广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终3200号上诉人（原审被告）：张丁，男，汉族，住清远市清新区。委托诉讼代理人：叶俊宇，广东明典律师事务所律师。委托诉讼代理人：方思华，广东明典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘启经，男，汉族，住英德市。委托诉讼代理人：梁传晋，英德市英城镇法律服务所法律工作者。上诉人张丁因与被上诉人潘启经委托合同纠纷一案，不服清远市清新区人民法院（2018）粤1803民初1995号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张丁上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；2.由被上诉人负担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审程序违法，潘启经主体不适格，应追加张廷某、陈建某为案件当事人，并中止诉讼。1.根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条，个人合伙因其关系特殊性，诉讼过程中各合伙人的诉讼地位一般为必要共同诉讼人，鉴于涉案鸿华豪庭项目系由潘启经与案外人张廷某、陈建某合伙建设，案件依法应依据该解释第七十三条、第七十四条规定，追加张廷某、陈建某为案件当事人。2.现该三合伙人因合伙纠纷另案进入诉讼程序，一审案号为（2018）粤1881民初397号，至今尚未有生效判决，潘启经主张的733468元属于另案争议包含标的，至今无法确定对该733468元主张权利主体为其一人，潘启经案件主体不适格。3.至于一审查明和认定三合伙人在另案对《协议书》约定解除《合作开发协议》、合伙财产、债权债务归潘启经没有异议，进而认定733468元属于潘启经，是错误的，一审法院对潘启经举证的《协议书》不予采纳，而又并没有调取相应的证据，也未经张丁、潘启经双方质证，在未有生效判决、没有证据的情况下，一审对此查明与认定明显错误。4.此外，最初由张廷某、陈建某与上诉人张丁签订《合作协议》将“鸿华豪庭”交销售代理权给张丁，其后才是其三人一起聘请张丁，张廷某、陈建某对与张丁之间的委托关系、报酬及报酬结算更为了解，追加二人为案件当事人更有利于案件事实的全面查明。5.案件需以潘启经、张廷某、陈建某另案合伙纠纷二审审理结果为依据，案件应中止审理。二、一审查明和认定事实错误、案件实体处理错误，潘启经起诉款项属于张丁已取得的销售佣金，其无权当欠款要求张丁支付。1.一审不采纳张丁提供合作协议、授权书、录音错误，上述证据均有原件予以核实，在潘启经没有要求鉴定并证实虚假的情况下，一审不采纳明显错误。2.一审认为张丁佣金不确定，因没有反诉需要另案处理错误。一审中张丁提供证据（2016）粤1881民初2819号民事判决，尽管该判决没有生效，但是该判决记录了三合伙人对张丁佣金确认与支付的事实。在判决第8页“第3点张丁600000元是《结算清单》第五页提到的张丁手上余款733468元，双方（即潘启经、张廷某、陈建某）同意支付600000元给张丁作佣金，剩余133468元原告、第三人（即张廷某、陈建某）同意按30%支付给潘启经”，可见，三合伙人一致认可张丁已收60万元佣金，清单733468元中支付，另外剩余133468元，也是属于张丁的佣金，合伙人张廷某、陈建某同意支付，因潘启经不同意承担，张廷某、陈建某同意代潘启经承担，两人同意对该133468元按潘启经合伙份额30%给回潘启经，张丁收取的733468元为其佣金。另外，有录音可以证实，陈建某再次承认该733468元为其张丁佣金，潘启经起诉要求该款没有依据。3.2016年9月30日的《鸿华豪庭经张丁手收支情况明细清单》第三条比对余款733468元，为张丁佣金，张丁已收取。张丁当时自愿放弃应收75.4万元佣金与实收该款项的差额部分，该明细清单签署属于结算两清，视为己付清张丁售楼佣金、张丁代收款项没有任何结余款需移交潘启经、陈建某、张廷某。4.一审遗漏查明张丁受托销售项目和代收楼款的具体事实。张廷某、陈建某与张丁签订《合作协议》将销售代理权交给张丁，因合作的实际情况，双方实际约定和执行销售佣金标准为：第一年，销售每套房屋或商铺佣金为1万元；第二年起，销售每套房屋或商铺佣金为1.2万元、小车车位每个5000元。合作过程中，因张丁受托收取售房相关款项，为避免手续过于烦琐，张廷某、陈建某同意由张丁在成功出售的单元楼款中自留该套房屋佣金，没有再另行支付佣金。截至2016年9月30日，确认张丁自留（已收取）佣金为733468元，即涉案明细清单中的比对余款。张丁共销售了鸿华豪庭71个单元，包括住宅房屋67套、商铺2套、产权车位（小车）2个，其中第一年共售42套房屋，之后共售27套房屋、商铺。因此，张丁应收佣金为75.4万元（42套×l万元+27套×1.2万元+2个×5000元）。张丁于签署明细清单前提正是基于合作对方确认比对余款7334680元为张丁佣金，张丁也同意不再向合作对方要求更多的佣金。5.潘启经对上述明细清单另案称不确认、原件已经撕毁，案件却确认并出示原件，存在诉讼不诚信的行为，而潘启经将张丁佣金即对比余款7334680元当作欠款提起诉讼索要，有违诚信，也属于恶意诉讼。被上诉人潘启经辩称，一、张丁系受案外人张廷某、陈建某分别于2013年9月25日、10月21日作出授权委托书聘请其为“鸿华豪庭”（潘启经住宅楼）楼宇销售经理。二、2016年9月30日清算出张丁在销售“鸿华豪庭”（潘启经住宅楼）的房屋中可以看到张廷某、陈建某雇请销售经理张丁向客户总收款14031862元。从《鸿华豪庭由张丁手收支情况明细清单》第二条表明其中1.上交张廷某6893149元。又从《鸿华豪庭（潘启经住宅楼）由张廷某、陈建某经手支出明细清单》的19项总支出2728172元。比对结余款是4164977元，（此款含张丁的佣金754万元）。照上述数据的计算，现实有3410977元，在张延亮自宣布退股后，张延亮、陈建某、张丁三人骗取潘启经的信任，将此款3410977元均分挥霍，敬请审判长认真考虑，此项支付细节，本人不计较此事的得失。请求公正判决，维持原判。三、事实证实，张丁的754万元佣金已从其上交张廷某6893149元款项中己扣除提取。但张丁却收到客户的结余比对销售余款733468元，潘启经多次催收，但张丁在英德市地处携款消失，并拒接电话，不愿将733468元交给潘启经。请求贵院将此款依法追回。四、2016年9月27日正因为张廷某、陈建某对签订《合作开发协议》约定合伙建设位于英德市××××北商住楼、《协议书》约定解除《合作开发协议》的解除、合伙财产、债权债务归潘启经。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人潘启经向一审法院起诉请求：1.张丁支付733468元；2.张丁支付资金占用费（2018年6月22日起至支付日止以733468元为基数按银行同期贷款利率计算）；3.案件诉讼费用由张丁负担。一审法院认定事实：2012年12月9日，潘启经与张廷某、陈建某签订《合作开发协议》约定，潘启经提供其所有的位于英德市××××北的商住地，土地面积900平方米及其位于土地上的全部建筑物（“鸿华豪庭”），土地及房产折价为450万元，张廷某、陈建某出资办理好报建手续，并负责支付基建工程款，在该地块上开发商住楼销售；该商住楼在建设时预售的经济收入，由张廷某、陈建某用作该地块的建设资金先使用，待该商住楼办好房产证及办理出银行按揭款3个月内张廷某、陈建某付清土地款给潘启经，潘启经要四套住宅，按市场价9折计算，购房款在土地款中扣减，并要对该项目进行清算，利润张廷某、陈建某占70%，潘启经占30%；张廷某、陈建某拆除潘启经的房屋时，支付定金50万元给潘启经，潘启经收到定金一个月内必须将土地及地上建筑物交付张廷某、陈建某进场进行地质钻探、规划设计等开工前的准备工作；该项目以潘启经名义开发，工程造价，开发期间的各项经费，由双方聘请出纳、会计进行监督，由双方签名作实等等。协议签订后，对合伙项目（“鸿华豪庭”）进行建设。聘请张丁对合伙建设的房屋进行销售。2016年9月27日，张廷某与潘启经、陈建某合伙纠纷一案，向英德市人民法院提出诉讼。2016年12月19日，英德市人民法院作出（2016）粤1881民初2819号民事判决，当事人不服上诉，清远市中级人民法院审理后，裁定发回重审。2017年9月18日，英德市人民法院作出（2017）粤1881民初1258号民事判决，当事人不服上诉，清远市中级人民法院审理后，裁定发回重审。2018年4月16日，英德市人民法院作出（2018）粤1881民初397号民事判决，当事人不服上诉。诉讼中，张廷某、陈建某、潘启经对签订《合作开发协议》约定合伙建设位于英德市白沙镇××北商住楼、××张丁销售合伙项目（“鸿华豪庭”）的房屋、《合作开发协议》的解除、合伙财产、债权债务归潘启经没有异议，争议焦点是合伙利润。2016年9月30日，张丁向潘启经出具《鸿华豪庭由张丁手收支情况明细清单》确认代销房款余款为733468元。之后，张丁离开销售项目。一审法院认为，案件是委托合同纠纷。一、合同的效力。张廷某、陈建某、潘启经、张丁对委托销售“鸿华豪庭”没有争议，委托合同成立，内容不违反法律行政法规的规定，是有效合同。二、潘启经对合伙项目的权利。2016年9月27日，张廷某诉潘启经、陈建某合伙纠纷一案，诉讼中，张廷某、陈建某、潘启经对签订《合作开发协议》约定合伙建设位于英德市××××北商住楼、《协议书》约定解除《合作开发协议》的解除、合伙财产、债权债务归潘启经没有异议，合伙项目（“鸿华豪庭”）产生的财产、债权债务归潘启经。三、代销房款。张丁向潘启经出具的《鸿华豪庭由张丁经手收支情况明细清单》的余款733468元，所有权归属潘启经。潘启经向一审法院提出诉讼后，张丁应予返还。张丁称该余款与销售佣金抵销，张丁没有其他证据证明其应收佣金是明确的债权，也没有提出反诉，宜另案处理其主张不予支持。综上，潘启经请求张丁返还代销房款733468元及从2018年6月22日以733468元为基数按中国人民银行公布的同期年贷款利率计算资金占用费至付款日止，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院适用的解释》第九十条的规定，于2018年8月14日作出判决：张丁应付潘启经房屋销售余款733468元及占用费（从2018年6月22日以733468元为基数按中国人民银行公布的同期年贷款利率计算资金占用费至本判决确定付款日止），于判决生效之日起10日内付清。案件受理费11135元，由张丁负担。本院二审期间，被上诉人潘启经提交了四组证据：证据一、鸿华豪庭由张丁手收支情况明细清单，拟证明张丁在2016年9月30日结算出的余款733468元；证据二、授权书与合作协议，拟证明张丁是陈建某、张廷某亲手聘雇的楼宇销售经理，其的佣金应由陈建某、张延亮发放，与潘启经无关；证据三、鸿华豪庭销售表（张丁），拟证明从张丁自制表中说明其的佣金75.4万元己由上交张廷某6893148元款项中扣减提取消楚；证据四、鸿华豪庭（潘启经住宅楼）由张廷某、陈建某经手支出明细清单，拟证明上交张廷某6893149元款，从明细清单可显示，由张廷某、陈建某经手总支出2728172元，余4164977元（含张丁佣金75.4万元）。仍有3410977元，张廷某、陈建某、张丁三人同伙瓜分侵吞。经质证，上诉人张丁认为：证据一被上诉人一审提交过，不属于新证据。证据二、三均是被上诉人一审提交过的证据，被上诉人二审也提交证明了被上诉人对其真实性予以认可。证据四不能证实被上诉人要证实的内容，但恰好证明了被上诉人与其它两位合伙人结算有签订多份明细清单，根据该证据证明目的也可以确认被上人已确认上诉人的佣金75.4万元，而非一审认定的涉案佣金没有结算。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，张丁上诉提出的（2018）粤1881民初397号案件的问题，本院于2018年12月8日作出（2018）粤18民终2670号民事判决，驳回了张廷某、陈建某的上诉，维持（2018）粤1881民初397号民事判决。该判决已经生效。本院认为，案件系委托合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，案件二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，案件的争议焦点为：一、应否追加张廷某、陈建某本案为当事人；二、张丁应否支付潘启经房屋销售余款733468元及占用费。关于第一个争议焦点，英德市人民法院作出（2018）粤1881民初397号生效民事判决查明，诉讼中，张廷某、陈建某、潘启经对签订《合作开发协议》约定合伙建设位于英德市白沙镇××北商住楼、××张丁销售合伙项目（“鸿华豪庭”）的房屋、《合作开发协议》的解除、合伙财产、债权债务归潘启经没有异议，争议焦点只是合伙利润。本案为潘启经诉请张丁支付房屋销售余款733468元及占用费，且潘启经并无主动要求追加张廷某、陈建某为本案当事人，张丁要求追加张廷某、陈建某缺乏法律依据，应不予支持。关于第二个争议焦点，经一审法院审理查明，2016年9月30日，张丁向潘启经出具《鸿华豪庭由张丁手收支情况明细清单》确认代销房款余款为733468元。之后，张丁离开销售项目。由于张丁向潘启经出具的《鸿华豪庭由张丁经手收支情况明细清单》的余款为733468元，所有权归属潘启经，张丁应予返还。张丁称该余款与销售佣金抵销，一审法院认为张丁没有其他证据证明其应收佣金是明确的债权，也没有提出反诉，宜另案处理其主张不予支持。本院也不予处理，张丁对其销售佣金应另循法律途径解决。一审法院判令张丁支付潘启经房屋销售余款733468元及占用费，并无不当。综上所述，上诉人张丁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11135元，由张丁负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年十二月三十日书记员  梁家惠书记员  梁琳培附相关法律及司法解释条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。