安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖民终955号 上诉人（一审被告）：安徽嘉恒大酒店有限公司，住所地安徽省蚌埠市黄山大道**，统一社会信用代码9134030059574389X9。 法定代表人：刘宗祥，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李宏亮，安徽禹风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：迟小兵，安徽禹风律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：安徽省怀远县金诚建筑工程有限公司，住所，住所地安徽省怀远县荆山镇禹王路西段**社会信用代码913403211501029691。 法定代表人：何成杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：段琼，安徽易润律师事务所律师。 上诉人安徽嘉恒大酒店有限公司（以下简称嘉恒公司）因与被上诉人安徽省怀远县金诚建筑工程有限公司（以下简称金诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院（2018）皖03民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年11月5日公开开庭审理了本案。嘉恒公司的委托诉讼代理人李宏亮、迟小兵，金诚公司的委托诉讼代理人段琼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 嘉恒公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判嘉恒公司支付金诚公司工程款金额减少11845844.12元，投资回报金额按同期银行贷款利率计算；2、改判一审判决第三项为驳回金诚公司的此项请求；3、一、二审诉讼费用由金诚公司承担。事实及理由：一、嘉恒公司在双方约定的2018年3月31日前，已经明确通知金诚公司正在进行的涉案工程造价审计的情况，审计单位也出具了工程造价的初步审计报告，但因金诚公司现场负责人对于嘉恒公司的通知故意不予理睬，致使双方无法对工程造价进行核对，不正当的促成2018年2月5日签订的《施工合同补充协议》约定的条件成就，责任在于金诚公司。因此，不应当按照金诚公司单方提交的工程结算书作为案涉工程价款的结算依据。二、嘉恒公司将工程造价审计报告意见稿以电子邮件发送给金诚公司，多次要求金诚公司核定工程造价审计报告，但金诚公司均故意拖延，拒绝进行核对，应视为其放弃核定工程量的权利。2018年6月5日，涉案工程造价审计报告出来后，嘉恒公司即邮寄给金诚公司，但金诚公司为了获取超额的工程款，隐瞒该证据，未向法庭提交，导致法庭未查明该事实。案涉工程价款应以审计单位出具的审计意见载明的工程价款50208536元为准。三、金诚公司在起诉时，主张工程款本金和利息的条件尚不成就。金诚公司在合同约定的付款期限前起诉，尚不享有主张工程款的权利。根据双方于2018年2月5日签订的《施工合同补充协议》约定，嘉恒公司支付工程款的时间为2018年3月31日前工程造价审计作出后的一个月内，即2018年4月30日前，但金诚公司在2018年4月25日即提起诉讼，因此，金诚公司在起诉时，主张工程款本金和利息的条件尚不成就。金诚公司的利息请求权应自审计报告出具后的一个月计算利息，而非从2018年5月1日起计算。四、一审法院支持金诚公司投资回报款6205438元，属法律适用错误。双方签订的《蚌埠嘉恒国际大酒店施工合同补充协议》第十九条第12款中约定了金诚公司享有工程总价10%的投资回报，而2015年同期银行贷款利率（1-3年期）为5.5%,该协议约定的投资回报明显超过了同期银行贷款利率，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，超过部分不应予以保护。五、一审法院程序违法。嘉恒公司的项目经理一直在联系金诚公司的项目负责人，但金诚公司刻意隐瞒起诉嘉恒公司的事实，致使嘉恒公司不知被起诉。嘉恒公司的项目部有工作人员，一审法院以嘉恒公司下落不明为由进行公告送达，致使金诚公司缺席庭审，因此，一审法院送达程序违法；金诚公司于2018年12月10日变更后的诉讼请求并无工程价款优先受偿权，但一审法院仍予以审理，属于超出诉讼请求判决，程序违法。六、金诚公司一审撤回对刘焕明的诉讼不当。刘焕明作为嘉恒公司的担保人参加了本案一审诉讼。金诚公司为达到隐瞒案件事实的目的，在庭审中放弃对刘焕明的诉讼致使嘉恒公司缺席审理，最终导致一审法院判决错误。 金诚公司辩称：1、嘉恒公司上诉称其在2018年3月31日前已明确通知金诚公司审计情况，但金诚公司故意不予理睬，与事实不符。首先，金诚公司与嘉恒公司双方在2018年2月5日签署的《施工合同补充协议》第六条之约定，嘉恒公司必须在2018年3月31日前作出审计意见，并反馈给金诚公司。其次，嘉恒公司在上诉状中自认工程审计报告在2018年6月5日才出来，也就是说在2018年3月31日前尚未完成工程造价审计，不可能在2018年3月31日前反馈金诚公司。再次，嘉恒公司上诉称金诚公司的现场负责人在2018年3月31日前故意不予理睬，造成双方无法对工程造价进行核对，与事实不符。嘉恒公司缺席一审开庭，系违反诚实信用原则、恶意拖延诉讼的表现，其主张按50208536元作为涉案工程结算价款的理由不成立。首先，金诚公司起诉后，嘉恒公司及其实际控制人刘焕明通过管辖权异议及不接受送达文书，拖延诉讼近一年。其次，嘉恒公司自称所谓的审计单位出具的确定案涉工程为50208536元的审计意见，在2018年6月5日即存在，该审计意见并非新证据，不能作为二审定案依据，且该审计意见形成于2018年3月31日以后，根据双方约定应按（金诚公司）报送的决算价65320400.13元定审。2、嘉恒公司关于金诚公司起诉时尚不具备主张工程款本金和利息条件的上诉理由，依据不足。3、一审判决支持金诚公司10%投资回报法律适用正确，嘉恒公司认为一审法律适用错误的上诉理由不成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二项规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。涉案工程合同、补充协议皆未约定垫资，依法应按工程欠款处理。双方约定的10%投资回报仅是因涉案工程款支付方式、期限不同于市场方式的补偿，是对工程欠款的弥补，系双方意思自治范畴，并不违反法律强制性规定。4、一审判决程序合法。（1）嘉恒公司称金诚公司隐瞒信息，导致一审送达程序违法无依据。金诚公司提供的嘉恒公司地址系其工商注册地址及签署合同时嘉恒公司提供的地址，同时金诚公司还提供其法定代表人的联系方式（手机号），嘉恒公司称金诚公司提供不真实信息无依据。2019年4月8日开庭前，金诚公司陪同一审法院审判人员到嘉恒公司法定代表人刘宗祥家中送达开庭传票，传票由刘宗祥妻子签署，开庭时主审法官再次联系刘焕明、刘宗祥，但其拒不接听电话。一审判决后，公告送达期限将届满前，嘉恒公司又及时出现并提起上诉，嘉恒公司的上述行为皆为拖延诉讼。嘉恒公司上诉称其不知诉讼的存在而丧失参加庭审行使权利的机会，实属滥用诉讼程序，恶意拖延诉讼。（2）一审判决未超诉讼请求范围。一审开庭时，法庭向金诚公司释明：首先，明确诉请，若变更诉讼请求，需重新对嘉恒公司公告送达起诉状及开庭传票；其次，被告刘焕明未到庭，联系其代理律师，但代理律师称其仅接受管辖权异议的授权，故对刘焕明也需送达法律文书。在一审法庭释明后，金诚公司为了能尽快开庭审理，撤回诉讼请求的变更，同时撤回对刘焕明承担保证责任的诉讼请求。一审合议庭经合议认为，在金诚公司撤回诉讼请求的变更及对刘焕明的诉讼请求后，送达程序是合法的，庭审才继续进行。因此，嘉恒公司该上诉理由不成立，一审判决在金诚公司的诉讼请求范围内。（3）金诚公司对刘焕明诉求的撤回，系对自己权益的处分，并不损害嘉恒公司权益，合法有效。关于嘉恒公司称金诚公司撤回对刘焕明的起诉是为达到隐瞒案件事实，并造成缺席审理的上诉理由缺乏依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，嘉恒公司的上诉理由不成立，依法应予驳回。 金诚公司向一审法院起诉请求：1、判令嘉恒公司支付金诚公司工程款65320400.13元、投资回报款6763208.909元，合计72083609.04元；2、判令嘉恒公司支付金诚公司工程款的利息（以72083609.04元为本金，自2018年5月1日起按照月息1%计算至实际支付工程款止）；3、请求确认金诚公司对其建造的案涉工程享有优先受偿权；4、本案的诉讼费用由嘉恒公司承担。 一审法院查明事实：2015年5月20日，嘉恒公司与金诚公司签订《建设工程施工合同》，将位于蚌埠市黄山大道5599号的嘉恒国际酒店1#－14#楼建设工程发包给金诚公司施工。双方约定：资金来源为自筹，工程承包范围为嘉恒国际酒店图纸内容（含桩基）；合同计划工期为2015年6月1日开工，2016年8月1日竣工，总工期420天；签约合同价为47560000元；通用合同条款14.2第（1）项竣工结算约定，……发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后29天起视为已签发竣工付款证书。 2015年6月18日，嘉恒公司与金诚公司签订了《补充协议》，约定：承包方式为包人工、包材料、包工期、包措施、包文明安全施工、包质量、包税费、包利润、包保险等的总承包；结算方法为根据施工图纸、设计变更、工程联系单及有效工程签证、经甲方认定的材料单价；付款方式为工程竣工验收合格后十天内，金诚公司应提供完整的施工资料，工程竣工验收办理完结90日内支付工程总价款的90%，竣工结算经嘉恒公司审核完成后的七个工作日内支付总价款的95%，余款5%留做工程保修期质保金，退付方法见本补充合同第十四条相应条款；结算方式为竣工验合格后的50日内，金诚公司向嘉恒公司报送工程价款结算资料，结算资料经金诚公司、嘉恒公司共同签字确认其完整性、正确性；徐聪、程学谦为嘉恒公司驻施工现场代表，在嘉恒公司授权范围内负责监督承包人工程进度、质量，向发包人汇报处理工程签证、工程验收等事宜，协调现场各有关单位的相互配合，除本补充合同另有约定外，金诚公司递交嘉恒公司的书面文件经嘉恒公司代表签字（或嘉恒公司办公室及其他指定人签收）仅表示嘉恒公司收悉，而不表示同意或认可。该补充协议特别约定：考虑双方的合作和双方各自承担的权责利，嘉恒公司同意金诚公司享有该工程总价10%的投资回报；如嘉恒公司不能按期支付工程款和投资回报收益且超过30个工作日，嘉恒公司同意将该工程按3500元/㎡计价抵付金诚公司应得工程款。 2018年2月5日，嘉恒公司与金诚公司签订的《施工合同补充协议》载明：该工程已于2017年4月18日组织竣工验收且向嘉恒公司提供了竣工验收报告，并于2017年11月27日提交了结算报告。双方在该补充协议中约定：最终工程价款以审计后的决算为准，金诚公司享有审计总价款10%的投资回报；至2018年4月30日前，嘉恒公司应向金诚公司支付按经过审计的嘉恒大酒店建安工程造价（以下简称审计价）的95%（含投资回报）工程款，余款5%作为保修金按保修条款支付。若超过该日期嘉恒公司未能按经过审计价的95%支付工程款，嘉恒公司自2018年5月1日起将差额部分工程款按月息1%向金诚公司支付利息；嘉恒公司的工程造价审计意见必须在2018年3月31日前反馈给金诚公司，如不能完成则按金诚公司报送的决算价定审，嘉恒公司按期反馈工程造价审计意见后，双方尽快完成工程造价的核定；《建设工程施工合同》、《补充协议》与本协议不一致的，以本补充协议为准。 另查明，案涉工程于2015年5月6日开工，2017年4月18日竣工。2017年4月28日，经嘉恒公司、金诚公司、监理公司、设计单位以及勘察单位验收，金诚公司施工的工程质量合格。2017年11月24日，金诚公司编制《工程结算书》，确定已完工工程结算金额65320400.13元，投资回报6763208.909元（含税），合计费用72083609.04元。2017年11月27日，嘉恒公司驻施工现场代表徐聪在金诚公司提供的工程结算送审表上签名。2018年3月31日前嘉恒公司未向金诚公司反馈审计意见。金诚公司至今未收到嘉恒公司工程款。 一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1、嘉恒公司是否拖欠金诚公司工程款及工程款数额；2、嘉恒公司应否支付金诚公司投资回报6763208.909元；3、嘉恒公司应否支付金诚公司工程款及投资回报款的利息，如应支付，利息应如何计算；4、金诚公司就嘉恒公司案涉工程拍卖、变卖价款是否享有优先受偿权。 （一）关于嘉恒公司是否拖欠金诚公司工程款及工程款数额的问题。嘉恒公司与金诚公司签订的《建设工程施工合同》及两份《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应依约全面履行义务。金诚公司已按照合同约定完成了案涉工程施工，并验收合格，嘉恒公司应当按照约定支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”金诚公司与嘉恒公司在《施工合同补充协议》中约定“甲方（嘉恒公司）的工程造价审计意见必须在2018年3月31日前反馈给乙方（金诚公司），如不能完成则按乙方报送的决算价定审”，该约定对双方具有约束力。嘉恒公司在收到金诚公司报送的《工程结算书》后，未在约定的期间内反馈意见，故金诚公司提供的《工程结算书》依法可以作为案涉工程款的结算依据。《工程结算书》载明案涉工程土建造价为61532140.27元，安装造价为4863310.26元，合计66395450.53元，而金诚公司请求嘉恒公司支付工程款的数额为65320400.13元，对超出65320400.13元的部分，应视为金诚公司对其民事权利的放弃，故嘉恒公司应当支付金诚公司的工程款为65320400.13元。按照双方约定，嘉恒公司应在2018年4月30日支付工程款的95%，余款5%作为保修金按保修条款支付。案涉工程保修期尚未届满，故嘉恒公司目前应按照约定支付工程价款的95%，即65320400.13元×95%＝62054380.12元。其余的5%工程款，金诚公司可以在符合支付条件时另行主张。 （二）关于嘉恒公司是否应支付金诚公司投资回报6763208.909元的问题。双方在《施工合同补充协议》中约定，嘉恒公司应当按工程造价的10%向其支付投资回报。投资回报金额为65320400.13元×10%=6532040元。双方在2018年2月5日签订的《施工合同补充协议》中约定：至2018年4月30日前，嘉恒公司应向金诚公司支付按经过审计的嘉恒大酒店建安工程造价（以下简称审计价）的95%（含投资回报）工程款，余款5%作为保修金按保修条款支付。若超过该日期嘉恒公司未能按经过审计价的95%支付工程款，嘉恒公司自2018年5月1日起将差额部分工程款按月息1%向金诚公司支付利息。据此，嘉恒公司应支付的工程款包括投资回报款，扣除的保修金也包括投资回报款5%的款项。故嘉恒公司应支付的投资回报款为6532040元×95%＝6205438元。其余5%的投资回报款，金诚公司可以在符合支付条件时另行主张。 （三）关于嘉恒公司应否支付金诚公司工程款及投资回报的利息，如应支付，利息应如何计算的问题。金诚公司与嘉恒公司在《施工合同补充协议》中约定，嘉恒公司若未能按经过审计价的95%支付工程款，其自2018年5月1日起将差额部分工程款按月息1%向金诚公司支付利息。嘉恒公司未支付金诚公司工程款，其应当依约向金诚公司支付欠付工程款的利息。双方约定的工程款含投资回报款，该款项应当于2018年4月30日前支付，而嘉恒公司没有按期支付，故嘉恒公司亦应按照约定向金诚公司支付投资回报款的利息。嘉恒公司应当支付金诚公司工程款及投资回报款的利息为：以68259818.12元（工程价款62054380.12元+投资回报款6205438元）为基数，自2018年5月1日起按月利率1%计算至该款实际付清时止。 （四）关于金诚公司对案涉工程拍卖、变卖价款是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿权的范围依照国务院有关主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承办人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的，人民法院不予支持”,第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。”本案中，根据双方约定，嘉恒公司应当于2018年5月1日前支付工程款，2018年4月25日金诚公司向一审法院起诉主张其享有优先受偿权，未超过六个月。金诚公司主张优先受偿的72083609.04元中包含工程款65320400.13元、投资回报6763208.909元，其中工程款在本案中予以支持的为62054380.12元，投资回报款系在工程款结算后以工程造价为基础计取的投资回报，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定的建设工程价款范。因此，金诚公司在本案中仅在嘉恒公司欠付工程款62054380.12元范围内就案涉工程拍卖、变卖价款享有优先受偿权。 由于一审法院已准许金诚公司撤回对刘焕明的起诉，故对金诚公司要求刘焕明在本案中承担连带清偿责任的诉讼请求，依法不予审理。 综上，金诚公司的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、嘉恒公司于判决生效之日起十日内向金诚公司支付工程款62054380.12元、投资回报款6205438元，合计68259818.12元；二、嘉恒公司于判决生效之日起十日内向金诚公司支付欠付工程款、投资回报款利息（以68259818.12元为基数，自2018年5月1日起按月利率1%计算至款项付清时止）；三、金诚公司在62054380.12元工程款范围内就案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回金诚公司的其他诉讼请求。一审案件受理费402218元，由金诚公司负担1290元，嘉恒公司负担400928元（于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳）。 二审庭审中，嘉恒公司向本院提交了五组证据：第一组，上诉人营业执照复印件，证明：嘉恒公司的诉讼主体身份。第二组，《建设工程施工合同》、《补充协议》《施工合同补充协议》，证明：双方签订系列工程施工合同及补充协议的事实以及所载合同协议所载明的内容。第三组，手机信息截屏及情况说明1份，证明：在2018年3月31日，嘉恒公司的项目经理周军与金诚公司的现场负责人杨**多次电话联系，反馈涉案工程造价审计的初步意见，但杨**故意不接电话。周军无奈发信息给杨**，但杨**不回信息。第四组，嘉恒酒店工程造价的初步审计报告及电子邮件，证明：周军将涉案工程造价的审计报告初稿以电子邮件形式发送金诚公司项目现场负责人杨**，但金诚公司未予反馈意见，应视为金诚公司放弃核对该工程造价报告的权利。第五组，嘉恒酒店工程造价审计报告及特快专递回执单，证明：嘉恒公司在涉案工程的造价审计报告出具后，及时邮寄给金诚公司，涉案工程造价应以该审计报告载明的造价50208536元为准。 金诚公司质证意见：对第一、二组证据没有异议。对第三组证据，首先，对于手机截屏和情况说明的真实性和证明目的有异议，不清楚该手机截屏是否真实。其次，从情况说明内容看属于证人证言，应当接受质询。双方协议约定金诚公司的现场负责人并非杨**，仅约定了项目经理是耿某，以及文件接收人是陈维富、许怀楼。对第四组证据的真实性及证明目的均有异议，该证据在3月31日不存在。对第五组证据真实性有异议，金诚公司没有收到该证据。 金诚公司向本院新提交一份证据：嘉恒公司于2018年6月向金诚公司邮寄的《嘉恒国际酒店（1-14#）楼结算审核征求意见稿》，证明该征求意见稿加盖有嘉恒公司和其委托公司的印章，与3月31日的报告显然不同，说明嘉恒公司提交的3月31日的报告是其单方制作，不具有真实性。嘉恒公司质证称：对证据的真实性无异议，但该证据恰恰证明金诚公司在一审期间刻意向人民法院隐瞒双方对涉案工程进行审计的重要事实。嘉恒公司根本找不到金诚公司，所以才邮寄。 双方所举其他证据及证明目的同一审，相对方的质证意见亦同一审。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、案涉工程价款及嘉恒公司应付工程款数额是多少；2、金诚公司在起诉时主张工程款及投资回报款利息条件是否成就；3、金诚公司主张的投资回报应当如何计算；4、一审判决欠付工程款利息的起算时间是否正确；5、一审法院是否存在程序违法。 （一）关于案涉工程价款及嘉恒公司应付工程款数额是多少。金诚公司与嘉恒公司签订的《建设工程施工合同》及两份补充协议合法有效，双方均应依约履行。双方于2015年6月18日签订的《蚌埠嘉恒国际大酒店工程施工合同补充协议》第十五条第2.（1）项明确约定甲方（嘉恒公司）如需向乙方（金诚公司）发出书面文件，由其（现场负责人陈维富、许怀楼）签字后即视为生效。双方于2018年2月5日签订的《施工合同补充协议》六条约定“甲方（嘉恒公司）的工程造价审计意见必须在2018年3月31日前反馈给乙方（金诚公司），如不能完成则按乙方报送的决算价定审”。本案中，嘉恒公司上诉认为其已通过电子邮件方式及书面方式将工程造价的审计意见稿以电子邮件及书面方式告知金诚公司，金诚公司辩称嘉恒公司将邮件发送给其公司水电施工的技术人员杨**而非双方合同约定人员，且没有人告知杨**接收邮件。本院认为，嘉恒公司未提供证据证明其已经根据上述约定将案涉工程造价《征求意见稿》送交金诚公司指定的现场负责人陈维富或许怀楼签收，亦未提供证据证明在约定的2018年3月31日前将工程造价审计意见反馈给金诚公司。嘉恒公司虽提出案涉工程造价审计初稿于2018年3月31日出具后，其已经及时邮寄给金诚公司，但加盖有嘉恒公司及其委托审计单位中鼎誉润工程咨询有限公司印章的《嘉恒国际酒店（1-14#）楼结算审核征求意见稿》上载明的时间是2018年5月30日。由于《嘉恒国际酒店（1-14#）楼结算审核征求意见稿》2018年5月30日才形成，嘉恒公司主张其在2018年3月31日之前已经将工程造价《征求意见稿》邮寄给金诚公司，与该事实相悖，不予采信。嘉恒公司在收到金诚公司报送的《工程结算书》后，未在约定期限内向金诚公司提供工程造价审计意见，根据双方上述《施工合同补充协议》六条之约定，金诚公司提供的《工程结算书》确定的价款可以作为案涉工程款的结算依据。一审法院根据双方合同约定并结合金诚公司的诉讼请求，确定案涉工程价款为65320400.13元，于法有据。本案二审庭审中，嘉恒公司明确认可未支付金诚公司任何工程款，故嘉恒公司欠付金诚公司工程款数额为65320400.13元。综上，嘉恒公司上诉认为一审法院认定案涉工程价款及应付工程款数额错误，缺乏事实及法律依据，不予采信。 （二）关于金诚公司在起诉时主张工程款及投资回报款利息的条件是否成就。双方于2018年2月5日签订的《施工合同补充协议》第二条虽约定嘉恒公司在2018年4月30日前向金诚公司支付案涉工程审计价款的95%，但嘉恒公司未按照该补充协议第六条之规定，在2018年3月31日前向金诚公司反馈案涉工程价款审计意见，已构成违约，故金诚公司在2018年4月25日起诉嘉恒公司主张相关权利，并未违反双方合同约定。嘉恒公司认为金诚公司在起诉时主张工程款及投资回报款利息条件未成就，缺乏依据，不予采信。 （三）关于金诚公司主张的投资回报应当如何计算。双方在《施工合同补充协议》中约定，嘉恒公司应当按工程造价的10%向金诚公司支付投资回报。嘉恒公司认为该投资回报款实质是垫资利息，并主张垫资利息过高，要求调低。因双方合同明确约定该款项的性质为投资回报款，而非垫资利息，且金诚公司亦不予认可该款项为垫资利息，故嘉恒公司此项主张缺乏依据，不予支持。 （四）关于一审判决欠付工程款利息的起算时间是否正确。双方于2018年2月5日签订的《施工合同补充协议》二条约定嘉恒公司应在2018年4月30日前向金诚公司支付案涉工程审计价款的95%（含投资回报款），因嘉恒公司未按该约定履行支付工程价款的义务，故一审法院结合金诚公司的诉讼请求，判令嘉恒公司自2018年5月1日支付工程款利息，有事实及合同依据。 （五）关于一审法院是否存在程序违法的问题。经查，一审法院按嘉恒公司在营业执照中的登记地址多次向嘉恒公司邮寄送达开庭传票，均被退回，后向嘉恒公司的法定代表人刘宗祥妻子送达了开庭传票。后一审法院又通过公告送达方式向嘉恒公司及刘焕明送达开庭传票，并于2019年4月8日公开开庭审理本案，一审法院送达程序并未违反相关法律规定。金诚公司在一审中撤回对刘焕明的诉讼请求，系对其权利的处分，并未侵害刘焕明、金诚公司以及其他第三人的合法权益，一审法院予以准许，并无不当。金诚公司在一审诉讼中提出变更诉讼请求的申请，后因送达问题放弃该变更申请。一审法院依据金诚公司原诉讼请求进行审理，并未超出金诚公司的诉讼请求。据上，嘉恒公司认为一审判决程序违法，缺乏事实及法律依据，不予采信。 综上，嘉恒公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费92875元，由安徽嘉恒大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 敏 审判员 陶宝定 审判员 余乃荣 二〇一九年十二月十七日 法官助理杨福来 书记员徐珍妮