江苏省南京市六合区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0116民初7813号原告：江苏富科思科技有限公司，住所地南京经济技术开发区恒泰路。法定代表人：陈夕顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴颖，江苏百闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹盛，江苏百闻律师事务所实习律师。被告：南京博喜医药技术有限公司，住所地南京市六合区中山科技园博富路。法定代表人：**，该公司执行董事。委托诉讼代理人：成培曦，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。原告江苏富科思科技有限公司（下简称富科思公司）与被告南京博喜医药技术有限公司（下简称博喜公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月18日公开开庭审理了本案。原告富科思公司的委托诉讼代理人吴颖、邹盛，被告博喜公司的委托诉讼代理人成培曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告富科思公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告博喜公司向原告富科思公司赔偿3434套定位球过期损失5151000元（计算方法：1500元/套*3434套=5151000元）。2、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：富科思公司与博喜公司于2013年4月3日签订《协议书》，约定博喜公司独家销售富科思公司生产的“放疗红外定位系统”产品（以下简称定位系统），定位系统的机器设备20万元/台，“红外定位球”（以下简称定位球）1500元/套。在实际履行过程中，富科思公司与博喜公司于2014年4月签订《补充协议》，双方对市场停滞期限及该期限内博喜公司提取定位球数量等事项进行了补充约定。按照《协议书》及《补充协议》的约定，富科思公司根据博喜公司实际付款数额生产了6775套定位球，博喜公司实际提取3341套，尚余3434套定位球未提取，至今存放在富科思公司仓库内。案涉3434套定位球分别于2015年4月1日、5月1日生产，有效期限为两年，已分别于2017年4月1日、5月1日过期，过期后的定位球不能在市场上进行销售，因此产生过期损失5151000元（3434套*1500元/套）。富科思公司与博喜公司签订的《协议书》及《补充协议》经（2017）苏民再318号民事判决书（以下简称318号案件）确定于2015年7月7日解除，但318号案件并未对案涉3434套定位球过期损失进行处理。富科思公司认为318号案件判决是基于定位球有效能使用情况下合同履行及违约责任的承担，判决的违约金仅参考了预期利润损失，未考虑定位球过期事实发生后新产生的成本损失。而本案系在318号案件生效后，3434套定位球已过期不能在市场上销售，且继续履行合同的反诉请求在不能得到支持的情况下，富科思公司就合同解除后清理事宜提出的赔偿损失主张，该主张未包含在318号案件中。同时，318号案件确认了博喜公司存在未按约足额提取3434套定位球的违约行为，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，博喜公司应当承担案涉3434套定位球过期损失。为维护原告的合法权益，现诉至法院。原告富科思公司针对其诉讼请求及陈述的事实和理由向本院提供下列证据：1、2013年4月3日原被告签订的《协议书》、2014年原被告签订的《补充协议》。证明被告博喜公司为原告富科思公司“放疗红外定位系统”产品的独家代理商，双方对定位系统及定位球的销售价格、销售数量及市场停滞发展期的权利义务等事项做了约定。2、江苏省高级人民法院（下简称江苏高院）出具的（2017）苏民再318号民事判决书。证明富科思公司按照博喜公司支付的款项生产了6775套定位球，博喜公司仅提取了3341套定位球，剩余3434套没有提取。3、2019年7月8日公证书。证明富科思公司仓储部中储有3534套定位球，案涉3434套定位球尚存储在富科思公司仓库中。4、2015年4月1日至2017年7月7日销售清单及增值税发票。证明案涉3434套定位球并未被销售。被告博喜公司辩称：1、原告的起诉没有请求权基础，没有合同的约定，法院判决被告承担违约责任之后，原告主张的损失客观上根本不存在。2、原告根本不存在货物损失，定位球也不存在过期的问题，在南京市中级人民法院（下简称南京中院）2016年8月16日谈话笔录中，富科思公司当庭陈述定位球没有输入编码，输入编码才开始计算有效期。即定位球输入编码确认医院才开始计算有效期，富科思公司当庭陈述3434套定位球没有上编码，有效期也没有开始，原告现在来主张过期，与其陈述不符，原告的货物损失是虚构的。3、原告在本案中主张的3434套定位球不是南京中院审理的那批货物，在该案一审中南京市栖霞区人民法院（下简称栖霞区法院）曾至原告处进行现场勘验，拍摄了该案定位球照片，照片上显示三千多套定位球并无外包装，也没有登记日期和批号，该批定位球与富科思公司于南京中院的谈话笔录说法相印证，但原告在本案中主张的货物在其提供的公证材料中显示是有外包装的，可见该批货物与栖霞区法院勘验的货物并非同一批，故原告在本案中主张的这批货物损失与被告无关。同时，在与本案有关的此前审理中，富科思公司都曾陈述3434套定位球已经销售出去一部分，依据民事诉讼法司法解释，当事人在法庭审理中的自认应当作为另案的依据。4、依据《中华人民共和国物权法》第二十三条的规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中原告并未将定位球交付给被告，货物的物权由原告享有，江苏高院和南京中院的判决均认定博喜公司不再需要提货，故这些货物仍然应当由富科思公司保管使用，其自行处置产生的损毁、灭失责任由其自负。5、假设本案的诉争定位球是318号案件中未被提取的那批，且假定该批定位球的有效期为2年，也是因原告的行为才产生了过期损失。该批定位球在2016年9月20日经南京中院判决生效时，依原告的诉状记载定位球尚处于有效期，而富科思公司又向江苏高院提起再审，该批货物于再审期间内过期，再审判决仅增加了博喜公司应承担的违约金数额，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，即使原告存在货物过期损失也是由其自身行为造成的，不得向被告另行主张赔偿。6、本案属于一事不再理的范畴。从实质上看，原告主张的货物损失就是要求收回此前法院已经判决原告退还给被告的货款，该主张无法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告博喜公司针对其答辩理由向本院提供下列证据：1、2016年8月16日南京中院庭前会议笔录。证明富科思公司陈述定位球的有效期是从输入编码、确定医院才开始起算，且此时该3000多套定位球尚未输入编码。2、栖霞区法院现场勘验照片。证明该批定位球有效期至2018年3月28日，且该批小球无外包装。3、2019年9月17日江苏省人民检察院出具的苏检民（行）监[2018]32000000253号不支持监督申请决定书。证明经江苏省人民检察院审查认为富科思公司对江苏高院（2017）苏民再318号民事判决提出的申请监督理由不成立。4、2019年5月24日（2019）苏0116民初3427号案开庭笔录。证明南京市六合区人民法院在初次审理本案时，富科思公司当庭陈述其在有效期内因销售被告未提取定位球中的448套，而当庭变更诉讼请求为要求博喜公司赔偿2986套定位球的损失。5、2016年5月9日栖霞区法院作出的（2015）栖商初字558号民事判决书、2016年9月20日南京中院作出的（2016）苏01民终5513号民事判决书。证明富科思公司与博喜公司合同纠纷系列案的审理经过及法院认定的事实。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月21日，富科思公司与博喜公司代理合同纠纷一案由栖霞区法院立案受理。该案中博喜公司为原告、反诉被告，诉求:1、解除博喜公司和富科思公司于2013年4月3日签订的《协议书》及2014年4月签订的《补充协议》；2、富科思公司返还货款595.1万元（3434*1500+4*200000）及利息（自2015年7月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；3、富科思公司返还包装费15万元及利息（自2015年7月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；4、富科思公司赔偿预期利润损失363.4万元；5、富科思公司承担本案诉讼费用。富科思公司为被告、反诉原告，请求:1、判令博喜公司继续履行协议，向富科思公司提取1台设备和3414套定位球；2、判令博喜公司向富科思公司支付违约金410万元；3、由博喜公司承担全部诉讼费用。栖霞区法院于2016年5月9日作出一审判决如下：1、解除博喜公司与富科思公司双方订立的《协议书》和《补充协议》；2、富科思公司于判决生效之日起十日内返还博喜公司设备货款80万元并支付利息；3、博喜公司于判决生效之日起三十日内向富科思公司领取质量完好的定位球3534套；4、驳回富科思公司的其他诉讼请求；5、驳回博喜公司的其他诉讼请求。博喜公司、富科思公司均上诉至南京中院，南京中院于2016年9月20日作出二审判决【（2016）苏01民终5513号民事判决书】如下：1、维持栖霞区法院（2015）栖商初字第558号民事判决第二项、第四项、第五项；2、撤销栖霞区法院（2015）栖商初字第558号民事判决第一项、第三项；3、确认富科思公司与博喜公司所签《协议书》和《补充协议》于2015年7月7日解除；4、富科思公司于判决生效之日起十日内返还博喜公司已支付定位球货款5151000元及包装费150000元，并支付利息（略）；5、博喜公司于判决生效之日起十日内向富科思公司支付违约金600750元（略）。后富科思公司不服南京中院（2016）苏01民终5513号民事判决，向江苏高院申请再审。2018年8月6日，江苏高院作出（2017）苏民再318号民事判决书，认定以下事实：第一、《协议书》和《补充协议》系约定了特定履行时间、履行范围、履行条件的买卖合同。第二、博喜公司未能按照约定足额提取最低数量的定位球，未能完成约定的最低销售任务，其行为已构成违约。第三、关于违约责任承担问题：博喜公司未能按约支付货款、按时足额提取定位球，未能按约完成相应的销售任务，其行为构成违约，且违约情节较重……博喜公司应当向富科思公司支付的违约金应当为144.15万元等。第四、博喜公司是否继续提取定位球问题：双方当事人订立的《协议书》、《补充协议》于2015年7月7日解除。合同解除后，博喜公司尚未提取的定位球，属于尚未履行部分，根据上述法律规定，应当终止履行，博喜公司不应当再继续提取。…富科思公司要求判令博喜公司继续提取定位球的再审请求，事实和法律依据均不足，本院不予支持。第五、关于定位球货款的退还问题：合同解除后，博喜公司不应当继续提取定位球。博喜公司已经支付、尚未提取的3434套定位球货款515.1万元（不含包装费15万元），富科思公司应当予以返还等。2018年8月6日，江苏高院（2017）苏民再318号民事判决书判决如下：1、维持南京中院（2016）苏01民终5513号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；2、变更南京中院（2016）苏01民终5513号民事判决第五项为：博喜公司于判决生效之日起十日内向富科思公司支付违约金138.15万元。2019年4月24日，原告富科思公司向本院提出诉讼并要求判令被告博喜公司向原告赔偿解除合同后的实际损失515.1万元。本院立案案号为：（2019）苏0116民初3427号。在该案的审理中，富科思公司当庭陈述其在案涉协议于2015年7月7日解除后的有效期内，因销售被告未提取定位球中的448套，而当庭变更诉讼请求为要求博喜公司赔偿2986套定位球的损失。2019年6月20日，本院以原告提起诉讼的事项属于重复诉讼为由作出（2019）苏0116民初3427号民事裁定书：驳回原告富科思公司的起诉。对此，富科思公司上诉后并经南京中院审理，南京中院于2019年9月11日作出（2019）苏01民终6541号民事裁定书，裁定如下：1、撤销六合区法院（2019）苏0116民初3427号民事裁定；2、本案指令六合区法院审理。2019年10月25日，本院按南京中院的上述指令，立案后继续审理本案。另查明，富科思公司因不服江苏高院（2017）苏民再318号民事判决书而向江苏省人民检察院申请监督，2019年9月17日，江苏省人民检察院出具苏检民（行）监[2018]32000000253号不支持监督申请决定书。又查明，江苏高院（2017）苏民再318号民事判决书第30页倒数第9行言明：根据富科思公司二审陈述，其库存定位球只有在向芯片植入医院编码及生产日期后才开始计算有效期，而博喜公司尚未要求提货，故库存定位球并未植入编码等信息，有效期也就尚未开始计算，富科思公司二审亦陈述其已开辟其他市场等。上述事实，有原告提供的2013年4月3日原被告签订的《协议书》、2014年原被告签订的《补充协议》、江苏高院（2017）苏民再318号民事判决书，被告提供的2016年5月9日栖霞区法院（2015）栖商初字558号民事判决书、2016年9月20日南京中院（2016）苏01民终5513号民事判决书、2019年9月17日江苏省人民检察院出具的苏检民（行）监[2018]32000000253号不支持监督申请决定书、2019年5月24日六合区法院（2019）苏0116民初3427号案开庭笔录，以及当事人的当庭陈述等为证，本院依法予以确认。本院认为，本案中原告富科思公司诉讼要求被告博喜公司赔偿解除合同后的实际损失5151000元（3434套*1500元=5151000元），其诉请的实质是因富科思公司在案涉协议解除前已生产的定位球3434套，因2018年8月6日江苏高院出具（2017）苏民再318号民事判决书确认案涉《协议书》、《补充协议》于2015年7月7日解除时，该定位球3434套已过期而不能在市场上销售，而给富科思公司带来损失。对此，本院认为，案涉协议于2015年7月7日解除之前，原告已生产的定位球3434套，已被生效法律文书确认案涉协议解除后，被告不再提取该定位球3434套。此时，原告是否存在损失、以及该损失是否因被告的过错而造成是本案的争议焦点。首先，如原告所述，其主张的损失是案涉协议解除前，其已生产的定位球3434套至江苏高院于2018年8月6日再审判决时因为过期不能销售而产生损失。对此，本院认为，根据江苏高院（2017）苏民再318号民事判决书第30页倒数第9行言明的“根据富科思公司二审陈述，其库存定位球只有在向芯片植入医院编码及生产日期后才开始计算有效期，而博喜公司尚未要求提货，故库存定位球并未植入编码等信息，有效期也就尚未开始计算，富科思公司二审亦陈述其已开辟其他市场等”内容，案涉未提取定位球有效期的开始计算时间是向定位球的芯片植入医院编码及生产日期后才开始计算有效期，由于案涉未提取的定位球并未植入编码等信息，故其有效期尚未开始计算，因此，对原告主张被告未提取的案涉定位球已经超过有效期致其不能销售并进而给其带来损失的主张，本院不予支持。其次，即使原告存在损失，该损失也不是由被告造成的。第一，案涉定位球为种类物，非特定物。本院在审理（2019）苏0116民初3427号案件中，富科思公司于2019年5月24日当庭陈述其在案涉协议解除后在有效期内自行实际销售被告未提取定位球中的448套，并当庭变更诉讼请求为要求博喜公司赔偿未提取定位球2986套的损失。该事实表明，案涉3434套定位球不是原告为被告生产的特定物。第二，即使如原告所述，案涉定位球分别于2015年4月1日、5月1日生产，有效期分别至2017年4月1日、5月1日，而南京中院于2016年9月20日作出二审判决【（2016）苏01民终5513号民事判决书】，确认富科思公司与博喜公司所签《协议书》和《补充协议》于2015年7月7日解除。此时，原告虽然向江苏高院提起再审，但原告作为定位球的生产销售单位，在定位球有效期尚有半年以上的时间内完全有能力采取措施销售案涉未提取的全部定位球，避免损失的产生和扩大。相反，原告却消极等待再审结果，放任案涉未提取定位球在再审结果出来时全部过期。此时，即使原告产生损失，被告也无过错，该损失也是由于原告没有采取适当措施所致。综上，对原告要求被告赔偿未提取3434套定位球的过期损失5151000元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告江苏富科思科技有限公司要求被告南京博喜医药技术有限公司赔偿未提取3434套定位球过期损失5151000元的诉讼请求。案件受理费47857元，保全费5000元，合计52857元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  朱 林人民陪审员  李静生人民陪审员  陈冬梅二〇一九年十二月二十五日书 记 员  毕晓辰