内蒙古自治区赤峰市中级人民法院刑事裁定书（2019）内04刑终332号原公诉机关内蒙古自治区宁城县人民检察院。上诉人（原审被告人）王得江，男，1965年5月9日出生于内蒙古自治区宁城县，汉族，小学文化，农民，捕前住宁城县必斯营子镇西三家村二组。无前科。因涉嫌犯盗掘古脊椎动物化石罪于2018年3月27日被宁城县公安局取保候审，2019年2月12日被宁城县公安局执行逮捕。现羁押于宁城县看守所。辩护人马淑芬，内蒙古大宁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马金全，男，1965年11月18日出生于内蒙古自治区宁城县，汉族，小学文化，农民，捕前住宁城县必斯营子镇西三家村六组。无前科。因涉嫌犯盗掘古脊椎动物化石罪于2018年3月27日被宁城县公安局取保候审，2019年2月12日被宁城县公安局执行逮捕。现羁押于宁城县看守所。辩护人刘俊锴，内蒙古天来律师事务所律师。原审被告人张金国，男，1983年4月14日出生于内蒙古自治区宁城县，汉族，小学文化，农民，捕前住宁城县必斯营子镇西三家村二组。无前科。因涉嫌犯盗掘古脊椎动物化石罪于2018年3月27日被宁城县公安局取保候审，2019年2月12日被宁城县公安局执行逮捕。现羁押于宁城县看守所。原审被告人徐士友，男，1974年6月5日出生于内蒙古自治区宁城县，汉族，小学文化，农民，捕前住宁城县必斯营子镇西三家村三组。无前科。因涉嫌犯盗掘古脊椎动物化石罪于2018年3月13日被宁城县公安局刑事拘留，2018年3月28日被宁城县公安局取保候审，2019年2月12日被宁城县公安局执行逮捕。现羁押于宁城县看守所。原审被告人焦秀海，男，1962年9月5日出生于内蒙古自治区宁城县，汉族，小学文化，农民，捕前住宁城县必斯营子镇西三家村二组。无前科。因涉嫌犯盗掘古脊椎动物化石罪于2018年3月27日被宁城县公安局取保候审，2019年2月12日被宁城县公安局执行逮捕。现羁押于宁城县看守所。宁城县人民法院审理宁城县人民检察院指控原审被告人张金国、徐士友、焦秀海、王得江、马金全犯盗掘古脊椎动物化石罪一案，于二〇一九年四月二十九日作出（2019）内0429刑初87号刑事判决。原审被告人张金国、徐士友、焦秀海、王得江、马金全不服，均提出上诉。本院于二〇一九年七月二十九日作出（2019）内04刑终150号刑事裁定，撤销宁城县人民法院（2019）内0429刑初87号刑事判决，发回宁城县人民法院重审。宁城县人民法院于二〇一九年十一月五日作出（2019）内0429刑初237号刑事判决。原审被告人王得江、马金全不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人王得江、马金全，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定：2018年1月初，经被告人张金国提议，张金国、焦秀海、王得江、徐士友等四人在张金国家位于西三家村黄金沟承包经营的耕地中挖井盗掘化石，该盗掘地点在内蒙古宁城地质遗迹（古生物化石）保护区中必斯营子镇西三家保护区范围内。因四人均没有挖井经验，害怕存在塌方危险，在挖了两天后，张金国联系同村专业从事打井的被告人马金全帮助砌井，马金全帮助砌完井口后，亦参与一起盗掘化石。张金国与其他四被告人商量议定，每人每天得150元工钱，由张金国记工时，待卖出化石得款后，首先支付工时费，剩余部分扣除张金国支付的购买水泥、砖、食品的花费后，由五人均分。十多天后，五被告人盗掘出一块鸟类古生物化石。2018年1月末，张金国与焦秀海、王得江、马金全商量后，将该化石以26000元的价款出售给孙某，张金国分得5500元，焦秀海分得5500元，王得江分得5200元，马金全分得4900元，徐士友分得3600元，剩余的1300元作为盗掘中的支出费用由张金国分得。2018年2月5日，孙某将涉案的化石修复后捐赠给内蒙古宁城国家地质公园管理局。2018年3月27日，被告人张金国、焦秀海、王得江、马金全自动到宁城县公安局投案，如实供述了自己的罪行。五被告人将违法所得全部退缴。2018年11月14日，受自然资源部委托，国家古生物化石专家委员会办公室对本案涉案化石出具了专家鉴定意见，结论为“该疑似古生物化石为反鸟类未定种化石，属古脊椎动物化石，是国家一级重点保护古生物化石，具有重要的科研价值”。上述事实，有受案登记表、立案决定书，证人赵某等人的证言，指认笔录、现场勘查笔录、现场照片、宁城国家地质公园保护区、盗采区区域图及内蒙古宁城国家地质公园管理局鉴定结果，鉴定意见，户籍证明，被告人张金国等人的供述及辩解等证据证实。足以认定。原审法院认为，被告人张金国、徐士友、焦秀海、王得江、马金全盗掘国家保护的具有科学价值的古脊椎动物化石，其行为已构成盗掘古脊椎动物化石罪。五名被告人共同故意犯罪，系共同犯罪。张金国率先提出盗掘化石的犯意，组织召集其他四名被告人在其家的耕地内盗掘化石，并负责保管、销售化石及分赃，在犯罪中起主要作用，系主犯；徐士友、焦秀海、王得江、马金全在犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。张金国、焦秀海、王得江、马金全犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。徐士友如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。徐士友未参与销赃过程，且分得赃款数额最少，可以酌情从轻处罚。五名被告人均系初犯，认罪悔罪，且均已退缴全部赃款，涉案的化石亦未灭失，可以酌情从轻处罚。盗掘化石地点虽在古生物化石保护区内，但公诉机关未提供保护区四周是否埋设固定标志牌及注明实施保护内容的证据，相关管理部门保护、宣传力度相对较弱，对五名被告人可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款（四）项、第二款，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第四十五条，第四十七条，第六十七条第一款、第三款，第四十五条，第四十七条之规定，判决：一、被告人张金国犯盗掘古脊椎动物化石罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；二、被告人徐士友犯盗掘古脊椎动物化石罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；三、被告人焦秀海犯盗掘古脊椎动物化石罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；四、被告人王得江犯盗掘古脊椎动物化石罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；五、被告人马金全犯盗掘古脊椎动物化石罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。宣判后，原审被告人王得江、马金全不服，提出上诉。王得江的上诉理由是其无法认识到挖掘化石的地点在保护区范围内，鉴定标本与其所盗掘的化石不具有同一性，案件证据不能证实涉案化石是国家一级保护古生物化石，原审法院量刑过重，请求二审法院改判其三年以下有期徒刑。王得江的辩护人马淑芬提出，专家鉴定的程序和鉴定方法不明，鉴定结论不足采信。王得江系从犯应当减轻处罚，请求判处缓刑。马金全的上诉理由是原审判决无法确定涉案化石为国家一级重点保护古生物化石，适用法律错误，其所起作用小，请求二审法院改判三年以下有期徒刑。马金全的辩护人刘俊锴指出，专家鉴定程序不完备，鉴定结论只能作为定罪量刑参考。马金全主观恶性小，化石未破坏或灭失，请求在三年以下有期徒刑量刑。经二审审理查明：2018年1月，原审被告人张金国召集原审被告人徐士友、焦秀海及上诉人王得江、马金全在内蒙古宁城地质遗迹（古生物化石）保护区必斯营子镇西三家保护区范围内，盗掘出一块鸟类古生物化石。经鉴定，该化石属反鸟类未定种古脊椎动物化石，是国家一级重点保护古生物化石，具有重要的科研价值。张金国将该化石以26000元出售给孙某，并按每人每天150元向徐士友、焦秀海、王得江、马金全支付了工钱。剩余违法所得张金国分得5500元,徐士友分得3600元，焦秀海分得5500元，王得江分得5200元，马金全分得4900元。2018年2月5日，孙某将涉案的化石修复后捐赠给内蒙古宁城国家地质公园管理局。2018年3月13日，徐士友因涉嫌盗掘古脊椎动物化石被宁城县公安局刑事拘留。同年3月27日，张金国、焦秀海、王得江、马金全主动到宁城县公安局投案，如实供述了自己的罪行。到案后，五名被告人将违法所得全部退缴。上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.受案登记表、立案决定书证明：2018年2月1日，宁城县国土资源局移交宁城县公安局一份“关于宁城县必斯营子镇西三家村盗采古生物化石”情况的函，宁城县公安局经过侦查发现张金国等人盗挖鸟类古生物化石。2018年3月13日，宁城县公安局立案侦查。2.证人孝某于2018年2月5日所作证言证明：2018年1月，张金国、徐士友等人在西三家村黄家沟化石保护区张金国家耕地里盗挖化石。3.证人赵某于2018年6月13日所作证言证明：2018年3月，他听村民说，张金国、徐士友、焦秀海、王得江和马金全在西三家村黄金沟挖出了一只鸟化石，卖了两万多块钱。4.证人孙某于2018年3月29日所作证言证明：2018年1月末，他听说张金国在山上挖出一个鸟化石，就和张金国联系购买。到张金国家之后，焦秀海、王得江、马金全也在，张金国给他看了化石，这个鸟化石20公分长，约10公分宽，都是小碎块、不缺块，鸟的脑袋有点缺失，是天然形成的。他以26000元的价款买下这块化石，并用胶水和小苏达将化石碎块粘成一个整体。2018年2月初，他将这块修复的鸟化石捐给宁城国家地质公园管理局。5.现场勘查笔录、现场照片、宁城国家地质公园保护区、盗采区区域图及证明：现场位于内蒙古赤峰市××县内，现场东、南、西侧为山，北侧是土路，由北侧山路行至南侧黄金沟内可见土路西侧设有一看护房，沿看护房向南行至黄金沟山中部在地内发现一圆形挖掘处，四周散落着石头，在挖掘处南侧发现一处疑似挖掘井的位置，井口已经被覆盖。6.内蒙古宁城国家地质公园管理局鉴定结果证明：盗掘化石地点不在内蒙古××园范围内，但根据《宁城县人民政府关于建立宁城县古生物遗迹保护区的决定》（宁政发[2016]90号），挖掘化石地点在内蒙古宁城地质遗迹（古生物化石）保护区中必斯营子乡西三甲保护区范围内。7.指认笔录及照片证明：2018年3月16日，侦查人员将徐士友提出看守所，押解其至必斯营子镇西三家村指认作案地点。徐士友引领侦查人员来到西三家村黄金沟山上，行至张金国家耕地地头处时，徐士友指认碎石旁一处已被填埋的井口，侦查人员将地面上的碎石清理后，露出一个直径约两米的井口，深部不明。徐士友称该井就是其伙同张金国等人盗挖处鸟化石的地点。2018年4月4日，侦查人员带张金国到必斯营子镇西三家村，让张金国指认作案地点。张金国引领侦查人员到西三家村黄金沟山上他家的耕地，在该耕地地头处指认碎石边就是其盗挖古生物化石井口，深约二十多米，直径约两米。8.内蒙古博物院鉴定意见及化石照片证明：经鉴定，该化石疑似孔子鸟，保存较完整，局部有拼接痕迹，其时代为晚侏罗世-早白垩世。9.自然资源部办公厅关于内蒙古自治区公安部门查获的疑似古生物化石鉴定意见的函证明:受自然资源部委托，国家古生物化石专家委员会办公室组织专家，于2018年11月14日在北京对内蒙古宁城县××队查获的1件涉案疑似古生物化石进行了鉴定。经鉴定，该疑似古生物化石为反鸟类未定种化石，属古脊椎动物化石，是国家一级重点保护古生物化石，具有重要的科研价值。10.化石标本无偿捐赠明细表证明：2018年2月5日，孙某将一块长38cm、宽28cm单板鸟化石捐赠给内蒙古宁城国家地质公园管理局。11.扣押清单及缴款书证明：违法所得26000元已收缴。12.户籍信息证明：上诉人王得江、马金全及原审被告人张金国、徐士友、焦秀海的自然身份。13.上诉人王得江于2018年3月27日所作供述和辩解证明：2018年1月，张金国找他和焦秀海、徐士友、马金全在宁城县必斯营子镇西三家村黄金沟化石保护区东边张金国家耕地里挖化石，张金国说一天给他们150元工钱，挖出化石卖了再分钱，张金国还负责记工。后来，挖出一块鸟化石，张金国把这块化石卖给孙某，卖了26000元，他分了5200元钱。2018年3月27日，他自动到宁城县公安局投案，并供述了上述事实。14.上诉人马金全于2018年3月27日所作供述和辩解证明：2018年1月，张金国雇他去打井砌井，一天给150元工钱，他到了张金国家耕地发现张金国等人已经挖了一个三、四米深的井了，张金国告诉他是在挖化石，他同意一起干，挖到十三四米深时，开始砌井。他们商量除了工钱和挖井费用外的钱大伙平分。后来，挖出一块鸟化石。张金国把这块化石卖给孙某了，卖了26000元，他分了4900元钱。2018年3月27日，他自动到宁城县公安局投案，并供述了上述事实。15.原审被告人张金国于2018年3月27日所作供述和辩解证明：2018年1月，他和焦秀海、王得江提出上山挖化石卖钱,焦秀海和王得江都同意了。他又找到徐士友，四人上山挖化石井。挖了四五米深的时候，他又给马金全打电话，让马金全帮忙砌井。马金全帮忙砌完井之后，也和他们一起挖化石了。他们挖出一块鸟化石,化石长十五、六公分，宽四、五公分，脑袋压在脖子里面，是完整的。这块鸟化石以26000元价格卖给了孙某。他分得5500元,徐士友分了3600元，焦秀海分了5500元，王得江分了5200元，马金全分了4900元。剩下的1000多元钱，作为挖化石的费用。2018年3月27日，他自动到宁城县公安局投案，并供述了上述事实。16.原审被告人徐士友于2018年3月13日、3月14日、2019年2月12日所作的供述和辩解证明：2018年1月，张金国找他和焦秀海、王得江、马金全到山上打井挖化石，张金国一天给他们每人150元工钱，张金国负责放风。他们一共干了十天左右，挖了一个十六米左右的井，有一个一米二左右的化石层。他们开始沿着这个化石层横着挖，挖出来三条鱼化石和一个鸟化石。鸟化石被张金国拿走卖了，分给他3500元钱。17.原审被告人焦秀海于2018年3月27日所作供述和辩解证明：2018年1月，张金国找他和王得江、徐士友、马金全在宁城县必斯营子镇西三家村黄金沟化石保护区东边张金国家耕地里挖化石，张金国说一天给他们150元工钱，挖出化石卖了再分钱。后来，挖出一块鸟化石。张金国把这块化石卖给孙某，卖了26000元，他分了5500元钱。2018年3月27日，他自动到宁城县公安局投案，并供述了上述事实。本院认为，上诉人王得江、马金全及原审被告人张金国、徐士友、焦秀海盗掘国家保护的具有科学价值的古脊椎动物化石，其行为已构成盗掘古脊椎动物化石罪。王得江及辩护人提出，王德江无法认识到挖掘化石的地点在保护区范围内，鉴定标本与其所盗掘的化石不具有同一性，专家鉴定意见的程序和方法不明，不能证实涉案化石是国家一级保护古生物化石，原审法院量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，原审法院对于没有证据证明本案盗掘地点设有保护围栏和禁止盗掘化石标牌的事实已经予以认定，并在量刑时已予以考虑。送交鉴定的化石标本虽由碎片粘贴修复而成，但除鸟化石头部有变动外，其它部位的化石均为盗掘出的原物，拼接后的鸟类化石躯干、翅膀、鸟足部分形态完整，痕迹清晰，具有较高的辨识度，不影响鉴定的准确性。涉案化石是国家一级重点保护古生物化石的鉴定结论，乃经宁城县公安局申请，由国土资源部委托国家古生物化石专家委员会鉴定后作出，结论真实可信，且鉴定结论已经及时向五名被告人告知，程序合法，法院对该鉴定结论应予采信。原审法院量刑时充分考虑了王得江系从犯、初犯，具有自首、认罪、退赃、化石未灭失未损坏等情节，量刑适当。故该上诉理由不能成立，不予采纳。马金全及辩护人提出无法确定涉案化石为国家一级重点保护古生物化石，其在犯罪中所起作用小，原审量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，原审法院采信国家古生物化石专家委员会的鉴定结论正确，理由同上。马金全在犯罪中所起作用小的事实原审法院已经通过认定其为从犯加以确认，其虽加入盗掘犯罪较其他同案略晚，但所实施的砌井口行为对盗掘犯罪行为的继续发挥了重要作用，并且参与了销赃和分赃，原审量刑并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 朱旭光审 判 员 福 祥审 判 员 王德华 二〇一九年十二月二十日法官助理 孟宪宁书 记 员 张 鹏