河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终476号上诉人（一审被告）：刘梅香，女，汉族，1983年6月20日出生，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：孙军招，河南元慧律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：湖北周黑鸭企业发展有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区走马岭汇通大道**。法定代表人：文勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈奎，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：台鑫鑫，河南国基律师事务所律师。上诉人刘梅香因与被上诉人湖北周黑鸭企业发展有限公司（以下简称湖北周黑鸭公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫13知民初143号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人刘梅香的委托诉讼代理人孙军招，被上诉人湖北周黑鸭公司的委托诉讼代理人台鑫鑫，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘梅香上诉请求：1.改判一审判决第二项赔偿金额为6000元（含维权合理开支）；2.本案一、二审诉讼费用由湖北周黑鸭公司承担。事实与理由：一审判决刘梅香赔偿湖北周黑鸭公司20000元事实不清，证据不足，有失公平。一、刘梅香使用涉案侵权商标时间短，且在知道侵权后第一时间进行了整改，对湖北周黑鸭公司影响较小；二、刘梅香店铺位置偏僻，经营面积较小，商品销售额有限。且经查询，湖北周黑鸭公司在全国维权所涉一线城市或繁华地区最终判赔数额大多在6000元至20000元之间，一审法院判决刘梅香赔偿20000元数额过高，请求二审法院依法改判。湖北周黑鸭公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分。刘梅香经营时间长，店内使用“周黑鸭”相关商标不止一处，侵权恶意明显，一审法院综合考虑各方面因素判决刘梅香赔偿20000元金额合理。湖北周黑鸭公司向一审法院起诉请求：1.判令刘梅香立即停止侵犯第6036810号、第6313764号、第7936086号注册商标专用权的行为；2.判令刘梅香立即停止不正当竞争行为，消除或更换掉其店铺门头、食品柜、食品包装袋上的“周黑鸭”文字；3.刘梅香赔偿湖北周黑鸭公司经济损失及维权合理支出共计50000元;4.本案诉讼费用由刘梅香承担。一审法院认定事实：湖北周黑鸭公司成立于2015年7月2日，经营范围包括“散装及预包装食品批发”等。案外人湖北周黑鸭食品有限公司于2007年10月9日申请注册“周黑鸭ZHOUHEIYA”商标，于2010年10月7日被核准，注册号为第6313764号，核定使用商品项目为第29类“死家禽;板鸭”等。2013年10月24日，第6313764号商标注册人变更为周黑鸭食品有限公司。2016年1月6日，湖北周黑鸭公司受让了第6313764号商标。2011年5月27日，国家工商行政管理总局商标局认定使用在第29类板鸭、肉、非活家禽上的“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”注册商标为驰名商标。刘梅香于2017年5月24日登记“武汉刘记周黑鸭”，经营范围是鸭系列、素菜零售。2019年3月8日，河南省南阳市宛都公证处依周黑鸭公司申请，指派公证人员来到河南省南阳市宛城区建设路与工农路交叉口东侧路北门头标有“武汉周黑鸭”字样的门店，赵东豪以普通消费者的身份在该店现场购买了鸭脖等，并使用手机微信支付10元。账单显示时间为17:22分，收款户名为“周黑鸭（三中对面）152××××****”。同日，赵东豪将购买的上述鸭脖等进行了拍照，公证人员对购买过程进行见证。河南省南阳市宛都公证处制作了（2019）豫宛宛证内民字第3309号公证书。经核对，该熟食店门头招牌、食品柜、所用的食品包装袋上均有明显的“周黑鸭”标识。2019年7月17日，刘梅香将武汉刘记周黑鸭变更名称为：南阳市宛城区刘记黑鸭坊。湖北周黑鸭公司申请变更被告为武汉刘记周黑鸭经营者刘梅香。湖北周黑鸭公司因本案及同时向一审法院起诉的其他案件共支出公证费用22100元。一审法院认为，本案双方当事人的主要争议焦点为:一、刘梅香是否侵犯了第6313764号“周黑鸭ZHOUHEIYA”及第6716524号图形商标专用权。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯商标专用权的行为。湖北周黑鸭公司是第6313764号“周黑鸭ZHOUHEIYA”商标专用权人，在核定使用的商品上依法享有注册商标专用权，任何人在经营活动中未经其许可，均不得在相同或类似商品上使用与上述商标相同或近似的标识，否则即构成对湖北周黑鸭公司注册商标专用权的侵害。第6313764号商标属于文字与拼音组合商标，“周黑鸭”是第6313764号商标文字部分，易于被消费者呼叫和识别，属于商标核心部分。刘梅香原登记的“武汉刘记周黑鸭”的门头招牌、食品柜、食品包装袋上包含“周黑鸭”，食品包装袋上同时使用了与第6716524号图形商标近似的商标，容易导致消费者误认，构成近似标识。其上述使用行为已构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。刘梅香提出抗辩意见，不属于《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的免责情形，一审法院不予采纳。二、刘梅香应如何承担本案侵权责任问题。湖北周黑鸭公司未能提供其所受到损失及侵权人所获利益的具体证据，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的相关规定，综合考虑涉案商标在本区域的知名度，本案侵权行为的情节、范围、持续时间、主观过错及整改情况，结合地区经济发展水平等因素，一审法院对刘梅香应当赔偿湖北周黑鸭公司损失的数额酌情予以确定为20000元；湖北周黑鸭公司要求赔偿其为制止侵权行为支出的合理费用，符合法律规定，一审法院酌情对其合理部分一并予以支持。综上所述，刘梅香使用“周黑鸭”标识，侵害了湖北周黑鸭公司第6313764号、第6716524号商标专用权，应当承担民事责任。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，一审法院判决如下：一、刘梅香于本判决生效后立即停止侵害湖北周黑鸭公司第6313764号、第6716524号商标专用权的行为；二、刘梅香于本判决生效之日起十日内赔偿湖北周黑鸭公司经济损失20000元（含维权合理开支）；三、驳回湖北周黑鸭公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由湖北周黑鸭公司负担500元，刘梅香负担550元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。根据当事人上诉及答辩意见，本院归纳二审争议焦点为：一审确定的赔偿数额是否适当。本院认为，一审判决认定刘梅香在其原登记的“武汉刘记周黑鸭”的门头招牌、食品柜、所用的食品包装袋上使用“周黑鸭”标识，构成侵害湖北周黑鸭公司涉案商标专用权，刘梅香对该侵权事实无异议，上诉提出一审判决赔偿数额过高，请求二审法院予以调整。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，湖北周黑鸭公司未能举证证明因刘梅香的侵权行为所受到的实际损失或刘梅香因侵权行为所获得的利益，本案商标许可使用费亦难以确定，一审法院综合考虑刘梅香侵权行为的情节、范围、持续时间、主观过错及整改情况，并结合当地经济发展水平等因素，酌情确定赔偿数额(含维权合理开支)20000元并无不当。刘梅香请求二审调整赔偿数额无新的事实理由和证据，本院不予支持，其上诉请求不能成立，应予驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；刘梅香的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由刘梅香负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵 筝二〇一九年十二月十六日书记员  王慧君