广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2285号上诉人（原审被告）：罗兴和，男，汉族，住广东省清远市清城区。委托诉讼代理人：周琴，广东御福律师事务所律师。委托诉讼代理人：董诚君，广东御福律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄亚芳，男，汉族，住清远市清城区。委托诉讼代理人：毛福清，广东汇棋律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟丽，广东汇棋律师事务所工作人员。被上诉人（原审第三人）：蓝亚水，男，汉族，住广东省英德市。上诉人罗兴和因与被上诉人黄亚芳、蓝亚水提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初8716号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗兴和上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人无须承担赔偿责任或发回重审；2、案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、涉案《协议书》、《借支单》表明两被上诉人之间存在雇佣关系，一审拒不认定，且反而认定罗兴和与黄亚芳之间存在劳务关系是错误的。2、上诉人将涉案工程发包给蓝亚水，上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系。3、蓝亚水违反操作规程且不听劝阻，造成本案事故，应就黄亚芳的损失承担全部责任。一审法院另案处理蓝亚水的责任，缺乏事实和法律依据。4、涉案的鉴定意见程序违法，鉴定结论不能作为定案依据。该鉴定意见不符合相关法律规定，应重新鉴定。黄亚芳答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、本案中，上诉人未做好安全保障，其工人将铲车开走导致油桶砸伤黄亚芳。2、上诉人认为需要重新鉴定但并未提供证据证明，应不予支持。3、蓝亚水与黄亚芳均属于上诉人的雇员，上诉人作为雇主理应承担赔偿责任。蓝亚水答辩称：蓝亚水不是承包人，蓝亚水也是帮罗兴和打工的，同意黄亚芳的答辩意见。黄亚芳向一审法院起诉请求：1、罗兴和赔偿黄亚芳医药费、后续医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害费、鉴定费等共计287689元。2、案件诉讼费由罗兴和负担。一审法院认定事实，2018年6月26日，罗兴和雇请原审第三人蓝亚水，在清远市××××村龙腾建材厂内为其做油桶底部的焊接工程。具体工作内容：将一个高9米、底部直径2.5米的大油桶切割成二部分。用一块直径为2.5米、厚15毫米、重约1吨大铁饼，焊接在没有底部的另一半油桶里。罗兴和雇佣原审第三人蓝亚水时，要求原审第三人蓝亚水找人一起完成此项工作，劳动报酬为200元/人/天计算。原审第三人当天找到黄亚芳和黄*英，来做该项工作。6月30日，原审第三人蓝亚水和黄亚芳焊接油桶底部，罗兴和另外安排两个工人前来协助，下午15时左右，罗兴和安排的其中一个工人在现场负责驾驶铲车，将直径为2.5米、厚15毫米、重1吨的大铁饼推至油桶底部，罗兴和安排的另一个工人和蓝亚水、黄亚芳三人将大铁饼固定，然后由原审第三人蓝亚水和黄亚芳进行焊接。在固定大铁饼工作过程中，驾驶铲车的工人在未确定大铁饼是否已焊接固定的情况下，将铲车开走，致使未固定的大铁饼顺势倒向黄亚芳，造成黄亚芳当场受伤。随后黄亚芳被送往清远市人民医院接受治疗，住院16天，出院诊断为：1、左股骨中段粉碎性骨折；2、右股骨颈骨折；3、右股骨外侧髁骨折；4、左腓骨头骨折；5、重试贫血。出院医嘱：建议休息3个月，加强营养，拆除内固定费用约需10000元，住院期间陪护1人。住院及门诊医疗费40905.86元，罗兴和及原审第三人支付医疗费30000元。2018年11月6日，黄亚芳委托广东荆圣司法鉴定所司法鉴定对其伤情进行鉴定，鉴定意见为：1、黄亚芳的损伤构成十级伤残；2、建议给予后期复查、康复功能锻炼、促进骨折愈合及取出内固定物二期手术费15000元；３、被鉴定人黄亚芳误工240日，营养180日，护理150日。黄亚芳提交的证据反映：黄亚芳的母亲李某，1940年6月22日出生，李某生育7个子女；黄亚芳自己生育4个子女，女儿黄晓*2007年10月5日出生，女儿陈晓*2010年8月26日出生，儿子黄骏*2015年3月1日出生，儿子黄智*2017年11月11日出生。黄亚芳以其配偶陈金楼的名义购买了清城区东城莲发16巷3号202的房屋。诉讼中，罗兴和发黄亚芳提交的广东荆圣司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》提出异议，申请重新鉴定，一审法院经审查后认为：广东荆圣司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》对黄亚芳作出十级伤残的结论并无不当，但对黄亚芳取出内固定物的二期手术费15000元及误工240日，营养180日，护理150日的鉴定结论，与医疗机构的意见不一致且没有合理的依据，故一审法院拟作重新鉴定。在征询黄亚芳意见时，黄亚芳明确表示，鉴定结论与医疗机构不一致的可按医疗机构的意见进行处理，故一审法院决定不再重新鉴定。2018年8月29日，罗兴和与原审第三人协商后在一张《收据》中签订一份《协意书》，内容为：以后黄亚芳复检双脚、拆钢板入院费用由你们蓝水清、罗胜两人负责。罗兴和及原审第三人确认蓝水清即原审第三人蓝亚水，罗胜即罗兴和。原审第三人在庭审中陈述认为，支付给黄亚芳的30000元医疗费中，其中9800元是完成焊接油桶工作的报酬。原审第三人另外垫付了医疗费2500元。一审法院认为：罗兴和雇佣原审第三人蓝亚水焊接油桶，并要求原审第三人蓝亚水找人一起完成此项工作，原审第三人找到黄亚芳和黄*英，黄亚芳等三人的报酬均是按天计算，均是由罗兴和支付。因此，黄亚芳等三人与罗兴和之间构成劳务关系，罗兴和对黄亚芳因劳务受到的损害依法应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，黄亚芳在工作过程中，驾驶铲车的罗兴和的工人在未确定大铁饼是否已焊接固定的情况下，将铲车开走，致使未固定的大铁饼顺势倒向黄亚芳，而造成黄亚芳受伤。可见，黄亚芳受伤的原因是罗兴和的工人操作不当造成，黄亚芳对自己的损伤不存在过错责任，依法不须承担责任。对于罗兴和与原审第三人签订的《协意书》，由于黄亚芳在本案中没有向原审第三人主张赔偿责任，原审第三人是否需要承担责任的问题，罗兴和及原审第三人可另行协商或诉讼处理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，黄亚芳的损失计算如下：1、医疗费，凭据为40905.86元，减除罗兴和已支付的20200元（已支付的30000元中包括了9800元的劳务报酬，劳务报酬不作医疗费减除；原审第三人支付的2500元亦不在此扣除，由黄亚芳与原审第三人另行结算），余下医疗费为20705.86元；2、误工费，黄亚芳住院16天；根据出院建议休息3个月，黄亚芳的误工时间共为106天，参照2017年度全省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元/年计算，黄亚芳的误工费为53347元/年÷365×106=15493元；3、护理费，根据黄亚芳的住院证明书反映，黄亚芳住院期间陪护1人，住院16天的护理费为150元/天×16=2400元；4、住院伙食补助费，黄亚芳住院16天，其住院伙食补助费为100元/天×16=1600元；5、交通费，由于黄亚芳未提交相应的票据，黄亚芳请求每天30元计算住院16天的交通费480元，一审法院予以支持；6、营养费，根据黄亚芳的伤残等级，一审法院酌情支持500元；7、后续医疗费，医疗机构的意见为10000元，鉴定意见为15000元，但鉴定机构对增加部分未作出合理说明并提供合理依据，故一审法院采信医疗机构的意见，黄亚芳的后续治疗费为10000元；8、残疾赔偿金，黄亚芳的配偶在东城街道购买了住房，在城镇生活居住，黄亚芳的残疾赔偿金可适用城镇标准进行赔偿，计算为40975×20×10%=81950元；9、被抚养人生活费，黄亚芳母亲李某78岁计算5年并由7个子女共同承担为30198×5×10%÷7=2157元，黄亚芳女儿黄晓*计算7年为10569元，黄亚芳女儿陈晓*计算10年为15099元，黄亚芳儿子黄骏*计算13年为19628.7元，黄亚芳儿子黄智*计算17年为25668.3元，合计73122元；10、精神损害抚慰金，根据黄亚芳的伤残等级，一审法院酌情支持5000元；11、伤残鉴定费，凭据为2230元。上述各项费用合计213480.86元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，一审法院作出如下判决：一、罗兴和应在判决生效之日起七日内向黄亚芳赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共213480.86元；二、驳回黄亚芳的其他诉讼请求。案件受理费2808元，由黄亚芳负担557元，罗兴和负担2251元。本案二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点归纳为上诉人罗兴和应否向被上诉人黄亚芳承担赔偿责任。关于上诉人罗兴和应否向被上诉人黄亚芳承担赔偿责任的问题。经查，被上诉人黄亚芳经原审第三人蓝亚水介绍，为上诉人罗兴和从事焊接油桶的工作，上诉人罗兴和与被上诉人黄亚芳约定报酬按日计算。工作过程中，上诉人罗兴和的另一工人将铲车开走，导致被上诉人黄亚芳在焊接油桶时受伤。由此可见，被上诉人黄亚芳与上诉人罗兴和之间构成劳务关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，上诉人罗兴和对被上诉人黄亚芳因劳务受到的损害依法应当承担赔偿责任。上诉人罗兴和认为无须向被上诉人黄亚芳承担赔偿责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人罗兴和申请重新鉴定应否准许的问题。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款之规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。经本院审查，广东荆圣司法鉴定所具备相关的鉴定资质，鉴定程序合法，该鉴定结果的证明效力应依法予以确认。上诉人罗兴和虽对上述鉴定意见存在异议且申请重新鉴定，但其并未为其申请提供充分、正当理由，本院不予准许。综上所述，上诉人罗兴和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5616元，由上诉人罗兴和负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年十二月二十三日法官助理周嘉俊书记员梁琳培附相关法律及司法解释条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。