河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再802号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：金泰利置业（北京）有限公司，住所地：北京市朝阳区双柳北街1号院14号楼3层312。法定代表人：赵爱民，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘克峰，河南建创律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：刘巧玲，女，1965年4月6日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：朱晓奇，河南广奥律师事务所律师。再审申请人金泰利置业（北京）有限公司（以下简称金泰利公司）因与被申请人刘巧玲房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（下文简称二审法院）（2018）豫01民终15209号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月30日作出（2019）豫民申2894号民事裁定，提审本案。再审期间，本院依法组成合议庭，于2019年11月19日公开开庭审理了本案。金泰利公司委托诉讼代理人刘克峰、刘巧玲的委托诉讼代理人朱晓奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金泰利公司申请再审称：请求撤销二审判决并改判驳回被申请人的诉讼请求；判令刘巧玲承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、金泰利公司与刘巧玲签订的《润景时代楼宇认购协议》只约定了润景时代楼号及面积，有关房屋价款、履行期限、费用、违约责任等主要条款都没有约定，不符合商品房买卖合同的要件，故《润景时代楼宇认购协议》只是认购协议，原审法院认定该协议是商品房买卖合同定性错误。2、案外人张晓琦自2008年6月至2011年6月在金泰利公司任职，曾担任副董事长，工作职责是负责北京总部的外联事务，代为办理涉案项目资金筹措事宜，金泰利公司没有授权其对外销售房屋业务；本案刘巧玲与张晓琦于2010年6月签订认购协议时，金泰利公司并不知情，系张晓琦盗用公司印章实施的犯罪行为，不属于职务行为，该行为与金泰利公司无关；北京市公安机关以“职务侵占罪”对张晓琦进行立案侦查，不代表是对张晓琦行为的最终定性；3、刘巧玲提交的三份借条只能证明案外人陆纲、曹记领与刘巧玲的丈夫任新建之间的借贷关系，没有证据证明陆纲、曹记领与金泰利公司之间有直接的联系，其二人也不是我公司的工作人员，一审法院认定借款19万元没有事实依据。4、原审法院判决金泰利公司按照“一加一赔偿”属于适用法律错误；刘巧玲的26万元购房款应认定为购房定金予以返还。刘巧玲再审时辩称：1、原审认定事实清楚、适用法律正确。金泰利与刘巧玲签订的认购协议，约定了刘巧玲认购房屋的位置、建筑面积以及口头约定房款50万元，合同签订后，刘巧玲向金泰利公司缴纳45万元房款（其中19万为借条形式），根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十六条，应该认定为商品房买卖合同。因金泰利公司故意隐瞒涉案房屋系安置房不允许出售，导致合同无效，金泰利公司应根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定按照“一加一赔偿”，原审是在认定金泰利公司严重违约且造成刘巧玲重大损失的前提下，作出的公平合理的判决，应予维持。2、张晓琦系金泰利公司的执行董事长，双方签订认购协议时刘巧玲有理由相信其代表金泰利公司，且认购协议、收据上均有金泰利公司的公章，案外人张晓琦是否存在侵占金泰利公司财产与本案无关。3、刘巧玲向金泰利公司支付的19万房款虽然是以金泰利公司陆纲和曹记领出具的借条的形式出现，但是系刘巧玲支付给金泰利公司的。根据刘巧玲支付给金泰利公司房款的前例，公司执行董事长张晓琦的承诺书以及申请人委托张晓奇对该项目筹措资金事项，签字为有效等综合印证该19万元系刘巧玲向金泰利公司支付的房款，金泰利公司应当按照“一加一赔偿”予以返还。刘巧玲向河南省郑州市金水区人民法院(下文简称一审法院)起诉请求，1.金泰利公司返还刘巧玲购房款45万元及利息（按同期银行贷款利率自2012年6月19日计算至实际支付之日暂定139610元）；2.金泰利公司支付一倍购房款45万元；3.诉讼费由金泰利公司承担。一审法院认定事实：一、刘巧玲提交《润景时代楼宇认购协议》一份，内容显示：2010年6月，刘巧玲认购位于商城路××××处南润景时代A单元7层6户，建筑面积为122.25平方米（实际以房产部门测绘面积为准，多退少补），该合同盖有金泰利公司河南分公司印章。刘巧玲提交银行回单两份，内容分别如下：2010年6月28日，任新建取款13万元存入陆纲账号，2010年6月28日，刘巧玲向陆纲账号转款13万元，以上共计26万元，金泰利公司于2010年6月给刘巧玲出具收据一份，显示刘巧玲交润景时代706房预付款26万元。二、刘巧玲提交三份借条，内容分别如下：1、2010年10月30日，借款人陆纲借到任新建现金7万元；2、2012年5月9日，借款人曹记领借到任新建现金10万元；3、2012年6月19日，借款人陆纲借到任新建2万元。任新建与刘巧玲系夫妻关系。三、1、刘巧玲提交承诺书一份，内容显示：承诺人张晓琦，金泰利公司副董事长。2010年因刘巧玲认购商城路××××处南润景时代A单元7层6户住房，面积122.25平方米（以房产证为准），该房总价款50万元。截止2012年6月19日，共收到刘巧玲房款45万元，现向刘巧玲承诺，2013年5月31日前交房，在此之前不再收取刘巧玲其他费用（不包括保证费用和契税），待办完房产证之后，刘巧玲需交付剩余5万元房款。若到期不能按时交房并办理房产证，承诺放弃剩余5万元房款。若因到期无法交房并办理房产证导致刘巧玲不再购买该房，刘巧玲有权要求退还已付45万元房款，并按周边楼盘市场价的差价要求赔偿。落款日期2012年6月23日。2、刘巧玲提供金泰利公司聘书复印件及授权委托书复印件各一份，聘书显示兹聘请张晓琦同志为金泰利公司执行副董事长，落款日期2008年6月16日。3、授权委托书内容显示：金泰利公司，因在河南省××××区润景时代项目需筹措资金。金泰利公司法定代表人王建华（身份证号码：）特委托张晓琦（身份证号：）代为办理。该项目资金筹集事项张晓琦签字即为有效。落款显示委托人为金泰利公司，受托人为张晓琦，落款日期2011年7月12日。四、金泰利公司提交郑州市住房保障和房地产管理局于2013年7月18日颁发的商品房预售许可证显示，经审查，批准金泰利公司以下所列商品房屋公开预售，项目名称为润景时代商住楼，房屋坐落：金水区商城路北、凤台北路西，有效期自2013年7月18日至取得郑州市商品房屋产权登记备案证明之日止。备注显示：润景商住楼1-2层为商业，9-10层的03户为物业用房；3-8层除社区用房外均为派出所安置房，不允许对外销售。五、2013年3月29日，刘巧玲出具“关于润景时代楼宇认购的情况说明”一份，内容显示：2010年6月份经本公司张晓琦（经理）认购润景时代项目（认购位于商城路××××路交汇处）A单元7层6户建筑面积约为122.25㎡，已支付认购款贰拾陆万元人民币，有金泰利公司河南分公司收据，特此说明。此款分两次转入到陆纲账户内。六、另查明，金泰利公司河南分公司于2015年7月3日办理了注销登记。七、刘巧玲称，协议签订时口头约定总房款为50万元。其与其丈夫任新建分两次打入陆纲账号26万元，并由金泰利公司出具收据。剩余19万元其按照金泰利公司的要求分别向陆纲和曹记领交纳，后期的19万元金泰利公司称章不在，就向刘巧玲出具了借条，共计45万元。陆纲是金泰利公司河南分公司负责人，曹记领是金泰利公司财务人员。其在按照协议支付几乎全部房款后，金泰利公司迟迟不能交房，且未与刘巧玲签订商品房买卖合同，后其发现涉案房屋系安置房，不允许出售的事实。金泰利公司称，陆纲不是其公司员工，也不是金泰利公司河南分公司的负责人，据其所知陆纲是张晓琦的司机，曹记领也不是其公司员工。从2008年6月至2011年元月，张晓琦在其公司任副董事长。一审法院认为：刘巧玲与金泰利公司河南分公司于2010年6月签订《润景时代楼宇认购协议》，认购位于商城路××××处南润景时代A单元7层6户房屋，金泰利公司虽于2013年7月18日取得商品房预售许可证，但该预售许可证明确显示刘巧玲所购房屋为安置房，不允许对外销售，故金泰利公司未取得该房屋预售许可的权利，故该院认定《润景时代楼宇认购协议》无效。该协议虽是刘巧玲与金泰利公司河南分公司签订，但《收据》系金泰利公司出具，盖有金泰利公司印章，且金泰利公司河南分公司是金泰利公司的分公司，金泰利公司应当对该认购协议承担民事责任。协议签订之后，刘巧玲及其丈夫任新建向陆纲转款共计26万元，虽该房款转至案外人陆纲账户，但金泰利公司出具的收据确认刘巧玲支付26万元，且在收款事由中注明为购买协议约定位置的房屋预付款。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，刘巧玲主张金泰利公司返还购房款26万元及利息（按同期银行贷款利率自2012年6月19日起计算至实际支付之日止），于法有据，该院予以支持。本案中，金泰利公司河南分公司与刘巧玲签订《润景时代楼宇认购协议》，金泰利公司提交的商品房预售许可证明确显示该房屋为安置房，不允许对外销售，其作为开发商对房屋的情况应当是明知的，但其未尽到提示、告知义务，导致该认购协议无效，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”之规定，刘巧玲要求金泰利公司支付一倍购房款26万元，该院予以支持。刘巧玲称其向金泰利公司支付了剩余19万元购房款，未提交金泰利公司出具的收据，金泰利公司对该部分款项不予认可，但刘巧玲提交了陆纲及曹记领出具的借条，并提交了张晓琦出具的承诺书，结合刘巧玲提交的聘书及授权委托书复印件显示张晓琦系金泰利公司聘请的执行副董事长，金泰利公司委托张晓琦代为办理润景时代项目资金筹措事项，且金泰利公司认可张晓琦曾于该公司任职，故该院认为金泰利公司应当承担该部分款项及利息的返还责任。刘巧玲主张金泰利公司支付一倍购房款19万元，证据不足，该院不予支持。金泰利公司辩称，刘巧玲所签的认购协议是在其不知情的情况下通过张晓琦私下办理的，金泰利公司没有收到刘巧玲支付的任何款项，并称张晓琦与刘巧玲私自签订协议的行为，因涉嫌职务侵占被北京市公安局朝阳分局立案侦查，本案应中止审理。一审法院认为，案外人张晓琦是否侵占金泰利公司的财产，与本案审理的刘巧玲与金泰利公司之间的房屋买卖关系并无直接的关联性，案外人张晓琦作为金泰利公司原工作人员，在与刘巧玲签订认购协议时刘巧玲有理由相信其系代表金泰利公司的行为，且认购协议、收据中亦均加盖有公司的印章，金泰利公司称合同印章系案外人张晓琦盗用，此系其与案外人张晓琦间的纠纷，其可另行处理，不能对抗刘巧玲要求其退还购房款、赔偿损失的请求，故该院对金泰利公司的辩称不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出（2018）豫0105民初1887号民事判决：一、金泰利公司于判决生效后十日内返还刘巧玲购房款260000元及利息（以260000元为本金，自2012年6月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止），并赔偿刘巧玲一倍购房款260000元。二、金泰利公司于判决生效后十日内返还刘巧玲190000元及利息（以190000元为本金，自2012年6月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）。三、驳回刘巧玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14156元，由刘巧玲负担2587元，由金泰利公司负担11569元。二审法院查明的事实与一审查明相同。二审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，金泰利公司对于案涉聘书的真实性无异议，而该聘书中载明金泰利公司聘请张晓琦为该公司执行副董事长，且未载明聘期。同时，金泰利公司虽主张张晓琦于2008年6月至2011年6月在金泰利公司任职，但金泰利公司在诉讼中并未提供证据证明该公司于2011年6月已经与张晓琦解除聘任关系。综合本案现有证据，刘巧玲主张的张晓琦系金泰利公司工作人员，其实施的行为系职务行为的事实相较于金泰利公司主张的张晓琦的行为系盗用公司印章实施的犯罪行为的事实更具证据优势。因此，本案中，张晓琦的行为应能够代表金泰利公司，金泰利公司应当对张晓琦的行为承担责任。张晓琦在案涉的2012年6月19日承诺书中述称“2010年因刘巧玲认购商城路××××处南润景时代A单元07层06户住房，面积122.25平方米（以房产证为准），该房总价款50万元。截止2012年6月19日，共收到刘巧玲房款45万元”。综合《润景时代楼宇认购协议》、承诺书等现有证据，刘巧玲、金泰利公司双方已对案涉房屋具体位置、面积及价款等进行了明确的约定，双方之间已形成了房屋买卖合同关系。一审按照房屋买卖合同纠纷审理本案并无不当。同时，承诺书中已经认可刘巧玲所交的45万元系案涉房屋的购房款。因此，案涉款项的性质应是一致的，即均应为购房款。在本案中，金泰利公司并未提供充分的证据否定张晓琦的行为对金泰利公司具有约束力的事实。因此，金泰利公司提出的因张晓琦已经涉嫌犯罪，本案应当中止审理的主张，不予支持。一审判决对于案涉款项性质的认定存在不当，但刘巧玲并未提起上诉，依法应视为对一审判决结果的认可，亦是刘巧玲对其权利的合法处分。综上，金泰利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，二审法院作出（2018）豫01民终15209号民事判决：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费10900元，由金泰利公司负担。本院再审期间，双方均没有提供新的证据。再审查明的事实与原审查明的事实相同。本院认为，一、张晓琦与刘巧玲签订认购协议及出具承诺书的行为系代表金泰利公司的职务行为。根据刘巧玲提供的金泰利公司聘书复印件及授权委托书复印件显示，金泰利公司聘请张晓琦为该公司执行副董事长，并授权委托书张晓琦代为办理润景时代项目资金筹措事项，该项目资金筹集事项张晓琦签字即为有效，且聘书未载明聘期，金泰利公司对此不持异议；金泰利公司提出于2011年6月已经与张晓琦解除聘任关系、张晓琦盗用公司印章等主张，但未提出证据予以证明，并承认没有在媒体上发布声明已解除与张晓琦的委托关系和授权，刘巧玲对金泰利公司该项主张也不予认可；张晓琦作为金泰利公司的副董事长，代表金泰利公司于2010年6月签订《润景时代楼宇认购协议》，并于2012年6月23日给刘巧玲出具承诺书，对刘巧玲通过其丈夫任新建分别借给陆纲和曹记领的19万元予以认可为购房款的行为，并没有明显超出金泰利公司授权其负责办理润景时代项目资金筹措事项的范围，刘巧玲有理由相信张晓琦上述行为系代表金泰利公司，故张晓琦上述行为的后果应由金泰利公司承担。另外，金泰利公司虽然以张晓琦私自收取刘巧玲购房款涉嫌“职务侵占罪”报案，并经北京公安局朝阳区分局刑事立案，但作为案外人的张晓琦涉嫌犯罪行为并不影响本案的审理，也不影响其作为金泰利公司副董事长从事业务活动系职务行为的认定，金泰利公司以张晓琦涉嫌“职务侵占罪”报案，也从侧面说明其认可张晓琦的行为系职务行为。因此，金泰利公司认为张晓琦的签约收款行为与其无关、本案应中止审理的主张不能成立。二、二审法院认定双方成立了商品房买卖合同、刘巧玲支付的45万元均为购房款定性正确。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”金泰利公司与刘巧玲签订的《润景时代楼宇认购协议》，仅约定了认购房屋的坐落位置、楼号、楼层、房间号与面积，不具备商品房买卖合同的要件，属于预约合同；但张晓琦后来出具的承诺书，对房屋总价款、付款时间、费用负担、交房时间、违约责任等商品房买卖合同的主要条款均进行了书面承诺，刘巧玲对此也认可，可视为该承诺书是双方对认购协议的补充。且刘巧玲已经按照约定支付了购房款。据此，可以认定双方成立了商品房买卖合同，且金泰利公司已经收取刘巧玲45万元购房款。三、刘巧玲请求金泰利公司返还45万元购房款并支付相应利息的主张应予支持。本案张晓琦给刘巧玲的承诺书作为认购协议的补充，与认购协议作为一个整体构成房屋买卖合同，承诺书约定的违约责任也系合同的一部分。该承诺书明确约定“若因到期无法交房并办理房产证导致刘巧玲不再购买该房，刘巧玲有权要求退还已付45万元房款，并按周边楼盘市场价的差价要求赔偿。”因此，刘巧玲据此要求金泰利公司返还已付的45万元购房款的主张，符合双方合同约定，应予支持；涉案房屋的房屋预售证是2013年7月18日颁发，2010年双方签订《润景时代楼宇认购协议》时，涉案房屋并没有取得预售证，金泰利公司在签订合同对涉案房屋没有取得预售证且属于拆迁安置房不能上市交易应该是知道的，故金泰利公司对涉案房屋购买合同不能履行存在严重过错，应该承担相应的违约责任。刘巧玲要求金泰利公司返还45万元房款的同时按照银行同期贷款利率支付利息的主张，应予支持。四、原审判决金泰利公司另行赔偿刘巧玲26万元购房款不当。首先，刘巧玲提供的张晓琦出具的承诺书中已经约定了刘巧玲不能获得房屋时的违约责任，该约定双方均予认可，且不违反法律的强制性效力规定，应认定为有效。该承诺书约定刘巧玲可以要求“按周边楼盘市场价的差价要求赔偿”，并没有约定刘巧玲可以获得“一加一赔偿”。其次，作为消费者，在购买价值较大、涉及国家政策和法律规定较多的商品房时，应该比购买一般商品尽到更多的审慎义务，通常应查验所购商品房的“五证”是否齐全，且在售楼部与销售人员签订合同，并将款项交付房产公司账户收取相关票据。再次，本案预售证发放时间晚于双方签订合同的时间，刘巧玲要么对签约时涉案房屋没有预售证是明知的；要么既没有去查验所购房屋的各项权证，又没有向有关部门了解该房屋的性质，从而导致其购买了无法交付的拆迁房。因其未尽到相应的审慎义务，对双方购房合同的不能履行具有一定的过错。另外，刘巧玲没有按照通常的购房流程办理购房手续，其支付的第一笔26万元购房款时，没有将房款交到金泰利公司的账户而是转给张晓琦指定的个人，后续的19万元部分款项，也系个人借款转化而来的，不符合一般消费者购房的支付习惯。因此，刘巧玲不能认定为通常意义上的消费者，不应根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，按照一般消费者的购房身份获得“一加一赔偿”。原审法院判决金泰利公司另行赔偿刘巧玲26万元购房款缺乏事实依据与合同依据。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律存在错误，导致实体处理欠妥，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销郑州市中级人民法院（2018）豫01民终15209号民事判决及郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初1887号民事判决第一项；二、变更郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初1887号民事判决第二项为：金泰利置业（北京）有限公司于本判决生效后十日内返还刘巧玲450000元购房款及利息（以450000元为本金，自2012年6月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）；三、维持郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初1887号民事判决第三项，即驳回刘巧玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费14156元，由金泰利置业（北京）有限公司负担8029元，刘巧玲负担6127元；二审案件受理费10900元，由金泰利置业（北京）有限公司负担5900元，刘巧玲负担5000元。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  孙 明审判员  丁 亮二〇一九年十二月十三日书记员  赵雪冰