贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书(2019)黔民申4264号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈华,男,1967年1月16日生,苗族,贵州省安顺市平坝区人,住平坝区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：紫金名门小区业主委员会。住所地：贵州省安顺市平坝区紫金名门小区内。代表人：何军。再审申请人陈华因与被申请人紫金名门小区业主委员会（以下简称紫金名门业委会）委托合同纠纷一案，不服贵州省安顺市中级人民法院（2019）黔04民终53号民事判决，向本院申请再审。本院依法进行了审查，现已审查终结。陈华申请再审称，（一）原审判决认定被申请人不愿履行合同义务的基本事实缺乏证据证明。被申请人没有提供证据证明其不愿履行合同义务。而申请人提出的主张是：1.申请人已经按照合同约定进行了四案代理，并未收取任何费用，在第四案中提取20%，明显是申请人完成四案的辛苦费，即收取的是完成四案的辛苦费。就第四案而言，律师收取的风险代理费是40%，因此，申请人收取的费用与律师收取的风险代理费是由区别的。2.申请人与被申请人之间只有财产纠纷，并无代理合同纠纷。案涉委托合同和安顺市平坝区房产事业管理局文件，证明签订该合同的相对方并无争议。3.申请人与被申请人的代表人何军的通话视频资料证明被申请人同意支付部分辛苦费。而原审认定的事实是：1.委托代理合同是申请人与被申请人签订；2.不管辛苦费还是代理费都一样，申请人的代理行为是获取风险代理或有偿代理；3.被申请人不同意履行合同义务。由于该事实无人主张，就无人提供证据，导致原审认定的所谓的基本事实无事实和法律依据。（二）原审判决适用法律错误。1.前任业委会与申请人签订合同，自愿把追回的财产折算成货币后从中拿出20%作为辛苦费，实质就是追回的财产中有20%属于申请人。后任业委会接受了申请人所追回的财产后，对申请人拥有的部分进行哄抢，强行占有。申请人系为追回本属于自己的部分财产而发生的纠纷。委托合同中，代表业委会签字画押的并无现任业委会成员中的任何一人，合同与现任业委会无直接关联。因此，本案不属《委托合同纠纷》，应该是财产纠纷。2.确定民事责任明显违背当事人约定或法律规定。第一，前任业委会与申请人是该民事案件的当事人，双方签订的合同约定了辛苦费，而原判决都只确定申请人完成了代理，对于业委会应支付的辛苦费不但不提，反而把“辛苦费”硬说成“有偿代理费”，不仅与约定不符，还违反宪法第405条的规定。第二，原审判决认定只有律师、法律服务工作者才有获得代理费的权利，公民有偿代理损害社会公共利益，明显是以言代法，违反宪法33条和民事诉讼法58条的规定。第三，二审判决纠正一审判决认定合同无效的错误，但又引用最高法院民一庭在2010年9月16日对重庆该院的答复，说合同有效，但收费不受法院保护。既然一审判决认定事实错误，又怎么适用民事诉讼法170条第一款第一项。更何况，根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二十七条“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释”的规定，二审援引的是答复，一不是法律，二不是司法解释，三不是行政法规，不能作为裁判依据。第四，原判对劳动报酬和诉讼费的处理有失公允。申请人完成四个案件的代理，付出了劳动，应当根据有效的合同约定获得报酬。即使无效，根据劳动合同法第28条的规定，申请人也应当获得劳动报酬。而且，诉讼费明显是被申请人侵权、违约给申请人造成的最直接经济损失，原判判决申请人负担，有失公允。3.原判认为只有律师、法律工作者才能进行有偿代理，不仅没有法律依据，而且违法宪法关于“法律面前人人平等”的规定。4.“未经司法行政机关批准的公民，不得从事有偿代理”源于司法部《司法部关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》，该批复已于2014年4月4日废止。（三）审判人员具有枉法裁判行为。庭审中，审判人员高高在上，不询问证人、不组织答辩，只是走过场，判决总是让申请人意想不到，辩解的机会都不留，申请人提供的证据和意见，形同摆设，不屑一顾，造成对确实、充分证据证明的事实不予认定。一审认定公民有偿代理损害社会公共利益，合同无效；二审认定合同合法有效，但又认定有偿代理法院不予保护，明显错误。综上，根据民诉法第二百条第（二）、（六）、（十三）向申请再审。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条“人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第九条“人民法院对再审申请的审查，应当围绕再审事由是否成立进行”之规定，本院围绕申请人提出的申请事由进行了审查。（一）关于原审判决认定被申请人不愿履行合同义务的基本事实缺乏证据证明的问题本院认为，1.关于被申请人是否愿意履行合同义务问题。首先，是否愿意履行合同义务本身并非事实问题，而是意思表示问题，属于主观范畴，申请人将属于主观范畴的问题归结为客观事实问题，系对客观事实与主观意思表示的错误理解。其次，被申请人作为原审被告，对于是否愿意履行合同义务只需要向合同相对方作出意思表示即可，无需再行举证证明其不愿履行合同义务。再次，申请人作为原告提起诉讼要求被申请人履行合同义务本身亦即表明双方对合同履行发生争议。最后，经查，被申请人在一审庭审答辩称，“原告不能从事有偿代理服务、原告并未完成代理事务（二审）、案件进入执行程序后原告不愿继续代理未完成代理事项等，请求驳回原告诉讼请求”，亦与申请人所称“被申请人不愿履行合同义务缺乏证据证明”不符。2.关于20%是辛苦费还是代理费问题。经查，双方签订的合同第一条约定被申请人将有关案件的“代理权”委托给申请人，第四条明确载明的20%是“代理费用”，而非申请人所称“辛苦费”。申请人将明确载明的“代理费”更换概念为“辛苦费”，系对合同文字的误读。且，从本案争议的核心问题来看，无论20%的名称是辛苦费还是代理费，其本质都不是申请人向被申请人追讨其为完成委托事务而实际支出的合理费用，因此，无论其名义是代理费还是辛苦费，并不影响本案的定性及处理。（二）关于原审判决适用法律错误1.关于申请人所提“本案不属委托合同纠纷，而是财产纠纷”问题。经查，申请人在一审所提诉讼请求为“依法判令被告履行合同约定支付相应的劳务费20万元；赔偿相应的逾期支付违约金17150元。”其所提两个诉讼请求均系以其与被申请人所签订的委托合同为依据，现申请人主张本案不属委托合同纠纷，而是财产纠纷，显然自相矛盾。2.关于申请人所提“原判确定民事责任明显违背当事人约定或法律规定的问题”。根据民事诉讼法的规定，非律师或者基层法律工作者接受民事诉讼代理委托的，应当是当事人近亲属或者工作人员，或者是当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。从该条规定的立法本意看，是为了保障诉讼当事人的诉权，而非为了鼓励非法律专职的公民为了营利而从事诉讼代理活动。因此，为了规范诉讼服务秩序，更好的保障诉讼当事人的合法权益，对于未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿的法律服务合同，人民法院应不予保护。本案中，申请人所提诉讼请求系“依法判令被告履行合同约定支付相应的劳务费20万元”，该20万元并非申请人在完成诉讼代理过程中实际发生的“差旅费”等合理费用，而是其依据委托合同中有关“20%”的约定所主张的完成委托事务的对价，系典型的“有偿法律服务合同”，原审判决参照最高人民法院《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》所作的答复，对其所提诉讼请求不予支持，并无不当。综上，再审申请人陈华的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第（十三）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回陈华的再审申请。审判长  冉飞审判员  陈卫审判员  周朴二〇一九年十二月二十日法官助理郑姗书记员谭垒