贵州省绥阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0323民初1539号 原告：张金全，男，1968年7月2日出生，汉族，住贵州省绥阳县。 委托诉讼代理人：唐桢钞，贵州谐宇律师事务所律师。 被告：重庆润洲建筑劳务有限公司，住所地重庆市綦江区温岭街道城东路，统一社会信用代码：91500222584276739T。 法定代表人，蔡奎，负责人。 委托诉讼代理人：王帮明，公司职工。 委托诉讼代理人：杨永宏，重庆周立太（万州）律师事务所律师。 被告：中国水利水电第九工程局有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区诚信南路**，统一社会信用代码：91520000214428387H。 法定代表人，徐鹏程，董事长。 委托诉讼代理人：田飞，公司职工。 原告张金全与被告重庆润洲建筑劳务有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年6月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张金全及其委托诉讼代理人唐桢钞，被告重庆润洲建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人王帮明、杨永宏，中国水利水电第九工程局有限公司的委托诉讼代理人田飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张金全向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决被告限期将原告受损的坐落于绥阳县的鱼塘恢复原状（恢复费用约20万元）；2.请求法院判决被告限期赔偿原告鉴定费损失33000.00元；3.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告中国水利水电第九工程局有限公司承建郑小公路，承包后又将部分工程分包给被告重庆润洲建筑劳务有限公司，被告重庆润洲建筑劳务有限公司在修建郑场镇大楠村（茅坡路口）鱼塘路段时，由于放炮震力过猛，致使原告的鱼塘堡坎被震坏，震垮了鱼塘坎三四米，鱼塘出现大面积裂缝，该鱼塘不能修复，只能拆跨后重新修建。现有四川谦城建设工程质量检测鉴定有限公司对该鱼塘受损情况作的ＳＣＱＣ-Ｇ19029号鉴定报告。鉴定结论为：经综合分析，遵义市绥阳县张金全鱼塘侧壁存在开裂现象，鱼塘存在渗漏现象。鉴定单位建议：1.对鱼塘彻体出现开裂处进行修复处理；2.针对鱼塘渗漏现象进行修补处理。鉴于前述原因，所以原告要求被告限期将原告受损坐落于绥阳县的鱼塘恢复原状。由于被告不配合协调处理此事，致使原告不得不就此事提请鉴定单位鉴定，导致原告损失鉴定费33000.00元，也请判决被告赔偿原告33000.00元鉴定费损失。以上事实有原告身份证、绥阳县郑场镇人民调解委员会告知书及鉴定报告等依据予以证明。原告为了维护自身的合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条、《中华人民共和国民法总则》第179条第1款第5项及《中华人民共和国侵权责任法第15条第1款第5项等有关法律法规司法解释之规定，依法提起维权诉讼，以上诉求，请法院予以支持。 被告重庆润洲建筑劳务有限公司辩称：不认可原告的诉状，事实和依据不符合，我们没有放炮，我们是2018年12月份进场，鱼塘路段是用挖机开路，没有放炮，前面是否有放炮我不知情，前面放炮是有赔偿的，后面没有放炮，所以鱼塘受损和重庆润洲建筑劳务有限公司没有关系。 被告中国水利水电第九工程局有限公司辩称：1.我公司与重庆润洲建筑劳务有限公司之间是分包合同关系，双方签订了分包合同。我公司为遵义农村公路“建养一体化”ＺＹ3标绥阳县境内公路项目（包含Ｘ323郑场至公路改扩建工程）的合法承包方，我公司通过合法的程序将该工程分包给重庆润洲建筑劳务有限公司并与重庆润洲建筑劳务有限公司签订了分包合同（合同编号：ＺＳ九局-遵义绥阳［2017］-002）；2.我公司与原告之间不存在任何法律关系。我公司未与原告签订任何关于建设工程施工合同或者协议；我公司也未安排人员在现场施工放炮作业，未对原告造成财产上的任何损害，与原告诉称坐落于绥阳郑场镇大××组的鱼塘因放炮震力过猛受损事实无因果关系，我公司不具有任何过错，不应承担任何责任；3.原告提供的鉴定报告及告知书不能证明导致鱼塘开裂和渗漏现象是因放炮过猛所致，致损事实不应归责于无过错的我公司。原告要求我公司恢复鱼塘原状并赔偿鉴定费的诉请无客观事实和法律依据，请求法院予以驳回。综上所述，我公司主体不适格，不承担任何法律责任。 本院经审理认定事实如下：2017年7月15日被告中国水利水电第九工程局有限公司将承建的遵义农村公路“建养一体化”ＺＹ3标绥阳县境内（部分）农村公路项目绥阳县Ｘ323郑场至太平（郑场至）公路扩建工程路基土石方工程、混凝土、沥青路面、安全防护等劳务工序分包给被告重庆润洲建筑劳务有限公司。合同约定暂定于2017年6月20日开工，2018年6月20日完工，被告重庆润洲建筑劳务有限公司实际于2017年4月份便进场，施工至今。在重庆润洲建筑劳务有限公司进场施工过程中，先后安排公司两队施工班组进场作业，先进场作业班组于2017年4月8日进场，2017年12月28日退场绥阳县宏泰爆破公司当日炸材现场使用情况证明和爆破申请、审批记录一致显示，在郑场-小关公路Ｋ1、Ｋ3、Ｋ4、Ｋ6、Ｋ7、Ｋ8段在2018年4月29日-2018年12月15日经施工单位重庆润洲建筑劳务有限公司与绥阳县宏泰爆破工程服务有限公司签订《爆破合同协议书》，绥阳县宏泰爆破工程服务有限公司派员多次实施爆破作业，其中±Ｋ7段为本案张金全鱼塘所在地，在此处爆破记录显示实施爆破作业5次。经本院现场勘查发现：±Ｋ7段扩建公路壁沿也发现有多处残留爆破痕迹（炮眼、钻痕）和发现数段爆破引线；公路扩建前，张金全鱼塘靠公路侧与公路外侧边沿相接，与公路内侧边沿相距约6.5米；扩建的公路是沿着原路向内扩建约7米而成，故张金全鱼塘距离“扩建部分”公路近处约6.5米、远处13.5米。原告张金全鱼塘于2013年7月修建完工并投入使用至今，在施工队爆破（放炮）前未见鱼塘有明显渗漏，附近鱼塘曾用鱼塘水满漫出的水源进行耕种。2018年6月左右附近村民和张金全发现鱼塘较低面出现渗漏，鱼塘较低三面紧邻的农田有部分被淹。渗漏发生后，张金全多次与重庆润洲建筑劳务有限公司施工现场的负责人协商赔偿事宜未果，向绥阳县郑场镇人民政府反映此事，绥阳县人民政府委托绥阳县郑场镇调解委员会主持各方调解未达成赔偿协议。因鱼塘渗漏一直未能妥善协商处理，张金全为明确鱼塘受损的情况，2019年4月1日，张金全委托四川省谦城建设工程质量检测鉴定有限公司对其鱼塘受损情况进行技术鉴定，四川省谦城建设工程质量检测鉴定有限公司依据《混凝土结构施工质量验收规范》（ＧＢ50204-2015）、《砌体工程现场检测技术标准》（ＧＢ／Ｔ50315-2011），对受损鱼塘进行了现场检查、观测后，于2019年4月8日作出鉴定报告（ＳＣＱＣ-Ｇ19029），鉴定结论为：经综合分析，遵义市绥阳县张金全鱼塘侧壁存在开裂现象，鱼塘存在渗漏现象。并据此建议：对鱼塘砌体出现开裂处进行修复处理；针对鱼塘渗漏现象进行修补处理。原告张金全于2019年6月12日向本院提起诉讼。 另查明，因被告重庆润洲建筑劳务有限公司的爆破作业，大楠村村民陈某1、陈清虎、王忠永等村民在大楠村村委会领取了土地受炮损补偿款；被告重庆润洲建筑劳务有限公司提出张金全提供的《四川省谦城建设工程质量检测鉴定有限公司鉴定报告》（ＳＣＱＣ-Ｇ19029）鉴定结论没有说明鱼塘渗漏与爆破（放炮）具有因果关系，故张金全申请对施工爆破（放炮）与鱼塘渗漏是否存在因果关系进行鉴定，双方对鉴定机构的选择未协商一致，经我院在人民法院诉讼资产网上公开竞标，确定云南达峰工程质量检测鉴定有限公司为本次司法鉴定的鉴定机构。云南达峰工程质量检测鉴定有限公司收到本院《鉴定委托函》后，于2019年11月14日向本院发出《退回委托鉴定的函》，称：“经公司相关专家商定该案件中因放炮时间过长，炮损是瞬间性的，而且当时的鱼塘是否有水不清楚，原因无法判断故我公司退回本次委托鉴定”。 上述事实，有原告张金全的陈述，被告重庆润洲建筑劳务有限公司、被告中国水利水电第九工程局有限公司的答辩，原告提交的绥阳县郑场镇人民调解委员会的《告知书》、《建筑工程检测（鉴定）技术合同》、《四川省谦城建设工程质量检测鉴定有限公司鉴定报告》（ＳＣＱＣ-Ｇ19029）、《鉴定费发票》、受损鱼塘《照片》、《恢复鱼塘费用清单》、绥阳县郑场镇大楠村委会与绥阳县郑场镇人民政府共同出具的《证明》、复印于绥阳县郑场镇大楠村的《大林一组炮损补偿名单》、《申请书》、《绥阳县宏泰爆破工程服务有限公司爆破申请及审批情况》、《贵州省民用爆炸物品购买、运输许可证申请表》、证人陈某1、陈某2、何某1、李某、何某2的证言，被告中国水利水电第九工程局有限公司提交的《工程施工劳务分包合同》（编号：ＺＳ九局-遵义绥阳［2016］-003）（复印件）、《工程施工劳务分包合同》（编号：ＺＳ九局-遵义绥阳［2017］-002）（复印件）、《Ｘ323县道分包商进退说明》，本院依职权调取的《爆破合同协议书》（编号：201803-305）、《绥阳县宏泰爆破公司当日炸材现场使用情况证明》、《询问笔录》（陈某1、刘荣国、王志江、王洪智）、《质证笔录》、《现场勘查笔录》、《勘查视频》、《现场照片》、《选择鉴定机构笔录》、《告知笔录》、《告知及释明笔录》等证据在卷佐证，经庭审质证，足以认定。 本院认为，公民的合法财产受法律保护，侵害公民民事权益，应当依法承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。”、第七十二条“占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。”的规定，本案符合高度危险作业的特征，应适用上述法律规定，经审理，本案的争议焦点为：1.张金全的鱼塘是否渗漏、鱼塘坎是否存在垮塌；2.如果案涉鱼塘渗漏、鱼塘坎垮塌与爆破行为之间是否存在因果关系；3.爆破行为应归属于何人；4.如果存在侵权行为，侵权责任应如何确定及承担。 张金全的鱼塘是否存在渗漏、鱼塘坎是否存在垮塌；张金全提供的《四川省谦城建设工程质量检测鉴定有限公司鉴定报告》与证人陈某1、陈某2、何某1、李某、何某2的证言之间能够相互印证，足以认定张金全的鱼塘存在渗漏状况，鱼塘坎有一侧部分垮塌。 案涉鱼塘渗漏、鱼塘坎垮塌与爆破行为之间是否存在因果关系；对这一焦点三方当事人均未能提供确实、充分的证据证明其主张，本院依据现有证据，对此项焦点进行论证及认定理由如下：第一，从险情的产生来看，制造险情的人应当具有事先预防和事后补救的责任。本案的险情来自于爆破作业，爆破作业属于高度危险作业，在实施爆破前应对爆破划定的危险区域，对施工沿线人民群众和企事业单位的房屋、田地、农作物、水塘等财产进行摸底调查，对建筑物已损坏、开裂部分做好标记、编号并拍照，或者依法提存证据，作为将来炮损赔付的基础资料。具体摸底调查应参照《贵州省交通运输厅关于全省高速公路施工炮损赔付处理的指导意见》（黔交建设〔2013〕22号）的规定执行。从《爆破合同协议书》的约定“六、安全生产管理：1.甲方对现场不安全因素必须进行安全处理，做好安全防护工作，提供必要的防护设施、标志，确保安全施工，爆破前并对沿线民房进行拍照取证。”可知重庆润洲建筑劳务有限公司及爆破服务公司对爆破作业前进行摸底工作是明知的。但被告重庆润洲建筑劳务有限公司在明知未进行摸底工作的情况下，径直委托聘请绥阳县宏泰爆破工程服务有限公司进行爆破作业，使爆破作业附近人民群众的财产处于可能不能定损的威胁之下，实属不当。原告张金全的鱼塘紧邻爆破点，处于爆破作业的核心区域本应属于被告重庆润洲建筑劳务有限公司实施爆破作业前重点摸底调查的对象，但被告重庆润洲建筑劳务有限公司对位于爆破作业旁的鱼塘视而不见，粗暴进行爆破，最终导致本案发生。在实施爆破后，施工单位应积极收集炮损信息，固定炮损事实，积极赔付。炮损发生后，施工单位对沿线部分的耕地受损的村民进行了赔付。张金全与施工单位多次协商未果，请求调解未果后，双方应采取积极措施固定证据，现因时间原因导致无法还原事实，使鱼塘受损与爆破作业之间的因果关系无法直接确定。重庆润洲建筑劳务有限公司作为施工单位，在进行高危作业前没有尽到合理的摸底调查工作，事后未积极固定证据，应承担导致本案案件事实陷入真伪不明的责任。第二，《中华人民共和国民法总则》第十条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”，生活经验法则也是民法的渊源。爆破作业，一般的安全距离至少需超过100米，何况是用于开路凿山的“连环排炮”，越靠近爆破点，受到的震力越大，鱼塘与爆破作业的实施地最近距离约6.5米，最远约13.5米，受到的震力应足以影响鱼塘的储水功能，导致鱼塘渗漏，鱼塘坎垮塌应属常理。第三，爆破作业属于高危作业，受害人往往只能证明高度危险作业与损害后果存在表面上的因果关系，甚至仅能证明高度危险作业是损害后果发生的可能原因，而无法确切地证明二者之间的因果关系。而本案就属于这种情形，原告提供的证人证言，能够证明这一事实，即在爆破作业前，张金全的鱼塘没有出现因渗漏而致紧邻的农田不能“放干”情形；在爆破作业后不久，张金全的鱼塘就出现了较大渗漏、鱼塘一侧部分鱼塘坎发生垮塌。爆破作业前后的鱼塘状况对比可证，爆破作业与鱼塘的渗漏是存在关联性的，这种关联性是引起与被引起的因果关系。综上，被告重庆润洲建筑劳务有限公司在实施爆破作业前没有做好相关的摸底工作，完整记录张金全鱼塘的基础资料，造成在爆破作业之后，各方当事人均不能提供足以证明因果关系存在或者不存在的确实证据，且不能通过司法鉴定确定。故本院结合爆破点与鱼塘的距离、位置，《四川省谦城建设工程质量检测鉴定有限公司鉴定报告》，证人的陈述认定张金全的鱼塘渗漏是由于被告重庆润洲建筑劳务有限公司聘请绥阳县宏泰爆破工程服务有限公司实施爆破作业所致，鱼塘受损与爆破行为具有因果关系。 爆破行为应归属于何人；爆破作业是绥阳县宏泰爆破工程服务有限公司按照被告重庆润洲建筑劳务有限公司要求和指令在重庆润洲建筑劳务有限公司施工时需要爆破的地方进行作业，其行为受重庆润洲建筑劳务有限公司控制，故重庆润洲建筑劳务有限公司是本案爆破作业的实际使用人，应承担高危作业致害的侵权责任。即使按照被告重庆润洲建筑劳务有限公司辩称的“谁放的炮，谁承担责任”，根据被告重庆润洲建筑劳务有限公司与绥阳县宏泰爆破工程服务有限公司签订的《爆破合同协议书》中“六、安全生产管理”约定，本案鱼塘距离爆破作业在200米的范围内，按照《爆破合同协议书》的约定安全责任应由被告重庆润洲建筑劳务有限公司承担，被告重庆润洲建筑劳务有限公司“谁放的炮，谁承担责任”的抗辩理由不能成立。 本案侵权责任应如何确定及承担；根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”的规定，各方均未提供确切证据证明鱼塘具体货币损失金额。原告张金全诉请恢复受损渗漏的鱼塘原状，具有可行性亦符合法律规定，本院予以支持；原告张金全委托四川省谦城建设工程质量检测鉴定有限公司对受损鱼塘进行技术鉴定是在与被告重庆润洲建筑劳务有限公司多次协商未果的情况下，为查明鱼塘的受损及渗漏的情况而委托有鉴定资质的机构作出的，该鉴定产生的费用应由侵权者被告重庆润洲建筑劳务有限公司负担。 对被告重庆润洲建筑劳务有限公司辩称的“我们2018年12月份进场，鱼塘路段是用挖机开路，没有放炮。”、“鱼塘受损和我们施工没有因果关系”等抗辩意见，被告重庆润洲建筑劳务有限公司没有提供相应的证据予以支持，且其陈述的事实与本案事实严重不符，本院不予采信。 原告主张以《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条和《中华人民共和国建筑法》第二十九条、第六十七条的规定要求被告中国水利水电第九工程局有限公司承担连带责任。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定的是“建筑物等倒塌致害责任”，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定的是“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”、第六十七条规定的是“因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”，上述规定的连带责任并不适用于本案。被告中国水利水电第九工程局有限公司与被告重庆润洲建筑劳务有限公司系建设工程分包合同关系，其即不是直接侵权人，亦不是占用或者使用高度危险物的人，不是本案的侵权责任人，不应承担侵权责任。故被告中国水利水电第九工程局有限公司的抗辩意见成立，本院予以确定。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第六十九条、第七十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、由被告重庆润洲建筑劳务有限公司在本判决生效之日起15日内修复原告张金全位于绥阳县小关公路旁）的鱼塘（包括垮塌的鱼塘坎），以鱼塘不再渗漏为限； 二、由被告重庆润洲建筑劳务有限公司支付原告张金全因鉴定支出的费用33,000.00元，限于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回原告张金全的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4,796.00元，已减半收取2,398.00元，由被告重庆润洲建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 审判员  詹正东 二〇一九年十二月三十一日 法官助理彭万松 书记员李传鸿