山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0281民初4654号原告(反诉被告)：青岛兴源聚禧房地产开发有限公司，住山东省胶州市阜安街道办事处赵家园村海尔大道106号，统一社会信用代码：91370281077381964M。法定代表人：王兴源，总经理。委托诉讼代理人：李深，上海段和段（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘珊珊，上海段和段（青岛）律师事务所律师。被告（反诉原告）：山东华铭工程有限公司，住山东省临朐县龙山高新技术产业园营龙路008号，统一社会信用代码：91370724266817771T。法定代表人：刘建萍，执行董事长。委托诉讼代理人：刘新峰，山东公望律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志山，山东禄嘉律师事务所律师。被告：王召永，男，汉族，1972年7月6日生，住山东省平度市。委托诉讼代理人：刘志山，山东禄嘉律师事务所律师。第三人：苏辉，男，1983年2月7日生，住山东省胶州市南庸村673号，现住山东省胶州市常州路市。第三人：马磊，男，汉族，1989年2月6日生，住山东省沂南县堤镇大新庄村四组31号，现住山东省城阳区。两第三人共同委托诉讼代理人：周庆江，山东天航（胶州）律师事务所律师。原告(反诉被告)青岛兴源聚禧房地产开发有限公司（以下简称兴源公司）与被告（反诉原告）山东华铭工程有限公司（以下简称华铭公司）、被告王召永、第三人苏辉、第三人马磊建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)兴源公司的委托诉讼代理人李深、刘珊珊与被告（反诉原告）华铭公司的委托诉讼代理人刘新峰、刘志山、被告王召永的委托诉讼代理人刘志山、第三人苏辉、第三人马磊及其共同委托诉讼代理人周庆江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告兴源公司向本院提出诉讼请求：1．判令解除原被告所签订的建设工程施工合同（石材幕墙）；2.判令被告因质量不合格向原告支付违约金90万元；3.判令被告因非法转包向原告支付违约金90万元；4.判令被告拆除不合格外墙干挂石材幕墙项目，并赔偿原告经济损失351118.89元；5.判令被告按照工程总造价每日按照千分之四的标准赔偿原告工期延误损失至判决生效之日（自2018年6月21日起至2019年3月15日，暂计4824000元），以上共计6975118.89元；6.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年1月29日原被告签订了编号JX11.JZ.11Q-011建设工程施工合同(石材幕墙)，被告承包了原告发包的兴源·巴黎城十一区中轴商业外墙干挂石材幕墙项目，约定工期100天。被告于2018年3月13日进场施工，但进场后施工进度极其缓慢，造成工期严重滞后，至今尚未完工。且被告存在以次充好、非法转包的行为，且已出现严重的质量问题。被告的行为已严重违反建设工程施工合同(石材幕墙)的约定，且无法继续履行，特诉至贵院，望判如所请。被告华铭公司辩称，第一，原被告签订的建设工程施工合同华铭公司已完成全部合同义务，原告无权解除该合同。第二，涉案工程质量合格，且原告已实际使用涉案工程，原告依法无权再以工程质量不合格为由索要违约金。第三，华铭公司并未将工程非法转包，无需向原告支付违约金。王召永为华铭公司派驻到涉案工程的项目经理，其组织人员进行施工属行使正当赋予职权，华铭公司并未授权其将涉案工程分包或转包，华铭公司在整个施工过程中一直派员进行工程施工进度监督及质量监督等。第四，涉案工程质量合格，且原告已实际使用涉案工程，原告无权要求拆除其所谓的“不合格外墙干挂石材幕墙项目”。第五，涉案工程按期完工，并未逾期，且华铭公司可提供证据证明原告取得预售许可证时间为2019年3月，原告未受到任何损失，其无权要求华铭公司支付其所谓的工期延误损失。第六，华铭公司已完全履行了合同义务，原告严重违约，至今未能支付华铭公司工程款项，现华铭公司提起反诉，要求原告兴源公司支付华铭公司工程款项450万元。综上所述，原告所诉无事实和法律依据，请求人民法院驳回其诉讼请求，并支持华铭公司的反诉请求。被告王召永辩称，王召永担任华铭公司在涉案工程的项目经理，华铭公司应当承担合同的权利义务，不应当由王召永承担。第三人苏辉、马磊共同辩称，第三人施工的时候都有监理和甲方兴源公司的负责人王世刚在现场监督，甲方提出的石材是第三人从王召永拿的样品，后到莱州的石材厂拿的大样品进行了封样。石材是分批次到场，都是经过甲方兴源公司和监理现场确认。2018年雨季比较多，对第三人的施工进度影响很大，还有设计变更和现场变更，都有签证。甲方兴源公司所谓的尚未完工是因为设计存在缺陷，设计缺陷的问题不应当由第三人来施工。反诉原告华铭公司向本院提出反诉请求：1.请求判令反诉被告兴源公司支付反诉原告华铭公司工程款项450万元及利息（自2019年1月1日至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算，其中截止反诉日为187500元，合计4687500元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年，反诉原被告双方协商，反诉原告华铭公司承建反诉被告兴源公司发包的兴源·巴黎城十一区中轴商业外墙干挂石材幕墙项目，并签订了合同。后反诉原告华铭公司按约完成了合同义务，将涉案工程交付反诉被告兴源公司使用。反诉被告兴源公司已实际使用建设工程，至今尚欠反诉原告华铭公司工程款项未付，反诉原告华铭公司多次催要，反诉被告兴源公司无故拖欠拒不给付。反诉被告兴源公司辩称，反诉原告华铭公司的反诉请求与事实不符，应予驳回。首先涉案工程未经竣工验收，不符合工程款支付的条件。其次，如同兴源公司在本诉中所述，涉案工程在华铭公司等进场施工后，进度及其缓慢，造成工期严重滞后，至今未依约完工，且华铭公司等存在以次充好、非法转包的行为，致使涉案工程存在严重质量问题。其多方面行为不符合合同约定，兴源公司不应予以支付。王召永辩称，反诉原告华铭公司反诉属实，同意华铭公司的反诉请求。第三人苏辉、马磊共同辩称，兴源公司与华铭公司的合同关系及权利义务关系，第三人不知情，第三人实际组织了人工、材料等涉案工程建设所需的全部内容，并实际施工完成了该项目。其他事实以法院查明和认定事实为准。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以采信并在卷佐证，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年1月29日，兴源公司（发包人）与华铭公司（承包人）签订兴源·巴黎城十一区中轴商业外墙干挂石材幕墙项目建设工程施工合同(石材幕墙)，合同约定：工程承包范围为兴源·巴黎城十一区中轴商业外墙干挂石材幕墙的制作安装，合同工期为100天，合同中未约定开工日期，工期每拖延一天，承包人应按合同总价款的千分之四向发包人支付违约金。工程施工执行样板先行制度，经过监理验收合格后，方可大面积展开施工。若工程质量不合格或未通过发包人及相关政府部门验收的，承包人应向发包人支付合同总额20%的违约金且发包人有权解除合同。工程价款采用固定总价包干（含税、增值税专用发票、税率11%）450万元，含人工费、材料费、机械费、管理费、规费、利润、税金、保险费、能耗费、措施项目费、总包管理服务配合费、其他项目等一切直接费用和间接费用。合同签订后，不预付工程备料款，没有进度款，待工程验收合格（或入住）并结算后再支付到工程结算总价的95%，余下的5%作为保修金，保修金按工程质量保修书支付。承包人不得将合同工程以任何形式进行转包、分包。否则，发包人有权拒绝验收分包商施工的工程，且发包人有权解除合同并没收履约保证金、有权要求承包人承担合同总额的20%的违约金。合同附件一中约定发包人指定主要材料石材品牌为卡拉麦里金荔枝面。合同附件二工程质量保修书中约定幕墙工程未实际竣工验收合格日期后的2年。兴源公司在发包人处盖章，华铭公司在承包人处盖章，王召永在承包人的委托代理人处签字。2018年3月5日，王召永（发包人）与苏辉、马磊（承包人）签订兴源·巴黎城石材幕墙施工合同，工程名称为兴源·巴黎城售楼处室外石材幕墙施工，承包方式为包工包料、包设备、含税金、检测费、运输费、措施费、工人保险费等工地一切所需费用。开工日期为2018年3月7日，竣工日期为2018年5月30日，工程金额为365万元。2018年5月，华铭公司签署进场施工时间确认单，确认华铭公司于2018年3月13日进场施工。2018年11月13日，兴源公司向华铭公司发出违约通知函，载明：华铭公司于2018年3月13日进场施工，工期严重滞后，至发函时尚未完工，造成工期整体延误。而且已施工部分存在严重质量问题，包括但不限于石材普遍存在色差，涉嫌染色，不是原生石材；窗套边石材尺寸不符，导致铝合金门窗无法打耐候胶；石材存在缺边掉角现象等等。兴源公司要求华铭公司立即加快施工进度、整改工程质量，并于2018年11月25日前竣工并通过验收，否则兴源公司将根据建设工程施工合同行使解除合同的权利。华铭公司的工作人员曾啃于2018年11月15日在通知函签字确认，并签有“对贵司提出的工程质量问题及其他问题立即整改，保证按期完成”。2018年12月22日，第三人苏辉与兴源公司项目经理杜岩青、泰丰监理姜鉴兵对涉案工程进行清点并提出存在的问题，主要是部分外墙石材有色差、一些部位未打胶、未封堵收口等问题。被告对此有异议，认为第三人苏辉无权代表华铭公司进行质量确认，且原告已经使用涉案工程，不得对工程质量问题提出异议。第三人对此无异议，但称上述问题已经整改完毕。2019年1月31日，王召永为原告出具保证函，载明：“1、保证提供的石材产地为新疆，保证与提供封样样品相符；2、保证所供石材为天然色，没有任何人为加工或染色；3、保证本项目没有任何转包。如以上陈述虚假，我司承诺放弃合同款项，并承担违法转包的法律责任。如检验合格按合同付款”。被告华铭公司及王召永称，该保证函系兴源公司事先打印，如不签字，就不发放工程款，王召永在未向华铭公司请示的情况下就在保证函上签字了。原告兴源公司提交2019年2月22日的工作联系单载明，金马日晖幕墙装饰有限公司向兴源公司申请更换电焊烧伤玻璃，称因为华铭公司在无任何防护措施下施工，导致电焊渣严重烧伤玻璃300页左右，需更换玻璃费用合计116691.08元。原告认为该损失应当由被告承担，被告华铭公司及王召永均认为该联系单没有被告的签字确认，对该费用不予认可。第三人称见过工作联系单，但对金额有异议。原告提交2019年6月18日华铭公司为兴源公司出具的致歉声明载明，在合同签订前后，华铭公司安排专业设计人员对工程现场进行勘察和图纸设计，历经4个月时间，经过不断设计研究和修改，最终确定了设计图纸，之后，华铭公司派驻项目经理进行管理，确保工程的开工及建设。在施工期间，因天气原因导致施工现场不具备施工条件，加之在青岛召开上合峰会，因此造成工期延误，华铭公司表示歉意。由于华铭公司没有及时对农民工情绪进行疏导，造成了2018年底农民工到兴源公司聚众上访，华铭公司及时协调和安抚了农民工情绪，并表示歉意。两被告对此无异议，但认为根据该声明可以看出，双方因设计图纸问题经历了4个月，及上合峰会期间所有工程停工，完工日期应当予以顺延。第三人对该声明不清楚，但认为工期延误并非是被告及第三人原因，更多的在合同签订后发生的一些不可抗力及其他因素导致。原被告均认可涉案工程封存样品，涉案工程系幕墙工程并非地基基础或主体工程。涉案兴源·巴黎城十一区中轴商业外墙干挂石材幕墙工程系售楼部的幕墙，涉案的售楼部所在的项目2019年4月23日取得商品房预售许可，涉案工程未竣工验收。原告自认其于2019年5月份使用涉案工程，两被告称兴源公司于2018年12月31日前已经使用，两第三人称兴源公司在2018年12月22日清点后10天左右就已经实际使用涉案工程了。原被告及第三人均未举证证明涉案工程实际使用的时间。被告表示如在保修期内出现质量问题其将根据合同约定进行维修。原告兴源公司在庭审中申请鉴定涉案工程所用石材及双方封存样品石材的产地、质地、价格及卡拉麦里金荔枝面石材及黄金麻石材的2018年度市场价格。另查明，原告已经支付被告华铭公司10万元，被告华铭公司支付第三人10万元。本院认为，兴源公司与华铭公司双方于2018年1月29日签订的兴源·巴黎城十一区中轴商业外墙干挂石材幕墙项目建设工程施工合同(石材幕墙)，系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应按合同约定行使权利、履行义务。因涉案工程已经完工且原告已经使用，故对原告要求解除涉案建设工程施工合同的诉讼请求，本院不予支持。根据合同约定，华铭公司不得将涉案工程以任何形式进行转包、分包，否则，华铭公司将承担合同总额20%的违约金，但根据庭审查明的事实，被告华铭公司将涉案工程转包给第三人苏辉和马磊，故被告华铭公司应当承担相应的违约责任。根据合同约定，工期为100天，从华铭公司确认的进场施工时间确认单可以看出，其于2018年3月13日进场施工，且从兴源公司2018年11月13日的通知函可以看出，直至2018年11月13日，华铭公司尚未完工，因此，被告华铭公司也未按照合同约定的工期完工，根据合同约定工期每拖延一天，承包人应按合同总价款的千分之四向发包人支付违约金，两被告及第三人认为，工期延误因设计图纸及上合峰会的原因，应当顺延工期。从原告兴源公司提交的致歉信也可看出，确实存在确定设计图纸及上合峰会期间停止施工的问题，因原告主张的违约金数额过高，本院依法对违约金的数额予以调整。综上，被告华铭公司存在违约行为，本院依法确认被告华铭公司承担合同总额20%的违约金90万元（450万元×20%）。原告认为被告施工的涉案工程存在质量问题，因合同约定涉案工程执行样板现行制度，经过监理验收合格后，方可大面积施工，且涉案工程已经完工，又因涉案工程未经竣工验收原告已经擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，对原告申请对封存及使用的石材的产地、质地、价格等进行鉴定的申请，本院不予准许，对原告提出的因质量不合格要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。被告表示在保修期内出现的质量问题其将根据合同约定进行维修，被告仍然应当承担维修义务，且原告提交的工作联系单无被告及第三人签字确认，故对原告要求被告拆除不合格外墙干挂石材幕墙项目，并赔偿原告经济损失351118.89元的诉讼请求，本院不予支持。因被告王召永系职务行为，故对原告要求被告王召永承担责任的诉讼请求，本院不予支持。原告兴源公司称其于2019年5月份使用涉案工程，两被告称原告于2018年12月31日前已经使用，两第三人称兴源公司在2018年12月22日清点后10天左右就已经实际使用涉案工程，因原被告及第三人均未举证证明涉案工程实际使用的时间，结合涉案工程为售楼部，涉案项目于2019年4月23日取得商品房预售许可，原告在取得预售许可后应当使用售楼部对外销售房屋的情况，本院采纳原告所述涉案工程于2019年5月份使用，依法确认涉案工程于2019年5月1日使用。根据合同约定合同价款为固定总价包干450万元，合同签订后，不预付工程备料款，没有进度款，待工程验收合格（或入住）并结算后再支付到工程结算总价的95%，余下的5%作为保修金，因涉案工程未经竣工验收原告已经擅自使用，合同约定质保期为2年，且原告已经支付10万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，涉案工程尚未过质保期，故兴源公司应当支付华铭公司95%的工程款共计417.5万元（450万元×95%-10万元）及从2019年5月1日开始计算的利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）山东华铭工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）青岛兴源聚禧房地产开发有限公司违约金90万元。二、驳回原告（反诉被告）青岛兴源聚禧房地产开发有限公司的其他诉讼请求。三、原告（反诉被告）青岛兴源聚禧房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）山东华铭工程有限公司欠付工程款417.5万元及以417.5万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2019年4月23日起计算至2019年8月19日的利息，和按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率自2019年8月20日起计算至判决确定的给付之日止的利息。四、驳回被告（反诉原告）山东华铭工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60626元，由原告（反诉被告）青岛兴源聚禧房地产开发有限公司负担47826元，被告（反诉原告）山东华铭工程有限公司负担12800元。反诉案件受理费22150元，由原告（反诉被告）青岛兴源聚禧房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可于收到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长 赵 燕审判员 泮晓朋审判员 陈 敏二〇一九年十二月十五日书记员 刘 畅书记员 张 聪