广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14335号上诉人（原审原告）：华函远，男，1981年4月17日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：胡明杰，广东东成律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈柳凤，广东东成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卓梵空间设计（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市龙华区。法定代表人：慕某1。委托诉讼代理人：吴丁娟，广东华法律师事务所律师。上诉人华函远因与被上诉人卓梵空间设计（深圳）有限公司（以下简称卓梵公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。华函远上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判卓梵公司向华函远赔偿各项损失共计157802.71元；3.本案的一、二审受理费由卓梵公司承担。事实和理由：一、华函远与卓梵公司之间是劳务关系而非承揽关系。劳务关系与承揽关系的主要区别在于当事人之间是否存在控制、支配和从属关系，是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间以及是持续性提供劳务还是以其特有的技能一次性提供劳动成果。华函远与卓梵公司的法律关系符合劳务关系特征。1.华函远的岗位是杂工，主要工作是根据卓梵公司在各个工地负责人的要求，配合卓梵公司的施工需要，完成拆墙、清运垃圾、配合测量人员拉线等工作。华函远在到达施工现场前，根本不清楚当天的工作任务，而是在到达施工现场后，再依据卓梵公司工地负责人的吩咐开展工作。卓梵公司向华函远派发工服，要求华函远必须穿着工服工作，并且规定华函远的工作时间为早上8点至下午6点。华函远是受卓梵公司的指挥和管理，其工作不具有独立性，华函远与卓梵公司之间存在从属关系。2.卓梵公司所接项目的工地需要施工时，就由卓梵公司的工程经理刘云通知华函远在指定时间到指定地点进行施工，工作时间限定在每天的早上8点至下午6点。虽然华函远会随身携带锤子等简易工具到场，但电锯等主要施工工具还是由卓梵公司负责提供。3.华函远是为卓梵公司持续性提供劳务，从华函远提交的其与卓梵公司的工程经理刘云的微信聊天记录可以显示，卓梵公司曾雇佣华函远到卓梵公司在招商臻园、佛奥湾、怡翠花园以及案涉的时代中心写字楼工地工作。华函远为卓梵公司提供的拆墙、清运垃圾等劳务不具备技术含量，就是通过出卖力气获取劳务报酬。卓梵公司按照拆墙的面积、清运垃圾的总量为依据向华函远发放劳务报酬，仅仅是计算报酬方式的不同，但是不能代表华函远是以完成工作成果作为获得报酬的条件。华函远不是以特有技能提供劳动成果，不符合承揽关系的特征。二、华函远因受伤遭受损失共157802.71元，卓梵公司应对华函远损失承担主要的赔偿责任。华函远因伤遭受损失总金额为157802.71元，由十一项费用构成，具体包括：1.华函远因伤前往佛山市*****中心接受住院治疗，住院期间总费用为8804.71元。2.依据广东经纬司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，华函远进行面部瘢痕修复的后续治疗费用约15000元；3.依据广东经纬司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，华函远的误工期限为120日，广东省2018年度建筑装饰和其他建筑业平均工资为62808元，因此华函远的误工费为62808元÷360天×120天=20936元；4.华函远于2018年7月3日至7月24日接受住院治疗，共住院22天，按照每天100元的标准计算住院伙食费，总额为2200元；5.依据广东经纬司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，华函远的损伤达十级伤残。华函远常年在城镇务工，应当按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，因此残疾赔偿金总额为40975元/年×20年×10%=81950元；6.华函远的父亲华德宽现年72岁，需要赡养8年，母亲姚保珍现年74岁，需要赡养6年。父母亲二人均为农村居民，共生育两名子女，被扶养人生活费为13200元/年×8年×10%÷2+13200元/年×6年×10%÷2=9240元。7.华函远的损伤达十级伤残，精神抚慰金为10000元；8.华函远共住院22天，按照每天150元标准计算护理费，总额为3300元；9.华函远因伤到医院接受治疗产生交通费用，华函远请求酌定交通费用为1000元；10.华函远需要加强营养促进伤势恢复，华函远请求酌定营养费用为2000元；11.华函远委托司法鉴定机构对伤情进行鉴定，为此支出3372元。受伤当天，卓梵公司在案涉工地的负责人萧工要求华函远拆除厨房的天花板（天花板为一整块的旧式木质结构），萧工将提前放置到施工现场的梯子和电锯交给华函远，让华函远爬到梯子上用电锯进行切割天花板作业。在施工过程中，因梯脚不稳，华函远失去平衡跌落地面，手中电锯砸到脸部因而受伤。卓梵公司提供的施工工具存在缺陷是造成华函远受伤的主要原因。卓梵公司要求华函远使用电锯这种危险的工具施工时，没有提供相应的防护工具。华函远认为，卓梵公司在本案中的过错更大，应当由卓梵公司承担主要的赔偿责任。综上所述，一审判决适用法律错误，华函远请求二审法院撤销一审判决，改判支持华函远的全部上诉请求。卓梵公司辩称：一、华函远违背诚实信用原则，为了达到赔偿目的浪费诉讼资源。华函远先向劳动仲裁部门申请劳动仲裁，在劳动仲裁部门作出不予受理的决定后，又向一审法院起诉，要求确认其与卓梵公司存在劳动关系[案号为（2018）粤0604民初22118号，该案已被一审法院判决驳回华函远的诉讼请求]。在前述情况下，华函远又以其与卓梵公司存在劳务关系为由向法院起诉，因此产生了本案诉讼。二、华函远未提供证据证明其是在卓梵公司承接工地受的伤。1.本案中华函远关于证明所伤的地点的证据，只有罗某出具的证明，而该证据达不到证明的目的。因为罗某是否真实存在尚待查证。即使罗某真实存在，罗某其本人是否为卓梵公司雇佣的工人尚不明确。而且罗某出具的证明实为证人证言，罗某应提交其本人的身份信息，并出庭作证接受质询。但罗某未出庭，故该证明不应认定为本案证据。已生效的（2018）粤0604民初22118号民事判决书也未采信罗某出具的证明。2.华函远在一审时陈述其受伤时无人看到，而后称其受伤后有看房的人看到，证明罗某出具的证明为虚假陈述，请二审法院调查该证明的出处，追究提供虚假证据者的相关法律责任。三、退一步说，即使华函远是在卓梵公司所承接工地工程受伤，华函远与卓梵公司应是承揽合同关系，且卓梵公司作为定作人在定作、指示或者选任并没有任何过错，华函远要求卓梵公司承担责任缺乏事实与法律依据。1.华函远和卓梵公司之间属承揽关系。结合双方提交的证据以及一审陈述可知，卓梵公司项目经理刘云找华函远拆墙，双方对于拆墙多少钱一方有约定。华函远工作过程不受卓梵公司的管理、约束或支配。华函远在完成卓梵公司拆墙或者垃圾清理业务时，仍可独立承接其他业务。所以华函远与卓梵公司没有身份上的隶属关系。从工作条件上看，劳务关系中提供劳务者的工作场所、使用的工具、设备、工作时间应受接受劳务者的限制。本案中，华函远是自带工具、设备独立完成工作的，工作过程中的设备、人员、时间都是由华函远自行掌握和控制[华函远已在（2018）粤0604民初22118号案中陈述该事实]。从报酬支付方式上看，劳务关系中提供劳务者的报酬应按时支付或规律性地支付，而华函远的报酬是对完成的工程量进行计算，即按照每平方多少元的价格结算。从工作的连续性来看，劳务关系中提供劳务者的工作过程是连续性的，而本案中华函远的工作是根据完成一个工地的拆墙或垃圾清理工作为基础，一次性向卓梵公司交付工作成果。结合以上的事实，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条的规定，华函远与卓梵公司之间应属承揽关系。2.关于华函远请求卓梵公司赔偿的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。本案中华函远未能提供相关证据证明卓梵公司对定作、指示或选任存在过失。四、华函远的所有损失应该华函远自行承担，与卓梵公司无关。1.关于医疗费用。由于华函远未提供医疗费用单据，故具体实际支出的医疗费用金额由法院依法审查。2.后续治疗费用30000元并没有实际发生，鉴定报告的意见是后期约15000元，因此，后续治疗费用应该等实际发生后另行主张。3.关于误工费35200元。华函远无证据证明其工资收入情况，应该按照佛山市最低工资标准1720元/月来计算，鉴定报告建议误工期限是120天，故华函远主张按176天误工天数来计算误工费，明显缺乏事实和法律依据，不应予以支持。4.对住院伙食费按2200元的标准计算无意见。5.残疾赔偿金81950元。华函远未提供证据证明其在城镇连续工作生活一年以上并且有稳定的工作和收入，因此按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金并没有事实依据。6.被扶养人生活费15840元，华函远没有提供证据证明其父母无劳动能力且无其他生活来源；另外，一审判决已经查明其父母有两个子女，即使其父母无劳动能力且无其他生活来源，被抚养人生活费的金额应该是7920元。7.关于精神损害抚慰金。对于华函远的受伤，卓梵公司并不存在任何过错，不应承担该项费用，且华函远主张的精神损害抚慰金，没有任何依据，明显偏高。8.关于护理费3300元。华函远未提供证据证明其住院期间需要专人护理，3300元护理费缺乏事实依据，不应予以支持。9.关于营养费。华函远提供的出院小结中的出院医嘱，并未注明需要加强营养，故华函远主张的营养费缺乏事实依据，不应予支持。10.关于交通费。华函远并未提供任何单据证明其实际发生的交通费用，故其主张的1000元交通费缺乏事实依据。华函远向一审法院起诉请求：1.判令卓梵公司赔偿各项损失共计164402.71元[医疗费8804.71元、后续医疗费15000元、误工费20936元（62808元/年÷360天/年×120天）、住院伙食费2200元（100元/天×22天）、残疾赔偿金81950元（40975元/年×20年×10%）、被扶养人生活费15840元（13200元/年×10年×10%÷2＋13200元/年×14年×10%÷2）、精神抚慰金10000元、护理费3300元、交通费1000元、营养费2000元、司法鉴定费3372元]；2．本案诉讼费用由卓梵公司承担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百五十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回华函远的诉讼请求。本案一审受理费，因适用简易程序减半收取计726元，鉴定费3372元，合共4098元，由华函远负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。本院经审查认为，本案为承揽合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的二审争议焦点为卓梵公司对华函远诉请的损失应否担责。对此，本院分析如下：关于华函远与卓梵公司之间的关系定性。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十三条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”以及第二百六十条规定：“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定做人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。”本案中，华函远独立承接协助泥工拆墙、拆飘窗的工作，自带大锤、钻孔机、切割机等工具对案涉工程进行施工，工作过程不受卓梵公司的管理、约束或支配。在完成工作后区分独立完成或团队合作完成的情形，报酬直接支付华函远或统一支付后再行分配。而卓梵公司的项目经理刘云有时亦会通过微信沟通对华函远的工作进行监督。上述事实均符合承揽关系的特征。一审法院据此认定华函远与卓梵公司之间属于承揽关系并无不当，本院予以维持。至于华函远请求卓梵公司赔偿的问题，华函远未能提供相关证据证明卓梵公司对定作、指示或选任存在过失或不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应由华函远承担举证不能的不利后果。因此，华函远请求卓梵公司赔偿损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，华函远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1289.01元（上诉人华函远已申请缓交），由上诉人华函远负担。上诉人华函远应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳上述费用。逾期交纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 梁绮云审 判 员 袁秋华审 判 员 莫志恒二〇一九年十二月二十三日法官助理 刘涵玉书 记 员 邓翠华