云南省澄江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云0422民初1228号 原告：云南晨投工程项目管理有限公司（原为云南晨颖工程项目管理集团有限公司）。住所地：云南省昆明市五华区小康大道德润朗悦湾9栋802室。统一社会信用代码：91530103MA6KQR2X4F。 法定代表人：张杰，执行董事。 委托诉讼代理人：顾欣然，系云南晨投工程项目管理有限公司员工，女，1997年5月30日生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人:付海松，系云南晨投工程项目管理有限公司员工，男，1989年5月20日生，汉族，住云南省曲靖市沾益县。代理权限：特别授权代理。 被告：山西天人和建筑装饰防水集团有限公司云南分公司。住所地：云南省昆明市官渡区东聚建材城西12幢12-17号。 负责人：田国峰，执行董事。 委托诉讼代理人：陈伟文，澄江县凤翔法律服务所法律工作人员。代理权限：特别授权代理。 原告云南晨投工程项目管理有限公司(以下简称云南晨投公司）与被告山西天人和建筑装饰防水集团有限公司云南分公司（以下简称山西天人和云南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月23日立案后，依法适用简易程序于2019年10月31日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人顾欣然、付海松及被告的委托诉讼代理人陈伟文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告云南晨投公司向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告支付原告防水工程修复费用131240元（修补包干费100000元，抽水台班费人工费31240元）；2.判令被告支付原告违约金8657元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年3月27日，被告与原告签订《防水工程进场协议书》，约定原告将澄江广龙旅游小镇部分防水工程分包给被告施工。合同约定保修期内出现质量问题由乙方无偿修复处理，直到修好为止。乙方不能及时履行保修承诺，甲方可自行安排修复，从保修金中扣除。凡是因乙方原因造成的渗漏责任，乙方应无偿返修，保修期顺延，乙方并承担工程造价2%的违约金。合同签订后被告进行了施工。施工完成后至今多处存在严重渗水，原告多次联系被告进行维修，被告均不理会。原告只好自行维修，支付修补费用100000元及抽水台班费人工费31240元。被告应当按照合同约定履行维修义务，因被告拒不履行维修义务，原告自行维修支付的合理费用131240元应由被告承担。另外，被告应承担工程造价2%的违约金，即8657元。据此，特向贵院提起诉讼，请求依法维护原告的权益。 被告山西天人和云南分公司辩称，一、原告存在严重违约行为，现要求其公司支付工程违约金无任何事实与法律依据。其公司根据《防水工程进场协议书》约定垫资完成工程进度，但原告一直未履行工程款结算及支付义务，为此，其公司于2019年5月13日向澄江县人民法院起诉，澄江县人民法院于2019年6月10日作出(2019)云0422民初596号民事调解书，调解书明确由原告于2019年8月30前退还其公司安全保证金150000元，但原告至今未履行。二、原告因管理不当造成漏水，由此产生的损失应由原告自行承担。经其公司人员现场勘测，造成漏水的原因是原告未及时抽水，致使地面的积水浸入墙体，且进入地下室的楼梯顶部未建盖遮蔽物，致使雨天大量进入地下室。顶板及墙体漏水的原因是通风管道及顶板作业造成，而非其公司施工质量问题。三、其公司施工期间（即工程进度至百分之八十左右），原告擅自让其他施工队进入同一场地进行防水施工，其公司只好酌情考虑停止施工，但事后原告未给出合理解释。由于原告存在严重违约行为，其公司根据《防水工程进场协议书》第一条第五款规定，无需无偿返工。综上所述，原告的诉讼请求无事实及法律依据，请求法庭依法驳回。 双方当事人围绕诉讼请求和答辩理由向本院提交了法定代表人身份证复印件、公司营业执照、公司准予变更登记通知书、防水工程进场协议书、防水施工报价表、短信记录、漏水图片、防水堵漏修补协议、签证表、结算协议、专业分包工程结算单、工地现场照片、（2019）云0422民初596号民事调解书，对当事人质证无异议的证据，本院予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：云南晨投公司原名云南晨颖工程项目管理集团有限公司，于2019年8月15日经核准变更了公司名称、住所。2018年3月27日，云南晨颖工程项目管理集团有限公司将澄江广龙小镇项目1号地块防水工程分包给山西天人和云南分公司施工，双方签订了《防水工程进场协议书》，协议约定:承包范围为屋面、卫生间、阳台、厨房、地下库及图纸中所示的其他部位的所有防水工程，包括但不限于涂刷底子油、防水材料搬运及铺贴等工作。承包方式为山西天人和公司包工、包料、包质量、包管理、包安全、包进度等总包方式。工程造价详见防水施工报价表，结算时据实结算，具体综合单价以施工合同为准。协议第八条第2项约定出现下列情况之一，由山西天人和云南分公司无偿修复处理，直到修好为止:(1）保修期内出现质量问题的。(2）每次维修完成后，新修内容如果五年内再次出现质量问题的。第八条第3项约定，山西天人和云南分公司不能及时履行保修承诺，云南晨投公司可自行安排修复，从保修金中扣除。第八条第4项约定，凡是因山西天人和云南分公司原因造成的渗漏责任，山西天人和云南分公司因应无偿返修，保修期顺延，山西天人和云南分公司并承担工程造价2%的违约金。协议还约定了双方的其他权利义务。 2018年4月初，山西天人和云南分公司进场施工，两个多月后因未收到工程进度款，山西天人和云南分公司无力垫资，停止施工，原告便将防水工程另行包给其他公司施工。2019年5月13日，山西天人和云南分公司向本院提起诉讼，要求云南晨颖工程项目管理集团有限公司、云南建滇建筑工程有限公司等四家公司支付工程款。2019年6月5日，云南晨颖工程项目管理集团有限公司、云南建滇建筑工程有限公司共同作为甲方，与作为乙方的山西天人和云南分公司进行结算并签订《结算协议》，明确乙方所做防水工程的总金额为432854元，该金额包含乙方从进场到退场完成的所有工作内容产生的直接费用和竣工后保修等全部费用，乙方必须处理好所属施工范围内的质量缺陷(如有漏水的地方）及配合甲方完成所属施工范围内的验收，如有漏水，确系乙方施工和材料质量造成的，乙方无偿维修。双方对付款时间及节点进行了约定。2019年6月10日，山西天人和云南分公司、云南晨颖工程项目管理集团有限公司、云南建滇建筑工程有限公司共同持《结算协议》到法院要求调解，在山西天人和云南分公司撤回对其他二家公司起诉的情况下，本院按当事人的意见依法作出(2019）云0422民初596号民事调解书，调解内容为:一、由云南晨颖工程项目管理集团有限公司于2019年8月30日前退还山西天人和云南分公司保证金150000元；二、由云南建滇建筑工程有限公司支付山西天人和云南分公司工程款432854元，于2019年8月30日前支付129856.2元，2019年9月30日前支付281355.1元，尾款21642.7元于2024年6月14日前支付。因云南晨颖工程项目管理集团有限公司、云南建滇建筑工程有限公司未履行调解书内容，山西天人和云南分公司申请强制执行，本院冻结云南建滇建筑工程有限公司账户下的款项253136.84元，山西天人和云南分公司于2019年11月15日按比例分配到执行款147582.89元。 2019年8月27日，云南建滇建筑工程有限公司发短信给山西天人和云南分公司的项目负责人周坤，要求于次日安排施工人员到澄江广龙项目处理地下室漏水的事情。山西天人和云南分公司以尚未收到工程款为由，拒绝处理。 庭审结束后，本院对1号地块的地下室补漏情况进行了现场勘验，并向开发商澄江海诚旅游发展有限公司工程管理部的施工员进行调查了解，形成询问笔录一份。施工员明确1号地块的剪力墙漏水点系云南建滇建筑工程有限公司出钱修补，后面可能出现的漏水点因云南建滇建筑工程有限公司已经无人施工，海诚为了抢工期只能自己出钱找人修补。至于云南建滇建筑工程有限公司已修补的漏水点，估计费用不超过20000元。 云南晨投公司在庭审中明确其公司与云南建滇建筑工程有限公司系合作关系。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，云南晨投公司主张山西天人和云南分公司承建的广龙小镇项目1号地块地下室防水工程漏水，导致其产生修复费用131240元(含修补包干费100000元及抽水台班人工费31240元)，并提供防水堵漏修补协议及抽水签证表予以证实。本院认为，防水堵漏修补协议仅能证明云南晨投公司与他人签订过书面合同，但合同是否履行，工程款金额是否结算并支付，云南晨投公司并未提供证据证实。另外，经本院现场勘验及调查，已修复的这部分费用按市场价计算，远远达不到100000元，现防水工程尚未验收，后期可能存在漏水需要修补的情况，故最终的修复费用目前无法确定。至于抽水台班费，本案无证据证实该费用应当由山西天人和公司承担。因此，云南晨投公司提交的证据不足以证明其支出修复费的事实主张，对云南晨投公司要求山西天人和公司支付防水工程修复费用131240元及违约金8657元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告云南晨投工程项目管理有限公司的诉讼请求。 案件受理费3098元，按简易程序减半收取1549元（原告已预交），由原告云南晨投工程项目管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。 审判员  杜跃梅 二〇一九年十二月十三日 书记员  李晶欣