湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民再31号上诉人（原审原告、原审被申诉人）：中国邮政储蓄银行股份有限公司黄石市分行，住所地黄石市下陆区团城山白马路******。负责人：王强，系该行行长。委托诉讼代理人：邓绍忠，男，系湖北群力律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审申诉人）：鲁超，男，1980年7月8日出生，汉族，系武汉市禧赢配送商贸有限公司员工，户籍登记住址为武汉市江岸区，现住武汉市江岸区，委托诉讼代理人：李梦俊，男，系湖北佳元律师事务所律师。原审被申诉人（原审被告）：张华，女，1980年10月1日出生，汉族，无固定工作，住黄石市下陆区团城山街道杭州西路**旭美庄小区**，居民身份证号码为4202041980********。原审被申诉人（原审被告）：余五毛，曾用名余光明，男，1968年9月3日出生，汉族，阳新县机械厂下岗工人，现无固定工作，系张华丈夫，户籍登记住址为阳新县兴国镇北门湖路**，现住黄石市下陆区团城山街道杭州西路**旭美庄小区**，居民身份证号码为4202221968********。上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司黄石市分行（以下简称黄石邮政储蓄）因与被上诉人鲁超、原审被申诉人张华、余五毛借款合同纠纷一案，不服黄石市下陆区人民法院（2019）鄂0204民再1号民事判决向本院提起上诉，本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄石邮政储蓄上诉请求：1、撤销原审判决第二、三项，依法判决其单位对鲁超位于武汉市江岸区台北一路27号教师公寓4栋1单元2层1室（房产证号：武房权证岸字第**）房屋所得价款享有优先受偿权；2、一、二审诉讼费用由鲁超、张华、余五毛共同负担。事实与理由：1、《个人最高额抵押合同》有效。雷开梅构成表见代理，鲁超应承担法律责任。如雷开梅不构成表见代理，则属于无权处分，合同有效。即使雷开梅伪造公证书涉嫌犯罪，但《个人最高额抵押合同》是依法成立的合同，不违反《合同法》第五十二条，故不影响该抵押合同效力。2、其单位善意取得抵押权。雷开梅无权处分，其单位取得抵押权。抵押合同效力不影响抵押权设立。抵押权的设立是法定机关办理抵押登记这一具体行政行为的结果，人民法院在审理民事案件过程中，不能直接否定抵押权，应由利害关系人另行提起行政诉讼最终解决。3、即使《个人最高额抵押合同》无效，鲁超仍应承担赔偿责任，如果担保合同无效，基于“鲁超将其本人的身份证、户口簿、房屋所有权、土地使用证等核心证件原件和湖北省武汉市中星公证处《公证书》交付雷开梅”之事实，鲁超有不可原谅的重大过错，应对本案邮政银行的损失承担连带赔偿责任。黄石邮政储蓄向一审法院起诉请求：1、张华立即偿还其单位借款本金90万元和截至2017年2月20日逾期利息及罚息60502.98元（后续利息及罚息依合同约定利率计算至借款本息全部偿还之日止），并支付违约金45000元；2、余五毛对上述债务承担共同清偿责任；3、其单位就处分鲁超为上述债务提供的抵押物所得的价款优先受偿；4、张华、余五毛承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月28日，张华（甲方）与黄石邮政储蓄（乙方）签订个人额度借款合同，合同约定：1、本合同项下授信额度为90万元，在额度支用期内，甲方可以循环使用上述额度；2、额度存续期最长为10年，自2015年9月28日至2025年9月28日；3、甲方额度内的任意一笔借款的最长逾期超过90天（含）或累计逾期次数超过6次，乙方有权终止对甲方的授信额度，对已发放的额度项下的贷款，乙方有权提前收回贷款；4、甲方发生本合同约定的违约情形的，乙方有权根据情节轻重调整、减少、暂停或终止本合同项下授信额度金额及额度支用期，宣布直接或间接源于本合同的一切债务提前到期，并要求甲方支付本合同金额5%的违约金，要求甲方承担乙方因实现债权而发生的各项合理费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、仲裁费、律师代理费、差旅费、评估费、拍卖费等）。同日，雷开梅受鲁超（甲方）委托与黄石邮政储蓄（乙方）签订个人最高额抵押合同，合同约定：1、为确保张华与乙方于2015年9月28日签订的个人额度借款合同及项下各单项业务合同的履行，根据国家有关法律法规，甲方与乙方双方经协商一致，甲方愿意提供金额为人民币90万元的最高额抵押担保。本合同项下担保债权确定的期间为2015年9月28日至2025年9月28日；2、甲方以本合同抵押财产清单所列之财产即武汉市江岸区台北一路27号教师公寓4栋1单元2层1室（房房产证号：武房权证岸字第**）屋设定抵押；3、本最高额抵押的担保范围为债务人在主合同额度存续期内，在主合同项下发生的各项信贷业务的本金，因上述信贷业务发生的利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项、乙方为实现债权与担保权利发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。同年10月12日，黄石邮政储蓄依约向张华发放贷款90万元，张华出具借据一张。2016年6月至今，张华多次还款逾期，黄石邮政储蓄多次催款未果，为此双方发生纠纷。另查明，1、截至2017年2月20日，张华下欠本金900000元，逾期利息及罚息60502.98元，共计960502.98元；2、张华与余五毛系夫妻关系；3、2013年9月16日，鲁超授权雷开梅办理位于武汉市江岸区台北一路27号教师公寓4栋1单元2层1室（房产房产证号：武房权证岸字第**）买卖、抵押登记事项等相关手续；4、本案合同违约金数额为合同金额的5%，即45000元。一审法院认为，本案系金融借款合同纠纷。黄石邮政储蓄与张华签订的个人额度借款合同、个人最高额抵押合同系双方当事人的真实意思表示，对双方均有法律约束力。黄石邮政储蓄按约履行了全额放贷义务，而张华在收到贷款后未按约履行还款义务，其行为已构成违约，依法应承担违约责任，故对黄石邮政储蓄要求张华偿还本金及利息、罚息、违约金的请求，依法予以支持。黄石邮政储蓄要求余五毛承担共同清偿责任的请求，因张华、余五毛系夫妻关系，且张华的借贷行为在婚姻存续期间，故对该请求依法予以支持。黄石邮政储蓄要求支付违约金的请求，因双方合同已进行约定，且符合法律规定，依法予以支持。黄石邮政储蓄提出处分鲁超提供抵押物所得价款优先受偿的请求，因双方已签订抵押合同，并办理抵押登记，其请求符合法律规定，故依法予以支持。故此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，判决：1、张华、余五毛于本判决生效之日起五日内共同偿还黄石邮政储蓄借款本息960502.98元（暂计至2017年2月20日），并支付自2017年2月21日起至借款本息全部偿还之日止按个人额度借款合同约定利率计算的利息、罚息。2、张华、余五毛于本判决生效之日起五日内共同向黄石邮政储蓄给付违约金45000元。3、黄石邮政储蓄对鲁超位于武汉市江岸区台北一路27号教师公寓4栋1单元2层1室（房产证房产证号：武房权证岸字第**）得价款享有优先受偿权。4、如果未按本判决书规定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。5、本案受理费13850元，保全费5000元、公告费560元，共计19410元，由张华、余五毛、鲁超负担（于本判决生效之日起三日内交纳本院）。黄石市下陆区人民检察院提出再审检察建议，黄石市下陆区人民法院（2017）鄂0204民初244号民事判决认定事实的主要证据是伪造的，且有新的证据足以推翻原判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第二百零八条第二款、《人民检察院民事诉讼监督规则》第八十四条的规定，建议黄石市下陆区人民法院再审。鲁超申诉称，鲁超发现名下房屋无故被黄石邮政储蓄抵押，后发现因黄石市下陆区人民法院作出（2017）鄂0204民初244号民事判决书，判决鲁超对张华、余五毛的债务向黄石邮政储蓄承担担保责任。故鲁超请求法院再审判令：鲁超对张华、余五毛不具有财产担保责任，依法认定涉案2015年9月28日的个人最高额抵押合同无效，依法撤销黄石市下陆区人民法院作出（2017）鄂0204民初244号民事判决书的第三判项。再审庭审中，鲁超增加一项再审请求：判令黄石邮政储蓄就鲁超涉案房产恢复原状并办理解除抵押登记手续。黄石邮政储蓄口头答辩称，1、案外人雷开梅在本案中的行为构成表见代理。2、如果雷开梅不构成表见代理，雷开梅的行为属于无权处分，抵押合同有效，邮政银行善意取得抵押权。3、即使抵押合同无效，鲁超仍然应当承担赔偿责任。被申诉人张华口头答辩称，我听雷开梅说，鲁超是和雷开梅商量好后鲁超同意抵押的，但我当时并不在场。本案的借款合同是我亲笔签名的。被申诉人余五毛口头答辩称，雷开梅和王刘鋆因做生意需要资金周转，雷开梅和王刘鋆让我和张华用黄石利华家电销售有限公司的营业执照到黄石邮政储蓄贷款。后来我、雷开梅、王刘鋆还有黄石邮政储蓄的占姓男员工到我家签订了借款协议，雷开梅说她有朋友提供抵押。本次开庭前，我找到雷开梅的前夫陈国龙，陈国龙说本案的贷款是给鲁超贷款的，也是鲁超办理的抵押。我和张华只是帮忙的。一审法院再审认定：“张华作为借款人从黄石邮政储蓄处借款90万元”事实与本院原审查明的该项事实相同，且本院再审另查明：2013年9月16日，鲁超到湖北省武汉市中星公证处办理了委托书公证，鲁超委托雷开梅代为办理坐落于武汉市江岸区台北一路27号教师公寓第4栋1单元2层1室[建筑面积为138.78平方米、房屋所有权证号为武房权证岸房权证岸字第**、使用权证号为岸国用（交2006）第7220号]房屋（即涉案房屋）的抵押登记等事宜，委托期限为一年。同时，鲁超将其身份证、户口本、房屋所有权证、国有土地使用权证原件一并交给雷开梅，委托期限到期后，雷开梅没有向鲁超返还以上全部证件原件。其后，雷开梅仿照之前办理的委托书、公证书样式另行制作一套委托书的公证文书，该委托书中将委托期限写为三年，且该委托书中有多处文字错误。2015年9月28日，雷开梅持上述其仿照的委托书及公证书“以鲁超代理人的名义”与黄石邮政储蓄签署涉案个人最高额抵押合同，将鲁超上述涉案房屋作为张华借款的抵押房屋。全案证据材料反映，2015年9月28日，雷开梅还以其本人名义与黄石邮政储蓄签署一份个人最高额抵押合同，除抵押人姓名不同外，该合同编号、担保的债务、担保内容均一致，仍将鲁超上述涉案房屋作为张华借款的抵押房屋。在办理抵押担保过程中，黄石邮政储蓄工作人员占锦称“雷开梅当着自己的面给鲁超打电话，占锦接过电话问对方是否是鲁超本人，是否愿意担保”“自己没有去核实委托书的真伪，也没有发现委托书中的错别字”“在武汉房管局没有发现涉案房屋登记材料不一致的情况，也没有发现鲁超系已婚状态，且对雷开梅代替鲁超夫妻签名的情况也未察觉”。经查，关于涉案房屋抵押登记时，留存在武汉市江岸区房管部门的委托书系2015年9月18日由鲁超及袁园（于2011年5月20日结婚，于2016年5月31日离婚）共同委托雷开梅办理涉案房屋抵押登记手续等事项，委托期限为二年。并且还出现湖北省武汉市中星公证处出具的（2015）鄂中星内证字第12746、12747、12748、12749号公证书。2018年11月23日，湖北省武汉市中星公证处向黄石市下陆区人民检察院出具情况说明称，编号为（2015）鄂中星内证字第12746、12747、12748、12749号公证书均不是该公证处出具。占锦作为黄石邮政储蓄代理人于2015年10月9日向武汉市江岸区房管部门递交涉案房屋抵押登记申请。2015年10月10日，武汉市江岸区住房保障和房屋管理局向黄石邮政储蓄出具涉案房屋他项权证（证号为武房他证岸字第××号）。2019年7月9日，本院再审出具关于涉嫌犯罪线索移送函，向黄石市公安局下陆分局移送案外人雷开梅涉嫌伪造公证文书等犯罪线索。一审法院再审认为，1、涉案个人最高额抵押合同系案外人雷开梅代替鲁超签名，雷开梅的行为是否构成表见代理？首先，从本案全部证据材料可以看出，鲁超虽然于2013年9月16日曾真实地委托雷开梅作为其代理人办理涉案房屋的抵押登记等事宜，该委托期限为一年。但本案涉及的借款行为发生在2015年9月28日，原真实委托手续早已过期，且雷开梅并非持该真实的委托书与黄石邮政储蓄办理业务。其次，2015年9月28日，雷开梅以鲁超名义与黄石邮政储蓄签订涉案个人最高额抵押合同时向黄石邮政储蓄出示的委托书是其仿照2013年9月16日办理的委托书、公证书样式另行制作的一套委托期限写为三年的委托书、公证文书。我国民法关于表见代理制度的构成要件之一须是相对人善意且无过失，其要求是相对人不知道行为人没有代理权，且对其“不知道”没有主观上的过失。本案中，只要黄石邮政储蓄的工作人员能尽到必要审慎地审查义务，就不难发现该委托书中有多处文字错误，在武汉市江岸区房管部门就不难发现雷开梅留存在该房管部门的材料与雷开梅向黄石邮政储蓄提交的材料明显不符，同时也会发现鲁超的婚姻状态问题。而雷开梅在本案借款业务中，还曾以其本人的名义与黄石邮政储蓄签订了一份同样内容、同样以涉案房屋为抵押物的个人最高额抵押合同，黄石邮政储蓄对该合同也一并审核盖章，黄石邮政储蓄对以上种种合理疑问之处均未产生任何质疑，只能说明黄石邮政储蓄在涉案个人最高额抵押合同签署并办理抵押登记手续时存在着重大过失，故雷开梅的行为不构成表见代理。2、涉案个人最高额抵押合同系案外人雷开梅代替鲁超签名，且涉案房屋已办理抵押登记手续，黄石邮政储蓄是否能适用抵押权善意取得？《中华人民共和国物权法》第一百零六条关于当事人善意取得不动产所有权、抵押权等物权的规定中，对善意取得的构成要件之一为受让人受让该财产时是善意的。如前所述，黄石邮政储蓄因其没有尽到必要审慎地审查义务，其行为存在着重大过失，故黄石邮政储蓄在本案中不能适用抵押权善意取得制度。3、涉案个人最高额抵押合同的效力？雷开梅利用其伪造的委托书、公证书等材料、以代替鲁超签名的方式与黄石邮政储蓄签订涉案个人最高额抵押合同，雷开梅因其持有的委托书系其个人伪造而不具有代理人的资格，签约主体不合法；雷开梅将鲁超所有的涉案房屋设定抵押，违背鲁超本人的真实意思，鲁超对此于事后也未予以追认，雷开梅以欺诈手段订立合同损害我国金融系统的利益，且黄石邮政储蓄在此过程中不属于善意、并存在重大过失，黄石邮政储蓄不是善意相对人而不具有撤销权，故雷开梅在2015年9月28日以鲁超名义与黄石邮政储蓄签订的涉案个人最高额抵押合同无效，鲁超对本案“黄石邮政储蓄与张华、余五毛之间借款行为”不具有财产担保责任，本院（2017）鄂0204民初244号民事判决书的第三判项即“黄石邮政储蓄对鲁超涉案房屋在拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权”及关于案件诉讼费由鲁超负担的判项应当予以撤销。4、关于涉案房屋抵押权登记手续。如前所述，雷开梅在2015年9月28日以鲁超名义与黄石邮政储蓄签订的涉案个人最高额抵押合同无效，涉案房屋管理部门在此合同基础上进行的涉案房屋抵押登记手续也应当一并解决，即黄石邮政储蓄可以在本案判决生效后向涉案房屋管理部门提出解除涉案房屋抵押登记手续的申请，也可以由鲁超在本案判决生效后向涉案房屋管理部门提出解除涉案房屋抵押登记手续的申请，法院不宜对“由谁向涉案房屋的房屋管理部门提出解除抵押登记申请”的问题作出判决；而至于是否解除涉案房屋抵押登记手续，应当由涉案房屋的房屋管理部门依照相关规定办理，法院不应直接作出处理。5、本案全部证据材料反映，案外人雷开梅涉嫌伪造公证文书等犯罪线索，一审法院再审期间已向黄石市公安局下陆分局移送了相关线索。至于其他人员是否也涉嫌参与，一审法院再审期间尚无法查实，需待公安机关进行必要的侦查完成，故本案不属于《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”规定的情形，本案应当围绕再审请求作出实体处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、维持黄石市下陆区人民法院（2017）鄂0204民初244号民事判决书的第一、二判项的内容，即：1、张华、余五毛于本判决生效之日起五日内共同偿还黄石邮政储蓄借款本息960502.98元（暂计至2017年2月20日），并支付自2017年2月21日起至借款本息全部偿还之日止按个人额度借款合同约定利率计算的利息、罚息。2、张华、余五毛于本判决生效之日起五日内共同向黄石邮政储蓄给付违约金45000元。二、撤销黄石市下陆区人民法院（2017）鄂0204民初244号民事判决书的第三判项的内容，即：黄石邮政储蓄对鲁超位于武汉市江岸区台北一路27号教师公寓4栋1单元2层1室（房产证号：房产证号：武房权证岸字第**）款享有优先受偿权。同时撤销黄石市下陆区人民法院（2017）鄂0204民初244号民事判决书诉讼费负担部分关于鲁超承担的判项。三、涉案2015年9月28日的个人最高额抵押合同无效，鲁超对本案“黄石邮政储蓄与张华、余五毛之间的债权债务”不具有财产担保责任，黄石邮政储蓄就鲁超所有的坐落于武汉市江岸区台北一路27号教师公寓第4栋1单元2层1室[建筑面积为138.78平方米、房屋所有权证号为武房权证岸字第房权证岸字第**、权证号为岸国用（交2006）第7220号]房屋在拍卖、变卖后的所得价款不得享有优先受偿权。四、驳回鲁超的其他再审请求。本院二审查明事实与原审再审判决认定事实相同。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。构成表见代理合同要满足以下条件：l．行为人并没有获得本人的授权就与第三人签订了合同。2．合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理；所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。从原审再审查明的事实可以确定黄石邮政储蓄的工作人员在办理鲁超的《个人最高额抵押合同》时没有尽到必要审慎的审查义务，主观上存在过失。雷开梅的行为不构成表见代理，由于鲁超没有与黄石邮政储蓄签订《个人最高额抵押合同》的意思表示，故涉案个人最高额抵押合同不成立，该合同对鲁超没有法律拘束力。黄石邮政储蓄提出的上诉理由不能成立，对此本院不予采纳。综上所述，黄石邮政储蓄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13850元，由中国邮政储蓄银行股份有限公司黄石市分行负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 詹 军审判员 童 威审判员 曹晓燕二〇一九年十二月十九日书记员 万 莹