山东省高密市人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁0785行初76号 原告：赵加宗。 委托诉讼代理人：王玉胜。 委托诉讼代理人：张爱云。 被告：潍坊市坊子区市场监督管理局。 法定代表人：王涌。 出庭负责人：张杰。 委托诉讼代理人：刘枫岭。 委托诉讼代理人：付丽丽。 被告：潍坊市坊子区行政审批服务局。 法定代表人：王宗仁。 出庭负责人：姜官军。 委托诉讼代理人：王秋文。 第三人：赵加良。 第三人：潍坊海韵置业有限公司。 法定代表人：江红杰。 二第三人委托诉讼代理人：王晓峰 二第三人委托诉讼代理人：李桂平。 原告赵加宗诉被告潍坊市坊子区市场监督管理局（以下简称坊子市场监管局）、潍坊市坊子区行政审批服务局（以下简称坊子行政审批局）、第三人赵加良、潍坊海韵置业有限公司（以下简称海韵置业公司）撤销公司变更登记一案，向本院提起行政诉讼。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月18日公开开庭审理了本案。原告赵加宗及委托诉讼代理人王玉胜、张爱云、被告坊子市场监管局出庭负责人张杰、委托诉讼代理人刘枫岭、付丽丽、被告坊子行政审批局出庭负责人姜官军、委托诉讼代理人王秋文、第三人赵加良、海韵置业公司的共同委托诉讼代理人王晓峰、李桂平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年7月8日，被告坊子行政审批局作出坊审批行决字（2019）第1号《关于撤销及更正潍坊海韵置业有限公司有关登记的决定》行政决定书，主要内容为：1、2009年12月3日，赵加良安排冒用周某、杜某身份证信息挪用工程款1000万元注册成立海韵置业公司，注册资本1000万元，赵加良是海韵置业公司实际控制人。2、2010年5月5日，海韵置业公司进行第一次变更登记，注册资本由原来的1000万元增加到2000万元，其中股东杜某股权由原来的700万元增加到1400万元，股东周某股权由原来的300万元增加到600万元。本次变更登记属于冒用周某、杜某身份证信息进行的变更登记，《潍坊海韵置业有限公司股东会决议》、《潍坊海韵置业有限公司章程》（2010.4.26）、《潍坊海韵置业有限公司执行董事决定》均为虚假材料。2010年6月8日，公司资本增加到5000万元，实收资本为3250万元，增加赵某和董某为股东。具体股权为：杜某1430万元，周某617.5万元，赵某650万元，董某552.5万元。2010年11月3日，实收注册资本至5000万元，具体股权为：杜某2500元，周某1000万元，赵某750万元，董某750万元。这两次变更属于冒用周某身份证信息进行的变更登记，赵某签字非本人签字。故两次变更中的《潍坊海韵置业有限公司股东会决议》、《潍坊海韵置业有限公司章程》等登记资料均为虚假材料。3、2010年11月4日，公司股东转让变更登记，分别为：赵某转让750万元（15%）给赵加宗，董某转让750万元（15%）给赵加宗，杜某转让500万元（10%）给赵加宗，周某转让1000万元（20%）给赵加宗。变更后股东出资情况为：杜某2000万元，持股比例40%，赵加宗3000万元，持股比例60%。本次变更登记材料中的股权转让协议，周某与赵某均称非本人签字，且海韵置业公司设立登记和历次变更登记的档案材料中，周某、杜某、赵某等人笔迹都存在明显差异，可以佐证海韵置业公司办理登记时均提供了虚假材料。登记档案材料中，赵加宗、董某签名的真假与否，不影响海韵置业公司在设立和变更登记中提供虚假材料的认定。根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第二款、《公司登记管理条例》第六十四条、《国家市场管理总局〈关于依法做好遏制冒用他人身份证信息办理公司登记违法行为有关工作的通知〉》（市监注〔2019〕9号）、《全国人大常委会法制工作委员会〈关于公司法第一百九十八条“撤销公司登记”法律性质问题的答复意见〉》（法工委复〔2017〕2号）、《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见》（鲁高法〔2007〕3号）第38条等规定，作出如下决定：1、依法撤销原潍坊市工商局分别于2010年5月5日（增加注册资本到2000万元）、2010年6月8日（增加注册资本到5000万元）、2010年11月4日（股东变更）作出的三次变更登记许可；2、更正赵加良为公司股东，持股100%，注册资本1000万元；3、海韵置业公司应于接到本决定之日起三日内将原营业执照缴回我局。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决确认被告作出坊审批行决字（2019）第1号行政决定的行政行为违法，依法撤销该行政决定；2、本案相关诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：原告赵加宗是海韵置业公司登记股东和实际控制人。在赵加宗与本案第三人赵加良股东资格确认纠纷案件审理过程中，2019年5月28日被告坊子市场监管局作出行政听证告知书，内容主要为“拟撤销原潍坊市工商局分别于2010年5月5日（增加注册资本到2000万）、2010年6月8日（增加注册资本到5000万）、2010年11月4日（股东变更）作出的三次变更登记，并更正赵加良为海韵公司股东、持股100%，注册资本1000万元。”后期应原告的申请坊子市场监管局举行了行政听证。2019年7月8日，被告坊子行政审批局作出坊审批行决字[2019]第1号关于撤销及更正潍坊海韵置业有限公司有关登记的决定，决定内容主要为“2019年6月28日，被告坊子市场监管局向被告坊子行政审批局移交了海韵置业公司涉嫌提交虚假材料骗取登记行为的调查材料、有关证件、听证材料、处理建议等有关材料，后根据前述材料及根据中共潍坊坊市坊子区委办公室、潍坊市坊子区人民政府办公室关于印发《潍坊市坊子区市场监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知（坊办字[2019]36号）做出撤销原潍坊市工商局分别于2010年5月5日（增加注册资本到2000万）、2010年6月8日（增加注册资本5000万）、2010年11月4日（股东变更）作出的三次变更登记许可；更正赵加良为海韵公司股东，持股100%，注册资本1000万元的行政决定。”该坊办字[2019]36号文件，坊子区政府官网原告未查询到。被告坊子市场监管局在被告坊子行政审批局作出行政决定当日直接将海韵置业公司5000万注册资本变更为1000万，将海韵置业公司股东更正为赵加良。被告坊子市场监管局完成海韵置业公司行政许可变更后两天，被告坊子行政审批局才开始向原告送达涉案行政决定。二被告通过具体的行政行为对海韵置业公司注册资金及股东股权进行实体性变更必须具有明确的法律规定或明确的法院确认股东资格裁判文书，二被告在无明确法律规定或法院股东资格确认纠纷裁判文书的情况下，根据部分被撤销的刑事判决书中出现内容，推定海韵置业公司股东资格为赵加良，不仅超越了自身职权范围，更没有法律依据，依法应当予以撤销，并将海韵置业公司注册资金、股东情况恢复原状。被告作为登记机关，应当依据法院的判决进行登记，没有权力进行实体性的权属决定。综上，两被告的行政行为严重侵害了原告的合法权益，为了维护原告的合法权益，特起行政诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 原告向本院提交以下证据： 1、2019年6月5日坊子市场监管局下发的行政告知书1份； 2、2019年5月28日的撤销行政许可听证通知书1份； 3、被告坊子市场监管局在听证会时给原告书面的处理建议；落款时间为2019年5月24日，但该建议给原告的时间是听证会当日2019年6月19日。 上述证据证明，被告坊子市场监管局实施了行政决定的执法过程，对第三人的举报进行受理，且作出的调查并非过程性的行政行为，而是实质性的执法行为。 4、三次增资的验资报告；证明本案实际股东即原告已实际出资。 被告坊子市场监管局辩称，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。1、被告坊子市场监管局主体不适格。（1）原告所诉行政行为为坊审批行决字[2019]第1号行政决定，该行政行为由坊子行政审批局作出，被告坊子市场监管局不具备作出该行政行为的职能，坊子市场监管局也未作出案涉行政行为。中共潍坊坊子区委办公室坊办字[2019]36号《潍坊市坊子区市场监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》第三条（二十）11（4）规定：“区市场监管局在监管中发现有违法行为可能涉及暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等行政处罚或者撤销、撤回行政许可的，将相关材料移交区审批服务局，由区审批服务局依法作出处理。”该项职能已根据该文件划转至坊子行政审批局，坊子行政审批局依法作出了涉案行政行为。按照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”因此，坊子市场监管局主体不适格，不应作为本案被告。（2）中共潍坊市坊子区委2018年12月10日印发中国共产党潍坊市坊子区委员会坊委[2018]100号《中共潍坊市坊子区委潍坊市坊子区人民政府印发〈关于深入推进相对集中行政许可权改革组建区行政审批服务局的实施意见〉的通知》，中共潍坊市坊子区委办公室2019年3月31日印发坊办字[2019]36号《中共潍坊市坊子区委办公室潍坊市坊子区人民政府办公室关于印发〈潍坊市坊子区市场监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定〉的通知》。上述文件明确了被告坊子市场监管局原有的公司登记等行政许可职权划转到区行政审批局。根据《行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”的规定，即使是坊子市场监局职能划转之前作出的公司登记行为，当事人对登记行为不服的，继续行使其职权的行政机关是被告，原告不能将坊子市场监管局作为被告提起行政诉讼。本案的行政行为是职能划转之后由承接部门即坊子行政审批局作出，原告更不能将坊子市场监局作为被告提起行政诉讼。（3）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释[2018]1号）第一条第二款“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（六）行政机关为行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；”之规定，坊子市场监管局在坊子行政审批局作出行政决定前进行的调查、取证及举行听证等程序，属于过程性行为，不属于行政诉讼受案范围，原告不能因此对坊子市场监局提起行政诉讼。2、原告诉状所列内容与事实不符。（1）原告诉状中称“原告赵加宗是潍坊海韵置业有限公司登记股东和实际控制人”与事实不符。2010年11月4日潍坊海韵置业公司提供虚假材料骗取公司登记机关（潍坊市工商局），将原告登记为股东，但原告自始至现在不是公司实际控制人。根据安丘市人民法院2014年4月22日作出的（2013）安刑初字第195号《刑事判决书》、2015年4月8日作出的（2014）安执字第1959－1号《执行裁定书》、2017年作出的（2014）安执字第1959号之三《执行裁定书》，潍坊市中院于2017年10月15日作出的（2016）鲁07刑再12号《刑事判决书》及山东省高院、最高法院相关判决和裁定，确认的公司实际控制人是赵加良。（2）原告诉状中称“被告一在被告二作出行政决定当日直接将海韵公司5000万注册资本变更为1000万，将海韵公司股东更正为赵加良”与事实不符。坊子市场管理局按照职能划转于2019年6月28日将调查的相关材料移交区审批服务局，原告诉求的行政决定及相关登记行为不是坊子市场监管局作出的。综上所述，原告提起的行政诉讼将坊子市场监管局列为被告没有事实和法律依据，且诉状所列内容与事实不符，请求法院依法驳回原告诉讼请求。 被告坊子市场监管局提交以下证据、依据： 1、《坊子区市场监管局职能配置、内设机构和人员编制规定》；证明坊子市场监管局不具有作出涉案行政行为的职能，涉案行政行为非坊子市场监管局作出。 2、《中共潍坊市坊子区委潍坊市坊子区人民政府印发〈关于深入推进相对集中行政许可权改革组建区行政审批服务局的实施意见〉的通知》；证明坊子市场监管局原有的公司登记等行政许可职权已划转到区审批服务局，已不具备作出涉案行政行为的职能。 3、（2013）安刑初第195号判决书、（2014）安执字第1959-1号执行裁定书、（2014）安执字第1959号之三执行裁定书、（2016）鲁07刑再12号刑事判决书；证明法院相关判决和裁定确认的公司实际控制人是赵加良。 4、《中华人民共和国行政诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》；证明本行政诉讼中，将坊子市场监管局作为被告不符合法律规定。 被告坊子行政审批局辩称，坊子行政审批局作出的坊审批行决字（2019）第1号行政决定书认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依法应予以驳回原告的诉讼请求。1、坊子行政审批局作出的坊审批行决字（2019）第1号行政决定书认定事实清楚，证据确凿。2009年12月3日，赵加良安排冒用周某、杜某身份证信息挪用工程款1000万元注册成立海韵置业公司，注册资本1000万元，赵加良是海韵置业实际控制人。2010年5月5日，海韵置业公司进行第一次变更登记，注册资本由原来的1000万元增加到2000万元，其中股东杜某股权由原来的700万元增加到1400万元，股东周某股权由原来的300万元增加到600万元；本次变更登记属于冒用周某、杜某身份证信息进行的变更登记，《潍坊海韵置业有限公司股东会决议》、《潍坊海韵置业有限公司章程》（2010.4.26）、《潍坊海韵置业有限公司执行董事决定》均为虚假材料。2010年6月8日，公司注册资本增加到5000万，实收资本为3250万，增加赵某和董某为股东，具体股权为：杜某1430万元，周某617.5万元，赵某650万元，董某552.5万元；2010年11月3日，实收注册资本至5000万元，具体股权为：杜某2500万元，周某1000万元，赵某750万元，董某750万元。这两次变更登记属于冒用周某身份证信息进行的变更登记、赵某签名非本人所签。故两次变更中的《潍坊海韵置业有限公司股东会决议》、《潍坊海韵置业有限公司章程》等登记材料均为虚假材料。2010年11月4日，公司股权转让变更登记，分别为：赵某转让750万元（15%）给原告赵加宗、董某转让750万元（15%）给原告赵加宗、杜某转让500万元（10%）给原告赵加宗、周某转让1000万元（20%）给原告赵加宗。变更后股东出资情况为杜某2000万元，持股比例40%、原告赵加宗3000万元，持股比例60%。该次变更登记材料中的股权转让协议中，周某与赵某均称非本人签字，且海韵置业公司设立登记和历次变更登记的档案材料中，周某、杜某、赵某等人笔迹都存在明显差异，可以佐证海韵置业公司办理登记时提供了虚假材料。以上事实的认定均有充分证据予以证明：（1）安丘市人民法院《刑事判决书》（2013）安刑初字第195号第6页“经审理查明……被告人赵加良……挪用景建公司承建坊子医院病房楼的工程款1000万，用于成立海韵公司”，第36页载明“本院认为，现有证据能够证实被告人赵加良系海韵公司的实际控制人”、第43页、44页载明“本院认为，被告人赵加良身为景建公司的总经理，利用职务上的便利，安排他人挪用本单位资金1000万元用于注册成立公司，进行盈利性活动，数额巨大；……鉴于被告人所挪用的1000万元全部归还，案发前已返还景建公司416万元，故对被告人赵加良可酌情予以从轻处罚。”此为法院审理认定事项，证明海韵置业公司由赵加良挪用景建公司的资金1000万元注册，且已生效的判决文书载明该资金已归还。该出资资金的来源非法并不影响出资行为的有效性，亦不影响出资人据此取得的初始股东资格。赵加良以违法犯罪所得的资金出资，货币占有人即为货币所有人，因此货币出资投入公司后，公司作为善意相对人即对该货币出资享有所有权，该出资已转化为公司的独立财产，由此推定赵加良为公司的实际所有人。（2）《刑事判决书》（2013）安刑初字第195号，第32页（11）“证人赵加宗于2011年11月4日证实，赵加良让其借个身份证，其借了周某的给赵加良。其未对海韵公司投资，关于其在海韵公司控股60%的情况，是由赵加良操作的，其仅根据赵加良安排在股权转让协议书上签字，其与海韵公司没有关系”；第34页（17）“证人周某、杜某证实，该2人与海韵公司没有关系，未在海韵公司投过资。2009年下半年赵加良曾借过杜某身份证”；第34页（18）“证人赵某证实，其曾在海韵公司干采购员，未在海韵公司投资，也无股权，海韵公司股东会决议，股权转让协议并非其本人签字”。第34页（19）“证人董某证实，其在海韵公司销售商品房，在海韵公司未投资无股权，海韵公司股东会决议、股权转让协议书也非本人签字”。第35页载明“上述证据之间能够互相印证，足以证实，应予认定”。证明赵加宗未对海韵置业投资、周某与杜某未出资且身份被冒用、赵某、董某未出资且股东会决议及股权转让协议书为虚假材料。（3）《刑事判决书》（2012）安刑初字第292号：第5页（2）赵加宗证言证实，海韵公司什么时候成立的不知道，……其作为海韵公司执行董事控股60%都是赵加良操作的，其不清楚情况，没有投过资，没有参与过该公司的生产经营，和海韵公司没有任何关系。2011年11月，赵加良拿着几份海韵公司的《股权转让协议书》让他签的字，之后赵加良怎么办理的就不清楚了。其身份证一直放在赵加良那儿；第5页（3）周某证实，其在赵加宗处干过活，他的身份证找不到了，与海韵公司没有任何关系，没有投过资；第5页（4）杜某证言证实，赵加良借其身份证用过，其与海韵公司没有任何联系，也没有投资；第7页载明“上述证据，经当庭质证，各相关证据间能够互相印证、应予认定”。此为法院认定的证据，证明赵加宗、周某、杜某三人均对海韵置业没有投资，佐证了该公司设立、增资、股权转让时的材料均为虚假。（4）潍坊市中级人民法院刑事判决书（2016）鲁07刑再12号：第7页“本院再审查明：1、关于挪用资金的犯罪事实。本院再审查明的该事实与证据与原一审、二审相同”；第10页“本院综合评判如下：关于原审被告人赵加良及其辩护人提出的赵加良没有挪用1000万元的辩护意见，经查，赵加良利用担任景建公司总经理的职务便利，安排四分公司经理韩阳德分别于2009年11月16日、18日、23日分3次从坊子区医院支取景建公司工程款共计1000万元转入韩阳德个人银行账户，于同年12月3日成立以杜某为执行董事、经理、法定代表人，周某为监事的海韵公司，进行营利活动，数额巨大，该钱款的性质不因挪用行为的介入而发生性质上的改变，其行为已构成挪用资金罪。对该辩护意见，本院不予采纳”。第11页“本院再审认为，赵加良身为景建公司的总经理，利用职务上的便利，安排其下属分公司经理韩阳德挪用公司工程款1000万元，进行盈利性活动，数额巨大，……鉴于所挪用的1000万元、侵占的77万元已全部归还，故对赵加良可酌予从轻处罚”。该判决书可以证明潍坊市中院没有采纳赵加良提出的没有挪用1000万元的辩护意见，依然认定海韵置业公司系赵加良挪用公款注册，且已全部归还。（5）海韵置业公司登记档案材料中，成立时、历次变更登记时的股东笔迹前后不一致，其中周某、赵某签字明显有差异，可认定为虚假材料，证明海韵置业公司在登记时提供了虚假材料。周某、赵某的书面证明，证明二人未在海韵置业公司出资、未在相关登记材料中签字，证明海韵置业公司增资、股权变更登记材料均为虚假。赵加宗提供的《名义股东协议》1份，证明赵某、董某均为海韵置业公司名义股东，未出资。2、坊子行政审批局作出的坊审批行决字（2019）第1号行政决定书适用法律法规正确。对海韵置业公司提供虚假材料骗取公司设立、变更登记的行为，坊子行政审批局适用如下法律法规和相关规范性文件，充分考虑海韵置业公司承担的社会责任和重大公共利益，在组织听证的基础上作出涉案行政行为，适用法律正确。（1）《行政许可法》第六十九条第二款规定“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销”。（2）《公司登记管理条例》第六十四条“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”。（3）国家市场监督管理总局《关于依法做好遏制冒用他人身份证信息办理公司登记违法行为有关工作的通知》（市监注〔2019〕9号），要求各级市场监管部门依据当事人或者利害关系人提供的人民法院生效裁判文书，依法办理相关撤销登记。（4）全国人大常委会法制工作委员会《关于公司法第一百九十八条“撤销公司登记”法律性质问题的答复意见》（法工委复〔2017〕2号），“公司登记机关撤销公司登记的行政许可，是对违法行为的纠正，不属于行政处罚”。（5）《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见》（鲁高法（2007）3号）第38条“盗用他人名义出资的，被盗名者不具有股东资格。盗用他人名义或以根本不存在的人的名义出资的，由实际出资人或直接责任人承担相应民事责任”。（6）中共潍坊市坊子区委办公室、潍坊市坊子区人民政府办公室关于印发《潍坊市坊子区市场监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知（坊办字〔2019〕36号）“11、与区审批服务局有关职责分工（4）区市场监管局在监管中发现有违法行为可能涉及暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等行政处罚或者撤销、撤回行政许可的，将相关材料移交区审批服务局，由区审批服务局依法作出处理”。3、坊子行政审批局作出的坊审批行决字（2019）第1号行政决定书符合法定程序。2019年6月28日，坊子行政审批局接收到坊子区市场监管局局函［2019］2号《关于移交潍坊海韵置业有限公司相关材料的函》：关于本案坊子区市场监管局已进行调查，且已听证完毕。根据中共潍坊市坊子区委办公室、潍坊市坊子区人民政府办公室关于印发《潍坊市坊子区市场监督管理局职能配置、内设机和人员編制规定》的通知（坊办字（2019）36号），该事项职权已划转坊子行政审批局，将相关材料移交坊子行政审批局依法处理。并附件1《关于对潍坊海韵置业有限公司提交虚假材料骗取登记行为的调查及处理意见》、附件2《听证报告》、附件3证据清单一至五，一同移交至坊子行政审批局。坊子行政审批局接收到函件后，对案件材料进行了调查核实，认为坊子市场监管局对本案的调查及处理建议，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。于2019年7月8日作出坊审批行决字（2019）第1号行政决定书，于2019年7月10日向原告赵加宗送达。送达后坊子行政审批局在山东省市场监管局综合业务系统中，按照行政决定书的内容将海韵置业公司的登记信息进行变更。综上，涉案行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依法应予以判决驳回原告的诉讼请求。 坊子行政审批局提交以下证据、依据： 1.1赵加良2018年12月16日的举报信； 1.2赵某的证明； 1.3（原市工商局）转办函； 1.4赵某2019年2月28日的举报材料； 1.5市局文件处理单； 1.6赵加良的撤销登记申请； 1.7赵加良的撤销登记申请； 以上证据证明案件来源，根据赵加良、赵某的举报、申请及潍坊市市场监管局的函件，坊子市场监管局负责对案件进行调查处理。 2.1周某的证明；证明其未在海韵置业公司出资、未在相关登记材料中签字，海韵置业公司增资、股权变更登记材料均为虚假。 2.2赵某的证明；证明其未在海韵置业公司出资、未在相关登记材料中签字，证明海韵置业增资、股权变更登记材料均为虚假。 2.3企业变更登记情况及档案中签字页复印件；证明公司成立时、历次变更登记时的股东笔迹前后不一致，其中周某、赵某签字明显有差异。 2.4安丘市人民法院（2013）安刑初字第195号刑事判决书；证明赵加宗未对海韵置业公司投资、周某与杜某未出资且身份被冒用、赵某、董某未出资且股东会决议及股权转让协议书为虚假材料。 2.5潍坊市中级人民法院（2016）鲁07刑再12号刑事判决书；证明生效判决书认定海韵置业公司系赵加良挪用公款注册，且已全部归还。 2.6安丘市人民法院（2012）安刑初字第292号刑事判决书；证明赵加宗、周某、杜某三人均对海韵置业公司没有投资，该公司设立、增资、股权转让时的材料均为虚假。 2.7《名义股东协议》1份；证明赵某、董某均未出资。 3.1韩阳德与赵加良签订的协议书一份； 3.2问题说明一份； 3.3景建公司开具的证明一份； 3.4承诺影印件一份； 3.5韩阳德的活期账户明细（个人2010年）； 3.6赵加良的刑事上诉书复印件一份； 3.7庭审笔录影印件2页； 3.8判决书中涉及侵占1807万元的相关3页； 3.9关于海韵御花园项目恢复正常运营的实施决定书； 3.10收款收据、工行现金存款凭条及凭证复印件； 3.11听证会韩阳德提供的证明； 3.12坊子行政审批局对韩阳德提供的证据1-10的答复 以上证据证明在坊子市场监管局对案件进行调查过程中韩阳德向区市场监管局提交的证据，市场监管局对该项证据一一进行了调查核实。 4.1律师信息及赵加宗、杜某委托律师的授权委托书1份共7页； 4.2潍坊市中级人民法院的《刑事判决书》1份共12页； 4.3潍坊市中级人民法院的《庭审笔录》1份共6页； 4.4赵加良挪用资金、职务侵占案再审辩护词1份共7页； 4.5关于原审判决赵加良职务侵占296万元的补充辩护意见1份共3页； 4.6赵加良案补充辩护意见（之三）1份共6页； 4.7坊子区人民法院《应诉通知书》1份共1页； 4.8坊子区人民法院《开庭传票》1份共1页； 4.9杜某授权赵加宗的股东个人授权委托书1份共1页； 4.10周某的情况说明1份共1页； 4.11赵某、董某签订的名义股东协议1份共1页； 4.12海韵置业公司的验资报告1份共52页； 4.13法律意见书1份共6页； 4.14《刑法》、《物权法》、《行政许可法》、《公司法司法解释三》、《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》、《企业法人登记管理条例》、《企业法人登记管理条例施行细则（2016修订）》、《办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》中部分条款； 4.15赵加宗与赵某的通话录音光盘； 以上证据证明在坊子市场监管局对案件进行调查过程中赵加宗向区市场监管局提交的证据，区市场监管局对该项证据一一进行了调查核实，对证据效力进行了认定。 5.1行政决定听证告知书1份共2页；证明坊子市场监管局已告知海韵置业公司股东及利害关系人听证权利、事由及依据。 5.2韩阳德的听证申请1份共1页；证明韩阳德提出听证申请。 5.3杜某的听证申请1份共1页；证明杜某提出听证申请。 5.4赵加良的听证申请1份共1页；证明赵加良提出听证申请。 5.5周某的听证申请1份共1页；证明周某提出听证申请。 5.6赵加宗的听证申请1份共1页；证明赵加宗提出听证申请。 5.7送达回证1份共7页；证明海韵置业公司股东及相关利害关系人已收到听证告知书。 5.8听证笔录1份共14页；证明区市场监管局于2019年6月19日依法组织听证会。 6.1关于海韵置业公司的证据交接单1份共1页； 6.2坊子市场监管局关于移交海韵置业公司相关材料的函1份共2页； 6.3听证报告1份共10页； 6.4关于对海韵置业公司提交虚假材料骗取登记行为的调查及处理建议1份共9页； 上述证据证明坊子市场监管局依据职能划分，将监管过程中发现的存在虚假登记的情形及证据、听证结论、处理意见等移交坊子行政审批局。 6.5送达回证（赵加宗）1份共1页；证明赵加宗已收到坊子行政审批局的处理决定。 6.6送达回证（赵加良）1份共1页；证明赵加良已收到坊子行政审批局的处理决定。 6.7送达回证（杜某）1份共2页；证明杜某已收到坊子行政审批局的处理决定。 6.8山东省市场监管局综合业务系统操作记录列表截图1份共1页；证明坊子行政审批局行政决定书送达海韵置业公司及利害关系人后在业务系统进行更正。 6.9《行政许可法》第六十九条第二款； 6.10《公司登记管理条例》第六十四条； 6.11国家市场监督管理总局《关于依法做好遏制冒用他人身份证信息办理公司登记违法行为有关工作的通知》； 6.12全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于公司法第一百九十八条“撤销公司登记”法律性质问题的答复意见； 6.13山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见第38条； 上述证据明证明被告坊子行政审批局作出行政决定的法律依据。 6.14中共潍坊市坊子区委办公室潍坊市坊子区人民政府办公室关于印发《潍坊市坊子区市场监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知1份共22页； 6.15中共潍坊市坊子区委办公室潍坊市坊子区人民政府办公室关于印发《潍坊市坊子区市场监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知1份共6页； 6.16潍坊市坊子区行政审批局行政决定书（坊审批行决字（2019）第1号关于撤销及更正潍坊海韵置业有限公司有关登记的决定1份共7页； 以上证据证明被告坊子行政审批局作出行政决定主体适格。 二第三人辩称，1、坊子行政审批局作出的行政决定事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。2、被诉行政决定包含了撤销股权转让和撤销股东资格及将股权更正登记至赵加良名下三项内容，原告仅对与之相关的撤销股权转让登记有诉权，对其他登记事项撤销不具有诉权，请求驳回原告的诉讼请求。 二第三人提交以下证据： 1、原告赵加宗在坊子法院（2018）民初1995号股权纠纷案件中提交的证据清单1份；证明原告在该案件中主张杜某为公司实际控制人，与本次案件中主张自已是实际控制人存在矛盾。 2、杜某在行政机关调查中为原告出具的授权委托书及原告在坊子法院民事案件审理中杜某出具的证明1份；该两份证据结合可证明杜某时而主张是委托赵加宗持股，时而主张是替赵加宗持股，而且在授权委托书中落款日期为2009年7月30日，股份比例为40%，而此时公司尚未注册成立，杜某最终持有40%是在2010年11月，再次证明原告无论是在行政案件调查、还是在民事案件审理中数次提供虚假证明。 对原、被告及第三人提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据，被告坊子市场监管局质证认为，对证据1－3真实性无异议，但不能证明坊子市场监管局受理、调查等行政行为系实质性的执法行为，应是过程性行为，按照行政诉讼法第二十六条及司法解释规定，部门职能转化后，继续行使职权的承接部门应是被告坊子行政审批局。对证据4增资报告与本案无关联性。 被告坊子行政审批局质证认为，该证据1－3是被告坊子市场监管局职能化转化前作出的，并非是最终影响原告实体权利的行政行为，其效果已被坊子行政审批局作出的行政决定所吸收，因此并不能否认被告坊子市场监管局不具有主体资格这一事实。原告提交的验资报告坊子行政审批局已在第4.12号证据提交，不存在原告主张的仅提供对其不利证据的事实。坊子行政审批局作出行政行为，系对提供虚假材料骗取登记行为进行监管而作出的决定，至于增资情况不属本案审查范围。 第三人质证认为，对证据1－3是被告坊子市场监管局在执法监督过程中作出的过程性行为，且能证明被诉行政决定作出的决定是合法的。验资报告不能证明原告的出资情况，通过公司注册成立时的验资报告就可证明，该验资报告载明的是杜某和周某出资，但实际是赵加良挪用资金出资。原告的股权来自股权转让，而公安机关已查明全部转让人均未出资，赵加宗也供述没有出资，也未向转让人支付对价。 对被告坊子市场监管局提交的上述证据，原告质证认为， 坊办字[2019]36号及坊委[2018]第100号证据本身无异议，但原、被告间具体行政行为确实由被告坊子市场管理局接受市局安排及接收的举报人即本案第三人的举报进行的调查听证，所以执法过程都是由被告坊子市场监管局实施的。依据该文件，自2019年3月31日被告坊子市场监管局就无权对该行政行为进行任何的管辖，但被告坊子市场监管局作完所有的调查后，移交给被告坊子行政审批局，存在严重的违法行为，被告坊子市场监管局应在收到第三人赵加良举报及市市场管理局交办单后立即告知第三人赵加良及潍坊市市场管理局，他们无权对该案进行处理，应当认定为本案被告超越权限执法。被告坊子市场监管局在本次行政行为执法过程中并不是实施准备、论证、研究、层报、咨询等过程行为，而是实质性的执法认定，不符合被告坊子市场监管局主张的行政诉讼法解释（法释[2018]1号）受案范围第一条第二款的规定。 被告坊子行政审批局质证认为，对坊子市场监管局提交的证据无异议，本案审理的行政行为是被告坊子行政审批局作出的坊审批行决字（2019）第1号行政决定书，被告坊子市场监管局行政行为并非本案审理的行政行为。 二第三人质证认为，对市场监督管理局提交的证据无不同意见，同时认为原告的主张不能成立。根据坊子区委办公室（2019）36号文件，文件下发后，相关部门不再受理，而赵加良的首次举报是在该文件下发前，并且根据相关文件的规定，对该事件的执法监督检查是由原执法机关实施。 对被告坊子行政审批局提交的证据，原告质证认为，对1.1书证有异议，该书证是赵加良的个人陈述，陈述内容不实，举报内容是要求公司登记机关对虚报注册资本进行改正，并没有要求将股东更正为赵加良。对1.2真实性有异议，但对该证明内容第一段表明赵某认可其名义股东的身份，增资是经赵某同意后，用他的名义进行的增资，并且原告也确实将资金汇入了公司账户。对1.3证据本身有异议，该函发出的时间是2019年1月9日，领导批示的时间是2019年1月10日和1月11日，依据2018年12月21日潍坊市委第十二届第七次全体会议通过的《潍坊市市级机构改革实施意见》，山东省委省政府通过了潍坊市机构改革方案，截止到2019年1月9日，潍坊市工商行政管理局已不是一个独立的行政部门，没有职权出具该类调查函。对1.4有异议，该举报材料当中，赵某明确说明赵某是名义股东，名义股东的权利义务都由实际股东，也就是原告享有。对1.5该书证注明是赵某的来信，但是没有说明是否赵某本人寄出，无法查实。对1.6、1.7该内容不属实，赵加良与赵加宗是实质性的股权纠纷问题，法院已经受理，是人民法院的受理范围，不属于坊子市场监管局的受理范围。对2.1、2.2、2.3该证据有异议，该证明内容与周某、赵某、赵加良在公安机关的供述，与周某、赵某给原告出具的证明内容都相互矛盾，无法证明哪一个文件的签字是虚假，关于签字的真实性应当由有资质的部门作出认定。对2.4、2.5判决内容中没有认定赵加良是股东，拥有股权，该证据是追究刑事犯罪的非主要证据。对2.6被告行政机关引用的部分内容是追究刑事犯罪中非主要证据，而且引用的观点与其他证据相互矛盾。无法证明被告的主张。对2.7该证据是原告提供，提供该证据的目的是要证明在2010年6月1日，董某、赵某是名义股东，不行使任何股东权利，是为原告实际控制的海韵置业公司代持。对3.1、3.2该证据进一步说明从程序上，海韵置业公司股权有实质性的纠纷，应当是人民法院的受案范围，至于真实性原告无法确定。对3.3、3.4该证据证明赵加良本人没有出资，不是公司股东，不享有股权，应当采信内容。对3.5该证据证明赵加良本人没有出资，不是公司股东，不享有股权。对3.6、3.7赵加良本人陈述应当认定内容真实有效。对3.8已经否认了赵加良是海韵置业公司的实际控制人。对3.9与本案无关，不予质证。对3.10该证据证明投资不是赵加良本人所投，也不是名义股东所投，都是原告实际股东投资。对3.11、3.12说明从程序上说，海韵置业公司股权有实质性的纠纷，应当是人民法院的受案范围，不属于被告的管理范围。真实性应当由股东之间的民事纠纷进行处理。对4.1该证据本身无异议，但该材料并不是作为证据提交，仅是授权委托书。对4.2判决结果没有确认赵加良是海韵置业公司股东，也没有认定挪用资金是赵加良对海韵置业公司的出资，赃款已经退回，依据该判决书不能确认赵加良是股东。对4.3证明赵加良的陈述要高于刑事判决中追究刑事犯罪的非主要认定，该判决结果也没有确定赵加良是出资人，也没有确定他的股东身份，也没有确定赵加良是实际控制人。对4.4、4.5、4.6该证据属于赵加良本人陈述并主张，反映赵加良当时真实的意思表示，该证据证明力应当高于刑事判决中追究刑事犯罪的非主要事实的证明力。对4.7、4.8证明海韵公司股权问题存在实体性纠纷，是人民法院民事案件的受案范围，不是被告的管辖范围。对4.9该证据是真实的，行政机关无权认定为伪造证据，该证据能够证明赵加宗是实际股东，赵加良不是实际股东。对4.10该证据证明周某是名义股东，替原告代持股权，出资为原告以周某的名义出资。对4.11该证据是原告提供的，提供该证据的目的是要证明在2010年6月1日，董某、赵某是名义股东，不行使任何股东权利，是为原告实际控制的海韵置业公司代持。对4.12能够证明原告已实际向海韵置业公司增资4000万，已经实际出资，至于资金来源是民事案件调查的范围，同时资金来源也证明不了是赵加良出资。对4.13请法院采纳该法律意见书。对4.14请法院依法参考。对4.15该证据在听证会时原告并未提交，但该证据能够证明赵某没有出资，是由原告出资，同时证明出资与赵加良无关。对5.1至5.8等证据本身无异议，都是程序性送达材料，但是进一步说明被告作为行政机关在处理行政行为时没有形成完整的卷宗，没有讨论意见，程序严重违法。对6.1至6.4说明被告坊子市场监局应当成为本案的被告，被告坊子市场监管局做出了具体的行政行为，参与了执法过程，应当成为被告。报告、建议内容缺乏事实依据、适用法律错误、程序违法。对6.5至6.7证明被告行政行为严重违法，没有形成完整的卷宗。对6.8该决定书认定事实错误，适用法律错误，程序违法，应当撤销。对6.9、该法条不能适用于本案。本案不存在欺骗行为。对6.10该法条不能适用于本案，这是一个行政处罚型的法律依据，不是行政决定的适用范围。对6.11该规定针对的关于公司设立登记冒用他人名义，本案是名义股东代持股份，不能适用该法律文件。对6.12本条并不适用本案。对6.13该意见是由法院审理股东之间及名义股东之间适用的法律意见，并不是处理冒名股东的法律依据。对6.14、6.15证明职权已经移交的情况下，被告坊子市场监局参与执法，超越权限，应当撤销，被告行政审批局在没有独立做出事实调查的情况下，做出了错误的决定书，程序严重违法。对6.16该决定书认定事实错误，适用法律错误，程序违法，应当撤销。 被告坊子市场监管局质证认为，对所有证据无意见。1、被告坊子行政审批局提供的证据可以证明坊子市场监管局作出的执法过程是过程性行为。2、原告提出的听证过程中没有将证据出示给原告与事实不符，坊子市场监管局的听证报告及听证笔录中有明确的记录，因搜集的证据内容较多，为节约时间方便当事人执法人员将所有书面材料现场交由当事人查看，没有挨个进行阅读表述，对于原告所提及的其他的意见，坊子市场监管局在听证报告中已明确给予答复。未采纳的原因也已经表述清楚。 第三人质证认为，1、对坊子行政审批局提供的证据及证明内容无异议，仅对证据四组中赵加宗在听证过程中提供的杜某和周某的情况说明和委托书的真实性有异议。2、通过证据中的判决书、公安机关所查明并被法院认定的全部登记股东的陈述，可证明海韵公司的全部登记股东，并没有实际出资，该公安机关的调查是在2012年，也就是在本案全部的增资完成后。3、通过赵某和周某在行政机关调查过程中出具的证明和公安的调查笔录，可证明增资和股权转让的签字材料是虚假的，变更登记中有三次增资涉及到周某，二次增资涉及到赵某，股东转让也均涉及到该二人，该二人出具证明证实周某对于持有股权是不知情的，二人从未在增资和股权转让的会议及转让协议上签字，证明材料虚假。4、关于实际出资人为赵加良，刑事判决已就此作出认定，查明了海韵置业公司的原始出资是由赵加良挪用资金所注册，并且认定赵加良为实际控制人，根据国家市场监管总局2019年第9号文件，监管部门可依据法院相关文件依法办理相关登记文件，审批局作出的相关登记证据充分、法律依据充足。5、原告主张安丘一审法院判决已被撤销与事实不符，该刑事案件虽历经初次审理，但无论一审、二审，对于挪用资金的认定从未改变，在再审判决书中第五页、第七页有明确的陈述。6、原告主张可以适用公司法解释三第七条有关非法资金出资所获得的股权应当拍卖的规定，该规定证明了赵加良对该公司拥有股权，通过出资享有股权是拍卖的前提。7、原告主张其向公司进行了增资，但实际公司的全部增资款均来自公司的收入，而非原告自己的资金投入，原告的陈述也与公安机关调查时所做的供述不符，原告在公安机关自称连持有的60%也是赵加良安排，而且是否真实增资不是行政机关因其提供虚假材料而作出撤销登记决定的依据，也不是本案行政诉讼审理的范围。8、原告主张除原告这外的其他人都是代持与事实不符，杜某、周某对于成为公司股东是不知情的，是冒用股东，非代持股东。9、杜某在行政机关处理过程中向行政机关出具的委托书载明的内容和为原告在坊子法院中出具的证明相互矛盾，周某为原告出具的证明与公安机关时的陈述明显不符，而且之后向行政机关重新做出了新的证明。 对二第三人提交的证据，原告质证认为，该证据与本案无关，第三人的主张是属于民事案件处理范围，第三人提供的两份书证，在行政机关做出决定时也未收到该两份书证，对关联性有异议，对书面的相关其他观点会在民事案件中提出。 坊子市场监管局质证认为，坊子市场监管局已于2019年3月22日收到赵加宗提供的杜某和赵加宗的个人授权委托书。 坊子行政审批局质证认为，授权委托书在被告提供的第四组证据已提交，该证据在原告申请听证时向被告坊子市场监管局提供，因存在第三人主张的时间上不符合逻辑的事实，也无法推翻已生效的判决书认定事实，所以未被采纳。原告提供的第二份证据，在被告做出行政行为前未见过，与涉案行政行为无关。 综合原、被告及第三人提交证据和质证意见，本院经审查作如下认定：对于原告提交的证据1－4真实性，二被告及第三人并未提出异议，只是对证明内容有异议，本院认为其能够证明坊子市场监管局听证告知、听证通知、处理建议等程序事项及三次股权变更及验资等事实，本院确认为有效证据。对被告坊子市场监管局提交的证据1－4为相关改制文件、法院裁判文书及相应法律规定，原告、被告坊子行政审批局及第三人对其真实性无异议，原告只是对其证明内容有异议，本院认为该证据来源真实合法，与本案有关联，确认为有效证据。对被告坊子行政审批局提交的6组证据，分别为举报内容及市局转办单、局调取证据、韩阳德提供证据、赵加宗提交证据、听证相关材料、行政决定相关内容。被告坊子监管局质证无异议。第三人只是对第4组赵加宗在听证过程中提交的杜某和周某的情况说明和委托书的真实性有异议，其他无异议。本院认为，坊子市场监管局提交的第1组证据是当事人的举报材料和市局转办单，能够证明案件由来及转办的事实，本院确认为有效证据。对第2组2.1、2.2当事人出具的证明属证人证言，当事人与本案有利害关系，需结合其多次陈述的事实情况综合审查确定。对2.4、2.5、2.6系法院裁判文书，本院予以确认。对2.7名义股东协议系双方当事人真实签订，本院予以确认。对第3组韩阳德提交的证据，与本案无关联性，本院不予确认。对第4组赵加宗提交的证据4.1为授权委托书，4.2为法院生效裁判文书，4.3为庭审笔录，4.4、4.5、4.6为辩护意见，4.7、4.8为法院送达材料，对上述证据真实性均没有异议，当事人只是对证明内容有异议，本院予以确认。对4.9、4.11被告并不能证明系伪造，本院予以确认。对4.10证人证言需结合其多次陈述综合认定。对4.12能够证明增资验资的事实，本院予以确认。对4.13系代理人的观点，非诉讼证据，本院不予确认。对第5组证据系听证时的相关程序材料，具有证明力，本院予以确认。对第6组证据系移交材料、作出决定送达和相关文件，本院予以确认。第三人提交的证据与被告坊子行政审批局提交的2.7、4.9重复，认定意见同前，杜某出具的证明为证人证言，需结合其多次陈述综合认定。 上述证据结合当事人陈述，可认定以下事实：2009年12月3日，海韵置业公司由原坊子工商局批准成立，登记注册资本1000万，股东杜某、周某二人，其中杜某股权700万元，周某股权300万元。2010年5月5日，海韵置业公司增加注册资本到2000万元，登记股东杜某、周某。2010年6月8日，海韵置业公司增加注册资本到5000万元，登记股东杜某、周某、赵某、董某。2010年11月3日，海韵置业公司登记股东杜某、周某、赵某、董某增资注册资金缴纳完毕。前述注册资本均有验资报告。2010年11月4日，海韵置业公司股东由杜某、周某、赵某、董某变更为杜某、赵加宗。自2010年11月4日至2019年7月8日，海韵置业公司登记股东一直是杜某、赵加宗。 赵加良因犯挪用资金罪、职务侵占罪被追究刑事责任。2014年4月20日安丘市人民法院作出（2013）安刑初字第195号刑事判决书，判决：一、赵加良犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币十万元；二、赵加良退赔山东景芝建设股份有限公司21842511.09元，扣除已退赔的4160000元，剩余17682511.09元，于判决生效后一个月内付清。在刑事判决书“经审理查明”部分载明：“被告人赵加良利用担任景建公司总经理的职务便利，安排时任景建四分公司经理韩阳德（系被告人赵加良姐夫）挪用景建公司承建坊子医院病房楼的工程款1000万，用于成立海韵公司。韩阳德遂持景建公司“证明”于2009年1月16日将350万、11月18日将350万、11月23日将300万分三次从坊子医院支取景建公司工程款共计1000万元转入韩阳德个人帐户，后韩阳德于同年11月26日以杜某投资700万、周某投资300万的名义申请成立以杜某为执行董事、以理、法定代表人、周某为监事的海韵公司，2009年12月3日海韵公司注册成立。”“海韵公司成立后，被告人实际控制该公司，并由赵加宗（系被告人赵加良胞兄）具体管理该公司，进行经营活动。”“证人证言”部分载明：“证人赵加宗于2011年11月4日证实，赵加良让其借个身份证，其借了周某的给赵加良。其未对海韵公司投资，关于其在海韵公司控股60%的情况，是由赵加良操作的，其仅是根据赵加良安排在股权转让协议上签字，其与海韵公司没有关系。”“证人周某、杜某证实，该二人与海韵公司没有关系，未在海韵公司投资。2009年下半年赵加良曾借过杜某身份证。”“证人赵某证实，其曾在海韵公司干采购员，未在海韵公司投资，也无股权，海韵公司股东会决议、股权转让协议书并非本人签字。2010年6月1日海韵公司主管赵加宗要其做海韵公司的名义股东，并与其签订了《名义股东协议》，将其身份证拿走后几天又归还。”“证人董某证实，其在海韵公司销售商品房，在海韵公司未投资无股权，海韵公司股东会决议、股权转让协议书也非本人签字。”“本院认为”部分载明：“被告人赵加良身为景建公司的总经理，利用职务上的便利，安排他人挪用本单位资金1000万元用于注册成立公司，进行盈利性活动，数额巨大；……鉴于被告人所挪用的1000万元全部归还，案发前已返还景建公司416万元，故对被告人赵加良可酌情予以从轻处罚。” 赵加良不服上述刑事判决，提起上诉。潍坊市中级人民法院于2014年10月8日作出（2014）潍刑二终字第98号刑事裁定。判决、裁定生效后，赵加良仍不服，向潍坊市中中级人民法院提出申诉，潍坊市中级人民法院于2015年5月6日作出（2015）潍刑监字第4号驳回申诉通知书，驳回其申诉。后赵加良向山东省高级人民法院提出申诉，山东省高级人民法院于2016年10月8日作出（2016）鲁刑申31号再审决定书，指令潍坊市中级人民法院再审本案。2017年10月15日潍坊市中级人民法院作出（2016）鲁07刑再12号刑事判决书，判决：被告赵加良犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产十万元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产十万元。该刑事判决“本院认为”部分载明：“本院综合评判如下：关于原审被告人赵加良及其辩护人提出的赵加良没有挪用1000万元的辩护意见，经查，赵加良利用担任景建公司总经理的职务便利，安排四分公司经理韩阳德分别于2009年11月16日、18日、23日分3次从坊子区医院支取景建公司工程款共计1000万元转入韩阳德个人银行账户，于同年12月3日成立以杜某为执行董事、经理、法定代表人，周某为监事的海韵公司，进行营利活动，数额巨大，该钱款的性质不因挪用行为的介入而发生性质上的改变，其行为已构成挪用资金罪。对该辩护意见，本院不予采纳”。“本院再审认为，赵加良身为景建公司的总经理，利用职务上的便利，安排其下属分公司经理韩阳德挪用公司工程款1000万元，进行盈利性活动，数额巨大，……鉴于所挪用的1000万元、侵占的77万元已全部归还，故对赵加良可酌予从轻处罚”。 韩阳德因犯挪用资金罪被追究刑事责任。2012年12月31日安丘市人民法院作出（2012）安刑初字第292号刑事判决书，判决：韩阳德犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。该判决“经审理查明”部分载明：“被告人韩阳德在担任山东景芝建设股份有限公司第四分公司经理期间，在该公司负责人赵加良安排下，分三次从坊子医院将公司工程款共计1000万元转入其个人帐户，之后被告人韩阳德将该款以杜某、周某的名义打入潍坊海韵置业有限公司账户。”“证人证言”部分载明：赵加宗证言证实，海韵公司什么时候成立的不知道，……其作为海韵公司执行董事控股60%都是赵加良操作的，其不清楚情况，没有投过资，没有参与过该公司的生产经营，和海韵公司没有任何关系。2011年11月，赵加良拿着几份海韵公司的《股权转让协议书》让他签的字，之后赵加良怎么办理的就不清楚了。其身份证一直放在赵加良那儿”“周某证实，其在赵加宗处干过活，他的身份证找不到了，与海韵公司没有任何关系，没有投过资”“杜某证言证实，赵加良借其身份证用过，其与海韵公司没有任何联系，也没有投资”。 2018年12月16日，赵加良向潍坊市工商行政管理局提交举报信，请求依法调查并撤销海韵置业公司2009年12月成立之后增加注册资本及股权转让的历次变更登记。2018年12月16日赵某也出具证明，要求工商登记机关撤销海韵置业公司与其本人有关的增资及股权转让登记。2019年1月9日，潍坊市工商行政管理局发函要求坊子市场监管局调查处理赵加良举报潍坊海韵置业有限公司提供虚假材料办理登记及补发营业执照情况，后坊子市场监管局对上述举报问题展开调查。2019年6月19日坊子市场监管局根据赵加良、赵加宗、韩阳德、杜某、周某等人的申请举行听证会，听证会上坊子市场监管局提交了《关于对潍坊海韵置业有限公司提交虚假材料骗取登记行为的处理建议》的书面材料。。2019年6月28日坊子市监管局向坊子行政审批局移交了海韵置业公司涉嫌提交虚假材料骗取登记行为的调查材料。2019年7月8日，被告坊子行政审批局作出坊审批行决字（2019）第1号《关于撤销及更正潍坊海韵置业有限公司有关规定的决定》行政决定书，主要内容为：1、2009年12月3日，赵加良安排冒用周某、杜某身份证信息挪用工程款1000万元注册成立海韵置业公司，注册资本1000万元，赵加良是海韵置业公司实际控制人。2、2010年5月5日，海韵置业公司进行第一次变更登记，注册资本由原来的1000万元增加到2000万元，其中股东杜某股权由原来的700万元增加到1400万元，股东周某股权由原来的300万元增加到600万元。本次变更登记属于冒用周某、杜某身份证信息进行的变更登记，《潍坊海韵置业有限公司股东会决议》、《潍坊海韵置业有限公司章程》（2010.4.26）、《潍坊海韵置业有限公司执行董事决定》均为虚假材料。2010年6月8日，公司资本增加到5000万元，实收资本为3250万元，增加赵某和董某为股东。具体股权为：杜某1430万元，周某617.5万元，赵某650万元，董某552.5万元。2010年11月3日，实收注册资本至5000万元，具体股权为：杜某2500元，周宪德1000万元，赵某750万元，董某750万元。这两次变更属于冒用周宪德身份证信息进行的变更登记，赵某签字非本人签字。故两次变更中的《潍坊海韵置业有限公司股东会决议》、《潍坊海韵置业有限公司章程》等登记资料均为虚假材料。3、2010年11月4日，公司股东转让变更登记，分别为：赵某转让750万元（15%）给赵加宗，董某转让750万元（15%），赵加宗，杜某转让500万元（10%）给赵加宗，周宪德转让1000万元（20%）给赵加宗。变更后股东出资情况为：杜某2000万元，持股比例40%，赵加宗3000万元，持股比例60%。本次变更登记材料中的股权转让协议，周宪德与赵某均称非本人签字，且海韵置业公司设立登记和历次变更登记的档案材料中，周德顺、杜某、赵述金等人笔迹都存在明显差异，可以佐证海韵置业公司办理登记时均提供了虚假材料。登记档案材料中，赵加宗、董某签名的真假与否，不影响海韵置业公司在设立和变更登记中提供虚假材料的认定。根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第二款、《公司登记管理条例》第六十四条、《国家市场管理总局〈关于依法做好遏制冒用他人身份证信息办理公司登记违法行为有关工作的通知〉》（市监注〔2019〕9号）、《全国人大党委会法制工作委员会〈关于公司法第一百九十八条“撤销公司登记”法律性质问题的答复意见〉》（法工委得〔2017〕2号）、《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见》（鲁高法〔2007〕3号）第38条等规定，作出如下决定：1、依法撤销原潍坊市工商局分别于2010年5月5日（增加注册资本到2000万元）、2010年6月8日（增加注册资本到5000万元）、2010年11月4日（股东变更）作出的三次变更登记许可；2、更正赵加良为公司股东，持股100%，注册资本1000万元；3、海韵置业公司应于接到本决定之日起三日内将原营业执照缴回我局。2019年7月8日，坊子行政审批局根据（2019）第1号行政决定书内容对海韵置业公司进行了变更。2019年7月10日及20日坊子行政审批局对该行政决定进行了送达。原告不服该行政决定，向本院提起行政诉讼。 2019年6月11日，赵加良曾在潍坊市坊子区海韵置业有限公司股东资格确认纠纷一案，后赵加良撤诉。 2018年12月10日，中共潍坊市坊子区委潍坊市坊子区人民政府印发《关于深入推进相对集中行政许可权改革组建区行政审批服务局的实施意见》的通知，该实施意见规定：2018年12月底前，区行政审批服务局正式挂牌运行，公司（企业）名称预先核准、设立、变更、注销登记等行政许可及关联事项由区市场监管局划转至区审批服务局。2019年3月31日，中共潍坊市坊子区委办公室潍坊市坊子区人民政府办公室关于印发《潍坊市坊子区市场监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知施行，该通知规定区市场监管局在监管中发现有违法行为可能涉及暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等行政处罚或者撤销或撤回行政许可的，将相关材料移交区审批服务局，由区审批服务局依法作出处理。 本院认为，一、坊子市场监管局是否为本案适格被告。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第六款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”本案所诉行政行为为坊审批行决字(2019)第1号行政决定，该行政决定由坊子行政审批局作出，坊子行政市场监管局未作出案涉行政行为。中共潍坊市坊子区委潍坊市坊子区人民政府2018年12月10日印发《关于深入推进相对集中行政许可权改革组建行政审批服务局的实施意见》的通知（坊委[2018]100号）中规定：对于企业设立、变更、注销登记等行政许可由坊子区监管局划转至坊子区审批服务局。中共潍坊市坊子区区委办公室、潍坊市坊子区人民政府办公室2019年3月31日关于印发《潍坊市坊子区市场监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知（坊办字[2019]36号）规定：区市场监管局在监管中发现有违法行为可能涉及暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等行政处罚或者撤销、撤回行政许可的，将相关材料移交区审批服务局，由区审批服务局依法作出处理。从上述两个文件可知，在本案中，坊子市场监管局在行政机构改革后，已不再具有对企业的设立、变更、注销登记等行政许可的行政职能，该职权已由被告坊子行政审批局所行使。虽然坊子市场监管局根据当事人举报和市局转办进行了相关的调查、取证及听证等程序工作，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第六项“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（六）行政机关为行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；”的规定，本案坊子市场监管局作为被告不适格，原告不能对坊子市场监管局提起行政诉讼。 二、被告坊子行政审批局作出坊审批行决字(2019)第1号行政决定是否合法。 1、关于执法主体。根据《中华人民共和国行政许可法》第二条规定，所谓行政许可，是指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为，因公司设立后从事特定的经营活动，故公司登记是一种行政许可行为。根据《中华人民共和国公司法》和《公司登记管理条例》的规定，涉及公司登记行为的表现形式为公司设立登记、公司变更登记和公司注销登记。本案系对潍坊海韵置业有限公司进行的股东、注册资本等进行的变更登记，应当适用《中华人民共和国行政许可法》的相关规定。根据上述法律第六十九条“作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可”的规定，本案被告潍坊市坊子区行政审批服务局具有撤销行政许可的法定职权。 2、关于撤销条件。根据《中华人民共和国公司登记条例》第六十四条“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”，《中华人民共和国公司法》第一百九十八条“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正……；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”的规定，撤销公司登记应当同时具备以下两个条件，一是具有“虚报注册资本、提交虚假材料、采取其他欺诈手段隐瞒重要事实”三种情形中的至少一种情形，二是具备情节严重，即造成了恶劣的社会影响或违法程度特别严重。本案中，潍坊海韵置业有限公司从注册资本1000万增资至5000万，该增资已实际到位，且有相应的验资报告为证，故不属于虚报注册资本情形。潍坊市坊子区行政审批服务局在坊审批行决字（2019）第1号决定书中撤销三次增资行为无事实依据。对该决定书中三次变更登记所提交的有关材料系冒用周某身份信息的认定亦存争议，是冒用还是顶名并未查明。海韵置业有限公司自成立至2010年11月4日股东变更登记至今已有9年之久，公司设立变更登记也一直处于对外公示状态，期间杜某、周某从未以被冒名而提起过诉讼，海韵公司设立、增资、股权变更、增资打款等均需要多次用到杜某、周某身份证原件，杜某、周某亦出具过名义股东证明，该证明内容与坊子审批局认定事实存在诸多矛盾之处，故审批局的冒名股东认定证据不足。退一步讲，即使提交的变更登记材料中系冒用他人签名，尚不具备情节严重的情形，即未造成恶劣的社会影响也未达到严重违法程度，登记机关完全可以通过责令其改正的方式予以纠正。 3、关于撤销程序。《市场监管总局办公厅关于依法做好遏制冒用他人身份证信息办理公司登记违法行为有关工作的通知》（市监沪[2019]9号）第二条“各级市场监管部门要规范撤销登记程序、根据调查结论或相关部门的认定结论，更正登记业务系统中的相关信息数据，并通过国家企业信用信息公示系统予以公示。当事人或者利害关系人依照人民法院生效裁判文书或者协助执行通知书要求办理撤销企业登记的，市场监管部门应当依法办理”的规定，行政机关在依据法院生效裁判文书办理登记时，该裁判文书一定是对争议事项有结论性认定。而坊子行政审批局所依据的（2013）安刑初字第195号刑事判决书、（2012）安刑初字第292号刑事判决书、（2016）鲁07刑再12号刑事判决书中并未判决赵加良为海韵置业公司的全权股东。且坊子行政审批局在作出行政决定前已知该公司股权纠纷正处于法院审理过程中，坊子行政审批局更正海韵公司的股东应有法院关于股权纠纷的明确判决内容为依据，在法院尚未作出股权归属确认的生效判决前坊子行政审批局自行更正赵加良为海韵公司100%股权股东的行政决定依据不足、程序错误。 综上，被告坊子市场监管局不应为本案适格被告。坊子行政审批局作出的行政决定认定事实证据不足、程序有误，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二、四、六项的规定，判决如下： 撤销被告潍坊市坊子区行政审批服务局作出的坊审批行决字（2019）第1号行政决定。 案件受理费50元，由被告潍坊市坊子区行政审批服务局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  马 森 人民陪审员  刘建德 人民陪审员  李德堂 二〇一九年十二月十一日 法官 助理  于莉雅 书 记 员  台艳林