广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终1916号上诉人（原审原告）：茂名市茂南区*******岭仔经济合作社。法定代表人：张敏光，系下岭仔村村长。委托诉讼代理人：张学清，广东粤茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈婷，广东粤茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）黄恒宗，男，汉族，1972年2月6日出生，住广东省茂名市茂南区***************。委托诉讼代理人：覃勇进，广东南天竹律师事务所律师。上诉人茂名市茂南区*******岭仔经济合作社因与被上诉人黄恒宗渔业承包合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初2393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人茂名市茂南区*******岭仔经济合作社的法定代表人张敏光及其委托诉讼代理人张学清，被上诉人黄恒宗的委托诉讼代理人覃勇进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人茂名市茂南区*******下岭仔经济合作社的上诉请求：1、撤销广东省茂名市茂南区人民法院(2019)粤0902民初2393号民事判决；2、改判支持下岭仔经济合作社的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由黄恒宗承担。事实与理由：一、下岭仔经济合作社已经按照合同约定交付鱼塘给黄恒宗，黄恒宗当庭承认实际使用其中三口鱼塘，另一口鱼塘被退伍老兵占用而没有交付使用。一审法院认定下岭仔经济合作社没有证据证实其交付鱼塘给黄恒宗使用，认定事实错误。至于占用其中一口鱼塘问题，黄恒宗在2008年12月19日双方签订《鱼塘承包合同》前，已充分考察了鱼塘的现场，对鱼塘被占用是知悉的，黄恒宗和下岭仔经济合作社签订《鱼塘承包合同》愿意承担风险。二、退一步说，即使下岭仔经济合作社没有完全履行《鱼塘承包合同》，黄恒宗也应缴纳实际使用三口鱼塘的租金。三、黄恒宗占有、使用、收益鱼塘十年，租金从未缴纳过。如黄恒宗认为有一口鱼塘被第三人侵权，但黄恒宗也没有要求解除合同和返还鱼塘，而是一直使用。可见，黄恒宗对承包鱼塘的事实的认可和履行。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，显失公正，应予撤销原审判决，支持下岭仔经济合作社的上诉请求。被上诉人黄恒宗辩称：一、黄恒宗对原审认定的事实没有异议，下岭仔经济合作社在上诉状中称已经依合同向黄恒宗交付鱼塘没有事实依据。下岭仔经济合作社没有提供任何证据说明其已按双方签订的《鱼塘承包合同》的规定履行了交付鱼塘给黄恒宗的义务。鱼塘公开招标的时间是2008年12月18日，第二天即签订《鱼塘承包合同》并同时收取了黄恒宗的承包押金和第一年的承包金，但其到2009年2月1日才将鱼塘交付给黄恒宗，中间相隔四十多天，说明下岭仔经济合作社在招标承包鱼塘时尚无法将鱼塘交付承包人经营。2、黄恒宗在原审中承认占有三口较小的鱼塘，并非是为了履行《鱼塘承包合同》。由于下岭仔经济合作社无法将全部鱼塘交付给黄恒宗经营使用，黄恒宗提出解除合同，退还押金和承包金，但下岭仔经济合作社称钱已分给村民，无法退还。黄恒宗只能先占用三口小鱼塘作为退款的保障，但令人意想不到的是直到今天下岭仔经济合作社都无法将鱼塘交付给黄恒宗。黄恒宗不同意将合同变更为以实际使用面积交付承包金。3、《鱼塘承包合同》中最大的一口鱼塘在招标前已给下岭仔经济合作社的村民占有使用。二、下岭仔经济合作社在上诉中提出原审判决未按黄恒宗实际使用面积缴纳租金是无理的。1、下岭仔经济合作社在原审中请求按合同的约定金额计付租金，并无请求变更合同后的租金请求，按实际使用面积计付租金属于变更诉讼请求的范畴。2、根据合同的契约精神，合同是当事人双方达成一致的合意，任何人无权强制他人变更合同，黄恒宗从来没有同意对《鱼塘承包合同》的承包面积和租金缴纳方式进行变更。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。原告茂名市茂南区*******岭仔经济合作社向一审法院起诉请求：1.请求被告支付从2010年到2018年间鱼塘承包费用347760元及滞纳金，滞纳金以347760为基数，按照每月2%计算，从2017年12月19日起，计算至全部款项付清之日止；2.请求被告支付鱼塘承包合同违约金5000元；3.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2008年12月19日，原告为甲方与被告为乙方签订《鱼塘承包合同》一份，约定主要内容为：“......一、甲方将座落在黄竹管区下岭仔的黄竹路西土地，东至黄竹路西，南到泉水洞底，西至输油管线边地界牌，北至坡头田界线，鱼塘四口，面积共叁拾叁亩陆分(33.6亩)。二、甲方必须在公历二00九年二月一日将上述四口鱼塘的经营权交给乙方使用，由乙方一直经营至二0二一年二月一日止，共十二年。三、承包金额及缴交时间：乙方每年每亩向甲方缴交承包金壹仟壹佰伍拾元，全年缴交承包金：叁万捌仟陆佰肆拾元正(38640.00元)乙方必须在每年的十二月十九日，交清下一年承包金给甲方，如逾期不交清，甲方可以按拖欠总额每天加收乙方的1%，如逾期肆拾天，甲方可以单方终止合同......六、乙方必须交付肆万元作为承包押金，如无违约行为，合同期满后一个月内，甲方退还给乙方......”合同签订后，被告于2008年12月18日支付押金40000元给原告，原告出具收据给被告收执。被告于2008年12月19日支付租金38640元给原告，原告出具收据给被告收执，该收据上载明“今收到黄恒宗二0O九年鱼塘租金面积33.6亩每亩1150元正，总金额38640元正。”原告于2019年4月28日诉至一审法院，请求被告支付2010年至2018年鱼塘承包费用347760元及滞纳金，被告对此不予认可，认为原告未按合同约定将其中一口鱼塘交付给被告经营，违约在先，且原告请求支付租金已过诉讼时效，双方致成纠纷。以上事实，有原、被告提供的书证及庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，原、被告双方于2008年12月19日签订的《鱼塘承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，对双方当事人均具有约束力，双方应当严格按照合同的约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告请求被告支付2010年至2018年的鱼塘承包租金，但其未能向一审法院提供证据证实其已按合同约定将涉案鱼塘全部交付给被告使用，且被告对此不予认可，原告请求被告支付2010年至2018年的鱼塘承包租金347760元，依法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告茂名市茂南区*******岭仔经济合作社的全部诉讼请求。案件受理费3296元(原告茂名市茂南区*******岭仔经济合作社已预交)，由原告茂名市茂南区*******岭仔经济合作社负担。二审期间，双方当事人没有新证据提交。二审查明，一审查明事实属实，二审予以确认。另查明，高山镇黄竹村下岭仔经济合作社村民麦耀文占用了其中一口鱼塘，鱼塘面积为12.16亩。本院于2019年12月5日组织双方当事人到现场勘验，黄恒宗承认三口鱼塘由其使用，面积分别为：12.76亩、5.53亩、3.61亩，合计21.9亩，下岭仔经济合作社也确认三口鱼塘由黄恒宗使用，面积合计21.9亩，下岭仔经济合作社和黄恒宗均承认另一口面积为12.16亩的鱼塘被村民麦耀文占用。本院认为：根据诉辩双方意见，本案争议焦点：合同是否已履行。下岭仔经济合作社与黄恒宗签订的《鱼塘承包合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规强制性规定，为有效合同。但在履行合同过程中，因麦耀文占用了面积为12.16亩的一口鱼塘，下岭仔经济合作社实际只交付三口鱼塘给黄恒宗使用，黄恒宗一直使用至现在都没有提出异议，也没有要求解除合同，虽双方没有重新签订合同，但双方当事人用事实行为变更了双方当初的约定，通过事实行为变更了原合同的内容即下岭仔经济合作社交付的鱼塘由四口鱼塘变为三口鱼塘,下岭仔经济合作社已履行了合同的义务。黄恒宗辩称下岭仔经济合作社没有履行合同，依据不足，不予支持。黄恒宗应按实际使用的鱼塘缴交承包金，但黄恒宗只缴交了2009年2月1日至2010年1月31日的四口鱼塘的承包金38640元和押金40000元，2010年2月1日以后的承包金没有缴交，黄恒宗的行为构成违约。根据合同约定，每年每亩鱼塘承包金为1150元，黄恒宗实际使用三口鱼塘面积为21.9亩，2009年2月1日至2018年12月31日的承包金为249751元（1150元/亩/年×21.9亩×9年＋1150元/亩/年÷12个月×11个月×21.9亩）,减去黄恒宗已支付2009年2月1日至2010年1月31日的承包金38640元,黄恒宗拖欠承包金211111元。黄恒宗违反合同约定拖欠承包金，应支付逾期付款滞纳金，但合同约定滞纳金按每日1%计算过高，下岭仔经济合作社请求每月按2%计付滞纳金没有依据，应按照年利率6%的标准计至付清款之日止。下岭仔经济合作社既请求支付滞纳金又请求支付违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”规定，下岭仔经济合作社只能请求其一，对其请求支付违约金5000元不予支持，予以驳回。下岭仔经济合作社请求黄恒宗支付拖欠的承包金和滞纳金有理，应予支持。原审法院以证据不足驳回下岭仔经济合作社的诉讼请求不当，应予纠正。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，处理错误，应予撤销。茂名市茂南区*******岭仔经济合作社上诉部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院(2019)粤0902民初2393号民事判决；二、限被上诉人黄恒宗于本判决发生法律效力之日起十五日内支付承包金211111元和滞纳金（按年利率6%计算，从2017年12月19日起计至付清款之日止）给上诉人茂名市茂南区*******岭仔经济合作社；三、驳回上诉人茂名市茂南区*******岭仔经济合作社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3296元，由上诉人茂名市茂南区*******岭仔经济合作社负担2000元，被上诉人黄恒宗负担1296元；二审案件受理费6592元，由上诉人茂名市茂南区*******岭仔经济合作社负担4002元，被上诉人黄恒宗负担2590，上诉人茂名市茂南区*******岭仔经济合作社多预交的受理费不予退还，待执行时由被上诉人黄恒宗迳行支付给上诉人茂名市茂南区*******岭仔经济合作社。本判决为终审判决。审判长 李 艳审判员 潘泽茂审判员 阮树本二〇一九年十二月二十四日书记员 郑旖皓速录员 赖桢桢