成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0106民初992号 原告：谭刚，男，1979年3月23日出生，汉族，住四川省大英县。 委托诉讼代理人：贾镒肖，四川宪恒律师事务所律师。 被告：四川惟博建设工程有限公司，住所地成都市金牛区蜀明西路2号附4号1幢1层5号。 法定代表人：王静，职务不详。 委托诉讼代理人：胡雷，四川君盛律师事务所律师。 被告：徐节，男，1982年2月2日出生，汉族，住成都市温江区。 被告：刘天彬，男，1974年5月27日出生，汉族，住四川省广汉市。 被告：周戊申，男，1968年12月6日出生，汉族，住重庆市开县。 委托诉讼代理人：付亚灵，四川中沛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓鑫，四川中沛律师事务所律师。 被告：马德全，男，1963年7月12日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：付亚灵，四川中沛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓鑫，四川中沛律师事务所律师。 被告：什邡市嵘伟建筑劳务有限公司，住所地什邡市元石镇花桥村十组。 法定代表人：刘大昌，职务不详。 被告：四川吉地置业有限公司，住所地成都市成华区二环路东一段29号1楼105号。 法定代表人：蒋庆，职务不详。 被告：邓仁忠，男，1972年2月24日出生，汉族，住四川省荣县。 被告：严希才，男，1972年11月10日出生，汉族，住四川省内江市市中区。 原告谭刚与被告四川惟博建设工程有限公司（以下简称惟博公司）、徐节、刘天彬提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，谭刚先后申请追加周戊申、马德全、什邡市嵘伟建筑劳务有限公司（以下简称嵘伟公司）、四川吉地置业有限公司（以下简称吉地公司）、邓仁忠、严希才为本案被告，本院予以准许。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谭刚及其委托诉讼代理人贾镒肖，被告惟博公司的委托诉讼代理人胡雷，被告周戊申、被告马德全的委托诉讼代理人付亚灵、邓鑫，被告邓仁忠，被告严希才到庭参加了诉讼。因被告徐节、刘天彬、嵘伟公司、吉地公司下落不明，本院依法向其公告送达了起诉状副本、开庭传票等法律文书。公告期满后，徐节到庭参加了诉讼，刘天彬、嵘伟公司、吉地公司未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告谭刚向本院提出诉讼请求：一、依法判令上述被告支付给原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，共计人民币80,010.21元；二、本案的诉讼费用由上述被告承担。事实及理由：2016年11月15日，原告受聘在徐节处承建的金堂县古城街3号金堂火车站附近金天地商业城工程项目从事泥工工作，该项目系由惟博公司于2016年4月16日转包给刘天彬，后刘天彬又将该项目于2016年4月3日转包给徐节。2016年11月20日下午5点40分左右，原告在工作时从脚手架上摔落导致受伤。随即被送往了金堂黄氏中西医骨科医院。2018年9月30日，原告的伤情经四川鼎诚司法鉴定中心鉴定：原告构成十级伤残。原告与被告就后期赔偿事宜协商未能达成一致，后通过拨打市长热线反映相关协商情况后得到回复：金堂县人社局工作人员与被告进行联系，公司承认相关受伤事实并预支了原告事故受伤的部分医疗费。原告认为，此次事故致使原告身体受到严重伤害、精神上遭受极大痛苦，其人身损害依法应当由被告承担赔偿责任。为维护自身合法权益，现向法院提起民事诉讼，请求法院在查明事实的情况下判如诉请。 被告惟博公司辩称，我方只是在建设工程中出借资质并未参与实际施工，责任承担由法庭认定。 被告徐节辩称，我不认识原告，也没有参与任何工程的施工与建设，我认为我不承担责任。 被告刘天彬未到庭应诉，亦未向本院提交书面答辩意见。 被周戊申、马德全辩称，1．根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇主应当承担责任，本案中原告诉请的雇主不明确；2．周戊申、马德全将劳务分包给嵘伟公司，嵘伟公司有相应的资质，因此周戊申、马德全并没有过错，不应当承担责任；3．原告在从事雇佣活动中受伤，应当划分责任；4．原告的诉讼请求过高，不符合法律规定。 被告嵘伟公司未到庭应诉，亦未向本院提交书面答辩意见。 被告吉地公司未到庭应诉，亦未向本院提交书面答辩意见。 被告邓仁忠辩称，原告医疗费17,599.51元是严希才垫付的。 被告严希才辩称，我垫付医疗费17,599.51元，要求在本案中一并处理，其他没有什么说的。 本院经审理认定事实如下：2016年3月30日，惟博公司以四川惟博建司金堂金天地项目部（甲方、发包方）的名义与周戊申（乙方、内部承包方）、吉地公司（丙方、担保方）签订了《工程项目内部承包合同》，惟博公司将其承建的金堂金天地商业城项目工程发包给周戊申，该合同载明：“承包范围：除甲方另行分包外（甲方另行分包的内容包括：土石方工程、地基处理工程、边坡护理工程……）施工图所示全部内容；工程承包方式：包人工、包机械、包工期……；乙方按照施工工程总造价的0.5％向甲方交纳管理费；项目部专用章由甲方保管，乙方登记使用。”惟博公司金堂金天地项目部在该合同甲方处盖章，周戊申在乙方处签名（捺印），吉地公司在丙方处作为担保方盖章。 2016年4月16日，周戊申以惟博公司（甲方、发包方）的名义与刘天彬（乙方、承包方）以嵘伟公司的名义签订了《劳务承包合同》，双方约定惟博公司金堂金天地项目部将金堂金天地商业城项目工程土建劳务机具、周转材料分包给刘天彬、嵘伟公司。周戊申、惟博公司金堂金天地项目部分别在该合同甲方处签名、盖章，刘天彬、嵘伟公司分别在该合同乙方处签名（捺印）、盖章。 2016年4月3日，刘天彬（甲方）与徐节（乙方）签订了《劳务（泥工班）合同书》，合同载明：“工程地址：四川省成都市金堂县；承包方式：乙方以包工不包料、包工具的形式；乙方工人入场开始施工的同时必须听从甲方现场管理人员安排……；承包内容：甲方将本工程的转体结构、二次混凝土浇灌（不含支模及钢筋），拉墙筋放置（不含植筋），界面处理；乙方负责砌砖、内墙壁及外墙的抹灰……”惟博公司对上述三份合同的真实性、关联性予以认可。 庭审中，惟博公司提交一份周戊申、马德全于2016年9月28日签订的《合伙投资建筑工程总承包项目协议书》，载明了双方约定合伙参与案涉金堂金天地商业城项目建筑总承包工程；惟博公司提交一份刘天彬与邓仁忠于2016年10月12日签订的《委托书》，载明：“本人刘天彬自愿将金堂县火车站金天地项目，一期工程名下所属的55%的股份，全权委托给邓仁忠处理，包含结算付款，本人刘天彬与甲方签订，该项目合同价格为420元每平方建筑面积。注：含二期，如刘天彬做不了二期工程，一期的价格建筑面积每平方为430元”；惟博公司还提交一张“金天地一期劳务主体工程进度报表”，载明：“四川惟博建司金堂金天地项目部：我司承包的贵公司承建的金天地一期项目现主体封顶，依据双方签订的劳务承包合同约定，贵公司应支付我司第一次劳务进度款……”邓仁忠、严希才在该表“金天地一期劳务承包人”处签名（捺印），周戊申、马德全亦在该表上签名（捺印），惟博公司提交上述证据拟证明周戊申、马德全合伙承包了案涉工程，并将劳务部分分包给刘天彬后，刘天彬又转包给邓仁忠、严希才（委托书实为承包合同权利义务转让协议），周戊申、马德全认可邓仁忠、严希才作为该工程劳务实际施工人的地位。徐节、周戊申、马德全及邓仁忠、严希才对该组证据质证均无异议。同时，邓仁忠、严希才在庭审中陈述“我方进入工地前，刘天彬已经将砌砖的活路拿给徐节了，但是对徐节承包的泥工活路统一管理。” 2016年11月15日至2016年11月20日，谭刚在徐节承包的上述劳务（泥工班）工地从事泥工工作。2016年11月20日下午5：40左右，谭刚在工作过程中从脚手架上摔落受伤。事发当日，谭刚被送往金堂黄氏中西医骨科医院进行治疗，于2016年12月26日出院，住院36天。出院诊断：1、右跟骨粉碎性骨折；2、右跟部软组织损伤。出院医嘱：1、全休叁月，加强营养、右下肢禁止负重，可适当扶双拐右下肢不负重活动；2、门诊随访，若有不适及时就诊；3、术后定期复查DR片（出院后1月、2月、6月、9月、1年返院复查）；4、根据复查时情况决定开始负重时间及功能锻炼方式；5、适当行患肢功能锻炼；6、骨折愈合后建议手术取出内固定物；7、出院带药。谭刚因此次事故共计产生医疗费17,599.51元。2018年9月30日，四川鼎诚司法鉴定中心出具鼎诚司鉴［2018］临鉴字第1887号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人谭刚的伤残等级评定为十级。鉴定费1,100元已由谭刚垫付。 同时查明，庭审中，谭刚认可惟博公司垫付了10,000元，严希才垫付了17,599.51元。谭思忠（1942年5月29日出生，76岁），系谭刚父亲；刘太英（1943年9月4日出生，75岁），系谭刚母亲，谭思忠与刘太英共生育2个子女；谭华（2008年5月28日出生，10岁），系谭刚儿子。 以上事实有各方当事人身份信息、金堂黄氏中西医骨科医院出院病情证明书、医疗费票据、费用明细清单、司法鉴定意见书及发票、村委会证明、被抚养人身份信息、工程项目内部承包合同、劳务承包合同、劳务（泥工班）合同书、合伙投资建筑工程总承包项目协议书、委托书、金天地一期劳务主体工程进度报表、当事人陈述等证据及庭审笔录等证据在案佐证，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：如何确定谭刚受伤的责任承担主体。 经庭审查明，惟博公司将其承建的金堂金天地商业城项目工程转包、分包给周戊申、马德全，周戊申、马德全将劳务部分分包给借用嵘伟公司名义的刘天彬后，刘天彬将其中的泥工班劳务分包给徐节，并将案涉《劳务承包合同》的权利义务转让给邓仁忠、严希才承担，谭刚在徐节承包的劳务（泥工班）工地工作时受伤。虽然徐节辩称其不认识原告，没有参与案涉工程的施工，对谭刚受伤不应承担责任，但是徐节提交的《劳务公司（泥工班）合同书》不能证明其真实性，亦无其它证据予以佐证，本院不予采信；同时，徐节对其与刘天彬签订的《劳务（泥工班）合同书》的真实性并无异议，故本院对徐节的上述辩称理由不予采纳。谭刚在徐节承包的劳务（泥工班）工地工作时受伤，徐节与谭刚之间形成了雇佣关系。无证据证明徐节在谭刚施工过程中，提供、采取了必要的安全保护措施，导致谭刚受伤，具有过错，应当承担雇主责任。 虽然惟博公司、周戊申、马德全辩称其将案涉工程劳务部分分包给了具有建筑劳务施工资质的嵘伟公司，其不应承担责任，但从双方签订的《劳务承包合同》明确载明“承包人：刘天彬（以下简称乙方）”可以看出惟博公司、周戊申、马德全应当知道刘天彬是借用、挂靠嵘伟公司的名义承包工程，实际施工人为刘天彬，且其违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的强制性规定，故惟博公司、周戊申、马德全的该项辩称理由不能成立，本院不予采纳。嵘伟公司允许刘天彬以该公司名义承揽案涉工程违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的强制性规定，且其出借资质行为的实质是嵘伟公司以其名义承包工程后，再次转包、分包给不具有相应施工资质及安全生产条件的刘天彬。惟博公司将案涉工程转包、分包给不具有相应施工资质及安全生产条件的周戊申、马德全，周戊申、马德全将该工程中的劳务部分分包给不具有相应施工资质及安全生产条件的刘天彬，刘天彬又将其中的泥工劳务工作分包给不具有相应施工资质及安全生产条件的徐节；刘天彬将案涉《劳务承包合同》的权利义务转让给邓仁忠、严希才承担，实质是刘天彬将建筑劳务工程转包、分包给不具有相应施工资质及安全生产条件的邓仁忠、严希才，邓仁忠、严希才未尽到对包括徐节承包泥工班劳务在内的工程施工具有的安全管理义务，导致发生安全生产事故，因此，惟博公司、周戊申、马德全、嵘伟公司、刘天彬、邓仁忠、严希才具有过错，对谭刚受伤应承担相应的责任。 庭审中，各方当事人未能举证证明谭刚、吉地公司在本次事故中存在过错，故谭刚、吉地公司不应承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，惟博公司、周戊申、马德全、嵘伟公司、刘天彬、邓仁忠、严希才应与徐节对谭刚承担连带赔偿责任。 本院根据相关法律规定和有效证据，对谭刚因此次事故的损失确认如下： 一、医疗费。谭刚主张医疗费17,599.51元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”之规定，谭刚在庭审中出示了金堂黄氏中西医骨科医院医疗费票据，并有相应出院病情证明书、费用明细清单予以佐证，共计金额17,599.51元，本院予以确认。 二、误工费。谭刚主张误工费12,600元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均工资收入状况的，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，结合谭刚伤情、恢复情况及出院医嘱“全休叁月”，本院确定谭刚的误工时长为126天，本院参照2018年四川省建筑行业城镇单位就业人员平均工资标准计算，计算谭刚的误工费为：50,725元/年÷365天×126天=17,510.55元，本院对谭刚主张误工费12,600元予以支持。 三、护理费。谭刚主张护理费15,120元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”之规定，结合谭刚的伤情及住院天数36天，本院对谭刚的住院期间护理费确认为：120元/天×36天=4,320元。 四、交通费。谭刚主张交通500元。虽然谭刚未向本院提交的证据证明其交通费损失，但考虑交通费系本次事故中必然产生的合理正常开支，结合本案实际情况，本院酌情认定交通费为500元。 五、住院伙食补助费。谭刚主张住院伙食补助费1,800元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定，参照《成都市市直机关差旅费管理办法》，并结合当地的生活水平和居民收入状况，本院对谭刚的该项诉讼请求予以支持。 六、营养费。谭刚主张营养费6,300元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，结合谭刚的伤情及住院天数，本院认定谭刚营养费为：36天×20元/天=720元。 七、残疾赔偿金。谭刚主张残疾赔偿金24,454元（12,227元/年×20年×10%）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一岁；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，结合谭刚的伤残等级（残疾赔付比例10%），本院对谭刚的该项诉讼请求予以支持。 八、被抚养人生活费。谭刚主张被抚养人生活费：父亲谭思忠2,849.25元（11,397元/年×5年×10%÷2）、母亲刘太英3,988.95元（11,397元/年×7年×10%÷2）、儿子谭华5,698.5元（11,397元/年×10年×10%÷2），共计12,536.7元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一岁；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，谭刚向本院提交了被抚养人亲属关系证明及被抚养人身份信息，本院以谭刚主张的2017年四川省农村居民人均年生活消费支出11,397元计算其被抚养人生活费为：谭思忠2,849.25元（11,397元/年×5年×10%÷2）、刘太英2,849.25元（11,397元/年×5年×10%÷2）；儿子谭华4,558.8元（11,397元/年×8年×10%÷2），共计10,257.3元，该笔费用一并计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金合计为34,711.3元。 九、精神损害抚慰金。谭刚主张精神损害抚慰金5,000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”之规定，结合案件实际情况、各方过错程度及造成的后果，本院对谭刚的精神损害抚慰金酌情认定为5,000元。 十、鉴定费。谭刚主张鉴定费1,100元。其提交了鉴定费的正规发票，本院对谭刚的该项诉讼请求予以支持。 综上，谭刚因此次事故发生医疗费17,599.51元、护理费4,320元、营养费720元、误工费12,600元、交通费500元、住院伙食补助费1,800元、残疾赔偿金34,711.3元、鉴定费1,100元、精神损害抚慰金5,000元，共计78,350.81元，扣除惟博公司已垫付的10,000元、严希才垫付的17,599.51元，徐节还应向谭刚支付50，751.3元，惟博公司、周戊申、马德全、嵘伟公司、刘天彬、邓仁忠、严希才对徐节的上述支付义务承担连带责任。刘天彬、嵘伟公司、吉地公司经本院依法送达民事起诉状、传票等法律文书后，无正当理由拒不到庭，亦未提出抗辩，视为其对所享有诉讼权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下： 一、徐节于本判决生效之日起十日内向谭刚支付50，751.3元； 二、四川惟博建设工程有限公司、周戊申、马德全、什邡市嵘伟建筑劳务有限公司、刘天彬、邓仁忠、严希才对徐节的上述支付义务承担连带责任； 三、驳回谭刚的其他诉讼请求。 如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1,800元，由徐节、四川惟博建设工程有限公司、周戊申、马德全、什邡市嵘伟建筑劳务有限公司、刘天彬、邓仁忠、严希才负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  李 力 人民陪审员  刘晓蓉 人民陪审员  张晋蓉 二〇一九年十二月五日 书 记 员  张 雪