河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终597号上诉人（一审原告）：刘敏，女，1964年1月23日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：汪振，湖北维思德律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪钰龙，湖北维思德律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：郑州市金水区深泉焖罐天旺店，经营场所河南省郑州市金水区东风路天明路天旺广场4-09商铺。经营者：孟磊，男，1984年8月7日出生，汉族，住河南省夏邑县。被上诉人（一审被告）：郑州徐一餐饮管理有限公司，住所地河南省郑州市中原区建设路国棉一厂花南街**楼。法定代表人：祝磊，该公司总经理。被上诉人（一审被告）：徐仁礼，男，1980年5月16日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：司萍萍，河南佳鑫律师事务所律师。上诉人刘敏因与被上诉人郑州市金水区深泉焖罐天旺店（以下简称天旺深泉店）（经营者：祝磊）、郑州徐一餐饮管理有限公司（以下简称徐一公司）、徐仁礼侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初5034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘敏的委托诉讼代理人汪钰龙，被上诉人天旺深泉店、徐一公司、徐仁礼的共同委托诉讼代理人司萍萍，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘敏上诉请求:1、撤销一审判决，改判天旺深泉店、徐一公司、徐仁礼立即停止侵犯刘敏第3203859号注册商标专用权的行为,立即停止在其店铺及网络平台中使用“深泉”文字;2、赔偿经济损失400000元及为制止侵权而支付的公证费、律师代理费、调查费及其他合理开支7757.5元；3、承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由:一、“深泉及图”商标与天旺深泉店、徐一公司、徐仁礼使用的“深泉焖罐”商标服务范围相同，经营产品类似,具有近似性，一审法院在认定天旺深泉店等所使用标识与涉案商标的近似性上存在错误。“深泉”二字作为涉案商标的文字要素,是整个商标的视觉中心,标示了服务来源信息,比起图形更容易给相关公众留下印象,是区分商标所对应商品、服务与其他商品、服务来源的显著性特征。而在天旺深泉店、徐一公司、徐仁礼使用的标识中,“焖罐”作为商品通用名称,缺乏显著特征,“深泉”二字同样是其商标标识的显著部分。“深泉焖罐”的商标标识完整包含了“”注册商标的显著部分“深泉”。二、从知名度看，涉案商标经十余年的使用，深受消费者喜爱，并经媒体宣传，具有较高的知名度，一审法院对涉案商标知名度的认定与事实不符。三、一审法院在认定天旺深泉店、徐一公司、徐仁礼所使用的标识与涉案商标的混淆可能性上存在错误。商标标识是否会引起混淆，主要取决于标识的相似程度和商品的类似程度。涉案注册商标显著性强，天旺深泉店、徐一公司、徐仁礼侵权标识与该商标的近似性高，构成混淆的可能性也更大。从相似程度看，涉案标识完整包含了“深泉焖罐”商标的显著识别部分“深泉”;从服务范围来看,二者同在第43类服务项目上使用“深泉”文字，二者服务范围相同,经营产品类似;从知名度来看,涉案商标具有较高的知名度;从商标在市场上的使用情况看，“”商标注册时间早,使用时间长达十余年。针对“深泉及图”这一显著性极强的注册商标,一审法院没有认定其显著性程度是错误的。四、徐一公司、徐仁礼明知刘敏已将“深泉”注册为第4301类服务项目,仍将“深泉焖罐”超越核定范围进行使用,具有明显的侵权故意,应当承担相应的民事责任。五、本案应适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项,第六十三条第三款之规定,而一审判决没有适用上述法律规定，属适用法律错误。天旺深泉店、徐一公司、徐仁礼辩称：一、天旺深泉店、徐一公司、徐仁礼使用的“深泉焖罐”标识与刘敏的“深泉及图”商标不构成近似，客观上没有造成消费者混淆、误认，不构成商标权侵权。刘敏申请注册的第3203859号“”商标，仅在恩施当地开了一个门头小店使用，知名度较低。徐一公司付出多年研究与经营，使“深泉焖罐”，得到广大消费者的认可。“”标识与“”明显不一致，“深泉及图”商标，图形占商标的大部分，“深泉”字样仅为商标的一小部分，而徐一公司等使用的“深泉焖罐”汉字+“SHENQUANMENGUAN”拼音，二者从文字、读音、含义、图像的构图及颜色、整体结构、主要部分对比均不构成近似，不能使消费者造成混淆、误认。二、徐仁礼2015年取得第15323808A号“深泉焖罐”商标后，于2017年转让给徐一公司使用。徐一公司、徐仁礼及郑州多家“深泉焖罐”餐饮店协商经营“深泉焖罐”连锁店，实施饭店商业管理。经对“深泉焖罐”广泛宣传和使用，得到了消费者的认可和好评，获得较高的知名度和显著性。同时徐一公司的第18353984号“深泉焖罐”商标核定使用类别包括饭店商业管理，打造品牌管理服务，与“深泉及图”商标使用类别不一致，不构成商标侵权。三、“”商标“深泉”二字显著性不高，他人只要不违反《中华人民共和国商标法》第十条、第十一条及其相关法律规定，均可申请注册与其商标不相同、不近似的商标。经查询国家工商行政管理总局商标局商标查询“第43类、深泉”，能够查到很多与“深泉”相关的商标，如“深泉云舍”、“深泉溪谷”等。四、一审判决适用法律正确。“”商标与“”商标不构成近似，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，徐一公司、徐仁礼、天旺深泉店不构成侵权。请求驳回上诉，维持原判。刘敏向一审法院起诉请求：1、判令天旺深泉店、徐一公司、徐仁礼立即停止侵犯刘敏第3203859号注册商标专用权的行为，停止在其店铺及网络平台中使用“深泉”文字；2、赔偿经济损失40万元；3、支付刘敏为制止侵权行为而支付的公证费、律师代理费、调查费及其它合理开支7757.5元；4、承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1、刘敏经国家工商行政管理总局商标局核准，享有“深泉及图”商标注册证，登记证号为第3203859号，核定服务项目（第43类），即住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、餐馆、汽车旅馆、自助餐馆、快餐馆、饭店、酒吧、茶馆、流动饮食供应（截止）。注册有效期自2003年12月14日至2013年12月13日,2013年9月17日续展注册有效期自2013年12月14日至2023年12月13日。刘敏取得该商标专用权后，于2013年6月17日在恩施市工商行政管理局办理了营业执照，名称为恩施市深泉合渣馆，经营者为刘敏，经营范围为：中型餐馆，不含海产品、裱花蛋糕。2015年4月14日，刘敏与高翔共同出资设立恩施深泉商贸有限责任公司，法定代表人为高翔，经营范围为：土特产销售、日用百货等。其经营的深泉合渣馆知名度不明。2、徐仁礼经国家工商行政管理总局商标局核准，取得“深泉焖罐”商标注册证，商标证号为第18353984，注册有效期自2016年12月21日至2026年12月20日；核定使用商品为第35类：广告、商业专业咨询、替他人推销；饭店商业管理等；“图形”商标注册证，商标证号为第15323809，注册有效期自2015年11月14日至2025年11月13日，核定使用商品为第43类：咖啡馆、餐厅、旅馆预订、自助餐厅、快餐厅、提供野营场地设施、旅游房屋出租、非剧院、非电视演播室用照明设备出租、食物雕刻、茶馆（截止）；徐仁礼取得“深泉焖罐”商标注册证，商标证号为第15323808A，注册有效期自2015年11月21日至2025年12月20日，核定使用商品为第43类“非剧院、非电视演播室用照明设备出租（截止）”；2017年3月13日，经过国家工商行政管理总局商标局批准，徐仁礼注册的商标证号为第15323808A商标转让给徐一公司，该公司法定代表人为徐仁礼，股东为冯晶、徐红霞、徐仁礼、钱捷、徐泽起、孟磊、徐彦磊。3、刘敏的委托代理律师汪传龙于2017年5月25日向湖北省武汉市楚信公证处申请申请办理保全证据公证。公证员雷某公证员孔某2017年5月27日中午12：00左右，来到位于河南省郑州市金水区东风路天旺广场4区一楼（深泉焖罐锦天旺店），以普通消费者身份进入一家招牌为“深泉焖罐”的店铺就餐。期间，汪传龙使用手机对卖场外观、店铺招牌、灯箱广告、宣传牌、招聘广告、餐具等相关涉嫌侵权部位进行了拍照。至12:55分左右结束就餐，申请人刘敏付款后向店方索要发票、结账单、菜单、宣传单及代金券。事后，公证员对汪传龙现场所拍照片进行冲印，得到照片十四张；对发票、结账单、菜单、宣传单及代金券进行复印，得到复印件九张。该公证处对上述过程于2017年6月15日作出（2017）鄂楚信证字第11885号公证书予以证实。4、刘敏的委托代理律师汪传龙于2017年6月16日向湖北省武汉市楚信公证处申请对其在网上搜索固定相关证据的过程及结果进行保全证据。公证员雷某公证员孔某2017年6月16日上午9:45分至9:58，由汪传龙操作公证处电脑，进行了保全证据。打开电脑对“深泉焖罐”、“郑州徐一餐饮管理有限公司”、“徐一餐饮管理有限公司”、“加盟合作”等关键词进行了搜索、点击、查询，并对出现的页面截图保存到桌面新建文件夹打印。该公证处于2017年6月19日作出（2017）鄂楚信证字第12291号公证书。5、徐一公司的工商信息载明：徐一公司成立于2015年12月17日，注册号为411503606254425；天旺深泉店的工商信息载明：天旺深泉店成立于2015年8月20日，注册号为410105601344185。6、刘敏提交的《荣誉证书》载明：深泉合渣馆在2010年度恩施最受消费者喜爱餐饮企业评选活动中被评为“最受喜爱风味名店”。7、刘敏提交的转载自1998年9月《恩施日报》的《感动时代》（白公通讯特写选）中《高申全与仔鸡合渣》一文，载明有“恩施深泉酒楼”等字样。8、刘敏提交的杂志《半壁江山》（谭成随主编）中，载明有“深泉合渣店”字样及多张该店经营照片。9、刘敏提交的光盘中，载明CCTV12频道《西部美食-恩施篇》栏目曾对恩施深泉合渣馆进行了报道。一审法院认为，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权行为；而商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。只有构成混淆的近似，才能构成商标侵权判定中的近似。仅凭商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似。本案中，从整体上对涉案标识及商标进行比对，天旺深泉店、徐一公司、徐仁礼使用“深泉焖罐”文字，有时单独使用文字，有时与字母“SHENQUANMENGUAN”及其他图形组合使用，但“深泉焖罐”文字占有整个组合商标标识的比例较大，突出使用的是“深泉焖罐”文字。刘敏第3203859号注册商标由图形、文字、颜色三要素组成，图形占有整个商标图像的绝大部分比例，“深泉”文字占有比例较小，且包含于图形中间；且刘敏经营的获得一定知名度的产品主要为合渣，与徐一公司等主要经营产品明显不同，故相关公众施以一般的注意力不会对商品的来源产生误认。其次，商标的实际价值在于区别商品来源，而不是让商标权人简单地独占特定文字或标识符号。在能够实际区分商品来源的情况下，即便被诉标识或其主要构成要素与注册商标具有一定程度的近似性，亦不宜认定其构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标，否则将与商标法保护商标权的立法意图相背离。本案中，综合考虑双方商标近似程度、涉案商标显著性和知名度、经营场所距离、消费群体差异、经营产品是否相同等因素，天旺深泉店、徐一公司、徐仁礼在现有状态下使用“深泉焖罐”文字不会造成相关公众的混淆和误认。最后，判断商标是否近似，应当同时考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。本案中，刘敏在多年的经营活动中使用其注册的“深泉及图”商标确实在湖北恩施产生了一定的影响，在当地具有一定的知名度，但其经营活动和知名度均集中在湖北恩施，刘敏所提供证据不足以证明天旺深泉店、徐一公司、徐仁礼在河南使用“深泉焖罐”标识系不正当利用刘敏“深泉及图”商标的市场声誉的行为。综上，刘敏注册“深泉及图”商标与天旺深泉店、徐一公司、徐仁礼使用的“深泉焖罐”商标，虽然部分文字近似，但客观上没有造成消费者的混淆、误认，未构成近似商标，不构成对刘敏商标专用权的侵犯。因此，刘敏的诉讼请求不成立，应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条、第七条、第四十二条、四十三条、第五十六条、第五十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回刘敏的全部诉讼请求。案件受理费7416元，由刘敏负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，本院二审庭审中，徐一公司、徐仁礼、天旺深泉店提供了国家工商总局商标局网络查询有关第43类“深泉”商标打印件一份；北京天恒智业咨询顾问有限公司公告授权的第43类“深泉云舍”商标；北京天恒智业咨询顾问有限公司公告授权的第43类“深泉溪谷”商标；徐一公司申请注册的第43类“深泉焖”商标。拟证明：刘敏非“深泉”商标的唯一被授权人，其申请注册的第3203859号“”商标的“深泉”二字显著性不高，只要与其商标不近似，他人均可申请“深泉”有关的商标。徐一公司使用的“”标识与“”商标，从文字、读音、含义、图像的构图及颜色、整体结构、主要部分对比均不构成近似，不能使消费者造成混淆、误认。刘敏质证称：上述商标要么处于初审阶段，要么处于实审阶段或处于被提无效宣告阶段，徐一公司等提供的上述证据，不能证明刘敏的涉案商标不具有显著性。本院对徐一公司提供上述证据的真实性予以确认。本院认为：《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。”根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的相关规定，认定被控侵权标识是否与涉案商标近似时，应当考虑“其文字的字型、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源于原告注册商标的商品有特定的联系”，以及“请求保护注册商标的显著性和知名度”等因素。本案中，天旺深泉店、徐一公司、徐仁礼在餐饮行业中使用被控侵权商标，涉及的商品、服务类别与涉案商标指定使用的商品、服务类别构成同一种或类似服务。涉案商标由“深泉”和图形共同组成，其中“深泉”是涉案商标的主要识别部分和称呼部分，“深泉”与餐饮行业没有直接关联，在涉案商标指定的商品或者服务类别上使用时，具有一定的显著性。被控侵权标识“深泉焖罐”中，“深泉”是其主要的识别部分，而“焖罐”属于餐饮行业的容器，难以起到识别商品来源的作用。因此，涉案商标与被控侵权标识的主体识别部分相同，二者近似程度较高，容易导致相关公众混淆误认。另外，天旺深泉店、徐一公司、徐仁礼使用的第15323808A号“深泉焖罐”商标核定使用的范围为第43类“非剧院、非电视演播室用照明设备出租（截止）”，其并未获得在第43类服务“自助餐厅、餐厅、餐馆、快餐厅等”使用“深泉焖罐”商标，且注册商标在全国范围内均应受到法律的保护，不局限于其实际使用的地域范围。综上，天旺深泉店、徐一公司、徐仁礼在餐饮行业使用“深泉焖罐”商标与涉案商标构成相同或类似服务上的近似商标，其在餐饮行业及网络平台上使用“深泉焖罐”商标构成对涉案注册商标专用权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一审法院认定天旺深泉店、徐一公司、徐仁礼使用的“深泉焖罐”商标，对涉案商标不构成近似商标，从而认定其不构成商标侵权不当，本院予以纠正。关于赔偿损失的数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。因徐一公司、徐仁礼在另案中已承担了赔偿损失的民事责任，故在本案中，其只需承担停止侵权的民事责任，无需另行赔偿损失。本案中，因刘敏未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失及天旺深泉店因侵权所获得的利益，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、天旺深泉店的经营规模、侵权行为的性质、侵权后果以及刘敏合理支出等因素，酌定天旺深泉店赔偿刘敏经济损失及合理支出共计60000元。综上所述，刘敏的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初5034号民事判决；二、郑州市金水区深泉焖罐天旺店、郑州徐一餐饮管理有限公司、徐仁礼立即停止侵犯刘敏第3203859号注册商标专用权的行为；立即停止在其店铺及网络平台上使用“深泉”文字；三、郑州市金水区深泉焖罐天旺店（经营者：孟磊）于本判决生效之日起十日内赔偿刘敏经济损失及合理支出共计60000元；四、驳回刘敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7416元，由刘敏负担4450元，郑州市金水区深泉焖罐天旺店（经营者：孟磊）、郑州徐一餐饮管理有限公司、徐仁礼负担2966元。二审案件受理费7416元，由刘敏负担4450元，郑州市金水区深泉焖罐天旺店（经营者：孟磊）、郑州徐一餐饮管理有限公司、徐仁礼负担2966元。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇一九年十二月九日法官助理江辉书记员谢园园