黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终709号上诉人（一审被告）：徐滨孚，女，1957年9月28日出生，汉族，原哈尔滨市南岗区百丰水暖五金电工商店经营者，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：常玉江，黑龙江银兴律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：佛山市顺德区泰源实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道办事处东风村委会勒流港集约工业开发区4-1-1号地块。法定代表人：何玉富，该公司总经理。上诉人徐滨孚因与被上诉人佛山市顺德区泰源实业有限公司（以下简称泰源公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。徐滨孚的委托诉讼代理人常玉江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐滨孚上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回泰源公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由泰源公司承担。事实和理由：一审法院判决徐滨孚销售“楓葉”玻璃胶构成商标侵权，但哈尔滨市振兴装饰材料实业有限公司（以下简称振兴公司）持有的第9417319号“楓葉”商标系经国家商标局合法注册的商标，与泰源公司的第9370332号“枫叶”商标是两个完全不同的商标，其使用也不会造成消费者混淆。另外，泰源公司于2012年注册了“楓葉”商标，振兴公司于2016年对该商标提出无效宣告请求，现泰源公司注册的“楓葉”商标已被宣告无效。徐滨孚销售“楓葉”玻璃胶不构成商标侵权。一审判决认定事实及适用法律错误。泰源公司向一审法院起诉请求：1.徐滨孚立即停止销售侵害泰源公司第9370332号注册商标专用权商品的行为；2.徐滨孚赔偿泰源公司经济损失及实际支出3万元；3.徐滨孚负担诉讼费。一审法院认定事实：第9370332号“枫叶”商标注册人为泰源公司，核定使用商品为第1类：工业用粘合剂；聚氨酯；氯丁胶；聚醋酸乙烯乳液；墙砖粘合剂；墙纸粘合剂；硅酮玻璃胶；硅酮密封胶；泡沫聚氨酯填缝胶；聚氨酯发泡胶（截止），注册有效期限自2012年6月28日至2022年6月27日。第9417319号“楓葉”商标注册人为振兴公司，核定使用商品为第1类：硅胶；填充剂；填隙剂；起动液；阻燃剂；硅油乙基（截止），注册有效期限自2012年5月21日至2022年5月20日。第16371035号“虹枫叶”商标注册人为杨忠友，核定使用商品为第1类：工业用酶；工业用化学品；未加工合成树脂；肥料；工业用粘合剂；粘胶液；工业用胶等，注册有效期限自2016年4月14日至2026年4月13日。哈尔滨市南岗区百丰水暖五金电工商店（以下简称百丰商店）系个体工商户，于2002年6月6日成立，经营者徐滨孚，经营范围为零售水暖、五金、电料、日杂，于2016年12月27日注销。2017年11月15日，泰源公司的委托代理人在百丰商店以64元的价格购买玻璃胶四支，并当场取得收据二张。黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处（以下简称哈尔滨公证处）对上述事实进行了保全。公证保全的证据以哈尔滨公证处的专用包装箱封装，庭审中当庭拆封封装箱，箱内有玻璃胶4瓶，以及装有两张收据的信封。收据分别记载：17年11月15日，枫叶，数量2，单价17，金额34元；2017年11月16日，虹枫叶，数量2，单价15，金额30元；均加盖“五金建材商店现金收讫”章。封装箱内有“枫叶”中性硅酮胶1瓶；“虹枫叶”中性玻璃胶2瓶，包装瓶正面上部有红底白色“虹”字和白底黑色“枫叶”标识，下部有“中性玻璃胶”字样；“楓葉”玻璃胶1瓶，瓶体标注“楓葉”商标，以及“哈尔滨市振兴装饰材料实业有限公司兼制”“制造商：江门市润景实业有限公司”等字样。泰源公司主张为本案支出律师费3500元、公证费650元，并举示票据。泰源公司举示在市场上购买其正品“枫叶”硅酮胶的发票，以证明正品“枫叶”硅酮胶在2017年的市场价格。泰源公司在一审庭审中陈述：泰源公司生产的“枫叶”牌硅酮胶在全国范围内销售，在黑龙江省××经销商为哈尔滨市华隆装饰总经销。泰源公司的正品“枫叶”硅酮胶在2017年零售价为每支15-18元。本案主张徐滨孚销售“虹枫叶”中性玻璃胶与“楓葉”玻璃胶侵权，其销售的“枫叶”中性硅酮胶是泰源公司正品。“虹枫叶”中的虹字字体较小，字迹为白色，该字隐藏在红色底色中，枫叶二字为黑体字体较大，肉眼观察枫叶二字明显，虹字不明显，系突出使用枫叶。“楓葉”商标核定使用范围不包括工业用黏合剂和硅酮玻璃胶，属于跨类使用商标核准范围。徐滨孚在一审庭审中陈述：虹字和枫叶二字大小是一致的，而且虹字特别用别的颜色标识出来。在视觉上就不会造成对这个字的遗漏或忽略，反而会因为强烈的反差色引起注意，让大家不会把这个商品误认为枫叶或者虹。泰源公司认为“虹枫叶”突出使用枫叶是主观判断，不具参考性，应由专门鉴定机构出具鉴定结果，或者是由大量的数据实验采集顾客对商标的实际反映。“楓葉”的跨类使用，作为五金店来讲是难以判断的，要求超出自己能力范围进行辨别是不合理的。徐滨孚认为泰源公司对于侵权有重大过失，泰源公司业务员至少有三次上门推销，百丰商店商品都是摆在明面上的，业务员上门之后徐滨孚也反映了市面上侵权严重的情况，业务员没表态，泰源公司最终处理结果就是推出了一款绿包装枫叶的低价产品。泰源公司拖延诉讼，使得徐滨孚无法还原事实全貌。泰源公司的诉讼动机不纯，有理由怀疑泰源公司是利用法律漏洞披着合法的外衣进行敲诈。一审法院认为，泰源公司的第9370332号“枫叶”注册商标有效。本案的焦点是：徐滨孚是否侵犯了泰源公司涉案“枫叶”注册商标权，以及如何判定徐滨孚的责任。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定：“原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”徐滨孚销售“虹枫叶”中性玻璃胶与“楓葉”玻璃胶，事实清楚。被诉侵权“虹枫叶”中性玻璃胶使用的“虹枫叶”系注册商标，且使用在该注册商标核定使用商品工业用粘合剂、粘胶液、工业用胶上。被诉“虹枫叶”商品使用的字体“虹”字和“枫叶”二字大小基本一致，且“虹”字使用红底白字，“枫叶”二字使用白底黑字，在视觉上不会造成对“虹”字的忽略，强烈的色差足以使得普通消费者不会把被诉“虹枫叶”商品误认为“枫叶”，造成混淆，不构成突出使用“枫叶”商标。泰源公司诉称徐滨孚销售被诉“虹枫叶”商品侵权，不成立。被诉侵权“楓葉”玻璃胶使用的繁体“枫叶”虽系注册商标，其使用的玻璃胶商品不在其核定使用商品类别上，属于超出核定商品的范围使用注册商标。被诉繁体“枫叶”玻璃胶商品与第9370332号“枫叶”注册商标核定使用的硅酮玻璃胶商品属同种商品，繁体“枫叶”与“枫叶”发音相同，文字只是繁简体的差异，容易使普通消费者造成混淆，徐滨孚销售被诉繁体“枫叶”商品，侵害了泰源公司涉案第9370332号“枫叶”注册商标权。泰源公司诉请徐滨孚停止销售繁体“枫叶”商品的行为，符合法律规定，应予支持。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”商品经营者负有辨别并经营真实商品的诚信义务，应当对所经营商品的来源及合法性施以充分的注意。徐滨孚不能证明其对所销售的使用繁体“枫叶”标识的商品尽到了应有的审查注意义务，徐滨孚销售侵犯涉案“枫叶”商标权的商品，具有过错，不具备免除赔偿责任的法定条件，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”由于泰源公司因被侵权所受损失和徐滨孚因侵权所得利益均难以确定，根据徐滨孚侵权行为的性质、商业区域、经营范围、期间、地域范围、后果等情况，考虑泰源公司涉案注册商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合判定徐滨孚的赔偿数额。一审法院据此判决：一、徐滨孚自判决生效之日起停止销售侵害泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标专用权商品的行为；二、徐滨孚赔偿泰源公司经济损失1万元，于判决生效之日起十日内付清。本院二审期间，徐滨孚围绕上诉请求提交了如下证据：证据一、2010年5月17日中国氟硅有机材料工业协会有机硅专业委员会向黑龙江省工商局出具的《说明》一份，意在证明：振兴公司注册的“楓葉”商标的核定商品范围包括硅胶，而硅胶包含硅酮胶、玻璃胶，徐滨孚销售的“楓葉”玻璃胶并未超范围使用“楓葉”商标。证据二、国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于第9370331号“楓葉”商标无效宣告请求裁定书》、（2017）京73行初3103号行政判决书各一份，意在证明泰源公司在工业用粘合剂等类别上注册的9370331号“楓葉”商标已被宣告无效，后泰源公司针对该裁定向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院驳回了泰源公司的诉讼请求。泰源公司未出庭发表质证意见。本院对上述证据审查认为：证据一的真实性可以确定，本院对该证据予以采信。证据二与本案并无直接关联，本院对该证据不予采信。二审另查明，中国氟硅有机材料工业协会有机硅专业委员会向黑龙江省工商局出具《说明》一份，内容为：“黑龙江省工商局：在有机硅行业，硅胶为硅橡胶的俗称，是专业性的含有机硅成分的产品，它代表或包括以下的含有机硅产品：硅酮胶、有机硅密封胶、玻璃胶、硅橡胶、建筑用中空玻璃胶和结构胶等。硅胶与其他的粘合剂（胶粘剂）在成分或用途上有所不同。”除此，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，结合徐滨孚的上诉主张，本案二审争议的焦点问题为：徐滨孚关于其销售的“楓葉”玻璃胶合法使用了振兴公司第9417319号“楓葉”商标、不构成商标侵权的主张是否成立。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当告知原告向有关行政主管机关申请解决，但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。本案中，从被诉侵权产品使用“楓葉”商标的情况看：首先，徐滨孚销售的玻璃胶瓶体标注的“楓葉”商标并未改变振兴公司第9417319号“楓葉”商标的显著特征，亦未以拆分、组合等方式使用该商标。其次，振兴公司注册的第9417319号“楓葉”商标的核定商品范围包括硅胶，中国氟硅有机材料工业协会有机硅专业委员会向黑龙江省工商局出具的《说明》能够证明硅胶包括硅酮胶、玻璃胶等含硅产品，被诉侵权玻璃胶并未超出其核定商品范围使用“楓葉”商标。故在徐滨孚销售的“楓葉”玻璃胶既未超出核定商品范围，亦未以改变显著特征、拆分、组合等方式使用“楓葉”注册商标的情形下，徐滨孚关于其销售的“楓葉”玻璃胶不构成商标侵权的上诉主张成立，本院予以支持。另外，一审判决徐滨孚销售“虹枫叶”玻璃胶未构成商标侵权，泰源公司未对此提出上诉，徐滨孚关于二审改判驳回泰源公司诉讼请求的上诉主张成立，本院予以支持。综上，徐滨孚的上诉理由成立，本院对其上诉主张予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：撤销黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民初21号民事判决；驳回佛山市顺德区泰源实业有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费600元，由佛山市顺德区泰源实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马文静审判员  徐明珠审判员  付兴驰二〇一九年十二月三十一日法官助理单萌萌书记员叶子