广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1404号 上诉人（原审原告）：李华莉，女，1983年1月4日出生，壮族，住广西贵港市港北区。 委托诉讼代理人：农新和，男，1977年3月1日出生，壮族，住广西南宁。系上诉人丈夫。 委托诉讼代理人：梁春柱，广西自律律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李焕进，男，1984年7月8日出生，汉族，住上海市虹口区。 委托诉讼代理人：何向阳，广西正大五星(覃塘)律师事务所律师。 上诉人李华莉因与被上诉人李焕进合伙纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2018）桂0802民初字2773号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。 李华莉上诉请求：1、撤销一审判决，改判由被上诉人向上诉人返还投资款70万元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定《合作经营合同》没有实际履行是错误的。1、上诉人已履行合同约定的出资义务，虽然有80万元是在签订前汇付，但双方对合同的条款已经确定，上诉人也是按被上诉人要求提前汇付的。上诉人是个粗心人，不懂得注明已汇款80万元的事实，在这个问题上，不能以法律人的职业素养来考量当事人的不规范行为。2、虽然合同约定要将投资款汇入甲方即被上诉人开办的公司，但被上诉人后来又要求上诉人汇入其个人账户，故2014年5月12日上诉人将20万元汇入被上诉人的个人账户。3、上诉人丈夫与被上诉人的微信聊天记录不能作为认定事实的依据，因为上诉人在上诉状中也没有提到投资公司100万元。4、上诉人并没有认可幼儿园没有投资，上诉人一直主张幼儿园投资款100万元。5、6+1公司在2013年11月27日已成立，上诉人于2014年5月12日将20万元汇入被上诉人的个人账户，如果说是投资公司，应该将该笔款汇入6+1公司，现该款汇入被上诉人的个人账户，证明该款是投资幼儿园。6、上诉人履行合同约定的出资义务，虽然幼儿园申办未获行政许可，没有实际经营，但不能认定上诉人没有履行合同。二、一审认定上诉人向被上诉人汇付的100万元是对宏申陆加壹公司的投资款是错误的。上诉人与被上诉人约定上诉人投资幼儿园100万元，因申办6+1公司，上诉人作为公司股东应出资30万元，故从投资幼儿园中抽出30万元，余下的70万元是幼儿园的投资款，一审认定上的人汇付的100万元是对宏申陆加壹公司的投资款是错误的。 被上诉人李焕进答辩称：一、上诉人请求返还投资款100万元的诉讼请求没有事实和法律依据，理由如下：上诉人100万元投资款是用于宏申6+1公司的设立和运营，而不是投资开办幼儿园。首先，上诉人将100万元的投资款分两次汇款给被上诉人，第一笔汇款于2013年11月14日向被上诉人银行账户转账80万元，同月15日被上诉人向上诉人汇款30万元，再由上诉人汇给宏申6+1公司的账户进行验资，上诉人成为该公司的股东；2014年5月1日，该公司申办的培训学校试营业，在试营业期间，上诉人于2014年5月12日再次投资20万元宏申6+1公司作为的运营资金，因此上诉人100万元出资，均是投资宏申6+1公司。其次，双方签订的宏申6+1公司章程成立时间是2013年10月23日，而开办幼儿园的《合作经营合同》签订时间是2013年11月16日，上诉人将第一笔80万元的投资款汇给被上诉人的时间在该公司章程成立之后、《合作经营合同》签订之前，可见，此时上诉人的投资款是用于宏申6+1公司，如上所述，上诉人于2015年5月12再次投资20万元，是作为宏申6+1公司的运营资金，上诉人100万元出资，均是投资宏申6+1公司，而非用于投资开办幼儿园。二、上诉人没有履行《合作经营合同》约定出资100万元投资开办幼儿园的义务。根据双方2013年11月16日签订的《合作经营合同》第三条的约定，上诉人在双方协议签订后一周内，将资金100万元打到公司账户，但被上诉人并没有依约进行投资开办幼儿园。而上诉人2013年11月14日第一笔80万元的投资款汇给被上诉人的时间在该公司章程成立之后，是上诉人对宏申6+1公司的投资，此时《合作经营合同》还没有签订，怎么会是对幼儿园的投资呢？既然上诉人没有依约打款100万元给被上诉人用于开办幼儿园，有何理由要求被上诉人返还100万元。三、被上诉人与上诉人夫妇的聊天记录内容，足以上诉人证实出资100万元是用于对宏申6+1公司的投资，该公司目前并未进行合伙清算，依据《公司法》及相关司法解释的规定，合伙解散时的返还出资、利润分配应当在合伙清算的基础上进行。因此，上诉人被上诉人请求返还100万元投资款的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求。 原告李华莉向一审法院起诉请求：1、解除原、被告2013年11月16日签订的《合作经营合同》；2、判令被告向原告返还投资款70万元；3、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：原、被告经协商，于2013年10月23日签署宏申6+1公司章程，约定由原告李华莉、被告李焕进为股东，公司注册资本为88万元，其中原告出资30万元，出资比例为34.09%，被告出资58万元，出资比例为65.91%。2013年11月14日，原告向被告银行账户转账80万元，次日，被告将其中的30万元转账到原告账户，再由原告转账汇至宏申6+1公司账户。同日被告亦转账58万元到该公司账户，公司于2013年11月27日办理了营业执照。经营范围为提供健身服务、承办体育赛事及相关交流活动、教育培训信息咨询服务等。2014年5月13日被告以该公司的名义向贵港市港北区教育局申请举办贵港市港北区宏申陆加壹培训学校，贵港市港北区教育局于同月22日批准同意筹设，之后，该培训学校开始试营业。2015年5月14日被告向贵港市港北区教育局提交正式申请材料。 2013年11月16日双方又签订一份《合作经营合同》，约定：双方共同建立贵港幼儿园，被告以其品牌、管理经营模式、营销策划的经验等作为技术力量出资及现金50万元享有50%的利润分配，原告以现金100万元作为出资，享有50%利润分配，共负盈亏，双方签订协议后一周内，原告将100万元打到公司账户，双方开始用此资金租赁经营场所，装修并添置必要的符合要求的设备器材，开始进入筹备阶段。幼儿园由被告作为执行总监，债权负责幼儿园日常各项经营管理活动，工商营业执照负责人登记为被告指派人员，原告负有监督权。同时约定，任何一方不按时提供出资额，应向对方承担逾期付款同期银行贷款两倍利率、同时承担10%的违约金。后双方向贵港市港北区教育局申报民办幼儿园相关证件，因材料不齐，该局不予办理。2014年5月12日原告汇款20万元到被告账户。 后双方因经营上发生分歧和矛盾，原告要求退股并进行清算，停止培训学校经营，但双方未能协商一致，原告通过其丈夫农新和从会计处取走了所有的会计凭证和报表。 一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点是，原告向被告汇款100万元是投资宏申6+1公司，还是投资幼儿园。原、被告双方在同一时间段内既开办宏申6+1公司、培训学校，又签订《合作经营合同》申办幼儿园。本案中，原告先后两次汇款共100万元给被告是不争的事实。但从本案事实看，该100万元应该是对宏申6+1公司的投资款，《合作经营合同》双方于2013年11月16日签订后，并没有实际履行过。一、从《合作经营合同》中约定的出资金额及方式看，原告要在协议签订后一周内将出资的100万元打到公司账户，而事实上原告在此后仅于2014年5月12日汇20万元给被告个人账户，并非是汇入公司账户；在这点上看，原告并没有履行合同的义务；二、原告现主张100万元都是履行投资幼儿园，于事实不符于情理不通，第一笔80万元的投资款汇给被告的时间在投资宏申6+1公司章程成立之后，在双方签订《合作经营合同》之前，一般而言，是不会连合同都没有签订、双方权利义务没有明确的情况下就先将投资款汇出，退一步讲，在签订《合作经营合同》前已经汇了80万元，在签订《合作经营合同》的时候，就应该就在此之前已经汇出的80万元进行注明、讲清楚。三、原告在双方发生争议后的聊天记录内容以及上诉状中，原告均提到投资公司投了100万元，并不是讲投资幼儿园投了100万元。四、双方均认可幼儿园没有投资和经营过，只是宏申6+1公司经营过。综上，《合作经营合同》虽然签订了，但是，一没有投资，二没有办理办学许可证，三更没有招生等实质性经营，双方当事人都没有实际履行过。本案原告起诉的是幼儿园的《合作经营合同》，而不是宏申6+1公司，宏申6+1公司的经营是亏损还是盈利，是另一法律关系，不是本案审理范畴。综上所述，原告请求被告返还100万元投资款中的70万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。由于双方当事人在庭审中均表示双方已经无法合作下去，协议无法继续进行、合作目的无法实现，故本院对原告关于请求解除双方签订《合作经营合同》的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，判决如下：一、解除原告李华莉与被告李焕进于2013年11月16日签订的《合作经营合同》。二、驳回原告李华莉的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由原告李华莉负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依职权调取了被上诉人李焕进的中国农业银行流水明细。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2013年11月14日，李华莉向李焕进（中国农业银行尾号6189银行卡）转帐80万元，同日，李焕进从中国农业银行尾号6189银行卡向其个人中国农业银行尾号1778银行卡汇入901000元。2013年11月15日，李焕进（中国农业银行尾号1778银行卡）向李华莉转帐30万元，同日，李焕进（中国农业银行尾号1778银行卡）向广西贵港市宏申陆加壹文化体育发展有限公司转帐58万元，款项摘要为“投资款”。 本院认为，对于一审判决解除李华莉与李焕进于2013年11月16日签订的《合作经营合同》，上诉人与被上诉人对此均无异议，本院予以维持。上诉人与被上诉人既共同开办广西贵港市宏申陆加壹文化体育发展有限公司，又签订《合作经营合同》合伙申办幼儿园，而在此期间上诉人一共汇入100万元款项到被上诉人的个人账户，其中30万元由被上诉人返还给上诉人后作为贵港宏申陆加壹公司的注册资本，有公司股东出资信息、章程、验资报告为凭；而其余的70万元，因申办幼儿园一直未取得相关批文，李焕进、李华莉亦一致确认在合伙申办幼儿园期间因该项目未实现而不存在合伙支出或合伙债务等情况，因此，在双方确认解除《合作经营合同》的情况下，李焕进应向李华莉退还该投资款70万元。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人与被上诉人因贵港宏申陆加壹公司的经营而产生的纠纷与本案开办幼儿园的合伙协议属于不同法律关系，在本案中不做处理。 综上所述，上诉人李华莉的上诉请求理由成立，应予支持。一审判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持贵港市港北区人民法院（2018）桂0802民初字2773号民事判决第一项； 二、撤销贵港市港北区人民法院（2018）桂0802民初字2773号民事判决第二项； 三、被上诉人李焕进应返还上诉人李华莉投资款人民币70万元。 一审案件受理费13800元，由被上诉人李焕进负担；二审案件受理费10800元，由被上诉人李焕进负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈历南 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇一九年十二月三日 法官助理 韦 英 书 记 员 方发清