安徽省肥东县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0122民初7472号 原告：陈琪，男，1969年7月7日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：史晋，安徽威名律师事务律师。 委托诉讼代理人：丁盛勇，安徽威名律师事务所实习律师。 被告：安徽方圆建设有限公司，住所地：安徽省亳州市蒙城县国庆路〈保险公司北侧〉，统一社会信用代码：913416227300369101U（1-9）。 法定代表人：李济华，总经理。 被告:肥东县园林管理局,住所地安徽省肥东县店埠镇塘杨路与包公大道交汇处文化广电大厦**，统一社会信用代码:12340122771122356U。 法定代表人：袁超，职务：局长。 委托诉讼代理人：郭海波，安徽永承律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张守臣，系肥东县园林管理局副局长 原告陈琪与被告安徽方圆建设有限公司（以下简称方圆公司）、肥东县园林管理局建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈琪及委托诉讼代理人史晋，被告肥东县园林管理局委托诉讼代理人郭海波到庭参加诉讼，被告方圆公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告提出诉请：1、被告立即向原告支付下欠包公大道两侧绿道建设工程款540847.7元,并从诉讼之日起,按年6%利率支付逾期利息,款清息止。2、被告肥东县园林管理局在应付被告安徽方园建设有限公司工程款范围内承担连带给付责任。3、二被告承担本案诉讼费用。 事实与理由:2016年6月14日,原告与被告安徽方圆建设有限公司签订两份《工程项目合作协议书》,约定由原告对位于肥东县建设工程进行施工,双方对工程期限、质量评定、利润分配及结算方式等进行了约定。原告按照协议约定组织人员进行施工,2017年5月19日,包公大道两侧绿道工程竣工,2017年9月19日肥东县园林管理局进行验收,符合质量标准,质量验收合格;经审计造价为1770847.7元。日前涉案工程均已竣工并经验收合格,从开工至今,肥东县园林管理局仅支付给被告123余万元,下欠涉案标的款,迟迟未予支持。原告多次催要均未果,鉴于目前被告安徽方圆建设有限公司无法联系上,为维护原告合法权益,在此只能向贵院提起诉讼,恳请予以支持。 被告肥东县园林管理局答辩：1、被告与安徽方圆建设于2016年4月8日签订建设工程施工合同，合同的造价分两部分，在合同专用条款12.4.1有约定，工程竣工验收合格并经审计后付至审计价的70%，余款30%作为绿化工程养护费用，在第一年养护期结束后付至审计价的90%，余款10%在第二年养护期满且移交验收合格后支付，被告二已经按照合同约定支付了70%的工程审计价款，余款尚未支付的原因是因为被告一未能尽到养护义务，被告二多次要求被告一进行整改，被告一均拒绝，被告二依据合同约定停止支付后续工程款。 被告方圆公司未到庭未答辩。 原告举证：证据一、《工程项目合作协议书》。证明原告、被告一在2016年6月14日签订协议,被告安徽方圆建设有限公司将位于肥东县建设工程发包给原告施工,双方权利义务进行了约定。 证据二、原告身份证复印件、被告企业信息表。证明原、被告具备诉讼主体资格; 证据三、包公大道两侧绿道建设工程竣工报告及结算审核报告。证明:包公大道两侧绿道建设工程竣工并验收;涉案工程审定造价为1770847.7元;建设单位系被告肥东县园林管理局。 证据四、肥东县人民法院(2019)皖0122民初4896号民事判决书。证明被告肥东县园林管理局仅支付给被告安徽方圆建设有限公司工程款1229238元。尚欠工程款541609.7元。结合证据三,此款应由肥东县园林管理局在应付工程款内支付给原告。 证据五：情况说明和两张图纸。结合证据三证明园林局把3000棵树取消了，故不存在养护费用。绿道合同约定路宽2.5米（施工工作面达到3.5米），现在改为1.8米径深（施工工作面也是1.8米），故没有地方栽树。是园林局要求变更的，竣工报告上也有说明。本案实际并无绿化养护费用一说。 被告质证：对证据一我们不是协议书的当事方，故对其三性无法核实，由法庭核实。 对证据二三性无异议。 对证据三三性无异议，但证明目的有异议，本案涉案工程的交付分为两部分，一个是竣工，然后有两年期的养护期，这个在建设工程施工合同的专用部分和工程质量保修书上有明确约定，是对整个工程进行的养护，而不是对工程施工过程中部分项目进行的养护。 对证据四我们不是判决书的当事人，由法院核实。 对证据五同证据三质证意见。 被告方圆公司未到庭未质证。 被告肥东县园林管理局举证：证据一：《建设工程施工合同》、肥东县园林管理局整改通知。证明根据肥东县园林管理局与安徽方圆建设有限公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款12.4.1付款周期，关于付款周期的约定：按甲方代表和监理工程师共同审查签证的工程月进度统计报表中完成的工作量，按报表中实际完成工作量的60%支付工程价款，每月支付一次。工程竣工验收合格并经审计后付至审计价的70%，余款30%作为绿化工程养护费用，在第一年养护期结束后付审计价款的90%，余款10%在第二年养护期满且移交验收合格后支付。被告人已经按照约定支付了审计价70%的工程款，但因安徽方圆建设有限公司施工质量存在问题，拒绝修复。被告人依据专业合同条款16.2.2因承包人原因造成工程质量不合格的，承包人应无条件修复达到合同约定的质量标准，无法维修的，双方协商处理。发生该违约时发包人有权停止支付所有工程款项，不让退还履约担保和抵价风险担保。 原告质证：对《建设工程施工合同》真实性合法性无异议，关联性和证明目的有异议，我方实际并未进行3000株树木的种植，只种植410株，故不存在绿化工程养护费用，合同的签订及约定与实际施工出现不符，应以实际施工为准；整改通知我方收到，但针对相关的问题我们已经进行维修整改，结果园林局予以认可，有相关的书面材料。故我方认为工程是竣工无瑕疵，质量可靠，即使出现质量问题，是因为相关企业修路损坏，非我方原因。 经审理查明：2016年6月14日，原告与被告方圆公司分别签订《工程项目合作协议书》，约定由原告对位于肥东县建设工程进行施工，双方对工程期限、质量评定、利润分配（甲方方圆公司按总造价的2.5%分配）及结算方式等进行了约定。该协议还约定乙方承担营业税及附加、契税等。2017年5月19日，包公大道两侧绿道工程竣工，2017年9月19日肥东县园林管理局进行验收，符合质量标准，质量验收合格。经肥东县园林管理局组织审计，审定造价为1770847.7元。肥东县建设工程项目建设单位汇给方圆公司两笔工程款：2017年1月23日，汇62.9238万（备注：园林局付包公大道两侧绿道工程款）；2017年5月17日，汇60万（备注：园林局付包公大道两侧绿道工程款）；建设单位下欠541609.7元。 上述事实有当事人陈述，《工程项目合作协议书》、包公大道两个绿道建设工程竣工报告及结算审核报告、肥东县人民法院(2019)皖0122民初4896号民事判决书载卷证明。 本院认为：因原告无建筑施工资质，原告与被告方圆公司之间达成的《工程项目合作协议书》显属无效。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。案涉包公大道两侧绿道建设工程项目已竣工并验收合格，大合同双方已对工程款进行审计，建设单位肥东县园林管理局下余541609.7元未付总包单位方圆公司。按双方合同约定，两年养护期满应当支付下欠款，案涉工程于2017年9月19日竣工验收合格，现两年养护期已满。考虑到案涉工程涉及410株树木，存在少量缺失，暂扣20000元，待承包人补栽后再向发包人主张。至于部分路面被其他单位施工破坏，非原告责任。另外，原告与方圆公司之间存在2.5%管理费，即原告应当支付方圆公司管理费521609.7元×2.5%为13040.22元。因此,被告方圆公司应当立即支付原告508569.47元(541609.7元－20000元－13040.22元)，并自原告起诉之日2019年10月12日起按中国人民银行同期贷款利率计息。被告肥东县园林管理局作为发包人，应在欠付方圆公司521609.7元工程款范围内对原告承担责任。被告方圆公司未到庭应诉,本院缺席审理。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告安徽方圆建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈琪工程款508569.47元，并自2019年10月12日起，按中国人民银行同期贷款利率计息，款清息止； 二、被告肥东县园林管理局在欠付安徽方圆建设有限公司521609.7元工程款范围内对原告承担责任； 三、驳回原告陈琪的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9208元，减半收取4604元，由原告陈琪承担200元，被告安徽方圆建设有限公司承担4404元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  钟成胜 二〇一九年十二月十三日 法官助理夏梦书记员崔雯倩 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。