广西壮族自治区贵港市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂08刑终229号 原公诉机关广西壮族自治区平南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗振彬，男，1988年3月26日出生于广西平南县，汉族，高中文化，居民，住平南县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月30日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于平南县看守所。 辩护人覃伟筠，广西李登之律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谭豪杰，男，1984年9月18日出生于广西平南县，汉族，大专文化，农村居民，住平南县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月3日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于平南县看守所。 辩护人方金松，广西欧亚嘉华律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蒋紫婷，女，1984年5月13日出生于广西柳州市，汉族，高中文化，居民，住柳州市柳**。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月30日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 原审被告人张航，男，1985年11月29日出生于广西平南县，汉族，高中文化，农村居民，住平南县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月30日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于平南县看守所。 原审被告人罗云应，男，1986年4月22日出生于广西梧州市，汉族，中专文化，居民，住梧州市万秀区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月30日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于平南县看守所。 原审被告人李波，男，1980年7月25日出生于广西梧州市，汉族，高中文化，居民，住梧州市万秀区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月30日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于平南县看守所。 广西壮族自治区平南县人民法院审理平南县人民检察院指控原审被告人张航、罗振彬、谭豪杰、蒋紫婷、罗云应、李波犯开设赌场罪一案，于2019年10月8日作出（2019）桂0821刑初135号刑事判决。原审被告人罗振彬、谭豪杰、蒋紫婷不服，提出上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法通知贵港市人民检察院阅卷，该院阅卷完毕后向本院提出书面审查意见并建议本案不开庭审理。本院依法组成合议庭，经审阅全案材料并依法讯问上诉人及原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。 原判认定，2016年12月份开始，被告人张航为牟取非法利益，伙同他人经密谋后在互联网上建立“EY国际娱乐城”赌博网站接受投注。2017年6月，被告人罗振彬应邀入股3万元成为该赌博网站股东之一。“EY国际娱乐城”赌博网站提供有北京赛车、重庆时时彩、极速飞车、急速时时彩、香港六合彩、幸运飞艇、广东快乐十分、重庆幸运农场、广东11选5、极速六合彩、北京快乐8、江苏骰宝、PC蛋蛋、世界杯足球等十多种赌博项目供赌徒投注赌博。至被查获，该赌博网站共发展有会员账号700多个，投注赌博金额300多万元。为构架、维护赌博网站运营，张航于2017年2月份雇请被告人蒋紫婷为“EY国际娱乐城”赌博网站工作，由蒋紫婷负责处理网站的页面设计、图片修改等工作，2017年5月份开始雇请被告人罗云应负责处理赌博网站赔付以及网站会员账户发起的提现申请等工作，雇请被告人李波负责客服工作，又于2017年6月雇请被告人谭豪杰负责网站日常维护，解决网站存在的漏洞及预防网站受黑客攻击等工作。其中，蒋紫婷从中非法获利63552元，罗云应、李波分别非法获利12000元，谭豪杰非法获利72236元。 原判认定上述事实，有受案登记表及立案决定书、调取证据通知书、调取清单、银行交易流水、交易明细、注册信息、户籍证明、抓获经过、行政处罚决定书、网页投注记录、提现记录、账本记录、充值记录、赌博网站统计概况、网站登录日志、电汇凭证、在逃证明、搜查证、搜查笔录、搜查现场照片、扣押清单、指认扣押物品照片、指认网站截图照片、聊天记录、微信、支付宝转账记录，证人陆某1、陆某2、江某、曾某、陈某、林某、吴某的证言，辨认笔录及照片、远程勘验工作记录，电子证据检查工作记录等证据证实。 原判认为，被告人张航、罗振彬、谭豪杰、蒋紫婷、罗云应、李波以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，张航、罗振彬均是赌博网站股东，张航参与密谋并负责筹建、管理赌博网站，罗振彬参与出资，均积极实施犯罪行为，起主要作用，均系主犯，依法应按照二人所参与的全部犯罪处罚，但罗振彬作用相对张航较小；谭豪杰、蒋紫婷、罗云应、李波受雇为赌博网站工作，起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。张航、罗振彬、谭豪杰、蒋紫婷、罗云应、李波到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人张航犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人罗振彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；三、被告人谭豪杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万元；四、被告人蒋紫婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万元；五、被告人罗云应犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；六、被告人李波犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；七、随案移送的赃款人民币70000元予以没收，上缴国库；继续追缴被告人谭豪杰违法所得人民币72236元、蒋紫婷违法所得人民币63552元、罗云应违法所得人民币12000元、李波违法所得人民币12000元，予以没收，上缴国库。 罗振彬上诉及辩护人覃伟筠提出，其不是开设赌场的组织策划者，只是中途加入，所占股份较小，是从犯，未达到情节严重的情形，且其到案后能如实供述罪行，原审判决未考虑上述情节，量刑过重，请求二审法院依法改判。 谭豪杰上诉及辩护人方金松提出，原审判决认定其非法获利72236元，事实不清，证据不足，应扣除其为张航维护合法网站的工资收入39000元。其不是股东，只是维护网站，属提供技术支持服务行为，根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，即使认定其获利72236元，亦未达到情节严重的情形。原审判决未适用上述规定，是适用法律错误。请求二审法院依法改判。 蒋紫婷上诉提出，其并非赌博网站的专职工作人员，其并未参与赌博网站的实际运营，其为赌博网站工作只占其工作的小部分，在犯罪中起辅助作用；且其到案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，请求从轻处罚。 贵港市人民检察院的审查意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实和证据与原审相同。原判据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，能相互印证，查证属实，本院依法予以确认。 本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分。原审被告人张航与他人以营利为目的，密谋利用计算机网络建立赌博网站开设赌场，上诉人罗振彬作为股东参与作案，原审被告人罗云应、李波受雇于张航等股东参与作案，已达情节严重的情形，四人的行为均构成开设赌场罪。上诉人谭豪杰、蒋紫婷为本案犯罪提供技术支持，获取报酬均达二万元以上，是共犯，依法均应以开设赌场罪定罪处罚。在共同犯罪中，张航与他人密谋投资并负责筹建、管理赌博网站，罗振彬出资参与，二人均起主要作用，均系主犯，依法应按照二人所参与的全部犯罪处罚，但罗振彬作用较张航小，在量刑时予以区别。对罗振彬及其辩护人提出本案犯罪不属情节严重，罗振彬属从犯的上诉及辩护意见，不予采纳。罗云应、李波受雇为赌博网站工作，起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。谭豪杰、蒋紫婷为张航等人利用网络开设赌场提供技术支持，是从犯，应当从轻或者减轻处罚，但二人的犯罪行为未达情节严重的情形，应在三年以下有期徒刑、拘役或管制的幅度内量刑，并处罚金。上诉人及原审被告人到案后均能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。对谭豪杰及其辩护人提出谭豪杰只是维护网站，属提供技术支持服务行为，其行为未达到情节严重情形的上诉及辩护意见，予以采纳。对蒋紫婷提出其是在犯罪中起辅助作用，且如实供述犯罪事实，认罪态度好，应从轻处罚的上诉意见，予以采纳。原审判决未综合谭豪杰、蒋紫婷的上述犯罪情节进行处罚，量刑不当，本院予以纠正。对谭豪杰及其辩护人提出原审判决认定其非法获利72236元，事实不清，证据不足，应扣除工资收入39000元的上诉及辩护意见，经查，上述意见系谭豪杰及其辩护人在原审中提出的辩解、辩护意见，亦系一审控辩双方的争议焦点之一，原审法院已依法查明并作出正确评判，本院予以确认，故对上述意见不予采纳。综上，原判定罪准确，审判程序合法，对上诉人罗振彬及原审被告人张航、罗云应、李波的量刑适当，依法应予维持；对谭豪杰、蒋紫婷量刑不当，适用法律错误，予以纠正。上诉人谭豪杰、蒋紫婷的上诉理由成立，依法予以支持。上诉人罗振彬的上诉理由不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区平南县人民法院（2019）桂0821刑初135号刑事判决第一、二、五、六、七项； 二、撤销广西壮族自治区平南县人民法院（2019）桂0821刑初135号刑事判决第三、四项； 三、上诉人（原审被告人）谭豪杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币八万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月3日起至2020年3月2日止；罚金限在判决生效后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）蒋紫婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月30日起至2020年2月28日止；罚金限在判决生效后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 王秀敏 审 判 员 卢阳德 审 判 员 徐江杰 二〇一九年十二月三十日 法官助理 梁嘉源 书 记 员 林 雨