宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3980号 上诉人（原审被告）：银川市第三人民医院。 法定代表人：马某。 委托诉讼代理人：李某，宁夏言成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢某1，住宁夏回族自治区银川市。 法定代理人：谢某2，谢某1之父，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人银川市第三人民医院与被上诉人谢某1医疗损害责任纠纷一案，本案因上诉人不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初11027号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 银川市第三人民医院上诉请求：1.恳请贵院依法撤销原一审民事判决；2.依法对本案改判，确认被上诉人的营养费、护理费两项费用应当在被上诉人年满10周岁后予以主张。事实及理由：一审判决部分事实认定不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间的纠纷，曾被银川市兴庆区人民法院(2011)兴民初字第2830号民事判决书予以确认。该判决已经将营养费与护理费两项费用的期限判决确认给付到被上诉人谢某1年满10周岁。谢某1起诉时只有9岁，还在判决确认的给付期间内。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条：“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院腕当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。”的规定，只有被上诉人年满10周岁以后，如果确实还需要继续护理，还需要继续特殊饮食，才可以继续主张上述两项费用。综上所述，恳请贵院依法撤销一审民事判决，依法对本案改判，确认被上诉人的营养费、护理费两项费用应当在被上诉人年满10周岁后予以主张。 被上诉人辩称，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，护理费和营养费是从谢某1十岁以后计算。上诉人的上诉请求及事实和理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 原告向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付医疗费19217.61元；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告申请增加诉讼请求如下：被告支付原告交通费1017元，护理费297595元，营养费72000元，残疾赔偿金510323.2元，鉴定费4050元。 一审法院认定事实：一审法院（2011）兴民初字第2830号民事判决书查明，2010年6月12日，原告母亲陈存存在被告处住院待产。2010年6月13日，原告经剖宫产出生。2011年3月8日，宁夏回族自治区妇幼保健院诊断原告患有先天性苯丙酮尿症（PKU），并建议原告采用低苯丙氨酸饮食治疗至少到10岁，建议终身饮食控制，定期检测血苯丙氨酸浓度。原告遂遵医嘱开始服用低苯丙氨酸饮食进行治疗。2011年7月22日，宁夏回族自治区妇幼保健院对原告（实足年龄1岁1月9日）进行儿童神经心理发育检查，检查显示原告各项指标均落后与同龄儿童，发育商为48.9分，属低下范围。2011年8月10日，被告申请对以下事项进行鉴定：1.被告未筛查原告患苯丙酮尿症与原告损害后果之间是否存在因果关系；2.如存在因果关系，则被告在损害中的参与度是多少。2012年7月13日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司鉴中心（2012）临鉴字第1345号《司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书》，鉴定结论为：被告未对原告行苯丙酮尿症筛查，存在过错，该过错与其目前的后果存在因果关系（主要因素），参与程度拟为60%～80%。同时，被告主张原告出生后曾患有黄疸，因此不能排除因该病导致原告出现智力低下的症状。该案经审理认为被告应按60%的责任赔偿原告医疗费、交通费、营养费、护理费等各项费用共计207976.80元，其中营养费支持范围为1至10岁，护理费支持范围为6至10岁。判决作出后，被告提起上诉，银川市中级人民法院作出（2012）银民终字第1168号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 另查明，原告随其父母生活于城镇，其因后续治疗苯丙酮尿症产生医疗费19210.61元。本案在诉前鉴定过程中，经原告申请，一审法院通过银川市中级人民法院委托北京天平司法鉴定中心对原告的伤残等级、护理依赖程度和营养期、护理期进行鉴定。该鉴定机构于2019年6月4日作出北天司鉴[2019]临鉴字第0363号鉴定意见书。鉴定意见为：1.被鉴定人谢某1重度精神发育迟滞目前评定为三级伤残；2.被鉴定人谢某1目前为部分护理依赖，需长期护理；3.被鉴定人谢某1营养期为24个月。原告为此支付鉴定费4050元，因参加听证会支出交通费1017元。 一审法院认为，被告的医疗行为给原告造成损害后果，原告在前次诉讼中就未主张的损失可以继续主张。关于原告主张的各项费用，原告因后续治疗产生医疗费19210.61元，对此一审法院予以确认；原告因参加听证会支出交通费1017元，该费用系原告为进行诉讼和参加鉴定而必然产生的费用，一审法院予以支持；原告主张的残疾赔偿金510323.2元（31895.2元/年×20年×80%）符合法律规定，一审法院予以确认；关于原告主张的护理费，虽然前次诉讼法院已支持原告护理费至10岁且原告现尚未年满10周岁，但原告经鉴定需长期护理，故原告主张10岁之后的护理费具有一定合理性，一审法院予以支持。依据原告所患病情接受治疗的长期性以及该疾病的可治疗及可恢复性，一审法院酌定其护理期为6年（2020年6月14日至2026年6月13日）。原告经鉴定属部分护理依赖，结合其年龄及身体情况，一审法院确定该部分护理依赖的护理费按照完全护理依赖费用的50%计算。因原告举证不能证实护理人员收入情况，一审法院根据宁夏2019年度居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资标准计算原告护理费为178557元（59519元/年×6年×50%）。原告在此期间恢复自理能力或者死亡的，护理费支付至恢复自理能力之日或者死亡之日止；一审法院确定的护理期限届满后，原告仍未恢复生活自理能力的，可依据法律规定继续主张护理费。因原告需采用低苯丙氨酸饮食治疗至少到10岁，同时医院建议终身饮食控制，原告营养期为24个月，结合其所需饮食特殊性，一审法院按日80元的标准支持原告营养费57600元（80元/日×720日），原告主张超出部分一审法院不予支持。综上，根据一审法院另案确定的被告医疗行为的过错参与度，其应当赔偿原告各项损失共计为460024.69元[（医疗费19210.61元+交通费1017元+残疾赔偿金510323.2元+护理费178557元+营养费57600元）×60%]。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条规定，判决：被告银川市第三人民医院于判决生效之日起十日内赔偿原告谢某1医疗费、交通费、残疾赔偿金、护理费、营养费等损失共计460024.69元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1477元，由原告谢某1负担242元，由被告银川市第三人民医院负担1235元；鉴定费4050元，由原告谢某1负担1620元，由被告银川市第三人民医院负担2430元。 本案二审期间，上诉人、被上诉人未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人银川市第三人民医院提出的护理费、营养费二项费用应当在被上诉人年满10岁后主张，现一审法院认定错误的理由，经查，虽然前次诉讼法院已支持被上诉人护理费至10岁且其尚未年满10岁，经本法院委托北京天平司法鉴定中心对被上诉人的伤残等级、护理依赖和营养期、护理期进行鉴定，鉴定意见为谢某1重试精神发育迟滞评定为三级伤残；部分护理依赖，需长期护理；营养期为24个月，一审法院酌情认定护理期为6年、营养期为720日，并认定护理费178557元、营养费57600元并无不妥。 综上所述，银川市第三人民医院上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2954元，由上诉人银川市第三人民医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇一九年十二月十三日 书记员  曾 睿 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。