天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终7467号上诉人（原审原告）：张国忠，男，1968年4月18日出生，汉族，无职业，住天津市南开区。委托诉讼代理人：谢亚婷，天津行通（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连同达企业管理有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区星海佳时科技园**4-12。法定代表人：谭志勇，总裁。委托诉讼代理人：张曼，女，该公司职员。委托诉讼代理人：孙元良，辽宁裕景律师事务所律师。上诉人张国忠因与被上诉人大连同达企业管理有限公司劳动争议纠纷一案,不服天津市和平区人民法院（2019）津0101民初7642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张国忠及其委托诉讼代理人谢亚婷、被上诉人大连同达企业管理有限公司的委托诉讼代理人张曼、孙元良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张国忠上诉请求：1.维持原审判决第一项及第二项给付法定节假日工资11044.5元；2.依法改判被上诉人给付上诉人工资差额3698元；3.依法改判被上诉人给付上诉人延时加班费102698.86元；4.依法改判被上诉人给付上诉人年休假工资11118元。5.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2019年3月9日至今双方劳动关系仍存续，被上诉人不再安排上诉人工作，让上诉人仲裁解决社会保险费事宜，上诉人现处于待岗状态。关于工资差额，由于被上诉人未给上诉人申请工伤，导致的工资差额应由被上诉人承担。关于延时加班费，2015年11月-2016年11月上诉人延时加班1747.46小时，上诉人提供了相应证据证明延时的证据在被上诉人处，被上诉人不提供，应承担相应法律后果。上诉人一审申请调取2015年11月-2016年9月20日王顶堤餐厅排班表，法院一直未明确回复。关于2016年11月-2019年3月上诉人的延时加班1953.4小时，原审不予支持，根据《审批办法》第七条第二款规定、《劳动合同法实施条例》第十四条规定，审批备案适用属地原则，上诉人主张延时加班费于法有据。关于麦当劳王顶堤店及食品监外送人员排班表，载明上诉人张国忠是全职人员，每天工作10到14个小时，周六日及法定节假日均在工作。被上诉人一审时抗辩不认可排班表，但自认该班表出自于其区域经理的安排，只是偶尔有倒班调班,可见排班表实际上相当于考勤表，实际上反映了上诉人张国忠的上班时间，应作为本案认定事实的依据。大连同达企业管理有限公司辩称，同意一审判决，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张国忠向一审法院起诉请求：1.确认2015年11月1日至2018年10月30日原、被告之间存在劳动关系；2.被告支付原告欠付工资差额3698.5元；3.被告支付原告法定节假日加班费、带薪年休假工资及延时加班费共计128559.86元。一审法院认定事实：原告于2015年11月入职被告公司从事送餐员工作，同时原、被告双方签订《兼职用工合同书》，期限自2015年10月1日至2017年9月30日止。后原、被告双方续签《兼职用工合同书》，约定期限为2017年10月1日至2019年9月30日止。原告于2015年11月起先后在本市麦当劳王顶堤餐厅及麦当劳南市食品街餐厅从事外送工作，自2018年3月起未在上述工作地点工作至今。原告因与被告的劳动争议纠纷于2018年9月20日向天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月27日作出津和劳人仲裁字（2018）第592号不予受理通知书，决定不予受理。原告不服该裁决，现起诉来院要求确认2015年11月1日至2018年10月30日原、被告之间存在劳动关系，并要求被告给付工资差额、法定节假日加班费、带薪年休假工资及延时加班费等。另查，被告于2015年2月17日取得沙人社审准字（2015）第（D007）号准予行政审批决定书，载明：“同意营运经理、营运督导岗位实行不定时工作制。外送员、卸货员、库房操作员岗位实行以年为周期的综合计算工时工作制，有效期自2015年2月至2016年1月”。被告于2015年12月22日取得沙人社审准字（2015）第（D053）号准予行政审批决定书，载明：“同意营运经理、营运督导岗位实行不定时工作制。外送员、卸货员、库房操作员岗位实行以年为周期的综合计算工时工作制，有效期自2015年12月至2016年11月。”被告于2016年12月7日取得沙人社审准字（2016）第（D052）号准予行政审批决定书，载明：“同意营运经理、营运督导、外送员、卸货员、库房操作员实行不定时工作制，有效期自2016年12月至2017年11月。”后被告于2017年11月24日取得沙人社审准字（2017）第（D050）号准予行政审批决定书，载明：“同意营运经理、营运督导、外送员、卸货员、库房操作员实行不定时工作制，有效期自2017年12月至2018年11月。”再查，原告向法院提供的工资发放银行流水显示，原告2016年每月平均工资为4254.68元，2017年每月平均工资为4999.39元。被告向本院提供的2017年1月至2018年3月原告每月工资发放构成显示，原告每月工资构成为基本工资1800元、话费补助100元、餐补100元、三薪补贴100元（与法定节假日加班不重叠）、高温补贴150元、车补100元、以每个月270单为基数，超出单数按每单7元计算。2018年3月原告上班8天，被告共计向原告发放工资4832.45元，其中法定节假日加班费849元，2017年度带薪年休假工资1415元。一审法院认为，依照法律规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。原、被告当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告于2015年11月入职被告公司从事送餐员工作，双方签订《兼职用工合同书》，原告要求确认2015年11月1日至2018年10月30日原、被告之间存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。本案在审理过程中，被告当庭表示同意原告该项诉讼请求，予以照准。关于原告主张被告支付原告按照每小时18.5元标准计算2015年11月及2016年11月工资差额以及2016年10月工伤期间的工资差额共计3698.5元一节，未能提供有效证据证明，原告的该项请求，不予支持。关于原告主张被告支付原告法定节假日加班费11044.5元一节，原告自2015年11月至2018年3月法定节假日工作共计20天，被告应给付原告法定节假日加班费13791.42元（4999.39/21.75天*17天*3），被告已经给付原告法定节假日加班费849元，尚欠原告法定节假日加班费12942.42元，原告主张被告交付原告法定节假日加班费11044.5元，被告理应给付原告，原告的该项请求予以支持。被告以原告的请求超过诉讼时效为由提出抗辩，抗辩理由不成立，不予采信。关于原告主张带薪年休假工资11188元一节，被告当庭提出诉讼时效的抗辩，抗辩理由成立，被告应当给付原告2017年度未休年休假工资2298.58元（4999.39/21.75天*5*2），被告已经给付原告2017年度带薪年休假工资1415元，尚欠原告883.58元，理应给付原告。关于原告主张延时加班费102698.86元一节，被告2016年12月7日取得沙人社审准字（2016）第（D052）号准予行政审批决定书，获得批准于2016年12月起实行不定时工时制，根据原告提供的工资银行流水以及被告提供的工资构成台账显示，原告于2016年12月起实行不定时工时制，原告主张2016年12月至2018年3月延时加班费，不符合相关法律规定，不予支持。关于原告主张2015年11月至2016年11月按照每小时18.5元工资标准计算延时加班1747.46小时加班费的诉讼请求，原告未能提供有效证据证明，原告的该项请求，法院亦不予支持。判决：一、确认原、被告于2015年11月1日至2018年10月30日期间存在劳动关系；二、本判决生效之日起十五日内，被告大连同达企业管理有限公司给付原告张国忠法定节假日加班费11044.5元及带薪年休假工资883.58元；三、当事人其他诉讼请求均予以驳回。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费5元，由被告大连同达企业管理有限公司负担。本院二审期间，张国忠提交裘盛强和平法院开庭笔录复印件，证明大连同达企业管理有限公司认可排班表出自大连同达企业管理有限公司，认可工资按每小时18.5元计算；另提交王顶堤餐厅外送员班表复印件，证明考勤情况。大连同达企业管理有限公司辩称，承认系麦当劳餐厅打印，但对张国忠证明目的不予认可，认为每个劳动者签订合同工资标准，以约定为准。另对王顶堤餐厅排班表认为不是原件，不认可。本院认为，张国忠于2015年11月入职大连同达企业管理有限公司从事送餐员工作，双方签订《兼职用工合同书》，一审判决确认双方与2015年11月1日至2018年10月30日期间存在劳动关系，符合法律规定。关于张国忠主张工资差额3698元一节，其提供案外人裘盛强在天津市和平区法院的开庭笔录，但该证据不能认定大连同达企业管理有限公司认可每小时18.5元标准，其主张支付的工资差额，本院无法支持。关于张国忠主张延时加班费102698.86元一节，大连同达企业管理有限公司于2016年取得沙人社审准字（2016）第（D052）号准予行政审批决定书，获得批准于2016年12月起实行不定时工时制，于2016年12月起实行不定时工时制。故张国忠主张2016年12月至2018年3月延时加班费，不符合相关法律规定，一审法院不予支持是正确的。关于张国忠主张的带薪年休假工资11188元一节，大连同达企业管理有限公司提出时效的抗辩，抗辩理由成立。一审判决大连同达企业管理有限公司给付张国忠2017年度未休年假工资，并无不妥。综上所述，张国忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张国忠负担。本判决为终审判决。审判长  郭萍会审判员  尹 来审判员  魏道博二〇一九年十二月二十日书记员  刘文爽附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；