河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫17刑终672号原公诉机关遂平县人民检察院。上诉人（原审被告人）王全营，男，1962年11月1日出生于河南省遂平县，住河南省遂平县。因违纪及涉嫌犯罪，于2019年6月19日被中共遂平县纪律检查委员会决定开除党籍，同日被遂平县监察委员会决定开除公职。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月13日向遂平县监察委员会投案，同日被刑事拘留，2019年3月8日被逮捕。指定辩护人金鹤，河南千嘉律师事务所律师。遂平县人民法院审理遂平县人民检察院指控被告人王全营犯职务侵占罪、贪污罪及诈骗罪一案，于2019年11月19日作出（2019）豫1728刑初211号刑事判决。宣判后，原审被告人王全营不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人王全营于1992年5月至2018年9月任中共遂平县和兴镇火龙庙村党支部书记，在其任村党支部书记期间，利用职务上的便利，将本单位资金共计人民币166866元非法占为己有；采取侵吞手段非法占有公共财物共计人民币54754.34元；伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取国有资金共计人民币177857.4元。具体犯罪事实如下：职务侵占罪2003年至2018年，被告人王全营利用担任中共遂平县和兴镇火龙庙村党支部书记的职务便利，通过虚假支出的方式，非法占有火龙庙村集体资金共计人民币166866元。具体情况如下：（1）2011年，被告人王全营经手在牛某某经营的遂平县家具店为火龙庙村委购买了4100元的办公家具，并向牛某某索要了6600元的遂平县杏田家具城发票，后王全营又先后两次向牛某某索要了共计12000元的遂平县家具店发票。2011年至2018年，王全营使用上述发票先后8次从火龙庙村账中报销支出共计人民币18265元，虚假支出的人民币14165元被其非法占为己有。（2）2013年以来，火龙庙村委共计从李某2经营的原遂平县张店乡五交化部购买商品3865元，2013年至2018年，被告人王全营使用遂平县张店乡五交化部发票，先后20次从火龙庙村账中报销支出共计人民币13150元，虚假支出的人民币9285元被其非法占为己有。（3）2007年以来，火龙庙村委共计从张某1经营的遂平县张店五交化门市部购买商品2000元，2007年至2017年，被告人王全营使用遂平县五交化门市部发票，先后26次从火龙庙村账中报销支出共计人民币9100元，虚假支出的人民币7100元被其非法占为己有。（4）2011年至2017年,火龙庙村委支付给李某3租车费用共计人民币5000元，2011年至2018年，被告人王全营使用出租汽车定额发票，先后20次从火龙庙村账中报销支出共计人民币25700元，虚假支出的人民币20700元被其非法占为己有。（5）2014年左右，火龙庙村委从李某4经营的遂平县和兴镇建材门市部购买了4750元的建材，2012年至2018年，被告人王全营使用遂平县和兴镇建材门市部发票，先后14次从火龙庙村账中报销支出共计人民币21950元，虚假支出的人民币17200元被其非法占为己有。（6）2015年，在火龙庙村委没有从王某3经营的遂平县日杂店购买过物品的情况下，被告人王全营使用遂平县日杂店发票，从火龙庙村账中报销支出人民币5000元，该款被其非法占为己有。（7）2014年至2018年，在火龙庙村委没有从宋某经营的遂平县宋某文具店购买过物品的情况下，被告人王全营使用遂平县宋某文具店发票，先后9次从火龙庙村账中报销支出共计人民币4900元，该款被其非法占为己有。（8）2014年至2017年，在火龙庙村委没有从吴某经营的遂平县爱欣超市购买过物品的情况下，被告人王全营使用遂平县爱欣超市发票，先后10次从火龙庙村账中报销支出共计人民币4700元，该款被其非法占为己有。（9）2017年，火龙庙村委从河南省博远电子科技有限公司购买了5310元的电脑耗材，2018年1月10日河南省博远电子科技有限公司为火龙庙村委开具了金额为5310元的河南增值税普通发票，后被告人王全营以之前开具的发票丢失为由，又让该公司开具了一份金额为4005元的河南增值税普通发票。2018年，王全营将上述两张发票都入火龙庙村账报销支出，虚假支出的人民币4005元被其非法占为己有。（10）2003年至2017年，被告人王全营安排时任火龙庙村委文书的王某1伪造了多份总金额为79811元的村委购买树苗付款凭证，之后分19次将上述款项从火龙庙村账中报销支出，该79811元人民币被王全营非法占为己有。认定上述事实的证据有被告人王全营的供述和辩解，证人牛某某、李某1、王某1、尚某1、王某2、杨某1、李某2、尚某2、张某1、尚某3、李某3、朱某、牛某1、李某4、王某3、宋某、吴某、郑某、刘某1、李某5、李某6等人的证言，物证照片，火龙庙村村级财务账、转移支付账及发票，遂平县和兴镇火龙庙村委出具的证明、遂平县和兴镇孙庄村民委员会出具的情况说明及遂平县公安局张店派出所出具的证明，遂平县公安局张店派出所提供的张毛、张明和马平的人员信息等。2.贪污罪（1）2009年，京港澳高速公路遂平段改扩建工程征用了和兴镇火龙庙村龙庄和小尚庄两个村民组的部分土地，在此过程中，被告人王全营协助和兴镇人民政府开展相关征地补偿工作。2009年12月23日，京港澳高速公路遂平段改扩建项目建设指挥部将火龙庙村龙庄和小尚庄两个村民组的土地征用补偿费用437455元汇入王全营的邮政储蓄银行个人账户，其中的437000元于2009年12月24日被其用于购买理财产品。2010年3月26日，王全营将上述款项连同理财收益1530元一并取出，后王全营将土地征用补偿费用437455元，以遂平县农村信用社活期存单的形式分别交给龙庄村民组组长张志广345366元、小尚庄村民组组长尚某492089元，由二人分发给被征地农户，剩余的1530元人民币被王全营非法占为己有。（2）2013年，火龙庙村委申报的一事一议村室改造项目经上级相关政府部门审核批准后，上级财政拨付给该项目奖补资金96400元，时任火龙庙村委现金会计的李某1经手从和兴镇财政所领取50000元，剩余部分在扣除税款6697.66元后余下的39702.34元由被告人王全营经手领取，项目完成后共需支付各项费用62478元，王全营转交给李某112478元，由李某1将项目支出全部结算完毕。2014年1月火龙庙村委将实际收到的一事一议财政奖补资金89702.34元全部入账支出。王全营将其保管的一事一议财政奖补资金27224.34元非法占为己有。（3）2014年下半年，中铁七局集团郑州工程有限公司漯驻高速改扩建工程TJ—4合同段项目经理部（以下简称项目经理部），在施工建设京港澳高速公路漯河至驻马店遂平段改扩建工程过程中因更改水道，造成遂平县和兴镇火龙庙村部分村民的耕地被淹，时任火龙庙村党支部书记的被告人王全营，协助和兴镇人民政府会同京港澳高速公路漯河至驻马店遂平段改扩建工程项目建设指挥部办公室协调解决此事，最终项目经理部同意支付给火龙庙村委水淹地补偿款56000元，并于2015年11月6日将其中的26000元转入王全营的邮政储蓄银行个人账户中，另外30000元出具欠条后未支付。2015年11月12日，王全营将该26000元人民币取出，后既未发放给被淹地群众，也未上交入账，被其非法占为己有。认定上述事实的证据有被告人王全营的供述和辩解，证人杜辉、李某1、王某1、尚某1、杨某2、王某4、尚某4、尚某5、江某、尚某6、王某5、张某2、李某7、李某4、乔某、张某3、刘某2、魏某1、张某4、郭某、李某8等人的证言及亲笔书写的证明，遂平县人民政府遂政文[2009]52号文件、和兴乡人民政府《关于拨付和兴乡境内高速公路征地补偿款的报告》等文件，遂平县农业经营管理指导站提供的关于“一事一议”的相关文件，京港澳高速公路遂平段改扩建工程征地、青苗补偿拨付情况会签表、邮政储蓄银行遂平县支行提供的拨付高速补贴款的交易记录及王全营邮政储蓄银行账户交易明细清单，王全营购买财富日日升理财产品的交易记录、张志广银行账户的交易明细清单及存款凭条、储蓄存单，京港澳高速公路遂平段改建工程项目建设指挥部遂高指[2010]3号《关于京港澳高速公路漯驻段改扩建工程遂平境和兴乡火龙庙村征地款解除止付的通知》、遂平县和兴镇人民政府出具的证明、和兴镇火龙庙村民委员会出具的证明、京港澳高速公路遂平段改扩建项目建设指挥部出具的情况说明，李某1提供的火龙庙村一事一议村室改造消费清单、遂平县永固钢结构销货清单、从遂平县和兴镇财政所调取的和兴镇一事一议账2013年7月31日第2号记账凭证及下附的领条、和兴镇一事一议账记账凭证及下附的领条、申请、结算票据、统一发票、施工合同、税收转账专用完税证、从中铁七局集团郑州工程有限公司复印的银行付款凭证、协议书、火龙庙村委提交的关于遂平县和兴镇火龙庙村K35+414.36龙庄排沟中桥河道疏通的报告、会审纪要、邮政储蓄银行结算账户付款凭证、王全营出具的收据、王全营的身份证复印件及邮政储蓄银行账号、邮政储蓄银行驻马店市分行提供的中铁七局集团有限公司漯驻高速改扩建工程TJ—4合同段项目经理部开销户登记簿查询单、结算账户付款凭证、邮政储蓄银行遂平县国槐路支行提供的王全营的银行账户交易明细、邮政储蓄银行遂平县支行提供的取款凭单、中共遂平县和兴镇纪律检查委员会从王全营处复印的刘某2出具的欠条、中铁七局集团郑州工程有限公司漯驻高速改扩建工程TJ—4合同段项目经理部出具的情况说明、京港澳高速公路遂平段改扩建工程项目建设指挥部出具的证明等。3.诈骗罪2012年春至2013年春，中国人民财产保险股份有限公司遂平支公司在遂平县和兴镇火龙庙村开展2012年春季小麦、2012年秋季玉米、2013年春季小麦种植业保险过程中，被告人王全营伙同魏某2（已判刑）利用协助中国人民财产保险股份有限公司遂平支公司开展农业种植业保险的便利，采取冒名投保、谎报灾情获取理赔的方式，骗取中央、省、市财政对种植业保险保费的补贴资金共计人民币177857.4元，被告人王全营分得赃款36372.5元。另查明，被告人王全营于2014年6月29日退出诈骗所得赃款36400元，到案后又退出职务犯罪所得赃款68930元。认定上述事实的证据有被告人王全营的供述，证人魏某2、王某6遂、唐某、王某7、王某8、牛某2、李某9的证言，河南省人民政府办公厅豫政办[2010]73号文件《河南省人民政府办公厅关于印发河南省2010年农业保险工作方案的通知》、豫财金[2012]8号《河南省财政厅、河南省农业厅、河南省畜牧局、河南省林业厅、中国保险监督管理委员会河南监管局关于印发河南省2012年农业保险工作方案的通知》及《河南省2012年农业保险工作方案》、《河南省财政厅、河南省农业厅、河南省畜牧局、河南省林业厅、河南省烟草局、河南保监局关于印发河南省2013年农业保险工作方案的通知》及《河南省2013年农业保险工作方案》、中国人民财产保险股份有限公司河南省驻马店市分公司提供的火龙庙村2012年小麦种植保险保险单、投保单、农业保险赔款/费用计算书、赔款分户清单、中国人民财产保险股份有限公司河南省驻马店市分公司提供的火龙庙村2012年玉米种植保险保险单、投保单、农业保险赔款/费用计算书、赔款分户清单、中国人民财产保险股份有限公司河南省驻马店市分公司提供的火龙庙村2013年小麦种植保险保险单、投保单、农业保险赔款/费用计算书、赔款分户清单、遂平县农商银行提供的王全营等20人的个人银行账户交易明细、遂平县农商银行和兴支行提供的29份取款凭条、遂平县农商银行和兴支行提供的43份取款凭条、遂平县农商银行灈阳支行提供的王全营的身份证复印件、取款凭条、存款凭条、复印的遂平县人民法院（2015）遂刑初字第00163号刑事判决书、驻马店市中级人民法院（2015）驻刑二终字第00164号刑事裁定书、复印的河南省行政事业单位资金往来结算票据、遂平县公安局张店派出所出具的证明、中国人民财产保险股份有限公司遂平支公司出具的和兴镇2013年小麦保险合单办理情况说明等。认定上述事实的综合证据有火龙庙村2003-2011年村级财务账和转移支付帐共计66笔记账凭证，以及下附的总支出金额为42044.2元的支出发票及自制支出单据，火龙庙村委2012年至2018年村级财务账和转移支付账共计18笔记账凭证及支出凭证，火龙庙村账2017年12月8日第44号记账凭证及火龙庙村村室改造建筑工程结算书、遂平县国家税务局为王志忠代开的增值税普通发票，李某1提供的2016年火龙庙村村室改造结余款的开支明细记录，火龙庙村支付给李某6树苗款12150元的账务资料，遂平县纪委监委查阅人事档案记录表、中共和兴乡委员会和文[2008]22号文件、中共和兴镇委员会和文[2011]23号（通知）、中共和兴镇委员会和文[2014]33号文件、中共和兴镇委员会和文[2018]33号文件、中共和兴镇委员会出具的王全营个人简历，中共遂平县纪委遂纪[2019]103号《关于给予王全营开除党籍处分的决定》、遂平县监察委员会遂监[2019]31号《关于给予王全营开除公职处分的决定》，扣押涉案款物清单、现金缴款单，到案证明、户籍证明等。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人王全营利用职务上的便利，将本单位资金共计人民币166866元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；被告人王全营作为国家工作人员，利用职务上的便利，采取侵吞手段非法占有公共财物，共计人民币54754.34元，数额较大，其行为已构成贪污罪；被告人王全营伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取国有资金共计人民币177857.4元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。王全营在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。本案诈骗犯罪是共同犯罪，在共同犯罪中，王全营的行为起主要作用，系主犯。王全营在犯罪以后自动投案，并如实供述自己的诈骗和职务侵占罪行，系自首，对其所犯诈骗罪和职务侵占犯罪可以从轻处罚。王全营对其所犯贪污罪当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。王全营系初犯，且已退还部分赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人王全营的犯罪事实、情节、社会危害性及悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二百六十六条、第九十三条第二款、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人王全营犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月；犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十二万元。二、被告人王全营所犯职务侵占罪及贪污罪违法所得68930元，由扣押机关遂平县监察委员会依法予以没收，上缴国库；其余违法所得152690.34元（166866+54754.34元-68930元）依法予以追缴，上缴国库。三、本案诈骗赃款扣除已退赃部分，下余赃款（177857.4元-36400元）141457.4元依法予以追缴，上缴国库。上诉人王全营上诉称：1.职务侵占罪中认定的钱款均经村委会审、会签后冲账，并非个人占有，故不构成职务侵占罪；2.贪污罪第二起中其领取的39702.34元已全部交给李某1，第三起中的26000元系刘某甲给其的排水工钱及偿还的借款，故不构成贪污罪；3.诈骗罪中认定的犯罪数额错误，其所起作用较小，应认定为从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人辩护称，原判认定王全营犯职务侵占罪、贪污罪的事实不清，证据不足，其行为不构成职务侵占罪、贪污罪，原判认定王全营构成诈骗的犯罪数额错误，量刑过重，请求从轻处罚。本院经二审审理查明的事实、证据与原判认定一致，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人王全营利用职务上的便利，非法占有其单位资金共计人民币166866元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；王全营在协助政府从事行政管理工作中，利用职务之便，采取侵吞手段非法占有公共财物，共计人民币54754.34元，数额较大，其行为已构成贪污罪；王全营伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取国有资金共计人民币177857.4元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。关于王全营及其辩护人提出的王全营不构成职务侵占罪的意见，经查，证人牛某某、李某2、张某1、李某3、李某4、王某3、宋某、吴某等人的证言证明索要发票的情况，证人李某1、王某1、尚某1、王某2、杨某1、尚某3等人的证言以及火龙庙村村级财务账、物证照片等证据证明王全营将索要的发票报销的情况，并无证据证实以上钱款用于冲抵村委开支，结合王全营到案后的供述，足以证明王全营通过虚假支出的方式非法占有集体资金166866元的事实，故该上诉及辩护意见不成立，不予采纳。关于王全营及其辩护人提出的王全营不构成贪污罪的意见，经查，证人李某1、王某1、尚某1、杨某2、王某4、尚某4、尚某5、江某、张某3、刘某2等人的证言及相关文件、银行交易记录，能够证实王全营在协助政府工作时，利用职务便利，侵吞54754.34元的事实，故该上诉及辩护意见不成立，不予采纳。关于王全营及其辩护人提出的原判认定王全营构成诈骗的犯罪数额错误，量刑过重，请求从轻处罚的意见，经查，王全营等人采取冒名投保、谎报灾情获取理赔的方式，骗取中央、省、市财政对种植业保险保费的补贴资金共计人民币177857.4元，其中王全营分得赃款36372.5元，原判认定犯罪数额为177857.4元正确，王全营在共同犯罪中积极参与，所起作用较大，应认定为主犯，原判量刑适当，故该上诉及辩护意见不成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王全营的上诉理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马洪涛审判员  傅云峰审判员  曹黎萍二〇一九年十二月三十一日书记员  刘 趁