大连市沙河口区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0204民初7216号原告：曹玉坤，男，1941年12月16日出生，满族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：张静，辽宁摩斯尔律师事务所律师。被告：曲照波，男，1957年12月9日出生，汉族，住大连市中山区。被告：高婍，女，1968年10月11日出生，汉族，住大连市甘井子区。被告：张文超，男，1962年12月8日出生，汉族，住大连市沙河口区。三被告共同委托诉讼代理人：潘国义，男，住大连市沙河口区。原告曹玉坤与被告曲照波、高婍、张文超股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，本院于2019年8月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告曹玉坤及其委托诉讼代理人张静，被告曲照波、高婍、张文超的共同委托诉讼代理人潘国义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。曹玉坤向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还垫付的借款40000元；2.判令被告支付违约金40000元（40000元×0.0006×4878天）；3.支付迟延履行金60037元（40000元×日万分之1.75×4267天）；4.给付原告在北京市朝阳区人民法院诉讼时垫付的诉讼费400元；5.给付原告在经济技术开发区人民法院诉讼时垫付的诉讼费800元、公告费900元；6.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：1994年12月至1997年1月，被告曲照波、高婍、张文超共同出资500万元成立大连保税区旺豪国际贸易有限公司（以下简称大连旺豪公司）。两年后的1997年1月，大连旺豪公司投资1500万美元成立了大连国际投资有限公司（以下简称大连国投公司），上述三被告是上述两公司实际控制人。2006年2月28日，大连国投公司给钱树益合伙人担保向原告借款人民币40000元，因大连国投公司违约未能还款，被原告告上法庭。经北京市朝阳区人民法院审理，作出（2008）朝民初字第1195号民事判决，被告不服提起上诉。北京市第二中级人民法院审理作出（2008）二中民终第8240号判决书，判决驳回被告上诉，维持原判。2009年判决生效后，法院在执行过程中未发现大连国投公司有可供执行的财产，法院裁定终止执行。现大连国投公司、大连旺豪公司被工商部门吊销营业执照，未进行清算。根据《中华人民共和国公司法》的有关规定：公司吊销执照未清算，全体股东要担责的法律规定，原告将大连旺豪公司告上法庭，经大连经济技术开发区法院审理，判决大连旺豪公司承担连带偿还责任。但大连旺豪公司在2006年6月被吊销营业执照，也无财产可供执行。为维护合法权益，原告请求判令大连旺豪公司股东曲照波、高婍、张文超承担连带偿还责任。曲照波、高婍、张文超均辩称，原告诉讼案由是股东损害债权人权益纠纷，原告在诉讼请求中没有就股东损害债权人利益提出相关的请求，原告的诉讼请求是法院已认定的事实、生效的判决，当事人不能就双方争议的实体标的再进行诉讼，否则违反一事不再理的原则，法院应当本着当事人诉什么审什么的原则，应当在限于法律和司法解释明确规定的追加范围内，既不能超出法定形式进行追加也不能直接引用实体裁判规定进行追加，原告的诉讼请求应当在执行环节处理，审判程序不应当进行审理，因此要求驳回原告的诉讼请求。原告的诉讼主体不能就同一诉讼事实向法院提起诉讼。根据公司法第20条的规定，其责任股东未出资或未全面履行出资义务损害了公司债权人的利益；股东抽逃出资，损害了公司债权人利益；公司人格不再独立，符合这三条，才能列为股东损害公司权利人利益的纠纷，原告应当在这三条基础上向被告提起责任，而原告没有证据证明三被告有如下违反法律规定的责任。公司法司法解释第2条、第18条规定，有限公司在法定期限内，未依法成立清算小组，造成公司财产流失、贬值、损毁或灭失，债权人的主张是在其造成损失的范围内对公司债务承担赔偿责任，公司虽然没有成立清算小组，但股东未对公司财产流失、贬值、损毁或灭失造成任何损失，其举证责任应由原告向法庭举证，证明股东在未清算期间给公司造成的损失来证明原告的主张。依据我国公司法的规定，有限责任公司组成是以股东出资额对公司承担责任，公司以全资资产为公司企业法人承担责任，股东不得滥用股东有限责任和法人地位给债权人造成财产损失而承担连带责任，而大连国投公司是中外合资企业，经国家批准设立，经营期限50年，董事会是公司最高权利机构，合资企业在我国所依据的法律是中外合资经营企业法，依据全国人大常务委员长1979年令（1979第7号令）第13条的规定，合资企业在合作期满前，如发生严重亏损，一方不履行合同和章程规定的义务，或不可抗力，经合营双方协商同意，报请中华人民共和国外国投资管理委员会批准，向全国工商总局备案登记，可以提前终止合同，如果因违反合同而造成损失的，由违反合同一方承担经济责任，原告在开发区起诉大连旺豪公司是用卑鄙的手段在无证据证明因大连国投有限公司未清算给债权人造成损失而由大连旺豪公司承担责任的事实，并且运用法律错误，致使开发区法院在原告提供虚假电话地址和注册地址的情况下，在大连旺豪公司没有依法出庭主张自己权益的情况下，缺席判决，以达到原告骗取法院判决书的目的，原告利用开发区法院的判决向大连市沙河口区人民法院提起股东损害债权人利益的纠纷一案，本身的目的不言而喻，在开发区法院，原告提供虚假电话，不实地址，而到沙河口法院，原告向法院提供的是真实的电话、地址，沙河口法院依据原告提供的地址、电话向三被告送达了开庭通知书、传票，三被告并签署了送达回证，这就说明原告是利用法律的合法程序来达到自己的非法目的，此意见有证据出示。依据北京市高级人民法院关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后关于诉讼主体的处理意见第2条规定，企业歇业后的处理问题（2）企业领取了企业法人、营业执照后满6个月未开展经营活动，或停止经营活动满1年，视同歇业，因为大连国投公司是中外合资企业，在1995年合法注册后，因美国外资方资金未到位，其公司一直未营业，公司的经营范围是在中国基本建设方面进行投资，注册资金双方各1500万美元，大连国投公司是中外合资企业，适用合资企业管理法，应当认定为歇业，理由是合资方的资金未到位；合资方已失联；第三被告被非法羁押6年，经辽宁省高级人民法院判决无罪释放，在这期间无法行使董事长召开董事会的权利，所以大连国投公司不是原告所称的所引用的公司法第20条滥用职权，原告无权再向开发区法院提起对大连旺豪公司的诉讼，开发区法院涉及本案的4份判决书已由大连旺豪公司向大连市中级人民法院提起再审，现在案子已在大连市中级人民法院，因为我们接到了沙河口法院开庭通知后才知道原告在开发区法院已将大连旺豪公司作为被告起诉，被告知道后向大连市开发区法院调取了4个档案的全档，发现全档里面所有的送达记录都是原告提供的虚假电话，因此造成了法院无法通知本案三被告，造成了大连旺豪公司在开发区法院缺席判决的不良后果。2019年10月13日，大连保税区旺豪贸易有限公司向大连经济开发区检察院提起抗诉，检察院认为本案未有再审不符合法定程序，旺豪公司向大连市中级人民法院提起再审，随后进行再审抗诉。2019年10月19日，大连旺豪公司向大连市中级人民法院就涉案4起案件提起再审申请，法院已受理，因三被告同大连旺豪公司多次上中级人民法院协调，要求能否给予立案通知书，要求沙河口法院停止审理，但中级人民法院回答要按程序走，为此在答辩意见中一并提出。企业执照吊销是工商主管部门对企业法人所做的行政处罚，是对经营企业的最高的处罚权，因为外方已失联，中国股东应当通过特别清算程序对企业进行清算，因为是外资企业，未成立特别委员会，应当以中方股东为清算主体而不是中方企业股东的股东，也就是旺豪公司的股东也就是本案三被告承担责任，所以债权人诉讼清算主体有误，法院应当驳回。追究股东的责任，法定依据是企业吊销营业执照，而造成企业财产损失、灭失、贬值等致债权人财产造成实际损失清算主体应对债权人损失承担赔偿责任，但债权人必须向法院提交给债权人和债权人的财产造成损失、灭失、贬值等的证据，才能证明清算主体的股东应当承担责任，举证责任在债权人，也就是本案原告，如果债权人举证不能，法院依法应驳回债权人的起诉，也就是说赔偿责任应定在清算主体未尽清算损失的范围内，所以原告向沙河口法院提起股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，适用的法律不当，开发区法院在原告的要求下有笔录，而法院的判决书完全抄袭了原告代理人和原告本人的意见和观点。综上，应当驳回债权人对三被告的诉讼请求。本案有生效的判决，根据民事诉讼法的规定，原告所诉请的利息等不是对股东权益造成的损失，应属于执行程序中的请求。综上，不同意原告的诉讼请求。经审理查明，1994年12月16日，大连旺豪公司注册成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），公司股东为高婍、曲照波、张文超，法定代表人为曲照波。1997年1月31日，大连国投公司注册成立，企业类型为有限责任公司（中外合资），公司股东为美国亚洲联合集团有限公司、大连旺豪公司，法定代表人为张文超。2008年3月7日，北京市朝阳区人民法院作出（2008）年朝民初字第1195号民事判决书，判决：被告大连国际投资有限公司于本判决书生效之日起十日内为被担保人偿还原告曹玉坤借款四万元整；并自2006年3月29日起至还款之日止以借款本金为基数，按照日万分之六的标准给付违约金，违约金累计以不超过借款本金为限。案件受理费四百元，由被告大连国际投资有限公司负担。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。被告不服，提起上诉。北京市第二中级人民法院于2008年10月29日作出（2008）二中民终字第8240号民事判决书，驳回被告大连国投公司的上诉，维持一审判决。该判决生效后，曹玉坤向大连市甘井子区人民法院申请强制执行。该法院因被执行人暂无财产可供执行，于2016年11月24日作出（2016）辽0211执恢500号执行裁定书，裁定终结（2008）年朝民初字第1195号民事判决书的本次执行程序。2006年6月29日，大连旺豪公司因未年检被吊销营业执照（未注销）。2017年6月21日，大连国投公司因未年检被吊销营业执照（未注销）。之后，曹玉坤因大连国投公司已于2017年6月21日被吊销营业执照，大连旺豪公司以未对其债权债务组成清算组负责清算为由，于2018年将大连旺豪公司诉至大连经济技术开发区人民法院，诉讼请求为“1、被告连带偿还原告人民币40000元；2、被告向原告支付双倍迟延履行期间的债务利息；3、案件受理费400元由被告负担；4、本案诉讼费、公告费由被告承担。”2018年12月4日，大连经济技术开发区人民法院作出（2018）辽0291民初4461号民事判决书，判决“被告大连保税区旺豪国际贸易有限公司对北京市朝阳区人民法院（2008）年朝民初字第1195号民事判决所确认的原告曹玉坤对大连国际投资有限公司享有的债权承担连带偿还责任。案件受理费800元，公告费（以实际发生额为准），由被告负担。”判决生效后，曹玉坤向大连经济技术开发区人民法院申请强制执行，后该院因“在执行申请人曹玉坤与被执行人大连保税区旺豪国际贸易有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷案中，无法联系被执行人的法定代表人及其他工作人员，未查控到被执行人可供执行的财产，申请执行人亦未能提供其他可供执行的财产线索，本院已对被执行人法定代表人采取限制高消费措施”，于2019年7月23日作出（2019）辽0291执1860号执行裁定书，裁定“终结本次执行程序”。另查，张文超因合同诈骗案于2012年2月8日被刑事拘留，于2018年1月8日因无罪释放。2019年11月19日，辽宁正威会计师事务所有限公司分别对大连国际投资有限公司全体股东、大连保税区旺豪国际贸易有限公司全体股东出具了《审阅报告》，报告载明：“保留意见提醒报告使用者注意，贵公司自2011年底至今资产、负债未调整，未成立清算组进行清算，建议抓紧成立清算组进行清算。上述事实，有原告提交的起诉状、企业机读档案登记材料、外资企业注册内容查询卡、企业申请变更登记注册书、北京市朝阳区人民法院（2008）年朝民初字第1195号民事判决书、北京市第二中级人民法院（2009）二中民终字第8240号民事判决书、大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211执恢500号执行裁定书、大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初4461号民事判决书及（2019）辽0291执1860号执行裁定书；三被告提供的大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初4461号民事判决书、辽宁省高级人民法院释放通知书、大连市看守所释放证明、《审阅报告》以及双方当事人当庭陈述笔录在案为凭，且经当庭质证和本院审查，应予采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告曹玉坤因大连旺豪公司被吊销营业执照而未清算为由而要求其股东承担连带偿还责任，并提供了企业机读档案登记材料、外资企业注册内容查询卡、企业申请变更登记注册书、北京市朝阳区人民法院（2008）年朝民初字第1195号民事判决书、北京市第二中级人民法院（2009）二中民终字第8240号民事判决书、大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211执恢500号执行裁定书、大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初4461号民事判决书及（2019）辽0291执1860号执行裁定书的证据加以证明，但本院认为，其所提供的证据，不足以证明其主张成立。理由如下：依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条之规定，有限责任公司的股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，应对债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任，以及有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，应对债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任，而本案大连旺豪公司虽于2006年6月29日被吊销营业执照，公司的股东未于被吊销营业执照的十五日内成立清算组履行清算义务，但由于股东张文超被羁押而未能成立清算组，据此公司的股东而非故意拖延、拒绝履行清算义务，也未过失导致无法进行清算，且基于《审阅报告》，足以证明了公司主要财产、账册、重要文件等未灭失，应成立清算组进行清算，基于此，公司股东曲照波、高婍、张文超的行为，不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条之规定，不应承担连带清偿责任，故对曹玉坤的请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回曹玉坤的诉讼请求。案件受理费3143元、保全费1230元（原告已预付），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  邹立鼎人民陪审员  王维华人民陪审员  李淑艳二〇一九年十二月十日书 记 员  蒋子淇