山东省德州市德城区人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁1402行初170号原告水利部海委漳卫南运河德城河务局,地址山东省德州市德城区德兴中大道28号。法定代表人蔡吉军，局长。委托代理人魏金辉，山东众成清泰律师事务所律师。委托代理人申福成，山东众成清泰律师事务所律师。被告德州市自然资源局，地址德州市经济技术开发区长河大道359号。负责人赵明国，局长。出庭负责人周玉恒，副局长。委托代理人张习全，德州市自然资源局工作人员。委托代理人董桂荣，北京市京师（德州）律师事务所律师。原告水利部海委漳卫南运河德城河务局（以下简称德城河务局）不服被告德州市自然资源局（以下简称市资源局）土地行政处罚一案，原告于2019年8月14日向本院提起行政诉讼,本院同日立案后，于2019年8月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。并依法组成合议庭，于2019年10月24日公开开庭审理了本案，原告法定代表人蔡吉军及其委托代理人申福成，被告出庭负责人周玉恒及其委托代理人张习全、董桂荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告市资源局2019年2月27日对原告作出德自然监罚字[2019]03号行政处罚决定，认定原告未经批准擅自转让土地的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的规定，决定对原告作出没收非法所得30000元；并处以9000元的罚款，共计39000元的行政处罚。原告诉称，诉讼请求：1、依法撤销被告作出的德自然监罚字[2019]03号《行政处罚决定书》；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由，被告以原告未经批准擅自转让土地为由2019年2月27日作出德自然监罚字[2019]03号《行政处罚决定书》，决定没收原告非法所得30000元，并处以9000元罚款。原告认为，被告作出的行政处罚决定认定案件事实不清，适用法律错误，超越职权并且程序违法。为维护原告的合法权益，现依据《行政诉讼法》的规定诉至法院，望判如所请。原告未举出证据。被告辩称，一、被告处罚决定认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。国家土地例行督查及2016年度土地卫片执法检查发现，原告未经依法批准擅自将位于天衢东路减河桥以北，齐桥村以西，减河东大堤内侧划拨土地转让给华翔驾校建设驾驶员培训场地，有询问笔录、现场勘测笔录、土地资源承包经营合同、勘测定界图、违法占地现场照片等证据为证。原告的上述行为违反了《中华人民共和土地管理法》第二条第三款规定。依据《查处土地违法行为立案标准》（国土资发〔2005〕176号）规定，未经批准，非法转让、出租、抵押以划拨方式取得的国有土地使用权，属非法转让土地。被告有权查处。2019年1月25日，被告对该案重新立案，并于2019年2月27日作出德自然监罚字〔2019〕03号行政处罚决定，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条规定对原告作出没收30000元非法所得，并处以9000元罚款的行政处罚。二、被告作出处罚决定程序正当合法。被告于2017年12月11日作出德国土监罚字〔2017〕02号行政处罚决定，后原告起诉，德城区人民法院予以撤销。现被告对违反程序的行为进行改正，并依据最高法院《关于适用行政诉讼法的解释》第九十条规定，严格依照法定程序，履行法定义务，依法重新作出行政处罚决定。综上，请求法院依法查清事实，驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交了以下证据、依据：1、立案审批表。2、调查询问笔录等材料。3、德国用（2005）第185号国有土地使用权证。4、现场勘测、现场照片等材料。5、调查报告。6、案件审理记录。7、法制审核意见书。8、案件集体讨论记录。9、违法案件处理决定呈批表。10、处罚告知书及送达文书。11、处罚听证告知及送达文书。12、处罚决定书及送达回证。13、（2018）鲁1402行初56号判决书。14、第一次行政处罚卷宗。以上证据证明，被告重新作出行政处罚行为，符合法律规定，认定事实清楚，证据确凿充分，程序正当合法，适用法律正确。原告对被告举出证据的质证意见为，证据一：对该证据的合法性和证明目的有异议。根据《水法》、《防洪法》和《河道管理条例》的相关规定，原告的职权为“在所管辖的范围内行使法律、行政法规规定和国务院水行政主管部门授权的防洪协调和监督管理职责”，原告对于涉案土地具有行政管辖权，被告对于涉案土地不具有行政管辖权，对原告进行行政执法系超越职权。证据二至证据四：1、对该证据的真实性有异议。该组证据为复印件，原告对该组证据不予认可。《山东省行政程序规定》第七十三条第（四）项规定“没有其他证据印证、且相关人员不予认可的证据复制件或者复制品不得作为行政执法决定的依据”，故该组证据不能作为行政执法合法性的依据。2、根据《国土资源违法行为查处工作规程》第7.4项的规定，“批准立案后，执法监察工作机构应当确定案件承办人员，承办人员不得少于二人。承办人员具体组织实施案件调查取证，起草相关法律文书，提出处理建议，撰写案件调查报告等”。该证据对应的德国土监罚字[2017]2号行政行为已经因未经立案程序而被撤销，证据二至四对应的时间仍然早于被告立案的时间，属于未经立案即进行调查。违反了《山东省行政程序规定》第七十三条规定的“违反法定程序收集的证据材料不得作为行政执法决定的依据”，不能作为行政处罚的依据。上述证据的调查人员与立案呈报表确定的案件承办人员不一致，被告的经办人员朱运军、李元海、张习全。被告提交的证据二到证据四中询问笔录记载执法人员是朱运军和蔚承旺两个同志，那么蔚承旺不在立案呈报表确定的执法人员当中的这一行为违反了《国土资源违法行为查处工作规程》第7.4项的规定，证据二到证据四是和（2018）鲁1402行初56号当中被告提交的证据绝大部分一致，其余的质证意见同（2018）鲁1402行初56号案件中原告的质证意见。证据五：被告作出行政处罚行为没有法定依据，适用法律错误，且违反法定程序，超越职权，达不到原告的证明目的。证据六：1、对该证据的真实性有异议。第一，调查人员李元海所述“据德城河务局出具的《情况说明》”在被告提交的案件材料中并未见到，与本案被告提交的证据不相符合。第二，被告提交的本案证据中没有证人证言，与审查人员张霞所称“案件证人证言真实可靠”相矛盾；第三，被告载明的本案调查人员为朱运军、李元海、张习全三人。被告提交的证据二到证据四中，实际的调查人员有蔚承旺同志。在该审理记录中是作为审理会审人员，并且在最后的签名处签字根据《国土资源违法行为查处工作规程》第10.1项的规定，承办人员提交国土资源违法案件调查报告后，执法监察工作机构或者市国土资源主管部门，应当组织审理人员对案件调查报告和证据等材料进行审理，审理人员不能为同一案件的承办人员，所以说该程序违反上述规定。审理记录承办人员参加了案件的会审，在最后的签名处并没有该3人的签字。原告对该证据的真实性持有异议。2、对该证据合法性有异议。审理人员中的“蔚承旺”与2017年3月14日被告对杨伟进行调查取证时的执法人员为同一人。根据《国土资源违法行为查处工作规程》第10.1项审理基本要求规定“承办人员提交《国土资源违法案件调查报告》后，执法监察工作机构或者国土资源主管部门应当组织审理人员对案件调查报告和证据等相关材料进行审理。审理人员不能为同一案件的承办人员”，该程序违法。证据七：对该证据合法性有异议。第一，根据《行政处罚法》第三十八条第二款的规定，“行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格”。被告应当提交证据证明在该证据上签署审核意见的“王建宁”是否符合法律规定的条件。第二，根据《国土资源执法监督规定》第二十七条规定“县级以上国土资源主管部门的执法监督机构提请法制审核的，应当提交以下材料：（一）处罚决定文本；（二）案件调查报告；（三）法律法规规章依据；（四）相关的证据材料；（五）需要提供的其他相关材料”。被告应当提交证据证明在进行法制审核时向审核人员提交了处罚决定文本等材料。证据八至证据十一：被告作出行政处罚行为没有法定依据，适用法律错误，且违反法定程序，超越职权，该证据达不到被告的证明目的。证据十二：对该证据合法性和证明目的有异议。1、《行政处罚法》第三十八条第二款的规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。第一，被告在立案后，未依法进行调查取证，作出的行政处罚决定没有依据。第二，被告在作出行政处罚决定前，对案件的审理记录违反法定程序，且未按照法定程序进行法制审核，程序违法。2、根据《山东省实施办法》第十六条“大中型河道管理范围内的土地归国家所有，由河道主管机关统一管理使用”的规定，原告将滩地承包给华翔驾校是合理利用河道土地的合法行为。被告适用《土地管理法》第七十三条关于非法转让土地规定作出处罚，系适用法律错误。证据十三、十四与本案没有关联，本案审理的是德自然监罚字[2019]03号行政行为的合法性，与德国土监罚字[2017]02号行政行为无关，不应作为定案依据。被告反驳原告的质证意见认为，本案根据（2018）鲁1402行初56号判决重新作出处罚。证据13和证据14对本案也是至关重要的证据，尤其是第一次行政处罚的卷宗，也已经向原告提交。根据行政诉讼法第73条的规定，被告在判决书生效之后重新处罚的行为，是对原判决指出的错误的程序进行改正之后重新处罚。上述内容与本案是有关联性的，且密不可分。王建宁系被告单位法制科工作人员，通过国家规定的统一司法资格考试，蔚承旺系被告的工作人员、执法人员，其负责另一案件华翔驾校占地案的调查，后因工作调整，担任德城河务局非法转让一案的案件审理人，华翔驾校占地案与本案并非同一案。本院对被告提交证据综合分析认为，被告提交的证据，能够证明被告认定的原告存在出租划拨土地使用权的行为的事实，且被告作出行政处罚履行了立案、调查询问、现场勘验、审理、负责人决定、听证告知、作出处罚决定、送达等行政处罚法定步骤，符合证据的三性要求，本院确认上述证据的证明效力。经审理查明，2005年11月12日德州市人民政府为原告颁发德国用（2005）第185号《国有土地使用证》，证载地类为河流水面水工建筑用地，使用权类型为划拨。2016年1月1日原告与华翔驾校签订《土地资源承包经营合同》，约定了双方的权利义务、合同期限、合同价款、履行方式及违约责任等。2017年3月14日被告执法人员朱运军、蔚承旺对华翔驾校董事长杨伟进行了调查询问，询问笔录载明，华翔驾校占用原告的土地，2015年6月份开始建设，2016年5月份建成，占地200亩，对地面进行了硬化，硬化厚度大约15厘米，地面没有建筑物，和原告签订了10年土地使用合同，没有用地手续。2017年6月13日，被告工作人员朱运军、李元海对原告单位负责人蔡吉军局长进行了调查询问，询问笔录载明，原告拥有涉案土地使用证，占地位置袁桥镇齐桥村以西、减河东侧，占地面积合同签订的是200亩，实际占地150亩。该宗地是河滩地，历来实际被当地村民耕种，该项目是开发区管委会招商引资项目，该建设项目被原告巡查发现后，原告和华翔驾校签订《土地资源承包经营合同》，华翔驾校每年向原告交纳15000元，已经收了2年，当时签合同原告一方是原法定代表人李文军同志签订的。2017年6月16日，德州市国土资源勘测规划站王龙春对涉案地块进行勘测，2017年10月30日被告作出德国土监告字[2017]02号行政处罚告知书并向原告邮寄送达，2017年12月11日对原告作出德国土监罚字〔2017〕02号行政处罚决定，认定原告于2016年1月，未经依法批准擅自将位于德州经济技术开发区××东路××河桥××、××以西、减河东大堤内测土地（水工建筑）面积107,899平方米转让给德州华翔汽车驾驶员培训有限公司（简称华翔驾校）建驾校训练场的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条规定，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条规定，决定对原告处罚如下：没收非法所得30000元，并处以9000元的罚款。该处罚决定书向原告邮寄送达。2017年12月28日，原告交纳罚没收入39000元。原告不服诉至德城区人民法院，该院2019年1月7日以（2018）鲁1402行初56号判决撤销了被告所作德国土监罚字〔2017〕02号行政处罚决定。被告2019年1月25日针对原告向德州华翔汽车驾驶员培训有限公司出租土地的行为重新进行了立案，根据查明的事实，进行了案件审理，经集体讨论，拟重新对原告作出没收非法所得30000元，并处以9000元的罚款的行政处罚，并于2019年2月20日向原告送达《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》，告知原告拟处罚的内容以及陈述申辩、听证的权利。2019年2月27日被告对原告作出德自然监罚字[2019]03号行政处罚决定，认定原告非经批准擅自转让土地的行为违法了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的规定。对其作出没收非法所得30000元；并处以9000元的罚款，共计39000元的行政处罚。本院认为，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）第四十四条规定，划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。第四十六条规定，对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。据此被告作为市级土地管理部门具有对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人没收非法收入，并处罚款的职权。《中华人民共和国土地管理法》第七十三条规定，买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条规定，依照《土地管理法》第七十三条的规定处以罚款的，罚款额为非法所得的50%以下。本案中，原告将划拨的土地进行出租获取收入3万元，被告将该收入予以没收符合上述法律规定，被告对原告罚款数额为9000元，在法定幅度非法所得50%以下，罚款数额适当。关于原告出租划拨国有土地使用权的行为是否属于《中华人民共和国土地管理法》七十三条规定的“买卖或者以其他形式非法转让土地”行为，原国土资源部《查处土地违法行为立案标准》（国土资发[2005]176号）规定了六类情况为“非法转让土地”，“未经批准，非法转让、出租、抵押以划拨方式取得的国有土地使用权的”属于“非法转让土地”的六类情况之一。由此，出租划拨国有土地使用权的行为属于非法转让土地行为。《查处土地违法行为立案标准》虽为部门规范性文件，但在法律、法规没有明确规定的情况下，部门文件可以借鉴。被告认定原告存在出租划拨国有土地使用权的行为适用《中华人民共和国土地管理法》第七十三条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条规定予以处罚适用法律正确。关于被告行政处罚的程序方面。被告就原告出租划拨国有土地使用权的行为曾作出过行政处罚决定，被本院判决撤销后，被告重新履行立案、审核、集体讨论、负责人审批、告知等程序，在原告逾期不提出陈述、申辩与听证的情况下，再行作出案涉行政处罚决定并送达给原告，处罚程序并无不当。该处罚决定依据的事实虽然和德国土监罚字〔2017〕02号行政处罚决定的事实一致，但德国土监罚字〔2017〕02号行政处罚决定系因程序违法被（2018）鲁1402行初56号判决予以撤销，在被告对处罚程序予以规范后，再次做出涉案行政处罚决定，其法律程序事实已经发生变化，也不属于“以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”的情形。综上，被告对原告所作德自然监罚字[2019]03号行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告请求撤销的理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：驳回原告水利部海委漳卫南运河德城河务局的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审 判 长  王艳丽人民陪审员  祖淑芳人民陪审员  张 伦二〇一九年十二月二十四日书 记 员  赵方圆书 记 员  孙楷雯