广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终2020号上诉人（原审被告）：肖保，男，1968年11月12日出生，汉族，住广东省阳春市***************。公民身份号码：440***************0。委托诉讼代理人：李永尤，广东赢信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周方伦，男，1958年12月21日出生，汉族，住广东省阳春市***************。公民身份号码：440***************0。委托诉讼代理人：吴泽立，男，1973年4月3日出生，汉族，住广东省阳春市潭水镇******。上诉人肖保因与被上诉人周方伦合伙协议纠纷一案，不服广东省阳春市人民法院（2019）粤1781民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。肖保上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回周方伦的诉讼请求；二、以虚假诉讼追究周方伦的法律责任；三、本案一、二审诉讼费由周方伦负担。事实与理由：一、周方伦本人承认或默认双方在2018年重新签订了新的借据。1.周方伦在与肖经人（肖保的侄子一起在阳东区********合伙经营鱼苗孵化场）的通话中承认，因为看到涉案借据快到期，就叫肖保续写新借据。证据内容见周方伦与肖经人的通话录音。2.肖保与周方伦、见证人学叔、继成于2019年6月9日在阳春市*****兴华饭店吃饭时，多次提到在七星饭店重新签订新借据的过程。而周方伦承认：我想会过期详见吃饭录音及与肖经人的通话录音）……该说法与肖保吃饭时多次说到周方伦因怕涉案借据过期，而要求肖保重新签订新借据相吻合；在与肖经人的通话中说到怕借据过期而要求肖保续签借据相互印证。另外，周方伦又承认：不合理的合同是可以推翻的（见吃饭录音和与肖经人的通话录音）。本案各证人录音证明，新签订的借据是没有利息，而且还款期限大大延长，相对于涉案借据对周方伦不是特别有利；而本案无证据证明双方另外又签订了其它借据。故周方伦的语言证明双方重新签订了新的借据。该说法也与肖经人的说法相印证。3.周方伦在吃饭时没有否认新借据的签订过程，证明双方重新签订新的借据。肖保提供的吃饭时的录音中肖保说到曾要求周方伦回家毁掉旧借据，均没有受到周方伦、见证人学叔、继成的反对、否认，证明肖保提到的新借据签订过程属实，也证明涉案借据作废。二、见证人继成证实肖保与周方伦签订新借据。1.见证人继成在兴华饭店吃饭时，在周方伦面前承认签订借据过程属实，这有相关的录音资料证实。继成是周方伦的战友，与周方伦关系非常密切，特别是该承认是在周方伦面前说出，没有受到周方伦的反对、否认，足以证明双方于2018年重新签订了新借据。2.见证人继成无论在兴华饭店吃饭时或者在与肖保的通话过程中，均没有否认肖保讲述的于2018年在七星饭店重新签订新借据的过程，证明双方重新签订新借据。如前所述，肖保在吃饭时有多达5次提到在于2018年在七星饭店签订借据的过程，签订借据过程中继成、学叔作为见证人签字，也让继成叫周方伦毁掉涉案借据。继成除了两次直接、明确承认外，对于肖保在其它时候提到签订过程，均没有否认或者反对，直接证明肖保与周方伦重新签订借据，继成、学叔作为见证人签字。另外，肖保在吃饭时说到：周方伦曾要求亏10万元退出经营的经过，继成和学叔明确提出异议，说不知这些（见录音资料）。因继成是周方伦的战友，对于不清楚或者虚假的事情，肯定会提出反对意见。而继成和学叔没有反对肖保说到的重新签订借据的经过，反过来证明双方重新签订借据，涉案借据是作废的。三、见证人学叔证明肖保与周方伦于2018年重新签订了新借据，涉案借据作废。1.如前所述，肖保讲述的重新签订借据的过程是真实的。2.学叔在与肖保的通话中明确承认：肖保与周方伦、继成、学叔地2018年在七星饭店吃饭时，由学叔执笔写借据，学叔、继成在借据上签名见证，并且说肖保当时没有收回涉案借据是失误。肖保提供的录音资料证实了肖保与周方伦重新签订借据的过程，而且从学叔埋怨肖保没有拿回第一份借据（涉案借据），也证明当时四个人均认可涉案借据已经作废。从证言的采信规则看，学叔的录音是真实可信的，证明双方重新签订了借据，涉案借据已经作废。四、从涉案借据的起因经过看，双方重新签订借据是完全可能的。首先，从吃饭时双方的交谈看，周方伦当时是宁愿亏损一点钱退出合伙经营的，但是肖保不但不让周方伦亏本退出，甚至还签订有利息的借据，且肖保在合伙期间对周方伦非常敬重，因此周方伦2018年体谅肖保的境况并减免第一份借据的利息是完全可能。其次，卖出孵化场后，肖保最终亏损了50万元（包括签写给周方伦的20万元债务），且经济极度困难，周方伦拿回本金都困难，更不用说利息。在此情形下减免利息是可能的。第三，本案与民间借贷有本质的不同，减免肖保的利息，只是拿回本金并宽限肖保还款日期，是完全可能的。综上所述，请求支持肖保的上诉请求。周方伦答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。另外，本案不属于虚假诉讼，因为周方伦提交的证据证明肖保欠款是事实存在的，并且肖保也予以认可。周方伦向一审法院起诉请求：一、判令肖保支付欠款本金209000元及利息共245500元给周方伦；二、判令肖保以209000元为基数，从2017年8月起至清偿之日止，按每月2000元计算利息给周方伦；三、肖保承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：周方伦与肖保等人于2014年3月到阳江市阳东区********合伙经营鱼苗孵化场，周方伦出资20万元。在合伙经营过程中，黄永新先退股，后由周方伦、肖经人及肖保三人合伙经营。2016年1月15日，周方伦、肖经人及肖保三人经过协商同意，周方伦退出鱼苗孵化场的合伙经营，肖保受让周方伦持有的股份，肖保退还退伙财产款219000元给周方伦。但是，肖保缺乏资金，无法支付约定的退伙财产款219000元给周方伦。周方伦与肖保协商又达成了协议，约定肖保支付退伙财产款219000元给周方伦的期限并按每月2000元支付利息，肖保亲笔立具《借据》予以确认并交周方伦执存。《借据》载明内容：今从周方伦手借到现金人民币贰拾壹万玖仟圆整（219000元）。所借之款按每月贰仟圆（2000元）支付利息，到2017年7月15日前共计连本带息支付周方伦共计255000元（贰拾伍万伍仟圆整），特立此据，以为凭证。借款人肖保（签名并捺指模）（440***************0），借款日期2016年1月15日，肖保详细地址：广东省阳春市***************。立具借据后，肖保于2017年9月支付10000元给周方伦。庭审中，周方伦确认肖保只欠周方伦上述《借据》的债务，并没有欠周方伦的其他债务。同时，周方伦确认肖保于2017年9月支付的10000元是支付本金，否认肖保主张于2018年11月重新立具借据交周方伦执存的事实。肖保陈述主张于2018年11月立具了第二份借据交周方伦执存，并载明了还款额。肖保在庭审时陈述“不止偿还了10000元给周方伦，但记不得偿还了多少，在新的借据里载明了偿还的数额”。肖保除提供其与周方伦等人用餐时的用录音笔录制的录音、与“学叔”通电话的手机录音外，无提供其他证据佐证其主张的事实。但是，周方伦提供的该二份录音经庭审播放，周方伦在用餐对话中没有确认肖保书写了第二份借据并交周方伦执存事实。证人“学叔”通话录音，也未能直接证明肖保书写第二份借据并交周方伦执存事实。另：肖保申请刘继成、“学叔”作为证人出庭作证，但无提供二人具体的住址及身份信息，致一审法院无法通知证人出庭作证。肖保陈述其在开庭前一天以电话通知刘继成、“学叔”二人出庭作证，但刘继成、“学叔”没有到庭作证。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动而形成的民事法律关系。周方伦与肖保等人合伙开办鱼苗孵化场，符合上述特征，属于个人合伙关系。在经营过程中，周方伦、肖保等合伙人经协商，达成了同意周方伦退出鱼苗孵化场合伙经营的退伙协议，确认退还退伙财产款219000元给周方伦，并由肖保受让周方伦持有的股份财产，支付退伙财产款219000元给周方伦。但是，肖保缺乏资金，未能即时支付退伙财产款219000元，就约定了支付期限及按每月2000元支付利息。肖保通过立具《借据》形式确认双方达成的协议。本案纠纷，实质属于周方伦与肖保之间构成了合伙协议的法律关系，并非民间借贷法律关系。本案原定民间借贷纠纷案由应调整为合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许；……。第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”的规定，周方伦与肖保等人达成了退伙并由肖保支付退伙财产款给周方伦的协议，并经肖保依协议约定立具《借据》形式予以确认。该协议是在平等、自愿协商一致后达成的，未违反相关法律的禁止性规定，合法、有效，对双方当事人具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，肖保应依约定的期限履行支付退伙财产款219000元的义务。周方伦与肖保也约定了每月支付2000元利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，该约定应为每月支付2000元违约金的计算方法，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，第二十九条第二款第二项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，双方约定了在支付期限前每月支付2000元利息，月利率为2000元÷219000元＝0.00913，即0.913%，未超过年利率24%的规定，符合法律规定。肖保也应按照约定履行每月支付2000元利息的义务。但肖保无依协议履行支付退伙财产款219000元及利息的义务，已构成违约，应承担违约责任。肖保于2017年9月支付10000元，周方伦确认支付本金，应予以采纳。肖保尚欠周方伦退伙财产款209000元及利息。周方伦请求肖保支付欠款209000元及利息，应予支持。据此，肖保尚应支付退伙财产款209000元及利息（利息按月利率0.913%计算，以219000元为基数自2016年1月15日起计算至2017年9月14日止，以209000元为基数自2017年9月15日起计算至支付完毕之日止）给周方伦。肖保主张于2018年11月份立具了第二份借据交周方伦执存，并载明了还款额。肖保在庭审中陈述“不止偿还了10000元给周方伦，但记不得偿还了多少，在新的借据里载明了偿还的数额”。虽然，肖保除陈述外，提供有录音证据，但该录音经播放，对话内容未能证明肖保书写了第二份借据给周方伦的事实，也未能提供其他证据佐证其书写第二份借据交给周方伦的事实，并且周方伦予以否认。同时，周方伦在庭审时陈述：我记得没有立具第二份借据，也没有持有第二份借据，肖保除了欠本案讼争的债务外，没有再欠周方伦的其他债务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，肖保主张立具了第二份借据交周方伦执存，不止偿还了10000元给周方伦的事实，缺乏证据支撑，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第54条的规定，判决如下：肖保于本判决发生法律效力之日起十日内支付209000元及利息（利息按月利率0.913%计算，以219000元为基数自2016年1月15日起计算至2017年9月14日止，以209000元为基数自2017年9月15日起计算至支付完毕之日止）给周方伦。一审案件受理费8118元，减半收取计4059元，由肖保负担。二审审理期间，肖保提供以下新证据：证据一、吃饭录音文字，拟证明双方订立新借据，新借据由学叔执笔书写，学叔、继成作为见证人签字，双方同意原借据作废，且肖保多次要求周方伦毁掉涉案借据。无论是周方伦、学叔还是继成都没有否认肖保所说的事实。证据二、周方伦与肖经人通话的录音文字，拟证明周方伦在与肖保侄子肖经人通话时承认因原借据（涉案借据）快到期，让肖保重新写了借据，并称不合理的借据应推翻。证据三、肖保与见证人学叔通话的录音文字，拟证明内容与证据一相同，且学叔认为当时没有拿回涉案借据是失误。证据四、肖保与见证人继成通话的录音文字，拟证明见证人继成在通话中承认肖保与周方伦签订了新的借据，没有否认肖保提出继成和学叔在新借据上签字见证。证据五、光盘，拟证明肖保重新提交的光盘，除原一审提交的录音外，还包括肖保与见证人继成的通话录音，拟证明肖保与周方伦重新签订借据。证据六、通话记录，拟证明肖保在2019年6月10日与见证人继成、学叔的通话情况。经质证，周方伦认为证据一在一审已提交过，不属于新证据；对于证据三、证据四、证据六，因为在一审法院已经当庭播放，周方伦不予认可。证据二，也不属于新证据，周方伦不予认可。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，周方伦承认肖保在签写本案借据后偿还了1万元；肖保则认为偿还了1万多元，分三次偿还，每次是几千元，第一次是还4000元左右。本院认为：本案是合伙协议纠纷。本案中肖保对其曾与周方伦合伙经营、双方散伙及双方散伙时其于2016年1月15日出具《借据》给周方伦，以借款形式确认其应退还219000元给周方伦，并约定退款期限及逾期退款的违约责任的事实没有异议。该借据上的约定是双方当事人的真实意思表示，并没有违反法律规定，原审认定该《借据》对双方具有约束力正确，应予以维持。肖保主张在该《借据》签写后，双方于2018年间重新签订一份借据，新借据中明确了肖保已还款数额，并约定延长还款期限及免除利息。故2016年1月15日的《借据》作废，不应作为认定事实的依据。周方伦对肖保上述主张不予认可，并认为双方之间没有订立新“借据”，肖保在出具涉案《借据》后仅偿还1万元，余款未偿还。周方伦对肖保主张第二份借据不予认可，且按常理，就同一事项出具了第二份借据，一般会收回第一份借据，而本案中2016年1月15日《借据》仍由周方伦持有。而肖保提供的录音资料中其或其他人虽讲过有第二份借据及讲过要周方伦销毁2016年1月15日《借据》，但周方伦在录音资料中从未明确承认有第二份借据及表示同意2016年1月15日《借据》作废。同时，按肖保所讲，第二份借据延长还款期限及免除利息，属于双方对还款事项的重新协商，则更应经过债权人周方伦的签名确认。本案中，肖保未能提供证据证明在履行过程中周方伦同意变更还款期限及免除债务利息，即使肖保称出具一份新的延长了还款期限及免除利息的借据给周方伦，未经周方伦签名确认，对周方伦亦不具有法律效力。由于肖保提供证据不足以证明2016年1月15日《借据》作废，其上诉主张周方伦不能依据该《借据》向其主张权利的理据不足，应不予采纳。本案中，肖保未能提供证据证明其出具《借据》给周方伦后的具体还款数额，原审根据周方伦承认事实，确认肖保还款1万元给周方伦，判决肖保偿还尚欠借款209000元及相应的利息给周方伦正确，应予以维持。肖保上诉请求驳回周方伦的诉讼请求理据不足，应予以驳回。同时，按肖保的陈述，其在签写涉案借据后偿还1万多元给周方伦，则绝大部分欠款未予偿还，肖保上诉主张周方伦的起诉构成虚假诉讼的理据不足，应不予采纳。由于本案肖保所讲第二份借据涉及还款期限变更及利息的免除，但其未能提供证据证明该变更内容经过债权人同意。故肖保申请律师调查令调查相关人员电话号码的机主身份信息与本案待证事实无关，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，应不予准许。综上所述，肖保的上诉理据不足，应予驳回。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4435元，由肖保负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 飘审 判 员  何桂霞审 判 员  莫怡华二〇一九年十二月二十七日法官助理  詹礼迪书 记 员  林子迪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。