江苏省靖江市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1282民初1053号原告：高媛，女，1986年12月19日生，汉族，住江苏省靖江市。委托诉讼代理人：殷鸿、糜伟军，江苏欣正律师事务所律师。被告：史永杰，男，1974年3月13日生，汉族，住河北省新乐市。原告高媛与被告史永杰为民间借贷纠纷一案，本院于2019年2月18日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高媛及委托诉讼代理人殷鸿、糜伟军，被告史永杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告归还原告借款本金63.5万元，并承担利息（自2016.9.30起至付清之日止按月利率1.5%计算）。2、判令被告支付原告律师代理费42000元。3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告在常泰建设集团有限公司（下文简称常泰公司）做项目管理工作，本来与被告不认识，常泰公司承接了六安万达项目工程，分包给安徽凯易建筑装饰有限责任公司（下文简称凯易公司），2016年9月份常泰公司接到业主方投诉，称项目上工人闹事，围堵项目公司讨薪，要求常泰公司安排人员至现场处理。公司安排我到现场才发现凯易公司在常泰公司不知情的情况下将项目分包给史永杰，因为常泰公司与凯易公司的合同上禁止私自分包的。当时我多次联系凯易公司法定代表人章凯，要求他处理工人工资事宜。然章凯次次推诿，不出面处理。章凯不出面之后，现场只有史永杰和徐汉城等人。史永杰拿了一份与凯易公司的内部合作协议书，说是已经承接了该项目，但是没有钱，只有工程款下来了才能支付工人工资。我认为可以与史永杰协商工程相关事宜。我没有与章凯进行过确认，因为章凯已无法联系。我就督促史永杰、徐汉城付钱，当时缺口有几百万元，史永杰也没钱。之前的进度款700多万都用于支付了史永杰、徐汉城的材料和劳务费、凯易公司的欠款，其中有四、五笔款项是没有发货手续的，大约四五百万，应该是没有买货事实。大概2016年9月17日左右我去找常泰公司工程的发包方，催得部分款项，但还是不够。工人就把我堵到派出所，徐汉城、史永杰请我协调向常泰公司借钱，我说常泰公司如果有工程款是可以申请借款，如果没有工程款肯定不能借款。我当时考虑到之前不知道有一些款项没有发货手续、没有买货事实，另外也想把项目做好，被告也承诺项目上有进度款项就还给我，所以我个人借款给被告。第一笔9月30日借款17万元，没有约定利息，因为工人闹事整个很乱，我考虑到有工程款在常泰公司，我又是常泰公司的员工，凯易公司申请请款单已经打了，经过常泰公司然后再交给业主方，当时我也看到了请款单，几天就能归还，所以比较放心，当时要求被告出具借条。因为第一笔款项主要用于给付材料款，所以工人工资没付清，10月21日工人继续闹事。徐汉城又向我借款20万元，我通过网银转账交付。10月22日下午我们从派出所出来到了六安汉庭酒店大堂，我、徐汉城、史永杰办理了承诺书，在办理过程中史永杰、徐汉城提出还需要继续借款。我在下午5点左右和徐汉城一起到中国农业银行皋城支行取了20万元现金，后来我农行卡钱不够，就通过工行网银转了两笔4万元给徐汉城、史永杰，两人承诺等工程款下来就归还。“现金已收20万元”是现金交付之后我自己写的。取现金就是为了发工人工资，在派出所闹事的就是吴长利班组和章五班组，他们预估58万元。所付款项截止到10月22日当天。开始的17万元是给章五的，后来现场没办法统计那么准确，所以统计的38万元。工行转账的两笔4万元没有重新出手续，这个款项算在史永杰与我后来的借款中。之后虽然有工程款到，但每次都因为工人催要工资，所以常泰公司直接付给工人了，没能抵扣。至于史永杰和徐汉城的工程款一般是他们通过我申请用于支付某某材料款、劳务费，我转交给常泰公司，由常泰公司审核后根据申请单上的卡号支付。我也提出优先抵扣我的借款，但一直没能成，指望下一笔款项。工程于2016年11月30日完工。2017年5月19日，我看到工程款已经付到倒数第二笔了，向史永杰催要，其也没能归还，就与史永杰在常泰公司重新办理了借款合同，另案承诺书上的65万元+本案的63.5万元（借给史永杰个人购买材料的）。2016年10月14日，甲方发函给常泰公司催进度，史永杰向我商借169万元，用于购买材料。我自2016年10月15日起分12笔共向被告交付63.5万元，期间有一部分打了借条，后来归并到2017年5月19日的借款合同中，约定借款期限是2016年9月30日至2017年9月30日，利息按月利率1.5%计算。后史永杰、徐汉城均未归还。按照借款合同的约定，被告应承担利息及原告诉讼的律师费。被告答辩称，不同意原告的全部诉讼请求。原告打的这12笔钱我是拿到了，但是我的工程款，而不是借款。我们一开始只认识凯易公司法定代表人章凯，与常泰公司人员、高媛都不认识。原告挂靠常泰公司承接了六安万达装修工程，并分包给凯易公司。我与徐汉城合伙从章凯处分包了六安万达装修工程。在施工过程中由于工期紧、款项不到位，凯易公司也不管。工人闹情绪，造成推进工作慢。万达公司发函要求常泰公司驻场督促，所以常泰公司派了高媛对接，工人闹事不让高媛走，还闹到了派出所。高媛称从常泰公司拿钱要出具手续，所以让我们出了承诺书手续。因为工程款共计两千多万，当时才领款几百万，所以约定从后续的工程款里抵扣。当时工人闹事，我与原告商量先拿钱遣散工人，手续后补，在工程款里扣。我认为原告是代表常泰公司出的工程款。当时两个班组预计遣散费用还需要58万元，所以出具了承诺书。9月30日原告转账交付17万元，10月21日转账交付20万元是收到的，这都是正常的工程款项支出，支取前我们写过申请单给原告。我们申请的款项，有的交付至我们指定的账号，有的交付给我们。我们平时支取的款项基本用于我们的项目开支，人工工资有时候打给班组代发、也有打给我们的。原告自己安排班组在工程上做事，会将相关费用从我们的款项中扣除。原告所诉工行网银转账的两笔4万元收到了，但10月22日没有向我们交付20万元现金。当天是吴长利和章五两个班组在派出所，没有发放现金。承诺书上记载的班组签的工资领用单和清单等我们都交给原告了，所以我认为该承诺书载明的事项已经完结。2016年12月31日工程已经完工，我们与凯易公司没有结账，凯易公司与常泰公司也没有结账。我与原告是2016年9月中旬之后因工程认识，我们之间没有借款基础，原告也一直没有向我催要过款项，故本案所涉款项显然不是民间借贷，而是工程中预付款项。虽然我确实出具过借条，但当时我的工程款拿不出来，这个借条是拿工程款办理的手续，如果不打借条，拿不到工程款。后来也没有结算。我认为这个钱应该与原告在工程款里结算，在常泰公司六安的项目上，我一直认为，高媛实际是挂靠常泰公司的资质承接六安万达装修工程。2017年，我确实写了借款合同，但时间记不清了，当时是在常泰公司附近的一个茶楼，还有一个贷款公司的人在场，合同上的数字怎么协商的我记不清了。因为我在六安是主要负责人，原告说到年底工程款到账的钱不够付工人工资，有一部分是常泰公司垫付的，原告喊我去签借款合同就是让我认垫付的账。我推测肯定是2017年5月19日之前的总账，应该包含另案起诉的承诺书中的还有本案起诉的转给我个人的。当时在场的第三人说我把合同签订后，原告可以分包一些工程给我，让我赚到一百万。而且当时我有几百万工程款还在常泰公司账户上，必须办理这些手续才能提取工程款。所以我就签了。当时签借款合同的时候，我们商量借款利息是月利率0.75%，除了我的个人信息、合同金额、签名及落款时间，其余内容都是空白的，借款合同的相对方应该是常泰公司。该借款合同就是提取工程款办理的手续。常泰公司与凯易公司的结算报告是高媛拿给我签字的，当时原告让我代表凯易公司签名，我说我不能代表凯易，但原告说不签字年底就不能拿工程款，所以我只能签字。六安万达的工程至今尚未结算，截止本次起诉前，原告也没有向我催要过款项，我也没有还过钱。我认为原告所诉民间借贷不是事实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实和证据，本院予以确认。双方对于所交付款项是民间借贷还是以借款方式拨付工程款存在争议，本院根据双方的陈述及原被告提交的证据分析如下：款项发生情景概况认定。从原告提交的常泰公司与章凯合作经营协议、章凯与史永杰的内部合作协议，可以得出常泰公司将工程转包给凯易公司或章凯、凯易公司或章凯将工程转包给史永杰的事实成立。从原、被告的陈述及原告提交的章凯聊天记录，可以得知，本案借款发生时，因凯易公司及章凯对工程消极管理，产生实际施工人无法取得工程款而导致工人哄闹，工程进而停滞，凯易公司及章凯拒绝出面解决。原告的主张存在身份关系混同。在已经无法按照原有常泰公司——凯易公司或章凯、凯易公司或章凯——被告的框架履行建设工程施工合同情况下，原告代表作发包人身份的常泰公司，被告作承包人身份，两者的直接对接具有三种可能性。第一，常泰公司与被告直接建立分包关系；第二，常泰公司代理凯易公司履行与被告之间的分包合同；第三，常泰公司与代理凯易公司的被告履行分包合同。双方相互协作完成了工程施工。本案中，原告的主张与举证存在矛盾之处。原告的陈述及提供的结算报告和借款协议中，被告被原告视作凯易公司的代表，按照如此逻辑，史永杰本人并无必要因工程之需向原告借款，即便存在借款，应认定为原告明知被告是代表凯易公司借款用于工程，原告应向凯易公司主张归还款项，原被告之间并不成立借款合同关系。原告若认定被告为实际施工人，那么无论是第一种还是第二种可能性，被告都有从常泰公司支取工程款的权利，借支工程款也就成为可能。另，在这样的关系中，实际施工人是被动的，谁付钱就为谁干活是常理；原告代表的发包方、支付款项方，具有主动地位，其可以选择自己的定位，其含糊不清且导致被告误解的，应自行承担相应的责任。从原告提交的借款合意证据分析。2016年10月14日史永杰出具的借条中明确借到常泰公司高媛100万元，下次工程款扣除，用于六安万达项目工程用款。2016年10月22日，借款承诺书，两被告需将58万元工资领用单提交常泰公司，借款用于民工工资，将于工程款中扣除。2017年5月19日借款合同中注明由史永杰办理后，甲方按其指定账户支付，原借条作废，此据后补，且原告自认其中包括借款承诺书款项，该合同背面由史永杰书写了六安万达项目账目收取相关内容。首先，该三份借款凭证显然与工程存在关联，其中下一次工程款扣除的还款约定亦包含着继续履行合同的内涵，其中关于工程款中扣除的约定不仅包含借款还款方式的意思，还可能是工程款的结算约定。其次，原告提交的2017年5月19日借款合同，借款金额169万元，该金额与原告主张并提供证据的款项金额相差甚多，原告解释称被告史永杰系2016年10月14日准备向其借款169万元，该陈述与原告后来提交的100万元借条相矛盾，不具有合理性，且史永杰亦不认可，本院不予采信。2018年3月7日，常泰公司与史永杰的借款合同（金额159万元）与2017年5月19日借款合同金额相近，原告提供的常泰公司与凯易公司结算报告中确认的凯易公司多得金额为170余万元，与2017年5月19日借款金额亦相近，足以令人存疑。第三，该借款合同除金额、史永杰签名、史永杰个人信息外均系原告自行填写，现史永杰否认原告系借款合同相对方，原告需要继续举证证明借贷关系的成立。第四，原告未举证证明其在2018年3月7日后向被告催要借款并经被告认可。第五，2017年12月5日，原告与史永杰的微信聊天表面上可以证明史永杰认可向高媛借款，但应当结合整个语境理解。聊天中，史永杰希望从高媛处承包工程，这样可以利润大些，早点还钱，结合本案中史永杰关于六安万达工程实际就是高媛借用常泰公司资质、高媛具有控制权的陈述，可见史永杰是将高媛作为工程发包方理解的。从款项交付分析，原告的付款存在原告本人及常泰公司代理人的身份混同。原告用于支付款项的银行账户2016年9月至11月的交易明细中，有大量的材料款和人工费支出，与原告提供的常泰公司支付凯易公司六安万达工程款明细表的支出一致。且常泰公司也向原告支出大量资金。可以认定原告在实际控制工程款的支出。另原告在本案中主张的12笔款项交付，其中有6笔付款，合计39.5万元均注明有“六安材料备用金”、“六安章五木工班组遣散费”、“六安借款”、“六安项目部借款”等与工程明细相关的内容。显然与工程项目相关。现实中，建设工程施工合同实施过程中，以借支方式支付工程款的现象较为普遍，而且形式种类繁多。本案中，常泰公司与章凯签订的协议以及章凯与史永杰签订的协议中均未约定工程款项支付的时间和进度。章凯与史永杰签订的协议中虽然约定承包人需要自担人工费用和材料费用，但章凯也保证工程款专款专用，在工程款到账金额范围内及时审批史永杰所需的工程款，故不能认定史永杰是全额垫资的承包人。工人工资欠发事件足以说明两被告没有全额垫资意愿或能力，故两被告设法预支工程款用于工程开支属于大概率事件。两被告系实际承包原告主管的工程而认识原告的，施工也实际进行，根据款项审批单和材料确认单可以证明工程款的拨付需要原告的审批，且从审批单可以看出原告的审批是最终的。被告向原告出具借条的款项，均发生在被告施工开始后、工程竣工前，款项发生时的借据上没有约定借款使用期限和利率，而且在旧账没有归还的情况下，还继续发生借支的情况。故，被告辩解的双方是以借支的名义预支工程款符合本案实际。该类情况应通过结算方式来确定债权债务关系，若被告确实多收取了工程款，应当返还。原告提供的证据不足以证明结算已经完成。原告提供的常泰公司与凯易公司的结算单，其中并无常泰公司及凯易公司的印章，仅由史永杰作为凯易公司代表签名。凯易公司在（2019）皖0124民初2946号案件中既未认可与常泰公司的合同关系，亦未认可上述结算报告，故本院不能认定该结算单的效力。章凯与史永杰签订的协议价款暂定3000万元，史永杰认可取得的款项不高于合同金额，故难以认定被告史永杰取得的工程款款项已经超过其应当获得的金额，进而原告与史永杰在工程完工后形成的借款协议也不足以证明史永杰实际多收取了工程款项并经各方确认为原、被告之间的民间借贷关系。综上所述，原告提交的证据不足以证明民间借贷关系的成立，其主张被告归还借款并赔偿利息损失、律师费损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告高媛的诉讼请求。案件案件受理费10500元、财产保全费5000元、公告费260元，合计15760元，由原告负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份、并按照对方当事人数量提交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  凌 达人民陪审员  张志刚人民陪审员  张禺涯二〇一九年十二月十八日书 记 员  朱 琴1053案引用法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百一十条：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。