广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终13788号上诉人（原审原告）：东莞市鸿安预制构件有限公司，住所地：广东省东莞市******木棉工业区，统一社会信用代码：91441900MA4WKY38XW。法定代表人：唐佰威，总经理。委托代理人：石建忠，男，汉族，1978年11月17日出生，居民身份证住址为山西省洪洞县**********，公民身份号码为************。该公司员工。委托代理人：张培强，广东明冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘有强，男，汉族，1974年2月11日出生，居民身份证住址为湖南省临武县******委四组，公民身份号码为************。委托代理人：郭玮，广东顺航律师事务所律师。上诉人东莞市鸿安预制构件有限公司（以下简称为鸿安公司）因与被上诉人刘有强劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初17466号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告鸿安公司向一审法院提出诉讼，诉讼请求：1.判决确认鸿安公司与刘有强之间不存在事实劳动关系；2.本案诉讼费用由刘有强承担。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：鸿安公司与刘有强之间存在事实劳动关系。本案一审案件受理费5元，由鸿安公司承担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初17466号民事判决。鸿安公司不服原审判决，向本院上诉，请求：1.判决撤销原审判决，改判确认鸿安公司与刘有强之间不存在事实劳动关系；2.本案一、二审诉讼费用由刘有强承担。事实与理由：一、一审判决认定鸿安公司与刘有强之间存在事实劳动关系缺乏法律依据。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第一条规定：“个人承包、挂靠他人经营或者借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或被借用人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或被借用人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征。因此，被招用的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，一般不予支持。发包人、被挂靠人或被借用人须承担相关责任的，可结合具体的案情并参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十三条规定处理。”而《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十三条规定：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。”本案中，刘有强在申请劳动仲裁时，称其在2019年1月20日发生工伤，但却并没有提供任何有关被认定为工伤的证据，也没有证据能显示刘有强曾向社会保障部门申请过工伤认定。而且，仲裁裁决书中认定鸿安公司与刘有强存在事实劳动关系的时间为2017年5月25日（鸿安公司成立之日），一审法院对这一认定的认可是没有事实及法律依据的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”但本案并不是因鸿安公司作出前述决定从而发生的劳动争议，而是因刘有强主动以发生工伤为由，要求确认刘有强与鸿安公司之间存在事实劳动关系而导致的纠纷，显然不符合由用人单位举证的前提条件。刘有强只是提供了注明有“工资”字样的2018年5月至8月份的转账凭证，充其量也只能证明2018年5月至8月之间双方可能存在劳动关系，仲裁裁决书中认定鸿安公司与刘有强存在事实劳动关系的时间为2017年5月25日（鸿安公司成立之日）的事实与法律依据并不存在。二、一审判决认定鸿安公司与刘有强之间存在事实劳动关系缺乏事实依据。鸿安公司的证人刘富千（混凝土浇注、模板拆装劳务的承包人）已出庭证明刘有强系聘请的劳务人员，鸿安公司只是代刘富千向刘有强发放了几个月的工资，并确认了鸿安公司向一审法院所提交证据材料的真实性。而鸿安公司与刘富千签订的《劳务分包合同》第十条第六款明确约定：为保证甲方（鸿安公司）支付的劳动报酬专款专用，甲方有权视具体情况直接从应付乙方（刘富千）的工程价款中代乙方向乙方雇员支付报酬，以避免乙方出现拖欠雇员报酬的情况。刘有强在劳动仲裁阶段虽然提交了两份《证人证言》，但证人并没有出庭接受询问，该份证言不能构成有效证据。三、鸿安公司已履行了举证义务、穷尽了举证能力。鸿安公司向一审法院提交了与证人刘富千签订的《劳动分包合同》及其附件，证人刘富千亦出庭接受询问，当庭确认了刘有强是其聘请的劳务人员的事实，鸿安公司的证据已足以证明鸿安公司与刘有强之间并不存在事实劳动关系，这些证据足以对抗刘有强的转账凭证。一审判决书中认为鸿安公司没有提供证据证明予以证明鸿安公司是受证人刘富千的委托代为发放工资，同时认为鸿安公司没有提供有效证据证明刘有强是受雇于刘富千，鸿安公司认为一审法院不应要求用人单位承担无限举证责任。刘有强答辩称：工资由鸿安公司发放，在鸿安公司处工作，由鸿安公司进行管理，按照相关的发放记录及其他员工证言都可以证明双方存在事实劳动关系。其他意见与一审答辩状一致。本院经审理对原审查明事实予以确认。二审期间，鸿安公司提交离职申请表，拟证明鸿安公司与刘有强之间不存在事实劳动关系，刘有强只是刘富千所组织的包工队中的劳务人员，这份证据是在一审判决后鸿安公司要求刘富千找的证明刘有强与刘富千之间存在劳务关系的材料，刘富千找到后才提交给鸿安公司的。刘有强质证认为，一、对证据三性不予确认，刘有强从未向刘富千及鸿安公司主动提出过离职申请，若果离职申请表上的签名是真的，那刘有强认为是鸿安公司将材料夹杂在工资条等材料中让刘有强签的。二、离职申请表中打印部分的内容并没有直接显示鸿安公司所要证明的内容，打印的内容并没有反映雇佣刘有强的是刘富千。三、在打印的内容中，没有体现出刘有强非鸿安公司员工的事实的情况下，鸿安公司通过事后找案外人刘富千签字同意施工来伪造所谓的与刘富千的劳务关系，明显是有意逃避其作为用人单位应承担的工伤保险责任。四、刘富千所提供的证据离职申请表与刘富千在一审向一审法院提供的《关于民工刘有强一事的说明》这份证据是互相矛盾的。在说明中，刘富千表述这个工人不服工作安排，安排轻活带帮也不干，年后私自离开施工队，这段话反映了其一刘有强是年后离开的，2019年2月5日是春节，按照该说法，那刘有强离开时间至少在此之后，但离职申请表上显示的正式离职日期是2019年1月23日。其二，按照说明上的说法是刘有强私自离开，即没有任何手续，但现在鸿安公司又提供离职申请表，从这角度看，这两份证据冲突，综上，鸿安公司杜撰种种证据，其目的是向将本案的事实劳动关系推脱为劳务关系，逃避其应承担的工伤保险责任。本院认为：本案为劳动合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。刘有强主张其与鸿安公司存在劳动关系，鸿安公司否认。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二点规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；……(五)其他劳动者的证言等。……”刘有强为证明其主张提供了银行储蓄对账单及证人证言为证，其提供的证据符合前述规定。鸿安公司则提交劳务分包合同及附件、刘富千出具的《关于民工刘有强一事的说明》、劳务队外请民工代发工资明细表及二审期间提交离职申请表为证。首先，鸿安公司二审期间提交离职申请表的理由并不充分。其次，离职申请表的内容与刘富千出具的《关于民工刘有强一事的说明》存在着如刘有强质证离职申请表时所称的矛盾之处。再次，根据离职申请表的内容，并不能得出刘有强与何用人单位存在劳动关系或者刘有强不与何用人单位存在劳动关系的结论。综合双方的证据，本院认为，原审法院认定刘有强与鸿安公司存在事实劳动关系并无不当。综上，鸿安公司的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由东莞市鸿安预制构件有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张善华审判员  叶志超审判员  徐华毅二〇一九年十二月十二日书记员  梁艳菲