济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0102民初5139号原告：济南市中福恒兴海产品，经营场所济南市中区海鲜市场一楼D区四排359号。经营者：王淑芬，女，1978年4月18日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈萌，山东浩尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：程相慧，山东浩尚律师事务所律师。被告：山东省华兴大厦，住所地济南市。法定代表人：刘桂敬，总经理。委托诉讼代理人：薛海波，上海兰迪（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘国振，上海兰迪（济南）律师事务所律师。原告济南市中福恒兴海产品与被告山东省华兴大厦合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人程相慧，被告的委托诉讼代理人薛海波、刘国振均到庭参加诉讼，现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1.被告返还原告保证金50万元；2.被告立即向原告支付2017年11、12月份两个月的经营款共计1114606.55（11月份为482370.63元，12月份为632235.92元）；3.由被告承担本案受理费、申请费等费用。事实与理由：2016年原、被告双方续签经营合作协议。约定“合作到期日为2017年10月25日，由原告负责经营华兴大厦二、三楼现有场地的餐饮经营，营业额双方四六分成，原告占六成，被告占四成”。合作到期后，该二、三层餐饮一直由原告经营至2017年12月31日。2017年12月12日，原告委托济南历下好彩餐饮管理中心负责人谭亮处理10月份之前原告与被告的清算事宜。但被告至今仍欠原告50万元保证金未支付，且原告经营的2017年11月份、12月份的经营款1114606.55元被告亦未向原告支付。后经原告多次催要，被告至今未向原告支付，原告为维护自身合法权益，特向贵院提起民事诉讼，望贵院判如所请。被告辩称：50万元保证金原告至今没向被告缴纳。原、被告合作期满后，于2017年12月12日签订《合作期满清算书》。在该份清算书中确认原告应缴纳的50万元保证金为未付的货款，也就是说一直到原、被告合作期满后原告一直没有向被告缴纳过保证金，直到2017年12月12日才确认该保证金的形式即被告未向原告支付的货款转化为保证金。原、被告合作经营期间，原告负责提供原材料采购及加工，被告向原告支付原材料的货款并负责提供场地，营业额双方四六分成。之前原告没交保证金，经营期满后被告应向原告支付的货款没有结清，50万元未付的货款抵扣为原告应向被告支付的保证金。原告委托案外人济南历下好彩餐饮管理中心负责处理2017年10月25日之前原、被告之间的债权债务。案外人济南历下好彩餐饮管理中心出具原告给其的委托书，要求将该50万元的保证金转为案外人的后续经营的保证金。因为该50万元为未付的货款，所以被告也要求该案外人济南历下好彩餐饮管理中心向被告开具了50万元的原材料货款发票。2017年10月25日原、被告合作期满后，原告未在被告场地继续经营，所以被告不欠原告2017年11月、12月的经营款。实际的经营人是原告委托的案外人济南历下好彩餐饮管理中心在经营，济南历下好彩餐饮管理中心是以自己的名义经营的餐饮。因此，与原告无关，我方不欠原告经营款，该2个月的经营款已经支付给济南历下好彩餐饮管理中心。原告针对被告的答辩意见发表意见如下：我们委托的是谭亮不是济南历下好彩餐饮管理中心。谭亮是济南历下好彩餐饮管理中心的负责人，谭亮是以自然人身份接受委托的，不是受济南历下好彩餐饮管理中心的指派。后续11、12月份的经营是原告在继续经营，不是济南历下好彩餐饮管理中心在经营。被告将11、12月份的经营款分成已经支付给济南历下好彩餐饮管理中心，但是我方认为经营款应付给我方而不是济南历下好彩餐饮管理中心。原告为支持其主张，向本院提交了下列证据：证据1、《合作协议》。证明《合作协议》约定：一、合作形式：1、被告负责提供华兴大厦二、三楼现有场地、设备、设施等，并提供前厅服务人员。2、……本着“费用共担，利润共享”初步协商厨房菜品、面点等营业额四/六（被告四，原告六），如出现亏损按同比例承担，每月结算一次。四、合作期限为两年，自2016年10月26日至2017年10月25日。六、原告责任和义务1、负责提供伍拾万元作为保证金，供被告考核。如经营期内无考核扣款，经营期结束后保证金无息返还。七、营业收入每日盘点记账。八、共同责任和义务5、合作协议到期，如果继续餐饮合作经营，被告优先选择原告为合作伙伴。根据该合作协议，被告应当退还原告缴纳的保证金50万元，及根据该协议约定的“每日盘点记账”单据结算的2017年11月份、12月份的经营款。被告在合作协议到期后应当优先选择原告作为合作伙伴，实际也是按照和原告之前的约定继续11月、12月的经营及结算业务的。证据2、2017年12月12日被告与济南历下好彩餐饮管理中心签订的《山东省华兴大厦与中福恒兴合作期满请算书》。证明根据原、被告的协议于2017年10月25日已到期，双方待完成账务款如下：1、厨房50万保证金为未付的货款，若需要支付需开具中福恒兴原材料发票。证明被告应当根据清算书约定将保证金50万元支付给原告，而非济南历下好彩餐饮管理中心。被告错误支付给好彩中心的行为不能免除仍然需要向原告退还保证金50万元的义务。证据3、2017年10-12月营业单据，证明原告2017年10月-12月一直由原告持续经营，每天结算的金额与原告诉求金额一致。证据4、王淑芬民生银行个人账户对账单，证明2017年12月14日王淑芬向黄加强（原告财务负责人）民生银行转账110724元，用于发放员工2017年11月份工资。2018年1月14日王淑芬向黄加强民生银行转账110904元，用于发放员工2017年12月份工资。证明原告于2017年11月、12月份仍然在实际发放员工工资，仍然在实际经营。证据5、黄加强民生银行账户对账单。证明2018年1月14日，原告经营者王淑芬向黄加强转账110904元，用于发放员工2017年12月份工资。2018年1月15日，黄加强将该笔钱款转给赵兴新中国工商银行用于发放员工工资。2017年12月15日，黄加强将110724元工资转发给赵兴新，用于发放员工2017年11月工资，证明原告在2017年11月、12月份仍然在实际经营并发放员工工资。证据6、赵兴新工商银行借记卡账户历史明细清单。证明2017年12月15日，赵兴新收到黄加强转的2017年11月工资110724元，并于当天分别以转账和现金的形式发放给员工。2018年1月15日赵兴新收到黄加强转的2017年12月工资110904元，并于当天给员工通过转账和现金的方式发放了工资。证明赵兴新是原告的员工，原告在2017年12月份仍然在实际经营，并实际发放员工工资。证据7、证人赵兴新、黄加强证言。被告质证意见如下：对证据1、2无异议；对证据3真实性没有异议，对证明内容有异议。该营业凭证与被告无关；对证据4-6真实性无异议，但是该证据不能证实给相关人员发放的是工资。认可证据7中赵兴新的陈述，不认可黄加强的陈述。对于50万元货款转保证金的陈述认可，对黄加强是济南历下好彩餐饮管理中心的员工不认可。被告为支持其主张，向本院提交了下列证据：证据1、原告出具给济南历下好彩餐饮管理中心的委托书1份。证明原告合作经营期满前即2017年10月26日前所有的账务、押金等所有问题委托给济南历下好彩餐饮管理中心处理。证据2、2017年12月13日济南历下好彩餐饮管理中心出具的授权委托书，证明济南历下好彩餐饮管理中心又委托黄加强在2017年10月26日之后就具体合作事宜负责与被告对账、结账、开发票等事宜。黄加强签字的结算单系归属于济南历下好彩餐饮管理中心的结算凭证。证据3、济南历下好彩餐饮管理中心与被告租赁合同、被告的记账凭证、记账说明及济南历下好彩餐饮管理中心发票50万元（5张）各1份。证明被告依据济南历下好彩餐饮管理中心谭亮的要求将50万元未付给原告的货款转为济南历下好彩餐饮管理中心的保证金。证据4、济南历下好彩餐饮管理中心出具给被告的付款委托及记账凭证、475026元的发票、中国建设银行转账凭证各1份。证明2017年11月货款475026元由济南历下好彩餐饮管理中心授权已于2017年11月30日支付给刘文江。证据5、被告记账凭证、记账说明、金额为624709元的发票各1份，证明被告2017年12月货款624709已转为济南历下好彩餐饮管理中心2018年租金。证据6、华兴大厦会议纪要。证明2017年10月25日到期之后原、被告双方没有继续合作，自2017年10月26日起被告与济南历下好彩餐饮管理中心合作经营，被告不欠原告2017年11、12月经营款。原告质证意见如下：对证据1-5无异议，对证据6不认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年，原、被告签订《合作协议》。约定双方共同经营华兴大厦餐饮合作经营“风味特色餐厅”。被告负责提供华兴大厦二、三楼现有场地、设备、设施等，并提供前厅服务人员。原告负责提供所有厨房原材料及调料，厨房班子。合作期限自2016年10月26日至2017年10月25日。双方约定营业额利润分配比例为原告六、被告四。原告缴纳50万元作为保证金，供被告考核。如经营期内无考核扣款，经营期结束后保证金无息返还。2017年12月12日，原、被告签订了《山东省华兴大厦与中福恒兴合作期满清算书》，约定厨房50万元保证金为未付的货款，若需要支付需开具中福恒兴原材料发票。1-10月厨房超出能源60264元未支付；厨房货款553503元未支付；大堂吧保证金1万元未支付；大堂吧7-12月租金7.5万元未交。原告委托济南历下好彩餐饮管理中心谭亮为全权处理华兴大厦2017年10月26日之前所有账务、押金等所有问题。原告向济南历下好彩餐饮管理中心出具了授权委托书。2017年12月13日，济南历下好彩餐饮管理中心委托黄加强处理原、被告之间的业务清算。2017年12月22日，被告与济南历下好彩餐饮管理中心签订了华兴大厦二、三层餐饮场地租赁合同，约定租赁期限自2018年1月1日至2025年12月31日止。租金1-3年每年人民币100万元。保证金100万元。济南历下好彩餐饮管理中心所应交的保证金中的50万元系以原告的50万元货款折抵，济南历下好彩餐饮管理中心为此向被告出具50万元发票。证人黄加强对于2017年11、12月对账的情况，开始称是代表原告对账，后期称以济南历下好彩餐饮管理中心名义对账。被告已向济南历下好彩餐饮管理中心支付11-12月份货款共计1099735元。2017年11月30日，济南历下好彩餐饮管理中心向被告出具书面说明，要求将货款汇入刘文江账户。根据证人赵兴新陈述刘文江为原告的员工。另，济南历下好彩餐饮管理中心为个体工商户，经营者为谭亮。本院认为，原告与被告签订的《合作协议》、《山东省华兴大厦与中福恒兴合作期满请算书》，均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据合作协议，原告应交保证金50万元，但原告并未缴纳。因保证金为实践性合同，因此，在未缴纳的情况下，该保证金约定视为双方已予以了变更。因此，不存在返还保证金的问题。故，对于原告主张被告返还50万元保证金的诉讼请求，本院不予支持。对原告所称委托谭亮，未委托济南历下好彩餐饮管理中心的意见。本院认为，济南历下好彩餐饮管理中心为个体工商户，经营者为谭亮。因此，二者对外并无不同。因此，原告的该主张不成立。对于原告主张的要求被告支付2017年11月、12月经营款1114606.55元的诉讼请求，因原告已委托济南历下好彩餐饮管理中心处理前期账目。原告未证明该两个月的经营者系原告，被告也已向济南历下好彩餐饮管理中心指定的原告的员工刘文江账户支付上述款项。故，原告的上述诉讼请求无法律及事实依据。本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：驳回原告济南市中福恒兴海产品的诉讼请求。案件受理费人民币19330元，财产保全费5000元，均由原告济南市中福恒兴海产品负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  刘 虎人民陪审员  王宝惠人民陪审员  宋伟琴二〇一九年十二月二日书 记 员  朱秀雪