陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕07民终772号上诉人(原审被告)：顾凯，男，生于1968年12月22日，住陕西省汉中市汉台区。上诉人(原审被告)：刘永，男，生于1973年2月10日，住陕西省汉中市汉台区。共同委托诉讼代理人:许斐，陕西兴振业律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：汉中海棠磷化有限公司。住所地：陕西省南郑县。法定代表人：顾海堂，该公司执行董事。委托诉讼代理人：乔锦昭，陕西达聪律师事务所律师。上诉人顾凯、刘永因与被上诉人汉中海棠磷化有限公司侵权责任纠纷一案，不服陕西省汉中市南郑区人民法院（2019）陕0703民初263号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人顾凯、刘永上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉或者诉讼请求。事实与理由：一、原判认定事实错误。1.原判认定“死者张明福、余某某与被告顾凯、刘永之间形成雇佣关系”错误。本案事发前，二上诉人和被上诉人法定代表人商谈租赁其部分场地准备炼锰，待试炼成功后与被上诉人签订书面场地租赁合同，同时二上诉人试炼阶段需要工人和机械支持。被上诉人法定代表人为支持二上诉人炼锰活动并促成双方场地租赁合同的签订，指派其车间主任张某某协助二上诉人，张某某又安排铲车司机余某某为二上诉人试炼活动提供机械支持。故二死者张某某、余某某并非受二上诉人雇佣，而是受其用人单位法定代表人指令从事协助二上诉人的加班工作，其本质上属于完成用人单位安排加班的工作职责。其二人的不幸死亡，依法属于《工伤保险条例》规定的工伤事故，应当由其用人单位即被上诉人依法予以赔偿。2.原判决认定“受害人张某某、余某某死亡系炼锰产生的一氧化碳及接待室烤火产生的一氧化碳中毒共同导致。无论是哪种原因导致受害人中毒死亡，二被告均应对雇佣活动中产生的损害后果承担相应的赔偿责任”错误。张某某总共在炼锰现场出现的时间只有约10分钟，余某某在炼锰现场开铲车共计时长也只有30分钟，相反其二人在被上诉人接待室烤火却均长达约5个小时。炼锰现场处于露天空旷区域，即使产生一氧化碳气体，鉴于一氧化碳的密度轻于空气且当天有微风，所产生的一氧化碳也会随风扩散稀释；相反，二死者所处的接待室空间相对密闭，加之其二人在该室内烤火时间相对较长，故二受害人在被上诉人接待室烤火导致一氧化碳中毒的可能性相对较大。而原判却忽视这一重要案件事实，在未对二受害人死亡结果和炼锰及室内烤火之间是否具有因果关系及关系大小进行司法鉴定的情况下，仅凭证人证言认定事实，缺乏证据。二、原判适用法律错误。1.本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，依法具有诉权的原告主体只能是因提供劳务而受害的劳务提供者本人或享有诉权的其近亲属。显然被上诉人并不具有诉权，原判决应依据《民事诉讼法》第一百一十九条之规定判决驳回被上诉人起诉。2.原判依据《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条判决二上诉人支付给被上诉人代为向二受害人赔偿款的70%。但《侵权责任法》中并无追偿权的相关规定，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的追偿权，仅规定雇员在从事雇佣活动过程中因雇佣关系以外的第三人造成的人身损害的，在雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。该追偿权的行使权利人主体为雇主。本案中，被上诉人并非二受害人的雇主，显然不具有追偿权。故原判适用以上法律条款支持被上诉人的追偿权属于适用法律错误。补充上诉理由：一、原判认定事实错误。原判认定“凌晨一点多，马雪英也出现中毒症状”，缺乏充分证据。根据马雪英在南郑县人民医院的住院病历显示，马雪英于事发当晚即2016年12月9日以“急性胃炎”入南郑县人民医院住院治疗至2019年12月15日，并非原判决认定的“当晚就转入汉中市中心医院住院治疗”。其在该院住院治疗6天，出院诊断亦为“急性胃炎”。从该第一手资料可以明显看出，马雪英当晚并无一氧化碳中毒的任何迹象。但事发6天后，却以主诉“头昏、头痛伴乏力6天”、入院诊断“一氧化碳中毒”转入汉中市中心医院住院治疗9天。而其在该院住院治疗期间，所进行的辅助检查中，作为一氧化碳中毒临床诊断依据的血气分析中FCOHB却未见明显异常。明显可以看出，该院做出的马雪英“一氧化碳中毒”实属按照其自诉病情所作的诊断，缺乏该病临床指征。原审法院未调取事发后马雪英在南郑县人民法院住院病历的第一手资料，仅以汉中市中心医院的住院病历作为证据，片面认定案件事实，缺乏依据。原审法院将该错误事实提供给专家证人林某某，导致专家证人做出错误推论。2.原判认定“当晚凌晨1时许，风向是西南风，死者张某某、余某某的死亡地点和中毒人所处的位置在风向内”明显错误。风向西南风即从西南方向来，吹往东北方向。根据被上诉人公司谷歌卫星地图显示，二死者死亡地点和马雪英宿舍位于上诉人炼锰现场相距约90米的正北方。而上诉人炼锰熄火结束的时间为9日凌晨0时，熄火后再无产生一氧化碳气体的条件和可能。退一万步，即使9日凌晨1时仍会产生一氧化碳，根据一氧化碳轻于空气，随风稀释扩散的特性，结合该时段风向风速，则炼锰产生的一氧化碳也会随着风向逐渐远离二死者死亡地点和马雪英宿舍，而往东北方向飘散。原判未认真研究风向风速和事发现场各位置点，导致以上事实认定完全错误。二、原判决认定二受害人按照城镇居民标准计算赔偿金缺乏事实及法律依据。农村居民按照城镇居民相关标准计算赔偿费用，必须同时符合在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市两个条件。而本案中，二受害人并不符合以上条件，原判决认定二受害人按照城镇居民标准计算赔偿金缺乏事实及法律依据。三、本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，依法具有诉权的原告主体只能是因提供劳务而受害的劳务提供者本人或享有诉权的其近亲属。被上诉人显然不具备该原告主体身份。被上诉人提起本案诉讼，按照其诉讼请求及起诉的事实与理由，属于损害赔偿诉讼或追偿权诉讼，不仅与案由不符，也无法律依据，其诉讼主体不适格。被上诉人汉中海棠磷化有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。汉中海棠磷化有限公司向一审法院提出诉讼请求如下：依法判令被告因提供劳务致两人死亡而给原告造成的全部经济损失1097000元。一审法院认定的事实：原告海棠磷化有限公司是经有关部门批准的从事磷肥、复混肥、有机肥生产、销售的私营企业。被告顾凯、刘永从事炼锰试验系无证经营。原告汉中海棠磷化有限公司法定代表人顾海堂与被告顾凯系叔侄关系。2016年11月中旬，被告顾凯、刘永和杨正杰一行三人（被告顾凯、刘永系合伙人，杨正杰系被告雇请的技术员）到原告汉中海棠磷化有限公司，与顾海堂商谈租赁原告的部分场地准备炼锰，待炼锰试炼成功后与原告签订书面场地租赁合同。同时，被告称试炼阶段需要工人和机械，希望原告给予支持。原告的法定代表人顾海堂同意被告在原告的厂里联系工人，具体事宜由被告与原告的车间主任张某某联系，工人工资由被告支付。当时，原告询问被告炼锰是否会产生有害物质，被告否认有毒，称炼锰会产生白色烟雾。原、被告达成意向后，被告即组织人力完成相应的准备工作，先后拉运锰矿石和焦某某共约200吨堆放在原告公司后院，并将该约200吨的锰矿石和焦某某予以搅拌。2016年12月8日，被告顾凯、刘永和原告公司法定代表人顾海棠商定于当晚开始炼錳，当晚7时许，被告顾凯、刘永和杨正杰从汉中返回公司后，被告顾凯即让张某某联系了在原告公司上班的李新芳、芮明兴、余某某。晚八时左右，被告组织人员开始点火炼锰（炼錳现场在原告公司院内南边，靠近濂水河），在场人员有顾海堂、张某某、余某某、李新芳、芮明兴和顾凯、刘永、杨正杰。之后，顾海堂、张某某、余某某离开现场。点火过程中，工人将约50吨锰矿石、焦某某混合物加入矿堆。晚10时许，被告顾凯、刘永离开现场到原告海棠磷化有限公司的接待室，受害人张某某、余某某也在接待室烤火。被告顾凯、刘永便拿出备好的熟食和白酒与张某某、余某某饮酒、闲聊。期间，被告顾凯、刘永接到电话让铲车加矿，余某某即到炼矿地点铲矿，余某某用铲车将约100余吨矿石和焦某某混合物加入矿堆，先后共铲约有三十车。在完成工作后，余某某也回到接待室与张某某等人一起烤火。次日零时许，参与炼锰的工人李新芳、芮明兴也来到接待室不久就离场回家（工人离开公司时公司大门已上锁，系张某某给开启的公司大门）。在炼锰过程中，炼錳现场产生大量的白色烟雾，张某某除在接待室烤火外，还不间断的到炼锰现场查看进展情况。大约凌晨1时左右，余某某离开接待室去洗漱准备休息，不久，被告刘永发现余某某倒在厕所旁。随即，其他人来到余某某倒地的现场，也相继出现了异常症状。原告公司的余海成拨打了120电话，医护人员赶到后，确认张某某、余某某死亡，顾凯、刘永、杨正杰、炊事员马雪英被送往南郑县人民医院治疗。当晚，顾凯、刘永、马雪英又被转入汉中市中心医院住院治疗，技术员杨正杰因自感中毒轻微，并未去汉中市中心医院住院治疗。事发后，汉中市南郑区公安局对2016.12.9海棠磷化中毒事件作出调查报告：根据现场勘查、尸表检查及走访调查，张某某、余某某符合一氧化碳中毒死亡，顾凯、刘永、马雪英被汉中市中心医院确诊为一氧化碳中毒,该事件系一氧化碳中毒事件。工人李新芳当晚炼錳回家后自感恶心不舒服，并于第三日到一个体诊所输液治疗，但没有明显的中毒迹象，工人芮明兴没有中毒迹象。炊事员马雪英事发当晚在晚饭后约七时许回到自己在公司院内的宿舍（系坐东朝西向），于当晚十点多上床休息，其未到接待室，也未去过炼锰现场，凌晨一点多，马雪英也出现中毒症状。当晚，马雪英宿舍窗户靠近接待室这边（西边）开了四分之三扇，东边开了二分之一扇，当晚凌晨1时，风向是西南风，死者张某某、余某某的死亡地点和中毒人所处的位置在风向内。另查明，死者张某某、余某某死亡后，南郑区XX镇XX组XX组进行调处，在调解张某某赔偿事宜过程中，XX镇XX组曾先后到顾凯家中及医院找过顾凯，通知其到镇司法所兑付所欠工人的工资及处理事故，但其本人及家属未参加。在调解余某某赔偿事宜过程中，顾凯与其父亲曾参与过两次。2016年12月20日，经梁山镇人民调解委员会主持调解，死者张某某家属与原告汉中海棠磷化有限公司达成了赔偿协议，由汉中海棠磷化有限公司一次性赔偿丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、交通费等费用380000元。在履行期间，海棠磷化有限公司又支付张某某死亡工资、殡葬等费用17000元及其它费用，死者家属出具领条，收到海棠磷化有限公司的赔偿协议款400000元。2017年3月16日，经梁山镇人民调解委员会主持调解，死者余某某家属与原告海棠磷化有限公司达成了赔偿协议，由海棠磷化有限公司支付丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金共计650000元。2017年3月20日，经一审法院（2017）陕0721民特5号民事裁定书裁定，该调解协议合法有效。在调处两人死亡事件过程中，XX镇XX组均将张某某、余某某两人最终调处结果向顾凯本人告知过。因刘永在事发后从医院离开，XX镇**联系不到本人，故无法向本人告知。事发后，被告顾凯支付李新芳工资100元、药费200元，芮明兴工资100元。还查明，按照2016年城镇居民标准计算，死者张某某（生于1963年XX月XX日，2002年12月开始在原告汉中海棠磷化有限公司工作）的赔偿费用仅死亡赔偿金528400元（26420元×20年）、被抚养人生活费9876.25元（张某某之母亲秦素芳生于1923年XX月XX日，秦素芳生有四个子女，7901元×5÷4）、丧葬费28448元（56896元÷12×6）三项即为566724.25元；死者余某某（生于1982年XX月XX日，2014年4月开始在原告汉中海棠磷化有限公司工作）的赔偿费用仅死亡赔偿金528400元（26420元×20年）、被抚养人生活费225178.50元（其父余全彦生活费7901元×15年÷2个抚养人=59257.5元、其母付云芳生活费7901元×16年÷2个抚养人=63208元，其子余正阳生活费7901元×10年÷2个抚养人=39505元，其女余梦瑶生活费7901元×16年÷2个抚养人=63208元）、丧葬费28448元（56896元÷12×6）三项即为782026.50元。一审法院认为，被告顾凯、刘永未经行政许可私自从事炼锰试验，在试验过程中，受害人张某某在其正常下班后，在原告公司并未安排其值班的情况下，按照二被告的要求为二被告炼锰协调工人，其在被告炼錳过程中并未离开公司院内且不间断的查看炼錳进度，直到炼錳结束时还为工人开启公司大门，张某某的上述行为均是为被告炼錳所为，受害人余某某在正常下班后按照二被告的要求为二被告炼锰开铲车，受益人均为二被告，应当认定死者张某某、余某某与被告顾凯、刘永之间形成雇佣关系。事发后，被告为工人李新芳、芮明兴发放炼錳当晚的工资并支付李新芳的药费，表明其是认可二人与其的雇佣关系，相反却否认同时为其炼錳提供干活的四人中的死者张某某、余某某与其形成雇佣关系，与法与理无据，故对二被告该项辩解理由一审法院不予支持。被告顾凯、刘永未经行政许可私自从事炼锰试验，导致受害人张某某、余某某在从事雇佣活动中发生一氧化碳中毒死亡，存在主要过错，故应承担主要的赔偿责任。被告顾凯、刘永辩称炼锰不会产生一氧化碳，认为余某某、张某某死亡是因为在接待室烤火而导致一氧化碳中毒，但经审理查明，炊事员马雪英并未到接待室烤火，也出现一氧化碳中毒，结合一审法院相关调查笔录，故应认定受害人张某某、余某某死亡系炼锰产生的一氧化碳及接待室烤火产生的一氧化碳中毒共同导致。无论是哪种原因导致受害人中毒死亡，二被告均应对雇佣活动中产生的损害后果承担相应的赔偿责任。在被告炼锰过程中原告汉中海棠磷化有限公司将经营场所出借给无资质的二被告从事非法冶炼，与损害后果的发生具有关联性，存在次要过错，应对受害人余某某、张某某意外死亡后果承担次要的赔偿责任。关于赔偿标准问题，二受害人虽为农村居民，但生前长期在原告公司上班，系原告公司的职工，并以在原告公司的收入为主要生活来源，应当按照城镇居民赔偿标准计算受害人损失。对于梁山镇人民政府关于死者张某某、余某某调处结果，被告顾凯知情，却并未提出异议，被告刘永在梁山镇人民政府调处过程中，从医院自行离开且对事故调处采取放任态度，况且该二人的缮后调处结果均低于法定赔偿标准，故一审法院对于原告与死者家属达成的赔偿协议予以确认，对被告主张应按照农村居民标准计算损失的意见不予支持。事发后，经南郑区梁山镇人民调解委员会调解，原告汉中海棠磷化有限公司分别与受害人张某某、余某某家属达成赔偿协议，原告海棠磷化有限公司已按照与受害人达成的协议标的赔偿了受害人的损失，对该损失应依法由原告与被告顾凯、刘永分担责任。原告汉中海棠磷化有限公司与受害人张某某家属达成了赔偿380000元协议后，履行中又支付工资及其它费用，系原告与受害人张某某生前的劳动关系补偿，与本案损害后果无关，故该部分损失应由原告负担，故一审法院认定原告汉中海棠磷化有限公司与受害人张某某、余某某家属达成的赔偿金额为1030000元（380000元+650000元）。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第六项、第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：限被告顾凯、刘永在本判决生效后十日内共同支付给原告汉中海棠磷化有限公司代为受害人赔偿的损失721000元（70%），其余损失309000元（30%）由原告汉中海棠磷化有限公司自理。案件受理费14673元，由原告汉中海棠磷化有限公司负担4402元，被告顾凯、刘永负担10271元。如不服一审判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向一审法院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。二审期间，上诉人提交三组证据：一、马雪英在南郑区人民医院的住院病历，证明马雪英事发当晚入南郑区人民医院住院治疗，入院诊断和出院诊断均为急性胃炎，并非一氧化碳中毒。二、汉台区人民法院庭审笔录，证明受害人张某某受被上诉人法定代表人指令进行管理，属完成用人单位安排的加加班工作，与上诉人之间不存在雇佣关系。三、2016年12月8日19时至9日02时逐小时风速风向坐标示意图、在谷歌地图上标注的分时段风向示意图、汉中海棠磷化有限公司平面图，证明，1.图及平面图直观证实，2016年12月8日19时至9日02时并无正南风，一审法院认为的“死者张某某、余某某的死亡地点和中毒人所处位置在风向内”与事实不符。2.结合马雪英在汉中市南郑区人民医院住院病历共同证实，马雪英事发当晚一氧化碳中毒与事实不符合，专家证人林某某所作证词因事实依据错误而导致结论错误。被上诉人质证意见：1.均不是新证据，现在提交违反证据规定。2.南郑区人民医院的住院病历也未进行一氧化碳的相关诊断，无法证明马雪英不是一氧化碳中毒。3.被上诉人的法定代表人安排张某某负责炼锰事宜，庭审笔录不能达到其证明目的。4.风向分析是上诉人自己制作的，不予认可。5.马雪英的房子不是在炼锰场地的正北边，风向也是在不断变化的。经审核，南郑区人民医院的住院病历并不能推翻汉中市中心医院的诊断，目前并无证据证明汉中市中心医院的诊断错误，故对第一组证据不予采信。张某某在事发当晚从事的工作并不属于其日常工作范围，也与日常工作内容无关联性，其在事发时的行为均与炼锰有关，上诉人的第二组证据并不能达到其证明目的，不予采信。关于第三组证据，无论是炼锰产生的一氧化碳中毒还是接待室烤火产生的一氧化碳中毒，均与炼锰有内在而紧密的联系，马雪英是否一氧化碳中毒不影响本案两名死者的死亡原因，故第三组证据不予采信。经审理查明，除马雪英住院转院外，其他事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审认定死者张某某、余某某与上诉人顾凯、刘永之间形成雇佣关系是否正确？死者张某某、余某某与被上诉人汉中海棠磷化有限公司是否形成工伤保险赔偿关系？二、被上诉人汉中海棠磷化有限公司是否享有追偿权？一、关于第一个争议焦点。依据一审查明的事实，上诉人顾凯、刘永为炼锰事宜与被上诉人汉中海棠磷化有限公司商谈租用被上诉人公司场地，受害者张某某、余某某虽然在被上诉人汉中海棠磷化有限公司的场地内因事故死亡，但事故发生当天，张某某为上诉人顾凯、刘永联系炼锰的劳务人员，且约定参加炼锰的工人的劳务费由两上诉人承担，并数次在炼锰现场查看，余某某事发当日负责用铲车为炼锰加矿，可见张某某、余某某均是为受两上诉人指派、为两上诉人的利益提供劳务，故一审认定张某某、余某某与两上诉人之间形成雇佣关系符合事实及法律的规定。两上诉人认为张某某、余某某是在被上诉人的安排下完成加班工作，与被上诉人形成工伤保险赔偿关系的主张与事实不符，亦与《工伤保险条例》的规定不符，本院不予支持。二、关于第二个争议焦点。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”本案中，从查明的事实来看，两上诉人筹备并试生产的炼锰事宜，并不在被上诉人公司的劳动经营范围，也不在被上诉人公司正常的劳动工作时间，被上诉人公司因同意向两上诉人提供场地、机械租赁，并在劳动工作时间之外，帮助联系本公司工人为两上诉人提供劳务，但忽视了相关安全警示，未预防排除可能发生的安全事故，存在过失；两上诉人在事故发生当晚，作为炼锰的生产经营人，对现场可能存在的安全隐患，负有直接的注意管理义务，炼锰生产期间，周围空气的一氧化碳含量必然高于平时，而张某某、余某某在劳务工作空闲时，在接待室烤火取暖，两上诉人更应尽到高度谨慎的管理义务，因两上诉人未及时履行管理义务，导致了本案事故的发生，事故发生后，南郑县公安局作出了《2016.12.09海棠磷化中毒事件调查报告》，确认2016.12.09张某某、余某某在海棠磷化公司死亡事件系一氧化碳中毒事件，故两上诉人作为现场的直接负责人，存在过错；综合全案事实，被上诉人公司和两上诉人的行为直接结合，构成了共同侵权，本应承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”张某某、余某某死亡后，被上诉人公司全部负担了两人的赔偿责任，故享有向两上诉人追偿的权利，一审对被上诉人公司行使追偿权的判处并无不当，本院予以维持。结合本案事实和相关法律规定，本院将本案的案由确定为侵权责任纠纷。三、两上诉人在2019年5月上诉后，于2019年7月18日向本院提交了《关于进行司法鉴定的书面建议》依据“谁主张、谁举证”的原则，两上诉人未按法律规定提交鉴定申请，且事故发生至今已有三年之久，无鉴定的客观条件和必要，该建议本院不予采纳。两上诉人7月20日提交的《补充民事上诉状》中提出的不应按城镇居民标准计算二受害人的死亡赔偿金的理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11010元，由上诉人顾凯、刘永负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 杪审 判 员  鲁卫平审 判 员  王永吉二〇一九年十二月三十日法官助理  徐晓倩书 记 员  石芮瑄1