山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终6571号 上诉人（原审被告）：潍坊金业机械厂，住所地：潍坊市寒亭区开元街办张氏四村工业园。 法定代表人：张大波，厂长。 委托诉讼代理人：李建松，山东潍滨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：管省委，山东潍滨律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：赵德亭，男，1967年8月7日出生，住潍坊市寒亭区。 委托诉讼代理人：李洪旭，潍坊寒亭新元法律服务所法律工作者。 上诉人潍坊金业机械厂因与被上诉人赵德亭劳动争议一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院(2019)鲁0703民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潍坊金业机械厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重新审理；二审诉讼费由赵德亭承担。事实与理由：1.赵德亭与潍坊金业机械厂解除劳动关系的时间为2014年1月6日，即潍坊赵德亭受伤后便不再与潍坊金业机械厂存在劳动关系，一审认定双方解除劳动关系的时间是2018年，由此认定一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金是错误的。同时，经济补偿金的计算年限也是错误的。2.赵德亭提交的两份劳动能力鉴定书均认定无自理障碍，不需要护理，一审认定护理费无事实依据。3.赵德亭在解放军八十九医院花费的1081.52元距离受伤已一个多月，并非用于治疗工伤。 赵德亭未答辩。 潍坊金业机械厂向一审法院起诉请求：1.判令解除赵德亭与坊金业机械厂之间的劳动关系；2.判令潍坊金业机械厂赔偿赵德亭医药费8962.52元；3.判令潍坊金业机械厂赔偿赵德亭住院伙食补助费150元；4.判令潍坊金业机械厂赔偿赵德亭护理费503.95元；5.判令潍坊金业机械厂支付赵德亭一次性伤残补助金27650元；6.判令潍坊金业机械厂支付赵德亭一次性伤残就业补助金46208元；7.判令潍坊金业机械厂支付赵德亭一次性工伤医疗补助金23104元；8.判令潍坊金业机械厂支付赵德亭经济补偿39500元；9.判令潍坊金业机械厂支付赵德亭停工留薪期工资15800元；10、判令潍坊金业机械厂赔偿赵德亭复印费48元。 一审法院认定事实：潍坊金业机械厂系依法成立的在营用人单位。2008年10月，赵德亭入职潍坊金业机械厂，工种为镗床。入职后，潍坊金业机械厂未与赵德亭签订书面劳动合同，潍坊金业机械厂亦未给赵德亭缴纳社会保险。 2014年1月6日10时左右，赵德亭在工作过程中砸伤右手。经鉴定，该次事故伤害系工伤；后经潍坊市及山东省劳动能力鉴定委员会鉴定，赵德亭劳动功能障碍程度为拾级。后赵德亭先后到潍坊高新尊一医院、中国人民解放军第八十九医院诊疗，期间花费医疗费10679.52元（363元+10181.52元+135元）及复印费48元。又因两次鉴定劳动功能障碍程度，赵德亭支出查体费共计283元（133元+150元）。 又查明，赵德亭2013年8月份工资为4500元、2013年10月份工资为3400元。经计算，赵德亭受伤前月工资为3950元。 还查明，赵德亭住院期间，护理人员系赵德亭之女赵君，系寒亭区居民。 再查明，赵德亭因工伤保险待遇、经济补偿金等争议，于2018年8月21日向潍坊市寒亭区劳动人事争议仲裁委提出申请，请求解除与潍坊金业机械厂之间的劳动关系，裁决潍坊金业机械厂支付医疗费、伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济补偿金、停工留薪期工资及复印费等共计163296.47元。2018年12月20日，该仲裁委作出寒劳人仲案字[2018]第96号裁决书，赵德亭对此不服，诉至法院。 又查明，潍政发[2011]37号文件载明潍坊市内住院伙食补助费标准为每天12元定额；2014年山东省城镇居民人均可支配收入为29222元；2017年度潍坊市社会平均工资为5776元/月。 经审核，赵德亭的损失如下：1.医疗费8962.52元；2.伙食补助费60元；3.护理费400元；4.一次性伤残补助金27650元；5.一次性工伤医疗补助金23104元；6.一次性伤残就业补助金46208元；7.经济补偿39500元；8.停工留薪期工资11850元；9.复印费48元。 一审法院认为，赵德亭系潍坊金业机械厂职工，工作期间赵德亭右手受伤，鉴定结论载明赵德亭所受之伤系工伤、劳动能力障碍程度为拾级。潍坊金业机械厂对此虽不予认可，但未提交证据予以反驳，对赵德亭的工伤鉴定结论予以采信。潍坊金业机械厂作为用人单位，应当为赵德亭缴纳社会保险；赵德亭作为潍坊金业机械厂职工，工伤后应有享受工伤保险待遇的权利。因赵德亭工作期间，潍坊金业机械厂未与赵德亭签订书面劳动合同，未给赵德亭缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，赵德亭有权提出解除劳动关系。故对赵德亭主张的解除双方之间劳动关系的诉讼请求，予以支持。 《中华人民共和国社会保险法》第三十三条规定“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费”；第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”。另，该法第三十八条规定了工伤保险待遇包括：医疗费用、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、劳动能力鉴定费等。 关于赵德亭主张的医疗费，因赵德亭受伤后在诊疗过程中及鉴定过程中共花费医疗费、劳动能力鉴定费10962.52元（10679.52元+283元），对此费用，潍坊金业机械厂应当承担。庭审中，赵德亭自述潍坊金业机械厂已垫付医药费2000元，扣除潍坊金业机械厂已垫付的费用，潍坊金业机械厂应当支付赵德亭医疗费等共计8962.52元（10962.52元-2000元）。 关于赵德亭主张的住院伙食补助费，赵德亭在中国人民解放军第八十九医院住院诊疗5天，结合潍政发[2011]37号文件载明的潍坊市内住院伙食补助费标准，对伙食补助费计算为60元（12元/天×5天）。 关于赵德亭主张的护理费，赵德亭2014年住院期间，由其女赵君负责护理。结合赵德亭的住院天数及2014年山东省城镇居民人均可支配收入水平，对护理费计算为400元（29222元÷365天×5天）。 关于赵德亭主张的一次性伤残补助金，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，享受一次性伤残补助金，标准为7个月的本人工资。赵德亭平均工资为3950元/月，故潍坊金业机械厂应支付赵德亭一次性伤残补助金27650元（3950元/月×7个月）。 关于赵德亭主张的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款规定，工伤职工被鉴定为十级伤残的，职工本人提出解除劳动合同，以解除劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金（4个月）和一次性伤残就业补助金（8个月）。本案中，赵德亭于2018年提出解除劳动关系，应以2017年职工月平均工资水平为基数计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。经计算，一次性工伤医疗补助金为23104元（5776元/月×4个月），一次性伤残就业补助金为46208元（5776元/月×8个月）。因潍坊金业机械厂未给赵德亭缴纳工伤保险，按照该实施办法第二十五条第五款“用人单位未参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，由用人单位支付”的规定，对赵德亭主张的上述费用由潍坊金业机械厂承担的请求，予以支持。 关于赵德亭主张的经济补偿，因潍坊金业机械厂未与赵德亭签订书面劳动合同，未给赵德亭缴纳社保，赵德亭解除劳动合同后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项，潍坊金业机械厂应支付赵德亭经济补偿。赵德亭于2008年10月入职，于2018年8月21日仲裁时申请解除劳动关系，根据本法第四十七条，结合赵德亭工资及工作年限，对经济补偿计算为39500元（3950元/月×10个月）。 关于赵德亭主张的停工留薪期工资，门诊病历载明赵德亭伤情ICD为S62.601，根据《山东省工伤职工停工留薪分类目录》，其停工留薪期为3个月。《山东省贯彻实施办法》第二十一条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。故潍坊金业机械厂应支付赵德亭停工留薪期工资11850元（3950×3个月）。 关于赵德亭主张的复印费48元，因系赵德亭工伤赔偿过程中支出的费用，予以支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十八条、第四十一条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条，《山东省贯彻实施办法》第二条、第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除赵德亭与潍坊金业机械厂之间的劳动关系；二、潍坊金业机械厂支付给赵德亭医疗费8962.52元、伙食补助费60元、护理费400元、一次性伤残补助金27650元、一次性工伤医疗补助金23104元、一次性伤残就业补助金46208元、经济补偿39500元、停工留薪期工资11850元、复印费48元，共计157782.52元，限于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由潍坊金业机械厂承担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审相同。 本院认为，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案中，赵德亭因工受伤后虽未再到潍坊金业机械厂工作，但并未与潍坊金业机械厂解除劳动关系。2018年8月21日赵德亭申请仲裁时才请求解除与潍坊金业机械厂的劳动关系，故双方劳动关系解除的时间为2018年8月，一审对此认定正确，由此判决的一次性伤残就业补助金、工伤医疗补助金及经济补偿金数额均正确，本院予以支持。赵德亭提交证据证明其在2014年住院期间，由其女赵君负责护理，故一审判决潍坊金业机械厂支付护理费正确。赵德亭受伤后先后到潍坊高新尊一医院、中国人民解放军第八十九医院诊疗，且有诊疗记录为证，一审支持赵德亭在解放军八十九医院花费的1081.52元治疗费具有事实依据，本院亦予以支持。 综上所述，潍坊金业机械厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人潍坊金业机械厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年十二月十二日 书记员  田 然