广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终3447号上诉人（一审被告）：殷基思，女，1979年4月4日出生，汉族，住广东省阳西县****************，居民身份证号码：441************02X。被上诉人（一审原告）：郑淑琴，女，1942年8月12出生，汉族，住广东省珠海市香洲区***********，居民身份证号码：440************027。被上诉人（一审原告）：吴伯软，男，1964年12月27日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区***********，居民身份证号码：440************03X。被上诉人（一审原告）：吴基仔，男，1967年8月25日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区***********，居民身份证号码：440************038。被上诉人（一审原告）：吴东成，男，1969年12月23日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区***********，居民身份证号码：440************018。被上诉人（一审原告）：吴瑞群，女，1974年1月10日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区***********，居民身份证号码：440************028。上述被上诉人共同委托诉讼代理人：吴毓斌，广东亚太时代律师事务所律师。上述被上诉人共同委托诉讼代理人：林洁琼，广东亚太时代律师事务所实习律师。一审被告：李艳梅，女，1964年3月24日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区**********，居民身份证号码：440************429。一审被告：宁桂华，女，1964年2月28日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区****************，居民身份证号码：440************829。一审被告：郑庆，女，1963年7月5日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，居民身份证号码：440************428。一审被告：梁眉青，女，1972年9月23日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区*******************，居民身份证号码：441************921。一审被告：陈得莲，女，1970年2月24日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区*************，居民身份证号码：612************724。上诉人殷基思因与被上诉人郑淑琴、吴伯软、吴基仔、吴东成、吴瑞群以及一审被告李艳梅、宁桂华、郑庆、梁眉青、陈得莲合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初7811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。殷基思上诉请求：1、撤销一审判决第六项；2、本案诉讼费由郑淑琴、吴伯软、吴基仔、吴东成、吴瑞群（以下简称郑淑琴等五人）承担。事实与理由：一审法院判决殷基思腾退房屋不正确，合同无效不能否定殷基思的占有使用权。虽然案涉合同无效，但不能简单判决殷基思立即腾退房屋。殷基思与郑淑琴等五人签订合同，双方合作建房，并且就房屋居住使用权进行了划分，殷基思基于前述合同取得了房屋的占有使用权。虽然案涉合同无效，但并不能因此否定殷基思的占有使用权。另外，在殷基思与郑淑琴等五人尚未解决赔偿问题之前，一审法院直接判决殷基思立即腾退房屋有失公允。最后，案涉房屋是殷基思在珠海的唯一住所，如果简单粗暴判决殷基思立即腾退房屋，会让殷基思在珠海居无定所。综合以上意见，殷基思认为一审判决第六项既无法律依据，也偏离了社会现实情况，明显有失公允，请求二审法院纠正。郑淑琴等人辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，判决正确，应予维持。案涉合同因违反法律的强制性规定而无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同被确认无效后，因该合同取得的财产应予以返还，……”。因殷基思所占用的案涉第7层房产已与案涉宅基地形成附合，基于房地一体主义原则，殷基思应将案涉第7层房产腾退返还给郑淑琴等五人。综上，恳请依法驳回殷基思的全部上诉请求。郑庆、陈得莲述称没有意见。李艳梅、宁桂华、梁眉青二审未参加诉讼，也未提交书面意见。郑淑琴等五人向一审法院起诉请求：1、确认郑淑琴等五人与李艳梅、宁桂华、郑庆、梁眉青、陈得莲于2011年3月16日签订的《合作建房协议书》无效；2、确认李艳梅、宁桂华与殷基思于2011年8月16日签订的《协议书》无效；3、判令李艳梅、宁桂华、郑庆、梁眉青、陈得莲、殷基思将珠海市***************屋的四至八层腾退返还给郑淑琴等五人；4、李艳梅、宁桂华、郑庆、梁眉青、陈得莲、殷基思承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明：2011年3月16日，郑淑琴等五人共同作为甲方与李艳梅、宁桂华、郑庆、梁眉青、陈得莲共同作为乙方签订了一份《合作建房协议书》，约定“一、甲方负责提供合作建房的宅基地，地址：珠海市*********3级石1号，土地使用证为（总字第0402珠海集建字【1990】第070700392号），占地面积约114平方米，乙方出资人合作建1栋框架结构的住宅楼，一栋占地面积为140㎡，共7层半，甲方拥有一、二、三层，（如有城中村改造一、二、三层优先甲方补偿）。乙方拥有四、五、六、七、八层…二、签字日起乙方支付给甲方3万元，按交搬迁费，另付10万元按金，做好基础后返还5万元，余5万元按八层楼竣工返还…四、所得房屋的权益分配：该楼建成后，该土地使用权仍归甲方所有，占地面积114平方米，一、二、三层归甲方拥有，四、五、六、七、半层的归乙方出资人所有…五、任何一方分配得到的房屋各自拥有处分权，双方均可对所分配的房屋对外转让、赠与及出售…八、甲方负责办理好上述房屋合作拆建的报建及有关手续（包括办理房地产权证登记、过户等），如不能为乙方单独办理手续时，统一以甲方名义报建，在无法单独以乙方名义办理所分房屋的房地产权证时，登记在甲方名义的为借名登记，实质是乙方投资兴建，甲方不享有分配乙方名下的房屋，乙方是该房屋的实际所有权人，如果政策允许将上述房地产过户至乙方或乙方所指定人名下时，甲方应无条件尽义务协助乙方办理过户手续…”，郑淑琴等五人在协议甲方落款处各自签名并捺指印，李艳梅、宁桂华、郑庆、梁眉青在协议乙方落款处各自签名并捺指印、陈得莲由吴峰代为在协议乙方落款处签名并捺指印，案外人许北金在见证人落款处签名并捺指印。2011年8月16日，宁桂华、李艳梅共同作为甲方与殷基思作为乙方签订了一份《协议书》，就“甲方将甲方于2011年3月16日与郑淑琴、吴伯软、吴基仔、吴东成、吴瑞群签订《合作建房协议书》中权利义务转让给乙方事宜”约定“一、甲方确认，甲方上述转让事宜已得到《合作建房协议书》对方当事人郑淑琴、吴伯软、吴基仔、吴东成、吴瑞群认可。甲方同意将《合作建房协议书》中的七楼甲方权利义务转让给乙方并协助乙方履行该《合作建房协议书》。二、乙方确认，乙方已阅读和充分了解甲方与郑淑琴、吴伯软、吴基仔、吴东成、吴瑞群签订《合作建房协议书》的性质和风险，并愿意承担该风险。三、本协议签订并生效后，甲方退出《合作建房协议书》合同关系，《合作建房协议书》中有关甲方的权利和义务全部由乙方享有和履行…”，李艳梅、宁桂华在协议甲方落款处各自签名并捺指印，殷基思在协议乙方落款处签名并捺指印，郑淑琴、吴东成等在见证人落款处签名并捺指印。一审庭审时，各方当事人均确认案涉房屋系拆旧建新建成。对于案涉房屋的翻建情况，宁桂华、郑庆、梁眉青、陈得莲、殷基思陈述“原旧房子是两层，已经快倒了，在2011年3月16日签订后就开始动工，在2011年年底建成新房屋，总计6层半，1层小一点，7层是半层，2-6层结构一样，当时拆迁的测绘人员过来测量过，1层认定面积113.23平方米，2-6层均为135.24平方米，7层为88.34平方米”。一审庭审后郑淑琴等五人向一审法院提交书面说明确认案涉新建房屋为7层（6层半）结构。对于案涉房屋建成后的使用情况，郑淑琴等五人陈述“1-3层现由郑淑琴对外出租能够，其余的是由各被告占有使用”；宁桂华陈述“原告被告之间内部约定，合作建完房屋以后，约定房屋第4层归我，现在第4层已经卖了，因为卖了有5、6年了，卖给谁不记得了”；郑庆陈述“合作建完房屋以后，约定房屋第5层的501归我，现在出租，没有再次转让”；梁眉青陈述“合作建完房屋以后，约定房屋第5层的502归我，现由梁眉青及家人自住，案涉房屋是一梯两户，5层一半归郑庆，一半归梁眉青”；陈得莲陈述“合作建完房屋以后，约定房屋第6层全部归我，现在是陈得莲及家人自住”；殷基思陈述“我向李艳梅、宁桂华买受第7层后，第7层一直是我自住”。一审庭审时，宁桂华、郑庆、梁眉青、陈得莲、殷基思均确认其不具备案涉房屋所在集体经济组织成员身份。郑淑琴等五人提交的珠府集建总字第0402号建字【1990】第070700392号《集体土地建设用地使用证》显示，该土地位于珠海市******，用地面积114㎡，土地用途和类别为住宅，建筑占地面积91㎡，边界四至为东温万丙、南***路、西三级石、北吴坤，土地使用者为郑淑琴，家庭人口数为农业五人。郑淑琴等五人于一审庭审后提交的相关户籍资料显示，郑淑琴所在家庭户户号为02008071039，地址为**镇**村三级石一号，吴伯软、吴基仔、吴东成、吴瑞群及案外人刘俊杰等人与郑淑琴同在一户。一审法院认为，李艳梅经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃自己抗辩及举证、质证的权利，由此造成的不利后果，由其自行承担。结合本案证据和当事人的诉辩意见进行分析，本案的争议焦点可归纳为以下几个方面：一、关于郑淑琴等五人与李艳梅、宁桂华、郑庆、梁眉青、陈得莲所签订《合作建房协议书》的性质。从该份协议书的内容来看，该协议约定郑淑琴等五人出地，李艳梅等五人出资，对案涉房屋所在土地上的原房屋进行拆除重建，郑淑琴等五人取得3万元搬迁费及重建后1-3层房产，李艳梅等五人取得重建后4层以上房产，协议名为合作，实为李艳梅等五人向郑淑琴等五人支付固定对价以取得相对固定数量的重建房屋，该权利义务关系的实质符合买卖合同的本质特征而非共担风险、共享利润的合作，且案涉房屋所在土地亦不属于可以直接进行开发经营的国有出让土地，因此，应当以合同内容认定郑淑琴等五人和李艳梅等五人之间合同性质为买卖合同。二、关于郑淑琴等五人和李艳梅等五人之间买卖合同与李艳梅、宁桂华和殷基思之间买卖合同的效力。案涉房屋所在土地系经人民政府批准由郑淑琴一户五人作住宅使用的集体土地，系农村宅基地性质。依据《中华人民共和国物权法》第一百五十三条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。依据《中华人民共和国土地管理法》第四条第一款规定，“国家实行土地用途管制制度”，第八条第二款规定，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”；第十条规定，“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理”；第六十二条第三款规定，“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准”。案涉房屋系在宅基地上建设，基于“房地一体”主义，其流转必然涉及房屋所在宅基地使用权的流转，农村宅基地使用权是村集体经济组织成员享有的权利，与特定的身份关系相联系，具有福利和社会保障功能，非经县级人民政府批准，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。李艳梅、宁桂华、郑庆、梁眉青、陈得莲、殷基思均不属于案涉房屋所在翠微村集体经济组织成员，无权享受该村宅基地使用权，其买受案涉宅基地房屋的各份转让协议，均违反了上述法律强制性规定，损害了法律、行政法规以及国家政策所维护的社会共同利益，均应当确认为无效。郑淑琴等五人请求确认郑淑琴等五人和李艳梅等五人签订的《合作建房协议书》、李艳梅、宁桂华和殷基思签订的《协议书》无效，于法有据，一审法院予以支持。三、关于郑淑琴等五人要求李艳梅、宁桂华、郑庆、梁眉青、陈得莲、殷基思腾退案涉房屋4-8层并交还郑淑琴等五人的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同被确认无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任”。李艳梅等五人在与郑淑琴等五人签署协议后已将原地上房屋拆毁重建成现状房屋，因现状房屋已与案涉宅基地形成附合，基于房地一体主义原则，对郑淑琴等五人基于宅基地使用权返还请求权要求现占有使用案涉部分房屋人一并返还各自占用房屋的诉讼请求，一审法院予以支持，对请求中并不存在的8层部分，一审法院不予支持。根据双方的陈述，案涉房屋中非郑淑琴分得部分已再做分割并各自由宁桂华、郑庆、梁眉青、陈得莲、殷基思五人认可分得或再次转让所得，李艳梅已将其分得部分再次转让，没有证据显示李艳梅仍有占用案涉房屋，故郑淑琴等五人针对李艳梅的腾退返还诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。按照宁桂华的陈述，其已将分得的案涉房屋第4层对外转让，在郑淑琴等五人未有提交相关证据证明宁桂华仍然占有使用案涉房屋的情况下，其针对宁桂华的腾退返还诉讼请求一审法院亦不予支持。由于案涉房屋存在分割并部分连续转让的情况，不宜由李艳梅、宁桂华、郑庆、梁眉青、陈得莲、殷基思直接在本案中就折价补偿或损失赔偿问题径行提起反诉，受让各方可另循法律途径解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第四条第一款、第八条第二款、第十条、第六十二条第三款，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、确认郑淑琴等五人与李艳梅、宁桂华、郑庆、梁眉青、陈得莲于2011年3月16日签订的《合作建房协议书》无效；二、确认李艳梅、宁桂华与殷基思于2011年8月16日签订的《协议书》无效；三、郑庆于判决发生法律效力之日起三十日内腾退于珠府集建总字第0402号建字【1990】第070700405号集体用地上建设房屋中所占用的501房并交还予郑淑琴等五人；四、梁眉青于判决发生法律效力之日起三十日内腾退于珠府集建总字第0402号建字【1990】第070700405号集体用地上建设房屋中所占用的502房并交还予郑淑琴等五人；五、陈得莲于判决发生法律效力之日起三十日内腾退于珠府集建总字第0402号建字【1990】第070700405号集体用地上建设房屋中所占用的6层房产并交还予郑淑琴等五人；六、殷基思于判决发生法律效力之日起三十日内腾退于珠府集建总字第0402号建字【1990】第070700405号集体用地上建设房屋中所占用的7层房产并交还予郑淑琴等五人；七、驳回郑淑琴等五人的其他诉讼请求。一审案件受理费18840元，由郑淑琴等五人共同负担9420元，李艳梅、宁桂华、郑庆、梁眉青、陈得莲、殷基思共同负担9420元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据殷基思的上诉意见，其对于一审法院认定案涉《合作建房协议书》和《协议书》无效并没有异议，但认为不应判决其腾退房屋。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，在案涉《合作建房协议书》和《协议书》无效后，根据房地一体的原则，郑淑琴等五人要求返还宅基地使用权的同时请求殷基思一并返还其占有的7层房产，符合法律规定。一审法院对郑淑琴等五人的请求予以支持并无不当。殷基思主张合同无效后其仍然有权占用案涉7层房产于法无据，本院不予采纳。至于殷基思因合同无效所遭受的损失，其可另循法律途径解决。综上所述，上诉人殷基思的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3180元，由上诉人殷基思负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇一九年十二月三十日书记员  梁 暐