西安铁路运输法院 行 政 判 决 书        （2019）陕7102行初2631号原告许康康，男，汉族，1983年生，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市雁塔区。被告西安市城市管理和综合执法局，住所地西安市未央区。法定代表人李平伟，局长。委托代理人张海强，单位工作人员。委托代理人孟士统，陕西洪振律师事务所律师。被告西安市人民政府，住所地西安市未央区。法定代表人李明远，市长。委托代理人刘宏，单位工作人员。原告许康康不服被告西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管执法局）作出的行政强制行为及被告西安市人民政府作出的行政复议行为，于2019年7月18日向本院提起行政诉讼，本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月4日公开开庭审理了本案。原告委托代理人许康康，被告市城管执法局代理人张海强、孟士统，市政府代理人刘宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许康康诉称，原告2004年经村组办理一院宅基地，2004年7月8日收取原告2000元，村组划给原告一院宅基地。2004年8月份，修建砖混结构房屋3间5层。2019年4月28日，被告市XX城管强拆字高新01《行政强制拆除决定书》，认定原告2层以上3-5层为违建部分。2008年《XX乡规划法》才实施，原告的房屋在该法实施前已经建成，故不属于该法处罚的范畴。被告市城管执法局作出的《行政强制拆除决定书》尚未生效。仍在60日的复议期内，但是被告市城管执法局于4月29日将原告房屋全部拆除。同年6月10日，被告市政府作出市政复决字（2019）241号《行政复议决定书》，还在西铁法院立案诉讼中，被告市政府于同年7月11日作出市政复决字（2019）248号《行政复议决定书》，结果对被告市城管执法局拆除原告1-2层房屋行为违法，对3-5层未确认。原告其宅基地因“陕西省西安市高新区XX村XX户区改造”项目纳入征收范围，但未拿出国务院、省征收手续直接征收原告宅基地房屋行政行为违法。现提起行政诉讼，一、依法撤销市政复决字[2019]248号行政复议决定书；二、依法确认西安市城市管理和综合执法局2019年4月29日强行拆除原告西安市雁塔区XX村五层砖混结构房屋的一至五层的行政行为违法；三、诉讼费由被告承担。原告向本院提交以下证据：1.行政强制拆除决定书（西城管强拆字高新01（2019）第8296号）；2.行政强制拆除公告（西城管强告字高新01（2019）第8296号）；3.照片；4.行政复议申请书；5.西安市人民政府行政复议决定书，市市政复决字（2019）248号；6.报警回执、照片。证明被告市城管局将原告房子给拆了且行为违法。7.通告，两份通知，证明被告以拆违代拆的形式迁拆了原告的房。被告市城管执法局辩称，一、被告做出的行政行为属于认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确的合法行政行为。1、原告的房屋属于违法建设物。首先，依据1990年4月1日起实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十条之规定：城市规划区内的建设工程的选址和布局必须符合城市规划。设计任务书报请批准时，必须附有城市规划行政主管部门的选址意见书。其次，依据《中华人民共和国城市规划法》第三十一条之规定：在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。再次，依据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条之规定：在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后、方可申请办理开工手续。同时依据该法第三十九条之规定：在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效。最后，依据2005年10月31日起实施的《城市房屋拆迁工作规程》第十一条之规定：《城市规划法》实施后，未取得规划许可证或违反规划许可证规定进行建设的，以及临时建筑使用期限届满未拆除的为违法建设。对违法建设依据《城市规划法》及地方城市规划实施条例规定处理。从原告的《行政诉讼状》内容可知，其也仅仅是阐述宅基地事宜，对其两层以上房屋是否持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出过申请，进而有没有取得建设工程规划许可证件事宜并未阐述。因此，依据上述法律规定和被答复人的《行政复议申请书》内容，被答复人并没有履行上述法定义务和程序，进而被答复人的涉案房屋属于违法建设物。2.原告在《行政诉讼状》中已自认其相关房屋属于违法建设。原告在《行政诉讼状》中阐述“2004年8月份原告在此院宅基地建房三见二层平方，面积约403平方米。2006年期间加盖三层面积为604平方米，形成一院五层1007平方米一院房产。”涉案房屋在建设之前，并未向法定部门申请规划审批手续，未取得建设规划许可证，加之，违法建设状态持续至今，结合《西安市XX乡规划条例》第四十条规定：“在城市、镇规划区内新建、改建、XX镇XX房的，应当向规划行政管理部门提交下列材料，书面申请办理建设工程规划许可证：……”。原告未取得前述许可证，涉案房屋为违法建设。3、认定违法建设非被告的职责，且被告也有权依据《中华人民共和国XX乡规划法》作出相应的行政行为。首先，依据2016年8月14日《西安市人民政府专项问题会议》第三项关于违法建设查处的规定：按照XX乡规划法相关规定和实际管理要求，本着“查、处分离”的原则开展我市违法建设查处工作。即违法建设的巡查、认定由规划部门负责；违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除等具体执法工作由城市管理部门负责并组织实施。  其次，原告在位于科技八路以北，XX村XX层砖混结构的房屋（业主为许康康），西安市规划局高新分局经调查取证，作出《关于XX村许康康、许娟、许媛媛等八户违法建设认定的函》，认定位于科技八路以北，XX村村民许康康建设的五层混砖结构房屋，其中两层以上为超建部分，建筑面积约587.46㎡，超建部分未取得建设工程规划许可证进行建设，属于违法建设。最后，2008年1月1日《中华人民共和国XX乡规划法》正式实施，原《中华人民共和国城市规划法》同时废止，但由于原告违法状态一直持续至今。在向原告下达了行政强制拆除决定书只是执法程序的一个环节，被告也有权依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条和《西安市XX乡规划条例》第七十一条的规定对当事人做出行政强制拆除决定。二、被告做出的行政行为无超越职权、程序合法。1、被告做出的行政行为未超越职权。首先，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条之规定：建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。因此，被告有权对原告的违章建筑采取查封施工现场、强制拆除等措施。其次，依据《西安市城市管理综合行政执法条例》第十条（二）款关于城管执法部门执法职责的规定：XX乡XX市场管理方面法律、法规、规章的规定，查处未经批准擅自修建临街建筑物、构筑物等行为及建筑施工中影响市容环境的行为，配合规划部门拆除违法建设。因此，被告有权依据《西安市城市管理综合行政执法条例》的规定对原告的违法建设采取强制拆除等措施。最后，依据2016年8月14日《西安市人民政府专项问题会议》第三项关于违法建设查处的规定：按照XX乡规划法相关规定和实际管理要求，本着“查、处分离”的原则开展我市违法建设查处工作。即违法建设的巡查、认定由规划部门负责；违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除等具体执法工作由城市管理部门负责并组织实施。同时依据《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》第二条内容的规定：城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。因此，被告有权依据2016年8月14日《西安市人民政府专项问题会议》和《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》关于违法建设查处的规定对原告的违章建筑采取处罚、拆除等具体执法工作。2、被告做出的行政行为程序合法。其一，被告做出的行政处罚程序合法。2019年1月24日，被告接到西安市规划局高新分局移交的《关于XX村许康康、许娟、许媛媛等八户违法建设认定的函》，函称：我局接其他部门转办，认定位于科技八路以北，XX村XX层砖混结构房屋（业主为许康康），其中两层以上为超建部分，建筑面积约587.46㎡，存在以下违法事实，超建部分未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定，属于违法建设。现将该情况函告贵局，请依法查处。处理建议如下，超建部分属于无法采取改正措施消除影响的，请贵局予以拆除。2019年1月25日，被告对原告的违章建筑进行了现场勘验，经核查，原告构建的五层砖混结构房屋（业主为许康康），其中两层以上为超建部分，建筑面积约587.46㎡的房屋系违法建设。2019年1月25日，被告对原告做出了《限期整改通知书》，因涉案两层以上房屋违反了《XX乡规划法》第四十条规定，现责令在2019年1月26日之前自行拆除整改。该文书留置送达给了原告。2019年1月28日，被告针对原告做出了《行政处罚预先告知书》（西城管执告字高新01【2019】第8296号），因原告建设违章建筑的行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定，现根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条的规定，对原告作出了限期1日内自行拆除违法建设，并告知原告如对该处罚意见有异议，可在接到本告知之日起1日内向被告提出陈述和申辩，逾期未提出陈述或申辩，视为原告放弃陈述和申辩的权利。该文书留置送达给了原告。2019年1月30日，被告对原告的违章建设作出了《行政处罚决定书》（西城管执罚字高新01【2019】第8296号），因原告建设违章建设的行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定，现根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条的规定，对原告作出了限期1日内自行拆除违法建设，并告知原告如不服本决定，可在接到本决定书之日起60日内向西安市人民政府申请行政复议，也可以在6个月内向西安铁路运输法院提起行政诉讼。该文书留置送达给了原告。综上所述，被告针对原告的违章建筑查处行为严格依照有关法律法规规定的程序和步骤，告知原告如对该处罚意见有异议，可在接到相关文书之日起1日内向被告提出陈述和申辩的权利。因此，被告做出的行政处罚程序合法。其二，被告做出的行政强制程序合法。2019年2月1日，被告对原告做出了《催告通知书》，原告在接到本催告书之日起1日内有权提出陈述和申辩。经催告后，原告仍不履行行政处罚决定且无正当理由的，被告有权作出行政强制决定。该文书留置送达给了原告。2019年4月24日，被告针对原告做出了《行政强制拆除公告》（西城管强告字高新01【2019】第8296号），告知原告，被告于2019年1月30日向原告做出了行政处罚决定书，限原告在接到行政处罚决定书之日起1日内自行拆除其违法建设，原告在期限内未履行。现根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，限原告3日内自行拆除其违法建设，如原告在规定期限内不履行拆除义务，被告将依法强制拆除。该文书留置送达给了原告。2019年4月28日，被告针对原告做出了《行政强制拆除决定书》（西城管强拆字高新01【2019】第8296号），被告于2019年1月30日向原告做出了行政处罚决定书，限原告在接到行政处罚决定书之日起1日内自行拆除其违法建设，原告期限内未履行以上义务。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条和《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条、《西安市XX乡规划条例》第七十一条之规定，被告决定强制拆除位于科技八路以北，XX村XX层XX房XX层以上的违法建设部分，并告知原告如不服本决定，可在接到本决定书之日起60日内向西安市人民政府申请行政复议，也可以在6个月内向西安铁路运输法院提起行政诉讼。该文书留置送达给了原告。综上所述，被告的行政行为程序合法，事实清楚，适用法规准确，请驳回原告诉请。被告市城管执法局提交以下证据：1.《西安市人民政府关于印发市级部门行政职权目录的通知》（部分）；2.《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》市规发[2017]50号。证明被告做出的行政行为并未超越职权，被告的行政行为符合法律规定。3.《西安市规划局高新分局关于XX村徐康康、许娟、许媛媛等八户违法建设认定的函》（西高规函（2019）29号），证明原告的建设项目已经西安市规划局高新分局认定为违法建筑，被告是依据函告内容对原告的建设项目进行拆除，被告的拆除行为符合法律规定。4.现场勘验笔录及照片；5.限期整改通知书及送达回证；6.行政处罚预先告知书及送达回证；7.行政处罚决定书及送达回证；8.催告通知书及送达回证；9.行政强制拆除公告及送达回证；10.行政强制拆除决定书及送达回证。证明被告作出行政处罚及行政强制的行为符合相关法律规定，被告的行政行为程序合法。被告市政府辩称，被告作出的《决定书》程序合法。2019年5月15日，原告以“西安市城市管理综合行政执法局”为被申请人向被告申请行政复议，请求确认被申请人拆除申请人房产的行为违法。经审查，被告认为原告的五层砖混结构房屋经规划行政管理部门认定“两层以上为超建部分，建筑面积587.46平方米，超建部分未取得建设工程规划许可证进行建设，属于违法建设”。西安市城市管理综合行政执法局依据规划行政部门的违法认定分别作出行政处罚决定和行政强制拆除决定，拆除原告房屋的三至五层，符合《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，并无不当。另，西安市城市管理综合行政执法局在原告房屋一至二层未被城市规划管理部门认定为违法建设的情况下，将其拆除缺乏法律和事实依据，本机关不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1、2目之规定，被告于2019年7月11日作出《决定书》，决定确认西安市城市管理综合行政执法局2019年4月29日拆除原告位于科技路以北的五层砖混结构房屋的一至二层的行政行为违法。被告市政府提交以下证据：1.行政复议申请书；2.行政复议答复通知书；3.行政复议答复书[2019]248号；4.行政复议决定书，市政复决字[2019]248号；5.复议决定书送达回证。证明被告作出复议决定程序合法。经庭审举证，原、被告的质证意见为：原告对被告市城管执法局提交的证据1、3、5-10真实性认可；证据2、4真实性不认可；所有证据的证明目的不予认可。 被告市政府对被告市城管执法局提交的证据的真实性认可，证明目的认可。原告对被告市政府提交的证据1、4、5真实性认可，证据2、3的真实性不予认可；证明目的不予认可，因被告市XX房XX层被拆除作出评价。被告市城管执法局对被告市政府提交的所有证据的真实性及证明目的均认可。被告市城管执法局对原告的提交的证据1、2、3（其中第1.2两张照片）、4、5 、6真实性认可；其余照片及证据7的真实性不认可，本案是拆迁，原告提交的是征地，与本案无关；所有证据的证明目的不予认可。被告市政府对原告提交的证据1、4、5、6的真实性认可，对证据2、7的真实性不认可，证明目的均不认可。本院对上述证据作如下认证：因原、被告提交的所有证据与本案待证事实相关联且符合证据的形式要件，本院对原、被告提交的所有证据的真实性予以确认。 经审理查明，原告许康康是西安市雁塔区丈八街办XX村12号付1号住户，并修建有房屋一处。2019年1月24日，被告市城管执法局下属单位高新分局接到西安市规划局高新分局移交的《关于XX村许康康、许娟、许媛媛等八户违法建设认定的函》，函称“我局接其他部门转办，认定位于科技八路以北，XX村XX层砖混结构房屋（业主为许康康），其中两层以上为超建部分，建筑面积约587.46㎡，存在以下违法事实，超建部分未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定，属于违法建设。现将该情况函告贵局，请依法查处。处理建议如下，超建部分属于无法采取改正措施消除影响的，请贵局予以拆除”。2019年1月25日，被告市XX城管执整字高新01（2019）第8296号《限期整改通知书》，内容：你……因涉案两层以上房屋违反了《XX乡规划法》第四十条规定，现责令……在2019年1月26日之前自行拆除整改，该文书留置送达给了原告。2019年1月28日，被告市城管执法局针对原告做出了《行政处罚预先告知书》（西城管执告字高新01【2019】第8296号），内容：经调查……因原告建设违章建筑的行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定，我局拟根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条的规定，对原告作出了限期1日内自行拆除违法建设……如对该处罚意见有异议，可在接到本告知之日起1日内向被告提出陈述和申辩，逾期未提出陈述或申辩，视为原告放弃陈述和申辩的权利，该文书留置送达给了原告。2019年1月30日，被告市城管执法局对原告作出了《行政处罚决定书》（西城管执罚字高新01【2019】第8296号），内容：经调查核实……违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定，我局根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条的规定，对原告作出了限期1日内自行拆除违法建设……如不服本决定，可在接到本决定书之日起60日内向西安市人民政府申请行政复议，也可以在6个月内向西安铁路运输法院提起行政诉讼，该文书留置送达给了原告。2019年2月1日，被告市城管执法局对原告做出了《催告通知书》，并留置送达给了原告。2019年4月24日，被告针对原告做出了《行政强制拆除公告》（西城管强告字高新01【2019】第8296号），内容：你……根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，限原告3日内自行拆除……如原告在规定期限内不履行拆除义务，本机关将依法强制拆除，该文书留置送达给了原告。2019年4月28日，被告市城管执法局针对原告做出了《行政强制拆除决定书》（西城管强拆字高新01【2019】第8296号）。2019年4月29日，涉案房屋被拆除。原告许康康不服，于2019年5月15日向被告市政府申请行政复议，同年7月11日依法作出市政复决字[2019]248号《行政复议决定书》，确认被告市城管执法局2019年4月29日拆除原告许康康位于科技路以北的五层砖混结构房屋的一至二层的行政行为违法。原告不服，诉至本院，诉请如上。另查明，涉案房屋所在地的土地已经被依法征收，且该村处于改造期间。本院认为，本案的争议焦点是被告市城管执法局于2019年4月29日实施拆除涉案房屋的行为及被告市政府作出的市政复决字[2019]248号《行政复议决定书》的合法性。一、原告许康康系XX村村民，其在该村集体土地上建有房屋，相关政府部门在土地征收及城中村改造过程中，因拆除原告的上述房屋而发生本案的行政强制争议。西安市规划局高新分局以原告所有的部分房屋未取得建设工程规划许可证进行建设，认定原告的部分房屋属于违法建筑，并于2019年1月24日向被告市城管执法局下属单位高新分局移交《关于XX村许康康、许娟、许媛媛等八户违法建设认定的函》，被告市城管执法局遂向原告下发催告通知、处罚决定书等法律文书，被告于2019年4月28日作出西城管强拆字高新01【2019】第8296号《行政强制拆除决定书》，涉案房屋已经被拆除。原告认为被告作出涉案的《行政强制拆除决定送》的根本原因不是违法建设，而是由于其未与被告达成安置补偿协议，被告因而依据非法理由、强制推行征收实施工作所致。由于农村发展程度及行政管理的实际情况等，农村集体土地上房屋普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况，这是一种客观现实，不是农村居民能够克服和解决的，其不存在过错，且本案原告不存在突击加建的行为。被告以涉案房屋为违法建筑并作出涉案的行政行为，其执法目的不是为了整治违法建设行为，而是为了加快推进XX村城改工作的进程，其执法目的不具有正当性，属于滥用职权的情形，即被告市城管执法局于2019年4月29日实施拆除涉案房屋行为的合法性，本院不予认可。关于程序方面问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第四条规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序，即行政强制须遵循合法性原则。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告于2019年4月28日作出西城管强拆字高新01【2019】第8296号《行政强制拆除决定书》，同年4月29日便实施拆除涉案房屋的强制行为，即被告在实施拆除涉案房屋时原告依法享有的复议权、诉讼权的法定期限尚未届满，被告在原告依法赋予的复议、诉讼权未满法定起诉期限实施拆除行为，属于程序违法的情形。综上，被告市城管执法局作出的涉案强制拆除行为因属于滥用职权、程序违法，依法应予撤销，但又因涉案房屋已经被拆除，拆除房屋的行为属于事实行政行为，故本院依法确认被告市城管执法局拆除原告许康康位于XX村的房屋的行政行为违法。 二、被告市政府在未查清事实的基础上作出认为被告市城管执法局作出强制拆除行为合法，属于事实不清、证据不足的情形，依法应予撤销。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）、（五）项，第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：一、依法确认被告西安市城市管理和综合执法局于2019年4月29日实施的拆除原告许康康位于西安市雁塔区XX村房屋的行政行为违法。二、依法撤销被告西安市人民政府于2019年7月11日依法作出市政复决字[2019]248号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由被告西安市城市管理和综合执法局负、西安市人民政府共同担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。                           审  判  长     张成金                         人民陪审员     孙玉革人民陪审员     乔汉林                         二〇一九年十二月十二日                          书   记  员   邓昌林  1