河南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫刑终389号原公诉机关河南省驻马店市人民检察院。上诉人（原审被告人）张勇，男，1979年10月18日出生，汉族，中专文化程度，个体户，捕前住河南省驻马店市驿城区户。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月30日被刑事拘留，2016年2月5日被逮捕。辩护人徐大利，河南成盛律师事务所律师。河南省驻马店市中级人民法院审理驻马店市人民检察院指控原审被告人张勇犯诈骗罪一案，于2017年9月4日作出（2017）豫17刑初57号刑事判决。宣判后，被告人张勇提出上诉，本院于2018年5月7日作出（2017）豫刑终533号刑事裁定，撤销原判，发回重审。驻马店市中级人民法院另行组成合议庭审理了本案，于2019年9月27日作出（2019）豫17刑初10号刑事判决。宣判后，被告人张勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，2010年1月1日至2015年11月5日，被告人张勇虚构事实，分别以投资4S店、建养老院、建医院、建厂、做生意为由，许以高息，向郭某、刘某3、张永亭、段某、丁凤芝等32人借款，支付少部分利某后，骗取郭某9.9万元；骗取刘某3274万元；骗取张永亭70万元；骗取段某485.6万元；骗取丁凤芝11万元；骗取张贺洲18.3万元；骗取杨利伟13万元；骗取郭大丽21万元；骗取李纳17.13万元；骗取晋天运210万元；骗取李金姑6万元；骗取邵某127.5万元；骗取邵某244万元；骗取宋某73.8万元；骗取臧群荣22.6万元；骗取张某256.4万元；骗取于某14.4万元；骗取陆某8.8万元；骗取邱某8.8万元；骗取邱某、邱亚丽、邱亚勤15.96万元；骗取刘伟、邱亚勤6.16万元；骗取邱亚丽7.52万元；骗取侯某89.9万元；骗取孙东亮11万元；骗取贺国志10.08万元；骗取陈某4.4万元；骗取吕艳2.2万元；骗取李德群33.5万元；骗取刘某2533万元；骗取肖某224.5万元；骗取刘某445万元；骗取王某23.4万元。张勇共计骗取钱款2398.85万元。上述犯罪事实，有下列证据证明：1.接处警登记表、抓获经过、前科证明证实，2015年11月5日9时，被害人肖某到驻马店市公安局老街分局报警称，在2014年11月至2015年7月期间张勇以开医院、养老院需要资金为借口向其骗取人民币345万元，公安机关经立案侦查，于2015年12月29日19时在驿城区六里庄一出租屋内将张勇抓获归案，经查张勇无违法犯罪记录。2.被害人肖某、郭某、段某、刘某2、侯某、张某2、刘某3等32人的陈述证实，张勇称为了投资汽车4S店、养老院、医院等项目，许以高息，向32名被害人借款，后来发现4S店是胡磊的，张勇也没有投资其所称养老院项目，经过催要，张勇支付少部分利某，2015年8、9月份张勇手机关机联系不上。3.张勇给各被害人出具的借条证明张勇向被害人借款情况。4.胡磊证言证实，胡磊2014年11月份开办的驻马店天中星驰4S店，跟张勇没有关系，当时开店前，胡磊借张勇的钱就已经还完，在2014年11月以后，胡磊和张勇之间就没有经济往来，到2015年3月18日，经胡磊和张勇算总账，胡磊还欠张勇1900万，2015年4月10日，胡磊归还该1900万，张勇给胡磊打了一张结清证明。5.胡磊提供的情况说明、张勇书写流水账单、银行业务凭证、证明、协议、借条等书证证实，胡磊与张勇之间的账务来往情况，其中2015年4月10日张勇给胡磊所打证明证实，胡磊借张勇款1900万元已还。6.银行账户交易明细证明张勇与胡磊之间、张勇与各被害人之间的银行账户转账情况。7.驻马店市永恒会计师事务所鉴定报告及补充鉴定报告证实，截至2018年09月14日，张勇共给胡磊净转款81123500元，胡磊给张勇转款及替张勇还款共计82507000元，双方转款相抵后，胡磊和王玉娇多转给张勇1383500元。8.查封财产通知书、扣押物品清单证实，案发后公安机关查封、扣押了张勇相关财产。被告人张勇到案后对以做生意、投资项目为由借上述被害人款未还的事实供认不讳，辩称所借款项都借给胡磊开办4S店使用。本案另有张勇户籍证明、驻马店同济康复医院工商登记档案、驻马店市德奥汽车销售服务有限公司工商登记档案、证人王景云、张某1、刘某1、贺某等人的证言在案证实。根据上述事实和证据，驻马店市中级人民法院认为，被告人张勇以非法占有为目的，虚构事实，许以高息，骗取他人财物2398.85万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第九条之规定，判决认定被告人张勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；查封、扣押在案的财物，依法处理后返还被害人，不足部分责令被告人张勇继续退赔。上诉人张勇上诉及其辩护人辩护提出：张勇所借款项投资给胡磊经营使用，没有隐瞒事实欺骗被害人，没有偿还被害人借款本息是因为胡磊没有及时偿还张勇借款本息，张勇没有占有被害人钱财的目的，不构成诈骗罪，构成非法吸收公众存款罪。本案是以个人名义吸收资金，用于单位生产经营活动，应属于单位犯罪。补充鉴定报告与事实不符，不能作为定案依据。张勇的犯罪数额计算错误，被害人肖某、刘某4、王某、刘某2的借款1084万元，在案发前分别与胡磊达成债权债务转移协议，相关款项由胡磊负责偿还，应予扣除；张勇借亲友张某2、宋某款和借本单位工作人员邱某、陆某、陈某、于某的借款共计281万元，不应当计算为犯罪数额；张勇欠邵某1、邵某2、孙某，是医院装修款，属于民事纠纷，不应计算为犯罪数额。张勇案发前偿还部分被害人的借款利某已经超过借款本金，被害人陈述已收利某不实。张勇犯罪行为造成的社会危害后果较小，到案后认罪悔罪，人身危险性小，请求依法改判。经本院二审审理查明的事实与原判一致。原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人张勇及其辩护人提出张勇没有隐瞒事实，没有非法占有目的，不构成诈骗犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，张勇在2010年1月至2015年11月将近六年的时间以投资汽车4S店、养老院为由，许以高息向32名被害人借款，后未按期归还仅支付部分利某，没有充分证据证明所借款项用于投资，在2015年初张勇无力支付利某的情况下，又以同样名义向多人借款，可以认定为明知没有能力归还而大量骗取资金；张勇在2015年9月曾隐匿逃避偿还资金，有多名被害人陈述手机关机，联系不上；张勇归案后供述借来的资金大部分给胡磊投资4S店，但胡磊不予认可，经过司法会计鉴定，胡磊和张勇资金往来相抵后，胡磊多转给张勇138.35万元，张勇供述的资金去向不实。综上，认定张勇构成诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人张勇及其辩护人提出本案系单位犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，张勇骗取被害人钱款，没有证据证明相关款项用于单位生产经营，本案不属单位犯罪，该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人张勇及其辩护人提出补充鉴定报告与事实不符，不能作为定案依据的上诉理由和辩护意见。经查，公安机关在侦查过程中依法委托驻马店市永恒会计师事务所进行司法会计鉴定，提供了张勇给各被害人出具的借条、被害人陈述、张勇与胡磊之间银行转账记录、相关证人证言等作为鉴定依据，该所鉴定机构和鉴定人员均具备法定的资质和条件，鉴定主体及鉴定程序合法。所作出的司法会计鉴定意见书，系根据侦查机关依法调取的上述资料作出，鉴定确有客观根据，且经庭审质证，可以作为定案的根据。上诉人张勇提出鉴定结论与事实不符的上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人张勇及其辩护人主张被害人肖某、刘某4、王某、刘某2的借款已转移给胡磊应予扣减的理由。经查，四被害人案发前向张勇催要钱款时，在张勇请求下，胡磊同意用自己开发的房产代张勇还款，与四名被害人分别签订了协议，但协议签订后，胡磊和四被害人并未实际履行，张勇骗取肖某、刘某4、王某、刘某2的款项未实际偿还，故被害人肖某、刘某4、王某、刘某2被骗数额不应从张勇犯罪数额中扣除；关于上诉人张勇及其辩护人主张被害人张某2、宋某、邱某、陆某、陈某、于某为其亲属和单位内部职工要求予以扣减的理由没有法律依据；关于上诉人张勇及其辩护人主张被害人邵某1、邵某2、孙某系装修款要求扣减的理由，经查，张勇为邵某2出具的借条和被害人邵某2的陈述可以证明张勇骗取邵某2的款项不是装修款，对于邵某1、孙东亮的款项，根据张勇给邵某1、孙东亮出具的借条和欠条以及邵某1、孙东亮的陈述，证明张勇欠邵某1、孙东亮装修款未按约定时间还款，在装修款到期后张勇又承诺给付高息向邵某1、孙东亮另外借款，张勇骗取邵某1、孙东亮的犯罪数额应当整体评价，前期所欠装修款不应扣除。综上，上诉人张勇及其辩护人提出犯罪数额计算错误，部分款项应当从犯罪数额中扣除的上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人张勇及其辩护人提出张勇案发前偿还部分被害人的借款利某已经超过借款本金，被害人陈述已收利某不实的上诉理由和辩护意见。经查，关于张勇提出采用支付现金的形式给付被害人利某部分没有证据证明，被害人亦不认可，不予认定；关于张勇提出采用转账形式给付利某部分，根据公安机关调取的张勇银行账户交易记录，在张勇给被害人出具借条之前的转账记录不予扣减，在张勇出具借条之后向被害人转账的，原审根据有利于被告人的原则已从犯罪数额中扣除，原审判决认定各被害人被骗取数额准确，该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人张勇及其辩护人提出社会危害性较小，到案后认罪悔罪，人身危险性小，请求依法改判的上诉理由和辩护意见。经查，原判在量刑时已充分考虑张勇的犯罪性质、数额，认罪、悔罪态度等因素，张勇及其辩护人请求再予从轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立。本院认为，上诉人张勇以非法占有为目的，虚构事实，许以高息，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张勇的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘志高审判员  朱 虹审判员  闫 冬二〇一九年十二月十六日书记员  晁红阳