黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终3423号上诉人（原审原告）：讷河市汇祥房屋开发有限责任公司，住所地：黑龙江省讷河市幸福小区，统一社会信用代码：912302817950171205。法定代表人：刘国宝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘春，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：郑万龙，男，1963年5月5日出生，汉族，农民，住黑龙江省讷河市，被上诉人（原审被告）：张荣亮，男，1969年7月8日出生，汉族，农民，住黑龙江省讷河市，被上诉人（原审被告）：陈友涛，男，1967年7月3日出生，汉族，无职业，住黑龙江省讷河市，上诉人讷河市汇祥房屋开发有限责任公司因与被上诉人郑万龙、张荣亮、陈友涛确认合同效力纠纷一案，不服黑龙江省讷河市人民法院（2019）黑0281民初1292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。讷河市汇祥房屋开发有限责任公司上诉请求：撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉房屋抵押未经上诉人同意。郑万龙虽未出庭，但提交了答辩状，明确了其用案涉房屋为张荣亮提供担保，上诉人是不知情的。郑万龙为陈友涛出具的售楼收据加盖的是物业公章，不是上诉人的公章，充分说明上诉人不知情。2、郑万龙、张荣亮的行为构不成表见代理。郑万龙是帮助上诉人卖楼的，本案不是真实的商品房买卖，是让与担保。作为债权人的陈友涛明知郑万龙有权卖楼，无权担保，所以郑万龙的行为构不成表见代理。张荣亮是实际施工人，也构不成表见代理。郑万龙在售楼收据上加盖物业公章的行为不代表上诉人，故也是无效的。3、上诉人为渠江龙办理1号楼1单元401室产权证并没有依据渠江龙提供的证据三的收据。该楼是上诉人购买建材抵给渠江龙的。上诉人为其办理房屋产权证时，渠江龙并未向上诉人提供该收据，如果依据的是该收据，该收据也不该在渠江龙手中，应在上诉人处。所以一审认定该收据上的“讷河市龙河镇盛世福城现金收讫”章，不仅仅使用在收取物业费上，在处分房屋时亦使用过该印章是错误的。4、本案属流押型让与担保，故担保行为及担保合同无效。郑万龙之所以为债权人陈友涛开具售楼收据，意为在债务人张荣亮届期未履行债务时，担保物当然归债权人陈友涛所有。在债务届期后陈友涛直接占有了案涉房屋。我国《物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，《担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”，均对流押条款采取了禁止性规定。综上，讷河市龙河镇盛世福城小区是上诉人财产，郑万龙为张荣亮借款提供让与担保，未经上诉人同意，且违反禁止流押的法律强制性规定，依据《合同法》五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，故上述行为及担保合同无效，请予以纠正。张荣亮辩称，郑万龙是上诉公司的工作人员，他的行为代表上诉人。我们施工，开发商给不上我们工程款，我们借陈友涛的款施工，后来借款还不上开的楼票子，用楼顶的帐。他们开的票子都是用的讷河市龙河镇盛世福城现金收讫章，以前顶我工程款的也都是这个章。如果不是公司授权，郑万龙没有开这个票子的权利。陈友涛、郑万龙经合法传唤未到庭参加诉讼。讷河市汇祥房屋开发有限责任公司向一审法院起诉请求：1、要求确认被告郑万龙用龙河镇盛世福城小区2号楼东11门000108号33.85平方米车库为被告张荣亮向被告陈友涛借款提供的担保无效；2、要求被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：讷河市龙河镇盛世福城小区系原告汇祥公司开发。被告张荣亮系实际施工人。2015年10月11日，被告郑万龙为被告陈友涛开具龙河镇盛世福城2号楼东11门车库售楼收据一份，以上述房屋为张荣亮在陈友涛处借款提供抵押担保，该房屋未办理抵押登记，收据经办人处载有郑万龙签名，并加盖讷河市龙河镇盛世福城现金收讫章。一审法院认为，张荣亮在陈友涛处借款，郑万龙为陈友涛开具售楼收据，且收据上载有抵押借款字样，名为买卖实则为抵押。现未有证据证实原告已用案涉房屋向张荣亮抵顶工程款，故张荣亮对该房屋无处分权，张荣亮关于案涉房屋已抵债给陈友涛的主张因此不能成立，本院不予采信。汇祥公司主张郑万龙系讷河市龙河镇盛世福城小区售楼处工作人员，那么郑万龙向陈友涛开具售楼收据并加盖讷河市龙河镇盛世福城现金收讫章，陈友涛有理由相信郑万龙具有代表汇祥公司处分房屋的权利，故郑万龙的上述行为构成表见代理，其抵押房屋的行为对汇祥公司具有约束力，双方形成事实上的抵押合同关系，故该抵押担保行为及合同有效。原告主张售楼收据上的印章为物业费收费章，但在原告起诉的同类案件中（2019黑0281民初1289号）郑万龙用该小区1号楼1单元401室抵债给渠江龙时所开据的售楼收据加盖的亦是讷河市龙河镇盛世福城现金收讫章，汇祥公司在该案庭审中认可已协助渠江龙办理了产权过户手续，由此可见，该印章不仅仅使用在收取物业费上，在处分房屋时亦使用过该印章,故原告关于该印章的辩解主张不成立，其要求确认郑万龙上述抵押担保的行为及合同无效，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条第一款第一项，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告讷河市汇祥房屋开发有限责任公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是郑万龙为陈友涛开具售楼收据，用案涉房屋为张荣亮借款提供抵押担保是否构成表见代理，及本案属流押合同，是否违反了法律禁止性规定，担保行为是否有效。首先，关于本案流押合同，是否违反了法律禁止性规定，担保合同是否有效的问题。我国《物权法》第一百八十六条关于禁止流押的规定，是在《担保法》第四十条的基础上进行的完善。同时我国《物权法》第一百九十五条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。也即是说《物权法》第一百八十六条规定的禁止流押约定只限定在债务履行期间届满前，债务履行期届满债务人不履行债务的，抵押权人可以与抵押人协议将抵押财产折价归抵押权人所有，达不成协议的，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。本案的案由是确认合同效力纠纷，上诉人以法律禁止性规定抗辩抵押行为及抵押合同无效不成立，至于如何进行清算和执行的问题不在本案的审理范围。其次，关于郑万龙为陈友涛开具售楼收据，用案涉房屋为张荣亮借款提供抵押担保是否构成表见代理的问题。上诉人主张案涉房屋抵押未经上诉人同意，郑万龙的行为构不成表见代理，“讷河市龙河镇盛世福城现金收讫”章是物业用章。但上诉人主张郑万龙系讷河市龙河镇盛世福城小区售楼处工作人员，一审认为“郑万龙向陈友涛开具售楼收据并加盖讷河市龙河镇盛世福城现金收讫章，陈友涛有理由相信郑万龙具有代表汇祥公司处分房屋的权利，故郑万龙的上述行为构成表见代理，其抵押房屋的行为对汇祥公司具有约束力，该抵押担保行为及合同有效”的观点二审予以认可。上诉人主张售楼收据上的印章为物业费收费章，但该章和收据上都没有体现物业字样，且开收据时的目的很明确，就是为了抵押担保。即使上诉人说没有授权郑万龙有处分房屋的权利，也是其内部管理行为。故上诉人关于该印章的辩解主张不成立，其要求确认郑万龙上述抵押担保行为及合同无效，本院不予支持。综上所述，讷河市汇祥房屋开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人讷河市汇祥房屋开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  高秀媛审判员  王静琴审判员  谷永刚二〇一九年十二月十三日书记员  谢文婷