广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1791号 上诉人(原审被告)：臧健泳，男，1975年11月5日出生，汉族，居民，住广西平南县。 委托诉讼代理人：李明，广西李登之律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫静兰，女，1979年8月2日出生，汉族，居民，住广西平南县。 被上诉人(原审原告)：赵有超，男，1959年8月15日出生，汉族，居民，住广西平南县。 委托诉讼代理人：张廷喜，广西益国律师事务所律师。 上诉人臧健泳因与被上诉人赵有超农村建房施工合同纠纷一案，不服平南县人民法院（2019）桂0821民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人臧健泳的上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或者裁定重审。二、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定事实错误，导致原判决错误。签合同以及整个建房过程均是被上诉人的儿子负责，涉案工程约定于2017年5月完成，但是被上诉人至今未完成。上诉人在被上诉人每层倒完楼面之后支付的款项其实是建设进度款，不是分次结算款，在收条上载明尚欠金额实际上是防止被上诉人加价。上诉人提交的电话录音证实，上诉人除已支付7份收据的款项外，还有不写借据就直接预付给被上诉人儿子4000元款项（约定从工程款抵扣），以及代被上诉人支付给工人的模板人工费1920元、刨凸梁人工1920元、清地台920元。实际上仅欠31000元。一审判决认定“双方签订合同后原告组织工人开始施工，2017年8月份工程结束，双方在每一层楼面倒完水泥之后进行一次结算，并在收据中载明尚欠金额，原告或被告的儿子的收据上签字确认”是错误的。二、一审遗漏当事人和应查明的案件事实。被上诉人儿子赵超强才是本案的适格原告，至少也是共同原告或有独立请求权的第三人，但是一审并未就此查明，在没有证据的情况下就得出原审的结论。建房的过程都是上诉人的妻子在跟进，依法其是应当参加诉讼的一审被告或者一审第三人，但是一审法院没有严格审查。一审审理时，工程未完工，楼房的地基、墙体等存在严重施工质量问题，一审法院未实地勘查，得出了与上诉人按事实主张完全相反的结论。三、适用法律错误。即使按照一审认定被上诉人到2017年8月才结束工程，按照合同约定的2017年5月完成主体并交付的约定，被上诉人已经违约，应当承担违约责任，接受上诉人扣三成总工程款，结合上诉人已经实际支付的工程款，实际上上诉人已经超额结付工程款。无论是迟延交付，还是未完成合同，还是施工质量存在严重问题，被上诉人均不可起诉上诉人，一审法院没有裁定驳回被上诉人的诉讼请求，而是适用合同法第六十条和民事诉讼法六十四条的规定变相支持，属于适用法律错误。 被上诉人赵有超答辩：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。双方合同约定，并不是要我本人到场施工，上诉人陈述我方提供的收据是每完成一层楼结算的进度款不是事实，合同里约定付款方式按照每一层每平方米结算的，所以不存在进度款。上诉人提出遗漏当事人，但是其在一审的时候没有提，且如果被上诉人的儿子也是本案的当事人，作为原告也可以放弃诉讼权利，不存在遗漏当事人的说法。事实上我方提供的照片能证明上诉人已经装修好入住房屋了，上诉人不愿意支付款项是因为拖延时间。一审判决正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。 赵有超向一审法院起诉请求：依法判令臧健泳支付工程劳务费39440元。 一审法院认定，2016年11月，原告与被告签订《揽建合同》，合同约定由原告赵有超以每平方米160元的单价承建被告臧健泳坐落于平南镇附城村北一屯三间房屋的修建工程。双方签订合同后原告组织工人开始施工，2017年8月份工程结束。双方在每一层楼面倒完水泥后进行一次结算，并在收据中载明尚欠金额，原告或原告的儿子在收据上签字确认。根据原告提供的7份收据，被告尚欠原告的工程款为49440元。被告交给原告承建的三间房屋中有两间已装修完毕投入使用。工程结束后被告另给付原告建房款10000元，剩余39440元再未给付。 一审法院认为，原告与被告协商一致签订的揽建合同是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。原告按照约定交付房屋，被告臧健泳已入住使用，原告出具收据视为双方对工程已进行了竣工结算，被告应按照约定价款向原告支付工程款，原告要求被告给付拖欠的工程款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。被告辩称原告完成的工程存在质量问题，对尚欠的款项应作为合同约定的按金予以扣减。本案中被告没有对该工程质量申请鉴定，视为放弃鉴定的权利，而且案涉房屋中两间已投入使用，一间也进行了部分装修，应视为被告对工程质量认可，故对被告的该项主张，不予支持。对于被告尚欠的款项是多少问题。原告给被告出具的收据中明确载明了被告尚欠的工程款为49440元，扣除被告已支付的10000元，原告请求被告支付尚欠的工程款39440元，符合法律规定，予以支持。被告辩称另外支付有4000元给原告的儿子，该笔款项应在工程款中予以扣除。一审法院认为，被告提供的证据无法证实通话方为原告的儿子，亦无法证实原告通过其儿子已领取《收据》以外的4000元工程款，原告对该份证据亦不予认可，故对被告的该项主张不予支持，被告与通话中赵亚旺的款项纠纷，被告应另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：被告臧健泳支付工程款39440元给原告赵有超。案件受理费786元（原告已预交），由被告臧健泳负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，一审中上诉人提供了其与被上诉人儿子的通话录音，在该录音中被上诉人儿子承认其从上诉人手中领取了4000元款项并且提出该款项从被上诉人的工程款中扣减。 本院认为，对于被上诉人提供的7份收据确认经结算后涉案件工程款为49440元以及上诉人已支付的10000元的事实，双方均无异议，本院予以确认。上诉人主张其支付给被上诉人儿子的4000元款项应从上述工程款中扣减，被上诉人不予认可且认为即使是其儿子领取了该款项亦与本案无关而应另案处理，本院认为，被上诉人的儿子确实参与了涉案工程的承揽施工并且在部分收据中与上诉人结算且签字确认工程价款，况且上诉人提供了与被上诉人的通话录音证实其向被上诉人儿子支付了4000元且约定从涉案工程款中扣减，而被上诉人虽不认可却没有提供相应的证据予以推翻上述事实，故对上诉人主张其支付给被上诉人儿子的4000元款项从涉案工程款中予以扣减的上诉请求，理由成立，本院予以支持。对于上诉人主张其已代被上诉人支付给工人的模板人工费1920元、刨凸梁人工1920元、清地台920元，因其没有提供相应的证据予以证实，本院不予支持。本案为合同纠纷且涉案合同主体为上诉人与被上诉人，一审并不存在遗漏当事人以及适用法律错误的情形，上诉人的该项上诉主张理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 变更平南县人民法院（2019）桂0821民初671号民事判决为：上诉人臧健泳支付工程款35440元给被上诉人赵有超。 一审案件受理费786元（赵有超已预交），由上诉人臧健泳负担79元，被上诉人赵有超负担707元。二审案件受理费786元，由上诉人臧健泳负担79元，被上诉人赵有超负担707元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈历南 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 韦 英 书 记 员 李海丹