山西省临汾市中级人民法院刑事判决书（2019）晋10刑再2号原公诉机关霍州市人民检察院。原审被告人曹靖玉，男，1972年10月5日出生于山西省吉县，汉族，大专文化，中共党员，吉县吉昌镇人大代表，原吉县吉昌镇卫生院院长，住吉县。2014年6月12日因涉嫌受贿被霍州市人民检察院刑事拘留，当月20日被依法执行逮捕。因本案被判处有期徒刑十一年，并处罚金一万元。现于山西省曲沃监狱服刑。辩护人宋红星，山西瀛明律师事务所律师。辩护人段俊泽，山西瀛明律师事务所律师。原审被告人刘培良，男，1965年1月19日出生于山西省吉县，汉族，大专文化，原吉县吉昌镇卫生院副院长，现住吉县。2014年6月27日因涉嫌私分国有资产被霍州市人民检察院刑事拘留，7月9日被霍州市人民检察院取保候审。2014年10月24日被霍州市人民法院取保候审。因本案被判处私分国有资产罪，免于刑事处罚。霍州市人民法院审理霍州市人民检察院指控原审被告人曹靖玉犯受贿罪、私分国有资产罪，原审被告人刘培良犯私分国有资产罪一案，于2015年4月20日作出（2014）霍刑初字第103号刑事判决。宣判后，曹靖玉不服，提出上诉。本院于2015年7月29日作出（2015）临刑终字第00200号刑事判决。判决发生效力后，曹靖玉仍不服，向本院提出申诉，本院于2016年7月18日作出（2016）晋10刑申16号驳回申诉通知，驳回其申诉。曹靖玉之妻杨香丽仍不服，向山西省高级人民法院提出申诉，山西省高级人民法院经审查认为，申诉人杨香丽的申诉符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定的重新审判条件，于2019年1月3日作出（2016）晋刑申174号指令再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2019年11月6日公开开庭审理了本案。临汾市人民检察院检察员宁艳艳、书记员任晶婷出庭履行职务，原审被告人曹靖玉及其辩护人宋红星、段俊泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。霍州市人民法院一审判决认定：(一)受贿罪。2012年至2013年，被告人曹靖玉在担任吉县吉昌镇卫生院院长期间，同意该院在“山西省药械集中竞价采购网”外购买山西通盛集团医药物流有限公司（简称“通盛公司”）价值2604687.2元的药品，并非法收受该医药公司业务员张某贿赂261500余元。2014年5月9日，被告人曹靖玉将其中的93000元交由该院副院长刘培良保管。同年7月23日，霍州市人民检察院在刘培良处扣缴赃款70590元。认定上述事实的依据：(1)证人张某调查笔录，证实2008年9月其开始在通盛公司做药品销售工作。在曹靖玉担任吉昌镇卫生院院长后开始给吉昌镇卫生院送药品。从2012年始其就按所送网下药品付款额的10%的比例给曹靖玉回开扣款。按照2012年至2014年吉昌镇卫生院在通盛公司所进药品付款明细看，其应该付给曹靖玉回扣款260000元，最后一次按付款额来看，其应付给曹靖玉2800元，但只给了1500元，后来卫生院出事了，其再没给过回扣。(2)被告人曹靖玉2014年6月12日讯问笔录，证实2010年7月其担任吉昌镇卫生院院长后二三个月，通盛公司的张某来吉县找其联系药品采购业务，二人谈好该院采购通盛公司的药品，按非基药(直接从药品经销商购进)采购额的10%付给其回扣。具体在该公司采购多少药品其记不清楚。但最后一次付回扣是在2013年农历12月，给了其1500元。同时被告人曹靖玉当庭供述：张某共给其94500元回扣。2013年12月份，其把这笔钱中的93000元给了该院副院长刘培良，用于卫生院不合理的开支支出。在这笔钱中用于买酒、苹果、招待等支出花费了2万余元。(3)刘培良调查笔录，证实2014年5月9日左右，霍州市检察院扣该院账目的前几天，曹靖玉来办公室找其，手里提着黑色的塑料袋，说先把93000元现金放到其处，说这是公款，财务上不好处理的费用可以在这里面处理。过段时间向财务交账。其收下后出具了一张白条，上面书写“暂收现金93000元”，签上其的名字，按照曹靖玉的要求，日期写的2013年12月20日。第二天曹靖玉在其办公室给其购买公共卫生宣传光盘发票和购买酒的发票。又过了两天，在其办公室给了购买苹果的白条。第三次是在给其93000元现金后的第七八天，又给了其饭票和油票。在给票据时曹靖玉在上面签了字，具体签的时间是什么时候其没有注意，曹靖玉共给了其20000元的票据，其在这笔钱里处理过大约2400元的费用。2014年6月14日，曹靖玉的妻子杨香丽向其借钱，说曹靖玉出事了，急需用钱。其把该笔款项中的70000元给了该院同事葛武平，她凑了20000元，共90000元存到杨香丽所说的雷萍珍的账户中。2014年6月23日，其向杨香丽要回70000元，放到其办公室。(4)证人李某1的情况说明及2012年至2014年吉县吉昌镇卫生院在通盛公司购买非基药及付款情况明细，证实2012年至2013年，吉县吉昌镇卫生院在通盛公司购买非基药药品共计2606439.2元。(5)刘培良所打暂存93000元的收条一份。(6)中国工商银行现金存款凭证，证实刘培良于2014年7月23日向霍州市人民检察院账户上交涉案款项共计70590元。(二)私分国有资产罪：2010年12月至2013年12月，被告人曹靖玉伙同刘培良以给本院职工非法发放补助、工资的形式，将国家拨付的公共卫生专项资金中的116501.8元私分。认定上述事实的依据：(1)证人李某2情况说明及拨款账页明细，证实2010年至2013年，吉县卫生局拨付给吉县吉昌镇卫生院公共卫生服务经费共计2278815元。(2)证人李某1的情况说明，证实2010年至2013年，吉县卫生局拨付给吉县吉昌镇卫生院公共卫生服务经费共计2278815元。(3)关于印发基本公共卫生服务项目补助资金管理办法的通知。(4)吉县2013年基本公共卫生服务实施方案及测算分配方案。(5)证人李某1的情况说明及账目明细，证实2010年至2013年，吉昌镇卫生院用公共经费支付卫生院工作人员补助共计615991.8元。(6)健康档案汇总表。(7)证人李某1的调查笔录，证实其于2011年7月担任吉县吉昌镇卫生院会计。该院的公共卫生补助是由刘培良造表，从该院公共卫生专项资金中发放的。(8)被告人曹靖玉的讯问笔录，证实2014年以前该院公共卫生服务共十一项：建立居民健康档案、孕产妇、儿童保健、预防接种、高血压、糖尿病、精神病、健康教育、65岁以上老年人健康管理、传染病、突发公共卫生事件。公共卫生资金都是用于以上服务项目工作成本及支付该院干公共卫生服务临时工工资和村医人员的工资。根据上级的方案和实际情况决定，2013年前下乡、随访、检查每天补助标准为10元，后调整为20元。该工作完成后，由刘培良制作发放表，其审核后财务科发放补助，补助实际是工作人员的奖励性工资。2010年至2013年共发放了多少其记不清楚，公共卫生科有详细的记录。(9)被告人刘培良的讯问笔录，证实2011年公共卫生下乡、随访活动开展后，吉昌镇卫生院开始发放下乡补助，2012年1月其开始负责下乡补助的发放工作。2012年12月其担任吉昌镇卫生院副院长后，曹靖玉和其商议，原先下乡补助是10元，由于下乡没地方吃饭，增加10元作为午餐补助。正常下乡每天是20元，遇到大的活动比如体检下乡就是每天50元，具体发放金额根据下乡补助发放表发放。其制作好发放表好，由曹靖玉审核，后交给会计李某1，然后在财务科签字领取或打入个人银行账户中。经核查卫生院的账目，在医疗支出发放补助23989元。涉案554577.8中依照相关规定，共发放防疫补助163218元，发放建档补助、健康咨询、体检、高血压筛查、下乡宣传补助等208572元，村医补助66286元，剩余116501.8元中，有2012年1月32号凭证及所附单据1月16日发放表54650元是曹靖玉安排其虚做的补助，给职工过年发福利，给上级领导送礼了；2012年9月30号凭证及所附单据中2012年9月10日发放表13800元，是以补助的形式给后勤人员发放2011年度奖金；2012年9月32号凭证中9月26日发放表5000元，处理了其和葛武平、曹靖玉手中没有手续的费用，以补助的形式领取；2013年12月35号凭证及所附单据中2013年12月11日发放表10700元，支付贺秀珍雇车费用1700元，处理其和曹靖玉手中没有手续的支出9000元，以补助的形式领取；2013年12月40号凭证及所附单据中公卫支出900元是其代领的，因苗午生、胡青玉退休，葛丽明调离，欢送三人，每人发放补助300元；2013年12月45号凭证及所附单据中2013年12月27日发放表1550元，因苗午生承包该院B超室和心电图室工作，退休后留下用于B超和心电图的材料，作价1550元后以补助的形式发放了；2013年12月61号凭证及所附单据中12012元补助，用于支付该院临时工的工资；2012年5月25号凭证中1300元用于药品盘点，1944元发放效益工资；2011年20号凭证中522元发放了效益工资；2013年12月34号凭证中的2280元，分不清发放什么。霍州市人民法院一审判决认为：被告人曹靖玉利用担任吉县吉昌镇卫生院院长的职务之便，非法收受他人财物261500余元，为药品经销商谋取利益的行为，构成受贿罪；且违反国家有关规定，伙同被告人刘培良以单位名义将国有资产116501.8元私分给个人，其二人的行为构成私分国有资产罪。公诉机关关于私分国有资产的数额554577.8元中的438076元，因证据不足，不予支持。被告人曹靖玉作为吉昌镇卫生院院长，在私分国有资产的犯罪过程中系直接负责的主管人员；被告人刘培良在共同私分国有资产的犯罪过程中积极主动参与其中，系其他直接责任人员，在量刑时按其各自所起作用予以处罚。对被告人曹靖玉实行数罪并罚。考虑被告人刘培良犯罪情节显著轻微，且归案后认罪态度较好，确有悔改表现，本院对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一项、第三百九十六条第一款、第三十条、第三十七条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条的规定，判处：被告人曹靖玉犯受贿罪，判处有期徒刑十一年；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币10000元。被告人刘培良犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。宣判后，被告人曹靖玉不服，提出上诉，认为原判认定其受贿261500元的证据不足，一审法院以同期从通盛公司结算药款的10%认定其受贿数额，缺乏有效证据支持。且其将收受的药品回扣款中的93000元交给副院长刘培良保管，另该款项部分用于公务开支，应以单位受贿罪对其定罪量刑，其用国家拨付的公共卫生专项资金为单位职工发放工资、补助等，均有法可依，且经相关部门多次审计，原判认定其构成私分国有资产罪缺乏事实和法律依据，不能成立。临汾市中级人民法院二审认定的事实、证据与一审判决一致。临汾中院认为，一审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人曹靖玉及其辩护人的辩护意见均缺乏事实和法律依据，不予支持。上诉人受贿所得财物，应当依法追缴，原判未予判处不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第六十四条之规定，判决维持霍州市人民法院（2014）霍刑初字第103号刑事判决对被告人曹靖玉、刘培良的定罪量刑，即：被告人曹靖玉犯受贿罪，判处有期徒刑十一年；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元，被告人刘培良犯私分国有资产罪，免于刑事处罚。上诉人（原审被告人）曹靖玉受贿所得款中的70590元，由扣押单位上缴国库；其余部分依法予以追缴，上缴国库。本案再审期间，原审被告人曹靖玉提出原审认定的受贿数额缺乏证据支持，私分国有资产罪缺乏事实和法律依据，不能成立。主要理由是：一、关于受贿罪，原审认定按照非基药销售额10%的比例认定其受贿261500元不是事实，该比例系推测得出，没有足够证据支持。曹靖玉仅收受行贿人张某给予的回扣94500元，其中93000元交给了时任副院长刘培良，1500元自己花销。93000元中22410元用于购买酒、苹果等用于任务招待或送礼，另外处理一些单位无法处理的油票，都是用于因公支出而无法报销的事务。其主动将93000元交给另外的副院长，并未据为己有，受贿金额应认定为70590元，并从轻处罚。二、关于私分国有资产罪。原审认定的私分国有资产罪11.65万元中，有两部分属合理开支。其中1.2万元给单位临时工发工资，另外1.38万元给后勤人员发放年终补助，以上两笔不应被认定为私分国有资产。辩护人对于受贿罪意见同上，并认为曹靖玉在侦查阶段如实供述罪行，应从轻处罚。在被采取强制措施后至案发前将赃款93000元交给刘培良保管，在被侦查机关采取强制措施以后，由刘培良将剩余赃款70590元上交，属积极退赃，应予从轻、减轻处罚。对于私分国有资产罪，辩护人认为曹靖玉将116501.8元用于其他开销，根据财政部财社[2010]311号《关于印发基本公共卫生服务项目补助资金管理办法的通知》规定，曹靖玉将国家划拨的公共卫生补助资金116501.8元用于卫生院其他因公开支，属于违反财经纪律的一般违法行为，不应以犯罪论处。曹靖玉及辩护人提出以下证据：1.山西通盛集团医药物流有限公司与张某在2013年1月1日签订的《2013的基药、非基药区域承包合同》，合同载明“吉县、大宁、乡宁非基药平台外根据电脑销售的含税金额的8%为公司所得……承包人负担：开票员、司机、配送员、车辆以及人员车辆产生的工资及一切费用”。以证明从承包合同来看，张某个人没有10%的利润，更拿不出10%给予曹靖玉行贿。2.洪洞县人民检察院2014年3月30日对原通盛医药财务人员王帅的《询问笔录》，其陈述“……公司扣取的比例是：……乡宁网上网下的是6%和9%......，公司扣取以上利润后剩余的全部支付给承包的业务员。我举例说明，比如曲沃本月开发票100万元，毛利率即为15%，毛利共计15万元，其中网上基药40万，网上基药公司收取6%的毛利，网下基药60万，公司收取8%的毛利，公司得7.2万，业务得7.8万”。3.山西厚德兴盛医药有限公司（原山西通盛医药集团物流有限公司）2017年12月18日出具的《关于原山西通盛集团医药物流有限公司毛利率为15%的情况说明》，确认公司销售药品毛利率为15%。4.乡宁县法院对乡宁县原五名卫生院院长的判决。该五名卫生院院长的行贿人为尹建明，同为原通盛医药公司业务员，尹建明单方提出行贿金额为销售金额的10%，但五名卫生院院长对此否认，后乡宁法院根据实际收取回扣金额予以认定。5.张某行贿罪一案襄汾法院（2014）襄刑初字第160号刑事判决书，证明张某辩解称，其在侦查阶段迫于压力承认10%的回扣是违心的，没有该比例，大概给了曹靖玉七到八万元。对于私分国有资产罪，曹靖玉没有提出新证据。临汾市人民检察院出庭检察员提出：1.原审对于曹靖玉受贿罪定性准确，但对于数额认定存在争议。临汾市检察院依法核实了原通盛公司与张某签订的承包合同，以及通盛公司出具的销售毛利率为15%的说明，及财务人员、现厚德兴盛经理王帅的证言，均证实张某本身利润为药品销售额的7%至8%。原审直接以吉昌镇卫生院从通盛公司采购非基药金额260468.72元的10%认定为曹靖玉的受贿金额，违背刑法本意。根据有利于被告人原则，曹靖玉受贿金额应以其在侦查阶段最后交代的实际收受的94500元来认定。其后来为了逃避处罚将钱款交给副院长刘培良保管，并不影响其受贿事实的完成，至于公务支出的22410余元，仅可作为量刑情节予以考虑。2.对于曹靖玉私分国有资产罪，原审证据均可证明2010年末至2013年12月，吉昌镇卫生院发放的各种补助中，116501.8元用于给职工过年发福利、过节送礼、处理曹靖玉等人没有手续的费用、超标准发放补助等，均违反国家相关规定，属于以单位名义将国有资产集体私分给个人的行为，符合私分国有资产罪的构成要件，应以该罪论处。本院经再审查明：（一）受贿罪。经依法对山西厚德兴盛医药公司经理王帅进行了调查询问，王帅所述与其在本案侦查阶段洪洞检察院对其询问中所述以及原通盛医药公司出具的说明一致。检察机关和辩护人对于本院对王帅的调查内容均无异议。经调阅张某行贿罪一案卷宗，张某在襄汾法院审理中，张某在庭审中表示“给曹靖玉送了大约七、八万”。综合原审被告人曹靖玉供述、行贿人张某供述、本院调查核实情况及检辩双方意见，对于曹靖玉及辩护人提交的证据应予认定，原审按照非基药销售额的10%即261000元为曹靖玉受贿金额，与行贿人张某个人可能获得的利润存在逻辑矛盾，证据不足，本院依法认定原审被告人曹靖玉在担任吉县吉昌镇卫生院院长期间，非法收取张某药品回扣94500元。曹靖玉在侦查阶段称受贿款中2万余元用于正常财务手续无法处理的因公支出，与刘培良的供述相一致，可互相印证，检辩双方对此亦无异议，本院据此认定曹靖玉受贿金额中22410元用于因公支出。（二）私分国有资产罪，曹靖玉未提出新证据。原审判决对于原审被告人曹靖玉、刘培良犯私分国有资产罪，认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，本院对曹靖玉关于该罪的申诉理由不予支持。本院认为，原审被告人曹靖玉利用担任吉昌镇卫生院院长的职务便利，非法收受他人财物94500元，为药品经销商谋取便利，其行为构成受贿罪。原审被告人曹靖玉能够如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。其受贿金额中22410元用于因公支出，剩余赃款70590元由刘培良上缴给侦查机关，受贿赃款已大部分得到追缴，可对其酌定从轻处罚。关于私分国有资产罪，原审被告人曹靖玉仅提出申诉，未提交新证据。原审认定曹靖玉违反国家规定，伙同原审被告人刘培良以单位名义将国有资产116501.8元私分给个人的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，判决结果亦无不当，该部分应予维持。综上，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百九十六第一款、第三十条、第三十七条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、经2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条、三百八十四条第一款、第二款、三百八十五条、第三百八十九条的规定，判决如下：一、撤销本院（2015）临刑终字第00200号刑事判决书第一项和霍州市人民法院（2014）霍刑初字第103号刑事判决对原审被告人曹靖玉犯受贿罪的量刑部分。二、维持本院（2015）临刑终字第00200号刑事判决书第二项，即“上诉人（原审被告人）曹靖玉受贿所得款中的70590元，由扣押单位上缴国库；其余部分依法予以追缴，上缴国库”。三、维持霍州市人民法院（2014）霍刑初字第103号刑事判决对原审被告人曹靖玉犯受贿罪的定罪部分；对原审被告人曹靖玉犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元的定罪量刑部分；对原审被告人刘培良犯私分国有资产罪，免予刑事处罚的定罪量刑部分。四、原审被告人曹靖玉犯受贿罪，判处有期徒刑六年。与私分国有资产罪数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先期羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月12日起至2020年6月11日止。）本判决为终审判决。审判长 李坤鹏审判员 贾宏阁审判员 刘临平 二○一九年十二月二十五日书记员 姜旭东