广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤02行初149号（2019）粤02行赔初38号原告杨桂凡，男，1963年12月16日出生，汉族，住广东省新丰县****办事处黄陂路丰盛四巷七号二楼。委托代理人叶纬，广东宜方律师事务所律师。委托代理人谭金星，广东宜方律师事务所律师。被告新丰县人民政府。住所地广东省新丰县*********内6号。法定代表人区毅明，县长。出庭负责人潘小定，副县长。委托代理人李海华，新丰县司法局行政复议股股长。委托代理人江志平，广东天行健律师事务所律师。原告杨桂凡因不服被告新丰县人民政府（以下简称新丰县政府）2019年4月18日对案外人罗祥礼位于新丰县****办事处罗洞村民委员会下屋村民小组的房屋进行拆除的房屋行政强制、行政赔偿纠纷一案，于2019年10月11日向本院提起行政诉讼。杨桂凡补正起诉材料后，本院于2019年10月23日立案，于2019年10月25日向被告新丰县政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月26日和2019年11月28日两次公开开庭审理了本案。原告杨桂凡及其委托代理人叶纬、谭金星，被告新丰县政府出庭负责人潘小定及委托代理人李海华、江志平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨桂凡诉称，2017年10月5日，案外人罗祥礼与杨桂凡签订《主体装修工程施工承包合同》，将罗祥礼位于新丰县************民小组的祖屋拆旧建新工程发包给杨桂凡建设，杨桂凡以大包干的形式（即包工、主体、装修毛坯房）承包，主要建筑材料由罗祥礼提供，施工工具和设备由杨桂凡自备。2017年11月18日开始动工，2018年5月30日楼房封顶。2019年4月18日凌晨，新丰县政府在未通知罗祥礼和杨桂凡，未履行法定行政强制手续的情况下，直接组织相关部门对罗祥礼的新建房屋进行了强制拆除，造成杨桂凡放置在房屋中的各项施工工具、施工设备以及材料毁坏、灭失，严重侵犯了杨桂凡的合法权益。诉讼请求：一、确认新丰县政府对罗祥礼房屋实施强制拆除造成杨桂凡财产损失的行政行为违法；二、判令新丰县政府赔偿因违法对罗祥礼房屋实施强拆的行为给杨桂凡造成的经济损失1108213.30元；三、本案诉讼费由新丰县政府负担。原告杨桂凡向本院提供的证据材料：1、身份证，证明杨桂凡的诉讼主体资格。2、《主体装修工程施工承包合同》，证明杨桂凡承包罗祥礼住宅楼建设工程的事实。3、《新丰县人民政府办公室关于开展丰城街道辖区有关违法建构筑物清拆行动的通知》，证明新丰县政府的诉讼主体资格。4、新丰县政府强拆罗祥礼房屋的现场图以及视频，证明新丰县政府强拆的事实及过程。5、杨桂凡的施工工具、施工设备以及材料的图片，证明杨桂凡尚未转移的个人财产，如外墙架、模板等可转移再利用的材料以及施工工具、施工设备。6、升降机购买协议书、收据、证人证言，证明杨桂凡购买了升降机且在罗祥礼的工地上一直使用直到新丰县政府强拆房屋导致损毁的事实。7、增气泵、振动棒、砂浆机、斗车、方铲、锄头、灰桶、电线、开水煲、避雷针、加固钢管收据，证明杨桂凡购买该施工工具、施工设备的事实。8、夹板、步步紧、方条、散板、枝顶、模板《送货单》，证明杨桂凡购买施工材料用于工地施工的事实。9、律师谈话笔录、工商信息查询表、经营者身份证复印件，证明杨桂凡陆续向新丰县众兴建筑模板行购买模板等建筑材料的事实。庭审中，杨桂凡申请了证人艾东北、黄榕华、李功弓出庭作证，艾东北陈述其在罗祥礼房屋工地负责安装模板，其2018年11月离开工地时模板并未拆除。黄榕华陈述杨桂凡于2017年11月向黄榕华购买了一台升降机，由黄榕华将升降机运到施工场地。李功弓陈述其在罗祥礼房屋建设工地负责升降机装拆，2019年3月份升降机拆下来后还放在各楼层，没有搬走。被告新丰县政府答辩称，一、向罗祥礼发出《责令改正违法行为通知书》、《违章建筑拆除通知书》的主体系新丰县自然资源局，故新丰县自然资源局才是拆除罗祥礼违法建设的执法主体。新丰县政府办公室作出的《关于开展丰城街道辖区有关违法建构筑物清拆行动的通知》系根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定履行责成新丰县自然资源局采取强制拆除措施，该强拆措施并非以新丰县政府名义实施，故新丰县政府并非本案适格被告。二、新丰县自然资源局对罗祥礼违法建设实施的强制拆除程序合法、依据充分。三、杨桂凡未按照《关于限期拆除违法建筑施工设备的通知》的要求自行拆除各项施工设备，因此造成的损失过错在于杨桂凡，杨桂凡提起国家赔偿没有依据。综上，请求依法驳回杨桂凡的起诉。被告新丰县政府向本院提供的证据材料：1、新提办字[2019]1号《关于成立新丰县违法用地违法建设专项巡查执法工作小组的通知》。2、《关于新丰县********屋组罗祥礼违法建筑的情况汇报》。3、《新丰县人民政府办公室关于开展丰城街道辖区有关违法建构筑物清拆行动的通知》，证据1-3共同证明新丰县政府不是本案适格被告。4、国土资源动态巡查登记台账。5、新国土资丰字[2018]第305号、第413号、第813号、第833号《责令停止国土资源违法行为通知书》。6、新城监改字[2018]CG142号《责令改正违法行为通知书》、新巡查改字2018第[]号《土地巡查监控责令限期纠正通知书》，证据4-6共同证明新丰县自然资源局作出的行政强制程序合法、依据充分。7、《关于限期拆除违法建筑施工设备的通知》及现场签收照片。8、新国土资（执）字[2019]第118号《责令停止国土资源违法行为通知书》及送达回证。9、对罗志光的调查笔录。10、对杨桂凡的调查笔录。11、对罗祥礼的调查笔录。12、新建规罚[2019]A0004号《责令改正违法行为通知书》。13、《线索核查报告书》、违法线索登记表（4402332019P047号）、新自然资（立）字[2019]第47号《立案呈批表》及附件、附图。14、违章建筑拆除通知书，证据7-14共同证明杨桂凡提出的赔偿请求没有依据。15、罗峒村罗祥礼违法建房图片，证明新丰县自然资源局等执法部门执法过程的相关照片。16、《告知书》，证明2019年4月17日，新丰县自然资源局到现场张贴《告知书》，告知杨桂凡县政府已责成自然资源局强制拆除违法建筑，再次告知杨桂凡拆除前进行搬迁。17、《关于丰城街道罗峒村违建建筑测绘图的情况说明》，证明违法建筑占地面积及所占土地的地类。18、《停电通知》（2019年2月27日），证明新丰县自然资源局作出的行政强制程序合法、依据充分。经质证，各方当事人发表质证意见如下：一、原告杨桂凡对被告新丰县政府证据的质证意见：证据1、2、4、7、9、10、11、13的真实性、合法性、关联性没有异议，证明内容有异议。证据3的真实性、关联性没有异议，合法性及证明内容有异议。证据5的合法性及证明内容有异议。证据6的真实性没有异议，合法性、关联性及证明内容有异议。证据8的真实性及证明内容有异议。证据12的合法性及证明内容有异议。证据14的真实性、合法性及证明内容有异议。证据15的真实性有异议。证据16的真实性、合法性、关联性及证明内容有异议。证据17的真实性、合法性、关联性没有异议。证据18的合法性有异议，且此份证据超过举证期限，不应作为定案依据。二、被告新丰县政府对原告杨桂凡证据的质证意见：证据1的真实性、合法性、关联性没有异议。证据2的真实性由法院核实，合法性、关联性有异议。证据3的真实性、合法性、关联性没有异议，证明内容有异议。证据4中关于杨桂凡认为其在被拆除建筑物放置升降机、模板、方条、砖、沙等照片的真实性、合法性、关联性有异议，拆除建筑物外观的照片的真实性、合法性、关联性没有异议，其余材料的真实性、合法性没有异议。证据5、6、7、8的真实性、合法性、关联性有异议。证据9的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。经审理查明，2017年10月5日，杨桂凡与罗祥礼签订了一份《主体装修工程施工承包合同》，约定罗祥礼将位于新丰县****办事处罗洞村民委员会下屋村民小组祖屋拆旧建新的住宅楼建设工程发包给杨桂凡以大包干即包工、主体、装修毛坯房的形式进行建设，2017年11月18日动工，封顶日期2018年5月30日止，2019年5月底将工程全部交付罗祥礼验收。2018年3月5日，新丰县国土资源局作出新国土资丰字[2018]第305号《责令停止国土资源违法行为通知书》，内容有“罗峒村违法建房户：你单位（户）未经国土部门批准擅自在罗峒村114°11′30″，24°3′26″塅破坏耕地挖地基的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条和四十三条的规定，现责令立即停止违法挖地基行为，听候处理。”2018年4月13日、8月13日和8月23日，新丰县国土资源局针对上述违法建房行为分别作出新国土资丰字[2018]第413号、第813号和第833号《责令停止国土资源违法行为通知书》，再次要求立即停止违法建房行为。2019年2月15日，新丰县****办事处、新丰县住房和城乡规划建设局和新丰县国土资源局联合作出《关于限期拆除违法建筑施工设备的通知》，内容有“相关业主及施工单位（个人）：……现将有关事项通知如下：一、在本通知发布之日起，经相关职能部门认定的违法建筑的业主和施工单位（个人），必须在一周内自行拆除各项施工设备，如升降机、脚手架、模板、塔吊等。二、施工人员、机械不得继续开展施工作业，并对违法建筑施工现场实施封闭措施。三、按本通知要求逾期未拆除施工设施和未停建的，相关部门将依法采用强制措施，没收所有设备，并移交公安机关依法查处。”该通知作出当日即向杨桂凡进行了送达，杨桂凡在该通知底部进行了签名。2019年3月20日，新丰县国土资源局作出新国土资（执）字[2019]第118号《责令停止国土资源违法行为通知书》，内容有“罗祥礼：你（户）未经批准擅自在丰城街道罗洞村下屋组一地非法占地建房的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条和四十四条的规定，现责令立即停止国土资源违法行为，听候处理。”2019年3月19日、3月21日和3月22日，新丰县国土资源局工作人员分别对新丰县****办事处罗洞村民委员会副主任罗志光、杨桂凡、罗祥礼进行了调查询问，并分别制作了《调查笔录》。2019年3月22日，新丰县自然资源局作出新建规罚[2019]A0004号《责令改正违法行为通知书》，内容有“罗祥礼：经查，你（户）在丰城街道办罗洞村下屋组一地段，存在未经规划建设部门同意擅自建设的行为，属违法建设行为。违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和第六十四条规定，以上事实，有现场相片等为证。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，现责令你（单位）：立即停止违法行为。立即改正违法行为。……”。2019年3月26日，新丰县自然资源局作出《关于丰城街道罗峒村违建建筑测绘图的情况说明》，内容有“关于新丰县*******的违建建筑，我局测绘队根据现场依法进行了测绘，现将测绘图说明如下：测绘图中的罗峒（地块1）为违建建筑占地测绘图，中心点坐标为：经度38519483.4125；纬度：2661683.2926，占地面积共507.63平方米，其中地类编码013旱地占地面积为223.68平方米（含基本农田7.61平方米），地类编码203，村庄用地占地面积为283.95平方米。特此说明。”2019年3月29日，新丰县****办事处、新丰县自然资源局和新丰县住房和城乡建设管理局联合向新丰县政府作出《关于新丰县********屋组罗祥礼违法建筑的情况汇报》，认为罗祥礼违法建筑位于丰城街道办罗洞村下屋组一地段，属新丰县**城区范围，该建筑在县城规划区范围内未取得土地手续和报建手续，未经相关部门同意擅自建设，已建成14层高，属违法建筑，依法应对罗祥礼违法建筑实行强制拆除。请求新丰县政府批复。2019年4月10日，新丰县自然资源局作出《违章建筑拆除通知书》，内容有“罗祥礼户：经查，你（户）在丰城街道办罗洞村下屋组一地段，存在未经规划建设部门同意擅自建设的行为，属违法建设行为。违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和第六十四条规定，以上事实，有现场相片等为证。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和第六十八条规定，我机关责令你户将违章建筑部分限期拆除，请接通知书后七天内无条件自行拆除。逾期不自行拆除，我局将依法申请强制执行。”该通知书底部收件人签章处注明“本通知留置送达”，时间“2019年4月10日”；送达人签章处有“周宇、王方荣、余少懂、许少尉、李雪云”手写签名，时间亦为“2019年4月10日”。2019年4月17日，新丰县人民政府办公室作出《关于开展丰城街道辖区有关违法建构筑物清拆行动的通知》，载明新丰县*********道辖区有关违法建构筑物清拆行动，清拆行动目标为：丰城街道罗峒村违法建构筑物；行动时间、集合地点为：2019年4月18日上午5:15时在县政府广场集合；参加人员包括县委宣传部、县政府办、丰城街道办事处、公安局、自然资源局、住建管理局等18个单位；总指挥为新丰县委常委、常务副县长胡亮亮，副总指挥为新丰县政府副县长潘小定。2019年4月17日，新丰县自然资源局张贴了《告知书》，内容有“经县委县政府批准，罗发现户在丰城街道办罗洞村下屋组一地段所建的违章建筑将进行强制拆除，该建筑屋居住的住户请收到此通知后（截止2019年4月17日）立即搬迁，逾期造成一切后果自负。如有疑问，请联系自然资源局：2284187。”2019年4月18日，罗祥礼在新丰县****办事处罗洞村民委员会下屋村民小组建设的房屋被强制拆除。另查明，杨桂凡主张的赔偿明细为：1、方条6800条，每条12元，共81600元。2、散板960平方米，每平方米25元，共24000元。3、梁底板225块，每块15元，共3375元。4、步步紧7800个，每个5.2元，共40560元。5、枝顶6500条，每条7元，共45500元。6、模板8530块，每块58元，共494740元。7、装模加固钢管3.115吨位，每吨位4500元，共14017.50元。8、二斗升降机1台，43800元。9、斗车6台，每台2**元，共1560元。10、4门砂浆机1台，2500元。11、方铲3把，每把10元，共30元。12、锄头2把，每把18元，共36元。13、灰桶18个，每个6元，共108元。14、开水煲2个，每个65元，共130元。15、电线（50*12m）50米，每米12元，共600元。16、电线（43m*5,2条）86平方米，每平方米5元，共430元。17、1.5式插入式机连振动棒2套，每套950元，共1900元。18、增压泵1台，750元。19、避雷针30条，每条35元，共1050元。20、外墙架：（1）钢管长120米，高40米。主杠1358条，横杠1980条，短杠3564条折成6米等于594条，共3932条，每条32斤，共62.912吨，每吨4100元，共257939.20元；（2）扣件10198个，每个6.2元，共63227.6元；（3）竹子5520条，每条5.5元，共30360元。外墙架合计351526.80元。以上合计1108213.3元。杨桂凡为主张其损失提供了：1、升降机购买协议书、收款收据，证实升降机购买价格为43800元。2、2017年12月23日避雷铁收款收据（1050元）、2018年2月18日斗车6台收款收据（1560元）、2018年3月10日加固钢管收款收据（14017.5元）、2018年4月20日方铲、锄头、灰桶收款收据（174元）、2018年5月30日开水煲收款收据（130元）、2018年7月3日电线收款收据（1030元）、2018年12月16日1.5式插入式机连振动棒收款收据（1900元）、2019年1月20日增压泵收款收据（750元）、2019年4月15日4门砂浆机收款收据（2500元）。3、2018年1月12日送货单（夹板、木方、步步紧77100元）、2018年3月3日送货单（夹板、木方、散板63140元）、2018年3月30日送货单（夹板、步步紧、梁底板、支顶52435元）、2018年4月12日送货单（夹板、木方、支顶61440元）、2018年5月8日（夹板、散板、木方41600元）、2018年5月29日送货单（夹板、木方48040元）、2018年6月12日（夹板、散板31940元）、2018年7月5日送货单（夹板38280元）、2018年7月30日送货单（夹板、木方37780元）、2018年8月16日送货单（夹板、梁底33980元）、2018年9月2日送货单（夹板、支顶50540元）、2018年9月28日送货单（夹板、步步紧39700元）、2018年10月25日送货单（夹板、支顶42160元）、2018年11月17日送货单（夹板、木方33380元）、2019年1月3日送货单（夹板、木方38260元）。本院认为，一、依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”的规定，罗祥礼在新丰县****办事处罗洞村民委员会下屋村民小组建设的房屋，未提供相关规划许可证说明经过规划建设部门同意建设，明显不符合《中华人民共和国土地管理法》第三十六条、第四十三条及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法建设行为，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门应责令停止建设，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。新丰县人民政府办公室于2019年4月17日作出的《关于开展丰城街道辖区有关违法建构筑物清拆行动的通知》载明新丰县*********道辖区有关违法建构筑物清拆行动，新丰县政府为本案适格被告。二、关于被诉行政行为的合法性。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定:“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出……”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当记录、复核。当事人提出的事实、理由或证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。”本案新丰县政府未提供证据证实实施强制行为前履行了上述催告、送达、公告、限期拆除通知、公告强制拆除决定等程序，未保障行政相对人知情、陈述、申辩的权利。因此新丰县政府的强制行为存在违反法定程序的情形。三、关于损失赔偿的问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”虽然违法建设不属于当事人的合法财产权益，对违法建设的拆除不会产生国家赔偿，但违法建筑内的物品、未使用建筑材料属于当事人的合法财产，行政机关在对违法建设实施拆除的过程中，若违反法定程序及采取的手段、方式不合法，导致建筑内的物品、建筑材料被不合理损毁的，应当根据建筑材料的合理价值、违法强制拆除行为造成的损失等因素承担相应的赔偿责任。杨桂凡为主张其损失清单中1-19项损失提供了照片、证人证言、收款收据、送货单等证据，对其第20项外墙架损失并未举证。且证人李功弓陈述其于2019年3月份将升降机拆下，杨桂凡未将建筑材料搬离即拆除升降机，导致建筑材料无法搬出，应自负部分责任。结合日常生活经验，考虑物品折旧等因素，本院酌定杨桂凡的建筑材料损失为30万元。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（三）项、第七十六条的规定，判决如下：一、确认被告新丰县政府于2019年4月18日对罗祥礼房屋实施强制拆除造成杨桂凡财产损失的行政行为违法；二、责令被告新丰县政府于本判决生效之日起的法定期限内向原告杨桂凡支付建筑材料赔偿款30万元；三、驳回原告杨桂凡的其他诉讼请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长  万 靖审 判 员  徐肇廷审 判 员  邹征衡二〇一九年十二月九日法官助理  吴文才书 记 员  郑翠莹