江苏省无锡市梁溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0213民初10927号原告：杨娟芬，女，1972年11月8日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：李凯，北京市京师（无锡）律师事务所律师。被告：宁波意尔亨利国际贸易有限公司，住所地浙江省宁波市大榭开发区永丰路128号34幢218-1室。法定代表人：周兰君。被告：无锡顺业人力资源有限公司，住所地江苏省无锡市梁溪区运河东路556-1626。法定代表人：肖凤仙，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙洁，该公司员工。原告杨娟芬与被告宁波意尔亨利国际贸易有限公司（以下简称意尔亨利公司）、无锡顺业人力资源有限公司（以下简称顺业公司）经济补偿金纠纷一案，本院于2019年10月15日立案受理后，依法适用简易程序于2019年11月21日公开开庭进行审理。原告杨娟芬及其委托代理人李凯，被告顺业公司的委托代理人孙洁到庭参加诉讼，被告意尔亨利公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。现已审理终结。杨娟芬向本院提出诉讼请求：1.判令意尔亨利公司给付杨娟芬经济赔偿金31624元；2.判令意尔亨利公司支付杨娟芬应付剩余工资1843元（含年假500元）；3.顺业公司对意尔亨利公司的上述义务承担连带责任。4.本案诉讼费由两被告承担。后其变更第二项诉讼请求为：判令意尔亨利公司支付杨娟芬应付剩余工资2320元（含年假967元，计算方式：基本工资2900元/月÷30天×14天=1353元，2900元/月÷30天×5天×2=967元）。事实和理由：其于2015年8月13日与宁波意而俊思国际贸易有限公司（以下简称意而俊思公司）签订劳动合同，约定合同期限为2年，其工作职务为导购员，工作地点在无锡大东方百货商场。合同到期后，双方没有立即续签合同，其仍在原职工作。后因意而俊思公司于2017年12月20日注销，其与意尔亨利公司签订了劳动合同，合同期限自2018年1月1日至2019年12月31日，工资为1770元+补贴+提成。后意尔亨利公司在无锡大东方百货商场撤柜，经其主动询问公司主管柏某某后，意尔亨利公司将其调至南京金鹰百货，但未告知其工作地点，联系人，其调查了解后发现该商场已经停业。其随即将该情况反映给柏某某，柏某某通过微信告知其去苏州美罗商场马飞仕图专柜工作，并承诺可以提供住宿、交通费等，其去苏州发现柏某某说的住宿地点青年公寓并不存在。且马飞仕图专柜的开办者是马飒而堡（上海）国际贸易有限公司，并非意尔亨利公司经营范围，已经超出了双方劳动合同的约定。意尔亨利公司即于2019年6月7日非法解除了与其的劳动合同，故应支付经济赔偿金31624元（平均工资3953元×4年×2）。关于解除劳动合同前十二个月平均工资，杨娟芬主张为3953元，因双方对2019年6月17日发放的工资存在争议，故其实际计算的是2018年5月至2019年4月工作期间所得工资，为41987元（3484+3448+3038+3091+3072+4243+2423+2630+4762+4976+3079+3741），加上每月其自行缴纳的社保470元，得出劳动合同终止前12个月平均工资为3969元[（41987+470×12）÷12]，因前期计算错误，现其实际主张3953元。又因意尔亨利公司未支付其自2019年5月25日至6月7日期间工资1343元，以及2018年年假工资500元（后变更数额为967元），应予支付。期间其社保一直由顺业公司缴纳，故顺业公司应对意尔亨利公司的用工主体义务承担连带责任。意尔亨利公司书面辩称，杨娟芬于2018年1月1日与其签订劳动合同，合同期限为2年，于2019年12月31日到期，职务为导购员。合同签订时，其已告知员工未来会在江苏省内调动，杨娟芬同意。因无锡大东方百货商场与意尔亨利公司终止合同，故其于2019年5月24日撤柜。杨娟芬对撤柜一事早已知情，意尔亨利公司也已与杨娟芬就撤柜后的后续工作安排进行了沟通。因杨娟芬同意继续在其处任职，且其在无锡暂无其他专柜，故其就近安排了位于苏州美罗商城的专柜工作岗位。其的安排并未违反合同约定，且已充分考虑到实际情况选择了最近地点的岗位，同时承诺会负责报销杨娟芬来回上班费用及住宿费。其安排已最大限度保障了杨娟芬的合法利益，杨娟芬也对此安排并无异议，故其通知杨娟芬于2019年5月28日到岗苏州美罗商城的专柜工作。此后杨娟芬既未向其请假也未进行任何沟通交流或反映问题，即连续多日未按时到岗，经其多次电话及短信问询均置之不理，其认为杨娟芬系自动离职，即与其解除劳动关系，而非违法解除劳动合同，无需向杨娟芬支付经济补偿金。对于杨娟芬主张的年假工资500元予以认可，但其无需向杨娟芬支付工资1343元，因为杨娟芬在2019年5月25日至6月7日期间出于旷工状态，未到公司安排的工作岗位工作，也未及时与公司沟通反映问题，并无劳动报酬。鉴于杨娟芬系主动解除劳动合同，故2019年6月的社保不应由其承担。对杨娟芬主张的平均工资3483元不予认可，解除劳动合同之前12个月的平均工资为3345.25元，因为公司发放工资时，发计算备用金和报销金额，这部分金额也会随工资发放。另，其在无锡大东方百货商场撤柜后，发现三双严重色差鞋，同时当日告知杨娟芬，由于未按公司规定按时护理造成3双鞋（销售价格为10549元）色差影响二次销售，应按5折价格赔偿，柜位有2名员工，故杨娟芬需承担2637.25元的赔偿费用。顺业公司辩称，因意尔亨利公司在无锡没有注册分部，所以用了第三方人力资源服务机构（浙江省对外服务公司，以下简称浙江外服公司）代缴社会保险，顺业公司为浙江外服公司的无锡地区人事代理服务供应商，故其受浙江外服公司委托为杨娟芬在无锡参保，属于商务合作性质。顺业公司自2015年起为杨娟芬在无锡缴纳社保，从其代缴社保资料显示，在2016年浙江外服公司通知其，杨娟芬的社保从原来的意而俊思公司转到意尔亨利公司，仍由其代缴杨娟芬的社保。顺业公司与杨娟芬无任何劳动关系，故不承担任何用工连带责任，应由杨娟芬实际服务单位意尔亨利公司承担用工责任和经济赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人双方没有争议的事实及证据，本院予以确认。本院经审理认定事实如下：2015年8月，杨娟芬与意而俊思公司签订劳动合同，约定杨娟芬从事导购工作，工作地点在无锡大东方，合同期限自2015年8月13日起至2017年8月12日止。2018年1月1日，杨娟芬与意尔亨利公司签订劳动合同，约定杨娟芬工作内容为导购员，合同期限自2018年1月1日起至2019年12月31日止，工作地点为江苏省，工资标准为“1770+补贴+提成”，发放工资时间为每月15日，如遇节假日或休息日，应提前到最近的工作日支付；符合《劳动合同法》规定的条件或者经双方协商一致，可以变更劳动合同的相关内容。杨娟芬实际工作至2019年5月24日。2019年6月6日，意尔亨利公司向杨娟芬发送短信“杨娟芬你好！我是公司人事，据公司苏州的商场柜台反馈，昨日你还是未到岗工作，请在今日到岗工作，请在今日到岗工作，如不到岗公司暂按旷工处理”。6月7日，意尔亨利公司再次发送短信“杨娟芬你好！我是公司人事，据苏州的商场柜台反馈，昨日你还是未到岗工作，公司从5.28开始多次电话短信联系你，你均未回复并没有到岗工作，现视为你主动与公司解除劳动关系”。6月13日，意尔亨利公司发送短信“杨娟芬你好！我是公司人事，你的2019年5月工资合计为2625元。柜位发现3双色差鞋，因你们未按公司规定按时护理造成3双鞋色差影响二次销售，根据公司手册规定3双鞋销售价格为10549元5折的价格赔偿，你和对班各需承担2637.25元的赔偿费用。你看下是公司这边发放你5月份工资后，你把赔偿费用2637.25打入公司账户，还是从你的工资中扣除剩余部分你在打入公司账户，等待你的答复”。6月17，意尔亨利公司发送短信“杨娟芬你好！我是公司人事，你的2019年5月工资合计为2625元。因考虑您家庭情况公司还是决定把2019.5月的工资合计2625打入给你。柜位发现3双色差鞋，因你们未按公司规定按时护理造成3双鞋色差影响二次销售，根据公司手册规定3双鞋销售价格为10549元5折的价格赔偿，你和对班各需承担2637.25元的赔偿费用。希望你收到工资后打入公司账户”。2019年6月19日，顺业公司出具《无锡市终止或解除劳动关系登记备案单》，确认其单位职工杨娟芬，系本市城镇合同制职工，于2019年6月7日终止解除劳动合同，原因：用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同（劳动关系）。期间，自2016年9月17日至2019年6月17日止，杨娟芬名下交通银行账户（账号尾号3589）每月15日左右收到上月工资。其中包括：2018年6月15日收到“工资转存”3484元，7月16日收到“工资转存”3448元（同一天收到何可人网银转账1500元），8月15日收到“工资转存”3038元、9月17日收到“工资转存”3091元、10月15日收到“工资转存”3072元、11月15日收到“工资转存”4243元（同一天收到何可人网银转账400元，11月24日收到何可人网银转账2000元）、12月18日收到“工资转存”2423元、2019年1月15日收到“工资转存”2630元，2月20日收到“工资转存”4762元、3月18日收到“工资转存”4976元（同日收到何可人网银转账600元）、4月15日收到“工资转存”3079元、5月15日收到“工资转存”3741元、6月17日收到“工资转存”2625元。2019年7月30日，杨娟芬向无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称梁溪区劳动仲裁委）提出仲裁申请，要求：1.意尔亨利公司支付赔偿金31624元；2.意尔亨利公司支付工资1843元；3.顺业公司承担连带赔偿责任。2019年9月29日，梁溪区劳动仲裁委作出锡梁劳人仲案字（2019）第547号仲裁决定书，决定：申请人杨娟芬与被申请人意尔亨利公司、顺业公司因赔偿金发生劳动争议一案于2019年9月29日起终结仲裁活动，当事人在收到本决定书之日起15日内可以直接向人民法院提起诉讼。2019年10月15日，杨娟芬诉至本院。诉讼中，杨娟芬提供了其自行制作的“5月份工资单”一份，拟证明其每月工资均由其自行计算后上报公司，再由公司发放，该月份工资扣除社保470元后为3291元。意尔亨利公司在提交答辩状时向本院提供了其制作的杨娟芬2018年6月至2019年5月期间每月工资表，载明期间每月应发工资依次为：2018年6月工资4948元（扣除社保434元后实发工资2849元，另有备用金99元、电费2000元）、7月工资3038元（扣除社保434元后实发工资2874元，另有备用金164元）、8月工资3091元（扣除社保506元后实发工资2858元，另有备用金233元）、9月工资3072元（扣除社保470元后实发工资2961元，另有备用金111元）、10月工资4643元（扣除社保470元后实发工资4567元，另有备用金76元）、11月工资2423元（扣除社保470元后实发工资2374元，另有备用金49元）、12月工资2630元（扣除社保470元后实发工资2545元，另有备用金85元）、2019年1月工资4762元（扣除社保470元后实发工资4632元，另有备用金130元）、2月工资5576元（扣除社保470元后实发工资5375元，另有备用金201元）、3月工资3079元（扣除社保470元后实发工资2848元，另有备用金231元）、4月工资3741元（扣除社保470元后实发工资3635元，另有备用金106元）、5月工资3308元（各项累计之和，扣除社保470元、退款213元后实发工资2625元）。另查明，浙江外服蓝拓人力资源服务有限公司股东分别为浙江外服公司（持股比例95.10%）和浙江外服出国服务中心（持股比例4.90%），2017年3月21日，浙江外服蓝拓人力资源服务有限公司变更名称为浙江外服人力资源服务有限公司。2016年1月1日，浙江外服蓝拓人力资源服务有限公司（甲方）与顺业公司（乙方）签订《全国供应商人事代理服务协议》，约定乙方接受甲方委托在无锡提供人事代理服务，根据甲方委托，乙方为甲方指定人员（即委托代理人人员）办理人事代理服务，具体包括：代为缴纳社会保、住房公积金、办理委托代理人员的人事关系和人事档案，在收到甲方支付的工资后，为委托人员代发上月工资等；乙方同意，本协议项下甲乙双方的全部承诺和义务也适用于甲方下设的子公司、分公司及甲方母公司浙江省对外服务公司下设分公司。2016年2月19日，意尔亨利公司（甲方）与浙江外服公司（乙方）签订《人事代理服务合同》，约定：甲方应于每月乙方向甲方提供各类选定的人事代理服务，并根据约定要求提供相应的人事服务；人事代理服务项目一般涉及用工手续办理、档案保管、为甲方代发甲方员工工资、以乙方名义在乙方账户办理社会保险或住房公积金缴纳手续、集体户口挂靠、职称评定等传统人事工作，以及其他补充福利设计和执行；双方确认，委托员工为甲方员工，与甲方具有劳动关系，甲方为委托员工的用人单位，甲方与委托员工之间产生的任何形式的劳动纠纷，由甲方负责处理并承担责任，与乙方无关。2019年10月23日，浙江外服公司出具情况说明，说明：其与顺业公司签订的人事代理协议主体为浙江外服蓝拓人力资源服务有限公司，后该公司更名为浙江外服人力资源服务有限公司；母公司浙江外服公司及其下属的子公司和分公司均享有同等的互为合作权利；浙江外服公司签署的客户意尔亨利公司及意而俊思公司的人事代理业务会分派给其作为母公司下属的子公司或分公司操作施行。又查明，意而俊思公司于2012年8月13日成立，于2017年12月21日注销，经营范围包括日用品、服装、鞋帽等。马飞仕途品牌的中国总代理是马飒而堡（上海）国际贸易有限公司，该品牌主要经营男鞋。双方有争议的证据或事实为：杨娟芬的工作年限如何计算，即杨娟芬在意而俊思公司、意尔亨利公司的工作是否具有接续性，工作年限应否连续计算。对此，杨娟芬陈述其与意而俊思公司劳动合同到期后，仍在原职工作，后因意而俊思公司注销，其与意尔亨利公司续签劳动合同。其提供了其名下交通银行账户交易明细，显示自2015年9月至2019年6月期间，每月中旬均有工资转入，金额通常在2000余元至4000余元不等。其中，2016年10月17日至2018年8月15日期间，杨娟芬交通银行账户于每月中旬转入工资，付款方账号均为33×××99，户名为“应付代收业务款项-代付业务专户”。2016年10月至2018年11月期间，每月工资发放后，通常即有对方户名为“何可人”向杨娟芬再行汇款数百元至2000余元不等。顺业公司提交了ＱＱ聊天记录截图，其中名称为“宁波意而俊思何可人189××××4516”于2016年8月12日发出信息“北京的柴艳萍……无锡杨娟芬……从2016年8月起由宁波意而俊思国际贸易有限公司移至宁波意尔亨利国际贸易有限公司，谢谢”。本院认为，虽然杨娟芬与意而俊思的劳动合同约定期间至2017年8月12日结束，但杨娟芬在2016年10月17日至2018年8月15日期间的工资均由同一个账号支付，且2018年1月1日起其已至意尔亨利公司工作，顺业公司提交的ＱＱ聊天记录中有“意而俊思何可人”，杨娟芬的银行交易明细中亦在意而俊思公司注销后仍有何可人每月向其打款，结合当事人陈述及证据，本院认定杨娟芬在意而俊思公司、意尔亨利公司的工作具有接续性。现并无证据证明意而俊思公司注销后已向杨娟芬支付经济补偿金，杨娟芬主张其工作时间应自2015年8月13日起算，本院予以采纳。本院认为，杨娟芬与意尔亨利公司之间的劳动合同已于2019年6月7日解除。本案争议焦点为：1.劳动合同的解除是否合法；2.杨娟芬主张的各项费用应否支持；3.顺业公司应否承担连带责任。关于第一个争议焦点，虽然意尔亨利公司与杨娟芬在无锡专柜撤柜后就工作地点另行进行了协商，但双方就工作地点未能达成一致意见，且意尔亨利公司未能举证证明其提供了符合条件的工作岗位，杨娟芬亦对变更后的工作岗位不予认可，在此情况下，意尔亨利公司即提出解除劳动合同，违反了劳动合同法的有关规定，系违法解除劳动合同。关于第二个争议焦点，关于杨娟芬主张的2019年5月25日至6月7日的工资，因双方合同于2019年6月7日解除，在此期间杨娟芬虽未实际工作，但双方劳动关系未解除，故意尔亨利公司应予补发基本工资。2019年5月25日、26日为周六、周日，且意尔亨利公司在5月25日通知杨娟芬休息两天后调至南京工作，故这两天杨娟芬未上班，5月27日至31日、6月3日至7日分别为周一至周五，具体计算方式应以双方约定的每月工资为“1770+补贴+提成”为准，但因该标准低于无锡市最低月工资2020元标准，故上述十天的工资应按照无锡市2019年最低月工资标准计算，即928.74元（2020÷21.75×10）。用人单位违法解除合同的，应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据法律规定，在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。《劳动合同法》第四十七条规定的计算经济补偿的月工资标准应依照《劳动合同法实施条例》第二十七条规定予以确定；《劳动合同法实施条例》第二十七条中的“应得工资”包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税。关于解除劳动合同前十二个月平均工资，意尔亨利公司在庭前向本院提供的2018年6月至2019年5月期间杨娟芬的每月工资表，载明的每月实发工资与当月备用金或电费之和与杨娟芬下月银行账户中收到的“工资转存”及当天何可人转账金额总和一致，故本院对其提供的工资表予以采信。2018年6月工资表中包括电费2000元，不属于工资，应予扣除。因此，本院判定自2018年6月至2019年5月的应发工资为42311元（已扣除电费2000元），加上应补发的2019年5月末工资436.37元（2020÷21.75×5），再加上期间扣除的社保5604元，合计为48351.37元，平均工资为4029.28元。现杨娟芬以其2018年5月至2019年4月工作期间所得工资41987元，加上每月其自行缴纳的社保470元，以劳动合同终止前12个月平均工资为3953元计算并主张赔偿金31624元（3953元×4年×2）。现经计算，2018年6月至2019年5月期间的月平均工资金额高于3953元，故相应的赔偿金计算结果高于杨娟芬主张的金额，故杨娟芬主张的赔偿金31624元系其自行处分民事权利的行为，应予支持。关于杨娟芬主张的年假工资967元（2900元/月÷30天×5天×2），其计算方式中的月工资2900元，明显低于其劳动合同终止前的12个月平均工资，故该项诉请本院予以支持。杨娟芬主张的其他补发工资、赔偿金等，本院不予支持。关于意尔亨利公司主张的2637.25元赔偿款，杨娟芬未予认可，本案不予理涉，意尔亨利公司可以另行主张权利。关于第三个争议焦点，从现有证据看，顺业公司与杨娟芬之间不存在劳动合同关系，顺业公司系受委托在无锡提供人事代理服务，为杨娟芬代缴社保的公司，杨娟芬主张由顺业公司承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、宁波意尔亨利国际贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十日支付杨娟芬赔偿金31624元、2019年5月27日至6月7日的工资928.74元、年休假工资967元。二、驳回杨娟芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由宁波意尔亨利国际贸易有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 员 方玉宝二〇一九年十二月三十日法官助理 江 来书 记 员 丁 薇本案援引法律条款《中华人民共和国劳动合同法》：第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》：第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。