呼和浩特市新城区人民法院民事判决书（2019）内0102民初2596号原告:包玉全，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：李开祥，内蒙古战友律师事务所律师。委托诉讼代理人：李庆双，内蒙古战友律师事务所律师。被告：呼和浩特市玉泉区人民政府，住所地呼和浩特市玉泉区昭君路19号。负责人：云鉴，该区区长。委托诉讼代理人：巴特尔，经世律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵亚庆，经世律师事务所律师。被告：呼和浩特市玉泉区住房和城乡建设局，住所地内蒙古呼和浩特市玉泉区滨河南路内大南校区北墙。法定代表人：李慧勇，该局局长。委托诉讼代理人：锡林图雅，内蒙古誉昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：王涛，内蒙古誉昊律师事务所律师。被告：张利明，男，43岁，住呼和浩特市。被告：金华市银弧雕塑工程有限公司，住所地浙江省金华市金华山旅游经济区罗店镇兴岳路36号。法定代表人：胡宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：云兆祥，内蒙古亿舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑威，内蒙古亿舜律师事务所律师。被告：郭银虎，男，住内蒙古呼和浩特市。原告包玉全与被告呼和浩特市玉泉区人民政府（以下简称玉泉区政府）、被告呼和浩特市玉泉区住房和城乡建设局（以下简称玉泉区住建局）、被告张利明、被告郭银虎、被告金华市银弧雕塑工程有限公司（以下简称银弧雕塑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年4月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告包玉全及其委托诉讼代理人李开祥、李庆双，被告玉泉区政府的委托诉讼代理人巴特尔、赵亚庆，被告玉泉区住建局的委托诉讼代理人锡林图雅、王涛，被告郭银虎，被告银弧雕塑公司的法定代表人胡宁及其委托诉讼代理人郑威到庭参加诉讼。被告张利明已死亡，经法庭释明，原告包玉全放弃对被告张利明第一继承人的诉讼请求。本案现已审理终结。原告包玉全向本院提出诉讼请求：请求判令被告赔偿原告医疗费67422.2元、住院伙食补助费1900元、营养费9000元、护理费11670.41元、交通费489元、鉴定费3000元、伤残赔偿金229830元、误工费25753元、二次手术费用25000元、精神抚慰金9000元、被抚养人生活费5236.5元各项费用合计388301.11元。事实和理由：原告于2017年6月1日，受雇到被告呼和浩特市玉泉区人民政府及被告呼和浩特市住房和城乡建设局负责，被告张利明分包的呼和浩特市玉泉区宝尔汗佛塔外墙翻新工程处从事外墙翻新工作。2017年6月8日上午9点左右，原告在拆除铁架时，被拆除中的铁架砸到，从施工脚架上跌下，导致头部受伤，被告张利明联系了120急救车将原告送到呼和浩特市第一人民医院，当时头部左侧太阳穴上方缝合6针，经进一步检查，发现原告颈脊髓损伤需要手术，于是原告转院到呼和浩特市医科大学第二附属医院进行手术，被告张利明除在原告受伤当天支付1万元医药费后，一直未再支付任何费用，原告家属多次联系被告张利明，张利明以没钱为由一再推诿，连原告的后续医药费都拒不支付。被告玉泉区政府辩称，一、要求被告玉泉区政府承担连带责任缺乏法律依据。依据《中华人民共和国侵权责任法》第8-10条，第11条、第13条、第14条等规定，承担连带侵权责任的情况共计11种，没有一种情况与本案相符，故原告要求被告玉泉区政府承担连带责任缺乏法律依据。二、被告玉泉区政府主体不适格。1、被告玉泉区政府不是原告雇主，与涉案工程不存在法律上的关系。原告在诉状中称其工作的工程为被告玉泉区政府负责，但并未提供任何证据证明被告玉泉区政府与其他被告之间存在分包或承包关系。被告玉泉区政府既不是原告雇主，又不是工程发包人，更不存在违法分包涉案工程的情况，被告玉泉区政府与涉案工程不存在法律上的关系，诉讼主体不适格。另外，在前述一审、二审过程中，法院均认定本案与被告玉泉区政府无关，原告在二审上诉中也未针对被告玉泉区政府提起上诉，表明原告对该事实认可。2、被告玉泉区政府不是侵权主体。被告玉泉区政府不存在任何对原告的侵权行为，被告玉泉区政府与原告彼此互不相识，主观上也不可能存在对原告的侵权故意，客观上也并未对原告实施过任何侵权行为。三、原告应对其主张承担举证责任。本案为侵权案件，根据《侵权责任法》规定，侵权责任构成要件为：存在侵权行为、客观上有损害事实的发生、损害结果与侵权行为之间有因果关系、侵权人主观上存在过错。同时，本案为普通侵权案件，不存在法定责任或举证责任倒置的情形，故根据《民事诉讼法》及证据规则的相关规定，原告应对上述侵权构成要件承担举证责任，否则将承担举证不能的法律后果。被告玉泉区住建局辩称，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，原告在作业过程中摔伤，应由其雇主承担赔偿责任。本案中，玉泉区住建局不是涉案工程的发包人，与涉案工程无任何法律关系，与原告包玉全之间无雇佣关系，不应承担任何责任。被告银弧雕塑公司辩称，一、被告银弧雕塑公司从未雇佣原告包玉全提供劳务，虽然被告银弧雕塑公司参与了呼和浩特市玉泉区宝尔汗佛塔的改建和施工项目，但是被告银弧雕塑公司已将工程项目的脚手架部分分包给了郭银虎，而后郭银虎又联系了张利明，原告包玉全是张利明雇的，与被告银弧雕塑公司无关，原告诉求被告银弧雕塑公司属于诉讼主体错误，请求法院依法驳回原告对被告银弧雕塑公司的起诉。二、在原告受伤后，被告郭银虎承诺由其承担对包玉全全部的赔偿责任，且包玉全本人也在向原告出具保证书确定不向被告银弧雕塑公司主张，故被告银弧雕塑公司不应承担责任。三、被告银弧雕塑公司认为原告主张的脊髓损伤并非因本次事故造成，而是原告的陈年旧伤，包玉全的老乡工友陈述原告早在受伤前就患有严重的颈椎病，手经常发生颤抖，其在受伤前早已经准备通过手术治疗其脊髓病症，被告银弧雕塑公司认为原告脊髓损伤非因2017年6月8日提供劳务受伤导致，而是原告在受伤之前就早已经形成的，故被告银弧雕塑公司认为原告此次受伤不能要求被告银弧雕塑公司进行赔偿。同时，原告所作出鉴定系原告单方委托作出，且该鉴定在作出时被告银弧雕塑公司所属人员并未在场见证，原告单方该所作出的鉴定意见被告银弧雕塑公司并不认可，因此该鉴定在事实及程序上都存在相应瑕疵。四、针对原告主张的赔偿数额，首先原告无充分证据证明被告银弧雕塑公司应承担责任，其次被告银弧雕塑公司对于赔偿数额的金额也存在异议。综上，被告银弧雕塑公司不认可原告所要求被告银弧雕塑公司所承担赔偿责任的请求。被告郭银虎辩称，被告郭银虎从被告银弧雕塑公司处承包了脚手架工程，被告郭银虎找了张利明，张利明又找了原告来干活。被告郭银虎在原告出事后去看过原告，医生说是老毛病了，只是皮外伤。被告郭银虎没给原告过医疗费，张利明垫付了5000元。当事人围绕诉讼请求依法向法庭提交了证据。因原、被告所举《病历》、《鉴定意见书》、医疗费票据、交通费票据、鉴定费票据、《证明》、《协议》、《借条》证据符合证据法定形式，足以证明案件事实，故本院对上述证据真实性予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1、被告郭银虎承揽被告银弧雕塑公司脚手架工程，被告张利明介绍原告给被告郭银虎干活，原告在呼和浩特市玉泉区宝尔汗佛塔外墙翻新工程从事拆除铁架工作。2017年6月8日上午9时许，原告在从事工作中，被拆除的铁架砸到，从施工脚架上跌落，导致头部受伤。2017年6月9日至6月16日，原告在呼和浩特市第一医院住院治疗7天，经诊断为：1、颈脊髓损伤；2、不完全性瘫痪；3、颈椎后纵韧带钙化；4、脊髓型颈椎病；5、头部外伤，支付医疗费9699.48元。2017年6月15日至6月27日，原告在内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗12天，经诊断为：1、颈部脊髓中央损伤综合征；2、头皮裂伤；3、颈椎间盘脱出；4、颈后纵韧带骨化；5、颈椎管狭窄，支付医疗费67202.72元、120车费400元。2017年6月27日，内蒙古亿户家科技服务有限公司向原告出具《收据》一张，原告支付租赁床费用120元。2、2017年7月18日，原告委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所对原告伤残等级、三期、二次手术费用进行鉴定。2017年7月20日，呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出呼和浩特市第一医院司法鉴定所《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、包玉全C6椎弓骨折、外伤性C4-6节段椎管狭窄后脊髓损伤致左上肢瘫，肌力Ⅳ级，为八级伤残；2、误工120-180日，护理60-90日，营养60-90日；3、二次手术费用约2万元。原告支付鉴定费2750元、鉴定检查费250元，共计3000元。经法庭释明，被告银弧雕塑公司申请对原告受伤成因与提供劳务受伤进行因果关系鉴定，对原告的伤残等级、营养期、护理期、误工期、二次手术费进行鉴定。本院委托内蒙古迪安恒正司法鉴定中心进行鉴定，2019年10月12日，内蒙古迪安恒正司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人包玉全损害后果与本次外伤具有因果关系，建议原因力为主要作用。2、被鉴定人包玉全颈脊髓损伤，现遗留左上肢瘫（左上肢远端肌力Ⅳ级以下）评定为八级伤残。3、被鉴定人包玉全的误工期150-180日，护理60-90日，营养60-90日。4、后期如需取出颈椎内固定物，被鉴定人包玉全二次手术费用为18000-25000元。被告银弧雕塑公司花费鉴定费5070元。3、2017年7月31日，内蒙古通辽市××旗嘎查委员会出具《证明》，证明小解放屯嘎查村民包玉全，母亲白玉珍，出生日期为1940年12月5日，现年77周岁，一个哥哥叫包胜全，二个弟弟和三个妹妹。2018年10月24日，呼和浩特市回民区海拉尔西路办事处出具证明，证明包玉全自2015年11月2日至今居住在××区。4、被告郭银虎与被告银弧雕塑公司法定代表人胡宁签订《宝尔汗佛塔脚手架协议》，约定将脚手架工程分包给被告郭银虎。被告银弧雕塑公司提举借条，证明被告郭银虎、张利明于2017年6月9日向被告银弧雕塑公司法定代表人胡宁借款10000元用于工人住院费用。原告庭审中认可收到10000元医疗费。本院认为，公民的健康权受法律保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告郭银虎没有承揽案涉工程的资质，被告银弧雕塑公司将案涉工程违法分包给被告郭银虎，故《宝尔汗佛塔脚手架协议》系无效合同。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告郭银虎雇佣原告工作期间，原告受伤，被告郭银虎作为雇主应当承担赔偿责任，同时，被告银弧雕塑公司明知被告郭银虎没有承揽资质而违法分包，故应当承担连带赔偿责任。被告银弧雕塑公司提举保证书，证明被告郭银虎与原告达成了受伤赔偿协议，但保证书上的签字并非原告所签，故对该保证书，本院不予采信。被告银弧雕塑公司抗辩称原告系因陈年旧伤住院治疗，但经鉴定，原告的损害后果与本次外伤具有因果关系，故对被告银弧雕塑公司的该项抗辩理由，本院不予采信，庭审后，被告银狐公司提出重新鉴定申请，但无证据证明上述鉴定报告程序及内容违法，故对被告提出的重新鉴定申请，不予支持。因此，对于原告请求被告郭银虎、被告银弧雕塑公司承担连带赔偿责任的诉请，本院予以支持。对于原告请求被告玉泉区政府、被告玉泉区住建局承担赔偿责任的诉请，因原告未向本院提交证据证明，被告玉泉区政府、被告玉泉区住建局与原告从事工作的工程或被告银弧雕塑公司之间存在分包或承包关系，故对于原告的该项诉请，证据不足，本院不予支持。原告拆除铁架工作中，被拆除的铁架砸到，原告自身没有尽到合理的注意义务，亦存在一定过错，应自负百分之二十的责任，被告银弧雕塑公司与被告郭银虎连带承担百分之八十的责任。对于原告主张的医疗费67422.2元，根据原告向本院提交的医疗机构出具的票据，原告支付的医疗费为77412.2元，扣除被告银弧雕塑公司支付的1万元，本院支持医疗费67412.2元；对于原告主张的住院伙食补助费1900元，原告实际住院19天，故本院予以支持；对于原告主张的营养费9000元，根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见，原告的营养期为60-90日，结合原告提交的医院病历及医嘱，本院酌情支持原告营养期80日的诉请，故本院支持营养费8000元；对于原告主张的护理费11670.41元，参照2017年度内蒙古自治区居民服务业年平均工资38820元计算，根据《司法鉴定意见书》鉴定意见，原告的护理期为60-90日，结合原告住院天数，本院酌情支持原告护理期80日的诉请，本院支持护理费8480元；对于原告主张的交通费489元，考虑原告及家属来往医院产生的必要费用，结合原告实际住院19天，本院酌情支持300元；对于原告主张的鉴定费3000元，根据原告向本院提交的票据，本院予以支持；对于原告主张的残疾赔偿金229830元，因原告举证证明经常居住地、生活来源为城镇，故本院参照2017年度内蒙古自治区××区居民人均可支配收入32975元，根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见原告伤残等级为八级，故本院支持残疾赔偿金197850元；对于原告主张的误工费25753元，根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见误工期150-180日,本院酌情支持原告护理期170日的诉请，参照2017年内蒙古自治区建筑业年平均工资43112元，本院支持误工费20060元；对于原告主张的精神抚慰金9000元，根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见原告的伤残等级为八级，故本院予以支持；对于原告请求的被抚养人生活费5236.5元，被抚养人为白玉珍，系原告母亲，出生于1940年12月5日，共有七个子女，原告的母亲户口为农牧业户口，且原告未向本院提交证据证明其母亲经常居住地为城镇，按照内蒙古自治区2017年度内蒙古自治区农牧业人均年生活消费支出11463元计算，故本院支持被抚养人生活费2456.4元；对于原告主张的二次手术费，因未实际产生，本院不予支持，待实际产生后另行主张。以上共计318458.6元。被告银弧雕塑公司与被告郭银虎连带承担百分之八十的责任，即254767元。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告金华市银弧雕塑工程有限公司与被告郭银虎于本判决生效之日起十日内连带向原告包玉全赔偿医疗费67412.2元、住院伙食补助费1900元、营养费8000元、护理费8480元、交通费300元、鉴定费3000元、残疾赔偿金197850元、误工费20060元、精神抚慰金9000元、被抚养人生活费2456.4元，以上共计318458.6元，被告金华市银弧雕塑工程有限公司与被告郭银虎连带承担百分之八十的责任，即254767元；二、驳回原告包玉全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7125元，由原告包玉全负担2137元，由被告金华市银弧雕塑工程有限公司与被告郭银虎共同负担4988元。鉴定费5070元，由被告金华市银弧雕塑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 甄世伟人民陪审员 孟丽旌人民陪审员 柳 琳 二〇一九年十二月二十四日书 记 员 刘 芸