广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终2390号 上诉人（本诉被告、反诉原告）：银园，女，1969年11月17日出生，仫佬族，户籍所在地广西河池市宜州区，现居住地广西河池市宜州区工商局宿舍区。 委托诉讼代理人黄光毅，广西昭义律师事务所律师。 委托诉讼代理人韦礼，广西昭义律师事务所实习律师。 被上诉人（本诉原告、反诉被告）：李洪祖，男，1987年2月20日出生，汉族，户籍所在地广西河池市宜州区，现居住地广西河池市宜州区。 上诉人银园因与被上诉人李洪祖合同纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初1437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 银园上诉请求：1、撤销广西壮族自治区河池市宜州区人民法院(2019)桂1281民初1437号民事判决书；2、改判被上诉人退还上诉人20360元；3、判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定双方所签订的《购房指标转让协议书》性质错误，双方所签订的《购房指标转让协议书》为附条件的合同。被上诉人与上诉人购买的宜州区市场开发服务中心台联小区旁的住房指标，实为上诉人定向购买的河池市宜州区市场开发服务中心与广西万越房地产开发有限公司合作开发建设的住房的指标。上诉人与被上诉人签订的《购房指标转让协议书》的第二条约定：本协议签订之日起三日内，乙方向甲方支付伍万元整定金，待甲方向开发商更换住房户主为乙方时，乙方支付剩余款项伍万元整。河池市宜州区市场开发服务中心与广西万越房地产开发有限公司签订的《土地转让协议》第九条约定：甲方（河池市宜州区市场开发服务中心）定向购买户的房屋产杈证由乙方（广西万越房地产开发有限公司）办理，契税、测量费、手续费等相关费用由购房者依照商品房购买政策的规定自行承担。河池市宜州区市场开发服务中心与广西万越房地产开发有限公司签订的《意向合作协议书》第三条第（三）款约定：项目开发运作由开发商具体负责。综上，上诉人转让给被上诉人住房的指标，其相关手续的办理依赖于第三方广西万越房地产开发有限公司的决定和具体办理。上诉人与被上诉人签订的《购房指标转让协议书》约定，待甲方向开发商更换住房户主为乙方时.乙方支付剩余款项伍万元整。由此可认定，上诉人转让给被上诉人住房的指标，约定且实际由开发商为双方更换住房户主，且被上诉人明确知道，上诉人转让给被上诉人住房的指标，其相关手续的办理依赖于第三方广西万越房地产开发有限公司的决定和具体办理。上诉人与被上诉人签订的《购房指标转让协议书》是否能顺利履行，依赖于第三方广西万越房地产开发有限公司是否同意并为双方办理更换住房户主手续。二、上诉人决定不将购买住房的指标转让给被上诉人，并非上诉人的本意，而是开发商广西万越房地产开发有限公司不予办理相关手续，导致上诉人与被上诉人的协议履行不能，上诉人不存在违约行为，被上诉人应当退还上诉人20360元。1、上诉人于2019年4月16日向河池市宜州区市场开发服务中心出具了承诺书，内容为“我是本中心退休职工银园，现在单位分配福利房，我很高兴。这是单位领导对我们职工的关怀，但我因经济困难，无能力出资购买福利房，只有亲戚李洪祖有资金来购房。由他出资金购房。我承诺，不管以后发生什么事，我的家人都决不会再来找单位要房了”。2、2019年4月16日，河池市宜州区市场开发服务中心向广西万越房地产开发有限公司出具了《购房函》，内容为“兹有我单位职工银园到你贵公司签订购房意向协议，根据他的实际情况和本人意愿，用李洪祖名字签订购房合同，请予接洽。3、上诉人于2019年4月26日向广西万越房地产开发有限公司出具了说明书，内容为“本人于2019年11月17日退休，因无资金购买，且银行不予退休人员办理借款，现将用外孙李洪袓名字签订购房合同。” 4、2019年4月9日，广西万越房地产开发有限公司向河池市宜州区市场开发服务中心出具《关于请求协助办理职工购房相关事宜的函》，该函规定：（1)通知愿意按约定优惠价购买我公司在协议地块上开发的商品房的职工，务必于2019年4月20日前缴纳购房保证金至我公司帐户。逾期30天内（含30天）交购房保证金的，按需交保证金的2%计算利息，逾期30天后不交款的，我公司视为放弃购房资格。（2)缴款人名字须为职工本人；（3)提供购房职工的工资表(册），或者编制等可以核实职工购房资质的相关材料。5、被上诉人于2019年4月23日向广西万越房地产开发有限公司交纳了6万元购房保证金，并参与抽了房号。2019年6月4日，广西万越房地产开发有限公司将该款退还给被上诉人。综上所述，上诉人为全面履行与被上诉人的协议，已全力配合积极做了相关工作，现第三方广西万越房地产开发有限公司不允许以被上诉人的名字办理相关购房手续，将被上诉人交纳的6万元购房保证金退还给被上诉人。因第三方广西万越房地产开发有限公司不同意且不为双方办理更换住房户主手续，导致双方合同履行不能，上诉人不存在违约行为。三、上诉人与被上诉人签订的《购房指标转让协议书》约定的违约金明显过高，被上诉人请求上诉人支付违约金50000元没有法律依据。虽然双方在《购房指标转让协议书》中约定“如甲方反悔不卖购房指标给乙方，则向乙方退还伍万元定金，另支付乙方伍万元的违约赔偿金。”，但是被上诉人并没有造成实际损失。《合同法》第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。 双方的签订的《购房指标转让协议书》中约定“如甲方反悔不卖购房指标给乙方，则向乙方退还伍万元定金，另支付乙方伍万元的违约赔偿金。”。此协议中的违约金具有补偿性质，适用于一方违约，一方请求损害赔偿，本案中，被上诉人并没有证据证明造成了实际的损失，请示支付违约金50000元没有法律依据。综上所述，一审法院没有查清本案的客观事实，导致对本案事实认定和法律适用的错误，为维护上诉人的合法权益，敬请二审法院查清本案事实后，依法秉公处理，支持上诉人的上诉请求。 李洪祖辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 李洪祖向一审法院起诉请求：1、判令银园支付给李洪祖违约金29640元；2、本案诉讼费由银园承担。 银园向一审法院反诉请求:1、判令李洪祖退还银园20360元；2、反诉费用由李洪祖负担。 一审法院认定事实：2015年10月25日，银园作为甲方与作为乙方的李洪祖签订《购房指标转让协议书》一份，约定银园将其在单位宜州市市场开发服务中心享有的购房指标转让给李洪祖，协议的主要内容为：“甲乙双方经友好协商，就乙方向甲方购买宜州市市场开发服务中心台联小区旁的住房指标自愿达成如下协议：一、购房指标总价拾万元整（100000.00元）。二、本协议签订之日起三日内，乙方向甲方支付伍万元整（50000.00元）定金，待甲方向开发商更换住房户主为乙方时，乙方支付剩余款项伍万元整。三、违约责任：如甲方反悔不卖购房指标给乙方，则向乙方退还伍万元定金，另支付乙方伍万元的违约赔偿金；如乙方反悔不要甲方的购房指标则伍万元定金甲方不予退还。四、本协议一式三份，望甲乙双方相互遵守。”李洪祖于当日向银园支付了50000元，银园向李洪祖出具《收条》一张，内容为：“兹收到李洪祖购房指标款订金伍万元整（50000.00元）。”另查明，根据银园所提供的《优惠购房协议书》显示，银园拟转让的购房指标所涉房屋之后为广西万越房地产开发有限公司负责开发，位于河池市宜州区市场开发服务中心台联小区旁的万越商贸鑫城小区，对河池市宜州区市场开发服务中心的职工实行优惠价，即建筑面积在140㎡以内的部分，按2380元/㎡计付，超过140㎡的部分，按照对外销售价格的95折计算，车位每个为70000元，银园所购买的房屋为2幢4楼户型一四室两厅两卫，房屋建筑面积约为140.67㎡，另购买车位一个。2019年4月23日，李洪祖依约通过其妻子苏莉娜向开发商广西万越房地产开发有限公司转账支付了购房保证金60000元，之后因购房者的名字变更问题，双方发生争议。2019年5月20日，在双方通过微信协商中，银园表示不再转让购房指标，2019年5月21日，银园通过银行向李洪祖退还了转让款50000元，并主张该款中包含了定金20000元及预付的转让款30000元，2019年5月22日，银园通过银行向李洪祖转账支付了20360元，并主张该款为赔付的订金20000元及预付的转让款30000元的占用利息360元，但是李洪祖予以否认，主张已支付的50000元均为预付的转让款，而不包含定金，2019年6月4日，万越公司退还给原告购房保证金60000元，李洪祖在协商无果诉至本院，请求判如所请。 一审法院认为，根据原告方的陈述及被告方的答辩，本案争议焦点为：1、本案双方所签订的《购房指标转让协议书》的性质应如何认定？是否已经生效？2、如协议认定合法有效？银园是否存在违约，李洪祖请求银园支付违约金29640元是否有事实和法律依据？银园反诉请求李洪祖退还20360元是否有事实和法律依据？ 1、关于双方所签订的《购房指标转让协议书》的性质认定问题。该院认为，本案《购房指标转让协议书》系双方自愿签订的，是双方真实意思表示，并未违反法律的强制性规定，合法有效，该院予以确认，应自双方当事人签字时成立并生效。《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”根据该规定，当事人对合同的效力可以约定附条件，合同自约定的条件成就时生效。但是，本案中双方在协议中并未约定有生效条件，而协议第二条关于“待甲方向开发商更换房户主为乙方时，乙方支付剩余款项伍万元。”的约定为协议履行义务的约定，并不属于附条件合同中关于合同效力的约定，故被告以此辩解协议为附条件的合同，于法无据，该院不予采纳。关于银园是否存在违约及双方的诉请是否有事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”本案双方所签订的协议已成立并生效，双方应按照诚实信用原则履行各自的义务，李洪祖已经依约支付了转让款50000元，并缴纳了购房保证金，银园应及时向开发商办理更换住房户主，但在尚未办理更换住房户主之前，其明确表示不履行合同的义务，已构成违约，李洪祖可以依约请求其承担违约责任，支付违约金50000元，李洪祖自认银园已支付了违约金20360元，该院予以确认，故对于剩余的违约金29640元，李洪祖请求银园继续支付，于法有据，该院予以支持。虽然双方在协议中约定了定金50000元，但在李洪祖支付款项之后，银园所出具的《收条》中注明的是订金，故不能以此主张适用定金罚则及定金限额的规定，且双方同时约定了违约金及定金，李洪祖亦可以选择适用违约金条款，故对于银园在本诉中关于适用定金罚则及定金限额的规定之辩解，该院不予采纳。银园现以开发商万越公司不同意变更住房户主为由主张履行不能，其不存在违约，但其未能提供充分的证据证明其主张，且即使系开发商不同意办理变更住房户主，根据合同的相对性，该责任亦在银园一方，其以此主张其不存在违约及不应支付违约金，该院不予采纳，故其请求李洪祖退还已支付的违约金20360元，于法无据，该院亦不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）银园支付给原告（反诉被告）李洪祖违约金29640元；二、驳回被告（反诉原告）银园的反诉请求。本案本诉案件受理费542元，减半收取271元，由本诉被告银园负担；反诉案件受理费309元，减半收取155元，由反诉原告银园负担。 银园、李洪祖二审期间均无提交新证据向本院提交。 经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 本院认为：购房指标是一种可期待物权，是对其房屋的可期待物权的转让。本案中，银园与李洪祖签订的《购房指标转让协议书》系双方当事人真实意思表示，我国现行法律亦没有禁止购房指标转让的明确规定，同时协议书对合同效力并未附条件，协议书第二条关于“待甲方向开发商更换住房户主为乙方时，乙方支付剩余款项伍万元”的约定，是对乙方支付合同价款期限的约定，并无更换住房户名后协议才生效的意思，故上诉人主张双方签订的《购房指标转让协议书》属附生效条件的协议无事和法律依据，在无特别约定的情况下，双方签订的《购房指标转让协议书》自双方签字时成立并生效，一审认定案涉合同有效正确。关于上诉人是否违约问题，双方协议对更换住房户主的具体时间未明确，同时李洪祖亦表明待案涉房屋所在楼盘预售的时候也可更换时，银园则认为案涉房屋所在楼盘何时办得预售证及到时是否可更换户主均无法确定，并回复不卖了，表明其已明确表示不履行合同义务，根据协议第三条：“违约责任：如甲方反悔不卖购房指标给乙方，则向乙方退还伍万元定金，另支付乙方伍万元的违约赔偿金；如乙方反悔不要甲方的购房指标则伍万元定金甲方不予退还”的约定，银园该行为已构成违约。关于违约金是否过高问题，银园不履行合同，导致被上诉人对案涉房屋的可期待物权落空，必然造成损失，同时银园也未举证真实合同约定的违约金过高，故其请求调整违约金无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，银园的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1205元，由上诉人银园负担。 本判决为终审判决。 审判长  潘嘉芳 审判员  吴利萍 审判员  黄忠任 二〇一九年十二月二十四日 书记员  韦世玉 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定基本事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。