山西省大同市平城区人民法院民事判决书（2019）晋0213民初5078号原告：中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司，住所地：大同市青年路裕华街1号。法定代表人：许太林，职务董事长。委托诉讼代理人：白小峰，山西云泽律师事务所律师。被告：李志强，男，1973年9月27日出生，汉族，住山西省大同市平城区。委托诉讼代理人：李燕芳，山西盈甲律师事务所律师。原告中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司与被告李志强确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年8月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司及其委托诉讼代理人白小峰、被告委托诉讼代理人李燕芳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告对被告单方解除劳动合同的行为合法有效，双方在2018年8月21日之后不存在劳动合同关系；2.由被告承担案件的诉讼费用。事实和理由：被告于1993年10月转业进入原告单位金属实验室工作，2017年金属实验室整体调整到锅炉安装事业部。2012年起，被告在没有履行任何请假手续的情形下无故不到单位上班；2017年10月24日，被告成立山西金石诺焊接金属检测技术有限公司并自任法定代表人。2018年8月21日，原告按照《中国能源建设股份有限公司职工违规违纪处罚办法》（以下简称《处罚办法》）第90条“职工不得经商办企业”的规定，单方与被告解除劳动合同。原告单方解除劳动合同的行为合法有效，理由如下：一、被告2012年下半年起，至2018年原告与其单方解除劳动合同之日，在未履行任何请假手续的情形下即无故不上班。这样的行为违反了《劳动法》和《劳动合同法》规定的劳动纪律，符合用人单位单方解除劳动合同的法定情形。二、被告在职期间私自开公司的行为违反了原告单位《处罚办法》的有关规定，属可由用人单位单方解除合同的约定情形。2018年4月，被告所在的锅炉安装事业部组织部门职工统一学习了该《处罚办法》，但由于被告常年不上班故没有参加学习，应由其自己承担由此引起的不利后果。原、被告双方之间的劳动争议已经由大同市劳动争议仲裁院先行裁决。现原告依法提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。被告李志强辩称，原告称2012年答辩人就无故不上班与事实不符，答辩人一直按照原告的要求在上班，2013年后答辩人通过自修取得特种设备检测检验资格证书后，当时原告的金属实验室也具备电力建设工程一级金属实验室资质，于是原告将答辩人的资格注册于原告单位名下，之后原告单位用答辩人的注册资质在不同的工程项目中使用，因此，答辩人不存在无故不上班情形。答辩人于2017年10月24日注册的公司，当时原告名下的金属实验室的资质已经到期作废，但没有相应证据，在网站上无法查询到，答辩人名下的执业资格不可能继续在原告的实验室进行注册，注册公司的行为并没有损害原告的利益。公司制定的《处罚办法》是2018年4月才公布并组织学习，该处罚办法也产生与答辩人注册公司之后，并且该处罚办法没有进行过公示，也没有组织答辩人进行学习，答辩人对此并不知悉，因此，该处罚办法对答辩人不产生效力。原告给答辩人一直发放工资，并缴纳社会保险，发放烤火费，原告对答辩人系其员工的事实是确认的，因为所发放的工资非常低微，答辩人利用自己取得的技能获得部分收入并不违反法律规定。答辩人身患糖尿病、冠心病、颈椎、腰椎疾病，一直在持续治疗中，按照劳动法规定，用人单位在职工患病期间不得与其解除劳动关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明如下事实：1993年10月，被告转业到原告的金属实验室工作，2017年调整到锅炉安装事业部。2017年10月24日，山西金石诺焊接金属检测技术有限公司设立，被告占95%的股份，2019年10月9日前，被告系该公司的法定代表人。2018年8月7日，中共中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司晋电建一发字[2018]45号文件，决定给予被告党内严重警告处分。2018年8月21日，原告作出晋电建一人资[2018]99号文件，给予被告过失性辞退处分，并解除劳动合同。原告单方解除与被告的劳动合同，未事先将理由通知工会。被告向大同市劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求恢复与原告劳动关系的申请。该仲裁院作出同劳人仲案字（2019）第148号《仲裁裁决书》，裁决“撤销被申请人（原告）对申请人（被告）解除劳动关系的有关决定，申请人（被告）与被申请人（原告）恢复劳动关系”。以上事实，有原告提供的山西金石诺焊接金属检测技术有限公司信息、文件、《仲裁裁决书》以及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。对于当事人争议的原告对被告作出的过失性辞退事由是否符合法律规定的问题。原告提供了《处罚办法》及学习统计表，证明文件第九十条规定，违反有关规定从事营利活动，有下列行为之一的，给予警告、记过或者记大过处分；情节严重的，给予降职（降级）或者撤职处分；情节严重的，给予过失性辞退处分：（一）经商办企业的。单位组织了学习，由于被告不上班，因此由别人代签。被告认为公司内部的规章制度应当在法律范围内制定，该条款规定与劳动合同法第二十二条、第二十四条相违背，如果企业对职工进行竞业禁止，应当签订劳动合同中进行明示。该处罚办法的颁布时间是2018年4月，产生于被告办企业之后，后产生的规章制度不能限定颁布之前的行为，被告并未学习过该规章制度。本院认为，被告未对该文件以及学习统计表的真实性提出异议，本院对文件的真实性予以采纳。对于其他人签名的真实性予以采纳。对于《处罚办法》中第二条明确：本办法适用于股份公司总部、所属（管理）企业（单位）及其所属子企业签订劳动合同的全体职工。原告属于该文件规制的对象。该文件在原告单位进行了学习，能够证明文件向单位工作人员进行公示，具有公开性。被告辩解其未参加学习，不知晓该规定，不能依此推翻该文件对被告适用的效力。被告作为法定代表人，设立的山西金石诺焊接金属检测技术有限公司的事实存在。原告依此认定，被告设立公司的行为严重违反公司制度，作出过失性辞退的决定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。故原告单方解除劳动，在实体上符合法律规定。程序方面，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。原告在本案起诉前，一直未将解除劳动合同的原因、依据等通过书面形式通知工会，直接下发文件给予被告过失性辞退处分，并单方解除劳动合同，属程序违法。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。从实体而言，原告认为被告违反单位规章制度，有权单方解除劳动合同。但程序公正是实体公正的重要保障，亦是公正的重要内涵。原告未按《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的程序，将解除劳动合同的理由通知工会，工会作为劳动者权益保护的重要部门，在不知晓解除相关事由的前提下，无法对用人单位的解除合同的行为依法进行监督，以致劳动者的合法权益有被侵害可能性。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。原告未向被告送达解除劳动合同的相关文件，亦未出具书面的通知，原告单方解除劳动合同的意思表示未发生法定效力，原、被告之间的劳动合同仍处于存续期间。原告主张2018年8月21日之后不存在劳动合同关系，无法律根据，本院不予支持。被告在劳动仲裁中申请恢复与原告的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因原告违法解除劳动合同，且解除劳动合同的通知未到达被告，被告作为劳动者有权要求继续履行劳动合同，且被告自2019年10月9日后，不再担任山西金石诺焊接金属检测技术有限公司股东及法定代表人职务，客观上在外经商办企业的事实已经不存在，被告主张继续履行劳动合同有法律以及事实根据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十八条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，判决如下：驳回原告中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审 判 长 苏 艳人民陪审员 郭艳丽人民陪审员 林本超 二〇一九年十二月十二日书 记 员 刘晓晔