广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民初93号 原告：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街甘溪东街5号。 法定代表人：应培新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵为平，该公司员工。 委托诉讼代理人：甘堃，广西益远律师事务所律师。 被告：广西国龙大酒店有限责任公司，住所地广西梧州市奥奇丽路12号国龙大厦四楼。 法定代表人：郭家万，该公司董事长。 委托诉讼代理人：莫国胜，广西正立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁涛，广西正立律师事务所律师。 原告海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）与被告广西国龙大酒店有限责任公司（以下简称国龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月3日受理后，依法组成合议庭，并于2019年9月6日公开开庭审理了本案。原告海天公司的委托代理人甘堃，被告国龙公司委托代理人莫国胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告海天公司诉称：1.判决被告国龙公司给付拖欠的工程款27139011.81元给原告；2.判决被告国龙公司给付逾期支付工程款违约金11612014.28元（2017年7月26日之前的违约金为3900000元；从2017年7月27日计起，以所欠工程款29839011.81元为基数，按日万分之四计算，暂计至2019年2月28日止（582日），违约金为6946521.95元；从2019年3月1日起，以所欠工程款27339011.81元为基数，按日万分之四计算，暂计至2019年5月9日止（70日），违约金为765492.33元；之后从2019年5月10日起，以27139011.81元为基数，按日万分之四另行计算至还清日止）给原告；3.判决被告国龙公司退回履约保证金1000000元给原告；4.判决被告国龙公司给付逾期退回保证金违约金1620000元（从2012年4月10日计起，按月2%计算，暂计至2019年1月10日止（81个月），之后以1000000元为基数按月2%另行计算至还清日止）给原告；5.判决原告对拍卖处置被告国龙公司位于梧州市西堤三路1号的国龙国际大酒店及地下停车位、位于梧州市西堤三路19号的国龙中心商务住宅楼在上述所欠的工程价款范围内享有优先受偿权；6.判决本案的诉讼费用由被告国龙公司承担。 事实与理由：原告（前身为浙江海天建设集团有限公司）与被告于2009年3月10日分别签订了工程名分别为国龙国际大酒店广场地下室、国龙国际大酒店及公寓桩基础及土建安装工程两份《建设工程施工合同》，合同约定的主要内容有：被告将国龙国际大酒店广场地下室、国龙国际大酒店及公寓桩基础及土建安装工程给原告施工，承包人（原告）带资完成桩基础及地下室以下工程，在确定承包人完成的工程量之日起10天内，发包人（被告）向承包人一次性支付已完成工程量的70%工程款，余下10%的工程进度款在主体封顶后10内支付；其余工程进度款按月支付，在每月的10日前发包人按承包人上月完成工程量的80%向承包人支付工程款，每年春节所在月按当月核定的工程量另行支付3%作为承包人支付民工工资和材料供应商或民工退场费用；余款在办理竣工结算并经审定且承包人确定之日起60天内，除预留总造价2%的保修金外一次性结清；逾期支付工程结算款的，按拖欠工程实际结算造价的日万分之四支付违约金；签订合同后5个工作日内，承包人向发包方支付履约保证金500万元，承包人完成主体工程10层之日起3天内，发包方将履约保证金200万元一次性退回给承办方、余下的300万元保证金在全部主体工程封顶后10天内结算退回给承包人，逾期退还保证金的，按日千分之三支付违约金。 合同签订后，原告按约履行了《建设工程施工合同》约定的义务。但在履行合同的过程中，被告却没有按约定向原告支付工程进度款、没有按约定向原告退回履约的保证金、没有按约定对原告施工的工程进行结算。工程于2013年10月全部完工，于2013年11月15日已将竣工验收材料送交梧州市建设工程质量安全监督站，工程早已交付给了被告使用了5年多，原告于2016年1月26日向被告递交了工程结算书（初稿），被告直至2017年7月26日才签字确认最终工程结算造价为19500万元。经核算，被告至2019年5月9日止，共向原告支付了171860988.19元，其中包括2011年4月8日退保证金200万元、2012年4月10日退保证金200万元，未退保证金100万元，实际支付的工程款为167860988.19元，欠工程款27139011.81元（195000000元-167860988.19元）。对于工程结算的支付，原告与被告于2017年7月28日又签订了《施工合同补充协议》，约定在2017年支付2000万元、剩余工程款在2018年内付清。但补充协议签订后，直至2018年12月31日止，被告以经济困难等各种理由为借口，仍没有按照约定支付工程款。原告与被告签订的《建设工程施工合同》合法有效，原告依约履行了合同约定的义务，已将承包的工程交给被告是用了近5年时间，但被告至今仍未按照合同的约定付清工程款，已构成严重违约，理应按合同的约定和依法承担违约责任。原告于2016年1月26日向被告递交了工程造价书，被告理应按照合同的约定在28天内进行核实并支付工程竣工结算价款，但由于被告法定代表人的原因，直至2017年7月26日确认工程结算价款，已构成逾期结算支付工程款违约，按合同约定应支付工程结算价款19500万元2%的违约金390万元；被告于2017年7月26日确认工程结算价款后，理应将拖欠未支付的工程款支付给原告，但被告至今逾期支付工程款，已构成逾期支付违约，按照合同约定，应从2017年7月27日起，应按欠款数额支付违约金11612014.28元【违约金分段计算为：（2017年7月26日之前的违约金为3900000元；从2017年7月27日计起，以所欠工程款29839011.81元为基数，按日万分之四计算，暂计至2019年2月28日止（582日），违约金为6946521.95元；从2019年3月1日起，以所欠工程款27339011.81元为基数，案日万分之四计算，暂计至2019年5月9日止（70日），违约金为765492.33元；之后，从2019年5月10日起，以27139011.81元为基数，按日万分之四另行计算至还清日止）】；同时，被告仍有100万元违约保证金没有按合同约定时间退回，构成逾期退回保证金违约，违约金按合同约定应按未退金额日千分三计算违约金，现原告主张按月2%支付逾期退款违约金符合法律规定。为维护原告的合法权益，原告特此向法院提起诉讼请求。 原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有： 1.《国龙国际大酒店及公寓桩基础、土建安装工程建设工程施工合同》，拟证明原告与被告的法律关系，工程款支付时间，被告逾期付款应承担违约责任，履约保证金退回应承担的违约责任； 2.交付履约保证金银行付款凭证，拟证明原告已向被告交付保证金500万元； 3.开工申请开工令，拟证明工程开工时间； 4.竣工初验报告，拟证明工程完工时间； 5.签收单，拟证明被告于2016年7月26日收到原告结算报告； 6.建筑工程结算书，拟证明被告于2017年7月26日确认工程结算造价为19500万元； 7.补充协议，拟证明被告承诺于2017年支付2000万元，并于2018年付清工程款； 8.工程款支付统计表，拟证明被告支付工程款情况，至2016年2月4日止共支付工程款162217245.86元，退回保证金400万元； 9.核对单，拟证明双方已经核对过已付款项数额； 10.桂建计[2019]6号文、桂政发[2019]20号文，拟证明劳动保障费用停止收取； 11.微信聊天记录，拟证明2017年7月21日，原告发信息给被告催收100万保证金。 被告国龙公司辩称：1.原告认为被告尚欠27139011.81元是错误的，还应扣除700多万元的劳保费，加上被告已经支付的工程款是171860988.19元，被告尚欠的工程款是20197900.43元。原告主张另外支付250万元抵扣违约金是不符合约定的。工程约定的劳保费应由原告支付，原告没有支付，应当在工程款中予以扣减。2.工程违约金按照合同是有上限的，即是工程总结算价的2%。原告主张的利息也属于违约责任，违约金及利息不应一并支持。3.原告诉请返还100万元保证金没有依据，被告已经将500万元保证金全部返还给了原告。4.原告对涉案工程不享有优先受偿权。因为原告的主张已经过了法定的6个月时效，该时效是除斥期间，不适用中止、中断。 被告广西梧州国龙房地产开发有限责任公司为其辩解在举证期限内提供的证据有： 1.《国龙国际大酒店及公寓桩基础、土建安装工程建设工程施工合同》及补充协议，拟证明原、被告之间关于建筑安装劳保费、工程款支付实际、违约责任及违约金总额均有明确的约定，劳保费应当由原告支付； 2.建筑工程结算书，拟证明原、被告结算时间是2017年7月26日，工程总造价包含了养老保险费； 3.工程支付清单及部分凭证，拟证明被告已经支付了工程款167130988.19元； 4.保证金退还清单及相应凭证，拟证明被告已经退还了履约保证金500万元； 5.核对单，拟证明双方已经核对过已付款项数额，原告认可被告已经支付了167130988.19元; 6.海天工程结算书养老保险费（劳保费）汇总表，拟证明劳保费总额是7171111.38元。 经开庭举证质证，被告广西梧州国龙房地产开发有限责任公司对原告提供的证据经质证后认为：证据1-8的三性无异议，但是证据8是不完善的，被告是返还了500万元的保证金。证据9，真实性无异议，被告支付了167130988.19元，其中包含了500万元保证金；证据10不属于证据，只是建安劳保费的支付流程，没有规定劳保费由谁支付。证据11微信聊天记录真实性不予认可，也不能证实原告想证明的内容。原告对被告国龙公司提供的证据经质证后认为：证据1三性无异议，证据2无异议，但是原告认为不应该扣减700多万元；证据3无异议，但是原告认为支付的款项中只有400万元是保证金；证据4不认可100万元是保证金，而是支付工程款；证据5无异议，但167130988.19元只是包含400万保证金，不是500万元保证金；证据6真实性无异议。 综合双方的质证意见，本院认为：对双方无异议的证据作为认定本案事实的依据，对有异议的证据，作为认定本案事实的参考。 综合全案证据，本院确认以下法律事实：原告（前身为浙江海天建设集团有限公司）与被告于2009年3月10日签订了《建设工程施工合同》，约定由原告为被告进行国龙国际大酒店及公寓桩基础及土建安装工程施工。合同约定合同价款是壹亿伍仟万元，最终以结算为准。发包人如违约，从违约之日起，发包人每天按拖欠工程实际结算造价的万分之四向承包人支付违约金。因承包人违约造成工期延误，按单栋计，每误期一天，按该单栋工程的实际结算单价的万分之四向发包人支付违约金，该违约金最高限额为工程结算总价的2%。因承包人违约导致工程质量达不到合同约定的质量标准，由承包人负责整改至达到本合同约定的合格标准以及承担由此造成的相关费用。由于修复或工程返工造成逾期交付的，每延误一天，应按工程实际结算造价的万分之四向发包人支付违约金。上述双方的违约金额总和限额为工程结算总价的百分之二。保证金在合同签订之日起五个工作日内，承包方向发包方交付工程履约保证金500万元，承包方完成工程主体10层之日起三天内，发包方将履约保证金人民币200万元，余下300万元保证金在全部工程主体封顶后扣减代缴相关费用后十天内结算，多还少补。如发包方不按约定退还承包人履约保证金，每逾期一天，发包人按该履约保证金的千分之三向承包人支付违约金。 双方于2009年3月10日对名称为国龙国际大酒店广场地下室的工程签订了《建设工程施工合同》，合同约定的主要内容有：被告将国龙国际大酒店广场地下室工程给原告施工，承包人（原告）带资完成工程，在确定承包人完成的工程量之日起10天内，发包人（被告）向承包人一次性支付已完成工程量的70%工程款，余下10%的工程进度款在主体封顶后10内支付；其余工程进度款按月支付，在每月的10日前发包人按承包人上月完成工程量的80%向承包人支付工程款，每年春节所在月按当月核定的工程量另行支付3%作为承包人支付民工工资和材料供应商或民工退场费用；余款在办理竣工结算并经审定且承包人确定之日起60天内，除预留总造价2%的保修金外一次性结清；逾期支付工程结算款的，按拖欠工程实际结算造价的日万分之四支付违约金；签订合同后5个工作日内，承包人向发包方支付履约保证金500万元，承包人完成主体工程10层之日起3天内，发包方将履约保证金200万元一次性退回给承包人、余下的300万元保证金在全部主体工程封顶后10天内结算退回给承办方，逾期退还保证金的，按日千分之三支付违约金。发包人如违约，从违约之日起，发包人每天按拖欠工程实际结算造价的万分之四向承包人支付违约金。因承包人违约造成工期延误，按单栋计，每误期一天，按该单栋工程的实际结算单价的万分之四向发包人支付违约金，该违约金最高限额为工程结算总价的2%。因承包人违约导致工程质量达不到合同约定的质量标准，由承包人负责整改至达到本合同约定的合格标准以及承担由此造成的相关费用。由于修复或工程返工造成逾期交付的，每延误一天，应按工程实际结算造价的万分之四向发包人支付违约金。上述双方的违约金额总和限额为工程结算总价的百分之二。 合同签订后，原告按照约定完成了涉案工程建设，并将完工的工程交付给被告使用5年多。本案涉案工程于2013年10月全部完工，于2013年11月15日已将竣工验收材料送交梧州市建设工程质量安全监督站。原告于2016年1月26日向被告递交了工程结算书（初稿），被告于2017年7月26日签字确认最终工程结算造价为19500万元。原告与被告于2017年7月28日签订了《施工合同补充协议》，约定被告在2017年支付2000万元给原告，剩余工程款被告在2018年一年内付清。补充协议签订后，被告没有按照约定支付工程款。原告于是提起本案诉讼。 另查明，被告国龙公司于2009年4月27日至2019年5月9日期间共向原告海天公司支付了工程款和返还履约保证金共计171860988.19元。本案涉案工程的劳保费用为7171111.38元。 本院认为：本案的争议焦点是：1.被告尚欠原告多少工程款及违约金？2.被告应否退还100万元履约保证金给原告，应否支付逾期退还保证金违约金给原告？3.原告对国龙大酒店及地下停车位、国龙中心商务住宅楼是否享有建筑工程优先受偿权？ 原告与被告于2009年3月10日签订的《建设工程施工合同》，合法有效且没有违反法律规定，双方都应按照合同的约定严格履行权利义务。经过结算，双方均确认工程款总价款为1.95亿元及被告已支付款项为171860988.19元的事实，仅对被告支付的款项中包含的保证金是400万元还是500万元存在分歧。被告认为其中的2012年5月16日的100万元款项是退还保证金，因该款项的汇款用途中没有写明保证金，与之前分两笔返还的400万元付款内容表述为“保证金”或收据备注表述“履行保证金返回”不同，且原告不予认可，故对于2012年5月16日被告支付给原告的100万元，本院认定为被告支付给原告的工程款，因此被告支付给原告的工程款是167860988.19元。综上，被告支付给原告的款项中167860988.19元为工程款，400万元为退还履约保证金，则被告尚欠27139011.81元工程款，尚欠100万元履约保证金未返还。 被告认为应该在总付款中扣减7171111.38元的劳保费观点本院予以支持。双方当事人都确认上述合同总造价包含了劳保费，同时合同也约定“办理项目施工手续需支付民工工资保证金、劳保费、墙改费、散装水泥费、垃圾处置费、占道费、环保噪音费由承包人支付，退回的款项全归承包人。”现原告没有缴纳劳保费给有关部门，也没有得到返还劳保费，而且按照合同约定劳保费是由原告缴纳的，因此被告尚欠的工程款应当予以扣减劳保费。经过扣减后，被告尚欠原告的工程款为19967900.43元。 根据合同约定，被告迟延支付工程款应当支付逾期违约金，违约金总和限额为工程结算总价的百分之二，即是1.95亿元×2%=3900000元。原告诉请被告支付违约金11612014.28元超过双方约定的违约金，超出部分本院不予支持。 按照合同约定，原告完成工程主体10层之日起三日内，将履约保证金200万元一次性退回给原告，余下300万元保证金在主体工程封顶后扣减相关代缴费用后十天内结算，多还少补。如被告不按约定退还履约保证金，每逾期一天，按照履约保证金的千分之三向承包人支付违约金。被告在2011年4月8日退回200万元履约保证金，在2012年4月10日退回200万履约保证金，尚欠100万元履约保证金没有退还给原告。被告辩称2012年5月16日支付给原告的100万元是退还履约保证金，原告不予认可，认为是支付工程款。因为2012年5月16日100万元的款项在审批表用途中标明是预付工程款，而2011年4月8日、2012年4月10日则是标明退保证金，因此2012年5月16日100万元的款项属于工程款而不是退还履行保证金。原告应在2012年4月10日足额返还300万元履约保证金，但是被告没有足额返还，故被告还应向原告返还100万元履约保证金，并支付逾期返还履约保证金的违约金。合同约定日千分之三明显过高，而原告起诉要求按照月息2%计算并不过分高于原告的损失，因工程完工交付使用至今多年，原告存在一定的损失，对此违约金的计算标准本院予以支持。 关于原告对国龙大酒店及地下停车位、国龙中心商务住宅楼是否享有建筑工程优先受偿权的问题。根据《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”双方工程结算是在2017年6月28日，因此原告应在2017年12月28日前行使优先受偿权，原告在2019年6月3日提出诉讼，要求行使建筑工程优先受偿权，已经超过时效。被告提出时效抗辩，本院予以采纳。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百一十四条、《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告广西国龙大酒店有限责任公司应支付尚欠工程款19967900.43元给原告海天建设集团有限公司； 二、被告广西国龙大酒店有限责任公司应支付逾期支付工程款违约金390万元原告海天建设集团有限公司； 三、被告广西国龙大酒店有限责任公司应向原告海天建设集团有限公司返还100万元履约保证金并支付违约金（违约金的计算，以100万元为基数，按月息2%从2012年4月11日起计至还清之日止）； 四、驳回原告海天建设集团有限公司其他的诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案生效判决书送达之日起十五日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请强制执行。 本案案件受理费272604元，财产保全费5000元，合计277604元，由原告海天建设集团有限公司负担124922元，由被告广西国龙大酒店有限责任公司负担152682元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（收款单位：广西壮族自治区高级人民法院，账号：20×××77，开户银行：农行南宁市万象支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 黎江玲 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 邓振裕 书 记 员 陈志恒 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。