贵州省贵阳市南明区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0102民初15581号原告：凌晓庆，男，1962年11月25日生，汉族，住贵阳市南明区。原告：贵阳正恒电子信息设备有限公司（以下简称正恒公司），住所地在贵州省贵阳市南明区市场路建新一村11单元2层。法定代表人：孙芦花，总经理。委托诉讼代理人：郭英、谭娅娅，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。被告：田佳，女，1981年8月12日生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：吴岚、罗喜森（实习），贵州岚圣律师事务所律师。被告：贵州省通信产业服务有限公司思创信息技术分公司（以下简称思创公司），住所地在贵州省贵阳市乌当区新天办事处新添大道46号。法定代表人：杜江。委托诉讼代理人：田晔、王羽峰，贵州慧原律师事务所律师。原告凌晓庆、正恒公司与被告田佳、被告思创公司租赁合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告正恒公司、凌晓庆及其委托诉讼代理人郭英、谭娅娅，被告田佳及其委托诉讼代理人吴岚、罗喜森、被告思创公司的委托诉讼代理人田晔、王羽峰到庭参加了诉讼。本案现已依法审理终结。原告凌晓庆、正恒公司向本院提出诉讼请求：一、依法判决解除2016年9月1日原告凌晓庆与被告田佳签订的《经营合作承包合同》；二、依法判决被告田佳向原告凌晓庆和贵阳正恒电子信息设备有限公司立即支付违约损失949050元；三、本案诉讼费等由被告田佳承担。事实及理由：2016年9月1日思创公司与被告田佳签订《曹状元厅承包经营合同》，将位于贵阳市南明区房屋出租给被告田佳。同日，被告田佳与原告贵阳正恒电子信息设备有限公司股东凌晓庆签订《经营合作承包合同》，将案涉房屋转租给二原告经营使用。2017年10月31日被告田佳与思创公司签订《合同解除协议书》协商解除合同并约定搬离房屋期限。因被告田佳未按期交还房屋，思创公司将二原告及被告田佳诉至贵院，并作出（2018）黔0102民初3475号民事判决书。后经贵阳市中级人民法院作出（2018）黔01民终6661号民事判决书，判决二原告及被告田佳共同返还并搬离案涉房屋。原告认为，被告田佳与思创公司协商解除合同并经法院判决限期返还案涉房屋，双方签订的《经营合作承包合同》无继续履行可能性，故依法应予解除。因被告田佳违约导致合同无法履行，给原告造成巨大经济损失，应向原告承担赔偿责任。原告多次与被告田佳联系无果，故诉至贵院望依法判决如诉所请。后原告凌晓庆、正恒公司变更第二、三项诉讼请求为：二、依法判决被告贵州省通信产业服务有限公司思创信息技术分公司、田佳共同向原告凌晓庆和贵阳正恒电子信息设备有限公司立即支付违约金40万元、装修损失513457元及2017年12月8日至2019年10月31日期间经营损失，经营损失以鉴定金额为准；三、诉讼费等由被告贵州省通信产业服务有限公司思创信息技术分公司、田佳共同承担。被告田佳辩称，一、正恒公司已自认田佳不是合同实际履行人，仅是在履行思创公司的职务行为，田佳作为被告主体不适格；二、凌晓庆与正恒公司知晓思创公司自认应当承担违约赔偿责任，田佳不是本案责任主体。第一，思创公司以田佳未按照《曹状元厅承包经营合同》办理独立的工商登记，未给员工交社保及服务不符合标准等违约为由，要求田佳于2017年10月31日签订《合同解除协议书》，但田佳在签订《曹状元厅承包经营合同》当日已将合同权利义务转移给凌晓庆与正恒公司，正恒公司交来的20万元租金田佳于2018年月6日已转交思创公司，思创公司也知晓田佳并未实际履行合同义务，史强作为思创公司的主要负责人，亦知晓合同实际履行人非田佳，故史强行为就是公司职务行为。且思创公司在签订合同后一年多未对正恒公司使用涉案房屋提出异议，即同样视为认可。第二，田佳及时将思创公司解除合同、限期搬离的情况告知凌晓庆与正恒公司，因装修赔偿问题没有得到解决，二原告拒不搬离。思创公司2017年12月19日召开会议，会议中思创公司代表张开琴对凌晓庆的问话可证明思创公司收回涉案房屋时同意给予凌晓庆、正恒公司相应赔偿，思创公司才是本案最终责任主体，与田佳无关；三、凌晓庆与正恒公司要求田佳支付违约金949050元没有事实与法律依据，且违约金数额过高，依法不应当得到支持。第一，在2017年12月19日思创公司会议中，凌晓庆仅要求思创公司赔偿52万元，且在《民事起诉状》中并没有明确金额如何得出。第二，该949050元属于违约金，凌晓庆与正恒公司并没有举证证明其损失，且违约金计算标准过高，应当根据其是否存在过错、是否对其造成实际损失等因素合法裁判。被告思创公司辩称,一、田佳通过主动竞标的方式取得合同权利。2016年8月，思创公司为鼓励公司内部员工自主创业，就案涉标的房屋的承包经营事项进行公开招标。田佳作为内部员工经评审取得签订合同的资格，并于2016年9月1日与思创公司签订《曹状元厅承包经营合同》，田佳以每年支付20万元承包费的方式，承包经营案涉标的房屋；二、田佳擅自将案涉标的房屋转租给原告凌晓庆。1、田佳为获取利息转租案涉标的房屋，田佳与凌晓庆签订《经营合作承包合同》，将案涉标的房屋私下转租给凌晓庆、正恒公司使用，凌晓庆、正恒公司除向田佳正常支付每年20万元租金外，额外还每年支付田佳两万元。2、田佳的转租行为不具有合法性。《曹状元厅承包经营合同》第4.2条的约定，除明确田佳可以寻求合作伙伴联合经营外，并未赋予其对外转包或转租的权利，田佳转租并未取得思创公司同意，其行为不具有合法性。3、田佳与凌晓庆签订《经营合作承包合同》不是履行职务行为，田佳仅是普通员工。思创公司招标是鼓励员工自主创业，招标对象仅限于公司内部符合条件的员工，田佳转租行为不是职务行为，其辩称与凌晓庆签订合同是完成思创公司领导安排的任务不符合思创公司开展招标、田佳参与竞标的真实目的。4、田佳与凌晓庆签订《经营合作承包合同》不产生代理或表见代理的法律效力，思创公司对田佳与凌晓庆签订合同的行为并不知情，不存在相应的委托授权。5、思创公司在《曹状元厅承包经营合同》解除后才知晓田佳将案涉标的房屋转租给凌晓庆。田佳对外转租房屋后按约向思创公司支付了第一年合同对价20万元，思创公司有合理理由相信田佳在正常履行合同，不知晓其转租行为。《曹状元厅承包经营合同》2017年11月1日解除后，思创公司于11月10日、12月19日两次组织田佳会谈协商收回房屋，两次会议田佳与凌晓庆仍对合同关系向思创公司进行隐瞒，思创公司对二者的真实合同关系无从知晓；三、原告对思创公司不具有请求权。1、原告与思创公司不存在合同关系，思创公司不是《经营合作承包合同》缔约主体，该合同仅对缔约双方有法律约束力。田佳支付思创公司20万元，履行的是《曹状元厅承包经营合同》的合同义务，田佳收取原告支付的20万元，是实现《经营合作承包合同》的合同权利，两份合同独立履行，二者无法律关联。2、原告的损失与思创公司无任何关联。田佳在履行《曹状元厅承包经营合同》期间，未依照合同约定办理营业执照、交纳社保，经思创公司与田佳协商一致后签订《合同解除协议书》，双方合意解除合同合法有效。（2018）黔01民终66号案件中判决原告与田佳返还和搬离案涉标的房屋,并由原告向思创公司支付房屋租赁费54444元。原告在本案中主张的损失，生效判决已明确由原告按照合同相对性原则另行主张，原告因田佳不能履行《经营合作承包合同》产生的赔偿责任应由该合同的相对方承担，思创公司不应承担任何责任。3、史强的行为对思创公司不产生任何法律约束力。史强虽为思创公司业务运营中心副主任，仅是思创公司下设七个内部机构之一的副职领导，非思创公司的分公司负责人，其个人意志不代表公司意志。田佳提交的其与史强的QQ聊天截图、凌晓庆与史强的邮件往来两组证据，均无法核实其真实性。史强指导田佳完成竞标方案，仅证明史强作为公司领导对下属参与竞标的个人帮助、好意施惠，其与凌晓庆互发邮件的行为，思创公司并不知晓，史强的上述行为均未得到思创公司的授权或追认，不构成代理，也不属于表见代理或表见代表行为。4、凌晓庆作为田佳的代理人参加2017年12月19日举行的会议，产生的法律后果归属于委托人田佳。会议中双方并未达成一致意见，思创公司未认可原告的赔偿主张，原告不能突破合同相对性原则向思创公司主张任何权利；四、原告凌晓庆对签订《经营合作承包合同》存在过错。田佳参与思创公司内部竞标取得的合同权利，但并不具备转租权，在未取得思创公司同意的情况下与凌晓庆签订《经营合作承包合同》，将案涉标的房屋擅自转租具有一定过错。原告明知此事，应预见可能存在的商业风险，但仍与田佳承租案涉标的房屋，与田佳具有同等过错，对于《经营合作承包合同》不能继续履行的法律后果应由该双方按过错责任承担；五、关于原告主张的违约金、经营损失，均属于合同当事人的违约责任，思创公司并非合同一方，不可能对原告构成违约，上述损失与思创公司无关。原告对签订合同自身存在过错，其主张的违约金高达年租金的200%，明显过高。原告主张的装饰装修损失应当由其与《经营合作承包合同》的出租人田佳根据合同履行情况进行处理。综上所述，原告与思创公司不具有合同关系，原告对思创公司无请求权，应当驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月1日，被告思创公司作为发包人（甲方）、被告田佳作为承包人（乙方）签订了《曹状元厅承包经营合同》，约定：被告田佳承包经营贵州省贵阳市南明区的房屋。双方承包期意向为：2016年9月1日起至2019年10月31日，其中含乙方2个月装修期。承包费为20万元／年。甲方原曹状元厅工作的员工，经协商愿意留在乙方承包厅内继续工作的，乙方与之签订正规的劳务／劳动合同并支付其薪酬，甲方不再支付其在承包期内的薪酬及相关保险（承包期结束后也不补发），乙方按国家规定按时为其缴纳五险一金。该员工为思创统筹制员工时，由甲方提供该员工原来在甲方单位工作时上一年的缴纳标准，乙方将这部分费用交给甲方，由甲方为该员工缴纳，且乙方在下一年开始的承包期内，每年提供一次该员工的薪酬发放清单给甲方，用于核算下一年的保险缴纳标准；该员工为外包制员工时，由乙方按国家保险缴纳标准按时为其缴纳保险。同时，该合同还约定：承包期间，乙方可寻求合作伙伴联合经营，厅内管理、经营权归乙方及其合作伙伴所有，甲方在乙方不违反双方约定的经营范围内不得干预。被告思创公司的授权代表史强等在合同尾部签字确认，并加盖了思创公司的合同专用章。同日，原告凌晓庆（乙方，正恒公司股东、总经理）与被告田佳（甲方）签订《经营合作承包合同》，该合同约定：甲乙双方平等协商，就租赁事宜签订本合同；房屋坐落地址：贵阳市，建筑面积230平方米；合作期限为叁年，从2016年9月1日至2019年10月31日；年承包费20万元／年，合同签订后一次性支付，同时支付给甲方的合作酬金2万元，合同签订后，经营达到12个月一次性支付；甲方在合作经营场地工作，乙方以聘用方式聘请，按劳动合同支付薪酬；乙方按年支付给甲方合作酬金2万元，但甲方不参与乙方的所有经营项目并不参与在经营中盈利和亏损；盈亏由乙方自行负责，经营项目乙方遵守由甲方与思创公司约定的项目来经营，超出经营范围由乙方自己负责协调处理，但甲方与思创公司签订的经营承包合同必须由乙方保管。若甲方在乙方正常经营情况下，甲方不得用任何理由提前解除合同，视为甲方违约。甲方负责赔偿乙方装修费用50万元整，并赔偿货物及其他损失40万元，合计90万元整。说明：如由通服公司思创分公司违约，经乙方核实后属实，不追究甲方赔偿。2016年9月6日，正恒公司的法定代表人孙芦花通过银行转账向田佳支付了第一年的承包费20万元。次日，田佳向思创公司转账支付曹状元街厅承包费20万元。同月8日孙芦花又通过银行转账向田佳支付了2万元的合作酬金，此款的有效时间为2016年9月6日至2017年8月31日。根据上述合同及约定，原告正恒公司与被告田佳、案外人李少燕签订《劳动合同》，正恒公司为田佳提供前台收银及电信业务工作岗位，聘用合同期限为2016年9月1日至2017年8月31日，李少燕已于2017年5月向正恒公司提出辞职。后因曹状元街营业厅未独立办理相应的工商登记手续及缴纳员工社保，被告思创公司认为田佳构成违约，遂与田佳进行协商，双方于2017年10月31日签订《合同解除协议书》，载明：因乙方（即被告田佳）违约，使得合同目的不能实现，无法继续履行合同，双方于2016年9月1日签订的《曹状元厅承包经营合同》于2017年11月1日予以解除；自本合同签订之日起，乙方30日内搬离贵州省贵阳市南明区的营业厅。协议签订后，因原告正恒公司拒绝搬离曹状元厅，被告思创公司于2017年12月8日对曹状元厅断水断电，自此原告正恒公司停止营业。同月19日，被告思创公司召开《曹状元街营业厅收回相关事宜沟通会》，田佳、凌晓庆到会发表意见，田佳称已收到了搬离通知且通知了凌晓庆，对于违约事项不明确，对装修赔偿有异议。凌晓庆称其代表田佳参会，如搬离需对其支付约52万元的赔偿款。另会议中载明营业厅在经营过程中有未办理工商登记手续及给员工缴纳保险的违约行为，因此思创公司才解除承办经营合同并要求田佳搬离。至此，2018年3月19日本案被告思创公司将本案原告凌晓庆、正恒公司、本案被告田佳诉至本院，要求三人返还案涉租赁物，本院立案受理后于2018年6月18日在（2018）黔0102民初3475号案件中判决凌晓庆和正恒公司于判决生效之日起三日内支付思创公司房屋租赁费54444元，后思创公司上诉至本市中级人民法院，二审法院于2018年8月25日在（2018）黔01民终6661号案件中除维持房屋租赁费继续给付外，还判决凌晓庆、正恒公司、田佳于判决生效之日起30日内返还并搬离案涉租赁物。同时判决书中明确，凌晓庆、正恒公司关于装修损失的问题，可根据合同相对性原则，另行主张权益。根据上述判决结果，原告凌晓庆、正恒公司搬离案涉租赁物，随后诉至本院提起如前诉请，并称《经营合作承包合同》并未到期便无法继续履行，其投入的装修尚未完全使用，现存在装修损失以及剩余合同期限内的经济损失。本院查实，原告凌晓庆、正恒公司承租案涉房屋后委托案外人贵州铭万装饰装潢有限责任公司进行装修开设通信业务营业厅，产生装修费用为811640元。二原告称《经营合作承包合同》约定的合作期间为2016年9月1日至2019年10月31日，营业厅于2017年12月8日停止营业，租赁合同的到期日为2019年10月31日，装修损失分摊到剩余合同租期内，应为513457元。营业厅营业后原告正恒公司与中国电信股份有限公司公司贵阳分公司签订了《电信业务代理及维护服务承包合同》，承包及代理中国电信股份有限公司贵阳分公司的部分业务。根据营业厅2016年、2017年部分月份的销售款、服务费收费票据及明细可知，2016年11月、12月手机销售款为2479402元、收取代理服务费203019元，进货费用1262840元，销售利润为1419581元。2017年1月至11月手机销售款为3437521元、收取代理服务费82016元，进货费用1854452元，销售利润为1665085元。参照以上收入，营业厅平均月收入为237282元，剩余合同期限内的经济损失为5394210元。本院还查实，在签订《曹状元厅承包经营合同》、《经营合作承包合同》前，被告思创公司业务运营中心副主任史强与被告田佳、凌晓庆就案涉租赁物曹状元街营业厅开设的相关问题在QQ聊天工具及邮箱中进行过沟通，为此正恒公司出具过一份营业厅的经营方案，对经营内容及合作模式进行阐述，而后田佳作为思创公司的在职员工通过了关于曹状元街营业厅的承包经营竞标评选，成为营业厅独立的承包主体，承包责任包括应独立办理相应的工商登记手续以及如出现违法违规情况公司可解除承包协议。田佳将租赁物交予凌晓庆、正恒公司后，未就承包费及房屋装修费进行出资，亦未参与营业厅的管理。后思创公司解除其与田佳签订的《曹状元厅承包经营合同》部分原因为营业厅未办理营业执照、未为员工缴纳社保。上述事实，有原被告的陈述、曹状元厅承包经营合同、经营合作承包合同、汇款明细及银行电子回单、装修合同、效果图、门头改造前后照片及发票、电信业务及维护服务承包合同、2016年至2017年进货发票及销售发票、营业执照及情况说明、合同解除协议书、开庭笔录、民事判决书、证据清单、经营方案、邮件往来截图、劳动合同、通话录音、营业执照、关于调整组织架构的通知、关于史强聘任职务的通知、关于史强不再主持工作的通知、关于成立曹状元街营业厅承包工作实施小组的通知、关于曹状元街营业厅承包经营竞标的通知、曹状元街营业厅承包申请表、曹状元街营业厅承包方案评审总经理专题办公会会议纪要、曹状元街营业厅承包竞标结果公示、关于田佳承包经营营业厅协调会会议记录、限期搬离撤离通知书、曹状元街营业厅收回相关事宜沟通会会议记录等证据在卷佐证，并经本院庭审质证核实。本院认为，当事人应当按照约定，全面履行自己的义务。依法成立的租赁合同受法律保护。本案中，原告凌晓庆与被告田佳签订的《经营合作承包合同》，虽名为经营合作承包合同，但从合同内容来看，实际是对租赁关系的约定，故本院认为该份合同本质上应属租赁合同，原告凌晓庆与被告田佳系租赁合同法律关系，该合同意思表示真实，内容不违反法律规定，双方当事人均应按合同约定享有权利并履行义务，而原告正恒公司作为租赁物实际使用人自愿加入租赁合同的履行，共享收益，共担债务。被告思创公司非《经营合作承包合同》的合同相对人，亦无加入《经营合作承包合同》的意愿，其工作人员就电信行业专属营业内容对合同的签订进行指导并不能视为其授权员工主动加入合同、履行合同成为合同相对人。故被告思创公司不应对原告的相应损失进行赔偿。本案中，因被告田佳与被告思创公司签订的《曹状元厅承包经营合同》已解除导致次承租人凌晓庆、正恒公司提前搬离案涉租赁物，二原告与被告田佳签订的《经营合作承包合同》已无继续履行的载体，合同目的已无法实现，《经营合作承包合同》可依法予以解除。而《经营合作承包合同》的解除系因田佳在履行其与被告思创公司签订的《曹状元厅承包经营合同》过程中存在违约行为，二原告并无过错。根据《经营合作承包合同》第八条得知，在原告正常经营情况下，被告田佳不得用任何理由提前解除合同，否则视为被告田佳违约，被告田佳负责赔偿原告装修费用50万元并赔偿货物及其他损失40万元。据此，本院根据二原告投入的装修费用811640元、合同约定期限2016年9月1日至2019年10月31日（扣除免租期）以及搬离租赁物时间2017年12月8日，支持被告田佳向二原告支付剩余合同期内的装修损失512927元。《经营合作承包合同》中并未明确约定违约金的计算和支付，仅载明“赔偿货物及其他损失40万元”，在二原告未提交合同解除后遭受实际损失证据的情况下，本院依照合同约定支持被告田佳向二原告支付赔偿货物款及其他损失40万元。至于二原告诉请的停业损失、其他经营损失，因此类损失并未实际产生，无法通过曾经的经营状况预判，亦无法通过评估鉴定得出符合真实情况的数据，且还存在社会环境、经济环境等客观因素的影响，故二原告诉请于事实无据，本院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除原告凌晓庆、贵阳正恒电子信息设备有限公司与被告田佳于2016年9月1日签订的《经营合作承包合同》；二、被告田佳于判决生效之日起十日内，向原告凌晓庆、贵阳正恒电子信息设备有限公司支付装修损失512927元、货物及其他损失400000元；三、驳回原告凌晓庆、贵阳正恒电子信息设备有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13290元减半收取6645元，由被告田佳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  闫化平二〇一九年十二月二十七日书记员  李松松