因与被上诉人广西巨安建筑安装工程有限责任公司（以下简称“巨安公司”）、南宁市环境保护监测站建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初4048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭，并于2019年8月14日组织双方当事人就本案争议的事项进行了调查、辩论、调解。上诉人韦壮，被上诉人巨安公司的委托诉讼代理人卢珊婷、黄凌云，被上诉人南宁市环境保护监测站的委托诉讼代理人唐仁、于岩松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人韦壮上诉请求：撤销一审判决，改判支持韦壮的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，应依法改判或发回重审。涉案工程A标是韦壮挂靠巨安公司参加投标后中标的项目，其以巨安公司的名义与南宁市环境保护监测站签订《施工合同》后开始施工。直至2008年4月份，涉案工程由韦壮施工，早已完成了主体工程；南宁市环境保护监测站通过巨安公司的账户支付工程预付款。虽然韦壮与巨安公司之间有《借款凭单》，但不是巨安公司借款给韦壮，而是双方在基于挂靠关系前提下，南宁市环境保护监测站预付给韦壮的工程预付款。在韦壮与巨安公司结算产生纠纷后，对韦壮所完成的工程，由南宁市环境保护监测站、巨安公司、现场监理及监理单位盖章认可的工程量价款349026元，所谓的“借款”也尚未进行过结算抵扣。在2008年4月初，由于南宁市环境保护监测站与当地村民进场道路权属纠纷，造成韦壮施工成本上升而退出承包，在行为上相当于解除了承包关系。退出承包前，韦壮已经完成了土建主体工程，且得到巨安公司等三方的盖章确认，并于5月份由韦壮组织主体工程的竣工验收，且验收合格。后经南宁市环境保护监测站与巨安公司自行协商进行后续的水电安装和装饰的附属工程，且后续的水电安装和装饰的附属工程竣工后也是由韦壮组织竣工验收，整体工程合格，故韦壮所完成的主体工程也是竣工验收合格的。监理基于《施工合同》中有“合同内进度款支付限额为完成工程量80%”的约定，就在《工程款支付申请表》上注明“同意按80%支付本期进度款27.92万元。”；而在退出承包之前韦壮已经领取工程预付款418305元，差额超过10万，所以巨安公司以韦壮侵吞工程款的名义逼迫韦壮退回总共10万整数工程款。退一步来说，不管合同的效力如何认定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，韦壮合格完成工程量就应该得到工程款补偿。虽然韦壮在起诉时未单列进行结算抵扣的诉求，但是在诉求巨安公司支付拖欠工程款就是诉求进行结算抵扣后支付剩余的工程款。 巨安公司辩称，一、韦壮的上诉请求和事实理由没有事实和法律依据，违背常理。韦壮为承包左右江水质自动监测站体检工程A标的施工，预先向巨安公司借支418305元，目的是为了支付A、B标的履约保证金、农民工工资保障金和材料采购等，其并非是根据实际的施工进度和实际完成的工程量领取工程款。由于韦壮没有能力同时管理A、B两标，直到2008年3月17日仍存在未组织材料、劳务队进场施工，施工进度严重滞期的问题，在此情况下韦壮只好于2008年4月初将A标工程退回给巨安公司接手施工。既然韦壮已经退出A标承包，则其预先借支的工程款中未投入A标的部分，必须退还给巨安公司。经双方结算，韦壮应退还款项为271819元。韦壮于2008年4月2日、3日，连续两次向巨安公司返还10万元并接受巨安公司所出具的收据的行为本身，就充分表明双方已就所借支工程款的多退少补问题结算清楚，韦壮已经实际承认双方之间的债权债务及其数额。向韦壮主张其已经完成349026元的主体工程量且巨安公司尚欠其7万元工程款，完全没有事实和法律依据，也严重违背常理。二、韦壮的诉讼请求已经超过诉讼时效。巨安公司2008年4月2日、3日连续出具两份收据，注明“韦壮应退还272819元，尚欠172819元未退”，已经明确否认韦壮就A标工程队巨按公司享有任何债权，韦壮接受该收据时理应知道其“权利”受到“侵害”，诉讼时效期间依法应从彼时起算，至韦壮起诉之时，已经远远超过两年的诉讼时效期间。 韦壮向一审法院起诉请求：1、判定韦壮借用巨安公司名义和资质与南宁市环境保护监测站签署的A标《左、右江水质自动监测站土建工程合同书》和韦壮与巨安公司签署的A标《项目经理部承包合同》无效；2、判令巨安公司立即向韦壮支付拖欠工程款86517.31元及利息【2012年10月10日起算至本案生效判决规定的履行期限届满为止，以拖欠工程款86517.31元（暂定）为本金，按中国人民银行3至5年期贷款利率计算的利息13000元给韦壮。（暂计至2017年7月31日止的利息）】；3、判令巨安公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2007年7月27日，韦壮向巨安公司交付左右江水质自动监测站土地施工工程投标保证金20000元。2007年8月23日，南宁市环境保护监测站与巨安公司签订《左、右江水质自动监测站土建工程施工合同》，分别将位于南宁市金光农场和隆安县雁江镇的A标和B标发包给巨安公司。2007年8月31日韦壮向巨安公司借支A标的工程款73108元，其中用于缴纳A标的农民工工资保障金和合同履约保证金分别为8852元和22130元。2007年9月3日，韦壮向巨安公司借支66077元工程款用于A标的材料购置，2007年9月15日，韦壮和巨安公司签订《项目经理部承包合同（A标）》,约定韦壮承包左、右江水质自动监测站土建工程A标。2007年10月25日，巨安公司将左右江水质自动监测站投标保证金转账退还给韦壮。2008年3月17日，巨安公司向项目部发出一份《通知》，指出项目部存在未组织材料、劳务队进场施工，施工进度严重滞后等问题，且巨安公司于2008年4月初开始接受A标，继续施工。2008年4月2日和4月3日，韦壮两次退还给巨安公司领取的左右江监测站分包工程款共计100000元。2008年5月30日，A标主体结构分部工程进行质量验收后，韦壮退出A标承包。2017年7月12日，韦壮以巨安公司未足额支付其完成工程量的工程款为由诉至一审法院。 一审法院认为，韦壮借用巨安公司的名义与资质，与南宁市环境保护监测站签订了《左、右江水质自动监测站土建工程施工合同》，且双方签订了《项目经理部承包合同（A标）》，韦壮和巨安公司形成了工程挂靠合同关系。现韦壮主张双方签订的《项目经理部承包合同（A标）》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，韦壮主张合法，故予以支持。至于《左、右江水质自动监测站土建工程施工合同》，2008年4月初巨安公司开始接受A标继续施工后，涉案的建设工程已经完成并经竣工验收合格，该合同巨安公司与南宁市环境保护监测站已履行完毕，不宜确认无效。2007年8月31日起韦壮先后向巨安公司借支涉案A标的工程款共计418305元，该数额双方无异议。韦壮以《工程款支付申请表》的数额主张完成了主体结构工程量金额为349026元，可韦壮的施工资金一直是以向巨安公司借支的形式获得，韦壮退出A标承包前已经完成的现场签证单也未标注完成的工程量结算金额，且韦壮退出A标承包前的2008年4月2日和4月3日，两次退还给巨安公司领取的左右江监测站分包工程款共计100000元，与韦壮主张相悖，不合常理。现韦壮主张其完成了超过所得款项的工程量，巨安公司应向其支付剩余的工程款及利息，但巨安公司当庭予以否认，韦壮因缺乏事实依据，证据不足，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、韦壮与巨安公司于2007年9月15日签订的关于左、右江水质自动监测站土建工程《项目经理部承包合同（A标）》无效；二、驳回韦壮其他诉讼请求。案件受理费2288元（韦壮已预交），由韦壮负担。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院二审另查明，韦壮曾起诉巨安公司，要求确认B标合同无效，并要求巨安公司支付工程款339278元，返还履约保证金和农民工工资保障金共42126元，隆安县人民法院受理后，作出（2015）隆民一初字第734号民事判决，判决确认B标合同无效，但认为在环保站未向巨安公司支付工程余款的情况下，韦壮要求巨安公司支付工程余款理由不成立，判决驳回韦壮要求工程款和保证金的诉讼请求。该判决已经发生法律效力。后韦壮起诉环保站，将巨安公司列为第三人，要求环保站支付B标工程款174148元，要求巨安公司承担连带责任。巨安公司作为第三人参加诉讼后，提出诉讼请求，要求：1.环保站向巨安公司支付工程款210078.42元；2.巨安公司应向韦壮转付的工程款174148.65元，与韦壮欠巨安公司的债务245927元及利息134231.35元、管理费9462.8元、税金40195.85元相抵后，韦壮还应向巨安公司支付255668.35元；韦壮和环保站配合巨安公司办理退还A、B标履约保证金和民工保障金共73108元。隆安县人民法院受理后，作出（2016）桂0123民初976号民事判决，判决内容为：1.环保站向韦壮付B标工程款174148.7元；2.环保站向巨安公司支付A标工程款35930.4元；3.韦壮向巨安公司支付B标管理费9462.8元、税金22016.8元；4.韦壮向巨安公司返还履约保证金及民工保障金借款共42126元；5.环保站及巨安公司协助韦壮办理退还手续；6.驳回韦壮其他诉请；7.驳回巨安公司的其他诉请。该判决已经发生法律效力。后巨安公司起诉韦壮，要求韦壮偿还A标多借支的工程款172819元，南宁市西乡塘区人民法院受理后作出（2017）桂0107民初1778号民事判决，判决后韦壮不服提出上诉，本院已经受理，案号为（2019）桂01民终5187号。 本院认为：韦壮在本案最初起诉时，其主张巨安公司还应向其支付的工程款暂定为7万元，之后变更为86517.31元，计算方法为，其在A标总共借支了30982元、42126元、66077元、279120元，但30982元为A标的保证金、42126元为B标的保证金，不应作为借支的工程款，其借支的只有66077元和279120元，合计345197元，之后韦壮退还了100000元，故只借支245197元，而韦壮应得的工程款为349026元，工程款与借款相抵后韦壮还应得103829元，扣除韦壮应支付的349026元工程款的3.46%的税金和1.5%的管理费合计17311.69元后，巨安公司仍应向韦壮支付86517.31元工程款，前后诉请数额的变更，说明韦壮此前并没有做过核算。 韦壮主张自己在A标中完成的工程量造价为349026元，但韦壮提供的证据并不足以证明上述事实，其提交的《工程款支付申请表》，并不能作为双方实际结算工程造价的单据，首先，此表只是韦壮以巨安公司名义向监理单位提交的申请表，不等韦壮实际完成的工程造价；其次，双方对A标工程造价为529224.77元无异议，但是韦壮实际施工完成的部分造价经核定后是多少并无直接证据证实，只能通过巨安公司向韦壮出具、韦壮也认可的《收据》来推定双方对韦壮完成的工程造价进行了核算，借款与应得工程款相抵后，计算出韦壮还欠巨安公司借款172819元，如果韦壮认为其借支的款项与其应得的工程款相当，在当时就应当提出，但其当时没有异议并接受巨安公司出具的收据，还在此后归还了100000元的借支款，与常理不符，因此，韦壮主张自己施工完成的A标部分工程价款为349026元证据不足，本院不予采信。 综上所述，韦壮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2288元，由上诉人韦壮负担。 本判决为终审判决。 审判长  张雪梅 审判员  包林辉 审判员  赵 东 二〇一九年十二月八日 书记员  李 爽