安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖民再203号 抗诉机关:安徽省人民检察院。 申诉人（一审被告、二审上诉人）：安徽万达建设工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区阜南路**。 法定代表人：丁年永，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑学锋，安徽昊华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐梦娟，安徽昊华律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：陈小为，男，1981年4月1日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：张玲，女，1984年7月2日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 以上两被申诉人的共同委托诉讼代理人：张万文，上海沪泰律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：魏中振，男，1982年10月6日出生，汉族，住江苏省邳州市。 委托诉讼代理人：丁可余，江苏恒久律师事务所律师。 申诉人安徽万达建设工程有限公司（以下简称万达建设公司）因与被申诉人陈小为、张玲、魏中振民间借贷纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2016）皖12民终1293号民事判决，向安徽省人民检察院申诉。安徽省人民检察院作出皖检民（行）监〔2019〕34000000105号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年9月6日作出(2019)皖民抗78号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派检察官张克德、检察官助理魏少敏出庭。申诉人万达建设公司的委托诉讼代理人郑学锋、唐梦娟，被申诉人陈小为、张玲的共同委托诉讼代理人张万文，魏中振的委托诉讼代理人丁可余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽省人民检察院抗诉认为，安徽省阜阳市中级人民法院（2016）皖12民终1293号民事判决适用法律确有错误。1、案涉借款为魏中振个人借款。本案中，魏中振作为万达建设公司承建工程部分楼盘的实际投资人，为筹集建设项目所需资金，向陈小为、张玲等人借款，并于2012年4月26日以个人名义与陈小为、张玲等人签订了借款协议，向陈小为出具了借条；同日，陈小为、张玲通过银行转账的方式将130万元转入魏中振个人账户，魏中振借款系个人行为。且魏中振亦强调案涉借款为个人借款，其在上诉状中称2012年4月26日签订借款协议，向陈小为、张玲借款的系其个人，与万达建设公司无关。另，签订借款合同之前，万达建设公司出具的同意书亦明确借款人为魏中振、刘某。2、魏中振的行为不足以认定构成表见代理。（1）魏中振不具备代表万达建设公司的权利外观。万达建设公司出具的同意书主要内容为“如到期后魏中振、刘某二人无力偿还，且当时本公司有亳州市惠康房地产开发有限公司支付的该工程工程款足够偿还张玲和崔某借款的前提下，本公司同意分别从魏中振、刘某二人的工程款中直接拨付到张玲和崔某的个人账户以偿还借款”，由此可以看出，万达建设公司是承诺在魏中振、刘某二人无力偿还张玲等人借款时，将应支付给魏中振的工程款直接拨付给张玲等以清偿借款，既没有与魏中振共同借款的意思，亦不是授权魏中振向他人借款。故，魏中振不能据此取得代理万达建设公司向他人借款的权利。魏中振是案涉工程的投资人，并非项目部负责人。未经项目部授权，其无权代表项目部借款。2013年12月10日，因到期未能偿还借款，魏中振重新出具借条，并加盖万达建设公司项目部印章。该借条虽加盖了项目部印章，但项目部是为了承建具体工程而设置的临时性办事机构，其职权限于工程施工、管理等事务，包括施工过程中的生产资料、机械、人员安排，对工程质量、生产安全等进行监督管理。民间借贷行为本身是一种融资行为，并非设置项目部的初衷和目的所在，项目部对外借款应有公司明确授权。即使是项目部负责人对外借款加盖项目部印章的行为都不宜简单认定为具备权利外观构成表见代理，更何况项目部负责人之外的其他身份人员。（2）无法认定张玲和陈小为主观上为善意且无过失。根据陈小为、张玲提供的证据看，其主要以万达建设公司出具的同意书和加盖万达建设公司项目部印章的借据为依据。但万达建设公司出具的同意书并无向张玲、崔某借款的意思表示。且同意书出具时明确出借人系张玲崔某，没有陈小为，无法产生陈小为相信魏中振有代理权的合理判断。对于借据中项目部印章加盖情况，张玲、陈小为未提供证据亦未向法庭说明其已尽到足够的注意义务。一审庭审中，针对该同意书，陈小为辩称，我认为只要有万达建设公司的公章和借款的签字就是公司行为。说明其未尽到足够的注意义务。3、二审法院认定魏中振的行为构成表见代理，却判决魏中振与万达建设公司共同承担还款责任，明显错误。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这就是法律规定的表见代理制度，表见代理被认定成立后，其在法律上产生的后果，同有权代理的法律后果相同。根据《中华人民共和国民法总则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”之规定，代理人实施有效代理行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。本案中，二审法院认定魏中振的行为构成表见代理，代理行为有效，万达建设公司应当对魏中振的代理行为承担民事责任，万达建设公司承担责任后，可以向无权代理人即魏中振进行追偿。故二审法院认定魏中振的行为构成表见代理，却判决魏中振与万达建设公司共同承担还款责任，显然错误。综上所述，阜阳市中级人民法院（2016）皖12民终1293号民事判决适用法律确有错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款、第二百零八条第一款和第二百条第（六）项的规定，提出抗诉。 万达建设公司称，1、本案的借款人系魏中振个人，万达建设公司与陈小为、张玲之间无任何借贷关系，承担还款责任的主体是魏中振。2、魏中振的个人借款无论从事实上还是从法律上均不构成对万达建设公司的表见代理。3、一审法院认定“……该借条借款人一栏除魏中振签名外，另加盖了安徽万达建设工程有限公司谯郡华府项目部专用印章，且借条出具的时间在实际借款发生之后，应视为被告公司对该借款愿意向原告承担还款责任的意思表示”实属事实认定错误且无任何法律依据。请求：1、撤销安徽省阜阳市颍州区人民法院(2015)州民一初字第04203号民事判决及安徽省阜阳市中级人民法院（2016）皖12民终1293号民事判决和安徽省高级人民法院（2016）皖民申1307号民事裁定；2、依法改判驳回被申诉人陈小为、张玲对申诉人的诉讼请求。 陈小为、张玲辩称，万达建设公司承建亳州市惠康房地产开发有限责任公司开发的谯郡华府小区项目，魏中振是该小区1﹟、3﹟楼盘的实际投资人，为了筹措建设项目所需要资金，2012年4月24日万达建设公司出具了同意书，2012年4月26日魏中振、刘某和陈小为等签订了协议书，同日陈小为将人民币一百万元打入魏中振账户，魏中振为陈小为出具了借条，由于该借款没有及时偿还，2013年12月10日魏中振和万达建设公司出具了借条（该借条印章为万达建设公司项目部），之后该笔借款没有及时偿还，引起诉讼。2012年4月24日万达建设公司出具的同意书，能够证明案涉借款用于谯郡华府小区项目，万达建设公司与魏中振属于共同借款人，万达建设公司同意和魏中振共同还款。2013年12月10日魏中振和万达建设公司出具借条上的印章是万达建设公司项目部的真实印章，该项目部没有法人资格，其债权债务应当由万达建设公司承担。综上，二审法院认定事实清楚，判决结果正确，依法应当维持。 魏中振辩称，1、关于谯郡华府签约单的问题：魏中振与亳州市惠康房地产开发有限责任公司签订了谯郡华府5号楼2单元105室，魏中振将购房款和环保等费用共计598000元转至许静银行卡。2015年5月，陈小为担心魏中振不能还清借款，要求魏中振将房产抵偿给陈小为，陈小为看中的是6号楼1单元的房子，在许某办公室签字将相应房子转到陈小为名下，房子的钥匙交给了陈小为。陈小为为了换房成功又给魏中振转账10万元。一、二审时，陈小为认可转账10万元的事实。因此，魏中振事实上又归还了陈小为46万元借款。2、2012年4月26日借条上约定一年内使用无利息，在2013年4月26日之前的还款部分，不应支持利息。借条的出具是魏中振个人签名，出具借条时没有加盖项目部印章，出具借条后，陈小为拿借条去项目部，至于怎么盖章，魏中振不知情，请求法院依法裁判。 陈小为、张玲向一审法院起诉请求：判令万达建设公司、魏中振偿还陈小为借款本金100万元及利息126万元，偿还张玲借款本金30万元及利息37.8万元；本案诉讼费用由万达建设公司、魏中振承担。一审法院认定事实：万达建设公司承建亳州市惠康房地产开发有限责任公司开发的谯郡华府小区项目，魏中振与万达建设公司合作，投资了该项目1#、3#楼盘。为筹措建设项目所需资金，魏中振向陈小为、张玲等人借款，为保障借款能够偿还，魏中振向陈小为、张玲等人提供了万达建设公司出具的同意书，该同意书载明：如魏中振无力偿还借款，万达建设公司同意在一定条件下，分别从魏中振、刘某的工程款中直接偿还陈小为、张玲等人的借款。2012年4月26日，陈小为、张玲与魏中振签订协议书，双方就借款金额、借款期限、违约金进行约定。同时，魏中振又给陈小为出具借条一张，载明：“今借到陈小为现金壹佰叁拾捌万元整（1380000元），借款期限为壹年，无利息使用。如到期不能及时偿还，则每日支付叁仟元作为违约补偿。如果超期30日后，每日按总借款的百分之壹作为违约金。借款人：魏中振，2012年4月26日。”同日，陈小为、张玲通过银行转款的方式分别将1000000元、300000元转入魏中振账户。2013年12月10日，魏中振重新出具借条一张，载明：“2012年4月26日向陈小为借款人民币壹佰万元整（1000000元）、向张玲借款人民币叁拾万元整（300000元），用于承建亳州市谯郡华府项目，双方约定借款期限为一年，月息3%。我承诺该借款于2015年8月30日前归还借款本息。”借款人落款处有魏中振签名，并加盖万达建设公司谯郡华府项目部印章。庭审中万达建设公司否认刻制并使用过2013年12月10日借条中的项目部印章，经法院前往亳州市惠康房地产开发有限责任公司调查，万达建设公司承建谯郡华府项目设立了项目部，并刻制了项目部印章。一审法院判决：一、安徽万达建设工程有限公司、魏中振于判决生效之日起十日内偿还陈小为借款1000000元及利息（利息按月息2%计算，从2012年4月27日至该款还清之日止）；二、安徽万达建设工程有限公司、魏中振于判决生效之日起十日内偿还张玲借款300000元及利息（利息按月息2%计算，从2012年4月27日至该款还清之日止）；三、驳回陈小为、张玲的其他诉讼请求。 万达建设公司、魏中振不服一审判决，向阜阳市中级人民法院提起上诉。万达建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判万达建设公司不承担还款责任。魏中振上诉请求：撤销一审判决，发回重审。二审对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，关于万达建设公司是否应当承担偿还责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，魏中振作为实际投资人，以万达建设公司的名义承建工程并向陈小为、张玲等人借款，其在借条上表明借款用于承建涉案工程并加盖万达建设公司项目部印章，又向陈小为、张玲出示万达建设公司出具的同意书，使得出借人相信魏中振有权代表万达建设公司订立借款合同。魏中振的代理行为有效，万达建设公司应就陈小为、张玲的借款承担偿还责任。关于借款本息问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定，当事人协商一致，可以变更合同。2012年4月26日，魏中振出具借条一张，约定借款无利息。2013年12月10日，魏中振又出具借条一张，约定借款利息为月息3%，该约定应视为对前述借条即借款合同的变更及补充，变更内容经双方当事人协商一致，亦不违反法律的强制性规定，具有法律效力。故一审法院认定借款利息自2012年4月27日起计算并无不当，予以确认。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，债务人除主债务外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。根据上述法律规定，魏中振已偿还陈小为、张玲的890000元应认定为借款利息。双方约定借款利率为月息3%，则2012年4月27日至2014年4月26日期间的利息应为936000元（1300000元×3%×24个月），因陈小为、张玲认可890000元系24个月的借款利息，不足部分视为对自身权利的放弃。因双方当事人约定的借款利率超过月息2%，未偿还的利息部分即自2014年4月27日起至借款还清之日止的利息应按照月息2%计算。根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记的，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，魏中振未举证证明涉案房屋已登记于陈小为名下，且亳州市惠康房地产开发有限责任公司出具证明称该房屋已出售他人，魏中振与陈小为的房屋抵扣协议未能实际履行，不应抵扣借款本息。双方当事人就该房屋产生的纠纷，可另行主张。该院判决：一、维持安徽省阜阳市颍州区人民法院（2015）州民一初字第04203号民事判决第三项，即：驳回陈小为、张玲的其他诉讼请求。二、变更安徽省阜阳市颍州区人民法院（2015）州民一初字第04203号民事判决第一项，即：安徽万达建设工程有限公司、魏中振于判决生效之日起十日内偿还陈小为借款1000000元及利息（利息按月息2%计算，从2012年4月27日至该款还清之日止），为：安徽万达建设工程有限公司、魏中振于判决生效之日起十日内偿还陈小为借款1000000元及利息（利息按月息2%计算，从2014年4月27日起至该款还清之日止）。三、变更安徽省阜阳市颍州区人民法院（2015）州民一初字第04203号民事判决第二项，即：安徽万达建设工程有限公司、魏中振于判决生效之日起十日内偿还张玲借款300000元及利息（利息按月息2%计算，从2012年4月27日至该款还清之日止），为：安徽万达建设工程有限公司、魏中振于判决生效之日起十日内偿还张玲借款300000元及利息（利息按月息2%计算，从2014年4月27日起至该款还清之日止）。一审案件受理费负担按一审判决执行。二审案件受理费50000元，由安徽万达建设工程有限公司负担17500元，由魏中振负担17500元，由陈小为、张玲负担15000元。 本院再审期间，万达建设公司提交新的证据材料两份：1、天津天鼎物证司法鉴定所出具的鉴定意见书。证明目的：证明2013.12.10加盖的“安徽万达建设工程有限公司谯郡华府项目部专用章”印章与安徽万达公司实际使用的印章并不是同一印章；2、司法判例三份，其一是最高人民法院（2014）民申字第1号民事裁定书；其二是杭州市中级人民法院（2015）浙杭商终字第1095号民事判决书；其三是浙江省高级人民法院（2016）浙民申3077号民事裁定书。证明目的：证明工程项目专用章具有特定用途，在借据上加盖项目部印章的行为不能作为公司承担民事责任的依据。 陈小为、张玲质证认为，证据材料1不能达到证明目的；证据材料2不是法律意义上的证据，与本案无关联。 魏中振质证认为，对证据材料1、2真实性无异议，请法院审查后认定。 陈小为、张玲提交证据材料一份：陈小为与魏中振的谈话录音一份。证明目的：证明案涉借款均用于案涉项目工程。 万达建设公司及魏中振质证认为，证据材料原审已经审理查明，无新的质证意见。 万达建设公司对一、二审证据发表补充质证意见，其一对协议书的补充质证意见，出借人明知借款人是魏中振；其二对2013年12月10日借条的补充质证意见，该借条不具有真实性、合法性、关联性；其三对同意书的补充质证意见，万达建设公司同意的仅仅是附条件的代扣款行为。 陈小为、张玲、魏中振对一、二审证据无补充质证意见。 本院认证如下：万达建设公司提供的证据材料1系万达建设公司单方提交，陈小为、张玲不予认可，本院不予采纳。证据材料2与本案无关联性，本院不予采纳。陈小为、张玲提供的证据材料，原审中已经予以审理查明，不属于新证据。 本院对二审查明的事实予以确认。 本院再审认为，本案争议焦点为：魏中振的借款行为是否构成表见代理，万达建设公司是否应对该借款承担偿还责任。 2012年4月26日，陈小为、张玲出借给魏中振案涉款项时，双方签订的借款协议书、魏中振出具的借条上无万达建设公司谯郡华府项目部印章。2013年12月10日，魏中振重新出具的借条上盖有万达建设公司谯郡华府项目部印章。再审庭审中，魏中振陈述：“出具借条的时候没有公司印章，借条是陈小为打好后给魏中振签字的，签字的时候没有印章，这个借条是陈小为自己拿到万达公司项目部的”。陈小为、张玲陈述：“我们不清楚”。万达建设公司否认存在盖章行为。因此，该借条上加盖印章过程及意思表示均不清楚。且该借条上的印章是在魏中振与陈小为、张玲借贷关系成立后并且借款行为已经履行完毕后加盖的，而非在双方借贷关系成立时加盖的。同时，该借条中所指借款是2012年4月26日的借款，而当时的借款并无万达建设公司参与，借条中的“我承诺”的表述，明确借款人是魏中振。因此，该借条的内容与加盖在其上的万达建设公司谯郡华府项目部印章不相符，陈小为、张玲也无证据证明魏中振借款有万达建设公司授权，故该借条并不能证明案涉借款系魏中振代表万达建设公司借款。另，万达建设公司出具“同意书”承诺履行的仅是第三方代为扣除义务。案涉款项是陈小为、张玲直接打入魏中振个人账户，并非万达建设公司所涉账户，魏中振还款也是以魏中振个人名义直接还款。同时，魏中振在上诉状中自认案涉借款系个人借款，与万达建设公司无关。综上，魏中振的借款行为不构成表见代理，案涉借款应为魏中振与陈小为、张玲之间的个人借款，万达建设公司不应对该借款承担偿还责任。经查，魏中振已经偿还的部分共计890000元，应认定为2012年4月27日至2014年4月26日期间的借款利息，陈小为、张玲亦予以认可，不足部分视为对自身权利的放弃。因双方约定利息超过月息2%，未偿还部分的利息自2014年4月27日起至借款清偿日止按照月息2%计算。魏中振提供的证据不足以证明案涉房屋抵扣协议已经实际履行，双方当事人就该房屋产生的纠纷，可另行主张。 综上所述，安徽省人民检察院的抗诉理由成立，应予支持。二审判决适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省阜阳市中级人民法院（2016）皖12民终1293号民事判决和安徽省阜阳市颍州区人民法院（2015）州民一初字第04203号民事判决； 二、魏中振于判决生效之日起十日内偿还陈小为借款1000000元及利息（利息按月息2%计算，自2014年4月27日起计算至清偿时止）；魏中振于判决生效之日起十日内偿还张玲借款300000元及利息（利息按月息2%计算，自2014年4月27日起计算至清偿时止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30304元，减半收取15152元，由陈小为、张玲负担2652元，魏中振负担12500元；二审案件受理费50000元，由魏中振负担35000元，陈小为、张玲负担15000元。 本判决为终审判决。 审判长 胡红审判员章勇 审判员 王     成 二〇一九年十二月二十四日 法官助理赵梅 书记员丁林