广西壮族自治区河池市金城江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1202民初253号 原告：彭飞腾，男，1963年8月12日出生，汉族，住址：广西河池市金城江区。 委托诉讼代理人：赵平，广西弘生联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：舒利华，河池市龙腾置业有限公司的总工程师。 被告：广西河池市天源雪食品有限公司，住所地：广西河池市金城江区东江工业园区，统一社会信用代码：91451200099908982N。 法定代表人：陈一灵，该公司董事长。 被告：陈一灵，男，1967年3月18日出生，汉族，住址：广西河池市金城江区。 被告：罗中华，男，1989年10月7日出生，汉族，户籍住址：湖南省衡东县。 以上三被告共同委托诉讼代理人：李健，广西弘生联合律师事务所律师。 被告：林志煌，男，1977年10月2日出生，汉族，户籍住址：福建省惠安县。 委托诉讼代理人：黄尚国，广西桂金星律师事务所律师。 第三人：河池市新辉彩钢瓦有限责任公司，住所地：广西河池市金城江区乾霄路（金城江六圩镇政府左侧），统一社会信用代码：91451200699868830M。 法定代表人：卢承宏。 委托诉讼代理人：覃炳继，该公司员工。 原告彭飞腾与被告广西河池市天源雪食品有限公司（以下简称“天源雪公司”）、陈一灵、罗中华、林志煌，第三人河池市新辉彩钢瓦有限责任公司（以下简称“新辉公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月22日作出（2017）桂1202民初1817号民事判决，当事人提起上诉后，河池市中级人民法院作出民事裁定，撤销本院所作的（2017）桂1202民初1817号民事判决，将案件发回本院重审。本案于2019年1月15日立案后，被告天源雪公司向本院提出对案涉工程的造价及工程质量进行委托司法评估鉴定的申请，本院依法启动委托司法评估鉴定程序，评估程序完结后，本院适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告彭飞腾及其委托诉讼代理人赵平、舒利华，被告天源雪公司的法定代表人陈一灵(同时系本案被告之一)以及被告天源雪公司、陈一灵、罗中华的共同委托诉讼代理人李健，被告林志煌的委托诉讼代理人黄尚国，第三人新辉公司的委托诉讼代理人覃炳继到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告彭飞腾在庭审过程中向本院提出变更诉讼请求：1.判令被告天源雪公司支付工程款12378515.97元给原告；2.判令被告向原告按违约金赔偿逾期损失，具体损失金额每日按所欠工程款（1237,8515.97元）的千分之一依日累加，从2017年6月1日起计至被告付清所有工程款之日止；3.确认彭飞腾对诉请的工程款有优先受偿权；4.判令所有案件诉讼受理费、保全费由被告天源雪公司承担；5.判令被告陈一灵、罗中华、林志煌三人对上述1-4项债务承担连带偿还责任。 事实与理由：原、被告于2015年12月签订《广西河池市天源雪食品有限公司工业园区新建厂区工程施工合同》，被告将厂房建设、综合楼施工交给原告。2016年6月27日、2017年2月21日达成两份《补充协议》，期间被告于2017年4月24日向原告承诺按《预付工程款时间表》支付工程款。原告将厂房、综合楼全部建设完工并交付被告使用后，依据工程总结算厂房为15799310.26元、综合楼为5719205.71元、桩基础为52万元，合计22038515.9元，期间被告支付946万元工程款，尚欠12578515.9元。2017年6月1日，原、被告又达成《广西河池市天源雪食品有限公司厂房、综合楼工程款决算与支付协议》，但被告一直拒付工程款。本案全部工程4月底由被告竣工验收合格后都已交付使用，故违约金从5月1日起算。原告为维护合法权益，诉至本院，请求判如所请。 被告天源雪公司、陈一灵、罗中华共同辩称：涉案的争议工程没有经过五方验收，竣工日期也没有确定，原告的施工主体部分质量不合格，原告请求支付工程款的条件不成熟，所以被告不应当支付工程款给原告。 被告林志煌辩称：即使要支付工程款，也不应支付违约金，因合同无效；原告与被告天源雪公司之间的工程施工合同无效，彭飞腾对诉请的工程款没有优先受偿权；要求承担连带责任也是没有事实及法律依据的，各股东没有与彭飞腾签协议，林志煌在天源雪公司里也没有参与管理，所以要求股东及林志煌承担连带责任没有事实及法律依据，其他答辩意见与被告天源雪公司、陈一灵、罗中华的意见一致。 第三人新辉公司辩称：由于被告没有支付相应的工程款给原告，故原告也没有支付给第三人工程款。同意被告支付工程款给原告后，第三人再找原告索要工程款。鉴定报告书里的第三人公司所做的工程量部分报价与公司实际工程量及报价不一致。 综合本案证据，并结合庭审中原、被告双方的陈述，本院确认以下法律事实： 天源雪公司从事食品加工等相关产业，2015年时为生产经营需要，天源雪公司即规划在公司厂区内投资建设案涉工程项目即生产车间、综合办公楼及相关配套基础设施。2015年12月22日，彭飞腾（乙方即施工方）与天源雪公司（甲方即项目业主）签订《广西河池天源雪食品有限公司工业园区新建厂区工程施工合同》及工程质量保修书，合同与案件处理相关主要约定内容概括为：乙方以包工包料的方式承包甲方投资建设的工业园区新建厂区的土建一部分、钢结构等工程；承包范围包括综合楼、冰淇淋及火麻饮料加工车间、锅炉房等；工程造价的综合楼工程采用包干价（包含水电及装修）方式确定，每平方米1338元；总工期300日历天，以双方签认的开工时间起算；甲方按进度支付工程款，因工程为乙方部分垫资施工，施工期间甲方按节点支付工程总价款的50%，余款在工程竣工验收日一年内分四个次（季度）付清；甲方未按约定时间、金额支付工程款的，每逾期一天，按应付而未付金额的千分之一向乙方支付违约金；在双方认可的决算签字后十五天开始对未付工程款计息一年内付清，第一年分期分段计取，对已付工程款不再计取利息。未付工程款在半年内按月息1.5%计取。未付工程款在半年至一年的利息按月息1.8%计取。逾期超过一年的利息综合楼按月息3%计取，厂房及其他按月息2%计取。该合同还对双方其他权利义务事项进行了约定。 案涉生产车间建设工程约于2016年年初时开工建设，综合楼建设工程则于2016年7月6日开工建设，开工时均未办理有合法的建设工程开工许可等相关手续。在工程建设过程中，彭飞腾曾接洽过广西五鸿建设集团有限公司、广西金城建设工程有限公司等具备工程建设资质的建筑公司，有意挂靠相关公司进行工程项目建设，但因各种原因最终未正式挂靠成功。案涉工程实际由彭飞腾及其儿子彭源（或以彭飞腾控制的河池龙腾置业有限公司的名义）组织施工队进行施工。2017年10月16日，彭源出具《说明》，内容主要为其本人系作为彭飞腾代表实施广西河池市天源雪食品有限公司所有施工项目，工程项目施工人为彭飞腾。河池龙腾置业有限公司于2017年11月24日出具声明，其与天源雪公司签订的生产车间及综合楼桩基施工合同项下所有权利、义务都归属彭飞腾。 为明确工程款的支付等事宜，2016年6月27日，原告彭飞腾（乙方）与被告天源雪公司签订（甲方）《补充协议》，主要约定因厂房工程量已完成60%，乙方按修改后的工程图先施工，甲方八月份付乙方壹佰万元地下室进度款，付总工程款的60%预付工程进度款；甲方未付清的剩余工程款，二年内必须付清，欠付的工程款超过一年的按月息3%计息，超过二年按月息4%计息，一年内的利息按原合同执行；因甲方的原因没有及时办理报批、报建手续甲方要求乙方开工建设引起一切所增加的费用责任全部由甲方承担。 案涉生产车间部分的建设工程约于2017年1月建成，综合办公楼部分的建设工程约于2017年4月建成。2017年4月20日，天源雪公司委托人员黄尚国出具《收条》，主要内容为收到施工方交来综合楼门锁匙。2017年5月11日，天源雪公司委托人员黄尚国出具《收条》，主要内容为收到施工方交来加工车间锁匙。 案涉工程建成后，因未办理合法的开工建设手续等原因，致使该建设工程项目无法进行正规的竣工验收，彭飞腾一方即自行组织进行了竣工验收。2016年12月5日，出具有针对加工车间建设工程的《建设工程质量竣工预验收意见书》，检查结果为合格，意见书没有建设方签章确认；2017年4月17日，出具有针对综合楼建设工程的《建设工程质量竣工预验收意见书》，检查结果为合格，意见书亦没有建设方签章确认。 为工程款结算的需要，在工程基本完工后，彭飞腾曾自行委托相关评估公司对案涉工程的造价进行过评估鉴定。2016年12月19日，广西德胜工程造价咨询有限公司出具《竣工结算书》，结算书载明天源雪系列食品加工项目冰淇淋加工车间工程竣工结算总价为15799310.26元。2017年1月16日，原告出具增加的工程量工程结算书，造价为877968.65元。2017年6月21日，广西桂益信工程造价咨询有限公司出具《天源雪系列食品加工项目-综合楼》，载明综合楼工程造价5719205.71元。 2017年6月1日，原告彭飞腾（乙方）与被告天源雪公司（甲方）签订《厂房、综合楼工程款决算与支付协议》，协议主要约定厂房决算在2017年6月10日前必须完成，综合楼决算在乙方交给甲方后一个月内必须完成，否则全部视乙方的决算为准；2017年6月10日前付款50万元整，6月30日付款100万元整，7月15日付款50万元整，7月30日付款100万元整。 为进一步明确工程款的支付等相关问题，2017年2月21日，原告彭飞腾（乙方）与被告天源雪公司（甲方）再次签订《补充协议》一份，主要约定乙方综合楼在2017年3月31日前全部完工，经五方验收合格后完工可以交付使用；甲方在五方验收合格后3日内，必须付到总工程款的60%；付款方式为综合楼暂按428万元工程款付款，厂房已经验收交付甲方使用，乙方已将厂房的结算表交给甲方，甲方必须在一个月内审计完成，如甲方未审计完成，按乙方结算的结果进行结算。随后，被告天源雪公司出具加盖公章的《预付工程款时间表》给原告收执，该表主要内容为：“总价按17000000元壹仟柒佰万预付按总价60%元支付截止2017.4.24日已付9200000玖佰贰拾万余下款1000000元壹佰万元到2017.5.30日支付预付施工方季度款2017.6.30日支付壹佰伍拾万元整1500000元”。 本案诉讼中，天源雪公司针对案涉综合楼的楼板保护层厚度及厂房车间防火涂层厚度是否存在工程建设质量问题申请进行委托司法鉴定，经本院委托司法鉴定，2019年8月15日，广东保顺检测鉴定有限公司出具检测报告，结论内容主要为：（综合楼）房屋检测区域混凝土板构件钢筋保护层厚度不符合设计图纸及相关规范的要求；（厂房）房屋钢构件防火涂层厚度不符合设计图纸及相关规范的要求。同时，经天源雪公司提出申请，本院依法启动对案涉工程造价进行评估鉴定的程序。2019年12月13日，广西方中工程造价咨询有限公司作出《工程造价咨询报告书》，其鉴定结论为：委托鉴定案钢结构部分鉴定金额为5401253.27元，综合楼土建安装、加工车间土建安装及签证部分鉴定金额为13202789.84元，鉴定总金额为18604043.11元。 另查明，案涉由彭飞腾承包的施工工程中，其中生产车间的钢结构工程由彭飞腾分包给第三人新辉公司施工完成。2016年4月21日，广西龙腾置业有限公司（甲方）与第三人新辉公司（乙方）签订《合同书》，主要约定乙方以包工包料方式承包天源雪冰淇淋厂厂房设计图的钢架结构部分及钢结构的油漆与防火涂料工程；工期自2016年4月20日起至2016年6月30日；指派彭源为甲方驻工地代表，指派覃炳继为乙方驻工地代表；工程总造价为约230万元。 （2017）桂1202民初1817号民事诉讼案件中，新辉公司以第三人的身份申请参加诉讼并提出请求：要求天源雪公司、彭飞腾共同支付其尚欠工程款587968.65元及相应的利息。（2017）桂1202民初1817号民事判决中认为第三人应另诉主张权利，因此在该案中不对第三人的主张进行处理。本案诉讼中，2019年11月22日，第三人新辉公司书面向本院申请撤回其本案关于支付工程款的请求主张，表示另案主张其权利。 同时查明，2017年7月4日，天源雪公司以彭飞腾为被告曾向本院提起确认合同无效之诉讼，本院经审理，以彭飞腾个人不具备建筑工程的施工资质为主要理由，作出（2017）桂1202民初1642号民事判决书，判决：天源雪公司与彭飞腾于2015年12月22日所签订的《建设工程施工合同》、2016年6月27日签订的《补充协议》、2017年2月21日签订的《补充协议》无效，该判决已发生法律效力。 再查明，本案诉讼前天源雪公司自行向彭飞腾支付的工程款为946万元，诉讼过程中，通过本院扣划案款支付给农民工工资等其他形式，向彭飞腾支付的钱款为39万元，二者共计985万元。 本案判决作出前，天源雪公司向本院补充提交从金城江区劳动监察大队所调取的《收条》（载明收到劳动监察大队转交的天源雪公司所支付的工资款）一组，该材料表明2018年9月19日，天源雪公司曾向卢炳德等6名民工支付拖欠的民工工资共计6万元，天源雪公司认为该支付的6万元为代替彭飞腾支付工资给案涉工程的民工，应从尚欠的工程款中予以扣除。经本院询问原告的意见，原告表示对该事件不知情且不认识卢炳德等6人，也没有《欠条》等证据证明原告欠付过该几人的工资。 以上法律事实，有案件当事人所提交的《建设工程施工合同》、相关《补充协议》、开工通知书、预付工程款时间表、工程款决算与支付协议、相关竣工验收意见书、收条、《说明》、《声明》、当事人自行委托形成的工程结算书、《合同书》、本院委托司法评估鉴定所形成的《工程造价咨询报告书》、关于工程质量的相关检测报告等证据，以及当事人陈述及庭审笔录等在卷为证。 本案的审理焦点归纳为：承担本案民事责任的责任主体应如何认定；对原告关于尚欠工程款的支付主张、关于工程款优先受偿权的主张、关于违约金的相关主张是否应予支持。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释》第一条作出规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效，因此，本院（2017）桂1202民初1642号民事判决认定本案《建设工程施工合同》为无效。关于承担本案民事责任的责任主体应如何认定的问题。案涉工程由天源雪公司投资开发，因工程款结算问题，双方发生争议，故，天源雪公司应作为本案承担相应民事责任的责任主体。天源雪公司为有限责任公司性质，案涉工程动工建设时，陈一灵、罗中华、林志煌为天源雪公司的股东，彭飞腾以陈一灵、罗中华、林志煌存在抽逃出资行为为由，主张由三人与天源雪公司对本案债务承担连带清偿责任，该项请求缺乏充分的事实及法律依据，本院不予支持。第三人新辉公司与彭飞腾存在合同关系，而与天源雪公司不存在合同上的权利、义务关系，其在本案诉讼中已申请撤回其相关请求主张，表示另案主张其权利，本院予以准许，第三人新辉公司可案后另行主张其权利。 关于对彭飞腾主张的工程款是否应当支持及如何认定尚欠工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程未进行正规的竣工验收，但工程未能进行竣工验收的责任并不在工程建设方。2017年4月20日、2017年5月11日，天源雪公司分别领取了综合楼及厂房车间的门锁钥匙，并随后使用至今，可视为从该时间点起算，彭飞腾已将案涉建筑工程的使用权交付给天源雪公司。本案中，天源雪公司虽认为案涉工程的部分施工项目的工程质量不合格，但未对案涉工程的主体结构的工程质量提出过质疑，亦无证据证明案涉工程存在主体结构的质量问题。因此，在天源雪公司已接收彭飞腾所交付的案涉建设工程的建设施工标的物的情况下，建设工程施工合同虽无效，但对彭飞腾关于请求参照合同约定支付工程价款的诉请主张仍应予支持。 经当事人申请，本院依法启动对案涉工程造价进行评估鉴定的程序，对广西方中工程造价咨询有限公司作出的《工程造价咨询报告书》关于鉴定总金额为18604043.11元的相关结论意见，本院予以采纳，并作为本案据以作出裁判的依据。扣除天源雪公司已支付的985万元，天源雪公司应向彭飞腾支付尚欠的工程款8754043.11元（18604043.11元－9850000元）。至于天源雪公司所提出的部分工程项目质量不合格的问题，天源雪公司可另行主张其相关权利。 对天源雪公司在本判决作出前所提交的《收条》（载明收到劳动监察大队转交的天源雪公司所支付的工资款）一组，天源雪公司表示2018年9月19日天源雪公司曾向卢炳德等6名民工支付拖欠的民工工资共计6万元，天源雪公司认为该支付的6万元为代替彭飞腾支付工资给案涉工程的民工，应从尚欠的工程款中予以扣除。经本院询问原告的意见，原告表示对该事件不知情且不认识卢炳德等6人，也没有《欠条》等证据证明原告欠付过该几人的工资。因无充分证据证明上述天源雪公司所支付的6万元款项的性质，原告对被告的相关主张不予认可，本案中本院亦无法对该款项是否为天源雪公司代彭飞腾支付民工工资的事实予以认定，故，对天源雪公司的该项主张本案中不宜一并作出处理，天源雪公司可案后另行主张其权利。 对彭飞腾所提出的关于违约金损失的相关诉请主张问题。本案所涉及的《建设工程施工合同》及2016年6月27日签订的《补充协议》、2017年2月21日签订的《补充协议》已为生效判决确定为无效合同，且对于合同的无效彭飞腾亦存在过错，故，对彭飞腾依据建设施工合同及补充协议的约定所提出的关于因欠付工程款所产生的违约金的相关诉请主张，本院不予支持。 对彭飞腾关于对案涉工程享有工程款优先受偿权的相关诉请主张的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案而言，案涉工程未进行竣工验收，目前尚无法认定该工程建设质量合格，本院对于案涉工程的工程质量问题无法进行评价，在此前提下，对于原告关于对案涉工程享有工程款优先受偿权的相关诉请主张，本案中尚不宜作出处理意见，当事人可待具备合法条件时，另行主张其该项权利，故，对彭飞腾该项诉请主张本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 由被告广西河池市天源雪食品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告彭飞腾支付尚欠的工程款8754043.11元； 二、驳回原告彭飞腾的其他各项诉讼请求。 案件受理费104894元（原告已预交）、财产保全费5000元（原告已向本院缴纳），由原告彭飞腾承担38590元，由被告广西河池市天源雪食品有限公司承担71304元。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在规定期限届满的最后一日起二年内，向本院或者向与本院同级的义务人财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区河池市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费104894元，汇入：广西河池市中级人民法院，开户行：农行河池分行城东分理处，账号：20×××98。逾期不交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长 王立群 审 判 员 莫孟姣 审 判 员 谢忠迎 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 韦 娜 书 记 员 韦媛媛 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 不履行人民法院生效法律文件将承担的法律后果 一、发生法律效力的法律文件，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，人民法院将依法强制执行，并由被执行人负担执行费及其他费用。 二、被执行人在限定时间内应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况，不申报或不如实申报财产、拒不履行义务的，将视情节轻重，依法采取罚款、拘留等措施。 三、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定的义务，按中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》精神，将会受到多部门联合惩戒，采取如下联合惩戒措施：限制从事特定行业或项目；限制获取政府补贴或支持；限制担任公司高管；限制招录（聘）为公务人员或事业单位人员；限制担任党代表、人大代表或政协委员；限制入伍服役；限制从事特定行业；限制授予文明单位；限制从事特殊市场交易；限制乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等座以上座位；限制在星级酒店住宿、高消费旅游度假；限制子女就读高收费私立学校；限制出境；限制新建、扩建、高档装修房屋等，直至全部履行义务为止。 四、《中华人民共和国刑法》第三百一十三条规定，对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 注：若当事人遭受黑恶势力的违法侵害，欢迎举报涉黑涉恶及其保护伞的犯罪案件线索。对相关举报，本院将严格保密，并依法保护举报人的合法权利。 金城江区人民法院“扫黑除恶”举报电话：0778-225****