福建省福鼎市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0982刑初437号 公诉机关福建省福鼎市人民检察院。 被告人欧扬赛，男，1974年1月24日出生于浙江省泰顺县，汉族，小学文化，无业，户籍地及住所地浙江省温州市泰顺县。因涉嫌故意毁坏财物罪于2019年4月25日被福鼎市公安局刑事拘留，同年5月17日被取保候审。同年10月17日，经本院决定，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。 辩护人李承旺，福建瑞佑律师事务所律师。 辩护人叶振建，福建鼎平律师事务所律师。 福建省福鼎市人民检察院以鼎检生刑诉﹝2019﹞11号起诉书指控被告人欧扬赛犯非法占用农用地罪、滥伐林木罪，于2019年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。福鼎市人民检察院指派检察员叶峰出庭支持公诉，被告人欧扬赛及其辩护人李承旺、叶振建到庭参加诉讼。现已审理终结。 福建省福鼎市人民检察院指控：1.非法占用农用地。2018年5月，被告人欧扬赛在明知福鼎市岭未办理用地审批手续的情况下，仍接受苏炳仙（另案处理）雇佣，指使他人驾驶挖掘机进行施工作业，非法占用里湾林场等他人林地建设农村机耕道，从中非法获利人民币（币种下同）22000元。经鉴定，涉案道路拓改建共占用生态林7.5711亩。2.滥伐林木。2015年6月至2016年12月间，被告人欧扬赛在明知涉案山场未办理林木采伐许可证的情况下，仍分别接受自称山场主李永食、林启瑞、李承月（均另案处理）的雇佣，先后三次指使他人驾驶挖掘机帮助李永食等人对涉案山场林木进行滥伐，从中非法获利共11600元。经鉴定，涉案山场被滥伐林木蓄积量共计67.1375立方米。 针对上述指控的犯罪事实，公诉机关向法庭出示了证人钟某、洪某、何某、李某、雷某、苏某证言，同案犯苏炳文、苏炳仙、李永食、林启瑞、李永泰、李承月、吴裕清供述，福鼎市叠石乡杨梅溪村委会出具的情况说明，扣押决定书、扣押清单，辨认笔录，现场勘验笔录及现场勘验示意图、照片，福建森生司法鉴定所闽森司鉴（2019）物鉴字第16号司法鉴定意见书，福建省福鼎市人民法院（2017）闽0982刑初365号、（2018）闽0982刑初369号、（2018）闽0982刑初459号刑事判决书，福鼎市林业局出具的情况说明，福建森生司法鉴定所闽森司鉴（2017）物鉴字第13号、15号、21号、22号林业物证司法鉴定意见书，户籍证明，福鼎市公安局出具的到案经过，查询违法犯罪记录情况说明，被告人欧扬赛的供述和辩解等证据。据此，公诉机关认为，被告人欧扬赛违反土地管理法规，在明知未办理用地审批手续的情况下，接受他人雇佣并指使他人采取挖掘作为方式非法对林地进行整理、占用，改变林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏；且明知他人未办理林木采伐许可证的情况下，仍接受雇佣并指使他人采取挖掘作业方式对林木进行滥伐，数量较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十五条第二款、第二十五条第一款、第六十九条的规定，应当以非法占用农用地罪、滥伐林木罪对其数罪并罚。 被告人欧扬赛辩解其不明知雇主是否有办理审批手续。 其辩护人辩护认为：1.公诉机关起诉非法占用农用地一节，因没有改变土地农用性质，被告人欧扬赛不构成非法占用农用地罪。首先，被告人欧扬赛及村民们拓宽农村道路，根据国家标准，该道路仍然属于农用地，未改变土地用途。其次，起诉书认定的占用土地的亩数错误。根据宁德山水公司的测绘：拓宽后的道路占地为9亩，而根据被告人供述和证人的陈述，是在旧路上拓宽而成，原来3米，拓宽到现在5米，因此，按此平均数来计算也达不到5亩。第三，被告人欧扬赛主观没有非法占用农用地之故意。被告人欧扬赛只是提供挖掘机和师傅，没有实际操作挖掘机，客观上占用农用地对被告人欧扬赛没有任何意义，其不是该村村民，无需通行该路段。2.本案被告人欧扬赛不构成滥伐林木罪，且认定林木蓄积量67.1375立方米错误。首先，根据我国相关法律规定，滥伐林木的一个前提必须林木所有权属于砍伐者所有或管理的，而本案林木所有人和管理人不是欧扬赛，也不是雇主所有或管理的。其次，雇主李永食、林启瑞、李承月等人行为均被以破坏他人财物罪定罪量刑，受雇人与雇主系同一事件的行为人，可是定罪量刑上却不同罪名，变成对同一事件同一行为作出不同性质的法律评价。更何况被告人欧扬赛只是提供挖掘机和师傅，没有实际操作挖掘机，行为具有从属性。第三，本案认定的蓄积量为67.1375立方米有误，计算方式错误且应扣除李永食一案中别人挖掘的部分。3.被告人欧扬赛提供挖掘机和师傅，没有实际参与具体行为的实施，其行为不构成犯罪。首先，在民间提供挖掘机和师傅的一方与需要挖掘机和师傅的一方是租赁关系，双方是按时间计算价格，不是严格民法意义上的雇主雇工，被告人欧扬赛提供的挖掘机和师傅也是按照时间计算价格。其次，被告人欧扬赛没有义务审查施工方的手续，是否有林业行政主管部门申请批准并核发采伐许可证，或者道路工程经过政府批准施工，这是施工方的责任与义务，不是出租方的责任与义务。对此出租方没有义务审查施工方的合法性。第三，具体实施行为是施工方和挖掘机师傅，不应当无限的追责到挖掘机主人。 经审理查明： 一、非法占用农用地犯罪事实 2018年5月，苏炳仙（另案处理）等人为拓宽福鼎市叠石乡杨梅溪村“磨石坑”至东北岭自然村的机耕道（未经审批）而雇佣被告人欧扬赛，被告人欧扬赛接受雇佣后指派他人驾驶挖掘机挖掘机耕道及路边的林木，非法占用林地，造成林地原有的植被严重毁坏，从中非法获利22,000元。经司法鉴定，涉案道路拓改建共占用生态林7.5711亩，采伐林木829株，蓄积量21.6868立方米。2019年5月24日，福鼎市公安局从被告人欧扬赛处扣押得赃款22,000元。 上述事实，有如下由公诉机关提供并经庭审举证、质证的证据予以证实： 1.福鼎市林业局出具的情况说明，证明2017年1月1日至2018年12月31日，福鼎市林业局未对福鼎市叠石乡杨梅溪村东北岭山场、里湾林场林木采伐予以许可审批。 2.福鼎市叠石乡杨梅溪村委会出具的情况说明，证明叠石乡杨梅溪村东北岭山场新修建道路被破坏林地涉及杨梅溪村01大班050小班，山场权属归杨梅溪村集体所有，林地上的林木为东北岭自然村村民早年栽种。 3.扣押决定书、扣押清单,证明2019年5月24日，福鼎市公安局从被告人欧扬赛处扣押得22,000元。 4.证人苏某的证言，证明2018年清明节后，苏炳仙雇佣欧扬赛挖掘机挖掘、拓宽东北岭自然村农村机耕道的事实。 5.同案犯苏炳文、苏炳仙供述及辨认笔录，证明2018年5月间，苏炳仙雇佣欧扬赛挖掘机对杨梅溪村东北岭山场进行施工修路，欧扬赛在施工当天和最后一天均有到现场，欧扬赛未要求其提供相关审批手续，并辨认出本案被告人欧扬赛就是其雇佣的挖掘机师傅的事实。 6.被告人欧扬赛的供述和辩解，证实2018年5月，其受苏炳仙雇佣对杨梅溪村东北岭山场道路拓建，其对杨梅溪村情况熟悉，其并未要求对方提供林木采伐、占用土地等手续。 7.现场勘验笔录及现场勘验示意图、照片，证明2019年4月12日，福鼎市公安局森林分局民警在巡查中发现，福鼎市叠石乡杨梅溪村坪路下自然村往杨梅溪村公路约300米处左侧山场，新修建的道路长约1200米，宽4-7米，路面为土石结构；经测定，现场分别位于杨梅××班050小班和里湾林场的01大班060、070、806、808小班和04大班802小班内，路两边分布大部分是杉木，期间有少量松木和阔叶树的事实。 8.福建森生司法鉴定所闽森司鉴（2019）物鉴字第16号司法鉴定意见书，证明涉案拓改建道路总长1165米，占用土地面积9.8263亩，其中占用生态林7.5711亩，非林地2.2552亩。 上列证据，相互印证，形成证据锁链，足以证实本院认定的上述事实。 关于辩护人认为鉴定结论错误，并提供宁德山水测绘有限公司的测绘报告予以反驳的意见。经审查，辩护人提供的测绘报告系自行委托，未向本院申请重新鉴定，该测绘报告不符合刑诉法关于鉴定意见形成过程的规定，同时该测绘报告没有鉴定人员签字，不符合鉴定意见的形式要件，故本院不采纳测绘报告作为证据使用，对该辩护意见，与本院查证的事实不符，本院不予采纳。 二、故意毁坏财物罪 2015年6月至2016年10月间，被告人欧扬赛在未审查林木权属的情况下，仍接受李永食、林启瑞、李承月（均另案处理）等人的雇佣，先后三次指派他人驾驶挖掘机帮助李永食等人对福鼎市叠石乡里湾集体林场的林木进行砍伐，并对林地和林木进行平整、填埋，从中非法获利共计11,600元。经司法鉴定，被告人欧扬赛帮助李永食毁坏林木蓄积量34.7152立方米、帮助林启瑞毁坏林木蓄积量7.2585立方米、帮助李承月毁坏林木蓄积量25.1638立方米，共计67.1375立方米。福鼎市公安局于2019年5月17日从被告人欧扬赛处扣押得赃款12,140元。 另查明，2019年4月25日，被告人欧扬赛向福鼎市公安局投案。 上述事实，有如下由公诉机关提供并经庭审举证、质证的证据予以证实： 福建省福鼎市人民法院（2017）闽0982刑初365号、（2018）闽0982刑初369号、（2018）闽0982刑初459号刑事判决书，证明同案犯李永食、林启瑞、李永泰均因毁坏福鼎市叠石乡里湾集体林场的林木，犯故意毁坏财物罪被判处刑罚的事实。 福鼎市林业局出具的情况说明，证明福鼎市叠石乡杨梅溪村东北岭山场（杨梅溪村01-050小班、里湾林场04-802、01-060、01-070、01-806、01-808小班）林木采伐未予以许可审批的事实。 扣押决定书、扣押清单,证明2019年5月17日，福鼎市公安局从欧扬赛扣押得赃款12140元。 证人钟某、洪某证言，证明2016年下半年，李永食雇佣欧扬赛对里湾林场林木进行挖掘、破坏的事实。 5.证人何某证言，证明2015年下半年，其多次电话告知欧扬赛杨梅溪村大部分山地属于林场所有，不要挖掘山场林木的事实。 6.证人李某、雷某证言，证实2016年12月，李永食雇佣其帮助种茶没有砍树，当时林地已用挖掘机清理平整完毕。 7.同案犯李永食、林启瑞、李永泰、李承月、吴裕清供述，证明2015年至2016年间，上述四人雇佣欧扬赛对牛栏头深坵路下方山场、村委会后门山山场、牛栏头山场、杨梅溪村山场林木进行挖掘破坏；吴裕清先后雇佣欧扬赛和李永观两个人的挖掘机对涉案山场林木进行毁坏的事实。 8.被告人欧扬赛的供述与辩解，证明2015年6月至2016年10月间，其接受李永食、李承月、林启瑞、吴裕清雇佣，对杨梅溪村山场林木进行挖掘破坏，其并未要求对方提供林木采伐等手续。 9.现场勘验笔录及现场勘验示意图、照片，证实涉案山场林木被砍伐后的情况。 10.福建森生司法鉴定所闽森司鉴（2017）物鉴字第13号、15号、21号、22号林业物证司法鉴定意见书，证明李永食一案毁坏林木蓄积量34.7152立方米、林启瑞一案毁坏林木蓄积量7.2585立方米、李承月、李永泰一案毁坏林木蓄积量25.1638立方米，共计67.1375立方米。 本案另有如下证据： 1.户籍证明，证明被告人欧扬赛于1974年1月24日出生，犯罪时已满刑事责任年龄的事实。 2.福鼎市公安局出具的到案经过，证明经福鼎市公安局电话通知后，被告人欧扬赛于2019年4月25日主动向福鼎市公安局投案的事实。 3.查询违法犯罪记录情况说明，证明被告人欧扬赛无违法犯罪记录。 上列证据，相互印证，形成证据锁链，足以证实本院认定的上述事实。 关于辩护人认为涉案林木被砍伐蓄积量有误及李永食一案应剔除他人挖掘林木部分的意见。经审查，同案犯李永食供述及证人李某、雷某证言能相互印证，证实李永食开地范围内的林木都是被告人欧扬赛的挖掘机挖掘破坏的，李永食雇佣的工人李某、雷某等只是帮助种茶没有砍树，当时林地已用挖掘机清理平整完毕。被告人欧扬赛毁坏林木共计67.1375立方米，计算方法正确、无误。辩护人的辩护意见与本院查证的事实不符，本院不予以采纳。 本院认为，被告人欧扬赛违反土地管理法，受人雇佣，指派他人驾驶挖掘机开山毁林建设道路，造成生态林地原有植被毁坏达7.5711亩，其行为属占用农用地性质。未经审批开山毁林即使是为了建设机耕道，也不影响其行为占用农用地性质，辩护人关于被告人未改变农用地性质不构成非法占用农用地罪的意见，于法无据，本院不予采纳。被告人欧扬赛受雇于李永食等人，指派他人利用挖掘机铲挖、填埋集体林场的林木，开垦种茶，毁坏里湾集体林场林木蓄积量达67.1375立方米，数额巨大，其行为属故意毁坏财物性质。占用林地建设道路或垦种作物，依法均应报批行政许可，被告人欧扬赛接受雇佣为他人开山毁林用于建设道路和垦种作物，而不注意审查他人未经行政许可，应与他人共同承担罪责，与他人共同构成非法占用农用地罪和故意毁坏财物罪。辩护人关于被告人的行为不构成犯罪的辩护意见，与本院查证的事实不符，本院不予采纳。公诉机关指控被告人欧扬赛犯非法占用农用地罪成立，但指控被告人欧扬赛构成滥伐林木罪，与本罪的犯罪对象和共同犯罪人的主观故意不符，应予修正；辩护人关于该节犯罪行为应评价为故意毁坏财物性质的意见，本院予以采纳。被告人欧扬赛系受他人雇佣实施的犯罪行为，在共同犯罪中处次要地位，应认定为从犯。被告人欧扬赛案发后能自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首。本院综合考虑被告人欧扬赛的犯罪性质、情节及悔罪表现，决定对非法占用农用地罪予以从轻处罚，对故意毁坏财物罪予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决如下： 一、被告人欧扬赛犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币35,000元;犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年。总和有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币35，000元，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币35，000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。共折抵23日，即自2019年10月17日起至2022年1月24日止） (罚金于本判决生效之日缴纳） 二、扣押在案的人民币34,140元，其中人民币33,600元违法所得，予以没收，由扣押机关上缴国库；剩余人民币540元用于冲抵罚金。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  陈延忠 审 判 员  彭莉莉 人民陪审员  李德锐 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员  王惠蓉 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十五条故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。 第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于刑法第三百四十二条规定的犯罪行为，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上； （二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上； （三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上； （四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百四十三条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。 最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。 人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。