广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终2042号 上诉人（原审原告、反诉被告)：广西都安嘉豪实业有限公司，住所地广西壮族自治区都安瑶族自治县安阳镇大桥路融建商贸城融富阁****，统一社会信用代码91451228MA5KX21W8R。 委托诉讼代理人：褚威威，该公司员工。 委托诉讼代理人：朱国志，福建宇凡律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西佳泽特制冷设备有限公司，住所地广，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区昆仑大道**金桥农产品批发市场**楼**信用代码91450100MA5L5LG52B。 法定代表人：周松，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李俊军，广西冠鸿律师事务所律师。 上诉人广西都安嘉豪实业有限公司（下称嘉豪公司）因与上诉人广西佳泽特制冷设备有限公司（下称佳泽特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区都安瑶族自治县人民法院（2018）桂1228民初1314号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 嘉豪公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判：1、案涉制冷压缩机配套蒸发冷冷凝并联机组价款按合同价格减少30%计13.5万元；2、佳泽特公司支付延误工期违约金65.91万元。事实与理由：一、嘉豪公司主张减少制冷压缩机价款理据充分，原审法院不予支持错误。理由如下：1、依据合同约定，佳泽特公司安装的两台比泽尔制冷压缩机必须是德国原装进口的，然而，其实际安装压缩机却是北京生产的，这一事实原审法院已通过现场实地查看予以确认。佳泽特公司违约的事实显而易见。2、德国机械设备的优异性能闻名于世，德国原装进口的机械设备品质和性能优于国内产品，价格也显著高于国内产品，这是常识。佳泽特公司提供的压缩机不符合合同约定的品质，依照《合同法》第一百一十一条之规定，嘉豪公司可以合理选择要求佳泽特公司承担更换、退货、减少价款等违约责任。嘉豪公司要求按合同约定的价格减少30%，这个幅度符合进口产品与国内产品通常的价差幅度，是合理的。原审判决认为嘉豪公司“未举出相关证据予以证实”，故而不支持其减少价款的诉讼请求是错误的。如果原审判决认为嘉豪公司举证不能指的是“未能举证证明德国原装进口压缩机与北京生产的压缩机存在质量差异”，那么就属于适用法律错误。因为根据经验法则即可认定的事实，嘉豪公司无须举证。如果原审判决认为嘉豪公司举证不能指的是嘉豪公司“未能举证证明德国原装进口压缩机与北京生产的压缩机存在价值差异或价格差异”，那么这一理由也是不当的。因为，首先，从举证责任的角度讲，佳泽特公司从事的是制冷设备安装行业，其熟知进口的与国产的机械产品的价值差异或价格差异，其举证能力比嘉豪公司强，应当将举证责任分配给其，要求其就二者的价值差异或价格差异进行举证，而不是要求举证能力较弱的嘉豪公司一方进行举证；退一步讲，即使嘉豪公司负有举证责任，在其难以举证的情况下，法院也完全可以行使自由裁量权，酌情减少部分价款，而不是以举证不能为由径行驳回嘉豪公司要求减少价款的诉讼请求。3、原审判决以嘉豪公司举证不能为由判决驳回其减少价款的诉讼请求，使得佳泽特公司以国产的产品冒充进口的产品谋取利益的图谋得逞，这一结果显然违背了“任何人均不得从违法行为中获利”的法律原则，客观上也纵容了其以次充好、投机取巧的行为，根本无法彰显公平正义、诚实守信的价值导向。二、原审判决认为双方对工期约定不明因而未认定佳泽特公司存在延误工期的违约行为，这一认定也是错误的。详述如下：1、双方在2017年10月7日所签《佳特工程项目合同书》中约定“总工期双方配合，控制在80天以内”，原先的这一约定确实不明确，但是，双方在2017年12月8日签订的《补充协议》中对工期进行了明确约定，即“乙方必须在2018年1月20日前完成全部工程项目”。原审判决无视《补充协议》的约定，认定双方对工期约定不明，其错误显而易见。2、佳泽特公司未能在《补充协议》约定的期限内完成施工，这一事实有嘉豪公司和福州鼎立达贸易有限公司在现场检查后形成的《现场检查记录》为证，佳泽特公司在庭审中也承认其未完成施工，其只是辩称大部分已完成而己。嘉豪公司于2018年4月4日向佳泽特公司发出《律师函》，以其延误工期为由通知其解除合同，原审判决认为嘉豪公司提出解除合同有事实根据和法律依据并以此为由判决解除合同，显然原审判决也认可《律师函》中所述佳泽特公司延误工期的事实，然而，原审判决又以双方对工期约定不明为由认定佳泽特公司不存在延误工期的违约行为，逻辑上显然自相矛盾。3、佳泽特公司逾期完工构成违约，依法于理均应承担违约责任。原审法院未支持嘉豪公司要求佳泽特公司支付延误工期违约金的诉讼请求，其错误显而易见。 佳泽特公司上诉请求：撤销一审判决，驳回嘉豪公司的诉讼请求，支持佳泽特公司的反诉请求。事实与理由：一、嘉豪公司单方解除合同的行为无效。双方于2017年7月10日签订的《佳泽特制冷工程项目合同书》及2017年12月8日签订的《佳泽特制冷工程项目补充协议》系合法有效的合同，双方均应依约全面履行义务，在未存在《合同法》第九十四条规定之情形的情况下，嘉豪公司无权单方解除合同。佳泽特公司在合同签订后积极配合嘉豪公司开展相关工作，在组织材料生产备货的同时，于2017年10月11日安排技术人员到现场配合嘉豪公司的施工队伍进行配套工程施工，即地面硬化和吊装钢梁的施工。合同范围内的低温冷库区域的地面硬化、吊装钢梁，嘉豪公司于15天才施工完成，之后佳泽特公司便及时安排材料发货进场，于同年10月28日开始陆陆续续到达施工现场。合同内高温冷库区域的地面硬化、钢梁吊梁施工，嘉豪公司于2017年11月18号才基本完成。且施工过程中，嘉豪公司因自身原因于2017年12月8日要求增加低温冷库的高度，并就此与佳泽特公司签订了补充协议。根据《项目合同》及《补充协议》，佳泽特公司如期完工的前提是嘉豪公司如期、及时完成配套工程施工，但在合同履行过程中，嘉豪公司的配套工程并未按时完成，这才导致上诉人施工进度缓慢，即佳泽特公司并未因自身原因而迟延履行自身义务，亦不存在其他违约行为，嘉豪公司单方解除合同的行为无事实及法律依据。再者，即便嘉豪公司有权单方解除合同，根据《合同法》第九十六条之规定，其应当通知佳泽特公司，且合同自通知到达佳泽特公司时方解除，而佳泽特公司并未收到关于解除合同的《律师函》，亦不知悉该律师函内容。二、一审判决佳泽特公司向嘉豪公司退还工程款1124280元无事实及法律依据。(一）一审法院以嘉豪公司提交的《佳泽特公司完成工程项目价格统计表》来认定佳泽特公司已完成的工程量及工程价值，属证据采纳错误及事实认定错误。该统计表是福州鼎立达公司单方制作的，佳泽特公司并未收到到场参与工程结算的通知，且该公司并没有工程鉴定或评估资质，还与嘉豪公司存在利害关系，其作出的文书不具有法律效力，且从该统计表记载来看，该公司认可佳泽特公司已完成涉案项目后面工序，但又不认可前面完成的工序，显然不符合逻辑，如果没有完成前面的工序，根本不可能进行后面的工序，因此，福州鼎立达公司单方制作统计表明显与事实不符，根本没有法律效力，同时佳泽特公司亦向一审法院提交了《广西都安嘉豪有限公司制冷工程完工项目及价格统计清单》以证明其已完成的工程量及工程价值，但一审法院不采信该份证据，而采信没有法律效力的《佳泽特公司完成工程项目价格统计表》，在证据的采信上并不合法，亦不合理。关于工程量及工程价值的认定，应委托具有鉴定资质的鉴定机构进行评估鉴定，一审法院不能仅以佳泽特公司未向评估机构预交评估鉴定费，评估机构不进行评估鉴定为由，认定由其承担举证不能的后果。工程量应在双方配合下完成结算，但嘉豪公司不愿配合该项工作的开展，这是导致不能进行工程量及工程价值鉴定、评估的主要原因，其亦应对此承担举证不能的后果。综上，一审判决认定“佳泽特公司完成项目的工程价款为4416588元，按双方约定的下浮8.85%，嘉豪公司应付工程款为4025720元”，因无证据佐证，属认定事实错误。（二）截止2018年2月5日，佳泽特公司已完成《项目合同》及《补充协议》约定工程量的85%以上，后因嘉豪公司违约（未如期完成配套工程施工），而不得已让施工队人员先回家过春节，之后在嘉豪公司施工完库内地面混凝土凝固后，佳泽特公司便及时安排人员对剩余部分工程进行施工，但嘉豪公司于2018年5月1日单方面主张解除合同，并强行要求佳泽特公司的施工队人员撤场及搬出工地宿舍。基于佳泽特公司已完成的工程量，根据《项目合同》及《补充协议》之约定，嘉豪公司至少应向佳泽特公司支付工程款586.6万元，而非嘉豪公司主张的4025720元，但嘉豪公司仅支付了515万元，尚有至少71.6万元未支付。佳泽特公司未完成合同工程量是事实，但这并非是其自身原因导致的，而是嘉豪公司的违约行为造成的，嘉豪公司应对此承担违约责任。三、合同履行过程中，嘉豪公司违约在先，后又单方主张解除合同并恐吓、强令佳泽特公司的施工队员退场，且扣押了其机械设备，导致其机械设备损失约15万元，嘉豪公司应对此承担赔偿责任。四、佳泽特公司与嘉豪公司在合同中约定了“总工期双方配合”，即对延误工期约定不明，同时在合同履行过程中，佳泽特公司一直是积极配合嘉豪公司完成配套工程施工，在配套工程阶段性完工后及时组织施工人员进行相应的制冷设备设施建设，后因嘉豪公司未按照约定完成配套工程才导致制冷设备设施建设进度缓慢，但根据合同约定，这并非佳泽特公司延误工期，即佳泽特公司在合同履行过程中尚未存在违约行为。嘉豪公司于2018年5月1日单方主张解除合同并恐吓、强令佳泽特公司的施工队员退场的行为于法无据，应对其违约行为向佳泽特公司承担违约责任，同时应及时就佳泽特公司已完成的工程量全额支付工程款，因其尚未依约支付剩余工程款，违反了合同约定，亦应承担违约责任。五、佳泽特公司与嘉豪公司之间的纠纷并非建设工程施工合同纠纷，涉案制冷工程项目主要由佳泽特公司提供制冷设备，并进行安装，并非不可移动的建设工程。双方系承揽合同关系，佳泽特公司按照嘉豪公司的要求提供制冷设备，并完成安装，完成工作后交付工作成果，嘉豪公司给付报酬，且合同对延误工期约定不明，佳泽特公司如期履行完自己义务的前提是嘉豪公司如期、及时完成配套工程施工，本案系嘉豪公司没有完成配套工程施工导致佳泽特公司工期相应顺延，佳泽特公司在合同履行中并未存在过错、违约，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二)项、第十条，属适用法律错误。 嘉豪公司向一审法院起诉请求：1、确认嘉豪公司解除合同的行为有效；2、判令佳泽特公司将2台非德国原装比泽尔制冷压缩机配套蒸发冷冷凝并联机组的价款按合同价格减少30%计135000元；3、判令佳泽特公司退还多收的工程款1124280元；4、判令佳泽特公司支付延误工期的违约金659100元（78天×8450元/天=659100元）。 佳泽特公司的反诉请求是：1、判令嘉豪公司赔偿佳泽特公司机械设备损失15万元；2、判令嘉豪公司向佳泽特公司支付工程余款71.6万元；3、判令嘉豪公司向佳泽特公司支付逾期履行工程余款的违约金620750元。 一审法院认定事实：2017年10月7日，嘉豪公司与佳泽特公司签订了一份《佳泽特工程项目合同书》，合同约定：嘉豪公司将其位于广西壮族自治区都安瑶族自治县地苏镇上江村嘉豪实业新建厂房的冷库项目安装工程发包给佳泽特公司，合同总工期控制在80天以内，合同承包范围内的工程价款总额为7131561元（含税），最终优惠价为650万元（即按总价下浮8.85％收取）。工程款支付方式：①合同签订后第二天，嘉豪公司支付合同总金额的10％作为定金，佳泽特公司开始备货；②保温材料和制冷设备进场，嘉豪公司分批支付至合同总金额的80%；③设备调试合格签订验收后3天内，嘉豪公司支付至合同总金额的90%;④余下10％作为质保金，嘉豪公司在质保期满半年后一次性支付给佳泽特公司。该合同明确了双方的责任义务。此外，合同还约定：若佳泽特公司延误工期应按合同总金额每天万分之十的标准向嘉豪公司支付违约金。因不可抗力而造成的工程延误，双方在签署相关补充协议后，双方均不承担违约责任。合同签订后，嘉豪公司依约支付了定金，佳泽特公司开始备货。由于佳泽特公司施工进度严重滞后，为了督促其加快施工进度，双方于2017年12月8日签订了一份《佳泽特制冷工程项目补充协议书》。协议约定：佳泽特公司必须在2018年1月20日前按施工进度表完成全部施工项目，若其延误工期，每迟延一天应支付违约金5万元、且其自动放弃低温冷藏库加高所增加的费用约16.5万元。《补充协议》签订后，佳泽特公司仍未采取有效措施保证施工进度，甚至一度停工。因该冷库项目系重点扶贫项目，不能拖延，嘉豪公司遂决定解除与佳泽特公司所签的合同，将其未完成的项目另行发包。2018年4月4日，嘉豪公司通过律师向佳泽特公司发函通知其解除合同，并要求其前来办理工程交接手续，但其以接不到《律师函》为由不予配合。2018年4月19日，嘉豪公司与福州鼎立达贸易有限公司对佳泽特公司已完成的工程量进行现场核验，发现其安装的制冷压缩机配套蒸发冷冷凝并联机组并非合同约定的德国原装比泽尔，佳泽特公司所完成项目的工程价款为4416588元，按双方约定的下浮8.85%，嘉豪公司应付工程款为4025720元，已付工程款515万元，实际超付了1124280元。佳泽特公司曾向该院就其所完成的工程量及工程价值申请进行鉴定，该院委托相关评估鉴定机构对其的申请项目进行评估鉴定。但佳泽特公司未向鉴定机构预交评估鉴定费，评估鉴定机构不进行评估鉴定。佳泽特公司应承担举证不能的后果。之后嘉豪公司要求佳泽特公司开具增值税发票并协商解决，但佳泽特公司拒绝，嘉豪公司提起本案诉讼。 一审法院认为，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的合同，有时二者合二为一，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。本案中，双方签订《佳泽特工程项目合同书》及《佳泽特制冷工程项目补充协议书》符合建设工程施工合同的构成要件，且系双方当事人真实意思表示，内容没有违反国家法律规定，合同合法有效，当事人均应依约全面履行义务。从邮政快递查询的结果反映，嘉豪公司发出的《律师函》已妥投，收件人为佳泽特公司。嘉豪公司提出解除合同，有事实和法律依据，该院予以确认。佳泽特公司曾就其所完成的工程量及工程价值申请进行鉴定，该院委托相关鉴定机构对其申请项目进行评估鉴定，但其未向鉴定机构预交评估鉴定费，鉴定机构不进行评估鉴定，其应承担举证不能的后果。故嘉豪公司请求佳泽特公司退还多付的工程款，有事实和法律依据，该院予以支持。佳泽特公司安装的两台比泽尔制冷压缩机配套蒸发冷冷凝并联机组并非德国原装，嘉豪公司请求降低价款，但未举出相关证据予以证实，该院不予以支持。由于双方在签订合同中有约定“总工期双方配合”属于对延误工期约定不明，故嘉豪公司请求支付的违约金，该院不予以支持。至于反诉部分，佳泽特公司依照合同的约定，请求嘉豪公司支付余下的工程款及违约金没有事实和法律依据，该院不予以支持。佳泽特公司在嘉豪公司提出解除合同后，未将机械设备妥善保管并及时运走，由此造成的损失应由其自行负责。佳泽特公司要求嘉豪公司赔偿机械设备损失没有事实和法律依据，该院不予以支持。 判决：1、嘉豪公司与佳泽特公司于2017年7月10日签订的《佳泽特制冷工程项目合同书》及2017年12月8日签订的《佳泽特制冷工程项目补充协议》予以解除；2、佳泽特公司于本判决生效之日起十日内向嘉豪公司退还工程款1124280元；3、驳回嘉豪公司的其他诉讼请求；4、驳回佳泽特公司的反诉请求。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 一审认定的事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1、是谁违反涉案合同约定，谁应当向谁支付违约金？违约金数额如何确定；2、嘉豪公司要求按照合同价格减少30%的理由是否成立；3、是嘉豪公司应向佳泽特公司支付工程款余款71.6万元，还是佳泽特公司应退还嘉豪公司多付的工程款1124280元；4、佳泽特公司要求嘉豪公司赔偿损失15万元的理由是否成立。 本院认为，一审判决认定涉案合同合法有效并依双方的意愿判令解除理据充分，且双方当事人并无异议，本院予以确认和维持。 关于是谁违反涉案合同约定、谁应当向谁支付违约金、违约金数额如何确定的问题。 首先是违反合同约定的问题。从《佳泽特制冷工程项目补充协议》的内容及约定应在2018年1月20日前完工但至2018年4月4日尚未完工、佳泽特公司未能举证证明逾期完工系嘉豪公司方面的原因造成等事实考究，佳泽特公司违反工期的约定是客观事实。依据《佳泽特制冷工程项目合同书》第一条中有“总工期双方配合”的内容，一审判决认定双方当事人对延误工期约定不明系解读错误，本院予以纠正，理由是：1、涉案合同第一条“总工期双方配合”后有“控制在80天以内”的确定内容，且其后签订的《佳泽特制冷工程项目补充协议》亦约定必须在2018年1月20日前完工，并无约定；2、双方配合，但佳泽特公司未能举出确实充分的证据证明工期的延误系嘉豪公司方面的原因导致，不能认定其未违反工期约定。嘉豪公司引入第三方施工，系在佳泽特公司违约逾期交工，且向佳泽特公司发函通知解除合同而没有得到回应的前提下，是合法解除合同和引入第三方，没有违约。 其次是谁应当向谁支付违约金的问题。如上所述，既然佳泽特公司系违约方，嘉豪公司没有违约，应支付违约金的一方是佳泽特公司。 再次是违约金数额如何确定的问题。《佳泽特制冷工程项目合同书》5.3约定，佳泽特公司如因自身原因未按期完成工程工期，向嘉豪公司支付每天万分之十的违约金。嘉豪公司请求按照前述约定的130%计算佳泽特公司每天应支付的违约金8450元（6500元/天×130%），按延误工期78天计算（2018年1月21日至合同解除通知到达佳泽特公司的2018年4月9日）。嘉豪公司请求佳泽特公司每天支付违约金8450元，虽然佳泽特公司没有明确抗辩认为违约金过高和要求调整，但其认为其不违约而无需支付违约金本身就是一种对对方请求违约金过高的一种抗辩，本院认为，前述约定的违约金本身偏高，本应予以调整。但考虑到佳泽特公司安装的两台比泽尔制冷压缩机并非德国原装而是产自北京的违约事实，本院认为，确定佳泽特公司每天支付嘉豪公司合同金额万分之十的违约金、按延误工期78天计算应支付507000元（6500元/天×78天）符合本案的实际。 关于嘉豪公司要求按照合同价格减少30%的理由是否成立的问题。因为上述违约金的确定已经考虑了两台比泽尔制冷压缩机并非德国原装这一事实，对于嘉豪公司要求减少30%合同价格的请求，本院不再支持。 关于是嘉豪公司应向佳泽特公司支付工程款余款71.6万元，还是佳泽特公司应退还嘉豪公司多付的工程款1124280元的问题。佳泽特公司承认已经收到嘉豪公司的工程款515万元，经过第三方福州鼎立达贸易有限公司对佳泽特公司的核查，确定佳泽特公司已经施工的工程量按约定造价应是4025720元，故一审判决认定嘉豪公司已经多支付佳泽特公司工程款1124280元（515万元－4025720元）并判令佳泽特公司予以退还依法有据，本院予以确认和维持，具体理由详如一审判决所述，不再赘述。佳泽特公司认为按照约定其应得工程款为586.6万元却未能举出确实充分的证据佐证，且虽然其向一审法院申请进行工程造价的司法鉴定，但其拒绝预交鉴定费导致鉴定未能进行，本院在二审期间亦征询佳泽特公司是否还要求进行工程造价鉴定的问题，其亦明确表示不再申请，故应当由其承担举证不能的责任，本院对其要求嘉豪公司再支付工程款71.6万元（586.6万元－515万元）的上诉请求不予支持。 关于佳泽特公司要求嘉豪公司赔偿损失15万元的理由是否成立的问题。一审认为造成所谓的15万元损失均系其在合同解除后不及时将机械设备妥善保管和运走所致，应由其自行负责，该认定亦依法有据，本院亦予维持。佳泽特公司要求判令嘉豪公司予以赔偿15万元损失的上诉理由不能成立，本院不采纳。 综上，嘉豪公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；佳泽特公司的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区都安瑶族自治县人民法院（2018）桂1228民初1314号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销广西壮族自治区都安瑶族自治县人民法院（2018）桂1228民初1314号民事判决第三项； 三、上诉人广西佳泽特制冷设备有限公司于本判决送达之日起十日内支付上诉人广西都安嘉豪实业有限公司违约金507000元； 四、驳回上诉人广西都安嘉豪实业有限公司的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费22065元，由上诉人广西佳泽特制冷设备有限公司负担18763元，上诉人广西都安嘉豪实业有限公司负担3302元；一审反诉案件受理费9090元，由上诉人广西佳泽特制冷设备有限公司负担。 二审本诉案件受理费22065元，由上诉人广西佳泽特制冷设备有限公司负担20000元，上诉人广西都安嘉豪实业有限公司负担2065元；二审反诉案件受理费9090元，由上诉人广西佳泽特制冷设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王国祥 审 判 员 李剑峰 审 判 员 韦海平 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 覃 婕 书 记 员 兰小盆 本案适用法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。