河南省南阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫13刑终922号原公诉机关河南省镇平县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨欢，男，1994年8月14日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省眉山市仁寿县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月25日被抓获，同年1月27日被刑事拘留，3月1日被逮捕。辩护人赵小帅，河南修谨律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蒲建豪，男，1997年10月29日出生，汉族，高中文化，农民，住四川省岳池县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月25日被抓获，同年1月27日被刑事拘留，3月1日被逮捕。辩护人李进、陈国蓉，四川烨律律师事务所律师。上诉人（原审被告人）袁尧，女，1995年10月9日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省通江县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月26日被抓获，同年1月27日被刑事拘留，3月1日被逮捕。辩护人王中举，河南智宛律师事务所律师。河南省镇平县人民法院审理镇平县人民检察院指控原审被告人杨欢犯非法经营罪、诈骗罪，原审被告人浦建豪、袁尧犯非法经营罪一案，于2019年10月29日作出（2019）豫1324刑初547号刑事判决。宣判后，原审被告人杨欢、浦建豪、袁尧均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、关于诈骗的事实2016年12月份，被告人杨欢冒充女性虚构“张冰冰”的身份，通过微信聊天认识被害人蔡某，并给蔡某在“玖玖彩票”网站充值30万元赢得蔡的信任。经过一段时间的微信、QQ聊天，蔡对“张冰冰”产生爱慕之心，二人确立恋爱关系。随后杨欢以让蔡表达爱意为由先骗取蔡13145.20元，再骗取1000520元，后又以母亲重病钱包被偷为由骗取蔡30000元，表妹做生意急需钱为由骗取蔡20000元，后将蔡拉黑，将钱挥霍。二、关于非法经营的事实1、2016年12月份，被告人蒲建豪、杨欢经预谋，在深圳英迈思网络科技公司购买晓风彩票软件，在成都市太升南路锦天国际写字楼内成立天智网络科技有限公司，通过招募袁尧等员工利用QQ和微信网络聊天工具，诱使多人通过扫二维码、银行卡转账、网站充值端口等投注方式，在公司经营的“玖玖彩票”网站购买“重庆时时彩”。经查，截止到2017年5月份“玖玖彩票”网站迅付支付平台收取投注金额为169090.03元，蒲建豪提现168013元。杨欢建设银行账户收取客户苏某银行卡转账的投注金额为480000元，苏某扫二维码投注金额为5400元。2、2017年5月份至2017年10月份，杨欢退伙后，蒲建豪继续经营“玖玖彩票”网站销售“重庆时时彩”，投注金额为1548001.3元，蒲建豪从网站对接的智付支付平台提现金额为1533675元。其中，蔡某投注金额为330000元。在该两起非法经营犯罪中，被告人杨欢获利125735元，被告人蒲建豪获利180000元，被告人袁尧获利52700元。原判认定上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的常住人口登记表、抓获经过、扣押清单、发破案报告、银行交易明细、蔡某银行转账记录、微信转账记录截图、微信聊天信息截图、软件销售合同、晓风彩票系统销售合同、讯付平台交易明细等书证，证人李某、苏某、叶某、陈某、郑某的证言，被害人蔡某的陈述等证据证实。被告人杨欢、浦建豪、袁尧亦供认。足以认定。依据以上事实和证据，河南省镇平县人民法院判决：一、被告人杨欢犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币200000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金250000元，追缴其违法所得125735元；数罪并罚决定执行有期徒刑十五年，并处罚金450000元，追缴其违法所得125735元。二、被告人蒲建豪犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金400000元，追缴其违法所得180000元。三、被告人袁尧犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金120000元，追缴违法所得52700元。四、限被告人杨欢于判决生效后十日内退赔被害人蔡某1083665.2元。上诉人（原审被告人）杨欢的上诉理由是：1.诈骗金额应扣除借给蔡某购买彩票的30万元以及蔡某出车祸转给蔡某的3万元。2.认罪态度好，原判量刑过重。其辩护人的辩护意见是：1.诈骗金额应扣除给蔡某在“玖玖彩票”网站充值的30万元。2.本案应定性为赌博罪。3.杨欢在共同犯罪中处于次要地位，应认定为从犯。上诉人（原审被告人）浦建豪的上诉理由是：1.本案应定性为开设赌场罪，认定的涉案金额证据不足。2.原判量刑过重，罚金过高。其辩护人的辩护意见是：1.本案被告人的行为是借用彩票名义招揽客户进行赌博，应定性为开设赌场罪。2.非法获利金额事实不清。3.浦建豪具有坦白情节，系初犯，原判量刑过重。上诉人（原审被告人）袁尧的上诉理由是：1.本案应定性为单位犯罪。2.袁尧犯罪数额没有达到情节特别严重的程度，且系从犯，原判量刑过重。其辩护人的辩护意见同袁尧上诉理由一致。经二审审理查明，2016年12月份，上诉人（原审被告人）杨欢冒充女性虚构“张冰冰”的身份，通过微信聊天认识被害人蔡某，并给蔡某在“玖玖彩票”网站充值300000元赢得蔡的信任。经过一段时间的微信、QQ聊天，蔡对“张冰冰”产生爱慕之心，二人确立恋爱关系。随后杨欢以让蔡表达爱意为由先骗取蔡某13145.2元，再骗取1000520元。后杨欢又以母亲重病钱包被偷为由骗取蔡某30000元，表妹做生意急需钱为由骗取蔡某20000元。2018年1月，蔡某出车祸，杨欢给蔡某转账30000元。后杨欢将蔡某拉黑，所得赃款予以挥霍。认定上述事实的证据与原审相同，且证据经一审当庭出示、宣读、质证，查明属实，本院予以确认。经二审审理查明的关于非法经营的事实与原审相同，且证据经一审当庭出示、宣读、质证，查明属实，本院予以确认。针对各上诉人（原审被告人）的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：1.关于杨欢及其辩护人所提诈骗金额应扣除给蔡某在“玖玖彩票”网站充值的30万元及蔡某出车祸转给蔡某的3万元的上诉理由和辩护意见。经查，杨欢为吸引被害人蔡某继续在“玖玖彩票”网站投注，给蔡某充值30万元，该30万元应视为其为实施非法经营犯罪行为投入的犯罪成本，且该30万元蔡某全部用于购买“彩票”并全部亏损，成为杨欢和浦建豪非法经营的“盈利”，故不应从杨欢诈骗数额中扣除；杨欢在蔡某出车祸时转给蔡某的3万元，因系在案发前退还，根据相关规定，应从诈骗数额中扣除。该上诉理由和辩护意见本院予以部分采纳。2.关于杨欢所提原判量刑重的上诉理由。经查，杨欢所犯非法经营罪，犯罪数额达到情节严重的程度，原判根据其犯罪事实、情节，对其判处的刑罚并无不当；所犯诈骗罪，因犯罪数额出现变化，本院将对量刑予以适当调整。3.关于杨欢辩护人所提杨欢在共同犯罪中处于次要地位，应认定为从犯的辩护意见。经查，在案证据能够证实杨欢与浦建豪共同出资建立“玖玖彩票”网站，浦建豪负责和网站技术服务公司对接以及财务管理，杨欢负责做业务。二人分工明确、相互协作，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于杨欢辩护人所提本案应定性为赌博罪的辩护意见和浦建豪及其辩护人所提本案应定性为开设赌场罪的上诉理由和辩护意见。经查，证人李某的证言证实杨欢、浦建豪经营“玖玖彩票”网站使用的是李某公司提供的彩票代购系统，该彩票代购系统不开源，不能进行功能性修改；及被告人杨欢、浦建豪的供述证实他们开发的彩票网站是对正规的重庆时时彩进行模仿，开设项目、开奖结果与正规彩票一样，向客户介绍的时候也称是正规的重庆时时彩。杨欢、浦建豪等人虽然销售的是假冒的重庆时时彩彩票，但因其经营模式完全照搬重庆时时彩，故其行为属于未经国家批准擅自发行、销售彩票，依照相关司法解释的规定，构成非法经营罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。5.关于浦建豪及其辩护人所提认定的涉案金额证据不足、非法获利金额事实不清的上诉理由和辩护意见。经查，浦建豪、杨欢主要通过第三方支付平台讯付接收彩金，同时也接收客户通过银行转账支付彩金。关于非法经营的数额，有讯付平台交易明细、苏某银行交易明细以及证人苏某、蔡某的证言等证据证实，足以认定；关于非法获利的金额，浦建豪、杨欢的供述能够相互印证，一审判决依据有利于被告人的原则认定非法获利金额并无不当。该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。6.关于浦建豪及其辩护人所提浦建豪具有坦白情节，系初犯，原判量刑过重、罚金过高的上诉理由和辩护意见。经查，犯非法经营罪，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。本案中，浦建豪非法经营数额达到200多万元，违法所得18万元，依法应判处五年以上有期徒刑，在18万至90万元之间确定罚金数额。原判根据浦建豪的犯罪数额、认罪态度，并考虑与杨欢的量刑平衡问题，对浦建豪判处的刑罚并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。7.关于袁尧及其辩护人所提本案应定性为单位犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，浦建豪、杨欢为实施犯罪，共同出资设立网站，从事经营虚假彩票的犯罪行为，依法不以单位犯罪论处。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。8.关于袁尧及其辩护人所提袁尧犯罪数额没有达到情节特别严重的程度，且系从犯，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，本案系共同犯罪，袁尧应对其与杨欢、浦建豪共同实施的非法经营犯罪行为承担刑事责任，且犯罪数额已达到情节特别严重的程度。原判考虑袁尧在共同犯罪中起次要作用，认定其系从犯，并对其减轻处罚，量刑适当。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）杨欢、浦建豪、袁尧未经国家批准擅自发行、销售彩票，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。杨欢以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人1033665.2元，数额特别巨大，其行为又构成诈骗罪。杨欢一人犯数罪，应数罪并罚。袁尧在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。原判认定的非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。但诈骗罪部分，原判未将蔡某出车祸时杨欢退给蔡某的3万元从诈骗数额中扣除，确有错误，本院依法予以纠正，并对相应判决结果进行调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第（四）项、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一、三款、第四十五条、第二十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省镇平县人民法院（2019）豫1324刑初547号刑事判决第二、三项。二、撤销河南省镇平县人民法院（2019）豫1324刑初547号刑事判决第一、四项。三、上诉人（原审被告人）杨欢犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币200000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币250000元。决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币450000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月25日起至2033年1月24日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）四、责令上诉人（原审被告人）杨欢于本判决生效后三十日内退赔被害人蔡庆华人民币1033665.2元。五、上诉人（原审被告人）杨欢违法所得人民币125735元，予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  孙涛审判员  刘乐审判员  张贺二〇一九年十二月十六日法官助理杨轶童书记员刘航