河南省孟津县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0322民初705号原告：洛阳建工集团有限公司，住所地洛阳西工区凯旋东路**。法定代表人：李宏伟，任董事长。委托诉讼代理人：马世欣，系该公司副经理，特别授权。委托诉讼代理人：张瑞喜，河南大鑫律师事务所律师，一般代理。被告：洛阳路通置业有限公司，，住所地洛阳空港产业集聚区孟津县麻屯镇麻屯街）。法定代表人：李晓东，任总经理。委托诉讼代理人：郭敏行，系该公司办公室主任，特别授权。委托诉讼代理人：李晓明，系公司法律顾问，特别授权。第三人：赵建水，男，汉族，1962年4月18日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：骆××系孟津县小浪底镇法律服务所工作者，特别授权。原告洛阳建工集团有限公司（以下简称建工集团）与被告洛阳路通置业有限公司（以下简称路通公司）、第三人赵建水为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月6日作出（2016）豫0322民初1993号民事判决书，被告路通公司不服该判决，提起上诉，河南省洛阳市中级人民法院于2017年12月22日作出（2017）豫03民终6358号民事裁定书，裁定撤销河南省孟津县人民法院（2016）豫0322民初1993号民事判决书，发回本院重审。该案被发回后，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告建工集团的委托诉讼代理人张瑞喜，被告路通公司的法定代表人李晓东、委托诉讼代理人李晓明及第三人赵建水的委托诉讼代理人骆健康到庭参加诉讼，现本案已审理终结。原告建工集团诉称，原、被告于2012年6月16日签订《建设工程施工合同》标准文本，同时签订了《补充条款》，约定原告为被告路通花园17#楼的土建安装等工程进行施工，约定工期418天，质量为合格，工程价款17632108.52元。合同签订后原告即按照合同约定进行施工，2015年4月17日，原、被告再次签订《补充合同》，变更每平方米单价为1197.121元，建筑面积按18103平方米计算，合同总价款同时变更为21672182.3元。2014年5月31日验收后被告已实际使用。被告实际支付工程价款15486546.5元，尚欠工程款（含5%质保金）共计6185635.8元，虽经原告多次催要，至今未果。不得已原告只得起诉法院，请求：1、判令被告支付工程款6185635.8元及逾期支付利息890598.21元；退还原告缴纳的履约保证金10万元；承担本案诉讼费及其他费。被告路通公司辩称，原告诉求支付工程款6185635.8元的理由不能成立。该数额未经结算无法认可，且未满足付款条件，被告依法拒绝付款理应支持。2013年9月23日双方协议变更减少了工程量，对变更设计和减少工程量的价款、原告未完成的工程量、甲方指定材料款614084.6元、被告垫付的维修费用70258.2元、预留的5%质保金及资料费1077399元均应从原合同价款中扣减。原告诉求支付起诉日前的利息890598.21元缺乏事实依据不能成立。双方的合同等文件都没有约定利息，且该工程至今未交付、未完成结算不能证明被告欠付工程款，原告请求支付利息缺乏依据不能成立。根据司法解释的规定计息也应从起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。原告诉求退还履约保证金10万元理由不能成立，根据补充条款的约定原告应缴纳每栋50万元的履约保证金，在工程验收合格后退还，但履行中原告未满足50万的条件，存在严重违约，且至今主体工程未验收合格，未满足退还条件，我公司账面并不反映欠此10万元。综上，原告诉请缺乏依据，诉求理由不能成立，请求驳回原告诉讼请求。（被告庭审后撤回反诉请求，本院对反诉不再处理）。第三人赵建水诉称，贵院受理洛阳建工集团有限公司诉洛阳路通置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，由于洛阳建工只是出借资质给申请人、供申请人使用该资质签合同，洛阳建工只管收取管理费，因建工不是该于程的实际承包人和实际施工人，因此，申请人赵建水是涉案工程的实际施工人，对案涉工程款享有独立权利，申请人特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，申请以有独立请求权第三人的身份参加诉讼。要求：一、请求依法确认申请人赵建水是案涉工程的实际施工人。二、请求判决驳回洛阳建工集团有限公司在本案中的诉讼请求。原告建工集团针对第三人赵建水诉求辩称，根据最高人民法院相关判例，挂靠在他人名下的自然人不享有任何主张工程价款的权利，第三人要求驳回原告诉讼请求，没有事实和法律依据。原告认为本案追加第三人为案件当事人没有事实和法律依据。被告路通公司针对第三人赵建水诉求辩称，赵建水是该工程的实际施工人，赵建水组织施工过程，和路通公司进行财务结算，我们认为他是实际施工人，同意他参加诉讼。经审理查明，2012年6月16日，原、被告签订《建设工程施工合同文本》，由原告承建被告的路通花园17#楼的土建安装等工程，该合同文本由四部分组成分别为协议书、通用条款、专用条款、附件，对工程概况、工程承包范围、工期、质量标准、合同价款、工程变更、竣工验收与结算、工程质量、保修等内容予以约定。上述合同签订的同时，原、被告另行签订《补充条款》，约定原合同条款与本条款不一致的以本条款为准，该补充条款第3.1条约定工程工期418天，第6.1.1条约定合同含税价款为1057.11元/平方米，第6.4条约定工程款支付：主体封顶验收额合格后支付已完工程量的80%，工程验收合格资料移交完毕达到备案条件支付至已完工程量的95%，剩余5%为保修金。另查明，2012年7月10日，原告洛阳建工集团（甲方）与案外人巩加庆（乙方）签订《联营协议书》，约定甲方承揽涉案工程，由乙方包工包料组织施工。甲方负责与建设单位签订合同，乙方按工程总造价的1%给甲方缴纳管理费。建设单位支付的工程款必须进入洛阳建工集团（甲方）指定账户，甲方扣除乙方应交的管理费和税金后余款即时支付给乙方等内容。2013年3月15日，原告作为甲方，与乙方巩加庆、及作为丙方的本案第三人赵建水三方签订《委托协议书》，其中第一条约定：涉案工程原由巩加庆管理，现调整为赵建水全权管理，负责承建交工。本工程盈亏均归赵建水，巩加庆不承担责任。第四条约定：赵建水按照巩加庆原与建工集团所签订协议履行权利和义务。又查明，在《建设工程施工合同文本》及《联营协议书》签订后，案外人巩加庆对涉案工程开始承建施工，2013年3月15日《委托协议书》签订后，第三人赵建水开始接收对涉案工工程施工建设。2015年4月17日，原告建工集团、被告路通公司双方就工程施工情况签订了《补充协议》，对工程量和工程造价进行了变更，约定：增加后每平方米造价变更为1197.11元，建筑面积暂按18103平方米计算，合同总价款变更为21671282.30元，最终结算以实际建筑面积为准。后因合同履行中原告及施工人未按约定的工期完成全部施工工程，被告未按约定的阶段支付工程款，产生纠纷。另查明，涉案工程实际未经验收，但被告路通公司已于2015年5月左右开始使用和销售路通花园17#楼。本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程施工，发包人支付价款的合同，合同的承包人应当具有与所承包工程相适应的资质证书。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》中规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”。本案中的路通花园17#楼的土建安装等工程，原告建工集团与被告路通公司签订《建设工程施工合同文本》，约定被告作为发包方，原告作为承包方，承建涉诉工程，但根据2012年7月10日《联营协议》及2013年3月15日《委托协议书》载明的内容，及庭审查明的情况和当事人当庭自认的事实，足以认定原告建工集团对涉诉工程并未进行实际投入、施工及管理，仅是作为名义上的施工方，仅依据《联营协议》的约定收取实际施工人的管理费用，在外观及事实上均符合资质借用行为的情形。原告建工集团作为资质的被借用人，出借资质给不具有施工资质的自然人承揽涉诉工程的这一行为，违反了有关法律的禁止性规定，故而原告建工集团与被告路通公司于2012年6月16日签订的《建设工程施工合同文本》符合上述法律规定的合同无效情形，故该合同属于无效合同。本案中原告建工集团作为被借用资质方，因对工程并无实际投入，也未进行实际管理及施工，作为承包方的原告建工集团与作为发包方的被告路通公司之间不存在实际施工合同关系。同时，因原被告双方签订的《建设工程施工合同文本》属于无效合同，原告建工集团依据无效的合同向被告方主张欠付的工程款，原告所诉理由明显依据不足，故依法应当驳回原告建工集团的诉讼请求。关于第三人赵建水要求确认实际施工人的请求，因本案中涉案工程前期由案外人巩加庆施工，后期由第三人赵建水施工，第三人赵建水可就其施工部分及其他约定事项享有权利，但因本案存在其他案外人施工部分，就本案目前证据，不能认定第三人的上述请求成立，故应予驳回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条之规定，报经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、驳回原告洛阳建工集团有限公司的诉讼请求。二、驳回第三人赵建水确认其为本案涉案工程实际施工人的诉讼请求。本案受理费62130元，由原告洛阳建工集团有限公司负担62030元，第三人赵建水负担50元，被告洛阳路通置业有限公司负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审判长  张国强审判员  王素芳审判员  孟 鹏二〇一九年十二月十七日书记员  刘倩倩