陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书            （2019）陕01知民初782号 原告：长沙市十二兽餐饮文化有限公司，住所地：湖南省长沙市开福区。法定代表人：梁军，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：彭露，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小玉，湖南唯君律师事务所律师。被告：西安市莲湖区XX酒吧，住所地：西安市莲湖区XX大街XX号。委托诉讼代理人：顾跃堂，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈洋，陕西博硕律师事务所实习律师。原告长沙市十二兽餐饮文化有限公司（以下简称十二兽公司）与被告西安市莲湖区XX酒吧（以下简称十三兽酒吧）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年9月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告长沙市十二兽餐饮文化有限公司的委托诉讼代理人彭露、李小玉，被告西安市莲湖区XX酒吧委托诉讼代理人顾跃堂、陈洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告十二兽公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告停止侵犯原告第22694836号“十二兽”以及第24587255号“十二兽及图”注册商标专用权的行为；2、请求人民法院判令被告赔偿原告经济损失人民币45万元整；3、请求法院依法判决被告赔偿原告为制止侵权行为而支出的合理费用人民币33500元；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：1、长沙十二兽酒吧是中国新元素酒吧，2018年年初原告开始筹备“十二兽酒吧”的筹建与开业宣传，并于2018年1月27日在长沙君悦酒店召开了“十二兽品牌发布会”。2018年5月，十二兽酒吧携手英国奶油田（Creamfields）在长沙站的举办电音节，十二兽作为Cream Tour长沙站的的冠名方及联合主办方通过与奶油田的合作取得了较好的宣传推广效果。十二兽酒吧作为最受湖南人喜欢以及外地游客好评的酒吧之一，酒吧投资6500万，营业面积3500平，总体层高18米，设有12个现代科技包厢，81个豪华卡座，全场80余个卡座，酒吧整体仰仗中国传统元素十二生肖为主题，深受年轻人的喜爱。自开业以来持续夺得美团平台长沙酒吧人气榜第一名、大众点评平台长沙酒吧热门榜第一名的人气与热门好评，同时荣获2018年PYRO百大Top 50 Club第一的荣誉。十二兽酒吧现已经发展为长沙网红酒吧，在长沙以及酒吧行业内均取得了极高的知名度与美誉度。2、“十二兽”商标有其深刻内涵，其创意来源与中国传统文化十二生肖，拟打造中国传统文化与国际电音相结合的娱乐品牌。该商标由聂达峰于2017年1月20日在第43类“酒吧服务; 餐厅; 提供野营场地设施; 养老院; 出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿; 咖啡馆; 茶馆; 食物雕刻; 旅馆预订; 自助餐厅”服务上向国家商标行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）提出申请，2018年2月21日核准注册，取得商标权，有效期至  2028年02月20日；2017年6月8日在第43类“出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿; 旅馆预订; 餐厅; 提供野营场地设施; 养老院; 酒吧服务; 咖啡馆; 茶馆; 食物雕刻; 自助餐厅”等服务上向国家商标行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）提出申请，该商标于2018年6月14日核准注册，有效期至2028年06月13日。2018年8月31日，聂达峰将上述商标许可给原告使用，并许可原告以其自己的名义针对品牌侵权行为进行维权。3、2018年原告发现位于陕西省西安市莲湖区XX大街XX酒吧XX酒吧服务上使用与原告“十二兽”、“十二兽及图形”商标高度近视的商标从事酒吧服务。具体表现为将“十三兽”、“十三兽及图形”标识使用在酒吧招牌上、点酒单、酒吧宣传单、店内装潢装饰、台卡、员工服饰、店内盛酒器皿等载体上。该酒吧的行为严重侵害了原告商标权，导致了严重的市场混淆，损害了原告的合法权益。经原告调查发现，该酒吧的经营主体为“西安市莲湖区XX酒吧”，经营者为陈群。4、“十二兽”商标并非酒吧行业的通用词汇，系原告独创，经过原告的宣传与使用已经具有了很强的识别性，和原告产生了对应关系。被告未经原告许可，擅自在其经营的酒吧内大量使用与原告“十二兽”以及“十二兽及图”注册商标高度近似的“十三兽”、“十三兽及图”商标。而“十三兽”与“十二兽”均由数字与中文汉字“兽”组合构成，且“十三”仅在“十二”的基础上增加一。两商标在整体构成、字形及含义上构成近似商标，共存容易导致消费者的混淆或误认，被告同时使用与原告近似的老虎头像作为酒吧logo，且酒吧服务系属于娱乐服务与其他实体商业不同，娱乐品牌具有传播快且地域广的特点，特别是在原告多次承办大型电音节后，其在全国娱乐行业内均具有较高知名度。由此可知被告作为原告的同行业竞争者，其对原告在使用的“十二兽”商标以及原告酒吧的知名度、风格、规模及发展状态不可能不知晓。被告明知原告“十二兽”品牌已经存在较高知名度的情形下，仍然在其经营的酒吧服务中使用与原告注册商标近似的“十三兽”、“十三兽及图”商标，其上述行为主观上具有利用原告的声誉搭载原告注册商标“十二兽”便车的故意，作为原告酒吧行业的同业竞争者被告的行为客观上必将造成相关公众的混淆、误认，侵犯了原告“十二兽”、“十二兽及图”商标的专用权，依法应当承担侵权法律责任。鉴于以上事实，原告认为被告的上述行为严重误导了相关公众，已构成了侵权，给原告造成了重大的经济损失，被告应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。被告西安市莲湖区XX酒吧辩称：1、答辩人不存在侵犯原告第22694836号“十二兽”以及第24587255号“十二兽及图”注册商标专用权的行为。答辩人在设计完成“十三兽”商标后于2018年9月17日正式成立，而原告的成立日期为2018年8月31日。二者成立经营几乎是同时间进行，答辩人在成立时并不知晓位于湖南省长沙市名为“十二兽”的酒吧，故答辩人主观上不存在侵犯原告“十二兽”以及“十二兽及图”注册商标专用权的故意，且“十三兽”商标系答辩人独立构思设计，具有绝对原创性。“十三兽”商标创意来源于中国传统文化与现代流行网络语言的结合，中国传统文化十二生肖结合流行网络用语“情兽”，构成“十三兽”商标的独特内涵，答辩人意图打造一家传统与流行相结合、受年轻人欢迎的酒吧。2、答辩人“十三兽”商标区别于原告“十二兽”商标，不符合《中华人民共和国商标法》第57条第2项所规定的情形：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标。仔细比较答辩人“十三兽”商标与原告“十二兽”商标，存在的差别如下:（1）答辩人“十三兽”商标与原告“十二兽”商标在字形、读音、大小上存在显著差异，且答辩人“十三兽”字体颜色为白色，而原告“十二兽”字体颜色为黑色。（2）答辩人“十三兽”商标上方为龙头标志，而原告“十二兽”商标上方为虎头标志。（3）答辩人“十三兽”商标在龙头标志下方标有“溪谷尚禾”字样，而原告“十二兽”商标在右下角处标有的是“十贰獸”字样，且二者字形也不相同。（4）原告“十二兽”商标下方标有英文“12 BEAST PARTY SPACE”字样，而答辩人“十三兽”商标并无此设计。综上，答辩人“十三兽”商标与原告“十二兽”商标不管在文字的字形、读音、颜色、含义还是在图形的构图等方面，均存在显著差异。且答辩人“十三兽”商标与原告“十二兽”商标在视觉上差别巨大，各要素组合后的整体构成也存在显著差异。故“十三兽”商标与“十二兽”商标并不构成近似，根本不会导致相关公众对商品或者服务的来源产生混淆、误认或者认为其来源与原告注册商标的商品或者服务有特定的联系。答辩人不存在侵害原告注册商标专用权的行为。3、原告请求赔偿其经济损失人民币45万元及为制止侵权行为而支出的合理费用人民币3.5万元无事实依据及法律根据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：国家工商行政管理总局出具《商标注册证》记载：在第43类商品上使用的“十二兽”商标，已在我局注册，注册号为第22694836号，注册人：聂达峰，有效期自2018年2月21日至2028年2月20日，核定使用商品/服务项目：酒吧服务、餐厅等。国家知识产权局出具《商标注册证》记载：在第43类商品上使用的“十二兽及图”商标，已在我局注册，注册号为第24587255号，注册人：聂达峰，有效期自2018年6月14日至2028年6月13日，核定使用商品/服务项目：酒吧服务、餐厅等。2018年8月31日，商标注册人聂达峰与长沙市十二兽餐饮文化有限公司签订商标许可使用协议，将注册号为第22694836号的“十二兽”商标及注册号为第24587255号“十二兽及图”商标许可给长沙市十二兽餐饮文化有限公司使用，并授权长沙市十二兽餐饮文化有限公司对侵权行为进行维权。长沙市工商行政管理局开福分局出具的营业执照（副本）载明：长沙市十二兽餐饮文化有限公司注册日期为2018年8月31日，经营范围：小型餐饮，酒吧服务等。原告十二兽公司的两枚商标：1、“十二兽”商标是由黑体字的十二兽三个汉字组成；2、“十二兽及图”商标上方为以黑白线稿勾勒、左侧朝向的是虎头的图形符号，动物图形右下方还设计有两朵红色牡丹，以类似黑色飘带或祥云图案缠绕，图形符号下方为黑色汉字“十二兽”，“十二兽”右下方又设计有竖版排列的“十贰獸”。该“十二兽”商标图形比例远远小于汉字，且图形为线稿勾勒，结构复杂，整体商标视觉上突出汉字“十二兽”，商标下方有一行英文“12 BEAST PARTY SPACE”字样。2018年，原告发现位于陕西省西安市莲湖区西大街的一家酒吧在使用“十三兽及图”的商标，原告认为被告的行为侵犯了原告的商标权。另查明，西安市工商行政管理局莲湖分局出具的营业执照（副本）载明：西安市莲湖区XX酒吧注册日期为2018年9月17日，经营范围：酒吧服务。被告十三兽酒吧使用的商标由红色龙头图案和白色汉字“十三兽”组成，龙头为右侧朝向，龙头左下方设计有红色底板、黑色字体的“溪谷尚禾”四个字，溪谷尚禾”四个字颜色与龙头颜色统一。整个商标龙头比例略大于汉字“十三兽”，龙头颜色为红色，颜色鲜艳夺目，汉字“十三兽”为白色，置于龙头及“溪谷尚禾”四个字下方。    本院认为，本案系侵害商标权纠纷，双方的争议焦点为被告是否侵害了原告的注册商标权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”据此可知，判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义、图形的构图及颜色等构成要素上的近似性，还要考虑相关商标的显著性、知名度以及是否有不正当意图等因素，综合进行近似性判断。一、本案被告酒吧使用的“十三兽及图”商标与原告“十二兽”商标、“十二兽及图”在字形、读音、含义、图形的构图及颜色等构成要素上不具备近似性。1、从读音上看，本案原告持有的“十二兽”商标及“十二兽及图”商标，与被告正在使用的“十三兽及图”商标读音不同；2、从视觉上看，原告酒吧店面门头悬挂的“十二兽”商标上方为以黑白线稿勾勒、左侧朝向的是虎头的图形符号，动物图形右下方还设计有两朵红色牡丹，以类似黑色飘带或祥云图案缠绕；图形符号下方为黑色汉字“十二兽”，“十二兽”右下方又设计有竖版排列的“十贰獸”。该“十二兽”商标图形比例远远小于汉字，且图形为线稿勾勒，结构复杂，整体商标视觉上突出汉字“十二兽”。原告十二兽公司商标下方有一行英文“12 BEAST PARTY SPACE”字样，被告商标没有此项设计。被告商标由右侧朝向的红色龙头和白色汉字“十三兽”组成，龙头左下方设计有“溪谷尚禾”四字，整个商标龙头比例略大于汉字“十三兽”、龙头颜色为红色而汉字“十三兽”为白色，从视觉上使受众首先映入眼帘的是红色龙头，该商标从整体视觉结构上看是一个突出红色龙头符号的组和商标。因上述视觉设计突出重点不同，在隔离状态下，两商标对公众一般注意力的吸引点也不同；被告“十三兽”商标突出红色龙头，而原告“十二兽”商标突出汉字“十二兽”。二者无论从设计元素、形态等细节上看还是从整体组合结构上看都给人截然不同的视觉印象，视觉上不具备近似性。3、从含义上看，原告主张其商标的设计灵感来源于十二生肖的虎头，被告称其商标设计灵感来源于十二兽之外的一个网络名词“情兽”，是情圣的意思，因为龙头是龙脉的代表，而西安是作为十三朝古都被称为中国的龙脉，龙头是红色的，象征的红红火火的意思。两个商标的设计初衷和来源完全不同，且都有据可循，可以排除被告的主观恶意。二、从两个酒吧对其商标使用时间、使用范围两个方面进行判断，原告十二兽公司于2018年8月31日取得商标授权，于同一天在工商局登记注册并开业，被告十三兽酒吧于2018年9月17日开业，两者开业时间相近。原告十二兽公司成立时间较短，被告与其成立时间相近，原告十二兽公司经营地址为湖南省内长沙、衡阳两家门店，被告的经营地址为西安，只有一家门店，酒吧行业特定的营业时间以及现实的服务形式决定了其服务受众具有很强的地域性，它不同于其他有形商品或服务可以通过物流、网络等方式打破地域限制，从而在全国乃至全世界范围内自由销售流通，这也决定了其品牌的知名度和影响力很难突破地域限制而被人熟知。原告十二兽公司成立时间较短，又与被告十三兽酒吧相隔两地，因消费者受众范围不同，在享受以上服务项目时，依据一般消费者认知，不会联想到两家酒店具有关联性。综上所述，原告“十二兽”商标、“十二兽及图”相较于被告“十三兽及图”商标在读音、视觉、含义、经营时间、经营范围上都没有造成公众混淆的情形，依据一般公众认知，在消费过程中，并不会对所进入的两家酒吧产生商标意义上的混淆，不会对其服务来源产生误认。因此，本院认为，被告将十三兽文字印在其桌布等营业场所内的经营用品的行为仅是合理使用，并不构成对原告商标权的侵犯。基于上述理由，被告的行为不构成对原告涉案的第43类商标的“十二兽”、“十二兽及图”商标的侵犯，原告要求的停止侵权，赔偿损失的主张，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，判决如下：驳回原告长沙市十二兽餐饮文化有限公司的诉讼请求。案件受理费8553元，由原告长沙市十二兽餐饮文化有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。                          审 判 长   王  泉 审 判 员   陈  晶审 判 员   李沫雨二〇一九年十二月十九日                      法 官 助 理    高  远                            书  记  员    张天阳