福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1886号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱乘辉，男，1986年1月5日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，住晋江市。曾因犯抢劫罪于2009年12月1日被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，2011年6月4日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2017年10月25日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，2017年12月11日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月9日被抓获，次日被刑事拘留，2019年5月16日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人朱乘辉犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月17日作出（2019）闽0582刑初2183号刑事判决。原审被告人朱乘辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年3月30日，被告人朱乘辉在晋江市xx酒店一楼卫生间，以人民币1600元的价格贩卖毒品氯胺酮（俗称“Ｋ粉”）给雷某； 2019年3月31日，被告人朱乘辉在晋江市xx酒店一楼卫生间，以人民币3000元的价格贩卖毒品氯胺酮给雷某； 2019年4月3日，被告人朱乘辉在晋江市xx酒店对面公交站，以人民币3000元的价格贩卖毒品氯胺酮给雷某。2019年4月8日，该次交易的毒品氯胺酮由高某上缴公安机关。 2019年4月9日，被告人朱乘辉在晋江市被公安机关抓获归案。 认定上述事实的证据有： 1.晋江市公安局出具的抓获、破案经过、工作说明，证实本案的破案经过及被告人朱乘辉的归案情况。 2.晋江市公安局出具的接受证据清单，证实证人高某向公安机关上缴2019年4月3日雷某向被告人朱乘辉购买的一包疑似毒品氯胺酮。 3.晋江市公安局出具的称量、取样笔录及照片、泉州市公安局物证鉴定所出具的检验报告，证实上述疑似毒品的重量及公安机关将上述疑似毒品取样送检，检出氯胺酮。 4.监控截图，证实2019年3月30日、3月31日晚上，证人高某、雷某在晋江市xx酒店一楼卫生间取毒品的事实。 5.晋江市公安局出具的提取笔录、接受证据清单、微信转账记录截图，证实证人高某通过微信转账支付给雷某购买毒品的毒资，雷某通过微信转账向被告人朱乘辉购买毒品的事实。 6.被告人朱乘辉的供述与辩解及辨认笔录、照片，其供称，2019年3月30日，雷某让其帮忙买毒品“Ｋ粉”，并通过微信转了1600元钱给其，说要买两包“Ｋ粉”，大约1克左右的量。其就与“啊建”联系，“啊建”确认有毒品，并发了个微信付款码给其，其支付了1200元钱给“啊建”，大约22时44分许，“啊建”就告诉其毒品“Ｋ粉”放在晋江市xx一楼卫生间小便池上的花盆底下，其就转告雷某让他自己过去取毒品，大约23时许，雷某告诉其拿到毒品了；2019年3月31日17时许，雷某又让其帮忙买“Ｋ粉”，说是买3000元，4包大约2克的Ｋ粉，并通过微信转了3000元给其，其与“啊建”联系，确认有毒品后，其就扫了“啊建”的付款码给了他2400元，后又通过发红包和支付宝陆陆续续将后续的600元钱补给了“啊建”；后来“啊建”也是将“Ｋ粉”放在晋江xx的一楼卫生间小便池上的花盆底下，其告诉雷某，他就过去拿走了；2019年4月3日，雷某又让其帮忙买“Ｋ粉”，他通过微信转了3000元给其，其自己加了500元，然后其叫同村的朱雄坤帮其通过支付宝转了3500元给“啊建”，当时雷某出3000元是买4包2克左右的Ｋ粉，其找“啊建”买比较便宜，其自己加的500元是想买来其自己吸食的，“啊建”说是放在晋江市万佳酒店对面的公交站，其将位置发给雷某，后来雷某拿到后说是假的。其为雷某向“啊建”购买毒品Ｋ粉没有从中盈利。被告人朱乘辉指认晋江市xx酒店一楼卫生间、晋江市xx酒店对面公交站就是其交易毒品的地点。 7.证人高某的证言及辨认笔录、照片、身份情况说明，证实其朋友雷某带其到晋江购买三次毒品。2019年3月30日晚上，其让雷某帮其找人买毒品，他就电话联系了一个叫“猪头”的男子买。他和“猪头”约在xx酒店一楼厕所交易，这次买1600元人民币的毒品“Ｋ粉”。当晚22点许，其通过微信转账转了1600元给雷某，然后他再转给“猪头”。到了23点左右其和雷某到达xx酒店，“猪头”说他把两包“Ｋ粉”（其中一包是其要买的，另外一包是雷某自己向对方买的，具体金额不清楚）放在一楼厕所里的盆栽里面，雷某就进去拿那两包“Ｋ粉”出来，雷某把两包毒品中量比较多的一包给其，他拿走另一包。2019年3月31日晚上，其又让雷某帮其找人买毒品，他又电话联系“猪头”买，约在晋江市电力荣誉酒店一楼厕所交易，这次是买3000元人民币的毒品“Ｋ粉”，当晚17点43分，其通过微信转账转了3000元给雷某，然后他转给“猪头”。到了23点左右其和雷某到达xx荣誉酒店，“猪头”说他把一包“Ｋ粉”放在一楼厕所里的盆栽里面，雷某就进去拿一包“Ｋ粉”出来。2019年4月3日晚上，其又让雷某帮其找人买毒品，他又电话联系向“猪头”买，约在晋江市梅岭xx酒店门口交易，这次是买3000元人民币的“Ｋ粉”，当晚20点10分，其通过微信转账转了3000元给雷某，然后他再转给“猪头”。到了22点多，其到达晋江市梅岭xx酒店门口公交站，“猪头”跟雷某说他把一包“Ｋ粉”放在xx酒店门口公交站椅子下用胶带沾着，然后其就过去找到那包毒品，拿的时候其刚好有看到旁边一辆车上有一个人，他对其使了一个眼色就开车走了。三次共买了7600元人民币，第一次2克多，第二次和第三次都是5克多，总的10几克，雷某向对方买多少其不清楚。高某辨认出雷某。 8.证人雷某的证言及辨认笔录、照片、身份情况说明，证实2019年3月30日，其微信联系“啊猪”，向他购买“Ｋ粉”，其转了1600元给“啊猪”。然后“啊猪”就将“Ｋ粉”放在晋江xx酒店大厅厕所里面的盆栽里面。2019年3月31日晚上，其朋友高某叫其帮他买一些“Ｋ粉”。其就联系了“啊猪”，然后通过微信转了3000元给“啊猪”，跟“啊猪”约着在晋江xx交易。“啊猪”将“Ｋ粉”放在晋江xx酒店大厅厕所里面的盆栽里面。其跟高某就一起过去将“Ｋ粉”取走了。2019年4月3日晚上，其也是帮高某买“Ｋ粉”，其联系“啊猪”，通过微信转了3000元给“啊猪”。“啊猪”说“Ｋ粉”放在晋江xx酒店门口的公交车站椅子下面。其将地点告诉高某，高某就自己过去将“Ｋ粉”取走了。雷某辨认出“啊猪”就是被告人朱乘辉。 9.晋江市公安局出具的户籍信息、违法犯罪记录查询情况说明、刑事判决书，证实被告人朱乘辉的身份及前科情况。 原判认为，被告人朱乘辉的行为构成贩卖毒品罪。其系累犯及毒品再犯，应从重处罚。其当庭认罪、预缴罚金并退出违法所得，酌情从轻处罚。其归案后如实供述罪行，可从轻处罚。据此判决：一、被告人朱乘辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；二、扣押的毒品氯胺酮（未随案移送）予以没收，由扣押机关依法处置；三、被告人朱乘辉退出的违法所得人民币七千六百元予以没收，上缴国库。 上诉人朱乘辉诉称，其认罪认罚，且已预缴罚金并退出违法所得；参照同类型案例，一审对其作出的量刑过重；请求对其予以减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人朱乘辉犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人朱乘辉违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品氯胺酮而多次予以贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人朱乘辉曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯本案之罪，是累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。上诉人朱乘辉归案后如实供述罪行，自愿认罪，主动预缴罚金并退出违法所得，可从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，根据本案案情并综合上诉人朱乘辉的犯罪情节以及认罪悔罪表现，作出的量刑适当。上诉人朱乘辉请求改判的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十六条、第三百五十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 郑玲玲 审 判 员 张文平 审 判 员 黄仲谋 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 黄 霖 书 记 员 陈雨思 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。