河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终431号上诉人（原审原告）：北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心，住所地北京市丰台区育仁南路**院**楼****。投资人：穆香宁。委托诉讼代理人：付晓柳婷，北京锦臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋致良，北京锦臻律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店，住，住所地河南省南阳市卧龙区梅西街道办事处人民路鸿德花园**楼****AA/div>经营者：南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店，男，1984年10月16日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区仲景路**。委托诉讼代理人：武腾飞，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔梦儒，北京市京师（郑州）律师事务所律师。上诉人北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心因与被上诉人南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店侵害商标权纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（以下简称一审法院）(2019)豫13知民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心的委托诉讼代理人付晓柳婷、宋致良，被上诉人南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店的经营者朱一帆、委托诉讼代理人武腾飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判支持北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心的诉讼请求。2.一、二审案件诉讼费由南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店负担。事实和理由：1.北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心于2015年7月28日取得第14053551号“”商标的专用权，核定使用在第41类“摄影”等服务上，北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心在取得商标专用权后进行了大量商业使用，该商标在市场上已经具有了很高的知名度和影响力。南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店未经许可，在相同服务上擅自使用与北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心注册商标高度近似甚至显著识别部分完全相同的商标标识“聚焦·双影像”，侵害了北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心的商标专用权。2.“聚焦”并非摄影行业的通用语言，且北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心取得第23865967号“”注册商标的专用权，即证明“聚焦”二字在第41类商品具有商标法意义上的显著性；此外该印证商标经北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心的大量使用，已获得显著性。3.“聚焦·双影像”中的“双影像”在摄影服务上缺乏显著性，“聚焦”二字为“聚焦·双影像”的显著识别部分，与北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心第23865967号“”注册商标完全相同。依据《商标审查及审理标准》第四章第（一）条11款“商标仅由他人在先商标及本商品的通用名称、型号组成，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标”的规定，“聚焦·双影像”与北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心第23865967号“”注册商标构成近似。南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店辩称，1.北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心不是第14053551号商标和第23865967号商标的注册人，一审中，北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心未提供相应证据证明其拥有上述商标专用权。第14053551号商标和第23865967号商标的注册人均登记为“北京葆台聚焦视觉婚纱摄影中心”，与北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心的名称不符。2.南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店的被诉侵权商标与第14053551号商标不相同也不构成近似，不能导致相关公众混淆，南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店未侵害其商标专用权。涉案第14053551号商标系图案、文字加字母的组合商标，右侧上方为字体、大小、颜色均一致的“聚焦摄影”四个文字，右侧下方为上方文字的字母释义，在本商标中并未突出任何构成要素的显著性。南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店被诉店标与第14053551号商标都使用了“聚焦”两个文字，但是两者在颜色、字体、构图、整体视觉效果等完全不同、有明显的区别，并不会使相关公众引起误认。另外“聚焦”是摄影行业的技术名词，并非臆造词，无独创性，北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心称在第14053551号商标中起主要识别和呼叫作用是错误的。3.南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店被诉侵权的店标未侵害第23865967号商标的专用权。南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店是将“聚焦”、“双影像”搭配使用，在字形、字体等方面均与第23865967号商标不同，并非有意模仿，混淆公众。第23865967号商标注册日期为2018年10月21日，而南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店在2018年6月26日注册成功便开始对聚焦二字以“聚焦·双影像”的形式进行使用，先于第23865967号商标专用权，商标权人亦无权禁止南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店继续使用该商标。北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心向一审法院起诉请求:1、判令南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店立即停止侵犯北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心第14053551号“”商标、第23865967号“”注册商标专用权的行为；2、判令南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店赔偿北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心经济损失人民币150000元；3、判令南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店赔偿北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心为制止侵权行为的合理支出，包括律师费、公证费、差旅费等；4、判令南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店承担一审案件诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月28日，北京葆台聚焦视觉婚纱摄影中心取得第14053551号“”注册商标的专用权，核定使用的服务为第41类：摄影；微缩摄影；安排和组织会议；书籍出版；广播和电视节目制作；除广告以外的版面设计；为娱乐目的组织时装表演；摄像机出租，有效期至2025年7月27日。2018年10月21日，北京葆台聚焦视觉婚纱摄影中心取得第23865967号“”注册商标的专用权，核定使用的服务为第41类：除广告片外的影片制作;摄影报道;广播和电视节目制作;摄影;微缩摄影;玩具出租，有效期至2028年10月20日。2018年11月15日，经北京市工商行政管理局丰台分局批准，北京葆台聚焦视觉婚纱摄影中心名称变更为北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心。2018年12月26日，北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心向国家商标局申请变更商标注册人，现该申请尚未经国家商标局核准。2019年4月19日，北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心的投资人由刘文军变更为穆香宁，类型为个人独资企业。南阳市卧龙区聚焦双影像婚纱摄影店于2018年6月26日成立，类型为个体工商户，经营者为朱一帆，2019年2月22日，更名为南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店。北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心认为，南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店在其门店店招、内墙装饰、摄影收款凭据上使用与北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心第14053551号“”、第23865967号“”注册商标近似的商标标识，且提供的服务与北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心前述商标核准使用的服务为同一服务，误导公众，使公众对服务来源产生混淆，或误认为南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店与北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心注册商标核定使用的服务具有特定的联系，遂诉至本院。一审法院认为，南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店门店招牌显示字样为：“聚焦·双影像婚纱摄影创作组”、内墙装饰显示字样为：“聚焦·双影像”、单据显示字样：“聚焦·双影像婚纱摄影创作组保留单”。一、关于南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店的门店招牌、内墙装饰以及单据名称是否侵害了北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心前身北京葆台聚焦视觉婚纱摄影中心注册的第14053551号“”商标专用权的问题。本院认为，南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店不论门店招牌、内墙装饰以及单据名称字样均与北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心前身北京葆台聚焦视觉婚纱摄影中心注册的第14053551号“”商标明显不同，不足以误导公众，对该第14053551号“”商标，不构成侵权。二、关于南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店的门店招牌、内墙装饰以及单据名称是否侵害了北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心前身北京葆台聚焦视觉婚纱摄影中心注册的第23865967号“”注册商标专用权的问题。本院认为，1、南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店对聚焦二字的使用形式是“聚焦·双影像”，在字形、字体等方面均与北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心前身北京葆台聚焦视觉婚纱摄影中心注册的第23865967号“”不同，并非有意模仿，混淆公众。2、根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”“聚焦”二字，系摄影行业的通用语言，该文字只有与特定的图形、文字、字体等相结合，才具有商标法意义上的显著性，北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心无权禁止他人将“聚焦”二字与其他文字或者图形相结合进行使用。3、根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店对聚焦二字以“聚焦·双影像”的形式进行使用，先于北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心前身北京葆台聚焦视觉婚纱摄影中心取得第23865967号“”商标专用权，同样的，北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心亦无权禁止南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店继续使用。综上，北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心所诉理由不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决，驳回北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心的诉讼请求。一审案件受理费3300元，由北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：1、南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店门头上使用的标识“聚焦双影像婚纱摄影创作组”，其中“聚焦双影像”单独成一排且字体较大；“婚纱摄影创作组”字体较小，分上下两排排列。2、其室内装潢使用的“聚焦双影像婚纱摄影创作组”标识，分上下两排排列，“聚焦双影像”单独成一排，排列在上，字体偏大，其中“聚焦”二字字体最大，较为突出。“婚纱摄影创作组”排列在下，字体较小。3、南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店所出具的发票上载明：聚焦·双影像婚纱摄影创作组保留单。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1.南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店是否侵犯了北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心的涉案商标专用权；2.如构成侵权，责任如何承担。本院认为，关于南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店是否侵犯了北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心的涉案商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，有关商品商标的规定，适用于服务商标。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标权纠纷案件中，判定被控侵权商标与主张权利的商标是否近似，应当视所涉商标或构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构等基础上，对其整体或主要部分是否具有混淆可能性进行综合判断。本案中，北京葆台聚焦视觉婚纱摄影中心系第14053551号“”注册商标专用权人，核定使用的服务为第41类：摄影；微缩摄影；安排和组织会议；书籍出版；广播和电视节目制作；除广告以外的版面设计；为娱乐目的组织时装表演；摄像机出租，有效期为2015年7月28日至2025年7月27日。北京葆台聚焦视觉婚纱摄影中心同时系第23865967号“”注册商标专用权人，核定使用的服务为第41类：除广告片外的影片制作;摄影报道;广播和电视节目制作;摄影;微缩摄影;玩具出租，有效期为2018年10月21日至2028年10月20日，2018年11月15日，北京葆台聚焦视觉婚纱摄影中心名称变更为北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心。目前该商标处于有效期内，北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心享有的商标专用权依法应予以保护。南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店经营范围与涉案的第14053551号“”注册商标核定使用范围皆为相同的第41类：摄影；微缩摄影。南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店使用的标识“聚焦双影像婚纱摄影创作组”，分成两排，其中“聚焦双影像”单独成一排且字体较大，属于对“聚焦双影像”的突出使用；“婚纱摄影创作组”字体较小，分为上下两排排列。其室内装潢使用的“聚焦双影像婚纱摄影创作组”标识，分上下两排排列，“聚焦双影像”单独成一排，排列在上，字体偏大，其中“聚焦”二字字体最大，较为突出。“婚纱摄影创作组”排列在下，字体较小。南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店所出具的发票上载明：聚焦·双影像婚纱摄影创作组保留单。“聚焦双影像”与北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心的第14053551号“”注册商标中的文字部分“聚焦摄影”相比，虽然多了“聚焦双影像”与“聚焦摄影”文字部分并不完全一致，但北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心第14053551号“”注册商标和第23865967号“”文字商标均含有“聚焦”二字，说明北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心的第14053551号“”注册商标中主要具备识别产品来源功能是“聚焦”二字，普通消费者看到南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店门头上的“聚焦双影像”文字，容易误认为南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店所从事的服务来源于涉案第14053551号“”注册商标权利人北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心或与之有关联，容易构成混淆，综上，南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店使用的“聚焦双影像”标识构成商标侵权。关于如构成侵权则责任应如何承担的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定:侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节给予三百万以下的赔偿。由于北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心未能举证证明其因南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店的侵权行为所遭受的实际损失,也未能举证证明南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店因侵权所获得的收益,本院综合考虑北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心注册商标的知名度和影响力，南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店侵权行为的性质、情节和经营规模及北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，对赔偿数额酌定为50000元。综上所述，北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心上诉理由部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照中华人民共和国商标法》第四条第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市中级人民法院（2019）豫13知民初33号民事判决；二、南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店于本判决生效之日起立即停止侵害北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心第14053551号“”注册商标专用权的行为；三、南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店于本判决生效之日起十日内赔偿北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心经济损失及合理费用共计50000元；四、驳回北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心的其他诉讼请求。一审案件受理费3300元，由北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心负担1100元，南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店负担2200元，二审案件受理费3300元，由北京聚焦光影视觉婚纱摄影中心负担1100元，南阳市卧龙区一视觉婚纱摄影创作店负担2200元。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  庞 敏审判员  赵 筝二〇一九年十二月五日法官助理郑峥书记员刘芙熔