陕西省汉阴县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕0921民初13号 原告陕西省汉阴第一建筑工程有限责任公司与被告安康金阳光油脂工业有限公司、陕西成林油脂化工有限公司、李登林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。双方当事人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告一建司向本院提出诉讼请求：一、判令被告连带给付原告工程款、利息、及违约金（利息及违约金暂计算至起诉之日）合计为：2220624.20元；二、诉讼费由被告承担。事实及理由：原告于2008年给成林油脂公司建造厂房等工程，结算价为2808160.45元，截止2008年8月支付1854720元，扣除由成林油脂公司支付的彩钢瓦323569.6元及涂料款9873.5元，还欠原告工程款619997.45元，按合同约定未及时未付工程款利息1%计算至起诉之日已3098天，违约金为640250.7元；按合同约定未及时付款违约金（共计3098天按日0.05%计算）计960376.05元。从2015年起成林油脂公司处于歇业状态，未进行年检，也未进行破产清算，股东为：李登林及杨军。我们去催要时李科伟告诉我们，现由金阳光公司承担债务，经查，金阳光公司为成林油脂公司法定代表人李登林的儿子李科伟，两家公司为家族关联企业，现在一个地方办公，实为两个公司一套人马。原告派人催款时，成林油脂公司说债务由金阳光公司偿还，但也至今未付。 被告金阳光公司辩称，原告所诉与我公司无关，请求人民法院驳回原告对我公司的诉讼请求。 被告成林油脂公司辩称，原告所诉不能成立，工程至今未结算。2007年签订合同以后，双方还在为结算发生争执，原告主张欠款问题待定，请求法庭依法查明案件事实，依法裁判。 被告李登林辩称，与成林油脂公司意见相同。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对无争议的事实认定如下：2006年4月8日原告与被告成林油脂公司签订建筑施工合同，由原告为其修建预榨车间，约定合同价款为55万元；2006年7月6日签订修建初清车间和原料仓的建筑施工合同，约定合同总价为120万元；2006年11月2日签订修建厕所、变配电房、100吨地磅的建筑施工合同，约定合同价款为19.1万元；2007年4月2日签订修建钢板仓基础工程的建筑施工合同，约定合同总价款为51万元；2007年4月2日签订协议增加机砖女儿墙，总价款为4万元。被告成林油脂公司已付工程款2145000元。2006年6月3日双方关于预榨车间达成协议，主要内容为：因图纸由被告成林油脂公司委托设计单位出具变更图纸，原告按变更图纸施工。因图纸变更发生的增减工程量，按陕西省九九综合预算定额计算增减项目造价（材料市场单价、人工价按签订合同时的预算书中材料单价执行），计入工程结算；屋面彩钢及钢屋架其价格可按成林油脂公司推荐的优质价廉的新型产品（160／㎡）计算，如发生质量和价格等问题均由成林油脂公司负责（需减项的内容，按预算价与合同价的优惠比率同等核价）。该彩钢瓦部分后由被告成林油脂公司另行交由他人完成，工程造价每平方245.3元。2008年7月3日原告向被告成林油脂公司送达函件要求结算并附工程结算书一本。之后双方就结算发生争议，多年来多次商讨无果。2013年被告成林油脂公司与同样承建其公司部分工程的陕西省安康市兴科房建集团建筑工程公司（以下简称兴科公司）发生纠纷，兴科公司诉至本院，本院于2015年12月15日作出判决，判决被告成林油脂公司支付下欠工程款61903.62元（自2013年8月31日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至还款日）、支付兴科公司停工损失10万元。鉴定费4万元由兴科公司负担1万元，被告成林油脂公司负担3万元。兴科公司不服上诉至安康市中级人民法院，经中院调解双方达成协议由被告成林油脂公司给付工程款19.5万元。钢板仓部分双方同意按合同价510000元结算。原告修的工程已由被告成林油脂公司使用多年，并办理有产权证书。 对双方当事人有争议的事实认定如下：1、关于原料仓。合同价款为1200000元，原告所报工程价为1375076.68元。为此原告提交了设计变更图纸及被告成林油脂公司基建科沈强、钟佰勇签字认可的变量说明及结算书。本院认为原告按变更后的实际施工部分结算，且结算书均按双方约定的国家标准进行计算的。故本院认定原料仓实际造价为1375076.68元；2、关于预榨车间。合同价款为550000元，原告所报工程价为652394.29元。原告提交了被告成林油脂公司基建科沈强等3人对预榨车间额外工程统计说明及结算书。本院认为有被告成林油脂公司基建科签署认可的文件，且原告的计价方式均按双方约定的国家标准进行计算的，故本院认定预榨车间实际造价（除彩钢瓦部分）为652394.29元。3、关于变配电房、厕所、100吨地磅。合同造价为191000元，其中变配电房为128000元、厕所28000元、地磅35000元。原告提交的结算书中变配电房为155968.31元、厕所为38217.99元。但原告没有提供证据证实增加的该部分价款的变更工程量方面的证据，故本院认定该部分应按双方合同价款191000元计算；4、关于原告主张的预榨车间与钢板仓基础之间地沟的工程款。原告诉称该部分是设计图纸之外的增量，被告成林油脂公司辩称部分在钢板仓合同内已包含。原告未能提供该部分增加工程的依据，故对原告主张的该部分价款本院不予认定；5、关于所争议的彩钢瓦部分。原告诉称该摘项部分应按双方协议中的160元每平方米扣除，被告成林油脂公司主张应与其与另案当事人兴科公司的计价245.3元予以扣除，并提交了本院（2013）汉阴民初字第00138号民事判决书及（2016）陕09民终267号陕西省安康市中级人民法院民事调解书。本院认为被告成林油脂公司在二审中与另案原告兴科公司达成调解协议，是双方对其自身权利的处分。本院（2013）汉阴民初字第00138号民事判决书并没有发生法律效力。本院认为应按双方当事人在涉及本案彩钢瓦部分时的协议价160元每平方米计算，因为在双方2016年3月的商议函中双方就彩钢瓦部分有约定的价款，且约定如发生质量和价格等问题均由成林油脂公司负责（需减项部分，按预算价与合同价的优惠比率同等核价）。6、关于原告所诉被告成林油脂公司向其借款的问题。本案系建设施工合同纠纷，原告可另案就借款问题向债务人主张权利。7、关于原告主张的利息及违约金的问题。原告与被告成林油脂公司签订的建设施工合同专属条款35.1约定：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任为承担贷款利息和延误开工责任；本合同通用条款26.4款约定发包人违约应承担的违约责任为承担贷款利息和停工损失的责任；本合同通用条款33.3款约定发包人违约应承担的违约责任为承担贷款利息和日率万分之五的违约金。通用条款33.3：发包人收到承包人竣工结算报告及结算资料28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29条起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。自原告向被告成林油脂公司送交要求结算的函告及结算书后，双方多次为结算价款未达成一致意见。本院认为双方多次就工程价款进行协商，被告成林油脂公司的行为未构成上述通用条款33.3中的违约情形，故原告的此项主张不能成立。 另查明，被告成林油脂公司于2019年6月28日因开业后自行停业连续六个月以上营业执照被吊销。被告金阳光公司现法定代表人唐家艳（本案诉讼当中变更的）系被告李登林的妻子，原法定代表人李科伟系被告李登林的儿子。被告成林油脂公司与被告金阳光公司在同一场所经营办公，管理人员混同，诉称“两块牌子，一套人马”。被告金阳光公司成立于2014年正月18日。 另，被告金阳光公司在庭审中提出需要对有争议部分进行鉴定，经原被告协商同意在陕西融威工程项目管理有限责任公司进行鉴定，本院准许后，于2018年8月8日委托陕西省安康市中级人民法院指定陕西融威工程项目管理公司对陕西成林油脂化工有限公司原料仓增加部分、预榨车间的变更部分、预榨车间至钢板仓之间的地沟、配电房、厕所、地磅、彩钢瓦的工程量及价格进行鉴定。陕西融威公司接收鉴定后，我院屡次电话告知原被告双方鉴定所需要的资料，原被告均未提供，2019年8月27日，陕西融威公司对现场进行了勘测，再次告知原被告双方在一个月内提供所需资料，原被告双方在一个月期限内仍未提供，2019年10月23日陕西融威公司将鉴定案件退回至安康市中级人民法院。 本院认为，合同应当遵守，双方均应按合同约定本着诚实信用、公平的原则履行各自的权利义务。关于被告金阳光公司、李登林、成林油脂公司之间是否应当承担连带责任的问题。被告金阳光与成林油脂公司系关联企业，被告李登林系被告成林油脂公司的法定代表人。连带责任只有在法律有明文规定，且有证据证实的情况下才承担。本案中，原告没有提交三被告之间有符合《中华人民共和国公司法》所规定的连带责任的情形，依照我国民事诉讼法的相关规定，依法应当承担相应的不利后果。关于被告成林油脂公司辩称，彩钢瓦部分应按鉴定依据扣减，原告诉称应按双方协商的价格扣减的意见，本院认为双方原来协商的彩钢瓦部分每平方160元，而鉴定依据为245.3元每平方，如果按鉴定依据扣减而不增加原合同的总预算，显失公平，故对被告成林油脂公司的此项辩解意见本院不予采纳。 综上所述，原告的诉讼请求本院部分予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下： 一、由被告成林油脂公司在本判决生效后30日内给付原告一建司工程款583470元； 二、驳回原告一建司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付的金钱义务，应当 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24565元，由原告一建司负担18110.5元，由被告成林油脂公司负担6454.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。 审 判 长  陈 勇 人民陪审员  左正群 人民陪审员  李万菊 二〇一九年十二月十日 书 记 员  侯 敏