北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民初263号原告：苏州兴博九鼎投资中心（有限合伙），主要经营场所江苏省苏州市苏州工业园区星海国际商务广场1幢1107室。执行事务合伙人：拉萨昆吾九鼎投资管理有限公司（委派代表：党亚宁）。委托诉讼代理人：李庆明，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：周维，北京大成律师事务所律师。被告：毕京洲，男，1981年12月16日出生，汉族，上海巨什机器人科技有限公司董事长，住山东省成武县。被告：上海巨什机器人科技有限公司，住所地上海市宝山区锦乐路947号2幢一层。法定代表人：毕京洲，董事长。上列二被告委托诉讼代理人：黄德启，上海市锦天城律师事务所律师。上列二被告委托诉讼代理人：顾涛，上海市锦天城律师事务所律师。原告苏州兴博九鼎投资中心（有限合伙）（以下简称兴博九鼎中心）与被告毕京洲、上海巨什机器人科技有限公司（以下简称巨什公司）合同纠纷一案，本院于2019年3月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兴博九鼎中心的委托诉讼代理人李庆明，被告毕京洲、巨什公司的委托诉讼代理人黄德启、顾涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴博九鼎中心向本院提出诉讼请求：1.毕京洲向兴博九鼎中心支付股权转让款80000000×（1＋12%×n）元，其中n计算方式为：自2016年12月26日起至全部款项付清之日的天数除以365后四舍五入至小数点后两位。暂计算至2019年9月28日为106496000元。2.毕京洲向兴博九鼎中心支付逾期付款罚息，以104000000元为基数，自2019年6月28日起至股权转让款实际付清之日，按年利率15%计算。暂计算至2019年9月28日为3974794.52元。3.毕京洲承担兴博九鼎中心支付的与诉讼相关律师费200000元。以上合计110670794.52元。4.巨什公司对上述债务承担连带清偿责任。5.毕京洲、巨什公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、毕京洲依约负有支付股权转让款的义务。2016年12月2日，兴博九鼎中心作为甲方一，深圳前海厚润德泰丰投资中心（有限合伙）（以下简称前海厚润中心）作为甲方二，巨什公司作为乙方，毕京洲、上海新什数据科技中心（有限合伙）（以下简称上海新什中心）作为丙方签署《兴博九鼎中心、前海厚润中心与毕京洲、上海新什中心关于巨什公司之增资扩股协议》（以下简称《增资扩股协议》），其中第3.2.1条约定，甲方一及甲方二分别对乙方出资80000000元及30000000元，分别认缴乙方注册资本941200元、352900元。同日，兴博九鼎中心作为甲方一，前海厚润中心作为甲方二，巨什公司作为乙方，毕京洲、上海新什中心作为丙方签署《兴博九鼎中心、前海厚润中心与毕京洲、上海新什中心关于巨什公司之增资扩股协议的补充协议》（以下简称《补充协议》）。其中第1.1条约定，乙方2017年实现净利润不低于壹亿贰仟万元（120000000.00元）。第2.1.1条约定，除非甲方另以书面形式同意延长，本次增资完成后，如果：（2）乙方在业绩承诺期内任何一年实际净利润低于当年承诺业绩的80%，甲方有权选择在上述情况出现后要求丙方及/或实际控制人购买甲方持有的全部或部分乙方股权。受让价款=投资款壹亿壹仟万元（110000000元）×（1＋12%×n）－甲方届时因已转让部分乙方股权所对应的投资成本。第2.1.3条约定，n代表甲方持有股权的时间，时间从甲方增资款汇到乙方验资账户之日起开始计算，到甲方收到所有受让价款之日结束（n精确到月，如两年三个月n=2.25）。第4.4条约定，本补充协议中的甲方按照份额承担本补充协议约定的相关责任和义务。2016年12月26日，兴博九鼎中心根据协议约定向巨什公司验资账户汇入增资款80000000元。根据巨什公司于2018年4月8日通过邮件向兴博九鼎中心提供的《巨什公司合并报表》及毕京洲与兴博九鼎中心联系人的往来沟通邮件显示，2017年巨什公司净利润为27708345.83元，远低于其承诺业绩120000000.00元的80%，兴博九鼎中心有权依据《补充协议》第2.1.1条要求毕京洲购买其持有的全部巨什公司股权。因兴博九鼎中心未曾对外转让任何巨什公司股权，故受让价款=80000000元×（1＋12%×n），其中n代表兴博九鼎中心持有股权时间。然而，截至起诉之日，毕京洲仍未按约定向兴博九鼎中心支付任何股权转让款，兴博九鼎中心有权依据《补充协议》要求毕京洲履行付款义务。二、毕京洲应当向兴博九鼎中心支付逾期罚息。《增资扩股协议》第8.2条约定，每一会计年度结束后90日内巨什公司应向兴博九鼎中心提供该会计年度的合同、母公司财务报表。《补充协议》第2.1.3条约定，本补充协议第2.1.1条所述受让最迟在甲方通知要求受让之日起3个月内执行完毕。如果在甲方根据本补充协议第2.1.1条通知要求受让起3个月内，上述受让未能执行完毕（以丙方及/或实际控制人足额支付根据本补充协议第2.1.1条所列公式计算出的受让价款为准），则就丙方及/或实际控制人逾期未付的受让价款，甲方有权按年利率15%加收罚息，如果逾期期间不为整数年的，则按实际逾期天数相应折合罚息利率，例如，逾期天数为300天，则罚息利率为300/365×15%。兴博九鼎中心已多次通知毕京洲受让并支付股权转让款，并且本案起诉状初次送达毕京洲之日亦视为兴博九鼎中心的受让通知送达毕京洲。如上所述，根据《增资扩股协议》及《补充协议》约定，毕京洲应于2019年6月28日前向兴博九鼎中心支付其持有的巨什公司全部股权转让款。然而，毕京洲至今未履行该项义务，兴博九鼎中心有权要求毕京洲根据《补充协议》约定支付逾期罚息。三、毕京洲应承担兴博九鼎中心支付的律师费。《增资扩股协议》第11.5条约定，各方同意，因本协议而产生的任何争议都将首先通过友好协商解决，协商未果的，本协议任何一方均可向协议签署地人民法院提起诉讼，败诉方应承担与诉讼有关的一切实际发生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费用等。《补充协议》第4.3条约定，除非文中另有所指，否则本补充协议所使用的词语在本补充协议中的含义与《增资扩股协议》中的定义一致。其他本补充协议未规定的有关的事宜，适用《增资扩股协议》的规定。为办理本案，兴博九鼎中心与北京大成律师事务所（以下简称大成律师事务所）签订《民事委托代理协议》，并支付了200000元的律师代理费用。兴博九鼎中心有权要求毕京洲根据协议约定承担该等与诉讼相关且已实际发生的费用。四、巨什公司对毕京洲的上述债务应承担无限连带责任。《增资扩股协议》第11.4条约定，本协议中的乙方和丙方之各方对本协议约定的相关责任和义务承担连带责任。《补充协议》第4.4条约定，本补充协议中的乙方、丙方和实际控制人对本补充协议约定的相关责任和义务承担连带责任。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十八条第二款规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。结合上述规定，巨什公司应对毕京洲上述债务的清偿承担连带责任。毕京洲、巨什公司共同辩称，请求驳回兴博九鼎中心的诉讼请求。理由如下：一、巨什公司对毕京洲在《补充协议》项下义务的连带责任因违法而无效。（一）《补充协议》约定的巨什公司承担的连带责任为以股权回购为核心的共同履行责任，该责任因违法而无效。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，连带责任债务人是共同承担全部债务的债务人，每个连带责任债务人的债务都是相同的，债权人可以向任何一个连带责任债务人主张全部债务，不论这种债务的性质和种类如何。承担连带责任的情形包括因共同债务而承担的连带责任、因共同侵权而承担的连带责任、因合伙（联营、合营）而承担的连带责任、因企业分立而对原有债务承担的连带责任、因代理而承担的连带责任、因保证而承担的连带责任、因产品不合格造成损害而承担的连带责任等。根据《担保法》第十六条和第十八条的规定，连带责任保证是保证的一种方式，是承担连带责任的保证，这种连带责任应是在保证合同中明确约定的保证责任，是一种特殊形式的连带责任。根据《增资扩股协议》第11.4条和《补充协议》第4.4条的约定，巨什公司与毕京洲对协议约定的责任和义务承担连带责任，即承担的是完全相同的合同义务，巨什公司与毕京洲承担的连带责任是因共同债务而产生的连带责任。该条规定并无任何“保证”字样，整个协议也没有提及巨什公司对毕京洲的担保责任，巨什公司也未对此作出有关担保的股东会决议。因此，巨什公司与毕京洲的连带责任是合同约定的共同履行责任，该共同履行责任的核心是回购股权。巨什公司承担的这种连带责任即共同履行责任，系巨什公司要以公司财产回购其股东股权或对其股东进行金钱补偿。这在不具备公司回购股权的法定情形或公司无可分配利润的情况下，等同于股东抽逃出资，上述约定因违反《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第三十五条而无效。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第5条的精神，对此种情况下要求巨什公司履行股权回购和金钱补偿义务的请求不应支持。（二）即便该连带责任被兴博九鼎中心理解为巨什公司为其实际控制人提供连带责任保证担保，该担保也因违法而无效。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第五项、《公司法》第十六条及2016年10月19日巨什公司章程第十三条的规定，上述担保须经被担保的实际控制人回避表决的股东会决议通过，但巨什公司未作出同意上述担保的股东会决议。因此，上述连带责任保证担保因违反法律的强制性规定而无效。虽然在《增资扩股协议》及《补充协议》签订时巨什公司只有签署协议的毕京洲和上海新什中心两股东，但该两股东签署协议的行为并不当然等同于巨什公司同意为其实际控制人提供担保，理由为：1.全体股东一致的意思表示不当然等同于公司股东会的意思表示。公司是独立于股东的法律主体，公司作为企业法人，其意思表示只能通过其依法设立的组织机构作出。即便全体股东的意思表示一致，只要该一致的意思表示未以股东会决议的形式作出，该一致的意思表示也只是各股东分散的个别的意思表示，不能当然同于公司股东会的统一的整体的意思表示。2.股东会决议通过《增资扩股协议》及《补充协议》，不当然等同于同意为实际控制人提供担保。《公司法》对公司为其实际控制人提供担保规定特殊的股东会决议要求，是因为该事项属于公司重大特殊事项，这种法律要求不仅是为公司其他股东的利益考虑，也是为公司债权人和潜在的交易相对人的利益考虑，而公司债权人和潜在的交易相对人通过公司股东会决议来了解公司负债情况的成本小于通过每一个公司股东的意思表示来了解公司负债情况的成本，前者的现实可能性大于后者。公司只有依法就其为实际控制人提供担保单独作出专门的股东会决议，才能最大程度地提示公司债权人和潜在的交易相对人注意公司的负债情况。因此，即便巨什公司就签署《增资扩股协议》及《补充协议》作出了决议，也不能当然推定为公司就为其实际控制人提供担保作出了股东会决议，更何况该协议未明确表示巨什公司为其实际控制人提供担保。基于以上两点，以股东会决议的形式作出为实际控制人提供担保的意思表示，是非常必要的。《公司法》第十六条应属法律的强制性规定。即便巨什公司的连带责任被兴博九鼎中心理解为巨什公司为其实际控制人提供连带责任保证担保，该担保也因违反法律的强制性规定而无效。二、《补充协议》因其内容违法而无效。（一）《补充协议》约定的“承诺业绩指标”脱离现实、明显不合理，实际上无法实现。双方约定的股权回购条件必会实现，就等于股权回购未附条件，即双方“对赌”的意思表示是虚假的，“保底”才是双方真实的意思表示。1.根据签约时巨什公司历年净资产增长对净利润增长的贡献率估算，2017年根本不可能达到120000000元的净利润。即便按照净资产增长对净利润增长贡献率较高年份计算，增资后净利润的合理估算也就是6754200元，120000000元的承诺业绩指标明显不合理。2.通过比较行业内主要公司历年净资产增长对净利润增长的贡献率，巨什公司在2017年不可能实现120000000元的净利润。例如，自2009年沈阳新松机器人自动化股份有限公司（以下简称机器人公司）上市以来，机器人公司的净资产总体呈增长趋势，其中2014年至2015年期间大幅增加了3292000000元，增加的原因主要来源于外部融资。而2015年机器人公司的净利润仅增加了69000000元。机器人公司作为老牌央企国资控股公司，在拥有巨额资本、对外拥有21家控股和参股公司的情况下，仅于2017年利用6010000000元净资产完成了432000000元净利润。而巨什公司作为新成立的民营企业，缺乏资本支持，对外仅拥有4家控股和参股公司，兴博九鼎中心要求其于成立的第一年即完成120000000元的净利润，背离行业发展的规律。又如，自2011年以来，南京埃斯顿自动化股份有限公司（以下简称埃斯顿公司）的净资产总体呈增长趋势，其中2015年至2016年期间大幅增加了970000000元，增加的原因主要来源于外部融资。而2016年埃斯顿公司的净利润仅增加了18000000元。埃斯顿公司于2017年完成了93000000元的净利润，未及本案中的业绩指标120000000元，但从绝对数额上看已经比较接近，然而埃斯顿公司2017年的净资产为1630000000元。行业内的领先企业尚且如此，巨什公司在没有显著优势的情况下很难以1亿余元的净资产完成120000000元的净利润指标。再如，自2009年以来，上海新时达电气股份有限公司（以下简称新时达公司）的净资产总体呈增长趋势，其中2016年至2017年期间增加了260000000元。而2017年新时达公司的净利润减少了33000000元。新时达公司于2017年完成了138000000元的净利润，从绝对数额上来看与本案业绩指标120000000元比较接近，然而新时达公司在2017年的净资产为2980000000元。巨什公司在没有显著优势的情况下很难以1亿余元的净资产完成120000000元的净利润指标。3.巨什公司所在行业的市场特征是稳定且没有明显的周期性和季节性，因此不可能出现爆发性增长，巨什公司所在行业在我国还处于早期阶段，缺乏成熟可信的市场数据，因此相关业绩承诺指标的设立缺乏合理依据。由于我国目前智能制造集成领域发展并不均衡，行业内仍以较快见到生产效益的硬件为主，且由于下游行业众多、生产环节多样使得智能制造集成多为非标化产品，行业处于快速爆发期，行业规模没有准确统计。4.2015年我国工业机器人销量66000台，推算市场规模为13000000000元，而2010年至2015年间全球工业机器人产量复合增长率为15.4%，按此推算，2017年我国工业机器人市场规模约为17312000000元。行业内主要企业市场占有率最高的ABB为15%、最低的苏州龙雨为0.17%，中位数为新时达公司的0.88%，对标企业上海明匠智能系统有限公司（以下简称上海明匠公司）也只有0.29%，按市场占有率中位数计算，巨什公司在2017年的市场份额约为152000000元。即使按2016年43.90%的超常营业净利率计算，净利润为67000000元，不可能达到120000000元的业绩承诺指标。而事实上行业的平均净利率小于20%，不可能达到“业绩承诺指标”。5.巨什公司相对于其供应商及客户来说，议价能力均较弱，且客户付款模式通常为“3331”（签约后付30%、出厂前预验收付30%、安装调试验收付30%、一年质保后付10%），资金占用周期长，因此盈利能力有限。6.根据兴博九鼎中心投资时出具的《尽调报告》，其将上海明匠公司作为巨什公司的对比企业、行业标杆失当。首先，上海明匠公司是第一批进入智能制造集成系统行业的企业，在资本市场上获得了大量融资。在产业导入期、竞争对手少的情况下，出现的爆发式增长是偶然而不持久的，巨什公司并不具备上海明匠公司的先天优势。其次，上海明匠公司经审计在收入确认中适用容易高估收入和净利润的完工百分比法，而非更加精准的验收核算方式。按照上海明匠公司的收入确认原则，其是按照工程进度确认收入，即无论项目是否最终被验收在所不问。而在项目建设过程中达不到或超出预算的情况非常常见，若客户没有完成验收，实质上收入无法入账，故完工百分比法核算的收入和利润要远高于验收核算方式，该情况已被数家媒体披露并使得上海明匠公司陷入丑闻，而巨什公司则是按照验收核算方式确认收入，两者的收入和净利润不可比。再次，上海明匠公司在2017年其母公司河南黄河旋风股份有限公司（以下简称黄河旋风公司）要求对其审计时不愿配合，会计师事务所因此出具了非标准审计报告，以至于黄河旋风公司启动回购条款要求上海明匠公司创始人陈俊回购股份，故兴博九鼎中心依据的所谓爆炸性增长数据存在极大水分，目前上海明匠公司已被黄河旋风公司剥离且诉讼缠身，2018年亏损达到153000000元。用该企业作为行业标杆与巨什公司作对比，显然失当。通过以上分析可知，“未实现承诺业绩指标即回购股权”的约定是虚假的，其真实意思表示是通过设定不可能实现的业绩指标，确保一方获得保底收益。根据《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百四十六条的规定，这种虚假的对赌意思表示无效。（二）《补充协议》仅约定了业绩补偿、退出安排、清算财产保证、收购价格保证等单方面对兴博九鼎中心有利的内容，却没有任何对毕京洲、巨什公司有利的内容，权利义务严重不对等，名义上是投资而实际上是借贷，违反了收益与风险相匹配的投资原则，也不符合惩罚与激励相结合的对赌原则，实际上是一种滥用股东权利变相抽逃出资的安排，损害了毕京洲、巨什公司的利益。《补充协议》第1.2条、第2.1.1条、第2.1.2条、第三条、第4.1条内容表明：无论巨什公司处于什么状态，兴博九鼎中心的投资收益都是高度确定而无任何风险的，这无异于兴博九鼎中心向毕京洲、巨什公司出借了一笔高利贷。这与公司股东收益共享、风险共担的投资原则相悖，也与惩罚、激励相平衡的对赌原则不符。如果支持兴博九鼎中心的诉讼请求，无异于准许股东从公司抽逃出资、损害公司及其他股东的权利，违背《公司法》的规定。综合以上两点意见，《补充协议》关于“未实现承诺业绩指标即回购股权”的附条件回购条款，因其约定的“承诺业绩指标”实际上不可能完成，实质是必定要承担回购义务的无条件承诺，双方的真实意思表示其实是“确保投资收益”，上述约定违反《公司法》第二十条第一款关于“不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”的规定及第三十五条关于“股东不得抽逃出资”的规定。根据《民法总则》第一百四十六条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定、《合同法》第五十二条第三项关于“以合法形式掩盖非法目的”合同无效的规定以及第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效的规定，应当认定《补充协议》无效。2019年9月30日，北京市第三中级人民法院作出的(2019)京03民终9560号二审判决以“投资约定的业绩条款并没有明显的不合理，且权责对等，并非无论君威新能业绩如何均收取固定收益”为由认定回购条款有效。由此反推可知，如果存在投资约定的业绩条款明显不合理且权责不对等、无论业绩如何均收取固定收益的情况，则可以认定回购条款无效。三、即便《补充协议》有效，兴博九鼎中心主张律师费的依据不充分。《补充协议》没有约定律师费的承担责任，虽然《补充协议》约定“未规定的有关事宜适用增资扩股协议的规定”，但律师费承担责任并非法律规定的合同必备内容，对于《补充协议》未约定的事项，不能当然推定适用《增资扩股协议》的约定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。关于兴博九鼎中心提交的《增资扩股协议》、《补充协议》、增资款支付凭证、《巨什公司合并报表》及巨什公司提供该财务报表的邮件截图、《民事委托代理协议》及支付凭证、发票等证据，以及毕京洲、巨什公司共同提交的巨什公司2016年10月章程、上海明匠公司行业新闻网页、机器人公司简介网页和公司信息网页、埃斯顿公司简介网页和公司信息网页、新时达公司简介网页和公司信息网页等证据，当事人对真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：关于毕京洲、巨什公司提交的以下证据：1.巨什公司2019年10月利润表，用以证明巨什公司目前无可分配利润，不应承担股权回购或金钱补偿的连带责任。兴博九鼎中心对该证据的真实性、关联性、证明目的均不予认可。本院经审查认为，该份证据系毕京洲、巨什公司单方制作，其内容缺乏证据佐证，本院对真实性不予确认。2.巨什公司尽职调查及投资分析报告，用以证明该报告系兴博九鼎中心制作，在投资前兴博九鼎中心对机器人系统集成行业市场情况及对巨什公司具体情况进行了调查分析，《增资扩股协议》、《补充协议》设定的业绩承诺指标明显不合理。兴博九鼎中心不认可该证据的真实性、关联性和证明目的。本院经审查认为，巨什公司并未提供证据证明该证据系兴博九鼎中心出具，兴博九鼎中心亦对此不认可，现无证据证明该证据的合法来源，本院对该证据的真实性不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年12月2日，兴博九鼎中心（甲方一）、前海厚润中心（甲方二）、巨什公司（乙方）、上海新什中心和毕京洲（丙方）签订《增资扩股协议》。该协议在“鉴于”部分约定：1.甲方是专注于股权投资的有限合伙制投资基金，拟以增资方式投资于乙方。3.丙方为乙方的股东，且毕京洲为乙方实际控制人。第二条“关于乙方”第2.2条约定：根据乙方提供的资料，本协议签署时乙方的股权结构为：1.股东毕京洲认缴注册资本6500000元，实缴注册资本6500000元，出资比例65%；2.股东上海新什中心认缴注册资本3500000元，实缴注册资本3500000元，出资比例35%。第三条“本次增资扩股”第3.2.1条约定：甲方一及甲方二分别对乙方出资捌仟万元（80000000元）及叁仟万元（30000000元），分别认缴乙方注册资本941200元、352900元。甲方一占乙方增资后注册资本的8.3333%，甲方二占乙方增资后注册资本的3.1250%。甲方一、甲方二对乙方的前述增资行为相互独立，增资划款、实施等相关权利义务由甲方一、甲方二分别独立享有或承担。第3.2.2条约定：本次增资完成后，乙方的股权结构为：1.股东毕京洲认缴注册资本6500000元，实缴注册资本6500000元，认缴出资比例57.5521%；2.股东上海新什中心认缴注册资本3500000元，实缴注册资本3500000元，认缴出资比例30.9896%；3.股东兴博九鼎中心认缴注册资本941200元，实缴注册资本941200元，认缴出资比例8.3333%；4.股东前海厚润中心认缴注册资本352900元，实缴注册资本352900元，认缴出资比例3.125%。第十一条“违约和争议解决”第11.4条约定：本协议中的乙方和丙方之各方对本协议约定的相关的责任和义务承担连带责任。本协议中的甲方对本协议约定的相关的责任和义务按照其持股比例承担责任。第11.5条约定：本协议的签订、履行、修订、解除和争议解决等均应受中国法律管辖并依其解释。各方同意，因本协议而产生的任何争议都将首先通过友好协商解决，协商未果的，本协议任何一方均可向协议签署地人民法院提起诉讼，败诉方应承担与诉讼有关的一切实际发生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费用等。同日，上述签约各方签定《补充协议》。第一条“经营业绩”第1.1条约定：鉴于甲方本次增资为溢价增资，所支付的增资价款高于本次增资时所获乙方股权对应的乙方净资产价值，因此，本次增资完成后，丙方和实际控制人对乙方未来一定时间内的经营业绩进行承诺：乙方2017年实现净利润不低于壹亿贰仟万元（120000000元），2018年实现净利润不低于壹亿肆仟肆佰万元（144000000元），2019年实现净利润不低于壹亿柒仟贰佰捌拾万元（172800000元）。第二条“退出”第2.1.1条约定：除非甲方另以书面形式同意延长，本次增资完成后，如果：（2）乙方在业绩承诺期内任何一年实际净利润低于上一年的80%，或低于当年承诺业绩的80%，甲方有权选择在上述情况出现后要求丙方及/或实际控制人购买甲方持有的全部或部分乙方股权。丙方及/或实际控制人受让价款按照以下公式确定：受让价款=投资款壹亿壹仟万元（110000000元）×（1+12%×n）-甲方届时因已转让部分乙方股权所对应的投资成本。第2.1.3条约定：本补充协议第2.1.1条或2.1.2条中所述受让最迟在甲方通知要求受让之日起3个月内执行完毕。其公式中，n代表甲方持有股权的时间，时间从甲方增资款汇到乙方验资账户之日起开始计算，到甲方收到所有受让价款之日结束（n精确到月，如两年三个月，n=2.25）。如果在甲方根据本补充协议第2.1.1条、第2.1.2条通知要求受让起3个月内，上述受让未能执行完毕（以丙方及/或实际控制人足额支付根据本补充协议第2.1.1条、第2.1.2条所列公式计算出的受让价款为准），则就丙方及/或实际控制人逾期未付的受让价款，甲方有权按年利率15%加收罚息，如果逾期期间不为整数年的，则按实际逾期天数相应折合罚息利率，例如，逾期天数为300天，则罚息利率为300/365×15%。第四条“其他”第4.3条约定：除非文中另有所指，否则本补充协议所使用的词语在本补充协议中的含义与《增资扩股协议》中的定义一致。其他本补充协议未约定的有关的事宜，适用《增资扩股协议》的规定。第4.4条约定：本补充协议中的乙方、丙方和实际控制人对本补充协议约定的相关的责任和义务承担连带责任。本补充协议中的甲方对本补充协议约定的相关的责任和义务按照份额承担责任和义务。第4.6条约定：本补充协议各方同意，《增资扩股协议》及本补充协议项下甲方的同意权、否决权、异议权、选择权、合同解除权等权利由甲方一行使，甲方二应与甲方一保持一致，不得提出任何意义。除前述权利外，《增资扩股协议》及本补充协议约定的其他权利和义务由甲方一、甲方二分别独立享有及承担。若根据《增资扩股协议》和本补充协议的相关约定，乙方、丙方和实际控制人须对甲方进行补偿或回购的，则甲方一和甲方二按照各自持股比例获得相应的补偿或回购金额。2016年12月26日，兴博九鼎中心向巨什公司支付增资款80000000元。根据巨什公司的工商登记，巨什公司成立于2016年10月28日，法定代表人、董事长为毕京洲。巨什公司成立时股东为毕京洲、上海新什中心。2017年2月21日，巨什公司登记新增股东兴博九鼎中心、前海厚润中心。现巨什公司登记的股东情况为：毕京洲，出资额5982200元，持股比例52.97%；上海新什中心，出资额3500000元，持股比例30.99%；兴博九鼎中心，出资额941200元，持股比例8.33%；前海厚润中心，出资额352900元，持股比例3.12%；四川创投世豪高层次人才股权投资基金合伙企业（有限合伙），出资额141200元，持股比例1.25%；珠海九合盎然成长一号投资企业（有限合伙），出资额188300元，持股比例1.67%；东证洛宏（嘉兴）投资合伙企业（有限合伙），出资额188300元，持股比例1.67%。2018年4月8日，巨什公司通过电子邮件向兴博九鼎中心发送了《巨什公司合并报表》，载明：2017年1月至12月，巨什公司净利润27708345.83元。在本案审理过程中，各方当事人均确认巨什公司2017年净利润未达到当年承诺业绩即净利润120000000元的80%。2019年3月8日，甲方兴博九鼎中心与乙方大成律师事务所签订《民事委托代理协议》，约定乙方接受甲方委托，作为甲方的委托诉讼代理人代理本案诉讼，甲方自委托代理协议签署之日起10个工作日内支付乙方代理费用200000元。2019年4月2日，兴博九鼎中心向大成律师事务所支付律师费200000元，大成律师事务所向其开具了相应的发票。2019年3月，兴博九鼎中心向本院提起本案诉讼。诉讼最初，兴博九鼎中心起诉的被告除毕京洲、巨什公司之外还有上海新什中心。兴博九鼎中心于2019年4月向本院提交书面申请，请求撤回对上海新什中心的起诉，毕京洲、巨什公司对此表示无异议，本院对兴博九鼎中心的上述请求予以准许。在本案审理过程中，兴博九鼎中心表示，其系以毕京洲作为巨什公司的实际控制人，要求毕京洲履行股权回购义务。毕京洲、巨什公司确认毕京洲为巨什公司的实际控制人。关于兴博九鼎中心要求毕京洲支付的股权转让款，兴博九鼎中心主张按以下计算公式计算：股权转让款=80000000×（1＋12%×n）元，其中n=自2016年12月26日起至80000000元本金实际付清之日止的天数÷365，四舍五入至小数点后两位。兴博九鼎中心表示80000000元指其实际投入巨什公司的增资款本金。各方当事人均确认本案未发生《补充协议》约定的应从股权转让款扣减的“甲方届时因已转让部分乙方股权所对应的投资成本”。毕京洲、巨什公司对上述股权转让款计算公式无异议，但主张其不应支付。另，兴博九鼎中心同意股权转让款支付后，兴博九鼎中心将其持有的巨什公司全部股权转移给毕京洲。关于兴博九鼎中心要求毕京洲支付的逾期付款罚息，兴博九鼎中心主张按以下计算公式计算：以104000000元为基数，自2019年6月28日起至股权转让款实际付清之日止，按年利率15%计算。各方当事人均确认：104000000元为截至2019年6月27日计算的股权转让款数额；2019年3月27日毕京洲收到兴博九鼎中心的本案起诉状，2019年6月28日为毕京洲收到该起诉状3个月后的日期。毕京洲、巨什公司同意以2019年6月28日作为逾期付款罚息的起算日期且对上述计算公式表示无异议，但主张其不应支付且违约金过高。各方当事人一致同意：按上述公式计算的股权转让款和逾期付款罚息之总和最高不超过以80000000元增资款为本金、按年利率24%计算的本息总额，即80000000×（1＋24%×n）元，其中n=自2016年12月26日起至80000000元本金实际付清之日止的天数÷365，四舍五入至小数点后两位。关于巨什公司是否承担连带责任，兴博九鼎中心主张《补充协议》约定巨什公司承担连带责任是指承担连带保证责任。毕京洲、巨什公司对此不认可，认为《补充协议》约定的连带责任是指共同责任。各方当事人均称，在《增资扩股协议》、《补充协议》签订时，未向兴博九鼎中心出具巨什公司的相关股东会决议。毕京洲、巨什公司据此认为即使《补充协议》约定的是连带保证责任，因违反《公司法》第十六条第二款未经巨什公司股东会决议而无效。兴博九鼎中心则认为，在《增资扩股协议》、《补充协议》签订时，巨什公司的全体股东即毕京洲和上海新什中心均予以签署，表明巨什公司承担连带保证责任已经过股东会同意，应属有效。经查，各方当事人均确认，巨什公司2016年10月19日公司章程第五条规定：股东为毕京洲，出资额6500000元，上海新什中心，出资额3500000元。第七条规定：公司股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（十一）为公司股东或者实际控制人提供担保作出决议。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章（自然人股东签名、法人股东盖章）。本院认为，兴博九鼎中心与毕京洲、巨什公司等签订的《增资扩股协议》及《补充协议》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。毕京洲、巨什公司以《补充协议》约定的承诺业绩指标不合理、内容对毕京洲、巨什公司不利为由主张《补充协议》无效。《补充协议》系毕京洲、巨什公司自愿签订，是其意思自治的体现。现毕京洲、巨什公司以约定内容不合理、对其不利为由否认其曾经作出的真实意思表示，于法无据。且其提出的上述理由亦不属于确认合同无效的法定事由，故本院对毕京洲、巨什公司关于《补充协议》无效的抗辩主张不予采信。关于兴博九鼎中心能否独立向毕京洲、巨什公司主张合同权利，根据《增资扩股协议》第3.2.1条的约定，兴博九鼎中心、前海厚润中心对巨什公司分别出资、分别持股，二者的增资行为相互独立，分别独立享有或承担相关权利义务。根据《补充协议》第4.6条的约定，发生回购时兴博九鼎中心、前海厚润中心按照各自持股比例获得相应的回购金额。因此，兴博九鼎中心在本案中单独起诉要求毕京洲、巨什公司履行合同义务，符合上述合同约定。毕京洲、巨什公司关于在前海厚润中心未起诉的情况下，兴博九鼎中心不应独立起诉的抗辩主张不能成立。关于兴博九鼎中心要求毕京洲支付股权转让款的诉讼请求，《补充协议》第1.1条约定，本次增资完成后，巨什公司2017年实现净利润不低于120000000元。第2.1.1条约定，如果巨什公司在业绩承诺期内任何一年实际净利润低于当年承诺业绩的80%，甲方有权选择在上述情况出现后要求丙方及/或实际控制人购买甲方持有的全部或部分巨什公司股权。本案中，兴博九鼎中心履行了增资款支付义务，各方当事人均确认巨什公司2017年的净利润未达到上述承诺业绩的80%，故兴博九鼎中心要求巨什公司的实际控制人毕京洲支付股权转让款，回购兴博九鼎中心持有的全部巨什公司股权，符合上述合同约定。关于毕京洲应当支付的股权转让款数额，《补充协议》第2.1.1条、第2.1.3条约定了股权转让款计算方式，各方当事人均确认2016年12月26日兴博九鼎中心支付增资款以及不存在应扣除的“转让部分乙方股权所对应的投资成本”。故在本案审理过程中各方当事人均确认的股权转让款计算公式符合《补充协议》约定。兴博九鼎中心要求毕京洲据此支付股权转让款，本院予以支持。该股权转让款支付完毕时，兴博九鼎中心应将其持有的全部巨什公司股权转让给毕京洲。关于兴博九鼎中心主张的逾期付款罚息，根据《补充协议》第2.1.3条约定，第2.1.1条所述受让最迟在甲方通知要求受让之日起3个月内执行完毕，逾期受让未能执行完毕，甲方有权按年利率15%加收罚息。兴博九鼎中心主张其以起诉状的方式通知毕京洲支付股权转让款，毕京洲于2019年3月27日收到起诉状，应在3个月内即2019年6月27日前履行义务。截至2019年6月27日毕京洲应当支付的股权转让款为104000000元，其未予支付，应自2019年6月28日承担逾期付款的违约责任。在本案中，各方当事人就逾期付款罚息的起算日期及计算公式表示无异议。兴博九鼎中心要求毕京洲据此支付逾期付款罚息，符合合同约定，本院应予支持。需要注意的是，在本案审理过程中，各方当事人一致确认毕京洲应当支付的股权转让款和逾期付款罚息之总和最高不应超过以兴博九鼎中心实际投入的80000000元增资款为本金、按年利率24%计算的本息总额，且各方对该本息总额的计算方式亦达成一致。本院对此不持异议，毕京洲应当支付兴博九鼎中心的股权转让款和逾期付款罚息之总和应当以此为限。关于兴博九鼎中心主张的律师费损失，《增资扩股协议》第11.5条约定，败诉方应承担与诉讼有关的一切实际发生的费用，包括律师费等。《补充协议》第4.3条约定，其他本补充协议未约定的有关的事宜，适用《增资扩股协议》的约定。兴博九鼎中心提供证据证明其因本案诉讼支付律师费200000元。现其要求毕京洲承担上述律师费损失，合同依据充分，本院应予支持。毕京洲、巨什公司关于兴博九鼎中心无权主张该项损失的抗辩主张，于法无据，本院不予支持。关于巨什公司是否承担连带责任，根据《补充协议》第4.4条约定，巨什公司、毕京洲对该协议约定的责任和义务承担连带责任。根据《补充协议》的约定，毕京洲负有支付股权转让款、逾期付款罚息和律师费损失的义务，兴博九鼎中心要求巨什公司对此承担连带责任，不违反各方合同约定。毕京洲、巨什公司提出该条约定因要求巨什公司回购本公司股权以及违反公司担保法律规定而无效，巨什公司不应承担连带责任。本院认为，毕京洲、巨什公司的上述主张不能成立，理由如下：第一，毕京洲、巨什公司以目标公司存在股权回购为由主张上述条款无效，不属于法定的无效事由，不具有法律依据。第二，兴博九鼎中心系向毕京洲主张购买股权，即要求毕京洲支付股权转让款并将股权转让至毕京洲名下。本案不存在需要公司购买本公司股权的情况，即不存在依据《公司法》第三十五条，目标公司因未完成减资程序而不能履行回购股权义务的情况。巨什公司依据《补充协议》第4.4条约定承担金钱之债的连带责任，是能够履行的。第三，巨什公司为毕京洲向兴博九鼎中心承担连带责任，实质系加入毕京洲对兴博九鼎中心的债务，与毕京洲共同向兴博九鼎中心承担债务责任。债务加入准用担保规则。故《补充协议》第4.4条的约定应当符合公司担保相关规定。《公司法》第十六条第二、三款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。公司担保违反上述规定构成越权代表，应当根据《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力，即债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。从本案的情况看，首先，在《补充协议》签订之时，巨什公司的股东为毕京洲和上海新什中心，均签署了《补充协议》。因此，虽然巨什公司未就公司承担连带责任的约定单独作出股东会决议，但巨什公司的全体股东均已签字同意，应当认定《补充协议》关于连带责任的约定是巨什公司的真实意思表示。其次，《公司法》第三十七条规定，股东会行使下列职权：（十一）公司章程规定的其他职权；对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。巨什公司的公司章程第七条亦规定，公司股东会行使下列职权：（十一）为公司股东或者实际控制人提供担保作出决议；对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。本案中，巨什公司的全体股东均签署《补充协议》，一致表示同意公司承担连带责任，根据《公司法》及巨什公司章程的规定，属于可以不召开股东会会议、直接作出决定的情形。再次，毕京洲、上海新什中心均是《补充协议》约定的义务主体，巨什公司系为全体股东承担连带责任。根据《公司法》第十六条第三款关于关联股东回避表决的规定，根本不存在以其他股东所持表决权过半数通过的形式作出股东会决议的可能性。在此情况下，兴博九鼎中心不具有要求巨什公司另外出具符合《公司法》第十六条所要求的股东会决议的义务。其信赖巨什公司全体股东签署《补充协议》的行为应属于善意。因此，《补充协议》第4.4条关于巨什公司承担连带责任的约定不属于越权代表，亦不构成债权人恶意，该约定应属有效。鉴于上述理由，巨什公司应当对毕京洲在本案中的付款责任承担连带清偿责任，巨什公司承担责任之后有权向毕京洲追偿。兴博九鼎中心的该项诉讼请求本院应予支持。综上，本院对兴博九鼎中心所提之诉讼请求中合理的部分予以支持，对其他部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、毕京洲于本判决生效之日起十日内向苏州兴博九鼎投资中心（有限合伙）支付股权转让款80000000×（1＋12%×n）元（其中n=自2016年12月26日起至80000000元本金实际付清之日止的天数÷365，四舍五入至小数点后两位），回购苏州兴博九鼎投资中心（有限合伙）持有的上海巨什机器人科技有限公司的全部股权（工商登记信息显示为8.33%，如与实际不一致，以实际为准）。二、毕京洲于本判决生效之日起十日内向苏州兴博九鼎投资中心（有限合伙）支付逾期付款罚息（以104000000元为基数，自2019年6月28日起至股权转让款实际付清之日止，按年利率15%计算）。三、毕京洲按照本判决第一项和第二项承担付款责任的总额以最高不超过80000000×（1＋24%×n）元（其中n=自2016年12月26日起至80000000元本金实际付清之日止的天数÷365，四舍五入至小数点后两位）为限。四、毕京洲于本判决生效之日起十日内向苏州兴博九鼎投资中心（有限合伙）支付律师费损失200000元。五、上海巨什机器人科技有限公司对本判决第一、二、三、四项确定的毕京洲的付款责任承担连带清偿责任；上海巨什机器人科技有限公司承担连带清偿责任之后，有权向毕京洲追偿。六、驳回苏州兴博九鼎投资中心（有限合伙）其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费595154元，由毕京洲、上海巨什机器人科技有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。在上诉期满后七日内，仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  孙 盈审 判 员  石 东审 判 员  周 维二〇一九年十二月二十五日法官助理  贾凯迪书 记 员  赵 越