江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏05刑终1195号原公诉机关苏州市相城区人民检察院。上诉人（原审被告人）沈盛杰，男，1996年6月27日生，汉族，高中文化，无业，住江苏省苏州市相城区。2018年11月20日因涉嫌犯敲诈勒索罪、诈骗罪被刑事拘留（同月19日被羁押），同年12月27日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。上诉人（原审被告人）董晨，男，1993年10月30日生，汉族，高中文化，无业，住江苏省苏州市相城区。2018年10月12日因吸毒被行政拘留七日。2018年12月24日因涉嫌犯敲诈勒索罪、诈骗罪被刑事拘留（同月23日被羁押），2019年1月18日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。上诉人（原审被告人）马晓锋，男，1997年1月16日生，汉族，大专文化，原系公司员工，住江苏省苏州市相城区。2019年1月15日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。原审被告人叶昊，男，1997年8月21日生，汉族，高中文化，原系相城区阳澄湖镇湘城戴娄村村委会工作人员，住江苏省苏州市相城区。2018年11月20日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留（同月19日被羁押），同年12月27日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。原审被告人李龙龙，男，1999年6月1日生，汉族，初中文化，原系厨师，住河南省太康县。2018年11月20日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留（同月19日被羁押），同年12月27日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。苏州市相城区人民法院审理苏州市相城区人民检察院指控原审被告人沈盛杰犯敲诈勒索罪、诈骗罪、开设赌场罪、被告人董晨犯敲诈勒索罪、诈骗罪、被告人叶昊、马晓锋、李龙龙犯敲诈勒索罪一案，于2019年10月14日作出（2019）苏0507刑初340号刑事判决。原审被告人沈盛杰、董晨、马晓锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经过查阅全部卷宗材料、依法讯问上诉人,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审经审理查明：一、敲诈勒索1、2017年11月的一天，被告人沈盛杰、董晨、叶昊、马晓锋伙同李靖(另案处理)等人经预谋，分工配合实施敲诈勒索，先诱使被害人孙某酒后驾驶苏Ｅ×××××白色奥迪轿车，被告人叶昊、马晓锋坐在车上，李靖驾驶被告人董晨提供的苏Ｅ×××××白色大众高尔夫轿车，在苏州市相城区相城大道中翔商贸城七区对面马路边故意撞击被害人孙某驾驶的苏Ｅ×××××白色奥迪轿车。李靖以报警相要挟，被告人叶昊、马晓锋假意劝说被害人孙某私了，后被告人沈盛杰、董晨赶至现场，由被告人沈盛杰假装向被告人董晨借款人民币50000元，再由被告人沈盛杰假装将上述人民币50000元赔偿给李靖用于私了，被害人孙某向被告人沈盛杰写下人民币50000元欠条。被害人孙某于2017年11月21日向被告人沈盛杰支付本息共计人民币52500元。2、2018年11月12日晚，被告人沈盛杰、叶昊伙同葛某、程振鹏(均另案处理)等人经事先预谋，由被告人沈盛杰、叶昊、程振鹏约被害人郑某乙喝酒，酒后被害人郑某乙驾驶皖Ｋ×××××本田轿车，被告人叶昊、程振鹏坐在车上，被告人李龙龙受葛某指使，驾驶葛某提供的黑色本田轿车，在苏州市相城区聚金路与富升路交叉口红绿灯处故意撞击被害人郑某乙驾驶的皖Ｋ×××××本田轿车。被告人叶昊、程振鹏及随后赶到的被告人沈盛杰、葛某相互配合劝说被害人不要报警，被告人叶昊假装发火打砸车辆、踢踹殴打被害人郑某乙，迫使被害人郑某乙向葛某借款人民币60000元赔偿给被告人李龙龙用于私了，被害人郑某乙向葛某写下人民币60000元欠条。后因被害人郑某乙报警而未果。被告人沈盛杰、董晨、叶昊、马晓锋、李龙龙归案后均如实供述自己敲诈勒索的犯罪事实。二、诈骗1、2017年11月，被告人沈盛杰伙同被告人董晨及李靖在苏州市相城区陆慕某棋牌室内设置“斗牛”赌局与被害人孙某赌博，由李靖提供作弊工具，被告人沈盛杰、董晨参赌并控制赌局，致使被害人孙某输钱人民币180000元，并当场写下欠条。2017年11月21日，被害人孙某向李靖还款人民币180000元。2、2018年2月，被告人沈盛杰经沈某(另案处理)召集至苏州市相城区阳澄湖镇花间晚照宾馆，伙同沈某、郑春新、任智明(均另案处理)等人设置“斗牛”赌局与被害人郑某丙赌博，由沈某提供作弊工具，郑春新佩戴作弊工具控制赌局，被告人沈盛杰、任智明等人参赌，致使被害人郑某丙输钱，被害人郑某丙当场支付现金人民币8000元，通过微信转账给沈某人民币8000元，并写下人民币50000元欠条，后被害人郑某丙陆续向沈某还款人民币44000元，共计骗得人民币60000元。被告人沈盛杰、董晨归案后如实供述自己诈骗的犯罪事实。三、开设赌场2018年8月15日至9月10日期间，被告人沈盛杰伙同汪某(另案处理)以营利为目的，组织开设微信赌博群，由被告人沈盛杰提供“斗牛”、“炸金花”赌博小程序、汪某负责拉人，二人共同管理微信赌博群，并雇佣叶祺添、姚某乙(均另案处理)作为赔付，以每人每局6元、10元台费形式抽头渔利共计人民币97392元，所得收益由被告人沈盛杰、汪某平分。被告人沈盛杰归案后如实供述自己开设赌场的犯罪事实。原审判决认定上述事实的证据有被告人沈盛杰、董晨、叶昊、马晓锋、李龙龙的供述笔录、证人李靖、冷某、葛某、沈某、郑某甲、高某、姚某甲、汪某、叶某、姚某乙等人的证言笔录、被害人孙某、郑某乙、郑某丙的陈述笔录、银行卡交易流水、转账记录、借条、谅解书、提取笔录、搜查笔录、辨认笔录、发破案和抓获经过、户籍证明、行政处罚决定书等。综上，被告人沈盛杰参与敲诈勒索2起，其中敲诈勒索既遂1起，数额为人民币52500元，敲诈勒索未遂1起，数额为人民币60000元；参与诈骗2起，共计骗得金额人民币240000元；参与开设赌场，抽头渔利数额为人民币97392元。被告人董晨参与敲诈勒索既遂1起，数额为人民币52500元；参与诈骗1起，数额为人民币180000元。被告人叶昊参与敲诈勒索2起，其中敲诈勒索既遂1起，数额为人民币52500元，敲诈勒索未遂1起，数额为人民币60000元；被告人马晓锋参与敲诈勒索既遂1起，数额为人民币52500元。被告人李龙龙参与敲诈勒索未遂1起，数额为人民币60000元。案发后，被告人沈盛杰退出人民币140000元，暂扣于苏州市公安局相城分局；被告人马晓锋退赔被害人孙某人民币8000元并取得谅解；被告人董晨退出人民币20000元，被告人叶昊退出人民币2000元，暂扣于苏州市相城区人民法院。被告人沈盛杰、叶昊取得被害人郑某乙的谅解。被告人叶昊揭发他人犯罪行为并经查证属实。被告人沈盛杰、董晨、叶昊、马晓锋、李龙龙均自愿认罪认罚，并在辩护人见证下签署认罪认罚具结书。原审法院认为，被告人沈盛杰、董晨、叶昊、马晓锋、李龙龙，以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，其行为均构成敲诈勒索罪；被告人沈盛杰、董晨以非法占有为目的，诈骗他人财物，其行为均构成诈骗罪；被告人沈盛杰开设赌场，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人沈盛杰、董晨犯数罪，应予并罚。被告人沈盛杰、董晨、叶昊、马晓锋、李龙龙在各自参与的共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人董晨有违法行为前科，酌情从重处罚。被告人沈盛杰、董晨、叶昊、马晓锋、李龙龙归案后均如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人沈盛杰、叶昊、李龙龙敲诈勒索被害人郑某乙时，已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，均可以比照既遂犯减轻处罚。被告人叶昊揭发他人犯罪并查证属实，系立功，可以从轻处罚；被告人沈盛杰、董晨、叶昊退出部分赃款，酌情从轻处罚；被告人马晓锋退赔被害人孙某损失并取得谅解，酌情从轻处罚；被告人沈盛杰、叶昊取得被害人郑某乙的谅解，酌情从轻处罚。被告人沈盛杰、董晨、叶昊、马晓锋、李龙龙均自愿认罪认罚，均可以依法从宽处理。综上，对被告人沈盛杰依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百六十六条、第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十九条、第二十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定；对被告人董晨依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定；对被告人叶昊依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第二十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定；对被告人马晓锋、李龙龙依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定；对被告人李龙龙还依照《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，对被告人沈盛杰以敲诈勒索罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元；以诈骗罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元；以开设赌场罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑七年，罚金人民币三万一千元；对被告人董晨以敲诈勒索罪判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四千元；以诈骗罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑四年六个月，罚金人民币一万四千元；对被告人叶昊以敲诈勒索罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元；对被告人马晓锋以敲诈勒索罪判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元；对被告人李龙龙以敲诈勒索罪判处有期徒刑十一个月十日，并处罚金人民币二千元；暂扣于公安机关及苏州市相城区人民法院的退赔款，予以发还相关被害人；被告人沈盛杰、董晨、叶昊、马晓锋继续退赔被害人损失；开设赌场的犯罪所得予以没收，上缴国库。上诉人沈盛杰上诉认为：1.对于诈骗孙某这一笔，其没有诈骗的主观故意，其参与赌局但没有使用作弊器，应当认定为从犯。2.对于诈骗郑某丙这一笔，其对认定现场支付8000元有异议。3.对于开场赌场认定的抽头渔利金额有异议。4.原审判决量刑过重。上诉人董晨上诉认为其没有控制赌博及获利，原审判决量刑过重。上诉人马晓锋上诉认为其系从犯，且应当认定为自首。二审经审理查明的案件事实与原审判决认定的事实一致，所有证据均经原审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。关于上诉人沈盛杰、董晨提出的诈骗被害人孙某这一笔没有主观故意、没有控制赌博的上诉理由，经查，结合上诉人沈盛杰、董晨的供述、同案犯李靖的供述及被害人孙某的陈述可以证实，沈盛杰、董晨、李靖等人预谋以非法占有为目的，对被害人孙某先实施酒驾碰瓷并产生虚假借款后，再带被害人去赌钱用于偿还上述虚假债务的犯罪模式。上诉人沈盛杰在已经发生酒驾碰瓷交通事故之后，将被害人孙某带至棋牌室参与赌博。现有证据足以证实上诉人沈盛杰、董晨明知当天赌博系作弊“包赢”并参赌，仍通过上述行为使被害人陷入错误认识而给付钱款，应当认定为诈骗罪，且二上诉人在诈骗过程中积极参与，均起主要作用，依法应当认定为主犯，相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人沈盛杰提出对诈骗郑某丙这一笔现场支付8000元现金有异议及对开设赌场抽头渔利金额认定有异议的上诉理由，经查：第一，被害人郑某丙陈述其输掉了随身携带的15000元现金，同案犯郑春新供述当天郑某丙输光了自己带的8000元现金，根据疑点有利于被告原则，原审法院就低认定现场支付现金为8000元具有法律依据。第二，根据上诉人沈盛杰、同案犯汪某、姚某乙、叶祺添的供述可以证实，每名赌客收取6元或10元的台费，故原审法院将三人与沈盛杰支付宝交易中符合上述条件的笔数认定为抽头渔利款具有法律依据，且四人对交易明细进行辨认后均予以认可。综上，相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人马晓锋提出的其系从犯，应认定为自首的上诉理由，经查：第一，在对被害人孙某实施敲诈勒索犯罪过程中，各参与人均有具体分工，上诉人马晓锋明知预谋内容仍参与喝酒，并在撞车后从旁劝说私了，其行为系整个犯罪流程中重要环节，起主要作用，应当认定主犯。原审法院亦已根据其具体情节在量刑上予以考量。第二，根据公安机关抓获经过证实，上诉人马晓锋系被抓获，非主动归案，故不应认定为自首，相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人沈盛杰、董晨、马晓锋、原审被告人叶昊、李龙龙，以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，其中上诉人沈盛杰、原审被告人叶昊、李龙龙犯罪数额巨大，上诉人董晨、马晓锋犯罪数额较大，其行为均构成敲诈勒索罪；上诉人沈盛杰、董晨以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪；上诉人沈盛杰开设赌场，情节严重，其行为构成开设赌场罪。上诉人沈盛杰、董晨犯数罪，应予并罚。上诉人沈盛杰、董晨、马晓锋、原审被告人叶昊、李龙龙在各自参与的共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。上诉人董晨有违法行为前科，酌情从重处罚。上诉人沈盛杰、董晨、马晓锋、原审被告人叶昊、李龙龙归案后均如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。上诉人沈盛杰、原审被告人叶昊、李龙龙敲诈勒索被害人郑某乙时，系犯罪未遂，均可以比照既遂犯减轻处罚。原审被告人叶昊揭发他人犯罪并查证属实，系立功，可以从轻处罚。上诉人沈盛杰、董晨、原审被告人叶昊在原审审理过程中主动退出部分赃款，酌情从轻处罚，其他被冻结财物由有权机关依法处理。上诉人马晓锋退赔被害人孙某损失并取得谅解，酌情从轻处罚；上诉人沈盛杰、原审被告人叶昊取得被害人郑某乙谅解，酌情从轻处罚。上诉人沈盛杰、董晨、马晓锋、原审被告人叶昊、李龙龙均自愿认罪认罚，均可以依法从宽处理。综上，原判决认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法，综合各上诉人、原审被告人的犯罪事实、性质、数额、作用以及社会危害程度，结合其他法定、酌定情节判处的刑罚符合法律规定，量刑适当，相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐 奕审 判 员  陈羚麒审 判 员  孙 莹二〇一九年十二月二十五日法官助理  史 晴书 记 员  周 艳