河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)冀01刑终1112号 原公诉机关河北省井陉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘磊，曾用名刘晓雷，男，1982年3月8日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及住址河北省井陉县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月27日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于井陉矿区看守所。 辩护人李军伟，河北冀华律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘运来，男，1962年3月10日出生，汉族，高中文化，户籍所在地及住址河北省井陉县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月12日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于井陉矿区看守所。 辩护人齐雪平，河北远升律师事务所律师。 河北省井陉县人民法院审理的河北省井陉县人民检察院指控被告人刘磊、刘运来犯诈骗罪一案，于2019年9月18日作出的（2019）冀0121刑初65号刑事判决。宣判后，原审被告人刘磊、刘运来不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取原审被告人及辩护人意见，认为事实清楚，且无新的证据，决定以不开庭方式审理了本案。现已审理终结。 原审法院审理认定：2009年8月7日，刘磊与石佛村委会签订《石佛村理石矿承包合同书》，承包范围：原二厂石窝、三厂石窝、二厂场面及场面上所有建筑、承包年限：自2009年11月1日至2011年12月31日止；承包费每年交20万元。在办理安监证、营业执照、矿山开采证到期后再续证等的费用，由乙方负担；新办的矿山开采证、安监证等证件，属石佛村集体所有；合同到期后如乙方再承包，证件可继续使用，如乙方不再承包，由新承包人与乙方据办证年限均摊办证费用。理石二厂、三厂洞采的企业法人，由承包人乙方担当。签订合同后，2009年8月7日刘磊交纳20万元承包费，刘磊进场经营，时任村委未向刘磊移交该厂公章及相关采矿证营业执照等相关文件。刘磊持有自称其父刘某向原村书记杜某某要来的采矿许可证。2010年8月，刘磊以井陉县石佛化工建材总厂的名义向井陉县国土资源局申请延续采矿许可证并应国土局要求准备相关材料。2011年2月23日，刘磊持有许可证号13010000630056的采矿许可证（副本复印件）与石家庄市环城公路建设指挥部办公室签订了《拟建石家庄市绕城高速同意压覆矿业权意向书》，刘磊签字并加盖井陉县石佛化工建材总厂公章，矿业权人同意压覆矿业权，后又伙同刘运来（其叔叔）编造虚假材料，向井陉县国土资源局申请取得《井陉县石佛化工建材总厂采矿许可证》。理石矿承包合同到期后，刘磊未再与石佛村委会续签承包合同，石佛村委会未对该厂进行收回，刘磊仍经营该理石矿并对该矿进行环境治理和维修维护。2016年10月26日刘磊持《井陉县石佛化工建材总厂采矿许可证》和伪造的个体工商户营业执照与石家庄市绕城高速公路井陉县建设指挥部办公室签订了《关于石家庄市绕城高速公路项目压覆井陉县石佛化工建材总厂采矿权协议书》，并领取压覆矿业权补偿款298.61万元，该款全部由刘磊支配花费，其中归还刘运来借款30万元。 另查明，井陉县石佛化工建材总厂系石佛村村办集体企业，其前身是井陉县石佛装饰面石料用蛇纹石化大理岩矿区，井陉县石佛化工建材总厂成立于1990年8月23日，经济性质为集体所有制。截止2004年，已有20余年开采历史。应改革要求，2004年9月13日石家庄市国土资源局作为出让方以协议方式出让该矿区15年的采矿权给受让方井陉县石佛化工建材总厂，蛇纹石化大理岩矿石储量11.4413万立方米，矿区协议出让的采矿权价款为人民币4万元。时任村主任刘某某1以井陉县石佛化工建材总厂名义签字盖章。于2004年10月办理了采矿许可证，采矿证载明：采矿权人为井陉县石佛化工建材总厂，矿山名称为井陉县石佛化工建材总厂，经济类型为集体，有效期限为1年，自2004年10月至2005年10月，到期后依法办理采矿登记延续手续。2004年12月14日井陉县石佛化工建材总厂更名为井陉县石佛化工建材厂，法人代表更换成时任村书记刘海新，井陉县石佛化工建材总厂的公章及营业执照被工商局收回；井陉县石佛化工建材厂的公章由村会计刘会新保管至案发。2008年12月27日“井陉县石佛化工建材厂”营业执照被吊销，吊销后未出现以名称为“井陉县石佛化工建材总厂”、“井陉县石佛化工建材厂”进行再次注册登记的企业。 2006年3月杜某某任村支部书记期间办理了（延续）采矿许可证，采矿证载明：采矿权人为井陉县石佛化工建材总厂，矿山名称为井陉县石佛化工建材总厂，经济类型为集体，有效期限为4年，自2006年6月至2010年10月。 还查明，一、刘磊办理2011年延续采矿许可证所提供虚假材料行为：1、2010年8月30日井陉县石佛化工建材总厂延续换证申请，（该总厂公章系私刻的公章，谁私刻的不详，刘磊称是村委交付的，村委不认可交付该公章）；2、2011年6月28日井陉县石佛化工建材总厂《采矿权延续申请登记书》（该总厂公章系私刻的公章、刘某某1名字由刘运来冒充代签）；3、2011年6月28日授权委托书：委托人，刘某某1；受托人，刘磊；委托刘磊代为递交材料、接受有关文件和证书，接受时间询问等与申请行为相关的事项（该授权委托书上的刘某某1签字系刘运来冒充代签）；4、井陉县石佛化工建材总厂2005年营业执照（假执照，且该执照在2006年办理采矿权证延期时也使用）；5、2011年6月28日法定代表人身份证明书：刘某某1在我单位任厂长职务，是我单位的法定代表人，单位名称：井陉县石佛化工建材总厂，（刘某某1签字系刘运来冒充代签，该总厂公章系私刻的公章）；6、2004年10月证号1301000420267采矿许可证、2006年6月22日证号为1301000630056采矿许可证；7、2011年8月15日占用矿产资源储量登记书（采矿权申请人为井陉县石佛化工建材总厂，该总厂公章系私刻的公章）；8、2011年6月3日井陉县地税局完税证明，资源税已按时交清（税务局公章系伪造）。 二、刘磊办理采矿权赔偿事宜提供虚假材料行为：1、《拟建石家庄市绕城高速同意压覆矿业权意向书》，2011年2月23日，刘磊持有许可证号13010000630056的采矿许可证（副本复印件，系用虚假材料办理出来的真实采矿权证）与石家庄市环城公路建设指挥部办公室签订，刘磊签字并加盖井陉县石佛化工建材总厂公章（该总厂公章系私刻的公章）。2、2013年12月关于2013年度矿山储量年报，井陉县石佛化工建材总厂公章（该总厂公章系私刻的公章）。3、2016年关于石家庄市绕城高速公路项目压履井陉县石佛化工建材总厂采矿权协议书（无签字日期）；根据乙方井陉县石佛化工建材总厂开发利用方案，河北矿产资产评估有限责任公司对其采矿权进行了评估，压覆储量11.42万立方米，得出评估价格为298.61万元。付款方式：一次性全额拨付。乙方“井陉县石佛化工建材总厂”（该总厂公章系私刻的公章）。4、井陉县石佛化工建材总厂2012年12月个体工商户营业执照、注册号130121600280806、经营者刘磊，并有河北省井陉县工商局2012、2013、2014年度验讫章（该执照为假营业执照）。5、井陉县石佛化工建材总厂2011年采矿许可证，证号Ｃ1301002011087130116534，有效期限2011.8.1-2016.8.1，石家庄市国土资源局采矿登记专用章。6、杜某某12016年10月26日的说明：评估时建材总厂法人刘磊，2016年8月采矿证到期，现将补偿款拨付转产后井陉县太行绿理石建材厂法人刘磊，而没有拨入井陉县石佛化工建材总厂账户名下。 三、刘磊称为办理延续采矿权证花费35万余元，提供部分发票；刘磊称2010年底-2013年底为石佛村理石矿（井陉县石佛化工建材总厂）环境治理、回填大坑等花费220余万元，提供证人梁某、贾某、吴某的证言和当庭陈述可证。 四、关于刘运来的行为：1、办理延续采矿证时，在授权委托书、法定代表人身份证明书、采矿权延续申请登记书三份文件上冒充刘栓庭签字；2、多次陪同刘磊到井陉县国土资源局办理延证事宜；3、多次陪同刘磊到石家庄市绕城高速公路指挥部商谈补偿款事宜，主要由刘磊发言，刘运来很少发言；4、赔偿刘磊后，刘运来分得赔偿款30万元。 以上事实，原审法院认为有石佛村理石矿承包合同书和收据、石家庄市绕城高速公路指挥部办公室的2018年7月20日出具关于石家庄市绕城高速公路项目压覆井陉县石佛化工建材总厂补偿情况的说明、国土资源局行政服务中心一次性告知单、井陉县国土资源局关于井陉县石佛化工建材总厂有关情况的汇报和责任整改通知书与责令限期治理恢复矿山通知书、向井陉县石佛化工建材总厂发的通知、检查结果通知书、井陉县石佛化工建材总厂关于石佛化工建材总厂的情况报告、井陉县国土资源局致县政府关于回填治理井陉县石佛化工建材总厂塌陷区历史形成的洞采引发地质灾害进行治理的请示、井陉县石佛化工建材总厂采矿权延续申请登记书、营业执照、井陉县石佛化工建材总厂向井陉县国土资源局延续换证申请、井陉县石佛化工建材总厂法定代表人身份证明书、授权委托书（委托人：刘某某1，受托人刘磊）、刘磊身份证复印件、井陉县石佛化工建材总厂付款结算票据、井陉县地方税务局第二税务分局证明、采矿许可证（副本）、国土资源部监制、占用矿产资源储量登记书、井陉县国土资源局占用储量登记申请表、井陉县石佛化工建材总厂2011年采矿许可证、井陉县石佛化工建材总厂采矿权延续申请登记书、河北省地勘局石家庄综合地质大队2004年4月储量检测报告、石家庄市国土资源局收据、矿区采矿权出让协议、企业法人营业执照（副本）、2004年10月采矿许可证（副本）、2003年3月20日企业法人营业执照（副本）、2006年6月采矿许可证（副本）、石家庄市绕城高速公路压履“井陉县石佛化工建材总厂蛇纹岩矿”采矿权评估委托合同、关于石家庄市绕城高速公路项目压履井陉县石佛化工建材总厂采矿权协议书（无签字日期）、杜某某12016年10月26日的说明、河北矿产资产评估有限责任公司2016年8月19日出具评估报告、井陉县石佛化工建材总厂2011年采矿许可证、井陉县石佛化工建材总厂2012年12月营业执照、2011年2月23日石家庄市环城公路建设指挥部办公室与井陉县石佛化工建材总厂《拟建石家庄市绕城高速同意压覆矿业权意向书》、河北天盛达地质环境工程有限公司2013年12月关于井陉县石佛化工建材总厂2013年度矿山储量年报、2011年5月24日石家庄市国土资源局对《井陉县石佛化工建材总厂蛇纹石化大理石岩矿资源储量核实报告》矿产资源储量评审备案证明、2015年6月16日井陉县国土资源局关于石家庄市绕城高速公路建设项目用地压覆矿产资源情况证明、2016年2月29日河北金盛德房地产估价有限公司对刘磊房屋及附属物补偿评估、刘磊收到石家庄市绕城高速公路项目打款3182876元明细、许某某的证言、井陉县石佛化工建材总厂的纳税证据、井陉县公安局向井陉县行政审批局调取的工商信息证据、井陉县工商行政管理局（关于井陉县石佛化工建材总厂的营业执照注册及变更信息）的证据、石家庄市绕城高速公路筹建处（支付井陉县石佛化工建材总厂采矿权及地上附着物赔偿款的相关材料）的包括石家庄市绕城高速公路建设项目用地、压覆矿产资源调查评估报告、南绕城资金拨付给井陉县石佛化工建材总厂的相关手续、冀国土资发（2017）41号文件、冀国土资发（2010）137号文件、建设项目单位概况、井陉县石佛化工建材厂及井陉县石佛化工建材总厂的登记注册情况、到案经过、郝某某证言、刘某某2证言、杜某某证言、刘某某3证言、杜某某3证言、刘某某1证言、杜某某1证言、徐某某言、阎某某言、梁某某证言、李某某证言、刘某某4证言、刘某某5证言、刘某某6证言、何某某证言、杜某某5的证言、杜某某6的证言、贾某某证言、仇某某的证言、被告人刘磊与被告人刘运来的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料证据，以及刘磊提供的合同、情况汇报、治理恢复方案、施工人员证明、责任限期治理恢复矿山通知书、关于回填治理请示、结算票据、2013年度储量年报、矿山评审备案证明、请求书、梁某证言、申报资料、批复、山西省长治市郊区人民法院（2015）郊刑初字245号刑事判决书、协议书、收据、谅解书等证据而予以认定。 原审法院认为，南绕城高速公路压覆了石佛村村办集体企业井陉县石佛化工建材总厂的采矿权，理应对被压覆采矿权的企业予以赔偿。被压覆采矿权的企业井陉县石佛化工建材总厂系石佛村委会的集体企业，被压覆后，该企业不再存在，故压覆采矿权赔偿款应当赔偿给被压覆企业的所有权人石佛村委会。被告人刘磊在承包经营该化工建材总厂期间，以该企业法定代表人的名义与南绕城高速协商办理压覆采矿权赔偿事宜，该利用职务便利，将应归石佛村集体纠纷的赔偿款非法据为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人刘运来协助刘磊通过办理假委托手续、假证等行为协助刘磊索要并获取赔偿款，最终分得部分赔偿款，其行为构成职务侵占罪，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应比照主犯减轻处罚。考虑到刘磊在承包经营期间具有投资环保治理等情节，且审理期间刘磊与石佛村委会达成协议，刘磊给付石佛村委会矿山压覆补偿款22万元，刘磊取得石佛村委会谅解，本院在量刑时酌情予以从轻处罚。井陉县人民检察院指控被告人刘磊、刘运来犯诈骗罪，罪名不妥，本院不予支持。辩护人李军伟提出被告人刘磊无罪的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人齐雪平、辛会文提出被告人刘运来无罪的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，以被告人刘磊犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；以被告人刘运来犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；责令被告人刘磊、刘运来于判决生效后十日内退赔井陉县吴家窑乡石佛村民委员会矿山补偿费276.61万元。 原审被告人刘磊上诉及其辩护人辩护提出：刘磊没有侵占补偿款的主观故意及行为，故不构成职务侵占罪，刘磊与村委会之间属于民事纠纷。 原审被告人刘运来上诉及其辩护人辩护提出：刘运来既未编造虚假材料，也无伙同行为，又没有去办理假证，且没有侵占补偿款的主观故意及行为，应认定刘运来无罪。 经审理查明，本院认定上诉人刘磊、刘运来犯职务侵占罪的犯罪事实与一审相同。 二审期间，上诉人刘磊、刘运来及原公诉机关并未提供新的证据，认定刘磊、刘运来犯职务侵占罪的证据经一审质证，二审核实，合法有效，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘磊利用承包村委会石佛村理石矿的便利条件，在上诉人（原审被告人）刘运来的帮助下，用假公章及制作的虚假材料办得采矿许可证与伪造的营业执照后，去领取压覆矿业权补偿款，并将归村集体所有的部分补偿款非法占为己有，二人之行为已构成职务侵占罪。刘磊明知承包合同已到期，以及矿厂系集体所有的情况下，仍将归村集体所有的补偿款打入其名下账户，表明其既有侵占的主观故意，又实施了侵占的客观行为，其行为已构成犯罪；刘运来虽未与刘磊一起实施所有行为，但其冒名顶替、陪同刘磊办证及申领补偿款之行为，为刘磊的犯罪提供了帮助，系共同犯罪，故二人之上诉意见以及辩护人的辩护意见均不符合法律规定而不予采纳。原判决认定刘磊、刘运来犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  程振生 审判员  张瑞征 审判员  彭 冲 二〇一九年十二月三十一日 书记员  李佳琪