河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再418号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：曹学军，男，汉族，1948年9月12日出生，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：冯俊锋，河南瀛豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：易向阳，河南瀛豫律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：刘春君，女，汉族，1968年12月8日出生，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：刘宪中，系刘春君之父。委托诉讼代理人：王丽华，河南北纬律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：李霁虹，男，汉族，1967年9月10日出生，住河南省平舆县。申诉人曹学军因与被申诉人刘春君、李霁虹民间借贷纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（2017）豫17民终4640号民事判决，向驻马店市人民检察院申请监督。驻马店市人民检察院提请河南省人民检察院抗诉。河南省人民检察院以豫检民（行）监【2018】410万0847号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2019年4月28日作出（2019）豫民抗62号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员黄霞、张治亮出庭支持抗诉。申诉人曹学军及其委托诉讼代理人冯俊锋、易向阳，被申诉人刘春君的委托诉讼代理人刘宪中、王丽华，被申诉人李霁虹，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：1.原判将以曹学军名义投资的两笔共10万元集资款认定为曹学军的集资款缺乏证据证明，属“认定的基本事实缺乏证据证明”。原判所依据的司法会计鉴定意见书和平舆县人民法院（2016）豫1723刑初183号刑事判决认定2014年11月18日、2014年12月18日，姓名系曹学军，存款金额均为5万元，为河南世鑫盛强投资股份有限公司平舆办事处非法吸收公众存款的款项”，仅能说明河南世鑫盛强投资股份有限公司平舆办事处（以下简称盛强公司平舆办事处）收到过以“曹学军”为储户名字的两笔集资款，并未经储户个人签名确认，且对该两笔所谓“曹学军的集资款”，原审卷宗并没有由曹学军本人或经过其委托的代理人承认的任何证据，亦无证据证明曹学军曾与盛强公司平舆办事处签订借款集资合同或从盛强公司平舆办事处收到过相关利息收益。2.原审判决举证责任分配错误，适用法律确有错误。本案中，曹学军提供的刘春君出具的借条，能够证实借款人刘春君于2014年11月18日、2015年1月10日、2015年12月17日分别向曹学军借款5万元、4万元、5万元，并约定月息均为1分，每月25号付息的事实，依照合同相对性原则，借款人刘春君应当按照双方约定对该借款承担偿还义务。虽然刘春君主张案涉借款投资到盛强公司平舆办事处，但其并未提供证据证明该投资行为系受曹学军委托，亦未提供证据证明曹学军知晓该投资行为或对该行为予以追认、确认，故即使刘春君将借来的款项投资到盛强公司平舆办事处，该行为系刘春君个人行为，与出借人曹学军无关。曹学军已经完成出借款项给刘春君的举证责任。曹学军申诉称，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律不当，二审法院将刘春君欠付曹学军借款中的10万元认定为非法集资款无事实和法律依据。1.刘春君以其自身名义向曹学军出具的借条系其真实意思表示，合法有效。一、二审及再审审查期间，刘春君对从曹学军处拿走14万元现金的事实予以认可，且对其向曹学军出具三张欠条的真实性予以确认。曹学军履行了出借义务，刘春君应依约履行还款义务，该债务发生在刘春君与其前夫李霁虹婚姻关系存续期间，李霁虹应承担共同还款责任。2.二审法院以驻正泰会鉴字【2016】第019号司法会计鉴定意见书为依据，将曹学军两笔借款认定为非法集资款，属认定事实错误。该鉴定意见书显示在2014年11月18日、2014年12月18日有两笔5万元存款，姓名均系曹学军，二审法院认为曹学军提供的两笔5万元借条与该鉴定书中两笔存款相对应，从而认定为非法集资款无事实及法律依据。首先，刘春君向曹学军出具的两笔5万元借条没有盛强公司平舆办事处公章，也未显示刘春君为该公司代收人，至于刘春君收到借款后进行投资的风险应由其承担。即使司法会计鉴定意见书显示的两笔5万元存款和曹学军出借给刘春君的为同两笔款，也无法认定该两笔款系曹学军向盛强公司平舆办事处的投资款。其次，驻正泰会鉴字【2016】第019号司法会计鉴定意见书的正确性有待商榷。该鉴定意见书的依据是盛强公司平舆办事处单方制作，真实性无法考量，且不排除刘春君将其从曹学军处借来的款项存入盛强公司平舆办事处时将出借人名字写为曹学军。最后，一、二审相关证人证言认为曹学军应该知道其款项是投入盛强公司平舆办事处的，无事实及法律依据。证人与刘春君、李霁虹具有特殊亲密关系，证言可信度有待商榷，且证人也未能直接确信曹学军知道款项存入盛强公司平舆办事处，而是依据其推理得出的“应该知道”结论。3.刘春君委托张某为曹学军办理抵房手续，不能作为认定刘春君个人借款为非法集资款的依据。刘春君向曹学军的借款到期后，经曹学军多次催要，刘春君多次推脱未还，在刘春君提出以房抵债且曹学军债权一直无法实现的情况下，曹学军只好接受抵债。至于刘春君与盛强公司平舆办事处及张某之间的关系，与曹学军无关。综上，二审法院认定事实证据不足，不足以证明曹学军与刘春君个人借款为非法集资款。相反，曹学军与刘春君之间的借款关系明确，应认定为民间借贷关系。请求：撤销二审判决，依法改判或发回重审；支持刘春君、李霁虹归还曹学军借款本金10万元及利息5万元（以月息1分，计算至还款之日）的请求；一、二审诉讼费用由刘春君、李霁虹负担。刘春君辩称，1.二审判决认定2014年11月18日、2014年12月18日两笔款系曹学军在盛强公司平舆办事处的投资款事实清楚，证据充分，符合常理。有司法会计鉴定意见书、平舆县人民法院（2016）豫1723刑初183号刑事判决、盛强公司平舆办事处委托张某用郑州瑞施酒店公寓17套房产抵顶投资款的委托书、曹学军接收上述17套房产中的1435号房屋抵账时向张某出具的抵账款4万元收条、张某关于其代表盛强公司平舆办事处向曹学军以房抵债的证言、证人陈某（又名陈占胜）的出庭证言等证据证明。2.以下事实亦印证案涉款项系曹学军通过盛强公司平舆办事处业务员刘春君投资到该公司。曹学军在案涉借款发生前与刘春君并不相识，更非曹学军所称双方系邻居，曹学军主张分三次将14万款项出借给素不相识的刘春君有悖常理。曹学军在一、二审诉讼中关于将钱出借给刘春君的陈述前后不一，足以说明曹学军与刘春君不存在真实借贷关系。赵现荣起诉刘春君民间借贷诉讼中，赵现荣也无法正面直接回答出借给刘春君8笔款项用途，且该8笔款项多为间隔10天、1个月不等时间的一二万元的小额借款。刘春君与前夫李霁虹工作稳定、无任何经营，无短时间向他人多次借款的事由。刘春君向曹学军、赵现荣出具的“借条”中约定的利率是月息1分，盛强公司平舆办事处账目记载的向曹学军、赵现荣吸收存款的利率也是月息1分，刘春君不可能以同样的利率借入借出，更不可能将自己的借款用他人的名义投资。按照盛强公司平舆办事处吸储规则，储户存款越高利率越高，如案涉款项系刘春君自己投资，理应以自己名义投资以争取更好的利率。综上，无论从证据上，还是常理上，均印证案涉借款是曹学军通过刘春君投资到盛强公司平舆办事处的投资款，并非曹学军向刘春君出借的借款,其中4万元，盛强公司已用郑州一套房子抵顶，剩余的10万元应通过刑事程序去追赃退赔。刘春君不应承担案涉三笔共计14万款项的还款责任。李霁虹辩称，1.刘春君与曹学军不具有个人之间多次借款关系的基础，不存在借款关系。2.曹学军夫妇多次参与向盛强公司平舆办事处负责人张某要账，证明曹学军对参与投资的事实是认可、明知的。3.一、二审法院按照先刑事后民事的原则处理本案正确。4.其不应承担共同还款责任。曹学军向平舆县人民法院起诉请求：判令刘春君、李霁虹偿还借款14万元、利息25000元；诉讼费用由刘春君、李霁虹承担。一审法院认定，刘春君、李霁虹分别于2014年11月18日、2015年1月10日、2015年12月17日向曹学军出具借款5万元、4万元、5万元借条三张，并均约定月息1分，每月25日付息。后刘春君给付曹学军1500元利息，李霁虹给付曹学军妻子1700元，该3200元曹学军认可。刘春君提交有河南世鑫盛强投资股份有限公司（以下简称盛强公司）的《保证函》复印件及加盖有河南盛强房地产开发有限公司的《收据》复印件各一份，用于证明诉争的14万元是曹学军委托其向盛强公司平舆办事处的投资款，曹学军称14万元均是刘春君直接到其家中拿的现金，其没有见过《保证函》及《收据》。曹学军认可2016年6月22日，其儿子曹威与河南大唐置业有限公司签订的《商品房买卖合同》，以及曹威与郑州瑞施酒店管理有限公司签订的《酒店公寓租赁协议》。曹学军认为14万元是借给刘春君的，因多次向刘春君、李霁虹要不到钱，才同意刘春君、李霁虹提出用郑州市二七区铭功路铭都国际商住楼1435号公寓抵偿借款的意见。2016年6月22日，曹学军出具收到刘春君用郑州瑞施酒店公寓1435房号抵账款4万元的收条一张。盛强公司平舆县分公司涉嫌非法吸收公众存款案的部分材料载明，曹学军于2014年11月18日、2014年12月18日分别存入现金5万元，业务员栏系“刘春君”，但刘春君不认可其是业务员。曹学军所起诉的“李继宏”是指与刘春君原系夫妻关系的李霁虹，刘春君、李霁虹于2016年4月8日办理离婚登记手续。一审法院认为，曹学军为证明其与刘春君之间存在民间借贷关系提供了刘春君出具的三张借条。刘春君辩称其不是盛强公司平舆办事处的业务员，其与曹学军不存在借贷关系，提供有盛强公司的《保证函》复印件及河南盛强房地产开发有限公司《收据》复印件各一份，盛强公司用其投资的河南大唐置业有限公司位于郑州市二七区铭功路铭都国际商住楼1435号公寓一间，以曹学军儿子曹威的名义签订《商品房买卖合同》后抵顶曹学军4万元借款。曹学军称是刘春君、李霁虹提议并带领其到郑州时才认识张某，在刘春君、李霁虹还款未果，无奈方同意用房冲抵借款。从本案调取的盛强公司平舆办事处的证据材料显示2014年11月18日、2014年12月18日以曹学军名字各存入5万元，计款10万元，而与刘春君提交证据能相互印证的是2014年11月18日的5万元，因此该5万元应认定为是曹学军在盛强公司平舆办事处的投资款，刘春君认可用盛强公司在郑州投资的公寓为曹学军抵账4万元，故对2014年11月18日的5万元，涉嫌非法吸收公众存款，本案不予处理。对于2015年1月10日的4万元、2015年12月17日的5万元，因盛强公司平舆办事处材料中未显示相对应的该两笔款项，且此两份借条上既没有加盖盛强公司平舆办事处的印章，也没有注明其为代收人的任何信息，故应对该两笔借款90000元认定为刘春君的个人借款。刘春君辩称曹学军与盛强公司平舆办事处存在借贷关系，盛强公司委托该公司平舆办事处负责人张某用公司投资的位于郑州市二七区铭功路铭都国际商住楼1435号公寓首付款冲抵曹学军借款4万元的理由，该院部分采信。关于李霁虹是否应承担还款责任，其辩称，曹学军起诉的“李继宏”不是其本人，其名字是“李霁虹”。因庭审时曹学军明确其起诉的是刘春君丈夫，因此，李霁虹作为被告的主体资格适格。李霁虹与刘春君于2016年4月8日办理离婚登记手续，因此，2015年1月10日、2015年12月17日刘春君向曹学军的4万元、5万元借款，刘春君、李霁虹没有提供充分证据证明为刘春君个人债务，故李霁虹应对与刘春君夫妻关系存续期间的债务共同承担还款责任。刘春君向曹学军出具借条后，向曹学军支付1500元，作为借款利息；李霁虹给付曹学军妻子1700元，曹学军认可收到刘春君、李霁虹3200元。根据相关法律规定，曹学军请求按照与刘春君约定月息1分计算利息，不违反法律规定，但应分别从借款之日起算，从利息中扣减3200元。平舆县人民法院于2017年9月25日作出（2017）豫1723民初1531号民事判决：刘春君与李霁虹于该判决生效后十日内向曹学军偿还借款90000元本金及利息（其中2015年1月10日的4万元借款的利息，从2015年1月10日起算，2015年12月17日的5万元借款的利息，从2015年12月17日起算，该90000元均按年利率12%计算至本判决确定的还款之日，刘春君、李霁虹已支付的3200元应予扣减）；驳回曹学军的其他诉讼请求。案件受理费3600元，由刘春君、李霁虹负担2800元，曹学军负担800元。曹学军不服一审判决，向河南省驻马店市中级人民法院上诉请求：撤销（2017）豫1723民初1531号民事判决第二项，依法改判刘春君、李霁虹支付2014年11月18日借款5万元及利息；一、二审诉讼费用由刘春君、李霁虹承担。刘春君、李霁虹不服一审判决，向河南省驻马店市中级人民法院上诉请求：撤销一审判决，依法驳回曹学军的起诉；一、二审诉讼费用由曹学军承担。二审法院对一审法院认定的事实予以确认。二审法院认为，关于曹学军上诉称，刘春君、李霁虹应偿还本案全部三笔借款及其利息的问题，在2016年12月2日一审庭审时，曹学军认可本案2015年12月17日5万元借条实际是于2014年12月17日借给刘春君的5万元。平舆县公安局委托驻马店市正泰会计师事务所有限公司对盛强公司平舆办事处在平舆县涉嫌非法吸收公众存款的金额进行司法会计鉴定，驻马店市正泰会计师事务所有限公司作出的驻正泰会鉴字【2016】第019号司法会计鉴定意见书中盛强公司平舆办事处2014年吸收公众存款明细表载明：序号分别为117、126，日期分别为2014.11.18、2014.12.18，姓名系曹学军，存款金额均为5万元，业务员系刘春君。2014年11月18日、2015年12月17日借条的借款与该明细表中两笔投资款相符，且该两笔款项已为平舆县人民法院（2016）豫1723刑初183号刑事判决认定为盛强公司平舆办事处非法吸收公众存款的款项，故对本案争议的2014年11月18日、2015年12月17日各5万元的借款，该院不予处理。关于刘春君、李霁虹上诉称本案争议的三笔款项全部为曹学军的投资款，并非刘春君的个人借款的问题，证人张某在一审庭审中称其代表盛强公司平舆办事处以铭都国际商住楼1435号公寓首付款冲抵曹学军借款4万元，现有证据不能证明2015年1月10日刘春君向曹学军借的4万元存入盛强公司平舆办事处，亦不能证明盛强公司平舆办事处是代为刘春君冲抵4万元借款，故该上诉意见不能成立，该院不予支持。关于李霁虹上诉称本案诉争的三笔款项并未用于刘春君、李霁虹家庭共同生活，其不应承担还款责任的问题，虽然李霁虹与刘春君已离婚，但李霁虹并未提供证据证明本案所涉借款系其夫妻关系存续期间李春君的个人债务，故诉争的4万元借款系其夫妻共同债务，李霁虹负有共同偿还的责任。李霁虹的该上诉理由不能成立，该院不予支持。河南省驻马店市中级人民法院于2017年12月5日作出（2017）豫17民终4640号民事判决：撤销平舆县人民法院（2017）豫1723民初1531号民事判决；刘春君、李霁虹于该判决生效后十日内向曹学军共同偿还借款4万元及利息。（自2015年1月10日起至实际清偿完毕之日止，按年利率12%计算，已支付的3200元从应付利息中予以扣除）；驳回曹学军的其他诉讼请求。一审案件受理费2800元，由曹学军负担2000元，刘春君、李霁虹共同负担800元。二审案件受理费3100元，由曹学军负担1450元，刘春君、李霁虹共同负担1650元。本院再审庭审中，曹学军陈述称，其没有参与盛强公司投资款的核对事宜，其妻子去刘春君家要账时，碰到盛强公司的人在刘春君家对账。本院再审认定的其他事实与一、二审一致。本院再审认为，本案争议的焦点是案涉两笔共10万元款项的性质是非法集资款还是民间借贷款；2015年1月10日的4万元借款是否已归还。曹学军主张案涉两笔共计10万元款项系其向刘春君出借的款项，其主要依据是刘春君向其出具的借条。刘春君不认可该两笔款项系个人借款，并提供了司法会计鉴定意见书、平舆县人民法院（2016）豫1723刑初183号刑事判决、盛强公司平舆办事处给张某出具的委托书、曹学军出具的收到抵账款4万元收条和证人张某、陈某的证言，主张该两笔款项系曹学军向盛强公司平舆办事处的投资款。司法会计鉴定意见书中盛强公司平舆办事处2014年吸收公众存款明细表载明，2014年11年18日、2014年12月18日两笔各5万元存款，存款人姓名均为“曹学军”。曹学军在2016年12月2日的一审庭审时，亦认可2015年12月17日借条上的5万元实际是2014年12月18日的借款5万元。结合在案证据和张某、陈某的证人证言，可以认定盛强公司平舆办事处2014年吸收公众存款明细表中姓名为“曹学军”的两笔共计10万元存款与2014年11月18日、2015年12月17日借条上的款项能够相互印证。该两笔共计10万元存款已被平舆县人民法院（2016）豫1723刑初183号刑事判决作为非法吸收公众存款的款项予以认定，故曹学军可以通过刑事追赃、退赔的方式主张其权利。一、二审法院认为该两笔款项属于盛强公司平舆办事处非法吸收公众存款的款项不予处理，并无不当。关于曹学军主张其于2015年1月10日向刘春君交付的4万元款项，曹学军出具的收到郑州瑞施酒店公寓抵账款4万元收条与张某关于其代表盛强公司平舆办事处向曹学军以房抵债的证言、盛强公司委托张某用郑州瑞施酒店公寓房产抵顶客户投资款的委托书等证据相印证，足以认定该4万元款项已经通过以房抵债的方式还清。综上，检察机关的抗诉理由及曹学军的申诉理由不能成立。二审部分事实认定错误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省驻马店市中级人民法院（2017）豫17民终4640号民事判决及平舆县人民法院（2017）豫1723民初1531号民事判决；二、驳回曹学军的诉讼请求。一审案件受理费3600元，二审案件受理费3100元，均由曹学军负担。本判决为终审判决。审判长  杜燕萍审判员  毛彦功审判员  李 杰二〇一九年十二月二十五日法官助理高继伟书记员张鑫鼎