江苏省沭阳县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1322民初5238号原告：刘树伦,男,1951年11月16日出生，沭阳县人，住沭阳县。委托诉讼代理人：王建明，江苏正伍律师事务所律师。委托诉讼代理人：周丽沙，江苏正伍律师事务所律师。被告：宿迁市苏鲁进出口贸易有限公司,统一社会信用代码91321322772034139T，住所地沭阳县马厂镇厂南村。法定代表人：李秀明，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱红华，江苏名典律师事务所律师。第三人:江苏中兴东源建设有限公司,统一社会信用代码913213226933133673，住所地沭阳县健康家园**。法定代表人：章东伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵妍，江苏天帆律师事务所律师。原告刘树伦与被告宿迁市苏鲁进出口贸易有限公司（以下简称宿迁苏鲁公司）、第三人江苏中兴东源建设有限公司（以下简称江苏中兴东源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人王建明，被告宿迁苏鲁公司法定代表人李秀明及其委托诉讼代理人钱红华、第三人委托诉讼代理人赵妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘树伦向本院提出诉讼请求：判决被告支付原告工程款3060000元及利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期同档银行贷款利率计算至付清款之日止）。事实和理由：2012年7月，原告借用第三人资质与被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将其兴建的2号厂房发包原告施工。在施工过程中，因被告未按约定付款，原告被迫停工。被告自行进行改造并实际使用。现要求被告给付尚欠原告的工程款3060000元及利息。被告宿迁苏鲁公司辩称：1.原告主体不合格，本案施工合同是被告与第三人签订，并加盖第三人公司印章，根据合同相对性原告无权以自己的名义向被告主张工程款，且已超过诉讼时效；2.因承建方未依照约定完工，且完工部分存在质量问题，被告有权拒绝支付工程款，对造成的其他损失被告保留追偿的权利；3.本案工程因承建方擅自离场，双方至今未对工程款进行结算，数额无法确定，如果工程完工且符合交付条件，在承建方依法提供发票资料后，应按照约定以房屋抵充工程款；综上，原告无权要求被告支付工程款，请求法庭依法予以驳回。第三人江苏中兴东源公司陈述：我与原告之间就涉案工程不存在挂靠关系，本案与第三人无关，至于原、被告之间如何结算工程款价款也和第三人无关。本院经审理查明：2012年7月28日，第三人与被告签订建设工程施工合同，合同约定：被告将其兴建的标准化厂房及工人住房发包于第三人承建，工程总价为5260000元。同时，被告向第三人出具承诺书，载明双方签订的合同仅限办理土地手续使用，不作为实际生效合同使用。同年8月21日，原告借用第三人资质与被告签订合同书，约定被告将其兴建的2号厂房发包原告施工，双方约定承建价格为每平方米760元，并约定可以房屋抵工程款。第三人并向被告提供了授权原告的委托书。合同签订后，原告即进行了施工。被告也支付原告部分工程款。后因原、被告发生纠纷，原告遂停止施工。被告在原告停工期间对涉案工程进行了部分改建，并进行了使用。因双方对原告施工的工程价款和质量存在争议，引起诉讼。另查明，原、被告在涉案工程外，还签订了一份3号厂房的施工合同，也由原告承建施工。后经政府部门协商会办，对3号厂房的相关纠纷进行处理。庭审中，被告主张已支付原告工程款2405000元，原告对其中的2300000元不持异议，但对其余的两笔：一笔10000元、一笔95000元不予认可。经查：10000元款系原告承建涉案的2号厂房的玻璃款，属原告的施工工程价款；95000元系双方协商解决3号厂房的相关款项，与本案不属同一工程价款。本案在审理过程中，因双方对原告施工的2号厂房工程价款和质量持有异议，经原、被告申请，本院委托鉴定机构对原告施工的工程价款及质量进行鉴定。2018年3月10日，江苏华强工程技术有限公司作出质量鉴定：认为原告施工工程部分存在柱截面尺寸及钢筋数量、直径不满足质量验收规范标准；一层三部楼梯裂缝属于严重缺陷；五楼楼板钢筋保护层属于一般缺陷；五楼楼面、大梁裂缝属于一般缺陷等。被告支出鉴定费34000元。本院告知被告是否申请修复方案及修复费用鉴定并提起反诉，被告表示不申请。2019年8月20日，江苏信德工程管理咨询有限公司作出造价鉴定：原告施工完成的土建及安装工程价款无争议的价款为4081295.94元；原告施工的图纸外工程价款为129593.50元；现场五层顶板按90mm厚价款165228.75元。原告支出鉴定费56000元。原告认为五层顶板应按120mm计价，但庭审中，原告也承认鉴定机构据实采样存在90mm厚度现象。上述事实，由原告陈述、被告答辩、第三人陈述、建设工程施工合同书、承诺书、补充协议、收条、收料单、证人证言、鉴定意见书、鉴定报告书、土地使用权证等证据证明。本案的争议焦点为：一、原告是否系涉案工程的实际施工人，原告与第三人之间是否存在挂靠关系；二、施工的涉案工程存在质量问题，原告能否主张工程款；三、原告主张的被告欠付工程款数额如何确定；四、原告诉讼请求是否超过诉讼时效。本院认为：一、原告持有第三人出具的授权委托书，并在第三人与被告签订的施工合同上签名，庭审中也提供了大量的施工材料单据，被告也曾多次向原告支付工程款，可以认定原告系挂靠第三人承建被告发包的工程，双方签订的施工合同无效，原告作为实际施工人，虽然未按约定完工，但涉案未完工工程已被被告实际使用，故原告有权向被告主张工程款。二、虽然原告施工的工程经鉴定存在质量问题，但庭审中查明涉案工程的部分门面房已由被告实际使用交由他人经营，且有被告申请的证人到庭予以证明。对于已经实际使用的涉案工程，如存在质量问题，发包方可以提起反诉要求进行修复并赔偿损失，不能以存在质量问题抗辩拒绝给付工程款。本案被告经本院多次征询意见，表示不提起反诉及修复方案和费用鉴定申请，故被告可另案予以主张。三、原告施工的工程经鉴定：完成的土建及安装工程无争议的价款为4081295.94元；原告施工的图纸外工程价款为129593.50元；现场五层顶板按90mm厚价款165228.75元。原告虽然主张五层顶板应按120mm计价，但庭审中，原告也承认鉴定机构据实采样存在90mm厚度现象，故本院认为该部分价款应按90mm厚度计价。经计算，原告施工的工程价款共计4376118.19元（4081295.94元+129593.50元+165228.75元）。被告主张已支付原告工程款2405000元，原告对其中一笔10000元、一笔95000元不予认可。因该10000元款系原告承建涉案的2号厂房的玻璃款，属原告的施工工程范围，故应认定为已付原告的工程款；95000元系双方协商解决3号厂房的相关款项，与本案不属同一工程价款，故不能视为本案涉案工程的已付款，被告可另案主张。被告已付原告的工程款共计2310000元，被告现尚欠原告工程款2066118.19元。四、因双方对原告施工的工程价款一直未结算，并存在争议，故原告的诉讼请求并未超过诉讼时效。原、被告虽然约定可以房屋冲抵工程款，但该约定只是履行给付工程款的方式，原告现要求采取现金给付方式并无不当。被告称原告应当出具发票，因被告未提起反诉，可另案诉讼主张。综上，原告要求被告给付工程款2066118.19元及利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告宿迁市苏鲁进出口贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘树伦工程款2066118.19元及利息（利息自2017年4月5日起至2019年8月19日起按中国人民银行同档同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算到还清款之日止）；二、驳回原告刘树伦的其他诉讼请求。案件受理费31280元（已由原告预交15640元），原告预交鉴定费56000元，合计87280元，由原告刘树伦负担28530元，被告宿迁市苏鲁进出口贸易有限公司负担58750元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费31280元。审 判 长  辛 晖人民陪审员  徐众擎人民陪审员  周业生二〇一九年十二月十七日书 记 员  姜祖华附录法律条文《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。