安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖民终1039号 上诉人（一审被告）：全椒县三江超市，住所地安徽省全椒县十字镇十字村龙腾三江门面房**。 经营者：雍跃成，男，1956年9月3日出生，汉族，住安徽省全椒县。 委托诉讼代理人：雍宗誉（雍跃成之子），住安徽省全椒县。 被上诉人（一审原告）：云南白药集团健康产品有限公司，住所地，住所地云南省昆明经济技术开发区经邮路**iv> 法定代表人：秦皖民，该公司总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：范佳迪，上海佳铎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟凡婧，上海佳铎律师事务所律师。 上诉人全椒县三江超市（以下简称三江超市）因与被上诉人云南白药集团健康产品有限公司（以下简称云南白药公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三江超市上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项；二、云南白药公司赔偿三江超市名誉损失，公开道歉，并赔偿经济损失1元。三、一审、二审诉讼费用由云南白药公司承担。事实和理由：一、云南白药公司申请索赔的法律依据不当,钻法律“漏洞”。云南白药公司恶意利用《商标法》,套路“维权”,名为维护企业商誉和维护广大消费者利益,实际就是为了获取高额赔偿。拒不完全统计,仅在安徽省滁州市境内,云南白药公司就有近百起“套路”完全一样的索赔案件,获取“证据”手段相似,陈述的理由相同,索赔金额集中在2万元至2万5千元。而在全国云南白药公司的类似案件上千起甚至更多。索赔对象特征性明显,都是不具有分辨能力和法律知识的小超市或小商户经营者。云南白药公司利用这些经营者法律知识浅薄,维权意识淡薄,利用自身“专业化”、产业化优势进行索赔。云南白药公司在发现“假冒”云南白药牙膏时,明知道继续销售会对“损害”利益,却从不提醒销售者。云南白药公司事先并不知晓,三江超市有销售云南白药牙膏,就直接带领公证人员前来“锁定”证据,这种做法不符合“维权”逻辑和做法,不符合申请公证的程序。三江超市所购进的云南白药牙膏价格都和正品价格没有差别。这明显不符合销售假货的逻辑,没有售假的动机。一审法院明知我们提供的来源者,却视而不见,要求我们提供发票。二、云南白药公司在一审庭审中提供的证据,除了证据一、二之外,三江超市对证据三到七都有异议。而一审法院在判决中称三江超市对证据三到五有异议,没有对被上诉人对证据六和证据七的异议给予说明和解释，亦未对三江超市对证据三(2018)沪长证经字第4301号公证书的质疑给予说明和解释。本案事发地为安徽省滁州市,被上诉人云南白药公司的住所地云南省昆明经济技术开发区经由路**,公证处在上海市长宁区,明显越界公证,上海长宁公证处无权公证。云南白药公司在申请公证前,需要提供明确的公证事项,公证材料等,而在云南白药公司申请公证时,并没有来过三江超市,也不知道三江超市售卖云南白药牙膏。云南白药公司是如何能够申请对三江超市所售云南白药牙膏进行公证的,上海市长宁公证处又是如何能够接受申请,并进行公证的。三江超市有理由怀疑上海市长宁公证处没有按照公证程序进行公证,公证书不符合公证程序，出具的公证书更是无效。三、一审法院在判决中称:“三江超市未提供证据证明不再销售侵权产品,并将库存的商品进行处理,故三江超市主张已不存在侵权的辩解理由不能成立,本院不予支持。”此项判决与实际情况不符,且存在一审法院误导三江超市的情形。一审法院从未要求三江超市提供相关的材料或者证据,来证明不再销售侵权产品，三江超市并不知晓此项请求需要证明。四、一审判赔数额过高。三江超市地处偏僻,所售卖对象稀少,仅面向一个居民小区,且小区内外大小超市众多,面向的消费群体消费能力有极其低下,基本上没有消费云南白药牙膏的能力。三江超市一年销售云南白药牙膏不超过十只,一只盈利不超过三元,售卖云南白药牙膏所获收益极低,不足百元，即使把收益放大,从营业到被起诉之日,销售云南白药牙膏所获利润也不会超过三百元。五、一审法庭在审判过程中倾向性明显，有失公平、公正。一审法官在调解中称如不同意调解，判决数额肯定比调解数额高，存在未审先判的嫌疑。 云南白药公司辩称，一、云南白药公司的证据保全公证合法有效。根据《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。涉案公证的申请人是云南白药公司的委托诉讼代理人上海佳铎律师事务所，律师事务所住所地有管辖权，公证合法有效。二、三江超市经营的店铺内售出的商品系侵犯云南白药公司注册商标权的商品。云南白药公司的购买取证过程是由公证员在法律规定的程序下进行了监督购买、封存并且出具了公证书，是公证机关做出的证据保全。在没有相反证据足以推翻该公证的情况下，公证行为是合法、有效的，并且作为证据来说，其证明效力是很高的。一审庭审中，通过对封存物品的当庭勘验比对，也已经确认了三江超市销售的商品是假冒云南白药公司注册商标的商品。一审判决对公证书的证明内容予以确认，涉案商品系从被三江超市经营的店铺内售出，并且侵犯了云南白药公司注册商标权，认定事实正确。 云南白药公司向一审法院起诉请求：1.判令三江超市停止销售侵犯“云南白药”注册商标专用权的产品；2.判令三江超市支付云南白药公司商标侵权赔偿15000元及为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等5000元，共计20000元。 一审法院认定事实：云南白药集团股份有限公司系第3635192号“云南白药YUNNANBAIYAO”商标的注册人，该商标有效期自2005年9月28日至2015年9月27日，并经续展至2025年9月27日。2017年7月1日，云南白药集团股份有限公司出具授权书，授权云南白药公司作为上述商标的被许可人，可以自己的名义对中国领域内发生的侵犯商标权益的行为，向拥有管辖权的法院或行政机关或刑事侦查机关提出民事诉讼或行政投诉或刑事报案等法律行为，并在诉讼过程中或其他法律行动过程中享有当事人的全部程序权利和实体权利。 2018年7月30日，上海市长宁公证处出具（2018）沪长证经字第4301号公证书。该公证书记载，2018年7月27日，上海市长宁公证处公证员与云南白药公司的委托代理人姚远共同来到位于安徽省全椒县十字镇十字村龙腾三江小区一侧三江超市（证照名称：全椒县三江超市），云南白药公司的代理人当场购得云南白药牙膏两盒，公证人员某1对购买现场进行了拍照。离开购买场所后，公证人员某2购买取得的物品进行了拍照，并将其中一盒云南白药牙膏封签后交由云南白药公司的代理人收执，其余物品交由云南白药公司的代理人保管。 2018年8月22日，云南白药集团股份有限公司出具《鉴定报告》一份，鉴定结论为：该卖家产品为假货。经当庭对（2018）沪长证经字第4301号公证书所附封存实物拆封，云南白药公司的委托诉讼代理人现场对封存物品与正品进行辨认和比对，就外包装衔接处、蓝色部分刮拭、生产批号等方面认为该封存物品与正品不同，系侵权产品。 另查明，云南白药公司提交公证费票据金额为1000元，律师代理费3000元。三江超市的注册日期为2014年3月12日，经营范围为卷烟、日用百货零售等。 一审法院认为，本案争议焦点为：云南白药公司要求三江超市停止销售侵犯注册商标专用权产品的诉讼请求能否成立；三江超市是否存在侵权行为，如果侵权行为存在，赔偿数额如何确定。 第3635192号“云南白药YUNNANBAIYAO”注册商标目前在保护期限内，其商标专用权应受法律保护。云南白药公司经云南白药集团股份有限公司许可，授权云南白药公司就涉案该商标自授权之日起在中华人民共和国领域内有权以自己的名义对侵犯其注册商标的行为提起诉讼。故云南白药公司有权以自己的名义对三江超市侵犯其注册商标的行为提起诉讼，其诉讼主体适格。 公证处于2018年7月27日在安徽省全椒县进行取证。云南白药公司作为涉案商标的注册商标的被授权人，有权针对商标侵权行为采取法律手段，以维护合法权益。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定，下列情形属于商标法规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。本案中，被诉商品经云南白药公司鉴定系假冒注册商标的商品，云南白药公司提供的证据足以证明涉案商品属于未经商标注册人许可，在同一种商品上使用相同注册商标的假冒产品，且三江超市并未提供证据证明涉案商品系其合法取得。故三江超市擅自销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为构成侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。三江超市未提供证据证明不再销售侵权产品，并将库存的商品进行处理，故三江超市主张已不存在侵权的辩解理由不能成立，不予支持。 对于赔偿损失的数额，因云南白药公司未能举证证明三江超市因侵权行为的违法所得，也未能举证证明其因三江超市侵权行为所导致的实际损失，故综合考虑侵权行为的性质、后果、商标的声誉、店铺的位置及维权费用等因素，酌定三江超市向云南白药公司赔偿经济损失15000元，其余部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、三江超市于判决生效之日起立即停止侵犯云南白药公司第3635192号注册商标专用权的行为；二、三江超市于判决生效之日起十日内赔偿云南白药公司经济损失15000元（包括为制止侵权行为而产生的合理开支）；三、驳回云南白药公司的其他诉讼请求。案件受理费1100元，由云南白药公司负担125元，三江超市负担975元。 本院二审期间，双方均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，本案二审的争议焦点为：三江超市是否存在侵权行为；如果侵权行为存在，一审判赔数额是否适当。 关于三江超市是否存在侵权行为的问题。本案中，涉案被控侵权商品系为三江超市售卖，三江超市亦未提供证据证明被控侵权商品具有合法来源，一审判决认定三江超市擅自销售侵犯涉案注册商标权商品的行为构成侵权并无不当。云南白药公司作为涉案商标的注册商标的被授权人，有权针对商标侵权行为采取法律手段，以维护合法权益。三江超市称云南白药公司的行为为恶意诉讼无法律和事实依据。本案在一审审理中，云南白药公司共提交了六组证据。对于证据一和证据二，三江超市予以认可，一审判决予以采信；对于证据三和证据四，三江超市虽不予认可，但是一审法院经审查予以采信；之后一审判决对证据五公证费发票和证据六聘用律师合同这两个关于合理费用类证据的真实性予以认可，对其证明目的将结合本案其他事实及因素综合认定。一审裁判书中“证据四和证据五”的表述系为笔误，应表述为“证据五和证据六”，三江超市关于一审判决对其关于证据六和证据七的异议未予作出解释和说明的理由不成立。三江超市未否认案涉被控侵权商品为其售卖，亦未能否认其售卖的商品侵害了云南白药公司的注册商标权，故在没有相反证据推翻该事实的情况下，本院对该公证书证明的事实予以确认，三江超市对公证书的质疑没有依据。根据民事诉讼规则，当事人应对自己的诉讼主张或抗辩理由举证予以证明，三江超市应对其是否不再销售侵权商品提供证据证明。三江超市称一审在审判过程中倾向性明显，有失公平、公正，认为调解没有起到应有的作用，此种看法属于三江超市的片面认识。调解系基于双方自愿而为，本案是否达成调解均不影响三江超市侵权行为成立的事实及对其侵权行为性质的认定，一审判决在对侵权事实和行为性质的认定上客观公正，并无偏颇之处。 关于判赔数额是否过高的问题。本案中，云南白药公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或三江超市因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑云南白药公司为制止侵权行为所支付的合理开支、商标的声誉、三江超市的经营位置、侵权行为的情节及影响等因素，酌情确定三江超市赔偿云南白药公司15000元，并无明显不当。 综上，三江超市的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费300元，由云南白药集团健康产品有限公司负担75元，全椒县三江超市负担225元；二审案件受理费175元，由全椒县三江超市负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文友 审判员  刘 颖 审判员  李亚娟 二〇一九年十二月十三日 法官助理杨芳 书记员洪贤铭