安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0302刑初249号 公诉机关蚌埠市龙子湖区人民检察院。 被告人李昌义，男，1968年7月23日出生于安徽省蚌埠市，汉族，初中文化，个体经营户，住蚌埠市龙子湖区。因犯非法经营罪，于2019年1月25日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已先行羁押8日，缓刑考验期自2019年2月12日起至2020年2月11日止）。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月29日被刑事拘留，同年5月24日被执行逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。 辩护人乔烈武，安徽国梦律师事务所律师。 辩护人朱丙元，安徽国梦律师事务所律师。 蚌埠市龙子湖区人民检察院以龙检刑诉[2019］196号起诉书指控被告人李昌义犯非法经营罪，于2019年8月20日向本院提起公诉，本院于同日立案，在审理过程中，公诉机关建议延期审理一次。本依法组成合议庭，于2019年10月25日依法公开开庭审理了本案。蚌埠市龙子湖区人民检察院指派检察员董晓艳出庭支持公诉，被告人李昌义及其辩护人乔烈武、朱丙元均到庭参加诉讼。现已审理终结。 蚌埠市龙子湖区人民检察院指控：2015年以来，被告人李昌义违反国家法律法规，未取得政府部门的审批，在蚌埠市龙子湖区“平山公墓”南侧尖山的山坡位置，将1.17亩的林业用地私自建设墓地，出售给他人，获取非法利益。至2018年底，李昌义共计非法出售墓地百余个，经营额115万余元。 公诉机关认为，被告人李昌义非法经营，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项之规定。应以非法经营罪追究刑事责任。被告人李昌义在缓刑考验期间发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应撤销缓刑，数罪并罚。提请本院依法判处。 被告人李昌义对指控的非法经营罪行当庭表示认罪，但辩解其经营额应为50万元，证人证实的购买墓地款不真实，且经营额中包括有墓碑刻字、销售骨灰盒、定制瓷像等收入。其辩护人提出李昌义的行为构成非法经营罪，但认定的非法经营数额不准确，不应当认定情节特别严重，且具有自首情节，建议对其从轻处罚。 经审理查明：2015年以来，被告人李昌义违反国家法律法规，未取得政府部门的审批，在蚌埠市龙子湖区“平山公墓”南侧尖山山坡位置，将1.17亩的林业用地私自建设墓地，出售给他人，获取非法利益。至2018年底，李昌义共计非法出售墓地百余个，非法经营数额115万余元。非法获利9万元。 另查明，被告人李昌义在执行缓刑考验期间，公安机关发现其还有其他非法经营的罪行，委托执行社区矫正的李楼乡司法所电话通知李昌义到司法所报到，李昌义到司法所后被公安民警控制。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1、搜查笔录和扣押清单，证实公安机关依法查获李昌义在经营墓地中记录的刻碑凭证53张，并依法扣押在案。 2、勘查笔录、指认现场视频光盘和墓地照片，证实民警2019年对墓地进行现场勘查，对墓碑进行拍照取证，经清点共有墓碑129座，其中有五座已刻字未埋葬，其余均已有埋葬。 3、购买墓地的人员名单，证实公安机关经统计，李昌义将墓地非法销售给李某2、陈长军等百余人的名单、时间、金额等事实。 4、土地勘测定界技术报告，证实李昌义占用的土地全部规划为林业用地，建设成墓地不符合规划，面积为1.17亩。 5、证人何某的证言证实，其是村委会干部，2014年年底的时候，李昌义到村委会说要把祖坟迁到草山北，其就同意了，土地性质是村集体土地，后来知道李昌义私建墓地。 6、证人吴某、李某1、王某的证言，证实2018年底曾帮李昌义兴建墓穴。 7、证人张某、谷某、鲁某、李某2、陈长军等近百人的证言以及收据或收条，证实上述证人曾分别向李昌义购买墓穴，部分证人有收据或收条；部分证人称没有出具收据或收条；部分证人称收据或收条遗失。 8、刑事判决书、执行通知书等，证实李昌义因犯非法经营罪，于2019年1月25日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（此前已先行羁押8日，缓刑考验期自2019年2月12日起至2020年2月11日止，罚金已缴纳）。 9、到案经过，证实李昌义在执行缓刑考验期间，公安机关发现其还有其他非法经营的罪行，委托执行社区矫正的李楼乡司法所电话通知李昌义到司法所报到，李昌义到司法所后被公安民警控制。 10、被告人李昌义的供述，证实2014年，经村干部同意，其在尖山上建设墓地，把家里的祖坟迁来，后来其私自在尖山上修建一排排墓地出售给他人，有三千，有五千，最少的三千元。最高的墓地价格二万多元，墓地价格不等。共卖了约120、130个墓地，销售金额大概有四五十万元，从中获利8万元到10万元。另李昌义当庭辩称其收取买墓人支付的费用中除了墓穴，还有墓碑刻字、销售骨灰盒、定制瓷像等收入。 对辩护人提出认定的非法经营数额不准确的辩护意见，以及被告人李昌义提出其经营额应为50万元，证人证实的购买墓地款不真实，且经营额中包括有墓碑刻字、销售骨灰盒、定制瓷像等收入的辩解。经查，被告人李昌义私建墓地出售，非法出售墓地百余个，经营额115万余元。被告人李昌义自述其经营墓地没有账目，墓地价格最少的三千元。最高的二万多元。根据购买墓地百余位证人的证言，被告人非法经营额累计115万余元。各证人证实购买墓地的价格与李昌义供述的出售价格能够相互印证，被告人、辩护人提出证人证实的购买墓地款不真实的意见没有事实依据。虽然认定的非法经营数额中包括有墓碑刻字、销售骨灰盒、定制瓷像等项目收费，但均为被告人李昌义从事非法经营活动相关联的项目收入，且无法区分，故全部应计入李昌义非法经营数额，但在量刑时对相关情节酌情予以考虑。 有关辩护人提出不应当认定情节特别严重的辩护意见，经查，被告人李昌义违反国家法律法规，未取得政府部门的审批，私建墓地出售，非法出售墓地百余个，经营额115万余元。根据《国务院殡葬管理条例》的规定，任何单位和个人未经批准，不得擅自兴建殡葬设施。建设公墓，经县级人民政府和设区的市、自治州人民政府部门审核同意后，报省、自治区、直辖市人民政府民政部门审批。被告人李昌义的行为显属其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，依法应以非法经营罪定罪处罚。被告人李昌义非法出售墓地百余个，经营额115万余元，应参照非法经营罪司法解释中对其他非法经营犯罪数额的规定，且被告人李昌义非法经营的墓地大部分已经销售并使用，造成了难以弥补的损失和后果。故应当依法认定为情节特别严重。对辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。 本院认为：被告人李昌义违反国家法律法规，未取得政府部门的审批，私建墓地出售，非法出售墓地百余个，非法经营额115万余元。情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人李昌义在缓刑考验期间发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人李昌义归案后能够如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可依法从轻处罚。对被告人李昌义的违法所得，应依法予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十七条第一款之规定，判决如下： 一、撤销蚌埠市龙子湖区人民法院（2019）皖0302刑初1号刑事判决对李昌义宣告缓刑部分的判决； 二、被告人李昌义犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十万元；合并前罪判处的有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金十二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月29日起至2025年1月20日止。罚金已缴纳二万元，其余罚金于本判决生效后三十日内一次性缴纳）。 三、责令被告人李昌义退缴违法所得9万元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  武 波 人民陪审员  徐子贤 人民陪审员  陈雪红 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  李 可 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。