广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终2674号 上诉人（原审被告）：北部湾财产保险股份有限公司玉林分公司，住所地玉林市玉东新区文体路光大索菲特酒店大厦裙楼**，统一社会信用代码91450900310149046Y。 主要负责人：唐立华，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈春光、叶淋，该公司职员。 上诉人（原审被告）：谢金全，男，1981年8月26日出生，汉族，住玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：蒋君豪，男，1990年8月1日出生，汉族，住玉林市玉州区。 被上诉人（原审原告）：覃战（曾用名：覃武），男，1987年5月10日出生，汉族，住玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：陈成波，广西玉洲律师事务所律师。 上诉人北部湾财产保险股份有限公司玉林分公司(以下简称保险公司)、谢金全因与被上诉人覃战机动车交通事故责任纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：一、撤销玉林市玉州区人民法院(2019)桂0902民初1793号判决第一项;二、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。被上诉人覃战于2018年9月7日在玉林市明正司法鉴定所鉴定出伤残等级10级，又于两个月后即2018年11月20日重新提交玉林市第一人民医院、广西江滨医院的病历复印件及MRI片一张，在同一个鉴定机构即玉林市明正司法鉴定所鉴定出7级伤残，而且第二次鉴定评定时没有我司工作人员到场参与。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条之规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的由人民法院指定。按此规定，鉴定前应征得人民法院同意，并与上诉人协商。因此，被上诉人未按规定与上诉人协商选定鉴定机构和鉴定人员，剥夺了上诉人参与选择鉴定机构的权利，导致鉴定结果与事实严重不符。显然，一审判决程序严重违法。为公平公正起见，恳请二审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条有关重新鉴定规定，依法批准上诉人提出重新鉴定要求。二、一审判决认定事实错误。被上诉人覃战的两次鉴定级别相差甚远，而且出自同一鉴定机构，单单以鉴定所人为测量肌力就直接认定达到7级太过于主观，对于怀疑肌力下降的评定应由有资质医院做肌力诱发电位检查结果作为前提，而本案的鉴定所仅凭被上诉人提交的医院病历及MRI底片就主观认为达到残疾7级，10级与7级差别之大，不可能在第一次鉴定时无法察觉，如此明显不符合常理的鉴定对上诉人实属不公。一审法院对该份鉴定程序违法、鉴定结论明显不合常理，不公正且无事实证据支持的鉴定报告仍予以采纳，明显认定事实存在错误，应予以纠正。综上所述，一审判决程序违法，且认定事实错误。请二审法院依法查明事实后，予以改判。 覃战辩称，本案鉴定结论由具备资质的鉴定机构作出，保险公司没有足够的证据推翻鉴定结论，不应当同意其重新鉴定的申请。一审判决合法合法，应予维持。 谢金全辩称，对保险公司的上诉，由法院依法认定。 谢金全上诉请求：一、撤销玉林市玉州区人民法院于(2019) 桂09**民初1793号民事判决书，撤销谢金全赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、住宿费、鉴定费204942.97元；二、一二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不淸，证据不足，适用法律错误。一审法院在被上诉人没有提供误工期、护理期、营养期的司法鉴定意见书的情况下，就确定了误工期、护理期、营养期天数，是完全没有法律依据的。被上诉人提供的工作证明第一页清楚的描述，只是代理关系，也就是俗称屮介，并不构成劳动关系，也没有提交平安保险公司的任何工资收入，账户流水。被上诉人的误工费90308元，是没有依据的诉求。被上诉人没有提供住宿费发票，一审法院就按照被上诉人的诉讼请求天数以及费用做出了判决，也是没有法律依据的，被上诉人提出10000元住宿费56天，也就是178元一天的宾馆住宿，住宿的宾馆名称没有提交，发票没有提交，一审法院如何判断事情的真假？被上诉人没有提供城镇户口证明，仅提供了一份石棠村的证明，证明内容清楚描述，他们是石棠村十二队村民。此证明是2019年1月3日开具的。对于被上诉人的残疾赔偿金按照农村户口2018年的赔偿标准应当是11325元/年×20年×40%=90600元。对于上诉人一审时候提交的答辩状，一审法院都没有在判决书上描述，以及庭审笔录中是否记载，上诉人要求被上诉人提供误工期、营养期、护理期的司法鉴定，也没有得到一审法院的采纳。应当按照保险公司提出的异议对被上诉人的伤残程度重新委托鉴定。一审判决有误，依法应改判。 覃战辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 保险公司辩称，对谢金全的上诉，由法院依法认定。 覃战向一审法院起诉请求：一、判令两被告赔偿462776元给原告；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年2月21日04时20分许，被告谢金全驾驶桂Ｋ×××××小型轿车行驶至玉林市玉州区欧迪路段时，追尾碰撞步行的原告覃战，造成原告受伤的道路交通事故。经玉林市公安局交通警察支队直属四大队处理，出具第2018520号道路交通事故认定书，认定被告谢金全承担事故的全部责任，原告不承担事故的责任。原告因本次事故受伤后被送至玉林市第一人民医院治疗，诊断为：1、中型颅脑损伤；2、左侧基底节区脑出血；3、头皮擦伤。2018年5月30日出院，共住院治疗98天，出院医嘱：继续康复治疗；住院期间留陪人。2018年6月1日，原告到广西壮族自治区江滨医院住院治疗，诊断为：1、颅脑外伤恢复期；2、右膝半月板损伤。2018年6月28日出院，共治疗27天，出院医嘱：留陪护照顾饮食起居，注意肌力锻炼、1周后关节腔注射玻璃酸钠；继续住院康复治疗等。2018年6月29日，原告继续在广西壮族自治区江滨医院住院治疗，2018年7月25日出院，共住院26天。出院医嘱：留陪护照顾患者饮食起居，注意肢体肌力锻炼；继续住院康复治疗。2018年7月30日原告玉林市第一人民医院住院治疗，2018年10月22日出院，共住院84天。2018年10月30日，原告至广西壮族自治区江滨医院住院治疗，2018年11月2日出院，共住院3天。2018年9月7日，玉林市明正司法鉴定所根据当时的情况出具司法鉴定意见书，认为原告经治疗后，遗留基底节区灶形成伴有神经系统症状，构成十级伤残。2018年11月28日，玉林市明正司法鉴定所出具司法鉴定意见书，确定原告经治疗后，后遗右侧肢体肌力下降（肌力四级以下），构成七级伤残。被告北部湾财产保险股份有限公司玉林分公司对该鉴定结论提出异议，要求进行重新鉴定。该院认为，玉林市明正司法鉴定所是依法成立，具有鉴定资质的鉴定机构，原告因本次交通事故受伤经医院治疗终结，已达到鉴定时机，鉴定机构鉴定程序合法，其鉴定结论符合相关鉴定标准，被告没有足够的证据否定鉴定结论，故该院对该鉴定意见予以采纳，对被告北部湾财产保险股份有限公司玉林分公司要求重新鉴定的申请不予支持。另查明，桂Ｋ×××××小型轿车的所有人为被告谢金全，该车在平安财产保险股份有限公司购买有交强险，在被告北部湾财产保险股份有限公司玉林分公司投保有机动车第三者责任保险和不计免陪险，保险限额为300000元，交通事故发生在保险期间。事故发生后，平安财产保险股份有限公司已在交强险赔偿范围内赔偿了120000元给原告，被告北部湾财产保险股份有限公司玉林分公司已预支了70000元给原告。参照2018年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算，原告因本案交通事故产生的经济损失有：1.医疗费128625.47元；2.住院伙食补助费100元/天×238天=23800元；3.误工费，原告提供了证据证明其从事保险工作，其误工费可从其受伤之日起计算至定残之日止，原告要求计算误工280天未超过上述范围，该院予以确认，其误工费为117723元/年÷365天×280天=90308元；4.护理费，原告住院期间需1人护理，按居民服务业的标准计算，护理费为：51137元/年÷365天×238天=33344元；5.残疾赔偿金，原告经鉴定为七级伤残，其赔偿金按城镇居民的标准计算为30502元/年×20年×40%=244016元；6.被扶养人生活费，被扶养人有2人，原告父亲覃诗才，出生于1953年10月4日，需扶养15年；原告母亲陈继容，出生于1952年11月26日，需扶养14年。两人共生育子女3人，被扶养人生活费应为（18349元/年×15年+18349元/年×14年）÷3×40%=70949.5元；7.交通费，原告要求赔偿交通费3000元，但未提供交通费票据，根据本案实际情况，该院酌情认定交通费为2000元；8.住宿费，原告要求赔偿住宿费18480元，但未能提供住宿费发票，根据原告确定有到外地治疗的情况，该院酌情认定住宿费为10000元；9.鉴定费1900元。原告上述经济损失共计为604942.97元。原告要求赔偿营养费，因没有医疗机构出具需要加强营养的证明，其要求赔偿营养费没有依据，该院不予确认。本次事故致使原告伤残，给原告造成一定的精神损害，被告还应赔偿精神损害抚慰金给原告，原告要求赔偿精神损害抚慰金20000元，根据原告的伤残程度及玉林的生活水平，该院予以确认。原告的经济损失和精神损害抚慰金合计为624942.97元。 一审法院认为，本案的交通事故经交通警察部门作出了道路交通事故认定书，认定被告谢金全承担事故全部责任，原告覃战无责任。双方对此责任认定无异议，该院对此责任认定予以采纳，被告谢金全对原告的损失应承担全部的民事赔偿责任。被告谢金全的车辆桂Ｋ×××××小型轿车在平安财产保险股份有限公司购买有交强险，在被告北部湾财产保险股份有限公司玉林分公司投保有机动车第三者责任保险和不计免陪险，保险限额为300000元，本次事故发生在保险期限内，对原告的损失先由平安财产保险股份有限公司在交强险赔偿限额范围内赔偿，平安保险公司已在交强险范围内赔偿了120000元给原告，交强险赔偿不足部分的部分为504942.97元由被告北部湾财产保险股份有限公司玉林分公司在机动车第三者责任保险赔偿限额范围赔偿300000元给原告，扣减已赔偿的70000元，还应赔偿230000元。保险赔偿不足部分为204942.97元，由被告谢金全赔偿给原告。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第四十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条的规定，判决：一、被告北部湾财产保险股份有限公司玉林分公司在机动车第三者责任保险赔偿限额范围内赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、住宿费共300000元给原告覃战。扣减已赔偿的70000元，还应赔偿230000元；二、被告谢金全赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、住宿费、鉴定费204942.97元给原告覃战；三、驳回原告覃战的其他诉讼请求。本案受理费8241元，减半收取4121元，财产保全费1570元，合计5691元，由被告北部湾财产保险股份有限公司玉林分公司负担3381元，由被告谢金全负担2310元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于覃战伤残等级的认定。覃战于2018年11月2日从广西壮族自治区江滨医院出院，出院记录记载：“出院时情况：。神经系统检查：言语稍欠清，双侧瞳孔等大等圆，对光反射灵敏，双侧额纹基本对称，口角稍向左歪斜，鼻唇沟对称无变浅，咽反射正常，伸舌居中，四肢肌张力正常，左侧肌力5级，右侧上肢肌力3级，右侧下肢肌力4+级，神经生理反射存在，病理反射未引出。”覃战右侧上肢肌力3级，对照两院三部联合发布《人体损伤致残程度分级》（2017）第5.7.1颅脑、脊髓及周围神经损伤：“6）单肢瘫（肌力3级以下）”以及第6.12“本标准中凡涉及数量、部位规定时，注明“以下”、“以下”者，均包含本数（有特别说明的除外）”条款的规定，应认定覃战构成七级伤残。明正司法鉴定所于2018年8月31日对覃战伤情进行鉴定时，覃战尚处于治疗中，玉明正司鉴所（2018）临鉴字第443号司法鉴定意见书不能真实反映覃战的伤残程度。覃战于2018年11月2日从江滨医院出院，出院记录记载了其神经系统检查结果，内容客观、真实，玉明正司鉴所（2018）临鉴（补）字第8号司法鉴定意见书正是根据上述医学检查结果，依据《人体损伤致残程度分级》相关规定所作出，故对该司法鉴定意见应予以采纳。保险公司主张，鉴定结论是由覃战自行委托司法鉴定机构作出的，鉴定时保险公司没有派员到场，但保险公司没有提供证据足以证明鉴定结论明显依据不足或者经过质证认定不能作为证据使用，故对保险公司重新鉴定的申请，不应予准许；二、覃战住所地为石棠社区，现属于城镇范围，故案涉死亡赔偿金和被扶养人生活费应当适用城镇居民人均可支配收入（人均消费支出）的标准来计算，一审法院认定该事实清楚；三、覃战住院治疗238天，2018年11月2日出院后仍需定期检查、进一步康复治疗，一审法院确定其误工期280天，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”规定的原则。一审法院以覃战住院天数确定护理期238天，依据充分。一审法院没有支持营养费请求，二审不存在确定营养期和认定营养费损失的问题。没有必要对误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。四、有关住宿费。覃战称，住宿费是其三次前往南宁治疗，家属前往产生的费用。因其没有提供有关发票等证据证明费用产生的事实，故对该事实，不应予认定。一审法院认定不当，应予纠正；五、有关误工费计算问题。覃战没有举证证明其最近三年的平均收入状况，依照上述司法解释规定，误工费可以参照本地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。覃战是平安人寿保险股份有限公司保险代理人，与该公司建立的是委托代理关系而非劳动关系，应参照相近的租赁和商务服务业上一年度职工的平均工资计算误工费。覃战误工费为52741元/年÷365天×280天=40458.85元。一审法院以金融业上一年度职工平均工资标准来计算确认误工费，认定事实不当，应予以纠正。经审理查明，一审判决认定的其余事实属实，本院予以确认。 另查明，本案交通事故造成覃战各项经济损失包括：1.医疗费128625.47元；2.住院伙食补助费23800元；3.误工费40458.85元；4.护理费33344元；5.残疾赔偿金244016元；6.被扶养人生活费70949.5元；7.交通费2000元；8.鉴定费1900元，合计545093.82元，加上精神损害抚慰金20000元，共计565093.82元。 本院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案损害赔偿费用565093.82元，由承保交强险的平安财产保险股份有限公司在交强险责任限额范围赔偿120000元后，不足部分445093.82元，由承保商业三者险的北部湾财产保险股份有限公司玉林分公司根据保险合同在商业三者险责任限额范围内赔偿300000元，减除已支付的70000元，尚应赔偿230000元。商业三者险赔偿后仍不足部分145093.82元，由谢金全予以赔偿。 综上所述，保险公司上诉请求不能成立，应予驳回；谢金全上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 驳回上诉人北部湾财产保险股份有限公司玉林分公司的上诉； 维持玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初1793号民事判决第三项； 变更玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初1793号民事判决第一项为：上诉人北部湾财产保险股份有限公司玉林分公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费共230000元给被上诉人覃战； 变更玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初1793号民事判决第二项为：上诉人谢金全赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费共145093.82元给被上诉人覃战。 上述判决确定的义务，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请执行。 一审案件受理费8241元，减半收取4121元，财产保全费1570元，合计5691元，由北部湾财产保险股份有限公司玉林分公司负担2846元，谢金全负担1764元，覃战负担1081元；二审案件受理费4374元，由北部湾财产保险股份有限公司玉林分公司负担2668元，谢金全负担1706元。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦子荣 审 判 员 蒋绍德 审 判 员 陈凤贞 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 罗耕思 书 记 员 陈国媛