山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0792民初355号原告（反诉被告）：山东华惠建设有限公司，住所地：安丘市兴安街道潍安路北关西街87号。法定代表人：刘玉宝，总经理。委托诉讼代理人：张丽君，山东君晴律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭慧敏，山东君晴律师事务所律师。被告（反诉原告）：山东胜伟牧业有限公司，住所地：潍坊滨海经济技术开发区新海大街99号渤海湾金色海岸2号商业楼404号。法定代表人：王胜，总经理。委托诉讼代理人：顾小翔，男，该公司职工。委托诉讼代理人：周晓林，山东伟弘律师事务所律师。原告（反诉被告）山东华惠建设有限公司（以下简称华惠建设公司）与被告（反诉原告）山东胜伟牧业有限公司（以下简称胜伟牧业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月25日立案后，依法适用普通程序，于2018年9月19日第一次公开开庭进行了审理，原告华惠建设公司委托诉讼代理人张丽君、郭慧敏、被告胜伟牧业公司委托诉讼代理人顾小翔、周晓林到庭参加诉讼。因原告就涉案工程造价申请司法鉴定，本案中止诉讼，期间先后三次就双方提交的鉴定材料组织双方进行质证。作出鉴定意见后本案恢复诉讼，先后于2019年8月7日、2019年10月24日、2019年12月13日三次公开开庭进行了审理。原告华惠建设公司委托诉讼代理人张丽君、被告胜伟牧业公司委托诉讼代理人顾小翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华惠建设公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认被告2018年4月27日单方解除原、被告签订的《屠宰场及附属工程建设工程施工合同》、《隔离场及附属工程建设工程施工合同》无效；2.判令被告向原告支付工程款5000000元（暂计，具体工程款数额待工程造价鉴定后确定）并支付利息；3.依法确认原告享有建设工程价款优先受偿权；4.判令被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告将第二项诉讼请求变更为：判令被告向原告支付工程款10950000元以及利息；同时增加一项诉讼请求，判令被告返还投标保证金50000元。事实与理由：2016年7月19日，原、被告签订《屠宰场及附属工程建设工程施工合同》、《隔离场及附属工程建设工程施工合同》各一份，约定由原告承建被告发包的屠宰场、隔离场及附属工程。合同对工期、工程价款及施工范围等内容作了约定。合同签订后，原告即按照被告要求入场组织施工，但由于被告未办理建筑工程施工许可证，原告施工过程中多次被主管部门责令停止，导致工期一再延误。因工期延长期间遭遇材料价格巨幅上涨、窝工期间人工费用增加等因素，且因种种原因，实际施工工程量与合同约定的工程量严重不符。因此，在政府部门组织协调下，双方一致同意不再按照原合同约定的固定价款结算工程款，而是根据实际工程量并根据政府同期发布的材料价款据实结算，被告于2017年10月11日对变更的工程价款结算方式出具了承诺函。现工程已基本竣工，但鉴于被告至今未办理建筑工程施工许可证导致工程无法进行竣工验收。2018年4月27日，被告突然单方给原告下达解除合同通知，以“工期拖延、质量问题”等不存在的理由，解除双方签订的建设工程施工合同。被告解除合同的理由，既与事实不符，也不符合法律规定及合同约定的合同解除情形，且原告已经履行了合同义务，被告单方解除施工合同的行为无效。另外，根据双方约定的付款进度，被告尚应支付原告工程款10950000元。综上，为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求法院查清事实，依法支持原告的诉讼请求。被告胜伟牧业公司辩称，原告的诉讼请求无事实及法律依据，被告未拖欠原告任何款项，相反，被告向原告超额支付了工程款4500000元，请求驳回原告的诉讼请求。被告（反诉原告）胜伟牧业公司向本院提起反诉请求：1.判令反诉被告返还反诉原告超付工程款4500000元及利息（关于工程质量问题及违约金问题，反诉人保留另行追诉的权利）；2.本案反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：2016年7月19日，反诉原告与被反诉被告签订《屠宰场及附属工程建设工程施工合同》、《隔离场及附属工程建设工程施工合同》及相关补充协议，约定由反诉被告承建反诉原告发包的屠宰场、隔离场及附属工程。《屠宰场及附属工程建设工程施工合同》约定总工期为110天，竣工日期为2016年11月10日，《隔离场及附属工程建设工程施工合同》约定总工期为30天，竣工日期为2016年8月20日。合同签订后，反诉原告严格按照合同约定履行合同义务，但由于反诉被告违约，一再延迟工期，导致涉案工程至今尚未完工，且在施工过程中，反诉原告发现涉案工程存在严重的质量问题，反诉被告的行为已构成严重违约，给反诉原告造成了巨大经济损失。同时，反诉原告不仅按照合同约定的付款进度全额支付工程款，且存在超付工程款的情形，初步核算已超付工程款4500000元，反诉原告与反诉被告为上述事项多次协商未果，维护反诉原告的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》等相关法律规定，诉至法院，望法院判如所请。反诉被告华惠建设公司对反诉原告胜伟牧业公司反诉辩称，反诉原告的反诉与事实不符，反诉请求无事实依据，请法院依法驳回反诉原告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：原告为证明其主张提交如下证据：证据1.解除合同通知一份，证明被告于2018年4月27日给原告下发单方解除隔离场、屠宰场建设工程施工合同通知的事实；证据2.隔离场建筑工程施工合同及补充协议一份，证明原、被告之间存在隔离场施工合同关系，合同约定工程价款为2377600元，计划开工日期为2016年7月20日，计划竣工日期为2016年8月20日，实际施工日期以监理人按照合同7.3.2项（合同第24页）【开工通知】约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期为准；证据3.建设工程竣工验收单一份，证明隔离场工程已经竣工，并由三方组成的验收小组于2017年5月20日进行了初步验收；证据4.隔离场工程修复验收竣工单一份，证明隔离场工程验收时存在的问题已经修复，并于2017年6月8日复验合格；证据5.被告进境澳大利亚肉牛隔离饲养许可证及《动物防疫条件审查办法》打印件各一份，证明经山东省畜牧兽医局现场检查后，涉案工程是合格工程，据此相关部门为被告颁发了隔离饲养许可证；上述证据2至证据5同时还能够证明:1.隔离场工程已经施工完毕，且已竣工验收，被告要求解除隔离场合同及补充协议，无事实和法律依据；2.工程质保期已经届满（2017年6月8日一2018年6月7日），被告应全额支付尚欠工程款；因原告为被告施工三项工程，被告付款过程中未具体明确哪项工程的工程款，但经原告核算，被告尚欠隔离场工程款760000元；证据6.屠宰场建设工程施工合同及补充协议一份，证明原、被告之间存在屠宰场施工合同关系，合同约定工程价款32000000元，计划开工日期为2016年7月20日，计划竣工日期为2016年11月10日，实际施工日期以监理人按照合同7.3.2项【开工通知】约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期为准；证据7.承诺函一份（内容为：山东华惠建设有限公司，我公司承诺：胜伟牧业屠宰场工程结算按现行国家法律法规、建筑行业有关规定及双方合同、协议约定执行。其中，材料上涨部分按政府部门发布价格执行，工程量按实际发生由第三方核定并双方认同，验收合格后三个月结算完毕），证明基于屠宰场施工合同7.3.2条款“因发包人原因造成监理未能在计划开工日期90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同，发包人应当承担由此增加的费用和延误的工期，并向承包人支付合理利润”的约定，被告在原告施工过程中因其他原因导致工程长期延误、工程量增加等因素，给原告造成巨大的材料、人工损失，原告向被告提出价格调整要求，经协商后，被告同意调整工程价款，其中材料上涨部分按照政府部门发布的价格执行，工程量按照实际发生并由第三方核定，不再执行原合同约定的固定价款，并由被告的法定代表人签字确认，双方以承诺函的方式变更了合同的造价约定。根据该承诺函，申请法院就涉案工程造价委托司法鉴定；证据8.工程联系单及签证单二十二份、整改通知三份、停工通知一份，证明是由于被告原因导致工期延误，首先，合同签订后，因被告未能办理建筑工程施工许可证，监理方始终未能按照合同约定给原告下达开工通知，导致原告未能按照合同约定的计划工期施工。为了尽快配合被告完成工程，在被告未取得施工许可的情况下，应被告要求，偷偷施工，工期不能按照合同约定计算，具体而言：（1）工程签证单一份，证明工期顺延及工程未及时施工的原因：被告的项目用地系临时填海形成，开挖后，发现填海土质松散不具备施工条件，被告联系设计院研究方案，7天后才予以答复，工期顺延7天；（2）工程签证单一份，证明因被告的施工队伍不到位顺延工期16天，同时被告提供的场地不具备施工条件；（3）2016年8月1日工程签证单一份，原、被告协商标高事宜，证明直到2016年8月1日被告尚未明确该项施工要求；（4）2016年8月25日《安全、环保整改通知单》一份，证明原告按照被告要求，在没有施工手续的情况下施工，被主管部门潍坊滨海经济技术开发区海港经济区管理服务中心发现并查处，责令停工整顿；（5）工程签证单十六份，证明2016年10月原告按被告要求复工以后，10月18日至12月5日期间，因天气原因，累计停工17.5天；（6）《停工通知》一份，证明被告于2016年12月29日根据上级主管部门意见，下发停工通知，复工时间另行通知；（7）《工程联系单》三份（2017.3.14、2017.3.15、2017.4.20），证明原告2017年2月按照被告要求施工后，因被告未能及时协调原材料进场，未能协调水电安装组与原告的施工冲突，未及时回复施工涂料颜色、瓷砖型号、品牌等，导致该期间无法正常施工，工期延误；（8）《安全、环保整改通知单》一份，证明2017年4月28日再次被主管部门以无施工手续为由责令停工整改；（9）《安全、环保整改通知单》一份，证明原告按照被告要求恢复施工后，再次于2017年10月17日责令停工整改。以上证据证明：涉案工程工期一再延误，主要系被告未能依法办理施工许可手续导致，被告以工期延误为由提出解除合同完全是颠倒黑白，与事实不符；同时，2017年因全国环保检查，大部分建材企业停产，导致材料巨幅上涨。因被告原因工期一再延误，导致原告因材料巨幅增长而产生巨大损失，这也是被告出具承诺函，同意不再执行合同约定的固定价款的原因；证据9.照片15张，该照片来源于本院（2018）鲁0792民初40号案卷中，系该案进行现场勘验时拍摄的，照片中的人员有被告的工作人员、被告的代理律师、本院的工作人员，证明屠宰场工程未验收但已经竣工，已经达到标准符合使用条件，被告已经实际使用，不符合解除合同的情形；证据10.华惠建设公司与山东元基建筑工程有限公司（以下简称元基公司）工程量界定单一份（载明：综合楼主体现浇板穿线管预埋归华惠建设公司结算，其他由元基公司结算；2.屠宰车间8-25轴夹层主体现浇板穿线管预埋归华惠建设公司结算，其他由元基公司结算。屠宰车间26轴-34轴夹层、顶层主体现浇板穿线管预埋归华惠建设公司结算，其他由元基公司结算;3.综合楼基础避雷扁铁安装施工归华惠建设公司结算，屠宰车间基础避雷扁铁安装施工归华惠建设公司结算，其他项目归元基公司结算；4.施工过程中双方相互配合，施工完成按照上述界定结算；5.上述界定须有双方项目经理签字并加盖公章；6.上述界定由甲方及监理监督执行）、2016年11月12日签证单一份（载明：综合楼、屠宰车间水电安装部分一直由华慧建设公司在土建施工中同步施工，即日起水电安装由元基公司施工，现场施工已交接完毕，华惠建设公司停止施工，本签证单之前涉及水电工程质量问题及安全问题由华惠建设公司承担，之后由元基公司承担，工程量界定及结算详见《山东华惠建设有限公司、山东元基建筑工程有限公司工程量界定单》），该签证单与华惠建设公司、元基公司签订的工程量界定单是相对应的，证明原告、被告、监理单位均认可原告前期施工的水电工程，具体的工程量按界定单为准；证据11.水电费收款收据一份，证明原告将水电费交付被告，被告统一交付水电部门；证据12.视频一份，证明2018年5月原告人员到工程现场时发现被告已经实际使用，与原告提交的照片相互印证。经质证，被告对原告提交的证据1的真实性无异议，但认为原告对隔离场的施工并未按照合同约定的工期按时完成，构成实质违约；对证据2的真实性无异议，但认为被告于2016年7月22日向原告支付第一笔款项300000元，根据合同约定，工期为30天，原告应当于2016年8月22日完成施工，但原告的施工存在逾期；对补充协议的真实性、关联性无异议，但认为被告支付的款项已经支付至第五期，总支付款项2102080元，分别于2016年7月22日付款300000元，对应合同7.2条约定、2016年7月22日付款137760元，对应合同7.3条约定、2016年10月17日付款413280元，对应合同7.4条约定、2016年10月24日付款500000元，对应合同7.2条约定、2017年3月27日付款551040元，对应合同7.5条约定，截至目前，隔离场工程未验收，由于未达到验收合格的条件，尾款不具备付款条件，不应支付，对于隔离场具体付款项庭后七日内提交书面的核实意见；对证据3、4的真实性、关联性均有异议，认为该验收单并不是法定的验收程序，通过验收单看出多项条件不符合验收标准，合同中明确约定需按照国家规定的验收标准进行验收，具体验收标准为建设工程施工合同第十三条约定，该验收单无被告公司的盖章，无法律效力；对证据5的真实性、关联性均有异议，认为该证据系打印件，无法律效力，即使真实，也与本案无关联性；对证据6的真实性、关联性均无异议，但认为根据合同约定，该合同为综合总包干合同，合同总价为32000000元，该包干价格是原告提交的投标预算价格，原告在投标时明确承诺综合的包干价格为32000000元，合同约定计划开工的日期为2016年7月20日，计划竣工的时间为2016年11月10日，总工期为110天，原告的人员及技术材料进场后被告支付首期款3200000元，被告于2016年7月18日向原告支付首付款3200000元，与合同的内容能相互印证；根据合同8.1条，合同有效工期为110天，如果原告超期7天，被告有权停止原告的中标资格，原告应当无条件退出工地，工程余款不再支付；对证据7的真实性予以认可，但认为首先该证据未加盖被告公司的印章，应当以招标报告、合同价格为准，否则就损害了其他投标方的利益；其次，被告不欠原告任何工程款，从该函的内容中看出工程的结算是按照双方合同、协议约定执行的，材料上涨部分指的是2017年10月11日之后主合同内容约定以外的施工部分，该部分施工可以参照政府指导价执行；被告分别于2016年7月18日支付款项3200000元，对应的付款条件为合同7.3条“原告方人员、材料进场”；于2016年9月9日付款1500000元，对应合同7.4条“全部基础工程已完成”；于2016年10月18日付款8400000元，对应合同7.5条“全部主体框架完工”；于2016年12月29日付款4500000元，对应合同7.6条“二次结构完成，内外墙抹灰完成”，上述付款可以与承诺函的内容相印证，证明被告已经向原告支付了大部分的合同款项，此时材料并未上涨，这与原告在庭审过程中提到2017年材料上涨不符；对证据8中22份签证单及联系单、停工通知的真实性、关联性有异议，认为没有双方的盖章，退一步说，即使该工程签证单真实，截至2018年9月25日，原告的施工仍未按期完成，已经超出合同约定的工期；对整改通知书的真实性、关联性有异议，认为该通知单是直接下发给原告的，被告并不知情，原告施工过程中的问题应当由原告自行负责，涉案工程在完成模拟审批后，需原告配合提供相关的建设资料，但原告迟延履行该义务，该责任应当由原告承担；对证据9的真实性无异议，但对关联性有异议，认为涉案工程截至2018年9月25日并未使用，在（2018）鲁0792民初40号案件现场鉴定时，隔离场及屠宰车间均未使用，该照片所显示的为办公楼部分，系施工人员临时使用；对证据10的真实性无异议，对工程签证单的关联性有异议，认为该签证单载明的是华惠建设公司与元基公司之间关于工程质量、安全问题责任的时间节点的划分，不能证明被告与原告就相关工程量进行结算的事实，另外上述华惠建设公司与元基公司之间关于工程量的界定单也是双方签订，与被告无关，因此被告不同意原告以该工程签证单作为造价鉴定的依据；对证据11收据中载明的水电费251059.55元系原告交纳的2016年12月30日之前的水电费，对于2016年12月30日之后的水电费，应由原告承担；对原告提交的证据12视频中显示的内容，仅是综合办公楼堆放的生活用品，不能证明被告已经投入使用，特别是作为生产场区的屠宰车间，截至现在一直未使用，该视频不能证明原告施工的工程已经使用。原告对被告提出的质证意见解释称：关于工期，合同明确约定实际的施工日期为监理单位发出的开工通知为准，不是按被告支付的款项日期为依据，涉案工程因被告未办理合法的施工手续，增加了原告施工的风险，在该情况下被告自愿提前履行付款义务，以取得原告的配合进行施工；同样被告刚才陈述的付款节点所证明的事实也不成立，提前付款是被告的自愿行为，与合同的履行情况无关；关于工程价款的变更，原告所提交的承诺书是被告法定代表人签署的，对被告产生法律效力，且该承诺是在政府有关部门组织的协调会议上同意并签订的，被告庭审中关于承诺书内容的解读没有任何依据，材料价格的调整不是自2017年10月11日之后，而是针对整个涉案工程材料价款的调整；对政府部门下发的通知，停工内容明确，责令停工整改的原因是被告没有办理施工手续；关于施工许可，施工许可手续不需要施工方的配合，无论是从法律规定还是合同约定，施工许可手续都是发包方即本案被告应办理的手续。本院经审查认为，对原告提交的证据1、2、6、9，经被告质证无异议，本院对该四组证据效力予以认定，但对证明内容应结合其他证据予以综合认定；对原告提交的证据3、4以及证据8中的工程联系单及签证单，虽然未加盖被告公章，但结合被告提交的签证单中原告、被告、监理方工作人员的签名情况，该二组证据中的建设单位处签名人员徐长生等人系被告派驻涉案工程的工作人员，其行为系职务行为，根据相关规定应由被告承担相应责任；对原告提交的证据5，系打印件，无相关单位盖章，被告不予认定，对其真实性无法认定；对证据7，虽然未加盖被告公章，但由被告法定代表人签名，应系公司行为，被告虽提出异议，但未举证予以推翻，对该组证据的证据效力应予认定，同时应结合当时社会背景、本案案情及双方合同约定综合理解该承诺函的内容。2017年以来，由于环境保护力度的加大，一些环保不达标的建筑材料生产企业被关闭淘汰，一段时间内造成了建筑材料价格上涨，增加了建筑企业的建设成本，被告与原告基于该背景经协商一致由被告法定代表人出具承诺函具有高度盖然性，因该承诺函并未明确系就2017年10月11日之后的建筑工程所用材料进行的价格约定，应系针对整个工程的约定，该承诺书中明确约定工程量据实核算，而对其他相关权利义务应按照双方合同约定履行；证据8中的整改通知三份，由相关政府主管部门出具，停工通知加盖被告公章并由被告工作人员签名，被告虽然提出异议，但未举证推翻，应予认定；对证据9的真实性应予认定，从照片可以看出，被告对原告施工的综合办公楼已经使用；对原告提交的证据10的真实性应予认定，两份证据相互印证，能够证明原告与元基公司之间就涉案工程的工程量界定的相关事项作了约定，该约定并未对被告的合法权益造成影响，但对于原告施工所涉该界定单项下的具体施工工程造价应结合其他证据予以综合认定；对原告提交的证据11的真实性应予认定，但对证明内容应结合其他证据予以认定；对原告提交的证据12的真实性应予认定，结合原告提交的照片以及本案司法鉴定时现场勘验情况，能够证明原告施工的综合办公楼已经使用。被告为证明其主张，向本院提交如下证据：证据1.建设工程施工合同及补充协议（隔离场、屠宰场），证明双方的合同关系；证据2.关于变更原屠宰场合同补充协议及关于冷库保温工程补充协议（该协议载明：屠宰场冷库保温工程及车间彩钢板吊顶工程款，包工包料共计4200000元，华惠建设公司同意从总工程款32000000元中扣除，冷库保温项目详见附表，华惠建设公司承诺无条件做好配合工作；附表载明:一、地面地补1：用于快速遇冷间、低温暂存间、低温冷藏间、速冻间；地补2：用于冷却间、排酸间、骨头处理间、低温冷鲜间、白条发货间；二、内墙补1：用于快速预冷间、低温暂存间、保鲜库、冷藏库、速冻间、冷却间、排酸间、热鲜肉发货间、排酸四分体间；三、顶棚补：屠宰车间内所有的彩钢挤塑板吊顶；四、冷库门及滑升门），该协议说明原由原告承揽的屠宰场、冷库保温工程及车间吊钢板工程不再由原告施工，总包价为420万元应从总工程款3200万元中扣除；证据3.原告屠宰场土建项目投标书一套，证明原告的投标总价为32000370.98元，该价格为包干价格，投标是按照国家法定程序进行的，投标的价格受法律、合同约束；证据4.付款凭证、收款收据一宗，证明2016年7月18日被告支付工程款320万元，2016年9月9日被告付款150万元，对应合同7.4条“全部基础工程已完成”；2016年10月18日被告付款840万元，对应合同7.5条“全部主体框架完工”；2016年12月29日被告付款450万元，对应合同7.6条“二次结构完成，内外墙抹灰完成”，上述付款可以与承诺函的内容相印证，被告已经向原告支付了大部分的合同款项，此时材料并未上涨，通过收款收据看出原告对收款行为是明确认可的，该收款行为也与合同付款条件相印证，被告已经按照合同约定履行付款义务，而被告在检查原告施工时发现原告未依照合同第7.6条约定按时按质按量完成内外墙抹灰，被告所支付的4500000元属于超额支付，原告应予返还；证据5.关于屠宰场土建装修工程备忘录，该备忘录系2017年4月14日签订，形成地点是潍坊滨海经济技术开发区管委会，合同签订方是原、被告，原告在备忘录中明确承诺在2017年5月31日前按照合同、图纸全部完工并达到验收条件，如果没有完成，则原告无条件退出工地，被告有权不支付剩余工程款，同时所签订的合同及相应的承诺函等同时有效，截至2018年9月25日原告的施工未按照合同约定，构成实质违约，原告应当无条件退出工地，同时根据原告的承诺，剩余的工程款不再支付；证据6.原告出具的承诺书一份，形成时间2016年7月19日，在该承诺书中原告承诺工程质量按照国家标准建设，并对工期明确进行了承诺，因原告确实不能或无力按合同约定完成工程任务，原告自愿承担因此造成的后果，原告工期延误应当根据自己的承诺书承担相应的后果；通过该承诺书附件中的工程进度安排，总工期为110天；证据7.关于承建胜伟牧业公司屠宰场工程出现标高和设计图纸不符的整改承诺书，该承诺书形成时间为2016年12月15日，原告在承诺书中明确载明施工过程中由于原告的责任导致出现标高和设计图纸不符，施工中的屠宰车间标高比原设计标高低了1.200米（屠宰车间及冷库室内正负0.000，原设计标高为5.000米，现标高为3.800米），通过该承诺书看出原告的施工存在质量问题并产生了质量遗留问题，原告承诺对由此造成的问题、损失均由其承担；证据8.（1）监理工程师通知单一份，形成时间为2017年4月13日，监理部门为山东威达工程项目管理有限公司，通知内容为原告的工期已严重超期，书面通知原告，根据承诺函加快工期进度；（2）监理工程师通知单一份，形成时间为2017年5月9日，监理部门为山东威达工程项目管理有限公司，内容为：综合问题为原告没有按照鲁商冰轮设计院的要求进行施工，严重影响工程质量，要求原告按照图纸进行施工，5月20日前完成整改；证据9.承诺函一份，证明原告于2017年10月11日再次承诺在2017年10月15日前将屠宰场项目全部完成并达到验收条件；证据10.公证书一份，公证号为（2018）鲁潍坊寒亭证经字228号，公证处于2018年6月12日前往涉案工程现场，对工程进行了证据保全，通过该公证书看出，原告的施工并未按照合同的约定按时按质按量的完成，同时原告未按照屠宰场补充协议7.6条的约定完成内外墙抹灰，原告应当向被告返还超付的4500000元；证据11.照片四张，拍摄于涉案工程屠宰场，时间为2018年8月26日，通过照片看出原告未按屠宰场的补充协议履行补充协议7.6条内外墙抹灰施工，原告应当返还被告超付的4500000元；证据12.被告与潍城区冠武钢结构板房设计中心签订的屠宰车间吊顶合同、验收报告、交接证书、付款凭证、收据、发票各一份，证明被告于2018年12月24日与潍城区冠武钢结构板房设计中心签署屠宰车间吊顶合同，就该项目委托第三方施工，并于2019年1月11日施工完毕，而原告未实际施工，对该工程量，不应计入工程造价中；证据13.屠宰场用电计价表（2017年1月至3月）一份、屠宰场用水计价表（2017年1月至3月）一份、屠宰场用电计价表复印件（2017年6月24日）一份、屠宰场用水计价表（2017年6月至2017年8月）一份、屠宰场用电计价表（2017年6月至2017年8月）一份、屠宰场用水分摊表复印件（2017年9月至11月）一份、屠宰场用电分摊表复印件（2017年9月至11月）一份，证明至2017年11月原告应交纳水电费共计405170.09元，原告仅交纳了2016年12月30日前的水电费，自2017年开始的水电费并未交纳，应从工程造价中扣除；证据14.屠宰加工项目建设用地规划许可证一份、建设工程规划许可证六份，证明屠宰场综合工程项目已经取得相关行政审批手续。经质证，原告对被告提交的证据1无异议；对证据2，认为被告应当提交冷库保温工程备忘录来证明补充协议内容的完整性，单纯从该补充协议看不能证明原告没有实际施工冷库工程；冷库工程备忘录及补充协议的形成是有原因和背景的，在签订备忘录和补充协议后，双方曾对冷库保温工程作了后续约定；原、被告在签订施工合同过程中包含了冷库工程，但由于被告疏忽或不懂又将该冷库工程分包给了第三方，在施工过程中才发现该工程存在重复分包问题，为了解决该问题，被告针对该问题反复刁难原告，在此基础上签订了冷库保温备忘录，后来为了工程的进度，又在备忘录的基础上签订了补充协议，但该协议签订后，原告了解了事实的真相，双方作了重新确认，同时通过被告的招标文件看出就该项目部分原告投标价格为2200000元左右；对证据3的真实性无异议，但认为实际施工工程量与招标文件所列工程量存在巨大差距，有变更增加，双方在施工过程中以承诺函的方式对工程造价的确认进行了变更，应以被告出具的承诺函为准，同时被告在招投标过程中存在违约行为，未在约定期限与原告签订合同；对证据4的真实性无异议，但认为被告的证明目的不成立，该款项远远未达到工程付款进度，同时由于部分工程款是以借款的形式支付的，被告手中不仅持有原告开具的收据，也持有原告开具的借条，而被告已以民间借贷的方式起诉原告，因此要求被告提交收款收据对应的付款凭证予以核实实际付款情况；对证据5的真实性无异议，但认为备忘录的签订是建立在原告向被告索要工程款的前提下被迫签订的，虽然被告的施工手续不全，原告也是竭力想尽快完成施工，但是备忘录签订后，原告的施工就因被告施工手续不全而被相关主管部门责令停工，故未能按备忘录施工的原因是被告导致的，对该事实原告方提交的证据8中的第8项2017年4月28日的整改通知书可予以佐证；对证据6的真实性无异议，认为该承诺书是签订合同的同时签订的，该承诺未能兑现的原因是因为被告未能按合同约定办理施工许可证等原因造成的，原告在本案中提交的证据已经充分证明该事实；对证据7，庭后七日内提交书面质证意见，但据了解标高错误是因被告的图纸错误和监理人员的原因造成的；对证据8，（1）对2017年4月13日监理工程师通知单真实性有异议，认为原告从未收到过该通知，被告应当提交证据证明已向原告送达过；（2）对2017年5月9日监理工程师通知单，庭后七日内核实真实性并提交书面质证意见，但无论该通知单是否真实，被告的证明目的均不成立，建设工程施工合同履行过程中出现一些细微需整改的问题是正常的，该通知单中未涉及工期延误的问题；对证据9的真实性无异议，认为该承诺函的形成与被告法定代表人出具的变更工程价款的承诺函是同一时间、同一地点形成的，之所以在承诺函中没有约定2017年11月15日前将项目全部完成并达到验收条件，是因为在承诺函出具后的第6天即2017年10月17日又被主管部门责令整改，原因仍是没有施工许可手续，原告提交的证据8中的第9项证据能够佐证；对证据10的真实性有异议，认为该公证是被告单方委托的，现场无原告方人员在场，因为涉案工程被告已经实际使用半年之久，且原告离场后被告又另行将涉案工程发包给第三方施工水、电、暖工程（该证据在2018鲁0792民初40号案件中有视频为证），原告的施工是否遭到破坏，无法确定；该公证书的内容无法证明涉案工程的现状，该公证书的制作存在瑕疵，通过文字记载，现场公证进行了现场拍摄及录像，但公证书未出现图片；对证据11，该证据属于打印件，对真实性不予认可，该证据的来源及拍摄地点无法确定，对涉案工程造价的确定需要司法鉴定确认，工程量应以工程造价现场勘察时为准；对证据12的真实性不认可，原、被告之间的施工合同是否解除尚未定论，被告不可能委托其他人进行施工；以上工程是由原告施工，原告已经提交了2017年11月19日签证单为证，在合同没有解除、工地没有交接的情况下，不可能交由第三方施工，因此被告的主张不能成立；对证据13中的屠宰场用电计价表复印件（2017年6月24日）、屠宰场用水分摊表复印件（2017年9月至11月）、屠宰场用电分摊表复印件（2017年9月至11月），均为复印件，被告未提供原件，不予认可；对屠宰场用电计价表（2017年1月至3月）、屠宰场用水计价表（2017年1月至3月）、屠宰场用水计价表（2017年6月至2017年8月）、屠宰场用电计价表（2017年6月至2017年8月），虽然为原件，但签名潦草，无法辨认，并非原告工作人员签名，不予认可。但经释明，原告认可崔鹏飞曾系其公司工作人员，且对上述证据中签名人员的笔迹的真实性不申请司法鉴定；对证据14的真实性需要庭后核实。经本院释明，被告在本院限期内未提交关于冷库保温工程建设备忘录，原告在本院限期内未提交关于被告提交的证据7、8（2）、14的书面核实意见。本院经审查认为，对被告提交的证据1、2、3、4、5、6、9，结合原告的质证意见，对该七组证据的真实性应予认定。对于证据2，综合本案案情来看，原告未举证证明曾施工屠宰场冷库保温工程，双方在本案鉴定过程中亦均认可屠宰场冷库保温工程由被告分包给第三方施工，但被告并未举证证明分包给第三方施工的工程造价数额，而被告在本院限期内未提交关于冷库保温工程建设备忘录，无法全面准确认定当时双方签订该补充协议的背景和真实意思表示，同时原告在就涉案工程向被告投标时提交的投标文件中冷库保温工程报价为2100000余元，而且双方关于该协议的约定是基于双方签订的原合同约定的固定总价的基础上达成的，而双方在原合同约定的过程中又就工程造价的结算进行了变更，即按照政府有关部门公布的建筑材料指导价据实结算，因此双方在该补充协议约定的就冷库保温工程扣除4200000元，对原告显失公平，且双方并未实际履行，而本案中鉴定机构就涉案工程造价所作的鉴定报告中并未对冷库保温工程造价进行鉴定，关于鉴定报告中认定的冷库保温工程的管理费，双方于2017年4月14日签订的关于屠宰场土建、装修工程建设备忘录第三条约定“胜伟牧业公司与华惠建设公司双方已签订的建设合同、建设合同补充协议没有约定管理费事项，华惠建设公司不再向胜伟牧业公司提及此问题”，根据该约定视为原告放弃了管理费，因此对冷库工程分包管理费(工程造价鉴定意见中为31217.26元)应从工程造价中予以扣除；对证据7以及证据8中2017年5月9日监理工程师通知单，原告在本院限期内未提交书面质证意见，应视为对该证据的认可，应予认定；对证据8中的2017年4月13日监理工程师通知单，原告不予认可，被告未举证证明曾送达给原告，对该证据不予认定；对证据10，该公证行为系被告单方委托的，原告并未在场，对该公证书载明的内容的真实性应结合其他证据予以综合认定；对证据11，虽然原告不予认可，但经过鉴定时现场勘验，照片显示内容属实，但对于原告实际施工工程量应综合工程造价鉴定报告予以认定；对证据12，原告虽然不予认可，但被告提交的该组证据相互印证，能够证明被告将涉案屠宰车间吊顶工程交付第三方施工的事实；对证据13中的屠宰场用电计价表复印件（2017年6月24日）、屠宰场用水分摊表复印件（2017年9月至11月）、屠宰场用电分摊表复印件（2017年9月至11月），原告不予认可，被告未提供原件或者能够证明该复印件与原件相一致的证据，故无法认定真实性，不予采信；对屠宰场用电计价表（2017年1月至3月）、屠宰场用水计价表（2017年1月至3月），虽然原告提出异议，但该证据中原告工作人员崔鹏飞的签名与原、被告提交的相关工程签证单、工作联系单中的签名笔迹高度吻合，而原告未申请笔迹鉴定，故对该两份水电费计价表应予认定，水电费合计79006.94元，应从工程造价司法鉴定意见认定的造价中予以扣除；而屠宰场用水计价表（2017年6月至2017年8月）、屠宰场用电计价表（2017年6月至2017年8月）中崔鹏飞的签名与原、被告提交的相关工程签证单、工作联系单中的签名笔迹不同，但与原告曾于2016年12月15日向被告出具的整改承诺书中的签名高度吻合，而原告对此未作出合理解释，且原告不申请鉴定，故对该两份计价表，应予认定。上述经认定的计价表合计水电费为94686.14元。对于被告主张的其他水电费，如有有效证据证明，可另行主张；对证据14，原告在本院限期内未提交书面核实意见，应视为对该组证据的认可，对该组证据应予认定。本案诉讼过程中，根据原告的申请，本院依法委托山东红旗工程项目管理有限公司就原告施工的屠宰场工程进行了司法鉴定，在鉴定过程中，根据鉴定机构的要求，双方提交了相关鉴定材料，本院组织双方进行质证，根据审查认定的鉴定材料，鉴定机构出具了鲁红工管鉴字【2019】第7-02号工程造价鉴定意见书，经质证，双方对鉴定意见均提出了异议，针对异议，鉴定机构出具了书面回复意见，被告胜伟牧业公司申请鉴定机构出庭接受质询，鉴定人员出庭对被告胜伟牧业公司的异议一一进行了答复。该鉴定报告鉴定程序合法、鉴定机构及人员具有相应鉴定资质，对其证据效力应予认定，但由于当事人提交的鉴定材料的局限性或者瑕疵以及鉴定机构对当事人提交的鉴定材料的不同认识，对鉴定报告中的部分单项工程的造价还应根据庭审中双方提交的其他证据以及本案案情综合认定，主要包括五部分：一是屠宰场冷库保温工程，被告提交的关于变更原屠宰场合同补充协议及关于冷库保温工程补充协议所附的附表中，包括滑升门，但结合现场勘验情况并经向双方核实，滑升门确系原告施工，故该鉴定意见中包括该项工程造价29160元，符合事实，应予确认；二是关于屠宰车间吊顶部分，原告提交的2017年11月19日的工程签证单（载明：屠宰车间图纸设计周转箱暂存间，屠宰车间控制室内包物料间、外包物料间、防火隔间、消防控制室及原料间，没有轻钢及角钢固定，有设计院变更增加轻钢及角钢，共计3.945吨，包括材料费、运输费、倒运费、人工费、安装费、税金等其他费用每吨10300元），虽然由原、被告及监理公司人员签名，但主要系对当时吊顶部分建筑材料变更情况（用料规格、数量、价格）的约定，而原告未提交材料采购以及该单项施工的完工验收的相关证据，亦即原告未提交有效证据证明其实际施工了该项工程，而根据前述认定被告已经提交证据证明将该工程交由第三方施工，该部分（轻钢及角铁）包括在鉴定报告认定的造价中，数额为40633.5元，应从总工程造价中予以扣除；三是鉴定报告就屠宰场消防泵池降水工程系根据原告提交的2016年9月7日的消防泵池降水方案（该方案由被告工作人员签名确认，双方商定造价金额为109210.37元）进行的鉴定（原告针对该项施工同时提交了2016年8月23日的签证单），而被告在作出鉴定意见后提交了2016年11月20日三方共同出具的签证单（该签证单加盖原告公章，与原告提交的2016年8月23日的签证单的内容完全一致，均载明金额为88637.66元），经质证，原告对被告提交的该签证单无异议，但原告未能就为何该两份同样内容的签证单日期不同作出合理解释，而被告提交的签证单加盖了原告公章，且甲方、乙方、监理方均签名，具有更高的证明效力，从时间顺序上看，该签证单在2016年9月7日之后，应系实际施工时就造价对前述方案作了相应变更，故应以被告提交的该签证单上载明的数额作为该部分工程造价认定数额，即对该项工程应以被告提交的签证单中载明的88637.66元作为认定造价的数额，鉴定报告中载明的该部分造价109210.37元应扣除20572.71元；四是防水变更施工造价，鉴定机构以签证批注不能明确确定为由，对争议造价464621.82元差额未计入造价。鉴定过程中，原告提交的2017年3月11日签证单（载明：根据胜伟公司提供的肉牛屠宰车间及冷库、综合楼、无害化车间、锅炉房、急宰车间及屋面材料必须使用寿光产宏源牌负20度，厚度4mm的SBS防水卷材进行施工，具体做法见效果图。同意使用该品牌资料，甲方同步采购材料进场经甲方验收合格方可施工费用不增加。如出现质量问题乙方负全责），被告质证不予认可，认为无其公司盖章，但该签证单由原、被告及监理公司工作人员共同签名确认，被告公司工作人员的签名应系职务行为，相应民事责任应由被告承担；原告主张该签证单中的“费用不增加”，即无论实际造价高于合同造价还是低于合同造价，均应按照合同造价结算，现实际造价低于合同造价，根据权利义务对等原则，应按照合同造价结算。本院认为，结合被告法定代表人向原告出具的承诺函以及本案案情，双方就涉案工程的结算方式对原合同作了变更，即变更为据实结算，而该鉴定意见（包括该项防水施工造价）亦是据实结算作出的，因此对该部分工程造价亦应据实结算，故对原告主张的争议差额464621.82元，本院不予支持；五是关于水电费问题，涉案工程造价司法鉴定意见中已经计取了水电费，故对原告提交的水电费收据载明的水电费无需再行计入造价；六是关于社会保障费问题，鉴定过程中，原告提交了社会保险基金专用票据复印件12份以及企业变更情况表一份，证明原告缴纳了社会保障费用。经质证，被告对复印件不予认可，认为即使真实亦不能证明该费用与涉案工程存在关联性。庭后原告向本院提交了证据原件，经核实，其提交的复印件与原件均一致，对该组票据的真实性应予认定，而被告未提交缴纳社会保障费的证据。经向鉴定机构征询，鉴定机构系根据相关规定及鉴定规则，作为建设单位的被告应当缴纳社会保障基金，而被告未举证证明已缴纳该费用，该费用即应计入工程造价，因此对被告关于社会保障费用不应计入工程造价的抗辩意见，本院不予采信。至于原告提交的华惠建设公司与元基公司之间的工程量界定单以及2016年11月12日签证单所述造价，本案工程造价鉴定意见书中对此未作鉴定。而鉴于元基公司与胜伟牧业公司建设工程施工合同纠纷一案已由本院于2019年8月29日作出（2018）鲁0792民初40号民事判决（目前处于上诉二审阶段），该判决中的关于所涉工程造价的鉴定报告中并未将上述界定单及签证单项下应属于原告与被告进行结算的工程造价计算在内，在判决结果中亦未计算在内，为了保持司法鉴定的统一性和完整性，该案中委托的鉴定机构天勤工程咨询有限公司于2019年7月17日根据相关鉴定材料作出了司法鉴定补充报告，就上述界定单项下华惠建设公司施工部分的价款鉴定为：206039.57元。经质证，双方对该补充报告均提出了异议，针对异议，鉴定机构出具了书面回复意见。该补充报告真实、合法，与本案相关联，虽然该鉴定机构系（2018）鲁0792民初40号案件中双方当事人选择，但该案中所涉工程与本案所涉工程均为同一工程，就同一工程的部分漏项进行补充鉴定，有利于保持鉴定的统一性和完整性，鉴定机构具备相应资质，对该补充报告应予采信，但因（2018）鲁0792民初40号案件中双方当事人均未提交证据证明本案中原告提交的上述界定单中涉及的工程量界限问题，致使该案件中该鉴定机构所作的鉴定报告中包含了补充报告中华惠建设公司施工部分的造价206039.57元，该案民事判决认定胜伟牧业公司支付的工程款亦包含该206039.57元，故对该部分工程造价不应在本案中一并处理，可由原告另行处理。关于工程款支付情况，被告主张隔离场支付2250870元；屠宰场支付26247028.3元（包括借款8420000元）。为此，被告提交工程签证单七份、打款凭证七份、屠宰场临时水电管网转让协议一份以及收款收据七份，证明2016年9月12日的签证单载明综合楼增加部分构造柱造价为20659.15元，2016年10月10日的签证单载明屠宰车间双T板框架梁变更部分造价为15394.4元，2016年12月22日的签证单屠宰加工区项目正负0.00以下基础无防腐处理造价为83857.6元，2016年8月22日签证单载明屠宰加工区项目消防水池降水处理施工造价为88637.66元，2016年9月15日的工程签证单载明隔离场工地修路造价为121590元，屠宰场临时水电管网转让协议载明转让款18480元，以上签证单原告之前提供过，本案鉴定机构已将其核算计入工程造价中，但实际被告已经支付，上述总金额为375817元。经质证，原告对上述证据的真实性均无异议，但认为需向鉴定机构进行核实，如果上述证据载明的施工内容造价包含在工程造价鉴定意见中，原告同意将上述已付款项从尚欠工程款中扣除，但隔离场修路施工造价121590元、2016年签证单载明的隔离场27200元是在隔离场施工合同之外的增加部分。鉴定机构针对上述有关屠宰场工程签证单及转让协议，向本院出具了书面意见，载明上述被告提交的四份签证单及一份转让协议载明的价款均计入工程造价中，但2016年12月22日签证单载明价款为83857.6元，鉴定意见计入造价55045.57元，2016年8月22日签证单载明价款88637.66元，鉴定意见计入造价109210.37元，2016年10月10日签证单载明价款15394.4元，鉴定意见计入造价8016.8元，而2017年5月9日水电管网转让协议以及2016年9月12日签证单载明的价款与鉴定意见计入造价均一致。本院经审查认为，对被告提交的上述工程签证单七份、打款凭证七份、屠宰场临时水电管网转让协议一份以及收款收据七份，原告质证无异议，本院均应予采信，对2016年8月22日签证单载明内容及与鉴定意见之间的差异，前述已作认定；对2017年5月9日水电管网转让协议以及2016年9月12日签证单载明的价款与鉴定意见计入造价均一致，应予认定；对2016年12月22日签证单以及2016年10月10日签证单载明价款与鉴定意见计入的造价不一致，根据涉案工程依据的据实结算的原则，应以鉴定意见认定的相应造价为准。因此，被告已举证证明已就上述有关屠宰场工程的签证单及水电管网转让协议载明的价款支付给了原告，而上述价款已计入鉴定意见的造价中，应根据前述分别认定的相应数额（合计190839.18元）从工程造价中予以扣除，但经核实，被告已将上述部分已付款项计入其主张的总付款数额中，故应综合核算涉案该工程的欠款数额；而关于隔离场工程的2016年9月10日的签证单明确载明系增加的工程费用，关于隔离场的2016年9月15日的签证单系关于隔离场修路的项目，经向鉴定机构征询，该两份签证单载明的工程造价，并不包含在屠宰场工程造价鉴定意见中，而双方关于隔离场施工合同约定的是固定总价，而合同约定的施工范围内并不包括该项修路工程，被告亦未举证证明双方约定该两项造价包括在隔离场合同项下的施工范围及固定总价范围内，因此被告就该两项费用已支付原告，且并不包含在原告与本案中主张的隔离场工程款中，对上述两项增加工程已经结算的款项，本院不予理涉。经过双方就已付款数额进行核算，原告主张被告就屠宰场工程向其付款26202128.81元，隔离场工程付款2061080元，而被告主张就屠宰场已向原告付款26247028.3元（包含被告在另案民间借贷案件中主张的借款8420000元）、隔离场付款2250870元。关于双方就屠宰场工程已付款项的差异，原告认为系2017年11月16日的付款中被告实际少付44900元，原告为此提交2017年11月16日借条复印件一份、收款收据复印件一份、收到条复印件四份（该组证据均为胜伟牧业公司在其起诉华惠建设公司民间借贷纠纷一案中提交），证明2017年11月16日虽然原告以借款的方式向被告借款用于发放农民工工资，原告向被告出具的收款收据上载明金额为200000元，但实际被告向原告交付155100元，其余44900元未支付。被告认为该笔借款是以现金方式200000元发放给原告的，并且被告现场监督由原告发放给其工人，原告在民间借贷案件中曾认可收到180500元。本院经审查认为，原告在本院审理的胜伟牧业公司诉华惠建设公司（2018）鲁0792民初451号民间借贷案件中认可就2017年11月16日的收据，实际收到款项180500元，而在本案中又称收到155100元，明显违背禁止反言原则，而原告对此亦未作出合理解释，应承担不利的法律后果，故应认定被告已向原告支付收据载明的款项200000元。关于隔离场工程付款数额的差异，原告认为，一是由于被告提交的关于隔离场工程的2016年9月10日、2016年9月15日两份签证单载明的造价不包括在原告在本案中主张的工程款中（本案系根据双方关于隔离场施工合同约定的固定总价减去已付款项主张的，而该两份签证单载明内容系在合同范围之外的变更增加项目），二是由于2016年10月26日收款收据载明金额为413280元，被告通过银行转账方式实际付款372280元，又产生差额41000元。被告提交收款收据一份（载明税款41000元），证明2016年10月26日，因对方未开具发票，当时暂扣税金41000元，并于2016年11月2日出具该收款收据，待原告开具发票后，被告予以支付相应款项。原告对被告提交的该份收据不予认可，认为被告未向原告提供过该收据，至于发票问题因涉及民间借贷纠纷一案尚未审理终结，可另行处理。本院经审查认为，关于隔离场工程的2016年9月10日、2016年9月15日两份签证单的认定问题，前述已作认定，该两项签证单载明造价与本案原告诉讼请求无关联；关于被告提交的代扣税金41000元的收款收据，原告不予认可，被告未举证证明曾就该代扣事项与原告协商一致且向原告送达该收据，故对被告关于自2016年10月26日收款收据载明的付款数额413280元扣除41000元税金的抗辩意见，不予采信，至于开具发票问题，系原告应履行的合同义务，原告应当按照约定开具，若原告不予开具，鉴于被告在本案中反诉请求中未要求开具发票，可另行主张。综上，被告向原告支付屠宰场工程款数额为26247028.3元，支付隔离场工程款2061080元。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月19日，被告胜伟牧业公司（发包人）与原告华惠建设公司（承包人）就屠宰场及附属工程的建设签订《建设工程施工合同》（以下简称《屠宰场施工合同》），合同约定由原告承建被告的屠宰场及附属工程，相关具体内容如下：（一）工程名称：山东胜伟牧业有限公司屠宰场及附属工程，工程内容：土建图纸内施工全部内容（变更除外），工程承包范围：包工包料；资金来源：自筹。（二）合同工期，计划开工日期：2016年7月20日，计划竣工日期：2016年11月10日；工期总日历天数：110天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。（三）签约合同价为人民币32000000元，合同价格形式：固定总价+签证变更。（四）工期延误：因发包人原因导致工期延误的以签证为准，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为每拖延一天甲方对乙方罚款，按照合同总价的1‰执行。（五）工程预付款：预付款支付比例及金额为10%，预付款支付期限为签订合同5日内支付。（六）工程进度款支付：全部基础工程完成支付1500000元，全部主体框架工程完工支付8400000元，二次结构完成支付4500000元，全部工程完工支付4500000元，甲乙双方及监理审计完成资料齐全后付8620000元，合同总额的4%即1280000元，作为质量保证金，一年后无质量问题，30日无息付清。合同还对双方其他权利、义务作了约定。双方同时签订工程质量保修书，约定保修内容为承包人施工范围内所有工程项目，质量保修期分别为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为2年，装修工程为1年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。同时，被告胜伟牧业公司（甲方）与原告华惠建设公司（乙方）签订《屠宰场建设合同补充协议》（以下简称《屠宰场补充协议》），该补充协议对工程款预付、材料供应采购等进行了明确，同时对工期管理明确为：工期要求按照总日历天数为准，有效天数110天（其中主体完成需要60天；抹灰、地面等装修完成需要50天），如遇大雨、大雪、大风和不可抗拒的自然灾害，确实影响施工的情况，工期顺延；工程进度以甲方施工负责人、项目监理人共同签字认可的工程进度为准，由于乙方施工能力、施工质量等原因造成拖延工期，每拖延一天甲方对乙方罚款按照合同总价的1‰执行；若出现超期七天，甲方有权停止乙方中标资格，乙方无条件退出工地，工程余款不再支付，由此给甲方造成的一切经济损失，由乙方承担；甲方必须严格遵守付款方式，乙方方能承诺以上内容；原合同与本补充协议不一致的，以本补充协议为准。同日，原告华惠建设公司向被告胜伟牧业公司出具承诺书（附工程进度计划安排），主要就工程质量、工期、不能拖欠工人工资、不能出现重大安全事故、违约责任等事项作了承诺。同日，被告胜伟牧业公司（发包人）与原告华惠建设公司（承包人）就隔离场的建设签订《建设工程施工合同》（以下简称《隔离场施工合同》），约定由原告承建被告的隔离场及附属工程，相关具体内容如下：（一）工程名称：山东胜伟牧业有限公司隔离场及附属工程；工程内容：土建图纸内施工全部内容（变更除外），工程承包范围：包工包料；资金来源：自筹。（二）合同工期，计划开工日期：2016年7月20日，计划竣工日期：2016年8月20日；工期总日历天数30天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。（三）签约合同价为人民币2377600元，合同价格形式：固定总价+签证变更。（四）工期延误：因发包人原因导致工期延误的以签证为准，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为每拖延一天甲方对乙方罚款，按照合同总价的1‰执行。（五）工程预付款：预付款支付比例及金额为独立基础预付30%即300000元，附属办公生活区预付10%即137760元，预付款支付期限为签订合同5日内支付。（六）工程进度款支付：独立基础全部完成后，支付独立基础总额的70%即700000元整，附属办公生活区工程，主体工程完成后，支付办公生活区工程总额的30%即413280元，办公区工程装饰完工后，付40%即551040元，办公生活区工程验收合格后付16%即220416元，办公生活区工程总额的4%即55104元，作为质量保证金，一年后无质量问题，无息付清。合同还对双方其他权利、义务作了约定。双方同时签订工程质量保修书，约定保修内容为承包人施工范围内所有工程项目，质量保修期分别为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为2年，装修工程为1年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。同时，被告胜伟牧业公司（甲方）与原告华惠建设公司（乙方）签订《隔离场建设合同补充协议》（以下简称《隔离场补充协议》），该补充协议对工程款预付、材料供应采购等进行了明确，同时对工期管理明确为：工期要求按照总日历天数为准，独立基15天完成，附属设施30天完成，如遇大雨、大雪、大风和不可抗拒的自然灾害，确实影响施工的情况，工期顺延；工程进度以甲方施工负责人、项目监理人共同签字认可的工程进度为准，由于乙方施工能力、施工质量等原因造成拖延工期，每拖延一天甲方对乙方罚款按照合同总价的1‰执行；若出现超期七天，甲方有权停止乙方中标资格，乙方无条件退出工地，工程余款不再支付，由此给甲方造成的一切经济损失，由乙方承担；甲方必须严格遵守付款方式，乙方方能承诺以上内容；原合同与本补充协议不一致的，以本补充协议为准。同日，原告华惠建设公司向被告胜伟牧业公司出具承诺书一份，对工程质量、违约责任进行了承诺，并承诺其按照施工合同及补充协议约定工期承建本工程，若其不能或无力按合同约定工期完成工程任务，其愿承担因此造成的后果，后附工程进度计划安排一份。2016年6月9日，原告向被告交纳投标保证金50000元，现要求被告予以返还。上述合同签订后，原告华惠建设公司派人进场施工，施工期间曾因天气原因、被告未办理相关施工许可手续被相关部门责令整改等因素导致停工而致工期顺延。2016年12月15日，原告华惠建设公司向被告胜伟牧业公司出具整改通知书一份，主要内容为：在施工过程中，因华惠建设公司的责任导致出现标高和设计图纸不符，其将按照变更后的设计图纸进行施工，达到要求的施工标准，满足甲方的使用功能，由此产生的一切设计费、整改费等所有费用均由华惠建设公司承担；变更设计图纸出来后，其承诺在2017年4月15日严格按照图纸要求整改完毕，施工所产生的一切费用全部由其承担。2017年4月14日，双方针对工程最终工期、拨款事宜形成《关于屠宰场土建、装修工程建设备忘录》，主要内容为：华惠建设公司承诺在2017年5月31日前按照原建设合同、建设合同补充协议和山东鲁商冰轮设计院设计图纸的要求对屠宰场土建、装修工程全部完工并达到验收条件，若土建、装修工程（因胜伟牧业公司安装设备原因地面及设备洞口不能完成部分除外）在2017年5月31日没有完成，则华惠建设公司无条件退出土建、装修施工工地，胜伟牧业公司有权不支付剩余工程款，由此给胜伟牧业公司造成的一切直接、间接经济损失由华惠建设公司承担，华惠建设公司再次承诺在此之前与胜伟牧业公司签署的建设合同、建设合同补充协议及华惠建设公司向胜伟牧业公司出具的承诺函仍有效并继续执行，如华惠建设公司在本承诺函要求的工期内按期完工，并达到验收条件，则解除在2017年2月14日承诺函中每逾期一天，支付违约金100000元的约定；胜伟牧业公司与华惠建设公司双方已签订的建设合同、建设合同补充协议没有约定管理费事项，华惠建设公司不再向胜伟牧业公司提及此问题；双方还对其他事项作了约定。2017年5月9日，涉案工程监理公司山东威达工程项目管理有限公司向原告送达监理工程师通知单，主要内容为:经对屠宰场建筑体综合楼和屠宰车间楼顶现场质量检查发现如下问题：一是综合楼楼顶、屠宰车间楼顶裂纹；综合楼楼顶混凝土强度不够导致起沙子严重；二是使用的保温材料与设计图纸严重不符；综合楼楼顶图纸要求B1级、80mm厚，实际使用50mm厚、达不到B1级要求；屠宰车间图纸要求B1级60mm厚实际使用50mm厚，达不到B1级要求等质量问题。出现以上问题的原因，华惠建设公司没有按照鲁商冰轮设计院的设计要求施工，严重影响工程质量。现要求华惠建设公司严格按照设计图纸要求施工，在5月20日以前完成整改。若不按本通知整改，后果自负。原告工作人员崔鹏飞在该通知单上签名。2017年5月22日，经建设单位、监理单位、施工单位组织对隔离场办公生活区办公室、干部宿舍、职工宿舍、职工餐厅、检疫官化验室及宿舍和机械库进行竣工验收，发现存在机械库地面、干部宿舍后窗槽、职工餐厅墙面瓷砖、职工宿舍后墙散水坡等地存在问题。2017年6月8日，经对上述工程进行验收，上述问题均已修复完工，建设单位徐长生、施工单位官宝军、监理单位杜忠江均在该验收竣工单上签字，并载明“验收合格”。屠宰场综合工程项目中的综合楼工程在本案鉴定工程中现场勘验时，被告已经部分使用。隔离场工程于2019年9月28日正式使用。2017年10月11日，原告华惠建设公司向被告胜伟牧业公司出具承诺函一份，主要内容为：我公司承建贵公司屠宰场工程，贵公司已按照双方约定按时足额支付工程款，不存在违约情形。我公司承诺不存在欠付农民工工资的情形。若再次出现农民工通过贵公司上访、堵门等方式索要工资的，均与本工程及贵公司无关，我公司将于两个小时内自行解决，并承诺在2017年11月15日前将屠宰加工区项目全部完成并达到验收条件，如完不成按原施工合同条款及前期承诺进行处罚。2017年10月11日，被告胜伟牧业公司法定代表人向原告华惠建设公司出具承诺函，内容为“山东华惠建设有限公司：我公司承诺：胜伟牧业屠宰场工程结算按现行国家法律法规、建筑行业有关规定及双方合同、协议约定执行。其中，材料上涨部分按政府部门发布价格执行，工程量按实际发生由第三方核定并双方认同，验收合格后三个月结算完毕，特此承诺。”被告法定代表人在该承诺函上签名。2018年4月27日，原告华惠建设公司仍未施工完毕，被告胜伟牧业公司以原告华惠建设公司仍未施工完毕、拖延工期、工程质量不合格为由向原告华惠建设公司单方发出解除合同通知书，载明：解除双方之间的施工合同；要求华惠建设公司在收到该通知之日起两日内派人到施工现场对已完成的合格工程量进行确认并交接，如逾期未派人至现场，则视为华惠建设公司同意由胜伟牧业公司单方对合格工程量予以确认、保留胜伟牧业公司追究华惠建设公司损失的权利。被告华惠建设公司不同意解除合同，且认为工期拖延的责任在于原告，双方为此纠纷成讼。本案诉讼过程中，被告坚决要求解除合同，而原告不同意解除合同。原告主张曾就其施工的屠宰场工程于2018年3月16日向被告申请竣工验收，但被告没有组织验收并以种种理由拒绝原告进入施工场地，原告在收到解除合同通知之前被迫离场。被告对此不予认可，主张系原告未能按照其先前出具的保证书、承诺书在承诺期限内竣工而自动离场。双方均未举证原告进场、离场的具体时间。又查明，被告于2017年4月25日取得屠宰场加工项目建设用地规划许可证，于2018年11月25日取得建设规划许可证，但未办理建筑工程施工许可证。被告就隔离场工程未取得上述许可手续。本院审理的胜伟牧业公司诉华惠建设公司（2018）鲁0792民初450号的建设工程施工合同纠纷一案中（该案判决尚未生效），胜伟牧业公司起诉要求被告支付逾期竣工违约金及工程质量修复费用，该案经胜牧业公司申请，本院委托鉴定机构就华惠建设公司施工的屠宰场、隔离场工程作了工程质量问题鉴定、修复方案鉴定、修复费用鉴定，根据该案的工程质量鉴定报告，华惠建设公司施工的工程均存在较多质量问题，屠宰场修复费用鉴定意见为修复费用造价金额为1261868.25元；该案综合双方举证质证情况认定华惠建设公司应支付胜伟牧业公司工期延误违约金465000元。本案诉讼过程中，根据原告的申请，本院依法委托山东红旗工程项目管理有限公司就原告施工的屠宰场工程造价进行了司法鉴定，鉴定机构根据审查认定的鉴材及现场勘验情况，出具了鲁红工管鉴字【2019】第7-02号工程造价鉴定意见书，屠宰场建设工程施工合同项下的屠宰场综合工程计算造价为35033597.13元，根据前述认定，该鉴定的工程造价应减去相应的扣减项目的造价，即34941173.66元（35033597.13元-40633.5元-20572.71元-31217.26元）。被告向原告支付屠宰场工程款数额为26247028.3元（付款时间：自2016年7月至2018年2月，其中包含被告主张的借款8420000元），支付隔离场工程款2061080元。本院审理的胜伟牧业公司起诉华惠建设公司民间借贷纠纷一案中，该案中胜伟牧业公司主张华惠建设公司就涉案工程向其借工程款8420000元应作为民间借贷关系认定，要求华惠建设公司偿还借款本息，本院经审理作出（2018）鲁0792民初451号民事裁定书，认定上述款项为支付或者预付工程款，对其主张的民间借贷关系未予认定，该案目前正处于二审审理阶段。原告主张就其施工的涉案工程享有优先受偿权，被告对此不予认可。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案《屠宰场施工合同》、《屠宰场补充协议》、《隔离场施工合同》、《隔离场补充协议》的效力问题；二、双方之间的施工合同应否解除，如应解除，何时解除；三、原告起诉的工程款数额的认定以及被告反诉超付工程款的认定；四、原告就涉案工程是否享有建设工程优先受偿权。（1）涉案《屠宰场施工合同》、《屠宰场补充协议》、《隔离场施工合同》、《隔离场补充协议》的效力问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）》第二条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，因原告在起诉前已取得涉案屠宰场项目的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，且涉案《屠宰场施工合同》、《屠宰场补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。但涉案隔离场项目至今仍未取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，违反法律强制性规定，故《隔离场施工合同》、《隔离场补充协议》为无效合同。（1）双方之间的施工合同应否解除，如应解除，何时解除。被告以原告施工工程存在严重逾期以及重大质量问题为由于2018年4月27日向原告送达解除合同通知。就涉案隔离场工程，结合本院前述认定，双方关于隔离场的施工合同系无效合同，该合同自始无效，不涉及合同解除问题。对于涉案屠宰场工程，本院认为事实上双方已无履行合同的可能，可以2018年4月27日作为该施工合同解除的时间，理由如下：第一，本案中原告所施工的屠宰场工程标高存在与设计图纸不符的质量问题，而本院审理的胜伟牧业公司诉华惠建设公司（2018）鲁0792民初450号的建设工程施工合同纠纷一案中，结合该案的工程质量鉴定报告可以看出原告施工的屠宰场工程存在严重质量问题；第二，虽然因为被告未办理施工许可手续、因天气原因导致工期顺延，但结合原告向被告出具的施工竣工承诺以及（2018）鲁0792民初450号的建设工程施工合同纠纷一案查明的事实，原告存在逾期竣工情形属实；第三，结合本案双方举证、质证、鉴定及现场勘验情况，原告就屠宰场施工合同项下的工程大多数施工完毕，双方均未举证原告离场的时间，但结合双方陈述，原告应系在2018年4月27日前离场。本案庭审中，经本院释明，原告要求继续履行合同，被告坚决要求解除合同，双方已经无继续履行合同的可能性。综上所述，被告依照法律规定及原告曾向原告出具的承诺，解除双方之间屠宰场工程的施工合同关系，并无不当，应予支持。（1）原告起诉的工程款数额的认定以及被告反诉超付工程款的认定。根据前述认定事实，关于屠宰场工程，工程造价为34941173.66元，减去应扣除的水电费94686.14元、再减去被告已经支付的26247028.3元，尚欠8599459.22元，鉴于在（2018）鲁0792民初450号的建设工程施工合同纠纷一案中已就工程质量修复费用作出认定且由华惠建设公司承担，且自原告离场时至今大多数施工的工程质保期已届满，因此被告应向原告支付包括质保金在内的上述所欠工程款；关于隔离场工程，合同约定固定总价为2377600元，减去已付工程款2061080元，尚欠316520元。上述两项工程合计应付工程款为8915979.22元。虽然双方关于隔离场工程的施工合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，结合前述认定，双方已就隔离场工程于2017年6月8日竣工验收合格，质保期至现在已经届满，质保期内相关质量问题在（2018）鲁0792民初450号的建设工程施工合同纠纷一案中已经作出处理，因此被告应将上述所欠隔离场工程款支付给原告。被告在反诉中主张的原告返还超付工程款4500000元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。虽然双方曾在2017年4月14日的备忘录中约定，若原告在2017年5月31日没有完成施工，则其承诺无条件退出土建、装修施工工地，胜伟牧业公司有权不支付剩余工程款，但结合前述举证、质证情况及综合本案案情，原告未能按照约定顺利施工，很大程度上是因为被告未能办理施工许可手续导致的，例如屠宰场综合工程至今尚未办理建筑工程施工许可证，而且根据后来原告继续施工、被告接续付款（付款持续至2018年）的事实，以及被告在送达给原告的解除合同通知中要求原告限期配合确认工程量等内容，能够看出双方实际在后续合同履行中已经实际变更了上述备忘录中约定，因此不能以此作为拒绝支付工程款的抗辩理由。关于胜伟牧业公司起诉华惠建设公司民间借贷纠纷一案，对该案涉及款项8420000元，双方在本案中均计入已付工程款数额中，系双方对其民事权利的合法处分，本院予以确认，但若该民间借贷纠纷（2018）鲁0792民初451号案件终审认定为借贷关系，就涉案工程款欠款可另行处理。四、关于原告主张的利息，根据上述司法解释的有关规定，可自原告起诉之日即2018年7月25日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，但2019年8月20日中国人民银行公布的同期同类贷款利率已被全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率所取代，因此，被告应自2019年8月20日起至实际履行之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。五、原告就涉案工程是否享有建设工程优先受偿权。关于涉案屠宰场工程，原告主张建设工程优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，鉴于涉案屠宰场工程在本案诉讼过程中经司法鉴定确定工程造价，因此原告主张涉案工程款并未超过上述行权期限。原告作为承包人就其所承建的屠宰场工程价款优先受偿权符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）》第十七条的规定，应予支持。关于涉案隔离场工程，因被告未就该项目取得建设规划许可手续，原告就该项工程主张建设工程优先受偿权无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张的投标保证金50000元，被告应予返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、第十七条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告山东胜伟牧业有限公司与被告山东元基建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同（屠宰场）》、《屠宰场建设合同补充协议》于2018年4月27日解除；二、被告山东胜伟牧业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东华惠建设有限公司工程款8915979.22元以及利息（以8915979.22元为基数，自2018年7月25日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告山东胜伟牧业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东华惠建设有限公司投标保证金50000元；四、原告山东胜伟牧业有限公司在工程价款8599459.22元范围内就其承建的屠宰场及附属工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回原告山东华惠建设有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告山东胜伟牧业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费87800元，由原告山东华惠建设有限公司负担16235元，被告山东胜伟牧业有限公司负担71565元元；反诉案件受理费21400元，由被告山东胜伟牧业有限公司负担。工程造价司法鉴定费405755元，由原告负担2168元，被告山东胜伟牧业有限公司负担403587元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长 辛光博人民陪审员徐庆云人民陪审员 秦    素    娟二〇一九年十二月二十七日法官助理于丽丽书记员袁田田