山东省安丘市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0784民初1964号 （2019）鲁0784民初2287号 原告（互为被告，以下简称原告）：张传安，男，1976年9月12日出生，汉族，居民，住安丘市。 被告（互为原告，以下简称被告）：潍坊长安铁塔股份有限公司。住所地：安丘市潍徐北路**。 法定代表人：张淑玲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈松军，山东鲁强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张爱莲，女，该公司工作人员。 原告张传安与被告潍坊长安铁塔股份有限公司（以下简称长安铁塔公司）劳动争议二案，本院立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张传安，被告长安铁塔公司委托诉讼代理人陈松军、张爱莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张传安向本院提出诉讼请求：1.解除原被告之间的劳动合同；2.被告支付原告解除劳动合同经济补偿金117678.99元；3.被告支付2018年12月至2019年2月份拖欠的工资12902.03元；4.被告支付一次性工伤就业补助金76936.32元；5.被告支付2004年1月至2019年1月加班费397813.72元（休息日法定节假日加班费353117.55元，应休未休年休假加班费44696.17元）；6.被告支付2016年1月至2019年1月住房公积金12329.64元以及支付2016年1月至2017年5月从工资中已扣未缴公积金1545.30元；7.被告为原告办理一次性工伤医疗补助金报销手续后支付给原告；8.被告为原告办理人事档案关系转移手续；9.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于1999年11月进入被告单位工作，双方签订了劳动合同，但被告未依法保障劳动者的权利，被告未及时支付工资、未依法及时缴纳社会保险费用、未依法缴纳住房公积金、未依法支付加班费，从未安排原告休年假。2005年9月14日7时15分许，原告在上班途中发生事故受伤。2005年12月9日，安丘市劳动和社会保障局出具了安劳工伤认字【05】08134号工伤认定结论通知书，认定张传安因事故受伤为工伤。2018年8月27日，经潍坊市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的劳动功能障碍程度为九级，并出具了潍劳鉴【2018】第110155号鉴定结论书。综上，被告的行为已经严重侵犯了原告的合法权益，故诉至本院，要求依法判如所请。 被告长安铁塔公司答辩并提出诉讼请求，一、判令不支付张传安工资20779.24元，不支付经济补偿金101298.80元，不支付一次性伤残就业补助金69312元，以上合计191390.04元；二、诉讼费由张传安承担。事实与理由：对双方解除劳动合同无异议。仲裁裁决支付张传安工资20779.24元、经济补偿金101298.80元、一次性伤残就业补助金69312元，是错误的。公司已将张传安的工资发放完毕。原告要求支付经济补偿金无事实及法律依据。首先，被告虽然未按照每月固定时间发放工资，但双方在实际履行过程中已经变更了劳动合同工资发放时间的条款，原告也未对此提出异议，且不存在恶意拖欠的故意，并没有伤害到原告的劳动权益。再次，原告的保险费也是随着工资的发放而缴纳的，被告缴纳社会保险的方式社会保险征收部门是允许的，因此被告缴纳社保的方式并不违法。第三、2008年以前的法律并未强制规定用人单位应当支付经济补偿金，所以即便法院支持经济补偿金，也应当自2008年以后开始计算。第四、劳动合同法第38条适用的前提，应是用人单位存在过错，即应该考虑用人单位的主观恶性，如果用人单位确实存在困难，在未明显伤害劳动者权益的情况下，劳动者以此为由解除合同，要求支付经济补偿金，对用人单位显失公平，也与立法本意相悖。第五、结合原告的诉讼请求第四项及事实理由，原告属于工伤职工，应当依法享受工伤待遇，而不应再要求支付经济补偿金。鉴于原告属于工伤职工，且提出解除劳动合同，一次性伤残就业补助金被告会依法支付。按照法律规定，原告应当就加班存在的事实提供切实的证据予以证明，另双方在劳动合同中明确规定，原告加班应当经过被告的允许，原告未经允许私自滞留公司，刻意拖延下班时间，均不构成加班。再者，原告提供的考勤记录，时间跨度很长，参照原劳动部《工资支付暂行规定》第六条对工资表保存期限的要求，只是保存两年备查。因此，被告对于2017年以前的考勤表无法提供也是不违反法律规定的。原告提出的带薪年休假依法不属于工资的范畴，是法律规定给予工作一定年限职工的福利待遇，因此应当适用一年的仲裁时效，因此原告的请求已经超过时效，依法不予支持。住房公积金不属于劳动争议的受案范围。工伤医疗补助金、档案关系，被告会依法予以办理。综上，请求依法判决。 针对被告长安铁塔公司的诉讼请求原告张传安辩称，1、关于拖欠工资。长安铁塔公司至今未发放2018年12月、2019年1月和2019年2月（出勤3天）工资，根据公平公正原则，原告按照最近12个月已发工资平均数推算得出未发放工资为（5749.64元×2个月）+（5749.64元÷21.75天×3天）=12292.33元（长安铁塔公司的计薪月度为上月26日起至本月25日止）。申请用人单位提供工资发放证据。2、关于解除劳动合同经济补偿金。根据《劳动合同法》的规定，用人单位有未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费情形之一的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原告离职前12个月平均工资为5749.64元/月，截至离职时已在长安铁塔公司工作19.5年，经济补偿金应为5749.64元×19.5个月=112118.01元。3、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，工伤职工被鉴定为九级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：九级7个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：九级12个月。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金所需资金，用人单位已经参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付。原告于2019年1月29日离职并申请解除劳动合同，长安铁塔公司应支付一次性伤残就业补助金76936.32元（6411.36元×12个月）。根据工伤保险基金管理部门规定，一次性工伤医疗补助金待遇须由单位申报、办理。长安铁塔公司应为原告申报工伤待遇，办理一次性工伤医疗补助金报销手续后支付给原告。4、关于加班费。长安铁塔公司2009年6号文件《周末工作值班管理办法》规定，自2009年6月5日起，周六为正常工作时间，所有部门均应正常上班，不计加班费。长安铁塔公司以文件规定的形式安排员工每周六加班，不计加班费；每周仅将周日一天作为休息日，仅在周日及节假日方可申请加班费，获得批准后方才计发加班费的事实清楚。原告提供的工资表、考勤表虽为复印件，但工资表中的工资发放数额与中国工商银行卡历史明细清单中的工资数额能够吻合，考勤表中的出勤情况与长安铁塔公司规定的每周六为正常上班时间吻合，工资表与考勤表中的出勤天数吻合，可以确认工资表、考勤表属实。原告原系长安铁塔公司行政主管，负责档案管理工作，原告提供的文件、工资表、考勤表复印件均来自长安铁塔公司档案。长安铁塔公司档案保存有原件。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因工资表、考勤表等证据均由用人单位掌握，因此申请长安铁塔公司提供工资表、考勤表原件以印证张传安提供证据的真实性，否则应承担不利后果。根据工资表、考勤表复印件，可以确认：原告2004年加班46天，2005年加班34.5天，2006年加班45天，2007年加班49.5天，2008年加班35天，2009年加班55天，2010年加班31天，2011年加班23天，2012年加班13天，2013年加班69.5天，2014年加班42.5天，2015年加班40天，2016年加班38天，2017年加班33天，2018年加班29天。以原告的月度工资和加班天数，依据相关规定计算，原告的加班费共计222064.15元。工资表中加班费一栏数据为零，完全可以证明加班费未发放。5、关于未休年假加班工资。长安铁塔公司自2008年至2018年从未安排原告休年假，也未支付300%的应休未休年休假工资报酬。根据原告的工资数和工作年限，2008年至2018年未休年假105天的工资报酬差额为47828.94元。6、关于住房公积金。长安铁塔公司自2016年1月份起停止缴纳住房公积金，根据规定，2016年1月至2019年1月长安铁塔公司应支付公积金数额为(2016年基数7152.05元×5%×12个月)+(2017年基数7193.62元×5%×12个月)+(2018年基数5853.3元×5%×12个月)+(2019年基数5747.64元×5%×1个月)=11627.51元。长安铁塔公司自2016年1月至2017年5月以住房公积金名义每月从原告工资中扣除90.90元，共17个月合计扣除1545.30元，该款应退还。原告在与长安铁塔公司劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议，提起诉讼，索要拖欠工资、加班费、未休年假加班费、公积金不受仲裁时效限制。综上，请求依法对本案做出公正判决。 本院经审理认定事实如下：1999年11月，原告张传安到被告长安铁塔公司处工作，双方签订了劳动合同。2005年9月14日7时15分左右，原告上班途中发生事故受伤。2005年12月9日，安丘市人力资源和社会保障局作出安劳工伤认字[05]08134号《工伤认定结论通知书》，认定原告的受伤为因工受伤。 2018年8月27日，潍坊市劳动能力鉴定委员会作出潍劳鉴[2018]第110155号《初次鉴定结论书》，结论为张传安劳动功能障碍程度玖级，无生活自理障碍。 原告张传安后向安丘市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求：1.解除与长安铁塔公司之间的劳动合同；2.长安铁塔公司支付解除劳动合同经济补偿金120900元；3.长安铁塔公司支付一次性工伤就业补助金75600元；4.长安铁塔公司支付一次性工伤医疗补助金44100元；5.长安铁塔公司支付2004年1月至2019年1月加班费380000元（其中休息日、节假日加班费340000元，2008年至2018年应休未休年休假加班费40000元）；6.长安铁塔公司支付拖欠的2018年10月至2019年2月份工资30000元；7.长安铁塔公司为原告缴纳社会保险费用到离职之日；8.长安铁塔公司向原告支付失业金48000元；9.长安铁塔公司为原告办理人事档案关系转移手续。 2019年3月20日，安丘市劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲案字[2019]第57号裁决书，裁决：一、双方于2019年1月份解除劳动合同；二、长安铁塔公司须于本裁决书生效之日起十五日内，支付张传安解除劳动合同经济补偿金101298.80元，2018年10月至2019年1月份工资20779.24元，一次性伤残就业补助金69312元，以上共计191390.04元；三、长安铁塔公司须于本裁决书生效之日起三十日个工作日内，向社会保险经办机构申报领取工伤待遇，办理一次性工伤医疗补助金报销手续后支付给张传安；四、长安铁塔公司须于本裁决书生效之日起十五日内，在张传安办理完工作交接后，为张传安出具解除劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续；五、驳回张传安的其他仲裁请求。张传安、长安铁塔公司对上述裁决均不服，并分别向本院起诉。 庭审中，张传安提交长安铁塔公司的文件、2004年1月至2016年8月的工资表、2004年2月至2018年10月的考勤表，证明上述时间存在加班的事实。长安铁塔公司对此提出异议，称证据系复印件，不能作为定案的依据。张传安提交的上述月份工资表、考勤表中统计其2004年加班46天，2005年加班34.5天，2006年加班45天，2007年加班49.5天，2008年加班35天，2009年加班55天，2010年加班31天，2011年加班23天，2012年加班13天，2013年加班69.5天，2014年加班42.5天，2015年加班40天，2016年加班38天，2017年加班33天，2018年加班29天。 另查明，张传安受伤时，长安铁塔公司为张传安缴纳了社会保险。截止2018年12月12日，长安铁塔公司仅为张传安缴纳社会保险至2018年4月份。张传安于2019年1月29日从长安铁塔公司离职，离职前系该公司行政主管，月平均工资为5402.50元。原告离职前，长安铁塔公司的计薪月度为上月26日起至本月25日止。长安铁塔公司至今尚欠张传安2018年12月至2019年1月28日的工资。长安铁塔公司未提交张传安工作年限、工资发放、社会保险费缴纳等证据。2017年度潍坊市职工月平均工资为5776元。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”故本院应对原告的诉讼请求及全部仲裁请求予以审理判决。裁判时，对原、被告无异议的仲裁裁决予以审查采纳。原告张传安在上班途中发生交通事故受伤，被工伤认定机关认定为工伤和被劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度玖级，无生活自理障碍，事实清楚，证据充分，本院予以认定。 关于原告要求解除原告与被告之间的劳动合同关系并支付经济补偿金120900元的主张。根据《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动合同关系。原告因工致残被鉴定为玖级伤残，故原告要求与被告解除劳动合同，理由正当，依法应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原告工作期间，被告有未及时支付劳动报酬，迟延缴纳社会保险费的情形，故原告要求解除劳动合同并要求被告支付经济补偿，理由正当，依法应予支持。安丘市劳动人事仲裁委员会裁决原被告于2019年1月份解除劳动合同，双方均无异议，本院确认此时原被告间的劳动合同已经解除。原告自1999年11月到被告处工作，故计算被告经济补偿的工作年限应自1999年11月至2019年1月止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日（2008年1月1日）起计算；本法施行前按照当时有关规定执行。按照该法施行前的规定，“未按约定支付劳动报酬致使劳动者解除劳动合同”的情形，最高补偿不超过12个月的工资。原告自1999年11月到被告处工作，2019年1月双方解除劳动合同，在被告处共工作19年零2个月，故原告主张的解除劳动合同经济补偿应为19.5个月×5402.50元/月=105348.75元。被告辩称“已在实际履行过程中变更了劳动合同工资发放时间的约定，原告亦无异议，被告没有恶意，被告缴纳社保的方式也是社会保险征收部门允许的，不损害劳动者合法劳动权益，不应支付经济补偿金”，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于拖欠工资。原告在被告处工作至2019年1月28日，被告应当按照法律规定支付原告工资，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。原告提交的银行账户明细等相关证据能够证明被告尚欠其2018年12月份及至2019年1月28日的工资。被告主张工资已经全部支付了，未提供证据证实，不予采信。根据双方解除劳动合同前原告的月平均工资计算，被告尚应支付原告工资11550.17元（5402.50元/月×2个月+5402.50元÷21.75天×3天）。 关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受以下待遇:（一）、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为九级伤残为9个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，工伤职工被鉴定为九级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；一次性工伤医疗补助金的具体标准为九级7个月，一次性伤残就业补助金的具体标准为12个月。本案中，被告为原告缴纳了工伤保险，原告被鉴定为劳动功能障碍程度九级，应享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等待遇。现原告提出与被告解除劳动合同的要求，一次性工伤医疗补助金应由被告向社会保险经办机构为原告申报工伤待遇，由工伤保险基金支付给原告。一次性伤残就业补助金由用人单位支付。故原告主张的一次性伤残就业补助金应为69312元（5776元/月×12个月）。 关于加班工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；……”根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本院认为,劳动者主张加班费,应当就加班事实负担举证责任,考虑到劳动者举证的实际困难,对劳动者的举证不能过于苛求,须劳动者一方提出初步证据证明有加班的事实,即可视为其举证责任已经完成。本案中，张传安提交的工资表、考勤表与银行账户历史明细、长安铁塔公司的文件等相互认证，已形成完整的证据链条，足以证实原告存在加班及被告未足额支付加班费的事实。长安铁塔公司对张传安提交的工资表、考勤表虽提出异议，但未提交反驳证据，且长安铁塔公司持有相关证据原件，但该公司拒不提供，该公司应承担不利后果。故对原告张传安主张的2004年2月至2018年10月的出勤天数，本院予以确认。2004年2月张传安当月日工资为44.82元，张传安实际出勤25天，其主张加班3天，应予支持，故该月加班费应为268.92元（44.82元/天×3天×200%）。同理，张传安主张的2004年2月至2018年10月加班费共计应为204676.80元，对张传安超出部分的主张，本院不予支持。张传安主张2018年11月至2019年1月期间的加班费，未提交证据，本院依法不予支持。 关于原告要求被告支付应休未休带薪年休假工资44696.17元的主张。带薪年休假不属于工资的组成部分，根据《职工带薪年休假条例》规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。原被告未提供原告是否休带薪年休假的证据，原告要求被告支付2018年以前的带薪年休假补偿金，证据不足，不予支持。但原告在被告处工作已满10年不足20年，应享受10天的带薪年休假，被告应支付原告2018年带薪年休假补偿金4967.80元（5402.50元÷21.75天×10天×200%）。 关于住房公积金、社会保险、失业金问题。该部分请求不属于法院民事案件受理范围，本院依法不予支持。 关于人事档案关系转移手续。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”，根据上述规定，被告应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为原告办理档案和社会保险转移手续。原告应当按照双方约定，办理工作交接。故对原告的该主张，应予支持。 综上所述，为依法保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十三条、第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照《山东省贯彻实施办法》第十一条、第二十五条规定，判决如下： 一、原告张传安与被告潍坊长安铁塔股份有限公司之间的劳动合同自2019年1月29日解除； 二、被告潍坊长安铁塔股份有限公司支付原告张传安解除劳动合同经济补偿金105348.75元、工资11550.17元、一次性伤残就业补助金69312元、加班工资204676.80元、年休假补偿金4967.80元，以上共计395855.52元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、被告潍坊长安铁塔股份有限公司于本判决生效之日起三十个工作日内，向社会保险经办机构申报领取工伤待遇，办理一次性工伤医疗补助金报销手续后支付给原告张传安； 四、被告潍坊长安铁塔股份有限公司于本判决生效之日起十五日内，在原告张传安办理完工作交接后，为原告张传安出具解除劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续； 五、驳回原告张传安的其他诉讼请求。 六、驳回被告潍坊长安铁塔股份有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告潍坊长安铁塔股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  于守亮 人民陪审员  安同庆 人民陪审员  徐其芹 二〇一九年十二月三日 书 记 员  李卫水