天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）津民终415号上诉人（原审被告）：天津市南开区钱木巨歌厅，住所地天津市南开区白堤路168号甲1号五层。经营者：张君，男，1985年10月26日出生，汉族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：张鑫，天津滨法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱柜企业股份有限公司，住所地台湾地区台北市信义区忠孝东路五段293号5楼。法定代表人：练台生，董事长。委托诉讼代理人：胡金叶，湖北朴诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小娟，湖北朴诺律师事务所律师。上诉人天津市南开区钱木巨歌厅（以下简称钱木巨歌厅）因与被上诉人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2018）津01民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，2019年11月6日公开开庭进行了审理,上诉人钱木巨歌厅的委托诉讼代理人张鑫，被上诉人钱柜公司的委托诉讼代理人胡金叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钱木巨歌厅上诉请求：1.撤销一审民事判决第三项，改判钱木巨歌厅赔偿钱柜公司经济损失及合理开支10万元；2.判决钱柜公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：钱柜公司在天津从未许可他人冠以“钱柜”名义对外经营，在钱柜公司未进行市场开拓的情况下，钱柜公司的经济损失不存在。钱柜公司亦未就钱木巨歌厅的经营利益进行举证，钱木巨歌厅系个体工商户，经营至今处于亏损。法院不能基于钱柜公司许可其他地区使用费标准作为定案依据，一审法院酌定的赔偿数额过高。钱柜公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。且钱木巨歌厅至今尚在使用涉案侵权标识，主观恶意明显。钱柜公司向一审法院起诉请求：1.判令钱木巨歌厅立即停止侵权以及删除侵权宣传信息；2.判令钱木巨歌厅立即停止不正当竞争行为，即删除字号中钱木巨字样；3.判令钱木巨歌厅在《今晚报》发布侵权声明，消除影响；4.判令钱木巨歌厅赔偿经济损失及为侵权所支出的合理开支共计50万元；5.判令本案诉讼费用由钱木巨歌厅承担。一审法院认定事实：钱柜公司是下列商标（以下简称“钱柜”系列商标）的注册人：第779781号“銭櫃CASHBOX”注册商标，核定使用服务为第41类：电视娱乐，公共娱乐场，录音出租，提供娱乐设施，演出服务，音乐厅，娱乐，注册有效期经续展自1995年11月28日至2025年11月27日止。第3214676号“PARTYWORLD歡樂派對”注册商标，核定使用服务为第41类：组织教育或娱乐竞赛；书籍出版；录像带发行；节目制作；录像带出租；录像带制作；文娱活动；提供娱乐设施；娱乐信息；提供娱乐场所；提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施，注册有效期经续展自2003年9月21日至2023年9月20日止。第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”注册商标，核定使用服务为第41类：组织教育或娱乐竞赛；书籍出版；录像带发行；节目制作；录像带出租；录像带制作；文娱活动；提供娱乐设施；娱乐信息；提供娱乐场所；提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施，注册有效期经续展自2004年5月28日至2024年5月27日止。第4003164号“钱柜”、第4003165号（指定颜色）注册商标，核定使用服务均为第41类：组织教育或娱乐竞赛；书籍出版；录像带发行；节目制作；录像带出租；录像带制作；文娱活动；提供娱乐设施；娱乐信息；提供娱乐场所；提供伴唱机供顾客唱歌（ＫＴＶ）设施，注册有效期经续展均自2007年1月14日至2027年1月13日止。第6744917号“ＣＡＳＨＢＯＸ銭櫃Ｋ.Ｔ.Ｖ”注册商标，核定使用服务为第41类：组织教育或娱乐竞赛；书籍出版；录像带发行；节目制作；录像带出租；录像带制作；文娱活动；提供娱乐设施；提供卡拉ＯＫ服务；提供娱乐场所，注册有效期自2010年9月7日至2020年9月6日止。自2006年至2013年，《广州日报》《东方早报》《第一财经周刊》《新生活》《正点航空传媒》等杂志以及新浪网、搜狐网、天涯论坛、凤凰网、腾讯网等网媒宣传了第779781号、第3214677号、第4003165号、第4003164号注册商标标识的ＫＴＶ，并使用了“钱柜Ｐａｒｔｙｗｏｒｌｄ”“钱柜”“ＰＡＲＴＹＷＯＲＬＤ”文字。宣传内容显示，钱柜ＫＴＶ至晚在2006年已进入广州、上海，2007年已进入西安、长沙，2008年已进入北京、武汉，2010年已进入杭州、深圳。2013年1月1日，钱柜公司（甲方）与案外人北京宜禾钱柜娱乐有限公司（乙方）签订商标授权使用合约书，将第779781号、第3214677号、第4003165号、第4003164号、第4003716号商标许可给乙方使用，当年许可使用费为921721.69元。2012年1月1日、2013年1月1日，钱柜公司（甲方）与案外人北京钱柜娱乐有限公司（乙方）签订两份商标授权使用合约书，将第779781号、第3214677号、第4003165号、第4003164号、第4003716号商标许可给乙方使用，两年许可使用费分别为773036.57元、742078.62元。2012年1月1日、2013年1月1日，钱柜公司（甲方）与案外人上海钱汇文化娱乐有限公司（乙方）签订两份商标授权使用合约书，将第779781号、第3214677号、第4003165号、第4003164号、第4003716号商标许可给乙方使用，两年许可使用费分别为898537.73元、873625.46元。2012年1月1日、2013年1月1日，钱柜公司（甲方）与案外人上海钱源娱乐有限公司（乙方）签订两份商标授权使用合约书，将第779781号、第3214677号、第4003165号、第4003164号、第4003716号商标许可给乙方使用，两年许可使用费分别为855845.56元、873925.67元。2018年4月26日，天津市北方公证处依申请，来到位于天津市南开区白堤路168号世通大厦3楼的“钱柜ＰＡＲＴＹ欢乐派对ＫＴＶ（白堤路店）”进行公证取证，拍摄了经营场所内外的照片，进行消费后取得盖有钱木巨歌厅发票专用章的发票、ＰＯＳ签购单，公证处为此出具了（2018）津北方证经字第3744号公证书。该公证书所附照片显示，钱木巨歌厅所在经营场所楼体外侧悬挂带有“钱柜派对ＫＴＶ”“钱柜ＰＡＲＴＹ派对ＫＴＶ”字样的店面招牌，楼内电梯间悬挂有“钱柜ＫＴＶ入口”的指示牌，场所外部门头、店内收银台、宣传广告、菜单、电子显示屏等处均有标识（以下简称被诉侵权标识），场所内的宣传语将被诉侵权标识与“欢乐派对ＫＴＶ”组合使用，其中张贴在内部墙上的宣传语写明“錢櫃ＰＡＲＴＹ欢乐派对白堤路店：……地址：天津市南开区白堤路168号（世通大厦3层）熙悦汇店：……地址：天津市南开区黄河道与密云路交口熙悦汇购物中心3层凯德ＭＡＬＬ店：……地址：天津市河西区南北大街1号凯德ＭＡＬＬ4层”。2018年4月9日，湖北省武汉市琴台公证处依申请分别进入大众点评网（ｗｗｗ.ｄｉａｎｐｉｎｇ.ｃｏｍ）、大众点评团购网（ｔ.ｄｉａｎｐｉｎｇ.ｃｏｍ）、美团网（ｗｗｗ.ｍｅｉｔｕａｎ.ｃｏｍ）、糯米网（ｗｗｗ.ｎｕｏｍｉ.ｃｏｍ），在上述网站选择天津地区，以“钱柜”作为关键词进行搜索，对搜索结果及链接页面的详情进行证据保全，并为此出具了（2018）鄂琴台内证字第6165号公证书。该公证书显示，大众点评网的搜索结果包括：（1）“钱柜ＰＡＲＴＹ欢乐派对ＫＴＶ（熙悦汇店）”，（2）“钱柜ＰＡＲＴＹ欢乐派对ＫＴＶ（白堤路店）”，（3）“钱柜ＰＡＲＴＹ欢乐派对ＫＴＶ（凯德ＭＡＬＬ店）”，（4）“錢櫃ＰＡＲＴＹＷＯＲＬＤ（世纪都会店）”，（5）“缤纷钱柜主题量贩ＫＴＶ”，（6）“钱柜”。大众点评团购网的搜索结果页面显示有“钱柜ＰＡＲＴＹＫＴＶ”等若干个图片式的信息列表，按照图片顺序依次点击十项信息，涉及团购店名共4个：（1）钱柜ＰＡＲＴＹＫＴＶ，（2）钱柜ＰＡＲＴＹ欢乐派对ＫＴＶ，（3）钱柜ＰＡＲＴＹＷＯＲＬＤＫＴＶ（世纪都会店），（4）缤纷钱柜主题量贩ＫＴＶ。美团网的搜索结果包括：（1）“缤纷钱柜主题量贩ＫＴＶ”，（2）“钱柜ＰＡＲＴＹ欢乐派对ＫＴＶ（白堤路店）”，（3）“钱柜ＰＡＲＴＹ欢乐派对ＫＴＶ（熙悦汇店）”，（4）“錢櫃ＰＡＲＴＹＷＯＲＬＤ（世纪都会店）”，（5）“钱柜ＰＡＲＴＹ欢乐派对ＫＴＶ（凯德ＭＡＬＬ店）”。糯米网的搜索结果包括：（1）“钱柜ＰＡＲＴＹ欢乐派对ＫＴＶ（白堤路店）”，（2）“钱柜ＰＡＲＴＹ欢乐派对ＫＴＶ（熙悦汇店）”。涉及本案诉讼的白堤路店图片中间显著位置使用了被诉侵权标识。钱柜公司主张为维权支出律师费30000元、公证费1500元。钱木巨歌厅成立时间为2015年4月10日，经营范围为：歌厅服务；预包装食品兼散装食品零售。钱木巨歌厅称其正在变更企业名称，但未提供证据证明；一审法院于2019年7月12日查询钱木巨歌厅的工商信息显示，其处于存续状态，且企业名称仍未变更；其娱乐经营许可证显示其使用面积为1002.3平方米。另查明，案外人天津市钱柜派对文化传媒有限公司注册了以下均以“乐享钱柜”为内容的商标，其在与本案关联的（2018）津01民初660号案件的审理过程中当庭陈述其于2018年7月提出商标注册申请。第28157039号注册商标，核定使用服务类别分别为第38类：为社交网络提供在线聊天室；互联网广播服务；信息传送；有线电视播放；移动电话通讯；电讯设备出租；提供互联网聊天室；在线贺卡传送；提供在线论坛；视频点播传输，有效期自2018年11月28日至2028年11月27日。第28140857号注册商标，核定使用服务类别分别为第9类：电影摄影机；报警器；麦克风；复印机（照相、静电、热）；扬声器；网络通讯设备；移动电源（可充电电池）；可下载的手机应用软件；3D眼镜；计算机程序（可下载软件），有效期自2018年11月28日至2028年11月27日。第28149171号注册商标，核定使用服务类别为第41类：为艺术家提供模特服务；流动图书馆；电影放映；安排和组织培训班；提供卡拉OK服务；除广告以外的版面设计；私人健身教练服务；玩具出租；游戏器具出租；学校教育服务，注册有效期自2018年12月7日至2028年12月6日。2018年10月1日，天津市钱柜派对文化传媒有限公司（甲方）作为许可人与钱木巨歌厅（乙方）作为被许可人签订商标许可使用合同，约定甲方将已注册的使用在第38类第28157039号、第9类第28140857号、第41类第28149171号“乐享钱柜”普通许可乙方使用，许可使用期限自2018年10月1日起至2020年9月30日止，许可费为每年1万元。天津市钱柜派对文化传媒有限公司在另案诉讼过程中将企业名称变更为天津市乐享钱柜文化传媒有限公司。一审法院认为，因钱柜公司注册于台湾地区，本案为涉台民事案件。钱柜公司以其在大陆注册的商标权为依据，援引大陆法律提起本案诉讼，认为被诉侵权行为侵犯其注册商标专用权且构成不正当竞争，故本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷,关于注册商标专用权的归属内容、侵权责任的确定等，均应适用被请求保护地法律，即大陆法律。钱柜公司是第779781号、第3214676号、第3214677号、第4003165号、第4003164号、第6744917号商标的注册商标专用权人，在核定使用的范围内依法享有注册商标专用权，受大陆法律保护。在案证据证明，钱柜公司至晚于2006年开始通过杂志、报纸、网络宣传第779781号、第3214677号、第4003164号、第4003165号注册商标，上述注册商标含有简体或繁体钱柜文字，或英文partyworld。根据相关公众的视觉习惯与表达习惯,作为商标的中、英文相对图形部分更为显著且辨识度更强，钱柜文字和partyworld构成上述商标的主要部分。钱柜、partyworld虽然具有一定含义，但将其与其他内容组合用于KTV服务之上本身即具有较高的显著性；同时通过持续使用、宣传，使得上述含有钱柜、partyworld的注册商标获得了较高的显著性。关于被诉商标侵权行为的分析，钱木巨歌厅在位于白堤路世通大厦的KTV及其对该店的网络推广中大量使用被诉侵权标识及“錢櫃PARTY”“钱柜派对KTV”“钱柜PARTY派对KTV”“钱柜PARTY欢乐派对KTV”等被诉侵权文字，且被诉侵权标识及被诉侵权文字以中文“钱柜”“欢乐派对”及英文“PARTY”为主要内容，与第779781号、第3214676号、第3214677号、第4003164号、第4003165号、第6744917号注册商标构成近似；被诉侵权标识通过字体、字形的设计，改变标识的排列方式使得展示效果呈现一定的美感效果，但没有改变其作为主要识别内容的“钱柜”“PARTY”，被诉侵权标识与第779781号、第3214677号、第4003164号、第4003165号、第6744917号构成近似。上述注册商标核定使用的服务项目均为第41类，包含“提供娱乐设施”“提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施”“提供卡拉OK服务”，与被诉商标侵权行为所提供的服务为相同种类的服务。钱木巨歌厅在同种服务上使用与上述注册商标相近似的商标，容易引起相关公众产生误认或者认为钱木巨歌厅经营的白堤路店所涉服务事项与钱柜公司经营的服务项目有特定联系，容易导致混淆。综上，钱木巨歌厅未经钱柜公司许可，使用了与第779781号、第3214676号、第3214677号、第4003164号、第4003165号、第6744917号注册商标相近似的商标，容易引起混淆，侵犯了上述注册商标专用权。虽然钱木巨歌厅经天津市乐享钱柜文化传媒有限公司（原名称天津市钱柜派对文化传媒有限公司）许可有权使用第28149171号“乐享钱柜”注册商标，但被诉侵权标识、被诉侵权文字与上述注册商标标识不同，钱木巨歌厅使用第28149171号注册商标不构成商标侵权抗辩。关于被诉不正当竞争行为的分析，市场经营主体在申请企业名称注册时，应当遵循诚实信用原则，对于他人经过使用、已经在相关公众中具有一定知名度的注册商标进行合理的避让，禁止经营者利用取得企业名称注册的方式借助他人注册商标的影响力，开展经营活动，误导公众，损害商标权人的合法权益。钱柜公司的“钱柜”系列商标最早于1995年即注册，其他含有钱柜文字的商标分别于2003年、2004年、2007年、2010年获得注册，并经过持续使用、宣传。至钱木巨歌厅成立之时，“钱柜”品牌已经具有较高的知名度。钱木巨歌厅在从事与钱柜公司相同的KTV娱乐行业时，使用了与“钱柜”文字高度近似的“钱木巨”文字作为字号，主观上明显具有攀附钱柜公司“钱柜”系列商标声誉的故意，客观上容易导致相关公众对双方提供服务的来源产生混淆或误认为其与钱柜公司存在特定联系，其行为已构成不正当竞争。关于责任承担和责任内容，钱木巨歌厅经营的白堤路店使用的被诉侵权标识、被诉侵权文字侵犯了钱柜公司涉案注册商标专用权；其使用的企业名称中含有“钱木巨”文字，误导公众，违反诚实信用原则，构成不正当竞争。钱木巨歌厅称其正在变更名称，但至庭审结束未提供证据予以证明，一审法院以事实调查阶段确定的事实为准，对其已变更企业名称的主张不予采信。故钱木巨歌厅应承担停止商标侵权及不正当竞争行为并赔偿损失的责任。关于钱木巨歌厅应承担赔偿责任的数额，本案中，钱柜公司未举证证明其因涉案侵权行为所受到的损失数额，其所举证据也不能证明钱木巨歌厅因侵权所获得的利益。涉案的商标使用许可合同中被许可人的经营场所位于北京、上海，与钱木巨歌厅的经营场所属不同地域，不宜作为本案损失的唯一依据。钱柜公司提出，熙悦汇店、白堤路店、凯德MALL店是连锁经营，为规模化侵权，由于钱柜公司已经在另案中就熙悦汇店、凯德MALL店涉嫌侵权的行为提起了诉讼，一审法院在本案中考虑白堤路店侵权行为的情节确定赔偿数额。钱柜公司请求考虑被诉侵权行为的情节、规模，“钱柜”系列商标的知名度，钱柜公司为维权支出的合理费用，在法律规定的范围内确定赔偿数额。一审法院考虑上述因素，确定赔偿数额为16万元。关于钱柜公司要求消除影响的请求，因其未举证证明其商誉因钱木巨歌厅的侵权行为受到贬损或其他不良影响，故其该项诉讼请求，事实和法律依据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第五十八条、第六十三条第一款及第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条第三款及第四款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定判决“一、本判决生效之日起，天津市南开区钱木巨歌厅立即停止在经营活动中使用与第779781号、第3214676号、第3214677号、第4003164号、第4003165号、第6744917号注册商标近似的标识；二、本判决生效之日起三十日内，天津市南开区钱木巨歌厅变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有与钱柜相同或近似的文字；三、本判决生效之日起十日内，天津市南开区钱木巨歌厅赔偿钱柜企业股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计16万元；四、驳回钱柜企业股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由钱柜企业股份有限公司负担1800元，天津市南开区钱木巨歌厅负担7000元。”本院二审期间，钱木巨歌厅未提交新证据。钱柜公司提交钱木巨歌厅工商资料打印件及大众点评网页打印件，用以证明钱木巨歌厅在一审判决后仍恶意使用涉案标识，获取不法利益。钱木巨歌厅质证认为，对钱木巨歌厅工商资料打印件真实性认可，但对关联性不予认可；对大众点评网页打印件真实性不予认可。钱柜公司提交“乐享钱柜”商标查询信息材料，用以证明其已对该商标提出商标无效，钱木巨歌厅系攀附钱柜公司商标。钱木巨歌厅质证认可其真实性，但对关联性不予认可。本院认为，大众点评网页打印件是网上查询资料，系钱柜公司单方提供，钱木巨歌厅对此予以否认，故对真实性本院不予认定，对该证据不予采信。钱木巨歌厅的工商材料及28149171号“乐享钱柜”商标查询信息材料与本案缺乏关联性，本院不予采信。一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一审法院确定的赔偿数额是否适当。关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。钱木巨歌厅涉案行为侵犯了钱柜公司的商标权，并且钱木巨歌厅构成对钱柜公司的不正当竞争，钱木巨歌厅均应承担相应的赔偿责任。钱柜公司未提交证据证明其因本案的侵权行为受到的实际损失或钱木巨歌厅因侵权行为所获的非法利益。涉案的商标使用许可合同中被许可人的经营场所位于北京、上海，与钱木巨歌厅的经营场所属不同地域，一审法院亦未将其作为确定本案损失的唯一依据。一审法院综合考虑“钱柜”系列商标的知名度，被诉侵权行为的情节、规模，钱柜公司为维权支出的合理费用等因素，酌情确定的赔偿数额并无不妥。钱木巨歌厅关于一审确定的赔偿数额过高的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；钱木巨歌厅的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由天津市南开区钱木巨歌厅负担。本判决为终审判决。审判长  刘震岩审判员  王 倩审判员  董声洋二〇一九年十二月十二日法官助理李广江书记员顾丹丹