广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤20民终7396号上诉人（原审被告）：中山市润和建筑工程有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区****************之一，统一社会信用代码914************373。法定代表人：黄彦，该公司经理。委托诉讼代理人：胡异奇，广东名道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万银建筑劳务（中山）有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区*********1502卡，统一社会信用代码91442000MA4WLPJM7E。法定代表人：雷鸣，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹葵阳，广东品政律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚海云，广东品政律师事务所律师。上诉人中山市润和建筑工程有限公司(以下简称润和公司)因与被上诉人万银建筑劳务（中山）有限公司（以下简称万银公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初26905号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。润和公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回万银公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院将本案的法律关系认定为承揽合同关系错误，根据建筑法第二条第二款的规定，润和公司的工程项目属于受建筑法调整的建筑工程。其次，建筑工程合同本质上属于承揽合同，万银公司所承接的香港供应楼宇预制件工程是润和公司所承包建设工程不可分割的一部分，同样需要保证工程质量，且万银公司在承接该工程后雇请了若干名民工参与施工，可能存在民工工资问题。本案案由应定为建设工程分包合同纠纷，万银公司与润和公司之间属于建设工程分包合同关系。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款的规定，由于万银公司不具备相应资质，《楼宇预制件存放架分包工程合约》（以下简称《工程合约》）为无效合同，相应的《误工合约》、《协议书》中的赔偿损失条款也无效。二、一审法院判决润和公司向万银公司支付材料款及误工费两笔款项的逾期付款利息属于适用法律错误。根据合同法第五十六条的规定，无效的合同自始无效，合同中约定的违约责任条款也应归于无效，合同无效的救济方式并不存在赔偿违约金这种形式。案涉两笔款项的逾期利息实际上是法律规定的违约金，在双方分包工程合约属于违法和无效的状况下追究违约责任没有任何法律依据。三、一审判决同时支持了万银公司提出的赔偿款和违约金的诉求于法无据。违约金具有补偿和处罚的双重属性，赔偿损失主要是一种补偿性质的责任形式。如对本案中同一违约事实同时适用违约金和损失赔偿，则赔偿的数额将超过实际造成损失的数额。润和公司在向万银公司支付的款项中已经包含了补偿万银公司损失的部分（误工费），足以弥补万银公司所遭受的损失。万银公司辩称，一、本案的案由应为承揽合同纠纷。根据合同法第251条、269条、287条的规定，建设工程合同本质上具有承揽合同的性质，属于特殊类型的承揽合同，建设工程合同的标的物为建设工程，建设工程交付的工作成果是不动产，承揽合同往往交付的动产。本案润和公司委托万银公司的工程项目，万银公司具有按照定做人的要求，以自身技术及劳务完成特定工作，交付工作成果的承揽性质，本案《工程合约》具有承揽合同的法律特征，应当认定为承揽合同纠纷。二、本案的《工程合约》、《误工合约》、《协议书》是双方真实意思表示，合法有效，应予支持。三、根据合同法第57条的规定，本案《误工合约》、《协议书》是双方为解决争议签订的，即便认定本案是建设工程施工合同纠纷，认定《工程合约》无效，也不影响《误工合约》、《协议书》的效力，应按照双方的约定履行。四、万银公司并未同时主张违约金及赔偿款，万银公司垫付的材料款及误工费，双方已以《误工合约》、《协议书》的形式确定下具体金额及支付日期，润和公司应按时支付，润和公司逾期支付应按约定支付相应的利息。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。万银公司向一审法院提出诉讼请求：1.润和公司赔付万银公司2018年7月4日前的劳务人员误工费、退还万银公司支付的材料款合计1070000元（误工费870000元、材料款200000元），并支付万银公司利息（利息计算方法：按照万分之六每日的标准，以270000元为基数，从2018年7月25日计算至2018年8月24日，是4860元；以670000元为基数，从2018年8月25日计算至2018年9月24日，是12060元；以1070000元为基数，从2018年9月25日计算至清偿之日止，暂计至2018年12月10日，是48792元）2.润和公司赔偿万银公司2018年7月4日后的劳务人员误工费，按照每天2500元的标准从2018年7月5日起计算至实际开工之日止，暂计至2018年12月10日，是395000元；3.万银公司维权支付的律师费20000元由润和公司承担。一审法院经审理认定事实：1.2017年6月10日，万银公司（乙方）与润和公司（甲方）签订了《工程合约》（合约编号：HKU-YN-0025），主要约定：甲方将香港供应楼宇预制件工程发包给乙方，主要项目为计算及购买制作存放架的材料、按照图纸制作存放架、存放架表面油漆涂刷及粘接胶垫；乙方包制作存放架的所有材料费用、管理费及员工之工资、食宿费用、管理、劳保用品及其他相关费用（乙方提供给甲方的有效员工名单）、乙方负责有关制作存放架的工具、制作存放架的车间水电费由甲方提供并须负责其内运、保管及装卸等；工期从2017年8月52日起至2018年1月30日止；乙方付甲方贰拾玖万柒千陆佰元材料费（代购槽钢120吨、2480元/吨）汇入甲方账号。；由于乙方自身原因（例如：工艺问题、施工失误、劳动力不足等）乙方不能按质按量按时交货，所引起的损失由乙方承担；由于乙方自身原因未按照甲方发出的《工程进度表》交货，误甲方工期而导致甲方的损失，乙方需全数赔偿；甲方应当依约支付工程款，如甲方逾期支付，则乙方有权要求甲方按日支付所欠工程款的违约金，逾期超过20天的，乙方有权单方终止合同并追究甲方的违约责任；甲乙双方应当严格准找合约履行，如产生张翼，应当协商处理，协商不成的，可向当地人民发运提起诉讼；因违约方的违约行导致守约方维护合法权益所产生的全部费用，由违约方承担包括但不限于法院诉讼费、律师费、差旅费等一切经济损失。2.2017年12月19日，润和公司与万银公司签订误工合约，主要载明：根据双方签订的楼宇预制件存放架分包工程合约的约定，开工日期为2017年8月25日，因润和公司的原因至今未能开工，润和公司需补偿万银公司五位工人的务工费用；自合约开工日期至实际开工日期，按人均500元/天补偿，人员明细为：肖德、陈太云、肖志辉、肖志祥、冯经竹。3.2018年7月4日，万银公司（甲方）与润和公司（乙方）签订了《协议书》，主要约定：甲乙双方口头约定，由甲方于2018年１月１日开始提供劳务人员20人（其中１７人办理《港澳通行证》，并交给乙方）进入香港乙方提供劳务的约定；乙方经与甲方协商确定，自愿赔付甲方劳务人员误工费损失100万元；退还甲方支付给乙方的材料20万元。以上两笔款合计120万元；乙方承诺于2018年7月至9月三个月内付清甲方劳务人员误工费及返还甲方预付的材料款，并承诺按以下金额即时间节点进行支付：2018年7月25日前支付给甲方40万元；2018年8月25日前支付给甲方40万元；2018年9月25日前支付给甲方40万元；鉴于乙方已经向甲方支付13万元的事实，乙方2018年9月15日前实际应向甲方支付27万元；乙方逾期或者未足额向甲方支付以上费用的，每日按应当支付的金额的万分之六向甲方支付利息。4.万银公司因本案委托律师代理诉讼事宜，且有增值税发票显示其已支付了20000元律师费。一审庭审中，万银公司认为其向润和公司退还的130000元为材料费，而润和公司称该130000元支付误工费，且润和公司认为误工费500元/天显然是高出行规。一审诉讼中，双方当事人共同向一审法院提出申请，要求给予１个月的时间让双方庭外和解，一审法院予以准许。期限届满之后，双方未能达成调解协议。一审法院认为，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”及该法第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。本案中，润和公司委托万银公司“计算及购买制作存放架的材料、按照图纸制作存放架、存放架表面油漆涂刷及粘接胶垫”等工程项目，上述工程的内容符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的承揽合同，不符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定的建设工程，故涉案工程不在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的调整范围内。概而言之，本案案由为承揽合同纠纷。万银公司与润和公司签订的《楼宅预制件存放架分包工程合约》、《误工合约》、《协议书》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应当恪守履行。本案的争议焦点为：润和公司是否应支付误工费、润和公司支付的130000元是误工费或是材料款。一审法院分析：关于焦点一。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。万银公司（甲方）与润和公司（乙方）已于涉案《协议书》明确约定“乙方经与甲方协商确定，自愿赔付甲方劳务人员误工费损失100万元；退还甲方支付给乙方的材料20万元。以上两笔款合计120万元；乙方承诺于2018年7月至9月三个月内付清甲方劳务人员误工费及返还甲方预付的材料款，并承诺按以下金额即时间节点进行支付：2018年7月25日前支付给甲方40万元；2018年8月25日前支付给甲方40万元；2018年9月25日前支付给甲方40万元；鉴于乙方已经向甲方支付13万元的事实，乙方2018年9月15日前实际应向甲方支付27万元；乙方逾期或者未足额向甲方支付以上费用的，每日按应当支付的金额的万分之六向甲方支付利息”，而润和公司亦并无证据证明上述约定具有无效或可撤销的情形，故一审法院认定润和公司应支付误工费。关于焦点二。因润和公司与万银公司均无明确约定润和公司支付的130000元是何种费用，故应依据民事诉讼关于举证证明责任的“谁主张，谁举证”的原则来处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，万银公司主张润和公司支付的130000元系支付材料款，其应举证证明，但其提交的证据并不足以证明其该项主张。故万银公司的该项主张，理据不足，一审法院不予支持。在万银公司不能举证证明润和公司支付的130000元是材料款的情况下，一审法院采信润和公司主张润和公司向万银公司支付的130000元是误工费的抗辩意见，认定润和公司向万银公司支付的130000元是误工费。万银公司因本案委托律师代理诉讼事宜，支出了律师费20000元，且有增值税发票等证据证明，其主张润和公司赔偿律师费损失20000元，符合涉案《楼宅预制件存放架分包工程合约》的约定，一审法院予以支持。至于万银公司主张的从2018年7月4日起的误工费。因万银公司并无证据证明该损失已实际发生，且工人的流动性是相对活跃的，在润和公司未在合理期间前通知润和公司可开工的务工期间，万银公司完全可以采取适当措施防止损失的扩大。万银公司没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。万银公司因防止损失扩大而支出的合理费用，由润和公司承担。因此，万银公司的该项主张，理据不足，一审法院不予支持。因涉案《协议书》约定了“鉴于乙方已经向甲方支付13万元的事实，乙方2018年9月15日前实际应向甲方支付27万元”，故涉案《协议书》约定的逾期付款利息起算时间为2018年9月15日。综上所述，润和公司应向万银公司退还材料款200000元及误工费870000元及该两笔款项的逾期付款利息（利息计算方法：270000元部分,以270000元为基数，从2018年7月25日起计算；400000元部分，以400000元为基数，从2018年8月25日起计算；400000元部分，以400000元为基数，从2018年9月25日起计算。上述的利息均按每日万分之六的标准，均计算至各部分本金全部清偿之日止）、并赔偿律师费损失20000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、润和公司于判决发生法律效力之日起十五日内向万银公司退还材料款200000元、并支付误工费870000元及逾期付款利息（利息计算方法：270000元部分,以270000元为基数，从2018年7月25日起计算；400000元部分，以400000元为基数，从2018年8月25日起计算；400000元部分，以400000元为基数，从2018年9月25日起计算。上述的利息均按每日万分之六的标准，且均计算至各部分本金全部清偿之日止）、并赔偿律师费损失20000元；二、驳回万银公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18756元，减半收取计9378元（万银公司已预交），由万银公司负担7305元，由润和公司负担2073元(该款由润和公司于判决发生法律效力之日起七日内迳付万银公司)。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本清楚，本院予以认定。本院另查明，《协议书》载明润和公司经与万银公司协商，自愿赔付万银公司劳务人员误工费损失1000000元，退还万银公司支付给润和公司的材料款200000元，合计1200000元。双方对上述款项约定了详细的还款计划。并约定润和公司逾期或者未足额向万银公司支付以上费用的，按应当支付的金额每日万分之六向万银公司支付利息。万银公司、润和公司在《协议书》中盖章并签字确认。另，《工程合约》载明工程的主要项目：（1）计算及购买制作存放架的材料；（2）按照图纸制作存放架；（3）存放架表面油漆涂刷及粘接胶垫。本院认为，本案为承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。现针对本案各方的诉辩意见，综合评析如下：一、关于本案合同性质及合同是否有效的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案中，上诉人润和公司上诉认为其与被上诉人万银公司之间签订分包工程合约，双方之间属建设工程分包合同关系，不是一审法院认定的承揽合同关系。润和公司与万银公司虽然签订的合同名称为分包工程合约，但润和公司并不是将其承建的建设工程分包给万银公司施工建设，而是由万银公司根据润和公司提供的图纸生产混凝土预制件存放架，万银公司将生产完毕的存放架交付给润和公司，即万银公司是按照润和公司的定作要求完成工作，向润和公司交付存放架的工作成果。故润和公司与万银公司之间实质为承揽合同关系，一审法院认定本案为承揽合同纠纷正确，润和公司上诉称本案应为建设工程分包合同纠纷的意见，本院不予支持。因双方之间并非建设工程施工合同关系，润和公司主张万银公司未取得建筑施工企业资质，双方所签订的《工程合约》、《误工合约》、《协议书》是无效合同的意见，理据不足，本院不予支持。二、关于润和公司是否应向万银公司支付违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，万银公司依其与润和公司签订的《协议书》主张润和公司承担支付违约金的违约责任。该《协议书》是双方在签订《工程合约》和《误工合约》后出具的，《协议书》明确载明润和公司应向万银公司赔付误工费及才材料款1200000元，并约定了详细的还款计划，承诺若未按期偿还则按应当支付的金额每日万分之六向万银公司支付利息，润和公司在《协议书》中盖章并签字确认，该利息是对润和公司未按照《协议书》约定按期还款的违约责任的约定。故一审法院判令润和公司向万银公司支付逾期付款利息并无不当，本院对此予以维持。润和公司主张违约金和损失赔偿的合计数额超过实际造成损害的金额，但其并未提交任何证据证明其主张，本院不予采信。至于润和公司主张案涉合同无效，万银公司不能依无效合同主张违约金的意见，如前所述，润和公司与万银公司的案涉《工程合约》、《误工合约》、《协议书》有效，故本院对于润和公司的该项主张不予支持。综上，润和公司的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14610元，由上诉人中山市润和建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李勇源审判员  葛贻环审判员  杨剑心二〇一九年十二月九日书记员  曾 倩