山东省青岛市市北区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0203民初5548号原告：李宇丰，男，1946年1月17日出生，汉族，住青岛市市北区。公民身份号码：。被告：青岛市市北区晓港名城二期业主委员会，住所地青岛市市北区。代表人：由振祥，主任。公民身份号码：。委托诉讼代理人：由学伦，男，1949年5月30日出生，汉族，住青岛市市北区。公民身份号码：。原告李宇丰与被告青岛市市北区晓港名城二期业主委员会（以下简称二期业主委员会）业主撤销权纠纷一案，本院于2019年5月6日受理后，依法适用简易程序，于2019年6月13日第一次公开开庭进行了审理，原告李宇丰、被告二期业主委员会代表人由振祥到庭参加诉讼；同年7月18日适用简易程序第二次公开开庭进行审理，原告李宇丰、被告二期业主委员会委托诉讼代理人由学伦到庭参加诉讼；后本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2019年12月20日第三次公开开庭进行审理，原告李宇丰、被告二期业主委员会代表人由振祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李宇丰向本院提出诉讼请求：1、判令撤销晓港名城二期业主大会于2018年5月13日做出的选举晓港名城二期业主委员会的决定；2、诉讼费由二期业主委员会负担。事实及理由：2018年5月13日，晓港名城二期召开首次业主大会，以发放书面征求意见书的形式，表决通过《晓港名城二期业主大会议事规则》、《晓港名城二期管理规约》，选举“晓港名城二期业主委员会”。大量事实证明，业主大会作出的选举“晓港名城二期业主委员会”的决定，违法法定程序，侵害了业主的合法权益。请求判如所请。二期业主委员会辩称，二期业主委员会是由晓港名城二期业主大会决定选举出来的，业主大会是由开发商、业主代表、即墨路街道办事处、小港居委会、物业共同组成的筹备组，进行多次筹备会议决定召开，李宇丰的诉状事实及理由均与业主大会有关，与二期业主委员会无关，因此二期业主委员会作为本案被告主体不适格；二期业主委员会作为被告出庭参加诉讼没有征得业主大会的同意；整个业主大会的召开都是在街道办事处的指导下进行的，通过合理合法的途径进行备案并确认相关结果，如果有疑问应当通过行政诉讼的方式起诉街道办事处；有关投票人资格和选票的具体情况，现在所有选票都存在小港居委会，申请法院调取。到庭当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证。对于当事人当庭提交的、经审查认为合法有效的证据，本院予以采纳并在卷佐证。李宇丰向法庭提交以下证据：证据1、2018年5月13日，“晓港名城二期业主委员会选举结果”的公告（仅有得票数）；由振祥以“血域剑”昵称在小区QQ群里的发言；2018年5月13日下午，检票、计票现场3个业主从现场发到小区微信群的现场照片；2018年5月13日下午，微信群、QQ群内有关电话委托等投票方式的发言；2018年5月13日李宇丰在政务网的投诉和答复。证明事项：晓港名城二期业主大会选举结果，不符合《中华人民共和国物权法》第七十六条关于“选举业主委员会或者更换业主委员会成员应当经专有部分占建筑物总面积过半数且总人数过半数的业主同意”的“双过半”规定。既没有专有面积、总面积的统计和公告，也一直没有对“业主大会议事规则”和“管理规约”书面征求意见投票结果的统计和公告。庭审质证，二期业主委员会主任由振祥认为李宇丰提交的选举结果，是由即墨路街道办事处、小港社区居委会草拟并发布的，此结果具体公示是否违背相关法律，我作为普通业主没有能力辨别，全体业主也没有能力判断选举结果的格式和内容是否违法；QQ截图确实是我说的，因为选举当天我们有四个业主代表在小港居委会现场监督唱票，唱票即时数据在群内发布，我作为业主有权利向其余同权利的业主告知，此份证据不能作为我参与到唱票和选举过程中的证据；小区业主大会的召开及业主委员会的选举，是小区普通业主行使自己合法权利的途径，当天很多小区的业主不能现场来参加此次投票，按照即墨路街道办事处给的时间只有一上午，征求物业、居委会、街道、业主、开发商各方意见后，筹备小组同意以委托投票的形式进行投票，所有委托投票的内容都由居委会相关工作人员及物业相关工作人员，通过业主留在物业的电话，进行了现场电话确认，最后将能确定为业主真实意愿的选票作为选票来统计。对于李宇丰提出的“双过半”原则，二期业主委员会没有相关有效数据，相关数字均在业委会成立的材料中，此材料在市北区物业办备案。证据2、2018年5月13日对晓港名城二期业主委员会选举结果的计票签认记录；李宇丰下载的2018年5月13日和2019年5月10日青岛不动产登记中心有关“晓港名城二期”住宅销售信息的图片；李宇丰了解的7名业主拥有一个以上专有部分统计表；商务楼单位分布显示牌照片。证明事项：晓港名城二期业主大会筹备组没有按照规定“确认并公示业主身份、业主人数以及所拥有的专有部分面积”，投票当日，业主人数以及所拥有的专有部分面积都不明确，总票数与实际业主人数存在较大差数。证据3、筹备组（第5号）公告；由振祥在QQ群里对话截图；2018年5月12日，提前半天公示的“业主大会议事规则”、“管理规约”照片复印件。证明事项：提前半天公示的“业主大会议事规则”、“管理规约”，不符合“应当在首次业主大会召开十五日前以书面形式在物业管理区域内公告，业主对公告有异议的，筹备组应该记录并做出答复”的规定；“业主大会议事规则”、“管理规约”若干条款内容不符合相关的规定；所说街道存档的“委托书”没有进行过公示，被委托人代替业主签字不合法。证据4、筹备组（第4号）公告；家利晓港物业（青岛）有限公司2017年3月2日，提交给青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初1163号一案的证据复印件（2016年9月18日致青岛市供热办公室的函和附件一《违章情况汇总》）；《晓港名城二期商品房预售合同》补充协议和《管理规约》中，业主“不得擅自增加供暖设施、设备或改变供暖方式”的约定等；强制性国家标准《建筑节能工程施工质量验收规范》和《建筑装饰装修工程质量验收规范》中，有关不得擅自拆改采暖设施的强制性规定；由振祥等人对李宇丰举报后在微信群里的发言截图（其中的郭科长就是“筹备组”组长郭春安）；青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终596号民事判决书有关页。证明事项：筹备组没有按照《业主大会和业主委员会指导规则》第十二条关于“筹备组应当核查参选人的资格”的规定，认真核查参选人的资格。2018年3月7日，对李宇丰于2017年12月份提出的“候选人中有违法改地暖行为人”的异议，在小区微信群里公开散布后，筹备组成员由振祥用“改地暖不是违建，是城管科长亲自说的”、“违法也有主动被动之分……欧美也没这么高觉悟”进行蛊惑，掩盖不严格“核查参选人的资格”的事实，并采取造谣等极端手段，对原告进行打击报复。庭审质证，二期业主委员会主任由振祥认为，小区内的业主和专有面积详细数据有，选票存档在小港社区居委会，此次选举可以体现广大业主的意愿，但具体的操作流程、时间节点全部是在即墨路街道办事处及小港社区指导下进行的，我作为业委会选举出的主任，无法对李宇丰提交的上述证据进行质证，此证据不能显示我本人在此事件中有任何责任；有关证据4的QQ截图上我本人对有关业主私改地暖的一些态度，完全是我作为一个普通业主和另外一个普通业主，也就是李宇丰对有关业主私改地暖的一些个人见解，私改地暖的法律定义我没有专业的判断，私改地暖在青岛市是普遍行为，青岛市各级人民法院也受理了很多有关私改地暖的诉讼案件，我在聊天中描述了一个社会现实，对李宇丰诉状上说的包庇有关私改地暖的业主不予认可。作为普通业主，无从得知哪一位业主私改地暖是否违法。证据5、《业主大会和业主委员会指导规则》有关条款复印件；（第1号）、（第2号）、（第2号补充）公告复印件；政务网答复复印件。证明事项：业主大会筹备组的组成不符合“筹备组中业主代表的产生，由街道办事处、乡镇人民政府或者居民委员会组织业主推荐”的规定；也不符合“其中业主代表人数不低于筹备组总人数的一半”的规定。庭审质证，二期业主委员会主任由振祥认为，根据诉状本案核心焦点为业主大会的成立或者设立是否合法合规，法律应当公平公正，本案程序是否合规不应当由本案结果产生的业主委员会主任来作答，李宇丰提交所有证据中说明，主任本人在此次业主大会筹备中仅仅是筹备组成员之一，不能代表筹备组所有成员的意愿，筹备组工作过程到业主大会这段时间，本人无任何主导权，本案我不承担任何责任，不应当由我来作答，也无法对李宇丰提交的后续证据进行作答。证据6、筹备组（第3号）公告；2018年7月9日“公告”；《业主大会和业主委员会指导规则》有关条款复印件。证明事项：引用文件“建设部《业主大会规程》”，已经废止七年之久。用作废文件指导业主委员会选举，造成业主委员会候选人产生办法不符合《业主大会和业主委员会指导规则》第十四条关于“业主委员会候选人由业主推荐或者自荐。筹备组应当核查参选人的资格，根据物业规模、物权份额，委员的代表性和广泛性等因素，确定业主委员会委员候选人名单”的规定。二期业主委员会主任由振祥质证意见同证据5。证据7、江苏省高级人民法院公报2015年第4辑指导案例编号（2015）参阅案例53号，于斌以业主大会选举成立业委会程序违法为由行使业主撤销权纠纷案；2018年7月22日李宇丰在政务网的投诉和答复。证明事项：晓港名城二期选举结果统计表显示的业主人数与实际人数不符；选举业主委员会结果没有对参选业主专有建筑面积的统计等不符合程序的问题，与该参阅案例十分雷同。李宇丰以此为参考案例，具有现实意义。庭审质证，二期业主委员会主任由振祥认为，证据7是李宇丰整个诉讼的依据，但与晓港名城二期第一次选举业委会有很明显不同之处，该案例是江苏一个小区业委会换届，业委会换届不需要上级主管部门的指导，此案适格主体是业委会无问题，本案的小区业主大会2018年5月是首次业主大会，整个业主大会自开始至结束，业主委员会都没有，业主委员会是此次业主大会的结果，本案不适用于该案例，我本人作为业主委员会的主任，不清楚对李宇丰本人何种权益受到了侵害，李宇丰的诉求也没有表明其何种权益受到了业主委员会及我本人的侵害，其提交的证据7与本案无关，案例中业委会败诉是因为选票遗失，所以造成业主大会结果的撤销，涉案小区2018年5月份选票保存，经得起调查与复核。证据8、最高人民法院民一庭负责人就建筑物区分所有权、物业服务司法解释答记者问。证明事项：《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]7号）第一条、第八条、第九条、第十二条解释，对本案均有指导意义。庭审质证，该不属于证据，无需质证。二期业主委员会向法庭提交以下证据（均系复印件）：证据1、2018年8月13日青岛市市北区物业管理办公室出具的《业主委员会备案材料登记表》，附表系整个小区住宅面积57842.62平方米、业主人数376户明细表。证据2、晓港名城二期成立业主委员会筹备小组申请书，证明小区需要成立业主委员会，必须由业主向街道办事处提出申请，街道办事处批准成立筹备小组，小组成员由业主代表、居委会、街道办事处等代表参加。证据3、即墨路街道办事处小港社区受理了晓港名城的申请，并做了指导和公告。证据4、根据成立业主委员会的章程，晓港名城二期业主大会做了议事规则和业主管理规约。证据5、即墨路街道办事处、小港社区和街道负责人一起召开多次成立业主委员会的会议记录。证明业委会成立程序合法。证据6、因为居民投票数量众多已经在即墨路街道办事处封存，提交业委会选举出来后，业主委员会主任、副主任和成员每个人的得票数明细。证据7、即墨路街道办事处给市北区物业办公室提交的初审意见，要求进行备案，即墨路街道办事处出具关于延期选举的情况说明。证明业主委员会选举过程完全依法依规程序合法。李宇丰对二期业主委员会提交的证据发表如下质证意见：对证据1，《业主委员会备案材料登记表》对业委会合法性不产生实质性影响，没经过备案也不影响其合法性，与本案无关；对业主和建筑物专有面积的明细来源存疑，晓港名城二期业主大会成立后从未公示过业主的明细、名册、专有面积，无法证明这些都是业主本人，不予认可，按照筹备组第一项职责，公示全部业主的身份、明细、专有面积是合法的；证据2，申请书与选举结果无必然联系；证据3，三份公告复印件说明了涉案小区业主大会筹备组的成立不符合应当由居委会组织业主推荐的情况，上面写着是自愿报名，证明了我之前庭审提出的意见，不具有合法性，代理人资格都无效，且8位成员都不是业主举荐的，时至今日业委会也没有提交8位成员身份信息情况，未能证明其业主身份是合法的；对证据4两份文件的书面表决形式是在2018年5月12日下午，在小区进行的公示，本身不符合提前15天公示的要求，业主大会议事规则里面不符合“凡是书面表决的必须书面签字”的要求，多条不符合规定，且投票之后，这两份文件是否通过都没有经过票数的公示；对证据5会议记录，应当是由报名参加业主筹备组的人的身份证明，记录中看不到，2017年12月15日这份会议记录恰恰证明了诉状中讲的，没有严格按照规定审查业主委员会候选人要求，陈鲁疆改地暖不符合业委会资格，根据第二号补充通告中，王强、崔立强本人未参会而是委托其他人进行了代理，但在这份会议记录中他们又成为了筹备组候选人，综上，筹备组根本没有对候选人身份进行认真的审核；对证据6，该结果与我提交法庭一致，没有专有过半数的规定，不符合《物权法》双过半的强制性法规规定，这些统计结果都没有原始投票，质疑其合法性；对证据7，备案是行政管理需要，与本案无关，即使进行了备案也不证明业主大会的选举符合法定程序，与本案无关。二期业主委员会提交的所有证据均为复印件，没有原件，对所有证据真实性均不予认可。根据双方提交的有效证据和质证意见，以及本院对部分事实的调查，对本案查明以下事实：晓港名城二期共有住宅304套、办公用房、商铺78套。在2018年5月13日时，在房产登记部门显示已售住宅299套、办公用房、商铺75套，专有部分占建筑物总面积55248.25平方米。2015年4月19日，居住于晓港名城二期小区的由振祥、肖琛、王彩芸、薛其霞等五十余名居民联合署名，向青岛市市北区物业办公室（以下简称市北区物业办）、青岛市市北区人民政府即墨路街道办事处（以下简称即墨路街道办事处）递交《晓港名城二期业主委员会成立申请书》。2017年5月27日，即墨路街道办事处小港社区居民委员会（以下简称小港社区居委会）发布《晓港名城二期业主委员会选举的公告》（第1号），向全体业主公告晓港名城二期作为一个管理区域，成立一个业主委员会，决定成立晓港名城二期业主委员会选举筹备工作小组（以下简称筹备工作小组），成员由街道办事处、居委会、物业公司、社区民警和部分业主组成，选举的日常工作由筹备工作小组负责组织实施，市北区物业办负责选举工作的监督指导，号召业主积极参与筹备小组的报名。同年6月6日和6月21日，小港社区居委会发布《晓港名城二期关于确定业委会筹备组名单的公告》（第2号及第2号公告补充），公布了筹备工作小组成员名单，筹备工作小组由15名成员组成。2017年7月17日，筹备工作小组发布《晓港名城二期业主委员会选举的公告》（第3号），公告了业委会委员候选人条件和产生办法、报名时间等事宜。在第3号公告中，筹备工作小组将建设部《业主大会规程》（住建部【2003】131号）用作依据，该规程于2003年6月26日开始实施，已于2010年1月1日《业主大会和业主委员会指导规则》（建房【2009】274号）开始实行时废止。2017年12月18日和2018年4月18日，筹备工作小组两次发布《晓港名城二期业主委员会选举的公告》（第4号），公布了业委会候选人名单。2018年4月23日，筹备工作小组发布《晓港名城二期业主委员会选举的公告》（第5号），公布了业主大会召开时间、形式和内容。2018年5月13日，晓港名城二期小区采取书面征求意见的形式召开业主大会，由筹备工作小组登门向业主发放选票，选票内容包括《晓港名城二期管理规约》与《晓港名城二期业主大会议事规则》表决票和晓港名城二期业主委员会委员候选人选票三部分，并在小港居委会对收回的选票进行计票统计，筹备工作小组于当日发出《晓港名城二期业主委员会选举结果》公告，对5名业委会成员得票票数予以公布。2018年7月9日，筹备工作小组于当日发出《晓港名城二期业主委员会选举公告》，对选举出的业委会成员职务及名单进行公示，主任：由振祥，副主任：王强，委员：李欣、初昕、崔立强。2018年8月13日，二期业主委员会主任由振祥将相关材料送交市北区物业办备案。庭审中，双方当事人对上述过程无异议，李宇丰对于业委会选举过程中存在诸多程序违法之处，二期业主委员会主任由振祥则认为其虽系筹备工作小组成员和目前的业委会主任，但具体的业委会筹备工作均系街道办事处和居委会所为，其身为普通业主和业委会候选人，对选举过程中的具体程序是否符合法律规定无从知晓并且回避，在庭审过程中对李宇丰提出的质疑和法庭对具体问题的询问，诸如若干需要公示的事项是否经过公示、召开业主大会时小区内的投票权数、专有部分占建筑物总面积、收回有效选票数等问题均表示无法回答或拒绝回答。诉讼过程中，本院自小港居委会调取晓港名城二期业主委员会候选人选票203张（委托书58张）。庭审质证，李宇丰对真实性无异议，但认为其中未包括其本人和另一名业主的反对票，说明在小港居委会存放的选票不是收回的全部选票；二期业主委员会对真实性无异议，认为当天的投票过程由街道办事处和居委会全程监督，投票时间只有一上午，全体业主均到场是不现实的，为了保证投票的合法性，所有出具委托书的业主均由物业打电话予以落实，程序合法，能够反映出业主真实意愿。对于发出和收回多少有效票不清楚，对于当庭质证的选票中为何不包括反对票亦不清楚。李宇丰在2018年5月13日之后，就晓港名城二期业主委员会选举过程中存在的程序违法问题向青岛政务网进行投诉，于2019年5月6日向本院起诉，要求撤销晓港名城二期业主大会于2018年5月13日做出的选举晓港名城二期业主委员会的决定。本院对本案事实做如下分析判断：1、主体问题。二期业主委员会主任由振祥在诉讼庭审过程中坚持认为其个人作为现任业主委员会主任，本人不应承担责任，不应对其就任之前的工作作出解释，而应由其时具体指导工作的街道办事处和居委会予以答复，认为应当由街道办事处或者居委会作为被告参加诉讼或进行行政诉讼，对被告主体问题提出的质疑。对此，本院认为，本案属于人民法院民事案件的受理范围，二期业主委员会是本案适格被告。理由如下：《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。”业主委员会系业主大会的执行机构，具有对外代表业主、对内具体实施与物业管理有关行为的职能。本案中，虽然即墨路街道办事处、小港居委会等部门在晓港名城二期业主大会的召开过程中进行了指导协调，但成立晓港名城二期业主委员会的决定并非由上述机构作出，其指导协调行为亦非具体行政行为，不可就此提起行政诉讼。二期业主委员会虽系晓港名城二期首届业主委员会，但其代表的是早已存在的小区内全体业主和其业主大会，并负有对本业主委员会产生和存在的合法性予以证明的责任。李宇丰有初步证据证明晓港名城二期业主大会选举业主委员会的程序可能违反法律规定，将业主委员会选举的纠纷纳入民事案件处理范围，具有法律依据。故李宇丰以晓港名城二期业主大会作出的成立业主委员会的决定程序违法为由提起撤销权之诉，为平等的民事主体之间的纠纷，属于人民法院民事案件受理范围，业主委员会应是本案适格的被告。2、选举过程中的程序问题。住房和城乡建设部颁布的《业主大会和业主委员会指导规则》第十二条规定，筹备组应当做好以下筹备工作：（一）确认并公示业主身份、业主人数以及所拥有的专有部分面积；（二）确定首次业主大会会议召开的时间、地点、形式和内容；（三）草拟管理规约、业主大会议事规则；（四）依法确定首次业主大会会议表决规则；（五）制定业主委员会委员候选人产生办法，确定业主委员会委员候选人名单；（六）制定业主委员会选举办法；（七）完成召开首次业主大会会议的其他准备工作。前款内容应当在首次业主大会会议召开15日前以书面形式在物业管理区域内公告。业主对公告内容有异议的，筹备组应当记录并作出答复。《物权法》第七十六条规定，选举业主委员会应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且总人数过半数的业主同意。据此，业主委员会的选举应对小区业主总数、建筑物总面积情况以及参选业主人数、专有建筑面积进行相应统计，并在选举结果的公式中有所体现。本院查明的事实显示，筹备工作小组在业主大会召开前并未确认并公示业主身份、业主人数以及所拥有的专有部分建筑面积，也未在业主大会会议召开15日前以书面形式在物业管理区域内公告《晓港名城二期管理规约》和《晓港名城二期业主大会议事规则》，致使业主无法得以充足的时间详细阅读并提出意见；在业主大会召开并做出选举业主委员会之后发出的《晓港名城二期业主委员会选举结果》公示中，仅对5名业委会成员得票票数予以公布，缺少参选业主人数和对参选业主人数专有部分建筑面积的统计，违反“双过半”原则。并且在工作过程中还出现引用失效文件、回收有效选票不齐全和未将同一买受人拥有一个以上专有部分的按一人计算，而是按照专有部分数量计算投票权数等错误，对此，二期业主委员会均无法做出合理解释。因此，晓港名城二期业主委员会的选举程序不符合法律规定，李宇丰的诉讼请求符合事实依据和法律规定，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条，《物业管理条例》第十一条、第十二条及相关民事法律政策之规定，判决如下：撤销青岛市市北区晓港名城二期业主大会于2018年5月13日作出的选举青岛市市北区港名城二期业主委员会的决定。案件受理费100元，由青岛市市北区港名城二期业主委员会负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  陈 明人民陪审员  万思云人民陪审员  于凤存二〇一九年十二月二十三日书 记 员  陶 琳