湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终4486号上诉人（原审原告、反诉被告）：襄阳市田之禾农机专业合作社，住所襄阳市襄州区石桥镇加岗村6组。法定代表人：加俊晓，理事长。委托诉讼代理人：鲁道兴，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李霞，男，1975年11月30日出生，汉族，住襄阳市高新区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵汝聪，男，1976年6月7日出生，汉族，住贵州省仁怀市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李玉坡，襄阳市襄州区浩然法律服务所法律工作者。上诉人襄阳市田之禾农机专业合作社（以下简称农机专业合作社）与被上诉人李霞、赵汝聪买卖合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初3825号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。农机专业合作社上诉请求：撤销原审判决第二、三、四项，改判被上诉人支付上诉人货款88175元及违约金或发回重审。事实与理由：1.原判第二项无法执行。被上诉人拉走上诉人第二、三车“红樱子”糯高粱77.635吨，是不是当初上诉人生产的“红樱子”糯高粱无法确定，且农副产品易变质是众所周知的。如果当时高粱有质量问题，被上诉人就应当将高粱运回，运费上诉人支付，被上诉人并未运回高梁，说明无质量问题，仅是被上诉人拒付货款及违约的借口。被上诉人运走高粱两车总价款为388175元，被上诉人未付货款，扣减被上诉人在签订合同时支付的300000元履约金，被上诉人还应当支付上诉人货款88175元。2.原审法院认定按照合同第三条第2种方式进行检验错误。被上诉人运走上诉人的第一车高梁是按照双方签订合同第三条第一种方式进行检验的、付款的，第四车、第五车也是按照同样的方式。第二车、第三车也应按照“交易习惯”确定，即装车验货、付款。原审庭审中，双方对合同中约定的“乙方仓库车板交货价”理解一致，就是在上诉人仓库装车付款。那么，上诉人与被上诉人既然认可在上诉人仓库车板交货付款，就是按照双方签订的合同第三条第1种方式装车验货。3.2018年10月30日之前，被上诉人没有任何证据证实高粱有质量问题。按照合同约定，被上诉人提货时间为2018年9月20日至2018年10月30日止，在此期间，被上诉人没有证据证实有质量问题。4.被上诉人申请法院委托遵义市产品质量检验检测院出具的《检验报告》不能作为定案的依据。《检验报告》依据的“检测样品”抽检时间超出了合同约定的期限。样品在合同履行期限之后的几个月抽取，不是在2018年10月30日之前抽取，农副产品检测时间是关键，不同时间检测结果是不相同的。当初上诉人与被上诉人选定的鉴定机构不是遵义市产品质量检验，而是贵州怀仁检测机构。原审法院私自委托遵义市检验检测后，为了使该检测报告合法化，让上诉人补签了笔录，确定遵义市检验检测。另外，样品的抽取和保管不是专业人员进行，不能保证样品的检测质量。上诉人留存了一份法官抽取的样品，在得知遵义市检验检测后，将该样品亲自送到同一个检测机构检测，结果是合格。5.原审法院认定上诉人违约错误。其一，双方约定的高粱收购价为5400元/吨，即5.4元/公斤。2018年高粱收获后，市场价格下跌，跌至2.8元/公斤，众所周知，粮食购销几分钱一斤的差价利润就很可观，何况该批高粱合同标的是1000吨，被上诉人为了不继续履行合同，才有意运走第二车、第三车高粱不付货款，后说高粱质量有问题。其二，被上诉人从一开始就违反了合同约定，第一车32.64吨，按4.2元/公斤结算:第二车38.81吨、第三车38.825吨，按5元/公斤结算；第四车35.75吨、第五车37.16吨，按4.6元/公斤结算。被上诉人均没有按照双方合同约定的5.4元/公斤结算，违反了合同的约定。其三，按照合同应该“乙方仓库车板交货价”，但被上诉人第二车运走时并没有车板付款。其四，被上诉人运走上诉人的第二车、第三车高粱时应付未付货款，在上诉人要货款时，才说质量有问题，若真有问题，上诉人当时还可退给农户，但被上诉人并没有退回，仅是被上诉人称有质量问题，上诉人也没有看到，即使拍摄的照片也不能确定是上诉人的高粱。其五，每一个农户地块收获时间、晾晒时间均不一样，2018年10月30日前，被上诉人并无证据证明上诉人的高粱质量有问题，拒不提货，导致上诉人收获的高粱积压在仓库，也未出售。直到上诉人提起诉讼，才说上诉人的高粱存在质量问题，造成上诉人巨大的经济损失。李霞、赵汝聪答辩称，服从原判。农机专业合作社向一审法院起诉请求：1.判令解除其与李霞、赵汝聪签订的《红缨子高粱订购合同》，李霞、赵汝聪支付货款88175元；2.判令李霞、赵汝聪支付违约金1000000元李霞、赵汝聪向一审法院提起反诉请求：判令农机专业合作社返还订金款300000元，并支付违约金1000000元。一审法院认定事实：李霞与农机专业合作社的法定代表人加俊晓是同学关系。2018年9月11日，李霞、赵汝聪（甲方）与农机专业合作社(乙方)签订《红缨子高粱订购合同》一份，主要约定：一、甲方向乙方订购高粱，品种为红缨子糯高粱，订购数量为1000吨，订购价为5400元/吨，此价格为乙方仓库车板交货价，不受市场价格波动改变。二、质量标准：乙方必须严格按照甲方质量标准要求供货，保证所供品种是红缨子糯高粱；水分在13以内、超13的按照一扣二扣减数量，15以上的拒收；不完善粒3%以内，杂质1%以内，并且符合感观指标，颗粒饱满、色泽气味正常、无虫蛀、无生芽粒、无霉变、无污染，不得掺杂其他高粱品种。三、质量验收办法及地点分两种：第一种由甲方指派人员在乙方仓库装车验货，乙方按照甲方质量要求供货，如抽查发现有不符合质量标准的，甲方有权拒收或协商扣减办法。甲方指派人员由乙方免费提供食宿；第二种由乙方装车时自行按质量标准要求装车，货到甲方仓库，甲方按约定质量进行检验，如质量达不到标准，甲方有权拒收或协商扣减办法。因质量问题带来的一切费用由乙方承担。四、付款方式：合同签订甲方向乙方支付合同履约金300000元，此合同履约金打入乙方公司帐户，合同履约金在最后一批供货款中逐步扣除。货款乙方装车过磅后，甲方按过磅数量以转帐方式支付乙方货款。五、运输方式：乙方负责协助甲方调配车辆，运费由甲方认可。六、交货时间：2018年9月20日至2018年10月30日止，按质量标准供货，如因天气原因造成无法按时交货，双方另行协商。七、违约责任：1.如乙方不按双方约定质量要求及供货时间供货给甲方，乙方无条件返还甲方所打合同履约金，乙方还应承担对等的合同履约金处罚，另外给甲方带来的其他经济损失由乙方承担。2.如乙方不按订购数量供货给甲方，并按所订购数量每吨高粱500元支付甲方损失费。3.如甲方不按时支付乙方货款，乙方可停止供货，乙方可以选择将高粱卖给第三方，如低于合同价甲方应补足差额价款。4.乙方所供红缨子高粱不得掺杂其他品种高粱，如有此行为所产生的一切责任和损失由乙方承担。5.除以上违约责任外，任何一方违约应支付守约方违约金1000000元。八、本合同履行过程中发生争议，由协议签署地法院管辖。因不可抗力造成本合同无法履行的，双方免责。合同签订当天，李霞、赵汝聪向农机专业合作社支付了履约金300000元。合同签订后，农机专业合作社于2018年9月14日向李霞、赵汝聪供应了第一车高粱共32.64吨，李霞、赵汝聪派车到农机专业合作社仓库装货。由于此时农机专业合作社储备的“红缨子”糯高粱数量不够，双方协商装载了其他品种的高粱，故双方约定该批高粱按4.2元/公斤结算，价款共136800元，李霞、赵汝聪已全部支付。2018年10月3日，李霞、赵汝聪派车到农机专业合作社仓库又装了两车货，即第二、三车“红缨子”糯高粱，数量分别为38.81吨和38.825吨，直接发往贵州仁怀。考虑到高粱灰尘、杂质等因素，双方约定该两车高粱按5.0元/公斤结算，发货当天未付款。2018年10月4日和5日，农机专业合作社的法定代表人加俊晓通过微信让李霞安排货款，2018年10月5日下午，李霞通过微信回复“昨天装的那车是霉烂的粮退货”，并附有高粱的图片。2018年10月11日，加俊晓再次通过微信催款,其后双方进行了语音沟通。10月12日，加俊晓给李霞发微信，内容为“李总，何以为堪呀！我相信你！货发给你！给你难堪了！我的错！不怪你！你把那一车货款给我！还有一车货运费多少？我付！我找车运回来！可以吗？”10月14日，双方就付款、解除合同、继续发货等问题进行微信交流。2018年10月15日，李霞再次到农机专业合作社仓库拉了两车“红缨子”糯高粱，即第四、五车高粱，重量分别为35.75吨和37.16吨，结算价格4.6元/公斤，价款合计335386元，由李霞、赵汝聪直接向农户支付。2018年11月21日，李霞给加俊晓发微信，再次提出货物有质量问题，水分、霉变超标，酒厂拒收。次日加俊晓微信回复李霞“李总，质量问题！你我皆大欢喜！你退我高粱！我退你定金！你给你们公司一个完美的交待。我给我的股东一个合理有力解释！不是我同学不收，而是质量问题拒收！不埋怨我了！不到之处，实属无奈！你懂得！”。由于厂家拒收，第二、三车高梁仍存放在李霞、赵汝聪在贵州省租赁的仓库中，其后双方的高粱订购合同未再履行。2018年11月5日，农机专业合作社向一审法院提起诉讼，要求李霞、赵汝聪支付货款388175元、价款差额300000元和违约金50000元。一审法院于2018年11月7日立案，11月22日，双方共同到法院就高粱质量鉴定问题达成一致意见。2018年11月26日，李霞、赵汝聪提交了鉴定申请，12月12日，双方共同选定贵州省怀仁市酒鉴中心为鉴定机构。2018年12月13日，一审法院组织双方进行现场抽样并制作了取样笔录，在农机专业合作社存放高粱的古驿马腾飞商贸有限公司仓库（1号样品）、襄州区张罗岗原种场仓库（2号样品）、古驿镇下涂村烘干场仓库（3号样品）各抽取样品三份，双方各一份，另一份由法院送检。农机专业合作社的法定代表人加俊晓及李霞在取样笔录上签名。其后，一审法院将样品送往选定的鉴定机构贵州省怀仁市酒鉴中心，由于该中心不能满足鉴定要求，送检人员在贵州省与加俊晓电话联系，在说明情况，征得加俊晓同意后，于2018年12月17日将样品送往遵义市产品质量检验检测院进行鉴定。2018年12月25日，双方在法院补签了重新选定鉴定机构的笔录。2018年12月27日，遵义市产品质量检验检测院出具《食品安全检验报告》三份，其中1号样品的不完善粒为5.2%，霉变粒为3%；2号样品的不完善粒为5.2%，霉变粒为2.6%；3号样品的不完善粒为5.8%，霉变粒为3.9%，均超出了合同约定的质量标准。2019年2月11日，农机专业合作社以需要收集新证据、双方协商解决为由申请撤诉，同日，一审法院制作（2018）鄂0607民初5822号民事裁定书予以准许。2019年7月，农机专业合作社再次向一审法院提起诉讼。一审法院认为，双方当事人签订的《红缨子高粱订购合同》意思表示真实，形式要件完备，约定内容不违反法律规定，属有效合同，对双方当事人具有约束力。针对本案的争议焦点，分别评判如下：一、关于农机专业合作社交付的高粱质量是否符合约定的问题。本案双方签订的合同对订购高粱的质量标准进行了明确约定，对质量验收的地点和方式约定了两种方式，一是在农机专业合作社仓库由李霞、赵汝聪装车时验货，二是农机专业合作社自行按质量标准装车，货到李霞、赵汝聪仓库，由李霞、赵汝聪按约定质量进行检验。审理中，双方对采用何种检验方式陈述不一致，农机专业合作社主张按第一种方式进行检验，李霞、赵汝聪主张按第二种方式进行检验。理由是合同约定的水分、不完善粒、有无霉变等均需用专业设备和仪器进行检测，而农机专业合作社仓库并无相应设备，不可能进行检测。根据本案双方在第一次诉讼中进行过鉴定，特别是农机专业合作社亦单方委托过鉴定的情况看，李霞、赵汝聪的理由成立，予以采纳。但李霞、赵汝聪在收货时签署了货单，应视为完成了感观指标和外观瑕疵的检验。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，认定李霞、赵汝聪对高粱感观指标和外观瑕疵的检验，按第一种方式在交货时进行，水分、不完善粒等检测按合同约定的第二种方式进行。双方没有约定水分、不完善粒等的检验期间，李霞在2018年10月5日收货当天下午即通过微信通知原告“昨天装的那车是霉烂的粮退货”，并附有微信图片，系在合理期间内提出了质量异议。在其后的微信交流中，农机专业合作社法定代表人明确认可交付的高粱存在质量问题；第一次诉讼中，双方先对进行质量鉴定达成合意，再由李霞、赵汝聪方提出鉴定申请，然后在法院主持下，双方共同选定鉴定机构，共同到场取样鉴定。在此情况下进行的鉴定，是双方合意的结果，是双方当事人意志的体现，鉴定结果对双方当事人具有约束力。鉴定意见证明高粱的不完善粒和霉变粒均超出合同约定标准，予以采信。本次审理中，农机专业合作社提交了其自行委托遵义市产品质量检验检测院出具的检验报告一份，用以证明经同一家鉴定机构鉴定，农机专业合作社交付的高粱质量合格。因农机专业合作社不能证明其送检的高粱系双方共同到场情况下抽取的样品，对该鉴定意见，不予采信。在双方因第二、三车高粱质量发生争议后，双方于2018年10月15日又发生了两车交易（即第四、五车高粱），李霞、赵汝聪将价款直接支付给了土地租赁户，用于抵付原告的土地租赁费用。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，在双方没有其他约定的情况下，双方因质量问题产生争议后再次发生交易，不能认定为被告放弃了质量异议。二、关于双方诉讼请求的处理。本案中，农机专业合作社要求解除合同，李霞、赵汝聪同意解除合同，双方在2019年8月12日的庭审中达成了解除合同的合意，双方签订的合同在2019年8月12日业已解除，予以确认。根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，对已经履行的部分，视合同性质和履行情况，当事人可以要求恢复原状或者采取其他补救措施。审理中双方当事人一致认可已经履行的第一、四、五车高粱不再相互返还，予以确认。第二、三车高粱，因质量不符合约定被拒收，李霞、赵汝聪要求解除的，应由李霞、赵汝聪将该两车高粱返还给农机专业合作社，由此产生的运费由李霞、赵汝聪负担。农机专业合作社要求李霞、赵汝聪支付该两车高梁价款的请求，不予支持。农机专业合作社提供的高粱质量不符合约定，存在违约行为，其要求李霞、赵汝聪支付违约金1000000元的请求，不予支持。根据双方签订的《红缨子高粱订购合同》第七条第1项的约定，农机专业合作社不按双方约定质量要求及供货时间供货，农机专业合作社无条件返还合同履约金，农机专业合作社还应承担对等的合同履约金处罚，李霞、赵汝聪要求农机专业合作社返还合同履约金300000元的请求，符合法律规定，予以支持。李霞、赵汝聪还要求农机专业合作社支付违约金1000000元，由于双方约定的违约金数额过高，同时双方还对合同履约金约定了定金属性，本院比照合同履约金的约定，将违约金调整为300000元，超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百四十八条、第一百五十八条第二款及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第十七条之规定，判决：一、确认襄阳市田之禾农机专业合作社与李霞、赵汝聪签订的《红缨子高粱订购合同》于2019年8月12日解除；二、李霞、赵汝聪返还襄阳市田之禾农机专业合作社第二、三车“红缨子”糯高粱共77.635吨，襄阳市田之禾农机专业合作社退还李霞、赵汝聪合同履约金300000元，均于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、襄阳市田之禾农机专业合作社支付李霞、赵汝聪违约金300000元，于履行本判决第二项时一并付清；四、驳回襄阳市田之禾农机专业合作社的其他诉讼请求；五、驳回李霞、赵汝聪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14594元，减半收取7297元，反诉案件受理费8250元，合计15547元，由襄阳市田之禾农机专业合作社负担8000元，李霞、赵汝聪共同负担7547元。二审中，当事人未提交新证据。农机专业合作社除对检验报告不予认可外，对其他事实，未提出异议，对原判认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为违约行为的认定和违约责任的承担：一、关于违约行为。双方订立的是《订购合同》，对标的物的数量、价格、供货时间进行了明确约定，且不允许变更，否则，视为违约。从合同履行情况看，合同未完全履行，现有证据表明是因为双方对标的物质量发生争议，并未归责于卖方未提供合同约定数量的标的物。因此，标的物是否存在质量问题，是考究违约行为的主要因素：（一）合同约定。《红缨子高粱订购合同》第三条约定：“质量验收办法及地点分两种：第一种由甲方指派人员在乙方仓库装车验货，乙方按照甲方质量要求供货，如抽查发现有不符合质量标准的，甲方有权拒收或协商扣减办法。甲方指派人员由乙方免费提供食宿；第二种由乙方装车时自行按质量标准要求装车，货到甲方仓库，甲方按约定质量进行检验，如质量达不到标准，甲方有权拒收或协商扣减办法。因质量问题带来的一切费用由乙方承担。”从文意上理解，当事人约定了两种质量检验方式，即甲方派人在乙方仓库提货时，为装车验货；乙方自行装车送货时，为货到甲方仓库验货。从双方交易情况看，均为甲方到乙方仓库提货，且对标的物的质量进行了检验，这在交易价格中得到充分体现，即实际交易价格低于合同约定价格，因当事人约定“价格不受市场价格波动改变”，造成价格低于合同价格的原因符合当事人合同约定的“协商扣减办法”。因此，本院认定，双方当事人按照合同约定的第一种办法进行了质量检验。（二）法律规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款规定：“约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。”对合同约定的“水分、不完善粒、杂质、颗粒饱满、色泽气味正常、无虫蛀、无生芽粒、无霉变、无污染”等质量指标，李霞、赵汝聪未提供证据证明，在现有技术手段下无法进行现场检验。即使认为上述部分质量指标无法完成现场检验，属于隐蔽瑕疵，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条关于“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验”的规定，除了李霞在微信聊天中通知加俊晓外，并未提供无论是李霞、赵汝聪的买方，还是中介机构的质量检验报告等客观证据。李霞、赵汝聪也未行使合同约定的拒收货物的权利，且李霞也未按照加俊晓的要求将货物拉回，而是将货物堆放在租赁的仓库内。由于本案标的物为粮食作为，受时间、气候、存放方式等诸多因素影响，目前已无法进行质量检验，对此后果的产生，责任完全在李霞、赵汝聪。因此，本院视为农机专业合作社提供的货物质量符合约定。一审法院审判人员组织双方当事人抽取样本送检，在双方当事人选定的中介机构不予鉴定的情况下，自行在外选定中介机构，并进行委托鉴定，程序上存在瑕疵。同时，由于本案标的物为粮食作物，很难认定送检样本与实际交付的标的物为同一批次、同一质量，不具有高度可比性，故不能以中介机构出具的检验报告来认定诉争货物不符合质量标准。综上，本院认定，李霞、赵汝聪无充分正当理由未按照合同约定的数量和时间购买订购货物，构成违约。二、关于违约责任。因李霞、赵汝聪违约，农机专业合作社请求解除双方签订的《红缨子高粱订购合同》，李霞、赵汝聪同意解除合同，一审法院以双方当事人协商一致的解除合同时间确认合同解除，符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”双方第二车、第三车交易货款388175元，李霞、赵汝聪应当支付。农机专业合作社以扣除300000元履约金后，主张剩余88175元，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”双方当事人合同约定违约方向守约方支付1000000元违约金，本院根据合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等因素，酌定违约金数额为100000元，对农机专业合作社超过部分的违约金主张，不予支持。因本院认定李霞、赵汝聪违约，故对其要求农机专业合作社返还300000元履约金及支付1000000元违约金的反诉请求，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、第一百五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初3825号民事判决第一项，即：一、确认襄阳市田之禾农机专业合作社与李霞、赵汝聪签订的《红缨子高粱订购合同》于2019年8月12日解除；二、撤销襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初3825号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项，即：二、李霞、赵汝聪返还襄阳市田之禾农机专业合作社第二、三车“红缨子”糯高粱共77.635吨，襄阳市田之禾农机专业合作社退还李霞、赵汝聪合同履约金300000元，均于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、襄阳市田之禾农机专业合作社支付李霞、赵汝聪违约金300000元，于履行本判决第二项时一并付清；四、驳回襄阳市田之禾农机专业合作社的其他诉讼请求；五、驳回李霞、赵汝聪的其他诉讼请求。三、李霞、赵汝聪于本判决生效后十日内支付襄阳市田之禾农机专业合作社货款88175元，违约金100000元，合计188175元；四、驳回襄阳市田之禾农机专业合作社其他诉讼请求；五、驳回李霞、赵汝聪反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14594元，减半收取7297元，反诉案件受理费8250元，合计15547元，由襄阳市田之禾农机专业合作社负担5000元，李霞、赵汝聪共同负担10547元；二审案件受理费14594元，由襄阳市田之禾农机专业合作社负担4594元，李霞、赵汝聪负担10000元。本判决为终审判决。审判长  宋建立审判员  李晓红审判员  黄 鹂二〇一九年十二月二十六日书记员  李 帆