黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终710号上诉人（一审被告）：张桂华，女，1957年10月2日出生，汉族，个体业主，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：周雪松，男，1973年1月19日出生，汉族，个体业主，住黑龙江省铁力市，与张桂华系亲属关系。被上诉人（一审原告）：佛山市顺德区泰源实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道办事处东风村委会勒流港集约工业开发区4-1-1号地块。法定代表人：何玉富，该公司总经理。上诉人张桂华因与被上诉人佛山市顺德区泰源实业有限公司（以下简称泰源公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。张桂华的委托诉讼代理人周雪松到庭参加诉讼,本案现已审理终结。张桂华上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回泰源公司的诉讼请求。事实和理由：1.涉案《公证书》不具有合法性，不应予以采信。黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处（以下简称哈尔滨公证处）违反执法过程记录全程留痕的规定，公证内容是虚假的，所附票据中仅写明是“玻璃胶”，《公证书》并未写明所购玻璃胶的商标，公证封存的产品来源不明。2.马龙是职业打假人，不是权利人，该事实与马龙没有任何利害关系。3.马龙以普通消费者的身份购买玻璃胶，本案应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，而不是《中华人民共和国商标法》。4.《公证书》陈述2017年10月16日马龙向哈尔滨公证处申请证据保全，但哈尔滨公证处出具的发票时间为2017年6月1日，与《公证书》不符。本案一审开庭日期为2019年4月9日，黑龙江高盛律师集团事务所出具的律师费用发票是2019年4月8日，该发票的真实性不能确定。泰源公司向一审法院起诉请求：1.张桂华立即停止销售侵害泰源公司第9370332号注册商标专用权商品的行为；2.张桂华赔偿泰源公司经济损失及实际支出3万元；3.张桂华负担诉讼费。一审法院认定事实：第9370332号“枫叶”注册商标注册人为泰源公司，核定使用商品为第1类：工业用粘合剂；聚氨酯；氯丁胶；聚醋酸乙烯乳液；墙砖粘合剂；墙纸粘合剂；硅酮玻璃胶；硅酮密封胶；泡沫聚氨酯填缝胶；聚氨酯发泡胶（截止），注册有效期限自2012年6月28日至2022年6月27日。哈尔滨市道外区艺搏装饰材料商店系个体工商户，于1999年2月13日成立，经营者张桂华，经营场所哈尔滨市道外区红旗小区10栋，经营范围为零售建筑装饰材料，于2016年12月30日注销。哈尔滨市道外区艺搏建材商店系个体工商户，于2017年11月8日成立，经营者张桂华，经营场所哈尔滨市道外区红旗小区10栋2单元1层2号，经营范围为零售建材。2017年10月17日，泰源公司的委托代理人在哈尔滨市道外区“艺搏装饰材料”以30元的价格购买玻璃胶两支，并当场取得收据。哈尔滨公证处对上述事实进行了保全。公证保全的证据以哈尔滨公证处的专用包装箱封装，庭审中当庭拆封封装箱，箱内有玻璃胶2瓶，以及装有收据的信封。收据记载：2017年10月17日，人民币30元，上款系枫叶胶2桶。封装箱内有2桶石门枫叶硅酮胶，瓶体有“石门枫叶TM”标识，包装瓶正面上部以黑色字体标注“石门枫叶”字样，下部有红底白字的“高级中性硅酮胶”字样，包装瓶背面下部标注“深圳腾朗硅胶科技有限公司”字样。“石门枫叶”高级中性硅酮胶瓶体上的“枫叶”字体明显大于“石门”字体。泰源公司主张为本案支出律师费3500元、公证费650元，并举示票据。泰源公司举示在市场上购买其正品枫叶硅酮胶的发票，以证明正品枫叶硅酮胶在2017年的市场价格。泰源公司在一审庭审中陈述：泰源公司生产的枫叶牌硅酮胶在全国范围内销售，在黑龙江省××经销商为哈尔滨市华隆装饰总经销。张桂华陈述：张桂华经营面积十平方米左右，经营有世纪枫叶红、繁体枫叶等品牌硅酮胶。一审法院认为，泰源公司的第9370332号“枫叶”注册商标有效。本案争议的焦点是：张桂华是否侵犯了泰源公司涉案“枫叶”注册商标权，以及如何判定张桂华的责任。《中华人民共和国民事诉讼法（2012年修正）》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”泰源公司举示了证明张桂华销售被诉“石门枫叶”硅酮胶的公证书。张桂华未举示反证推翻该公证的事实，其对公证书以及公证程序的异议不能否定公证事实的存在。该公证书应当作为认定事实的根据。张桂华销售被诉“石门枫叶”高级中性硅酮胶，应予认定。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定：“原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”被诉侵权“石门枫叶”高级中性硅酮胶使用的“石门枫叶”商标突出使用与第9370332号“枫叶”注册商标相同的“枫叶”文字，构成近似，容易导致一般消费者混淆。张桂华销售被诉侵权商品的行为侵害了泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标权。泰源公司诉请张桂华停止销售被诉侵权商品的行为，符合法律规定，应予支持。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”商品经营者负有辨别并经营真实商品的诚信义务，应当对所经营商品的来源及合法性施以充分的注意。张桂华不能证明其对所销售的被诉侵权商品尽到了应有的审查注意义务，张桂华销售侵犯涉案“枫叶”商标权的商品，具有过错，不具备免除赔偿责任的法定条件，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”由于泰源公司因被侵权所受损失和张桂华因侵权所得利益均难以确定，根据张桂华侵权行为的性质、商业区域、经营范围、期间、地域范围、后果等情况，考虑泰源公司涉案注册商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合判定张桂华的赔偿数额。一审法院据此判决：一、张桂华自判决生效之日起停止销售侵害泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标专用权商品的行为；二、张桂华赔偿泰源公司经济损失1万元，于判决生效之日起十日内付清。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，结合张桂华的上诉主张，本案二审争议的焦点问题为：一、案涉《公证书》应否采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”据此，经过法定程序公证证明的法律事实具有推定为真的效力，除非有相反的证据足以推翻。现张桂华仅对《公证书》并未写明所购玻璃胶的商标、公证封存的产品来源不明等提出质疑，并未举示相反证据推翻公证事实。哈尔滨公证处出具的发票是针对多个案件出具，发票时间早于公证时间并不违反常理，张桂华关于该票据出具时间存在问题的主张亦不能推翻公证事实。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张桂华虽主张《公证书》不应采信，但张桂华未能举示证据证明该主张，对此应当依法承担不利后果。张桂华的此项上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于本案法律适用问题。《公证书》载明，泰源公司的委托代理人马龙以普通消费者的身份购买被诉侵权产品，说明马龙代表泰源公司购买被诉侵权产品，并以公证方式进行证据保全。故无论马龙的职业是否为职业打假人，其在本案中的身份是泰源公司的委托代理人。泰源公司起诉张桂华销售“石门枫叶”玻璃胶构成商标侵权，本案系侵害商标权纠纷，一审法院适用《中华人民共和国商标法》并无不当，张桂华关于本案应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》进行审理的上诉主张不成立，本院不予支持。此外，黑龙江高盛律师集团事务所出具的发票是针对多个案件出具，并非仅针对本案出具，不能否定该票据的真实性，本院对张桂华的该项上述主张亦不予支持。综上所述，张桂华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由张桂华负担。本判决为终审判决。审判长  马文静审判员  徐明珠审判员  付兴驰二〇一九年十二月二十六日法官助理单萌萌书记员叶子