广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2736号上诉人(原审被告)：鹤山市双合镇合成村马布毡经济合作社,住所地:广东省鹤山市双合镇合成村马布毡，组织机构代码证：58465347-7。负责人：李志强，该社社长。委托诉讼代理人：李海锋，马布毡经济合作社会计。委托诉讼代理人：曾超英，广东方尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何维娣,女,汉族,1956年10月25日出生,住广东省鹤山市。被上诉人（原审原告）：叶剑文,男,汉族,1985年11月15日出生,住广东省鹤山市。被上诉人（原审原告）：叶剑雄,男,汉族,1982年12月10日出生,住广东省鹤山市。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄龙生，广东重威律师事务所律师。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：钟承霖，广东重威律师事务所律师。上诉人鹤山市双合镇合成村马布毡经济合作社（以下简称马布毡合作社）因与被上诉人何维娣、叶剑文、叶剑雄财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2018）粤0784民初2587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马布毡合作社上诉请求：1.撤销一审民事判决，并依法改判驳回何维娣、叶剑文、叶剑雄的所有诉讼请求；2.一、二审案件受理费均由何维娣、叶剑文、叶剑雄共同承担。事实与理由：一、叶伙庆对涉案土地上种植的罗汉松不具有合法权益，其继承人更无权向马布毡合作社主张任何权利。(一)涉案土地的性质属于农田，叶伙庆在该土地上种植罗汉松违反了法律的禁止性规定，属违法行为，因违法行为取得的财产不应受法律保护。《中华人民共和国土地管理法》第三十一条规定“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地”、第三十六条明确规定“禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”，涉案土地属于基本农田，叶伙庆在该土地上种植罗汉松，即将基本农田发展林业，显然违反了法律的禁止性规定，属于违法行为，因违法行为取得的财产(罗汉松)不应受法律保护，因此何维娣、叶剑文、叶剑雄无权向马布毡合作社主张任何权利。(二)叶伙庆对涉案土地属非法占有状态，在此基础上形成的财产也不应受法律保护。《中华人民共和国土地承包法》第五条规定“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”，但叶伙庆并非马布毡合作社的村民，其无权取得涉案土地的承包经营权，即使其在涉案土地上种植了罗汉松，但也是在非法占有土地的状态下形成的财产，也不应受法律保护。二、涉案的土地已经合法程序收回，其地上附着物也应当一并归属马布毡合作社，何维娣、叶剑文、叶剑雄无权就罗汉松的损失向马布毡合作社主张权利。2010年2月25日，李土来通过互换流转的方式将上述土地转换给李耀棠家庭。2010年3月1日，李耀棠家庭又将该土地通过互换流转的方式与马布毡合作社户扩桥头(土名)的优惠田进行互换。至此，涉案的土地已经合法程序回到马布毡合作社处，此种情况下，该土地上的附着物随土地一并转回给马布毡合作社，何维娣、叶剑文、叶剑雄无权就土地上的罗汉松向马布毡合作社主张权利。三、叶伙庆使用涉案的土地从未经马布毡合作社同意，在土地已经流转回马布毡合作社处的情况下，即使何维娣、叶剑文、叶剑雄存在任何损失也不应当由马布毡合作社承担。《中华人民共和国土地承包法》第三十七规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”本案中，李土来将涉案土地交叶伙庆使用从未经马布毡合作社同意，马布毡合作社也不知情，鉴于土地已经由马布毡合作社经合法程序收回，即使何维娣、叶剑文、叶剑雄存在任何损失也与马布毡合作社无关。何维娣、叶剑文、叶剑雄辩称，一、涉案树木是在何维娣、叶剑文、叶剑雄代耕涉案土地时且当时也有办理了承包证获得政府认可的情况下所种下的，属于何维娣、叶剑文、叶剑雄家庭的合法财产。二、从1989年开始使用截至到2017年长达20多年的时间里一直都由何维娣、叶剑文、叶剑雄家庭在使用涉案土地，也从来没人告知涉案土地发生过流转情况，也没有任何人向何维娣、叶剑文、叶剑雄主张过权利，马布毡合作社也无任何证据证明其有在2017年之前向何维娣、叶剑文、叶剑雄主张过任何权利。三、在何维娣、叶剑文、叶剑雄合法使用土地的情况下所栽种的合法财产无端被马布毡合作社拦腰砍断，造成了巨大的经济损失，理应获得赔偿。何维娣、叶剑文、叶剑雄向一审法院起诉请求：1.判令马布毡合作社赔偿何维娣、叶剑文、叶剑雄经济损失524250元（其中罗汉松损失512250元、评估费12000元）；2.本案诉讼费用由马布毡合作社承担。一审法院查明：位于鹤山市双合镇合成村民委员会七樟(土名)西金竹村进村道路与马布毡村进村道路交界的1.5亩土地原为马布毡合作社村民李土来的责任田，自2002年开始，李土来将该地块交给何维娣的丈夫叶伙庆代耕。2002年8月8日的《农业税完税证》显示何维娣代李土来缴交了当年的农业税，2002年8月8日《粮食入库结算清单》及2003年8月20日《粮食入库结算清单》显示李土来的1.5亩土地由何维娣代耕。2006年间，何维娣的丈夫叶伙庆开始在上述土地上种植罗汉松。2010年2月25日，李土来通过互换流转的方式将上述土地转换给李耀棠家庭。2010年3月1日，李耀棠家庭又将该土地通过互换流转的方式与马布毡合作社户圹桥头(土名)的优惠田进行互换。该土地在上述互换流转过程中李土来、李耀棠家庭及马布毡合作社均没有将互换流转的事宜告知何维娣、叶剑文、叶剑雄。2017年8月间，马布毡合作社开始就要求何维娣、叶剑文、叶剑雄返还土地的问题与何维娣、叶剑文、叶剑雄进行协商。经协商无果，马布毡合作社于2018年2月7日召开村小组会议，根据会议记录显示会议内容为“同意走政府程序和法律途径解决”。2018年2月17日，马布毡合作社在涉案土地的边上树立告示牌，贴出《通知》，《通知》载明：“位于本村七樟（土名）1.5亩水田上种植户，因多次与你协商未果，现最后通知你在2018年3月31日前将该水田上的种植物迁走，逾期未迁，后果自负”。2018年4月7日，马布毡合作社雇佣他人使用电锯将涉案土地上的罗汉松进行砍伐。事件发生后，何维娣、叶剑文、叶剑雄、马布毡合作社双方于2018年4月8日及同月9日到鹤山市双合镇维护稳定及社会治安综合治理办公室进行调解，但双方因赔偿问题未能达成一致。2018年6月28日，何维娣、叶剑文、叶剑雄委托广东信德资产评估与房地产土地估价有限公司对1.5亩的罗汉松的价值进行评估。该公司于2018年7月2日作出《资产评估报告书》[评（X）1807502262]，评估683棵的罗汉松的价值为512250元。何维娣、叶剑文、叶剑雄为此用去评估费12000元。2018年4月9日，何维娣、叶剑文、叶剑雄向鹤山市公安局报案，该局经审查于2018年7月30日以行为不构成犯罪为由向何维娣、叶剑文、叶剑雄出具《不予立案通知书》，决定不予立案。2018年8月30日，何维娣、叶剑文、叶剑雄向一审法院提起本案诉讼。一审另查明：李土来在接受鹤山市公安局双合派出所询问时陈述，在2003年时，其口头答应将涉案土地交给叶伙庆耕种水稻和种粉葛，叶伙庆按每年60元的标准向其支付360元共六年的租金；在2006年时，叶伙庆没有经得其同意就在涉案土地上种植罗汉松；2010年，其将涉案土地转给了李耀棠家庭。叶伙庆因病于2008年3月9日死亡，其妻子为何维娣，二人生育有叶剑文、叶剑雄二人。诉讼中，马布毡合作社对广东信德资产评估与房地产土地估价有限公司的《资产评估报告书》提出异议，并提出重新鉴定申请，要求对树木的数量、头径、高度、树龄、品种、价值进行鉴定及对被砍伐树木的剩余价值进行鉴定。经一审法院摇珠选定深圳市华南价格鉴证财产评估有限公司作为鉴定机构，马布毡合作社于2019年3月15日收到缴交鉴定费通知书，但马布毡合作社又于2019年5月27日向一审法院提交《情况说明》，确认其因客观原因无法缴纳鉴定费。一审法院判决：鹤山市双合镇合成村马布毡经济合作社于判决发生法律效力之日起十日内赔偿何维娣、叶剑文、叶剑雄经济损失524250元。本案一审案件受理费9042.50元，由鹤山市双合镇合成村马布毡经济合作社负担。何维娣、叶剑文、叶剑雄已预交的受理费9042.50元，由一审法院予以退回；鹤山市双合镇合成村马布毡经济合作社应向一审法院补缴案件受理费9042.50元。二审中，双方当事人均没有提交新的证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明：根据江门市中级人民法院于2019年10月17日前往鹤山市双合镇镇政府维护稳定及社会治安综合治理办公室调查，以及调取鹤山市双合镇派出所的调查笔录，鹤山市双合镇镇政府维护稳定及社会治安综合治理办公室表示马布毡合作社在砍伐涉案树木前有向鹤山市双合镇镇政府维护稳定及社会治安综合治理办公室提出要求与何维娣、叶剑文、叶剑雄进行调解。再查明：2008年4月9日，叶剑雄在鹤山公安局双合派出所所做的笔录中自认涉案罗汉松损失为250元每棵。本院认为，本案是财产损害赔偿纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应当围绕马布毡合作社的上诉请求进行审理，对各方当事人均无提出的上诉问题不予审查。结合双方当事人的陈述和抗辩，本案争议焦点为：1.马布毡合作社应否承担何维娣、叶剑文、叶剑雄涉案损失的责任；2.涉案损失应如何计算。关于马布毡合作社应否承担何维娣、叶剑文、叶剑雄涉案损失的责任问题。首先，据现有《农业税完税证》、《粮食入库结算清单》以及李土来在鹤山公安局双合派出所所做的笔录等证据显示，叶伙庆一家在2002年至2009年有代耕李土来位于七樟的1.5亩责任田的事实，同时在此期间何维娣、叶剑文、叶剑雄一家人在涉案1.5亩土地上种植了涉案罗汉松，马布毡合作社对此虽提出异议，但未提出相反证据予以反驳，故本院对何维娣、叶剑文、叶剑雄一家人代耕位于七樟(土名)原属李土来的1.5亩责任田的事实予以确认，何维娣、叶剑文、叶剑雄一家人因此享有涉案1.5亩土地在2002年至2009年期间的收益权。其次，李土来享有涉案土地的处分权利，根据《转让书》（李土来转让给李耀棠）、《转让书》（李耀棠转让给马布毡经济合作社）、《农村土地承包经营权证》及马布毡合作社会计***、何维娣、叶剑文、叶剑雄在鹤山公安局双合派出所所做的笔录等证据显示，2010年2月25日，李土来通过互换流转的方式将上述土地转换给李耀棠家庭。2010年3月1日，李耀棠家庭又将该土地通过互换流转的方式与马布毡合作社户圹桥头(土名)的优惠田进行互换，即2010年3月1日起涉案土地使用权已经流转至马布毡经济合作社，何维娣、叶剑文、叶剑雄辩称李土来具有精神障碍，但其并未提交证据证明该事实，故本院对何维娣、叶剑文、叶剑雄该辩称不予支持。因何维娣、叶剑文、叶剑雄未对2010年3月1日起涉案土地使用权已经流转至马布毡经济合作社的事实提出合理的抗辩，故本院对该流转的事实亦予以确认。再次，根据何维娣、叶剑文、叶剑雄等人在鹤山公安局双合派出所所做的笔录等证据显示，2017年8月马布毡合作社有通知叶剑雄其要收回涉案土地使用权并要求叶剑雄把涉案罗汉松处理掉的事实。即从2017年8月至2018年4月长达8个月的期间内何维娣、叶剑文、叶剑雄已经明确知道其继续使用涉案土地没有法律和事实依据，在此情况下，何维娣、叶剑文、叶剑雄应有义务配合马布毡合作社对涉案土地的行使权利，但其在马布毡合作社多次通过电话、当地维稳办调解以及在地头树立告示牌等方式通知其对涉案罗汉松进行处理的情况下，依然消极应对，其对涉案的罗汉松的损失的产生存有一定过错。马布毡合作社明知归属于何维娣、叶剑文、叶剑雄一家的涉案罗汉松系观赏树木，该类树木被砍伐后价值会极大的减损，但其依旧在并不紧急、必要的情形下将涉案罗汉松砍伐，该行为系造成涉案损失的主要过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”以及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，马布毡合作社应对涉案损失承担赔偿责任，何维娣、叶剑文、叶剑雄应对损害的发生也有过错，故应减轻马布毡合作社的赔偿责任。结合双方当事人在本案当中的过错情况，本院酌定马布毡合作社对涉案损失承担70%的赔偿责任，何维娣、叶剑文、叶剑雄自负30%的责任。一审法院涉案责任划分不当，本院予以纠正。关于涉案损失如何计算的问题。本案中，何维娣、叶剑文、叶剑雄提交了广东信德资产评估与房地产土地估价有限公司出具的《资产评估报告书》[评（X）1807502262]用以证明其涉案罗汉松的单价为750元每棵，一共683棵，总损失为524250元。经审查，上述《资产评估报告书》系何维娣、叶剑文、叶剑雄单方委托作出，对于涉案罗汉松进行清点和测量时并未有马布毡合作社或第三方参与，且马布毡合作社对该《资产评估报告书》亦不予认可。因此，基于上述情况，本院结合《资产评估报告书》以及叶剑雄在鹤山公安局双合派出所所做的笔录中关于涉案罗汉松损失为250元每棵的自认，综合认定涉案罗汉松的损失为每棵500元，总计683棵，合计341500元。结合上述关于责任划分的认定以及本案12000元的鉴定费用，马布毡合作社应赔付何维娣、叶剑文、叶剑雄的总金额为247450元[（341500元＋12000元）×70%]。至于马布毡合作社上诉主张涉案土地属于基本农田，叶伙庆种植罗汉松不应受到法律保护的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，马布毡合作社未举证证明涉案农田属基本农田。退一步来说，即使何维娣、叶剑文、叶剑雄一家违反规定种植罗汉松，也应当由相应管理部门进行处置，马布毡合作社亦无权利直接砍伐处分，故其该上诉主张没有法律和事实依据，本院不予支持。综上所述，马布毡合作社的上诉请求部分理据充分，应予支持。一审法院法律适用和事实认定不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省鹤山市人民法院（2018）粤0784民初2587号民事判决；二、鹤山市双合镇合成村马布毡经济合作社应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿何维娣、叶剑文、叶剑雄经济损失239050元；三、驳回何维娣、叶剑文、叶剑雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9042.50元（何维娣、叶剑文、叶剑雄已预交9042.50元），由何维娣、叶剑文、叶剑雄负担2712.75元，鹤山市双合镇合成村马布毡经济合作社负担6329.75元。何维娣、叶剑文、叶剑雄多预交的一审案件受理费6329.75元，由一审法院予以退回；鹤山市双合镇合成村马布毡经济合作社应向一审法院补缴案件受理费6329.75元。二审案件受理费9042.50元（鹤山市双合镇合成村马布毡经济合作社已预交9042.50元），由何维娣、叶剑文、叶剑雄负担2712.75元，鹤山市双合镇合成村马布毡经济合作社负担6329.75元。鹤山市双合镇合成村马布毡经济合作社多预交的一审案件受理费2712.75元，由本院予以退回；何维娣、叶剑文、叶剑雄应向本院补缴案件受理费2712.75元。本判决为终审判决。审 判 长  张海疆审 判 员  徐 闯代理审判员  刘 蕊二〇一九年十二月五日法官 助理  郑平平书 记 员  黄巧明