广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6221号上诉人（原审被告）：中山市汇龙湾酒店有限公司，住所地广东省中山市坦洲镇神北路1号首层第1、2卡、二至十二层。法定代表人：刘太全，该公司总经理。委托诉讼代理人：李芝荣，广东雅商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：罗辉，广东启仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓荣桂，广东启仁律师事务所律师。上诉人中山市汇龙湾酒店有限公司（以下简称汇龙湾酒店）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初10818号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人汇龙湾酒店上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判驳回音集协的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由音集协承担。事实和理由：一、音集协已于2017年10月23日起诉过汇龙湾酒店，汇龙湾酒店也已于2017年11月24日该案开庭前将涉案所有曲目删除，并提交相应光盘予以佐证。而一审判决认定的北京市国立公证处（2017）京国立内民证字第4877号公证书内容是2017年作出的，此后音集协并无证据证明汇龙湾酒店继续放映其所指曲目，不能以此认定侵权持续时间。二、音集协并无实际损失发生，其主张的律师费既无合同也无发票支持。三、2019年上半年，中山市GDP增长乏力，增速仅0.9%，居于广东省末位，经济发展状况不佳，企业更是发展艰难。一审判决赔偿数额过高，不利于本土行业健康发展。被上诉人音集协答辩称：一、汇龙湾酒店提交的光盘不足以证明其已将涉案曲目删除。音集协提起本案诉讼前，已通过发律师函等方式多次与汇龙湾酒店沟通，要求其停止侵权，赔偿损失，但其不予理睬。汇龙湾酒店具有侵权故意，且侵权行为长期持续，依法应加重其侵权赔偿责任。二、一审判决汇龙湾酒店向音集协赔偿的经济损失符合法律规定，应予维持。一审法院根据本案情况，参考音乐电视使用的付酬标准及汇龙湾酒店侵权的主观恶意、侵权时间、经营规模、涉案歌曲的流行时间等因素，在法定幅度内自由裁量汇龙湾酒店应赔偿的经济损失，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。音集协向一审法院起诉请求：一、汇龙湾酒店停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；二、汇龙湾酒店赔偿音集协经济损失及为制止侵权而支出的合理费用（律师费、公证费、取证消费费用等）共计1万元。一审法院认定事实：广东音像出版社有限公司出版的《我是传奇5》DVD专辑收录了佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（下称孔雀廊唱片公司）制作的多部音乐电视，音乐电视《你对我太重要》《愚爱》《心痛2009》《伞下又是一个雨天》《青藏高原是我家》《真情暖人间》被收录在内。《我是传奇5》DVD专辑的外包装上载明：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于孔雀廊唱片公司。未经本公司书面同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用。版权所有，翻版必究。”音集协系经中华人民共和国民政部核准登记成立的社会团体法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼等。2008年7月28日，音集协与孔雀廊唱片公司签订《音像著作权授权合同》及补充协议，约定孔雀廊唱片公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（限于为卡拉OK点播服务进行的复制）信托音集协管理，上述权利包括孔雀廊唱片公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；合同有效期为三年，自签订之日起生效，至期满前六十日孔雀廊唱片公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。2017年4月7日，孔雀廊唱片公司出具《声明》一份，声明同意自动顺延双方签订的《音像著作权授权合同》，直至2020年7月28日等事项。2017年5月23日，北京市国立公证处作出（2017）京国立内证字第4877号公证书，主要内容为：2017年4月10日，北京市国立公证处公证员武斌和公证处工作人员崔子龙，与音集协的委托代理人刘志威一起来到位于广东省中山市××与××处标牌标识为“汇龙湾酒店ＫＴＶ”的处所“8107”房间。在武斌、崔子龙的现场监督下，刘志威以普通消费者身份进入该房间进行消费及现场取证。首先，公证处工作人员对刘志威携带的用于证据保全的摄像设备进行了检查，确认为清空状态。随后，刘志威在该房间内的点歌系统上查找、选取、播放了包括涉案歌曲在内的129首歌曲，刘志威操作摄像设备对上述点播歌曲的播放画面进行了摄像。消费结束后，刘志威向该处所支付了相关费用，并现场取得带有“汇龙湾酒店”字样的联系卡片、消费账单、银联签购单及发票各一张。公证人员监督了上述点播与录像的全过程。公证取证后，音集协于2017年10月23日起诉了其中的40部音乐电视，案号分别为（2017）粤2071民初19863-19902号,后又于2019年4月22日起诉了包含涉案音乐电视在内的剩下89部音乐电视，案号分别为（2019）粤2071民初10795-10804、10815-10819号。经一审比对，除《伞下又是一个雨天》外，2017年4月10日在汇龙湾酒店现场摄录的被诉音乐电视的表演者、词曲、音乐旋律、演唱内容、背景画面与音集协主张权利的涉案音乐电视相同。一审另查：音集协明确其在本案中主张的合理费用仅为律师费5000元，除此之外的部分即为其主张的经济损失。但音集协未能提交委托代理合同及律师费发票。一审又查：汇龙湾酒店成立于2013年9月29日，注册资本是10万元，经营场所为广东省中山市坦洲镇坦神北路1号首层第1、2卡、二至十二层，经营范围为旅馆、公共场所经营（桑拿、足浴）、娱乐场所经营、餐饮服务。汇龙湾酒店主张其已经在点播系统中删除了涉案音乐电视，并在（2017）粤2071民初19863-19902号案件中已提交了删除音乐电视文件的视频录像光盘。在审理（2017）粤2071民初19863-19902号案件过程中，经当庭播放查看，该视频的内容仅为电脑屏幕中删除文件的画面，该视频中并不能显示删除的文件是否包括了涉案的音乐电视，也无法显示删除文件的时间、地点及人员。音集协认为汇龙湾酒店未能举证证明已将涉案的歌曲删除，即使已经删除也不影响对其侵权行为的认定。一审法院认为：涉案的《我是传奇5》DVD专辑的包装上标有出版社版号、著作权人及出版发行人等规范的版权信息，应认定为合法出版物。该专辑所载歌曲的著作权人为孔雀廊唱片公司。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”孔雀廊唱片公司对涉案音乐电视享有合法的著作权。音集协作为著作权集体管理组织，其与孔雀廊唱片公司签订了《音像著作权授权合同》，该合同真实有效，音集协已经依法取得涉案音乐电视的相关权利；且音集协提交了孔雀廊唱片公司于2017年4月7日出具的声明一份，声明的内容为孔雀廊唱片公司同意上述音像著作权授权合同自动顺延三年，直至2020年7月28日，因此，相关授权尚在有效期内，应受法律保护，故认定音集协有权在授权期限内以自己的名义提起本案诉讼。本案中，音集协依法委托公证部门对汇龙湾酒店涉嫌侵犯其著作权的行为进行公证取证，公证取证的过程并没有违反法律的规定，也没有侵害汇龙湾酒店的合法权益，汇龙湾酒店也无相反证据足以推翻公证书的证据效力，根据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，对北京市国立公证处作出的（2017）京国立内民证字第4877号公证书的内容予以确认。经比对，除《伞下又是一个雨天》外，汇龙湾酒店在其经营场所播放的被诉音乐电视与音集协主张权利的音乐电视系相同音乐电视。音集协主张权利的音乐电视《伞下又是一个雨天》与汇龙湾酒店在其经营场所内播放的相关音乐电视不一致，音集协并未举证证明其对汇龙湾酒店在其经营场所内播放的音乐电视《伞下又是一个雨天》享有权利，故音集协以汇龙湾酒店在其经营场所内播放的音乐电视《伞下又是一个雨天》侵害了其放映权为由主张权利无法律依据，不予支持。对于音集协主张权利的其他5部音乐电视。因音集协明确其主张的系作品的放映权，故涉案音乐电视属于著作权法所保护的作品,是音集协享有放映权的基本前提。本案中，音乐电视《愚爱》《心痛2009》《青藏高原是我家》凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、合成等创造性劳动，包含了制作者大量的创作，是视听结合的一种艺术形式，音乐电视的画面与音乐主题互相配合，进一步演绎了音乐作品的思想内涵，符合作品的构成要件，属于我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品。孔雀廊唱片公司作为上述音乐电视作品的制片者，依法拥有有关音乐电视作品的著作权；音集协根据授权，依法取得上述音乐电视的放映权的授权。汇龙湾酒店未经音集协的许可，在其经营场所以营利为目的放映上述作品，侵犯了音集协对上述作品所享有的放映权。而音乐电视《你对我太重要》的背景画面较为简单，缺乏导演和制片者的个性化创作，尽管上述音乐电视的拍摄者也要付出一定与个性和智力劳动创造有关的劳动，但其创造性程度很低,不构成著作权法意义上的作品；音乐电视《真情暖人间》画面全部取自电视新闻图片，因音集协及其授权人并非图片的作者，单纯的剪辑本身并未体现导演、演员、摄影、服装、灯光等创造性劳动，更加不构成著作权法意义上的作品。综上，音乐电视《你对我太重要》《真情暖人间》属于录像制品，音集协以汇龙湾酒店侵害了其作品放映权为由，对上诉音乐电视主张权利，没有法律依据，不予支持。虽然汇龙湾酒店辩称已删除被诉侵权的音乐电视，并在（2017）粤2071民初19863-19902号案件中提交了删除音乐电视的视频，但该视频无法反映删除文件的时间、地点及人员，也无法反映删除文件是否含有被诉涉案音乐电视，故汇龙湾酒店提出已删除涉案音乐电视的抗辩意见，不予采信。音集协请求判令汇龙湾酒店停止侵权，并从其曲库中删除上述作品的诉讼请求合理合法，予以支持。关于经济损失和合理费用的赔偿数额。由于音集协未能提供证据证实其实际损失的情况以及汇龙湾酒店因侵权而获利的情况,根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，综合考虑汇龙湾酒店的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案作品的知名度、中山市经济发展状况等因素，酌定汇龙湾酒店应向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）1800元。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第十项和第二款、第十五条第一款、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第十一项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款和第二款、第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、汇龙湾酒店于判决生效之日起立即停止提供音乐电视《愚爱》、《心痛2009》（演唱者：欢子），《青藏高原是我家》（演唱者：罗婉琳）的点播，并从其曲库中删除上述作品；二、汇龙湾酒店于判决生效之日起七日内向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）1800元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由汇龙湾酒店负担。本院二审期间，汇龙湾酒店、音集协均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩陈述，本案二审双方争议的焦点，一是汇龙湾酒店是否应承担侵权责任；二是一审判决汇龙湾酒店向音集协赔偿的经济损失（含合理开支）是否适当。关于争议焦点一，即汇龙湾酒店是否应承担侵权责任的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……。”本案中，根据已查明的事实，汇龙湾酒店在其经营场所内以营利为目的放映的被诉侵权音乐电视作品，与音集协主张权利的涉案音乐电视作品的表演者、词曲、导演、音乐旋律、演唱内容、MTV画面一致。在汇龙湾酒店未证明其已获得权利人许可的情况下，一审判决认定汇龙湾酒店侵犯了涉案音乐电视作品的放映权，并无不妥，本院予以维持。依法，汇龙湾酒店应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。虽然汇龙湾酒店上诉主张音集协已于2017年10月23日向其提起过诉讼【案号分别为（2017）粤2071民初19863-19902号】，但根据北京市国立公证处于2017年5月23日作出的（2017）京国立内证字第4877号公证书记载的内容，北京市国立公证处于2017年4月10日在汇龙湾酒店KTV处所8107房间共计对现场点播的129首音乐电视作品进行了公证保全，而本案被诉侵权音乐电视作品《愚爱》、《心痛2009》（演唱者：欢子），《青藏高原是我家》（演唱者：罗婉琳）与（2017）粤2071民初19863-19902号案件的被诉侵权的音乐电视作品并非同一作品。因此，音集协虽然已于2017年10月23日提起过（2017）粤2071民初19863-19902号案件的诉讼，但并不影响其提起本案诉讼。汇龙湾酒店上诉还主张其已在2017年11月24日一审另案开庭前将被诉侵权的所有音乐电视作品全部删除，但其在一审中提交的证据并不足以证明其删除的文件已包括本案被诉侵权的音乐电视作品。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，汇龙湾酒店应承担举证不能的不利后果。故本院对汇龙湾酒店的该上诉主张不予采信。同时，即使汇龙湾酒店在2017年11月24日前删除的文件已包括本案被诉侵权的音乐电视作品，但该行为属汇龙湾酒店侵权后自我改正的表现，并不影响公证保全当时其行为已构成侵权的认定。关于争议焦点二，即一审判决汇龙湾酒店向音集协赔偿的经济损失（含合理开支）是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。”该条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”该《解释》第二十六条第一款规定：“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”该条第二款规定：“人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”根据上述规定，在确定著作权侵权赔偿数额时，侵权人首先应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，权利人可以请求人民法院在法律规定的赔偿幅度内确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，合理开支既包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，也包括权利人委托律师代理诉讼所支付的律师费用。本案中，并没有证据证明权利人因被侵权所受损失或者侵权人的违法所得。因此，在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的情况下，原审法院根据音集协的请求，适用《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款的规定确定赔偿数额，是符合法律规定的。同时，原审法院在确定具体赔偿数额时，在通过综合考虑汇龙湾酒店的经营规模，侵权作品数量，侵权行为的方式、持续时间、主观过错程度，音集协委托律师代理本案诉讼，以及涉案作品的知名度、本市经济发展状况等因素后，酌定汇龙湾酒店向音集协赔偿经济损失（含合理开支）1800元，是符合法律规定和客观实际的，并无不当，本院予以维持。虽然音集协在本案中没有提交委托代理合同及律师费发票，但音集协在本案一、二审中确有委托广东启仁律师事务所律师代理诉讼。在此情形下，一审法院在酌定汇龙湾酒店向音集协赔偿经济损失（含合理开支）的金额时，将音集协委托律师代理本案诉讼作为考量因素之一，并无不妥。故本院对汇龙湾酒店的该上诉主张不予采信。综上所述，上诉人汇龙湾酒店的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中山市汇龙湾酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 焦 凤 迎审判员 谢 劲 东审判员 章 文 佳二〇一九年十二月十日书记员 勾华吴歌雷媛