四川省成都市锦江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川0104刑初47号 公诉机关成都市锦江区人民检察院。 被告人文龙，男，1963年2月20日出生，汉族，大专文化，原系四川某某文化传播有限公司总经理，住四川省成都市青羊区。2017年5月10日因涉嫌贪污犯罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年5月27日被逮捕，2019年8月28日经本院决定被取保候审。 辩护人苏镜祥、崔霞，四川卓安律师事务所律师。 被告人袁正平，男，1963年5月5日出生，汉族，大学文化，原系四川某某文化传播有限公司副总经理，户籍所在地四川省成都市武侯区，现住四川省成都市金牛区。2018年5月29日因涉嫌贪污罪被取保候审。 辩护人施杰、王雪，四川鼎立律师事务所律师。 被告人肖功，男，1958年9月8日出生，汉族，大学文化，原系四川某某文化传播有限公司副总经理，户籍所在地四川省成都市金牛区。2018年5月29日因涉嫌贪污罪被取保候审。 辩护人刘乾峰，四川法之识律师事务所律师。 被告人张秋云，女，1970年10月10日出生，汉族，大学文化，原系四川某某文化传播有限公司副总经理，户籍所在地四川省成都市金牛区。2018年5月29日因涉嫌贪污罪被取保候审。 辩护人胡朝建、卿旻，北京大成（成都）律师事务所律师。 被告人郑毅，女，1980年8月2日出生，汉族，大学文化，原系四川某某文化传播有限公司副总经理，住四川省成都市。2018年5月29日因涉嫌贪污罪被取保候审。 辩护人宋朝阳，四川同兴达律师事务所律师。 公诉机关以成锦检公诉刑诉（2017）1032号起诉书指控被告人文龙犯贪污罪，于2018年1月4日向本院提起公诉；2018年6月25日，公诉机关以成锦检公诉刑追诉[2018]5号追加起诉决定书指控被告人袁正平、肖功、张秋云、郑毅犯贪污罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员周婧、杜世华出庭支持公诉，被告人文龙及其辩护人苏镜祥、崔霞，被告人袁正平及其辩护人施杰、王雪，被告人肖功及其辩护人刘乾峰，被告人张秋云及其辩护人胡朝建、卿旻，被告人郑毅及其辩护人宋朝阳到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 公诉机关指控，四川某某文化传播有限公司（以下简称某某文化公司）成立于2003年3月19日，公司所在地成都市锦江区金石路xxx号2栋1层1号。2012年至2014年期间，四川某某发行集团（国有独资公司）为某某文化公司控股股东，占股97.75%，并任命被告人文龙为某某文化公司的总经理，负责该公司的经营管理，任命袁正平为某某文化公司的常务副总经理，分管版权代理业务，任命被告人肖功为某某文化公司的副总经理，分管行政、人力、后勤等工作，任命被告人张秋云为某某文化公司的财务负责人，负责财物管理工作，任命郑毅为某某文化公司的副总经理，分管设计部工作。 四川某某传播有限责任公司（以下简称某某公司）成立于2011年，注册资金200万元。股东及出资比例：某某文化公司出资68万，持股34%。被告人文龙名义出资24万元，实际出资12万元，代持股12万元；被告人袁正平名义出资20万元，实际持股8万元，代持股12万元；被告人肖功名义出资22万元，实际持股2万元，代持股20万元；被告人张秋云出资3万元；郑毅出资3万元；郑某出资24万元，持股12%；刘某出资18万元，持股9%；杨某出资18万元，持股9%。被代持股人均不是某某文化公司的员工。 某某文化公司经营成都市某某广场城市之心LED屏，2012年与上海香某丽公司（以下简称香某丽公司）签订公司播放合同，为其在LED屏上播放广告，并收取广告播放费用。 2012年底，被告人文龙为给某某公司的自然人股东谋取利益，告知香某丽公司与某某公司签订虚假广告合同并将广告播放费用支付给某某公司，但广告仍由某某文化公司在某某广场城市之心LED屏播放，香某丽公司总经理叶某表示同意。 2012年12月至2013年7月，某某文化公司共为香某丽公司播放进口奔驰等六个广告；2013年2月25日至2013年12月3日，香某丽公司分六次向某某公司支付对应的广告播放费用共计161.16万元。 2013年7月初，被告人文龙召集袁正平、肖功、张秋云、郑毅开会，提议将某某文化公司的部分广告业务转移到某某公司用于某某公司自然人分红，通过另一公司将钱从某某公司套出后分配，袁正平、肖功、张秋云、郑毅均表示同意。后由郑毅找到四川某盛文化传播有限公司（以下简称某盛公司）套钱。2013年7月10日至2014年3月4日，某某公司与某盛公司签订虚假广告发布合同，将上述161.16万元中的146.9901万元转账该公司，由该公司股东路某扣税后将133.761万元转账至张秋云个人银行卡。被告人文龙将该133.761万元按出资金额1：1的比例分给某某公司的各自然人股东。剩余14.1699万元用于某某公司的日常经营消耗。 本案系群众匿名举报，成都市锦江区人民检察院反贪污贿赂局提供四川某某发行集团公司通知被告人文龙、张秋云从深圳返回成都接受调查，2017年5月10日，被告人文龙、张秋云返回成都到本院接受调查；同日，被告人袁正平、肖功经电话通知后到本院接受调查；次日，被告人郑毅经电话通知后到本院接受调查。 归案后，被告人文龙的家属代其退回赃款4万元，郑毅退回赃款3万元，肖功退回赃款1.696万元，张秋云退回赃款3万元，袁正平退回赃款8万元，均已扣押在案。隐名股东戴某某等15人大部分按照其入股金额退回某华文轩公司账户共计39.96万元。 为支持上述指控事实的成立，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人文龙、袁正平、肖功、张秋云、郑毅身为国家工作人员，利用担任某某文化公司总经理、副总经理、财务负责人的职务便利，采取签订虚假合同截流收入不入账等方式，截取公共财物共计161.16万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(二)项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条之规定，已构成贪污罪。被告人袁正平、肖功、张秋云、郑毅在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。公诉机关提请本院依法追究五被告人的刑事责任。 被告人文龙辩称某某公司与香某丽公司的合同是合法的，某某公司付了20万元的广告费给某某文化公司。其辩护人提出的辩护意见是：1.起诉书指控被告人文龙贪污的证据不足，其行为不构成犯罪。2.涉案的161.16万元不是某某文化公司的财产，而是某某公司的合同收入，某某公司所获得的资金系该公司的不法管理所得，系民事侵权行为。3.具有自首情节并积极退赃。 被告人袁正平辩称文龙只是告诉过他们要把某某文化公司的广告业务转给某某公司来做，某某公司有钱后给股东分红，至于怎么转业务，怎么分红均未清楚说明。自己在2013年年底离开了某某文化公司，其他情况均不知情。其辩护人提出的辩护意见是：1.本案不构成贪污罪，某某公司侵犯的是某龙公司的权益。2.现有证据不能证明袁正平主观上具有贪污某华公司国有资产的故意。3.本案中某某文化公司的国有资产并未受到损失，袁正平不构成私分国有资产罪。4.2013年7月前，袁正平不知晓某某公司的广告已经播放完毕，也未参与某某公司财产的分配，其行为不构成滥用职权罪。 被告人肖功辩称自己没有贪污行为。其辩护人提出的辩护意见是：1.肖功没有任何签字，没有任何经营行为，没有利用职务之便来牟取利益，不构成贪污罪。2.不知晓某某公司的广告已经播放完毕，也未参与某某公司财产如何分配的决定。 被告人张秋云辩称自己没有贪污行为。其辩护人提出的辩护意见是：1.现有证据不能证实张秋云在案发期间被聘为某某文化公司的财务负责人。2.没有占有公共财物的故意，其未参与某某公司财产的分配，以股东身份获得分红具有合法性。3.没有实施贪污的客观行为。4.涉案财产不属于某华文华公司。 被告人郑毅对起诉书指控的事实和罪名无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.被告人的行为不构成贪污罪。2.有自首情节。3.认罪、悔罪，主动退赃。 经审理查明，四川某某文化传播有限公司（以下简称某某文化公司）成立于2003年3月19日，公司所在地成都市锦江区金石路xxx号2栋1层1号。2011年2月至2015年10月期间，四川某某发行集团（国有独资公司）为某某文化公司控股股东，占股97.75%，任命被告人文龙为某某文化公司的总经理，负责该公司的经营管理，并任命被告人袁正平为某某文化公司的常务副总经理，分管版权代理业务，任命被告人肖功为某某文化公司的副总经理，分管行政、人力、后勤等工作，任命被告人张秋云为某某文化公司的财务负责人，负责财物管理工作，任命被告人郑毅为某某文化公司的副总经理，分管设计部工作。 四川某某传播有限责任公司（以下简称某某公司）成立于2011年，注册资金200万元，经营范围包括广告代理、发布等。股东及出资比例：某某文化公司出资68万，持股34%。某某文化公司管理层文龙实际出资12万元，代持股12万元；肖功实际出资2万元，代持股20万元；袁正平实际出资8万元，代持股12万元；张秋云出资3万元；郑毅出资3万元；非某某文化公司员工郑某出资24万元，刘某出资18万元，杨某出资18万元。被代持股人均不是某某文化公司的员工。经董事会选举被告人文龙为公司法定代表人、董事长、经理，被告人袁正平、肖功为董事。 某某文化公司拥有成都市某某广场城市之心LED屏的经营权，对外承接广告，广告合同均由文龙负责谈判、签署。某某文化公司与其他广告公司签订LED屏租赁的广告合同后，又回购了一部分时段播放自己公司承接的广告。2012年2月至同年8月与上海香某丽公司（以下简称香某丽公司）签订广告播放合同，为其在LED屏上播放广告，收取广告播放费用。 2012年9月9日至2014年9月8日，某某文化公司与成都某龙广告有限公司(以下简称某龙公司)签订为期两年的租赁合同，约定甲方将LED屏及设施全部完整地租赁给乙方，并由乙方在租赁有效期内独立全权使用；除去公益广告时间外，其余全部广告时段资源、销售权和使用权均归属乙方，甲方承诺不以任何方式侵占。上述广告合同均由被告人文龙负责谈判、签署。 2012年12月底，某某公司与香某丽公司签订广告合同，合同约定在成都市屏播放广告，但实际播放在某某文化公司所有的某某广场ＬＥＤ屏上，且在2012年10月就已开始播放，香某丽公司将广告播放费用直接支付给某某公司。该广告的播放全部由某某文化公司广告设计制作部来执行，某某公司于2012年11月27日给某某文化公司支付广告成本费21.9914万元。 2012年10月25日至2013年7月4日，某某公司利用某某文化公司在某某广场城市之心LED屏，共为香某丽公司播放进口奔驰等六个广告。2013年2月25日至2013年12月3日，香某丽公司分六次向某某公司支付对应的广告播放费用共计161.16万元。其间某龙公司发现某某文化公司违约播放广告，双方签订了补充协议，某龙公司在租赁款中扣减25万元，其中有某某公司的广告，折抵金额为17万元。 因某某公司经营状况不好，准备转让，2013年7月初，文龙召集袁正平、肖功、张秋云、郑毅开会，告知某某文化公司的广告业务调整给某某公司，某某公司赚取利润后用于分红，通过另一公司将钱从某某公司套出后分配。袁正平、肖功、张秋云、郑毅均表示同意，后由郑毅介绍四川某盛文化传播有限公司（以下简称某盛公司）负责人给文龙，双方商议套钱。2013年7月10日至2014年3月4日，某某公司与某盛公司签订虚假广告发布合同，将上述161.16万元中的146.9901万元转账该公司，由该公司股东路某扣税后将133.761万元转账至张秋云个人银行卡，张秋云将钱全部取出交予文龙分配，文龙将133.761万元按出资金额1：1的比例分给某某公司的各自然人股东,未分配给某华文华公司。剩余14.1699万元用于某某公司的日常经营。 成都市锦江区人民检察院反贪污贿赂局接到群众匿名举报，称某某公司的会计账目混乱，即通过四川某某发行集团公司，通知文龙、张秋云从深圳返回成都接受调查。2017年5月10日，文龙、张秋云回到成都后交代了上述犯罪事实。同日，袁正平、肖功经电话通知后到检察机关接受调查；次日，郑毅经电话通知后到检察机关接受调查。 案发后，文龙退回赃款12万元，郑毅退回赃款3万元，肖功退回赃款1.696万元，张秋云退回赃款3万元，袁正平退回赃款8万元，均已扣押在案。加上其他股东的退款，本案共计退款67.656万元。 以上事实，有经庭审控方举证，辩方质证，本院查证属实的下列证据予以证实： 一、书证 1.立案决定书、到案经过，证实成都市锦江区人民检察院反贪污贿赂局接到群众匿名举报，称某某公司的会计账目混乱，即通过四川某某发行集团公司，通知文龙、张秋云从深圳返回成都接受调查。2017年5月10日，文龙、张秋云到案后交代了本案的基本事实。袁正平、肖功、郑毅经电话通知后到检察机关接受调查。 2.四川某某发行集团有限公司文件、某某文化公司文件(聘任决定、劳动合同、发行集团员工信息表、干部任免审批表)，证实四川某某发行集团有限公司于2006年9月起至今聘任文龙为某某文化公司总经理，负责该公司的经营管理。于2011年3月聘任袁正平为某某文化公司的常务副总经理，分管版权代理业务，于2011年3月聘任肖功为某某文化公司的副总经理，分管行政、人力、后勤等工作，2006年11月聘任张秋云为某某文化公司的财务负责人，负责财物管理工作，于2013年3月聘任郑毅为某某文化公司的副总经理，分管设计部工作。 3.四川某某发行集团有限公司、某华文轩出版传媒股份有限公司、某某文化公司的工商资料和出具的“说明”，证实四川某某发行集团有限公司系四川发展（控股）有限责任公司所属的国有独资子公司。某华文轩出版传媒股份公司系国有控股上市公司，在2007年5月30日至2016年8月7日，国有股持股比例为56.37%。某某文化公司成立于2005年6月，2009年6月至2012年3月，四川某某发行集团占股97.08%，某华文轩连锁股份有限公司占股为2.92%；2012年3月至2015年10月，四川某某发行集团占股97.95%，某华文轩出版传媒股份公司占股为2.05%；从2015年11月起，某某文化公司是某华文轩公司的全资子公司。 4.四川某明文化传播有限公司的工商资料、股东会决议、董事会决议，证实该公司成立于2011年9月，经营范围包括广告代理、发布等。四川某某文化公司占股34%，出资68万，其余为自然人出资，其中文龙实际出资12万元，代持股12万元；肖功实际出资2万元，代持股20万元；袁正平实际出资8万元，代持股12万元；张秋云出资3万元；郑毅出资3万元；郑某出资24万元，持股12%；刘某出资18万元，持股9%；杨某出资18万元，持股9%。其中郑某、刘某、杨某及被代持股人均不是某某文化公司的员工。经董事会选举文龙为公司法定代表人、董事长、经理,选举袁正平、肖功为董事。某某公司于2014年6月将公司转让。 5.某某文化公司与香某丽公司签订的广告合同及银行转款凭证证实，从2012年2月28日起至2012年8月22日，香某丽公司与某某文化公司签订8份LED广告发布合同，约定甲方香某丽公司委托乙方某某文化公司在成都某某广场LED屏幕播放广告，香某丽公司向某某文化公司支付广告费用；香某丽公司于2012年4月27日至2012年11月1日分8次共计支付广告费用63.9万元。 6.某某文化公司与某龙公司签订的租赁合同书，证实双方签约时间为2012年8月15日，租赁期限两年，从2012年9月9日至2014年9月8日届满，租赁费用每年401.5万元。在该合同第二条2.1约定，甲方将LED屏及设施全部完整地租赁给乙方，并由乙方在租赁有效期内独立全权使用。第六条5.5约定，乙方在固定时段播放甲方提供的公益广告或政府宣传片、政府信息等。第六条5.6约定，乙方独立运营该LED屏，乙方有权以自身名义销售该LED屏的广告资源。第六条5.7约定，除去公益广告时间外，其余全部广告时段资源、销售权和使用权均归属乙方，甲方承诺不以任何方式侵占。第六条5.8款约定，甲方关联企业可以通过甲方向乙方下单或者向乙方介绍广告客户，但只能由乙方或者乙方授权或者指定的代理方与客户签订投播合同。2013年5月23日甲乙双方签订补充协议，甲方对已经播出的三个广告：奔驰，斯柯达，大众速腾做回购销售(均为某某公司的广告)，价格按照每个广告总价5万元执行，共计15万元，乙方在2013年5月应支付给甲方的租赁款中扣减。 7.某龙公司与某某文化公司广告投播时间及金额计算明细结算书，证实从2013年5月10日起至2013年9月30日止，某某文化公司私自播放商业广告5个，某龙公司在应付给某某文化公司的租金中共扣减10万元，其中有一个是某某公司的大众速腾广告,折价2万元。 8.香某丽公司与某某公司签订的广告发布合同及转款凭证证实，2012年12月24日至2013年6月26日，双方共签订六份ＬＥＤ广告发布合同，约定在成都市屏播放广告，广告品牌为进口奔驰、大众斯柯达、水井坊、大众速腾、百威啤酒，合同金额共计161.16万元。香某丽公司于2013.02.25至2013.12.03共转款161.16万元给某某公司。 9.某某公司与某盛公司签订的广告发布合同及银行流水证实，双方签订了8份虚假合同，某某公司往某盛公司转款共计146.9901万元。 某盛公司、路某转张秋云个人卡（尾号4471、5335）的银行流水，证实转款共计133.7610万元。 10.某某文化公司出具的“情况说明”，证实2012年10月至2013年7月，某某文化公司和某某公司均未取得中山广场LED屏的所有权、使用权和购买时段发布广告。 11.广告投放照片，证实某某文化公司于2012年2月至2012年8月在某某广场LED屏上播放的香某丽公司的照片。 12.广告发布确认单七份，证实某某公司于2012年10月25日至2013年7月4日在某某广场LED屏上播放了香某丽公司的广告，金额共计166.76万元，其中一份水井坊广告，金额5.6万元，无合同对应。 13.记账凭证及电子转账凭证，证实某某公司于2012年11月27日向某某文化公司转账21.9914万元，会计科目载明为主营业务成本、广告成本，明细中载明用途为视角平方屏一批费用。 14.被告人退赃及本案追赃的书证证实，文龙退赃12万元，郑毅退回赃款3万元，肖功退回赃款1.696万元，张秋云退回赃款3万元，袁正平退回赃款8万元，均已扣押在案。隐名股东戴某某等15人按照其入股金额退回某华文轩公司账户共计39.96万元,共计67.656万元。 二、证人证言 1.证人路某的证言，其内容主要证实，我在2013年至2014年的时候为某某公司过账，某某公司以做业务的名义把一些钱通过公司账户转到我公司账户，我在把这些钱转到新指定的代表张秋云的个人账户，是郑毅告诉我他们公司有些钱需要我的公司某盛公司来配合，通过虚假的合同把这些钱打给我，在扣除相应的税费后我再把钱还给他们，给我打钱的公司是某某公司。虚假合同的内容是某某公司委托某盛某某文化公司在春熙路中山广场墙面的ＬＥＤ屏上播放广告。过账的事情是郑毅联系的我，然后让我去了一次某华公司，和文龙谈了过账的事情，然后具体过账的事情是和张秋云衔接的，总共过账1337610元。 2.证人张某（某龙公司总经理）的证言，其内容主要证实，某龙公司从2012年开始做某某广场城市之心ＬＥＤ广告屏业务，约定某龙公司整体独家经营这块ＬＥＤ屏业务。但是某华公司没有严格按照约定执行，2013年的时候我们就发现某华公司在未经我们允许在ＬＥＤ广告屏上投放香某丽公司和其他公司的商业广告，经与文龙协商，双方签订了补偿协议，费用在我们的租赁费用中抵扣，两次共抵扣25万元的租金，有时候某华公司不愿意补偿，我们也没办法。 2006年壹时代在中山广场修建了一面LED显示屏，2012年被撤掉了，某某公司和某某文化公司均未在中山广场LED屏播放过任何广告。(补侦卷) 3.证人龙某的证言证实，我于2011年至2014年在某某公司兼财务人员，对于某某公司与某盛公司、香某丽公司是否有真实业务往来不清楚，只负责按照合同、转款记录记账。根据财务资料显示，2012年某某公司与香某丽公司开始有广告业务资金往来，2012年某某公司收香某丽公司广告业务费19.2万元。2013年某某公司收香某丽公司广告款161万元，给某盛公司转了146万元，余款15万元作为某某公司的收入，用于各种费用开支了。2014年某某公司收香某丽公司广告业务费39.04万元。2012年11月27日，某某公司付发布方某华公司广告发布费21.9914万元。从财务资料来看，某某公司没有直接租用春熙路ＬＥＤ屏播放广告。 4.证人叶某（上海香某丽公司的总经理）的证言，其内容主要证实，大约在2011年，我们公司通过张某在某某广场的由某华公司所有的ＬＥＤ广告屏上投放广告。后来我认识了文龙，了解到虽然某华公司将屏整体租赁给了张某的公司，但某华公司对该屏仍然享有一定的使用权。因此我们公司就绕开了张某找文龙直接跟某华公司签订了合同投放部分广告，广告费用也按照合同约定付给某某文化公司。 大约在2013年的时候，具体时间记不清，文龙给我打了一个电话，称有些广告和某某公司签订合同，相关的广告费用约100多万也直接支付到某某公司账上，仍然是使用某华公司的LED屏投放广告。我同意后签订了合同。 5.证人刘某的证言证实，我是某某公司的股东，我在某某公司分过一次钱大约是10多万的样子，后来又给了我18万股本金。 6.证人郑某的证言证实，我是某某公司的股东，我在某某公司没有分到钱，只是转卖公司后我按照九折收到了21万余元，我投了24万元。 7.证人杨某的证言证实，我是某某公司的股东，投了18万元，我在某某公司分过一次钱大约是18万的样子，后来又给了我18万股本金。 8.证人廖某的证言，证实其在2010年至2015年任某某文化公司设计制作部员工，负责城市之心ＬＥＤ屏的广告投放，其间在某某广场ＬＥＤ上播放了7张某某公司“广告发布确认单”上的广告。 三、被告人供述 1.被告人文龙的供述，其内容主要证实：（1）某某文化公司在2015年之前系某华发行集团的全资子公司，某华发行集团系国有企业。（2）某某公司成立于2011年，系混合所有制企业，其中某某文化公司占股34%，其余为自然人股东，有为其他隐名股东代持股的情况。某某公司成立后的业务实际只开展了彩票销售业务，没有盈利。（3）某某文化公司在某某广场有一块ＬＥＤ显示屏，用于投放广告，自2009年起就整体出租给张某的壹时代公司、某龙公司，虽然张某所代表的公司整体租赁了该ＬＥＤ屏幕，但是某某文化公司也拥有一定的自主经营权，在保证张某的公司投放的基础上，某某文化公司也可以对外接一些广告投放项目。（4）因某某公司经营未达到预期，我想把公司转让了，在国有出资不亏的情况下，个人股东的投资能翻番，因此在2013年召集某某公司的股东张秋云、肖功、袁正平、郑毅开会，我提议由某某公司来和香某丽公司签合同，将香某丽公司在某某文化公司的ＬＥＤ上投放的广告业务的收入支付到某某公司，然后再将账上的钱分给各自然人股东，大家同意后，由郑毅介绍的某盛公司将该笔钱套出后转至张秋云名下的银行账户，在某某公司转让后将套出的款按照出资额等额分给各自然人股东。股东均表示同意。 被告人文龙另供述称，某龙公司与某某文化公司的协议中，已经承担并支付了LED屏的全部运营成本，在保证某某文化公司正常经营收入的前提下，某某公司与香某丽公司签广告合同，某某公司也有收入，对某某公司的经营有所帮助，因某某文化公司是某某公司的大股东，这样可以两者兼顾。 另供述，香某丽和某某公司签订的广告发布合同约定在春熙路中山广场上的LED屏幕发布，但是不是所有的都是在春熙路中山广场LED屏上发布的，有一部分在某某广场的LED屏幕上发布的。某某公司给付了20万元的广告费用给某某文化公司，是借这个名义来平某某文化公司的一笔呆坏账，跟香某丽公司的广告业务没有关系。其在庭审中供述称这笔费用是某某公司使用LED屏付给某某文化公司的广告费，只是当时为了平账写成了视角平方屏的费用。 对召集开会的具体时间和讨论分红的具体方案，被告人文龙在庭审中称关押时间太长，已记不清楚。 2.被告人袁正平的供述，其内容主要证实，某某文化公司虽然把LED广告屏业务卖给了某龙公司，但双方有约定，即允许某某文化公司在LED广告屏上播放自己的广告和接手的其他客户的广告。2013年下半年，文龙召集我、肖功、张秋云、郑毅到他办公室开会，称某某公司成立后经营状况不好，大家都没有分过红，提出有一笔广告业务由某某公司来做，然后找家公司将钱转出去给大家分红，虽然没有明说，但大家都明白是某华公司的业务，我们均表示同意。后由郑毅通过某盛公司把钱套出来，最终我按投资额分得了8万元。某某公司很小，人员都是在经营体彩业务，没有人做广告业务，香某丽公司的广告投放都是某某文化公司投放的。 其确认文龙召集开会的时间为2013年7月初。 3.被告人肖功的供述，其内容主要证实，大概在2013年的某一天，文龙把我、袁正平、张秋云、郑毅叫到一起开会，说某明经营状况不行，让大家从某某公司退股抽身，为了在退出公司时保住我们自然人股东的利益，他打算把某华公司的业务和收益调整给某某公司，把本该属于某华公司的一项LED广告业务交给某某公司来做，某某公司赚取利润后不再返给某华公司，而直接由我们某某公司的自然人股东分了。我们参会的人都表示同意。具体的操作方式我就不清楚了，有专门的人负责。我分得了股本金及收益3万元。 其在庭审中确认文龙召集开会的时间为2013年7月。 4.被告人张秋云的供述，其内容主要证实，其于2006年至2014年在某某文化公司担任财务负责人。2011年成立了某某公司，成立后只开展了彩票业务，其占1.5%的股份。城市之心ＬＥＤ屏的广告投放业务由张某（壹时代和某龙的法定代表人）的公司整租，某某文化公司存在回购的现象，在壹时代承租期间抵扣了25万元广告费作为回购费用，在某龙公司承租期间抵扣了25万元广告费作为回购费用；2013年的时候，因为某某公司一直在亏损，文龙就召集股东我、袁正平、肖功、郑毅一起开了会，说某某公司一直在亏损，要想个办法给大家挽回损失，上海香某丽的公司正在和他谈某某广场城市之心的ＬＥＤ广告业务，当时这块的广告业务已经卖出去了，但文龙称他可以出面与之前的买家“协调”一下，让香某丽公司也参与进来，相当于把一个广告业务卖给两家公司，然后把香某丽公司的广告款收到某某公司这边，再想办法把这部分钱“套”出来解决我们之前投入的股本金的问题。郑毅就提出他认识一个叫路某老板，可以通过路某的四川某盛文化传播公司把钱套出来。具体方案是先让香某丽公司与某某公司签订广告业务合同，让香某丽公司把购买ＬＥＤ的广告款打到某某公司账上，然后再让某某公司与某盛公司通过签订虚假合同的方式，陆续将某某公司之前收到香某丽公司的广告收入打到某盛公司账户上，然后某盛公司把钱打到我的私人的银行卡上。之后就按照说的套钱分了，我分了3万。 其在庭审中确认文龙召集开会的时间为2013年7月。 5.被告人郑毅的供述，其内容主要证实，我于2005年到某某文化公司工作，2012年担任总经理助理，2013年担任公司副总经理，分管设计制作部、媒体部，以及传播公司在ＬＥＤ广告的审核及上片、下片。2013年的时候，某某文化公司将城市之心ＬＥＤ屏广告的经营代理权给了某龙的公司。文龙跟某龙公司老板张某有约定，为了增加某某文化公司的收入，某某文化公司也可以自己在ＬＥＤ上投放商业广告。 张某从某某文化公司拿到城市之心ＬＥＤ屏的经营代理权后，有上海的香某丽、车周刊这些广告公司直接找某某文化公司，在ＬＥＤ广告屏上投放过广告，某某文化公司也从这些公司收取了广告费用。某某公司只做了彩票销售业务，因为经营状况不好，大家都没有分过红。2013年的时候，文龙把袁正平、肖功、张秋云和我召集起来开会，提议把某某文化公司的一笔城市之心ＬＥＤ灯的广告投放收入转给某某公司，然后从某某公司账上套出来，给大家发点利润。我们当时都同意了这个提议。文龙问我能不能找一家可靠的公司，能够开发票，把某某公司收到的ＬＥＤ等广告投放收入套取出来。我就给文龙推荐了“某盛”公司，公司老板叫路某。我把路某找来先后和文龙、张秋云、龙某见面，具体套钱的事情就是张秋云、龙某、路某在做了。 某某公司和香某丽公司的广告合同就是由我们文化广告设计制作部来执行的，广告发布也是在某某广场城市之心的LED屏上播放的，使用的是某某文化公司的资源和人力。 2012年下半年，某某公司和某某文化公司签订了一份“视角平方全息投影屏发布合同”，我不清楚这份合同。 其在庭审中确认文龙召集开会的时间为2013年7月。 对上述证据，本院评议如下： 证据一、二，经庭审举证、质证，上述均符合证据的合法性、真实性、关联性，本院予以确认。证据三，被告人文龙的供述，1、香某丽给某某公司的广告一部分是在春熙路中山广场ＬＥＤ屏上发布的，证人龙某、张某、叶某的证言证实实际的播放地点均是在某某广场ＬＥＤ显示屏，对被告人文龙的该供述本院不予采信。2、某某公司付给某某文化公司21.9914万元的费用问题，被告人文龙在侦查阶段称该笔费用是为平某某文化公司的一笔呆坏账，跟香某丽公司的广告业务没有关系，在庭审中称是某某公司使用ＬＥＤ屏支付给某某文化公司的广告费，公诉机关认为是购买视角平方屏的费用。该费用在记账凭证会计科目上载明为主营业务成本、广告成本，明细中载明用途为视角平方屏一批费用，但会计凭证中既无购买视角平方屏的发票予佐证系用来平账，也无某某公司与某某文化公司签订的有关广告播放合同佐证系广告费用。证人龙某的证言称财务资料显示该笔费用是某某公司付发布方某某文化公司的发布费。虽然被告人文龙的供述有反复，但现有证据不足以否认被告人文龙在庭审的供述，不排除该笔费用系某某公司付给某某文化公司的广告成本发布费。五被告人供述称在2013年7月初召开会议时文龙“提议将某某文化公司的广告业务转给某某公司来做”，广告合同和转款凭证均证实香某丽公司的广告已经播放完毕，大部分广告款已转到某某公司，文龙作此提议来征求大家同意与书证相矛盾，对这一供述本院不予采信。对文龙供述的其他内容以及袁正平、肖功、张秋云、郑毅的供述，本院将结合证据之间相互印证的情况综合认定。 本院认为，被告人文龙、袁正平、肖功、张秋云、郑毅身为国有公司管理人员，滥用职权，造成国有公司严重亏损，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成国有公司人员滥用职权罪。 公诉机关指控五被告人贪污161.16万元构成贪污罪的公诉意见，以及五名被告人及其辩护人提出的辩护意见，本院综合答复如下，一、贪污罪是以非法占有公共财物为前提。1．本案中，某华公司已将LED屏整体租赁给某龙公司二年，这一期间某某文化公司的收入已由某龙公司以租赁费形式予以保障。2．某龙公司享有排他性权利，除非某龙公司认可，这一期间任何使用该LED屏所获得的广告收入都应属于某龙公司。3．某某文化公司在此期间无权对外承揽广告播放业务，也无权获得其他公司支付的LED屏租赁费。4．现有证据不排除某某公司支付了某某文化公司的广告发布费用，因此所获的161.16万元可认定为某某公司的广告收入，故公诉机关指控该笔收入系某某文化公司公共财物的证据不足，五名被告人的行为不构成贪污罪。二、五被告人的行为是否构成私分国有资产罪。本院认为，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人。本法条所规定的“国有公司”，是指国有独资公司、企业。本案中，某某文化公司国有股占股比例为97.75%，不属于私分国有资产罪中的单位主体，故五名被告人的行为不构成私分国有资产罪。三、五被告人有滥用职权的行为。1.文龙在明知某某文化公司LED屏已整体出租的情况下，仍利用自己的职务便利，使用国有资源为自己入股的某某公司牟利，是一种滥用职权的行为。2．五被告人既是某某文化公司的高管，又是某某公司的股东，某某公司有赢利后，文龙作为某某公司的董事长，召集公司股东袁正平、肖功、张秋云、郑毅商议分红事宜，文龙告知了其余四被告人资金的来源，征得大家同意后，决定将其中的146万余元转出扣税获款133.761万元，按出资金额1：1的比例分给各自然人股东，而未分给占股34%的某某文化公司，上述行为侵犯了某某文化公司在某某公司持有的国有资本收益，金额为45.47874万元(133.761×34%)。3.袁正平、肖功作为某某公司的董事，未按要求召开股东大会；郑毅介绍某盛公司负责人给文龙，利用某盛公司过账将某某公司的钱套出来；张秋云提供自己的银行卡收钱，后将钱全部交予文龙分配，均有协助文龙滥用职权的行为。故文龙在本案起主要作用，系主犯，袁正平、肖功、张秋云、郑毅在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。公诉机关指控五被告人滥用职权的基本事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，本院予以更正。辩护人提出被告人不构成犯罪的辩护意见，不予采纳。 成都市锦江区人民检察院反贪污贿赂局的挡获经过及对文龙的询问笔录，证实检察机关并未掌握本案的事实，电话通知文龙接受调查谈话，文龙到案后如实交代了犯罪事实，其对犯罪动机的辩解，不影响自首的成立，其行为构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。五名被告人均系初犯，积极退赃，可以酌情从轻处罚。对辩护人提出的上述辩护意见予以采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人文龙犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。 （缓刑考验期限，于本判决确定之日起计算。） 二、被告人袁正平犯国有公司人员滥用职权罪，免予刑事处罚。 三、被告人肖功犯国有公司人员滥用职权罪，免予刑事处罚。 四、被告人张秋云犯国有公司人员滥用职权罪，免予刑事处罚。 五、被告人郑毅犯国有公司人员滥用职权罪，免予刑事处罚。 六、赃款45.47874万元退还四川文化传播有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴 川 人民陪审员  周跃飞 人民陪审员  徐立琼 二〇一九年十二月十七日 书 记 员  吴春梅 附：本判决所适用法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百六十八条 国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。 国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。 国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。 第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条 拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第三十七条 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。