山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5860号 上诉人（原审被告、反诉原告）：孙玉超，男，1968年10月1日出生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：田洪海，男，1964年4月13日出生，汉族，住山东省潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：陈辉，潍坊坊子清风法律服务所法律工作者。 上诉人孙玉超因与被上诉人田洪海民间借贷纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙玉超上诉请求：1.撤销（2019）鲁0704民初247号民事判决，依法改判；2.本案诉讼费用由田洪海承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案中借款合同并未实际履行，一审法院未审查涉案借款是否交付和还款等事实，对于如此大额的借款，在没有银行转账凭证和银行取款凭证予以证实的情况下认定借款存在，属于认定事实不清。因田洪海没有证据证明已经履行借款合同，所以孙玉超已经交付给田洪海的款项，田洪海应当予以返还。孙玉超一审反诉事实清楚，证据确凿，一审法院驳回了孙玉超的反诉请求，属于判决错误。 田洪海辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 田洪海向一审法院起诉请求：1.依法判令孙玉超偿还田洪海欠款736000元及利息225000元，共计961000元（后田洪海当庭增加诉讼请求，要求利息按合同约定计算至实际支付之日）；2.判令孙玉超承担本案的诉讼费用。事实和理由：2015年8月30日，孙玉超因资金周转需要，向田洪海借款人民币柒拾叁万陆仟元整，田洪海当日将该款项按孙玉超要求打入孙玉超指定的账号，孙玉超为田洪海出具借款担保合同一份，明确了借款金额、利息及自愿以自己购买的作为借款担保。现自孙玉超借款至今已经2年，却一直不予偿还田洪海借款本金及利息，田洪海多次追收无果。 孙玉超向一审法院提起反诉，诉讼请求：1.依法判令田洪海返还孙玉超669000元。2.本案的诉讼费用由田洪海承担。事实和理由：孙玉超因开医院需要购买房，便通过田洪海介绍于2011年10月份与宋政书签订了协议，房款共计260万元，孙玉超给宋政书打了190万元，另外70万元孙玉超让田洪海打给宋政书，后发现宋政书不是房屋所有人，房屋实际所有人是坊城街办，孙玉超又与坊城街办签订购房合同，由宋政书将购房款转交至坊城街办，孙玉超以为当时的房款就是260万，并以为田洪海打给宋政书70万元购房款，就从2013年1月底开始偿还给田洪海，截止到2017年5月，先后还款669000元，其中本金51.5万元，利息15.4万元。当孙玉超从其与坊城街办签订的购房合同中发现，合同中的实际房款共计1810900.8元，从坊城街办出具的收据看，宋政书实际交到坊城街办1314921.64元，与孙玉超实际打给宋政书的相差585078.36元。孙玉超打给宋政书的购房款190万元远大于实际购房款，不存在田洪海代为支付购房款70万元的情形，因此孙玉超认为田洪海没有打给宋政书70万元，田洪海也没有有效证据证明他打给宋政书70万元，孙玉超与田洪海70万元借款没有形成事实，即使田洪海真打给宋政书70万元也与孙玉超购房无关，故孙玉超不欠田洪海款项，孙玉超在受骗的情况下支付田洪海669000元，为此，孙玉超依法要求田洪海偿还孙玉超款项669000元。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据，一审法院认定如下：（一）田洪海为支持其诉讼主张，向一审法院提交了证据。证据1：田洪海提供2015年8月30日孙玉超为田洪海出具的借款担保合同1份、借条1份，证明双方之间已存在借贷关系，借款数额为73.6万元，月利息1.5%，孙玉超自愿以其购买的房作为担保。证据2：提供2017年10月17日孙玉超为田洪海出具的借条1份，证明截止到2017年10月17日孙玉超尚欠田洪海利息22.5万元。证据3：提供坊城街办西城街收款收据2份，证明孙玉超已将上述房产房款票据交由田洪海持有。证据4：提供房屋租赁合同2份、票据1份、租赁费完税证明1份，证明田洪海实际控制并对外租赁孙玉超抵押于田洪海处的房屋。证据5：提供2012年12月1日孙玉超为田洪海出具的借款担保合同1份，证明孙玉超向田洪海借款70万元，每月利息2%，孙玉超自愿以其坊城街办西城街6、7、8号沿街房抵押于田洪海，证据1、2均系双方对账后孙玉超为田洪海重新出具。证据6：坊子法院对案外人宋政书所做的调查笔录1份，在2017鲁07**民初3020号案件审理中有案外人宋政书的陈述，在法院调查过程中宋政书认可田洪海代孙玉超支付购房款70万元，田洪海认为是真实的。 经庭审质证，孙玉超对田洪海提供的证据提出如下异议：1.对2份借款担保合同、2015年8月30日的借条孙玉超签名属实，但是该合同并未实际履行，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》已经明确载明借条和担保合同均是合同的表现形式，并不代表借款的履行，田洪海应当提交该款项的银行转账凭证或是银行的取款凭证予以证实，由于田洪海不能举证其是否履行了担保合同中的出借义务，所以该3份证据不能证明田洪海将款项出借。2.对2017年10月17日的借条是因孙玉超在受欺骗的情况下以为田洪海已经出借款项，所以在田洪海没有出借该款的情况下其借款利息也是不存在的。3.对田洪海提供的2份房屋租赁合同、完税证明有异议，该租赁合同并不能证明田洪海主张的借款实际存在，该合同是田洪海抢占房屋的表现。4.对收款收据孙玉超认为已经明确载明了付款人为孙玉超。5.对调查笔录孙玉超认为应当提交银行转账凭证予以证实借款的事实，不能用调查笔录作为是否借款的依据。 经审查，一审法院认为：1.孙玉超对两份担保合同、两份借条虽有异议，主张受到田洪海的欺骗，但未提供证据证明其系在受到田洪海欺诈或者胁迫情形下出具上述法律文书；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”田洪海对涉案借款事实及自己的主张已经履行了初步的证明责任，孙玉超没有证据证明其反驳田洪海请求所依据的事实，孙玉超应承担不利后果，一审法院对两份担保合同、两份借条予以采信。2.本案为民间借贷纠纷，田洪海提供的两份房屋租赁合同、完税证明仅能证明田洪海与他人的房屋租赁关系，该证据与本案无关联性，不予采信。3.两份收款收据均载明付款人为孙玉超，款项合计1314921.6元，孙玉超对此收款收据的证据三性未提出异议。根据田洪海申请，一审法院到潍坊市坊子区城街道办事处调取了上述两份涉案结算收据，坊城街道办事处出具的两份证明与田洪海提交的两份收款收据相互印证，一审法院予以采信。4.一审法院作出的调查笔录符合法律规定，且孙玉超对此调查笔录的真实性、合法性未提出异议，一审法院予以采信。 （二）孙玉超为支持其诉讼主张，向一审法院提交证据：提供银行回单12份、收到条4份、银行查询明细1份，证明孙玉超已向田洪海支付现金669000元。 经庭审质证，田洪海对孙玉超提供的银行流水11份转向田洪海的回执单、2011年10月23日孙玉超向案外人宋政书转款169万元的凭单、4份收到条的真实性无异议；对于2014年1月份的查账明细真实性有异议，从该明细中无法看出该款项的走向情况，且有改动，不能作为证据使用，而且上述款项共计金额为66.4万元，但田洪海仅认可收到利息61.4万元。 经审查，一审法院认为：对于2014年1月份的查账明细，通过其载明的交易账户90×××93可以看出，该收款人账户与银行回单中显示的田洪海账户90×××93相互印证，由此可见该查账明细中的50000元款项走向应是田洪海的90×××93账户，故对该证据一审法院予以采信。对于中国邮政储蓄银行自动柜员机客户凭单，因该凭单信息存在手写改动，真实性存疑，一审法院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：田洪海与孙玉超原系朋友关系。2011年8月，孙玉超因开医院需要购买潍坊市坊子区房。经田洪海介绍，孙玉超从案外人宋政书（曾用名宋光）处以每平方米3400元的价格购买其从街办顶账的3套沿街房。2011年10月，孙玉超与案外人宋政书签订了购房协议，约定3套沿街房的房款共计260万元。 因孙玉超自有资金不足，孙玉超向田洪海借款70万元，并约定由田洪海直接将该款打给案外人宋政书。2012年12月1日，孙玉超向田洪海出具借款担保合同一份，约定借款金额为700000元，月息2%，孙玉超自愿以其购买的房（房号为6、7、8）抵押给田洪海作为担保，如果借款到期不还，孙玉超同志愿以该房产抵顶所欠田洪海债务，借款期限为2012年12月1日至2013年10月1日，孙玉超在借款人处签字。2015年8月30日，孙玉超再次向田洪海出具借款担保合同一份，约定借款金额为736000元，月息1.5%，孙玉超自愿以自己购买的房（房号为6、7、8）抵押给田洪海作为担保，如果借款到期不还，孙玉超同志愿以该房产抵顶所欠田洪海债务，借款期限为2015年8月30日至2016年8月30日，孙玉超在借款人处签字。同日，孙玉超向田洪海出具金额为736000元的借条一份。2017年10月17日，孙玉超向田洪海出具金额为225000元的利息欠条一份。 另查明（一），孙玉超购买房（房号为6、7、8），坊城街道办事处出具的ＮＯ.200001342026结算单据金额为876614.40元，ＮＯ.200001342027结算单据金额为438307.20元，共计金额1314921.6元。 另查明（二），孙玉超从2013年1月底开始向田洪海偿还借款，截止到2017年5月，先后还款共计664000元（669000-5000=664000元）。 另查明（三），2018年5月10日，案外人宋政书在一审法院的调查中认可田洪海已经代孙玉超支付给其购房款70万元。 一审法院认为，双方当事人对于孙玉超向田洪海借款用于向案外人宋政书购买3套沿街房，孙玉超先后向田洪海还款664000元的事实没有异议，可以作为定案依据。 双方之间的争议主要有四点：一是田洪海与孙玉超之间是否构成合法有效的民间借贷关系；二是田洪海是否完全履行了支付借款的合同义务；三是田洪海要求孙玉超支付借款本金736000元及利息225000元，并按照按合同约定将利息计算至实际支付之日，是否符合相关法律规定及合同约定；四是孙玉超要求田洪海返还已付款669000元是否符合相关法律规定及合同约定。 对于第一个争议问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款之规定，“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”本案中，孙玉超在购买他人所有的沿街房时，因自有资金不足向田洪海借款，用于支付房款，双方均无异议，系符合相关法律规定的资金融通行为，且田洪海提供了由孙玉超签字的借款担保合同及借条等证据，足以证明田洪海与孙玉超之间存在民间借贷关系，该关系合法有效，依法应予保护。双方均应当严格按照相关法律规定及合同约定，履行各自的法律及合同义务。孙玉超在庭审中主张涉案三套沿街房亦不归案外人宋政书所有，其实际是从坊城街办购买的涉案房产，既与本案不是同一法律关系，亦不影响本案对双方之间民间借贷纠纷关系成立事实的认定，一审法院不予理涉。 对于第二个争议问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款之规定，“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，孙玉超主张田洪海没有履行支付借款的义务，故借贷行为没有实际发生。经审查，田洪海为证明其已经履行了付款义务，提供了借款担保合同、借条及孙玉超为其出具的利息欠条等证据；孙玉超在原审中提供的其与案外人宋政书签订的沿街房买卖协议书证明其购买三套沿街房共应当向宋政书支付总价款260万元，而在原审中其向一审法院出具的事实情况说明明确自认仅向宋政书支付190万元，其余70万元系孙玉超要求田洪海支付给宋政书；孙玉超在原审中向一审法院提供由案外人宋政书出具的收到条一份，证明宋政书收到全部房款260万元；在一审法院于2018年5月10日对案外人宋政书所做的调查笔录中，案外人宋政书亦亲口认可田洪海已经代孙玉超支付给其购房款70万元；且三套涉案沿街房在潍坊市坊子区城街道办事处财政所的账目中确已登记在孙玉超名下。一审法院认为，上述证据能够相互印证，形成一条较为完整的证据链，足以证明田洪海代替孙玉超向案外人宋政书支付房款70万元，已经充分履行了支付借款义务的事实。孙玉超虽主张田洪海未履行付款义务，但所提供的证据既不能反驳上述证据，又与其提供的证据及陈述相互矛盾。根据谁主张谁举证原则及禁止反言原则，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，孙玉超应当承担对自己不利的法律后果，故一审法院对孙玉超关于田洪海未履行民间借贷付款义务的反驳意见不予采信。 关于第三个争议问题，虽然田洪海主张孙玉超应当向其还款本金为73.6万元，但其自行提供的2012年12月1日手写借款担保合同载明的借款本金为70万元，与2015年8月30日打印的借款担保合同及借条不一致，孙玉超提供的其与宋政书签订的购房协议书及房款收到条载明的房款总价为260万元，田洪海对此没有异议，而孙玉超提供的个人业务转账回单载明其通过银行转账形式向宋政书付款169万元，并注明“另外的20多万元是他人名义现金转账票转的”。因此，应当据此认定田洪海为孙玉超实际向案外人宋政书付款金额为70万元。孙玉超未及时履行还款义务是形成本案纠纷的原因，田洪海要求孙玉超偿还借款本金70万元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。 关于还款利息的问题，孙玉超先后于2012年12月1日、2015年8月30日向田洪海出具借款担保合同，两份担保合同均对利息计算作出了约定。依据双方约定，自2012年12月1日至2015年8月30日期间的利息以70万元为基数，按月息2%计算；自2015年8月30日至实际还款之日期间的利息以73.6万元为基数，按月息1.5%计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。经审查，双方关于月息2%和月息1.5%的约定，均未超过最高人民法院关于年利率24%的规定，一审法院予以支持。如前所述，田洪海支付的借款本金应为70万元，故田洪海要求自2015年8月30日起以73.6万元为基数计算相应利息，没有事实和法律依据，一审法院不予支持，相应利息应当按照70万元为基数进行计算。故孙玉超欠田洪海的借款利息可分段计算为：以70万元为基数，自2012年12月1日至2015年8月30日期间的利息，按月息2%计算，计款462000元；自2015年8月30日至2017年10月15日期间的利息，按月息1.5%计算，计款267750元，上述利息共计729750元。 田洪海提供2017年10月17日孙玉超为其出具借条，主张尚欠田洪海借款利息22.5万元。经审查，一审法院认为，一方面，该借条载明的借款利息22.5元无相关计算依据，亦与一审法院查明的事实不符，另一方面，孙玉超对该借条不予认可，故一审法院对该证据及田洪海要求孙玉超偿还该22.5万元利息的主张，不予采信和支持。 综上，截至2017年10月15日，孙玉超共欠田洪海借款本金70万元、利息729750元，合计1429750元。扣除孙玉超已经向田洪海支付的664000元，孙玉超尚欠田洪海765750元。其后的利息，可以70万元为基数，按月息1.5%计算，自2017年10月16日起计算至孙玉超实际支付之日止。 关于第四个争议问题，一方面田洪海向孙玉超出借700000元的事实清楚、证据充分，且孙玉超未及时履行还款义务，故孙玉超负有继续履行还款义务；另一方面孙玉超主张其在受骗的情况下打款给田洪海669000元，但未提供相关证据予以证明，应承担举证不能的后果。因此，孙玉超要求田洪海返还669000元的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，田洪海要求孙玉超偿还其借款本息765750元；其后的利息，以70万元为基数，按月息1.5%计算，自2017年10月16日起计算至孙玉超实际支付之日止的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院依法予以支持。田洪海其他诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。孙玉超要求田洪海返还已付款669000元，亦无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条、第二十九条，判决：一、孙玉超支付给田洪海借款本金及利息765750元，于判决生效后十日内付清；二、孙玉超支付给田洪海借款利息，以700000元为基数，按照月利率1.5%计算，自2017年10月16日起至实际给付之日止，于判决生效后十日内付清；三、驳回田洪海对孙玉超的其他诉讼请求；四、驳回孙玉超对田洪海的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13410元，由孙玉超负担11458元，田洪海负担1952元；财产保全费5000元，由孙玉超负担；反诉案件受理费10490元，减半收取5245元，财产保全费3865元，由孙玉超负担。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审认定基本一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩，本案二审的争议焦点为：案涉借款是否交付。根据一审查明的事实，2011年10月，孙玉超与案外人宋政书签订了购房协议，约定孙玉超向宋政书购买三套沿街房，房款共计260万元。因自有资金不足，孙玉超向田洪海借款70万元，并约定由田洪海直接将该款打给案外人宋政书。宋政书向孙玉超出具了收到条，内容为收到孙玉超购买商品房款260万元，孙玉超向一审法院提交的事实情况说明中陈述其本人就上述协议付给宋政书190万元，另外70万元孙玉超让田洪海付给宋政书，并将该70万元作为其向田洪海的借款。宋政书就本案在一审法院对其所作的调查笔录中认可田洪海已将70万元交付。在潍坊市坊子区城街道办事处财政所的账目中，上述协议中的三套沿街房亦已登记在孙玉超名下。根据双方当事人提交的证据以及法院就本案事实进行调查的结果，一审法院认定田洪海已代孙玉超向宋政书交付了购房款70万元，履行了交付借款的义务，有事实依据，并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。一审中，孙玉超提交了宋政书向其出具的收到260万元购房款的收到条，亦在其向一审法院提交的情况说明中陈述上述购房款其本人仅支付给宋政书190万元，另外70万元孙玉超让田洪海付给宋政书，现主张田洪海未履行借款合同，要求田洪海返还其已经支付的款项，缺乏有效证据证明，亦与已查明的事实不符，本院不予支持。 综上所述，孙玉超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13410元，由孙玉超负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  张守现 二〇一九年十二月十六日 书记员  李昱萱