山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6632号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东宏博钢结构工程有限公司,住所地：滨州市博兴县兴福钢材市场。 法定代表人：魏炳生，总经理。 委托诉讼代理人：魏华美，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：王占川，山东圆刚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东科灵节能装备股份有限公司,住所地：安丘市经济开发区。 法定代表人：葛建民，总经理。 委托诉讼代理人：王玉芬，山东万信律师事务所律师。 上诉人山东宏博钢结构工程有限公司（以下简称宏博公司）因与被上诉人山东科灵节能装备股份有限公司（以下简称科灵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初4710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏博公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，依法改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人应当承担逾期付款违约金。被上诉人人为故意制造各种理由，拖延支付工程款。被上诉人故意变更自己的名称，导致上诉人在履行合同过程中无法开具发票。二、被上诉人的反诉请求无事实和法律依据，不应得到支持。反诉证据，特别是两份鉴定意见，均不具有客观性、关联性和合法性。《钢结构彩板围护制作安装工程承包合同》中没有约定玻璃棉毡覆盖率必须为100%，鉴定人员没有说明覆盖率必须为100%的依据、鉴定依据的施工图纸的合法来源、没有核查被上诉人提供给上诉人的玻璃棉毡的数量。《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205－2001没有对玻璃棉毡的覆盖率进行强制性规定，也就是说，无论案涉总装车间墙体玻璃棉毡的覆盖率是多少，都不可能达到质量缺陷的程度。新联谊鉴定字[2017]第0008号《竣工结算审核书》的鉴定人员承认山东新联谊工程造价咨询有限公司没有结构适修性评估和加固修复方案鉴定资质，却超越鉴定资质范围，擅自主观推测了加固修复方案，并据此进行了价值核算评估。据此，两个鉴定意见书均违反《建设工程司法鉴定程序规范》等法律的强制性规定，属无效鉴定。 科灵公司未提交书面答辩意见。 宏博公司向一审法院起诉请求：1、依法判令科灵公司立即支付工程款211600元及违约金63480元；2、诉讼费用由科灵公司负担。 科灵公司向一审法院反诉请求：1、判令宏博公司支付不符合合同约定的墙面板工程的修复费用346175.88元；2、反诉费用由宏博公司负担。 一审法院认定事实：（一）2013年7月16日，宏博公司为承包方（乙方）与科灵公司为发包人（甲方）签订《钢结构彩板围护制作安装工程承包合同》，主要内容：“一、工程名称：山东科灵空调设备有限公司总装车间钢结构彩板围护制作安装……三、工程内容及范围：1、按图纸和招标文件中所包含的总装车间与钢结构彩板围护有关的所有工程量，其中包括：玻璃钢天沟安装；屋面彩钢板压制成型；屋面板（钢丝网、玻璃棉毡、采光板）安装；墙面板（内外墙板、玻璃棉毡、雨棚板、墙面采光板、收口包边及泛水等）安装。2、施工材料供应：除甲方供应的主材外，其余材料均由乙方承担。3、甲方供料：钢丝、彩钢板卷（内外墙压型彩板）、采光板、铝箔玻璃棉卷毡、玻璃钢天沟及天沟托架材料、彩钢包边泛水压条……四、工程价款（固定单价，按审定工作量结算，预估合同额889500元）1、玻璃钢天沟安装（含托架制作、安装，按图纸尺寸）40元/米。2、屋面板制作，360°咬合角驰Ⅲ820型屋面板的压制成型2.80元/米。3、屋面板（钢丝网、玻璃棉毡、采光板）安装11.50元/平方米。4、墙面板（内外墙板、玻璃棉毡、雨棚板、墙面采光板、收口包边及泛水）安装12.50元/平方米……图纸及施工要求1、图纸要求：合同签订后，乙方必须组织学审工程安装图纸，对图纸中未确认或不明确的内容及时组织工程项目经理和设计、监理部门做好图纸会审，经确认无误后，方可组织施工，图纸与合同冲突的按合同约定及技术交底为准。若未按施工图纸（会审、设计变更、技术交底）施工而造成的损失由乙方负担……3、材料校核及材料管理：材料运往工地后，乙方须根据发货清单按图纸标注逐件校核，确认无误后签收，对缺件或不合格件应及时通知项目经理和监理人员，反馈回原生产单位，组织协调；对运往工地的构件和材料乙方应负责看管，对丢失或损坏的构件和材料，其损失由乙方负担。4、施工要求：乙方应严格按照《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001及施工图纸，技术交底组织施工；若违反规范施工，所造成的材料损失、误工及返工费用均由乙方负担……七、发包方的权利和义务：……3、发包方委派陈祥义为发包方驻工地代表，对施工进度、质量、安全负责，其签证对本合同有效。4、承包方施工完毕向发包方发出验收通知后，发包方负责工程竣工的验收组织。5、负责甲方所供材料的及时供应。八、承包方的权利和义务：……5、组织该分项工程验收并参与分部工程验收，整理完善分项工程施工及验收资料；对工程质量存在的问题无条件及时整改，整改合格后报发包方现场负责人和监理部门予以复验，竣工工程一次校验合格率100％……九、发包方的责任……4、整体工程竣工后，承包方验收通知送达二十八日后发包方不组织进行验收的视为验收合格……十、承包方的责任：1.按照合同约定因承包方施工质量不合格，由此给发包方造成损失的由承包方承担。2、负责编制工程施工组织设计方案及吊装方案：并须提前24小时通知发包方安排分项工程的中间及隐蔽验收；为确保工程质量，未对阶段或隐蔽工程进行验收合格而组织进行下一道工序施工的按违规施工工程量造价的20％予以处罚。3、施工工期未按合同完成，无故拖期的，每超期一天罚违约金500元……十二、工程保修：工程竣工后，承包方按规定对工程实行保修，保修时间自通过竣工验收之日算起，保修期限为360天，承包方接到发包方通知后2日内派人修理。十三、工程结算与工程款支付：工程价款的支付和结算，除以下明确规定外，应根据中华人民共和国建设部制定的《基本建设工程价款结算办法》执行。合同签订后，承包方施工人员及机械、材料进场后五日内支付合同额的20％，玻璃钢天沟及屋面板（含屋面采光板）安装完成后，付至完成工作量的70％，墙面板（含雨棚板）安装完成后，付已完成墙面板工作量的70％，全部工作量安装完成，验收合格，工程结算审计完成，承包方提供全额建安发票后，付至工程审计结算额的95％，留5％的质量保证金，质保期满无质量问题，无息付清。质保期内如有质量问题承包方免费修复，若未能及时修复所造成的损失从质保金中扣除，不足部分予以索赔。十四、工程竣工验收：工程竣工由工程发包方组织承包方、监理、建筑质量监督站按国家相关规范验收……。发包方：山东科灵空调设备有限公司（合同专用章）（2015年8月17日山东科灵空调设备有限公司名称变更为山东科灵节能装备股份有限公司）宋杰杰（签名）承包方：山东宏博钢结构工程有限公司（合同专用章）郭峰（签名）2013年7月16日”。合同后附彩钢板安装估算表，工程总金额为889500元。 （二）合同签订后，宏博公司进行了施工，至2014年1月16日已基本完成合同约定的施工内容，工程质量未组织验收（科灵公司宋杰杰于2014年1月16日出具完工证明），科灵公司将车间投入使用，2017年2月13日科灵公司向宏博公司发出工程有质量问题需修复的通知。2016年4月19日，宏博公司、科灵公司对工程款支付情况进行对账，确认科灵公司于2013年8月5日付款177900元，2013年9月12日付款200000元，2013年10月25日付款150000元，2014年2月9日付款150000元，2015年5月1日付款50000元，共计727900元，尚欠工程款161600元。2017年11月8日，宏博公司为科灵公司开具金额为889500元的发票。案件审理中，科灵公司认可工程款数额为宏博公司出具发票的数额889500元，不再要求宏博公司提交相关验收资料。 当事人有争议的事实的质证和认定情况：一、宏博公司具有相应钢结构工程专业施工资质。 二、关于玻璃棉毡的覆盖率。科灵公司主张，根据合同约定，墙面板包括内外墙板和玻璃棉毡三层，玻璃棉毡是墙面板的必要组成部分，起隔音和保温效果，该材料由科灵公司购买，生产厂家直接运送至工地。合同第六条第三项约定，材料运往工地后，宏博公司需根据清单按图纸核对逐件校核，确认无误后签收，对缺件或不合格件及时通知监理人员，如果缺材料应向科灵公司提出补货等要求。合同附有安装估算表，屋面板49050平方和墙面板5700平方，总面积54750平方，科灵公司提交购买棉毡发票六份及八份收货单，证明购买棉毡面积55739.88平方，大于合同中约定的面积。 宏博公司主张，合同对于施工要求进行了明确的约定，所需材料由科灵公司提供，科灵公司提供多少材料就用多少材料。现场施工不是隐蔽工程，宏博公司施工人员发现棉毡不够，在征得科灵公司人员同意的情况下就继续施工，科灵公司工作人员对施工安装的程序已经确认。科灵公司提交的单据中有宏博公司施工人员签字的只有一份，发票计算出棉毡的面积是不准确不科学的，棉毡是数量固定面积，发票出现了小数点；经宏博公司核对合同屋面板和墙面板总面积是60450平方米，不是科灵公司说的54750平方米；据宏博公司了解科灵公司在本地还有其他工地钢结构施工，所购买棉毡是否用于本工地无法确定，棉毡在使用过程中也有损耗。 宏博公司主张科灵公司所购买棉毡有用于其他工地的可能，未提交证据证明，不予认定。对科灵公司提交的购买棉毡发票、收货单，予以确认，能够证明科灵公司已向案涉工程提供了充足的玻璃棉毡。宏博公司主张施工人员发现棉毡不够，在征得科灵公司人员同意的情况下继续施工，未提交证据证明，不予认定。根据合同“屋面板（钢丝网、玻璃棉毡、采光板）”、“墙面板（内外墙板、玻璃棉毡、雨棚板、墙面采光板、收口包边及泛水）”之约定，通常的认知可以解读玻璃棉毡的覆盖率为100%，不可能是80%或66.7%，如果有特别要求双方会有特别约定。故认定屋面板、墙面板的玻璃棉毡覆盖率双方合同约定为100%。 三、关于工程质量。科灵公司主张，宏博公司应当在施工完毕向科灵公司发出验收通知，由科灵公司组织竣工验收，但宏博公司至今未发验收通知，同时宏博公司未按合同约定提前24小时通知科灵公司对工程隐蔽部分进行验收，擅自违规进行下一道工序，导致工程质量不合格。科灵公司提交2015年冬天拍摄的涉案工程外墙照片3张，潍坊市公证处于2016年7月18日对涉案工程情况进行公证的照片15张，证明宏博公司施工的墙体中间大部分不合格。宏博公司对照片有异议，公证处出具公证书的时间是2016年8月1日，远远超出了合同约定的质保期限，且公证书中未详细说明拍摄的过程，该证据不能证明工程存在质量问题及现状的真实形成过程。宏博公司提交2017年2月21日拍摄的所施工车间照片6张，证明通过实地勘察，并没有发现科灵公司所说的质量问题，且科灵公司已经擅自使用。 ①原审中，科灵公司对涉案工程即总装车间墙体施工是否存在质量问题申请司法鉴定，按照鉴定程序委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所鉴定，由宏博公司、科灵公司各选择了25处、15处检测点现场墙体揭开勘查，宏博公司选择的25处有20处缺玻璃棉毡，概率为80%，科灵公司选择的15处有10处缺玻璃棉毡，概率为66.7%，鉴定意见：总装车间墙体现状存在构造-玻璃棉毡普遍未按约定要求设置的质量问题。该鉴定支出鉴定费20000元。宏博公司认为，该鉴定意见违反了《建设工程司法鉴定程序规范》第5条、第6条以及《山东省司法鉴定条例》第27条之规定，不得作为认定事实的依据，由此产生的鉴定费用当事人可以要求返还。具体理由如下：1.该鉴定意见程序违法，鉴定意见也是错误的。现场勘验时，鉴定机构严重违反《建设工程司法鉴定程序规范》第5.14条和第6条之规定，未经听证，将复杂的案情调查程序变更为毫无技术含量的简单查看行为，具有故意作虚假鉴定嫌疑。2.违反《建设工程司法鉴定程序规范》第5.1条，未遵循依法客观原则。所鉴定的工程现场已经提前被人为大面积破坏，而鉴定人员对此情况视而不见，没有遵循客观规律反映案件事实，未保证鉴定资料的真实、准确、可靠，勘验现场已经不是宏博公司交付的劳动成果，由此得出的结论缺乏基本的客观、公正和关联性，没有参考价值。3.违反《建设工程司法鉴定程序规范》第5.18条的强制性规定，出现针对双方争议的问题无法鉴定的情况，即超出了鉴定机构的技术条件和鉴定能力时，应当终止鉴定而未主动终止。4.抽样方法错误，没有系统的鉴定方案，没有遵守随机抽样原则。5.鉴定依据错误，纯属主观臆断，合同及《钢结构工程施工质量验收规范》均未明确强制要求棉毡覆盖率，该鉴定意见的鉴定依据已超出合同的约定，也不符合相关的法律法规等相关的规定。6.没有建立回避声明制度，违反《建设工程司法鉴定程序规范》第5.7条和5.8条之规定。7.违反《建设工程司法鉴定程序规范》第6.2.2条之强制性规定，没有加固修复方案或结构适修性评估。鉴定机构应当对已有结构，适于采取修复措施所应具备的技术可行性与经济合理性进行评估。8.违反《山东省司法鉴定条例》第27条之规定，鉴定人未依法出庭作证，回答与鉴定有关的询问。 科灵公司对涉案工程即总装车间墙体修复费用进行司法鉴定，按照鉴定程序委托山东新联谊工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为：总装车间墙体修复费用为306175.88元；该鉴定支出鉴定费20000元。宏博公司认为，该鉴定意见书不具备客观性、关联性和合法性，无证据能力。具体理由如下：1.山东新联谊工程造价咨询有限公司并不在山东省司法鉴定机构名册中，无权出具建设工程造价司法鉴定意见。2.违反《建设工程司法鉴定程序规范》第7.1.1条之规定，未遵循依法、客观鉴定的强制性原则和客观规律，未保证鉴定材料的真实、准确、客观，将违法无效的潍坊泰诚司鉴所[2017]建鉴字第023号工程质量鉴定意见书作为鉴定依据。在没有加固修复方案或结构适修性评估的情况下，超出职权范围，主观随意推测修复方案。3.违反《建设工程司法鉴定程序规范》第7.1.3条之规定，未针对潍坊泰诚司鉴所[2017]建鉴字第023号工程质量鉴定意见的真实性和有效性由司法机关进行质证，径行直接使用，违反了强制性规定。4.违反《建设工程司法鉴定程序规范》第5.14条和第7.1.4条之规定，未依法进行案情调查，虚假陈述，未组织听证会和专项询问，自始至终没有通知宏博公司，所鉴定工程没有加固修复方案，未经结构适修性评估，更不可能实际修复完成，却冠名为“竣工”“实际施工”等字样，双方签字认可的合同在鉴定机构里成了一纸空文。5.计价方法和计价标准错误，无法让人看懂其结论的合法性组成，无修复方案，凭空推测计价方法。6.违反《山东省司法鉴定条例》第27条之规定，鉴定人未出庭作证，回答与鉴定有关的询问，同时违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第78条规定。 ②原审时法院征求宏博公司意见，是否申请鉴定人员出庭接受质询，宏博公司明确表示不申请。重审审理中宏博公司申请两家鉴定机构的鉴定人员出庭接受质询。潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所委派鉴定人员张文辉出庭，山东新联谊工程造价咨询有限公司委派鉴定人员陈博出庭。经审查，鉴定单位、鉴定人员具有相应的资质。宏博公司主要围绕以上质证意见对鉴定人员进行详细询问，从“您的籍贯是哪里？您本人及家庭成员与山东科灵节能装备股份有限公司或者其个别员工之间是否存在近亲属等利害关系？是否存在请客、送礼等可能影响司法鉴定公正的情形？为什么不做出相应的回避声明”、“您关于本案鉴定所针对的鉴定标的，或者是被鉴定的项目对象（受鉴项目）是什么？您进行的这次鉴定是否应当遵守《建设工程司法鉴定程序规范》的要求？是否应当尊重双方《工程承包合同》的约定”……到“该照片内容是棉毡被大部分撕毁并隐藏，现场仅遗留了一部分挂坠在钢板结构上的不易撕毁包裹物的一部分，您对该现象作为专业人员无法判断还是视而不见”；从“贵机构及相应的鉴定人员是否被列入山东省司法鉴定机构名册之中？”、“《竣工结算审核书》的出现，是否意味着您计算的加固修复工程已经施工完毕？”……到“二次装修工程费用，显然是因为科灵公司未经验收，擅自使用造成的，过错方不是宏博公司，为什么要让宏博公司承担无过错责任？你认为该费用是否在双方签订《钢结构彩板围护制作安装工程承包合同》之时，可以合理预见的范围之中？”，鉴定人员张文辉、陈博逐一解答，所回答内容清晰、明确，有理有据，但宏博公司依然认为两份鉴定意见的鉴定程序违法，内容与案件没有关联性，不能作为科灵公司反诉的证据。 宏博公司提出的诸多异议，鉴定人员出庭接受质询，宏博公司不能提出反驳的证据和依据，两份鉴定意见的鉴定程序合法，鉴定方法科学，鉴定依据充分，鉴定意见明确，故对两份鉴定意见均予以确认。能够认定以下事实：宏博公司所施工的总装车间墙体现状存在构造-玻璃棉毡普遍未按约定要求设置的质量问题，总装车间墙体修复费用需306175.88元。 一审法院认为，宏博公司与科灵公司签订的《钢结构彩板围护制作安装工程承包合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应善意全面履行合同义务。 合同签订后，宏博公司进行了施工，至2014年1月16日已基本完成合同约定的施工内容并交付科灵公司投入使用，科灵公司应当按照合同约定的“工程结算与工程款支付”条件、时间支付宏博公司工程款。2016年4月19日，宏博公司、科灵公司对账确认尚欠宏博公司工程款161600元，案件审理中科灵公司无异议，予以确认。2016年4月20日宏博公司向博兴县人民法院提起诉讼，此时工程质保期应已届满，科灵公司未向宏博公司提出质量问题，故剩余工程款161600元科灵公司依法应予支付。宏博公司、科灵公司约定“全部工作量安装完成，验收合格，工程结算审计完成，承包方提供全额建安发票后，付至工程审计结算额的95％”，但宏博公司直到审理过程中才于2017年11月8日为科灵公司开具889500元的发票，故宏博公司要求科灵公司支付逾期付款违约金，不予支持。 科灵公司使用过程中发现玻璃棉毡填充有问题后于2017年2月13日通知宏博公司修复未果，根据合同约定以及经专业机构鉴定，完全可以认定总装车间墙体存在玻璃棉毡普遍未按约定要求设置的质量问题，此质量缺陷系宏博公司为省时省力、降低成本，人为所致，宏博公司具有完全过错。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，造成建设工程质量缺陷，承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。此过错责任可以是赔偿因修复质量缺陷而支付的费用，故涉案工程虽然未经验收而使用，但科灵公司可以要求宏博公司承担过错责任，按照鉴定意见支付维修费用306175.88元，予以确认。科灵公司因鉴定而支付的鉴定费用40000元，要求宏博公司赔偿，理由正当，予以支持。宏博公司主张棉毡不够经科灵公司同意继续施工，未提交证据证明，不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条之规定，判决如下：一、山东科灵节能装备股份有限公司欠山东宏博钢结构工程有限公司工程款161600元，于判决生效之日起十日内付清；二、山东宏博钢结构工程有限公司赔偿山东科灵节能装备股份有限公司修复费、鉴定费共计346175.88元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回山东宏博钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5427元，由山东宏博钢结构工程有限公司负担2237元，由山东科灵节能装备股份有限公司负担3190；反诉费6493元，保全费1150元，由山东宏博钢结构工程有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人要求被上诉人承担逾期付款违约金，但其辩称无法开具发票的原因是被上诉人故意变更名称，依据不充分，本院不予采信。被上诉人提出反诉，要求上诉人支付工程修复费用，并申请对涉案工程质量和修复费用进行司法鉴定。法院依照法定程序，依法委托两家鉴定机构就工程质量和所需修复费用进行鉴定。上诉人对两份鉴定结论均有异议，鉴定机构人员出庭接受质询，经质询、质证，上诉人不能提供反驳的证据或依据。两家鉴定机构具有合法资质，鉴定程序和鉴定依据合法，鉴定意见可以作为法院裁判的依据。一审依据鉴定报告认定修复费用，符合法律规定，本院予以支持。 综上，上诉人宏博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6493元，由上诉人山东宏博钢结构工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇一九年十二月二十日 书记员 张瑞丰