苏州市吴江区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0509民初6781号原告：苏州鑫元茂置业有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇苏州河路18号。法定代表人：张建勇。委托诉讼代理人：孙永旺，北京大成（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔晨曦，北京大成（苏州）律师事务所律师。被告：王东敏，男，1980年10月1日出生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人：成骏，江苏律威律师事务所律师。原告苏州鑫元茂置业有限公司（以下简称鑫元茂公司）与被告王东敏劳动合同纠纷一案，本院于2019年5月20日受理后，依法适用简易程序于2019年7月3日公开开庭进行了审理。后转为普通程序，依法组成合议庭于2019年9月12日公开开庭进行了审理。原告鑫元茂公司的委托诉讼代理人孙永旺，被告王东敏及其委托诉讼代理人成骏均到参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫元茂公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告无需向被告支付赔偿金109185元、工资差额86082.74元；2.判令被告返还已享受的优惠房款136475元；3.判令被告承担全部诉讼费用。事实和理由：原告因不服苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）作出的吴江劳人仲案字[2019]第702号仲裁裁决书，依据相关法律规定，提起诉讼。被告于2016年10月8日受聘于原告，从事项目经理工作，岗位后来调整为项目副总，聘用期限至2019年10月份。聘用期间，原告按照约定向被告发放工资，从未拖欠。为了提高员工的生活水平和工作满意度，为企业留住人才，营造良好的工作氛围，原告的集团公司出台了员工优惠购房政策，即“凡入职满一年并且以全款购房的员工均享有吴越学府项目购房优惠政策”。2018年5月份被告订购了该项目房屋一套，享受了136475元的优惠。但被告订购了该房屋后，并未按照集团公司的政策要求全款购房，而是与中介串通转手卖给他人，从中牟利，属于典型的“炒房”行为。2017年10月，***总书记在中共十九大报告中明确指出，坚持“房子是用来住的、不是用来炒的”定位。随后，住房城乡建设部会同中宣部等七部委联合印发了《关于在部分城市先行开展打击侵害群众利益违法违规行为治理房地产市场乱象专项行动的通知》，各地方也纷纷出台打击“炒房”行为的文件。可见“炒房”行为是侵害群众利益的违法行为。被告作为在房地产领域工作的高级管理人员，对国家严禁“炒房”的相关规定是明知的，但仍然违反公司规定和国家规定，利用公司员工优惠购房的政策，炒房牟利，显然构成“严重违反用人单位的规章制度”以及“营私舞弊”。因此原告单方解除与被告的劳动合同，符合法律规定。劳动仲裁委的裁决书对工资的计算方式错误，未考虑到试用期的工资按八折计算，以及未考虑到所得税、社保等扣除项，机械的按照约定年薪减去实发工资，得出工资差额，不符合实际情况。该裁决书对被告炒房和营私舞弊的行为未作认定，认定事实不清，适用法律错误。原告恳请一审法院依法查明事实，公正判决。被告王东敏辩称：第一、原告未按约定的年薪标准发放工资，应当补齐。试用期工资8折的约定，此约定与年薪标准本就没有冲突。实践中许多企业，包括原告都会为了减少自身试用期成本风险，而采取此措施，通过了试用期并正式录用后，理应按年薪标准全额发放。2O17、2018年度项目奖金不在年薪范围内，应当补齐；2019年度既未按年薪标准发放工资，更未发放项目奖金，应当补齐。第二、“严重违反公司规章制度”“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”系价值判断，必须有经过民主程序、具体化的条款内容，原告没有相应的具体条款规定与依据，系违法解除。只有违反“严重违反公司规章制度”条款的具体内容，且具体内容必须经过民主程序制定时，公司才可据此适用劳动合同法的单方解除规定，而原告没有具体的条款规定。同理“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害”，除必须经过民主程序制定外，还需注意三点：1、员工在企业生产经营活动中是否有严重失职、营私舞弊的主观恶意行为？原告公布的购房优惠，是福利而不是义务，这是企业文化的追求。即使更名，单凭员工个人是无法办理完相关手续的，而且被告当时也不在嘉兴项目部，不可能作假，且公司也认可并办理完了相关变更。事隔半年之久，又以此为由解除劳动合同不合理，也不合法。2、行为是否给公司造成了损失？原告提供福利购房的目的是让员工获利，提高员工对企业的满意度，本案没有损害公司在此福利房上的收益预期，企业没有损失。3、是否给公司造成的是重大损害？本案没有损害，而且“重大损害”系价值判断，应当有相应具体的量化指标，且要经过民主程序。否则就是排除员工权利，增加员工义务，企业任意扩大解释规章制度的强势地位，显失公平，员工缺乏期待可能性。第三、被告系被违法解除劳动合同，不符合退还公司给予优惠金额的条件，而且其诉请也未劳动仲裁前置。第四、原告认可被告工作，2018年11月份还加薪，提升职位。王东敏进入原告企业工作，无论从工作岗位，还是工作年薪都在稳定提升，充分说明原告对被告的工作能力、工作态度是认可的，如果员工违规行为，企业肯定不可能加薪升职。由于企业准备裁掉老员工，2019年3月，双方就解除劳动合同进行过几次协商，没有达成一致，原告遂单方解除与被告劳动合同关系，显然是违法解除。综上所述，请求法院查明事实后，予以公正裁判。经审理查明：2016年9月26日鑫元茂公司向王东敏发出《聘书》，拟聘请王东敏担任工程主管，月薪16000元，年薪240000元，试用期2个月，试用期工资为8折，合同期为2年，从试用之日起算，王东敏在该《聘书》中签字确认同意以上条款。2016年10月8日王东敏入职，双方签订《劳动合同书》，约定劳动期限自2016年10月8日至2018年10月7日，试用期为2016年10月8日至2016年12月7日，工作岗位为工程主管，该岗位采用年薪制度，年薪为税前24万元，年薪具体发放事项按照公司薪酬制度，以上劳动报酬已综合考虑王东敏从事所在岗位的全部特性，并包含王东敏从事该岗位工作或完成相应的工作任务而发生的加班工资、津贴、补贴和福利等因素，因此，鑫元茂公司不再另行支付加班工资。该《劳动合同书》到期时，双方续签了《劳动合同书》，约定劳动合同期限为3年，工作岗位为项目副总，年薪为税前35万元，其余内容与前一份《劳动合同书》内容一致。王东敏2016年10月8日起年薪为税前240000元，2017年3月起年薪调整为税前260000元，2017年9月起年薪调整为300000元，2018年1月起年薪调整为税前350000元，2018年11月起年薪调整为税前450000元。2017年度苏州市在岗职工月均工资为7279元。2019年3月19日鑫元茂公司向鑫控集团有限公司工会发出《关于解除与王东敏同志劳动关系的通知》，2019年3月22日鑫元茂公司向王东敏发出《解除劳动合同通知书》，以王东敏严重违反用人单位的规章制度和严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害为由决定解除双方劳动合同。后王东敏向劳动仲裁委申请仲裁，请求裁决：一、鑫元茂公司退还王东敏的全部资格证书、证件；二、鑫元茂公司支付违法解除合同赔偿金109288.75元和未足额发放的工资86082.74元。2019年4月29日劳动仲裁委作出吴江劳人仲案字[2019]第702号仲裁裁决书，裁决：一、鑫元茂公司支付违法解除劳动合同赔偿金109185元；二、鑫元茂公司支付拖欠工资86082.74元；三、对王东敏的其他仲裁请求不予理涉。鑫元茂公司不服仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。另查明：鑫控集团有限公司于2014年1月3日成立；鑫元茂公司于2016年2月26日成立，股东为苏州鑫联嘉置业有限公司，2017年12月25日鑫控集团有限公司成为鑫元茂公司新增股东，2019年7月22日由鑫控集团有限公司退出鑫元茂公司；鑫联茂置业（嘉兴）有限公司于2016年11月17日成立，苏州鑫联嘉置业有限公司持股比例达90%，鑫控集团有限公司、鑫元茂公司、鑫联茂置业（嘉兴）有限公司法定代表人均为张建勇。2018年5月8日鑫元茂当时公司股东之一鑫控集团有限公司下发通知，凡入职满一年并且以全款购房的员工均享有吴越学府项目的购房优惠政策。2018年5月19日王东敏向鑫联茂置业（嘉兴）有限公司支付50万元作为天骄花苑（吴越学府项目）21幢505室的定金。王东敏与鑫联茂置业（嘉兴）有限公司为此签订《员工内部购房补充协议》，约定王东敏订购天骄花苑（吴越学府项目）21幢505室的房屋，享受优惠金额136475元，王东敏在享受优惠的同时同意以下条款：1、服务期限自购房之日起两年以上。2、如服务期辞职，将退还公司给予优惠金额。3、如严重违反公司规章制度，公司解聘人员将退还公司给予优惠金额。2018年6月25日蒋海勤向鑫联茂置业（嘉兴）有限公司支付天骄花苑（吴越学府项目）21幢505室房款1322288元，再加上受让王东敏向鑫联茂置业（嘉兴）有限公司支付的500000元，蒋海勤实际向鑫联茂置业（嘉兴）有限公司支付的房款为1822288元。2018年11月7日蒋海琴与鑫联茂置业（嘉兴）有限公司签订《浙江省商品房买卖合同》，由蒋海琴以1502288元总价购买21幢505室房产。庭审中，王东敏陈述更名过程是委托嘉兴项目的项目总徐杰办理，将案涉天骄花苑（吴越学府项目）21幢505室的房屋以更名方式出售给了蒋海勤，蒋海勤将王东敏支付给鑫联茂置业（嘉兴）有限公司的50万元定金返还给了王东敏，另外还给了王东敏30多万的房屋差价。以上事实由鑫元茂公司提交的仲裁裁决书及EMS查询单、《劳动合同书》、《聘书》、工资条、鑫控集团有限公司优惠购房通知、《员工内部购房补充协议》、《关于解除与王东敏同志劳动关系的通知》、《浙江省商品房买卖合同》及当事人陈述予以证实。庭审中，王东敏提交《未足额发放工资明细》，主张鑫元茂公司未足额发放工资为62524.64元，其中2016年度拖欠7326.67元，2018年度拖欠30583.97元，2019度拖欠24614元。庭审中，鑫元茂公司陈述解除与王东敏劳动关系的事实依据在于王东敏订购天骄花苑（吴越学府项目）21幢505室的房屋后，并未按照鑫控集团有限公司的政策要求支付剩余房款，而是与中介串通转手卖给蒋海琴，从中牟利，违反公司规章制度，而且该房屋备案价为13510元/平方米，但王东敏以12385元/平方米价款出售，给公司造成了损失。庭审中，鑫元茂公司陈述内部员工订购房屋后更名给其他购房者需要公司董事长签名同意，具体是由项目总统一上报给董事长，审批后再返还给项目总，然后再由具体的操作人员进行房屋买卖合同网签备案。为此向本院提交申请人为苏荣的《更名审批表》原件一张，显示更名流程为由员工申请，经项目营销经理、项目公司、总经理审核批准后进行办理。庭审中，鑫元茂公司主张王东敏更名流程未经董事长审批，提交《嘉兴项目员工更名明细（第二批）》，该明细表列明21-505室更名前为王东敏，更名后为蒋海勤，15-401室更名前为高艳瑾，还列明两套房屋面积总价信息。该表有徐杰签名。本院认为，第一、用人单位应及时足额向劳动者发放工资。关于2016年度拖欠的7326.67元，王东敏主张2016年10月8至12月31日年薪24万元，每月应发工资20000元，共计应发60000元（20000*3），实际发放52673.33元，拖欠7326.67元，鑫元茂公司主张按照《聘书》和2016年10月8日《劳动合同书》，试用期为两个月，工资打八折发放，故共计应发工资为52000元（16000*2+20000），实际发放52673.33元，不存在拖欠。本院认为，王东敏在《聘书》上签字确认接受《聘书》中的条款，表明其认可试用期工资打八折发放，鑫元茂公司已实际发放52673.33元，不存在拖欠该期间工资。关于2018年度拖欠的30583.97元，王东敏主张2018年1月份至10月份年薪35万元，2018年11月和12月年薪45万元，2018年度应发工资366666.67元（350000/12*10+450000/12*2），2018实发336082.70元，另50000元系项目奖金，不包含在年薪中，故拖欠30583.97元。鑫元茂公司认为王东敏实行年薪制，所发放的款项均包含在年薪中，王东敏主张50000元不包含在年薪中没有依据，实际2018年度共计发放386082.70元，超额支付19415.70元。本院认为，王东敏的工资为年薪制，根据双方签订的《劳动合同书》，鑫元茂公司发放的年薪已包含王东敏从事该岗位工作或完成相应的工作任务而发生的加班工资、津贴、补贴和福利等因素，现王东敏主张鑫元茂公司发放的50000元不包含年薪中没有事实依据，本院对其主张不予支持，综上，根据鑫元茂公司发放的工资情况，鑫元茂公司不拖欠该期间工资。关于2019度拖欠的24614元，王东敏主张2019年1月至3月年薪45万元，每月应发37500元，3个月应发工资112500元，实际发放87886元，拖欠24614元。鑫元茂公司认为王东敏1月和2月应发工资合计为75000元，2019年3月份工作至22日，当月应发工资为25000元（375000*2/3），合计应发工资为100000元，因之前鑫元茂公司存在多向王东敏支付工资的情况，该款项予以抵扣，鑫元茂公司无需再向王东敏支付拖欠的工资。本院认为，王东敏2019年年薪45万元，其工作至2019年3月22日，故其应发工资合计为101613元（37500*2+37500*22/31），实际鑫元茂公司发放了87886元，还需支付拖欠的工资13727元（101613-87886）。第二、用人单位单方解除劳动合同必须严格遵守法律规定，不得滥用用工自主权损害劳动者的合法权益。本案中，鑫元茂公司主张解除王东敏劳动合同的事实依据在于王东敏以更名的方式将天骄花苑（吴越学府项目）21幢505室的房屋出售给案外人，谋取利益，损害公司利益，违反公司规章制度。本院对此认为，首先，根据鑫元茂公司陈述的更名房销售过程及提交的《更名审批表》，鑫联茂置业（嘉兴）有限公司是允许内部员工申请将订购的房屋以更名方式另行出售的，但需经过公司层层审批通过才能实行。由此可见，如果没有鑫联茂置业（嘉兴）有限公司的同意及配合，王东敏无法通过更名的方式将案涉房屋出售给案外人蒋海勤。鑫联茂置业（嘉兴）有限公司已经于2018年11月7日与案外人蒋海勤就案涉房屋签订了《浙江省商品房买卖合同》，表明鑫联茂置业（嘉兴）有限公司已经同意王东敏的更名申请，现鑫元茂公司又主张王东敏的更名申请未经董事长签名，仅提供《嘉兴项目员工更名明细（第二批）》，依据不足，本院不予采信。其次，更名房最终需由开发商与案外人另行签订房屋买卖合同，双方形成房屋买卖合同关系，鑫联茂置业（嘉兴）有限公司已经于2018年11月7日与案外人蒋海勤签订了《浙江省商品房买卖合同》，表明双方就房屋价款等事项已经协商一致，现鑫元茂公司又以出售给蒋海勤的房价低于房屋备案价为由主张王东敏给公司造成了损失，无事实依据，本院不予支持。综上，本院认定鑫元茂公司单方解除与王东敏之间的劳动合同无事实依据，系违法解除，应向王东敏支付违法解除劳动合同赔偿金。根据王东敏的工作年限及工资水平，鑫元茂公司应向王东敏支付违法解除劳动合同赔偿金为109185元（7279*3*2.5*2）。关于鑫元茂公司主张的退还已享受的优惠房款，未经仲裁前置程序，本案不予理涉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：原告苏州鑫元茂置业有限公司于本判决生效后十日内向被告王东敏支付拖欠的工资13727元、违法解除劳动合同赔偿金109185元，以上合计122912元。（如采用转账方式支付，请汇入被告指定账号，或汇入苏州市吴江区人民法院账户，开户行：中国农业银行吴江分行营业部，账号：62×××67）。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告苏州鑫元茂置业有限公司负担8元，由被告王东敏负担2元，被告应负担之数于本判决生效之日起十日内向支付给原告，原告已预交的诉讼费用本院不再退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费，并将交纳上诉费的凭证提交本院。审 判 长  刘胜芝人民陪审员  张芹芳人民陪审员  沈舜心二〇一九年十二月二十四日书 记 员  蒋梦颖附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。