福建省泉州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)闽05刑终1387号抗诉机关惠安县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭妙红，女，1972年7月26日出生于福建省惠安县，回族，小学文化，务工，家住福建省泉州台商投资区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年10月11日被抓获，同月12日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年11月16日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。辩护人蔡红、张云兰，北京市京师（泉州）律师事务所律师。惠安县人民法院审理被告人郭妙红犯非法经营罪一案，于2019年7月30日作出（2019）闽0521刑初447号刑事判决。宣判后，惠安县人民检察院提出抗诉。原审被告人郭妙红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月28日公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派检察员陈辉等2人出庭履行职务，上诉人郭妙红及其辩护人蔡红、张云兰到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论作出决定。现已审理终结。原判认定，2017年8月至2018年10月11日间，被告人郭妙红与郭银平（另案处理）经事先约定，郭妙红通过微信、电话等方式向彩民郭某8、郭某9、郭某11、郭某21（均已被行政处罚）等人非法销售“六合彩”后，将每一期销售情况通过电话或微信报给郭银平，郭银平根据“六合彩”的开奖情况与郭妙红结算赔付金额并支付抽成。郭妙红从中获取特码项目（1-49）销售金额12%的抽成及1-2倍的中奖赔率差。2018年10月11日，被告人郭妙红在泉州台商投资区家中被公安民警抓获，归案后如实供述犯罪事实。公安机关从被告人郭妙红处提取到记录销售“六合彩”情况的“绿皮”记账本2本、“便用签”记账本2本、“记工簿”记账本1本、“进口香型高级信纸”记账本1本、“白皮”记账本3本及“六合彩”参考资料2本、华为手机1部。经惠安永信会计师事务所鉴定，被告人郭妙红用于记录彩民直接投注情况的两本“绿皮”记账本共记录销售“六合彩”102期，销售金额合计604164元，其中特码项目销售金额为459868元。郭妙红从中非法获利55184.16元。审理期间，被告人郭妙红通过家属向法院退出违法所得55184.16元。上述事实，有原公诉机关提供，并经原审庭审质证、认证的以下证据证实：1.证人郭某1、郭某2、郭某3、郭某4、王某、郭某5、郭某6、郭某7、郭某8、郭某9、郭某10、郭某11、谢某、郭某12、郭某13、郭某14、杨某、曾某、郭某15、郭某16、郭某17、郭某18、郭某19、郭某20、郭某21的证言，证实他们向郭妙红购买“六合彩”的情况。2.同案人郭银平的供述，供认2017年8月间，其知道表姐郭妙红有接受他人“六合彩”投注，就让她将每期从下家收到的“六合彩”投注汇总报给其，其给她12%的佣金。之后，郭妙红每期开奖前都会将她收到的投注情况汇总报来，其自己吃掉。其有在赌博网站上赌博，郭妙红报来的码中有一些其觉得开的概率比较大的，就会下注到电脑网盘里，有一些开的概率较小的，也会下注一部分在网盘里，但不一定每期都有赌。开奖后，其和郭妙红会通过现金和微信转账方式进行结算。知道郭妙红被抓后，其就将作案用的电脑和手机丢进了海里。3.辨认笔录及照片，证实经被告人郭妙红与同案人郭银平互相辨认确认。经被告人郭妙红辨认指认销售“六合彩”作案地点。经彩民郭某2、郭某4、郭某1、郭某8等人辨认确认被告人郭妙红。4.微信聊天记录截图，证实彩民郭某1、郭某10、郭某5、郭某7、王某、郭某4、郭某3通过微信向被告人郭妙红购买“六合彩”的情况及被告人郭妙红通过微信向同案人郭银平报送“六合彩”销售情况并用微信转账方式进行结算的事实。5.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关从被告人郭妙红处扣押到账本等物品的情况。6.账本复印件，证实被告人郭妙红销售“六合彩”的情况。7.司法鉴定意见书，证实经惠安永信会计师事务所鉴定，被告人郭妙红处查获的两本“绿皮”账本记录其销售“六合彩”共计102期，投注金额共604164元。8.受立案材料，证实本案案件来源及受立案情况。9.户籍证明，证实被告人郭妙红基本身份情况及犯罪时已达刑事责任年龄。10.到案经过说明，证实被告人郭妙红被抓获过程。11.行政处罚决定书，证实彩民郭某8、郭某11、郭某21等人被行政处罚情况。12.票据，证实被告人郭妙红通过家属向法院退出违法所得55184.16元的事实。13.被告人郭妙红在侦查阶段的供述在案，供认上述犯罪事实。原判认为，被告人郭妙红伙同他人违反国家规定，未经批准销售地下“六合彩”，属于非法销售彩票行为，经营额达604164元，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，系共同犯罪，且情节特别严重。公诉机关指控被告人郭妙红犯开设赌场罪，与查明的事实和法律规定不符，应予变更。被告人郭妙红归案后如实供述主要犯罪事实，且当庭表示自愿认罪，可从轻处罚。被告人郭妙红已退出违法所得，可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人郭妙红犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。二、被告人郭妙红退出的违法所得人民币55184.16元，予以没收，上缴国库。三、扣押在案的作案工具“六合彩”记账本9本、“六合彩”参考资料2本、华为手机1部(未随案移送)，予以没收，由扣押机关泉州市公安局台商投资分局依法处理。抗诉机关提出，原审判决适用法律及认定罪名错误，第一，本案不属于非法发售彩票的情形。上诉人郭妙红是在每期“六合彩”开奖前，接受他人投注竞猜，并根据竞猜的结果，在庄家郭银平与参赌者之间进行非法结算，非法所得也归赢家所有，其行为是借助“六合彩”的中奖信息，为个人赌博提供一个获取非法所得的平台，不是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》）规定的“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的非法经营行为。首先，构成非法经营罪的前提是“经营行为”是法律所允许，但行为人违反国家规定实施该行为。而“六合彩”在内地是禁止销售、发行的，不属于解释规定的“彩票”范围，不存在非法经营彩票的情形。其次，其没有利用“彩票”这一物质载体，不具备非法销售彩票干扰正常的彩票市场秩序的特征。再次，其利用他人发行的“六合彩”，自己以另种方式非法牟利，实际上与香港“六合彩”经营机构之间并不存在任何关联，其非法所得也不上缴香港马会，与通过竞猜某场球赛最终的比分确定输赢的赌球行为，在本质上没有什么差别。第二，本案认定为开设赌场罪，符合刑法的相关规定。本案符合开设赌场罪的构成要件，首先，从犯罪客体上看，因我国内地法律严禁赌博，不存在合法的赌博经营服务，也不存在合法的赌博交易市场秩序，郭妙红等人长期接受他人投注竞猜，不是扰乱市场秩序的非法经营活动，而是侵害了正常的社会管理秩序。其次，从犯罪客观方面来看，郭妙红等人是借用“六合彩”的开奖信息作为评判输赢的标准，其本人获利的来源包括特码项目投注款12%的抽成、上线郭银平和参赌者1至2倍的中奖赔率差，这些只是借助运气、技巧等因素来获利，而不是靠彩票所需的返奖、发行销售费用等进行获利。再次，本案具备“赌场”的特征。郭妙红接受下线的投注、向上线的报码都是通过电话或微信。赌博的游戏规则系依据“六合彩”的中奖信息，赔率由郭银平、郭妙红确定，且历时一年多，接受投注达102期，参赌人数至少42人，已具备赌场的稳定性、规则性、控制性的特征，既犯了开设赌场罪，又犯了赌博罪，属于想象竞合，由于刑法对于开设赌场罪的处罚要重于赌博罪，因此，应对郭妙红以开设赌场罪定罪处罚。第三，本案评价为开设赌场罪，体现刑法的罪刑相适应。郭妙红在线下接受“六合彩”投注的行为，与网络赌博中利用代理账号接受投注的代理型开设赌场行为，都是通过接受投注然后上报的模式，实现庄家与参赌者的联系，本质并无区别，前者的行为模式决定其所造成的影响范围有限，而后者可以通过设置下级账号，不断发展下家，前者的危害性低于后者。非法经营罪的法定刑重于开设赌场罪，若后者以开设赌场罪定性，前者以非法经营罪定性，会出现同种性质，危害性更小的行为，被科以更严厉的刑罚，不符合“罪刑相适应”原则。郭妙红涉案金额604164元，以非法经营罪定性，法定刑在五年以上有期徒刑，以开设赌场罪定性，法定刑在三年以上有期徒刑。郭妙红具有坦白、退出违法所得等法定、酌定从轻处罚情节，原判以非法经营罪判处其有期徒刑五年，显然造成“罪刑不相适应”。原判系适用法律错误，认定罪名不正确，导致量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。泉州市人民检察院出庭检察员关于支持抗诉的意见与抗诉机关的意见一致。同时提出，郭妙红的行为符合开设赌场罪持续性、稳定性和规模性的特点，虽然没有实体的赌博场所和用具，但随着互联网、电信产业的发展，赌场已不限于传统的实际场所，虚拟场所如果符合传统赌场的特征，亦应评价为“赌场”，因此，本案应认定构成开设赌场罪。虽然郭妙红并未利用互联网开设赌场而是线下接受投注，与网上开设赌场犯罪在本质上并无区别，但前者的行为模式决定其所造成的影响范围较为有限，后者却具有随投随赌，传播范围更广，社会危害性更大的特点。一审判决导致社会危害性较小的行为反被处以更重的刑罚，不符合罪刑相适应原则。关于上诉人郭妙红提出的其在共同犯罪中不起主要作用的意见。经查，郭妙红通过微信、电话或面对面的方式在“六合彩”开奖前接受下线投注，再将投注情况报给上线郭银平，郭银平根据中奖信息进行结算，若下线赌赢则由郭妙红支付中奖金额，若赌输则由郭妙红将下线投注金额支付给郭银平。郭妙红直接参与接受参赌人员投注并具体操作赌博输赢金额的支付，是整个赌博活动不可或缺的重要环节，与其上线郭银平的作用基本相当，并非仅起次要或辅助作用，依法不能认定为从犯。原判认定事实清楚，但适用法律错误，认定罪名有误导致量刑不当。建议二审法院依法改判。上诉人郭妙红诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。第一，原判认定其在共同犯罪中起主要作用属于认定事实错误，本案中其接受参赌人员投注，若参赌人员上报的码数中奖，上家郭银平将中奖的金额拿给其，由其转交下家。其在整个过程中是充当中间人的角色，其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，原判认定其与参赌人员单独结算错误。第二，其行为不符合非法经营罪的构成要件，原判适用法律错误。在本案中，其通过电话、微信接单的方式接受下家投注，投注的资金汇总给郭银平，郭银平再到赌博网站上投注。其只是借用香港“六合彩”的开奖结果作为评判输赢的标准，与下家进行对赌，其行为不属于发行彩票的行为。非法经营罪的犯罪客体是国家的市场秩序，但本案中，其接受下家投注的行为侵犯的是社会管理秩序，其接受投注的范围有限，并不会对国家的市场秩序、彩票市场秩序造成影响，其行为不会侵犯非法经营罪的客体。第三，其行为更加符合“聚众赌博”的犯罪构成，以赌博罪定罪处罚更符合罪责相适应的原则。其对郭银平在赌博网站上下注的行为并不知情，其只是在上家郭银平和下家之间进行联系，介绍人员进行赌博，向上家抽取一定的佣金，其接受下注的范围有限，以赌博罪对其定罪处罚更符合罪责刑相适应的原则。综上，一审认定罪名错误，适用法律错误，请求二审法院对其改判以赌博罪定罪处罚。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。经审理查明，原审判决认定上诉人郭妙红的犯罪事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，可予以确认。关于上诉人郭妙红的行为是构成何种犯罪的问题。经查，上诉人郭妙红向他人销售“六合彩”，并将每一期销售情况通过电话或微信报给郭银平，然后根据“六合彩”的开奖情况与郭银平结算赔付金额及抽成，其本质上是借助“六合彩”的中奖信息揽注猜码赌输赢，庄家与投注者之间的关系是一种赌博关系，侵害了正常的社会管理秩序，而非国家彩票管理制度或彩票经营秩序，不构成非法经营罪。郭妙红接受下线投注的赔率由郭银平、郭妙红确定，接受投注达102期，参赌人数至少42人，历时一年多，情节严重，其行为具备了开设赌场罪关于规模较大、持续时间较长、行为人对赌场控制力较大、赌博场所或组织人员固定的特征，应以开设赌场罪定罪处罚。抗诉机关及出庭检察员的意见成立，予以采纳。本案经本院审判委员会讨论认为，上诉人郭妙红利用地下“六合彩”特码组织竞猜对赌活动，扰乱社会管理秩序，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。上诉人郭妙红归案后如实供述主要犯罪事实，且当庭表示自愿认罪，可从轻处罚。上诉人郭妙红已退出违法所得，可酌情从轻处罚。上诉人郭妙红直接接受参赌人员投注并与参赌人员单独结算，其行为在共同犯罪中起主要作用，不应认定为从犯。抗诉机关及出庭检察员的意见成立，予以采纳。上诉人郭妙红及其辩护人的诉辩意见中成立的部分予以采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，认定的罪名有误，导致量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持福建省惠安县人民法院（2019）闽0521刑初447号刑事判决第二项、第三项。二、撤销福建省惠安县人民法院（2019）闽0521刑初447号刑事判决第一项。三、上诉人郭妙红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月11日起至2021年10月10日止。罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  董耿瑜审判员  陈大银审判员  张兴裕二〇一九年十二月二十五日书记员  庄巧毅附本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。1-