内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终2295号上诉人（原审原告）：郭某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：温某，内蒙古赫扬（乌审）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局。法定负责人：撖某。委托诉讼代理人：王某，内蒙古京蒙律师事务所律师。上诉人郭某因与被上诉人鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局（以下简称园林局）劳动争议一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初1791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭某上诉请求：1、撤销内蒙古东胜区人民法院（2019）内0602民初1791号民事判决书第三项，改判支持郭某：1、每天延时加班两小时的加班费151034元（2000元工资÷21.75天÷8小时*2小时*365天*12年*150%）；2、休息日加班费167232元（2000元工资÷30天*104天*12年*200%）；2、本案一、二审诉讼费由园林局承担。事实和理由：一、应支持郭某要求支付8小时之外加班费即周末加班费的诉讼请求。郭某从2006年工作直至2018年12月31日被园林局解聘，郭某一天二十四个小时全部都在工作岗位，从未请过假，即使在春节等节假日，上诉人也一直在工作。二、放弃对补缴社会保险的上诉请求。园林局答辩称，不同意郭某的上诉请求。理由：1、原审法院判决驳回郭某延时加班费和休息日加班费的判决正确，郭某称其每天加班两小时以上并无合理证据予以佐证，且其每年的工资标准都有不一样，其计算延时加班费和休息日加班费没有计算依据；2、法定节假日期间郭某也正常放假，园林局在放假期间没有来访人员，所以其没有来访车辆登记等工作任务，所以园林局不应当向郭某支付节假日加班费。园林局上诉请求：1、撤销内蒙古东胜区人民法院（2019）内0602民初1791号民事判决，改判驳回郭某全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由郭某承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，园林局与郭某之间属于劳务关系，并非劳动关系：1、园林局与郭某之间不具有人身依附性，郭某不需要遵守园林局的各项奖惩和考核制度；2、郭某已过法定退休年龄，并非法律意义上的适格劳动者。二、园林局不应向郭某支付经济补偿金和加班费：1、郭某未对其加班事实举证证明，一审判决给付加班费26532元无事实依据；2、一审对郭某在园林局的工作年限认定错误，经济补偿金计算基数错误，经济补偿金金额应为2500元。郭某向一审法院起诉请求：1、判令园林局支付郭某解除合同经济补偿金、加班费等共计人民币369798元；2、请求人民法院依法判令园林局为郭某缴纳自2006年6月起至2019年1月的养老保险、医疗保险、工伤保险；3、请求人民法院依法判令园林局承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：郭某于2006年6月4日到园林局工作，于2018年12月31日离职，双方未签订书面劳动合同。2006年6月至2006年9月郭某在园林局工作的工资为每月650元；2006年10月至2008年6月郭某的工资为每月800元；2008年7月至2010年2月郭某的工资为每月900元；2010年3月份工资为每月1200元；2010年4月至2011年5月郭某的工资为每月1300元；2011年6月至2012年3月郭某的工资为每月1500元；2012年4月至2016年9月郭某的工资为1800元；2016年10月至2018年12月郭某的工资为每月2000元。郭某曾在2006年10月15日至2007年1月25日期间未上班，其他时间均在岗。郭某在园林局处工作期间，未在东胜区社保局参保。郭某于2015年开始享受府谷县城乡居民基本养老保险待遇，标准为194.22元／月。郭某申请劳动仲裁，鄂尔多斯市东胜区劳动人事争议仲裁委员会以主体不适格为由不予受理，并作出东劳人仲不予字（2019）64号不予受理通知书。一审法院认为，书面劳动合同不是认定劳动关系存在的唯一证据，事实劳动关系虽然是一种不规范的劳动关系，但同样受到法律的保护。本案中，郭某提供的由园林局出具的证明及郭某的工资表，可以证明郭某在园林局工作，受园林局单位规章制度管理的事实，故一审法院认定双方存在事实劳动关系。郭某于2015年开始享受府谷县城乡居民社会养老保险待遇，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，本案郭某是否能认定为上述司法解释中的依法享受养老保险待遇的人员，首先养老保险是指劳动者因年老或疾病而丧失劳动能力或缴费达到法定期限与法定退休年龄后，从国家和社会获得物质帮助，以满足其老年生活需要的社会保险制度，其目标是实现“老有所养”。郭某目前每月享受的养老保险待遇为194.22元，明显无法实现正常的生活需要，也无法实现养老保险制度的目标。其次，郭某享受的城乡居民社会养老保险待遇更符合《社会保险法》及《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》中规定的新型农村社会养老保险制度，依据国务院相关规定，已年满60周岁、符合规定条件的农村居民，不用缴费，即可按月领取基础养老金。再者，上述司法解释是最高人民法院根据《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》、《劳动合同法》第四十四条、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，结合现实生活中各种退休情况复杂以及大量劳动者达到退休年龄但并没有享受基本养老保险待遇的现状而作出的，司法解释将是否享受基本养老保险待遇作为认定存在劳动关系还是劳务关系的标准，即用人单位只有在招用已经享受社会保险待遇或领取退休金人员的情况下，才能认定用人单位与劳动者之间存在劳务关系，否则应认定用人单位与劳动者之间存在劳动关系。但无论是《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》、《劳动合同法》还是《劳动合同法实施条例》，都是关于企业职工基本养老保险的相关内容，而无新型农村社会养老保险的相关制度。因此上述司法解释规定的享受“养老保险待遇”仅指享受“职工基本养老保险待遇”。故一审法院认为郭某并非《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条中的“享受养老保险待遇”的人员。此外，郭某于2014年8月达到退休年龄后，园林局未给郭某办理退休手续，郭某也未领取退休金。由于郭某在××区林局工作期间并没有在东胜区社保局参保，郭某在达到法定退休年龄后并未享受职工养老保险待遇。综上所述，郭某与用人单位东胜区园林局仍应属于《劳动法》调整范围，应当认定为劳动关系。关于郭某请求的经济补偿金，依据郭某提供的鄂尔多斯农村商业银行客户交易明细对账单证明，园林局向郭某发放2018年12月工资后再未向其支付工资，且双方对郭某离职时间为2018年12月31日没有异议，郭某当庭陈述园林局于2018年12月20日通知其在2018年12月31日后不用继续上班，其虽仍在园林局处工作，但受聘于新来的物业公司，综上，可以视为郭某、园林局就双方劳动关系已解除达成了一致意向，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”之规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）、用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”之规定，园林局应当向郭某支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，郭某于2018年12月31日离职，其在离职前十二个月的平均工资是2000元，按照上述法律规定，园林局在职时间为2006年6月4日至2018年12月31日，应当按照园林局13个月工资标准向其支付经济补偿金26000元（2000元×13个月）。关于郭某请求的加班费、周末加班费及法定节假日加班费，郭某在园林局的工作主要为收发、下夜及大院卫生，郭某在入职园林局时即清楚自己的工作性质，虽郭某工作的时间相对较长，但其工作强度并不大，其工作更多带有值班性质，且郭某在园林局处居住，在其工作期间是可以休息的，故郭某在本案中请求的工作8小时之外的加班及周末加班系值班而非加班，故一审法院对其以值班为由要求工作8小时之外及周末加班费用的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，故劳动者只要在法定节假日工作的,均应给付相当于日工资300%的加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”郭某作为劳动者已向法庭提供证明及相应工资表证明其在节假日加班的事实，园林局未提供其安排郭某在节假日休假等证据，应当承担对其不利的法律后果。郭某的日工资按照月工资除以应计薪天数予以确认。郭某2006年10月15日至2017年1月25日期间并未上班，其2006年10月的日工资为800元÷21.75天=36.78元，节假日加班费为3天×36.78元/天×300%=331.02元。郭某2007年的日工资为800元÷21.75天=36.78元，节假日加班费为9天×36.78元/天×300%=993.06元。郭某2008年1月至6月的日工资为800元÷21.75天=36.78元，节假日加班费为7天×36.78元/天×300%=772.38元；2008年7月至12月的日工资为900元÷21.75天=41.38元，节假日加班费为4天×41.38元/天×300%=496.56元。郭某2009年的日工资为900元÷21.75天=41.38元，节假日加班费为11天×41.38元/天×300%=1365.54元。郭某2010年1月至2月日工资为900元÷21.75天=41.38元，节假日加班费为4天×41.38元/天×300%=496.56元；郭某2010年4月至12月的日工资为1300元÷21.75天=59.77元，节假日加班费为7天×59.77元/天×300%=1255.17元。郭某2011年1月至5月的日工资为1300元÷21.75天=59.77元，节假日加班费为6天×59.77元/天×300%=1075.86元；2011年6月至12月的日工资为1500元÷21.75天=68.97元，节假日加班费为5天×68.97元/天×300%=1034.55元。郭某2012年1月至3月的日工资为1500元÷21.75天=68.97元，节假日加班费为4天×68.97元/天×300%=827.64元；2012年4月至12月的日工资为1800元÷21.75天=82.76元，节假日加班费为7天×82.76元/天×300%=1737.96元。郭某2013年日工资为1800元÷21.75天=82.76元，节假日加班费为11天×82.76元/天×300%=2731.08元。郭某2014年日工资为1800元÷21.75天=82.76元，节假日加班费为11天×82.76元/天×300%=2731.08元。郭某2015年日工资为1800元÷21.75天=82.76元，节假日加班费为11天×82.76元/天×300%=2731.08元。郭某2016年1月至9月的日工资为1800元÷21.75天=82.76元，节假日加班费为8天×82.76元/天×300%=1986.24元；2016年10月至12月的日工资为2000元÷21.75天=91.95元，节假日加班费为3天×91.95元/天×300%=827.55元。郭某2017年的日工资为2000元÷21.75天=91.95元，节假日加班费为11天×91.95元/天×300%=3034.35元。郭某2018年的日工资为2000元÷21.75天=91.95元，节假日加班费为11天×91.95元/天×300%=3034.35元。以上各项合计节假日加班费27462.03元，故一审法院对郭某要求园林局支付法定节假日加班费26532元的诉讼请求予以支持。关于郭某请求园林局为其缴纳养老保险、医疗保险、工伤保险的问题，养老保险、医疗保险、工伤保险均属于社会保险的组成部分，《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令期限缴纳。”《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”社会保险费的征缴是社会保险行政部门及社会保险征收机构的职责，在劳动关系存续期间，用人单位没有为职工办理社会保险登记和缴纳社会保险费的行为，属于社会保险征缴中的违法行为，并不属于用人单位与劳动者之间的劳动争议。故对郭某请求园林局为其缴纳养老保险、医疗保险、工伤保险的诉讼请求一审法院不予支持。一审依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、园林局于本判决生效之日给付郭某经济补偿金26000元；二、园林局于本判决生效之日给付郭某节假日加班费26532元；三、驳回郭某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由园林局负担，退还郭某3406元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。本院认为，关于郭某与园林局之间是否存在劳动关系，经审查，郭某于2006年6月4日至2018年12月31日在园林局工作，受园林局安排从事收发、下夜、大院卫生等工作，园林局按月向郭某支付工资，郭某受园林局管理，双方存在事实劳动关系。郭某虽于2015年开始享受府谷县城乡居民社会养老保险待遇，但每月仅领取194.22元，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定中的享受“养老保险待遇”应理解为仅指享受“职工基本养老保险待遇”，具体理由同一审，此处不再赘述，故郭某并不符合司法解释中认定劳务关系之情形，园林局主张其与郭某之间是劳务关系本院不予支持。综上，一审认定郭某与园林局之间是劳动关系并无不当。关于园林局是否应当向郭某支付经济补偿金，因双方为劳动关系，故园林局应当向郭某支付经济补偿金。园林局对一审支持的郭某经济补偿金数额有异议，认为应当为25000元，经审查，一审支持郭某26000元经济补偿金超出郭某一审诉讼请求25000元，本院二审予以调整。关于是否应当向郭某支付延时加班费和休息日加班费，经审查，郭某在园林局主要从事门卫一职，该岗位工作性质和内容类似于保安，工作往往更多的带有值班性质，经常处于“半工半休”状态，因此不宜认定为加班，故一审未支持郭某延时加班费和休息日加班费并无不当。关于是否应当向郭某支付节假日加班费，郭某向一审提交的园林局出具的《证明》可认定郭某在节假日正常上班的事实，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条之规定:“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”园林局一审质证时认可郭某节假日均在岗的事实，故一审判令园林局向郭某支付节假日加班费26532元并无不当。综上所述，郭某的上诉请求不能成立，予以驳回；园林局的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初1791号民事判决第二、三项，即：“二、鄂尔多斯市东胜区园林绿化局于本判决生效之日给付郭某节假日加班费26532元；三、驳回郭某的其他诉讼请求；”二、变更内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初1791号民事判决第一项为：鄂尔多斯市东胜区园林绿化局于本判决生效之日给付郭某经济补偿金25000元。案件受理费10元，由鄂尔多斯市东胜区园林绿化局负担，退还郭某3406元。二审案件受理费20元，由郭某负担10元，由鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局负担10元。本判决为终审判决。审判长  何艳春审判员  王 刚审判员  高宇柔二〇一九年十二月三十日书记员  尹 雪