河北省衡水市冀州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀1181民初1913号 原告：李伟凯。 委托诉讼代理人：牛士正，河北畅杰律师事务所律师。 被告：衡水东泰房地产开发有限公司（原冀州市东泰房地产开发有限公司）。 委托诉讼代理人：王春喜，河北顺成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王振华，该公司员工。 被告：刘汉荣。 委托诉讼代理人：李文琥，河北双冀律师事务所律师。 第三人：国都建设（集团）有限公司。住 委托诉讼代理人：马杰，该公司员工。 原告李伟凯与被告衡水东泰房地产开发有限公司（以下简称东泰公司）、刘汉荣、第三人国都建设（集团）有限公司（以下简称国都公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年11月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李伟凯及其委托诉讼代理人牛士正，被告衡水东泰房地产开发有限公司法定代表人于建乐的委托诉讼代理人王春喜、王振华，被告刘汉荣及其委托诉讼代理人李文琥，第三人国都建设（集团）有限公司法定代表人王文海的委托诉讼代理人马杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李伟凯向本院提出诉讼请求：1、责令被告东泰公司、刘汉荣向原告履行代为清偿义务，向原告支付工程款1096015.43元及利息；2.本案诉讼费、保全费、担保费由被告承担。事实与理由：衡水市冀州区人民法院（2017）冀1181民初1973号民事判决书及（2018）冀1181民初724号民事判决书判令第三人给付原告工程款456332元、质保金527890.11元及施工款338867.55元，以上合计1341183.66元及利息，并给付担保费1200元。在法院执行中，第三人给付判决款项合计228274.23元，剩余款项1096015.43元及利息、迟延履行金第三人没有给付。但是，被告东泰公司拖欠第三人工程施工款质保金300余万元及利息，被告刘汉荣为实际施工人。由于第三人怠于行使对二被告的到期债权，已损害了我的权益。为切实保护自己的合法权益，依据合同法第73条之规定，特提起代位权诉讼。被告刘汉荣作为第三人国都公司项目管理人对涉案工程独立核算，独立承担责任，故对本案款项应承担给付责任。 为证实自己的主张，原告提供如下证据： 证据一、（2017）冀1181民初1973号民事判决书、（2018）冀11民终400号民事裁定书、（2017）冀1181民初724号民事判决书各一份，证明原告对第三人享有到期债权，具有诉讼主体资格。经法院判决第三人应付原告工程款456332元、质保金527890.11元、施工款338867.55元、保全担保费1200元、诉讼费保全费16894元及利息。以上第三人应付原告款项1341183.66元及利息。在判决执行过程中，第三人仅支付原告款项228274.23元，尚有1112909.43元及利息未给付，故原告对第三人享有合法债权； 证据二、项目部责任管理书，证明涉案项目为企业内部核算，被告刘汉荣作为实际施工人应替第三人向原告履行给付义务，该证据是从法院其他案件中调取的； 证据三、1、（2017）冀1181民初1973号协助通知书、送达回证各一份，证明2018年3月14日冀州区人民法院冻结第三人在被告东泰公司处债权150万元。2、2018年3月30日第三人向冀州区住建局出具的东泰滨湖公寓10#、15#、19#楼及20#、21#、22#楼东泰滨湖公寓施工费结算证明各一份，证明2018年3月30日前，以上楼号施工工程变更及质保金未结算。3、2018年4月20日第三人、被告东泰公司及监理单位共同向冀州区建设局出具的工程款拨付证明各一份，证明2018年4月30日，被告东泰公司、第三人、监理单位共同确认第三人以上楼号施工工程的变更及质保金未结算。4、2019年8月28日第三人情况说明一份，证明2019年8月28日第三人承建被告东泰公司工程合同额总计87366294元，工程已竣工，被告东泰公司未向第三人结算返还质保金。 以上证据证明冀州区法院于2018年3月14日冻结第三人在被告东泰公司处150万元债权后，经被告、第三人、监理公司确认，第三人施工的工程变更及质保金未结算，第三人对被告东泰公司享有债权； 证据四、东泰滨湖公寓10#、15#、19#楼及20#、21#、22#楼建设施工合同各一份，证实第三人承建被告东泰公司开发的东泰滨湖公寓10#、15#、19#、20#、21#、22#，工程总造价分别为30690570.84元、35496511.6元，施工工期分别为2013年8月20日至2015年8月19日、2013年3月1日至2014年7月28日。合同约定质保金为5%，工程竣工满两年付清。第三人在2019年9月28日情况说明中确认合同总额为87366294元，第三人在被告东泰公司处至少尚有330万元质保金债权，且已达到支付条件，第三人对被告东泰公司所享有的债权足以清偿对原告债务。现第三人对被告东泰公司享有的债权早已到期，该债权不是专属第三人自身的债权，第三人怠于行使到期债权，致使原告对第三人的合法债权无法受偿； 证据五、项目部责任管理书，证明涉案项目为企业内部核算，被告刘汉荣作为实际施工人应替第三人向原告履行给付义务。 被告东泰公司对原告提供证据发表质证意见为：对证据一的真实性无异议，与我公司无关，不具有关联性。对证据二：与我公司无关，无法对真实性、关联性发表意见。对证据三的真实性无异议，对关联性有异议，该协助执行通知书虽然是冻结债权1500000元，但并不意味国都集团对我公司享有1500000元债权，我公司也已经提出相关执行异议，至今未答复。对送达证的真实性无异议，对关联性有异议，对证据四：其中两份结算证明只显示不拖欠农民工工资，与工程的结算没有任何关系。两份工程款拨付证明的实际证明目的是证实不拖欠农民工工资，证实不了两个公司之间工程款结算情况，且里面没有准确数额，该证据与本案不具有关联性。2019年8月28日国都公司情况说明是国都公司单方出具，庭审中第三人已经认可两个公司没有进行结算，所以总合同额并不是真实数据，如果按照国都公司出具的相关证明，我公司已经支付给国都公司88523659.19元，显然我公司已经明显超出了应给付的款项，可以反证我公司不拖欠国都公司工程款，国都公司也没有怠于行使权利，本案不符合合同法73条的规定。对工程施工合同的真实性无异议，对关联性有异议，合同内容中总价均为暂定价格，最后应以实际施工量为依据，故两份合同证实不了原告的证明目的，显示不出300余万元质保金在何处。管理责任书与我公司无关，对真实性、关联性有异议。 被告刘汉荣对原告提供证据发表质证意见为：对证据一的真实性无异议，刘汉荣提供相应证据来证实李伟凯不具有提起两个诉讼的主体资格，因为当时国都集团对1973号判决提起上诉，二审法院在没有依法送达开庭传票的情况下按撤诉处理，程序违法，当时刘汉荣不是这两个案件的当事人，无权对李伟凯的主体资格提出质疑，现本案将刘汉荣列为被告，刘汉荣有权利作为案外人对这两份判决提出再审申请。对证据二：刘汉荣与国都公司之间属于内部关系，刘汉荣是该项目部的负责人，承担责任主体应是国都公司，将刘汉荣作为实际施工人是错误的，故原告关于质保金属于刘汉荣到期债权的主张不能成立。对证据二协助执行通知书、送达证的真实性不发表意见，期限已届满，如不继续查封，不具有法律效力。对证据三同东泰公司的质证意见，只证明了不拖欠农民工工资情况，不能证明东泰公司和国都公司之间是否存在债权及债权数额。2019年8月28日国都公司出具的情况说明就内容而言不能证明国都公司与东泰公司进行结算，质保金是否存在、数额是多少尚不确定，按照东泰公司陈述意见已经超出了，到底是否存在债权不能确定。对两份施工合同的真实性无异议，不能达到原告的证明目的，只能证明双方之间存在合同关系，现是否存在债权及债权数额不确定。对内部承包合同的真实性、合法性无异议，对原告主张的关联性有异议，该合同只是国都公司企业内部就东泰公司项目与刘汉荣签订的目标管理责任书，系企业内部行为，对外是以国都公司名义承担责任，刘汉荣并不是最高院司法解释规定的实际施工人，故原告要求刘汉荣承担责任不能成立。 第三人国都公司对原告提供证据发表质证意见为：对证据一的真实性无异议，我公司提供相应证据来证实李伟凯不具有提起这两个诉讼的主体资格，因为当时国都公司对1973号判决提起上诉，二审法院在没有依法送达开庭传票的情况下按撤诉处理，程序违法，当时刘汉荣不是这两个案件的当事人，无权对李伟凯的主体资格提出质疑，现本案将刘汉荣列为被告，刘汉荣有权利作为案外人对这两份判决提出再审申请。对证据二：刘汉荣与国都公司之间属于内部关系，刘汉荣是该项目部的负责人，承担责任主体应为国都公司，将刘汉荣作为实际施工人是错误的，从而原告认为质保金属于刘汉荣的到期债权也不成立。对证据三的质证意见同被告的质证意见。对拨付证明：我公司不记得出具过相关证明。对不拖欠农民工工资的事实无异议，对该证据需向公司核实。情况说明是我公司向冀州区人民法院执行法官出具的，仅对合同额内质保金数额进行计算，因具体结算及施工均由被告刘汉荣完成，相关收付款情况我公司并不了解，故质保金是按照合同约定进行表述，数额无法确定，仅证明被告东泰公司有我方未支付完毕的相关款项。对施工合同无异议。对目标责任书真实性无异议，刘汉荣作为该项目实际施工人及负责人，独立与东泰公司进行结算，相关款项也由其进行收付，东泰公司没有按照我公司要求付款。 衡水东泰房地产开发有限公司辩称：原告的起诉程序不合法。2019年4月22日原告申请执行国都集团一案中，冀州区法院向我公司发出了（2018）冀1181执808号协助执行通知书，要求我公司向原告履行到期债务，我公司提出执行异议，但至今没有作出书面答复，该执行通知书是否生效没有明确的书面意见，原告在该程序没有解除之前提起诉讼程序不合法，应驳回原告起诉。我公司与国都集团至今未就发包工程进行正式结算，因为双方对于部分工程量的计算存在重大争议，而两个公司之间一直在协调此事，众所周知，建设工程量的计算庞大而复杂，不是一朝一夕就能完成，故国都集团并没有对我公司享有到期债权，也不是怠于行使权利。即使如此我公司在两个公司没有正式清算之前已经按照我公司核算的工程量将工程款分批支付给国都公司，目前只因国都公司欠付我公司3000余万元的增值税发票，我公司仅剩一万余元没支付给国都公司，在国都公司开具发票后我公司会按期支付，故原告起诉没有事实及法律依据，依法应予驳回。 为证实自己的主张，被告东泰公司提供如下证据： 证据一、冀州区法院2019年4月22日通知书一份； 证据二、东泰公司执行异议申请书一份； 两份证据证实原告起诉的事实尚处于执行阶段，我公司提出执行异议后冀州区法院没有作出任何书面答复，也没有相关裁定，故原告起诉程序不合法； 证据三、2012年10月17日东泰公司与第三人签订的建筑施工合同一份，该合同第二项第一小项中备注坡屋顶不计算面积，东泰公司与第三人就该问题一直存在争议，两个公司一直在协商此事，目前没有权威结论，可以证明第三人并非怠于行使到期债权； 证据四、结算单一份； 证据五、东泰公司向第三人支付工程款项的相关票据； 证据四、证据五证明东泰公司即使在两个公司没有达成一致结算的前提下依然按照自己的结算结果几乎全部给付了第三人款项，也超出了原告起诉的合同款项，由此证明第三人也不是怠于行使债权，从而证实东泰公司对第三人不负有债务。 原告对被告东泰公司提供证据发表质证意见为：对证据一的真实性无异议，对证据二：对是否提起执行异议原告不知情，即便被告提出异议，也不影响本案原告代位权诉讼。对证据三：该合同中载明了合同价款及工程款的支付方式、时间及质保金的结算时间，涉案工程早已竣工验收并已达到全部款项的支付条件，被告主张与第三人协商未支付价款的理由不能成立，该合同说明除原告提交的两份合同外第三人对被告东泰公司还享有其他工程的质保金，数额远远高于300万元。对证据四、证据五：被告主张的工程付款时间均在法院冻结前，同时被告东泰公司于2018年4月20日工程款拨付证明中自认除变更及质保金外合同款项已付清，故2018年4月20日前的付款均不包括质保金，该结算单系被告东泰公司单方出具，其中流水凭证向第三人付款的数额根本达不到8800万元，对其他人收款的票据及银行凭证不能证实是支付给第三人的工程款，不能达到被告的证明目的。 被告刘汉荣对被告东泰公司提供证据发表质证意见为：证据一、证据二与我无关，不发表质证意见。被告东泰公司提供的结算单与本案无关，系其他合同的结算单，总合同额没有问题，因为双方对坡屋顶及变更的计算面积存在争议，双方至今没有结算，正在协商过程中。 第三人东泰公司对原告提供证据发表质证意见为：同刘汉荣的质证意见，相关款项均由刘汉荣经手，具体款项我公司不清楚。 刘汉荣辩称，一、原告和刘汉荣不具备本案的主体资格，国都公司将该小区的建设工程劳务承包给衡水福兴建筑劳务分包有限公司，李伟凯是该公司的项目经理，主张劳务费或施工费应当以福兴公司名义，而非李伟凯个人，故在（2017）冀1181民初1973号案件和(2018)冀1181民初724号案件中李伟凯作为原告起诉主体存在错误，因为刘汉荣不是这两个案件的当事人，无权参与诉讼也无权对该生效判决提出再审申请，现原告将刘汉荣列为被告，故刘汉荣将作为案外人对上述两份判决提出再审申请。国都公司系与福兴公司签订的劳务分包合同，根据合同约定，福兴公司应向国都公司开具相应发票，如果李伟凯作为实际施工人主张劳务费，那么国都公司无法也无权再向福兴公司主张开具发票，不符合当时的合同约定，也将对国都公司造成一百多万元损失。最高院建设工程司法解释二有权提出代位诉讼的是转包人或违法分包人，案涉建设工程劳务分包属于依法分包，是合法的，应当根据合同相对性原则向合同相对方主张权利，不应以实际施工人的名义提出代位权诉讼。本案是代位权纠纷，是债权人代债务人向次债务人提起诉讼， 两份判决书均是判令国都公司向原告支付劳务费，而国都公司的债务人是东泰公司而不是刘汉荣，所以将刘汉荣列为被告是错误的，原告以刘汉荣以本案建设工程实际施工人作为被告是错误的，刘汉荣系国都公司在该项目的项目负责人，对外承担责任主体是国都公司，原告与国都公司的工程款已经由两个生效判决确认，如果再次以实际施工人名义向法院起诉属于重复诉讼。二、原告提起的代位权诉讼不符合合同法规定，不符合提起代位权诉讼的条件，国都公司与东泰公司尚未进行结算，但一直在协商解决国都公司也没有怠于行使自己的权利，双方对于欠款数额尚不确定，存在争议，所以原告主张的代位权不符合合同法73条规定的情形，应驳回原告的诉讼请求。 为证实自己的主张，被告刘汉荣提供如下证据： 证据一、2013年4月15日国都公司与衡水福兴建筑劳务分包公司签订的劳务分包合同，证明国都公司与福兴公司之间存在劳务分包合同关系，李伟凯是福兴公司的项目经理，在合同第16.5写道福兴公司指定工作人员李伟凯，李伟凯是该公司的指定负责人，其行为代表的是福兴公司而不是个人； 证据二、2014年9月22日衡水福兴建筑劳务分包有限公司法人沈希坤与衡水承昱建筑劳务有限公司共同向国都公司出具的证明，证明自2014年9月22日起衡水福兴公司与李伟凯解除合同关系，此后经济往来及债务纠纷由承昱公司承担； 证据三、衡水承昱公司的营业执照，证明该公司法定代表人是李伟凯，通过三份证据证实案涉建设工程中国都公司就相关劳务与福兴公司签订劳务分包合同，之后福兴公司将劳务分包合同转让于衡水承昱公司，所以对于建设工程的劳务费或施工费应由衡水承昱公司主张，而不是李伟凯个人，他只是公司法人。根据该合同约定，劳务分包公司应向国都公司开具相应发票，合同第二十二条第二款规定国都公司对于税金及费用可以代扣代缴，所以对于该劳务分包合同涉及的税款经核算大概为140多万元，国都公司有权暂时不支付该笔费用，在劳务公司提供税票之后再向其支付，在两份判决中也提到税款问题，法院当时认为发票与工程款属于不同的法律关系，但事实上发票可以核减建筑公司的相关成本，如不提供发票事实上是给国都公司造成直接损失，提供发票与工程款有直接关系，就主体而言如果李伟凯以个人名义主张建设工程施工费，国都公司将无权向劳务分包公司主张相应的劳务税款发票，国都公司的合法权利无法得到保障。所有的工程文件都是由国都公司与东泰公司及其他劳务分包公司签订，国都公司与刘汉荣属于内部承包关系，不是挂靠，对外承担责任的主体应是国都公司，所以在东泰公司即便存在质保金，债权人也是国都公司而不是刘汉荣，刘汉荣无权向东泰公司主张该部分款项。 原告对被告刘汉荣提供证据发表质证意见为：被告提供的劳务合同不能证明第三人与福兴公司实际履行了该合同，原告为该工程的实际施工人，并与第三人实际结算，对于该工程的应付款项应以生效判决为准，对被告刘汉荣提交的证据均不认可，不能证实被告的证明目的。 国都公司辩称：我方认可东泰公司对于双方未结算的答辩意见，原告既然已完成诉讼并进入执行程序，应由执行程序拿回其应有的债权，不具备债权人代位诉讼的主体身份，其他同二被告的答辩意见。 本院对双方当事人提供证据的认证意见为：（2017）冀1181民初1973号民事判决书、（2018）冀11民终400号民事裁定书、（2018）冀1181民初724号民事判决书系法院生效裁判文书，予以确认。被告东泰公司提供的执行异议申请书，经查证未提起执行异议之诉，故不予确认。被告刘汉荣提供国都建设（集团）有限公司劳务分包合同、2014年9月22日证明、衡水被告承昱公司营业执照缺乏与本案的关联性，依法不予确认。 本院经审理认定事实如下：2017年12月28日，本院作出（2017）冀1181民初1973号民事判决书，判令国都公司给付李伟凯工程款456332元及质保金527890.11元。此案审理过程中，本院于2017年11月2日作出（2017）冀1181民初1973号民事裁定书，并于2018年3月14日向东泰公司发出（2017）冀1181民初1973号协助执行通知书，冻结国都公司在东泰公司债权1500000元。国都公司不服该判决，上诉于衡水市中级人民法院。2018年3月12日，衡水市中级人民法院作出（2018）冀11民终400号民事裁定书，裁定本案按上诉人国都公司撤回上诉处理。2018年6月4日，本院作出（2018）冀1181民初724号民事判决书，判令国都公司给付李伟凯保全担保保险费1200元、施工款338867.55元，并自2018年1月22日起至本判决生效之日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付利息。两份判决国都公司共应向李伟凯支付款项1324289.66元，诉讼费、保全费共计16894元，由国都公司承担。案件执行过程中，国都公司向李伟凯支付款项228274.23元，尚欠1112909.43元。2018年4月20日，东泰公司与国都公司共同向本院出具工程款拨付证明两份，证明东泰公司、国都公司承建的东泰滨湖公寓10、15、19、20、21、22号楼除变更及质保金外，东泰公司已经按照合同约定付清国都公司工程款项。2019年4月3日，本院向东泰公司发出协助执行通知书，查封冻结国都公司在东泰公司债权1500000元。2019年8月28日，国都公司向本院出具情况说明，载明国都公司承建东泰公司开发的东泰滨湖公寓项目，合同总金额87366294元，该项目已竣工验收，其中质保金部分东泰公司尚未返还。原告遂诉至本院，请求依法判令东泰公司、刘汉荣履行代为清偿义务，向原告支付工程款1096015.43元及利息。本案审理过程中，原告变更诉讼标的为1112909.43元并请求另行主张利息及迟延履行金。 本院认为，根据（2017）冀1181民初1973号民事判决书、（2018）冀11民终400号民事裁定书、（2018）冀1181民初724号民事判决书的裁判结果，国都公司尚欠原告款项1112909.43元事实清楚。国都公司于2019年8月28日向本院出具的情况说明中载明，国都公司从东泰公司处承建工程总价款87366294元，该项目已竣工验收，其中质保金部分东泰公司尚未返还。据此计算国都公司在东泰公司处到期质保金债权大约为4368314.7元，结合本院冻结国都公司在东泰公司债权1500000元的事实，原告要求东泰公司代为支付款项1112909.43元合理合法，应予支持。原告另行主张利息的请求符合法律规定，依法照准。被告刘汉荣非三份生效裁判文书的案件当事人，其与国都公司之间涉及的法律关系应另案处理，故被告刘汉荣在本案中依法不承担责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条的规定，判决如下： 一、限被告衡水东泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内，给付原告李伟凯工程款1112909.43元； 二、驳回原告李伟凯其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7332元，保全费5000元，共计12332元，由原告负担1500元，被告衡水东泰房地产开发有限公司负担10832元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。 审判员  李春密 二〇一九年十二月二十四日 法官助理李艺伟 书记员高士杰 ——