江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏03民初113号原告:郑昌云,男,1974年4月1日生,汉族,住浙江省临海市。委托诉讼代理人：项良剑，浙江海群律师事务所律师。委托诉讼代理人：林海群，浙江海群律师事务所律师。被告:徐州丰华房地产开发有限公司旭日分公司,住所地江苏省丰县解放东路。法定代表人：黄应平，该分公司经理。被告:徐州丰华房地产开发有限公司,住所地江苏省丰县电动车研发中心****。法定代表人：祝耀新，该公司执行董事。二被告共同委托诉讼代理人：闫中军，江苏永伦律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：王宁，江苏永伦律师事务所律师。原告郑昌云与被告徐州丰华房地产开发有限公司旭日分公司（以下简称旭日分公司）、被告徐州丰华房地产开发有限公司（以下简称丰华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后依法组成合议庭于2017年9月27日进行了证据交换，于2018年3月14日公开开庭进行了审理。原告郑昌云及其委托诉讼代理人项良剑、林海群，被告旭日分公司及被告丰华公司共同的委托诉讼代理人闫中军、王宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑昌云向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即支付原告工程进度款38201585.9元，并支付违约金12185048.97元（违约金每日按万分之六点五，自2015年12月8日开始计算至实际清偿之日止，暂算至2017年5月30日，详见违约金计算清单）；2、判令两被告立即支付原告1000万元欠款的利息250万元（以1000万为基数，按每月利率2%，自2015年1月15日计算至2016年2月4日止）；3、请求法院判决原告对承建的建设工程具有建设工程价款优先受偿权；4、案件受理费、保全费等合计52886634.87元，由被告承担。事实和理由：江西日升建筑工程有限公司（以下简称江西日升公司）与被告一旭日分公司于2014年4月15日签订《建设工程施工合同》，旭日分公司将《东方春城》B区工程发包给江西日升公司施工。同时合同对承包范围、合同价款及调整、工程款支付、结算、违约责任等进行了约定。2014年4月28日，原告与江西日升公司签订《内部承包合同》，合同约定由原告承包案涉工程，承包方式为自筹资金、自负盈亏、包工包料；原告按工程结算总价的1%支付管理费。合同签订后，原告按约组织工人施工，案涉工程于2016年12月13日通过竣工验收。按照《建设工程施工合同》26条的约定，竣工（分户验收）验收合格（30日内）支付工程造价的95%。旭日分公司应在2017年1月13日前支付工程款135421027元，但至今只支付95533641.1元，尚欠进度款39890385.9元，扣除原告应支付给江西日升公司1%的管理费，旭日分公司应支付原告工程进度款39491482.04元。另外，旭日分公司于2015年1月15日出具1000万欠条给原告，但旭日分公司一直未支付利息。旭日分公司是被告二丰华公司依法设立并登记的分支机构，其不具有法人资格，其民事责任由丰华公司承担。综上，二被告拖欠工程款的行为已严重违约，且严重损害了原告的利益，原告为维护自身合法权益，特诉法院，请求法院在查明事实的基础上判准原告诉请。被告旭日分公司辩称，1、郑昌云本人没有施工资质，其借用江西日升公司的名义承揽涉案工程。且原告本人与江西日升公司间不存在符合法律规定的聘用手续，虽然郑昌云与江西日升公司签订了《内部承包合同》，但根据内部承包合同第五条内容可以判定，该《内部承包合同》实质上是典型的挂靠协议。涉案工程的施工管理完全是实际施工人郑昌云个人所为，二者之间是挂靠关系。根据最高法院建设工程司法解释（一）第一条之规定，以及苏高法审委（2008）26号文第四、五条之规定，江西日升公司以及郑昌云与被告一、二之间签订的所有涉案工程的合同协议等文件均为无效合同文件。原告主张的违约金不应受法律保护。2、原告诉请被告支付其工程进度款39491482.04元，缺乏事实和法律依据。（1）、根据被告财务统计，被告向原告已付工程款104512108.1元，其中包括双方核对认可的工程款97219441.1元，以及被告代原告缴纳的社会保障基金3542550元和建设工程税金3750117元。（2）、根据备案施工合同约定，工程竣工后被告仅应支付工程款（8708+2937）*60%=6987万元，实际上，被告已经超额支付工程进度款34642108.1元。根据丰华公司与江西日升公司于2014年9月29日签订并向丰县建设主管部门备案的东方春城B区地下室《建设工程施工合同》以及东方春城1#、2#、6#、7#、8#《建设工程施工合同》的约定，两份备案合同价分别为2937万元和8708万元，合计为11645万元。根据备案合同专用条款第26条之规定，进度款按每月形象进度的60%进行结算。涉案工程到2016为12月13日通过竣工验收时，被告仅应支付原告工程进度款为11645*60%=6987万元，由于原告是实际施工人，在施工过程中资金严重短缺，导致工期严重拖延，进而导致涉案工程无法按期交工。同时郑昌云一再以不支付预付款就不施工相挟，被告为了保证按时向业主交房，减少延期交房所造成的更大损失，无奈下不得超额和提前向原告支付工程进度款34642108.1元。3、原告要求被告支付违约金27033076.41元，缺乏事实和法律依据，属于典型的恶意诉讼。（1）、由于原告郑昌云是没有资质的实际施工人，根据法释（2004）14号司法解释第一条第（二）款规定，原、被告之间以及江西日升公司与被告之间所签订的一切合同文件均为无效。由于合同无效，所以也就不存在原告所主张的违约金。（2）、原告诉请的违约金是以其所主张被告欠付工程进度款39491482.04元为计算基础的，利息的起算点为2015年12月8日。原告的诉求存在两点逻辑错误：其一、在2015年12月8日前原告向被告报送工程的形象进度文件并没有得到监理方及被告的认可，所以，原告的违约金的计算基础根本不存在。目前被告不仅不欠付原告工程款，而且已经超额支付工程款34642108.1元，原告的诉讼基础纯属个人虚构，属于恶意诉讼；其二、由于原被告之间所签订的所有合同及协议均为无效合同及协议，原告是完全自知的，在此情况下，仍然计算所谓的违约金，原告存在虚假诉讼的恶意。综上1、2两点，足以证明原告的诉求根本不成立，属于典型恶意诉讼。4、原告诉求被告向其支付利息250万元，是典型的虚假诉讼。2015年1月15日，原告以春节将至需要资金支付农民工工资为由，要求被告向其支付工程进度款1000万元，当时按合同约定被告并不欠付工程款，但被告担心原告借鼓动农民工闹事，就和原告之间签订了工程款“欠条”，但被告于2015年2月9日向原告支付了欠条上所载明的工程进度款1000万元，在被告向原告支付工程欠款时，由于欠款时间较短，原告同意放弃利息。所以原告再次向原告主张250万利息是缺乏事实和法律依据的，此项诉求不应得到法律支持。5、由于被告根本不存在欠付工程款的行为，原告所主张对承建工程具有优先受偿权不应得到法律支持。6、由于原告存在恶意诉讼和虚假诉讼，其诉讼产生的一切费用均应由原告自己承担，而且同时要赔偿由于其诉讼给被告造成的一切损失。7、原告是没有资质的实际施工人，在施工过程中不讲诚信，多次以停工要挟被告，以此从被告处获取了超额工程款。在本案中，原告超额查封被告的资产，给被告造成巨大经济损失和严重的社会负面影响，被告将采取法律途径维护自身的合法权益。被告请求法院根据法释（2004）14号文第四条规定没收原告的非法所得，根据其他法律规定对原告的违法行为进行严惩。同时请求法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法权益。被告丰华公司辩称，原告诉请缺乏法律依据。1、2014年4月15日，丰华公司与江西日升公司签订两份建设工程施工合同，分别是涉案项目B区地下室和1#、2#、6#、7#、8#号楼工程，两份合同均在丰县建设局备案，并实际履行。合同签订后，旭日分公司作为丰华公司分支机构负责项目实际管理工作。截止原告郑昌云起诉，被告从原告提交的立案材料得知同年4月15日在丰华公司不知情的情况下江西日升公司又与旭日分公司签订了一份内容与实际履行合同内容存在实质性差异的另一合同，实质性差异主要体现在：施工范围、合同价款、工程进度款支付比例等方面。江西日升公司与丰华公司签订的两份合同约定：施工范围为涉案工程B区地下室和1#、2#、3#、6#、8#号楼土建施工；涉案工程价款采用工程形象进度60%支付进度款。但是江西日升公司与旭日分公司签订的合同中约定施工范围仅局限于1#、2#、3#、6#、8#号楼土建施工，并不包含涉案工程B区地下室；工程价款采用以最终审结价为准；工程进度款支付比例为80%。丰华公司认为江西日升公司与旭日分公司签订的合同属于无效合同，理由：（1）丰华公司未授权旭日分公司与他人签订与涉案工程有关的施工协议。（2）江西日升公司在与旭日分公司签订合同时主观上存在恶意，因为作为常年从事建筑施工的企业应当知道旭日分公司不具备房地产开发资格，应当明知不能就同一工程签订实质性内容存在差异的合同。在与旭日分公司签订合同时应当要求旭日分公司出示相关授权委托书。（3）江西日升公司与旭日分公司签订的合同加大了丰华公司的责任，损害丰华公司的合法权益。所以，江西日升公司与旭日分公司签订的合同及与此合同相关联的补充协议均为无效。2014年4月28日，郑昌云与江西日升公司签订涉案建设工程内部承包协议应为无效，因为郑昌云个人不具备建筑工程施工资质。在涉案工程施工过程中，丰华公司根据备案合同约定结合涉案工程进度情况已陆续向江西日升公司支付工程款累计金额为104522108.10元，其中97219441.1元是经过双方公司财务在2017年5月31日对账后认可的，后期丰华公司又代其垫付代扣代缴修理费、社保基金、建安税金等合计7302667元。根据合同的价款、约定的下浮比例、工程质量保证金暂扣比例，得出二被告不存在拖欠进度款的事实。2、原告诉请丰华公司承担进度款、违约金、利息等合计69024588.45元款项缺乏依据。首先，丰华公司按照与江西日升公司签订的合同约定结合工程的进度情况支付相应的工程款，不存在工程款拖欠情况。其次，涉案工程于2016年12月13日通过竣工验收合格，根据原告在诉状中陈述“被告一即旭日分公司应在2017年1月13日前支付工程款135421027元”，可以得出原告诉请1中的进度款这一说法是错误的。既然工程已经完工，进入审计结算阶段，那么进度款及对应违约金的说法也就不能成立。因为江西日升公司与旭日分公司签订的合同及与此合同相关联的补充协议均是无效的，所以无效协议里有关违约金的约定也无效。再次，涉案工程实际履行合同即备案合同约定涉案工程价款采用固定总价方式+增项、变更部分可调价方式，涉案工程最终的结算价即审结价就是：固定总价+增项、变更部分所对应的工程价款。丰华公司与江西日升公司认可的审结价，不是仅凭施工方在工程结束时单方报送的送审价，而是经过审计公司审结并经双方认可的审结价。丰华公司在接到江西日升公司报送的结算报告及结算资料后及时将相关材料送往江苏中瑞建设项目管理有限公司进行最终工程造价审计，但是由于施工方不配合补交审计所要求资料，导致审计工作进展缓慢，截止郑昌云起诉前审计工作仍未完成。所以原告第一项的数据是无依据的。最后，丰华公司从未和江西日升公司约定过违约金每日按照千分之一点五计算。3、关于原告诉请第2项中欠款利息250万元一事，原告无权主张。2015年1月15日，旭日分公司以其名义向日升公司出具一张金额为1000万元欠条，同时约定从2015年1月15日开始计息，约定还款日期为2015年3月15日。丰华公司在2015年2月9日将1000万元欠款偿还给江西日升公司。虽然按照欠条约定，丰华公司在2015年2月9日偿还1000万元欠款时应将应付利息一并偿还，但是江西日升公司收取欠款时放弃了利息的主张，是对自身权利的放弃，日后无权再行主张此项权利。退一步说，日升公司在2015年2月9日收到1000万元欠款未收到相应利息时，就已经明知权利受到了侵害，但是在长达2年4个月时间里从未向被告主张过偿还利息，丰华公司认为仅就利息这一单项权利超过法定2年诉讼时效期限。综上，丰华公司认为，双方签订的施工合同约定采用据实结算方式计算工程价款，且涉案工程已实际完工，发包方与施工方最终结算应当按照合同约定以双方认可的审结价为依据。原告主体不适格，诉请缺乏事实和法律依据。请求法庭在查明事实的情况下，依法驳回原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2014年3月30日，丰华公司出具《任命书》，任命王经江同志为东方春城一期东区工程部经理。2014年4月15日，丰华公司（发包人）与江西日升公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称《东方春城》；工程地点：丰县解放路同仁居隔壁；工程内容：土建、水电安装等。群体工程应付承包人承揽工程项目一览表（附件1）；资金来源：自筹。工程承包范围：东方春城1#、2#、6#、7#、8#楼；总工期350日历天；合同价款8708万元。在该份合同的专用条款部分约定，23、合同价款及调整23.1合同价款形式：可调价格合同。23.2合同价款的确定：合同签订后，由单栋建筑确定工程类别，承包人根据下列计价方法，按照其承包范围编制工程预算价款，报发包人审核并经发包人和承包人双方确认后，在工程总造价，下浮5%作为合同价款。……26、工程（保证金及进度款）支付进度款按每月形象进度60%进行结算。……八、工程变更施工过程中发生工程变更的，执行GF-1999-0201施工合同文本中的通用条款。其中的工程师是指监理工程师和发包人的管理工程师。不经监理和发包人双方确认的有权签字人员共同签认的变更将不被认可。九、竣工结算：变更工程由承包人报送变更工程价款，由发包人按专用合同条款第23条规定原则进行审计。32.1承包人提供竣工图的约定：工程竣工两个月内提供竣工图贰套。35、双方约定的发包人其他违约责任：发包人如不能按期付款，双方可协商延期付款事宜，延期后仍不能按约定日期付款，承包人有权停工待款，并由发包人承担承包人因延期产生的损失。35.3本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：每延误一天按竣工结算价款的0.01%处罚，同时发包人保留进一步索赔的权利。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：达不到合同约定质量标准，承包人除在合同期限内自行整改合格外，还应按竣工结算价款的1%支付违约金，如发生工期延误，须另行按上述约定支付工期逾期违约金。如仍不能弥补给发包人造成的实际损失，发包人保留进一步索赔的权利。38、工程分包：确需分包的分项工程，必须经发包人认可后，可分包给具备相应资质的施工单位，并按规定办理分包手续。该合同附件1承包人承揽工程项目一览表载明1号楼建筑面积为15410.68㎡，结构为框架，层数17，跨度57.8米，2号楼建筑面积为9239.93㎡，结构为框架，层数22，跨度33.2米，6号楼建筑面积为17128.32㎡，结构为框架，层数22，跨度54.4米，7号楼建筑面积为8647.86㎡，结构为框架，层数16，跨度42.8米，8号楼建筑面积为14107.89㎡，结构为框架，层数17，跨度57.8米，以上总造价为8708万元。附件3工程质量保修书，一、工程质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、层面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下管线的安装工程。供热、供冷系统工程等项目。具体质量保修内容双方约定如下：承包范围内的全部项目。二、质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。1、土建结构工程为：合理设计年限、装修工程为2年、防水工程5年；2、电气管线、上下水管安装工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖期及供冷期。……本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。自竣工验收合格之日，满二年，如无质量问题，一个月内无息退还70%；满五年，如无质量问题，一个月内无息退清。2014年9月29日该合同在招标投标管理部门备案。2014年4月15日，丰华公司（发包人）与江西日升公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称《东方春城》；工程地点：丰县解放路同仁居隔壁；工程内容：土建、水电安装等。群体工程应付承包人承揽工程项目一览表（附件1）；资金来源：自筹。工程承包范围：东方春城B区地下室；开工日期：以发包人签发的开工令为准；合同工期：总工期200日历天。合同价款2937万元。第二部分通用条款33、竣工结算33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人仅申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第三部分专用条款5、工程师5.2监理单位委派的工程师姓名：甘昌娥；职务：总监；5.3发包人派驻的工程师姓名:刘全臣。7、项目经理：杨生；职务：项目经理。六、合同价款与支付合同价款形式：可调价格合同。工程（保证金及进度款）支付信誉保证金的收取以地下室为单体，合同信誉保证金约定为人民币贰仟伍佰万元整。实收捌百万元人民币整。进度款按每月形象进度的60%进行结算。附件1承包人承揽工程项目一览表载明，单位工程名称：B区地下室建设规模和建筑面积：18311.5㎡，结构：框架；层数：1层；工程造价：2937万元。附件3《工程质量保修书》载明：本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。保修金的退还：自竣工验收合格之日，满二年，如无质量问题，一个月内无息退还70%；满五年，如无质量问题，一个月内无息退清。2014年9月29日该合同在招标投标管理部门备案。2014年4月15日，旭日分公司与江西日升公司签订《建设工程施工合同》约定：工程名称《东方春城》B区；工程地点：丰县解放路同仁居隔壁；工程内容：土建、水电安装等。群体工程应付承包人承揽工程项目一览表（附件1）；资金来源：自筹。工程承包范围：东方春城（1）、（2）、（6）、（7）、（8）；合同价款（以审定的结算借款为准）。在该份合同的专用条款部分约定，23.合同价款及调整23.1合同价款形式：可调价格合同。23.2合同价款的确定：合同签订后，由单栋建筑确定工程类别，承包人根据下列计价方法，按照其承包范围编制工程预算价款，报发包人审核并经发包人和承包人双方确认后，在工程总造价，下浮5%作为合同价款。……26、工程款（保证金及进度款）支付进度款1.主体结构（除地下室）以六层为计算到六层支付实际完成工程量的70%;到十二层支付实际完成工程量的70%；到十八层支付实际完成工程量的70%；封顶支付完成工程量的80%。2.砌筑及装饰工程：水电安装工程按月实际工程量支付70%；每完成九层支付实际工程量（除水电）的70%；全部完成支付实际工程量的80%。3.地下室（以本期开工面积为准）完成地下室支付实际完成工程量的20%；主体结构到6层支付实际完成工程量的20%；主体结构到12层支付完成工程量的20%；主体封顶支付实际工程量的20%。剩余的工程款经双方验收合格及结算出来，经双方认可后三十天内付清。4.竣工（分户验收）验收合格（30天内）支付工程造价的95%，余款5%留作工程质量保证金。自竣工验收合格之日期满两年（30天内）返还工程质量保证金60%，满五年（30天内）返还工程质量保证金100%。……八、工程变更：施工过程中发生工程变更的，执行GF-1999-0201施工合同文本中的通用条款。其中的工程师是指监理工程师和发包人的管理工程师。不经监理和发包人双方确认的有权签字人员共同签认的变更将不被认可。九、竣工结算：变更工程由承包人报送变更工程价款，由发包人按专用合同条款第23条规定原则进行审计。32.1承包人提供竣工图的约定：工程竣工两个月内提供竣工图贰套。35、双方约定的发包人其他违约责任：发包人如不能按期付款，双方可协商延期付款事宜，延期后仍不能按约定日期付款，承包人有权停工待款，并由发包人承担承包人因延期产生的损失。35.3本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：每延误一天按竣工结算价款的0.01%处罚，同时发包人保留进一步索赔的权利。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：达不到合同约定质量标准，承包人除在合同期限内自行整改合格外，还应按竣工结算价款的1%支付违约金，如发生工期延误，须另行按上述约定支付工期逾期违约金。如仍不能弥补给发包人造成的实际损失，发包人保留进一步索赔的权利。38、工程分包：确需分包的分项工程，必须经发包人认可后，可分包给具备相应资质的施工单位，并按规定办理分包手续。2014年4月25日，丰县发展改革与经济委员会作出丰发改经济许可[2014]059号《关于徐州丰华房地产开发有限公司东方春城二期工程建设项目核准的通知》。载明：徐州丰华房地产开发有限公司：你单位《关于东方春城二期工程建设项目核准的请示》及附件材料收悉。根据《国务院关于投资体制改革的决定》和《江苏省企业投资项目核准暂行办法》及其附件《江苏省政府核准的投资项目目录》等规定，对东方春城一期工程建设项目提出如下意见：一、为加快丰县新城区建设步伐，改善居民住房条件，提高居住环境质量。因此，原则同意你单位关于东方春城二期工程建设方案。二、项目建设地点：南靠解放路，北靠秦台路，西临空地，东靠经二路。2014年4月28日，江西日升公司（甲方）与郑昌云（乙方，身份证号：）签订《内部承包协议》约定：根据公司《内部承包责任制》的管理办法双方同意以甲方与业主签订的工程承包合同为基础，就甲乙以内部承包责任制的方式聘任乙方担任徐州丰县东方春城**项目的项目负责人，负责该项目工程施工事宜达成如下协议，信守执行。第一条项目承包内容，工程名称：徐州丰县丰华·东方春城·B区；工程地点：江苏省徐州丰县解放东路同仁居大酒店西侧；施工范围：施工图纸内的土建、装饰、安装所有内容。合同价款：按甲方与业主结算价款。承包方式：自筹资金、自负盈亏、包工包料。……第二条甲方职责一、业主支付的工程款达到甲方账户后，除扣除乙方应缴纳的工程管理费用和税费外，按业主规定支付条件及时支付给乙方，确保工程款专款专用。二、该工程由乙方自行全权独立核算及管理。第三条乙方职责……二、乙方应对施工图纸及预算书进行审核，弄清所有施工环节点，做好现场技术交底记录。编制施工组织计划和工程进度表。若发现图纸与现场情况不符或图纸标记有误而无法施工时，应事先报告给业主，重新确定设计方案后再进行施工。如乙方不按照图纸施工或改变施工内容和方法，所造成的一切损失由乙方承担。……五、乙方不得以甲方名义向外借款、赊欠材料，若因此而给甲方带来麻烦，甲方将该金额的50%-100%对乙方施工处罚，并保留追究其法律责任的权利。本工程中由乙方引发的一切债务皆由乙方自行承担和解决，甲方不负任何责任。……十、工程竣工验收后，乙方须提供一套完成的竣工资料（含中标通知书、立项文件、施工许可证、材料检测报告、工程验收报告、工程决算书、工程竣工图纸、竣工备案表等）原件给甲方。第四条进度管理乙方应确保按业主要求的工期完成工程施工。如因工程进度未能达到甲方与业主签订的要求，乙方应接受甲方与业主签订的规定办理或处罚。第五条承包管理费乙方支付给甲方管理费案工程结算总价的1%。上级有关部门对本工程安全质量检查需建造师、五大员到场的应发给建造师每人每天500元、五大员每人每天300元，并解决路费、食宿。2014年7月9日，丰县国土资源局作出[2014]31号丰国土资地复挂出《关于徐州丰华房地产开发有限公司商住用途土地出让的批复》，内容为：徐州丰华房地产开发有限公司：经丰县人民政府批准，同意你单位办理位于东侧商住用途土地出让手续。该宗地以挂牌方式出让（挂牌编号：2013-92号），出让土地面积56784平方米（合85.18亩）,成交价款8480万元，出让年期为商业用地40年、住宅用地70年，自2014年03月12日起算。2014年7月18日，丰县人民政府颁发丰土国用（2014）第02941号国有土地使用证，土地使用权人：丰华公司；坐落：丰县解放路北，秦台路南，经二路东侧；地号：21；地号7-007-0085；图号：41.20-65.75；终止日期：2084年3月11日；使用权面积：31281.4㎡。2014年11月26日，丰县住房和城乡建设局向丰华公司颁发《建筑工程施工许可证》编号320321020140052；建设单位：丰华公司；工程名称：东方春城1#、2#、6#、7#、8#住宅楼；建设地址：南靠解放路、北靠秦台路、修远学校对过；建设规模：64534.68平方米；合同价格：8708万元；设计单位：杭州中瀚建筑设计有限公司；施工单位：江西日升公司；监理单位：江苏安鹏建设监理有限公司；合同开工日期：2014年4月20日；合同竣工日期：2015年2月10日。2015年9月18日，旭日分公司（甲方）与江西日升公司东方春城（B区）项目部（乙方）签订《补充协议》，约定：乙方承包的徐州丰县东方春城B区工程，因甲方未按合同约定支付乙方工程款，现已影响工程进度，甲方同意工期顺延至2016年6月20日竣工，为确保工程正常施工，根据甲、乙双方协商约定如下：1、到2015年9月20日前甲方支付乙方100万元；2015年9月30日前甲方支付乙方100万元；2、2015年10月10日前甲方支付乙方100万元；2015年10月20日前甲方支付乙方100万元；2015年10月30日前甲方支付乙方100万元；3、到2015年11月15日前甲方支付乙方500万元，2015年11月30日前甲方支付乙方500万元以及欠条约定的利息补偿。4、从2015年11月30日开始按工程进度完成的产值（合同约定比例付款），乙方上报给甲方的工程款，甲方应在乙方上报的二十天内审定完毕并出具报告，二十天内未审定完成的，则按乙方上报的工程款为准，甲方如未按合同及补充协议支付乙方工程款，则按违约金日千分之一点五计算。5、甲方在以上节点工程款支付给乙方到位的情况下，乙方承诺2015年12月中旬完成以内外粉刷、含顶棚刮腻子、保温、楼道地面找平等所有工程施工（含外脚手架全部拆除）。该份协议盖有旭日分公司合同专用章，郑昌云在乙方代表处签字。2016年3月4日签订的《协议》内容为：第一条地下室工程完成共计18500㎡，暂定2300元/㎡；第二条主楼工程完成共计65000㎡，暂定1722.3元/㎡；第三条扣除甲方分包分项项目：1、消防工程98元/㎡；2、外墙真石漆35元/㎡;3、单元门、进户门、防火门按23元/㎡；第四条完成地下室工程18500㎡×（2300-98）元/×80%=32589600元，完成主楼工程65000㎡×（17722.3-98-23-35）元/㎡×80%=81447600元，合计114037200元。第五条施工过程甲方应支付乙方部分工程款。本协议一式二份，甲乙双方各一份，双方互相执行，自甲方签字盖章，乙方签字项目部盖章后生效。该份协议甲方仅有黄应平等人签字，郑昌云在乙方处签字并盖有江西日升公司东方春城项目部印章。2015年1月15日，旭日分公司出具《欠条》，载明丰华公司旭日分公司拖欠江西日升公司丰县东方春城（东区）项目部（郑昌云）进度工程款人民币壹仟万元整（10000000元）。经双方协商确定从2015年元月15日开始计息，约定还款日期2015年3月15日，利息按每月贰拾万元整（200000元）计息。特立此为据。2015年2月9日，旭日分公司通过银行转账的方式向江西日升公司东方春城项目部账户支付工程款1000万元。2016年2月4日，旭日分公司出具《收条》，载明仅收到郑昌云20**年1月15日的工程款壹仟万元整的欠条壹张，利息由郑昌云、黄应平共同协商解决。该收条的左下角手写标注有“2015年元月15日壹千万欠条作废”字样。丰县档案馆出具的江西日升公司备案的《工程项目施工管理人员名单》载明：徐州丰县丰华·东方春城B区地下室技术部门负责人：叶华；质量部门负责人：李景亮；项目经理：杨生；项目技术负责人：刘全臣；专职质检员：祝宗保；安全员：祝耀军；施工员：李建华；造价员：林芳文；材料员：吕杨琪。徐州丰县丰华·东方春城B区1#住宅楼技术部门负责人：叶华；质量部门负责人：李景亮；项目经理：夏洪生；项目技术负责人：刘书元；专职质检员：郭学明；安全员：王欢欢；施工员：杨学文；造价员：余宏河；材料员：叶一鸿。2016年12月13日，江西日升公司与丰华公司组织对涉案工程徐州丰县丰华·东方春城B区1#、2#、6#、7#、8#住宅楼及地下室进行竣工验收并联合出具《单位工程竣工验收证明书》。2017年1月9日，旭日分公司委托江苏中瑞建设项目管理有限公司（以下简称中瑞公司）对东方春城1#、2#、6#、7#、8#住宅楼、B区地下室及零星工程进行工程竣工结算审核。2017年3月27日，中瑞公司向旭日分公司发出《关于补充审计材料的函》，要求旭日分公司补充或明确相关材料。2017年3月30日，旭日分公司向江西日升公司发出《关于督促补充完善竣工结算审计资料的函》，催告江西日升公司接到催告函后5日内按审计公司要求补充提交审计所需资料，否则，造成审计延期等一切后果均由江西日升公司负责。2017年7月13日，中瑞公司再次向旭日分公司要求双方于2017年7月30日前共同进行工程量核对，并要求施工方提供部分审计资料。2017年7月19日，旭日分公司通知江西日升公司补充相关材料，并于2017年7月30日前去审计单位进行工程量核对。2017年5月31日，旭日分公司与江西日升公司东方春城项目部进行预付工程款核对，形成《江西日升建筑工程公司预付工程款核对单》，载明截止2017年5月31日共支付工程款玖仟柒佰贰拾壹万玖仟肆佰肆拾壹元壹角（97219441.1元）。2017年11月8日，中瑞公司出具《关于丰县东方春城一期建设项目工程结算审计核对的函》，载明初审结果为110169534.90元，施工单位8月13日已经来我公司核对，负责人：尹仁东……，并且后期多次通知施工单位来核对，施工单位都没有来核对。2017年11月9日，旭日分公司附函通知江西日升公司前往中瑞公司对初审结果进行核对，否则将以110169534.9元作为最终的审计结果。2017年11月10日，江西日升公司向丰华公司出具《停止支付工程款的函》载明：近期我公司收到多份与东方春城项目工程施工有关的催讨合同供货款、分包人工程款的律师函。由此得知，截至目前郑昌云在东方春城项目施工管理过程中仍有建材供货款、分包人工程款等与东方春城工程施工有关的欠款尚未完全支付，但具体数额不详。鉴于此情形，为避免郑昌云在施工过程中对外欠款事实给我公司造成风险，减少经济损失，杜绝拖欠农民工工资等违法情形出现，请贵公司接函后立即停止向江西日升公司东方春城项目部账户及郑昌云个人支付任何工程款，将余款直接支付到我公司建行账户（账户：36×××26）。郑昌云虽然和我公司签订内部承包合同，其实是借用我公司资质，设立东方春城项目部银行账户是便与郑昌云支配工程款而用，不受我公司实际控制。若贵公司接函后，仍向东方春城项目部银行账户及郑昌云个人支付工程款，造成一切后果由贵方负责。特此函告。2017年12月，中瑞公司出具《工程造价咨询报告书》，关于“丰县东方春城B区一期1、2、6、7、8号楼及地下室工程”的结算初审审核结果为120737099.8元。另查明，2019年6月18日，中瑞公司对《工程结算审核会商纪要》有异议的10项内容分别作了回复。郑昌云否认收到上述回复。2019年6月20日，郑昌云、丰华公司与审计机构中瑞公司形成《工程结算审核会商纪要》，载明：1、对外墙保温现场有2道网格布，抗裂砂浆现场测量为：（2.5+3=5=3）/4=3.375mm。2、地下室独立、地下室独立柱面抹灰现场勘查按设计做法抹灰完成集水、地下室集水井和截水为施工单位总包施工报。4、社会保障费根据合同约定：“结算不计取”。5、加气砼砌块样及砼内坪面刷界面剂问题由甲方、施工方、监理方共同确认形成资料。6、人工费、钢筋价格调整人工节点和钢筋进场数量确认单进场时间。7、门窗价格由双方确认单价，提供双方签字认可的认价单。8、配电室电缆沟提供双方认可的竣工图。9、商铺回填土提供双方认可的签证单。10、分包配合费提供分包工程明细清单、分包项目结算明细价款单据、配合费费率是多少？11、2018年12月份出具的苏瑞审字（2018）第210号报告，初审结果为：120737099.80元。除以上1-10条有异议外，其余无异议。对2018年12月份出具的初审结果认可。以上1-10条由甲方、监理方、施工方共同确认后审计。再查明，2017年6月8日，丰华公司以现金形式支付6号楼1单元1802室内顶棚高低不平处理费1万元。2017年6月27日，丰华公司通过转账方式向江西日升公司支付6-1-1803室顶棚高低不平处理费1万元。以上事实，有丰华公司与江西日升公司签订的建设工程施工合同、郑昌云与日升公司签订的协议书、工程联系单、银行电子回单、收据、江苏省事业单位资金往来结算票据、欠条、收条、单位工程竣工验收证明书、江西日升公司预付工程款核对单、往来函、工程造价咨询报告书等证据予以证实。审理期间，丰华公司主张在涉案工程施工期间先后向丰县住房和城乡建设局缴纳涉案工程的社会保障费3542550.44元、向税务机关代缴建设工程税金3750117元，并提供相关票据予以证实。郑昌云对于代缴社会保障费不持异议，但是认为应将该款计入工程总造价；对于代缴税金的标准和指向有异议，认为无法证实缴纳的全部系涉案工程税金，且应按照工程所在地丰县的纳税标准计算。本院认为，一、本案当事人法律关系性质如何认定。1、丰华公司与江西日升公司就涉案工程徐州丰县丰华·东方春城B区1#、2#、6#、7#、8#住宅楼及地下室签订了建设工程施工合同，双方之间存在建设工程施工合同法律关系，双方对此均无异议。2、关于郑昌云与江西日升公司之间的法律关系。郑昌云主张是借用江西日升公司资质，被告丰华公司主张是挂靠与被挂靠的关系。虽然原告郑昌云与江西日升公司签订了《内部承包协议》，但通过原告的当庭陈述及内部承包协议内容分析，郑昌云与江西日升公司之间未签订过劳动合同，不存在人事隶属关系，双方之间应属于挂靠和被挂靠关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。郑昌云作为无任何施工资质的个人，借用江西日升公司的资质并以江西日升公司的名义与本案被告签订的《建设工程施工合同》，因违反法律法规强制性规定，属于无效合同。但是郑昌云实际施工了涉案工程，应属于实际施工人。在涉案工程已经竣工验收合格并交付使用的情况下，其作为实际施工人有权主张涉案工程款。二、关于原告郑昌云主张被告应支付工程进度款38201585.9元的问题。虽然江西日升公司与丰华公司、旭日分公司签订的合同分别约定进度款按每月形象进度的60%、80%进行结算，至竣工（分户验收）验收合格后30日内支付工程造价的95%，但是丰华公司对旭日分公司与江西日升公司签订的《建设工程施工合同》不予追认，且后一份合同与在有关部门备案的丰华公司与江西日升公司签订的建设工程施工合同存在实质上的差异，且双方当事人均认可涉案工程已于2016年12月31日竣工验收合格交付使用，并且已于2017年1月7日进入结算审计阶段，涉案工程已具备最终结算的条件。原告郑昌云庭审中坚持主张工程进度款，而非最终结算，其诉讼请求已不具备现实可能性，其起诉应予驳回。双方应针对涉案工程进行最终结算，至于被告是否按照约定的节点和时间支付工程进度款、是否应扣除相关款项等问题，可在最终结算时一并解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回郑昌云的起诉。一审案件受理费386923元，由本院退还郑昌云；保全费5000元，由郑昌云负担。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖审 判 员  苏 团二〇一九年十二月三十一日法官助理  杨淑娴书 记 员  张军茹