湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11309号上诉人（原审原告）：童波，男，1987年10月28日出生，汉族，住四川省峨眉山市。委托诉讼代理人：张宇驰，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾长明，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵冬，男，1987年7月5日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。被上诉人（原审被告）：四川宙宇空间技术工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区洗面桥街****。法定代表人：赵先俊，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吉朋飞，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何三军，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉华盛志远房地产有限公司。住所地：湖北省武汉市江夏经济开发区藏龙岛长咀村藏龙岛科技园综合研发大楼**。法定代表人：欧阳国欣，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓宏，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭林昕，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市消防工程有限公司重庆第一分公司。住。住所地：重庆市江**南石路**文景苑**9-2/div>负责人：曾建军。委托诉讼代理人：曾衍理，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶洪阳，重庆志和智律师事务所实习律师。上诉人童波因与被上诉人赵冬、四川宙宇空间技术工程有限公司（以下简称四川宙宇公司）、武汉华盛志远房地产有限公司（以下简称华盛志远公司）、南京市消防工程有限公司重庆第一分公司（以下简称南京消防重庆一公司）劳务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初6435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人童波的委托诉讼代理人张宇驰、被上诉人赵冬、四川宙宇公司的委托诉讼代理人吉朋飞、华盛志远公司的委托代理人郭林昕、南京消防重庆一公司的委托诉讼代理人曾衍理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。童波上诉请求：一、请求撤销原判第二项，将本案发回重审或依法改判赵冬、四川宙宇公司、华盛志远公司、南京消防重庆一公司承担连带责任；二、本案上诉费用及其他合理费用由赵冬、四川宙宇公司、华盛志远公司、南京消防重庆一公司承担。事实及理由：一、华盛志远公司应当与赵冬承担支付童波劳动报酬的连带责任。华盛志远公司曾于2019年4月4日向赵冬出具过《承诺函》，作出解决农民工工资问题的意思表示。根据《合同法》第五十二条的规定，即使一审法院认为华盛志远公司的《承诺函》是在赵冬以跳楼相威胁的情况下，为了阻止赵冬跳楼而出具，但该《承诺函》并未损害国家利益，相反有利于社会和谐。《承诺函》合法有效，华盛志远公司应遵守承诺向童波支付劳动报酬。二、四川宙宇公司、南京消防重庆一公司应当与赵冬承担连带清偿责任。1、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包不具备用工主体资格的组织和个人，否则应当承担清偿拖欠工资的连带责任。”2、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）的第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”3、《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国务院办公厅（2016）1号文）中规定，招用农民工的企业直接承担清偿拖欠农民工工资的主体责任，在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。赵冬显然无用工主体资格，根据上述规定，四川宙宇公司及南京消防重庆一公司应当承担用工主体责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条已经明确规定，工程总承包企业违法将工程违法发包、分包给不具有用工主体资格的组织和个人的，应当对拖欠的报酬承担连带责任。四川宙宇公司在本案中是总承包方，童波提供的《建筑施工（水电）承包合同》上既有四川宙宇公司的印章，又有南京消防重庆一公司项目负责人的签字，可以清楚的说明，四川宙宇公司及南京消防重庆一公司将承包的工程发包给了不具有用工主体资格的赵冬，属于违法分包。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，四川宙宇公司及南京消防重庆一公司应当对童波的劳务报酬承担连带清偿责任。童波来自外省农村，因生活所迫到武汉打工，体验过大武汉的炎夏和寒冬，为维护自身合法权益，为了生存，为了孩子的学费向二审法院提起上诉。恳请二审法院予以改判。赵冬辩称，同意童波的诉讼请求。总共400万的活，赵冬只收到了155万元。赵冬与案外人倪昔忠还没有结算，南京消防重庆一公司说只差赵冬几万块钱错误。赵冬跳楼时就是要求华盛志远公司、四川宙宇公司、案外人倪昔忠对1、3、7、9栋楼的工程进行结算，赵冬没有要求他们结算农民工工资。但有一部分工人和赵冬一起上了楼顶要求解决他们的工资。四川宙宇公司辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。关于《建设领域农民工工资支付管理办法》、《关于确立劳动关系有关事项的通知》仅适用劳动关系纠纷，并不适用于本案。华盛志远公司辩称，一、华盛志远公司与童波之间不存在法定或约定的劳务关系。二、童波关于华盛志远公司的上诉请求所适用的法律关系并非劳务法律关系。三、从《承诺函》本身而言，该函没有体现华盛志远公司有支付工资的意思表示，同时该《承诺函》的承诺对象仅为赵冬和他一起采用极端方式上楼顶的人。四、《承诺函》上仅有项目部的公章，根据《担保法》司法解释的规定，企业法人的职能部门不能对外出具担保。1、《承诺函》系因违法行为所产生，该违法行为的实施者赵冬已因此受到了行政处罚。2、华盛志远公司不是该《承诺函》适格的被承诺人，该《承诺函》的被承诺人仅为赵冬及另一名威胁开发商的合伙人。3、《承诺函》不存在支付劳动报酬的意思表示，且其内容存在非法篡改，童波以此作为华盛志远公司支付具体劳动报酬的凭证，缺乏事实依据。4、童波以光谷项目部出具的《承诺函》诉请法院判令华盛志远公司承担责任，该诉讼请求不符合法律规定，因此该《承诺函》无效。请求驳回上诉，维持原判。南京消防重庆一公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二、童波上诉称本案并不适用建工合同司法解释一中的实际施工人相关制度，对此，南京消防重庆一公司赞成。其次，根据法律及司法解释，除了实际施工人制度外，并未赋予劳务提供者向非合同相对方及建设单位主张权利的法律制度，因此本案应遵守基本的合同相对性原则，童波依法仅能向其合同相对方及赵冬主张权利，无权向其他人主张权利，故童波要求南京消防重庆一公司承担连带责任不应当得到支持。三、童波要求赵冬、华盛志远公司、四川宙宇公司、南京消防重庆一公司承担连带责任的所谓依据并非法律或司法解释，其依法并不能作为人民法院的裁判依据。童波以此作为上诉理由严重违反了法律相关规定，应予以驳回。童波向一审法院起诉请求：一、判令赵冬、四川宙宇公司、华盛志远公司、南京消防重庆一公司向童波支付劳动报酬89300元;二、判令赵冬、四川宙宇公司、华盛志远公司、南京消防重庆一公司承担本案诉讼费用及其他合理费用。一审法院认定事实：2017年6月22日，四川宙宇公司承建华盛志远公司开发的项目“中海光谷锦城项目机电”后，于2017年6月26日与南京消防重庆一公司签订了《建筑施工（水电）承包合同》一份，将该项目分包给南京消防重庆一公司，并于同日与南京消防重庆一公司、案外人倪昔忠签订了《担保合同》一份，约定由案外人倪昔忠作为该项目工程的担保人，对合同执行工程中南京消防重庆一公司拖欠民工工资、拖欠材料款、施工质量引起的违约责任、经济责任、赔偿责任、安全责任等一切违约责任承担不可撤销的连带责任担保，并且还需承担以下费用：违约金、利息和实现债权的一切费用（包括所产生的诉讼费、律师费、执行费、公证费、拍卖费、评估费等相关费用）。后中海光谷锦城部分项目工程1#、3#、7#、9#楼机电安装项目又分包给无建筑资质的赵冬承建。2017年7月20日，四川宙宇公司与华盛志远公司签订了《中海光谷锦城项目机电分包工程合同文件》一份，后双方合同未履行完毕提前解除。项目工程合作过程中，南京消防重庆一公司授权案外人倪昔忠收取四川宙宇公司支付的武汉中海光谷锦城机电项目安装工程项目合同款。2019年1月28日，赵冬就其所建工程与案外人倪昔忠进行结算，并签订了一份书面的《赵冬班组光谷锦城结算单》。2019年2月2日，赵冬出具了《（收条）承诺书》一份，明确表示其收到四川宙宇公司代发南京消防重庆一公司倪昔忠下属赵冬班组的工资55万元，并承诺会将此次款项按比例发放到江夏中海光谷锦城机电项目农民工人手上。2019年2月2日，赵冬向童波出具了结算单据一张，对童波的做工时间及做工总款项进行了结算，确认赵冬差欠童波款项89300元。2019年4月4日，华盛志远公司出具《承诺函》一份，嗣后武汉市公安局江夏区分局、武汉市江夏区劳动监察大队各出具《情况说明》一份，确认该《承诺函》系华盛志远公司在赵冬以跳楼等极端方式威胁的情况下，为了劝阻赵冬而出具。一审法院另查明，2018年4月8日，四川宙宇公司名称变更为四川宙宇空间技术工程有限公司，法定代表人赵湘波变更为赵先俊。上述事实有当事人在一审中的当庭陈述、华盛志远公司出具的《中标通知书》、《中海光谷锦城项目机电分包工程合同文件》、《建筑施工（水电）承包合同》、《担保合同》、童波与赵冬的结算单据等证据并经一审庭审质证属实，一审法院足以认定。一审法院认为，童波在无建筑资质的情况下与赵冬形成的事实劳务合同关系，违反了最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定。故认定童波与赵冬之间的事实劳务合同无效，由于双方合同无效，童波的劳务费应据实结算。根据双方签署的结算单据确认，赵冬差欠童波89300元。另，童波在施工中未借用任何公司名义，也未借用他人资质，为施工人，而非实际施工人，故童波以实际施工人的权利要求四川宙宇公司、华盛志远公司、南京消防重庆一公司承担连带责任，无法律依据，一审法院不予支持。另一审法院审理过程中认为，四川宙宇公司、华盛志远公司、南京消防重庆一公司提出的其与赵冬、案外人倪昔忠之间的款项结算问题与本案追索劳动报酬纠纷一案不是同一法律关系，系另一法律关系，本案中不予审理。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第六十条第一款、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，一审法院判决如下：一、由赵冬于判决生效后十日内支付童波劳务费89300元；二、驳回童波的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2033元，减半收取计1016元，由赵冬负担。二审中，赵冬提交盖有四川宙宇公司公章的工程增量变更单及员工名单的一组证据共计26张，部分证据上盖有四川宙宇公司的公章；证明四川宙宇公司并没有和其进行结算，所以其没法支付农民工工资，案外人倪昔忠和四川宙宇公司都应当和其结算，四川宙宇公司在春节时给43个工人发放了工资。童波经质证认为，对员工名单及工程增量变更单的真实性无异议，对案外人倪昔忠没有与赵冬进行工程款的结算认可，但认为与本案没有关联。四川宙宇公司经质证认为，该组证据均是复印件，对真实性有异议，无法证明案外人倪昔忠未和赵冬进行结算。华盛志远公司经质证认为，该组证据均是复印件，无法核实真实性，无法证明其合法来源，与本案无关。南京消防重庆一公司经质证认为，补充协议以及工程量清单均没有案外人倪昔忠的签字，对真实性不予认可。对名单的真实性不予认可。证据均为复印件，不符合证据形式。本院经审查认为，该组证据除员工名单外，其他均涉及工程增量变更，且均为复印件，对该组证据不予采信。童波、四川宙宇公司、华盛志远公司、南京消防重庆一公司二审中没有提交新证据。另外，二审中，赵冬自述已收到共计工程款155万元，其中包括案外人倪昔忠给付100万，四川宙宇公司给付55万元。二审查明以下事实：一、2017年7月15日，南京消防重庆一公司指定该项目的项目经理案外人倪昔忠以四川宙宇公司的名义与赵冬签订《建筑施工（水电）劳务承包合同》，将项目中的1#.3#.7#.9#楼约6万平方米的机电安装项目分包给赵冬；二、南京消防公司重庆第一分公司无法人资格。经审理，对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为，一、童波与赵冬间法律关系的认定；二、华盛志远公司、四川宙宇公司、南京消防重庆一公司是否应与赵冬就本案所涉的农民工工资承担连带清偿责任。关于童波与赵冬间法律关系的认定问题。赵冬与童波对于双方间系劳务关系的事实均无异议，双方间的劳务合同法律关系并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方因劳务费用支付发生的争议，应为劳务合同纠纷。根据现有查明的事实，赵冬是童波等农民工的招用者，其向童波出具了结算单据，确认差欠童波的务工工资89300元，故赵冬应当承担向童波支付前述款项的清偿责任。关于华盛志远公司、四川宙宇公司、南京消防重庆一公司是否应与赵冬就本案所涉的农民工工资承担连带清偿责任的问题。华盛志远公司作为发包人，其将涉案机电安装工程发包给了具有合法资质的四川宙宇公司，不存在违法分包的行为，对于本案中发生的拖欠农民工工资的损害后果也无过错，故不应承担责任。华盛志远公司虽曾出具过《承诺函》，但系在赵冬等人以跳楼等极端方式索要工程款时作出，并不能视为系其的真实意思表示，且赵冬事后因扰乱单位秩序被公安机关进行了行政处罚，故该《承诺函》不能作为童波要求华盛志远公司承担本案连带清偿责任的依据。四川宙宇公司与南京消防重庆一公司签订的《建筑施工（水电）承包合同》明确约定，南京消防重庆一公司指定案外人倪昔忠作为该项目的项目经理。后四川宙宇公司与赵冬签订《建筑施工（水电）劳务承包合同》中将涉案项目中的建筑1#、3#、7#、9#楼住宅建筑面积约6万平方米的机电项目工程分包给了无用工主体资格的赵冬，该合同中既盖有四川宙宇公司的公章，也有南京消防重庆一公司指定的项目经理案外人倪昔忠签名，可以认定四川宙宇工程公司及南京消防公司重庆第一分公司共同将承包的工程发包给了不具有合法用工主体资格的赵冬，属于违法分包。为保护童波的合法利益，本院参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包不具备用工主体资格的组织和个人，否则应当承担清偿拖欠工资的连带责任”的规定，认定四川宙宇公司及南京消防重庆一公司应当对赵冬拖欠童波劳务工资的行为承担连带清偿责任。综上，童波的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初6435号民事判决第一项，即赵冬于本判决生效后十日内支付童波劳务费89300元；二、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初6435号民事判决第二项，即驳回童波的其他诉讼请求；三、四川宙宇空间技术工程有限公司及南京市消防工程有限公司重庆第一分公司对本判决第一项中赵冬应支付的89300元承担连带清偿责任；四、驳回童波的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2033元，减半收取计1016元，由赵冬、四川宙宇空间技术工程有限公司及南京市消防工程有限公司重庆第一分公司共同负担。二审案件受理费2033元，由赵冬、四川宙宇空间技术工程有限公司及南京市消防工程有限公司重庆第一分公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  何义林审判员  万 军审判员  李 行二〇一九年十二月二十五日书记员  熊雪婷