山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终2620号上诉人（原审原告）：山西董氏房地产开发有限公司。法定代表人：董×。被上诉人（原审被告）：成×1，现住山西省孝义市。被上诉人（原审被告）：任×，现住山西省孝义市。委托诉讼代理人：成×2（系任×之丈夫），基本信息同上一致。上诉人山西董氏房地产开发有限公司因与被上诉人成×2、任×物权保护纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2019）晋1181民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。山西董氏房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销山西省孝义市人民法院（2019）晋1181民初1624号民事判决；2、改判被上诉人立即搬离孝义市胜溪街道胜溪润泽苑10号楼1单元2层东房屋；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。上诉人系孝义市胜溪街道胜溪润泽苑开发商，在一审中上诉人提交了建设工程施工许可证、建设用地规划许可证以及项目移交协议书。一审判决中亦将上诉人协议内容表述，协议书第五条第3项明确约定项目开发为上诉人全面负责实施；第八条第1项约定上诉人对今后项目的开发有自主经营权，乙方（孝义市胜溪湖办事处封家峪村民委员会）不得擅自同意其他开发公司进入本项目。一审判决中表述虽然上诉人为开发商，但缺乏对所建房屋享有占有、使用、收益权的相关证据，不能确认诉争房屋归上诉人所有。一审判决与《物权法》中的规定相违背。上诉人修建房屋属于原始取得，当然的享有对于所建房屋的所有权。2.被上诉人并非合法取得房产。一审中被上诉人及刘×1的证人证言均可看出，诉争房产并非经过上诉人的同意，也未经过孝义市胜溪湖办事处封家峪村民委员会的同意，而是刘×1的个人行为。然，刘×1既不是开发商也不是村委会代表，被上诉人取得房屋的相关权利并无法律依据。综上，上诉人作为房产开发商，依法对所建房屋享有占有、使用、收益权利，被上诉人的行为已严重侵犯了上诉人对案涉房屋的物上权利，且一审认定事实错误，请求二审依法改判。成×2、任×辩称，不知道有上诉人这个公司，房屋是刘×2、刘×1顶账顶给被上诉人的。山西董氏房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即搬出敬德街与湖滨路东南角公寓楼（现名“胜溪润泽苑”）10号楼1单元2层东房屋；2、诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：原告山西董氏房地产开发有限公司成立于2009年12月17日，法定代表人系董×。2011年4月份，胜溪学校筹建处（移交方）与孝义市胜溪湖办事处封家峪村民委员会（接交方）、山西董氏房地产开发有限公司（开发方）签订《胜溪学校建设项目移交协议书》，主要内容：………一、………三、项目移交原因1、项目刚刚起步，其中一方合作人-幸福超市，由于投资不到位，中途退出，影响了资金投入。2、老龄委协议内容没有履行，导致项目发展困难。3、甲方（胜溪学校筹建处）经济力量有限，筹建如此规模宏大、符合标准的学校，资金空缺太大。4、创办“护理大学”希望渺茫，为了让市政府早日接手启动矿区高中学校，及早完善本项目，早日解决住户房产证要求，需要寻求发展途径。5、结合城市规划和新农村建设，乙方（孝义市胜溪湖办事处封家峪村民委员会）更便于项目的发展。鉴于以上原因，甲方(胜溪学校筹建处）同意将本项目移交给乙方（孝义市胜溪湖办事处封家峪村民委员会)。四、协议期限甲乙双方（胜溪学校筹建处与孝义市胜溪湖办事处封家峪村民委员会)协议时间，从二0一一年四月二十日签字之日起生效，至相关手续办完为止。乙丙双方(孝义市胜溪湖办事处封家峪村民委员会与山西董氏房地产开发有限公司)协议时间，从二0一一年四月二十日签字之日起，至本项目结束为止，详细内容根据具体开发情况另行商定。五、协议内容1、此项目从协议之日起，由乙方（孝义市胜溪湖办事处封家峪村民委员会)收回，今后的事宜由乙方（孝义市胜溪湖办事处封家峪村民委员会）全面负责。2、甲方(胜溪学校筹建处）在办理完前期相关事宜（含除土地之外的全套施工手续，天然气、闭路、水、电、暖入户）后，退出本项目。3、本项目开发由丙方（山西董氏房地产开发有限公司）全面负责实施。4、协议签订后的小区物业，由乙方派代表负责具体管理。5、项目土地费用：现状已占用的甲乙双方出资比例为65%、35%，后期开发乙丙出资比例为40%、60%。6、项目前期开发中，由于配套设施投资较大，所以利益所得按甲方65%，乙方35%。7、今后开发中，乙、丙双方共同投资，风险共同承担。利益按乙方40%，丙方60%分成。六、甲方的权利和义务1、甲方应在签订交接协议时，把前期的经营结算，报送乙方。2、甲方在退出前负责清理前期的债权债务等工作。3、甲方退出后，后期开发建设仍需配合乙方和丙方，同时“胜溪学校筹建处”完成使命不复存在。4、甲方留守人员协助乙方办理住户产权证。5、依法获得前期盈利所得。七、乙方的权利和义务1、乙方接交项目后，抓紧办理项目规划的调整报批。2、对物业进行全面管理。3、指派代表主动办理后期开发项目并监管乙丙双方工作开展情况。4、尽快负责办理本项目前期、后期的土地相关手续。5、负责原规划学校的启动工作。6、负责办理住户产权证。7、负责解决项目中出现的特殊问题。8、组织实施年度结算，出资按时到位，同时提取所得。八、丙方的权利和义务1、丙方对今后本项目的开发有自主经营管理权，乙方不得擅自同意其他开发公司进入本项目。2、今后开发中要认真履行约定，严格管理、细致经营，按时向乙方报送经营状况。3、严格把好安全质量关，努力降低成本，提高投资效应。4、按时完成开发指标，做到高起点规划，高标准实施。5、对本项目进行单独核算。九、………十一、………十二、此协议书一式三份，甲乙丙各执一份，具有同等法律效力，本协议从签订之日起生效。甲乙丙三方均盖公章及个人章。被告成志海、任×答辩称只知道胜溪学校开发商是刘×1，因刘×1欠被告钱给付不了，将10号楼1单元2层东户抵给被告。庭审中，董×称山西董氏房地产开发有限公司的事务其父董启寿说了算。一审法院认为，本案争议焦点是原告山西董氏房地产开发有限公司是否有权要求被告任×、成志海搬离敬德街与湖滨路东角公寓楼10号楼1单元2层东房屋?庭审中，根据原告举证，胜溪学校接交方为孝义市胜溪湖办事处封家峪村民委员会，胜溪学校由孝义市胜溪湖办事处封家峪村民委员会管理，且协议约定在今后开发中，孝义市胜溪湖办事处封家峪村民委员会与山西董氏房地产开发有限公司共同投资，风险共担，利益分成。虽然原告系胜溪学校开发商，但仍缺乏对所建房屋享有占有、使用、收益权利的相关证据，不能确认双方诉争的房屋归原告所有，且审理中证人刘×1、刘×2陈述与原告法定代表人之父系亲属关系，刘×1带领工程队建设胜溪学校，工程有其份额，原告之法定代表人对被告的辩解及证人陈述未能举出相应证据予以反驳。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据原则，原告应承担举证不力的法律后果。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告山西董氏房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告山西董氏房地产开发有限公司承担。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人山西董氏事房地产开发有限公司能否主张被上诉人成×2、任爱华搬离案涉房屋的问题。关键在于上诉人是否为案涉房屋的权利人或案涉房屋由其所建，上诉人提供的证据只能证明上诉人与孝义市胜溪湖办事处封家峪村民委员会就胜溪湖学校建设项目达成相关协议，该协议如何履行，案涉房屋是否最终由其开发建设不清楚，理应由上诉人承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人山西董氏房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人山西董氏房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高育新审判员 王晓强审判员 李高峰 二〇一九年十二月三十一日书记员 张婷婷