鞍山市千山区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0311民初633号原告：张文参，男，1958年2月18日出生，汉族，系鞍钢建设公司退休工人，住鞍山市铁**。委托代理人：齐峰，系辽宁广佑律师事务所律师。被告：刘多伟，男，1955年1月14日出生，汉族，农民，住海城市。被告：曾广杰，男，1962年4月13日出生，汉族，系鞍钢建设公司工人，住鞍山市铁**。被告：鞍山市千山区大屯镇人民政府（统一社会信用代码11210311001404162A），住所地:鞍山市千山区大屯镇定海华路。负责人：梁乃丰，系镇长。委托代理人：刘玉彦，系辽宁律鑫律师事务所律师。第三人：刘宇，男，1981年5月4日出生，汉族，农民，住海城市。原告张文参诉被告刘多伟、曾广杰、鞍山市千山区大屯镇政府，第三人刘宇合伙协议纠纷一案，本院于2018年12月24日作出（2018）辽0311民初587号民事判决书，张文参不服上述判决，上诉至鞍山市中级人民法院，中级人民法院作出（2019）辽03民终1185号民事裁定书，裁定撤销上述判决，发回本院重审。本院重新立案后，依法另行组成合议庭，并公开开庭审理了此案。原告张文参及其委托诉讼代理人齐峰，被告刘多伟，被告曾广杰，被告鞍山市千山区大屯镇人民政府委托代理人刘玉彦，第三人刘宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张文参向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令三被告连带给付原告赔偿款136160.5元及利息，利息自2013年10月21日起，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至付清之日止；二、判令被告承担诉讼费用。事实与理由：原告与被告刘多伟、曾广杰系朋友关系。1997年1月1日，原告、被告刘多伟、被告曾广杰与鞍山市千山区大屯镇驸马营村签订《承包砂场修桥合同书》，并进行了公证。后因大屯河整治工程，需要对该承包合同项下的附属物进行拆迁并补偿。被告刘多伟为获取补偿物，隐瞒原告是承包人的事实并单方使用该承包合同进行了谈迁。2013年9月28日，被告鞍山市千山区大屯镇人民政府在未查清事实的情况下，与被告刘多伟达成补偿协议，第三人刘宇（被告刘多伟之子）领取并占有408481.5元的补偿款。原告是该合同的承包人，理应获得补偿款三分之一的份额，三被告拒绝给付。原告多次找到被告协商解决相关补偿款分配事宜，均无果。三被告严重损害原告作为承包人获得拆迁补偿的权利。为此，依据《中华人民共和国合同法》的规定，恳请法院依法判决被告返还原告应得补偿款及利息，维护原告的合法权益。刘多伟辩称：有投资才有回报，清理河套给原告打电话原告也不过来，都退股了，都没有权利了，不应该退钱了。其余我同意曾广杰答辩意见。曾广杰辩称：曾广杰我们三人合伙大概是在1995年，合同大约签订1年，到2005年合同没有到期，当时的桥被冲坏了我们在2005年重新修理，后来合同到期了，我们的合伙结束了，到2007年到2009年我们开始种植树，政府和驸马营要求我们种植树，从2005年修完桥原告就不去了，具体时间我有不记得了，2006年到2007年修理水牛子，用来挡水，当时河道上，有几个工厂排水，给原告打电话他也不去，也不进行投资和管理，到2013年时要维修大坝，平时我们还买沙子，树被破坏，到2013年秋天，通过我们的和政府协调，政府才给我们赔偿的钱，这一年中我们付出很多，我们去水利局很多次，原告根本没有去过。我不同意原告的诉讼请求，原告不投资、不管理、不担当没有权利得到补偿。鞍山市千山区大屯镇人民政府鞍山市千山区大屯镇人民政府辩称：对于原告起诉鞍山市千山区大屯镇人民政府为被告，我们是不同意的。首先，原、被告不包括鞍山市千山区大屯镇人民政府和原告是合伙的关系，合伙承包，合伙承包当中其中之一有权利代表其他合伙人来进行为合伙的利益和政府谈迁，被告刘多伟一个人可以代表；其次，政府动迁有关河道涉及到的实物已经全部进行了补偿，而且补偿到位；再次，当年在谈迁补偿的时候政府注意到了他们3个之间是联合的关系，但是被告刘多伟说本案原告退出了，在今天被告刘多伟、曾广杰仍然坚持这个观点，所以鞍山市千山区大屯镇人民政府对被告刘多伟进行补偿是正当的。也因当时工期的需要，必须赶在汛期之前将谈迁工作做完，因此不同意原告将鞍山市千山区大屯镇人民政府列为被告，鞍山市千山区大屯镇人民政府对此不承担责任。补充第一、中院裁定认定本案是合伙纠纷。第二、合伙纠纷作为第一被告刘多伟是合伙人代表，与大屯镇政府谈迁补偿，大屯镇按照谈迁补偿履行了协议。第三、大屯镇政府不是本案被告，不承担他们合伙纠纷的责任。第三人刘宇述称：原告不应该起诉我，要我承担责任没有依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告、被告刘多伟、被告曾广杰与大屯镇驸马营村民委员会签订的《承包砂场修桥合同书》系双方真实意思表示，来源和形式符合法律规定，能够反映案件真实情况，本院予以采信；2、证人张某1与证人张某2当庭陈述与证人李某、高某、齐某、魏某当庭陈述部分相互印证，能够证明原告作为合伙人请人做事、协调的事实，本院对上述证人证言予以部分采信；3、被告刘多伟及曾广杰提供的证人证言，因证人应当出庭作证，接受当事人的询问，无正当理由未出庭作证的证人证言，真实性无法核实，本院不予采纳。当事人围绕陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：被告刘多伟系大屯镇驸马营村村民，原告与被告曾广杰非大屯镇驸马营村村民。1997年1月1日，为了解决村民过河难问题，原告、被告刘多伟、被告曾广杰与大屯镇驸马营村民委员会签订《承包砂场修桥合同书》，约定由原告、被告刘多伟、被告曾广杰在村西部驸马河修明水桥一座，修桥费用以河道内的河砂抵顶；同时约定，承包期限为自一九九七年一月一日起至二零零九年一月一日止，共计十二年；在承包期内，河道清淤、大坝维修等工程，大坝所栽的树木，都由原告、被告刘多伟、被告曾广杰负责，所栽树木，原告、被告刘多伟、被告曾广杰与村二、八分成，原告、被告刘多伟、被告曾广杰八，村二。合同签订前，于1995年5月21日至1995年6月末期间，原告、被告刘多伟及被告曾广杰在驸马营村已修建一座明水桥。2004年由于水大，该明水桥被冲毁。2005年，原告、被告刘多伟及被告曾广杰在原址重新建桥，该桥现在正在使用中。2013年9月28日，被告刘多伟与大屯镇大屯河整治工程领导小组签订《补偿协议》，对河道施工范围内涉及到的桥梁、树木等附属物进行补偿，其中树木补偿费为38481.5元，具体明细为20年树龄34棵计1700元；8年树龄2373棵，计36781.5元；2005年新建桥梁补偿费为250000元，1995年冲毁桥梁为120000元，合计408481.5元，此款由第三人刘宇代领，由被告刘多伟、被告曾广杰进行分劈，原告未参与分劈。《补偿协议》签订后，涉案桥梁和树木收归驸马营村。另查：原告、被告刘多伟及被告曾广杰合伙经营期间，被告曾广杰负责记账，账本存放在被告刘多伟处，案件审理中，被告曾广杰及刘多伟未向法院提供账本。原告张文参、被告刘多伟及曾广杰均认可2009年前账目已经平账（分账），但未签订书面协议。再查：2018年11月16日，大屯镇驸马营村委会出具正式材料，主要内容为：经驸马营村委会研究决定：由刘多伟护理大坝、植树、造林，另外在六、七组西山脚下修一座桥，1997年修建，因为水大，在2004年桥被冲坏，村委会又重新研究，督促刘多伟给重新建桥。于2005年把桥修成，2009合同到期以后，当年因为水大，没有他人承包护理，村委会研究决定，由刘多伟继续维修河套和大坝，刘多伟多次找村委会，2009年区划以后，在2013年区里决定由区政府统一管理河套，千山区水利局进入河套整治，刘多伟多次找镇里和村上，对方提出想法和意见，清理河套的沙子，不够给修桥和维护大坝费用，镇里和区里领导研究决定给刘多伟补偿一定费用。本院认为：原告、被告刘多伟、被告曾广杰与大屯镇驸马营村民委员会签订《承包砂场修桥合同书》承包桥梁修建工程，三人之间虽未签订书面合伙协议，但庭审中，原告与被告刘多伟、被告曾广杰均认可1995年桥及2005年桥桥梁修建、栽树三方均进行了金钱与劳动的投入，据此可认定：原告、被告刘多伟、被告曾广杰之间成立合伙关系。关于合伙协议的履行，二被告均认可曾广杰制作账本及刘多伟保管账本的事实，原告与被告刘多伟、被告曾广杰均认可2009年账目已平（已经平账或分账）。关于原告主张被告刘多伟、被告曾广杰连带给付原告赔偿款136160.5元一节。关于原告是否有权利分得补偿款，被告刘多伟于2013年9月28日与大屯镇大屯河整治工程领导小组签订《补偿协议》载明补偿明细内容为：2005年新建桥梁补偿费为250000元，1995年冲毁桥梁为120000元，上述桥梁均为三人承建；树木为20年树龄34棵计1700元；8年树龄2373棵计36781.5元，从树龄可推断最晚栽种时间应为2005年左右，即亦为三人合伙期间，又因三人在合伙期间有盈利分配，并不存在亏损，因此原告有权利分得合伙财产即补偿款。关于原告要求分得补偿款的数额，本院认为当各合伙人在没有签订书面协议的情况下应以出资比例确定各自合伙份额，本案中，三位合伙人就修建桥梁、植树劳作、维护大坝等进行了复杂的资金、实物或技术性劳务投资，虽然原告与被告刘多伟认可被告曾广杰资金投入最多的事实，但就该投资比例三方当事人亦未能就投资作价数额提供有效证据或就投资比例达成一致意见，又因被告曾广杰在原审中自认“签订新合同之前我们承包的钱就是三一三十一”的事实，故对于原告要求平均分配盈利的主张本院予以认可，数额应为136160.5元。关于原告要求被告刘多伟及曾广杰承担连带责任的责任方式，因被告刘多伟与被告曾广杰就补偿款分劈达成的协议损害了原告的利益具有主观过错，且被告刘多伟与被告曾广杰均认可刘宇代为领取补偿金并交给二人的事实但拒向法院说明分劈比例及数额，因此原告要求二被告承担责任，有事实及法律依据，本院予以支持。关于被告刘多伟及被告曾广杰认为二被告从2009年后至2013年9月28补偿前对维修河套和大坝进行了大量的投入应从补偿款里予以扣除的抗辩意见，本院不予采纳。理由是：当事人应当对自己的主张向法院提供证据，不能提供的承担举证不能的责任。本案中，二被告为证明其抗辩意见提交的证据是证人证言，但证人并未出庭接受质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第五项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。”的规定，二被告提交的上述证据不能作为定案的主要依据；又因庭审中二被告均认可曾广杰制作账本及刘多伟保管账本的事实，即合伙期间的账目均在二被告管理之下，庭审中二被告又以账本丢失为由不予提供，作为证据的保管者不提供亦应承担举证不能的责任。关于被告刘多伟及被告曾广杰认为原告不担当、不出资、不参与投资、不参加维修和清淤因其不投资的行为应为退股因此无权主张分得补偿款的抗辩意见，本院不予采纳。理由是三合伙人均认可2009年账目已经平账，即就2009年之前的合伙经营情况已经清算清楚，2013年的补偿明细又明确为2009年合伙期间的资产，因此二被告的抗辩意见，没有事实依据。关于原告主张赔偿款的利息（利息以136160.5元为本金，自2013年10月21日起，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至付清之日止）一节，因2013年9月28日补偿款10月21日补偿款已经由被告刘多伟及曾广杰委托代理人刘宇领取走，且予以分劈，被告刘多伟及曾广杰拒不给原告分劈的行为给原告造成了实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”的规定，原告要求以上利息，有事实及法律依据，本院予以支持，利息应当按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，计息时间自2013年10月21日起至被告本判决确定给付之日止。关于原告主张被告鞍山市千山区大屯镇人民政府连带给付上述款项一节，因本案案由为合伙纠纷，而与被告镇政府之间是拆迁安置补偿关系，不是同一法律关系，可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第五项之规定，判决如下：一、被告刘多伟、曾广杰于本判决发生法律效力之日起十日内一次性连带给付原告张文参补偿款136160.5元及利息（利息以136160.5元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，计息时间自2013年10月21日起至被告本判决确定给付之日止；二、驳回原告的其他诉讼请求。被告如未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费3643元，由被告刘多伟、曾广杰共同承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长  陈 君人民陪审员  郭晓旭人民陪审员  谷英博二〇一九年十二月十三日书 记 员  王 红