福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽05刑终1736号 原公诉机关福建省永春县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王真才，男，1974年2月1日出生于福建省永春县，汉族，大专文化，教师，户籍所在地永春县，现住永春县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月13日到案，次日被永春县公安局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于永春县看守所。 辩护人苏德谋、高玲玲，北京君颜（厦门）律师事务所律师。 永春县人民法院审理永春县人民检察院指控被告人王真才犯非法经营罪一案，于2019年9月26日作出(2019)闽0525刑初210号刑事判决。原审被告人王真才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年1月3日至2019年3月12日期间，被告人王真才在其永春家中等地，通过微信、银行卡转账方式向下线郭少忠、郭某、苏某、陈小青非法销售“六合彩”，销售金额分别为人民币1554859元、69299元、22330元、13860元，共计人民币1660348元。被告人王真才从郭少忠处获利人民币445939元、从郭某处获利人民币11643元、在苏某处亏损人民币235元、在陈小青处亏损人民币7285元，被告人王真才共非法获利为人民币450062元。 2019年3月13日，永春县公安局在调查郭少忠在五里街镇五一水库溺水死亡事件进行现场勘查时，在岸边死者尸体旁边的一件黑色外套的口袋里发现写有字迹的二张红色纸张，内容分别为“死于六合、罪该万死、上朋友当、悔之当初王真才（恨）”、“祸害之首王真才”。经对现场疑似郭少忠的一部手机进行检查，发现微信上有3月12日晚上郭少忠向微信名为“真才”买六合彩的聊天及转账记录。办案民警初步判断王真才有向郭少忠销售“六合彩”的重大嫌疑，民警于当日下午到永春县云贵小学，在被告人王真才不知情的情况下将其从学校带走调查。被告人王真才到案后，如实供述了上述犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有：证人郭某、苏某、陈某的证言、辨认笔录、微信转账记录照片、统计表、银行存款明细表、现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场图、现场照片、郭少忠遗留的写有字迹的纸张、违法犯罪记录查询情况说明、公安机关出具的到案经过、破案过程说明、户籍证明、被告人王真才的供述等。 原判认为，被告人王真才违反国家规定，非法销售“六合彩”，销售金额共计人民币1660348元，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重；公诉机关指控被告人王真才犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法应予惩处。被告人王真才归案后，如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法予以从轻处罚。被告人王真才非法销售“六合彩”造成他人死亡的严重后果，酌情予以从重处罚。公安机关通过郭少忠的遗书及手机微信掌握了被告人王真才涉嫌销售“六合彩”的事实，后公安机关民警到永春县云贵小学，在被告人王真才不知情的情况下将其从学校带走调查，即被告人王真才不具有投案的主动性，接受调查亦是被动性和强制性的；辩护人又提出被告人王真才在山区执教，教学认真思考、工作积极，主观恶性较小等酌情从轻处罚的理由，而被告人王真才作为一个人民教师，没认真从事教学工作，参与非法销售“六合彩”，情节特别严重，且造成他人死亡的严重后果，故辩护人的这些辩护意见与事实或法律规定不符，不予采纳。被告人王真才的违法所得人民币450062元，依法应予追缴。据此，综合本案的性质、情节和被告人王真才的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、被告人王真才犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币500000元。二、被告人王真才的违法所得人民币450062元，予以追缴，上缴国库。 上诉人王真才诉称，其具有自首情节，原审法院不予认定错误。其向他人销售“六合彩”码号，从中赚取钱财，没有扰乱国家正常经营秩序，不符合非法经营罪的构成要件。其主观上有赌博的故意，也实施了赌博行为，应当以赌博罪定罪量刑。郭少忠的死亡并非由其直接导致，原判对其从重处罚错误。其系初犯偶犯，法律意识不强。原判对其判处罚金过高。请求二审法院对其改判以赌博罪定罪处罚。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。 经审理查明，原审判决认定上诉人王真才犯罪事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。 关于上诉人王真才是构成何种犯罪的问题。经查，上诉人王真才通过微信、银行卡转账等方式向他人销售“六合彩”，然后根据“六合彩”的开奖情况与他人进行结算，其本质上是借助“六合彩”的中奖信息揽注猜码赌输赢，庄家与投注者之间的关系是一种赌博关系，侵害了正常的社会管理秩序，而非国家彩票管理制度或彩票经营秩序，不构成非法经营罪。王真才在历时两年多的时间内，接受多个下线投注1660348元，非法获利450062元，情节严重，其行为具备了开设赌场罪关于规模较大、持续时间较长、行为人对赌场控制力较大、赌博场所或组织人员固定的特征，应以开设赌场罪定罪处罚。 关于上诉人王真才及其辩护人提出的其具有自首情节的意见。经查，公安机关民警通过郭少忠的遗书及手机微信掌握了上诉人王真才涉嫌销售“六合彩”的线索后，到永春县带走调查，上诉人王真才不具有投案的主动性，依法不能认定为自首。上诉人及其辩护人的该诉辩理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人郭妙红利用地下“六合彩”特码组织竞猜对赌活动，扰乱社会管理秩序，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。上诉人王真才归案后，如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法予以从轻处罚。上诉人王真才非法销售“六合彩”造成他人死亡的严重后果，酌情予以从重处罚。原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，认定的罪名有误，导致量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省永春县人民法院（2019）闽0525刑初210号刑事判决第二项。 二、撤销福建省永春县人民法院（2019）闽0525刑初210号刑事判决第一项。 三、上诉人王真才犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月13日起至2023年3月12日止。罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  董耿瑜 审判员  陈大银 审判员  张兴裕 二〇一九年十二月二十五日 书记员  庄巧毅 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  1-