山东省无棣县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1623民初3681号 原告：山东鑫宏饲料科技有限公司，住所地：无棣县车王镇梁什村北。 法定代表人：梁树华，该公司执行董事。 诉讼代表人：山东鑫宏饲料科技有限公司管理人。 负责人：李洪君，该公司管理人工作组组长。 委托诉讼代理人：陈宝利，山东英天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：南中国，山东英天律师事务所律师。 被告：张爱华，男，1957年8月6日出生，汉族，住无棣县。 被告：滨州市职建建筑工程有限公司（原名称无棣县职业中专专业学校建筑公司），住所地：无棣县棣新八路以西北首沿街楼。 法定代表人：张沛洲，该公司执行董事。 原告山东鑫宏饲料科技有限公司（以下简称“鑫宏公司”）与被告张爱华、滨州市职建建筑工程有限公司（以下简称“职建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫宏公司管理人的委托诉讼代理人陈宝利、南中国，被告张爱华到庭参加诉讼，被告职建公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫宏公司向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告工程修复费用暂定为100万元，具体修复费用待司法鉴定后再予以确定。事实和理由：2011年6月5日，被告无棣县职业中专专业学校建筑公司（以下简称“职业学校公司”）与鑫宏公司签订合同书一份，约定由职业学校公司承建鑫宏公司的车间屋面钢结构15163平方米的工程，承包内容包括钢结构制作安装、屋面板、采光带、天沟、门窗的制作安装，承包方式为包工包料，工程造价总金额570万元，合同由张爱华作为委托代理人签字，职业学校公司加盖公章确认。通过国家企业信用信息公示系统查询，职业学校公司于综上所述，被告在施工过程中没有任何施工记录、施工日记、隐蔽工程验收、检验报告、主要环节的三方验收（如地基、主体结构）、材料合格证等。工程质量没有按照设计要求施工、私自增加工程量，工程质量存在严重的安全隐患。 被告张爱华辩称，对原告起诉的所有理由一概否定，坚决不认可。原告的代理律师既是人民法院指派的管理人，又是原告的代理律师，违反了破产法有关应持中立立场的法律精神，并且直接违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的明确规定。原告起诉的所有理由与证据，在2016年9月中旬至2019年10月17日，长达四年的审理过程中庭审了20多次，属于民事诉讼法司法解释第247条规定的一事不再理的范围。原告与我方正式施工前，签订了一份1200万的合同，一份570万的合同，当时的中间议价为760万，原告以最低价570万与我方订立合同的前提是税收由他公司承担，还有几个甩项。 被告职建公司未做答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的涉案工程系张爱华实际施工这一事实，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下： 2011年6月5日，张爱华借用职业学校公司的资质与鑫宏公司签订合同书一份，约定：职业学校公司承建鑫宏公司的车间屋面钢结构（面积15163平方米）工程，承包内容为车间屋面钢结构制作安装、屋面板、采光带、天沟、门窗的制作安装，承包方式为包工包料，按设计施工及现场签证；结算方式：本工程造价总金额570万元（税收由鑫宏公司承担）。合同由张爱华作为委托代理人签字，职业学校公司加盖了印章，鑫宏公司盖章确认。张爱华就上述合同载明的车间屋面钢结构15163平方米与鑫宏公司法定代表人梁树华签订施工合同书。上述合同签订后，张爱华组织人员承建了合同项下工程，除上述合同载明的工程外，施工过程中另增加了包括大门造型、地磅房门等9项内容的其他工程。2013年3月，鑫宏公司使用了涉案工程。2014年3月3日，张爱华与鑫宏公司另签订了山东鑫宏饲料科技有限公司办公室及餐厅建设合同，约定了项目名称为办公室、餐厅等，工程造价18.1万元，承包方式为包工、包料等。上述工程，张爱华收到鑫宏公司工程款共计5363850元。 因鑫宏公司未全部支付工程款，张爱华向本院提起诉讼，本院于2018年7月20日作出（2016）鲁1623民初2897号民事判决，鑫宏公司不服，提起上诉。山东省滨州市中级人民法院于2018年12月11日作出（2018）鲁16民终2013号裁定，将本案发回发回重审。重审后，本院于2019年8月28日作出（2019）鲁1623民初1585号民事判决，判决确认鑫宏公司欠张爱华工程款2036894.6元及利息。鑫宏公司不服该判决，提起上诉。滨州市中级人民法院于2019年10月17日作出（2019）鲁16民终2064号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 职业学校公司2016年将名称变更为职建公司。依照鑫宏公司申请，本院于2019年8月10日作出（2019）鲁1623破申1号民事裁定书，受理鑫宏公司的破产清算申请，2019年8月10日作出（2019）鲁1623破1号决定书，指定山东英天律师事务所担任鑫宏公司管理人。 本次诉讼，鑫宏公司认为涉案工程存在质量问题并提交了山东建筑大学土木工程学院副教授王松岩出具的“关于山东鑫宏饲料科技有限公司生产车间工程质量与缺陷问题的说明”，张爱华对该说明不予认可。涉案地基工程非张爱华施工，工程施工图纸未设计使用年限，发包方未聘请监理，双方未对工程组织验收。鑫宏公司在庭审结束后提交鉴定申请，要求对涉案工程进行质量鉴定。 上述事实，有原被告当庭陈述，本院（2019）鲁1623民初1585号民事判决书、（2019）鲁1623破申1号民事裁定书，（2019）鲁1623破1号决定书，山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民终2064号民事判决书等证据予以证实，可以认定。 本院认为，张爱华借用职业学校公司的建筑资质与鑫宏公司签订的工程施工合同应为无效，合同无效，但涉案工程鑫宏公司2013年3月已经使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，鑫宏公司在案涉工程未验收的情形下擅自使用至今已达六年有余，且在张爱华诉讼追要工程款时，鑫宏公司在一审、重审中就质量问题均未提起反诉，故应认定涉案工程鑫宏公司已经验收合格，本院（2019）鲁1623民初1585号民事判决书对此也予以确认。本次诉讼，鑫宏公司虽提交了专家意见书，但该专家意见是在鑫宏公司诉讼前在现场临时勘查形成，无法还原工程交付前的原始状态，工程设计图纸未设计合理使用年限，且工程交付逾六年，鉴于钢结构工程的特殊性，即使出现部分质量问题并不能排除系鑫宏公司擅自使用造成，故对该专家意见不予采信。基于上述原因，鑫宏公司庭后要求鉴定的申请，依据不足，不予准许。鑫宏公司主张修复费用100万元，亦无事实依据，不予支持。被告职建公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，不影响不予依据到庭当事人的陈述并结合相关证据对本案作出裁判。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告山东鑫宏饲料科技有限公司的诉讼请求。 案件受理费13800元，由原告山东鑫宏饲料科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审 判 长  秘杰云 审 判 员  邱海军 人民陪审员  仝广晨 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  崔俊美