贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0111民初1346号原告：苏生平，女，1988年8月8日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：郭文君，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号：152012015109399465，特别代理。被告：贵州麒鑫房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市花溪区清溪路139号兰馨桂馥花园20栋。法定代表人：郭福兰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄勇，男，一般代理。被告：贵州伟庭房地产开发有限公司，住所贵州省贵阳市南明区博爱路87号博爱公寓2层。法定代表人：乌安臣，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：胡春雪，女，该公司员工，一般代理。原告苏生平与被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司（以下简称：“麒鑫房开公司”）、贵州伟庭房地产开发有限公司（以下简称“伟庭公司”）商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年1月16日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告苏生平委托诉讼代理人郭文君，被告麒鑫房开公司委托诉讼代理人黄勇到庭参加诉讼。被告伟庭房开公司经本院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，但庭审后到庭应诉。本案因公告及庭外和解等事宜，扣除相应审限。本案现已审理终结。原告苏生平向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告与被告麒鑫房开公司于2017年9月19日签订的两份《商品房买卖合同》（合同编号分别为：2017-1362、2017-1363）无效；2.二被告返还原告已付首期款、团购费等购房款共计602548元及利息（利息以602548元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准自2017年9月19日起计算至被告实际返还全部款项之日止，利息暂计算至起诉之日为6000元）；3.二被告连带赔偿原告120510元；4.本案诉讼费、保全费、担保费及其他费用由被告承担。事实和理由：2017年9月19日，原告与被告麒鑫房开公司签订《商品房买卖合同》，约定原告向被告购买花溪新时代·麒鑫商业广场Ａ区及相关事宜。销售过程中，被告告知原告销售商品房证件齐全，且由被告拟定的《商品房买卖合同》第二条也明确了预售商品房批准机关为贵阳市住房和城乡建设局，因此原告签订了购房合同并向被告麒鑫房开公司支付了购房款522548元，向被告伟庭房开公司支付了团购费80000元。上列合同签订后，原告得知被告麒鑫房开公司并未取得商品房预售许可证。为维护自身合法利益，现提起诉讼，诉请如前。被告麒鑫房开公司辩称，请求驳回原告的诉讼请求。事实和理由：我公司在开庭前已取得案涉房产的商品房预售许可证【（2019）筑商房预字第080号】，因此购房合同是有效的。认可收到原告的支付款项522548元，伟庭房开公司收取款项与我公司无关。被告伟庭公司辩称，我们公司与原告签订居间服务协议，所以基于合同收8万元的团购费有合同依据的，现麒鑫房开公司已经取得商品房预售许可证，我们的售房行为就是合法的，我们收取团购费有依据的，故我公司不应当退还团购费。本院经审理查明事实如下：被告麒鑫房开公司成立于2000年9月22日，类型为有限责任公司，注册资本1268万，营业期限至2020年12月30日，经营范围为房地产开发、经营。被告伟庭公司成立于2012年2月2日，类型为有限责任公司，注册资本2000万，营业期限至2022年2月1日，经营范围为房地产开发，物业管理，园林工程设计及施工，房屋销售代理，房屋租赁咨询服务，房屋贷款咨询，销售：建材、五金交电、楼宇对讲设备。案外人贵州众横城房地产顾问有限公司（以下简称：众横城公司）成立于2015年5月6日，类型为有限责任公司，注册资本500万，营业期限至2035年5月5日，经营范围为房地产经纪，房地产营销策划与咨询服务，物业管理。位于花溪云上水井湾的“花溪新时代”楼盘项目系被告麒鑫房开公司建设开发。2017年6月28日，被告麒鑫房开公司（甲方）与被告伟庭公司（乙方）签订《独家销售代理合同》，约定“甲方委托乙方独家全程代理销售甲方开发经营并拥有坐落于：花溪云上水井湾的“花溪新时代”项目全案所属物业事宜。第一条：合作方式和范围1.甲方现委托乙方独家代理销售由甲方在贵阳花溪区兴建的‘花溪新时代’项目全案所属：商业面积约为125000平方米，住宅面积约为10000平方米，车位约1301个。2.如乙方将本合同项下的房源委托第三方开展营销、招商等活动，乙方需事前报甲方同意并由乙方对第三方的行为和后果负责，甲方只根据本合同与乙方履行权利义务，甲方与第三方不因第三方的任何行为承担任何法律责任和权利义务。第二条：合作期限1.本合同期限2017年6月20日至2019年6月20日，期限自本合同签订之日起算，甲方保证此时段能正常签约，如因甲方原因导致销售代理工作停滞，上述时间节点顺延……第三条：营销费用支付1.本项目的推广费用由乙方承担。第四条：销售价格及代理佣金、代理溢价1.全案各项物业销售价格按照甲乙双方盖印确认的《新时代房屋销售底价表》为准执行……4.甲乙双方约定，在销售代理委托期内，甲方对乙方销售佣金实行总佣金包干，不高于总销售额8%……2）代理溢价：甲乙双方约定全案销售均价不低于上述各项物业约定价格，超出此价格部分为溢价，双方分别按照下列比例分配：住宅部分和按照传统销售模式正常销售的部分按照甲方65%，乙方35%的比例分配，其中部分商业按照甲方60%，乙方40%的比例分配。溢价部分不按照8%计提佣金……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。2017年6月28日，被告伟庭公司（甲方）与案外人众横城公司（乙方）签订《合作协议》，约定“甲方将独家代理销售的房地产项目《花溪云上水井湾的“花溪新时代”》的全部产品独家委托给乙方销售执行……二、甲乙双方商定的销售提成服务费按照电商费+佣金+溢价的方式计1.电商费用：甲方委托乙方向市场收取团购费（电商费）电商服务费分配比例：销售团队80%，甲方10%，乙方10%……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。案涉团购费，伟庭公司及众横城公司认可根据双方合作协议，伟庭公司实际分配所得10%，众横城公司实际分配所得10%，80%用于奖励销售人员。为购置花溪新时代楼盘相关房屋，2017年9月19日，原告苏生平与被告伟庭公司签订《伟庭居间服务协议》，约定“伟庭公司就原告本次享有的购房优惠服务说明如下，购房信息房号Ａ区-Ａ1-1225、Ａ区-Ａ1-1226，服务费80000元，您所获得的购房优惠，每套商铺根据总价不同分别享受交4万元服务费抵10万元购房款，每套门面交6万元服务费抵15万元购房款的团购优惠，优惠款直接从总房款抵减。特别说明：1.只有您支付本协议书约定居间服务费后方能享有本协议书项下的购房优惠。4.当你成功购房（即与开发商签署商铺《花溪新时代·麒鑫商业广场商铺购买合同》后，您的团购优惠已享受，我们的居间服务全部结束，您支付的服务费我们将不退还，7天之内需要签合同，否则房源打开销售，团购费不退”。同日，原告苏生平向被告伟庭公司交纳80000元，伟庭公司出具收到原告苏生平（Ａ1-负-1225、Ａ1-负-1226）交来团购费80000元的收据。同日，原告苏生平又在《Ａ区负一楼客户签约确认单》上签字确认，记载“交8万享一口价16350.06元／平方米，总价261274元，签约补款261274。同日，原告苏生平与被告麒鑫房开公司签订《商品房买卖合同》（合同编号分别为：2017-1362、2017-1363），约定“出卖人以出让方式取得位于花溪区的地块的土地使用权……出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，【现定名】［【暂定名】花溪新时代·麒鑫商业广场，买受人购买的商品房为第Ａ区负1层Ａ1-1225、建筑面积共15.98平方米，商品房单价为每平方米16350.06元；Ａ区负1层Ａ1-1226号，建筑面积共15.98平方米，商品房单价为每平方米16350.06元，两份合同累计总金额伍拾贰万贰仟伍佰肆拾捌元整，付款方式及期限：买受人支付总房款金额为：522548元整。合同签订当日，原告苏生平向被告麒鑫房开公司支付总房款金额522548元，被告麒鑫房开公司向原告苏生平出具了收据。后原告知晓被告麒鑫房开公司尚未取得出售房屋的商品房预售许可证，遂诉至本院，诉请如前。另查：案涉房屋销售时被告麒鑫房开公司未取得商品房预售许可证，案涉房屋于2019年6月27日取得商品房预售许可证，证号为（2019）筑商房预字第080号，有效期从2019年6月28日至2020年5月1日。另，在庭审中，本院询问原告对第一项诉请是否变更，原告当庭陈述不予变更。被告伟庭公司于2019年7月8日庭审后到庭应诉，并陈述不要求重新开庭。因公告事宜，产生公告费300元。案涉房屋未实际交付。上述事实，有当事人陈述及业经庭审质证的原告身份证、国家企业信用信息公示系统查询单、《商品房买卖合同》及收据、商品房预售许可证、《独家销售代理合同》、《合作协议》、《伟庭居间服务协议》等证据在卷佐证，本院予以确认，作为认定本案事实的依据。本院认为，国家对商品房预售行为实行行政许可制度，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，被告麒鑫房开公司作为房地产开发企业，在与购房人签订合同之时，应当确保所预售的房屋符合销售条件及自身销售行为符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效”之规定，被告麒鑫房开公司与原告签订《商品房买卖合同》，由于其对出售的案涉房屋在本案审理中才取得商品房预售许可证明，因此，双方签订的合同应当认定无效，故对原告第一项诉请确认合同无效，予以支持。根据前述司法解释第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明……”之规定，被告麒鑫房开公司隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实的行为导致合同无效，其行为存在明显过错，原告可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失。原告支付被告麒鑫房开公司的购房款为522548元，故对原告主张被告麒鑫房开公司返还原告购房款522548元并支付资金占用费，符合法律规定，予以支持。对原告要求被告麒鑫房开公司赔偿120510元损失的第三项请求，原告在购房过程中，未尽到审慎注意义务，也存在过错，结合本案实际及原告实际损失，酌定被告麒鑫房开公司承担原告支付购房款522548元的10%赔偿责任即52254.8元，予以支持。购房款为被告麒鑫房开公司独自收取，与伟庭公司无关，故针对原告诉请伟庭公司对此款项承担连带责任，本院依法不予支持。关于原告主张麒鑫房开公司及伟庭房开公司对团购费承担连带责任，本案中的案涉房屋由被告麒鑫房开公司委托被告伟庭公司独家销售，被告伟庭公司为促销房屋销售，通过与原告签订《伟庭居间服务协议》，收取原告团购费80000元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的”；第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。该协议虽名为居间服务协议，但被告伟庭公司系麒鑫房开公司委托独家销售案涉楼盘，其所获得的佣金双方亦进行了约定，其并非作为居间人享有委托人支付的报酬，且该团购费并未计入购房款项，其收取不符合法律规定，因此认定《伟庭居间服务协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，伟庭房开公司应当对团购费予以退还。该团购费并未计入购房款项，原告方并未实际享受购房优惠，其收取不符合法律规定，现无证据证实该款项进入麒鑫房开公司账户及麒鑫房开公司与伟庭公司对该款项实际进行分成，被告麒鑫房开公司对该款项并未实际占有，根据合同相对性原则，被告麒鑫房开公司无返还义务，该款项应由伟庭公司予以返还。因此，对原告要求被告伟庭公司返还团购费80000元及支付资金占用费，符合法律规定，本院予以支持。至于前述资金占用费应付的金额，自2017年9月19日起至2019年8月19日止的资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起的资金占用费按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告苏生平与被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于2017年9月19日签订的两份《商品房买卖合同》（合同编号分别为：2017-1362、2017-1363）无效；二、被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告苏生平购房款人民币522548元及支付资金占用费（自2017年9月19日起至2019年8月19日止的资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏生平人民币52254.8元；四、被告贵州伟庭房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告苏生平团购费人民币80000元及支付资金占用费（自2017年9月19日起至2019年8月19日止的资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；五、驳回原告苏生平的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5545元和公告费300元，由被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司负担4025元，由被告伟庭房开公司负担1169元，由原告苏生平负担651元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  康志刚人民陪审员  杨明伟人民陪审员  宋升光二〇一九年十二月二十五日书 记 员  张晓燕