山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0681民初2469号原告：殷积东，男，1967年10月7日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：王涛，龙口正威法律服务所法律工作者。被告：于波，男，1979年12月27日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：韩文平，辽宁恒海律师事务所律师。被告：山东德强电力工程有限公司，住所地：山东省东营市东营区庐山路1188号华泰国际金融中心。统一社会信用代码：91370502558923461C。法定代表人：姜树德，任公司董事长。委托诉讼代理人：姜树涛，男，1988年12月21日出生，汉族，住山东省沾化县，任公司职工。委托诉讼代理人：宣燕辉，北京市京大（济南）律师事务所律师。原告殷积东诉被告于波、山东德强电力工程有限公司健康权纠纷一案，本院于2019年4月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告殷积东及其委托诉讼代理人王涛、被告于波及其委托诉讼代理人韩文平、被告山东德强电力工程有限公司的委托诉讼代理人姜树涛、宣燕辉到庭参加了诉讼。本案现已审结。原告殷积东向本院提出并明确诉讼请求：依法判令二被告连带赔偿原告医疗费49462元、护理费10500元（100元/天*105天），住院伙食补助费1700元（100元/天*17天），营养费4500元（50元/天*90天）、误工费49308元（交通运输业85703元/365天*210天），伤残赔偿金79098元（39549元*20年*10%），后续治疗费10000元，交通费200元，合计204768元。扣除二被告已支付的10000元，余款194768元及鉴定费3600元由被告承担。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告系从事道路运输工作的个体车主。2018年8、9月份，第二被告承揽龙口市公安局技术中心电力安装工程，期间雇佣第一被告挖掘机为其挖掘电缆沟，雇佣原告及李某车辆为其运送挖出的废土。2018年9月11日9时30分许，原告在等待装车过程中，被被告于波雇佣的驾驶员驾驶的挖掘机挖掘过程中崩断的铁管打中右小腿。第二被告工作人员当即把原告送往龙口市人民医院抢救治疗，诊断为原告开放性胫骨下端骨折等。事发后二被告分别给付了原告5000元医疗费，但原告剩余损失二被告均未给付。为维护自己的合法权益，原告诉至法院，请求依法判如所请。被告于波辩称：不同意原告要求被告于波承担赔偿责任的诉讼请求。对于其赔偿的项目其中护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金、后续治疗费的计算标准不予认可。其中护理费应按照其住院天数进行计算且计算标准也应按照护理人员的工资标准进行计算，若护理人员没有工资可根据护理人员的城镇或农村标准进行计算。对于住院伙食补助费我们认为100元/天的标准过高，请求法院酌情降低。营养费计算天数应按照其具体住院时间进行计算。对于误工费的误工期及误工标准计算均有异议，其中误工标准原告应当举证证明其在事故发生前每月的收入情况，并提供相应的纳税证明以证明其收入的真实性。对于伤残赔偿金若构成伤残应按农村标准计算而非城镇标准计算。对于后续治疗费应以实际发生为准，暂时未发生本次不应主张。对于其事实理由不认可。第一、挖掘机挖掘的并不是电缆沟而是变压器底座。第二、原告在等待装车的过程中是不需要下车的，而本案中原告违反施工现场管理的规定擅自下车。第三、根据我们核实，原告受伤并不是被告雇佣的人员驾驶挖掘机施工过程中造成的，而是其自己运输铁管据为己有造成的。被告山东德强电力工程有限公司辩称：对于本案事由提供劳务者受害责任纠纷不予认可。我公司与原告不存在雇佣劳动关系，应认定为承揽或运输合同关系。公司与原告达成口头运送土方协议，由公司向其支付合同价款，双方并未就责任承担达成一致，公司无需对原告所受伤害进行赔偿。公司在原告受伤后垫付医疗费5000元，要求在本案中一并处理，由原告方进行返还。针对该5000元，本案当中不提起反诉。本案中原告过错明显，违反施工现场不得下车，不得进入现场的相关规定，即使判决让被告承担责任，也应当依法减免相应的责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的龙口市人民医院医疗费单据、门诊病历、住院病例、费用清单、济南三和司法鉴定所鉴定意见书及鉴定费收据、救护车发票、驾驶证、行驶证、上岗证、营运证、特种设备操作证、大成特种机械培训学校证明、110报警语音录音等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告伤害是如何造成的。原告提交其与被告于波及被告山东德强电力工程有限公司代理人姜树涛的谈话及通话录音，证明被告认可是于波的挖掘机施工过程中，造成原告受伤。证人李某，证明事发经过。证人李某在出庭作证中陈述“原告受伤住院了，我在医院看见原告的，原告电话告诉我的，我去医院看他了。原告受伤时我不在现场，不清楚受伤过程，过后听原告说的是被钢管打断腿了。我当天跟原告等人在一块儿干活儿了，我们干活就是谁装满了车谁开走，一天好多趟。事发时我车满了开车送废土了，那时候原告及车送废土还没回来。我们在现场装废土的时候，场地上有两个德强公司的技术管理人员负责现场指挥挖土施工等。于波是开车把挖机送到施工场地上后就走了，施工开挖机是于波的司机小慕开的。干活费用由公司支付。有的不爱动在车上，也有的下来车出去，不在施工地方。费用是按车结算的，没有什么运输合同，都是告诉我们哪儿有活儿，干完活儿结算。现场没有警戒线”。原告对证人证言无异议。被告于波对证人证言质证认为：证人已经明确表示事故发生时不在施工现场，其在证言中也明确否认了书面证人证言中关于事故发生的过程。第二，证人明确表示将车开到事故现场时，驾驶员要么在车里等待装车，要么下车离开施工现场保障自身安全。第三、证人证言陈述施工现场有德强公司两名技术管理人员进行现场指挥施工，包括挖掘机施工和运输废土车辆的安排，且当天于波并不在现场。被告山东德强电力工程有限公司对证人证言质证认为：对证人证言中关于事故经过的证言部分属于传来证据，其证明效力明显低于现场原始证据，对于该部分请法庭予以确认。对于其中现场人员与车辆相应关系应认定为按照合同约定计算，废土拉送数量不应认定为对车辆及人员的管理。被告于波对原告提交的上述录音质证认为：首先对录音的真实性无异议，但对其证明事项有异议，录音中均是原告在诱导被告于波承认是挖掘机造成其受伤，但被告于波并没有承认，且在录音中一直强调自己未在施工现场，并不知晓事故发生的过程，也不知晓原告是如何受伤的，多次强调施工过程中发生的一切事故均是由被告德强电力负责，这是由被告于波与被告德强电力在施工前所达成的一致，在第一次庭审被告德强电力诉讼代理人也认可施工现场安全是由被告德强电力负责，因此该证据并不能够证明事故是由挖掘机导致的，无论何种原因发生事故均应由负责现场安全的被告德强电力承担相应后果。被告山东德强电力工程有限公司对原告提交的上述录音质证认为：对于录音的真实性无异议，但对于证明事项不予认可，录音中我公司明确告诉原告系因违规进入施工现场造成，我公司垫付医疗费为出于人道，而非出于法律责任，同时根据原告与被告于波的通话记录可证实，于波并不清楚是否挖掘机施工造成原告受伤，本案应认定为原告违规下车进入施工现场造成本案的发生，并非我公司未尽到明确的提示。对此，本院认为:被告于波及被告山东德强电力工程有限公司代理人姜树涛在原告提交的与其之间的谈话及通话录音当中并未否认被告于波雇佣的挖掘机司机慕承霖驾驶挖掘机在挖掘过程中铁管崩断击伤原告腿部的事实，且双方就责任承担及赔偿数额进行了协商；原、被告均认可原告受伤时现场除了挖掘机司机慕承霖外还有被告山东德强电力工程有限公司管理人员，而二被告均未申请事发时的山东德强电力工程有限公司现场管理人员出庭作证双方主张的事实；被告于波主张原告受伤是因其自己运输铁管据为己有造成，但未提交相关证据证实其主张；故结合庭审中原、被告陈述及双方提交的证据等综合分析，本院对原告主张的被被告于波雇佣的挖掘机司机慕承霖驾驶挖掘机在挖掘过程中铁管崩断击伤原告腿部的事实予以认定。2、原告受伤治疗情况。二被告对原告住院天数及花费医疗费无异议，本院予以认定。二被告对原告济南三和司法鉴定所鉴定意见书及鉴定费收据真实性无异议，但对鉴定内容不认可。但被告于波不申请重新鉴定，被告山东德强电力工程有限公司未在规定期限内提交书面重新鉴定申请，故本院对原告鉴定意见书及鉴定费花费予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年9月11日9时30分许，原告驾驶车辆在为被告山东德强电力工程有限公司承揽的龙口市公安局技术中心电力安装工程运输废土时，下车在等待装车过程中，被被告于波雇佣的挖掘机司机慕承霖驾驶挖掘机在挖掘过程中崩断的铁管击伤腿部。原告受伤后被送往龙口市人民医院住院治疗17天，花费医疗费共计49462元。入院诊断为：1、胫骨远端开放粉碎骨折（右）2、胫前肌腱断裂（右）3、胫前动静脉断裂（右）4、小腿软组织挫裂伤（右）。原告自行委托济南三和司法鉴定所对其伤残等级、误工时间（含二次手术期间）、护理情况（含二次手术期间）、营养期限、用药合理性、后续治疗费进行了鉴定，济南三和司法鉴定所于2019年3月25日向原告出具鉴定意见书，载明：1、被鉴定人殷积东右踝关节活动障碍构成十级伤残。2、被鉴定人殷积东伤后误工时间为210天（含二次手术期间）。3、被鉴定人殷积东伤后需1人护理105天（含二次手术期间）。4、被鉴定人殷积东伤后营养期限为90天。5、被鉴定人殷积东住院期间用药符合外伤治疗原则。6、被鉴定人殷积东后续治疗费约为10000元人民币。另，原告受伤后二被告均各自垫付了原告医疗费5000元。本院认为，本案的争议焦点有二，一是原、被告之间的法律关系及原告损失应当由谁承担；二是原告损失的具体数额及计算依据。对于争议焦点一，原告主张其受被告雇佣，第一被告是原告侵权人。被告于波主张其受被告山东德强电力工程有限公司雇佣进行现场施工，与原告之间不存在雇佣关系。被告山东德强电力工程有限公司主张其与原告之间为运输合同关系，不存在雇佣关系，与被告于波之间为施工合同关系。对此本院认为，庭审中被告山东德强电力工程有限公司认可其公司的人负责指挥现场，负责外围即施工现场与周围安全。证人李某出庭证言中亦陈述“场地上有两个德强公司的技术管理人员负责现场指挥挖土施工等”，原告及被告于波亦均主张现场有被告山东德强电力工程有限公司人员负责指挥挖掘机挖掘位置、深度、尺寸等。结合一般生活、生产常理，足以认定被告于波雇佣的挖掘机司机慕承霖在作业过程中受被告山东德强电力工程有限公司安排指挥，在被告山东德强电力工程有限公司指示范围内从事挖机作业活动；而原告负责装土运输，其与被告山东德强电力工程有限公司之间的指示与被指示关系较为淡薄，更多的是按车或者其他一定方式结算费用的运输合同关系；故应当认定为被告于波与被告山东德强电力工程有限公司之间存在雇佣关系，原告与被告山东德强电力工程有限公司之间系运输合同关系。至于原告与被告于波之间，审理中各方一致认可原告装车费用由被告山东德强电力工程有限公司通过证人李某直接转交，被告于波不从中抽成；而原告与被告于波之间亦不存在授权或指示的从属关系，故原告与被告于波之间不存在雇佣关系。综上，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。原告伤害由被告于波雇佣的挖掘机司机慕承霖在作业过程中造成，而被告于波与被告山东德强电力工程有限公司之间为雇佣关系，故原告损失应当由最终雇主即被告山东德强电力工程有限公司承担。对于争议焦点二，原告主张医疗费49462元、护理费10500元（100元/天*105天）、住院伙食补助费1700元（100元/天*17天）、营养费4500元（50元/天*90天）、鉴定费3600元，有医疗费单据、门诊病历、住院病例、费用清单、鉴定意见书、鉴定费单据等证据证明，合理有据，本院予以支持。误工费49308元（交通运输业85703元/365天*210天），有原告提交的驾驶证、行驶证、从业资格证、道路运输证证明且本案原告在从事运输工作过程中受伤，参照规定标准，本院对原告误工费计算依据及标准予以认定，对其误工费主张予以支持。残疾赔偿金79098元（39549元*20年*10%），原告户籍地属城镇范围，且其从事行业为交通运输业，故原告主张按照城镇标准计算残疾赔偿金合理有据，结合鉴定意见书及原告年龄，本院予以支持。交通费200元，结合原告提交的救护车单据及原告就医地点、时间、次数等实际情况，本院予以支持。后续治疗费10000元，因尚未实际发生，本案当中不予处理，原告可待实际发生后另案主张。综上所述，原告损失为：医疗费49462元、护理费10500元、住院伙食补助费1700元、营养费4500元、鉴定费3600元、误工费49308元、残疾赔偿金79098元、交通费200元，合计198368元。扣除被告山东德强电力工程有限公司垫付的医疗费5000元后，剩余193368元，应由被告山东德强电力工程有限公司赔偿。被告于波垫付的原告医疗费5000元，因其撤回反诉请求，故本院在本案当中不予处理，其可另行主张权利。被告山东德强电力工程有限公司辩称原告过错明显，违反施工现场不得下车，不得进入现场的相关规定，应当减免山东德强电力工程有限公司责任。但被告山东德强电力工程有限公司并未提交运输司机在装车过程中不准下车及现场安全警示等相关证据，而证人李某在作证过程中亦陈述“有的不爱动在车上，也有的下来车出去，不在施工地方。现场没有警戒线”，故结合本案实际情况，本院对被告山东德强电力工程有限公司的该辩称不予采信。鉴于本案事实，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告山东德强电力工程有限公司自本判决生效之日起10日内赔偿原告殷积东医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等各项经济损失共计193368元。二、驳回原告殷积东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4195元，由原告殷积东负担30元，被告山东德强电力工程有限公司负担4165元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  李长顺人民陪审员  田春来人民陪审员  张玉丰二〇一九年十二月二十四日书 记 员  成佳颖