陕西省咸阳市中级人民法院民事判决书 （2017）陕04民初170号 原告（反诉被告）：陕西君寿堂制药有限公司，住所地咸阳市秦都区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX6050。法定代表人：许君寿，该公司董事长。委托诉讼代理人：王军科，陕西睿群律师事务所律师。委托诉讼代理人：于艇，陕西渭民律师事务所律师。被告（反诉原告）：咸阳古建集团有限公司，住所地咸阳市。统一社会信用代码：91610400758832003K。法定代表人：李清楠，该公司董事长。委托诉讼代理人：李文龙，陕西天之骄律师事务所律师。被告：张森，男，汉族，1968年12月15日生，住咸阳市秦都区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。原告（反诉被告）陕西君寿堂制药有限公司(以下简称君寿堂公司)与被告（反诉原告）咸阳古建集团有限公司（以下简称古建公司）、被告张森建设工程施工合同纠纷一案， 本院于2017年8月30日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）君寿堂公司的法定代表人许君寿及其委托诉讼代理人王军科、于艇，被告（反诉原告）古建公司的委托诉讼代理人李文龙，被告张森均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。君寿堂公司向本院提出的诉讼请求：1.判令被告返还原告超额支付的工程款500万元；2.判令被告赔偿原告各项损失722万元；3.判令被告向原告支付水电费168262.4元；4.判令被告向原告交付已完工程的全部施工资料；5.判令二被告对上述4项互负连带责任；6.确认古建公司将其企业法人施工资质出借给自然人张森的行为违法，应承担相关法律责任，并没收违法所得；7.依法委托有资质的房屋测绘单位对涉案工程建筑面积进行测定；8.依法委托有资质的工程质量鉴定单位对涉案工程已完成部分的工程隐患部位和被告擅自停工后未对已完成工程必须做相应防护措施的工程部分进行鉴定；9.本案诉讼费由二被告承担。事实及理由：2012年7月30日，君寿堂公司与古建公司的法定代表人李清楠、项目负责人张森签订《施工协议》，约定：由古建公司承包君寿堂公司投资建设的“厂房、库房及中心实验大楼建设工程”的施工。《施工协议》就承包范围、承包形式、相关费用、付款方式以及争议解决方式等进行了约定，其中关于承包形式和工程造价约定本案工程采用包工包料，造价每平方米1435元一次包死，包括缺项漏项，中途不再变更总价款。2012年8月3日，被告进场施工。2013年9月6日双方签订的备案《建设工程施工合同》也约定工程采用综合单价一次包死，原、被告签订该备案合同时，本涉案工程已经施工至“主楼13层及厂房、库房”主体土建工程均已封顶。2013年10月14日君寿堂公司得知古建公司违法将其企业法人施工资质出借给张森。2013年10月30日，按原、被告双方签订并实际履行的《施工协议》，双方约定涉案工程竣工期已到，但被告实际施工进度并未完成，涉案工程未竣工，距离竣工还差距甚远。2013年12月底临近春节，涉案工程随之停工，但2014年2月底被告一直没有复工；2014年2月28，君寿堂公司召开有古建公司、监理公司参加的工程施工专题会议，督促古建公司复工，其后又多次催促古建公司及张森复工，二被告均未理会。2014年5月3日，君寿堂公司致函古建公司，并面见被告张森，督促其尽快复工，二被告一直不予复工。2015年5月5日，君寿堂公司以公证送达方式向古建公司送达了《关于解除施工协议的通知》，后君寿堂公司向咸阳仲裁委提出仲裁申请。2015年9月10日咸阳仲裁委员会作出咸仲裁（2014）第268-1号裁决书认定2012年7月30日双方签订《施工协议》及2013年9月6日签订的《建设工程施工合同》均属无效。2016年10月27日君寿堂公司不服咸阳仲裁委员会作出的咸仲裁（2014）第268号裁决书，向咸阳市中级人民法院依法提出撤销仲裁裁决的申请。2017年4月25日咸阳市中级人民法院作出（2016）陕04特24号民事裁定书，撤销咸阳仲裁委员会作出的咸仲裁（2014）第268号裁决。本涉案工程在施工期间，君寿堂公司依据双方签订并实际履行的《施工协议》共向被告古建公司、张森支付工程形象进度款2950万元。本涉案工程自2013年年底停工，至今一直没有复工。被告承建本案工程已完工部分的总价款应为2450万元。因此，被告超额领取的工程500万元，被告应予返还。由于被告拖延工期，经君寿堂公司多次督促后仍拒不复工，导致涉案工程至今还是烂尾楼，给君寿堂公司造成了巨额经济损失，被告理应对君寿堂公司的上述损失予以赔偿。另，被告施工期间共产生水电费168262.4元没有向原告支付，其应承担向原告支付工程施工水电费的义务。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请依法予以裁判。古建公司答辩称：1、本案的工程款的结算应当依据双方签订的《建设工程施工合同》和陕西广合司法鉴定所陕广司法（2016）鉴字第1号《司法鉴定意见书》为准。君寿堂公司要求答辩人返还超额支付工程款500万元没有事实和法律依据，依法应当驳回该项诉讼请求；2、君寿堂公司在施工过程中严重违反《施工协议》和《建设工程施工合同》的约定及法律规定，拖欠答辩人工程款拒不支付，至今拖欠答辩人工程款5485303.16元，答辩人在无奈之下被迫停工，答辩人依据合同约定和法律规定行使合同抗辩权是合法行为，因此，君寿堂公司的损失与答辩人无关，依法应予驳回该项请求；3、水电费已包含在涉案工程价款之内，君寿堂公司要求支付水电费没有事实及法律依据，依法应当予以驳回该项请求；4、答辩人与张森没有挂靠关系，答辩人也未将资质借给张森，被告张森是答辩人君寿堂项目部经理；5、涉案工程已经经过合法程序进行了鉴定，君寿堂公司要求对涉案工程面积进行鉴定对审理本案没有任何意义，依法应当驳回该项请求；6、在本案仲裁程序中，君寿堂公司提出了质量鉴定，后又放弃该主张，可视为对涉案工程质量合格的认可。2015年9月，答辩人向君寿堂公司交付该工程后，至今君寿堂公司未提出任何质量问题，根据《建设施工合同司法解释》第13条的规定，涉案工程质量合格，无鉴定必要。综上，君寿堂公司严重违约，拖欠工程款拒不支付，给答辩人造成经济损失，请求依法驳回君寿堂公司的诉讼请求。被告张森答辩意见与古建公司一致。反诉原告古建公司向本院提出的反诉请求：1、判令被反诉人向反诉人支付工程款5485303.16元；2、判令被反诉人向反诉人赔偿损失3026009.67元；3、确定反诉人对涉案工程享有优先受偿权；4、被反诉人支付反诉人垫付的勘测费3.5万元；5、本案诉讼费、保全费的等费用均由被反诉人承担。事实及理由：2013年9月，反诉人与被反诉人签订《建设工程施工合同》，反诉人承包被反诉人公司厂房、库房、实验大楼工程的施工，该合同约定工程总价60177915.85元。其中合同专用条款第30条约定：双方约定的工程款支付方式、时间、比例是：承包人每月二十五日将监理工程师确认的已完工程量报发包人，发包人按已完实际工程造价85%支付工程进度款，竣工验收后，扣除5%的保修金，剩余10%在30天内结清。此外，该合同对承包范围等事项进行了约定。反诉人承包上述工程后，严格按照合同约定及相关法律规定，积极履行了合同义务，但被反诉人在合同履行当中，多次大量变更工程、工程手续严重不全，要求反诉人超规划施工，最为严重的是被反诉人多次拖欠工程进度款，致使反诉人不断垫资，施工异常艰难。2013年8月中旬，反诉人已完成“主体砌体达到60%”的施工进度，按被反诉人承诺应当支付1000万元进度款。但被反诉人直至2013年9月11日、17日才支付了100万元。2013年10月，被反诉人应当向反诉人支付工程款1000万元，但被反诉人直至2013年12月14日向反诉人支付750万元。由于被反诉人的违约行为，导致农民工罢工，工程停工。2014年9月，被反诉人将反诉人诉至咸阳仲裁委员会，经咸阳仲裁委员会委托陕西广合司法鉴定所鉴定，该工程造价为34985303.16元。后经咸阳仲裁委员会咸仲裁字（2014）第268号-1号裁决书裁决，反诉人于2015年9月16日向被反诉人交付了工程，搬离工地。但被反诉人拖欠工程款未支付，被反诉人的行为严重违反合同约定和法律规定，被反诉人拖欠反诉人工程款5485303.16元拒不支付，给反诉人造成经济损失3026009.67元。反诉人依据《合同法》、《民事诉讼法》等相关法律规定，请求法院支持其反诉请求。反诉被告君寿堂公司答辩称：1、答辩人与古建公司双方于2012年7月30日签订《施工协议》时，承包单位项目经理的签名人是张森，而本涉案工程的项目经理是赵崇振，不是张森，证明了本案古建公司违法向没有施工资质的自然人张森出借其建筑企业建筑施工资质，张森挂靠古建公司施工的事实,故古建公司向不具备建筑施工能力的自然人张森出借其建筑企业施工资质的行为违法。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”，由此可见，法律及相关司法解释并未授予被挂靠方单独向发包人提起诉讼的权利。答辩人君寿堂公司向咸阳市中级人民法院提出诉讼时，是将古建公司和实际施工人张森作为两个被告人起诉的；而古建公司作为被挂靠单位，在没有实际施工人张森对本案一同提出反诉的情况下，古建公司单独对本案提出反诉，其反诉的诉讼主体资格不适格。2、古建公司（实际施工人张森）利用其自身建筑企业在建筑行业知识方面的优势，以本案建设工程项目还应走招投标程序为由，误导答辩人在签订《施工协议》时，约定了走招投标程序的相关条款。因古建公司（实际施工人张森）无故停工，导致双方发生纠纷后，答辩人才了解到作为民营资本投资的本案建设工程项目根本就不属于政府财政投资，就不需要对建设工程进行招投标。3、2013年9月古建公司为办理《建筑工程施工许可证》，就本案的同一建设工程项目又与答辩人签订了所谓招标价的《建设工程施工合同》，该合同签订时古建公司（实际施工人张森）已经将本案建设工程项目建至“主楼13层及厂房、库房”主体土建工程已经封顶。该《建设工程施工合同》产生后，古建公司（实际施工人张森）就放缓了施工进度，并煽动不明真相的工地施工的劳务人员围堵答辩人的大门，又上访至市、区两级政府，直至市、区两级政府对本案建设工程项目的答辩人、古建公司和承包工程项目的劳务公司三方按《施工协议》约定进行了调解，才平息了由古建公司（实际施工人张森）煽动的一起非正常的上访事件，此时，已进入2014年春节年关，我市整个建筑市场基本停工。但春节后，经答辩人多次催促古建公司复工均无效的情况下，答辩人又通过咸阳市公证处以公证送达方式催促其复工，均未奏效。答辩人无奈之下，于2014年9月将古建公司（实际施工人张森）诉至咸阳仲裁委员会提起了仲裁申请，而古建公司（实际施工人张森）以《建设工程施工合同》提出了反申请，后咸阳仲裁委员会作出的咸仲裁字（2014）第268-1号《裁决书》认定该《建设工程施工合同》不是双方当事人真实意思表示，为无效合同。4、咸阳市中级人民法院（2016）陕04民特24号民事裁定已撤销了咸阳仲裁委员会咸仲裁字（2014）第268号裁决，古建公司向法院提出的工程造价为34985303.16元的主张是不能成立的。因此，古建公司提出的3056009.87元损失没有任何有效法律依据，亦不能成立。5、君寿堂公司向古建公司（实际施工人张森）支付的2950万元工程款，远远超过古建公司（实际施工人张森）实际完成的工程量，根本不存在答辩人欠付工程款的情形。因此，古建公司在反诉状中主张的涉案工程优先受偿权没有事实依据，依法不能成立。6、答辩人完全依据双方签订并实际履行的《施工协议》的约定，向古建公司（实际施工人张森）按照双方于2012年7月30日签订的《施工协议》约定的时间节点足额和提前支付本案建设工程进度款，不存在任何违约支付工程进度款的情形。综上，古建公司的反诉请求不能成立，应予驳回。被告张森以同意古建公司的反诉请求为由进行了答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告（反诉被告）君寿堂公司本诉部分提供的第一组证据：咸阳仲裁委（2014）第268-1号《裁决书》、咸阳仲裁委（2014）第268号《裁决书》、咸阳市中级人民法院（2016）陕04民特24号《民事裁定书》；第三组证据：2012年7月30日君寿堂公司与古建公司签订的《施工协议》、银行大额支付回单；第十六组证据：《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》， 对以上双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，认定如下：第二组证据《建筑工程招标书》、《设计变更通知单（2012年5月）》落款处加盖君寿堂公司办公室章子，真实性无法核实不予认定；《记录本》内页为单方记录，真实性不予认定；《收款收据》真实性予以认定，但原告证明目的不予认定。第三组证据《付款申请》、《建设工程设计合同》、《建筑工程施工图设计文件审查合同》、君寿堂公司与陕西精工钢结构有限责任公司签订的有关厂房4层、库房5层钢结构工程的《承包合同书》的真实性予以认定；第四组证据《图纸会审会议纪要》、《厂房、库房及中心实验大楼图纸问题补充答疑》，被告对其真实性无异议，故真实性予以认定；《变更通知（附示意图）》真实性予以认定，因《图纸问题补充答疑》第10条明确层高增加设计院没有出变更详图，对证明目的不予认定；第五组证据委托书、工程履约保证金退还申请书、申请书、电子银行交易回单，第六组证据委托书、工程款申请书、电子银行交易回单、收据、《会议纪要》，古建公司对真实性无异议，故对真实性予以认定；第七组证据《工程招标事宜及施工许可证办理催办通知》古建公司对真实性无异议，对其真实性予以认定；对《承诺书》、《办理〈施工许可证〉资料移交清单》，古建公司虽不认可，但真实性及证明目的予以认定；第八组证据：《关于签署陕西君寿堂厂房、库房及中心实验大楼工程〈施工协议〉有关情况说明》真实性予认定，该证据上未加盖古建公司公章，无其他证据佐证，对其证明挂靠关系的证明目的不予认定，但对证明双方以《施工协议》作为实际结算工程价款的唯一依据的证明目的予以认定；第九组证据：《工作联系函》、《关于咸阳古建集团有限公司君寿堂项目部工作联系函的回复及相关事项的意见》、《关于陕西君寿堂制药有限公司工程有关事项的函告》、《关于陕西君寿堂制药有限公司厂房、库房及中心实验大楼工程有关事项的意见》、《的回复》、《“关于解除（施工协议）的通知” 的回复函》、（2014）咸证民字第700号《公证书》、（2014）咸证民字第714号《公证书》、（2014）咸证民字第1172号《公证书》、（2015）咸证民字第329号《公证书》及光盘、（2015）咸证民字第1331号《公证书》真实性被告无异议，对真实性予以认定，但对君寿堂公司以上述证明给其造成损失的证明目的不予认定；第十组证据：《工程款申请》、工程款申请的说明、《工程概（预）算书》，被告对真实性及证明目的均不认可，因双方均认可涉案工程于2013年12月底已停工，该组证据显示是时间是2014年3-4月份，落款处仅加盖古建公司公章没有项目负责人签字，与原告提供的第六组证据中《工程款申请》签字盖某某明显不一致，真实性无法确认，不予认定；第十一组证据监理工程师通知单、施工中存在问题的报告、返（停）工通知、砼浇筑存在问题及整改方案、会议纪要、工程暂停令、主楼屋顶防水层照片、负一层积土淤积照片，被告对返（停）工通知、砼浇筑存在问题及整改方案、会议纪要真实性认可，对真实性予以认定；被告对监理工程师通知单、施工中存在问题的报告、工程暂停令虽不认可，但有监理方的签字，真实性予以认定；现场两张照片拍摄时间无法确定，真实性不予认定，对原告证明存在工程质量的问题已进行鉴定，以鉴定意见为准；第十二组证据《监理工程师通知单》2份、《承诺书》、《监理工作联系函》、《关于施工方咸阳古建集团有限公司未将上报监理部的情况说明》，被告虽不认可，但《监理工程师通知单》有监理方签字和盖某某、承诺书有张森的签字，真实性予以认定；监理公司出具《监理工作联系函》、《关于施工方咸阳古建集团有限公司未将上报监理部的情况说明》不能证明工程质量存在问题，因无其他在证据佐证，故其证明目的不予认定；第十三组证据工地用水电实抄记录、电力公司电费清单，被告虽不认可，但施工期间工地必然产生水电费，予以认定；第十四组证据《君寿堂项目造价汇总》无签字盖某某，库房3层顶、厂房4层顶未做可上人屋面的照片没有拍摄时间，真实性无法认定；《预拌混凝土买卖合同》、《建筑工程施工劳务（扩大）承包合同》与案涉工程的结算无关联性，不予认定；第十五组证据原告对该工程项目投入的资金明细及附件、工程逾期后至2016年3月5日被告撤离施工现场被告给原告造成的项目投入资金利息损失计算书，原告主张的利息损失系单方计算，无其他证据佐证，不予认定；第十七组证据《咸阳仲裁委员会送达回证》、《强制执行申请书》、《请求强制执行被申请人咸阳古建集团有限公司即日起撤离施工现场的具体执行事宜》、现场照片，被告对送达回证及秦都法院执行裁定书认可，予以认定；第十八组证据：报案材料，因无其他证据佐证，不能证明其证明目的。被告针对本诉部分提供的第一组证据涉案工程基础验收资料、主体验收资料、咸阳市勘查测绘院《沉降观测成果》、涉案工程自评报告、监理方的工程质量评估报告，变更通知单，原告对其真实性无异议，故对真实性予以认定；第二组证据秦都区区级领导接访约访专题会议纪要、咸阳市秦都区建设工程项目开工安全生产备案登记表，原告对其真实性无异议，对真实性予以认定。对反诉原告（本诉被告）古建公司提交反诉部分第一组证据咸阳市公证处（2015）咸证民字第329号《公证书》、咸阳仲裁委员会咸仲裁字（2014）268-1号裁决书，双方均无异议，本院予以确认在卷佐证。对有争议证据认定如下：第一组证据《施工协议》、《中标通知》、《陕西省建设工程施工合同》，第二组证据2013年1月30日工程款支付申请、2013年6月14日工程款支付申请、施工记录、2013年9月付款凭证及2013年10月10日工程款支付申请、陕西广合司法鉴定所陕广司法（2016）鉴字第1号《司法鉴定意见书》，第三组证据咸秦法改（2013）43号文件、建设工程规划许可证、工程项目报建表，以上证据君寿堂公司对真实性无异议，故对以上证据真实性予以认定；对第二组证据中2014年3月25日、3月28日工程款申请与本诉原告提交的第十组证据内容基本一致，系单方制作，真实性不予认定；第三组证据施工日志的真实性予以认定；现场签证单（签证001、签证002）仅有施工单位技术负责人、现场负责人签字，没有监理单位、建设单位签章无其他证据佐证变更的事实，真实性无法确认，不予认定；2012年10月15日变更通知（工程变更签证四）有设计院盖某某、反诉被告法定代表人许君寿及公司现场技术负责人张玉合签字，予以认定；2013年元月24日变更通知（工程变更签证六）与反诉被告提供2013年元月26日变更通知内容上基本一致，结合后附图纸和君寿堂公司工程现场技术负责人张玉合施工记录（2012年12月22日）内容，对反诉原告提供此变更通知予以认定；2013年3月23日变更通知（工程变更签证七）真实性反诉被告认可，对真实性予以认定；2013年4月6日通知（工程变更签证八）有君寿堂公司盖某某，结合君寿堂公司现场技术负责人张玉合施工记录内容以及现场勘验笔录，对该工程变更予以认定；2013年5月12日变更通知（工程变更签证九）真实性予以认定，但该变更部分属协议约定的工程范围，不属于变更增加项；2013年7月2日变更通知（工程变更签证十）、2013年8月4日变更通知（工程变更签证十一）、2013年9月8日变更通知（工程变更签证十二）、2013年11月3日变更通知（工程变更签证十三）反诉被告认可有变更增减项，予以认定；对反诉原告提供的工程变更导致工程量增加及工期增加清单、延误工期清单系单方计算，真实性无法核实，其计算的损失不予认定；第四组证据《建筑机具租赁合同》民事起诉状、承诺书、支付凭证、判决书及执行通知书，不能证明反诉被告存在违约，其损失数额不予认定；咸阳仲裁委员会咸仲裁字（2014）268号裁决书真实性予以认定，因已被撤销，对证明目的不予认定。第五组证据测绘合同、勘测费支付发票真实性予以认定，因该票据显示付款单位是陕西君寿堂制药有限公司，古建公司主张其垫付该部分费用，君寿堂公司不认可，亦无证据佐证其实际支付该笔费用，故对其证明目的不予认定。君寿堂公司针对古建公司提出反诉的证据包含在本诉证据中，古建公司、张森质证意见与本诉质证一致。本案在审理过程中，君寿堂公司向本院递交鉴定申请：1、按双方2012年7月30日所签订《施工协议》约定的建筑造价，对涉案工程已完工程部分工程量造价进行鉴定；2、涉案工程一层顶板F梁返工部分建筑质量进行鉴定。本院依法委托陕西信远建筑工程司法鉴定所、陕西信远工程造价咨询有限公司进行了鉴定。陕西信远建筑工程司法鉴定所作出陕信﹝2018﹞鉴字44号鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程一层顶 F／③-④轴线间框架梁混凝土强度、断面尺寸符合设计及整改方案，在一侧面距F／③轴线间框架柱1.1m处存在模板拼缝局部少量失浆，属于一般工程质量缺陷。双方当事人对陕西信远建筑工程司法鉴定所作出陕信﹝2018﹞鉴字44号鉴定意见均无异议。陕西信远工程造价咨询有限公司作出陕信﹝2018﹞造鉴字32号鉴定意见书，鉴定意见：咸阳古建集团有限公司、张森施工完成的“陕西君寿堂制药有限公司厂房、库房及中心实验大楼”已完工程量价款为：33780404元。对该鉴定意见双方当事人均提出异议，陕西信远工程造价咨询有限公司根据双方所提异议作出陕信﹝2018﹞造鉴字32号异02号异议答复，就原鉴定意见书中的鉴定意见修正为：（一）咸阳古建集团有限公司、张森施工完成的“陕西君寿堂制药有限公司厂房、库房及中心实验大楼”已完工程量价款为：34825060.39元。（二）不可确定的工程量价款为437057.55元，交由法院进一步确认。君寿堂公司对鉴定意见质证认为：1、鉴定意见建筑面积计算错误；2、鉴定意见适用计价依据错误；3、鉴定意见工程量计算范围错误；4、鉴定技术路线错误，该鉴定意见明显依据不足；5、委托鉴定程序违法，陕西信远工程造价咨询有限公司无资格作出鉴定意见，对该鉴定意见不认可，要求重新委托鉴定机构对本案进行鉴定。古建公司对陕信﹝2018﹞造鉴字32号异02号质证意见：该司法鉴定意见书及异议答复与客观事实不符，有失公平公正，具体如下：1、砌体、抹灰的人工费未进行调整；2、防水卷材工程量少计；3、《施工协议》约定的承包范围不含消防工程中的消火栓、加压泵、消防水箱、供水设备、室外消火栓、消防水泵接合器、喷头等消防设备，不含电气工程中所有灯具、酒店房间的钥匙开关、床头开关、床头插座等，不含5层及5层以下的门，总价款中不应计入以上项目；4、已完总价款漏计措施费；5、建筑面积少计；6、变更签证十一补充资料未计；7、工程变更签证三、签证001、签证002应直接计入已完工程价款，不应交由法庭确认。本院经审查认为：对君寿堂公司提出鉴定意见，1、关于建筑面积问题，双方《施工协议》第六条虽约定“具体建筑面积以房地局办理房证时测绘为准”，但涉案工程未完工，达不到房管局进行测绘的条件，从原告鉴定申请中也可以看出，涉案建筑面积不清楚，需由第三方机构进行鉴定，但其却又提出按《施工协议》约定为准明显不符合事实；而鉴定机构对涉案工程建筑面积按现场实物及施工图纸，依据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353）以楼层为单位进行计算，符合君寿堂公司在2019年4月23日对鉴定意见的质证意见中提出受鉴项目的建筑面积的计算和鉴定应遵守和采用《建筑工程建筑面积计算规范》的要求，因此涉案工程建筑面积为30901.5㎡的鉴定意见，应予采纳。2、关于计价依据问题，君寿堂公司认为涉案工程不在《施工协议》和《工程变更单》范畴的零星工程均属协议中特指的缺项漏项工程，按约定不再进行计价，但涉案工程施工中双方均认可有变更工程项目，并有签字认可的变更单，而协议中未就变更工程项目的计价进行约定，对协议中未涉及且实际变更工程项目，鉴定机构适用施工当期的定额标准进行鉴定，并无不妥；君寿堂公司提出变更的工程项目属于合同约定缺项漏项，但就此节其未提供相关证据予以证明；君寿堂公司提出其已向法庭提交了古建公司和张森的《工程款申请》中执行的是99定额，说明本案工程变更项目双方按照99定额的约定执行，因古建公司和张森对该证据的真实性和证明目的均不认可，从证据时间来看是2014年3月25日，而君寿堂公司诉状中陈述2013年12月底涉案工程已停工，直至2014年5月未复工的情况下才申请仲裁，且证据上仅有古建公司及项目部章子未有项目经理签字，与君寿堂公司提交的第六组证据中《工程款申请》签字盖某某明显不一致；君寿堂公司提供的2013年元月26日《变更通知》，该通知第九条内容为“本工程所有的变更项目均依照99定额计算工程量的价款”，该通知单上仅有君寿堂公司办公室章子，被告不认可，对其真实性也无法核实，故君寿堂公司要求按99定额对涉案工程量进行计价无依据。鉴定公司根据“有约定按约定，没有约定按规定”的鉴定原则，依据施工当期适用的定额标准对变更工程量价款进行计价符合相关规定，应予采信。3、关于工程量计算范围问题，鉴定意见中所涉及的变更价款均有对应的变更通知单，属于施工协议范围外增、减工程量（工程变更单四、六、八、十、十一、十二、十三），因上述变更工程量不在施工图纸及协议范围内，鉴定机构未在协议约定的定额总价和定额已完价款中计算，且此变更工程量单价双方协议中未约定，鉴定机构依据施工当期适用定额标准进行计算符合鉴定原则；关于双方争议（工程变更签证三）层高增加部分，君寿堂公司认为建筑第四、五层层高由原3.6m改为4.8m，上述变更事项是在原、被告双方签订施工协议之前确定的变更内容，已经包含在原被告双方实际履行的施工协议中约定的每平方米1435元造价中，不需要将上述变更内容的工程量另行计价。就此变更事项经调查核实，君寿堂公司提供的2012年5月陕西华瑞勘察设计有限公司设计变更单，设计院的该项目负责人答复，该变更单不是他们出的，他们给出具的单子上都有章子和签字；对古建公司提供的2012年12月27日设计变更单，设计单位项目负责人根据图纸补充意见答疑的内容及与其保存的电子版进行核对，确认该设计变更单是他们出具的，当时没有加盖公章的原因是建设单位将相关部门的审批意见没有反馈，因此没有给出具正式文件。就2012年12月27日设计变更单与君寿堂公司当时现场工程技术负责人张玉合施工记录时间及内容“设计院打电话四、五层增高的墙板变更图出来，让取图”一致，也与2012年12月25日图纸问题补充答疑第10项 “关于四层、五层楼层楼梯加高，设计院没有出变更详图，三层柱配筋正要做。而三层柱要配筋、变截面怎么做？ 回复：待出〈详见变更图〉” 内容相符，故第四、五层层高由原3.6m改为4.8m属于施工期间变更项目，对鉴定意见工程变更三（层高增加）工程量价款为422498.78元予以认定。对于上述变更单工程量范围有公证的现场记录，鉴定机构人员的现场勘验笔录以及双方当事人提供的相关证据予以佐证。关于现场签证单（签证001、签证002）仅有施工单位技术负责人、现场负责人签字，没有监理单位、建设单位签章无其他证据佐证变更的事实，该变更工程量（签证001、签证002）价款不予认定。4、关于鉴定技术路线问题，根据国家现行建设工程的技术标准和现行工程造价的相关法规，均无法将发包的固定单价分解到每个单位工程及每个分部分项工程，针对本案施工合同终止履行的半截子工程，按平方米单价固定合同已完工程的造价鉴定的技术路线《建设工程司法鉴定程序规范》（SF／Z JD500001-2014）作出了规定，鉴定机构先依据施工当期适用定额标准，计算出同条件下定额已完工程造价占据定额总价的比值系数，再用协议总价乘以该系数，最终得出协议范围内的已完工程造价，其具体计算办法与君寿堂公司2019年4月13日质证意见二的计算路线一致，鉴定机构采用的鉴定方法符合《建设工程司法鉴定程序规范》的相关规定。5、关于鉴定程序问题，君寿堂公司提出本院司法技术室委托鉴定程序违法，经核实，君寿堂公司既申请工程质量鉴定又申请工程造价鉴定，本院司法技术室通知双方当事人参加摇号，通过摇号产生的鉴定机构陕西信远建筑工程司法鉴定所对工程质量进行鉴定，对涉及工程造价部分，由陕西信远工程造价咨询有限公司进行鉴定，本院司法技术室对外司法技术鉴定委托书上有双方当事人的委托代理人签字，所委托的两家鉴定机构于2018年8月6日第一次现场勘验时征询了双方当事人对鉴定资质及能力是否有异议，是否申请回避，双方当事人均答无异议，且不申请回避，陕西信远建筑工程司法鉴定所、陕西信远工程造价咨询有限公司鉴定人员现场勘验笔录双方当事人均签字确认；2019年6月18日对鉴定意见质证过程中君寿堂公司虽提出陕西信远工程造价咨询有限公司没有司法鉴定资格，同时也没有进入陕西省司法厅的鉴定名册，参加鉴定的技术人员没有司法鉴定资格，但根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条、第九条的规定，针对法医类、物证类、声像资料、环境损害类的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定，鉴定人和鉴定机构应当在鉴定人和鉴定机构名册注明的范围内从事司法鉴定业务，而针对本案工程造价和建筑工程质量检测鉴定应提供住建部门颁发的资质证书，且本院司法技术室委托的上述鉴定机构均有在陕西省高级人民法院备案，鉴定机构及鉴定人员均有鉴定资质，故本案委托鉴定程序不存在违法之处。关于古建公司针对陕信﹝2018﹞造鉴字32号异02号提出的异议，鉴定机构于2019年9月17日已书面异议答复，古建公司和张森对该书面异议答复均未提出任何意见。综上，陕西信远建筑工程司法鉴定所、陕西信远工程造价咨询有限公司鉴定意见程序合法，内容客观，应予认定。经审理查明：2012年7月30日，君寿堂公司与古建公司就位于咸阳市XX路陕西君寿堂制药有限公司院内西侧的君寿堂公司的厂房、库房及中心实验大楼工程项目签订了《施工协议》。协议第二条约定工程承包范围：依据甲方提供的施工图内的所有土建工程项目，包括由主配电室至各楼层的配电柜、配电箱及电缆，上下水和消防管道，自动报警系统中和弱电系统的线管预埋、中央空调系统涉及的电路线管预埋和电缆至开关处，以及空调送风系统的“风管道、水管道”需预留的洞口和冷水机组及冷却塔的基础，外墙涂料，以及5层以上外墙窗户（含5层）。工程承包不含土方的开挖、外运、外购黄土、电梯购置安装、消防自动报警系统工程、中央空调的购置安装和送风系统安装工程、配电室的电压器及高、低压配电柜、换热站、外装修及外墙面砖、5层以下窗户（不含5层及5层以下门）；第三条约定承包形式：本工程项目采用包工包料，造价一次包死，包括缺项漏项，中途不再变更总价款。钢材采用八大钢厂产品、其它主要材料必须经甲方认质、认证品牌。否则，甲方视乙方采购的材料为不合格产品。该协议约定总工期为日历天数450天，工程协议总价款每平方米造价款为1435元，总造价款为人民币45633000元。具体建筑面积以房地局房证测绘为准；协议就付款方式、付款时间以及争议解决方式等进行了约定。2013年9月6日，双方通过了招投标程序，签订了《建设工程施工合同》，并在相关管理部门进行备案。《建设工程施工合同》承包范围约定内容基本相同《协议》。合同总价为60177915.85元，采用固定综合单价一次包死。2013年5月6日咸阳市住房和城乡建设规划局颁发《建设工程规划许可证》；2014年6月5日咸阳市秦都区住房和城乡建设局颁发《建筑工程施工许可证》。2012年8月3日，古建公司进场施工。2013年4月3日涉案工程地基与基础分部工程质量经验收合格，2013年9月29日案涉工程主体分部验收合格，陕西万合工程监理有限责任公司出具地基与基础分部和主体结构工程质量评估报告。2013年12月份涉案工程停工，双方于2014年春节前发生纠纷。至2014年5月，君寿堂公司致函古建公司并与古建公司项目经理面谈，督促要求进场复工，古建公司、张森一直未予复工。君寿堂公司于2014年5月5日向古建公司送达了《关于解除〈施工协议〉的通知》。后君寿堂公司向咸阳仲裁委提出仲裁申请，在仲裁委仲裁过程中，咸阳仲裁委员会委托咸阳市公证处就本涉案施工现场工程现状进行证据保全公证。2015年4月13日咸阳市公证处出具了（2015）咸证民字第329号公证书，并附有《现场记录》和《现场补充记录》二份共十五页，摄像光盘二张。2015年9月10日咸阳仲裁委员会作出咸仲裁字（2014）第268-1号裁决书，裁决：一、驳回申请人陕西君寿堂制药有限公司申请“确认解除与咸阳古建集团有限公司于2012年7月30日签订的陕西君寿堂制药有限公司厂房、库房及中心实验大楼《施工协议》及履行该《施工协议》相关的本工程承包合同的所有文件有效”的请求；二、被申请人咸阳古建集团有限公司于本裁决生效之日起十日内撤离施工现场。2015年10月19日君寿堂公司就该裁决向咸阳市秦都区人民法院提出强制执行申请，执行过程中，君寿堂公司撤回执行申请，古建公司于2016年3月5日从施工现场撤离。在仲裁委仲裁过程中，仲裁委员会委托陕西广合司法会计鉴定事务所，对涉案工程作出的《司法鉴定意见书》结论：《建设工程施工合同》已完工工程造价为34985303.16元，《施工协议》已完工工程造价为34937320.84元，市场价已完工工程造价36665860.16元。2016年10月27日咸阳仲裁委员会作出咸仲裁字（2014）第268号裁决书，裁决：一、申请人陕西君寿堂制药有限公司在收到本裁决书之日起十日内向被申请人咸阳古建集团有限公司支付工程款5461312元，逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回申请人陕西君寿堂制药有限公司的其他请求；三、驳回被申请人咸阳古建集团有限公司的其他请求。君寿堂公司对上述裁决不服，向本院申请撤销仲裁裁决。经本院审查认为，在仲裁过程中，因仲裁庭未向鉴定机构陕西广合司法会计鉴定事务所确定鉴定标准，导致鉴定机构就同一工程作出了三份不同结果的鉴定意见，且在陕西君寿堂制药有限公司明确申请重新鉴定的情况下，未予答复即作出裁决，违反法定程序，遂依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条之规定，裁定撤销咸阳仲裁委员会咸仲裁字（2014）第268号裁决。之后，君寿堂公司向本院提起本案诉讼，古建公司亦提出了反诉。本案审理中，君寿堂公司申请对涉案工程已完工程部分工程量造价进行鉴定以及涉案工程一层顶板F梁返工部分建筑质量进行鉴定。陕西信远建筑工程司法鉴定所作出陕信﹝2018﹞鉴字44号鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程一层顶 F／③-④轴线间框架梁混凝土强度、断面尺寸符合设计及整改方案，在一侧面距F／③轴线间框架柱1.1m处存在模板拼缝局部少量失浆，属于一般工程质量缺陷。双方当事人对陕西信远建筑工程司法鉴定所作出陕信﹝2018﹞鉴字44号鉴定意见均无异议。陕西信远工程造价咨询有限公司作出陕信﹝2018﹞造鉴字32号鉴定意见书，鉴定意见：咸阳古建集团有限公司、张森施工完成的“陕西君寿堂制药有限公司厂房、库房及中心实验大楼”已完工程量价款为：33780404元。对该鉴定意见双方当事人均提出异议，陕西信远工程造价咨询有限公司根据双方所提异议作出陕信﹝2018﹞造鉴字32号异02号异议答复，就原鉴定意见书中的鉴定意见修正为：（一）咸阳古建集团有限公司、张森施工完成的“陕西君寿堂制药有限公司厂房、库房及中心实验大楼”已完工程量价款为：34825060.39元。（二）不可确定的工程量价款为437057.55元，交由法院进一步确认。君寿堂公司已向古建公司支付工程款2950万元。经鉴定，古建公司施工完成的“陕西君寿堂制药有限公司厂房、库房及中心实验大楼”已完工程量价款为35247559.17元，其中：合同范围内已完工程量价款32612365.34元，协议范围外变更工程量价款2635193.83元。另查明，古建公司施工期间产生电费117849.09元，现场水表已拆除，原告主张水电费168262.4元。本院认为：本案争议焦点为1.涉案工程款支付问题，即君寿堂公司是否存在超额支付还是拖欠古建公司工程款；2.古建公司是否应赔偿君寿堂公司各项损失722万元；3.古建公司是否应支付君寿堂公司水电费168262.4元；4.古建公司是否应向君寿堂公司交付已完工程全部施工资料；5.君寿堂公司是否应向古建公司赔偿各项损失3026009.67元；6.君寿堂公司是否应向古建公司支付勘测费35000元；7.古建公司对其承建的工程部分是否享有优先受偿权。关于君寿堂公司与古建公司所签订的《施工协议》和《陕西省建设工程施工合同》的效力问题。2012年7月30日君寿堂公司与古建公司签订《施工协议》，约定古建公司承包君寿堂公司的厂房、库房、实验大楼工程的施工，双方在签订合同时未履行招标程序。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三第一款第（六）项规定“已为仲裁机构生效裁决所确认的事实” 当事人无需举证证明，咸阳仲裁委员会2015年9月10日作出咸仲裁字（2014）第268-1号裁决书，已认定本涉案工程建设项目必须进行招标而未招标，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款的规定，案涉《施工协议》应认定为无效。2013年9月6日双方又签订《建设工程施工合同》，双方签订该合同的目的在于规避法律的强制规定，从而获取行政主管部门的审批，实际上并未履行招投标程序而签订并备案的合同，双方亦并未实际按照该合同履行，且该合同签订时涉案工程已实际施工至主楼13层及厂房、库房主体土建工程均已封顶，进场施工一年之后，故该《建设工程施工合同》并非双方真实意思表示，亦属无效合同。君寿堂公司虽称古建公司违法向没有施工资质的张森出借其建筑企业建筑施工资质，张森挂靠古建公司实际施工，但庭审中古建公司承认张森是其任命的项目部副经理，负责对涉案工程现场施工管理，君寿堂公司提出的相关证据亦不足以证明涉案工程存在实际施工人借用资质施工的情形，故其主张确认古建公司违法发包，古建公司及张森应承担相互连带责任的理由不能成立。关于反诉主体问题，古建公司提出的反诉与君寿堂公司的本诉源于同一事实和同一法律关系，并且提出君寿堂公司尚应向其支付工程款、赔偿损失等反诉请求已构成独立的诉讼请求，故古建公司反诉主体适格，君寿堂公司辩称反诉主体不适格的理由不能成立。关于涉案工程款支付问题。涉案工程施工期间建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位、监督单位共同签字确认的《地基与基础分部工程质量验收报告》、《主体部分工程质量验收报告》以及涉案工程的自评报告、监理单位的工程质量评估报告均证明古建公司所施工工程验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。由于古建公司已经完成的建设工程质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然双方实际履行的案涉《施工协议》无效，但因涉案工程已验收、交接，可以参照施工合同的约定结算工程价款，即本案施工合同的效力状况，并不影响工程款的结算。审理中君寿堂公司就涉案工程已完工程部分工程量造价申请进行鉴定，经鉴定，涉案工程已完工程量价款为35247559.17元，君寿堂公司已支付29500000元，据此，君寿堂公司拖欠古建公司工程款5747559.17元，君寿堂公司主张已超额支付工程款的诉讼请求不能成立；因古建公司反诉请求君寿堂公司支付其工程款5485303.16元，该数额在上述鉴定意见已完工程量价款君寿堂公司拖欠工程价款范围内，故对古建公司要求支付所欠工程款5485303.16元的反诉请求，本院予以支持。关于赔偿损失问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于建设工程合同特殊性，双方无法相互返还，只能按折价补偿的方式处理。在合同无效的情况下，无过错方请求有过错的一方承担损害赔偿责任的基础是缔约过失责任，而非违约责任或侵权责任。缔约过失行为造成的损失是信赖利益损失，即对方当事人因信赖合同有效而遭受的实际损失，不包括尚未实现利益的损失。本案君寿堂公司虽主张被告违约，工程逾期给其造成项目投入资金的实际利息损失722万元，因案涉项目的建设方是君寿堂公司，其对工程的投入是建设方应当履行的义务，且根据本案查明事实君寿堂公司在合同履行中，存在拖欠工程款的情形，并导致案涉工程停工，因此，君寿堂公司主张项目投入资金的利息损失，本院不予支持。古建公司虽反诉主张赔偿停工损失，但未提供停工后工地管理现状的相关资料，也没有充分停工损失的证据，对其主张停工损失本院不予支持；古建公司反诉称对方未及时支付工程款违约造成相关损失，但古建公司提供的证据属单方计算，不足以证明实际损失，亦无证据证明损失与导致合同无效的过错之间具有因果关系，故其此反诉请求本院不予支持。关于古建公司是否应当支付君寿堂公司水电费168262.4元问题，对于施工期间所产生的电费117849.09元，君寿堂公司提交工地用电实抄记录以及电力公司电费清单，足以证明古建公司施工期间所使用电费情况，故古建公司应予支付。因施工现场古建公司施工所使用的水表已拆除，无法对现场施工水费进行计量，但事实上施工期间所实际产生的水费古建公司亦应承担，而君寿堂公司所诉的施工期间古建公司产生的水费50413.31元符合当时实际情况，古建公司应予以支付。关于古建公司是否应当向君寿堂公司交付已完工程全部施工资料问题。《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。根据上述规定，古建公司向君寿堂公司交付涉案工程已完工部分施工资料是法定义务。古建公司于2015年9月已向君寿堂公司交付该工程，故古建公司应当交付已施工部分的资料，对君寿堂公司的此项请求本院予以支持。关于古建公司反诉提出勘测费一节，古建公司虽提交测绘合同、勘测费支付发票，因该票据显示付款单位是陕西君寿堂制药有限公司，古建公司主张其垫付该部分费用，君寿堂公司不认可，亦无证据佐证其实际支付该笔费用，故对其此项请求本院不予支持。关于古建公司对其承建的工程部分是否享有优先受偿权问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。法律没有规定承包人优先受偿工程款以工程完工并经竣工验收为先决条件；按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定，在已完成工程质量合格的情况下，承包人主张工程价款优先受偿权的，应予以支持；从上述法律的规定来看，也并不必然得出建设工程价款优先受偿权的享有必须以建设工程施工合同有效为条件。从立法目的来看，建设工程优先受偿的目的是为了保护劳动者利益，建筑工程价款包含应支付劳务人员的报酬、材料等实际支出的费用，在无效建设工程施工合同中，上述费用也已实际发生。因此，古建公司主张对其承建的工程部分享有优先受偿权的反诉请求，本院予以支持。关于君寿堂公司起诉请求第8项涉及工程质量问题，君寿堂于2017年10月16日鉴定申请事项中已提出已完工程一层顶板F梁进行返工的质量鉴定，本院予以准许，并依法委托陕西信远建筑工程司法鉴定所进行鉴定。陕西信远建筑工程司法鉴定所作出陕信﹝2018﹞鉴字44号鉴定意见书，经鉴定，涉案工程一层顶 F／③-④轴线间框架梁混凝土强度、断面尺寸符合设计及整改方案，在一侧面距F／③轴线间框架柱1.1m处存在模板拼缝局部少量失浆，属于一般工程质量缺陷。对于一般工程质量缺陷，不影响建筑安全和使用功能应由施工方进行维修。且君寿堂公司诉请中仅要求对该部位工程质量进行鉴定，并未提出就质量存在问题后修复所需费用，故对涉案已完工部分的一层顶板F梁工程质量缺陷部位，应由古建公司进行修复。关于原告君寿堂公司申请对被告擅自停工后未对已完工程必须做相应防护措施而未做所造成涉案工程的负一层大量淤土的清理工程量及屋面防水、以及正负零以下防水工程部分的质量鉴定，经审查认为，此鉴定事项涉及工程质量问题，原告未提供相关证据予以证明，故对此鉴定事项已于2018年5月14日向君寿堂公司予以释明，对此两项鉴定申请未予准许。本案审理中，2019年5月5日收到君寿堂公司提交增加诉讼请求申请以及就增加诉讼请求递交的司法鉴定申请。君寿堂公司增加诉讼请求：1.被告因不按涉案工程设计施工，在完成工程量中采用的墙体材料不符合要求，请求法院依法判令在已付工程款中扣除不符合设计要求墙体的工程价款；2.判令被告承担不符合质量要求的墙体的拆除、及因拆除不符合墙体必然产生的建筑垃圾的清理和外运费用。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”，但君寿堂公司增加诉讼请求未在上述法律规定的期限内提出；且其提出司法鉴定申请也不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条 “当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，故对原告提出增加诉讼请求及司法鉴定的申请，本院不予准许。关于鉴定意见效力问题。本案审理过程，应原告君寿堂公司申请就涉案工程启动工程质量和工程造价鉴定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。本案所涉的工程质量鉴定委托陕西信远建筑工程司法鉴定所对工程质量进行鉴定，对涉及工程造价部分，由陕西信远工程造价咨询有限公司进行鉴定，本案委托鉴定程序合法。对陕西信远建筑工程司法鉴定所作出陕信﹝2018﹞鉴字44号鉴定意见双方当事人均无异议，应予认定。陕西信远工程造价咨询公司依据施工图纸及经双方质证的其他工程资料，经多次现场勘查，对案涉工程进行了造价鉴定，作出了陕信﹝2018﹞造鉴字32号鉴定意见书，双方当事人对该鉴定意见均有异议，鉴定机构针对双方当事人提出的相关问题分别作出陕信﹝2018﹞造鉴字32号异01、02号书面异议答复，针对存在问题进行了纠正，并出庭接受质询，充分保障了当事人提交资料质证、异议等诉讼权利。君寿堂公司虽仍有多方面的异议，但并无充分证据推翻鉴定机构出具的鉴定意见。审理中君寿堂公司以鉴定机构未向其提供工程造价软件电子版为由，认为鉴定程序违法，对鉴定意见不予质证，并提出重新鉴定工程造价及进行现场勘验的申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故不予采纳。此外，鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定程序亦不违反法律规定，该鉴定意见应予采信。综上所述，本院对君寿堂公司的部分诉请予以支持，对古建公司的部分反诉请求亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（三）款、第二条、第十条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》的解释》第一百二十一条、第二百三十二条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十五条、第二十七条的规定，判决如下：一、陕西君寿堂制药有限公司与咸阳古建集团有限公司于2012年7月30日签订的《施工协议》和2013年9月6日签订的《陕西省建设工程施工合同》均属无效合同；二、陕西君寿堂制药有限公司于本判决生效后十日内支付咸阳古建集团有限公司工程款5485303.16元；三、咸阳古建集团有限公司于本判决生效后十日内支付陕西君寿堂制药有限公司水电费168262.4元；四、咸阳古建集团有限公司于本判决生效后十日内向陕西君寿堂制药有限公司交付涉案已完工工程项目的工程验收报告及相关资料；五、咸阳古建集团有限公司对涉案工程一层顶板F梁工程质量缺陷部位进行修复；六、咸阳古建集团有限公司对其承建工程部分在拍卖或折价所得款项时享有优先受偿权；七、驳回陕西君寿堂制药有限公司的其他诉讼请求；八、驳回咸阳古建集团有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费96130元，反诉案件受理费35795元，保全费5000元，鉴定费352000元，以上合计488925元，由陕西君寿堂制药有限公司承担295030元，咸阳古建集团有限公司承担193895元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。   审    判    长      吕娟芳    审    判    员      席晓颖    审    判    员      魏永峰                                                          二〇一九年十二月十九日 书     记    员     何  宇                             书     记    员     刘  丹                         附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条  有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条  合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百八十六条  发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款  当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。《中华人民共和国建筑法》第六十一条  交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条  建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条  建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十条  建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十八条 当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日视；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第十九条  建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（六）项  下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；·第一百二十一条  当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。第二百三十二条  在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条  当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。第二十七条  当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。1