甘肃省陇南市中级人民法院刑事判决书（2019）甘12刑终148号原公诉机关成县人民检察院。上诉人（原审被告人）武江鹏，男，汉族，初中文化，农民，甘肃省陇南市成县人，住甘肃省成县。因本案于2019年1月18日被成县公安局取保候审，同年4月3日被成县人民检察院取保候审。指定辩护人白辉、贾国娟，甘肃秦陇律师事务所律师。原审被告人李松涛，男，汉族，初中文化，农民，甘肃省陇南市成县人，住甘肃省成县。2014年3月5日因殴打他人被成县公安局罚款500元。因本案于2018年12月2日被刑事拘留，同年12月15日被依法逮捕。现羁押于成县看守所。指定辩护人闻实、陈星星，甘肃秦陇律师事务所律师。原审被告人李文全，男，汉族，初中文化，农民，甘肃省陇南市成县人，住甘肃省成县。2014年1月10日因殴打他人被成县公安局行政拘留十日，并处罚款500元。因本案于2018年12月2日被刑事拘留，同年12月15日被依法逮捕。2019年11月1日被本院取保候审。指定辩护人李荣辉，甘肃秦陇律师事务所律师。原审被告人王卫军，男，汉族，初中文化，农民，甘肃省陇南市成县人，住甘肃省成县。因本案于2018年12月2日被刑事拘留，同年12月15日被依法逮捕。2019年11月1日被本院取保候审。指定辩护人张刚、罗龚，甘肃秦陇律师事务所律师。甘肃省成县人民法院审理甘肃省成县人民检察院指控原审被告人李松涛、武江鹏、李文全、王卫军犯寻衅滋事罪一案，于2019年9月24日作出（2019）甘1221刑初55号刑事判决。宣判后，原审被告人武江鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并审查上诉理由，提讯上诉人武江鹏，认为本案事实清楚，决定不开庭审判。现已审理终结。原审判决认定，2018年11月30日21时许，被告人李松涛、武江鹏、李文全、王卫军在成县城关镇李武村王卫军家喝酒。期间，李松涛、李文全在微信上无故谩骂蒋某1，于是蒋某1与其丈夫汪某、朋友邓江龙与李文全等人通过电话相约在成县城关镇李武村李崖社王卫军家巷道前马路上见面。李松涛提意准备些工具，后李松涛、武江鹏、李文全、王卫军等人准备好尖刀、斧头等作案工具。22时许，四被告人在与汪某、邓江龙、蒋某1见面后，蒋某1先后从李松涛、李文全脸上打了几巴掌。打架过程中，李松涛、武江鹏、李文全、王卫军用事先准备的尖刀、斧头殴打邓江龙、汪某。蒋某1驾驶白色宝马轿车载着邓江龙去接倒在地上的汪某时，李松涛认为车辆是来撞自己的，持尖刀将汽车副驾驶前挡风玻璃损坏。在打架过程中，李松涛和武江鹏也不同程度受伤。汪某经陕西省汉中市三二〇一医院诊断：“右侧额骨骨折；右侧额部硬膜下积气；右额部及右颞部头皮锐器伤；右侧额部及左侧颞顶部头皮下血肿；右侧胫骨骨折；双侧小腿胫前皮肤软组织锐器伤；左前臂皮肤软组织锐器伤；左侧前胸部软组织损伤。”2018年12月7日，经甘肃省成县公安司法鉴定中心鉴定：“目前被鉴定人汪某的身体损伤程度属轻伤二级。”2019年2月18日，甘肃省成县公安司法鉴定中心补充鉴定：“被鉴定人汪某的身体损伤程度属轻伤二级。”邓江龙经成县人民医院诊断：“后枕部皮肤挫裂伤。”2018年12月6日，经甘肃省成县公安司法鉴定中心鉴定：“被鉴定人邓江龙的身体损伤程度属轻微伤。”2018年12月6日，经甘肃省成县公安司法鉴定中心鉴定：“被鉴定人李松涛的身体损伤程度属轻微伤。”2018年12月27日，经陇南恒丰资产评估事务所评估：“成县公安局委托评估的汪某被损坏宝马牌BMW7201EM(BMW525)前挡风玻璃，评估价值10029.00元，大写：壹万零贰拾玖元整人民币。”另查明，2018年12月1日零时许，被告人李松涛、武江鹏、李文全、王卫军在家属和村干部的陪同下主动向成县公安局河东派出所投案，并如实供述了犯罪事实。又查明，2019年8月26日，被告人李松涛、李文全、王卫军的家属与被害人汪某就民事赔偿达成了和解协议。汪某出具谅解书，对李松涛、李文全、王卫军表示谅解，请求对三被告人从轻处罚。原审判决认定上述事实的证据有，被告人李松涛、武江鹏、李文全、王卫军在开庭审理时对其犯罪事实供认不讳，物证尖刀贰把、斧头壹把；受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、行政处罚决定书、住院病历、伤情情况说明；证人蒋某1、武某1、李某、武某2、杨某证言；被害人汪某陈述；被告人李松涛、武江鹏、李文全、王卫军的供述和辩解；指认笔录、现场勘验笔录及照片；鉴定意见；视频资料。原审法院认为，被告人李松涛、武江鹏、李文全、王卫军故意非法损害他人身体健康，致人一人轻伤，一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。李松涛、武江鹏在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；李文全、王卫军在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚；李松涛、武江鹏、李文全、王卫军在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，自动投案并如实供述罪行，是自首，且本案中被害人存在一定过错，对四被告人依法可以从轻处罚。李松涛、李文全、王卫军与被害人就民事赔偿达成和解协议并取得被害人谅解，对三被告人依法可以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百九十条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第五百零五条之规定，判决：被告人李松涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月；被告人武江鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月；被告人李文全犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月；被告人王卫军犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。武江鹏上诉的主要理由是：1、本案对上诉人量刑畸重，量刑与认定的基本事实不符；2、本案发生后上诉人及家属多次与被害人就民事赔偿进行协商，同意赔偿被害人20000人民币经济损失，并将赔偿款交由主持调解的李松涛家属，但在一个多月后又将钱退了，现在上诉人自愿向法院上交20000元，由法庭依法处置；3、上诉人在本案中受伤严重，目前尚未康复，不适宜于羁押。其辩护人的辩护意见是：1、一审喷出武江鹏故意伤害罪有期徒刑一年八个月的量刑畸重，请求二审法院依法对上诉人武江鹏改判适用缓刑；2、上诉人武江鹏右手手掌骨折，右手拇指指长、短伸肌腱断裂（手筋断裂），根据医嘱要定期进行术后复查，进行恢复训练，不适合关押，恳求二审法院考虑上诉人身体的特殊情况，对上诉人改判适用缓刑；3、对上诉人适用缓刑，不具有危害社会的可能性，更有利于上诉人的改造和安定，更符合司法人性化。原审被告人李松涛辩护人的辩护意见是：1、导致本案的发生的原因系被害人蒋某2人找上门惹事，被害人先行辱骂和殴打被告人李松涛、李文全，被害人具有明显的先行过错；2、被告人李松涛构成自首，依法可以从轻或减轻处罚；3、被告人系初犯、偶犯，没有前科劣迹，一贯表现尚好，依法可酌情对其从轻或减轻处罚；4、被告人有明显的悔罪表现，并对被害人进行了积极的赔偿；5、本案被告人取得了被害人的谅解。原审被告人李文全辩护人的辩护意见是：1、本案的发生是由受害人引起的，受害人对本案的发生有着重大过错；2、李文全没有故意伤害的主观目的，在案件发生过程中也未使用任何器械，案件的发生超出了被告人李文全的可控范围，案件发生过程中李文全阻止其他人对受害人使用器械，应认定为犯罪中止；3、被告人李文全主动投案并向公安机关如实陈述案件事实，属法律规定的自首；4、案发后，被告人李文全在侦查、审查起诉及审判阶段都自愿认罪。与受害人积极协商，达成并实际履行了赔偿协议，取得了受害人的谅解。原审被告人王卫军辩护人的辩护意见是：1、首先对一审法院判决被告人王卫军犯故意伤害罪无异议；2、被告人王卫军在本案中系从犯，系自首，认罪态度良好，积极与被害人协商进行了民事赔偿，取得了被害人的谅解；3、被害人对本案的发生存在重大过错，被告人王卫军情况特殊，系家中主要劳动力，也是家中主要经济来源，望法庭考虑这一因素，从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人武江鹏、三原审被告人李松涛、李文全、王卫军犯故意伤害罪的犯罪事实清楚，认定事实的证据，已经在一审开庭时当庭宣读、出示并质证、认证，经本院审查属实，予以确认。在二审审理期间，上诉人武江鹏请求，愿意主动赔偿被害人汪某的物质损失。在本院主持下，被害人汪某愿意接受上诉人武江鹏赔偿其损失人民币20000元，双方达成了和解协议，被害人汪某出具了刑事谅解书，请求对上诉人武江鹏从轻处罚。对上诉人武江鹏的上诉理由，经查，因在二审审理期间，被害人汪某自愿接受上诉人武江鹏赔偿其物质损失，向法院出具了刑事谅解书，请求对上诉人武江鹏从轻处罚，故依法可对其从宽处罚，但上诉人及其辩护人请求对其适用缓刑的理由不能成立，本院不予采纳。对三原审被告人的辩护人提出的辩护意见，经查，原审被告人李松涛、李文全、王卫军的辩护人提出对三原审被告人从轻或减轻处罚的理由，原审法院在判理部分均予以认定，并作了从轻处罚的评判，且判决宣判后，三被告人均未提出上诉，在二审审理期间，三原审被告人及其辩护人均未提交新的证据，故本院对辩护人的辩护意见予以采纳，但对三原审被告人的量刑不能再作重复评判。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，对上诉人武江鹏的定罪和三原审被告人的定罪量刑正确，审判程序合法。二审审理期间，因上诉人武江鹏的量刑情节发生了变化，可对其依法改判，对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，部分予以采纳。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款，第六十一条，第六十二条，第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，第二百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项，第五百零五条之规定，判决如下：一、维持甘肃省成县人民法院（2019）甘1221刑初55号刑事判决第一项、第三项、第四项及第二项中对被告人武江鹏的定罪部分；二、撤销甘肃省成县人民法院（2019）甘1221刑初55号刑事判决第二项中对被告人武江鹏的处刑部分；三、上诉人（原审被告人）武江鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月. （刑期从判决执行之日起计算。）本判决为终审判决。审 判 长 张 强审 判 员 赵格社审 判 员 谢自强 二〇一九年十二月十日法官助理 赵 婷书 记 员 李 博 .