江西省吉安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0821民初2743号 原告：泰和县早住建材有限公司。住所地江西省泰和县澄江镇大塘村早住。社会统一信用代码：91360826397261232Y。 法定代表人：史荣新，经理。 委托诉讼代理人：肖如坤，泰和县为民法律服务所法律工作者。 被告：吴可德，男，1958年10月28日生，汉族，吉安市吉州区人，住江西省吉安市吉州区。 委托诉讼代理人：万丹，江西律星律师事务所律师。 被告：吴新冬，男，1984年12月5日出生，汉族，吉安市吉州区人，住江西省吉安市吉州区。 原告泰和县早住建材有限公司（下称早住建材公司）与被告吴可德、吴新冬建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告早住建材公司及其委托诉讼代理人肖如坤，被告吴可德的委托诉讼代理人万丹到庭参加诉讼。被告吴新冬经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 早住建材公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告立即返还原告交付的履约保证金3000000元，并从2017年8月7日起至实际还清之日止，按3%/月支付违约金和赔偿款三项合计为4645000元(违约金和赔偿款计算至2019年10月22日止为2385000元，扣除已支付的违约金740000元，尚差1645000元)，2019年10月22日以后的违约金及损失按前述标准算至3000000元履约保证金还清为止。2、支付工地板房搭建费、混凝土款3600元，合计126600元，以上共计金额47171600元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年8月初，两被告将其与江西华儒家居有限公司（下称华儒公司）合作项目下的建设工程发包给原告施工，双方为此签订了《江西华儒家居有限公司工程施工合作协议》，对相关事项进行了约定。根据协议约定，作为承包施工方的原告在施工队伍进场一周内应向发包方吴可德交纳3000000元履约保证金。被告尚未进入施工，因资金紧缺为由要求原告提前交纳3000000元履约保证金。原告考虑与被告的合作关系，便按照被告要求于2017年8月3日至7日转给了被告吴新冬3000000元的履约保证金。另外，原告在与被告签订《合作协议》之后，应被告要求，为其搭建工程板房、浇筑板房水泥地面，总费用为126600元，该费用被告一直未付。原告在支付了3000000元、搭建完工程板房之后，两被告并没有将该工程交给原告承包，而是转给了他人承包，致使原告与被告签订的协议无法履行。为此，原告多次要求被告返还已支付的3000000元保证金，承担违约责任、赔偿损失，并支付搭建工程板房要用126000元，但至今未果。 吴可德答辩称，2017年8月初，吴可德与原告签订了《江西华儒家居有限公司工程施工合作协议》，约定将华儒公司二期工程项目交原告具体施工，原告应向吴可德支付3000000元履约保证金。因该工程业主方没有通过规划审批手续，项目至今没有取得施工许可证。现业主方在手续不全的情况下，将工程直接交他人承建，与吴可德无关。原告要求退回履约保证金，双方核算后可予以据实退回。吴新冬系工作人员，其是受吴可德的指定接收该款，不应对本案承担法律责任。双方签订的协议名为合作协议，实际就是将工程非法转包给不具备建筑资质的原告承建，根据最高院司法解释规定，该合作协议为无效协议。原、被告双方对自己均无建筑资质的事实都是清楚而明知的，因此，原告要求吴可德按月息3%承担违约责任于法无据。原告提出工地搭建活动板房损失问题。原告的活动板房是其泰和滨江一号工地运过来的，不是为了该工程搭建的。原告尚未得到承包方确认以及下开工指令，即入驻工地，将板房运至施工地，造成的损失是其自身原因所致，应自行承担。该工程项目未通过规划审批，吴可德已陆续向原告返还履约保证金共计14900000元，尚欠的履约保证金为1510000元同意支付，但其中的740000元不属违约金。综上，请查明事实，依法认定。 吴新冬未作答辩和举证。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 关于原告提交的其向曾华斌（春河投资公司）、田小平借款3000000元的借条、转账凭证，能相互印证，予以认定； 关于原告提交的活动板房照片及合同、收款，因真实性无法确定，且不能达到其证明目的，不予采信； 关于原告提交6笔共740000元的转款明细，因能与被告提交的证据相印证，予以认定； 关于被告吴可德提交的8份银行交易流水清单，其中6份共740000元的转款明细与原告提交的一致，予以认定。但2017年10月23日转款600000元及2017年12月29日转款150000元，因原告已向其出具了收条，注明了该款系滨江一号项目的款项，与本案无关联性，不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：早住建材公司于2014年11月19日登记成立，经营范围为混凝土搅拌、销售及运输；水泥混凝土加气砖加工、销售及运输；混凝土水泥制品加工、销售及运输。2017年8月1日，吴可德与早住建材公司签订了《江西华儒家居有限公司工程施工合作协议》，约定了工程名称及地址为华儒公司；工程内容为华儒公司的土建工程、装饰工程、水电安装工程、消防工程、市政工程、绿化工程及附属工程等厂区全部工程项目；工程期限自2017年8月28日至2018年8月27日；承包方式为包工包料综合单价承包；还约定了计价和付款方式、履约保证金及违约责任等，履约保证金3000000元，在施工队伍进场壹周内由承包人转入发包人指定账户，基础工程完工一周内按1%本息全额返回承包人(时间周期按打入日期起计算)。否则，发包人承担违约责任，违约金每月按3%计算。协议签订后，原告于2017年8月3日分五次向吴新冬账户内共计汇入了款项1000000元，次日，原告法定代表人郭占桃向案外人曾华斌借款1000000元，并约定月利率3%。2017年8月7日，原告又向案外人田小平借款2000000元，同样约定月利率3%。同日向吴新冬账户款汇入款项2000000元。 2018年6月16日，吴可德与华儒公司补签了《项目建设合作协议》，约定华儒公司将其在井冈山经济技术开发区的综合配套用地(12亩)的开发建设项目（二期）全部授权吴可德方开发建设，并授权委托吴可德竞拍，建设项目包括车间、办公楼、宿舍，总建筑面积约2.8万平方米，由吴可德出资负责建设，其他项目(如市政管网，绿化等附属工程)由华儒公司自行建设。现华儒公司二期工程由江西载宏建筑有限公司承建。 2018年2月14日被告通过李珊珊账户向原告（刘盛账户）支付了200000元，2018年3月14日、4月26日、6月13日、7月28日、11月25日被告通过吴新冬账户分别向原告（刘盛账户）支付了100000元、100000元、100000元、150000元和90000元，共计740000元。因原告多次要求被告返还保证金未果，现诉讼至院。 本院认为,根据我国《合同法》规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案原告与被告吴可德签订的《江西华儒家居有限公司工程施工合作协议》，虽为施工合作协议，但协议实质就是将工程非法转包给不具备建筑资质的原告，同时被告也不具备发包资格，因此原、被告签订的协议无效。 我国《合同法》规定，无效的合同自始没有法律约束力。合同无效或被撤销后，因该合同取得财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故被告已收的保证金应向原告退还。关于原告的损失问题，由于赔偿的损失限于信赖利益损失，本案中原告的损失为利息损失。虽然原告支付保证金的款项是从案外人处所借，但其约定的借款月利率3%超过法律规定，本院确定原告的利息损失按月利率2%计算。由于原告明知其不具备建筑施工企业资质，仍去签订合同承建工程，故其也存在过错，本院根据双方的过错程度，确定原、被告各承担50%的责任。故被告应按月利率1%向原告支付利息损失。根据原告支付保证金的时间及被告退还部分款项的时间，本院从2017年8月7日按月利率1%计算至2018年11月9日，原告的利息损失合计为452164元（2017年8月7日至2018年2月14日利息为193000元，2018年2月15日至3月14日利息为28000元，3月15日至4月26日利息为38700元，4月27日至6月13日利息这78867元，6月14日至7月28日利息为35250元，7月29日至11月9日利息为78347元）。因被告退还了740000元，品除利息后的287836元应视为退保证金，故尚欠保证金2712164元。 由于原、被告签订的协议无效，故不存在违约，原告要求被告支付违约金没有依据，不予支持。原告未得到开工指令，即入驻工地搭建板房，由此造成的损失由其自己承担。本案被告吴新冬虽系吴可德之子，但其未在协议上签名，原告仅以吴新冬账户接收了该保证金，而认为吴新冬应承担付款责任，依据不足，依法不予支持。被告吴新冬经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，应自行承担不利后果。综上,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定,判决如下: 一、被告吴可德在本判决生效后30日内向原告泰和县早住建材有限公司退还保证金2712164元并赔偿相应的利息（利息从2018年11月10日起以2712164元为基数按月利率1%计算至退完保证金之日止）; 二、驳回原告泰和县早住建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。 本案受理费44973元，由原告泰和县早住建材有限公司负担16003元，被告吴可德负担28970元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。 审 判 长  彭星基 人民陪审员  郭美军 人民陪审员  朱 玲 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  李晓婕 附本案适用法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条：有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定 第五十八条：无效的合同自始没有法律约束力。合同无效或被撤销后，因该合同取得财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。