广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3831号 上诉人(原审原告)：莫业贵，男，1961年8月1日出生，汉族，住广西壮族自治区平乐县。 委托诉讼代理人：罗绍枝，平乐县居正法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：莫德金，男，1954年2月22日出生，汉族，住广西壮族自治区平乐县。 上诉人莫业贵因与被上诉人莫德金合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院（2019）桂0330民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人莫业贵及其委托诉讼代理人罗绍枝、被上诉人莫德金到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人莫业贵上诉请求：1.撤销平乐县人民法院(2019)桂0330民初1128号民事判决。2.改判被上诉人将擅自卖砖收取的砖款132450元及产生的利息13245元退还上诉人。3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在庭审中已经认定了如下几点事实：一是上诉人与被上诉人合伙承包了平乐县二塘镇大水页岩机砖厂的事实。二是查实承包后，由上诉人一方任出纳管钱，被上诉人一方任会计管账负责发砖，构建相互制约管理机制的事实。三是认定被上诉人未经上诉人收款开票私自发砖1844仝，私自收砖款132450元的事实。二、被上诉人是砖厂所在地附近的人，当时砖厂供砖比较紧缺，购砖人都是预先交钱开票排队拉砖，被上诉人利用负责发砖的权力和便利私自收钱卖砖，一审中被上诉人辩称其私自卖的砖是债权，但没有提供任何赊欠条作为债权主张的凭据作为证据，一审开庭后法庭又允许其在三天内提交相关债权凭据无果，为此，一审法院已认定其私自卖砖的货款己由被上诉人收取。三、既然一审法院认定了上诉人一方任出纳管钱，被上诉人一方任会计管账和发砖的事实，继而在判决书中却主观认为“双方对合伙财产没有进行清算，在帐目不清，未结算的情况下，原、被告作为合伙人所掌管的资金应保持现有状态”的结论有悖于《合伙企业法》第36条规定。四、一审法院认为“原告（上诉人）要求另一合伙人即被告（被上诉人）将涉案砖款退还给原告缺乏事实和法律依据”的结论更是荒唐极至因为涉案砖款的数额是被上诉人亲笔所写作为呈堂证据，一审法院也认定被上诉人收取了砖款，上诉人不明白还要什么“证据？”对于如此简单明了，清晰的诉求，《合伙人企业法》第96条、第97条、第98条都作了明确规定，如此事实清楚，法律明确规定的案件，又怎能讲“缺乏事实和法律依据”呢？五、一审法院在判决此案，未运用任何实体法律作为判案的准绳，仅引用《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条判决此案纯属“张冠李戴”，因为无法举证证明自己主张的是被上诉人而非上诉人。至于上诉人与被上诉人合伙事务算帐与否是另一个法律关系，本案原告（上诉人）的诉求明确，事实清楚，证据确切。被上诉人的行为如果按照《刑法》规定己构成“贪污”或“职务侵占”罪名，上诉人依照事实和相关民事法律要求被上诉人将私收砖款交回上诉人入帐被一审法院“驳回诉讼请求”于法无据，于理不符，实在令人费解。六、需要着重说明的是，因为被上诉人私自卖砖收款占为己有，严重扰乱了砖厂的营销计划，从而导致20余名己交款的购砖人无法得到砖，这20余名购砖人早已向法院起诉要求退款，这些诉讼已经二审终结，判决维持一审法院判令砖厂退还预付的购砖款及相应的利息，现己进入执行程序，上诉人要求被上诉人将其自行认可的私收砖款交出来的目的是退还给未得到砖的原来购砖人的诉求是合情、合理、合法的诉求。综上所述，上诉人恳请贵院支持上诉人的上诉请求为盼。二审中，上诉人变更上诉请求，坚持一审的诉讼请求。 被上诉人莫德金辩称，被上诉人至今没有收到这笔涉案款，我只负责发砖，没有收钱，因此没有钱给上诉人。 上诉人莫业贵向一审法院起诉请求：1、判令被告立即将合伙承包“大水页岩机砖厂”期间其私自卖砖1844仝收取的售砖款132450元以及产生的利息13245元（本息合计为145695元）退给原告。 一审法院认定事实：平乐县二塘镇大水页岩机砖厂成立于2009年8月17日，合伙人为林贤忠、莫业贵、莫异惠、黄瑞强。2016年3月19日，原告、被告与大水页岩机砖厂另外两个股东黄瑞强、林贤忠签订承包合同书，合同主要内容如下：“为便于管理生产，经全体股东研究决定，以少数服从多数的原则，将砖厂的生产经营权发包给莫业贵、莫德金（乙方）承包。达成协议如下：一、承包期限：从2016年农历四月初一至2023年农历三月三十日止，共七年；二、承包金额：每月60000元，按企业的投资比例分配；三、承包费在当月的三十日前付清，否则按违约处理；四、承包方式：自负盈亏；五、承包方在承包期内负责所有证照年检及交清相关费用，如有违反，负所有的法律责任及经济责任；六、乙方在承包期内，本企业所发生的债权、债务、土地承包费及各种税费、以及其他所有的费用等均由承包方（乙方）承担，发包方（甲方）不负责任。承包合同同时还约定了其他条款。原、被告承包砖厂后，由原告一方任出纳管钱，被告任会计管账相互制约。在原告莫业贵、被告莫德金实际经营砖厂的过程中，被告莫德金于2017年3月份起向蒙桂旺等8人出售砖款共计人民币132450元。原告认为被告发砖给蒙桂旺等8人时未经原告开票说明被告当时已经收取了砖款现金人民币132450元。被告认为该笔砖款为债权，至今未收回，但未能向法庭提供蒙桂旺等8人的相关债权凭证。诉讼过程中，原告向一审法院提供一张关于2017年12月30日的清单，题目为2017年12月莫德金负责收回数，具体内容为蒙桂旺等8人的砖款共计人民币132450元。被告莫德金对此清单的真实性表示认可。原告还表示双方目前处于合伙阶段，未进行清算。被告表示已经退伙，进行过一次清算。 一审法院认为，原告、被告合伙承包经营平乐县二塘镇大水页岩机砖厂，共享利润，共担风险。涉案砖款为原、被告共同经营期间的收入，理应为合伙收入。原告认为涉案砖款为被告现金收取，被告抗辩称砖款为未收回的债权。一审法院认为，根据原告提供的证据材料三可以看出涉案砖款是一笔债权数，由被告负责收回。也就是说，涉案砖款的相关债权凭证应当由被告保管。在法庭的要求下，被告仍未能提供相关债权凭证，说明被告已将这笔债权收回。对被告提出未收回砖款的抗辩理由，一审法院不予采信。原告在诉讼过程中表示双方对合伙财产没有进行清算。在账目不清、未结算的情况下，原告、被告作为合伙人所掌管的资金应保持现有状态。原告要求另一合伙人即被告将涉案砖款退还给原告缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告要求被告将涉案砖款退给原告的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告莫业贵的诉讼请求。案件受理费人民币3214元，减半收取计1607元，由原告负担。 本院二审期间，被上诉人莫德金围绕上诉请求依法提交了“平乐县二塘永兴页岩砖厂发货卡”两份，其中一份是蒙杜旺的发货卡，另一份是陈明贵的发货卡。拟证明本案的诉争款由出纳林杰芳收了货款后写的发货卡，上诉人在一审主张发砖的数字跟新证据是一致的。该两份发货卡下端经办人处有林杰芳的签名，上端的“3-7”和“5-17”是帐本的页码而不是指“3月17日”和“5月17日”。上诉人质证认为，被上诉人的陈述与事实不符，陈明贵拉砖时间跟一审上诉人提交被上诉人书写的“2017年12月莫德金负责收回数”中的陈明贵拉砖时间不一致，蒙杜旺跟蒙桂旺名字对不上，这两份证据在原审劳动仲裁已形成，并非二审的新证据。 本院对被上诉人提供的上述证据作如下认定，该证据系复印件，也不属于二审期形成的新证据，证据上记载的发货大写数量与小写数量总和不一致，发货的时间记载没有按发货的先后顺序填写。在没有其他证据佐证的情况下，被上诉提供的证据本院不予采信。 双方当事人对一审查明的法律事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的法律关系是个人合伙。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款规定“合伙经营积累的财产，归合伙人共有”，在没有对合伙事务进行清算的情况下，对内产生的财产应当属于全体合伙人共有。本案中，上诉人与被上诉人在合伙承包经营平乐县二塘镇大水页岩机砖厂期间，没有签订书面的内部合伙协议，对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等经营管理事项没有做出明确约定，也未对合伙经营的财务账册进行规范管理。合伙结束后，双方没有对合伙期间的收入、支出及利润问题达成一致的结算意见。在一审诉讼过程中，上诉人向一审法院提交被上诉人亲笔书写的证据即“2017年12月莫德金负责收回数”所记载的售砖款数，从现有证据来看，该诉争款项应当认定为属于上诉人与被上诉人共有的合伙财产。在双方没对合伙财产进行清算的情形下，现上诉人主张该款项属于上诉人个人所有，证据不足，与法律规定和事实不符，对此，一审法院驳回上诉人的诉讼请求系正确的，本院予以维持。 综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律及实体处分正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3214元，由上诉人莫业贵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宿健慧 审 判 员 韦怡运 审 判 员 周 霞 二〇一九年十二月十九日 法官助理 王国裕 书 记 员 叶菁华