广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1740号上诉人（原审原告）:江中药业股份有限公司，住所地：江西省南昌市高新区火炬大道788号。法定代表人：卢小青，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈国平，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：许佳欣，广东圣方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：揭阳市林源堂医药科技有限公司，住所地：广东省揭阳市揭东区云路镇云七村宫尾洋工业区。法定代表人：江汉涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈秀燕，广东冠法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太和县百康江中生物科技有限公司，住所地：安徽省阜阳市太和县城关镇镜湖东路北侧。法定代表人：陈桂芝，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈秀燕，广东冠法律师事务所律师。原审被告：成都懿元康成商贸有限公司，住所地：四川省成都市金牛区金丰路106号5号楼1楼A59-2号。法定代表人：陈科元。上诉人江中药业股份有限公司（以下简称江中药业公司）因与被上诉人揭阳市林源堂医药科技有限公司（以下简称林源堂公司）、太和县百康江中生物科技有限公司（以下简称百康江中公司）及原审被告成都懿元康成商贸有限公司（以下简称懿元康成公司）侵害商标权与不正当竞争纠纷一案，不服广东省揭阳市中级人民法院（2018）粤52民初6号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。江中药业公司上诉请求：1.改判一审判决第四项、第五项，改判林源堂公司、百康江中公司支付江中药业公司经济损失及合理费用合计100万元；2.本案一审、二审受理费、财产保全费由林源堂公司、百康江中公司承担。事实和理由：1.林源堂公司、百康江中公司、懿元康成公司在本案一审诉讼中均未以江中药业公司未实际使用涉案商标作出抗辩，一审法院以同案同判的理由认定江中药业公司此前三年未实际使用涉案商标，林源堂公司、百康江中公司无需承担赔偿责任，系事实认定与法律适用错误。2.一审法院遗漏江中药业公司提交的多项证据，导致错误认定江中药业公司没有使用第16733412号、第4717742号“江中”商标。3.林源堂公司与百康江中公司生产的“江中生物”蛋白质粉种类繁多、销售范围广，侵权情节极为严重，给江中药业公司的声誉以及经济均造成了极大的损失，应当承担相应的赔偿责任。一审法院未判令林源堂公司、百康江中公司就其侵权行为造成的经济损失承担赔偿责任系事实认定和法律适用错误。4.一审法院关于百康江中公司不正当竞争行为的判赔金额过低，且林源堂公司作为被诉侵权产品的共同制造者，亦应就不正当竞争行为承担连带责任。林源堂公司、百康江中公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。懿元康成公司提交书面答辩意见称，懿元康成公司销售的被诉侵权产品具有合法来源，无需承担赔偿责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。江中药业公司向一审法院起诉请求：1.判令林源堂公司、百康江中公司立即停止制造、销售侵犯江中药业公司第4717742号“江中”、第16733412号“江中”注册商标权商品的行为；2.判令百康江中公司停止使用“江中”作为企业名称的组成部分；3.判令懿元康成公司立即停止销售侵犯江中药业公司第4717742号“江中”、第16733412号“江中”注册商标权商品；4.判令林源堂公司、百康江中公司、懿元康成公司连带赔偿江中药业公司经济损失人民币100万元；（包含江中药业公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；5.判令林源堂公司、百康江中公司、懿元康成公司承担本案案件受理费。一审法院认定的事实：江中药业公司成立于1996年9月18日。2016年6月21日，国家工商行政管理总局商标局核准注册第16733412号商标“江中”，注册人为江中药业股份有限公司，有效期至2026年6月20日，核定使用商品（服务项目）第5类，包括膳食纤维;营养补充剂;医用营养饮料;蛋白质膳食补充剂;医用营养食物;医用营养品等。2008年3月7日，国家工商行政管理总局商标局核准注册第4717742号商标“江中”，注册人为江西江中饮料厂，注册有效期至2018年3月6日，经续展后有效期至2028年3月6日，核定使用商品（服务项目）第30类，包括非医用营养粉;螺旋藻(非医用营养品)等。2010年4月6日，第4717742号商标“江中”转让给江西江中安可科技有限公司（以下简称江中安可公司）；2015年1月1日至2018年3月6日，江中安可公司以排他许可的方式许可江中药业公司使用该商标。2017年5月6日，该商标转让给江中药业公司。2007年至2015年期间，江中药业公司企业及其产品多次获得中国制药业企业百强、江西省名牌产品等荣誉；2014年7月至2015年12月，江中药业公司在江西《亲子》杂志发布江中牌健胃消食片（儿童装）广告；江中药业公司多次在中央一套、中央八套等多家电视台投放江中牌健胃消食片、江中牌乳酸菌素片广告。2016年10月10日，百康江中公司申请注册第21512734号“江中生物”商标，类别为第5类；2017年10月13日，百康江中公司申请注册第26875287号“江中生物”商标，类别为第5类。上述申请均未获核准。林源堂公司、百康江中公司确认林源堂公司生产被控侵权产品系基于百康江中公司的授权，同时均确认曾销售被控侵权产品给成都市鑫澳海商贸有限公司。2017年5月6日，懿元康成公司向成都市鑫澳海商贸有限公司购买江中生物钙铁锌多维蛋白质粉2罐，每罐35元。2017年5月8日，深圳市深圳公证处应江中药业公司的申请，派公证员与工作人员对江中药业公司委托代理人签收百世快递单号为703633＊＊＊3335的货物包裹及拍照的过程进行公证，并将签收的快递包裹内的物品进行了封存。2017年5月19日，公证员对江中药业公司委托代理人打开淘宝网并查询订单情况进行公证，证实该订单购买名称为“江中生物钙铁锌多维蛋白质粉儿童成人免疫多维营养蛋白质粉正品可批”1件，交易价格为：128元。运单号码为百世快递703＊＊＊273335，淘宝卖家昵称为“丹妮诗药业”、真实姓名为成都懿元康成商贸有限公司。当庭拆封的上述公证封存实物，内有一罐外包装正面标注“江中生物”，产品名称为钙铁锌多维蛋白质粉，标注生产商为林源堂公司及林源堂公司的地址，总经销商为百康江中公司及其地址电话，标注的生产批号为20161001，生产日期为2016.10.21。2018年2月5日，深圳市盐田公证处应江中药业公司的申请，派公证员与公证员助理对江中药业公司委托代理人签收天天快递单号为8862＊＊＊036、88626＊＊＊37的货物包裹的过程进行公证（分别出具2份公证书），该两份包裹交该公证处保管。2018年2月12日公证员将上述两份包裹内的物品进行了封存后交申请人的委托代理人处。2018年2月12日，公证员对江中药业公司委托代理人打开淘宝网并查询订单情况进行公证，证实该订单购买名称为“江中生物蛋白质粉儿童钙铁锌蛋白质粉888克/罐正品包邮”、“江中生物蛋白质粉好学生记忆蛋白质粉1千克/罐正品包邮”、“江中生物蛋白质粉中老年无蔗糖蛋白质粉1千克/罐正品包邮”数量各1，单价均为126/件，商品总价378元，运单号码为天天快递88626＊＊＊36、886＊＊＊48037，淘宝卖家昵称为“华源一品店”、真实姓名为胡＊＊。当庭拆封的该公证封存实物，内有商品4罐，外包装正面均标注“江中生物”，其中2罐产品名称为中老年无蔗糖蛋白质粉，标注被委托方为林源堂公司，委托方为百康江中公司及其地址电话，标注的生产批号为20180101，生产日期为2018.01.02。另外2罐产品名称为儿童铁锌钙蛋白质粉，标注生产企业为林源堂公司，总经销商为百康江中公司，生产批号：20171101，生产日期为2017.11.08。2018年2月5日，深圳市盐田公证处应江中药业公司的申请，派公证员与公证员助理对江中药业公司委托代理人签收韵达速递单号为39678＊＊57638的货物包裹的过程进行公证，该包裹交该公证处保管。2018年2月12日公证员将上述包裹内的物品进行了封存后交申请人的委托代理人处。2018年2月12日，公证员对江中药业公司委托代理人打开淘宝网并查询订单情况进行公证，证实该订单购买名称为“【买1送1送钙片】江中生物蛋白质粉强化健康补充维生素氨基酸”、“【买1送1】江中生物益生菌蛋白质粉调节肠胃儿童成人蛋白质粉”数量各1，交易价格为396元，运单号为韵达快递396＊＊40857638，淘宝卖家昵称为“13540＊＊9569long”、真实姓名为龙＊＊。当庭拆封该公证封存的实物，内商品4罐，外包装正面标注“江中生物”，产品名称为全营养蛋白质粉、DHA蛋白质粉（上述两种商品各2罐），标注被委托方为林源堂公司，委托方为百康江中公司，生产批号：20171101，生产日期为2017.11.02。内还有外包装盒2个，正反面均标注“江中”标识。2018年2月5日，深圳市盐田公证处应江中药业公司的申请，派公证员与公证员助理对江中药业公司委托代理人签收韵达速递单号为1601064＊＊219的货物包裹的过程进行公证，该包裹交该公证处保管。2018年2月12日公证员将上述包裹内的物品进行了封存后交申请人的委托代理人处。2018年2月12日，公证员对江中药业公司委托代理人打开淘宝网并查询订单情况进行公证，证实该订单购买名称为“江中生物益生菌金装蛋白质粉厂家直销品质保障健康产品”、“江中生物中老年加钙金装蛋白质粉厂家直销品质保障健康产品”数量各3，交易总金额为284元，运单号为韵达快递160106＊＊41219，卖家信息为：供应商太和县九州通保健品经营部，会员登录名太和县九州通保健品。当庭拆封该公证封存的实物，内有商品6罐，外包装正面及侧面均标注“江中生物”，产品名称为中老年人加钙蛋白质粉、益生菌蛋白质粉（上述两种商品各3罐），标注生产企业为林源堂公司，总经销商为百康江中公司，生产批号20180101，生产日期为2018.01.08。经当庭拆封公证封存证物，所有涉案产品外包装均为圆柱形罐，柱面正中上方并列标示“江中生物”和“倍加康TM”，“江中生物”为较大绿色字体，“倍加康TM”为较小白色字体、底色为黄色。柱面正中标注产品名称如“中老年加钙蛋白质粉”“钙铁锌多维蛋白质粉”等具体产品名称，侧面标注生产企业或被委托方为林源堂公司、总经销商或委托方为百康江中公司，标明产品类别为“固体饮料（植物固体饮料类）”，注意事项“本品不能代替药品”。对于产品来源，林源堂公司、百康江中公司确认涉案产品为百康江中公司委托林源堂公司生产的。2017年6月6日，江中药业公司支付了公证费1200元；2018年3月14日，江中药业公司支付了公证费4200元。另查明：林源堂公司成立于2014年2月19日，法定代表人江汉元，是自然人投资或控股的有限责任公司。经营范围包括医药产品技术、饮料（固体饮料）、保健食品的研发等。百康江中公司成立于2016年8月25日，法定代表人陈桂芝，是自然人独资的有限责任公司。经营范围包括保健食品、预包装食品、乳制品(含婴幼儿配方乳粉)批发，一类医疗器械、二类医疗器械、化妆品、计生用品、消杀产品、洗涤用品、日用百货、塑料制品、地产中药材、农副产品购销，中药饮片批发（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。懿元康成公司成立于2015年9月18日，法定代表人陈科元，是自然人独资的有限责任公司。经营范围包括批发零售预包装食品兼散装食品、保健用品等。一审法院同时受理的（2018）粤52民初5号原告江中药业公司诉被告广东欧莱氏生物科技有限公司、安徽省春祥医药科技有限公司侵害商标权纠纷一案中，江中药业公司主张被侵权的商标中包含本案第4717742号、第16733412号注册商标，该案中被告提出抗辩称江中药业公司没有实际使用商标，不用承担赔偿责任，因江中药业公司未能提供证据证明此前三年实际使用过涉案商标，一审法院经审理认定该案被告不用承担江中药业公司未举证证明的损失的赔偿责任。一审法院认为：本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。本案的争议焦点在于：一、林源堂公司、百康江中公司、懿元康成公司是否侵害了江中药业公司的注册商标专用权；二、百康江中公司使用“江中”作为企业名称的组成部分是否对江中药业公司造成损害；三、林源堂公司、百康江中公司、懿元康成公司是否应当承担侵权民事责任，如何承担。关于林源堂公司、百康江中公司、懿元康成公司是否侵害了江中药业公司的注册商标专用权问题。江中药业公司持有的第4717742号、第16733412号注册商标均在有效期内，依法应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案被诉侵权商品上使用“江中生物”标识，“江中生物”中的“江中”两字与江中药业公司第4717742号注册商标“江中”、第16733412号注册商标“江中”字型、字义、字音相同，整体看要素相近，且江中药业公司的江中品牌已为相关公众所熟知，有较大的市场知名度，可以认定“江中生物”与第4717742号注册商标“江中”、第16733412号注册商标“江中”近似。从产品类型上看，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案被诉侵权产品是各种蛋白质粉，标明固体饮料，与江中药业公司的第4717742号注册商标核准使用的第30类商品上的非医用营养粉、第16733412号注册商标核定使用于第5类商品上的蛋白质膳食补充剂用途、功能、销售渠道、销售对象基本相同，属类似商品。被诉侵权产品虽同时使用“倍佳康”作为商标标识，但“江中生物”标注于商品外包装正中，与“倍佳康”相比较而言字体更大、更加显眼。根据相关公众对商品的一般认识，普通消费者往往不能准确地区分商标、商品名称、商品装潢和企业字号，只要在相关商品上看到自己熟悉的商标文字或图形，即基于此来判断商品的来源，而不会细究这些文字或图形是否是作为商标使用。被诉侵权产品突出了“江中生物”字样的视觉效果，明显有在类似产品中攀附“江中”品牌和搭便车意图，可能使相关公众误认产品的来源及与江中药业公司存在关联，造成混淆。故林源堂公司、百康江中公司作为生产者、经营者，懿元康成公司作为部分产品的销售者，应认定其侵害了江中药业公司第16733412号、第4717742号注册商标专用权。林源堂公司及百康江中公司辩称江中药业公司第16733412号商标核准使用于第5类药品，而被控侵权产品为食品，两者不类似，不构成侵权的主张，理由不成立，一审法院不予支持。林源堂公司及百康江中公司主张江中药业公司第4717742号商标受让时间是2017年5月6日，晚于江中药业公司从网站购买被控侵权商品、被控侵权商品生产的时间，其对江中药业公司取得该商标专用权之前的行为不构成对江中药业公司商标专用权的侵权。而江中药业公司在2015年1月1日已获第4717742号注册商标的排他性许可，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，排他使用许可合同的被许可人可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼。林源堂公司及百康江中公司该主张理由不成立，一审法院不予支持。林源堂公司主张其生产被控侵权商品的行为系基于百康江中公司的委托授权，其不应承担侵权责任，但林源堂公司作为一家医药科技公司，对享有一定知名度的江中药业公司及“江中”商标应有一定的了解和知悉，理应对其受委托生产的产品、名称和标识尽一定的审查义务，其在接受百康江中公司委托时，未尽到合理的审查义务，主观上存在过错，故对该主张，一审法院不予采纳。关于百康江中公司使用“江中”作为企业名称的组成部分是否对江中药业公司造成损害问题。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。由此可见，注册商标与有一定影响的企业名称均是《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的标志权利，“江中”二字既是江中药业公司持有的第16733412号、第4717742号注册商标，也是江中药业公司的企业字号、简称。“江中”作为江中药业公司的注册商标，虽然本案中没有证据证明江中药业公司此前三年实际使用涉案商标，但“江中”作为江中药业公司持有的系列商标，具有一定知名度。“江中”同时是江中药业公司的企业字号及简称，江中药业公司成立于1996年，经其在杂志、电视台等媒体投放广告宣传，具有一定的影响力。且百康江中公司的经营范围包括医疗器械、地产中药材、中药饮片等，可认为其与江中药业公司同为生产涉“医药”类产品的公司。百康江中公司在自己的企业名称中使用“江中”作为字号，并在被控侵权产品上突出使用“江中生物”字样，其行为具有明显的攀附江中药业公司声誉的主观故意，其在企业名称中冠有地域“太和”，容易使相关公众误认为其是江中药业公司的子公司、分公司或其他关联企业，容易使相关公众对其产品来源产生混淆，损害相关公众及江中药业公司的合法利益，构成不正当竞争，对江中药业公司造成损害。企业名称虽然经过工商行政管理部门依法核准而注册，具有形式上的合法性，但企业名称形式合法并不能消除其行为的违法本质，故一审法院对百康江中公司提出的其企业名称经过工商行政部门依法核准且冠有地域，不构成不正当竞争的辩称，不予支持。关于林源堂公司、百康江中公司、懿元康成公司是否应承担侵权民事责任、如何承担的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条的规定，侵权人侵害民事权益，应当依法承担侵权责任，被侵权人有权要求侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。林源堂公司、百康江中公司、懿元康成公司的行为侵害了江中药业公司的第16733412号“江中”、第4717742号注册商标“江中”的注册商标专用权，应当承担侵权责任。江中药业公司请求判令林源堂公司、百康江中公司立即停止制造、销售侵犯江中药业公司第4717742号“江中”、第16733412号“江中”注册商标权商品，懿元康成公司立即停止销售侵犯江中药业公司第4717742号“江中”、第16733412号“江中”注册商标权商品，理由成立，一审法院予以支持。百康江中公司使用“江中”作为其企业名称的组成部分，构成不正当竞争，损害江中药业公司的合法权益，江中药业公司请求百康江中公司停止使用“江中”作为企业名称的组成部分，有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于江中药业公司请求林源堂公司、百康江中公司、懿元康成公司连带赔偿经济损失100万元问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到的其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”虽然本案林源堂公司、百康江中公司、懿元康成公司未提出此抗辩，但在江中药业公司同时向一审法院提起诉讼的（2018）粤52民初5号案中，一审法院认定江中药业公司在（2018）粤52民初5号案中没有证据证明此前三年实际使用过第4717742号、第16733412号商标，该案二被告对江中药业公司未举证证明被告侵犯其注册商标权所造成的损失不承担赔偿责任。本案也没有证据证明江中药业公司实际使用过上述商标，故从同案同判的角度考虑，林源堂公司及百康江中公司对江中药业公司未举证证明因林源堂公司、百康江中公司侵害其注册商标专用权所造成的损失不承担赔偿责任。江中药业公司举证证明其在一审法院维权中支付了公证费5400元和涉案产品购买款1186元共6586元，是其为制止侵权所支出的合理开支，综合考虑江中药业公司委托他人进行调查取证及在本案诉讼中委托律师代理等相关事实情况，一审法院酌定江中药业公司为制止侵权所支出的合理开支为20000元，林源堂公司、百康江中公司应承担连带赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”懿元康成公司是涉案部分产品的销售者，其提交的证据证明其销售涉案产品系从案外人成都市鑫澳海商贸有限公司合法取得，而林源堂公司、百康江中公司也确认向该案外人成都市鑫澳海商贸有限公司销售过涉案产品，江中药业公司没有证据证明懿元康成公司知道其所销售的产品侵害了江中药业公司所享有的注册商标专用权，故懿元康成公司仅须承担停止侵权的责任，不用承担赔偿责任。百康江中公司实施的不正当竞争行为，林源堂公司、懿元康成公司并不参与，并非共同侵权，不应承担连带责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中因百康江中公司的不正当竞争行为给江中药业公司造成的实际损失及百康江中公司因侵权获得的利益均不能确定，江中药业公司主张100万元损失缺乏证据。故一审法院从江中药业公司商誉的知名度，百康江中公司的主观故意、侵权情节、经营规模、侵权时间等因素综合考虑，酌定百康江中公司应向江中药业公司赔偿损失40000元。江中药业公司的其他诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十三条的规定，判决：一、林源堂公司、百康江中公司立即停止生产、销售侵犯江中药业公司第4717742号、第16733412号“江中”注册商标专用权的商品；二、懿元康成公司立即停止销售侵犯江中药业公司第4717742号、第16733412号“江中”注册商标专用权的商品；三、百康江中公司应于一审判决发生法律效力之日起立即停止使用“江中”作为企业名称的组成部分；四、林源堂公司、百康江中公司自一审判决发生法律效力之日起10日内连带赔偿江中药业公司维权合理开支20000元；五、百康江中公司自一审判决发生法律效力之日起10日内赔偿江中药业公司经济损失40000元；六、驳回江中药业公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费13800元，由江中药业公司负担11000元、林源堂公司负担800元、百康江中公司负担2000元。二审诉讼期间，江中药业公司向本院提交如下证据：1.（2017）赣洪江证内字第6888号公证书，江西省南昌市赣江公证处于2017年11月17日出具公证书证明江中药业公司出示的《商标使用许可合同》原件与复印件相符，根据该合同记载，江中安可公司于2015年4月3日将4717742号“江中”商标等多个商标以排他许可的方式授权给江中药业公司，许可期限自2015年1月1日至2018年3月6日；2.江中安可公司官网截图；3.淘宝网搜索“江中益生菌粉”网页截图，4.淘宝网搜索“江中菊花晶”网页截图，5淘宝店铺“金猪宝宝母婴连锁店”销售“江中益生菌复合粉”网页截图，6.天猫店铺“江中安可专卖店”销售“江中益生菌复合粉”网页截图，该截图显示，产品包装左上方标示有“江中”商标及“江中安可”标识，产品评价页面有多个带了“江中益生菌复合粉”产品实物图的评价，评价时间自2016年9月9日至2017年12月23日；7.江中药业公司官网截图；8.淘宝店铺“江中参灵草东北营销中心店”销售“江中牌燕窝”网页截图，在该网页的宝贝详情页面显示，厂名为“江中药业股份有限公司”，品牌为“江中牌燕窝”，生产日期为2017年5月1日至2018年6月19日，商品包装正上方标有“江中”商标；9.淘宝店铺“参林草北京营销中心”销售“江中牌燕窝饮品”网页截图；10.天猫店铺“江中安可专卖店”销售“江中益生菌粉”网页截图时间戳电子证据及该产品销售网页截图，该截图产品详情面显示，产品包装左上方标示有“江中”商标及“江中安可”标识，产品包装侧面标注有“江西江中安可科技有限公司出品”，产品评价页面有多个带了“江中益生菌复合粉”产品实物图的评价，评价时间自2016年11月13日至2017年12月17日；11.京东店铺“康佰食品专卖店”销售“江中益生菌复合粉”、“江中益生菌钙铁锌粉”、“江中益生菌酪蛋白锌粉”网页截图时间戳电子证据，该截图产品详情面显示，产品包装左上方标示有“江中”商标及“江中安可”标识，产品包装侧面标注有“江西江中安可科技有限公司出品”，产品评价页面有多个带有产品实物图的评价，评价时间自2017年3月12日至2018年9月12日；12.淘宝店铺“江中参林草东北营销中心店”销售“江中牌燕窝饮品”网页截图时间戳电子证据，在该网页的宝贝详情页面显示，厂名为“江中药业股份有限公司”，品牌为“江中牌燕窝”，生产日期为2017年5月1日至2018年6月19日，商品包装正上方标有“江中”商标。江中药业公司拟用上述证据1-12共同证明江中药业公司、江中安可公司对“江中”系列商标在2016年至2018年期间的使用情况。13.商标使用授权证明，该授权证明记载江中药业公司授权江中安可公司使用列表中的“江中”系列商标，该列表中不包括涉案第4717742号商标及第16733412号商标，拟用该证据证明江中药业公司授权关联公司江中安可公司使用“江中”系列商标。14.（2018）粤0111民初1681号民事判决书，拟证明白云区法院认定江中药业公司的“江中”商标在医用营养品、固体饮料商品上使用。15.（2018）粤0111民初4804号民事判决书，拟证明与本案类似侵权情节的不正当竞争案件的判赔金额。林源堂公司、百康江中公司对上述证据发表质证意见如下：对证据1的三性不予认可，该合同未经商标局备案，江中药业公司也未提供证据证明该合同已实际履行，且该合同的签订日期2015年4月3日晚于合同约定的许可起始期2015年1月1日，明显违背常理，同时，江中药业公司受让第4717742号商标的时间是2017年，其无权在2015年许可该商标给他人使用。经当庭登录互联网查询核实，对证据2至9的真实性无异议，但不认可其合法性、关联性，其中，证据2江中安可公司官网截图未显示时间为近三年，其上展示的商品也不是涉案商标核实使用的商品类别，不符合商标法的规定；证据3至9网页截图未显示商标的实际使用人，无法证实江中药业公司或相关的被许可人实际使用了涉案商标。对证据10至12的关联性有异议，其均未显示商标的实际使用人，且证据12的商品燕窝也不属于涉案商标核定使用的商品类别。对证据13的三性均不予认可，该商标使用授权证明的授权范围并不包括涉案商标，且该证据与证据1商标使用许可合同存在多处矛盾之处。对证据14、15的关联性有异议，（2018）粤0111民初1681号民事判决并未对江中药业公司实际使用第4717742号及第16733412号商标的情况进行认定。本院认为，证据1为经公证机关出具的公证书，本院对其真实性予以采信；证据2-9经林源堂公司、百康江中公司当庭登录互联网查询核实，对其真实性并无异议，且证据6的产品评价页面还有消费者的带图评价，故本院对其真实性予以采信；证据10-12均经过时间戳认证，且图中产品评价页面有消费者的带图评价，故本院对其真实性予以采信；证据13为原件，且有江中药业公司的盖章，本院对其真实性予以采信；证据14-15为人民法院作出的判决，本院对其真实性予以采信。对于上述证据的证明力问题，本院将在下文予以论述。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，江中药业公司一审提交的投放广告合同及广告脚本公证书显示，江中药业公司于2014年7月至2015年12月期间投放了健胃消食片的广告，于2014年1月至2015年6月期间投放了乳酸菌素片的广告，该等广告图片显示的产品上使用的商标均为。又查明，江中药业公司提交的《商标使用许可合同》及商标使用授权证明记载，其注册的第4717741号、16654170号、4074506号注册商标为。还查明，林源堂公司、百康江中公司一审中未提出江中药业公司此前三年未实际使用的抗辩理由，但于二审中主张该抗辩。本院认为，本案系侵害商标权与不正当竞争纠纷，根据各方当事人的上诉主张及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.林源堂公司、百康江中公司实施的商标侵权行为是否应当承担赔偿经济损失的民事责任；2.如果林源堂公司、百康江中公司需要承担商标侵权的赔偿责任，则数额应为多少；3.林源堂公司是否应当就百康江中公司的不正当竞争行为承担连带责任，一审法院就不正当竞争行为判定的赔偿数额是否合理。一、关于林源堂公司、百康江中公司实施的商标侵权行为是否应当承担赔偿经济损失的民事责任的问题本案中，一审法院认定本案被诉侵权产品系林源堂公司、百康江中公司制造、销售，且被诉侵权产品上使用的“江中生物”标识侵犯了江中药业公司的第4717742号“江中”、第16733412号“江中”注册商标专用权。在无其他免责事由的情况下，林源堂公司、百康江中公司理应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。但一审法院同时认为，由于江中药业公司未能提交证据证明其在此前三年实际使用了其在本案中主张保护的注册商标，根据商标法第六十四条第一款之规定，林源堂公司、百康江中公司不必承担赔偿责任。江中药业公司对一审法院的该结论不服，提出上诉。对此本院认为，商标法第六十四条第一款“未实际使用”系被告的抗辩理由，在被告未援引此条进行抗辩的情况下，一审法院不宜直接援引该条文审理案件，但法律并未限制被告援引该条文进行抗辩的时间，二审期间，林源堂公司、百康江中公司仍有权提出此项抗辩。因此，法院应着重审查林源堂公司、百康江中公司该项抗辩是否成立。对此本院认为，林源堂公司、百康江中公司的抗辩是否成立取决于对两方面重要内容的把握，一是如何正确理解商标法第六十四条第一款的适用范围，二是本案的事实是否涵盖于商标法第六十四条第一款的适用范围内。因此，本院从该两个方面对本争议焦点进行分析：（一）关于商标法第六十四条第一款的适用范围《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”对该条文的正确适用需明确“此前三年”的区间和“实际使用过该注册商标”的内涵，本院对该两个问题评述如下：1.关于“此前三年内”应指侵权行为发生前三年还是起诉前三年的问题首先,赔偿请求权的基础是存在侵权损失，而侵权行为是否会造成实际损失一般取决于侵权行为发生时各方当事人对商标的使用情况，通常与商标权人的在后使用情况无关。其次,商标的价值在于使用，或者说商标通过使用而获得价值。如果商标已经连续三年未实际使用，法律通常会推定其未产生价值或者已无实际价值，故而此时的商标可以被撤销。同样，如果截至侵权行为发生时，商标权人已经连续三年未实际使用商标，致使商标被推定为无价值，故而他人此刻实施侵权行为也可以被推定为不会给权利人造成损失。除非商标权人能证明存在其他损失，被控侵权人可以不用承担赔偿责任。再次，法律是确定性规范，它必须对当事人权利、义务以及相应法律后果做出明确规定，让当事人对其行为后果有足够的预判。如果将此前三年确定为侵权行为发生前三年，行为人可根据行为前的情况有效预判到自己的行为后果。而如果将此前三年确定为起诉之前，行为人的行为后果可能因侵权行为发生后的事实而有所变化，这显然不符合法律的确定性要求。最后，从立法目的和法律效果来看，将此前三年确定为侵权行为发生前三年，一方面可以促使商标权人及时使用商标，另一方面也可以避免商标权人长期搁置商标不用，但在得知他人使用该商标后，为获得不正当利益而非真实使用商标。因此，将此前三年确定为侵权行为发生前三年既有利于鼓励商标使用，激活商标资源，又可以有效防止商标权人利用注册商标不正当投机取巧。综上所述，“此前三年”的认定，应该旨在实现立法意图，注重平衡商标权人与侵权行为人之间的利益，因此，应将“此前三年”认定为“侵权行为发生前三年”。同时，需要指明的是，如果侵权行为是持续侵权，则此前三年指整个侵权持续期间的前三年。即，商标权人举证证明的侵权起始日前三年加上整个侵权持续期间。2.关于“实际使用过该注册商标”的理解（1）“实际使用”是否仅限于对注册商标的规范使用。首先，就商标的功能而言，商标只有通过实际的商业使用行为，才能实现或者发挥其识别商品来源的功能，进而在商标与权利人提供的商品或者服务之间产生一一对应关系。如果对注册商标进行改变后使用，那么实际发挥识别商品来源功能的，便是改变后的商标，对于注册商标而言，其识别商品来源的功能未能实现，因此对注册商标进行改变后的使用行为原则上不应被认定为商标法意义上的“实际使用”。第二，从相关法律规定来看，商标法第四十九条第一款规定：“商标注册人在使用注册商标过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。”可见商标法明确要求权利人规范使用注册商标，自行改变注册商标不仅不能被认定为是实际使用，还有可能导致商标被撤销。第三，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第二十条规定：“实际使用的商标与核准注册的商标有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。”由此可见，司法实践中允许实际使用的商标与核准注册的商标有差别，但将这种差别严格控制在“细微变化”的范围内，具体而言就是这种细微变化不会导致该变化后的商标与注册商标丧失同一性。如非如此，则不能被视为是实际使用。（2）“实际使用”是否仅限于在核定商品类别上的使用。首先，从立法目的来看，商标法第六十四条第一款是为了督促商标权人将其注册商标真实、有效地使用在核实的商品类别上，防止搁置、囤积商标，浪费商标，随意侵占公共资源等情况。如果将这种“实际使用”扩大理解为在非核定商品类别上的使用，无疑让该商标权人挤占了更多的商标资源，与该法条的立法目的相悖。第二，从商标专用权的性质来看，商标专用权包括权利人自己使用商标的权利和禁止他人使用商标的权利。其中，自己使用注册商标的权利仅仅指其将注册商标使用在核实商品上，并不包括使用在类似商品上。而禁止他人使用注册商标的权利，可能扩大至他人将近似商标使用在类似商品上，因为该使用行为可能导致混淆，为了避免混淆，商标权人可以商标侵权为由禁止他人的该种使用。同理，如果商标权人将其注册商标使用在类似商品上，亦有可能侵害他人的注册商标专用权，因此这里的“实际使用”仅限于在核定商品类别上的使用。（3）“实际使用”是否仅限于商标权人的使用。对此本院认为，目前我国并没有专门针对商标法六十四条第一款中所涉“实际使用”的司法解释。但《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》针对商标法第四十九条第二款中所涉“实际使用”有过指导意见，即“人民法院在审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。商标权人自行使用，许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。”本院认为，在同一法律体系中，同一法律概念应具备相同的内涵和外延。我国商标法第六十四条第一款中的“实际使用”应与最高人民法院上述意见中的理解一致。综上所述，“此前三年内未实际使用该注册商标”应指侵权行为发生前三年内，商标权人未自行、许可他人或以其他不违背商标权人意志的情况下，在同类商品上规范使用注册商标的行为。（二）关于本案适用商标法第六十四条第一款的分析本案中，根据一、二审查明的事实，江中药业公司提交的证据足以证明以下三种使用方式：第一种使用，2014年1月-2015年12月，江中药业公司在健胃消食片、乳酸菌素片上使用的商标。第二种使用，2016年9月9日-2018年9月12日，江中安可公司出品的“江中益生菌复合粉”“江中益生菌钙铁锌粉”“江中益生菌酪蛋白锌粉”上使用了“江中”商标。第三种使用，2017年5月1日-2018年6月19日，江中药业公司在其生产的“江中牌冰糖燕窝”上使用“江中”商标。这三种使用均符合此前三年的时间要求，但是否属于商标法第六十四条第一款的“实际使用”，本院分析如下：对于第一种使用，一方面该方式并非是江中药业公司对本案请求保护的注册商标“江中”的直接、规范使用，而是在该注册商标上加了椭圆形图案作为背景颜色，这种改变并非细微变化，而是已经将文字商标“江中”变形成一个图文商标。且江中药业公司提交的证据显示其已另行注册了该图文商标，该商标是独立于本案权利商标而单独存在的注册商标，无法将图文商标与文字商标“江中”视为同一性商标。因此，江中药业公司对商标的使用不符合商标法第六十四条第一款所规定的“实际使用”的要求。另一方面，江中药业公司将图文商标使用在“健胃消食片”与“乳酸菌素片”上，商品类别均属于药品，与请求保护的“江中”商标核定使用的商品类别均非同类商品，亦不符合商标法关于“实际使用”的要求。综上，该种在非核定使用商品上的使用非注册商标的行为不能被认定为是对“江中”文字商标的实际使用。对于第二种使用。首先，从商标外观来看，该处使用的商标“江中”与本案中请求保护的注册商标“江中”完全相同。其次，从使用的商品来看，江中药业公司实际使用的商品是“江中益生菌复合粉”“江中益生菌钙铁锌粉”“江中益生菌酪蛋白锌粉”，此三种商品均属于非医用营养粉。而江中药业公司本案中请求保护的第16733412号、第4717742号“江中”商标核定使用的商标类别分别依次是：第5类，包括膳食纤维;营养补充剂;医用营养饮料;蛋白质膳食补充剂;医用营养食物;医用营养品等；第30类，包括非医用营养粉;螺旋藻(非医用营养品)等。将实际使用的商品类别与核定使用的商品类别进行比对可知，此处实际使用的商品仅与第4717742号商标核定使用的商品为同类商品，与本案第16733412号注册商标核定使用的商品并非同类商品。因此，第二种使用构成对第4717742号注册商标的实际使用，不构成对本案第16733412号注册商标的实际使用。另，将“江中”商标使用在“江中益生菌复合粉”“江中益生菌钙铁锌粉”“江中益生菌酪蛋白锌粉”的主体为江中安可公司，使用时间为2016年9月9日-2018年9月12日。其中2017年5月6日之前，第4717742号“江中”商标的专用权人为江中安可公司，实际使用人也是江中安可公司。江中药业公司当时作为该商标的排他被许可人并未实际使用商标。而2017年5月6日至2018年9月12日，江中药业公司经受让取得该商标专用权，但其仍并未实际使用该注册商标，该注册商标的实际使用人仍为江中安可公司。一审法院鉴于此认为，由于江中药业公司并非直接使用该注册商标的主体，因此不能认定该种使用属于商标法六十四条第一款所规定的实际使用。对此本院认为，如前所述，“实际使用”并不仅限于商标权人的直接使用行为。虽然江中药业公司并未提交证据证明其曾经授权江中安可公司使用该注册商标，但根据第4717742号“江中”商标的权利流转情况、江中安可公司与江中药业公司之间的合作情况，在无相反证据的情况下，可以认定江中安可公司对于4717742号“江中”商标的使用并未违背江中药业公司的意志，因此该使用方式符合商标法第六十四条第一款所规定的“实际使用”。对于第三种使用，使用商标的主体是江中药业公司，使用的商标为“江中”，与本案请求保护的商标相同。但江中药业公司将该商标使用在商品“冰糖燕窝”上，根据国家工商行政总局商标局发布的《类似商品和服务区分表》，“冰糖燕窝”为C30026号商品，与江中药业公司第16733412号“江中”商标核定使用的商品为类似商品，并非同类商品。因此江中药业公司在“冰糖燕窝”上使用“江中”商标，不是在其核定商品类别上的使用，故该使用方式不符合商标法第六十四条第一款规定的“实际使用”。综上所述，江中药业公司将“江中”商标使用在“江中益生菌复合粉”“江中益生菌钙铁锌粉”“江中益生菌酪蛋白锌粉”的行为构成“此前三年内实际使用”第4717742号“江中”商标的行为，故林源堂公司、百康江中公司依据商标法第六十四条第一款之规定提出的抗辩理由不能成立，该二公司仍需承担相应侵权赔偿责任。二、关于林源堂公司、百康江中公司赔偿数额的问题如前所述，由于林源堂公司、百康江中公司免除赔偿责任的抗辩不能成立，其依然应当就其侵权行为承担相应的赔偿责任。根据2013年修正的《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人因侵权所获得利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费用难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。本案中，江中药业公司并未举证证明其因被侵权所受到的实际损失或者林源堂公司、百康江中公司因侵权所获得的利益，也无商标许可使用费可以参考，本院根据林源堂公司、百康江中公司侵权行为的性质、情节，江中药业公司实际使用注册商标的情况以及江中药业公司为维权支付了合理开支等情况，酌定林源堂公司、百康江中公司赔偿江中药业公司经济损失及合理开支总计3万元。江中药业公司超出该数额的赔偿请求，本院不予支持。三、关于林源堂公司是否应当就百康江中公司的不正当竞争行为承担连带责任以及一审法院就该不正当竞争行为判定的赔偿数额是否合理的问题本案中，一审法院认定百康江中公司使用“江中”作为企业名称的组成部分，侵害了江中药业公司的“江中”字号，构成不正当竞争，双方当事人对此均未提起上诉，本院予以确认。江中药业公司上诉主张林源堂公司作为被诉侵权产品的共同制造者，应当就百康江中公司的不正当竞争行为承担连带责任。对此本院认为，林源堂公司系受百康江中公司的委托生产被诉侵权产品，从而在该产品上印制了委托方百康江中公司的名称，无证据证明林源堂公司与百康江中公司之间就擅自使用江中药业公司的“江中”字号的不正当竞争行为存在主观意思联络，故林源堂公司不构成共同侵权。江中药业公司关于林源堂公司应与百康江中公司就不正当竞争行为承担连带责任的上诉主张，本院不予支持。关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修正）第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，百康江中公司的不正当竞争行为给江中药业公司造成的实际损失及百康江中公司的侵权获利均不能确定，一审法院综合考虑江中药业公司字号的知名度，百康江中公司的主观故意、侵权情节、经营规模、侵权时间等因素，酌定百康江中公司赔偿江中药业公司40000元，并无不妥，本院予以维持。综上所述，江中药业公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条、第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省揭阳市中级人民法院（2018）粤52民初6号民事判决第一、二、三、五项；二、撤销广东省揭阳市中级人民法院（2018）粤52民初6号民事判决第六项；三、变更广东省揭阳市中级人民法院（2018）粤52民初6号民事判决第四项为揭阳市林源堂医药科技有限公司、太和县百康江中生物科技有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内连带赔偿江中药业股份有限公司经济损失及维权合理开支30000元；四、驳回江中药业股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费13800元，由江中药业股份有限公司承担6000元，揭阳市林源堂医药科技有限公司承担2000元，太和县百康江中生物科技有限公司承担5800元。本案二审案件受理费13200元，由江中药业股份有限公司承担4400元，揭阳市林源堂医药科技有限公司承担2300元，太和县百康江中生物科技有限公司承担6500元。江中药业股份有限公司已向本院预交二审案件受理费13800元，其多预交的9400元，由本院予以退回。揭阳市林源堂医药科技有限公司、太和县百康江中生物科技有限公司应于本判决生效之日起十日内分别向本院交纳二审案件受理费2300元、6500元。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  李金娟二〇一九年十二月三十一日法官助理王雪书记员徐菲卢盛锐