河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终165号上诉人（一审原告）：河南双汇投资发展股份有限公司，住所地河南省漯河市双汇路**。法定代表人：万隆，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐全成，该公司员工。委托诉讼代理人：胡建闯，该公司员工。上诉人（一审被告）：临沂金锣投资有限公司，住所地山东省临沂市兰山区金锣科技园新程金锣办公大楼**。法定代表人：明金星，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑龙滨，北京超成律师事务所律师。上诉人（一审被告）：临沂金锣文瑞食品有限公司，住所地山东省临沂市兰山区半程镇金锣科技园。法定代表人：明金星，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘华伟，该公司员工。委托诉讼代理人：郑龙滨，北京超成律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中牟县鼎立扬副食品商行，经营场所河南省中牟县解放路南段路东（立交桥向北10米）。经营者：王永立，男，1983年7月7日出生，汉族，河南省杞县号。委托诉讼代理人：郑龙滨，北京超成律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中牟县雁鸣湖镇世纪城柒柒超市，经营场所河南省中牟县雁鸣湖镇尚润世纪城生活广场**西侧。经营者：李会平,女，1982年4月24日出生，汉族，河南省中牟县号。委托诉讼代理人：郑龙滨，北京超成律师事务所律师。上诉人河南双汇投资发展股份有限公司（以下简称双汇公司）因与上诉人临沂金锣投资有限公司（以下简称金锣投资公司）、临沂金锣文瑞食品有限公司（以下简称金锣文瑞食品公司）及被上诉人中牟县鼎立扬副食品商行（经营者：王永立）（以下简称鼎立扬商行）、中牟县雁鸣湖镇世纪城柒柒超市（经营者：李会平）（以下简称柒柒超市）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初5472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人双汇公司的委托诉讼代理人唐全成、胡建闯，上诉人金锣投资公司的委托诉讼代理人郑龙滨，上诉人金锣文瑞食品公司的委托诉讼代理人郑龙滨、刘华伟，被上诉人鼎立扬商行与柒柒超市的共同委托诉讼代理人郑龙滨，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。双汇公司上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判金锣投资公司、金锣文瑞食品公司赔偿双汇公司经济损失及合理支出300万元，鼎立扬商行承担连带责任；依法改判金锣投资公司、金锣文瑞食品公司在《中国知识产权报》、《法制日报》及河南省省级报纸上刊登声明，消除影响；本案诉讼费用由金锣投资公司、金锣文瑞食品公司、鼎立扬商行、柒柒超市承担。事实与理由：一、一审判决金锣投资公司、金锣文瑞食品公司、鼎立扬商行、柒柒超市赔偿经济损失及合理支出的数额过低且未判令鼎立扬商行承担赔偿责任不当。金锣投资公司与金锣文瑞食品公司侵权产品种类多，涉及9款产品；侵权时间长达三年；侵权地域范围广，涉及全国59个地市,建立了全国性的经销商网络及销售体系，攀附恶意及侵权故意明显。从金锣投资公司与金锣文瑞食品公司的招标发货量可计算出其获利应达到4200万元和2100万元。一审判决认为双汇公司未提供金锣投资公司及金锣文瑞食品公司因侵权所获得的利益,并据此判定金锣投资公司及金锣文瑞食品公司赔偿双汇公司经济损失120万元明显过低，应改判赔偿300万元。鼎立扬商行依法应当承担连带责任。鼎立扬商行作为金锣文瑞食品公司的代理商,应尽到审慎的查验和审核义务,是其并未将市场混淆行为及时反馈金锣文瑞食品公司以督促改正,而是从中牟取不正当利益,作为共同侵权人或者侵权行为的帮助者,应当对涉案产品的生产者及销售者承担连带责任。鼎立扬商行自2017年1月至8月共销售被诉产品50.1万元,按照金锣文瑞食品公司2014年12月生产涉案被诉产品时间计算至双汇公司提起诉讼时,鼎立扬商行销售被诉侵权产品的金额应为225.4万元（50.1万元÷8×12×3）。一审法院认定双汇公司未提供证据证明鼎立扬商行在经销涉案侵权产品过程中存在过错或侵权的主观故意,并判令其不承担赔偿责任,属于法律适用错误,应予以纠正。二、金锣投资公司的生产工厂遍布山东、四川等6省区,金锣投资公司及金锣文瑞食品公司的销售网络遍布全国，对双汇公司品牌信誉及产品形象产生不良影响是全国性的,一审判决仅要求其在河南省范围内消除影响，范围明显过窄,与全国受到影响的事实明显不符。金锣投资公司、金锣文瑞食品公司、鼎立扬商行、柒柒超市答辩意见同下述金锣投资公司、金锣文瑞食品公司的上诉意见。金锣投资公司、金锣文瑞食品公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用均由双汇公司承担。事实与理由：一、一审庭审后，金锣投资公司等提交的《反驳意见》、《涉案产品与对比产品的比对意见（正式）》、《四被告质证意见（正式）》、《四被告第一次补充证据目录》及证据材料，一审法院签收。但一审判决中，未对双汇公司提供的证据是否有原件及其所主张的包装、装潢的知名度、金锣投资公司是否应当承担责任进行认定，也未对金锣投资公司等提供的补充证据进行质证，程序不当；二、涉案产品与金锣投资公司无关,金锣投资公司不应承担任何法律责任。1、双汇公司在一审中提供的《购销合同》和《情况说明》，能够证明涉案产品是金锣文瑞食品公司生产并销售给鼎立扬商行,再销售给柒柒超市的,与金锣投资公司无关。且两份情况说明并不是处罚决定书,不具有当然的效力，不能证明涉案产品是金锣投资公司提供。另外，睢县工商局的情况说明不涉及本案当事人，与本案无关，不应作为证据采信。2、双汇公司提交的睢县工商局的处罚决定书中未涉及金锣投资公司；其提交的相关产品的调拨单的抬头是“临沂金锣文瑞食品有限公司商品调拨单”,加盖的也是“临沂金锣文瑞食品有限公司调拨单专用章”,与金锣投资公司无关。金锣投资公司与金锣文瑞食品公司之间仅是投资关系,二者独立核算,金锣投资公司并不参与金锣文瑞食品公司的实际经营活动。金锣投资公司与金锣文瑞食品公司及其他分公司的名称出现在包装袋上,是为了标明投资关系,而非产品由金锣投资公司生产或销售。三、一审认定双汇公司的“泡面拍档”产品名称、包装、装潢构成“知名商品特有名称、包装、装潢”，并禁止金锣投资公司、金锣文瑞食品公司使用缺乏依据。双汇公司获得的整体荣誉不能有效证明其各个产品的知名度和影响力。1、“泡面拍档”这一产品名称明显直接表示了产品的风味、使用场景等特点,与泡面一同食用,也是这一类产品的通用、惯用名称,该产品名称本身缺乏显著特征,缺乏“特有性”,不能被认定为“知名商品特有名称”而禁止其他企业使用。2、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定:具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的,人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢:(1)商品的通用名称、图形、型号；(2)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称;(3)仅由商品自身的性质产生的形状,为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；(4)其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第(1)、(2)、(4)项规定的情形经过使用取得显著特征的,可以认定为特有的名称、包装、装潢。本案中，“经过使用取得显著特征”指的应是消费者一看到“泡面拍档”这个商品名称就立即、唯一的联想到双汇公司,而不是其他企业。但事实上,因为“春都”、“江泉”、“美好”等火腿肠厂家都在生产销售类似产品，提到“泡面拍档”不可能唯一联想到双汇公司。金锣文瑞食品公司为了叙述产品的风味、使用场景等特点而使用“泡面伴侣”作为该类产品的产品名称是完全合情合理的，不构成不正当竞争。3、一审判决认定双汇公司的“泡面拍档”包装装潢构成“知名商品特有包装装潢”,“泡面伴侣”所使用的包装装潢与之近似,容易导致相关公众混淆误认,缺乏依据。知名商品特有的包装装潢只是识别商品来源的要素之一。但商标、企业名称无论作为包装装潢的一部分还是独立出来,其识别作用更大、更显著,是识别商品来源的主要标识。“金锣”商标为驰名商标,商标作为产品包装装潢的显著部分,一般消费者购买商品时首先会注意到产品包装上发挥显著识别来源作用的商标。金锣文瑞食品公司有其特定消费群体，没有必要借助他人品牌搭便车经营。涉案产品与对比产品的包装装潢既不相同也不近似,不会导致消费者的混淆、误认。（1）“泡面伴侣”包装袋与“泡面拍档”包装袋的显著部分区别明显。两款产品的显著部分均为位于包装袋中心的产品商标及名称周边的装饰图案,产品商标“金锣”、“双汇”最为醒目,差异明显。产品名称“泡面伴侣”与“泡面拍档”存在差异。两款产品的具体设计元素差异较大,且各部分之间相对位置明显不同。另外，“泡面伴侣”将泡面、香肠、肉片、作料放在一个黑色碗中的图案设计具有醒目的视觉效果,与产品名称具有高度贴合性,而双汇公司“泡面拍档”无此设计,二者区别明显。（2）“泡面伴侣”与“泡面拍档”肠衣的显著部分区别明显。“泡面伴侣”在肠衣上段、下段的显著部位均标明了产品商标“金锣”,为产品包装装潢中最为突出、醒目的部分,商标下为横向排列的“泡面伴侣”。“泡面拍档”也在肠衣上段下段的显著部位标明了“双汇”商标,“泡面拍档”文字位于中间,与金锣文瑞食品公司产品区别明显。（3）二者所使用的图案也明显不同，整体视觉效果不同。四、“消除影响”的法律责任仅限于涉及侵犯人格权的著作权纠纷案件中，本案属于财产权益纠纷的范畴,因此，一审判决金锣投资公司、金锣文瑞食品公司在报纸上刊登声明消除影响并赔偿经济损失,缺乏依据。双汇公司辩称:一、双汇公司的证据在一审时提交了原件和原物，双方进行了质证并制作了笔录；金锣投资公司、金锣文瑞食品公司提交的补充证据，双汇公司已通过书面质证的形式提交给了一审法院，不存在质证意见不完整等程序问题。二、金锣投资公司不但是金锣文瑞食品公司的投资人,也是共同侵权人，一审判令其承担法律责任,符合法律规定。1、本案被诉侵权产品金锣牌“泡面伴侣”实物上的商品条码为6927462208710,根据“中国物品编码中心网站”查询信息显示,该条码发布厂家为金锣投资公司,金锣投资公司的厂商识别码为69274622，涉案被诉产品的标签上均标注有金锣投资公司的厂名、厂址等信息,标注有金锣投资公司信息的产品均有其统一负责销售,应承担共同侵权责任。2、根据一审提供的六家关联企业的工商登记信息,六家关联企业均为金锣投资公司的子公司,关联公司登记经营范围均包含生产销售肉制品，股东均为金锣投资公司,并且金锣投资公司的经营范围明确标注:“为公司所投资企业提供产品生产、销售等服务”,足以证实金锣投资公司对包括金锣文瑞食品公司在内的6家企业具有投资和管理关系,故其应当对在侵权商品的包装装潢上标注有金锣投资公司名称的下属子公司的侵权行为承担相应的法律责任。3、中牟县及睢县工商部门出具的情况说明,属于官方出具的法律文书,在无相反证据推翻之下,可以认定金锣投资公司是被诉侵权产品的提供者。同时该情况说明并不是对相关当事人的行政处罚和涉案产品是否构成侵权的最终认定,仅仅是对案件来源和调查情况的说明,故不存在金锣投资公司、金锣文瑞食品公司所称的因越权而证据排除问题。4、金锣投资公司、金锣文瑞食品公司提到的产品生产厂家代码、《购销合同》、《行政处罚决定书》等理由,仅是其主观意愿上将金锣投资公司与金锣文瑞食品公司剥离,不足以否定二者之间的生产、销售管理关系,不足以否定金锣投资公司应承担相应的法律责任这一客观事实。三、一审判决认定双汇公司的“泡面拍档”的包装装潢为知名商品特有的名称、包装装潢,并禁止金锣投资公司、金锣文瑞食品公司使用“泡面伴侣”这一产品名称事实清楚,适用法律正确。1、一审法院对双汇公司提交的“泡面拍档”设计底稿、外观设计专利及广告宣传等证据进行了综合判断,认定双汇公司对双汇牌“泡面拍档”的名称、包装装潢享有权利,即其名称、包装装潢具有特性正确。双汇公司是双汇公司经过大量的市场考察、概念提取,产品试制、产品名称选取,产品包装装潢元素及色彩的运用和调和,终于在2009年开发出以“泡面拍档“为产品名称,以黑色为主要背景元素,以泡面娃娃牵手香肠娃娃卡通图形和“泡面拍档”文字为显著特征的包装装潢设计,为双汇公司所独创。双汇牌“泡面拍档”自2009年2月投入市场至今,产品名称及包装装潢一直没有变化，通过长达九年的销售、宣传、推广,销售范围已覆盖全国各地多个省份,其包装装潢已经具有了识别该商品来源的显著性,消费者已经对该产品与其特有的名称、包装装潢产生了一一对应的关系。虽然“泡面”作为方便面的别称,“拍档”作为一种伙伴关系的描述,不具有显著性,但双汇公司通过将二者独创性地结合在一起,开发出了市场上从未出现过的“泡面拍档”这一独特产品。因此，一审法院将“泡面拍档”这一知名商品的名称、包装装潢认定为特有的名称、包装装潢,认定事实清楚,适用法律正确。金锣牌“泡面伴侣”的产品名称、装潢色彩及设计元素上，均具有仿冒“泡面拍档”的名称、包装装潢的故意，构成近似，易造成相关公众混淆误认。金锣投资公司、金锣文瑞食品公司以“春都”、“江泉”、“美好”等企业均生产类似商品作为自身免责事由,是对我国法律的曲解。被诉侵权产品包装的形状、颜色及图案的整体布局与双汇公司的“泡面拍档”基本相同,肠衣、包装袋、包装箱中较为突出的黑色底色、“泡面伴侣”文字、火腿卡通及肠衣橙色封边,包装袋黄色底色及封边和周边透视状均与双汇公司的“泡面拍档”图案近似。根据河南省黄河公证处公证的《泡面拍档外观和品牌认知度市场调查结果报告》可以确认:双汇公司的“泡面拍档”是知名商品，早在2011年之前已被公众知晓;被诉产品与双汇公司的“泡面拍档”外观近似度达95.6%以上,公众误买度达56.6%以上,故被诉产品与“泡面拍档”已构成事实上的混淆和误认。金锣投资公司、金锣文瑞食品公司的商标标注仅是包装装潢的一种表现形式,这种商标标注的行为不足以使一般消费者轻易地区分商品来源,一般消费者购买涉案产品时更容易关注到涉案产品包装装潢的整体特征,进而将被诉侵权产品与双汇公司的涉案知名商品产生混淆、误认。作为有一定影响力的同业竞争者,金锣投资公司、金锣文瑞食品公司对双汇公司品牌及产品的知名度应是明知的,其在使用“金锣”商标经营相同商品时,理应进行合理避让,但其未做任何区分,故意混淆消费者的认知，以降低双汇公司商品特有的名称、包装、装潢的显著性，攀附意图明显,有违公平与诚信。四、一审法院判令金锣投资公司、金锣文瑞食品公司承担相关法律责任正确。本案属于侵犯知名商品特有的包装装潢权引起的法律纠纷,根据《侵权责任法》的规定，民事权益,包括著作权、专利权、商标专用权等人身、财产权益。承担侵权责任的方式主要有:停止侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。《中华人民共和国民法通则》也规定，公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到侵害的,有权要求停止侵害,消除影响,赔偿损失。金锣投资公司、金锣文瑞食品公司作为在全国有一定影响的企业,其销售网络遍布全国,其又通过自身官方网站对相关涉案产品进行了广泛宣传,给双汇公司的品牌信誉和产品形象造成了全面而深远的负面影响和不可估量的损失,一审法院判令金锣投资公司、金锣文瑞食品公司承担停止侵权、消除影响、赔偿损失合法有据,但消除影响的范围仅限制在河南省过窄,赔偿数额过低，不足以对金锣投资公司的恶意侵权及非法收益进行惩戒。鼎立扬商行、柒柒超市同意金锣投资公司、金锣文瑞食品公司的上诉意见。双汇公司向一审法院起诉请求：1、判令金锣投资公司、金锣文瑞食品公司、鼎立扬商行、柒柒超市立即停止所有不正当竞争行为，立即停止使用与涉案产品近似的包装、装潢、名称，并停止生产销售涉案侵权产品；2、赔偿双汇公司经济损失及合理开支50万元（一审诉讼过程中赔偿金额变更为300万元），并在《中国知识产权报》、《法制日报》、《河南日报》上刊登声明，消除影响；3、承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月、2017年12月，品牌观察杂志社分别向双汇公司颁发“中国品牌价值500强证书”，证书载明双汇公司双汇品牌入选第十届、第十一届中国品牌价值500强。2000年11月，河南省工商行政管理局颁发“河南知名商品证书”，认定“双汇”牌火腿肠为河南知名商品。2014年6月，品牌观察杂志社向双汇公司颁发“中国最有价值品牌500强证书”，认定经品牌观察杂志社及其独立的专家委员会评估，双汇公司双汇品牌入选2014年中国最有价值品牌500强。2014年6月，中国食品安全诚信宣言大会组委会授予双汇公司“中国食品安全年度诚信品牌”、“中国食品企业诚信体系建设示范单位”荣誉称号。2015年6月，中国最有价值品牌500强评选活动组委会向双汇公司颁发“中国最有价值500强证书”，证书载明，经中国最有价值品牌500强评审委员会评估，双汇公司双汇品牌入选第九届中国最有价值品牌500强。2015年，中国肉类协会向双汇公司颁发“中国肉类食品安全信用体系建设示范项目企业”证书。2015年9月，中国肉类协会授予双汇公司“综合实力最具价值品牌企业”并颁发荣誉证书和奖牌（有效期三年）。2016年3月，中国质量检验协会向双汇公司颁发“全国产品和服务质量诚信示范企业”证书（主要产品：双汇牌肉及肉制品）、“全国肉制品行业质量领先品牌”证书（品牌名称：双汇）、“全国质量检验稳定合格产品”证书（产品名称：双汇牌肉及肉制品）。2016年5月，中国肉类食品研究中心、中国食品杂志社授予双汇公司法定代表人万隆“中国肉类科技30年功勋奖-企业家奖”。2016年10月，国家农业部向双汇公司颁发证书（有效期至2018年12月底），证书载明，经农业部、国家发展和改革委员会、财政部、商务部、中国人民银行、国家税务总局、中国证券监督管理委员会、中华全国供销合作总社联合审定，双汇公司为农业产业化国家重点龙头企业。2016年11月，中国食品安全年会组委会向双汇公司颁发2016年中国食品安全年会“百家诚信示范单位”荣誉证书和奖牌、2016年度中国食品安全年会安全管理“十佳案例”荣誉证书及奖牌、2016年度中国食品安全年会安全管理“十强企业”荣誉证书及奖牌。2017年9月，R&F睿富全球排行榜北京名牌资产评估有限公司向双汇公司颁发证书，证书载明“双汇”品牌在2017年（第23届）中国品牌价值100强评价中，品牌价值386.92亿元；中国烹饪协会向双汇公司颁发“中国十佳餐饮食材供应商品牌企业”奖牌；河南省人民政府办公厅向双汇公司颁发“全省重点项目先进集体”荣誉证书。2017年10月，中国肉类协会向双汇公司颁发“综合实力十强企业”奖牌。2017年11月，中国上市公司百强高峰论坛向双汇公司颁发“中国百强企业奖”奖杯；中央电视台广告经营管理中心向双汇公司颁发“2018年中央电视台中国品牌计划行业领跑者确认书”。2017年12月，第十二届”大众证券杯”中国上市公司竞争公信力调查组委会向双汇公司颁发“最佳主板上市公司”奖牌。1999年12月29日，国家工商行政管理局商标局商标监（1999）687号关于认定“双汇”商标为驰名商标的通知认定，注册并使用在肉制品商品上的“双汇”商标为驰名商标。2006年6月7日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商评字[2006]第1721号关于第962081号“双汇”商标异议复审裁定书认定，双汇公司使用在第29类火腿等肉制品商品上的“双汇”商标为驰名商标，指定使用在第30类方便面等商品上的第962081号“双汇”商标不予核准注册。2013年5月20日，商标评审委员会商评字[2013]第15118号关于第5558999“双汇”商标异议复审裁定书认定，双汇公司的“双汇”商标在第29类肉制品等商品上已具有较高知名度。2016年11月17日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）（2016）商标异字第41370号决定载明，双汇公司第337507号核定使用在火腿等商品上的“双汇及图形”商标曾被商标评审委员会认定为驰名商标，具有较高知名度和影响力，若被异议商标予以注册会导致双汇公司驰名商标利益受到损害，故被异议商标不予注册。漯河天润彩印包装有限公司出具证明，其按照双汇公司要求于2009年2月开始印制双汇牌泡面拍档火腿肠包装袋至2010年，印制双汇牌泡面拍档火腿肠肠衣至今，印制的包装袋、肠衣版本没有变化。漯河双汇肉业有限公司出具证明，其按照双汇公司要求于2010年开始印制双汇牌泡面拍档火腿肠包装袋至今，印制的包装袋是一个版本。漯河卓智新型包装有限公司出具证明，其按照双汇公司要求于2009年2月开始印制双汇牌泡面拍档火腿肠包装箱至今，一个版本。上述证明所附图片显示涉案包装图案分别为，包装袋：底色为黄色，上方为“”商标，中间横向排列有上下两行黑色背景、黄色较大艺术化字体“”，其下方为两行横向排列的较小字体“”，下部为“”图案；肠衣：底色为黑色，由多个相同的单元图案依次排列，每个单元图案左上方为“”商标，中间横向排列有上下两行黄色背景、黑色较大艺术化字体“”，右侧为“”图案，背部封边为橙色；包装箱：底色为黑色，左上方为“”商标，中间横向排列有一行橙色背景黑色较大艺术化字体“”，其下方为两行横向排列的“”的白色宣传语，右侧为“”图案。漯河华懋双汇胶印有限公司、漯河卓智新型包装有限公司出具的增值税发票及销货清单显示，双汇公司自2009年2月开始印制双汇牌泡面拍档纸箱。2009年3月16日，双汇公司向国家知识产权局申请“包装袋（泡面拍档香肠）”外观设计专利，2009年12月30日，国家知识产权局予以授权，专利权人双汇公司，专ＺＬ20093011××××.Ｘ6.X，有效期10年。该外观设计主视图显示，主要组成部分为，底色为黄色，上方为“”商标，中间横向排列有上下两行较大艺术化字体“”，其下方为两行横向排列的“”的宣传语，下部为“”图案。2009年3月16日，双汇公司向国家知识产权局申请“包装箱（泡面拍档香肠）”外观设计专利，2009年12月30日，国家知识产权局予以授权，专利权人双汇公司，专ＺＬ20093011××××.47.4，有效期10年。该外观设计主视图显示，主要组成部分为，底色为黑色，左上方为“”商标，中间横向排列有一行橙色背景黑色较大艺术化字体“”，其下方为两行横向排列的“”的白色宣传语，右侧为“”图案。双汇公司陈述，双汇公司于2009年开发出了双汇牌泡面拍档火腿肠，双汇牌泡面拍档火腿肠的肠衣、包装袋、包装箱包装装潢的整体色彩、颜色组合、设计元素及其排列方式基本没有变化，双汇公司首次在火腿肠上使用了中国人认为不吉利的颜色—黑色作为包装装潢的主要色彩，通过泡面娃娃与火腿娃娃牵手相伴设计方式，展现泡面与火腿肠之间亲密无间、最佳拍档的创意。其产品在全国各地均有销售。双汇公司要求保护的双汇牌泡面拍档香肠包装装潢特征为：包装袋整体呈竖向长方形，正面四周呈透视状，中部图案底色及上下封边为黄色，该图案左上方为“”商标，中间横向排列有上下两行黑色背景、黄色艺术化较大字体的“”，下方为两行横向排列的较小文字“”，下部为“”图案；肠衣整体呈圆柱形，底色为黑色，由多个相同的单元图案依次排列，每个单元图案左上方为“”商标，中间横向排列有上下两行黑色背景、黄色艺术化较大字体的“”，右侧为“”图案，背部封边为橙色；包装箱：左上方为“”商标，底色为黑色，中间横向排列有一行橙色背景黑色艺术化较大字体“”，其下方为两行横向排列的“”白色宣传语，右侧为“”图案。河南省漯河市地汇公证处出具（2018）漯地证民字第128-2号公证书对双汇公司提供的部分销售票据影印件与原件相符进行了公证，根据该公证书所附票据，双汇公司于2009年4月开始销售包含本案涉案产品在内的多款双汇公司火腿肠系列产品，销售区域涉及北京、山东、湖北、湖南、上海、深圳、江苏、山西、安徽、黑龙江、天津、福建、浙江、河南、河北、宁夏、辽宁、陕西、广东、重庆、内蒙古、四川、吉林等多个省市。2017年8月29日，双汇公司的委托代理人唐全成、郑军巍到河南省郑州市黄河公证处（以下简称黄河公证处）申请保全证据公证。2017年8月30日，黄河公证处公证员及工作人员随同唐全成、郑军巍来到中牟县雁鸣湖新市镇世纪城生活广场二楼柒柒超市，在该超市食品区，唐全成、郑军巍购得包括三支金锣泡面伴侣香肠（90g二支、45g一支）、一袋金锣泡面伴侣香肠（30g×8支装）、一箱金锣泡面伴侣香肠（45g×50支装）在内的多款产品，取得机打小票二张及加盖柒柒超市印章的发票三张。公证员对上述购物过程中的部分场景进行了拍照。回到公证处后，公证员对购物取得的小票和发票进行了复印，对上述所得商品进行了封存和拍照。对上述过程黄河公证处出具（2017）郑黄证民字第38004号公证书予以确认。购物小票、发票复印件及照片26张附于公证书后。公证书记载，与公证书相粘连的小票、发票及照片复印件与原件相符，照片内容与现场实际情况相符。公证书所附发票加盖印章为“中牟县雁鸣湖镇世纪城柒柒超市发票专用章”。经一审法院当庭拆封公证封存物品，封存物品中有标注“金锣泡面伴侣香肠（90g）、（45g）”的产品三支，金锣泡面伴侣香肠（30g×8支装）的产品一袋，金锣泡面伴侣香肠（45g×50支装）的产品一箱。上述产品包装袋整体为竖向长方形，正面四周呈透视状，中部图案底色及上下封边为黄色，该图案左上方为“金锣”商标，中间为上下两行排列的黑色背景、黄色艺术化较大字体“泡面伴侣”，下方为泡在碗面里的火腿肠卡通组合图案，以及一行“就要泡一起”的较小文字，包装中“泡面伴侣”字体较大，较为显著；上述产品的肠衣底色为黑色，背部封边为橙色，肠衣图案为多个单元图案依次排列，图案左上方为“金锣”商标，中间为横向排列黄色艺术化较大字体“泡面伴侣”，右侧为火腿肠卡通图案；包装箱：左上方为金锣商标，底色为黑色，中间横向排列有一行橙色背景黑色艺术化较大字体的“泡面伴侣”文字，右侧为浮于竖形条纹上的火腿肠卡通图案。包装箱、包装袋及肠衣同时标注“临沂金锣投资有限公司，地址：……。及生产商：临沂金锣文瑞食品有限公司，地址：……等”。一审诉讼中，金锣投资公司认可被诉侵权产品为金锣文瑞食品公司生产并销售给鼎立扬商行，鼎立扬商行再销售给柒柒超市，柒柒超市终端销售，但辩称被诉侵权产品与金锣投资公司无关。根据黄河公证处出具的（2017）郑黄证民字第38003号公证书及公证封存实物，双汇公司的委托代理人在黄河公证处公证员及工作人员见证下，在中牟县白沙镇好又多购物中心亦购买到涉案金锣泡面伴侣产品，获得发票加盖印章为郑州市好立方商贸有限公司。河南省工商行政管理局、河南省柘城县工商行政管理局、河南省上蔡县工商行政管理局、湖北省罗田县工商行政管理局、湖北省浠水县工商行政管理局、河南省中牟县工商行政管理局、河南省睢县工商行政管理局等多个工商行政管理机关对“金锣”产品涉嫌“仿冒”双汇公司知名商品包装装潢的产品进行查扣。网上报道，黑龙江省、吉林省部分商家接到工商行政管理机关通知，金锣火腿肠涉嫌仿冒双汇火腿肠包装装潢，因此被下架。2018年5月18日，临沂新程金锣肉制品集团有限公司（以下简称新程金锣公司）“授权声明”载明，自金锣文瑞食品公司成立之日，新程金锣公司已授权金锣文瑞食品公司实施新程金锣公司名下的有效商标（包括且不限于使用及保护），授权期限至新程金锣公司书面收回该授权为止。新程金锣公司名下商标有：第867047号“金锣及图”商标，核定使用商品为第29类，包括火腿肠等，注册有效期限自1996年8月28日至2006年8月27日，经续展注册有效期至2026年8月27日；第1205541号“金锣”文字商标、第1205542号“金锣及图”商标，注册有效期限均自1998年9月7日至2008年9月6日，经续展注册有效期至2018年9月6日，核定使用商品均为第29类，包括火腿、香肠等；第5393865号“金锣香甜王”商标，注册有效期自2009年4月28日至2019年4月27日，核定使用商品为第29类，包括火腿等；第8062456号狮子图形商标，注册有效期自2011年4月7日至2021年4月6日，核定使用商品为第29类，包括肉、香肠等；第7649857号“金锣及图”商标，注册有效期自2012年2月7日至2022年2月6日，核定使用商品为第29类，包括肉、火腿等；第7842367号“Q香”商标，注册有效期自2012年12月14日至2022年12月13日，核定使用商品为第29类，包括火腿、香肠等；第12120845号“金锣王中王及图”商标，注册有效期自2014年7月21日至2024年7月20日，核定使用商品为第29类，包括火腿、香肠等；第13711470号“金锣及图”商标，注册有效期自2015年2月21日至2025年2月20日，核定使用商品为第29类，包括香肠等；第18483756号“金锣王中王及图”商标，注册有效期自2017年1月14日至2027年1月13日，核定使用商品为第29类，包括火腿、香肠等；第19463199号“金锣”文字商标，注册有效期自2017年5月7日至2027年5月6日，核定使用商品为第29类，包括火腿、香肠等。2005年6月22日，国家工商行政管理总局商标局商标驰字[2005]第21号“关于认定‘金锣及图’商标为驰名商标的批复”，认定临沂新程金锣肉制品有限公司使用在第29类火腿肠商品上的“金锣及图”注册商标为驰名商标。2015年12月9日，山东省工商行政管理局向新程金锣公司颁发“著名商标证书”，证书载明，新程金锣公司使用在猪肉、冻肉、加工过的肉上的1205542号“金锣及图”商标为山东省著名商标，有效期三年。1995年12月，首届中国国际食品博览会组织委员会、评奖委员会颁发证书载明，临沂新程肉制品有限公司“金锣牌”火腿肠荣获首届中国国际食品博览会金奖。1995年12月28日，泉城消费者喜爱的产品评选办公室颁发证书载明，金锣牌火腿肠被评为“95泉城消费者喜爱的产品”。2001年4月，国家内贸局食品流通开发中心授予山东临沂新程金锣肉制品有限公司生产的金锣牌火腿肠等为中国放心食品信誉品牌。2001年6月27日，山东省食品工业协会颁发奖牌载明，金锣牌肉制品为2001年山东省食品行业推荐产品。2002年10月，中国食品工业协会向临沂新程金锣肉制品有限公司颁发证书载明，临沂新程金锣肉制品有限公司生产的金锣火腿肠等产品被授予全国质量信得过食品。2003年11月，中国肉业博览会组委会向临沂新程金锣肉制品有限公司颁发“荣誉证书”载明，临沂新程金锣肉制品有限公司生产的“金锣肉肠”、“金锣王火腿”被评为最受消费者喜爱产品。2008年10月，临沂新程金锣肉制品有限公司被山东省第七届消费者满意单位评审委员会评为山东省第七届消费者满意单位。金锣投资公司等提交的外观设计专利证书涉及的外观专利分别为“Q香”系列、“玉米香甜王”、“金锣王中王”、“新金锣王中王”，与本案无关。漯河市地汇公证处（2019）豫漯地证内民字第301号公证书所附公证网页内容显示，新程金锣公司以山东省、黑龙江省、内蒙古自治区、四川省等地为生产基地，具有年产300万吨肉制品的生产能力，在全国设有200多家销售办事处、18000多家专卖店。漯河市地汇公证处（2019）豫漯地证内民字第302号公证书所附公证网页显示，中华全国工商业联合会在其官网发布“2018中国民营企业500强榜单”，新程金锣公司在该榜单中排名第179位，2017年实现营业收入390亿元。漯河市地汇公证处（2019）豫漯地证内民字第310号公证书所附公证网页显示，金锣文瑞食品公司官方网站中有以下内容：（1）金锣文瑞食品公司是一家现代化大型食品企业，金锣文瑞食品公司以临沂为中心，在全国拥有七大生产基地，生产基地位于黑龙江、吉林、内蒙古、山东、湖南、四川等6省。（2）2016年“分仓物流招标”公告显示：金锣文瑞食品公司是一家现代化大型食品企业，以临沂为中心，在全国拥有七大生产基地，每年向广大消费者贡献200万吨优级肉制品；此次对全国19个分仓基地的仓储、装卸、运输业务进行全面招标，年度总计划出库量约30万吨，周转仓需求面积4万平方米，年度接收机列600趟，货物运输总量30万吨。（3）2019年“物流招标”公告显示：金锣文瑞食品公司是一家现代化大型食品企业，以临沂为中心，在全国拥有七大生产基地，此次对临沂、通辽、大庆、长春、眉山、湘潭、德州七个生产工厂生产及相关的熟制品常温、低温及冻、鲜原辅料、电商入仓等运输业务进行为期一年的运输招标；年发运货物量分别为：①山东临沂工厂年度发运量50万吨，辐射范围全国各省地级、县级城市，招标5-7家合作承运商；②内蒙古通辽工厂年度发运量25万吨，辐射范围东北、西北各省地级、县级城市，其他区域主要省会及地级城市，招标3-5家合作承运商；③黑龙江大庆工厂年度发运量5万吨，主要辐射黑龙江各地级、县级城市。东北三省主要地级城市，招标2-3家合作承运商；④吉林长春工厂年度发运量4万吨，主要辐射吉林、辽宁各地级、县级城市。东北三省主要地级城市，招标2家合作承运商；⑤四川眉山工厂年度发运量5万吨，主要辐射川、渝、云、贵地级、县级城市。华南地区主要地级城市，招标2-3家合作承运商；⑥湖南湘潭工厂年度发运量5万吨，主要辐射两湖、两广、闽、赣地级、县级城市。华东地区主要地级城市，招标2-3家合作承运商；⑦山东德州工厂年度发运量6万吨，主要辐射鲁、豫、京、津、冀、蒙地级、县级城市。其他地区主要地级城市，招标2-3家合作承运商；（4）2017年12月，金锣集团在湖南长沙召开2018年度熟制品经销商大会，1500名全国各地经销商出席会议。金锣文瑞食品公司在临沂市中级人民法院对双汇公司等提起不正当竞争诉讼，该公司在该案中提供的证据中显示有以下内容：1.2017年12月18日，新程金锣公司“授权声明”载明，新程金锣公司与金锣文瑞食品公司为关联公司，其利益与价值具有一致性，新程金锣公司已于授权金锣文瑞食品公司实施和保护其各类知识产权。并在法律许可范围内授权金锣文瑞食品公司以自身名义径行实施，无需重复征得其同意，授权期限至新程金锣公司书面收回该授权为止。2.2017年9月6日，北京同乐诚商贸有限公司、个体工商户马登超等27家公司或个体工商户出具“证明”载明，他们是金锣文瑞食品公司的经销商，经营区域为北京市、河北省邯郸市等27个不同的区域。2016年，金锣文瑞食品公司与北京同乐诚商贸有限公司、个体工商户马登超等27家公司或个体工商户签署经销商协议27份，双方约定授权经销区域为北京市、河北省邯郸市大名区等27个不同的区域，协议约定考核目标：一、销售目标：高温及低温年度销售目标增长不低于5%；二、资源配置：按照辖区网点配人车，山东120网点/人/车,东北150网点/人/车，其他大区按照180网点/人/车；三、网点：现代渠道要求100%进店，传统渠道山东100%铺市率，东北90%以上铺市率，其他大区Y15年铺市率基础上至少提升20%的铺市率；四、基础建设：对现有网点及新开网点进行基础建设强化，新增陈列、人员、硬件等，山东、东北在Y15年基础上增加5%以上，其他大区增加10%以上。2017年，金锣文瑞食品公司与北京同乐诚商贸有限公司、个体工商户马登超等71家公司或个体工商户签署经销商协议71份，双方约定授权经销区域包括北京、上海、天津、重庆、河南、山东、河北等除西藏、广西、台湾、香港和澳门之外的29个省、市、自治区，以及59个地级市，协议约定考核目标：一、销售目标：高温及低温年度销售目标增长不低于10%；二、资源配置：按照辖区网点配人车，山东120网点/人/车,东北150网点/人/车，其他大区按照180网点/人/车；三、网点：现代渠道要求100%进店，传统渠道山东100%铺市率，东北90%以上铺市率，其他大区在2016年12月份铺市率基础上至少提升20%的铺市率或达到80%以上的铺市率；四、基础建设：对现有网点及新开网点进行基础建设强化，新增陈列、人员、硬件等，山东、东北在2016年基础上增加5%以上，其他大区增加10%以上。上述98份经销商协议均适用于以下6家与金锣文瑞食品公司相关联的企业：长春金锣文瑞食品有限公司、大庆金锣文瑞食品有限公司、眉山金锣文瑞食品有限公司、通辽金锣文瑞食品有限公司、湘潭金锣文瑞食品有限公司、德州金锣文瑞食品有限公司。3.“山东省增值税普通发票及临沂新程金锣肉制品集团有限公司商品调拨单”显示，新程金锣公司于2010年5月16日开始销售金锣王中王、于2010年5月4日开始销售香甜王、于2012年2月12日开始销售泡面伴侣、于2012年8月31日开始销售Q香肠、于2012年9月15日开始销售金锣香辣脆脆肠、于2013年1月26日开始销售台式小烤肠；“山东省增值税专用发票及销售货物或者提供应税劳务清单”显示，金锣文瑞食品公司于2014年12月18日开始销售金锣王中王及泡面伴侣、于2014年12月27日开始销售台式小烤肠、特级金锣王中王、香甜王及玉米热狗、于2015年6月18日开始销售椰果烤香肠、Q香香肠。山东省增值税普通及专用发票共计74份，发票显示的新程金锣公司及金锣文瑞食品公司的销售区域包括江苏、北京、湖北、云南、山东、安徽、广东、上海、陕西、天津、山西、内蒙古、重庆、湖南、河南、广西、贵州、江西、新疆、河北、宁夏、青海、吉林等23个省区市。一审法院另查明：1、双汇公司在一审法院同时对本案金锣投资公司、金锣文瑞食品公司等提起九起擅自使用知名商品特有的名称、包装装潢不正当竞争纠纷诉讼，涉及双汇公司九款口味、形状及包装均不相同的火腿肠产品。2、受双汇公司委托，郑州视群市场调查有限公司（以下简称视群公司）对双汇公司“泡面拍档香肠”产品的外观和市场认知度进行调查分析，并出具了市场调查结果报告，报告载明，2017年9月11日至2017年9月14日，视群公司对双汇公司“双汇牌泡面拍档”产品的外观和市场认知度进行街头随机拦截访问，综合分析结果：一般公众对“泡面拍档”火腿肠的知名认知度达97.8%，该产品是知名商品；2011年之前知晓度达54.1%；“泡面伴侣”与“泡面拍档香肠”外观相似度达96.5%，公众误买度达56.6%。3、双汇公司提供的复制于中牟县工商管理和质量技术监督局城区工商管理和质量技术监督所的“临沂金锣文瑞食品有限公司商品调拨单”显示，调拨单中加盖有“临沂金锣文瑞食品有限公司商品调拨单专用章”，收货单位“中牟县王永立”。4、金锣投资公司成立于2014年06月24日，经营性质为有限责任公司(台港澳法人独资)，登记经营范围：在中国政府鼓励和允许外商投资的领域依法进行投资;受其所投资企业的书面委托（经董事会一致通过），向其投资企业提供下列服务：协助或代理公司所投资企业从国内外采购该企业自用的机器设备、办公设备和生产所需的原材料、元器件、零部件和在国内外销售其所投资企业生产的产品，并提供售后服务;在外汇管理部门的同意和监督下，在其所投资企业之间平衡外汇;为公司所投资企业提供产品生产、销售和市场开发过程中的技术支持、员工培训、企业内部人事管理等服务;协助其所投资的企业寻求贷款及提供担保;在中国境内设立科研开发中心或部门，从事新产品及高新技术的研究开发，转让其研究开发成果，并提供相应的技术服务;为其投资者提供咨询服务，为其关联公司提供与其投资有关的市场信息、投资政策等咨询服务;承接外国公司和其母公司之关联公司的服务外包业务;从事母公司及其关联公司、子公司所生产产品的进出口、批发、佣金代理（拍卖除外），并提供相关配套服务（涉及配额许可证管理、专项规定管理的商品按照国家有关规定办理）(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，有效期以许可证为准)。5、金锣文瑞食品公司成立于2014年07月28日，经营性质为有限责任公司(台港澳法人独资)，登记经营范围：生产、销售：肉制品、蛋制品、纸箱、食品用聚酯PET无汽饮料瓶、食品用复合膜袋和非复合膜袋、速冻食品、冻鸡蛋液、食品添加剂、调味料;进口自用肉类产品（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）6、大庆金锣文瑞食品有限公司成立于2014年8月11日，经营性质为有限责任公司(台港澳法人独资)；德州金锣文瑞食品有限公司成立于2014年8月5日，经营性质为有限责任公司(外国法人独资)；通辽金锣文瑞食品有限公司成立于2014年7月31日，经营性质为有限责任公司(台港澳法人独资)；湘潭金锣文瑞食品有限公司成立于2014年8月7日，经营性质为有限责任公司(台港澳法人独资)；长春金锣文瑞食品有限公司成立于2014年8月4日，经营性质为有限责任公司(台港澳法人独资)；眉山金锣文瑞食品有限公司成立于2014年8月7日，经营性质为有限责任公司(台港澳法人独资)。上述公司登记经营范围均包含生产销售肉制品，股东均为金锣投资公司。7、双汇公司提交市场调查费发票6500元，公证费5500元，材料打印装订费用4800元等合理支出发票共计16800元。主张其为本案支出了相应费用。一审法院认为，1993年12月1日实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。本案中，双汇公司系上市公司，主要经营火腿肠、多种肉制品等，经营过程中，其不断开发出各种风味和包装的火腿肠产品，其产品在市场中表现为不同风味、不同包装的火腿肠系列产品在市场中同时销售。通过多年的经营，双汇公司双汇品牌的火腿肠产品已在市场上享有较高的知名度和影响力，其产品销量大、销售范围广，在同类产品市场中处于领先地位。1999年12月，国家工商行政管理局商标局认定注册并使用在肉制品商品上的“双汇”商标为驰名商标；2000年11月，河南省工商行政管理局认定“双汇”牌火腿肠为河南知名商品；2006年6月，商标评审委员会认定双汇公司使用在第29类火腿等肉制品商品上的“双汇”商标为驰名商标。2013年、2016年，商标评审委员会、商标局均认定核定使用在火腿等商品上的“双汇”商标具有较高的知名度。双汇公司的火腿肠系列产品均使用“双汇”商标，但不同风味产品包装的图案、色彩、形状及名称均不相同。经过多年的市场经营，其不同产品的名称、包装装潢已能够与其相应风味的产品产生较为固定的联系，相关公众能够通过其不同的产品名称、包装装潢识别其不同风味的火腿肠产品，其不同的产品名称亦成为相关公众对其产品呼叫、记忆、识别的主要特征，因此双汇公司不同风味火腿肠产品独特的包装装潢及名称已具有识别其商品来源的显著特征，产生了较强的识别作用。“泡面拍档”系双汇公司火腿肠系列产品之一，根据双汇公司提供的销售发票该产品2009年上市，销售范围覆盖全国各地多个省市，销售时间已达九年，其“泡面拍档”火腿肠产品以黑色底色、“泡面拍档”文字和泡面娃娃牵手火腿娃娃图案为显著特征的包装装潢已具有了识别该商品来源的显著特征，因此可以认定为知名商品特有的名称、包装装潢。关于涉案被诉侵权产品，涉案被诉侵权产品包装同时标注了金锣投资公司及金锣文瑞食品公司等企业名称，金锣投资公司未对被诉侵权产品包装中标注金锣投资公司企业名称作出合理解释，因此对金锣投资公司抗辩涉案产品与其无关的意见不予采信。根据被诉侵权产品包装标注的信息，可以认定被诉侵权产品为金锣投资公司、金锣文瑞食品公司生产、销售。被诉侵权产品包装的形状、底色及图案的整体布局与双汇公司涉案产品基本相同。肠衣、包装袋、包装箱中较为突出的黑色底色、“泡面伴侣”文字、火腿卡通及肠衣橙色封边、包装袋黄色底色及封边和周边透视状与双汇公司涉案产品肠衣、包装袋及包装箱相应的图案近似，因此被诉侵权产品的名称、包装装潢与双汇公司涉案“泡面拍档”产品的名称、包装装潢构成近似，容易造成与双汇公司知名商品“泡面拍档”的混淆，使购买者误认为是该知名商品。被诉侵权产品虽然使用了“金锣”商标，与双汇公司的“双汇”商标系不同的商标，但“金锣”商标在整体包装图案中相对较小，且金锣投资公司、金锣文瑞食品公司成立时，双汇公司的涉案产品已经营五年之久，双汇公司及双汇品牌的火腿肠系列产品已享有较高的市场知名度，其涉案产品特有的名称、包装装潢已具有识别该商品来源的显著特征，一般消费者购买涉案产品时更容易关注到涉案产品包装装潢的整体特征，进而将被诉侵权产品与双汇公司的涉案知名商品产生混淆、误认，或认为两者之间存在投资、许可、合作等关系，或基于对双汇公司涉案产品的认知对被诉侵权产品产生一定兴趣，从而使金锣投资公司、金锣文瑞食品公司获得一定的商业机会和市场份额，削弱双汇公司知名商品特有的名称、包装装潢与其知名商品之间的唯一联系，扰乱并损害双汇公司的市场经营。同时，金锣投资公司、金锣文瑞食品公司作为有一定经营规模的同业经营者，对双汇公司及其品牌、产品的知名度应系明知（包括本案在内，双汇公司共对金锣投资公司、金锣文瑞食品公司提起九起诉讼，涉及九款产品），其在使用“金锣”商标经营相同商品时，应主动进行合理避让，避免不同品牌之间的混淆、避免消费者的混淆误认，让消费者能够准确识别不同来源的商品，维护公平有序的市场竞争秩序，但金锣投资公司、金锣文瑞食品公司包括本案在内的系列行为表明，其明显有攀附双汇公司产品知名度的主观故意，金锣投资公司、金锣文瑞食品公司通过使用近似包装获取一定交易机会和市场份额的行为有违公平与诚实信用的市场竞争秩序，未遵守公认的商业道德。综上，金锣投资公司、金锣文瑞食品公司生产、销售被诉侵权产品的行为属于擅自使用知名商品特有的名称、包装装潢的行为，系不正当竞争行为，双汇公司要求金锣投资公司、金锣文瑞食品公司、鼎立扬商行、柒柒超市停止不正当竞争行为及金锣投资公司、金锣文瑞食品公司赔偿损失的请求成立，予以支持。金锣文瑞食品公司提供的金锣文瑞食品公司经授权使用的商标为“金锣”系列商标，荣誉证书等显示的均系新程金锣公司等获得的荣誉，时间均在金锣投资公司、金锣文瑞食品公司成立之前，上述证据不能证明金锣投资公司、金锣文瑞食品公司所经营产品的包装装潢的使用状况，不影响本案关于金锣投资公司、金锣文瑞食品公司的行为是否构成不正当竞争的认定。关于双汇公司要求金锣投资公司、金锣文瑞食品公司刊登声明、消除影响的诉讼请求，鉴于金锣投资公司、金锣文瑞食品公司涉案产品的销售范围较广，已在市场上产生一定的影响，因此对双汇公司要求金锣投资公司、金锣文瑞食品公司在相关媒体上刊登声明，消除影响的请求，亦予以支持。鼎立扬商行、柒柒超市系涉案侵权产品的销售商，金锣投资公司、金锣文瑞食品公司当庭陈述，涉案产品系金锣文瑞食品公司销售给鼎立扬商行，鼎立扬商行又销售给柒柒超市，双汇公司提供的产品调拨单及购销合同亦显示，鼎立扬商行、柒柒超市销售的涉案产品分别来源于金锣文瑞食品公司、鼎立扬商行，双汇公司未提供证据证明鼎立扬商行及柒柒超市在经销涉案侵权产品过程中存在过错或侵权的主观故意，因此对双汇公司要求鼎立扬商行及柒柒超市赔偿损失的请求，不予支持。关于赔偿损失的数额。1993年12月1日实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，双汇公司未提供证据证明其因侵权受到的损失或金锣投资公司、金锣文瑞食品公司因侵权所获得的利益，综合考虑双汇公司涉案产品的知名度、经营范围、双汇公司的合理支出等因素，以及金锣投资公司、金锣文瑞食品公司侵权行为的方式、经营时间、经营规模、主观故意程度、侵权损害后果及影响等因素，确定金锣投资公司、金锣文瑞食品公司赔偿双汇公司经济损失1200000元。综上，一审法院依照1993年12月1日实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条第一款，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条之规定，判决：一、金锣投资公司、金锣文瑞食品公司立即停止生产、销售涉案与双汇公司知名商品“泡面拍档”特有名称及包装装潢近似的“泡面伴侣”产品的行为；二、鼎立扬商行（经营者：王永立）、柒柒超市（经营者：李会平）立即停止销售涉案与双汇公司知名商品“泡面拍档”特有名称及包装装潢近似的“泡面伴侣”产品的行为；三、金锣投资公司、金锣文瑞食品公司于判决生效之日起十日内赔偿双汇公司经济损失1200000元；四、金锣投资公司、金锣文瑞食品公司于判决生效之日起三十日内在河南省省级报纸上刊登声明，消除影响，声明内容须经一审法院审核。逾期不履行，一审法院将依法在相关媒体上公开判决书的主要内容，所需费用由金锣投资公司、金锣文瑞食品公司负担。五、驳回双汇公司的其他诉讼请求。如金锣投资公司、金锣文瑞食品公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由双汇公司负担8800元，金锣投资公司、金锣文瑞食品公司负担22000元。本院二审期间，金锣投资公司、金锣文瑞食品公司提交15份新证据：证据1为山东省青岛市李沧公证处出具的（2019）鲁青岛李沧证民字第490号公证书、证据2为（2109）鲁青岛李沧证民字第491号公证书、证据3为山东省临沂市沂蒙公证处出具的（2019）鲁临沂沂蒙证民字第611号公证书、证据4为（2019）鲁临沂沂蒙证民字第612号公证书、证据5为河北省石家庄市燕赵公证处出具的（2019）冀石燕证民字第03209号公证书、证据6为其他企业生产销售的与“椰果烤香肠”、“台式烤香肠”、“香辣香脆肠”、“润口香甜王”、“泡面拍档”、“Q趣儿”同类型产品的照片及实物。以上6份证据拟证明“椰果烤香肠”、“台式烤香肠”、“香辣香脆肠”、“润口香甜王”、“泡面拍档”、“Q趣儿”都明显是直接表示了产品的原料、口味、风味、应用场景（如：泡面拍档）、形状外形（如：Q趣儿）等特点，也是这一类产品的通用、惯用名称，该产品名称本身缺乏显著特征，缺乏“特有性”。金锣文瑞食品公司为了叙述产品的原料、口味、风味、应用场景而使用涉案产品的名称是合理的。证据7为洛阳天佑春都食品有限公司（以下简称春都公司）的“小狮子图形”、“王中王”、“春都王中王”商标图案、证据8为双汇公司的“双汇王中王及小狮子图形”商标档案。该两份证据拟证明春都公司是行业内最早生产制造火腿肠的企业，小狮子图形、王中王最早都是由春都公司创造，该产品名称不能为双汇公司所专用。一审认定“双汇王中王”、“新双汇王中王”不构成“知名商品特有名称”正确。证据9为他人的“玉米狗”商标档案、证据10为双汇公司的“玉米热狗肠”商标档案。该两份证据拟证明在2000年就有他人申请注册玉米狗商标，双汇公司所申请的玉米热狗肠商标因缺乏显著性而被国家工商行政管理总局商标局驳回。一审法院认定双汇公司的“玉米热狗肠”不构成“知名商品特有名称”正确，该产品名称不能为双汇公司专用。证据11为他人的“台式”、“台香Q”商标档案，拟证明早在1999年就有他人申请台香Q商标，虽被驳回，但该产品名称不能为双汇公司所专有。证据12为他人的“Q兴记”、“Q启润”、“Q的”、“香Q脆”商标档案，拟证明早在2002年、2006年就有他人申请包含“Q”的商标。虽被驳回，但该产品名称不能为双汇公司所专用。证据13为他人的“椰果Q”、“什锦椰果”商标档案，拟证明什锦椰果、椰果Q的商标，虽然被驳回已，但该产品名称不能为双汇公司所专用。证据14他人的“泡面伴侣”、“泡面搭档”商标，拟证明在2006年就有他人申请包面伴侣、泡面搭档商标。虽因缺乏显著性被驳回，但仍能说明该产品名称不能为双汇公司所专用。证据15为邮寄及签收邮单，拟证明金锣投资公司、金锣文瑞食品公司于2018年7月2日向一审法庭提交《反驳意见》、《涉案产品与对比产品的比对意见（正式）》、《四被告质证意见（正式）》、《四被告第一次补充证据目录》及证据材料，一审法庭于2018年7月5日签收。对于金锣投资公司、金锣文瑞食品公司提交的15份新证据，双汇公司发表质证意见如下：证据1-6不属于新证据，系金锣投资公司、金锣文瑞食品公司应当在一审时提交而未提交。其提到的厂家、涉及到的产品名称均涉嫌侵犯双汇公司同类产品的名称。金锣投资公司、金锣文瑞食品公司不能以其他厂家使用同类产品的名称来肯定其使用该名称不违法。对于产品的特有名称应当按照相关法律规定，保护在先使用权。金锣投资公司、金锣文瑞食品公司提交的证据不能证明这些产品的特有名称早于双汇公司。关于证据7-10，涉及到王中王和玉米热狗肠不作为商品特有名称的主要原因是所有的王中王产品都属于注册商标，故不能作为商品特有名称来认定。玉米热狗是国家标准的通用名称，所以不作为产品特有名称来认定。证据11-14是以商标被驳回为由，来排斥产品特有性，是两个不同的法律关系，产品的通用名称不可以作为商标，但经过推广、使用形成显著性之后可以作为产品的特有名称合法有据。对证据15未发表意见。鼎立扬商行、柒柒超市认同金锣投资公司、金锣文瑞食品公司提交证据的真实性、合法性和关联性。双汇公司二审庭审中提交两份新证据,1、中国商品条码查询结果显示,69274922识别码为金锣投资公司持有,该厂商识别码属于专用代码,根据商品代码管理办法规定,他人未经厂商识别码所有者许可,使用其厂商识别码的行为视为侵犯专用权的行为。2、中国物品编码中心网站查询,本案涉案产品上的条码查询结果显示发布厂家为金锣投资公司，该条码已在中国物品编码中心注册。拟证明被诉产品标注金锣投资公司，证明是金锣投资公司授权的行为，一审认定金锣投资公司承担相应的法律责任有事实依据。对于双汇公司提交的两份新证据，金锣投资公司、金锣文瑞食品公司、鼎立扬商行、柒柒超市发表质证意见为，该证据不属于新证据，即使条码查询的内容真实，但该条码显示金锣投资公司的原因是金锣投资公司为了进行企业管理，会申请编码，金锣投资公司在涉案产品中没有进行实际的产品生产和销售，使用编码和实际生产是有区别的，不能混同。对双汇公司提交的两份新证据，因是从中国物品编码中心网站查询的结果，故对该两份证据的真实性，本院予以确认。对金锣投资公司、金锣文瑞食品公司提交的证据1-6，因是相关公证机构出具的公证书及其他厂家销售相关食品的照片，对该1-6证据的真实性，本院予以确认。证据7-13，不涉及本案产品，本院在此不作评价。证据14为金锣投资公司等查询的其他厂家销售相关产品的情况，双汇公司未否认该证据的真实性，故对该证据的真实性，本院予以确认。证据15系一审法院签收金锣投资公司等相关材料的凭证，对该证据的真实性，本院予以确认。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：根据“中国物品编码中心网站”查询信息显示,本案被诉侵权产品金锣牌泡面伴侣实物上的商品条码为6927462208710,发布厂家为金锣投资公司,金锣投资公司的厂商识别码为69274622。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：金锣投资公司、金锣文瑞食品公司生产销售本案被诉侵权产品的行为是否构成对双汇公司的不正当竞争，若构成，民事责任应如何承担。本院认为，本案系擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢引起的不正当竞争纠纷，争议的是双汇牌“泡面拍档”与金锣牌“泡面伴侣”的产品名称及包装、装潢。《中华人民共和国反不正当竞争法》自1993年12月1日起实施，先后于2017年、2019年经两次修订。本案被诉侵权行为发生在《中华人民共和国反不正当竞争法》第一次修订之前，故一审法院适用1993年12月1日实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）正确。《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品,属采取不正当手段从事市场交易,损害竞争对手的行为。故判断被诉侵权行为是否构成不正当竞争应具备三个构成要件:1、被侵权的商品属知名产品;2、被仿冒的包装、装潢属该产品所特有;3、两者的产品包装、装潢相同或者相近似,足以造成消费者的混淆或误认。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条规定，《反不正当竞争法》所称的“知名商品”是指“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”；该法所保护的“特有的名称、包装、装潢”是指“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢”。故此，知名商品特有名称、包装、装潢权利的产生，以经营者在先合法使用该特有名称、包装、装潢且该商品在特定市场上知名为前提条件。一、关于双汇公司“双汇”牌“泡面拍档”是否为在先知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定“人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”根据双汇公司提供的证据，双汇公司于1998年10月15日成立，主要经营火腿肠、猪肠衣及其附属品等多种肉类食品的加工、销售。经营过程中，双汇公司不断开发出各种风味和包装的火腿肠产品，其系列产品在市场中同时销售。双汇公司注册并使用在肉制品商品上的“双汇”商标自1999年12月29日起多次被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。通过多年经营，包括涉案产品在内的双汇公司“双汇”品牌的多款火腿肠销量大、销售范围广，在同类产品市场中处于领先地位，享有较高的市场知名度和影响力。2000年11月，河南省工商行政管理局向双汇公司颁发“河南知名商品证书”，认定“双汇”牌火腿肠为河南知名商品。2014年6月，品牌观察杂志社向双汇公司颁发“中国最有价值品牌500强证书”，认定经品牌观察杂志社及其独立的专家委员会评估，“双汇”品牌入选2014年中国最有价值品牌500强。至2017年9月，按照R&F睿富全球排行榜，“双汇”品牌在2017年（第23届）中国品牌价值100强评价中，品牌价值386.92亿元。根据双汇公司提供证据，涉案“泡面拍档”自2009年2月上市以来，销售范围覆盖全国多个省市，销售时间已长达九年。根据“双汇”产品的生产时间、获得荣誉、广告宣传等证据足以证明“双汇”牌“泡面拍档”具有较强的市场知名度和较好的产品声誉，属知名商品。金锣投资公司成立于2014年6月24日，金锣文瑞食品公司成立于2014年7月28日，与双汇公司系同业同类产品的市场竞争主体。2017年12月18日，新程金锣公司“授权”金锣文瑞食品公司自成立之日实施新程金锣公司名下的有效商标，新程金锣公司“金锣”牌“泡面伴侣”自2012年2月12日开始销售，此前双汇公司已取得“双汇”驰名商标，“双汇”牌“泡面拍档”已在市场上销售三年之久，享有较高的知名度和影响力。据此，可以认定双汇公司“泡面拍档”为在先知名商品。二、关于双汇公司“泡面拍档”名称、包装装潢是否具有特有性问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定,具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢,应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的,人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢:(1)商品的通用名称、图形、型号；(2)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称;(3)仅由商品自身的性质产生的形状,为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；(4)其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第(1)、(2)、(4)项规定的情形经过使用取得显著特征的,可以认定为特有的名称、包装、装潢。因此,所谓的“特有性”,就是足以使一个商业标识与另一个商业标识区别开来的显著特征。覆盖于商品表面用以保护商品的塑料外包装、盛放商品的容器以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢,在其能够区别商品来源时,即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。知名商品包装、装潢的特有性既包括包装、装潢因其构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合而具有独特性（相当于商标的固有显著性），也包括原本不具有识别性的包装、装潢经过长期使用取得的显著特征（相当于商标的获得显著性），即使消费者通过商品包装、装潢能够直接判断商品类别、生产厂家、产品特色等，商品包装、装潢成为消费者获取市场信息、选购满意商品的捷径。本案“泡面拍档”商品名称中，虽然“泡面”作为方便面的别称,“拍档”作为一种伙伴关系的描述,不具有独立的显著性,但双汇公司通过将二者独创性地结合在一起,开发出“泡面拍档”这一独特产品，并通过长期的使用和宣传,已经在消费者心目中留下了深刻印象,形成对应关系，故“泡面拍档”为双汇公司知名商品的特有名称可以认定。尽管在当前的经济生活中，商品的识别功能主要还是由商标来执行，但商标不能涵盖商品的所有特征，也无法将商品的独特性完全体现出来。“泡面拍档”的包装、装潢从2009年2月开始使用,经双汇公司长时间、多渠道的使用和宣传,该包装、装潢在文字、图形、色彩、形状等方面的排列组合具有独特性,以“泡面拍档”为产品名称,以黑色为主要背景元素,以泡面娃娃牵手香肠娃娃卡通图形和“泡面拍档”文字为显著特征的包装装潢的整体形象,足以使相关公众将上述包装、装潢与双汇牌“泡面拍档”联系起来,具有识别其商品来源的作用,属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项所保护的特有的包装、装潢。三、关于相关公众是否容易对“双汇”牌“泡面拍档”与“金锣”牌“泡面伴侣”引起混淆或误认。由于不同生产者生产的商品存在材料、质量、用途、功能、服务、宣传等诸方面差异，具有不同的商品声誉和市场信誉，消费者往往根据每一商品的特有名称、包装、装潢等标志，在同类商品中区别不同的商品经营者，选择特定的商品，尤其是在市场上具有一定良好知名度并为相关公众所知悉的知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中,“双汇”牌“泡面拍档”的包装、装潢系由双汇公司在先使用的知名商品特有的包装、装潢。而从案涉被诉侵权商品与“双汇”牌“泡面拍档”的包装、装潢对比来看,虽然二者的商标和企业名称等商业标识不同,但二者包装的形状、底色及图案的整体布局基本相同。被诉侵权产品的肠衣、包装袋、包装箱中较为突出的黑色底色、“泡面伴侣”文字、火腿卡通及肠衣橙色封边、包装袋黄色底色及封边和周边透视状与双汇公司涉案产品肠衣、包装袋及包装箱相应的图案近似。且二者均属于火腿肠商品,在整体包装装潢外观隔离状态下施以一般注意力的普通消费者而言，足以产生混淆。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第五条规定：“对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近似。”案涉侵权商品的包装、装潢因与双汇公司主张权利的知名商品的包装、装潢构成近似,造成涉案侵权商品和双汇公司主张权利的知名商品相混淆,足以使相关公众产生误认。一审认定金锣投资公司、金锣文瑞食品公司生产、销售被诉侵权产品的行为属于擅自使用双汇公司知名商品特有的包装装潢，构成不正当竞争并无不当。四、关于民事责任的承担问题。金锣投资公司、金锣文瑞食品公司系双汇公司同业同类商品的市场竞争者，晚于双汇公司进入市场十余年，理应知道双汇公司系业内知名企业，“双汇”品牌系业内知名品牌，“泡面拍档”系双汇公司“双汇”品牌系列产品之一，其特有的名称、包装装潢系知名商品特有的名称、包装装潢，但在“泡面伴侣”产品上不作合理避让，反而突出使用与“泡面拍档”整体视觉基本一致产品的包装装潢，使消费者对二者产生混淆或误认，故金锣投资公司、金锣文瑞食品公司生产、销售案涉侵权商品的行为构成擅自使用与双汇公司知名商品近似的包装、装潢的不正当竞争行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。1、关于金锣投资公司主张的涉案产品与其无关的上诉理由。根据“中国物品编码中心网站”查询信息显示,本案被诉侵权产品实物上的商品条码为6927462208710,发布厂家为金锣投资公司,金锣投资公司的厂商识别码为69274622，商品识别码是由8位的企业代码加上由企业自行编制的后4位产品代码和最后一位检验码组成。在本案被诉侵权产品商品条码查询结果显示发布厂家为金锣投资公司的前提下,金锣投资公司主张涉案产品与其无关的上诉理由不能成立，本院不予采信。金锣投资公司与金锣文瑞食品公司共同实施了被诉侵权行为，应共同承担侵权赔偿责任，一审法院判决金锣投资公司、金锣文瑞食品公司应立即停止侵权并赔偿双汇公司经济损失正确。2、关于双汇公司要求金锣投资公司、金锣文瑞食品公司在《中国知识产权报》、《法制日报》及河南省省级报纸上公开赔礼道歉、消除影响的上诉请求。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，“赔礼道歉、消除影响”是民事责任承担方式。“赔礼道歉”系针对人身权的一种责任承担方式，其主要功能在于使受害人的精神得到安抚，而对于财产性的损害毫无恢复功能。本案并不涉及侵犯双汇公司人格权或身份权等人身权益的情形，因此本案不适用“赔礼道歉”的民事责任形式。由于不正当竞争行为涉及侵害的均是经营者的商业信誉，权利人请求赔礼道歉的本意也是希望挽回因侵权行为对其商业信誉产生的不良影响，即消除影响。金锣投资公司、金锣文瑞食品公司在本案被诉侵权产品上擅自使用与双汇公司相同产品“泡面拍档”特有包装装潢相近似的包装装潢有违诚实信用原则，既扰乱了正常的市场竞争秩序，又损害了双汇公司和相关消费者的合法权益，双汇公司诉请金锣投资公司、金锣文瑞食品公司承担消除影响的民事责任应予支持。对于消除影响的方式，由于双汇公司本案举证证明的侵权行为地均发生在河南省内，一审判决金锣投资公司、金锣文瑞食品公司在河南省省级报纸上刊登声明即足以达到消除影响的目的，一审判决并无不当，本院对于双汇公司该项上诉请求不予支持。3、关于金锣投资公司、金锣文瑞食品公司应赔偿损失的数额及鼎立扬商行应否承担连带赔偿责任问题。《反不正当竞争法》第二十条第一款规定,经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定,对于确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿数额,可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿数额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定:侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。此外,根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定,侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的,人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。商标法第六十三条规定的制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。综合上述规定,对于知名商品特有的包装、装潢侵权案件,在侵权人因侵权所获得的利益和权利人被侵权所受损失均难以确定的情况下,人民法院可以根据侵权情节合理确定赔偿数额。本案中,因双汇公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失,或金锣投资公司、金锣文瑞食品公司因侵权所获得的利益,一审法院综合考虑双汇公司涉案产品的知名度、经营范围，金锣投资公司、金锣文瑞食品公司侵权行为的方式、经营时间、经营规模、主观故意程度、侵权损害后果及影响，以及双汇公司为制止侵权支出的合理费用等因素,依法确定金锣投资公司、金锣文瑞食品公司赔偿双汇公司包括维权合理开支在内的经济损失120万元并无不当，本院予以维持。关于鼎立扬商行应否承担连带赔偿责任问题。金锣文瑞食品公司认可被诉侵权产品系其生产并销售给鼎立扬商行，鼎立扬商行又销售给柒柒超市，双汇公司提供的产品调拨单及购销合同亦显示鼎立扬商行、柒柒超市销售的涉案产品分别来源于金锣文瑞食品公司、鼎立扬商行。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”；第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”双汇公司并未提供证据证明鼎立扬商行在经销涉案侵权产品过程中存在过错，鼎立扬商行亦不存在双汇公司所诉“擅自使用知名商品特有的名称、包装装潢不正当竞争行为”之侵权故意，且鼎立扬商行能够证明其销售商品是自己合法取得并已说明提供者，参照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”之规定，一审法院“对于双汇公司要求鼎立扬商行赔偿损失的请求不予支持”并无不当，双汇公司上诉请求鼎立扬商行承担连带赔偿责任的请求不能成立，本院亦不予支持。五、关于一审程序问题。金锣投资公司、金锣文瑞食品公司上诉称“一审庭审后，金锣投资公司等向一审法院提交《反驳意见》、《涉案产品与对比产品的比对意见（正式）》、《四被告质证意见（正式）》、《四被告第一次补充证据目录》及证据材料，一审判决未对其补充证据进行质证”，程序不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”第三十六条规定：“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。”金锣投资公司、金锣文瑞食品公司一审未申请延期举证，其于一审庭审后提交补充证据无正当理由，一审法院未组织质证，金锣投资公司、金锣文瑞食品公司应自负其法律后果。且金锣投资公司、金锣文瑞食品公司二审以新证据提交，已经本院组织质证，金锣投资公司、金锣文瑞食品公司据此主张的实体权利并未因此受到影响，故金锣投资公司、金锣文瑞食品公司上诉辩称一审程序违法的理由，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双汇公司、金锣投资公司、金锣文瑞食品公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由河南双汇投资发展股份有限公司负担8800元，临沂金锣投资有限公司、临沂金锣文瑞食品有限公司负担22000元。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇一九年十二月二十七日法官助理郑峥书记员谢园园