内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终2216号上诉人（原审原告）：内蒙古鄂尔多斯市新华书店有限公司准格尔旗分公司。负责人：刘某1。委托诉讼代理人：刘某2，内蒙古赫扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：关某，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：尹某，内蒙古鸿晖廉铭律师事务所律师。上诉人内蒙古鄂尔多斯市新华书店有限公司准格尔旗分公司因与被上诉人关某劳动合同纠纷一案，不服内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2019）内0622民初4522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新华书店的委托诉讼代理人刘某2，被上诉人关某的委托诉讼代理人尹某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新华书店上诉请求：1、撤销内蒙古准格尔旗人民法院（2019）内0622民初4522号民事判决，改判不予安排关某回新华书店复职；2、本案一、二审诉讼费由关某承担。事实和理由：一、原审认定关某与新华书店劳动关系存续与事实严重不符。1、双方签订了《职工请长假协议书》，明确约定长假期满“未申请回单位也未续假”的将要解除劳动关系，而关某在长假期满后未到单位进行复职或续假，说明劳动者单方解除了劳动关系；2、关某称新华书店在长假期满后拒绝续签请长假协议，则关某未能进行续假，其应当回新华书店工作，但关某多年来均未回单位工作，已满足无故旷工三次以上情形，按照新华书店工作制度，对其按自动离职处理，并无不妥。二、原审适用法律错误。一审事实认定错误，进而适用法律错误。关某答辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：1、关某与新华书店请长假是客观事实，长假期满后口头与新华书店续假，直至关某要求回新华书店上班，新华书店以各种借口推脱，关某同时与另案王生力等人多次到鄂尔多斯市新华书店以及内蒙古新华书店总公司要求继续回原单位上班，以上二单位都答复让其几人回去等待；2、关某社会保险至今还在新华书店缴纳，也说明其与新华书店的劳动关系未解除；3、关某本身就没有与新华书店解除劳动关系，也未通过一定的程序与新华书店解除劳动关系，所以新华书店与关某始终存在劳动关系。故，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回新华书店的上诉请求，维持原审判决。新华书店向一审法院起诉请求：判决新华书店不予安排关某复职。一审法院认定事实：一、2010年9月1日，新华书店（甲方）与关某（乙方）签订了《职工请长假协议书》，内容如下：1.请假时间：自2010年9月1日至2011年8月31日止。2.请长假期间可计算工龄，但停发工资、奖金，不享受单位任何福利待遇。所有的社会保险均由乙方续交（包括单位承担部分）。3.长假期间，乙方出现意外事故，责任自负，甲方概不负责。长假期满，若乙方因病、伤、残致使本人不能胜任甲方所分配的工作，按照《劳动合同法》有关规定解除劳动合同。4.长假期间，乙方不得经营教材、图书、音像，一经发现，甲方予以辞退乙方。长假期间，乙方与外界发生的一切经济纠纷和其他纠纷，均由乙方个人负责解决，甲方概不负责。乙方必须遵纪守法，如从事非法经营活动触犯法律，甲方按照企业有关制度给予乙方除名处理。5.长假期满，乙方愿意回单位工作，须在长假期满1个月前向甲方提出申请，如期满后未申请回单位也未续假，甲方根据企业有关制度与乙方解除劳动关系。乙方回单位工作，须服从甲方安排，有岗上岗，无岗待岗，享受待岗工资。6.乙方在长假期间，若集团公司按有关政策实行人事用工制度改革，则按有关规定执行。7.本协议未尽事实，由双方协商解决。8.本协议自双方签字之日起生效，各执一份。二、2018年10月19日，准格尔旗社会保险事业管理局单位参保股出具证明一份，证明内容为“内蒙古新华发行集团准格尔旗新华书店职工关某，身份证号×××，个人编号1506223000007979。从1995年7月至今在我旗缴纳企业基本养老保险”。一审法院认为，本案的争议焦点为新华书店是否应安排关某复职要解决这一争议焦点，首先要明确新华书店与关某的劳动关系是存续的还是已解除？新华书店认为，双方的劳动关系依照《职工请长假协议书》已协议解除。而关某认为，其社会保险关系一直在新华书店处，且新华书店亦未与关某履行过解除劳动关系的手续，因此双方的劳动关系仍然存续。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。而协商解除，是指用人单位与劳动者在完全自愿的情况下，互相协商，在达成一致意见的基础上提前终止劳动合同的效力。协商解除首先需有双方的合意，但是，《职工请长假协议书》中约定“长假期满，乙方愿意回单位工作，须在长假期满1个月前向甲方提出申请，如期满后未申请回单位也未续假，甲方根据企业有关制度与乙方解除劳动关系”的内容，并未体现出关某有解除劳动关系的明确意思表示，只是长假期满后关某未申请回单位也未续假的情况下，新华书店依据其有关制度可以与关某解除劳动关系，该内容反应出的是用人单位单方解除劳动合同的情形。同时，新华书店提供准格尔旗新华书店工作制度，用于证明关某无故旷工三次以上应按自动离职处理，但该证据并不能证明关某存在无故旷工三次以上的情形，其按自动离职处理的观点并不成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，新华书店提供的证据无法证明其与关某之间存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的用人单位可以解除劳动关系的情形。因此，新华书店应承担其举证不能的后果。综上，一审法院认定关某与新华书店的劳动关系并未解除,双方的劳动关系是存续的。综上所述，一审法院对新华书店的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、驳回内蒙古鄂尔多斯市新华书店有限公司准格尔旗分公司的诉讼请求；二、内蒙古鄂尔多斯市新华书店有限公司准格尔旗分公司自本判决生效之日起十日内安排被告关某复职。一审案件受理费10元，由内蒙古鄂尔多斯市新华书店有限公司准格尔旗分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。本院认为，关于关某与新华书店之间的劳动关系是否解除，新华书店主张双方劳动关系解除的理由主要有以下两个方面：一、关某在长假期满后未申请回单位也未续假视为自愿自动离职，双方劳动关系解除；二、关某长假期满后未回单位工作，满足无故旷工三次以上情形，根据单位规章制度，对关某按自动离职处理，双方劳动关系解除。对于新华书店主张的第一个双方劳动关系解除理由，经审查，《职工请长假协议书》中约定“如期满后未申请回单位也未续假，甲方（新华书店）根据企业有关制度与乙方（关某）解除劳动关系”，该条款是赋予新华书店在关某“期满后未申请回单位也未续假”情形下可单方与关某解除劳动关系的权利，但新华书店从未向关某作出单方解除劳动关系的书面意思表示，亦不能以此推定系关某自动离职的事实，故新华书店主张在此情形下双方劳动关系解除无事实依据。对于新华书店主张的第二个双方劳动关系解除理由，经审查，长假期满后无证据证明新华书店曾让关某回单位复职，关某亦陈述其多次要求回新华书店上班均被拒绝，在新华书店无证据证明其曾要求关某回单位复职的前提下，其以关某长假期满后无故旷工三次以上按自动离职处理、双方劳动关系解除无事实依据。综上，新华书店主张其与关某已解除劳动关系无事实依据，一审判令关某回新华书店复职并无不当。综上所述，新华书店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.0元，由内蒙古鄂尔多斯市新华书店有限公司准格尔旗分公司负担。本判决为终审判决。审判长  何艳春审判员  高宇柔审判员  王 刚二〇一九年十二月二十四日书记员  尹 雪