福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民初1523号 原告：深圳前海盛世盟金投资企业(有限合伙)，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路******(入驻深圳市前海商务秘书有限公司)。 执行事务合伙人：深圳市盛世景投资有限公司（委派代表：李萱）。 委托诉讼代理人：黄俐娜，北京德恒（深圳）律师事务所律师。 被告：许明旗，男，1977年7月7日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：郭长星，福建晋贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王旎，福建晋贤律师事务所律师。 第三人：福建夜光达科技股份有限公司,住,住所地晋江市龙湖埔锦开发区/div> 法定代表人：许明旗。 第三人：晋江耐达尔投资咨询服务中心(有限合伙)，住，住所地福建省泉州市晋江市龙湖镇埔锦村火辉埔****/div> 执行事务合伙人：许明旗。 原告深圳前海盛世盟金投资企业（有限合伙）（以下简称盛世盟金企业）与被告许明旗、第三人福建夜光达科技股份有限公司（以下简称夜光达公司）、晋江耐达尔投资咨询服务中心(有限合伙)（以下简称耐达尔中心）股权转让纠纷一案，本院于2019年8月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告盛世盟金企业的执行事务合伙人委派代表李萱、委托诉讼代理人黄俐娜、被告许明旗的委托诉讼代理人郭长星、王旎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 盛世盟金企业提出诉讼请求：1.请求判决被告向原告支付业绩现金补偿款29730368.35元及逾期支付现金补偿款的违约金668933.29元(违约金以现金补偿金29730368.35元为基数计算，按照每日万分之五的标准计算，自2019年6月17日起计算，暂计至2019年8月1日，应计至被告实际支付完毕现金补偿款之日止)；2.请求判决被告承担本案全部的诉讼费、保全费、保全担保费及其他因本案产生的费用。事实与理由：2017年2月21日，原告、被告、第三人夜光达公司及第三人耐达尔中心共同签署了《福建夜光达科技股份有限公司股份转让协议》(以下简称转让协议)，协议约定由原告以63448827.00元受让耐达尔持有的夜光达公司2550194.00股股份。同日，原、被告共同签署了《福建夜光达科技股份有限公司股份转让协议之补充协议》(以下简称《补充协议》)。被告在《补充协议》第2.1条向原告承诺：夜光达公司2016年、2017年、2018年度经审计净利润(以扣除非经常性损益后的数额孰低者为准)分别不低于1.1亿元、1.8亿元、2.2亿元；业绩保证期间内，若夜光达公司当年的实际净利润低于对应承诺值的90%，则触发现金补偿或股份补偿；补偿方式由原告选择并以原告书面通知方式为准，其中现金补偿金额计算公式为：[(承诺净利润-实际净利润)/承诺净利润]x原告本次投资金额。《补充协议》第2.2条约定：现金补偿或应转让的股份应于夜光达公司相关年度的财务报表经具备证券从业资格的注册会计师审计并出具审计报告之日起30日内付清或过户完毕。超出期间按照每日万分之五的标准支付应付未付款项或相关股份对应价值的违约金。《转让协议》及《补充协议》签署后，原告如约支付股份转让款、受让夜光达公司股份。2018年度审计报告显示，夜光达公司2018年度税后净利润为116914074.74元，远低于《补充协议》中被告承诺的2.2亿元净利润，触发现金补偿。依《补充协议》第2.1.3条约定的计算公式，被告应向原告支付现金补偿金额为29730368.35元([(诺净利润220000000.00-实际净利润116914074.74)/承诺净利润220000000.00]×原告本次投资金额63448827.00元)。原告于2019年6月14日以EMS邮政快递的形式向被告寄送了《关于要求对深圳前海盛世盟金投资企业(有限合伙)进行业绩补偿并回购其持有的福建夜光达科技股份有限公司股份的通知》(以下简称“《通知函》”)，要求被告以现金形式进行业绩补偿，但被告至今未支付。《补充协议》第2.2条约定，被告未在审计报告出具后30日内付清现金补偿款的，应当按每日万分之五的标准支付应付未付款项的违约金。夜光达公司2018年审计报告于2019年5月17日出具，即被告支付现金补偿款的期限应截至2019年6月16日。而被告至今未向原告支付现金补偿款，应当按《补充协议》约定向原告支付每日万分之五的违约金，以现金补偿金29730368.35元为基数，按照每日万分之五标准计算，自2019年6月17日暂计算至2019年8月1日为668933.29元，实际应计算至被告向原告支付完毕现金补偿款之日止。 许明旗辩称，一、案涉《补充协议》无效。该《补充协议》中的现金补偿或股份补偿条款无效，该条款违反了《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款规定，同时违反了投资领域风险共担的原则。1.上述《补充协议》设置的税后净利润不符合市场规则，其本身不具有可实施性。《补充协议》约定的2017-2019年业绩标准明显超过了夜光达公司的能力范围。2.《补充协议》的股权回购条款无效。该股权回购条款明显与法定上市程序及要求相悖，违反了法律、行政法规的强制性规定。根据《首次公开发行股票并上市管理办法》《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》的相关规定，上述股权回购条款致使发行人股权不稳定、不清晰，该条款的存在致使夜光达公司不具备上市的必要条件。其次，该对赌协议在某种程度上损害债权人以及其他小股东利益。二、因《补充协议》无效，被告无需支付违约金，且违约金的计算不合理。根据约定，无论选择现金补偿或股份补偿，均应以书面告知为准。许明旗于2019年6月14日收到原告函件，才知道原告选择的补偿方式，现原告要求许明旗自2019年6月17日开始支付逾期付款违约金，起算时间明显不合理。应当自收到函件30日后起算。3.原告未举证证明其实际支出了保全费，该部分费用并非必要合理支出，且双方未进行约定，不应由许明旗承担保全费用。4.案涉公司经营良好，股东之间的诉讼将对公司经营发展产生极大影响。 夜光达公司未作陈述。 耐达尔中心未作陈述。 原告盛世盟金企业围绕诉讼请求提交了以下证据：1.《夜光达股权转让协议》，2.《夜光达股权转让协议之补充协议》，以证明2017年2月17日，三方共同签订《补充协议》，该协议第2.1条款约定夜光达公司2018年税后净利润如低于2.2亿元的90%，则被告应按该讼争协议约定向原告进行现金补偿；3.付款通知书，4.付款凭证，以共同证明盛世盟金企业已按时如数支付股份转让款63448827元。5.夜光达公司2018年7月《公司章程》，以证明案涉股份转让已完成。6.2018年度夜光达公司财务审计报告，以证明夜光达公司2018年度税后净利润为116914074.74元，低于承诺业绩目标2.2亿元的90%。7.通知函，8.通知函的邮寄回单及投递记录，以证明盛世盟金企业向许明旗及夜光达公司送达了通知函。 许明旗质证称，对上述证据的真实性均无异议。证据2，违反法律、行政法规的强制性规定且损害公司小股东利益，属于无效合同；证据7、8，因《补充协议》无效，被告无需进行现金补偿或股权回购，违约金的起算时间不合理，应当自收到函件30日后起算。 本院认为，当事人对证据的真实性均无异议，本院予以确认。关于合法性、关联性本院将于理由部分予以阐述。 经审理查明：2017年2月17日，2017年2月21日，盛世盟金企业、许明旗、夜光达公司及耐达尔中心共同签订《转让协议》，约定了有关股权转让事宜。同日，盛世盟金企业、许明旗共同签订《补充协议》约定：“夜光达公司2017年、2018年、2019年度经审计净利润(以与扣除非经常性损益后的数额孰低者为准，以下简称“税后净利润”)分别不低于1.8亿元、2.2亿元、2.53亿元。业绩保证期内，若夜光达公司实际净利润低于2.1.1中对应承诺值的90%，则触发现金补偿或股份补偿；若实际净利润不低于承诺值的90%，则不触发现金补偿或股份补偿。现金补偿或股份补偿由甲方按未达成的比例对乙方进行现金补偿或股份补偿，补偿方式由乙方选择，并以乙方书面通知方式为准。补偿公式如下：（1）甲方向乙方无偿转让夜光达公司股份比例的公式为：须转让股份比例=[(承诺净利润一实际净利润)/承诺净利润]×乙方的持股比例。（2）甲方向乙方现金补偿的公式为：现金补偿金额=[(承诺净利润一实际净利润)/承诺净利润]×乙方本次投资总额”等等。夜光达公司2018年税后净利润为人民币11691.407474万元。2019年6月14日，盛世盟金企业向许明旗送达《通知函》。许明旗至今尚未支付现金补偿款及逾期付款违约金。 本案双方争议焦点为：原告请求被告支付补偿款、违约金能否成立？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于争议焦点问题。本院认为，根据《补充协议》第2.1条的约定，夜光达公司2018年税后净利润为11691.407474万元，远低于2.2亿的90%的约定标准。盛世盟金企业已于2019年6月14向许明旗送达《通知函》，要求许明旗履行现金补偿条款义务，盛世盟金企业的主张符合双方约定，应予支持。关于补偿金额，根据补偿协议约定，许明旗应当向盛世盟金企业支付补偿29730368.35元[63448827元×(2.2亿元一1.1691407474亿元)/2.2亿元]。关于违约金，根据《补充协议》第2.1条“如发生本补充协议第2.1条约定的补偿情形，上述现金补偿金额或应转让的股份应于夜光达公司相关年度的财务报表经具备证券从业资格的注册会计师审计并出具审计报告之日起30日内付清或过户完毕。超出期间按照每日万分之五的标准支付应付而未付款项或相关股份对应价值的违约金”的约定，鉴于盛世盟金企业于2019年6月14日才向许明旗送达《关于执行现金补偿条款的函》，应当给予许明旗必要的准备时间，本院酌定给予30日准备期间，故逾期付款违约金自2019年7月14日起算。双方约定按每日万分之五的标准支付违约金符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，本院认为，案涉《补充协议》系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。许明旗应当向盛世盟金企业支付现金补偿款29730368.35元及逾期付款违约金（以29730368.35元为基数，自2019年7月14日至实际付清款项之日止，按日万分之五计算）。对盛世盟金企业的诉讼请求，本院予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下： 一、许明旗应当于本判决生效之日起十日内向深圳前海盛世盟金投资企业(有限合伙)支付现金补偿款29730368.35元及逾期付款违约金（以29730368.35元为基数，自2019年7月14日起至实际付清款项之日止，按日万分之五计算）； 二、驳回深圳前海盛世盟金投资企业(有限合伙)的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费193797元，由许明旗负担186477元,由深圳前海盛世盟金投资企业(有限合伙)负担7320元；诉讼保全费5000元，由许明旗负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇一九年十二月十七日 书记员  黄钰漩 本案引用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。