黑龙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黑民终681号上诉人（一审被告）：黑龙江润海食品有限公司，住所地绥化市青冈县物流工贸园区。法定代表人：王海林，该公司经理。委托诉讼代理人：李铎，该公司副经理。委托诉讼代理人：傅涛，黑龙江北美律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：东丰县远征食品有限公司，住所地东丰县那丹伯镇四方顶子村四组。法定代表人：刘恩波，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘玉侠，该公司员工。委托诉讼代理人：高太平，该公司法律顾问。上诉人黑龙江润海食品有限公司（以下简称润海公司）因与被上诉人东丰县远征食品有限公司（以下简称远征公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省绥化市中级人民法院（2019）黑12民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人润海公司的法定代表人王海林及委托诉讼代理人李铎、傅涛，被上诉人远征公司的委托诉讼代理人刘玉侠、高太平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。润海公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回远征公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由远征公司承担。事实和理由：1.原审判决认定润海公司构成商标侵权错误。润海公司的法定代表人王海林与远征公司的法定代表人刘恩波系朋友关系，刘恩波找到王海林，许可王海林使用“远征”商标生产产品，为远征公司闯牌子，并提供了相关材料。由于润海公司的销售商不同意使用“远征”商标，润海公司并未在产品上实际使用“远征”标识，仅标注了远征公司的厂名、厂址、条形码。润海公司虽印制了“远征”牌包装袋和包装箱，但并未使用该包装袋和包装箱生产任何产品。2.润海公司仅生产了1200件印有远征公司厂名、厂址、条形码的被诉侵权产品，每件销售价为27元，原审判决赔偿数额过高。远征公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回润海公司的上诉请求。远征公司向一审法院起诉请求：1.润海公司停止侵权，并赔偿远征公司经济损失30万元；2.由润海公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：远征公司成立于2015年2月5日，法定代表人刘恩波。2016年6月15日，东丰县远征食用菌种植发展专业合作社与刘恩波签订股权合伙协议书，刘恩波持有远征公司20%股份。2006年2月21日，刘恩波在国家工商行政管理总局商标局注册“远征”商标，并办理商标注册证，注册证号为3908329，注册地址黑龙江省尚志市珍珠山乡冲河村，注册有效期限自2006年2月21日至2016年2月20日止，核定使用商品（第29类），鱼制食品；腌制蔬菜；熟蔬菜；干蔬菜；笋干；木耳；发菜；干食用菌；食物蛋白；豆腐制品（截止）。后在国家工商行政管理总局商标局办理了《商标续展注册证明》，续展注册有效期至2026年2月20日。2016年4月7日，远征公司取得《食品生产许可证》，食品类别为：蔬菜制品。生产地址：吉林省辽源市东丰县那丹伯镇四方顶子村四组。远征公司生产“远征”牌野山珍菇，后由于“远征”牌野山珍菇被检验出二氧化硫超标，被东丰县市场监督管理局行政处罚，并处以罚款60,500元。远征公司代理人到黑龙江省调查两次发现润海公司生产的“九九难忘”牌滑子菇包装袋上的制造商是远征公司，生产厂址也是远征公司的厂址，并且包装袋上条形码为远征公司注册的远征牌条形码，润海公司将“九九难忘”牌滑子菇销售到大庆市三元批发部。远征公司在维权过程中，产生实际费用32,001.40元（差旅费、代理费、购买滑子菇款）。另查明，注册人韩文慧于2016年3月28日在国家工商行政管理总局商标局注册取得“九九难忘”商标，注册号16292245，注册地址为黑龙江省大庆市萨尔图区黎明小区9-740号4门402室。韩文慧授权润海公司使用“久久难忘”商标和标识。一审法院认为，本案是商标权权属侵权纠纷。根据《中华人民共和国商标法》的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。对上述所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉。本案刘恩波是“远征”注册商标权利人，远征公司使用“远征”商标生产销售野山珍菇，远征公司是利害关系人，其有权提起诉讼。润海公司承认在“九九难忘”牌滑子菇包装袋上印有制造商为远征公司，生产厂址与远征公司厂址及生产条形码一致的事实，润海公司提出是大庆三元干调批发部韩文慧让其生产，但从其举示的证据韩文慧只是授权其使用“久久难忘”商标标识及委托其生产1,200件“久久难忘”牌滑子菇，因润海公司此抗辩主张无证据证实，不予支持。关于远征公司主张润海公司库存“远征”牌滑子菇包装袋及包装箱，润海公司存在侵犯商标权的问题，润海公司对其库存包装袋及包装箱的事实无异议，虽然提出是远征公司法人刘恩波同意其销售远征牌产品，但因证据不足，其抗辩理由不成立。润海公司未经商标权利人及利害关系人的同意，使用远征公司的厂址、厂名、生产条形码进行销售同一种商品，还生产“远征”牌滑子菇包装袋及包装箱，给远征公司造成损害，润海公司侵权事实存在，其应承担赔偿责任。关于远征公司请求润海赔偿其经济损失350,000元的问题。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权时间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵犯所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下赔偿。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案根据润海公司侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等综合因素确定该请求数额。远征公司未提交本案其实际损失及润海公司违法所得的相关证据，故在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得及相关权利许可使用费均不能确定的情况下，一审法院综合考量销售产品为侵权人带来的营利作用，侵权人侵权行为持续的时间以及远征公司为制止侵权所支出的必要和合理的费用等因素，酌定润海公司赔偿远征公司经济损失130,000元。一审法院据此判决：一、润海公司立即停止商标侵权；二、润海公司于判决生效之日起十日内赔偿远征公司经济损失130,000元；三、驳回远征公司的其他诉讼请求。二审另查明，2019年1月14日，刘恩波与王海林的谈话录音显示，刘恩波认可其把案涉“远征”商标授权王海林使用，并通过手机把远征公司的商品条形码发给王海林，刘恩波不同意提起本案诉讼。除此，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十条规定，对于侵犯注册商标专用权的行为，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，提起商标侵权之诉的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人。其中，注册商标的独占或排他被许可人可以自行向人民法院提起诉讼，普通被许可人经商标注册人明确授权可以提起诉讼。本案系远征公司以润海公司侵犯“远征”商标的注册商标专用权为由向法院提起诉讼，但案涉商标的注册人为刘恩波，而非远征公司。从本案的现有证据看，“远征”商标并不存在被继承事实，远征公司使用“远征”商标生产、销售产品的事实仅能证明远征公司与刘恩波之间存在商标普通许可合同关系，而非独占或排他许可合同关系。虽然远征公司的法定代表人为刘恩波，远征公司使用“远征”商标生产、销售相关产品，但远征公司未举示授权委托书等证据证明其提起本案诉讼经过商标注册人刘恩波授权或许可，润海公司举示的2019年1月14日刘恩波与王海林的谈话录音能够证明刘恩波不同意提起本案诉讼，不能据此即认定远征公司可以以案涉商标的利害关系人身份提起本案诉讼，故远征公司提起本案诉讼的主体不适格。远征公司抗辩主张委托诉讼代理人刘玉侠持有该公司80%股权、刘恩波仅持有该公司20%股权，该事实不是远征公司可作为利害关系人提起本案诉讼的依据。一审法院认定远征公司有权提起本案诉讼不当，本院予以纠正。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销黑龙江省绥化市中级人民法院（2019）黑12民初4号民事判决；二、驳回东丰县远征食品有限公司的起诉。东丰县远征食品有限公司预交的一审案件受理费5800元予以退还；黑龙江润海食品有限公司预交的二审案件受理费5800元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  马文静审判员  徐明珠审判员  付兴驰二〇一九年十二月十三日法官助理单萌萌书记员叶子