广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1475号上诉人（原审被告）：五华县城兴汽车城有限公司，住所地：广东省五华县**。法定代表人：李思城，该公司总经理。上诉人（原审被告）：李思城，男，汉族，1964年7月10日出生，住所地：深圳市宝安区。两上诉人的共同委托诉讼代理人：江志宏，广东华安联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李松文，男，汉族，1967年12月2日出生，住所地：深圳市宝安区***。委托诉讼代理人：邓宗燎，广东深宝律师事务所律师。上诉人五华县城兴汽车城有限公司（以下简称“城兴公司”）、李思城因与被上诉人李松文恢复原状纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2019）粤1424民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李思城及其与城兴公司的共同委托诉讼代理人江志宏，被上诉人李松文的委托诉讼代理人邓宗燎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人城兴公司、李思城上诉请求：1、撤销五华县人民法院作出的(2019)粤1424民初2116号判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费。上诉理由：一、被上诉人是否享有讼诉主体资格？依据《中华人民共和国土地管理法》第十一条、第十六条、第五十三条、第五十五条，《中华人民共和国物权法》第六条、第九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条的法律规定，不动产物权取得必须申请、缴纳土地出让金、有主体资格国土部门签订土地出让合同、登记造册、核发证书，最终才享有法定土地使用权。本案中被上诉人以《收回国有土地使用权协议书》为依据作为不动产权证提起讼诉，没有法律依据，且该协议书中：“五、其他事项，(一)本协议项下内容如与国家法律有冲突，以法律规定为准》。在未取得案涉不动产权证，不享有任何主张权利。”说明被上诉人没有讼诉主体资格。二、上诉人与被上诉人同为《收回国有土地使用权协议书》中乙方，相关证据确认了被上诉人委托上诉人事项仅为代签及领取款项，故乙方各自相关权益依据事实向甲方诉请权益，上诉人(乙方)依据原有证土地及在经营十多年城兴汽车城与甲方共同协商形成《补充协议》、《承诺书》有条件相互约束的协议。其他(乙方)任何诉请应向甲方诉求，说明被上诉人的诉求与上诉人无关。三、《补充协议》《承诺书》中追加50亩对于《收回国有土地使用权协议书》中安置户是否应有份额？2015年1月24日签订《收回国有土地使用权协议书》政府收回土地2726.3平方米，明确了安置25亩土地，该协议比例分配方案清楚。位置由政府安排预留。部分第三人安置户已与李思城签订安置土地协议书。2015年10月6日签订《补充协议》《承诺书》是政府与李思城同时签订的相互有条件的约定协议，政府承诺50亩拟用地是给城兴公司扩大发展经营，停放100多台商品车，限期拆除搬迁原汽车城。因此乙方签名只有李思城，没有其他任何人签名或委托，要求扩大经营及实际需求。政府用地有严格的规划及用途，其他安置户没有任何人经营汽车类相关业务。因此被上诉人向政府信访的《信访答复书》、《信访事项处理意见书》及兴宁法院依职权向水寨镇人民政府调查取证《证据》详述了李思城向政府多次申请要求50亩土地用于汽车类扩大发展经营，政府要求城兴公司原经营场地限期拆除搬迁的有条件约定协议。说明《补充协议》《承诺书》与其他十多户安置户没有关联。四、依据广东省兴宁市人民法院《行政裁定书》(2017)粤1481行审448号，该裁定书在被上诉人起诉前已发生法律效力，明确了地上附着物部分被自行拆除，其余部分依法收回国有。与案涉土地及地上附着物为重叠同一标的物。说明被上诉人诉请人民法院判令上诉人去铲平属国家所有的构筑物财产。没有任何法律依据给予支持被上诉人诉求。五、依据安置户第三人向水寨镇政府索取的《情况说明》，明确了政府收回2726.3平方米土地，并非协议中两块土地，事实是三块土地组成：李思城等十户一块，李松文、李思城共一块，魏运红一块，说明《收回国有土地使用权协议书》乙方代表李思城、李松文，并非就只有两人份额共有。六、《汽车城部分用地情况说明》证明案涉土地一部分省政府已批准，一部分省政府暂未批准，待征地补偿安置落实善后方可办理供地手续，《国土资源行政处罚决定书》证明了案涉土地属国有资产，上诉人的构筑物被没收为国有，不符合土地利用总体规划被自行拆除及罚款的处罚。水寨镇政府(复函)梅州市中院明确了案涉土地将按照有关招拍程序办理出让手续。说明了暂未履行法定程序完成招拍，缴纳土地出让金、登记造册、核发土地使用权证书前，任何单位或个人对案涉土地没有主张权利的资格。七、被上诉人李松文不具有法定物权，无权要求恢复原状。《收回国有土地使用权协议书》、《补充协议书》、《承诺书》不是法定的物权凭证，被上诉人依据上述书证主张物权，不符合法律的明文规定。八、行政处罚指向的标的与本案的民事诉讼标的同一土地上的构筑物，行政处罚的生效在前，且己申请人民法院强制执行，除非行政机关处罚撤销处罚，撤回强制执行申请，否则，民事审判机关无权对己经作出过行政处罚的同一标的，再作出不同的判决。九、本案属于典型的土地权属争议，依法应首先交由政府处理，即本案的争议不属于人民法院受理的范围。在政府尚未对本案的土地权属争议作出处理前，人民法院直接判决恢复原状，超越了处理土地权属争议的法定职权及违反土地权属争议处理的法定程序。人民法院直接对有权属争议土地上的构筑物拆除恢复原状的判决，等于司法权代替了行政权对案涉土地权属作出了认定，构成了司法权对行政权的侵犯。本案的实质是事实清楚、证据确凿的土地权属争议引发的拆除违建、恢复原状纠纷，但是，这一纠纷要想进入司法程序，必须是案涉的土地权属清晰、无争议，这是法定的前置程序!可是，本案的原一审判决确认：本案存在重大的土地权属争议没有处理，在权属争议没有解决之前，人民法院无权对作出拆除违建、恢复原状的民事判决，这一判决违反了《中华人民共和国土地管理法》的明文规定。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。十、重一审判决适用法律错误《中华人民共和国物权法》及《国有土地使用权出让、转让暂行条例》均一再重申：对于不动产物权来讲，无证无权，相反，无权也即是无证。不管是所有权还是使用权，均不例外。但是重一审判决将《收回国有土地使用权书》、《补充协议书》、《承诺书》等同于不动产物权的法定凭证，作出了错误的判决，重一审判决适用法律严重错误。十一、一审判决认定事实错误关于委托书是否持续有效的问题？上诉人要求人民法院作出否定的裁判，因为，从委托书的内容来看，委托的内容包括二项：一是与水寨镇政府签订《回收国有土地使用权的协议书》，二是领取土地补偿款。并不包括要求五华县委、县政府追加扩大经营用地，这一事实，在生效判决兴宁法院作出的《行政判决书》中得到了确认，这是被上诉人在行政法庭中陈述，和五华县人民法院民事判决书粤14**民初1798号案的庭中陈述也是代签及领取款项后即时失效。而1798号案，2116号法官知法犯法，胆敢篡改证据事实变为“持续有效的委托书”来实现不可告人目的，按照《最高院关于民事诉讼证据规则》第9条之规定，生效判决确认的事实，应当作为认定事实证据，当事人无须再承担举证责任，所以，案涉的另外50.37亩左右的政府追加用地，是单独对五华县城兴公司扩大经营，限期搬迁同时签订的《补充协议》及《承诺书》，并非与其他十多名安置户的共有用地。十二、依重一审2116号案围绕四个焦点问题：一、本案是否属人民法院民事案件受理范围？上述(一)、(二)、(四)、(六)、(七)、(八)、(九)说明了上诉人及被上诉人对案涉土地在未取得法定有效不动产权证前，不享有相关权利资格。《收回国有土地协议书》中乙方认为利益未实现或受到侵害应诉的对象为该协议中的甲方、丙方。因此该案不属法院受理范围。二、后追加50亩是所有安置户共有还是李思城、李松文共有或城兴公司李思城独有问题？上述(三)、(十一)明确了上诉人与政府签订有条件相互约束《补充协议》及《承诺书》，其他十多名安置户没有经营汽车类企业，何来扩大发展经营，没有签名、没有参与、没有需求、没有委托，本案中一审法官枉法认定，对法律规定有效证据进行篡改，被上诉人两次庭中陈述事实委托仅签名及领取款项后即时失效，一审法官篡改为具备持续性有效委托书，真是胆大妄为，知法犯法。三、对该案土地的相关权利能否实现的问题？重一审认为只要向政府有关部门履行相关的手续后完全可以实现其相关权利，说明被上诉人未向政府履行相关手续，未取得相关权利(不动产权证)，已然没有相关权利怎能对国有资产要求恢复原状。四、城兴公司及李思城在涉案土地上的搭建筑物是否侵害了李松文的权益问题？上述(一)(四)(五)(六)(七)(八)(九)(十)说明被上诉人在未向政府履行相关手续，未取得相关权利证书(不动产权证)，证书有明确东西南北界，届时才产生法律效力。相关权利都未取得何来侵害权益一说，《中华人民共和国物权法》第六条，第九条明文规定。综上所述：一审判决认定事实错误、篡改证据，适用法律错误，请求重二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。庭审中补充：一、在本案的原二审当中，有独立请求权的第三人魏运红申请参加诉讼，认为涉案的土地他也有份，并且提供了相关的证据给予证明，原一审判决损害了他的权利，根据最高院《关于适用民诉法若干意见》第327条之规定，既然有独立请求权的第三人参加诉讼，就应当依法组织调解，调解不成的，发回重审，那么，本案应该怎样处理？请求重审的二审合议庭作出慎重处理。二、原二审在撤销原判、发回重审的理由中，要求一审法院应查清《收回国有土地使用权协议书》、《补充协议书》、《承诺书》能否履行？为此，重一审审判人员依职权到五华县水寨镇政府及五华县自然资源局调取了相关证据，证明了涉案土地尚在进行招拍手续能否履行不能肯定的事实，既然是尚在招拍过程，土地权属“花落谁家”？岂能确定？上述协议及承诺书肯定是不一定能得到履行，重一审办案人员公然违反二审意见，枉顾基本事实，做出了肯定能履行而支持被上诉人诉讼请求的判决，往严重一点的性质而讲，可能已涉嫌枉法裁判。被上诉人李松文辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律法规正确，证据确实充分，应依法维护一审判决；2、驳回上诉人的上诉请求!事实与理由：被上诉人与上诉人李思城于上世纪九十年代在县城水寨大道东边(长安加油站对面)共同购有国有土地贰千柒佰多平方米。2015年1月24日，人民公园人居环境改善工程征地和拆迁小组(五华县人民政府)委托水寨镇人民政府与(乙方)上诉人李思城和被上诉人订立了《收回国有土地使用权协议书》，该协议四约定:“将在县城汽车城板块储备土地，以产业转移的方式将平整后的土地三通一平(通水、通电、通路)提供给乙方，土地为出让，类别为商住的国有土地使用证，规划许可证和施工许可证由甲丙两方协助办理，费用由乙方负责……具体出让面积按规划出让的实际面积166667平方米(面积25亩)。单价为1200元/平方米，西边与古爱和相邻，沿规划道路。门面约长3333米，进深50米，置换给乙方(李思城、李松文)”签订协议后，因雨水天气等原因，甲方未能按时交地给乙方，2015年10月6日又与乙方订立了《补充协议》和《承诺书》。承诺:“现经双方协商同意，水寨镇人民政府承诺在原协议面积的基础上再追加约51亩土地给李思城、李松文单价按原协议1200元/平方米计，土地出让等相关费用由李思城、李松文负责”。由此足于证明:《补充协议》和《承诺书》约定追加51亩土地是在原协议面积(即《收回国有土地使用权协议书》约定置换25亩土地)的基础上再追加给(李思城、李松文);是政府为了实现行政管理目标，指定协议出让置换用地所针对的、特定的被征地对象李思城、李松文进行交易置换的75.37亩土地。因此，《收回国有土地使用权协议书》、《补充协议书》、《承诺书》所约定的权利人(李思城、李松文)具有紧密的从属性和关联性。根据权利义务致性的原理，其乙方只有李思城、李松文，并非城兴公司和李思城个人。但是，李思城对上述涉案土地违法构(建)筑、单独占用，造成涉案土地(用益物权)共有人(李松文)无法在用益物权范围内依法享有占有、使用和收益的权利侵害了被上诉人李松文的根本利益，是上诉人李思城及其城兴公司侵害被上诉人用益物权的民事侵权行为，一审法院判决:“被告两个月内拆除位于五华县******赤沙嘴“五华县****汽车城板块李思城、古爱和拟用地情况示意图，所示的李思城板块75.37亩涉案土地上的全部构(建)筑物、水泥硬底路面等所有地上附着物，搬离构(建)筑物内物品，恢复原状。”是维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，保护权利人的物权之举措;是依法对特定的物享有直接支配和排他的权利之判决;是依据《物权法》第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”之规定。因此，被侵权人(李松文)要求排除妨害的前提是对涉案土地依法享有用益物权益，且侵权人(李思城)存在着客观的妨害答辩人的物权行为。综上所述:一审法院判决，认定事实清楚，适用法律法规正确，证据确实充分，应依法维护原审判决，敬请梅州市中级人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维护原审判决!一审原告李松文向一审法院起诉请求：1、判令两被告拆除“五华县****汽车城板块李思城、古爱和拟用地情况示意图”所示的李思城板块土地（75.37亩）上的构筑物，恢复原状；2、判令两被告承担诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：本案争议地点位于五华县******赤沙嘴，即五华县****汽车城板块李思城、古爱和拟用地情况示意图记载的75.37亩土地。原告李松文和被告李思城原在五华县******边（长安加油站对面）有两块土地用于经营城兴汽车、名车城，面积共2726.3平方米（其中原告占555.65平方米）。因五华县*******环境改善工程建设规划需要，人民公园人居环境改善工程征地和拆迁小组委托五华县水寨镇人民政府作为甲方于2015年1月24日与乙方（李思城和李松文）和丙方五华县*********签订《收回国有土地使用权协议书》，内容主要为：一、甲方收回乙方位于五华县******边（长安加油站对面）土地面积2726.3平方米；二、甲方承诺在协议签订后六个月内将县城汽车城板块储备土地，以产业转移的方式将平整后的土地三通一平提供给乙方，土地为出让，类别为商住的国有土地使用证。规划许可证和施工许可证由甲、丙两方协助办理，费用由乙方负责。具体出让面积按规划出让的实际面积约16666.667平方米（面积25亩），西边与古爱和相邻，沿规划道路，门面约长333.33米，进深约50米。2015年10月6日，人民公园人居环境改善工程征地和拆迁小组委托五华县水寨镇人民政府作为甲方与乙方（李松文、李思城）签订《补充协议书》，内容主要为：“因受雨水天气影响，甲方未能在协议期限内交付县城汽车城板块储备土地。经双方协商一致同意在原协议的基础上将县城汽车城板块储备土地的移交时间延至该地块的第一期（14792.77平方米）土地出让、平整、通水电交地后两个月内”。同日，五华县水寨镇人民政府向原告李松文、被告李思城出具《承诺书》，内容主要为：“经协商一致，水寨镇人民政府承诺在原协议面积的基础上再追加51亩土地给李思城、李松文，单价按原协议1200元/平方米计，土地出让等相关费用由李思城、李松文负责。（首期已供地约22亩，第二期供地约53亩，交地时间大约在2016年12月底前）”。2015年10月8日，五华县国土资源局将出让给原告李松文、被告李思城的第一期土地面积14792.77平方米进行拍卖，后被告城兴公司独自以其名义竞拍取得并申请办理了不动产权证，证号为：粤（2017）五华县不动产权第0002166号。原告李松文认为五华县国土资源局拍卖的14792.77平方米土地及办理的不动产权证侵害了其利益而提起行政诉讼，后经兴宁市人民法院一审和梅州市中级人民法院终审审理，均认为五华县国土资源局拍卖14792.77平方米的土地及办理不动产权证侵害了原告利益及违反了相关法律程序，而依法撤销了被告城兴公司取得的上述不动产权证。2016年9月至10月期间，被告城兴公司在未取得规划及施工许可等相关手续且未经共有权人原告李松文同意的情况下擅自在争议的75.37亩土地上搭建构（建）筑物。原告李松文认为涉案的75.37亩土地属其与被告李思城共有，而被告城兴公司及李思城在未经得其同意的情况下擅自搭建构（建）筑物侵害了其利益，为此向一审法院提起诉讼。本案在审理过程中，一审法院依法现场勘查认定，被告城兴公司及李思城在涉案75.37亩土地范围内搭建有四座钢结构简易构（建）筑物[部分构（建）筑物联体且内部堆放了相关物品]、浇筑了水泥硬地路面和搭建有门牌等地上附着物。另查明：一、在政府征收水寨大道东边（长安加油站对面）两块土地期间，原告李松文向被告李思城出具《授权委托书》，委托被告李思城与政府部门签订《收回国有土地使用权协议书》并领取拆迁补偿款，而该《授权委托书》未约定委托期限及未授予被告可对置换土地进行建设和处置的权限。二、原告李松文与被告李思城对置换土地未约定具体分配事宜，亦未约定各自所占份额。三、原、被告认可《收回国有土地使用权协议书》中约定的面积为25亩的土地系双方共有及土地原状为平整土地。四、被告李思城和城兴公司确认涉案土地75.37亩范围内存在的地上附着物均是其实施。五、被告城兴公司是于2006年4月4日成立的有限责任公司，股东为被告李思城及其妻子魏群珍两人，该公司法定代表人为被告李思城。六、根据水寨镇人民政府的复函，2015年10月6日水寨镇人民政府出具的《承诺书》对涉案土地的承诺对象是李松文与李思城，该土地将按照有关招拍程序办理出让手续。一审法院认为，本案争议焦点如下：一、本案是否属于人民法院民事案件受理范围的问题；二、涉案的50.37亩（75.37亩-25亩）土地使用权是李松文与李思城共有还是城兴公司或者李思城独有的问题；三、李松文与李思城对涉案土地的相关权利能否实现的问题；四、城兴公司及李思城在涉案土地上搭建构（建）筑物的行为是否侵害了原告李松文的权益的问题。一审法院围绕上述争议焦点分析如下：一、本案是否属于人民法院民事案件受理范围的问题。关于被告辩称本案的纠纷为土地权属争议，认为应交由政府先行确权，并认为涉案土地的地上附着物已经过政府处理，且属违章建筑，故不属人民法院民事案件受理范围的问题。一审法院认为，对违章建筑的管理是政府职能之一，兴宁市人民法院作出的有关行政裁定亦是对政府行使行政职权的一种确认，而非对双方民事争议的一种确认。被告的行为是对原告私有权利的侵害，原告在自身权益受到不法侵害时享有救济方式选择的权利，其向人民法院提起民事诉讼请求保护其合法权益并无不当。参照《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第七条：“当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理；已经受理的应驳回起诉。因违法建筑的占有受到侵害而产生的争议，属于民事案件受案范围。违法建筑及其搁置物、悬挂物倒塌或者脱落、坠落造成他人损害，按照侵权责任法相关规定处理”的规定，原告并非诉请确认涉案土地上违章建筑的权利归属及内容，而是因违章建筑的占有致使其权利受到侵害而向一审法院主张权利，应属人民法院受理范围。因此，被告的抗辩主张理由不足，一审法院不予采信。二、涉案的50.37亩（75.37亩-25亩）土地使用权是李松文与李思城共有还是城兴公司或者李思城独有的问题。庭审中，原告李松文与被告李思城认可《收回国有土地使用权协议书》中约定的面积为25亩的土地系双方共有，一审法院予以认可，双方对涉案的其余50.37亩的土地权属存在争议。根据一审法院查明的事实可知，人民公园人居环境改善工程征地和拆迁小组委托五华县水寨镇人民政府与李松文和李思城签订《收回国有土地使用权协议书》，约定由人民公园人居环境改善工程征地和拆迁小组征收李松文与李思城共有的土地，作为征地条件之一，人民公园人居环境改善工程征地和拆迁小组需在协议签订后六个月内将五华县城汽车城板块储备土地约25亩进行平整及通水电、通路后交付给李松文与李思城。后因人民公园人居环境改善工程征地和拆迁小组未能在协议约定的期限内交付该25亩储备土地，遂委托五华县水寨镇人民政府与李松文、李思城签订《补充协议书》，约定上述25亩储备土地交付时间延后，同时由五华县水寨镇人民政府出具《承诺书》，承诺在25亩土地的基础上再追加51亩土地给李松文和李思城。可见无论是《收回国有土地使用权协议书》、《补充协议书》还是《承诺书》所指向的权利主体均是李松文和李思城，而非城兴公司和李思城个人。至此，李松文和李思城因土地征收而置换所得及协议履行而追加所得约76亩，后经确定为75.37亩的涉案土地在来源上与李松文密切相关。同时，李松文授权李思城代表其与人民公园人居环境改善工程征地和拆迁小组（委托五华县水寨镇人民政府）签订《收回国有土地使用权协议书》并领取拆迁补偿款，但该授权并未约定委托期限及未授予城兴公司及李思城可对置换土地进行建设和处置的权限。根据《补充协议书》、《承诺书》与《收回国有土地使用权协议书》中的内容可知，三者之间具有关联性，且《补充协议书》、《承诺书》的内容并未侵害李松文的根本性利益，故签订《补充协议书》时无需李松文再对关联事项内容出具授权，李松文原向李思城出具的授权仍继续适用，具备持续性效力。同理，作为《补充协议书》附属的《承诺书》的内容亦适用于李松文。故结合本案案情及一审法院查明的事实，一审法院认定涉案的75.37亩土地属李松文与李思城共有。三、李松文与李思城对涉案土地的相关权利能否实现的问题。兴宁市人民法院（2018）粤1481行初3号行政判决书第17页载明《收回国有土地使用权协议书》与《补充协议书》是五华县政府为了实现公共利益和行政管理目标，在法定职责范围内委托水寨镇政府与李松文、李思城协商订立的具有行政法上权利和义务内容的协议，属合法有效的行政协议。因此李松文与李思城依据上述协议向政府有关部门履行相关的手续后完全可以实现其相关权利。另，涉案的75.37亩土地属政府协议出让的置换用地，与一般的商业用地性质不一样。土地置换是指在城市发展过程中，利用级差地价置换土地改造老城区，加快城市发展的一种方法，包括异地地块的置换和同区内地块的置换。由此可见，为了实现行政管理目标，政府协议出让置换用地的针对对象是特定的，即只针对被置换人进行交易出让，反之非被置换人是不能取得置换用地的。故涉案的75.37亩土地虽然尚未按照招拍程序办理出让手续，但只要李松文、李思城向政府有关部门履行相关的手续后完全可以实现其相关权利。四、城兴公司及李思城在涉案土地上搭建构（建）筑物的行为是否侵害了李松文的权益的问题。依据《中华人民共和国物权法》第二条：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”的规定，李松文作为涉案75.37亩土地的共有权人，虽然李松文与李思城未对该共有的涉案土地进行具体分配和划分份额，但李松文也是涉案土地的物权人之一。根据《中华人民共和国物权法》第九十六条：“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务”的规定，李松文和李思城均对涉案土地享有管理使用权利，故李松文依法享有诉讼主体资格。李思城和城兴公司在未征得李松文同意的情况下擅自在涉案土地上进行搭建、浇筑行为而形成现涉案土地上的全部地上附着物，明显侵害了李松文的共有权益，依法应承担相应的侵权法律责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款：“承担侵权责任的方式主要有：……（五）恢复原状、（六）赔偿损失……”的规定，结合原告诉请，被告李思城和城兴公司依法应承担恢复原状的侵权责任。因被告李思城系被告城兴公司的法定代表人及股东，被告李思城和城兴公司的行为具有高度的融合性、统一性，故被告李思城和城兴公司依法应承担连带责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第二条、第九十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：被告五华县城兴汽车城有限公司与被告李思城应在判决生效之日起两个月内拆除位于五华县**镇***赤沙嘴“五华县****汽车城板块李思城、古爱和拟用地情况示意图”所示的李思城板块75.37亩土地上的全部构（建）筑物、水泥硬底路面等所有地上附着物，搬离构（建）筑物内物品，恢复土地原状。案件受理费100元，由被告五华县城兴汽车城有限公司与李思城共同负担。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案所涉《收回国有土地使用权协议书》是当地政府收回本案双方当事人李思城、李松文（协议乙方）的土地及另行出让置换土地给本案双方当事人李思城、李松文的行政协议，根据该协议第四条的约定，协议出让25亩置换土地给乙方。据此，应认定本案双方当事人李思城、李松文是该行政协议确定的该25亩置换土地的权利人，即李思城、李松文是该25亩土地的共有人。本案所涉《承诺书》是当地政府承诺在原协议面积基础上追加约51亩土地给李思城、李松文，该承诺书明确载明追加土地的对象是李思城、李松文。据此，应认定该承诺书确定的该约51亩土地的权利人是李思城、李松文，即李思城、李松文是该约51亩土地的共有人。上诉人李思城没有直接证据证明是政府将该约51亩土地单独追加置换给其本人，当地政府出具的情况说明等载明的约50亩土地的追加对象是李思城方，且载明李思城、李松文因土地分配产生了纠纷。据此，该情况说明等对上诉人李思城主张的政府将该约50亩土地单独追加置换给其本人没有证明力。上述承诺书是当地政府单方作出的承诺，并非上诉人李思城根据被上诉人李松文出具的委托书的授权与当地政府签订的协议，该承诺书到达李思城、李松文即构成双方行政协议的一部分。据此，上诉人李思城认为被上诉人李松文出具的委托书不包含追加土地约51亩的授权，该约51亩土地是单独追加给上诉人李思城的，被上诉人李松文不是该约51亩土地共有人的上诉主张不予支持。本案双方当事人李思城、李松文依据上述行政协议——《收回国有土地使用权协议书》和《承诺书》取得的是包括对该约76亩置换土地的共同使用和共同确权办证在内的共有权利，或者说上述行政协议是李思城、李松文就该约76亩置换土地向政府共同取得、共同使用和共同确权办证的基本依据。从上诉人李思城已独占使用上述土地的事实可以认定政府已经履行了交付上述土地的义务，从上述行政协议的签订到确权办证需经过政府要求的招拍等出让程序和确权办证程序，从上诉人李思城曾取得上述部分土地的不动产权证的事实可以证明依据上述行政协议经过政府要求的招拍等出让程序和确权办证程序后确权办证不存在程序障碍，本案所涉当地政府复函亦明确载明上述土地已符合供地手续，将按照有关招拍程序办理出让手续。而正是上诉人李思城上述独占使用和独自办证行为妨碍了作为共有人的被上诉人李松文对上述土地共同使用、共同办证（或分割后各自使用、各自办证）的权利的行使。据此，上诉人李思城一方面依据上述行政协议实现了对本案所涉土地独占使用和取得过不动产权证，一方面又以被上诉人李松文没有取得不动产权证为由认为被上诉人李松文不是本案所涉土地的权利人，这既是对上述行政协议与权利人对相应土地的使用和办证权利之间因果关系的倒置，更是证明了上诉人李思城的上述行为是只许自己独占使用、独自办证不许共有人共同使用、共同办证的明显违背诚实信用原则的侵害共有人权利的行为，被上诉人李松文为排除上诉人李思城独占使用使土地恢复共有状态而提出的排除妨碍、恢复原状的诉讼请求应予支持。上诉人李思城在共有土地上擅自搭建铁皮棚等构（建）筑物既是行政违法行为，也是民事侵权行为，当地政府部门已对该行政违法行为作出了自行拆除、恢复原状等行政处罚，但经被上诉人李松文催促至今仍未执行。在这种情况下，被上诉人李松文选择排除妨碍、恢复原状的民事侵权责任方式维权应予准许，否则一方面行政处罚未得到执行，一方面又不允许被上诉人民事维权，将使被上诉人作为共有人的合法权益得不到及时保护，这与行政与司法共同的及时保护合法权益的基本原则都是背道而驰的。且上述行政处罚未完全覆盖民事侵权行为，通过本案排除妨碍、恢复原状的民事侵权责任方式亦有利于恢复原状相关权利和执行事项的概括保护和概括执行。据此，上诉人李思城认为行政机关已经作出行政处罚，法院无权再对同一标的作出不同判决的上诉主张不予支持。本案双方当事人李思城、李松文是上述行政协议确定的本案所涉置换土地的权利人，本案并非双方当事人对土地权属存在争议，而是共有人之间对土地分配存在争议，因双方土地分配争议产生的本案所涉侵权纠纷属法院民事诉讼受案范围。据此，上诉人李思城认为本案存在土地权属争议，应由政府处理，不属法院受案范围的上诉主张不予支持。政府通过上述行政协议确定的权利人是本案双方当事人李思城、李松文两人，并未确定其他人为权利人。如案外人认为其有政府通过行政协议等方式确定其为本案所涉置换土地的权利人，可另行主张。据此，上诉人李思城认为案外人魏运红就涉案土地也有份，应追加其为本案第三人的上诉主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（已由上诉人五华县城兴汽车城有限公司、李思城预交），由上诉人五华县城兴汽车城有限公司、李思城负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 孔宁清审 判 员 罗锡芳二〇一九年十二月十七日法官助理 陈倩倩书 记 员 黄怡芬