汉中市汉台区人民法院 民事判决书  (2019)陕0702民初3285号 原告：汉中市华豪装饰有限责任公司，住所地陕西省汉中市南郑区。 法定代表人：许治中，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李灿明，陕西兴州律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜秋红，陕西兴州律师事务所律师。被告：巴中市中成建筑安装劳务有限公司，住所地四川省巴中市巴州区南坝。法定代表人：施玖辰，该公司执行董事。被告：施玖辰，男，汉族，生于1953年9月5日，住四川省巴中市巴州区。被告：李政兵，男，汉族，生于1948年9月13日，住四川省巴中市巴州区南坝街道办。被告:西安中连实业有限责任公司，住所地西安市高新区。法定代表人：谭文湘，该公司执行董事。被告：陕西国华建筑工程有限公司，住所地陕西省汉中市汉台区。法定代表人：胡志国 ，该公司董事长。             委托诉讼代理人：刘建峰，陕西优哲律师事务所律师。被告：汉中市云翔房地产开发有限公司，住所地汉中市汉台区。法定代表人：王宝强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张睿海，陕西索平律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱书位，陕西索平律师事务所律师。原告汉中市华豪装饰有限责任公司(以下简称为汉中华豪公司)诉被告巴中市中成建筑安装劳务有限公司（以下简称为巴中中成公司）、施玖辰、李政兵、西安中连实业有限责任公司（以下简称为西安中连公司）、陕西国华建筑工程有限公司（以下简称为陕西国华公司）、汉中市云翔房地产开发有限公司（以下简称为汉中云翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月18日公开开庭审理了本案。原告汉中华豪公司委托诉讼代理人杜秋红，被告李政兵、被告国华公司委托诉讼代理人刘建峰、被告云翔公司委托诉讼代理人张睿海到庭参加了诉讼；被告巴中中成公司、施玖辰、西安中连公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告汉中华豪公司向本院提出以下诉讼请求：1、请求依法判决被告连带支付原告工程款237025.72元；2、请求依法判决被告支付逾期付款利息31354.04元（本金208447.93×4.75%年利率÷12个月×38个月，2016年5月13日至2019年7月12日，共计38个月），2019年7月12日至判决生效之日止的利率也按照年利率4.75%计算；3、本案诉讼费由被告承担。原告当庭明确诉讼请求：要求被告巴中中成公司支付下欠的工程款237025.72元，被告施玖辰、李政兵、西安中连公司、陕西国华公司对上述工程款承担连带支付责任，被告云翔公司在欠付工程款范围内承担支付责任。事实与理由：褒河新城项目由被告汉中云翔公司实施开发。2013年10月3日、12月6日，被告陕西国华公司通过招投标，承包了汉中云翔公司开发的褒河新城项目1、2、3、4、5、6、7、8号楼建设工程，合同总承包价款为3889.79万元。2013年10月16日、12月5日，陕西国华公司将承揽的XX城XX区XX、XX、XX、XX、XX、XX、XX、XX号楼建设工程以收取1.5%的管理费的形式，全部违法转包给没有施工资质的西安中连公司，2013年5月22日，中连公司又将转包来的工程全部转包给巴中中成公司的法定代表人施玖辰，施玖辰拿到工程后，组织巴中中成公司的施工人员参与管理和施工。2013年11月30日，施玖辰指派巴中中成公司员工向得均冒用陕西XX城XX号楼《建筑防水工程施工劳务合同》，该合同约定，XX城XX号楼防水工程，在屋面工程完成时支付原告80%的工程款，卫生间完毕并且蓄水试验合格后，在15天内除5%的保修金外，其余工程款一次性付清，保修期为两年。合同签订后，原告的施工队在巴中中成公司人员的监督下完成了合同约定的全部施工任务。2016年5月13日，该项目负责人李政兵与原告项目负责人肖红波签署了最终工程结算单，工程结算单注明：共计拖欠原告237025.72元工程款（其中质保金28577.79元），当日被告李政兵给原告出具了下欠原告237025元工程款的欠条。此后，被告施玖辰、李政兵未向原告支付剩余的208447.93元工程款，2018年5月12日约定的保修期到期后，二被告也没有给原告支付28577.79元的质保金。本案所涉工程虽经多次违法转包，系列转包合同也属无效，但原告按照《建筑防水工程施工劳务合同》约定全面履行了合同义务，且该工程早已交付使用，被告应当参照合同约定向原告支付工程款并返还质保金，据了解，被告汉中云翔公司至今尚有800余万元工程款没有支付，工程质保金未退，各被告应当承担相应的法律责任。原告为维护自身合法权益，特依法提起诉讼。被告李政兵辩称，1、答辩人是被告巴中中成公司聘用的工作人员；XX城XX区XX号楼的承建人，答辩人是在2013年9月方才应聘到被告巴中中成公司，在XX城XX区XX号楼XX工地担任施工人员，答辩人的身份是被告巴中中成公司工作人员；2、当时答辩人是被告巴中中成公司指派在工地派驻的留守人员，2016年5月13日，被告巴中中成公司的法定代表人施玖辰打电话给答辩人，说已经和被答辩人完成对账，指示答辩人代表巴中中成公司向原告出具欠条，因此本案债务人不是答辩人，而是被告巴中中成公司； 3、建设工程款一直由被告巴中中成公司向原告支付，对此原告是知道的，故原告起诉要求答辩人承担付款责任是错误的。综上，被告巴中中成公司才是本案唯一的付款义务人，请求驳回原告对答辩人承担付款责任的诉讼请求。被告陕西国华公司辩称，答辩人对本案所涉债务没有责任，理由：1、(1）合同具有相对性原则，被答辩人在诉状中陈述本案所涉合同是施玖辰指派巴中中成公司员工向得均冒用陕西国华公司名义进行签订，和被答辩人发生合同关系的是巴中中成公司，冒用人应对自己的冒用行为承担责任，而不是由被冒用人陕西国华公司承担责任；(2）原告也在诉状中陈述，施工是在巴中中成公司监督下完成，而不是在陕西国华公司下；(3）和原告进行对账的是巴中中成公司和其工作人员，而不是陕西国华公司；(4）在本案起诉之前，原告一直是在向巴中中成公司主张权利，原告明知本案债务主体是巴中中成公司而不是陕西国华公司；2、原告主张被告巴中中成公司是本案债务的责任主体，承担合同责任，同时要求答辩人承担连带责任，答辩人认为没有事实和法律依据，该诉讼请求不能成立。被告汉中云翔公司辩称，1、根据合同相对性原则，答辩人并非本案适格当事人，签订《建筑防水工程施工劳务合同》的合同主体是被告陕西国华公司和巴中中成公司，答辩人与原告没有合同关系。答辩人通过合法招投标方式将工程发包给陕西国华公司，双方在合同中约定即便发生争议也应提交汉中仲裁委处理；2、涉案建设工程答辩人尚未与陕西国华公司进行工程款决算。答辩人依照合同约定，按进度支付工程进度款，现在已经支付3022.3189万元，即便按照合同价，已经超过70%，也不是原告在诉状中所主张的大概还欠付800万元；3、汉中市中级人民法院向汉中云翔公司发出止付工程款通知书，汉中云翔公司无法向陕西国华建司再付工程款。因双方未决算，工程款甚至付超，汉中云翔公司也无需再支付工程款。综上，请求人民法院依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。被告巴中中成公司、施玖辰、西安中连公司未到庭参加诉讼亦未做答辩。原告汉中华豪公司为证明其主张向本院提交以下证据材料：1、原告营业执照、法定代表人身份证复印件，被告身份信息及企业登记信息，主要证明：（1）原、被告身份信息及主体资格；（2）被告西安中连公司没有建筑施工资质；2、《中标通知书》、《建设工程施工合同》2份，证明2013年10月13日、12月6日，陕西国华公司通过招标方式承包了汉中云翔公司开发的XX城XX区XX、XX、XX、XX、XX、XX、XX、XX号楼建设工程，合同总承包价款为3889.79万元；3、陕西国华公司与西安中连公司签订的《工程承包合同》两份、合作协议一份，主要证明：（1）在陕西云翔公司开发的褒河新城项目尚未招标之前，西安中连公司已经和陕西国华公司达成协议，由不具备施工资质的西安中连公司以陕西国华公司名义进行招投标，陕西国华公司只收取1.5%的管理费，不参与管理，不参与投资，实际上陕西国华公司存在出借施工资质的行为；（2）2013年10月16日、12月5日，陕西国华公司与西安中连公司签订了形式上的工程承包合同，将XX城XX区XX、XX、XX、XX、XX、XX、XX、XX号楼建设工程以收取1.5%管理费的方式非法转包给西安中连公司；4、西安中连公司与施玖辰签订的《公司内部项目承包协议》一份，证明2013年5月22日，西安中连公司将褒河新城公租房项目建设全部非法转包给不具有建筑施工资质的巴中中成公司；5、陕西国华公司与原告签订的《建筑防水工程施工劳务合同》，主要证明原告与被告于2013年11月30日签订了位于汉中市XX镇XX村（316国道旁）褒河新城1#-8#楼屋面、卫生间、阳台防水工程劳务，承包形式为：包工包料，包质量验收合格、包安全责任、包形象进度、包材料复验。承包价格：屋面采用4mm厚SBS改性沥青聚酯胎防水卷材料，43.00/㎡，付款方法：屋面工程完付工程量百分之八十款项，卫生间完毕蓄水试验合格15日内扣除百分之五保修金外，其余一次性全部付清，保修期为两年；6、《工程结算单》、《欠条》各一份，证明2016年5月13日，经双方代表结算，被告应结算给原告防水工程劳务费571555.72元，扣除已支付的334530元，还下欠237025.72元。扣除质保金28577.79元，结算时被告应当支付208447.93元，2018年5月13日质保期满，被告应当支付质保金28577.79元；7、《工程量计量单》四份、《临时用工签证单》一份，证明被告巴中中成公司法定代表人施玖辰派驻褒河新城保障性住房项目工程的施工代表和项目负责人有唐某某、李政兵等人；8、巴中中成公司出具的《情况说明》一份，主要证明李政兵、向得均、唐某某系被告巴中中成公司的委派的项目工地负责人，全权处理工地事务，杨某某、施某某系被告巴中中成公司委派在项目参与财务有关事宜的会计、出纳；9、支付工程款的《银行流水记录》，证明工程款是由施玖辰女儿和杨某某的账户付出；10、汉中云翔公司《工作联系函》，李政兵与肖红波的《微信聊天记录》，证明汉中云翔公司至今没有给陕西国华公司支付工程质量保证金；11、照片，证明原告进行维修的情况。原告汉中华豪公司提交的以上证据经当庭质证，被告李政兵发表如下质证意见：（1）对证据1、2、3、4、6、7、8、9、10的真实性无异议。自己是代表巴中中成公司履行职责，是否拖欠原告工程款是原告与巴中中成公司之间的事，与自己无关。另外，自己对涉案工程具体是如何运作的并不清楚；（2）对证据5的真实性无法确定，不了解；（3）证据11照片的真实性无法确定，但原告进行维修可能是事实，对具体维修情况不了解。陕西国华公司发表如下质证意见：（1）对证据1、2、3、4、6、7、8、9、11的真实性没有异议；（2）对证据5《建筑防水工程施工劳务合同》的真实性不予认可，该合同被告巴中中成公司指派其工作人员向得均冒用陕西国华公司名义与原告签订，合同上加盖的是项目工程资料专用章，并没有加盖陕西国华公司印章，对陕西国华公司没有约束力。原告应当知道在签订合同时加盖项目工程资料专用章的效力问题，原告没有尽到审慎审查的义务；（3）对证据10《微信聊天记录》的真实性和证明目的有异议，该聊天记录没有形成时间，陕西国华公司对此也不知情；（4）对证据11照片的真实性无法确定，同意李政兵该质证意见。被告汉中云翔公司发表如下质证意见：（1）对证据1、2、4、5、6、7、8、9的真实性无异议，但这些证据不能证明汉中云翔公司对原告主张的工程款应当承担连代清偿责任；（2）对证据3对被告西安中连公司与施玖辰（巴中中成公司）签订的《内部项目承担协议》的真实性、关联性不予认可，与汉中云翔公司无关；（3）对证据10《微信聊天记录》的真实性和证明目的有异议，同意陕西国华公司对该聊天记录的质证意见；（4）证据11照片的真实性无法确定，同意李政兵该质证意见。被告汉中云翔公司为证明其抗辩意见，向本院提交以下证据材料：1、汉中云翔公司营业执照复印件，证明汉中云翔公司基本信息情况；2、《中标通知书》2份、《建设工程施工合同》2份，主要证明：（1）汉中云翔公司是通过招标程序将工程发包给陕西国华公司，且签订了《建设工程施工合同》，发包程序符合法律规定，汉中云翔公司无任何过错，不应承担任何责任；（2）汉中云翔公司与陕西国华公司之间形成了建设工程合同关系，但与本案原告未形成任何合同关系，不应承担连带付款责任；3、工程款结算票据，证明：汉中云翔公司已经向陕西国华公司支付了近3000万元工程款，因双方未进行决算，无法确定工程款最终价格，有可能汉中云翔公司超额支付工程款；4、《汉中市中级人民法院执行裁定书》、《协助冻结应付款通知书》、《协助冻结存款通知书》，证明汉中市中级人民法院向汉中云翔公司发出止付工程款通知书，加之汉中云翔公司可能已经超付工程款，汉中云翔公司也无法向陕西国华公司再支付工程款。被告汉中云翔公司提交的证据经当庭质证，原告汉中华豪公司发表如下质证意见：对证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议：（1）原告起诉要求被告承担的不是合同责任，而是其作为工程发包人在欠付工程款范围内承担的补充给付责任；（2）汉中云翔公司提交的付款凭证，不能证明其具体付款数目；（3）汉中中院执行裁定书和执行通知书确定的冻结期限已于2017年4月18日届满，汉中云翔公司不能以此理由拒付原告工程款；被告李政兵发表质证意见认为，汉中云翔公司是涉案建设工程的开发商，陕西国华公司是承包人是事实。据了解汉中云翔公司支付工程款3000余万元，工程还没有结算，具体欠付多少工程款需由施玖辰确认；被告陕西国华公司发表如下质证意表示对证据的真实性无异议，但因双方对工程款尚未结算，汉中云翔公司已支付工程款和下欠工程款的数额还不能确定。                                                            被告李政兵为证明其抗辩意见，向本院提交以下证据材料：褒河新城项目部人员考勤记录、工资发放表，工程款支付和欠付清单，项目部会议纪要，证明自己只是巴中中成公司的工作人员，行为代表巴中中成公司，巴中中成公司是褒河新城建设项目的承包人，原告不应将自己列为被告并承担责任。李政兵提交的证据材料经当庭质证，原告汉中华豪公司、被告汉中云翔公司、陕西国华公司均对其的真实性和证明目的均无异议。被告陕西国华公司为证明其抗辩意见向本院提交以下证据材料：1、陕西国华公司营业执照、法定代表人身份证明，证明陕西国华公司身份情况；2、《班组承包协议》、汉台区法院（2015）陕0702民初00297号民事判决书，证明陕西国华公司与本案原告没有合同关系；（2）巴中中成公司有自己的公章，在本案所涉工程中，巴中中成公司没有使用自己的公章，而是使用陕西国华公司的项目资料章，是原告诉状中所称冒用行为，原告知道冒用人是巴中中成公司，应当由冒用人承担责任，而不是由被冒用人陕西国华公司承担责任，本案所涉付款义务人是巴中中成公司。被告陕西国华公司提交的证据经当庭质证，原告汉中华豪公司发表如下质证意见：对证据的真实性没有异议。对证据的证明目的有异议，原告要求陕西国华公司承担的不是合同责任，而是其违法转包工程的法律责任，也就是连带给付责任；被告汉中云翔公司发表质证意见认为，陕西国华公司提交的证据是真实的，但在工程尚未结算的情况下，并不能以此证明汉中云翔公司要在欠付工程款范围内向原告支付剩余工程款，二者之间没有关联性；被告李政兵发表质证意见表示，陕西国华公司的证据充分证明原告将自己列为共同被告是不合理的，自己没有向原告支付工程款的义务。被告巴中中成公司、施玖辰、西安中连公司未提交证据材料。对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人提出异议的证据，本院结合案件事实和其他证据综合予以评定，以确认证据是否真实，证明目的是否成立。根据当事人的陈述和经确认的证据，本院查明以下案件事实：被告汉中云翔公司在开发建设汉中褒河新城公租房、限价房项目建设工程过程中，通过公开招标方式对外进行发包。2013年5月20日，陕西国华公司即与西安中连公司签订《合作协议》，约定由西安中连公司代替陕西国华公司参与汉中褒河新城项目工程的竟拍，并代替陕西国华公司负责施工管理及结算，陕西国华公司不参与该项目的实质性管理及投资，委托西安中连公司法定代表人程福院签署该项目的协议、合同，全权负责该项目的管理及结算工作。从中只收取西安中连公司1.5%的管理费。同月22日，西安中连公司与被告巴中中成公司法定代表人的施玖辰签订《公司内部项目承包协议》一份，内部承包协议约定：被告施玖辰以西安中连公司项目经理的身份负责执行并实施完成总包合同中约定的承包范围内所有项目。该内部承包协议约定项目质量、安全、进度保证金为500万元，由西安中连公司在协议签订后一周内先向施玖辰支付项目质量、安全、进度保证金为300万元，剩余200万元保证金在项目二审开工时再行支付；工程承包价格为每平方米1050元，承包管理费按照西安中连公司的管理费标准执行，项目施工中出现的一切风险由施玖辰承担。后在汉中云翔公司公开进行的招投标过程中，被告陕西国华公司投标后中标，双方分别于2013年9月24日、11月18日中标该建设工程的承包施工，中标的单位陕西国华公司的项目经理分别是刘西林、晏继明。2013年10月8日，汉中云翔公司陕与西国华公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由XX城XX房XX区XX#、4#、5#、6#楼的全部施工，合同约定工程总价款为2012.96万元，该合同价款采取固定综合单价；开工日期为2013年10月30日，竣工时间为2014年9月30日，汉中云翔公司委派的工程师为马吉权，项目经理为刘西林；关于工程款的支付，合同对预付款、工程款的结算均进行了约定。同年12月6日，双方又签订《建设工程施工合同》一份，合同约定陕西国华公司承包修建汉中褒河新城商住限价房1#、2#、7#、8#楼的全部施工，合同约定工程总价款为1876.83万元，开工日期为2013年12月28日，竣工时间为2014年10月28日，汉中云翔公司委派的工程师为马吉权，项目经理为晏继明。关于工程款的支付，合同对预付款、工程款的结算均进行了约定。以上，两份《建设工程施工合同》约定的工程总价款为3889.79万元。2013年10月16日，被告陕西国华公司与没有建设工程承包施工资质的被告西安中连公司签订《工程承包合同》，，该合同约定陕西国华公司将自己承包的褒河新城建设工程的公租房A区3#、4#、5#、6#楼的建设工程全部转包给西安中连公司，承包合同约定的承包总价款为2012.96万元，工程结算后由陕西国华公司按照工程总决算价款的1.5%收取西安中连公司的管理费。工程款必须由陕西国华公司与汉中云翔公司结算，并进入陕西国华公司账户，陕西国华公司授权西安中连公司法定代表人程福院全权负责该项目的管理及结算工作。施工过程中，西安中连公司如需借支工程款，也由陕西国华公司向汉中云翔公司出据借据，西安中连公司无权向汉中云翔公司直接借款或结算工程款。合同约定，建设施工中发生的风险由西安中连公司承担，西安中连公司向陕西国华公司支付工程保证金20万元，该工程保证金在工程竣工验收合格未发生安全、质量事故后予以退还；合同还约定，陕西国华公司给西安中连公司授予一枚“资料专用章”，该资料专用章供施工时填报资料使用，不能用于对外签订合同或出具债务条据。2013年12月5日，被告陕西国华公司与被告西安中连公司又签订《工程承包合同》一份，陕西国华公司将自己承包的剩余褒河新城商住限价房1#、2#、7#、8#楼的建设工程全部转包给西安中连公司，承包合同约定承包总价款为1876.83万元，工程结算后由陕西国华公司按照工程总决算价款的1.5%收取西安中连公司的管理费；其他有关事项约定的内容与前承包合同一致。上述两份《工程承包合同》签订当日后，双方又于2013年8月16日签订《协议书》一份，协议书主要约定：1、褒河新城结算项目实行特事特办，“即先开工随后招标的办法”；2、陕西国华公司授予西安中连公司工程资料专用章一枚，该资料专用章仅供填报工程资料时使用，对外签订任何债权债务及劳务合同均无效。2014年7月3日，被告汉中云翔公司、陕西国华公司、西安中连公司就225万元的商混、钢筋和水泥款的分配问题，三方经协商形成《承诺书》一份，陕西国华公司、西安中连公司在该《承诺书》中向汉中云翔公司承诺，225万元的材料科必须用于向有关供货单位支付材料款，否则二公司承担相应后果。被告施玖辰代表巴中中公司取得转包来的涉案建设工程后，即组织公司有关人员参与项目的管理，安排组织项目的施工。2013年11月30日，施玖辰委派其巴中中成公司员工向得均以陕西国华公司褒河新城项目部的名义，与原告汉中华豪公司签订《建筑防水工程施工劳务合同》一份，该劳务合同约定，XX城XX楼的防水工程的施工分包给原告汉中华豪公司，其施工任务包括1#-8#楼屋面及卫生间、厨房、阳台、防水工程，承包方式为包工包料，屋面防水单价每平方米43元（含税），卫生间、厨房、阳台单价每平方米33元（含税）；关于付款方式，合同约定在屋面工程完成时支付原告80%的工程款，卫生间完毕并且蓄水试验合格后，在15天内除5%的保修金，其余工程款一次性付清，保修期为两年。向得均以甲方代表身份在劳务合同上签字，并加盖被告陕西国华公司褒河新城工程项目部的工程资料专用章。防水劳务合同签订后，原告即组织人员进行施工，被告施玖辰也组织委派巴中中成公司的向得均、唐某某、李政兵担任项目工地施工负责人，杨某某、施某某（施玖辰的女儿）分别担任项目工地的会计、出纳，参与项目的管理。原告施工期间，被告巴中中成公司通过其委派在项目工地的会计杨某某、出纳施某某向原告累计支付工程款333530元。2015年1月25日，在原告施工的防水工程完工后，经双方对防水工程进行现场实测，形成《工程量清单》、《工程量确认单》，巴中中成公司李政兵、唐某某、方雷等人分别在在清单和确认单上签字确认。2016年5月13日，经原告公司项目负责人肖某某与施玖辰委派的巴中中成公司项目负责人李政兵及财务杨某某进行对账、结算，双方于2016年5月13日形成《工程结算单》一份，该《工程结算单》XX城XX楼防水工程共计工程价款为571555.72元，扣除巴中中成公司、施玖辰已经支付的工程款333530元，以及项目部临时用工扣款1000元，尚下欠原告防水施工工程款237025.72元（含保证金28577.79元）。原告项目负责人肖某某在该《工程结算单》签字，巴中中成公司、施玖辰委派的项目负责人李政兵及财务负责人杨某某共同在《工程结算单》签字确认。双方签署《工程结算单》同时，李政兵以“褒河新城A区项目部”负责人身份给原告出具金额为237025元（含保证金28577元）的防水工程款《欠条》一份。此后，被告施玖辰、李政兵未再向原告支付剩余的工程款，2018年5月12日约定的保修期到期后，二被告也没有给原告支付28577.79元的质保金。另查明，涉案褒河新城建设项目工程竣工后于2016年10月20日经五大主体单位验收合格，但被告汉中云翔公司与陕西国华公司至今尚未完成涉案褒河新城建设项目工程的结算。还查明，汉中云翔公司与陕西国华公司签订的《建设工程施工合同》、陕西国华公司与被告西安中连公司签订的《工程承包合同》、以及西安中连公司与被告巴中中成公司法定代表人施玖辰签订的《公司内部项目承包协议》均约定，合同履行过程中发生的纠纷由汉中市仲裁委员会管辖处理，但被告巴中中成公司、施玖辰与原告汉中华豪公司签订的《建筑防水工程施工劳务合同》未约定仲裁管辖事项。本院认为，本案当事人争议的焦点是：1、本案原告起诉的合同纠纷是否属于人民法院管辖；2、涉案合同及协议的效力问题；3、原告主张的工程款有无合同和法律依据？ 4、被告陕西国华公司、西安中连公司、巴中中公司违法转包建设工程的法律后果及借用建筑资质产生的民事责任问题，以及被告汉中云翔公司是否应当在本案中承担民事责任；关于管辖。经审理查明，汉中云翔公司与陕西国华公司签订的《建设工程施工合同》、陕西国华公司被告西安中连公司签订的《工程承包合同》、以及西安中连公司与被告巴中中成公司法定代表人施玖辰签订的《公司内部项目承包协议》，虽然约定了合同履行过程中发生的纠纷由汉中市仲裁委员会管辖处理，但原告汉中华豪公司并不是上述合同的当事人和合同相对人，故上述合同中有关仲裁管辖的约定并不适用于汉中华豪公司。汉中华豪公司作为实际施工人，依据其与被告巴中中成公司与原告汉中华豪公司签订的《建筑防水工程施工劳务合同》提起建设工程施工合同之诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定。被告关于管辖的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。关于涉案合同的效力问题。虽然被告陕西国华公司与西安中连公司在2013年10月16日签订的《协议书》中有“褒河新城结算项目实行特事特办，即先开工随后招标的办法”的约定，但被告汉中云翔公司并非系该协议书的当事人，该约定内容对云翔公司不具有法律约束力，且本案没有证据证明涉案工程存在先开工后进行招投标的事实。故被告汉中云翔公司与陕西国华公司签订的两份《建设工程施工合同》均真实、合法、有效。陕西国华公司通过竟标中标涉案汉中褒河新城商住限价房和公租房1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#建设工程的施工项目后，与没有建筑工程施工资质的被告西安中连公司签订两份《工程承包合同》，将其承包的涉案全部工程转包给西安中连公司。西安中连公司在自己本身尚不具有建筑施工资质的情况下，却允许同样没有建筑工程施工资质的被告巴中中成公司挂靠在自己公司名下，与巴中中成公司签订一份《公司内部项目承包协议》，将其从陕西国华公司转包得来的涉案全部工程转包给施玖辰和巴中中成公司。陕西国华公司、西安中连公司和巴中中成公司的行为均已违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十七条第一款，以及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第一、二项，以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，当事人签订的上述《工程承包合同》、《公司内部项目承包协议》均属无效合同。巴中中成公司没有建筑施工资质，其通过挂靠西安中连公司并与之签订《公司内部项目承包协议》方式取得涉案建设工程的承包资格后，又通过公司法定代表人施玖辰委托向得均以陕西国华公司名义与原告汉中华豪公司签订《建筑防水工程施工劳务合同》，将涉案褒河新城1#-8#建设工程的防水工程违法转包给原告汉中华豪公司，本院认为双方签订的该防水工程施工劳务合同实际属于施玖辰及巴中中成公司与原告之间签订的，且名义上是劳务分包合同，实为转包合同，因违反上述法律法规的强制性规定而无效。故被告巴中中成公司及施玖辰与原告汉中华豪公司签订的《建筑防水工程施工劳务合同》也属无效合同。关于原告主张的工程款有无合同和法律依据。原告汉中华豪公司与被告巴中中成公司法定代表人施玖辰签订的《建筑防水工程施工劳务合同》虽然属于无效合同，但原告作为具有建筑工程防水施工资质的企业，在取得涉案工程的防水建筑施工任务后，以其自有的设备、材料、技术和劳务，按照《建筑防水工程施工劳务合同》的约定完成了防水工程施工任务。现涉案褒河新城1#-8#在修建完工后已实际交付使用，原告与被告巴中中成公司及施玖辰也对防水工程的工程量和工程价款进行了测量、对账和结算。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条的规定，被告巴中中成公司应当按照双方结算的价款向原告支付下欠的工程款，即由巴中中成公司向原告支付防水工程价款571555.72元，扣除巴中中成公司、施玖辰已经支付的工程款333530元，以及项目部临时用工扣款1000元，巴中中成公司还应当向原告支付下欠防水施工工程款237025.72元（含保证金28577.79元）。下欠工程款的利息损失，原告起诉要求被告自2016年5月13日起，按照年利率4.75%的标准，以工程款本金208447.93元为基数向其支付利息至判决生效之日止。本院认为，原告与被告巴中中成公司及施玖辰是2016年5月13日完成工程结算的，结算时双方未约定工程款的给付期限，故逾期付款利息应当从2016年5月14日开始计算，以237025.72元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场同期报价利率计算至判决确定之日止。关于被告陕西国华公司、西安中连公司、巴中中成公司违法转包建设工程的法律后果及借用建筑资质产生的民事责任，以及被告汉中云翔公司和施玖辰是否应当在本案中承担民事责任问题。本案所涉工程被多次违法转包。其中被告陕西国华公司、西安中连公司、巴中中成公司以盈利为目的，通过向他人转包建设工程收取管理费的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十七条第一款，以及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，尤其陕西国华公司在明知西安中连公司没有建筑工程施工资质的情况下，允许西安中连公司借用其公司资质，挂靠在陕西国华公司名下，由西安中连公司承包涉案褒河新城1#-8#楼的全部工程，进而造成巴中成公司将涉案工程的防水工程施工再次转包给原告。被告陕西国华公司、西安中连公司、巴中中成公司分别将其承包的涉案建设工程转包他人，形成层层转包，三被告因此均负有过错。现被告巴中中成公司拖欠原告汉中华豪公司工程款未付，除巴中中成公司应当向原告支付下欠工程款237025.72元，陕西国华公司、西安中连公司也应当对自己违法转包工程，以及允许他人借用建筑施工资质或允许他人挂靠的过错行为承担相应的民事责任，即被告陕西国华公司、西安中连公司应对巴中中成公司向原告支付的工程款及逾期支付工程款利息承担连带给付责任。被告汉中云翔公司将涉案建设工程发包给陕西国华公司，其与原告华豪公司没有合同关系，现涉案工程虽然已竣工验收合格并实际交付使用，但其与陕西国华公司尚未就工程造价进行决算，汉中云翔公司表示其将工程发包给陕西国华公司后，仅与陕西国华公司发生涉及工程事项的往来，且已经按照合同约定向国华公司支付工程进度款。加之本案没有证据证明汉中云翔公司与被告陕西国华公司、西安中连公司、巴中中成公司违反转包合同之间具有关联性，诉讼中原告又未能提供证据证明汉中云翔公司存在拖欠陕西国华公司工程款的行为和事实，故原告起诉要求汉中云翔公司在欠付工程款范围内承担给付工程款的责任缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持；被告施玖辰本身作为私营巴中中成公司的法定代表人，其先以个人名义与西安中连公司签订涉案工程的施工合同，合同签订后，组织安排巴中中成公司的员工负责并参与工程项目各项管理事务，事实上具有实施个人行为和代表公司行使职权的双重身份，在巴中中成公司承担向原告支付下欠工程款的义务同时，施玖辰个人也应当承担支付工程款的连带责任，故原告起诉要求施玖辰对巴中中成公司应当向原告支付的工程款及逾期支付工程款利息承担连带责任的诉讼请求本院依法予以支持。诉讼中，原告表示放弃对李政兵主张权利，根据审理查明的事实，李政兵系代表被告施玖辰及巴中中成公司履行职责，在本案中不承担责任。综上，原告的诉讼请求部分予以支持。本院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十七条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十四条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第二项、第二条的规定，判决如下：一、被告巴中市中成建筑安装劳务有限公司、施玖辰共同于判决生效后二十日内向原告汉中市华豪装饰有限责任公司支付下欠的工程款237025.72元（含保证金28577.79元），并自2016年5月14日起由该二被告以208447.93元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场同期报价利率向原告支付利息至判决确定之日止；二、被告西安中连实业有限责任公司对上述应当由巴中市中成建筑安装劳务有限公司、施玖辰共同向原告汉中市华豪装饰有限责任公司支付的下欠工程款及利息承担连带给付责任；三、被告陕西国华建筑工程有限公司对上述应当由巴中市中成建筑安装劳务有限公司、施玖辰共同向原告汉中市华豪装饰有限责任公司支付的下欠工程款及利息承担连带给付责任；四、驳回原告汉中市华豪装饰有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5326元，由原告汉中市华豪装饰有限责任公司负担532元，被告巴中市中成建筑安装劳务有限公司、施玖辰共同负担2397元，被告西安中连实业有限责任公司、陕西国华建筑工程有限公司共同负担2397元。公告费600元，由被告巴中市中成建筑安装劳务有限公司、施玖辰、西安中连实业有限责任公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。  审  判  长  冯汉军    人民陪审员  刘建成    人民陪审员  王忠勇  二〇一九年十一月二十六日（院印）书  记  员  赵  聪  1