河北省承德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）冀08刑终319号 原公诉机关河北省宽城满族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陶奎，男，1967年3月18日出生，河北省丰宁满族自治县人，满族，大学文化，承德市司法局，党组成员，住丰宁满族自治县。2017年4月14日因涉嫌犯挪用公款罪被承德市人民检察院刑事拘留，同年4月28日被依法逮捕，同年5月26日被取保候审。同年10月25日被宽城满族自治县人民法院取保候审，2018年4月20日被取保候审，同年8月27日被依法逮捕。2019年1月29日被本院取保候审，同年12月19日被依法逮捕，现羁押于承德市看守所。 辩护人陈建民，河北德律律师事务所律师。 辩护人陶永，男，1957年8月12日出生，满族，住承德市双滦区。系陶奎之兄。 河北省宽城满族自治县人民法院审理河北省宽城满族自治县人民检察院指控原审被告人陶奎犯挪用公款罪一案，于2017年12月27日作出（2017）冀0827刑初177号刑事判决。原审被告人陶奎不服，提出上诉。本院于2018年3月21日作出（2018）冀08刑终76号刑事裁定，发回河北省宽城满族自治县人民法院重新审判。河北省宽城满族自治县人民法院于2018年8月27日作出（2018）冀0827刑初35号刑事判决。原审被告人陶奎不服，提出上诉。本院于2019年1月29日作出（2018）冀08刑终321号刑事判决并报送河北省高级人民法院复核。河北省高级人民法院于2019年6月21日作出（2019）冀刑核91300993号刑事裁定，裁定撤销本院（2018）冀08刑终321号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省承德市人民检察院指派检察员李君维出庭履行职务，上诉人陶奎及其辩护人陈建民、陶永到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判决认定，2008年6月份至2010年8月份期间，被告人陶奎时任丰宁满族自治县大阁镇党委书记、大阁社区工委书记。2009年3月份期间，“鑫源矿业”总经理于某找到被告人陶奎，称其在银行工作的朋友有揽储的工作任务，希望从大阁镇政府借款500万元替朋友完成揽储工作，被告人陶奎表示同意。2009年3月21日，于某叫鑫源矿业的会计贾某到大阁镇办理借款手续，贾某出具了借据，借据显示：借款人为贾某，借款事由为周转，金额500万元，贾某在该借据上签署了姓名。经陶奎同意签批借款手续后，大阁镇财政人员将500万元从镇政府专款账户中转到于某的个人账户，并在镇财政所暂付款记账单上记载为：于某借款500万元。同年3月23日，于某将该500万元转到王某在中国银行兴隆支行的个人账户，替高某在银行工作的朋友张某2完成银行揽储任务。2009年4月9日，王某将500万元打入贾某个人账户，同日贾某将该笔500万元归还给大阁镇政府。 另查明，被告人陶奎已将挪用公款的孳息上缴。 原判决认定上述事实的证据有： 1、户籍证明信、常住人口信息查询证实，被告人犯罪时年满18周岁，达到完全负刑事责任年龄； 2、案件移送函、立案决定书证实了案件系承德市纪委移交； 3、中国农业银行股份有限公司宽城满族自治县支行出具的证明、扣押决定书及扣押清单、收据证实，涉案款项孳息总计14715元已被承德市人民检察院扣押； 4、干部基本情况登记表、承德市组织部任职通知、丰宁满族自治县组织部通知、干部任免表等证实，2003年7月至2007年2月，陶奎任丰宁满族自治县大阁镇党委副书记、镇长兼大阁社区党委书记；2007年2月至2008年6月，任大阁镇党委书记；2008年6月至2010年8月，任大阁镇党委书记、大阁社区工委书记； 5、丰宁县财政所基本职责、丰宁县政府关于印发《2006年乡镇财政体制分成资金管理办法》的通知、大阁镇机关工作、财物管理制度、大阁镇《2009年机关工作制度》的通知等证据证实，大阁镇机关工作、财物管理制度记载：执行会议制度，坚持重大事项按照“集体领导、民主集中、个别酝酿、会议决定”的原则由集体决定。大阁镇《2009年机关工作制度》的通知（大发[2009]5号）记载：对于10000元以上的工程项目等大额支出，提请党委扩大会议研究，实行集体审批，需要在支出的发票上签字； 6、丰宁满族自治县大阁镇2008年12月18日会议记录：“八、企业注册工作：以最大的优惠政策、提供最大的方便，将企业拉进来以带动我镇的经济发展”；2008年12月19日班子成员会会议记录：“四、关于支持重点企业正常运转问题：于镇长：分析了08年镇重点企业运转情况，当前企业受金融危机影响，纷纷陷入困境，有可能影响收入。县里要求所在乡镇给予最大人财物支持。陶书记：1、集合大家意见，同意对钼矿等企业和财源性项目支持；2、由书记、镇长根据企业要求和镇财力商定。”； 7、丰宁县大阁镇财政所出具的大阁镇在银行开设专款账户的说明证实，开户账号50×××37，主要用于财政经费以外的资金核算，包括上级拨付的各类专项资金、各种惠农补贴资金、各类土地征占拆迁补偿费用以及零星需要支付给村里和个人的往来款项等（大额资金包括占地补偿款、青苗补偿费、地上附着物补偿费），专款专用，不得挪作他用，财政所进行统一账目登记核算； 8、丰宁鑫源矿业公司2017年5月11日说明证实，该公司未向大阁镇财政所借款600万元（2009.1.16）和500万元（2009.3.20），该公司未收到这两笔款项，也未使用公司员工个人帐户进行资金往来； 9、丰宁鑫源矿业有限公司工商登记档案等证据证实，北京华夏建龙矿业公司系丰宁鑫源矿业有限公司股东； 10、大阁镇政府财政账户明细证实了大阁镇财政所的资金来源； 11、大阁镇财政所对公账户明细表、借支单、财政所记账凭证、农户进账单、于某个人账户明细、银行卡存取款凭条证实，借支单记载，借支人：贾某，借支事由：周转，金额：500万元，归还时间：10天，陶奎在借支单上签署了同意，经办人是郭某，借支人贾某在借支单上签字。财政所记账凭证记载为：于某2009年3月20日借款500万元。2009年3月21日从大阁镇财政所转出至于某个人账户500万元，2009年3月23日从于某账户转出至王某账户500万元，2009年4月8日从王某个人账户转出至贾某个人账户500万元，2009年4月9日，经贾某向大阁镇财政所还款500万元； 12、证人于某的证言内容，鑫源矿业是私营股份制企业。股东有其、张某1和建龙集团三家。其占30%股份，张某1占40%股份，建龙集团占30%股份。董事长张某1是法定代表人。其负责鑫源矿业的全面工作。现金出纳贾某，鑫源矿业日常开支由其签字报销，大额开支和借款（500万元及以上）需董事会研究决定。鑫源矿业向其他单位或个人借款一般应该开董事会决定，但有时其他股东不在矿业就打电话征得其他股东同意后再借款。鑫源矿业公司向大阁镇借过两笔钱资金，2009年年底，向大阁镇借过100万的资金。2010年3月，公司向大阁镇借款400多万用于缴税。鑫源矿业向大阁镇上述两笔借款都有正常的借款手续。公司向大阁镇政府借款时签订的借款协议，借款协议上有大阁镇政府和鑫源矿业的单位公章及法人代表签名章，这份协议能代表鑫源矿业和大阁镇政府之间的借款关系。大阁镇政府和鑫源矿业之间的借款应该有规范的借款协议，并且资金都应该从大阁镇的对公账户上打到鑫源矿业的对公账户上。陶奎在担任大阁镇书记期间，其个人通过陶奎从丰宁县大阁镇借过两笔钱，一笔是600万元，一笔是500万元。陶奎的妻子李某和其妹妹陶玉玲向鑫源矿业销售过白灰。2009年3月，其一个做生意的朋友叫高某，他找其说想为一个中国银行兴隆支行的人完成月底吸储任务，希望能从鑫源矿业借用500万元。因为钼矿是三个股东的，借用鑫源矿业的钱走账太麻烦，而且出借这么大金额还得开董事会研究决定。所以其就到陶奎的办公室跟他说其有一个朋友在银行上班，完成不了吸储任务，希望陶奎能把大阁镇的钱借其500万，过了月底就还。陶奎不愿意借。其说银行吸储钱有保障，几天就打回来，最后陶奎同意了。陶奎当时就安排财政所所长郭某办理借款事宜，其让鑫源矿业会计贾某去大阁镇办理借款手续。银行账号是高某给其发到手机上的，其再将账号发给贾某手机上。让贾某办理的转账手续，这500万从大阁镇的账户上打到了其的个人账户上，再由其的账户直接打到王某的账户上。不认识王某，是高某说王某有吸储任务才借给他的这500万元。从个人账户转给王某这500万元是其让贾某替其办理的。鑫源矿业资金充足，当时不需要对外借款。借用上述这500万元没有给过任何利息。500万元是其个人为朋友向大阁镇借的款，不是替鑫源矿业借的。通过陶奎向大阁镇政府借款主要是其和陶奎个人关系不错，鑫源矿业大额对外借款需要董事会审批，手续比较繁琐。给朋友借用的这两笔钱，没有给陶奎个人好处费，没有付给大阁镇利息； 13、证人郭某的证言内容，1996年4月至2015年底任大阁镇财政所所长，2016年至今任大阁镇内部审计室主任。2009年丰宁县大阁镇书记是陶奎，镇长是于雷。丰宁县大阁镇财务报销、支出规定，财务审批手续实行行政首长负责制，财务支出和报销单据由镇长签字后报销，一万元以下的资金由镇长直接审批，一万元以上三万元以下的大额支出和大额款项出借需要开政府办公会研究决定。三万元以上的大额支出和大额款项出借需要开党委办公会研究决定。根据财务管理制度，丰宁县大阁镇政府的公款不可以借给其他单位或个人使用，在大阁镇财政账户里款项都是公款，专款账户主要是土地补偿费、青苗补偿费，拆迁征占补偿费、上级给的各类补贴等财政经费以外的资金核算。总预算账户用于核算上级财政的各项拨款、税收分成，向经费账户拨付经费。专款账户上因为有给六间房村的土地补偿款，所以资金较多，专款账户陶奎应该清楚大概有多少资金，因六间房土地补偿款因有矛盾争议没有发放，资金相对多一些。陶奎知道数额每个账户大概多少钱，但详细资金数可能不清楚。2009年3月，陶奎打电话说鑫源钼矿的现金会计贾某到大阁镇办理一笔500万的借款事宜，让财政所给办理一下，贾某从财务领取的借支单并签字，并找到陶奎书记签好字后，把借支单拿到其这里，其签字并告知财务从哪个账户付款后，由贾某拿借支单去财务办理的借款，具体办理的过程不知道。借支单上面“郭某”是本人签字，这笔500万元是陶奎同意大阁镇政府借给于某的借款，贾某办理的借款手续，其签字从大阁镇037账户里的钱支付借款。这笔500万元借款已经归还给大阁镇政府了，什么时间由谁归还的不知道，借款人没有给大阁镇利息或者相关财物。2009年12月28日大阁镇借给鑫源矿业的周转资金100万元，这笔钱是从大阁镇的1670经费账户打到鑫源矿业的对公账户上的。借款有规范的借款协议，张某1是鑫源矿业的法定代表人，于雷是大阁镇政府的法人。因为借款协议上有大阁镇政府和鑫源矿业的单位公章和法人代表签名章，这张协议才能代表大阁镇政府和鑫源矿业两个法人之间的借款关系。大阁镇政府和鑫源矿业之间的借款按照规定都应该有规范的借款协议，而且钱都应该从大阁镇的对公账户上打到鑫源矿业的对公账户上，不应该转账给个人，如果转给个人不是鑫源钼矿的借款。经陶奎手借出的500万元，陶奎没有说借款的实际用途。经陶奎手借出的两笔钱，一笔600万元，一笔500万元，是张某3和于某个人向大阁镇借款，财政所在作账时，也没有将这两笔借款下在鑫源钼矿账上，而是下在张某3和于某个人账上。两笔借款，大阁镇没有开会集体研究过，是陶奎自己决定借给他们的； 14、证人张某1的证言内容，其于2004年至2017年5月担任丰宁鑫源矿业董事长，鑫源矿业是2004年成立的私营股份制公司。丰宁鑫源矿业的股东有其、于某和北京华夏建龙，其占40%股份，于某占30%股份，北京华夏建龙占30%股份。其是鑫源矿业的法人代表，2004年至2017年5月，作为董事长负责鑫源矿业的全面工作，但因为其身体不好，2006年年初其委托鑫源矿业的总经理于某负责鑫源矿业的全面工作。鑫源矿业有财务管理制度，日常经营由于某负责，重大事项由于某跟其他股东沟通后决定。如果当时鑫源钼矿经营过程中出现资金周转困难，主要是谁负责经营谁借款，借款都应该打到鑫源钼矿的对公账户上；鑫源钼矿向外借款也很正常，一般的大额拆借款几个股东沟通一下，从鑫源钼矿对公账户借出。2009年年底之前，鑫源钼矿经营状况比较好，没有对外借款，2010年年初之后，鑫源钼矿经营状况不太好了，向大阁镇借过款。2009年年底向大阁镇借过100万的资金。2010年3月，公司向大阁镇借款400多万用于缴税。鑫源钼矿向大阁镇借款都有正规的借款手续，借款都必须打到鑫源钼矿的对公账户上。借款协议上有大阁镇政府和鑫源矿业的单位公章和法人代表签名章，协议代表鑫源矿业和大阁镇政府之间的借款关系。500万元的借款是于某个人向大阁镇借这笔钱，大阁镇财政所的记账凭证也是于某个人向大阁镇借款，而且还款也是于某个人名义还给大阁镇政府的。至于借支单为什么写贾某借款，不知道是怎么回事。不是鑫源矿业向大阁镇政府借款，这笔借款和鑫源矿业没有任何关系，公司也没有收到过这500万元，当时鑫源钼矿资金充足，不需要对外借款； 15、证人贾某的证言内容，其于2004年3月27日到丰宁鑫源矿业有限责任公司工作，同年6月担任现金会计，2015年6月至今担任财务处副处长兼现金会计。丰宁鑫源矿业公司是股份制私营公司，股东有张某1、于某和建龙矿业公司。鑫源矿业的法人代表是张某1，总经理是于某，丰宁鑫源矿业对外的大额支出和资金处置由董事会研究决定。公司向外借入大额资金需要董事会研究决定，对外借款的时间、数额、是否支付利息以及支付多少利息都需要董事会研究决定，而且所借资金需要打到鑫源矿业的对公账户上，一般100万元及以上的为大额资金。大阁镇政府2009年3月20日第49号记账凭证上的借支单上的“贾某”签名是其签的，其到大阁镇打的借条。2009年3月份，于某和其说他的一个在银行工作的朋友完不成存款业务，向他借钱，用于揽储，他已经和大阁镇书记陶奎说好借款500万元，让其到大阁镇找郭某办理借款手续，同时他把一个叫王某的银行卡号告诉了其，让其把钱打到这个卡里。后来其到大阁镇找到郭某，他让其打的借条，郭某拿着借条找陶奎签字后，现金出纳给其开的支票，其把钱转到于某的银行卡里，后又将这笔钱从于某的账户里转到王某的账户里。这笔500万元的借款是于某个人向大阁镇政府借的。鑫源矿业公司的对外借款都使用制式的收据，没有白条借款，而且公司借款也是打到公司的对公账户上。于某安排其去大阁镇办理借款手续，并让其到银行给他的朋友办理转账业务，当时于某工作忙，这种去银行办理业务都由其代办，另外其跟银行的人熟，当时为了办理业务，所以由其在借支单上签字。陶奎当时应该知道这500万借款的用途，过了十多天，于某告诉其王某的钱已经打到其的卡上了，让其把这笔钱还给了大阁镇财政所。其不认识王某，只是听于某说王某在银行工作，王某没有支付给大阁镇利息。当时鑫源矿业资金充足，不需要对外借款； 16、证人申某的证言内容，其在1997年8月至2015年11月在丰宁县大阁镇财政所任出纳，2015年12月至今，在丰宁县凤山镇任组宣部长。在大阁镇财政所任出纳期间，财政所所长始终是郭某，会计是孙丽丽，大阁镇财政账户的公款按照规定不能借给个人或者其他企业。根据财务管理制度，大阁镇财政支付都是行政首长负责制，由镇长签字审批。大阁镇政府的公款借给过鑫源矿业公司或该公司的个人使用。2009年3月20日借方金额为500万元的这笔业务是其办理的，当时陶奎签批同意，财政所就按照领导签字的借支单给贾某开的支票，按照财政所所长郭某的要求用镇专款专户（尾号037的账户）的钱支付的，给借款人开具的转账支票。贾某是鑫源矿业的会计，其不认识于某。2009年4月9日，当时鑫源矿业的会计贾某拿着银行进账单到财政所，其给出具的收款收据； 17、证人高某的证言内容，其认识丰宁鑫源矿业公司总经理于某，2009年3月曾向于某借款500万元钱。2009年3月，其有一个朋友张某2在中国银行兴隆支行上班，月底有揽储业务，让其给存一笔500万元的钱用于完成揽储任务，说用几天就还，因当时手头里没有多少钱，其想到了其朋友于某，想让于某给倒500万元钱，其和于某说其朋友在银行上班，月底有揽储业务，给其存款500万元钱，过几天还给他。于某说让其和鑫源矿业有限责任公司的会计贾某联系。其告诉王某去兴隆县中国银行办张银行卡，王某办好后将银行账号告诉其，其将王某的账号告诉鑫源矿业的会计贾某，说把500万元钱打进这个账户就可以。其和于某说完借款500万元钱后过了10来天，其朋友说这笔500万元钱用完了，让其还回去。于某把贾某的银行卡号告诉其，其告诉王某把这笔500万元钱打给贾某了。为朋友揽储从于某手借款500万元钱，还款时没有支付利息； 18、证人王某的证言内容，2009年在正鑫精选厂做会计，高某是正鑫精选厂老板李茜的丈夫。2009年3月，高某说让其到承德市兴隆县中国银行办张银行卡，说有一笔500万元的钱要打进来，其就到兴隆县中国银行办理一张存折，过了10来天，高某让其把这笔500万元的钱打给一个叫贾某的人，高某给其的账户和姓名，其就按照高某的要求去办理的。不清楚在兴隆支行办理的500万元存款业务产生的利息去哪了，高某让其把这笔500万元打给贾某后，其就把存折给高某了，具体有没有利息不清楚，后续的事情也不知道； 19、证人张某2的证言内容，其是通过朋友介绍认识的高某，在一起吃过几次饭，其朋友说他是开矿的很有钱，就把他的手机号存下了，其通过高某给其银行完成吸储任务，2009年3月份中国银行有吸储任务，其就联系高某，他安排人给银行存了500万元钱，过了十多天就转走了。不知道高某这500万元钱的来源，这笔钱的活期利率是0.35%，存了10多天，利息也就400-500元。这笔500万元的吸储其没有得到好处，也没给高某好处费，2009年的时候高某没在其公司贷款过； 20、被告人陶奎供述称，2009年在大阁镇担任书记职务，2009年3月份，丰宁县大阁镇辖区的鑫源钼矿公司的于某与其说从大阁镇借500万用几天，其让于某找大阁镇财政所所长郭某去办理。当天鑫源钼矿的会计贾某到财政所打的借条，财政所所长郭某找到其，其在借支单上签的字，具体的借款办理都是财政所所长具体办理的，于某向大阁镇借款500万的事大阁镇没有开会集体研究，是其个人决定借给于某的，其告诉郭某按照于某的要求办理的，借款人没有向大阁镇支付利息。大阁镇主要的财务审批是镇长负责制，一支笔审批；大额的款项支出经集体开会研究决定。 上述证据经当庭质证和一审法院的审查，足以认定。 公诉机关在一审诉讼过程中还当庭出示了下列证据材料： 1、对公账户明细信息结果表、大阁镇财政所各类凭证材料及从承德市调取的书证材料，2009年1月16日大阁镇财政所帐号转出600万元到孟某帐户，即陶奎签批借款600万元给北京金兰甫房地产公司，同日该公司将钱款转给河北科信实德工程项目管理公司；借支单记载：借支人，张某3；借支事由，办事；借款金额，600万元；陶奎签署意见为同意，张某3在借支单上签字； 2、河北省收款收据、农行往来账凭证证实，2009年1月20日丰宁县大阁镇财政所收到张某3交来暂借款600万元， 付款人：北京金兰甫房地产开发公司，收款人：丰宁县大阁镇财政所； 3、北京金兰甫房地产开发公司营业执照、北京金兰甫房地产开发有限公司工商登记档案等证据证实，北京金兰甫房地产开发公司为有限责任公司，注册资本1亿元、期限：2001.5.25-2021.5.24； 4、承德永利白灰厂工商的登记档案，承德县永佳矿业有限公司工商登记档案，承德永利白灰厂销售白灰账目单等证据证实，2008年9月至2015年2月，承德永利白灰厂向鑫源矿业销售白灰200余万元； 5、证人于某的证言内容，吕某是北京金兰甫房地产开发公司总经理，是其遵化老乡。2009年1月，吕某给其打电话说金兰甫房地产开发公司要还一笔贷款，但承兑汇票差几天才到期承兑不了，让其借600万元资金给他的企业周转几天，承兑汇票到期后就立刻归还。其是鑫源矿业有限公司的总经理，只是其中一个股东，张某1和建龙集团也有股份，矿上出借大额资金需要召开董事会进行研究，程序繁琐。为了方便其就去大阁镇找到陶奎，其和陶奎也比较熟悉，在陶奎的办公室，其跟陶奎说希望能从大阁镇借600万元给吕某用于倒据。陶奎说对外借款可能违反财经纪律，其说就是朋友公司倒个据，使几天就还回来。在其再三请求下陶奎同意借款600万。陶奎给郭某打电话，让郭某办理借款事宜。其让其妹夫张某3到大阁镇财政所去找财政所所长郭某办理借款手续，钱是从丰宁大阁镇账户上直接打到了孟某的账户上，账号和用户名是吕某告诉的，之后其将账号发给张某3，这600万元吕某用了三天就还给了大阁镇，孟某是北京金兰甫房地产开发公司的财务人员。这笔钱是从北京金兰甫房地产开发公司的对公账户上直接打到大阁镇财政所的账户上归还的。2008年左右，鑫源矿业在生产过程中需要白灰平衡酸碱度。在一次和陶奎吃饭的过程中说鑫源矿业生产过程需要白灰，陶奎说他妹妹陶某在承德县有白灰厂，价格和质量都很不错，可以给鑫源矿业提供白灰。其说如果质量和价格合适就可以，让鑫源矿业的供销科和陶某谈谈。其和鑫源矿业的供应处张某3说了这件事，听说是陶奎的妹妹陶某和张某3谈的，陶某的公司一直向鑫源矿业销售白灰，陶某的工厂向鑫源矿业销售白灰的价格就是按照市场价格谈的，向鑫源矿业总计销售多少数量的白灰是根据鑫源矿业的生产需要以鑫源矿业财务的账目为准，不知道都有谁向鑫源矿业结算白灰款； 6、证人郭某的证言内容，2009年1月左右，陶奎领着张某3到财政所办公室，陶奎说鑫源钼矿的张总经理需要借款600万元，让财政所办理一下，当时也把财务叫到其办公室，在其办公室里，张某3在借支单上签字，其告诉申某从陶奎所说的账户（账号尾号是037）里支款600万借款给张某3，现金会计申某开的支票，会计孙丽丽盖的公章。下账时记载为张某3借款，这笔借款用了几天就还给镇政府了，是北京一个房地产公司还回来的； 7、证人张某1的证言内容，日期为2009年1月16日的600万元的借款是张某3个人向大阁镇借的，大阁镇财政所的记账凭证也是张某3个人借款。不是鑫源钼矿向大阁镇政府借款的行为，和鑫源矿业没有关系，也没有收到过这600万元，其不认识孟某，孟某不是公司的员工； 8、证人张某3的证言内容，其在2006年2009年任鑫源矿业供应处处长，2009年至今任鑫源矿业副总经理。2008年，当时鑫源矿业总经理于某和其说钼矿生产需要白灰，时任大阁镇书记陶奎的亲戚有白灰厂，让把销售白灰的事谈谈，只要价格和质量合适就可以，到时候会有人来协商销售白灰的事。后来陶奎的妹妹陶某找到其，其和陶某说只要他们公司生产的白灰合格、价格合理就用，陶某她们也觉得合适，就开始合作了。价格是参照陶某公司给其他公司销售白灰的价格，但肯定低于丰宁的市场价格，具体是多少忘记了。鑫源矿业用白灰的量不是很大，就2011年和2012年多一些，后来调整了工艺，就很少用白灰了，具体销售数额记不清楚了，以财务记账为准。2009年1月，鑫源矿业公司总经理于某跟其说，让其去大阁镇政府找到时任书记陶奎办理一笔600万借款业务，他已经和陶奎说好了，让去办理相关借款手续。其到大阁镇政府找到陶奎，陶奎把其领到财政所所长郭某办公室，在郭某办公室，陶奎让其写了一张借条（借支单），陶奎在借条上签字之后，其按照于某提供给其的人员姓名和账号提供给大阁镇财政所的，郭某安排一个财务人员给开了一张转账支票。大阁镇政府开具的这张600万的转账支票的收款人是孟某。给孟某打完款的几天后，于某给其一张银行进账单，让其去大阁镇政府办理这笔600万元的还款手续。其到大阁镇财政所后，把600万元的银行进账单交给大阁镇财政所所长郭某，郭某给出具了收款收据； 9、证人吕某的证言内容，2009年1月，其给于某打电话说公司急需一笔钱交工程保证金，承兑汇票差几天未到期承兑不了，让他借给公司600万元资金周转，承兑汇票到期后就归还，说好以后其把公司会计孟某的卡号和姓名发给了于某，于某把600万元打到孟某银行卡里，600万到孟某银行卡里后，孟某就把这600万元转到公司账户上了。公司在河北科信实德工程建筑有限公司有个工程，这600万元钱用于交保证金了； 10、证人孟某的证言内容，其在北京金兰甫公司任现金出纳2009年1月，公司董事长吕某跟其说，公司向于某借款600万元，已经和于某说好了，吕某把其的卡号和姓名发给了于某，就这样于某把600万元打到其银行卡里，600万到其银行卡里后其就把这600万元转到公司账户上了。公司在河北科信实德工程建筑有限公司有个工程，这600万元钱用于交保证金了。公司要还钱时，于某提供的丰宁满族自治县大阁镇财政所账号，让其公司把钱打到了大阁镇财政所； 11、证人李某的证言内容，其与陶奎系夫妻关系，2005年的时候，以其名义成立了丰宁永鑫商贸公司，从事生产、销售白灰，每年向鑫源矿业送10车左右的白灰，送了2年左右，后来用量就很少了，丰宁永鑫公司注册了2、3年就注销了，陶奎就是介绍过陶勇和陶某与鑫源矿业的人认识，具体业务都是陶勇和陶某与矿业谈的； 12、证人陶某的证言内容，其是陶奎的妹妹，2004年5月份，其哥哥陶勇在承德县成立了永利白灰厂，其一直经营着这家公司，主要是向承德钢铁厂出售白灰，其也与陶奎说过要其和鑫源矿业的人问问是否要白灰，后陶奎说已经说了，让其找到张某3，按照当时的市场价格向鑫源矿业送白灰，也曾经以丰宁永鑫商贸的名义送过白灰，永利石灰厂总计给鑫源矿业送过1、2百万元的白灰，具体数目以账目为准； 13、被告人陶奎供述称，2009年1月份，其在任丰宁县大阁镇党委书记时，丰宁县大阁镇辖区的鑫源钼矿的总经理于某找到其，称需要一笔资金急用，从大阁镇借款用几天，其让于某找大阁镇财政所去办理。当天于某派其妹夫张某3到财政所打的借条，财政所所长郭某找到其，其在借据上签的字，具体的借款办理都是财政所办理的。当时不清楚钱用于县外企业了，后来在2011年，张家口审计局审计单位账目时，才知道这笔借款是县外的企业还给财政所的。 14、被告人陶奎的供述和辩解，2010年河北省审计署审计期间，镇政府进行了自查自纠，其前后三次向县政府主要领导做了汇报，其主动将五百万资金的相关票据及凭证、说明等都报给了审计单位了，当时领导作出了加强整改，下不为例的结论；2016年3月份的时候，承德市纪委调取大阁镇相关账目的时候，其主动向时任丰宁县委书记方某作了详细汇报（包括资金的金额、去向、笔数、缘由等方面）；承德市纪委调查其他问题时，其还向市纪委出具了一份说明，也是关于这500万元资金问题的。 15、柴某的证言内容，2010年国家审计署驻河北省专员办对丰宁满族自治县及大阁镇进行审计时，其任丰宁县政府县长，当时陶奎和于雷一起向其汇报，好像是涉及到三笔借给鑫源钼矿资金的情况，他们汇报说是镇里借给镇里企业进行资金周转。在2008年金融危机期间，政府鼓励相关地方政府部门扶植当地企业发展，将地方政府资金借给企业帮扶其发展，也是普遍现象，县里也鼓励支持这种做法，当时审计组审计时也没有针对陶奎挪用500万元资金的事情出具过专门的审计报告。 16、郭某证言内容，其不清楚审计组是否出具过审计报告，若出具，应该是审计组针对县里出具的审计报告，没有针对大阁镇出具审计报告。当时审计时审计出了陶奎将大阁镇资金出借给鑫源钼矿于某500万问题，当时陶奎已经调职到丰宁县发改局（任局长），陶奎没有向审计组说明情况。在此期间其与陶奎、于雷、于某一起跟主管副县长曹左金进行过汇报。审计结束后，审计组或丰宁县政府没有下发就两笔资金出借的问题要求大阁镇政府进行整改的相关文件，具体怎么和陶奎谈的其不清楚。 17、方某证言内容，2016年的时候，陶奎是丰宁满族自治县政法委书记，县委常委，在承德市纪律检查委员会核实丰宁满族自治县大阁镇2008年至2011年财务账目时，陶奎经常向其汇报相关情况。在承德市进行调查时，每天的调查进展情况，陶奎都及时的跟其进行了汇报，包括汇报案件情况以及陶奎自己的思想情况，当时其提示陶奎有什么情况都要跟组织汇报清楚，承德市纪委调查时并没有调查挪用500万元资金的事情，这个事情都是陶奎主动反映出来的，至少是主动跟其进行了汇报的。当时陶奎汇报的大致内容是：鑫源钼矿缺少资金，依照县里的惯例，都是镇里的资金借给企业用，支持当地企业发展，并且陶奎把借款的整个具体过程都详细的跟其进行汇报。实际上陶奎将这500万元借给企业，确实也是依据当时县里的政策和惯例。 18、关于丰宁满族自治县财政局关于张家口市审计局对丰宁满族自治县人民政府2008、2009年度财政决算的审计决定材料的说明，经认真查找，当年未装入档案中，未找到该报告，后经县政府办、县档案局查找，均未找到该报告，现只有在邮箱中查到电子版报告一份，该张家口市审计局关于丰宁满族自治县人民政府2008、2009年度财政决算的审计决定中没有案涉款项问题。 19、大阁镇人民政府关于鑫源钼矿有限公司拆借镇资金的说明，其镇在2009年期间借给鑫源钼矿有限公司共计三笔资金计1600万元，明细包括钼矿经理于某2009年3月20日49号凭证借500万元，2009年4月9日13号凭证归还500万。 20、承德市监察局调取的书证材料，包括陶奎谈话笔录、陶奎陈述材料、其它书证。证实纪检监察部门掌握被告人陶奎犯罪线索在被告人陶奎陈述时间之前。 一审判决根据本案的事实和证据，对控辩双方的控辩观点综合评析如下： 1、关于公诉机关指控被告人陶奎挪用公款600万元的事实，此笔款项的支出及归还均经过镇财政所办理，并在财政所账目上进行了详细记载，故能够认定该笔款项系被告人陶奎个人决定以单位名义挪用，本案证据材料显示，于某称借款时与陶奎明确说明此款系借给北京金兰甫公司用于经营活动，实际上600万元于当日打入了北京金兰甫公司的账户，归还该款时是由北京金兰甫公司将款项直接归还至大阁镇财政所对公账户，无论是陶奎供述所称其认为是鑫源矿业借款还是于某所说系北京金兰甫公司借款，都能够认定被告人陶奎决定向外借款时主观上是认为借给的是单位而不是个人，现有证据不能证实被告人陶奎在挪用此款时谋取了个人利益，根据全国人大常委会《关于中华人民共和国刑法第三百八十四条第一款的解释》的规定，个人决定以单位名义将公款供给其他单位使用并谋取个人利益的，才能构成挪用公款罪，但该款无论从被告人陶奎的主观认知上还是最后的实际使用人均系单位，现有证据不能认定被告人陶奎在挪用该款时谋取了个人利益，根据主客观相一致的认定原则，应认定该笔事实不构成挪用公款罪。 2、关于公诉机关指控的第二起挪用公款500万元的犯罪事实，经查，证人于某证言证实其向陶奎借款时已明确告知该款系用于帮朋友个人完成银行的揽储业务，于某让鑫源矿业的会计贾某办理借款手续，并与贾某也说明了此款的实际用途，贾某的证言也证实了其知道此款用于个人揽储，贾某个人书写了借据，大阁镇财政所记账凭证显示，该款记载为于某个人借款，500万元最终打入了王某的个人账户，钱款是由个人归还至大阁镇财政账户，归还时没有归还挪用期间的利息。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，挪用公款存入银行，属于挪用公款进行营利活动。将公款以他人名义存入银行，使公款脱离了单位监管，商业银行成为公款的使用人，商业银行因揽储而使储蓄资金增加，而公款存款后也会自然生息，公款已被揽储的银行用于经营活动，不论个人利益是否实现，银行本身的利益已经得以实现，故能够认定挪用的该笔款项用于了营利活动，公诉机关对于该笔事实的指控事实清楚，证据充分，足以认定。 3、大阁镇对于公款的使用有明确的规定，财物管理制度记载：执行会议制度，坚持重大事项按照“集体领导、民主集中、个别酝酿、会议决定”的原则由集体决定。对于10000元以上的工程项目等大额支出，提请党委扩大会议研究，实行集体审批，需要在支出的发票上签字。丰宁满族自治县大阁镇的会议记录虽然记载：同意对钼矿等企业和财源性项目支持，由书记、镇长根据企业要求和镇财力商定。但应当遵循具体事项具体商议的原则，任何原则性规定都不能以违反法律为前提，被告人陶奎在没有与他人商定并召开党委扩大会的情况下，将公款以单位名义借给他人用于揽储，其行为完全符合挪用公款罪的构成要件，故辩护人提出陶奎主观上没有犯罪故意的辩护观点不予支持。 4、关于被告人陶奎是否构成自首问题，本案中证人柴某证言称审计组在丰宁审计时，陶奎向其反映过涉案案情，但张家口市审计局关于丰宁满族自治县人民政府2008、2009年度财政决算的审计决定在相关档案中未查找到，只有邮箱中查到电子版报告一份，该报告中无涉案几笔资金的审计记录。证人方某证言称市纪委调查大阁镇账目时，陶奎将涉案事实向其汇报过，但仅有该证言无其他书证证实。综合被告人陶奎主动投案证据，仅有证人柴某、方某证言，无其他书证，综合两份证言证明内容、出具时间及后续结果，证明被告人陶奎自动投案的证明力不足。另最高法《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第七条人民法院审查的自首证据材料应当包括被告人投案经过，有罪供述及能够证明其投案的其他资料。证据材料应加盖接受被告人投案的单位的印章，并有接受人签名。本案中无加盖接受被告人投案的单位印章及接受人签名的证据材料，无法核实是否向单位投案。被告人陶奎系在办案机关掌握线索后找其谈话中，接受调查，且其供述称指控的款项是鑫源矿业总经理于某找其称是鑫源矿业借款，不知道款项实际用于其他公司和个人，与办案机关掌握的主要犯罪事实不一致，并未如实供述自己的罪行，不能认定被告人陶奎有自首情节。故辩护人关于被告人陶奎构成自首的辩护观点不予支持。 原判决认为，被告人陶奎身为国家工作人员，利用职务上的便利个人决定挪用公款人民币500万元归个人进行营利性活动，严重侵犯了公共财产的使用收益权和职务的廉洁性，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重，依法应予惩处，宽城满族自治县检察院指控被告人陶奎犯挪用公款罪，事实清楚，犯罪罪名成立，予以支持。关于公诉机关指控第一起事实，经查，该款应认定为挪用给单位使用，且现有证据不能认定被告人陶奎在挪用该款时谋取了个人利益，根据主客观相一致的认定原则，故对公诉机关对该起事实构成挪用公款罪的指控，不予支持。现有证据不能证实被告人陶奎具有自首情节，故辩护人提出的被告人陶奎系自首的意见不予支持。被告人陶奎挪用的公款时间较短并及时归还，未给公共财产造成损失，且已上缴了全部孳息，综合本案的犯罪事实、性质、情节及危害程度，依法酌情对被告人陶奎从轻处罚。综上所述，公诉机关指控被告人陶奎犯挪用公款罪罪名成立，本案经审判委员会讨论决定，据此判决：被告人陶奎犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。 陶奎上诉主要提出：500万元借款属于借给单位而非个人，涉案公款的借出并非其个人决定和个人行为，其不构成挪用公款罪。如果认定其构成挪用公款罪，也应认定构成自首，同时鉴于挪用行为未造成任何损失和不良影响以及退付了全部利息等情节，应当减轻或免除处罚。 辩护人辩护意见：一审法院认定陶奎挪用公款归个人使用的证据不足，陶奎挪用公款是大阁镇政府集体意志的体现，陶奎无罪。如二审法院认定构成犯罪的前提下，陶奎应构成自首。 河北省承德市人民检察院出庭意见：原审被告人陶奎的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。一审判决认定犯罪事实清楚，适用法律正确，上诉人陶奎的上诉理由缺乏证据支持和法律依据。根据一审公诉机关收集的有关证据，可以认定陶奎具有投案情节。陶奎挪用公款时间较短并及时归还，未给公共财产造成损失并上缴全部孳息，根据本案的事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，建议法庭对陶奎依法从轻或减轻处罚。 公诉机关当庭出示了下列证据： 1、对于雷的询问笔录，于雷对陶奎向于某借款的事是否向其告知，于雷称记不清了。 2、王某尾号9364的账户流水，证明涉案500万元公款在2009年3月23日至2009年4月8日期间一直在王某该账户内。 3、承德市纪委监委第十三审查调查室出具的关于陶奎案案件线索来源情况的说明，证明2015年10月26日，该委组成核查组对反映陶奎的有关问题进行初核，2016年4月在查阅大阁镇财务账簿时发现陶奎签字同意将大阁镇土地收储资金500万元借给于某的事实。 本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。认定的证据均经原审法院及本院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。 本案的证据分析及针对被告人陶奎、辩护人提出的主要辩解、辩护意见，评判如下：1、大阁镇财政所对公账户明细、借支单、财政所记账凭证、于某个人账户明细、王某银行账户明细表等书证证明了500万公款的被挪用的实际过程及在个人账户间具体的转移情况，于某、贾某、高某、王某、张某2的证言相互印证，证明了于某的借款用途及被告人陶奎明知系个人借款的事实，大阁镇的机关工作制度及财物管理制度也规定陶奎无权未经集体审批将公款出借给其他单位，更不允许出借给个人，丰宁鑫源矿业公司的说明、张某1的证言亦证明案发时丰宁鑫源矿业公司无对外借款的必要及无向大阁镇政府借款的事实。被告人陶奎上诉所称500万借款系借给单位、并非其个人行为及辩护所称系政府集体意志体现的意见明显不能成立。2、根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的解释》的规定，犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，应视为自动投案。证人柴某、方某证言证实，陶奎在2010年向时任丰宁满族自治县县长柴某、2016年向时任丰宁满族自治县县委书记方某，汇报过有关涉案情况，郭某证言证实，陶奎向主管领导汇报过涉案情况，柴某、方某是县政府、县委主要负责人，是陶奎上级领导，据此，应视为陶奎自动投案，但是，被告人陶奎在接受办案机关调查时并未如实供述自己的犯罪事实，不能认定陶奎有自首情节，陶奎上诉及辩护人所提出的构成自首的辩护观点不能成立，不予支持。 本院认为，上诉人陶奎身为国家工作人员，利用职务上的便利个人决定挪用公款人民币500万元归个人进行营利性活动的行为，已构成挪用公款罪，且情节严重。检察机关出庭提出，可以认定陶奎具有投案情节的意见，本院予以采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人陶奎上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  祝宝森 审判员  赵 辉 审判员  张 伟 二〇一九年十二月二十四日 书记员  林佳欣