河南省唐河县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1328民初4261号原告：毕文祥，男，汉族，1979年1月19日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：段振浩，河南匡世律师事务所律师。被告：南阳盘古房地产开发有限公司。住所地：南阳市官庄工区中南路中段（原南阳市八一路20号）。法定代表人：陈付全，任执行董事。委托诉讼代理人：温向东，河南问鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭华强，任公司董事长助理。被告：宝鼎建设工程有限公司。法定代表人：侯用周，任总经理。委托诉讼代理人：雷恩朝，公司职工。委托诉讼代理人：谢飞，河南鼎新律师事务所律师。原告毕文祥与被告南阳盘古房地产开发有限公司（以下简称盘古公司）、被告宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告毕文祥及其委托诉讼代理人段振浩到庭参加诉讼，被告盘古公司的委托诉讼代理人彭华强、陈晨到庭参加诉讼，被告宝鼎公司雷恩朝、谢飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告毕文祥向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告南阳盘古房地产开发有限公司支付原告工程款3092095元，并自2015年3月17日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止。2.判令被告宝鼎建设工程有限公司偿还盘古房地产公司已支付的工程款572966元，并自2014年1月22日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止。事实与理由：2012年11月23日盘古公司与宝鼎公司签订建设工程施工合同，约定盘古公司开发建设的盘古官邸项目使用宝鼎公司的资质施工，同时指定毕文祥为盘古项目A11、A12号楼的实际施工人，毕文祥对两幢楼进行了施工，2014年12月16日工程竣工进行了验收，并向盘古公司交付了钥匙，也进行了使用。A11、A12号楼经唐河县人民法院委托，南阳信威工程造价咨询有限责任公司对A11、A12号楼进行工程造价鉴定价款为9117252元。盘古公司向宝鼎公司支付工程款580万元，以房抵款225157元，共计6025157元，剩余3092095元，盘古公司未付给毕文祥。宝鼎公司收取盘古公司580万元，扣除0.8％管理费46400元，应支付5753600元，实际支付5180634元，剩余572966元，盘古公司扣留未付给毕文祥。故提起上述诉讼请求。毕文祥向本院提交证据如下：1.原告身份证，证明其基本情况；2.建设工程施工合同、协议书、验收签到表，证明施工前的约定及工程的竣工验收情况；3.唐河县人民法院（2018）豫1328民初4885号民事判决书、南阳市中级人民法院（2019）豫13民终3153号民事判决书，证明盘古公司的盘古官邸项目使用被告宝鼎公司的资质进行施工，盘古官邸项目中的A11、A12号的实际施工人为原告，该工程现已竣工，并已经投入使用，原、被告为该工程进行的相关约定及事实；4.南阳信威工程造价咨询有限公司（以下简称信威造价公司）《工程造价司法鉴定报告》，证明原告施工的建设工程造价A11号楼为465.785万元、A12号楼为445.9402万元，合计911.7252万元；5.原告的进账单、银行流水及汇总清单，证明原告共收到宝鼎公司支付的工程款及盘古公司以房抵款价值5405791元。盘古公司辩称，1、原告诉求第一项没有事实和法律依据，按盘古公司的结算，扣除盘古垫付的资金外，盘古已超额支付，是否欠付应待原被告双方依据内部承包合同约定结算后确定支付；2、工程款0.8％的管理费用系盘古公司借用宝鼎公司资质，是两公司协商的费用，该费用已按盘古公司与原告签订内部承包合同，在每次付款时直接支付给宝鼎公司，而非原告支付给宝鼎公司的管理费；3、原告不实的陈述部分为，2014年12月16日仅是对工程进行了初验，非竣工验收，以房抵款的价值不符，实际金额为288038元，原告向盘古公司借支778340元；3、初验后因整改支出的费用和被告为项目垫付的费用，应在应付的工程款中扣减。综上，原告的诉求无事实证据和法律依据，应驳回其诉讼请求。盘古公司向本院提交证据如下：1、盘古公司与宝鼎公司签订的建设工程施工合同、协议书，与原告举证一致不在出示；2、涉案工程内容承包合同，系盘古公司以宝鼎公司名义与毕文祥所签，证明本案诉争工程系盘古公司借用宝鼎公司资质与原告签订内部承包合同，宝鼎公司收取盘古公司0.8%的管理费，实际的支付主体是盘古公司，收取人是宝鼎公司。盘古公司在扣除工程款0.8%的管理费后与毕文祥按约定结算；3、工程进度支付申请表、收据、转帐凭证，共计32份，借款凭据5份，工程款抵扣付款确认书2份，2016年11月23日A11、A12号住宅楼面积确认单2份及工程款结算通知书1份，原告举证的两份判决书，我方不再出示。证明毕文祥与盘古公司应按照内部合同约定的固定价格进行结算，毕文祥是工程承包人和实际实施人。盘古公司应付工程款6799239元，支付580万元，毕文祥借支778340元，盘古公司扣除质保金203977.17元及代扣税金垫支的费用，计280201.23元，盘古公司以房抵工程款288038元；4、工程项目整改垫支情况，共22页，盘古公司代原告支付了整改费用、罚款计103457元，盘古公司已超付工程款450797.23元。宝鼎公司辩称，1、本案原告的主张没有事实和法律依据，宝鼎公司未参与实际施工，仅仅是盘古公司借用宝鼎公司的资质，并支付相应的管理费，宝鼎公司不是适格的被告；2、诉请宝鼎公司扣留572966元没有事实依据，盘古公司在扣除工程质量3％保证金、5.5％税金、0.8%的管理费等费用，全部付给了原告，不存在扣留的情形，建议原告与宝鼎公司进一步结算后再做决定。5180634元由盘古公司支付给以宝鼎公司名义设立的项目部帐户后，支付给毕文祥本人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人提交的证据来源合法且与待证事实有关联性，对当事人提交证据的证明力，本院予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年8月1日，盘古公司与宝鼎公司采用制式合同的形式订立建设工程施工合同，双方约定：1、梅学成为发包方派驻工程师，负责审批价款结算，组织验收等工作。2、合同价款采用固定价格方式确定。3、工程款按工程形象进度支付，每月支付已完成工程造价85%的工程款，工程达到竣工验收条件时支付至工程总造价的90%，余款待工程决算完毕后三个月内支付完（质量保证金除外）。4、双方的违约责任：执行通用条款，合同未有通用条款。5、工程质量责任：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为五年，装修工程为一年；属于保修范围内容的项目，应在接到通知起七日内派人保修，否则发包方可以委托他人修理；修理费用由造成质量缺陷的责任方承担；质量保修金为施工合同价款的2%，发包方在质量保修期满后15天内，将剩余保修金和利息返还承包人；6、2012年8月18日至2015年12月31日为合同工期。此合同，固定价格项下为空白。2012年11月16日，宝鼎公司（乙方）与盘古公司（甲方）另签订一份协议，约定：1、甲方投资建设的盘古官邸项目使用乙方的资质，由甲方安排的项目承包人向乙方交纳0.8%的管理费，盈亏由承包人承担；2、乙方安排两名有全面施工管理经验的人员协助甲方对承包人进行管理；3、甲方对项目承包人拨付的工程款转入乙方的专用账户，乙方在拨款单上签名后由甲方财务人员对项目承包人支付，税金由甲方代缴代扣；4、甲、乙双方签订的制式合同只用于有关施工手续使用，不作为合作依据，合作以本协议为准。2013年3月6日，宝鼎公司与毕文祥订立盘古官邸A11号楼内部承包合同，双方约定：1、A11号楼建筑面积3900㎡，固定单价900元/㎡，工程总造价约351万元。不考虑物价上涨、政策性调价等一切可预料和不可预料的费用；2、按形象进度支付价款，工程达到竣工验收条件时支付总造价的90%，余款待工程决算后（扣除3%的保修金）三个月内支付；宝鼎公司付款必须有毕文祥提供的税务发票（或甲方代扣税金）；3、上交管理费为0.8%；4、自行承担债务，对项目负全责，项目承包结算节超全归承包方；5、本合同未约定的条款，依宝鼎公司与盘古公司所签的大合同为准。同日，毕文祥与宝鼎公司就其施工的A12号楼签订了与A11号楼格式、内容同样的合同。依上述合同约定，毕文祥对涉案工程进行了施工，施工过程中，盘古公司对A11号楼、A12号楼部分工程进行了变更。毕文祥向法院提交了2014年12月16日宝鼎公司、盘古公司、设计院、工程监督等单位的相关人员对A13、A14号楼进行预验收的签到表，该表由毕文祥、李永胜代表宝鼎公司签名，李永胜注明是竣工验收，但没有验收报告；此后没有再对工程组织过竣工验收，没有进行决算。2016年11月23日，施工方毕文祥与建设方相关人员对A11号楼（面积3904.54㎡）、A12号楼（面积3650.17㎡）的建筑面积进行签名确认，毕文祥在面积确认单上注明：按图纸面积确认无误，增添和变更部分另行计算加入决算。盘古公司支付工程款的具体情况：宝鼎公司A11、A12号楼拨款的理由相同，承建的单栋楼工程，合同额351万元。依形象工程进度结合合同约定，提出应拨付工程款的具体金额，相关人员进行审批后完成拨付，拨款申请单均有毕文祥签名。2013年4月19日至2014年8月19日，盘古公司为A11、A12号楼分别支付工程款290万元，两栋楼共计付款580万元，拨款中含有税金、管理费、资料试验费、保险费、材料费、罚款等项目费用，此后盘古公司未再拨款。盘古公司提交了“已施工楼盘工程款支付流水账”及相关财务凭证，有财务凭证支持的项目款项有：A11号楼、A12号楼拨付580万元，经毕文祥手自盘古公司借支现金共55.7万元及利息221340元，罚款9200元，整改维修费用103457元，以房抵工程款288038元。宝鼎公司对A11号楼、A12号楼拨付580万元不持异议，对其它项目款未发表意见。毕文祥对借支中的27000元无异议，对借支中的其它款项认为与本案无关，对以房抵工程款288038无异议，对整改维修费用及罚款不予认可，认为未经其本人确认，对账单中的税费不认可，认为没有发票。毕文祥从宝鼎公司实际领取工程款5180634元。就涉案工程款，宝鼎公司以盘古公司为被告提起过诉讼，在本院（2017）豫1328民初2853号卷宗中，宝鼎公司、盘古公司对合同内工程适用什么计价标准结算产生分歧，盘古公司认为采用固定价结算，同意对图纸变更部分的价格另行计算；宝鼎公司坚持认为不能适用固定价结算，申请对工程（含变更部分）造价进行司法鉴定。本院委托南阳信威工程造价咨询有限责任公司(以下简称信威造价公司)对毕文祥负责施工的A11、A12号楼进行工程造价鉴定。据《工程造价司法鉴定报告》的结果，A11号楼建筑面积为3971.99㎡，土建造价为4223639元，单价为1063.36元/㎡，安装造价为434211元，单价为109.32元/㎡；A12号楼建筑面积为3731.57㎡，土建造价为4028881元，单价为1079.67元/㎡，安装造价为430521元，单价为115.37元/㎡。经对比，当事人确认A11号楼的面积比鉴定面积少67.45㎡，当事人确认A12号楼的面积比鉴定面积少81.40㎡。盘古公司对鉴定报告提出异议，不同意进行工程造价鉴定，认为双方应按固定价进行结算，图纸变更部分有签证，价格另算。在本案中，毕文祥坚持以原卷宗中鉴定结论作为结算依据，盘古公司认为工程应按内部承包合同约定的固定价每平方900元进行结算。本院认为:盘古公司与宝鼎公司于2012年8月1日、11月16日签订的建设工程施工合同（制式合同）、协议书，承揽盘古公司的盘古官邸工程项目，宝鼎公司与毕文祥签订的内部承包合同，把承揽的项目转包给毕文祥，盘古公司（甲方）与宝鼎公司（乙方）所签协议中，虽有“甲方投资建设项目使用乙方资质建设，由甲方安排项目承包人向乙方缴纳0.8%管理费”的约定，但毕文祥未签字，约定效力不应及于毕文祥。从此上述合同的约定可以看出，盘古公司应明知宝鼎公司不是项目的施工方，也应明知毕文祥借用宝鼎公司的资质对项目工程进行施工，毕文祥是没有建筑资质的实际施工人，三方在主观上构成了恶意串通，在客观上规避了国家关于建筑资质的强制性规定，且形成了侵害国家利益的效果，所签订的上述合同均应认定无效。盘古公司与宝鼎公司所签协议上，毕文祥未签字，事后不予追认，盘古公司称其公司借用宝鼎公司的名义与毕文祥签订建设工程施工合同的抗辩理由，没事实和法律依据，抗辩理由，本院不予采信。毕文祥对涉案工程进行了人力、物力投资，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于实际施工人法律地位的认定标准，应是涉案工程的实际施工人。本案的争议焦点是：一、涉案工程是否已竣工验收；二、涉案工程是以固定价格结算或是按鉴定结论结算；三、另案的鉴定结论能否作为本案的结算依据，如能作为结算依据，实际施工人主张工程价款的范围如何；四、责任主体及责任形式。对第一个争议焦点。三方对工程进行组织验收均不持异议，对该验收是否是工程的竣工验收，产生了争议，盘古公司认为不是竣工验收，仅是初验，验收后对部分工程存在维修，毕文祥认为验收后交付了钥匙，盘古公司已占有并有出售行为。对此本院认为，宝鼎公司、盘古公司、设计院、工程监督等单位的相关人员对A13、A14号楼进行预验收的签到表，虽没有验收报告，但相关人员对工程进行实地验收的事实是存在的，盘古公司接收了钥匙也能从另一个侧面证明其对验收结果的认可。事后对部分工程进行了维修，部分维修是工程项目常见的现象，不能以事后有维修行为，否认此前的验收，亦即事后的部分维修行为，不影响此前的竣工验收结果。盘古公司抗辩的仅是工程的初验、工程未实际竣工验收的理由，不能成立。工程验收日期应为2014年12月16日，应以此日期作为工程结算的节点日期。对第二个争议焦点。毕文祥借用宝鼎公司的资质进行了施工，工程款如何计算，是按内部承包合同约定的价款计算，还是按鉴定部门的鉴定计算，法律没有明文规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现承包人毕文祥未主张参照合同约定要求支付工程价款，而主张按鉴定部门的鉴定计算工程价款，依权利、义务、责任相一致的原则，本院应尊重当事人诉请的选择权。此条款未赋予发包人相应的权利，盘古公司请求按宝鼎公司与毕文祥所签合同约定的固定价结算工程，没有法律依据，对此主张，本院不予支持。对第三个争议焦点。涉案工程在以宝鼎公司为原告向盘古公司主张工程款时，在原审判卷宗中，宝鼎公司提出了鉴定，鉴定结论仅是工程造价在事实认定方面给出的鉴定意见，涉案工程没有变动，盘古公司对信威造价公司作出《工程造价司法鉴定报告》的结果，也未提出足以推翻鉴定报告相反的证据，对此鉴定结果可以作为本案认定工程造价的依据。依鉴定结论，A11号楼、A12号楼的工程造价为9117252元。涉案建设施工合同均系无效合同，合同无效是否影响实际施工人对鉴定结论中部分项目取费产生影响。本院认为，毕文祥作为实际施工人，不是纳税人，其不能取得工程税金，其它项目取费，因涉案工程是合格工程，不应造价从中扣减。依鉴定结论中的数据，经计算，税金为300902.07元。对毕文祥来说，涉案工程的造价应为8816349.93元。第四个争议焦点。毕文祥在本案中提出两项讲求：1.依法判令被告南阳盘古房地产开发有限公司支付原告工程款3092095元，并自2015年3月17日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止。2.判令被告宝鼎建设工程有限公司偿还盘古房地产公司已支付的工程款572966元，并自2014年1月22日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止。依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。毕文祥与宝鼎公司有合同关系，根据合同的相对性，毕文祥只能向其有转包关系的转包人宝鼎公司主张合同权利，发包人盘古公司只在欠付工程价款范围内对其承担责任。毕文祥请求盘古公司直接支付工程，没有法律依据，请求宝鼎公司支付工程款，盘古公司在欠付工程价款范围内对其承担责任，有法律依据。盘古公司有财务凭证支持的支出款项有：A11号楼、A12号楼拨付580万元，经毕文祥手自盘古公司借支现金共55.7万元及利息221340元，罚款9200元，整改维修费用103457元，以房抵工程款288038元。宝鼎公司作为项目的转包人，又是毕文祥工地现场的管理人，并收取管理费，对其应知的整改维修费用未发表意见，应视为对该项费用的认可，毕文祥对此项费用不予认可，但没有提相应的证据证明，对此项费用本院予以确认。毕文祥对以房抵工程款288038无异议，本院予以确认，毕文祥对借支单据真实性未提出异议，仅认为借支款项与本案无关，对此本院不予采信。毕文祥对整改维修费用不予认可，但未举证据证明，且宝鼎公司未予否，视为此项费用已发生。因拨付的580万元中有罚款项目，无法区分其中的罚款是否系其所提供凭证上的罚款，盘古公司主张的罚款9200元，本院不予认定。对毕文祥来说，涉案工程造价为8816349.93元，扣减0.8％的管理费70530.8元，扣减从宝鼎公司领取的工程款5180634元，扣减借支款55.7万元及利息221340元，扣减以房抵工程款288038元，扣减整改维修费用103457元，金额为2402349.43元。此款宝鼎公司对毕文祥有支付义务，除保修金264490.5元（8816349.93×3％）外，剩余部分2137858.93元从2014年12月16日负支付资金占用期间利息的义务。对宝鼎公司来说，涉案工程造价为9117252元，扣减从盘古公司领取的工程款580万元，扣减借支款55.7万元及利息221340元，扣减以房抵工程款288038元，扣减整改维修费用103457元，金额为2154416元，此款应是盘古公司欠付宝鼎公司的工程款。盘古公司在此工程款2154416元范围内对毕文祥承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第二十六条规定,判决如下:一、宝鼎建设工程有限公司于本判决生效后30日内支付毕文祥工程款2402349.43元，其中2137858.93元从2014年12月16日按年利率6％支付资金占用期间的利息至付清之日止；二、南阳盘古房地产开发有限公司在欠付宝鼎建设工程有限公司工程款2154416元范围内对毕文祥承担责任；三、驳回毕文祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19898元，由宝鼎建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长  仝之锐审判员  魏进江审判员  周启印二〇一九年十二月二十三日书记员  方 存