河南省驻马店市驿城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1702刑初347号公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。被告人王伟,曾用名郭浩，男，1988年1月5日出生,汉族，专科文化，湖北邦盛化工有限公司法定代表人，住湖北省武汉市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月25日被驻马店市公安局东风分局抓获，次日被刑事拘留，2018年8月2日被执行逮捕。辩护人刘志华，湖北松竹梅律师事务所律师。被告人肖鑫，男，1992年8月13日出生，汉族，大专文化，住湖北省武汉市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月25日被驻马店市公安局东风分局抓获，次日被刑事拘留，2018年8月2日被执行逮捕。辩护人刘沛，湖北中武律师事务所律师。被告人黄小凡，男，1989年5月20日出生，汉族，专科文化，住湖北省武汉市东西湖区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月25日被驻马店市公安局东风分局抓获，次日被刑事拘留，2018年8月2日被执行逮捕。辩护人周恒，河南千嘉律师事务所律师。被告人郑某伟，男，1986年9月17日出生，汉族，大专文化，湖北零加一科技有限公司法定代表人，捕前租住湖北省武汉市东西湖区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月25日被驻马店市公安局东风分局抓获，次日被刑事拘留，2018年8月2日被执行逮捕。辩护人陈功朝，湖北仁贤律师事务所律师。被告人王某，男，汉族，1989年9月26日出生，高中文化，住湖北省汉川市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月25日被驻马店市公安局东风分局抓获，次日被刑事拘留，2018年8月2日被执行逮捕。辩护人李战全，湖北扶轮律师事务所律师。辩护人孙连苟，湖北自强律师事务所律师。河南省驻马店市驿城区人民检察院以驻驿检刑诉［2019］203号起诉书指控被告人王伟、肖鑫、黄小凡、郑某伟、王某犯非法经营罪，于2018年6月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。驻马店市驿城区人民检察院指派检察员王熙出庭支持公诉，上述被告人及辩护人到庭参加诉讼。期间因公诉机关提出补充侦查，本案延期审理一次。现已审理终结。河南省驻马店市驿城区人民检察院指控，2015年3月13日，被告人王伟成立湖北邦盛化工有限公司（下称邦盛化工公司），通过网络销售原料药。被告人郑某伟于2016年12月28日成立湖北零加一科技有限公司（下称零加一公司），主要经营化工产品。2017年2月至2018年1月，被告人王伟伙同被告人肖鑫、黄小凡、郑某伟在合伙经营期间，分别以湖北邦盛科技有限公司和零加一公司为依托，先后在武汉市东西湖区立方城小区2号楼902室、武汉西谷568小区1号楼1108室设立办公室，在未取得药品经营许可的情况下，为获取非法利益从河南省焦作佰和源商贸有限公司等处进购原料药，加价后通过德邦等物流销售给驻马店市驿城区开诊所的陈某灵（已判刑）等人用于私自加工生产人用药品后销售。四名被告人合伙经营期间，约定由王伟负责财务，肖鑫负责采购，黄小凡负责销售，郑某伟负责后勤事务，销售货款统一汇入王伟的银行账户，王伟扣除销售利润的30%用于公司日常管理费用后，将每个月销售利润的70%返还给其他人。2018年1月，四人散伙后各自经营。2018年3月，被告人王某加入王伟的邦盛化工公司，负责宣传、协助王伟非法经营至案发。王伟非法经营数额834265元，肖鑫非法经营数额556511元，黄小凡非法经营数额481560元，郑某伟非法经营数额423815元，王某非法经营数额239225元。经检验，公安机关查扣的部分未销售的酮康唑、甲硝唑等原料药中有23批结果符合药品规定。针对指控，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、银行交易记录及相关书证等证据，认为五被告人的行为均已构成非法经营罪，提请本院依法惩处。被告人王伟对公诉机关指控的罪名无异议。辩护人提出本案王伟与被告人肖鑫、黄小凡、郑某伟共同犯罪时间应为2017年7月至12月；公安机关制作的被告人购买原料药参考表中的产品应比照检验报告来确定是否属于原料药；王伟到案后如实供述其罪行，建议从轻处罚并适用缓刑。被告人肖鑫对公诉机关指控的罪名无异议，辩称2017年7月起才开始合伙经营。辩护人提出肖鑫仅应对个人非法经营的属于原料药的经营数额承担责任；肖鑫到案后如实供述，建议从轻处罚。被告人黄小凡辩称其经营的药品仅有冰片，且不知道经营药品需要许可证，其没有犯罪的故意。辩护人提出黄小凡仅应对自己经营的双氯芬酸钠承担责任；黄小凡在共同犯罪中系从犯，有坦白情节，犯罪情节较轻，建议从轻处罚并适用缓刑。被告人郑某伟对公诉机关指控的罪名无异议，辩称合伙时间应为2017年7月至12月底。辩护人提出郑某伟在共同非法经营中作用较小，认罪悔罪，建议对郑某伟从轻处罚。被告人王某对公诉机关指控的罪名及事实均无异议。辩护人提出公诉机关指控王某犯非法经营罪不成立；如被定罪，王某具有坦白情节，建议从轻处罚。经审理查明，2015年3月13日，被告人王伟注册成立邦盛化工公司，在武汉市东西湖区立方城小区2号楼902室经营食品添加剂，还在未取得药品经营许可证的情况下购进原料药进行销售。被告人郑某伟于2016年12月28日注册成立零加一公司，在上述地点经营化工产品等。2017年二三月份，被告人肖鑫、黄小凡到武汉市东西湖区立方城小区2号楼902室经营化工原料、食品添加剂的同时，亦在未取得药品经营许可证的情况下购进氨茶碱等原料药对外销售。2017年7月11日，王伟、黄小凡、肖鑫、郑某伟签订合伙经营协议共同经营原料药等业务，约定由肖鑫负责采购，黄小凡负责销售，郑某伟负责内部事务，王伟负责财务，销售款统一汇入王伟的银行账户，扣除利润的30%用于支付房租、水电等日常开支，其余盈利返还个人。期间因黄小凡购进的牛磺酸出现亏损，四被告人就损失分担问题产生纠纷，于2017年12月底结束合伙关系。后肖鑫、黄小凡、郑某伟留在立方城小区2号楼902室各自经营原料药等产品，王伟搬至武汉西谷568小区1号楼1809室。2018年3月，被告人王某到568小区1号楼1809室协助王伟经营原料药。同年6月25日，公安机关在上述涉案地点分别抓获本案五被告人并查获部分尚未售出的原料药等物品。经检验，被查扣的酮康唑、甲硝唑等有23批结果符合药品规定。经查，被告人王伟、肖鑫、黄小凡、郑某伟于2017年7月11日至同年12月31日共同经营原料药数额共计288450元。肖鑫另单独购进163486元原料药用于销售；黄小凡另单独购进57745元原料药用于销售。王伟在2017年7月11日前及2018年经营原料药数额分别为114280元、286875元，被告人王某参与经营数额为239225元。审理期间，王伟自供经营原料药共获利8万余元，肖鑫自供获利6万余元，黄小凡自供获利3万余元，郑某伟获利1万余元，王某自供获利6000元。另查明，案发后，驻马店公安局东风分局对从被告人王伟等人经营地点查获的原料药及四部手机等物品予以扣押（未随案移送）。被告人郑某伟退缴个人违法所得1万元。上述事实，有公诉机关提供及本院调取的下列经庭审举证、质证的证据证实：1.被告人供述（1）王伟供述：他和郑某伟、肖鑫、黄小凡曾在兴银河化工有限公司做业务员。2015年3月13日他注册成立邦盛化工公司，后郑某伟成立零加一公司，共同在武汉市东西湖区立方城小区2号楼902室经营食品添加剂等，还在没有药品经营资质的情况下买卖原料药。2017年二三月份，肖鑫和黄小凡也到立方城小区2号楼902室从事食品添加剂和原料药买卖。2017年7月份起，他们四人开始合作经营，购进原料药后通过物流对外销售，他负责管账，每人每月的销售款打入他的银行账户，30%的利润归大家共同支配，余款月底返还个人。2017年年底因黄小凡的一单生意亏损，他们产生分歧后解散，肖鑫等人留在立方城小区2号楼902室继续经营原料药，他于2018年搬至西谷568小区，同年3月1日他让王某到568小区帮他在网上发布原料药信息进行宣传，每月给王某3000元，2018年3月后销售原料药二三十万元。他经营原料药共获利8万余元。（2）肖鑫供述：他和黄小凡、郑某伟曾在湖北兴银河化工有限公司工作。郑某伟成立的零加一公司和王伟的邦盛化工公司办公地点均在东西湖区立方城1号楼2单元902室。2017年2月份，他和黄小凡到郑某伟的零加一公司，各自经营食品添加剂、化工原料的同时，还在没有资质的情况下经营原料药。2017年7月，经王伟提议他们合作经营，他负责进货，郑某伟负责后勤、黄小凡负责销售，王伟负责管理财务，销售款先打入王伟账户，利润的30%交工，月底根据个人销售额进行结算。后因黄小凡购买的一批牛磺酸出现亏损，王伟不愿意分担损失并提出分开。王伟于2018年1月初离开，后和王某一起经营原料药，他和郑某伟、黄小凡留在立方城各自经营原料药等。他经营原料药共获利6万余元。（3）黄小凡供述：他和郑某伟在湖北兴银河化工有限公司工作时认识王伟和肖鑫。王伟、郑某伟离开兴银河公司后各成立一家公司经营原料药和化工原料。2017年3月份，他和肖鑫到王伟、郑某伟的办公地点后各自经营自己的业务，在没有取得药品经营许可证的情况下购进原料药及食品添加剂、化工原料进行销售。2017年7月份，王伟提议合作，后他们将销售款统一打入王伟的账户，每月利润的30%共同支配，期间因他个人购进的牛磺酸赔钱，其他人均不同意分担损失，后王伟搬到西谷568小区继续经营并让王某为其帮忙，他和肖鑫、郑某伟留下各自经营自己的业务。他经营原料药共获利3万余元。（4）郑某伟供述：他和王伟、肖鑫、黄小凡曾在兴银河化工有限公司工作。2015年5月份，他到王伟成立的邦盛化工公司，2016年12月份,他成立零加一公司，均在武汉市立方城2栋902室办公。2017年二三月份，黄小凡和肖鑫到立方城2栋902室后开始经营原料药和化工产品。2017年7月，王伟提议合作，合作经营期间他负责后勤工作，肖鑫负责采购，黄小凡负责销售，账目由王伟统一管理，30%利润共同支配，其余返还个人。2017年12月年底，因为黄小凡和王伟出现矛盾，他们分开。他和黄小凡、肖鑫留在立方城902室各自经营自己的业务，王伟搬走后继续经营原料药并请王某帮忙。他经营原料药共获利1万余元。（5）王某供述：王伟曾和郑某伟、肖鑫、黄小凡合作经营原料药，后分开。他于2018年3月到西谷568小区1809室，在没有销售原料药资质的情况下和王伟一起经营原料药，王伟负责进货和销售，他负责在网上发布原料药信息，销售额达二三十万元，王伟共计向他支付6000元工资。2.证人证言（1）王某永证言：他是山东潍坊三江医药化工有限公司工作人员。2016年7月9日起，湖北的王伟开始从三江公司购买阿苯达唑、止血敏、环丙沙星等原料药；肖鑫从2017年4月份起从三江公司购买普鲁卡因青霉素、氨茶碱、恩诺沙星等原料药；黄小凡从2018年4月份起开始购买单硫酸卡那霉素。三人均是通过银行转账或微信支付向他付款，他通过物流发货。（2）汪某证言:她是山东泰华生物科技股份有限公司工作人员。2016年8月23日起，邦盛化工公司的王伟开始通过银行转账付款从泰华公司购买地塞米松、醋酸泼尼松等原料药。（3）闫某祥证言:他是山东方与食品有限公司工作人员。2017年3月起，肖鑫通过银行转账付款从方与公司购买谷维素。（4）孙某欣证言:他是山东菏泽范府食品有限公司工作人员。2017年11月份起，肖鑫从范府公司购买苯海拉明。（5）朱某证言，证明：他是焦作市万盈贸易有限公司工作人员。2017年下半年起，湖北的王伟、肖鑫、黄小凡从万盈公司购买双氯芬酸钠、新诺明等原料药。（6）王某亮、薛某证言：2018年5月24日，武汉的肖鑫通过向王某亮银行账户转款从河南康泰药业有限公司购买6500元的氟哌酸。（7）张某、王某国证言：2017年9月起，湖北邦盛公司的肖鑫、王伟从焦作市佰合源商贸有限公司购买新诺明、甲硝唑、扑尔敏等原料药。（8）赵某旭、程某旗证言，证明肖鑫从河南旗诺食品配料有限公司购买维生素的情况。（9）陈某灵证言：他在驻马店市驿城区开办诊所期间用甲苯咪唑配制鼻炎药。2017年10月28日，他在网上联系肖鑫购买原料药，肖鑫让他向王伟的账户转账7540元后通过物流向他发13公斤的甲苯咪唑。（10）侯某鹏证言：2017年以来，他通过互联网从武汉肖鑫处购买原料药，对方通过德邦、鸿泰物流发货。（11）刘某英、杨某珍证言，证明为生产脚气药通过微信与郑某伟联系从武汉购买原料药，对方通过德邦物流发货。3.驻马店市食品药品检验所检验报告，证明：经检验，驻马店市公安局东风分局从被告人肖鑫等人经营地点扣押的酮康唑、双氯芬酸钠、薄荷脑、冰片等23种原料药，参照国家药品标准检验结果符合规定。4.视听资料（1）搜查视频及现场照片，证明公安机关对本案被告人经营地点搜查、扣押等情况。（2）讯问视频，证明公安机关对本案被告人讯问时无违法取证情况。5.书证（1）营业执照①邦盛化工公司营业执照，证明：被告人王伟于2015年3月13日注册成立邦盛化工公司，经营范围为生物医药技术的研发及化工产品、化学试剂、食品添加剂、建筑材料的开发、销售等。②零加一公司营业执照，证明：被告人郑某伟于2016年12月28日注册成立零加一公司，经营范围为生物医药技术的研发及化工产品、化学试剂、食品添加剂、机电设备与配件的开发、销售等。③山东潍坊三江医药化工有限公司、山东泰华生物科技股份有限公司、山东方与食品有限公司、焦作市佰合源商贸有限公司、河南旗诺食品配料有限公司、焦作市万盈贸易有限公司营业执照，证明上述公司工商登记及经营范围等情况。（2）合伙经营协议，证明：2017年7月11日，被告人王伟、肖鑫、黄小凡、郑某伟签订协议,约定合作期间由王伟负责财务，肖鑫负责采购，黄小凡负责销售，郑某伟负责后勤事务及利润分配等情况。（3）被告人王伟、肖鑫、黄小凡、郑某伟与王某永、张某等人转账交易明细表，证明王伟等人通过银行转账购买原料药的时间、金额等情况。（4）被告人王伟、王某2018年3月之后的销售原料药明细表，证明：王伟、王某于2018年3月后销售原料药共计239225元。（5）被告人肖鑫、黄小凡、郑某伟销售表等，证明肖鑫、黄小凡、郑某伟经营原料药等情况。（6）证人汪某出具的购买原料药记录，证明被告人王伟购买原料药名称、价款等。（7）被告人王伟、肖鑫、黄小凡、郑某伟微信及支付宝转账记录，证明王伟、肖鑫、黄小凡、郑某伟之间及与王某永等人转账情况。（8）被告人王伟、肖鑫、黄小凡、郑某伟等人聊天记录，证明四被告人通过微信与张某、王某永、闫某祥、孙某欣、王小雁、侯某鹏、刘某英及沈阳一草科技发展有限公司刘秀清等人联系买卖原料药情况。（9）中国银行支付业务收款回单，证明邦盛化工公司与山东泰华科技股份有限公司转账交易情况。（10）银行交易明细清单，证明被告人王伟、肖鑫等人与张某、王某国等人银行交易金额、时间等情况。（11）物流信息表，证明被告人王伟、肖鑫、黄小凡、郑某伟通过武汉市德邦物流有限公司购货、发货情况。（12）驻马店市公安局东风分局制作的被告人王伟等人购买原料药数额参照表，证明王伟等人购买的部分原料药名称、数量、金额及时间。（13）扣押清单，证明驻马店市公安局东风分局从被告人王伟、肖鑫等人经营处扣押原料药及手机等物品情况（均未随案移送）。（14）本院对驻马店市食品药品检验所工作人员的调查笔录，证明牛磺酸即可应用于药品亦可应用于食品添加剂。（15）本院（2018）豫1702刑初589号和355号刑事判决书，证明从被告人肖鑫处购买原料药用于生产、销售假药的陈某灵等人被判刑情况。（16）河南省罚没收入统一票据，证明审理期间被告人郑某伟退缴个人违法所得1万元。（17）户籍证明，证明本案五被告人均已达完全刑事责任年龄。上述证据均经庭审查证，对相互印证部分，本院予以采信。关于公诉机关对五被告人非法经营原料药数额的指控。经查，根据现有证据，不能确定公安机关制作的被告人购买原料药数额表中的部分产品为原料药，对该部分产品价额应予扣除，五被告人非法经营数额以本院查明的事实认定。关于辩护人提出被告人经营的产品应比照检验报告来确定是否属于原料药的辩护意见。经查，被告人王伟等人为牟利购进阿苯达唑、环丙沙星、地塞米松等原料药加价出售，该事实有山东潍坊三江医药化工有限公司等企业工作人员证言、微信聊天内容和销售表等证据相互印证，足以证明本案被告人非法经营原料药的事实，且本院已对不能确定为原料药的产品价额予以扣除，故对辩护人该项辩护意见不予采纳。本院认为，被告人王伟、肖鑫、黄小凡、郑某伟、王某违反国家规定，未取得药品经营许可证而单独或结伙非法经营药品，其中王伟非法经营数额为689605元，属于情节特别严重；被告人肖鑫非法经营数额为451936元，被告人黄小凡非法经营数额为346195元，被告人郑某伟非法经营数额为288450元，被告人王某非法经营数额为239225元，均属情节严重，五被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关对王伟、肖鑫、黄小凡、郑某伟、王某犯非法经营罪的指控成立，应予支持。王伟、肖鑫、黄小凡、郑某伟在共同犯罪中积极参与、分工配合，均起主要作用，均系主犯。王某在共同犯罪中起次要作用且参与时间较短，系从犯，依法应减轻处罚。关于黄小凡的辩护人提出黄小凡系从犯的意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。对王伟、肖鑫、郑某伟、王某的辩护人提出该四被告人具有坦白情节、认罪悔罪，建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳。关于公诉机关对被告人王伟、肖鑫、黄小凡、郑某伟共同犯罪时间为2017年2月至2018年1月的指控。经查，王伟等四人虽在签订合伙协议前同租在立方城小区2号楼902室，但该期间各被告人为独立经营状态，四被告人自2017年7月11日开始分工配合共同经营原料药至同年12月底，故该四被告人共同犯罪时间应为2017年7月11日至同年12月31日。四被告人均应对共同犯罪期间的全部非法经营数额承担责任，故肖鑫、黄小凡的辩护人所持被告人仅应对个人非法经营数额承担责任的辩护意见不成立，不予采纳。关于被告人黄小凡辩称其经营的药品仅有冰片，且不知经营药品需取得许可证，其不具有犯罪故意的辩解意见。经查，黄小凡在侦查阶段即供述为谋取利益，在未取得药品经营许可的情况下经营“冰片”、“布洛芬”、“双氯芬酸钠”、“酮康唑”等多种原料药，其供述与被告人王伟、肖鑫等人供述相互印证，结合在卷其他证据，足以证明黄小凡具有非法经营原料药的故意，亦实施了经营多种原料药的行为。故其该项辩解不成立，不予采纳。关于被告人王某的辩护人提出公诉机关指控王某犯非法经营罪不成立的辩护意见。经查，王某明知被告人王伟在未取得药品经营许可证的情况下经营原料药仍为其提供帮助，且参与非法经营数额达239225元，其行为已构成王伟非法经营犯罪的共犯。故对辩护人该项辩护意见，不予采纳。关于被告人王伟、黄小凡的辩护人建议对二被告人适用缓刑的辩护意见。因王伟、黄小凡所犯罪行不属于情节较轻，依法不应适用缓刑。故对辩护人该项辩护意见，不予采纳。根据被告人王伟、肖鑫、黄小凡、郑某伟、王某的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一、三款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款、第三百六十六条第一款之规定，判决如下：一、被告人王伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币十六万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月25日起至2023年12月24日止)。二、被告人肖鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币十二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月25日起至2022年12月24日止)。三、被告人黄小凡犯非法经营罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月25日起至2022年2月24日止)。四、被告人郑某伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月25日起至2021年2月24日止)。五、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月25日起至2019年12月24日止)。六、对被告人王伟违法所得八万元、被告人肖鑫违法所得六万元、被告人黄小凡违法所得三万元、被告人王某违法所得六千元，予以追缴。七、对扣押在案的原料药和手机予以没收，由驻马店市公安局东风分局负责处理。上述罚金，限于本判决生效后十日内一次性缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 李 峰审判员 王 辉审判员 耿梅红二〇一九年十二月五日书记员 王昕雨