福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0203民初22213号 原告（被告）：厦门中国青年旅行社，住所地厦门市白鹿路7-13号，统一社会信用代码91350200155017659Q。 法定代表人：王珏芳，清算组组长。 委托诉讼代理人：张望玉，福建瀛坤律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：巫健娴，福建瀛坤律师事务所实习律师。 被告（原告）：王耀俊，男，1979年9月6日出生，汉族，原住厦门市集美区塘埔路9号603室，现住厦门市集美区。 委托诉讼代理人：许进德、梁军征，福建择高律师事务所执业律师。 原告厦门中国青年旅行社（以下简称“厦门中青旅”）与被告王耀俊劳动争议一案，本院于2019年10月23日立案后，依法适用简易程序，与原告王耀俊与被告厦门中青旅劳动争议案合并公开开庭进行了审理。厦门中青旅的委托诉讼代理人张望玉、巫健娴，王耀俊及其委托诉讼代理人许进德、梁军征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 厦门中青旅向本院提出诉讼请求：1.判决厦门中青旅与王耀俊自2010年10月1日起不存在劳动关系；2.判决厦门中青旅不存在于2019年6月28日违法解除与王耀俊之间劳动合同的情形；3.判决厦门中青旅无需继续履行与王耀俊于2013年10月22日签订的无固定期限劳动合同；4.判决厦门中青旅无需支付王耀俊2017年7月1日至2019年6月28日期间的工资40800元；5.判决厦门中青旅无需支付王耀俊2018年7月至2019年6月期间代垫的社会保险费10515.6元。事实与理由：1.厦门中青旅与王耀俊之间的劳动关系已于2010年9月30日协商解除而自2010年10月1日起建立合作关系。自2010年9月13日，厦门中青旅成立集美营业部分支机构以来，即与王耀俊约定由王耀俊自主经营、自负盈亏，王耀俊经营期间的消费提成和景点费用差价利润扣除相应税费后均归王耀俊所有，王耀俊与厦门中青旅签订的《劳动合同》并未实际履行，自2010年10月至今长达近十年，王耀俊从未向厦门中青旅要求按《劳动合同》约定支付工资，且主动自愿按双方的合作约定向厦门中青旅支付社会保险费用。故厦门中青旅认为，其无需承担支付劳动工资、缴纳社会保险费等用工主体责任。2.即使法院认定双方之间建立的是劳动关系，王耀俊也无权要求继续履行劳动合同。厦门中青旅系因生产经营困难资不抵债，决定提前解散从而启动清算程序，后方向王耀俊发送解除合同关系《通知函》，完全符合《劳动合同法》第四十四条第五项的规定，双方劳动关系终止，即不存在违法解除的情形。 王耀俊辩称：1.王耀俊与厦门中青旅自2002年4月25日起至今存在劳动关系。厦门中青旅未对与王耀俊在2002年4月25日至2010年9月30日期间存在劳动关系提出异议，又未就其后双方协商解除劳动合同以及是否支付经济补偿金进行举证，应承担举证不能的不利后果。而上述期间，王耀俊的社会保险缴纳的用人单位仍为厦门中青旅，双方在2013年10月22日还签订了一份无固定期限的《劳动合同》，足以证明2002年4月25日起至今双方仍存在劳动关系。2.厦门中青旅应支付王耀俊2010年10月1日至2019年6月28日期间的工资。根据《劳动合同法》第三十条和《最低工资规定》第十二条的规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除相应项目后不得低于当地最低工资标准。本案中，厦门中青旅确认自2010年10月1日起未再支付王耀俊工资。因此，上述期间，厦门中青旅应按相应年度厦门市最低月工资标准支付。3.厦门中青旅于2019年6月28日解除与王耀俊之间的劳动合同违法。厦门中青旅于2019年6月28日通知王耀俊解除劳动合同时未说明系因歇业原因，且劳动合同法也未规定歇业可以解除或终止劳动合同，相反，根据《厦门市企业工资支付条例》第二十四条规定，即便厦门中青旅确需歇业，也不意味着有权随意单方解除劳动合同。此外，厦门中青旅单方解除劳动合同没有依法事先通知工会，亦属违法，故王耀俊有权根据《劳动合同法》第四十八条的规定要求继续履行劳动合同。4.厦门中青旅应返还王耀俊2010年10月至2019年6月间代垫的社会保险金。根据《劳动法》第七十二条和《劳动合同法》第二十六条的规定，厦门中青旅不得免除自己为王耀俊缴纳社会保险费的法定责任，而厦门中青旅要求王耀俊缴纳了本应由用人单位承担的社会保险费部分，显然违反了法律规定，应当予以返还。 王耀俊向本院提出诉讼请求：1.判令厦门中青旅支付王耀俊2010年10月至2019年6月28日间的工资144760元；2.判令厦门中青旅返还王耀俊2010年10月至2019年6月28日间代垫社会保险金81621.82元。事实及理由：王耀俊于2002年4月25日进入厦门中青旅工作，并于2010年9月担任厦门中青旅集美营业部经理至今。但从2010年10月起，厦门中青旅要求王耀俊自行承担社会保险费并不再向王耀俊支付工资。王耀俊认为，厦门中青旅从未与王耀俊解除劳动关系，还于2013年10月22日与王耀俊签订无固定期限劳动合同，劳动关系当属持续存在；劳动关系存续期间，厦门中青旅低于最低工资标准欠付工资以及要求劳动者个人承担全部社会保险费均属违法，王耀俊有权按厦门市相应年度最低工资标准要求厦门中青旅予以补发工资，并有权要求厦门中青旅返还王耀俊代垫的本应由厦门中青旅负担的社会保险费部分；厦门中青旅于2019年6月28日向王耀俊发出的解除、终止全部合同关系的通知理由不能成立，属于违法解除劳动合同，王耀俊有权要求继续履行劳动合同。 厦门中青旅的答辩意见同其起诉意见。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对在案证据真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。厦门中青旅对王耀俊提交的《个人征缴账目明细查询》真实性有异议，但该证据可与厦门中青旅对真实性无异议的《社会保险参保缴费情况证明（个人）》相互印证，且厦门中青旅作为社保代缴单位，理应持有社保缴交明细，但其却未能就单位缴交部分金额进行举证，也未能明确指出有异议的项目并说明合理质疑理由，故本院对《个人征缴账目明细查询》予以采信。 综上证据认证情况及各方当事人庭审陈述，本院经审理查明事实如下： 2002年4月25日，厦门中青旅接收王耀俊入职，工作岗位为职员。 2002年10月15日至2013年10月21日期间，厦门中青旅与王耀俊均签订有书面劳动合同，岗位为业务员、旅游销售、旅游业务。 2010年9月13日，厦门中青旅成立非法人分支机构厦门中国青年旅行社集美营业部（以下简称厦门中青旅集美营业部），负责人为王耀俊。 2013年10月22日，厦门中青旅与王耀俊签订自即日起的无固定期限劳动合同，该劳动合同约定王耀俊工作地点为厦门，工作岗位为旅游业务，工资标准为月工资1320元（不得低于当年度政府规定的王耀俊工作地点所属行政区域最低工资标准）。 2012年至2016年间，厦门中青旅作为甲方，与厦门中青旅集美营业部作为乙方，签订有年度目标经营管理责任协议书，约定：厦门中青旅聘请王耀俊为集美营业部部门经理；核定部门人员为1人即王耀俊，如乙方需要增加人员，须经甲方同意并办理聘用手续；乙方需完成甲方核准的利润指标和业务指标；乙方应严格执行企业内部有关财物制度，一切收支须经甲方财务入账并实行单团核算、单团结清、照章纳税；乙方在协议期内发生的全部费用如：营业成本、旅行社责任保险费、意外险、税金、薪金、社会保险金、住房公积金、经营场所折旧费、管理费、财务费用、通讯费用即领用的旅游物料用品费用即残疾人就业保障金或政府法定收取的其他费用，均由乙方自理；乙方人员薪金、社会保险金、住房公积金由乙方拟定缴交标准，甲方代扣代缴，乙方人员的薪金标准不得低于市政府的有关规定；乙方协议责任人是部门目标经营管理的当然管理者和责任承担者，对部门合法、正常的经营管理活动负有全部责任及对工资、奖金分配等事项有决定权，对进入存放在甲方账户上的资金有支配和使用权；以及其他种种。王耀俊作为乙方协议责任人代表乙方签署上述协议。 厦门中青旅有为王耀俊办理社会保险登记手续和缴纳社会保险费。2010年10月至2019年6月期间，王耀俊社会保险费的个人缴费部分和用人单位缴费部分均由王耀俊缴交，其中单位缴费部分累计85199.16元。 2019年4月1日，中国共产主义青年团厦门市委员会、厦门中青旅作出《厦门中国青年旅行社歇业清算决议》：同意厦门中青旅于2019年3月31日歇业，并成立清算组，对厦门中青旅的债权、债务、人员及资料进行清理。2019年4月19日，厦门中青旅清算组在人民法院报刊登上述歇业清算公告。 2019年6月22日，王耀俊填写《厦门中国青年旅行社债权申请表》，声明其与厦门中青旅没有债权债务。 2019年6月28日，厦门中青旅清算组向王耀俊发出《通知函》，称：“因厦门中青旅已经于2019年4月1日成立清算组并进入清算程序，为确保清算工作顺利进行，现特别致函通知你：自你收到本通知之日起，厦门中青旅将与你解除、终止全部合同关系。请你提前准备并自行办理相关手续，以免自行造成不利影响”。 2019年7月25日，王耀俊作为申请人，以厦门中青旅作为被申请人，向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认王耀俊与厦门中青旅自2002年4月25日起至今存在劳动关系；2.确认厦门中青旅于2019年6月28日解除与王耀俊的劳动合同关系违法；3.厦门中青旅支付王耀俊2010年10月1日至2019年6月28日期间的工资142180元；4.厦门中青旅返还王耀俊2010年10月至2019年6月期间代垫的社会保险费81621.82元；5.厦门中青旅继续履行双方于2013年10月22日签订的无固定期限劳动合同。 2019年10月11日，厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会作出厦思劳仲案[2019]755号裁决：一、确认王耀俊与厦门中青旅自2002年4月25日起存在劳动关系；二、确认厦门中青旅于2019年6月28日解除与王耀俊之间的劳动合同违法；三、厦门中青旅继续履行与王耀俊于2013年10月22日签订的无固定期限劳动合同；四、本裁决书生效之日起十日内，厦门中青旅应支付王耀俊2017年7月1日至2019年6月28日期间的工资40800元；五、本裁决书生效之日起十日内，厦门中青旅应返还王耀俊2018年7月至2019年6月期间代垫的社会保险费10515.6元；六、驳回王耀俊的其他仲裁请求。 本院认为，原劳动与社会保障部在征得中华全国总工会、最高人民法院同意的情况下，作出的《关于企业内部个人承包中保险待遇问题给四川省劳动厅的复函》（劳险字〔1992〕27号）中指出：“企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，因此企业应按照国家现行政策保障职工的社会保险权益”，结合《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》的立法精神可知，在企业经营改制的过程中，企业与职工的劳动关系和内部承包关系可以同时存在，劳动关系并不因承包关系的建立而当然解除。在此前提下，本院对双方诉讼请求及其争议逐一评判如下： 一、关于2002年4月25日至2019年6月28日期间双方是否存在劳动关系。首先，厦门中青旅与王耀俊共同确认，自2002年4月25日至2010年9月30日期间双方建立有劳动关系，本院据此予以确认。其次，厦门中青旅主张2010年9月30日双方协商解除劳动合同，但未能提供任何证据予以佐证，故对此主张本院不予采信；厦门中青旅又主张其与王耀俊签订目标经营管理责任协议书的行为即说明其与王耀俊已由劳动关系转为合作关系，但上述目标经营管理责任协议书实为厦门中青旅与其分支机构之间签订，王耀俊仅是被厦门中青旅聘为部门经理后而作为协议责任人，协议约定内容亦表明厦门中青旅集美营业部的人事聘用、财务制度仍然需要受到厦门中青旅的管理和监督，尚无证据表明厦门中青旅与王耀俊个人建立了业务合作关系。第三，即使职工与企业建立内部承包关系也并不当然否定劳动关系，因厦门中青旅未能证明双方存在协商解除劳动关系的合意，故对此主张本院亦不采纳。综上本院认定，厦门中青旅没有证据证明其与王耀俊的劳动合同已经解除、没有证据证明其与王耀俊建立了排除劳动关系的业务合作关系、没有证据证明双方签订的劳动合同未实际履行，故对王耀俊要求确认2002年4月25日至2019年6月28日期间双方存在劳动关系的请求予以支持，对厦门中青旅要求确认自2010年10月1日起与王耀俊不存在劳动关系的诉讼请求不予支持。 二、关于厦门中青旅是否应向王耀俊支付2010年10月至2019年6月期间的工资。厦门中青旅与其集美营业部的目标经营管理责任协议明确约定，厦门中青旅集美营业部自行拟定其核定人员，即王耀俊的薪金标准，王耀俊作为协议责任人有权决定该营业部人员的工资、奖金分配并有权支配和使用该营业部存放在厦门中青旅账户上的资金。故王耀俊应当持有其自身工资是否发放以及以何标准发放的凭证，但其未能提供任何证据予以证明或说明，故对其主张厦门中青旅欠付最低工资的主张，本院不予采信，对其要求厦门中青旅支付2010年1月至2019年6月期间欠付工资的诉讼请求，本院不予支持；对厦门中青旅要求无需支付上述工资的诉讼请求，本院予以支持。 三、关于厦门中青旅是否应返还王耀俊2010年10月至2019年6月期间代垫的社会保险费。用人单位和劳动者依法应当参加社会保险，缴纳社会保险费。厦门中青旅主张王耀俊长期自行负担社会保险费，足以说明双方已达成王耀俊自行负担费用、由厦门中青旅代缴社会保险的协议，但该协议即使存在，也显然违反法律规定，当属无效，厦门中青旅向王耀俊收取的本应由用人单位负担部分的社会保险费应予返还。王耀俊要求厦门中青旅返还2010年10月至2019年6月期间代垫的社会保险费81621.82元未超过该期间厦门中青旅实际应当缴费部分金额，故本院对王耀俊的该项诉讼请求予以支持；对厦门中青旅要求无需返还上述费用的诉讼请求，本院不予支持。至于厦门中青旅委托诉讼代理人于法庭辩论终结后另行提交的书面代理词中关于王耀俊追讨代垫社会保险费的诉讼请求已经超过仲裁时效的主张，因在仲裁期间未曾提出，根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二十七条意见“当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的精神，本院不予审查。 四、关于厦门中青旅是否违法解除劳动合同以及是否应当继续履行劳动合同。厦门中青旅属于全民所有制企业，其经代表国家控股的上级主管部门批准，决议自2019年3月31日起歇业，于2019年4月1日成立清算组并相应登报公告，已经符合《公司法》第一百八十条规定的公司解散情形。而《劳动合同法》第四十四条规定，用人单位决定提前解散的属于劳动合同终止的法定情形，厦门中青旅以清算组名义于2019年6月28日通知王耀俊终止劳动合同，并未违反法律规定，故对王耀俊要求厦门中青旅继续履行劳动合同的请求，本院不予支持；对厦门中青旅要求确认其不存在违法解除劳动合同情形的诉讼请求，本院予以支持。至于马东红主张厦门中青旅单方解除劳动合同未通知工会亦属违法，但前文已述，本案属于劳动合同依法终止情形，而《劳动合同法》并未规定用人单位依法定情形通知劳动者终止劳动合同亦需通知工会，故对该主张本院不予采纳。又至于《劳动合同法》第四十六条规定劳动合同因用人单位决定提前解散而终止，用人单位亦当支付经济补偿金，但王耀俊并未提出相关仲裁请求，本院在本案中不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款，《中华人民共和国公司法》第一百八十条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、确认王耀俊与厦门中国青年旅行社于2002年4月25日至2019年6月28日期间存在劳动关系； 二、厦门中国青年旅行社无需向王耀俊支付2017年7月1日至2019年6月28日期间的工资40800元； 三、厦门中国青年旅行社应于本判决生效之日起十日内向王耀俊返还2010年10月至2019年6月期间王耀俊代垫的社会保险费81621.82元； 四、确认王耀俊与厦门中国青年旅行社的劳动关系于2019年6月28日依法终止； 五、厦门中国青年旅行社无需继续履行与王耀俊于2013年10月22日签订的无固定期限劳动合同； 六、驳回王耀俊的其他请求及其他诉讼请求； 七、驳回厦门中国青年旅行社的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20元，减半收取计10元，由厦门中国青年旅行社负担5元，由王耀俊负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 张希华 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 林 蕾 书记员 陈 晗  附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第五十二条第五项有下列情形之一的，合同无效： …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国社会保险法》 第六十条第一款用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。 《中华人民共和国公司法》 第一百八十条第二项公司因下列原因解散： …… （二）股东会或者股东大会决议解散； …… 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十四条第五项有下列情形之一的，劳动合同终止： …… （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； …… 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》 第三条当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条第二款当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。