广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终2400号 上诉人（原审被告）：广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司，住所地广西巴马瑶族自治县巴马镇东园路85号。 法定代表人：罗振聪，总经理。 委托诉讼代理人：覃小峰，男，1988年3月19日出生，壮族，住广西东兰县，系被告公司职员。 被上诉人（原审原告）：姚通波，男，1986年12月12日出生，汉族，住广西巴马瑶族自治县。 委托诉讼代理人：张鹏，男，1964年9月5日出生，汉族，住广西巴马瑶族自治县，系居民委员会推荐的公民。 上诉人广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司因与被上诉人姚通波商品房预售合同纠纷一案，不服巴马瑶族自治县人民法院（2019）桂1227民初769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司上诉请求：上诉请求：一、撤销巴马瑶族自治县人民法院（2019)桂1227民初769号《民事判决书》，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由:一审法院已查明上诉人于2010年9月14日取得巴马瑶族自治县颁发的巴国土资国用（2009)第485号、486号、487号、548号土地使用证，合法开发建设面积为66200㎡“印象巴马”项目；2011年4月29日取得巴马瑶族自治县房地产管理所颁发“印象巴马二期工程1号楼”巴房预字（2011)第001号商品房预售许可证，合法销售该“印象巴马二期工程1号楼”，且涉案房屋亦属于该销售范围内。之后，巴马瑶族自治县政府以该宗土地未获得用地指标而收就回所颁发的土地证，另外向上诉人颁发临时土地使用证，面积却变成43212.90㎡，造成涉案房屋所在楼栋压红线，这是政府的行为造成的涉案楼栋违规，属于不可抗力。根据民法通则第一百零七条的规定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外，因此，造成涉案房屋无法按时交付的原因是政府的行为导致的，上诉人无法预见、不能克服，不应承担责任。相反的，由于政府的行为，上诉人亦受到巨大的损失，工程停滞不前，银行贷款利息剧增至上亿元，运营成本超期增加，上诉人濒临破产边缘。直至2019年3月29日巴马瑶族自治县不动产登记局才向上诉人颁发桂（2019)巴马县不动产权第0000230号不动产权证书，上诉人才得以向被上诉人交付房屋，履行完合同义务。因此，一审法院认定事实错误。基于上述事实，上诉人未违约，不应向被上诉人支付违约金，且被上诉人并未出示证据证明其因为未按约定时间收到房屋而造成的损失，现被上诉人已实现收房的目的。综上，一审法院判决事实不清，认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查清事实后依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。 姚通波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 姚通波向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付逾期交房违约金22171元（以235640元为基数，从2016年10月31日开始到2018年9月24日止，按中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%计算）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年1月20日，原、被告签订《商品房买卖合同》，合同约定原告购买被告开发位于印象巴马第1幢15层1502号商品房一套，该房总价款235640元。被告在2016年10月31日前交房，如逾期交房，逾期超过120日的，合同继续履行的，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。合同签订后，原告依约付清全部房款，被告到2018年9月24日才向原告交房。 另查明，被告开发建设的“印象巴马”项目，2010年9月14日，巴马瑶族自治县国土资源局将原先发给被告的巴国土资国用（2009）第485号、486号、487号、548号4本国有土地使用证收回。2011年4月29日，巴马瑶族自治县房地产管理所就“印象巴马二期工程1号楼”向被告颁发了巴房预字（2011）第001号商品房预售许可证。2019年3月29日，巴马瑶族自治县不动产登记局向被告颁发桂（2019）巴马县不动产权第0000230号不动产权证书。 本案争议焦点为：1、被告的行为是否构成违约？2、本案违约金如何确定？ 一审法院认为，关于被告的行为是否构成违约问题，该院认为，本案双方签订的合同合法有效，双方均应按合同约定全面履行。对被告未能按合同约定时间交房的事实，双方均无争议，但对该事实导致的法律后果，原告主张构成违约，被告辩称是因政府收回土地证导致其被动停工，属于合同约定的“延期交房”，不构成违约。该院认为，从案涉合同的内容审查，双方在合同中未有被告辩解的约定内容，该院认为被告的辩解意见缺乏事实依据，该院不予采纳，被告未按约定时间交付房屋给原告，已经构成违约。 关于本案违约金的确定。原告主张参照中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%计算，该院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”，本案原告亦无证据证明其损失的具体数额，故该院不予增加。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案应交房时间为2016年10月31日，被告实际交房时间为2018年9月24日，逾期交房自2016年11月1日至2018年9月24日共计693天，该院按照合同第十二条的约定，应以全部房价款为基数，按日万分之一计付违约金，本案被告应付违约金为235640元×1/10000×693天=16329.85元，该院对原告主张超出部分，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：被告广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付给原告姚通波违约金16329.85元。案件受理费354元，减半收取177元，由被告广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司负担130元，原告姚通波自行负担47元（原告已预交354元，该院给予退回177元。被告在履行上述判决给付义务时，将案件受理费130元一并支付给原告）。 广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司、姚通波二审期间均无新证据向本院提交。 经二审审理查明，一审事实属实，本院予以确认。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院只对广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 本案争议焦点是广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司延期交房是否违约。广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司主张因政府原因造成涉案房屋楼栋压红线，导致房屋无法按时交付，是上诉人无法预见、不能克服，属不可抗力，其延期交房不够成违约。对此，本院认为，根据《民法通则》第一百五十三条规定：“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”由此可见，审查不可抗力的构成要件当为同时具备不能预见、不能避免和不能克服，但本案中正如广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司所述政府2010年政府收回之前发放的土地证后发放一本43212平米的土地证，土地面积减少，导致案涉房屋所在楼栋压红线，属违规楼，该情况早在双方签订合同的前5年已发生，不属不能预见，故广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司主张该行为属不可抗力，与法律规定不符，本院不予采纳。另外，事实上也无证据证实广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司因该政府行为导致其被迫停工或者购房者拒绝收房的情形存在。广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司还辩称如其施工则属违法施工，但其确在前述情形得到解决前仍然对外销售房屋，并与购房者也即本案买受人姚通波约定2016年10月31日交房，可视为其已预见到相应的法律后果，由此造成的损失应由其自行承担。综上，广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司主张其延期交付系政府行为所致属不可抗力的理由不成立，其未能按合同约定时间向姚通波交房构成违约，应承担相应的违约责任。根据合同约定，一审判决广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司支付16329.85元违约金有合同依据。 综上所述，广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费354元，由上诉人广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  潘嘉芳 审判员  吴利萍 审判员  黄忠任 二〇一九年十二月十八日 书记员  韦世玉 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定基本事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。