广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终3083号上诉人（一审原告）：唐军，男，1967年5月28日出生，汉族，住珠海市香洲区************，居民身份证号码：440************418。上诉人（一审原告）：朱秋萍，女，1972年9月23日出生，汉族，住珠海市香洲区************，居民身份证号码：440************420。两上诉人共同委托诉讼代理人：葛宾，广东华杨律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：珠海仁恒和由置地有限公司，住所地：珠海市香洲区********，统一社会信用代码：914***********995Q。法定代表人：ZHONGSHENGJIAN（中文名：钟声坚），董事长。委托诉讼代理人：杨梅，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昱，北京大成（珠海）律师事务所律师。上诉人唐军、朱秋萍因与被上诉人珠海仁恒和由置地有限公司（以下简称仁恒和由公司）商品房预售合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初8192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。唐军、朱秋萍上诉请求：1、判令撤销（2019）粤0402民初8192号民事判决；2、判令仁恒和由公司向唐军、朱秋萍赔偿房屋烟道缺失损失35900元；3、判令仁恒和由公司承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院仅凭设计单位的《设计修改（补充）通知单》就判定设计图纸已经修改，认定“仁恒和由公司向唐军、朱秋萍交付的案涉房屋是符合法律规定和合同约定的合格工程”，这完全无视法律的明确规定和施工图、竣工图上均标注的内置烟道没有修建的基本事实。根据2013年5月1日起施行的《广东省城乡规划条例》第四十三条“建设单位或者个人应当按照建设工程规划许可的内容进行建设，不得擅自变更;需要变更的，应当经原许可机关批准。涉及需变更建设用地规划许可的，应当先申请变更建设用地规划许可。因变更建设工程规划许可给利害关系人合法权益造成损失的，建设单位或者个人应当依法予以补偿”、《珠海市建筑工程施工图设计文件审查暂行办法》第二十四条“施工图设计文件一经审查批准，任何单位和个人不得擅自进行修改。如遇特殊情况需要重大修改时，建设单位必须将修改后的施工图设计文件报建设行政主管部门，由建设行政主管部门委托原审查机构审查后再批准实施”的规定，以及《广东省建设工程勘察设计管理条例》第二十一条，“经审查合格的施工图设计文件，任何单位和个人不得擅自修改;确需对涉及公共安全、公共利益和工程建设强制性标准的内容作修改的，建设单位应当将修改后的施工图设计文件送原审查单位重新审查”的规定，施工图纸的变更必须经过审图部门审查、原许可机关批准，这是法律的强制性规定，没有经过法定审批程序的变更是违法的，当然也是无效的。但一审法院违反法律规定，将一纸《设计修改（补充）通知单》赋予合法变更设计图纸的地位，如果一审法院的这一认定得以确立，将给建筑行业的设计、施工带来巨大的不确定性。经过审批备案的施工图、竣工图上都载有的内置公共烟道实际上没有修建，这是不可改变的基本事实。这样的工程通过了竣工验收，只能说明竣工验收存在重大问题，在烟道的验收上是不合格的，不能以此证明案涉房屋未修建烟道是符合法律规定的。在案涉房屋空气质量的认定上，一审法院更是达到了无中生有的地步。一审法院无视唐军、朱秋萍提交的报纸、业主群微信对话（原始记录）这些确凿的证据，却对仁恒和由公司提交毫无关联性的确认书、检测报告、构件照片、微信聊天记录统统予以认定。但这些证据中即使是检测报告中也仅有空气压力、流速、风量，没有任何关于空气质量的内容，可一审法院就能以此认定“……解决了案涉房屋的油烟排放问题，且室内空气质量符合规范要求”，符合的是哪个规范？以什么测量数值确定的？从一审判决中不得而知。在仁恒和由公司是否违约需赔偿房屋烟道缺失损失的认定上，仁恒和由公司在宣传图册上的烟道图标已经是对内置公共烟道明确具体的说明和允诺，姑且不论仁恒和由公司在宣传图册上的小得看不清的特别文字说明是格式条款，单就内容也是“最终以政府有关部门审批文件、图则及买卖双方签订的《商品房买卖合同（预售）》为准”。关于厨房烟道的政府审批文件只有《建设工程规划许可证》中的施工图纸，该图纸中明确标有内置公共烟道，政府部门没再就烟道有过其他审批。即使以政府审批文件为准，仁恒和由公司也应在案涉房屋修建内置公共烟道，没有修建就是违约，就应当赔偿唐军、朱秋萍损失。烟道是仁恒和由公司明确在宣传资料中承诺应有的，其缺失的原因无论是内部还是外部的交接，都不影响唐军、朱秋萍在购房时对仁恒和由公司的真实意思判断。这一点在江门市中级人民法院（2016）粤07民终2454号判决中予以确认，并且得到了广东省高级人民法院（2017）粤民申1365号判决的维持。所以唐军、朱秋萍要求仁恒和由公司赔偿烟道损失与一审判决所认定案涉房屋本身是不是存在严重问题关联不大。重要的是，仁恒和由公司作出的承诺，唐军、朱秋萍按照仁恒和由公司的承诺过错作出购买房屋的判断。因此，仁恒和由公司应当赔偿唐军、朱秋萍的相关损失。二、一审判决适用法律不当。基于仁恒和由公司在案涉房屋修建和销售中的种种行为，本案应当适用《广东省城乡规划条例》第四十三条、《珠海市建筑工程施工图设计文件审查暂行办法》第二十四条、《广东省建设工程勘察设计管理条例》第二十一条、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第五十八条、《建筑法》第五十八条和第七十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条和第十三条。案涉房屋经过审批备案的内置公共烟道设计图纸未经法定审批程序，任何单位和个人都无权变更。仁恒和由公司对唐军、朱秋萍售出房产有内置公共烟道的说明和允诺明确具体，应当依约履行。仁恒和由公司交付的房产没有内置公共烟道且不能举证其合法变更烟道设计，应当向唐军、朱秋萍承担赔偿责任。综上，请二审法院依法改判支持唐军、朱秋萍的上诉请求。仁恒和由公司辩称，一、案涉房屋的烟道设计变更不存在违反规划法或勘察设计管理条例、施工图设计文件审查管理办法等法律法规的情形，该变更合法发生在案涉房屋出售并签订商品房买卖合同之前，唐军、朱秋萍认为烟道的设计变更未经法定程序无事实和法律依据。首先，在规划许可方面，案涉房屋所属建设工程项目根据《中华人民共和国城乡规划法》规定依法申请办理并取得了建设工程规划许可证及完成其他相关法律规定的审批程序；此后，在2014年开始依法对烟道进行设计变更；2016年涉案工程通过竣工验收备案，满足法定和约定的交付条件。根据《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第四十八条规定：“属于下列范围的建（构）筑物，建设单位或者个人可以免于申领建设工程规划许可证，但是应当根据相关主管部门的要求进行建设：（一）不增加建筑面积、建筑高度、建筑层数，不涉及修改外立面、建筑结构和变更使用功能的室内装修工程；……”。案涉房屋烟道的变更不属于建设工程规划许可的审查内容，也无从办理规划许可手续，对此珠海市住房和城乡规划建设局高新区规划分局（以下简称珠海市住建局高新分局）明确作出了《关于仁恒****花园D3地块二期厨房增设烟道的复函》（珠规建（高新）函[2017]437号）予以回复确认。其次，在设计图纸的审查方面，案涉房屋烟道的变更是由原设计单位依法进行的设计修改，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第三条第二款、第四条第二款、第十一条、第十四条的规定，施工图的审查主管部门是当地县级以上住房和城乡建设局，审查范围是针对涉及公共利益、公众安全和工程建设强制性标准的内容，法规还明确了审查的内容是有关于“工程建设强制性标准”、“地基基础和主体结构”、“民用建筑节能强制性标准”等情形的重大事项，涉案建设工程项目在依法对施工图进行审查确认后，此后的设计变更图纸仅针对烟道排烟方式的变更，同时变更的直排式烟道也符合《住宅设计规范》的国家标准，涉案烟道的变更根本就不属于审图机构对施工图设计文件必须审查的范围，无需办理审图机构的审查，对此珠海市住房和城乡建设局已经对唐军、朱秋萍作出了《仁恒****6-3403业主申请书的复函》予以明确回复，确认对涉案工程项目设计单位等调查后，回复确认未发现相关单位不按照图纸施工的违法行为及使用虚假证明文件将不具备验收条件的建筑工程违法予以竣工验收的行为。此外，从《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》及珠海市住建局高新分局未将烟道变更事项纳入规划许可审查范围也可举重以明轻，印证烟道变更事项不属于施工图设计文件的审查范围。退一万步讲，案涉房屋取得竣备满足交付条件，烟道的变更发生在案涉房屋出售之前，且公共烟道也从未属于合同约定的交付内容的情况下，唐军、朱秋萍所主张的无论是规划许可还是施工图审查的问题，均属于涉案工程在行政管理方面的程序性问题，与本案商品房预售合同纠纷及唐军、朱秋萍无任何关联。因此，一审法院认定“案涉房屋是符合法律规定和合同约定的合格工程”有事实依据和法律依据，认定事实清楚、正确。二、公共烟道根本不属于仁恒和由公司具体明确允诺的交付内容，也不属于案涉商品房买卖合同约定的交付内容。公共烟道取消的设计变更发生在仁恒****花园销售之前。2014年涉案项目的设计单位广东德晟建筑设计研究院对1-8栋住宅楼进行设计变更，将厨房公共烟道改为直排烟道，该变更内容符合国家设计规范要求，且该次变更发生在仁恒****花园销售之前，变更与唐军、朱秋萍无关，也无须征得唐军、朱秋萍同意。宣传手册中既没有明确对是否设置公共烟道进行过文字说明，同时还备注了特别提示宣传资料仅作示意，不作为合同要求和交房标准。商品房买卖合同纠纷司法解释明确规定宣传资料原则上均为要约邀请，宣传资料视为合同内容需要同时满足以下几个条件：“说明和允诺具体确定”、“对合同订立有重大影响”“对房屋价格有重大影响”等，本案宣传手册上的备注内容已经明显让有关说明根本不构成“具体确定”的标准。此外，购买案涉房屋前，唐军、朱秋萍实际到过涉案小区相同户型的样板房内查看，唐军、朱秋萍也明确表示没有在样板房中看到有公共烟道的存在，而且签署的买卖合同附件图纸也没有公共烟道的存在，因此唐军、朱秋萍是明确知悉该情况的，该情形也并未影响唐军、朱秋萍购房和签订合同；而且，最终仁恒和由公司向唐军、朱秋萍交付的房屋恰恰是满足宣传手册备注的内容，因为无论是政府审批文件还是设计变更的图则还是商品房买卖合同，均未约定或承诺过要给本案的唐军、朱秋萍公共烟道。本案系商品房预售合同纠纷，但公共烟道并非合同约定的内容，唐军、朱秋萍的诉求不应该得到支持。综上所述，唐军、朱秋萍的上诉请求毫无事实依据和法律依据，应当予以驳回，请二审法院依法查明事实，驳回唐军、朱秋萍的上诉请求，依法维持原判。唐军、朱秋萍向一审法院起诉请求：1、判令仁恒和由公司向唐军、朱秋萍赔偿房屋烟道缺失损失35900元；2、判令仁恒和由公司承担本案诉讼费。一审法院查明：在唐军、朱秋萍购买案涉房屋之前，仁恒和由公司带唐军、朱秋萍去看过位于8栋的样板房，当时案涉房屋所在的6栋仍为在建工程。唐军、朱秋萍称样板房看不到厨房油烟排放方式；仁恒和由公司称样板房的油烟排放方式为外墙直排方式。2015年12月5日，唐军和朱秋萍为买受人、仁恒和由公司为出卖人签订《商品房买卖合同（预售）》，约定唐军、朱秋萍向仁恒和由公司购买珠海市香洲区**************，总价款为1652849元。合同第九条商品房交付约定，该商品房交付时应符合如下条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得测绘报告；3、详见附件十一第四条，即本条所指建设工程竣工验收备案证明文件即为由勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位及建设单位盖章并签字确认的竣工验收意见表，竣工验收时间为该五家单位中最后一家单位盖章签字确认的日期为准。本条所指房屋测绘报告即为商品房预售面积测算报告书。第十一条交付时间和手续约定，出卖人应当在2016年8月30日前向买受人交付该商品房；在办理交付手续前，买受人有权对该商品房进行查验。第十五条设计变更约定，（一）双方签订合同后，出卖人按照法定程序变更建筑工程施工图设计文件，涉及下列可能影响买受人所购商品房质量或使用功能情形的，出卖人应当在变更确立之日起10日内将书面通知送达买受人。出卖人未在规定期限内通知买受人的，买受人有权解除合同。1、该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；2、供热、采暖方式。第十六条商品房质量约定，（四）室内空气质量、建筑隔声和民用建筑节能措施中，1、该商品房室内空气质量符合国家标准，标准名称为《民用建筑工程室内环境污染控制规范》，标准文号为GB50325-2010。合同包含附件一房屋平面图（6栋五层至三十九层平面图）、附件十一《补充协议》等。案涉房屋位于海边，唐军、朱秋萍称买房时，仁恒和由公司销售人员没有专门对烟道问题进行过说明，在现场也没有任何提示。案涉房屋所在仁恒滨海D5地块上部及地下室工程（1#-8#住宅、9#公共及商业、地下室）于2016年8月29日通过竣工验收备案。唐军、朱秋萍于2016年9月1日接收案涉房屋，于2017年2月21日办理案涉房屋的不动产权属登记，并于2017年10月入住案涉房屋。现唐军、朱秋萍以仁恒和由公司以不合格工程按照合格工程验收，房屋重要设施缺失，房屋质量严重影响唐军、朱秋萍居住为由，在本案中诉请仁恒和由公司赔偿。唐军、朱秋萍为其主张举证如下：（1）****花园《建设工程规划许可证》所附6#五层至三十九层平面图，主张案涉房屋在设计上有公共烟道存在。（2）案涉房屋所在楼盘备案的竣工图，其中包含烟道穿无地漏厨房详图，其备注显示：厨房烟道选用粤05J/T906，FPQC-35，留洞尺寸为620×520，主张仁恒和由公司将无公共烟道的房屋当作有烟道房屋交付给业主。（3）唐军、朱秋萍于2019年5月7日委托广东思远土地房地产评估咨询有限公司采用修复成本法，对案涉房屋厨房烟道缺失对房地产价值减损咨询评估作出《房地产咨询估价报告》，认为估价对象在满足全部假设和限制条件下于价值时点2019年2月27日的估价结果为35900元。（4）收楼宣传册，主张仁恒和由公司在2015年12月向唐军、朱秋萍销售房屋时，在宣传册上承诺有公共烟道。（5）2018年3月28日南方都市报报道，载明“业主购房时宣传设计有烟道，收房后发现没有”，“开发商回应已积极解决排烟问题”，主张唐军、朱秋萍收房后因油烟无法排出房屋引起屋内污染并且触动烟厂器报警。（6）仁恒半岛业主诉讼群微信对话记录，显示4-3403房业主对唐军、朱秋萍唐军说：“最近保安来过我们家两次，说是烟感报警了来实地看看。”6-2402房业主说：“现在加的那个风罩也不行，一到饭点入户窗全是油烟味，不能开，公共烟道绝对不会这样”。4-1303房业主说：“补建公共烟道才是最理想的结果。如果没有公共烟道的话，我们小区的房子真的就贬值多了，我们的生活质量也受到严重的影响，谈不上过什么舒适的生活了。”7-1003房业主说：“每次做完饭厨房地上都是一层油，油烟机根本不起作用，没有公共烟道生活质量绝对受很大影响。”唐军、朱秋萍主张仁恒****一期房屋因为没有公共烟道导致油烟太大触动烟感报警，严重影响业主身心健康。一审质证时，仁恒和由公司对于第（1）项证据真实性予以认可，对于第（2）（3）（6）项证据真实性、合法性和关联性均不予认可，对第（4）项证据真实性无法确认，即使真实，也不属于合同内容，其中明确“本资料仅供参考，不构成要约及要约邀请，一切以实际交付为准”的特别提示。对第（5）项证据形式真实性认可，内容不予认可。仁恒和由公司抗辩不存在不按照图纸施工、将不合格工程验收的行为，并为其主张举证如下：（1）广东德晟建筑设计研究院于2014年7月16日出具的关于仁恒****花园D5地块6#的《设计修改（补充）通知单》，具体调整内容包括所有户型厨房内的烟道取消，改为由外墙上排烟口直接排至室外。（2）广东德晟建筑设计研究院于2018年6月19日出具《关于仁恒****住宅厨房烟道设置的情况说明》，内容如下：仁恒****项目厨房烟道设计有两种：竖向公共烟道和外墙直排式烟道。以上两种设计的依据为《住宅设计规范GB50096-2011》第8.5.1条的规定：排油烟机的排气管道可通过竖向排气道或外墙排向室外。关于两种烟道的设计优缺点说明如下：1、竖向公共烟道的主要形式为设置穿越各楼层的管道，将各楼层的烟气收集后，集中在住宅屋顶排出。优点在于大量的烟气收集至公共烟道内，并在高空排放。缺点在于公共烟道存在上下屋串味，烟气倒灌、烟道内无法清洁，使用时间长久后排烟效果变差以及占用厨房使用空间等问题。2、外墙直排式烟道是各层烟气直接排向室外，优点是避免了上下层串味、烟气倒灌等问题，且不占用厨房使用空间。但直排式烟道易受气候影响，应在排气口设置避风、防雨的构件。综上所述，竖向公共烟道和外墙直排式烟道均为排除厨房油烟的两种方式，建设单位可根据项目情况，综合考量并选择合适的排放方式。以上两种方式均满足国家规范的要求。（3）珠海市住建局高新分局于2017年11月23日向仁恒和由公司发出《关于仁恒****花园D3地块二期厨房增设烟道的复函》，针对仁恒和由公司申请在仁恒****花园D3地块二期24、25、27及28栋住宅1-21层厨房内增设烟道问题，意见如下：根据《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第三十八条规定，仁恒和由公司申请在住宅厨房内增设烟道不属建设工程规划许可的审查内容。另根据上述《实施办法》第四十八条第（一）款的规定，该申请事项无需办理规划许可手续。（4）珠海市住房和城乡建设局于2019年5月13日发给唐军的《关于仁恒****6-3403业主申请书的复函》，回复如下：一、关于排烟道设计变更问题。在施工过程中，应建设单位要求，设计单位出具了《设计修改通知单》（见附件），“所有户型厨房内的烟道取消，改为由外墙上排烟口直接排至室外。”设计单位认为符合《住宅设计规范》（GB50096-2011）第8.5.1条“排油烟机的排气管道可通过竖向排气道或外墙排向室外”的规定要求。二、关于工程资料存档问题。经核查，施工单位、监理单位存在把关不严，整理工程资料时未将完整的设计变更图纸整理归档并移交城建档案馆存档的问题。但未发现相关单位存在不按照图纸施工的违法行为及使用虚假证明文件将不具备验收条件的建筑工程违法予以竣工验收的行为。因此，该工程无需重新进行竣工验收，我局已责成建设单位及时补充资料并移交市城建档案馆存档。该函附广东德晟建筑设计研究院设计修改（补充）通知单。（5）2018年1月9日唐军、朱秋萍和南京仁生装饰工程有限公司签署的《确认单》，显示南京仁生装饰工程有限公司为唐军、朱秋萍更换厨房抽油烟机。（6）2018年3月2日广东中健检测技术有限公司关于废气的《检测报告》，结果显示未做排烟管风帽整改前的吸油烟机性能指标排放已达到《吸油烟机》空气性能指标限值标准要求，而已做排烟管风帽整改后的检测结果比未做排烟管风帽前有显著提高，吸油烟机性能指标排放亦达成《吸油烟机》空气性能指标限值标准要求。（7）构件照片。（8）样板房照片。（9）微信聊天记录，显示有人称“我家改了风帽，换了烟机，效果比较明显”。质证时，唐军、朱秋萍对第（1）（3）（8）（9）项证据的真实性、合法性不予认可；对第（2）（4）（6）项证据的真实性予以认可，对合法性不予认可；对第（5）（7）项证据真实性认可。一审法院认为，唐军、朱秋萍和仁恒和由公司签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方真实意思表示，内容上不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应恪守履行。本案争议的焦点在于仁恒和由公司未根据竣工备案图纸在案涉房屋厨房设置公用排烟道是否为不合格工程，是否属于房屋严重质量问题，是否构成违约需承担赔偿责任。首先，案涉房屋所在工程是否为不合格工程，仁恒和由公司在办理案涉房屋所在楼盘《建设工程规划许可证》时，设计图纸中确实包含了厨房公用排烟道，但是在施工过程中，设计单位广东德晟建筑设计研究院根据仁恒和由公司的要求于2014年7月16日发出《设计修改（补充）通知单》，取消了包含案涉房屋在内所有户型厨房内的烟道，改为由外墙上排烟口直接排至室外，更改后的排烟方式亦满足国家规范的要求。案涉房屋所在工程已于2016年8月29日通过竣工验收备案，仁恒和由公司向唐军、朱秋萍交付的案涉房屋是符合法律规定和合同约定的合格工程。即使竣工备案图纸中仅保存厨房为竖向公共烟道的图纸，而未保存设计单位2014年7月16日的《设计修改（补充）通知单》，也属于工程资料整理和存档的问题，并不能否定案涉房屋所在工程已经竣工验收的事实。故唐军、朱秋萍主张案涉房屋为不合格工程的理由不能成立。其次，案涉房屋是否存在严重质量问题。一审法院认为，竖向公共烟道和外墙直排式烟道是两种符合国家规范的排放方式，外墙直排式烟道设计并不会令案涉房屋存在严重质量问题。唐军、朱秋萍举证报纸刊登的报道和业主之间微信记录，主张因油烟无法排出房屋引起室内污染并触动烟感器报警，影响业主身心健康，仁恒和由公司违反了合同第十六条第（四）项关于空气质量的约定。但是，唐军、朱秋萍举证不足以证明油烟问题造成案涉房屋室内空气质量的恶劣程度。相反，仁恒和由公司举证确认书、检测报告、构件照片、微信聊天记录等证据，足以证明仁恒和由公司通过更换更大功率抽油烟机、安装烟道构件等技术手段解决了案涉房屋的油烟排放问题，且室内空气质量符合规范要求。故一审法院对唐军、朱秋萍主张案涉房屋存在严重空气质量问题不予采纳。再次，是否违约需赔偿房屋烟道缺失损失，其一，唐军、朱秋萍主张的宣传册中平面图显示厨房有公共烟道，仁恒和由公司主张该宣传手册备注说明平面图中任何资料、设施等仅作示意，不作为合同要求，也不作为交房标准，最终以政府有关部门审批文件、图则及买卖双方签订的《商品房买卖合同（预售）》约定为准。在一审庭审中，唐军、朱秋萍陈述样板房无法明确厨房油烟排放方式，仁恒和由公司销售人员也没有专门对烟道问题进行过说明，在现场也没有任何提示。一审法院认为，唐军、朱秋萍在考虑购买案涉房屋时并没有仔细研究或论证过厨房油烟排放方式，双方在签署《商品房买卖合同（预售）》时亦未对油烟排放方式进行过协商并作出明确约定。而且，宣传手册的平面图未对是否设置公共排放烟道进行特别文字说明，该证据不足以证明仁恒和由公司向唐军、朱秋萍承诺厨房油烟排放方式为公共烟道。所以厨房油烟排放方式不是影响唐军、朱秋萍购房的因素之一。双方于2015年12月5日签订的《商品房买卖合同》第十五条约定，双方签订合同后，出卖人按照法定程序变更建筑工程施工图设计文件，涉及下列可能影响买受人所购商品房质量或使用功能情形的，出卖人应当在变更确立之日起10日内将书面通知送达买受人。仁恒和由公司举证显示仁恒和由公司取消公共烟道设计变更为外墙直排式烟道在双方签约之前，仁恒和由公司没有通知唐军、朱秋萍的合同义务，也就是说，唐军、朱秋萍向仁恒和由公司支付的房产对价就是安装外墙直排式烟道房产，而非安装公共烟道的房产，所以唐军、朱秋萍根据评估结果请求案涉房屋因烟道缺失减损值35900元，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回唐军、朱秋萍的诉讼请求。一审案件受理费349元，由唐军、朱秋萍负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为仁恒和由公司交付未设置公共烟道的房产是否构成违约，应否承担损害赔偿责任的问题。首先，关于案涉房屋宣传图册上的烟道图标是否是对设置公共烟道具体确定的说明和允诺，是否构成合同内容的问题。本院认为，虽然宣传图册的案涉房屋平面图中有烟道的图标，但是宣传图册上载有明确的文字说明“本户型仅供参考，包括与之成镜面对称的户型，平面图中的任何资料（包括但不限于尺寸标注、设施等）仅作示意，不作为合同要约，也不作为交房标准及面积计算标准，最终以政府有关部门审批文件、图则及买卖双方签订的《商品房买卖合同》约定为准”，可见，该宣传图册仅为要约邀请。而且正如一审法院分析，唐军、朱秋萍在考虑购买案涉房屋时并未仔细研究过油烟排放方式，双方也并未就油烟排放方式进行过协商，油烟排放方式不是影响购房合同订立和房屋价格的重大因素。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，宣传图册的烟道图标不构成要约以及合同内容的一部分。唐军、朱秋萍关于仁恒和由公司应按宣传图册履行交付设置了公共烟道的房屋的上诉主张不能成立。其次，关于仁恒和由公司将案涉房屋原设置的公共烟道变更为直排式烟道，变更程序是否违法的问题。唐军、朱秋萍主张施工图纸的变更必须经过原许可机关批准，这是法律的强制性规定，仁恒和由公司对烟道的设计变更没有经过法定审批程序，是违法和无效的。对此本院认为，国务院发布的《建设工程质量管理条例》第十一条第一款规定：“施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门、国务院其他有关部门制定。”住房和城乡建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第十四条规定：“任何单位或者个人不得擅自修改审查合格的施工图；确需修改的，凡涉及本办法第十一条规定内容的，建设单位应当将修改后的施工图送原审查机构审查。”第十一条规定：“审查机构应当对施工图审查下列内容：（一）是否符合工程建设强制性标准；（二）地基基础和主体结构的安全性；（三）是否符合民用建筑节能强制性标准，对执行绿色建筑标准的项目，还应当审查是否符合绿色建筑标准；（四）勘察设计企业和注册执业人员以及相关人员是否按规定在施工图上加盖相应的图章和签字；（五）法律、法规、规章规定必须审查的其他内容。”住房与城乡建设部发布的国家标准《住宅设计规范》（GB50096-2011）第8.5.1条规定：“排油烟机的排气管道可通过竖向排气管或外墙排向室外。”根据上述规定可知，竖向公共烟道和外墙直排式烟道均符合国家规范，是可选择的，并非工程建设强制性标准。而住房与城乡建设部公告（第1093号）——关于发布国家标准《住宅设计规范》的公告中也已明确，上述第8.5.1条并非强制性条文。唐军、朱秋萍也未能举证证明存在其他法律法规明确规定烟道设计变更需经原许可机构审批，因此其关于案涉烟道设计变更未经原许可机关审批而程序违法的主张不能成立。据此，虽然案涉房屋原规范设计图纸中关于烟道的设计为竖向公共烟道，但仁恒和由公司在双方签订《商品房买卖合同》之前已作变更，而现有证据不能证明该变更违法，仁恒和由公司按照变更后的直排式烟道向唐军、朱秋萍交付房屋，不存在不按图纸施工的违法行为，也不存在违反《商品房买卖合同》约定的行为。因此唐军、朱秋萍关于仁恒和由公司构成违约并承担违约损害赔偿责任的上诉主张不能成立。综上，唐军、朱秋萍的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理无误，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费698元，由上诉人唐军、朱秋萍负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇一九年十二月十三日书记员  梁 暐