江西省南昌市西湖区人民法院民 事 判 决 书(2019)赣0103民初5715号原告：肖志良，男，汉族，1981年2月9日生，住江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：黄玲娟，江西华邦律师事务所律师。被告：张小群，男，汉族，1978年7月2日出生，住江西省南昌市东湖区。被告：南昌茂森投资管理有限公司（以下简称茂森公司），住所地：江西省南昌市红谷滩新区红谷天地商城3#、4#、5#、6#第一街区商业办公综合楼D507室（第5层）。法定代表人：陈伟，该公司执行董事。被告：陈伟，男，汉族，1986年8月6日出生，住江西省南昌市南昌县。原告肖志良诉被告张小群、茂森公司、陈伟合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人黄玲娟，被告陈伟到庭参加诉讼。被告张小群、茂森公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告肖志良诉称：因原告拥有证券投资的经验和技能，为获取投资收益，于2015年7月6日与被告张小群、茂森公司签订《协议书》一份，约定：由原告将250万元（实际转入300万）投资款转入指定账户即被告陈伟的账户，由被告张小群向原告和被告陈伟提供证券交易账户及密码，原告实际操作被告张小群提供账户上的股票买卖交易，被告茂森公司提供实时监控服务。同时，被告茂森公司为原告、被告张小群的资金安全提供担保，并签订担保合同。2015年7月6日，原告按协议书指定的账户转入300万元的投资款，被告张小群向原告提供证券交易账户及密码让原告按计划购买股票。原告正常开启股票账户的第二天，被告张小群提供的证券交易账户的密码已更换，原告不能按《协议书》的目的进行投资、收益，而被告茂森公司又不能保证被告张小群提供的证券交易账户资金的安全而致使原告不能实现合同目，原告依法有权要求解除与被告张小群、茂森公司签订的《协议书》。原告故诉诸法院，要求：1、判令解除原告与被告张小群、茂森公司签订的《协议书》；2、判令三被告返还原告支付的300万元投资款；3、判令三被告承担原告为主张债权而支付的律师费1万元；4、本案诉讼费由三被告承担。原告肖志良提交了如下证据：证据一、原告、被告张小群、陈伟身份信息、被告茂森公司企业信息。证明：原、被告是适格的诉讼主体。证据二、《协议书》、《风险担保协议书》、中国民生银行个人账户对账单、《情况说明》（复印件）。证明:1、原告已按《协议书》履行合同义务，实际转入300万元投资款；2、三被告未保障原告在被告张小群提供的证券交易账户中进行实际操作以及未尽监控服务，致使原告不能实现《协议书》目的，原告依法要求解除《协议书》；3、三被告未履行《协议书》约定的义务，应当返还原告支付的300万元投资款以及原告为主张债权而造成的损失应由被告承担。证据三、委托代理合同、律师费发票。证据：原告为主张债权而造成损失1万元。被告张小群、茂森公司未作答辩也未提供证据。被告陈伟辩称：原告与被告茂森公司之间签订的协议书是被告张小群签的，所有事情我不知情，也不认识原告。被告陈伟未提供证据。经审理查明：2015年7月6日，被告张小群（甲方）与原告肖志良（乙方）、被告茂森公司（丙方）签订《协议书》一份，约定：第一条、合作事项甲方拥有资金，愿意与乙方合作，收取固定回报，但不承担投资风险。乙方拥有证券投资的经验和技能，愿意与甲方合作，并承担投资风险，获取投资收益。第二条、合作账户及金额1、甲、乙双方共同协商一致，甲方出资7500000元，同时乙方出资自有资金2500000元，与甲方出资额共同进行投资。2、乙方收款银行账户：肖志良，账号：62×××52，开户行网点：民生银行甬子路。3、乙方同意将其出资的自有资金2500000元，转入甲方指定的银行账户，以银行存款收据为依据。户名（账户选择）：陈伟，账号：62×××41，开户银行：光大银行南昌红谷滩支行；户名：张小琴，账号：62×××90，开户银行：中信银行南昌洪都北大道支行。第三条、监管服务及担保1、为保证甲、乙双方资金安全，丙方受甲、乙共同委托提供资金监管服务。2、丙方为甲、乙双方的资金安全提供担保。对乙方的资金安全提供担保的合同，详见附件一。第四条、操作规则1、在合作过程中，甲乙双方授权丙方监控乙方的操作是否符合本合同规定，如有违规，丙方有权采取一切为维护资金安全所必须的措施。2、甲方应当向乙方和丙方提供证券交易账户及密码，由乙方实际操作该账户上的股票买卖交易，由丙方提供实时监控服务。在交易过程中，乙方未取得甲方的书面同意，不得以任何理由修改交易密码，否则构成违约应赔偿由此给甲方造成的全部损失。（住：如乙方擅自修改交易密码，造成损失的，甲方有权紧急处理账户余额）。3、为了保证甲乙双方的资金安全，当交易账户上的资金总额低于出资额110%时，丙方应立即通知乙方追加资金，乙方必须无条件立即追加资金至甲方出资额的112%，否则丙方应立即通知甲方。接到通知后，甲方有权更改交易密码、进行股票交易或强制平仓，无需征得乙方同意。甲方强制平仓后，有权锁定账户，停止交易，并可以将交易账户上的资金转入银行账户。甲方取得其出资本金7500000元，剩余资金归乙方所有，并转入乙方银行账户。4、因乙方违约造成强制平仓等情况，原乙方所购买的股票市值增减，均不由甲方承担责任，造成的损失由乙方全部承担。5、当乙方盈利大道甲方出资资金的2%时，乙方可随时提取盈利部分，每次提取金额不少于甲方出资资金的2%。乙方需提前一个交易日通知丙方，丙方应协同甲方将盈利部分支付给乙方。……7、在合作期满后两个交易日内，丙方协助甲乙双方对合作资金进行结算，甲方可取其出资本金7500000元，剩余资金归乙方所有，并转入乙方银行账户。…….第六条、费用的计算及支付1、乙方按甲方出资金额7500000元的1.5%按月向丙方支付费用，计112500元/月。费用包含丙方代甲方收取的固定收益。乙方在7月6日前向丙方支付此费用。如乙方逾期未支付，甲方授权丙方代其终止协议，并对交易账户进行结算。2、乙方保证金低于80%是，不允许从账户中直接扣除管理费，需另外支付管理费。……第八条、终止与其他1、协议有效期自2015年7月6日起至2015年10月5日止。……。同日，原告肖志良（乙方）与被告茂森公司（丙方）签订《风险担保协议书》一份，约定：一、经丙方介绍，乙方于2015年7月6日签订协议书，乙方投资资金总额为2500000元。二、丙方向乙方作担保协议条款如下：1、在乙方实际出资2500000元的前提下，丙方保证乙方出资金额的安全性。如在履行过程中，乙方在出资被侵吞，则丙方愿承担乙方出资金额中所有损失部分。2、因乙方自身在股票买卖交易过程中实际操作不善或其他原因造成投资亏损的，亏损由乙方自行承担，不属于丙方风险担保赔付范围。3、如有未尽事宜，双方协商解决。三、本协议有效期自2015年7月6日起至2015年10月5日止。签约后，原告于2015年7月6日向被告陈伟在光大银行南昌红谷滩支行的账户转入300万元的投资款。被告张小群向原告提供了证券交易账户及密码让原告购买股票,原告在该证券交易账户操作了一天，购买了股票。2019年6月，原告诉诸法院，提出如前之诉。另查明：2015年8月17日，原告以与本案同一诉讼请求将被告张小群、茂森公司、陈伟诉至本院，案号为（2015）西民初字第1646号。在本案审理中，本院依职权调取了（2015）西民初字第1646号案件的相关材料。（2015）西民初字第1646号案件于2016年6月21日开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人黄玲娟，被告张小群，被告陈伟的委托诉讼代理人胡滢到庭参加诉讼。在庭审中，被告张小群辩称：双方签订的协议是真实的，原告实际上是转账了300万元，其中250万元转入了股票账户进行投资，因为股灾，股票一直在跌，所以母账户被平仓，子账户也被强行平仓，当时第一天可以登入的，到了第二天系统就登入不了，被改了密码，这笔钱打给了第三方，我方只是赚取手续费，如果股票账户中实际亏损，由原告自行承担，如果资金是由第三方造成的，那么这笔资金应该返还……。原告陈述：“操作一天，获利了100多万元，第二天就登记不了，显示密码已经修改了。”被告张小群陈述：“原告使用的是恒生电子资管系统，是张文豪给的账户及密码，该系统是银行与个人及企业制作的一个账户，银行可以分成几个独立的子账户，他们可以分别操作……”。此后，因被告张小群以本案事实与其诉张文豪合伙纠纷一案有关联为由，提出中止审理。（2015）西民初字第1646号案件遂于2016年6月23日中止了审理。2017年9月8日，原告向本院提出撤诉，本院予以准许。又查明：在本案审理中，原告提供被告张小群出具的《情况说明》（复印件）一份。载明：“2015年7月6日我张小群与肖志良、南昌茂森投资管理有限公司签订了一份《协议书》，该协议书中约定肖志良将投资款250万元（实际300万元）转账到陈伟账户，但因我、陈伟及南昌茂森投资管理有限公司与张文豪口头约定，将《协议书》中约定并支付的投资款由张文豪投资管理。在肖志良于2015年7月6日支付投资款300万元后，我将肖志良的投资款2997500元于2015年7月6日转账给了张文豪。特此说明。”因原告提供的是复印件，原告在本院询问时陈述该《情况说明》原件存于（2015）西民初字第1646号案卷中。经本院核实，（2015）西民初字第1646号案卷中并没有《情况说明》原件。但被告张小群在（2015）西民初字第1646号案件于2016年6月21日庭审中，认可该《情况说明》是其本人书写。本院认为：虽然原、被告签订的《协议书》中约定原告出资250万元，被告张小群出资750万元共同投资操作股票，但被告张小群只收取固定回报，不承担投资风险，且原告必须按张小群出资750万元的1.5%按月支付费用，原告与被告张小群、茂森公司的民事行为可表述为：原告以自有250万元及向被告张小群借款750万元共1000万元用于操作股票，被告茂森公司为原告的250万元资金安全提供担保。原告在被告张小群提供的证券交易账户上操作股票，该证券交易账户在原、被告三方共同监管下。原告自行承担其操作股票的盈亏，保证被告张小群借款750万元的安全。如原告操作股票可能造成借款750万元亏损时，被告张小群及茂森公司可采取更改密码、强制平仓等措施。因原告与被告张小群、茂森公司签订的《协议书》中约定有效期自2015年7月6日起至2015年10月5日止，现期限已满，故原告要求解除《协议书》的诉讼请求，本院予以支持。“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告向协议书指定的账户转入300万元的款项，并在被告张小群提供的证券交易账户上购买了股票，操作了一天。根据原告在被告张小群提供的证券交易账户上购买了股票的事实，证券交易账户上的资金必然会产生盈利和亏损。原告诉请要求三被告返还其全部300万元投资款，应提供证据证明其在证券交易账户上操作股票没有产生任何亏损。但原告并没有提供任何证据证明其未产生亏损的事实，应承担不利后果。故原告要求三被告返还300万元投资款及承担律师费1万元的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告肖志良与被告张小群、南昌茂森投资管理有限公司于2015年7月6日签订的《协议书》。二、驳回原告肖志良的其他诉讼请求。本案由原告预交的案件受理费30880元，由原告肖志良承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院，且应在递交上诉状后七日内，到南昌市中级人民法院缴纳上诉费，或办理减、免、缓交手续，逾期不交或未按规定办理相关手续，南昌市中级人民法院按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决书确定的全部义务，一方不履行的，权利人可以向人民法院申请强制执行，申请执行的期限为2年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日后起计算。审 判 长  付 蕾人民陪审员  李慧萍人民陪审员  张薇霞二〇一九年十二月二十七日书 记 员  林 敏