广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3702号上诉人（原审原告）：汪发军，男，1973年9月23日出生，汉族，住湖北省蕲春县*********，公民身份号码：422************819。委托诉讼代理人：林欢挺，广东港宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小兰，广东港宏律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广东兆联纺织有限公司，住所地：广东省佛冈县******。法定代表人：陈亿雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄永升，广东哲信律师事务所律师。上诉人汪发军因与被上诉人广东兆联纺织有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2018）粤1821民初2170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人汪发军上诉请求：1、依法改判一审判决第一项为被上诉人向上诉人支付2018年10月2日、3日的加班费2293元（9940元/月÷26天×2天×3倍）；2、依法撤销一审判决第二项；3、依法判决被上诉人向上诉人支付被迫解除劳动合同经济补偿金79079元（11297元×7个月）；4、依法判决被上诉人向上诉人支付2018年9月工资差额3827元（9940元-292元-5821元），以上四项合计85199元；5、本案诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、关于加班费和工资差额。因被上诉人对上诉人违法调岗降薪，应按原工资待遇9940元/月来计算加班费和工资差额。二、关于被迫解除劳动合同经济补偿金。第一，被上诉人并无提供充分的证据证明其已与上诉人协商一致调岗，根据劳动合同法第三十五条的规定，被上诉人提交的《通知》是其单方作出的，没有上诉人的签名确认，被上诉人也没有提交原件进行质证，无法证明上诉人对调岗是同意或知悉的。第二，被上诉人并无提供充分的证据证明上诉人的工作出现问题而必须对上诉人进行调岗，且被上诉人的调岗行为具有明显的针对性、侮辱性。上诉人提交的多份邮件往来均可证明上诉人工作期间兢兢业业，对工作中发现的问题及时提出解决方案，寻求公司上级及各部门配合，工作态度良好。第三，被上诉人在未经上诉人同意的情况下对上诉人降薪，降薪幅度达1/3左右，意欲逼迫上诉人离职。上诉人是直至2018年10月8日收到9月份工资时，才知晓被上诉人对上诉人大幅降薪，后上诉人马上提出异议并向劳动局投诉，经与被上诉人协商未果，上诉人才被迫向被上诉人提出辞职申请。鉴于被上诉人对上诉人违法调岗降薪，根据劳动合同法第三十八条、第四十六的规定，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金。被上诉人广东兆联纺织有限公司答辩称：一、上诉人要求被上诉人支付79079元经济补偿金，于法无据，于理不合。根据被上诉人一审时提交的《辞职申请书》、《离职声明书》，均可证实上诉人是因个人原因自愿要求解除劳动合同关系，因此，被上诉人依法无需向上诉人支付经济补偿金。二、上诉人要求被上诉人支付2018年9月工资差额3827元毫无依据。根据被上诉人一审时提交的关于提请公司高层约谈物料部改善工作质量的报告及电邮、微信、图片材料、会议纪要、物料部主管工作责任制度等证据，均可以证实上诉人自2018年7月起所表现的工作状态和工作质量已严重影响被上诉人的整体生产运作，并直接影响被上诉人生产产品的质量问题，上诉人亦服从被上诉人的工作调整安排，被上诉人据此于2018年9月对上诉人进行工作调整并将上诉人的工资待遇调整为6000元/月，符合就业促进法第八条和劳动法第四十七条的规定，且被上诉人已于2018年10月8日转账汇付2018年9月两笔工资共5821元给上诉人，故依法应驳回上诉人要求支付工资差额的上诉请求。三、上诉人要求被上诉人支付2018年10月2日、3日加班费2293元，于法无据，于理不合。如上所述，上诉人的工资自2018年9月起已调整为6000元/月，结合劳动法第四十四条第三项的规定折算后，上诉人主张的2018年10月2日、3日的加班费仅是1384.62元，故依法应驳回上诉人要求支付加班费的上诉请求。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果公证，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人全部上诉请求。上诉人汪发军向一审法院起诉请求：1、依法判令广东兆联纺织有限公司向汪发军支付被迫解除劳动合同经济补偿金79079元=11297元×7个月；2、依法判决广东兆联纺织有限公司向汪发军支付2018年9月工资差额3827元=9940元-292元-5821元；3、依法判决广东兆联纺织有限公司向汪发军支付2018年10月2日、3日的加班费2293元=9940元÷26天×2天×3；4、本案诉讼费由广东兆联纺织有限公司承担。一审法院认定事实：2018年10月16日，汪发军向佛冈县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求广东兆联纺织有限公司：1、赔偿金16个月（2011年11月20日-2018年10月11日）；2、补发9月份被扣工资3823元；3、支付进厂入职被压1个月工资7000元；4、支付晚上加班工资596.4元；5、支付国庆加班工资2天合计2090元；6、支付年终奖金（2018年1月至8月）16666.66元，以2017年实发金额作为参考依据；7、解除劳动关系，办理相关的离职证明。佛冈县劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月21日作出佛劳人仲案字[2018]48号仲裁裁决书，查明：1、申请人2011年11月20日入职被申请人处，2018年8月前从事物料部副部长，9月起调任为五金仓库班长。双方有签订劳动合同。2、被申请人2018年8月28日下达《关于龙福凯等通知任免的决定》，免去申请人物料部副部长职务，工作另行安排。龙福凯同志由基建部长调任物料部长，即日上任。2018年9月1日下达《通知》，物料部申请人因工作职务变动，即由物料部副部长降职为五金仓库班长，其工资待遇自2018年9月起由汪发军的9000元/月调整为6000元/月（包含所有绩效、津贴、补贴）。3、申请人2018年9月份在被申请人处正常上班全勤，领取的实际工资为5821元。4、申请人任职物料部副部长时的月工资是由基本工资8000元+年底调薪800元+工龄奖20元+车补1000元组成，2018年9月起调任为五金仓库班长的工资为6000元/月。被申请人通过银行转账每月5日发放上个月的工资，分别打入两张银行卡。5、被申请人提供的《支付证明单》和2018年10月工资单中的签名是申请人本人亲笔签名，被申请人已经保证金7000元退回给申请人。6、申请人2018年8月和9月的上下班时间是固定的，早上8:00上班11:45下班，下午13:30上班17:30下班，被申请人通过指纹打卡进行考勤。7、申请人2018年8月31日至2018年9月28日期间，指纹打卡考勤表没有记录申请人在晚上18:20-19:20时间段有加班情况。8、《关于国庆节放假加班的通知》是被申请人出具的，申请人10月2日、3日有正常加班付出劳动，被申请人没有支付加班费给申请人。9、申请人于2018年10月12日离开被申请人处，双方已办理离职手续，《辞职申请书》是申请人本人和被申请人办理，申请人的辞职原因为“公司不合理免职降薪，曾受过工伤，无法承担现职工作，腰痛得厉害，要求解除劳动合同”。10、对于年终奖，双方没有书面约定，不是固定每年都有发放，是公司根据员工表现和生产经营业绩状况而自定的。裁定如下：一、被申请人在本委裁决生效之日起五日内一次性支付申请人2018年国庆2天法定节假日加班工资共计人民币1384.62元。二、驳回申请人提出的其他仲裁请求。三、驳回被申请人提出的反申请请求。对佛劳人仲案字[2018]48号仲裁裁决书查明事实，广东兆联纺织有限公司没有异议，汪发军认为没有收到《关于龙福凯等通知任免的决定》以及工资调整《通知》，工龄奖是20元×7＝140元；其他无异议。汪发军不服该裁决，由此引起本案纠纷。一审法院认为：本案是劳动争议纠纷。围绕汪发军提出的诉讼请求，一、广东兆联纺织有限公司向汪发军支付被迫解除劳动合同经济补偿金79079元（11297元/月×7个月）。1、对于汪发军被免职降薪一事，广东兆联纺织有限公司就汪发军当时工作表现和工作出现的问题经班子讨论后，于2018年8月28日作出免去汪发军物料部副部长职务决定，并于2018年9月1日下通知降职为五金仓库班长，月薪由原来的9000元调整为6000元。广东兆联纺织有限公司根据汪发军的工作表现依法行使用工权对其作出免职降薪处理的做法，符合《中华人民共和国就业促进法》第八条“用人单位依法享有自主用人的权利。”规定，并无不妥。汪发军在调整岗位后有按通知要求去五金仓库上班。汪发军提供的证据材料，不能证实广东兆联纺织有限公司存在汪发军诉说的单方面违反劳动合同和免职降薪方面存在不合理情况。2、汪发军2018年9月起以五金仓库班长身份去五金仓库上班，2018年10月10日个人向广东兆联纺织有限公司提交书面《辞职申请书》，辞职原因为“公司不合理免职降薪，曾受过工伤，无法承担现职工作，腰痛得厉害，要求解除劳动合同”，广东兆联纺织有限公司于2018年10月12日审批同意，双方办理完离职工作物品交接手续后，汪发军于当日离开广东兆联纺织有限公司。汪发军的做法说明在其申请辞职之前，是知道免职降薪的，其申请辞职，是行使《中华人民共和国就业促进法》第三条“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。”规定的择业权。综合上述，汪发军是个人向广东兆联纺织有限公司提出辞职，没有相关事实证据证实广东兆联纺织有限公司逼迫汪发军辞职，汪发军、广东兆联纺织有限公司解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定需要经济补偿的情形，因此，汪发军提出的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。二、汪发军要求广东兆联纺织有限公司支付2018年9月工资差额3827元（9940元-292元-5821元）。因工作问题，广东兆联纺织有限公司2018年8月28日下达任免决定免去汪发军物料部副部长职务，并在2018年9月1日下达通知汪发军因工作职务变动，由物料部副部长降职为五金仓库班长，其工资待遇自2018年9月起由原来的9000元/月调整为6000元/月（包含所有绩效、津贴、补贴），汪发军有按通知要求去新岗位上班。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”，广东兆联纺织有限公司结合自身经营需要可确定不同岗位工资待遇，因汪发军2018年9月后已调任为五金仓库班长，故工资待遇应随新工作岗位工资待遇执行。从汪发军的两个银行卡流水明细显示，广东兆联纺织有限公司在2018年10月8日已转账汇付汪发军2018年9月份两笔工资共5821元。广东兆联纺织有限公司已按照《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定发放足额工资给汪发军；据此，汪发军的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。三、汪发军要求广东兆联纺织有限公司支付2018年10月2号、3号加班费2293元（9940元/26天×2天×3倍）。汪发军、广东兆联纺织有限公司均确认广东兆联纺织有限公司在2018年10月2日和3日有安排汪发军上班，但未支付相应的节日加班工资。根据《全国年节及纪念日放假办法》第二条“（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）”和《广东省工资支付条例》第二十条规定“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬”，汪发军的月工资为6000元，法定休假日上班两天，广东兆联纺织有限公司应支付汪发军法定节假日加班工资1384.62元（6000元/26天×2天×3倍）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条，《中华人民共和国就业促进法》第三条、第八条，《全国年节及纪念日放假办法》第二条，《广东省工资支付条例》第二十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条规定，于2019年8月23日作出如下判决：一、广东兆联纺织有限公司应在判决生效之日起五日内一次性支付加班工资人民币1384.62元给汪发军。二、驳回汪发军的其他诉讼请求。案件受理费5元，由汪发军负担。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。二审另查明如下事实：一、上诉人在被上诉人处离职前十二个月的工资情况，具体如下：2017年10月为8653元，2017年11月为8655元，2017年12月为8655元，2018年1月为9650元，2018年2月为6655元，2018年3月为9652元，2018年4月为9651元，2018年5月为9652元，2018年6月为9649元，2018年7月为9624元，2018年8月为9621元，2018年9月为9648元，以上有上诉人本人的中国农业银行及中国建设银行个人银行流水佐证，被上诉人一审庭审时对该证据真实性无异议。二、被上诉人于2019年12月17日的二审庭审后，对本院庭审询问，具体书面回复如下：1、汪发军离职前没有受过工伤，但2014年2月受过工伤；2、汪发军的岗位调整有经过工会主席及工会成员开会讨论；3、针对汪发军的表现，公司对其作过口头警告、开会通报批评和降职处分。该回复并无提供书面证据予以佐证。本院认为，本案是劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人汪发军上诉请求的范围进行审理。根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、关于被上诉人对上诉人的调岗降薪应如何认定的问题；二、关于被上诉人应否向上诉人支付2018年10月2日、3日加班费的问题；三、关于被上诉人应否向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金的问题；四、被上诉人应否向上诉人支付2018年9月工资差额的问题。第一个争议焦点。虽然上诉人是主动辞职，但其《辞职申请书》表明辞职原因之一是“公司不合理免职降薪”，又根据《中华人民共和国劳动法》第十七条第一款规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”，对于劳动合同的变更，用人单位与劳动者应充分协商，不能以自主用人为由对保留劳动关系的劳动者任意调岗降薪，特别是对降低工资的重大事项，不仅是用人单位减轻其义务、损害劳动者合法利益的行为，更是一种对劳动合同的严重违约，有失公允。就本案而言，上诉人的降薪数额每月达3000元、幅度更达到1／3，该严重的降薪后果直接导致上诉人的辞职，有违订立劳动合同应当遵循的合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用等原则。虽然被上诉人认为对汪发军调岗降薪有经一定的程序，但对此无提供相关的证据予以佐证，仅为单方陈述。被上诉人也无举证证明存在其他诸如生产经营发生严重困难的情形，上诉人在原岗位的工作表现是否达到严重违反用人单位规章制度的标准并不明晰，能否应达到调岗降薪的条件更不明确，均无经过一定的合法程序予以认定。综上，被上诉人对上诉人的调岗降薪不具有合法性，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。第二个争议焦点。双方对上诉人在2018年10月2日和3日上班及未支付相应的节日加班工资的事实均无异议，参照《广东省工资支付条例》第二十条规定“（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬”，根据上诉人的中国农业银行及中国建设银行个人银行流水显示其工资收入情况，2017年10月为8653元，2017年11月为8655元，2017年12月为8655元，2018年1月为9650元，2018年2月为6655元，2018年3月为9652元，2018年4月为9651元，2018年5月为9652元，2018年6月为9649元，2018年7月为9624元，2018年8月为9621元，2018年9月为9648元，除去每年不确定性的年终奖、社保（因无银行流水缴交记录，不予认定），经本院核定上诉人离职前一年的月平均工资为9147元。故法定节假日加班工资为2111元（9147元／26天×2天×3倍），一审法院对此认定错误，本院予以纠正。第三个争议焦点。如上所述，被上诉人对上诉人的调岗降薪不具有合法性，存在未及时足额支付劳动报酬的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”，上诉人从2011年11月20日入职，离职时间为2018年10月11日，入职时间为7年，故被上诉人应支付上诉人的解除劳动合同经济补偿金为64029元（9147元／×7个月），上诉人该项上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。第四个争议焦点。如上所述，被上诉人对上诉人的调岗降薪不具有合法性，应足额支付上诉人2018年9月工资的差额为3326元（应发工资9147元-实发工资5821元），上诉人该项上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。综上所述，广东兆联纺织有限公司应向汪发军支付包括法定节假日加班工资2111元、解除劳动合同经济补偿金64029元、2018年9月工资的差额3326元，共69466元。上诉人汪发军的上诉理由部分成立，对其部分上诉请求，本院予以支持。原审判决认定部分事实错误，实体处理有不当之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十五条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛冈县人民法院（2019）粤1821民初2170号民事判决；二、限广东兆联纺织有限公司在本判决生效之日起五日内一次性支付69466元给汪发军（包括法定节假日加班工资2111元、解除劳动合同经济补偿金64029元、2018年9月工资的差额3326元）。三、驳回汪发军的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由广东兆联纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  赵永华审判员  禹 莉二〇一九年十二月三十日书记员  朱嘉轩附相关法律条文：1、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。