山东省潍坊市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁07民终4228号 上诉人（原审原告）：张元宝，男，1980年1月8日生，汉族，住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：张峰，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙春宁，山东琴岛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张超，男，1984年5月8日生，汉族，住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人:刘凯，山东春盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王国栋，山东春盛律师事务所实习律师。 原审第三人：山东奥泰机械有限公司，住所地：寿光市洛城街办（东城工业园洛兴街与东外环交叉口东北角）。 法定代表人：尹兰春，执行董事。 委托诉讼代理人：张铭，山东联邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝光全，山东联邦律师事务所律师。 原审第三人：牛丽娟，女，1976年4月27日生，汉族，住潍坊市潍城区。 原审第三人：潍坊昭德融资担保有限公司（原潍坊昭德投资担保有限公司），住所地：寿光市圣城街**。 法定代表人：孙致霞，董事长。 原审第三人：潍坊宏亮置业有限公司，住，住所地：潍坊经济开发区北宫东街****楼/div> 法定代表人:凌玉福，经理。 原审第三人：王树奎，男，1956年1月27日生，汉族，住寿光市。 原审第三人：柳泉涛，男，1974年6月28日生，汉族，住潍坊市奎文区。 上诉人张元宝因与被上诉人张超、原审第三人山东奥泰机械有限公司（以下简称奥泰公司）、牛丽娟、潍坊昭德融资担保有限公司（以下简称昭德公司）、潍坊宏亮置业有限公司（以下简称宏亮公司）、王树奎、柳泉涛执行异议之诉一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2018）鲁0702民初1298号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张元宝上诉请求：一、撤销一审裁定，指令一审法院审理，或依法改判张元宝不向张超承担任何还款义务。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院已认定2010年4月15日股东会决议、公司章程上的签名并非张元宝本人所签，同时一审提交的证据也显示张元宝并没有进行出资，未参与公司经营，未获得公司分红，没有公司股东证明书，未参加资金抽逃的决策，该笔资金也未转至张元宝账户。根据上述证据可以看出张元宝系被冒名登记的股东。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十九条，以及《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第三十九条规定，相关责任应当由冒名登记行为人承担，张元宝作为被冒名登记人不应承担责任，也不应被追加为被执行人。二、一审程序违法。一审裁定仅作出诉讼程序处理，未涉及执行程序问题，导致张元宝财产处于被侵犯的裸露状态。一审若认为本案应当先刑后民，则应按规定中止包括张超与昭德公司民间借贷纠纷及追加被执行人申请在内的所有相关民事纠纷的审理和执行，将案件移送公安机关，待查清后继续处理，而不应仅仅驳回张元宝的执行异议之诉。三、本案不符合先刑后民的条件，法院应当受理并作出实体判决。本案的基础纠纷为民间借贷纠纷，债权基本得到受偿。本案的审判程序和执行程序在同一法院进行，可能受到不当影响。本案当事人均未报案，一审法院认为案件复杂就裁定驳回起诉，系程序违法。 张超辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法裁判。 奥泰公司述称，奥泰公司虽然是案涉公司股东，但不实际参与公司经营管理，对于张元宝与案涉公司的关系奥泰公司不清楚，潍城区人民法院（2018）鲁0702执异8号执行裁定书将奥泰公司追加为被执行人，奥泰公司不服该裁定，已向潍城区人民法院提起执行异议之诉，案号为（2019）鲁0702民初67号，该案尚在审理过程中，奥泰公司没有抽逃出资不应成为本案第三人。 牛丽娟、昭德公司、宏亮公司、王树奎、柳泉涛均未提交书面陈述意见。 张元宝向一审法院提出诉讼请求：1、撤销潍坊市潍城区人民法院作出的（2017）鲁0702执恢442号之一追加张元宝为被执行人的裁定，解除对张元宝工商银行账户的冻结。2、撤销潍坊市潍城区人民法院作出的（2018）鲁0702执异8号裁定书，判决张元宝不向张超承担任何还款义务。3、诉讼费用由张超负担。 一审法院认定事实：张超诉牛丽娟、昭德公司民间借贷纠纷一案，潍坊市潍城区人民法院作出（2015）潍城商初字第27号民事判决书，判决：牛丽娟偿还张超借款100万元，并自2015年1月5日起按中国人民银行同期贷款利率4倍承担利息，于判决生效后十日内付清。昭德公司对上述债务承担连带还款责任。判决生效后，牛丽娟、昭德公司未履行判决书确定的付款义务。张超向法院申请执行。 2018年4月12日，潍坊市潍城区人民法院作出（2018）鲁0702执异8号民事裁定书，认定王树奎、奥泰公司、柳泉涛、张元宝系被执行人昭德公司（原潍坊昭德投资担保有限公司）股东，且王树奎、奥泰公司、柳泉涛、张元宝于2010年4月16日分别缴纳新增注册资金730万元、450万元、150万元、150万元，合计1480万元后，又于2010年4月19日将新增注册资金1450万元分三笔转出，其中转张翠兰名下1000万元，转潍坊奥泰机械有限公司370万元、转张玉芝名下80万元。根据法律规定，王树奎、奥泰公司、柳泉涛、张元宝的上述行为构成抽逃出资。虽然柳泉涛、张元宝对其股东身份及注资行为提出质疑并请求对其签名及指印进行司法鉴定，但执行审查以形式审查为主，依照工商行政管理机关的登记信息，法院即可判断第三人的股东身份及注资行为，故对第三人柳泉涛、张元宝的司法鉴定申请不予采纳，其可通过审判程序予以解决。裁定：追加第三人王树奎、奥泰公司、柳泉涛、张元宝为本案被执行人；被执行人王树奎、奥泰公司、柳泉涛、张元宝应在抽逃出资1450万元的范围内对申请执行人张超承担责任。 本案在审理过程中，张元宝申请对昭德公司（原潍坊昭德投资担保有限公司）工商档案中2010年4月15日的股东会决议和公司章程中“张元宝”的签字及指纹是否为张元宝本人所写、所捺进行鉴定。法院依法委托日照浩德司法鉴定所进行鉴定，该所于2018年8月2日作出文书鉴定意见书，结论为“送检的‘2010年4月15日’《公司章程》和《股东会决议》2处需检‘张元宝’签名字迹均不是张元宝本人所写。”；“送检的‘2010年4月15日’《公司章程》中需检‘张元宝’押名指印不具备鉴定条件，是否张元宝本人捺印不能确定。” 昭德公司是由寿光市泰威农化有限公司（成立于2007年，注册资本20万元，其中李君出资15万元，丁宗友出资5万元。）变更而来。2010年4月15日寿光市泰威农化有限公司召开股东会，形成股东会决议，同意股东李君将出资15万元转让给王树奎，同意丁宗友将出资5万元转让给王树奎，同意王树奎增资730万元，同意奥泰公司增资450万元，同意柳泉涛增资150万元，同意张元宝增资150万元，同意将公司名称由寿光市泰威农化有限公司变更为潍坊昭德投资担保有限公司，同意公司将法定代表人由李君变更为王树奎，同意公司制定新的公司章程。股东会决议下方有王树奎、张元宝、柳泉涛的签名、奥泰公司公章及尹晴签名。同日潍坊昭德投资担保有限公司制定了公司章程，写明潍坊昭德投资担保有限公司注册资本1500万元，其中王树奎出资750万元占50%，奥泰公司出资450万元占30%，柳泉涛出资150万元占10%，张元宝出资150万占10%；法定代表人为王树奎，执行董事；张元宝为公司监事。王树奎、张元宝、柳泉涛签名并捺印，奥泰公司加盖公章，尹晴签名。 2010年4月16日，寿光鲁东有限责任会计师事务所出具验资报告，确认根据股东会决议和修改后的公司章程规定，贵公司申请增加的注册资本1480万元，由王树奎、山东奥泰机械有限公司、张元宝、柳泉涛于2010年4月16日之前一次缴足，变更后的注册资本为人民币1500万元；经审验，截至2010年4月16日止，贵公司已收到王树奎、奥泰公司、张元宝、柳泉涛缴纳的新增实收资本人民币1480万元，股东以货币出资；截至2010年4月16日止，变更后的累计注册资本人民币1500万元，实收资本人民币1500万元。王树奎、奥泰公司、张元宝、柳泉涛的上述股东信息记载于昭德公司工商登记档案中的股东名册。 2010年4月19日，潍坊昭德投资担保有限公司向张玉芝转账80万元、向潍坊奥泰机械有限公司转账370万元，向张翠兰转账1000万元，合计转出1450元。 2010年9月14日潍坊昭德投资担保有限公司变更注册资本为人民币6000万元，其中王树奎出资3000万元占50%，奥泰公司出资1800万元占30%，张元宝出资600万元占10%，柳泉涛出资600万元占10%。法定代表人由王树奎变更为孙致霞。2010年9月15日寿光鲁东有限责任会计师事务所出具验资报告。2016年5月26日潍坊昭德投资担保有限公司变更名称为潍坊昭德融资担保有限公司（即昭德公司）。 奥泰公司的注册4800万元，成立日期为2009年3月10日，股东发起人为潍坊奥泰机械有限公司，认缴出资额为3300万元，占68.75%，另一个股东发起人为尹晴，认缴出资额为1500万元，占31.25%。2014年9月30日，潍坊奥泰机械有限公司将其股份全部转让给尹会青。 潍坊奥泰机械有限公司成立于2005年3月17日，注册资本1000万元，法定代表人为尹晴。 一审法院认为，张元宝提出其未向潍坊昭德投资担保有限公司出资，也未在股东会决议、公司章程上签名捺印，更未抽逃出资。张超提出张元宝的出资，经会计事务所验资，已经到位，且张元宝已经记载于股东名册之中，应确认其股东身份。经法院鉴定2010年4月15日的股东会决议、公司章程上张元宝的签名不是其本人所写，按印不具备鉴定条件，无法确定是否为张元宝所捺，说明潍坊昭德投资担保有限公司在注册公司时存在虚假注册的嫌疑。潍坊昭德投资担保有限公司决定增资1480万元，在2010年4月16日验资报告出具后，即于2010年4月19日转出1450万元，三天之内转出公司96.67%的注册资金，张超对此提出质疑，并认为公司股东存在抽逃出资的嫌疑，是合理的。因潍坊昭德融资担保有限公司及其股东王树奎、柳泉涛，经合法传唤，无正当理由未到庭，奥泰公司称对此不知情，该转出资金行为是否基于合法正当的交易关系，是否与公司股东有关联，无法确定。因张超没有参与昭德公司的管理，难以举证证明其主张，通过民事审判，难以查清，且该案涉嫌虚假注册（张元宝称其未投资150万元、未参加股东会等）、涉嫌抽逃出资1450万元，而且昭德公司不履行付款义务，侵犯了债权人张超的合法权益，严重触犯相关法律规定。因此张超提出本案涉嫌犯罪，应由公安部门先行侦察，待全部案情查清后，再处理民事纠纷的请求，符合先刑事后民事的原则。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回张元宝的起诉。 二审中，张元宝提交：中国银行股份有限公司寿光支行张元宝出资账户的设立及银行流水信息，旨在证明该银行账户并非张元宝设立，所有转账行为均为冒名顶替。该证据中显示该账户设立后仅有一笔入账、一笔出账，且均为王树奎签字。结合该银行账户的设立未附张元宝身份证复印件这一事实，足以证明该银行账户并非张元宝设立。此外，据了解王树奎是银行工作人员。张超质证称，对该份证据的真实性无异议，其中一份转账凭条有当事人签字，另一份转账凭条有代理人王树奎签字，且有“张元宝”的字样和张元宝的身份证号码；对该份证据的证明目的不予认可，正常情况下身份信息属于个人隐私，不可能随意交给他人。 本院认为，从查明的事实看，2010年4月15日召开的潍坊昭德投资担保有限公司股东会及修改的公司章程中均有张元宝参会及出资的记载；2010年9月14日潍坊昭德投资担保有限公司变更注册资本时亦有张元宝增资的记载；且关于两次出资情况均经会计师事务所进行了验资。现张元宝以其非真正昭德公司股东为由，提起执行异议之诉，主张其不应被追加为被执行人。张元宝的上述主张所依据的事实，并非执行异议之诉所审理的范围，一审法院驳回其起诉并无不妥，本院予以确认。关于张元宝主张的执行问题，需要在执行中解决。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  薛培忠 审判员  朱 峰 审判员  贾元胜 二〇一九年十二月十八日 书记员  褚诗舒