广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终2158号 上诉人（原审被告）：贵州福泉仕和贸易有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州福泉市金山办事处朝阳路卓品大厦19层21号，统一社会信用代码91522702MA6HE0MU5A。 法定代表人:李丽梅。 委托诉讼代理人:潘飞，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：刘正远，贵州望江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西环江鑫鼎贸易有限公司，住所地环江县思恩镇西南路53号，统一社会信用代码91451226MA5N79KA9K。 法定代表人：覃长考。 委托诉讼代理人：覃东明，广西永泉律师事务所律师。 上诉人贵州福泉仕和贸易有限责任公司因与被上诉人广西环江鑫鼎贸易有限公司买卖合同纠纷一案，不服环江毛南族自治县人民法院（2019）桂1226民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 贵州福泉仕和贸易有限责任公司上诉请求：一、请求撤销广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院（2019)桂1226民初395号判决书第二项，依法改判；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决事实认定不清，法律适用错误。一、上诉人不构成迟延履行，不应支付违约金。2019年1月9日，上诉人公司员工潘飞通过微信向被上诉人公司法代表人覃长考发送了《情况说明》一份，并在该情况说明中要求被上诉人暂缓发货，对方已经悉知并同意暂缓供货。根据《合同法》第30条“受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更是对要约内容的实质性变更”之规定，上诉人已经以书面形式告知被上诉人变更合同履行期，且被上诉人也表示同意接受，实质上是双方对合同的履行期达成了新的合意，变更合同（履行期）。也就是说，根据变更后的合同，被上诉人暂缓供货不够成迟延履行，上诉人迟延提货也同样不构成迟延履行，双方均不构成期限上的违约。此后，双方均未继续履行合同，即被上诉人并未继续向上诉人供货，上诉人也未对上诉人支付相应货款，系双向违约，若要计算违约金，双方应互相给付违约金，而不是仅上诉人单方向被上诉人支付违约金。二、上诉人未给被上诉人造成损失，不应支付违约金。即使要支付违约金，一审判决违约金过高，应予以调整。一审以合同系双方真实意思表示，驳回了上诉人下调违约金的要求。合同内容固然是当事人真实意思表示，但根据《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为某础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，显见对于违约金，法律赋予当事人事后予以调整的请求权，且对调整幅度做了原则性的指导规定，以平衡双方的损失。即违约金的计算，以对方损失为参考基础，兼顾双方的履行情况以及过错程度等予以综合考量。根据本案中一审庭审中被上诉人的自认，被上诉人于2018年3月10日后就再也没有进过货物，其2018年12月6日与上诉人签订合同卖给上诉人的货物是其此前囤积的货物。也就是说，被上诉人并未为履行与被上诉人的合同进行进货、运输等必要准备，被上诉人此后未完全履行合同自然就不会给被上诉人造成损失。此外，被上诉人一审过程中并未提供相关证据证明其所谓“损失”的存在和具体数额。其次，上诉人已经提走了约定货物吨量的20%，即上诉人已经履行了合同的20%，其违约仅为合同的80%;再者，上诉人未能继续履行合同的原因系被上诉人提供的货物掺杂石子、砂石等非货物杂质，不能用于货物既定领域的销售，其过错显然是在被上诉人一方，上诉人对合同不能履行无过错。即使有过错，其过错程度甚微。换言之，上诉人未完全（履行了合同80%)系被上诉人原因所致，且并未对被上诉人造成损失，其不应支付违约金。即使法院认定其应支付违约金，违约金的数额也应予以往下调整，平衡双方过错及损失，章明公平。三、上诉人有履行能力，合同未能继续履行的原因系被上诉人提供的货物存在严重质量问题，被上诉人违约。2018年12月6日，上诉人与被上诉人签订合同，约定货物单价280元/吨，共3000吨。2018年12月12日，上诉人派出八辆货车前往被上诉人处第一次提货（提货624.4吨）。提货当日，上诉人即发现被上诉人的货物中掺杂有石子、砂石等非货物杂质，当场向被上诉提出质量异议。双方当场协商时，被上诉人称，让上诉人先装八辆车的货物运走，其另行在新发集团（另一产矿公司）购进2375.6吨符合约定质量的矿产供给上诉人。为减少八辆运货车辆空车回去造成运费损失，上诉人只得将八辆运货车装矿返回。此后，被上诉人迟迟未在新发集团为上诉人购进剩余矿产。为避免对贵州胜威福全化工有限公（胜威公司）司违约，上诉人另行以远高出被上诉人合同单价8元的价格与广西北山矿业发展有限公司责任（下文称“广西北山矿业”）公司签订《产品销售合同》，向广西北山矿业有限公司购进了3000吨的货物，单价288元/吨。且上诉人在合同签订后仅两日（2018年12月14日）即内向广西北山矿业付 款576000元(预付2000吨的货款)。上诉人以高价另行向广西北山矿业购买矿产的行为，足以表明上诉人有完全履行合同的能力。上诉人与被上诉人的合同未能完全履行，非因上诉人履行能力不足所致，而是被上诉人所提供的货物存在严重质量问题，被上诉人违约在先，上诉人享有合同抗辩权。 四、一审证据认定错误。一审中，上诉人提供了胜威公司收货出具的《过磅单》、以及被上诉人出货时出具的《货物供货清单》，以证明被上诉人提供的货物不符合约定，掺杂有砂石等非货物杂质。但一审法院以上诉人提供的《过磅单》上有非为《货物供货单》所列车号渝Ｄ×××××和两组单据上所载货物的净重量分别存在1吨、2吨、15吨的差额,认定上诉人提给胜威公司与被上诉人提供给上诉人的并未同一批货物，并据此认定被上诉人提供的货物不存在质量问题。事实上，上诉人提供的《过磅单》上有非为《货物供货单》（所列车号渝Ｄ×××××,系因被上诉人供给上诉人的矿产中水分含量过高，矿物在经过长途运输后，矿产中所含的水分上浮到矿产上方。上诉人前往被上诉人公司提货的八辆货车中的渝Ｂ×××××车所载货物在到达胜威公司时，表面所浮水量过多，胜威公司因此拒收BR3089车所载货物。为将BR3089车所载货物的水分沥出，且使胜威公司相信上诉人已经釆取措施将该车货物沥水重装，上诉人只能将该货物卸下后另行找一辆车即渝Ｄ×××××将货物装车运往胜威公司。简而言之，上诉人提供的《过磅单》上有非为《货物供货单》所列车号渝Ｄ×××××，恰好从侧面印证了被上诉人提供的货物存在质量问题，应予以采信。此外，两组单据上所载货物的净重量分别存在1吨、2吨、15吨的差额，系因被诉人公司过磅一次最大量能过磅150吨，而胜威公司的过磅一次最大量能过磅120吨。所以，在上诉人从被上诉人处将货物装车过磅出货，运往胜威公司在胜威公司过磅交货时，因两个公司的过磅单载重量存在差异，被上诉人只能将每辆车中超出胜威公司过磅单的货物卸载到另一运货车辆中，因此造成两组单据上对应车辆所载货物存在的差异。综上所述，上诉人认为，一审事实认定不清，法律适用错误，应予以纠正。特向贵院提请上诉，上诉请求如前所述，望判如所请。 广西环江鑫鼎贸易有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 广西环江鑫鼎贸易有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判决解除《硫精砂买卖合同书》；2、请求被告支付矿款39137.7元（总额179003.3元-已支付89865.6元-预付50000元）；3、判决被告向原告支付84000元违约金；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月6日，原告鑫鼎公司作为供方，与作为需方的被告仕和公司签订了一份《硫精砂买卖合同书》，约定：由原告向被告供应3000吨（规格为S≥44%，水份按9%计算）的硫精砂，合同单价为280元/吨，总价款根据实际交付的硫精砂品位据实结算；合同中并约定了具体的产品质量、标准及相关技术指标，分别以有效硫44%、水份9%为基准数值，以实际货物的相应指标增减来调整货物单价；履行期限为由被告在2018年12月31日前到原告指定地点运完所有货物，装车费等、货物装车前产生的费用、货物的合法手续由原告负责及提供；检验方式为由双方于每个提货日在货场共同对每车车上货物进行采样，样品共取3份，双方各持一份，一份为仲裁样（由双方签订认可并上双锁封存），双方不再进行二次采样，以双方签字化验结果单据作为结算依据，对双方化验结果含硫量偏差超出1%的争议则由第三方检测仲裁结果为依据；结算方式为分三批次付款提货，以每批次1000吨进行结算，货物装车过磅后以磅单实际吨位支付基准单价的80%即22.4万元至指定账户内，余款由原告凭16%的增值税发票与被告结算，并在第三批次供完货后15个工作日提供发票给被告，被告拿到发票后在2个工作日内支付余款，并约定如原告拒不提供16%增值税发票的视为违约；合同违约责任约定为，合同签订当日被告先支付5万元预付款，逾期的合同自动失效；被告在规定期限内不按合同支付货款、不按合同数量提货或不提货的，视为被告违约；如原告不能按供货标准及指标、数量、期限供货给被告的视为违约；违约金约定为签订该合同的3000吨总价金额的10%；如双方共同采样化验后各项指标未达到约定标准，掺杂有不是同一质量货物的，被告可以单方终止合同，原告应退还5万元预付款；并约定了其他合同条款。 合同签订后，原告向被告支付了预付款5万元。2018年12月12日，被告到原告指定的兴达选矿厂旧址（位于环江县下根桥）拉了8车硫精砂。次日，原告的法定代表人覃长考通过微信向被告的工作人员潘飞发送了《货物供应单》，列明8辆车的车号、皮重、总重、净重等，总重共计624.4吨。2018年12月14日，被告向原告指定银行账户汇付该批货物80%的货款89865.6元（加上预付款5万元为80%）。之后被告将部分货物转供应给贵州胜威福全化工有限公司（以下简称胜威公司）。2018年12月18日，胜威公司以货物中掺杂石子等杂物为由，向被告开具《联络函》，决定对被告公司罚款3万元（从货款中扣除），原、被告双方因此对涉案货物的相关指标产生争议。2019年1月9日，被告工作人员潘飞通过微信向覃长考发送了福全公司出具的《情况说明》，其上载明该公司因设备维护暂停生产，加之库容有限，告知被告暂缓供货，而覃长考则向对方发送了《硫精矿结算单》，请求结算货款179003.3元。之后双方未继续履行合同。因被告久拖不付，原告遂诉至该院，请求解除双方签订的《硫精砂买卖合同书》，并由被告支付欠付的货款39137.7元及支付违约金84000元，引起本案诉讼。 本案在审理过程中，原、被告双方经过法庭调解，自愿达成如下协议：1、解除双方于2018年12月6日签订的《硫精砂买卖合同书》；2、原告在2019年5月10日前开具增值税发票给被告后，被告于2019年5月11日前将货款37000元支付至原告指定银行账户内。上述协议是当事人真实意思表示，未违反相关法律、行政法规的强制性规定，且当事人亦已相互履行完毕，该院予以确认，对原告关于支付货款39137.7元的诉讼请求，该院不再作出处理。由于双方对违约责任及违约金数额争议较大，对该部分调解不成，该院将依法裁判于后。 一审法院归纳本案争议焦点：原告请求被告支付违约金84000元是否有事实和法律依据。 一审法院认为，原、被告于2018年12月6日签订的《硫精砂买卖合同书》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法、有效的合同，对双方当事人具有法律约束力。双方合同约定，供货数量为3000吨，履行期限为2018年12月31日，并在合同第七条“违约责任”中约定：“需方在规定期限内不按合同支付货款、不按合同数量提货或不提货，视为需方违约，如供方不能按供货标准及指标、数量、期限，如实供货给需方视为违约，供需双方违约金是签订该合同的3000吨总价金额的10%”。合同签订后，被告于2018年12月12日在原告指定地点提货624.4吨后，就以第三方请求暂缓供货为由，不再继续履行合同，其行为构成对合同的根本性违约，致使原告不能达到合同目的，应对原告承担合同约定的违约责任。针对被告调低违约金的请求，该院认为，被告仅履行合同的20%即擅自毁约，有违诚实信用；被告虽请求调整，但并无证据证明违约金过高，被告毁约致使剩余货物滞留，原告预期利益难以实现并损失较大，且双方合同约定“供需双方违约金是签订该合同的3000吨总价金额的10%”，是双方当事人真实意思表示，亦未超出法律规定的范围，因此，对被告的调整违约金请求该院不予支持；原告请求被告按合同约定支付违约金84000元，于法有据，该院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告广西环江鑫鼎贸易有限公司与被告贵州省福泉仕和贸易有限公司于2018年12月6日签订的《硫精砂买卖合同书》；二、被告贵州省福泉仕和贸易有限公司应于本案判决生效之日起10日内支付原告广西环江鑫鼎贸易有限公司合同违约金84000元。案件受理费2763元（原告已预交），减半收取1382元，其中：调解部分的受理费362元，原告广西环江鑫鼎贸易有限公司自愿负担181元，被告贵州省福泉仕和贸易有限公司自愿负担181元；判决部分的受理费1020元，由被告贵州省福泉仕和贸易有限公司承担。 贵州省福泉仕和贸易有限公司二审期间向本院提交如下证据：1、胜威公司地磅说明、渝Ｂ×××××车主身份证、行驶证、该车卸货时相片，证明一审认定所记载标明的货物并不是被上诉人的货物，同时在卸货时车上的货物有一层水，说明水分高达不到胜威公司的标准，被拒收；2、覃长考发货当天微信朋友圈，证明覃长考当天发给上诉人的货物，货物里有大石头、茅草等，说明有质量问题；3、发货之后现场照片，证明在2019年3月25日，上诉人的代理人潘飞到被上诉人的货场时发现被上诉人的货场堆积的货物为2018年2月12日发货之后剩余的货物，被上诉人未拉货到现场，没有给被上诉人造成损失；4、与北山矿公司签订的合同及银行回执单，证明2018年12月12日，装货时上诉人发现货物有质量问题之后，当天另行与北山矿公司签订合同购买3000吨硫精矿，比同等含硫量的价格更高，说明上诉人没有违约及有能力履行合同；5、卸货证明、收据，证明渝Ｂ×××××车未在公司存在质量问题无法交收，被胜威公司拒收，上诉人找到宇森公司的货场把货物晒干之后，于2018年12月5日才把货物拉到胜威公司；6、微信聊天记录，证明开始时对货物的取样是在银河公司取样，购买货物的产品来自于银河公司，并且该产品潘飞拿到胜威公司进行检验，产品是合格的，潘飞派了12辆车找被上诉人装货，但是被上诉人称银河公司没有货，其就发了其自己的存货物，后我方发现这些货物是存在质量问题的，我们就被迫与其他公司以更高价格购买了3000吨矿，这说明我方是没有违约的。广西环江鑫鼎贸易有限公司质证认为：对证据1的三性不予认可，并且认为与本案无关；对证据2这与矿质量无关；证据3、从其微信朋友圈的照片可以看出矿是干的没有水的，并且也没有石头；证据4，矿是经上诉人取样后经过化验之后认可了，才确定签订合同，矿是没有任何问题的；证据5，至于上诉人与北山矿公司购买矿，与本案无关。本院认为，上诉人对其从被上诉人指定的地点拉了8车硫精砂的事实无异议，现上诉人拉走之后未有退货情况发生，同时货物的水分含量应以合同约定的方式认定，故证据1据不能证明其目的，本院不予认定；覃长考发货当天微信朋友圈照片并不能直接证实上诉人拉的8车硫精砂存在质量问题，且上诉人申请的证人出庭作证时亦称其未见有石头，对该证据本院不予认定；证据3照片无拍摄日期，同时照片只对货场某个时刻的静态反映，并不能反映上诉人拉货之后货场的动态过程，且被上诉人的损失亦并非仅以停留在货场的货物数量即可认定，该证据不能证明其目的，本院不予认定。上诉人与北山矿公司签订的合同及银行回执单不能直接证实案涉货物掺杂石子、砂石不符合质量要求，且现也无证据反映上诉人在装货当日就该问题向被上诉人提出异议，该证据不能证明其目的，本院不予认定；关于证据5，货物质量问题应以双方合同约定,方式进行认定，对该证据本院不予认定；证据6是双方就签订合同的事宜进行沟通，并未提到被上诉人的货物存在质量问题，该证据不能证明其目的，本院不予认定。 广西环江鑫鼎贸易有限公司二审期间均无新证据向本院提交。 经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 本院认为：案涉买卖合同是双方的真实意思表示，合同内容未违法律规定，一审认定合同合法有效正确。上诉人称双方已变更了合同的履行期限，但从其提供的证据看，上诉人在微信上告知被上诉人暂缓供货，被上诉人未表示同意，之后双方亦未就合同的履行期限进行过协商和变更，根据合同法规定，合同内容的变更，需经当事人协商一致，故上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人上诉称被上诉人交付的货物掺杂有石子、砂石等非货物杂质，存在严重质量问题，但从合同约定看，交货方式是上诉人到被上诉人指定的地点提货，如货物掺杂有石子、砂石等非货物杂质，上诉人应在提货时向被上诉人提出，但并无证据证实上诉人当时有提出异议，现也未能提供有效证据证实。至于货物的水分含量问题，如上诉人认为货物水分超出合同约定基准，应按照合同约定启动对仲裁样本进行检验，凭检验结果予以证实，但上诉人一、二审期间均未提出上述请求，故对其主张本院不予采信。另外，根据合同约定，水分含量是以9%为基准，意为可浮动，同时即使如上诉人所主张的水分含量是9.48%，浮动比例轻微，对应的是合同价款的调整，以此为由不履行合同，不符合合同约定，也无法律依据。上诉人上诉称其未给被上诉人造成损失不应支付违约金，如要支付违约金，违约金过高应调整，但本案上诉人不履行合同已构成根本违约，必然给被上诉人造成损失，该损失包括被上诉人为履行合同所支出的费用以及合同履行完毕可得的利益等等。本案双方合同明确约定了违约金，只要任何一方违约均需向对方支付合同确定的违约金数额，除非一方有证据证明合同约定的违约金过高的情况下，法院才予以调整，因此举证责任在请求调整违约金一方，但现上诉人无证据证实合同约定的违约金过高，故一审判决上诉人支付被上诉人违约金84000元并无不当。 综上所述，贵州省福泉仕和贸易有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1900元，由上诉人贵州省福泉仕和贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  潘嘉芳 审判员  吴利萍 审判员  黄忠任 二〇一九年十二月二十日 书记员  韦世玉 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定基本事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。