河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀07民终2467号 上诉人（原审原告）：黄莉，女，1958年10月8日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。（系死者马建之妻） 上诉人（原审原告）：马祥钧，男，1983年3月26日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。（系死者马建之子） 以上两上诉人的委托诉讼代理人：王北平，河北兴蔚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁志勇，男，1976年5月11日出生，汉族，住河北省张家口市桥西区。 委托代理人：梁文杰，河北震河律师事务所律师。 原审被告：王应成，男，1982年8月23日出生，汉族，住蔚县。 原审被告：黄石鹏胜建材有限公司，住所地湖北省黄石市黄石港区湖滨二巷70栋。 法定代表人：陈敬发，执行董事。 委托代理人：王锐，湖北靖柏律师事务所律师。 上诉人黄莉、马祥钧因与被上诉人梁志勇、王应成、黄石鹏胜建材有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服河北省蔚县人民法院（2018）冀0726民初1732号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄莉、马祥钧及其委托诉讼代理人王北平，被上诉人梁志勇的委托诉讼代理人梁文杰，被上诉人黄石鹏胜建材有限公司的委托诉讼代理人王锐到庭参加诉讼，被上诉人王应成经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 黄莉、马祥钧上诉请求：撤销原审判决，发还重审。一、二审诉讼费均由被上诉人承担。理由是：第一、一审认为劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。男性工人的法定退休年龄为60周岁，马建在梁志勇雇佣期间，突发疾病抢救无效死亡时已61周岁，达到了法定退休年龄，已不能与梁志勇形成劳动关系。该认定错误。现实中存在大量职工虽达到了法定退休年龄但一直没有享受退休待遇，仍在工作的现象。不能简单地以是否达到退休年龄来确定是劳动关系还是劳务关系，而应当作具体分析。1.法律只对劳动者的最低年龄有规定，并没有规定劳动者的最高年龄。故只要符合劳动法第十五条的规定，有劳动能力的人都可以成为劳动者。退休年龄是可以享受基本养老保险待遇的前提，但是达到退休年龄并不必然享受养老保险待遇。《国务院关于工人退休、退职暂行办法》和《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》作了规定，但该办法适用的主体为全民所有制企业、事业单位和党政机关群体团体的工人，并不适用所有工人。主体上的限定使一些超龄劳动者排除在国务院规定的退休年龄之外。因此从法律上讲，并没有规定这些人的退休年龄，在身体允许的情况下，他们可以一直劳动。2.享受养老保险待遇是认定劳动关系存在与否的标准。《劳动合同法》第四十四条第二项规定了“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，表明享受养老保险待遇是确定劳动者与用人单位是否为劳动关系的依据，与年龄并没有必然联系。因此，判断一个劳动者与用人单位形成的是劳动关系还是劳务关系，除了看年龄是否达到退休条件之外，还要看劳动者是否已经开始享受基本养老保险待遇或领取退休金，从这个角度讲，劳动者只要享受了养老保险待遇或领取退休金，仍继续工作的，与单位形成的是劳务关系。本案亦是如此，虽然马建在工作中突发疾病经抢救无效死亡，但马建生前并未领取养老保险待遇，双方仍然形成劳动关系。即使双方形成劳动关系，在本案中马建也不能和梁志勇形成劳动关系，因为梁志勇作为一个自然人并不是劳动法规定的用工主体。第二，一审人民法院对本案基本事实并未查清。首先，因为本案被告梁志勇未出庭参加诉讼，对马建究竟是怎么死亡的和抢救经过未查清，因马建已经死亡，梁志勇等人合伙开办的沙石场是其负责经营管理的，在本案中唯一亲眼所见的知情者没有出庭，所有参加诉讼的诉讼参与人都只是听说了部分事实，对现场所发生的一切事实都不清楚。再次，就梁志勇、王应成、黄石鹏胜建材有限公司的关系没有查清。在开庭之前，梁志勇向法庭口述，和王应成是合伙关系，并且挂靠了黄石鹏胜建材有限公司。上诉人得知之后，将王应成和黄石鹏胜建材有限公司追加为共同被告。而在2019年05月16日第一次开庭审理时，王应成、梁志勇代理人均承认在经营沙石料过程中挂靠到了黄石鹏胜建材有限公司，对外是以该公司的名义经营和用工的。但是第一次开庭审理时黄石鹏胜建材有限公司未出庭，待第二次2019年05月28日开庭审理时，该公司出庭了，但不承认挂靠关系，因知情人梁志勇未出庭，该事实并未查清。三被告到底是什么关系？是本案公正审理和判决的关键。如果本案是挂靠关系，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，被上诉人之间就应该共同承担赔偿责任，反之，本案案由就发生了变化。如果挂靠关系不成，死者马建与梁志勇并不形成劳动关系，而两个自然人之间形成的是劳务关系，即民法上所规定的雇用关系。如果梁志勇和王应成未挂靠黄石鹏胜建材有限公司的话，梁志勇和王应成在没有任何法律批文和工商注册登记的前提下就升始经营沙石料，该行为属于非法经营行为，甚至有可能构成非法经营罪和非法采矿罪或者是非法盗窃国家资源罪。第三，一审人民法院审理本案时，严重违反法定程序。该案在2019年05月16日庭审时，由于梁志勇、黄石鹏胜建材有限公司均未出庭，事实无法查清，上诉人当庭提出两个申请。一是申请法庭延期审理，要求法庭传唤梁志勇到庭参加庭审活动，理由是，梁志勇不出庭，无法查清招用马建和马建死亡的事实，二是无法查清梁志勇和王应成的关系，以及在经营沙石料过程中是否挂靠了黄石鹏胜建材有限公司，法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九条“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传”。以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百七十四条“民事诉讼法第一百零九条规定的必须到庭的被告，是指负有’赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告”之解释。二是申请人民法院依法中止本案的审理，理由是，梁志勇、王应成如果未挂靠黄石鹏胜建材有限公司，未以该公司的名义进行经营，二被告将涉嫌非法经营罪和非法采矿罪或者非法盗窃国家资源罪。法律依据是，根据《最高法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》审理中发现涉嫌犯罪，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。现《中华人民共和国民事诉讼法》将第一百三十六条第一款第（五）项修改为第一百五十条笫一款第（五）项本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；在民事审判活动中，如果发现犯罪线索的，应当及时向相关部门移送。以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关”之规定。上诉人当庭向法庭提出申请和进行举报、控告后，对于延期审理部分可以合议后作出处理，但对于涉嫌犯罪线索是否移交公安机关和是否应当中止本案审理，应当依法作出书面裁定。而一审人民法院的处理是，只是口头告诉上诉人梁志勇、王应成没有构成犯罪，而且也口头告知找不到梁志勇，并通知于2019年05月28日继续开庭。一审人民法院却只在上诉人提出中止审理申请后，口头告诉梁志勇、王应成不构成犯罪是极其错误的，一个人是否构成犯罪，应当由刑事诉讼法规定的法定侦查部门侦查之后，根据调查得到的事实和证据进行综合评价，按照法定程序，最终由人民法院进行审判，才能决定一个人是否犯罪，而并不是一个法院的民事审判法庭某个法官个人就能解决是否犯罪的问题。然而一审法院审判法庭轻描淡写的口头告诉梁志勇、王应成没有犯罪，是严重的违法行为和不负责任的态度。最后，经过两次开庭审理，由于梁志勇没有到庭参加诉讼，本案基本事实未查清，上诉人在辩论环节保留了辩论权利，到至今上诉人也未依法进行辩论，一审人民法院强制性的剥夺了上诉人昀辩论权利，最基本的诉讼权利被武断的剥夺。更让气愤和愤慨的是，本案经历了2019年05月16日、2019年05月28日两次开庭审理，而(2018)冀0726民初1732号民事判决作出的时间是2019年05月16日，这一事实并非笔误，这充分说明一审人民法院在审理本案时，先入为主、主观臆断的审判思想严重，对案件不负责任的态度非常明显，这充分说明在开庭审理前就已经形成了判决结果的意向，就是随便找个理由驳回原告的诉讼请求，并非认真负责的以审理调查清楚以后，根据案件客观真实存在的事实，依法作出公正合理合法的判决。第四，一审人民法院审理本案时，适用法律错误。根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）人社部发(2016)29号，第二条“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”之规定，本案中马建并未享受养老保险待遇，如果梁志勇、王应成挂靠了黄石鹏胜建材有限公司的手续，对外以该公司的名义进行经营，那么他们之间就应该对马建的死亡承担工伤保险赔偿责任。 梁志勇辩称，1.一审诉状与二审上诉状中的签字不是同一人所签，无法确定本案上诉是不是一审原告的真实意思表示。马建死亡时不是梁志勇雇佣期间，从2017年8月20日就已经不再雇佣马建，当天马建已回到张家口市，其死亡当天下雨不能干活，且9月10日马建来到蔚县梁志勇也不知情。马建死亡不是在受雇佣期间，也不是在劳务工作地，不是因提供劳务而受到损害。马建突发疾病时，梁志勇出于同情，作为前雇主让人及时拨打了120并于第一时间送到医院，并出于好意垫付了抢救费、通知了家人。3.马建死亡时已超过退休年龄，应当认定不属于劳动法调整。4.人社部在《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》中认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。5.该案已过诉讼时效，黄莉、马祥钧在一审中提交的证据证明其在2017年9月28日后再未主张过权利，而是过了诉讼时效后于2018年12月10日提出劳动仲裁，蔚县劳动人事争议仲裁委员会以超过仲裁时效为由不予受理完全符合法律规定。6.2018年张家口市中级人民法院（2019）冀07民终424号民事判决，广东省高级人民法院（2016）粤行申1170号判决书均说明该案不应当进行赔偿。 黄石鹏胜建材有限公司辩称：该公司与梁志勇、王应成不存在挂靠关系。马建与梁志勇、王应成不能建立劳动关系。马建应当先进行工伤认定，而不能直接提出工伤待遇的索赔。工伤认定的申请已过时效，黄莉、马祥钧应当于劳动保险部门不受理后提出行政复议或行政诉讼。以上工伤保险待遇程序，黄莉、马祥钧没有进行合法维权，在一审中纠缠于马建死亡的过程和具体原因没有意义，黄莉、马祥钧无法逾越工伤认定时效这一严格的程序性规定。梁志勇、王应成是否涉刑事，与工伤保险待遇没有关系，一审的作法是正确的，黄莉、马祥钧一方放弃了辩论的权利是对自己权利的处分。一审中的笔误已通过裁定予以纠正，不存在程序上的错误。二审如认定马建超过退休年龄，但未享受社会保险，对其应当适用劳动法进行调整，也不应当发还重审而是应当改判。 黄莉、马祥钧在一审中提出诉讼请求：1、依法判决三被告连带一次性赔偿因死者马建工伤死亡所发生的停尸费、差旅费、丧葬费补助金、一次性工亡补助金等共计人民币100万元整；2、本案诉讼费由被告方承担。事实和理由：黄莉之夫、马祥钧之父马建生前系中交第一公路工程局有限公司蔚县西碎石加工厂职工，该石料加工厂长期由梁志勇实际经营管理。2017年9月10日马建在工作中因病抢救无效死亡。马建死亡后，黄莉、马祥钧方多次与被告方协商赔偿事宜未果，后又找到蔚县桃花镇人民政府调解，因赔偿数额差距大，未就赔偿事宜达成调解协议。之后，黄莉、马祥钧于2018年12月10日向蔚县劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会已超过劳动仲裁时效为由不予受理。自马建死后，黄莉、马祥钧多次与被告方协商解决，后来又找到蔚县桃花镇人民政府调解，一直在主张其权利，蔚县劳动人事争议调解仲裁委员会不予受理行为是错误的。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国工伤保险条例》、《河北省工伤保险条例实施办法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律、法规的规定，提起诉讼。 梁志勇在一审中辩称，其一、马建死时不是在本人雇佣期间，且本人在当日也未雇佣死者。因为蔚县有关部门检查，碎石厂从2017年8月底就不雇佣马建了，8月底死者就回到张家口市了。马建死亡当天下雨也无法干活，2017年9月10日马建又来蔚县，梁志勇并不知情，所以不存在雇佣马建一说。其二，马建死亡既不是在工作时间也不是在雇佣活动过程中因提供劳务而受到损害，马建突发疾病死亡是自身原因造成的。在马建突发疾病时，出于同情，本人作为前雇主让人及时拨打了120并将他第一时间送往医院抢救，随后赶到医院出于好意垫付了抢救费并通知了马建家人。其三、黄莉、马祥钧诉求马建因工死亡的丧葬补助金、一次性工亡补助金，但梁志勇作为个人并不是适格被告，且与马建不存在劳动关系，按照法律规定黄莉、马祥钧应当先到劳动部门确认劳动关系，然后再申请工伤认定。现由于黄莉、马祥钧因时效问题被劳动仲裁部门不予受理，应当先提起行政诉讼，而不是提起民事诉讼，法院应不予立案，根据法律规定已立案经审查不属于法院受理范围的应当驳回起诉，且马建已经年满60周岁达到法定退休年龄，不受劳动合同法调整。 王应成在一审中辩称，王应成与梁志勇是合作关系，并挂靠在黄石鹏胜建材有限公司名下。王应成提供机器设备，梁志勇提供场地和原材料，王应成雇佣技术人员，梁志勇雇佣其他人员。 黄石鹏胜建材有限责任公司在一审中辩称，王应成和梁志勇并没有挂靠在黄石鹏胜建材有限责任公司名下。 一审法院经审理认定事实如下：马建生于1956年9月7日，马建为城镇居民非农业户，马建生前在被告梁志勇碎石厂工作，2017年9月10日突发疾病死亡。2017年梁志勇雇佣马建时其已超过60周岁马建的家属曾申请劳动仲裁因超过劳动仲裁申请时效，被蔚县劳动人事争议调解仲裁委员会驳回，以上事实有马建户口页复印件、蔚县人民医院急救科医师签字的书面说明和蔚县劳动人事争议调解仲裁委员会不予受理通知书在案佐证。 一审法院认为，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。男性工人的法定退休年龄为60周岁，马建在梁志勇雇佣期间突发疾病经抢救无效死亡，事发时马建61周岁，已经达到法定退休年龄，故死者马建与被告梁志勇之间不能形成劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，判决如下驳回原告方要求被告方承担工伤赔偿的诉讼请求。案件受理费10元，由原告方承担。 本院查明事实与一审法院查明事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止”，马建死亡时已是61周岁，不应当认定其与梁志勇、王应龙或黄石鹏胜建材有限公司存在劳动关系。马建死亡之后也没有进行工伤认定，其工亡的事实不清，故黄莉、马祥钧认为马建与梁志勇、王应龙或黄石鹏胜建材有限公司存在劳动关系，并据此主张梁志勇、王应龙及黄石鹏胜建材有限公司连带一次性赔偿因死者马建工伤死亡所发生的停尸费、差旅费、丧葬费补助金、一次性工亡补助金等共计人民币100万元整的请求不能成立。在一审庭审笔录记载，黄莉、马祥钧参加了法庭辩论，一审也出具补正裁定对文书中的错误进行了补正，黄莉、马祥明认为一审存在程序错误，并要求本案发还重审的理由不能成立。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由黄莉、马祥明负担。 本判决为终审判决。 审判长  王艳龙 审判员  姜 兵 审判员  牟 键 二〇一九年十二月十五日 书记员  王璐璐