山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6199号 上诉人（原审被告）：刘洪奎，男，1961年8月3日出生，汉族，住昌乐县。 被上诉人（原审原告）：高在山，男，1966年9月18日出生，汉族，住昌乐县宝石城一路619号商住楼Ａ区。 委托诉讼代理人：袁春玺，昌乐营丘法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘洪军，男，1966年8月17日出生，汉族，住昌乐县。 被上诉人（原审被告）：张瑞贞，女，1967年5月2日出生，汉族，住昌乐县。 上诉人刘洪奎因与被上诉人高在山、刘洪军、张瑞贞民间借贷纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2018）鲁0725民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人刘洪奎上诉称：1、上诉人在借条上签名属实，但当时高在山称让刘洪奎签名只是起到证明人作用，并非担保人；且借条上“担保人”三字不是刘洪奎所写，故不能推定上诉人为本案担保人；2、一审法院将约定利息1.58厘认定为1分8厘，属于认定错误；3、本案借款刘洪军已经还清本息，高在山与刘洪军、张瑞贞恶意串通，损害上诉人的利益；4、即使认定上诉人有担保责任，该案已经超过担保时效。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 被上诉人高在山答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人刘洪军、张瑞贞未出庭亦未提交答辩意见。 高在山一审诉称：1、刘洪军、张瑞贞、刘洪奎偿还高在山借款500000元及利息150000元；2.诉讼费用由刘洪军、张瑞贞、刘洪奎负担。事实与理由：2013年4月3日，刘洪军、张瑞贞向高在山借款1000000元，刘洪奎提供担保。刘洪军、张瑞贞、刘洪奎共同出具借条一份，约定月息1分8厘。后刘洪军、张瑞贞于2014日9月18日偿还借款本金200000元，2016年1月30日偿还借款本金300000元，并偿还部分利息。截止到2016年1月30日，刘洪军、张瑞贞尚欠借款本金500000元未还，并在借条中注明。此后，刘洪军向高在山中国工商银行的储蓄卡中分多次还款187360元，均是偿还的利息。借款本金500000元及剩余利息，高在山催要未果。刘洪军自2016年5月4日开始每月都刷高在山在中国建设银行的信用卡套现，刘洪军虽然多次向高在山在中国建设银行的信用卡中转款，但实际是偿还的刷信用卡的钱。刘洪奎为刘洪军的借款承担担保责任，应共同偿还借款。 刘洪军一审辩称：借款属实，但当时约定利息为月息1.58厘，口头约定借款期限为3个月。2016年1月30日书写的“欠50万”包含借款本金及利息，书写之后又多次向高在山还款，共计向高在山还款300000元左右。在2016年1月30日之后，刘洪军向高在山的账户转款共计798410元，其中一部分为偿还的借款，另外的转账是因为刘洪军与高在山存在其他的经济往来，双方尚未最终结算。 张瑞贞一审辩称：借款属实，但当时约定利息为月息1.58厘，口头约定借款期限为3个月。自2013年7月4日至2018年3月9日，刘洪军陆续向高在山还款共计2430280元（2016年2月5日之后分42次转账还款798410元；其中68800元系转给高在山之妻李瑞云）。借款本息已还清，且已超额还款。 刘洪奎一审辩称：担保属实，口头约定借款期限三个月，现担保已过诉讼时效，不应承担担保责任。 当事人围绕诉讼请求提供了证据，一审根据高在山申请，依法调取了刘洪军在中国建设银行卡号为62×××82的银行卡交易明细。一审组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人没有异议的证据，依法确认。 对当事人存在争议的事实和证据，一审认定如下： 一、高在山主张曾向刘洪奎主张权利，并且提供短信记录一宗，内容为高在山于2018年3月22日催促刘洪奎归还借款；收信人“刘红奎”进行了回复，表示可以坐下来谈谈等。刘洪奎否认该短信的真实性。 一审认为，高在山提交的短信记录中显示的收取信息人为“刘红奎”，与本案中刘洪奎姓名不一致，且高在山未提交证据证明其发送信息的手机号码即为刘洪奎的手机号码，故高在山提交的短信记录不符合证据形式，不能作为有效证据使用。 二、刘洪军辩称与高在山存在购销珠宝关系，高在山多次从刘洪军处购买珠宝；并为此提供销货清单一份。高在山对刘洪军提交的销货清单不予认可，认为与本案无关联性。 一审认为，刘洪军、张瑞贞提交的销货清单中载明“收到小洁货2件，价值2万元，高在山，2018.4.11日”，该清单中未体现出本案刘洪军、张瑞贞，故与本案的关联性无法确认，不能作为有效证据使用。 三、刘洪军、张瑞贞辩称，自2016年2月至2018年3月，刘洪军向高在山的转账计798410元，是偿还的本案借款。为此提供2016年2月1日至2018年3月9日，刘洪军通过其个人账户累计向高在山转账明细42笔，共计7908410元。高在山质证称，自2016年起刘洪军多次刷高在山在中国建设银行的信用卡套现，刘洪军向高在山的信用卡的转账是偿还的刘洪军本人透支的信用卡借款，故与案涉借款无关。 一审认为，自2016年2月1日至2018年3月9日，刘洪军通过其个人账户累计向高在山转账42次，共计7908410元属实。 前述转账中的11笔共计187360元汇入高在山在工商银行的尾号为0199的储蓄卡账户内，高在山自认上述转账偿还的是500000元借款的利息，故认定上述11笔还款与本案借款有关。 另外31笔转账共计611050元，系汇入高在山在中国建设银行的账号为62×××28的信用卡账户内。该31笔款项应当认定与涉案的借款无关，理由是：第一、高在山的该信用卡作为贷记卡，是指持卡人拥有一定的信用额度，可在信用额度内先消费后还款或分期付款的信用卡，卡内存款无利息，鼓励持卡人“先消费、后还款”，享有免息还款期；因此有别于银行的储蓄卡。案涉款项系转入了高在山的信用卡，与通常偿还借款的日常习惯不相符合。第二，该卡的还款期为每月12日，而前述31笔转帐中有30笔发生在每月的12日之前，1笔为13日，还款时间较为规律，符合信用卡还款的特征。第三、刘洪军于2017年11月12日的24000元、72000元、18000元转款，2018年3月9日的15000元、11000元、6000元、11500元转款，共计7笔转款均备注为“信用卡卡号还款”，可以说明与案涉借款无关联性。第四、2017年4月11日，上述信用卡显示在“即墨市家和福超市”消费27000元、30000元，而当日刘洪军在中国工商银行卡号为62×××71的账户收到显示为“代付业务”的款项26826.9元、29808元，扣减比例均为0.64%。2017年5月9日，上述信用卡显示在“潍坊市昌乐县新寰家”消费50000元，当日刘洪军在中国工商银行卡号为62×××71的账户收到显示为“代付业务”的款项49700元，扣减比例为0.6%。与此类似，上述信用卡自2017年4月1日至2018年3月9日在不同的商户刷卡消费共计21次，刘洪军的银行卡在高在山刷卡消费的当日均收到比高在山刷卡数额稍小的进款，扣减比例均在0.6%左右；足以说明存在信用卡套现的可能性。第五、自2016年5月4日至2017年1月18日，该卡在刘洪军经营的昌乐凯杰珠宝店刷卡消费6次计129070元；刘洪军没有对该6次消费给出合理性的解释，存在以由消费为名取得信用资金的可能性。第六、刘洪军经一审多次传唤，一直没有到庭参加诉讼。经一审向其询问，刘洪军本人认可其向高在山的转款中有一部分不是偿还的本案借款，到现在借款尚有20万元左右没有付清；其与高在山还有其他的经济往来，双方还没有最终结算等；亦即，刘洪军对双方结算后还款事实的陈述前后矛盾。 综上，可以认定高在山与刘洪军之间存在其他的经济关系，2016年2月1日之后刘洪军向高在山在中国建设银行卡号为62×××28的信用卡转账的31笔共计611050元，均与本案借款无关联。 四、刘洪军、张瑞贞辩称，自2016年2月26日至5月28日，刘洪军向高在山之妻李瑞云转账的68800元，为偿还的本案借款。为此，刘洪军提供提交刘洪军在中国工商银行、中信银行、招商银行等银行卡交易明细证实。高在山质证称，刘洪军向李瑞云的转款，与本案无关。高在山并提供李瑞云在潍坊子支行的银行卡交易明细一份、李瑞云在招商银行信用卡对账单四份。刘洪军、张瑞贞对高在山提供的证据质证无异议。 一审认为，2016年2月26日至5月28日，刘洪军向李瑞云在招商银行的信用卡账户转账五次共计68800元，每次转账均备注为“跨行转账还款”，从文字上理解，该争议款项系归还的信用卡账户款；而且如前所述，向信用卡内转款以归还借款，实与常理不符。此外，2016年3月7日，刘洪军还分三次向高在山之妻李瑞云在潍坊子支行的账户共计转款125000元，同年3月8日，李瑞云用上述账户向刘洪军转款150000元，说明双方存在其他经济往来的可能性。据上，刘洪军向李瑞云信用卡账户转账68800元，无法认定与本案借款有关。 五、高在山主张借款利率为月利率1分8厘，并提供借条一份予以证实；刘洪军、张瑞贞、刘洪奎对借条的真实性无异议，但质证称，利息约定为月利息1.58厘。一审认定双方借款约定的利率为1分8厘，理由是：第一、借条内容的大小写双方存在争议，是“.5”还是“分”书写过于潦草?常理而言，一张借条中大小写的书写习惯应保持一致，故书写内容更像是1分8厘。第二、双方2013年4月3日借款时，中国人民银行公布的定期三个月存款利率为年2.6%，六个月以下贷款基准利率为年5.6%；而刘洪军、张瑞贞、刘洪奎辩称约定期限三个月，月利率1.58厘折合年利率仅为1.896%，尚低于存款利率；而涉案借款100万元数额巨大，如此低的利率实与常理不符。第三、100万元借款本金，若按刘洪军、张瑞贞、刘洪奎主张的月息1.58厘计算，自2013年4月3日至2018年3月9日的利息为8008.3元，本息额共计1008008.3元。但张瑞贞辩称已偿还本息共计2430280元，扣减前述认定的与本案无关的679850元，剩余还款数额为1750430元；该数额超出依刘洪军、张瑞贞、刘洪奎辩称计算的本息1008008.3元共计742421.7元，即刘洪军、张瑞贞、刘洪奎的偿还额远超出本息数额，明显不合常理。 一审认定事实如下：刘洪军、张瑞贞为夫妻关系。刘洪奎系刘洪军之兄。刘洪军、张瑞贞由刘洪奎作担保，于2013年4月3日向高在山借款100万元，约定利息为月利率1分8厘。为此，刘洪军、张瑞贞、刘洪奎出具借条一份载明：今借高在山现金壹佰万元正（1000000元）特此证明（月息1分8厘），借款人：刘洪军，张瑞贞，担保人：刘洪奎。后刘洪军于2014年9月18日还款20万元，2016年1月30日还款30万元。为此，刘洪军在借条左下方写明：14.9.18还20万元，刘洪军；16.1.30还30万，刘洪军欠50万。 2016年2月5日，刘洪军向高在山在中国工商银行的账户内转账100000元，2017年1月18日转账10000元，2017年2月11日转账22060元，2017年2月24日转账10000元，2017年3月31日转账7000元，2017年4月20日转账10000元，2017年6月23日转账10000元，2017年7月28日转账7000元，2017年11月13日转账4800元，2017年12月13日转账1500元，2018年2月9日转账5000元，上述11笔共计187360元用于偿还借款。余款高在山催要未果。 一审法院认为，高在山与刘洪军、张瑞贞、刘洪奎之间的民间借贷法律关系，双方当事人没有异议，予以确认。刘洪军在借条中写明“16.1.30还30万，刘洪军欠50万”，能够确认截止到2016年1月30日，刘洪军、张瑞贞尚欠高在山借款本金500000元。刘洪军虽辩称尚欠的500000元包括本金及利息，但未提供证据予以证明，亦未说明含多少本金多少利息，故对刘洪军的辩解意见不予采纳。刘洪军、张瑞贞未按时偿还借款形成纠纷，应负全部责任。 当事人对2016年1月31日之后偿还的借款是偿还的借款本金还是利息没有明确约定。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，至刘洪军2016年2月5日偿还100000元时，本金500000元按月息1分8厘计算的利息为2100元（500000元×1.8%÷30天×7天，2016年1月30日至2016年2月5日）。即截止到2016年2月5日，刘洪军、张瑞贞尚欠本金500000元及利息2100元。该100000元还款扣减利息2100元后，剩余97900元从借款本金500000元中扣减。即截止到2016年2月5日，刘洪军、张瑞贞尚欠高在山借款本金402100元未还。 刘洪军于2017年1月18日偿还的10000元，先从尚欠的利息83958.48元（402100×1.8%÷30×348，2016年2月6日至2017年1月18日为348日）中扣减。即至该日刘洪军、张瑞贞尚欠高在山借款本金402100元及利息73958.48元（83958.48元-10000元）。 刘洪军于2017年2月11日偿还的22060元，先从尚欠的利息79748.72元[73958.48元+（402100×1.8%÷30×24，2017年1月19日至2017年2月11日为24日）]中扣减。至该还款日刘洪军、张瑞贞尚欠高在山借款本金402100元及利息57688.72元（79748.42元-22060元）。 2017年2月11日之后刘洪军、张瑞贞又共计偿还55300元，亦应从尚欠的利息中扣减。即至2017年2月11日刘洪军、张瑞贞尚欠高在山借款本金402100元及利息2388.72元（57688.72元-55300元）。以本金402100元为基数，按月息1分8厘，自2017年2月12日起计算至2019年4月29日庭审结束之日的利息为194696.82元（402100×1.8%÷30×807，2016年2月12日至2019年4月29日为807日），即截止到2019年4月29日庭审结束之日，刘洪军、张瑞贞尚欠高在山借款本金402100元及利息197085.54元（2388.72元+194696.82元）。现高在山主张刘洪军、张瑞贞、刘洪奎支付利息150000元，尚低于前述利息数额，系高在山对自身合法权利的处分，且不违反法律规定，予以照准。刘洪军、张瑞贞关于借款利息为月息1.58厘，口头约定借款期限3个月，且已超额还款等辩解意见，未提供证据予以证明，不予采纳。 双方当事人并未约定借款的保证方式及保证期间。依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确额，按照连带责任保证承担保证责任”及第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”之规定，刘洪奎应按连带责任保证承担保证，保证期间为主债务履行届满之日起6个月。本案当事人亦未约定借款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借贷双方未约定借款期限的，债权人可以催告债务人在合理期限内返还或随时向债务人要求还款，但应给债务人必要的准备时间。高在山于2018年3月26日诉至一审法院，视为向刘洪军、张瑞贞要求还款，给刘洪军、张瑞贞必要的准备时间后保证期间方开始计算6个月。故高在山要求刘洪奎承担连带保证责任，未超出前述保证期间，应予支持。刘洪奎关于口头约定借款期限三个月，现担保已过诉讼时效，不应承担担保责任的辩解意见，未提供证据予以证明，不予采纳。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第六十二条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、刘洪军、张瑞贞于本判决生效后五日内偿还高在山借款本金402100元及利息150000元；二、刘洪奎对上述借款本息承担连带责任保证；刘洪奎承担保证责任后，有权向刘洪军、张瑞贞追偿；三、驳回高在山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，减半收取5150元，保全费3770元，共计8920元，由高在山负担978元，由刘洪军、张瑞贞、刘洪奎负担7942元。 二审中，上诉人提交高在山与刘洪军微信聊天记录一份，拟证明高在山与刘洪军有串通，案涉借款已经还清。 被上诉人高在山质证后认为：该证据只是高在山与刘洪军关于生活及将来目标朋友之间的闲谈，也没有体现上诉人刘洪奎主张的100万元借款已经还清的事实，该证据与本案无关。 二审审理查明的事实与原审查明的一致。 本院认为，二审中双方争议焦点系：一、上诉人刘洪奎对本案借款是否承担担保责任及是否超过担保时效问题；二、本案借款的利息约定情况；三、本案借款本息偿还情况。关于第一个争议焦点问题，经查，上诉人刘洪奎在借条上担保人下方签名确认，刘洪奎对签名真实性无异议，辩称其只是起到证明人作用，但没有提交证据证明其主张，且被上诉人高在山对刘洪奎辩解不予认可，故对刘洪奎辩解，本院不予采信，认定刘洪奎应承担担保责任。另本案未约定保证方式和保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，刘洪奎应自主债务履行期限届满之日起6个月内承担连带保证责任；又因本案未约定还款期限，高在山可以随时主张，高在山于2018年3月26日诉至一审法院向刘洪军、张瑞贞要求还款，给刘洪军、张瑞贞必要的宽限期后保证期间方开始计算6个月，故本案没有超过保证期间。关于第二个争议焦点问题，借条中明确约定利息为月息1分8厘，该约定并未超过法律规定最高上限，应按照双方约定计算利息。关于第三个争议焦点问题，经查，一审根据刘洪军偿还借款时间及数额对偿还本息计算符合法律规定，并无不当，应予支持。上诉人刘洪奎关于不承担诉讼费用主张，无法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人刘洪奎的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10300元，由刘洪奎负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉娟 审判员  张守现 审判员  崔恒心 二〇一九年十二月十六日 书记员  童瑶涵