广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂09民终2377号 上诉人（原审被告）：刘德建，男，1972年6月10日出生，汉族，农民，住陆川县。 上诉人（原审被告）：刘德伟，男，1976年7月15日出生，汉族，农民，住陆川县。 上诉人（原审被告）：刘德飞，男，1981年5月10日出生，汉族，农民，住陆川县。 被上诉人（原审原告）：刘德贵，男，1953年6月10日出生，汉族，农民，住陆川县。 委托诉讼代理人：吕水珍（刘德贵妻子），女，1963年3月6日出生，汉族，住陆川县。 委托诉讼代理人：吕春，广西综纬律师事务所律师。 原审被告：韦文英，女，1940年5月16日出生，汉族，农民，住陆川县。 委托诉讼代理人：刘德飞（韦文英儿子），男，1981年5月10日出生，汉族，农民，住陆川县。 上诉人刘德建、刘德伟、刘德飞（以下简称刘德建等3人）因与被上诉人刘德贵、原审被告韦文英排除妨害纠纷一案，不服陆川县人民法院（2019）桂0922民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，经各方当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘德建等3人上诉请求：1.撤销一审判决的第一项、第二项判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.双方发生纠纷的水井已经经过了陆川县沙坡镇秦镜村民委员会（以下简称秦镜村委会）召集本村村民现场指认，经过了镇综治办、司法办和土地管理部门共同现场确认，被上诉人也认可该水井所占土地属于集体所有；2.被上诉人从开始到签订协议时间一年时间左右，途中建房上诉人方与被上诉人一方始终没有出现过肢体冲突或恶言相向或阻止建房的行为，根本不存在威胁被上诉人的情形；3.鉴于上诉人房屋被水浸泡的问题，要求被上诉人一方先开通水沟后再建房的诉求，在得到了多个政府部门认可，制定了一式五份的协议书，但签订协议书后被上诉人一方没有履行协议中任意一条的协议，上诉人一方同样是多次走访有关部门进行劝说处理，至于上诉人一方砌砖问题完全是出于保护集体水井行为；4.判决书中提到刘德飞出资挖涉诉水井，但根据被上诉人自己提供的证据中表明有其中一位村民自始至终都是自发自愿挖掘水井的参与者，因此其应该也是本案诉讼的当事人。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 刘德贵辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，审判程序合法，上诉人在上诉状中主张的水井位置与实际情况并不相符，同时上诉人主张的还有其他村民参与修砌围墙没有任何事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 韦文英述称，同意上诉人的意见。 刘德贵向一审法院起诉请求：1.要求韦文英、刘德建、刘德伟、刘德飞（以下简称韦文英等4人）停止侵占宅基地；排除妨害，拆除四人建在刘德贵宅基地内的水井及建在水井旁边的水泥砖墙，回填平整水井地面、恢复原状（平整水井地面与该水井周围地面高度一致）；2.要求韦文英等4人拆除建在刘德贵旧通道的副屋，排除妨害，恢复旧通道通行。 一审法院审理查明，刘德贵与韦文英等4人均是陆川县沙坡镇秦镜村刘屋村民小组的成员。韦文英与刘德建、刘德伟、刘德飞系母子关系。韦文英等4人的房屋在刘德贵房屋的前面。在双方房屋之间原有一口水井（见刘德贵提交的证据村镇建许字（1991）第9号村镇建设工程许可证，该水井原为秦镜村刘屋村民小组集体使用）。刘德贵家庭分别于1991年、1995年经土地行政管理部门、村镇建设管理部门批准，取得宅基地使用权，建成四间房屋并在上述房屋居住、生活。因上述房屋出现漏雨，不宜居住。刘德贵于2017年8月拟拆除上述旧房屋、翻建新房屋。但在开始翻建新房屋时，刘德建、刘德伟以刘德贵建房占用了刘屋村民小组集体的水井为由，在其旧房屋宅基地内挖掘了涉诉的水井及并在该水井旁边砌水泥砖墙（超出刘德贵残留旧屋墙界的部分水泥砖墙也在刘德贵旧通道内，见该院制作的现场勘验照片1）。在刘德贵翻建新房屋主体约至一半高度时，刘德建要求刘德贵与其订立协议，否则不准刘德贵继续建房，引起本案纠纷。刘德贵为了能够继续建房及不浪费已堆放在工地的建房水泥，于2018年6月28日与刘德建签订了协议（协议的甲方为刘德贵，协议的乙方为刘德建）。协议约定：1.甲方砌好甲方房屋西边的排水沟（明沟，约40公分）。2.水井处属集体（双方均认可集体为刘屋村民小组）的，由集体表决建设的及使用方式。3、甲方砌好水沟后才能建房，乙方不能无故阻止甲方建房。签订协议后，刘德贵继续建房，刘德建也继续在水井旁边砌水泥砖墙。另外，刘德贵在本案诉讼前已处理好协议约定的1、3项。在诉讼过程中恢复了在其房屋前的刘屋村民小组原水井（见该院制作的现场勘验照片13及刘德贵提交的照片）。刘德建、刘德伟自认其二人均出资挖涉诉水井、砌水泥砖墙，刘德飞知情并出资挖涉诉水井、砌水泥砖墙。一审法院据此认定刘德飞与刘德建、刘德伟共同挖涉诉水井、砌水泥砖墙。刘德贵主张韦文英参与挖掘涉诉水井、砌水泥砖墙，韦文英及刘德建、刘德伟均予否认，刘德贵亦不能提供证据证明，对此事实不予认定。 一审法院认为，关于刘德贵与刘德建于2018年6月28日所签订协议的第2项【即水井处属集体的，由集体表决建设的及使用方式】是否应当撤销的问题。首先，依照《中华人民共和国合同法》第九条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”的规定，本案中，双方均认可协议中的“集体”为陆川县沙坡镇泰镜村刘屋村民小组，而刘德建不是该村民小组的法定代表人，也不能提供证据证明刘屋村民小组集体委托其与刘德贵订立此协议，此协议签订后也未得到刘屋村民小组集体的追认。所以，一审法院认定刘德建不具有订立此协议相应的民事权利能力，不是适格的合同相对方。其次，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销”的规定，本案中，在刘德贵翻建房屋主体约至一半时，刘德建要求刘德贵与其订立协议，否则不准刘德贵继续建房。刘德贵为了能够继续建房、不浪费建房的水泥，于2018年6月28日与刘德建签订了协议。协议约定：……2、水井处属集体的，由集体表决建设的及使用方式……。一审法院据此认定刘德贵是在受到刘德建的胁迫，违背自己真实意思的情况下与刘德建签订了该协议。综上分析，刘德贵请求撤销该协第2项的诉讼请求符合法律规定，予以支持。关于刘德飞、刘德建、刘德伟是否应当拆除涉讼水井及水井旁边的水泥砖墙；回填平整水井地面、恢复原状的问题。依照《中华人民共和国物权法》第一百五十二条“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”的规定，本案中，刘德贵对其宅基地依法可用于建造住宅及其附属设施，而其他人则不享有此权利。刘德伟、刘德建、刘德飞在刘德贵宅基地内挖掘水井并在水井旁边砌水泥砖墙（包括超出刘德贵残留旧屋墙界的全部水泥砖墙）的行为确实侵害了刘德贵的宅基地使用权、通行权。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”的规定，本案中，刘德建等3人在刘德贵宅基地内挖掘水井并在水井旁边砌水泥砖墙的行为妨害了刘德贵对其宅基地的物权、通行权。刘德贵在在诉讼过程中恢复了在其房屋前的刘屋村民小组原水井，拆除涉诉水井也不会影响需其他村民生活用水。刘德贵请求排除妨害，拆除涉诉水井及砌在水井旁边水泥砖墙的诉讼请求符合法律规定，予以支持。刘德贵要求刘德建回填平整水井地面、恢复原状（平整水井地面与该水井周围地面高度一致）符合本案实情及《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（五）项的规定，予以支持。关于韦文英等4人是否应当拆除副屋，恢复旧通道通行的问题。刘德贵主张韦文英等4人在刘屋村民小组的旧通道上建副屋，韦文英等4人对此予以否认，刘德贵也不能提供证据证明，对此事实不予认定。对刘德贵此项诉讼请求予以驳回。刘德贵主张韦文英参与挖掘涉诉水井、砌水泥砖墙，韦文英及刘德建、刘德伟均予否认，一审法院对此事实不予认定。对刘德贵要求韦文英拆除涉讼水井及水井旁边的水泥砖墙；回填平整水井地面、恢复原状的诉讼请求予以驳回。刘德建等3人主张建在刘德贵宅基地内的水井及建在水井旁边的水泥砖墙属于集体的及协议书是刘德贵自愿签订的辩解意见与该院查明的事实不符，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款，《中华人民共和国物权法》第八十四条、第一百五十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第十六条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、撤销刘德贵与刘德建于2018年6月28日签订协议第2项（水井处属集体的，由集体表决建设的及使用方式）。二、刘德建等3人应停止侵占刘德贵的宅基地；排除妨害，拆除建在刘德贵宅基地内的水井及砌在水井旁边的全部水泥砖墙；回填平整水井地面、恢复原状（平整水井地面与该水井周围地面高度一致）。三、驳回刘德贵的其他诉讼请求。案件受理费100元（刘德贵已预交50元），由刘德贵负担30元，刘德建等3人共同负担70元。 二审中，本院于2019年11月11日去到现场进行实地查看，随后走访了秦镜村委会，向该村干部了解有关情况，对该村委会干部吕金伟制作了询问笔录，其表示对于本案的纠纷村委会曾处理过，了解双方纠纷的有关情况，并表示现在使用的是旧水井，且刘屋队大多数人都是支持使用旧水井。本院对村委会提出建议，就涉案水井的使用问题尽快由村委牵头组织召开村民代表大会进行集体表决。2019年11月12日下午，村委会干部吕金伟、林季红共同组织秦镜村刘屋队村民召开会议，并制作了会议记录。该会议记录主要内容如下：讨论关于韦文英与刘德贵双方房屋之间位置的一口露天集体水井的处置问题，现根据本队户主代表要求修复或重建旧井，共提出以下两个方案，由各户主进行表决。方案1.同意修复或重建，共有十户村名代表签字同意；方案2.不同意修复或重建，共有两户村民代表签字同意。对于上述询问笔录和会议记录，经组织质证，韦文英等4人没有异议，认为召开表决会议的地点就在水井处，当时参与的村民有二三十人，因刘德贵现场谩骂及阻挠，导致有些村民参与了会议但不敢发表意见，还有一些村民外出务工所以无法参加表决，但认为该记录内容已经反映了村民的意见是应该保留争议的水井；刘德贵认为吕金伟在询问笔录中所陈述的旧水井位置并不是现在争议的水井，现在的水井位于刘德贵房屋内，同时，认为吕金伟关于“多数人都支持谁用旧水井”的陈述不真实；会议记录上的签名户数不足全体村民户数的一半，不应作为认定案件事实的依据。 韦文英等4人提交了落款时间为2019年9月6日的一份声明，用于证明现在使用的水井位于之前的集体旧有水井处，对该处水井的使用问题应由集体表决决定。刘德贵认为，该声明的起草人是刘德飞，其他签名的群众身份不清楚，该声明属于证人证言，应当出庭接受询问，否则，不能作为认定案件事实的证据使用。刘德贵提交了一份秦镜村刘屋队村民小组户主名单，证明该村民小组共有**居民，韦文英等4人认为该名单不具有真实性，名单中包含了同一户家庭成员分开列为两户的情况，韦文英等4人认为刘屋队现共有18户村民，已经搬迁到外地居住的不列入本村居民范围内。 因上述证据材料存在关联，对上述证据一并分析如下：本院依职权对村干部吕金伟的询问笔录，来源合法且具有客观真实性，可以作为认定案件事实的依据；刘德贵提交的刘屋队村民小组户主名单，加盖有秦镜村委会的公章，却没有该村委会负责人以及制作材料的人员签名或盖章，欠缺单位制作文书证据的法定形式要件，故不能作为认定案件事实的依据；至于刘屋队村民表决的会议记录，与本院调查走访时对秦镜村委会提出的建议内容一致，各方在二审中也陈述了召开会议时的场景及表决情况，与本案具有关联性，可以作为认定案件事实的依据；至于韦文英等4人提交的声明，属于证人证言，相关人员应出庭接受质询，且刘德贵对该证据有异议，本院不予采信。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，双方均认可在八九十年代荔枝木根下原有一口集体使用的旧水井（以下简称水井1）。刘德贵在九十年代初期准备修建房屋时，因村民提出水井1有毗邻上方的树木落叶飘入，因此，在刘德贵修建旧房屋之前将水井1填平，另行在刘德贵现在房屋的门口位置处挖了一口水井（以下简称水井2），该水井经本院二审查看现场，井口被水泥板挡住，无人使用该井。刘德建三兄弟在2017年刘德贵拆旧建新房期间，重新在荔枝木根下挖掘了一口水井（以下简称水井3），周围砌有一圈水泥砖墙，该水泥砖墙最高处与刘德贵房屋一楼楼顶持平，最矮处只砌有一块水泥砖，水井井口被约一米多高的铁皮桶密封，共有五根水管从井口接出。刘德贵房屋门口地面堆有泥土尚未进行地面硬化，其房屋挨着荔枝木根的一侧通道为1.3米宽。刘德贵主张现通行的道路需要经过他人的宅基地，如以后别人建好房屋其只能从水井3处通行。 本院认为，刘德贵主张拆除水井及围墙，理由是水井3位于其宅基地范围内，且水井和围墙阻挡了通行出入；韦文英等4人主张水井3为原来水井1的位置，刘德贵在修建房屋时侵占了集体土地，因此，现在残留旧屋墙根虽然包含了水井3，但该处土地本身属于集体所有的水井1，本身并不在刘德贵户宅基地范围内。综合全案证据分析，刘德贵在九十年代拆旧建新时办理了村镇建设工程的许可证，该证记载刘德贵房屋为9米长、6米宽，水井1显示是位于其宅基地范围外，但刘德贵在九十年代修建的房屋现在只剩余一处旧屋脚，水井1也被填平，无法测量其当时修建房屋的真实长度，以及判断其修建房屋时是否侵占了水井1的旧址，一审法院依据刘德贵申请建房时的审批手续认定水井3处属于其宅基地范围内不当，本院予以纠正。鉴于刘德贵的新房一楼主体框架已修建好，并不需要水井3处的位置作为新房主体的一部分，而其房屋一侧只有1.3米宽的通道，如以后从水井3处行径，必然要从1.3米宽的通道经过，客观上不能满足机动车辆的通行。即便水井3的位置与水井1处不完全相符，历史上确实存在集体的水井1，加上已有多户从水井3处饮水，本院认为，保留水井3不仅是刘屋队大多数村民的集体意愿，也是为了满足群众的日常生活所需，与刘德贵户的通行之间并非存在必然的矛盾。但刘德建三兄弟在此处修砌围墙以及在水井3的井口加高铁皮桶本身存在不安全因素，容易发生水泥砖块掉落或小孩攀爬跌落的潜在危险，实际上也起不到任何保护水源的作用，如以后刘德贵户从此处通行，确实会造成妨碍。基于上述原因，刘德建三兄弟应拆除修砌的水泥砖和加高在水井3井口上的铁皮桶，将有关取水管道由地上行管该为地下埋管的方式，在水井3处的水井修整加上井盖，且不得高出地面20公分。刘德建等3人主张还有其他村民参与挖掘水井，但未提供具体人员信息和证据材料证明，一审法院关于诉讼主体处理正确，本院予以维持。 至于应否撤销协议，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定，将刘德贵与刘德建于2018年6月28日签订协议的第2项协议内容撤销，本院认为，刘德贵是在2019年7月18日一审庭审时增加了要求撤销部分协议的诉讼请求，该撤销权行使的时间不符合《合同法》第五十五条第一款“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”的规定，刘德贵未在法定期限内行使撤销权，该撤销权自始消灭，一审法院关于撤销权的处理不当，本院予以纠正。 综上所述，刘德建等3人的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 1、维持陆川县人民法院（2019）桂0922民初301号民事判决第三项； 2、撤销陆川县人民法院（2019）桂0922民初301号民事判决第一项； 3、变更陆川县人民法院（2019）桂0922民初301号民事判决第二项为：上诉人刘德建、刘德伟、刘德飞于本判决生效之日起十五日内拆除砌在水井周围的水泥砖以及水井井口上的铁皮桶，将水井井口加上井盖，并将水井井沿修整不得高出地面20公分； 4、驳回被上诉人刘德贵的其他诉讼请求。 上述判决第三项内容，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期不履行，权利人可在本判决规定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费100元（被上诉人刘德贵已预交），由上诉人刘德建、刘德伟、刘德飞共同负担50元，被上诉人刘德贵负担50元；二审案件受理费100元（上诉人已预交），由上诉人刘德建、刘德伟、刘德飞共同负担50元，被上诉人刘德贵负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁开路 审 判 员 陈凤贞 审 判 员 蒋 慧 二〇一九年十二月二十九日 法官助理 雷 蕾 书 记 员 柯浪漫