福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1699号 原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。 上诉人（原审被告人）庄添锋，男，1983年7月7日出生于福建省泉州市泉港区，汉族，大专文化，经商，家住泉州市泉港区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年12月8日被刑事拘留，2017年1月13日被取保候审，2018年9月14日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 福建省泉州市丰泽区人民法院审理福建省泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人庄添锋犯合同诈骗罪一案，于2019年8月7日作出（2019）闽0503刑初331号刑事判决。原审被告人庄添锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1．2014年9月份以来，被告人庄添锋通过吴某1认识被害人许某，得悉许某开发房地产需要地块，即对许某谎称其掌握一批法院拍卖的不良资产，可帮忙低价收购泉州闽东××地质大队（下称“闽东南大队”）地产项目、农业银行福建分行厦门培训中心（下称“农行培训中心”）资产项目、厦门晟亚贸易有限公司（下称“晟亚公司”）债权资产项目等3个项目，并保证帮助许某顺利向泉州银行贷款，许某信以为真。在庄添锋的操作下，许某分别与吴某1及吴某1经营的泉州龙丰拍卖有限公司（下称“龙丰公司”）就上述项目达成合作协议，并交纳项目保证金共计320万元，汇至庄添锋指定的“喻某”建行账户。尔后，庄添锋仅向上述项目相关人员简单询问，在得知项目无法进行拍卖后仍对许某隐瞒了该情况，并且没有任何继续推动项目进展的行为，最终上述项目均没有洽谈成功，庄添锋亦不退还保证金。具体诈骗情况分述如下： （1）2014年底，被告人庄添锋对被害人许某谎称其可以帮忙低价收购闽东南大队办公大楼及所有土地，许某信以为真，双方经口头协商后，许某按约定将20万元保证金汇至庄添锋指定的“喻某”建行账户。庄添锋在了解到闽东南大队与泉州银行对上述资产存在争议尚未解决、不可能进行拍卖的情况下，仍对许某隐瞒了该情况，收取的20万元保证金不予退还。 （2）2015年初，被告人庄添锋对被害人许某谎称其可以帮忙低价收购农行培训中心资产项目，许某信以为真。在庄添锋的操作下，许某与龙丰公司、吴某1就该项目签订合作协议，许某按约定将210万元保证金汇至庄添锋指定的“喻某”建行账户。庄添锋在明知农业银行福建分行没有处置农行培训中心项目意向的情况下，仍对许某隐瞒了该情况，收取的210万元保证金不予退还。 （3）2015年5月，被告人庄添锋对被害人许某谎称其可以帮忙许某经营的泉州创世置业有限公司（下称“创世公司”）顺利获得泉州银行贷款，许某信以为真。在庄添锋的操作下，许某与吴某1就上述项目签订协议书，许某按约定将60万元保证金汇至庄添锋指定的“喻某”建行账户。泉州银行派员对创世公司房地产开发项目进行考察后不予审批发放贷款，庄添锋收取的60万元保证金不予退还。 （4）2015年7月，被告人庄添锋对被害人许某谎称其可帮忙低价收购晟亚公司债权资产项目，许某信以为真。在庄添锋的操作下，许某与龙丰公司、吴某1就该项目签订合作协议，许某按约定将30万元保证金汇至庄添锋指定的“喻某”建行账户。庄添锋在了解到该项目尚在法院诉讼期间、不可能进行拍卖的情况下，仍对许某隐瞒了该情况，收取的30万元保证金不予退还。 被告人庄添锋将上述所骗钱款用于偿还债务、支付购买游艇定金、其小舅子游艇培训费用及日常消费等。2016年6月，因被告人庄添锋拒不退还赃款，被害人许某即向公安机关报案。2016年12月8日，庄添锋经公安机关电话通知到案接受调查，后于2017年1月13日被取保候审。 2．2017年9月份，被告人庄添锋得悉被害人林某1欲收购厂房用于公司发展，即对林某1谎称其可帮忙低价收购泉州益源鞋业有限公司（下称“益源公司”）债权资产，林某1信以为真，即以其本人名义与庄添锋及庄添锋经营的泉州通拓拍卖有限公司（下称“通拓公司”）签订《债权资产委托收购协议书》及补充协议，双方约定由庄添锋及通拓公司帮忙林某1以580万元（后升至680万元）的价格收购上述资产项目，林某1需支付50万元保证金，委托期限自本协议书签订之日起至2017年11月30日；林某1签署债权资产成交确认书后的七天内，视为庄添锋及通拓公司完成受托任务；林某1未成交，庄添锋及通拓公司应在当日退还保证金50万元。尔后，林某1分两次将50万元汇至通拓公司银行账户。庄添锋收到钱后，至协议约定期满时，仍未帮林某1完成协议约定收购项目，亦未退还保证金，并向林某1隐瞒了上述资产在淘宝拍卖平台进行拍卖的情况，直到拍卖当天才告知林某1上述项目已在淘宝网拍卖，最终林某1未能收购上述资产，庄添锋仍不按照协议约定退还保证金，且采取拒接电话、搬迁公司的方式，致使林某1无法与其取得联系。2018年3月，林某1向庄添锋多次催讨保证金未果即向公安机关报案。 原判认定上述事实的证据有：被害人许某、林某1的陈述，证人吴某1、陈某1、王某1、李某1、林某2、吴某2、谢某1、谢某2、张某、窦某、黄某1、蔡某、黄某2、李某2、陈某2、黄某3、郭某、林某3、李某3、王某2、喻某、苏某、王某3、李某4的证言，辨认笔录，情况说明、身份证、欠条、承诺书、销售合同，武夷超市资料移交清单、拍卖公告、泉州银行鲤城区域支行关于泉州创世置业有限公司申请融资事项的工作接洽说明函、授权书、复函、说明函、拍卖网页截图，银行账户信息、交易记录、银行转账、存款、自动柜员机客户凭条、银行卡取款业务回单，专项审计报告，房地产转让合同、土地使用权证、债权资产委托收购协议书，合作协议书、委托融资协议书、补充协议书、收条，拍卖公告、竞买须知、标的物介绍、报名人信息、交付保证金竞买人、竞价信息及记录、竞价结果、授权委托书、拍卖成交确认书、汇款记录，泉州市房屋登记信息查询结果表，内资企业登记基本情况表、营业执照、纳税情况、税务登记表、纳税申报表，收条、和解协议、民事判决书、民事调解书，控告书、抓获经过，户籍证明，被告人庄添锋的供述等。 原审法院认为，被告人庄添锋以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物计370万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。庄添锋经通知主动投案，酌情从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人庄添锋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币四万元；二、责令被告人庄添锋于本判决生效之日起十日内分别赔偿被害人许某、林某1经济损失人民币320万元、50万元。 上诉人庄添锋诉称：1.本案侦查、审查起诉、一审审理均违反法律规定，其向检察机关及一审法院反映侦查人员违法办案、刑讯逼供，检察机关及一审法院均回避此问题；一审庭审中，公诉人宣读证言的方式让其无法质证辩解，且证人证言均未查实；其关于调取2016年12月29日同步录音录像以证明证人受到诱供、调取电话清单以证明其未拒接电话的申请，均未得到同意；一审没有根据其申请排除非法取得的证据；林某1部分系丰泽区人民检察院退回补充侦查后，公安机关未立案直接移送审查起诉，第一次补充侦查时，公安机关未对其询问，且退回补充侦查的期限为一个月，本案两次退回补充侦查均没有任何法律手续故意拖延，违反法定程序；2.本案属于民事纠纷，原判认定其构成合同诈骗罪有误，其没有虚构事实、隐瞒真相，具备履行合同能力，发生纠纷没有潜逃，主观上没有非法占有故意，其是用保证金折抵拖欠其的佣金；龙丰公司、吴某1与许某就农业银行福建分行培训中心、厦门市晟亚贸易有限公司债权资产项目签订协议，约定龙丰公司负责启动相关项目的收购、转让程序，签订主体均为龙丰公司、吴某1，未能履行合同而退还保证金的责任应由龙丰公司和吴某1承担，本案协议系居间合同，其只是受吴某1委托履行相应合同义务，未承诺收取保证金就能保证收购相关债权项目；闽东××地质大队项目在闽东××地质大队与泉州银行合同解除后可以进行拍卖；其在泉州银行贷款项目、益源公司项目均积极履行合同义务，该项目因创世置业的项目规模未达到授信条件而无法获得贷款，其仍然继续联系广发银行，系因许某违约导致项目未成功，益源公司项目其多次提醒林某1准备保证金、注册拍卖账号，还联系其他竞买人让对方放弃购买，该项目系因林某1未依约支付竞买保证金而失败，其也并未拒接电话、搬迁公司；其长期从事不良资产居间业务，具备履行合同的能力及经验；许某支付的320万元保证金系为确保协议顺利进行，且吴某1收取近80万元保证金；3.其检举黑恶势力违法犯罪，应当认定为有立功表现。综上，请求二审改判其无罪。 经审理查明，原审法院认定上诉人庄添锋犯合同诈骗罪的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。 关于上诉人庄添锋提出本案存在程序违法、其受到刑讯逼供的相关上诉意见。经查，在案证据均由侦查机关依法取得，侦查、审查起诉及一审审理过程均依法进行；上诉人庄添锋提出其受到刑讯逼供，但未提出相关证据或线索，且其大部分供述是在取保候审期间所作，经其签字确认，现有证据可以排除其受到刑讯逼供的可能性，在案证据足以作为定案依据。故上诉人庄添锋的该上诉意见与事实、法律不符，不能成立。 关于上诉人庄添锋提出本案系民事纠纷、不构成合同诈骗罪、请求改判其无罪的相关上诉意见。经查，关于被害人许某部分，被害人许某的陈述、证人吴某1的证言与上诉人庄添锋的供述可以相互印证，证实虽然相关合作协议由吴某1及其经营的龙丰公司与被害人许某签订，但上诉人庄添锋全程参与并为主负责推进项目；上诉人庄添锋亦供认其与吴某1约定分工及涉案项目的利润分成；银行交易明细证实被害人许某支付的保证金按照上诉人庄添锋的要求，全部汇入其实际控制的银行账户，并被其用于偿还债务、个人消费等；证人陈某1、王某1的证言证明在帮助泉州银行与闽东××地质大队解除合同后，可以将该项目交由陈某1介绍的拍卖公司拍卖，但上诉人庄添锋未继续推动项目实现也未退还被害人许某的保证金；证人谢某1证称上诉人庄添锋仅于2007至2008年间向其咨询泉州项目，没有咨询过农行厦门培训中心项目；证人窦某证称上诉人庄添锋虽委托其了解农行厦门培训中心项目，但后来上诉人庄添锋未再提及此事，其也没去了解；证人黄某1证称上诉人庄添锋及窦某未向其了解农行厦门培训中心情况，且处置权属于农行总行，农业银行福建分行出具函件证实有权处置农行厦门培训中心的单位是中国农业银行股份有限公司，且没有处置该项目的计划，上诉人庄添锋既未实质推动项目实现，在明知该项目无处置计划的情况下也未退还被害人许某的保证金；泉州银行鲤城支行出具说明表示经现场了解及核查资料后，创世置业项目规模未达到该行房地产项目授信准入条件，该行未继续跟进并及时归还相关材料，故涉案的委托融资协议中约定的向泉州银行引资、融资并于50日内完成银行放款的事项已经无法实现，在此情况下上诉人庄添锋仍未退还被害人许某的保证金。关于被害人林某1部分，被害人林某1与上诉人庄添锋及其经营的通拓公司签订协议，约定益源公司项目的最高收购价格、委托的拍卖公司不包括淘宝资产处理平台、委托期限至2017年11月30日，后被害人林某1共支付保证金人民币50万元给上诉人庄添锋；上诉人庄添锋明知该项目在淘宝网司法拍卖资产交易平台拍卖，在2017年11月24日淘宝竞价竞价公告上线后，仍然要求被害人林某1将保证金存入其公司账户；证人陈某2、谢某2的证言、被害人林某1的陈述可以相互印证，证实因上诉人庄添锋的原因致使被害人林某1没能参与淘宝竞价、未竞得益源公司项目，而直至案发上诉人庄添锋拒不退还保证金。综上，足以认定上诉人庄添锋的行为构成合同诈骗罪。故上诉人庄添锋的该上诉意见与事实不符，不能成立。 关于上诉人庄添锋提出其具有立功情节的相关上诉意见。经查，在案证据未体现上诉人庄添锋检举他人涉嫌犯罪经查证属实。故上诉人庄添锋的该上诉意见与事实不符，不能成立。 本院认为，上诉人庄添锋以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且属数额特别巨大。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 柯志同 审 判 员 曾泽龙 审 判 员 傅兴锴 二〇一九年十二月十一日 法官助理 蔡凌轩 书 记 员 陈嘉怿 附：本案适用的法律条文 1．《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2．《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。