吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉04民初56号原告（反诉被告）：长春建设集团股份有限公司，住所地:吉林省长春市高新区蔚山路**。法定代表人：刘策，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏道芬，吉林洲亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：方巍，吉林洲亚律师事务所律师。被告（反诉原告）：辽源市御峰房地产开发集团有限公司（原吉林省天力房地产开发有限公司），住所，住所地：吉林省辽源市龙山区人民大街**市御峰广场）。法定代表人：郑超，该公司董事长。委托诉讼代理人：王立华，吉林滳壇律师事务所律师。原告（反诉被告）长春建设集团股份有限公司（以下简称建设集团）与被告（反诉原告）辽源市御峰房地产开发集团有限公司（以下简称御峰公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭，分别于2017年3月17日、2018年9月6日、2019年7月18日、2019年8月5日、2019年9月26日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）建设集团的委托诉讼代理人夏道芬、方巍，被告（反诉原告）御峰公司的法定代表人郑超及其委托诉讼代理人王立华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建设集团向本院提出诉讼请求：1.御峰公司立即支付拖欠其工程款27,869,268.80元及利息（从2015年10月30日起至实际支付之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.御峰公司立即向建设集团支付由建设集团交纳应该由御峰公司承担的税金6,807,123.54元；3.御峰公司向建设集团支付管理人员工资、误工损失113.2万元及机器设备损失68万元，合计181.2万元；4.建设集团对涉案工程中御峰公司所欠工程款享有优先受偿权；5.御峰公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年9月12日建设集团与御峰公司签订了《建设工程施工合同》及补充条款（以下简称涉案合同）。约定由建设集团承建御峰广场部分工程。协议签订后，建设集团基本上按协议约定履行了义务，但由于御峰公司设计图纸延期，施工过程中不断的增、减项，施工过程中多次变更设计，工程款不按期支付等原因，导致工期延误，现工程早已竣工，各项验收都是合格的。工程整体御峰公司未组织最终验收，但御峰公司已经对该工程进行了使用。为此，建设集团多次找御峰公司要求其支付尚欠工程款27,869,268.80元及其他款项，但御峰公司无理拒付，故建设集团诉至法院。御峰公司辩称，建设集团的诉讼主张不能成立。1.御峰公司与建设集团于2013年9月12日签订的涉案合同，御峰公司已经按照涉案合同约定向建设集团支付了全部工程款，且已经多支付了工程款，需要建设集团予以返还；2.建设集团存在未完施工工程和协议甩项工程，该部分的工程款项应当从已付总工程款中扣除；3.建设集团未按照涉案合同约定的工期（从2013年5月28日开工至2014年8月30日）竣工，截止2015年11月份建设集团仍在施工，超出涉案合同约定的竣工时间已构成违约，因此建设集团应对此承担逾期竣工的违约责任，并在已付工程款中扣除；4.建设集团在施工中存在拖欠农民工工资的情形，由御峰公司为其代付了农民工工资，根据涉案合同约定，建设集团应承担违约责任，对御峰公司为其代付的工人工资应当在已付工程款中扣除，并向御峰公司承担代付农民工工资款额的0.5倍的违约责任；5.关于农民工工资保证金，根据《农民工工资保证金扣除办法》记载，每期工程进度款支付时按照审批进度款的5%扣除，直至扣除款达到保证金总额为止，该农民工工资保证金已由御峰公司代替建设集团以房屋抵现金的形式向辽源市住房和城乡建设局交纳，因此对该部分款额5,803,935.90元，为御峰公司多付款项；6.根据涉案合同约定，御峰公司不能按时支付工程款时，御峰公司以商品房按低于市场价200.00元的价格，抵顶其应付给建设集团的工程款，双方当事人已实际履行了该约定；7.建设集团要求御峰公司承担6,807,123.54元税金，不符合《税收征收管理法》规定，本案的纳税义务人是建设集团，应当依法由建设集团承担税金；8.建设集团诉讼主张的管理人员工资、误工损失113.2万元及机器设备损失68万元，无证据证明，且是其自身延误工期造成；9.建设集团诉讼主张对工程款享有优先受偿权无事实和法律依据；10.建设集团已完涉案工程存在严重的质量问题，且逾期交工、未完工就退场，给御峰公司造成无法挽回的损失，另外建设集团不按照合同约定一次性向御峰公司提供完整的竣工结算资料，导致部分工程无法竣工验收，不能交付使用。综上，请求法院依法驳回建设集团的诉讼请求。御峰公司向本院提出反诉请求：1.判令建设集团返还御峰公司多付其工程款28,969,678.02元及利息，利息按照御峰公司实际贷款利率8.7%计算，从2016年1月1日起计算至给付之日止；2.判令建设集团支付御峰公司未完工程部分工程款的1倍即20,517,571.00元及利息，利息按照御峰公司实际贷款利率8.7%计算，从2016年1月起计算至给付之日止。3.判令建设集团支付御峰公司逾期交工违约金16,862,989.95元，支付由御峰公司为其垫付的农民工工资违约金383万元；4.判令建设集团支付御峰公司质量维修费用1,644,939.39元；5.本案的诉讼费、保全费、鉴定费等实现债权的费用由建设集团承担。事实和理由：1.2013年9月12日，御峰公司与建设集团通过招投标方式签订了《建设工程施工合同》，御峰公司将位于辽源市人民大街640号的辽源市御峰广场开发建设项目一标段发包给建设集团。合同约定开工日期为2013年9月12日，竣工日期为2014年8月1日;合同价款采用固定方式确定，建设集团按照合同约定进场施工，御峰公司为了保证工程能够按时交工,严格按照付款节点支付工程款甚至多支付了工程款，但建设集团于2015年年底，在工程尚未完工的情况下,擅自撤离施工现场，2016年御峰公司只能另行委托他人进行施工，至今，案涉工程尚未全部完工。经御峰公司核算，御峰公司实际向建设集团支付工程款119,181,027.02元（包括代建设集团垫付的农民工工资766万元)，而且经过鉴定，建设集团已经实际完成的工程造价为90,394,860.92元，故御峰公司多付了28,969,678.02元工程款，建设集团应予返还；2.根据涉案合同第十八条第一款第六项约定，经法院委托鉴定，未完工程的鉴定价格为20,517,571.00元，建设集团应向御峰公司支付该款；3.根据合同约定，建设集团应于2014年8月1日完工，而案涉工程至今尚未全部完工，违反了涉案合同第十八条第一款第二项约定，应承担违约责任，故建设集团应向御峰公司支付迟延交工违约金1661万元；3.御峰公司代替建设集团支付农民工工资766万,根据合同约定，建设集团需对御峰公司承担给付垫付农民工工资0.5倍的违约金383万元；4.建设集团对已完工程拒绝承担在质量缺陷期和维保期限内责任，御峰公司代建设集团履行维修费用1，644,939.39元，如无梁板、台阶防水工程、女儿墙保温等；5.御峰公司对案涉工程的使用非“擅自使用”，建设集团应当对其施工部分出现的质量问题承担责任。建设集团辩称，1.涉案工程不存在多支付工程款的情形，而是御峰公司拖欠建设集团工程款尚未支付。建设集团收到的工程款只有68,153,685.70元，其中现金支付款额为65,756,000.98元和抵账房抵顶的金额为2,397,684.75元，以上数额在2017年3月17日庭审笔录的第48页有记载，该数额是在法庭的组织下双方财务对账得出的结果。双方都已经认可了，建设集团目前对此并无异议。该数额远远低于北京思泰造价咨询有限公司吉林省分公司出具STECC-2019-2200-0248的鉴定报告的鉴定价格，况且该鉴定报告存在多处错误，不应该作为鉴定依据，建设集团已经提交了重新鉴定申请书。2.甲供材不包含在工程造价里，根据建设工程施工合同的补充条款第一条第一项和第二项约定包干价不包括甲供材的材料款，只包含建设集团替御峰公司保管甲供材的保管费。至于甲供材的材料款，应由御峰公司承担，不应计入工程总造价。在施工过程中，甲供材的材料款已经由御峰公司支付给了第三方，并没有给建设集团，建设集团不承担返还责任。同时御峰公司支付给第三方的材料款也不能算入已经支付给建设集团公司的工程款里；3.本案不存在未完工程，建设集团也不存在违约行为，不应该承担违约责任。根据庭审笔录记载，双方一致同意适用涉案合同中的价格条款进行结算,其他条款不适用。因此，合同中的违约条款不应适用。4.2014年10月28日勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对建设集团施工的6号楼和7号楼进行了竣工验收。2015年12月20日，对于2号楼和3号楼住宅也进行了分户验收，因此建设集团承包范围内的所有工程都已经全部完工；另外对未完成的工程造价，吉林建院工程建设监理咨询有限公司正则分公司（以下简称正则公司）的鉴定报告不能作为定案依据，不能以此认定建设集团存在未完和甩项工程。2015年9月14日，建设单位、施工单位、监理单位签订的图纸内未完甩项工程记录，说明不是建设集团拒绝施工，而是御峰公司主动要求甩项。律师对张杰和刘冀平的询问笔录也可以证明当时是因为御峰公司不支付工程款、主动要求甩项、不让建设集团施工。御峰公司下发的编号2015032、201533、201448、2015025通知，单方面取消了6号楼31.800标高局部墙体和门市房、地热、6、地热层部分及商场外墙保温墙体的施工，并由御峰公司进行违法分包。以上事实说明不是建设集团存在未完工程。而是御峰公司单方面违约，不给施工图纸，单方面取消建设集团承包范围内的部分工程。且还利用建设集团名义，为其违法分包的工程进行验收，并要求建设集团承担御峰公司违法分包施工费；5.建设集团不存在违约延误工期的情况，御峰公司也没有代替建设集团支付过任何农民工工资，建设集团在整个施工过程中都是依据白图施工，御峰公司边施工边出设计标高且不断更改，经常导致出图不及时，通过刘冀平和张杰的证言，以及2014年11月2日建设单位、施工单位、监理单位签字的关于编号为201482工作通知单答复，都能够证明这一点；6.没有证据显示御峰公司代建设集团支付过农民工工资。御峰公司不按时发放工程款，导致建设集团没有资金发放农民工工资，且御峰公司并没有对外直接向农民工支付过工资，而是将工程款支付给了建设集团，计入建设集团已收到的工程款里，建设集团在收到这笔工程款后，直接对外支付过农民工工资；7.工程已经竣工验收，不存在质量问题，竣工验收后的质量维修问题应该使用质保金，且御峰公司没有在每次发生质量问题时分别通知建设集团到场查看，没有证据证明需要维修的部分是建设集团施工的，也没有证据证明质量原因是建设集团施工造成，且在建设集团施工时还有御峰公司分包的工程也在进行施工，其中编号为2015-018、2014928-16、2014928-18等工作联系单都可以证明御峰公司分包的施工队伍，对建设集团已经完成了工程造成的损失，御峰公司没有证据证明维修必要的维修方案和维修费用，御峰公司仅仅以其与第三方签订的合同和借据，就向建设集团方主张维修费证据不足，御峰公司应承担举证不能的法律后果。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。围绕本诉诉讼请求，建设集团所举证据为:1.2013年9月12日涉案合同，证明双方当事人之间权利和义务关系；2.2013年5月28日《施工总承包补充协议》，证明双方在未进行合法招投标前签订了合同，后招投标，以招投标合同为准;3.工程造价总报表，证明建设集团所施工的工程总价款；4.工程付款明细表，证明建设集团收到御峰公司工程款数额；5.工程交税情况发票,证明御峰公司为建设集团履行交税义务；6.工程质量验收记录表，证明工程质量是合格的；7.工程竣工验收检测报告及验收表，证明工程质量是合格的；8.工程业主入户情况说明，证明该工程已经使用；9.工作联络单，证明工程施工的实际内容，工期延误的原因是由御峰公司所造成的；10.施工单位营业执照和资质证书，证明建设集团为合法登记的有限责任公司，并具有开发案涉工程对应的资质；11.招标文件、中标通知书，证明建设集团经招投标程序取得案涉工程的施工资格；12.地勘报告，证明案涉工程地勘情况；13.施工年限划分说明，证明对施工年限的划分的说明；14.施工单位的劳保取费证明，证明建设集团已按相关法律法规规定缴纳劳保；15.施工组织设计，证明案涉工程的施工组织设计情况；16.隐蔽工程记录，证明案涉工程中建设集团实际施工的隐蔽工程情况（双方在汇总表上盖章并提交建设档案馆备案，与竣工验收报告的体验内容一致）；17.施工蓝图8份证明建设集团均已实际施工。18.白图有章有签字的图纸13份，证明御峰公司向建设集团提供白图的施工范围，建设集团已按图纸实际施工；19.施工图纸蓝图无章无签字的1份；20.施工图纸白图无章无签字的1份33张及涉案图纸的CAD电子版，证明御峰公司向建设集团提供的蓝图与白图，建设集团已按图纸实际施工，另外关于建设集团举证的图纸会审记录有原件；21.监理例会会议纪要38张、监理工程师通知16张，证明建设集团的施工进度及御峰公司向建设集团发放图纸的时间；22.调查笔录两份，刘冀平、张杰身份证复印件各一份，调查笔录时拍的照片一份，调查人、记录人身份证明各一份，证明：刘冀平为御峰公司的总工程师，是御峰公司的施工代表，张杰，为御峰公司的监理公司的现场监理工程师，建设集团在实际施工时是依据白图和设计变更签证进行施工的，而且当时存在御峰公司不能及时提供施工图纸边施工边进行更改的情况，当时建设集团施工所依据的图纸必须有刘冀平的签字才能进行施工，建设集团提供的白图都有刘冀平的签字。相反，御峰公司提供的蓝图上没有刘冀平的签字，且刘冀平和张杰自始至终没有见过这份蓝图；鉴定机构造价依据的带有出图专用章有效期至2020年4月16日的蓝图，不是施工时依据的图纸，2015年9月14日，建设单位、施工单位、监理单位在签订图纸内未完工程甩项纪录时，建设集团已经基本完工，而且在签订上述记录三天后建设集团又继续施工，直至完成全部工程；2015年末，建设单位、施工单位、监理单位对涉案项目、进行了分户验收。至此建设集团承包范围内的所有工程已经施工完毕。御峰公司在施工过程中出现因不能及时拨付工程款导致停工的情况；23.中华人民共和国税款税收缴款书共55页，证明：建设集团已经代御峰公司缴纳税款5,837,928.92元，税款最终应依据造价确定的工程款数额按照6.2%收取，所发生的滞纳金和罚款应该由御峰公司承担。御峰公司针对上述证据的质证意见为：对证据1和证据2无异议，以2013年9月12日《建设工程施工合同》及补充协议为准；对证据3真实性及证明的问题均有异议，均为复印件，是由建设集团单方形成的计算产值，不予认可；对证据4的真实性有异议，根据建设集团提供的工程付款明细表，收到御峰公司工程款共计99,128,704.70元工程款属超额支付；对证据5的真实性无异议但关联性有异议，第一张是税收缴款书，证明御峰公司依法代交税款，后期税务机关再次提出让御峰公司代缴税款，由于御峰公司并没有代扣代缴义务，且御峰公司项目建设也需要大量资金，因此无法再次代缴税款义务；对证据6和证据7无原件，为建设集团单方委托，御峰公司不认可此检测报告的合法性、真实性、关联性；对证据8的真实性、关联性均有异议，该份证据无出处、来源不清、无签章，其内容后附的照片，无法证明涉诉工程位置，也不能体现是涉案工程项目；对证据9真实性、关联性均有异议，其中工作联系单1、2、20、22、25项至28项缺少施工单位、监理单位、建设单位盖章，工作联系单第13、14、16、30、32、33、35项、39至46项、49、50项无原件，按照双方当事人涉案合同约定本工程按平方米包干计算，单项工程变更造价2万元以内不予调整，此份证据说明工程具体部位的具体做法及需要施工单位整改的联系单,不属于设计变更也不属于经济签证,在建设集团具备施工条件时，御峰公司通知其相应施工，不能证明是御峰公司拖延工期；对证据10认为营业执照已经超期，未年检；其余证据都是复印件，不予质证；对证据11无异议；对证据12为复印件，不予质证；对证据13为建设集团单方出具，不予认可；对证据14为复印件，不予质证；对证据15无异议；对证据16有御峰公司签字盖章的予以认可，没有签字盖章的不予认可；对证据17中2#楼的89张图纸无异议但无目录；3#楼91张图纸真实性无异议，但有缺失；6#楼图纸真实性无异议，但无电施、水施图纸，7#楼图纸真实性无异议，目录缺失；8#楼（7#楼A-F轴）B版图纸真实性无异议，暖施图纸有缺失，但此版图纸未施工；8#楼（7#楼A-F轴）C版图纸，真实性无异议，此图是与长春吉源建设集团有限公司重新签订合同后，长春吉源建设集团有限公司又让给了建设集团施工；对证据18、证据19、证据20，御峰公司认为其中有签字的图纸不全，没有建筑、水暖、电气专业图纸，仅为部分结构图，不能全面反映现场实际情况，无章无签字的图纸更不能说明任何问题，电子版图纸与备案蓝图也不完全一致，建设集团提供的图纸没有经长春市建筑设计研究院有限公司盖章，也未经吉林省阳光建设工程咨询有限公司审核盖章，不是依法备案的有效图纸，建设集团提供的图纸无效，不能作为造价鉴定的依据，应以加盖设计院公章，并经审图单位审核、备案的蓝图作为依据进行造价鉴定；对证据21监理通知16张的真实性无异议，但对证明的内容有异议，因监理不了解合同内容，有些内容与合同不符，监理例会会议纪要提供的不全，正常为每周监理例会，到场人签字；对证据22质证意见：刘冀平因侵害御峰公司利益被御峰公司开除，与御峰公司有利害关系，证言不可信；询问笔录带有诱导性，并不是刘冀平的自述；询问地点是辽源宾馆，到宾馆是否有其他利益关系获取刘冀平的签字表示质疑，张杰的笔录字迹不清，无法质证。对证据23因涉案工程建设集团是纳税主体，按照法律规定其应该缴纳税款，且合同并没有约定由御峰公司承担税款，同时纳税记录足以证明建设集团是纳税义务人，并且从2016年1月1日至2016年6月30日，建设集团缴纳了企业所得税滞纳金。御峰公司在本诉和反诉中所举证据为：1.核准变更登记通知书、营业执照副本各一份，证明吉林省天力房地开发有限公司变更为御峰公司；2.授权委托书一份，证明建设集团委托黄金春为其代理人,全权代表建设集团办理辽源市御峰广场工程项目的合同签订、管理、结算业务；3.2#、3#、6#、7#楼《施工总承包补充协议》，证明2013年5月28日御峰公司与建设集团签订《施工总承包补充协议》；4.《御峰广场工程竣工结算资料要求》，证明根据法律及合同约定建设集团应当提供竣工验收资料，御峰公司发通知督促其提交，因建设集团未提供给御峰公司备案完整竣工验收资料，未提交竣工验收申请，且工程中仍存在未完项目，建设集团也未提交未完工部分的减项申请，造成御峰公司无法对涉案工程结算审核；5.辽源市地方税务局直属税务分局作出的《责令整改通知书》一份，证明纳税义务人是建设集团，符合法律规定和涉案合同约定；6.辽源市中城建筑材料检测有限公司作出的《吉建检字第ZJG046号主体结构检测材料》一份，证明经主检单位盖章确认及审核，涉案工程开工日期为2013年5月28日，双方以此实际履行了合同；7.《建设工程施工合同》，证明双方当事人于2013年9月12日签订《建设工程施工合同》及补充协议，并在主管部门备案，办理相关招投标手续，建设集团获得了涉案工程中标通知；8.已完工程及未完、甩项工程书面材料，证明建设集团存在已完工程不合格、存在未完工程，双方当事人签订了《甩项协议》约定在验收后再继续施工，验收后对未完甩项工程建设集团仍没有施工，建设集团未完和甩项工程计算金额为7,348,625.59元，应从工程款中扣除；9.《商品混凝土购销合同》，证明双方修改了于2013年5月28日签订的《施工总承包补充协议》中关于御峰公司代购材料的价格约定，御峰公司提供的施工材料款应当在工程款中扣除；10.《商品混凝土、钢筋超过定额材料分析量》，证明按照涉案合同约定建设集团对商品混凝土、钢筋超过定额材料分析量，应对超过定额材料分析量按照御峰公司采购价格的130%从工程款中扣除，商品混凝土超过定额材料分析量占用资金费用2,124,635.61元；11.2014年7月15日《御峰广场7#楼地下室A-F轴工程补充协议》，证明此工程实际由建设集团施工，地下室部，地下室部分的工程单价应当按照双方当事人于2013年5月28日签订的《施工总承包补充协议》约定以每平方米1，700行；12.2016年2月6日联络函，证明建设集团拖欠农民工工资高达1200万元，经政府相关部门协调，施工单位与御峰公司交涉提出由建设集团自行解决600万元，剩余600万元由御峰公司给付，建设集团已收到御峰公司现金63,098,800.98元、抵房款2,397,684.75元、御峰公司代购钢材4977.167吨、商砼39694.50立方米，目前御峰公司支付180万元，剩余由建设集团及黄金春个人负责结清；13.已付工程款及御峰公司代购材料款明细，证明御峰公司共支付建设集团及黄金春140,291,922.78元；14.2015年9月18日图纸内未完工程甩项记录、其他未完工程御峰公司施工项目、已完不合格工程书面材料，证明在对2#、3#、6#、7#楼主体结构检测时，为了通过质监站的竣工验收，双方当事人在部分工程未完时签订甩项协议，才达到主体结构检测合格，约定在验收后继续按照合同约定施工，进一步证明建设集团未按照合同约定履行合同义务，已构成违约；且因存在质量问题而支出295,262.64元；15.工作通知单，证明御峰公司已通知建设集团或监理单位，关于按照工程进度施工及合同约定执行，按照合同约定质保期是3年，并通知建设集团对施工范围内已完工程不合格部分进行维修和处理，对未完工程通知其尽快施工，否则另行发包，产生一切损失和费用由建设集团承担，逾期未处理将承担相应损失责任；16.2015年11月6日经济签证、2015年12月16日设计变更，证明由于原楼板地面不平，未达到施工规范要求，为保证施工质量，需增加每平方米12元的材料费，由于建设单位原因造成了御峰公司的损失，所以应由建设集团承担此项费用；同时针对建设集团施工的土建工程原有不平整问题，在装饰装修时进行修整，因此多增加了费用5,141.60元；17.2014年3月28日监理日记、2016年5月14日监理工程师通知，证明建设集团仍有未完工程，未按照合同约定竣工，存在违约行为，同时证明建设集团施工的1#、3#楼屋面（楼梯间及电梯房位置）存在多处雨水渗漏，屋面保护多处开裂、玻璃纤维外漏，1#、5#楼局部渗水严重，另外1#楼消防管道周边渗水，消防水池砼池壁多处渗水，2#、3#住宅屋面各种规格排气孔无防水弯头封闭导致渗漏，6#楼屋面部分保护层玻纤网外漏的工程质量不合格问题，建设集团应承担维修和损害赔偿责任；18.2016年4月28日张忠臣举报信，证明在2016年春节前张忠臣等人按照黄金春等人的要求参与恶意讨薪，存在冒领工资30多万元的行为；19.视听资料,证明建设集团施工的项目存在质量不合格问题（龟裂、屋面漏水、风井、管道井内墙没抹灰等），建设集团没有按照合同约定的竣工时间竣工，并存在未完工程的违约事实；20.住宅厨房卫生间变压式排风道图集、2016年8月15日质监站通知、2016年9月12日工程质量监督抽查整改通知书，证明建设集团对住宅厨房卫生间变压式排风道施工，辽源市建筑工程质量监督站通知，其未按照图集施工并存在很多质量不合格问题；21.2016年9月5日工作通知单一份、2017年2月22日工作通知单三份，证明建设集团施工的御峰广场1-4号楼房屋漏水情况统计、电气情况统计、墙体情况统计，均存在不同程度的渗漏水、墙体裂缝等质量问题；22.2011年7月17日《御峰广场工程承包发包协议书》、2012年10月15日《工程结算书》，证明承包范围及已将此笔工程款结清，其中包含配电箱、电器开关柜箱、发电机安装完毕，御峰公司结算总产值额为500万元，御峰公司于2012年10月15日已经将该笔工程款结清，建设集团主张该笔工程款不应支持；23.御峰公司支付业主迟延交房费，证明由于建设集团未按照合同约定竣工，导致御峰公司迟延向业主交房。因此，御峰公司向业主交付了延迟交房的费用合计85,586.72元;24.2013年11月30日代付农户民工工资保证金凭证，证明依照合同约定和相关规定，农民工保证金应该由建设集团向辽源市建筑工程管理处缴纳，由于建设集团资金紧张，由御峰公司代付467.9万元保证金，其中现金代付100万元，其余367.90万元由御峰公司用价值368.87万元的房屋抵顶农民工工资保证金，当符合返还条件时该款一次性返还给建设集团，故该农民工保证金应由建设集团承担，现御峰公司已经垫付，应当抵扣工程款；25.2017年2月14日情况说明，证明监理单位证实建设集团工作人员接收御峰公司代购的材料；26.电梯基坑与集水坑位置及现状示意图，证明建设集团未按照合同约定及设计图纸要求施工，其中电梯基坑侧壁无孔，排水管堵塞，严重导致该合同目的不能实现，应由建设集团承担违约责任；27.银行对公账户对账单，证明由于建设集团没有按照合同约定提供竣工验收资料，导致御峰公司开发的商品房在预售后，业主办理每一笔贷款，都会从御峰公司的银行账户冻结相应保证金，造成御峰公司利息损失，按照中国人民银行同期贷款利率计算，金额为252,989.95元，该项损失应由建设集团承担；28.投标文件；29.建设集团2#、3#楼住宅土建未完项目明细；30.建设集团2#、3#楼商场土建未完工程明细；31.建设集团2#、3#楼住宅电气未完项目明细；32.建设集团2#、3#、6#、7#楼水暖未施工工程；33.御峰广场水暖工程减项；34.2#挖孔桩主楼内土方统计表；8.2#楼挖孔桩主楼内护壁管量统计表；35.3#挖孔桩主楼内土方统计表；36.3#楼挖孔桩主楼内护壁管量统计表；37.土方回填工程协议；38.外墙涂料施工合同；39.御峰广场门类产品安装采购合同；40.辽源市御峰广场项目塑钢窗制作安装施工承包合同；41.辽源御峰广场6#楼外墙保温施工合同；42.辽源御峰广场外墙石材；43.女儿墙保温；44.通知单（SBS改丙纶）；45.御峰广场住宅电力合同；46.补充4层供热管道接管补充合同；47.补充5层中央空调水系统补充合同；48.辽源御峰广场6#中央空调水系统工程合同；49.辽源御峰广场采暖零活工程；50.补充1.2层中央空调水系统及地下供热管道接管补充合同；51.御峰广场热泵机房工程补充合同；52.商场水热风幕工程；53.大润发给排水管道维修施工合同；54.辽源市御峰广场5#楼中央空调系统工程合同；55.水箱专业分包合同；56.施工合同（御峰广场供排水改造工程）；57.美食广场给排水施工合同；58.大润发区域给排水未完工程及保温施工工程合同；59.影院、健身给排水施工合同；60.换热站钢结构加固安装合同；61.补充1.2.3.层供热管道接管补充合同；62.御峰广场消防合同（简装）；63.丽枫酒店生活水箱合同；64.补充5层供热管道接管及地下室强排道接管补充合同；65.施工合同（御峰广场供水管路工程）；66.给水一次网接管接管、热泵机房空气幕部分工程合同；67.补充4层中央空调补充合同水系统；68.大润发消防合同（简装）；69.住宅消防合同（简装）；70.涉案工程图纸；以上28-70证据证明，建设集团存在未完工程，按照合同和招标文件，建设集团应施工而未施工的项目，由御峰公司组织第三方施工的项目和金额，应由建设集团承担；71.辽源地税稽查处2017092号文件，和辽源金汇房地产开发有限公司与辽源市金都建筑有限公司签订的建筑施工合同一份，证明：由税务机关依法认定建设集团为纳税义务人，并且没有按照法律规定进行纳税申报和缴纳税款，结合建设集团所举税务入库登记表一共是55页，证实建设集团是纳税义务人；72.辽源市地方税务局稽查局税务行政处罚决定书，证明辽源市地方税务局稽查局对建设集团进行处罚；73.不合格项目明细表，形成时间是2017年11月1日，提供人是建设集团张旭，证明建设集团施工的2#、3#楼存在不合格项目，住宅水系统存在不合格，另6#楼商场不合格项目明细，证明6#楼存在不合格项目，然后由御峰公司委托其他单位进行了维修和处理，所以产生了相关费用应该由建设集团承担。建设集团对御峰公司所举证据的质证意见为：对证据1-3的真实性均无异议。但对证据3证明的内容有异议，御峰公司主张双方签订的招标合同是为了办备案手续用是错误的，招标合同是依法进行的，是对未招标之前双方于2013年5月28日签定的《施工总承包补充协议》的纠正，是对过去违法行为而重新确认的合同关系，两份合同均反映了当事人的真实意思。双方于2013年5月28日签订的《施工总承包补充协议》是未经招标而签订的违法合同，以此协议的条款约束承包人是不产生效力的；对证据4真实性有异议，建设集团未收到此要求函。对证据5的真实性无异议，纳税义务人是建设集团符合法律规定，但税款由御峰公司承担是合同条款约定，故应由御峰公司承担；对证据6真实性无异议。但是开始初期履行的是2013年5月28日签订的《施工总承包补充协议》，但因违法所以又重新进行招投标。这样签订了合法的施工合同，施工合同与原协议不完全一致，应该以合法的施工合同为准；对证据7的真实性无异议，该合同是合法的招投标合同，而且在此之后也实际履行该合同,也对过去未招投标签订的违法合同重新更改，并不是为了备案所用；对证据8真实性有异议，御峰公司未找建设集团共同验收，是建设集团不在场的情况下御峰公司自己验收，其中的监理签字、盖章是2017年形成的，是御峰公司为打官司准备的。该证据是2014年10月15日出的，2015年建设集团早已对此部分更改完毕，现已不存在甩项的问题；对证据9是2013年6月22日前签字的，正式招标合同是2013年9月13日，新的施工合同是对《商品混凝土购销合同》的变更，应以正式合同为准；对证据10不认可，因混凝土钢筋不超过定额材料分析量,通汇造价公司是御峰公司单方委托，请求法院委托鉴定；对证据11真实性无异议，但未按协议执行，御峰公司也未按协议付款，A-F轴结构发生重大结构变更，造价有很大增加，请法院委托鉴定。建设集团不同意以此协议执行单价，另外未完成项目不是建设集团未完成，而是御峰公司承包给其他单位，节点费也未按期支付；对证据12现金额不属实,且已打收据抵建设集团的房子，御峰公司不给办理入住；对证据13数额不认可，以双方财务对账为准，现双方对不下来账；对证据14甩项是因御峰公司图纸不明确而甩项，并不是为了检测而甩项，甩项也不是为了质监验收而用，该工程御峰公司已使用视为合格；对证据15建设集团并未完全收到，对已收到的《通知单》质量不合格的部分和未完工程部分已整改完毕，御峰公司已投入使用应视为验收合格；对证据16建设工程是合格的，楼板不存在不平的情况,该项工程是御峰公司单方委托，未经建设集团同意，御峰公司增加的材料费每平方米12元，建设集团不认可，该楼在此经济签证前已竣工验收合格；对证据17建设集团对工程已整改完毕，不存在《监理日记》中所述内容，御峰公司未按合同付工程款且图纸经常变更，导致工期未按时竣工，有些设计在2015年还在变更，例如5#楼2015年5月14日御峰广场5#拆除施工合同,还在整改，2015年6月2日《设计变更通知单》、2015年6月3日《工作联系单》还在继续通知建设集团设计变更等等；对证据18不属实，建设集团和举报人没有劳动关系，建设集团将工程分包给雷刚，举报人是雷刚雇佣，张忠臣和雷刚结算与建设集团无关；对证据19无法认定其真实性，很难确认拍摄时间,也未经建设集团同意，不排除为御峰公司拆除后拍摄；对证据20因涉案工程已投入使用，若有质量问题属于保修范围；对证据21在未经核实前，建设集团不认可，对该质量问题没有任何人找过建设集团,建设集团不知道存在此质量问题，需要核实，如存在此问题属建设集团的售后服务事项；对证据22真实性无异议；对证据23由于工程款不到位、设计变更等原因造成延期交房,责任由御峰公司承担，建设集团不承担责任；对证据24该款是御峰公司支付的、房子也是御峰公司提供的，御峰公司可以向收款单位请求返还，不同意在工程款中扣除；对证据25涉及的人员身份无异议,但御峰公司签订超过职权范围外的合同，不认可；对证据26所证明问题不认可，御峰公司对涉案工程已验收使用，工程是合格的；对证据27延期交房由御峰公司造成，建设集团不承担责任；对证据28-70御峰公司所举证据不是御峰公司申请对涉案已完工程重新鉴定范围的内容，不应当提交给鉴定机构进行鉴定；对证据71与本案无关，国家税务征收系统是属于行政管理与本案民事纠纷没有关系。辽源金汇房地产开发有限公司与辽源市金都建筑有限公司签订的建筑施工合同与本案无任何关联性；对证据72税务局处罚的依据是御峰公司单独提交的各种证据材料，包括御峰公司与第三方发生的费用，作为计价依据的各种数额是不准确的，建设集团也没有收到御峰公司那么多工程款，关于税款的金额具体由谁承担，应该根据合同约定，由于合同约定的平方米包干价格不含税，说明税款应另行单独计算，由御峰公司单独将税款支付给建设集团，再另行向国家税务部门履行缴税的法定义务，正是因为御峰公司没有履行合同约定的义务，向建设集团支付税款，在税务局的催促下，为了不影响国家税收才有了御峰公司直接将税款代交给税务局的情形，实际上御峰公司履行的是合同约定的承担税款金额的义务。只是对于国家税收行政管理部门来说御峰公司是代缴，因为它不是法定纳税主体；对证据73不予认可，不合格项目明细表形成时间是2017年，施工当时存在工程交叉作业，不能证明质量问题是建设集团造成，对部分质量问题建设集团已进行了修复，御峰公司所举维修费用没有建设集团的签字。在反诉中,建设集团为抗辩御峰公司的反诉主张，所举证据如下：1.《建设工程施工合同》及补充条款，证明双方当事人权利义务关系；2.2013年5月28日施工补充协议，证明双方在未签订合法招投标合同之前，双方签订了该补充协议，未通过招投标程序，确定了双方的权利与义务，在此期间也依协议执行，双方在2013年9月12日签订了正式施工协议之后，该协议已无意义；3.结算资料，证明建设集团已提交结算资料；4.鉴定申请书（工程总造价包括定额材料分析量），证明确定工程总造价包括定额材料分析量，在交换证据前已提出申请鉴定；5.以商品房抵顶工程款的数量（6套房屋)，证明商品房抵顶的数额；6.竣工资料（6、7号楼)证明该工程已竣工；7.人工挖孔桩浇筑报验申请表,证明桩浇筑时间；8.会议确定事宜，证明双方当事人对工程进行商定，证明延误工期的责任在御峰公司；9.工程总造价计算表，证明工程总价款；10.工程付款明细，证明建设集团收到工程款的数额；11.用户入住使用证明，证明御峰公司已对工程进行使用；12.工程竣工验收申请报告，证明工程已竣工验收合格；13.工程分户验收汇总表和分部验收记录，证明分户验收合格，交付使用；14.工作联系单、工程通知单、设计变更通知单、结构处理通知单、签证单，证明工期延误原因。御峰公司针对建设集团在反诉中所举证据的质证意见为：对证据1、证据2、证据3与本诉质证意见一致;对证据4只能证明建设集团提供鉴定申请的内容，不能证明工程总造价包括定额材料分析量,定额材料分析量是双方当事人按合同约定对责任进行承担，建设集团使用的材料（御峰公司代购材料),超过定额分析量，按照130%承担责任，这是双方当事人在合同中真实意思表示，所以应由建设集团承担超出定额分析量的部分,对此份证据不予认可;证据5当中的6套房屋是建设集团代替御峰公司出售的，所得钱款由建设集团收下，抵顶御峰公司支付建设集团的工程款，金额2,397,684.75元；证据6竣工资料与本诉证据7质证意见一致，因为双方签订了甩项协议，才将此部分工程达到竣工验收的目的，且建设集团承诺将甩项部分继续施工，已完工程不合格部分进行修缮的情况下，达成的甩项协议（御峰公司证据15图纸内未完工程甩项记录)，才将此部分达到竣工验收标准，需要建设集团提供原件;对证据7真实性、证明目的有异议,未见其原件,按照合同约定人工挖孔桩由建设集团负责管理，管理费按桩每立方米100元计算，工期延误是建设集团的责任;证据8无原件，对证据的真实性、关联性均有异议;证据9在本证据目录的所附证据中未体现，此证据在本诉中建设集团所举证据中有记载，工程总造价计算表，同本诉证据3的质证意见一致;证据10同本诉证据4的质证意见一致;证据11同本诉证据8质证意见一致;证据12申请书只能证明建设集团提出申请不能证明其所承建的2、3号楼验收合格，未见其原件，对证据的真实性、关联性有异议；证据13御峰公司认为，6、7号楼是甩项验收的，2、3号楼尚未验收，其他部分与本诉证据6、7的质证意见一致;证据14同本诉证据9质证意见一致。在诉讼中,建设集团对涉案御峰广场工程中的其实际已完工程申请司法鉴定，以证明其实际已完工程的工程造价金额。鉴定机构正则公司，作出吉建鉴（2017）造价第004号工程造价鉴定书，鉴定结果分别为：1.御峰广场2号楼、3号楼、6号楼、7号楼、8号楼鉴定结果合计：119，136，417.00元（8#楼基础按建设集团提供的变更图纸计算结果）；2.御峰广场2号楼、3号楼、6号楼、7号楼、8号楼鉴定结果合计：117,861,036.00元（8#楼基础按双方当事人合同中约定的平方米单价计算结果）。御峰公司对吉建鉴（2017）造价第004号工程造价鉴定意见的质证意见为：鉴定机构正则公司为乙级工程造价咨询资质，其业务范围为从事工程造价5000万元以下的各类建设项目的工程造价咨询业务，而经鉴定建设集团所施工涉案工程造价已超出1亿元，超出了鉴定机构作为乙级工程造价咨询资质的业务范围，且鉴定意见依据不足，该鉴定意见不具有法律效力，故提出重新鉴定的申请。经本院审查认为，鉴定机构正则公司，为乙级工程造价咨询资质，其业务范围为从事工程造价5000万元以下的各类建设项目的工程造价咨询业务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第(一)项规定，涉案工程造价已超出5000万元，鉴定机构吉林建院工程建设监理咨询有限公司正则分公司不具有相关的鉴定资格，经过质证，双方当事人对该鉴定结论有异议，且御峰公司申请重新鉴定，应予准许。为此，根据御峰公司的申请，本院组织双方当事人共同选定北京思泰工程咨询有限公司吉林省分公司（以下简称北京思泰公司）作为鉴定机构对涉案实际已完工程进行了重新鉴定，在鉴定过程中，因鉴定内容复杂且鉴定难度较大，北京思泰公司申请延长鉴定期限，并要求本院到辽源市住房和城乡建设局档案馆及审图单位调取涉案工程备案图纸，进行比对以确保鉴定内容的客观性，并通过对双方当事人的异议答复、出庭接受双方当事人质询、质证、补充质证，对涉案已完工程造价进行了三次补充鉴定的修正，分别作出项目编号为STECC-2019-2200-0248、STECC-2019-2200-0248（修正001）、STECC-2019-2200-0248（修正002）和最终作出项目编号为：STECC-2019-2200-0248（修正003）的鉴定报告，其鉴定意见为：1.按照合同约定标准合同内实际完成工程不含税造价为90,430,783.00元，此部分的税金为3,146,991.00元；2.按照合同单独约定结算方式（主楼外桩基础工程）不含税造价为177,341.00元，此部分税金为6,171.00元；3.按照合同约定标准合同内实际完成工程（建设集团争议部分）不含税造价为36,942.00元，此部分税金为1,286.00元；此金额为建设集团认为应进卷部分的争议金额（不含税），（按照合同约定标准合同内实际完成工程不含税造价为90,430,783.00元，此部分的税金为3,146,991.00元中不含此部分金额）；4.按合同约定标准合同内实际完成工程（御峰公司争议部分），不含税造价为2,135,538.00元，此部分的税金为74,310.00元；此金额为御峰公司认为不应进卷部分的争议金额（不含税），（按照合同约定标准合同内实际完成工程不含税造价为90,430,783.00元，此部分的税金为3,146,991.00元中不含此部分金额）；5.合同外及增项、变更实际完成工程（御峰公司争议部分）工程不含税造价为3,982,181.00元，此部分的税金为138,580.00元。建设集团对上述鉴定意见的质证意见为：一、鉴定机构以合同约定价与国家定额进行比较，计算比例系数时，将合同外的工程计算到国家定额中，扩大了计算公式的分母，降低了比值。理由为：1.御峰公司单方面取消的工程以及御峰公司违约不给图纸造成建设集团无法施工的工程，属于御峰公司单方面变更了合同，缩小了施工范围，因此，这部分工程不属于建设集团施工范围，不应计入工程总量，应从国家定额中扣除。这部分工程包括女儿墙，2#、3#楼住宅地热，门市房地热，6#楼一层部分墙体，6#楼部分门窗，6#31.800标高局部墙体，6#楼给排水，6#楼采暖系统，2#楼供热主管，7#楼室内给水，商场外墙保温，御峰公司明确下单不允许建设集团施工，因此该部分工程不属于建设集团施工范围；2.御峰公司与第三方签订的分包合同，不属于建设集团施工范围与本案无关，其工程量不应计入国家定额部分；3.根据合同约定，包干价中不包含甲供材，因此在计算国家定额时，应将该部分材料从国家定额中扣除，御峰公司提供的与第三方签订的石材合同，亦不应计入国家定额部分。二、建设集团在2019年8月5日开庭时，提交了御峰公司总工程师刘冀平及监理公司监理张杰的书面证言，证明蓝图不是实际施工图，施工图必须有现场工程师刘冀平的签字，才能投入使用，而御峰公司提交的图纸均没有刘冀平的签字，且御峰公司提交的图纸设计院加盖的出图专用章显示图纸有效期至2020年4月16日，而根据实际经验和咨询设计单位得知，该章的使用年限只有5年，说明该份蓝图最早是在2015年4月16日才出现，因而该份蓝图不是中标合同约定的御峰公司于2012年3月30日下发的建筑施工图，不能作为鉴定依据；三、在法院没有裁定采用哪份证据的情况下，鉴定单位无权擅自决定鉴定材料的取舍，包括施工图到底是蓝图还是白图，建设集团是否存在未完工程，合同约定的包干价是否含税以及是否包含甲供材等问题，鉴定机构不应忽视；四、鉴定单位擅自采用比例系数的方法进行鉴定，不符合鉴定要求，且鉴定内容存在错误，建设集团要求重新鉴定。御峰公司对上述鉴定意见的质证意见为：鉴定机构对鉴定报告的修正001号、002号、003号报告中存在未更正的错误，理由为：一、将建设集团未施工的项目计入其已完工程造价，应予扣除3,602,589.00元，其中：1.2#、3#楼土建工程中（合同内已完工程中）图纸外墙保温做法为外贴80厚B1级聚苯乙烯板内外裹覆20厚A级胶粉聚苯颗粒保温浆料，燃烧性能等级A级，建设集团外墙保温工程中对聚苯颗粒保温砂浆未施工，不应计算该部分造价，并在已完工程造价中应减除该部分造价为2#楼893,572.00元、3#楼636,646.00元；2.2#、3#楼土建工程中（合同内已完工程中），在工程计算中，鉴定单位套用33层／110米以内定额子目，而御峰广场住宅项目为30层，建筑高度为99.85米，应套用30层／100米以内定额子目，应扣减该部分造价鉴定差额为2#楼1,088,804.00元、3#楼721,120.00元；3.6#楼土建工程（合同内实际完成工程中），序号1、3、4混凝土墙面、柱面均未进行混合砂浆和水泥沙浆抹灰，应扣减387,817.00元；二、部分合同内的项目未按照有关政策和法规作造价下调，其中：建设集团施工的2#楼、3#楼、6#楼（国家定额标准）采暖工程中，鉴定报告的回复意见中将安装供热计量装置列入热力配套费的一部分是错误的，法律没有规定安装供热计量装置属于热力配套费，政府各部门公示的热力配套费中不含供热计量装置，辽源市保障性安居工程建设指挥部办公室2013年6月5日印发文件记载：“同意御峰广场30层项目享受旧城改造中新建高层建筑的相关优惠政策”，另根据辽府发（2006）16号通知，明确指出凡经市政府批准的城市棚户区改造建设项目，允许开发建设单位自行聘用有资质的设计、施工单位进行供水、排水、供热、供电设施的设计施工，热量表在采暖设计图纸中，根据合同约定施工范围为图纸全部、热量表含在施工范围内。依照上述相关文件，安装供热计量装置的费用按照每平方米28.60元计取，该部分施工内容中2#楼造价为527,451.50元（28.60元/平方米×18442.36平方米）；3#楼造价为349,324.98元（28.60元/平方米×12214.16平方米）；6#楼造价为445,751.02元（28.60元/平方米×15585.7平方米），即已完工程总造价应按此内容进行下调（为证明该项主张的成立御峰公司在2019年9月26日当庭提交辽源市保障性安居工程建设指挥部办公室2013年6月5日印发的文件和辽府发（2006）16号通知要求鉴定机构进行答复，对此鉴定机构进行了解答和书面回复）。三、建设集团未施工的争议部分造价不应采纳，其中：1.6#楼-BC区已完工程看台下建筑面积争议项目（36,942.00元），根据合同约定的2019年吉林省预算计价定额中建筑面积计算规则第四条规定：多层建筑坡屋顶内和场馆看台下，当设计不利用或室内净高不足1.2米时不应计算面积，而涉案工程设计图纸没有利用看台下区域，应按照规则不计算造价；2.御峰公司争议部分包括：水泥沙浆地面、楼地面防水层、隔汽下找平层、土方回填内墙及天棚抹灰、A-F轴屋面等项目，为建设集团未施工的项目21项，造价2,135,358.00元不应计算造价。四、御峰广场5#楼，设计图纸中7层至21层（共计15层），为模壳结构，施工单位长春吉源建设集团股份有限公司在施工过程中，未使用膜壳材料施工，而使用的苯板替代模壳材料，另建设集团和长春吉源建设集团有限公司施工的涉案1#、2#、3#、4#、5#楼住宅工程，外墙保温施工过程中，外墙做法为80厚的聚苯乙烯板+300宽酚醛隔离带（层层设置）+表面两布三涂（为证明该项主张的成立，御峰公司在2019年9月26日当庭提交了辽源市建设监理有限公司监理部出具的情况说明，鉴定机构进行了解答和书面回复，鉴定机构认为：如果按说明所述情况属实，属于施工方未按图纸施工的质量问题，故不在鉴定范围内）。在诉讼过程中，御峰公司申请本院对建设集团涉案未完工程、甩项工程委托造价鉴定，以证明建设集团违约给其造成的经济损失。鉴定机构正则公司，作出吉建鉴（2017）造价第006号工程造价鉴定书，鉴定结果分别为：1.御峰公司提供依据的鉴定结果为6,742,434.00元；2.建设集团提供依据的鉴定结果为：4,924,106.00元；3.御峰公司补充鉴定的鉴定结果为：6,058,662.00元。建设集团的质证意见为：本案不能使用正则公司出具的鉴定意见，因涉案项目的工程总造价1亿多，已经超出了其相关的鉴定资质，鉴定机构不能将涉案项目拆解单独出具相关的鉴定意见，本案是一个工程项目，该鉴定机构不符合相关的鉴定资质，对其鉴定依据不予认可；御峰公司的质证意见为：鉴定依据不足、鉴定内容不全存在错误，不予认可。但双方当事人对该份鉴定报告均未申请重新鉴定。在诉讼过程中，御峰公司申请本院对建设集团涉案施工工程中的质量问题修缮造价委托鉴定，因御峰公司未能提交鉴定机构要求的必需提交的资料，鉴定机构以鉴定资料不全，无法进行相关造价鉴定为由，将此委托退回。本院对双方当事人在本诉和反诉中所举证据的认证意见如下：一、对建设集团所举证据的认证意见为：1.为证明双方当事人之间的权利义务关系，建设集团在本诉和反诉中均举的书证为双方于2013年5月28日签订的《施工总承包补充协议》和双方于2013年9月12日签订的涉案合同，因双方当事人一致认为，双方于2013年9月12日签订的《建设工程施工合同》及补充条款，是经过招标程序备案的合同，并以该合同作为约束双方权利、义务和工程结算的依据，本院对2013年9月12日签订的《建设工程施工合同》及补充条款所要证明的作为约束双方权利、义务和工程结算的依据，予以采纳；2.为证明建设集团所施工项目的工程总价款，建设集团在本诉和反诉中所举书证为辽源市御峰广场项目产值明细、建筑工程决算书、单位工程预算书、工程费用汇总表，上述证据均为建设集团单方形成的证据材料，无御峰公司、监理单位的盖章及签字，该类证据存在缺陷，证据形式不合法，不予采纳；3.为证明建设集团收到御峰公司涉案建设工程款的数额，建设集团在本诉和反诉所举书证为工程付款明细表，该工程付款明细表记载：“收款金额共计94,998,903.72元”，其中：黄金春代表建设集团在2013年9月25日至2016年2月10日收工程款65,762,684.75元，御峰公司垫付材料款30,968,335.20元；经核对该付款明细表所记载的向黄金春付款流水每笔金额与御峰公司所举的部分付款流水金额基本能够对应，但双方当事人在2017年3月17日庭审中，由建设集团自认并经双方当事人核对认可的金额为：建设集团收到御峰公司现金65,756,000.98元、房子（抵工程款）2,397,684.75元，故仅针对双方当事人核对认可的金额范围予以确认；4.为证明御峰公司为涉案工程款纳税主体，建设集团所举的书证为工程交税情况发票和辽源市地方税务局办税服务中心向建设集团开具的税收缴款书，根据2013年9月12日双方签订的《建设工程施工合同》及补充条款中的承包方式第1条约定，双方仅约定了本工程采用平方米包干的形式固定单价承包方式，其中2#、3#、6#楼按建筑面积1，315.00元/平方米，地下室7，地下室**楼建筑面积1，700平方米，此价格不包括施工方上级管理费和税金，但双方当事人并未约定工程结算款的税金最终由谁负担，虽在施工过程中，御峰公司为建设集团代交了部分工程税款，但不足以证明御峰公司为工程款的纳税主体，故对上述证据不予采纳；5.为证明涉案工程质量合格，建设集团所举证据为工程质量验收记录表、主体结构检测报告，上述证据均为复印件且无发包单位印章及有发包单位参与的佐证材料，且据主体结构检测报告记载：“本报告复印件无原检测单位盖章无效”，该复印件上亦无原检测单位盖章，故上述证据存在缺陷，无法证明待证事实，结合《建设工程竣工验收备案表》，所记载的工程内容为：“辽源市御峰广场6、7#楼（1-11/OA-AG轴减6-11/OA-F轴）”仅能够反映双方当事人对建设集团所施工的局部工程竣工验收的合意（验收时间2014年10月28日），无法证明涉案工程质量全部合格；另外结算资料、竣工资料、工程总造价计算表为建设集团单方出具，缺乏其他证据佐证，对上述证据不予采纳；6.为证明涉案工程已经使用，建设集团在本诉和反诉中所举的证据为工程业主入住情况说明及照片，因该情况说明无出处，无业主及相关单位的签字盖章或相关人员出庭作证，所附照片无法反映拍摄地点、无拍摄人、无拍摄时间的证明，证据存在缺陷，无法实现其证明目的，不予采信；7.为证明工程施工的实际内容，工期延误的原因是由御峰公司所造成，建设集团在本诉和反诉中所举证据为工作联络单、会议商定事宜等，该组证据多为复印件，缺少御峰公司、监理单位盖章，证据存在缺陷，且无其他证据与其相互佐证，无法实现其证明目的，不予采信；鉴定申请仅能证明对其全部已完工程造价申请鉴定，但其他证明目的因缺乏其他证据佐证，不予确认；8.为证明建设集团具有涉案工程施工的资格，建设集团所举的证据为营业执照、资质证书、招标文件、中标通知，本院对其真实性予以采纳；9.建设集团所举的地勘报告、劳保取费证明为复印件，证据存在缺陷；建设集团在反诉中所举人工挖孔桩砼浇筑报验申请表，施工年限划分说明是建设集团单方出具，无御峰公司的盖章，上述证据缺乏其他证据佐证与其诉讼请求存在关联性，不予支持；10.为证明建设集团实际施工及实际所使用的图纸情况，建设集团所举证据为施工组织设计、隐蔽工程记录、施工蓝图、施工白图、CAD电子版施工图纸、图纸汇审记录、监理列会会议纪要，因建设集团所举的上述证据材料中有签字的蓝图不全，且无审核单位盖章，缺少建筑、水暖、电气专业图纸，部分施工白图、蓝图无盖章无签字，证据存在缺陷，且资料不全，无法客观反映建设集团实际施工的全部工程量，不能实现证明目的；为此建设集团对其实际已完涉案工程量委托司法鉴定作为本案定案的依据，经鉴定机构北京思泰公司组织对双方当事人提交的全部图纸及其他证据材料与调取的档案馆备案及审图单位审核、盖章图纸比对，结合工程现场多次组织双方当事人签字确认核对施工范围及已完工程量，在多次征求双方当事人意见并作出答复后出具建设集团实际已完工程量的鉴定意见，该鉴定意见程序合法、内容客观，可以作为定案依据；11.为证明建设集团在实际施工时是依据白图和设计变更签证进行施工的，而且当时存在御峰公司不能及时提供施工图纸边施工边进行更改的情况，建设集团所举证据为对御峰公司原总工程师刘冀平和工程监理张杰的调查笔录，因刘冀平、张杰均未出庭，仅该份询问笔录缺乏其他证据与其相佐证，无法实现其证明目的，不予支持，且关于鉴定问题鉴定机构在鉴定过程中对建设集团所提交的图纸等相关材料与档案馆备案及审图单位审核的图纸进行了对比核对，其相同率约80%,但因图纸不全、部分图纸无盖章无签字、未经行业主管部门审核，证据存在缺陷，且无法客观反映建设集团实际施工的全部工程量，故鉴定单位无法将其作为鉴定依据；12.为证明御峰公司提供商品房抵顶建设集团工程款的数额为2,397,684.75元，建设集团在本诉和反诉中所举的商品房抵顶工程款的数量（6套房屋)证明，因双方对此数额无异议，予以确认。二、对御峰公司所举证据的认证意见为：1.为证明吉林省天力房地产开发有限公司变更为御峰公司，御峰公司所举证据为工商核准变更通知书、营业执照副本各一份，因双方当事人对此无异议，予以采信；2.为证明黄金春为建设集团代理人，代理建设集团办理御峰广场工程项目的合同签订、管理、结算业务，御峰公司所举证据为建设集团授权委托书一份，因双方当事人对此无异议，予以采纳；3.为证明御峰公司代为购买材料的合同价款从工程款中扣除，御峰公司所举证据为2013年5月28日双方签订的《施工总承包补充协议》，因双方当事人均一致主张，双方对涉案工程所依据的是2013年9月12日签订的《建设工程施工合同》，《施工总承包补充协议》不具有合法性，故不予采纳；4.为证明根据涉案合同约定及法律规定，建设集团应当提供竣工验收资料，经御峰公司发通知督促其提交，因建设集团未提供完整竣工验收资料、未提交竣工验收申请，且涉案工程仍存在未完项目，建设集团未提交未完工程部分的减项申请，造成御峰公司无法对涉案工程结算审核，御峰公司所举证据为《御峰广场竣工结算资料要求》，因缺乏其他证据与其相佐证，仅御峰公司单方出具的《御峰广场竣工结算资料要求》无法证明上述全部待证事实，不予支持；5.为证明纳税义务人是建设集团，御峰公司所举证据为辽源市地方税务局直属税务分局作出的《责令整改通知书》、辽源市地方税务局稽查处2017092号文件及行政处罚决定书，因建设集团对该份证据的真实性无异议，建设集团质证认为纳税义务人是建设集团符合法律规定，双方当事人并未约定工程结算款的税金最终由谁负担，亦未约定税款在工程结算款中一并结算，故与本案非同一法律关系，不予确认；辽源金汇房地产开发有限公司与辽源市金都建筑有限公司签订的建筑施工合同与本案无任何关联性，不予确认；6.为证明以哪份合同为实际履行合同及实际开工日期，御峰公司所举证据为辽源市中城建筑材料检测有限公司作出的《吉建检字第ZJG046号主体结构检测材料》一份及双方当事人于2013年9月12日签订《建设工程施工合同》，因双方当事人对其分别于2013年5月28日和2013年9月12日签订的合同的真实性均无异议，结合《吉建检字第ZJG046号主体结构检测材料》，能够证明涉案工程的真实开工日期为2013年5月28日，但对于实际履行合同问题，因双方当事人于2013年9月12日又重新签订《建设工程施工合同》，并在之后的庭审中一致主张以之后的2013年9月12日重新签订并备案的《建设工程施工合同》作为实际履行合同的结算依据，对此双方意思表示一致，本院支持双方上述意思表示一致的内容；7.为证明“建设集团存在已完工程不合格、存在未完工程，双方当事人签订了甩项协议约定在验收后再继续施工，验收后对未完甩项工程建设集团没有施工，建设集团未完和甩项工程计算金额为7,348,625.59元，应从御峰公司给付建设集团工程款中扣除”，御峰公司所举证据为已完工程及未完、甩项工程书面材料，因上述证明材料为御峰公司单方出具，虽有监理单位盖章但盖章签署日期为2017年1月16日，为双方起诉后形成，并记载：“关于工程量及单价监理公司不予负责”，没有建设集团的签字盖章，证据存在缺陷，不予采纳；8.为证明商品混凝土、钢筋超过定额材料分析量的部分，根据双方约定建设集团应按130%的采购价承担资金占用费2,124,635.61元并从工程款中扣除，御峰公司所举证据为《商品混凝土购销合同》、《商品混凝土钢筋超过定额材料分析量》，因御峰公司撤回了对该部分的诉讼请求，故不予审理；9.为证明御峰广场7#地下室部分的工程实际是由建设集团施工，其单价应以双方约定的每平方米1700元执行，御峰公司所举证据为2014年7月15日《御峰广场7#楼地下室A-F轴工程补充协议》，因该协议为部分工程付款协议，签订主体为御峰公司与长春吉源建设集团股份有限公司，非建设集团，且该协议是否实际履行缺乏其他证据与其相佐证，不予采纳；10.为证明建设集团在2016年2月6日前，多次组织农户民工以讨要工资为名，到御峰公司办公场所闹事，建设集团拖欠农民工工资1200万元，经政府相关部门协调，双方协调由建设集团自行解决600万元，御峰公司支付600万元，此时建设集团已收到御峰公司现金63,098,800.98元、抵房款2,397,684.75元、御峰公司代购钢筋4977.167吨、商混39694.50立方米，建设集团提出目前由御峰公司支付解决180万元，剩余由建设集团及黄金春个人负责结清，御峰公司所举证据为2016年2月6日联络函,同时为证明御峰公司共支付建设集团及黄金春款额为140,291,922.78元，御峰公司所举证据为已付工程款及代购材料款明细，关于已付工程款支付建设集团现金部分双方质证一致认可的金额节点为65,756,000.98元，关于抵房款双方质证一致认可的金额为2,397,684.75元，予以确认；联络函不能单独证明御峰公司实际支付工程款的数额，缺乏其他证据佐证，无法确认；在已付工程款中双方争议的内容为：(1)御峰公司在诉讼中将付建设集团现金部分的金额调整为76,556,000.98元，相比双方共同举证证明的已付工程款金额65,756.000.98元增加了1080万元，理由是法定代表人出庭时未看清，经核对双方收付款流水及付款凭证，在双方付款流水中对争议金额1080万元无法对应，御峰公司对该争议的1080万元中从2016年6月6日至2016年9月30日的付款明细金额为288,035.07元未提交对应票据，其他现金金额均缺乏相关证据佐证，无法认定；(2)关于御峰公司主张甲供材金额33,626,215.76元，御峰公司所举的第三方辽源市金朗商品混凝土有限公司、辽源市龙源集团盛鑫商品混凝土有限公司向御峰公司开具的红联收据及自行制作的付款流水，均无建设集团的签字盖章，根据双方合同约定甲供材进场材料量、质量、规格应由建设集团在书面验收文件上签字认可，故仅第三方提供的红联发票无法佐证甲供材的实际使用量，结合御峰公司所举的《御峰广场商品混凝土用量及结算单》共计18份，由建设集团在上述文件上签字，具体为：3号楼商品混凝土用量2013年7月31日合计45,870.00元，2013年8月28日合计5,580.00元，6号楼2014年9月8日合计958,315.00元，2014年9月29日合计74,297.50元，2014年10月9日合计2,765.00元，御峰广场2-3号楼2013年6-7月合计1,223,045.00元，2013年8月1日至8月14日合计2,377,355.00元，2013年8月15日至31日合计1,224,665.00元，2013年9月30日合计2,330,850.00元，2013年10月-11月合计2,452,575.00元，2013年4月合计1,011,990.00元，2013年5月合计1,287,822.50元，2013年6月合计988,832.50元，2014年7月合计166,080.00元，2014年8月合计68,760.00元，2014年9月合计3,600.00元，6号楼2014年9月3,700.00元，2014年10月30日3,075.00元，总计金额为14,229,177.50元，上述商砼量小于双方认可的金额，不能实现证明目的，且商砼采购合同关于价格的附页无双方当事人的签字及盖章，证据有缺陷，无法采信。(3)关于代付施工工人保险费243,807.72元、垫付水电费749,941.20元、垫付标段保证金30万元、垫付检测费252,421.76元、垫付管理费40万元、代付其他费用51,330.61元，未经建设集团签字确认，且缺乏相关证据与其佐证，无法确认；11.为证明“对2#、3#、6#、7#主体结构检测时，为了通过质监站的竣工验收，双方当事人在部分工程未完时签订甩项协议，将2#、3#、6#楼图纸内未完工程进行甩项，达到主体结构监测合格，约定在验收后按照合同继续施工，建设集团未按照合同履行义务，已构成违约及部分工程存在质量问题”，御峰公司所举证据为2015年9月18日图纸内未完工程甩项记录、其他未完工程御峰公司施工项目及已完不合格工程清单，经核对《图纸内未完工程记录》有双方当事人及监理单位的签字盖章，对其真实性予以确认，但根据其记载内容为双方对图纸内未完工程的甩项记录，并未记载约定在验收后按照合同继续施工的内容，亦未明确存在甩项的原因及违约方和违约责任；关于质量维修量问题在《图纸内未完工程记录》说明中记载以双方现场实量为准，但未能明确存在质量问题的工程具体明细的内容及产生的原因，且提交的质量清单及价格为御峰公司单方出具，无建设集团签字盖章，证据存在缺陷且缺乏其他证据与其相互佐证，故上述证据仅能证明双方对涉案工程存在甩项及部分质量问题，对其他待证事实无法确认；12.为证明涉案工程存在质量问题及维修费用，御峰公司所举证据为工作通知单、经济签证、设计变更、第三方出具的维修费用收据及维修借条、部分质量问题视听资料、部分监理日记、《住宅厨房卫生间变压排风道图集》、《质监站通知》、2017年11月1日形成的不合格项目明细表，经审查工作通知单中的质量问题和维修项目及费用缺少建设集团签字或盖章、部分工程已由建设集团在施工时整改完成，其他证明材料无法确认准确的维修量、维修价格及产生的原因，且无维修方案及相关证据与其待证事实相互佐证，部分质量问题是否尚存不明确，为此御峰公司对质量问题的修缮方案和修缮费用申请司法鉴定，因其提交的资料不全而被鉴定机构退回，故对上述待证事实无法确认；13.为证明2012年10月15日御峰公司向建设集团支付工程款500万元，并应列入涉案工程已付工程款中，御峰公司所举的证据为2011年7月27日双方当事人签订的《御峰广场工程承发包协议书》、2012年10月15日《工程结算书》，因双方当事人一致认可的作为结算依据的合同为双方当事人于2013年9月12日签订的涉案合同，2011年7月27日双方当事人签订的《御峰广场工程承发包协议书》为涉案工程之前双方另行订立的合同，该合同约定的内容及施工范围超出了本案的审理范围，对上述待证事实不予审理，双方当事人对此如存在争议，可在法定诉讼时效期间内另行提起诉讼；14.为证明建设集团未按照合同约定时间竣工，导致御峰公司支付业主迟延交房费用合计85,586.72元，御峰公司所举证据为御峰公司支付业主迟延交房费清单、部分收据及补偿协议，因逾期完工的原因是否为建设集团拖延施工造成、是否因御峰公司支付工程款不到位或设计变更造成，双方当事人对此均未能提供充分的证据加以证明，故无法确认逾期完工的原因是由哪一方的过错或者双方的混合过错所导致，故对此双方均应承担举证不能的不利后果；15.为证明御峰公司用价值368.87万元的房屋和现金100万元向辽源市建筑工程管理处为建设集团垫付467.9万元农民工保证金，御峰公司所举证据为御峰公司为辽源市建筑工程管理处出具的收据及房屋买卖合同，收据及房屋买卖合同上均盖有御峰公司的印章，继而明确了御峰公司是该款项出资人，因双方在涉案合同中并未对此存在明确约定，且因该款项为御峰公司垫付，该款项不能退还给御峰公司尚无证据证明，御峰公司因此主张该款项抵扣工程款缺乏事实和法律依据；16.为证明建设集团接收御峰公司代购的材料，御峰公司所举证据为2016年2月14日情况说明一份，因建设集团派人接收过御峰公司建筑材料的事实双方认可，予以确认，但对于该份证据所要证明的其他待证事实缺乏其他证据与其相佐证，不予确认；17.为证明建设集团未按照合同约定及设计图纸要求施工，其中电梯基坑侧壁无孔，排水管堵塞，严重导致合同目的不能实现，御峰公司所举证据为《电梯基坑与集水坑位置及现状示意图》，该示意图为御峰公司单方提供无相关质监部门认证，且缺少其他证据与其相互佐证，该份证据存在缺陷，无法证明待证事实；18.为证明由于建设集团没有按照合同约定提供竣工验收资料，导致业主办理按揭贷款从御峰公司扣除保证金，造成御峰公司利息损失252,989.95元，御峰公司所举证据为银行对公账户对账单，因该对账单缺乏其他证据与其相互佐证，无法证明该项金额因何产生，亦无法证明待证事实；19.为证明按照合同和招标文件，建设集团应施工而未施工的项目，由御峰公司组织第三方施工的项目支出，应由建设集团承担，御峰公司所举证据为招标文件、建设集团2#、3#楼商场、住宅土建及水暖未完工程项目明细，2#、3#、6#、7#号楼水暖未施工工程、水暖施工减项，2#、3#楼挖孔桩主楼内护壁管量统计表，2#、3#楼挖孔桩主楼内土方统计表，土工程回填协议，产品安装采购合同和相关委托第三方施工合同、涉案工程图纸，经审核上述证据关于未完工项目御峰公司所提交的明细为其单方出具，监理公司和建设集团未对未完工程量进行确认，双方对甩项争议内容未能明确，无法客观反映未完工项目的实际工程量，证据存在缺陷，无法认定，因无法证明未完工程全部工程量，且御峰公司与第三方签订的合同是否超出建设集团应施工的范围无法确定，对未完工程的价格及付款缺乏其他证据与其相互佐证，无法确定，对上述证据建设集团亦不予认可，故对待证事实无法确认；20.对吉林建院工程建设监理咨询有限公司正则分公司作出的吉建鉴（2017）造价第006号工程造价鉴定书，本院认为，鉴定机构在庭审中陈述：“工程量错误需要双方核对，漏建部分因申请人提供图纸版本太多无法确定以哪份为依据，本工程是2013年至2015年施工，但申请人提供的鉴定资料还有2018年图纸，所以我们无法作为鉴定依据。”，该鉴定机构在鉴定过程中未经法庭允许擅自接收双方当事人提供的鉴定资料，对未完工程项目及双方存在争议的未完工程量未能全部组织双方当事人现场核对加以确认，鉴定报告内容矛盾，甩项争议内容亦未能明确，该鉴定报告无法为法庭查明事实提供参考，且其超越资质鉴定，该鉴定程序违法、鉴定依据不足，不予采纳。本院经审理查明:一、御峰公司与建设集团于2013年5月28日签订《施工总承包补充协议》,约定由建设集团承建辽源御峰广场项目的2#、3#、8#及6#、7#部分商业用房和地下室，约定开工进场日期为2013年5月10日，竣工日期为2014年8月30日；御峰公司与建设集团在履行项目招投标手续后于2013年9月12日重新签订的涉案合同，并于2013年9月13日在辽源市住房和城乡建设局进行了合同备案，在诉讼中双方当事人一致认可以双方在2013年9月12日重新签订的涉案合同作为双方实际履行的合同和结算依据；二、涉案合同的发包方为御峰公司、承包方为建设集团，工程名称为：辽源御峰广场项目2#、3#、6#、7#、8#楼；工程地点：辽源市人民大街640号；双方约定的建设规模为71164.45平方米，并约定以实际建筑面积结算；涉案合同约定开工日期为2013年9月12日、竣工日期为2014年8月1日（中间交工工程的范围和竣工时间约定：6#楼交工时间为2014年6月1日竣工，住宅交工时间为2014年8月1日竣工），合同工期总日历天数323天；涉案合同约定的工程质量标准为一次性验收合格；涉案合同约定的合同价款为93，580，000.00元；涉案合同约定的承包范围和内容为：“1.御峰公司下发的2012年3月30日版的建筑施工图、结构施工图、水暖施工图、电气施工图全部施工图纸内容除甲供材甲分包外的所有项目，具体详见技术要求及附件四内容。2.详细的承保范围以本合同的其他条款说明及发包人的施工界面划分为准。3.钢筋混凝土工程：地下室和：地下室和商业部分**为地下室垫层至五层顶板以下所有钢筋混凝土工程（含突出屋面的电梯间、水暖间、楼梯间）。4.外墙保温苯板容重为：每平方米20公斤。5.住宅厨房、卫生间做防水。6.屋面按图纸要求做不上人屋面。7.商业、地下室、住宅、地下室、住宅均为毛坯房公共部分做刮大白。8.住宅楼柱长按7米计算，柱长大于7米以上时所发生的一切费用由甲方承担。9.采暖按地热做法（厚度以不漏管为准）。10.空调板栏杆由发包人承担材料费，安装制作费由乙方承担，其他由承包人承担”；涉案合同约定的承包方式为：“1.本工程采用平方米包干的形式固定单价承包方式，其中2#、3#、6#按建筑面积1,315.00元/㎡，地下室7#楼，地下室**楼按建筑面积1,700本工程的消防工程、门窗、涂料、造价不在总价之中（本工程的消防工程、门窗、涂料由甲方分包）。此价格包含甲方分包的工程配合、管理费和甲供材料报管费不另行计取。此价格不包括施工方上级管理费（按0.8%计取）和税金。建筑面积严格按2009年吉林省建筑工程预算定额建筑面积计算规则计算。住宅桩基础及承台含住宅固定单价中，住宅与商业用房地下室四周公用的桩基础及承台部分的造价按住宅和商业各一半分别计价。甲供材按2009年吉林省预算定额材料价格执行。甲方分包项目住宅的桩按甲方与分包单位签订的合同价款从工程款中扣除。招投标费用由承包人承担。2.商业部分6#和7#楼桩顶以上所有工程内容：土建、给排水、采暖、电气（不含动力电）等图纸中的全部内容（不包括空调、通风、设备、电梯、消防、门窗、涂料）。招标费用由承包人承担。3.人工挖孔桩由发包人指定，商业部分人工挖孔桩发包人承担钢筋、商品砼、桩护壁管等材料费用和人工挖孔费用；承包方负责钢筋制作、砼浇筑、吊装套管等其他所有费用，承包方发生的人工费、管理费按每平方米砼100元计算。2#、3#、8#人工挖孔桩所有费用由承包人承担……”。涉案合同的特殊约定：6#楼部分中，层高9米多的建筑面积按1.5倍建筑面积计算、层高13米多的建筑面积按2层建筑面积计算、28米多天井按4层建筑面积计算。6#楼除部分层高9米多、层高13米多、层高28米多的面积以外，每平方米单价增加45元。6#楼部分以图纸计算主体耗钢筋、耗混凝土量比照参考值，以参考值平方米耗钢筋56公斤、耗混凝土0.4立方米，图纸平方米耗钢筋、耗混凝土抵（高）于参考值时，按钢筋3400元每吨，混凝土375元每平方米计算，累算递减（增）平方米造价。5#楼因23层膜壳结构原因，甲方给予涨80万元，墙体加气混凝土砌块与空心砖单价差价按时计算。乙方在11月底将图纸中6#、7#楼耗钢筋、耗混凝土的量报甲方，甲方于本年底审核完，按合同约定结算。三、建设集团施工范围为御峰广场群楼工程2#、3#楼和6#、7#楼的部分工程，其中6#、7#楼未能按涉案合同约定的全部内容完工，在双方协议甩项的前提下，双方于2014年10月28日进行了验收备案，2#、3#楼未能进行整体竣工验收；双方对涉案工程款未能进行决算，建设集团以御峰公司拖欠工程款等为由向本院提起诉讼，御峰公司以多付工程款、延期交工、存在工程质量问题等为由对建设集团提起反诉，在诉讼中双方当事人对实际完成工程造价、变更工程量、未完工程造价、工程质量及修复费用、已付工程款数额、是否完工或竣工撤场时间、甲供材价格等存在较大争议，分别申请本院对涉案工程实际已完工程造价，未完工程造价及工程质量修复费用进行委托司法鉴定，本院委托吉林建院工程建设监理咨询有限公司正则分公司对涉案已完工程造价、未完工程造价进行司法鉴定，在质证中御峰公司对该鉴定机构资质提出异议，申请涉案已完工程造价申请重新鉴定，本院依法审查后予以准许并委托本院司法辅助办公室依法选定北京思泰公司未鉴定机构，在鉴定过程中，因鉴定内容复杂且鉴定难度较大，北京思泰公司申请延长鉴定期限，并要求本院到辽源市住房和城乡建设局档案馆及审图单位协助调取涉案工程施工图纸，进行比对以确保鉴定内容的客观性，并通过对双方当事人的异议答复、出庭接受双方当事人质询、质证、补充质证，对涉案已完工程造价进行了三次补充鉴定的修正，先后作出项目编号为STECC-2019-2200-0248、STECC-2019-2200-0248（修正001）、STECC-2019-2200-0248（修正002）和最终作出项目编号为：STECC-2019-2200-0248（修正003）的鉴定报告，其鉴定意见为（对双方争议项进行了单独列明）：1.按照合同约定标准合同内实际完成工程不含税造价为90,430,783.00元，此部分的税金为3,146,991.00元；2.按照合同单独约定结算方式（主楼外桩基础工程）不含税造价为177,341.00元，此部分税金为6,171.00元；3.按照合同约定标准合同内实际完成工程（建设集团争议部分）不含税造价为36,942.00元，此部分税金为1,286.00元；此金额为建设集团认为应进卷部分的争议金额（不含税），（按照合同约定标准合同内实际完成工程不含税造价为90,430,783.00元，此部分的税金为3,146,991.00元中不含此部分金额）；4.按合同约定标准合同内实际完成工程（御峰公司争议部分），不含税造价为2,135,538.00元，此部分的税金为74,310.00元；此金额为御峰公司认为不应进卷部分的争议金额（不含税），（按照合同约定标准合同内实际完成工程不含税造价为90,430,783.00元，此部分的税金为3,146,991.00元中不含此部分金额）；5.合同外及增项、变更实际完成工程（御峰公司争议部分），不含税造价为3,982,181.00元，此部分的税金为138,580.00元。另查明，双方当事人对涉案工程已付工程款无争议的节点范围为：已付建设集团现金金额为65,756.000.98元，抵房款金额为2,397,684.75元，甲供材金额为30,698,335.20元，合计98,852,020.93元。双方争议的已付工程款现金金额为1080万元，御峰公司认为应计入已付工程款中，建设集团不予认可；双方对甲供材中的商砼价格存在争议，建设集团主张按照涉案合同约定的吉林省建筑工程2009年定额标准执行，而御峰公司主张按照采购合同价执行。本院认为，建设集团与御峰公司在2013年9月12日签订的涉案合同，双方当事人一致认可作为双方履行的依据，是当事人之间的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，应认定为合法有效，双方应当按照涉案合同约定履行。围绕双方诉讼请求，结合双方所举证据，本院综合评判如下：一、关于双方当事人在本诉和反诉中争议主要内容的评判意见。（一）关于建设集团已完工程造价鉴定问题。因建设集团未能提交经双方当事人确认的能够证明御峰公司欠付其工程款的工程款结算证明等相关证据，为此申请本院对已完成的涉案工程造价委托司法鉴定，本院先后两次委托鉴定，其中：首次委托鉴定的，双方当事人选取的鉴定机构正则公司，因超资质鉴定且未予报告，鉴定程序违法，双方当事人对其鉴定结论有异议，为此御峰公司申请重新鉴定，故对该鉴定意见，不予采纳，其收取的鉴定费建设集团有权主张退还；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，本院司法辅助办公室重新委托北京思泰公司对涉案已完工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具的项目编号为STECC-2019-2200-0248（修正001、002、003号）鉴定意见，通过对双方当事人的异议答复、组织双方当事人对提供的图纸与辽源市住房和城乡建设局档案馆登记备案及审图单位审核的图纸比对核定、组织双方当事人对争议工程量进行现场踏查确认，鉴定人出庭接受双方当事人质询、质证、补充质证所形成，经审查该鉴定程序合法、鉴定意见客观，本院予以采信；2.针对质证过程中建设集团提出鉴定机构所依据的施工图纸不具有客观性，应以其提供的工程图纸作为鉴定依据问题，因建设集团所提交的图纸中，有部分白图和部分蓝图，其中：有签字的蓝图不全且无审核单位盖章，缺少建筑、水暖、电气专业图纸，部分施工白图无签字和盖章，证据存在缺陷和不足，且所举相关资料不全，无法客观反映建设集团实际施工的全部工程量和价款，无法将其提供的图纸作为鉴定依据，为此，鉴定机构组织双方当事人，对双方提供的全部图纸及其他证据材料与调取的档案馆备案图纸进行对比，并根据涉案合同约定的建设集团施工范围，结合多次组织双方当事人踏查施工现场，核对确认建设集团的施工范围及已完工工程量，综合鉴定出的已完工程造价，经鉴定机构核对三方提供的图纸重合率占80%，因此，因建设集团提供的图纸存在缺欠未被鉴定机构直接采用，鉴定机构在计算已完工程造价中是专业化鉴定过程，且能够客观反映建设集团实际已完工造价，建设集团对此负有举证责任，应承担举证不能的不利后果，故对建设集团的该项主张不予支持。建设集团主张鉴定机构在以合同约定价与国家定额进行比较计算比例系数时，将合同外的工程计算到国家定额中，扩大了计算的分母，降低了比例系数的比值，且部分工程量及甲供材不应计算在国家定额中，因鉴定机构复核后明确回复建设集团的上述异议内容不存在，且建设集团未能对此提供有效证据加以佐证，故对该项主张不予支持；建设集团主张鉴定机构擅自采用比例系数的方法进行鉴定，不符合鉴定要求，且鉴定内容存在错误，要求重新鉴定，鉴定机构对此明确回复，该鉴定并未改变涉案合同约定的结算方式，建设集团未能按照合同约定的范围完成约定施工的内容，故此采用了该方法，本院认为，鉴定机构在未改变合同约定和双方结算方式的情况下，鉴定方法属鉴定机构专业性范畴，在建设集团无有效证据证明鉴定方法和鉴定内容存在错误的情况下，不符合申请重新鉴定的法定条件，本院不予支持。3.针对质证过程中御峰公司主张鉴定意见中存在未更正的错误，认为鉴定机构将建设集团未施工的项目计入已完工程造价，鉴定机构对此明确回复不存在御峰公司所述的情况，因对该项主张御峰公司未能提供有效的证据加以证明，不予支持。御峰公司主张部分合同内的项目未按照有关政策和法规作造价下调，对此鉴定机构已在回复中作了解答且并未支持御峰公司的主张，本院经审查认为御峰公司仅提交两份行政性文件，无法证明双方当事人调整涉案合同约定的合意，缺乏其他证据佐证待证事实，不予支持。御峰公司主张膜壳和保温施工未达到图纸施工标准问题，鉴定机构已明确答复为，该问题如果存在属施工质量问题，质量问题不在鉴定范围，故本院对该项主张不予支持。4.针对鉴定机构在鉴定意见中，双方有争议的部分的采纳问题。(1)按合同约定标准合同内实际完成工程不含税造价为90,430.732元，因双方当事人缺乏足够证据予以反驳该项鉴定意见的客观性，该项鉴定意见为双方当事人在涉案合同中约定的，应由建设集团施工的范围，鉴定机构通过组织双方当事人图纸对比、现场踏查施工范围、书面异议答复和庭审质证所作出的鉴定意见具有客观性，故对该项鉴定意见予以采纳；(2)按合同单独约定结算方式（主楼外桩基础工程），不含税造价为177,341.00元，因双方当事人缺乏足够证据予以反驳该项鉴定意见的客观性，本院予以采纳；(3)按照合同约定标准，合同内实际完成工程，建设集团主张应计入工程造价，但御峰公司予以反驳的，工程不含税价格为36,942.00元，该项目施工位置为6#楼-BC区已完工程看台下，建筑面积561.49平方米的措施费，双方争议焦点为御峰公司认为看台下墙体为建设集团施工但门洞口属于后开设，不应计算面积，建设集团认为看台下空间已加以利用，应计算建筑面积；经审查该部分内容建设集团已实施完成并可以利用，御峰公司为此未提供反驳性证据，对御峰公司的反驳性意见不予支持，该争议款额应计入已完成工程造价；(4)按照合同约定标准内实际完成工程，御峰公司认为不应计入已完工程造价之中的工程不含税价格为2,135,358.00元，该部分工程御峰公司为2#、3#楼地面防水、天棚抹灰、找平层及隔离层、烟道工程，6#楼-BC区已完工程屋面找平、地面防水层、、地面防水层7#楼-BC区及A-F轴地下已完工程地下室底板下防水找平层、地下室顶板贴、地下室顶板贴保温等隐蔽工程上述未按涉案合同约定要求施工，因御峰公司为此未能提供反驳性证据，对御峰公司的反驳性意见不予支持，该争议款额应计入已完成工程造价；(5)合同外及增项、变更实际完成工程御峰公司认为不应计入已完工程造价之中的工程不含税价格为3,982,181.00元，该部分工程部分为变更签证金额小于2万元的单项合同外及增项、变更工程，御峰公司以建设集团所提交的多数变更签证没有御峰公司的签字、合同约定变更签证必须在形成之后的24小时之内报御峰公司代表签证、小于2万元的不视为变更为由予以否定该施工内容，本院认为，经鉴定该争议内容为合同外建设集团已完施工工程，合计工程造价较大，御峰公司以上述理由加以否定建设集团已完工程量，违反公平原则，不予支持，该争议款额应计入已完成工程造价；综合以上认定和计算，按照涉案合同中关于采用每平方米包干的形式承包不含税金的约定的约定，建设集团经鉴定实际已完涉案工程造价不含税价格为合计96,762,605.00元。（二）关于已付工程款问题。关于已付工程款的金额御峰公司负有举证责任，经庭审调查，双方争议的已付工程款现金金额为1080万元，该争议金额是双方认可的现金金额65,756.000.98元范围之外的，御峰公司主张应计算在已付工程款中的金额（御峰公司后将已付建设集团现金部分的金额调整为76,556,000.98元，相比双方共同举证认可已付工程款金额范围65,756.000.98元增加了1080万元，理由是法定代表人出庭时未看清），经核对双方收付款流水及付款凭证，在双方付款流水中对争议金额1080无法对应，御峰公司对该争议的1080万元金额中：从2016年6月6日至2016年9月30日的御峰公司付款明细中记载的金额为288,035.07元但未举证，无法证明待证事实；关于代付施工工人保险费243,807.72元，经核对御峰公司主张的该项费用款额无对应证据证明，且建设集团不予认可，故无法确认；垫付水电费749,941.20元无对应票据及与建设集团核算并签字的手续，故无法确认；垫付标段保证金30万元无对应凭证，无法确认；垫付管理费40万元无凭证但已计入双方无争议金额中，属重复计算，不予支持；垫付检测费252,421.76元与票据金额不符且无建设集团签字确认，证据有缺陷，无法确认；代付其他费用51,330.61元无对应凭证及建设集团核算及签字手续，无法确认；收据编号为007882，形成时间是2014年1月3日，科目记载内容为预扣工程款（包括安全保证金、农民工保证金、电费、水费等），款额为1,798,800.00元，该款额未在建设集团收款账目中记载，有建设集团特别授权代理人黄金春的签字，无转款凭证，该款项为御峰公司付给第三方的费用，但无转款凭证，证据有缺陷，无法认定；其他现金金额因缺乏相关证据，无法认定，故能够确认的已付工程款现金金额为65,756.000.98元。另关于御峰公司抗辩主张为建设集团垫付税款问题，因双方当事人并未约定工程结算款的税金最终由谁负担，亦未约定在工程款中一并结算，与本案非同一法律关系，不予支持；关于御峰公司依据2011年7月27日双方当事人签订的《御峰广场发包协议书》，将2012年10月15日向建设集团支付的工程款500万元应列入涉案工程已付工程中的主张，因上述合同的签订和履行，为涉案工程之前双方另行订立的合同，而双方当事人诉讼主张的合同结算依据为双方当事人于2013年9月12日签订的涉案合同，该项抗辩主张超出了本案的审理范围，对该项抗辩主张不予支持，如双方对此如存在争议，可在法定诉讼时效期间另行告诉。2.关于甲供材问题，双方当事人已明确在涉案合同中约定，将御峰公司在施工中采购的钢筋和商砼，由建设集团现场验收数量，按照按2009年吉林省预算定额价格在工程款中扣除。在诉讼中双方当事人对钢筋的使用量并按2009年吉林省预算定额价格执行予以认可，但对于商砼，御峰公司主张应按与第三方签订的协议价执行，对此御峰公司应负有举证责任，根据御峰公司所举的其与建设集团及商砼供应商辽源龙源集团盛鑫商品混凝土有限公司于2013年6月28日重新签订的《商品混凝土购销合同》，该合同的签字盖章处有建设集团的特别授权代理人黄金春的签字，该合同主体部分对建设集团具有约束力，该合同约定的结算方式为：以施工现场辽源龙源集团盛鑫商品混凝土有限公司与建设集团双方认的结算单数量乘以合同单价进行结算，该合同还约定：商品混凝土供货品种、数量、单价、运输费、泵送费、合价等见附表，经审查合同附表中并无合同当事人的签字或盖章，且合同及附表均为复印件，建设集团对合同，特别是对合同单独附表中的商砼价格不予认可，无法确认是当事人的真实意思表示，该份证据有缺陷，故无法采信；另御峰公司所举的商砼施工现场进场量确认单小于建设集团认可的商砼量，故无法确认，但庭审中双方当事人认可的甲供材金额范围为30,698,335.20元，本院予以确认；3.本案能够认定的已付工程款数额为98,852,020.93元（庭审中查明对涉案工程已付工程款双方当事人无争议的节点范围为：已付建设集团现金金额为65,756.000.98元，加抵房款金额为2,397,684.75元，加甲供材金额为30,698,335.2元，其他金额证据不足。）。二、关于本诉部分。（一）关于建设集团诉讼主张御峰公司支付拖欠其建设工程施工工程款27,869,268.80元及利息问题。建设集团应当提供足够证据加以证明御峰公司拖欠其工程款的事实及具体数额，否则将承担举证不能的不利后果。经鉴定建设集团实际已完涉案工程造价不含税价格为合计96,762,605.00元，已付工程款数额为98,852,020.93元，综上经计算，因御峰公司已付工程总价款已超出鉴定机构作出的建设集团实际已完工程价款的金额为2,089,415.93元，建设集团对此应承担举证不能的不利后果，故对建设集团的该项诉请，不予支持。(二)关于建设集团主张应由御峰公司承担涉案工程结算税金6,807,123.54元问题。根据双方于2013年9月12日签订的《建设工程施工合同》及补充条款中的承包方式第1条约定，双方仅约定了本工程采用平方米包干的形式固定单价承包方式，其中2#、3#、6#楼按建筑面积1,315.00元/平方米，地下室7#楼，地下室**楼建筑面积1,700米，此价格不包括施工方上级管理费和税金。建设集团在庭审中自认“纳税义务人是建设集团符合法律规定”，并向税务机关实际缴纳了相应税金，但双方当事人并未明确约定工程结算款的税金最终由谁负担，亦未约定税款在工程结算款中一并结算，故建设集团的该项诉讼主张与本案非同一法律关系，对其该项诉讼请求不予支持。当事人可在法定期间内另行主张权利。（三）关于建设集团主张御峰公司向其支付管理人员工资、误工损失113.2万元及机械设备损失68万元问题。因上述款项的支出均未提交证据证明，无法确定是否已发生及已发生的数额，且支付上述款项的原因是否为御峰公司违约造成，因缺乏证据证明，对此建设集团应承担举证不能的不利后果，对该项诉讼主张，不予支持。（四）关于建设工程款优先受偿问题。根据已完工程造价的鉴定意见和建设集团对已付工程款的自认，本案尚无工程款债权，故建设集团主张工程款优先受偿权，缺乏事实和依据，不予支持。三、关于反诉部分（一）关于御峰公司诉讼主张建设集团返还御峰公司多付工程款28,969,678.02元及利息问题。经鉴定建设集团实际已完涉案工程造价不含税价格为合计96,762,605.00元，已付工程款数额为98,852,020.93元，两者的差额为2,089,415.93元为御峰公司主张的多付建设集团工程款金额，建设集团应予返还，本院予以支持，御峰公司主张的其他多付金额，因缺乏证据证明不予支持，御峰公司对此应承担举证不能的不利后果。御峰公司主张的利息按照8.7%的标准从2016年1月1日起，涉案合同对此无明确约定且无法律依据，不予支持。利息的起算点应以2,089,415.93元为基数，从当事人起诉时即从2016年11月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。（二）关于御峰公司主张建设集团承担其未完工部分工程款的1倍即20,517,571.00元及相关利息的诉讼请求。关于未完工项目御峰公司所提交的明细为其单方出具，监理公司和建设集团未能对未完工程量进行确认，无法客观反映未完工项目的实际工程量，证据存在缺陷，无法认定，因无法证明未完工程全部工程量，无法确定甩项原因及责任且御峰公司与第三方签订的合同是否超出建设集团应施工的范围无法确定，对未完工程的价格及付款缺乏其他证据与其相互佐证无法确定；甩项争议内容亦未能明确，未完工程鉴定报告无法为法庭查明事实提供参考，对上述证据建设集团亦不予认可，故对御峰公司的该项主张，因缺乏有效证据证明，无法得到支持。待御峰公司有足够证据时，可在法定诉讼时效期间内另行主张权利。（三）关于御峰公司诉讼主张建设集团承担逾期交工的违约金16,862,989.956元及支付御峰公司为其垫付的农民工工资违约金383万元问题。根据御峰公司所举的证据，因逾期完工的原因是否为建设集团拖延施工造成、是否因御峰公司支付工程款节点不到位、图纸不明确或多次设计变更造成，双方对工程甩项的原因及甩后是否由建设集团继续施工，是否以工程甩项日作为竣工之日对此均未能提供足够的证据加以证明，无法确认逾期完工的原因是由哪一方的过错或者双方的混合过错所导致，且将实际竣工日期计算至2016年11月1日依据不足，对此御峰公司亦应承担举证不能的不利后果，故对逾期交工违约金及利息损失的诉讼请求，无法得到支持；关于御峰公司为其垫付的农民工工资违约金383万元问题，御峰公司的该项主张是以借款协议或以支付工程款等付款方式为依据，无向农民工支付工资的凭证，无法证明垫付农民工工资的事实及实际发生的数额，所举证据无法对应支付关系，无法确认待证事实，故该项诉讼请求亦无法得到支持。待御峰公司有足够证据时，可在法定诉讼时效期间内另行主张权利。（四）关于御峰公司主张建设集团支付其质量维修费用问题。经审查工作通知单中的质量问题和维修项目及费用缺少建设集团签字或盖章、部分工程已由建设集团在施工时整改完成，其他证明材料无法确认准确的维修量、维修价格及产生质量问题的原因，且无维修方案及相关证据相互佐证，部分质量问题是否存在尚不明确，为此御峰公司申请对质量问题的修缮方案和修缮费用申请司法鉴定，因其提交的资料不全而被鉴定机构退回，故对上述待证事实无法确认，故该项诉讼请求亦无法得到支持。御峰公司向本院提出保留诉权的申请，待御峰公司有足够证据时，另行主张权利，本院认为，御峰公司应结合未经竣工验收实际使用的情况和相关证据，自行决定是否在法定诉讼时效期间内另行主张权利。综合所述，建设集团的诉讼请求因缺乏事实和法律依据，不予支持；御峰公司的部分反诉请求成立，予以支持，建设集团应向御峰公司返还多付工程款的金额为2,089,415.93元，御峰公司的其他反诉请求因缺乏证据证明，不予支持；对涉案已完工造价的鉴定费用，因鉴定机构吉林建院工程建设监理咨询有限公司正则分公司，超越资质鉴定导致鉴定意见无法被采用，其收取鉴定费用应退还建设集团，因重新委托的鉴定机构北京思泰公司所作出的鉴定意见合法有效，应予采纳，本院已对申请鉴定的不利后果全面释明双方当事人，因建设集团对涉案工程价款的诉讼请求未能得到支持，建设集团对此应承担不利后果，所产生的鉴定费用酌定由建设集团负担80%，御峰公司负担20%；对未完工程造价的鉴定，因申请方御峰公司对工程甩项的原因及甩后是否由建设集团继续施工及施工范围未能举证明确，该鉴定机构在鉴定中存在程序违法、鉴定依据不足，导致鉴定报告无法为法庭提供参考而未能采纳，御峰公司对此应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条、九十二条，《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二十七条第一款第（一）项规定，判决如下：一、驳回长春建设集团股份有限公司的诉讼请求；二、长春建设集团股份有限公司在本判决生效后10日内返还辽源市御峰房地产开发集团有限公司多支付的工程款2,089,415.93元及利息（利息以2,089,415.93元为基数，从2016年11月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回辽源市御峰房地产开发集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费224,241.96元、保全费5,000.00元由长春建设集团股份有限公司自行负担；由辽源市御峰房地产开发集团有限公司垫付的，并由北京思泰工程咨询有限公司吉林省分公司已经收取的已完工程造价鉴定费762,945.00元，由长春建设集团股份有限公司负担该鉴定费的80%即610，356.00元，由辽源市御峰房地产开发集团有限公司负担20%即152,589.00元，并与上述判决一并执行；鉴定机构吉林建院工程建设监理咨询有限公司正则分公司收取的已完工程造价鉴定费209,000.00元，长春建设集团股份有限公司可向该鉴定机构主张退还；反诉案件受理费191,176.07元，由长春建设集团股份有限公司负担23,515.33元，由辽源市御峰房地产开发集团有限公司负担167,660.74元，反诉中的保全费5,000.00元，由长春建设集团股份有限公司负担；反诉案件中的未完工程造价鉴定费85,000.00元，由辽源市御峰房地产开发集团有限公司自行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长  何芳松审判员  崔 鹏审判员  朱新华二〇一九年十二月二十七日书记员  曹 阳