河北省临西县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0535民初1237号 原告（并案被告）：南志华，男，汉族，1972年6月16日生，无业，中共党员，河北省临西县人，现住县。 委托诉讼代理人：徐学俊，河北迈隆律师事务所律师。 被告（并案原告）：中国铁路北京局集团有限公司衡水工务段。住所地：河北省衡水市桃城区中华北大街92号。 负责人：张金星，该工务段段长。 委托诉讼代理人：吴丰。 委托诉讼代理人：李宗彪，河北德盛律师事务所律师。 原告（并案被告）南志华诉被告（并案原告）中国铁路北京局集团有限公司衡水工务段（以下简称“工务段”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月29日立案受理后，依法由审判员胡跃勇独任审判。被告（并案原告）工务段不服仲裁裁决，向河北省衡水市桃城区人民法院提起诉讼，该院立案受理后移送本院。因系基于同一事实引发纠纷，本院裁定将移送案件并入本案审理。后于2019年12月23日公开开庭进行了合并审理。原告（并案被告）南志华及其委托诉讼代理人徐学俊，被告（并案原告）工务段委托诉讼代理人吴丰、李宗彪，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（并案被告）南志华向本院提出诉讼请求：1、确认工务段作出的除名决定无效，恢复双方的劳动关系。2、工务段承担诉讼费用。事实与理由：工务段历史名称为北京铁路局衡水工务段、北京铁路局衡水第二工务段，南志华系其职工。1998年10月29日，工务段以南志华自1998年1月1日至10月25日旷工40天为由，给予南志华除名。后经多次协调未果，南志华向临西县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。2019年10月22日，该仲裁委确认除名决定无效，但未裁决恢复劳动关系。故此，诉至本院。 被告（并案原告）工务段辩称：南志华不遵守劳动纪律，经常无故旷工，经多次挽救、教育、警告后，作出除名决定。经联系，南志华未到工务段领取，后送南志华家中，交给其父南金海。2010年3月，将南志华档案移交临西县自来水公司。此外，双方相安无事，南志华也未反映诉求。除名决定合法，南志华诉请超过仲裁时效，丧失胜诉权，恢复劳动关系不应支持，应驳回其诉请。 被告（并案原告）工务段向本院提出诉讼请求：确认双方解除劳动关系合法有效。事实与理由：南志华多次旷工，至1998年10月25日累计旷工达40天，除名符合规定。后向南志华所在的清河线路领工区及南宫东工区发出除名通知，并从1998年11月起停发工资，南志华应明确知道已被除名。2019年前，南志华未对除名决定申请仲裁，也未申请调解，表达诉求，本案已超仲裁时效，亦超民事诉讼20年最长诉讼时效，南志华已丧失胜诉权。 原告（并案被告）南志华辩称：除名决定未送达本人，不发生法律效力。同时，未送达本人的，以当事人主张权利为劳动争议发生之日。南志华在2010年3月办理档案转移后方知除名事实，后不间断的主张权利，本案未超仲裁时效。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对南志华提交劳动合同，除名警告通知书，除名通知，除名呈报表，转移档案通知书，不予受理告知书；工务段提交北京铁路局[2005]200号文件，邢台工务段接受退伍军人命令及调转通知，工务段关于潘华岭等任职通知、南志华调霸二及南宫东线路工区命令、待岗通知、旷工警告书、行政记过处分通知、除名警告通知书、除名通知、除名呈报表，霸二工区情况报告，南志华保证书，转移档案申请、接受档案证明，双方对真实性无异议，但互不认可证明目的，因上述证据出自劳动合同履行期间，源于诉讼前形成的档案材料，具有客观性，故本院予以认定。 对南志华提交邯郸铁路医院诊断证明书、职工病伤娩休假证明书，工务段认为不真实。因证据系原件，工务段虽有异议但未提供反证，故本院对证据予以认定。 对南志华申请证人吴某、于某出庭所作证言，工务段认为不能证明南志华对除名提出异议，吴某亦系除名职工，存在利害关系，于某与南志华相识，证言可信度较低。本院认为，吴某现系临西县市场监督管理局事业编人员，不存在恢复劳动关系的可能；证人与南志华存在关联，但陪同主张权利符合常理，双方无血缘关系，不构成法律上的利害关系；证言之间可相互印证，并在寻求救济后，与工务段出具不予受理通知书，能够相互补强；南志华与工务段之间除本案纠纷外，无其他联系或纷争；证人已出庭接受质询，形式合法，工务段虽有异议，但无反证。故对证言予以认定。 对工务段提交铁路系统会计档案管理实施细则，北京铁路局石家庄分局关于严肃“两纪”确保安全生产的措施，南志华对真实性无异议，本院予以认定。 对工务段申请证人郭某出庭所作证言，南志华认为存在利害关系，与张某证言相矛盾。本院认为，证言中旷工部分源于工区，系传来证据，但有档案记载印证；送达除名通知部分，南志华未发表实质性质证意见，故均予采信。 对工务段申请证人张某出庭所作证言，因与仲裁期间证言矛盾；对刘冰、王之路书面证言，因证人未到庭，证据形式不合法，均不具可采性，不予认定。 根据对上述证据的分析认证，并结合本案庭审及双方诉辩情况，对本案事实认定如下： 工务段历史名称为石家庄铁路分局衡水第二工务段、北京铁路局衡水第二工务段、北京铁路局衡水工务段（以下均简称“工务段”）。2011年12月13日，变更为现使用名称。 1994年9月1日，北京铁路局邢台工务段根据石分劳[1994]第6号文及退伍军人安置办公室介绍信，接收南志华等40名退伍军人为全民固定工，职务为线路工。1996年8月29日，北京铁路局邢台工务段应京九线开通需要，免去南志华等161名同志原职务，调转衡水第二工务段另行分配工作。 1996年9月1日，工务段任用南志华等23名同志为临西养路工区线路工。10月1日，与南志华签订劳动合同，约定南志华担任线路维修岗位工作，期限10年。合同终止、解除方面约定，南志华被除名的，劳动合同自行解除；工务段解除劳动合同，应征求同级工会意见，如工会提出异议，应复议后再作出决定。 1997年10月16日，南志华调霸二线路工区任线路工。12月25日，因违反“两纪”，工务段决定南志华待岗三个月。 1998年1月22日，工务段以1997年10月18日以来旷工48天，对南志华提出警告。2月9日，南志华出具保证书。2月15日，工务段以南志华不遵守劳动纪律，给予行政记过处分。9月3日，南志华调南宫东线路工区任线路工。10月3日，南志华经邯郸铁路医院诊断，为右侧大叶性肺炎。建议：1、休息。2、住院，抗生素治疗。10月21日，工务段以1998年1月1日以来累计旷工25天，对南志华提出警告。10月26日，邯郸铁路医院出具职工病伤娩休假证明书，诊断南志华为大叶性肺炎，自1998年10月26日起至1998年11月1日止，共7天。10月29日，工务段以1998年1月1日至1998年10月25日累计旷工40天，给予南志华除名。同日，郭某、刘冰将除名通知交南志华之父南金海。11月5日，在除名呈报表中，工务段工会及段长签署同意意见。 2009年10月15日，工务段因1998年10月除名后，未办理个人档案转出手续，向南志华出具转移档案通知书。 2010年3月10日，临西县自来水公司向工务段出具调档函，工务段将南志华档案中入伍通知书、入伍审查表、退伍登记表、退伍安置登记表、复退军人介绍信、入党志愿书、参加铁路工作任职令、劳动合同书，及除名资料，交付南志华。 后南志华就除名一直向工务段主张权利。2019年5月13日，工务段出具不予受理通知书，并告知南志华仲裁解决。6月3日，南志华向临西县劳动人事争议仲裁调解委员会申请仲裁，请求撤销除名决定，恢复劳动关系。庭审中，补充申请确认除名不具有法律效力。2019年10月22日，该仲裁委裁决认定除名无效。 本院认为，本案争议焦点为是否超过仲裁时效，及除名是否合法。除名决定于1998年10月29日作出，《企业职工奖惩条例》规定，职工被除名，企业应书面通知本人。《中华人民共和国劳动法》规定，提出仲裁一方应自劳动争议发生之日起60日内申请。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》规定，因解除或终止劳动关系产生争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。工务段主张除名通知作出当日，交南志华之父。因未送达本人，且工务段陈述转交后，南志华未主张权利。据此，除名决定作出后，仲裁时效并不应起算。 2009年10月15日，工务段出具转移档案通知，并从中明确除名，但送达时间无法确定。2010年3月10日，工务段将档案交付南志华。按当时已施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，仲裁时效期间为一年，从知道或应当知道权利被侵害之日起算。故仲裁时效应自南志华收到转移档案通知时起算，即2009年10月15日至2010年3月10日期间。虽无具体送达时间，但至证人证明2010年8月南志华向工务段主张权利，均未超过仲裁时效。 仲裁时效因当事人主张权利，或向有关部门请求救济而中断。从中断时起，仲裁时效重新计算。本案仲裁时效自南志华收到转移档案通知时起算后，因持续主张权利，至劳动争议仲裁，中断事由始终存在，故应认定本案未超仲裁时效。 工务段认为南志华应当知道除名，但系推定。转交除名决定与应书面通知本人的规定不符，未发工资不必然解除劳动关系，工务段称穷尽措施，无法见到本人，但未采用公告送达方式。故本院无法认定南志华收到转移档案通知前，已经知道除名决定。 除名是否合法。根据司法解释，因用人单位除名发生争议，用人单位负举证责任。《企业职工奖惩条例》规定，职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工超过15天，或一年以内累计旷工超过30天，企业有权除名。除名通知显示，自1998年1月1日至1998年10月25日累计旷工40天。对南志华旷工事实，可予认定。对累计天数，工务段称时间久远考勤未保存。但1998年10月21日除名警告通知中自1月1日以来累计旷工25天，由此至10月25日，累计旷工应最多29天，并不足30天。除名通知认定累计40天来源不清，计算应当有误，在无其他证据佐证下，除名决定合法性及旷工天数真实性，本院难以认定。 根据劳动合同，解除合同时应征求同级工会意见。现除名通知于1998年10月29日作出，除名呈报表显示工会及段长11月5日签署意见。除名程序不合法，亦不符合约定。工务段主张除名作出后当日送达，但除名通知存在瑕疵。后经审批，虽然存在除名的意思表示，再未另行作出决定或命令，并无除名的事实行为。 南志华诊断证明显示大叶性肺炎，医疗机构建议休息或住院治疗；休假证明载明休假7天。此发生于除名之前，南志华患病期间，并非“无正当理由经常旷工”，由此影响累计旷工天数的认定。 工务段其他证据中，体现的旷工事实，应予认定；工务段在除名前坚持教育挽救，亦应支持，但不因此免除用人单位法定举证义务。1998年1月1日至10月25日，是否累计旷工30天，在警告与除名通知日期不一致，且无其他证据佐证下，无法确认。1998年1月1日之前是否旷工，除名决定未计算在内，不应再作为除名依据。此外，除名前未经工会同意，作出后未送达本人，致本人丧失知情权，更无法行使申辩权，该除名决定确有错误，依法应予撤销。南志华请求确认无效，于法不符，不予支持。 工务段称南志华已另行建立劳动关系，无法恢复，该主张与南志华原始档案现由本人持有的事实相悖，不予认定。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十三条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下： 一、撤销被告（并案原告）中国铁路北京局集团有限公司衡水工务段对原告（并案被告）南志华作出的除名决定，自本判决生效之日起恢复双方的劳动关系。 二、驳回被告（并案原告）中国铁路北京局集团有限公司衡水工务段的诉讼请求。 本案案件受理费10元，减半收取计5元，本院（2019）冀0535民初1386号案件受理费10元，减半收取计5元，由被告（并案原告）中国铁路北京局集团有限公司衡水工务段负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。 审判员  胡跃勇 二〇一九年十二月二十六日 书记员  吕新南