山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6673号 上诉人（原审原告）：赵立和，男，1956年6月7日出生，汉族，居民，住潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：庄庆堂，山东双和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青州市万信新能源工程有限公司，住所地青州市黄楼街道青临铁路西侧道路与瓜市路交叉口东南角。 法定代表人：刘文强，公司经理。 委托诉讼代理人：牛凤永，山东尧王律师事务所律师。 上诉人赵立和因与被上诉人青州市万信新能源工程有限公司（以下简称万信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2019）鲁0781民初2852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵立和上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。第一、上诉人和被上诉人在2013年3月22日签订了《工程承包合同》,六年多来被上诉人支付了大部分工程款,在2017年元月份被上诉人又用10辆电动自行车抵顶了部分工程款。第二、对于被上诉人所欠的40000元的工程款的事实,上诉人在2019年3月17日与被上诉人的法定代表人刘文强的电话通话录音,被上诉人默认其公司欠上诉人40000元工程款的事实。第三、上诉人与被上诉人的负责人刘万信(法定代表人刘文强的父亲)的通话录音中,也认可其公司欠上诉人40000元的工程款的事实。第四、上诉人给被上诉人施工一共干了5个工地的工程,上诉人主张5个工程的总施工工程款是2067400元,其中被上诉人在开庭时认可上诉人在九龙峪工地施工的工程量折合的工程款是35000元。通过被上诉人派在青州九龙峪工地的工程负责人张国善的对上诉人施工的四个别墅的《施工日记》和草图的“说明”,可以确认上诉人在该九龙峪工地实际打井工程量是2600米,折合工程款是130000元,而不是被上诉人认可的35000元。通过该“说明”证明了被上诉人实际欠上诉人的工程款的款项是95000元(130000-35000),而不仅仅是上诉人起诉的欠工程款本金40000元,被上诉人给上诉人打的每笔工程款未标注是哪个工地的工程款,九龙峪工地的工程款和泰华工地的等5个工地的工程款总额应该是2162400元(2067400元+95000元)。 被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 赵立和向一审法院起诉请求：1、判令万信公司支付工程款本金和违约金100000元；2、由万信公司承担本案的诉讼费和保全费等费用。后赵立和明确第一项诉讼请求为：要求万信公司支付本金40000元，违约金45600元，代理费7900元，诉讼费、保全费2170，担保费300元，共计95970元。 一审法院查明的事实：2012年6月16日,赵立和与万信公司签订工程承包合同一份，约定赵立和承包万信公司位于青州国泰家园小区的室外地埋管打井工程，深度75米，共计打井250口，工期30天，自2012年6月20日起至2012年7月20止，单价1900元，价款共计475000元，工程款据实结算，验收合格后，付清全部款项。发包方未按规定日期向乙方付款，每延期一天应按照延期未付款总额的日万分之五计算违约金给承包方。2012年9月19日，双方签订工程承包合同一份，约定赵立和承包万信公司位于青州颐德花园小区室外地埋管打井工程，深度85米，工期70天，自2012年9月20日起至2012年11月30日止，单价1650元，工程款据实结算，于2013年1月20日前付清，发包方未按规定日期向乙方付款，每延期一天应按照延期未付款总额的日万分之五计算违约金给承包方。2013年1月16日，又签订工程承包合同一份，约定赵立和承包万信公司位于泰华城项目小区内一期室外地埋管打井工程，深度100米，工期27天，自2013年1月16日至2013年2月9日，单价3250元，工程款据实结算，主管道完成后付清工程款，发包方未按规定日期向乙方付款，每延期一天应按照延期未付款总额的日万分之五计算违约金，违约方承担守约方实现债权而产生的一切费用（含律师费）。2013年3月22日，双方签订工程承包合同一份，约定赵立和承包万信公司位于泰华城项目小区内一期室外地埋管打井工程，深度100米，工期泰华路25天，自2013年3月1日至2013年3月25日，绿化带20天，自2013年3月26日至2013年4月15日，工程款据实结算，主管道完成后付清，发包方未按规定日期向乙方付款，每延期一天应按照延期未付款总额的日万分之五计算违约金，违约方承担守约方实现债权而产生的一切费用（含律师费）。另，赵立和承包了万信公司九龙峪项目打井工程，双方未签订书面合同，工程款已付清。赵立和主张上述五个工程应付款总额是2067400元。万信公司通过自己公司账户转账给赵立和款项共计2020550元，另万信公司通过陈桂华账户转账给赵立和14626.8元，用10台电动车抵顶18900元，万信公司付款总额是2054076.8元，万信公司主张所有应付款项均已经付清。2019年6月5日，赵立和（甲方）与山东双和律师事务所（乙方）签订委托代理合同一份，乙方接受甲方委托，指派律师庄庆堂为甲方第壹审代理人，甲方向乙方缴纳代理费7900元。同日，山东双和律师事务所为赵立和出具代理费发票一份，数额为7900元。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，对其提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，其提供的证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，万信公司将地埋管打井工程分包给不具备法定资质的自然人赵立和进行施工，双方签订的项目承包合同不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的有效要件，应当认定无效。承包合同虽被认定为无效，但赵立和已经组织人员完成了相应施工项目，万信公司应向赵立和支付该工程款。现赵立和主张万信公司欠付工程款40000元，其应就万信公司欠付工程款40000的事实进行举证。赵立和提交其与万信公司法定代表人刘文强和经理刘万信的通话录音，予以证实万信公司欠付其工程款40000元，但是刘文强和刘万信在通话中均未明确欠付40000元的事实。经庭审查明，万信公司已付款2054076.8元，赵立和主张的工程应付款总额是2067400元，其差额为13323.2元，亦与其主张万信公司欠付40000元工程款不一致。因此，认定赵立和关于万信公司欠付其工程款40000元的陈述和举证无法达到高度盖然性的证明标准。综上，对赵立和的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决：驳回赵立和的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取计1150元，诉讼保全费1020元，均由赵立和负担。 二审中，当事人没有提交新证据，经二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，对其提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，其提供的证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据查明的事实，赵立和主张的工程应付款总额是2067400元，万信公司已付款2054076.8元，其差额为13323.2元。赵立和主张万信公司欠付工程款40000元，并在一审中提交了其与万信公司法定代表人刘文强和经理刘万信的通话录音予以证实，但在该录音中，刘文强和刘万信在通话中均未明确欠付40000元的事实，因此，其主张因证据不足一审法院不予支持，并无不当。 综上所述，赵立和上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人赵立和负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  贾元胜 审判员  李玉信 二〇一九年十二月三十一日 书记员  褚诗舒