云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终8155号上诉人（原审被告）：重庆聚众建筑劳务有限公司，住所地:重庆市沙坪坝区天星桥正街63-10-5号。法定代表人：陈昆伦，总经理。委托诉讼代理人：莫明武，重庆杰义律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：冯于旺，男，1977年4月24日出生，汉族，贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：李亚磊，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：罗丹，建纬（昆明）律师事务所实习律师，特别授权代理。原审被告：周成荣,男,1970年2月1日出生,汉族，四川省武胜县。委托诉讼代理人：韩强，重庆杰义律师事务所律师，一般授权代理。原审被告：云南骐辉投资有限公司。住所：云南省昆明市呈贡区吴家营街道前卫营社区11栋2单元501室。法定代表人：李树清。委托诉讼代理人：李照宗，公司员工，特别授权代理。原审被告：十一冶建设集团有限责任公司。住所地：柳州市河西路28号。法定代表人：杜少华，董事长。原审被告：十一冶建设集团有限责任公司云南二分公司。住所地：云南省昆明市呈贡区吴家营街道万溪冲村委会1组。负责人：潘月琼，经理。共同委托诉讼代理人：戴学良，云南振润律师事务所务所律师，一般授权代理。共同委托诉讼代理人：彭小兰，云南振润律师事务所务所实习律师，一般授权代理。上诉人重庆聚众建筑劳务有限公司（以下简称：“聚众公司”）因与被上诉人冯于旺,原审被告周成荣、云南骐辉投资有限公司（以下简称：“骐辉公司”）、十一冶建设集团有限责任公司（以下简称：“十一冶公司”）、十一冶建设集团有限责任公司云南二分公司（以下简称：“十一冶二分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2016）云0114民初2917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人聚众公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人连带向被上诉人支付工程款，属于认定事实不清。2012年12月5日，上诉人与原审被告十一冶二分公司签订《内部劳务承包协议书》约定由上诉人承包涉案工程，但签订该协议时，涉案工程已由原审被告周成荣组织施工队完成施工，工程全部竣工、验收合格并交付使用。一审法院对上诉人不是口头协议的参与人及涉案工程为什么竣工验收后才与上诉人签订《内部劳务申请书》的事实未查明审理。二、上诉人不是涉案工程的转包人或实际施工人，仅是为周成荣代收取工程劳务款。上诉人与十一冶二分公司签订的《内部劳务承包协议书》不是要建立真实的劳务承包关系，周成荣应十一冶二分公司的要求找到上诉人，以上诉人名义与十一冶二分公司补签《内部劳务承包协议书》，然后以上诉人名义向十一冶二分公司收取剩余涉案工程款，上诉人代收取款项后立即转付给了周成荣。一审判决上诉人连带向被上诉人支付工程款，证据不足。三、一审程序违法，未依法向原审被告周成荣依法递送起诉状副本、开庭传票等法律文书。被上诉人举出的欠条署名周成荣，而周成荣因犯交通肇事罪于2017年5月11日被判处有期徒刑3年6个月，日前正在服刑，一审法庭未到拘押场所送达开庭传票，致使周成荣无法参加庭审。综上诉述，一审法院未查明案件事实，判决上诉人连带向被上诉人支付工程款证据不足、适用法律错误程序违法。综上，请求予以改判。被上诉人冯于旺答辩称，一、对于上诉人主张本案不属于建设工程施工合同，属于承揽合同纠纷。本案系内部劳务分包应属于建设工程施工合同。二、对于上诉人主张的送达问题，一审法院已经穷尽了所有的送达程序，因为无法联系到周成荣，遂采用了公告送达，在一审判决之后，才知晓其在监狱里。三、涉案工程款的收款人均系上诉人，还有上诉人的公章，应当认定上诉人是知情，并且周成荣是以上诉人的名义进行施工。冯于旺所施工的活动板房亦在《内部劳务承包协议书》约定的施工范围内。上诉人应当承担相应的法律责任。请求维持一审判决。原审被告周成荣陈述，一、因本案工程系周成荣与莫七林共同承包，在竣工后借用上诉人的名义代收工程款，实际施工人为周成荣与莫七林，而本案一审当中并未将莫七林列为共同被告，所以代理人认为本案一审缺少必要共同被告，建议撤销一审判决发回重审。二、本案中周成荣正在服刑，一审法院未到监狱提审周成荣查明案件事实。三、一审确认上诉人与十一冶公司、十一冶二分公司已无债权债务关系的事实不予认可，因为实际施工人是周成荣、莫七林，上诉人并不知晓有无欠付款项。原审被告骐辉公司答辩称：本案是建设工程施工合同纠纷。骐辉公司不清楚本案事实，没有付款责任，我公司与十一冶公司签订合同，履行完毕之后已经全额支付了工程款，没有承担付款责任的前提条件。综上，一审认定事实清楚，判决正确，应予维持。十一冶公司、十一冶二分公司共同答辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，依法应予维持。原审原告冯于旺向一审法院提出诉讼请求：1.判令五被告连带支付原告工程款76000元；2.判令五被告连带承担工程款资金占用利息人民币7123.42元整（按中国人民同期贷款利率计算，自2014年1月30日至款项付清之日止，现暂计算至2015年9月16日）3.判令五被告连带承担本案的诉讼费。一审法院认定事实如下：2012年7月3日，被告骐辉公司与被告十一冶公司签订《建设工程施工合同》，骐辉公司将呈贡新区失地农民安置住房雨花2号地块二期建设项目指挥部工程发包给被告十一冶公司，承包范围：本项目的基础、主体、楼地面、楼梯、屋面、外墙、室外排水沟及室外附属工程的施工。双方于2012年10月17日签订《补充协议》，在承包范围内增加了该项目的室内、外装饰工程，水、电（弱点预埋）工程。2012年12月5日，被告十一冶公司二分公司（甲方）与被告聚众公司（乙方）签订《内部劳务承包协议书》，约定乙方以工程总价承包方式承包施工，工程范围内施工中所需的劳务、材料、机械、水电、质检资料、竣工资料、缺陷修复以及保险、劳务所得税、工程营业税、进出场费、保证金和为完成本工程项目应修建的临时设施、临时便道和维护费用也包含在总承包价款内，以及甲方与业主签订的工程施工合同中明确的所有责任、义务。周成荣作为负责人在乙方处签字，聚众公司也加盖了公司印章。聚众公司确认与十一冶公司、十一冶二分公司之间已无债权债务关系，无任何欠付款项。被告周成荣将部分活动板房工程发包给原告冯于旺，双方未签订书面合同。被告周成荣于2013年10月28日写了一张《欠条》：“今欠到原告冯于旺工程款76000元定于2014年1月30日前付清。”原告冯于旺于2015年12月17日向一审法院提起诉讼，后因无法提供周成荣相应身份信息，一审法院于2016年3月15日作出《民事裁定书》驳回原告冯于旺的起诉。一审法院认为，一、本案中被告周成荣向原告冯于旺出具的《欠条》合法有效，双方之间的债权、债务关系明确，因该结算单上约定的付款时间为2014年1月30日付清，但被告周成荣并未按约定时间付款，则被告周成荣应按照欠条确定的金额向冯于旺支付所欠款项，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。”以及第二百八十七条的规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”对于原告主张被告周成荣支付工程款人民币76000元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于原告主张的利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”被告周成荣应承担自2014年1月31日起算至款清之日止，按同期同类贷款利率计算的利息。二、至于原告要求被告聚众公司承担连带责任的诉讼请求，本案中被告聚众公司不认可与周成荣之间存在隶属关系，但周成荣在合同中作为负责人签章，且在聚众公司与十一冶公司的款项往来中均作为经办人签字，被告聚众公司辩称仅是代周成荣收付款项的陈述，与案件中的证据指向及日常经验均不相符，由于其举证不力，应当承担不利法律后果，对于原告主张被告聚众公司承担连带支付责任的诉讼请求，一审法院予以支持。对于原告主张被告骐辉公司、十一冶公司、十一冶二分公司承担连带责任的诉讼请求，是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审法院认为，该条款所规定处理款项系因承包、分包建设工程所产生的工程款所适用的法律关系系建设工程施工合同纠纷，且款项支付的条件是存在欠付工程款，被告聚众公司确认与十一冶公司、十一冶二分公司之间不存在欠付款关系，因此一审法院对其要求被告骐辉公司、十一冶公司、十一冶二分公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。三、对于被告聚众公司提出的诉讼时效抗辩，双方约定的付款时间为2014年1月30日，应于2014年1月31日起算诉讼时效，但原告已于2015年12月17日提起诉讼，发生诉讼时效的中断，原告于2016年12月28日再次起诉，该起诉在诉讼时效范围内，一审法院对于被告聚众公司的时效抗辩不予采纳。被告周成荣、骐辉公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此产生的不利法律后果由其自行承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：“一、被告周成荣、重庆聚众建筑劳务有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内连带向原告冯于旺支付工程款76000元，并承担自2014年1月31日起算至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告冯于旺的其他诉讼请求。”二审中，被上诉人以及各原审被告均未提交新证据。上诉人为支持其上诉主张，提交刑事判决书一份、会见函，证明一审法院送达程序不符合法律规定。经质证，被上诉人、周成荣、十一冶公司、十一冶二分公司对判决书、公函真实性、合法性、关联性认可；骐辉公司对上述证据真实性、合法性认可，但不认可关联性。本院对上诉人提交上述证据的真实性予以确认。经审理，二审查明的案件事实与一审认定一致，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人是否应当承担还款责任？本院认为:首先，对于上诉人聚众公司以及周成荣提出一审送达程序违法的观点，经审查，一审法院通过委托送达方式向周成荣的身份证登记住所地以及冯于旺提供的住址均无法向周成荣送达诉讼文书才采用公告送达方式，已经穷尽了送达方式，已积极保证周成荣的诉讼权利，一审送达程序并未违反法律规定，故本院对该观点不予采纳。其次，对于周成荣提出案外人莫七林应参加本案诉讼的问题，经审查，从证据上看，周成荣系以其个人名义挂靠聚众公司，亦是其向冯于旺出具的欠条，莫七林是否与其合伙承包工程，是与周成荣之间的内部关系，故一审法院并未遗漏当事人，本院对周成荣的该项观点不予采纳。第三，上诉人是否应当承担还款责任的问题，从审理查明的事实来看，聚众公司与十一冶二分公司签订的《内部劳务承包协议书》中，周成荣作为聚众公司负责人签章，周成荣对外是以聚众公司名义将涉案工程发包给被上诉人冯于旺，被上诉人冯于旺有理由相信周成荣具有代理权代理聚众公司与其成立建设工程合同关系，并有权与其进行结算，据此周成荣以聚众公司的名义与冯于旺签订协议的法律后果，应由聚众公司承担，一审判决周成荣与聚众公司承担连带支付责任，本院予以维持。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，发包人骐辉公司仅在欠付工程款范围内承担责任，一审判决十一冶公司、十一冶二分公司不予承担支付责任并无不当；对于骐辉公司是否欠付工程款，十一冶公司与骐辉公司存在争议，但冯于旺未提出上诉，亦不影响上诉人的权利，本院予以维持。综上所述，上诉人重庆聚众建筑劳务有限公司上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1878元，由重庆聚众建筑劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  蔡芸审判员  李希审判员  李娜二〇一九年十二月十三日法官助理石瑾书记员王崟榕