广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终11220号上诉人（原审被告）：佛山市南海区黄岐进璟建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：李三新，广东正大联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：何瑞怡，广东正大联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市松山模具制品有限公司，住所地广东省佛山市。法定代表人：吴某1。委托诉讼代理人：杨柏华，广东国龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆永亮，广东国龙律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：邓锐朋，男，住广东省佛山市南海区。上诉人佛山市南海区黄岐进璟建筑工程有限公司（以下简称进璟建筑公司）因与被上诉人佛山市松山模具制品有限公司（以下简称松山模具公司）、邓锐朋建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1742号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人进璟建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回松山模具公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由松山模具公司承担。事实和理由：一、一审判决查明事实不清，隐瞒本案重要事实，判决有误。（一）一审判决未查明松山模具公司直接将涉案工程项目发包给邓锐朋，并与邓锐朋一同找到进璟建筑公司办理挂靠的事实。一审判决已查明2013年10月8日松山模具公司与进璟建筑公司签订的施工合同明确指定由邓锐朋组织施工，不能再承包给第三方组织施工，否则视为乙方违约，却未据此认定客观事实。该事实对本案证据判断及责任分配有重要影响。松山模具公司将涉案工程项目发包给无施工资质的实际施工人邓锐朋，并在与进璟建筑公司的施工合同中进行特别约定。本案大部分的所谓付款都是松山模具公司直接向邓锐朋支付或由其确认。合同履行中，松山模具公司未遵守约定履行付款义务，甚至违反基建程序，违法将工程发包给其他单位或个人，与邓锐朋之间产生矛盾，此系涉案工程合同不能顺利履行的主要原因。松山模具公司要求进璟建筑公司承担责任，有违公平合理原则。（二）一审判决隐瞒本案重要事实，作出判决错误，依法应予撤销。松山模具公司与进璟建筑公司在2013年10月8日签订的关于涉案工程项目的《建设工程施工合同》第十条第一款明确“工程款的支付必须划入乙方(进璟建筑公司)指定的开户银行，否则由此造成的一切后果由甲方(松山模具公司)负责”。该重要事实结合松山模具公司主张的大部分款项皆为其直接向邓锐朋支付的事实可证明，一审判令进璟建筑公司与邓锐朋共同承担退还工程款责任错误，无事实和法律依据，更与合同约定相悖。（三）一审判决未查明涉案工程项目尚未结算的事实，错误认定涉案工程结算价为合同约定的暂定总价，并错误接纳松山模具公司要求退回关于多付工程款的主张。在未结算情况下，松山模具公司主张多付工程款无依据，其诉请依法应予驳回。松山模具公司从未与进璟建筑公司就案涉工程项目进行结算，也从未对往来款项进行确认，故松山模具公司主张以合同暂定总价作为结算金额无事实、法律和合同依据。在双方未结算情况下，一审法院认定双方结算总价为合同暂定价，并认为“进璟建筑公司、邓锐朋均未抗辩涉案工程存在增加工程的问题，故松山模具公司以8274162.5元作为多付工程款的基数并无不当”错误。松山模具公司在涉案工程尚未结算基础上提出多付工程款，无事实依据，其全部诉请依法应予以驳回。（四）一审判决罔顾进璟建筑公司质证意见，错误采信松山模具公司提交的关于支付工程款的证据，并认定其主张的已支付金额，认定事实错误，依法应予纠正。一审法院未对松山模具公司主张其合共支付了9719733.63元工程款的真实性、合法性及关联性进行查明，无视进璟建筑公司一审阶段质证意见，单凭松山模具公司杂乱无章且不能相互印证数额的单据就确认松山模具公司主张的已支付工程款数额。第一，松山模具公司所谓支付的工程款包含了其直接向进璟建筑公司支付的工程款、其直接向邓锐朋支付、垫付或代付的工人工资、工资保证金及分包商工程款等，即松山模具公司主张的多付工程款中，一部分是松山模具公司直接向与其发生合同关系的分包方、材料供应商等支付的款项，这部分款项应由松山模具公司自行承担，不应在本案所涉工程款中进行抵扣。第二，松山模具公司主张的垫付工资、工资保证金、排栅款、防雷款、铝窗款既无生效判决予以查明，更无进璟建筑公司授权或事后追认，与进璟建筑公司不存在法律上的关联性。第三，即使前述单位与邓锐朋之间存在垫付法律关系，邓锐朋亦确实对外拖欠其与第三方合同约定的款项，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十二条的规定，该部分费用与进璟建筑公司无关，仅属邓锐朋应向分包人、转包人承担的付款责任。如松山模具公司为邓锐朋垫付的事实经法院查明属实，则完全属邓锐朋与松山模具公司之间发生的垫付关系，与进璟建筑公司无关。第四，松山模具公司提交的证据均是其单方制作，前后矛盾，是为本案诉讼刻意制作。松山模具公司所谓的支付竟反映出属其与利害关系人之间的相互倒账行为，不是真实支付，不能证明是其投入到涉案工程项目的资金。第五，松山模具公司提交的《对账确定表》《对账确认表》及其附件，存在大量无原始凭证、虚假、与涉案工程项目无关联且重复计算的数据。第六，松山模具公司主张其支付给案外人的款项及其投入案涉工程项目的款项，均无证据证明真实发生，且大量费用发生在本案诉讼之后。对此，进璟建筑公司已以答辩状、质证意见等书面方式分列项目、内容进行分析质证并提交一审法院，一审法院未对此进行审查，认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决适用《民法总则》第一百二十二条规定作出判决，适用法律错误。《民法总则》第一百二十二条是关于不当得利规定，而本案所涉及是工程合同纠纷，进璟建筑公司与松山模具公司之间尚未办理工程结算，不存在可以判断是否已多收款项的基础事实，且松山模具公司主张的所谓支付都表述为工程款，与不当得利无关，一审判决明显适用法律错误。（二）一审判决违反不告不理原则，擅自认定涉案工程结算金额，违法剥夺进璟建筑公司诉讼权利。涉案工程项目尚未结算是各方都确认的事实，松山模具公司未提出确认涉案工程结算的诉讼请求，一审法院擅自进行结算确认，违反不告不理的民事审判原则，剥夺了进璟建筑公司就涉案工程结算进行主张和抗辩的诉讼权利。（三）一审判决违反《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》规定，依法应予撤销。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十八条关于“发包人向实际施工人支付的工程款能否在与承包人结算工程时予以抵扣”的解答是“承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，不予支持，但合同另有约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款的除外”。本案中，进璟建筑公司与松山模具公司尚未结算，不存在抵扣的前提。另，如前所述，松山模具公司主张的所谓已支付金额，并无相应证据予以证明其真实性，即使邓锐朋确认，也不能证明是否用于涉案工程，是否属松山模具公司与邓锐朋之间的其他资金往来。因此，依据前述规定，一审判令进璟建筑公司与邓锐朋共同承担退还工程款义务无事实及法律依据，依法应予撤销。（四）一审判决罔顾涉案合同关于“未按约定支付工程款责任自负”约定，在松山模具公司违约办理支付情况下，仍判令进璟建筑公司承担退还工程款责任有误，应予撤销。案涉《建设工程施工合同》第十条第一款明确“工程款的支付必须划入乙方(进璟建筑公司)指定的开户银行，否则，由此造成的一切后果由甲方(松山模具公司)负责”，可见，松山模具公司与进璟建筑公司关于工程款支付明确约定只能通过进璟建筑公司指定的账户收款，松山模具公司违反合同约定直接向邓锐朋支付工程款的不利后果应由其自行承担。一审判决罔顾该事实及合同约定，作出错误判决，应予撤销。（五）一审判令进璟建筑公司与邓锐朋共同承担退还工程款无法律与合同依据。第一，一审判决本院认为部分“对于进璟建筑公司的责任问题，由于其明知邓锐朋无施工资质，仍同意邓锐朋挂靠承担实际施工作业，同时松山模具公司亦有正当理由垫付了相关款项，故进璟建筑公司应当与邓锐朋承担连带责任”，却判令进璟建筑公司与邓锐朋承担共同退还工程款，自相矛盾。第二，一审判决无论认为进璟建筑公司与邓锐朋需承担连带责任还是承担共同责任，都无法律和合同依据。权利人请求承担连带责任、共同责任须依据合同约定或法律规定，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，总承包人、分包人和实际施工人仅对发包人在工程质量上承担连带责任，除此之外并无其他关于由实际施工人与承包人须对发包人承担连带或共同责任的规定。此外，涉案建设工程施工合同中并无关于需由进璟建筑公司与邓锐朋对松山模具公司承担连带或共同责任的约定，无论认定连带责任还是共同责任，一审判决皆违反前述司法解释、广东省省高级人民法院审判指导意见的规定，亦无合同依据。三、一审适用简易程序不当，本案法律关系复杂，法官独任审理欠缺完整性。本案双方当事人未进行结算，涉及评估，且证据凌乱、复杂，应采取普通程序。四、一审法院将两种不同法律关系混合审理，松山模具公司提起退还多付价款，属不当得利之诉，一审法院认定本案为建筑合同施工合同纠纷。两种案由重点、焦点、解决问题方式不同，将该两种法律关系混合处理，并不合理。一审法官审理建设工程施工合同纠纷，却适用不当得利法律规定，违反一个案件只审理一种法律关系规则。五、如按施工合同纠纷审理，应查明工程造价，如无结算，则需进行评估，不能由法官替双方进行结算，需委托评估机构才可以客观反映案涉工程造价。如审理不当得利纠纷，应由获利方返还，应查明所付价款及收取对象，与进璟建筑公司无关。六、本案未经结算，造价数额不确定。邓锐朋对松山模具公司多付价款进行追认，不能认定实际工程造价。七、关于不当得利，松山模具公司向进璟建筑公司支付款项为500多万，未达合同约定。松山模具公司向案外人支付款项高达800多万，对于实际支付款项数额及如何认定该笔款项是否真实发生应进行评估。被上诉人松山模具公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回进璟建筑公司的上诉请求。案涉工程虽未验收，但按合同约定价款作为结算价款合理合法。对于多付价款，邓锐朋已核对，松山模具公司一审期间也提交相应证据予以证明。根据本案当事人签订的合同内容可知，邓锐朋是进璟建筑公司的代理人，邓锐朋的行为后果代表进璟建筑公司，进璟建筑公司依法应承担连带责任。被上诉人邓锐朋答辩称，邓锐朋对付款金额无异议，但对于是否应给付该数额款项邓锐朋不知情。松山模具公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判决进璟建筑公司、邓锐朋退回松山模具公司多付工程款1445576.13元及利息（利息按中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率从起诉之日起计算至进璟建筑公司、邓锐朋际退回之日止）；2.案件诉讼费由进璟建筑公司、邓锐朋连带承担。一审法院查明：2013年10月8日，松山模具公司（甲方、发包单位）与进璟建筑公司（乙方、承包单位）签订了施工合同，双方均有盖章确认，邓锐朋以进璟建筑公司委托代理人的名义在合同上签名。合同约定由邓锐朋组织施工，不能再承包给第三方组织施工，否则视为乙方违约。合同约定松山模具公司将位于佛山市****科技工业区范湖小区北区F*-*号办公楼、综合楼、车间A、车间B的工程发包给进璟建筑公司。工程造价为：甲方以含税大包干方式承包给乙方，车间A、B按投影面积705元/平方米，约6168750元（不包括吊车导轨梁），办公楼、综合楼按投影面积1250元/平方米，约2105412.5元。另外：车间A、B、综合楼、办公楼桩基础工程，桩长按图纸设计要求，如超出（或减少）按实际增（减）工程量计算。付款方式：工程款的支付必须划入乙方指定的开户银行，否则，由此造成的一切后果由甲方负责，乙方也不得将工程款转入其他账户挪借他用。工期为：车间A、B共240天晴天，办公楼、综合楼共270天晴天。合同同时对甲乙双方的职责、竣工验收、工程结算、违约责任等进行了约定。2013年11月20日，松山模具公司（发包人）与进璟建筑公司（承包人）签订了标准合同并在国土城建主管行政机关进行了备案。双方在标准施工合同中对工程名称、地点和造价的约定与建设工程施工合同的约定一致。工程合同工期总日历天数300天，拟从2013年12月施工，至2014年10月竣工。当事人各方均承认涉案工程实际执行的是施工合同，由邓锐朋实际施工。施工过程中，由于出现拖欠工人工资、供应商材料款等情况，导致劳动部门涉入处理，松山模具公司、进璟建筑公司垫付了相关款项。2015年4月29日，邓锐朋及案外人邓某清（邓锐朋之子）与松山模具公司对账确认了松山模具公司已付邓锐朋已开发票的工程款合计7473000元。2015年12月31日，邓锐朋与松山模具公司再次对账,确认总工程款为8274162.5元，第一次对账已开发票工程款7473000元，第一次对账欠开发票工程款53279.18元，同时确认松山模具公司共支付了9804738.63元。上述9804738.63元扣减重复计算的部分，实际支付的是9719738.63元，与约定的总工程款之间的差额即为松山模具公司诉请的1445576.13元。此外，进璟建筑公司确认收取了松山模具公司工程款5835500元。目前，涉案工程已经完工，但一直未进行竣工验收，也未进行结算。一审法院认为，案件是建设工程施工合同纠纷，邓锐朋为无建筑资质的自然人，其挂靠进璟建筑公司承接松山模具公司的涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，故涉案的施工合同及标准合同均为无效合同。涉案工程虽未结算，但邓锐朋在《对账确定表》中确认总工程款为8274162.5元，进璟建筑公司、邓锐朋均未抗辩涉案工程存在增加工程的问题，故松山模具公司以8274162.5元作为多付工程款的基数并无不当，法院予以支持。邓锐朋抗辩多付的工程款没有那么多，但未提供任何证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，故松山模具公司主张邓锐朋退回多付的1445576.13元合法有据，法院予以支持。同时，利息以1445576.13元为本金，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从起诉之日即2019年3月28日计至实际清偿日止亦合法有理，应一并予以支持。对于进璟建筑公司的责任问题，由于其明知邓锐朋无施工资质，仍同意邓锐朋挂靠承担实际施工作业，同时松山模具公司亦有正当理由垫付了相关款项，故进璟建筑公司应当与邓锐朋承担连带责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：进璟建筑公司、邓锐朋应于判决生效之日起十日内向松山模具公司退还多付的工程款1445576.13元及利息（利息以1445576.13元为本金，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从起诉之日即2019年3月28日计至实际清偿日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取即8906元，保全申请费5000元，合共13906元，由进璟建筑公司、邓锐朋负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为进璟建筑公司应否向松山模具公司返还工程款1445576.13元及利息。本案中，进璟建筑公司无需向松山模具公司返还工程款1445576.13元及利息，具体理由如下：案涉《建设工程施工合同》虽因邓锐朋为无建筑资质的自然人而挂靠进璟建筑公司承接案涉工程而无效，但双方在合同中关于各自权利义务的约定应参照执行。根据《建设工程施工合同》第十条的约定：“工程款的支付必须划入乙方（进璟建筑公司）指定的开户银行，否则，由此造成的一切后果由甲方（松山模具公司）负责，乙方也不得将工程款转入其他账户挪借他用。”本案中，松山模具公司直接支付给进璟建筑公司的工程款为5835500元，即使考虑松山模具公司主张其垫付的工人工资及材料款等款项，根据《对账确定表》显示，松山模具公司垫付的工人工资及材料款为2098188.45元（399092元＋962356.52元＋736739.93元），松山模具公司支付的上述款项合计为7933688.45元（5835500元+2098188.45元），亦未超过合同约定的工程造价8274162.5元。即松山模具公司并未完全按照《建设工程施工合同》的约定将工程款支付至进璟建筑公司指定的账户，即进璟建筑公司在本案中并未多收取松山模具公司工程款项，松山模具公司现请求进璟建筑公司退还多收取的工程款项理据不足。同时，松山模具公司与进璟建筑公司并未就案涉工程进行结算，虽邓锐朋与松山模具公司于2016年3月9日签订了《对账确定表》，但松山模具公司并未举证证明进璟建筑公司已授权邓锐朋进行案涉工程的结算工作，且松山模具公司亦未举证证明垫付工资和材料款时经过了进璟建筑公司的确认，故松山模具公司与邓锐朋之间签订的《对账确定表》仅在松山模具公司与邓锐朋之间产生效力，对进璟建筑公司不具有约束力。综上，一审法院判令进璟建筑公司向松山模具公司退还多付工程款1445576.13元及利息理据不足，本院依法予以改判。进璟建筑公司的上诉主张有理，本院依法予以支持。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。进璟建筑公司的上诉主张于法有据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1742号民事判决为：邓锐朋应于本判决生效之日起十日内向佛山市松山模具制品有限公司退还多付的工程款1445576.13元及利息（利息以1445576.13元为本金，自2019年3月28日至实际清偿日止，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回佛山市松山模具制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取即8906元，保全申请费5000元，合共13906元，由邓锐朋负担。二审案件受理费17812元，由佛山市松山模具制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇一九年十二月十七日法官助理 赵超琳书 记 员 黄卓敏