大连市旅顺口区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽0212民初3330号 原告：范垂红，女，1970年5月23日生，汉族，系沈阳海正科技有限公司总经理，现住沈阳市于洪区。 委托诉讼代理人：滕玲，系辽宁新世纪律师事务所律师。 被告：瞿超，男，1995年11月3日生，汉族，户籍地江苏省连云港市。 被告：瞿亮，男，1970年12月26日生，汉族，户籍地江苏省连云港市。 被告：大连兄弟建筑劳务有限公司，地址大连市沙河口区连华街19号4层2号。 法定代表人：宋伟，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭敏，男，1960年6月26日出生，汉族，系该公司法律顾问，现住大连市中山区。 被告：大连仁发建筑工程有限责任公司，地址大连普湾新区三十里堡街道东山后村。 法定代表人：蒋景龙，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：詹德禹，男，1984年10月15日出生，满族，系该公司职员，现住辽宁省本溪满族自治县。 委托诉讼代理人：韩冰，系辽宁郡东律师事务所律师。 被告：大连泉城置业有限公司，住所地大连市旅顺口区登峰街道启新街280-1号。 法定代表人：郑全兰，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕意闯，男，1982年1月9日出生，汉族，系该公司职员，现住大连市沙河口区。 委托诉讼代理人：赵宇，男，1986年2月20日出生，汉族，系该公司职员，现住大连市甘井子区。 原告范垂红与被告瞿超、瞿亮、大连兄弟建筑劳务有限公司（以下简称兄弟劳务）、大连仁发建筑工程有限责任公司（以下简称仁发建筑）、大连泉城置业有限公司（以下简称泉城置业）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告范垂红的委托诉讼代理人滕玲，被告兄弟劳务的委托诉讼代理人郭敏，被告仁发建筑的委托诉讼代理人詹德禹、韩冰，被告泉城置业的委托诉讼代理人吕意闯、赵宇到庭参加诉讼。被告瞿超、瞿亮经本院公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告范垂红向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告瞿超向原告支付工程款725493元（根据鉴定报告）；2、要求被告瞿亮、兄弟劳务对上述工程款承担连带给付责任；3、要求被告仁发建筑、泉城置业在欠付工程款范围内承担给付责任。 事实与理由：2016年6月6日，原告与被告瞿超签订了一份由瞿超预先拟定好的《工程承包合同》（电气分项工程），约定被告瞿超将“半岛印象”部分施工项目劳务分包给原告，工程地点位于大连市旅顺口区北侧，主要内容为弱电系统、强电系统、桥架与预埋、防雷接地、临时用电等施工，合同价款约定为按83.5元每平方米计算工程价款，合同第四条约定了工程款支付方式，按工程形象进度分阶段支付进度款。合同第十条约定若发生争议，向工程所在地人民法院起诉。合同签订后，原告按照双方合同约定进行施工，总计施工了五栋楼34#、35#、39#、42#、44#，两个车库K10、K11，两处公建GJ1#、GJ2#，已完成的施工建筑面积25516.7平方米。工程进行到2016年11月末，工程停工进入冬歇期。期间，原告要求瞿超按照合同约定按工程进度支付工程款用于支付工人工资，瞿超仅支付了2万元工程款，让原告先干活，剩余工程款至今未支付。按现场实际完成的施工进度，经建设单位、监理单位现场工程师、总包单位现场项目经理共同确认的工程进度确认单预算，总计工程款为1165372.46元，其中人工费621870元，人工费和材料费原告全部垫付，剩余工程款1145372.46元被告瞿超至今未给付。被告瞿超与瞿亮系父子关系，另经原告及旅顺口区经侦大队查证核实，案涉“半岛印象”项目总发包人为被告大连泉城置业有限公司，总承包人为大连仁发建筑工程有限责任公司，仁发公司又将案涉劳务分包项目分包给被告大连兄弟建筑劳务有限公司，被告大连兄弟建筑劳务有限公司与瞿亮签订过《工程项目合作协议》，最后是以被告瞿超的名义与原告签订《工程承包合同》（电气分项工程）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故诉至法院。 被告瞿超、瞿亮未到庭，亦未提交书面答辩意见。 被告兄弟劳务辩称，不同意原告的诉讼请求，有关原告在诉讼中提到兄弟建筑与瞿亮签订过工程项目协议，与事实不符，我公司不认识瞿亮，也从未与他签订过任何工程施工协议。 被告仁发建筑辩称，不同意原告的诉讼请求，我公司不清楚原告的身份，不清楚原告是否参与施工，其所诉请的工程款如何计算，包括工程量如何计算我公司不清楚，我公司与原告之间没有合同关系，根据合同相对性，原告起诉我公司没有合同及法律依据。我公司只是将案涉工程的人工部分包给兄弟劳务公司并已经实际履行完毕，我公司与兄弟劳务关于人工的分包，双方都具有合法资质，所以双方劳务分包也是合法的，不存在违法转包的情形。 被告泉城置业辩称，我公司不同意原告的诉讼请求。我公司认为，原告诉请没有合同依据和法律依据。一、我公司与原告未签订任何合同文件，双方并不存在任何合同关系，原告无权要求我公司支付工程款。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条并未规定发包人须对工程欠款承担连带责任，原告的诉请没有法律依据。原告诉请要求我公司对工程欠款承担连带责任，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的内容为“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，其仅是发包人在欠付总包单位工程款范围内承担责任的规定，而非对工程欠款承担连带责任的规定，原告诉请并无法律依据。三、原告主张其为实际施工人，并依据司法解释26条要求我公司承担连带责任，但原告无法证明其实际施工人身份，故不应支持其诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条中使用了“实际施工人”一词，只有构成实际施工人才有权要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。根据辽宁省高院民一庭《民事审判服务基层、服务群众热点、难点100题》之“问题72”中指出“认定实际施工人主体地位，应按以下标准掌握：（1）实际施工人与发包人或承包人、分包人、转包人之间存在书面或口头形式的施工合同关系；（2）该施工合同属无效合同；（3）实际施工人实际进行了工程施工；（4）实际施工人在本工程项目施工中自负盈亏”，但原告已在起诉状中表明其与瞿超签订《工程承包合同》（电气分项工程），而瞿超并未与分包单位、发包单位签订任何协议，故原告无法证明其主张的《工程承包合同》（电气分项工程）的发包人瞿超为案涉工程的转包人或违法分包人，无法证明其存在与我公司发包工程相关的施工合同关系，也并无证据证明其实际进行了施工等，故其并无证据证明其实际施工人身份，应承担举证不能的不利后果，不应认定其实际施工人地位。四、适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条应以与原告存在直接合同关系的发包人无力付款为前提，现无证据证明瞿超存在无力付款的情况，故不应适用该规定要求我公司承担连带责任。最高人民法院原民一庭长冯小光登载于《建筑时报》的《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》一文中，明确指出“原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼”，即应当审查瞿超是否存在下落不明等无力支付工程款的情况，只有其存在无法支付工程款的情况下才应突破合同相对性要求开发商承担责任，否则不应适用第26条。五、即使原告是案涉工程的实际施工人，我公司不欠付工程款，原告无权要求我公司承担连带付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，现我公司并不欠付案涉工程总包单位仁发公司工程款，原告无权以此要求我公司承担连带付款责任。综上所述，原告诉请没有合同依据和法律依据，恳请依法驳回原告诉讼请求，以维护我公司的合法权。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告兄弟劳务提交的（2018）辽02民终第2891号及（2017）辽0212民初2823号庭审笔录调档件两份。被告仁发建筑提交的其与被告泉城置业签订的建设工程施工合同原件一份、其与被告兄弟劳务之间的工程劳务分包合同原件一份。各方当事人对其真实性均无异议，本院对上述证据予以确认并在卷佐证。 对有异议的事实和证据本院认定如下： 一、原告提交的证据：证据一、半岛印象施工合同原件一份，证明2016年6月6日，被告瞿超与原告范垂红签订《半岛印象施工合同》（电气分项工程），约定被告瞿超将“半岛印象”部分施工项目劳务分包给原告。合同概况约定了施工范围、地点、施工内容等，证明原告与被告瞿超存在建设工程劳务分包法律关系，被告瞿超应当按照合同约定向原告支付工程款。被告兄弟劳务、仁发建筑、泉城置业对该证据均不予认可。本院认为，该半岛印象施工合同系原告同被告瞿超之间所签订，合同中无被告兄弟劳务、仁发建筑、泉城置业的任何签章，故本院确认原告同被告瞿超之间存有合同关系。证据二、半岛印象项目二期工程《建设工程施工合同》补充协议书及附件、工程劳务分包合同、工程项目合作协议调档件各一份（来源于大连市公安局旅顺口分局经济犯罪案件侦查大队），证明2016年4月28日案涉工程发包人大连泉城置业有限公司与承包人大连仁发建筑工程有限责任公司签订半岛印象项目二期工程《建设工程施工合同》补充协议书及附件，约定将半岛印象项目二期工程发包给大连仁发建筑工程有限责任公司承包施工，合同第二条承包范围明确约定了工程范围，其中包括案涉原告施工的电气分包施工项目。同年6月6日，乔敏、瞿亮、大连兄弟建筑劳务有限公司三方签订《工程项目合作协议》，约定乙方（瞿亮）为半岛印象项目投入资金，并全面参与工程的现场施工管理、工程款项结算、工程竣工验收等一切事宜。被告兄弟劳务、仁发建筑、泉城置业对该证据均不予认可。本院认为，上述证据均系原告从大连市公安局旅顺口分局经济犯罪案件侦查大队调取，结合原告提交的证据3询问笔录调档件中记录，可证实被询问人孙义自述向公安机关提交的除“半岛印象施工合同”封皮中记录原件外，其他材料均系复印件。结合原告提交的证据3询问笔录调档件瞿超的陈述，可以证实原告同瞿超签订了案涉电气工程，故本院对该节事实予以确认。证据三、询问笔录调档件两份（来源于大连市公安局旅顺口分局经济犯罪案件侦查大队），证明案涉相关事实，包括前述的发包、分包、转包等合同关系，乔敏与兄弟公司挂靠关系，瞿亮、瞿超欠付原告工程款的事实，以及瞿亮与瞿超系父子关系，瞿亮拿到案涉工程后以其儿子瞿超名义与原告签订合同，实际分包人应当是瞿亮，瞿亮应当对瞿超劳务分包的行为及法律后果向原告承担连带责任。被告仁发建筑、泉城置业对该证据均不予认可。本院认为，该询问笔录系被告瞿超和案外人孙义在公安机关所做。被告瞿超称同原告于2016年6月签订过案涉工程合同，但其于同年9月便离开工地，故瞿超无法证实原告是否将案涉工程全部施工完毕。至于案外人孙义称其为被告瞿亮打工，负责工地的管理等工作，原告所施工的案涉工程在停工时其估算完成50%。本院认为，因瞿超认可案外人孙义系案涉工程的管理人员，被告兄弟劳务、仁发建筑、泉城置业虽不认可原告系实际施工人，但未能提供证据证明案涉工程由谁实际施工完成，故本院对原告系案涉工程实际施工人的身份予以确认。证据四、半岛印象工程电气、防雷完成节点确认单原件一份，证明2017年12月8日，建设单位、总包单位和监理单位三方现场工程师和项目经理共同确认，2016年6月1日至2016年11月1日，由原告进行施工的工程完成内容，可以以此确认和核算原告进行施工的工程量及工程款。被告兄弟劳务、仁发建筑、泉城置业对该证据均不予认可。本院认为，上述三被告虽不认可该证据，但未能提供证据证明案涉工程由谁实际施工及实际施工的工程范围及工程量，故本院对三被告的抗辩理由不予采信。证据五、大连半岛印象（电气）已完工程造价原件一份（电子章打印出来是黑色的）、大连旅顺半岛项目总费用统计表自制件一份、人工费统计表及明细原件一份、购买材料统计表自制件一份、购货清单原件42张、剩余材料统计表自制件一份、剩余工具统计表自制件一份，证明原告就案涉工程已发生工程量相对应工程款为1165372.46元，其中原告已经垫付的人工费为621870元，购买材料发生费用合计为235583.4元，剩余材料费22207元、剩余工具费32778元。被告兄弟劳务、仁发建筑、泉城置业对该证据均不予认可。本院认为，原告提供的上述证据不能证明其实际施工工程量，应以光华所发鉴字【2019】056号司法鉴定意见书鉴定数额为依据。证据六、建筑明细一览表原件一份、工程联系函3张打印件一组、进度表2张打印件一组、通讯录打印件一组、微信记录打印件一组、施工形象进度现场手机拍摄照片21张，证明原告系案涉工程电气工程分包项目实际施工人。被告兄弟劳务、仁发建筑、泉城置业对该证据均不予认可。本院认为，结合原告提供的证据二、证据三可以确认原告系案涉工程的实际施工人。证据七、沈阳海正科技有限公司营业执照复印件加盖公章、范垂红为沈阳海正科技有限公司股东证明、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、辽宁省安全技术防范设施设计施工资质证复印件一组，证明原告范垂红为沈阳海正科技有限公司股东。被告兄弟劳务、仁发建筑、泉城置业称该证据同本案无关。本院认为，该证据同本案无直接关联性。证据八、光华所发鉴字【2019】056号司法鉴定意见书（依原告范垂红申请所做的司法鉴定），鉴定结论为原告施工的工程造价为柒拾贰万伍仟肆佰玖拾叁元（725,493元）。被告仁发建筑、泉城置业对该证据不予认可。本院认为，被告泉城置业未提供证据证明该鉴定报告存有瑕疵，亦未能提供证据证明案涉工程实际施工的工程范围及工程量，故本院对该鉴定报告所证明的问题予以确认。 二、被告兄弟劳务提交的证据：1、工程承包合同复印件一份，证明我公司与乔敏签订过承包合同，没有与瞿亮签订过任何合同，因此瞿亮瞿超对后期工程的认可我公司均不知情。原告对该证据真实性无异议，被告仁发建筑称该证据系被告兄弟劳务同案外人所形成，无法核实真实性。被告泉城置业称该证据同其无关。本院认为，该证据系被告兄弟劳务同案外人乔敏所形成，无法证实案涉工程由案外人乔敏实际组织施工完成，故本院对被告兄弟劳务提供该证据所要证明的问题不予采信。2、账户交易记录原件一份，证明我公司自2016年-2018年从未收到仁发支付的任何款项，因此要求我公司承担工程款或劳务费没有事实依据。被告仁发建筑称案涉工程系以房屋抵顶工程款。本院认为，仅凭账户交易记录不足以证明被告兄弟劳务同被告仁发建筑之间无付款往来，故本院对被告兄弟劳务提供该证据所要证明的问题不予采信。 三、被告仁发建筑提交的证据：我公司与兄弟公司签订协议书原件一份及收款收据原件一组，证明双方确认兄弟劳务已完工工程人工总产值2385193.15元，我公司与兄弟劳务已经就兄弟参与劳务的人工部分进行总决算。被告兄弟劳务对该证据不予认可，认为款项是用房屋抵顶、在劳动监察大队发放和直接支付给模板工，款项未入其公司账户。本院认为，虽案涉工程款项以不同的方式支付，然被告兄弟劳务对此进行了确认，视为对款项发放形式的认可，故本院对被告兄弟劳务的抗辩理由不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月，被告仁发建筑（承包人乙方）同被告泉城置业（发包人甲方）签订“半岛印象”项目二期工程《建设工程施工合同》补充协议书，该协议约定，甲方将“半岛印象”项目规划调整B区28#-29#、31#、34#-50#、K10-14#、GJ1#、GJ2#项目发包给乙方施工。承包范围包括主体结构、机电安装（水暖、电气）、排水工程等。合同还对付款时间、方式、工程质量、违约责任等加以约定。同月，被告仁发建筑（甲方施工总承包人）同被告兄弟劳务（乙方分包人）签订《工程劳务分包合同》，合同载明甲方承揽了建设单位“大连泉城置业有限公司”开发的“半岛印象”项目规划调整B区28#-29#、31#、34#-50#、K10-14#、GJ1#、GJ2#施工（项目）。现将工程中人工施工以劳务形式分包给乙方。后被告兄弟劳务将从被告仁发建筑处承包的劳务分包项目发包给了案外人乔敏具体施工。 2016年6月6日，原告范垂红（乙方承包方）同被告瞿超（甲方发包方）签订《工程承包合同（电气分项工程）》，合同主要约定，甲方将“半岛印象”暂开项目GJ1#、GJ2#，34#、35#、39#、42#、44#、K10、K11发包给乙方施工，包工包料（不包括甲供材料，临电所用材料）。分包内容为弱电预埋，强电按施工图及设计变更施工，施工现场和生活区临时用电。材料检测费、档案费每平方米0.5元及提供材料合格证等相关材料。执行固定单价合同，合同单价为83.5元/㎡，建筑面积按实际发生为准。合同还对付款时间、方式、工程质量、违约责任等加以约定。 庭审过程中，原告范垂红称其作为实际施工人已将案涉的34#、35#、39#、42#、44#，两个车库K10、K11，两处公建GJ1#、GJ2#的电气工程施工完毕，被告仁发建筑不认可原告范垂红实际施工人身份，被告兄弟劳务亦不认可原告范垂红实际施工人身份，并表示案涉工程由案外人乔敏组织施工。审理过程中，原告范垂红申请对其实际施工工程量及价款进行鉴定，经大连市中级人民法院摇号选取了大连光华工程造价咨询事务所有限公司对其申请进行鉴定，该鉴定中心于2019年11月1日做出光华所发鉴字【2019】056号司法鉴定意见书，鉴定结论为原告施工的工程造价为柒拾贰万伍仟肆佰玖拾叁元（725,493元）。 本院认为，本案争议的焦点为原告范垂红是否系案涉工程的实际施工人。通过庭审查明的事实，被告泉城置业将“半岛印象”项目规划调整B区28#-29#、31#、34#-50#、K10-14#、GJ1#、GJ2#项目发包给被告仁发建筑，被告仁发建筑又将上述工程以劳务形式分包给被告兄弟劳务，后被告兄弟劳务将上述工程的劳务分包项目发包给了案外人乔敏具体施工。现被告仁发建筑不认可原告范垂红实际施工人身份，被告兄弟劳务亦不认可原告范垂红实际施工人身份，并表示案涉工程由案外人乔敏组织施工。考虑到建设工程层层转包、分包以及实际施工人作为相对弱势一方的现实情况，发包方及总承包方作为整个建设工程的发包单位和建设单位，更利于提供有效证据证实案涉工程具体由谁施工，然各被告仅提供与其相对方签订的施工合同，未能提供工程签证单等具体的施工明细和层层验收的相关证据，对此应承担相应的举证不能责任。根据原告申请调取的大连市公安局旅顺口分局经济犯罪案件侦查大队所作的询问笔录中被告瞿超称同原告于2016年6月签订过案涉工程合同，但其于同年9月便离开工地，被告瞿超认可案外人孙义系案涉工程的管理人员。因原告系个人缺乏相应施工资质，故其系实际施工人的身份本院予以确认。原告签订合同主体相对方系被告瞿超，其要求被告瞿亮、兄弟劳务承担连带责任无事实及法律依据。现被告瞿超经本院公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证和答辩的权利，故原告依据大连光华工程造价咨询事务所有限公司做出光华所发鉴字【2019】056号司法鉴定意见书要求被告瞿超支付工程款725493元的诉求于法有据，本院予以支持。 关于原告要求被告仁发建筑、泉城置业在未付工程款内承担责任一节，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告仁发建筑作为工程的总承包方，原告要求其承担责任无法律依据，本院不予支持。被告泉城置业作为发包方虽称已与被告仁发建筑决算完毕，然被告仁发建筑对此不予认可，被告泉城置业亦未提供证据证实案涉工程已结算完毕，故原告要求被告泉城置业在欠付工程款范围内承担给付责任的诉求于法有据，本院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告瞿超于本判决生效之日起十日内给付原告范垂红工程款725493元； 二、被告大连泉城置业有限公司对上述款项在欠付工程价款范围内承担给付责任； 三、驳回原告范垂红对被告瞿亮、大连兄弟建筑劳务有限公司、大连仁发建筑工程有限责任公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11055元，公告费1800元，共计12855元，由被告瞿超负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审 判 长 姜 莉 人民陪审员 陈 萍 人民陪审员 王保国 二〇一九年十二月十八日 书 记 员 潘 怡 附法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。