山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5480号 上诉人（原审被告）：青岛贸源洪盛商贸有限公司，住所地山东省青岛市即墨市泰山二路与湘江二路交汇处。 法定代表人：王林升，总经理。 委托诉讼代理人：王冲，山东元衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东十笏园食品有限公司，住所地山东省潍坊市寒亭区寒清路中段。 法定代表人：谭洪宝，总经理。 委托诉讼代理人：宫惠玲，山东求是和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨春，女，1996年2月7日生，汉族，该公司职工，住。 上诉人青岛贸源洪盛商贸有限公司（以下简称贸源公司）因与被上诉人山东十笏园食品有限公司（以下简称十笏园公司）合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2018）鲁0703民初1256号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人贸源公司的法定代表人王林升及委托诉讼代理人王冲，被上诉人十笏园公司的委托诉讼代理人宫惠玲、杨春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贸源公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、由十笏园公司承担本案一审起诉费、上诉费。事实与理由：一、贸源公司未收到销货单号为2017070419、2017070420、2017070294、2017070295、2017070489项下的货物。上述销货单没有贸源公司签字，庭审中贸源公司言明收到货物后都会经核对后签字，一审判决中“凭王林升的个人印象回忆”仅是贸源公司对另外七张不认可签字笔迹的销货单的表述。一审仅凭物流公司出具的说明即认定贸源公司收到上述货物，缺乏事实依据。一审中贸源公司认为物流公司出具的说明属于证人证言，要求其出庭接受询问质证，法庭未允许，而且十笏园公司连物流公司的运输单都不能向法庭出具。二、逢永飞给贸源公司通过微信发送的配货清单，属职务行为，应视为公司对配货情况的认定，且对账本身是一种事实行为，并不是商洽而需要双方达成一致意见。三、涉案货物中的一部分，贸源公司经十笏园公司同意配送给了青岛麦德龙超市，一审中并未扣除。四、《配货合同》中载明配送费用为8％，一审中并未扣除。一审判决中的关于利息的判决于法无据，且起始时间应自贸源公司收到传票之日。五、一审法院立案至结案时间近一年，严重超过民诉法规定的审理期限，程序违法。 十笏园公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 十笏园公司向一审法院起诉请求：1.判令贸源公司支付所欠十笏园公司货款短缺款479786.3元，并支付自起诉之日2018年6月1日起至还款之日止同期银行贷款利息的两倍；2.本案诉讼费由贸源公司承担。 一审中，十笏园公司为支持其诉讼请求，提供如下证据：1、十笏园公司、贸源公司双方于2017年7月10日签订的配送合同，证实十笏园公司、贸源公司双方存在配送合同关系，由十笏园公司向贸源公司提供商品，贸源公司为十笏园公司提供仓库、送货服务，配送的超市是青岛利客来超市所有门店及物流大仓，供货期限为2017年7月1日-2018年6月30日，合同第四条第一款约定，由贸源公司提供配送仓库，出现货物缺失的由贸源公司承担全部责任，并全额赔偿十笏园公司。2、发货明细表1份（十笏园公司根据对销货单、退货单、运输合同统计的财务记录自行出具）、销货单47份、退货单2份（相应金额7094元＋12420元已经从总货款中扣除）、运输合同29份、潍坊远华物流有限公司出具的说明3份、潍坊远华物流有限公司营业执照复印件、法人苏保涛身份证复印件，其中说明三份用于证实销货单中有5份贸源公司收货后未签字，编号分别为2017070419金额为91251.80元、2017070420金额为58910元、2017070294金额为32586元、2017070295金额为20130元、2018010489金额为16300元。上述证据证明在2017年6月-2018年2月十笏园公司向贸源公司供货金额1530367.8元，均是通过潍坊远华物流有限公司送货。3、青岛利客来超市财务出具的收货单一宗、清单一份，证明贸源公司收取货物后仅向青岛利客来超市供货价值为1050581.5元，与第二组证据相比，证实贸源公司缺货金额为479786.5元，缺货金额应当由贸源公司予以赔偿。该证据是2018年6月1日十笏园公司起诉之前，到青岛利客来超市，超市财务打印。若贸源公司不予认可，应当由贸源公司承担举证责任，可由贸源公司自行到青岛利客来超市核对相应账目。4、十笏园公司出具的“说明”，内容为：经公司查证逄永飞自2018年1月系十笏园公司职工，但其职务是流通业务，其微信记录不是公司行为，公司不予认可，且通过表格可以看出是当时仓库的库存，仅说明当时王林升仓库缺货数额，不能证明贸源公司配送的货物，贸源公司不能举证证实对十笏园公司的货物配送全部货物，应承担差额部分的货物价值。对十笏园公司提供的证据，贸源公司提出如下质证意见：1、合同真实性无异议，但是十笏园公司没有按照合同约定支付贸源公司配送费用。2、发货明细表系十笏园公司自行制作，真实性不予认可。对于销货单47份中编号为：2017070419金额91251.8元、2017070420金额58910元、2017070294金额32586元、2017070295金额20130元、2017080355金额94800元、2017100193金额60000元、2017100194金额30000元、2018010584金额32400元、2018010489金额16300元、2018010196金额31050元、2017060489金额1954元、2017060490金额480元有异议，凭王林升的个人印象回忆以及编号为2017080355金额94800元、2017100193金额60000元、2017100194金额30000元、2018010584金额32400元、2018010196金额31050元签字不是王林升所签，上述货物我方没有收到，退货单2份真实性无异议。运输合同29份、潍坊远华物流有限公司出具的说明三份、潍坊远华物流有限公司营业执照复印件、法人苏保涛身份证复印件，真实性无法确认，十笏园公司与运输公司之间的关系我方不清楚。对说明三份的真实性无法确认，且不符合证据形式，证人应当出庭作证。3、真实性有异议，系十笏园公司自行统计打印的，收货金额1050581.5元认可，但是对于统计内容不认可。4、逄永飞在2017年7月份已经代表十笏园公司与我方发生业务，庭审提交的表格是2018年3月份逄永飞通过结算得出的配送及退回数量，其对退回数量的统计应当属于职务行为。贸源公司为支持其抗辩理由，提供如下证据：1、贸源公司法人王林升微信号×××在2017年9月份-2018年3月份与十笏园公司的配送负责人逄永飞微信聊天记录截图4份（保存于王林升手机号码为158××××6867的苹果手机中），其中分别为2017年11月15日、2017年11月20日，内容为关于配送业务事项的商谈，未达成一致意见，但用于证明逄永飞是十笏园公司配送业务的负责人。2、逄永飞于2018年3月21日给贸源公司法人王林升发送的名称为3.11即墨大库库存余量Ｅｘｃｅｌ表格打印件1份（保存于王林升手机号码为158××××6867的苹果手机中），其中包括两份表格，内容分别为利客来3月11日即墨大库库存商品统计合计短缺金额152739.40元，麦德龙3月14日即墨大库库存合计缺货金额30891元，总合计缺货金额为183630.4元，其中表格中所统计的“退回公司数量／每箱”所统计的数量十笏园公司并未从中扣减，十笏园公司虽然统计了退货的数量及项目名称，但没有对相应价值进行核对，实际退货金额为23万余元。对贸源公司提供的证据，十笏园公司提出如下质证意见：对证据真实性均有异议，四份微信截图不能证明逄永飞的身份，微信聊天没有达成一致意见，即便属实不能认为已经得到十笏园公司的认可，只是贸源公司主张；从贸源公司提供的信息看，贸源公司认可缺货金额为183630.4元，从表格的计算方式看，表格按照公司的发货数量、超市的实收数量、退回公司的数量相减得到，应当已经扣除贸源公司主张的退回的货物。对当事人无争议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据与事实，一审法院认定如下：对十笏园公司提供的证据，证据之间能够相互印证，销货单、退货单、运输合同等书证能够与超市收货清单之间相互佐证，一审法院予以采信；贸源公司对其中五张销货单中“王林升”签字真实性提出异议，并提交笔迹鉴定申请，根据贸源公司书面申请一审法院依法指定鉴定机构后，贸源公司未按照鉴定机构要求与一审法院指定时间到庭提供比对样本及说明情况，亦未能提供相应证据予以证实，视为放弃鉴定权利，同时贸源公司未在一审法院指定期限内提供向青岛利客来超市核实相应统计数据的书证，对其辩解意见一审法院均不予采纳。对贸源公司提供的证据，逄永飞虽系十笏园公司工作人员，但微信聊天内容仅系双方对配货情况的沟通，并未对配货数量进行对账并达成一致意见，该证据一审法院不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年7月10日，十笏园公司（甲方）与贸源公司（乙方）签订《配送合同》，主要内容为：乙方为甲方提供所需的各种产品配送（十笏园品牌调味品）的唯一指定配送商配送青岛利客来超市的所有门店和物流大仓，供货期限自2017年7月1日至2018年6月30日，合同期壹年；甲方按商品超市开票金额给予乙方支付配送费用8%，走超市配送中心部分按配送开票金额给予乙方配送费用4%；由乙方提供配送仓库，凡是出现货物短缺，由乙方承担全部责任，并按商品开票金额给予甲方全额赔偿。双方同时对相应权利和义务、违约责任等内容进行了约定。2017年7月18日至2018年2月6日，十笏园公司多次通过潍坊远华物流有限公司向贸源公司配送货物，价值共计1530367.80元，后由贸源公司向青岛利客来超市送货，根据青岛利客来超市的统计，该超市实际收到贸源公司送货价值共计1050581.5元，贸源公司为十笏园公司配送货物过程中短缺货物价值为479786.30元。经十笏园公司多次催要，贸源公司未支付剩余货款，十笏园公司于2018年6月5日诉至一审法院。2019年3月21日，贸源公司提交笔迹鉴定申请，申请对十笏园公司提交的五张销货单中“王林升”的签字进行笔迹鉴定，且不同意与十笏园公司协商选定鉴定机构，要求一审法院指定。一审法院依法委托并指定北京天平司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年5月8日向一审法院发“函”（北天[2019]函字第0057号），建议搜集与五张销货单同时期王林升日常签名笔迹比对样本4-5份，经法庭质证后移送该中心。一审法院于2019年5月13日向贸源公司邮寄送达（2018）鲁0703民初1256号“通知书”（附：北京天平司法鉴定中心“函”），该通知书中明确告知贸源公司应于2019年5月23日上午9时到一审法院第四审判庭提交比对样本，逾期不到庭视为放弃鉴定权利。贸源公司于2019年5月15日签收通知书，但未在一审法院通知时间到庭，亦未提交比对样本。 一审法院认为，2017年7月10日，十笏园公司、贸源公司签订《配送合同》，约定贸源公司为十笏园公司向超市配送货物，十笏园公司向贸源公司支付配送费，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，一审法院予以确认。十笏园公司、贸源公司均应依约履行合同，否则应承担违约责任。2017年7月18日至2018年2月6日，贸源公司为十笏园公司向青岛利客来超市配送调味品等货物，超市收货价值共计1050581.5元，对该事实十笏园公司、贸源公司均无异议，一审法院予以确认。本案争议焦点为：贸源公司为十笏园公司配送货物期间是否存在短缺货物情况及相应短缺货物价值。十笏园公司对向贸源公司配送货物的数量、种类价值等信息提供了销货单、退货单、运输合同等书证予以证实，证据之间能够相互印证，贸源公司提出异议，但答辩时仅以时间太久、无法核实为由进行辩解，质证过程贸源公司虽对12笔销货单的金额（共计469861.80元）提出异议，但仅系主观印象，并未提出合理辩解理由或提供证据反驳，且在笔迹鉴定过程中放弃鉴定权利，应承担举证不能的法律后果，故对贸源公司该辩解意见一审法院不予采纳，十笏园公司向贸源公司配送货物价值共计1530367.8元。同时，对于贸源公司向青岛利客来超市配送的货物数量与价值，青岛利客来超市对于贸源公司所配送货物的种类、名称、数量、价格等信息均进行了统计，贸源公司对于十笏园公司提供的青岛利客来超市所制作统计表中载明的收货价值1050581.50元无异议，仅对商品名称及价格所做的统计明细真实性有异议，针对贸源公司提出的异议，一审法院已告知贸源公司可在休庭后七日内向青岛利客来超市核实相应统计数据并提交相应书证，逾期应承担相应法律后果，而贸源公司在一审法院指定期限内未向超市核实相关信息，亦未作出合理解释，故贸源公司该辩解意见一审法院亦不予采纳。综上，贸源公司未按照合同约定为十笏园公司配送货物，出现货物短缺情况，短缺货物价值共计479786.30元（1530367.80元-1050581.5元），贸源公司应承担赔偿责任。十笏园公司要求贸源公司支付货物短缺款的诉讼请求，一审法院予以支持。对十笏园公司主张的要求贸源公司支付同期银行贷款两倍利息的诉讼请求，因双方在合同中未作约定，利息应自立案之日起以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。同时为促成十笏园公司、贸源公司之间化解纠纷、达成和解，一审法院征求双方调解意见，十笏园公司表示同意调解，并可以免除利息，而贸源公司表示不同意调解，且未说明理由。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、青岛贸源洪盛商贸有限公司赔偿山东十笏园食品有限公司货物短缺款共计479786.30元及利息（自2018年6月5日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至还清之日止），限于判决生效后十日内付清；二、驳回山东十笏园食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8497元，由青岛贸源洪盛商贸有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明，案涉2017070419号销货单中载有：味极鲜800ml*12瓶，100箱；头道酱油800ml*12瓶，100箱；老味道零添加醋500ml*12瓶，30箱；2017070294号销货单中上述对应产品的数量均为30箱；除该两份销货单外，案涉其他销货单上均无上述产品的信息，上述产品数量总数分别为130箱、130箱、60箱，与贸源公司一审提交所称逄永飞发送的库存表中所记载的上述产品收货数量一致。2017070420号销货单与2017070295号销货单中均载有：甜面酱360*30袋，30箱，数量共计60箱，案涉其他销货单中除有王林升签字的2018010585号销货单中记载有30箱上述产品外，案涉其他销货单上均没有该产品的信息，三份收货单载明的总量为90箱，与贸源公司一审提交所称逄永飞发送的库存表中所记载的上述产品的收货数量一致。2018010489号销货单中载有：白醋（5.0）（5L*4桶），100箱；案涉其他销货单中相同产品的数量总共为460箱，两者之和为560箱；贸源公司一审提交所称逄永飞发送的库存表中所记载的上述产品的收货数量为550箱。十笏园公司二审中认可贸源公司将部分货物送往了青岛麦德龙超市，送货金额为102297元。 本案二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审中双方当事人争议的焦点，一是贸源公司是否收到了案涉2017070419、2017070420、2017070294、2017070295、2017070489号销货单项下的货物，二是缺货价值的认定，三是配送费用的问题，四是一审是否存在程序违法情形。 对于第一个焦点问题，贸源公司主张上述五份销货单上没有贸源公司人员的签字，一审仅凭物流公司出具的说明即认定贸源公司收到上述货物，缺乏事实依据。对此，通过本院二审查明的事实可以看出，上述销货单中的相关货物，在其他销货单中没有相同产品记载或者加上记载数量的情况下，其数量与贸源公司一审中自认的收到相关货物的数量几乎完全相同，上述事实说明贸源公司实际收到了上述五份销货单项下的货物，换言之，若贸源公司没有收到相关货物，该货物的品名及数量不应出现在其自认的收货明细中。基于此，一审对于贸源公司收货数量的认定是正确的。 对于第二个焦点问题，贸源公司以其一审中主张的逄永飞发送的库存表证明缺货的数量，但十笏园公司对于该证据不予认可，贸源公司没有充分的证据证明该库存表发送者具有确认双方交易数量的权限，即便是该证据的真实性能够予以确认，从其内容上看仅是对截止到2018年3月份的供货及送货数量的盘点，而非双方最终的结算，贸源公司应当提供证据证明其最终的送货数量以证明其收到货后履行了配送货物的义务，否则即应按照缺货认定。上述库存表中记载的麦德龙超市缺货金额的前提是贸源公司处除了已经配送的货物外还有部分库存，但贸源公司未提交证据证明将库存产品全部进行了配送，故该库存表不能作为认定最终缺货数额的依据。二审中十笏园公司认可贸源公司向青岛麦德龙超市供货102297元，属于当事人的自认，本院予以确认。故关于缺货的价值，应当以贸源公司接受货物的总数量减去已配送的数量确认，计算为377489.30元（1530367.80元-利客来配货1050581.50元-麦德龙配货102297元）。贸源公司应当以该金额向十笏园公司进行赔偿并自十笏园公司起诉之日支付逾期利息。十笏园起诉之日视为其主张权利之日，贸源公司主张以其收到传票之日计算利息没有依据，对此不予支持。 对于第三个焦点问题，双方合同中虽对于配送费进行了约定，但贸源公司本案中并没有提出配送费的具体数额，故本案中不予处理，若十笏园公司未向其支付相应的配送费，其可另行主张权利。对于第四个焦点问题，贸源公司上诉提出的程序问题，不属于影响案件审理的程序违法情形，其关于一审程序严重违法的主张不能成立。 综上，贸源公司的上诉请求部分成立，在合理的范围内予以支持，其余上诉请求不成立，应予驳回。因二审中出现新的事实，导致一审认定的缺货价值发生变化，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊市寒亭区人民法院（2018）鲁0703民初1256号民事判决； 二、青岛贸源洪盛商贸有限公司赔偿山东十笏园食品有限公司货物短缺款共计377489.30元及利息（自2018年6月5日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止），限于本判决生效后十日内付清； 三、驳回山东十笏园食品有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8497元，由山东十笏园食品有限公司负担1812元，由青岛贸源洪盛商贸有限公司负担6685元。二审案件受理费8497元，由山东十笏园食品有限公司负担1812元，由青岛贸源洪盛商贸有限公司负担6685元。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇一九年十二月四日 书记员 杨宇婷