河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0311民初810号原告：关灵森，男，汉族，1963年9月8日生，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：麻伟波，河南乐观律师事务所律师，特别授权。被告：薛九英，男，汉族，1974年4月9日生，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：刘高登，河南航星律师事务所律师，特别授权。原告关灵森与被告薛九英为民间借贷纠纷一案，本院于2018年5月8日立案后依法适用简易程序对该案进行了公开开庭审理。原告关灵森和委托诉讼代理人麻伟波与被告薛九英委托诉讼代理人刘高登到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即偿还原告借款本金200万元及利息暂计为70万元，2018年5月3日以后的利息按月息2分计算至欠款实际结清之日止。二、判令被告支付原告2万元违约金。三、本案诉讼费用、保全费用、律师服务费等由被告承担。事实与理由：原、被告因业务相识，2014年起，被告薛九英因资金困难陆续向原告借款200万元整，借款期限到期后，被告薛九英在未按约还款的情况下又向原告承诺于2017年春节前向甲方还清全部借款本金和利息，经原告催要，被告薛九英仍以种种理由推托不付。原告认为，原、被告之间的借款行为系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告依约履行了自己提供资金的义务，被告拒不还款的行为已构成违约，理应承担相应的违约责任。故此，为了维护原告的合法权益，原告特诉至贵院，请依法支持原告诉求。被告辩称：1、原被告之间在2014年确实有资金借贷关系，但是双方资金往来金额比较大，被告截至目前已经偿还原告大部分借款及利息。2、原告要求2万元违约金以及律师费超出月息2分的标准，根据最高院民间借贷司法解释规定依法应于驳回该部分诉求。根据原被告的诉辩意见，本院总结双方的争议焦点：原被告双方是否存在民间借贷法律关系？该借贷关系是否成立并生效？若成立款项是如何支付的？借款的用途是什么？有无利息约定？原告的资金来源如何？被告的用途是否合法？双方是否存在虚假诉讼情形？被告偿还原告资金的数额为多少？支付的利息为多少？被告下欠原告本金为多少？洛阳润泰房地产经纪有限公司与被告薛九英之间是否存在一系列的借款合同关系，本案原告与被告之间的民间借贷法律关系是不是从洛阳润泰房地产经纪有限公司与被告薛九英借贷关系变更而来？若是洛阳润泰房地产经纪有限公司与薛九英之间的借款合同中洛阳润泰房地产经纪有限公司的权利和义务是否依法转让给本案原告，若依法转让有无合法的转让手续，若没有原告以洛阳润泰房地产经纪有限公司与薛九英之间的借款合同为基础主张权利能否成立？原、被告是否同意法庭总结的争议焦点？有无补充？原告围绕诉讼请求及争议焦点提交了如下证据：证据一：原告的身份证1份；证据二：被告的身份证1份；证据三：交通银行网上转账电子回执一页、（2014）出第013号借款合同1份（7页）、（2014）出第278号借款合同1份（6页）；证据四：交通银行网上转账电子回执1页、（2014）出第042号借款合同1份（7页）；交通银行网上转账电子回执1页、（2014）出第097号借款合同1份（6页）；（2016）出第002号借款合同1份（6页）。证据五：借款补充协议1份（2页）、和解协议1份（2页）。证据六：委托协议1份、律师服务费票据3张。原告据此认为：原告的主体资格。被告的主体资格。原告于2014年2月24日以洛阳润泰房地产经纪有限公司名义向被告借款200万元，借款到期后被告仅偿还了150万元。洛阳润泰房地产经纪有限公司与被告约定就被告尚欠的50万元重新达成（2014）出第278号《借款合同》，合同约定：借款本金为50万元，借款期限为2014年9月24日——2014年12月23日，月息0.015元（每月15——20日为付息日），后双方约定借款期限延长至2015年3月23日。被告于2014年9月24日以50万元为基准按月息1.5分支付三个月利息2.25万元、支付其他调查费用2.25万元。原告以洛阳润泰房地产经纪有限公司于2014年4月30日、2014年10月22日分两次向被告共借款200万元，合同借款期限为3个月，借款到期后被告仅偿还了50万元。洛阳润泰房地产经纪有限公司与被告约定就被告尚欠的150万元重新达成（2015）出第002号《借款合同》，合同约定：借款本金为50万元，借款期限为2015年1月30日——2015年3月29日，月息0.015元。被告于2015年1月30日以150万元为基准按月息0.015元支付两个月利息4.5万元、支付其他调查费用5.26万元。关灵森系洛阳润泰房地产经纪有限公司的实际控制人，被告尚欠洛阳润泰房地产经纪有限公司的200万元借款实际由关灵森支付，利息也由关灵森收取，与洛阳润泰房地产经纪有限公司无关。被告于2015年6月13日认可其欠原告关灵森200万元，并承诺按月息2分于2015年7月30日前偿还借款本金50万元及利息4.2万元（2015.3.24——2015.7.30）、于2015年9月30日前偿还借款本金50万元及利息.6万元（2015.3.20——2015.9.30）、于2015年12月30日前偿还借款本金100万元及利息18万元（2015.3.20——2015.12.30），另支付调查、咨询等费用共计12.45万元。原、被告于2016年1月30日重新约定：被告于2016年春节前偿还2015年利息（计算标准参照借款合同和借款补充协议的约定）的50%、于2017年春节前偿还2015年利息的剩余50%。被告于2016年6月30日前偿还借款本金的25%即50万元及以200万元为基数暂按月利率1.5分计算自2016年1月1日——2016年6月30日期间的应付利息、于2016年9月30日前偿还借款本金的25%即50万元及以200万元为基数暂按月利率1.5分计算自2016年7月1日——2016年9月30日期间的应付利息、于2016年12月31日前偿还借款本金的50%即100万元及以200万元为基数暂按月利率1.5分计算自2016年10月1日——2016年12月31日期间的应付利息、于2017年春节前偿还以200万元为基数按月利率0.5分计算自2016年1月1日——2016年12月31日期间的应付利息。综上，截至起诉前，被告应向原告支付的本金共计200万元，应向原告支付的利息共计148.8万元（详见借款本金及利息说明）。原告因实现债权支出了律师费25000元，此费用应由被告承担。本院组织当事人进行了证据交换和质证，针对原告提交的证据被告发表以下质辩意见：证据一和证据二真实性无异议。证据三的借款合同显示的金额是180万元，但是原告提交的转款单是172万元。交通银行网上转账单与借款合同所列的日期不一致，与借款合同所显示的借款金额也不一致，且借款合同上显示的主体是洛阳润泰房地产经纪有限公司，与原告关灵森没有任何关系，且利息约定的是一分五，与原告诉求的2分利息没有任何关系。证据四质证意见同证据三的质证意见，证据四借款合同虽然是100万元，但是原告提交的网上银行转账回单显示的金额是91万元，借款主体是洛阳润泰房地产经纪有限公司，与原告关灵森没有任何关系，利息约定同样是月息一分五。证据五、借款补充协议虽然是原被告共同签署但是原告需要提供相应的银行转款凭证及借款合同，而不是被告与洛阳润泰房地产经纪有限公司之间的借款合同。证据五中的和解协议对这个签名的真实性认可，但是这是在高新法院诉讼过程中原被告之间相互妥协所达成了一个协议。根据相关法律规定，该和解协议不能作为人民法院判决的依据。证据六为委托协议一份以及律师费票据三张，该律师费的诉求超出了最高院司法解释的规定，依法不应支持。被告围绕原告诉讼请求及争议焦点提交了如下证据：第一组证据：（共2份）。1、2013年4月15日至2018年2月22日《薛九英向关灵森转款明细表》；2、转款凭证、银行流水等；第二组证据：（共2份）。1、2015年9月15日原告签字的《民事起诉状》；2、2016年2月3日洛阳高新技术产业开发区人民法院（2015）洛开民初第889号《民事裁定书》；第三组证据：（共3份）。1、2018年3月14日《房屋顶账三方协议》；2、2018年3月12日原告出具的《收条》；3、2018年3月23日《还款计划书》；4、李秀珍出具的收条2张。被告据此认为：2013年4月15日至2018年2月22日，薛九英至少向关灵森支付过14710662元。其中，2013年4月15日至2015年5月28日支付13533150元；2016年2月4日至2018年2月22日支付1147512元。结合原告提交的2015年6月30日的《借款补充协议》、2014年9月24日50万元的《借款合同》、2015和1月30日150万元的《借款合同》等，证明原告本次起诉其诉讼请求主张的所谓200万元借款来源于其提交的2014年9月24日50万元的《借款合同》和2015和1月30日150万元的《借款合同》，其提交的2014年2月24日172万元、2014年4月30日91万元、2014年10月22日91万元（该款的转款人是关志轩）的三张共计354万元的《交通银行网上转帐电子回执》与本案无关。2018年3月14日，原告、案外人李秀珍与被告签订《房屋顶账三方协议》一份，约定：因原告欠李秀珍款项、被告欠原告款项，三方同意将被告一套房产暂以58万元的价格过户给李秀玲，用于顶取被告欠原告的等额借款。原告于同日向被告出具收到被告58万元的《收条》。后因种种原因，原告、案外人李秀珍与被告签订《还款计划书》一份，由原告于2021年5月5日前按约还清该58万元。从而证明该《还款计划书》非依法定程序撤销、变更或者确认无效前，原告无权再要求被告向其偿还该58万元借款本息。收到薛九英还款4万元，并且李秀珍表示同意继续按还款计划书履行，所以我们认为这个58万元本息应当依法予以扣除。本院组织当事人进行了证据交换和质证，针对被告提交的证据原告发表以下质辩意见：第一组证据的第一项、第二项真实性没有异议但证明方向有异议。除去2014年5月23日打到关灵森账户洛阳银行的90万元、中信银行的10万元，2014年9月18日关志轩的50万元，其他的转款凭证与本案无关。第三项2017年5月25日的委托书真实性无异议，恰恰能够证明被告认可欠原告的款项有118万元，但最终该份委托书没有履行，只履行了8万元。第一组证据第四项、第五项与本案没有关联性。同时薛亚亚、杨静作为证明人应当出庭作证，如果不出庭该证明不能采证。对第二组证据民事诉状、民事裁定书的真实性没有异议，但对证明方向有异议。当时在高新区人民法院因为原被告双方达成和解协议，所以说原告方才撤回起诉，该和解协议是双方真实意思表示。第三组证据共同质证，这三份的真实性没有异议。被告方提供的三组证据恰恰能够证明截至2018年3月23日被告薛九英仍欠原告款项，双方就其中的58万元，就借款其中的58万元达成了一个三方协议，但是截止至起诉前薛九英仅仅归还了第三方李秀珍4万元。综上可以看出本案原被告具有实际的债权债务关系。第四项真实性没有异议，但是证明方向并不能够证明像被告所说李秀珍表示同意继续按还款计划书履行，至于未来被告能否按约履行是未知的，如果被告不履行李秀珍还会起诉原告。经审理查明：2014年1月原告与被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司在没有具体书面合伙协议情形下合伙从事被告东方红置业（洛阳）有限公司东方红汇景城11、12、13#住宅楼塑钢窗工程。2014年1月21日被告洛阳东方红置业有限公司作为发包人系甲方，被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司作为承包人系乙方签订《东方红汇景城住宅楼塑钢窗工程施工合同》一份，约定：工程名称为东方红汇景城11、12、13#住宅楼塑钢窗工程，工程范围为塑钢窗工程量11、12、13#住宅楼约为5890平方米（竣工以实际结算）；工程总造价为1431270元；工期为自甲方通知之日起90天包括验收合格可以开始下道工序，同时严格配合土建进度；工程款支付及工程结算：本工程按照工程进度支付工程款，门窗框安装完成付合同总造价的25%，门窗扇安装、验收合格并交齐4套竣工资料后付合同总价款的45%，工程竣工验收合格后付合同总价款的10%，结算并经审计完成付至结算总价款的95%，留结算总价款的5%作为保修金，待两年质保期满后无质量问题一次付清，不计利息；工程结算工程竣工验收完毕，十日内乙方按经甲方签字认可后的实际施工面积提交结算报告，乙方提交结算报告后一个月内，甲方审查完毕结算报告并进行预结算，最终结算价款以审计机构的审计结果为准；本工程保修期为两年，保修期自竣工验收合格发放钥匙之日起计算；在本合同签订时乙方向甲方缴纳履约保证金5万元，工程竣工验收合格提交完整竣工资料后30日内退还，履约保证金，不计利息；执行本合同发生争议，双方协商解决，协商不一致，任何一方均可向洛阳仲裁委员会申请仲裁等等。在履行合同过程中于2016年4月16日就该工地再次签订补充协议一份，约定：原合同中塑钢窗面积与甲方预决算中心核定后的面积误差不大，执行原合同面积及价格，11、12、13#住宅楼塑钢窗工程量约为5890平方米，合同总价约为1431270元；为加快工程进度，双方将付款节点变更如下：门窗扇安装后，窗扇完整无缺失，无明显质量缺陷，甲方组织验收并移交4套竣工资料（不含五金安装）后付至已核定总价款的70%（扇安装后十个工作日内组织验收并支付款项），70%工程款支付以后，开始安装五金件，五金件安装完成，窗户单标段、单项工程竣工验收合格后30日内付至审定总价款的80%（移交五性检测报告）；结算并审计完成付至结算总价款的95%，并退还履约保证金（五金件安装完毕，乙方报检验之日起三个月内甲方未决算审计完毕的，甲方应直接付至核定价款的95%）；付款前乙方需提供符合甲方财务要求的合法有效税务发票及竣工验收所必须的其他资料；甲方委托信昌建设集团（洛阳）有限公司负责对本项目进行现场施工管理、质量监测及结算付款的工作等等。2014年1月21日被告周治辉代表被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司向被告东方红置业（洛阳）有限公司银行账户存入现金保证金5万元，后东方红置业（洛阳）有限公司向被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司出具5万元投标保证金收据，该收据由原告持有。原告与被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司法人周治辉于2016年2月27日就双方合作的包含本案涉及的工程签订书面的合作工程提成款情况表载明：原告在该工程中应当取得的提成款为每平方米20元。被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司施工完毕后，于2016年7月8日竣工，于2016年7月26日被告周治辉代表公司向甲方提出报审报验表，同日，监理机构经审查验收，出具11、12、13#窗扇基本安装完成，资料整理基本完成的意见。监理单位于2016年11月28日对被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司所干工程在交工验收报告中对施工质量已经作出符合验收等级的评价，甲方迟迟未进行签章。2017年5月19日被告周治辉代表被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司向建设单位提出东方红汇景城塑钢窗、百叶窗结算汇总表，同日，由被告信昌建设集团（洛阳）有限公司对被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司进行的11、12、13#楼的施工面积及总工程款予以确认，施工总面积为5819平方米，总工程款为1413878.2元。在施工过程中甲方直接将工程款支付给被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司。截至目前，被告东方红置业（洛阳）有限公司和被告信昌建设集团（洛阳）有限公司虽向被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司支付部分工程款，被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司亦按增值税17%的税率出具部分发票，但仍下欠99988元没有支付。截止目前，原告应得的提成款被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司始终没有向原告支付。本院认为，通过原告与被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司法人周治辉于2016年2月27日就双方合作的包含本案涉及的工程签订书面的合作工程提成款情况表，足以确定原告与被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司以被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司名义合伙从事被告东方红置业（洛阳）有限公司东方红汇景城11、12、13#住宅楼塑钢窗工程。虽然没有约定风险共担利益共享，但该工程经监理单位验收合格，被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司应按约定的每平方米20元计提属于原告的提成款。因针对双方从事的经济行为须以被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司名义按增值税17%的税率出具相应的发票，所以，原告在取得提成款前应按所提额度按增值税17%的税率向被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司留存相应税费。施工总面积为5819平方米，原告总提成款为116380元，向被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司留存增值税为19784.6元，原告实际应得提成款为96595.4元。2014年1月21日被告洛阳东方红置业有限公司作为发包人系甲方，被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司作为承包人系乙方签订《东方红汇景城住宅楼塑钢窗工程施工合同》约定的付款主体为被告洛阳东方红置业有限公司，2016年4月16日就该工地再次签订补充协议约定委托信昌建设集团（洛阳）有限公司负责对本项目进行现场施工管理、质量监测及结算付款的工作，被告洛阳东方红置业有限公司和信昌建设集团（洛阳）有限公司应共同承担原告与被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司合伙工程的付款义务。截至目前，被告东方红置业（洛阳）有限公司和被告信昌建设集团（洛阳）有限公司虽向被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司下欠99988元没有支付，被告东方红置业（洛阳）有限公司和被告信昌建设集团（洛阳）有限公司就其中的96595.4元部分应直接向原告支付，相应的发票应由被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司出具。该工程支付的保证金5万，系被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司缴纳，被告洛阳东方红置业有限公司应向被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司退还，与原告无关。被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司和被告周治辉辩称：原告起诉要求被告支付原告提成款的利息是不成立的，保证金是由洛阳德盈公司法人缴纳到中国银行洛阳市分行长安路支行的，被告向东方红置业（洛阳）有限公司出具了发票，并且税率为17%，原告应当按该税率对其应得的款项承担相应税费责任。该辩解，证据充足，理由充分，应予支持。综上所述，原告诉求被告洛阳东方红置业有限公司和被告信昌建设集团（洛阳）有限公司共同支付96595.4元，证据充足，理由充分，应予支持；原告其他诉求，证据不足，理由不充分，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，判决如下：一、被告洛阳东方红置业有限公司和被告信昌建设集团（洛阳）有限公司共同于判决生效后十日内支付给原告吴庆梅96595.4元。二、驳回原告吴庆梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3819元，由原告吴庆梅负担1718元，由被告洛阳东方红置业有限公司和被告信昌建设集团（洛阳）有限公司共同负担2101元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本十份，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  王忠民人民陪审员  张伟苹人民陪审员  徐宏伟二〇一九年十二月十八日书 记 员  丁丽鸟