浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0104民初984号 原告杭州视琰文化传媒有限公司，住所地浙江省杭州市江干区凯旋支路****楼-18。 法定代表人沈文良，该公司总经理。 委托代理人常东岳、张青静，浙江律匠律师事务所律师。 被告李宇鹏，男，1999年9月14日出生，汉族，住江苏省海门市。 委托代理人林超颖、余蕾蕾，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 第三人武汉斗鱼网络科技有限公司，，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.********** 法定代表人陈少杰。 原告杭州视琰文化传媒有限公司（以下简称视琰公司）为与被告李宇鹏、第三人武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）合同纠纷一案，于2019年1月28日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员张妍妍独任审判，于2019年11月28日公开开庭进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原告视琰公司基于与被告李宇鹏签订的《主播独家合作协议》，推荐李宇鹏到触手平台进行游戏直播等事实而起诉，主张李宇鹏在2018年8月2日单方违反合同约定，到斗鱼直播平台从事游戏解说，系违约。诉讼请求：1、判令被告继续履行与原告之间的《游戏解说独家签约协议书》，停止在其他平台的直播行为；2、判令被告返还其违约所得、应赔偿的原告为其支出的成本及违约金200万元；3、判令被告承担原告为诉讼支付的律师费6万元；4、判令第三人斗鱼公司在其“斗鱼”平台上禁止被告的直播行为；5、判令被告承担本案的诉讼费用。 被告李宇鹏辩称：1、双方协议具有人身依附性，不同意继续履行合同。且案涉协议侵犯案外人的知识产权，属于履行不能的无效合同，被告无需履行该份协议，原告也没有实际履行该份协议，被告获得的报酬均是基于与案外人杭州开迅科技有限公司（以下简称开迅公司）依网络服务合同而获得，并非本案讼争协议项下获得。原告主张被告根本违约，与其第1、2项诉讼请求相互矛盾。2、被告不存在违约行为。因为案涉协议系无效，故被告也不需支付违约金。即使法院认定案涉协议是有效的，原告主张第二项诉讼请求金额也过高。3、被告不同意承担原告的律师费。4、原告无权要求被告不得在斗鱼平台从事直播活动。 第三人斗鱼公司未作陈述。 经审理，本院查明的事实如下： 2016年12月20日，视琰公司（甲方）与李宇鹏（乙方）签订《游戏解说独家签约协议书》，约定：甲方是一家综合性管理公司，乙方为知名的游戏玩家，有能力担当游戏解说员。乙方同意与甲方进行合作并以独家签约的方式在甲方指定的游戏在线解说平台进行游戏解说；甲方将乙方推荐至甲方的战略合作伙伴（开迅公司）运营的触手TV游戏在线直播平台进行游戏解说；本协议期限为合同订立之日起三年，自2016年12月20日起至2019年12月20日止；具体酬金为每月300元，乙方在触手TV平台每月有效直播时间不低于25天和150小时（每天有效直播时间不低于一小时），还可另行享受排名奖励；未达到当月有效直播时间，则酬金不予发放，未达到排名要求则扣除当日酬金；等等。 2017年5月11日，视琰公司（甲方）与李宇鹏（乙方）签订《主播独家合作协议》，约定：甲方是一家综合性管理公司，与开迅公司进行战略合作，为开迅公司介绍优秀主播提供游戏直播或解说服务；乙方为知名的游戏玩家，有能力担当游戏解说员；如甲方原与乙方签署《游戏解说独家签约协议书》且仍在合同有效期内的，则双方确认原协议在本协议生效时自行终止；甲方推荐乙方在开迅公司触手平台进行游戏直播、并对乙方进行包装推广；乙方同意在触手平台进行游戏直播，并将其独家经纪代理权全权授予甲方；合作期限为3年，自2017年5月11日起至2020年5月11日止；协议项下的合作费用包括基本合作费用及平台奖励，由甲方按月支付；甲方对合作费用及其计算方法拥有最终解释权，并且甲方有权根据乙方实际情况对合作费用进行调整；在乙方按照本协议完全履行其约定义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方按照如下条件及方式向乙方支付基本合作费用，每月2000元（含税）；乙方在触手平台每月有效直播不低于25天，每月有效直播时间不低于150小时，每日排名不低于100名；乙方未达到当月有效直播时间，则基本合作费用不予发放，如某日未达到排名要求，则扣除当日的单日基本合作费用，如未达到有效直播天数，则每少一天扣除一天单日基本合作费用；平台奖励包括乙方在触手平台的排名奖励（如有）、注册用户给予的打赏以及乙方在履行本协议过程中所获得的其它收益（如有）；等等。 2017年6月28日，视琰公司（甲方）与李宇鹏（乙方）签订《主播独家合作协议》，约定：甲方是一家综合性管理公司，与开迅公司进行战略合作，为开迅公司介绍优秀主播提供游戏直播或解说服务；乙方为知名的游戏玩家，有能力担当游戏解说员；如甲方原与乙方签署《游戏解说独家签约协议书》且仍在合同有效期内的，则双方确认原协议在本协议生效时自行终止；甲方推荐乙方在开迅公司触手平台进行游戏直播，并对乙方进行包装推广；推广用名（小小小、小啊鹏）；乙方同意在触手平台进行游戏直播，并将其独家经纪代理权全权授予甲方；合作期限为3年，自2017年6月28日起至2020年6月28日止；甲方已通过触手平台公布相应主播规则，并授权开迅公司行使本协议及相应平台规则中的相关甲方权利，开迅公司对乙方实施的相应行为均视为由甲方实施，其行为结果由甲方承担；协议项下的合作费用包括基本合作费用及平台奖励，由甲方按月支付；甲方对合作费用及其计算方法拥有最终解释权，并且甲方有权根据乙方实际情况对合作费用进行调整；在乙方按照本协议完全履行其约定义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方按照如下条件及方式向乙方支付基本合作费用，每月10000元（含税）；乙方在触手平台每月有效直播不低于25天，每月有效直播时间不低于150小时，每日排名不低于50名；如乙方未达到当月有效直播时间，则基本合作费用不予发放，如某日未达到排名要求，则扣除当日的单日基本合作费用，如未达到有效直播天数，则每少一天，扣除一天单日基本合作费用；甲方另行同意，在乙方连续12个月全面履行本协议，且满足上述约定的直播时长、排名的情况下，甲方将按照每月5000元标准（含税）向乙方支付奖励金，该奖励金在考核周期届满后一个月内一次性支付；如乙方在上述约定的考核周期内发生违约情况的，甲方有权拒付奖励金；平台奖励（不含上述奖励金）包括乙方在触手平台的排名奖励（如有）、触手平台用户给予的打赏以及乙方在履行本协议过程中所获得的其它收益（如有）；双方确认，本协议项下的平台奖励不包括排名奖励；乙方签约后，甲方会为乙方在触手平台提供相关一次性签约权益，包括直播房间一间、平台推荐位卡20张、海报制作资格、OBS使用地址等（价值为50万元）……同时甲方会根据乙方的服务表现情况，为乙方在触手平台申请相应的渠道推广……乙方认同，如乙方全面履行本协议项下各项义务的，则视为甲方对乙方的赠与，乙方无需支付费用；如乙方提前解除本协议或有其他根本性违约行为的，则甲方有权要求乙方按上述价值支付相应费用；甲方有权向乙方收取通道维护费、粉丝贡献费、推广宣传费、甲方为乙方向触手平台支付的其他费用，甲方有权选择要求乙方在构成根本性违约时一次性支付；未经甲方事先书面同意，乙方不得以任何途径或任何方式在触手平台以外的其他网站、直播平台、企业或其它实体从事游戏直播、解说、推广、电商服务或其它类似行为；如违约方未履行其在本协议项下任何一项义务或造成对本协议的其它违反，则守约方有权向违约方发出书面通知，说明违约的性质以及范围，并且要求违约方在通知中规定的合理期限内（补救期）自费予以补救；乙方违约且未在补救期内予以补救，甲方有权单方书面终止本协议；甲方违约且未在补救期内予以补救，则乙方有权就违约引起的损害要求甲方赔偿；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于律师费、公证费等相关费用；由于乙方违约造成本协议不能全部或部分履行时，或乙方根本性违约，甲方有权选择以下一项或多项救济方式：1、视情况单方面解除本合同或要求乙方继续履行本合同；2、根据直播平台规则的约定，在不事先通知乙方的前提下，对乙方进行处罚，并要求乙方返还甲方根据本协议已支付的所有合作费用；3、鉴于甲方及开迅公司投入大量的人力物力建立游戏直播平台给乙方从事游戏解说，乙方根本性违约时，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以以下两种计算方式中较高者为准：（1）乙方年合作费用的叁倍；（2）违约金人民币壹仟万元；上述违约金不足以弥补损失的，甲方有权继续向乙方追偿至弥补全部直接和间接损失，包括合同履行后的可得利益；本协议期限内，乙方有任何未经甲方或开迅公司允许私自参加线上或线下的游戏解说或与之相近的活动的，乙方因此所获得的收益，归甲方所有；因乙方原因导致本协议提前终止，乙方除承担赔偿责任外，自本协议终止之日起六个月内，不得在与甲方及开迅公司经营相同或相似业务的任何公司、实体从事游戏解说或提供其他任何形式的游戏解说服务；乙方违反前述约定全部所得应归甲方所有，如难以证明乙方违反前述约定的全部所得的，则可以按照解约前乙方平均合作费用一半计算乙方的违约金；甲方无正当理由未依约支付合作费用给乙方，乙方有权要求甲方按银行同期贷款利率计付给乙方；就任何乙方应向甲方支付的违约金或赔偿款，甲方均有权从尚未向乙方支付的款项中扣除等。 合同履行过程中，视琰公司委托他人于2017年1月2日至2018年7月1日共计向李宇鹏支付款项616747.50元。其中2017年7月1日至2018年7月1日期间，共计向李宇鹏支付款项536242.50元。 双方确认，2018年8月2日起，李宇鹏停止在触手平台进行游戏直播解说，改在其他平台进行游戏直播解说。 另查明，视琰公司因本案诉讼委托律师，支付了律师费60000元。 以上事实有原告提供的游戏解说独家签约协议书、主播独家合作协议、公证书、代理合同、律师费发票、付款记录、委托支付协议，被告提供的民事起诉状、应诉通知书，及双方当事人的陈述为证。双方提供的其他证据与本案争议缺乏直接关联，故不予确认。 本院认为，案涉《游戏解说独家签约协议书》、二份《主播独家合作协议》，均系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行。被告认为案涉协议侵害案外人知识产权，并未向法庭提供有关证据证明权利人对案涉合同履行提出异议，且若有侵犯知识产权行为，亦可由相关权利人另行起诉，不影响本案双方合同效力，故对被告该项意见不予采纳。 双方当事人先后签订三份协议，其中第三份协议即2017年6月28日签订的《主播独家合作协议》，对原各份协议约定的权利义务进行了重新约定，应当视为双方签订该份《主播独家合作协议》后，即对此前两份协议协商予以解除，此后双方的履约应当按照该份《主播独家合作协议》约定进行，存在违约行为的，也应按该份协议追究违约责任。 对于原告要求继续履行双方签订的《游戏解说独家签约协议书》一项，本院认为，该份协议书已被在后协议进行更改，该份协议以及2017年5月11日签订的《主播独家合作协议》已解除，故对原告该项意见不予支持。若原告实际为要求继续履行双方最后签订的《主播独家合作协议》，本院认为，双方协议约定了被告在原告推荐平台从事游戏直播解说活动内容，系要求被告完成一定的行为，因该行为不具有可强制执行性，故原告该项诉讼请求缺乏客观基础，本院不予支持。 被告李宇鹏在未与原告取得一致的情况下，于2018年8月2日开始停止履行该份协议，并至同类平台继续从事相同工作，导致原告希望被告在触手平台从事游戏解说活动的目的无法实现，被告该行为构成根本违约，在无法继续履行合同的情况下，原告有权要求被告承担违约责任。对于被告辩称原告违约未履行合同义务一项，本院认为，原告提供了委托支付付款以及向被告支付款项的证据，能够证明原告委托案外人向被告支付了案涉协议约定的合作费用，且被告并未提供证据证明其在擅自停止与原告合作之前曾就该问题向原告提出异议，故对被告该项意见不予采纳。若被告认为原告付款不符合双方约定，应另行主张权利。 对于原告要求被告赔偿及支付违约金合计200万元的诉讼请求，本院认为，本院确认李宇鹏擅自停止履行案涉协议并至同类平台从事相同解说活动的行为构成根本违约，双方对此约定的违约责任为以下两种计算方式中较高者：（1）乙方年合作费用的三倍；（2）违约金人民币1000万元。双方另对被告该违约行为约定了其他赔偿损失的违约责任。本院认为，本案双方协议为独家经纪合约，目的是由被告在触手平台从事独家、排他性地游戏解说直播活动。触手平台与被告此后从事主播活动的斗鱼平台，同作为直播平台，行业相同、模式类似、受众相近，都是通过主播的直播活动吸引平台用户观看并打赏，以期由此获利。被告擅自停止履行协议，将会导致平台无法通过被告的主播活动吸引用户观看直播、进行打赏，必然会导致平台产生损失。虽然平台损失不能直接等同于作为经纪公司的原告的损失，但原告作为为平台推荐主播的经纪公司，也必然会损失其旗下主播带来的收益。本案争议所涉游戏主播行业为新兴行业，主要依靠主播的影响力来吸引受众，游戏主播为平台、经纪公司带来的经济价值很难客观衡量，主播“跳槽”所带来的损失亦难以用客观标准估值。综合考虑双方履约时间、被告作为游戏主播在用户中的影响力，并考虑崇尚诚信守约原则等因素，本院认为原告主张违约金200万元过高，本院酌情确认被告李宇鹏应当综合赔偿原告视琰公司违约金80万元。对原告主张的其他违约责任不再予以支持。 对于原告主张第三人斗鱼公司在其斗鱼平台禁止被告的直播行为的诉讼请求，本院认为，本案为合同纠纷，且本院对原告要求被告继续履行案涉协议的诉讼请求不予支持，故原告要求第三人承担相关责任的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。 对原告主张的律师费一项，本院认为，双方协议约定由违约方承担守约方包括律师费损失在内的费用，而根据本案的实际情况，原告主张的律师费损失6万元较为合理，被告理应予以承担。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告李宇鹏支付原告杭州视琰文化传媒有限公司违约金人民币800000元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、被告李宇鹏支付原告杭州视琰文化传媒有限公司律师费损失人民币60000元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回原告杭州视琰文化传媒有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费人民币23280元，减半收取人民币11640元，由原告杭州视琰文化传媒有限公司承担人民币5440元，被告李宇鹏承担人民币6200元；行为保全申请费人民币5000元，由原告承担人民币180元，被告李宇鹏承担人民币4820元。被告应当承担的诉讼费用应在本判决生效之日起七日内交付本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 员 张妍妍 二〇一九年十二月十七日 代书记员 肖忆敏