广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1590号上诉人（原审被告）：汕头市鸣杨体育用品有限公司。法定代表人：张忠跃，该公司总经理。委托诉讼代理人：龙李平，广东文顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪玉鸿。原审被告：于成源。原审被告：广州市鲲跃体育用品有限公司。法定代表人：张忠跃，该公司总经理。委托诉讼代理人：龙李平，广东文顺律师事务所律师。上诉人汕头市鸣杨体育用品有限公司（以下简称汕头鸣杨公司）因与被上诉人汪玉鸿及原审被告于成源、广州市鲲跃体育用品有限公司（以下简称广州鲲跃公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省大埔县人民法院（2019）粤1422民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人汕头鸣杨公司及原审被告广州鲲跃公司共同委托诉讼代理人龙李平、被上诉人汪玉鸿到庭参加诉讼，原审被告于成源未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。汕头鸣杨公司上诉请求：1.依法确认上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系；2.依法判令上诉人无需向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金13759.67元；3.依法判令上诉人无需向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额30577.41元；4.由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人不存在用工关系，上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系根据上诉人、被上诉人在劳动争议仲裁庭审中的陈述以及于成源的答辩意见，可以确认如下事实：于成源于2008年8月入职上诉人处，担任梅州区域主管一职。大埔县361度成源服装店于2008年11月7日成立，登记为个体工商户，登记经营者为于成源。被上诉人于2014年12月14日入职大埔县361度成源服装店任导购一职。2019年2月12日，大埔县361度成源服装店因店铺租约到期不能续期而撤店。2019年2月25日，大埔县361度成源服装店办理了工商注销手续。根据上述事实，大埔县361度成源服装店是经工商登记注册的独立主体，是合法的用工主体。被上诉人自入职后，一直在该服装店上班，为该店铺提供劳动，与该店铺建立劳动关系。被上诉人虽主张上诉人为该店铺的实际经营者，但未提交任何书面证据予以证实。被上诉人在仲裁庭审中也明确，上诉人只是负责店铺业务指导和形象提升，并未直接管理经营该店铺。此外，店铺的实际经营者与该店铺的法律主体资格无关。经营者变更或者公司股东的变更并不影响该商事主体的独立性。因此，一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系无任何事实和法律依据。二、即使认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，但上诉人从未提出与被上诉人解除劳动关系，上诉人无需向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金即使认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，根据被上诉人在仲裁庭审中的陈述及其向仲裁庭所提交的微信、短信沟通记录，上诉人在店铺撤店、工商注销登记后，并未通知被上诉人离职，而是明确告知被上诉人，对被上诉人做调动处理，要求被上诉人到其他店铺上班。但被上诉人收到上述通知后并未回复，也未到指定的店铺报道上班。由此可知，上诉人并未通知被上诉人解除各方之间的劳动关系。《劳动法》第二十六条，《劳动合同法》第四十条规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议”用人单位可以解除合同。另外，《劳动法》第二十八条，《劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依据上述条款解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿金。本案中，上诉人与被上诉人之间的劳动合同确实因为店铺租约到期无法续租的客观原因而无法继续履行，但是上诉人并未依据该情形援引劳动法及劳动合同法的相关规定解除与被上诉人的劳动合同，而是通知被上诉人到其他店铺上班。是被上诉人在一审庭审中明确向法庭要求解除与上诉人之间的劳动关系。故上诉人与被上诉人解除劳动关系的原因应为被上诉人主动提出，单方要求解除与上诉人之间的劳动关系。因上诉人并未提出与被上诉人解除劳动关系，而是被上诉人单方要求解除，故上诉人无需向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金。三、被上诉人已经与上诉人视为签订了无固定期限劳动合同，被上诉人要求上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额早已超过仲裁时效，且上诉人在庭审中已经明确提出时效抗辩，故被上诉人要求上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额因超过仲裁时效而不应获得支持根据劳动合同法的规定，用人单位应当在用工一个月内与劳动者签署书面劳动合同，超过一年未与劳动者签署书面劳动合同的，视为各方已经签署无固定期限劳动合同。另外，根据劳动争议仲裁法的规定，申请劳动仲裁的时效为一年。本案中，被上诉人陈述其于2014年12月14日入职，一审判决认定工作年限为4年5个月。故被上诉人要求上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额早已超过仲裁时效。且上诉人在庭审中已经明确提出时效抗辩，一审判决仍判令上诉人向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额明显属于适用法律错误。综上所述，一审判决事实认定不清，适用法律错误，应予以纠正。为维护上诉人合法权益，特向贵院提起上诉，请求贵院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。汪玉鸿辩称，其与汕头鸣杨公司存在事实的劳动关系，汕头鸣杨公司无理由解除劳动关系，应当给予补偿，汕头鸣杨公司的上诉请求无理，同意一审判决。广州鲲跃公司述称同意汕头鸣杨公司的上诉意见。汪玉鸿向一审法院起诉请求：1.请求依法确认原告（在大埔服装店工作期间）与被告之间存在事实上劳动关系，由被告依法向原告出具书面解除劳动合同证明书；2.判令足额支付原告汪玉鸿的加班工资差额、因违法解除劳动合同的的经济赔偿金、年休假加班工资、未签劳动合同双倍工资差额等合计人民币128155.41元；3.补发从2019年2月12日后至起诉判决生效前的待业期间工资，每月工资标准为前1年正常上班平均工资的二倍，即5970元／月×2=11940元／月；4.本案诉讼费用由被告承担。以上各被告负连带责任。一审法院认定事实：2007年12月10日，广州鲲跃公司依法取得了营业执照，从事相关体育用品等的批发业，法定代表人为张忠跃，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。2008年间，大埔服装店依法取得个体工商户营业执照，从事体育用品等的销售，组成形式为个体经营，经营者登记为于成源。2009年5月8日，汕头鸣杨公司依法取得营业执照，从事有关体育用品等的销售，法定代表人为张忠跃，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。2013年4月间于成源从汕头鸣杨公司离职后，大埔服装店仍继续经营，组成形式仍为个人经营，经营者仍登记为于成源。2019年2月12日晚，大埔服装店因所租赁的店铺租赁期限到期而终止经营活动；2019年2月25日，大埔服装店因所租赁店铺租赁期限到期致大埔服装店无法再继续经营而被核准注销登记营业执照。在汕头鸣杨公司成立之前，于成源为广州鲲跃公司的职工，大埔服装店及其员工接受广州鲲跃公司的管理，大埔服装店的员工的考勤、工资报酬由广州鲲跃公司直接审核、发放，大埔服装店的经营收入及支出由广州鲲跃公司直接支配与管理，大埔服装店的收益由广州鲲跃公司直接所有。在汕头鸣杨公司成立后，于成源为汕头鸣杨公司的职工，大埔服装店及其员工接受汕头鸣杨公司的管理，大埔服装店的员工的考勤、工资报酬由汕头鸣杨公司审核、发放，大埔服装店的经营收入及支出由汕头鸣杨公司直接支配与管理，大埔服装店的收益由汕头鸣杨公司直接所有。一审另查明，汪玉鸿从2014年12月间起在大埔服装店上班。汪玉鸿工作期间的考勤、工作报酬由汕头鸣杨公司直接审核、发放，日常工作接受汕头鸣杨公司的管理，汕头鸣杨公司、广州鲲跃公司默许汪玉鸿的工作地点是大埔服装店，但大埔服装店、汕头鸣杨公司、广州鲲跃公司均一直没有和汪玉鸿签订书面的劳动合同。2019年4月14日，汕头鸣杨公司的下属的管理人员及管理部门通过钟海玉等人要求罗胜芬、汪玉鸿、龙燕玲、陈荣华、钟秀婉、林楷妹、汪玉鸿等人到汕头鸣杨公司下属的梅州五华店等地任职。罗胜芬、汪玉鸿、龙燕玲、陈荣华、钟秀婉、林楷妹、汪玉鸿等人接到通知后没有按汕头鸣杨公司的调动工作地点要求前往上班任职。2019年4月22日，汕头鸣杨公司下属的管理人员和管理部门向汪玉鸿发出《调动通知函》，要求汪玉鸿于2019年4月24日到梅州市梅江区客都汇大润发专厅上班。汪玉鸿接到上述通知后未在2019年4月24日前到梅州市梅江区客都汇大润发专厅上班。但在2019年5月20日前，汪玉鸿从未向大埔服装店或汕头鸣杨公司、广州鲲跃公司主张未签订书面劳动合同的的双倍工资差额或加班工资。一审又查明，汪玉鸿从2018年3月至2019年2月间的工资报酬分别为：2018年5月为2237元、6月为2152元，7月为3864元、8月为2298元、9月为2506元、10月为3440元，11月为2603元，12月为3597元；2019年1月为4906元、2月为2974.41元。上述实发10个月的工资合计30577.41元，月平均工资为3057.74元。其中，2018年5月至2019年2月的工资总额是30577.41元。2019年5月20日，钟海玉、罗胜芬、汪玉鸿、龙燕玲、陈荣华、钟秀婉、林楷妹、汪玉鸿等人以与广州鲲跃公司、汕头鸣杨公司、于成源之间存在相关劳动争议事项为由，向大埔县劳动人事争议仲裁院提起仲裁申请书。2019年7月1日，大埔县劳动人事争议仲裁院作出相关仲裁裁决书。钟海玉、罗胜芬、汪玉鸿、龙燕玲、陈荣华、钟秀婉、林楷妹、汪玉鸿等人收到相关仲裁裁决书后的15日内，分别向一审法院提起劳动争议相关事项之诉。一审法院认为，根据相关法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。用人单位依据劳动法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照劳动合同法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照劳动合同法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照劳动合同法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照劳动合同法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）劳动者与用人单位协商一致的；（二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；（三）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）用人单位与劳动者协商一致的；（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（七）劳动者被依法追究刑事责任的；（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。劳动者对劳动争议调解仲裁法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。针对本案而言，2007年12月10日，广州鲲跃公司依法取得了营业执照，从事相关体育用品等的批发业，法定代表人为张忠跃，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。2008年间，大埔县服装店依法取得个体工商户营业执照，从事体育用品等的销售，组成形式为个体经营，经营者登记为于成源。2009年5月8日，汕头鸣杨公司依法取得营业执照，从事有关体育用品等的销售，法定代表人为张忠跃，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。2013年4月间于成源从汕头鸣杨公司离职后，大埔服装店仍继续经营，组成形式仍为个人经营，经营者仍登记为于成源。2019年2月12日晚，大埔服装店因所租赁的店铺租赁期限到期而终止经营活动；2019年2月25日，大埔服装店因所租赁店铺租赁期限到期致大埔服装店无法再继续经营而被核准注销登记营业执照。在汕头鸣杨公司成立之前，于成源为广州鲲跃公司的职工，大埔服装店及其员工接受广州鲲跃公司的管理，大埔服装店的员工的考勤、工资报酬由广州鲲跃公司直接审核、发放，大埔服装店的经营收入及支出由广州鲲跃公司直接支配与管理，大埔服装店的收益由广州鲲跃公司直接所有。在汕头鸣杨公司成立后，于成源为汕头鸣杨公司的职工，大埔服装店及其员工接受汕头鸣杨公司的管理，大埔服装店的员工的考勤、工资报酬由汕头鸣杨公司审核、发放，大埔服装店的经营收入及支出由汕头鸣杨公司直接支配与管理，大埔服装店的收益由汕头鸣杨公司直接所有。汪玉鸿从2014年12月间起在大埔服装店上班。汪玉鸿工作期间的考勤、工作报酬由汕头鸣杨公司直接审核、发放，日常工作接受汕头鸣杨公司的管理，汕头鸣杨公司、广州鲲跃公司默许汪玉鸿的工作地点是大埔服装店，但大埔服装店、汕头鸣杨公司、广州鲲跃公司均一直没有和汪玉鸿签订书面的劳动合同。综上情况分析，原告汪玉鸿与被告汕头鸣杨公司形成了事实上的劳动合同关系。汪玉鸿在与汕头鸣杨公司形成事实上的劳动合同关系期间双方口头约定汪玉鸿的工作地点为大埔服装店。在汪玉鸿接到汕头鸣杨公司下属的管理人员和管理部门《调动通知函》后，未在2019年4月24日前往梅州市梅江区客都汇大润发专厅工作，应当依法视为汪玉鸿认为汕头鸣杨公司单方改变工作地点的口头约定，故由汪玉鸿向汕头鸣杨公司解除了劳动合同关系，汪玉鸿与汕头鸣杨公司解除了劳动合同关系应当依法确定为2019年4月25日。为此，应由汕头鸣杨公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，向汪玉鸿支付相应的经济补偿金。对于汪玉鸿在汕头鸣杨公司工作的时间，依法应当计算为4年又5个月；汪玉鸿在与汕头鸣杨公司解除了劳动合同关系之前的一年的月平均工资为3057.74元，故应由汕头鸣杨公司支付汪玉鸿解除劳动合同的经济补偿金为13759.67元（4×3057.74＋3057.74×50%，计13759.67元）。因汕头鸣杨公司一直未与汪玉鸿签订书面的劳动合同，故汕头鸣杨公司应支付给汪玉鸿未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。为此，汕头鸣杨公司应支付从2018年5月至2019年4月的双倍工资差额计30577.41元。对汪玉鸿在本案中未获支持的其余未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，因明显超过诉讼时效而不予支持。在依法指定的举证期间内，汪玉鸿没有按照法律规定的“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的要求，提供充足的相关证据证实汪玉鸿在汕头鸣杨公司存在劳动合同关系期间，汕头鸣杨公司有拖欠、克扣汪玉鸿相关加班费的情况，故汪玉鸿主张应由汕头鸣杨公司给付加班费差额、年休假加班工资，均属证据不充足，理由不充分，依法不予支持。对于本案未获支持的原告的其他诉讼请求及被告的其他辩论意见和请求，均因未提供相关足够的证据证明，依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、第六十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、第六条、第七条、第十八条、第十九条、第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条、第四十八条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】的规定，判决：一、原告汪玉鸿与被告汕头市鸣杨体育用品有限公司存在事实劳动关系；二、解除原告汪玉鸿与被告汕头市鸣杨体育用品有限公司的劳动合同关系；三、被告汕头市鸣杨体育用品有限公司应在判决生效之日起15日内支付原告汪玉鸿解除劳动合同的经济补偿金13759.67元；四、被告汕头市鸣杨体育用品有限公司应在判决生效之日起15日内支付原告汪玉鸿未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额30577.41元；五、驳回原告汪玉鸿、被告广州市鲲跃体育用品有限公司、被告汕头市鸣杨体育用品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由原告汪玉鸿负担（已交）。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。综合诉辩双方意见，本案二审主要争议焦点是：1.被上诉人与上诉人是否存在事实劳动关系；2.上诉人是否应支付经济补偿金；3.被上诉人主张上诉人因未与其签订劳动合同而应支付双倍工资差额的请求是否已超过仲裁时效。关于被上诉人与上诉人是否存在事实劳动关系问题。经查，被上诉人从2014年12月起在大埔服装店工作，被上诉人工作期间的考勤、工资报酬由上诉人审核并发放。一审据此认定被上诉人与上诉人形成事实上的劳动合同关系并无不当，应予维持。上诉人上诉主张其与被上诉人不存在事实劳动关系，没有事实依据，依法不予支持。关于上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿金的问题。经查，被上诉人从2014年12月起在上诉人下属的大埔服装店工作，但双方一直没有签订书面劳动合同。2019年2月大埔服装店因所租赁的店铺期限到期无法继续经营而被核准注销了营业执照，导致双方之间的劳动合同关系不能继续履行。上诉人虽于2019年4月14日通知要求被上诉人到上诉人在大埔以外的其他门店工作，但被上诉人认为上诉人单方改变工作地点而予以拒绝，双方无法就变更劳动合同内容达成一致协议，据此应视为上诉人因客观原因解除了与被上诉人的劳动合同关系。因此，依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条及《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。一审根据被上诉人的工作时间4年又5个月，判令上诉人按照解除劳动合同关系之前一年的月平均工资向被上诉人支付4.5个月的经济补偿金并无不当，予以维持。上诉人上诉认为其不用支付被上诉人经济补偿金的依据不足，不予支持。关于被上诉人主张上诉人因未与其签订劳动合同而应支付双倍工资差额的请求是否已超过仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，被上诉人2014年12月14日到大埔服装店工作，上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，被上诉人有权主张2015年1月14日至2015年12月13日的双倍工资，仲裁申请时效应自2015年12月14日起计算一年，届满之日应为2016年12月13日。因此，被上诉人在2019年5月20日提起仲裁要求上诉人支付未订立劳动合同的双倍工资时，显然已超过一年的仲裁时效期间。一审判决上诉人向被上诉人支付从2018年5月至2019年4月的双倍工资差额计30577.41元，属适用法律不当，依法应予纠正。上诉人的该项上诉主张，于法有据，依法予以支持。此外，根据仲裁裁决和一审查明的事实，双方当事人之间的劳动合同关系已于2019年4月解除，作为原告的被上诉人亦没有起诉请求解除劳动合同关系，但一审仍然自行判令解除被上诉人与上诉人之间的劳动合同关系不当，故对该判项依法应予撤销。综上所述，上诉人汕头鸣杨公司的上诉部分有理，有理部分予以支持，其余上诉请求予以驳回。一审判决适用法律部分不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省大埔县人民法院（2019）粤1422民初878号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分；二、撤销广东省大埔县人民法院（2019）粤1422民初878号民事判决第二、四、五项；三、驳回被上诉人汪玉鸿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人汕头市鸣杨体育用品有限公司及被上诉人汪玉鸿各负担5元。上诉人汕头市鸣杨体育用品有限公司已预交二审案件受理费10元，由本院退回二审案件受理费5元给上诉人汕头市鸣杨体育用品有限公司；被上诉人汪玉鸿应于本判决发生法律效力之日起7日内向本院缴纳二审案件受理费5元。本判决为终审判决。审判长  叶自辉审判员  张孟棋审判员  黄伟玲二〇一九年十二月二十七日书记员  江 逸