文书内容河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再376号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：郑州恒唐基业商贸有限公司。住所地：郑州市二七区铭功路豫港大厦1510室。法定代表人：施忠义，该公司执行董事长。委托诉讼代理人：史慧星，河南中涵律师事务所律师。委托诉讼代理人：高文丰，河南中涵律师事务所（实习）律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：河南宇航重工钢构有限公司。住所地：焦作市马村区建设东路3457号。法定代表人：王德营，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔艳萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴幸梅，河南海搏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京恒泰建业房地产开发有限公司。住所地：北京市朝阳区白家庄3号4号楼205室。法定代表人：张祎，该公司执行董事。原审第三人：东方建设集团有限公司。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道环城东路728号。法定代表人：斯友锋，该公司经理。申请人郑州恒唐基业商贸有限公司（以下简称恒唐公司）因与被申请人河南宇航重工钢构有限公司（以下简称宇航公司）、原审被告北京恒泰建业房地产开发有限公司（以下简称北京恒泰公司）、原审第三人东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民终17740号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年2月27日受理后作出（2018）豫民申488号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭开庭进行了审理，恒唐公司委托诉讼代理人史慧星、高文丰，宇航公司委托诉讼代理人崔艳萍、吴幸梅到庭参加诉讼。北京恒泰公司与东方公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒唐公司申请再审，请求撤销原审判决，驳回宇航公司的诉讼请求，判令宇航公司向其返还多支付的工程款4978563.16元。具体理由：一、原审判决不采信《司法鉴定意见书》错误。《司法鉴定意见书》是依据双方确认的施工图纸作出的，应当予以采信。一审鉴定时，由于宇航公司拒绝向法院提交施工图纸，鉴定部门依据实际施工中的蓝图进行了鉴定，该鉴定符合当时的工程量实际情况，也是根据恒唐公司和宇航公司所签订的钢结构分包协议所约定的工程造价计算方法作出的鉴定。合同价款2943万元是暂定价，合同明确约定钢材价格允许调整。本案仅依据宇航公司单方的意见，以工程量和合同约定的工程单价签证，无法计算出真实的工程总造价。二、一审法院按照宇航公司提供的恒唐公司一般工作人员高秀春签字的三份初步核算的工程量清单计算工程款，缺乏事实和法律依据。高秀春签字的这三张工程量清单是双方初步核算过程当中的一个阶段性文件，而不是最终核算结果。该清单上注明因图纸施工过程中变更较多，可能未计算部分变更，工程量是不确定的，因此，不能作为工程款结算依据。1、宇航公司主张顶层加层部分工程款错误。高秀春所签订的三份《工程量确认单》已将楼房33层即顶层加层计算了工程量，《司法鉴定意见书》因为加层部分工程造价没有施工图纸无法鉴定，鉴定结果也不含该费用，但一审法院又酌定支持宇航公司主张的33层加层部分50万元，属于重复计算。2、根据《钢架构分包合同专用条款》第19.2条约定，钢材价格允许调整，决算时，钢材价格应根据市场价格进行调差。即使按照高秀春确认的三份工程量核算单计算工程量，宇航公司计算的关于钢材调差后的价款是错误的。按照宇航公司提交的10份钢材价格《签证单》及恒唐公司与宇航公司之间的协议书，加权平均钢材价款后，钢材款多计算了129万余元。3、一审认定的钢柱、钢梁、止水带、预埋件、地脚螺栓、楼梯、设计变更、梁柱小件等8项造价全部按照宇航公司提交的数据计算，没有证据支持。三、原审判决恒唐公司向宇航公司按照月息两分的标准支付2011年11月11日至实际偿还之日止的违约金没有合同和法律依据。因宇航公司不交竣工资料，不进行竣工验收，双方对结算一直未达成一致意见，恒唐公司不应支付利息和滞纳金。原审判决的利息也超出了宇航公司的诉讼请求。四、宇航公司逾期交工，应当赔偿恒唐公司违约金93.8万元。双方在合同当中明确约定了竣工日期是2008年2月31日，但实际交工是在2009年11月2日，工期延期后宇航公司也没有依据有关的施工资料去完成备案。恒唐公司主张违约金的依据是恒唐公司向购房人支付逾期交房违约金的10%，有付款凭证。五、恒唐公司完成了7层以上工程，对公司成立前因“恒泰国际项目”施工对外产生的债务不应承担责任，应该由北京恒泰公司承担责任。六、一审判决漏判了22万元鉴定费。综上，原审认定事实和判决错误，请求再审予以改判。宇航公司答辩称，一、《司法鉴定意见书》不能作为工程款结算依据。理由是：1、鉴定程序违法，鉴定人员没有到施工现场进行实地的勘验，无法客观准确地核算工程量。2、鉴定结论载明的依据是施工图，没有使用细化图，鉴定的数字与实际产生的工程款差额较大，鉴定工程量过低，有明显的漏项，如误工补贴、设计变更加固、材料损耗、加层工程量、量差工程量等。庭审的时候宇航公司要求鉴定机构质证，但是鉴定机构一直没有做出合理的答复。3、恒唐公司没有提交用于结算最终工程量的竣工验收图纸。4、高秀春作为恒唐公司的工作人员，对宇航公司所施工的每一个项目都有具体的签证，已确认工程量。因此，高秀春签字的工程量清单应该采信。原审中，宇航公司和另外施工当事人均不同意鉴定，在鉴定过程中，宇航公司也没有参与，对具体勘验审查没有签署任何的确认手续。因此，鉴定意见书无论从程序上还是实体上都不具有公允性和法律效力，原审法院对该鉴定不予采信合理合法。二、高秀春签字的工程量清单能够作为本案的有效证据使用。1、高秀春是整个施工过程中作为发包方的代表，对全部施工项目进行管理，并且对工程量进行明确的确认，履行的是恒唐公司的职务行为。2、恒唐公司作为发包方，对宇航公司实际施工的项目依据高秀春所签证的工程量向宇航公司支付了相应的工程款，对高秀春签字的工程量以实际行为予以确认，其效力足以认定。3、在施工结算过程中，双方依据的高秀春签字的所有手续并经双方核对，恒唐公司是明确认可的。但是在诉讼中恒唐公司提出高秀春不是其工作人员，后来在一、二审中又否认高秀春的签字，但是在之后经过宇航公司提交其他的相应证据以及宇航（郑州）重工提交的工程签证单，都是由高秀春出具的工程量确认单，因此，高秀春的签字代表了恒唐公司，恒唐公司对工程量进行鉴定的请求没有事实依据。4、分包合同中第十五页、十六页、第24.3项以及合同第24.2条对决算作出了约定，约定“发包人收到分包人通过承包人递交的分包竣工结算报告及结算资料后28天内进行核算，给予确认或者提出明确的修改意见”。2011年11月11日宇航公司以邮寄以及邮箱的方式向恒唐公司邮寄了结算报告，但恒唐公司一直没有答复。宇航公司按照高秀春确认签字的结算单计算的工程款是32352043.24元，减去已付的工程款得出的欠付工程款是2600多万元是正确的。三、宇航公司没有逾期交工的违约行为。根据税务局开具的证明以及原审中各方提交的证据，足以证实工期延误是恒唐公司的原因造成的，因恒唐公司的违约导致了宇航公司延期交工而产生的经济损失125万元，由发包人已经确认给付。工程签证单以及2011年9月的郑州仲裁委仲裁裁决书均证明是由于恒唐公司的原因延误工期。四、恒唐公司与宇航公司实际履行了本案施工合同。恒唐公司内部发生的股权争执，不影响其作为发包人的身份，其提出的对七层以上工程负责，属于其与北京恒泰公司之间内部的股份核算问题，不能对抗承包人所实际施工的工程款给付问题。按照企业法人登记条例以及公司法的规定，恒唐公司和北京恒泰公司是各自独立的公司法人，恒唐公司对该工程款项负有给付责任。五、合同约定的滞纳金是日万分之五，宇航公司于2011年11月11日向恒唐公司发出要求结算的通知，故原审判决的违约金没有超出宇航公司的诉讼请求。综上，请求维持原审判决。北京恒泰公司与东方公司未答辩。宇航公司于2015年10月14日向河南省郑州市管城回族区人民法院（以下简称一审法院）起诉，请求判决：一、恒唐公司、北京恒泰公司向宇航公司支付工程款2631749.92元、误工损失费125万元、材料损耗费100万元。二、恒唐公司、北京恒泰公司向宇航公司支付违约金1908018.69元。（自2015年9月10日起至判决书确定的履行之日止按照日万分之五继续计算）；三、恒唐公司、北京恒泰公司向宇航公司支付逾期付款利息1143377.74元（自2015年9月10日起至判决书确定的履行之日止按照人民银行同类贷款利率继续计算）；以上讼诉请求共计7933146.35元。四、本案的诉讼费、保全费由恒唐公司、北京恒泰公司承担。恒唐公司提出反诉，请求判令：一、宇航公司退还恒唐公司多支付的工程款170万元（最终以实际鉴定结论为准）。二、宇航公司向恒唐公司支付违约金、赔偿金93.8万元。三、宇航公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、当事人之间的相互关系。（一）2007年，北京恒泰公司为开发位于郑州市××与××交叉口的“郑州恒泰国际公寓”，在工程的招投标前后，与总承包人“东方公司”先后在2007年2月6日、7月5日、7月25日签订了三份建筑工程施工合同。（二）2007年7月25日，北京恒泰公司作为发包人、东方公司作为承包人、宇航公司作为分包人，三方就该公寓楼的钢结构工程签订了一份《恒泰国际钢结构工程施工专业分包合同》。（三）在工程施工（约八层至九层）过程中，2008年3月18日，北京恒泰公司和罗宪宇作为股东共同申请设立“北京恒泰建业房地产开发有限公司（郑州）”（简称郑州恒泰）。其中，北京恒泰公司以涉案项目的土地使用权出资作价1147.45万元持股69.54%，罗宪宇以现金出资持股30.46%。（四）2008年6月2日，郑州恒泰的股东罗宪宇将股权转让给林献翔，北京恒泰公司的股权未发生变化。（五）2009年8月5日，郑州恒泰的股东再次发生变化。北京恒泰公司将所持有69.54%的股权转让给施忠义；林献翔将所持有30.46%的股权转让给郑道强。（六）郑州恒泰的股东变更后，其名称也变更为恒唐公司。（七）在审理过程中，一审法院对涉案人员杨银川进行了调查。杨银川称：其自2005年到2010年先后在北京恒泰公司、郑州恒泰担任过副总；另称高秀春系涉案工程部的负责人。（八）在审理过程中，一审法院为查明案情，曾多次向三方予以释明：提供高秀春的联系方式和相关线索，而三方均没有提供；但三方对有“高秀春”签名的涉案证据均没有提出实质性异议。二、2007年7月25日，北京恒泰公司、东方公司、宇航公司签订的《恒泰国际钢结构工程施工专业分包合同》主要内容：一、分包工程名称：郑州恒泰国际钢结构工程。工程地点：郑州市××与××交叉口。承包范围：郑州恒泰国际工程所有钢结构工程中箱型柱、H型钢梁、预埋件、高强螺栓、栓钉等的制作、运输、安装、油漆及检测等（不包含防火涂料）。分包工程承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包文明施工。二、分包合同价款：金额（暂定价）人民币2943万元，竣工时按实结算。三、工期：开工日期：以发包人批准的开工报告之日起为准。竣工日期：2008年2月31日。四、工程质量标准：本分包工程质量标准各方约定为：工程质量要求达到国家或专业的质量检验评定的合格标准，并获市优良工程。五、组成分包合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书（如有时）；3、分包人的报价书；4、本合同专用条款；5、除总包合同工程价款之外的总包合同文件；6、本合同通用条款；7、本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件；8、合同履行过程中，合同各方当事人或之间协商一致的其它书面文件。七、分包人向发包人和承包人承诺，按照合同约定的工期和质量标准，完成本协议书第一条约定的工程（以下简称为“分包工程”），并在质量保修期内承担保修责任。八、发包人向分包人承诺，按照合同约定的期限和方式，支付本协议书第二条约定的合同价款（以下简称“分包合同价”），以及其它应当支付的款项。九、分包人向承包人承诺，履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。十、合同的生效日期：自各方法定代表人或委托代理人签字加盖公章之日起生效。第二部分，通用条款（略）。第三部分，专用条款。一、词语定义及合同文件（略）；二、双方一般权利和义务（略）；三、工期。14、工期延误。14.1双方约定工期顺延的其它情况：按通用条款第14条执行。14.2分包人的施工进度滞后于经批准的施工进度计划时，发（承）包人有权要求分包人采取一切积极措施赶工，若滞后计划工期达20天时，除分包人采取有效赶工措施直至符合工程进度计划外，发（承）包人有权暂不支付工程进度款。非分包人原因造成的工程滞后除外。四、质量与安全。工程质量要求达到国家或专业的质量检验评定的合格标准，并获市优良工程。五、合同价款与支付。本合同价款采用固定单价合同的方式确定。⑴采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：承包范围内的所有工程的施工、保护、验收、保修，合同执行期间的各种政策性变化(除钢材价格允许调整外)等均不予调整。风险费用的计算方法：由分包人在投标报价中考虑，合同执行期间不再调整。风险范围以外合同价款调整方法：按投标时的报价水平进行调整计算。19.3双方约定合同价款的其它调整因素：无。20、工程量确认。20.1分包人向承包人提交已完工程量报告的时间：每月20日后三天内。21、合同价款的支付。21.1发包人向分包人预付工程款的时间和数额：无。扣回时间和比例：无。21.2发包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：工程款支付方式：银行转帐。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间如下：（1）分包人在完成建筑结构出地面到设计图中规定的地上五层顶板施工结束，经发（承）包人和监理单位验收合格并确认完成工程量后5日内，发包人按照已完成工程量价款的80%向分包人支付工程款。分包人在工程完成至主体地上五层顶板施工结束前，不得以任何理由向发包人要求支付工程款。（2）在按照第21.1（1）款约定支付工程款之后，发包人将按照每月单位工程形象进度的工程量价款的80%向分包人支付工程款，即：根据分包人每月单位工程形象进度的工程量，并经发包人和监理单位验收合格后并确认后，发包人在每月的15日到20日向分包人支付当月单位工程形象进度的工程量价款的80%；（3）在项目工程竣工验收完毕之日起30日内，发包人向分包人支付到项目工程造价款的90%（包括发包人已支付的工程款）；（4）在分包人提供全部备案资料及项目工程结算资料之日起叁个月内，发包人完成项目工程造价结算审核，在经双方认可后10日内，发包人向分包人支付至项目工程造价款的95%（包括发包人已支付的工程款）；（5）项目工程造价款的5%作为项目工程的保修金，发包人自项目工程验收合格之日起1年后的一个月内将保修金无息全额地支付给分包人。六、设计变更及工程变更。22、设计变更与工程变更按通用条款执行。七、竣工验收及结算。23.1分包人提供竣工图的日期：竣工验收后十四天。分包人提供竣工图的份数：肆套。24、竣工结算：按补充条款及通用条款第24条执行。25、质量保修：根据《建设工程质量管理条例》及有关规定。八、违约、索赔及争议。本合同关于发（承）包人违约的具体责任：（1）本合同通用条款第21.5款约定的发（承）包人违约应承担的违约责任：工期相应顺延。（2）本合同通用条款第24.3款约定的发（承）包人违约应承担的违约责任：发包人承担应付未付额每日万分之五的滞纳金。26.2本合同关于分包人违约的具体责任：（1）本合同通用条款第12.1款约定的分包人违约应承担的违约责任：发（承）包人可以解除合同。（2）本合同通用条款第16.2款约定的分包人违约应承担的违约责任：工期按节点完成时间控制，第一节点：主体完成至地上五层顶板；第二节点：主体封顶；在第一节点，由于分包人原因延误工期一日的，分包人每日向承包人支付违约金人民币一万元；在第二节点，由于分包人原因延误工期一日的，分包人每日向承包人支付违约金人民币二万元。每一节点的违约责任应累计计算。（3）本合同通用条款第17.1款约定的分包人违约应承担的违约责任：①本工程质量达不到合格工程质量标准，分包人无偿修整至国家规定的合格工程质量标准，分包人向承包人支付工程总造价3％的违约金。②因本工程质量影响整体工程验收的，由分包人承担全部法律和经济责任。（4）双方约定的分包人的其它违约责任：①分包人必须精心制作、精心施工，钢构件的制作、安装等必须符合设计要求及国家和地方有关部门的规范要求，一旦发生质量和进度重大偏差，严重影响整体工程的质量和进度，将扣除履约保证金乃至工程款。②分包人必须确保安全文明施工，服从承包人的安全管理，保证投入必要的安全文明施工措施和费用，一旦出现重大的安全事故，其责任完全由分包人负责。给发（承）包人造成重大影响的，将酌情扣除履约保证金乃至工程款。28、争议。双方约定，在履行合同过程中产生争议时，按照以下约定解决：（1）请郑州市××委协商调解；（2）协商调解不成的，可以向郑州市仲裁委员会提请仲裁；也可直接向当地人民法院提请诉讼。九、保障、保险及担保。29、保障：按通用条款第29条执行。30、保险。30.1发（承）包人投保内容和责任：发（承）包人按通用条款第30.1条款执行。30.2分包人投保内容和责任：分包人自理，按通用条款第30.2条款执行。31、工程担保。31.1承包人提供支付担保金额为：无。担保方式为：无。31.2分包人提供履约担保金额为；无。⑴履约保证金：人民币100万元。⑵在本合同签订之日起至2007年7月15日前，承包人向承包人支付合同履约保证金人民币壹佰万元（￥：1,000,000）。⑶分包人出现任何一项违约行为，致使发（承）包人可依照施工合同约定行使主张违约金的权利时，发（承）包人有权直接从上述保证金中扣除相应的违约金额。⑷履约保证金的有效期应当截止到工程承包合同规定的工程竣工验收合格之日。发包人将根据工程进度向承包人返还履约保证金（扣除违约金以外的剩余款项），具体为：工程完成至地上5层顶板时，返还履约保证金人民币伍拾万元（￥500,000）；工程完成至主体结顶时，返还履约保证金人民币伍拾万元（￥500,000）。⑸发包人在返还履约保证金时，如出现承包人依据本合同约定需要承担违约责任的，发包人将有权直接扣除相同金额的履约保证金。十、其它。由分包人采购材料设备的约定（略）。钢材材料价格暂按4500元/吨报价，由发包人和监理工程师根据施工时的当日当批进厂材料市场价格进行签证，支付工程进度款和决算时进行价差调整。工程量根据施工图和经发包人批准的钢结构深化图按实调整。如发包人资金不到位，分包人将保证连续正常施工一个月，不得停止施工。发（承）包人与分包人所签订的分包合同中的工程项目，在施工过程中，发包人为保证本工程整体施工进度及专款专用，分包项目的工程款不进入承包人决算，由发包人直接支付给分包人。发包人在支付分包人每次进度款时，另向承包人支付分包人价款5%的总包管理费和利润。分包人直接向承包人交纳现场机械设备使用费和现场管理费等费用，按承包人与分包人另行签订的补充协议约定，由分包人向承包人直接支付。……分包人施工范围内的施工现场水、电费用由分包人承担，由承包人在每次支付工程款时依据水、电部门的计价标准从工程进度款中全额扣除。分包人保证本工程不转包、不挂靠，由承包人全部对发包方负责，承担相应经济法律责任。发包方只负责材料认价、质量监管，按总包合同约定的时间经承包人认可后直接向分包方付款。附件1：分包人承揽工程项目价格一览表：            序      号              项目或费用      名称              单位              数量              单价（元）              金额      （万元）              备  注                  1              箱型柱制作      安装              t              1470              7600              1117.20              钢材按4500元/t计入                  2              H型钢梁制作安装              t              2209              7300              1612.57              钢材按4500元/t计入                  3              预埋件制作      安装              套              468              48.6              2.27                                4              高强螺栓制作安装              套              79850              7.7              61.48              10.9S（扭剪型）                  5              栓钉制作安装              个              453000              3.3              149.49                                              合?计                                                        2943.01                    附件2：工程质量保修书（包括：一、工程质量保修范围和内容。二、质量保修期。三、质量保修责任。四、保修费用。略）。2007年8月1日，总承包方东方公司作为甲方，分包方宇航公司作为乙方，双方签订一份《钢结构工程分包合同补充协议》。协议内容为：根据北京恒泰公司（发包人）、东方公司（承包人）、宇航公司（分包人）签订的钢结构工程的《建设工程施工专业分包合同》的有关条款，订立本协议：第一条，甲方责任与义务。1、协同乙方办理有关施工手续；协助办理乙方与发包人有关工程的接洽事宜；2、负责为乙方提供垂直运输机械（现场设置2台塔吊、1台上人电梯）、施工用临时水源、电源，并协调垂直运输机械的合理使用时段；3、督促并配合乙方及时上报工程进度，负责向发包人申报支付工程进度款。第二条，乙方责任与义务。1、组织好项目经理班子进行施工、竣工、保修，对工程进度、质量、安全负责，并承担相关的经济法律责任；2、配合甲方协调与发包人、监理及其他有关单位的关系，接受发包人、监理及甲方的管理；3、在甲方的统一协调下，办理与工程相关的各种手续，若由于乙方原因引起的各种处罚，由乙方承担全部经济和法律责任；4、乙方保证工程款专款专用，确保工程正常运行；5、由乙方自行购买材料和设备，签订购货合同，甲方不承担任何经济责任。第三条，双方责任与义务。1、双方按总包合同条款及分包合同条款的约定精心组织工程施工，确保工程进度、质量、安全。2、乙方按500元/t钢结构加工件，向甲方支付现场机械设备使用费和现场管理费等费用，并分四次支付：工程主体完成致5层、15层、25层各支付50万元，余款在钢结构工程结算后一周内一次性付清；3、乙方按比例分摊承包范围的各种规费和实际发生的临时水、电等的费用，由甲方代扣代缴；4、钢结构工程量的材料损耗部分，甲乙方按实际决算损耗的50%分成。5、工程应尽力创国家钢结构“金质奖”奖，确保总包合同的结构质量要求，若由于乙方原因致使工程未能达到质量要求的，则乙方按工程总造价的1%承担违约罚金。第四条，其他。1、本协议如有未尽事宜，由双方另行协商。2、本协议自双方代表签字盖章之日起生效，与《郑州恒泰国际公寓建设工程施工专业分包合同》具有同等法律效力。3、本协议一式六份，甲乙双方及发包人各执二份。三、在合同履行过程中涉及与诉争有关的情况。2007年8月左右，涉案工程及东方公司承包的主体工程陆续开工后，因多种原因，工程进展缓慢。直到2009年9月左右，宇航公司分包的钢构工程完工。北京恒泰公司、郑州恒泰、恒唐公司陆续向宇航公司支付了大部分款项。尽管在施工中，三方又重新协商了2009年12月20日竣工的具体期限，但因多种原因，直到2011年9月18日，整个涉案工程才被相关部门认可竣工备案。（一）涉及误工损失的磋商过程。2007年8月开工后，因北京恒泰公司未及时办理施工许可证等相关建设工程必备手续，前期工程进展缓慢。而后，郑州市建设委员会和郑州市工程质量监督站多次责令停工整改。2008年4月15日，北京恒泰公司与东方公司就多次停工期间的造成的误工损失签署了一份《施工现场签证单》（编号为013），北京恒泰公司同意就2008年4月15日以前的多次停工，一次性补偿东方公司误工损失费230万元。此后，又因北京恒泰公司与东方公司之间的施工图纸变化等问题，2008年7月16日，涉案工程又被郑州市工程质量监督站责令停工整改。2008年8月15日，东方公司又向郑州恒泰提交（编号为034的）一份《施工现场签证单》，提出“自2008年4月16日开工以来，因发包人图纸变更、工程款支付不及时及其它各种原因，至2008年8月15日止只施工四层（七至十层），即工程一直持续于停工状态，给工程施工造成巨大损失，要求发包人就机械、材料、人工、管理和资金等方面一次性补偿承包人误工损失费壹佰贰拾伍万元整”。2008年12月17日，郑州恒泰签署意见“因设计变更及其它原因致使工程进展较慢。2008年10月31日以前给施工单位造成的经济损失，建设单位同意一次性补偿承包单位和分包单位人民币壹佰贰拾伍万元”（签署意见人为高秀春）。2009年3月6日，宇航公司和恒泰公司签署了一份“备忘录”。内容为：由于宇航公司和东方公司就2007年恒泰国际项目工程补偿款230万元分配比例未达成共识，郑州恒泰与宇航公司为保证恒泰国际项目工程的顺利施工，郑州恒泰在该项目工程复工后三日内，暂向宇航公司支付50万元整。待东方公司、宇航公司双方就补偿230万元达成分配比例后，该50万元从应支付宇航公司的补偿款中扣除，多退少补。郑州恒泰在没有收到东方公司、宇航公司双方就230万元补偿款分配比例书面签字认可前，郑州恒泰不予支付该款项。对于2008年恒泰国际项目误工补偿款25万元，郑州恒泰和宇航公司考虑到双方企业资金问题，在北京恒泰国际项目工程复工后三日内先支付10万元，余额15万元在四月一日前支付。审理中，宇航公司称没有收到相应的误工损失款项。(二)在施工过程中达成的相关补充协议。（1）2008年11月6日，郑州恒泰与东方公司、宇航公司协商达成一份“备忘录”。内容为：经叁方友发协商，就恒泰国际项目的部分工程情况，达成如下一致意见，叁方承诺遵照执行。1、承包人、分包人呈报材料认价单，自发包人收到认价单次日起计，发包人在3个工作日内给予答复。否则，视为发包人认可承包人、分包人上报的内容。2、发包人在2008年10月24日前支付承包人、分包人各150万工程款；从2008年10月17日开始，承包人、分包人完成的工程量，发包人按补充合同第17.2款规定及时给予付款。3、主体结构封顶（地上32层顶板）完成时间为2009年5月30日（其中：钢结构安装工程在2009年5月10日完成），竣工日期为2009年12月20日。由于承包人（××）原因引起的主体结构封顶日期或者竣工日期拖延，每延误工期一日的，承包人（××）每日向发包人支付违约金人民币贰万元。4、按合同规定应该支付承包人和分包人前期完成工程进度款而未支付部分，发包人在销售按揭款到账时给予及时付款；分包人承诺力争钢结构安装工程在2009年5月1日完成，承包人承诺力争提前到2009年11月10日竣工，同时发包人承诺根据销售形势，力争提前支付承包人、分包人完成工程量未支付的20%部分工程款和保证金。5、商品混凝土的运距按10公里计入结算。6、2008年10月份及其以后，钢筋价格由发包人根据市场价格给予现场签证，钢筋签证价格用于补材差，差价部分不参与取费。分包人钢材价格均按现场签证。7、恒泰国际公寓《之补充合同》附件2中的材料、设备，按发包人认证价格计入结算，不参与总价下浮优惠。但其中的水泥、加气块按施工同期《郑州市建设工程主要材料基准价格信息》月信息价相应价格计入，按合同约定参与总价下浮优惠。8、恒泰国际公寓《之补充合同》附件2中的材料、设备（除水泥、加气块外），发包人、承包人双方共同提出满足设计要求的合格的供货单位，由发包人确认供货单位及价格（不少于三家），承包人及时进购并施工。否则，发包人有权甲供该材料，承包人承诺按甲供材料处理办法予以接收。9、此备忘录与恒泰国际公寓《建设工程施工合同》及《之补充合同》具有同等的法律效力，若有异议，以本备忘录为准。10、本备忘录经叁方签章后生效，一式六份，叁方各执两份，具有同等法律效力。（2）2009年3月6日，三方又达成一份“关于恒泰国际项目变更分包人付款条件的补充合同”。内容为：由于项目进度不符合要求，经三方协商就该项目分包商的付款做如下调整。1、从2009年3月1日以后分包人按规定完成的工程量，经验收后，付款调整至百分之玖拾。2、本合同生效后，按规定的时间每完成壹层工程量，资料齐全，经监理、承包人、发包人现场认定，调整为按层付款，时间为认定后三天内。3、2009年3月1日以前按约定付给分包人工程进度款以外的工程款，双方认真预算，在2009年4月30日前算出结果，发包人应给付认定款项总价的90%，如付款不足90%，不足部分按2009年4月份的销售房价以房冲抵，并在4月底前办理完毕相应的售楼手续。4、分包人必须按时完成分包工程，钢结构主体完工、决算完毕经市建委验收合格七日内，发包人必须付至总价款到95%，5%工程保修金按“建设工程施工专业分包合同”的规定执行。5、若分包人不能按时按质按量规定完成该项目，则分包人无条件撤场，双方预算待工程主体验收合格后付款到95%，余5%工程保修金按“建筑工程施工专业分包合同”的规定执行。分包人不得以任何理由干涉该工程款的进展。6、本合同生效后，三天内复工。7、本合合三方共同遵守，单方违约承担一切责任。（三）双方核算工程量时出具的相关书面手续。（1）2009年9月，宇航公司所施工的钢结构工程完工后，开始与恒唐公司进行工程量核算。9月23、24日，宇航公司与恒唐公司经初步核算，统计的其中“恒泰国际钢柱工程量总计”的（打印表格中）显示“钢柱合计1101.644吨；每节引弧板16.034吨；耳板和连接板11.873吨；止水带5.81吨；每节栓钉4078颗”。表格下面打印的文字为：注：1、以上数据按细化图纸计算。2，本工程量未计算图纸中的“引弧板”。3、十层以下小卫生间加筋板未算（该部分涂掉）。4、因图纸施工过程中变更较多，故可能未计算部分变更。恒唐公司（高秀春）签署意见为“工程量如有变动，决算时调整”。宇航公司签署意见为“本次决算工程量没计算工程变更部分，工程量冲减在工程完工总决算时处理”。（2）此后，宇航公司与郑州恒泰就工程量又进行了核算。2009年11月25日，双方就总的工程量（除部分没有核算外）又核算制作签署了三张（打印的）工程量的核算表格。其中一份“恒泰国际钢柱工程量总计”表格中显示：钢柱合计1099.341吨。恒唐公司（高秀春）签署意见为“以上钢柱核实数量属实，负一层、二层钢柱上栓钉为4078颗”。宇航公司签署意见为“以上数据属实”。第二份“恒泰国际钢梁工程量总计”的（打印表格中）显示“钢梁合计为2379.266吨；合计螺栓63895个；合计栓钉为444337颗”。表格下面打印的文字为：注：1、以上数据按细化图纸计算。2、十层以下小卫生间加筋板未算，钢梯未计。3、因图纸施工过程中变更较多，故可能未计算部分变更。恒唐公司（高秀春）签署内容为“以上钢梁及栓钉数量属实。33层梁栓钉按杭州院图纸施工”。宇航公司签署意见为“以上数据属实”。第三分份“恒泰国际钢梁柱小件工程量”的（打印表格中）显示“引弧和吊装合计135.205吨”。恒唐公司（高秀春）签署内容为“数量属实”。宇航公司签署意见为“以上数据属实”。（3）宇航公司主张的加层造价为524554.80元，加层拆除费用为68124元。一审法院在对杨银川调查时，杨银川称“加层材料费为36万元，包括安装费40多万元”。（4）宇航公司主张的设计变更费用126600元。提供证据有：2008年10月21日高秀春签字认可的37860元。2009年7月25日高秀春签字认可的88740元。（5）在审理过程中，恒唐公司到杭州调取了涉案工程的施工图。但双方没有向一审法院提供施工过程中的细化图（深化图）以及竣工图。一审法院曾派人到郑州市××委调取涉案的竣工图纸，但没有调到。（四）关于宇航公司主张的材料损耗费的问题。2009年5月12日，宇航公司致函郑州恒泰“工作联系单中”提出“我公司施工的北京恒泰国际公寓钢结构工程项目，材料实际损耗偏大，现要求北京恒泰给予130万元的材料补贴”。郑州恒泰（杨银川）签署的回复意见为“经与领导请示，同意结算时给补佰拾万元”。（五）北京恒泰公司、郑州恒泰、恒唐公司前后向宇航公司支付工程款的情况（及宇航公司开具的发票情况）。2008年1月，北京恒泰公司向宇航公司支付工程款200万元。从2008年4月到2010年9月，郑州恒泰（恒唐公司）以月为单位先后（以电汇、材料款抵扣、银行汇票、银行承兑等形式）共计47次向宇航公司支付工程款25354162.53元。2008年12月16日，宇航公司向郑州恒泰开具了增值税发票13张、2009年4月16日开具了4张、2009年7月22日开具了2张，合计金额2060.1万元；2010年6月30日，恒唐公司自行代为开具发票1张、金额1000万元。恒唐公司将宇航公司开具的发票已全部入账。四、关于恒唐公司申请司法鉴定的前后经过等情况。（一）申请的提起。在审理过程中，恒唐公司提出司法鉴定申请。申请事项为：（1）对宇航公司所施工的恒泰国际钢结构工程总工程款进行司法鉴定；（2）对宇航公司所施工的恒泰国际钢结构工程六层以下钢结构及7至8层钢柱、7至10层核心筒钢柱的工程款进行司法鉴定；（3）对宇航公司所施工的恒泰国际钢结构工程（不包含7至8层钢柱、7至10层核心筒钢柱）的工程款进行司法鉴定。但是，宇航公司和北京恒泰公司都坚决不同意进行司法鉴定。（二）一审法院依照恒唐公司的申请委托鉴定的情况。（1）2017年3月17日，鉴定单位河南中兴工程造价咨询有限公司向一审法院出具了“工程造价司法鉴定意见书”（豫兴造价[2017]鉴字第2号)。鉴定意见的主要内容为：一、鉴定材料：法院转交的施工图纸、司法鉴定申请书，恒唐公司证据材料清单、证据目录，民事反诉状，民事起诉状，宇航公司对恒唐公司提交法庭总结争论焦点、逾期交房违约赔偿的质证意见，恒唐公司对宇航公司证据质证意见，北京恒泰公司对恒唐公司所举证据的质证意见，北京恒泰公司对宇航公司所举证据的质证意见，调查笔录，庭前证据交换及质证笔录，恒唐公司法庭总结争议焦点（证据与说明一），宇航公司郑州恒泰国际公寓钢结构工程决算清单等资料。二、鉴定日期：2016年10月15日至2017年3月17日。三、鉴定人员：吴来其、米振通。四、鉴定过程。法院于2016年10月14日向本单位移交资料时，未移交图纸会审、设计变更、施工日记等资料。2016年11月28日法院把补充的钢材价格报价表、法院联系函等鉴定资料转交给本公司。2017年1月12日本公司出具了司法鉴定意见书（征求意见稿），2017年2月23日，法院把北京恒泰公司和宇航公司对司法鉴定意见书（征求意见稿）的反馈意见转交给了本公司。就北京恒泰公司和宇航公司对司法鉴定意见书（征求意见稿）的反馈意见中提出的问题，本公司和北京恒泰公司、宇航公司、恒唐公司进行了沟通核对，2017年3月17日形成了最终的司法鉴定意见书。分析说明：1、本工程采用固定单价合同的方式鉴定工程造价，工程量依据施工图纸计算，单价依据建设工程施工专业分包合同中后附的分包人承揽工程项目价格一览表中的价格计算。2、钢材价格调整依据提供的四份钢材价格报价表的加权平均值进行计算。3、加层部分、楼梯工程造价工程造价因无施工图纸，无法鉴定，鉴定结果中不含该费用。对双方有争议部分的工程造价，我公司进行了单列。六、鉴定结果为：（一）工程造价基准价。1、宇航公司所施工的恒泰国际钢结构工程总工程款为26472710.13元，详见工程造价鉴定汇总表。2、宇航公司所施工的恒泰国际钢结构工程六层以下钢结构及7至8层钢柱、7至10层核心筒钢柱的工程款为7097110.86元。3、宇航公司所施工的恒泰国际钢结构工程七层以上钢结构工程（不包括7至8层钢柱、7至10层核心筒钢柱）的工程款为19375599.27元。4、加层部分工程、楼梯工程造价因无施工图纸，无法鉴定，以上鉴定结果中不含该费用。（二）单列项目。1、材料补贴问题。宇航公司在2009年5月12日致恒泰公司的工作联系单中提出“我公司施工的北京恒泰国际公寓钢结构工程项目，材料实际损耗偏大，现要求北京恒泰公司给予130万元的材料补贴”，建设单位的回复意见为“经与领导请示，同意结算时给补佰拾万元”。鉴定过程中，对材料补贴问题，宇航公司和恒唐公司达不成一致意见，宇航公司对材料补贴主张100万元，恒唐公司不认可，认为建设单位的签字意见不明确，具体补贴金额待定。材料补贴问题因建设单位的签字意见不明确，本公司鉴定的工程造价基准价中不含该费用。该项由法庭来认定。2、编号为013的施工现场签证单中的误工补贴问题。2008年4月15日，东方公司和北京恒泰公司签署了编号为013的施工现场签证单，北京恒泰公司同意就2008年4月15日以前的多次停工，一次性补偿承包人误工损失费230万元。2009年3月6日宇航公司和恒泰公司签署了备忘录，鉴定过程中，对编号为013的施工现场签证单中的误工补贴如何计算，双方达不成一致意见。宇航公司主张100万元误工补贴，恒唐公司不认可，认为该项误工补贴应由总包方东方公司来主张，宇航公司作为分包方无权主张。恒唐公司提出这230万元的误工补贴，在东方公司和恒唐公司工程款结算纠纷时，郑州仲裁委员会已裁决将该230万元全部给了东方公司，对于该230万元东方公司与宇航公司如何分配，应由宇航公司向东方公司主张。故本公司鉴定的工程造价基准价中不含该费用。该项费用由法庭来认定。3、编号为034的施工现场签证单中的误工补贴如何计算问题，双方达不成一致意见。宇航公司主张25万元，恒唐公司认为该项误工补贴宇航公司作为分包方无权主张。应由总包方东方公司来主张，在东方公司和恒唐公司工程款结算纠纷时，郑州仲裁委员会已裁决将该125万元全部给了东方公司。本公司鉴定的工程造价基准价中不含该误工补贴该费用。该项费用由法庭来认定。（2）恒唐公司对鉴定没有意见。（3）北京恒泰公司认为本案的鉴定意见、鉴定过程和所依据的鉴定材料并不完整，不能作为本案认定工程造价的依据。主要表现在：1、鉴定过程中没有工程竣工图，因为竣工图才是决算的具体依据。2、鉴定意见书是选择性的适用合同条款，因为双方的合同约定是固定单价并没有暂定价这一说。3、该合同约定的唯一调整是根据施工过程中的细化图和最后的竣工图。4、鉴定人在回答问题时提到了鉴定依据有认价单，但是在双方提供的证据中没有认价单。5、鉴定意见虽然对于单列项目最终意见认为并不列入本次鉴定的造价中，但是对这些问题的表述明显存在超越职权的误导性的错误的意见。6、鉴定意见中的价格问题错误的适用了可调价格，违背了双方的合同约定。（4）宇航公司对鉴定意见提出的异议有：第一，启动该鉴定的程序明显违法。鉴定时间超出最高人民法院规定的时间。鉴定依据的不是施工过程中的细化图纸做的工程量审核鉴定。高秀春作为恒唐公司的甲方施工负责人，在双方的确认单中已多次明确签字确认了工程量，并在2009年9月24日签字说明工程量的变更在决算时调整，双方在核实并调整完工程量后在2009年的11月25日再次签字确认了工程量。第二，鉴定本身存在的问题：1、鉴定工程量为所谓的施工图纸计算的，而宇航公司没有向鉴定机构提交过施工图，该图纸也并非竣工图纸。2、该鉴定没有做现场勘验，无法客观、准确的核算工程量。第三、鉴定工程量过低，与实际施工的工程量严重不符。且没有工程量的计算方式和计算依据。第四、施工图纸不能真实地反映实际施工的工程量。应当以竣工图以及施工的细化图纸决算，工程量有双方的签字确认单，并有注明是细化图纸计算的。第五、宇航公司郑州恒泰国际公寓钢结构工程决算清单中的加层部分工程造价因无施工图纸，未计算。这个加层因甲方的原因安装后又拆除了，此项有甲方当时负责人杨银川负责，并且目前当事人依然认可。第六、宇航公司郑州恒泰国际公寓钢结构工程决算清单中的100万元材料补贴，建设单位签字意见不明确，未计算。此项郑州恒泰当时负责人杨银川签字同意结算时给补百十万元。第七、鉴定意见书对停工补偿和窝工补贴暂未计算不当，作为鉴定机构无权行使法院的权利来对本签单做出判决。第八、该鉴定意见书没有计算楼梯。第九、2009年11月25日的钢梁工程量签证单明确提出十层以下的小卫生间加劲板未计算，再次证明（鉴定意见书）的计算不符合实际施工的真实性。第九，鉴定部门仅仅依据施工蓝图作为鉴定的依据程序错误。第十，材料价格鉴定机构出具的加权平均值钢材价格调整表明显错误。            材?质              Q345C              Q345B                                签单数量              签单      价格              总价              签单      数量              签单      价格              总?价                  01号签单              1100              4590              5049000              500              4500              2250000                                                                          500              4420              2210000                  02号签单              103.98              6970              724740.6              94              6140              577160                  03号签单              60              6450              387000              60              6320              409500                                                                          65              6470              420550                  04号签单              130              4270              555100              290              4020              1165800                  合  计              1333.98                            6328840.6              1509                            7002710                  加权平均值  元/吨                                          4744.33                                          4640.63      第十一，鉴定机构出具的工程量数据与宇航公司工程量的数据差额如下：1、箱型柱制作安装：此项差额为16347.6元。本项工程量签证单无任何异议！合同单价：7600元/吨，合同签订量是1470吨。确认单箱型柱量是1099.341吨。1099.341*7600=8338644元。司法鉴定意见书：箱型柱的工程量为1097.19吨，单价为7600元每吨，金额为8338644.00元。此项差额为：8338644-8338644.00=16347.60元。2、H型钢梁制作安装此项差额为：1673130.6元。合同量为：2209吨·单价为7300元/吨，确认单量为：2379.266吨；2379.266*7300元/吨=17703237.98元。此项差额为：17368641.8元-15695511.00元=1673130.6元。该签证单在2009年9月23日高秀春已明确注明工程量如有变动，决算时调整。郑州重工负责人冯文波也注明有本决算工程量没有计算工程变更部分，工程量冲减在工程完工总决算时处理。双方在核算完变更后在2009年11月25日再次签字确认。高秀春签字确认：以上钢梁及栓钉数量属实。宇航公司施工负责人王春辉与原国平也签字确认。3、鉴定意见书未鉴定部分，该部分签证单无任何争议！签单上面的梁柱小件：135.205吨单价采用箱型柱和H型钢量的均价7642.48元/吨。此项合计是135.205吨*(7600+7300)/2元/吨=1007277.25元。4、预埋件：恒唐公司证据（一）257页5，关于钢结构预埋件工程价款的说明，双方均认可该部分预埋件由第三方施工，鉴定造价折后价位493501.35元。8%的优惠。此条是恒唐公司认可应当支付给宇航公司的。鉴定金额为75524.40元。此项差额为：493501.4-75524.4=417976.95元。5、高强螺栓制作安装：确认量为63895套*7.7元/套=491991.5元，鉴定意见书为63373套为63373套*7.7元/套=487972.1元。此项费用差额为491991.5-487972.10=4019.4元。6、栓钉制作安装：合同签订量为：453000颗。签单量为4078+444337=448415个。单价为3.3元每个；448415个*3.3元/个=1479769.5元。《鉴定意见书》为466577*3.3元=1539704.10元。此项合计差额为1479769.5-1539704.1=--59934.6元。7、材料价差：宇航公司依据签单加权平均值得出材料差价为709222.40元，鉴定结果为208754.53元，此项差额为500467.87元。8、楼梯：签单数量是3.013吨，此楼梯目前还在恒泰楼顶上。鉴定结果未有此项。此费用为：3.013*7450元梁柱均价=22446.85元。此项差额为22446.85元。以上均未包含损耗：合计差额（1）16347.6+（2）1673130.8元+（3）1007277.25+（4）417976.95元+（5）4019.4元+（6）-59934.6元=元+（7）500467.87元+(8)22446.85=3581732.12元。另：1、补的材料损耗1000000元；2、窝工补贴250000元；25万元的窝工补贴有2009年3月6日备忘录明确写明2008年补偿款为25万元。3、100万元的窝工补贴。以上合计：1+2+3+4=2250000万元；总合计：3581732.12元+2250000元=5831732.12元。五、郑州恒泰与东方公司之间纠纷仲裁的情况。2011年3月，郑州恒泰作为申请人，以东方公司作为被申请人向郑州仲裁委提起仲裁。主要请求为：（1）要求东方公司提交符合备案的竣工资料。（2）支付逾期竣工违约金2623万元（和没有提交竣工资料之前的违约金）。（3）逾期竣工损失1280万元。东方公司提起反仲裁请求为：（1）支付工程款4300万元及逾期违约金。（2）赔偿停工窝工损失500万元（后变更为355万元）。（3）返还保证金200万元及逾期利息。（4）支付逾期支付工程进度款违约金809400元。2014年7月23日，郑州仲裁委下发的仲裁裁决书认定的与本案有关的事实为：（1）2007年8月到2008年8月，涉案工程因郑州恒泰没有及时办理施工许可证、施工蓝图等原因，先后被郑州市建设委员会和郑州市工程质量监督站多次责令停工整改。2008年4月15日、8月15日，东方公司先后两次向北京恒泰提出误工损失赔偿，两次协商决定赔偿结果为230万元和125万元。（2）2009年3月6日，宇航公司和郑州恒泰签署了一份“备忘录”。内容为误工损失230万元在宇航公司与东方公司分配比例如何协商确定以及约定提前预付部分款项的情况。（3）2010年8月23日，郑州恒泰在郑州市工程质量监督站未到场情况下，组织相关五大主体进行竣工验收。但其验收过程未被郑州市建设委员会认可。在2011年7月27日恒唐公司被郑州市××委处以行政处罚。2011年9月18日，涉案整体工程取得相关部门认可得以办理竣工验收备案。（4）郑州恒泰与东方公司均认可：涉案工程的钢结构预埋件系宇航公司所施工，优惠后的费用为493501.35元，但在该裁决书中没有进行裁决。（5）裁决认定东方公司造成竣工工期延误的时间为2010年6月6日至2011年9月18日共计469天，理应承担违约金为938万元。鉴于，郑州恒泰也有一定责任，应承担10%的责任（即93.8万元）。裁决东方公司支付给郑州恒泰844.2万元的违约金。（6）裁决书裁决（编号为013、034号施工现场签证单上）误工损失共计355万元由郑州恒泰全部支付给东方公司。六、一审法院归纳的争议焦点（略）。七、宇航公司、恒唐公司、北京恒泰三方代理律师提交的详细代理意见（详见一审判决）。一审法院认为：首先，关于如何认定涉案钢结构的工程造价的问题。包括本案在内的建设工程合同纠纷的工程造价主要参考依据为竣工结算、施工签证、司法鉴定等。涉案工程以及相关的东方公司与郑州恒泰之间的主体工程，因施工过程的复杂性没有进行最后的竣工结算。因此，评判本案纠纷的依据只能根据双方的举证中的施工签证或司法鉴定意见进行评判。第一、如何全面、客观、公正的理解与确认有“高秀春”签名的证据效力，是确认涉案工程量以及工程造价的基础。（一）高秀春本人虽然因三方没有提供其联系方式而一审法院无法通知其出庭，但其在施工工程中代表北京恒泰、郑州恒泰、恒唐公司履行职务行为的事实应属无疑。(二)涉及“高秀春”签名的证据效力，在三方均没有证据证明高秀春在履职过程中存在有侵犯本公司利益的情形或没有充分证据推翻高秀春签名证据内容属实的情况下，高秀春签名的证据效力不能轻易推翻或否定。（三）如何认定2009年11月25日有高秀春签名的三张表格载明的“工程量”是本案工程造价的基础与核心。（1）合同约定的“竣工时按实结算”属于原则性条款。研判“专用条款的20、21”和“2008年11月6日备忘录”和“2009年3月6日的补充合同”，可以认定：双方在合同履行过程中，是以月为单位（后来变更为以每层为单位）“边施工、边（经双方及监理单位）确认工程量、边按照工程量支付一定比例的进度款”，因此，三张表格涉及的工程量虽然签署时间为“2009年11月25日”，但最终数据的形成是整个施工以来的每月每层数据延续、积累、统计、校对、完善的过程。当然，也不排除这三张表格中部分数据的变化和项目的遗漏；例如，2009年9月23、24日核算的“钢柱为1101.644吨”、核算的“止水带为5.81吨”；到了2009年11月25日核算时，钢柱修订为“1099.341吨”、却遗漏核算了止水带5.81吨项目。但这些数据的客观真实性，在没有提供相反证据推翻的情况下，仍应予认定。（2）“钢柱”和“钢梁柱小件”的两张工程量表格双方签署内容明确，不会产生意见上分歧，应予认定。（3）“钢梁”表格的载明内容如何理解是关键。首先，高秀春手写的内容为“以上钢梁及栓钉数量属实。33层梁栓钉按杭州院图纸施工”，至少从字面意思解读表格中的“钢梁”和“栓钉”数量是“属实”的，但也不能当然认定（或意味）“螺栓”的数量是“不属实”的。其次，对表格下面打印的三句备注（“1、以上数据按细化图纸计算。2、十层以下小卫生间加筋板未算，钢梯未计。3、因图纸施工过程中变更较多，故可能未计算部分变更。”）如何理解的问题；宇航公司认为“该表格是开工以来连续使用的格式版本，应以高秀春签署内容为准”；郑州恒泰认为“这是双方结算过程中的一份文件，而不是最终的结算文件”。一审法院认为，尽管不能当然的理解“高秀春手写部分内容的效力”就一定高于“表格中打印部分内容的效力”，但也应当全面结合相关事实予以考量；这就是双方在2009年11月25日核算工程量时“工程是否已经全部完工”、备注“1”的内容（“以上数据按细化图纸计算”）如何理解、“可能未计算部分变更”这段话的“可能”两字的内涵与外延如何解读等综合因素予以分析理解。解读“可能未计算部分变更”这句话，如果此后双方又再次进行了核算或竣工结算，当然应当以最后一次核算的数据为准。如果此后双方没有再次核算或竣工结算的情况下，不能仅仅因为打印表格中出现的“可能”两字，在没有相反证据的情况下就可以当然否定双方在本次核算时用“以上数量属实”所表达的真实客观性。再者，这份表格中载明的“可能未计算部分变更”，与郑州恒泰理解的“未计算部分变更”之间存在着“可能”这两字的关键性差别，会导致在内涵认知上根本区别。因此，恒唐公司的理解属于断章取义，一审法院不予认可。综上所述，一审法院认为，包括2009年11月25日有“高秀春”签名三张的工程量核算表在内的相关证据（以及杨银川签名的相关签证），是一审法院认定涉案工程量、工程造价的基础。第二、关于鉴定意见的效力认定问题。虽然恒唐公司提出的工程造价司法鉴定申请，宇航公司和北京恒泰均不同意，但一审法院本着查清案情的原则，依法委托鉴定。鉴定单位出具的鉴定意见，三方均发表了详尽的意见。一审法院综合考量三方的意见后，认为鉴定意见不具有客观真实性，不予采信。具体理由如下：（一）真实工程量的核算、测算、勘验是工程造价的基础。合同专用条款明确载明“38.2工程量根据施工图和经发包人批准的钢结构深化图按实调整”。鉴定意见认定的工程量仅依据“施工图纸”，而没有依据钢结构深化图（细化图）来据实认定；在鉴定过程中，即便双方没有提供“钢结构深化图（细化图）”，鉴定单位也应进行现场实地勘验，而不是“考察现场”。（二）鉴定意见认定的几项主要工程量数据与高秀春签名的工程量签证数据（和部分其他相关证据方面）存在的明显的差异及漏项。主要列举一部分：（1）钢梁减少220余吨；（2）梁柱小件135.205吨，完全没有认定；（3）郑州恒泰与东方公司的仲裁裁决书已经认定“钢结构预埋件优惠后的费用为493501.35元”，应属于宇航公司所有，但鉴定意见仅仅认定75524.4元；（4）止水带漏项。（三）虽然加层部分和楼梯间没有施工图纸，但恒唐公司已将整个楼盘投入使用，按照正常的鉴定规则，鉴定单位完全可以进行现场勘验后，据实认定该部分工程项目数量与造价。（四）宇航公司和北京恒泰均对鉴定意见提出了异议，尤其是宇航公司列举的十多项异议，鉴定单位出庭接受质询时没有给予合理信服的解释。（五）包括本案在内的建设工程合同的交易惯例，是“边施工、边按施工进度按比例支付工程款付款”。双方合同的约定工程造价为2943万元，不论已付的工程款是按每月支付还是按层支付，发包人已付的工程款都是按照实际施工量的多少按照一定比例（80%或90%）支付的；双方认可截止到2010年9月宇航公司所收到的已付工程款项为2735余万元。宇航公司向郑州恒泰（恒唐公司）开具的发票也高达3060余万元（其中1000万元发票还是恒唐公司自行代开，尽管开具的发票金额本身不能当然等同于双方交易的数额，但至少可以从侧面印证双方交易的大体数额）。而鉴定意见认定的工程总造价仅为2647余万元，还低于郑州恒泰已经在2010年9月前支付过的工程款；在恒唐公司没有提供足够证据证明：宇航公司实际施工的工程量明显少于合同约定的工程量且又没有因为质量问题抵扣工程款的情况下，鉴定意见认定的工程造价低于合同约定造价300万元，明显与一审法院查明案情和交易习惯相悖。综上所述，鉴定意见没有客观真实反映的真实案情且没有做出合理信服的解释，对公正处理本案没有参考价值，一审法院依法不予采信。基于上述评判，鉴于鉴定意见的证据效力没有采信，一审法院只有根据双方举证，据实认定涉案工程的工程造价，公平裁判本诉与反诉。其次，关于宇航公司的本诉请求和恒唐公司反诉请求的认定问题。第一、宇航公司的本诉请求。双方虽然没有进行竣工结算，但涉案工程早已投入使用且在2011年9月18日也已取得相关部门认可竣工验收备案，因此，一审法院只能根据双方举证结合东方公司与恒唐公司的仲裁裁决书认定的关联事实予以裁判。有高秀春及杨银川签证认可的部分，据实认定，没有两人签字认可的根据全案案情酌情裁判。（一）关于工程造价欠款的认定。宇航公司在代理意见中，详细说明了十一个分项的工程量证据来源和单价计算依据，符合合同约定的计价标准，没有明显不合理的地方。（1）应直接采信的部分包括：钢柱造价869364.22元，钢梁造价17052919.15元，止水带造价44272.20元，预埋件、地脚螺栓造价550000元，高强螺栓造价491991.50元，栓钉制作安装费1479769.50元，楼梯造价22936.20元，设计变更费用126600元。（2）一审法院需要综合酌情考量的部分，宇航公司主张的加层增加为“56.77吨*（3100元/吨制作费+6140元/吨的材料费、运输费）=524554.80元”；加层拆除费用为“56.77吨*1200元/吨=68124.00元”。鉴于一审法院对杨银川调查时其称“加层材料费为36万元，包括安装费40多万元”；一审法院酌定加层制作安装和拆除费用共计50万元为宜。（3）宇航公司计算有误的部分：“梁柱小件”核算的工程量为135.205吨，宇航公司计算时按照135.21吨主张，该部分多计算造价为38.1万元。鉴于上述，可以认定工程总造价为29992396.4元，减去双方认可的已付工程款27354162.53元，工程欠款应为2638233.87元。（二）宇航公司主张的误工损失125万元认定问题。北京恒泰（以及郑州恒泰）与东方公司、宇航公司在协商施工期间的误工损失时，是混同在一起商定的。在本案纠纷立案前，郑州恒泰与东方公司的仲裁案件中，东方公司将包括这125万元误工损失在内的共计355万元误工损失一起提请仲裁，且已经全部得到裁决书认可。宇航公司在本案中再行重复主张，不予支持。建议宇航公司可通过合法渠道向东方公司协商解决。（三）宇航公司主张的材料损耗100万元认定问题。一审法院查明有杨银川2009年5月12日签证认可的证据，一审法院予以支持。（四）宇航公司主张的工程欠款的违约金和利息有重复计算且明显过高，违约金（包括利息）依法调整为月息二分的标准，宇航公司主张的起算时间为2011年11月11日，与实有据，予以采信。第二、关于恒唐公司的反诉请求。（一）鉴于其申请的司法鉴定意见，无法被采信，其反诉主张要求宇航公司退还多支付工程款497.856316万元，自然没有事实根据，不予支持。（二）其反诉主张宇航公司承担预期交房的违约金93.8万元的问题。从分包合同的签订和合同履行过程中以及2008年11月6日的备忘录内容来看，北京恒泰（郑州恒泰、恒唐公司）作为发包人，东方公司作为总承包人、宇航公司作为分包人，相对于发包人北京恒泰（郑州恒泰、恒唐公司）而言，在逾期竣工方面（正如三方在协商误工损失的赔偿过程中，将东方公司和宇航公司的误工损失放在一起协商赔偿一样），即便宇航公司存在违约行为，那么宇航公司的违约行为与东方公司的违约行为也是混同一起而无法具体分割和量化。2011年3月郑州恒泰作为申请人对东方公司提起仲裁中，其中主张的逾期竣工违约金达2623万元。裁决结果认定：东方公司承担逾期竣工（逾期工期469天）违约金938万元中的90%即844.2万元的责任；而郑州恒泰则承担逾期竣工10%即93.8万元的责任。该裁决已对发包方与总承包方的责任进行了明确的划分。如上所述退一步讲，即便宇航公司的部分施工行为也是造成整个工程逾期竣工的一部分原因的话，提起该项主张的主体也应是东方公司（在履行了生效仲裁裁决后）有权行使追偿权。恒唐公司（包括郑州恒泰）在已经向总承包人东方公司主张并得到仲裁支持后，是没有诉权再行向宇航公司起诉主张的。因此，恒唐公司主张的违约金93.8万元（即便其主张违约金的数额不是仲裁认定的其自身应当承担的93.8万元的数字巧合）的诉请，一审法院不予支持。再者，关于北京恒泰对本案的责任承担。（一）北京恒泰作为发包人在2007年7月与分包人宇航公司的建立合同关系中，是合同一方当事人；虽然在合同履行过程中，北京恒泰将包括涉案项目所在土地作为投资成立郑州恒泰（股权转让后又更名为恒唐公司）并且郑州恒泰（与恒唐公司）也先后承继了北京恒泰的合同权利义务，但在三方没有就合同权利义务的承继转让及法律责任的如何承担协商一致的情况下，宇航公司主张当初的合同相对方“北京恒泰”作为被告承担相应责任，与法不悖。（二）宇航公司起诉时，对北京恒泰与恒唐公司两者如何承担表述模糊。一审法院鉴于郑州恒泰股权转让（包括项目转让)的现状，本着权利义务对等的原则，认为恒唐公司承担还款责任而北京恒泰承担补充责任为宜。（三）北京恒泰代理意见中引用的《公司法》第十五条的规定，主张免除其责任，本案情形不适用该条的规定，一审法院不予采信。（四）恒唐公司在提起司法鉴定时，曾将宇航公司所施工的恒泰国际钢结构工程节点（六层以下钢结构及7至8层钢柱、7至10层核心筒钢柱）的上下工程造价予以区别，用于区分和量化恒唐公司与北京恒泰之间责任承担数额，其思路不是没有道理。但鉴于上述评判的鉴定意见没有被一审法院采纳。因此，一审法院无法区分两者对宇航公司的责任承担比例；但不影响双方通过其他合法渠道加以主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条及相关法律之规定，一审法院作出（2015）管民二初字第2422号民事判决：一、该判决生效后十日内，恒唐公司公司支付宇航公司公司工程欠款2638233.87元、材料损耗费100万元，共计3638233.87元；并以2638233.87元为基数按照月息两分的标准支付从2011年11月11日起至实际偿还之日止的违约金。二、北京恒泰公司对上述（一）债务承担补充还款责任。三、驳回宇航公司公司的其他本诉请求；四、驳回恒唐公司公司的反诉请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费67332元,保全费5000元,由宇航公司负担11402元，由恒唐公司、北京恒泰公司负担60930元。反诉受理费51236元，由恒唐公司负担。恒唐公司不服一审判决，向河南省郑州市中级人民法院（简称二审法院）提起上诉。二审法院审理查明的事实与一审一致。二审法院认为，恒唐公司在一审时提出的工程造价司法鉴定申请，宇航公司和北京恒泰均不同意，本着查清案件事实，一审法院依法委托鉴定，并无不当。鉴定单位出具的鉴定意见，三方均发表了详尽的意见，综合考量三方的意见后，一审法院认为这份鉴定意见不具有客观真实性，不予采信，是正确的。恒唐公司上诉称其要求宇航公司退还多支付的工程款，未提交充足的证据加以证明，宇航公司对此也不予认可，对其该项上诉请求不予支持。高秀春因三方没有提供其联系方式而无法通知其出庭，高秀春在施工工程中代表北京恒泰、郑州恒泰、恒唐公司履行职务行为的事实清楚。涉及“高秀春”签名的证据效力，在三方均没有充足的证据证明高秀春在履职过程中存在有侵犯本公司利益的情形，也没有充足的证据足以推翻高秀春签名的证据内容。一审法院认为，包括2009年11月25日有“高秀春”签名三张的工程量核算表在内的相关证据（以及杨银川签名的相关签证），是认定涉案工程量、工程造价的基础，并无不当。双方没有进行竣工结算，但涉案工程早已投入使用且在2011年9月18日也已取得相关部门认可竣工验收备案。根据当事人提交的证据以及本案的具体情况，一审法院判决并无不当，予以维持。综上所述，恒唐公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院于2017年12月22日作出（2017）豫01民终17740号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46629元，由恒唐公司负担。再审中，恒唐公司提交一份新证据即2009年9月1日到09年10月31日监理月报，证明在2009年10月宇航公司还在进行钢结构施工，证明逾期交工的事实。宇航公司认为该证据与本案没有直接的关联性。本院再审查明事实除与原审一致外，另查明：涉案分包合同第24.3项以及合同第24.2条对决算作出了约定，约定“发包人收到分包人通过承包人递交的分包竣工结算报告及结算资料后28天内进行核算，给予确认或者提出明确的修改意见。案涉合同专用条款24.3规定，发包人收到分包工程竣工结算结果及结算资料后35日无正当理由不支付工程结算款，从36天起按分包人同期银行贷款利率支付提前价款的利息，并承担违约责任。2009年11月25日宇航公司与高秀春最后一次核实钢构工程量，双方签字确认。宇航公司依据恒唐公司驻场监理及项目负责人签字确认的材料价格确认单和高秀春签字的工程款确认单制作了工程结算报告，于2011年11月11日邮寄给恒唐公司，恒唐公司未予答复。经征得当事人意见，本案再审归纳争议焦点为：1、本案的鉴定结论能否采信，能否作为认定工程款的依据，案涉钢结构工程款应当如何计算。2、宇航公司有无逾期交工的行为，是否构成违约，应否承担违约责任。3、原审程序是否合法。本院再审认为，原审认定宇航公司与北京恒泰公司、东方公司三方于2017年7月25日签订的《建设工程施工专业分包合同》、补充协议合法有效，本院予以确认。关于案涉《司法鉴定意见书》能否作为工程款结算依据问题。一审中，宇航公司依据恒唐公司驻场监理及项目负责人签字确认的材料价格确认单和恒唐公司项目负责人、核算员高秀春签字的工程款确认单制作的工程结算报告主张工程款。工程竣工后，宇航公司2011年11月11日将其工程结算报告邮寄给恒唐公司，但恒唐公司并未予以答复或提出异议，直至宇航公司2015年10月14日起诉至法院。一审中，恒唐公司申请鉴定，宇航公司、北京恒泰公司均不同意鉴定。经法院委托，鉴定机构作出了《司法鉴定意见书》。经质证，宇航公司与北京恒泰公司对该鉴定意见书均有异议，恒唐公司虽认可鉴定报告，但也认为鉴定报告中有漏项内容，就此也提出了异议。该鉴定意见书存在以下主要问题：1、鉴定人员没有到施工现场进行实地的勘验，无法客观准确地核算工程量。2、鉴定结论依据是恒唐公司提供的施工图纸，而没有依据施工中相关细化图及用于结算最终工程量的竣工验收图纸。3、恒唐公司核算员高秀春已经签字确认的签证单未被采纳，鉴定的数字与实际产生的工程款差额较大。4、鉴定内容有明显的漏项，如误工补贴、设计变更加固、材料损耗、加层工程量、量差工程量等。庭审时宇航公司要求鉴定机构出庭质证，但鉴定机构未做出合理的答复。基于以上原因，原审法院未采纳该鉴定意见书作为结算工程款的依据并无不当。因此，恒唐公司再审中提出的已支付的鉴定费应由其自行负担。二、关于案涉钢结构工程款计价依据以及应当如何计算问题。高秀春作为恒唐公司的项目负责人、核算员，对宇航公司所施工的每一个项目都有具体的签证，对已完工程已确认工程量，恒唐公司作为发包方，依据高秀春所签证的工程量向宇航公司支付了相应的工程款。故高秀春在工程量清单签字的行为系恒唐公司的职务行为，该工程量清单能够作为本案的有效证据予以采纳。案涉分包合同对双方决算作出了约定，即“发包人收到分包人通过承包人递交的分包竣工结算报告及结算资料后28天内进行核算，给予确认或者提出明确的修改意见”。工程完工后，宇航公司于2011年11月11日将依据高秀春签字的工程量清单计算的结算报告邮寄给恒唐公司，而恒唐公司收到宇航公司邮寄的结算报告既未提出异议也不予答复，直到宇航公司提起诉讼。恒唐公司的上述行为应视为对该结算报告的认可。故原审按照宇航公司提交的依据恒唐公司高秀春签字的工程量确认单作出的结算报告支持工程款并无不当。再审中，恒唐公司针对宇航公司提交的结算报告提出了诸多异议：1、其认为涉案工程宇航公司主张33层顶层加层部分属重复计算，多计算造价50万元。根据高秀春签字的确认单显示，宇航公司对33层顶层加层部分进行了实际施工，恒唐公司副总杨银川在接受法院调查时对加层部分施工也进行了认可，在涉及恒唐公司与东方公司一案的仲裁案件中仲裁委作出的（2011）郑仲裁字第97号裁决书中对33层加层部分也有直接的确认，该裁决书已经生效，故恒唐公司主张33层加层部分重复计算50万元没有充分依据，不予支持。2、恒唐公司提出本案钢材价格按照合同约定可以据实调差，主张宇航公司在购买钢材中多计算129万余元。根据原审查明的事实，按分包合同19.2款约定，本合同价格采用固定单价合同的方式确定。分包合同38.1钢材材料价格暂按4500元/吨报价，由发包人和监理工程师根据施工时的当日当批进厂材料市场价格进行签证，支付工程进度款和清算时进行价差调整。施工中，高秀春对宇航公司钢材购买价格进行了签证，宇航公司也将实际购买的钢材用于工程中。2008年11月6日，郑州恒泰与承包人东方公司、分包人宇航公司出具一份“备忘录”。第一条，承包人、分包人所报材料认价单，自发包人收到认价单次日起计发包人在3个工作日内给予答复，否则，视为发包人认可承包人、分包人上报的内容。第6条，2008年10月份收货以后，钢筋价格由发包人根据市场价格予以现场签证，分包人钢材价格均按现场签证。第9条，此备忘录与恒泰国际公寓《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同》之补充合同具有同等的法律效力，若有异议，以备忘录为准。宇航公司所购钢材确认的单价总量已由高秀春签字，发包人副经理叶成泰以及监理方签字确认，之后发包方也进行了付款，宇航公司为此开具了发票。恒唐公司主张宇航公司所购钢材价格虚高、没有按照实际价格购买钢材，要求据实调差缺乏相应证据。另外，鉴定意见书认定钢材调差的价格比宇航公司主张的还要低，故原审依据宇航公司提交的证据支持该部分价款并无不当。综上，在双方有合同约定（按照固定单价）、所有的签证都经对方签字认可、宇航公司开具了发票，并且恒唐公司已按其签字确认的工程量及合同约定比例进行了付款的情况下，恒唐公司主张宇航多计算钢材款129万余元，缺乏充分的证据，本院不予支持。3、恒唐公司提出预埋件、地脚螺栓原审认定55万元错误，其主张该部分工程款只有8万余元。但高秀春签字确认的预埋件、地脚螺栓的总量是59万多元，同时，在另案中郑州恒泰与东方公司均认可：涉案工程的钢结构预埋件系宇航公司所施工，优惠后的费用为493501.35元。在仲裁委裁决时，仲裁委认定该项部分为60多万元，该部分是宇航公司所施工。综上，原审根据以上事实，酌定支持该部分价款为50万并无不当，符合客观实际。故恒唐公司该主张缺乏事实依据，不予支持。4、关于止水带，恒唐公司提出该项部分属于措施费，不应支持该费用，但该部分工程造价高秀春、监理单位也予以确认，恒唐公司没有提出相反的证据证明该部分费用不应支付的证据，故原审认定该部分费用并无不当。关于恒唐公司再审称宇航公司逾期交工构成违约、应承担违约责任问题。根据本案查明的基本事实，可以证实工期延误并非宇航公司的原因造成的。因恒唐公司的违约导致了宇航公司延期交工而产生的经济损失125万元，发包人已经确认给付。涉案工程签证单以及2011年9月的郑州仲裁委仲裁裁决书均证明是由于恒唐公司的原因延误工期。故恒唐公司该申请理由不能成立。关于恒唐公司提出的对公司成立前因“恒泰国际项目”施工对外产生的债务不应承担责任，应该由北京恒泰公司承担责任的理由。宇航公司实际履行了本案钢结构施工合同，恒唐公司内部发生的股权争执，并不影响其作为发包人的责任承担。其提出的只对七层以上工程负责，属于其与北京恒泰公司之间内部的股份核算问题，对外不能对抗承包人要求给付工程款的权利，故恒唐公司该项理由不能成立。关于恒唐公司再审提出的原审判决利息部分超出宇航公司诉请的理由。经查，宇航公司于2015年10月14日向一审法院起诉，请求判决的违约金是自2015年9月10日起至判决书确定的履行之日止按照日万分之五继续计算、逾期付款利息1143377.74元自2015年9月10日起至判决书确定的履行之日止按照人民银行同类贷款利率继续计算，而原审判决却按照2638233.87元为基数按照月息两分的标准判决支付从2011年11月11日起至实际偿还之日止的违约金，明显超出了当事人的诉讼请求范围，也不符合合同约定和我国关于建筑施工合同的相关法律规定，故恒唐公司提出的违约金过高的理由成立，本院予以采纳。本案工程款的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年9月10日计算至实际付款之日止。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但有关利息的实体处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民终17740号民事判决；二、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）管民二初字第2422号民事判决二、三、四项；三、变更河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）管民二初字第2422号民事判决第一项为：郑州恒唐基业商贸有限公司于判决生效后十日内支付河南宇航重工钢构有限公司工程欠款2638233.87元、材料损耗费100万元，共计3638233.87元；违约金以2638233.87元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年9月10日计算至实际付款之日止。一审本诉案件受理费67332元,保全费5000元,由河南宇航重工钢构有限公司负担11402元，由郑州恒唐基业商贸有限公司、北京恒泰建业房地产开发有限公司负担60930元。反诉受理费51236元，由郑州恒唐基业商贸有限公司负担。二审案件受理费46629元，由郑州恒唐基业商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  孙 明审判员  邹新哲二〇一九年十二月二十五日书记员  赵雪冰