江苏省泗阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1323民初2459号原告:李红明,男，1971年10月29日出生，住江苏省苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：朱魏，北京市隆安（苏州）律师事务所律师。被告：徐苗苗，男，1985年8月3日出生，住安徽省安庆市宿松县。被告：苏州新城园林发展有限公司，统一社会信用代码913205057174725663，住所地江苏省苏州市高新区通安镇华金路278号。法定代表人：陈祥华，总经理。委托诉讼代理人：李海霞，上海小城（苏州）律师事务所律师。被告：江苏洋河酒厂股份有限公司泗阳分公司，住所地江苏省泗阳县来安中大街118号。负责人：郑步军，总经理。委托诉讼代理人：臧陶子，该公司员工。被告：江苏洋河酒厂股份有限公司，统一社会信用代码9132000074557990XP，住所地江苏省宿迁市洋河中大街118号。法定代表人：王耀，董事长。委托诉讼代理人：臧陶子，该公司员工。原告李红明与被告徐苗苗、苏州新城园林发展有限公司、江苏洋河酒厂股份有限公司泗阳分公司、江苏洋河酒厂股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月7日作出（2018）苏1323民初2061号民事判决。李红明、苏州新城园林发展有限公司不服该判决，上诉至宿迁市中级人民法院。宿迁市中级人民法院于2019年1月29日作出（2018）苏13民终4490号民事裁定，撤销本院（2018）苏1323民初2061号民事判决，并将本案发回本院重审。本院于2019年3月14日立案重审，依法成合议庭公开开庭进行了审理。原告李红明及其委托诉讼代理人朱魏，被告苏州新城园林发展有限公司委托诉讼代理人李海霞，江苏洋河酒厂股份有限公司泗阳分公司和江苏洋河酒厂股份有限公司委托诉讼代理人臧陶子到庭参加诉讼，被告徐苗苗经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告李红明向本院提出诉讼请求：1.判令被告徐苗苗、苏州新城园林发展有限公司连带支付原告工程款670000元及利息，利息以670000元为基数自2016年4月20日按照银行同期贷款利率计算至付清之日止；2.要求被告江苏洋河酒厂股份有限公司泗阳分公司、江苏洋河酒厂股份有限公司在未付工程款范围内对被告徐苗苗、苏州新城园林发展有限公司付款义务承担连带偿还责任；3.本案诉讼费由四被告承担。事实和理由：2014年10月15日，原告与被告徐苗苗、苏州新城园林发展有限公司签订《泗阳分公司就文化园建设工程仿古建筑木结构分包合同》，约定工程范围、工程价款、工程款支付等条款。合同签订后，原告按合同约定进行施工，并增加瓦岗寨、醉酒长廊、门窗变更等工程量合计8.16万元。工程竣工后，被告徐苗苗出具证明，承诺支付工程款。被告徐苗苗支付工程款10万元后，剩余工程款75.16万元至今未付。被告江苏洋河酒厂股份有限公司作为总发包人，就涉案工程发包给被告苏州新城园林发展有限公司，该工程现已竣工并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律解释》第二十六条，被告江苏洋河酒厂股份有限公司应该在工程款欠付范围内承担连带清偿责任。被告徐苗苗未作答辩亦未提供证据。被告苏州新城园林发展有限公司辩称，1.答辩人与被答辩人之间没有合同关系，涉案项目我公司实际交由徐苗苗挂靠施工，由徐苗苗自负盈亏处理工程相关事宜，我公司没有将涉案项目的木结构工程交由李红明承揽的意思表示，对于李红明所提供的合同未经我公司确认，对于合同的真实性不予认可，我公司也没有授权或委托任何人与李红明之间确立合同关系，相关印章和签名不具有代表我公司的效力，因此李红明与我公司之间没有合同关系。要求我公司付款没有事实和法律依据。2.原告李红明不符合实际施工人身份，我公司不是适格被告，李红明受徐苗苗的安排指派施工，并没有全面参与项目的施工和管理，并不代表承包人向发包人全面履行建设工程合同，相关工作内容符合一般承揽合同的特征，而非建设工程施工合同，故李红明不符合实际施工人身份，本案应按照一般承揽合同的法律规定依据合同相对性原则处理，我公司不是合同相对方没有付款义务，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。被告江苏洋河酒厂股份有限公司泗阳分公司辩称，我公司并非本案涉案工程发包人，原告要求我公司在欠付工程款范围内承担责任，没有事实及法律依据。被告江苏洋河酒厂股份有限公司辩称，1.原告并非案涉工程的实际施工人，原告与徐苗苗之间为承揽合同关系，根据合同相对性，原告只能向徐苗苗主张权利。2.原告无法证明其施工事实以及实际的工程量，主张合同价款的证据不充分。3.因为徐苗苗与苏州新城园林发展有限公司的原因，目前涉案工程尚在审计中，所以请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2014年，发包人江苏洋河酒厂股份有限公司与承包人苏州新城园林发展有限公司通过招投标方式签订了《江苏洋河酒厂股份有限公司来安分公司酒文化园建设工程合同》，主要约定：工程名称为来安分公司酒文化园建设工程；承包方式为包工包料；承包范围为工程量清单及施工图纸全部内容；开工日期为2014年8月21日，竣工日期为2014年12月21日；合同价款为11695283.99元；合同价款采用固定单价合同；仿古建筑工程及景观硬铺工程按工程月形象进度支付工程款，按当月完成工程量的80%支付工程价款；竣工验收合格后支付至工程价款的80%，竣工结算经有资质的造价咨询机构审计结束后再支付至工程结算价款的95%；余款5%质量保证金在保修期结束后支付完(以竣工报告时间为准)；绿化苗木工程部分按照绿化工程完工后根据验收情况支付至合格工程量总价的50%，管养一年后支付至合格工程量总价的75%，管养二年到期根据最终验收情况按审计结果支付余款。双方另签订《工程保修书》，约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。地基基础工程、主体结构工程为该工程设计文件规定的工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年等；本工程约定的仿古建筑及景观硬铺部分工程质量保险金为工程价款的5%，质量保险金银行利息为无息。2014年10月15日，徐苗苗作为发包人与分包人李红明签订《泗阳分公司酒文化园建设工程仿古建筑木结构分包合同》，主要约定工程名称为泗阳分公司酒文化园建设工程仿古建筑，工程地点洋河酒厂泗阳分公司，分包范围东西区仿古建筑工程，分包内容东西区仿古建筑木结构（详见工程量清单及图纸），包工包料施工（不含油漆）；具体开工时间以甲方书面通知为准，结束工作日期为2014年12月15日；合同总价暂定150万元，变更部分另算。合同价款约定不同工作成果的固定单价，按确认的工程量计算；工程款支付：a发包方首次进度款下发后，支付乙方预付款10万元；b按工程月形象进度支付工程款，按当月完成工程量的80%支付工程价款；竣工验收合格后支付至工程价款的80%，竣工验收合格后经业主审计结束后再支付至工程结算价款的95%；余款5%质量保证金在保修期结束后支付完(以竣工报告时间为准)。双方还签订《工程保修书》，约定的内容同江苏洋河酒厂股份有限公司与承包人苏州新城园林发展有限公司签订的《工程保修书》一致。徐苗苗在上述合同上加盖苏州新城园林发展有限公司来安分公司酒文化园建设工程资料专用章。原告按合同约定组织施工。2015年4月11日，徐苗苗向李红明出具证明一份，内容为：本人徐苗苗承诺，待五里井项目竣工验收经结算后，甲方支付工程款时付至李红明古建木材工程的95%，按合同价150万元，等同支付总价142.5万元，扣除已付73万元，余70万元如若不付，李红明可以直接从苏州新城园林发展有限公司来工程款时扣除。剩余5%按合同执行。其中增加或减少工程量按实结算。2016年2月3日，徐苗苗在该证明下方书写“承诺2016年2月6日工程款中付李红明10万元，余下款到决算后付清。后被告徐苗苗支付李红明工程款10万元。余款一直未支付。另查明，2016年4月1日，江苏洋河酒厂股份有限公司来安分公司酒文化园对外开放使用。2016年4月20日，江苏洋河酒厂股份有限公司对合同约定的工程整体验收合格。江苏洋河酒厂股份有限公司已经支付苏州新城园林发展有限公司工程款903万元。苏州新城园林发展有限公司自认已向徐苗苗支付工程款8533350元。现江苏洋河酒厂股份有限公司来安分公司酒文化园工程造价因徐苗苗不配合工程审计尚在审计之中，审计一直未结束。本案争议焦点为：1.被告徐苗苗欠付原告李红明的工程款具体数额；2.苏州新城园林发展有限公司是否对徐苗苗欠付工程款承担连带责任；3.江苏洋河酒厂股份有限公司及其泗阳分公司是否对徐苗苗欠付工程承担责任。针对争议焦点一，原告李红明认为，徐苗苗尚欠工程款670000元，虽然约定分期付款和5%的质保金，但徐苗苗未按照双方协议履行，被告也不积极履行结算义务，且工程已经经过验收，应当支持原告相关诉讼请求。被告苏州新城园林发展有限公司认为原告提供落款为徐苗苗签字与苏州新城园林发展有限公司付款支票存根上签字不一致，不应当支持原告相关请求，但对是否为“徐苗苗”书写不申请鉴定。本院认为，虽然被告苏州新城园林发展有限公司对原告李红明提供的2015年4月11日落款为徐苗苗签字的证明存疑，但其不申请鉴定，本院对其真实性予以确认。因涉案工程已经整体验收合格，被告徐苗苗向原告李红明出具证明，承诺“工程余款到决算后付清”，徐苗苗的承诺系附条件的民事法律行为，自2016年4月竣工验收合格至今已经三年有余，因徐苗苗不配合审计致使工程造价一直未能审计结束。徐苗苗以不作为的形式阻止履行条件的成就，依法应当视为所附条件已经成就。故对原告李红明要求被告徐苗苗履行工程款给付义务，本院依法应予支持。徐苗苗应当按照合同约定支付工程的总价的95%，即为1500000×95%=1425000元，徐苗苗已经支付830000元，被告徐苗苗还应支付工程5950000元。对5%的质保金，因工程尚在质保期间，待过质保期后，原告李红明可依据质保约定另行主张。针对争议焦点二，原告李红明认为，徐苗苗与苏州新城园林发展有限公司系转包关系，应当对徐苗苗欠付的工程款承担连带责任。被告苏州新城园林发展有限公司认为其与徐苗苗之间系挂靠关系，不应当对徐苗苗欠付的工程款承担责任。本院认为，建筑工程施工转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。本案苏州新城园林发展有限公司作为涉案工程的承包人，其在诉讼称其与徐苗苗为挂靠关系，但未提供证据证明，依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定，应当认定苏州新城园林发展有限公司与徐苗苗为转包关系，苏州新城园林发展有限公司应当对徐苗苗欠付李红明的工程款承担连带责任。针对争议焦点三，原告李红明认为江苏洋河酒厂股份有限公司及其泗阳分公司应当在欠付工程范围内承担责任。被告江苏洋河酒厂股份有限公司泗阳分公司认为其并非工程发包方，不应当承担责任。江苏洋河酒厂股份有限公司认为虽然是发包方，但江苏洋河酒厂股份有限公司已经按照合同约定支付给了苏州新城园林发展有限公司工程款，因双方合同约定审计尚无结果，故江苏洋河酒厂股份有限公司不应当承担责任。本院认为，实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、发包人提起诉讼的，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款，如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额内由发包人承担连带责任。本案江苏洋河酒厂股份有限公司与苏州新城园林发展有限公司通过招投标方式签订《江苏洋河酒厂股份有限公司来安分公司酒文化园建设工程合同》，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合同有效。江苏洋河酒厂股份有限公司泗阳分公司并非涉案工程的发包方，故原告李红明要求江苏洋河酒厂股份有限公司泗阳分公司承担责任的诉讼请求本院不予支持。江苏洋河酒厂股份有限公司虽然是涉案工程的发包方，但其与苏州新城园林发展有限公司合同约定的工程款为固定单价，工程款支付为按进度支付且约定经过审计后支付。被告江苏洋河酒厂股份有限公司已经举证证明按照合同约定支付苏州新城园林发展有限公司工程款903万元。目前涉案工程尚在审计中，江苏洋河酒厂股份有限公司是否欠付苏州新城园林发展有限公司工程数额不明，故本院对原告要求被告江苏洋河酒厂股份有限公司对在欠付工程范围内承担责任的请求，本案不予理涉，原告可待审计结束后根据需要，再行主张权利。综上，苏州新城园林发展有限公司将工程转包给没有施工资质的徐苗苗，徐苗苗又将其中部分工程分包给原告李红明，违反了法律强制性规定，双方签订的转包、分包合同均为无效合同。建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格的，发包人或承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案原告李红明与被告徐苗苗签订分包合同之后，实际组织施工完成分包工程并经验收合格交付使用，原告李红明系江苏洋河酒厂股份有限公司来安分公司酒文化园工程仿古建筑木结构工程的实际施工人，其可以请求参照合同约定支付工程价款,被告徐苗苗应当支付原告李红明工程款595000元，对原告主张的损失，原告李红明提供的证据不能证明其与徐苗苗约定的应付工程款的具体时间且工程尚未审计结束，故本院酌定自原告起诉之日起开始计算利息损失，即从2018年3月14日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息的主张符合法律规定，但根据现行政策要求自2019年8月20日起应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清工程款之日止。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告徐苗苗于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告李红明工程款595000元及逾期付款利息（自2018年3月14日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清工程款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告苏州新城园林发展有限公司对被告徐苗苗上述第一项付款义务承担连带责任；三、驳回原告李红明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12246元，公告费560元，共计12806元，由被告徐苗苗、苏州新城园林发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  吴 冰审 判 员  刘向远人民陪审员  谷士凯二〇一九年十二月十七日书 记 员  王 娟附法律条文《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。