湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11938号上诉人（原审原告）：彭东钫，男，汉族，1970年9月18日出生，住湖南省邵阳市大祥区。上诉人（原审被告）：湖南发展高新置业有限公司，住所地长沙市天心区白沙南路489号星电宾馆9楼905-911客房。法定代表人：卢沛军，董事。委托诉讼代理人：卜璇，湖南俊彦律师事务所律师。上诉人彭东钫与上诉人湖南发展高新置业有限公司（以下简称高新置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初4741号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。彭东钫上诉请求：一、请求二审法院维持原审判决的第一、三项判决；依法撤销原审判决的第二、四项判决并改判；二、请求依法判令高新置业公司返还彭东钫购房预付款28万元；三、请依法判令高新置业公司支付彭东钫购房总款6229232元的资金占有费152254.85元（按同期银行贷款年利率4.35%，算至2019年4月27日）；四、请依法判令高新置业公司返还彭东钫交付的逾期付款违约金1830.17元；五、请依法判令高新置业公司以彭东钫交付购房总款（6509232元）为基数，按每日千分之一的标准向彭东钫支付自2019年5月4日起至2019年9月6日的逾期退款违约金813654元；六、本案诉一审、二审诉讼费用、保全担保费用由高新置业公司承担。事实与理由：一、彭东钫支付的28万元定金已转化为预付款，高新置业公司应返还给彭东钫。本案未签订商品房买卖合同的原因不在彭东钫，而是由高新置业公司的原因导致，高新置业公司无权主张定金罚则，28万元定金应当认定为预付款，由高新置业公司返还给彭东钫。依据《分期付款协议书》的约定，双方均已认可28万元定金已转化为购房款，且计入已支付的首付款。因此，28万元定金已转化为预付款，高新置业公司应将收取的28万元预付款返还给彭东钫。二、双方未签订商品房买卖合同，高新置业公司占有彭东钫购房款无法律和合同依据，应赔偿彭东钫资金占有期间的损失以及返还已收取彭东钫的购房逾期违约金。因商品房买卖合同未签订，彭东钫无义务支付预付款和购房款，高新置业公司占有彭东钫的预付款和购房款也无法律与合同依据，故高新置业公司有义务返还彭东钫购房款并赔偿彭东钫资金占有期间的损失，即按银行同期贷款利息向彭东钫支付资金占有费。同理，高新置业公司收取彭东钫的购房逾期违约金也属违法，高新置业公司也有义务返还。三、原审法院主动调低高新置业公司逾期退款违约金的计算标准于法无据，应当判令高新置业公司承担按照每日千分之一的标准支付彭东钫逾期退款违约金。1、认购协议解除，高新置业公司有义务向彭东钫退还全部购房款，逾期退还的，应当承担逾期退款违约金。依照权利义务相一致的原则，协议约定的“如乙方（上诉人）未按期支付款项，每逾期一天按欠付款项的千分之一向甲方（被上诉人）支付违约金”的条款对彭东钫同等适用。原审法院既然支持了高新置业公司收取彭东钫逾期违约金1830.17元，该1830.17元是依据协议约定的每天千分之一标准计算，那么，也应当判决高新置业公司按照每天千分之一的标准向彭东钫支付违约金。2、原审法院认为该违约金标准过高而酌情调整，不符合法律的规定。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，法院调整违约金计算标准的前提是当事人提出主张，然高新置业公司在原审中未提出降低违约金计算标准，原审法院主动调整违约金计算标准没有法律依据。3、原审判决中高新置业公司按月利率2%的标准支付逾期退款违约金明显不当。本案约定的违约金没有过分高于造成的损失，一审法院不应当主动调低违约金的计算标准。高新置业公司答辩称：1、彭东钫请求的28万元没有事实和法律依据，一审对此予以驳回是正确的；2、彭东钫请求资金占用费，没有事实和法律依据，因为双方对款项的支付是双方真实意思表示，不存在资金占用费的问题；3、关于逾期费1800多元，是高新置业公司根据双方的协议来进行收取的，也是双方自愿的意思表示；4、关于诉请的按千分之一的标准来支付逾期违约金没有事实和法律依据，双方并没有明确约定违约金，且千分之一的标准也不符合公平、平等的原则。高新置业公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回彭东钫的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由彭东钫承担。事实与理由：一、一审法院判令高新置业公司按月率2%的标准，从2019年5月4日起算逾期退还购房款的违约金是错误的。首先，一审法院判令高新置业公司向彭东钫支付逾期退还房款违约金没有法律依据。根据《合同法》第一百一十四条的规定，违约金应当有明确约定，而在彭东钫与高新置业公司签订的《分期付款协议》中并未约定逾期退还房款的违约金及违约金计算方式。其次，本案中，一审法院不应适用权利义务一致的原则和当事人法律地位平等原则。再次，彭东钫没有通知解除合同的权利。一审判决的依据是《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十七条规定，但本案并不适用这一条规定。本案应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条规定，彭东钫未按《分期付款协议》按时缴纳首付款，且明确不签订主合同，高新置业公司有权没收28万元定金，且彭东钫作为违约方没有通知解除合同的权利。二、一审法院判令高新置业公司支付诉讼保全担保保险费4800元，没有依据。根据《民事诉讼法》第一百条的规定，只有可能使判决难以执行的才应当进行财产保全，而高新置业公司运营正常，没有其他异常情况，且高新置业公司账上的资金已远远超过彭东钫的诉请，其诉请的资金有足够保障的情况下，彭东钫仍然支付诉讼保全担保保险费，进行保全，彭东钫在没有必要支出的费用上支出，已超出实现权利的合理费用范围，其损失应当由彭东钫自己承担。彭东钫答辩称：1.关于是否存在违约金的问题，双方签订的分期付款协定，对我方约定了违约金，违约金条款同样适用高新置业公司；2.高新置业公司占用彭东钫的资金到2019年9月6日，解除合同之后有四个月。高新置业公司的违约处于持续的状态，这几十万的违约金是占用彭东钫资金600多万产生的违约结果；3.合同的解除不影响清算条款，违约条款和清算调解是同样可以得到执行的。4.合同的任何一方都可以依法解除合同，合同解除权是合同法赋予合同相对方的权利，在一审之前，我方已经解除了合同。5.合同4月30日已经解除了，合同解除通知至对方即生效，合同已经确认解除了；6.关于保全费的问题，高新置业公司正在建设阶段，到现在为止都没有交付，房地产开发公司在建设过程中资金断链的情况比比皆是，因此完全有必要保全。彭东钫向一审法院起诉，请求判令：1.判令高新置业公司返还彭东钫购房预付款28万元；2.判令高新置业公司返还彭东钫购房款6229232元及资金占有费152254.85元（按同期银行贷款年利率4.35%，算至2019年4月27日，实际资金占有费计算至高新置业公司返还购房款之日止）；3.判令高新置业公司返还彭东钫交付的逾期付款违约金1830.17元；4.判令高新置业公司按彭东钫交付购房总款每日千分之一的标准向彭东钫支付自2019年5月4日起至实际付清之日的违约金；5.本案诉讼费用、保全担保费用由高新置业公司承担。一审法院经审理查明，2017年12月25日高新置业公司取得了其开发的位于长沙市天心区售许字（2017）第0111号，商品房总建筑面积292441.67平方米，批准预售建筑面积178485.45平方米］，原、高新置业公司双方于2018年5月12日、5月19日签订《认购协议》14份，《认购协议》约定：彭东钫认购了高新置业公司开发的汇景发展商务中心（推广名汇景发展环球中心）房号为Ｂ-10001号至10013号、Ｂ-10032号共计14套商业房屋（总建筑面积861.33平方米），彭东钫在签订协议时支付每套房屋定金2万元，首期房款在2018年5月26日付清，同时与高新置业公司签署商品房买卖合同，余款办理银行按揭贷款支付。另还约定，因彭东钫原因导致未能交付首期房款或未能按时与高新置业公司签订正式商品房买卖合同的，彭东钫所交定金高新置业公司不予退还，因高新置业公司无故不将该商品房出售给彭东钫原因造成双方未签订商品房买卖合同的，高新置业公司应双倍返还定金给彭东钫，因不可抗力或政府或司法部门原因造成双方不能按时签订《商品房买卖合同》的，彭东钫选择退房的，高新置业公司只需无息退还定金给彭东钫，无需另行再承担任何其他法律责任。彭东钫于2018年5月12日向高新置业公司支付了10套房屋的购房定金20万元，于2018年5月19日向高新置业公司支付另外4套房屋的购房定金8万元，共计28万元，高新置业公司开具了定金收款收据。2018年6月27日，彭东钫、高新置业公司签订了《分期付款协议》，协议载明：根据《认购协议》约定，彭东钫应于2018年5月26日付清首付款7882984元，并与高新置业公司签订商品房买卖合同，因彭东钫个人原因无法按时交齐首付款，经彭东钫申请，双方同意彭东钫以分期付款的方式分7次付清高新置业公司14套商业用房首付款7882984元，认购总房款15572984元，已交纳定金28万元，剩余首付款7602984元分7期付款，第一期定于2018年6月29日前支付1557304元，第二、三、四、五期定于2018年7月20日、8月20日、9月20日、10月20日前每期支付778656元，第六期定于2018年12月20日前支付1557304元，第七期定于2019年4月20日前付清剩余首付款1373752元，并就认购单位与高新置业公司签署正式商品房买卖合同；如彭东钫未按期支付款项，每逾期一天按欠付款项的千分之一向高新置业公司支付违约金，逾期30天以上的，视为彭东钫自愿放弃上述认购单位的全部权利，高新置业公司有权解除《认购协议》及本协议，将该房产另行出售给他人且不退还彭东钫所缴纳房款。经彭东钫要求，并高新置业公司的相关工作人员沟通，高新置业公司同意将彭东钫第一至五期购房款的支付时间从每月的20日顺延到27日；将彭东钫第六期支付购房款时间再次分期并顺延至2019年2月28日。《分期付款协议》签订后，彭东钫于2018年6月25日、26日向高新置业公司支付购房款1557304元（高新置业公司开具收款收据时间为6月29日）；于2018年7月27日向高新置业公司支付购房款778656元（高新置业公司开具收款收据时间为7月30日）；于2018年8月27日向高新置业公司支付购房款778656元（高新置业公司开具收款收据时间为8月30日）；于2018年9月27日向高新置业公司支付购房款778656元（高新置业公司开具收款收据时间为9月27日）；于2018年10月27日、10月30日、10月31日分三次向高新置业公司支付购房款778656元。由于彭东钫的第五期购房款的交款时间略有逾期，高新置业公司于2018年11月13日按每日千分一的标准收取了彭东钫逾期付款违约金1650元；彭东钫于2018年12月27日向高新置业公司支付分期购房款481649元，2019年1月30日向高新置业公司支付购房款50万元，2019年1月31日向高新置业公司支付购房款180170元，并承担了180.17元逾期付款违约金，于2019年2月20日向高新置业公司支付购房款308795元，2月22日向高新置业公司支付购房款720元，2019年2月27日向高新置业公司支付购房款85970元。截至2019年4月26日，除原已付定金28万元外，彭东钫向高新置业公司共交纳了购房款共计6229232元，其中第五期、第六期付款略有逾期，高新置业公司收取了逾期付款违约金共1830.17元，高新置业公司尚有395485元购房款收据未开具给彭东钫。因高新置业公司未开具全部收款收据，彭东钫对高新置业公司产生了不信任。彭东钫于2019年4月26日向高新置业公司邮寄了《解除合同通知书》，决定解除与高新置业公司签订的《认购协议》，要求高新置业公司在收到通知书之日起三日内一次性退还彭东钫购房款6229232元。高新置业公司于2019年4月30日向彭东钫发出了《关于对彭东钫先生与我司解除通知的回复》，该回复函载明：如彭东钫坚持解除双方签署的协议，则一、彭东钫已经支付的28万元定金将由我司根据协议没收；二、我司在为您服务和签署协议过程中已经产生的成本，包括但不限于员工薪酬、管理费用、向中介服务机构支付的服务费以及我司因解除协议而遭受的损失，将由彭东钫承担；三、需按我司对外付款的内部管理制度和审核流程进行审批。高新置业公司对彭东钫要求解除合同未提出异议，也未将款项退还给彭东钫，彭东钫此后诉至法院。另查明，高新置业公司于2019年4月2日取得了长沙市住房和城乡建设局发放的变更后的预售许可证，该证载明，汇景发展商务中心项目商品房总建筑面积292441.7平方米，预售范围仅限于塔楼A、塔楼B，批准预售建筑面积178461.67平方米（办公）。彭东钫因提起本案诉讼并申请诉讼保全，为提供担保向中国大地财产保险股份有限公司投保诉讼财产保全责任保险而支付保险费4800元。一审法院认为，彭东钫与高新置业公司签订的《认购协议》、《分期付款协议》系当事人真实意思表示，签订协议时高新置业公司已经取得商品房预售许可证，协议内容合法、有效，合同双方均应依约履行各自义务。《认购协议》中约定的定金系对签订正式商品房买卖合同的担保，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十七条规定，“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定”。此后彭东钫已经向高新置业公司支付了定金及绝大部分首期购房款，因高新置业公司未按期开具收据，彭东钫作为定金交付一方提出解除合同并已书面通知高新置业公司，高新置业公司2019年4月30日也发出了《关于对彭东钫先生与我司解除通知的回复》，高新置业公司并未对彭东钫要求解除合同提出异议，合同解除权系形成权，应自解除通知到达时生效，故双方签订的《认购协议》于2019年4月30日已经解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。双方签订的《认购协议》和高新置业公司开具的收款收据中均已经明确签订《认购协议》时支付的28万元属于定金，根据定金罚则，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因本案中主要系彭东钫未按照《认购协议》和《分期付款协议》履行全部分期付款义务导致双方未签订正式商品房买卖合同进而解除《认购协议》，高新置业公司虽存在收款后未及时开具收据行为但该行为不属于严重违约，故对于彭东钫已经支付的购房定金28万元，彭东钫无权请求返还。对于除上述定金28万元以外的其他购房款6229232元，高新置业公司在合同解除后应当立即返还给彭东钫。对于彭东钫主张的上述6229232元购房款的资金占有（用）费，因合同解除前高新置业公司系合法占有，对于彭东钫要求支付合同解除前的资金占有费法院不予支持，对于合同解除以后的资金占用费，法院统一计算至逾期退款违约金中（见下文）。对于彭东钫要求返还其已付的逾期付款违约金1830.17元的诉讼请求，因彭东钫在合同履行过程中确有迟延付款行为，高新置业公司依据合同约定收取逾期付款违约金有合同依据，彭东钫要求退还该款法院不予支持。关于彭东钫要求高新置业公司按照购房款金额的每日千分之一的标准向彭东钫支付自2019年5月4日起至实际付清之日止的违约金的诉讼请求，法院认为，双方在《分期付款协议》中约定了如彭东钫未按期支付款项，每逾期一天按欠付款项的千分之一向高新置业公司支付违约金（高新置业公司实际也按照该标准收取了彭东钫迟延付款的违约金1830.17元），此系合同中约定的逾期付款违约金的计算方法。《认购协议》解除后，高新置业公司应当向彭东钫返还扣除定金28万元以后的剩余购房款，根据权利义务一致的原则和当事人法律地位平等原则，高新置业公司逾期退还款项时同样也可以适用合同中约定的前述逾期付款违约金计算方法即按照每日千分之一的标准支付逾期退还款项违约金（含资金占用费），因每日千分之一的逾期退款违约金标准过高，法院酌情调整为月利率2%，故在合同解除后高新置业公司从应当返还彭东钫购房款之日即2019年5月4日起应按照月利率2%的标准支付逾期付款违约金至清偿之日止。彭东钫为申请诉讼保全提供担保而投保诉讼财产保全责任保险支出的保险费4800元，属于彭东钫的合理损失，应当由高新置业公司承担。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十五条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条、第一百一十七条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第五条之规定，判决：一、高新置业公司在判决生效后十日内退还彭东钫购房款6229232元；二、高新置业公司在判决生效后十日内向彭东钫支付逾期退还购房款的违约金（该违约金含资金占用费，具体金额以购房款6229232元为基数，按照月利率2%自2019年5月4日起算至购房款全部退还之日止）；三、高新置业公司在判决生效后十日内向彭东钫支付申请诉讼保全担保保险费4800元；四、驳回彭东钫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费58444元，减半收取29222元，保全费5000元，共计34222元，由高新置业公司负担34000元，由彭东钫负担222元。二审中，上诉人高新置业公司向本院提交了如下证据：业务汇款委托书，拟证明：2019年9月6日，高新置业公司已向彭东钫退还房款622923200元。经组织质证，彭东钫发表如下质证意见：对此证据无异议，已经收到这个款项。违约金计算至2019年9月6日。本院对高新置业公司提交的证据予以采信。本院二审查明，2019年9月6日，高新置业公司已向彭东钫退还房款622923200元。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.高新置业公司应否返还彭东钫定金28万元；2.高新置业公司应否向彭东钫退还逾期付款违约金1830.17元及支付购房款的资金占用费；3.高新置业公司应否向彭东钫支付逾期退款的违约金及一审诉讼保全担保保险费。关于焦点一。彭东钫与高新置业公司签订的《认购协议》、《分期付款协议》系当事人真实意思表示，协议内容合法、有效，合同双方均应依约履行各自义务。彭东钫根据合同约定向高新置业公司支付了定金及分期购房款，彭东钫于2019年4月26日向高新置业公司发出解除函，表示因经营方向的调整，决定放弃购买上述房产，自愿解除《认购协议》，高新置业公司2019年4月30日作出回复，一审法院认定《认购协议》于2019年4月30日已经解除并无不当。双方签订的《认购协议》明确28万元属于定金，根据定金罚则，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，因本案中彭东钫主张解除合同，故无权请求返还定金。彭东钫提出定金已经转化成首期房款的上诉理由，《认购协议》约定定金在签订《商品房买卖合同》时充抵房款，因彭东钫要求解除合同，双方未签订《商品房买卖合同》，故彭东钫的该项理由不能成立，彭东钫提出的系因高新置业公司未开具收据构成违约，定金应当返还的主张，与其解除函的内容不符，本院对此主张不予采纳。关于焦点二。关于彭东钫要求高新置业公司返还其已付的逾期付款违约金1830.17元，高新置业公司依据合同约定收取逾期付款违约金有合同依据，故彭东钫要求退还该款项，本院不予支持。关于彭东钫主张的资金占用费，缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持并无不当。关于焦点三。本案中，双方的认购协议于2019年4月30日解除，合同解除后，高新置业公司应当向彭东钫返还已支付的房款，一审法院根据在《分期付款协议》中约定的如彭东钫未按期支付房款的违约金，确定高新置业公司支付彭东钫违约金的标准，并酌情调整为月利率2%，认定高新置业公司返还彭东钫购房款之日即2019年5月4日起应按照月利率2%的标准支付逾期付款违约金至清偿之日并无不当，应予维持。关于彭东钫申请诉讼保全支出的诉讼保全担保保险费4800元，属于彭东钫的合理损失，一审法院对此认定并无不当。综上，上诉人彭东钫、高新置业公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13250元，由上诉人彭东钫承担4300元，上诉人湖南发展高新置业有限公司承担8950元。本判决为终审判决。审判长 戴 莉审判员 傅美容审判员 黄 姝二〇一九年十二月三十日书记员 陈仪静