山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2019）晋09民终1627号上诉人（原审原告）刘某，男，1962年7月5日生，汉族，原平市人，农民。委托诉讼代理人：石某，原平市西镇乡下薛孤村村委会推荐。被上诉人（原审被告）：潍坊颐杰物业管理有限公司法定代表人：李某，职务：住址：潍坊市经济开发区玉清东街201号54幢4楼。被上诉人（原审被告）：潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司，住所地：原平市铝业大道。负责人：刘镇，该分公司经理。共同委托诉讼代理人：安某，该公司法务人员。上诉人刘某因与被上诉人潍坊颐杰物业管理有限公司（以下简称颐杰物业公司）、潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司劳动争议一案，不服山西省原平市人民法院（2019）晋0981民初735号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘某的委托诉讼代理人石某，被上诉人颐杰物业公司、颐杰物业原平公司共同的委托诉讼代理人安某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘某向一审法院提出诉讼请求：1.确认原告与被告在2009年l0月19日至2018年05月29日期间存在事实劳动关系;2.判决被告向原告支付解除劳动合同代通知金1946元;3.判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金35028元(l946元×9月×2倍);4.判决被告向原告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币21406元(1946元×11个月);5.判决被告给原告依法缴纳2009年l0月19日至2018年05月29日期间的基本养老保险费;6.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2009年10月19日被招聘到被告颐杰物业公司处，被安排在国家电投集团山西铝业有限公司从事护卫工作。2011年12月31日，被告颐杰物业原平公司依法登记成立后，原告由其直接管理。在双方劳动关系存续期间，未签订书面劳动合同，未参加社会保险。原告在被告处工作期间的月平均工资为1946元。2018年5月29日下班后，被告突然将原告无理由辞退。被告辞退原告时未依法提前一个月通知原告，依据《劳动合同法》第四十条第一款第(三)项之规定，被告应支付原告一个月工资，作为代通知金。被告将原告无理由辞退后，未向原告支付解除劳动关系经济补偿金;被告未按照《劳动合同法》的规定与原告解除劳动合同关系，属于非法解除劳动合同关系。依据《劳动合同法》第八十七条的规定，被告应当依照经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。被告未依法与原告签订书面劳动合同，依据《劳动合同法》第八十二条的规定，被告应当向原告每月支付二倍的工资。在工作期间，被告未依法给原告缴纳社会保险，依据《社会保险法》的规定，被告应当依法给原告缴纳基本养老保险费。因原平市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决与事实不符，故向人民法院提起诉讼。原告为保护自己的合法权益不受侵害，现依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等相关法律法规规定，向人民法院提起诉讼，请人民法院依法支持原告的诉讼请求为盼。一审被告颐杰物业公司辩称，答辩人没有招聘录用过原告，双方不存在劳动关系。由于双方不存在劳动关系，所以原告起诉状中第二、三、四、五、六诉讼请求没有事实根据和法律依据，答辩人没有责任和义务支付。原告请求的未签订书面劳动合同二倍工资差额非劳动报酬，早已超过法定时效。二、原告在一审中增加的养老保险费缴纳的诉讼请求在劳动仲裁期间未提出，未经劳动仲裁前置程序，程序违法;社保缴纳非人民法院受案审理范围，且原告在用工期间早已明知此项权利，也超过法定时效。故请求依法驳回原告的诉讼请求。一审被告颐杰物业原平公司辩称，一、答辩人与原告2018年1月1日至5月29日存在劳动关系，双方签订有书面劳务合同。2018年之前双方不存在劳动关系。答辩人颐杰物业原平公司成立于2011年12月31日。2018年1月1日，原告与答辩人签订书面劳务合同一份，期限为1年(2018年1月1日至2018年12月31日)。2018年1月1日之前，原告系原平市安信劳务派遣有限公司派遣至颐杰物业原平公司工作的劳务派遣人员，其与原平市安信劳务派遣有限公司签订有书面的劳务合同，答辩人为用工单位，故原告与答辩人在2018年之前不存在任何劳动关系。二、答辩人与原告依法协商解除劳动关系，不存在违法解除情形，不支付原告的各项诉求。答辩人的物业管理项目是国家电投集团山西铝业有限公司的服务保障。2018年5月8日，服务单位国家电投集团山西铝业有限公司安环部下发(安环通知18-28)《关于重申生产现场作业人员用工年龄的通知》，要求各生产单位及所属保障单位必须严格控制劳务用工年龄，杜绝超龄人员(男55岁以上，女50岁以上)进入生产现场工作。此项通知要求包括所有保障单位必须严格执行，否则进行严厉处罚，答辩人作为保障单位之一必须执行。故根据通知要求，由部门负责人与原告进行充分沟通，经协商一致原告与答辩人于2018年5月29日解除双方劳动关系，原告办理了离职手续，双方劳动关系解除。答辩人给付原告一个月的工资1860元和纪念品，原告已经领取。由上可见，答辩人依法与原告协商解除劳动关系，并给付了相应的补偿，不存在违法解除劳动关系的情形。而原告请求的未签订书面劳动合同二倍工资差额非劳动报酬，早已超过法定时效。所以，答辩人没有向原告支付代通知金、违法解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差额的法律责任，依法应驳回原告的诉讼请求。三、原告诉求增加的养老险缴纳未经劳动仲裁前置程序，也不属于本案审理范围，且已超过法定时效，依法应当驳回其请求。原告起诉状中诉讼请求第五项“判决被告给原告依法缴纳2007年4月1日至2018年5月29日期间的基本养老保险费”依法应予以驳回。首先，缴纳社保费属于行政管理范围，不属于人民法院案件审理范围。其次，原告与答辩人颐杰物业原平公司劳动争议一案中提交的《劳动仲裁申请书》申请事项中没有缴纳养老保险费的请求，而在本案一审时增加原仲裁裁决范围外诉讼请求，显然违反法定程序。第三，原告对社保费缴纳在用工期间早已明知，一审时才提出，明显超过法定时效。四、本案仲裁判决确认的是原告与答辩人2018年1月1日至5月29日存在劳动关系，事实清楚裁决有据，原告只能就劳动仲裁裁决书裁决内容进行诉讼，不得随意就未仲裁的事项任意提出诉讼请求，依法应予驳回。综上所述，答辩人与原告的劳动关系依法协商解除，并履行了相应法定义务，劳动仲裁裁决准确合法，应当维持，请求依法驳回原告的诉讼请求。一审法院查明的事实：2011年1月1日原平市安信人力派遣有限公司为甲方，刘某为乙方签订了《劳务协议》，协议部分内容为：“一、本协议期限为二年，自2011年1月1日起至2012年12月31日止。二、工作任务：1.甲方安排乙方到服务单位的护卫岗位，从事该岗位职责范围内的工作；2.乙方的岗位、职责及工作质量要求，按照甲方服务单位的有关规定执行；3.乙方应完成甲方服务单位的工作任务，执行安全规程，遵守劳动纪律和职业道德；4.因甲方服务单位生产（工作）情况发生变化或乙方不能胜任岗位时，乙方应服从甲方及服务单位的工作安排和调配。三、劳动报酬：甲方应按照国家有关规定，遵守按劳分配原则，结合工作实际，根据乙方所从事的工作岗位，依法确定乙方的劳动报酬，支付乙方的劳动报酬不得低于当地政府规定的最低工资标准。其它各种福利、津贴均含在当月的劳动报酬中而不再另行计发。甲方按照国家和劳动部门有关规定为乙方缴纳养老、医疗和工伤保险。由于乙方已参加当地居民养老、医疗保险，乙方同意甲方不再给其办理该社会保险……”。从2011年至2017年原告每年与原平市安信人力派遣有限公司签订《劳务协议》。2011年1月17日原平市安信人力派遣有限公司为甲方，潍坊颐杰物业管理有限公司为乙方签订了《劳务派遣合同》，部分合同内容为：一、合同期限。本合同期限自2011年1月1日至2011年12月31日止。二、合同内容。甲方根据乙方工作需要，向乙方提供临时性、非全日制用工，具体人数由双方商定（用工岗位及用工人数详见附表)。三、费用结算及支付方式。1.甲方派遣人员在乙方工作期间，由甲方按月代为发放工资及代交各项保险。2.乙方应按实际人数，每人每月20元的标准，按季支付甲方人员管理使用费，并于每季后10日内将费用划拨甲方指定的银行账户，甲方应开具正式发票。劳务人员工资报酬应在每月20日前由甲方委托银行发放支付。3.劳务人员工资实行日工资和小时计酬工资制，日工资按岗位不同区分标准，被派遣的员工工资随着工资的调整不得低于当地最低工资标准。四、甲方的权利与义务。1.甲方所派遣劳务人员必须符合乙方要求的条件。2.甲方与其所派遣的人员依法签订劳动合同，并负责为其所派遣的人员按规定办理各种社会保险等事宜。甲方有权采取合理方式对其所派遣的人员按照劳动法规及劳动合同条款进行管理。3.因甲方派遣人员责任造成乙方岗位人员空缺，甲方应根据乙方要求随时补充。4.甲方负责所派遣人员的录用、退工、退保险费手续，处理乙方劳务纠纷，以及派遣人员在乙方工作期满或因违纪违章被终止劳务工作的事宜。5.甲方派遣人员在乙方工作期间发生工伤、死亡等事故的，乙方应及时通报配合甲方处理，由甲方按《工伤保险条例》等有关规定执行，《工伤保险条例》规定以外的其他合理支出项目，由乙方拨付甲方给予工伤职工。五、乙方的权利和义务。1.对甲方派遣人员进行安全、岗位纪律、厂规厂纪、职业道德等方面的岗前教育培训，经考试合格后方能上岗工作。2.有权安排甲方派遣人员从事各种临时性、特殊性工作，有权限据工作需要调整甲方人员的工作岗位。甲方派遣人员要服从乙方的领导和管理，遵守乙方的规章制度和劳动纪律，按要求完成工作任务。3.甲方认可乙方制订的各项管理制度，其派遣人员不服从乙方管理、不适应乙方所安排工作、出现违反法律法规及乙方规章制度的，乙方有权随时退回甲方。4.甲方派遣人员因患病、发生工伤等，不能从事原岗位工作的，根据《劳动法》的规定乙方调整适当的岗位，仍不能从事安排的工作，由乙方退回甲方。5.乙方可为甲方派遣人员提供食宿条件，并为甲方派遣人员提供基本的劳动条件和岗位劳动保护……。2012年开始至2017年底，被告潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司与原平市安信人力派遣有限公司每年签订《劳务派遣合同》。原告在此期间被原平市安信人力派遣有限公司派遣到被告潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司从事保安工作。2018年1月1日，原告为乙方，被告潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司为甲方，双方签订了《劳务合同》，合同部分内容为：一、本合同期限为1年，自2018年1月1日起至2018年12月31日止。二、工作内容：1.甲方安排乙方到部门的岗位，从事该岗位职责范围内的工作；2.乙方应按甲方确定的岗位职责和工作质量要求按时、按质、按量完成工作任务，自觉遵守甲方的各项规章制度和政府法律、法规规定，严格执行安全操作规程：3.因甲方生产经营（工作）情况发生变化或乙方不能胜任岗位时，乙方应服从甲方及所属部门的工作安排和岗位调整。甲方签章的通知单作为本合同的附件。三、劳动报酬。甲方应按照国家有关规定，遵守按劳分配原则，结合工作性质，根据乙方所从事的工作岗位，依法确定乙方的劳动报酬，不得低于当地政府规定的最低工资标准。乙方岗位调整，岗变薪变。甲方按照国家和劳动部门有关规定为乙方缴纳工伤保险(因乙方在其他单位参加养老、医疗保险，不能重复参保）。四、劳动纪律。乙方应严格遵守国家各项法律规定。遵守甲方的工作规范、操作规程、劳动安全卫生制度等各项规章制度。同时，爱护甲方的财物和保守秘密，维护甲方利益，服从甲方的领导、管理和教育……。2018年5月29日，原告在被告潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司格式化《员工离职巡回单》的离职原因栏勾选为辞职；离职原因填写为：超龄，签字栏里刘某本人签字。2018年7月30日，被告潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司向原告多发放一个月的工资1860元作为对原告的补偿金。2019年3月21日，原平市劳动人事争议仲裁委员会作出原劳人裁字（2018）第038号仲裁裁决书，裁决书查明的事实：申请人刘某于2018年1月1日与潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司签订劳务合同，有效期为一年。并作出裁决：一、申请人刘某与被申请人在2018年1月1日至2018年5月29日期间，存在劳动关系；二、被申请人支付申请人刘某解除劳动合同补偿金1946元；三、因证据不足驳回申请人刘某的其它仲裁请求。2019年7月2日，经本院调取，国家电投集团山西铝业有限公司出具证明：2007年至2018年期间，潍坊颐杰物业公司在我公司人力资源部不做用工情况备案。一审法院认为，劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。2011年至2017年原平市安信人力派遣有限公司与原告订立《劳务协议》，双方形成劳动关系。在此期间，被告颐杰物业公司、颐杰物业原平公司是接受以劳务派遣形式的用工单位，原、被告之间不存在劳动关系。2018年1月1日，原告与被告颐杰物业原平公司签订了《劳务合同》，双方形成劳动关系。被告不存在未订立书面合同的情形，无需向原告支付每月二倍工资的差额。2018年5月29日，被告颐杰物业原平公司与原告协商解除劳动合同，不存在违法解除和终止劳动合同的情形，故原告请求支付违法解除劳动合同赔偿金不符合法律规定，不予支持。2018年7月30日，被告颐杰物业原平公司已向原告多发放一个月的工资1860元，故原告请求被告支付一个月工资1946元的代通知金，不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”故社保征收机构有权责令用人单位缴纳或补足社会保险费用，用人单位拒不缴纳社会保险费用时，可以依法通知银行扣缴或申请法院强制执行。现原告请求被告缴纳社会保险费用，不属于法院受案范围。综上所述，原告的诉讼请求于法无据，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第五十八条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、第六十三条的规定，判决如下：驳回原告刘某的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘某负担。判后，刘某表示不服上述判决，向本院提起上诉请求：依法撤销原平市人民法院作出的（2019）晋0981民初732号民事判决，依法改判或发回重审；依法改判并支持上诉人的原审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定基本事实错误。1、原判决将民事《劳务合同》认定为劳动法规定的《劳动合同》系事实认定错误。被上诉人潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司与上诉人签订的是《劳务合同》，且合同内容不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的《劳动合同》的法定内容和法定条款。其中对工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害保护等必备条款均未明确约定。原判决将民事《劳务合同》认定为劳动法规定的《劳动合同》，系认定事实错误。依法应认定为被上诉人潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司与上诉人未签订书面劳动合同。2、原判决认定上诉人与被上诉人潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司于2018年5月29日协商解除劳动合同，系认定事实错误。被上诉人向法庭出具的《员工离职巡回单》复印件，属于伪造的证据。在法庭审理过程中，被上诉人从未向法庭提供《员工离职巡回单》原件。原判决依据伪造的证据，认定上诉人与被上诉人潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司于2018年5月29日协商解除劳动合同，系认定事实错误。被上诉人潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司依据国家电投集团山西铝业有限公司内部文件《关于重审生产现场作业人员用工年龄的通知》，将男55岁以上，女50岁以上的员工辞退。2018年5月29日上诉人年满56周岁，未达到法定退休年龄，在双方签订的《劳动合同》未到期的情况下，被上诉人潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司作为独立用人单位，依据第三方企业的内部规定将上诉人辞退，违反《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位与劳动者解除劳动合同的规定，属于违法解除劳动合同。二、原判决认定基本事实不清。1、原判决未对上诉人的劳动关系作出全面认定，属于认定基本事实不清。上诉人于2019年10月19日被招聘到被上诉人潍坊颐杰物业管理有限公司，被安排在国家电投集团山西铝业有限公司从事护卫工作，到2018年5月29日被辞退，上诉人一直在同一工作地点、同一工作场所、同一工作岗位工作。原判决未认定上诉人在2009年10月19日起至2010年12月31日期间的劳动事实和劳动关系。属于认定基本事实不清。2、原判决对上诉人的工作年限没有作出正确的认定，属于认定基本事实不清。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，上诉人在2009年10月19日起至2010年12月31日期间，与被上诉人潍坊颐杰物业管理有限公司建立劳动关系；在2011年1月1日至2017年12月31日期间，与原平市安信人力派遣有限公司形成劳动关系；在2018年1月1日至2018年5月29日期间与被上诉人潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司形成劳动关系。但是无论上诉人与哪一方形成劳动关系，上诉人均在同一工作地点、同一工作场所、同一工作岗位连续工作近9年，且最后与被上诉人潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司形成劳动关系，上诉人的工作年限应合并计算到被上诉人潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司。原判决对上诉人的工作年限没有作出正确的认定，属于认定基本事实不清。三、原判决适用法律错误。基于原判决认定基本事实错误，认定基本事实不清，原判决适用法律错误，判决错误。原判决既然认定上诉人与被上诉人潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司是协商解除劳动合同，并支付了上诉人一个月工资1860元，作为解除合同代通知金。原判决就应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，判决被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿。并依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，确认上诉人的工作年限，计算经济补偿。被上诉人潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司违反劳动法、劳动合同法的规定与上诉人解除劳动合同，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，加倍支付上诉人经济补偿，或依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条支付赔偿金。原判决全部驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误，判决错误。潍坊颐杰物业管理有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，本院二审对一审查明的基本事实予以确认。本院认为：关于上诉人刘某诉称原判决将民事《劳务合同》认定为劳动法规定的《劳动合同》，系事实认定错误的问题。本院认为，劳务关系的双方是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。而劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度(如考勤、考核等)，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。这是劳务关系与劳动关系最基本、最明显的区别。本案中，潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司与刘某于2018年1月1日签订的名为《劳务合同》，从其合同内容及约定来看，是属于劳动法调整的劳动合同，故原审法院认定潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司不存在未签订书面合同的情形并无不当，上诉人的诉称理由不足，本院不予支持。关于上诉人诉称原审判决认定上诉人刘某与潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司于2018年5月29日协商解除劳动合同，系认定事实错误的问题。经审查，2018年5月29日，上诉人刘某实属本人签字离职，上诉人亦未能提供充分有效的证据证明用人单位潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司存在违法解除和终止劳动合同的情形，故上诉人的该项上诉请求理由不足，本院予以驳回。关于上诉人主张的原判决未对上诉人在2009年10月19日起至2017年12月31日期间的劳动关系作出全面认定，属于认定基本事实不清的问题。经审查，2011年至2017年上诉人是与原平市安信人力派遣有限公司订立《劳务协议》，被上诉人潍坊颐杰物业管理有限公司、潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司均是接受以劳务派遣形式的用工单位，故原审判决认定上诉人与上述接受劳务派遣的用工单位不存在劳动关系是适当的。上诉人的上诉请求无事实依据和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元由上诉人刘某负担。本判决为终审判决。审判长 梁晓莉审判员   梁晓峰审判员 杨 剑 二〇一九年十二月十日书记员 刘 鑫……（概括写明原审认定的事实和判决结果，简述上诉人提起上诉的请求和主要理由，被上诉人的主要答辩，以及第三人的意见。）经审理查明，……（写明二审认定的事实和证据）。本院认为，……（根据二审查明的事实，针对上诉请求和理由，就原审判决认定事实和适用法律是否正确，上诉理由能否成立，上诉请求是否应予支持，以及被上诉人的答辩是否有理等，进行有分析的评论，阐明维持原判或者改判的理由）。依照……（写明判决所依据的法律条款项）的规定，判决如下：……〔写明判决结果。分四种情况：第一、维持原判的，写：“驳回上诉，维持原判。”第二、全部改判的，写：“一、撤销（2019）晋0981民初735号民事判决；二、……（写明改判的内容，内容多的可分项书写）。”第三、部分改判的，写：“一、维持（2019）晋0981民初735号民事判决的第×项，即……（写明维持的具体内容）；二、撤销（2019）晋0981民初735号民事判决的第×项，即……（写明撤销的具体内容）；三、……（写明部分改判的内容，内容多的可分项书写）。”第四、维持原判，又有加判内容的，写：“一、维持（2019）晋0981民初735号民事判决；二、……（写明加判的内容）。”〕……（写明诉讼费用的负担）。本判决为终审判决审判长审判员杨剑审判员梁晓峰审判员梁晓莉二〇一九年十二月三十日