上海市静安区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0106刑初1812号公诉机关上海市静安区人民检察院。被告人刘布，男，1990年7月1日出生于湖北省随县，汉族，本科文化，上海亨冉投资管理有限公司(以下简称“亨冉公司”)股东、负责人，户籍地湖北省随州市随县小林镇天梯陆农技站家属院，暂住地本市浦东新区新川路XXX弄XXX号XXX室，因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月13日被上海市公安局静安分局刑事拘留，同年4月18日经上海市静安区人民检察院批准被逮捕，现羁押于上海市静安区看守所(北部)。辩护人李健勇，北京市中银(上海)律师事务所律师。被告人周飞，男，1989年1月19日出生于江苏省建湖县，汉族，本科文化，亨冉公司股东、负责人，户籍地江苏省盐城市建湖县新建路**，暂住地本市浦东新区金口路XXX弄XXX号XXX室，因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月13日被上海市公安局静安分局刑事拘留，同年4月18日经上海市静安区人民检察院批准被逮捕，现羁押于上海市静安区看守所(北部)。辩护人张茂诚，江苏江成律师事务所律师。被告人李骁，男，1983年10月10日出生于上海市，汉族，本科文化，亨冉公司投资人，居住地本市长宁区仙霞西路******，因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月13日被上海市公安局静安分局刑事拘留，同年4月18日经上海市静安区人民检察院批准被逮捕，现羁押于上海市静安区看守所(北部)。辩护人王晓英，上海市锦天城律师事务所律师。辩护人孙燕芬,北京市隆安律师事务所上海分所律师。被告人唐俊，男，1982年4月27日出生于上海市，汉族，大专文化，亨冉公司投资人，户籍户籍地本市浦东新区川沙镇妙境路******，地本市浦东新区新川路******，因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月13日被上海市公安局静安分局刑事拘留，同年4月18日经上海市静安区人民检察院批准被逮捕，现羁押于上海市静安区看守所(北部)。辩护人李啟珍、王恺琳，上海市锦天城律师事务所律师。上海市静安区人民检察院以沪静检三部刑诉〔2019〕309号起诉书指控被告人刘布、周飞、李骁、唐俊犯非法经营罪，于2019年12月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月24日公开开庭审理了本案。上海市静安区人民检察院指派检察员赵某某出庭支持公诉，被告人刘布及其辩护人李健勇律师、被告人周飞及其辩护人张茂诚律师、被告人李骁及其辩护人王晓英律师、孙燕芬律师、被告人唐俊及其辩护人李啟珍律师、王恺琳律师到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市静安区人民检察院指控被告人刘布、周飞、李骁、唐俊于2018年3月共同注册成立亨冉公司，并在本市浦东新区银山路XXX号XXX号楼XXX室开展非法的场外股权期货经营活动。其中，刘布担任公司法定代表人，全面负责日常经营管理，并负责与上海泽惠信息技术有限公司(以下简称“泽惠公司”)的业务联系；周飞负责公司业务人员的招聘与培训；李骁系隐名出资，曾联系泽惠公司商定开展业务合作，并购买用于招揽客户的相关信息资源；唐俊系隐名出资，曾任公司法定代表人，负责公司运营考核。被告人刘布、周飞、李骁、唐俊未经国家主管机关批准，雇佣张烨、张怡人等人为公司总监，李发昊、杨帅等人为公司业务员(均另案处理)，进行集体培训，指使下属采用电话营销的方式，以低于正规期货交易所的开户及交易条件、帮助客户配资等为诱饵，大肆招揽投资人，通过由真牛公司开发、由泽惠公司实际运营的“金辰期权”等APP平台，进行场外股票期权交易；并同时提供代办开户、行情分析、推荐交易等服务。为此，刘布等人可从泽惠公司处获取投资人入账“期权费”的45%—47%作为介绍返利款。2018年6月25日至2019年3月8日间，被告人刘布等人以亨冉公司名义，非法经营期货业务的数额达人民币2,000万元左右(以下币种均为人民币)。刘布个人获利132万余元，周飞个人获利124万余元，李骁个人获利203万余元，唐俊个人获利182万余元。2019年3月13日，被告人刘布、周飞、李骁、唐俊被公安人员抓获；四人到案后，均能如实供述上述主要事实，并在家属协助下退缴了部分违法所得。为证明上述事实，公诉机关在庭审中宣读和出示了关联案件被告人张烨、李发昊、杨林森、卢君、常得俊等的供述，证人王某某、刘某等的证言、公安机关制作、出具、调取的相关公司的工商资料、中国证券监督管理委员会上海监管局反馈函、相关证券、期货公司的证明、相关经营台账、话术单、通话记录、微信聊天记录、银行交易明细、工资单、业务员入金明细表、常住人口基本信息、工作记录、上海市静安区人民检察院扣押清单等证据材料，据此认为被告人刘布、周飞、李骁、唐俊违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，与他人共同非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人刘布、周飞、李骁、唐俊在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。被告人刘布、周飞、李骁、唐俊如实供述自己的罪行，并在家属协助下退缴了部分违法所得,要求从轻处罚。四名被告人对本案的定性及非法经营额无异议。四名被告人对公诉机关认定的个人获利额均提出异议，被告人刘布、周飞提出个人获利只有90万余元,其余转至银行卡内的钱款是用于单位公务开支。被告人李骁、唐俊提出个人获利只有130万余元,其余转至银行卡内的钱款是用于单位公务开支。被告人刘布、周飞、李骁、唐俊的辩护人对本案的定性无异议，但均提出根据有关规定,非法经营额应认定为亨冉公司收到的介绍返利款800余万元,同意四名被告人对个人获利额提出的异议,四名被告人如实供述自己的罪行，并在家属协助下退缴了部分违法所得,要求从轻处罚。被告人李骁的辩护人提出本案应认定为单位犯罪。经审理查明,被告人刘布、周飞、李骁、唐俊于2018年3月,在本市浦东新区银山路XXX号XXX号楼XXX室以亨冉公司的名义开展非法的场外股权期货经营活动。期间，刘布担任公司法定代表人，全面负责日常经营管理，并负责与“泽惠公司”的业务联系；周飞负责公司业务人员的招聘与培训；李骁系隐名出资，曾联系泽惠公司商定开展业务合作，并购买用于招揽客户的相关信息资源；唐俊系隐名出资，负责公司运营考核。被告人刘布、周飞、李骁、唐俊未经国家主管机关批准，雇佣张烨、张怡人等人为公司总监，李发昊、杨帅等人为公司业务员(均另案处理)，进行集体培训，指使下属采用电话营销的方式，以低于正规期货交易所的开户及交易条件、帮助客户配资等为诱饵，大肆招揽投资人，通过由真牛公司开发、由泽惠公司实际运营的“金辰期权”等APP平台，进行场外股票期权交易；并同时提供代办开户、行情分析、推荐交易等服务。为此，刘布等人可从泽惠公司处获取投资人入账“期权费”的45%—47%作为介绍返利款。经核查，2018年6月25日至2019年3月8日间，被告人刘布等人以亨冉公司名义非法经营期货业务的数额达2,000万元左右。刘布个人获利90万余元，周飞个人获利90万余元，李骁个人获利130万余元，唐俊个人获利130万余元。2019年3月13日，被告人刘布、周飞、李骁、唐俊被公安人员抓获；四人到案后，均能如实供述上述主要事实，并在家属协助下退缴了部分违法所得。证明上述事实的证据如下：1．亨冉公司、泽惠公司的工商资料、中国证券监督管理委员会上海监管局反馈函、相关证券、期货公司出具的证明、被告人刘布、周飞、李骁、唐俊的供述等证据，证实亨冉公司、泽惠公司和被告人刘布、周飞、李骁、唐俊未经国家有关主管部门批准经营期货业务。2、关联案件被告人张烨、李发昊、杨林森、卢君、常得俊等的供述、证人王某某、刘某等的证言、相关经营台账、话术单、通话记录、微信聊天记录、银行交易明细、工资单、业务员入金明细表、会计鉴定意见书等书证，证实被告人刘布等人以亨冉公司名义非法经营期货业务以及相关业绩、返利和个人获利情况。3、常住人口基本信息、公安人员出具的工作记录、公诉机关扣押清单等，证实被告人刘布、周飞、李骁、唐俊的身份信息、到案经过和退缴违法所得情况。本院认为,被告人刘布、周飞、李骁、唐俊违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，与他人共同非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘布、周飞、李骁、唐俊于2018年3月至案发,以亨冉公司的名义，开展非法的场外股权期货经营活动,无其它正常业务活动,根据有关司法解释,应认定为个人犯罪。被告人李骁的辩护人提出的本案应认定为单位犯罪的意见,本院不予采纳。被告人李骁、唐俊系隐名出资的亨冉公司大股东，分别负责公司的部分业务,且个人获利额多于被告人刘布、周飞,在本案中的地位和所起作用并非次要和辅助，不应认定从犯,被告人李骁、唐俊的辩护人提出的李骁、唐俊系从犯的意见,本院不予采纳。被告人刘布等人以亨冉公司、泽惠公司名义非法经营期货业务而从投资人处收取的期权费总额为2,000万元左右,应认定为本案的非法经营额,而从泽惠公司处按期权费的45%—47%获取的介绍返利款,是亨冉公司和刘布等人的违法获利收入,不是经营收入,不应认定为本案的非法经营额,各辩护人提出的亨冉公司收到的介绍返利款800余万元应认定为非法经营额的意见,本院不予采纳。被告人刘布、周飞提出个人获利90万余元,被告人李骁、唐俊提出个人获利130万余元,其余转至银行卡内的钱款是用于单位公务开支。现无证据否定四名被告人及各辩护人提出的上述意见,故本院予以采信。四名被告人如实供述自己的罪行，并在家属协助下退缴了全部或部分违法所得,依法从轻处罚。各辩护人提出的相应意见,本院予以采纳。据此，为保护公私财产不受侵犯，维护经济管理秩序,严肃国家法制，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘布犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币九十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月13日起至2024年9月12日止。罚金应于判决生效后三十日内向本院缴纳。)二、被告人周飞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年,并处罚金人民币九十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月13日起至2024年3月12日止。罚金应于判决生效后三十日内向本院缴纳。)三、被告人李骁犯非法经营罪，判处有期徒刑五年,并处罚金人民币一百三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月13日起至2024年3月12日止。罚金应于判决生效后三十日内向本院缴纳。)四、被告人唐俊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年,并处罚金人民币九十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月13日起至2024年3月12日止。罚金应于判决生效后三十日内向本院缴纳。)五、被告人刘布应于判决生效后退赔人民币三十八万元,被告人唐俊应于判决生效后退赔人民币二十一万元,连同被告人刘布已经退赔的人民币五十二万元,被告人周飞已经退赔的人民币九十万元,被告人李骁已经退赔的人民币一百三十万元,被告人唐俊已经退赔的人民币一百零九万元以及司法机关扣押的亨冉公司违法收入人民币二百十九万元,均予没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  罗 宏审 判 员  芮志平人民陪审员  吴叔君二〇一九年十二月三十一日书 记 员  张微一附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；……第二百二十五条违法国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；……