广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1454号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司。负责人：熊力，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐珍香，该公司员工。委托诉讼代理人：萧伟河，该公司员工。被上诉人（原审原告）：何志成。委托诉讼代理人：陈聪，广东中流柱律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘寻元，广东中流柱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梅州懿安运输有限公司兴宁分公司。负责人：罗冰辉。被上诉人（原审第三人）：石海云。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司（以下简称太平洋财产保险广州分公司）因与被上诉人何志成、梅州懿安运输有限公司兴宁分公司、石海云责任保险合同纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院(2019)粤1481民初668号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋财产保险广州分公司上诉请求：1.撤销广东省兴宁市人民法院依法（2019）粤1481民初668号民事判决，依法改判上诉人无需承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未查清事实，主观臆断酌定上诉人承担50%比例赔偿责任错误。被上诉人何志成以及石海云主张其是从涉事车辆粤M*****号牌货车摔落，根据谁主张谁举证的原则，应提交直接证据该证明。被上诉人何志成和石海云作为具有完全民事行为能力人，且从事多年货运运输行业的从业人员，深知出险后需要及时通知交警和保险公司的道理。而上诉人直到接到一审法院送达的开庭传票才知晓本次事故的发生，一审庭审中两名证人出庭作证证实事故发生的经过，但两名证人在被上诉人何志成报警之前与被上诉人石海云之间存在多次电话联系记录，一审法院未采纳两名证人的证言。据此，一审法院并未查明被上诉人何志成是从何处摔落在地？从何处受伤？而被上诉人何志成也无其他证据证明其坠落伤就是从案涉粤M*****号牌货车上摔落所致。一审法院在无直接证据的情况下，主观臆断“酌定”上诉人赔偿50%责任比例，无任何事实和法律依据。如此，产生的道德风险将无法控制。而且根据《中华人民共和国保险法》第二十一条投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。故意或者因重大过失未及时通知保险，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但保险人通过其他途径已经及时知道或者应当及时知道保险事故发生的除外。本案中，被上诉人未及时通知保险人，也无证据证明事故的性质、原因等，对其损失应由其自行承担。二、一审判决上诉人承担6000元精神损害抚慰金没有依据。上诉人从始至终不清楚事故的发生，也未曾对被上诉人何志成存在任何的侵权行为。被上诉人何志成从高处摔落的原因，是其自身疏忽大意所致？还是车辆存在安全隐患所致？还是有第三方侵权人所致？一审法院均未查清，那如何认定上诉人是侵权人，被上诉人何志成不能作为自己的侵权人，故在本案中并不存在其他侵权人。且根据《机动车车上人员责任保险》第四十二条第八款的规定，精神损害抚慰金属于保险责任免除范畴。因此，被上诉人何志成诉请的精神损害抚慰金不应支持，一审法院判决上诉人承担6000元精神损害抚慰金，没有依据。综上，一审法院认定事实不清，判决结果错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。何志成辩称，保险事故发生后被上诉人石海云就报了警，同时向承保人身意外险的中国大地财产保险股份有限公司广东分公司报了险，中国大地财产保险股份有限公司广东分公司随后派员到医院调查事故发生的情况，到现场去勘察，也到交警部门了解事故过程，并对其应承担的保险责任履行完毕。上诉人可以向中国大地财产保险股份有限公司广东分公司调查了解事故情况，也可向接警民警了解事故情况。本案事故的发生具有偶然性、突然性以及短暂性，但事发过程不可能有直接的视频、音频资料，因此，上诉人要求被上诉人提供事故发生过程的直接证据，有违日常经验法则。另被上诉人主张精神损害是因为其受到了致残损害，且根据保险合同替代承担侵权人民事赔偿责任的约定，故一审法院判决精神赔偿金额并无不当。石海云、梅州懿安运输有限公司兴宁分公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。何志成向一审法院起诉请求：1.判令被告太平洋财产保险广州分公司赔偿200000元给原告；2.判令被告梅州懿安运输有兴宁分公司赔偿4180.97元给原告;3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：第三人石海云是粤M*****号牌重型自卸货车的实际控制人，原告何志成是石海云聘请的司机，每月工资5000元，何志成具有准驾车型A2的机动车驾驶证，也具有从业资格类别为危货驾驶员、危货押运员、货运驾驶员的从业资格证。粤M*****号牌货车由石海云挂靠在被告梅州懿安运输兴宁分公司名下，并由梅州懿安运输兴宁分公司为该车办理了道路运输证，也由梅州懿安运输兴宁分公司为投保人在太平洋财产保险广州分公司投保了交强险和商业险，其中商业险保险单号为AGUZ121Y1418B105001W，保险期限为2018年3月4日零时起至2019年3月3日二十四时止，包含保险限额为200000元的车上司机责任险(含不计免赔率)。机动车车上人员责任保险在保险条款责任免除部分第四十二条规定：“下列人身伤亡、损失和费用，保险人不负责赔偿：……（七）投保人、被保险人或其他允许的驾驶人知道保险事故发生后，故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确认的部分，不承担赔偿责任，但保险人通过其他途径已经及时知道或者应当及时知道保险事故发生的除外；（八）精神损害抚慰金。”此外，该车在中国大地财产保险股份有限公司广东分公司还投保了险种为“大地e路顺意外保险A-1款”的意外险，保险单号为PEXD201************833，保险期限为2017年9月22日零时起至2018年9月21日二十四时止。2018年8月9日下午，原告何志成因高处坠下致腰背疼痛伴功能障碍1小时余，被送至兴宁市第三人民医院住院治疗，医院入院记录显示“入院日期2018年8月9日17时14分”，同时入院记录对原告的现病史描述为“缘患者于今日下午约16时许在货车上不慎踩空，从约1.3米高处坠下，当时双下肢着地后跌坐于地，即感背部疼痛剧烈难忍，伴活动及负重功能障碍，不能站立及行走……后被家属等送我院求治”。诊断为“1、多发性腰椎骨折:①L2椎体爆裂性骨折，②L1椎体轻度压缩性骨折;2、外伤性头晕”，当天门诊花费483元。2018年9月1日，原告何志成出院，共住院23天，花费医疗费59159.97元。2018年10月25日原告门诊又花费433元。2018年10月31日，原告的伤经广东阳光法医临床司法鉴定所鉴定，该鉴定所依照“人体损伤致残程度分级”评定原告为九级伤残，花费鉴定费3000元。练振良、曾伟平是第三人石海云的朋友，两人均证实当天下午3点至4点之间经过黄陂镇粒坑村公路时见到原告摔倒在粤M*****号牌货车驾驶室旁边，驾驶室车门处于打开状态，因认识原告，且知道该车是石海云的，就由曾伟平当场打电话给石海云告知其司机跌倒一事，石海云当场请求二人先将原告送医，两人于是将原告送至第三人民医院治疗。石海云的手机号码为138*****166，该号码的通话清单显示在2018年8月9日的14:48:47及14:50:26两次主叫曾伟平6286的短号，14:52:02接听了曾伟平6286的短号来电，14:57:59及15:01:24又两次主叫曾伟平6286的短号，15:16:30又接听了曾伟平6286的短号来电，15:49:31及16:23:07再次两次主叫曾伟平6286的短号，此后在16:42:55主叫了110报警电话，在16:45:16主叫了中国大地财产保险股份有限公司广东分公司95590保险理赔电话。兴宁市公安局交通警察大队接到报警后，经现场核查，以不属于公安机关交通管理部门管辖为由，决定不予受理，并于当日下发了《不予受理告知书》给石海云。中国大地财产保险股份有限公司广东分公司在接到理赔电话的第二天派人去医院对原告的受伤情况进行了解，后来作出拒绝理赔的决定，原告遂提起诉讼，请求判如所请。原告何志成为农村居民，其母亲林招凤于1946年4月15日出生，由何志泰、何志成、何志英、何志平四个子女赡养，何志成与妻子曾环英共生育有两个女儿，长女何静茹于2000年1月29日出生，次女何芯茹于2002年10月18日出生。一审庭审中，各方对于原告有无诉讼主体资格，是否在驾驶粤M*****号牌货车下车过程中踩空跌倒受伤，以及原告的具体损失等各方面存在较大争议。原告和第三人石海云均认为原告是粤M*****号牌货车的合法司机，具备诉讼主体资格，其在驾驶粤M*****号牌货车过程中发现车辆有异响而停车检查，下车过程中因踩空跌倒而受伤，认为属于保险事故，应由保险公司赔偿，故坚持诉讼请求。被告太平洋财产保险广州分公司则认为原告无诉讼主体资格，且认为原告是否属于在粤M*****号牌货车踩空摔伤无法查清，事发后也未及时向其公司报保险，故不同意赔偿，同时对原告请求的各项损失存在异议。因双方意见分歧较大，被告不同意调解，一审法院未再组织调解。一审法院认为，本案被告梅州懿安运输兴宁分公司作为投保人，为粤M*****号牌货车在被告太平洋财产保险广州分公司处购买的商业险中包含保险限额为200000元的车上司机责任险，并依约缴交了保费，被告太平洋财产保险广州分公司亦向投保人出具了保险单，双方的保险合同成立生效，依法受法律保护，各方均应按合同的约定和法律的规定全面履行自己的义务。本案粤M*****号牌货车的保险虽然是被告梅州懿安运输兴宁分公司投保，但第三人石海云作为该车辆的实际控制人，原告是其聘请的司机，该事实虽然只有原告和第三人石海云的陈述，但因作为投保人的梅州懿安运输兴宁分公司未出面进行否定，依法视为梅州懿安运输兴宁分公司放弃了抗辩的权利，且原告具有相应的驾驶资格和从业资格，一审法院对原告作为该车的合法驾驶人身份予以确认。因此，原告作为该车的司机对该车上的保险具有保险利益，存在诉讼主体资格。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，被告太平洋财产保险广州分公司必须对其提供的格式合同条款中免除保险人责任的部分作出提示和明确说明的义务。关于提示义务，被告太平洋财产保险广州分公司提供给投保人的保险单中已附带相关的保险条款，从保单上看，这些条款中对限制或免除保险人责任部分虽然字体进行了加粗处理，但内容众多，不足以引起投保人注意，不能证实履行了提示义务，且太平洋财产保险广州分公司也未提供证据证明在订立合同时已以书面或口头的形式进行了明确说明，履行了明确说明义务。因此，保险条款免责部分属于无效条款，其中包含第四十二条第（七）项，太平洋财产保险广州分公司以事故原因无法查清是因为被保险人违反了该条款，从而拒绝理赔，依法不予采信。对于原告的伤是否是在驾驶粤M*****号牌货车下车时意外踩空跌倒的造成的问题。从现有证据来看，只能证实原告的伤属于外伤，该伤是否是在驾驶粤M*****号牌货车下车时踩空跌倒造成，只有原告本人陈述属于直接证据，而第三人石海云的陈述及证人练振良、曾伟平的证言都属于间接证据，且这些证据并不能形成完整的证据链。首先，证人看到的是原告已经倒在粤M*****号牌货车旁边的场面，属于跌倒后的状况，没有直接看到原告跌倒时的情况，无法直接证明原告是在粤M*****号牌货车跌倒，即使证人见到的情况属实，也只能推断原告是跌倒的。其次，两位证人与原告是相识的，且证人与第三人石海云是关系比较好的朋友，而第三人石海云是原告的雇主，证人与本案第三人石海云存在利害关系。再次，证人见到原告受伤的时间是下午三四点钟左右，且当场打电话将情况告诉了第三人石海云，而从原告提交的电话清单来看，证人曾伟平主动联系第三人石海云的时间是在14时52分02秒和15时16分30秒，其中15时16分30秒虽然属于三四点钟的范围，与证人所述时间大体一致，但在此之前的半个小时内第三人石海云曾几次主动与证人曾伟平联系，证人曾伟平和第三人石海云对此作出的解释是双方本来就经常联系，显然难以令人信服，显得过于巧合。最后，即使证人所讲属实，而第三人石海云报警和报保险时间却是在此之后一个小时左右才发生，对于为什么没有第一时间报警，第三人石海云也无法当庭给出合理解释，从交警部门出具的不予受理告知书来看，虽然交警部门到现场看到有粤M*****号牌货车，但因是原告受伤一段时间之后才报警，也无法证实原告是从粤M*****号牌货车下车时踩空跌倒。因此，现有证据无法形成完整的证据链，不足于证实原告所受的伤就一定是在驾驶粤M*****号牌货车下车时踩空跌倒所造成，也存在原告是在其他地方跌倒的可能。对于原告请求赔偿的项目是否合理的问题。结合原告请求的范围和保险合同的内容，经审查合理的有：1、医疗费，有相应的收据予以证实，为60075.97元。2、后续治疗费，该笔费用虽未实际发生，但属于医院确认的必然要发生的费用，为15000元。3、误工费，按每月5000元，从2018年8月9日计算至定残前一日，即2018年10月30日，共83天，为13833.33元（5000元/月÷30天×83天）。4、护理费，医院明确住院期间2人护理，住院23天，医院未明确出院后仍需护理，原告请求出院后的护理无依据，一审法院不予支持，合理的为6900元（150元/天×23天×2人）。5、营养费1000元（5000元×20%）。6、就医交通费720元（30元/天×23天+30元）。7、住院伙食补助费2300元。8、残疾赔偿金63120元，原告已明确本案属于保险合同纠纷，太平洋财产保险广州分公司工伤鉴定标准来计算，没有依据，一审法院不予采信。9、被抚养人生活费7920元（母亲林招风5280元+女儿何芯茹2640元）。10、鉴定费3000元。11、精神损害抚慰金6000元，太平洋财产保险广州分公司认为根据保险条款约定不应支付该部分，因未对该条款履行明确说明的义务，该条款不予采信。以上损失合计179869.3元。综上所述，原告对本案保险具有保险利益，具备原告主体资格，在下车过程中意外踩空跌倒受伤属于本案保险责任赔偿范围，但现有证据不足于确定原告所受的伤就一定是在驾驶粤M*****号牌货车下车时踩空跌倒所造成，导致对是否属于本案保险的保险责任范围难以确定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第二十五条“被保险人的损失系由承保事故或者非承保事故、免责事由造成难以确定，当事人请求保险人给付保险金的，人民法院可以按照比例予以支持”的规定，考虑到原告伤可能是在驾驶粤M*****号牌货车下车时踩空跌倒所造成，也可能是从其他地方或其他车辆上跌倒造成的实际情况，且存在未及时向太平洋财产保险广州分公司报保险的情况，酌定太平洋财产保险广州分公司应当按各项保险金的50%进行赔付，即赔付原告各项损失89934.65元（179869.3元×50%）。由于本案属于保险合同纠纷，被告梅州懿安运输兴宁分公司不属于保险人，不应承担保险责任，原告要求梅州懿安运输兴宁分公司承担剩余损失，不属于本案处理的范围，依法不予处理。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第六十条，《中华人民共和国保险法》第十二条、第十四条、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第二十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告太平洋财产保险广州分公司应于判决生效之日起十日内在车上司机责任险限额内赔付原告何志成各项损失89934.65元；二、驳回原告何志成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理4362元，由被告太平洋财产保险广州分公司承担1921元，原告何志成自行承担2441元。二审中，双方当事人均未提交新证据。何志成在二审庭询中表示其提起本案诉讼的依据粤M*****号车投保的车上人员责任险，同时认可案涉车上人员责任险条款不包括精神损害抚慰金的赔偿项目。本院二审查明,案涉《机动车综合商业保险示范条款》第三条:本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人,但不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人。第四条:本保险合同中的车上人员是指发生意外事故的瞬间,在被保险机动车车内或车体上的人员,包括正在上下车的人员。《机动车综合商业保险示范条款》第三章《车上人员责任险保险》中的第三十八条:保险期间内,被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中中发生意外事故,致使车上人员遭受人身伤亡,且不属于免除保险人责任的范围,依法应当对车上人员承担的损害赔偿责任,保险人依照本保险合同的约定负责赔偿。二审查明的其他事实与一审认定事实一致,本院予以确认。本院认为，综合诉辩双方二审的意见，本案争议焦点是：1.太平洋财产保险广州分公司是否应向何志成赔付89934.65元保险金；2.太平洋财产保险广州分公司应否承担精神损害抚慰金的赔偿责任。关于太平洋财产保险广州分公司是否应向何志成赔偿保险金89934.65元问题。本院认为，判断保险公司是否应当赔偿保险金,应确定发生的损害事实是否为保险合同约定的保险责任范围内的保险事故。本案中，何志成虽申请出庭的证人证言和提交的交警部门不予受理告知书，只能其跌倒在粤M*****号牌货车旁边受伤的情况，无法直接证明其就是在粤M*****号牌货车上因踏空跌倒，但从何志成受伤的时间和位置看，粤M*****号牌货车停在黄陂镇粒坑村公路上，驾驶室车门处于打开状态，何志成倒在粤M*****号牌货车驾驶室旁边的路面上，由此可见，何志成所受的伤极有可能是其在驾驶粤M*****号牌货车下车时踩空跌倒造成的，也存在其他原因跌倒造成的可能。而根据《车上人员责任险保险》的约定，何志成作为被保险车辆驾驶员在使用被保险机动车过程中意外踩空跌倒受伤，属于本案《机动车车上人员责任险》的保险责任赔偿范围，也就是说何志成所受的伤究竟是由承保事故造成，还是非承保事故造成难以确定。故一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第二十五条规定酌定太平洋财产保险广州分公司按50%的比例赔付何志成各项损失89934.65元并无不当，依法应予维持。关于太平洋财产保险广州分公司应否承担精神损害抚慰金赔偿责任问题。经查，何志成在驾车期间因自身原因跌倒受伤，并没有具体的侵权人，且何志成在二审庭询中亦认可案涉车上人员责任险条款中不包括精神损害抚慰金的赔偿项目。因此，上诉人太平洋财产保险广州分公司上诉主张其不应承担精神损害抚慰金的赔偿责任，理据充分，依法予以支持。一审判决认定被上诉人何志成损失时支持精神损害抚慰金错误，依法不应纠正。据此，本案何志成因跌倒受伤造成的各项合理损失为：医疗费60075.97元、后续治疗费15000元、误工费13833.33元、护理费6900元、营养费1000元、就医交通费720元、住院伙食补助费2300元、残疾赔偿金63120元、被抚养人生活费7920元、鉴定费3000元，合计173869.3元。上述各项合理损失173869.3元应由太平洋财产保险广州分公司按50%的比例向何志成赔付86934.65元（173869.3元×50%）。综上，被上诉人梅州懿安运输有限公司兴宁分公司、石海云无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。上诉人太平洋财产保险广州分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省兴宁市人民法院(2019)粤1481民初668号民事判决；二、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司应于本判决生效之日起十日内在车上司机责任险限额内赔付被上诉人何志成各项损失86934.65元；三、驳回被上诉人何志成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4362元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司承担1857.22元，由被上诉人何志成自行承担2504.88元。二审案件受理费4362元（已由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司预交），由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司承担1857.22元，由被上诉人何志成自行承担2504.88元。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司预交的二审案件受理费4362元，由本院退回2504.88元给上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司。被上诉人何志成应在收到本民事判决书之日起七日内向本院缴交二审案件受理费2504.88元。本判决为终审判决。审判长  叶自辉审判员  张孟棋审判员  黄伟玲二〇一九年十二月二十七日书记员  江 逸