福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1279号 上诉人（原审第三人）：郑金才，男，1948年5月5日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：朱冰雁，福建瀛楠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈春烨，福建瀛楠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢成龙，男，1984年7月17日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：陈佳，福建正廉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何建明，男，1983年12月9日出生，汉族，居民，住福建省邵武市。 上诉人郑金才因与被上诉人卢成龙、何建明民间借贷纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初9348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑金才的委托诉讼代理人朱冰雁、陈春烨，被上诉人卢成龙的委托诉讼代理人陈佳到庭参加诉讼，被上诉人何建明经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 郑金才上诉请求：1、撤销龙岩市新罗区人民法院(2018)闽0802民初9348号民事判决第一、二项，或者将案件发回重审。2、由被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由： 一、一审判决认定基本事实错误，没有证据证明卢成龙与何建明之间仍存在借贷关系，应当以证据不足驳回卢成龙的诉讼请求。 (1)本案中，作为借款人的何建明并未到案，且卢成龙仅提供了与何建明之间签订的《借款合同》、《财产抵押合同》的复印件，没有提供《借款合同》、《财产抵押合同》的原件进行核对。卢成龙向法庭提供的《借款合同》、《财产抵押合同》复印件也明确约定“本合同一式三份，甲、乙双方各执一份，抵押登记机关存档一份”，因此卢成龙持有《借款合同》、《财产抵押合同》的原件。在本案中，何建明没有参与诉讼，《借款合同》、《财产抵押合同》是证明卢成龙与何建明之间仍存在民间借贷关系及借款仍存在的最重要证据，但卢成龙却没有向一审法院提交原件，卢成龙的起诉也明显证据不足。 (2)本案中系卢成龙与何建明之间签订了《财产抵押合同》，登记的抵押权人也是卢成龙，但是根据银行转账记录显示，实际转款给何建明的却是卢永清。对此，卢永清在本案中所作询问笔录陈述“该款项是卢成龙存放于卢永清处的，卢成龙系委托卢永清向何建明转款。”而在郑金才诉何建明、李洪英房屋买卖合同纠纷一案中【案号为：（2018）闽0802民初2275号】，卢永清所出具的声明陈述的却是“与卢成龙共同向何建明出借借款10万元”。卢永清对于同一事实在两个案件中的陈述不一致。 (3)卢成龙主张何建明曾支付利息，但是款项却是以现金方式存入卢永清的账户，为何出借人是卢成龙，利息却支付给卢永清。同时利息的支付方式以现金方式存入也明显违背常理。 （4）2017年8月卢成龙与何建明之间就案涉房屋办理抵押登记时，该房屋的市场价约为9800元/平方米，该房屋建筑面积为107.45平方米，换算下来的房屋总价约为105万元，而担保债权的价值仅为10万元，抵押财产的价值远远高于担保债权的价值，这明显不符合正常民间借贷时办理抵押的一般交易常规。 （5）基于上述种种不合理之处，在案涉房屋价格大幅上涨的背景下，卢成龙与何建明之间存在恶意串通设定抵押权，以阻止郑金才与何建明完成房屋交易的可能。对此，郑金才在一审中也向法院提出申请，请求一审法院开具调查令，以便前往相关银行调查案涉款项的来源及资金走向，以查明卢成龙与何建明之间是否存在虚构借贷关系，恶意将案涉房产登记抵押的事实。但是一审法院既未同意申请，也未依职权对上述基本事实予以查明。 因此，在没有《借款合同》、《财产抵押合同》原件，卢成龙、卢永清关于借款支付前后陈述不一致及何建明没有到庭的情况下，一审法院认定卢成龙与何建明之间存在民间借贷关系，明显认定事实错误。 二、本案认定事实错误，郑金才并未怠于行使自己的权利。 何建明于2017年3月28日取得涉案房产的不动产权证书后，并未告知郑金才，反而于同年8月15日就将该房产抵押给卢成龙。郑金才在2017年底从邻居口中得知龙岩铁路集资房已办证的消息后，便积极联系何建明协助办理房屋过户手续，但是一直无法联系上何建明。郑金才迫于无奈才于2018年4月向法院提起诉讼。涉案房产未办理过户登记手续的根本原因是何建明下落不明以及恶意设定抵押权，非郑金才意志能力范围，且其并未怠于行使自己的权利。 三、卢成龙就涉案房产取得的抵押权应属无效。 1、涉案房屋为有争议的财产，依法不得抵押。郑金才已支付了全部购房款并已实际装修入住多年，对房屋已经享有实际的权益，何建明只是名义上的所有权人。在此情况下，涉案房屋的登记状态与实际状态不一致，应认定该房屋为有争议的财产。根据《物权法》第一百八十四条第四项以及《担保法》第三十七条第四项的规定：有争议的财产不得抵押。何建明将已出售的房屋抵押给卢成龙违反了上述法律的强制性规定，故该抵押行为应属无效。 2、卢成龙作为长期从事民间借贷业务，在法院已有多起诉讼案件，案件中也包含了有设定抵押的民间借贷。其在设定抵押权时未对涉案房产权属情况进行审查，也未进行实际查看，与正常的借贷抵押行为明显相背，致使何建明将其已实际丧失处分权的房屋进行恶意抵押，损害了郑金才的合法权益，其主观上存在明显过错，非善意第三人，其抵押权不能成立。 综上，本案认定基本事实不清，恳请二审法院在查明事实的基础上予以改判或者发回重审。 卢成龙答辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，依法公正判决，并无任何不当，请求法院驳回郑金才的上诉请求，维持原判。理由如下： 一、一审法院认定事实清楚，何建明向卢成龙借款10万元且尚未归还借款是明确的。 1．关于《借款合同》、《财产抵押合同》原件问题。 2017年8月，何建明提出向卢成龙、卢永清借款10万元，卢成龙表示同意，但需要何建明提供相应的抵押物，何建明应允。达成借款合意后，2017年8月15日，卢成龙和何建明至龙岩市不动产登记中心办理相关的抵押手续。因不动产登记中心要求，办理抵押权登记，必须用他们的《借款合同》以及《财产抵押合同》版本。虽然此两份材料都注明“一式三份”，但实际上，双方只签订了提交给不动产登记中心的那份材料，即卢成龙提交给法院的经双方签字的并经龙岩市不动产登记中心盖章的《借款合同》和《财产抵押合同》就是本案唯一的原件材料，原始材料仍存于龙岩市不动产登记中心。两人均认可公权力的公信力，都认为无需再签订其他协议。 2.关于实际转款人系卢永清以及利息支付问题。 卢成龙与卢永清系堂兄弟，一起做煤炭、房地产生意，经济往来频繁。在（2018）闽0802民初2275号房屋买卖合同一案中，卢永清出具《证明》一份，陈述借款系卢成龙与卢永清共同出借给何建明，此为事实。卢成龙对于何建明将利息支付给卢永清并没有异议，卢永清对于办理抵押权至卢成龙名下亦表示认可。该份证明出具的时间为2018年10月8日，而在本案原审中，法官依职权向卢永清制作询问笔录的时间系2019年1月30日。此时，卢永清与卢成龙已就该笔借款资金予以明确，即卢成龙委托卢永清转入何建明账户10万元，该笔资金系卢成龙的钱。 3．关于郑金才认为的抵押财产价值远远高于担保债权的问题。 郑金才所说的当时抵押物市价为9800元/平方米，对此数据，没必要深究当时的楼价究竟是高是低，单就其认为的抵押财产的价值远高于担保债权而推定此不符合正常民间借贷办理抵押的一般交易常规作出阐述。《担保法》第三十五条第一款规定：抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。而并未规定抵押物的价值不得超过抵押人所担保的债权。此外，双方约定的借款利息为月利率2%，即每月利息为2000元，约定借款期限为两年，则产生的利息为48000元，亦不排除到期后，双方均同意延长借款期限并支付利息。因此，抵押人所担保的债权可能远不止10万元。实际上，正是因为双方能够就该笔借款按照相关规定于2017年8月18日办理完成抵押登记手续，卢成龙才会委托卢永清于2017年8月18日将借款本金10万元支付至何建明账户。因此，郑金才陈述的各种其认为的不合理之处，恰恰能够证明本案借贷是真实的，并不是每一步都按法律条文严格操作作假得来的。 4.郑金才认为的卢成龙与何建明之间不存在借贷关系，双方系恶意办理抵押登记，抵押权无效的观点没有任何证据予以证明系其主观臆测。 本案讼争的抵押权登记于2017年8月18日，而郑金才直至2018年4月才向法院起诉何建明办理房屋过户手续，郑金才怠于行使自身权利。对于答辩人而言，其在公权力部门看到的抵押物的所有权人仅为何建明一人，且能够无障碍地办理好抵押登记，就足以说明讼争抵押物是没有争议的房产。答辩人没有义务也没有权利去深挖抵押物背后是否有什么权属争议纠纷，答辩人仅就借款一事办理抵押登记，是善意信赖公信力，不应苛责答辩人高度注意义务。至于郑金才与何建明之间的房屋买卖关系，系另一个法律关系，应当按照双方签订的相关合同追究违约责任。 二、本案原审查明的事实清楚，证据确实充分，适用法律亦十分正确。 卢成龙向一审法院起诉请求：1、判令何建明归还卢成龙借款本金10万元并支付该款自2017年9月18日起至款清之日止、按月利率2%计算的利息;2、判令卢成龙有权以何建明名下的位于龙岩市新罗区（龙岩铁路公司集资房）4幢1507室（不动产权证号为:闽2017龙岩市不动产权第××号）房产以折价或者以变卖、拍卖的价款优先受偿上述债务；3、判令何建明承担本案诉讼费。 一审法院认定事实： 2017年8月15日，卢成龙与何建明签订《借款合同》一份，主要约定：何建明向卢成龙借款10万元，借款期限自2017年8月15日至2019年8月14日止，约定利息按月利率2%计算。当日，双方还签订《财产抵押合同》一份，主要约定：何建明以其名下位于龙岩市新罗区（龙岩铁路公司集资房）4幢1507室房屋（不动产权证号为：闽2017龙岩市不动产权第××号）抵押给卢成龙作为上述10万元借款的担保。合同签订后，双方就上述房产办理了房屋抵押登记。2017年8月18日，卢成龙委托卢永清向何建明账户分两次各转账5万元。借款后，何建明仅按约定支付卢成龙两个月利息。经催讨，何建明拒不履行还本付息义务，卢成龙诉请法院判如所请。 另查明，2010年10月16日，何建明与郑金才签订了《购房定金协议》一份，主要约定：何建明收到郑金才购买龙岩市新罗区（龙岩铁路公司集资房）4幢1507室房产的购房定金2万元。当天，何建明收到郑金才支付的2万元定金后向郑金才出具定金收条一份。2010年10月24日，何建明（甲方）与郑金才（乙方）在龙岩市新罗区产中介有限公司的见证下签订《房地产买卖协议》一份，主要约定：甲方自愿将坐落于龙岩市新罗区（龙岩铁路公司集资房）4幢1507室房产出售给乙方，总价款为45万元，乙方在签订协议时应支付2万元作为购房定，待乙方支付该房首付款时，购房定金将冲抵首期款支付给甲方；乙方将上述房款分三次支付给甲方，乙方应于2010年10月26日支付甲方首付款42万元（含定金），乙方于甲方的房产证过户给乙方时支付给甲方2万元，乙方于甲方的土地证过户给乙方时支付给甲方剩余购房款1万元；乙方在付清首付款当日，甲方将上述房产交付给乙方使用；签订协议后，在甲方单位办理甲方的产权证30日内甲乙双方到房地产交易中心办理过户交易手续；因甲方该房产属于单位集资房，需要甲方参加房改后才可以办理该房产的房产证，甲方要及时配合参加房改取得产权证，甲方不得故意拖延办理。何建明的妻子李洪英也在上述买卖协议的落款处签字。2010年10月31日，郑金才委托其女儿郑丽隆向何建明账户支付40万元购房款。2015年9月4日，何建明向郑金才出具收条一份，载明何建明收到郑金才购买上述房产的购房尾款3万元。同时，何建明向郑金才出具承诺书一份，主要内容为：何建明承诺如对涉案房产的购房人郑金才违约，何建明自愿承担法院诉讼费、律师费，并自愿赔偿郑金才对该房的装修费用。郑金才于2018年4月19日诉至一审法院要求判令何建明、李洪英将位于龙岩市新罗区（龙岩铁路公司集资房）4幢1507室房产过户至郑金才名下。卢成龙得知郑金才起诉何建明后，作为第三人参与该案诉讼【案号为（2018）闽0802民初2275号】，后该案于2018年11月16日中止审理。 上述事实，有卢成龙提供的借款合同、财产抵押合同、不动产登记证、汇款单、银行转账明细，郑金才提供的购房定金协议及定金收条、房地产买卖协议、收条、承诺书、何建明身份证及结婚证、郑丽隆银行交易明细、民事起诉状、受理通知书、诉讼收费专用票据、（2018）闽0802民初2275号民事裁定书，一审法院依职权向卢永清、郑丽隆所作询问笔录，以及到庭当事人当庭陈述在案佐证。 一审法院认为，卢成龙与何建明之间的民间借贷关系，有卢成龙提供的借款合同以及转账凭证为证，借款事实清楚，证据充分，予以确认。借款后，何建明仅支付卢成龙两个月利息，并且因本案借款的抵押物涉及到郑金才与何建明的房屋买卖合同纠纷中，故本案笔借款虽尚未到还款期限，卢成龙提早要求何建明还款，一审法院予以准许。经催讨，何建明拒不履行还本付息义务，已构成违约，应限期归还卢成龙借款本金10万元并支付双方约定的利息。卢成龙诉请何建明归还借款本金10万元并支付该款自2017年10月18日起至款清之日止、按月利率2%计算的利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。就本案10万元借款，何建明向卢成龙提供其名下位于龙岩市新罗区（龙岩铁路公司集资房）4幢1507室房产作为抵押，并办理了抵押登记手续。对此，郑金才辩称，本案所涉的房产在卢成龙办理抵押登记之前就已经出售给郑金才，且支付了全部购房款并已装修入住至今，卢成龙就涉案房产的抵押权无效，不能对抗郑金才对涉案房产享有的所有权。经查，何建明系于2017年3月取得涉案房产的不动产权证书，不动产权登记具有物权的对外公示效力，郑金才系于2018年4月才向法院提起诉讼要求何建明配合办理涉案房产过户手续，系其怠于行使自己的权利，而郑金才并未能提供证据证明卢成龙与何建明系恶意串通办理抵押登记，卢成龙就涉案房产取得的抵押权合法有效。现卢成龙诉请法院判令其有权以何建明名下的上述房产以折价或者以变卖、拍卖的价款优先受偿上述债务，不违反法律规定，一审法院予以支持。何建明经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、何建明应于本判决生效之日起十日内返还卢成龙借款本金100000元，并支付该款从2017年10月18日起至款清之日止、按月利率2%计算的利息。二、卢成龙有权以何建明名下的位于龙岩市新罗区（龙岩铁路公司集资房）4幢1507室（不动产权证号为:闽2017龙岩市不动产权第××号）房产以折价或者以变卖、拍卖的价款优先受偿上述债务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2740元、减半收取计1370元，由何建明负担。 二审中，郑金才对一审认定的事实有如下异议：一、没有证据证明借款目前仍然实际存在，因为卢成龙至今未提供借款合同的原件和抵押合同的原件，且根据卢成龙提供的合同是一式三份的，在借款人没有实际到庭的情况下，不能证明借款实际存在。对一审认定的其他事实没有异议。一审还遗漏查明：1.在诉讼中，卢成龙未提供原件的事实未认定。2.对于卢成龙在办理抵押登记过程中，未到房屋实际现场查看。3.房产证的时间虽然是2017年3月，但这只是不动产中心办至何建明名下的时间，并非是何建明取得不动产权证的时间，也不是郑金才知悉的时间。卢成龙对一审认定的事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。 二审另查明，卢成龙、何建明在订立《财产抵押合同》时，卢成龙陈述“当时去房屋看过，房子阳台还挂着衣服，当时何建明说房子已经出租给别人，不要打扰租户。由于房子是登记在何建明名下，于是卢成龙相信何建明就没有去屋子里查看。” 双方在二审中均未向本院提供新证据。 根据双方当事人的上诉、答辩以及在二审中的陈述，本案双方的争议焦点为：卢成龙是否有权行使讼争借款的抵押权？对此，本院分析认定如下： 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，涉案房屋在卢成龙、何建明办理抵押登记之前就已经出售给郑金才；郑金才与何建明及其妻子李洪英亦签订了《房地产买卖协议》，郑金才已经付清购房款并已实际装修入住多年；郑金才因何建明的拒绝配合无法办理讼争房屋过户登记。因此，郑金才符合上述规定中“买受人”条件，享有排除他人对其占有的讼争房屋执行的权利。 本案中，卢成龙是《财产抵押合同》的抵押权人，但实际转款给何建明的却是卢永清。对此，卢永清在本案中所作询问笔录陈述“该款项是卢成龙存放于卢永清处的，卢成龙系委托卢永清向何建明转款。”而在郑金才诉何建明、李洪英房屋买卖合同纠纷一案中【案号为：（2018）闽0802民初2275号】，卢永清所出具的声明陈述的却是“与卢成龙共同向何建明出借借款10万元”。卢永清对于同一事实在两个案件中的陈述不一致。卢成龙主张何建明曾支付利息，但是利息却是以现金方式存入卢永清的账户，而非存入出借人卢成龙账户。同时利息的支付方式以现金方式存入也明显违背常理。2017年8月卢成龙与何建明之间就案涉房屋办理抵押登记时，该房屋的市场价约为9800元/平方米，该房屋建筑面积为107.45平方米，房屋总价约为105万元，而担保债权的价值仅为10万元，抵押财产的价值远远高于担保债权的价值，且双方在协议办理抵押时未到涉案房屋实地查看房屋现状，明显不符合正常民间借贷时办理抵押的一般交易常规。鉴于上述情形，在案涉房屋价格大幅上涨的背景下，卢成龙与何建明之间存在恶意串通设定抵押权的行为，损害了第三人郑金才的利益。根据《合同法》第五十二条第二项规定，应当认定该《财产抵押合同》无效。 综上所述，郑金才关于卢成龙就涉案房产取得的抵押权应属无效、卢成龙无权就讼争房产以折价或者以变卖、拍卖的价款优先受偿讼争借款的本金及利息的上诉请求成立，本院予以支持；其余上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。何建明经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初9348号民事判决第一项，即“何建明应于本判决生效之日起十日内返还卢成龙借款本金100000元，并支付该款从2017年10月18日起至款清之日止、按月利率2%计算的利息。” 二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初9348号民事判决第二项，即“卢成龙有权以何建明名下的位于龙岩市新罗区（龙岩铁路公司集资房）4幢1507室（不动产权证号为:闽2017龙岩市不动产权第××号）房产以折价或者以变卖、拍卖的价款优先受偿上述债务。” 二审案件受理费2740元，由卢成龙、何建明各负担1370元。一审案件受理费按原审判决确定计收。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 张煌忠 审 判 员 范文祥 审 判 员 陈水柏 二〇一九年十二月十二日 法官助理 张婷婷 书 记 员 吴姗姗 附：本案适用的相关法律条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。