辽宁省大连市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）辽02行初248号原告陆赞马，男，1978年5月10日出生，汉族，住浙江省宁波市江**。委托代理人徐涛，湖北正苑律师事务所律师。委托代理人张秋月，湖北正苑律师事务所实习律师。被告大连市人民政府，住所地辽宁省大连市西岗区人民广场**。法定代表人谭成旭，市长。委托代理人白钰，北京市京都（大连）律师事务所律师。委托代理人华洋，北京市京都（大连）律师事务所律师。被告大连市中山区人民政府，住所地辽宁省大连市中山区一德街**。法定代表人赵云峰，区长。委托代理人詹阳，北京大成（大连）律师事务所律师。委托代理人康振宇，北京大成（大连）律师事务所律师。第三人大连贵金属交易中心有限公司，，住所地辽宁省中山区华乐街港乐园****法定代表人周景锋，董事长。原告陆赞马因与被告大连市人民政府、大连市中山区人民政府履行监管职责一案，于2019年7月29日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2019年8月7日向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原告陆赞马诉称，请求：一、判令被告逾期不作出履行法定监管职责行为违法；二、判令被告履行法定监管职责，即确认第三人大连贵金属交易中心有限公司（以下简称“大连贵金属公司”）组织的“现货”交易违法无效；三、判令被告责令第三人大连贵金属公司退赔原告非法期货交易亏损228005元并按同期银行贷款利率计算利息（从2016年10月31日计算至计算实际退赔之日止）。主要理由是：2016年10月31日，原告在第三人大连贵金属公司会员单位大连国金兴盛商品经营有限公司以炒作“沥青15**”低风险、高收益的虚假宣传和蛊惑下，按第三人要求开设了交易账号，并于2016年10月31日至2016年12月1日期间进行了数次交易，损失228055元。后原告得知，大连贵金属公司开展的“沥青15**”实为期货业务。根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）文件的规定，各级人民政府要对交易所进行分类处置，已经明确各级人民政府作为清理整顿交易所违法违规行为的主体。清理整顿各类交易场所部级联席会议办公室于2016年12月14日向大连市发函，指出大连市交易场所出现涉嫌非法证券期货活动的问题。《商品现货市场交易特别规定（试行)》第二十条规定：“县级以上人民政府商务主管部门负责本行政区域内的商品现货市场的行业管理，并按照要求及时报送行业发展规划和其他具体措施。”大连市人民政府和中山区人民政府作为第三人清理整顿部门，同时也是审批设立部门及日常监督管理部门，负有法定整顿及监管职责，第三人前后整顿几年均没有结果，导致原告的损失迟迟得不到赔偿，原告为此也曾经向人民法院提起民事诉讼，均被告知第三人属于行政整顿范围内，其起诉被裁定不予受理或者驳回起诉。在提起本案诉讼之前，原告曾于2019年4月2日向被告邮寄信件，要求被告履行法定监管职责，但至今未有答复。被告大连市人民政府辩称，请求驳回原告的起诉。主要理由是：一、原告要求确认该政府未履行监管职责违法，但未明确该监管职责的对象、内容、范围，原告的诉讼请求不明确。二、原告第二项诉讼请求的内容不是该政府的法定职权，该政府不是认定第三人交易行为违法无效的主体。三、原告的第三项诉讼请求，依法不是行政诉讼的受案范围。被告大连市中山区人民政府辩称，请求驳回原告的起诉。主要理由是：一、原告的诉讼请求不明确。1.其第一项诉讼请求没有明确被告和履行法定监管职责内容的指向。2.其第二项诉讼请求没有明确被告的指向，也没有明确是确认第三人组织的交易违法，还是无效。3.其第三项诉讼请求与该政府无关。二、原告的诉求不属于人民法院的受案范围。根据《商品现货市场交易特别规定（试行）》第二十条的规定，对商品期货市场实施监管的机关为商务主管部门。上级行政机关对下级行政机关的层级监督，本级人民政府对所属工作部门的内部管理等，不属于行政诉讼法规定的可诉的法定职责。原告要求对第三人大连贵金属公司的商品现货市场交易进行监管，应向有直接管理职权、能直接解决其具体诉求的商务主管部门提出，而不应向该政府提出。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第八项之规定，该政府是否作出答复，均对原告的实体权利不产生任何影响。故原告的第一、二项诉讼请求不属于行政诉讼的受案范围，其第三项诉讼请求属于民事诉讼的范畴，亦不属于行政诉讼的受案范围。三、《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》，均只要求省级人民政府履行相应职责，均没有对省级政府以外的其他各级人民政府赋予行政职权。而自2013年开始实施的《商品现货市场交易特别规定（试行）》规定的监管部门为县级以上人民政府商务主管部门。原告要求该政府履行监管职责没有法律依据。现原告要求该政府履行监管职责，属于提级管辖，系不当行使权利。四、因该政府不具有对第三人大连贵金属公司商品现货交易市场进行监管的法定职责，故该政府是否答复原告，对原告的权利不发生任何影响，原告不具有提起本案诉讼的主体资格。五、针对原告的信函，该政府已经依法转交有权机关予以办理。第三人大连贵金属公司未向本院提交书面陈述意见。根据原告陆赞马提交的中国邮政EMS特快专递邮寄单、大连贵金属公司在国家企业信用信息公示系统的网络登记信息，以及原告陆赞马的自述，本院经审理查明：大连贵金属公司成立于2010年11月25日，经营范围包括贵金属交易服务（不含黄金交易服务），贵金属制品的销售，经济信息咨询，计算机信息系统集成，计算机软件开发及相关技术转让，国内一般贸易、货物、技术进出口，代理进出口业务，石油化工产品（不含危险化学品）、矿产品、农产品交易服务。2019年4月2日，陆赞马分别向大连市人民政府、大连市中山区人民政府邮寄要求对大连贵金属公司履行监管职责的申请书。陆赞马自述，上述政府对其申请均未予回复。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款规定，“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：…（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；…”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第二款规定，“人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。”本案系原告提起的要求二被告履行法定职责的诉讼案件。依照前述规定，二被告负有原告所诉的案涉行政职责，是原告提起本案诉讼的法定起诉条件之一。《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）规定，“各地人民政府和国务院有关部门要统一认识，高度重视各类交易场所存在的违法违规问题，从维护市场秩序和社会稳定的大局出发，切实做好清理整顿各类交易场所和规范市场秩序的各项工作。”“…建立由证监会牵头，有关部门参加的‘清理整顿各类交易场所部际联席会议’（以下简称联席会议）制度。联席会议的主要任务是，统筹协调有关部门和省级人民政府清理整顿违法证券期货交易工作，督导建立对各类交易场所和交易产品的规范管理制度，完成国务院交办的其他事项。…联席会议不代替国务院有关部门和省级人民政府的监管职责。对经国务院或国务院金融管理部门批准设立从事金融产品交易的交易场所，由国务院金融管理部门负责日常监管。其他交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责监管，并切实做好统计监测、违规处理和风险处置工作。”《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）规定，“各类交易场所已设立的分支机构，按照属地管理原则，由各分支机构所在地省、自治区、直辖市人民政府（以下称省级人民政府）负责清理整顿。”“各类交易场所对自身存在问题纠正不及时、不到位的，有关省级人民政府要按照国发38号文件及本意见的要求，落实监管责任，对问题交易场所采取整改措施。”“各省级人民政府要对交易场所进行分类处置，该关闭的要坚决关闭，该整改的要认真整改，该规范的要切实规范。…对于拒不整改、无正当理由逾期未完成整改的，或继续从事违法证券、期货交易的交易场所，各省级人民政府要依法依规坚决予以关闭或取缔。”大连市人民政府为贯彻落实国发〔2011〕38号文件精神，于2012年5月24日制定的《大连市清理整顿各类交易场所实施方案》（大政发〔2012〕32号）规定，“市金融局负责协调推进全市各类交易场所清理整顿工作；…市服务业委负责对大宗商品交易场所的清理整顿，即大宗商品交易市场的日常监管。”“本次清理整顿的责任部门为各行业交易场所的日常监管部门，负责本行业交易场所的日常统计监测、违规处理及新设交易场所的前期审核等工作。”从国发〔2011〕38号和国办发〔2012〕37号文件的内容看，负责清理整顿各类交易场所的地方人民政府为省级人民政府，上述两份文件均未明确赋予市、县级人民政府清理整顿各类交易场所的行政监管职权。至于大政发〔2012〕32号文件，虽然对大连市辖区内各行业交易场所的日常监管部门作出规定，但亦未明确赋予市、县级人民政府清理整顿各类交易场所的行政监管职权。自2014年1月1日起施行的商务部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会《商品现货市场交易特别规定（试行）》第五条规定，“商务部负责全国商品现货市场的规划、信息、统计等行业管理工作，促进商品现货市场健康发展。中国人民银行依据职责负责商品现货市场交易涉及的金融监管以及非金融机构支付业务的监管工作。”第二十条规定，“县级以上人民政府商务主管部门负责本行政区域内的商品现货市场的行业管理，并按照要求及时报送行业发展规划和其他具体措施。中国人民银行分支机构依据职责负责辖区内商品现货市场交易涉及的金融机构和支付机构的监督管理工作。国务院期货监督管理机构派出机构负责商品现货市场非法期货交易活动的认定等工作。”从该特别规定的内容看，并未明确赋予市、县级人民政府清理整顿商品现货市场的行政监管职权。自2013年6月8日起施行的《大连市权益类及大宗商品的交易场所监督管理暂行办法》（大政发〔2013〕33号）第十八条规定，“大连市金融发展局是市政府对全市权益类和大宗商品类交易场所监督管理的职能部门，负责对本市交易场所的审核监管、发展规划、政策指导、与国家部际联席会议办公室的沟通联系及重大事项协调等工作；是我市产权、股权和贵金属交易场所的行业主管部门，负责我市产权、股权和贵金属交易场所的行业监管。”第二十一条规定，“按照‘谁受理、谁监管’的原则，受理申请并为交易场所设立出具初审意见的所在地政府或行业主管部门是该交易场所的日常监管责任单位，负责该交易场所的日常监管、统计监测、变更事项审核、违规处理和风险处置等工作，应指定专门部门履行监管职责，完善监管措施，切实维护市场秩序和稳定，防控市场风险。”第二十三条规定，“本办法实施前已经设立、经检查验收予以保留的交易场所，由市政府职能部门依据有利于市场发展和有利于监管的原则，协调确定监管责任主体。”第二十八条规定，“交易场所发生违法违规行为的，由交易场所日常监管责任单位进行风险提示、责令限期整改；严重危害市场秩序或损害公众利益的，由市政府职能部门会同有关部门和所在地政府依法取消违规交易品种、停止违规交易、关闭或取缔违法交易场所；对涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。”本案中，从现已查明的事实看，第三人大连贵金属公司成立于2010年11月25日，即其设立于大政发〔2013〕33号文件实施之前，依照上述关于监管责任主体的规定，该公司的监管责任主体由大连市市级相关职能部门依照该文件第二十三条之规定予以确定。现二被告均否认其系原告申请的案涉事项的监管责任主体，现有证据也无法证明二被告系经有关部门确定的对第三人大连贵金属公司具有监管职责的主体，故原告要求二被告履行其所诉的案涉行政职责，缺乏事实依据。综上，原告提起本案履责之诉，要求不具有相应监管职责的二被告履行案涉监管职责，缺乏事实和法律依据，其起诉不符合法定的起诉条件，依法应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（十）项、第三款和第九十三条第二款之规定，裁定如下：驳回原告陆赞马的起诉。原告陆赞马已预交的案件受理费人民币50元，予以退还。如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  胡俊杰审判员  李 健审判员  刘 杰二〇一九年十二月二十五日书记员  周 丹附本裁定适用的相关法律依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的；（三）错列被告且拒绝变更的；（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；（六）重复起诉的；（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；（九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的；（十）其他不符合法定起诉条件的情形。前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。