广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2260号上诉人（原审被告）：黄应荣，男，1988年7月19日出生，汉族，住清远市清城区。委托诉讼代理人：叶俊宇，广东明典律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑婷婷，广东明典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤锦和，男，1972年6月17日出生，汉族，住清远市清城区。上诉人黄应荣因与被上诉人汤锦和民间借贷纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄应荣上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定上诉人和被上诉人的借贷关系成立且生效属于认定事实错误、适用法律错误。一、依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第七条规定，人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。根据上述法律的规定，对民间借贷纠纷案件，法院不仅要看当事人之间的借据是否真实有效，还要审查其履行情况，出借人主张现金交付的，法院需审查现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途、次数、在场人员、以及出借人自身的经济实力、借贷双方的亲疏关系、当地或者借贷双方的交易习惯等因素，结合当事人本人的陈述和庭审言辞辩论情况以及相关其他间接证据，综合审查判断借贷事实是否真实发生。本案中，《借款合同》除借款期限、借款金额、签字以外的内容均由被上诉人事先打印提供，在被上诉人没有提供确凿的证据证明已经向上诉人提供了该笔借款的情况下，法院仅凭《借款合同》就认定借款事实的发生是缺乏事实依据和法律依据的。二、被上诉人提交的交易明细不能作为已经向上诉人实际交付借款的证据。第一，关于2017年9月28日签订的《借款合同》。首先，这份合同的借期仅为短短两天，本身合理性存疑。其次，上诉人提交的农业银行卡有5次取款记录、农村商业银行卡有2次取款记录，两张银行卡共7次取款金额合共为25000元，与《借款合同》约定的借款金额45000元并不相符。并且，被上诉人在用农业银行卡取款5次的情况下，其银行卡的余额仍有19782.83元，此时被上诉人却用另外用农村商业银行卡取款“4200元”，有违常理。一审法院已经查明，被上诉人从事装修行业，因此不排除其存在经常性的资金往来，取款是用于自己周转，在没有确凿证据证明被上诉人实际向上诉人交付出借款项的情况下，不能认定被上诉人已经将取出的款项交付给上诉人，因此，应认定本案借款关系并未发生法律效力。一审法院认定的事实不能排除合理怀疑，在取款时间、金额与借款合同签订时间及约定借款金额完全不吻合的情况下，一审法院却认定该借款关系成立且生效，没有事实依据和法律依据。被上诉人汤锦和辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，对一审判决无异议。汤锦和向一审法院起诉请求：一、黄应荣立即向汤锦和归还借款65000元，并从2017年11月16日起以65000元为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息至还款完毕止；二、由黄应荣负担案件诉讼费。一审法院认定事实：2017年9月28日，汤锦和作为甲方与黄应荣作为乙方签订一份《借款合同》，内容为：“乙方向甲方借款肆万伍仟元整（45000元），借款期限从2017年9月28日起至2017年9月30日止，如乙方逾期还款必须经双方同意并重新签订借据；如乙方逾期没有归还全部借款亦未经甲方同意延期还款，乙方除向甲方加付银行同期贷款利率的四倍利息并按日计付欠款总额的2%违约金给甲方，直接还清全部借款给甲方为止；因乙方不按期向甲方归还全部借款，甲方为实现债权而支付的一切费用（包括律师费、诉讼费、交通费等）由乙方承担；乙方逾期交付达两天或付款到期日联系不上的，甲方将会上门催收，如发生上门催收的，乙方需加付300元/次的贷后管理附加服务费（含人工费和交通费）；甲、乙双方发生纠纷，应进行协商解决，协商不成的，按下列第一种方式解决：1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条规定，依照公证机关赋予的强制执行效力的债权文书向有管辖权的人民法院申请执行，2、向合同签订地人民法院提起诉讼；本合同手写文字和打印文字具有同等法律效力”。黄应荣在合同落款乙方处签名按捺，并载明联系电话为“132××××88”。2017年10月6日，汤锦和作为甲方与黄应荣作为乙方再次签订一份《借款合同》，约定乙方向甲方借款贰万元（20000元），借款期限从2017年10月6日起至2017年11月5日止，其他合同条款与双方于2017年9月28日签订的《借款合同》内容一致。黄应荣在合同落款乙方处签名按捺，并载明联系电话为：“132××××88”。汤锦和现以黄应荣没有归还上述借款本息为由，遂于2019年2月27日诉至一审法院，提出上述诉讼请求。诉讼中，汤锦和称，自己从事装修行业，汤锦和、黄应荣在签订涉案合同之前认识，系朋友关系；黄应荣因资金周转需要向汤锦和借款，黄应荣就借款事宜与汤锦和进行电话沟通，汤锦和同意借款后到银行提取现金，并要求黄应荣到汤锦和户籍地附近将提取及现有现金共计45000元交付给黄应荣，同时签订2017年9月28日的借款合同；第一笔借款到期后，黄应荣向汤锦和提出继续借款的要求，称汤锦和向其提供第二笔借款才能偿还第一笔借款给汤锦和；汤锦和要求黄应荣提供抵押担保物，黄应荣未能为涉案借款提供抵押担保物的情况之下，汤锦和仍同意借款给黄应荣，双方于2017年10月6日再次签订借款合同；此时，黄应荣向汤锦和支付了第一笔、第二笔借款利息共计1000元；合同签订后，汤锦和到银行提取现金18000元，加之身上现有现金共计20000元于2017年10月8日交付给黄应荣；上述两笔借款到期后，黄应荣没有归还本金也没有支付利息，汤锦和曾通过电话、上门等方式催收，但未果。为了证明其将借款交付给黄应荣的事实，汤锦和向法院提供一组银行卡交易明细清单。依据银行卡交易明细清单显示，2017年9月28日，汤锦和的农业银行卡有5次取款记录，金额共计20800元，汤锦和的农村商业银行卡有2次取款记录，金额共计4200元，合共25000元；2017年10月8日，汤锦和的农村商业银行卡有6次取款记录，金额共计18000元。黄应荣辩称，涉案两份借款合同的乙方签名是黄应荣本人签名，但由于黄应荣无法按照汤锦和要求为借款提供抵押担保物，所以涉案合同并未实际履行；黄应荣要求汤锦和履行2017年9月28日借款合同约定的借款义务，并应汤锦和要求签订2017年10月6日的借款合同，该份合同约定借款20000元并非本金而是借款45000元的利息；即使汤锦和向一审法院提交的银行流水，予以证明其主张，但银行流水只证明汤锦和有取款的事实但不能直接证明其已将借款交付给黄应荣，因此汤锦和主张缺乏事实依据，请求予以驳回。另查明，金融机构人民币贷款基准利率于2015年10月24日调整为六个月以内（含六个月）、六个月至一年（含一年）的年利率为4.35%，一至三年（含三年）、三至五年（含五年）的年利率为4.75%，五年以上的年利率为4.9%。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。根据庭审查明的事实，本案争议焦点为涉案借款合同是否实际履行。针对黄应荣否认涉案合同有实际履行，并提出抗辩事由。一审法院认为，双方在形成借贷合意的过程中，均有提及提供担保物的事宜，当黄应荣无法提供适合的抵押物给汤锦和，汤锦和仍同意向黄应荣借款并签订借款合同。且两份借款合同均没有约定抵押担保的条款，可见本案是无抵押担保借款。因此，黄应荣以其无法提供适合抵押物给汤锦和作为涉案合同没有实际履行的反驳理由不成立。既然黄应荣是因资金周转困难而向汤锦和借款并签订借款合同，双方应恪守承诺如约履行合同约定的义务。涉案合同如黄应荣所称没有实际履行，黄应荣理应及时向汤锦和提出异议要求汤锦和继续履行合同提供借款或请求汤锦和返还借款合同原件，但黄应荣至今均没有提供该方面的证据。显然，黄应荣的抗辩与常理不符。一审法院注意到，2017年9月28日签订的借款合同约定借款期限从2017年9月28日至同年9月30日，借期极短。若汤锦和没有履行借款义务，双方信任关系受到质疑的情况下，黄应荣再与汤锦和对第一笔借款45000元约定高额利息20000元从而签订第二份借款合同，确实有违常理。基于上述理由，黄应荣的抗辩存在不能排除的合理怀疑。故此，一审法院对其抗辩，不予采信。汤锦和为了证明其向黄应荣交付借款65000元的事实，向一审法院提交有黄应荣签名的《借款合同》以及银行卡交易明细清单。依据明细清单显示，在2017年9月28日、2017年10月8日，汤锦和的银行账户有取现记录。尽管取款时间、金额与借款合同签订时间及约定借款金额并非完全吻合。但汤锦和是从事装修行业，有一定的收入来源，为涉案借款具备现金出借的条件。汤锦和当庭对借款用途、资金来源、借贷关系形成、现金交付过程、双方关系、催收借款等事实有清晰的陈述，与其提供的《借款合同》、银行卡交易明细清单等证据之间能够相互印证并形成完整证据链，足以排除合理怀疑，一审法院可以认定汤锦和交付现金65000元给黄应荣事实的存在具有高度可能性。现约定的还款期限已过，汤锦和以诉讼方式要求黄应荣归还借款，黄应荣没有提供证据加以证明已清偿上述借款。根据债务应当归还的原则，现汤锦和要求黄应荣归还借款65000元及利息的主张，一审法院予以支持。至于利息。黄应荣没有如期还款，依照借款合同约定，黄应荣逾期不清还全部借款且未经汤锦和同意延期还款，黄应荣应向汤锦和加付银行同期贷款利率的四倍利息。逾期利息从借款期限届满之次日起计算至借款本金还清之日止。现汤锦和主张，逾期利息从2017年11月16日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至借款本金还清之日止，没有违反法律规定且符合双方约定，一审法院予以支持。上述利息，暂计算至起诉之日即2019年2月27日为16055元（65000元×4.75%÷360天×468天×4倍），扣减汤锦和已收到利息1000元，尚欠利息15055元；利息从2019年2月28日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付至借款本金还清之日止。综上，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《最高人民法院关于审理借贷案件适用法律若干规定》第二十九条的规定，一审法院作出如下判决：黄应荣于判决生效之日起10日内向汤锦和归还借款65000元及支付利息（截至2019年2月27日的利息为15055元；利息从2019年2月28日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至借款本金还清之日止）。案件受理费713元，由黄应荣负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院查明基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为,本案系民间借贷纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案二审争议焦点是案涉借款合同是否实际履行。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”汤锦和在一审期间提交了其与黄应荣于2017年9月28日和2017年10月6日签订的两份《借款合同》，借款合同上均有黄应荣的签名，同时提供了借款合同签订后、约定还款前这段时间内的银行流水记录，记录上显示汤锦和曾在上述时间内取出现金共计43000元，尽管取款时间、金额与借款合同签订时间及约定借款金额并非完全吻合。但汤锦和是从事装修行业，有一定的收入来源，为涉案借款具备现金出借的条件。故可以认定汤锦和已经完成了其提出的已经提供借款的事实的举证责任。黄应荣抗辩说因为汤锦和要求其提供抵押担保物对借贷合同进行担保，自己无法提供，故汤锦和没有向其提供借款。但汤锦和对该说法不予认可。本案中两份《借款合同》相差一个月左右的时间，如果汤锦和确实没有向黄应荣提供借款，黄应荣应当对第二份《借款合同》的签订以及汤锦和后来的催收行为向汤锦和提出异议，但在本案中黄应荣并未提交这方面的证据，对自己的主张进行证明。汤锦和当庭对借款用途、资金来源、借贷关系形成、现金交付过程、双方关系、催收借款等事实有清晰的陈述，与其提供的《借款合同》、银行卡交易明细清单等证据之间能够相互印证并形成完整证据链，足以排除合理怀疑，一审法院认定汤锦和交付现金65000元给黄应荣事实的存在具有高度可能性并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人黄应荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1426元，由上诉人黄应荣负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年十二月二十七日书记员  李 伊书记员  张丽萍