河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终473号上诉人（一审被告）：邓州市胡朝红百味鸭脖店。经营场所：河南省邓州市文化路与新华路交叉口北50米。经营者：胡朝红，男，汉族，1974年9月2日出生，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：孙军招，河南元慧律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：湖北周黑鸭企业发展有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区走马岭汇通大道**。法定代表人：文勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈奎，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：台鑫鑫，河南国基律师事务所律师。上诉人邓州市胡朝红百味鸭脖店（经营者胡朝红，以下简称胡朝红鸭脖店）因与被上诉人湖北周黑鸭企业发展有限公司（以下简称湖北周黑鸭公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫13知民初122号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人胡朝红鸭脖店的委托诉讼代理人孙军招，被上诉人湖北周黑鸭公司的委托诉讼代理人台鑫鑫，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。胡朝红鸭脖店上诉请求：1.改判一审判决第二项赔偿金额为6000元（含维权合理开支）；2.本案一、二审诉讼费用由湖北周黑鸭公司承担。事实与理由：一审判决胡朝红鸭脖店赔偿湖北周黑鸭公司20000元事实不清，证据不足，有失公平。一、胡朝红鸭脖店使用涉案侵权商标时间短，且在知道侵权后第一时间进行了整改，对湖北周黑鸭公司影响较小；二、胡朝红鸭脖店店铺位置偏僻，经营面积较小，商品销售额有限。且经查询，湖北周黑鸭公司在全国维权所涉一线城市或繁华地区最终判赔数额大多在6000元至20000元之间，一审法院判决胡朝红鸭脖店赔偿20000元数额过高，请求二审法院依法改判。湖北周黑鸭公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分。胡朝红鸭脖店经营时间长，店内使用“周黑鸭”相关商标不止一处，侵权恶意明显，一审法院综合考虑各方面因素判决胡朝红鸭脖店赔偿20000元金额合理。湖北周黑鸭公司向一审法院起诉请求：1.判令胡朝红鸭脖店立即停止侵犯第6036810号、第6313764号、第7936086号、第6716524号商标专用权的行为；2.判令胡朝红鸭脖店立即停止不正当竞争行为，消除或更换掉其食品柜、食品包装袋上的“周黑鸭”文字；3.胡朝红鸭脖店赔偿湖北周黑鸭公司经济损失及维权合理支出共计50000元;4.本案诉讼费用由胡朝红鸭脖店承担。一审法院认定事实：湖北周黑鸭公司成立于2015年7月2日，经营范围包括“散装及预包装食品批发”等。案外人湖北周黑鸭食品有限公司于2007年10月9日申请注册“周黑鸭ZHOUHEIYA”商标，于2010年10月7日被核准，注册号为第6313764号，核定使用商品项目为第29类“死家禽；板鸭”等。2013年10月24日，第6313764号商标注册人变更为周黑鸭食品有限公司。2016年1月6日，湖北周黑鸭公司受让了第6313764号商标。2011年5月27日，国家工商行政管理总局商标局认定使用在第29类板鸭、肉、非活家禽上的“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”注册商标为驰名商标。胡朝红鸭脖店成立于2016年11月11日，为一家经营鸭卤制品零售的店铺，在店铺门头招牌、食品柜、店铺墙面、食品包装袋上突出使用了与湖北周黑鸭公司注册商标相同的“周黑鸭”文字，且销售的商品与湖北周黑鸭公司注册商标所核定的使用的商品相同，都为鸭卤制品，胡朝红鸭脖店辩称收到诉状之后就更换了门头，不懂什么是侵权，店铺是去武汉学习培训后的加盟店。没有能力赔偿，同意赔偿2000元。2019年3月8日，河南省南阳市宛都公证处依周黑鸭公司申请，指派公证人员来到邓州市文化路与新华路交叉口北侧，门头标有“武汉周黑鸭”字样的门店，赵东豪以普通消费者的身份在该店现场购买了鸭脖、鸭翅等，并使用手机微信支付了人民币9元。账单显示时间为11：8分，收款户名为“程玲”。同日，赵东豪将购买的上述鸭脖、鸭翅等进行了拍照，公证人员对购买过程进行见证。河南省南阳市宛都公证处制作了（2019）豫宛宛证内民字第3295号公证书。经核对，胡朝红鸭脖店认可公证书的真实性。湖北周黑鸭公司因本案及同时向一审法院起诉的其他案件共支出公证费用22100元。一审法院认为，本案双方当事人的主要争议焦点为:一、胡朝红鸭脖店是否侵犯了湖北周黑鸭公司第6036810号、第6313764号、第6716524号、第7936086号商标专用权。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯商标专用权的行为。湖北周黑鸭公司是第6036810号、第6313764号，第7936086号及第6716524号商标专用权人，在核定使用的商品上依法享有注册商标专用权，任何人在经营活动中未经其许可，均不得在相同或类似商品上使用与上述商标相同或近似的标识，否则即构成对湖北周黑鸭公司注册商标专用权的侵害。胡朝红鸭脖店的门店在其店铺门头上使用了“周黑鸭”字样，容易导致消费者误认，构成近似标识。其上述使用行为已构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。胡朝红鸭脖店提出抗辩意见，不属于《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的免责情形，一审法院不予采纳。二、胡朝红鸭脖店如何承担本案侵权责任问题。湖北周黑鸭公司未能提供其所受到损失及侵权人所获利益的具体证据，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的相关规定，综合考虑涉案商标在本区域的知名度，本案侵权行为的情节、范围、持续时间、主观过错及整改情况，结合地区经济发展水平等因素，一审法院对胡朝红鸭脖店应当赔偿湖北周黑鸭公司损失的数额酌情予以确定为20000元；湖北周黑鸭公司要求赔偿其为制止侵权行为支出的合理费用，符合法律规定，一审法院酌情对其合理部分一并予以支持。综上所述，胡朝红鸭脖店使用“周黑鸭”标识，侵害了湖北周黑鸭公司第6036810号、第6313764号、第7936086号、第6716524号商标专用权，应当承担民事责任。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，一审法院判决如下：一、胡朝红鸭脖店于本判决生效后立即停止侵害湖北周黑鸭公司第6036810号、第6313764号、第7936086号、第6716524号商标专用权的行为；二、胡朝红鸭脖店于本判决生效之日起十日内赔偿湖北周黑鸭公司经济损失20,000元（含维权合理开支）；三、驳回湖北周黑鸭公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由湖北周黑鸭公司负担500元，胡朝红鸭脖店负担550元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。根据当事人上诉情况和答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一审确定的赔偿数额是否适当。本院认为，一审判决认定胡朝红鸭脖店在其店铺门头招牌、食品柜、店铺墙面、食品包装袋使用“周黑鸭”标识，构成侵害湖北周黑鸭公司涉案商标专用权，胡朝红鸭脖店对该侵权事实无异议，上诉提出一审判决赔偿数额过高，请求二审法院予以调整。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，湖北周黑鸭公司未能举证证明因胡朝红鸭脖店的侵权行为所受到的实际损失或胡朝红鸭脖店因侵权行为所获得的利益，本案商标许可使用费亦难以确定，一审法院综合考虑胡朝红鸭脖店侵权行为的情节、范围、持续时间、主观过错及整改情况，并结合当地经济发展水平等因素，酌情确定赔偿数额(含维权合理开支)20000元并无不当。胡朝红鸭脖店请求二审调整赔偿数额无新的事实理由和证据，本院不予支持，其上诉请求不能成立，应予驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；胡朝红鸭脖店的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由邓州市胡朝红百味鸭脖店（经营者胡朝红）负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵 筝二〇一九年十二月十六日书记员  王慧君