文书内容重庆市云阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0235民初206号原告（反诉被告）：吕作斌，男，1978年3月13日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：向晋平，重庆市云阳县永昌法律服务所法律工作者，系一般代理。被告（反诉原告）：谭天明，男，1971年10月10日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：张陆虎、杜江，重庆高山律师事务所律师，系一般代理。原告（反诉被告）吕作斌与被告（反诉原告）谭天明合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吕作斌及其委托诉讼代理人向晋平，被告谭天明及其委托诉讼代理人张陆虎到庭参加诉讼。后因案情复杂，转为普通程序并公开开庭审理。原告吕作斌及其委托诉讼代理人向晋平，被告谭天明及其委托诉讼代理人张陆虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕作斌向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告支付原告合伙利润330703元；2.本案诉讼费、保全费、财产保全保险费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为要求被告支付原告合伙利润263707元（合伙利润1307415元÷2人-390000元）。事实和理由：2013年5月26日，原告与被告商议决定各自出资150000元购买2台柳工50CN装载机，合伙经营土石方装载工程，各占50%的股份，盈亏共担。2013年10月28日，原、被告共同承包了云阳县金诚建筑劳务有限公司承建的湖北省保康县麻竹高速宜城至保康段四分部工区隧道出碴工程，并由被告出面与云阳县金诚建筑劳务有限公司签订了《土石方装载工程合同》，土石方隧道出碴承包单价7.50元/立方米。原、被告按照合同约定进场施工，施工过程中均向云阳县金诚建筑劳务有限公司领取了部分工程款(原告已领取390000元)，该工程已结束。2018年9月12日，被告向湖北省保康县人民法院起诉，请求支付下欠工程款，该案经保康县人民法院调解，并作出(2018)鄂0626民初1497号《民事调解书》，由云阳县金诚建筑劳务有限公司向被告支付工程款共计400000元。原告多次催促被告进行合伙清算，支付原告合伙利润款无果。原告为了维护自己的合法权益，故依法起诉，望判如所请。被告谭天明答辩并反诉称，1.原告出资150000元无异议，但是购买两台装载机不属实，原、被告双方只合伙购买了一台装载机，当时没有明确约定各自份额。2.原告诉称的双方共同承包保康隧道不属实，该工程系谭天明个人承包，与原告并无关系。7.5元/立方米是装车价格，且当时双方约定在此基础上谭天明个人抽取0.5元/立方米的管理费。3.被告起诉云阳县金诚建筑劳务有限公司与原告没有关联，实际情况是云阳县金诚建筑劳务有限公司的法定代表人吕作武系原告的堂兄弟，吕作武为了将应当支付给被告谭天明的400000元工程款抹掉，而与原告蓄意串通提起的虚假诉讼。4.关于保康隧道双方合伙的装载机装车利润原告已经超额领取了相应款项，原本被告考虑到双方均是同一地方的人并未就此向原告主张返还，但原告与案外人吕作武串通提起诉讼促使被告在本案中提出反诉。因此，对于原告请求向其支付合伙利润并承担相应费用被告认为于法无据，请求驳回原告的全部诉讼请求。并提出反诉，诉讼请求：1.解除双方就装载机的合伙并合伙清算；2.反诉被告向反诉原告返还多领取的209775.44元；3.反诉被告向反诉原告支付达州工程利润185250元；4.反诉被告向反诉原告支付70000元后合伙的装载机由反诉被告享有；5.本诉、反诉诉讼费全部由反诉被告承担。反诉被告吕作斌辩称，反诉原告的诉讼请求应予驳回。其理由在于：1.反诉原告认为反诉被告多领取了款项是基于双方只合伙了一台装载机，如果二人只是合伙运营一台装载机，那么案涉业务是以反诉原告名义签订合同，并由反诉原告领取款项，反诉原告还让反诉被告多领取款项就不合常理。这足以证明反诉被告是对两台设备合伙的基本事实，反诉原告有违诚实信用原则。2.由于双方只合伙了湖北保康一个工程项目，现合伙事务已经完成，且双方对设备进行了处置，各自分得了一台设备，其后独立经营，双方再无合伙项目，也没有合伙经营合意及行为；且在本诉原告起诉前，反诉原告也没有提出异议和主张权利，反诉原告无权对反诉被告享有的设备主张权利。反诉原告要求反诉被告支付达州工程利润的请求不成立，不具备事实和法律依据。故，反诉原告的请求均不应得到支持。本院经审理认定事实如下：原告吕作斌与云阳县金诚建筑劳务有限公司的法定代表人吕作武系堂兄弟关系，原告吕作斌与余海燕系夫妻关系。原告吕作斌与被告谭天明因吕作武从中联系，二人欲合伙购买装载机用于工程建设。2013年5月26日，被告谭天明给原告吕作斌出具收条一份，主要载明：今收到吕作斌装载机款（股份）150000元。余海燕的重庆银行账户，分别于2013年5月26日取出70000元（50000元+2000元+2000元+2000元+2000元+2000元+2000元+2000元+2000元+2000元+2000元）、2013年5月27日取出10000元（2000元+2000元+2000元+2000元+2000元）。2013年5月27日，余海燕通过中国建设银行向被告谭天明账户转账40000元。2013年6月1日，被告谭天明（承租人）与中恒国际租赁有限公司（买受人）、湖北华宇柳工机械销售服务有限公司签订《设备买卖合同》，约定买卖机型为ZL50CN装载机1台，机号为DL367339，总金额400000元，交付日为2013年6月1日，交付之前发生的各项税费以及运输费、包装费、安装费、调试费、验收费由承租人承担。同日，被告谭天明（承租人）与中恒国际租赁有限公司（出租人）签订《融资租赁合同》，约定租赁物名称为谭天明，型号ZL50CN，数量1台，单价400000元；租赁期限24个月，租赁首期租金80000元、租赁保证金40000元，均在合同签订日支付；保险费7800元，月租金14528.26元。被告谭天明按约支付了相应费用并实际承租了装载机。2013年10月12日，余海燕向被告谭天明银行账户内存入30000元。2013年10月28日，被告谭天明作为乙方法定代表人与甲方法定代表人吕作武签订《保康隧道洞内出碴协议》，约定：甲方因承建的麻竹高速公路第四合同段保康隧道出口施工，需要委托乙方进行洞内出碴承包，1.承包范围：隧道开挖洞碴装车、运输至洞外指定范围碴场或临时指定弃碴区域且按要求弃碴，装载机包含本工地内的所有杂货（如装载机推台车等）。车队需自觉负责车队生产生活区间的文明施工整理，如车辆有序整齐停放等工作。2.碴场管理：乙方必须有专人在碴场指挥倒碴，推、平碴场及出碴线路的维护（含落石清理）。3.出碴单价：隧道洞内出碴（运输）承包按11元每立方米计算（装载机单价另议），施工现场临时用车由双方现场商定。隧道开挖结束后，装载机按包月计算。4.车辆保障：乙方配备共四台50侧卸装载机（其中两台全新、两台八成新）和最低不得低于10台双桥自卸车，乙方在进洞前必须设备进场；进入洞内后乙方必须按要求满足隧道出碴，确保正常施工。如因乙方机械状况影响隧道正常施工的，甲方将按损失要求乙方赔偿等。被告谭天明实际按照前述方式实际承租两台合同约定的全新装载机进场施工至合同约定工程内容结束。另查明，2015年4月22日，中恒国际租赁有限公司给被告谭天明出具《所有权转移证明》，载明：根据ZLGR-145-130015号《融资租赁合同》，我司已于2015年4月22日收到贵方支付所有租金、留购款及其他费用，自2015年4月23日起该台设备（机型：ZL50CN，机号DL367339）的所有权转为贵方所有，该台设备的风险及收益自此均由贵方承担。2015年8月27日，原告吕作斌向被告谭天明要求借支50000元并填写借支单，备注余海燕姓名及其建行账号×。2015年8月28日，被告谭天明向余海燕建行账号×转入57000元。2018年9月12日，被告谭天明作为原告将云阳县金诚建筑劳务有限公司、吕作武作为被告起诉至湖北省保康县人民法院，要求被告共同支付工程欠款570000及利息；该案经审理，双方于2018年12月19日达成调解协议：云阳县金诚建筑劳务有限公司、吕作武所欠谭天明工程款570000元、租赁费243464元，合计813464元，扣减云阳县金诚建筑劳务有限公司支付给吕作斌的240000元后下欠573464元，谭天明同意被告云阳县金诚建筑劳务有限公司、吕作武支付400000元，定于2019年1月25日前支付200000元，下欠200000元定于2019年5月20日前付清。若任意一期逾期，则从逾期之日以下欠本金为基数按年利率24%支付利息至款还清之日止。现，原告吕作斌和被告谭天明各自保管一台装载机，双方对保康隧道出碴工程并未进行合伙结算。还查明，2013年5月21日，被告谭天明收到杜发俊转账100000元，备注为“杜发全和谭天明合买装载机”。审理中，原告吕作斌申请冻结被告谭天明在云阳县金诚建筑劳务有限公司的工程款400000元，并交纳财产保全申请费2520元，并提供了安诚财产保险股份有限公司重庆分公司云阳支公司保函做担保，缴纳保费1000元。审理中，双方均认可保康隧道装载机出碴工程已结束，但双方对于二人是合伙一台装载机还是二台装载机意见不一，且未能达成一致结算协议，双方分别向本院递交申请，其中原告吕作斌申请对原、被告各自出资150000元共同购买二台装载机合伙承包湖北保康隧道装载土石方工程利润进行鉴定，被告谭天明对原、被告合伙购买一台柳工ZL50CN装载机的收益及该装载机现有价值，以及2013年5月左右至2016年1月左右在湖北保康隧道上车的收益及纯利润、2017年6月至2019年1月该装载机在达州工地的收益及纯利润进行鉴定。本院依法委托重庆顺达会计师事务所有限责任公司进行相关鉴定，该公司于2019年8月20日受理并于2019年10月24日作出渝顺[2019]会鉴字第2号司法会计鉴定意见书，鉴定意见：确认的吕作斌、谭天明各自出资150000元共同购买二台装载机合伙承包湖北保康隧道装载土石方工程利润（现金结余）为1307415元。并作出鉴定情况说明：1.本报告鉴定金额主要通过审阅贵院提供的庭审笔录，对比分析原、被告分别提供的证据进行分析计算，最后得出鉴定结论。2.由于被告谭天明拒绝缴纳鉴定费用，我们根据重庆市云阳县人民法院鉴定委托书（2019）云法委字第106号，只对委托事项“1.原告吕作斌申请对原、被告各自出资15万元共同购买2台装载机合伙承包湖北保康隧道装载土石方工程利润”予以鉴定。3.本次鉴定主要围绕谭天明提供和确认的证据出具初步鉴定意见，由于被告谭天明放弃鉴定，本报告鉴定意见谭天明未予以确认，原告吕作斌已对本报告鉴定意见予以确认。由原告吕作斌缴纳鉴定费25000元。上述事实，有原告的陈述，有原告提交的原告身份证复印件、结婚证复印件、被告人员基本信息表、收条复印件、中国建设银行转账凭证、重庆银行交易明细对账单、重庆银行长江卡取款、对转凭证、柳工工程机械融资租赁客户交费标准表（湖南）复印件、个人活期明细、《保康隧道洞内出碴协议》复印件、领取工程款情况说明、个人活期明细、执行裁定书、民事裁定书、保函、原告申请本院查询的中国建设银行个人活期明细，被告谭天明提交的《设备买卖合同》复印件、《融资租赁合同》复印件、柳工工程机械融资租赁客户交费标准表（湖南）复印件、《所有权转移证明》复印件、收条复印件、对私客户账户明细、《保康隧道洞内出碴协议》复印件、民事调解书复印件、询问笔录复印件、借支单、个人活期明细信息、湖北省保康县人民法院民事案件开庭笔录复印件及其相关证据材料复印件、保险费发票及其保险单、司法会计鉴定意见书及其鉴定费发票等证据在卷佐证。经审查，上述证据来源合法，与本案有关联，各证据之间基本能够相互印证，客观真实，能证明本案事实，本院予以采信，其证明的上述事实，本院予以确认。本院认为，本案原、被告各自出资购买装载机用于在保康隧道的装载土石方工程，双方系个人合伙关系。但由于双方并未签订书面合伙协议，亦未在此合伙事务完成后进行合伙清算，现双方主要争议就在于装载机的合伙份额及其利润，以及款项的投入和支出等。1.关于合伙份额及其利润，原告吕作斌认为二人系各自出资150000元购买二台装载机用于工程建设，被告谭天明认为系由原告吕作斌出资150000元二人购买一台装载机，另外一台装载机系被告谭天明与案外人合伙购买，与原告吕作斌无关。本院认为，双方装载机系通过融资租赁方式取得，其每台首付款即150000元左右，后期每月租金系用工程款支付，无需二人直接支付，即原告吕作斌所投入的150000元已满足一台装载机的首付费用，至于被告谭天明应该出资的150000元如何组成，与原告吕作斌无关；而且在保康隧道装载土石方工程完工后，二人也是各分得一台装载机；另外，在装载机的实际使用过程中，被告谭天明亦无证据证明二台装载机分开计算运营成本和利润等；同时，因在审理中被告谭天明放弃鉴定，对其主张二人系合伙一台装载机的辩称意见亦无相应证据予以佐证，应承担举证不力的法律后果。故，本院确认原告吕作斌、被告谭天明系各自出资150000元共同购买二台装载机，并合伙承包湖北保康隧道装载土石方工程，其工程利润为1307415元，且各自占50%的份额，及各自应分得利润为653707.50元。2.原告吕作斌的实际投入，原告吕作斌主张在被告谭天明出具收条当日、次日已经足额支付了150000元的投资款，2013年10月12日，余海燕向被告谭天明银行账户内存入30000元并非投资款，而是为被告谭天明垫付装载机的租金；被告谭天明辩称，出具收条当日和次日原告吕作斌只支付了120000元的投资款，余款30000元到2013年10月12日才付清。本院认为，被告谭天明对原告吕作斌已足额出资150000元的事实并无异议，双方争议的2013年10月12日被告谭天明收到的原告吕作斌妻子余海燕的30000元转账的实际用途并不影响二者之间的合伙关系及其份额的认定。3.关于原告吕作斌已领取的合伙利润，原告吕作斌主张其已从云阳县金诚建筑劳务有限公司处领取390000元，应予以扣减；被告谭天明辩称，原告实际已领取工程利润为478000元。本院认为，二人在合伙事务中对具体账务的管理均是被告谭天明，对于原告吕作斌已经领取的合伙利润的举证责任应在于被告谭天明，故对原告吕作斌认可的金额本院予以确认，被告谭天明应对其辩称的其余款项承担举证不力的法律后果。故本院确认原告吕作斌已领取的工程利润为390000元，还应领取的工程利润为263707.50元，而原告吕作斌只主张263707元，本院予以确认。4.对于反诉原告谭天明的反诉，因二人已对装载机的保管作出了处理，且其并无证据证明二人在达州工程仍系合伙关系，同时亦无相应证据证明其具体合伙内容，同时基于本诉中对合伙份额的确认，故本院认为反诉原告谭天明的诉讼请求均因无事实和法律依据而予以驳回。对于原告吕作斌因申请鉴定工程利润产生的鉴定费25000元，本院认为本案原、被告系根据各自主张而申请鉴定不同内容，其所产生的鉴定费应视为承担其举证义务而产生的费用，应由各自承担。故本院确认原告吕作斌已垫付的鉴定费25000元由原告吕作斌承担。另外，针对原告吕作斌主张的保全保险费1000元，此费用本就是对原告吕作斌在诉讼中的财产保全进行担保而产生的费用，并不是基于双方的合伙事务而必然产生的费用，故此费用也应由原告吕作斌承担。综上，本院对本诉原告吕作斌合理合法的请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）谭天明在本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）吕作斌装载机合伙承包湖北保康隧道装载土石方工程利润结算款263707元；二、驳回原告（反诉被告）吕作斌的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）谭天明的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5256元，财产保全申请费2520元，反诉案件受理费8275，均由被告（反诉原告）谭天明负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  余艳琼人民陪审员  吴兴明人民陪审员  郑啟玉二〇一九年十二月二十六日法官 助理  李 斌书 记 员  谭小燕