黑龙江省北安市人民法院民 事 判 决 书（2019）黑1181民初440号原告：刘本财，男，1962年1月1日出生，个体，住北安市。委托诉讼代理人刘长城，黑龙江光大律师事务所律师。被告：郝维生，男，1962年9月13日出生，汉族，个体，住北安市。委托诉讼代理人吴连臣，北安市兆麟法律服务所法律工作者。原告刘本财与被告郝维生合同纠纷一案，本院于2019年2月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘本财及其委托诉讼代理人刘长城、被告郝维生及其委托诉讼代理人吴连臣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘本财向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决郝维生立即给付工程款38万元；2.由郝维生承担本案的诉讼费用。事实和理由：2018年7月22日，刘本财与王学利共同与郝维生签订了石泉养猪场承包合同书，约定由刘本财和王学利包工包料，约定工程款190万元，约定郝维生预付100万元，其余90万元于2018年12月30日前付60万元、2019年12月30日前全部付清，截止到2018年12月30日，郝维生只在2018年9月付了53万元材料款，尚欠137万元，扣除郝维生垫付的部分，郝维生尚需给付刘本财工程款、材料款人民币38万元，经与郝维生多次协商未果，现要求郝维生立即给付欠款38万元，并承担诉讼费用。刘本财为证实自己的主张向本院提交以下证据：1.证人李某证言。旨在证实石泉养猪场施工由刘本财在2018年6月24日开工至2018年9月25日后由郝维生接着干到结束，其本人在工地干零活和打更，9月25日前屋架子已经上完，现场还剩130米沙子、30吨左右水泥；2.证人王某1证言。证实其为该工地的土建工程是他干的，当时说按工程进度给钱，后来没按约定办，说干完给结帐也没给算帐，自己还垫付3万多；3.证人窦某证言。证实刘本财在其沙场购买了沙子尚欠24，700元的事实。4.证人张某证言。证实给刘本财运输建筑材料沙子、水泥、土等运到石泉养猪场工地。5.证人王某2证言。证实猪厂的房架子和房盖的活是他干的，郝维生也验收合格了，工钱欠36，000元没付。6.证人关某证言。证实猪厂工地勾机的活都是其干的，但还差36，000元工钱没给。7.证人王某3证言。证实猪厂塑钢窗的活是其干的，刘本财给付了1.5万元，郝维生给3万元，现在还欠一部分钱没给。8.2018年7月22日合同书1份。旨在证实刘本财与王学利承包了猪舍建设工程，并包工包料，合同第5条要求，郝维生应预付100万元工程款，由于郝维生未按时给付工程款导致本案的发生。9.2018年7月6日原告与王学利签订的工程利润分成协议。证实本案工程原告包料，王学利负责工地施工，因此原告具备本案的独立诉讼主体资格。10.2018年承包郝维生猪舍的5份进料表，有刘本财、王学利、刘某和共同签字确认的，证实该工程在施工期间产生的相关费用827，410元。11.证人刘某和出庭证言。证实其是工长，在猪厂工地自2018年6月24日至2018年9月26日负责进料，在刘本财离开工地时铁架子上完，房盖没上，室内地沟和屋里灰抹完，外墙抹完没粘保温苯板。并证实在工地现场有郝维生姑爷张传玉看着进料质量等事。郝维生辩称，刘本财起诉拖欠工程款没有事实和法律依据，请法院驳回其诉讼请求。郝维生在2018年7月22日与刘本财和王学利签订一份新建养猪场的合同，合同约定开工时间是2018年7月1日至2019年12月30日，工程是包工包料，验收合格后付清工程款，同时约定工程材料做特殊规定及违约责任。合同签订后，刘本财开始进入场地施工至2018年9月1日止，刘本财便不知去向，施工人员和设备先后撤走，这期间郝维生曾先后3次给付刘本财53万元工程款，刘本财没有按照合同全面履行义务，没有完成施工任务中途停工便不知去向，经多方联系未果，无奈又重新聘请施工队和施工人员接着把后半部工程施工完毕，造成工期延期完工至今未验收。2018年9月1日郝维生被迫又重新与刘本财的另一合伙人王学利签订建设猪场施工合同。合同体现刘本财不履行合同，偷工减料，不按合同规定使用原材料，致使该工程多处不合格，是郝维生雇人重新返工的，例如钢材不够厚度，化肥池、角铁不够厚度、水泥、砂石、钢筋不合格。并且在施工期间没给农民工开资，在他不知去向的时候由郝维生给支付工资款165，270元。综上，刘本财违反合同规定，致使合同中途终止与自行解除，郝维生按照刘本财施工量已支付了53万元工程款，郝维生已不欠原告工程款38万元，请法院查明事实真相，驳回刘本财的诉讼请求。郝维生对其抗辩主张向本院递交了如下证据：1.2018年7月22日原、被告签订的合同。旨在证实原、被告之间是包工包料，对工程验收后工程款全部结清。但原告方在9月1日私自终止合同导致合同没有全部履行，后续工程由被告雇用王学利施工所完成，工程费由被告支付的。2.聘任书，聘任王学利对猪场进行施工及对猪场的管理。证实本案原告刘本财2018年9月1日私自离开现场终止合同，在施工中违反合同约定，所使用的材料不达标，导致工程延期，出现返工现象，在这种情况下郝维生与王学利（刘本财的合伙人）达成协议，由王学利对该工程组织工人进行施工，施工的工程费由郝维生支付。3.2019年4月1日王学利的证明和1份录音光碟。证实1.房盖没上、外墙保温没做、屋里的土垫完了。2.当时贷款刘本财报的都是假票据，想贷款快下来。4.2018年10月14日和10月20日2份收据和3张工资款表。旨在证实王某3安玻璃的费用3万元是郝维生支付的，王某2上房盖款2万元，是郝维生支付的。刘本财在施工期间拖欠的工资款165，270元是郝维生支付的，这笔工资款不在郝维生支付给刘本财53万内。5.2019年3月17日对王学利的调查笔录。证实郝维生与王学利签订的聘任书真伪进行的调查。还证实后期工程郝维生雇用王学利完成的，刘本财使用的材料不达标。双方在庭审中对各方提供的证据进行了质证认证：郝维生对证人李某的证言的质证意见是：证人是打更的不应知道钱款是怎么拨付的，现场剩余的沙子是80米不是130米。郝维生对王某1证言的质证意见是，没拨付工程款其是听刘本财说的，不是事实。对证人窦某、张某、王某2、王某3的证言质证意见是郝维生与刘本财和王学利签订的是包工包料的合同，关于欠钱及没给付都是刘本财的事与郝维生无关，在刘本财不知去向后，郝维生还代刘本财支付了部分欠款。郝维生对刘本财提供的8号证据合同真实性没异议，对证实的内容有异议，合同第5项虽然约定付款方式，但不能证明被告拖欠工程款38万元的事实。被告是按合同约定定期向原告支付工程款，该工程是包工包料，与原告所诉的欠款没有法律上的因果关系。另外本案涉及到的王学利没有到庭主张本案的工程款，在诉讼主体上原告遗漏了诉讼原告人。该合同导致不能履行的原因是，原告在8月末9月初未经被告方同意或允许擅自离开工地，导致该工程现在未验收，如果原告要求履行该合同事项，应由王学利、郝维生、刘本财签字对该工程合同款进行清算。郝维生对刘本财提供的9号证据协议有异议。该协议损害了郝维生权利，是王学利与刘本财之间的内部合伙协议，不能对抗本案的被告，因为郝维生是合同的主体与王学利、刘本财之间三人所签的施工合同，至于王学利和刘本财之间利润分成不能证明就是郝维生所欠的38万元工程款，该协议与本案没有法律上的因果关系，请求法庭对这份协议不予采信，同时郝维生对这份协议不予认可。郝维生对刘本财提供的10号证据额有异议，对这5份进料表的真实性和证实的问题都有异议。1.原告与被告签订的施工合同是包工包料，此表与被告无关。同时该料所用的猪场里的建设只有一部分，对这份进料表没有被告郝维生签字认可此料款是用在郝维生施工现场工地上，所以被告对这份材料清单不予认可。这份清单只能证明王学利与刘本财合伙期间算帐时所用，不能证实被告欠原告工程38万元。关于原告提供的N张材料明细表，因为与被告之间签订合同是包工包料，至于原告进多少料花多少钱与被告在法律上没有任何因果关系。郝维生对证人刘某和证言认为前半部是因为材料款而终止的工程是听说的，不是证人亲自感知的，听说传来的证言不能做为证据使用，这半部分不属实。后半部分能够证实原告施工进度没有上房盖，地面没有完成水泥面，外保温墙没有完成，是真实的。关于被告姑爷在现场施工是监工不属实，被告姑爷没有监理资质，不具备监工的条件，既然原告包工包料工程完工后一次性结算，不存在被告负责监工的事项。刘本财对郝维生提供的证据1的质证意见是：合同内容中无法看到郝维生证实的问题，合同中第5项中约定付工程款的时间，不是郝维生代理人所说的合同验收后全部付清。对郝维生证实的内容说是刘本财终止合同及后续工程是王学利完成的，本合同不能证实这个问题。对郝维生提供的2号证据的质证意见是：这份聘任书形式内容不符合证据规则的要求，从形式上是郝维生与王学利签订的，但王学利没有到庭，无法确认真伪。从内容上看，陈述的内容与客观事实不一致，我们有证人可以证实该工程郝维生及郝维生的亲属现场监工，工程质量达标。假设出现质量问题，应由相关部分进行鉴定，郝维生无法确定该工程不达标。刘本财对郝维生提供的3号证据的质证意见是：证人应到庭接受质证，证人没到庭，不能做为有效证据。视听资料也不具备证据的形式要件，不能做为证据的运用，内容也不属实。刘本财对郝维生提供的4号证据的质证意见是：对收据没异议，对工资款有异议，工资款是在刘本财有病后发生的，不是9月份的是10月份的，且这种工资表不能证实真伪，如果辨别真伪工人应出庭接受质证。刘本财对郝维生提供的5号证据的质证意见是：调查笔录不符合证据要求，不能辩别真伪。本院经庭审当中双方质证、认证，庭审调查后认定事实如下：2018年7月22日，刘本财与王学利共同与郝维生签订了新建石泉养猪场承包合同书，合同约定开工时间是2018年7月1日至2019年12月30日，刘本财与王学利系合伙关系，约定由刘本财和王学利包工包料施工建设，刘本财负责材料的采购，王学利负责工地施工，约定应给付刘本财、王学利工程款190万元，合同第五项约定郝维生预付100万元，其余90万元由刘本财、王学利垫付，于2018年12月30日前付60万元、2019年12月30日前全部付清。合同签订前刘本财、王学利就于2018年6月24日进入工地施工，刘本财施工至2018年9月，在施工过程中因病去哈市治疗，再未回到工地施工。郝维生又重新与刘本财的合伙人王学利签订施工合同将后半部工程施工完毕，郝维生约定预付100万元，至2018年9月份共付了53万元材料款，其余款项未支付。刘本财主张郝维生尚需给付刘本财工程款、材料款人民币38万元。郝维生以刘本财无故中途停工，且对刘本财施工的工程量双方达不成一致意见。在审理过程中刘本财申请法院对刘本财前期施工已完工量及工程造价进行委托鉴定。我院接到申请后通知了双方当事人到法院抽签选定鉴定机构，郝维生无故未参加抽签。经本院向郝维生释明刘本财向鉴定机构提供的图纸在实际施工中是否有变更之处时，郝维生对图纸无异议，提出施工过程中有不一致的地方，但在本院限定的时限内未向本院提出变更部份的证据，且在鉴定人员到达现场时经法院通知，无故不到场，不向鉴定人员指出变更部份及提出其他异议。黑河市中级人民法院技术室委托黑龙江亚中工程造价咨询有限责任公司对争议猪舍进行了鉴定，鉴定意见是：对石泉镇路北电管站后新建猪舍刘本财施工部分工程造价鉴定为806，181.98元。鉴定完成后刘本财将诉请降低到人民币326，181.98元（806，181.98元－53万元＋现场刘本财撤出后剩余建筑材料沙子130米×每平方米运费86元＋水泥30吨×每吨500元运费＋钢材3，820元＋鉴定费2万元）郝维生在鉴定出来后向本院提出，因其本人未在场要求再次重新做鉴定。另外还提出为刘本财付红砖款8万元，利息1.6万元，刘本财付运费3万元。郝维生为刘本财垫付8月份工人工资96，270元，9月份工资110，870元，安装防盗门10，150元，给付工长工资款5，000元，安装玻璃人工费和卷帘门40，700元，崔海彪收取的，外墙苯板费6.5万元，8月份拖欠农民工工资10，900元，两栋猪舍的地面约40万元都是郝维生为刘本财垫付的工资款和材料款，需要刘本财在合同规定内除了自己应承担的相关费用外，多余部分返还给郝维生，在本案中进行反诉。王学利在刘本财起诉后在2019年4月8日申请加入诉讼中，在2019年4月22日以与郝维生自行和解为由，撤回对郝维生的起诉。本院认为，刘本财与王学利是合伙关系，虽王学利在本案当中以与郝维生自行和解为由撤回对郝维生的起诉，但刘本财与王学利共同为郝维生建设猪舍一事尚未结算完毕，刘本财代表合伙人提起诉讼并无不妥，该案中刘本财与王学利虽无施工资质，但对该工程按协议已实际投资建设完毕并投入使用，故实际施工人要求给付工程款，本院应予支持。由于郝维生在整个鉴定的过程中采取的躲避、不配合的态度，在法院释明后仍坚持自己的作法，给案件的审理带来了很大影响，应对其行为造成的鉴定后果承担相应的责任。在鉴定结果出来后郝维生对鉴定意见书提出的异议理由牵强，不符合重新鉴定的法定要件，故本院不予支持。郝维生在二次开庭时又提出为刘本财付红砖款8万元，利息1.6万元，刘本财付运费3万元；郝维生为刘本财垫付8月份工人工资96，270元、9月份工资110，870元；安装防盗门10，150元、给付工长工资款5，000元、安装玻璃人工费和卷帘门40，700元，崔海彪收取的；外墙苯板费6.5万元，8月份拖欠农民工工资10，900元，两栋猪舍的地面约40万元都是郝维生为刘本财垫付的工资款和材料款，在合同规定内除了应承担的相关费用外，多余部分返还给郝维生，并提出反诉。因其在答辩中和证据交换期间及第一次庭审期间均未提到过以上所述，只笼统的说支付工资款165，270元，且没有相应的证据予以支持以上提出的抗辩意见，该案王学利与刘本财系合伙人，并且在郝维生提供的证据中王学利在本案的说明和被调查笔录当中均未提到过郝维生二次开庭当中所述的这些钱款，还强调了刘本财所诉的38万元是估算的，没有合同签订人的三方签字认可不能算数。为确保案件的公平公正，原、被告间的行为不侵害到第三方利益，第三方认可的各项费用因王学利的撤诉，即使有刘本财与郝维生之间部分认可的情况，在此也不宜对其真实性给予确认，故刘本财提出的剩余建筑材料沙子130米、水泥30吨、钢材等在该案中也不予审理，待三方证据充分时可另案诉讼。本案当中可确认的是郝维生提供了给付工程款53万元的证据，且刘本财亦认可收到，故该事实本院予以确认。王学利在该案当中系前期与刘本财一起建的猪舍，故其对建设猪舍无异议，在说明中也有表述。综上，我院对此情况应就查明的事实径行判决，即建设猪舍的价格扣除已支付的53万元，为郝维生应支付给刘本财的工程款，刘本财在得此款后按合伙协议与王学利共同分配盈余。其余双方的诉讼请求可在证据充分时，另案诉讼。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告郝维生于判决发生法律效力后10日内一次性给付原告刘本财工程款276，181.98元(806，181.98元－53万元)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,193元,由原告刘本财负担750元，由被告郝维生负担5，443元；鉴定费2万元，由郝维生负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于黑河市中级人民法院。审 判 长  王春胜审 判 员  宋宏江人民陪审员  徐国海二〇一九年十二月二十七日书 记 员  薛 岩