山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0681民初1207号原告：成宝海，男，1967年3月25日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：潘连杰，山东南山东海律师事务所律师。被告：刘伟志，男，1968年7月24日出生，汉族，居民，住龙口市。被告：龙口市丰源物资化工有限公司，住所地龙口市怡园小区南山商住楼。法定代表人：刘伟志，任经理。二被告共同委托诉讼代理人：付伟，龙口东莱法律服务所法律工作者。第三人：王晓光，1968年8月27日，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：宋兆乾，山东崇真律师事务所律师。原告成宝海与被告刘伟志、龙口市丰源物资化工有限公司（以下简称丰源化工公司）、第三人王晓光合伙协议纠纷一案，本院于2019年2月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告成宝海的委托诉讼代理人潘连杰、被告刘伟志、丰源化工公司的共同委托诉讼代理人付伟、第三人王晓光的委托诉讼代理人宋兆乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。成宝海向本院提出诉讼请求：1.依法判令原告与被告刘伟志、第三人解除2005年1月1日签订的协议书；2.依法判令原、被告进行合伙清算；3.依法判令被告刘伟志返还原告投资款17万元，被告丰源化工公司承担连带责任。事实和理由：原告与被告刘伟志、第三人于2005年1月1日签订共同出资成立丰源安装工程有限公司（以下简称丰源安装公司）的协议书。原告按协议履行投资义务，共投资17万元，由被告丰源化工公司出具收据。第三人签订协议后，未出资，也未参与经营。但从2005年至今丰源安装公司未注册成立。原告特诉请法院，查明事实，判如所请。刘伟志、丰源化工公司辩称，原告、被告刘伟志、第三人王晓光于2005年1月1日签订协议书三人成立丰源安装公司，每人出资5万元、每人占公司股份的三分之一，法人为被告刘伟志，但该公司独立经营、独立核算。原告与被告刘伟志签订协议后共同出资，每人各5万元，但由被告丰源化工公司管理出资及会计出纳情况。在2005年4月份由原告与麻名泉签订了施工工程，承揽了松风苑老年公寓B座地暖，当时业主预付材料款47000元前期费用，但从被告丰源化工公司管理的账目看，被告从中给付工人费1万元和工程材料费44565.8元，后期结算费用都是由原告结算也没有向被告丰源化工公司交纳剩余工程款（38元一平方，工程量2000平方左右，具体工程款总数是多少被告不清楚，因当时施工合同是原告和麻名泉签订的）。当时2005年成立公司时按照公司法规定，注册资金最低50万元，因为合伙人出资达不到50万元及没有相应的资质，所以丰源安装公司未成立，第三人也未按协议出资。先后原告又投资12万成立了丰源茶艺馆（歌厅，没有营业执照，是2005年5月10日成立）、丰源根艺名茶（有营业执照负责人为郭洋，是2005年8月29日成立），因为原告成宝海在龙口市建设局城建科工作，有公职，不能担任法人，被告丰源化工公司只是帮助原告管理账目和出资情况，并不是投资款。成立的丰源茶艺馆、丰源根艺名茶因经营管理问题导致茶馆、歌厅成立不到一年就倒闭了。原告要求返还投资款17万，请求法院依法查明事实不予支持。王晓光述称，协议的初衷是三方要成立有限公司并不是成立合伙企业，但是该公司并没有成立，第三人也没有出资，实际上这份协议就是没有履行，原告与被告之间后续又进行了哪些合作，干了哪些工程，第三人不知情，也从未参与。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提供的证据一2005年1月1日协议书一份、证据二收据7张，证据三2005年4月23日施工合同一份、预付款收据2张，均为复印件，被告不予质证，第三人对证据一真实性无异议，对其他证据不知情，不发表质证意见。本院认为，上述证据虽为复印件，但有证据证实与原件一致的或双方认可的复印件，仍可作为认定案件事实的依据。对于证据一，签字的三方当事人中有原告与第三人均认可其真实性，被告虽在本案中不予质证，但在（2009）龙城民初字第551号案件中予以认可，故本院予以采信。对于证据二，被告提交的证据会计凭证中1、2号凭证自1号至35号中第1至9号凭证和收据内容与原告提供的复印件一致，故本院予以采信。对于证据三，被告在本案庭审中的陈述以及在（2009）龙城民初字第551号案件庭审的陈述均认可上述事实，故本院予以采信。2.被告提供的投资丰源安装公司会计凭证一本（1、2号凭证自1号至35号），原告对于花费中有原告签字的予以认可，对没有原告签字的不予认可。经本院核对，该证据中第10号凭证12969元、第24号凭证3500元、第35号凭证3000元，金额均为3000元及以上，按协议约定应为三方协商确定，但上述凭证无原告签字，且无法证实是否是为合伙事务租赁的房屋以及租赁费、装饰装修费的实际数额是多少，原告不予认可，本院不予采信；第23号凭证500元与第25号凭证中的500元重复，且收据联非原件，本院不予采信；第27号、29号、30号、31号凭证，第33号凭证中手机款11000元、液压油38元，第34号凭证，无原告签字，本院不予采信；对于其他凭证记载，有原告的签字，原告予以认可，本院予以采信。综上，支出合计应为28228元。3.被告提供的老年公寓地暖账支出费用单据一本，因原被告均认可上述工程为合伙工程，故上述单据中有原告签字的本院予以采信。经本院核对，2005年6月2日人工费10000元的单据有原告签字，本院予以采信；其他支出单据中属入库单、出库单、提货单、提货收条的，为各项材料入库、出库情况，均不属于支出费用，支出应以有原告签字的收据为准，本院核对了所有收据，材料费支出金额为42967.3元。4.被告提供的丰源茶艺馆（以下简称歌厅）会计凭证1本（2号凭证自1号至47号）、丰源根艺名茶（以下简称茶馆）会计凭证1本（2、5号凭证自1号至16号），主张为原告个人投资，原告投入的资金已用于上述支出，被告刘伟志与丰源化工公司仅是为其管理账目，原告对有原告签字的凭证予以认可，但认为上述账目与原告主张的成立丰源安装公司无关，且仅有支出账目，无收入账目。本院认为，从原、被告与第三人签订的协议书来看，三人合伙成立丰源安装公司，内容是承揽工程和施工，上述两项内容明显已超出原、被告和第三人约定的合伙事项，不应认定为三人合伙项目。至于是原被告新达成的合伙协议还是原、被告的其他约定，应由双方继续举证，另外，从被告提供的账目来看，仅有支出没有收入，账目并不完整，因此仅凭该两本账目无法对歌厅和茶馆是盈利还是亏损进行审查。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2005年1月1日，原告成宝海与被告刘伟志、第三人王晓光签订一份关于成立丰源安装公司的《协议书》，内容为：“丰源安装工程有限公司由刘伟志、王晓光、成葆海（即原告成宝海）三人共同出资成立，每人出资五万元，每人占公司股份的三分之一(以公司财务收据为证)。公司法人代表刘伟志。公司独立经营，独立核算，行政隶属丰源总公司领导。公司下设经营部和工程部，经营部负责承揽工程，工程部负责施工，分别由经营副总和生产副总负责。单设财务，每月一份财务报表，每周一份材料费用报表，做到账目清楚，壹仟元以下的费用由各副总自行决定，壹仟元以上、叁仟元以下的费用请示法人代表决定，超过叁仟元的费用由三人共同协商表决。办公地点、办公用品、生产用具及隶属总公司车辆而为安装公司服务的，按实际收取费用，从年终营利中扣除给总公司。安装公司所用材料只要总公司经营的由总公司负责购买，价格按公司批发给予优惠，不经营的由安装公司自行购买或由总公司代买，按市场价计算，由工地施工人员接收，由生产副总签字报公司财务，按实际发生从公司转帐。公司为了发展需增加的生产用具、办公场所等费用由三人共同协商决定，两人以上(含两人)同意即可生效，不同意一方可不参加继续投资，但所占股份应按投资额予以调整。年终结算扣除所有费用，以及公司根据贡献大小发放的资金后，即为公司营利，留取一定的生产储备金后，按股份分配，工人工资必须当月兑现。”协议签订后，2005年1月10日被告刘伟志投入50000元，2005年1月21日原告投入50000元，均由被告丰源化工公司出具收据。第三人未投资，亦未参与后续事宜。原、被告在筹备丰源安装公司期间（最终该公司未成立），自2005年1月3日至2005年10月7日根据账目记载共花费28228元。2005年4月23日，原告与麻名泉签订一份施工合同，约定原告承包松风苑老年公寓B座地暖工程，每平方米38元，2005年7月13日、8月3日，该工程分别预付材料款17000元、30000元，均由被告丰源化工公司出具收据，双方均认可该工程为合伙工程，工程量为2000平方米，工程总造价为76000元，除47000元预付款由被告丰源化工公司收取外，剩余29000元是否收取，由谁收取，双方均未举证证实。该工程施工中，自2005年6月2日至8月16日根据账目记载人工费支出为10000元，材料费支出42967.3元。后原告于2005年6月11日投资30000元、6月15日投资20000元、6月22日投资10000元、6月30日投资20000元、7月5日投资10000元、7月7日投资10000元、8月6日投资20000元，共计120000元，均由被告丰源化工公司出具收据。另查明，原告曾于2009年6月9日将二被告诉至法院，要求解除2005年1月1日的协议书，并要求二被告返还投资款170000元，该案案号为（2009）龙城民初字第551号，该案判决准予原告与被告刘伟志和王晓光解除协议书，并驳回原告其他诉讼请求。原告不服向烟台市中级人民法院提起上诉，该院以（2010）烟民四终字第1117号民事裁定书裁定撤销（2009）龙城民初字第551号民事判决，发回重审。本院重审案号为（2016）鲁0681民初2238号，原告于2018年10月30日申请撤诉。后原告于2019年2月13日再次诉至本院。本院认为，原被告与第三人签订合伙协议后，原被告按协议内容各自出资50000元，又筹备设立公司、对外承揽工程，均系原被告对协议书的履行行为，第三人虽未按协议书内容履行出资义务，但原被告均认可第三人未出资的行为，且未向第三人主张，故应当对原被告的出资、合伙的收入、支出进行清算后，由原、被告进行分配。原、被告分别投入50000元，共计100000元，筹备花费28228元，工程收入47000元，工程支出52967.3元，尚余资金应为65804.7元，该款应由原被告平分。因原告将款项给付被告刘伟志和丰源化工公司并由丰源化工公司出具收据，故被告刘伟志和丰源化工公司应当给付原告32902.4元。原告主张返还投资款50000元，于法无据，本院不予支持。关于筹备丰源安装公司期间购买的资产，原、被告均未提供证据证实所购资产现在何处，无法进行资产价格评估，故对该部分资产本案不予分割，待双方能找到上述资产后可以另行要求分割。关于合伙承揽的地暖工程剩余工程款29000元，因双方均未举证证实该款是否收取，由谁收取，故本案对此不予分割，待双方有证据证实款项去处时可另行主张分割。对于原告后期又投入的120000元应如何认定的问题，原告主张该款系对上述合伙事项的增资，被告主张该款系原告自行投资用于歌厅和茶馆，被告仅负责管理账目。本院认为，从上述合伙协议的履行来看，应剩余65804.7元，无需进行增资，而从被告提供的歌厅和茶馆的支出账目来看，相当一部分凭证有原告的签字，且时间与原告投资120000元时间相吻合，故本院认定原告又投入的120000元系对上述项目的投入，因歌厅与茶馆与原告所主张的合伙协议合伙内容不一致，至于是原被告新的合伙事项还是原告个人投资的问题，因与本案合伙协议的审理非同一法律关系，且无收入账目，故本案不予一并审理。原告主张120000元为三人合伙事项中原告的投资款要求予以返还，于法无据，本院不予支持。关于原告主张解除2005年1月1日的合伙协议，在（2009）龙城民初字第551号案件中，原告主张解除协议，被告和第三人均表示同意，系合同的当事人协商一致解除合同，该协议应在2010年1月29日第三人在笔录中同意解除时即解除，现原告无需再请求法院解除合同。关于被告辩称诉讼时效问题，虽合伙协议签订的时间是2005年1月1日，但原被告及第三人解除协议的时间为2010年1月29日，解除合同后才涉及合伙清算的问题，从该案的诉讼过程来看，原告一直在向被告主张权利，构成诉讼时效的中断，故原告的诉请未过诉讼时效，对被告的该辩称本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，判决如下：一、被告刘伟志和被告龙口市丰源物资化工有限公司共同于本判决生效后十日内给付原告成宝海合伙剩余款项32902.4元。二、驳回原告成宝海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3800元，由原告成宝海负担3065元，由被告刘伟志和龙口市丰源物资化工有限公司负担735元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  孙丽娜人民陪审员  于秀荣人民陪审员  张明亮二〇一九年十二月六日书 记 员  潘德恒