黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终693号上诉人（一审被告）：哈尔滨市香坊区印象外婆家饭店，经营场所黑龙江省哈尔滨市香坊区和兴路17-2号。经营者：李化冰，男，1970年7月16日出生，汉族，个体业主，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：张杨，黑龙江仁则律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：外婆家餐饮集团有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区紫荆花路2号B座2层202室。法定代表人：吴国平，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨滨羽，浙江宏昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：石磊，浙江宏昊律师事务所律师。上诉人哈尔滨市香坊区印象外婆家饭店（以下简称印象外婆家饭店）因与被上诉人外婆家餐饮集团有限公司（以下简称外婆家公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人印象外婆家饭店的经营者李化冰及委托诉讼代理人张杨，被上诉人外婆家公司的委托诉讼代理人杨滨羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。印象外婆家饭店上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回外婆家公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由外婆家公司承担。事实和理由：1.一审法院认定印象外婆家饭店构成商标侵权，属事实认定错误。印象外婆家饭店于2010年经黑龙江省哈尔滨市香坊区市场监督管理局合法登记成立，与外婆家公司在地域上相隔甚远，构成对“外婆家”文字的合法使用。印象外婆家饭店虽然在使用中包含了“外婆家”字样，但并未突出使用字号，未导致公众混淆。2.印象外婆家饭店的行为并未构成侵权，即使构成侵权，一审法院判决的赔偿数额过高，有悖公平公正的原则。外婆家公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回印象外婆家饭店的上诉请求。外婆家公司向一审法院起诉请求：1.印象外婆家饭店立即停止对第1691981号“外婆家”商标的侵权行为，停止不当使用带有“外婆家”标识的店面招牌、店铺装潢、订位卡、纸巾盒等用品的行为；2.印象外婆家饭店赔偿外婆家公司经济损失及调查取证、制止侵权行为而支出的合理费用，共计15万；3.印象外婆家饭店负担诉讼费。一审法院认定事实：外婆家公司系有限责任公司，成立于2002年9月30日，注册资本一亿元，住所地浙江省杭州市西湖区紫荆花路2号B座二层，经营范围为中餐制售、餐饮管理、企业管理咨询、培训服务。外婆家公司原企业名称为浙江外婆家餐饮有限公司，后更名为外婆家餐饮有限公司，于2015年8月21日更名为现名称“外婆家餐饮集团有限公司”。浙江外婆家餐饮有限公司于2001年12月28日获准注册第1691981号“外婆家”商标，核定使用服务项目为第42类：住所（旅馆、供膳寄宿处）、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、酒吧、流动饮食供应、茶馆、假日野营服务（住宿）、美容院，注册有效期自2001年12月28日至2011年12月27日。后该商标经核准续展有效期至2021年12月27日，注册人名义变更为外婆家公司。自2009年至2015年，外婆家公司先后被评为“最具社会责任感企业”“浙江最具影响力的餐饮企业”“全国餐饮业优秀企业”，2009、2015年度“浙江省著名商号”，2010、2011、2012、2015、2016年度“中国餐饮百强企业”。“外婆家”商标被评为“我心目中的杭州品牌”，2010、2013、2016年度“浙江省著名商标”。中央电视台Ｃ×××××频道《致富经》栏目制作并播放了外婆家公司的专题片，对外婆家公司进行宣传报道。2018年8月20日，浙江省杭州市东方公证处依外婆家公司申请，指派公证员崔某及公证员助理翁翰于到黑龙江省哈尔滨市和兴路17-4号的饭店就餐，就餐结束后支付饭费并当场取得发票，对上述饭店的外观、店内陈设及发票进行了拍照。公证员对上述过程进行公证，并于2018年8月30日出具（2018）浙杭东证字第17106号《公证书》。根据《公证书》所附照片显示，该饭店悬挂“四川印象火锅外婆家”牌匾，“四川印象火锅”与“外婆家”以不同字体分开使用，前者使用红色字体，后者使用白色较大字体；饭店玻璃门中间有“四川印象外婆家火锅”字样，其中，“四川印象”竖向排列使用，“外婆家火锅”以较大字体横向排列使用；店内广告宣传栏上以红色较大字体标注“外婆家”，以黑色较小字体标注“一样的四川火锅不一样的印象味道”字样；饭店订位卡及纸巾盒上均印有“四川印象火锅外婆家”字样，“四川印象火锅”与“外婆家”以不同字体分开使用，“外婆家”为黑色字体，“四川印象火锅”为红色字体。根据公证书所附发票记载，印象外婆家饭店于2018年8月20日出具金额为473元的餐费发票，加盖印象外婆家饭店发票专用章。浙江省杭州市东方公证处于2018年9月3日为外婆家公司开具金额为2000元的公证费发票，发票记载服务名称为（2018）浙杭东证字第17106号，并加盖该公证处发票专用章。外婆家公司与浙江宏昊律师事务所签订（2018）浙宏律民字第377号《委托代理合同》约定，外婆家公司因与印象外婆家饭店侵害商标权纠纷一案委托浙江宏昊律师事务所石磊、杨滨羽律师办理此案，外婆家公司支付律师费2万元。该合同加盖外婆家公司及浙江宏昊律师事务所公章。另查明：印象外婆家饭店系个体工商户，成立于2010年8月19日，经营者李化冰，经营范围食品经营许可，经营场所哈尔滨市香坊区和兴路17-2号。一审法院认为，涉案第1691981号“外婆家”注册商标合法有效，受法律保护。本案的焦点问题是：印象外婆家饭店是否侵害了外婆家公司涉案第1691981号“外婆家”注册商标权，以及如何判定其责任。《中华人民共和国商标法》第五十七规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项（现行商标法第五十七条第七项）规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。”（2018）浙杭东证字第17106号《公证书》及其所附照片证明，印象外婆家饭店在其经营场所的牌匾、玻璃门、订位卡、纸巾盒以及广告宣传栏上突出使用“外婆家”文字，属于商标性使用。印象外婆家饭店突出使用的上述标识与涉案第1691981号注册商标相同；其经营的服务项目与涉案第1691981号“外婆家”注册商标核定的饭店、餐馆等服务项目属同种服务。印象外婆家饭店未经外婆家公司许可，擅自在同种服务上突出使用与涉案注册商标相同的标识，导致混淆，使相关公众产生误认，构成商标侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（六）赔偿损失。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条（现行商标法第六十条）的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”印象外婆家饭店侵害外婆家公司的涉案注册商标权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。外婆家公司请求印象外婆家饭店在其经营场所的店面招牌、店铺装潢、订位卡、纸巾盒等用品上停止使用“外婆家”标识，于法有据，应予支持。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯注册商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款（现行商标法第六十三条第三款）的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。由于印象外婆家饭店因侵权所得利益和外婆家公司因被侵权所受损失及注册商标许可使用费均难以确定，故应在法定赔偿范围内根据本案的具体情况判定印象外婆家饭店的赔偿数额。考虑印象外婆家饭店的主观过错程度及其侵权行为的性质、地域范围、所处商业区域、持续时间、经营规模、消费价格、后果，考虑涉案注册商标的声誉及知名度，考虑外婆家公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，综合判定印象外婆家饭店的赔偿数额。外婆家公司请求赔偿数额过高，对其不符合本案实际情况不合理部分不予支持。一审法院据此判决：一、印象外婆家饭店于判决生效之日起停止侵害外婆家公司第1691981号“外婆家”注册商标权的涉案行为，停止在店面招牌、店铺装潢以及订位卡、纸巾盒等用品上使用“外婆家”字样；二、印象外婆家饭店赔偿外婆家公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支合计4万元，于判决生效之日起十日内付清。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为:结合双方当事人在本案中的诉辩主张，本案二审的争议焦点问题为：印象外婆家饭店是否构成商标侵权；一审法院判决的赔偿数额是否合理。关于印象外婆家饭店是否构成商标侵权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第七款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案“外婆家”商标经过外婆家公司的多年经营和广泛宣传，在全国范围内具有较高知名度。印象外婆家饭店经营的服务项目与涉案“外婆家”商标核定的饭店、餐馆等服务项目属同种服务，该饭店在其经营场所的牌匾、玻璃门、订位卡、纸巾盒以及广告宣传栏上突出使用与“外婆家”商标相同的“外婆家”文字，容易造成相关公众混淆或导致相关公众误认印象外婆家饭店与外婆家公司具有一定的联系，属于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的侵犯注册商标专用权的行为。印象外婆家饭店的字号虽经市场监督管理部门登记，但该事实并非其构成商标合法使用的抗辩事由，一审法院认定印象外婆家饭店构成商标侵权正确。印象外婆家饭店关于其对“外婆家”文字的使用行为属于合法使用、不构成混淆的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。关于一审法院判决的赔偿数额是否合理。外婆家公司因被侵权所受损失、印象外婆家饭店因侵权所得利益、涉案注册商标许可使用费均难以确定，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，综合考虑涉案注册商标的声誉及知名度，印象外婆家饭店的主观过错程度及其侵权行为的性质、地域范围、所处商业区域、持续时间、经营规模、消费价格、后果，以及外婆家公司为制止侵权行为所支付的必要合理开支，判决印象外婆家饭店赔偿外婆家公司4万元并无不当，本院予以维持。综上所述，印象外婆家饭店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由哈尔滨市香坊区印象外婆家饭店负担。本判决为终审判决。审判长  马文静审判员  徐明珠审判员  付兴驰二〇一九年十二月十六日法官助理单萌萌书记员叶子