福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5386号 上诉人（原审被告）：肖培生，男，1965年3月26日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：石志勤，福建宇迈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭晋强，福建宇迈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖千兔，男，1948年4月2日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：戴春燕，福建求信律师事务所律师。 原审被告：黄泽辉，男，1955年10月12日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：林玉燕，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 原审被告：南安市金淘镇南丰村民委员会，住所地福建省南安市金淘镇南丰村民委员会。 法定代表人：黄**忠，系该村村主任。 原审被告：驿涛项目管理有限公司，住所地福建省厦门市软件园**诚毅北大街****。 法定代表人：叶华阳，系该公司总经理。 上诉人肖培生因与被上诉人肖千兔及原审被告黄泽辉、南安市金淘镇南丰村民委员会（以下简称南丰村委会）、驿涛项目管理有限公司（以下简称驿涛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初1844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人肖培生及其委托诉讼代理人石志勤、郭晋强，被上诉人肖千兔委托诉讼代理人戴春燕及黄泽辉委托诉讼代理人林玉燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖培生上诉请求：撤销一审判决，改判驳回肖千兔的一审全部诉讼请求，或在查明事实的基础上重新作出公正判决，并由肖千兔承担一、二审受理费。事实和理由：一、一审确认“肖千兔就医所诊断的小肠穿孔、双侧多根肋骨骨折等伤情系因在裁剪钢筋过程中被钢筋弹伤所致”属认定事实不清，请求重新认定。2018年7月28日下午在钢筋场施工过程中，现场并没有出现工伤事故，所以现场均没有出现施救伤者的情节。如果出现工伤问题，也会第一时间报告给村委会及工程承包者黄泽辉知道。只有肖千兔说他小腹疼痛要回家休息，也并非是肖培生送其回家，在场人均十分清楚。证人欧某是买钢筋的老板，是钢筋场的目击证人，已到庭作证当日下午裁剪钢筋时间不足一小时内，现场并没有发生过工伤事故，没有看到过任何人受伤。一审以肖培生经常到钢筋场买钢筋，与证人有利害关系而不采信证人的作证是没有足够理由的。肖千兔两次入院主诉前后自相矛盾，不能体现一开始就是因工伤而被送入医院的。肖千兔自己感到身体不适，上班不足一小时回家，至当晚即2018年7月28日23时21分才入住泉州光前医院。泉州光前医院的出院小结记载内容并没有提及是在钢筋场裁剪钢筋被弹伤而住院的。当晚急诊所示及其他诊断记录唯独没有体现受到外伤，如果是工伤引起小肠穿孔及上身肋骨骨折，必然就会有外表皮肤受伤的问题。肖千兔于2018年7月31日在转住福建医科大学附属第二医院时，出院小结先是以“外伤致腹痛，腹胀3天为主诉入院”，入院诊断为“消化道穿孔待查：腹盆腔积液，双侧多根肋骨骨折；创伤性湿肺”，而行“腹腔镜下探查十消化道穿孔修补术”等治疗记载的都是自身疾病引起的治疗。为何首次入院未提及外伤致腹部疼痛，而等到三天后入院突然说是外伤性引起的？两次住院均未有描述是在裁剪钢筋施工过程中被弹伤，更没有外表皮肤被弹伤的痕迹，要怎么样造成小肠穿孔和阑尾粪石储留呢？再说如果弹伤小腹又怎么会造成上身肋骨骨折呢？这一切都无法自圆其说。鉴于上述情况，本案各原审被告在一审期间均从各方面分析并共同认为肖千兔住院治疗的病情并不是在裁剪钢筋施工现场受伤所致。一审以四方均未能在举证期限内申请鉴定是什么原因引起肖千兔住院治疗的原因为由作出相关认定是错误的，应予纠正。二、肖培生并未向黄泽辉承包钢筋绑扎项目，肖千兔也不是肖培生雇佣的。黄泽辉承包南丰村公厕施工工程，因该公厕面积少，钢筋需要量少，只有几百斤钢筋，费时费工，不需要承包给他人，只需要雇佣短工完成即可。因此，黄泽辉向肖培生打招呼与肖千兔一起为他绑扎钢筋，约定每人每天工资200元，二人工资相同。肖千兔在一审主张受雇于肖培生根本没有任何事实根据，其对此都没有任何举证，一审对此所作认定均无事实根据。三、肖千兔主张赔偿的项目和数额与肖培生不具有法律上的因果关系，不应得到赔偿。肖千兔年岁已高，身体发生疾病就医，自己已按农村医保规定报销了医疗费，不足部分应自行承担。肖千兔举证的司法鉴定意见书中所评定的十级伤残，护理期限70天不是施工中受伤引起的，与肖培生不具有关联性，故其主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、鉴定费均不能作为理赔的根据。肖千兔不符合务工年龄条件，误工费请求依法无据，不应支持。四、一审对本案赔偿主体的认定存在主观上的错误，应予纠正。肖培生不是项目的承包人，一审认定肖培生长期承包钢筋绑扎工作完全没有事实，因此确认肖培生为赔偿主体没有事实根据，肖培生不能接受。综上，一审判决认定事实不清，处理不当，应予撤销及改判。 肖千兔辩称：一、其伤情确系在受雇于肖培生在裁剪钢筋过程中被钢筋弹伤所致，肖培生主张是肖千兔自身疾病引起是不能成立的。从医院病历资料可以明确，肖千兔的小肠穿孔是因外伤所致，且还伴有肋骨骨折，若如对方主张的自身内脏疾病引起的，显然不会有肋骨骨折这一情形。从肖千兔一审提供的多次与肖培生的录音中可以明确，肖培生在事故发生及肖千兔住院治疗时就清楚肖千兔受伤事实，而却在一审庭审中作虚假陈述，为逃避自身法律责任，否认其知悉受伤及送医治疗事件，也可以明确其存在虚假陈述。根据一审查明可认定肖千兔已尽到举证责任，且能证实自己所受伤害确系是在受雇裁剪钢筋过程中被钢筋弹伤，肖培生认为不是外伤所致应由其举证证明，否则应承担举证不能的法律后果。二、涉案工程系肖培生向黄泽辉承包，肖千兔系受肖培生雇佣，一审已查明清楚这一客观事实。从黄泽辉的通话录音、其与肖培生的庭审陈述及证人证言，均可以明确肖培生与黄泽辉是承揽合同关系，肖千兔是以每日200元的工资受肖培生雇佣。三、一审判决的赔偿项目及数额均有事实和法律依据，且肖千兔的伤情是在受雇于肖培生在裁剪钢筋时受伤，一审判决肖培生承担肖千兔70%损失是正确的。因此，肖培生的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。 黄泽辉述称：本案雇佣关系的主体是肖培生与肖千兔，肖千兔为肖培生提供劳务。一审中肖千兔的起诉状已经明确陈述，肖培生长期从事农村建筑钢筋绑扎的承包工作，这一事实有一审证人予以确认和证实，肖千兔长期受雇于肖培生，一审中肖培生确认2018年7月28日事发当天是其叫肖千兔到钢筋场裁剪钢筋。事发现场是在钢筋场，因为发生在公共厕所的工程现场，黄泽辉在事发前后均未见过肖千兔本人，肖千兔也未曾到过公共厕所的工程现场。黄泽辉代表工程承包方将钢筋绑扎工作交由肖培生承揽，钢筋绑扎并非需要具备特殊资质的工作，应支付肖培生的款项也已经支付。请求驳回上诉，维持原判。 南丰村委会、驿涛公司均未作陈述。 肖千兔向一审法院起诉请求：判令肖培生、黄泽辉、南丰村委会、驿涛公司共同赔偿肖千兔各项损失合计145144元。 一审判决认定事实：肖千兔与肖培生同系南安市金淘镇南丰村村民，肖培生长期从事农村建筑钢筋绑扎的承包工作，而肖千兔系长期从事钢筋绑扎的小工，因是同村村民，肖千兔多次受雇于肖培生。黄泽辉因承建南安市南丰村公厕工程需要，将建筑工程所需的钢筋结构绑扎工作分包给肖培生。2018年7月28日下午，肖培生雇佣肖千兔及案外人肖永丰一同前往钢筋场裁剪钢筋，在裁剪钢筋过程中肖千兔不慎被钢筋弹伤腹部。事故发生后，肖千兔被送往泉州市光前医院急救，后因伤情严重转至福建医科大学附属第二医院住院治疗，肖千兔共住院18天，花费医疗费47773.28元。经诊断事故造成肖千兔小肠穿孔、双侧多根肋骨骨折等伤害。肖千兔伤情经福建安泰司法鉴定所司法鉴定：1.被鉴定人伤残程度为十级伤残；2.被鉴定人护理期限为70天。另查，黄泽辉承建金淘镇南丰村公厕工程时以驿涛公司名义与南丰村委会签订承包合同，黄泽辉与驿涛公司系挂靠关系。 一审法院认为，本案的争议焦点：1.肖千兔伤情是否是在裁剪钢筋过程被弹伤所造成；2.本案赔偿责任主体及责任比例如何分担；3.肖千兔诉请的项目、数额是否合理、合法。关于肖千兔伤情是否是在裁剪钢筋过程被弹伤所造成问题。从肖千兔提供的两次到医院就医的手术记录、出院小结、疾病证明书等病历资料可知，肖千兔小肠穿孔、双侧多根肋骨骨折等伤情系因外伤所致，而从庭审查明情况来看，2018年7月28日下午，肖千兔随肖培生到钢筋场裁剪钢筋过程中，因身体不适被肖培生送回家中后，并无再从事其他劳动，而当天晚上11时肖千兔因腹痛多时难以忍受被送到医院急救。并且从事发后肖千兔的妻子、儿子与肖培生的多次通话可知，肖千兔家属多次提及肖千兔在裁剪钢筋过程中受伤的事实，肖培生并未明确否认，只是辩解肖千兔不是受其雇佣。庭审中各被告均否认肖千兔在裁剪钢筋过程中被弹伤的事实，但在法院指定的举证期限内均未申请对肖千兔的伤情是否系钢筋弹伤所致进行司法鉴定，应承担相应不利的法律后果。综上，可以确认肖千兔就医所诊断的小肠穿孔、双侧多根肋骨骨折等伤情系因在裁剪钢筋过程中被钢筋弹伤所致。关于本案赔偿责任主体及责任比例如何分担问题。从本案事故发生后肖千兔家属与黄泽辉的通话可知，黄泽辉将南丰村委会公厕工程所需的钢筋结构的绑扎工作分包给肖培生，而事发地盖溪村路口钢筋场所有人欧某明确陈述肖培生长期向其购买钢筋，肖培生长期从事农村建筑钢筋绑扎的承包工作，肖千兔受伤当天也是肖培生叫其到上述钢筋场裁剪钢筋的，故可以确认本案事故发生当天肖千兔系受雇于肖培生。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。肖千兔与肖培生之间形成雇佣关系，肖培生对雇员从事雇佣活动负有安全注意和劳动保护的职责，肖千兔受雇于肖培生从事钢筋裁剪工作，其在工作过程中因腹部被钢筋弹伤，其雇主肖培生应对肖千兔造成的损害承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。肖千兔长期从事钢筋的绑扎工作，系一名熟练小工，其作为完全民事行为能力人，在裁剪钢筋过程中自身负有安全注意义务，但因疏忽大意导致受伤存在过错，肖千兔应对自身过错承担相应的责任。根据双方当事人在本案事故中的过错大小，依法确定肖培生应承担本案事故70%的赔偿责任，肖千兔应对自身过错承担30%的责任。本案其他黄泽辉、驿涛公司及南丰村委会，作为南丰村委会公厕工程的实际承包人、被挂靠公司及发包单位，上述被告作为定作人一方，仅对承揽人在完成工作过程中存在定作、指示或选任过失承担相应的赔偿责任，因本案事故并未发在南丰村委会公厕工程的施工现场，肖千兔所从事的钢筋绑扎工作也无特殊资质要求，故黄泽辉、驿涛公司及南丰村委会无需承担赔偿责任。 根据有关法律规定及肖千兔的诉讼请求确定肖千兔因本案事故受伤产生的损失为：（1）医疗费27511.95元（根据福建医科大学附属第二医院及泉州光前医院收费票据、用药清单等，肖千兔因本案事故受伤住院治疗所花费的医疗费为47773.28元，扣除统筹基金支付20261.33元，肖千兔自行支付医疗费为27511.95元）；（2）残疾赔偿金16038.9元（肖千兔伤情经福建安泰司法鉴定所鉴定为十级伤残，残疾赔偿金赔偿系数为10%，肖千兔已年满71周岁，赔偿年限为9年，2018年度福建省农村居民人均可支配收入17821元/年，17821元/年×9年×10%＝16038.9元）；（3）护理费9018元（①肖千兔住院期间的护理费：肖千兔住院18天，按1人护理计算，2018年度福建省农林牧渔业平均工资60510元/年，住院期间的护理费为60510元/年÷365天×18天＝2984元；②肖千兔出院后的护理费：肖千兔因事故受伤造成小肠穿孔、双侧多根肋骨骨折等伤害，伤情严重，其诉请要求赔偿出院后护理费项目合理合法，参考福建安泰司法鉴定所关于肖千兔的护理期限为70日的意见，确认肖千兔出院后的护理期限为52天（70-18），护理依赖为大部分护理依赖其系数为70%，护理人数1人，2018年度福建省农林牧渔业平均工资60510元/年，60510元/年÷365天×52天×70%＝6034元，以上二项护理费共9018元）；（4）误工费24536元（肖千兔受伤前长期从事钢筋绑扎等工作，但其没有举证其误工损失情况，故应按2018年度福建省农林牧渔业平均工资60510元/年标准计算其误工损失，其误工时间计至重新定残的前一天（2018年12月23日）为148天，60510元/年÷365天×148天＝24536元）；（5）交通费1000元（肖千兔住院治疗必然产生交通费用，综合考虑肖千兔就医时间、地点等因素、地点等因素1000元）；（6）住院伙食补助费540元（国家机关一般工作人员出差伙食补助标准30元/天，30元/天×18天＝540元）；（7）营养费4777元（肖千兔因本案事故造成小肠穿孔、双侧多根肋骨骨折等伤害，伤情严重，并且出院医嘱注明加强营养，肖千兔诉请的营养费项目理由正当，应予支持，营养费按医疗费10%计算为4777元）；（8）精神损害抚慰金5000元（肖千兔因本案事故造成十级伤残，不仅在其生理上造成伤害，也在其精神上造成伤害，其主张精神损害赔偿，理由正当合法，酌情确定肖千兔精神损害抚慰金5000元）；（9）鉴定费1800元（有肖千兔提供的鉴定费发票为据，予以支持），上述各项费用合计90221.85元。肖千兔的上述损失，由肖培生承担70%责任即63155元（90221.85元×70%＝63155元）；由肖千兔自行承担30%损失即27066.85元（90221.85元×30%＝27066.85元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、肖培生应于判决生效后十五日内赔偿肖千兔因本案事故受伤产生的医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费共计63155元；二、驳回肖千兔的其他诉讼请求。案件受理费3203元，减半收取为1602元，由肖培生负担690元，由肖千兔负担912元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。除肖培生对受伤过程及涉案工程法律关系有异议及黄泽辉认为不存在挂靠关系外，各方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，结合本案事故发生后肖千兔家属与肖培生、黄泽辉的通话录音及相关当事人诉讼中陈述意见，一审认定黄泽辉将建筑南丰村委会公厕工程所需的钢筋结构的绑扎工作分包给肖培生，肖培生自行组织肖千兔作为小工从事钢筋绑扎、裁剪劳务，并确认本案事故发生当天肖千兔系受雇于肖培生，符合客观事实，予以确认。肖千兔一审提供通话录音内容体现，肖千兔家属多次提及肖千兔在裁剪钢筋过程中受伤事实，但肖千兔并未明确否认或表示不清楚肖千兔受伤治疗事实，仅是辩解肖千兔不是受其雇佣及其没有责任，且其在录音中表示“那天我有将他送到医院”，基于上述情况并结合上述劳务用工事实及肖千兔就医治疗情况可认定，2018年7月28日下午，肖千兔随肖培生到钢筋场裁剪钢筋过程中，因身体不适被肖培生送回家中并于当天晚上11时因腹痛多时难以忍受被送到医院急救。结合肖千兔一审提供的两次到医院就医的手术记录、出院小结、疾病证明书等病历资料所载内容体现，肖千兔小肠穿孔、双侧多根肋骨骨折等伤情系因外伤所致。肖培生对该伤情原因提出异议，但其基于其二审提供的泉州光前医院的入院记录、超声检查报告单等不足以据此证实其主张的肖千兔入院治疗确系自身疾病造成，且与转院的福建医科大学附属第二医院诊断治疗的前述病况不一致，其在肖千兔已经初步举证体现伤情系外伤所致的情况下，并未依法申请对肖千兔的伤情是否系钢筋弹伤所致进行司法鉴定，应由其承担举证不能的法律后果。基于上述分析，一审认定肖千兔就医所诊断的小肠穿孔、双侧多根肋骨骨折等伤情系因在裁剪钢筋过程中被钢筋弹伤所致，较为合理可信，本院予以确认。一审关于本案赔偿责任主体及责任比例分担问题所作认定并无不当，肖培生主张其并非承包人及其无须承担任何赔偿责任，缺乏理据，不予采纳。一审关于医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、鉴定费、误工费等赔偿项目及数额所作认定依法合理得当，本院予以确认。肖培生以本案与其不具有关联性、肖千兔已按农村医保报销及不符合务工年龄条件等为由对上述赔偿项目提出异议，但所持理由均不成立，本院不予采纳。 综上所述，肖培生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1379元，由肖培生负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇一九年十二月二十三日 书记员  李 馨 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。