河南省上蔡县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1722民初2201号原告：张继民，男，汉族，1962年5月20日出生，住上蔡县。委托诉讼代理人陈冰，河南博建律师事务所律师。原告：郑州心怡房地产开发有限公司，住所地郑州市二七区陇海中路53号1号楼。法定代表人：许雪来，该公司经理。委托诉讼代理人吴飘香，河南博建律师事务所律师。被告：张付轩，男，汉族，1953年1月16日出生，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人李学峰，河南豫上律师事务所律师。原告张继民、郑州心怡房地产开发有限公司与被告张付轩建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张继民委托诉讼代理人陈冰，原告郑州市心怡房地产开发有限公司委托诉讼代理人吴飘香到庭，被告张付轩及其委托诉讼代理人李学峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张继民、郑州心怡房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1依法判令被告支付原告建筑工程款、门面房多出约定部分的差价、门面房前土地出让金共计2,611,977.78元，庭审中变更数额为1,947,675.48元。2由被告承担本案诉讼费用和司法鉴定费用。事实和理由：为进行开发建设，张继民与上蔡县残退军人汽车队于2010年9月1日签订了一份土地使用权转让协议:甲方:上蔡县残退军人车队，乙方张继民，经双方协商，自愿达成如下协议:“三、其中东边北起三间土地(南北长10.5米，东西宽18米)仍归甲方所有，由乙方统一建房，二层归甲方所有，按每平方米1,000元支付建筑价款…”。2011年3月10日，双方签订了补充变更协议一份:“甲方上蔡县残退军人车队，乙方张继民，甲乙双方在平等自愿的基础上经协商一致，对双方于2010年9月1日签订的《土地使用权转让协议书》作以下补充和变更。一、变更《土地使用权转让协议书》第三条的约定，变更后的内容为东临秦相路的门面房，从北起第一间往南至第四间(共三层十二间，不含地下室)的房屋所有权和土地使用权归张付轩，该房每一层建筑面积244.80平方米(即南北长13.60米，东西宽18米)或依照乙方规划面积和实际面积计算，张付轩按每平米人民币1,000元支付建筑价款…”。后由郑州心怡房地产开发有限公司进行开发建设，双方因拆迁补偿问题发生纠纷由张付轩、上蔡县残退军人车队(上蔡县残退军人汽运综合服务公司)为原告将张继民、第三人郑州心怡房地产开发有限公司起诉至上蔡县人民法院，因上蔡县残退军人汽车队(上蔡县残退军人汽运综合服务公司)已注销，由张付轩承继其合同的权利义务，上蔡县人民法院作出(2014)上民二初字第286号民事判决书:“被告张继民、第三人郑州心怡房地产开发有限公司于判决生效后三十日内履行合同义务，将位于秦相路中段路西北幢楼土地24.8平方米土地使用权(从北第二间门面房北墙起向南13.6米，向西18米，北至过道，东至秦相路)、土地上四间两层门面房(从北第二间门面房至第四间)、土地上东单元第三层商住房两套的产权过户登记手续办理在张付轩名下。”原告对该判决，提起上诉。驻马店市中级人民法院作出(2016)豫17民终1169号民事判决书的判决改判为:张继民、郑州心怡房地产开发有限公司于判决生效后三十日内协助张付轩将位于上蔡县县城秦相路中段路西北幢楼五间两层门面房(从北第二间门面房至第五间)产权及该门面房与住宅楼上下重叠之外的门面房所占土地的使用权登记在张付轩名下。另:该判决明示“张继民、郑州心怡房地产开发有限公司可另行向张付轩主张相关建筑工程款、门面房多出约定部分的差价”。其中，应按补充变更协议补偿的面积和每平米人民币1,000元支付建筑价款计算:489.6m(每层244.8㎡×2层)×1,000元/㎡＝489,600元。五间门面房总建筑面积748.64㎡，门面房多出约定部分的差价:259.04㎡(多出约定部分的建筑面积)×7,950元/㎡(按市场价计算)＝2,059,368元，门面房屋按规划(道路红线)退让门前土地交纳出让金为:16.6m×11m×345.07元/㎡＝63,009.78元，共计2,611,977.78元。现被告拒不支付上述价款，为此，提起诉讼。被告张付轩辩称：一、关于建筑工程款489,600元。依照2011年3月10日双方签订的《补充变更协议书》的约定:每一层建筑面积为244.8平方米，或依照规划面积和实际面积计算，张付轩每平方米向张继民支付1,000元建筑价款。故，应按实际建筑面积据实测量，被告按实测面积向原告支付每平方米1,000元建筑价款。另外，因原告建门面房时，将电梯和步行梯建筑在协议约定的应向被告交付的房屋面积内，根据驻马店中亚资产评估事务所2017年6月30日出具的《驻中亚资评报字【2017】第021号》资产评估报告书评估，电梯和步梯一、二层共占用门面房的面积为65.03平方米，故该65.03平方米应从总建筑面积中予以扣除。二、关于门面房多出部分的差价2,059,368元。2016年9月30日驻马店市中级人民法院作出的(2016)豫17民终1169号民事判决，限原告30日内将5间两层门面房交付被告。这虽然超出了双方协议约定的面积，被告也愿意将多出的面积向原告支付相应的款项，但必须扣除电梯、步梯占用的面积65.03平方米和采用2016年的市场房屋价格进行评估。理由是:1、步梯和电梯占用的65.03平方米，中院判决交付的5间两层门面房内，这些面积按照协议的约定是不能建电梯和步梯的，但原告已经事实上占用了部分商品房的面积，建设了步梯和电梯，被告也就只能尊重现实，将不能使用的步梯和电梯占用的65.03平方米予以扣除，这才是客观、公正、公平的。2、多出合同约定面积的商品房面积，其中西侧和商品房住宅楼上下重叠的部分不应按商业门面房计价，应按商品房出售的标准计价，且计价标准应当采用2016年的市场价格计价。因为，西侧和商品房住宅楼上下重叠的部分本身就应当是商品房的一部分，上下垂直重叠的部分采用商品房和商业房两种标准计价是不公正的。3、2016年中院作出上述二审判决后，直到2019年6月份原告才将五间门面房屋交付给被告。中院作出判决的时间是2016年，判决原告向被告交付房屋的时间也是2016年。故，依照客观、公正、公平的原则，应当采用2016年上蔡县城和涉案房屋相同或相近区域内的房屋市场价值的标准作为评估依据。被告愿意按此标准向原告支付多出约定部分的房屋差价。原告按照自己委托的鉴定机构评估每平方房屋面积为7,950元，显然不客观。三、关于门面房前土地出让金63,009.78元。1、原告在建门面房时，是按照上蔡县规划局2012年5月3日和2013年9月26日为其颁发的《规划许可证》进行建设的，涉案房屋的南侧和北侧业主也是如此建房的，原告向西所退出的土地被告并没有占有和管理使用，而是属于秦相大道的一部分，系共同服务产品，向公众提供使用服务，其管理人属于上蔡县综合执法局。根本与被告毫无关联，假如应退还的话，其也应向上蔡县国土资源局主张，故，被告依法不应当补偿原告这一损失。另外，被告所开发的心怡小区位于涉案五间门面房的西侧，按照建筑红线向西所退让的土地，同时也为心怡小区所有的业主提供了公共服务，所有的业主也是受益者，如此，不应由被告退还其出让；2、《土地使用权转让协议书》第八条明确约定:本土地转让协议所发生的一切税费、土地出让金等税费均由乙方(张继民)负担。因此，依照协议约定，也理应由原告负担。本院经审理认定事实如下：2010年上蔡县残退军人汽车队(以下残退军人汽车队)与被告张继民签订土地使用权转让协议。协议约定:“甲方:上蔡县残退军人汽车队，乙方:张继民,经甲、乙双方协商,自愿达成如下协议:一、甲方有土地一宗,系国有土地,愿意转让,乙方愿意接受。二、该宗地位于秦相路中段西侧,土地证号为上国用(1994)字第2601016号,面积5446平方米。三、其中东边北起三间土地(南北长10.5米,东西宽18米)仍归甲方所有,由乙方统一建房,一、二层归甲方所有,按每平方米1,000元支付建筑价款。四、转让价格为人民币壹仟壹佰万元整(11,000,000.00元整)。五、付款方式为:合同签订之日,乙方先给付甲方陆佰万元整(6000000.00整),余款伍佰万元在院内搬清后一次性支付完毕。六、乙方建房后给甲方住宅商品房一套,不低于130平方米,楼层及单元在乙方对外销售之前由甲方优先选择。甲方取得该套房屋不再支付任何价款。七、乙方取得该宗土地开发时,必须在该宗地南侧留出南北宽4米的出路供南邻共用。八、本土地转让协议所发生的一切税费、土地出让金（包括甲方应交纳的营业收入所得税）等税费均由乙方负担。……。”该协议由张付轩及张继民签字按印,并加盖上蔡县残退军人汽车队的公章。2011年3月10日双方签订补充变更协议书一份,该协议书约定:“甲方:上蔡县残退军人车队，乙方:张继民,甲乙双方在平等、自愿的基础上、经协商一致,对双方于2010年9月1日签订的《土地使用权转让协议书》第三条的约定,变更后的内容为东临秦相路的门面房,从北起第一间往南至第四间(共三层十二间,不含地下室)的房屋所有权和土地使用权归张付轩,该房每一层建筑面积为244.80平方米(即南北长13.60米,东西宽18米),或依照乙方规划面积和实际面积计算,张付轩按每平方米人民币1000元支付建筑价款。二、乙方同意上述房屋的楼梯、隔间按张付轩的意思建设。三、乙方必须将上述房屋的房产所有权和上述房屋的土地使用权证,办在张付轩名下,办证的费用由甲方承担。……”。该协议由张付轩及张继民签字按印,并加盖上蔡县残退军人汽车队的公章。2014年张付轩向本院提起诉讼,请求张继民、郑州心怡房地产开发有限公司协助办理涉案房屋的产权登记手续,本院(2014)上民二初字第286号判决书判决张继民、郑州心怡房地产开发有限公司于判决书生效后三十日履行合同义务,将位于秦相路中段路西北幢楼土地244.8平方米土地使用权(从北第二间门面房北墙起向南13.6米,向西18米,北至过道,东至秦相路)、土地上四间二层门面房(从北第二间门面房至第四间)、土地上东单元第三层商住房两套的产权登记手续办理在张付轩名下。张继民、郑州心怡房地产开发有限公司对该判决不服,提起上诉。2016年9月20日驻马店中级人民法院作出(2016)豫17民终1169号民事判决,判决内容:“一、撤销上蔡县人民法院(2014)上民二初字第286号民事判决书;二、张继民、郑州心怡房地产开发有限公司于判决书生效后三十日内协助张付轩将位于上蔡县县城秦相路中段西北幢楼五间两层门面(从北第二间门面房至第五间)产权及该门面房与住宅楼上下重叠之外的门面房所占用土地的使用权登记在张付轩名下”。该判决生效后,张付轩向本院申请强制执行,因判决的房产未明确交付时间，张付轩向本院提起民事诉讼，2018年9月3日，本院依法作出（2018）豫1722民初3493号民事判决。判令张继民、郑州心怡房地产开发有限公司于判决书生效后三十日内将位于上蔡县县城秦相路中段西北幢楼五间两层门面(从北第二间门面房至第五间)交付张付轩。现原告已履行交付义务，被告未向原告支付建筑工程款。另查明，2019年3月30日，驻马店振兴资产评估事务所受本院委托，作出振评报字第（2019）第61号资产评估报告书，结论为：对案渉的五间门面房在2019年2月28日的市场单价每平方米评估为7950元。张继民支付鉴定评估费10000元。被告张付轩对该评估报告不服，认为案渉房屋于2016年10月已判归其所有，评估基准日不应定为2019年，应按2016年10月的市场单价进行评估。并申请重新鉴定评估。2019年11月14日，驻马店市中成资产评估事务所受本院委托，作出驻中成资评报字第（2019）第187号资产评估报告书，结论为：对上蔡县秦相路中段路西北幢楼1-2层建筑面积150.49平方米的五间门面房，基准日在2016年10月15日的市场价值评估为827695元，单价每平方米为5500元。张付轩支付鉴定评估费13000元。上蔡县宏图房产测绘有限责任公司对案渉房屋测绘的房屋分户平面图显示，判决归被告所有的五间房屋南北长16.95米，东西宽20.8米，单层建筑面积为16.95米×20.8米=352.56平方米。一、二层建筑面积共705.12平方米。原告在施工中，将电梯、步梯建在了被告的五间房屋内，该电梯、步梯被告无法使用，一、二层电梯、步梯的建筑面积为65.03平方米，张付轩五间两层的实际建筑面积为640.09平方米。上述事实，由原、被告陈述，土地使用权转让协议、补充变更协议书、(2016)豫17民终1169号民事判决书,（2018）豫1722民初3493号民事判决，振评报字第（2019）第61号资产评估报告书，驻中成资评报字第（2019）第187号资产评估报告书予以证实。本院认为，上蔡县残退军人汽车队与被告张继民签订的土地使用权转让协议及双方签订的补充变更协议书是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效协议。原告张继民在建筑过程中，虽然变更了房屋结构，建筑面积与双方签订的合同不符，但经驻马店市中级人民法院判决:二原告协助张付轩将位于上蔡县县城秦相路中段西北幢楼五间两层门面(从北第二间门面房至第五间)产权及该门面房与住宅楼上下重叠之外的门面房所占用土地的使用权登记在张付轩名下，被告应按五间两层的实际建筑面积640.09平方米向原告支付工程款。其中双方签订的补充变更协议约定该房每一层建筑面积为244.80平方米(即南北长13.60米,东西宽18米),张付轩按每平方米人民币1000元支付建筑价款。多出约定的建筑面积为640.09平方米-489.6平方米=150.49平方米，因驻马店市中级人民法院判决归被告所有的时间是2016年9月20日，从此时起该房屋原告已不享有所有权，原告要求被告按2019年的市场价格给付建筑款，理由不足，应按2016年10月份的市场价格核算建筑价款，因此，双方约定的一、二层建筑面积为244.80平方米×2=489.6平方米，被告应向原告支付建筑款489.6平方米×1000元/平方米=489600元；多出约定的建筑面积150.49平方米，被告应向原告支付建筑款150.49平方米×5500元/平方米=827695元；合计1317295元。原告要求被告支付门面房前土地出让金，因该土地被告并未占有和管理使用，属县城规划秦相大道的部分，是向公众提供了服务又美化了县容，且双方签订的《土地使用权转让协议》第八条约定本土地转让协议所发生的一切税费、土地出让金等税费均由原告负担。因此，原告该诉请，证据不足，本院不予支持。原告请求被告承担其支付的评估费用，因原告提交的评估报告未采信，该费用应由原告自己负担。被告张付轩申请评估支出的评估费13000元，是为确定双方争议房屋建筑工程款的依据所支付的费用，由双方共同承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张付轩于本判决生效之日起15日内给付原告张继民、郑州心怡房地产开发有限公司建筑工程款1317295元。二、驳回原告张继民、郑州心怡房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22329元，由原告张继民、郑州心怡房地产开发有限公司负担5673元，被告张付轩负担16656元。财产保全费5000元，由被告张付轩承担。评估费13000元，原、被告各承担6500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  刘存社审 判 员  冯晓霞人民陪审员  刘 杰二〇一九年十二月十八日书 记 员  宋 妍