内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4463号上诉人（一审被告）中铁十八局集团第二工程有限公司，住所地，河北省唐山市丰润区。法定代表人于某，执行董事、总经理。委托代理人王某，内蒙古同实律师事务所律师。被上诉人（一审原告）宋某，女，1963年2月3日出生，住赤峰市。委托代理人董某，内蒙古吉拓律师事务所律师。上诉人中铁十八局集团第二工程有限公司因与被上诉人宋某财产损害赔偿纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2018）内0403民初4017号民事判决，上诉至本院，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人中铁十八局集团第二工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判。事实及理由：一审法院在本案的审理中，认定事实不清。错误的采信了与事实严重不符且无效的鉴定结论，程序违法，侵犯了上诉人的合法权益。一、被上诉人宋某没有证据证明其诉称的248亩甜菜地全部有侵权事实发生。宋某诉称被侵权的甜菜地共分为四个区域，分别为地块1、地块2、地块3、地块4（详见附件地图）。其中地块1和地块4在203县道西侧，地块2和地块3在县道东侧。上诉人的改道行为和地块1的减产有一定的因果关系，上诉人自认构成侵权。但是地块2和地块3在县道东侧，这是相对独立的两个区域，而且新修的县道恰好挡住了污水，对地块2和地块3形成了一定的保护作用，所以该两处地块并没有污水侵入，上诉人行为对地块2和地块3没有产生任何影响。地块4与猪舍相距甚远，且此处有排水通道，所以地块4也没有因为上诉人修路而受到影响。二、一审法院未对涉案甜菜地的面积作有效认定涉案甜菜地的面积究竟是多少，除仅有宋某的一方陈述外，再无其他任何证据！上诉人本着实事求是的态度在原审中书面申请法院对面积进行测绘，法院未予回应。甜菜地的面积是确定损失数额的重要依据，一审法院在上诉人频频质疑面积的情况下，轻易采信宋某的说法，不单单属于有失偏颇，实属事实不清，证据不足。三、鉴定机构得出鉴定结论的依据来源不合法，鉴定样本不具代表性，鉴定人员拒不出庭作证鉴定结论无效，所以计算上诉人对地块1侵权造成的损失时，也不应该按此鉴定结论赔偿衡正公司（鉴定公司）在地块1选取了855平米的甜菜进行测量，认定甜菜实际产量为每亩2.04475633吨。对于正常甜菜产量衡正公司先是用甜菜收购合同中的预估产量确定，上诉人提出异议并要求鉴定人员出庭接受质询后，衡正公司又依据宋某地块周围另外四家农户交售甜菜的票据确认了正常甜菜产量，一审法院据此确认了宋某的甜菜减产损失。在庭审中宋某明确表示这些票据是她邮寄给衡正公司的，对于这些票据的真实性、合法性、关联性未经过上诉人质证、未经过法院审查，就以此为依据确定正常甜菜亩产不仅有失鉴定机构的严谨性、科学性，更是严重的程序违法。衡正公司是在地块1选取甜菜进行产量鉴定的，且不论选取的甜菜距离污水源头猪舍最近受损程度最高，其也只能代表地块1的产量，对于其余三处地块没有任何参照意义。如此大的面积，仅仅选取800多平方米的一个鉴定样本，明显违背违反操作规程，其得出的数据也不具有代表性、真实性。民事诉讼法第78条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”上诉人对于鉴定结论有异议，一审中书面申请鉴定人员出庭接受质询，但是鉴定人员拒不出庭，根据此规定这份鉴定意见不能成为确定上诉人赔偿的依据。四、一审法院程序违法，对上诉人提出的鉴定申请无故未予受理。一审法院在本案的审理中程序违法。2018年12月25日，上诉人根据实际情况提出“因果关系与参与程度鉴定”和“要求鉴定人出庭接受质询”的申请。宋某的甜菜减产是客观事实，但是造成甜菜减产的原因是多方面的，自然灾害、村庄污水、猪舍污水、田间管理、病虫害等均可以导致甜菜受损，这是典型的多因一果关系，所以上诉人申请因果关系鉴定是应该得到一审法院的准许，但一审法院无故未受理。2019年2月27日上诉人又提出“对原告受损面积进行鉴定”的申请，但是一审法院无故未受理。一审法院的上述做法，有违法定程序。综上，希望二审法院全面查清事实，发回重审，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人答辩称服判。宋某向一审法院提出诉讼请求：请求判令中铁十八局集团第二工程有限公司赔偿宋某的甜菜减产损失502702元。事实和理由:2018年春，宋某在白某手中分包政府的土地248亩，分包后宋某种植甜菜，甜菜出苗后，中铁十八局集团第二工程有限公司承建的赤峰至喀左CFSG-5标项目在此施工过程中，将宋某经营土地东西两侧的原排水沟堵死，亦没留其他排水管道。当时为避免宋某种植的甜菜被污水淹没，宋某去找村委会要求中铁十八局集团第二工程有限公司对宋某种植土地的排水问题予以处理，村委会找中铁十八局集团第二工程有限公司后，中铁十八局集团第二工程有限公司用钩机将树林边的沟往深挖了一下，宋某找村委会要求继续处理，中铁十八局集团第二工程有限公司与村委会言称水冲后再处理。在2018年4月10日中铁十八局集团第二工程有限公司向村委会进行承诺立即处理203县道排水问题，处理完后才施工，但中铁十八局集团第二工程有限公司没有及时处理强行施工。雨季雨水、山水及村内污水全部灌入宋某种植的甜菜地内，宋某所种植的甜菜全部被淹，尤其是2018年7月21日大雨降临3日后，宋某所种植的甜菜茎根部大部分发黑、枯萎，最后全部烂掉，致使甜菜无法正常生长造成大量减产。宋某分包土地248亩后与赤峰糖厂签订收购甜菜合同，约定收购价格为每吨540元，由于中铁十八局集团第二工程有限公司的侵权行为造成宋某巨大经济损失，为此宋某多次找中铁十八局集团第二工程有限公司要求赔偿，中铁十八局集团第二工程有限公司以没有损失鉴定报告为由拒绝赔偿，故现起诉请求法院支持宋某的诉讼请求。中铁十八局集团第二工程有限公司一审时辩称：1.宋某的承包合同是宋某的丈夫签订的，宋某应提交证据证明双方系夫妻关系，否则诉讼主体不适格。2.宋某的损失是客观事实，但宋某的损失具体多少、造成损失的原因是什么宋某应提供证据证实。中铁十八局集团第二工程有限公司认为造成宋某的损失不唯一，影响农作物产量的因素很多，如种子、管理、气候、病虫害等，宋某应提供证据证明我方的施工行为和宋某的甜菜减产有因果关系，并且需要证明我方的因素对宋某的减产的参与比例。3.我方只是施工单位，是严格按照建设单位的图纸施工，即使造成损失，也应由建设单位承担。一审法院认定事实，2018年3月26日，宋某丈夫白日升与案外人白某签订《土地分包租赁协议》，租赁位于赤峰市××区的248.11亩土地，宋某在该土地种植甜菜，并与赤峰众益糖业有限公司签订《甜菜种植收购合同》，约定收购价格为每吨540元。中铁十八局集团第二工程有限公司为赤峰至喀左客运专线CFSG-5标项目施工企业，因中铁十八局集团第二工程有限公司高铁及203县道部分改道施工，将宋某土地排水截堵，且没有及时处理。2018年7月雨季，雨水、山水及村内污水灌入宋某种植的甜菜地内无法排出，导致宋某所种植的甜菜被淹，甜菜茎根部大部分发黑、枯萎、烂掉，造成甜菜减产。为此，宋某起诉请求中铁十八局集团第二工程有限公司赔偿其甜菜减产损失。内蒙古衡正通价格评估有限责任公司对宋某种植的248亩甜菜减产损失进行了评估鉴定，评估宋某甜菜减产损失为501112元。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，损坏他人财产的，应当赔偿损失。本案中，中铁十八局集团第二工程有限公司因修路施工截堵了宋某的甜菜地排水，致使雨季排水不畅甜菜被淹，造成甜菜减产，给宋某造成损失，故对宋某要求中铁十八局集团第二工程有限公司赔偿损失的请求，一审法院予以支持。赔偿数额以内蒙古衡正通价格评估有限责任公司评估甜菜减产损失为501112元为准。中铁十八局集团第二工程有限公司辩称该甜菜减产的原因不唯一，影响农作物产量的因素包括种子、管理、气候、病虫害等，但本案中，其他种植甜菜的地块与宋某种植的地块相邻，并没有因种子、气候、病虫害等原因造成减产，故对于中铁十八局集团第二工程有限公司此辩解不予采信。中铁十八局集团第二工程有限公司在施工过程中造成宋某种植的甜菜减产受损，其应承担对宋某减产损失的侵权责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条之规定，一审判决如下：中铁十八局集团第二工程有限公司于本判决书生效后10日内赔偿宋某甜菜减产损失501112元。二审期间，上诉人为证明其诉讼主张，向本院提交现场微型萎缩图，证明我们认可地块1上确实淹没了，地块2和地块3的位置高于地块1，当时被上诉人称地块1有234亩。被上诉人的质证意见为对真实性没有异议，但是不能证明地块2和地块3高于地块1，而且我们提供的视频能证明地块1的水流于地块2、3.上诉人称的当时误以为地块1就有234亩是错误的。本院认证意见为，该证据证明不了上诉人的主张，本院不予采信。被上诉人为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据：1、视频资料一份，证明甜菜是全部受损，不是部分受损。2、照片一张，证明2号地也是有雨水。上诉人的质证意见为1、确定不了具体的位置，不能确定与本案有关联性，看不清。2、照片确定不了具体位置。假如法庭用其他途径仅仅能证明水沟里有水。本院认证意见为，该证据证明不了被上诉人的主张，本院不予采信。二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人对实际侵权面积及鉴定方式有异议，但其工作人员已在现场勘验笔录中签字确认，故本院对其该主张不予支持。上诉人对鉴定报告提出异议，但未提出充分的理由和证据反驳该鉴定报告，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，一审对上述鉴定结论予以采信并无不当，本院予以确认。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8827元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 莲 荣审判员 郭 宇审判员 徐书文 二〇一九年十二月四日书记员 阿梨玛