广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终4966号上诉人（原审被告、反诉原告）：郑永结，男，1955年3月23日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：黄磊，广东**海天律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市中山港出口加工区物业发展有限公司，住所地广东省中山市中山港出口加工区综合楼三楼。法定代表人：谭立明，该公司总经理。委托诉讼代理人：许艾玲，广东任允律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄洁怡，广东任允律师事务所实习律师。上诉人郑永结因与被上诉人中山市中山港出口加工区物业发展有限公司（以下简称中山港公司）土地租赁合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初10090号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人郑永结请求：一、撤销一审判决；二、依法改判郑永结无须支付租金47092.5元；三、依法改判中山港公司向郑永结返还保证金5万元；四、依法改判中山港公司向郑永结赔偿填土的费用100万元；五、本案一、二审案件受理费由中山港公司负担。事实和理由：一、一审认定郑永结根本违约与事实不符。1.合同的履行有先后顺序。根据合同第5条第3款规定，由中山港公司负责建好围栏并承担建设费用。围栏的作用是把涉案土地围闭起来，明确土地的归属使用，使周边的工地无法把垃圾倒在涉案土地上，影响郑永结的填土及种植工程。从合同签订到合同解除前中山港公司均未履行合同约定的建设围栏的义务，一审判决认为是郑永结没有交租违约在先，但合同明确约定郑永结接受租赁物后，中山港公司有义务出资建设围栏，由此证明是中山港公司违约在先。一审判决并未提及并认定郑永结违约。2.根据证据《农业结构调整申请书》，国土部门在2015年11月23日加具意见同意填土。也就是郑永结最早也只能在批准之日之后才能进行填土工程，而中山港公司在2016年5月1日，在没有任何事前通知下，突然运来数千棵桉树种植，占用全部涉案土地面积。二十多亩的土地完成全部填土种植工作，是需要大量的人力物力及时间来完成，不是短短六个月可以完成的。合同没有约定郑永结必须在什么时候完成种植的责任，中山港公司也没有任何证据提前给予郑永结合理时间进行种植。一审认定郑永结违约的“火炬区2015年第三季度遥感监测图斑情况汇报”，一审认为在国土部门建议复绿之后，郑永结未及时进行种植。首先，在中山港公司强行种植桉树时，郑永结已经在填土，这已经是确认的事实，证明郑永结一直在进行种植前的填土工程，只是还没来得及填完种植就被中山港公司强行种植。其次，国土部门建议复绿的通知只是告知中山港公司，中山港公司作为出租方理应提前告知郑永结做种植准备，但郑永结没有收到中山港公司及相关部门的任何通知。再次，中山港公司作为涉案土地的权利一方，对土地是否需要复绿或者何时复绿都应当清楚，但中山港公司没有在合同中告知或约定该情况，导致郑永结对种植不能作出及时的准备，责任在于中山港公司，一审以此作为郑永结违约的根本原因无道理。一审判决认为中山港公司进行复耕复绿是配合国土局的建议，一审判决仅将中山火炬高技术产业开发区工业开发有限公司（以下简称工业开发公司）提出的农业结构调整申请书及中山火炬高技术产业开发区工作和社会事务局的批文列举，但对于管理委员会的批文、国土资源局的批文并未列举在一审判决中。国土局的批文时间是2015年11月23日，农业结构调整申请书是用于批准填土，即国土局批准涉案土地可以进行填土的时间是2015年11月23日，故郑永结最早可以进行的填土的时间是2015年11月23日。批准填土的时间和“火炬区2015年第三季遥感监测图斑情况汇报”的复耕复绿时间是相近的，但“火炬区2015年第三季遥感监测图斑情况汇报”是属于内部文件，郑永结对于该内部文件并不知悉，亦未收到中山港公司的相关通知。综上，郑永结根据国土局的批文进行填土并未违反双方合同约定。二、一审认定郑永结支付租金不符合事实和法律。1.2016年5月1日后，中山港公司强行种植桉树，郑永结已经无法正常使用涉案土地，事实上涉案土地已由中山港公司接管，不应继续支付租金。2.2015年9月15日由中山港公司出具的收据，内容为“今收到郑永结交来电子基地卡西欧厂房侧绿地租金（2015.4.1-2015.12.31）（24570元/年），小写18427.5元”，证明郑永结已交租金至2015年12月31日，一审判决判令郑永结从2015年10月1日开始支付租金，与事实不符。三、一审以评估、鉴定程序不能测量，认定郑永结未能完成其举证义务，承担不利后果，是因为一审法院没有合理合法分配举证责任及进行自由裁量权。1.应由中山港公司承担举证责任。一审认为由郑永结对填土量承担举证责任并无不妥，但评估程序由于不能测量填土前的标高，则应当由中山港公司承担举证责任。涉案土地是由中山港公司出租给郑永结的，中山港公司理应对租赁物进行标高测量（因出租前是鱼塘，低于地平面应有标高）。2.《农业结构调查申请书》记载“以前用作鱼塘养殖”，证明涉案土地在出租前是鱼塘，由于旁边地块也是鱼塘，因此很容易测出标高。就算无法测出标高，根据历史上用作鱼塘的事实，郑永结进行了大量填土是可以认定的，就算无法认定准确的填土量，但自由裁量认定承担一定填土量赔偿是符合客观事实的。3.郑永结提交的图纸有中山港公司的盖章，上面有涉案土地的标高，是中山港公司委托中山火炬开发区测绘工程有限公司进行测量的，郑永结曾申请法院到测量公司调取图纸证实标高遭到拒绝。综上，请求二审法院支持郑永结的请求。被上诉人中山港公司答辩称：一、关于一审法院认定郑永结违约的事实。1.根据双方合同的约定，郑永结应当于每年3月1日前支付当年的租金。但郑永结在2015年4月15日才向中山港公司支付2015年的租金。郑永结的行为已经构成违约。2.中山港公司将涉案土地交付给郑永结时，土地上已经有简易围栏，郑永结称没有围栏影响其使用涉案土地并非事实。3.是否有围栏并不影响郑永结的使用，郑永结至2015年1月1日接收土地起已经实际使用和控制涉案土地。4.何时填土并不改变郑永结于2015年1月1日接收土地并使用土地的事实。农业结构调整申请只是中山港公司为配合郑永结改变土地使用用途而办理的手续。郑永结提交的录音也显示，中山港公司法定代表人告知郑永结关于复绿的事实，但郑永结并未处理。二、关于一审法院认定郑永结应当支付的租金问题。郑永结自2015年1月1日起接收土地后仅支付了一次租金。郑永结在一审庭审中已经确认2015年10月1日起的租金未支付。双方在庭审中明确表示自2017年9月1日起解除合同并由郑永结向中山港公司返还土地，故在2017年9月1日前涉案土地都在郑永结的控制下。一审法院判令郑永结从2015年10月1日起支付租金符合事实和法律规定。三、关于评估鉴定的程序问题。根据举证规则，应由郑永结举证证明其填土费用，因其无法举证才向法院申请测量，而其无法举证的原因是实际并未产生填土费用，其借填土事由收购垃圾填埋在涉案土地。故其并未产生填土费用，填土测量对本案并无意义。一审过程中，中山港公司都认为无需测量，但郑永结坚持要进行鉴定，故无法鉴定的后果应由郑永结自行承担。中山港公司向一审法院起诉请求：一、判令解除中山港公司与郑永结双方于2015年1月7日签订的《土地租赁合同》；二、判令郑永结立即清理本案所涉租赁土地，搬离属于郑永结所有的物品，将租赁土地现状归还给中山港公司，土地附属物归中山港公司所有；三、判令郑永结立即支付拖欠的土地租金38902.5元（暂计算至2017年4月30日，应计算至郑永结归还租赁土地之日止）；四、判令郑永结向中山港公司支付的履约保证金5万元，中山港公司有权没收，归中山港公司所有。郑永结向一审法院反诉请求：一、判令中山港公司向郑永结返还履约保证金5万元；二、判令中山港公司向郑永结赔偿为使用土地进行填土的费用100万元。一审法院认定事实：中山港公司为工业开发公司的子公司。2014年12月20日，工业开发公司出具授权委托书，委托中山港公司对工业开发公司享有使用权的位于中山火炬开发区濠江西路以北面积约为24.57亩的土地进行管理，包含就该土地代为签订租赁合同、代为收取租金等事项。2015年1月7日，中山港公司（甲方）和郑永结（乙方）签订《土地租赁合同》，约定：乙方承租甲方位于中山××区××以北面积约为24.57亩的空地用于苗木、粮食、果蔬种植和各种鱼类养殖之用；租赁期限为9年，自2015年1月1日起至2023年12月31日止；空地租金按以下标准计算：2015年1月1日至2017年12月31日为24570元/年，2018年1月1日至2020年12月31日为27027元/年，2021年1月1日至2023年12月31日为29484元/年；双方协商定于2015年1月1日开始计收租金，乙方应于每年3月1日前向甲方缴付当年的租赁空地租金；乙方应于本合同签订之前向甲方缴纳履约保证金5万元作为乙方全面履行本合同的保证；租赁标的先按现状交付给乙方，再由甲方负责建好围栏并承担建设费用；租赁期限内，甲、乙双方任何一方非本合同约定和法定事由终止合同的，均按一年租赁费用的额度向守约方支付违约金，守约方的实际损失超过前述违约金的，则违约金以实际损失为准；乙方逾期缴付租金费用超过30天以上的，甲方有权终止合同，收回租赁标的及配套设施，没收乙方履约保证金冲抵其违约金并要求乙方赔偿损失。合同还约定了其他事项。合同签订后，郑永结已向中山港公司交纳履约保证金5万元，中山港公司已依约向郑永结交付租赁的土地。2015年4月2日，工业开发公司向中山火炬高技术产业开发区工作和社会事务局提出农业结构调整申请书，内容为“我公司位于××路沙边路段侧有用地24.5729亩（图号D15ZZe20141453），以前用作鱼塘养殖，由于现在鱼塘水源濠头涌污染严重，该用地不再适合鱼塘养殖。为了公司今后完善好这块土地，我公司将该地出租于他人用作苗木及花场种植，该鱼塘需要回填黑泥用作种植苗木。希望批准为盼！”同年4月10日，中山火炬高技术产业开发区工作和社会事务局出具意见：“同意，请按农业用地标准做好生产工作。”中山港公司提交的“火炬区2015年第三季度遥感监测图斑情况汇报”显示：1.2015年11月16日，中山市国土资源局火炬开发区分局就“火炬区2015年第三季度遥感监测图斑情况”向中山市火炬开发区管委会作汇报。2.2015年第三季度遥感图斑60宗、面积1376.13亩，其中耕地面积25.73亩，包括：⑴合法图斑52宗、面积1149.69亩；⑵伪变化图斑5宗（图斑号258、270、313、332、358）、面积121.83亩；其中图斑270是工业开发公司出租土地，承租人进行填土平整，但未进行种植，面积17.97亩；⑶违法图斑3宗、面积104.61亩。3.建议伪变化图斑马上进行复耕复绿，如不进行复耕复绿，区组织复耕复绿。4.该汇报材料附件“火炬区2015年第三季度遥感监测图斑初步核查表”反映图斑270坐落位置为中山火炬开发区沙边村。2016年6月，为配合中山市国土资源局火炬开发区分局的复耕复绿的建议，中山港公司花费2万元，在郑永结承租的土地上种植速生桉树。2017年6月2日，中山港公司向一审法院提起诉讼，主张前述实体权利。诉讼中，郑永结于2017年9月1日向一审法院提出评估申请书，要求对位于中山××区××以北面积约24.57亩的空地（郑永结与中山港公司2015年1月7日签订的《土地租赁合同》所约定的土地）上填土的土石方工程量造价进行评估，一审法院依法委托中山成诺工程咨询有限公司进行评估。2018年5月10日，该公司出具退评说明，称因委托方不能提供评估所必须的由第三方测绘机构出具的填土工程图纸或者是现场实际填土和施工的工程量明细，该公司无法对该项目做出客观造价评估，从而向一审法院退回本项目所收到的资料。后来，郑永结向一审法院提交测绘申请书，要求对其租赁的中山××区××路以北面积24.5729亩(宗地图号D15ZZe20141453)实施填土工程量进行测量，并出具填土图纸。一审法院依法委托中山市测绘工程有限公司进行测量。2018年8月14日，该公司出具（2018）粤2017民初10090号终止鉴定函，称由于委托方不能提供填土工程前的地形数据资料，且现状地形与填土前已不同，故不能测量实施填土工程前的标高及进行土方量的测算，从而决定终止该项鉴定工作。郑永结提交的录音资料显示：1.该录音系郑永结与中山港公司法定代表人谭立明于2017年6月28日和同年7月5日的两段录音。2.第一段录音（2017年6月28日）摘录：郑永结：“谭总，……，你们公司种完我的树，那我怎么办？”谭立明：“谁种的树？”郑永结：“那些树全部都是你们种的嘛。”谭立明：“那些是桉树？现在还有桉树吗？”郑永结：“什么没啊？”谭立明：“你意思怎样？我们不种桉树，就要被人处罚了，就被人处理了，你又不去处理，我们种桉树，你还说我们种桉树，我们种桉树，我们也没说要回这些桉树，你搞到那个手尾才行啊，你租的时候承诺全部自己搞定，现在卫星拍到，你又不出来处理，等你买了你又说我们种了桉树在你们那块地，你这样不是很讲道理哦。”郑永结说：“怎么不讲道理啊，你知不知啊，你知不知谭总，这样的情况大家商量，你们不种了我们公司种，怎么办啊，我投资百几万进去啊，老板不是开玩笑啊？”3.第二段录音（2017年7月5日）摘录：郑永结：“打官司那个可以和解么？”谭立明：“具体你跟我们李经理沟通，具体他负责操作那些事情的。”郑永结：“7月31号打官司烦死人，我头都痛死了，我还想问问你还有没有和解的可能？你们种的树可以拔啦，我又可以种。”谭立明：“种的那些树绝对可以拔的，我是可以跟你承诺的。但是你要承诺回你是种回树还是？现在无非就是拍卫星拍到了，卫星拍到那也没办法谈的，你找哪个都处理不了的。你想想有什么好的办法？”诉讼中，双方一致确认郑永结有在涉案土地上进行填土，但对具体的工程量不能确定。郑永结确认没有交纳涉案土地2015年10月1日至2017年8月31日的租金，因为中山港公司违约在先。2019年1月11日，一审法院组织中山港公司与郑永结双方到中山××区××路段侧涉案土地勘查现场，双方确认涉案土地上原有一口鱼塘，后郑永结叫人填土才变为现状，且涉案土地外围原本有简易护栏，因双方本案租赁合同已于2017年9月1日解除，该护栏已被拆除。一审法院认为，本案系土地租赁合同纠纷。由于双方均同意涉案《土地租赁合同》已于2017年9月1日解除，一审法院确认中山港公司与郑永结于2015年1月7日签订的《土地租赁合同》于2017年9月1日解除。中山港公司自愿放弃第2项诉讼请求，不违反法律法规的规定，一审法院予以准许。对于本诉部分。双方争议的焦点为在合同的履行过程中谁先违约的问题。根据中山港公司与郑永结于2015年1月7日签订的《土地租赁合同》的约定，郑永结应于每年3月1日向中山港公司缴付当年的租金，而郑永结未能在2015年3月1日前缴付2015年的租金，未能2016年3月1日缴付2016年租金，其行为已构成违约。从双方合同的约定和中山火炬高技术产业开发区工作和社会事务局批复的农业结构调整申请可以看出，郑永结承租涉案土地的用途为苗木、粮食、果蔬种植，但郑永结承租涉案土地一年半之后还没有进行相应的种植。结合郑永结提交的录音资料和中山港公司提交的“火炬区2015年第三季度遥感监测图斑情况汇报”等证据，一审法院认定在中山市国土资源局火炬开发区分局建议复耕复绿之后，郑永结并未及时进行苗木、粮食、果蔬的种植，在此情况下，中山港公司于2016年6月在涉案土地上种植按树并无不妥。由此，一审法院认定在合同履行过程中，郑永结违约在先。因郑永结逾期缴付租金早已超过30天，根据双方签订的《土地租赁合同》第一条、第八条第四款的规定，中山港公司要求终止合同，并没收郑永结交纳的履约保证金来冲抵其违约金（违约金为一年租金），中山港公司要求郑永结支付拖欠的2015年10月1日至2017年8月31日期间的租金47092.50元（24570元/年÷12个月/年×23个月）的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。对于反诉部分。郑永结称其在承租的土地上填土花费100万元，但也经评估、鉴定程序，均不能测量实施填土工程前的标高及进行土方量的测算，郑永结未能完成其举证义务，依法应承担举证不能的不利后果，一审法院对其主张不予采信。一审法院已在本诉中认定郑永结违约在先，其向中山港公司支付的履约保证金5万元归中山港公司所有，郑永结要求中山港公司返还履约保证金5万元、赔偿为使用土地进行填土的费用100万元的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、确认中山港公司与郑永结于2015年1月7日签订的《土地租赁合同》已于2017年9月1日解除；二、郑永结于判决生效之日起七日内向中山港公司支付2015年10月1日至2017年8月31日期间的租金47092.50元（24570元/年÷12个月/年×23个月）；三、郑永结向中山港公司支付的履约保证金5万元归中山港公司所有；四、驳回郑永结的诉讼请求。本诉案件受理费2022元，由郑永结负担；反诉案件受理费减半收取6900元，由郑永结负担。本院二审期间，郑永结围绕上诉请求，向本院提交由中山港公司向郑永结出具的收据一张，证明：郑永结于2015年9月15日向中山港公司支付2015年4月1日至2015年12月31日期间的租金，共计18427.5元。郑永结实际支付的租金与一审判决认定的事实不一致。另外，中山港公司并未提出逾期支付租金的异议。中山港公司未提交新证据。中山港公司发表质证意见如下：郑永结提交的2015年9月15日的收据不属于新证据，该收据与中山港公司一审时提交的收据一致。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，涉案土地租赁合同系中山港公司与郑永结的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应恪守履行。结合双方的诉辩陈述，现分析如下：关于中山港公司是否存在违约行为。首先，郑永结主张中山港公司未履行建设围栏并承担建设费用的义务，存在违约行为。厂房租赁合同中虽约定中山港公司负有“建好围栏并承担建设费用”的义务，但并未对围栏的标准作出明确的约定，郑永结确认涉案土地外围有简易护栏，且其在实际使用租赁物的过程中从未因建设围栏的事宜向中山港公司提出过异议，郑永结亦未提交证据证明其在只有简易护栏的情况下使用涉案租赁物存在障碍或不便。故本院对郑永结的该项主张不予支持。其次，根据租赁合同的约定，郑永结自2015年10月1日起至今未缴付租金，已经构成根本违约，在此前提下，结合中山火炬高技术产业开发区工作和社会事务局批复的农业结构调整申请、郑永结提交的录音资料、中山港公司提交的“火炬区2015年第三季度遥感监测图斑情况汇报”等证据，中山港公司于2016年6月在涉案土地上种植桉树的行为不属于违约。综上，本院认定中山港公司在合同履行过程中没有违约行为。关于郑永结应支付的租金数额的认定。双方当事人均同意《土地租赁合同》于2017年9月1日解除，亦确认郑永结自2015年10月1日起未支付租金。虽然本院前述认定中山港公司于2016年6月在涉案土地上种树的行为不属于违约，但在中山港公司种植桉树后，郑永结事实上已无法使用涉案土地，故对于郑永结上诉称不应支付2016年6月之后的租金的意见，本院予以采纳。结合租赁合同约定的租金标准，郑永结需向中山港公司支付2015年10月1日至2016年5月期间的租金16380元（24570元/年÷12个月/年×8个月）。关于履约保证金应否归中山港公司所有的问题。根据《土地租赁合同》第八条的约定，郑永结拖欠租金已超过三十天以上，中山港公司有权解除合同并没收保证金，故一审法院认定履约保证金5万元归中山港公司所有并无不当，本院予以维持。关于郑永结主张的损失赔偿的问题。如前所述，《土地租赁合同》的解除系郑永结违约所致，中山港公司在合同履行过程中不存在违约行为，故郑永结主张因提前解除合同的损失赔偿缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律有不当之处。郑永结的上诉请求部分成立，本院予以支持，不成立部分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初10090号民事判决第一项、第三项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初10090号民事判决第二项、第四项；三、郑永结于本判决生效之日起七日内向中山市中山港出口加工区物业发展有限公司支付2015年10月1日至2016年5月31日期间的租金16380元（24570元/年÷12个月/年×8个月）；四、驳回中山市中山港出口加工区物业发展有限公司的其他诉讼请求；五、驳回郑永结的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2022元，由中山市中山港出口加工区物业发展有限公司负担57元，郑永结负担1965元；反诉案件受理费减半收取6900元，由郑永结负担；二审案件受理费14674元，由中山市中山港出口加工区物业发展有限公司负担411元，郑永结负担14263元。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  章文佳二〇一九年十二月十二日书记员  陈静文