海南省定安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼9021民初1109号 原告（反诉被告）：海南金盛建筑工程有限公司，住所地三亚市吉祥路新居东5巷013号。 法定代表人：李广良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：康伟明，该公司项目副经理。 被告（反诉原告）：定安县教育局，住所地定安县见龙大道583号。 法定代表人：陈光秀，该局局长。 委托诉讼代理人：许宇君，海南瑞来律师事务所律师。 原告（反诉被告）海南金盛建筑工程有限公司（以下简称“金盛公司”）与被告（反诉原告）定安县教育局（以下简称县教育局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，因县教育局提出反诉，本院于2019年10月8日依法转为普通程序公开开庭进行了审理。金盛公司委托诉讼代理人康伟明，县教育局委托诉讼代理人许宇君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金盛公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程款584020.87元及欠付工程款的利息（以584020.87元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年11月17日起计至被告实际支付完毕工程欠款之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：被告县教育局经招标确定原告为定安县黄竹镇中心小学教学楼项目中标单位，双方于2011年9月16日就该项目签订施工合同。该项目于2011年10月19日取得建筑工程施工许可证，原告于2011年10月21日开工，2012年8月20日竣工，该项目于2015年10月21日取得建筑工程竣工验收备案证。2017年11月17日，经定安县审计局审计，该项目最终核算工程造价为6203020.87元。截止原告起诉之日，被告共计向原告支付工程款5619000元，还剩584020.87元未支付。原告多次向被告讨要工程款，被告一致未支付。为维护原告合法权益，特向人民法院起诉。恳请法院支持原告的全部诉讼请求。 被告县教育局辩称：一、原告诉请被告支付工程款的付款条件未成就，支付工程款及违约金没有事实和法律的依据。 首先，依据涉案合同中专用合同条款第17条17.1款约定，工程造价结算审计确认后，发包人按决算审计造价扣留5%作为工程保修金，余额全部拨付给承包人。双方已明确约定涉案工程工程款的支付条件是审计部门对涉案工程竣工造价结算审计，审计部门出具审计结论后，原、被告应对审计结论进行确认，由双方确认最终的工程价款。该条款约定系双方真实意思表示，合法有效，原告要求支付全部工程款应当以双方确认的审计结论为前提。 其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定决算工程价款。现原、被告至今尚未对涉案工程进行决算，未对审计结论予以确认，合同所约定的工程造价经结算审计确认的付款条件未成就。 再次，如上所述，本案涉及的工程款的付款条件未成就，被告不存在违约，原告无权要求违约金。 二、原告所提交的审计报告不能作为认定本案工程量及工程价款的依据。 首先，定安县审计局对涉案工程经审计所作出的《审计报告》（定审报[2017]104号）中所载明的工程量和工程价款未经原、被告共同进行确认，未达到合同所约定的付款条件，该审计报告不能直接作为原告主张涉案工程造价的依据。 再者，合同第三部分合同协议书第5条以及《中标通知书》均明确约定，涉案工程总价款应当以中标下浮率-1.66%计算。但在原告提交的《审计报告》中所采用的中标下浮率为-1.16%，该标准与涉案合同及《中标通知书》所约定的中标下浮率不符，该审计报告未采用双方约定的中标下浮率进行审计，所审计出的审计结论亦不符合双方约定，不能据此作为涉案工程造价的依据。 据此，审计报告未经双方确认，且该报告中所采用中标下浮率不符合双方约定，原告依据该审计报告诉请被告支付工程款，无事实和法律依据。 三、原告变更涉案工程工程量或图纸的，应当由被告确认。根据合同通用条款第15.1-15.3条以及专用条款中第15条约定，承包人作出变更的，需经发包人和监理人确认。即原告在施工过程中增加工程量或是变更工程图纸的，应当经监理人和被告同意及确认。原告以5388171.06元的中标价确定为涉案工程建安工程的施工总承包方，并以该价款与被告签订《工程合同》。而原告在本案中所主张工程造价为6203020.87元，已经明显超出合同约定。超出部分未经被告确认和同意，超出部分应当由原告自行承担。 综上所述，涉案工程的付款条件未成就，原告的诉请缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回其全部诉讼请求，以维护被告的合法权益。 反诉原告县教育局向本院提出反诉请求：1.反诉被告赔偿反诉原告工程延期竣工违约金506488.08元（违约金以5388171.06元为本金，按日千分之一计算，自2012年5月18日起至2012年8月20日止）；2.本案的案件受理费等由反诉被告承担。 事实和理由：2011年9月16日，反诉原、被告签订《定安县黄竹中心小学教学楼工程合同书》，约定由反诉被告作为黄竹中心小学教学楼建筑、安装工程施工的总承包方。双方在合同书第二节专用合同条款第11条第11.5款约定，非经发包人认可，因承包人原因造成工期延误，每延误一天罚合同价款的千分之一。该合同书第三节合同协议书部分第5条第10款中还约定，施工工期为210日历天（以监理单位发出的各单位工程开工令时间为准）。合同签订后，被反诉人于2011年10月21日接到监理单位的开工令并进场开工建设，按照合同约定该工程应当于2012年5月18日竣工。涉案工程实际于2012年8月20日竣工，反诉被告未能按合同约定时间完成施工任务，导致工程竣工日期延期94天，已构成违约，应当依照合同约定承担违约责任。按照合同约定，违约金应当以5388171.06元为本金，自2012年5月18日起按日千分之一计算至2012年8月20日止，共计为506488.08元。 为维护自身合法权益，反诉原告依法具状起诉，请求判如所请。 反诉被告（加上金盛公司）辩称：一、反诉原告对工程予以验收并使用至今，且在施工过程中从未就工期问题提出异议，工程竣工后至今也从未提出工程延期，应认定双方实际变更了合同义务。 我国《合同法》第三十六条规定，当事人采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。根据尊重合同当事人意思自治原则，当合同双方均以行动履行了各自权利义务的，虽与合同约定不相符，但在不违反法律、法规强制性规定的情况下，应认定合同双方实际变更了合同义务。 反诉原告在施工过程中曾口头答应只需在开学前完工即可，反诉被告在2012年8月底竣工是符合双方约定的。建设工程施工的每一个环节都需要经监理单位和建设单位的批准和同意，反诉被告施工的每个环节也都有监理单位和反诉原告签字的签证单，其在施工过程中没有提出异议，证明其对工期是认可的。此外，工程竣工后，反诉原告配合予以验收并使用至今，也从未就工期问题提出过异议并陆续支付部分工程款，进一步说明其认可涉案工程工期，双方已实际改变了合同约定的工期。 二、涉案工程已于2012年8月31日竣工验收，反诉原告请求支付工期延误违约金的请求权已超过诉讼时效。 根据《民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效从知道或应当知道权利被侵害开始起算。竣工验收合格，表明工程已经处于完工结束状态，工程是否延误工期从此时就可以做出判断。工程竣工验收后，承包人的主要义务已履行完毕，根据《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，发包人是建设工程质量验收的组织者和主体，施工单位履行义务是否符合合同约定以及法律规定，在工程竣工验收程序中发包人即应发现。工程竣工验收之时，发包人已完全能把握承包人是否逾期竣工，所以工程竣工验收日即是发包人“知道或应当知道权利受到侵害”的起算时间。 涉案工程于2012年8月即已竣工验收（两个项目取得竣工备案证验收备案证的时间分别是：黄竹中心小学项目为2015年10月21日；定安中学5号学生宿舍楼项目为2013年6月19日），反诉原告至今未就工期问题向反诉被告主张过权利。因此，反诉原告请求支付工期延误违约金的权利早已超过三年诉讼时效。 原告金盛公司围绕其诉讼请求提交如下证据：证据1.施工合同，拟证明原、被告于2011年9月16日签订项目施工合同； 证据2.建筑工程施工许可证，拟证明涉案工程于2011年10月19日取得施工许可证； 证据3.建筑工程竣工验收备案证，拟证明涉案工程于2015年10月21日取得工程竣工验收备案证； 证据4.定安县审计局审计报告，拟证明经定安县审计局审计，涉案工程最终核定工程造价为6203020.87元。 被告县教育局质证意见如下：对证据1、2、3的三性及证明内容均无异议； 对证据4的真实性无异议，对合法性和关联性、证明内容有异议。该份审计报告未经双方进行确认，且该审计报告中所采用的中标下浮率不符合双方的约定，因此，该审计报告确认的工程造价不符合双方的约定，存在瑕疵。该份证据不能作为认定涉案工程总价款的依据，依法不应采纳。 本院认证如下：对原告提交的全部证据的真实性、合法性、关联性和证明内容均予以确认。 被告县教育局提交证据如下：证据1.施工招标文件； 证据2.建设项目投标报价书； 证据3.中标通知书，拟共同证明原、被告经招投标对涉案工程采用金额报价的方式确定了工程总量及工程造价5388171.06元，中标下浮率为-1.66%； 证据4.黄竹中心小学教学楼合同书，拟证明原、被告约定工程造价结算审计确认后，拨付全部余额，工程总造价应按中标下浮率-1.66%下浮，且约定增加工程量需经被告同意。现审计未经确认，付款条件为成就。 原告金盛公司质证意见：对证据1、2、3的三性及证明内容无异议；对证据4的三性无异议，对证明内容有异议，审计已经经过确认，付款条件是成就的。 本院认证如下：对证据1、2、3的三性及证明内容均予以确认；对证据4的三性予以确认，证明内容不予确认。 反诉原告县教育局围绕其反诉请求提交如下证据：证据1.定安县黄竹中心小学教学楼工程合同书，拟证明双方约定工期为210天，同时约定了承包方工期延误的违约责任；证据2.民事起诉状，拟证明涉案工程于2011年10月21日开工，2012年8月20日竣工，延误工期94天。 反诉被告金盛公司质证意见如下：对证据1、2的三性及证明内容无异议，但工期延误是因为基础变更。 本院认证如下：对证据1、2的三性及证明内容均予以确认。 反诉被告金盛公司未提交反诉证据。 根据本院确认的证据及各方当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：2011年9月16日，金盛公司与县教育局签订《黄竹中心小学教学楼合同书》，由金盛公司对黄竹中心小学教学楼项目进行承包施工，承包范围为建筑、安装。签约合同暂定价5388171.06元（含安全防护文明施工措施费78997.68元），中标下浮率为－1.66%，最终合同价以相关主管部门出具的本项目建安工程造价审计结果与中标下浮率换算为准。工期为210天，以监理单位发出的各单位工程开工令的时间为准。 通用条款第22点2.1款约定。发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款或拖延拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的，属于发包人违约。第23.3款“承包人提出索赔的期限”约定：“承包人按第17.5款的约定接受了竣工付款证书后，应被认为已无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。承包人按第17.6款的约定提交的最终结算申请单中只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔，提出索赔的期限，自接受最终结算证书时终止”。第23.4.1款“发包人的索赔”约定：“发生索赔事件后，监理人应及时书面通知承包人，详细说明发包人有权得到的索赔金额和（或）延长缺陷责任期的细节和依据。发包人提出索赔的期限和要求，与第23.3款的约定相同”。 合同专用条款第11.5款约定：“非经发包人认可，因承包人原因造成工期延误，每延误一天罚合同价款的1‰”。工程造价结算审计确认后，发包人按结算审计造价扣留5%作为工程保证保修金，余额全部拨付给承包人。工程保修金待工程竣工验收合格之日起一年后15日内向承包方一次性付清（保修金不计利息）。项目总造价最后以审计结果为准，本合同第一部分协议中的合同价款。仅供拨款参考依据。 合同签订后，2011年10月19日，县教育局取得了涉案项目的《建筑工程施工许可证》。金盛公司于2011年10月21日接到监理单位的开工通知并进场施工，2012年8月20日竣工。2015年10月21日，县教育局取得了涉案项目的《建筑工程竣工验收备案证》。2017年11月17日，定安县审计局就涉案项目出具了定审报（2017）104号《审计报告》，审定结算金额为6203020.87元。关于已付款的时间和数额，县教育局于2011年11月4日分两笔分别支付了1110000元、420000元，2012年1月9日支付1700000元，2012年4月26日支付538000元，2012年7月27日支付538000元，2012年9月20日支付543000元，2017年12月19日支付640000元，2018年2月9日支付130000元，共计5619000元。 另查明，涉案项目已经交付使用，并无质量问题。 再查明，金盛公司未收到过竣工付款证书。 本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。金盛公司与县教育局签订的《黄竹中心小学教学楼合同书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效。金盛公司已经按合同约定将全部工程内容施工完毕，并经验收备案交付使用，被告应按约定支付工程款。合同已经明确约定了项目总造价最后以审计结果为准，故应以审计报告中的审定结算金额6203020.87元作为支付工程款的依据。根据合同约定，质保期已满，县教育局应全额支付工程款。现教育局已支付了5619000元，还须支付584020.87元。至于县教育局抗辩“审计报告还需经双方共同确认”，本院认为，其对合同约定的“工程造价结算审计确认”内容理解有误，该约定指的是审计确认即审计报告，而非原、被告对审计报告的确认。从审计局出具审计报告的程序和流程来看，在审计局出具最终审计报告之前，各个环节和内容均需要各方达成一致意见才可以，而且从《结算审计审定签署表》上亦可以看出，在审计报告出具之前，县教育局已经对审定结算造价6203020.87元进行了签章确认。况且其在（2019）琼9021民初1110号案中答辩称“当审计部门对工程项目进行审计时应当以审计结论作为工程价款结算的依据，甲、乙方须执行审计结论。双方关于工程项目结算方式的约定系双方真实意思表示，合法有效”，说明其对审计结论作为工程款结算的依据又是认可的。故对其抗辩观点，本院不予采纳。 关于逾期付款利息，合同未约定计算标准，可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定计算利息。关于利息计算的起始时间，根据上述解释第十八条规定，金盛公司主张审计报告出具的次日即2017年11月18日作为起始时间于法有据，应予以支持。 关于县教育局主张的延误工期违约金，其自始就知道开工时间，故按合同约定竣工的时间也能预测。金盛公司于2012年8月20日竣工，此时县教育局已经知道工期延误，自身权利受到损害，故诉讼时效应从该日起计算。至其提出反诉之日，已经超过了三年的诉讼时效，故本院对其反诉请求不予支持。至于县教育局主张的“合同通用条款第23.3、第23.4款约定索赔期限未开始，诉讼时效未过”的观点，本院认为，第23.4款约定发包人的索赔期限和要求与第23.3款约定相同。第23.3款约定的是承包人接受了竣工付款证书后，无权再提出在该证书颁发前发生的任何索赔，只能提出颁发后发生的索赔，且索赔的期限截止至接受最终结清证书之日。反推该约定，应理解为，承包人在未接受该证书的情况下，是可以提出接受前发生的索赔。该条款并未约定提出索赔的具体起始日期，也并非接受竣工付款证书之日为索赔起始日期的意思，而仅仅是接受该证书前后的索赔权还能否主张而已。本案中，金盛公司从未收到过竣工付款证书，也就意味着县教育局可以提出发生在接受该证书之前的逾期竣工违约金的索赔，该索赔必然受到诉讼时效的限制。县教育局仍应在其知道自身权益被侵害之日开始主张权利，并非如其所称“索赔期限未开始，故诉讼时效尚未开始计算”。至于前述条款约定的“索赔期限截止至接受最终结清证书之日”，前提是接受了竣工付款证书。而且该条约定也应在诉讼时效规定的届满日之前行使。即使按照县教育局的主张来计算诉讼时效的起始日期，但金盛公司从未收到过竣工付款证书，而该证书何时收到，主导权并不在金盛公司。故对于县教育局的观点，本院不予采纳。 综上，原告金盛公司的诉讼请求事实清楚，证据确凿，理由充分，本院予以支持；反诉原告县教育局的反诉请求无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告定安县教育局局于本判决生效之日起十日内向原告海南金盛建筑工程有限公司支付工程欠款584020.87元，并支付逾期付款的利息（以584020.87元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构同期一年期一般流动资金贷款基准利率自2017年11月18日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至上述欠款支付完毕之日止）； 二、驳回反诉原告定安县教育局的全部反诉请求。 如未按本判决指定的期限内履行判决确定的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费5051.28元，由被告定安县教育局负担，限被告定安县教育局于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。反诉案件受理费4432.44元，由反诉原告定安县教育局负担（已缴）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。 审 判 长  张 慧 人民陪审员  宋传龄 人民陪审员  徐丽俐 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员  唐思燕 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是权利人受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 第一百九十二条诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。…… 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 …… 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。