河南省安阳市文峰区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0502民初1620号原告：中国农业科学院棉花研究所，住所地安阳市开发区黄河大道**。法定代表人：李付广，职务所长。委托诉讼代理人：郭银昌，河南兴亚律师事务所律师。原告：中棉种业科技股份有限公司，，住所地郑州高新技术产业开发区科学大道**法定代表人：张西岭，职务董事长。委托诉讼代理人：唐海涛，河南兴亚律师事务所律师。原告：安阳中棉所科技贸易有限公司（原名：河南省安阳中国农业科学院棉花研究所科技贸易公司），住所，住所地安阳高新区黄河大道西段路南div>法定代表人：聂菊玲，职务总经理。委托诉讼代理人：郭银昌，河南兴亚律师事务所律师。原告：刘金海，男，1966年7月23日出生，汉族，住安阳市文峰区。原告：刘建功，男，1966年1月28日出生，汉族，住安阳市文峰区。原告：殷保明，男，1967年8月1日出生，汉族，住安阳市文峰区。原告：王路，男，1980年5月6日出生，汉族，住广东省中山市。原告：郭香墨，男，1949年7月15日出生，汉族，住安阳市文峰区。原告：贾澎，男，1970年8月8日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。原告：李凯，男，1983年6月11日出生，汉族，住河南省辉县。原告：樊易，男，1967年11月27日出生，汉族，住河北省石家庄市新华区颐宏路********。原告刘金海、刘建功、殷保明、王路、郭香墨、贾澎、李凯、樊易共同委托诉讼代理人：殷飞，河南兴亚律师事务所律师。被告：苏州金秾九鼎创业投资中心(有限合伙)，住所，住所地江苏省苏州工业园区翠园路**商旅大厦****div>负责人：康青山，该中心执行合伙事务委派代表。被告：烟台昭宣元盛九鼎创业投资中心(有限合伙)，住所地烟台开发，住所地烟台开发区长江路**公路大厦**楼**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：康青山，该中心执行合伙事务委派代表。二被告共同委托诉讼代理人：盛雪川，江苏卓岳律师事务所律师。原告中国农业科学院棉花研究所（以下简称中棉所）、中棉种业科技股份有限公司（以下简称中棉种业公司）、安阳中棉所科技贸易有限公司（以下简称科贸公司）、刘金海、刘建功、殷保明、王路、郭香墨、贾澎、李凯、樊易与被告苏州金秾九鼎创业投资中心（以下简称苏州九鼎中心）、烟台昭宣元盛九鼎创业投资中心（以下简称烟台九鼎中心）确认合同效力纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中棉所、科贸公司的共同委托诉讼代理人郭银昌，原告中棉种业公司的委托诉讼代理人唐海涛，原告殷保明及原告刘金海、刘建功、殷保明、王路、郭香墨、贾澎、李凯、樊易的共同委托诉讼代理人殷飞，被告苏州九鼎中心、烟台九鼎中心的共同委托诉讼代理人盛雪川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中棉所、中棉种业公司、科贸公司、刘金海、刘建功、殷保明、王路、郭香墨、贾澎、李凯、樊易向本院提出诉讼请求：1.请求确认原、被告之间于2013年9月5日签订的《中棉种业科技股份有限公司之增资扩股及股权转让协议的补充协议》中有关回购股权及业绩补偿条款无效；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年9月，原、被告签订《中棉种业科技股份有限公司之增资扩股及股权转让协议》（以下简称协议），2013年9月5日，四方签订《中棉种业科技股份有限公司之增资扩股及股权转让协议的补充协议》（以下简称补充协议）作为《协议》的补充协议，该《补充协议》中约定被告有权要求原告任何一方回购被告持有的原告中棉种业科技股份有限公司的全部或部分股权，该约定违反了公司法第一百四十二条：“公司不得收购本公司股份”的强制性规定和有关法律规定的共同经营、共享盈亏的原则，应认定为无效条款。另原告中棉所、科贸公司认为补充协议中相关股权回购条款，不仅违反了法律禁止性规定，并且未经国有资产监督管理部门的审批备案，补充协议应当认定为保证协议，各保证人的保证期限已过。原告中棉种业公司认为补充协议中约定股权回购条款已失效。原告刘金海、刘建功、殷保明、王路、郭香墨、贾澎、李凯、樊易认为补充协议中的回购条款无效，该条款应认定为企业间资金的变向借贷，根据补充协议中的第2款规定，关于甲方退出安排第2.1.1第5、6项的约定，乙方在固定时间内完成上市申报材料，并在随后时间内挂牌上市，但根据IPO暂停时间表可得知，在2013年9月签订该补充协议时，证监会暂停对上市公司材料的审核，被告苏州九鼎中心、烟台九鼎中心作为国内的投资公司，应推定其对暂停IPO是知情的，该条款虽然是附条件的股权回购条款，但所附条件在合同签订时是不可能实现的，应当定性为附期限的资金借贷，而附期限的资金借贷必然会出现股权回购的结果，投资方的真实目的在于取得所投资金在一段时间的固定收益，股权转让不过是取得收益的手段行为，投资方不用承担任何责任，该协议违反了公司法第20条规定，因此应认定该协议无效。补充协议第2条2.1.5款中明确写明，以乙方足额支付根据本补充协议第2.1.1条、2.1.2条、2.1.3条所列公式计算的受让价款为准，由此可得知协议中被告苏州九鼎中心、烟台九鼎中心为该笔借款的债权人，乙方中棉种业公司为债务人，原告刘金海、刘建功、殷保明、王路、郭香墨、贾澎、李凯、樊易为该笔借款提供保证，保证合同的履行，符合担保法的根本特征。故原告向法院提起诉讼。被告苏州九鼎中心、烟台九鼎中心辩称，原告主张回购条款无效的理由是违反公司法第142条之规定，公司不得收购本公司的股份，补充协议涉及的回购条款回购的义务人有原告中棉所、科贸公司、刘金海、刘建功、殷保明、王路、郭香墨、贾澎、李凯、樊易，被告起诉要求继续履行回购义务的案件中，并没有涉及到原告中棉种业公司，因此并不违反公司法第142条其他回购义务人与被告之间达成的股权回购条款，仍然是合法有效；最高法公报案例2014年第8期刊登了甘肃世恒有色资源再利用有限公司与苏州工业园区海富投资有限公司增资纠纷再审案件，明确了股东之间达成的业绩补偿及回购条款，并不违反法律禁止性规定，合法有效。原告认为条款无效的第2个理由，是违反共同经营共享盈亏的原则，根据合同法第52条规定的无效情形，原告上述主张并无法律依据。关于原告中棉所、科贸公司的补充意见，涉及的回购条款未违反法律禁止性规定，没有明确的法律规定，本案涉及的股权投资协议，需要经过国家委托的监管机关审批，另外，需要审批这也是原告方的内部审批流程，原告方与两被告签订补充协议的时候，被告有充分的理由认为，原告已经完成了相关的审批流程；关于原告方主张补充协议具有保证合同的性质，被告认为不符合合同约定，也缺乏法律依据，双方之间的关系，就是俗称的对赌协议，另外有所有的原告相互之间对于股权回购的债务负连带责任，不存在保证的关系。对于原告中棉种业公司主张的回购条款失效，被告认为不符合补充协议相关条款的约定，该条款并未失效。对于原告刘金海、刘建功、殷保明、王路、郭香墨、贾澎、李凯、樊易的主张，被告方不予认可，回购条款并未违反法律禁止性规定，没有违反合同法52条禁止性规定，不存在无效事由。关于原告主张的IPO空窗期的问题，从原告提交的网络截图中来看，有空窗期并不意味着证监会完全停止接收材料，只是中间有几个月产生了空窗期，并不影响合同的履行。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告中棉所、科贸公司提交了：1.中棉所事业单位法人证明。2.科贸公司营业执照。3.协议。4.补充协议。5.《农业部部属事业单位国有资产管理暂行办法》。6.（2016）最高法民申474号民事裁定书复印件。7.从中棉种业调取的2015年九鼎中心要求回购的通知函。原告中棉种业公司提交了：1.协议及补充协议。2.历次IPO申报暂停明细。3.两被告同意中棉种业新三板上市股东会决议复印件。4.两被告声明扫描件。5.中棉种业章程。原告刘金海、刘建功、殷保明、王路、郭香墨、贾澎、李凯、樊易未提交证据。被告苏州九鼎中心、烟台九鼎中心未提交证据。本院组织当事人对以上证据进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下：2013年，原、被告签订《关于中棉种业科技股份有限公司之增资扩股及股权转让协议》，2013年9月5日，原、被告又签订了《关于中棉种业科技股份有限公司之增资扩股及股权转让协议的补充协议》。被告苏州九鼎公司、烟台九鼎公司为甲方，原告中棉种业公司为乙方，原告科贸公司、刘金海、刘建功、殷保明、王路、郭香墨、贾澎、李凯、樊易为丙方，原告中棉所为丁方。该《补充协议》第二条关于退出约定以下内容：2.1退出安排2.1.1除非甲方另以书面形式同意延长，本次增资完成后，如果:(1)乙方任意一年的实际的净利润低于承诺利润指标的百分之七十(70％)以上；或者(2)乙方任意一年度的销售收入同比下降百分之十(10％)以上；或者(3)除遇国家或地方出台、修订相关法规除外，乙方被取消免征所得税的优惠政策；或者(4)乙方因受行政处罚等导致乙方无法上市，或丙方和实际控制人放弃上市等行为；或者(5)乙方2015年12月31日前未提交发行上市申报材料并获受理；或者(6)乙方2016年12月31日前没有完成挂牌上市；或者(7)乙方及/或丙方及/或实际控制人出现任何对上市造成实质性障碍的变化，致使2015年12月31日前提交发行上市申报材料并获受理或2016年12月31日前完成挂牌上市的目的无法实现；或者(9)甲方根据法律规定或者合伙协议的约定应被终止与清算；或者(10)甲方因必须遵守强制性法律法规的要求转让股权的。则甲方有权选择在上述任何一种情况出现后要求乙方或丙方或实际控制人回购甲方持有的全部或部分乙方股权，乙方及/或丙方及/或实际控制人承诺予以回购，回购价取以下二者之高者：(1)回购价款＝投资款参仟陆佰万元(3600万元)×(1+10％n)-甲方届时因己转让部分乙方股权所取得的收入-甲方已经取得的分红。(2)回购价款＝甲方要求乙方或丙方或实际控制人回购的股权数×受让时点之上月底乙方的每股净资产-甲方已经取得的分红2.1.2除非甲方另以书面形式同意延长，本次增资完成后，如果出现以下任何一种情况：(1)乙方、丙方未能在2014年6月30日之前完成规范乙方及其分、子公司人员独立性问题；或者(2)乙方、丙方未能在2014年6月30日之前完成解决乙方及其分、子公司资产(包括不限于土地、房产)的规范性和独立性问题；或者(3)乙方、丙方未能在2014年6月30日之前根据《增资扩股及股权转让协议》第4.9.5、4.9.6、4.9.7条的约定完成增资后续事项；或者(4)乙方董事会决议乙方在境外上市而甲方就此决议持反对意见的。甲方有权选择在上述任何一种情况出现后要求乙方或丙方或实际控制人回购甲方持有的全部或部分乙方股权，乙方及/或丙方及/或实际控制人承诺予以回购，回购价款取以下二者之高者:(1)回购价款＝投资款叁仟陆佰万元(3600万元)×(1+15％*n)-甲方届时因已转让部分乙方股权所取得的收入-甲方已经取得的分红；(2)回购价款＝甲方要求乙方或丙方或实际控制人回购的股权数×受让时点之上月底乙方的每股净资产-甲方已经取得的分红。2.1.3如果出现以下任何一种情况(1)丙方和实际控制人或其实际控制的其他方投资、经营任何与乙方主营业务相同者相关的其他业务或企业；或者(2)实际控制人发生变化，或者实际控制人不履行或不能履行其管理控制乙方的义务，或者乙方及/或实际控制人及/或乙方的董事、监事、高级管理人员发生重大违法违规情形，或涉嫌犯罪被纪委、司法机关要求协助调查或者立案侦查；或者(3)乙方和实际控制人出现重大诚信向题，尤其是在本协议签署后乙方出现甲方不知情的账外销售收入时；或者(4)乙方控股股东、实际控制人、及他们的关联公司进行有损于乙方或者甲方的重大交易或重大担保行为；或者(5)乙方董事、监事、高级管理人员发生重大变化(但基于正常经营发展需要而进行的计划内人事变动不在此列)；或者(6)乙方的核心业务发生重大变化；或者(7)若乙方满足投资人认可的中国证监会及证券交易所的发行上市条件，且甲方同意上市的情况下，而乙方的控股股东、实际控制人不同意进行首次公开发行；或者(8)乙方在经营过程中严重违反乙方章程、增资扩股及股权转让协议及本补充协议的有关规定，违规经营致使甲方及/或乙方受到严重损失的；或者(9)乙方被托管或进入清算或进入破产程序；或者(10)乙方三分之二以上员工离职或者无法继续履行职务，或因乙方的经营状况或资产构成等发生重大不利变化，或因乙方被依法处罚而导致无法经营；或者(11)乙方或其控股股东、实际控制人、乙方的董事、监事和高级管理人员存在违反《首次公开发行股票并上市管理办法》和《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》等与上市相关的法律法规规定的行为或情况的；或者(12)如果增资扩股及股权转让协议第9.1.2条第(2)款约定的情形出现，即截至2012年12月31日或2013年3月31日的实际净资产额、或者2010年、2011年、2012年任一年度的实际主营业务收入或者该三年的实际净利润总额低于增资扩股及股权转让协议第2.1条约定的对应金额，且任一差额达到增资扩股及股权转让协议第2.1条约定的对应金额的10％的；或者(13)乙方产生给上市造成任何重大障碍的其他变化；或者(14)乙方、丙方未能按照《增资扩股及股权转让协议》第4.9.1条的约定完成增资及股权转让完成后的后续事项；或者(15)乙方、丙方、丁方违反本协议项下之义务、陈述、保证或承诺，且甲方认为重大者。则甲方有权选择在上述任何一种情况出现后要求乙方或丙方或实际控制人回购甲方持有的全部或部分乙方股权，乙方及/或丙方及/或实际控制人承诺予以回购。回购价格应保证甲方本次投资的年投资收益率不低于百分之二十(20％)，具体按照以下公式确定：回购价款＝投资款叁仟陆佰万元(3600万元)X(1+20％＊n)-甲方届时因已转让部分乙方股权所取得的收入-甲方己经取得的分红。2.1.4甲方派出董事保持相对稳定，如果：(1)甲方派出的董事发生重大违法违规情形，或涉嫌犯罪被纪委、司法机关要求协助调查或者立案侦查；或者(2)甲方派出的董事存在违反与上市相关的法律法规规定的行为或情况的。甲方应及时更换董事并消除上市的不良影响。2.1.5本补充协议第2.1.1条、第2.1.2条和第2.1.3条中所述受让最迟在甲方通知要求回购之日起三(3)个月内执行完毕。其公式中，n代表甲方持有股权的时间，时间从甲方增资款汇到乙方验资账户之日起开始计算，到甲方收到所有受让价款之日结束(n精确到月，如两年三个月n＝2.25)。如果在甲方根据本补充协议第2.1.1条、2.1.2条和2.1.3条通知要求回购起三个月内，上述回购未能执行完毕(以乙方足额支付根据本补充协议第2.1.1条、2.1.2条和2.1.3条所列公式计算出的受让价款为准)，则就乙方或丙方或丁方逾期未付的受让价款，甲方有权按年利率30％加收罚息，如果逾期期间不为整数年的，则按实际逾期天数相应折合罚息利率，例如，逾期天数为300天，则罚息利率为300/365×30％。2.2其他2.2.1如果乙方或丙方或实际控制人不能按照上述第2.1条要求受让甲方所持股权，乙方及/或丙方及/或实际控制人应当在回购期满之日起三十(30)日内将乙方全部可分配利润(不超过甲方应得的回购款)一次性全部分配给甲方，如果乙方及/或丙方及/或实际控制人因法律障碍等客观原因确实无法实现将全部可分配利润均分配给甲方，则应按照法律规定和乙方公司章程的约定，将全部可分配利润一次性分配给全体股东，丙方和实际控制人应当将得到的全部利润(不超过甲方应得的回购款)支付给甲方。但该等分红不影响乙方、丙方及实际控制人等的回购义务的继续存在。2.2.2如果乙方或丙方或实际控制人不能按照上述第2.1条要求回购甲方所持股权，甲方还可以选择向第三方转让股权，但应提前通知丙方和实际控制人，丙方和实际控制人对甲方所转让的股权在同等条件下具有优先受让权。甲方因此向第三方转让股权时，根据买方需要，可要求丙方和实际控制人也必须办理相关的股权转让审批程序，以甲方转让的同等条件转让一部分股权，转让股权的比例的最小值为51％与甲方持有的乙方股权比例总额之间的差额。2.2.3甲方按照第2.2.2条的约定对外转让股权，或者甲方变成乙方第一大股东后对外转让股权，则不受增资扩股及股权转让协议中关于股权转让约定的限制。2.2.4甲方对外转让其持有的乙方股权时，甲方可以选择决定本补充协议约定的甲方权利及其他相关条款延续至受让方，其他各方须予以配合，如果其他各方不予配合，甲方可以自行继续行使该等权利，也可以将该等权利授权给受让方直接行使。2.2.5如果甲方因乙方在2015年12月31日前未提交发行上市申报材料并获受理而退出，且在甲方退出后一(1)年内乙方提交了发行上市申报材料，且最终上市成功，甲方因此存在机会损失的，丙方和实际控制人须在乙方上市日起第13个月月末对甲方予以补偿，补偿金额为假设甲方继续持有乙方股票直至可流通后第三个交易日末的市值减去甲方提前退出实际获得的资金。另查明，原告中棉所为一家从事棉花、小麦育种研究的事业单位法人，原告科贸公司为非自然人投资或控股的法人独资，其股东为原告中棉所，《补充协议》的签订未经上级国有资产监督管理部门批准。原告中棉种业公司为被告苏州九鼎中心、烟台九鼎中心的投融资目标企业。原告刘金海等八位自然人与科贸公司作为共同丙方在《补充协议》中签字。本院认为：依法办理批准手续才生效的合同，应当办理批准手续，并且合同不得违反法律、法规的强制性规定，否则为无效合同。本案中，对原告中棉种业公司而言，其作为被告苏州九鼎中心、烟台九鼎中心的投资目标方，案涉股权回购条款违反了法律禁止性规定，应当认定为无效。依据《中华人民共和国公司法》第一百四十二条的规定“公司不得收购本公司股份”，苏州九鼎中心、烟台九鼎中心与本案原告签订的股权回购条款违反了上述法律、法规的强制性规定，应当认定为无效。对本案原告中棉所、科贸公司而言，如其按照《补充协议》约定的计算公式受让股权必然动用国有资产，因此，《补充协议》约定的股权回购条款实质为国有资产处置条款。依据《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条：“国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益”。第三十二条：“国有独资企业、国有独资公司有本法第三十条所列事项的，除依照本法第三十一条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定”。《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十五条：“事业单位处置国有资产，应当严格履行审批手续，未经批准不得自行处置”。以上规定的文义和立法目的是国有资产重大交易，应经国有资产管理部门批准，合同才生效。本案中，原告科贸公司由原告中棉所投资或控股，原告中棉所系事业单位法人，科贸公司、中棉所签订的该《补充协议》未经上级国有资产监督管理部门批准，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，涉案《补充协议》中股权回购条款应当为未生效条款。对原告刘金海等八位自然人而言，其与科贸公司作为《补充协议》的共同丙方，具有不可分性，《补充协议》中相关股权回购条款对科贸公司无效，对原告刘金海等八位自然人也应无效。首先，原告科贸公司与原告刘金海等八位自然人为共同丙方在《补充协议》签字确认，其权利义务及责任承担方式是统一的，《补充协议》中的股权回购条款中并未分别对原告科贸公司及八位自然人权利、义务及责任承担方式进行区分描述和约定，而是统称其为丙方，丙方中八位自然人和一个单位法人作为一个统一的合同当事人对该回购义务与乙方、丁方承担连带责任。该补充协议中股权回购条款对原告科贸公司无效，对原告刘金海等八位自然人也应无效。其次，原告科贸公司是原告中棉种业公司的第一大股东，原告中棉所是原告中棉种业的实际控制人，原告刘金海等八位自然人对于中棉种业的投融资方式及经营策略无法起到主导性作用。再次，被告苏州九鼎中心、烟台九鼎中心及原告科贸公司是原告中棉种业公司的大股东，原告刘金海等八位自然人在原告中棉种业公司的股权比例相对较小，现该股权回购条款对原告中棉所和科贸公司因未经上级主管部门审批而未生效，故股权回购条款应对原告刘金海等八位自然人无效。综上，原告中棉所、中棉种业公司、科贸公司、刘金海、刘建功、殷保明、王路、郭香墨、贾澎、李凯、樊易与被告苏州九鼎中心、烟台九鼎中心之间签订的《补充协议》中相关股权回购及业绩补偿条款因违反法律禁止性规定且未经上级国有资产监督管理部门的批准而无效。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条、第三十二条、《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：确认原告中国农业科学院棉花研究所、中棉种业科技股份有限公司、安阳中棉所科技贸易有限公司、刘金海、刘建功、殷保明、王路、郭香墨、贾澎、李凯、樊易与被告苏州金秾九鼎创业投资中心（有限合伙）、烟台昭宣元盛九鼎创业投资中心（有限合伙）于2013年9月5日签订的《关于中棉种业科技股份有限公司之增资扩股及股权转让协议的补充协议》中相关股权回购及业绩补偿条款无效。案件受理费100元，由被告苏州金秾九鼎创业投资中心、烟台昭宣元盛九鼎创业投资中心负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审判长  孙莉莉审判员  翟艳超审判员  王 敬二〇一九年十二月一日书记员  卢 旭