吉林省永吉县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0221民初2015号 原告（反诉被告）：吉林市锦辉建材有限公司，住所地吉林省吉林市龙潭区。 法定代表人：裴静娟，经理。 委托诉讼代理人：郭尚玉，吉林正宵律师事务所律师。 被告（反诉原告）：吉林市喷泉绿化有限责任公司，住所地吉林省吉林市丰满区。 法定代表人：赵咏梅，董事长。 委托诉讼代理人：高洋洋，该公司职员。 委托诉讼代理人：金阳，该公司法律顾问。 第三人：祝铁成，男，1979年8月5日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。 第三人：李新生，男，1970年10月5日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。 第三人：米泽林，男，1951年12月1日出生，汉族，退休职工，住吉林省吉林市龙潭区。 原告（反诉被告）吉林市锦辉建材有限公司（以下简称锦辉公司）与被告（反诉原告）吉林市喷泉绿化有限责任公司（以下简称喷泉公司）建设工程施工合同纠纷一案,被告喷泉公司不服本院（2019）吉0221民初665号民事判决，上诉到吉林市中级人民法院，吉林市中级人民法院（2019）吉02民终1332号民事裁定书裁定发回本院重审。本院于2019年11月7日立案后，经原、被告申请本院同意，追加祝铁成、李新生、米泽林为第三人参加诉讼，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告锦辉公司的委托诉讼代理人郭尚玉，被告喷泉公司的委托诉讼代理人高洋洋、金阳，第三人祝铁成、米泽林到庭参加诉讼。第三人李新生经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 锦辉公司向本院提出诉讼请求：被告立即给付拖欠原告的工程款566174.50元，自应当付款之日按中国人民银行同期贷款利率支付利息，直至本金给付之日止。事实和理由：2014年2月24日，原、被告签订《工程合作协议书》，约定将位于永吉经济开发区吉桦路666号吉林铁道职业技术学院（以下简称铁道学院）新校区沥青道路新建工程发包给原告施工，工程量预计46000平方米，工程价格为165元/平方米，结算以实际工程量为准。施工图纸外发生的工程量按双方认定的实际工程量进行增调。同时约定，甲方根据乙方完成工程量每月结算一次，付款额度按当月工程量的百分之八十支付，工程全部结束验收合格后支付工程总价款的百分之十五，余款百分之五作为工程质保金，质保期二年等。协议签订后，原告依照协议及时组织施工，按期竣工，并将工程交付使用。原、被告于2015年2月5日进行工程结算，核定工程造价6446180.00元，经被告陆续付款，尚欠原告工程款566174.50元（含质保金）。该笔工程款经原告多次索要，被告以资金紧张为由，一直没有给付。针对被告的反诉，原告答辩认为不构成反诉，因为存在二份施工合同，原告是根据2014年2月24日的合同主张工程款，被告提出的反诉内容发生在2015年的补充协议，是本案第三人祝铁成施工的。 喷泉公司答辩并反诉称，2015年施工补充协议是对2014年2月24日合同的同一工程相同的合同约定，双方未最后结算，应报请铁道学院核实，实际上被告并非欠工程款。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释第二十三条规定，被告请求对争议部分从工程款中扣除：铁道学院技术变更，20厘米的沙石改成山皮石，因而产生差价款276700.00元应予扣除；由被告提供的彩色沥青款183000.00元应扣除；由监理公司会同长春金星造价公司对原告施工的最后验证，为43240.75平方米，与之前原、被告约定的相差330.25平方米，其价值54491.25元，也应予以扣除。综上，喷泉公司多付给原告67987.55元，故提出反诉，要求原告返还。 祝铁成述称，对2014年原、被告签订的合同及履行情况不清楚，不发表意见。庭审中陈述2015年的补充协议实际是把工程包给我，收益归我，喷泉公司与我单独结算，不通过锦辉公司转账。 李新生未到庭，但提交书面陈述意见称，2014年我承包经营锦辉公司，并实施完成了铁道学院2014年新校区道路建设，该工程2014年10月工程完工并交付使用，于2015年2月5日同喷泉公司就该工程进行了结算。2015年6月14日，我和祝铁成、米泽林一同与被告签订了一份《沥青道路施工补充协议》，该补充协议系铁道学院2015年新建道路工程，工程量预计6000-7000平方米，因被告公司的负责人李园林之前与祝铁成有过接触，对他非常认可，所以，喷泉公司要求将2015年新建工程让祝铁成承包。由于学校方面限制个人承包工程，所以，被告让祝铁成用原告公司的名义签订这份协议，该份协议的履行和付款结算都是由被告和祝铁成单独进行的，原告也没有就这项工程的任何事项同我进行过联系。因为我是原告公司的承包人，所以李园林也要求我在这份协议上签名，但2015年新建工程与我以及原告没有任何经济联系和施工责任。 米泽林述称，本人与原告的法定代表人裴静娟系夫妻关系，我在2015年6月14日祝铁成与被告签订的《沥青道路施工补充协议》上签字，主要是因为2014年2月14日原、被告签订了一份《工程合作协议书》，被告将铁道学院新校区沥青道路新建工程发包给原告施工，该工程已于2014年10月完成施工，于2015年2月5日进行了结算，并履行了全部报修责任。2015年6月铁道学院增加新建道路工程，工程量预计6000-7000平方米，喷泉公司将该工程提出发包给祝铁成，并因铁道学院限制个人承包工程，所以，被告让祝铁成使用原告公司的名义签订了补充协议。因为该工程是被告指定祝铁成承包，只是借用了原告的名义，所以，2015年的新建工程与原告没有任何工程责任、管理责任以及经济利益关系。我是以原告公司经手人的身份在该协议上签字，被告是明知的，被告单独与祝铁成进行的工程交接，现场指令对口，工程结算和付款，以及用车辆抵工程款等，从未对我及原告公司进行过任何告知及联系。被告在原审答辩中说“我在加拿大联系不上”等，完全是一派谎言。2015年协议签订后我一直在国内，即使偶尔出差不在吉林市时，手机也是24小时开机，从未接过被告的电话或通知。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告提供的证据一（工程合作协议书一份），与被告提供的证据二相一致，能够证明原、被告于2014年2月24日就铁道学院新校区沥青道路新建工程协商后达成一致，并签订协议的情况，与本案具有关联性，予以采信；证据二（工程结算书一份），与被告提供的证据四相一致，能够证明原告完成所建工程后，双方于2015年2月5日对工程进行结算，并出具结算书的情况，与本案具有关联性，予以采信；证据三（承包铁道学院道路施工说明材料一份）、证据四（车辆顶账协议书一份），与第三人祝铁成的陈述相印证，能够证明2015年6月14日签订的《沥青道路施工补充协议》中的工程为第三人祝铁成使用锦辉公司的资质个人承包建设的，工程款也是祝铁成与被告单独进行结算等情况，祝铁成当庭表示“说明材料”的签字为本人所写，对该二份证据予以采信；证据五（同顾柏峰谈话实况录音记录一份），涉及原告是否向被告交付履约保证金问题，与本案工程款的给付缺乏关联性，对该证据不予采信；证据六（竣工结算书签收单），能够证明案涉工程完工后，原告向被告提交竣工结算书，被告收到的情况，予以采信；证据七（2019年2月21日工程结算单），为被告单独制作的统计表，没有原告和祝铁成的签字确认，给付工程款的数额应当以票据为准，对该证据不予采信。被告提供的证据一（建筑工程联营分包合同），是被告与他人签订的合同，与本案不具有关联性，不予采信；被告提供的证据二（工程合作协议书）、证据四（工程结算书），与原告提供的证据相一致，前边已经评述，不再赘述；证据三（沥青道路施工补充协议），能够证明2015年6月14日签订的《沥青道路施工补充协议》中的工程为第三人祝铁成使用锦辉公司的资质个人承包建设的，对此点予以确认；证据五（竣工验收证书），能够证明铁道学院整体工程建设完毕后验收的情况，对其真实性予以确认；证据六（工程付款单），能够证明2016年1月5日，原、被告及第三人就二项工程工程款进行对账后的付款情况，对其真实性予以确认；证据七（付款明细表），能够证明被告付给原告工程款5980005.50元，对此点予以采信；证据八（结算审核报告），为铁道学院与吉林市第一建筑工程股份有限公司的结算审定，与本案不具有关联性，不予采信；证据九（工程决算单），为被告单独制作，没有原告及第三人的签字确认，对其不发生效力，不予采信；证据十（汇款凭证二张），只能证明被告与他人经济往来情况，与本案不具有关联性，不予采信；证据十一（原始图纸、竣工图纸各一张），无法证实哪部分为原告施工不合格的，不能对抗原告提供的工程结算书，不予采信；证据十二（祝铁成的证人证言），因祝铁成已到庭，应以其到庭陈述为准，对该证据不予采信；证据十三（证人赵某出庭作证），能够证明原告施工期间建设材料由混江沙改成山皮石、被告代购红色沥青，以及由证人代表被告在工程结算书上签字的事实，对该部分予以采信，其他部分不予采信。 本院经审理认定事实如下：2014年2月24日，原告与被告签订《工程合作协议书》，约定将位于永吉经济开发区吉桦路666号铁道学院新校区沥青道路新建工程发包给原告施工，工程量预计46000平方米，工程价格为165元/平方米，结算以实际工程量为准。施工图纸外发生的工程量按双方认定的实际工程量进行调增。开工日期为2014年4月15日，竣工日期为2014年7月15日。工程款结算方式为被告根据原告完成工程量每月结算一次，付款额度按当月工程量的百分之八十支付，工程全部结束验收合格后支付工程总价款的百分之十五，余款百分之五作为工程质保金，质保期二年。协议签订后，原告按时进行了施工，施工过程中，建设材料由混江沙改成了山皮石，被告代原告购买了红色沥青，挖断电缆被告扣除原告10000.00元赔偿款。2014年12月3日，原告向被告提交工程竣工结算书，被告的项目经理赵某签字收到。2015年2月5日，双方进行结算，确认工程造价为6446180.00元。2015年6月14日，第三人祝铁成（非原告公司职工）借用原告的资质与被告签订《沥青道路施工补充协议》，约定原告对2014年建设的沥青路面进行维修，被告及业主验收合格后，一周内将工程款结至95%，工程款收款人为米泽林。2015年新建工程（工程量预计6000-7000平方米左右）由原告继续施工，工程质量要求、结算方式、结算单价均与原合同一致，工程款收款人为米泽林。祝铁成、米泽林、李亚男（李新生）在协议上签字。协议签订后，祝铁成按照约定进行了施工，工程款被告并没有支付给米泽林，而是都支付给祝铁成。2015年11月25日，铁道学院新校区景观硬化工程取得了竣工验收证书，结论是验收合格。2016年1月5日，原、被告及第三人祝铁成对上述两个工程的工程款给付进行对账，付款情况如下：2014年完成面积37426平方米，造价6446180.00元，已支付工程款5870000.00元，剩余工程款576180.00元。2015年完成面积6145平方米，造价1013925.00元，已支付工程款628855.00元，剩余工程款385070.00元。两年合计完成面积43571平方米，总造价7460105.00元，累计支付工程款6498855.00元，剩余工程款961250.00元。根据合同约定，工程完工后付至总造价95%，预留总造价5%质保金，质保期过后返还，此次须支付金额为588244.00元。截至2017年1月25日，被告给付原告工程款5980005.50元，尚欠466174.50元。截至2017年10月30日，被告给付祝铁成工程款1033855.00元。原告认为被告于2016年2月2日给付的100000.00元为被告返还给原告的履约保证金，故要求被告给付剩余工程款（含质保金）566174.50元及逾期利息。被告认为二个工程应当一起结算，二个工程总造价款减去代为购买的红色沥青款、山皮石替换混江沙差价款、多给付330.25平方米（工程量减量）沥青款，再减去已经给付的工程款，反诉要求原告返还多付的工程款67987.55元。 本院认为，本案争议的基本焦点是：2014年2月24日原、被告签订的《工程合作协议书》与2015年6月14日签订的《沥青道路施工补充协议》是否为独立的两个合同，应如何结算工程款。原、被告于2014年2月24日签订的协议，实质上是被告将其承包的工程部分转包给原告，该协议是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，是合法有效的，对双方具有约束力，双方均应按该协议履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”。2015年6月14日双方签订的合同，是祝铁成借用原告的资质形成的，工程款也是被告单独支付给祝铁成的，此点原告及包括祝铁成在内的三名第三人均予承认。根据上述司法解释的规定，该合同应属无效合同。所以，2014年的工程合作协议与2015年的补充协议，一个有效，一个无效，显然是二个独立的合同，应当单独结算，不能放在一起结算。混江沙改成山皮石，代购红色沥青，均发生在原告施工期间，即2014年，且发生在原、被告出具结算报告的2015年之前，结算时双方应该对这两个问题进行了考虑和处理，否则，不符合常理。结算书中也有所体现。被告提供的证据不足以证明这两项在工程款之外需单独进行结算，因此，被告反诉要求这两项款项应从给付原告的工程款中减除的主张，不予支持。关于330.25平方米的工程减量问题，是在铁道学院及监理单位对总工程进行验收时出现的，原、被告于2015年2月5日进行结算时对施工面积没有发生争议，被告亦未提供证据证明该减量就发生在原告施工期间，故被告反诉的该请求不予支持。被告提供证据证明给付了原告工程款5980005.50元，原告对数额无异议，但认为其中2016年2月2日给付的100000.00元为返还给原告的履约保证金，但没有提供证据证明。被告提供的该笔付款凭证上写明是工程款，故原告认为该100000.00元属于返还的履约保证金，应从已付工程款中减除的主张不成立。关于履约保证金的问题，原告可另行主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。原、被告于2015年2月5日对工程进行了结算，尽管没有监理方和业主方签字，但原、被告已在结算书上签字、盖章，体现的是施工结束后在考虑相关因素的情况下，原、被告对工程总价款达成的合意，反映了喷泉公司对锦辉公司所完成的工程质量及价款的认可，该结算书应当作为被告给付原告工程价款的定案依据，非因法定事由不能否认。并且，该工程已经投入使用。因而，被告当庭提出的鉴定申请既不符合法律规定亦无必要，本院不予准许。通过以上分析，原告所建的工程与祝铁成施工的工程均是与被告单独进行结算的，被告将二个工程放在一起，反诉要求原告返还67987.55元工程款不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付”。第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。本案原告锦辉公司已按合同约定完成了施工任务，工程并经验收合格投入使用，被告喷泉公司理应根据结算结果支付所欠工程款并赔偿相应利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。双方于2016年1月5日确认被告尚欠原告工程款（含质保金）的数额，故工程款的逾期利息应自2016年1月6日计算；双方于2015年2月5日进行了工程结算，质保期限为二年，故质保金的逾期利息应当自2017年2月5日计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第五项、第六十条、第一百一十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、吉林市喷泉绿化有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内给付吉林市锦辉建材有限公司工程款（含工程总价款百分之五的质保金）466174.50元及逾期利息（其中，以143865.50元为基数，自2016年1月6日起至给付之日止；以322309.00元为基数，自2017年2月5日起至给付之日止；均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）； 二、驳回吉林市锦辉建材有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回吉林市喷泉绿化有限责任公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费10375.00元，由吉林市喷泉绿化有限责任公司负担9275.00元，由吉林市锦辉建材有限公司负担1100.00元；反诉案件受理费750.00元，由吉林市喷泉绿化有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。 审 判 长  邓永刚 审 判 员  魏永波 人民陪审员  刘瑞江 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员  何 聪