河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）冀04刑终981号 原公诉机关河北省曲周县人民检察院 上诉人（原审被告人）常庆申（绰号常二），男，1973年8月29日出生于河北省曲周县，汉族，农民，高中文化，户籍地曲周县，住曲周县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年11月11日被曲周县公安局城关派出所抓获，次日被曲周县公安局取保候审。2018年4月2日被曲周县人民检察院取保候审，同年10月30日被曲周县人民法院取保候审，2019年10月8日被曲周县人民法院监视居住。 辩护人张林涛、张智栋，河北天捷律师事务所律师。 原审被告人常东鑫，男，1992年10月11日出生于河北省曲周县，汉族，高中文化，户籍地曲周县，住曲周县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年5月1日被河北省邯郸市公安局丛台分局安居派出所抓获，同年5月3日被曲周县公安局取保候审，12月28日被曲周县人民检察院取保候审，2018年10月26日被曲周县人民法院取保候审，2019年10月8日被曲周县人民法院监视居住。 原审被告人牛贺方，男，1997年11月7日出生于河北省曲周县，汉族，农民，初中文化，户籍地曲周县，住本村。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年5月3日被曲周县公安局取保候审，同年12月28日被曲周县人民检察院取保候审，2018年10月26日被曲周县人民法院取保候审，2019年10月8日被曲周县人民法院监视居住。 河北省曲周县人民法院审理河北省曲周县人民检察院指控原审被告人常庆申、常东鑫、牛贺方犯故意伤害罪一案，于2019年4月4日作出（2018）冀0435刑初86号刑事判决。宣判后，原审被告人常庆申不服，提起上诉。本院审理后认为原判决认定常庆申犯故意伤害罪的部分事实不清，于2019年7月19日做出（2019）冀04刑终465号刑事裁定，撤销原判决，发回曲周县人民法院重审。曲周县人民法院重新审理后，于2019年10月31日作出（2019）冀0435刑初92号刑事判决。宣判后，原审被告人常庆申不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原判决认定，2016年10月22日21时许，在位于曲周县的“九州饭店”门口，被告人常东鑫因堵车与李某1等人发生口角，被李某1等人殴打。曲某将常东鑫被打之事电话告知常东鑫之父被告人常庆申后，常庆申随即赶到现场，指使随后而来的手持砍刀、棍棒的人员（具体情况不详）殴打李某1、李某2、田某和李晓兵等，常东鑫、牛贺方也积极参与殴打，致使李某1、李晓兵、李某2、田某不同程度受伤。其中，李某1头皮血肿、面部创、面部擦伤，损伤程度属于轻微伤。李晓兵头皮挫伤、血肿，损伤程度属于轻微伤；左侧第5、6、7肋骨骨折，损伤程度属于轻伤二级。李某2头皮挫伤、头皮血肿、面部擦伤、右股部挫伤，损伤程度属于轻微伤。田某右颞部挫伤、右颧前擦伤、背部创、右上臂创、左拇指部创，损伤程度属于轻微伤；右侧肱骨下段外侧髁上骨折，损伤程度属于轻伤二级。案发后，被告人常庆申赔偿了四被害人相应的经济损失，四被害人对常庆申、常东鑫、牛贺方等人表示谅解。 另认定，被告人常庆申于2016年11月11日被曲周县公安局城关派出所抓获；被告人常东鑫于2017年5月1日被河北省邯郸市公安局丛台分局安居派出所抓获；被告人牛贺方在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，于2017年5月2日向曲周县公安局城关派出所投案。常东鑫、牛贺方到案后如实供述了其参与打架的事实。 认定上述事实的证据有: 1、曲周县公安局城关派出所受案登记表、曲周县公安局立案决定书记载：2016年10月22日21时许，曲周县公安局城关派出所接到报警，称“九州饭店”门口有多人手持棍棒打架。民警赶到现场后，经调查了解，确实有人聚众打架，现场有四人受伤倒地，打人者已逃逸。同月31日曲周县公安局决定对本案立案侦查。 2、曲周县公安局城关派出所现场勘查笔录记载：案发现场位于曲周县的“九州饭店”门口，“九州饭店”对过为“龙腾足浴”门市。 公安机关现场勘查后，对现场以照相的方法固定。 3、证人曲某（曾用名曲明军）的证言：证实2016年10月22日晚上其和常东鑫、牛贺方、王某1在位于曲周县的“星碳烤鱼店”吃饭期间，常东鑫先开车往东走了。十几分钟后，其和牛贺方、王某1也从饭店出来开车往东走。快走到“九州饭店”门口时，看到前面有一辆桑塔纳轿车停在路中间，车屁股和常东鑫的车屁股挨着，一帮人围在两车中间好像在打一个人。其和牛贺方、王某1下车去看，发现常东鑫在两车中间躺着，那帮人打的是常东鑫。其上前扶起常东鑫，常东鑫起来后就骂。对方一个个不高、胖乎乎的男子拿着手机边录像边骂常东鑫。其就给常东鑫的父亲常庆申打了个电话，说常东鑫挨打了。过了一会儿常庆申过来了。 4、证人王某1的证言：印证了证人曲某的证言。并证，其看到牛贺方眼睛受伤了，怎么受的伤其没注意。 5、证人韩某的证言：证实2016年10月份的一天晚上9时许，其接到常庆申的电话，说常东鑫在“九州饭店”门口和他人吵架，让其去看看怎么回事。其和常庆申先后到了“九州饭店”门口，常东鑫对常庆申说，就是这些人打的其。常庆申责问“二强”等为什么打常东鑫。随后从东边来了几个人，手里拿着钢管和甩棍等，冲上去和“二强”等打了起来，“二强”等拿着棍子还击。从东边来的那几个人其都不认识。 6、证人苗某的证言：证实2016年10月22日晚上8点半左右，其听说有人在其开办的“九州饭店”门口打架。其看到有四个人躺在饭店门口，包括在其饭店打工的李晓兵。围观的人对其说，刚才来了十几个人，有的拿着砍刀，有的拿着棍子，打人的有常二等。 7、证人党某的证言：证实2016年10月22日21时许，其和范某、李某1、田某、李某2、吕某在“九州饭店”吃完饭后，李某1、田某、李某2走到路边的车旁边，这时从后边的一辆车上下来一个人，指着李某1、田某、李某2乱骂。过了约10分钟，来了三四辆小轿车，车上下来十几个人，有的拿着砍刀，有的拿着棍子，朝李某1、田某、李某2走过去，一阵乱打。李某1、田某、李某2被打倒在地，浑身是血。其不知道常庆申在打架现场说什么话来。 8、证人范某的证言：证实2016年10月22日20时许，其和党某、麻某、李某2、李某1、吕某、田某从“九州饭店”出来后，有一个车在路上一直按喇叭，从车上下来个年轻男子骂骂咧咧的。过了十来分钟，来了三四辆车，下来十五六个年轻男子，有三四个拿着砍刀，有一个拿着棍子，冲着李某1、李某2、田某、麻某过去就打。打了大概十来分钟，那十五六个年轻男子和骂骂咧咧的男子都走了。门口边上躺着一个男子，浑身是泥，不知道是谁。李某1趴在路南边，头上都是血。其不知道常庆申在打架现场说什么话来。 9、证人吕某的证言：证实2016年10月22日晚上，其和范某、党某在“九州饭店”吃饭过程中，三人到也在该饭店吃饭的李某1屋见了个面，和李某1一块吃饭的有李某2、田某、麻某。李某1吃完饭后往外走，随后其和范某、党某也往外走。出去之后，饭店门口一辆车把后面的车堵住了，后面的车上一个年轻人下来就骂，后和李某1发生了冲突，互相拉扯着纠缠在一起。过来三个年轻人把那个年轻人拉开了。常二领着好多人过来后，问“谁和我儿子吵吵来？”李某1说，“我真不知道是你孩子。”常二就指着李某1说，“打，干了他。”常二带来的那帮人就打李某1，一个人拿着刀砍在李某1头上，常二的儿子也上前拿拳头打，一帮人把李某1打倒在地。田某、李某2去扶李某1，那些人就打田某、李某2。从饭店出来个年轻人看着是想扶李某1，那些人就围住这个年轻人打，一个人拿木棍往他头上打，把他打倒在地。打完之后，常二踹了田某两脚，手下那些人又打了田某一顿，然后就上车走了。常二走过李某1时，说“砍了你就认识我常二了。”常二、常二的儿子以及他们带来的十几个人都动手打人了。常二带来的人中，有的是东北口音。 10、证人麻某的证言：证实2016年10月22日20时30分许，其在“九州饭店”吃饭时，听见饭店外边有人吵架。其出门看到常二、常二儿子在跟李某1吵架，常二儿子用拳头往李某1脸上打了一拳。这时从东边来了一辆车，随后就听见常二说“动手”，从东边来的车上下来十几个人，有的拎着砍刀，有的拿着棍子，就冲李某1和李某1的两个朋友打。有人拎着砍刀往李某1身上砍，有人拿着棍子往李某1身上打，打了约10分钟，常二、常二儿子带着这十几个人走了，这时其看到李某1躺在地上。常二没有动手打架。常二儿子往李某1脸上打了一拳，用脚往李某1身上踹了好几脚。当时有两三个人拿着60厘米长的砍刀，其他人拿的棍子长度在50厘米左右。打架过程中，常二也打人来，但具体打的是谁其想不起来了。 11、证人张某、王某2的证言：证实其二人系河北省邯郸市公安局丛台分局安居派出所干警，于2017年5月1日将被告人常东鑫抓获。 12、被害人李某1的陈述：证实2016年10月22日晚上，其和李某2、田某、麻某、党某、范某在位于曲周县的“九州饭店”一块吃饭喝酒。21时许其走出饭店，饭店前的路上堵了车，一个年轻男子在骂。其劝那个男子别骂了，那个男子就骂其。其急了，就推了他两下，扇了他一巴掌，然后就互相拉扯在一起。田某开车过来后，也帮其打了那个年轻男子两下。那个男子被拉开后，说“谁也别走，等着挨打。”其和李某2、田某在饭店门口没有走。过了一会儿，常二带人过来了，指着其说了一声“打”，那些人上来就打，一个人拿刀砍到其头上，其倒在了地上，其他人围着其乱打。其和李某2、田某和“九州饭店”的服务员李晓兵被打了。常二的儿子也动手参与打架了。其与被告人常庆申签订了和解协议，常庆申一方包括常庆申、常东鑫、牛贺方等人，其这一方包括其和田某、李某2、李晓兵。 13、被害人李某2的陈述：证实2016年10月22日晚上，其和李某1、田某在位于曲周县的“九州饭店”一块吃饭喝酒。21时许李某1先走出饭店。其走出饭店后，李某1在和一个年轻人吵架。常二过来后，又从东边来了一伙人，拿着铁棍和砍刀，常二说了一声“打”，有人拿棍子打到其头上。其倒地之后感觉有人往其头上打了一棍子，好几个人踢其。李某1代表其等与常庆申签订了和解协议。 14、被害人田某的陈述：证实2016年10月22日21时许，其和李某1、李某2、吕某等从“九州饭店”出来后，其去开其桑塔纳轿车时，听到车后面有人和李某1吵架，就往后倒车，不小心撞到停在路中间的一辆车上。其下车后看到一个年轻人在和李某1吵架过程中动起了手，其就帮李某1打了那个年轻人两下。后过来三个人把那个年轻人扶了起来。过了一会儿常二来了，问了问情况。紧接着又来了几个人，常二说“打”，那些人就开始追着其打。一个人拿刀要砍其，其就拿起一个棍子和那个人打。对方的人把其棍子打掉后，围着其拿棍子打、用刀砍、拳打脚踢，把其打倒在地。打完要走时，常二走到其跟前踢了其一脚。开始和常二的儿子打架时，其和李某1、李某2动手了。常二、常二的儿子以及他们带的那些人都参与打架了。其知道李某1与常庆申签订和解协议的事，其这一方包括其和李某1、李某2、李晓兵。 15、被害人李晓兵的陈述：证实其在“九州饭店”当服务员。2016年10月22日晚上，李某1、李某2在“九州饭店”吃完饭离开后，其听到饭店外有吵架的声音，到饭店外看到一帮人和李某1这边的人打了起来，有一个人用木棍往其头上打，其他人围着其踢，其被打晕了。 16、被告人常庆申的供述：证实2016年10月的那天晚上9时许，曲某给其打电话，说其儿子常东鑫和人打架了。其开车赶到“九州饭店”那儿后，常东鑫指着李某1，说李某1打了他。其看到常东鑫脸上有伤。从东边过来几个小孩，问其咋回事。其用手指了指对方说，“没事，和他们打架来。”那几个小孩冲上去就和李某1那些人打了起来。其看见李某1被打倒在地，走到跟前踹了他一脚。其看到那些小孩楞打，就喊“别打了，别打了，走吧。”然后其开车走了，那些小孩也上车走了。对方有李某1、田某、李某2、“小瑞”等参与打架了，有人拿着棍子。后来来的小孩有六七个，其只知道他们是东北人，一个人好像拿着棍子。其不知道谁让那些小孩来的。打完架后其看到对方两个人躺倒在地上。 17、被告人常东鑫的供述：证实2016年10月22日21时许，其和曲明军、王某1、牛贺方在一块吃饭时，其先离开了。其开车走到“九州饭店”门前，前面有一辆白色无牌照的车挡着路，其就按了几声喇叭，那辆车旁边的十来个人就骂其，一个叫“强的”的往其头上打，其他人围着其打，把其打倒在地。曲明军、王某1、牛贺方过来后，把其扶起来。“强的”用手机边录其边说，“这是常二小子，今天我干的就是他，把他打水了。”曲明军给其父亲常庆申打了个电话。其父亲常庆申过来后，问那些人为什么打其，随后过来七八个人追着“强的”、“小志”等就打。牛贺方挪完其车后也跑过来和一个人打了起来，不知道被谁打到眼上一下。其当时也冲了进去，有人从背后搂住了其脖子，其就朝这个人身上打了两拳，这个人就倒在地上。后来来的七八个人其都不认识。 18、被告人牛贺方的供述：证实2016年10月22日晚上，其和曲明军、王某1、常东鑫一块在曲周县棉纺厂东边的饭店吃饭，20时30分许常东鑫先行离开。后其和曲明军、王某1开车到达曲周县棉纺厂东的十字路口，看到常东鑫在他驾驶的车的后方躺着，车前有十来个中年男子，其和曲明军、王某1把常东鑫扶了起来。其看到常东鑫的车堵在路口，就把车往东开到了建设街上，然后往常东鑫躺着的地方走。快走到跟前时，看见双方打了起来，其就跑到打架的地方，拉住一个人刚动手打了两拳，就被人用东西打到了眼上，其用手捂住了眼睛。后来发生的事就不知道了。 19、曲周县公安局公（曲）鉴（活）〔2016〕406号、407号、408号、409号法医活体鉴定意见书记载：李某1头皮血肿、面部创、面部擦伤，损伤程度属于轻微伤。李晓兵头皮挫伤、血肿，损伤程度属于轻微伤；左侧第5、6、7肋骨骨折，损伤程度属于轻伤二级。李某2头皮挫伤、头皮血肿、面部擦伤、右股部挫伤，损伤程度属于轻微伤。田某右颞部挫伤、右颧前擦伤、背部创、右上臂创、左拇指部创，损伤程度属于轻微伤；右侧肱骨下段外侧髁上骨折，损伤程度属于轻伤二级。 20、视听资料记载：案发后，侦查人员调取了“龙腾足浴”门市安装的视频监控录像。（1）2016-10-2220:50许，被告人常东鑫驾车从西向东行驶途中发生堵车，常东鑫下车后和其车前的人发生口角。（2）20:50：51--20:51：25，被害人李某1攻击常东鑫，被害人田某驾驶桑塔纳轿车从西向东倒车，碰到常东鑫车的尾部；李某1等人将常东鑫向西推搡至田某的桑塔纳轿车尾部北侧进行殴打，田某朝常东鑫头部打了一下，田某后边的男子也上前殴打常东鑫；田某用右脚踢在常东鑫大腿部，致常东鑫倒地；田某旁边的男子向常东鑫踹了一脚。（3）20:51：32--20:53：12，曲某等三人从西边走到桑塔纳轿车尾部，发现倒地的常东鑫并将其扶起，曲某打电话；李某1和常东鑫在常东鑫的车前继续推搡。（4）20:57：31，常东鑫、曲某、牛贺方等四人向东边走去。（5）20:58：26，李某1站在路中间等待。（6）20:59：02，被告人牛贺方将常东鑫的车开到东边。（7）21:00：00，田某过来路中等待。（8）21:01：46，从东边过来一辆小车，韩某从司机门下来，常东鑫和韩某往西边走来。（9）21:01：50，通过常东鑫指认，韩某和李某1等人见面。（10）21:02，从东边又过来一辆车，停在韩某的车后边，常庆申从车上下来，往李某1等人走来。（11）21:03，常庆申和李某1等人见面后，向东走去，常东鑫等三人也向东边走去。（12）21:04--21:04：56，东边又来了车辆，过来几个人，常庆申伸出左手指向李某1等人，从东边过来的几个人向李某1等人攻击。（13）21:05，牛贺方从东边跑过来参与打架，在打架过程中，用右臂捂住了面部。（14）21:05：04，田某从地上捡起一段棍子和对方对打。（15）21:05：33，几个人围殴李某1。 21、和解协议书、收款证明：证实2016年11月12日，被告人常庆申与被害人李某1签订和解协议，常庆申一方赔偿了李某1一方相应的经济损失，李某1一方对常庆申一方表示谅解。 22、曲周县公安局城关派出所的到案证明：证实被告人常庆申于2016年11月11日被曲周县公安局城关派出所抓获，被告人牛贺方于2017年5月2日向曲周县公安局城关派出所投案。 23、被告人常庆申、常东鑫、牛贺方的户籍证明：证实三被告人的出生日期等情况。 河北省曲周县人民法院认为，被告人常庆申、常东鑫、牛贺方伙同他人故意伤害被害人的身体，致二人二级轻伤、二人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。在犯罪过程中常庆申起主要作用，系主犯。常东鑫、牛贺方起次要作用，系从犯；常东鑫在侦查阶段如实供述自己的罪行，属坦白，牛贺方在未被采取强制措施时，自动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，构成自首。且案发后三被告人赔偿了被害人经济损失，取得被害人谅解，依法应对其均予以从轻处罚。综合全案，被告人常东鑫、牛贺方犯罪情节轻微，诉讼中认罪、悔罪，可对其免予刑事处罚。对于被告人常庆申及其辩护人关于常庆申没有指使他人殴打被害人的辩解辩护意见。经查，证人吕某证实常庆申指着李某1说了声“打，干了他”，常庆申所带来的一帮人就开始打李某1；证人麻某证实常庆申对东边来的大面包车下来的人说“动手”，接着十几个人有拎砍刀、有拿棍子就冲着李某1及其朋友打起来，二人均证实常庆申指使从东边来的人殴打被害人李某1等；同时被害人李某1、李某2、田某明确指认常庆申说了声“打”后，那些人上来就打；侦查人员从“龙腾足浴”门市调取的视频监控录像显示，案发当日21:04--21:04：56，常庆申伸出左手指向李某1后，东边过来的那几个人就向李某1等人攻击。上述证据中，证人吕某、麻某与被害人李某1、李某2、田某，虽对常庆申说的话说辞不完全一致，但表达的意思是一致的，均表示常庆申是指使从东边来的人殴打被害人的意思，且这些证据与所调取的视听资料内容相互印证，足以证明常庆申指使他人对被害人实施了殴打行为。故常庆申及其辩护人的辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于被告人常庆申案发后已赔偿被害人损失，取得了被害人谅解，本案系民间纠纷所引起，被害人对矛盾的激化负有责任，且被告人又系初犯、无前科，本院依法对被告人常庆申予以从轻处罚，故对辩护人提出以上相关从轻处罚的辩护意见，予以采纳。关于辩护人提出对被告人适用缓刑的辩护意见，本院认为，本案中被告人故意伤害致二人轻伤，二人轻微伤的后果，且打架过程中使用凶器，不属于犯罪情节较轻，不符合适用缓刑条件，故对辩护人该辩护意见不予采纳。综上，根据三被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二十七条，第三十七条，第六十七条第一款、第三款之规定，判决被告人常庆申犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月；被告人常东鑫犯故意伤害罪，免予刑事处罚；被告人牛贺方犯故意伤害罪，免予刑事处罚。 上诉人（原审被告人）常庆申上诉及辩护人辩护提出，无证据证明常庆申指使他人对被害人进行了殴打，被害人二人轻伤二级、二人轻微伤的后果不是常庆申本人造成的，原判决认定常庆申犯故意伤害罪的事实不清，证据不足。被害人对于矛盾激化及案件发生存在重大过错，常庆申赔偿了被害人经济损失，取得谅解，原判决量刑重，请求对常庆申适用缓刑。辩护人申请证人李某3到本院作证。 二审经审理查明的事实和证据同原判决一致，认定事实的证据均经一审庭审质证，本院予以确认。证人李某3所证内容与本案证据并不矛盾。 对于上诉人常庆申上诉及辩护人提出，无证据证明常庆申指使他人对被害人进行了殴打，被害人二人轻伤二级、二人轻微伤的后果不是常庆申本人造成的，原判决认定常庆申犯故意伤害罪的事实不清，证据不足的意见，经查，被害人李某1、李某2、田某、证人吕某、麻某均证实常庆申指使跟其来的人对被害人进行殴打，并有视频监控录像予以佐证，能够证实常庆申指使他人对被害人实施殴打的事实属实。虽被害人二人轻伤二级、二人轻微伤的后果不是常庆申亲手所为，但其指使他人对被害人伤害致上述后果，常庆申应当对犯罪后果承担全部责任。故对该上诉及辩护意见不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）常庆申、常东鑫、牛贺方伙同他人故意伤害被害人的身体，致二人二级轻伤、二人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。对于常庆申上诉及辩护人提出原判决量刑重，请求对常庆申适用缓刑的意见，经查，本案系常庆申儿子与被害人发生打架，打架结束后常庆申赶至现场，伙同他人将被害人打伤，被害人对矛盾的激化负有责任，但并不能认定被害人对案件发生有重大过错。原判决已认定被害人对矛盾激化负有一定责任，对常庆申在量刑时已从轻处罚，同时也将常庆申所具有的赔偿了被害人经济损失，取得谅解的情节给予认定，量刑时已给予从轻处罚。常庆申伙同他人故意伤害被害人致二人轻伤二级、二人轻微伤，原判决对其判处有期徒刑一年七个月，量刑并无不当。根据常庆申的犯罪情节及后果，不属轻微，不符合适用缓刑条件。故对该上诉及辩护意见不予采信。原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王建平 审 判 员 杨伟娟 审 判 员 闫 艳 二〇一九年十二月十八日 法官助理 李晓萍 书 记 员 刘天洋