山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）晋07刑终366号原公诉机关晋中市榆次区人民检察院。上诉人（原审被告人）李建，男，1976年8月23日出生于山西省晋中市榆社县，汉族，初中文化，系山西省晋中市榆社县居民，住山西省晋中市榆次区，现住榆次区。2017年9月23日因涉嫌犯开设赌场罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留，2017年10月27日被晋中市公安局城区分局变更强制措施为取保候审，2018年10月25日被榆次区人民法院取保候审，2019年9月10日经榆次区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于晋中看守所。辩护人陈忠杰，山西至一律师事务所律师。辩护人傅建国，山西专务律师事务所律师。原审被告人宋永艳，女，1977年2月16日出生于山西省晋中市灵石县，汉族，高中文化，系山西省晋中市榆次区居民，住山西省晋中市榆次区，现住榆次区。2017年9月29日因涉嫌犯开设赌场罪被晋中市公安局城区分局取保候审，2018年9月25日被晋中市榆次区人民检察院取保候审。原审被告人王俊，男，1976年9月26日出生于山西省晋中市榆次区，汉族，专科文化，系山西省晋中市榆次区居民，住山西省晋中市榆次区，2017年11月27日因涉嫌犯开设赌场罪被晋中市公安局城区分局取保候审，2018年11月26日被榆次区人民法院取保候审。榆次区人民法院审理榆次区人民检察院指控被告人李建、宋永艳、王俊犯开设赌场罪一案，于2019年9月10日作出（2018）晋0702刑初549号刑事判决。宣判后，原审被告人李建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。榆次区人民法院判决认定：2016年4、5月至2016年底期间，被告人王俊、李广（现刑拘在逃）合伙在榆次区永和会馆开设赌场，李广、王俊负责会馆的垫资，被告人李建负责通过电话联系、熟人介绍等方式招揽客人到永和会馆赌博及赌博账目记录。2016年底至2017年5月期间，李广、被告人宋永艳合伙在榆次区永和会馆开设赌场，李广、宋永艳负责垫资，李建负责通过电话联系、熟人介绍等方式招揽客人到永和会馆赌博和赌博账目记录。该会馆赌博采取打麻将方式，每人一百个点，每个点数折算一百元或两百元，有人输完一百个点或者打完八圈为一锅结束，每锅每人赌资本金一万元或两万元，每锅永和会馆抽取八百元或一千六百元渔利。李建等人会记录每个参赌人员当日的点数输赢情况，当晚李建将输赢情况汇总，赢了的人次日可以到会馆根据记录的点数兑换现金，宋永艳、王俊通过银行转账的方式给赢钱的人转账，输了的人可以在会馆累计记账，累计记账到十万元左右时结清欠账，输钱的人会将钱转到李广或者宋永艳、王俊指定的银行账户。2016年4、5月至2017年5月期间有李某、刘某、罗某、霍某、郭某1、常某等多人经常在永和会馆聚赌。2017年5月，被告人宋永艳与李广将永和会馆关闭。2016年4月至2016年11月，被告人王俊与李广合伙经营永和会馆期间，赌资累计二百余万元，渔利累计一百余万元。2016年12月至2017年6月永和会馆关闭，被告人宋永艳与李广合伙经营永和会馆期间，可查明赌资数额5038100元，渔利2981700元，会馆开支378444元，被告人宋永艳垫资总额916900元。2017年11月27日，被告人王俊自行到晋中市公安局城区分局投案。原审另查明，被告人宋永艳在取保候审期间，于2017年9月29日上缴赃款20万元，该款由晋中市公安局城区分局暂扣。于2018年4月19日向榆次区公安局乌金山派出所举报因盗窃机动车批捕在逃17年之久的犯罪嫌疑人李国兴藏身地点。公安民警在宋永艳的举报下将李国兴抓捕归案。李国兴归案后供述了同案犯闫建国的活动轨迹，民警成功抓获闫建国。原判认定上述事实的证据有：1、被告人李建、宋永艳、王俊常住人口基本信息，证实被告人的基本身份情况与本院查明一致。2、晋中市公安局城区分局刑警大队出具到案经过，证明被告人李建系2017年9月22日由该局刑警大队民警在榆次区迎宾西街金玉华府北楼2单元601室抓获；被告人宋永艳系2017年9月22日由该局刑警大队民警在榆次区辽阳路御景华府11号楼1单元2903室抓获；被告人王俊系2017年11月27日到晋中市公安局城区分局投案。3、晋中市公安局城区分局搜查笔录、扣押清单、烟盒记账本、便记纸、红色笔记本内容照片、记账纸照片，证明永和会馆开设赌场期间赌资及抽头渔利记录情况。4、证人罗某银行交易流水，证明罗某2016年1月28日向李广转账20000元，2016年1月29日向李广转账20000元，2016年2月29日向李广转账30000元，2016年5月26日向李广转账6100元，2016年5月31日向被告人王俊转账50000元，2016年6月20日向被告人王俊转账40000元，2016年8月5日向李广转账50000元，2017年1月25日向被告人宋永艳转账40000元，上述款项均为罗某在永和会馆参赌时支付被告人欠付赌资。5、证人刘某银行交易流水，证明刘某2016年6月22日向王俊转账30000元，2016年7月3日王俊通过支付宝分两次向刘某转账共计20000元，2016年7月10日向王俊转账3000元，2016年7月13日向王俊转账20000元，2016年10月19日向李广转账11000元，上述款项分别为王俊向刘某支付赢取赌资及刘某向王俊、李广支付欠付赌资记录。6、证人霍某银行交易流水，证明霍某2016年12月20日向被告人宋永艳支付15100元，2017年5月30日向张转萍（宋永艳四姨）30000元，上述款项为霍某向宋永艳支付欠付赌资记录。7、被告人王俊、宋永艳及李广银行流水记录，证明永和会馆经营资金流动情况及赌资往来情况。8、暂扣款审批表，证明被告人宋永艳于2017年9月29日上缴赃款200000元，该款由晋中市公安局城区分局暂扣。9、2018年9月20日晋中市公安局榆次分局乌金山派出所出具情况说明一份，证明2018年4月15日被告人宋永艳来所举报称该所辖区内有一名叫李国兴的男子系多年前因盗窃机动车被批捕在逃的犯罪嫌疑人，该称自己也是一名被取保候审的犯罪嫌疑人，因想立功故而来所举报，并称知道李国兴的活动轨迹。2018年4月19日宋永艳发现嫌疑人李国兴出现后立即通知公安民警并将其抓获，李国兴又供述了同案闫建国的活动轨迹，后闫建国被抓获。10、证人李某在侦查机关的陈述、辨认笔录，主要内容：该自2015年10月起在御璟豪庭商铺永和会馆打麻将赌博，当时是李广和该不认识的几个人合伙营业，2016年9、10月份是李广和王俊合伙经营，2016年底或者2017年初李广开始和宋永艳合伙经营。永和会馆一楼用隔断隔开三个家，每个家一张麻将桌，二楼是办公室，三楼用隔断隔开两个家，每个家摆一张麻将桌。在那里打麻将的人都是榆次麻将玩法，每锅一百个点，点数按扑克牌计算，老板从中抽取每个人的两个点数作为台费，一个点数折算人民币200元，每锅2万元，每锅打八圈，期间有人输完100个就算这锅打完了，在这里玩没有特殊情况一般最少都是玩两圈以上。在那里玩的人都不用带现金，四个人坐下准备玩的时候会馆的工作人员就给每个人发98个点，打完以后会馆的工作人员会把每人输赢的点数记录在一张废旧的烟盒上，然后重新发点数继续玩，玩完以后继续记录点数，最后会有专门的人把这些烟盒上的记录再记录在专门的账本上。赢钱的人次日可到会馆将赢的点数兑换成现金，输的人可以累计，一般情况累计输到10万元以上的时候再到会馆玩工作人员就会提醒欠的多了，先把钱还上，否则就不让玩了。永和会馆老板叫李广，李广的合伙人宋永艳，主要负责永和会馆的财务这块，平时我们点数兑换现金一般都是找她；李建和李广是亲兄弟，主要负责给我们这些玩的人打麻将，联系我们去那里玩，还有就是记录我们每锅的输赢情况。到2017年6月底李广的永和会馆关门了，我没有再去玩过，永和会馆关门后李广经常打电话让我还钱，在电话中辱骂、恐吓我，2017年8月10日下午安排一名男子找我要钱，我给李广写了一张22万元的欠条，并将一辆现代圣达菲抵押给李广。6月19日账单写着“海兵2254”是记录我在2016年底到2017年6月在永和会馆赌博一共欠赌债225400元，其他人名都是在永和会馆参与赌博的人。李某辨认出经营永和会馆的李广，及与李广合伙经营会馆用于开设赌场的被告人宋永艳、王俊，在永和会馆负责赌博账目记录和联系参与赌博的人李建。11、证人刘某在侦查机关的陈述、辨认笔录，主要内容：从2015年4月份左右开始直至永和会馆关门，我经常去永和会馆玩麻将。2015年4月份左右至2016年初的时候是李广和二药、朱二只（绰号是二姐）三个人合伙开的；2016年年初至2016年11月份是李广和王俊合伙开的永和会馆；2016年11月份至2017年6月份左右，是李广和小宋合伙开的永和会馆。我们玩麻将进行赌博，规则是以扑克的点数作为麻将的点数，100点为两万元，两万元为一锅，老板在抽取我们四个人每个人两点作为使用麻将桌的费用，每个麻将桌一锅使用麻将桌的费用为1600元。所有人在永和会馆玩麻将，都会有一个对应自己的账本明细，账本明细上主要记录每个人每天的输赢情况，小宋的四姨和李广的弟弟小四毛都各自有自己的账本明细，账本明细上的数字是每个人每天的输赢情况，并且每个数字后面省略2个0，账本明细上的数字加上2个0为每个人的输赢实际情况。王俊和李广合伙期间我欠着16万的赌债，我给王俊打了16万元的欠条，李广和小宋合伙以后我在永和会馆还欠着31.7万元，我给李广打了31.7万元的借条。刘某辨认出开设赌场的李广，李广的弟弟即被告人李建，与李广合伙经营永和会馆的被告人王俊和小宋（被告人宋永艳）。12、证人罗某在侦查机关的陈述、辨认笔录，主要内容：2015年5月份至2017年6月底永和会馆关门我经常去玩，期间在刚开始的时候由于我在国外上班就断断续续的去玩。赌博的规则是以扑克点数作为麻将的点数，100点为两万元，李广在抽取我们四个人每个人2个点作为我们使用麻将桌的费用，但是我们不需要现金，输赢都是李广的弟弟李建管理记录账本，其中一人输完点数为一锅。有时候我们自己去永和会馆玩，有时候李建、李广打电话联系打麻将的人过去，被李广、李建打电话联系去永和会馆玩麻将的人多。我刚开始到那里玩的时候只知道是李广在经营，过了段时间我听说一个叫“二药”的榆社男子、一个叫朱某（谐音）的榆次女子在永和会馆有股份，但我不知道他们和李广到底如何合伙经营的，到2016年2、3月份的时候李广告诉我们说“二药”、朱某在会馆垫不起钱了，他开始和王俊合伙经营永和会馆，但是他们如何合作我也不知道，从2016年2、3月份开始王俊就每天在永和会馆招呼客人，王俊和李建倒替的记录赌博人员的输赢情况，2016年底的时候李广和在会馆赌博的人们说大家垫不起资金了，没过多久李广又和宋永艳合伙经营永和会馆，直到2017年6月份永和会馆关门。我现在一共欠永和会馆赌债二十八万九千多元，我欠的赌债是李广和宋永艳合伙经营的时候，也就是2016年底到2017年6月份在永和会馆欠的赌债。6月19日账单记录的“罗姐2892”意思就是我欠账289200元。罗某辨认出开设赌场的李广，李广的合伙人宋永艳、王俊，以及被告人李建。13、证人霍某、郭某1、王某、高某、张某1、赵某、师某、常某、张某2、朱某、郑某、程某、郭某2、董某、魏某、任某、宋某、崔某在侦查机关的陈述，上述人员均系永和会馆经营期间，在永和会馆参与赌博人员，证明永和会馆开设赌场情况。14、被告人李建在侦查机关的供述，称：2015年的八九月份，李广与二耀准备在御璟的一楼商铺合伙开麻将馆，安排我买了五张麻将桌，名字叫永和会馆，但是一直没有人过去玩。到了2015年10月份，我去工商、公安、消防三个部门办理了相关手续，然后就慢慢有人开始在永和会馆打麻将了。2016年春节后二耀不干了，王俊、周丽就接上二耀继续与李广合伙经营永和会馆；2016年年底，王俊、周丽就都不干了，接着李广与小宋合伙继续经营麻将馆。2017年5月份左右，由于没有人到永和会馆打麻将了，李广和小宋就都不干了。永和会馆的法人是我老婆樊宁强，当时本来是要用我的身份注册的，但是不知道为什么我的身份过不了系统，我就用我老婆的身份注册了永和会馆。当时他们坐在一起，让我出门办这个事，告诉我说用我的身份注册就可以了，我也没问为什么，出资的事情我不清楚，我没有出资永和会馆。熟人介绍过去的才可以在永和会馆打麻将。打麻将的规则每锅一百个点，点数用扑克牌计算，每人发A到K共计13张扑克牌，J、Q、K每张牌代表15个点，A代表一个点，2到10代表它们各自相对应的点数，这样加起来刚好是一百。每打一锅，永和会馆会从每个人身上抽取两个点作为台费，所以每个人在开始前拿到手的都是98点。只要有人将点数输完，这锅就算打完了；但是一锅最多打八圈，如果打了八圈都没有一个人输完点数，这锅也算打完了。打完以后我们就把每个人输赢的点数记在一张废旧的烟盒上。然后发好点数继续打麻将。最后由我、王俊或是小宋的四姨将废旧烟盒上记录的输赢点数抄到一个专门用来记账的本子上。二耀、王俊和小宋会在打完麻将的次日将赢家赢的钱交给赢家。输家的钱什么时候有什么时候给，所以就需要李广、二耀、王俊、周丽、小宋事先出资。永和会馆刚开的时候每个点代表50元，后来慢慢的一个点100元，最大的时候一个点代表200元。李广不负责具体事务；二耀有时候在麻将馆招呼；王俊和小宋主要负责财务，给打麻将的人用点数兑换现金，还负责给我们发工资；二耀在的时候马俊负责发工资；我、周丽和常瑞负责打杂，联系打麻将的人，记录点数；小宋的四姨负责给人端茶递水和记录点数。在输家未将输的点钱交给永和会馆时，赢家兑换的点钱由李广、二耀、王俊、周丽、小宋先垫上这个钱，输家欠的钱由老板们和我去要，通过打电话的方式，老板们让我问谁要我就问谁要。小本子、废旧烟盒、A4纸及小纸条上的内容记录的是玩家每天的输赢情况，因为数字太长，所以我就把每个数字的最后两个零少写了，这些上面的数字后面加上两个零就是玩家实际欠永和会馆的实际数额，15、被告人宋永艳在侦查机关的供述及辨认笔录，称：我和李建（绰号四毛）是永和会馆的老板，负责给到会馆打麻将的人发扑克牌，四毛会联系打麻将的人让他们来会馆玩。张转萍（我四姨）在麻将馆负责做饭打杂，这个会馆在2016年12月份左右之前是李广（绰号三毛）和王俊合伙经营的，之后我和李建接手合伙经营的。我和李建从2016年12月份左右接手后到2017年5、6月份就关门了，不营业了。会馆关门停业的时候李建给我发了一张我营业该会馆期间的经营状况的照片，总台费收入是2981700元，总开支是378444元，欠账5038100元，接三毛（意思是之前别人欠李广的钱）总额是1413000元，小宋（意思是我在经营麻将馆期间我垫付的钱）总额是916900元。这些钱都是记的账，包括台费都是记的账，还没有收回来。总开支都是我垫付的，开支包括会馆的房租，客人吃饭，抽烟，酒钱。在永和会馆打麻将是榆次麻将玩法，玩麻将的过去以后四个人随机组合坐一桌，我或者李建给他们每人发扑克牌，按扑克牌上的数字算点数，有时候每人发50个点，有时候每人发100个点，发50个点的时候是按锅玩，意思就是谁先把50个点输完就算打完一锅，结了账以后继续玩下一锅，发100个点的时候是按圈玩，打八圈结束算账，开始下一轮。在这里玩麻将的人会馆会和每个人抽两个点作为台费，在这里玩的人都是玩一万一锅或者两万一锅。他们玩的时候不用现金，每玩完一锅或八圈以后四毛会将每个人点数的输赢情况记录在纸上，赢钱的人会在次日或过上几天到会馆根据记录点数兑钱，一般都是四毛告诉我输赢情况我用手机银行给对方将钱转到对方的银行账户中。输钱的人一般都是先在四毛那里记录着他们的输赢点数情况，他们有钱后会将钱转到我的银行账户中。因为我之前欠着李广钱，所以李广和我说合伙经营永和会馆让我出点钱，用于抵我之前欠他的钱，然后会馆有盈利后少给我分点，没有具体说怎么分。至永和会馆关门我垫付了九十多万元，本金还没有收回。永和会馆就一个账本在李建那里，李建负责记账和要账。我和李建合伙经营永和会馆期间，说的是我占永和会馆利润的百分之四十，李建占永和会馆利润的百分之六十，但是在我和李建合伙期间因为没有现金，全部都是账本上的数字，所以我们就没有分成，永和会馆在此期间总共盈利200多万元，但是减去永和会馆平时的开支40万元左右，就是盈利160多万元，在此期间李广在永和会馆参与赌博输的钱全部记在李建的账上，及参与赌博的其他人总共欠永和会馆500万左右。我经营永和会馆期间李广不参与，李广偶尔去会馆赌博，李广为什么和别人要债我不知道。宋永艳辨认出在永和会馆赌博的冬梅（高某）、何总（何建勇）、二姐（朱某）。16、被告人王俊在侦查机关的供述，称：我在2016年4月份至2016年11月份期间和李广合伙经营永和会馆，因为我之前在永和会馆打麻将输了二十多万元，到我和李广合伙经营永和会馆的时候我还欠着李广十三万元左右，我们合伙时我垫资四十八万元或者四十九万元入股，合伙时说的是我在永和会馆占百分之三十的股份，李广的合伙资本就是在我参与经营永和会馆之前别人欠李广的钱（我具体不清楚这个钱有多少），和我们合伙经营永和会馆期间李广又投入的三十万元左右。永和会馆的开始由我和李广共同承担，盈利我是按百分之三十分。我分流五十多万元将近六十万元，其中有我的本金。除了这些盈利我还把之前我欠李广的十三万元还了。我最后分的都是欠账，没有分到现金，李广也是分的欠账。会馆的盈利就是收取的台费除去会馆的开支，到最后会馆盈利应该有一百多万元，但是这些盈利都是欠账。因为在永和会馆玩都是记账，所以这段时间的赌资总额我只能通过我本人用于会馆开支、收钱的银行卡统计，应该在二百万元左右。李广的弟弟李建在会馆负责记账，永和会馆的营业执照是李建的老婆，但是永和会馆不支付李建工资，至于李建是否在永和会馆有股份或者李广如何给李建钱不清楚，我是只和李广算账。我和李建都有自己的一份账本，我的这份账本在我们分完账就都扔了。因为李建的母亲生病了需要照顾，所以李建只是隔三差五回来后对一下账。在永和会馆打麻将都赌钱，每桌每人五千元或者一万元或者两万元的赌博本金，相应的每打一锅麻将会馆和每个人抽取四百元、八百元、一千六百元的渔利作为台费。2015年7月或者8月份左右的时候永和会馆开始营业的，当时李广、李建在那里招呼客人，至于谁是老板我不清楚，一直到我参与经营。到2016年11月份我不参与经营的时候我知道是宋永艳和李广合伙经营到2017年4月份或者5月份，我不参与经营以后偶尔去那里玩过几次，李建还在那里招呼客人、记账。据此，原判认为，被告人王俊、宋永艳以营利为目的，分别与李广合伙在永和会馆开设赌场，被告人李建在李广与王俊、宋永艳合伙经营期间，积极参与并负责赌场揽客、记账活动，三人均构成开设赌场罪。被告人宋永艳在取保候审期间提供线索协助公安机关抓获在逃犯罪嫌疑人，属立功，可以从轻或者减轻处罚。被告人宋永艳、王俊在庭审时选择自愿认罪，可以从轻减轻处罚。被告人王俊在犯罪后主动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第五十二条之规定，判决：1、被告人李建犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；2、被告人宋永艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元（已缴纳）；3、被告人王俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元。（已缴纳）；4、依法追缴被告人宋永艳的违法所得（已缴纳二十万元，由扣押机关上缴国库）；5、依法追缴被告人王俊违法所得。上诉人李建的上诉理由主要有：1、该如实供述自己的行为，是坦白，并非不认罪，而是不清楚自己的行为是否构成犯罪；2、该系受雇佣者，属于从犯。其辩护人所提辩护意见主要是：1、上诉人李建是受雇佣者，并非经营者，故李建不构成犯罪；2、如果上诉人李建构成开设赌场罪，该也属于从犯，应当从轻、减轻处罚，并适用缓刑。二审经审理查明的事实与原审查明一致，认定事实的证据已经原审庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。本院认为，原审被告人王俊、宋永艳以营利为目的，分别与他人合伙经营开设赌场，原审被告人李建在该等合伙经营开设赌场期间，积极参与经营管理，负责赌场的揽客、记账等活动，原审被告人王俊、宋永艳、李建的行为均构成开设赌场罪。关于上诉人李建及其辩护人所提上诉人李建属于受雇佣者，不构成开设赌场罪的意见，经查，在案证据显示，从上诉人李建家中查获了该等经营赌场期间的账本等记账凭证，结合证人证言、同案被告人供述等，可证实上诉人李建深度参与了赌场的经营管理，其身份性质并非该赌场的一般普通雇员；关于上诉人李建及其辩护人所提该系从犯的意见，经查，上诉人李建积极参与赌场经营管理活动，负责账务记录、招揽客户等工作，其并非处于从属地位或起次要辅助作用。综上，对上诉人李建及其辩护人所提意见均不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑晓勇审判员  皇甫权审判员  李晓光二〇一九年十二月十三日书记员  孙 凡