广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终1938号上诉人（原审被告）：连南瑶族自治县金星石灰制品有限公司，住所：连南县三江镇三星路**。法定代表人：代克勋。委托诉讼代理人：秦小平，女，该公司员工。委托诉讼代理人：秦勇军，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张孟芳，女，汉族，住广东省五华县潭下镇。被上诉人（原审原告）：包敏，女，汉族，住广东省五华县潭下镇。被上诉人（原审原告）：包平新，男，汉族，住广东省五华县潭下镇。被上诉人（原审原告）：包佳慧，女，汉族，住广东省深圳市福田区。被上诉人（原审原告）：包欣，女，汉族，住广东省五华县潭下镇。被上诉人（原审原告）：包洁新，男，汉族，住广东省五华县潭下镇。上述六名被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈辉东，1987年6月9日出生，汉族广东省五华县潭下镇大玉村陈屋。原审被告：范国俊，男，汉族，住湖南省常德市鼎城区石门桥镇。委托诉讼代理人：秦小平，住广东省连南瑶族自治县三江镇。委托诉讼代理人：秦勇军，住湖南省宁远县。上诉人连南瑶族自治县金星石灰制品有限公司因与被上诉人张孟芳、包敏、包平新、包佳慧、包欣、包洁新、原审被告范国俊承揽合同纠纷一案，不服广东省连南瑶族自治县人民法院（2018）粤1826民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人连南瑶族自治县金星石灰制品有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判。2、案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院将本案定性为承揽合同纠纷，属于定性错误。本案是买卖合同纠纷，不是承揽合同纠纷。2、一审法院认定的石灰重量与事实不符，未出货未交付的石灰不能请求上诉人支付货款。3、被上诉人在第二层平台堆放石灰，双方习惯在第三层平台交付货物，被上诉人的交付地点不合格。4、被上诉人交付的石灰质量不合格，不能按照市场价计算货款。张孟芳、包敏、包平新、包佳慧、包欣、包洁新答辩称：一审判决认定事实清楚，请求维持原判。张孟芳、包敏、包平新、包佳慧、包欣、包洁新向一审法院起诉请求：1.范国俊、金星公司赔偿80万元及2014年至2016年经济损失共1168000元；2.由范国俊、金星公司赔偿库存的石灰700吨共计价168000元，案件诉讼费用由连南瑶族自治县金星石灰制品有限公司、范国俊负担。一审法院认定事实，2013年2月5日，金星公司（甲方）与包达展（乙方）签订《合作协议》，约定：“一、合作方式。乙方完全了解甲方现在的证照情况，自愿承担风险新建石灰窑和甲方共同团灰产品，承担新建石灰窑、烧窑、出灰等相应投资及生产的一切费用，日产统灰60吨左右；甲方负责提供场地，负责办理生产扩大的相关手续，安装团灰挑选设备、包装、运输、销售团灰，承担回收货款责任。如无政府行为，双方长期合作。二、产品质量。甲方在2008至2011年主要生产不锈钢厂团灰产品，其产品主要指标为：粒径1-8公分，生烧（未烧透）≤10%，吨袋包装，按规定时间交货。钢铁厂不能使用的过烧石灰也按同等价格予以收购。因产品质量或者交货原因造成损失由乙方负责。三、结算方式。1.在现有燃煤到达甲方的报价（实用卡5800以上，挥发分5%：含硫≤1%、水分≤8%，到货验收价格950元/吨）基础上，燃煤价格上涨或下降50元/吨，相应调整价格10元/吨。石灰石按石灰35元/吨结算。团灰（包括过烧灰）出厂价339.80元/吨结算，因质量问题（未烧透率在10%-20%之间的钢铁厂质量罚款由乙方负责）石灰仔和小于1公分的石灰全部为甲方收入，计量以出厂过磅为准，付款方式每月底结清数量，15天之内付清，销售维护费用由甲方负责，产品包装、质量由乙方负责。2.未烧透达到20%的统灰，甲方按200元/吨收购。3.钢铁厂停产7天以上，达到质量标准（10%以内未烧透的）的统灰，甲方按275元/吨收购。上述单价包括大石、燃煤、窑头工人及出窑工人工资。四、双方责任。甲方负责提供乙方建设及生产期间食宿用房，负责办理扩建手续，负责对外税费；乙方负责对建设期间所有参加工人员安全责任险，并承担建设及生产过程中的全部安全责任。五、其它约定。2.如遇政府行为停产，甲方对乙方不予补偿；三年内如政府拆迁，甲方补偿乙方建窑补偿15万元；三年后政府拆迁不予以补偿。”该协议的甲方签字处是范国俊签名。双方合作后，包达展负责建窑生产石灰，金星公司向包达展提供原料石灰石并负责销售石灰，每月以金星石灰厂结算单进行签名结算，计量以出厂过磅为准。现有证据显示，2014年3-4月块灰（灰仔、统灰、团灰等）的单价为232元/吨，2014年5-9月块灰（灰仔、统灰、团灰等）的单价为222元/吨，从2014年10月起至2016年5月块灰（灰仔、统灰、团灰等）的单价为212元/吨，期间双方还多次进行了结算，在金星石灰厂结算单上，结算人一栏签名为包达展或陈辉东，经办人为秦运平（该厂财务）。2015年12月7日，连南国土环保局对采石场作出南国土环罚字[2015]91号《连南瑶族自治县国土资源和环境保护局行政处罚决定书》，决定：1、停止生产；2、罚款人民币叁万元。2016年6月22日，连南国土环保局对采石场作出南国土环违改字[2016]3号《责令改正违法行为决定书》，决定：责令采石场立即改正环保设施未经验收情况下，擅自投入生产的行为；环保设施验收合格前，不得进行生产。2017年1月20日，连南国土环保局对采石场作出南国土环[2017]15号《停止生产通知书》，要求采石场于2017年1月20日后停止一切生产行为，并做好封场复垦复绿关闭准备工作。包达展在2016年5月被要求停产，涉案石灰窑于2017年7月16日倒塌。该石灰窑倚山而建，经现场勘验显示：石灰窑一面墙体倒塌不见、迎面的墙体倒塌近一半并与未倒塌的第三面墙体（高约18－20米）分裂，该窑还有再次倒塌的可能，比较危险，无法靠近丈量。残存的窑中可见大量烧制的石灰，随倒塌面及裂缝处大量泄出。而靠近窑的旁边也有部分石灰堆放，亦无法丈量。另外对库存的三堆石灰进行实地测量，由于石灰堆放不规则、凹凸不平，石灰质地也不一，只能根据测量的长和宽，结合现状目测高度，估算库存石灰约500立方米。对无法测量部分，只能结合库存部分综合估算。具体估算数量，在一审法院认为时说明。另查明，金星公司成立2009年3月13日，法定代表人为范国俊，2017年10月9日法定代表人变更为代克勋。采石场成立于2009年6月3日，负责人为吴爱明。金星公司与采石场为同一套人员在运作，混同经营。金星公司的原料石灰石由采石场提供。金星公司于2018年9月4日向一审法院提起反诉，一审法院经审查后于2018年12月3日作出（2018）粤1826民初353号民事裁定书，裁定对金星公司的反诉，一审法院不予受理。在本案审理过程中，包达展于2018年10月5日死亡，其时任委托诉讼代理人陈辉东于2018年12月14日向一审法院提交相关的居民死亡医学证明（诊断）书。包达展的父亲包国柱、母亲邱进*在包达展去世前已去世，包达展与妻子张孟芳共生育女儿包敏、儿子包平新、女儿包佳慧、女儿包欣、儿子包洁新。经一审法院通知，包达展的妻子张孟芳、女儿包敏、儿子包平新、女儿包佳慧、女儿包欣、儿子包洁新作为包达展的第一顺序继承人参与本案诉讼。包达展在本案中的权利义务由张孟芳、包敏、包平新、包佳慧、包欣、包洁新承继。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。金星公司提供石料石灰石，包达展利用自己的技能、设备和劳力将石灰石烧制加工成为石灰，金星公司根据石灰产品的品种和规格支付价款，双方之间是承揽关系，原定买卖合同纠纷案由不妥，予以纠正。根据当事人的主张及诉辩归纳本案争议的焦点为：1.张孟芳、包敏、包平新、包佳慧、包欣、包洁新请求赔偿建窑损失80万元、2014年至2016年经济损失共1168000元、库存的石灰700吨共计价168000元是否有事实和法律依据；2.范国俊、金星公司应当如何承担责任。关于张孟芳、包敏、包平新、包佳慧、包欣、包洁新请求的建窑损失80万元的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”包达展与金星公司签订的《合作协议》，没有违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人应当共同遵守和自觉履行。根据该协议第一条的约定，包达展自愿承担风险新建石灰窑，承担新建石灰窑、烧窑、出灰等相应投资及生产的一切费用，日产统灰60吨左右；金星公司负责提供场地，负责办理生产扩大的相关手续，安装团灰挑选设备、包装、运输、销售团灰，承担回收货款责任。双方责任明确，包达展是自愿承担新建石灰窑的一切费用，金星公司负责安装设备、销售团灰。而《合作协议》第五条第2点约定，如遇政府行为停产，金星公司对包达展不予补偿。根据现有证据显示石灰窑停产是基于政府行为导致，故金星公司应当不予补偿，张孟芳、包敏、包平新、包佳慧、包欣、包洁新请求赔偿建窑损失80万元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于张孟芳、包敏、包平新、包佳慧、包欣、包洁新请求的2014年至2016年经济损失共1168000元的问题。包达展表示该损失是因双方实际结算的石灰价格与《合作协议》中约定的石灰价格有差额产生的。双方在《合作协议》中对石灰的价格有进行约定，但从双方均有提供的石灰厂与灰窑结算明细单（表）或金星石灰厂与石灰窑生产登记表中，可知2014年3-4月块灰（灰仔、统灰、团灰等）的单价为232元/吨，2014年5-9月块灰（灰仔、统灰、团灰等）的单价为222元/吨，从2014年10月起至2016年5月块灰（灰仔、统灰、团灰等）的单价为212元/吨，而据此作出的金星石灰厂结算单上均有包达展与金星公司的签名确认，表明双方对石灰价格的变动是认可的，不存在价格没有经过双方协商确定，存在价格差额的问题。因此，张孟芳、包敏、包平新、包佳慧、包欣、包洁新请求赔偿2014年至2016年经济损失共1168000元没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于张孟芳、包敏、包平新、包佳慧、包欣、包洁新请求赔偿库存的石灰700吨共计价168000元的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬，对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”根据《合作协议》的约定，包达展与金星公司是承揽关系，包达展按《合作协议》约定生产石灰，堆放在金星公司提供的场地上，金星公司应当按《合作协议》约定进行验货并据此支付相应的货款。时至今日，金星公司才提出其场地上堆放的石灰存在质量问题或为包达展所有、或为金星公司所有，拒付货款，没有事实和法律依据。对于库存的石灰数量，除经实地测量估算部分约500立方米外，还有倒塌的窑中及窑边堆放的两部分无法测量的石灰，包达展主张石灰窑中石灰为250吨却无证据证实，而金星公司主张石灰有质量问题也未提供证据证实。一审法院只能根据库存石灰的现状、存放时间及质量、石灰的特性、常识、市场需求等多方综合考虑，酌情估算已倒塌的石灰窑中的石灰与库存堆放石灰合计共600吨。关于价格，以包达展与金星公司最后结算确认的212元/吨计算，合计127200元（212元/吨×600吨）。故连南瑶族自治县金星石灰制品有限公司应当支付库存石灰价款合计127200元给张孟芳、包敏、包平新、包佳慧、包欣、包洁新。关于范国俊、金星公司应当如何承担责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”金星公司与包达展签订的《合作协议》中金星公司方的签名是范国俊的签名，范国俊为金星公司时任法定代表人，其与包达展签订《合作协议》的行为是代表金星公司的职务行为。《中华人民共和国合同法》第七十六条规定：“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同。”因此，本案的支付责任应当由金星公司承担，范国俊不承担责任。综上所述，金星公司应向张孟芳、包敏、包平新、包佳慧、包欣、包洁新支付库存石灰价款127200元。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款及《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十六条、第二百六十三条规定，一审法院作出如下判决：一、连南瑶族自治县金星石灰制品有限公司在判决生效之日起十五日内向张孟芳、包敏、包平新、包佳慧、包欣、包洁新支付库存石灰价款127200元；二、驳回张孟芳、包敏、包平新、包佳慧、包欣、包洁新的其他诉讼请求。案件受理费16824元，由张孟芳、包敏、包平新、包佳慧、包欣、包洁新负担15222.20元，由连南瑶族自治县金星石灰制品有限公司负担1601.80元。本案二审期间，上诉人连南瑶族自治县金星石灰制品有限公司提交证据：两张照片，拟证明窑里的石灰与连南瑶族自治县金星石灰制品有限公司无关，过磅后的石灰才算交接完成。被上诉人张孟芳、包敏、包平新、包佳慧、包欣、包洁新质证称：对证据的真实性认可，上诉人没有提供电导致不能生产要上诉人赔偿。经审理查明，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点归纳为上诉人连南瑶族自治县金星石灰制品有限公司应否向被上诉人支付库存的石灰价款127200元。关于上诉人连南瑶族自治县金星石灰制品有限公司应否向被上诉人支付库存的石灰价款127200元的问题。经审理查明，包达展与连南瑶族自治县金星石灰制品有限公司签订《合作协议》，该协议合法、真实、有效，包达展与连南瑶族自治县金星石灰制品有限公司构成承揽关系。包达展依《合作协议》的约定生产石灰，完成生产的石灰堆放在连南瑶族自治县金星石灰制品有限公司指定的场地，连南瑶族自治县金星石灰制品有限公司应当按《合作协议》约定进行验货并支付货款。上诉人连南瑶族自治县金星石灰制品有限公司主张场地上堆放的石灰存在质量问题，但未提供证据证明其主张。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，本院对上诉人连南瑶族自治县金星石灰制品有限公司的主张不予支持。一审法院根据库存石灰的现状、存放时间及质量、石灰的特性、常识、市场需求等多方综合考虑，酌情估算已倒塌的石灰窑中的石灰与库存堆放石灰合计共600吨，并以包达展与连南瑶族自治县金星石灰制品有限公司最后结算确认的212元/吨计算合计为127200元，并无不当。故，连南瑶族自治县金星石灰制品有限公司应向张孟芳、包敏、包平新、包佳慧、包欣、包洁新支付库存的石灰价款127200元。综上所述，上诉人连南瑶族自治县金星石灰制品有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16824元，由上诉人连南瑶族自治县金星石灰制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年十二月二十九日法官助理周嘉俊书记员梁琳培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。