广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终1266号原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）康俊，男，1986年12月15日出生，公民身份号码:430************357，汉族，中专文化，户籍所在地湖南省汉寿县**************。曾因犯介绍卖淫罪于2015年1月13日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2015年10月12日刑满释放。因本案于2018年7月13日被羁押并被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人李继华，广东可园律师事务所律师。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人康俊犯开设赌场罪、组织、领导传销活动罪一案，于2019年8月23日作出（2019）粤1971刑初568号刑事判决。原审被告人康俊对该判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人康俊、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2017年9月份，陈玉贵、郭小海、“阿信”、“阿献”和“阿江”联系胡君（上述六人均另案处理）开发了“IFA”反波胆网络赌球平台（以下简称IFA平台），该平台于2017年10月份投入使用。IFA平台以世界各国足球联赛、杯赛以及各洲际的冠军联赛等比赛结果作为竞猜内容，提供了18种投注方式给平台会员下注，其中17种投注是根据比赛结果判定输赢，而4：4的投注是不管比赛结果，投注者均能按照投注金额的0.5%获得赔付。IFA平台只对会员开放，成为会员的方式是已注册的会员以“上级代理”的身份，通过“新增代理”的方式发展下线，发展一个下线需要缴纳10积分（一元等于一积分）给IFA平台，下线成为会员就能进入平台投注和继续发展下线。IFA平台根据会员发展的下线人数和层级分成八级代理，代理根据发展的下线人数获得相应的佣金。2018年3月，被告人康俊加入IFA平台并不断发展下线，引诱参加者继续发展他人，以抽取佣金的方式获得不法利益。经查，康俊本人直接推介44人加入IFA平台，下线人数总计达到673人。公安机关于2018年7月13日7时许在东莞市东城区主山社区松毛岭南区******口将被告人康俊抓获归案。原审判决认定上述事实，有相关证据予以证实。据此，被告人康俊无视国法，伙同他人以营利为目的，为赌博网站发展会员，由会员进入网络赌球平台投注，情节严重,其行为均已构成开设赌场罪，但指控被告人康俊犯组织、领导传销活动罪，罪名不成立，不予支持。被告人康俊曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人康俊到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可对其从轻处罚。根据被告人康俊的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人康俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。二、随案移送的手机一部，予以没收，上缴国库。上诉人康俊提出一审量刑过重，理由如下：1、其不是IFA平台的经营者,没有收取任何人的利益,仅仅介绍他人抽取佣金的方式获利,不是主犯,应认定为从犯；2、下线人数并非673人，其实际介绍的只有100多人，且并非全部都是参赌人，不属于情节严重。辩护人提出：1、本案应定性为组织、领导传销罪；2、康俊在本案中起次要、辅助作用，是从犯；3、原审认定康俊代理的下线人数、分享佣金金额及总代理佣金金额有误,没有达到法定的情节严重；4、康俊认罪态度好，有悔罪表现，有自首情节。经审理查明，2017年9月份，陈玉贵、郭小海、“阿信”、“阿献”和“阿江”联系胡君（上述六人均另案处理）开发了“IFA”反波胆网络赌球平台（以下简称“IFA平台”），该平台于2017年10月份投入使用。IFA平台以世界各国足球联赛、杯赛以及各洲际的冠军联赛等比赛结果作为竞猜内容，提供了18种投注方式给平台会员下注。IFA平台只对会员开放，成为会员的方式是已注册的会员以“上级代理”的身份，通过“新增代理”的方式发展下线，发展一个下线需要缴纳10积分（一元等于一积分）给IFA平台，下线成为会员就能进入平台投注和继续发展下线。IFA平台根据会员发展的下线人数和层级分成八级代理，代理根据发展的下线人数获得相应的佣金。2018年3月，上诉人康俊加入IFA平台并不断发展下线，引诱参加者继续发展他人，以抽取佣金的方式获得不法利益。结合IFA后台管理中心查询系统及电子数据统计，康俊是五星代理，直推下线会员数量为44人次，下线会员数量为673人次。2018年7月13日7时许，公安机关在东莞市东城区主山社区松毛岭南区******口将上诉人康俊抓获归案。上述事实，有经原审法庭质证、认证的现场勘查材料，司法鉴定意见书，违法犯罪查询情况，刑事裁定书，到案经过，扣押决定书，IFA后台管理中心截图等书证，证人林蓓的证言及辨认笔录，上诉人康俊的供述及辨认笔录等证据予以证实。针对上诉人康俊及辩护人所提意见，本院综合评析如下：1、上诉人康俊参与犯罪的手段方式，是通过发展下线会员，会员参与赌博网站投注，康俊获得网站给予的佣金，从IFA后台统计及鉴定所提供的鉴定电子数据中看出，康俊的下线会员亦获得分享佣金、代理佣金、总代理佣金，说明康俊及其下线会员不仅仅投注稳赚不亏的4:4投注方式，而且有参与到有关赌博性质投注，康俊所称的4:4投注方式实质是吸引、发展会员的手段及经营模式，本质上仍是开设赌场营利的一种方式，上诉人康俊的行为构成开设赌场罪，不应重复评价为组织、领导传销活动罪。2、IFA后台管理中心查询系统显示，康俊直推下线为44人次，下线会员为673人次；本院通过统计附卷的电子数据后，得出康俊直接下线有54人次，直接下线的直接发展会员有637人次、下线会员有202人次，即康俊直接下线为54人次、下线会员为839人次。根据有利于被告的原则，原审认定康俊直推下线人数为44人次，下线会员人数为673人次并无不当，且赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，因此，参赌人数已超过120人，而且下线会员也有发展下线接受投注的行为，本案属于情节严重。3、康俊在IFA平台直推下线人数为44人次，下线会员人数为673人次，且获得分享佣金42150.76元、总代理佣金236774.45元，下线会员亦发展下线并获得了相应的佣金，康俊在本案中起主要作用，不能认定为从犯。4、到案经过以及康俊的供述证实，康俊系在其住所东被公安机关抓获，不属于自动投案，且第一份讯问笔录中康俊称不知道因何事被抓获，康俊不构成自首。综上，一审判决已认定康俊认罪态度较好，并根据本案的具体犯罪事实、累犯情节及康俊的悔罪表现等，在法定幅度内判决，量刑适当，上诉人康俊及辩护人所提的意见经查不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人康俊无视国法，以营利为目的为赌博网站发展会员，会员及会员再发展下线在赌博网站参与赌博投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。上诉人康俊曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人康俊到案后如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，依法对其从轻处罚。上诉人康俊及辩护人所提的意见经查不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵 骞审 判 员  何颜宇审 判 员  廖 政二〇一九年十二月十六日法官助理  黄静斐书 记 员  谢嘉伟相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。