安徽省池州市贵池区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1702民初7582号 原告：包善祥，男，1966年5月29日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托代理人：姜静，安徽安贵律师事务所律师。 被告：李必祥，男，1966年3月2日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 被告：黄国升，男，1977年10月7日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 上述被告委托诉讼代理人：杨孝强、江璇，安徽九华律师事务所律师。 被告：吴成礼，男，1954年10月26日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人:周文广，安微始信律师事务所律师。 被告：鲍小龙，男，汉族，1962年9月16日出生，住安做省池州市贵池区。 被告：王传玉，男，汉族，1956年12月6日出生，住安徽省池州市贵池区。 被告：胡达新，男，汉族，1959年3月20日出生，住安微省池州市贵池区。 被告：鲍正发，男，汉族，1966年1月19日出生，住安微省池州市贵池区。 原告包善祥与被告李必祥、黄国升、吴成礼提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年9月10日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，并作出（2018）皖1702民初5872号民事判决书，李必祥、黄国升对该判决不服向池州市中级人民法院提起上诉，池州市中级人民法院于2019年8月8日以（2019）皖17民终578号民事裁定撤销本院（2018）皖1702民初5872号民事判决，并将该案发回本院重新审理，本院于2019年9月24日重新立案，依据原告包善祥的申请依法追加鲍小龙、王传玉、胡达新、鲍正发为被告，于2019年11月4日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告包善祥及其委托诉讼代理人姜静、被告李必祥、黄国升委托诉讼代理人杨孝强、被告吴成礼委托诉讼代理人周文广、被告鲍小龙、王传玉、胡达新、鲍正发到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告包善祥向本院提出以下诉讼请求：1、请求法院判令各被告赔偿原告各项损失313190.41元，其中吴成礼承担主要赔偿责任，李必祥、黄国升承担连带赔偿责任；2、由各被告共同承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2018年2月5日上午10时左右原告受被告吴成礼雇请为被告李必祥、黄国升在池州市贵池区附近砍伐杨树不幸受伤。后原告被紧急送往池州市第二人民医院就诊，但因伤情严重，2月6日凌晨3点左右病情恶化，第二人民医院要求原告转院。后原告于2月6日转院至安徽省立医院就诊，被诊断为双侧股骨干骨折，直至2018年3月5日出院。后经安徽秋江司法鉴定所鉴定其伤情构成十级伤残，后续手术费用20000元，损伤后误工期应设390日，护理期应设180天，营养期应设150天为宜。原告多次就受伤赔偿事宜与被告协商，均未果。原告为维护其合法权益，特诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。 被告李必祥辩称：1、其不认识包善祥，未雇请包善祥砍树，双方不是雇佣关系，其与吴成礼是承揽关系，吴成礼与原告之间形成雇佣关系；2、原告受伤的时候，其不在场，对于原告如何受伤其不知情的；3、原告提出的赔偿金额标准过高，不予认可；4、其和黄国升是合伙关系，事情发生后，其和黄国升为原告垫付了医药费45000元。综上，对原告受伤不应承担赔偿责任，请求法院驳回原告对其诉讼请求。 被告黄国升辩称：1、其和李必祥将砍树事宜承包给了吴成礼，包括砍伐装车等费用都是吴成礼定的，其不认识包善祥；2、原告受伤的时候，其不在场；3、其跟包善祥没有签订合同。其余意见同李必祥。 被告吴成礼辩称：吴成礼与李必祥、黄国升之间并非承揽关系，1、吴成礼与李必祥、黄国升商讨砍划林木时并未确定是按吨位来计算；2、砍划过程中所需的砍划工具包括油料由李必祥、黄国升提供，连砍伐人员现场就餐都是李必祥、黄国升提供；3、林木砍伐后，如何运输，过磅称重，被告吴成礼等人均未参与；4、砍伐事宜是由吴成礼和鲍小龙出面，整个砍伐过程，吴成礼是按劳取酬。所以吴成礼等人与李必祥、黄国升未形成承揽关系，因吴成礼并非是雇主，故不应当承担赔偿责任。 被告鲍小龙、王传玉、胡达新、鲍正发辩称：我们砍伐树木在一起，属于做小工，做一天得一天工资，这次事故我们不承担责任。 原告向本院提交了身份证复印件、情况说明、病历、住院医药费票据、费用清单、交通、住宿费发票、安徽秋江司法鉴定所鉴定意见书、鉴定发票以证明其诉称主张。被告李必祥向本院提交身份证复印件及吴成礼的领条、原告收条等以证明其辩称理由。其余被告未提供证据。对当事人无异议证据本院经审查予以确认并在卷佐证，对当事人有异议证据本院在说理部分予以阐述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：李必祥与黄国升在本案中是合伙关系，共同经营树木生意。2018年2月初，吴成礼喊原告包善祥、鲍小龙、胡达新、鲍正发、王传玉为李必祥、黄国升砍伐树木。同年2月5日，包善祥在砍伐树木时因未及时采取避让措施，被倒塌的树木砸伤。事发后，包善祥被送至池州市立医院接受治疗。经诊断，包善祥为双侧股骨干骨折，于2018年2月20日行右侧股骨骨折开放性复位术伴内固定；于2018年2月26日行左侧股骨骨折开放性复位术伴内固定。因伤住院共计28天，出院医嘱为：1、注意休息，合理营养，患肢勿负重；2、注意患肢功能锻炼，一个月后门诊复查；3、切口2-3天更换纱布1次，术后2周左右拆线；4、随诊。2018年8月7日，包善祥委托安徽秋江司法鉴定所对其伤残等级、后续手术费用、损伤后“三期”期限进行评定。该鉴定所的意见为：被鉴定人包善祥因外伤受伤后，目前遗留左髋关节活动受限的后遗症，构成《人体损伤致残程度分级》标准十级伤残。被鉴定人包善祥双侧股骨内固定物取出手术费用以临床实际发生为准，现评估为20000元。被鉴定人包善祥损伤后误工（休息）期限应设390天，护理期限应设180天，营养期限应设150天为宜。2019年11月1日，李必祥、黄国升向本院申请对包善祥诊疗所花费的医疗费用与其被树砸伤的相关性予以鉴定，同时对医疗费的合理性、必要性予以鉴定。2019年12月24日，本院技术室委托鉴定机构安徽天正司法鉴定中心作出皖天正司鉴［2019］法临鉴字第2503号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人包善祥产生的所有医疗费用170993.91元与被树砸伤的用药均存在关联性，属于合理费用。李必祥支付本次鉴定费2000元。鉴定意见书经征求各方意见，认为不须开庭质证。各方当事人均提出书面质证意见，对该鉴定结果不持异议，鲍小龙、胡达新、王传玉、鲍正发经本院通知到庭质证，均表示不到庭、不听电话，视为放弃质证权利。事发后，李必祥、黄国升为包善祥垫付了医疗费45000元。现双方就赔偿问题未达成意见，以致成讼。 本院认为：公民身体权、健康权、生命权受法律保护。本案争议焦点是雇佣关系还是承揽关系？伐木者包善祥、吴成礼、鲍小龙、胡达新、王传玉、鲍正发是否承担法律责任？承揽合同与雇佣合同的不同，首先在于承揽人不仅要以自己的技能设备为一定工作条件，而且要求这种工作要有成果，并将这种成果交付给定作人，即承揽合同的标的物，包含了承揽人特定技能的工作成果，而雇佣合同标的只是受雇人提供劳务本身，并不要求受雇人的劳动本身要有成果。其次双方当事人的地位不同，承揽合同关系中承揽人与定作人双方地位平等，承揽人在其工作范围内有独立的自主权，而雇佣关系中雇员与雇主之间存在着一定的身份相对关系，雇员在工作时间、工作场所等方面需要接受雇主的安排，双方存在控制、支配和从属的关系。再次风险负担和责任承担不同，承揽合同履行中所产生的风险由完成工作成果的承揽人承担，雇佣合同履行中所发生的风险则由雇主承担，承揽合同中，若定作人对定作指示或者选任有过失的应承担相应责任，故本案符合承揽合同关系。李必祥、黄国升对包善祥医药费款项提出重新鉴定，本院委托鉴定机构鉴定为合理费用，并经各方当事人质证均无异议，予以确认。该鉴定没有改变鉴定结论，其鉴定费用2000元由李必祥、黄国升承担。依据本案事实及庭审提供证据，包善祥各项损失为：医疗费170993.91元，护理费130元/天×180天=23400元，营养费30元/天×150天=4500元，住院伙食补助费30元/天×28天=840元，伤残赔偿金12758元/年×20年×10%=25516元，精神抚慰金5000元。包善祥主张的误工费，因其没有提交证据证明有固定收入或者最近三年的平均收入，结合医嘱、鉴定意见和包善祥的收入来源、工作性质，参照相关标准，本院酌定其工资为100元/天，误工费即100元/天×390天=39000元。包善祥提交的交通住宿费4757.5元过高，本院酌定为3000元。上述各项损失计272249.91元。包善祥主张的后续手术费20000元，因该费用尚未实际发生，其可待该费用实际发生后另行主张权利。承揽法律关系中的定作人对承揽人的损害无过错的不承担责任，有过错的承担相应的责任。本案中李必祥与黄国升作为定作人选任无砍伐资质人员从事砍伐业务且未尽到必要的安全注意义务，显然存在过错，应承担40%责任。包善祥作为完全民事行为能力人，在从事具有较高危险性的砍伐树木工作中，没有尽到必要的安全注意和防范义务，对损害结果的发生存在过错，包善祥承担40％的责任。吴成礼、鲍小龙、王传玉、胡达新、鲍正发共同承揽砍伐树木业务，在砍伐工作中理应彼此注意，相互保障自身及同伴的安全，但吴成礼、鲍小龙、王传玉、胡达新、鲍正发均未能尽到上述义务，对包善样损害的发生亦存在相应过错，应承担20%的责任。李必祥、黄国升垫付包善祥的45000元医疗费应在其赔偿款中剔除。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、李必祥、黄国升于本判决生效之日起十日内赔偿包善祥因本起事故所致各项损失63900元。吴成礼、鲍小龙、王传玉、胡达新、鲍正发于本判决生效之日起十日内赔偿包善祥因本起事故所致各项损失54450元。 二、驳回包善祥其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5698元，由包善祥负担2279元，李必祥、黄国升共同负担2279元，吴成礼、鲍小龙、王传玉、胡达新、鲍正发共同负担1140元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费。如在上诉期满之日起七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  杜志鹏 人民陪审员  吴春涛 人民陪审员  巩寒菊 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员  彭 媛