云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0111民初12123号原告：云南惠民劳务服务有限公司。住所：云南省昆明春城路**国际会展中心老馆**3-6-1。法定代表人黄竣峰，经理。委托代理人李毅翔，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告：李金莲，女，1991年10月28日生，汉族，住，住云南省曲靖市沾益区/div>委托代理人胡蕾、黄锐，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。第三人：云南省第三人民医院。住所：昆明市北京路**/div>法定代表人侯建红，院长。委托代理人唐玲、张丁文（实习），云南瑞阳律师事务所律师，特别授权代理。原告云南惠民劳务服务有限公司（以下简称“惠民公司”）诉被告李金莲、第三人云南省第三人民医院（以下简称“省第三人民医院”）劳动争议一案，本院于2019年9月29日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告惠民公司的委托代理人李毅翔，被告李金莲及其委托代理人胡蕾，第三人省第三人民医院的委托代理人唐玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告惠民公司诉称：原、被告于2016年5月2日签订《云南省劳动合同书》，合同期限为2016年5月1日至2019年4月30日，合同期限为3年，而仲裁庭在认定被告工龄时错误的认定为3年9个月。被告于2015年7月4日到2016年7月3日期间是在第三人处见习，并未与原告签订劳动合同、建立劳动关系，不能认定2016年5月1日前原、被告之间存在劳动关系。原、被告双方的劳动合同己于2019年4月30日已到期，合同到期后被告并未在原告处工作亦未为原告提供任何的劳务，故2019年4月30日后原、被告双方不存在劳动合同关系，此段期间也不应当计算为工龄。原、被告双方的劳动合同于2019年4月30日到期，且通过仲裁庭调查第三人退回被告的原因在于被告连续旷工超过15天，严重违反了第三人的劳动纪律才导致合同终止的，并不是原告违法解除或终止与被告的劳动合同关系，故原告不应当承担违法解除劳动合同的赔偿金。故提起诉讼，请求判决：原告无须支付被告违法解除劳动合同的赔偿金63686.73元。被告李金莲答辩称：1.被告并没有违反原告及第三人任何一方的劳动纪律，原告在没有任何事实依据的情况下通知被告与其解除劳动合同系违法解除，应当向被告支付赔偿金。2.云南省第三人民医院工作的时间是2015年7月-2019年5月。第三人省第三人民医院答辩称：我方支持原告的诉请，案涉仲裁裁决存在事实错误。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证：1.原告惠民公司提交的证据《劳务派遣协议》，《劳动合同》。2.被告李金莲提交的证据被告身份证复印件，原告组织机构代码，被告护士执业证书复印件，被告银行流水，银行流水。3.第三人省第三人民医院提交的证据《劳动派遣协议书》，云南省劳动人事争议仲裁院案件庭审笔录。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告惠民公司提交的证据《通知》，该证据由第三人出具给原告，盖有第三人的医院公章，第三人认可该证据，被告未提交相关证据予以反驳，本院予以采信。2019年4月生育保险人员名单，被告和第三人认可证据真实性和合法性，本院予以采信。2.被告李金莲提交的证据人社局出具的备案材料，被告未提交原件予以核对，且原告与第三人均不认可，本院不予采信。用工单位职业科护士排班表，该证据无相关人员签名或盖章，被告与第三人均不认可，本院不予采信。光盘，其中2019年5月21日的录音原告予以认可，本院予以采信；2019年5月7日、5月10日的录音，无法确认相关当事人的身份，本院不予采信。居民死亡证明，受理案件通知书，与本案无关，本院不予采信。3.第三人省第三人民医院提交的证据《职工请假休假管理办法》，原告认可真实性，本院对该证据的真实性予以采信。《云南省第三人民医院非事业编制聘用人员管理暂行办法》，因第三人无证据证明该暂行办法系经民主程序产生，被告亦不予认可，故本院不予采信。考勤记录，与第三人和原告提交的证据通知可以相互印证，被告不认可该证据三性，但未提交相关证据予以反驳，本院予以采信。《通知》，该证据由第三人出具给原告，盖有第三人的医院公章，原告认可，被告未提交相关证据予以反驳，本院予以采信。本院查明：原告惠民公司与第三人省第三人民医院签订自2015年1月1日起派遣期限为三年的《劳务派遣协议书》，约定原告派遣劳务人员到第三人处工作。2018年1月1日原告与第三人再次签订期限为三年的《劳务派遣协议书》。2016年5月2日，原告与被告李金莲签订《云南省劳动合同书》，约定合同期限自2016年5月1日至2019年4月30日止，工作地点为云南省第三人民医院，岗位为护士。被告于2018年9月13日分娩，产假为173天，即2018年9月13日至2019年3月4日。被告在2019年3月5日至3月31日期间未出勤上班，于2019年4月1日回到第三人处上班，正常出勤至2019年5月10日。2019年4月30日，第三人向原告发出《通知》，载明：“兹有你公司派遣劳务人员李金莲，在我单位违反劳动纪律，连续旷工19天，自2019年3月5日至3月31日，现将该员工退回你公司”。原告于2019年5月21日电话通知被告解除劳动关系。经被告申请仲裁，2019年8月26日，云南省劳动人事争议仲裁院作出云劳人仲案字﹝2019﹞579号仲裁裁决书，原告不服仲裁，诉至本院，请求判如所请。本院认为：本案中，原告惠民公司与第三人省第三人民医院自2015年1月1日起订立劳务派遣协议，原告派遣被告至第三人处从事护士工作，故原告、被告与第三人之间为劳务派遣关系，原告为用人单位，第三人为用工单位。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条第一款规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。原告与被告签订的劳动合同于2019年4月30日届满，被告2019年5月1日至2019年5月10日仍正常上班，原告未就此提出异议，视为双方以原条件继续履行劳动合同。被告正常出勤上班至2019年5月10日，故本院认定原告与被告的劳动关系于2019年5月10日解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。原告主张因被告严重违反第三人的劳动纪律，连续旷工超过15个工作日，故其解除与被告的劳动关系不属于违法解除，不应支付经济赔偿金。但第三人向原告退回被告的依据云南省第三人民医院《职工请休假管理办法》及《非事业编制聘用人员管理暂行办法》属于直接涉及劳动者切身利益的规章制度，第三人未提交相关证据证明该两项管理制度系经过民主程序制定并依法告知被告，故对原告的主张本院不予支持。据此本院认定，原告解除与被告的劳动关系，系违法解除，其应支付违法解除劳动合同的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因被告在2018年9月13日至2019年3月4日期间休产假，期间领取生育保险，依法未进行正常工作，故本院认定被告解除劳动合同前十二个月平均工资应从2017年9月计算至2018年8月，被告当庭自认其请产假前十二个月的平均工资为7960.84元/月，本院以此为标准进行计算。被告与原告签订劳动合同的起始时间为2016年5月1日，至2019年5月10日与原告解除劳动合同，被告的工作年限为3年零9天，故原告应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金55726元（7960.84元/月×3.5个月×2倍）。综上，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：原告云南惠民劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告李金莲违法解除劳动关系的赔偿金55726元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告云南惠民劳务服务有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院，并向云南省昆明市中级人民法院交纳上诉案件受理费。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判员  付宗学二〇一九年十二月二十三日书记员  许雅然