东营市河口区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0503民初2570号 原告：顾某某，男，汉族，现住江苏省赣榆县。 委托诉讼代理人：都风先，东营河口新户法律服务所法律工作者。 被告：邵某某，男，汉族，现住沾化区。 被告：刁某某，男，汉族，现住河口区。 被告：李某某，男，汉族，现住利津县。 被告：东营鑫浩水利水电工程有限责任公司，住所地东营黄河胜利大桥南首西侧。统一社会信用代码：91370521752675019Q。 法定代表人：王亮，总经理。 上述两被告共同委托诉讼代理人:韩文平，山东鲁北律师事务所律师。 上述两被告共同委托诉讼代理人:崔秀利，山东鲁北律师事务所实习律师。 原告顾某某与被告邵某某、被告刁某某、被告李某某、被告东营鑫浩水利水电工程有限责任公司（以下简称鑫浩公司）劳务合同纠纷一案，本院于2019年11月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告顾某某及其委托诉讼代理人都风先，被告邵某某，被告刁某某，被告李某某、被告鑫浩公司的共同委托诉讼代理人韩文平、崔秀利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 顾某某向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告邵某某立即偿还原告拖欠劳务工程款33570元，并自2019年2月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算拖欠款利息，至全部结清之日止；2.判令被告刁某某、李某某和鑫浩公司三被告对原告第一项主张款项承担连带清偿责任；3.案涉诉讼费用由四被告承担。事实和理由：2017年4月份，原告承揽了被告邵某某位于义和镇北大屋子村36号标段农田水利水渠衬砌工程（东营市河口区西黄河故道精准扶贫土地整治项目第36标段），双方签订了《渠道衬砌工程承包协议书》，协议明确约定，原告采用包清工形式承揽被告邵某某转包的渠道衬砌工程，包价按每平方米12元，拆合每米97.20元计算。该协议还约定：“施工期间（邵某某）还支付工人生活费及零花钱，工程施工完成后付清所有款项”。该协议签订后原告立即组织人员进入工地施工，于当年8月份工程全部完工。经双方核实结算，原告施工长度为1154米，总工程价款为112168.80元。在之后向被告邵某某索要工程款上，原告几年来费劲了周折和麻烦。本来被告邵某某在协议中承诺“工程施工完成后付清所有款项”，而实际情况是，不光干活民工在工地干等了40多天结账没有着落，而且被告邵某某在第一年只支付了73598元后，不见踪影，拒绝支付其余38570元尾款。为此原告和四、五个民工一起多次到河口区（以下简称劳动监察大队）和义和镇政府上访，并且多路多方式寻找被告邵某某下落，终于于2019年2月2日将他拖住，并拉到劳动监察大队接受调查。并在劳动监察大队领导主持调解下，被告邵某某当场同意支付原告5000元尾款作为路费，其余33570元给原告出具了欠条，并又承诺“上述欠款半年结清，2019年8月底前付清”。到期后，我们又通过电话联系他，并亲自来河口找他要账，开始说“上面转包人没给我结清，我怎么给你们结清啊！”之后就电话不接，并将原告电话拉黑，人也找不到了。经过查阅劳动监察大队的相关调查笔录和向义和镇当年主管该工程的领导了解得知，被告李某某2017年3月份以鑫浩公司代理人名义投标承包了涉案工程，并以每米140元的价格转包给了被告刁某某，之后刁某某又以每米130元的价格转包给了被告邵某某，邵某某仅以每米97.20元的价格转包给了原告具体施工。原告认为，被告鑫浩公司将所承包水利建设工程违法转包给不具有合法自治的个人，并失监脱管，任其多次倒手，层层扒皮渔利，最终致实际施工人原告以本来刚够本钱包价施工还得不到及时结账，导致20多位民工的血汗钱无法得到及时支付兑现，因此被告鑫浩公司与各层级转包人，对本案涉款项具有不可推卸的连带清偿责任。为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请法院依法支持原告全部诉请。 邵某某辩称，他这里面说了几个情况，每一次上访不是他们领着去的，而且我领着工人去闹的，去年我在济南他们从江苏过来了，我过来到了义和镇政府，我先领着他们去的河口信访局，又去的义和镇政府，在那里他们说让我先打一个条子，我说不用。去年年底的时候我给他们5000元，因为甲方没给我算清，给我算清了我不会欠他们钱，我从来事没有躲避他们。原告起诉的欠款金额对，我应该承担付款责任，因为其他被告没有给我算清楚，其他被告应该承担责任。 刁某某辩称，我是通过李某某干的这个工程，我和李某某是承包合同关系，我和邵某某也是承包合同关系。李某某给我的价格是每米140元，我给邵某某的价格是每米120元，现在我给邵某某1154米×120元，一共是138480元，我通过现金打条、银行转账和微信支付都已经支付给邵某某了。 李某某、鑫浩公司辩称，原告诉求被告李某某、鑫浩公司对涉案劳务费承担连带清偿责任，无事实与法律依据，请法庭驳回原告对两被告的诉讼请求。事实与理由：一、原告仅是提供劳力的个人，不属于实际施工人，原告主张自己为实际施工人显属错误。实际施工人系法律概念，被规定在《最高人民法院》（法释〔2004〕14号）中，具体为第1、4、25、26条。实际施工人是上述司法解释创制的概念，旨在保护无效建设工程施工合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、个人等主体的合法权益。从上述司法解释法条文义表述中可以看出，实际施工人成立的前提要件至少包括三点，第一点是要存在建设施工合同；第二点是建设施工合同存在非法转包、违法分包等无效情形；第三点是要求建设施工工程所需的资金、材料、劳力均是实际施工人本人提供。结合本案，原告在诉状中已认可“原告采用包清工形式承揽渠道衬砌工程”的事实，从该事实可以明显看出，原告仅提供劳力，原告本人并不提供施工所需的资金、材料，《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法〔2011〕297号）中“三、关于建设工程施工合同纠纷案件”中“(六)关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题”规定：从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。除上述之外，本案原告与其他被告本就没有签订建设工程施工合同，原告也同样不能证实建设工程施工合同存在非法转包、违法分包等无效事由。至此，原告根本不满足上述实际施工人所必需的三点要求。因此，原告主张自己为实际施工人，没有事实与法律依据。 二、原告诉求李某某、鑫浩公司承担连带清偿责任，无事实与法律依据。第一点，本案为劳务合同纠纷，被告李某某、鑫浩公司与原告之间不存在劳务合同关系。根据合同相对性原则，原告没有法律依据起诉李某某、鑫浩公司。第二点，依据《民法总则》第一百七十八条规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。本案中，李某某、鑫浩公司与原告既不存在合同约定，也无法律规定两者应对原告承担连带责任。原告起诉李某某、鑫浩公司承担连带责任，于法无据。第三点，本案不是建设工程施工合同纠纷，原告援引《最高人民法院》（法释〔2004〕14号）第二十六条第一款规定，将李某某、鑫浩公司作为被告起诉，显属适用法律错误。原告起诉两被告，没有事实与法律依据。第四点，涉案渠道衬砌工程全长4600余米，刁某某仅施工位于北大屋子路段的一部分，长度为1154米，且刁某某也仅是提供劳力，施工路段的资金、材料均是李某某、东营鑫浩水利水电工程有限责任公司提供，不存在原告在诉状中主张的“鑫浩公司非法转包给刁某某”的事实。涉案渠道衬砌工程已竣工验收，李某某、鑫浩公司已与刁某某结清了全部劳务费，双方之间无债权债务关系。第五点，即便其他被告与原告之间存在劳务关系或有劳务费未结算纠纷，也与李某某、鑫浩公司无关，两者不应当向原告承担责任。三、原告诉状“事实和理由”中的部分主张不属实。第一点，涉案渠道衬砌工程是鑫浩公司依法中标取得，约定开工时间是2016年11月份，原告所说的“2017年3月份”不属实。第二点，李某某也参与涉案渠道衬砌工程的具体施工，李某某与鑫浩公司不存在借名投标关系，原告主张双方存在借名投标关系缺少事实根据，不能成立。第三点，原告主张“李某某、鑫浩公司将涉案渠道衬砌工程以每米140元的价格非法转包给刁某某”，原告的该主张无证据证实，属主观臆测，不能成立。综上，原告起诉李某某、鑫浩公司无事实与法律依据，望法庭驳回原告的诉讼请求，维护两答辩人的合法权益。 本院经审理认定事实如下：2017年4月8日，被告邵某某作为甲方与原告顾某某作为乙方签订《渠道衬砌工程承包协议书》，协议约定：一、甲方责任条款，1.施工前对工程进行铺工放线即高程测量，并进行技术交底，提供相应的图纸及资料。2.甲方提供合法的商砼、水泥、土工布、保温板、PT胶泥等主材，乙方签字按量领取。3.对乙方进行施工质量、安全、进度的全过程监督，对未按协议、规范施工及一切不符合程序的行为有权进行制止，并进行相应的经济处罚。督促乙方定期召开安全生产教育，提高其安全生产意识。责令乙方辞退有心脏病、高血压等慢性疾病史的雇佣工人，做到以人为本。4.工期：年月日到年月日完工，若遇大风、雨或其他不可抗力影响，不能正常施工时工期顺延。二、乙方责任条款，1.乙方必须服从甲方、建设单位以及监理单位人员的管理规范施工，若有服从管理，甲方有权单方解除协议，另行选择施工队伍，对其完成的质量不合格工程，甲方将不予计量并由乙方承担全部责任。2.协议签订后，应组织足够的施工人员，尽快进场，乙方自备工程所需的小型工具，按协议工期保质保量完成。3.乙方必须严格遵守安全生产有关规定，并安排专职安全员负责施工期间的安全生产工作，对违反安全生产所发生的事故，负事故全部责任，其费用自行承担与甲方无关。4.工程负责人、安全员必须紧靠工地现场，并及时解决施工中遇到的问题。5.乙方所有施工人员住在工地现场，对乙方人员自行离开工地所发生的任何安全事故均由乙方负责。6.乙方必须严格按照工期进行施工，在合同期内完成合同规定的施工内容。7.其他未涉及的责任条款，双方可再协商，增加补充协议。三、结算方式：本工程采用包清工的形式进行分包。工程质量终计量依据实际发生为准，由甲方开具计量清单，双方签字认可。施工工程中如有增加的工程量，如果无设计变更或签证等其他证明文件，该工程量不予计量。四、分包清工单价：每平方米12（壹拾贰）元（包括齿墙、盖顶）。五、付款方式：施工期间支付工人生活费及零花钱，工程施工完成后付清所有款项。乙方将人工费支付表及相关人员的身份证复印件整理好交给甲方。六、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。双方签字后生效。协议签订后，原告组织人员进行了施工。2019年2月2日，被告邵某某给原告出具欠条，载明：欠顾某某现金叁万叁仟伍佰柒拾元整（￥33570元），上述欠款半年结清，2019年8月底前付清。 另查明，因原告顾某某索要劳务费，2019年2月1日，东营市河口区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队对被告刁某某进行了询问，被告刁某某在询问笔录中陈述“2017年春天我从李某某手里承包施工的河口区义和镇北大屋自村水渠衬砌的工程。我一共施工了1154米，按照140元每米的价格承包的，我承包过来以后按照120元每米的价格发包给邵某某了”。 2019年2月1日，东营市河口区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队对被告李某某进行了询问，询问笔录中记载，问：2017年河口区国土资源局的在扶贫项目是你承建施工的吗？答：是的当时是我与河口区国土资源局签订的施工合同承建的义和镇境内的水渠衬砌的工程。问：你承揽过来以后往下分包了吗？答：我下边的承包人是刁某某，刁某某承包施工了1154米。按照每米140元的价格承包给了刁某某。问：现在工程完工并验收了吗？答：整个义和镇的水渠衬砌工程已经完工验收了。问：工程完工验收后你按照约定将工程款足额支付给你下边的承包人刁某某了吗？答：经过双方核实施工的工程量，刁某某一共施工了157187元的工程。这个钱我已经给了刁某某了。2017年10月28日我给了刁某某10万元。刁某某给我写了收条。还有在工程施工期间刁某某下边的邵某某直接从我支付了38753元，款项的支付都有邵某某写的收到条。还有2018年1月28日通过银行转账成俊红18400元。这个钱给了邵某某了，这个邵某某也认可。这个事刁某某也知道。 2019年2月2日，东营市河口区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队对被告邵某某进行了询问，被告李某某在询问笔录中记载，问：2017年你从刁某某处承包施工了河口区义和镇北大屋自村水渠衬砌的工程吗？答：是的。2017年春天我从刁某某手里承包施工的河口区义和镇北大屋自村水渠衬砌的工程。我一共施工了1154米。问：当时刁某某与你是怎么约定的，你们之间是否签订有合同？答：我与刁某某没有签合同，当时口头约定刁某某只是负责给我牵线搭桥，说义和镇北大屋子水渠衬砌的活，是他朋友的工程，让我找人来施工，每米给我130元。其他的不用我来负担，只负责找人干活就行。这样我找顾某某来施工的，施工的工人是顾某某找来干的。当时刁某某跟我承诺的是只要一完工就结账的。但是2017年7月初完工后工人等了40多天还没有结账。问：2017年7月工程完工后刁某某给你支付了多少钱工程款？答：2017年8月11号刁某某给了我4万元，我当时也给刁某某打了收条。还有通过微信转账3000元，还有一次通过银行转账给了我10000元，刁某某通过微信语音问我是否收到，我说收到了。另外在工程施工过程中我从李某某手中结算过57153元。还有经过刁某某的手还给过一次钱，我记得是2018年2月份在河口区八吕车站公路边上刁某某给过我一次现金，具体多少钱我忘了。我记的我当时给刁某某写过一个收条。问：刁某某和你结清工程款了吗？答:因为原来约定是130元每米，刁某某跟我结算时是按120元每米跟我结算的，中间还扣了板钱，现在习云超给我的最后一笔钱我忘了是多少了，所以一共给了我多少工程款我算不出数来。问：你找顾某某来施工的工程，你跟顾某某之间是怎么约定的？答：我和顾某某之间约定是按照12元每平方米的价格包给顾某某，每个断面8.1平方，每米价格是97，2元。承包给顾某某，顾某某带人来施工的。施工的总量就是1154米。工程款总额为112168.8元。问：你现在支付给顾某某结清工程款了吗？答：还没有结清。还欠顾某某工程款没有结清。现在我已经支付了74850元，现在还有37318.8元没有支付。 本院认为，原告顾某某为被告邵某某提供劳务，被告邵某某应当按约定支付原告费用。原告主张被告邵某某支付拖欠的劳务费33570元及利息，事实清楚，证据充分，符合法律规定，本院予以支持。本案原告以劳务合同纠纷起诉，根据合同相对性原则，被告邵某某为合同相对方，应当对原告承担责任。被告刁某某、被告李某某、被告鑫浩公司并非合同相对方，原告主张该三被告承担连带责任，并无依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告邵某某于本判决生效后五日内支付原告顾某某劳务费33570元及利息（计算方式：以33570元为基数，自2019年9月1日至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告顾某某的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费639.25元，减半收取319.625元，由被告邵某某负担。当事人不服一审裁判上诉的，应按全额交纳上诉费用。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。 审判员  孙卫国 二〇一九年十二月三十日 书记员  周晨曦