广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终12038号上诉人（原审原告）：金琴，女，1988年10月17日出生，汉族，住贵州省大方县******长丰组，公民身份号码为522************024。委托诉讼代理人：钟维松，广东闻彰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周国华，男，1976年9月23日出生，汉族，住湖南省新化县***************，公民身份号码为432************319。上诉人金琴因与上诉人周国华合伙协议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初12007号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金琴上诉请求：1.撤销一审判决，改判周国华返还借款30000元给金琴；2.本案一、二审诉讼费由周国华承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，本案应为借贷纠纷，而非合伙纠纷。一、金琴、周国华与案外人广州畅悠网络科技有限公司于2018年11月9日虽然签订了《网络开发合同》，但没有实际履行。二、金琴在前述合同最后一页描述“本人投资此游戏平台，投资金额30000元，占股20%，每月底分红，身份证号码522************024”，事实上，金琴将30000元给付周国华后，周国华并没有按合同约定向广州畅悠网络科技有限公司支付98800元，实际只支付56800元。三、金琴出资30000元，实际合同金额是98800元，也远超合同约定的20%比例，合同签订后，周国华也没有向金琴按合同约定每月底分红。四、金琴完全有理由怀疑，周国华伙同广州畅悠网络科技有限公司诈骗金琴，在合同签订并收到金琴30000元后，周国华不但不给予金琴分红，且更换了手机号码，处于“失联”状态。五、对于借款事实，金琴与周国华的通话录音也明确、清楚显示，周国华愿意归还30000元借款给金琴。周国华辩称，周国华并没有借金琴的钱。周国华上诉请求：1.不同意一审判决周国华归还合伙剩余财产8400元。事实与理由：1.因合伙投资还没有终结，暂不符合清算剩余财产。2.合同与广州畅悠网络科技有限公司还在维权追债中，追债前期已产生费用，包括车费、住宿费、餐费、打印费、误工费等。3.后期已聘请专业律师，浙江省杭州市星韵律师事务所施律师全权代为处理，后期所产生的费用无法估算，诉讼结果及能追回多少财产也无法估算。4.周国华认为，目前不适合清算财产，等合伙投资追债终结再行核算，并强烈要求金琴参与后期维权追债。金琴辩称，与金琴的上诉状意见一致。金琴向一审法院起诉请求：1.判令周国华向金琴支付借款30000元；2.判令周国华向金琴支付逾期还款利息（自起诉之日按同期银行贷款利率计算至还清之日）；3.本案诉讼费用由周国华承担。一审庭审中，金琴将上述第1项诉讼请求变更为：判令周国华向金琴支付合伙清算款项30000元，其他诉讼请求不变。2018年11月9日，周国华（乙方）与案外人广州畅悠网络科技有限公司（甲方）签订合同，约定广州畅悠网络科技有限公司为周国华研发网络游戏平台，周国华向广州畅悠网络科技有限公司支付技术服务费98800元。金琴在该合同最后一页的乙方处签名，并注明：“本人投资此游戏平台，投资金额：30000元，占股20%，每月底分红。”双方确认投资总额为98800元，由金琴、周国华两人合伙，金琴出资30000元（占股20%），周国华出资68800元（占股80%）。2018年12月，金琴向周国华支付了30000元。周国华确认其向广州畅悠网络科技有限公司支付了56800元，剩余42000元未付。后周国华与广州畅悠网络科技有限公司发生争议，周国华主张广州畅悠网络科技有限公司存在诈骗行为，遂向其追讨56800元，但未果。期间金琴要求退伙，并要求将30000元投资款转为周国华向金琴的借款，但周国华不予同意。金琴主张周国华曾承诺在三个月内向其返还30000元，并向一审法院提供录音。经查，录音形成时间不明，长1分55秒，为节选录音，前后部分的录音缺失，且录音播放至1分26秒时存在明显的卡顿，有被剪辑的痕迹。周国华在录音中确实同意在3个月内退还金琴30000元，但不同意金琴通过诉讼解决双方的纠纷。周国华主张当时同意在3个月内退还金琴30000元是以金琴不起诉为条件的，现金琴已经起诉，故周国华认为录音应作废，双方为合伙关系，应共担风险。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷。金琴以民间借贷纠纷为案由提起诉讼，与事实不符，一审法院不予采纳。双方合伙投资研发网络游戏平台，合伙金额共计98800元，由金琴出资30000元，占股20%，由周国华出资68800元，占股80%，双方无异议，且有周国华与广州畅悠网络科技有限公司签订的合同为证，故一审法院予以认定。现金琴要求退伙，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第52条的规定，应予准许。金琴主张周国华曾承诺在3个月内退还其30000元，并提供录音。周国华则主张该承诺以金琴不起诉为条件，现金琴已起诉，故承诺失效。一审法院认为，因金琴提交的录音形成时间不明，且为节选录音，前后部分内容缺失，中间明显卡顿，有被剪辑的痕迹，故无法反映出当时双方谈话的全貌，现有录音确实显示周国华对金琴要求诉讼解决提出异议，故不足以证明周国华的有关承诺未附带条件，且付款期限已届满，金琴据此要求周国华返还30000元，一审法院不予支持。金琴要求周国华返还合伙清算款项，实际上是要求分割合伙剩余财产。对此，金琴应举证证明存在合伙剩余财产可分割。现98800元投资款中有56800元已经支付给广州畅悠网络科技有限公司用于履行合同，无证据证明该款已收回或有其他合伙收益，亦无证据证明有其他合伙支出，故应认定合伙剩余财产为42000元。金琴占股20%，故周国华应返还金琴8400元。对于履行广州畅悠网络科技有限公司合同所产生的债权债务，目前尚不确定，不具备分割条件，金琴亦未提出相应诉讼请求，故一审法院不作认定和处理。金琴要求周国华支付逾期还款利息，缺乏合同或法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照上述援引之法律及《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第54条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、限周国华在判决发生法律效力之日起三日内向金琴归还合伙剩余财产8400元；二、驳回金琴的其他诉讼请求。案件一审受理费275元，金琴已预交，由金琴负担198元，周国华负担77元。二审中，金琴提交电话录音一份，拟证明周国华承认向金琴借款30000元，周国华承诺愿意归还借款30000元的事实。周国华经质证认为该电话录音不完整，并且不确认金琴主张的事实，认为其在之前的电话通话已经表达了只要本案起诉至法院，其所说的愿意退还案涉款项的话作废。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：金琴于上诉状中主张案涉30000元为借款，但其于一审时已变更诉讼请求为主张案涉30000元为合伙清算款项。经本院释明，金琴确认其诉讼请求为要求周国华向其支付合伙清算款项30000元。以上事实，有电话录音、一审庭审笔录，以及本院法庭调查笔录等附卷为证。本院认为，金琴要求周国华退还其投资游戏平台的投资款30000元，实为退伙，本案为合伙协议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案仅针对金琴、周国华上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案的争议焦点在于：现阶段周国华应否向金琴支付退伙款项30000元。对此，本院分析如下：首先，根据金琴于一、二审期间提交的两段电话录音内容，周国华多次在电话中明确反对双方之间就案涉款项进行诉讼，故并不能据此确认周国华同意向金琴退还合伙款项30000元。其次，根据周国华提交的其与案外人广州畅悠网络科技有限公司之间签署的合同显示，金琴在该合同上签署“本人投资此游戏平台，投资金额：30000元，占股20%，每月底分红”等字样，显示金琴自愿与周国华共同合伙经营该投资项目。周国华已向广州畅悠网络科技有限公司支付了56800元，金琴主张周国华签署的网络游戏开发合同尚未履行，缺乏事实依据，本院对此不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”以及第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”的规定，现金琴要求退伙，则周国华应当与金琴按照退伙时该投资项目财产状况进行结算，根据合伙事务的盈亏情况按投资比例退还金琴的财产份额。但由于现阶段双方当事人投资的该游戏项目尚有未了结的纠纷，合伙事务盈亏状况不明，金琴就该合伙项目是否获得收益或应否承担债务的情况不明确，故金琴要求周国华现阶段全数退还投资款30000元的诉请，理据不足，本院不予支持。双方可待案涉合伙事务了结后再行结算。一审法院对此处理有误，本院在此予以纠正。综上所述，周国华的上诉请求成立，本院对此予以支持。金琴的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，惟适用法律错误，本院在此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，以及前述援引法律之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初12007号民事判决；二、驳回金琴的全部诉讼请求。本案一审受理费275元（金琴已预交），二审受理费合计600元（金琴已预交550元、周国华已预交50元），均由金琴负担。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  谢佳阳审判员  邓晓畅二〇一九年十一月二十九日书记员  袁云清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。