山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民初477号 原告：张仁燕，男，1978年8月8日生，汉族，住莱西市。 委托诉讼代理人：屠建东，山东宏鼎律师事务所律师。 被告：诸城市东方置业有限公司，住所地：诸城市辛兴镇驻地。 法定代表人：徐智渊，董事长。 委托诉讼代理人：吕士威，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付兴刚，山东豪德律师事务所律师。 被告：山东东方置业有限公司，住所地：青岛市四方区周口路****楼**。 法定代表人:徐智渊，董事长。 委托诉讼代理人：付兴刚，山东豪德律师事务所律师。 第三人：华北建设集团有限公司山东分公司，，住所地：潍坊市奎文区新华路** 负责人：王德军，经理。 委托诉讼代理人：陈仓库，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：付树范，山东王杨律师事务所律师。 第三人：华北建设集团有限公司，住所地，住所地：河北省保定市竞秀区天威西路西三环**iv> 法定代表人：王旭，总经理。 委托诉讼代理人：陈仓库，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：付树范，山东王杨律师事务所律师。 原告张仁燕与被告诸城市东方置业有限公司（以下简称诸城东方公司）、山东东方置业有限公司（以下简称山东东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2018年11月2日作出（2017）鲁07民初400号民事判决，张仁燕、诸城东方公司均不服该判决，提起上诉，山东省高级人民法院于2019年4月23日作出（2019）鲁民终235号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。重审中，依当事人申请，本院依法追加华北建设集团有限公司（以下简称华北建设公司）、华北建设集团有限公司山东分公司（以下简称华北建设山东分公司）作为本案第三人参加诉讼。原告张仁燕的委托诉讼代理人屠建东，被告诸城东方公司的委托诉讼代理人吕士威、付兴刚，被告山东东方公司的委托诉讼代理人付兴刚，第三人华北建设公司的委托诉讼代理人陈仓库、付树范，第三人华北建设山东分公司的委托诉讼代理人陈仓库、付树范到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张仁燕向本院提出诉讼请求：一、判令被告诸城东方公司偿还所欠张仁燕工程款29986274元及自2016年2月7日至2017年5月4日的利息2831000元，共计32817274元；承担以29986274元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年5月5日起至付清之日的利息；二、判令被告山东东方公司对上述义务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费、保全费等均由二被告负担。 事实和理由：2013年3月10日，张仁燕借用华北建设山东分公司的名义与诸城东方公司签订东方.逸品工程建设工程施工合同，约定由张仁燕对诸城东方公司开发的位于诸城市交叉口东南角的东方逸品1号、2号、3号楼及沿街以及地下车库、售楼处工程进行施工，最终价款以双方确定的工程量及签订的补充协议约定进行结算。合同签订后，诸城东方公司于2013年5月14日向华北建设公司发出中标通知书，告知中标东方.逸品1-6号楼及地下车库工程，中标价为172830187.4元。在此之后，双方又签订建设工程施工合同并备案。在上述合同签订之前，张仁燕已于2012年9月进场施工，因诸城东方公司与华北建设山东分公司约定由华北建设山东分公司另行委托项目部对涉案工程进行施工，在此前提下，诸城东方公司与张仁燕于2014年5月16日签订补充协议，约定张仁燕于2014年5月17日全部撤离东方.逸品施工工地，在由双方认可的审计结算报告出具后，诸城东方公司支付张仁燕全部已施工工程量90%的工程款，剩余10%工程款待主体验收合格后30日内付至95%，剩余5%作为质保金。补充协议签订后，张仁燕在约定时间内撤离东方.逸品施工工地，诸城东方公司即对涉案工程占有使用。因工程量及价款至今未经由双方认可的审计结算报告予以确认，根据相关法律规定，2014年5月17日应为涉案工程竣工验收合格及应支付工程款及利息的日期。在此之后，张仁燕对自己所施工的工程量进行决算，价款为118928551元，诸城东方公司在收到该结算报告后至2016年2月6日，仅向张仁燕支付工程款88942277元（包含诸城东方公司的供材款），剩余工程款29986274元至今未支付，诸城东方公司应在上述欠付工程款范围内承担自2014年5月17日起计算的利息，现张仁燕仅向诸城东方公司主张自2016年2月7日起计算至付清之日的利息。另，诸城东方公司系一人有限责任公司，其法人股东为山东东方公司，根据公司法第六十三条规定山东东方公司应为诸城东方公司的上述债务承担连带清偿责任。综上，为维护张仁燕的合法权益，特诉至法院，请求依法支持张仁燕的主张。 被告诸城东方公司辩称：1、张仁燕与华北建设山东分公司并非挂靠关系，而是违法转包关系，华北建设山东分公司并没有资质，而是华北建设公司有资质，但与张仁燕签订协议同意张仁燕在涉案工程项目中使用资质进行施工的并不是华北建设公司，而是华北建设山东分公司。张仁燕属于非法转包关系中的实际施工人，不是非法挂靠。2、张仁燕作为转包关系的实际施工人，其无权直接向诸城东方公司主张权利，且诸城东方公司只在欠华北建设公司工程款范围内承担责任。诸城东方公司与华北建设山东分公司已就张仁燕项目部所施工的造价完成结算，工程总价款为95568030.26元。张仁燕关于涉案工程至今未有双方认可的审计结算报告予以确认工程量及价款的主张与事实不符。诸城东方公司已支付工程款共计92749495.25元，其中，实际付款66346823.85元、甲供材23255577.65元，以及审计费用、机械租赁费用、工程维修费用、水电费用、代为履行生效判决等应扣减的款项，仅余2818535.01元未付，且系因张仁燕与华北建设山东分公司原因所致，诸城东方公司不应承担未付款利息。 被告山东东方公司辩称，山东东方公司并非建设工程施工合同的当事人，也不是涉案工程发包方，张仁燕起诉山东东方公司没有事实与法律依据；同意诸城东方公司的答辩意见。 第三人华北建设公司、华北建设山东分公司共同陈述意见：张仁燕没有施工资质，二被告属于明知，涉案施工合同系无效合同；因涉案工程，多个案外人通过诉讼途径起诉第三人，第三人为此被法院执行款项共计7792979.5元，其中1600000元系由诸城东方公司垫付;另有多起未结案件，标的额约656288元。上述款项应由二被告支付给第三人。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年3月10日，诸城东方公司与华北建设山东分公司签订东方.逸品工程建设工程施工合同，约定由华北建设山东分公司对诸城东方公司发包的位于诸城市角，名为东方.逸品的建筑工程进行施工。通过现场签订单等证据证实，在该合同签订前，施工方即已进入现场开始施工。2013年5月14日，诸城东方公司向华北建设公司发出中标通知书，载明：华北建设公司为涉案东方.逸品1-6号住宅楼及地下车库工程中标人，中标价172830187.4元，工期600日历天，工程质量合格。2013年5月15日，诸城东方公司与华北建设公司签订建设工程施工合同。 2013年12月6日，华北建设山东分公司（甲方）与张仁燕（乙方）签订协议书，约定：经甲乙双方协商，甲方同意乙方在诸城东方.逸品项目中使用甲方资质进行工程施工。一、经营与管理指标。1、经营范围为乙方承接的工程并需合法且手续齐全……3、甲乙双方签订合同之日起，乙方每年上缴甲方管理费400000元，上交时间定为每季度的头一个月上缴100000元。二、管理方式。……3、乙方必须在甲方企业资质范围内承揽项目，并代表甲方跟踪和洽谈工程项目，资格预审、组织议标、投标工作必须由乙方配合甲方完成（相关费用乙方承担）。施工合同的最终签订，须按照甲方的合同审批程序完成，最终由甲方负责合同的签订，否则甲方将根据相关法律规定进行处理。……6、公司印章管理。根据集团公司管理规定，凡是需要项目印章的项目部，需提前通过分公司审批，然后上报集团公司有关领导批准由集团公司统一管理，严禁项目私盖印章，违者将依法从严处理。7、财务管理。根据公司管理规定，各项目部每次拨付工程款必须打入公司账户上，由公司开具正式税务发票的，各项目部需向公司提供工程发票相同数额的成本发票，并按时按比例向公司缴纳所得税；严禁各项目部私自拨付工程款，否则公司将按管理规定从重处罚；如不经过公司拨付工程款的，公司对该项目不认可。协议还对双方各自承担的责任、违约责任等事项作了约定。 涉案工程施工过程中，山东东方公司（甲方）与华北建设山东分公司（乙方）、郭慧敏（丙方）签订抵顶工程款协议，约定：丙方拥有位于诸城市东方名都的房屋、附房及车库，丙方同意甲方用丙方所有的房屋、附房及车库（以下称标的房屋）等额抵顶乙方工程款，乙方同意并接受。一、标的房屋坐落于诸城市10号东方明都1单元1601户（含精装修、家具，建筑面积196.82平方米）、附房一间（建筑面积14.11平方米）、车位一处（编号2），以上标的房屋总房款共计1560000元，甲方用其抵顶应付乙方的工程款1560000元。二、本协议一经签订，即视为甲方已于协议签订当日向乙方支付了人民币1560000元工程款，乙方应就本协议约定的抵顶金额为甲方开具工程款发票。三、丙方应在本协议签订后十日内将标的房屋的钥匙交付乙方，即视为乙方已完成了标的房屋的实际交付……该协议甲方处加盖山东东方公司公章，乙方处加盖华北建设山东分公司公章并有张仁燕签字，丙方处没有郭慧敏的签字。2013年11月1日，张仁燕（乙方）代表华北建设集团有限公司诸城项目部与诸城东方公司（甲方）签订车辆抵顶工程款协议，约定甲方用其所有的奥迪轿车一辆（车牌号鲁Ｇ×××××，发动机号ＢＰＫ09914，车辆识别代码ＷＡＵＫＨ54Ｅ18Ｎ014554）等额抵付欠乙方工程款，乙方同意并接受，车辆抵顶价格为1000000元，乙方于签订本合同之日给甲方出具发票及收据。2014年5月16日，诸城东方公司（甲方）与张仁燕（乙方）、张丁凡（丙方）签订协议书，约定：乙方系甲方诸城东方.逸品项目部1.2.3号楼施工工程项目部经理，现乙方申请向甲方提前支取工程款人民币750000元整，在华北建设集团已完工程量工程造价审计报告未作出之前，为避免乙方超额提取工程款，丙方自愿将登记在其名下的宝马530（鲁Ｇ×××××）抵押给甲方，为乙方提前支取工程款行为提供担保……。 2014年5月16日，诸城东方公司（甲方）与华北建设集团有限公司张仁燕项目部（乙方）签订补充协议，约定：1、甲方于2014年5月17日向乙方支付650000元工程款，该笔工程款乙方用于组织劳务、设备撤场并支付劳务工资，乙方组织东方.逸品工程现有施工作业人员及设备，于2014年5月17日全部的撤离东方.逸品施工现场。2、乙方撤离现场前将1、2、3号楼29层现浇板混凝土浇筑完毕，后续模板拆除、混凝土清理由乙方负责清理，否则甲方可安排人员进行，费用从乙方工程款中扣除。3、甲方委托造价咨询单位根据乙方现有施工进度及乙方提报的工程造价类资料，对已完工程进行审计，并于2014年6月10日出具审计报告（工程进度详见附件一）。4、乙方必须于2014年5月17日之前向甲方提交结算材料（施工合同复印件、工程量计算书、设计变更、授权委托、现场签证、材料批价单、图纸会审），并委托三名专业人员与咨询单位对接，如因乙方原因导致咨询报告出具延期、工程款支付延后等后果由乙方承担……该补充协议还包含附件一【《诸城市东方逸品1、2、3号楼及地下车库已完成工程勘察记录》，该勘察记录载明了1、2、3号楼及车库工程已施工完成内容，并有建设单位、施工单位（张仁燕）、监理单位、咨询单位相关人员签字】、附件二【《张仁燕劳务分包队伍退场付款明细一览表》】两部分内容。 2014年5月27日，双方当事人就张仁燕项目部撤场相关事宜形成会议纪要，载明：一、2号、3号楼塔吊租赁。塔吊节（共11节）由张仁燕项目部负责提供（2014.5.31到场）；1号楼塔吊节（5节）由张仁燕提供（2014.5.31到场）；塔吊租赁费从2014年6月1日起由东方置业公司承担，租赁费300元/天，以前的租赁费由张仁燕项目部负责。二、1号、2号、3号楼施工电梯从2014.6.1起由东方置业公司支付租赁费，租赁费290元/天，以前的租赁费由张仁燕项目部负责。三、塔吊、施工电梯司机的工资从2014.6.1日起由东方置业公司支付，以前的工资由张仁燕项目部负责。四、压力罐、配电箱、施工电缆等东方置业公司无偿使用。五、1号、2号、3号楼29层顶板的模板、方木及现场的周转材料等东方置业公司无偿使用。六、临时设施东方置业公司无偿使用，可根据东方置业公司的要求进行部分拆除，拆除费用由张仁燕项目部承担。七、水电费从2014.6.1日起由东方置业公司承担。八、现场钢材确定好手续施工单位后进行三方交接。九、张仁燕项目部的工资资料、施工图纸在2014.5.31日提报到东方逸品项目部项目经理办公室。 双方当事人对张仁燕已施工完成工程的造价存在争议。诸城东方公司提交工程预（结）算书及山东宏嘉工程造价咨询事务所有限公司出具的审核报告，张仁燕对此不予认可。经当事人同意，张仁燕申请，本院依法委托山东世纪华都工程咨询有限公司【以下简称世纪华都公司】进行鉴定，世纪华都公司于2017年12月29日出具了工程造价咨询报告书【以下简称世纪华都报告】，结论为：经鉴定，1、2、3号楼及车库的造价为106017377.72元【包含异议部分，详见附表1（1号楼造价27812542.08元；2号楼造价26543292.89元；3号楼造价20244492.33元；车库造价21064844.26元；售楼处造价3039990.36元；签证工程造价1066888.55元；降水工程造价6245327.25元）】。张仁燕支付鉴定费700000元。对于世纪华都报告，张仁燕针对临时设计费、退场材料费、措施费、水电安装工程、社会保障费等五个问题提出异议，诸城东方公司、山东东方公司针对降水、退场材料费及措施费、垫层加深造价、车库抗水板钢筋使用型号、砼价格认定、脚手架费用、装饰工程类别、植筋工程量差、钢筋工程量差、砼工程量差、主体脚手架工程量等11个问题提出异议。 针对上述异议，世纪华都公司于2018年3月21日出具了书面答复，其中针对张仁燕所提异议的答复内容为：1、关于临时设施费，鉴定人鉴定时依据法院提供的资料，无法计算出未施工部分工程的临时设施费。2、关于退场材料费，鉴定人无法通过勘验现场或其它现有证据资料对退场材料的事实以及数量、价格进行鉴定，故退场材料费未计入鉴定结果。3、关于措施费，鉴定人鉴定时依据法院提供的2013年3月10日签订的建设工程施工合同进行鉴定，合同效力问题由法院裁定。4、关于水电安装工程，鉴定人鉴定时依据法院提供经双方质证认可的资料进行鉴定，鉴定资料中无安装工程图纸及相关资料，故鉴定结果中不含水电安装工程造价。5、关于社会保障费，规费中的社会保障费，按省政府鲁政发[1995]101号和省政府办公厅鲁政办发[1995]77号文件规定：“在工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构缴纳。竣工结算时，若建设单位已按规定缴纳社会保障费的，该费用仅作为计费基础，结算时不包括该费用；若建设单位未缴纳该费用的，结算时应包括该费用”。法院转交的鉴定资料中被申请人已提供缴费发票，故鉴定结果中不含社会保障费。针对诸城东方公司、山东东方公司所提异议的答复内容为：1、关于降水部分，本次鉴定依据法院提供的经双方质证的6份降水相关资料，该6份降水相关资料对同一鉴定事项描述相互矛盾，且申请人与被申请人存在较大分歧，鉴定人依据建设工程造价鉴定规范出具选择性鉴定意见：申请人主张的2014年8月27日确认的工作联系单计算造价为6245327.25元，被申请人主张的2014年8月14日确认的基础降水界定计算造价为580514.1元，由法院判断使用。2、关于退场材料费及措施费，鉴定人无法通过查看现场或其他现有证据资料对退场材料的事实以及数量、价格鉴定，故退场材料费未计入鉴定结果；鉴定人鉴定时依据法院提供的2013年3月10日的建设工程施工合同，关于合同效力问题由法院认定。3、关于垫层加深造价，鉴定人在鉴定时依据2012年10月30日编号005签证（未提供附图），按1号、2号、3号楼筏板基础及车库独立基础垫层整体加深，鉴定造价1537375.17元，如鉴定依据与事实不符，法院提供相关资料后进行补充鉴定。4、关于车库抗水板钢筋使用型号认定，鉴定人鉴定时依据法院提供的经双方质证的图纸进行鉴定，若图纸出现变更，以法院认定的图纸进行补充鉴定。5、关于砼价格部分，鉴定人鉴定时双方对2014年8月21日砼价格调整单的效力存在争议，鉴定人依据建设工程造价鉴定规范出具选择性鉴定意见：鉴定结果暂按申请人主张计入，若按被申请人主张鉴定结果调减922606.07元，由法院判断使用。6、关于脚手架问题，应进行调整，调减金额为23450.9元；7、关于装饰工程类别问题，应进行调整，调减金额为45393.46元；8、关于植筋工程量差问题，1号楼与2号楼二次结构鉴定范围不同，植筋工程量经核实无误；9、关于钢筋工程量差问题，鉴定人鉴定时钢筋依据法院移交的图纸及施工规范、2017年12月8日申请人与被申请人共同确认的“关于2014年5月6日东方逸品1.2.3号楼及车库已完成工程勘查记录的疑问事项回复”中施工范围计算，钢筋工程量经核实无误；10、关于砼工程量差问题，鉴定人鉴定时依据2017年12月8日申请人与被申请人共同确认的“关于2014年5月6日东方逸品1.2.3号楼及车库已完成工程勘查记录的疑问事项回复”中施工范围计入，砼工程量经核实无误；11、关于主体脚手架工程量认定问题，鉴定人鉴定时依据双方签订确认的工作联系单，2014年8月27日确认的工作联系单中“25层下1.2.3号楼送风井部委我方重新搭设外脚手架6325平方米”，关于“我方”是指申请人还是被申请人鉴定双方存在争议，鉴定人依据建设工程造价鉴定规范出具选择性鉴定意见，鉴定结果暂按申请人主张计入，若按被申请人主张鉴定结果调减372175.16元，由法院判断使用。 针对世纪华都公司的上述书面答复，诸城东方公司补充提交2012年12月20日工程现场签证审批单一份（注：该审批单中没有原告及其工作人员签字）、2012年12月30日现场签证审批单一份（注：与原告提交的日期同为2012年12月30日的现场签证审批单内容存在差异，原告提交的审批单中有“1号楼垫层加深工程量：1191.6×0.2＝238.32立方米”等内容）、附图一份等证据，用以佐证其针对垫层加深造价（书面答复第3项）所提异议，张仁燕对上述证据的真实性均有异议，对证明的问题不予认可。针对垫层加深造价问题，世纪华都公司于2018年6月28日出具补充鉴定，意见为：关于垫层加深造价，本次鉴定依据法院提供的经双方质证的4份垫层加深资料，该4份垫层加深资料对同一鉴定事项描述不一致，且申请人与被申请人意见存在较大分歧，鉴定人依据建设工程造价鉴定规范出具选择性鉴定意见，申请人主张依据为2012年10月30日编号005签证（未提供附图），按1.2.3号楼筏板基础及车库独立基础垫层整体加深计算鉴定造价1537375.17元。被申请人主张依据为2012年10月30日编号005签证、2012年12月20日工程现场签审批单及附图，鉴定造价26853.41元。请法院判断使用。鉴于双方当事人对造价咨询报告、书面答复及补充鉴定仍有异议，依照民事诉讼法第七十八条规定，本院要求鉴定人员出庭作证，鉴定人员当庭对当事人提出的问题作了答复。 关于付款问题，双方对诸城东方公司甲供材款数额共计为23255577.65元没有异议。对于上述供材款之外的其他付款，综合张仁燕提交的付款明细表、诸城东方公司提交的付款明细及工程款说明（2017年6月27日），能够认定的付款数额为65946823元（66912323元－110000元－548500元－7000元－300000元）。另，诸城东方公司另行主张以下款项应视为工程款：1、机械租赁费20900元；2、代缴税款362000元；3、审计费555480元；4、维修费51632元（16387元+15245元+20000元）；5、水电费12055.95元；6、诸城东方公司代华北建设山东分公司支付案外人李正飞人工费200000元。7、在原一审判决后，诸城东方公司分3笔向华北建设山东分公司共支付526625.8元，应予以扣除。 对于上述款项，张仁燕质证称：1、对租赁费20900元不予认可，诸城东方公司并未提交证据证明该款应由张仁燕承担，不能作为本案付款；2、对税款362000元，因双方之间的发票税款问题诸城东方公司已全部在张仁燕认可的付款中扣除完毕，该款不应再重复扣减；3、对审计费555480元，宏嘉报告载明的委托机构为诸城东方公司，双方并未约定该审计费用应由张仁燕承担，故不应作为本案付款；4、关于维修费51632元，该维修费系发生在张仁燕退场之后，诸城东方公司并未提交证据证明系因张仁燕施工工程而产生，该费用不应作为付款予以扣减；5、关于水电费12055.95元，该费用发生在张仁燕退场之后，不应由张仁燕承担；6、关于支付李正飞的200000元，诸城东方公司提交的收款收据系在张仁燕退场之后形成的，系诸城东方公司单方制作，没有张仁燕的签字，且诸城东方公司并未提交证据证实张仁燕与李正飞存在合同关系，对该笔款项不予认可。7、关于原一审判决后，诸城东方公司向华北建设山东分公司付款526625.8元问题，从银行回单看载明的收款人均系个人，并非华北建设公司及其山东分公司；且系在原一审判决涉案款项应向张仁燕支付的前提下向华北建设公司及其山东分公司支付，与常理不符；在张仁燕退场后，由华北建设公司对涉案工程的后续工程进行施工，无法证实系针对张仁燕所主张的工程款的支付。 诸城东方公司另主张，其代华北建设公司向诸城明创工贸有限公司承担了代付义务款项1618400元【对应案件：（2014）诸商初字第548号、（2017）鲁07民终4594号】，该款项应视为工程款予以扣除。张仁燕认为应按上述判决确认的1600000元予以扣除，不应按1618400元扣除。诸城东方公司还主张，因有关法院就张仁燕与他人之间的纠纷查封的诸城东方公司应付工程款应从剩余工程款中扣除。 第三人华北建设公司及华北建设山东分公司提交：1、山东省诸城市人民法院（2014）诸民初字第773号民事调解书、山东省诸城市人民法院（2018）鲁0782执175号民事裁定书、山东省诸城市人民法院当事人过付款收据，据此主张，因涉案工程，华北建设公司被法院执行327237.50元。2、山东省诸城市人民法院（2014）诸商初字第548号民事判决书、山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民终4594号民事判决书，以及山东省诸城市人民法院（2018）鲁0782执2317号执行通知书、国内支付业务付款回单，据此主张，因涉案工程，华北建设公司被法院执行2865742元。3、山东省五莲县人民法院（2014）莲商初字第515号民事判决书、山东省日照市中级人民法院（2015）日商终字第44号民事判决书、山东省高级人民法院（2017）鲁民再578号民事判决书，以及国内支付业务付款回单，据此主张，因涉案工程，华北建设公司被法院执行3000000元。4、山东省诸城市人民法院（2014）诸商初字第6号民事裁定书、山东省潍坊市奎文区人民法院（2014）奎商初字第936号民事判决书、山东省青岛市城阳区人民法院（2013）城商初字第822号民事判决书、山东省诸城市人民法院（2019）0782民初2964号民事判决书等法院裁判及执行文书，据此主张，另有相应款项已经法院裁判确认。综上，已生效判决确认的款项共计6192979.5元（327237.50元+2865742元+3000000元）；另加上已经法院确认或尚待法院确认的其他款项，诸城东方公司及山东东方公司应支付华北建设公司及其山东分公司共计7992979.5元及利息，不足部分由张仁燕支付。 针对上述证据，张仁燕质证称，对上述裁判文书的真实性没有异议，但对华北建设公司及其山东分公司主张的证明内容有异议，华北建设公司及其山东分公司系无独立请求权第三人，仅为查清本案事实所需而参与诉讼，不能主张相应权利，其主张相应费用无法律依据；上述第4组裁判文书对应的案件，与本案无关联性，并未实际扣划第三人的相应款项，不应作相应扣除。 二被告质证称，对上述法院裁判文书无异议，但是否履行不能确认；关于上述费用的支付主体问题，诸城东方公司及山东东方公司在庭前会议中主张，所有未付工程款均应由诸城东方公司及山东东方公司支付给华北建设公司及其山东分公司；张仁燕作为本案原告不适格。在庭审中，诸城东方公司及山东东方公司主张，华北建设公司及其山东分公司不应作为本案第三人，应作为本案第一、第二被告；在当事人的地位不作调整的情况下，华北建设公司及其山东分公司因涉案工程发生的费用限于其与张仁燕之间，与诸城东方公司及山东东方公司无关，该费用应从华北建设公司及其山东分公司与张仁燕的结算中扣除，华北建设公司及其山东分公司无权向诸城东方公司和山东东方公司主张。 另查明，实际已付款中，所有款项均由诸城东方公司直接拨付给张仁燕，中间没有经过华北建设山东分公司的账户。关于社会保障费问题，诸城东方公司已于2014年1月3日向诸城市建筑企业养老保障金管理站交纳，数额为3022528元，世纪华都报告中不包括上述社会保障费。 关于本案涉及到华北建设公司、华北建设山东分公司问题，原一审中，张仁燕主张：本案系张仁燕借用华北建设山东分公司的资质进行施工，诸城东方公司认可直接向张仁燕付款，对张仁燕借用资质的事实是明知的，在此情况下，不应追加华北建设公司、华北建设山东分公司为本案被告。诸城东方公司、山东东方公司的意见为：双方对本案诉争的基本事实并无争议，主要争议在工程造价方面，且均认可付款直接由双方完成，并不经过华北建设公司或华北建设山东分公司，故不同意追加上述两公司参加本案诉讼。 还查明，涉案东方逸品1号、2号、3号楼及沿街以及地下车库等工程未经法定招投标程序，于2012年10月15日办理了建设工程规划许可证，于2014年1月6日办理了建筑工程施工许可证，上述证件均载明涉案工程的建设单位为诸城东方公司，涉案工程虽至今未办理竣工验收，但大部分商品房已经出售并交付业主使用。诸城东方公司于2012年3月29日注册成立，经营范围为房地产开发。山东东方公司于2006年3月21日注册成立，经营范围为房地产开发、物业管理。华北建设山东分公司的组织机构代码证载明其系企业非法人，负责人为王德军，该公司在工商登记档案中的印章与本案当事人提交证据上所涉公章并不一致。 以上事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、协议书、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、工作联系单、现场签证审批单、造价审核报告书、异议回复、付款明细、民事法律文书、工商登记资料及庭审笔录等在案为证，足以认定。 本院认为，根据当事人陈述、建设工程施工合同、协议书、当事人对涉案工程资料的持有情况及工程款支付情况等证据，能够认定张仁燕系借用华北建设公司的资质对涉案工程进行施工；诸城东方公司对张仁燕借用资质进行施工是明知的，张仁燕系涉案工程的实际施工人的事实。基于以上事实，诸城东方公司与华北建设山东分公司签订的建设工程施工合同，以及华北建设山东分公司与张仁燕就涉案工程签订的协议书，均为无效。上述合同虽然无效，基于涉案工程现已投入使用，张仁燕针对其所施工的工程内容要求诸城东方公司承担付款责任有事实和法律依据，本院予以支持。基于华北建设公司及其山东分公司仅系配合张仁燕承接涉案工程，未对涉案工程的施工进行技术、质量等方面的管理，诸城东方公司关于直至张仁燕撤出涉案工地才知晓张仁燕系挂靠的主张与查明的事实不符，本院不予采信。山东东方公司并非涉案建设工程施工合同的合同相对方，现有证据亦不足证明其实际参与到涉案合同的履行过程之中，张仁燕要求山东东方公司承担责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于工程造价问题。本案中，双方对工程造价存在较大争议，并分别提交了相关证据证明各自的主张，经征询双方当事人的意见，经当事人选择，本院依法委托世纪华都公司进行了鉴定，本次鉴定委托程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相应的资质，世纪华都报告能够作为认定案件事实的依据之一。对于工程造价的认定，本院结合宏嘉报告、世纪华都报告、当事人陈述及双方提交的图纸、工作联系单、价格调整单、签证单等证据，结合当事人的质证意见，综合分析如下：1、关于临时设施费。结合世纪华都报告及书面答复内容，鉴定机构按已施工工作内容计算临时设施费并无不当。张仁燕主张应按全部工程面积计取临时设施费的主张不成立，本院不予支持。2、关于退场材料费。张仁燕提交的撤场会议纪要及材料确认单等证据虽能证明其撤场时在施工现场尚有部分材料，但不足以证明该部分材料的数量及价格为350万元，张仁燕要求将350万元退场材料费计入工程造价依据不充分，本院不予支持。张仁燕可待证据充分后另行处理。3、关于措施费应否执行九折优惠问题。双方签订的合同系无效合同，合同关于措施费应执行九折优惠的约定亦无效，该措施费差价365万元应计入工程造价。4、关于水电安装工程问题。因张仁燕未提交安装工程图纸及相关资料，其要求将水电安装工程造价计入工程造价的主张事实依据不足，本院不予支持。5、关于社会保障费问题。根据查明的事实，作为建设单位的诸城东方公司已向诸城市建筑企业养老保障金管理站缴纳了社会保障费3022528元，根据山东省相关政府文件的规定，该费用不应再计入本案工程造价中。张仁燕作为涉案工程的实际施工人，在本案造价未计入社会保障费的情况下，可另行要求该费用收取单位予以返还。6、关于降水部分。鉴于涉案与降水相关的资料对同一事项描述相互矛盾，双方对此亦存在较大分歧，综合诸城东方公司提交的工程结算书（证据二）、宏嘉报告（证据三）、基坑降水界定、世纪华都报告等证据证明的事实，本院对该降水部分工程造价暂认定为580514.1元。7、关于垫层加深造价。针对该问题，张仁燕提交了2012年12月20日的现场签证审批单（该审批单中有“1号楼垫层加深工程量：1191.6×0.2＝238.32立方米”等内容）予以证明，诸城东方公司、山东东方公司对该签证审批单的真实性没有异议。诸城东方公司、山东东方公司为证明其主张，提交了2012年12月20日工程现场签证审批单一份（注：该审批单中没有原告及其工作人员签字）、2012年12月30日现场签证审批单一份（注：与张仁燕提交的上述现场签证审批单内容存在差异）及附图一份等证据，张仁燕对上述证据的真实性均有异议，对证明的问题亦不予认可。综合双方的质证意见，本院对张仁燕提交的现场签证审批单的真实性予以确认。结合世纪华都公司于2018年6月28日出具的补充鉴定，该部分造价应认定为1537375.17元。8、关于砼价格部分。针对该问题，张仁燕提交了2014年8月21日的《砼价格调整单》予以证明，诸城东方公司、山东东方公司对该调整单的真实性没有异议，本院予以确认。该调整单对砼价格作了明确约定，且作出约定的日期亦在诸城东方公司提交的材料价格确认单之后（诸城东方公司提交了日期为2012年材料价格确认单一份、2013年材料价格确认单两份），在诸城东方公司未提交证据证明在2014年8月21日之后又作出新约定的情况下，鉴定机构依据张仁燕提交的《砼价格调整单》认定该部分造价有事实依据。诸城东方公司要求调减该部分费用的主张不能成立，本院不予采信。9、关于脚手架费用计取、装饰工程类问题。结合鉴定机构于2018年3月21日出具的书面答复，上述部分应调减金额分别为23450.9元、45393.46元。10、关于植筋工程量差、钢筋工程量差、砼工程量差等问题。结合鉴定机构于2018年3月21日出具的书面答复，本院对诸城东方公司、山东东方公司针对上述问题提出的异议不予采信。11、关于主体脚手架工程量认定问题。针对该问题，张仁燕提交了2014年8月27日经双方签字确认的工作联系单予以证明，双方对该工作联系单“25层下1、2、3号楼送风井委我方重新搭设外脚手架6325㎡”等内容中的“我方”如何理解问题存在争议。对于“我方”的理解，应结合工程签证单的形成过程及法律特征作出解释。从形成过程看，按照《建设工程施工合同（示范文本）》中专用条款的要求和行业惯例，工程签证一般由施工单位或者驻工地现场的项目经理提出，由建设单位授权的工程师或者监理单位签字确认。从法律特征看，工程签证系发包人和承包人双方协商一致的结果，应视为对原建设工程施工合同有关条款及合同外工程事项的补充协议，系双方契约行为。本案中，诸城东方公司辩称其系上述工作联系单中的“我方”，该解释与工程签证的形成过程及法律特征不符，本院不予采信，该部分造价不应调减。综上，本院认定张仁燕所施工工程造价为103933720.21元【106017377.72元-降水差额（6245327.25元-580514.1元）-23450.9元（计取脚手架）-45393.46元（装饰工程类别）+3650000元（措施费）】。 关于付款问题，根据当事人陈述及双方提交的付款明细，本院对诸城东方公司供材数额23255577.65元及65946823元付款数额予以认定，共计89202400.65元。对于诸城东方公司主张的机械租赁费20900元，其提交的业务审批单中没有张仁燕的签字，张仁燕对此不予认可，其要求张仁燕在本案中承担该费用依据并不充分，本院不予采信。对于诸城东方公司主张的代缴税款362000元，根据相关规定，该税款应由施工单位承担，在诸城东方公司代为支付的情况下，该款应予扣减。对于诸城东方公司主张的维修费51632元（16387元+15245元+20000元）、水电费12055.95元，从其提交的付款凭证日期看，该款项的支付均系张仁燕撤场后产生的费用，张仁燕对此不予认可，诸城东方公司要求张仁燕承担上述维修费及水电费的依据并不充分，本院不予采信。关于诸城东方公司主张支付给案外人李正飞200000元人工费，诸城东方公司提交的收款收据系在张仁燕退场之后形成的，且没有张仁燕的签字，退场之后尚有部分工程未完工，现有证据不能证明确系张仁燕施工期间产生，对该笔款项不作已付工程款认定。关于诸城东方公司主张的审计费555480元，该审计系诸城东方公司单方委托，张仁燕对此持有异议，且该鉴定值与法院依法委托鉴定值差异较大，此种情况下，该费用应由诸城东方公司自行承担。关于原一审判决后，诸城东方公司向华北建设山东分公司付款526625.8元问题，在张仁燕提起本案诉讼之前，诸城东方公司从未向华北建设公司及其分公司支付过工程款，且该款项系在原一审判决涉案款项应由诸城东方公司直接向张仁燕支付之后，诸城东方公司向华北建设山东分公司支付；结合涉案工程在张仁燕退出后，剩余工程由华北建设山东分公司完成的事实，该笔费用现有证据不能证实系针对张仁燕所主张的工程款的支付，本院对该笔款项不作已付工程款认定。关于代付款1618400元，根据诸城东方公司提交的生效法律文书、银行汇款凭证、加盖诸城市人民法院过付款专用章的结算票据等证据，本院认定该1618400元应作为付款予以扣减。综上，本院认定诸城东方公司的付款数共计91182800.65元（23255577.65元+65946823元+税款362000元+代付款1618400元）。根据上述关于工程造价及付款数额的认定，确认诸城东方公司尚欠张仁燕工程款数额为12750919.56元（103933720.21元-91182800.65）。至于诸城东方公司主张的因张仁燕与他人之间的纠纷导致张仁燕就剩余工程款对诸城东方公司形成的债权被法院查封一事，应在具体执行中解决。 关于第三人华北建设集团及其山东分公司主张的代为履行法院判决支出款项问题，从查明的事实看，山东省诸城市人民法院依据（2018）鲁0782执175号民事裁定书扣划的327237.50元、（2018）鲁0782执2317号执行通知书扣划的2865742元，以及山东省五莲县人民法院扣划的3000000元，以上三笔共计6192979.50元（327237.50元+2865742元+3000000元），已经法院执行到位，且张仁燕并未提交证据予以证实上述案件所涉标的非其施工期间产生。为减少当事人诉累，上述款项可由诸城东方公司直接支付给华北建设公司及其山东分公司。至于华北建设公司及其山东分公司主张的其他所涉案件，一方面尚未进入执行，另一方面亦不能确认与张仁燕的施工有关联，可待实际发生后另行解决。华北建设公司及其山东分公司就上述已执行款项主张利息，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，诸城东方公司还应支付张仁燕工程款6557940.06元（12750919.56元-6192979.50元）。诸城东方公司欠款事实清楚，其应承担欠款利息。关于利息计算标准问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，本院确认欠付工程款利息的计算标准为：以6557940.06为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年5月8日起（起诉之日）计算至本院确定的付款之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告诸城市东方置业有限公司偿还所欠原告张仁燕工程款6557940.06及利息（以6557940.06元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年5月8日起计算至本院确定的付款之日止），于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告张仁燕的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费205886元，由原告张仁燕负担125886元，由被告诸城市东方置业有限公司负担80000元。鉴定费700000元，由原告张仁燕与被告诸城市东方置业有限公司均担。保全费5000元，由原告张仁燕负担3500元，被告诸城市东方置业有限公司负担1500元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  薛培忠 审判员  贾元胜 审判员  李玉信 二〇一九年十二月十八日 书记员  李朋朋