广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂04民终1488号 上诉人（原审被告）：刘大欣，男，1981年7月24日出生，汉族，住岑溪市。 委托诉讼代理人：刘捷，男，1962年12月11日出生，汉族，岑溪市人，住岑溪市。 被上诉人（原审原告）：岑溪市远大物业管理服务有限公司，住所地广西岑溪市玉梧大道嘉和园B区7幢首层201铺，统一社会信用代码9145048155470507X5。 法定代表人：李伟波，总经理。 委托诉讼代理人：严金东，广西昌义律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：曾欣，广西昌义律师事务所实习律师。 上诉人刘大欣因与被上诉人岑溪市远大物业管理服务有限公司物业服务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区岑溪市人民法院（2019）桂0481民初1328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘大欣上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，证据不足。首先，被上诉人要求上诉人支付的费用没有与上诉人结算、确认。其次，一审认定被上诉人粘贴撤离公告后仍为上诉人提供物业服务是认定事实错误；再次，一审法院认定水费属于物业服务企业依据《前期物业服务协议》约定代收、被上诉人已支付相关费用、被上诉人收取上诉人的各项费用符合双方签订的协议约定，均属认定事实错误；最后，一审法院查明恒业绿城小区目前总表编号为0200304043，DN100是其口径水表编号的证据不足。二、一审判决调整的违约金过高。被上诉人违约在先，应由被上诉人承担全部违约责任，而不是上诉人承担违约责任。三、一审法院程序违法，一审法院有意偏袒被上诉人。在一审第二次开庭时，被上诉人提供的证据一审法院明确必须在3日内提交，但被上诉人提交时远远超期了；一审时被上诉人提供的证据全部为复印件，上诉人要求核对原件，但被上诉人至今未能提供，一审法院却对该证据予以采信；一审法院对上诉人提交的确实客观存在的证据，没有采信。 岑溪市远大物业管理服务有限公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法、判决公正，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 岑溪市远大物业管理服务有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告支付2017年1月至2019年3月物业管理服务费1698.92元、电梯维护费540元、水费1039.93元,违约金6491.2元，合计9770元给原告，此后物业管理服务费、水费、电梯维护费应由被告按约支付；2.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实如下：“恒业绿城”小区位于岑溪市玉梧大道。被告验收其购买在恒业绿城小区的房屋后于2014年3月19日与原告远大物业公司签订了《前期物业服务协议》。协议载明：甲方:远大物业公司。乙方：刘大欣。乙方物业座落位置恒业绿城，面积89.89平方米。第五条物业管理服务费用及其它费用：一、乙方交纳费用时间：每月1-10日，乙方逾期不交的，甲方有权自逾期当天起，每天按总金额的1%收取滞纳金；二、住宅按建筑面积暂定每月每平方米0.7元（以后物业费的提价根据市场的调节而适当调整，并以物价局的批文为准）；三、非住宅按建筑面积每月每平方米1.5元；四、因乙方原因空置房屋按建筑面积每月每平方米0.7元；五、本小区的水费按总表及分表的差额以及二次加压费用，据实分摊到各住户；六、本小区的物业费用不包括路灯费，路灯费根据总表及各单元表的实际发生额，根据电力公司的发票，据实分摊到各单元住户；七、电梯维护费：25元／户／月，用于小区电梯日常维护及年检费用；八、生活垃圾处理费：按岑溪市市区居民生活垃圾处理标准收取，每户7元／月；九、乙方出租物业的，物业管理服务费用由乙方交纳；十、乙方转让物业时，须交清转让之前的物业管理服务费用；十一、物业管理服务费用标准按市场变化调节而调整。第九条：违约责任：一、甲方违反协议，未达到管理服务质量约定目标的，乙方有权要求甲方限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方承担相应的法律责任；二、乙方违反协议，使甲方未达到管理服务质量约定目标的，甲方有权要求乙方限期改正，逾期未改正给甲方造成损失的，乙方承担相应的法律责任；三、乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交，并从逾期之日起按每天1％交纳违约金。第十五条本协议自签字之日起生效。被告交清了2017年1月之前的物业费、电梯维护费。2017年1月份起至2019年3月被告再没有缴交物业费、电梯维护费。根据《前期物业服务协议》约定计算被告每月应交物业费为62.923元（89.89平方米×0.7元/平方米),共计27个月为1698.92元，电梯维护费原告主张共欠540元，并没有超过合同约定，予以认可。对所欠水费根据被告提供其于2017年8月12日已交清当年7月份前的水费，因此，结合原告提供被告欠交消费明细，应认定被告从2017年8月份至2019年3月份止所欠水费为1039.93元(含二次加压费、电梯电费、生活垃圾费、2018年1月清洗水池公摊费)，三项合计3278.85元。2017年7月14日原告张贴撤离公告后仍然为被告提供物业服务，2018年5月24日因停电造成电梯有人被困及因原告收取被告的水电开户费未为被告办理用水开户发生纠纷。被告以原告收取的费用不合理而不缴交物业服务费及其他费用。原告经向被告催收上述物业费、电梯维护费，水费未果。2019年5月17日原告诉至该院提出上述诉讼诉请求。另查明，2013年6月3日岑溪市恒业房地产有限公司与远大物业公司签订《前期物业管理服务合同》，将位于岑溪市玉梧大道的《恒业绿城》住宅小区委托远大物业公司进行物业管理。岑价字[2015]37号岑溪市物价局文件《关于岑溪市远大物业管理服务有限公司恒业绿城小区收取物业服务费等有关问题的批复》对恒业绿城小区物业收费问题进行了批复。2016年9月27日岑溪市恒业房地产有限公司与远大物业公司签订《水电缴费移交协议》，约定由于恒业绿城项目已竣工，本公司的水电费从2016年9月份起由远大物业公司管理及缴费。2017年4月5日岑溪市恒业房地产有限公司与远大物业公司签订《用水授权协议书》，约定因恒业绿城小区水户是恒业房地产公司的一个大户，小区每户均有一个小表，每月水司交费均统一收取恒业房地产一个大户用水的费用，物业公司每月支付给水司，现委托远大物业公司代收恒业绿城小区每户用水费用。“恒业绿城”小区至今尚未成立业主委员会。 一审法院审理认为：根据《物业管理条例》、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，建设单位依法与物业服务企业签订前期物业管理合同，在物业小区成立业主委员会并与其他物业服务企业签订新的物业服务合同之前，业主应当接受前期物业服务合同的约束，本案中，建设单位选聘了远大物业公司进行前期物业服务，远大物业公司是经岑溪市工商行政管理局核发《营业执照》允许经营物业管理的法人企业，业主验收商品房时与远大物业公司签订的《前期物业服务协议》，是原、被告双方的真实意思表示，应属有效合同，对双方当事人均有约束力。“恒业绿城”小区至今没有成立业主委员会，更没有由业主委员会与其他物业服务企业签订新的物业服务合同，依照法律规定及合同约定，《前期物业服务协议》仍然对原、被告具有法律约束力。原告有依合同约定或者法律、法规规定以及相关行业规范提供维修、养护、管理和维护等物业服务的义务，被告有依合同约定交纳物业服务费、电梯维护费和水费等费用的义务。根据《前期物业服务协议》约定及《中华人民共和国物权法》、《物业管理条例》有关规定，物业服务单位合理收取的物业服务费属于经营性收费，所有权归其所有。收取的电梯维护费，应属专款专用，用于物业小区电梯维修、养护，费用由业主共同分摊承担。水费属于物业服务企业依据协议约定代收，且根据协议约定对水费收取也是按本小区的水费按总表及分表的差额以及二次加压费用，据实分摊到各住户，因此，原告按照该约定根据各户分表计算出各业主应承担费用要求业主自行承担，符合双方约定。基于物业小区有一部分业主拖欠物业服务费、电梯维护费、水费等，为了保证公用设施、设备运转，原告已经支付了相关费用，因此原告向拖欠业主主张支付，应予准许。原告收取被告的物业服务费、电梯维护费和水费符合双方签订的《前期物业服务协议》的约定，亦有工商行政管理部门核准原告具有经营物业管理范围及物价部门就收取物业费的批复许可，虽然物价部门的批复和《前期物业服务协议》对电梯维护费的收取不同，但双方签订协议后已实际履行，同时至今没有对协议的内容进行变更，应按协议的约定执行。被告主张原告收取被告的物业服务费、电梯维护费不合理，无权经营和收取水费，理据不充分，该院不予采纳。至于被告辩称原告未为其单独办理水表开户及乱收可视对讲门禁费问题，因该项内容并非《前期物业服务协议》约定的合同内容，故不应在本案中进行处理，被告可以另行通过合法途径解决。另外，被告认为原告于2017年7月14日已经撤离小区，自该日期之后不应收取物业费的主张，因该问题已经由（2018）桂04民终805号民事判决书认定该日期后该小区物业管理仍是原告提供物业服务，应视为对合同的延续。因此，被告不按《前期物业服务协议》约定时间交纳物业服务费、电梯维护费和水费等属违约，原告有权依照协议约定主张被告承担违约责任，但原告诉请的违约金每天按总金额的1%收取过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，对原告主张的违约金该院依法予以调整。由于原告提供的物业服务部分项目质量也确实存在一定问题，不能做得到透明收费，没有及时追讨业主的欠费，对案件纠纷的产生及损失的扩大也有过错，被告拖欠物业服务费、电梯维护费、水费等共3278.85元，综合双方的过错程度，兼顾合同的履行情况及预期利益、物业服务质量等因素，根据公平原则和诚实信用原则，该院酌情确定被告应当承担的违约金为656元。原告已经对物业进行服务管理，虽然服务质量有待提高，但被告拒绝缴交物业服务费必然会影响公共设施设备的正常使用和运转，损害小区其他业主的合法权益，因此被告欠交物业服务费、电梯维护费、水费等费用是不妥的，被告应予缴交拖欠的费用给原告。原告主张此后物业管理服务费、水费、电梯维护费等由被告按约支付，由于此项请求是不可预见的，该院不予支持。综上所述，为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百一十九条第一款，《物业管理条例》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第四十条、第四十一条，《中华人民共和国合同法》解释（二）第二十九条第二款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告刘大欣应支付2019年3月31日前拖欠的物业管理服务费1698.92元、电梯维护费540元、水费1039.93元，共3278.85元给原告岑溪市远大物业管理服务有限公司；二、被告刘大欣应支付违约金656元给原告岑溪市远大物业管理服务有限公司；三、驳回原告岑溪市远大物业管理服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取计25元（原告已预交），由原告岑溪市远大物业管理服务有限公司负担15元，被告刘大欣负担10元。 本院二审期间,上诉人刘大欣向本院提交了以下证据：证据1，《公告》，拟证明岑溪市远大物业管理服务有限公司绿城物业中心即是被上诉人。证据2，《2018年恒业绿城D1栋欠费明细》，拟证明被上诉人公示的《2018年恒业绿城D1栋欠费明细》里没有被上诉人的欠费情况反映，即上诉人在2018年12月31日前没有存在欠被上诉人的费用的事实，同时也证明被上诉人从来没有向上诉人推收欠款的事实。证据3《申请书》，拟证明一审法院没有帮助上诉人提取申请书中的第四、五项证据，该两项证据对被上诉人极其不利，一审法院袒护被上诉人。 被上诉人岑溪市远大物业管理服务有限公司在二审期间没有提交新证据。 对上述证据，本院依法组织当事人进行了质证。对上诉人提交的证据，被上诉人质证后认为：对证据1，真实性没有异议，但是认为公告的公章是岑溪市远大物业管理服务有限公司绿城物业中心部门公章，不能说明远大物业管理服务有限公司就不是管理物业的部门，被上诉人方取得绿城小区的管理权是依据与开发商签订的前期物业管理合同来取得的，绿城服务中心只是一个管理的部门，不具有法人资格，上诉人以公章认为绿城服务中心就是被上诉人是错误的，岑溪市远大物业管理服务有限公司才是真正的物业服务主体。证据2,是其中的一张，上面没有上诉人的名字，不能代表他没有欠费；证据3，不能算是证据，是否予以采纳、是否合理应由一审法院认定。 对于上诉人提交的证据，本院将结合其与本案的关联性予以综合认定与取舍。 本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，一、对于上诉人是否应向被上诉人支付物业服务费、电梯维护费、水费等各项费用的问题。本案中，上诉人与被上诉人签订了《前期物业服务协议》，该协议对双方当事人具有约束力，双方应按照协议约定的内容履行各自的义务。虽然上诉人抗辩被上诉人于2017年7月14日后没有再提供物业服务、被上诉人要求上诉人支付物业服务费、水费和电梯维护费没有事实根据，但根据本案的证据材料和已经查明的事实，2017年7月14日后，被上诉人虽然张贴了撤离公告，但已有生效裁判确认被上诉人实际上仍为上诉人提供物业服务。被上诉人根据工商行政管理部门核准经营物业服务管理的范围、物价部门许可收取物业服务费的批复以及《前期物业管理服务协议》，要求上诉人支付物业服务费、水费和电梯维护费等费用，具有事实依据和法律依据，应予支持。 2对于一审法院调整的违约金是否符合法律规定的问题。因上诉人不按时支付物业服务费等相关费用，违反了《前期物业服务协议》约定，被上诉人要求上诉人支付违约金符合该协议的约定，但被上诉人诉请的违约金过高。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和第一百一十九条的规定，综合本案合同履行的实际情况、双方当事人的过错程度以及预期利益等因素，并兼顾公平原则和诚实信用原则，将本案违约金调整为656元，符合法律规定，本院予以维持。上诉人认为是被上诉人违约在先，应由被上诉人承担全部违约责任的主张，依据不足，本院不予采信。 三、一审法院审理的程序是否违法的问题。一审法院根据双方当事人提交的证据材料，对本案的证据作出认定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用的解释》中关于证据规则的相关规定，上诉人认为一审法院程序违法、一审法院有意偏袒被上诉人的主张，依据不足，本院不予采信。 综上所述，刘大欣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由刘大欣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘志安 审 判 员 任 军 审 判 员 毛美美 二〇一九年十二月二十日 法官助理 李 剑 书 记 员 黎小嘉 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。