河北省秦皇岛市海港区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0302民初4410号 原告：毛立虎，男，1971年6月21日出生，汉族，现住河北省秦皇岛市经济技术开发区。 委托诉讼代理人:姜乐，河北港城律师事务所律师。 被告：李俊民，男，1970年1月9日出生，汉族，现在河北省迁安市。 委托诉讼代理人:张春江，河北弘丹律师事务所律师。 委托诉讼代理人:董玉文，女，1967年1月19日出生，汉族，现住河北省迁安市。 被告：秦皇岛市第三建筑工程公司，住所地秦皇岛市海港区河北大街402号，统一社会信用代码91130300105256280B。 法定代表人:宋继良,职务:总经理。 委托诉讼代理人:张志海，男，1974年11月8日出生，汉族，现住河北省秦皇岛市海港区。 原告毛立虎诉被告李俊民返还原物纠纷一案，本院于2019年3月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告毛立虎委托诉讼代理人姜乐、被告李俊民委托诉讼代理人张春江、董玉文、被告秦皇岛市第三建筑工程公司（以下简称“三建公司”）委托诉讼代理人张志海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告毛立虎向本院提出诉讼请求：1请求法院判令二被告返还原告垫付税费及管理费4967995元；2、赔偿损失以4967995元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付自2016年11月起至实际给付之日止；3、诉讼费由被告承担。事实及理由：2012年9月1日，李俊民与秦皇岛市第三建筑工程公司签订了承包项目经营协议书，秦皇岛市第三建筑工程公司作为发包方将滨河农民集中住房项目承包给李俊民，并约定由李俊民承担各项税费及管理费，同日李俊民作为滨河农民集中住房项目的承包人又以秦皇岛市第三建筑工程公司的名义与原告签订了工程承包协议，将该项工程转包给原告。后李俊民因其资金紧张，经与原告口头协商达成一致，各项税费及管理费先生由原告垫付，工程验收合格后随剩余工程款一并返还给原告。2016年10月工程验收后，双方进行决算，李俊民将部分工程款给付给原告，但原告所垫付的税费及管理费，虽经原告多次催要，李俊民及市三建公司拒不返还该笔项目，其行为严重侵害了原告的正当权益，二被告的行为已构成侵权，其扣留税费及管理费属不当得利。故诉至法院要求二被告返还垫付税费及管理费并赔偿损失，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2016年11月至实际给付之日止的利息。 被告李俊民辩称，被告与原告返还原物纠纷一案，被告认为原告不存在垫付税费及管理费口头约定，被告并无返还税费及管理费义务，请依法驳回诉请，具体理由如下：一、本案案由应为建设施工合同纠纷而非返还原物纠纷。原告民事起诉状中第一项诉请为“判令二被告返还原告垫付税费及管理费4967995元。”在民事起诉状“事实与理由”部分，所陈述事实均为被告、原告和秦皇岛市第三建筑工程公司在“滨河农民集中住房项目”建设中因承包、分包发生的情况。在民事起诉状第二页“2016年10月工程验收后，双方进行决算，李俊民将部分工程款给付了原告，但原告所垫付的税费及管理费，虽经原告多次催要，李俊民及市三建公司拒不返还该笔款项”。由此可以看出，原告与被告和秦皇岛市第三建筑公司的争议，实质上是“滨河农民集中住房项目”所产生的“税费及管理费”应由谁承担的问题，故本案案由并非“返还原物”纠纷，应为建设施工合同纠纷。二、被告与原告之间不存在垫付税费及管理费的口头约定。原告在起诉状中所陈述“后李俊民因其资金紧张，经与原告口头协商一致，各项税费及管理费先由原告垫付，工程验收合格后随剩余工程款一并返还给原告”并非事实。恰恰相反，在原告承包施工期间，原告资金紧张，多次向被告借款才勉强完成建设工程，故被告和原告不可能存在垫付税费及管理费的口头约定。综上，被告认为原告诉请缺乏事实依据，请依法予以驳回。 被告三建公司辩称，原告所说的与事实不符，和三建不存在任何关系，不应给予任何返还。 经审理本院认定，2012年9月1日，被告三建公司作为发包方、甲方与被告李俊民作为承包方、乙方签订《项目承包经营协议书》一份，载明：“一、承包工程概况：1、工程名称：滨河农民集中住房项目部……三、工程管理费用标准及收取：1、发包方向承包方收缴管理费的总额（不含税）为本工程合同总价款的1%计叁佰叁拾壹万壹仟元（暂定，以本工程最终结算数额为准）。2、各种税金按发包方现行费率标准另行计算收取。3、发包方随每次建设单位拨付工程款时收取管理费及各项税金，直至随最后一笔工程款结清……”2012年9月1日，三建公司作为甲方，毛立虎作为乙方，签订了《迁安市滨河农民集中住房1#、2#、3#楼工程承包协议》，载明：“......一、工程概况1、工程名称：迁安市滨河农民集中住房项目……七、合同价款及承包方式……4、结算方式：以甲乙双方约定的平米包干价：地上建筑1430元/㎡，（地下建筑按地上同面积计算）地下车库建筑1800/㎡。一次性平米包干价为准（除以上平米单价外，本工程不在计取任何费用，包干价包含现场施工道路、项目临建、文明施工标准、施工围挡、施工现场用水及施工方因施工需要所设置的一切设施及由本工程所产生的一切费用）……”2019年2月4日，三建公司作为发包方、甲方与毛立虎作为承包方、乙方签订《工程结算协议书》一份，载明：“鉴于：2012年甲方与乙方经协商，签订了《迁安市滨河农民集中住房工程承包协议》。乙方承包了迁安市滨河农民集中住房1#、2#、3#楼工程，现该工程已竣工并交付使用。经甲乙双方核对友好协商后，确定如下内容……二、洽商变更增加2661500元，最后确定工程总价（含税金及管理费7.54%）为69188912元。三、已付工程款65543011.79元。四、甲方承诺于2019年2月4日前扣除质保金665274.12元后，向乙方支付工程款2980626.09元……六、甲乙双方因《迁安市滨河农民集中住房多层楼工程承包协议》履行一事再无任何经济纠纷，所有争议已经一次性全部解决完毕。协议签订后乙方不得因任何理由（包括但不限于工程加减量、材料加减量及差价等）再向甲方主张权利……”原告提交秦皇岛市第三建筑公司出具的收据8份，原告称证明原告代李俊民垫付管理费及税金4967995元，被告称这8份收据能够证明原告所陈述为我方垫付税金及管理费的事实是不存在的，本身税金及管理费就应该原告承担。关于工程结算协议书，原告称当时不在工程结算协议书上签字李俊民就不给其付工程款，故原告于2019年2月4日在工程结算协议书第二页上签字，原告称被告李俊民提交的工程结算协议书第一页系被告伪造的，第二页确实为原告本人签字。 针对争议事实，原告提交：证1、项目承包经营协议书一份3页为复印件，发包方秦皇岛市第三建筑工程公司，承包方滨河农民集中住房项目部李俊民，协议中第三项约定工程管理费用标准及收取，发包方向承包方收取管理费，各种税金按发包方现行费率标准另行计算收取，签订日期为2012年9月1日。证明该项目承包经营协议书签订时双方明确约定工程相关税费及管理费由李俊民支付。证2、迁安市滨河农民集中住房1、2、3楼工程承包协议。证明同一天李俊民以秦皇岛市第三建筑工程公司的名义与原告毛立虎签订合同。证3、秦皇岛市第三建筑公司向原告出具的收据8张，证明原告代李俊民垫付管理费及税金4967995元。被告李俊民质证称：对证1、三建公司和李俊民签订的“项目承包经营协议书”对项目承包经营协议书真实性、合法性关联性不认可，该协议书为复印件，无法与原件对证。我方认为该协议书和本案不具有关联性，本案是返还原物纠纷，并非建设施工合同纠纷，建设施工合同纠纷属专属管辖，应由建设工程所在地即迁安市人民法院管辖，故与建设施工合同纠纷有关的事实和法律关系不属本案审理范围。对证2、三建公司和原告签订的“工程承包协议”同证1证据的质证意见，另外，我方认可原告在诉状中陈述的三建公司、我方、原告之间的建设工程承包合同关系。在工程承包协议结算方式中约定“一次性平米包干价为准（包干价包含现场施工道路、项目临建、文明施工标准、施工围挡、施工现场用水及施工方因施工需要所设置的一切设施及由本工程所产生的的一切费用）。”按照2012年适用的住建部、财政部印发《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2003]206号）规定（现执行的是建标【2013】44号，自2013年7月1日起施行），建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成，间接费由规费和企业管理费组成，按此规定可以认定税费和管理费均是平米包干价的组成部分，故应由原告承担，不存在原告为我方垫付的法律和事实基础。不能达到原告证明目的。对证3、首先我方陈述一下税费及管理费和工程拨款的流程：经发包方验收工程量，达到付款节点后，我方垫付资金交纳税金开具发票，发包方收到发票后付款，秦皇岛市第三建筑工程公司（以下简称“三建公司”）收到工程款后扣除管理费，再拨付我方，我方扣除为原告垫付的相关费用（包括工人工资、材料款、税金及管理费等）后，将余款拨付原告，同时原告向我方出具收到工程款的证明。对这八张收据的真实性、合法性、关联性均无异议，但该证据不能达到原告证明目的：一是该收据明确载明为“今收到XXX交来税金及管理费用XXX元”，说明是原告交来税金和管理费，能够证明税金及管理费应该是由原告承担交纳义务的；二是在2013年3月11日的收据中的交费项目中还记载“考勤机1960”，实际情况是当时原告资金紧张，由我方先帮其垫付费用购买施工所需材料，到拨付工程款节点时，我方再将垫付款扣回。应该说，这种情况下，购买考勤机的1960元交给我方之后即归属我方所有，税金及管理费和考勤机都在交费项目中并列记载，由此更能证明税金及管理费同样是由我方先垫付，原告收到工程款后将这部分费用交给我方即归属我方所有。三是在2016年12月9日、2019年2月2日两张收据中明确记载“由工程款扣回”，能够证明并不是原告将税金及管理费交付我方，我方交纳税金及管理费，而是由我方代其先行垫付税金及管理费从而取得发包方拨付的工程款，待我方向原告拨付工程款时，再由原告交还我方。这八张收据，即能够证明原告所陈述为我方垫付税金及管理费的事实是不存在的。本身税金及管理费就应该原告承担。被告三建公司质证称：对证1、三性均不认可，复印件不能证实。对证2-3、真实性合法性认可，关联性不认可。 针对争议事实，被告李俊民提交：证1、《建设工程施工合同》一份，2012年8月23日，发包人迁安市城乡房地产开发有限责任公司与承包人秦皇岛市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）签订《建设工程施工合同》，约定由三建公司承建迁安市滨河农民集中住房项目。证2、工程承包协议，2012年9月1日，李俊民作为三建公司代理人，将此工程分别发包给原告等6人，其中原告负责承建此工程中的1#2#3#楼，并签订“迁安市滨河农民集中住房1#2#3#楼”《工程承包协议》，约定由原告包工包料，负责承建1#2#3#楼，工期自2012年9月1日至2013年12月30日。结算方式：地上建筑1430元/m³，地下车库建筑1800元/m³。一次性平米包干价为准（包干价包含现场施工道路、项目临建、文明施工标准、施工围挡、施工现场用水及施工方因施工需要所设置的一切设施及由本工程所产生的的一切费用）。工程价款的支付：±0.00完成后，按工程总价的15%支付工程款；地上结构十一层完成后，支付工程总价的25%工程款；地上结构十八层完成后，支付工程总价的10%工程款。装修阶段拨款分别按每完成装修总进度的1/2分两次进行拨付，每次按工程总价的15%进行拨付。工程通过综合验收并合格后，支付工程总价15%的工程款。地下车库主体完成后支付工程总价的60%，工程通过综合验收并合格后支付总价的35%。违约责任：如乙方原告不能按合同中明确的工期完工及在施工过程中出现质量问题、交付工程因质量原因不能通过验收及交付使用时，除按建设发包方、监理及建设主管部门要求进行整改时，对开始整改至整改完毕时间内延误工期部分处0.3万元/天罚款。证3、借条复印件及汇款凭证，自2013年3月11日至2019年2月2日，李俊民分8次向原告支付工程款65543011.79元，包括实付工程款58435683.2元，原告应承担管理费、税费为工程价款的7.54%即4765358元【（65543011.79元-代付工资及工程材料款2341970.59元）×7.54%】，因原告资金紧张，我方代其先于支付工资及工程材料款2341970.59元。在原告施工过程中，因其资金不足，无法按约定“包工包料”完成施工，多次累计向我方借款3949633元（证据三），另外，我方多次代原告垫付人工费、材料款44697540.55元。证4、工程结算协议书，2019年2月2日，李俊民与原告就洽商增加工程款协商一致，确定工程总价款后，李俊民以三建公司代理人名义与原告签订《工程结算协议书》，在协议书中双方确定工程总价款（含税金及管理费7.54%）为69188912元，已付原告65543011.79元，扣除质保金665274.12元后，三建公司于2019年2月4日前支付原告工程款2980626.09元。双方还约定就《迁安市滨河农民集中住房多层楼工程承包协议》一事再无纠纷，所有争议已经一次性全部解决完毕。协议签订后，原告不得因任何理由再向三建公司主张权利。证5、工程结算协议书履行情况说明及付款凭证，结算协议签订后，我方于2019年2月3日扣除原告应承担的税费、管理费451485.44元【（预计工程造价款66527412元*5%即质保金3326370.6＋工程洽商变更增加2661500元）×7.54%】，向原告实付工程款2529140.65元（证据五），1%质保金（防水质保期5年）665274.12元未到付款期，尚未支付。证6、1、工程承包协议五份，2、情况说明，2019年10月，其余分包人李立中、赵林、任志、赵文中、郭汉明就此明确说明，合同（即工程承包协议）（证据六之一）第四条结算方式中约定“由本工程所产生的的一切费用”均由分包方承担，其中就包括管理费、税费。原告质证称：对证1、施工合同约定由三建公司承建迁安市滨河农民集中项目部，无异议。对证2、双方约定平米包干价并不包括税费及管理费。对证3、三性均不认可，是复印件，中国银行等客户回单支取户名是张雪娜，存入户名是王玉娟，和本案无关联性。对证4、三性均不认可，需和当事人核实。对证5、三性不予认可，只是被告自己出具的说明。对证6、无关联性，不能证明税费及管理费应由原告承担。情况说明没有原告签字不能证明相关费用由原告承担。被告三建公司质证称：对证1-6、认可，无异议。 针对争议事实，被告三建公司未提交证据。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失人有权请求其返还不当利益。原告称其为被告李俊民垫付税费及管理费4967995元，主张被告返还税费及管理费4967995元及利息，原告提交的证据仅能证明其向三建公司支付了税费及管理费4967995元，不足以证明上述费用是其替李俊民垫付的，故对于原告主张，本院不予支持。 故依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，缺席判决如下： 驳回原告毛立虎的诉讼请求。 案件受理费46544元，由原告毛立虎负担，于本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。 审 判 长  李翔宇 人民陪审员  乔忠礼 人民陪审员  黄忠利 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  靳 悦