河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终3411号上诉人（原审被告、反诉原告）：通许县通富房地产开发有限公司。住所地：所通许县上海路中段东侧。法定代表人：汤胜锝，职务总经理。委托诉讼代理人：郑建武，河南论衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：开封豫林建筑安装有限公司。住所地：通许县人民路中段。法定代表人：佘玉林，职务总经理。委托诉讼代理人：姜立志，单位员工。委托诉讼代理人：徐瑞彬，河南子建律师事务所律师。上诉人通许县通富房地产开发有限公司（以下简称通富公司）因与被上诉人开封豫林建筑安装有限公司（以下简称豫林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省通许县人民法院（2018）豫0222民初1668号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通富公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回豫林公司对通富公司的诉讼请求；2、判令豫林公司赔偿通富公司违约金96万元；3、豫林公司承担本案一切诉讼费用。事实与理由：1、豫林公司违约事实清楚，从双方建立合同关系时起，就没有按照合同约定、设计要求、施工规范和惯例进行工程施工，豫林公司的违约行为不单是工期，还有工程质量、不协助甲方办理备案手续、项目经理违法任职等施工过程中的违约行为，给通富公司造成巨大的损失。2、涉案房屋存在质量问题，涉及的质保金不能支付。豫林公司施工的工程早就出现裂纹、屋面瓦脱落、屋顶漏水等质量问题，有些通富公司已经组织人员进行了维修，有些仍明显存在，原审判决支付剩余的质保金明显不合适。3、涉案工程款已经支付完毕，竣工验收一年后支付50%质保金，也已经支付完毕。剩余50%的质保金因为严重的房屋质量问题，不能向豫林公司支付。豫林公司答辩称，1、按照双方在2011年5月29日签订的协议，2#、3#、5#楼的开工日期是2011年6月1日，2#楼的工体总日历天数为270天，3#、5#楼的开工总日历天数为365天。但2#、3#楼均增加了地下室部分，地下室部分在2011年7月5日才签订技术核定单，按照《全国统一建筑安装工程工期定额》中的规定，有地下室工程，1000㎡以内工期为90日，这样的话工期应从2011年7月5日到2012年7月5日，即360天。事实上2#楼的抹灰工程于2012年4月30日才结束，甲乙双方和监理签署验收合格手续，完工日期并不延期。2、我公司承建的房屋于2012年8月13日由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位竣工验收并签字，并经房屋管理部门登记备案，房屋质量不存在问题。3、经结算最终定案金额为16270061.25元，通富公司给付15556410元，余款应为713651.25元。已过五年质保期，通富公司应全部返还质保金。综上，请二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。豫林公司向一审法院起诉请求：1、要求通富公司给付工程款713651.25元，逾期付款利息308397.25元；2、通富公司负担诉讼费。通富公司向一审法院反诉请求：1、请求法院判决豫林公司赔偿通富公司合同违约金96万元；2、豫林公司负担本案反诉费。一审法院认定事实：2011年5月29日，通富公司与豫林公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程内容为发包人规定的2#、3#、5#楼土建、水、电、弱电、消防安装工程。建筑面积及结构形式：总建筑面积17092㎡，5#局部地下一层，地上**，3#及5#剪力墙结构，2#砖混结构。工程承包范围为施工图纸范围内的土建及水电安装工程（专业工程不在发包范围之内，专业工程是：桩基工程、弱电系统工程中的对讲系统、外墙保温工程、门窗制安工程、电梯购安工程，但专业工程内的弱电系统对讲系统的预埋设施在本次工程发包范围之内）。开工日期为2011年6月1日，2#楼竣工日期为2012年3月1日，3#、5#楼竣工日期为2012年5月31日。2#楼合同工期总日历天数270天，3#、5#楼合同工期总日历天数365天，本工程严格按照合同工期执行，因乙方原因造成工期延误的，每延误一天，自逾期之日起每天支付5000元违约金。监理单位委派的总监理工程师为韩彦超，发包人派驻的工程部经理为李金山，承包方派驻的项目承包负责人为苗新刚。质量保证金为最终结算价款的5%，质量保修金不计利息；退还办法：竣工验收合格满一年后，若承包人维修及时，并在维修后无任何质量问题，10个工作日内返还质量保修金的50%，满二年后若承包人维修及时，并在维修后无任何质量问题，10个工作日内返还质量维保修金的80%，余款待保修期五年满后若承包人维修及时，并在维修后无任何质量问题10个工作日内返还完毕。2011年7月5日，豫林公司、通富公司、监理单位、设计单位共同签署关于假日澜湾商住小区2#楼改地下室《技术核定单》。2012年8月13日，通富公司、豫林公司、监理单位、设计单位共同对2#、3#、5#楼进行综合验收，结论合格。2014年1月16日，通富公司和豫林公司签订了2#、3#、5#楼基本建设结算审核验证定案表，一致确认建筑面积为18587.68元，定案金额为16270061.25元，包括假日澜湾住宅小区2#、3#、5#楼及变更增加的桩基土方。《全国统一建筑安装工程工期定额》中规定，无地下室带形基础Ⅰ、Ⅱ土1000平方米以内工期为45日，有地下室带形基础Ⅰ、Ⅱ土1000平方米以内工期为90日。通富公司提交的罚单存在不同组合的李金山、韩延昭、王帅签名，并分为有“被处罚负责人”签字栏和无“被处罚负责人”签字栏。有“被处罚负责人”签字栏所签名字分别有：佘玉林、佘建杰、苗新刚、娄元征、吴昌奎以及空白；没有“被处罚负责人”签字栏的罚单，部分在特此通知处有李禄军签名字样。豫林公司认可现场接收罚单人员为佘玉林、佘建杰、苗新刚，并对其中合计4000元的罚单予以认可（2011年6月12日300元、2011年6月22日100元、2011年7月10日1000元、2011年8月3日500元、2011年8月2日200元、2011年8月7日500元、2011年7月7日1200元、2011年5月15日200元）。通许县假日澜湾小区项目监理部人员有：韩延昭、冯超英、王帅、许洋、赵存生。监理单位于2012年3月1日对2#楼地下室一般抹灰、3月5日对1层一般抹灰、3月10日对2层一般抹灰、3月15日对3层一般抹灰、3月20日对4层一般抹灰、3月25日对5层一般抹灰、3月30日对6层一般抹灰、4月5日对7层一般抹灰、4月10日对外墙东立面一般抹灰、4月15日对外墙西立面一般抹灰、4月20日对外墙南立面一般抹灰、4月25日对外墙北立面一般抹灰、2012年4月30日对2#楼地下室至7层水泥砂浆面层工程验收合格，并由监理工程师（建设单位项目专业技术负责人）签署验收合格记录单。监理单位于2012年1月21日对5#楼1、2层室内一般抹灰、3月20日对3至11层室内、阁楼层室内、南外墙立面、北外墙立面、东外墙立面、西外墙立面一般抹灰、5月1日对1至11层水泥混凝土面层工程验收合格，并由监理工程师（建设单位项目专业技术负责人）签署验收合格记录单。监理单位于2011年4月1日对3#楼1单元地下室、3单元地下室水泥混凝土垫层工程、2012年4月23日对3#楼2单元地下室水泥混凝土垫层工程验收合格；监理单位2011年4月1日对3#楼1单元1层水泥砂浆面层工程、2012年5月1日对3#楼1单元2至11层水泥砂浆面层工程、2单元1至11层水泥砂浆面层工程、3单元1至11层水泥砂浆面层工程验收合格；监理单位2012年5月16日对3#楼地下室一般抹灰、5月27日对1层一般抹灰、1月30日对2层一般抹灰、2月5日对3层一般抹灰、2月10日对4层一般抹灰、2月15日对5、7层一般抹灰、2月20日对6、8层一般抹灰、2月25日对9层一般抹灰、2月29日对10层一般抹灰、3月5日对11层一般抹灰、4月5日对阁楼层一般抹灰工程验收合格；上述工程均由监理工程师（建设单位项目专业技术负责人）签署验收合格单。另查明，通富公司提交的维修单据费用共计35689元，另有2011年发生的借条5000元、罚款6000元。以上事实，有当事人陈述、合同书、定案及汇总表、罚款单、验收记录、验收报告、发票等证据及法庭笔录在卷佐证。一审法院认为，合同双方应按合同约定全面履行自己的义务。豫林公司承建通富公司假日澜湾小区2#、3#、5#楼工程，在项目完工后，通富公司应当按照合同约定给付工程款。双方对2014年1月16日审定的2#、3#、5#楼总工程款为16270061.25元均无异议，一审法院予以认定。通富公司称已支付的工程款数额为15577410元，并提供有相关会计凭证予以佐证，豫林公司称仅收到15556410元，双方会计凭证中相差的21000元系抵顶施工过程中的罚款，仅开具了收据并未实际付款，对此，豫林公司未提供充分证据加以证明，一审法院不予采信。故对豫林公司要求通富公司给付工程款692651.25元的诉讼请求，予以支持。关于通富公司主张的169550元罚款，其提交的罚单中，部分罚单送达给了佘玉林、苗新刚、佘建杰、娄元征、吴昌奎、李禄军，部分罚单因拒收仅有甲方工程部经理李金山和监理机构韩延昭签字，而豫林公司称接收罚单的人员有佘玉林、佘建杰、苗新刚，一审法院认为，双方签订的建设工程施工合同中约定的豫林公司派驻施工现场负责人为苗新刚，通富公司送达的罚单应经豫林公司负责人或派驻施工现场负责人认可，故一审法院对豫林公司认可的罚款4000元，予以支持，其他部分不予支持。通富公司主张该工程多处出现质量问题，经多次通知，豫林公司未曾答复和维修，为证明该主张，通富公司提交有维修说明、票据、业主签字等手续，豫林公司称该款项已在结算中扣除，一审法院认为，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持，对通富公司提交的维修费用35689元，一审法院予以认定。对豫林公司的辩解意见，因未提供充分证据，一审法院不予采信。对通富公司提交的2011年发生的借条5000元、罚款6000元，不属于质保的范围，不予认定。关于通富公司诉称2#楼于2012年8月13日主体完工以致逾期交付192天应当赔偿的请求，因2012年8月13日的综合验收报告不但包含主体工程，还包括主体完工后的专业工程，故通富公司依据的2012年8月13日不能认定为2#楼主体完工日期。根据本院查明的事实，2#、3#楼均增加了地下室部分，按照全国统一建筑安装工程工期规定应当延长工期；另外2#楼增加地下室技术核定单于2011年7月5日才签订，因此2#、3#的主体竣工日期应当顺延；2#楼于2012年4月30日抹灰工程验收合格，结合双方提交证据，该日期可以认定为主体完工日期。综上，对通富公司关于2#楼逾期交付192天应当赔偿的请求，证据不足，不予支持。豫林公司要求通富公司给付逾期付款利息至起诉之日，一审法院认为，双方合同中虽约定质保金不计息，但质保金属于工程款的一部分，对根据合同约定逾期退还的部分，应当以中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。本案中，质保金的总额为813503.06元（16270061.25元×5%），通富公司应在竣工合格日期（即2012年8月13日）满一年后10个工作日内（即2013年8月24日）返还质保金的50%为406751.53元，至2014年8月13日返还至质保金的80%，即返还244050.92元，至2017年8月13日应全部退还，即返还162700.61元，但因双方于2014年1月16日才最终确定全部工程款的数额，故首批返还质保金的日期应认定为2014年1月16日。综上，在扣除已给付工程款及应扣质保金部分后，通富公司应对未返还的质保金给付逾期利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条规定，判决如下：一、通许县通富房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付开封豫林建筑安装有限公司工程款652962.25元及利息（利率按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，其中246210.72元本金产生的利息自2014年1月16日起计算至2018年5月2日；244050.92元本金产生的利息自2014年8月13日起计算至2018年5月2日；162700.61元本金产生的利息自2017年8月13日起计算至2018年5月2日）；二、驳回开封豫林建筑安装有限公司的其他诉讼请求；三、驳回通许县通富房地产开发有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13999元，由开封豫林建筑安装有限公司负担3999元，由通许县通富房地产开发有限公司负担10000元；反诉案件受理费6700元，由通许县通富房地产开发有限公司负担6700元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一审认定涉案工程2#楼开工日期为2011年6月1日，主体竣工日期为2012年4月30日，双方当事人均未对此提出异议，本院予以认定。关于通富公司称豫林公司2#逾期交付192天，应赔偿96万元违约金的上诉请求，豫林公司提出工期延误并非自身原因造成，提供了2011年7月5日豫林公司、通富公司、开封市会发建设监理有限公司签订的《技术核定单》、《全国统一建筑安装工程工期规定》等证实涉案工程在施工过程中出现了增加工程量，工期应当顺延。本院认为，按照双方签订的《假日澜湾一期工程施工合同补充协议》第四项违约约定的第六条规定“本合同所述的违约金，如发生，发包方从最近一次支付承包方的工程款中扣除”，就是说如工期延误违约索赔，通富公司应在施工过程中及时向豫林公司主张并在结算时予以考虑，但通富公司未举证证明其已向豫林公司索赔，应当对自身怠于行使索赔权利承担相应的不利后果。故，原审以通富公司的该项诉请证据不足为由不予支持，并无不当，本院予以维持。关于通富公司称豫林公司在施工中存在不协助甲方办理备案手续、项目经理违法任职等其他违约行为，应赔偿其损失的上诉请求，因通富公司未提供证据证明豫林公司存在相关违约事实，故，通富公司的该项诉请，本院不予支持。关于质保金应否退还的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质保金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提供工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”因此，原审法院根据合同约定并结合案件的实际情况，判决通富公司予以返还，并按此时间节点计算利息并无不当，本院予以确认。通富公司以涉案工程存在质量问题，后期还需要维修，不能返还剩余保证金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。另，通富公司称已向豫林公司支付50%的质保金，但不能提供相关证据，豫林公司亦不予认可，故，该项上诉理由本院不予支持。综上所述，上诉人通许县通富房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13400元，由上诉人通许县通富房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  张 洁审判员  李曼曼二〇一九年十二月二十七日书记员  陈艳艳