广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终5687号 上诉人（原审被告、反诉原告）：罗许馗，男，1975年3月16日出生，汉族，住广西壮族自治区北流市。 委托诉讼代理人：李超积，广西金懿晟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：南宁天泰智能科技有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区明秀东路88号荣和山水绿城A组团5号楼3107号，统一社会信用代码91450100061714509R。 法定代表人：黎宇斌，该公司总经理。 上诉人罗许馗因与被上诉人南宁天泰智能科技有限公司（以下简称“天泰公司”）承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区兴宁区人民法院（2018）桂0102民初3696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，并于2019年9月11日组织双方当事人就本案争议的事项进行了调查、辩论、调解。上诉人罗许馗的委托诉讼代理人李超积、被上诉人天泰公司的法定代表人黎宇斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人罗许馗上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天泰公司的诉讼请求，支持罗许馗的反诉请求。事实和理由：一、天泰公司提供的《数字网络高清监控系统清单及报价》《百一佳设备增加清单及报价》两份报价清单中红黑线“电源电缆(纯铜)”数量分别为1500米、1000米，共长2500米。而天泰公司配置黑色线经测量长度为17.6米，白色线经测景长度为7米，两线共长24.6米，与报价清单的长度数量明显不符。“电源电缆(纯铜)”每米单价2元，少安装2475.4米，折价少4950.8元。另外，上述报价清单中“摄像机专业直流电源”分别为42只、20只，共62只，而天泰公司仅为罗许馗配置3只，每只单价25元，少安装59只，折价少1475元。两项折价共少6425.8元。这些事实说明天泰公司存在偷工减料、欺诈行为，违背诚实信用原则。二、罗许馗并没有对2017年3月18日双方增加项目进行验收。2017年3月《项目竣工验收报告》上并非罗许馗或其委托人的签名，且没有出具合格意见，因而一审法院认定罗许馗已验收错误。罗许馗发现天泰公司存在偷工减料后，停止了相应的验收手续及工程款项支付，并要求天泰公司派人来査看现场且处理,但被拒绝。罗许馗一直在与天泰公司协调解决，罗许馗要求天泰公司按报价清单重新配置，而天泰公司仅同意减扣2000元。 被上诉人天泰公司辩称，一、双方签订的合同明确注明工程计价为“包干总价”的方式，由于工程施工环境复杂，在事项主体设备不便并实现其功能情况下，双方不得以其所需线材、五金配件、安装调试工作量等的增加或减少要求对方增加或减少费用。合同约定的系统功能均是正常运行，且正常签署了《项目竣工验收报告》，因此工程质量是认可的，罗许馗直至起诉之后才提出，不符合常理。由于时间久远，超市已经多次调整系统摄像机位置，现在提出线材、配件数量已经无法考究。二、《项目竣工验收报告》在实体质量检查情况中明确注明实体质量检查意见为合格；验收签字人是“罗世倡”，为超市管理人员，系罗许馗口头指派该认为验收负责人。在起诉前及一审中，罗许馗对《项目竣工验收报告》均未提出异议，直至二审才提出，与常理不符。另外，当时罗许馗提出工程价格过高，天泰公司仅从快速回款考虑，同意在立即打款情况下可以优惠2000元，这与工程质量无关。 天泰公司向一审法院起诉请求：1、罗许馗向天泰公司支付合同项目欠款10000元；2、罗许馗向天泰公司支付违约金22000元；3、本案诉讼费用由罗许馗承担。 罗许馗向一审法院反诉请求：1、天泰公司返还罗许馗工程款5000元；2、天泰公司支付罗许馗违约金20340元；3、本案反诉费由天泰公司负担。 一审法院认定事实：（一）2017年1月14日，天泰公司（乙方）与罗许馗（甲方）签订一份《协议书》，主要约定： 1、工程名称：安防系统；工程地点：博白县旺茂镇百一佳超市；工程承包范围：视频监控系统、公共广播系统、EAS防盗系统； 2、包干总价：51000元（包含清单内配置的设备费、辅材费、运输费，不包含发票税金）； 3、工期：合同签订后，由甲方正式书面通知乙方进场施工，自安装条件具备后两个工作日内安排人员进场施工，工期为30个工作日。由于甲方原因或天气原因导致施工停滞，工期可以相应往后顺延； 4、工程质量：乙方必须按期保质完成本工程，并达到验收标准；乙方必须严格按照设计要求及施工规范施工，并接受甲方和监理的检查，乙方必须确保工程系统达到本地区同期同类系统的设备可靠性、先进性和耐用性； 5、验收：本项目安装调试完工后，甲方应在乙方发出竣工验收通知后1周内对工程项目进行验收，甲方超出期限不作验收，视为验收合格； 6、付款方式：本项目签订合同，三个工作日内甲方即向乙方支付合同总价款30%的预付款15300元；在主要设备到场，报甲方检验清点，符合合同要求后，甲方三个工作日内向乙方支付合同总价款40%的进度款20400元；在工程安装调试完毕并验收合格，甲方7日内向乙方支付总工程款的30%即15300元； 7、违约责任：本协议生效后，任何一方不履行合同条款，应支付对方违约金，违约金为总价的30%。甲方未按合同规定期限向乙方付款的，每延迟一天，应向乙方支付合同总额5‰的违约金，直至履行付款义务之日止。 （二）合同履行：2017年1月14日签订《协议书》所涉及的报价清单天泰公司与罗许馗双方已履行完毕。而天泰公司、罗许馗双方于2017年3月20日签订的《百一佳设备增加清单及报价》所载明的款项16800元中罗许馗已支付6800元，尚欠10000元。 （三）验收情况：《项目竣工验收报告》载明：项目名称百一佳超市设备增项调整，施工单位为天泰公司，施工周期从2017年3月18日至2017年3月25日，验收日期为2017年3月22日。建设单位验收意见并没有记载不符合合同约定的相关记录。 （四）、其他事实：罗许馗申请对“电源电缆（纯铜）和摄像机专业直流电源”是否存在偷工减料进行鉴定，经询问在册的鉴定机构无法对上述事项进行鉴定，为此一审法院派员进行现场勘察。 以上事实有《协议书》、项目竣工验收报告、《百一佳设备增加清单及报价》、项目竣工验收报告（增加部分）、微信转账凭据等证据及当事人陈述等予以证实，一审法院予以确认。 一审法院认为，天泰公司与罗许馗之间签订的合同是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。 关于天泰公司安装的材料是否符合设备增加清单问题。罗许馗认为，天泰公司为罗许馗安装的设备名称超五类双绞线和电源电缆不是纯铜材料。天泰公司认为，设备已安装并经罗许馗验收合格并使用至今，设备材料的品牌、型号、技术参数符合规定。一审法院认为，在双方签订的《百一佳设备增加清单及报价》设备名称第7项为“超五类双绞线”，品牌、型号、技术参数为“纯铜国际专业传输线+单模光纤”。而《百一佳设备增加清单及报价》设备名称第8项为“电源电缆（纯铜）”，品牌、型号、技术参数为“RVV2×16/0.20红黑线（2×0.5.0m㎡）”。本案中，天泰公司、罗许馗双方均已在《项目竣工验收报告》签名，而且罗许馗已使用天泰公司安装的设备，至起诉日止已达一年多，因此可以认定罗许馗对天泰公司安装的《百一佳设备增加清单及报价》中所有设备符合双方的约定，经现场勘察，天泰公司安装的上述设备并不影响罗许馗正常使用功能，故罗许馗提出天泰公司安装的设备不符合约定的理由不成立，罗许馗反诉请求天泰公司返还工程款和支付违约金一审法院不予支持。 关于本诉欠款和违约金问题。《协议书》第七条第3项约定工程安装调试完毕并验收合格后7日内支付工程款，罗许馗在《项目竣工验收报告》中签名时间为2017年3月22日，为此罗许馗应在2017年3月30日前支付全部款项，但罗许馗至今尚欠10000元，其行为构成违约，天泰公司请求罗许馗支付欠款和违约金理由成立，一审法院予以支持。天泰公司与罗许馗签订的《协议书》第八条第1项和第3项分别约定了违约金，但从其内容来看《协议书》第八条第1项属于合同解除情形违约金的计算方法，而第3项是不完全履行合同违约金的计算方法，本案天泰公司已完成承揽事项，而罗许馗也支付了部分款项，只是没有付款完毕，属于拖欠情形，为此本案违约金计算方法应按《协议书》第八条第3项计算，但该约定按每日5‰（折合年利率）182.5%明显过高，天泰公司请求的违约金计算方式为：以10000元为基数，从2017年4月1日起至实际付清之日止，按年率24%计算，超过部分一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决：一、罗许馗向天泰公司支付合同项目欠款10000元；二、罗许馗向天泰公司支付违约金（计算方式：以10000元为基数，从2017年4月1日起至实际付清之日止，按年率24%计算）；三、驳回罗许馗的反诉诉讼请求。本诉案件受理费300元，天泰公司负担150元，罗许馗负担150元；反诉案件受理费217元，由罗许馗负担。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为：从天泰公司为罗许馗安装设备完毕至罗许馗起诉之日，罗许馗已经实际使用系统设备一年多，使用期间，罗许馗未能提供证据其实其曾对设备安装及使用情况提出过质量异议，故尽管罗许馗在本案中否认《项目竣工验收报告》的签字是其工作人员所签，但由于其已经实际使用且未提异议，应视为设备已经验收合格投入使用。本案审理过程中，对于罗许馗提出的质量与约定不符的问题，经一审法院现场勘察并调试，设备并不影响罗许馗的正常使用，其合同目的已经实现，故罗许馗应向天泰公司支付剩余工程款10000元及相应逾期付款违约金；一审判决其支付上述费用正确，本院予以维持。由于罗许馗一审反诉主张天泰公司安装的设备与约定不符理由不成立，故其诉请返还工程款5000元并支付违约金20340元没有依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。 综上所述，罗许馗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费517元，由上诉人罗许馗负担。 本判决为终审判决。 审判长  张雪梅 审判员  包林辉 审判员  赵 东 二〇一九年十二月二十七日 书记员  李 爽