四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终1657号 上诉人（原审被告）：合江县福全商贸有限责任公司，住所：四川省泸州市合江县尧坝镇鼓仙路94号。统一社会信用代码：91510522MA67BX7RXB。 法定代表人：晏福全，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，四川盛树律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方子莲（合江县福全商贸有限责任公司监事），女，1968年12月11日出生，汉族，四川省合江县人，住四川省合江县。 被上诉人（原审原告）：四川军锐建筑工程有限公司，住所：绵阳市长虹大道中段129号A幢404号。统一社会信用代码：91510703MA6245NL34。 法定代表人：杨军，董事长。 委托诉讼代理人：安美乔（系四川军锐建筑工程有限公司职工），男，1975年5月5日出生，汉族，四川省合江县人，住四川省合江县。 原审第三人：四川省泸州沱江水泥有限公司，住所：泸州市江阳区石寨乡大林村四社。统一社会信用代码：915105022048290722。 法定代表人：张家彬，公司经理。 委托诉讼代理人：罗才伦，四川程信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范军辉（系四川省泸州沱江水泥有限公司员工），男，1976年8月20日出生，汉族，四川省合江县人，住四川省泸州市龙马潭区。 上诉人合江县福全商贸有限责任公司与四川军锐建筑工程有限公司、第三人四川省泸州沱江水泥有限公司买卖合同纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2019）川0522民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现本案已审理终结。 上诉人合江县福全商贸有限责任公司上诉称：请求撤销四川省合江县人民法院（2019）川0522民初86号民事判决，一审及二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定水泥质量有问题是事实认定错误。一、涂理的行为不构成表见代理，其取样检测的行为对上诉人不具备约束力。水泥取样送检程序不符合合同约定及相应的国家标准。本案取样时间在交付之后不符合水泥交付时或交付前取样的规定，该样本不能反映水泥的质量状况。且取样的方法也不符合国家的标准要求。四川恒固建设工程检测有限公司不具备产品质量鉴定资质，其鉴定报告不符合民事诉讼法所规定的形式要求。二、一审法院认定水泥质量存在问题与瓷砖脱落之间存在因果关系，认定事实错误。墙体湿润程度不够，水泥与砂石配比不符合要求，瓷砖浸泡不够等都可能导致。三、即使水泥质量存在问题也应由第三人承担法律责任，一审法院判决上诉人承担责任，适用法律错误。四、一审法院认定损失为122677.74元，事实认定错误。损失应由第三方机构进行评估。 被上诉人辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求依法应予驳回。 四川军锐建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：判令福全商贸公司支付因买卖合同产品质量不合格造成损失金额123513.17元。一审法院审理查明：2017年12月28日，福全商贸有限公司与第三人沱江水泥公司签订水泥购销合同（经销），第三人沱江水泥公司授权福全商贸有限公司福全商贸公司在合江县镇经销沱江水泥。2018年8月13日，四川军锐建筑工程有限公司以98.51万元的价格中标合江县尧坝镇初级中学校男女生宿舍维修改造建设项目，项目双方于当月15日签订施工合同。同日，四川军锐建筑工程有限公司与福全商贸有限公司签订买卖合同，约定购买水泥质量、技术标准需符合国家标准ＧＢ175---2007（水泥标准），交货时由卖方提供质检报告及出厂合格证，提供三天及二十八天质量检验报告单，并约定验收标准、方法及提出异议的期限，产品质量问题赔偿责任承担等内容。其中，对验收标准、方法及提出异议的期限明确为：水泥验收以卖方工厂同编号出厂的检验报告为依据，买方委托卖方取样，封存90天，在90天内，如买方对产品质量有异议时，则买卖双方将买方委托卖方签封的试样送省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构进行仲裁检验；如检验不合格，卖方将赔偿买方损失及检验费用；如检验合格，检验费等费用由买方承担。2019年9月20日，福全商贸有限公司为四川军锐建筑工程有限公司开具增值税专用发票一张，载明福全商贸有限公司向四川军锐建筑工程有限公司出卖ＰＣ32.5Ｒ型水泥277.5吨，四川军锐建筑工程有限公司支付价款105450元。四川军锐建筑工程有限公司施工的合江县尧坝镇初级中学校男女生宿舍维修改造建设项目，全部使用的福全商贸有限公司福全商贸公司代理销售的第三人沱江水泥公司生产的水泥，其中19间寝室部分墙面瓷砖脱落等问题。2018年9月2日，该工程业主、监理、施工方、水泥经销商共同查看现场，各方代表在情况说明上签字确认，其中该说明上涂理作为水泥经销商代表在上面签字确认。各方签字的情况说明中载明：“2018年9月1日上午10时许，四川军锐建筑有限公司在四川省合江县施工，从尧坝沱江水泥经销商处再次购买了5吨水泥施工。2018年9月2日早上7时许，施工方进场施工时，发现从2018年9月1日中午购买的5吨水泥所施工的工作面，即男生寝室二楼6间、三楼13间，共计19间的阳台、卫生间墙面发生崩裂，粘结不牢，自动脱落等质量问题。为此，施工方立即全部返工，并即时通知了校方、监理方及水泥经销商。因学生开学需立即返工。现经四方到施工现场进行了实际察看确认，这19间的阳台、卫生间需全部返工。”同日，四川军锐建筑工程有限公司的工作人员与涂理共同对水泥进行鉴定取样。四川军锐建筑工程有限公司召集工人对存在质量问题的宿舍进行返工。2018年9月3日，水泥样品被送到四川恒固建设工程检测有限公司进行检测。四川军锐建筑工程有限公司的公司员工安美乔及涂理共同在《四川恒固建设工程检测有限公司水泥、砂石检测委托单》上的送检人处签字确认。四川恒固建设工程检测有限公司检测后，于2018年9月6日作出《水泥物理性能检测报告》，检测结论为：该水泥样品安定性不符合ＧＢ175-2007标准要求。合江县尧坝镇初级中学校男女生宿舍维修改造建设项目工程于2018年9月5日经验收质量合格。2018年12月，四川信德工程造价咨询有限公司，出具了《合江县尧坝镇初级中学校男女生宿舍维修改造建设项目结算审核报告》，该结算审核表对工程量项目、面积、单价等进行了明确。对各方争议的福全商贸有限公司出售给四川军锐建筑工程有限公司的水泥是否存在质量问题，质量问题是否与四川军锐建筑工程有限公司损失存在因果关系；四川军锐建筑工程有限公司的损失应当如何确认；损失赔偿责任应当由谁承担的问题，一审法院作如下分析认定：一、福全商贸有限公司福全商贸公司出售给四川军锐建筑工程有限公司的水泥是否存在质量问题，质量问题是否与四川军锐建筑工程有限公司损失存在因果关系。关于福全商贸有限公司答辩提出在经销商处签字的人员涂理不是福全商贸有限公司公司员工，福全商贸有限公司公司未授权其取样并对检测报告行为进行确认，其行为无效，不应将结果归于福全商贸有限公司承担的意见，经查，涂理与福全商贸有限公司公司的法定代表人系远亲，并与福全商贸有限公司公司有经济往来。2018年9月2日，发现工程质量问题后，四川军锐建筑工程有限公司即于当日联系并告知福全商贸有限公司，福全商贸有限公司公司监事方子莲知晓后便电话联系涂理，要求其到现场查看。涂理到达现场查看后，便作为水泥经销商一方代表，即福全商贸有限公司一方的代表，在情况说明书上进行了签字确认，并在现场配合共同取样，也在水泥、砂石检测委托单送检人处进行了签字确认。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本院认为，福全商贸有限公司公司认可通知涂理到现场查看，虽然主张其并未授权涂理进行取样送检等，但作为相对人的四川军锐建筑工程有限公司有理由相信涂理作为福全商贸有限公司公司的工作人员，有权代表福全商贸有限公司公司进行现场情况确认、共同取样送检，涂理在整个代理行为中，也并未明确向四川军锐建筑工程有限公司表示自己并未获得前述行为的授权，四川军锐建筑工程有限公司有理由相信涂理具有代理权限。故涂理的行为构成表见代理，应当由福全商贸有限公司公司承担相应的法律后果。关于福全商贸有限公司公司提出《水泥物理性能检测报告》不能作为证据使用的质证意见，经查，四川军锐建筑工程有限公司提供了四川恒固建设工程检测有限公司的资质证书，载明该公司具备“见证取样检测”的检测资质，并且该建筑材料检测系原、福全商贸有限公司公司代理人共同签字确认委托鉴定后得出的结论。本院认为，该报告系具备资质的建筑材料检测机构出具的检测报告，其结论系专业检测结果，应予采信。关于福全商贸有限公司及第三人提出，买卖合同中约定，水泥质量鉴定应当由买卖双方将试样送省级或省级以上监督检验机构进行仲裁检验的规定，一审法院认为虽双方在合同中进行了该项约定，但在发现工程质量问题后，福全商贸有限公司公司对于与四川军锐建筑工程有限公司与代理人涂理的水泥取样方式，以及将共同取样的水泥样本送往四川恒固建设工程检测有限公司检测均未提异议，应当视为共同对该检测取样方式及该鉴定机构的认可，对福全商贸有限公司及第三人提出送检机构未按合同约定提交省级以上机构检测，不应作为认定水泥质量依据的答辩意见，不予以采纳。关于福全商贸有限公司及第三人提出导致工程质量出现问题的原因有很多，可能在于四川军锐建筑工程有限公司赶工期的工人在施工时未用水对瓷砖进行浸泡，墙体湿润程度不够等，不能当然认为出现质量问题是因为水泥质量不合格的答辩意见，经查，四川军锐建筑工程有限公司中标的合江县尧坝镇初级中学校男女生宿舍维修改造建设项目，包含了男女生宿舍的全部维修改造。福全商贸有限公司认可四川军锐建筑工程有限公司在该工程使用的全部水泥均在福全商贸有限公司处购买，若因为施工工人技术原因导致出现质量问题，其余使用水泥修建部分并未出现工程质量问题，该揣测不合常理。对该项答辩意见，福全商贸有限公司也未能提交相关证据证明，对该项答辩意见，一审法院不予采纳。审理中，福全商贸有限公司认为其销售的水泥质量合格，并提供了第三人水泥强度试验报告单、水泥发货回单、水泥产品质量合格证、水泥流向调查报告、水泥企业化验室评审考核合格证书等，一审法院审查认为上述证据中，部分系争议水泥生产方单方出具，水泥流向调查报告及购买使用水泥的其他公司的证明也无法达到证明本案争议水泥质量合格的证明目的，依法不予采纳。综上，一审法院认定福全商贸有限公司出售结四川军锐建筑工程有限公司修建用在19间存在质量问题宿舍的水泥安定性不符合ＧＢ175-2007标准要求，存在质量问题，与四川军锐建筑工程有限公司返工重新施工的损失存在因果关系。二、四川军锐建筑工程有限公司的损失应如何确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任；第一百五十五条规定：出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。四川军锐建筑工程有限公司主张的返工损失有：拆除墙砖及建渣外运费11400元、墙面抹灰19852元、墙面防水6591.15元、新做墙面砖80670.02元、工人加班费5000元，合计123513.17元。审理中，原、福全商贸有限公司双方均明确表示不对工程返工产生的具体损失申请评估。本院经审查认为，业主、监理、施工方、水泥经销商多方签字确认为的情况说明中明确载明“这19间的阳台、卫生间需全部返工”，结合现场照片情况，拆除墙砖及建渣外运的费用是工程出现问题返工所要产生的必要费用。四川军锐建筑工程有限公司为证明其主张向本院提交了向昭闻的收款说明，证明工程出现质量问题需返工的情况下，由其组织工人进行劳务施工，并对该项费用双方约定包干价为每间费用600元的事实。同时，四川军锐建筑工程有限公司还提交了与向昭闻等人进行结算的结账单、单项费用明细记录及四川军锐建筑工程有限公司付款的银行转账记录等，能够印证该项费用实际支出金额11400元的事实，本院予以确认；墙面抹灰的费用参照第三方泸州夕云建设工程有限公司工程造价员提供的泸州工程造价信息标准，应按27.3元∕平方米计算，工程量全部54间房间2015.15平方米，且学校宿舍阳台及卫生间大小面积一致的情况，按照该工程结算审核报告中认定的19间面积计算为709平方米，本院确认为19355.70元；墙面防水返工产生的损失，根据工程结算审核报告，载明的整体工程面积为788.517平方米，按19间的面积计算为277.44平方米，综合单价为22.65元，本院确认该项损失为6284.02元；新贴墙面砖的损失费用，同样根据工程结算审核报告中载明的工程量为2015.15平方米，取19间的面积709平方米，单价113.78元，确认该项损失为80670.02元；工人加班费用，根据合江县尧坝初级中学校出具的证明，证明施工方为返工工程支出2018年9月2日、2018年9月3日的工人就餐费用4968元，本院对该项费用予以确认。四川军锐建筑工程有限公司损失合计为：122677.74元。三、四川军锐建筑工程有限公司损失赔偿责任应当由谁承担。审理中，福全商贸有限公司公司提出即使涉案水泥存在质量问题，福全商贸有限公司公司也仅是以代理人的身份代理第三人沱江水泥公司产品的销售，买卖合同直接约束四川军锐建筑工程有限公司和沱江水泥公司，应由沱江水泥公司承担产品质量存在问题的法律责任的答辩意见，经查，四川军锐建筑工程有限公司与福全商贸有限公司于2018年8月15日签订的水泥《买卖合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，合法有效。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条的规定：因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。故四川军锐建筑工程有限公司作为被侵权人可以向产品销售者请求赔偿。审理中，四川军锐建筑工程有限公司明确要求福全商贸有限公司承担赔偿责任。同时，按照合同的相对性，买卖合同约束的是原、福全商贸有限公司双方，双方均应按约履行。福全商贸有限公司作为水泥的销售者，因其销售的水泥不合格而造成的相应损失，也应当由其承担赔偿责任。另，该法条还规定，产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。对四川军锐建筑工程有限公司主张由福全商贸有限公司承担损害赔偿责任的请求，予以支持。一审法院判决：一、被告合江县福全商贸有限责任公司于本判决生效之日起十五日内，赔偿原告四川军锐建筑工程有限公司损失122677.74元。二、驳回原告四川军锐建筑工程有限公司对被告合江县福全商贸有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费2770元，由四川军锐建筑工程有限公司承担900元，合江县福全商贸有限责任公司负担1870元。 本院二审期间，双方当事人并未提交新证据。本院的事实认定与一审法院的事实认定一致。 围绕本院二审中双方当事人争议焦点，本院作如下认定：一、关于涂理的行为是否让被上诉人足够信赖问题。本院认为，2018年9月2日早，施工方进场施工时发现从前一天上诉人处购买的5吨水泥所施工的工作面，墙面发生崩裂，粘结不牢，自动脱落等质量问题。随即通知上诉人，上诉人声称忙的无法脱身，将会派人去现场。上诉人派涂理到现场处理，涂理现场见证了水泥脱落的房屋数量，现场监督并亲自参与了水泥的取样。涂理作为上诉人委派的人，现场见证和参与了整个事实过程，这一系列行为并不是民事法律行为，而是事实行为，上诉人委派的人现场见证事实行为无需特别授权。涂理作为上诉人委派的人现场见证确定水泥脱落的房屋数量及水泥取样等事实行为，确保了整个行为的真实性。被上诉人据此将取样的样品送检符合日常处理问题的逻辑。被上诉人的此种信赖应受法律保护。二、关于上诉人主张取样送检程序不符合合同及国家标准问题。上诉人所主张的是通常买卖合同交货时为避免争议发生而确定的买卖合同接受货物时的质量检验程序，该程序并非强制性的规定，并不排斥其他检验方式。本案的检验发生在上诉人所销售的水泥已经被使用，被上诉人根据施工人员的经验认为水泥质量可能出现问题，为此进行的检验不可能拘泥于合同的约定与上诉人所主张的所谓国家检验的程序。在发现可能出现水泥质量问题时被上诉人即联系上诉人进行处理，上诉人委派他人到场处理，被委派的涂理现场见证脱落房屋的数量及水泥的取样，并未对此提出异议，被上诉人基于此种信赖所进行的水泥取样和送检并无不当。上诉人的取样程序不合法的主张不能成立。三、关于上诉人质疑四川恒固建设工程检测有限公司的资质问题。本院认为，四川恒固建设工程检测有限公司的资质证书上载明该公司具备“见证取样检测”的检测资质。本案中所涉争议系因装修工程质量出现问题后对所涉材料的见证取样进行检测，属于其检测范围，上诉人无相反证据予以反证推翻，故上诉人该主张不能成立。四、关于被上诉人具体损失问题。第三人评估并不是确定损失的必要或唯一程序。本案中，被上诉人提交了返工的承包人的收款说明及转款依据，一审法院据此确定拆除墙砖及建渣外运的费用为11400元的事实；参照第三方泸州夕云建设工程有限公司工程造价员提供的泸州工程造价信息标准，确定墙面抹灰的费用为19355.70元；墙面防水返工产生的损失，根据工程结算审核报告，确定为该项损失为6284.02元；新贴墙面砖的损失费用，确认该项损失为80670.02元；工人加班费用，工人就餐费用4968元。一审法院最终确定损失合计为122677.74元。每笔损失的计算均有相应依据，其计算和采信证据合法合理，依法应予支持。五、关于本案是否应由第三人承担损失的问题。本案案由系买卖合同纠纷，合同的双方为被上诉人和上诉人，被上诉人基于其购买上诉人的水泥合同而造成的返工等损失提起的诉讼，并未提起产品质量侵权责任诉讼，故本案不涉及第三人是否承担责任问题。至于上诉人承担责任后向第三人行使索赔权利的问题系另一法律关系，不属于合同纠纷的审理范围，故上诉人的由第三人在本案中承担责任的主张不能成立。综上所述，上诉人合江县福全商贸有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2754元，由上诉人合江县福全商贸有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 黎 审判员 曹天全 审判员 钟 洁 二〇一九年十二月十九日 书记员 黄文瑾