黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终10298号上诉人（原审被告）：**，男，1984年5月14日出生，无业，住黑龙江省延寿县。委托诉讼代理人：于欢欢，黑龙江恒金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙海燕，女，1984年8月5日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省延寿县。被上诉人（原审被告）：刘佳，男，1987年8月25日出生，汉族，住黑龙江省延寿县。被上诉人（原审被告）：唐明，男，1985年2月18日出生，汉族，无业，住黑龙江省延寿县。上诉人**因与被上诉人孙海燕、刘佳、唐明买卖合同纠纷一案，不服延寿县人民法院（2019）黑0129民初1939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**委托诉讼代理人于欢欢，被上诉人孙海燕到庭参加诉讼。被上诉人刘佳、唐明经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。**上诉请求：1、撤销一审判决，改判刘佳、唐明承担给付欠款责任；2、一、二审诉讼费由刘佳、唐明负担。事实与理由：延寿县湘江柒号湘菜馆（以下简称湘菜馆）工商注册为个体工商户，实际经营人和负责人为刘佳及唐明，**与刘佳、唐明之间不存在合伙关系，本案系湘菜馆在经营过程中产生的债务引发的合同纠纷，不是合伙关系纠纷，一审判决**承担付款责任，存在严重错误，具体理由如下:一、一审判决认定事实严重错误。**与唐明、刘佳不存在合伙关系,应由湘菜馆、刘佳、唐明承担付款责任。湘菜馆工商注册为个体工商户,并非合伙企业，不具备合伙关系的组织形式。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；第三十一条规定合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议；第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。案涉证据不能证实刘佳、唐明与**存在书面或口头合伙协议。刘佳及唐明也未对出资数额、债务承担、盈余分配等进行说明或举示任何证据。**在店内的工作系雇员履行职务的行为，一审判决将雇员**的劳务认定成技术出资有误。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条规定:“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”一审法院认定**承担合伙人责任仅仅依照刘佳、唐明的口头主张，无利害关系第三人的证实及其他客观证据。一审中，刘佳提供的湘菜馆租房协议的证据,承租人为刘佳与唐明，并未体现**，因此更加否定了**的合伙人身份，应由刘佳和唐明承担责任。一审法院对该证据体现的事实并未正确认定。事实合伙应当审查合伙关系的证据，如合伙协议、出资比例等，无法核实确定合伙方式及比例的，按照共同偿还错误,应当以对外公示的主体承担经营责任。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。但一审法院无视合伙人出资比例，判决共同承担责任错误，违反上述法律规定。二、一审判决结果未将刘佳20万元兑店费进行优先抵偿，也未将兑店费在认定的合伙人之间进行分配。一审确认刘佳于2019年8月22日已将店面出兑给案外人，刘佳本人承认20万元的兑店费由其收取并保管，因此饭店经营过程中产生的债务应当优先用兑店后的剩余资产进行偿还。兑店费足以偿还谭延彬的诉请金额，但一审判决中对兑店费未进行任何评价，直接导致刘佳在湘菜馆恶意注销后非法获利。**坚持要求将刘佳处保管的全部兑店费用于偿还债务。谭延彬一审未向**主张权利，而是以湘菜馆为唯一被告，一审法院依照职权追加**作为被告，**作为本案被告不适格。综上，一审判决在认定事实、证据采信及法律适用和理解上均存在严重错误，请求二审法院支持**的上诉请求。孙海燕辩称，同意一审判决。刘佳、唐明未到庭，亦未进行答辩。孙海燕向一审法院起诉请求：判令被告给付欠款1.5万元。一审法院认定事实：2018年初，刘佳、唐明、**决定共同合伙开办饭店。2018年6月20日，唐明与于双成签订房屋租赁合同，租用延寿县大众商城6栋1号，面积350平方米房屋，三人共同投资延寿县湘江柒号湘菜馆。湘菜馆为个体工商户，注册经营者为刘佳，经营场所为黑龙江省延寿县延寿镇大众商城6栋1号，注册日期为2018年9月30日，**负责湘菜馆的日常管理。房屋装修期间，由**联系孙海燕为湘菜馆刮大白及艺术漆等施工。2019年7月20日，**给孙海燕出具欠据一份，内容为：“湘江柒号湘菜馆欠孙海燕刮大白人工外墙艺术漆总款壹万伍仟元整”，并加盖延寿县湘江柒号湘菜馆印章。2019年8月22日，刘佳将湘菜馆出兑给包林林。2019年10月10日，湘菜馆注销。一审法院认为，关于**是否是合伙人的认定，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”**与谭延彬联系赊购装修期间的装修用材料，组织人员进行施工，向谭延彬出具欠条并参与湘菜馆的日常管理，上述工作并非普通人员的工作，刘佳、唐明、**虽未签订书面合伙协议，但**在合伙关系中提供技术，三人合伙经营、共同劳动，已经构成合伙关系。**抗辩其系雇员未提供证据证实，故对**该抗辩理由，法院不予采纳。孙海燕与刘佳、唐明、**虽然未签订劳务合同，但孙海燕为刘佳、唐明、**共同经营的湘菜馆提供劳务并完成工作，**出具加盖有“湘菜馆”印章的欠据，认可欠款1.5万元，刘佳、唐明亦认可欠款事实，孙海燕与具有合伙关系的刘佳、唐明、**即形成事实合同关系，该合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。故双方应恪守合约，秉着诚实信用原则，全面履行各自的义务。本案中，孙海燕依约履行其义务，经对账后，由**出具了加盖有湘菜馆的欠据，刘佳、唐明、**未提供证据证明其三人关于合伙债务的约定，故其三人应共同履行给付劳务费及材料款的义务，故孙海燕要求刘佳、唐明、**给付欠款的诉讼请求符合法律规定，予以支持。据此判决：刘佳、唐明、**于判决生效之日起十五日内，共同给付孙海燕欠款1.5万元。案件受理费175元，减半收取87.50元，由刘佳、唐明、**承担。二审中，双方均未举示新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，湘菜馆向孙海燕出具借据，认可欠孙海燕劳务费1.5万元，其应偿还该款。湘菜馆虽登记为个体工商户，经营者为刘佳，但**、唐明与刘佳实际为合伙关系共同经营湘菜馆，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条关于“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，**、刘佳、唐明应对案涉欠款承担连带共同还款责任。综合一、二审各方陈述及微信聊天记录等证据可以证实**、刘佳、唐明合伙经营湘菜馆的事实，**关于其与刘佳、唐明不存在合伙关系，其仅为湘菜馆雇员的上诉主张，依据不足，法院不予支持。**上诉主张以刘佳收到的20万元兑店费抵偿欠款，缺乏法律依据，三人合伙终止后可另行进行清算，故**该项上诉主张，本院不予支持。湘菜馆已注销，不具有诉讼主体资格，一审判决将其列为被告有误，本院依法予以纠正。综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人**负担。本判决为终审判决。审判长  卢仲楠审判员  王丽华审判员  李 娜二〇一九年十二月二十五日法官助理周宇书记员陈思佳