山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3304号 上诉人（原审原告）：夏庆安，男，1957年12月5日生，汉族，住安丘市。 委托诉讼代理人：刘福生，山东泽谊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄晓凤，山东泽谊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东矿机集团股份有限公司,住所地：昌乐县经济开发区大沂路北段。 法定代表人：赵华涛，董事长。 委托诉讼代理人：吴国梁，山东点晴律师事务所律师。 上诉人夏庆安因与被上诉人山东矿机集团股份有限公司（简称矿机公司）劳动争议一案，不服山东省昌乐县人民法院（2018）鲁0725民初2997号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 夏庆安上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决第一项中关于伤残津贴的部分认定事实、适用法律错误。1、一审法院仅根据《工伤保险条例》第三十六条：“职工因工致残被鉴定为五级伤残的，保留与原用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月按照本人工资的70%发给伤残津贴”认定被上诉人应发放上诉人停工留薪期结束后，即从2017年8月开始至2017年12月达到法定退休年龄期间5个月的伤残津贴，且伤残津贴的计算基数以上诉人工资的70%计算，属于适用法律错误。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，上诉人工资为2191.48元，而2016年潍坊市职工月平均工资为4850元，4850元*60%=2910元。因此本案中上诉人计算伤残津贴的本人工资应以2910元为准。被上诉人每月应发给上诉人的伤残津贴应为2190元*70%=2037元。2、根据山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十二条第二项之规定，停发伤残津贴的前提条件为：工伤职工达到退休年龄并办理退休手续，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。“基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”本条规定说明了达到退休年龄或者退休，并不必然导致停发伤残津贴。结合本案的实际情况，上诉人于2008年7月进入被上诉人处工作，工作十余年期间被上诉人未给上诉人缴纳社会统筹保险，而且社会保险机构不能为其补办，导致上诉人现在60岁以后无法享受社会保险待遇，就算达到退休年龄，也不存在办理退休手续并享受基本养老保险待遇的问题。因此本案不符合法律规定的工伤职工停发伤残津贴的前提条件，因此本案中被上诉人应从上诉人发生工伤后，停工留薪期结束即从2017年8月开始发放伤残津贴直至上诉人死亡为止。而且法条中明确规定：基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。本案中，上诉人因为被上诉人未为其缴纳社会保险，导致其无法享受基本养老保险待遇，即上诉人每月的基本养老保险待遇为0元，所以上诉人60岁以后伤残津贴应为2037元-0元=2037元。二、一审判决中不支持上诉人的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金请求属于适用法律错误，且结果显失公平。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是法律规定用于工伤职工伤残后的医疗、营养费用和对因工伤导致伤残的就业能力损失的补偿。一审判决根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条第四款的规定，工伤职工达到法定退休年龄的或按规定办理了退休手续的，不支持一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。判决被上诉人不应支付上诉人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是适用法律错误。因本案上诉人在发生工伤时并未达到法定退休年龄，且本案上诉人在被上诉人处工作多年，因被上诉人未给上诉人缴纳社会保险，导致上诉人无法享受退休金待遇。所以上诉人即使达到法定退休年龄，不存在办理退休手续和领取养老待遇的问题，仍需要就业维持生活。因此一审法院应支持上诉人关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求，否则就应该支持上诉人关于伤残津贴的请求，即判决被上诉人一直发放上诉人伤残津贴直至死亡。一审法院两项请求都不支持，对于一位在被上诉人处工作了十余年且无退休保险待遇的工伤职工来说，极不公平。 矿机公司未提交书面答辩意见。 夏庆安向一审法院起诉请求：判令矿机公司向夏庆安支付：1、一次性伤残补助金52380元【18个月*2910元（2016年度潍坊市平均职工工资的60%）】；2、一次性工伤医疗补助金106700元【22个月*4850元（2016年度潍坊市平均职工工资）】；3、一次性伤残就业补助金174600元【36个月*4850元（2016年度潍坊市平均职工工资）】；4、伤残津贴（自2017年9月至2017年12月共计8148元，已经发放2420元，应补足差额5728元，并自2018年开始每月支付2037元，直至死亡）；5、停工留薪期工资34920元【12个月*2910元（2016年度潍坊市平均职工工资的60%）】；6、配套组件式小腿假肢（右）费用140000元（28000元*5次）；7、医疗费20475.8元（医疗费合计50951.59元，交通事故肇事方赔偿30475.79元）。 一审法院认定事实：夏庆安自2008年7月起到矿机公司工作，工作期间未参加社会保险统筹。2016年8月9日8时10分许，夏庆安驾驶摩托车上班途中发生交通事故，遂到昌乐县中医院住院治疗。夏庆安因此次交通事故共花费医疗费50951.59元，其中交通事故肇事方赔偿30475.79元。2017年9月30日，昌乐县人力资源和社会保障局认定夏庆安所受上述事故伤害为工伤。2018年5月7日，潍坊市劳动能力鉴定委员会鉴定夏庆安的劳动功能性障碍程度为伍级，无生活自理障碍，可以配置组件式小腿假肢（右）辅助器具。 矿机公司向夏庆安支付2016年8月份至2017年7月份工资9070.4元、2017年8月份至12月份工资3040元。潍坊市2016年度职工月平均工资4850元。 2018年8月9日，昌乐县劳动人事争议仲裁委员会作出乐劳人仲案字【2018】第354号仲裁裁决书，裁决矿机公司一次性支付夏庆安停工留薪期工资差额18798.84元、一次性伤残补助金48752.46元、2017年9月至2017年12月期间的工资差额5728元、医疗费余额20475.80元，共计93755.10元；对夏庆安请求支付一次性工伤医疗补助金116534元、一次性伤残就业补助金190692元、配置组件式小腿假肢（右）费用65000元的仲裁请求予以驳回。 一审法院认为，夏庆安系矿机公司职工，所受事故伤害被认定为工伤，夏庆安在矿机公司处工作期间没有参加工伤保险统筹，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，由矿机公司按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 矿机公司认可夏庆安主张的一次性伤残补助金52380元及医疗费20475.8元，予以确认。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，参照《山东省贯彻实施办法》第二十五条第四款的规定，工伤职工达到法定退休年龄的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。夏庆安2017年12月5日年满60周岁，其申请仲裁的时间是2018年6月20日，已经达到法定退休年龄，其主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金无事实和法律依据，不予支持。 根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。夏庆安未提交曾向矿机公司申请停工留薪期的证据，参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，结合夏庆安伤情，确认夏庆安享受2016年8月至2017年7月期间12个月的停工留薪期。双方均认可夏庆安月工资2191.48元，因此，夏庆安停工留薪期工资为26297.76元（2191.48元/月*12个月），扣除矿机公司已经支付的9070.4元，矿机公司还需向夏庆安支付17227.36元。 关于伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，保留与原用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月按照本人工资的70%发给伤残津贴。因夏庆安在停工留薪期满后矿机公司未给夏庆安安排适当工作，应自2017年8月份起直至夏庆安达到法定退休年龄之日为夏庆安发放伤残津贴，夏庆安本人工资的70%为1534.04元，低于潍坊市昌乐县职工月最低工资标准1640元，按照月工资1640元计算，矿机公司应向夏庆安支付8200元（1640元/月*5个月），扣除矿机公司已经向夏庆安支付的3040元，矿机公司还需支付5160元。 关于夏庆安配置组件式小腿假肢（右）辅助器具的费用，参照《关于重新印发山东省工伤保险辅助器具配置目录和费用限额标准的通知》，组件式小腿假肢最高支付限额为13000元，最低使用年限为3年，夏庆安主张至75岁（5次）并无不当，因此组件式小腿假肢（右）费用为65000元（13000元*5）。综上，依照《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款之规定，判决：一、山东矿机集团股份有限公司于判决生效后五日内支付夏庆安一次性伤残补助金52380元、医疗费20475.8元、停工留薪期工资17227.36元、伤残津贴5160元、组件式小腿假肢（右）费用65000元，共计160243.16元；二、驳回夏庆安的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由夏庆安负担6元，山东矿机集团股份有限公司负担4元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，关于伤残津贴计算标准问题。《工伤保险条例》第三十六条的中规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%。《工伤保险条例》第六十四条规定，……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。夏庆安的工资为2191.48元，低于2016年潍坊市职工月平均工资的60%，应按2016年潍坊市职工月平均工资的60%计算，矿机公司应发给的夏庆安伤残津贴为10185元（4850元/月×60%×70%×5个月），扣除矿机公司已经向夏庆安支付的3040元，矿机公司还需支付7145元。一审法院计算伤残津贴的标准有误，本院予以纠正。 关于伤残津贴的发放时间问题。夏庆安虽上诉称根据《山东省贯彻实施办法》第二十二条第二项规定，矿机公司给夏庆安发放伤残津贴应从2017年8月起至死亡时止，一审法院判决发放到退休时止错误。因矿机公司未给夏庆安缴纳社会保险，由此给夏庆安造成的损失，当事人可另行处理，但本案伤残津贴的发放，一审法院参照相关规定，确定夏庆安的伤残津贴发放到其退休年龄时止应属适当。 关于一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金应否发放问题。夏庆安上诉称其发生工伤时并未达到法定退休年龄，一审法院未支持其关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求错误。夏庆安于2016年8月9日驾驶摩托车上班途中发生交通事故，后被认定为工伤；夏庆安2017年12月5日年满60周岁，故其受伤时未达到法定退休年龄，由于矿机公司未给夏庆安缴纳工伤保险，矿机公司应支付给夏庆安一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，参照《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，夏庆安因工致残被鉴定为五级，经夏庆安提出，双方因夏庆安达到法定退休年龄而终止劳动合同，以其终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，分别支付22个月一次性工伤医疗补助金和36个月一次性伤残就业补助金；由于夏庆安受伤时距法定退休年龄满一年不满两年，矿机公司应按支付给夏庆安一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的20%计付，即：一次性工伤医疗补助金21340元（4850元/月×22个月×20%）；一次性伤残就业补助金34920元（4850元/月×36个月×20%）。一审对此认定欠当，本院予以纠正。 综上所述，依照《工伤保险条例》第三十六条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省昌乐县人民法院（2018）鲁0725民初2997号民事判决； 二、山东矿机集团股份有限公司于判决生效后五日内支付夏庆安一次性伤残补助金52380元、医疗费20475.8元、停工留薪期工资17227.36元、伤残津贴7145元、组件式小腿假肢（右）费用65000元，共计162228.16元； 三、山东矿机集团股份有限公司于判决生效后五日内支付夏庆安一次性工伤医疗补助金21340元、一次性伤残就业补助金34920元； 四、驳回夏庆安的其他诉讼请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由山东矿机集团股份有限公司负担。二审案件受理费10元，由夏庆安负担5元，山东矿机集团股份有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 崔福涛 审 判 员 张振显 审 判 员 叶伶俐 二〇一九年十二月一日 法官助理 胥力萌 书 记 员 房艳萍