山东省泰安高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0991民初563号原告：杨圣贵，男，1967年10月27日出生，汉族，住泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：马训波，山东成顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：万晓倩，山东成顺律师事务所律师。被告：山东加华制药有限公司，住所地：泰安高新技术产业开发区。法定代表人：陈钢，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵长凤，北京市顺新律师事务所律师。委托诉讼代理人：张延生，公司总经理。被告：山东一山建工集团有限公司，住所地：泰安市岱岳区满庄镇石膏工业园。法定代表人：裴庆斌，经理。委托诉讼代理人：修富强，山东泰山法正律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯新亮，公司员工。原告杨圣贵诉被告山东加华制药有限公司（以下简称加华公司）、被告山东一山建工集团有限公司（以下简称一山建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判长马汝德、人民陪审员安儒泉、程镇林组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人马训波、万晓倩、被告山东加华制药有限公司的委托诉讼代理人赵长凤、张延生、被告山东一山建工集团有限公司的委托诉讼代理人修富强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨圣贵向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款29,586,378.06元及利息2,753,087.24元（以29,586,378.06元为基数，按年息4.75%自2017年9月27日计算至付清之日止），并主张享有优先受偿权；2、本案诉讼费、保全费、鉴定费、担保费等由被告承担。事实与理由：2016年7月，原告以山东一山建工集团有限公司的名义与被告加华公司签订了建设工程施工合同，2016年10月28日，原告又与被告加华公司签订了一份建设工程施工合同补充协议，约定了山东加华制药有限公司二期工程制剂车间增加的工程，同时约定了原告施工范围包括制剂车间、提取车间、以及室外给排水、空调暖通、电气等工程。原告按约进行施工，其中工程施工过程中增加变更均有被告以及监理方签字或盖章，所有施工项目原告均以山东一山建工集团有限公司的名义，其也出具了相应证明和授权委托书，被告加华公司对该事实也知晓。现所有工程已经全部竣工，并且已经验收合格交付被告加华公司使用。但被告未按约支付工程款，至今尚欠29,586,378.06元，故诉至法院，望判如所诉。被告山东加华制药有限公司辩称，1、我公司与一山公司签订的建筑工程施工合同及补充合同合法有效。被告一山公司将承包工程委托给原告施工，因原告没有施工资质，属于违法承包，被告一山公司存在违约。2、原告对涉案工程没有按照我方与一山公司签订合同的约定日期竣工，应承担延期竣工的违约责任，违约金应从工程款中扣除。我方与一山公司签订的（GF--2013—0201制剂车间）合同对工期约定为2016年7月20日至2016年11月19日，而原告实际竣工时间是2017年9月21日。根据合同约定，原告延长工期为303天，原告的违约金应为7,414,782.24元，应在工程款中扣除。3、对提取车间的工程款应按照双方合同约定计算。补充合同约定：本补充协议增加工程价款结算采取固定总价方式：采用一次性包死总价的固定价格方式，此次补充协议约定增加工程价款总计12,900,000.00元，如今后涉及本补充协议约定增加工程变更或增加工程量的工程价款不在进行调整。综上我方认为，扣减完各项费用，我方所欠工程款为14,146,870.19元。4、涉案工程虽由被告一山公司和原告在竣工手续上签字盖章，但原告没有将涉案工程竣工资料和图纸交给我方，按照合同约定，原告工程款应在其交齐所有竣工资料和图纸以后才予以支付。5、我方已付一山公司工程款共计28,146,103.81元，一山公司只出具发票950万元，其余款至今未有发票，原告应配合一山公司补齐已付工程款发票手续，我方才能再行支付工程款。被告山东一山建工集团有限公司辩称，1、原告是借用被告一山公司资质签订合同并施工，原告是实际施工人，且涉案工程已经交付使用，视为合格，第一被告应当承担支付工程款的责任；2、原告主张一山公司承担责任无事实和法律依据，原告与被告一山公司是挂靠关系，应驳回原告对一山公司的诉求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月11日，原告借用被告一山建工集团的资质、以被告一山建工集团名义与被告加华公司就该公司二期工程签订建设工程施工合同一份。合同第二条约定工期：计划开工日期2016年7月20日，计划竣工日期2016年11月19日。工期总日历天数：120历天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。合同第四条约定签约合同价与合同价格形式。签约合同价为24,471,228.52元。第10.4.2约定变更估价程序，承包人在收到变更指示后14天内，向监理人提出变更估价申请，监理人应当在收到承包人提交的变更估价申请后7天内审查完毕并报送发包人，监理人对变更估价申请有异议，通知承包人修改后重新提交。发包人应在承包人提交的变更申请后14天内审批完毕。发包人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可承包人提交的变更估价申请。第10.6约定变更引起的工期调整。因变更引起工期变化的，合同当事人均可以要求调整合同工期，由合同当事人按第4.4款并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数。合同第三部分第10.1约定变更范围。所发生工程设计变更，应由发包人驻工地代表与设计单位签字认可后执行，发生的工程量变更由发包人驻工地代表和现场监理工程师、承包方共同签字认可。第10.4.1约定变更估价原则。施工中发生的设计变更、追加项目、工程量按实结算。防洪、施工防护、施工降水、排水等措施费用均包含在清单报价中。施工中设计变更部分按实结算，并由发包人驻工地代表和现场监理工程师、承包人等相关部门共同签字认可。第12.4约定工程进度款支付：二层封顶付建筑工程总造价的15%；四层封顶付15%；主体工程完成，内外装饰装修工程开始时付10%；内外装饰装修工程完成50%时付建筑工程总造价的20%；工程竣工验收合格后付至总造价的80%；工程结算定案后付至定案值的95%；缺陷责任期满后付至定案值的100%。第14.2约定竣工结算审核，第（2）项约定发包人应在签发竣工付款证书后的14天内完成对承包人的竣工付款，发包人逾期支付的，按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照同期同类贷款利率的两倍支付违约金。第15.2约定缺陷责任期为24个月，自工程竣工验收合格之日起计算。第16.2.2约定承包人违约责任，违约金或罚金约定比例或金额（比例为本合同价款总额30%，违约金不足以弥补发包人损失的，承包人应继续承担赔偿责任）2016年10月28日，双方又签订补充协议一份，约定在原合同基础上增加工程量即对提取车间进行建设施工；补充协议第4条约定增加工程价款结算采用固定总价方式：一次性包死总价，增加工程价款12,900,000元。如今后涉及本补充协议约定增加工程变更或增加工程量的，工程价款不再进行任何调整；固定总价，即增加工程采取乙方包人工、包材料、包样板……包各类风险（包括但不限于物价上涨、政府文件规定、汇率风险、不可预见费用等），乙方保证增加工程在本协议约定的工期内完工并通过验收，除本条款约定的增加工程价款外，甲方不负有向乙方支付其他任何费用或款项的义务。第6条约定除本协议明确变更的条款外，原合同的其余条款继续有效。提取车间在施工过程中，因设计变更，原告向被告加华公司发送多份签证单。后双方又签订补充协议一份，约定为了新建提取车间能在2017年8月31日投入使用，被告加华公司将追加投资90万元用于净化装修的专项基金。第一笔付款时间为北京德颐天诚建设工程有限公司材料进厂后付50万，第二笔支付时间为工程整体竣工验收合格后付40万。该款由杨圣贵代收。合同签订后，原告即进场施工，制剂车间于2016年7月20日开工，2016年11月19日竣工，2017年9月21日交付使用；提取车间于2016年11月3日开工，2017年4月3日竣工，2017年9月27日交付使用。在提取车间的基槽施工过程中增加了图纸以外的工程量，被告加华公司对此有签证确认。诉讼过程中，经原告申请，本院委托山东义信工程咨询有限公司对涉案工程造价进行审计，该公司出具鲁义信鉴定审字【2019】第003号鉴定报告书，鉴定结果为：1、制剂车间价款为33,372,584.25元；2、提取车间价款为16,085,057.16元；3、室外工程价款为1,486,142.22元；4、蒸汽管道价款为1,534,247.53元；5、证据六补充协议关于制剂车间空调机组的说明1,850,000元，以上合计价款54,328,031.16元。鉴定说明提取车间的材料价差调整2,172,527.92元。原告因此支付鉴定费70,000元。施工过程中，被告加华公司已付工程款共计28,113,282.81元。同时查明，原告借用被告一山建工集团的资质签订合同并施工，一山集团收取管理费，如该工程被评为安全文明工地奖或建设工程优质结构奖，将不收取管理费。本院认为，原告借用被告一山建工集团的资质、以一山建工集团名义与被告加华公司签订建设施工合同并进行施工，系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，其与被告加华公司签订的工程合同应为无效合同。建设工程施工合同虽无效，但建设工程已经竣工验收，原告请求支付工程价款，应予以支持。对于应付工程款的数额，根据当事人之间的诉辩意见，确定双方的争议焦点为：鉴定报告可否作为应付工程款数额的依据以及提取车间是否应按合同约定价格支付。针对上述争议焦点，本院分析认定如下：鲁义信鉴定审字【2019】第003号鉴定报告书系我院委托第三方对涉案工程造价进行的鉴定，鉴定机构资质和鉴定程序均合法，司法鉴定意见可以作为定案依据。但对于鉴定结论第二项提取车间部分的价款问题，因在双方签订的补充协议中对此约定的是一次性包死的固定价格方式，“如今后涉及本补充协议约定增加工程变更或增加工程量的，工程价款不再进行任何调整”，故对提取车间工程款应以合同约定价格为准。原告诉称施工过程中因设计、施工等原因增加了工程量，被告加华公司当时同意增加相应价款，但被告加华公司对此否认，且原告提供的施工签证单仅证实工程量的变更，无法证实双方对增加工程款形成合意，故对原告要求对提取车间的材料费用上涨应按鉴定结果计算的主张不予支持；对原告主张提取车间基槽施工过程中增加的工程量及增加的PVC地板均系图纸以外的施工，且被告有签证认可，故对此部分予以支持，数额计算方式为16,085,057.16元-12,900,000元-2,172,527.92元=1,012,529.24元。即应付工程款数额为：33,372,584.25元（制剂车间）+12,900,000元（提取车间）+1,486,142.22元（室外工程）+1,534,247.53元（蒸汽管道）+1,850,000元（制剂车间空调机组）+1,012,529.24元，以上合计价款52,155,503.24元，扣减被告加华公司已付的工程款28,113,282.81元，尚欠原告工程款24,042,220.43元。原告要求被告自2017年9月27日起计算至清偿之日止的逾期付款利息，该期间符合法律规定，本院予以支持。原告主张优先受偿权，因承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日开始计算，本案应付款日期为2017年9月27日，原告起诉是2018年11月12日，已超过六个月，故对此主张，不予支持。原告向被告加华公司主张工程款，系由于被告加华公司接受原告工作成果，从而产生的向其对应的给付义务，被告一山建工集团不承担该义务。被告加华公司辩称应将原告延误工期违约金在工程总造价中扣除，因此属单独诉求，并非答辩范围，故不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十六条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，判决如下：一、被告山东加华制药有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨圣贵支付工程款24,042,220.43元及利息（利息以24,042,220.43元为基数，自2017年9月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告山东加华制药有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨圣贵鉴定费损失70000元：三、驳回原告杨圣贵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费190082元，申请保全费5000元，共计195082元，由原告杨圣贵负担37066元，被告山东加华制药有限公司负担158016元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  马汝德人民陪审员  安儒泉人民陪审员  程镇林二〇一九年十二月二十日书 记 员  张雪羽