山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民初773号 原告：成都市金堂三星建筑有限公司，住所地：四川省成都市金堂县赵镇滨江路二段191号。 法定代表人：唐世米，总经理。 委托诉讼代理人：朱和平，重庆辉腾律师事务所律师。 被告：山东欧康置业有限责任公司，住所地：潍坊市潍城区和平路2669号万基商务公寓1701室。 法定代表人：徐名雷，总经理。 委托诉讼代理人：孟凡坤，山东国宗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张强强，山东国宗律师事务所律师。 第三人：夏安翠，女，1952年3月8日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：王才兵（系第三人侄子），住四川省成都市新都区。 原告成都市金堂三星建筑有限公司（以下简称金堂建筑公司）与被告山东欧康置业有限责任公司（以下简称欧康公司）及第三人夏安翠建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金堂建筑公司的委托诉讼代理人朱和平，被告欧康公司的委托诉讼代理人孟凡坤、张强强，第三人夏安翠的委托诉讼代理人王才兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金堂建筑公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款65807005.04元；2、确认原告在上述工程款范围内对涉案工程折价或拍卖价款享有工程款优先受偿权；3、诉讼费由被告负担。后，变更诉讼请求为：1、依法判令被告支付工程款81569486.6元；2、依法确认原告在上述工程款范围内对涉案工程折价或拍卖价款享有工程款优先受偿权；3、依法判令被告赔偿原告停工损失2501561.25元；4、依法判令被告向原告返还保证金1000000元；5、诉讼费由被告负担。事实和理由：2012年7月6日，原被告签订建设工程施工合同。后被告陆续将其位于潍坊市潍城区以南、西二环路以东交汇处“欧康.曼哈顿国际名都”房地产项目发包给原告承建，原告指派潍坊分公司具体施工。施工过程中，由于被告原因致使工程施工断断续续，双方于2016年12月20日签订工程量签证单对施工工期进行顺延，将合同竣工日期变更为2017年3月20日。2018年10月14日，原告向被告发出工作联系单，要求进行阶段性质量验收，双方于2018年10月24日至25日对原告已完工程土星地阶段性验收，验收质量为合格。验收中发现施工内容与实际工程量不部分不实，双方对原告已完工程量重新进行了核对，对原已结算工程造价进行了重新核定，签署确认了《工程造价结算汇总表（一）》。2018年12月7日，原被告双方对剩余工程办理了结算，签署了《工程造价结算汇总表（二）》、《工程签证单汇总结算表（三）》，以上三部分为原告已施工工程量，造价合计99627178.1元。经核对，被告实际已付工程款18057691.5元，尚欠工程款81569486.6元。由于被告原因导致工程于2017年11月27日停工，原告在前述工作联系单中要求赔偿停工期间的损失，经原告计算，因工程停工导致电缆、水管、配电箱、水泥、模壳、保温砂浆、钢管、扣件、丝杠、套头损坏等损失共计2501561.25元。2017年3月13日，因被告增加施工内容，在原约定工期无法完成施工的情况下，应原告要求，被告向原告出具书面通知，对合同工期进行顺延，确认以实际竣工日作为工程竣工时间。综上，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求依法支持原告的主张。 被告欧康公司辩称，对原告的起诉没有异议，但对原告主张的损失，我方只应承担一半。 第三人夏安翠陈述意见称，1、原被告均为汤昌发实际控制的公司，两公司人员、财务均存在混同的情形。2、涉案项目实际合法取得施工手续的仅为6、9、10、12、13、14号楼及综合楼，10、12、13、14号为案外人星华昌源集团有限公司施工，本案原告仅施工了6、9号楼及综合楼大门、部分地下室，施工面积远低于昌源公司，经法院确认昌源公司总造价仅为4000余万元，原告主张总造价达上亿元，与事实不符。原告施工的部分，实际均由营山县金桥建筑劳务有限公司（以下简称金桥劳务公司）施工，原告并未实际施工，金桥劳务公司已对工程另案主张。3、涉案工程实际付款1900余万元，被告代为支付材料款达千万元，共计付款3000余万元。4、涉案工程项目于2014年8月即被法院保全查封，后于2015年10月27日转为执行查封，原告曾于2015年11月4日提出执行异议，法院于2015年11月9日的笔录中告知了原告，原告并没有主张优先受偿权，其在本案中主张该权利已超过6个月的期间。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年7月6日，欧康公司（发包人）与金堂建筑公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定欧康公司将位于潍坊市潍城区交汇处的欧康.曼哈顿国际名都工程发包给金堂建筑公司施工，承包范围为施工图设计的6号、9号、综合楼、大门和景观体验区的地下室（即建筑、装饰、安装等等，但不含暂列项目）；开工日期为2012年7月16日，竣工日期为2014年5月30日；工程质量标准为合格，合同价款3000万元；本工程以《山东省建筑工程计价定额》2003版为计算规则，取费按山东省二级企业标准结合最新相关文件计算，不计临时设施费。合同还对工程款支付进度、材料设备供应、工程量确认、竣工验收与结算等事项作了约定。 2013年12月9日，欧康公司（甲方）与金堂建筑公司（乙方）签订建设工程施工协议书，约定：一、备案合同签订。乙方应在本协议签订之日起二十日内按建设部门的要求重新与甲方签订承包项目的建设工程施工合同，并用于报建备案。双方所签订的其它合同与本协议不一致的，以本协议为准；本协议未约定的条款以建设部门备案的施工合同为准，备案的施工合同未约定或约定不明的，以双方于2012年7月6日签订的框架建设工程施工合同及其附件为准。二、承包范围。欧康.曼哈顿国际名都项目一期6号、9号、综合楼共计3栋房屋以及地下车库的土建工程、水电安装工程（即施工图范围内除消防工程、电梯工程、门窗工程以外的全部内容），总建筑面积共计30000平方米（最终以实际竣工面积为准），暂定总价款为3500万元（最终按实际结算价款为准）。三、合同工期。承包范围内全部工程的总工期为750个日历天，鉴于该项目乙方实际已于2012年7月16日即已进场开始施工，因此施工日期为2012年7月16日至2014年8月30日止。该协议书还对工程计价、费用支付等事项作了约定。同日，双方又签订建设工程施工补充协议书一份，约定：一、承包范围。欧康.曼哈顿国际名都项目一期6号、9号、综合楼共计3栋房屋以及地下车库的土建工程、水电安装工程（即施工图范围内除消防工程、电梯工程、门窗工程以外的全部内容），总建筑面积共计45000平方米（最终以实际竣工面积为准），暂定总价款为壹亿壹仟万元（最终按实际结算价款为准）。二、合同工期。承包范围内全部工程的总工期为660个日历天，鉴于该项目乙方实际已于2012年7月16日即已进场开始施工，因此施工日期为2012年7月16日至2014年5月30日止（该工期已考虑了山东霜冻期等相关因素的停工时间）。该补充协议还对工程计价、费用支付等事项作了约定。 另查明，上述合同及补充协议中所涉欧康.曼哈顿国际名都项目6号、9号、综合楼、大门和景观体验区的地下室等工程，金堂建筑公司于2013年4月18日与案外人李锡泉、金桥劳务公司签订了内部承包协议，又于2013年4月19日与金桥劳务公司签订建设工程劳务分包合同，李锡泉、金桥劳务公司以金堂建筑公司、欧康公司为被告向本院提起诉讼【案号：（2018）鲁07民初170号】，本院于2019年6月27日作出（2018）鲁07民初170号民事判决书，该判决现已生效。上述生效判决书认定以下事实：（一）2013年4月18日，金堂建筑公司（甲方、发包商）与李锡泉（乙方、承包商）、金桥劳务公司（丙方、担保方）签订内部承包协议，约定：甲方将欧康.曼哈顿国际名都6号、9号、会所、大门、景观体验区的地下室工程发包给乙方施工，工程造价暂定3000万元，以《山东省建筑工程消耗定额》、鲁建标（2003）3号、潍建标字（2011）9号文件为计算规则，按山东省二级企业标准取费；工程开工时间为2013年4月20日，竣工时间为2014年5月30日。三方还对各自的权利义务、工程管理、资金管理、工程结算、违约责任等作了约定。2013年4月19日，金堂建筑公司（工程承包人）与金桥劳务公司（劳务分包人）签订建设工程施工劳务分包合同，约定：工程名称为欧康曼哈顿国际名都（一期工程），工程地点为潍坊市利昌北路与福寿西街交汇处，分包范围为欧康曼哈顿国际名都6号、9号、会所、大门景观体验区的地下室，建筑面积约22800平方米；开始工作日期为2013年4月20日，结束工作日期为2014年5月30日，总日历天数为400天（以竣工验收时间为准）；合同还对劳务报酬计算方式、材料供应等事项作了约定。同日，金桥劳务公司向欧康公司交纳合同履约保证金1000000元，向金堂建筑公司交纳安全生产风险保证金及民工风险保证金1000000元。后，金桥劳务公司开始施工。2013年4月23日，金堂建筑公司与金桥劳务公司对部分材料进行了交接，形成材料交接清单两份及固定资产移交表一份。（二）合同履行期间，欧康公司、金堂建筑公司及监理公司（潍坊五环工程项目管理有限责任公司）分别对曼哈顿国际名都地下车库地基及基槽、6号楼地基与基础分部工程、6号楼无支护土方子分部工程、6号楼地下防水子分部工程、6号楼混凝土基础和混凝土结构子分部工程、6号楼主体结构分部工程等进行验收并形成了验收记录。（三）2016年2月4日，在汤昌发（曾系欧康公司法定代表人、金堂建筑公司法定代表人，系欧康公司股东）主持下，李锡泉、李松（在备忘录上代表李锡泉签字）、李云辉、漆宁（在分部工程验收记录项目经理处签字）等人在三星建筑公司办公室就山东欧康项目结算等问题进行协商，形成会议纪要一份，载明：定于2016年2月22日过后核定李锡泉上报的山东欧康项目结算，由汤昌发负责通知、组织结算工作的实施，并保证于2016年3月31日前核定完成结算并签认工程结算书，如逾期未能完成该项工作，则汤昌发自愿认可李锡泉所报送的结算数额作为工程结算价（24715542.46元），此记录具有同等法律效力。2016年3月1日，双方对工程项目总造价表进行了确认，确认结算总价为24709641.87元（包括6号楼主体及二次结构、9号楼主体及二次结构、会所主体及二次结构、地下车库主体及二次结构、大门、安装预埋工程、签证扣减部分等）。 （2018）鲁07民初170号民事判决书认为：根据当事人陈述、内部承包协议、劳务分包合同等证据证明的事实，结合金桥劳务公司实际施工的内容，能够认定金堂建筑公司自欧康公司总承包欧康.曼哈顿国际名都项目后，并非仅将6号楼、9号楼的专业工程或劳务工程进行了分包，而是将包括6号楼、9号楼主体工程在内的工程全部分包给金桥劳务公司，该分包行为违反法律强制性规定，应认定为违法分包，双方签订的内部承包协议、劳务分包合同无效。合同虽无效，但金桥劳务公司已对6号楼、9号楼及会所、大门、景观体验区的地下室工程进行了施工，部分分部工程已通过验收，整体工程虽未经最终竣工验收合格，但金堂建筑公司及欧康公司未提交证据证明工程未竣工验收的责任应归责于金桥劳务公司，在涉案工程事实上已停工多年且被四川省广元市中级人民法院评估拍卖、双方对工程造价已予以确认的情况下，金桥劳务公司作为涉案工程的实际施工人在本案中主张工程款不违反法律规定，予以支持。李锡泉作为金桥劳务公司的法定代表人，其签订内部承包协议属履行职务行为，涉案工程款的权利主体应为金桥劳务公司……判决如下：一、成都市金堂三星建筑有限公司偿还所欠营山县金桥建筑劳务有限公司工程款16402734.87元及利息（以16402734.87元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年5月30日起计算至实际付清之日止），于判决生效之日起十五日内付清；二、山东欧康置业有限责任公司在上述16402734.87元范围内对营山县金桥建筑劳务有限公司承担偿还责任；三、成都市金堂三星建筑有限公司返还营山县金桥建筑劳务有限公司安全生产及民工风险保证金1000000元及利息（以1000000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年3月14日起计算至实际付清之日止），于判决生效之日起十五日内付清；四、山东欧康置业有限责任公司返还营山县金桥建筑劳务有限公司履约保证金1000000元，于判决生效之日起十五日内付清；五、驳回营山县金桥建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；六、驳回李锡泉的诉讼请求。 本案中，金堂建筑公司主张其施工的工程造价为99627178.1元，提交了施工图纸【包括6号、9号、10号、12号、13号、14号、幼儿园、会所、车库以及景观、大门等；注：10号、12号、13号、14号楼由案外人星华昌源集团有限公司实际施工，星华昌源集团有限公司将追索工程款的权利转让给徐天付，徐天付已向法院提起诉讼，案件已审结，一审案号：（2017）鲁07民初986号，二审案号：（2019）鲁民终1354号】、施工范围确认书（包含金桥劳务公司实际施工内容及其他）、工作联系单一份（内容涉及停工期间的损失补偿，仅为欧康公司与金堂建筑公司确认，没有任何监理人员签字）、阶段性工程质量验收汇总单及验收记录（所有验收单及验收记录上仅有欧康公司与金堂建筑公司人员签字，均没有监理人员签字）、工程造价结算定案单（日期为2018年12月7日，仅有欧康公司与金堂建筑公司人员签字，载明审定金额99627178.1元）等证据予以证明。欧康公司对上述证据没有异议，第三人夏安翠对上述证据的证明力不予认可。关于本案主张的工程造价99627178.1元与（2018）鲁07民初170号民事判决书认定的工程造价24709641.87元【包括6号楼主体及二次结构、9号楼主体及二次结构、会所主体及二次结构、地下车库主体及二次结构、大门、安装预埋工程、签证扣减部分等】之间的差额74917536.23元，金堂建筑公司除提交上述证据外，并未提交与该差额部分对应的有监理人员签字或监理单位盖章的施工签证单予以证明。 关于付款数额问题，欧康公司主张其已向金堂建筑公司付款18057691.5元，金堂建筑公司予以认可。第三人夏安翠认为，除18057691.5元外，另有2015年2月凭证号为39号的一笔款项900000元应认定为付款，即付款共计18957691.5元。 还查明，金堂建筑公司于1991年4月19日注册成立，经营范围为房屋建筑施工、市政公用工程施工、建筑装饰装修、建筑防水工程施工等等，汤昌发曾任该公司法定代表人，现法定代表人为唐世米，股东包括唐世米、肖兴松。欧康公司于2010年3月3日注册成立，汤昌发曾任该公司法定代表人，现法定代表人为徐名雷，经营范围为房地产开发、商品房销售，股东包括汤昌发、四川欧康房地产开发有限公司、潍坊海富房地产经纪有限公司。 又查明，欧康.曼哈顿国际名都6号、9号楼于2013年7月8日取得建设工程规划许可证，于2013年11月27日取得山东省建设工程施工图设计文件审查合格书，于2014年2月19日取得了建筑工程施工许可证。2017年10月20日，四川省广元市中级人民法院作出（2015）广执字第187-6号执行裁定书，裁定：将被执行人欧康公司名下位于山东省潍坊市潍城区以南、西二环路以东土地使用权【房地产权证号为：潍国用（2011）第××号】及该土地上在建工程作价140674592元抵偿给申请执行人夏安翠（注：本次抵偿不包括未纳入处置的53套在建工程及其应分摊的土地面积），上述财产所有权（或其他权利）自本裁定书送达申请执行人夏安翠时起转移。二、申请执行人夏安翠可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。涉案6号、9号楼至今未办理竣工验收，且包含在上述执行裁定书评估拍卖范围之内。金堂建筑公司对执行过程中的评估、拍卖等问题提出异议，四川省高级人民法院于2019年9月16日作出（2018）川执复297号执行裁定书，裁定：驳回金堂建筑公司的复议申请，维持四川省广元市中级人民法院（2018）川08执异12号执行裁定。 以上事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、补充协议、建设工程规划许可证、施工许可证、生效民事判决书及庭审笔录等证据在案为证，足以认定。 本院认为，根据当事人陈述、建设工程施工合同、（2018）鲁07民初170号民事判决书、（2017）鲁07民初986号民事判决书、（2019）鲁民终1354号民事判决书等证据证明的事实，综合分析金堂建筑公司所提交的证据形式、内容，在本案中能够确认的金堂建筑公司已完成合同范围内的工程造价为24709641.87元（即金桥劳务公司实际施工的、金堂建筑公司与欧康公司签字认可并经生效法律文书认定的工程造价）。对于差额部分74917536.23元（本案主张的工程造价99627178.1元-24709641.87元），在金堂建筑公司未提交与该部分造价对应的符合形式要件及实质要件的施工签证单予以佐证的情况下，结合金堂建筑公司与欧康公司在法定代表人及股东等方面存在利害关系等事实，本院对该差额部分造价74917536.23元暂不予认定。金堂建筑公司可待证据充分后另行主张权利。关于付款数额，综合当事人陈述、欧康公司提交的付款凭证及明细，本院认定欧康公司已向金堂建筑公司付款共计18957691.5元。故，欧康公司尚欠金堂建筑公司工程款数额为5751950.37元（24709641.87元-18957691.5元），该款欧康公司应予支付。根据查明的事实，本案能够认定的工程造价24709641.87元于2016年3月1日即已得到金堂建筑公司的确认，其在本案中主张工程价款优先受偿权已超过司法解释规定的6个月的行使期间，本院对金堂建筑公司的该主张不予支持。关于停工损失问题，金堂建筑公司提交的工作联系单等证据并不足以证明因停工原因造成实际损失数额为2501561.25元等事实，本院对该主张不予支持。关于保证金问题，金堂建筑公司未提交证据证明其已履行（2018）鲁07民初170号民事判决书第三项确定的返还给金桥劳务公司安全生产及民工风险保证金1000000元的义务，对其要求欧康公司返还该保证金的主张不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告山东欧康置业有限责任公司偿还所欠原告成都市金堂三星建筑有限公司工程款5751950.37元，于本判决生效之日起十五日内付清； 二、驳回原告成都市金堂三星建筑有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费467155.21元，由原告成都市金堂三星建筑有限公司负担434454元，由被告山东欧康置业有限责任公司负担32701.21元。保全费5000元，由被告山东欧康置业有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇一九年十二月三日 书记员 张瑞丰