山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6334号 上诉人（原审被告）：刘玉敏，女，1978年11月28日生，汉族，住寿光市。 上诉人（原审被告）：刘学顺，男，1952年2月15日生，汉族，住寿光市。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：刘玉朋，男，系刘玉敏之兄、刘学顺之子。 上诉人（原审被告）：刘玉朋，男，1976年2月18日生，汉族，住寿光市。 被上诉人（原审原告）：寿光市新春天商贸有限公司。住所地：寿光市石马路53号。 法定代表人：李海森，总经理。 上诉人刘玉朋、刘玉敏、刘学顺因与被上诉人寿光市新春天商贸有限公司（以下简称春天公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2018）鲁0783民初8338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘玉朋、刘玉敏、刘学顺上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：上诉人提交的案外人张效会与被上诉人签订的承包联营合同证实2014年4月8日至2015年4月7日A115商铺一直由案外人张效会使用的事实，亦可以证实上诉人并未侵占A115商铺。一审法院判决上诉人归还A115商铺，却无视被上诉人先做出百般承诺吸引上诉人入市，骗取了上诉人巨额财产，后却不按合同约定履行义务，给上诉人造成巨大损失的事实，有违公平原则。 被上诉人春天公司未提供答辩意见。 春天公司向一审法院提起诉讼请求：1.依法判令刘玉朋、刘玉敏、刘学顺立即停止侵权行为，返还新春天购物城A115商铺；2.依法判令刘玉朋、刘玉敏、刘学顺赔偿各项损失97292.4元（本金暂计算至2018年11月，以后另计）并支付利息（利息按同期同类银行贷款利率计算，自应交之日起至还清之日止）；3.本案诉讼费用由对方负担。 一审法院认定事实：2006年10月11日，潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司名仁新春天购物城作为甲方、贾秀萍与刘玉朋分别作为乙方签订《承包联营合同》各一份，甲方同意将位于承包给乙方联营使用，对商铺的面积和质量双方已确认没有异议。承包联营期限为1年，自2007年4月8日至2008年4月7日。2007年度承包联营期内乙方应交纳固定费19800元，实际交纳固定费18000元。管理费（公共水费、公共电费、空调、治安、卫生、保洁、安保等）计每平方米每月5.5元（墙面为每米每月5.5元）。2006年9月27日，贾秀萍、刘玉朋分别交纳Ａ89号、Ａ090商铺2007年度收益金各18000元。 2006年10月11日，潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司名仁新春天购物城作为甲方、马高敏作为乙方签订《承包联营合同》，甲方同意将位于承包给乙方联营使用，对商铺的面积和质量双方已确认没有异议。承包联营期限为1年，自2007年4月8日至2008年4月7日。2007年度承包联营期内乙方应交纳固定费12760元，实际交纳固定费11600元。管理费（公共水费、公共电费、空调、治安、卫生、保洁、安保等）计每平方米每月5.5元（墙面为每米每月5.5元）。2006年9月28日，贾秀萍交纳Ａ115号商铺2007年度收益金11600元（收益金应为12760元，优惠1160元，实交11600元）。 2008年1月10日，贾秀萍、刘玉朋、案外人马高敏分别作为乙方就各自经营的A089、A090、A115商铺与作为甲方的潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司名仁新春天购物城签订《承包联营合同》，承包联营期限自2008年4月8日至2009年4月7日。A089号商铺2008年度承包联营期内乙方应向甲方交纳固定费19800元，实际交纳固定费19800元。A090号商铺2008年度承包联营期内乙方应向甲方交纳固定费19800元，实际交纳固定费19800元。A115号商铺2008年度承包联营期内乙方应向甲方交纳固定费12760元，实际交纳固定费12760元。 2009年3月，贾秀萍、刘玉朋、案外人马高敏分别作为乙方就各自经营的A089、A090、A115商铺与作为甲方的潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司名仁新春天购物城签订《承包联营合同》，承包联营期限自2009年4月8日至2010年4月7日。A089号商铺2009年度承包联营期内乙方应向甲方交纳固定费21780元，实际交纳固定费21780元。A090号商铺2009年度承包联营期内乙方应向甲方交纳固定费21780元，实际交纳固定费21780元。A115号商铺2009年度承包联营期内乙方应向甲方交纳固定费14036元，实际交纳固定费14036元。 2010年2月9日，贾秀萍、刘玉朋分别作为乙方就各自经营的A089、A090商铺与作为甲方的潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司名仁新春天购物城签订《承包联营合同》，承包联营期限自2010年4月8日至2024年1月7日，联营期为13年9个月。A089号商铺A090号商铺年度承包联营期内乙方应向甲方交纳固定费21780元，合同约定乙方签订合同后享受甲的优惠政策，优惠后年固定费用应为10889元，贾秀萍、刘玉朋实际交纳固定费均为149737元。2009年度承包联营期内乙方应向甲方交纳固定费21780元，实际交纳固定费21780元。同年4月1日，案外人马高敏作为乙方就其经营的A115商铺与作为甲方的潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司名仁新春天购物城签订《承包联营合同》，承包联营期限自2010年4月8日至2011年4月7日，联营期限为1年，年度承包联营期内乙方应向甲方交纳固定费15440元，实际交纳固定费15440元。 2013年3月6日，潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司名仁新春天购物城作为甲方、张爱玲作为乙方，签订《承包经营合同》。承包靓点号摊位，承包经营期限自2013年4月8日起至2014年4月7日止。2013年度承包经营期内乙方应向甲方交纳承包费10440元、管理费5000元。张爱玲于2013年3月6日交纳上述费用，其中收据上载明的交款单位为“A115张爱玲”。 2014年3月18日，潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司名仁新春天购物城作为甲方、寿光市新春天商贸有限公司作为乙方，签订《协议书》，《协议书》约定：1.甲方同意将甲方经营的潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司名仁新春天购物城交于乙方经营管理。2.乙方承接经营场所内经营客户的一切相关事宜。并注明：乙方须于2014年11月前注册寿光市新春天商贸有限公司，并加盖公章，此协议生效。 2019年3月14日，潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司出具加盖公司公章的情况说明，证实潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司名仁新春天购物城为该公司分公司，其于2014年3月18日与寿光市新春天商贸有限公司签订协议书一份，约定名仁新春天购物城由寿光市新春天商贸有限公司经营管理，由其承接经营场所内所有客户的一切相关事宜。自2014年10月21日，寿光市新春天商贸有限公司成立之日，以上约定生效，原名仁新春天购物城的一切权利义务由寿光市新春天商贸有限公司享有和承担，寿光市新春天商贸有限公司有权收取相关费用履行相应义务。 寿光市新春天商贸有限公司提交的录像证实案涉店铺经营人员为刘玉朋、刘玉敏、刘学顺。刘玉敏自认经营的商铺名称为“魅力驿站”，庭审过程中其提交商铺位置图显示商铺形状为不规则形状，一边为走廊，另一边紧挨商铺，垂直方向面对门口，在右下方有“转角”，与寿光市新春天商贸有限公司提交的商场手绘平面图示显示的A089、A090、A115商铺位置高度吻合。 一审法院依法从寿光市城区派出所调取的出警记录证实2014年11月10日，圣城街道西关村刘鹏（刘玉朋）与齐庆功（名仁春天）发生纠纷。 一审法院认为，寿光市新春天商贸有限公司与潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司名仁新春天购物城签订的《协议书》、潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司出具的说明、潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司名仁新春天购物城与刘玉朋、贾秀萍、马高敏、张爱玲分别签订的《承包经营合同》均系各方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。虽然寿光市新春天商贸有限公司与潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司名仁新春天购物城签订协议书时寿光市新春天商贸有限公司尚未注册成立，但在该公司成立后予以加盖公章的行为视为寿光市新春天商贸有限公司对该意思表示的追认，结合潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司就该协议书的情况说明进一步证实寿光市新春天商贸有限公司已从潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司名仁新春天购物城受让经营管理权并继受了原名仁新春天购物城的一切权利义务，有权对购物城内的商铺进行经营管理，对于无权占有商铺、拒不交纳经营管理费用的侵权行为有权进行维权，寿光市新春天商贸有限公司作为原告主体适格。 关于刘玉朋、刘玉敏、刘学顺是否应当返还涉案A115号商铺。寿光市新春天商贸有限公司提交的2007年度至2010年度潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司名仁新春天购物城与刘玉朋、贾秀萍、马高敏、张爱玲签订的《承包经营合同》及收据能够证实刘玉朋自2007年度开始承包经营A089号商铺，贾秀萍承包经营A090号商铺，马高敏、张爱玲先后承包经营A115号商铺，且A115号商铺自2007年至最早2014年一直独立存在的事实。寿光市新春天商贸有限公司对刘玉敏方承包经营A089号、A090号商铺无异议，但对刘玉敏方承包经营A115号商铺存在异议，并因催促刘玉敏方交纳A115号商铺承包经营管理费用、电费等费用产生纠纷，2014年11月10日寿光市城区派出所曾出警处理。刘玉敏方抗辩A115号商铺并不存在，刘玉敏方一直使用的为已租赁的摊位，且抗辩因名仁新春天购物城系未经规划批准的违章建筑改建的违章商场，至今未能进行消防设计备案，根据合同法上的不安抗辩权，刘玉敏方的合法权益得不到保障；法院经审理认为，寿光市新春天商贸有限公司出具的商场手绘平面图、刘玉敏方庭审过程中当庭手绘的商铺位置图及其自认其目前经营的场所平面图右下角处有“转角”的事实，证实A115号商铺独立存在并包含在目前刘玉敏方经营的商铺中具备高度盖然性。刘玉敏方抗辩所经营商铺并非A115号商铺，签合同时就魅力驿站摊位签订有三份合同，由刘玉敏等三人共同所有，但未就签订三份合同进行举证，通过寿光市新春天商贸有限公司举证仅查明有关A089、A090号商铺的承包经营合同，故刘玉敏方无法证实其对A115号商铺享有合法承包经营权，故刘玉敏方应承担对自己不利的法律后果，录像中显示刘玉敏、刘学顺、刘玉朋目前共同经营包含A089号、A090号、A115号商铺在内的经营场所的事实且三人承认，且本案系侵权责任纠纷非合同纠纷，三人亦未提交证据证实其抗辩意见，其以不安抗辩权进行抗辩缺乏事实及法律依据，不予采信。刘玉敏等抗辩寿光市新春天商贸有限公司起诉已过诉讼时效，但刘玉敏等自侵权事实发生至起诉之日侵权行为一直处于持续状态，故不存在超过诉讼时效问题。因此，刘玉朋、刘玉敏、刘学顺均有义务将不具备合法承包经营权的A115号商铺返还于寿光市新春天商贸有限公司。 关于寿光市新春天商贸有限公司主张的商铺占用使用费、物业管理费及电费。寿光市新春天商贸有限公司提交的其与李冰、张素芳、葛浮岗签订的《新春天承包经营合同》虽在合同第二条中载明“承包联营期限为壹年……下年度承包联营费在上年度基础上上涨10%”但均系与刘玉敏等无关联的与第三人之间的合同，其提交的潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司名仁新春天购物城先后与马高敏、张爱玲签订的《承包经营合同》亦未载明涉案Ａ115号商铺面积大小，仅根据每年物业管理费数额进而推算涉案商铺面积大小进而计算商铺占用使用费缺乏证据证实；寿光市新春天商贸有限公司主张2014年11月9日至2018年11月8日Ａ115号商铺电费并提交收据及代收电费收据拟证实，但根据一般常理，一方交纳款项后收款方为交款方出具证明的形式一般以收到条或收据予以表示，不能当然作为欠付款项的证据，该组收据上未载明交纳电费主体，故仅依据收据法院无法查清该部分电费是否已垫付及垫付主体，且上述证据均系单方形成，收据上未载有收款人签字证据形式存有瑕疵，故该组证据不足以证实刘玉敏等尚欠上述电费。故寿光市新春天商贸有限公司主张承包管理费、物业管理费及电费因未提交有效证据暂不予处理，寿光市新春天商贸有限公司可待补充证据后另案处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条之规定，判决如下：一、刘玉朋、刘玉敏、刘学顺返还寿光市新春天商贸有限公司位于，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回寿光市新春天商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2243元，保全费1020元，由刘玉朋、刘玉敏、刘学顺负担。 二审中，刘玉朋、刘玉敏、刘学顺提供案外人张效会签订的承包联营合同复印件、收款收据等证据，证明2014年4月8日至2015年4月7日期间涉案A115号商铺由张效会使用，其并未侵占涉案商铺。被上诉人称涉案合同与本案无关，不能证明上诉人的主张。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，三上诉人主张涉案A115号商铺在2014年4月8日至2015年4月7日期间由案外人张效会使用；但其在一审中主张涉案商铺并非独立存在，故三上诉人在一二审中的相关抗辩主张并不一致。本案中被上诉人的诉讼请求是要求三上诉人返还所占有的涉案房屋，而三上诉人所提供案外人张效会的承包经营合同中载明的期间为2014年4月8日至2015年4月7日，不足以否定其现仍占有涉案商铺的事实，故一审法院认定三上诉人向被上诉人返还涉案商铺并无不当，对三上诉人的上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2243元，由三上诉人共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇一九年十二月四日 书记员 张瑞丰