山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5033号 上诉人（原审被告）：山东美航园林工程有限公司，住所地临沂市新华二路22号。 法定代表人：肖黎明，总经理。 委托诉讼代理人：靳剑，山东沂州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东石泓实业有限公司，住所地济南市高新区工业南路与开拓路交叉口未来城办公楼501号。 法定代表人：曹继，董事长。 委托诉讼代理人：王钢，山东贝特律师事务所律师。 上诉人山东美航园林工程有限公司（以下称美航公司）因与被上诉人山东石泓实业有限公司（以下称石泓公司）确认合同无效纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2018）鲁0782民初7092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 美航公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项内容，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人系诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目一标段的实际施工单位，本案工程款应归上诉人所有。 石泓公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。被上诉人是涉案工程的实际施工人，工程款应当归被上诉人所有。 石泓公司向一审法院起诉请求:确认石泓公司与美航公司签订的《合作协议》无效，履行该协议所得工程款2875394.75元归石泓公司所有；由美航公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年8月24日，美航公司作为投标人向诸城市政府采购和招标投标管理办公室投标诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目一、二标段。2016年8月28日，诸城市政府采购和招标投标管理办公室向美航公司发出中标通知书，确认美航公司为诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目一标段中标单位，中标价为5775394.75元。后美航公司与诸城市城市管理执法监察大队、诸城市财政局、诸城市政府采购和招标投标管理办公室签订《诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目合同》，约定美航公司承包诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目一标段（东岸），项目地点位于诸城市扶淇河两侧绿地（潍河至南外环路段），工程主要内容为修建沿河步行道，对部分裸露地、荒地等进行绿化，恢复植被，并结合沿河用地现状，配套建设广场、照明、健身设施等。工程开工时间为2016年9月1日，竣工日期为2016年9月30日。合同价款为5775394.75元。合同还对工程质量等进行了约定，并附有合同通用条款（详见《建设工程施工合同示范文本》）。 2016年9月1日，石泓公司与美航公司签订《合作协议》，约定石泓公司借用美航公司资质承揽施工诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目一标段工程，美航公司按工程造价的2.5%提取工程项目管理费，此管理费由美航公司从业主每次拨款中直接扣出。石泓公司委托美航公司制作投标文件费用为5000元，该费用从石泓公司投标的保证金中直接扣出。石泓公司负责工程的相关税费，包括但不限于增值税、企业所得税等。投标保证金由石泓公司汇入美航公司指定账户，由美航公司通过公司账户汇入招标单位。投标或工程结束后，美航公司收到招标单位退回保证金到账后十个工作日内退给石泓公司。美航公司负责业主拨入工程款的账务处理，即美航公司收到工程款，石泓公司提供给美航公司工程款相应金额成本发票后十个工作日内，扣除该笔工程款相关税费和项目管理费后，一次性转拨给石泓公司。石泓公司的收款账户信息为：收款人山东石泓实业有限公司，账号37×××50，开户行为建设银行济南历山支行。协议还对违约责任等事项进行了约定。在协议尾页，石泓公司代表签字处单庆模代表石泓公司签字并加盖单位公章，美航公司加盖单位公章。在协议签订之前，石泓公司通过案外人王良松于2016年8月22日转账给账号80×××88的银行账户40万元。石泓公司声称该款系转账给美航公司的投标保证金。 上述合同和协议签订后，石泓公司进入工地施工。涉案工程于2017年2月1日竣工，于2018年5月17日竣工验收。2017年4月13日，美航公司为诸城市财政局出具收到条，载明美航公司收到诸城市财政局支付的银行承兑汇票，汇票总金额为280万元。在该收到条中美航公司加盖了单位公章，案外人单庆模签名确认。2019年2月1日，案外人潍坊石泓园林景观工程有限公司出具证明，载明该公司收到金额为280万元的承兑汇票系代石泓公司收取的由诸城市财政局支付涉案工程的工程款。2017年9月25日，诸城市财政局支付给美航公司10万元。石泓公司声称该10万元系石泓公司支付给美航公司的相关费用。 2017年9月23日至2017年9月26日期间，案外人潍坊石泓园林景观工程有限公司银行交易记录中有八笔提回对公户收款，金额共计2777600元。 另查明，案外人潍坊石泓园林景观工程有限公司法定代表人为单庆模，成立日期为2017年2月16日。2019年3月6日，国家企业信用信息公示系统显示潍坊石泓园林景观工程有限公司股东为王良松、曹继，石泓公司的股东名单也显示有王良松、曹继。美航公司法定代表人为肖黎明，美航公司在临商银行股份有限公司广鸿支行开立基本存款账户，账号为80×××88。 一审法院认为,石泓公司与美航公司签订《合作协议》，约定石泓公司借用美航公司施工资质承揽施工诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目一标段工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。石泓公司借用美航公司施工资质承包施工涉案工程，违反了法律规定，双方签订的《合作协议》无效。 案外人单庆模在石泓公司与美航公司签订的《合作协议》中石泓公司代表处署名，其应系石泓公司单位的代表人，具有代表石泓公司处理涉案工程相关事务的权利。对于案外人单庆模的身份和权利，美航公司单位应当知晓。后案外人单庆模在美航公司出具给诸城市财政局的收条中署名，代表石泓公司收取了收条中载明的诸城市财政局用于支付涉案工程款的银行承兑汇票并通过案外人潍坊石泓园林景观工程有限公司办理了贴现，收回了工程款2777600元。对于上述工程款，案外人潍坊石泓园林景观工程有限公司出具《证明》证明系代石泓公司收取的涉案工程款。上述证据相互印证，可以证明涉案工程的工程款系由石泓公司支取的事实。结合石泓公司持有涉案工程验收施工日志、中标通知书、项目竣工验收单等涉案工程材料原件的情况，与石泓公司支取工程款的事实相互佐证，足以证明石泓公司实际施工了涉案工程，并且工程已竣工验收的事实。石泓公司与美航公司签订的合作协议虽系无效，但作为涉案工程的实际施工人，石泓公司承包涉案工程后进行了施工，工程现已竣工验收并交付使用。根据合同约定，涉案工程的全部工程款为5775394.75元，诸城市财政局向石泓公司支付280万元工程款和10万元款项后，剩余工程款2875394.75元未予支付，石泓公司要求确认工程款2875394.75元归其所有，符合法律规定，予以支持。本案诉讼过程中，美航公司经法院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的抗辩权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、确认山东石泓实业有限公司与山东美航园林工程有限公司于2016年9月1日签订的《合作协议》无效；二、确认山东石泓实业有限公司施工诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目一标段工程的工程款2875394.75元归山东石泓实业有限公司所有。案件受理费29804元，诉讼保全费5000元，共计34804元，由山东美航园林工程有限公司负担。 二审查明，2018年7月31日，山东省临沂市河东区人民法院作出（2017）鲁1312执1896号执行裁定书，要求诸城市财政局协助提取美航公司在该局的工程款2875394.75元，裁定：查封、冻结、扣押诸城市财政局价值2875394.75元的财产（详见查封扣押财产清单）。2018年9月26日，临沂市河东区人民法院将诸城市财政局账户16×××20-000000001中的2875394.75元扣划至临沂市河东区人民法院单位银行账户。 石泓公司对（2017）鲁1312执1896号执行裁定书提出执行异议，称临沂市河东区人民法院从诸城市财政局划扣的2875394.75元，系石泓公司借用美航公司资质承揽诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目施工后应得的工程款，该款项属于石泓公司，请求临沂市河东区人民法院撤销对该款项的执行。2019年2月16日，山东省临沂市河东区人民法院作出（2018）鲁1312执异94号执行裁定书，查明：2017年12月12日，诸城市财政局向法院提供美航公司中标通知书的复印件，并在该通知书上作出说明“该单位合同金额5775394.75元，截止到2017年12月12日，已拨款290万元，尚欠2875394.75元。”河东区法院认为该款项是美航公司的财产，法院对该部分工程款采取执行措施符合法律规定，石泓公司提供的证据不足以证实其系涉案工程款的权利人，遂裁定驳回石泓公司的异议请求。石泓公司不服该执行裁定书，于2019年3月12日向临沂市河东区人民法院提起案外人执行异议之诉[案号：（2019）鲁1312民初1463号]，请求判决不得执行从诸城市财政局扣划的2875394.75元工程款，本案现正在审理之中。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案涉及二个问题：一是涉案《合作协议》效力及涉案工程实际施工人的认定问题；二是石泓公司针对涉案工程款提出的确权诉讼请求如何处理问题。 关于问题一，石泓公司与美航公司签订的《合作协议》系双方就如何借用资质、如何进行施工达成的协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，该《合作协议》应认定为无效。从石泓公司提交的施工资料及付款转账信息看，均涉及石泓公司的关联公司潍坊石泓园林景观工程有限公司，且潍坊石泓园林景观工程有限公司的法定代表人单庆模多次代表美航公司签收确认相关款项或资料，与《合作协议》约定内容相符，故可以认定石泓公司系涉案工程的实际施工人。美航公司主张其系涉案工程的施工人，除提交有其盖章的合同或协议外，未提交其他有效证据证明其具体开展施工的情况，且与《合作协议》内容不符，不能成立，不予支持。 关于问题二，根据美航公司在二审中提交的山东省临沂市河东区人民法院作出的（2017）鲁1312执1896号执行裁定书、（2018）鲁1312执异94号执行裁定书，可以认定涉案款项于2018年7月31日被法院查封、冻结。石泓公司因不服山东省临沂市河东区人民法院作出的执行裁定书，于2019年3月12日向临沂市河东区人民法院提起案外人执行异议之诉[案号：（2019）鲁1312民初1463号]，现该案正在审理中。根据《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》【法发（2018）9号】第8条规定：“审判部门在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况。需要确权的财产已经被人民法院查封、扣押、冻结的，应当裁定驳回起诉，并告知当事人可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定主张权利。”因涉案款项在本案诉讼前已经被法院查封、冻结，石泓公司也就涉案款项排除执行问题在另案中提出执行异议并继而提起案外人执行异议之诉，故石泓公司又针对涉案款项提起本案确权之诉，应当裁定驳回起诉。一审对此项诉讼请求的处理不当，本院予以纠正。 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省诸城市人民法院（2018）鲁0782民初7092号民事判决第一项内容，即“确认山东石泓实业有限公司与山东美航园林工程有限公司于2016年9月1日签订的《合作协议》无效”； 二、撤销山东省诸城市人民法院（2018）鲁0782民初7092号民事判决第二项内容，即“确认山东石泓实业有限公司施工诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目一标段工程的工程款2875394.75元归山东石泓实业有限公司所有。” 一审案件受理费29804元，诉讼保全费5000元，共计34804元，由山东石泓实业有限公司负担。二审案件受理费29804元，由山东美航园林工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇一九年十二月九日 书记员  褚诗舒