福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0203民初22212号 原告（被告）：厦门中国青年旅行社，住所地厦门市白鹿路7-13号，统一社会信用代码91350200155017659Q。 法定代表人：王珏芳，清算组组长。 委托诉讼代理人：张望玉，福建瀛坤律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：巫健娴，福建瀛坤律师事务所实习律师。 被告（原告）：马东红，男，1966年11月30日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：许进德、梁军征，福建择高律师事务所执业律师。 原告厦门中国青年旅行社（以下简称“厦门中青旅”）与被告马东红劳动争议一案，本院于2019年10月23日立案后，依法适用简易程序，与原告马东红与被告厦门中青旅劳动争议案合并公开开庭进行了审理。厦门中青旅的委托诉讼代理人张望玉、巫健娴，马东红及其委托诉讼代理人许进德、梁军征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 厦门中青旅向本院提出诉讼请求：1.判决确认厦门中青旅与马东红自1999年1月1日起不存在劳动关系；2.判决确认厦门中青旅不存在于2019年6月28日违法解除与马东红之间劳动合同的情形；3.判决厦门中青旅无需支付马东红2017年7月1日至2019年6月28日期间的工资40800元；4.判决厦门中青旅无需支付马东红违法解除劳动合同的赔偿金88400元；5.判决厦门中青旅无需支付马东红保证金3000元；6.判决厦门中青旅无需支付马东红2018年7月至2019年6月期间代垫的社会保险费8624.76元。事实与理由：1.厦门中青旅与马东红之间已于1998年12月31日协商解除劳动合同而自1999年1月1日起建立合作关系。马东红为挂靠导游证才自1999年1月起继续与厦门中青旅签订《劳动合同》，但该《劳动合同》并未实际履行，自1999年1月至今长达近二十年，马东红从未向厦门中青旅要求按《劳动合同》约定支付工资，且主动自愿按双方的合作约定向厦门中青旅支付社会保险费用和导游办证管理费。双方合作期间，马东红无需坐班，厦门中青旅将旅游团介绍给马东红，由马东红自主决定是否接受，同时马东红带其他旅行社的团队也无需向厦门中青旅报批或报备，双方并无管理与被管理的依附性，马东红也未举证证明其有实际为厦门中青旅提供劳动。故厦门中青旅认为，其无需承担支付劳动工资、缴纳社会保险费等用工主体责任。2.即使法院认定双方之间建立的是劳动关系，马东红也无权要求支付违法解除劳动合同的赔偿金。厦门中青旅系因生产经营困难资不抵债，决定提前解散从而启动清算程序，后方向马东红发送解除合同关系《通知函》，完全符合《劳动合同法》第四十四条第五项的规定，双方劳动关系终止，即不存在违法解除的情形，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。 马东红辩称：1.马东红与厦门中青旅自1993年7月1日起至2019年6月28日止存在劳动关系。厦门中青旅未对与马东红在1993年7月1日至1998年12月31日期间存在劳动关系提出异议，又未就其后双方协商解除劳动合同以及是否支付经济补偿金进行举证，应承担举证不能的不利后果。而上述期间，马东红的社会保险缴纳的用人单位仍为厦门中青旅，双方在2009年10月28日还签订了一份无固定期限的《劳动合同》，足以证明1999年1月1日至2019年6月28日期间双方亦存在劳动关系。2.厦门中青旅应支付马东红1999年1月1日至2019年6月28日期间的工资。根据《劳动合同法》第三十条和《最低工资规定》第十二条的规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除相应项目后不得低于当地最低工资标准。本案中，双方于2009年10月28日签订的合同约定的月工资为1000元。厦门中青旅确认自1999年1月1日起未再支付马东红工资。因此，上述期间，1999年1月1日至2009年10月30日厦门中青旅应按相应年度厦门市最低月工资标准支付、2009年11月至2011年2月按合同约定的月工资1000元支付、2011年3月至2019年6月28日按相应年度厦门市最低月工资标准支付。3.厦门中青旅于2019年6月28日解除与马东红之间的劳动合同违法。厦门中青旅于2019年6月28日通知马东红解除劳动合同时未说明系因歇业原因，且劳动合同法也未规定歇业可以解除或终止劳动合同，相反，根据《厦门市企业工资支付条例》第二十四条规定，即便厦门中青旅确需歇业，也不意味着有权随意单方解除劳动合同。此外，厦门中青旅单方解除劳动合同没有依法事先通知工会，亦属违法，故厦门中青旅应根据《劳动合同法》第八十七条的规定向马东红支付赔偿金。4.厦门中青旅应返还马东红保证金3000元。根据《劳动合同法》第九条的规定，厦门中青旅违法收取马东红的保证金应在双方劳动关系解除时予以返还。5.厦门中青旅应返还马东红1999年1月至2019年6月间代垫的社会保险金。根据《劳动法》第七十二条和《劳动合同法》第二十六条的规定，厦门中青旅不得免除自己为马东红缴纳社会保险费的法定责任，而厦门中青旅要求马东红缴纳了本应由用人单位承担的社会保险费部分，显然违反了法律规定，应当予以返还。 马东红向本院提出诉讼请求：1.判令厦门中青旅支付马东红1999年1月至2019年6月28日间的工资226510元；2.判令厦门中青旅返还马东红1999年1月至2019年6月28日间代垫社会保险金131260.99元；3.判令厦门中青旅支付马东红违法解除劳动合同的赔偿金369044元。事实及理由：马东红于1993年7月1日进入厦门中青旅工作，岗位为导游，属固定工并按国家干部助教级别核定工资。1999年起，厦门中青旅对马东红实行指标责任制，将社会保险费和工资都列入营业成本，不再向马东红支付工资，并要求马东红自行承担社会保险费，仅按马东红带团情况给与补贴。马东红认为，厦门中青旅从未与马东红解除劳动关系，还于2009年10月28日与马东红签订无固定期限劳动合同，劳动关系当属持续存在；劳动关系存续期间，厦门中青旅低于最低工资标准欠付工资以及要求劳动者个人承担全部社会保险费均属违法，马东红有权按厦门市相应年度最低工资标准要求厦门中青旅予以补发工资，并有权要求厦门中青旅返还马东红代垫的本应由厦门中青旅负担的社会保险费部分；厦门中青旅于2019年6月28日向马东红发出的解除、终止全部合同关系的通知理由不能成立，属于违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金，且厦门中青旅与其他员工解除劳动合同时以厦门市城镇非私营单位在岗职工平均工资作为计算补偿金的标准，马东红要求按上述同样标准计算违法解除劳动合同赔偿金。 厦门中青旅的答辩意见同其起诉意见。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对马东红提供的保证金交款票据，厦门中青旅不予确认真实性，但经马东红当庭出示原件及本院进行询问，厦门中青旅不能说明质疑该证据真实性的理由亦不申请真伪鉴定，故本院对该证据予以采信。当事人对在案其他证据真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。 综上证据认证情况及各方当事人庭审陈述，本院经审理查明事实如下： 1993年7月，马东红入职厦门中青旅，工作岗位为导游。 2009年10月28日，马东红与厦门中青旅签订自2009年11月6日起的无固定期限劳动合同，该劳动合同约定马东红工作地点为厦门，工作岗位为导游，工资标准为月工资1000元（不得低于当年度政府规定的马东红工作地点所属行政区域最低工资标准）。 厦门中青旅有为马东红办理社会保险登记手续和缴纳社会保险费。1999年1月至2019年6月期间，马东红社会保险费的个人缴费部分和用人单位缴费部分均由马东红缴交，其中养老保险累计缴交77814.69元，医疗保险累计缴交42991.31元，工伤保险累计缴交2094.36元，失业保险累计缴交8239.98元，生育保险累计缴交2511.41元。 2001年5月14日，厦门中青旅出具《厦门市企事业机关单位资金往来统一票据》，确认收到马东红导游保证金3000元。 2019年4月1日，中国共产主义青年团厦门市委员会、厦门中青旅作出《厦门中国青年旅行社歇业清算决议》：同意厦门中青旅于2019年3月31日歇业，并成立清算组，对厦门中青旅的债权、债务、人员及资料进行清理。2019年4月19日，厦门中青旅清算组在人民法院报刊登上述歇业清算公告。 2019年6月28日，厦门中青旅清算组向马东红发出《通知函》，称：“因厦门中青旅已经于2019年4月1日成立清算组并进入清算程序，为确保清算工作顺利进行，现特别致函通知你：自你收到本通知之日起，厦门中青旅将与你解除、终止全部合同关系。请你提前准备并自行办理相关手续，以免自行造成不利影响”。 2019年7月25日，马东红作为申请人，以厦门中青旅作为被申请人，向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认马东红与厦门中青旅自1993年7月1日至2019年6月28日期间存在劳动关系；2.确认厦门中青旅于2019年6月28日解除与马东红的劳动合同关系违法；3.厦门中青旅支付马东红1999年1月1日至2019年6月28日期间的工资223330元；4.厦门中青旅返还马东红保证金3000元；5.厦门中青旅返还马东红1999年1月至2019年6月期间代垫的社会保险费131260.99元；6.厦门中青旅支付马东红违法解除劳动合同赔偿金369044元。 2019年10月11日，厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会作出厦思劳仲案[2019]756号裁决：一、确认马东红与厦门中青旅自1993年7月1日至2019年6月28日存在劳动关系；二、确认厦门中青旅于2019年6月28日解除与马东红之间的劳动合同违法；三、本裁决书生效之日起十日内，厦门中青旅应支付马东红2017年7月1日至2019年6月28日期间的工资40800元；四、本裁决书生效之日起十日内，厦门中青旅应返还马东红违法解除劳动合同的赔偿金88400元；五、本裁决书生效之日起十日内，厦门中青旅应返还马东红保证金3000元；六、本裁决书生效之日起十日内，厦门中青旅应返还马东红2018年7月至2019年6月期间代垫的社会保险费8624.76元；七、驳回马东红的其他仲裁请求。 本院认为，原劳动与社会保障部在征得中华全国总工会、最高人民法院同意的情况下，作出的《关于企业内部个人承包中保险待遇问题给四川省劳动厅的复函》（劳险字〔1992〕27号）中指出：“企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，因此企业应按照国家现行政策保障职工的社会保险权益”，结合《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》的立法精神可知，在企业经营改制的过程中，企业与职工的劳动关系和内部承包关系可以同时存在，劳动关系并不因承包关系的建立而当然解除。在此前提下，本院对双方诉讼请求及其争议逐一评判如下： 一、关于1993年7月1日至2019年6月28日期间双方是否存在劳动关系。首先，厦门中青旅与马东红共同确认，自1993年7月至1998年12月期间双方建立有劳动关系，本院据此予以确认。其次，厦门中青旅主张1998年12月31日双方协商解除劳动合同，但未能提供任何证据予以佐证，故对此主张本院不予采信；厦门中青旅又主张马东红向厦门中青旅支付社会保险费用和导游办证管理费的行为即说明双方已由劳动关系转为合作关系，但依前文所证之前提，即使职工与企业建立内部承包关系也并不当然否定劳动关系，因厦门中青旅未能证明双方存在协商解除劳动关系的合意，故对此主张本院亦不采纳。第三，厦门中青旅主张双方自1999年1月1日起合作的内容，即马东红可由厦门中青旅介绍或以厦门中青旅名义招揽旅行团并担任导游，与其自认双方此前存在劳动关系期间马东红接受厦门中青旅指派任务担任导游的工作样貌并无本质不同，且与双方于2009年10月28日签订的无固定期限劳动合同约定的工作内容亦属相同，均属于厦门中青旅的经营范围主要内容。综上本院认定，厦门中青旅没有证据证明双方劳动合同已经解除、没有证据证明双方建立了排除劳动关系的业务合作关系、没有证据证明双方签订的劳动合同未实际履行，故对马东红要求确认1993年7月1日至2019年6月28日期间双方存在劳动关系的请求予以支持，对厦门中青旅要求确认自1999年1月1日起与马东红不存在劳动关系的诉讼请求不予支持。 二、关于厦门中青旅是否应向马东红支付1999年1月至2019年6月期间的工资。原劳动部颁布的《企业最低工资规定》（劳部发〔1993〕333号）及原劳动和社会保障部颁布的现行有效的《最低工资规定》均规定，为保障劳动者个人及其家庭成员的基本生活，在劳动者提供了正常劳动的前提下，其所在企业应支付最低劳动报酬。因厦门中青旅对马东红1999年1月以来仍然有从事厦门中青旅经营范围内的导游工作不持异议，只抗辩工作量不大，而根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位应对减少劳动者劳动报酬的主张负举证责任，作为任务指派方的厦门中青旅未能举证证明具体工作量、未能举证证明马东红从厦门中青旅处领取的补贴数额以及各月补贴是否能够逐月满足以最低工资水平为衡量标准的劳动者基本生活需求，故本院认定马东红已经提供基础劳动，厦门中青旅应当支付不低于最低工资标准的报酬。鉴于厦门中青旅对马东红提出的各年度厦门最低工资及劳动合同约定工资的计算方法不持异议，且确认自1999年1月起未再支付工资，故对马东红要求厦门中青旅按相应年度厦门最低工资标准及劳动合同约定工资标准支付1999年1月至2019年6月期间的欠付工资226510元的诉讼请求，本院予以支持；对厦门中青旅要求无需支付上述工资的诉讼请求，本院不予支持。至于厦门中青旅委托诉讼代理人于法庭辩论终结后另行提交的书面代理词中关于马东红追讨工资的诉讼请求已经超过仲裁时效的主张，因在仲裁期间未曾提出，根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二十七条意见“当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的精神，本院不予审查；关于厦门中青旅委托诉讼代理人书面代理词中关于厦门中青旅只需承担两年以内的工资举证责任的主张，显然系对原劳动部颁发的《工资支付暂行规定》第六条中关于用人单位对劳动者工资记录需保存两年“以上”备查的规定的误读，加诸未经法庭辩论，本院亦不予采纳。 三、关于厦门中青旅是否应返还马东红1999年1月至2019年6月期间代垫的社会保险费以及马东红向厦门中青旅交纳的保证金。用人单位和劳动者依法应当参加社会保险，缴纳社会保险费。厦门中青旅主张马东红长期自行负担社会保险费，足以说明双方已达成马东红自行负担费用、由厦门中青旅代缴社会保险的协议，但该协议即使存在，也显然违反法律规定，当属无效，厦门中青旅向马东红收取的本应由用人单位负担部分的社会保险费应予返还。鉴于厦门中青旅对马东红提出的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险已支出费用中用人单位应负担的比例不持异议，而马东红主张返还的数额未超出按上述比例计算所得的数额，故对马东红要求厦门中青旅返还1999年1月至2019年6月期间代垫的社会保险费131260.99元的诉讼请求，本院予以支持；对厦门中青旅要求无需返还上述费用的诉讼请求，本院不予支持。至于厦门中青旅委托诉讼代理人于法庭辩论终结后另行提交的书面代理词中关于马东红追讨代垫社会保险费的诉讼请求已经超过仲裁时效的主张，因在仲裁期间未曾提出，本院不予审查。此外，法律明确规定用人单位不得要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物，厦门中青旅违法收取的保证金应予返还，故对马东红要求厦门中青旅返还保证金3000元的请求，本院予以支持；对厦门中青旅要求无需返还保证金3000元的诉讼请求，本院不予支持。 四、关于厦门中青旅是否违法解除劳动合同以及是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金。厦门中青旅属于全民所有制企业，其经代表国家控股的上级主管部门批准，决议自2019年3月31日起歇业，于2019年4月1日成立清算组并相应登报公告，已经符合《公司法》第一百八十条规定的公司解散情形。而《劳动合同法》第四十四条规定，用人单位决定提前解散的属于劳动合同终止的法定情形，厦门中青旅以清算组名义于2019年6月28日通知马东红终止劳动合同，并未违反法律规定，故对马东红要求确认厦门中青旅违法解除劳动合同并支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持；对厦门中青旅要求确认其不存在违法解除劳动合同情形的诉讼请求，本院予以支持。至于马东红主张厦门中青旅单方解除劳动合同未通知工会亦属违法，但前文已述，本案属于劳动合同依法终止情形，而《劳动合同法》并未规定用人单位依法定情形通知劳动者终止劳动合同亦需通知工会，故对该主张本院不予采纳。又至于《劳动合同法》第四十六条规定劳动合同因用人单位决定提前解散而终止，用人单位亦当支付经济补偿金，但马东红并未提出相关仲裁请求，故在本案中不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款，《中华人民共和国公司法》第一百八十条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十四条第五项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、确认马东红与厦门中国青年旅行社于1993年7月1日至2019年6月28日期间存在劳动关系； 二、厦门中国青年旅行社应于本判决生效之日起十日内向马东红支付1999年1月至2019年6月期间的工资226510元； 三、厦门中国青年旅行社应于本判决生效之日起十日内向马东红返还1999年1月至2019年6月期间马东红代垫的社会保险费131260.99元； 四、厦门中国青年旅行社应于本判决生效之日起十日内向马东红返还保证金3000元； 五、确认马东红与厦门中国青年旅行社的劳动关系于2019年6月28日依法终止； 六、厦门中国青年旅行社无需向马东红支付违法解除劳动合同赔偿金88400元； 七、驳回马东红的其他请求及其他诉讼请求； 八、驳回厦门中国青年旅行社的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20元，减半收取计10元，由厦门中国青年旅行社负担7.5元，由马东红负担2.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 张希华 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 林 蕾 书记员 陈 晗  附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第五十二条第五项有下列情形之一的，合同无效： …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国劳动法》 第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 《中华人民共和国社会保险法》 第六十条第一款用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。 《中华人民共和国公司法》 第一百八十条第二项公司因下列原因解散： …… （二）股东会或者股东大会决议解散； …… 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 第四十四条第五项有下列情形之一的，劳动合同终止： …… （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； …… 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》 第三条当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条第二款当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。