广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3230号上诉人（原审原告）：江健，男，1985年1月2日出生，汉族，住清远市清新区太和镇向群社区*****************。委托诉讼代理人：江志远，广东明典律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯丽丽，广东明典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清远市金炜达房地产开发有限公司，住所地：清远市清城区*****************。法定代表人：杨X里，该公司董事。委托诉讼代理人：朱嘉欣，该公司员工。上诉人江健与被上诉人清远市金炜达房地产开发有限公司（以下简称金炜达公司）因房屋买卖合同纠纷不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。江健上诉请求：1、判令撤销一审判决的第三项、第四项，改判被上诉人向上诉人赔偿损失316908元。2、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认为上诉人应对房屋被拍卖的损失承担40%的过错，是对于事实认定的严重错误，请求二审法院予以纠正，改判被上诉人承担全部过错。（一）按照《认购书》第四条第3行中的约定，乙方（即上诉人）是需要“...自甲方（即被上诉人）通知（包括电话及书面方式）之日起五个工作日内办理《商品房买卖合同》网签等手续”。这充分说明，要办理《商品房买卖合同》网签等手续，是需要由被上诉人通知之后才进行的，但被上诉人一直没有通知，上诉人也就无法提出要求，这是不能归责于上诉人的，更不能认为是上诉人怠于行使权利。（二）被上诉人一直不通知上诉人前来签订《商品房买卖合同》办理网签，开始是有商品房价格备案政策刚实施的影响，另一方面则是因为清远楼价一直上涨，被上诉人为谋取不正当利益，单方面提出提高到6000元/平方米来计算购房款，上诉人不同意，但被上诉人也没有明确表示不提价就解约，而只是答复让上诉人等待其公司新的处理方案，上诉人只能是耐心等待。后来，在上诉人完全不知情的情况下，被上诉人因其自身债务被案外人起诉，导致房屋后来被查封、拍卖。上诉人在决定起诉前才了解到，被上诉人恶意违约，无理要求加价，不被接受就找借口拖延上诉人，被上诉人不与购房者网签正式合同的行为，已经有很多宗同类诉讼，被上诉人己被人民法院列入失信黑名单，证明被上诉人的恶意违约是有前科的。对于如此严重丧失信用的无良开发商，人民法院公道的做法应该对其施以严惩，而不是反过来苛求消费者，主观地将责任强加到消费者身上，这是不公平的。（二）上诉人对房屋被查封、被拍卖的事实在起诉前根本不知情。上诉人与被上诉人于2017年7月27日签订了认购书，然后一直让上诉人等待，到该房屋于2018年7月10日被清城区人民法院查封，当中间隔不足一年。由于被上诉人未为上诉人办理网签备案，该房屋的权属一直登记在被上诉人的名下，因此法院在查封该房屋时，只会通知被上诉人而不会通知上诉人，上诉人根本不可能知晓房屋被查封、被拍卖的事实，被上诉人也从未通过任何方式告知上诉人该房屋被查封、被拍卖的情况，这是对上诉人刻意隐瞒的行为，当然不是上诉人的责任。在本案提起诉讼时，上诉人委托律师于2019年3月28日到清远市******进行房屋信息查询，此时房屋信息查询证明中显示房屋仍在被上诉人名下。上诉人所做的第一稿民事起诉状也是起诉要求判令办理房屋预告登记，由此可证明上诉人对于房屋被查封、被拍卖的情况是毫不知情的。最后是律师为了准确确定诉讼请求，到清城区人民法院执行局详细了解，才确知该房屋已被拍卖的事实。（四）上诉人在多次协商催促无果后，才于2019年3月28日提起诉讼，是完全符合通常情理的，理由是：（1）上诉人与被上诉人之间签订了认购书，又己交了20万元房款（相当于总房款的68%），基于对合同法律效力的信任，在未超过通常认知的二年诉讼时效之前，争取以协商方式解决纠纷，合情合理；（2）本案所涉的5号楼，被上诉人对购房者承诺的交楼期是2019年12月31日，在此之前，上诉人还未能享有对物业利用的权利，先争取以协商方式解决纠纷，同样合情合理：上诉人最终于2019年3月28日提起诉讼，比交楼期提前了9个月，是一个合理的期限。（3）上诉人目前就住在被上诉人开发的龙汇领峰小区，因此，上诉人希望首先通过协商方式和平解决，尽量避免与自己所住楼盘的开发商对簿公堂，这是中国人的人之常情，法院也应该体谅世情。到最后一直等待无果又临近交楼日期，才决定提起诉讼的。上诉人认为，并非只有诉讼才是行使权利，协商和催讨同样也是行使权利的方式，一审判决认为上诉人怠于行使权利，没有任何证据予以证明，是十分不合情理，过于主观武断，对上诉人十分不公平。二、附赠的物业管理费，实质是对房价的减让，现因被上诉人的过错导致交易未能实现，那么，对于该3936.60元的利益损失，应判令被上诉人赔偿给上诉人。本案涉及的附赠物业管理费3936.60元，其实是对于购买涉案房屋房价的减让，如果能够最终交易成功（上诉人己经交纳近70%的购房款），上诉人是可以获得这个利益的。但由于被上诉人严重背信以及被上诉人单方的债务纠纷，导致交易最终未能实现，过错完全在于被上诉人，因此，对于因交易无法完成造成上诉人的可预期利益损失，应由被上诉人予以赔偿。综合上述，请求二审法院公平合理认定事实，改判造成损失的全部责任由被上诉人承担。对于像被上诉人这样丧失诚信、已被人民法院纳入失信黑名单的无良开发商，应当要依法给予严惩，以充分保护消费者的合法权益。恳请二审法院，依法撤销一审判决的第二项、第四项，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人作为购房消费者应当享有的合法权益。金炜达公司答辩称，一、一审判决要求答辩人赔偿损失，也加重答辩人的负担。根据答辩双方签订的认购书第五条第5点的约定，甲方在乙方支付定金之日起至本认购书解除之日止，将商品房买卖合同另行出售给第二方的或单方解除认购书的，甲方应向乙方双倍返还定金。该认购书是双方的真实意思表示，况且一审法院也认定该认购书视为商品房买卖合同，那么理应按照认购书的约定来处理，双倍返还合同标的20%的定金即116756元，返还剩余房款141622元，现要求我司赔偿损失也明显超出了双方在认购书的约定的范围，违反双方的意思表示。二、被答辩人怠于行使权利是存在的，造成的损失应自己承担。被答辩人一直在强调不知道涉案房屋被查封及被拍卖纯属是子虚乌有，在涉案房屋查封时我司的工作人员就已经多次口头通知被答辩人，向被答辩人表示涉案房屋的状态，告知被答辩人可以解除认购书亦可以走法律途径，但被答辩入故意拖延时间。再说被答辩人就住在龙汇领峰小区，是龙汇领峰的业主，关于龙汇领峰的事不可能不知道，法院查封拍卖房屋都在龙汇领峰小区张贴查封拍卖通知书，查封和拍卖都会在龙汇领峰小区公示，被答辩人天天在龙汇领峰小区出出入入对涉案房屋被查封拍卖早就一清二楚不存在被答辩人所说的不知情，是被答辩人在拖时间，怠于行使权利，造成损失扩大，应自己承担损失，况且被答辩人名下有房屋，不能按照房屋溢价来赔偿损失，应按照银行年利率24%支付资金占用损失，才显示公平。二、被答辩人就物业管理费问题，答辩人认为被答辩人的要求是无理的，答辩人同意一审法院判决理由中的认定即：江健所诉的管理费、系买卖成交后清远市金炜达房地产开发有限公司的附赠，现双方买卖并未成功，金炜达公司的附赠义务亦随之终止履行，江健所诉的赠送的物业管理费折抵购房款无任何依据。综上所述，答辩人认为被答辩人的上诉没有事实与理由，应予以驳回。江健向一审法院提出诉讼请求：1、解除江健与金炜达公司之间的房屋买卖合同关系；2、金炜达公司向江健双倍返还定金共116756元；3、金炜达公司退还江健已支付的购房款141622元；4、金炜达公司向江健赔偿超过定金部分的损失611966.80元；5、金炜达公司承担本案的全部诉讼费用。诉讼中，江健明确第一项诉讼请求为：解除江健与金炜达公司于2017年7月27日签订的《【XX楼认购书》。一审法院经审理认定事实如下：2017年7月27日，江健（乙方）与金炜达公司（甲方）签订1份《【XXXXX号楼认购书》，主要约定：乙方自愿认购甲方开发的清远市清城区*******************屋；乙方认购该房屋总房价为291892元；乙方应在签订本认购书的同时向甲方支付定金200000元，作为签订《商品房买卖合同》的担保；乙方同意甲方根据新建商品房价格备案调整至双方符合相关部门要求后，自甲方通知之日起五个工作日内办理《商品房买卖合同》网签等手续。《【XXXXXXXXXXXX号楼认购书》还约定了其他权利义务。《【龙汇领峰】5号楼认购书》尾部有江健的签名、捺手印及金炜达公司销售代表的签名、公章确认。《【龙汇领峰】5号楼认购书》签订当日，江健依约向金炜达公司支付了定金200000元并取得《收据》。但是，涉案房屋因（2018）粤1802执恢55号执行案件于2018年被本院强制执行，评估价为608800元，成交价为490160元。江健遂提出本案诉讼请求。一审庭审中，金炜达公司同意解除双方于2017年7月27日签订的《【XXXXXXXXX号楼认购书》，但是对违约金提出异议。本院认为：本案是房屋买卖合同纠纷。江健与金炜达公司于2017年7月27日签订的《【龙汇领峰】5号楼认购书》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效，该《【龙汇领峰】5号楼认购书》已经具备房屋买卖合同主要条款，且被告清远市金炜达房地产开发有限公司已经按照约定收受江健的相应款项，应当视为合法有效的房屋买卖合同。鉴于涉案房屋因（2018）粤1802执恢55号执行案件被本院以490160元价格拍卖给案外人，《【龙汇领峰】5号楼认购书》的合同目的已经不能实现，同时庭审中，江健与金炜达公司均同意解除双方于2017年7月27日签订的《【龙汇领峰】5号楼认购书》。因此，对于江健的第一项诉讼请求，本院予以支持。本案争议的焦点是：解除江健与金炜达公司于2017年7月27日签订的《【龙汇领峰】5号楼认购书》后，金炜达公司应赔偿江健的损失如何确定。其一，由于解除本案的相关合同，依法金炜达公司应向江健返还已付的款项200000元（即江健所诉的定金58378元及购房款141622元）；其二，江健所诉的房屋备案申报价格，仅是涉案房屋的备案申报价格，并非涉案房屋的实际价值，因此，对江健要求依据房屋备案申报价格确定涉案房屋的价值的意见本院不予采纳；涉案房屋虽然最终被本院以490160元价格拍卖成功，但鉴于司法拍卖的特殊性，必然影响竞拍价的提升，因此，对金炜达公司要求依据拍卖成交价确定涉案房屋的价值的意见本院不予采纳；结合本案情况，本院酌情确定涉案房屋的评估价608800元为涉案房屋的实际价值；其三，涉案房屋被司法拍卖，固然是金炜达公司的责任，依法金炜达公司应承担违约责任，但是，根据江健所述，涉案房屋在签订《【龙汇领峰】5号楼认购书》之前已经取得《预售许可证》，却一直未签订正式的《商品房买卖合同》等，直至本院2018年7月10日查封涉案房屋，2018年12月27日确认拍卖成交，江健一直怠于行使自己的权利，导致损失的扩大，本院酌情确定江健自行承担40%的损失，金炜达公司应承担本案涉案房屋的溢价部分的损失的60%，即190144.80元[（608800元-291892元）×60%]；其四，关于江健所诉的双倍返还定金共116756元的诉求，鉴于本院已支持其溢价部分的损失，该赔偿已超过其所诉的定金，足以弥补江健的损失，因此，对于该诉讼请求，本院不予支持；其五，江健所诉的赠送的物业管理费，系买卖成交后金炜达公司的附赠，现双方买卖并未成功，金炜达公司的附赠义务亦随之终止履行，江健所诉的赠送的物业管理费折抵购房款无任何依据，本院不予支持。因此，对于江健的第二项、第三项、第四项诉讼请求，本院予以部分支持，即金炜达公司应向江健返还已付款项200000元并赔偿损失190144.80元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除江健与金炜达公司于2017年7月27日签订的《【龙汇领峰】5号楼认购书》；二、限金炜达公司于判决生效之日起10日内向江健返还已付款项200000元；三、限金炜达房公司于判决生效之日起10日内向江健赔偿损失190144.80元；四、驳回江健的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，案件财产保全申请费4870元，合共11120元，由江健负担6130元，金炜达公司负担4990元。二审期间，江健向本院提交以下证据：1、全国法院失信被执行人名单信息查询截图，拟证明金炜达公司已被最高人民法院列入失信名单；2、房产信息查询证明，拟证明江健委托律师后，律师于2019年3月28日至清远市******进行房屋信息查询时，房屋信息查询证明中显示，所涉房屋仍在金炜达公司名下，由此证明，江健在起诉前对于该房屋被查封、被拍卖的事实是毫不知情；3、民事起诉状第一稿，江健委托律师后，根据房屋信息查询结果，最初拟定诉状时，还是要求判令办理房屋预告登记，可见上诉人对于房屋已经被查封被拍卖的事实是毫不知情；4、《商品房买卖合同》内容摘页，拟证明从5号楼其他业主提供的《商品买卖合同》文本可以证实，金炜达公司承诺的该楼的交楼日期是2019年12月31日。本院组织双方进行了质证。对二审争议的事实，本院认定如下，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，江健于2015年10月31日至2015年12月10日，通过银行向金炜达公司转入五笔款项，合共200000元。金炜达公司于2017年7月27日向江健出具收到200000元款项的收据。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点可归纳为：合同不能继续履行，江健是否应承担相应的责任。一审判决对案涉《认购书》具备商品买卖合同内容的论述，以及对《认购书》的效力的认定正确，本院予以确认。案涉房屋因其他案件被司法拍卖，导致合同未能继续履行，江健的合同目的不能实现，金炜达公司构成违约，应承担违约责任。江健上诉主张本案双方当事人没有办理签订《商品房买卖合同》及网签等手续，是金炜达一直不通知江健前往签订商品房买卖合同，后楼价一直上涨，金炜达公司要求提高6000元/平方米的购房价，才导致没有签订买卖合同及网签。对此，本院认为，江健在金炜达长时间不配合签订买卖合同办理网签手续的情形下，其应当预见到合同继续履行存在障碍，按照常理，从保护自身利益出发，应当向金炜达公司提出解决方案或及时通过法律途径解决，以防止损失的扩大。江健没有证据证明其于2019年3月向一审法院提起本案诉讼前提出过相关建议和要求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款关于“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施致使损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，江健对损失的扩大也要承担相应的责任。一审法院酌情确定江健承担40％的损失，相对合理，本院予以维持。关于江健提出的金炜达赠送物业管理费折抵购房款的问题。一审判决已作详细论述，并无不当，本院予认可，不再赘述。江健的上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上所述，江健的上诉理由不成立，本院应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2835元，由江健负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 李慧玲审判员 肖惠文二〇一九年十二月二十日书记员 朱 健附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。