湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终4377号上诉人（原审原告）：郑玲，女，1987年10月2日出生，汉族，公民身份证载明住湖北省谷城县。委托诉讼代理人：朱自军，湖北巨天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张尚坤，男，1974年11月23日出生，汉族，公民身份证载明住湖北省枣阳市。委托诉讼代理人：刘雄，湖北米芾律师事务所律师。上诉人郑玲因与被上诉人张尚坤机动车交通事故责任纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2018）鄂0607民初1534号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郑玲上诉请求：撤销襄阳市襄州区人民法院（2018）鄂0607民初1534号民事判决，依法支持上诉人原诉讼请求；案件受理费由张尚坤承担。事实与理由：一、一审判决适用法律及司法解释规定错误。一审根据《最高人民法院关于适用的解释》第155条、第164条的规定，不支持上诉人残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金的诉讼请求。适用这一法律及司法解释规定的前提系必须存在附带民事诉讼，或者有权提起附带民事诉讼，而被害人在刑事案件结束后另行提起民事诉讼。本案是一起先于刑事立案的独立民事纠纷案件，民事案件起诉在前，追究刑事责任在后。对于这起独立的民事侵权赔偿责任案件，一审不正确地适用附带民事诉讼相关规定进行裁判，不仅案件定性错误，而且还无端地剥夺了上诉人要求赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费的权利。民事责任是指行为人因违反合同或者其他民事义务或侵害他人的人身、财产权利而应承担的不利法律后果；刑事责任是指被告人因触犯刑法而由国家对其行为提出的谴责、限制或者剥夺等刑事法律后果的地位或状态。《中华人民共和国侵权责任法》第4条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”。该法第16条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”该法第27条还规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神赔偿”。《侵权责任法》在我国法律体系中居于新法和特别法的地位，按规定与其相抵触的法律和司法解释均不得适用。因此，本案应当根据《民法总则》、《侵权责任法》以及相关司法解释的规定进行裁判，进而支持上诉人提出的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费的诉讼请求。二、一审判决认定事实错误。（一）认定“叉车属于非机动车”，认定事实错误。非机动车是指以人力或者畜力为驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。很显然，涉案“湖南”牌叉车不属于非机动车。据“湖南”牌叉车使用说明，该车是以动力装置或者牵引而进行专项作业的轮式车辆，它属于工业特种设备中的厂内车辆，是不能在场外道路上行驶的。涉案“湖南”牌叉车上到开放式的邓城大道上行驶，应当属于机动车范围。一审判决采信错误的鉴定意见，进而作出错误的事实认定。（二）对事故性质认定错误。从民事层面来讲，2017年10月27日发生的事故，属于交通事故，张尚坤应当依法向被害人赔偿民事责任。根据《道路交通安全法》第119条第五款规定：交通事故是指车辆（含机动车、非机动车）在道路上因过错或者意外造成人身伤害或者财产损失的事件。从刑事层面来讲，张尚坤违反“叉车不能上道路及逆向行驶”的交通管理法律规定，致使叉车在行驶过程中发生碰撞、碾轧造成被害人重伤的后果，符合了交通肇事罪的构成要件，应当承担相应的刑事责任。一审判决不顾这些事实，机械错误地援引刑事判决的内容，进而对该案作出错误的定性和判决结果。被上诉人张尚坤二审中口头答辩称，一审判决正确，请求二审法院维持一审判决。郑玲向一审法院起诉请求：判令被告张尚坤赔偿原告因本案事故遭受的损失：医疗费239423.25元、住院伙食补助费5700元、营养费3420元、误工费114666.67元、护理费45825.1元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）419616元、鉴定费1500元、残疾辅助器具费608元、交通费4000元、精神损害抚慰金20000元，共计854759.02元，扣减被告张尚坤已支付的81200.5元，被告张尚坤尚应赔偿773558.52元。一审法院认定事实：2017年10月27日13时8分，被告张尚坤持C1型驾驶证驾驶“湖南”牌叉车，从襄阳清河大桥西侧襄阳隆中制药厂出发，沿邓城大道北侧辅道向光彩大市场方向逆向行驶，行驶至光彩大市场天桥路段，与行人即原告郑玲发生碰撞，致郑玲受伤。2017年10月9日，襄阳市公安局襄州区分局交通警察大队对该起事故作出襄州(交)认字[2017]第A0906号道路交通事故认定书，认定被告张尚坤的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第四款：“驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车”、第三十五条：“机动车、非机动车实行右侧通行”之规定，被告张尚坤负此事故的全部责任；原告郑玲在此事故中无责任。事故发生当日，原告郑玲即被送至襄阳中心医院救治，共在该院住院治疗49天（2017年10月27日至同年12月15日），经医生诊断为:1.右侧髂骨、耻骨、坐骨粉碎性骨折；2.右骶髂关节半脱位、左骶髂关节脱位；3.右胫骨中段开放性骨折、内踝骨折；4.腰4左侧横突骨折；5.右小腿皮肤软组织重度撕脱伤；6.膀胱破裂；7.失血性休克；8.I级脑外伤；9.全身多处软组织挫伤。出院医嘱为：非负重下行右下肢功能锻炼，休息一个月后来院复查，拄双拐下地适当活动，右足勿负重，不适随诊。出院同日，该院出具诊断证明一份，建议：休息3个月，改善营养，需人护理，定期复查，不适随诊。2018年2月28日，原告郑玲又至襄阳中心医院治疗，共在该院住院治疗14天（2018年2月28日至同年3月14日），经医生诊断为:1.右胫骨中段开放性骨折术后；2.右侧髂骨、耻骨、坐骨粉碎性骨折内固定术后；3.右骶髂关节脱位术后。出院医嘱为：出院后注意休息3个月，改善营养，继续扶双拐避免患肢负重，一个月后来我院门诊骨科复查，不适随诊。出院同日，该院出具诊断证明一份，建议：出院后注意休息3个月，改善营养，继续扶双拐避免患肢负重，一个月后来我院门诊骨科复查，不适随诊。2018年5月17日，原告郑玲仍至襄阳中心医院治疗，共在该院住院治疗7天（2018年5月17日至同年5月24日），经医生诊断为:右胫骨骨折外固定支架固定术后外固定针松动。出院医嘱为：定期复查，不适随诊。出院同日，该院出具诊断证明一份，建议：休息3个月，定期复查，不适随诊。2018年7月16日，原告郑玲又至襄阳中心医院治疗，共在该院住院治疗24天（2018年7月16日至同年8月9日），经医生诊断为:右胫骨骨折外固定支架固定术后骨折延迟愈合。出院医嘱为：非负重下行右下肢功能锻炼，休息一个月后来院复查，不适随诊。出院同日，该院出具诊断证明一份，建议：休息3个月，改善营养，需人护理，定期复查，待骨折愈合后，再来院行手术取出右胫骨内固定，不适随诊。2019年3月12日，原告郑玲仍至襄阳中心医院治疗，共在该院住院治疗20天（2019年3月12日至同年4月1日），经医生诊断为:1.腰椎、骨盆骨折内固定术后；2.右胫腓骨骨折内固定术后；3.右胫骨慢性骨髓炎；4.右下肢毁损伤术后。出院医嘱为：定期门诊复查。出院同日，该院出具诊断证明一份，建议：出院后病休30天，15天后到门诊复查。综上，原告郑玲5次住院治疗共计114天，共计支出住院、门诊医疗费239423.25元，其中被告张尚坤支付81200.5元。原告郑玲受伤后购买拐杖、轮椅还支出608元。一审法院查明，原告郑玲自2016年6月7日起一直在武汉市神指仙境足浴管理有限公司从事迎宾工作，月平均收入为8000元，因交通事故康复恢复期间工资及津贴停发，工作期间居住于该公司员工宿舍，并办理有居住证。2016年2月15日，原告郑玲购买了位于襄阳高新技术产业开发区××大道××状元××小区××单元××室××商品房××套。另查明，2019年5月14日，一审法院作出（2019）鄂0607刑初148号刑事判决，其中“经审理查明”部分认定：经湖北平安行道路交通事故司法鉴定所鉴定，“2017.10.27”伤人事故中的叉车不属于GB7258-2017《机动车运行安全技术条件》所规定的“机动车”范畴，且国标条文解释不能上道路行驶。“一审法院认为”部分认定：被告人张尚坤驾驶非机动车辆在道路上逆向行驶，因而发生交通事故并致一人重伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十五条之规定，已构成过失致人重伤罪……判决：张尚坤犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑十个月。该判决已生效。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告张尚坤驾驶非机动车辆违反交通法规的相关规定，在道路上逆向行驶，与行人即原告郑玲发生碰撞，致郑玲受伤。襄阳市公安局襄州区分局交通警察大队认定被告张尚坤负事故的全部责任，责任划分准确，一审法院予以确认。故原告郑玲因本案事故遭受的损失，依法应由被告张尚坤承担赔偿责任。关于原告诉请赔偿的各项损失，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，并依照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，依法认定如下：1.医疗费239423.25元。2.住院伙食补助费3420元（30元/天×住院114天）。原告诉请按50元／天计算，标准过高。一审法院参照襄阳国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，按照30元/天计算予以调整支持。3.营养费3420元（30元/天×住院114天）。原告诉请按50元／天计算，标准过高。一审法院参照襄阳国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，按照30元/天计算予以调整支持。4.误工费114666.67元［8000元/月÷30天×430天（住院114天＋出院时医嘱建议共计休息316天）］。5.护理费31330.73元［居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均平均工资收入38897元/年÷365天×294天（住院114天＋出院医嘱建议共计休息6月、陪护1人）］。原告主张护理期限为430天没有依据，据此诉请赔偿护理费45825.1元数额过高，一审法院对其中31330.73元予以确认。6.残疾辅助器具费608元。7.交通费2000元。原告诉请赔偿4000元数额过高，一审法院结合原告居住地与住院地点的距离及住院天数，酌情支持2000元。关于原告诉请赔偿的残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条、第一百六十四条的规定，赔偿的范围仅限于物质损失。物质损失是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，包括医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用，不包括残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金。故原告要求赔偿残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金，一审法院不予支持。综合以上7项，经一审法院核算，原告郑玲因本案事故遭受的损失共计为394868.65元，由被告张尚坤赔偿，扣减其已支付的81200.5元，被告张尚坤尚应赔偿313668.15元。综上所述，一审法院对于原告的诉讼请求能够成立的部分予以支持,不能成立部分予以驳回。被告辩称理由部分成立，一审法院予以部分采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条、第一百六十四条规定，判决如下：一、被告张尚坤于本判决生效之日起十日内赔偿原告郑玲损失313668.15元；二、驳回原告郑玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计1017元，由原告郑玲负担517元，被告张尚坤负担500元。二审中，当事人未提交新证据。一审判决认定的事实无误，本院二审予以确认。二审另查明：一审中，郑玲申请对其伤残程度及护理依赖进行鉴定，一审法院委托湖北崇新司法鉴定中心进行鉴定。湖北崇新司法鉴定中心于2018年11月13日作出崇新司法鉴定中心[2018]临床鉴字第216号司法鉴定意见书，鉴定意见为郑玲骨盆多发骨折畸形愈合致骨产道变形之损伤致残程度评定为八级，右胫骨骨折长期不愈合之损伤致残程度评定为八级，右踝关节功能障碍之损伤致残程度评定为九级，膀胱破裂修补之之损伤致残程度评定为十级，皮质瘢痕形成之损伤致残程度评定为十级，目前不存在护理依赖。2018年11月21日，湖北崇新司法鉴定中心函复一审法院，郑玲多伤多残的伤残赔偿指数为40%。郑玲支付了鉴定费1500元。经质证，张尚坤以未通知其到场而作出鉴定，违反程序、弄虚作假为由，申请重新鉴定。一审法院书面通知，鉴定机构由双方当事人协商选定，张尚坤未举证证明存在应予重新鉴定的情形，亦未提出根据哪些条款主张鉴定意见不客观，故不予准许重新鉴定。本院二审采信湖北崇新司法鉴定中心[2018]临床鉴字第216号司法鉴定意见书，认定相关案件事实。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”第一百五十五条规定：“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。”第一百六十三条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的相关规定。”第一百六十四条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”上述司法解释系对因受到犯罪侵犯而提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼的特别规定，应优先适用。郑玲在刑事诉讼之前单独提起民事诉讼亦应适用前述司法解释。适用前述司法解释，残疾赔偿金、精神损害抚慰金均非物质损失，在现在的司法实践中，不能判赔。生效的襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607刑初148号刑事判决已确认经湖北平安行道路交通事故司法鉴定所鉴定肇事叉车不属于GB7258-2017《机动车运行安全技术条件》所规定的“机动车”范畴，且国标条文解释不能上道路行驶，已判决张尚坤犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑十个月。前述生效的刑事判决证明涉案事故不属于驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失的事故。故本案不能依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。在本案诉讼中发生的鉴定费，因郑玲主张残疾赔偿金、长期护理费而发生，相应的诉讼请求未成立，依照《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，由郑玲负担。综上，郑玲的上诉理由不成立，其上诉主张，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2306元，由上诉人郑玲负担。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  江 涛审判员  柳 莉二〇一九年十二月二十七日书记员  汪玉杰