河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终536号上诉人（原审被告）：滑县小铺万和加油站，住所地河南省安阳市滑县新范公路王庄地段滑县小铺乡小铺村西。投资人：南永鹤。委托诉讼代理人：刘志杰，河南金太阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国石化销售股份有限公司河南安阳石油分公司，住所地河南省安阳市北关区人民大道**。法定代表人：王振平，总经理。委托诉讼代理人：程维风，河南东耀律师事务所律师。上诉人滑县小铺万和加油站（以下简称小铺万和加油站）因与被上诉人中国石化销售股份有限公司河南安阳石油分公司（以下简称中国石化安阳石油分公司）侵害商标权纠纷一案，不服安阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫05知民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人小铺万和加油站的委托诉讼代表人刘志杰，被上诉人中国石化安阳石油分公司的委托诉讼代表人程维风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。滑县小铺万和加油站上诉请求：1、请求依法撤销一审法院(2019)豫O5知民初299号民事判决,驳回中国石化安阳石油分公司的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由中国石化安阳石油分公司承担。事实及理由：1、小铺万和加油站不存在侵权行为。小铺万和加油站使用的是《万和加油站》的字样招牌，与中国石化安阳石油分公司注册商标字样不同、颜色不同，不相同不类似。且小铺万和加油站整体外观上与中国石化安阳石油分公司整体外观区别极大，作为正常人可直接判断出二者区别，不会误导消费者。小铺万和加油站没有侵犯中国石化安阳石油分公司商标使用权的行为，也没有侵权故意，一审判令小铺万和加油站承担责任没有法律依据。2、根据现行法律规定，要求对方承担商标侵权的赔偿责任的一方应承担举证责任，本案中中国石化安阳石油分公司没有提供任何损失方面的证据,一审酌定80000元损失没有事实根据,没有法律依据。3、一审认定事实错误。一审认定：“中国石化安阳石油分公司工作人员为固定证据,对小铺万和加油站的经营场所进行拍摄，该拍摄行为及拍摄的照片经过公证机关的在场见证,并以公证书的形式予以确认,公证程序合法,所取证据真实可信从所拍摄的照片可以证实,小铺万和加油站未经许可擅自在其加油站的顶棚上、路边招牌及便利店门头使用了中国石化安阳石油分公司的商标。”与事实不符，如上所述，小铺万和加油站没有侵权行为。另外，中国石化安阳石油分公司提供的《公证书》违反地域管辖原则，一审认定其为有效证据，作为定案依据错误。中国石化安阳石油分公司辩称，1、小铺万和加油站对中国石化安阳石油分公司商标使用权构成侵权。小铺万和加油站擅自在店铺路边招牌上使用的商标采用红色圆形线条遮盖下的字母和汉字整体构成，其S和H向上下变形凸起与红色圆形线解除。该图案标识与中国石化安阳石油分公司第1385942号商标对比，其图案轮廓形状相同，字母与文字在图案中的位置相同，整体视觉上，小铺万和加油站使用的上述标识与涉案注册商标构成高度近似，且小铺万和加油站在路边招牌上突出使用被控侵权标识，与中国石化安阳石油分公司对涉案注册商标的正常使用整体布局相同，难以分辨出二者之间的细小差异。另外，小铺万和加油站在路边招牌及加油站超市门头上使用的绿色卡通人物组合的商标标识，从图案轮廓、大小、形状、位置、布局等总体上均与中国石化石油分公司注册卡通人物商标相同或高度近似。综上，小铺万和加油站使用上述文字、字母及图案的行为，属于未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆行为，导致一般公众在加油时误认为小铺万和加油站的服务来源于中国石化安阳石油分公司，或与中国石化安阳石油分公司有某种联系，构成商标侵权。2、本案公证书取证程序合法，所取证据真实可信，应当予以认定。综上，请求法院驳回小铺万和加油站的上诉请求，维持一审判决。中国石化安阳石油分公司向一审法院起诉请求：1.判令小铺万和加油站停止侵权行为；2.判令小铺万和加油站赔偿经济损失及维权费用等共计150000元；3.本案诉讼费用由小铺万和加油站承担。一审法院认定事实：1.中国石油化工集团公司2000年4月14日在国家工商行政管理局商标局注册了第1385942号商标，专用权期限自2000年4月14日至2010年4月13日，核定服务项目为第37类，包括车辆加润滑油、车辆清洗、车辆服务站、车辆加油站、防锈、家具制造、消毒、电梯安装和管理、火警器的安装与维修等，该商标续展后，专用权期限延长至2020年4月13日；中国石化销售有限公司2008年12月14日注册第4638027号商标，核定使用商品为第35类，包括商业管理辅助、商业研究、拍卖、商业场所搬迁、会计、进出口代理、××作中介（替其他企业购买商品或服务）、文秘、推销（××）、自动售货机出租。专用权期限自2008年12月14日至2018年12月13日，后该商标有效期续展至2028年12月13日。第4638026号注册商标，核定使用商品为第37类，包括车辆维修、车辆加润滑油、车辆加油站、钻井、车辆清洁、车辆服务站、车辆上光、车辆防锈处理、车辆润滑（润滑油）、车辆保养和修理。专用权期限自2008年12月14日至2018年12月13日，后商标有效期续展至2028年12月13日。2.中国石油化工集团公司2018年12月27日作出石化集团商标授[2019]18号授权委托书，将第37类第1385942号注册商标等涉案商标的授权期限授权至2021年5月31日止；中国石化销售有限公司2018年6月1日作出石化销授[2018]53号商标授权委托书，将第35类第4638027号、第37类第4638026号注册商标等涉案商标的授权期限授权至2021年5月31日止。3.中国石化销售有限公司2018年12月27日变更名称为中国石化销售股份有限公司。中国石化销售有限公司河南石油分公司2019年1月28日变更名称为中国石化销售股份有限公司河南石油分公司。中国石化销售有限公司河南安阳石油分公司2019年2月11日变更名称为中国石化销售股份有限公司河南安阳石油分公司。4.小铺万和加油站2013年8月16日成立，类型为个人独资企业，投资人南永鹤，经营范围为零售：车用乙醇汽油、柴油（闭杯闪点≤60℃）、煤油、润滑油。5.2019年4月29日，河南省安阳市豫安公证处作出（2019）豫安豫证内民字第1883号公证书，该公证书载明：2019年4月25日上午11时09分，中国石化安阳石油分公司的工作人员杜振杰、委托代理人程维风与安阳市豫安公证处公证员王某1、工作人员申晓瑶来到位于新范公路王庄地段滑县小铺乡小铺村西的滑县小铺万和加油站，由程维风、杜振杰以普通消费者身份在该加油站加50元汽油，并从该加油站当场取得证明一张；由杜振杰使用其手机对加油站的外观及外部装潢进行拍照，并取得照片四张。程维风、杜振杰的购物过程由公证员王某2工作人员申晓瑶现场监督。公证员王某3据现场情况制作《工作记录》一份。从杜振杰拍摄的照片可以看出，小铺万和加油站在其顶棚上、路边招牌及便利店门头上使用了与原告、商标相同或相似的标识对外经营。6.中国石化安阳石油分公司在维权过程中支付公证费1000元，律师费3000元，交通费及住宿费等费用1000元。一审法院认为，中国石油化工集团公司、中国石化销售有限公司在国家工商行政管理局商标局注册了第1385942号商标，第4638026号、第4638027号商标，上述商标均在有效期内，应当受到法律保护。中国石油化工集团公司、中国石化销售有限公司授权中国石化安阳石油分公司使用该注册商标，同时授权中国石化安阳石油分公司负责处理侵犯该注册商标的相关案件，中国石化安阳石油分公司在所属区域内享有涉案注册商标的专用权，有权依据授权提起本案诉讼，主体适格。关于小铺万和加油站是否构成侵犯中国石化安阳石油分公司、商标专用权的问题。中国石化安阳石油分公司工作人员为固定小铺万和加油站侵权的证据，对小铺万和加油站的经营场所进行拍摄，该拍摄行为及拍摄的照片经过公证机关的在场见证，并以公证书的形式予以确认，取证程序合法，所取证据真实可信。从所拍摄的照片可以证实，小铺万和加油站未经许可，擅自在其加油站的顶棚上、路边招牌及便利店门头上使用了、商标，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权收到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。故中国石化安阳石油分公司诉请判令小铺万和加油站承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。中国石化安阳石油分公司为维护自己的合法权益，在制止被告侵权过程中，必然发生一定的公证费、律师费等维权费用，一审法院对其主张的合理部分予以支持。因中国石化安阳石油分公司未能举证证明其因小铺万和加油站的侵权行为所受损失，也未能举证证明小铺万和加油站因侵权所获利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、小铺万和加油站的经营规模、经营时间、所处位置、侵权情节和后果，并参考河南省类似案件的在先判决和调解情况，酌情确定小铺万和加油站赔偿中国石化安阳石油分公司经济损失及维权合理费用共计80000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第六十三条,《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、小铺万和加油站立即停止侵害中国石化安阳石油分公司第1385942号，第4638026号、第4638027号注册商标专用权的行为；二、滑县小铺万和加油站于本判决生效后十日内赔偿中国石化安阳石油分公司经济损失及维权合理费用共计80000元；三、驳回中国石化安阳石油分公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1、小铺万和加油站是否侵犯了中国石化安阳石油分公司对涉案商标所享有的专用权；2、如构成侵权，一审判决的赔偿数额是否适当？本院认为，关于小铺万和加油站是否侵犯了中国石化安阳石油分公司对涉案商标所享有的专用权的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，小铺万和加油站在路边招牌上使用的标识使用红色线圈及字母组成，其中字母S和H均为变形字母，上下凸起与红色线圈接触。第1385942号朝阳商标相比，其字母在图案中的位置相同，且字母整体与第1385942号商标中字母“SINOPEC”相近似。从整体视觉上看，小铺万和加油站使用的上述标识与中国石化安阳石油分公司第1385942号商标构成近似。另外，小铺万和加油站在路边招牌及店铺门头上使用的绿色卡通人物，从图案颜色、组成、大小等总体上与第4638027号商标相近似。小铺万和加油站提供的服务为：车辆加油、车辆清洁等服务，与中国石化安阳石油分公司注册商标核定使用的服务类别相同。小铺万和加油站在路边招牌上突出使用该标识，容易误导相关公众，误认为小铺万和加油站的服务来源于中国石化安阳石油分公司，或与中国石化安阳石油分公司有某种联系，故小铺万和加油站侵犯了中国石化安阳石油分公司第1385942号、第4638027号注册商标专用权。关于本案公证书是否合法的问题，根据《中华人民共和国公证法》第二十五条的规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。本案侵权行为发生在河南省安阳市，小铺万和加油站及中国石化安阳石油分公司的住所地也均是安阳市，故由河南省安阳市豫安公证处所对本案证据进行固定，未违反法律规定，（2019）豫安豫证内民字第1883号公证书合法，一审法院将其作为认定事实的依据并无不当。关于一审判决数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，中国石化安阳石油分公司未能举证证明其因侵权行为所受损失，也未能举证证明小铺万和加油站因侵权所获利益，本案也没有可参照的商标许可使用费，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、小铺万和加油站的经营规模、经营时间、所处位置、侵权情节和后果，以及中国石化安阳石油分公司为制止侵权行为所支付的合理费用，并参考河南省类似案件的在先判决和调解情况，酌情确定小铺万和加油站赔偿中国石化安阳石油分公司经济损失及维权合理费用共计80000元，并无不当，应予维持。综上所述，小铺万和加油站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1700元，由滑县小铺万和加油站负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇一九年十二月三十日法官助理杨静莹书记员刘芙熔