安徽省淮北市相山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0603民初1189号 原告：安徽常青建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区。 法定代表人：胡国春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周勇，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：高立胜，安徽启宇律师事务所律师。 被告：淮北新兴实业有限责任公司，住所地安徽省淮北市相山区。 法定代表人：吴金城，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：陈允节，安徽淮信律师事务所律师。 原告安徽常青建设集团有限公司（以下简称常青公司）与被告淮北新兴实业有限责任公司（以下简称新兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月19日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告常青公司的委托诉讼代理人高立胜，被告新兴公司的委托诉讼代理人陈允节到庭参加诉讼。在审理过程中，根据常青公司的申请，本院依法委托鉴定机构对涉案工程价款进行鉴定。本案现已审理终结。 常青公司向本院提出诉讼请求：1.判令新兴公司立即给付常青公司基坑支护工程款4494352.03元及利息1671898.96元（以4494352.03元为基数，按照月利率2%，自2016年3月6日暂算至2017年9月16日计558天，之后继续支付利息至清偿完毕之日），计6166250.99元；2.判令对诉讼请求第1项新兴公司应付款项，常青公司就***住宅楼及1＃地下车库折价或者拍卖的价款优先受偿；3.诉讼等费用由新兴公司承担。讼过程中，常青公司向本院申请增加诉讼请求，增加后的诉讼请求变更为：1.判令新兴公司立即给付常青公司基坑支护工程款4494352.03元及利息1671898.96元（以4494352.03元为基数，按照月利率2%，自2016年3月6日暂算至2017年9月16日计558天，之后继续支付利息至清偿完毕之日），计6166250.99元；2.判令对诉讼请求第1项新兴公司应付款项，常青公司就***住宅楼及1＃地下车库折价或者拍卖的价款优先受偿；3.新兴公司向常青公司返还保证金80万元，支付利息10.4万元（以80万元为基数，年利率6%，自2016年2月6日暂算至2018年4月6日计26个月，之后至清偿完毕之日新兴公司仍应按年利率6%向常青公司支付利息），计90.4万元；4.新兴公司赔偿常青公司工程看管费46800元（每月1800元，自2016年2月暂算至2018年4月计26个月，之后至看管结束仍应按每月1800元赔偿常青公司看管费损失）；5.诉讼等费用由新兴公司承担。事实和理由：经招标投标，2013年2月7日，常青公司中标，2013年4月28日，双方签订建设工程施工合同，新兴公司将位于淮北市相山区湖路东侧，淮北煤矿棚户区改造项目***住宅楼及1＃地下车库工程发包给常青公司施工。合同通用条款第33.3条款及专用条款第35.1条款约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任”。2013年7月12日，双方又签订基坑支护施工补充合同，新兴公司将***住宅楼及1＃地下车库基坑支护工程发包给常青公司施工，并约定争议向淮北市相山区人民法院起诉。常青公司施工的工程于2015年8月21日进行竣工初验，非因常青公司原因致无法组织工程竣工验收，双方同意对常青公司实施工程办理最终决算。2016年2月5日，新兴公司收到常青公司***住宅楼及1＃地下车库工程竣工结算书原件，其中***住宅楼及1＃地下车库基坑支护工程款为4494352.03元。新兴公司未履行支付工程款义务。常青公司为维护自身合法权益，现提起诉讼，请依法处理。2016年2月5日，新兴公司签收***住宅楼及1＃地下车库工程施工结算书原件，一直未予答复。因本案工程新兴公司收常青公司保证金400万元，返还320万元，其余80万元应返还常青公司，并自2016年2月6日起至清偿完毕之日止按年利率6%向常青公司赔偿利息损失。自2013年3月，周某受聘于常青公司在淮北煤矿棚户区改造项目***住宅楼及1＃地下车库工程项目部担任门卫，每月工资1800元，自2016年2月起至看管结束，新兴公司应按每月1800元赔偿常青公司看管费损失。 新兴公司辩称，常青公司说的内容不符合事实。涉案合同违反招标投标法，是无效合同，涉案工程至今未进行验收，未能交付使用，未进行结算。常青公司主张涉案工程款4494352.03元及利息，无事实依据，在原来的仲裁案件中，新兴公司已支付的38773009.80元已经包含上述款项，合同约定的价格是400万元。常青公司要求工程优先受偿权已经超出法定期限；常青公司要求返还保证金80万元不属于本案的受案范围，这应该属于原来仲裁案件中；常青公司要求支付看管费无法律依据，因为工程至今未交付，不应由新兴公司承担该笔费用。常青公司的部分诉讼请求超出本案的受理范围，应依法予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。常青公司提交的安徽省建设工程招标中标通知书、建设工程施工合同、基坑支护施工补充合同、竣工初验会议签到表、2015年8月27日报告、2015年9月28日报告、付款凭证、周某工资考勤表及情况说明、客户明细账、仲裁裁决书、***住宅楼及1#地下车库工程招标文件和本院委托安徽皖申工程项目管理有限公司出具的鉴定意见书及鉴定费收据具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以确认并在卷佐证。常青公司提交的竣工结算书、建筑安装工程（结）算表封面、新兴小区工程（结算）造价汇总表均系其单方制作，新兴公司不予认可，故本院不予采信。另有常青公司提交的照片，因无法达到其证明目的，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年，新兴公司对淮北煤矿棚户区改造项目-***住宅楼及1＃地下车库工程进行了招标，招标文件规定：按照淮北市招标管理部门相关规定，本次招标的履约保证金由中标人从本单位基本账户缴纳中标价（不含预留金）的10%至招标人账户，公示期满后，七个工作日内，足额交至招标人账户，否则取消其中标资格，淮北市招标采购管理局对履约保证金缴存情况实施监督；履约保证金的退还采用按比例退还方式，最高退还至履约保证金的80%（无息），余款在工程竣工验收合格后退还（无息）。经招标投标程序后，常青公司中标，2013年4月13日，常青公司按招标文件规定向新兴公司缴纳履约保证金400万元。2013年4月28日，常青公司与新兴公司签订建设工程施工合同，约定新兴公司将位于淮北市马庄路南侧、南湖路东侧的淮北煤矿棚户区***住宅楼及1＃地下车库工程发包给常青公司施工，且招标文件为该合同的组成部分。合同履行过程中，新兴公司陆续退还320万元，尚欠80万元履约保证金未退还。诉讼中，新兴公司明确表明同意上述保证金返还在本案中一并解决。 2013年7月28日，甲方（发包方）新兴公司与乙方（承包方）常青公司签订基坑支护施工补充合同，该合同约定：工程名称为淮北煤矿棚户区改造项目***住宅楼及1#地下车库基坑支护工程；工程范围为设计图纸及经市专家评审批准基坑支护方案范围内的基坑支护工程内容；全部工程造价暂定为400万元；乙方应按施工图纸、已通过评审的支护方案进行施工；乙方提出的工程变更，经甲方认可后根据设计图纸按实结算，由于乙方原因造成的变更其费用由乙方承担；若施工过程中出现异常情况，应及时通知甲方协商解决，及时办理各种现场签证，并注明时间、部位和工程量，否则一切后果由乙方承担；工程施工进度完成100%时，工程竣工验收合格后7天内乙方根据合同、签证作出结算上报甲方，结算审计完后，在乙方提交完整齐全、符合要求的工程资料（包括竣工图）一式贰份后，甲方付款方式按（建设工程施工合同）有关工程进度款支付条款执行；甲方提供施工单位***住宅楼及1#地下车库基坑支护工程的电子版全套图纸、已通过评审的支护方案一份，甲方进行支护方案交底；本工程包工包料，工程量以图纸设计量加现场施工鉴证为准，执行《全国统一建筑工程基础定额2000年安徽省综合估价表》、《全国统一安装工程预算定额2000年安徽省单位估价表》、1999年《全国统一建筑基础定额安徽省装饰工程综合估价表》、《2003年安徽省补充定额》及其配套的费用定额；工资单价执行现行工资单价（按政府出台的工资调整文件及新政策执行）材料价格执行淮北当月信息价格，并执行淮北矿业集团及新兴公司有关建设工程结算规定；本合同的工程量是以甲乙双方共同校定后作为最终结算的依据；如甲方提供的图纸和说明书与实际不符，按实际签证结算；税金、定编费由乙方承担；甲方提供水、电源，乙方自设水、电表，费用由乙方负责，其费用按实扣除等内容。合同签订后，常青公司组织人员进行施工。2015年8月21日，常青公司、新兴公司、监理单位、设计单位等对涉案工程进行竣工初验，后因故无法组织竣工验收。常青公司与新兴公司亦未对涉案工程进行结算。现常青公司诉至本院，要求新兴公司支付工程款、退还保证金等。 在审理过程中，根据常青公司的申请，本院委托安徽皖申工程项目管理有限公司对***楼及1#地下车库基坑支护工程造价进行司法鉴定，该公司出具鉴定意见书。鉴定意见如下：根据现有送鉴资料及鉴定意见书中特殊情况说明相关内容，***楼及1#地下车库基坑支护工程不含争议部分造价为2574076.05元、争议部分造价为112718.64元。关于鉴定中不确定情况及争议问题说明：管井降水工程，常青公司主张该工程实际进行了管井降水，产生了抽水台班，新兴公司主张该工程大口径φ600井点属于降、排水费，包含在施工组织措施费中，与基坑支护无关；鉴于双方存在争议，将该项单独列入争议内容；该工程基坑图纸中设计了管井降水的做法，但具体该项是否属于本案涉及的基坑支护内容鉴于当前资料无法确定，我方根据图纸计算大口径管井的安拆费共112718.64元（未含降水台班费）列入争议内容，供法院参考。常青公司为此支出鉴定费32900元。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，新兴公司与常青公司签订基坑支护补充合同，将淮北煤矿棚户区改造项目-***住宅楼及1#地下车库基坑支护工程发包给常青公司施工，因涉案工程必须进行招标而未招标，违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方之间签订的基坑支护补充合同无效。虽然合同无效，但常青公司对涉案工程进行了施工，故常青公司有权要求新兴公司支付工程款。 关于欠付工程款的数额。经本院委托鉴定，***楼及1#地下车库基坑支护工程不含争议部分造价为2574076.05元、争议部分造价为112718.64元。对于争议部分即管井降水部分，鉴于双方存在争议，且常青公司未能举证证明该部分工程属于本案涉及的基坑支护内容，故对于争议部分造价112718.64元，本院不予认定。据此，新兴公司应付工程款为2574076.05元。新兴公司辩称其已向常青公司支付的工程款38773009.80元包含上述工程款，因新兴公司已付款项已在其与常青公司仲裁案件中予以扣除，本院不再重复计算。故常青公司要求新兴公司支付工程款2574076.05元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，常青公司与新兴公司对欠付工程款的利息计付标准没有约定，且涉案工程未交付，工程价款也未结算，应付款时间为起诉之日即2017年9月20日。故常青公司有权主张新兴公司支付自2017年9月20日起至欠付工程款付清之日止的逾期付款利息，其中自2017年9月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至欠款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于看管费损失。常青公司主张新兴公司赔偿自2016年2月份起至看管结束的看管费损失，但该费用并非常青公司支出的必要费用，故其该项诉讼请求，缺少事实和法律依据，本院不予支持。 关于优先受偿。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”涉案工程系基坑支护工程，按照该工程的性质不宜折价、拍卖，故常青公司要求就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，本院不予支持。 关于履行保证金。双方约定履约保证金的退还采用按比例退还方式，最高退还至履约保证金的80%（无息），余款在工程竣工验收合格后退还（无息）。现涉案工程已经竣工初验，因新兴公司尚欠常青公司80万元履约保证金未退还。双方均同意在本案中一并处理，符合法律规定，故常青公司主张新兴公司退还保证金80万元，本院予以支持。因双方约定保证金无息退还，故常青公司关于保证金利息的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、淮北新兴实业有限责任公司于本判决生效后十五日内给付安徽常青建设集团有限公司工程款2574076.05元及利息（自2017年9月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至欠款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、淮北新兴实业有限责任公司于本判决生效后十五日内退还安徽常青建设集团有限公司履约保证金80万元； 三、驳回安徽常青建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费61619元，由安徽常青建设集团有限公司负担32407元，淮北新兴实业有限责任公司负担29212元；鉴定费32900元，由安徽常青建设集团有限公司负担14900元，淮北新兴实业有限责任公司负担18000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。 审 判 长  董敬敬 人民陪审员  陈桂荣 人民陪审员  张 芳 二〇一九年十二月二十日 书 记 员  郭 晶 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。