河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终402号上诉人（原审原告）：内蒙古鹿王羊绒有限公司，住所地内蒙古自治区包头市东河区巴彦塔拉大街东河桥南。法定代表人：郑浩生，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈献磊，北京立方（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄克，北京立方（上海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：汝州市老城商贸有限公司，住所地河南省汝州市朝阳路东段福地花园**楼**。法定代表人：郭俊玲，该公司总经理。委托诉讼代理人:李慧敏，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘会彩，女，1987年4月14日出生，汉族，住河南省汝州市，系汝州市鹿王本生图服装店经营者。委托诉讼代理人：郭丰杰，河南规范律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梦娟，河南规范律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张运成，男，汉族，1966年10月23日出生，住河南省长葛市，现住河南省郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：边伟刚，河南九格律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁姣姣，河南九格律师事务所实习律师。上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司（以下简称鹿王公司）因与被上诉人汝州市老城商贸有限公司（以下简称老城商贸公司）、刘会彩、张运成侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（以下称一审法院）（2019）豫04民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月11日开庭进行了审理。上诉人鹿王公司的委托诉讼代理人沈献磊、黄克，被上诉人老城商贸公司的委托诉讼代理人李慧敏，被上诉人张运成及其委托诉讼代理人边伟刚、丁姣姣，被上诉人刘会彩的委托诉讼代理人郭丰杰、李梦娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鹿王公司上诉请求：撤销一审判决将本案移送至郑州市中级人民法院审理，或撤销一审判决第三、四、五项,并改判:1.老城商贸公司、刘会彩、张运成立即停止侵犯鹿王公司第295407号、第1186674号、第6141822号注册商标专用权的行为,即停止使用第10262137号注册商标,停止使用“LUWANG”或“LUWANGJITUAN”的标识；2.张运成赔偿鹿王公司经济损失和鹿王公司为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币200万元,老城商贸公司,刘会彩对其中的20万元承担连带赔偿责任；3.本案的一、二审的诉讼费用由老城商贸公司、刘会彩、张运成承担。事实及理由：1.一审判决违反了专属管辖的规定。本案涉及驰名商标的认定，根据最高人民法院《关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》规定：“涉及驰名商标认定的民事纠纷案件，由省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院,以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖。”本案应当由郑州市中级人民法院专属管辖。鹿王公司在一审中向一审法院递交了《移送申请书》,但是一审法院没有将本案移送至郑州市中级人民法院审理，违反了专属管辖规定。2.一审判决漏审鹿王公司的诉讼请求。鹿王公司的一审诉讼请求提出老城商贸公司、刘会彩、张运成停止使用第10262137号注册商标的行为,但是一审法院没有审查其使用10262137号注册商标的行为是否构成侵权，以及是否应当停止使用10262137号注册商标。3.老城商贸公司、刘会彩、张运成使用的第10262137号注册商标与鹿王公司的驰名商标构成近似，属于在相同产品上使用近似商标的侵权行为，一审法院未认定张运成使用第10262137号商标侵犯鹿王公司的驰名商标，属于认定事实错误。首先，第10262137号商标的注册人为黄斌，黄斌持有的商标大多是“释小龙”、“兰月亮”、“大长今”等明显攀附他人商誉的标识，黄斌是职业抢注人。由于第10262137号商标的申请日为2011年12月2日，且鹿王公司1186674、6141822号商标在此之前，已经处于驰名状态，黄斌在申请第10262137号商标时必然知道上述鹿王公司商标，故第10262137号商标系恶意注册。其次，张运成在受让该商标的同时，在香港注册了“鹿王集团服饰有限公司”，一审已经认定张运成注册该公司系出于恶意，因此，张运成在受让第10262137号商标时也出于攀附鹿王公司商誉的恶意。最后，张运成一直将10262137号商标与“鹿王”、“LUWANG”、“鹿王集团服饰有限公司”结合使用，经过6年多的不正当使用，相关公众看到“”就会联想到“鹿王”、“LUWANG”、“鹿王集团服饰有限公司”，会误认为该标识是鹿王公司的商标，使该商标与鹿王公司建立了联系，因此即使张运成单独使用10262137号商标也会导致混淆误认。4.一审法院认定张运成、老城商贸公司、刘会彩使用“LUWANG”、“LUWANGbst”、“LUWANGBENSHENTU”、“Luwangbst”未侵犯鹿王公司的注册商标专用权，属于事实认定错误。“LUWANG”是鹿王公司295407号“鹿王LUWANG”商标的主要构成部分，且鹿王公司6141822号“鹿王”商标具有极高知名度，“LUWANG”的读音、含义与“鹿王”完全相同，会导致消费者的混淆与误认，应当认定二者构成近似，因此，张运成、老城商贸公司、刘会彩在相同产品上使用上述近似商标，没有任何依据，侵犯了鹿王公司注册商标专用权。5.一审判决认定鹿王公司缺乏侵权受损或张运成、刘会彩的侵权获利的相关证据错误。首先，一审法院没有根据鹿王公司的申请责令张运成提交其掌握的证据，也没有根据鹿王公司的申请依职权调取其掌握的证据，属于适用法律错误导致的认定事实错误。其次，本案中有初步证据证明张运成获利远超过鹿王公司主张的赔偿数额。张运成作为被控侵权商品的生产、批发商，其赔偿范围不仅包括自己直接侵权所得，还应当包括其授权经销商的侵权所得。本案中，张运成批发产品的单价为69元，批发利润按照30%计算，张运成的成本单价为48元，刘会彩的平均销售价格242元，因此，每销售一件产品，张运成应当赔偿鹿王公司194元。一审庭审张运成当庭陈述，平均每天可卖出100件侵权产品，其4年给鹿王公司造成的损失为28324000元，故鹿王公司主张的200万元赔偿数额应当予以全额支持。最后，刘会彩与张运成构成共同侵权，按照每日销售10件计算，每年给鹿王公司造成损失达708100元，此外，根据其与老城商贸签订的协议，其每年需要支付74000元租金，按照其利润为租金的3倍计算，其获利也超出了鹿王公司的诉讼请求。老城商贸公司具有主观过错，与刘会彩构成共同侵权，因此应与刘会彩一起承担连带赔偿责任，鹿王公司对其主张20万元的赔偿责任应得到全额支持。6.一审法院未全额认定合理费用开支错误。鹿王公司支出的合理费用包括律师费40万元，公证费6000元，购买侵权产品5049元，差旅费11088.78元。一审法院对于差旅费仅认定了2019年2月1日、2019年3月13日的住宿费以及2019年3月12日与13日的机票，对于其他交通费用未予认定。一审中鹿王公司提交的差旅费发票均是本案立案及两次开庭时开具，可通过发票上的时间进行认定。张运成辩称，1.一审未涉及驰名商标的认定，不违反专属管辖的规定。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十四条规定：“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定”。本案鹿王公司在一审诉讼请求中并未提出驰名商标的认定申请，因此并不涉及驰名商标的司法认定，不适用《关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》关于专属管辖的规定。2.第10262137号“鹿王本生图”商标系依法注册、合理使用，并不构成侵权，且两个注册商标的权利冲突不属于人民法院的审理范围，一审判决并无不当。鹿王集团服饰有限公司系合法注册，与鹿王公司存在很大区别，不存在侵权。第10262137号商标系张运成依法受让享有，且该商标与“鹿王”商标具有显著区别，且其对应产品与鹿王产品价格差距悬殊，消费者不会将二者混淆，因此张运成不存在恶意受让、使用10262137号商标的行为。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。”故一审法院对于张运成使用第10262137号商标是否构成侵权以及是否应当停止使用不予审理于法有据。3.鹿王公司未对“luwang”单独注册，张运成使用“LUWANG”等拼音的行为不构成侵权。“luwang”只是作为第298407号“鹿王luwang”商标的组成部分，张运成使用大写拼音“LUWANG”、“LUWANGbest”的行为，并不会造成消费者的混淆，不构成侵权。“LUWANGBENSHENGTU”系合法注册的第10262137号“鹿王本生图”的拼音，与鹿王公司的商标相差明显，也不构成侵权，且张运成申请注册该商标，商标局已经受理。4.侵权获利与侵权受损均不能确定的情况下，一审法院在法律规定的范围内酌情裁判并无不当。一审中鹿王公司申请调取证据的时间已经超过法定期限，并且张运成作为个体工商户，账目记录并不规范，调取其账本、账户交易记录并无参考意义。鹿王公司主张被控侵权产品平均每天可卖一百件，没有任何依据。2019年2月28日，张运成店铺才装修完成，3月1日才开始正式经营鹿王本生图商标的衣服。因此张运成店铺经营时间短，利润微薄，且店铺现已整改，不会给鹿王公司造成太多损失，一审判定赔偿金额过高，且张运成家庭经济困难，无力支付。5.鹿王公司主张的合理费用中的律师费明显过高且不符合常理，其诉讼主张不应得到法律支持。首先，依据《上海市律师服务收费政府指导价标准》，鹿王公司律师的收费方式明显高出市场价，十分不合理。其次，鹿王公司与律师事务所签订的《委托代理合同》约定的律师代理费支付方式为“甲方应在签署本协议后3日内支付第一笔律师费10万元；……在法院作出一审判决后3日内，甲方向乙方支付第二笔律师费30万元。”鹿王公司签订《委托代理合同》时，还未经法院审判，就约定无条件的在判决下发后再付30万元，明显不符合常理。故鹿王公司和律师事务所之间涉嫌恶意串通，其提交的证据不应被采纳。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘会彩辩称，1.本案管辖正确。本案被侵犯的商标是鹿王公司6141822号“鹿王”文字商标，一审已查明该商标非驰名商标，故本案不属于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件，不属于郑州市中级人民法院管辖。2.一审判决未遗漏鹿王公司的诉求，鹿王公司向一审法院提出的诉讼请求中并没有其上诉状中所说的“请求原审三被告停止使用10262137号注册商标的行为”，故不存在漏审鹿王公司诉求的情形。另外，10262137号商标与鹿王公司商标有明显差异，不容易混淆，且该商标已经国家知识产权局核准注册，一审认定事实无误。3.一审法院认定的LUWANG、LUWANGbst、LUWANGBENSHENGTU、luwangbst不侵犯鹿王公司295407号商标的注册商标专用权，认定无误。鹿王公司295407号商标是“luwang”和“鹿王”文字的结合，而LUWANG并非295407号商标是的主要组成部分，与鹿王也不相似，区别明显，不会混淆与误认。4.鹿王公司变更诉讼请求在开庭前，提交调取证据申请在庭审辩论终结后，明显超出举证期限。5.一审判定刘会彩单独承担赔偿责任，实属错误，且赔偿数额过高。首先，刘会彩作为终端销售商，系加盟张运成的鹿王集团服饰有限公司，店铺装潢系张运成授意和指导制作而成。至于店铺使用的底部有“鹿王集团服饰有限公司”字样的手提袋是张运成向其供货时配送的，刘会彩无主观侵权和不正当竞争的故意。鹿王公司一审时要求老城商贸公司和刘会彩对张运成承担的赔偿责任范围内部分承担连带责任，而非独立于张运成之外单独承担责任。其次，一审判决刘会彩、老城商贸公司连带赔偿鹿王公司经济损失及维权合理开支共计3万元过高，明显超出鹿王公司一审诉求。刘会彩的店铺是在2019年1月23日注册成立的，鹿王公司初次举证的时间为2019年1月23日，刘会彩店铺立即整改，短短间隔一周，鹿王公司臆断其未来一年利润是房租的三倍，毫无任何依据。最后，一审认定的鹿王公司的合理费用开支不但不少，反而过高。鹿王公司的律师费用开支高达40万元，明显高于上海市律师收费标准83000元-125000元，系非因诉讼支出的合理开支，依法不应支持。老城商贸公司辩称，1.刘会彩系鹿王本生图服装店投资人，老城商贸公司并非本案的销售主体。刘会彩租赁老城商贸公司的场地从事服装经营，其店铺的装潢装修由其个人负责，老城商贸公司不介入。且刘会彩所经营的品牌系张运成所授权许可使用的，与老城商贸公司之间毫无关系。2.老城商贸公司并未从本案侵权行为中获利。老城商贸公司对刘会彩店铺的销售收入扣除其应交的租金、水电费、员工应开工资后已经全额退还，刘会彩经营哪个品牌及采用何种经营模式与老城商贸公司无关，老城商贸公司未从中取利。3.作为场地的提供者，老城商贸公司已经履行了法律行政法规等规定的场地提供者所应尽的义务，且已经向一审法院和鹿王公司如实披露了经营者刘会彩的详细信息，老城商贸公司无过失也无过错，依法应当免除赔偿责任。老城商贸公司与张运成之间毫无关系，对张运成是否承担责任不发表意见。因此，老城商贸公司既无侵犯注册商标使用权的主观故意，也无侵犯注册商标专用权和不正当竞争的行为，应依法判决驳回鹿王公司对老城商贸公司的上诉。鹿王公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令老城商贸公司、刘会彩、张运成立即停止侵犯鹿王公司第295407号、第1186674号、第6141822号的注册商标专用权及侵害鹿王公司企业名称权益的不正当竞争行为，即停止使用第10262137号注册商标，停止将“鹿王集团服饰有限公司”作为企业名称使用，停止在店铺中使用带有“鹿王”文字的标识，停止在产品上使用带有“鹿王”文字的标识，停止使用“LUWANG”“LUWANGJITUAN”的标识；2.判令张运成赔偿鹿王公司经济损失和为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币2000000元，老城商贸公司、刘会彩对其中的200000元承担连带赔偿责任；3.判令老城商贸公司、刘会彩、张运成承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明，鹿王公司的前身包头市鹿苑羊绒衫厂于1987年8月10日获准注册第295407号“鹿王牌”“/”商标，核定使用商品为第53类针织服装，注册有效期期限自1987年8月10日至1997年8月9日，后两次续展至2027年8月9日。1997年4月21日，鹿王公司申请注册1186674号/文字图形组合商标，于1998年6月28日获准注册，核定使用商品为第25类服装、羊绒衫、羊绒裤、羊绒内衣、羊绒裙、羊绒大衣、围巾、披肩、帽子、手套，注册有效期期限自1998年6月28日至2008年6月27日，后两次续展至2018年6月27日。1999年12月29日，该商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。鹿王公司于2007年7月2日申请注册第6141822号“鹿王”文字商标，于2010年3月28日被核准注册，核定使用商品为第25类服装、衬衫、裙子、大衣、T恤衫、外套、羊绒衫、围巾、披肩，注册有效期期限自2010年3月28日至2020年3月27日。经多年经营，2014年鹿王公司被认定为内蒙古高新技术企业，国家发改委等四部委认定为“企业技术中心”，工业和信息化部认定为“国家级工业设计中心”，农业部等部委认定为农业产业化国家重点龙头企业，中国畜产品流通协会认定为“中国羊绒行业综合实力十强企业”等。并荣获多项行业或协会奖项。2005年9月，国家质检总局授予鹿王公司生产的鹿王牌羊绒衫为：中国名牌产品，有效期：2005年9月-2008年9月。2017年鹿王公司营业收入6.195亿元、销售所得5.337亿元。2017年1月，中国品牌研究会、品牌观察杂志社、内蒙古品牌实验室及其独立的专家委员会评估“鹿王”注册商标品牌价值为62.53亿元。2019年1月30日，鹿王公司委托代理人沈献磊来到河南省平顶山市恒信公证处（以下简称恒信公证处），申请对其向河南省汝州市老城超市购买衣物的行为进行保全证据。2019年1月31日9时，在恒信公证处公证员陈某、工作人员王全斌监督下，沈献磊、杨慧梅来到位于汝州市老城超市负一楼的“鹿王男装”，沈献磊、杨慧梅以购买者的身份挑选购买三件衣服（一件衬衣、一件夹克衫、一件羊毛衫），由沈献磊前往收银台交付费用，并要求出具相关发票，11时10分购买结束。公证处公证员现场制作《工作记录》一份，拍摄照片10张。离开超市回到恒信公证处，对上述购买的衣服以及购物小票、发票进行了封存，封存后由沈献磊带走。2019年3月5日，鹿王公司委托代理人黄克来到河南省郑州市华夏公证处（以下简称华夏公证处），申请对在郑州市场上购买相关侵权商品的行为办理保全证据公证。2019年3月5日12时5分，华夏公证处公证员刘某、工作人员丁继业和黄克一起来到位于郑州市二七区敦睦路48号的“名门天隆城”商场4层，找到一家标示为“鹿王本生图”（标示编号为4150号）的店铺，黄克以服装批发商的身份购买服装54件、白色合格证（标有“鹿王本生图”字样）三卷、黑色纸质吊牌两捆（分别标有“鹿王本生图”字样和“LuWangbst”字样）、白色纸质吊牌（标有“LUWANGBENSHENGTU”字样）两捆、黑色吊牌绳一包、白色吊牌绳一包，黑色布料贴标（标有“LuWangbst”字样，数量不详）、白色布料贴标（标有“LUWANGBENSHENGTU”，数量不详）。本案庭审中经当庭对公证的物品进行拆封，封存的张运成的销售产品中：1.领标、白色塑料吊牌上面有拼音LUWANG；2.服装领口、吊牌上的标识有花体的LUWANGbst字样；3.白色吊牌下方有“鹿王集团服饰有限公司”字样。刘会彩销售的产品中：1.手提袋上有luwangbst拼音标识，底部有“鹿王集团服饰有限公司”字样；2.夹克衫内部口袋上及吊牌上有luwangbst标识。另查明：1.第10262137号“鹿王本生图”文字图形组合商标系注册人黄斌申请注册，核定使用商品为第25类领带、皮带（服饰用）、婴儿全套衣、内衣、鞋、帽、袜、裤子、服装、围巾，注册有效期期限自2013年2月7日至2023年2月6日。2013年11月27日经国家商标局核准张运成受让第10262137号商标。2.2008年6月22日张运成与上海富皇服饰有限公司签订《商标使用许可合同》，张运成将拥有的第25类第10262137号注册商标许可上海富皇服饰有限公司生产、加工、销售。许可使用期限自2018年6月22日至2019年6月21日止。3.2018年6月22日上海富皇服饰有限公司签署授权书：为了维护国家法律法规，保护消费者合法权益，因业务发展需要，张运成同意本人名下所拥有的第25类：鹿王本生图品牌（商标注册号：第10262137号）全系列产品授权给鹿王集团服饰有限公司使用并同意该公司把本商标授权给第三方使用，该授权具有法律效力。授权期限：2018年6月22日至2019年6月21日止。4.上海富皇服饰有限公司于2004年2月16日在上海注册成立；鹿王集团服饰有限公司于2013年5月2日在香港注册成立。5.2018年6月22日鹿王集团服饰有限公司向刘会彩签发特许授权书：兹授权刘会彩在河南省汝州市老城超市市标店商场为本公司品牌（注册号10262137）销售鹿王本生图系列产品总代理，任何未经授权销售本公司品牌服饰的行为均属违法，本公司必究其法律责任。有效期：2018年6月22日至2019年6月21日止。上海富皇服饰有限公司加盖公司印章，张运成签名并签署时间“2019年1月15日”。6.2019年1月15日鹿王集团服饰有限公司授权代表张运成与刘会彩签订《鹿王服饰商行加盟协议书》，甲方鹿王集团服饰有限公司加盖印章、张运成签字并加盖“个体户张运成”印章，预留电话0371-669×****，乙方汝州老城商场市标店1号店刘会彩签名、按指印。7.刘会彩系个体工商户，商号名称汝州市鹿王本生图服装店，经营场所汝州市煤山办事处市标绿洲望嵩文化广场负**，注册日期2019年1月23日，经营范围服装零售。8.2018年11月2日刘会彩与老城商贸公司签订《租赁协议》，租赁场地面积（含公摊）24.7平方米，合同有效期自2018年11月30日至2019年11月30日。刘会彩的商品类别：服装（男装），商品商标/品牌：鹿王本生图。刘会彩进入老城商贸公司经营场地，须提供营业执照、经营商品的商标证照、品牌授权书或代理证照、商品检验证照以及须按国家有关国家规定提供的其它证照。老城商贸公司对刘会彩的经营活动负有领导、管理和监督的权利。老城商贸公司采取集中收银方式。9.2019年3月4日鹿王公司向恒信公证处支付公证费3000元，购买服装支付785元。2019年3月27日鹿王公司向华夏公证处支付公证费3000元，购买服装及标牌支付3990元。10.2019年2月26日鹿王公司与北京立方（上海）律师事务所签订《委托代理合同》，约定因河南汝州市老城购物广场存在大量侵犯鹿王公司注册商标专用权的行为，鹿王公司委托北京立方（上海）律师事务所提起诉讼。本案律师费共计120000元，签署协议后3日内支付30000元，一审判决后3日内支付90000元。相关行政、司法、鉴定、审计、公证等部门收取的费用、律师出差发生的差旅食宿费用、官方费用或第三方费用由鹿王公司承担。北京立方（上海）律师事务所2019年3月5日开具30000元的增值税发票，2019年3月8日鹿王公司向北京立方（上海）律师事务所汇款30000元。2019年3月24日鹿王公司与北京立方（上海）律师事务所签订《委托代理合同》，约定因河南汝州市老城购物广场存在大量侵犯鹿王公司注册商标专用权的行为，开庭后需要追加张运成作为被告并变更诉讼请求，鹿王公司委托北京立方（上海）律师事务所提起诉讼。本案律师费共计400000元，签署协议后3日内支付100000元，一审判决后3日内支付300000元。因前期已支付30000元，本次支付剩余的第一笔70000元，相关行政、司法、鉴定、审计、公证等部门收取的费用、律师出差发生的差旅食宿费用、官方费用或第三方费用由鹿王公司承担。北京立方（上海）律师事务所2019年6月28日开具70000元的增值税发票，2019年6月27日鹿王公司向北京立方（上海）律师事务所汇款70000元。11.鹿王公司提供的2019年2月1日住宿费发票576元；2019年3月13日住宿费发票688元；3月12、13日机票2940元（两人往返）。鹿王公司提供的其他交通费用票据显示并非直接往返与上海、平顶山之间，本案未予统计。12.上海市发展和改革委员会、上海市司法局关于印发《上海市律师服务收费管理办法》（沪发改规范【2017】3号）规定，代理涉及财产关系的案件可以根据该项法律服务所涉及的标的额，按照下列比例分段累计收费：10万元以下（含10万元）部分收费比例为8%-12%，收费不足3000元的，可按3000元收取；10万元以上至100万元（含100万元）部分收费比例为5%-7%；100万元以上至1000万元（含1000万元）部分收费比例为3%-5%。一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。关于本案侵权、不正当竞争是否构成的问题。鹿王公司是第295407号“”、第1186674号、第6141822号“鹿王”注册商标的专用权人，对上述注册商标依法享有专用权，且上述注册商标均在注册有效期内。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项规定,将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的,构成商标侵权。一审法院认为,包括注册商标在内的所有商业标记的使用,并不仅限于在商品上标注,还包括与产品生产、销售有关的其他行为,与此相适应,侵权行为也不仅发生于在商品上的标注行为。本案中,涉案“鹿王”商标的主要识别部分为“鹿王”,其核定使用的范围包括衬衫、外套、羊绒衫等，鹿王公司使用上述注册商标生产的服装、服饰通过多年的经营销售及广泛宣传已具有一定的知名度，为相关公众所知悉。张运成系经营服装销售，其店铺的门头装潢上突出使用“鹿王”字样标识；刘会彩在店铺的门头及内部装潢上也突出使用了“鹿王”字样标识，其销售的服装服饰与鹿王公司生产的“鹿王”商标服装在消费对象、销售渠道、用途基本相同。张运成、刘会彩的上述行为应认定为突出使用，该突出使用上述标识的行为,容易导致相关公众对张运成、刘会彩销售的商品的来源产生混淆误认,认为该商品来源于鹿王公司,或与鹿王公司有特定联系，其行为破坏了鹿王公司注册商标的识别功能,侵害了鹿王公司的注册商标专用权。故刘会彩、张运成在店铺使用“鹿王”侵犯了鹿王公司的第6141822号“鹿王”注册商标权。因鹿王公司未对“Luwang”单独注册，刘会彩、张运成在其销售的商品上使用LUWANG、LUWANGbst、LUWANGBENSHENGTU、Luwangbst的行为，并不当然让消费者对其销售的商品与鹿王公司第295407号“鹿王Luwang”商标的商品产生混淆误认，鹿王公司认为上述行为侵犯其注册商标专用权的理由不能成立，一审法院不予支持。关于张运成注册的鹿王集团服饰有限公司使用含有"鹿王"字样的企业名称,是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。注册商标专用权和企业名称权,均是依照相应法律程序获得的标志权利,应当依照相应法律予以保护。对于商标与企业名称之间的冲突,应当区分不同情况,按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则,依法处理。如果注册使用企业名称的行为本身并不具有恶意,只是在实际使用过程中,由于企业名称的简化使用、突出使用等不规范使用行为,导致相关公众将其与他人注册商标产生混淆误认的,可以根据相关法律规定,要求相关企业规范使用其企业名称;如果注册使用企业名称的行为本身缺乏正当性,不正当地将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称,即使规范使用仍足以产生市场混淆的,可以按照不正当竞争行为加以处理。最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定:"被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的,人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况,确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。"根据本案查明的事实,鹿王公司于2010年3月28日就“鹿王”文字商标获得商标注册。经过鹿王公司对“鹿王”商标多年的使用、广告宣传,以及拥有的良好产品质量和商业信誉,该企业及其注册商标在相关公众中享有了较高的知名度和影响力。鹿王集团服饰有限公司于2013年5月2日成立,其与鹿王公司同为服装等相关产品的生产者,应当对"鹿王"商标有所认知;鹿王集团服饰有限公司将与上述注册商标相同的"鹿王"文字注册为企业字号的行为,有着明显的利用上述商标声誉开展经营活动的主观意图,在未能对其注册字号行为作出合理解释的情况下,可以认定鹿王集团服饰有限公司的上述行为具有主观恶意。鹿王集团服饰有限公司作为同业竞争者,将与鹿王公司已经使用并有较高知名度的注册商标“鹿王”文字作为企业字号,并在相同商品及包装上使用,容易使相关公众产生误认,从而损害了鹿王公司的合法权益。根据公平、诚实信用原则,张运成注册、使用鹿王集团服饰有限公司的行为构成不正当竞争,应停止在企业字号中继续使用“鹿王”文字。关于张运成、刘会彩的责任承担问题。刘会彩在店铺门头及内部装潢使用“鹿王”，张运成在店铺门头使用“鹿王”，均侵犯了鹿王公司的商标专用权，刘会彩销售的商品外包装袋、张运成在商铺装潢、销售商品的吊牌等使用“鹿王集团服饰有限公司”的行为亦构成不正当竞争。刘会彩、张运成应承担停止侵权及不正当竞争行为并赔偿损失的民事责任。关于老城商贸公司的责任承担问题。根据商标法的相关规定，为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络交易平台等，亦属于侵犯他人注册商标专用权的行为。本案中，老城商贸公司与刘会彩签订了《租赁协议》。根据该协议的约定，刘会彩经营的商标为鹿王本生图，老城商贸公司对商户集中统一收银。老城商贸公司系将相应场地出租给商户并收取租金、进行经营管理；其有权制定相应的商城管理规定，对出租商铺的经营活动行使监督和管理权，有义务维护商城的经营秩序，发现违法行为有权制止并向有关政府部门报告。因此老城商贸公司不仅有权利而且有义务对该市场进行管理，通过商户进入市场前的审查，日常管理中的巡查监管，发现侵权后采取的措施等形式，对商户出售的商品种类、质量等进行监督，特别是应制止、杜绝制假售假现象。老城商贸公司作为市场承办方所具有的管理者身份，使其与签订租赁合同的商户之间不仅关系密切，而且通过商户租赁商铺进行经营方式获得收益，因此对在其承办市场内所发行的侵权产品销售行为负有管理责任，只有在其尽到法律行政法规等规定的监管责任时才可以免除赔偿责任。虽然老城商贸公司辩称其并非销售主体不应承担赔偿责任，但鹿王公司的注册商标具有较高知名度，涉案侵权行为较为明显，老城商贸公司稍加注意便可发现，故对其该项辩称该院不予采纳，综上，一审法院认为老城商贸公司为刘会彩销售侵权商品的行为提供了便利条件，应就其造成的侵权后果承担连带的法律责任。关于刘会彩、老城商贸公司、张运成赔偿数额的认定问题。商标法第五十六条第一款、第二款规定:"侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。"本案中,鹿王公司未能提供证据证明张运成、刘会彩、老城商贸公司因侵权所获得的利益,也未能证明其因被侵权所受到的具体损失,一审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果等因素,以及鹿王公司为制止侵权、不正当竞争行为而聘请律师、委托公证等事实,酌情确定刘会彩应承担的赔偿数额为30000元，张运成应承担的赔偿数额为150000元。综上,鹿王公司关于刘会彩、老城商贸公司、张运成侵害其“鹿王”文字商标权并构成不正当竞争行为的理由成立,一审法院予以支持,鹿王公司要求刘会彩、老城商贸公司连带赔偿200000元、张运成赔偿2000000元经济损失的请求过高,一审法院部分予以支持。鹿王公司诉称刘会彩、老城商贸公司、张运成侵犯第295407号、第1186674号注册商标的理由不能成立，一审法院不予支持。依照商标法第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第十七条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定,判决：一、张运成自该判决生效之日起,立即停止在其注册的企业名称中使用“鹿王”字号;刘会彩自本判决生效之日起,立即停止使用企业名称中使用“鹿王”字号的包装、装潢;二、张运成、刘会彩自该判决生效之日起,立即停止使用涉案侵犯第6141822号“鹿王”注册商标专用权的行为;三、张运成在本判决生效之日起十五日内向鹿王公司赔偿经济损失及因诉讼支出的合理费用共计150000元;四、刘会彩、老城商贸公司在本判决生效之日起十五日内连带赔偿鹿王公司经济损失及因诉讼支出的合理费用共计30000元;五、驳回鹿王公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，由鹿王公司负担12800元，刘会彩、老城商贸公司负担2000元,张运成负担8000元。二审期间，张运成提交三组新证据。第一组证据为：1.申请号为39373019号的《商标注册申请受理通知书》；2.第30404504号《商标注册申请受理通知书》和《商标注册证》，拟证明张运成申请注册“”拼音商标，商标局已经受理；鹿王本生图文字、拼音及图形的组合商标已成功注册。第二组证据为：3.《装修合同》及广告制作清单；4.天隆服装城商管出具的《证明》，拟证明2019年2月12日，张运成与大典装饰签订装修合同开始装修店铺，2019年2月28日装修完毕后，开始经营鹿王本生图品牌的服装。第三组证据：5.张运成夫妇的《结婚证》；6.张运成妻子孙彩玲的《诊断证明书》；7.张运成本人的《病例》；8.四份《借条》。对于张运成提交的新证据，鹿王公司发表质证意见为:1.第一组证据恰恰可以证明张运成实施侵权行为，不仅注册了第10262137号侵权商标，还申请注册了其他一系列的侵权标识，这说明张运成具有侵权恶意。且39373019号商标的图形标识为“”，其中上方的“LUWANG”拼音标识明显大于下方的“BENSHENTU”标识，刻意突出使用了“鹿王”的拼音标识，这进一步佐证了张运成攀附鹿王公司商誉的主观恶意。2.关于第二组证据，对《装修合同》的真实性无异议，但对其证明目的有异议。郑州天隆城四楼商管出具的《证明》仅有签署人的捺印，没有天隆服装城经营主体的公司盖章，无法核实该捺印人的职位及身份，因此对该证据的真实性不予认可。且该证人未出庭作证，不能作为认定案件事实的依据。3.对第三组证据中《结婚证》与《借条》的真实性不予认可，且该组四份证据均与本案无关。对于张运成提交的新证据，本院认定如下：1.对第一组证据予以采信。2.鹿王公司对《装修合同》的真实性予以认可，本院予以认定。但该合同不能单独作为证明张运成店铺营业时间的证据，需要与其他证据结合来综合认定。而张运成提交的《证明》，实质为证人证言，由于证人未出庭作证，故本院不予采信。3.第三组证据与本案无关，本院不予采信。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1.一审法院审理程序是否合法；2.张运成、刘会彩、老城商贸公司使用10262137号注册商标的行为，是否侵犯了鹿王公司的注册商标专用权；3.张运成、刘会彩、老城商贸公司使用“LUWANG”、“LUWANGJITUAN”拼音标识的行为是否侵犯了鹿王公司第295407号注册商标专用权；4.一审判决确定的张运成、刘会彩、老城商贸公司承担的赔偿金额是否适当。本院认为，关于一审法院审理程序是否合法的问题。商标法第十四条规定：“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”。本案中，鹿王公司并未提出驰名商标的认定申请，且本案并非必须认定驰名商标的情形，故本案不涉及驰名商标的认定。鹿王公司上诉称本案应由郑州市中级人民法院专属管辖的主张不成立，本院不予采纳。关于一审法院是否漏审鹿王公司诉讼请求的问题，鹿王公司在起诉状中要求老城商贸公司、刘会彩、张运成停止使用第10262137号注册商标，是对其请求法院判令老城商贸公司、刘会彩、张运成立即停止侵犯鹿王公司第295407号、第1186674号、第6141822号注册商标专用权这一诉讼请求的具体阐述，一审法院已对老城商贸公司、刘会彩、张运成应否停止对第295407号、第1186674号、第6141822号注册商标专用权的侵权进行了审理，并作出判决，不构成漏审；但一审判决未对刘会彩、张运成应否停止使用第10262137号注册商标进行评述存在瑕疵，本院依法予以纠正。关于张运成、刘会彩、老城商贸公司使用10262137号注册商标的行为是否侵犯了鹿王公司注册商标专用权的问题。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决”。本案中，第10262137号商标系张运成2011年12月2日申请，商标局于2013年2月7日核准注册并予以公告。而鹿王公司第295407号、第1186674号商标分别于1987年8月10日、1998年6月28日核准注册。鹿王公司主张张运成的第10262137号商标与其注册商标构成近似，根据上述法律规定，鹿王公司应向有关行政主管机关申请解决，该项诉求不属于人民法院民事案件审理范围。关于鹿王公司上诉主张张运成使用第10262137号注册商标侵犯其驰名商标的问题。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标，但被告的注册商标有下列情形之一的，人民法院对原告的请求不予支持：（一）已经超过商标法第四十一条第二款规定的请求撤销期限的；（二）被告提出注册申请时，原告的商标并不驰名的。而商标法第十三条规定，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。本案中，鹿王公司请求保护的第295407号、第1186674号、第6141822号商标均为在中国注册的商标，且张运成注册使用的第10262137号注册商标系第25类，与前述三商标系同类或近似类别，故本案不符合商标法第十三条规定的情形，亦不符合《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定的情形，鹿王公司关于张运成、刘会彩、老城商贸公司应停止使用第10262137号注册商标的理由于法无据，本院不予采信。关于张运成、刘会彩、老城商贸公司使用“LUWANG”、“LUWANGJITUAN”拼音标识的行为是否侵犯了鹿王公司第295407号注册商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条之规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯商标专用权的行为。本案中，鹿王公司第295407号“”商标由“鹿王”文字和“Luwang”拼音构成，且“Luwang”是“鹿王”文字的汉语拼音，其含义、读音与鹿王一样，均具有辨识鹿王公司商品来源的重要作用，故张运成、刘会彩在被控侵权产品上使用的“LUWANG”标识，是“Luwang”拼音的大写形式，本质相同，容易导致消费者的混淆、误认，应当认定张运成、刘会彩使用“LUWANG”标识侵害了鹿王公司第295407号“”商标专用权。“LUWANGJITUAN”、“LUWANGbst”、“Luwangbst”的主要部分及识别性较强的部分仍是“LUWANG”和“Luwang”，均是由“鹿王”的汉语拼音构成，不论是大写字母还是小写字母，其读音、含义均与鹿王一致，以一般消费者的认知能力为标准，容易导致相关公众误认，与第295407号商标构成近似，应认定为侵害了鹿王公司第295407号“”商标专用权。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。而“LUWANGBENSHENGTU”标识虽系“10262137”号注册商标“鹿王本生图”的汉语拼音，但在使用中显著突出“LUWANG”，而“BENSHENGTU”系较小字体，容易导致相关公众误认，亦对鹿王公司第295407号商标构成侵权。因此，张运成在被控侵权产品上使用“LUWANG”、“LUWANGJITUAN”、“LUWANGbst”、“Luwangbst”、“LUWANGBENSHENGTU”标识侵犯了鹿王公司第295407号“”商标的注册商标专用权，刘会彩销售被控侵权商品，也侵犯了鹿王公司的注册商标专用权，故张运成、刘会彩应立即停止使用“LUWANG”、“LUWANGJITUAN”、“LUWANGbst”、“Luwangbst”、“LUWANGBENSHENGTU”标识。关于一审判决确定的张运成、刘会彩、老城商贸公司承担的赔偿金额是否适当的问题。鹿王公司未举证证明其因侵权所受损失，也没有提供充分证据证明张运成、刘会彩、老城商贸公司所获利益，也没有提供可参照的商标许可使用费，故一审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果等因素,以及鹿王公司为制止侵权、不正当竞争行为而聘请律师、委托公证等事实,酌情确定刘会彩、老城商贸公司应承担的赔偿数额为30000元，张运成应承担的赔偿数额为150000元，并无不当。鹿王集团关于张运成、刘会彩获利高于其诉讼主张的赔偿金额的问题，其计算的张运成、刘会彩获利金额均为估算，没有充分证据支持，本院不予采信。鹿王集团申请一审法院调取证据超过举证期限，一审法院未予支持并无不当。关于鹿王集团主张的合理维权费用开支的问题，一审法院认定并无不当，本院予以维持。关于张运成、刘会彩辩称赔偿数额过高，老城商贸公司辩称不应承担赔偿责任的意见，因其没有上诉，本院不予审理。综上，鹿王公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持；一审判决查明事实清楚，部分适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省平顶山市中级人民法院（2019）豫04民初66号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销河南省平顶山市中级人民法院（2019）豫04民初66号民事判决第五项；三、变更河南省平顶山市中级人民法院（2019）豫04民初66号民事判决第二项为：张运成、刘会彩自本判决生效之日起,立即停止侵害内蒙古鹿王羊绒有限公司第6141822号“鹿王”及第295407号“”注册商标专用权的行为；四、驳回内蒙古鹿王羊绒有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，由内蒙古鹿王羊绒有限公司负担8000元，刘会彩、汝州市老城商贸有限公司负担2000元，张运成负担12800元；二审案件受理费21180元，由内蒙古鹿王羊绒有限公司负担20000元，张运成负担1180元。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇一九年十二月十日法官助理杨静莹书记员朱明鑫