江西省瑞金市人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0781民初3671号原告：徐桂娇，女，1966年4月1日生，汉族，户籍地：江西省瑞金市，现住江西省瑞金市。原告：董金凤，女，1985年2月5日生，汉族，住广东省兴宁市。原告：董小花，女，1987年6月10日生，汉族，住江西省瑞金市。原告：董桂芳，女，1991年9月20日生，汉族，户籍地：江西省瑞金市，现住江西省瑞金市。原告：董根发，男，1998年1月5日生，汉族，户籍地：江西省瑞金市，现住江西省瑞金市。以上五原告共同委托诉讼代理人：钟元平，江西华瑞律师事务所律师。以上五原告共同委托诉讼代理人：钟贵，江西华瑞律师事务所律师。被告：罗三保，男，1980年3月6日生，汉族，住江西省瑞金市。被告：罗良发，男，1984年10月12日生，汉族，住江西省瑞金市。以上二被告共同委托诉讼代理人：周水平，江西南芳（瑞金）律师事务所律师。以上二被告共同委托诉讼代理人：宋强，江西南芳（瑞金）律师事务所律师。被告：杨华，男，1975年12月27日生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：许瑞勇，江西洪都律师事务所律师。第三人：杨小平，男，1976年1月20日生，汉族，住瑞金市。原告董圣付与被告罗三保、罗良发、杨华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年9月2日立案。在审理过程中，原告董圣付因病于2019年9月26日死亡，董圣付的配偶及子女徐桂娇、董金凤、董小花、董桂芳、董根发申请作为本案原告参加诉讼，本院依法准许徐桂娇、董金凤、董小花、董桂芳、董根发作为本案原告参加诉讼。被告罗三保、罗良发向本院申请追加杨小平为本案第三人，本院审查后依法通知杨小平作为本案第三人参加诉讼。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐桂娇、董根发及五原告共同委托诉讼代理人钟元平、钟贵、被告罗良发、罗三保及其共同委托诉讼代理人周水平、被告杨华及其委托诉讼代理人许瑞勇、第三人杨小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐桂娇、董金凤、董小花、董桂芳、董根发向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告罗三保、罗良发、杨华、第三人杨小平赔偿五原告继承其被继承人董圣付生前主张各项损失131511.45元，其中医疗费39485.35元、住院伙食补助费1440元（30元／天×48天）、营养费3150元（30元／天×105天）、护理费14280元（136元／天×105天）、误工费31500元（150元／天×210天）、残疾赔偿金64256.1元（33819／年×（20-1）年×10%）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1300元、交通费500元，合计160911.45元，扣减已付29400元；2、本案诉讼费用由三被告及第三人共同承担。事实和理由：2017年3月初，被告罗三保、罗良发合伙承揽了被告杨华位于瑞金市官山小组的自建房屋工程后，雇佣董圣付从事搬料等劳务，双方约定日工资为150元。2017年3月19日上午10时许，董圣付戴着安全帽在上述工地地面上搬料至料斗，被告罗三保在楼面上操作三厢吊料机吊料，因其操作吊料机不当，导致董圣付被吊料机带上一楼楼顶，头部碰撞楼顶后高空坠落在地上致腰部受伤。董圣付受伤后，立即被送往瑞金市中医院入院治疗39天，出院诊断为：1.腰2椎体爆裂性骨折，2.腰1棘突骨折；出院医嘱为：1.继续休息1个月，加强营养；2.加强腰背肌的康复功能训练；3.定时排Ｘ线片1次／月，一年后视骨折愈合情况是否拆除内固定；4.不适随诊。2019年4月22日，董圣付为拆除内固定再次到瑞金市中医院入院治疗9天。原告因治疗共花去医疗费39485.35元，其中被告罗三保、罗良发垫付医疗费29400元。2019年5月23日，经瑞金金剑司法鉴定中心鉴定：董圣付伤残等级为十级，误工期210日，护理期105日，营养期105日，花去鉴定费1300元。董圣付自2008年起搬迁至瑞金市自建房屋居住生活至今，长期在瑞金市城区务工谋生，依法应视为城镇居民，其残疾赔偿金应适用相关城镇可支配收入标准计算。经多次索赔，被告相互推诿，拒不赔付。董圣付受雇被告罗三保、罗良发，到其合伙承揽的工程工地上提供搬料事务，在提供劳务过程中，罗三保操作不当导致董圣付受伤，被告罗三保、罗良发应依法承担赔偿责任。被告杨华将案涉房屋建设工程违法承包给不具备相应资质的罗三保、罗良发施工，依法应承担相应的赔偿责任。被告罗良发、罗三保答辩称，1.本案事故的发生，董圣付自身具有重大的过错，应当减轻被告的责任。本案董圣付的受伤是因罗三保收吊机绳索时，董圣付抓住吊料机绳索不放，随着吊料机绳索上升带上一楼楼顶后坠落导致的。董圣付系成年人且有多年的劳动经历，明知拉着上升的绳索不放会把人往上带仍然抓住不放，而且在地面勾料斗并不需要抓住绳索。根据《中华人民共和国侵权责任法》第26条规定，被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被侵权人董圣付的受伤，其自身具有重大过错，应当减轻被告的责任。2.董圣付自行委托鉴定，属于程序违法，且对误工费、护理期、营养期的鉴定意见，不得作为计算赔偿的依据。董圣付于20l9年5月10日自行委托瑞金金剑司法鉴定中心鉴定，并取得瑞司鉴中心[20l9]临鉴字第52号《司法鉴定意见书》。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条的规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的由人民法院指定。据此规定，鉴定前应征得人民法院同意，并与被告协商。而本案董圣付既未征得人民法院同意，也未按规定与被告方协商选定鉴定机构和鉴定人员，是在被告毫不知情的情况下单方委托鉴定，完全剥夺了被告的知情权，因此前述司法鉴定意见书的取得程序违法，不能作为定案依据。根据赣州市中级人民法院指导意见，被侵权人因人身损害产生的误工期、护理期、营养期应当根据住院时间及医嘱综合确定。"三期"鉴定不能作为计算赔偿的依据。3.本案第三人杨小平是赔偿责任主体，董圣付的损害赔偿责任应当由其共同承担，发包人杨华应当与其承担连带赔偿责任。第三人杨小平承包被告杨华位于沙洲坝镇官山村官山小组自建房的砌墙工程(已做好框架)后，将其砌墙所需用的多孔砖、沙子和水泥吊上楼的工作雇请罗三保、罗良发完成。罗三保、罗良发接受聘请后，又叫了董圣付一起搬料，罗三保、罗良发及董圣付的工资是按完成工作量计算，由第三人杨小平支付。本案第三人杨小平是赔偿责任主体，第三人杨小平没有建筑企业相应资质和安全生产条件。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1、2款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。4.董圣付赔偿部分项目适用标准有误。董圣付的护理费应适用城镇私营单位居民服务业平均工资标准（即l02元/天)，误工费应适用城镇私营单位农林牧渔业平均工资标准，残疾赔偿金应适用农村居民人均年收入标准，精神损害抚慰金主张过高。5.被告罗三保、罗良发已为董圣付垫付了29400元医药费，应当在赔偿款中抵扣。被告杨华答辩称：被告杨华系房东，将兴建房屋事宜发包给第三人杨小平，被告杨华与被告罗三保、罗良发无任何法律关系；本案事故受害人董圣付是为被告罗三保、罗良发提供劳务，罗三保、罗良发是经第三人杨小平手分发相关事务，董圣付因过失出现安全事故；原告在诉状中陈述有部分事实与客观事实不符，案发是他人操作机器不当时董圣付还抓住绳索导致，不是意外，而是双方过失所致；董圣付在诉讼期间死亡，其主张的伤残赔偿金计算年限应为伤残评定之日起至其死亡之日止。第三人杨小平答辩称，第三人杨小平只是作为中间人介绍被告罗三保、罗良发给被告杨华做事，第三人杨小平没有从中获取任何利益。经审理查明：被告杨华在瑞金市新建房屋，并将房屋的砌墙、墙体粉刷工程按70元／平方米的楼面价发包给第三人杨小平，第三人杨小平将吊料工作转包给被告罗三保、罗良发（二人系合伙关系），被告罗三保、罗良发以150元／天的报酬雇请董圣付从事搬料工作。2017年3月19日上午10时许，被告罗三保在三楼操作吊机收吊机绳索时，将手抓绳索的董圣付带离地面，董圣付头部撞上一楼楼顶后摔至地上。董圣付受伤后，被送入瑞金市中医院住院治疗39天，共花费医药费30179.67元。出院诊断为：1.腰2椎体爆裂性骨折；2.腰1棘突骨折。出院医嘱为：1.继续休息1月，加强营养；2.加强腰背肌的康复功能锻炼；3.定时拍Ｘ线片1次／月，一年后视骨折愈合情况是否拆除内固定物；4.不适随诊。董圣付于2017年6月1日、2018年4月9日、2019年4月15日在瑞金市中医院进行检查，分别花费检查费116元、116月、95.7元，共计327.7元。为取出腰椎内固定物，董圣付于2019年4月22日入瑞金市中医院住院治疗9天，共花费医疗费8977.98元，出院医嘱为：1.隔日换药，术后2周视切口愈合情况拆线，加强营养；2.继续休息1个月，3个月内禁止重体力劳动及剧烈运动；3.进行适当的患肢康复功能锻炼，门诊随访。2019年5月23日，经瑞金金剑司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级被评定为十级伤残，董圣付花费鉴定费1300元。本案事故发生后，被告罗三保、罗良发赔付给董圣付29400元。另查明，董圣付于1957年7月6日出生，于2019年9月26日死亡，其与原告徐桂娇系夫妻关系，二人于1985年2月5日生育原告董金凤，于1987年6月10日生育原告董小花，于1991年9月20日生育原告董桂芳，于1998年1月5日生育原告董根发。自2008年12月起，董圣付在瑞金市新茶厅小组居住，瑞金市属于瑞金市中心城区规划区。以上事实，有董圣付身份证复印件1份、原告徐桂娇、董桂芳、董根发身份证复印件及常住人口登记卡各1份、被告罗三保、罗良发、杨华、第三人杨小平身份证复印件各1份、结婚证复印件1份、亲属关系证明1份、证明1份、居民死亡医学证明书复印件1份、询问笔录1份、调查笔录1份、瑞金市中医院入院记录2份、出院记录2份、手术记录2份、ＤＲ影像诊断报告单4份、多排螺旋ＣＴ诊断报告1份、长期医嘱单4份、临时医嘱单4份、患者明细费用清单6份、出院证明书2份、体温单2份、疾病证明书1份、江西省医疗住院收费票据2份、江西省医疗门诊收费票据3份、瑞金金剑司法鉴定中心司法鉴定意见书1份、江西增值税普通发票1份、瑞金市中心城区近期建设规划图（2017-2020年）1份、瑞金市城市总体规划图（2017-2035年）1份、证人曾某的证言以及原、被告及第三人在庭审中的相关陈述等证据在卷证实，足以认定。本院认为，公民健康权受法律保护。原告的近亲属董圣付为被告罗三保、罗良发提供劳务，被告罗三保、罗良发与董圣付之间已形成劳务关系，被告罗三保操作吊机不当，对董圣付受伤存在主要过错，故被告罗三保、罗良发应承担主要赔偿责任。被告杨华将房屋的砌墙、墙体粉刷工程发包给没有相应资质的第三人杨小平，存在选任过失，第三人杨小平作为总承包人没有相应工程承包资质，且对转包事务疏于安全管理，对董圣付的受伤也存在过错，应当承担相应的赔偿责任。董圣付在提供劳务过程中没有尽到应有的注意义务，也应承担相应的责任。根据各方当事人的过错程度，结合本案案情，本院认为，董圣付的损失由其自行承担20%，由被告罗三保、罗良发承担50%，被告杨华及第三人杨小平各承担15%的赔偿责任较为合理。关于原告的损失，本院确定如下：1.医疗费：39485.35元；2.住院伙食补助费：董圣付住院48天，住院伙食补助为1440元（30元/天×48天）3.营养费：根据董圣付的伤残情况及出院医嘱等，本院确定营养期为80天，营养费为2400元（30元/天×80天）；4.护理费：参照董圣付的伤情、住院天数、出院医嘱等情况，本院确定护理期为80天，参照江西省2018年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资48994元/年的标准，护理费为10738.4元（134.23元/天×80天）；5.误工费：参照董圣付的伤情、住院天数、出院医嘱等情况，本院确定误工期为168天，原告未提供董圣付的收入证明，本院参照2018年城镇私营单位在岗职工平均工资43733元/年的标准，误工费为20129.76元（119.82元/天×168天）；6.残疾赔偿金：参照江西省2018年城镇居民人均年可支配收入33819元/年的标准，残疾赔偿金计算为64256.1元（33819元/年×10%×19年）；7.鉴定费：1300元；8.交通费：原告未提供交通费票据，本院根据董圣付住院治疗实际开支情况酌情认定为500元；以上各项共计为：140249.61元。被告罗三保、罗良发应承担70124.81元（140249.61元×50%），扣减先行支付的29400元，被告罗三保、罗良发还应赔付40724.81元。被告杨华、第三人杨小平各承担21037.44元（140249.61元×15%）。关于精神损害抚慰金的问题，董圣付因本案事故受伤造成十级伤残，其精神上受到一定的伤害，根据各方当事人的过错程度及瑞金市平均生活水平，本院酌定精神抚慰金为4000元，由被告罗三保、罗良发承担2500元，被告杨华、第三人杨小平各承担750元。关于被告杨华主张的伤残赔偿金计算年限应为董圣付伤残评定之日起至其死亡之日止，本院认为，根据我国关于人身损害赔偿司法解释的相关规定，残疾赔偿金的计算采取的是定型化计算法，即固定的赔偿标准乘以规定的年限，不因受害人存活年限的变动而改变，故对被告杨华的该辩解意见，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告罗三保、罗良发应当于本判决生效之日起十日内支付给原告徐桂娇、董金凤、董小花、董桂芳、董根发各项经济损失40724.81元及精神损害抚慰金2500元，共计43224.81元；二、被告杨华应当于本判决生效之日起十日内支付给原告徐桂娇、董金凤、董小花、董桂芳、董根发各项经济损失21037.44元及精神损害抚慰金750元，共计21787.44元；三、第三人杨小平应当于本判决生效之日起十日内支付给原告徐桂娇、董金凤、董小花、董桂芳、董根发各项经济损失21037.44元及精神损害抚慰金750元，共计21787.44元；三、驳回原告徐桂娇、董金凤、董小花、董桂芳、董根发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2931元，由原告徐桂娇、董金凤、董小花、董桂芳、董根发负担968元，由被告罗三保、罗良发负担1227元，由被告杨华、第三人杨小平各负担368元，该款原告已预交，被告罗三保、罗良发、杨华、第三人杨小平应当于本判决生效之日起十日内返还给原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  邹 洁人民陪审员  徐美贞人民陪审员  李小英二〇一九年十二月三十日书 记 员  罗艳云