西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0113民初131号原告：中软国际科技服务有限公司，住所地西安市高新区，社会统一信用代码：9161013159222113X8。法定代表人：陈宇红，系该公司董事长。委托诉讼代理人：段鑫，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：孙芳，北京市安理律师事务所律师。被告：任亚斌，男，1979年3月22日出生，汉族，住陕西省扶风县。委托诉讼代理人：孙蓉，陕西律师农民工维权工作总站公职律师。委托诉讼代理人：江昕，陕西律师农民工维权工作总站实习律师。原告中软国际科技服务有限公司与被告任亚斌劳动争议一案，本院于2019年1月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中软国际科技服务有限公司委托诉讼代理人段鑫及孙芳、被告任亚斌及其委托诉讼代理人孙蓉及江昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中软国际科技服务有限公司向本院提出诉讼请求：1．请求判令中软国际科技服务有限公司无需向任亚斌支付2018年5月工资差额3521.73元；2.请求判令双方之间的劳动关系于2018年5月23日解除；3．请求判令中软国际科技服务有限公司无需向任亚斌支付2018年6月、7月、8月工资54000元及履行相应代扣代缴义务；4.请求判令本案诉讼费用由任亚斌承担。事实和理由：中软国际科技服务有限公司认为，裁决书仅以中软国际科技服务有限公司解除与任亚斌的劳动关系未通知工会为由裁决双方恢复劳动关系是无视中软国际科技服务有限公司根本没有工会的事实且违反法律规定的，此外，在本案仲裁裁决做出之后又有新事实发生，因此，依法应当撤销裁决书第一至三项并改判，理由如下：一、中软国际科技服务有限公司根本没有工会，依据法律规定，只有有工会的单位才存在向工会通报解除事宜的情况。《最告人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。从上述规定可见，向工会报备的情况仅限于公司建立了工会组织。二、中软国际科技服务有限公司在裁决做出后，先后致电高新区工会及雁塔区工会，且得到的答复是均拒绝接受企业关于解除劳动关系的通知和备案，并明确告知中软国际科技服务有限公司，如果企业没有工会，则不用履行通知和备案手续。在公司没有工会，且辖区内工会组织也拒绝接受企业提交的解除员工劳动关系的通知和备案的情况下，如果司法机关再对没有工会组织的公司、机构要求必须向工会报备，则根本不具备实现的可能。企业未履行解除劳动合同前的通知工会的程序的责任根本不在于企业，而是实际履行不能，如果因此判决企业解除劳动关系违法，则势必严重妨碍企业经营自主权，导致无工会的企业不能依据合法有效的规章制度和法律规定解除劳动者劳动关系，这显然给企业增加了负担，严重损害了西安的营商环境。三、最后，裁决书已查明任亚斌确实存在三天长期离岗的情形，且公司有合法有效的《员工手册》，根据该手册第6.7条规定，擅离岗位超过2个小时即视为旷工，第7.2.2条第（16）项规定，旷工三次即视为严重违反规章制度的行为，公司有权解除劳动关系。因此，中软国际科技服务有限公司解除任亚斌劳动关系既有确凿的事实依据又有法律规定。应予被支持。综上，中软国际科技服务有限公司认为裁决书法律使用错误。对任亚斌的第一项诉讼请求不认可，应依法解除劳动合同，任亚斌明确表述要求中软开具离职证明并办理失业保险，其还找了其他工作，双方不具备恢复劳动关系的条件和基础，任亚斌与中软已经有7个案子的纠纷，双方也不适宜恢复劳动关系。对第二项诉讼请求不认可，任亚斌2018年5月24日已不工作，不应再向其发放工资。对于任亚斌第三项诉讼请求不认可，按照任亚斌入职公司的时间，其仅能享受每年5天年休假，且根据我方提交的证据员工申请年休假电子流，任亚斌已经申请了12天1小时，根据中软公司提交的证据工作安排通知，中软公司在其安排加班调休时间之外，又为其安排了8天的年休假，因此年休假早已修完，不存在补偿的问题。对其第四项诉讼请求不认可，任亚斌在本案中未提交任何公证文件，且加班信息是前案争议问题，因此本案未发生公证费用，且费用也不属于劳动争议的受理范围。对任亚斌第五项诉讼请求不认可，劳务协议并属于劳动合同的管辖范围，不属于劳动争议，应另案处理。且中软公司是因为系统的原因误扣发工资，原因是任亚斌未根据要求填写出勤信息，已经在10月份补发，不存在欠付。对任亚斌第六、七、八项诉讼请求均不认可，不属于劳动争议的受案范围，双方没有约定保密费用因此无需支付，另外任亚斌所聘请的本案律师并不是支付律师费的律师，该律师费与本案没有关联性。劳动争议案件必须经过劳动仲裁前置程序，在一审中不能更改在仲裁中提出的请求，如需变更应另案处理。为保护中软国际科技服务有限公司的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。任亚斌辩称，根据我国工会法的规定，企事业单位、机关有会员25人以上的，应当建立基层工会委员会，所以建立工会组织是法律强制规定，工会法22条规定，企事业单位违反劳动法规规定，有侵犯职工劳动权利的情形，工会应当代表职工与企业事业单位交涉，企事业单位应研究处理向工会做出答复，中软国际科技服务有限公司做出了解除与任亚斌劳动关系的这种直接关乎劳动者根本权利的行为，必须要通过工会组织，且中软国际科技服务有限公司人数远远超过法律规定，中软公司有员工6万余人，按照规定必须建立工会，中软公司未建立工会组织，且做出解除劳动关系的行为，未告知工会，未有工会人员参与的情况下，解除劳动关系程序严重违法，所以仲裁做出的认定是正确的。任亚斌称，任亚斌因不服陕西省西安市劳动人事争议仲裁委员会高新派出庭做出的市劳人仲案字(高新)(2018)451号仲裁裁决,原仲裁庭认定事实不清、适用法律错误,处理方式不当,特此提出起诉,具体理由如下:首先、原仲裁庭忽视了任亚斌提交的12年已缴纳社保记录,证明其工龄在12年以上,因此对任亚斌的工作年限计算错误,导致计算其年假数量错误,因而应修而未休年假折算工资计算错误;其次，关于保密费问题,任亚斌主张双方约定保密费包含在工资中,所以按照约定应该体现在工资条中,但实际并未发放,亦未在工资条中体现保密费内容,而原仲裁庭强调离职后没有保密费,而忽视了在职时并未实际支付保密,因而裁决结果错误;再次，由于中软国际科技服务有限公司为了少缴纳单位应该承担的社保,未按《劳动合同书》中的约定和《社会保险法》的规定如实代扣代缴任亚斌实际应缴纳的社保的个人部分,侵犯了任亚斌的合法权益,导致因本应计入进个人账户的社保费用,被当作个人收入多征了个税,这是由于中软国际科技服务有限公司的违约行为导致的后果并非由于税务部门强行征缴导致任亚斌利益受损,因此该问题的实质属于工资争议问题,而非税务部门征缴个税错误的问题,因此属于劳动争议问题,应由劳动仲裁庭或者法院以劳动争议事由予以处理,因此原仲裁庭属于对事实认定不清,法律适用错误;最后，关于公证费是由于中软国际科技服务有限公司的认可了加班而不支付加班费的违约行为以及毁灭证据导致任亚斌无奈之下的自救行为,理应由违约一方承担因此产生的费用。一、负责项目过程概述，任亚斌于2016年6月进入中软国际科技服务有限公司工作,2016年7月19日,双方签订了3年期限劳动合同,约定任亚斌为技术工程帅,约定月工资为18000元,每周工作40小时。进入项目以来分别任项目经理、子产品经理,在担任子产品经理期间项目组人员缺口很大,经过任亚斌的不懈努力,加班加点,导致腰椎盘突出病情加重,疼痛难忍,仍然坚持最大努力推进标书项目组的工作顺利进行,在任亚斌负责项目期间,利润率和毛利率突破45%以上,业绩及纯利润在CRM部门达到顶峰。在此期间,任亚斌除了周一至周五正常工作外,其余时间还需要按照华为项目的推进情况随时加班加点工作(在公司的加班均有打卡记录,由公司保管)。二、中软国际科技服务有限公司强行注销任亚斌账户恶意毁灭证据过程，中软国际科技服务有限公司以变更任亚斌工作内容为目的,自2017年11月1日在任亚斌正常工作期间未通知情况下,采取不正当手段强行注销任亚斌的华为工作账户(rwx392740),并取消其在工作区门禁权限,导致任亚斌无法正常工作;此后任亚斌多次和与中软国际科技服务有限公司沟通工作账号被注销事宜均未得到合理解释,在此期间任亚斌被中软国际科技服务有限公司安排在资源池待岗,亦未提供劳动条件和工作内容,导致双方所签订的劳动合同条款由中软国际科技服务有限公司违约而改变,对任亚斌的精神造成了严重的打击,任亚斌多次通过面谈、邮件和电话等方式找中软国际科技服务有限公司协商要求解决,中软国际科技服务有限公司均未给予任亚斌合理的说法,而是劝退任亚斌自行离职,无奈之下任亚斌诉诸法律。三、非法解除劳动合同，中软国际科技服务有限公司在双方因加班费和工作岗位变更问题诉讼到雁塔法院后开庭的前一天(2018年5月23日),以任亚斌莫须有的“旷工"为由解除劳动合同,其依据的规章制度既未对任亚斌公示也未对任亚斌进行培训并让任亚斌签字确认,解除劳动合同的程序未提前通知工会听取意见,解除劳动合同的通知书未送达给任亚斌,不仅解除劳动关系的依据与事实不符,而且中软国际科技服务有限公司单方解除劳动关系后也未同时发放工资并办理退工手续、开具离职证明,而是拒绝配合办理失业登记手续。四、多缴纳个税计算依据，根据中软国际科技服务有限公司提供的工资发放记录,西安地税提供的完税凭证和西安地税通过支付宝提供的任亚斌的纳税记录,社保缴费比率,结合个税计算公式,任亚斌根据以上数据计算出了按照任亚斌足额缴纳社保和公积金后的应纳税额于未足额缴纳社保和公积金的实际纳税额之间的差额,合计为11892.52元,详见附件公司少交社保造成多扣税统计表。为维护任亚斌的合法权益，特诉至法院，望判如所请。庭审中任亚斌最终请求：1.判决中软国际科技服务有限公司撤销2018年5月23日做出的《解除劳动合同通知书》,判决恢复任亚斌与中软国际科技服务有限公司之间签订的《劳动合同书》约定的工作期限;2.判决中软国际科技服务有限公司支付任亚斌2018年5月份少发的工资3521.73元及请求判决中软国际科技服务有限公司补发任亚斌2018年6月至2019年7月)共计13个月的工资234,000元;3.判决中软国际科技服务有限公司支付任亚斌未休年假30天(其中2016年5天2017年10天2018年10天,2019年5天)折合工资18000=21.75x30x3=74,482.75元;4.判决因中软国际科技服务有限公司注销任亚斌的电脑网络中的工作账号而导致其的加班信息及请假信息存在灭失风险而采取的证据保全而支出的公证费4940元;5.判决中软国际科技服务有限公司支付任亚斌因中软国际科技服务有限公司2016年7月份误扣发任亚斌工资在10月份补发但少发工资5697.26元,其中2016年7月实际扣款工资为9733.8元,2016年10月实际补发2016年7月工资为4036.54元(2016年10月实发工资19353.54元-2016年11月实发工资15317元差额为4036.54元为实际补发2016年7月工资)及请求判决由中软国际科技服务有限公司支付任亚斌因中软国际科技服务有限公司未及时支付任亚斌2016年7月份工资按照双方签订的《劳务协议》支付每日2%的违约金共计138,188.807元(其中按照《劳务协议》第四条违约责任第一款,中软国际科技服务有限公司应支付任亚斌拖欠报酬9733.8元从2016-8-15至2016-10-14之间共计90天,每天2%的违约金共计17520.84元;2016-10-14日补发2016年7月份工资后仍未发放工资5697.26元从2016-10-14至2019-9-9共计1059天(365*3-21-15)的违约金5697.26*1059*2%=120,667.967元);6.判决中软国际科技服务有限公司支付任亚斌2016年10月至2018年5月,因中软国际科技服务有限公司少扣交社保而导致任亚斌被中软国际科技服务有限公司多缴扣个人所得税款而少发的工资11,852.92元;7.判决中软国际科技服务有限公司按照在《劳动合同书》6.1(c)条款中的约定,支付任亚斌36个月的保密费18000x0.3x36=194,400元;8.判决中软国际科技服务有限公司支付任亚斌律师费7010元。以上合计670,561.737元。经审理查明，2016年7月19日任亚斌与中软国际科技服务有限公司签订有固定期限劳动合同，期限为3年，自2016年7月19日起至2019年7月18日止，其中包括为期3个月试用期，中软国际科技服务有限公司聘用任亚斌在华为业务事业群担任技术工程师职务。该合同还约定，因公司业务或项目需要或乙方自身工作表现及能力，乙方应自愿接受甲方重新安排的工作任务或岗位职责之调整或职位调整，乙方同意工作任务或职务调整后的薪酬待遇按调整后的工作任务或职务的相关薪酬标准确定。该合同还约定，本合同未尽事宜适用甲方内部规章制度的，本合同约定与甲方新的规章制度不一致，乙方同意按照甲方新规章制度执行。甲方公示和告知的方式包括但不限于公司内部网站（链接地址http://ics.chinasoftosg.com）、向甲方为乙方配置的办公邮箱发送电子邮件、发文传阅等形式。乙方承诺通过以上方式知悉学习新的规章制度，且认可并自觉遵守。薪资确认单载明，任亚斌税前月工资收入为18000元，甲乙双方协商约定在乙方正常出勤且正常工作的情况下，甲方向乙方支付基本工资7200元/月，岗位工资5400元/月，月绩效工资5400元/月，试用期工资为17100元/月。该薪资确认单还载明，《员工手册》已公示在公司内部网站（链接地址http://ics.chinasoftosg.com）。2017年5月2日，任亚斌请假一小时，请假类别为年休假。2017年9月22日，任亚斌请假一天，请假类别为年休假，请假事由为去医院检查身体。2017年9月28日至30日，任亚斌请假3天，请假类别为年休假，请假事由为年休假。2017年10月17日至19日，任亚斌请假3天，请假类别为年休假，请假事由为应某某要求，休假。2017年11月3日任亚斌请假一天，请假类别为年休假，请假事由为身体不适，休息1天。2018年1月29日至30日，任亚斌请假两天，请假类别为年休假，请假事由为休2017年年假。2018年1月31日任亚斌请假一天，请假类别为年休假，请假事由为休2017年年假。2018年2月5日任亚斌请假一天，请假类别为年休假，请假事由为休2017年年休假。2017年12月29日中软国际科技服务有限公司向任亚斌发补休通知书的电子邮件，该书载明：任亚斌先生，经公司人力部核实，截止2017年12月29日，您有2016年度和2017年度平日加班296.5小时和休息日加班138小时，合计：434.5小时末补休，应安排补休时间为54.3天。根据劳动法的相关规定，员工手册的相关规定，经营状况及您的项目安排情况，现安排您进行加班补休及年休假，请提前做好有关工作交接，妥善处理好自己的工作安排。在您休假期间工资正常支付，请好好享受假期，公司在假期不会安排任何工作。休假时间自2018年1月2日（含本日）至3月22日（含本日），其中加班补休54.3天，法定节假日3天，休息日22天，您应该于2018年3月22日11时开始上班。任亚斌回复该电子邮件称其实际加班应为975小时，任亚斌要求中软国际科技服务有限公司向其支付加班费，并因腰椎接盘突出带病上班病情加重，且工作期间因本人不慎闪了腰，经医院诊断需休2周，向中软国际科技服务有限公司申请病假，中软国际科技服务有限公司回复其电子邮件对任亚斌提出的相关问题进行了解释，并称鉴于任亚斌在补休期间申请病假，公司将其休假期限自2018年3月22日延长至4月4日。2018年3月7日，中软国际科技服务有限公司又向任亚斌发电子邮件，称经核实，任亚斌申请2018年1月29日至31日及2月5日休年休假，现经公司审批同意您休假，您的休假期限将自2018年4月4日延长至4月10日。您剩余的未休年假公司将在您本次假期结束后另行安排，请您知悉。提醒请您于2018年4月10日11时（当日）开始上班。2018年4月9日，中软国际科技服务有限公司又向任亚斌发温馨提示，提醒任亚斌按时返岗打卡上班，并将办公地点及工位号一并发送。任亚斌在其他案件中提交（2018）西雁证民字第423号公证书，该书载明，2018年4月16日上午任亚斌在陕西省西安市雁塔区公证处对互联网上的相关网页内容进行证据保全，该处作出（2018）西雁证民字第423号公证书，该公证书所附保全页面28张中其中一张中软国际科技服务有限公司网站公示栏第一项公示内容为《中软国际员工手册V1.3版》。任亚斌支出该公证费4940元2018年4月20日北京市方正公证处出具（2018）京方正内经证字第01135号公证书，该公证书载明北京中软国际科技服务有限公司于2018年4月4日到该处，就其于2018年3月在http://ics.chinasoftosg.com网站上公示了《员工手册V1.3版》，为证明此员工手册的具体发布时间，固定证据，特申请对在线浏览相关网站内容及下载相关文件的过程办理保全证据公证，该公证书证明与本公证书相粘连的打印页（共一百六十二页）以及证物袋中的光盘（共一张）内容与申请人的委托代理人现场操作所得一致，内容与实际情况相符。2018年5月14日北京市方正公证处出具（2018）京方正内经证字第01517号公证书，该公证书载明北京中软国际科技服务有限公司于2018年5月2日到该处就《员工手册》修订民主程序相关工作的完善，留存证据，预防纠纷，特申请对登录公司员工的outlook邮箱，浏览相关电子邮件的过程办理保全公证，证明与本公证书相粘连的打印页（七十一页）以所附光盘（共一张）中的内容与赵丰现场操作所得一致，内容与实际情况相符。该员工手册6.1规定，工作日每天上午到岗上班时间为8:00-9:00之间……,8:00-9:00之间到岗的，工作时间也实际考勤记录时间为准。6.6条规定，擅自离岗：员工在工作时间无故不在岗超过一小时不足两小时的（含本数），视为擅自离岗，擅自离岗以次为单位。该员工手册6.7条规定，如下情形定义为旷工：（1）工作时间无故不按时到岗、中途不在岗或提前离岗超过两小时；旷工计算方式：旷工以次为计算单位。该员工手册7.2.2.2条规定，有下列情形之一者，为严重违反规章制度的行为，公司有权按劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同：（15）一个月内迟到、早退及擅自离岗合并累计超过3次，或一年内迟到、早退及擅自离岗合并累计超过6次的；（16）一个月内旷工3次及以上，或一年内旷工5次及以上的。2018年5月21日中软国际科技服务有限公司召开了主题为关于对任亚斌严重违纪处罚决定的职工代表评审会议，并形成会议纪要，该会议纪要载明任亚斌2018年4月13日、16日、17日、19日、20日、24日、5月3日、9日的打卡记录和经调取监控录像确认其上述日期实际到岗及离岗时间，中软国际科技服务有限公司认为任亚斌擅自离岗多达14次，违反了《员工手册》及双方签订劳动合同书约定的相关条款，职工代表评审最终结果为同意与任亚斌解除劳动合同。2018年5月23日，中软国际科技服务有限公司通过发送电子邮件及EMS邮寄的方式向任亚斌发解除劳动合同通知书，该通知书载明：任亚斌先生，您自2018年4月13日以来，未向公司请假，未经公司同意，工作期间频繁出现无故不在岗现象，根据办公区监控录像显示，详情如下2018年4月13日，擅自离岗时间为8:30-10:51,4月16日擅自离岗时间为8:30-13:10,4月19日擅自离岗时间为10:09-18:00，您的上述行为已经严重违反公司《员工手册》6.7条及7.2.2条第（16）项之相关规定，即工作时间无故中途不在岗超过两小时的视为旷工，一个月内旷工三次为严重违反公司规章制度的行为，根据劳动合同法第三十九条（二）规定，公司有权与您解除劳动合同并不向您支付任何补偿或赔偿，现经公司研究决定下列事项，并郑重告知您：一、因您严重违反公司规章制度，公司决定根据《劳动合同法》第三十九条（二）规定解除与您签订的劳动合同，您与公司签订的劳动合同将于2018年5月23日起解除，请您于2018年5月28日前，按公司规定办理完成全部工作交接（含财务交接）及离职手续，如逾期办理，由您本人承担全部法律责任及后果，如给公司造成经济损失，将由您本人全额予以赔偿。EMS邮件显示投妥退回，任亚斌收悉该电子邮件，并将该通知作为证据提交。任亚斌提交的证据其与西安康耐克软件有限公司签订的《劳动合同》，合同期限为2004年7月1日至2005年6月30日为止。其与西安诺赛软件有限公司签订的三份《劳动合同》，合同期限从2006年3月6日起至2009年8月12日止。其与西安未来国际软件有限公司签订的《劳动合同》及培训服务协议，合同期限从2009年8月13日起直至2015年3月30日止，后双方又签订无固定期限劳动合同，劳动关系自2015年8月12日起计算。2016年7月19日任亚斌与中软国际科技服务有限公司签订《劳动合同》。任亚斌在不同用人单位工作时间累积计算已满10年，且其有11年的缴纳社保记录。任亚斌工资清单显示2016年7月其月工资标准为17100元，应出勤天数21天，实际出勤天数12天，出勤工资9771.43元，事假小时95.53，补发120元，事假扣款9733.8元，应发工资57.66元，实发工资57.66元。2016年10月中软国际科技服务有限公司向任亚斌补发5662.34元，并备注7月9天工资及7.63H工时缺失；扣24H事假工资。该工资表还载明，2016年7月至2016年12月，共六个月，核定养老缴费基数14224元，核定四险缴费基数15798元。2016年11月至12月实际已缴养老缴费基数2845元，实际已缴四险缴费基数3160元。2017年1月至2017年12月，共12个月，核定养老缴费基数15406元，核定四险缴费基数17402元。2017年1月至12月实际已缴养老缴费基数3082元，实际已缴四险缴费基数3481元。2018年1月至2018年5月，核定养老缴费基数16858元，核定四险缴费基数18000元。实际已缴养老缴费基数3372元，实际已缴四险缴费基数3889元。任亚斌于中软国际科技服务有限公司于2016年6月30日签订《劳务协议》，并就项目内容、劳务报酬等相关内容进行了约定。2018年3月8日任亚斌与陕西泽诚律师事务所签订委托代理合同，就其与中软国际科技服务有限公司加班费纠纷一案，委托陕西泽诚律师事务所律师为其代理人，律师代理服务费为7000元。任亚斌自2017年12月9日起至2018年5月24日期间，多次去不同医院就诊，均诊断为腰椎间盘突出，不同医师均建议任亚斌休息不同的期限，2018年3月27日至2018年4月6日任亚斌在西安医学院第一附属医院住院治疗，出院证载明的出院后注意事项，门诊复查，不适随诊。复查时间每周五上午骨科专家门诊。任亚斌于2018年4月12日申请请假，但其主管并未接收，任亚斌的通过记录显示其曾于2018年4月13日早上8时11分及35分两次拨打其主管电话，但均未接通，4月16日早上任亚斌两次拨打其主管电话也未接通，4月19日中午任亚斌两次拨打其主管电话仍未接通。任亚斌就双方之间的劳动争议向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年10月19日该委员会作出市劳人仲案字（高新）【2018】451号裁决书，中软国际科技服务有限公司不服该裁决起诉至本院，任亚斌也不服该裁决诉至本院，本院于2019年5月30日作出（2019）陕0113民初132号民事裁定书，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，裁定将两案并案审理，双方当事人互为原告和被告，任亚斌诉中软国际科技服务有限公司劳动争议一案终结审理。上述事实，有《劳动合同书》、《薪资确认单》、员工申请年休假电子流、工作安排通知、《中软国际员工手册V1.3版》、（2018）京方正内经证字第01135号公证书、（2018）京方正内经证字第01517号公证书、工区监控视频、中软国际科技服务有限公司职工代表选举单、关于对任亚斌严重违纪处罚决定的职工代表评审会的《会议通知》、《关于对任亚斌严重违纪处罚决定的职工代表评审会议纪要》、《解除劳动合同通知书》电子邮件及快递邮件送达记录、任亚斌在其他案件中提交的证据（2018）西雁证民字第423号公证书、任亚斌入职前中软国际科技服务有限公司前7份劳动合同书、11年社保缴纳记录、诊断证明、病历、住院病案、工资发放表、中软国际科技服务有限公司发布的由李某某进行招聘的联系方式、公证费票据、任亚斌工资清单、《劳务协议》、陕西泽诚律师事务所开具的陕西增值锐普通发票、委托代理合同、2018年4月6日诊断证明、请假单、任亚斌与其主管李某某的通话记录、《闲置资源池员工行为规范》及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭核对无误，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，中软国际科技服务有限公司诉请双方之间的劳动关系于2018年5月23日解除，任亚斌诉请撤销中软国际科技服务有限公司于2018年5月23日做出的《解除劳动合同通知书》,恢复任亚斌与中软国际科技服务有限公司之间签订的《劳动合同书》约定的工作期限，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因此，本案的争议焦点之一为中软国际科技服务有限公司是否违法解除劳动合同，中软国际科技服务有限公司是否违法解除劳动合同的核心是：1.任亚斌是否知晓上、下班时间、上班工位及2018年4月13日、4月16日、4月19日是否存在擅自离岗超过两个小时的情况以及任亚斌2018年4月17日、20日、24日、5月3日、9日是否存在迟到早退的情况；2.《员工手册》是否公示；3.中软国际科技服务有限公司解除任亚斌劳动合同是否程序合法。《员工手册》载明工作日每天上午到岗上班时间为8:00-9:00之间，任亚斌提供了相应的证据证明每天上午到岗上班时间为8:00-9:00之间，实行一小时弹性工作制，由此可知，任亚斌在2018年4月13日前是知晓其上下班具体时间的。中软国际科技服务有限公司提交的证据温馨提示已于任亚斌休假结束前发送其电子邮箱，该提示已明确任亚斌的办公地点和工位号，且休假结束后任亚斌到该工位上班，说明任亚斌对其上班地点和工位号也是知悉的。中软国际科技服务有限公司提交的证据监控视频显示任亚斌于2018年4月13日10:51到其工位、4月16日上午并未到其工位、4月17日下午未在其工位，4月19日下午并未在其工位，4月20日早退，4月24日迟到且早退，5月3日迟到且未签退，5月9日迟到且早退，显然任亚斌存在离岗时间超过两个小时及迟到早退情况，任亚斌提交证据2018年4月6日诊断证明、4月12日请假单、及与其主管的通话记录，该诊断证明显示周五复查即4月13日复查，但仅能证明任亚斌4月13日并非无故旷工，但并不能证明任亚斌其他时间履行了请假手续，或其有其他合理原因未在其工位。劳动者应当遵守用人单位的规章制度，应当按照单位的要求办理请假手续，而其未办理请求手续，擅自离岗且迟到早退，违反了公司对员工的正常管理制度，北京市方正公证处作出的两份公证书显示中软国际科技服务有限公司修订《员工手册V1.3版》通过民主程序制定，并于2018年3月在http://ics.chinasoftosg.com网站上公示了《员工手册V1.3版》。双方均提交的证据《劳动合同书》约定本合同未尽事宜适用甲方内部规章制度的，本合同约定与甲方新的规章制度不一致，乙方同意按照甲方新规章制度执行。甲方公示和告知的方式包括但不限于公司内部网站（链接地址http://ics.chinasoftosg.com）、向甲方为乙方配置的办公邮箱发送电子邮件、发文传阅等形式。乙方承诺通过以上方式知悉学习新的规章制度，且认可并自觉遵守。双方均提交的证据薪资确认单也载明《员工手册》已公示在公司内部网站（链接地址http://ics.chinasoftosg.com）。任亚斌于2018年4月10日休假结束到岗，按照《劳动合同书》的约定其有义务通过该链接地址知悉学习新的《员工手册》，且认可并自觉遵守该《员工手册》。2018年4月16日上午任亚斌在陕西省西安市雁塔区公证处对互联网上的相关网页内容进行证据保全，该处作出（2018）西雁证民字第423号公证书，该公证书所附保全页面28张中其中一张中软国际科技服务有限公司网站公示栏第一项公示内容为《中软国际员工手册V1.3版》，因此有理由相信任亚斌2018年4月10日到岗后看到了该《中软国际员工手册V1.3版》。但任亚斌仍在上述日期存在擅离岗位超过两个小时及迟到早退情况，根据《中软国际员工手册V1.3版》的相关规定，有下列情形之一者，为严重违反规章制度的行为，公司有权按劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同：（15）一个月内迟到、早退及擅自离岗合并累计超过3次，或一年内迟到、早退及擅自离岗合并累计超过6次的；（16）一个月内旷工3次及以上，或一年内旷工5次及以上的，显然任亚斌严重违反了公司规章制度。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《劳动合同法》的立法意旨是避免用人单位随意解除劳动合同，企业没有组建工会，可能有很多特殊的原因，但用人单位单方解除劳动合同，应该依法告知并听取工会或职工代表的意见，这不仅是单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障。即使单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。本案中，中软国际科技服务有限公司未建立工会，但其提交的证据中软国际有限公司职工代表选举单、关于对任亚斌严重违纪处罚决定的职工代表评审会议的《会议通知》、《关于对任亚斌严重违纪处罚决定的职工代表评审会议会议纪要》，可以证实中软国际科技服务有限公司解除任亚斌劳动合同前已告知并听取了职工代表的意见，故中软国际科技服务有限公司解除与任亚斌的劳动合同程序合法。综上，中软国际科技服务有限公司以任亚斌严重违反公司《员工手册》相关规定为由，决定根据相关法律规定解除与任亚斌签订的劳动合同，合理合法，本院予以支持，中软国际科技服务有限公司于2018年5月23将《解除劳动合同通知书》发送任亚斌电子邮箱，该种通知方式系双方在《劳动合同书》中约定的通知方式，故本院认定双方之间的劳动合同关系于2018年5月23日解除。此后双方之间不存在劳动关系，因此，中软国际科技服务有限公司无需向任亚斌支付2018年5月工资差额3521.73元及履行相应代扣代缴义务，也无需向任亚斌支付2018年6月、7月、8月工资54000元及履行相应代扣代缴义务，也无需向任亚斌补发2018年6月至2019年7月共计13个月的工资234,000元。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。本案中，任亚斌提交的证据其与其他公司及中软国际科技服务有限公司签订的《劳动合同》及社保缴纳记录可以证明其在不同用人单位工作时间累积计算已满10年，且其有11年的缴纳社保记录，故任亚斌每年年休假应为10天。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。经折算2016年任亚斌的年休假天数为4天，2017年任亚斌年休假天数应为10天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。经折算2018年任亚斌年休假天数为3天，根据本院审理查明的事实，任亚斌2017年年休假已全部修完，没有证据显示任亚斌2016年及2018年已休年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因中软国际科技服务有限公司已支付任亚斌正常工作期间的工资，故中软国际科技服务有限公司应向任亚斌支付未休年休假工资报酬11586.21元（18000元/月÷21.75天×7天×200%）。任亚斌称其因证据保全进行公证而产生的公证费应由中软国际科技服务有限公司承担，但在本案中任亚斌并未提交公证书，且公证费是任亚斌为维护自己权益支出的费用，双方并未就该费用支出由谁负担有相关约定。因此任亚斌主张的该公证费，本院不予支持。任亚斌提交的证据中软国际科技服务有限公司在其他案件中提交的任亚斌工资清单确能证明2016年10月向任亚斌补发7月9天工资及7.63H工时缺失，但该工资清单并未载明是否尚欠任亚斌2016年7月剩余工资未补发，而中软国际科技服务有限公司称已全部补发，任亚斌仅凭该工资清单不足以证明中软国际科技服务有限公司尚欠其2016年7月工资5697.26元未补发，且任亚斌与中软国际科技服务有限公司在签订《劳动合同书》前签订了《劳务协议》，双方在未签订《劳动合同书》前存在的是劳务关系，不是劳动关系，由《劳务协议》的履行而引起的纠纷属于劳务合同纠纷，不属于劳动争议受案范围，故任亚斌以双方签订的《劳务协议》要求中软国际科技服务有限公司支付拖欠报酬的违约金，在该案中本院不予处理。因用人单位或者税务征缴机构的原因导致劳动者多缴纳的个人所得税，因用人单位仅是实施代扣代缴行为，法律责任应当由作为委托方的税务征缴机构承担，而且用人单位并不是多缴行为的获益方，因此劳动者不能就用人单位多扣的个人所得税向用人单位主张返还，也不能就返还多缴部分向劳动仲裁机构申请劳动仲裁，该纠纷从本质上说应不属于劳动争议范畴。劳动者可以直接通过行政途径向税务征缴部门反映多缴事实，由税务征缴机构经核实后返还多缴部分。故任亚斌称因2016年10月中软国际科技服务有限公司补发2016年7月工资造成其2016年10月多交纳个人所得税的损失，不属于劳动争议受案范围，本院不予受理。任亚斌可向税务征缴部门反映，该部门不受理，其可提起行政诉讼。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。第一，如果用人单位已经为劳动者办理了社保手续，但用人单位不按规定为劳动者交纳社会保险金，无论是欠缴社保费还是拒缴社保费，社保管理部门均可依法强制征缴。由此可见，社保管理部门与缴费义务主体之间是一种管理与被管理的行政法律关系，因用人单位欠缴或者拒绝缴纳社会保险费引发的纠纷，不宜都列入人民法院民事案件的受案范围。第二，如果用人单位已经为劳动者办理了社保手续，只是因为双方对缴费基数、缴费年限发生争议，这种争议归根结底还是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，而不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，不宜纳入民事审判的范围。本案中，任亚斌此前对中软国际科技服务有限公司代扣代缴的社会保险未提出异议，说明其对中软国际科技服务有限公司代扣代缴的社会保险是认可的，直到双方发生劳动争议，任亚斌才主张因中软国际科技服务有限公司2016年10月至2018年5月少扣交其社保而导致其多扣缴个人所得税的损失11,852.92元，无证据证明任亚斌曾向社会保险经办机构反映过该问题而社会保险经办机构不能处理，且双方对缴费基数发生争议，综上，故任亚斌的该主张不属于人民法院受案范围，本院不予受理。任亚斌与中软国际科技服务有限公司在《劳动合同书》中第八章约定了保密及知识产权，但该《劳动合同书》并未约定竞业限制条款，即双方并未约定竞业限制的范围、地域、期限，也未约定在解除或者终止劳动合同后，任亚斌不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。故中软国际科技服务有限公司不应向任亚斌支付竞业限制经济补偿金。劳动关系存续期间，劳动者与用人单位都负有依据诚实信用原则所产生的义务，在劳动者一方，主要是对用人单位的忠实义务，包括保密义务以及竞业限制义务。如果当事人在劳动合同中明确约定了在职期间的保密义务和竞业限制义务，则该义务的根源在于当事人之间的合同；如果当事人未明确约定，则该义务的根源在于依据合同解释规则对劳动合同作出的解释结论。换言之，只要当事人在劳动合同中未明确排除，该义务即附着于劳动合同而自始存在。因此任亚斌在职期间无论中软国际科技服务有限公司是否向其支付保密费其对中软国际科技服务有限公司负有保密义务，故任亚斌主张中软国际科技服务有限公司支付其在职期间的保密费无法律依据，本院不予支持。关于任亚斌要求中软国际科技服务有限公司支付其律师费7010元的问题，任亚斌提交的证据陕西增值税普通发票和委托代理合同，证明其与中软国际科技服务有限公司发生劳动争议所委托的律师和支付的律师费。因任亚斌委托的律师并未代理该案件，其提交的该两份证据与本案并无关联性，且律师费系任亚斌为维护自己权益支出的费用，并非必要花费，双方在《劳动合同书》中也并未约定双方发生争议产生的律师费由谁负担，故本院对任亚斌要求中软国际科技服务有限公司支付其律师费7010元的诉请不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第三十九条、第四十三条、第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、中软国际科技服务有限公司与任亚斌的劳动关系于2018年5月23日解除；二、中软国际科技服务有限公司无需向任亚斌支付2018年5月工资差额3521.73元；三、中软国际科技服务有限公司无需向任亚斌支付2018年6月、7月、8月工资54000元及履行相应代扣代缴义务；四、中软国际科技服务有限公司于本判决生效之日起十日内向任亚斌支付未休年休假工资报酬11586.21元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回任亚斌其他诉讼请求（除不予受理的诉讼请求）。本诉案件受理费10元，由中软国际科技服务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  雷 君人民陪审员  吴玉燕人民陪审员  李卫华二〇一九年十二月十六日书 记 员  张石磊打印：扈艳红校对：张石磊2019年月日送达