安徽省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖刑终283号 原公诉机关安徽省合肥市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈军，男，汉族，1971年7月7日出生于安徽省巢湖市，高中文化，户籍所在地安徽省巢湖市，住巢湖市。因犯贪污罪于2008年8月29日被原巢湖市居巢区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯走私普通货物罪于2018年1月18日被合肥海关缉私局取保候审。2019年7月1日，合肥市中级人民法院决定对其取保候审。 辩护人陈革，安徽三乐律师事务所律师。 辩护人侯昌飞，安徽三乐律师事务所实习律师。 安徽省合肥市中级人民法院审理合肥市人民检察院指控原审被告人陈军犯走私普通货物罪一案，于2019年9月11日作出（2019）皖01刑初37号刑事判决。宣判后，原审被告人陈军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2016年3月，被告人陈军通过微信（微信名称陈奕霖）结识杨新勇（已判刑），在明知杨新勇走私燃料油在境内销售的情况下，仍直接向其非法收购。同年3月12日至4月5日，被告人陈军从杨新勇处分五次非法收购燃料油共计238.32吨，通过其及其妻民生银行账户向杨新勇指定的账户支付购油款共813329元。陈军联系驾驶员谷某驾驶油罐车赴浙江省瑞安市接油，并将收购的燃料油出售牟取非法利润。经合肥海关计核，陈军偷逃应缴税款593537.15元。 2018年1月17日，被告人陈军被抓获归案。2018年1月30日，合肥海关缉私局扣押陈军违法所得50万元。 合肥市中级人民法院依据一审开庭审理中经质证确认的微信聊天记录、银行转账记录，合肥海关出具的税款计核证明书，宁波出入境检验检疫局技术中心出具的检测报告，扣押笔录、提取笔录，抓获经过，户籍证明，证人谷某、张某、孙某等人的证言，罪犯杨新勇的供述，被告人陈军的供述与辩解等证据认定上述事实，并据此认为，被告人陈军为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，直接向走私人杨新勇非法收购走私进口的燃料油，偷逃应缴税款593537.15元人民币，偷逃应缴税额巨大，其行为构成走私普通货物罪。鉴于被告人陈军当庭承认指控的犯罪事实，向侦查机关上缴违法所得50万元，且具备适用社区矫正的条件，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（二）项、第三款、第一百五十五条第（一）项、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，认定被告人陈军犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六十万元；陈军违法所得人民币八十一万三千三百二十九元予以追缴（已追缴人民币五十万元）；在案扣押的被告人陈军犯罪所用的ＯＰＰＯＲ9ｋｍ（金色）手机一部、Ｈｏｎｏｒ8（蓝黑色）手机一部予以没收。 陈军上诉提出，一审判决采信合肥海关出具的合关计核字2018第23号《中华人民共和国海关办理走私的货物、物品偷逃税款案件税款计核证明书》为定案证据系证据认定错误，该计核证明书是按直接走私计核的偷逃应缴税款，而其系“间接走私”，该计核证明书不能作为本案的定案依据。请求对本案偷逃应缴税款重新核定。一审判决认为合肥海关以本案购油的成交价格计核偷逃应缴税款符合法律规定属适用法律不当，一审判处的罚金60万及追缴813329元的违法所得不当，请求二审法院予以改判。 陈军的辩护人辩护提出：陈军向走私人杨新勇非法收购走私进口的燃料油并销售，系间接走私，与直接走私相比，应从轻处罚；宁波法院生效判决已经认定并追缴杨新勇偷逃的应缴税款，对陈军偷逃应缴税款应按增值部分计算，不能重复计算，请求对合肥海关的计核证明书重新核定；陈军构成自首，一审未予认定不当。 经审理查明：一审判决列述的认定陈军先后5次向走私人杨新勇非法收购走私进口的燃料油共计238.32吨，支付购油款共813329元，并将收购的燃料油出售牟取非法利润，偷逃应缴税款593537.15元的事实及证据，均经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，上诉人及辩护人二审期间均未提出新的证据。本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 对陈军提出的上诉理由及辩护人所提相关辩护意见，经查： 1、关于合肥海关出具的《计核证明书》的证据效力及是否需要重新核定。根据《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》的相关规定，涉嫌走私的货物、物品偷逃税款应由案件管辖地的海关计核部门依法计核并出具计核证明书，该办法同时规定了计税的依据为“涉嫌走私的货物能够确定成交价格的，其计税价格应当以该货物的成交价格为基础审核确定”。本院经审查认为，根据现已查明的事实证据，陈军向杨新勇非法购买走私油的成交价格为813329元，合肥海关据此规定以涉案货物成交价格为基础确定本案走私燃料油完税价格为813329元，并以此计核陈军偷逃应缴税款。该计核证明书程序合法，依据充足，结论客观，符合相关法律规定。该计核证明书并经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，具有证据效力，一审法院将该计核证明书作为本案认定陈军偷逃应缴税款数额的定案证据符合法律规定，并无不当，陈军上诉称一审将该计核证明书作为定案依据系证据认定错误的理由无事实和法律依据，对其提出重新核定的申请本院予以驳回。对辩护人所提陈军系间接走私，与直接走私相比，应从轻处罚及对陈军偷逃应缴税款应按增值部分计算，不能重复计算，请求对合肥海关的《计核证明书》重新核定的意见亦无法律依据，本院不予支持。 2、关于本案的罚金刑及违法所得追缴的法律依据。根据本案已查明的事实和证据，陈军购买走私油的成交价格为813329元，偷逃税款为593537.15元。关于罚金的判处依据，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，偷逃应缴税款在50万以上不满250万元的，应当认定为偷逃应缴税额巨大。根据《中华人民共和国刑法》第153条的规定，走私货物、物品偷逃应缴税额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。一审据此判处罚金60万元符合法律规定，并无不当。关于违法所得的追缴依据，根据《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第24条规定，在办理走私普通货物、物品犯罪案件中，对于走私货物、物品因流入国内市场或者投入使用，致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴；走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的，应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴。而经合肥海关以涉案走私油的成交价格为基础审查确定的本案涉案货物完税价格为813329元，一审法院据此认定陈军的违法所得为813329元并判决予以追缴并无不当。陈军上诉提出要求对罚金及违法所得追缴予以改判的理由无事实和法律依据，本院不予采纳。 对辩护人提出陈军构成自首的辩护意见，经查：移送案件通知书，立案决定书及合肥海关缉私局出具的抓获经过等在案证据证实，2016年10月19日，宁波海关缉私局大榭缉私分局经侦查发现陈军涉嫌走私罪，对陈军购买走私燃料油一案立案侦查，后将案件移送合肥海关缉私局。合肥海关缉私局侦查人员于2018年1月17日在合肥市经开区交口的古井君来酒店楼下将犯罪嫌疑人陈军抓获，经讯问，陈军仅承认从杨新勇处购买油的事实，但否认明知是走私油而收购。综上所述，上诉人陈军既不属于自动投案，归案后又未如实供述其明知杨新勇走私燃料油仍直接非法购买的犯罪事实，依法不构成自首，亦不构成坦白。一审未认定陈军构成自首有事实和法律依据，辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人陈军为牟取非法利润，违反海关法规，逃避海关监管，直接向走私人杨新勇非法收购走私进口的燃料油，偷逃应缴税款593537.15元，其行为构成走私普通货物罪，偷逃应缴税额巨大，应依法予以惩处。上诉人陈军提出的上诉理由及辩护人所提的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  汪若虹 审判员  王 群 审判员  张玉芹 二〇一九年十二月二十三日 书记员  金 慧 附：相关法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》(节录) 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；