广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2573号上诉人（原审被告）：卢艺，男，1974年11月4日出生，汉族，住封开县*************。委托诉讼代理人：林业雄，广东枫丹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢文姑（曾用名卢相格），男，1949年10月3日出生，汉族，住封开县******委会食品站宿舍。委托诉讼代理人：卢石海（系卢文姑女儿），女，1977年4月23日出生，汉族，住封开县************。委托诉讼代理人：练明洪，广东长正律师事务所律师。上诉人卢艺因被上诉人卢文姑恢复原状纠纷一案，不服广东省封开县人民法院（2019）粤1225民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢艺上诉请求:一、撤销一审判决，改判确认侯大姑将座落在封开县******卢其钦夫妇建造的两间房屋其中南边一间赠与给卢文姑的行为，没有事实根据及法律依据。（一）一审法院对同一案件作出两次不同的判决。（2019）粤1225民初114号民事判决书中对卢文姑以继承人的身份提起返还原物之诉，由于举证不足被驳回起诉。卢文姑在该判决书生效后又以赠与合同纠纷为由提起诉讼，其实是重复起诉，却作出不同的判决；（二）侯大姑的赠与行为没有发生法律效力。卢文姑出示侯大姑生前的赠与书，但该赠与书仅有侯大姑盖的私章，且是他人的代书行为，是否是侯大姑本人真实意思表示不得而知。虽然1995年封开法院审理侯大姑与卢艺父亲卢少钦的庭审笔录证实侯大姑愿意将房产赠与给卢文姑，但（1995）封民初第18号民事判决书只是分家析产。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十七条规定：“赠与的财产依法需要办理登记手续的，应当办理有关手续”，同时《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定除外”。现讼争的房屋，必须经过登记才生效。卢文姑不是长安镇长安村委会银甫村的村民，侯大姑赠与的房产坐落在银甫村，其土地性质是集体所有，改变房屋所有权须经银甫村村民同意。二、一审判决认定卢文姑与侯大姑构成养子女关系，没有事实依据。一审判决认定的事实与（1995）封民初第18号民事判决书认定的事实严重不符，与侯大姑构成养子女关系只有卢少钦、卢金连，卢文姑只是在侯大姑家居住，并未形成养子女关系。一审判决认定构成养子女关系与事实严重不符。卢文姑从来没有占有、使用、收益过讼争房产，一审判决认定卢文姑占有、使用、收益过讼争房产的依据明显不足。据租赁者侯雪兰、侯玉兰反映，其向侯大姑租赁，从来没有向卢文姑租赁，租金是第一年一次性交足，侯大姑过世后后就没有再租赁。三、一审判决认定卢艺侵权没有事实依据和法律根据。一审判决在权利证书还在卢艺手中的情形下，认定卢艺侵权没有事实依据，且卢艺应政府要求进行危房改造，不存在侵权。一审判决在卢文姑没有任何权属证书的前提下，认定卢艺侵权明显不当。综上所述，一审判决不当，请求依法予以纠正。卢文姑答辩称，一、卢文姑自幼由候大姑（于2001年2月因病去世）抚养成人，卢文姑一直赡养候大姑直至其去世。1994年1月9日候大姑出具赠与书，明确将坐落在封开县******卢其钦夫妇建造的两房屋南面一间赠与给卢文姑。并于1994年1月9日向封开法院起诉，要求分割房屋。封开法院于1995年5月22日作出（1995）封民初字第18民事判决案涉房屋归候大姑所有，并于1997年12月10日申请法院强制执行。此后，候大姑将案涉房屋及钥匙、赠与书、判决书、执行材料及与该案有关的资料全交给卢文姑，卢文姑亦占有该房屋，并将案涉房屋出租。虽然双方未办理房屋过户手续，案涉房屋已通过上述判决归候大姑所有，并且候大姑已将案涉房屋赠与给卢文姑，赠与合同合法有效，案涉房屋不是候大姑法定遗产，不存在法定继承问题，卢艺无权损害案涉房屋；二、根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第128条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第二十九条、第三十六条规定。候大姑赠与房屋时是其真实意思表示，卢艺毁坏案涉房屋，侵犯其对房屋拥有的权利；三、候大姑的赠与合同至今没被撤销，依法成立的合同应受到法律保护。因此候大姑生前将案涉房屋赠与给卢文姑是有权处分，其行为具有法律效力，请求二审法院维持原判。卢文姑向一审法院起诉请求：一、确认侯大姑将坐落在封开县******卢其钦夫妇建造的两房屋南面一间房屋赠与给卢文姑的行为合法有效，该房屋归卢文姑所有；二、判令卢艺停止侵权行为排除妨碍，拆除违法侵占卢文姑土地建造的建筑物，将赠与物坐落在封开县******卢其钦夫妇建造的两房屋南面一间房屋恢复原状；判令由卢艺承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：卢文姑、卢少焕与卢其钦、侯大姑均存在抚养与被抚养的关系，前两人都是后两人抚养长大。卢其钦、侯大姑还收养养女卢金连。卢其钦于1974年去世，侯大姑于2001年去世。1994年正月九日侯大姑讼争的坐落在长安青龙街的两间房屋中南边的一间赠予给卢文姑并由他人代写了赠与书，侯大姑在该赠与书上盖私章摁指模。卢文姑婚后搬离讼争房屋外出居住，卢少焕结婚仍与侯大姑居住，因婆媳之间产生矛盾，侯大姑于1994年1月22日（1994年农历正月十八日）提起与卢少焕分割坐落在长安青龙街的房屋之诉。一审法院于1995年5月22日作出（1995）封民初字第18号民事判决书，判决坐落在长安青龙街两间房屋，北面一间归卢少焕（卢艺父亲，已故），南面一间归侯大姑。该案曾经由侯大姑申请执行但无果，该讼争的两间房屋的土地使用证（封府国土证字（1986）第1898号）注明用地单位（人）为卢少焕。2018年农历12月，卢艺将上述两间房屋拆除重建，至本案一审开庭前后已经建成了一层。一审法院认为，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，只要赠与人一日不撤销赠与，而受赠人接受赠与的，合同就成立和生效，不以权利转移与否为判断依据。本案没有证据显示侯大姑与卢文姑的赠与合同存在已经被撤销或者可以撤销的情形，而在一审法院（1995）封民初字第18号档案中所有涉案的当事人一致认为卢文姑受赠南边一间房屋，卢少焕受赠北边一间房屋。反映了涉案当事人的真实意思，赠与合同是成立并生效。该案认定讼争的两间房屋是侯大姑与卢其钦的夫妻共同财产，依照《中华人民共和国婚姻法》和《中华人民共和国继承法》的规定，卢少焕才得一间，卢文姑也得一间。如果既按赠与又按继承来处理侯大姑的遗产，卢少焕才得半间房屋。所以，无论从赠与的角度来看还是从继承的角度来看卢文姑都应该拥有一间房屋的所有权。卢艺明知道讼争房屋存在争议，不通过有关部门解决，而是擅自拆毁两间房屋，存在侵权的故意，应负侵权的责任，恢复南边一间房屋的原状并归还给卢文姑。卢艺辩称是政府要求拆除，但是其提供证据没有显示拆除房屋的位置及拆除房屋的数量，对其主张不予支持。据此，一审法院作出判决：一、确认侯大姑与卢文姑有关封开县******卢其钦夫妇建造的两间房屋中南边一间房屋的赠与合同成立并生效；二、卢艺在判决书发生法律效力之日起一个月内恢复封开县******卢其钦夫妇建造的两间房屋中南边一间房屋的原状并归还给卢文姑。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本院二审综合双方当事人提供的证据及一审法院依职权调取的庭审笔录、调查笔录等证据，查明认定如下事实：卢少焕（系卢艺父亲）自幼被卢其钦、侯大姑收养，双方形成事实的收养关系。卢其钦于1974年去世，卢少焕结婚后仍与侯大姑在封开县******的案涉房屋共同居住。卢文姑因自少丧父与侯大姑共同生活，卢文姑于1970年间离开案涉房屋到另处居住。1986年11月26日，广东省封开县国土局对案涉房屋占有的土地颁发封府国土证字（1986）第1898号土地使用证，该证记载：用地单位（人）：卢少焕，人数：8，用地面积221平方米。土地使用示意图反映该土地中间以虚线平均划分，即北边相邻侯金波使用宗地，南边相邻侯日森使用宗地。1994年1月22日，侯大姑以卢其钦生前已嘱咐案涉两间房屋由卢少焕、卢文姑各占一间，卢少焕持有土地使用证拒绝分割为由向封开法院提起诉讼，请求判决卢少焕交出土地使用证，并分割案涉两间房屋。1994年3月13日，侯大姑、卢少焕、卢文姑到庭参加诉讼，三人均确认案涉两间房屋属于卢其钦、侯大姑夫妇建造，两间房屋面积、结构一样。经法庭调解，侯大姑、卢少焕、卢文姑三人达成协议约定：一、侯大姑自愿将其所有的两间房屋分别分给卢少焕、卢文姑；二、卢少焕、卢文姑分别负担各自房产证屋契等有关费用；三、下方房屋的装修门面费用卢少焕、卢文姑各自承担一半，卢文姑愿意挖一个水井给卢少焕；四、房屋分割后，侯大姑的床仍放在原处不准拆，卢少焕仍在原处作厨房，此款到侯大姑千年时止。卢文姑从今年（1994年）旧历10月起与租用者交易，如再批租仍按原状批（侯大姑千年后除外）。侯大姑去世后，卢少焕现作厨房之地方归还卢文姑；五、卢少焕不收卢文姑结婚时借的猪肉钱及借款共600元，从今以后侯大姑由卢文姑赡养直至千年；侯大姑千年时的费用由卢文姑负担。侯大姑那份田由卢文姑耕种。卢少焕、卢文姑在开庭笔录上签名确认，侯大姑在笔录上按捺指印确认。1994年4月19日，封开法院对侯大姑养女卢金连调查并制作笔录，卢金连明确表达尊重侯大姑对案涉两间房屋的分割处理意见。1994年11月5日，侯大姑在第二次庭审期间也明确表示案涉两间房屋属于其份额部分赠与给卢文姑。1995年5月22日，封开法院作出（1995）封民初字第18号民事判决书，判决：一、座落在封开县******由卢其钦、侯大姑夫妇建造两间房屋，北面一间归卢少焕，南面一间归侯大姑所有；二、侯大姑原住房在判给卢少焕所有的房内，其应将住房搬回自己应占的南面房屋里；卢少焕原使用的厨房在判给侯大姑所有的房内，其应将厨房搬回自己应占的北面房屋里。本判决发生法律效力之日起十日内搬回完毕。1997年12月7日，侯大姑向封开法院交纳执行费用，申请对上述判决书执行。1994年间，侯大姑因与卢少焕的妻子的关系紧张未继续与卢少焕家庭居住、生活。侯大姑自此搬离案涉房屋与卢文姑家庭共同居住、生活直至其2001年去世。侯大姑去世后由卢文姑负责操办其丧葬后事。2018年，封开县人民政府将案涉房屋列入农村危房改造范围，拟补助40000元。2018年12月，卢艺申请对案涉房屋拆除重建。2019年1月，卢艺拆除砖木瓦面结构的案涉房屋进行重建。诉讼期间，卢艺在案涉房屋原址建成水泥钢筋结构一层楼房两间。2019年1月28日，卢文姑向封开法院提起诉讼，请求判令卢艺返还案涉南面的一间房屋。封开法院于2019年3月2日作出（2019）粤1225民初141号民事判决书，认为案涉房屋的继承法律关系未作处理，卢文姑未能证明案涉房屋归其所有，故判决驳回卢文姑请求返还案涉房屋的诉讼请求。本院认为，本案是恢复原状纠纷，一审案由定性正确，本院应予维持。本案二审程序，本院仅针对上诉人的上诉请求进行审查。本案争议的焦点是：一、本案是否存在重复起诉；二、卢文姑是否已取得案涉南边一间房屋的所有权；三、卢艺应否承担侵权责任，即卢文姑是否享有物权保护请求权。一、对于本案是否存在重复诉讼问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：1.后诉与前诉的当事人相同；2.后诉与前诉的诉讼标的相同；3.后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。根据上述规定，“后诉请求实质上否定前诉裁判结果”应以前诉判决产生积极既判力为前提。在对“后诉请求实质上否定前诉裁判结果”这一情形进行判断时，应以前诉判决有无积极既判力为审查要点。前诉判决主文的生效内容若不具有积极的法律效力，如只是驳回原告的给付请求、确认合同不成立等，则对后诉不产生积极既判力。本案中，本案之诉与封开法院（2019）粤1225民初141号案当事人相同，但（2019）粤1225民初141号民事判决，只是驳回了卢文姑的诉讼请求，实际上并未对当事人之间争议的实体权利义务关系作出判断，不存在本案之诉请求否定（2019）粤1225民初141号案判决结果的可能，因而并不产生拘束本案之诉的积极既判力。故本案之诉并不存在否定（2019）粤1225民初141号案判决结果的情况，而是通过变更请求权基础以期望实现前诉未竟目的，而且，两案诉讼请求亦有所差别，一为返还原物，一为恢复原状。因此，两案诉讼主体相同，但诉讼请求不同，并不构成重复诉讼。二、对于卢文姑是否已取得案涉南边一间房屋的所有权问题。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”本案中，已发生法律效力的（1995）封民初字第18号民事判决书对案涉两间房屋进行分割，并判决案涉南边一间房屋归侯大姑所有，即该生效民事判决已改变案涉南边一间房屋原有物权关系。根据上述法律规定，侯大姑于1995年在（1995）封民初字第18号民事判决书发生法律效力时已取得案涉南边一间房屋的物权。根据《中华人民共和国继承法》第三十一条“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”的规定，遗赠扶养协议，是指受扶养的公民和扶养人之间签订的由扶养人承担受扶养的公民的生养死葬的义务，受扶养人将个人财产的全部或者部分遗赠给扶养人的协议。本案中，侯大姑与卢文姑、卢少焕于1994年3月13日达成协议，该协议中明确约定案涉南边一间房屋归卢文姑所有，并由卢文姑负责赡养侯大姑及身后事费用，该协议符合遗赠扶养协议的法律特征。案涉房屋所占用的土地使用权属于集体用地，但根据宅基地和宅基地上所建的房屋之所有权分离原则，案涉南边一间房屋属于侯大姑的个人合法财产，根据《中华人民共和国继承法》第三条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括公民的房屋。因此，侯大姑将案涉南边一间房屋遗赠给卢文姑并未违反法律强制性规定，双方签订的遗赠扶养协议合法有效。上述协议虽签订于（1995）封民初字第18号民事判决书发生法律效力之前，但侯大姑在该判决书发生效力后，即其取得案涉南边一间房屋所有权后一直与卢文姑家庭共同居住、生活，卢文姑也承担了对侯大姑生养死葬的义务。综上，侯大姑与卢文姑签订的遗赠扶养协议合法有效，且双方已实际履行。侯大姑于2001年去世，即卢文姑受遗赠开始于2001年侯大姑去世时。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”的规定，卢文姑于2001年侯大姑去世时取得案涉南边一间房屋所有权。据此，卢艺认为侯大姑与卢文姑签订的遗赠扶养协议没有发生效力，卢文姑对案涉案涉南边一间房屋不享有所有权的上诉理由不成立，本院不予支持。三、对于卢艺应否承担侵权责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第八条规定“依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人，根据物权法第三十四条至第三十七条的规定，请求保护其物权的，应予支持。”如前所述，卢文姑已取得案涉南边一间房屋的所有权，该房屋虽未办理不动产登记，但根据上述规定，卢文姑依法享有该房屋物权保护的请求权。卢艺未经物权所有人卢文姑的同意，擅自拆除案涉南边一间房屋，其行为已侵害卢文姑该房屋的物权，故卢文姑请求保护该房屋的物权，应予支持。卢艺以其持有案涉南边一间房屋权利证书为由抗辩其行为不构成侵权缺乏理据，本院不予支持。综上所述，卢艺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由卢艺负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏振伟审 判 员 李小冬审 判 员 李升文二〇一九年十二月××日法官助理 温海泓书 记 员 谢煌霖