云南省文山市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)云2601民初2100号 原告：文山市大亚工贸有限公司，统一社会信用代码91532621MA6KXE3E8X，住所地云南省文山市马塘镇马塘中学旁。 法定代表人：梁伟，职务：董事长。 委托诉讼代理人：杨培理，云南七乡律师事务所律师（特别授权）。 被告：文山东杭建筑工程有限公司，统一社会信用代码91532624MA6K87JT7J，住所地云南省麻栗坡县莱溪小区兴隆路**。 法定代表人：张永军，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：肖炜捷，云南杨柏王律师事务所律师（特别授权）。 被告：任秋鹏，男，1976年7月1日生，汉族，云南省文山市人，现住云南省文山市。 委托诉讼代理人：繆礼兵，云南谠言律师事务所律师（特别授权）。 第三人：杨**，男，1988年6月5日生，苗族，云南省麻栗坡县人，现住云南省文山市。 原告文山市大亚工贸有限公司（以下简称大亚公司）与被告文山东杭建筑工程有限公司（以下简称东杭公司）、任秋鹏买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月27日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，任秋鹏申请杨**作为第三人参加诉讼。原告大亚公司的委托诉讼代理人杨培理，被告大亚公司的法定代表人张永军及委托诉讼代理人肖炜捷，被告任秋鹏及委托诉讼代理人缪礼兵，第三人杨**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 大亚公司向本院提出诉讼请求：1.判决东杭公司、任秋鹏连带支付大亚公司混凝土款459025元、资金占用费36722元（资金占用费按每月2%×459025元从2019年1月16日暂计算至2019年5月16日，后续的资金占用费按每月2%计算至实际支付之日止）及律师代理费6000元，合计501747元。事实和理由：东杭公司于2018年承揽了文山市马塘移民安置区移民搬迁房建设项目的施工工程，任秋鹏系项目实际负责人。2018年8月16日，因工程需要，东杭公司、任秋鹏与大亚公司签订《商品混凝土供需合同》，约定东杭公司、任秋鹏向大亚公司订购其承建工程所需的商品混凝土，单价为：强度等级C20的260元/立方米、C25的270元/立方米。付款方式为预支付混凝土款50000元，每月按实际使用混凝土总量方结算混凝土款。如需方未按规定支付供方材料款，除支付材料款外，还应按同期银行贷款利率的4倍支付供方资金占用费至付清款项之日。该合同第十二条第1款同时约定，如有纠纷，由供方所在地法院裁定，所发生的诉讼费用包括律师费由败诉方承担。合同签订后，大亚公司依约向东杭公司、任秋鹏供应了混凝土，经双方于2018年12月5日对账，东杭公司、任秋鹏累计欠大亚公司混凝土款411450元，东杭公司于12月10日出具《付款承诺》给大亚公司收执，承诺东杭公司、任秋鹏欠大亚公司的混凝土款411450元于2018年12月15日前支付100000元，2018年12月31日前支付150000元，剩余款项于2019年1月15日前全部结清。后大亚公司继续向两东杭公司、任秋鹏供应混凝土，截至2018年12月31日东杭公司、任秋鹏欠大亚公司混凝土款459025元。但东杭公司、任秋鹏承诺的期限届满后，至今仍未支付所欠大亚公司的混凝土款。为此，大亚公司诉至法院要求支持其诉讼请求。 东杭公司辩称，大亚公司诉称与客观事实不符，东杭公司不应当承担支付大亚公司混凝土款的相关法律责任。首先，东杭公司与大亚公司之间没有签订《商品混凝土供需合同》，并未形成合同法律关系。东杭公司没有在大亚公司处订购过任何商品混凝土材料，也没有因为拖欠大亚公司主张的混凝土款而出具过《付款承诺》。《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”的规定，据此，东杭公司与大亚公司之间并未签订《商品混凝土供需合同》，东杭公司无须履行合同义务，更不应当承担违约责任。其次，《商品混凝土供需合同》中加盖的“文山东杭建筑工程有限公司”公章与东杭公司登记设立时备案的公章不一致。东杭公司由张永军、冯育跃、张永芬共同出资设立，并于2016年10月25日签署《东杭公司章程》，公司章程加盖的公章上刻有“东杭公司5326000039187”字样，东杭公司对公账户为中国建设银行，账号为53×××23，在中国建设银行登记备案的公章有“东杭公司财务专用章”“东杭公司5326000039187”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”和第五条“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”的规定，据此《商品混凝土供需合同》中加盖的“东杭公司”公章字样并非东杭公司登记备案的公章字样，故东杭公司从未在《商品混凝土供需合同》中加盖过公司公章，不应当承担违约的法律责任。综上所述，大亚公司的诉讼请求事实不清，证据不足，请求法院驳回大亚公司对东杭公司无理的诉讼请求。 任秋鹏辩称，任秋鹏没有施工资质，挂靠在东杭公司，与东杭公司合作承包马塘移民搬迁工程，二者利益共享，风险共担，建房施工合同有东杭公司法定代表人签字，二者承担连带责任。任秋鹏于2018年12月15日已经支付了100000元，应当予以扣减。 杨**述称，杨**同东杭公司法人代表张永军、任秋鹏系合作关系，在马塘区域项目三人共同出资，共同管理，进行项目建设实施，三人在马塘项目上只有口头合作协议没有纸质合作合同。项目于2018年7月20日正式开工实施，2018年7月30日前项目的所有前期投入均由张永军投入，共计约100000元。中途由于张永军个人原因需处理私人问题，马塘项目由张永军代表东杭公司授权给任秋鹏和杨**全权管理，为便于行使当时张永军交代张永军把公司公章放在办公室，交代用到让我们过去拿去正常使用，并由杨**军出资15094元，同中国大地财产保险股份有限公司盖章后购买了马塘区域项目的工程意外团体险，原件由该保险公司业务员交到了张永军处。该项目的后续投入由杨**及任秋鹏负责，该项目的合同总造价约7000000元。该项目同客户的合同由张永军及其授权的委托代理人任秋鹏同各客户签署，所盖公章也是使用的是放在办公室的公章，这个混泥土供货采购合同是由任秋鹏同大亚公司签署，公章由杨**和任秋鹏一起从张永军办公室（闽晟集团城建发展有限公司文山分公司）拿出带到混泥土公司签署盖章的，当时至少有4人在场。项目实施过程中，张永军因需要资金周转，任秋鹏及杨**曾用马塘汇款资金给张永军转账周转10余万元，其中任秋鹏转帐20000元，共余由杨**以现金或者转账转给张永军。该商品混泥土的合同纠纷是由于当时大亚公司在单方停止供料时没有及时通知东杭公司，导致马塘项目工地停工20余天，公司重新组织二次进场施工，错过了最好的收款时机。2019年年后，客户尚欠东杭公司约2284800元，且到现在一直未能及时支付给东杭公司，所以导致无法按时支付给大亚公司款项。事出有因，并对大亚公司深表歉意，望人民法院公平公正依法审理。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人提供的证据，本院认定如下： 1.大亚公司提供的《商品混凝土供需合同》、对账单、付款承诺、送货单、云南省增值税专用发票、《授权委托书》复印件，结合庭审中各方当事人的陈述，以上证据客观真实，能证明与本案相关联的事实，本院予以采信； 2.东杭公司提交的东杭公司章程，未提供原件核对，本院不予采信； 3.东杭公司提交的中国建设银行印鉴卡片、东杭公司公章，大亚公司、任秋鹏对以上证据的真实性、合法性无异议，本院予以确认，以上证据能证明东杭公司的证明观点，与本案相关联，本院予以采信，但不能证明东杭公司未使用过其他字样的公章的事实。 4.任秋鹏提交的《授权委托书》、《建房承包合同》、转账记录，结合庭审中双方当事人的陈述，以上证据客观真实，能证明与本案相关联的事实，本院予以采信； 5.任秋鹏提交的增值税发票一张，无其他证据加予佐证，不能证明与本案相关联，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下： 2018年8月8日，东杭公司出具了一份内容为“今委托任秋鹏为我单位的代理人，全权代表我（单位）处理马塘德厚镇水库马塘和杨梅庄园等移民搬迁安置点的所有相关事宜，委托期限为：自签字之日起直至该地点事宜完成为止。我单位对代理人依规定办理的有关事宜均承担法律责任。”的《授权委托书》交任秋鹏持有。 2018年8月16日任秋鹏作为东杭公司的代表与大亚公司签订《商品混凝土供需合同》，约定：东杭公司向大亚公司订购位于马塘移民安置区移民搬迁房建设项目所需混凝土，强度等级C20的混凝土260元/立方米、C25的混凝土270元/立方米。付款方式为东杭公司预支付混凝土款50000元，每月按实际使用混凝土总量方结算混凝土款。如东杭公司未按规定时间支付大亚公司材料款，除支付材料款外，还应按同期银行贷款利率的4倍支付供方资金占用费至付清款项之日。如有纠纷，由大亚公司所在地法院裁定，所发生的诉讼费用包括律师费由败诉方承担。合同自签订之日生效，混凝土货款付清后失效。合同对双方的其他权利义务进行了约定。东杭公司在合同单位名称处盖章。合同签订后，大亚公司依约向东杭公司供应了混凝土，2018年12月10日东杭公司出具了一份内容为“大亚工公司：本公司（东杭公司）向贵公司采购‘马塘移民安置点’、‘杨梅山庄移民安置点’项目混凝土，截止2018年11月30日合计应付贵公司411450元混凝土款。现郑重承诺于2018年12月15日前支付货款100000元，2018年12月31日前支付货款150000元，剩余款项于2019年1月15日前全部结清。该承诺书为 大亚公司（甲方）同东杭公司（乙方）所签署合同的补充协议，所约定的内容已主合同为主，如甲方需单方停止对乙方供料，须提前5个工作日书面通知乙方，双方共同遵守。”的《付款承诺》交大亚公司收执，付款承诺上盖有东杭公司的印章及法定代表人张永军的签名。2018年12月1日至12月31日，大亚公司继续向东杭公司供应混凝土，共计价款147575元，2018年12月15日任秋鹏支付了大亚公司货款100000元。 另查明，2018年8月8日，东杭公司与张立签订《建房承包合同》，约定：张立将位于文山市马塘移民搬迁安置点的房屋，以包工包料的方式发包给东杭公司建设。合同还对承包价格、违约责任等进行约定。该合同上盖有东杭公司的印章及其法定代表人的签名。该房屋实际由任秋鹏负责建盖，所用的混凝土也由大亚公司供应。 再查明，《授权委托书》、《商品混凝土供需合同》、《建房承包合同》、《付款承诺》上东杭公司的印章均是同一个印章，与东杭公司当庭提交东杭公司的印章的字样不一致。《付款承诺》上张永军的名字不是张永军本人书写，《建房承包合同》上张永军的名字是张永军本人书写。 庭审中，任秋鹏、东杭公司的法定代表人张永军均认可，胡谷家位于文山市马塘移民搬迁安置点的房屋是由张永军负责建盖，但建盖房屋的价款由胡谷支付给任秋鹏，所用的混凝土是任秋鹏向大亚公司购买。任秋鹏、杨**均认可，对于东杭公司承包建盖位于文山市马塘移民搬迁安置点的房屋主要由任秋鹏负责，对建盖房屋产生的款项均由任秋鹏收取和支付。 经审理，结合各方当事人的主张，本案的争议焦点为：1.《授权委托书》、《商品混凝土供需合同》、《付款承诺》、《建房承包合同》上，东杭公司的印章是否属于东杭公司使用的印章？2.大亚公司起诉的金额是否属实，应当由谁支付？ 本院认为，针对第1个争议焦点问题。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”的规定，法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同。张永军作为东杭公司的法定代表人，以东杭公司的名义对外从事民事活动，其法律后果由东杭公司承担。从任秋鹏提供的《建房承包合同》上看，张永军认可合同上张永军的名字是其本人所写，该合同乙方为东杭公司，张永军在乙方代表人处签名，表明合同的主体为东杭公司与张立，且东杭公司在乙方处盖章确认，足以证明该合同上东杭公司的印章也属于东杭公司实际使用的印章，对东杭公司以该印章对外从事民事活动，所产生的法律后果由东杭公司承担。庭审中，各方当事人均认可《授权委托书》、《商品混凝土供需合同》、《付款承诺》上东杭公司的印章与《建房承包合同》上东杭公司的印章是同一个印章，故《授权委托书》、《商品混凝土供需合同》、《付款承诺》上东杭公司的印章也属于东杭公司实际使用的印章。关于东杭公司主张《建房承包合同》上东杭公司的印章与东杭公司备案的印章不一致，在合同签订时并未盖有东杭公司的印章的辩解，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，张永军作为东杭公司的法定代表人，在与张立签订《建房承包合同》时，是代表东杭公司签订，针对其辩解，东杭公司并未提供证据证明，《建房承包合同》上东杭公司的印章属于事后他人私自伪造东杭公司的印章盖上去的，对此东杭公司应承担举证不能的不利后果，故该辩解本院不予采纳。 针对第2个争议焦点问题。按照东杭公司出具的《授权委托书》，任秋鹏作为东杭公司对马塘德厚镇水库马塘和杨梅庄园等移民搬迁安置点工程项目的代理人，对任秋鹏在马塘和杨梅庄园等移民搬迁安置点工程项目中，在授权范围内对外从事民事活动，所产生的法律后果由东杭公司承担。2018年8月16日任秋鹏作为东杭公司的代理人，以东杭公司的名义与大亚公司签订的《商品混凝土供需合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合同合法有效，东杭公司、大亚公司应当按照合同的约定履行各自的义务。因任秋鹏认可，对马塘和杨梅庄园等移民搬迁安置点工程项目主要由任秋鹏负责，庭审中任秋鹏对大亚公司提交的、对账单、送货单、《付款承诺》均无异议，故对大亚公司主张欠款459025元，本院予以确认。关于任秋鹏主张任秋鹏于2018年12月15日支付给大亚公司100000元应当予以扣减的辩解，根据大亚公司提供的证据，大亚公司在起诉时已扣减该笔款项，起诉后不应再扣减，故该辩解本院不予采纳。大亚公司主张的资金占用费实质属于违约金，《商品混凝土供需合同》已对违约金的计算方式进行了约定，对违约金的计算应按照合同的约定计算，东杭公司未按约定向大亚公司支付货款，已构成违约，应按合同约定承担相应的违约责任。针对违约金的起算时间，结合《商品混凝土供需合同》和《付款承诺》看，违约金应从2019年1月16日计算。根据2019中国人民银行公布的一年内的借款年利率为4.35%，依据《商品混凝土供需合同》约定，东杭公司延期付款为违约金应以未付货款为基数，按年利率4.35%×4=17.40%计算，大亚公司主张按照月利率2%计算违约金不符合合同约定，本院予以调整。大亚公司主张的律师代理费6000元，因本案的诉讼系东杭公司未按照合同按期履行付款义务引起的，且《商品混凝土供需合同》已对律师代理费作了明确约定，大亚公司主张的律师代理费6000元，符合合同约定，本院予以支持。关于大亚公司主张对东杭公司所欠的货款应由东杭公司、任秋鹏、杨**等三人连带支付的问题，根据合同的相对性，本案《商品混凝土供需合同》的合同主体为大亚公司与东杭公司，任秋鹏、杨**不是合同的相对人，该主张无事实及法律依据，不予支持。关于任秋鹏、杨**主张其二人与张永军系合作关系的问题，因二人的主张与本案不是同一法律关系，在本案中本院不予评判。 综上所述，大亚公司与东杭公司存在合法有效的《商品混凝土供需合同》关系，对大亚公司主张的货款应由东杭公司进行支付。大亚公司的诉讼，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百四十三条、第一百六十一条、第一百六十二条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、文山东杭建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付文山市大亚工贸有限公司混凝土款458025元、律师代理费6000元及违约金（从2019年1月16日开始，以458025元为基数，按年利率17.40%计算至所欠货款偿清之日止）； 二、驳回文山市大亚工贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8820元，由文山东杭建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。 审判长 蒋发厅审判员何秋杰 审判员 马   彦   红 二〇一九年十二月二十六日 书记员 马   明   安