湖南省湘阴县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0624民初180号原告（反诉被告）冯好雄，男，汉族，1973年5月2日出生，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人张丕穆，湖南中楚律师事务所律师。（特别授权）被告（反诉原告）湖南裕景房地产有限公司。住所地：湘阴县文星镇高岭新城区。法定代表人金鑫，男，汉族，1981年11月4日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人李海军，湖南湘军麓和律师事务所。（特别授权）委托诉讼代理人金孟南，男，汉族，1950年3月11日，住长沙市芙蓉区。第三人湖南星城建筑有限公司。住所地：湘阴县文星镇世纪商贸城****。法定代表人夏卫中，男，汉族，1977年6月9日出生，住广州市南沙区。原告（反诉被告）冯好雄诉被告（反诉原告）湖南裕景房地产有限公司（以下简称裕景公司）、第三人湖南星城建筑有限公司（以下简称星城公司）建设施工合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告冯好雄及其委托代理人张丕穆、被告湖南裕景房地产有限公司法定代表人金鑫及其委托代理人李海军均到庭参加了诉讼。第三人湖南星城建筑有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）冯好雄诉称，2011年9月26日,原告借用星城公司(简称星城公司)的名义与被告签订《建设工程施工承包合同》一份,约定将被告开发建设的位于湘阴县文星镇高岭新城的御湖观邸住宅楼工程第3#栋承包给原告施工,合同详细约定了工程承包范围为设计图纸范围、承包价格为1280元/平、工期300个日历天,合同还对工程结算办法、付款方式以及其他权利义务都作了明确约定。同年11月8日,原告即以星城公司名义组织人员、设备进场施工。期间,自2012年4月开始,由于房产市场疲软、被告遭遇资金瓶颈,被告即以高考为由要求原告放缓施工进度,减少人员、禁止夜间作业,并严厉控制原告材料入场,致使工期比预计工期延长了一年。原告本着互谅互让的原则,仅向被告主张5个月的损失915000元,并多次书面申请被告作出补偿,被告仅作出结算时一并考虑的口头承诺。2013年12月工程验收合格并交付之后,双方对所完成的工程量进行了反反复复的测量和核实。2014年5月17日,原告向被告提交了总金额为25642117.54元(含合同内总价22881510.4元、土建变更增加部分1760211.37元、水电变更部分85395.77元、工程索赔部分915000元)的《工程结算书》,2014年12月3日,被告出具的《结算确认书》,审核结果为23018189.17元,其中合同承包价22542592元,土建变更增加部分461135.05元,签证包干部分14462.12元,对原告的赔偿申请却置之不理。由于差距较大,原告没有接受该审核结果,之后双方经过了数次“异议--回复--审核--异议--回复--审核”的循环,但此后,结算金额被被告累审累减,直至最后出现工程款超付的可笑审核结果【被告于2016年3月31日审核结果为21270084.42元,除已付21324649元(含代收代付的星城公司管理费214063元),尚超付54564元】。被告不尊重客观实际且无协商解决问题诚意的行为,使双方之间的结算矛盾无法调和。为缩小双方分歧并尽快处理矛盾,原告愿意接受被告审核的合同内总价最高额22542592元的结果,但土建变更及水电变更部分,因其均有被告书面通知或签证,并表示按实结算的情况下完成的,原告也是严格按照合同约定和定额规则计算的,是有理有据的应得利益;缓建窝工损失也是由被告原因造成而且实际发生,应由被告作出相应的赔偿。依此计算,原告主张的工程总额为合同内承包总价22542592元、土建变更部分1760211.37元、水电变更部分85395.77元、缓建窝工损失915000元,共计25303199.14元,除去已支付的21324649元,被告应支付余款3978550.14元。同时根据法律规定,被告还应承担自审核期满之日起相应的逾期利息。现原告请求人民法院：1、依法判决被告向原告支付工程余款3063550.14元、缓建窝工损失915000元,共3978550.14元(如司法鉴定,则按鉴定意见计算),并按人民银行同期贷款利率承担自2014年8月18日至2018年11月18日的逾期支付利息845441.9元(按年利率5%简易计算),此后至实际履行之日的逾期支付利息仍此标准计算,迟延履行期间的债务利息根据生效文书确定。2、本案所有诉讼费用由被告承担。被告（反诉原告）裕景公司辩称，1.本案的原告不是适格原告主体，请求法庭驳回起诉。请提交原告为本案权利人的有关证据。被告是与星城公司签订的合同。2.原告的诉请，没有事实和法律依据，没有经过星城公司的确认，原告是不能起诉的，原告不是合同的相对人，而且原告提及的窝工损失没有是事实和法律的依据。3.星城公司是存在了违约行为。裕景公司向星城公司超付了工程款，若是确认了原告是适格的主体，我方将提起反诉。要求原告承担违约责任，返还超付的合同款、代付工程款及利息，还包括存在严重质量问题的维修项目及违约部分。还请原告出示符合法律标准的结算书和鉴定书。第三人星城公司未予答辩、未向本院提供证据。原告（反诉被告）冯好雄为支持自己的诉讼请求，向本院提供证据如下：第一组证据：证1.建设工程施工承包合同。第二组证据：证1.工程结算办理情况证明。证2.2014年5月结算书及附件。证3.2014年12月3日结算确认书及附件。证4.2014年12月审核确认书及附件。证5.2015年6月18日工程联系函。证6.2015年7月14日工程结算审核书及附件。证7.2015年7月24日工程联系函。证8.2015年9月4日工程联系函。证9.2015年11月结算审核书及附件。证10.关于各栋号结算的通知及附件。补充证据，证11.被告对结算书的回复。证12.开工令及竣工时间表。证13.第三人的说明。本院委托湖南恒立工程项目管理有限公司对御湖观邸住宅工程3#栋增加工程、变更工程及窝工损失等工程造价进行鉴定，湖南恒立工程项目管理有限公司出具了湘恒立咨字[2019]第1002NO12007号《御湖观邸住宅工程3#栋增加工程、变更工程及窝工损失等工程造价鉴定的报告》。被告（反诉原告）裕景公司向本院提供如下证据：证1.御湖观邸3号栋建筑施工承包合同的补充协议及施工进度表。证2.通知。证3.记账凭证、工作联系函、证明。证4.工作联系单、工作联系函、反馈单、通知单、业主投诉登记表。本院委托湖南恒立工程项目管理有限公司对御湖观邸住宅工程3#栋未按设计要求施工、未按合同要求施工部分、变更减少部分、电梯前室修复工程造价进行鉴定，湖南恒立工程项目管理有限公司出具了湘恒立咨字[2019]第1003NO12008号《御湖观邸住宅工程3#栋未按设计要求施工、未按合同要求施工部分、变更减少部分、电梯前室修复工程造价鉴定的报告》。第三人星城公司未向本院提供证据。被告（反诉原告）裕景公司反诉称，一、星城公司在施工过程中，严重违反合同约定，应当依法予以承担违约责任。2011年9月26日，反诉人与案外人星城公司签订《建设工程施工承包合同》，合同就施工的范围、概况、承包方式、时间、结算办法等进行了详细的约定。双方合同签订后，星城公司开始组织人员进场施工。星城公司在施工过程中，未按照合同约定的施工进度施工，多次延误工期。反诉人多次向星城公司提出加快施工进度，但星城公司仍未在合同约定的时间内完成施工。2012年12月13日，反诉人与星城公司施工代表负责人冯好雄签订了《御湖观邸3号栋建筑施工承包合同的补充协议》，就星城公司延误工期达成协议，确保3号栋的工期在2013年2月3日完工。如未完成，则按照每一个子项目5万元作为违约金补偿。2013年4月24日，由于星城公司仍未在新的协议期内完成施工，反诉人向星城公司发送了《通知》一份，再次要求星城公司加快施工进度，避免影响整体工期，星城公司负责人冯好雄签收了该通知。星城公司未按照补充协议的约定完成施工，严重违法了合同约定，依法应当承担违约责任。二、星城公司施工的3#号栋存在严重的质量问题，反诉人已经代被反诉人支付了180755元。星城公司在施工过程中，未严格对施工质量进行把关，导致3#栋交付后，在质保期内产生了严重的质量问题，多处瓷砖跌落，多处地方渗水、渗漏，部分房屋存在施工墙面开裂、砂眼等问题。上述问题发生后，反诉人与被反诉人多次协商，被反诉人仅安排负责人冯好雄处理了少部分质量问题，大量的问题都没有处理，反诉人本着维护业主的权益考虑，先行代星城公司完成了质量问题的修缮，现就代为修缮的费用向被反诉人主张权益。三、星城公司施工的3#号栋电梯前室存在严重的质量问题，需要全部更换，该部分费用应当由被反诉人承担。星城公司在施工过程中，未严格对施工质量进行把关，导致3#栋交付后电梯的前室墙面瓷砖存在严重的质量问题，经常有瓷砖无故跌落，对业主的人身安全造成了极大的隐患，经反诉人仔细勘验，发现星城公司对电梯前室的施工工艺存在严重的问题，需要对电梯前室的瓷砖全部更换，该部分费用应当由被反诉人承担。四、星城公司未严格按照合同要求施工，存在多处未施工或施工未达标准的地方，反诉人请求对该部分工程量予以扣减。星城公司在施工过程中，没有严格按照合同约定的施工工艺处理，至验收阶段，仍存在多处没有按照合同要求的问题，如楼地面未找平、天棚抹灰未按合同要求处理，屋面爬梯未按照设计施工等，该部分未完成或未按照合同要求的问题，应当相应的减少工程量。经反诉人核算，该部分的工程量为786702.49元，反诉人请求确认未完成施工部分金额，并在工程总价款中予以扣除。五、反诉人已经存在超付工程款，对于超付的工程款利息的返还，请求法庭予以支持。如前所述，经核算，反诉人应当支付星城公司的总价款是19462716.48元，已经支付了21265674元，超付了1802957.52元的工程款，就1802957.52元工程款，按照年利率6%的标准计算，产生的利息共计594975.98元。对于该部分利息，请求法庭予以支持。综上所述，如本案经审理确认被反诉人系实际施工人且享有主张本案工程款的权利。现向本院提出反诉请求：1、请求依法判令被反诉人立即向反诉人支付违约金600000元；2、请求依法判令被反诉人立即向反诉人支付反诉人代维修费用180755元；3、请求依法判令被反诉人立即向反诉人支付3#栋电梯前室维修费用650425.65元；4、请求依法判令确认被反诉人未完成施工部分工程量金额为786702.49元；5、请求依法判令被反诉人支付反诉人超付工程款利息594975.98元；6、判令被反诉人承担本案全部诉讼费用。原告（反诉被告）冯好雄辩称，我方没有违约，不存在违约金。补充协议是对星城公司的不是对我个人的，情况我不清楚。其余的代维修费用、电梯前室维修费用我都不知情。我们双方一直未结账的，已经竣工了，不存在没有完工的部分。对方没有多付我工程款，还欠了我的工程款。被告（反诉原告）裕景公司为支持自己的反诉请求，向本院提交了如下证据：证1.鉴定费发票一张。证2.房产局证复印件一份。原告（反诉被告）冯好雄未向本院提交证据。第三人星城公司未到庭提交证据。经审理查明，2011年9月26日，原告（反诉被告）冯好雄借用第三人星城公司的名义与被告裕景公司签订了《建设工程承包合同》。主要约定：“第一条工程概况。1、工程名称及栋号：御湖观邸住宅楼第3#栋。2、工程地点：湘阴县文星镇高岭新城。3、建筑面积：约16000平方米。4、工程结构：框剪结构。……第三条承包方式及结算办法。1、承包方式：甲方向乙方采用包工包料的承包方式发包。2、工程结算办法：根据施工图预算及本合同第二条双方协商认同实行每平方工程造价为1280元/㎡含税包干。面积计算按06定额计算规则，工程总造价以决算为准。3、设计变更及工程量的增减结算按2006年湖南省建筑安装装饰工程消耗量等额标准及取费后按实结算下浮18%作为结算依据。4、工程材料定价预算中已作相应的考虑，材料均按预算不作任何变化，全按包干价格执行。5、人工费调增，预算中已综合考虑，决算时不作调整。6、乙方计算应计算合理，如审减审率大于5%时，超过部分的审计费由施工方承担。……第四条建设工期。总日历工期为300天。1、因不可抗力导致迟延，则工期顺延。2、竣工日期：本合同工程完成后，由乙方书面报告申报甲方工程初步验收，待初步验收合格后，甲方在10天内再组织工程竣工验收。如甲方在10天内因其它原因未组织工程竣工验收，双方协商再另行择日进行综合验收，如甲方超过二十天内再不能组织验收，为甲方认同工程验收合格，此时起为合格之日为竣工日期。……第七条承担费用明细。1、由甲方承担的费用：建管站服务费、安监费、定额测编费、物价调节基金、工程交易费、环境噪音费、公共卫生费、质检部门材料检测费。2、由甲方代收代付的税费：建安营业税、个人所得税等；劳动保险、施工水电费按月代收、上交公司管理费（总造价的1%）。本条所发生的费用办理决算付款时甲方从乙方工程款中抵扣。3、除上述费用，另行发生的费用均由乙方自理。4、安全文明施工措施费在包干价之内。……第十六条质量保修。……2、保修期限。①屋面防水工程、厕所、房间外墙防漏渗为2年，地下室防渗漏保修2年；②基础工程、主体结构的保修期限为终身制；③水电工程保修期为2年，保修金额为工程造价的5%，保修期满后付清。3、属于保修项目因质量问题，乙方接到维修通知后应在24小时内进行维修，乙方不在约定期内进行维修，甲方有权委托其他人维修，其维修费应抵扣保修金。”合同签订后，原告（反诉被告）冯好雄于2011年11月8日正式进场施工。为确保工程进度，原、被告双方于2012年12月13日签订了《御湖观邸3号栋建筑施工承包合同的补充协议》。主要约定：“1、御湖观邸3号栋工程进度严格按照双方约定的2013年2月3日为最后完工日期，由开发方和施工方共同制定御湖观邸3号栋施工进度节点图，施工方必须在节点图的规定时期内完成其承包范围内的所有工程；……3、施工方如果不能按照工程进度节点图中的约定日期保质保量完成相应的工程子项目，则开发方有权立刻对该项未完成的工程子项目进行停工，并另行组织其他施工人员接手该子项目的余下部分进行施工，其施工费用和人员工资按实际发生金额计算。原施工方必须无条件配合开发方的工作并且接受和承担所发生的所有费用，并且人员工资按实际发生额的2倍核算，由开发方从工程款中直接扣除，同时对于每一个未按要求完成的工程子项目，由原施工方还应支付5万元/项的资金给予开发方，作为施工方未按合同履行的经济补偿；4、如有任何一项工程子项目预计无法按甲方进度计划完成的，请施工方在签署本协议内移交甲方，具体实施方案按本协议的第3条执行。5、按进度计划表的安排，每四天为一个时间节点，对工程进度和质量进行考核，如达到要求，字继续施工，如未达到要求，则本协议第3条执行。”2013年11月19日，工程验收合格并交付使用。至目前为止，被告（反诉原告）裕景公司共计支付原告（返被告）冯好雄工程款21324649元。另查明，1、2019年10月10日，湖南恒立工程项目管理有限公司对“御湖观邸”住宅楼第3栋增加工程、变更工程及窝工损失进行了造价鉴定，并作出了《关于御湖观邸住宅工程3栋增加工程、变更工程及窝工损失等工程造价鉴定的报告》[湘恒立咨字（2019）第1002NO12007号]。鉴定结论为：“本评估金额为518173.65元”。2、2019年10月10日，湖南恒立工程项目管理有限公司对“御湖观邸”住宅楼第3栋未按设计要求施工、未按合同要求施工部分、变更减少施工部分、电梯前室修复工程进行了造价鉴定，并作出了《关于御湖观邸住宅工程3栋未按设计要求施工、未按合同要求施工部分、变更减少施工部分、电梯前室修复工程造价鉴定的报告》[湘恒立咨字(2019)第1003NO12008号]。鉴定结论为“本评估金额为1234919.76元”。3.2019年2月26日，冯好雄向本院提出诉讼保全申请，交纳诉讼保全费5000元。本院认为，本案涉及三个问题：一、主体资格及法律适用问题；二、建筑面积问题；三、工程造价问题。一、主体资格及法律适用问题。1.根据本案已查明的事实，冯好雄并不具备承包案涉工程的企业资质，其借用第三人星城公司施工资质承揽案涉工程，且案涉工程均由冯好雄独立完成，案涉工程款也是由裕景公司直接交付给冯好雄，应认定冯好雄系挂靠在第三人星城公司名下实际施工，冯好雄是案涉工程的实际施工人。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，冯好雄作为案涉工程的实际施工人，有权以自己的名义对发包方裕景公司提起诉讼，裕景公司也可就涉案工程款提起反诉，双方均在案涉工程款范围内承担责任。冯好雄及裕景公司均主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨，本院不予支持。3.本案《建设工程施工合同》是裕景公司与星城公司签订的，合同相对方为裕景公司与星城公司。但冯好雄已向本院提交了1份星城公司出具的书面《说明》，提出星城公司已将合同项下的权利义务全部转让给了其本人。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第七十九条、第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，本案《建设工程施工承包合同》无效，该合同项下权利义务不得转让，即使转让，因合同义务即是裕景的合同权利，其转让未经债权人裕景公司同意，也是无效的。综上1.2.3项，冯好雄与裕景公司只能就案涉工程款提起诉讼及反诉。故对裕景公司要求冯好雄支付违约金及保修费用的反诉请求，本院不予支持，予以驳回，裕景公司可另行提起诉讼。二、建筑面积问题。1.对于案涉工程的建筑面积，除裕景公司提交的涉案工程房屋所有权证外，冯好雄及裕景公司均未能向本院提交其他有关资质机构出具的测量数据，故本院认为案涉工程的建筑面积应以房屋所有权证确定的面积为准。根据湘房权证文星镇字第**房屋所有权证书，“御湖观邸”3栋共计22层（包含101、102），总建筑面积16581.72平方米。2.案涉工程一层103、104系风雨活动室，套内建筑面积262.16平方米。因未包含在上述总建筑面积内，故应增加建筑面积131.08平方米。综上1.2项，案涉工程的总建筑面积应为16712.8平方米。三、工程造价问题。1．案涉工程总建筑面积16712.8平方米，按合同约定的每平方米1280元，案涉工程合同造价为21392384元。2.增加工程、变更工程及窝工损失造价鉴定金额为518173.65元。3.未按设计要求施工、未按合同要求施工部分、变更减少施工部分、电梯前室修复工程造价鉴定金额为1234919.76元。综上所述，案涉工程总造价为20675637.89元。至目前止，裕景公司共计已付冯好雄工程款21324649元，冯好雄共计应退还裕景公司多支付的工程款649011.11元。裕景公司要求冯好雄支付多支付的工程款利息的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第七十九条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由原告（反诉被告）冯好雄于本判决书生效之日起三十日内返还被告（反诉原告）湖南裕景房地产有限公司多付的工程款649011.11元。二、驳回原告（反诉被告）冯好雄的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）湖南裕景房地产有限公司的其他反诉请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费45391元，诉讼保全费5000元，鉴定费40000元，共计90391元，由原告（反诉被告）冯好雄承担70391元，被告（反诉原告）湖南裕景房地产有限公司承担20000元。反诉案件受理费14651元、鉴定费20000元，共计34651元，由原告（反诉被告）冯好雄承担27651元，被告（反诉原告）湖南裕景房地产有限公司承担7000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  黄坤人民陪审员  侯静人民陪审员  黄利二〇一九年十二月三十一日书 记 员  欧莎附相关法条：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。