江苏省南通经济技术开发区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏0691行初814号 原告如皋市丁堰镇某经营部，住所地如皋市丁堰镇皋南村。 经营者顾某，男，1967年11月27日生，××族，住如皋市。 委托代理人仲海平，江苏紫石律师事务所律师（法律援助）。 被告如皋市丁堰镇人民政府，住所地如皋市丁堰镇环西路1号。 法定代表人刘小冬，职务镇长。 应诉负责人郭继平，职务副镇长。 委托代理人王雷雷，如皋市丁堰镇人民政府工作人员。 委托代理人黄磊，江苏敏政律师事务所律师。 原告如皋市丁堰镇某经营部（以下简称绿洲经营部）不服被告如皋市丁堰镇人民政府（以下简称丁堰镇政府）乡政府行政强制，于2019年6月29日向本院邮寄起诉材料提起行政诉讼。本院于7月4日立案后，于7月8日向被告丁堰镇政府邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月15日公开开庭审理了本案，原告经营者顾某及委托代理人仲海平，被告丁堰镇政府应诉负责人郭继平及委托代理人王雷雷、黄磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告绿洲经营部诉称，2017年12月8日，绿洲经营部依法设立，经营范围为水泥、黄沙、石子销售；普通混泥土销售。2019年4月28日，被告向原告作出限期拆除通知书，限原告于2019年5月5日前自行拆除混凝土搅拌设施。原告不服，申请行政复议，如皋市人民政府已立案受理。2019年6月4日7时左右，被告组织其城管队员等人强拆了原告的混凝土搅拌设施，致使5吨多水泥及混凝土浪费，罐内14吨左右水泥至今无法处理。被告作出限期拆除通知书属于行政处罚，而强拆行为属于行政强制执行，但根据《行政强制法》的规定，被告并无自行强制执行的权力。请求：1.确认被告强拆原告普通混凝土搅拌设施的行为违法。2.判令被告立即恢复原状。 原告绿洲经营部向本院提交了以下证据： 1.营业执照，证明原告是经行政许可的合法个体工商户。 2.限期拆除通知书，证明被告违反《行政处罚法》的规定，未告知原告法定处罚依据、享有听证的权利、救济途径和期限。 3.照片打印件7张，证明被告对原告的混凝土搅拌设施实施了强拆行为。 4.（2018）最高法行申6741号行政裁定书，证明限期拆除通知书属于行政处罚，被告的强拆行为属于行政强制执行，行政强制执行的主体应由法律设定，被告无强制执行权。 被告丁堰镇政府辩称，1.案涉行政行为是为办理上级政府部门交办的任务，属于被告的职权范围，符合上级政府文件的规定。根据《市委办公室市政府办公室关于印发的通知》（以下简称“263”专项行动任务清单），2019年5月之前，完成“对无资质的混凝土搅拌站、点(黑站)实现‘三清’，全面推广预拌混凝土企业全面达到绿色整治”的责任主体为“各镇(区、街道)”，而根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十一条第七项的规定，被告有办理“上级人民政府交办的其他事项”的职权。2.被告向原告发出的限期拆除通知书不属于行政处罚。限期拆除通知书的内容包括：（1）告知原告经核实未取得相应资质的事实；（2）告知原告依据“263”专项行动任务清单，对无资质的混凝土搅拌站(点)实行“三清”，原告属于应当实行“三清”的范围之内的事实。（3）告知原告应当在2019年5月5日之前自行拆除，达到“三清”要求。该通知书本身并未对原告的合法权益造成任何影响。3.案涉行政行为有事实和法律依据。原告的经营范围是“水泥、黄沙、石子销售；普通混泥土销售”。原告事实上从事的是“预拌混凝土的生产和销售”并非“普通混泥土销售”。根据《建筑业企业资质管理规定》第十一条第二款的规定，生产经营“预拌混凝土”应当由企业工商注册所在地设区的市人民政府住房城乡建设主管部门许可。原告事实上没有生产销售“预拌混凝土”的资质，且在如皋市城市管理行政执法局对原告的调查询问笔录中，原告也明确表示知道没有相关资质。案涉的所有建筑、设施均没有审批手续，属于违法建筑，应当依据相关法规及文件的规定予以拆除。原告的违法经营行为给周边造成了严重的粉尘污染、噪声污染、水资源污染。根据任务清单第六项“扬尘防治专项治理”部分的第5条“混凝土搅拌站专项整治”的要求和该文件附件10《预拌混凝土无资质搅拌站(点)一览表》部分第4项的内容，原告属于应当在2019年5月之前实现“三清”的范围。4.被告无须承担任何赔偿责任。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，国家赔偿的前提条件是公民、法人或者其他组织的合法权益受到国家公权力的侵害，即被侵害的是合法权益才能获得赔偿，而本案中，涉案的建筑和设施均没有审批手续，属于违法建筑，原告也无生产经营混凝土的资质，被告依据上级政府的文件作出的行为并无任何违法之处，也无任何侵犯原告合法权益之处，原告请求国家赔偿没有法律依据。被拆除的是违法建筑，依法也不应当恢复原状。故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 2019年7月24日，被告向本院提交了以下证据、依据： 1.“263”专项行动任务清单，证明原告属于应当在2019年5月之前实行“三清”的范围，被告的行为是履行上级部门交办的任务的行为，属于被告的职权范围。 2.原告的营业执照、如皋市城市管理行政执法局调查询问笔录、省住房城乡建设厅关于开展预拌混凝土企业专项监督执法检查的紧急通知、关于开展预拌混凝土企业专项监督执法检查的通知，证明原告的经营范围并无生产销售混凝土的资质，案涉的所有建筑、设施均没有审批手续，属违法建筑，依法应予拆除。 经庭审质证，原告对被告提供的真实性无异议，但认为原告依法取得了营业执照，被告要求需要取得其他的经营执照，没有法律规定，省、市文件对专项执法检查的行政主体有规定，应由相关的建设局、建工局和公安、市监局作出，即使原告没有经营混凝土的相关资质，作出相关行政处罚的主体应该是市监局，被告不得作出超出职能范围的行为。 被告对原告提供的证据1真实性无异议，但认为原告经营范围没有生产混凝土；对证据2的真实性无异议，但认为限期拆除通知书不属于行政处罚，只是告知原告没有相关资质，属于三清范围；对证据3认为从照片无法看出是镇政府的强拆行为；对证据4认为与本案没有关联性。 本院对上述证据认证如下：对当事人不持异议的证据依法确认其效力；被告提供的证据的真实性予以认定，但不能证明其实施强拆行为程序合法。原告提供的证据1不能证明原告的经营范围包含生产混凝土；证据2原告已经申请复议，本案暂不评判；证据3可以证明强拆现场的情况；证据4与本案不具关联性。 经审理查明，2018年8月31日，江苏省住房和城乡建设厅作出《省住房城乡建设厅关于开展预拌混凝土企业专项监督执法检查的紧急通知》（苏建传[2018]13号），要求各设区市建设局全面清理整顿无预拌混凝土专业承包资质的预拌混凝土企业生产销售行为，对无资质生产经营的预拌混凝土企业会同公安、市场（工商）等部门坚决予以取缔。9月4日，南通市城乡建设局作出《关于开展预拌混凝土企业专项监督执法检查的通知》。2019年1月23日，如皋市城市管理行政执法局对顾某制作了询问笔录，顾某承认从事预拌混凝土的制售没有办理建筑业企业资质证书，也没有质检报告，收到过被告工作人员送达的《南通市预拌混凝土企业环境整治实施方案》，镇政府工作人员要求按照该文件拆除机械。3月16日，如皋市委办公室、市政府办公室下发“263”专项行动任务清单，在该任务清单第六条“扬尘防治专项治理”第5项“混凝土搅拌站专项整治”明确要求在5月底前对无资质的混凝土搅拌站、点（黑站）实施“三清”，责任主体为各镇（区、街道）。4月28日，被告对原告作出限期拆除通知书，要求原告于5月5日前自行拆除未取得相应资质的位于丁堰镇皋××社区××组的混凝土搅拌站（点），达到“三清”要求，逾期不拆除的，被告将协助拆除。6月4日上午，被告组织人员强制拆除了原告前述地点的预拌混凝土生产设施。 本院认为，根据当事人诉辩意见，本案的争议焦点主要是：1.被告实施的强制拆除行为是否合法。2.原告要求恢复原状的请求能否成立。 《中华人民共和国行政强制法》第四条规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。第十三条规定，行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条还分别规定了行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据上述法律规定，行政机关自行实施行政强制执行行为应当符合以下条件：一是行政机关具有法律赋予的行政强制执行权；二是以生效的行政决定为强制执行依据；三是对违法建设强制拆除应当作出限期自行拆除的公告，自法定期限届满才可依法强制拆除。在满足以上条件的情况下，再根据《中华人民共和国行政强制法》的具体程序规定实施强制执行。 程序正当原则是行政执法应当遵行的重要原则之一，暂且不论被告是否具有实施强制行为的法定职权，实施强制行为也应当符合法定程序。不管案涉强制拆除行为的性质是属于为制止违法行为采取的行政强制措施还是属于行政强制执行行为，根据《行政强制法》的规定，实行行政强制措施和行政强制执行前都必须履行催告程序，并给予当事人陈述和申辩的权利。被告未给予原告陈述和申辩的权利，明显违反法定程序，应确认被告实施的强制拆除行为违法。 需要特别指出的是，上世纪八十年代我国就确立了保护环境的基本国策，“绿水青山就是金山银山”，保护环境利国利民，也符合广大人民群众对美好生活向往的追求，应当得到支持。本案被告的行为目的是正当的，但其作出行政行为的方法、程序失当，导致违法，本院确认被告实施强拆行为违法并不意味着对环境违法行为的纵容，更不是否定行政机关依法对环境违法行为进行处罚。全面依法治国是我国“四个全面”战略之一，最终目标是建立法治国家、法治政府、法治社会，而依法行政是建设法治政府应有的题中之义，也是依法治国方略的具体体现，依法行政意味着行政机关要按照各自法定职责、依照法律程序作出行政行为，而不能超越职权或者明显违反法定程序实施行政管理。 关于原告主张恢复原状的请求能否成立的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，原告要求恢复被拆除的混凝土生产设施原状。《建筑业企业资质管理规定》第十一条第二项规定，建筑业企业资质，专业承包资质序列三级资质（不含铁路方面专业承包资质）及预拌混凝土、模板脚手架专业承包资质由企业工商注册所在地设区的市人民政府住房城乡建设主管部门许可。《南通市发展预拌混凝土管理规定》第四条规定，市建设行政主管部门负责全市预拌混凝土行业的行政管理工作。第九条规定，预拌混凝土搅拌站（厂）应当到工商行政管理部门登记注册，领取企业法人营业执照，并向建设行政主管部门申请办理建筑企业资质，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事生产经营活动。第十条规定，预拌混凝土搅拌站（厂）必须严格按国家和行业标准以及技术规范组织生产，并接受质量监督机构依法实施的质量监督管理。从上述规定可以看出，生产预拌混凝土的企业除应当在工商行政管理部门登记注册，领取企业法人营业执照外，还应当向建设行政主管部门申请办理建筑企业资质，取得相应等级的资质证书，方可在许可的范围内从事生产经营活动。原告虽然领取了个体工商户营业执照，但许可的经营范围是“水泥、黄沙、石子销售；普通混泥土销售”，并没有预拌混凝土生产销售。而且原告也未能提供经许可生产预拌混凝土的资质证书，也不能提供质量合格的检验合格证。即使如原告所说生产的预拌混凝土只是在乡村销售，但建筑工程质量安全隐患同样存在，对人身安全的影响同样存在，并不会因为使用范围在乡村或城市而有所区别。因此，原告要求恢复原状的主张缺乏法律依据。 综上，被告实施强制拆除行为程序违法，原告要求确认违法的主张应予支持。鉴于原告并未取得相应生产预拌混凝土的资质，也不能提供产品质量合格证，故原告要求恢复原状的请求缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、确认被告如皋市丁堰镇人民政府2019年6月4日强制拆除原告如皋市丁堰镇某经营部混凝土设施的行为违法。 二、驳回原告如皋市丁堰镇某经营部的其他诉讼请求。 案件受理费人民币50元，由被告如皋市丁堰镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币50元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  齐海生 人民陪审员  周袁芳 人民陪审员  吴 灿 二〇一九年十二月十日 书 记 员  顾梦窈 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。