甘肃省宁县人民法院民事判决书（2019）甘1026民初3238号原告：米某，住甘肃省宁县，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：权某，住甘肃省宁县。被告：李某1，住甘肃省宁县。公民身份号码×××。委托诉讼代理人：李某2，甘肃隆庆律师事务所律师。原告米某与被告李某1合同纠纷一案，本院于2019年11月11日立案受理。依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告米某及其委托诉讼代理人权某、被告李某1及其委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告米某向本院提出诉讼请求：1、判决由被告归还原告入股资金185万元，支付利息71万元（按年利率24%计算，130万元自2018年2月9日起、30万元自2018年6月5日起、20万元自2018年10月24日起、5万元自2018年10月30日起至2019年11月8日止），合计256万元；并按年利率24%支付自2019年11月9日后至股金实际归还之日期间的利息；暂定请求标的256万元；2、判决由被告负担本案诉讼费用。事实和理由：2018年3月15日，原告与被告签订《投资合作协议书》，约定双方共同投资设立机械施工队，从事工程建设施工。约定双方各出资150万元。并约定由被告办理企业登记有关事宜，成立后的机械施工队企业由被告担任法人，注册资本300万元。协议生效后，双方口头约定追加了出资。原告依约出资185万元，分别于2018年2月9日、2018年6月5日、2018年10月24日、2018年10月30日向被告银行账户转账支付130万元、30万元、20万元、5万元。原告履约后，被告以各种理由欺骗原告，未按双方约定设立和登记企业。经双方协商，于2018年10月30日再次签订《投资合作协议书》，约定注册资本335万元，由原告出资185万元，被告出资150万元。双方确认了原告已将185万元出资资金转账支付给被告的事实。还确认了被告未按合同约定和法律规定成立企业，机械施工队实际已经运作一年的事实。同时约定，由被告于2019年2月4日前退还原告出资股金185万元，并对之前一年期间的营运情况进行结算；若被告不进行结算，由被告按年利率24%自转账之日起支付原告出资资金的利息，作为投资分红予以补偿。还约定，由被告尽快办理机械工程公司注册登记事宜，若被告不履行上述协议约定事项，原告退出双方合作投资协议。该协议生效后，被告不履行合同约定义务，原告多次协商未果。原告认为，被告欺骗原告，不履行合同约定义务，构成违约，给原告造成经济损失，故提出以上诉讼请求。被告李某1辩称，1、被告与原告是合伙关系。根据双方《投资合作协议书》约定，退股须经另一方同意，否则，退伙无效。2、双方约定原告出资185万元。原告实际出资155万元。《投资合作协议书》约定的185万元，不能作为认定实际出资的依据。3、2018年10月30日《投资合作协议书》确认了原告185万元出资资金已支付被告的事实，同时约定被告于2019年2月4日前退还185万元股金，并对一年期间营运情况进行结算，若被告不进行结算，由被告按年利率24%自转账之日起支付出资资金的利息，作为补偿。该约定违反合伙法律规定，属无效条款。4、原告与被告合伙期间，2019年1月22日原告收回投资50万元，同年1月24日以机械费名义收回25万元。原告实际出资155万元，已领取75万元股金，股金下余80万元。双方是合伙关系，原告未主张退伙，请求退还股金，不能成立。原告退伙应当以清算为前提。原告与被告合伙的银百高速公路一标段工程项目已结算，亏损1461850元。合伙的九标段工程项目未结算。5、原告之子米雷伪造他人笔迹，伪造甘肃金隆宜路桥建设（集团）有限公司印章，侵占甘肃资产105000元，涉嫌刑事犯罪。应当先刑事后民，中止本案审理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理，根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定以下事实：2018年3月15日，原告与被告签订《投资合作协议书》，约定依照《公司法》规定成立机械施工队，从事建设工程施工。约定设立的企业名称为机械施工队，注册资本300万元，法定代表人为李某1。并约定被告出资150万元，占股份55%；原告出资150万元，占股份35%。协议生效后，双方口头约定追加出资。原告依约提供了出资资金。被告用原告出资资金以按揭方式购买5台运输车辆，首付花费70余万元。被告依个人名义挂靠甘肃金隆宜路桥建设（集团）有限公司承包中铁大桥局集团有限公司银百高速项目部部分分包工程，进行施工。期间，被告租赁机械设备，并与王新孝签订合伙合同，购买车辆，合伙施工。由于被告未按约定设立和注册登记企业，原告对被告是否实际出资和资金去向怀疑，双方经协商，于2018年10月30日再次签订《投资合作协议书》，约定注册资本335万元。双方出资335万元作为启动资金，由原告出资185万元，占股份55.22%，被告出资150万元，占股份44.78%。启动资金用于前期开支，包括租赁、购买机械等，剩余款项作为机械施工队开业后流动资金。协议中双方确认原告已将185万元出资资金支付给被告的事实。同时确认被告未按约定和法律规定成立企业，机械施工队实际已经运作一年的事实。该协议中被告向原告承诺：1、由被告于2019年2月4日前退还原告出资股金185万元，并对之前一年期间的营运情况进行结算；2、若被告不进行结算，由被告按年利率24%自转账之日起支付原告出资资金的利息，作为投资分红予以补偿；3、由被告依照国家法律规定尽快成立机械工程公司，办理注册登记事宜，若被告不依法成立公司，原告拒绝继续投资，对被告之前的营运不负担责任。该协议生效后，被告未按约定进行结算，也未按约定注册登记企业。原告认为，被告以成立公司名义欺骗原告投资，不履行合同义务，构成违约，给原告造成经济损失，故提出以上诉讼请求。同时查明，被告挂靠甘肃金隆宜路桥建设（集团）有限公司在银百高速项目分包工程施工中，原告之子米雷与甘肃金隆宜路桥建设（集团）有限公司有劳务合同，米雷作为被告施工人员作测量、资料整理、报检、其他事务等工作。甘肃金隆宜路桥建设（集团）有限公司向米雷及其亲属支付过工资。期间，2019年1月25日，甘肃金隆宜路桥建设（集团）有限公司向米雷账户转账支付25万元。另查明，2019年1月22日，甘肃金隆宜路桥建设（集团）有限公司向北京显通环保工程技术有限公司甘肃分公司转账支付50万元。甘肃金隆宜路桥建设（集团）有限公司法定代表人为安立齐。北京显通环保工程技术有限公司甘肃分公司法定代表人为米某。审理中，依据原告财产保全申请，本院于2019年10月13日作出（2019）甘1026民初3238号民事裁定书，裁定冻结了被告作为甘肃金隆宜路桥建设集团工程有限公司项目负责人（实际施工人）和甘肃西丰机械设备租赁有限公司在中铁大桥局集团有限公司银百高速（G69）甜永段TY01标段项目经理部未付工程款。财产保全申请费5000元。本院认为，原被告在双方2018年10月30日《投资合作协议书》中，被告确认原告已将185万元出资资金支付。本案在第一次庭审中被告对30万元支付方式有异议。原告解释该30万元资金是其向银行贷款，其将存有贷款资金30万元的甘肃宁县农村合作银行早胜支行银行卡于2018年6月5日交给被告使用，被告先后支取资金30万元。经原告解释后，被告承认该30万元出资资金已经支付的事实。因此，原告出资资金185万元支付被告的事实，本院予以确认。在第二次庭审中，被告重新提出30万元资金是否支付的异议，否认支取原告银行卡资金的事实，要求以双方转账凭证认定原告出资资金155万元。原告银行卡有2018年6月11日向王新孝转账40000元、2018年6月20日向姚春转账49900元的记录，王新孝、姚春是被告合伙人或关系人，原告不认识，与王新孝、姚春没有经济往来。对此，被告未作合理解释。被告在双方合同中确认已收到该30万元资金，第一次庭审中也承认该资金已支付的事实，对双方已经确认和审理中承认的事实再次提出异议，要求以转账凭证认定原告出资资金，理由不能成立，本院不予采纳。被告与原告之子米雷有劳务关系，甘肃金隆宜路桥建设（集团）有限公司向米雷账户转账支付的25万元，原告不承认是退还股金，该25万元与本案没有关联。甘肃金隆宜路桥建设（集团）有限公司向北京显通环保工程技术有限公司甘肃分公司转账支付的50万元，原告认为该款项是支付的其他工程款，不承认是退还股金，该50万元与本案也无关联。被告未提供其他相关证据证明以上75万元资金是向原告退付的股金。因此，被告提出的原告收回75万元股金事实，无证据证明，本院不予采纳。本案争议的焦点是，1、双方约定的机械施工队是否成立；2、双方是否合伙关系；3、双方协议退还出资资金的约定是否有效。关于焦点1。根据双方两次签订的《投资合作协议书》，双方目的是共同出资成立机械施工队，依公司法规定设立公司，并经注册登记，从事建设工程施工经营。双方2018年3月15日《投资合作协议书》签订后，被告用原告出资资金一部分购买车辆，并租赁机械设备，又与他人签订合伙合同，进行工程承包施工。未按双方约定成立公司。原告提出质疑后，被告在双方2018年10月30日《投资合作协议书》中承诺，将依法成立公司。但被告未履行承诺义务，双方合同约定的公司至今未成立。被告在银百高速建设工程中的施工队，成分复杂，超出双方《投资合作协议书》的范围，不能认定是双方合同约定的“机械施工队”企业。因此，应当认定双方合同约定的机械施工队未成立。关于焦点2。双方《投资合作协议书》第一条第6款约定，依照《公司法》成立机械施工队，双方按出资比例对成立后的企业承担责任。并且在两次协议中均约定了双方股份比例。根据合同约定，双方应当属公司股东关系，不属于合伙关系。由于合同约定的公司依法成立，被告施工队在银百高速建设工程中的工程承包施工行为，原告不承认双方合伙，被告未提供证据证明双方合伙关系，其主张的合伙关系，无事实依据，本院不予采纳。关于焦点3。本案中，由于被告不履行第一份合同约定义务，双方于2018年10月30日签订第二份合同。该合同不违反法律规定，为有效合同，应受法律保护。被告未按双方2018年10月30日《投资合作协议书》约定的日期退还原告出资股金，构成违约，应当负担违约责任。同时，被告未按约定对之前机械施工队进行结算，应当按照约定承担原告出资股金的利息。因此，原告请求被告归还入股资金185万元，并按年利率24%支付股金利息，本院予以支持。被告提出双方合伙关系，原告未主张退伙，请求退股不符合法律规定，其该项主张无事实依据，本院不予支持。原告是否与被告在双方投资合作协议外有共同承包工程的问题，不是本案审理范围。被告可另案解决。米雷不是本案当事人。被告提出米雷伪造他人笔迹，伪造甘肃金隆宜路桥建设（集团）有限公司印章，侵占公司资产105000元，涉嫌刑事犯罪，可向司法机关控告。被告提供的米雷犯罪线索，与本案没有关联。其要求先刑事后民，中止本案审理，无法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：由李某1归还米某入股资金185万元，支付利息71万元（入股资金支付之日至2019年11月8日期间），合计256万元；并按年利率24%支付自2019年11月9日起至185万元股金实际归还之日期间的利息。上述判决的金钱给付义务，限判决书生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27280元，保全申请费5000元，共计32280元，由李某1负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于庆阳市中级人民法院。审 判 长 李立元人民陪审员 刘有明人民陪审员 杨春霞 二〇一九年十二月二十六日书 记 员 王保库