内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   (2019)内02民终3032号   上诉人（原审原告）：刘德利，男，1956年11月3日出生，住包头市。   被上诉人（原审被告）：赵杰，男，1967年11月17日出生，住包头市。   委托诉讼代理人：王峰，内蒙古字仁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张伟，内蒙古字仁律师事务所律师。   上诉人刘德利与被上诉人赵杰生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   李德利上诉请求：撤销一审判决；二审法院在查清事实的基础上依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清,证据不足,适用法律错误（一）一审法院判决被上诉人承担50%的责任比例赔偿上诉人的损失错误。首先，2018年7月18日,上诉人与被上诉人是发生口角,但上诉人已离开,被上诉人追上后将其打伤，并不是一审法院认定的上诉人未能冷静处理此事,处理矛盾方式欠妥。其次,医生闫浩证言说明上诉人身体受伤的情况,包头市公安司法鉴定中心出具鉴定书,认定上诉人为轻微伤,包头市公安局稀土开发区分局认定被上诉人的行为涉嫌殴打他人,于2019年3月20日作出包公稀(土)行罚决字(2019)45号《行政处罚决定书》,给予被上诉人罚款500元的处罚。以上证据足以认定被上诉人是过错方,是造成上诉人受伤的侵权人,被上诉人应当承担全部责任,而不是一审法院认定的承担50%责任。（二）一审法院判决不支持上诉人诉请的误工费错误《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释(2003)20号第十七条规定:“受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”。第二十条规定:“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。鉴于以上规定,误工费并没有规定60岁以上不予赔偿,因上诉人目前无固定收入,也不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,所以,可以参照自治区上一年度居民服务和其他服务业的平均工资标准计算。而一审法院认定上诉人已过退休年龄，不予支持误工损失是没有任何依据的。   赵杰答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案应当驳回上诉，维持原判。   刘德利向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费9246.55元、误工费3149.4元、住院伙食补助费2900元、营养费2900元、护理费3149.4元，以上费用共计21345.35元；2、案件受理费由被告承担。   一审法院经审理认定事实：一、2018年7月18日上午9时30分左右，在包头市稀土高新技术产业开发区鸿缘酒店八楼大公房地产有限责任公司，该公司原股东刘德利与赵杰因原包头市大公房地产有限责任公司的债务问题发生口角，引发打架，致刘德利受伤，后刘德利前往公安机关报警并住院治疗。2018年9月20日，包头市公安局稀土开发区分局委托包头市公安司法鉴定中心对刘德利的伤情进行鉴定，2018年10月18日，包头市公安司法鉴定中心出具鉴定书，结果为轻微伤。包头市公安局稀土开发区分局认定赵杰的行为涉嫌殴打他人，于2018年11月12日对赵杰作出行政拘留七日并处罚款500元的处罚决定，并于当日决定对其暂缓执行行政拘留。赵杰不服向包头市公安局申请复议，包头市公安局于2019年1月28日决定撤销对赵杰的处罚决定，并责令包头市公安局稀土开发区分局在60日内对该案重新进行调查处理。经重新调查，2019年3月20日，包头市公安局稀土开发区分局作出包公稀（土）行罚决字[2019]45号行政处罚决定书，给予赵杰罚款500元的处罚。上述事实有《行政复议决定书》、《行政处罚决定书》及当事人陈述在案佐证，足以认定。二、2018年7月18日，刘德利前往包头医学院第三附属医院治疗，诊断为1.右侧面部软组织挫伤；2.右耳耳鸣伴听力减退；3.脑挫裂伤（头晕、头痛）；4.顶部正中皮下血肿；5.左手拇指近节指骨远端及远节近端多发线状骨折；6.左手远节指骨与近节指骨处于半脱位状态。原告住院治疗29天，花费医疗费9246.55元，出院医嘱为注意休息，定期复查。上述事实有包头医学院第三附属医院诊断书、住院病历、住院医疗费收据在案佐证，足以认定。   一审法院认为，被告赵杰侵犯他人人身权利，应当承担侵权责任。原被告双方发生口角进而引发打架，原告刘德利未能冷静处理此事，处理矛盾方式欠妥，亦应承担部分责任。本案中双方均存在过错，结合庭审过程中双方当事人陈述及行政处罚决定书的处罚结果综合考虑，按照被告赵杰承担50%的责任比例赔偿原告刘德利的损失。关于原告刘德利医疗费的主张，按照原告提供的票据及被告承担的责任比例予以支持。关于原告刘德利住院伙食补助费的主张，参照上一年度内蒙古自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，结合住院天数，按照被告承担的责任比例予以支持。关于原告刘德利护理费的主张，虽然原告未举证证明护理人员误工损失情况，但考虑到原告受伤确需护理，护理标准参照自治区上一年度居民服务和其他服务业的平均工资标准计算，结合原告住院时间及被告承担的责任比例予以支持。关于原告刘德利误工费的主张，事发时原告刘德利61周岁，已过退休年龄，且原告未举证证明其误工损失情况，故对原告误工费的主张不予支持。关于原告刘德利营养费的主张，无相关医嘱佐证，故不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告赵杰赔偿原告刘德利医疗费4623.28元；二、被告赵杰赔偿原告刘德利住院伙食补助费1450元；三、被告赵杰赔偿原告刘德利护理费1575.3元；上述第一至第三项款项共计7648.58元，于本判决生效后十日内付清。四、驳回原告刘德利的其他诉讼请求。案件受理费334元（原告刘德利已预交），由原告刘德利负担214元，由被告赵杰负担120元。   当事人二审未提交新证据，经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，双方当事人争议的焦点问题在于，一审法院认定赵杰赔偿50%的责任是否正确；刘德利的误工费是否应予支持。刘德利与赵杰因为债务纠纷发生口角，引发打架。包头市公安局稀土开发区分局作出对赵杰罚款五百元的行政处罚。刘德利在本次打架事件中，造成面部软组织挫伤，听力减退，头皮血肿，拇指远节骨折。根据公安部门行政处罚决定以及相关的询问笔录看，赵杰在本次打架中存在过错，刘德利对自身身体遭受损害无过错，一审法院判决由刘德利承担50%的责任不当，本院依法予以纠正。刘德利受伤时已达到法定退休年龄，因其不能举证证明存在误工损失，故对其请求按照居民服务业标准计算误工费的请求本院不予支持。   综上所述，刘德利的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初299号民事判决；   二、赵杰赔偿刘德利医疗费9246.55元、住院伙食补助费2900元、护理费3149.4元。以上费用共计15295.95元，赵杰应当于本判决生效后三十日内履行完毕。   如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费共计668元，由刘德利负担190元，赵杰负担478元。   本判决为终审判决。   审判长 丰 悦   审判员 王雪冰   审判员 沈艳萍     二○一九年十二月二十日   书记员 张 宁   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。