广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终13962号上诉人（原审原告）：简文远，男，1981年9月2日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：邝燕平，广东天地正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李苗苗，广东天地正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵志诚，男，1953年2月11日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。被上诉人（原审被告）：赵建基，男，1982年3月9日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。被上诉人（原审被告）：赵建伟，男，1987年3月24日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。三被上诉人的共同委托诉讼代理人：姜增亮，广东明宜律师事务所律师。上诉人简文远因与被上诉人赵志诚、赵建基、赵建伟合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初19998号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。简文远上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判赵建基、赵建伟对赵志诚本案债务承担连带清偿责任；2.本案一、二审受理费、财产保全费由赵志诚、赵建基、赵建伟承担。事实与理由：一、赵志诚、赵建基、赵建伟三人关系紧密，均是涉案砂场经营项目的合伙人。1.根据投资协议的约定，以赵志诚为代表的一方实际不需要出资，仅由简文远出资50万元。2.虽然赵建基、赵建伟未在投资协议及《赵志诚、简文远砂场解散清算分配协议书》（以下简称解散协议）上签字，但在经营砂场期间，赵建基、赵建伟与赵志诚共同经营管理砂场业务，共同收取经营收入，共同承担支出、债务，共同与简文远确认砂场经营收入、支出账册。事实上，在砂场开办后至双方清算之前均未分配盈余利润，砂场全部收入均由上述三人以收取现金或转账方式收取，支票款则转入赵建基、赵建伟所经营的个体户的账户，即上述三人实际控制了砂场的全部收入，实际共享了砂场盈余利润。可见，赵建基、赵建伟在砂场经营项目中并非只是从事部分工作，而是作为合伙人共同经营、共同劳动，共同分配盈余。3.赵志诚与赵建基、赵建伟系父子关系，其三人实际是以家庭为单位与简文远合伙开办砂场，而且经营砂场期间，其三人存在私自挪用砂场经营所得，用于为赵建基、赵建伟购房、购车及办理婚事等个人生活开支，损害了砂场及简文远的合法权益。赵建基、赵建伟辩称其二人购房购车的款项来源于银行贷款，但未提供任何证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。二、赵建基、赵建伟实际与赵志诚共同享有砂场盈余利润，应对赵志诚拖欠简文远的本案债务承担连带清偿责任。三、当年简某与赵志诚合伙经营砂场，目的是为了锻炼双方的儿子，当时参与经营的人是简文远、赵建基、赵建伟。双方在2010年提出过分配利润，也进行过结算，有1253033.9元的利润，但赵志诚提出尚有50多万元的款项尚未收回，所以等收回款项才分配利润，于是就一直拖着没有分配并继续经营砂场。直到2016年政府收回砂场，双方才进行利润分配清算。综上，请求撤销一审判决，改判支持简文远的上诉请求。赵志诚、赵建基、赵建伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回简文远的上诉请求。一、合伙开办砂场的是赵志诚与简文远，与赵建基、赵建伟无关。简文远认为赵志诚是合伙一方的代表的说法没有事实依据。1.2015年之前的合伙经营日记账中，没有赵建基、赵建伟的痕迹。2.2016年12月的解散协议也是简文远与赵志诚签订，不存在赵志诚作代表一说，如有应在解散协议中写明。3.赵建基、赵建伟没有与赵志诚共同投资、共同经营、收取经营收入以及承担支出、债务，不是砂场项目的合伙人。二、简文远在二审提交的证据不是新证据。5页日记账在一审已经提交法庭，收据、支票、存款账户流水均不能证明简文远所主张的内容。三、赵志诚、赵建基、赵建伟不认可简文远关于其与赵志诚合伙是为了照顾赵建基、赵建伟的说辞。简文远的父亲是XX公司的老总，其不方便担任涉案合伙体的合伙人，所以以其儿子的名义参与合伙。双方在合伙期间没有进行利润分配的原因是涉案合伙体涉及其他股东，但不方便披露，所以未及时清算。简文远陈述双方已在2010年进行过清算，应提供相应证据。简文远向一审法院起诉请求：1.赵志诚向简文远支付工资6万元、利润款3054791.12元及自2017年1月1日起至实际清偿之日止的利息（以3114791.12元为本金，按月利率2%计算，暂计至2019年7月23日为1937400.08元）；2.赵建基、赵建伟对赵志诚的债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、财产保全费由赵志诚、赵建基、赵建伟共同承担。一审法院认定事实：2016年12月21日，赵志诚（甲方）、简文远（乙方）、案外人简某（丙方）签订解散协议，主要约定：2007年2月28日，甲方与乙方签订投资协议，双方转租佛山市禅城区XX股份合作经济联合社的砂围水闸上游土地，合伙开办砂场。投资协议约定：经营利润、亏损由甲乙双方各按50%分配及承担；由乙方出资50万元作为流动资金（由乙方父亲简某代乙方出资），如经营有利润首先归还该笔流动资金。双方还约定，经营支出由甲方全部包收入、包支出，由乙方记录本经营的收入和支出，乙方只管记录收入、支出账册，不管钱、不拿钱；如甲方私自挪用本经营项目的经营本金、经营资金、经营所得利润拿走私用的，一切经济损失由甲方赔偿等等。投资协议签订后，丙方代乙方出资50万元，之后砂场开展经营活动。砂场从开业到今，既未向丙方返还流动资金借款，甲乙双方也未分配利润。2016年12月，由于政府政策要求，砂场停止开展经营活动。由甲方在2017年1月20日前，向乙方支付拖欠工资6万元。由甲方在2018年6月30日前，依投资协议和投资利润向乙方支付砂场的解散清算利润3054791.12元。如甲方未在上述约定的期限向乙方支付全部款项的，则甲方应向乙方支付应付未付款项和利息（利息以债务约定付款期限届满后应付未付款项为本金，自2017年1月1日起至本息全部清偿之日止按月利率2%的标准计算）。本协议如发生争议，由佛山市禅城区人民法院诉讼解决。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷。根据解散协议，简文远与赵志诚存在合伙关系，该合伙关系合法有效，各方当事人应依约履行。至于简文远主张赵建基、赵建伟作为合伙人参与砂场经营，个人合伙一般应基于合伙合同产生，合伙人之间应就合伙的成立及合伙的有关事项、合伙人退伙、合伙组织的解散、债务的承担等订立协议。合伙人一般应共同出资，共同经营，共同劳动。合伙人在合伙经营中应共担风险，共负盈亏，但从现有证据来看，只能证明赵建基、赵建伟在合伙体中从事某部分工作，不存在上述个人合伙的情形，因此简文远主张赵建基、赵建伟系案涉合伙体的合伙人，依据不足，一审法院不予采纳。至于简文远主张赵志诚、赵建基、赵建伟在经营砂场期间存在私自挪用砂场经营所得的情形，依据亦不足，一审法院不予采纳。根据解散协议的约定，赵志诚应在2017年1月20日前向简文远支付拖欠工资6万元及在2018年6月30日前向简文远支付砂场的解散清算利润3054791.12元。如赵志诚未在上述约定的期限向简文远支付全部款项的，则赵志诚应向简文远支付应付未付款项和利息（利息以债务约定付款期限届满后应付未付款项为本金，自2017年1月1日起至本息全部清偿之日止按月利率2%的标准计算）。由于赵志诚未提供相反的证据予以反驳，故简文远诉请其承担上述债务，合法有据，一审法院予以支持。至于简文远诉请赵建基、赵建伟承担连带清偿责任，缺乏依据，一审法院不予支持。至于简文远申请调查赵建基、赵建伟名下房产、土地使用权登记情况及赵建基相关房产的转让登记情况，缺乏依据，一审法院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、赵志诚于判决发生法律效力之日起十日内，向简文远支付工资6万元；二、赵志诚于判决发生法律效力之日起十日内，向简文远支付利润款3054791.12元；三、赵志诚于判决发生法律效力之日起十日内，向简文远支付利息（利息以3114791.12元为本金，自2017年1月1日起按月利率2%计至实际清偿之日止）；四、驳回简文远的其他诉讼请求。如赵志诚未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23583元、财产保全费5000元，合计28583元，由赵志诚负担。二审期间，简文远提交以下证据：日记账5页、收据5份、支票5份、存款账户历史流水查询1份，拟共同证明在砂场经营期间，砂场全部收入均由赵志诚、赵建基、赵建伟以现金或转账方式收取，支票款项则转入了赵建基、赵建伟所经营的佛山市禅城区赵建基建材经营部账户，赵志诚、赵建基、赵建伟实际控制了砂场的全部收入，共享了砂场盈余利润。赵建基、赵建伟作为实际合伙人，应对赵志诚拖欠简文远的本案债务承担连带清偿责任。赵志诚、赵建基、赵建伟未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证。经审查，上述证据相互印证，本院对其真实性予以确认。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，简文远与赵志诚合伙经营砂场期间的日记账及相关收据、支票显示，砂场部分收入以现金、转账或支票方式收取，其中支票的收款人为佛山市禅城区XX建材经营部，该经营部出具收据确认收取部分砂场收入。简文远、赵志诚、赵建基、赵建伟均有在日记账中签名确认砂场的收入、支出情况。本院认为，本案为合伙协议纠纷。根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：赵建基、赵建伟是否为砂场项目的合伙人，应否对赵志诚的债务承担连带清偿责任。对此，本院作如下分析：《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，首先，简文远主张赵建基、赵建伟均为砂场项目的合伙人，但涉案投资协议及解散协议均未将赵建基、赵建伟列为合伙人，简文远又未能提供两个以上无利害关系人的证明证实其与赵建基、赵建伟存在口头合伙协议。其次，虽然赵建基、赵建伟参与了合伙体的经营，并在合伙体的账册上签名确认砂场经营的收入和支出，但该行为并不表示其二人是合伙体当然的合伙人。赵志诚、赵建基、赵建伟均辩称赵建基、赵建伟系为父亲打工并受父亲委托对账目进行签名确认。虽然简文远对此不予确认，但本案仅有赵建基、赵建伟在日记账中签名确认收入、支出情况的事实，并不足以证明其二人是合伙体的合伙人。赵建基、赵建伟是否为合伙人还应审查其二人是否参与了合伙体的盈余分配。从现有证据及简文远的陈述可知，合伙体从未分配过利润。简文远认为赵建基、赵建伟通过其个人经营的佛山市禅城区赵建基建材经营部账户收取了合伙体的经营收入即为参与了合伙体的盈余分配，但投资协议及解散协议均约定，合伙经营项目全部由赵志诚包收入、包支出，简文远负责记录收入、支出账册。简文远作为合伙体中负责记录经营收入和支出的一方，其在合伙经营期间理应知晓合伙体通过佛山市禅城区XX建材经营部账户收取部分经营收入的事实。简文远本人亦当庭确认“赵志诚之前用XX购销部的账户收款，到2013年改为XX经营部；赵志诚将XX购销部换成佛山市禅城区XX建材经营部收款，支票和收据都有显示，所以我是知情的”。由此可知，合伙体对外以佛山市禅城区XX建材经营部的账户收款，简文远在合伙经营期间已知情，且并无证据显示简文远在合伙经营期间对此提出过异议，现其主张合伙体的经营收入转入佛山市禅城区XX建材经营部的账户，是赵建基、赵建伟参与了合伙体的盈余分配，其该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。由于简文远并无确切证据证实赵建基、赵建伟参与了盈余分配，在无其他证据证实赵建基、赵建伟为合伙人的情况下，赵建基、赵建伟主张其二人系为父亲打工并受父亲委托对账目进行签名确认的抗辩意见，本院予以采纳。第三，至于佛山市禅城区XX建材经营部账户内合伙体的资金是否由赵建基、赵建伟擅自使用于个人生活开支，其二人是否侵占了合伙体的财产，应属另一法律关系，不是本案合伙协议纠纷处理的范围。据此，简文远申请调查赵建基、赵建伟名下银行账户流水及佛山市禅城区XX建材经营部、佛山市禅城区XX建材经营部银行流水，因申请调查事项与本案争议焦点无关联性，本案无调查收集上述证据的必要，故本院对简文远上述调查取证申请不予准许。综上，简文远认为赵建基、赵建伟是砂场项目的合伙人，应与赵志诚对返还合伙利润承担连带责任的主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，简文远的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47166元，由上诉人简文远负担。本判决为终审判决。审判长  何美健审判员  陈 文审判员  唐铭焕二〇一九年十二月二十六日书记员  谢紫欣