天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）津民终314号上诉人（一审被告）:天津科亨置业投资有限公司，住所地天津市武清区梅厂镇福源经济区办公楼201-2。法定代表人：张栋梁，该公司总经理。委托诉讼代理人：李默，北京创世律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨贤军，北京创世律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：天津市商业建设发展有限公司，住所地天津市河**六经路**海津大厦**。法定代表人：梅志昇，该公司总经理。委托诉讼代理人：常万祥，天津万华律师事务所律师。一审被告：张海容，女，1973年6月26日出生，住北京市朝阳区。上诉人天津科亨置业投资有限公司（以下简称科亨公司）与被上诉人天津市商业建设发展有限公司（以下简称商业公司）、一审被告张海容商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2018）津02民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人科亨公司的委托诉讼代理人李默、杨贤军，被上诉人商业公司的委托诉讼代理人常万祥到庭参加诉讼，一审被告张海容经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案经缺席审理，现已审理终结。科亨公司上诉请求：1.改判原审判决主文第二项，2016年10月9日以前的欠款基数是3800万元，2017年3月16之日前的欠款基数为3550万元，自2017年3月17日起至2019年12月31日的欠款计息基数为3350万元。以中国人民银行同期存款利率计息。2.改判原审判决主文第三项，将第三项利息起算点改判为2018年1月1日，违约金标准改为按中国人民银行同期存款利率计算。3.一、二审诉讼费均由商业公司承担。事实与理由：一、一审判决对双方于2017年9月5日签署补充协议将还款期限变更为2017年12月31日的基本事实没有认定。二、一审判决对于两笔保证金的退还时间认定错误。一审参照的逾期贷款利息计算违约金标准错误。涉案合同签订后，并不存在商业公司行使合同解除权导致合同提前解除的事实，故原审判决引用条款的条件并不具备。双方对逾期违约利息标准没有约定，应当按照同期存款利息计算。三、双方签订合同的真实意思是资金拆借，商业公司属于国有企业，签订合同时企业间借贷尚不合法。故双方以代理销售形式掩盖了资金拆借关系。就3800万的保证金给付和返还，张海容提供房产作为担保。代理销售合同签订后，2016年4月双方又签订了补充协议。商业公司根本没有代理销售房屋的资质，合同签订后商业公司没有组建销售团队，没有营销推广，也始终没有销售出一套房屋。综上，双方的合同与一般的代理销售合同明显不同，系资金拆借关系，代理销售合同系虚假意思表示，商业公司主张的代理销售合同法律关系应属无效，应按照企业借贷法律关系处理。四、即使双方签订的是代理销售房屋合同，由于商业公司没有销售资质，故该合同违反了商品房管理办法的明确规定，合同应属无效。五、关于案件受理费，一审判决认定所有费用由科亨公司承担，依据不足。商业公司辩称，原审判决科亨公司返还保证金并承担违约责任，科亨公司对返还保证金没有异议。科亨公司仅就违约金支付标准和部分给付时间提出上诉，并认为应以借贷关系按照银行存款利息给付借贷利息和违约金等，引用关于民间借贷的法律规定，科亨公司的主张没有事实依据，适用法律错误。双方无借贷或借贷利息的约定，返还保证金与借贷利息不同。其次，原审法院判决按金融机构计收逾期贷款利息的标准给付科亨公司赔偿是违约金而不是借款利息、违约金双方在合同中约定为日3‰。一审判决对违约金标准进行了下调，所调标准难以补偿商业公司的损失，尽管如此，商业公司也同意最后违约金给付时间从2017年1月1日调整为2018年1月1日的主张。科亨公司依据2017年9月5日的补充协议商业公司没有见过，只见过2017年6月的补充协议。补充协议不是三方合意，不具有合法性，原审判决认定正确。商业公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令科亨公司返还商业公司保证金3350万元；2．判令科亨公司支付商业公司自2015年12月9日至2016年12月31日的保证金银行同期存款利息1333791.67元；3．判令科亨公司按年利率24%的标准支付商业公司自2017年1月1日起至实际返还保证金之日的逾期返还保证金的违约金（截止2018年5月18日暂计11356333.33元）；4．判令张海容以其名下坐落北京市朝阳区××路××号××层全部的房产对上述1至3项承担抵押担保责任，商业公司有权以拍卖、变卖等方式处置上述抵押房产，并就处置所得价款优先受偿；5．本案诉讼费用、保全费用均由科亨公司、张海容承担。一审法院认定事实：2015年12月8日，商业公司作为乙方、科亨公司作为甲方、张海容作为丙方签订《蓝湖郡项目代理销售服务合同》，主要约定：商业公司独家代理销售科亨公司开发的位于武清城区武宁路延长线与津围公路交汇处的蓝湖郡项目蓝汐花园48、49、51号楼。为保证商业公司履行商业公司与科亨公司约定的销售价格、营销推广策略的执行，自本合同签订之日起3日内商业公司向科亨公司支付相当于全部代理面积的总房款的25%计3800万作为独家代理销售保证金。该保证金仅做为商业公司代理销售保证金之用，科亨公司不得挪做其他任何用途，该保证金打入商业公司、科亨公司双方共管账户，由双方共同监督管理。科亨公司承诺于2016年12月31日将上述保证金全额一次性退还给商业公司。本合同终止或提前解除时，科亨公司应在合同终止或提前解除后三日内无条件的将商业公司所交付的代理销售保证金（含按银行同期存款利率计算的利息）一次性全额还给商业公司。除本合同另有约定外，在本合同履行过程中，科亨公司违反本合同的约定即构成违约，商业公司有权提前解除本合同，科亨公司应于合同解除后三日内无条件的一次性全额退还商业公司所交付的代理销售保证金，并同时给予商业公司自保证金支付之日起日千分之三的违约赔偿金。张海容作为科亨公司的股东自愿以其所有的位于北京市朝阳区的房产抵押给商业公司，为保证科亨公司按约履行本合同各项义务提供连带担保。如科亨公司未按约履行本合同的各项义务时（包括但不限于向商业公司退还代理销售保证金的本金及利息、支付违约金和赔偿金等），张海容承诺向商业公司承担连带偿还责任。商业公司与张海容又签订《抵押合同》，约定张海容自愿以其所有的北京市朝阳区房产为科亨公司履行与商业公司签订的《蓝湖郡项目代理销售服务合同》提供抵押担保。如科亨公司在履行与商业公司签订的《蓝湖郡项目代理销售服务合同》中存在违约，由张海容承担连带担保责任。张海容保证对抵押的房屋享有不受限制的所有权及处分权。张海容抵押担保的债权为商业公司与科亨公司签订的《蓝湖郡项目代理销售服务合同》中代理销售保证金（数额为3800万元）、利息、违约金、赔偿金、商业公司实现债权的费用及其他可能发生的费用。《抵押合同》签订后，商业公司与张海容依法办理抵押登记，商业公司于2015年12月9日取得编号为京20**朝阳区不动产证明第0017772号不动产登记证明。2015年12月9日，商业公司通过中国民生银行给付科亨公司保证金3800万元。2016年4月商业公司与科亨公司及张海容签订补充协议，约定就科亨公司委托商业公司代理销售科亨公司开发的“蓝湖郡”项目及张海容为科亨公司提供担保事宜达成一致，于2015年12月8日签订了代理销售服务合同。现依据原合同第八条第二条款约定，就原合同中商业公司交付的代理销售保证金相关条款未尽事宜，三方签订如下补充协议：科亨公司承诺于2016年12月31日将保证金全额一次性退还给商业公司补充修正如下：科亨公司承诺自2016年5月开始，按月退还上述保证金（3800万元）。2016年5月、6月、7月每月向商业公司退还300万元；2016年8月、9月、10月每月向商业公司退还500万元；2016年11月、12月每月向商业公司退还700万元。科亨公司应于每月30日前按照上述还款进度，按月陆续向商业公司退还上述保证金。科亨公司承诺截至2016年12月31日前，将上述保证金（3800万元）全部退还给商业公司。3、本补充协议是原合同的重要组成部分与原合同具有同等法律效力。如原合同约定的内容与本补充协议约定不一致的以本补充协议约定的内容为准，本补充协议未约定的内容仍以原合同约定的内容为准。2016年8月22日，科亨公司向商业公司出具还款计划，科亨公司承诺用其公司房屋销售款退还保证金3800万元。特制订如下还款计划：1、2016年8月31日支付300万元。2、2016年9月-11月每月支付300-500万元。后科亨公司于2016年10月12日退还保证金250万元，于2017年3月31日退还保证金200万元，剩余保证金3350万元至今未返还。为此商业公司诉至一审法院。一审法院认为，各方当事人签订《蓝湖郡项目代理销售服务合同》后，商业公司依约向科亨公司支付保证金3800万元。在代理销售服务合同约定的返还保证金前，虽然三方又签订补充协议，约定保证金于2016年12月31日前分期全部退还。但截止目前科亨公司仅退还450万元，故商业公司起诉要求科亨公司返还3350万元，应予支持。关于商业公司诉请的利息及违约金，代理销售服务合同约定，本合同终止或提前解除时，科亨公司应在合同终止或提前解除后三日内无条件的将商业公司所交付的代理销售保证金（含按银行同期存款利率计算的利息）一次性全额还给商业公司。除本合同另有约定外，在本合同履行过程中，科亨公司违反本合同的约定即构成违约，商业公司有权提前解除本合同，科亨公司应于合同解除后三日内无条件的一次性全额退还商业公司所交付的代理销售保证金，并同时给予商业公司自保证金支付之日起日千分之三的违约赔偿金。因商业公司要求科亨公司按照同期银行存款利率给付2015年12月9日至2016年12月31日的银行同期存款利息符合代理销售服务合同的约定，故对此予以支持。关于2017年1月1日后的逾期还款违约标准问题，虽然代理销售服务合同签订后，三方又签订补充协议，但补充协议未对逾期还款违约标准进行约定，根据补充协议的约定，应以代理销售服务合同约定的违约责任为准，因代理销售服务合同约定，科亨公司违约，承担自保证金支付之日起日千分之三的违约赔偿金过高，且商业公司要求科亨公司按照年利率24%标准计算违约金也与其实际损失不符，故在此情况下，一审法院调整违约金标准按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息计算。因张海容在代理销售服务合同及抵押合同中承诺愿以其所有的北京市朝阳区房产为科亨公司履行与商业公司签订的《蓝湖郡项目代理销售服务合同》提供抵押担保。如科亨公司在履行与商业公司签订的《蓝湖郡项目代理销售服务合同》中存在违约由张海容承担连带担保责任。张海容抵押担保的债权为商业公司与科亨公司签订的《蓝湖郡项目代理销售服务合同》中代理销售保证金（数额为3800万元）、利息、违约金、赔偿金、商业公司实现债权的费用及其他可能发生的费用。因此商业公司要求张海容以其名下所有的北京市朝阳区房产对上述给付事项依法承担抵押担保责任的诉讼请求，予以支持。关于代理销售服务合同效力问题，因三方签订的合同并不违反法律、行政法规禁止性规定，故科亨公司以商业公司没有销售资格为由主张三方所签合同无效，不予支持。一审判决如下：“一、本判决生效后十日内，被告天津科亨置业投资有限公司返还原告天津市商业建设发展有限公司保证金3350万元；二、本判决生效后十日内，被告天津科亨置业投资有限公司给付原告天津市商业建设发展有限公司利息，其中2015年12月9日至2016年10月12日的利息以3800万元为基数，按照中国人民银行同期存款利率标准计算；2016年10月13日至2016年12月31日的利息，以3550万元为基数，按照中国人民银行同期存款利率标准计算；三、本判决生效后十日内，被告天津科亨置业投资有限公司给付原告天津市商业建设发展有限公司违约金，其中2017年1月1日至2017年3月31日的违约金，以3550万元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算；2017年4月1日至实际给付之日止的违约金，以3350万元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算；四、被告张海容以其名下所有的北京市朝阳区××路××号××层房产就上述第一、二、三项给付义务向原告天津市商业建设发展有限公司承担抵押担保责任；五、驳回原告天津市商业建设发展有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费272751元、保全费5000元、公告费1080元，均由被告天津科亨置业投资有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。”二审经查阅一审卷宗，科亨公司在一审提交了2017年9月5日的《蓝湖郡项目代理销售服务合同补充协议》证明保证金返还时间变更为2017年12月31日。该协议载明，原主协议6.1.3款，现调整为：甲方承诺与2017年12月31日前将上述保证金及服务报酬全额返还给乙方。一审质证时，商业公司对该协议的真实性认可，证明目的不认可。本院对该补充协议予以采信。另外，双方均认可科亨公司实际返还款项情况为：2016年10月9日返还250万元，2017年3月16日返还保证金200万元。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉诉法律关系的性质和合同效力；二、已返还保证金的时间及数额；三、逾期返还保证金违约责任的确定；四、一审诉讼费用的负担。科亨公司上诉主张《商品房委托代理销售合同》因商业公司无销售资格而无效故该合同应按照借贷法律关系处理。《商品房委托代理销售合同》是双方当事人的真实意思表示，商业公司的营业执照的经营范围中有“商品房销售代理”一项，且商业公司已经依约向科亨公司支付3800万元保证金，现科亨公司主张双方的合同无效应以借贷法律关系处理，依据不足，一审判决未予支持是正确的。关于双方已经返还的保证金时间，双方均认可科亨公司于2016年10月9日返还250万元，2017年3月16日返还保证金200万元，故对一审判决查明的返还日期予以纠正。关于应返还保证金的时间和逾期返还保证金的违约问题。各方当事人在2015年12月8日签订《蓝湖郡项目代理销售服务合同》，科亨公司在该合同中承诺于2016年12月31日将上述保证金全额一次性退还给商业公司。后，商业公司依约向科亨公司支付保证金3800万元。科亨公司在2016年4月的《补充协议》中约定保证金于2016年12月31日前分期全部退还，并于2016年8月22日出具还款计划。2017年9月5日的《蓝湖郡项目代理销售服务合同补充协议》载明保证金返还时间变更为2017年12月31日。直至一审起诉，科亨公司仅返还保证金450万元构成违约。商业公司一审起诉要求科亨公司返还3350万元，一审判决予以支持是正确的。关于商业公司诉请的利息及违约金问题。《蓝湖郡项目代理销售服务合同》约定，本合同终止或提前解除时，科亨公司应在合同终止或提前解除后三日内无条件的将商业公司所交付的代理销售保证金（含按银行同期存款利率计算的利息）一次性全额还给商业公司。除本合同另有约定外，在本合同履行过程中，科亨公司违反本合同的约定即构成违约，商业公司有权提前解除本合同，科亨公司应于合同解除后三日内无条件的一次性全额退还商业公司所交付的代理销售保证金，并同时给予商业公司自保证金支付之日起日千分之三的违约赔偿金。关于利息部分，因2017年9月5日的《蓝湖郡项目代理销售服务合同补充协议》将保证金返还时间变更为2017年12月31日，故科亨公司应以欠款为基数分阶段按照中国人民银行同期存款利率给付商业公司自2015年12月9日至2017年12月31日的利息：2015年12月9日至2016年10月9日以3800万元为基数，2016年10月10日至2017年3月16日以3550万元为基数，2017年3月17日至2017年12月31日以3350万元为基数。关于违约金标准，一审判决将《蓝湖郡项目代理销售服务合同》约定的逾期保证金的违约金标准调整为中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，商业公司并未上诉，科亨公司主张违约金仍按中国人民银行同期存款利率标准计算，事实和法律依据均不足，不予支持。因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率之标准已经取消，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准。故科亨公司给付商业公司的违约金自2018年1月1日至2019年8月19日以3350万元为基数按照中国人民银行贷款基准利率上浮30%的标准计算，自2019年8月20日至实际给付之日止的违约金以3350万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准上浮30%计算。《蓝湖郡项目代理销售服务合同》及抵押合同的约定，张海容抵押担保的债权为商业公司与科亨公司签订的《蓝湖郡项目代理销售服务合同》中代理销售保证金（数额为3800万元）、利息、违约金、赔偿金、商业公司实现债权的费用及其他可能发生的费用。故张海容应以其名下所有的北京市朝阳区房产对上述给付事项应依法承担抵押担保责任。对一审判决判令一审案件受理费用均由科亨公司承担，本院予以调整。综上所述，科亨公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市第二中级人民法院（2018）津02民初515号民事判决书第一项；二、撤销天津市第二中级人民法院（2018）津02民初515号民事判决书第二、三、四、五项；三、改判天津市第二中级人民法院（2018）津02民初515号民事判决书第二项为：本判决生效后十日内，天津科亨置业投资有限公司给付天津市商业建设发展有限公司利息，其中2015年12月9日至2016年10月9日的利息以3800万元为基数，按照中国人民银行同期存款利率标准计算；2016年10月10日至2017年3月16日的利息以3550万元为基数，按照中国人民银行同期存款利率标准计算；2017年3月17日至2017年12月31日以3350万元为基数，按照中国人民银行同期存款利率标准计算；四、改判天津市第二中级人民法院（2018）津02民初515号民事判决书第三项为：本判决生效后十日内，天津科亨置业投资有限公司给付天津市商业建设发展有限公司以下违约金：自2018年1月1日至2019年8月19日的违约金以3350万元为基数按照中国人民银行贷款基准利率上浮30%的标准计算；自2019年8月20日至实际给付之日止的违约金以3350万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准上浮30%计算；五、改判天津市第二中级人民法院（2018）津02民初515号民事判决书第四项为：张海容以其名下所有的北京市朝阳区××路××号××层房产就上述第一、三、四项给付义务向天津市商业建设发展有限公司承担抵押担保责任；六、驳回天津市商业建设发展有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费272751元由天津科亨置业投资有限公司承担226384元、天津市商业建设发展有限公司承担46367元。二审案件受理费22009元，由天津科亨置业投资有限公司承担20009元、天津市商业建设发展有限公司承担2000元。一审保全费5000元和公告费1080元、二审公告费500元均由天津科亨置业投资有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 方 哲审判员 郭静波审判员 张 胜二〇一九年十二月××日书记员 张 莹