湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终4427号上诉人（原审原告）：郝同生，男，1964年10月30日出生，汉族，襄阳市人，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：陈新华，湖北创佳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：施俊，男，1969年8月23日出生，汉族，襄阳市人，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：赵阳，湖北百龙律师事务所律师。上诉人郝同生与被上诉人施俊合伙协议纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院作出的（2019）鄂0606民初2667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。郝同生上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院未对双方合伙投资数额进行审查，上诉人提交的湖北中旭房地产价格评估有限公司出具的评估报告并非上诉人单方委托，该评估报告对双方的投资金额进行了确认，能够证明双方的投资比例，原审法院应予采信；2.因被上诉人对评估报告不予认可，一审庭审中上诉人明确请求法院委托评估机构进行再评估，原审法院未进行评估，程序违法。被上诉人施俊答辩称：1.一审法院对双方当事人的合伙事宜进行了核实，有上诉人的陈述、庭审笔录等可以证实；2.上诉人一审中提交的评估报告系单方委托且评估报告的形式不合法，原审法院未予采信并无不当；3.双方在一审庭审中虽同意对改建投资房屋进行再评估，但上诉人并未向法院提交书面评估鉴定申请，上诉人的行为应视为其对自身权利的放弃。郝同生向一审法院起诉请求：依法判令确认原、被告合伙出资比例份额，即确认原告出资588519元，占出资比例的83.65%，被告出资115000元，占出资比例的16.35%。一审判决认定事实：2014年3月17日，郝同生（乙方）、施俊（乙方）与襄阳环城粮油储备有限公司（以下简称粮油公司、甲方）签订《房屋租赁合同》一份，主要内容为：1、甲方将位于樊城××××路施营粮店院内西平房、后院房屋三间及院内空地租给乙方使用，每年租金3.3万元，押金1万元；2、房屋租赁时间为2014年5月1日至2019年4月30日，租赁期为5年，租金每年按5%递增，合同期满后同等条件下可优先续租。该合同粮油公司加盖公章，郝同生、施俊予以签名。此后，郝同生、施俊共同对租赁房屋进行了改建，具体由郝同生进行施工。施工过程中，因缺少资金，案外人张建荣将12万元现金交给郝同生，石兵购买桌椅、空调等设施和物资，放在施俊处，作价8万元。房屋改建完毕后对外出租由他人经营酒店，郝同生、施俊均收取过租金，且均向粮油公司交纳过房租。一审法院对粮油公司留存的《房屋租赁合同》进行调查，粮油公司留存合同上有郝同生、施俊的签名。之后，郝同生与施俊为双方是否存在合伙关系，以及合伙收入分配等问题产生纠纷，郝同生于2017年7月11日向一审法院提起诉讼，要求确认郝同生与施俊之间存在合伙租赁经营关系。一审法院于2018年9月4日作出(2017)鄂0606民初4002号民事判决，认为:根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定,“个人合伙是指两个以上公民按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条规定，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案原告郝同生、被告施俊共同与粮油公司签订了《房屋租赁合同》，此后郝同生、施俊共同对租赁房屋进行了改建，具体由郝同生进行施工，房屋改建完成后共同对外出租，郝同生、施俊分别收取过租金，并分别向粮油公司交纳过租金。虽然郝同生与施俊未签订合伙协议，但从郝同生参与施工、参与租赁、并收取租赁费、交纳租金等综合判断分析，郝同生与施俊之间形成合伙关系，判决结果确认郝同生与施俊之间存在合伙关系，该判决双方均未上诉。本案在一审诉讼过程中，原、被告双方均认可合伙期间没有建立账目，郝同生也一直未向一审法院提交购买材料支出款项的相关单据，并称单据已丢失。郝同生向一审法院提交湖北中旭房地产价格评估有限责任公司的一份评估报告，该报告是对当事双方建房各项投资的评估，但此份报告是郝同生单方委托出具的，且该报告没有评估人员的名字和资质证书以及评估公司的资质、评估报告的文号，不是一份正式的评估报告。原告郝同生、被告施俊在庭审时同意法院委托评估机构对改建投资的房屋再评估，但其始终都未向一审法院提出评估鉴定申请。郝同生认为张建荣、石兵不是原、被告间合伙事务的合伙人，其二人仅是作为跟随原、被告个人之间的关系，与原、被告之间的合伙关系没有关联。郝同生认可张建荣将12万元交给其本人使用，施俊认可石兵将购买的桌椅板凳、部分空调等实物放在施俊处。一审法院认为:郝同生与施俊共同与粮油公司签订租赁合同，又共同改建房屋出租经营，双方之间存在合伙关系，并已被生效判决所确认。双方在合伙期间没有建立共同账目，郝同生、施俊也没有提供建房期间的购材料发票等建房单据，郝同生单方委托评估机构所作的评估报告，不是一份正式合规的报告，且被告也提出异议，对该报告中载明的评估结果不予采信。由于原、被告均未向法院提交申请要求对双方所建房屋的投入进行鉴定，故无法确定双方投入的总金额。原、被告均无确凿证据证明各自投入的数额以及在合伙中所占份额，双方所举证据对相对方又均不具备优势，根据公平原则，一审法院依法确定原、被告各自所占合伙份额为50%。关于张建荣、石兵是否为合伙人及是否享有合伙份额问题，一审法院认为，第一，生效判决已确认涉案合伙的合伙人仅为原、被告二人，没有第三人；第二，合伙关系为合同关系，必须取得合同几方的同意才能成立，本案原告不认可张建荣、石兵为合伙人，张建荣、石兵也没有与原、被告签订书面合伙协议，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十一条规定，“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”因此，张建荣、石兵不是涉案的合伙人。第三，关于张建荣、石兵的出资问题，其二人若认为与合伙一方有债权关系或者与合伙组织有债权关系可另行主张权利，亦或以与合伙一方有隐名出资关系来另案确认权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告郝同生与被告施俊在双方合伙租赁经营襄阳环城粮油储备有限公司位于樊城××××路施营粮店院内房屋及空地期间，二人所占合伙份额各为50%；二、驳回原告郝同生的其他诉讼请求。案件受理费10836元，原告郝同生、被告施俊各负担5418元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的主要事实一致，本院予以确认。二审另查明，2019年4月30日，郝同生、施俊与粮油公司签订的租赁合同期限届满后，双方续签了租赁合同，年租金8万元郝同生、施俊各支付了4万元。本院认为：郝同生与施俊共同承租粮油公司位于樊城××××路施营粮店院内西平房、后院房屋三间及院内空地，共同在所承租的空地上改建房屋并对外出租收取租金，二人之间系合伙关系，对此人民法院生效判决已进行了确认。本案二审争议的焦点问题是，郝同生与施俊所占合伙份额为多少，原审法院判决郝同生与施俊所占合伙份额各为50%是否恰当。对此，本院认为，合伙份额是确定合伙期间的利润分配、合伙终止时财产分配、债务分担的依据。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资金额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”；《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”。本案双方当事人未签订书面合伙协议约定出资份额、盈亏分配比例，也未就各自合伙份额协商一致。上诉人郝同生主张按实际出资额确定其所占的合伙份额为83.65%，既未提供证据证明其个人实际出资数额，也未提供合伙期间的财务账册以明确双方出资的总金额。在双方当事人未对所建房屋计价标准进行约定或协商一致，各自出资份额也不明确的情况下，无法通过对所建房屋造价进行鉴定的方式确定各人所占的合伙份额。因此，一审法院未采信郝同生单方提供的评估报告、未对涉案房屋造价进行鉴定，程序并无不当。且在双方当事人所举证据较相对方均不具备优势的情况下判决郝同生与施俊各占合伙份额50%，适用法律正确。上诉人郝同生的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人郝同生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5418元，由上诉人郝同生负担。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 严庭东审判员 刘丹丹二〇一九年十二月三十一日书记员 郭明月