安徽省含山县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0522民初2357号 原告（反诉被告）：中城投集团第六工程局有限公司,住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道****,统一社会信用代码913403001498971433。 法定代表人:周海瑞,该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢本涛，安徽吴楚律师事务所律师。 被告（反诉原告）:东阳市顺平木雕厂,住所,住所地浙江省东阳市上卢金店工业区社会信用代码91330783081690794Q。 负责人：许顺萍，该厂厂长。 被告：许顺萍，男，1974年9月6日出生，汉族，住浙江省东阳市。 共同委托诉讼代理人：葛俊明，浙江德当律师事务所律师。 原告中城投集团第六工程局有限公司（中城投公司）与被告东阳市顺平木雕厂（东阳木雕厂）承揽合同纠纷一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用普通程序组成合议庭进行审理。根据原告申请，本院追加许顺萍作为本案被告参加诉讼。在诉讼过程中，被告东阳木雕厂提起反诉，2019年11月21日，合议庭公开开庭对本诉和反诉进行了合并审理。原告中城投公司委托诉讼代理人卢本涛，被告东阳木雕厂、许顺萍共同委托诉讼代理人葛俊明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中城投公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告东阳木雕厂签订的《外墙木装饰及木质门窗工程承包协议书》；2、判令被告东阳木雕厂返还原告50万元定制款；3、本案诉讼费用由被告承担；4、要求被告许顺萍对诉讼请求二、三项承担共同责任。 事实和理由:2018年4月26日,原告与被告东阳木雕厂签订《外墙木装饰及木质门窗工程承包协议书》一份,协议书约定:原告将颍上县滨河文化广场的外墙木装饰及门窗定制工程交付给被告东阳木雕厂承揽加工。合同签订后，原告依约将50万元定制款支付给被告东阳木雕厂，然而,被告东阳木雕厂收到该款后，未按合同约定进场施工。后经原告多次催促,被告东阳木雕厂仍迟迟不能进场施工。因被告东阳木雕厂的怠工行为,导致原告承包的项目迟迟无法施工，给原告造成巨大的经济损失。经过查询得知被告东阳木雕厂系被告许顺萍一人出资的独资企业，不属于独立法人，被告许顺萍作为投资人，对被告东阳木雕厂的债务承担无限清偿责任。故原告申请贵院追加被告许顺萍参加诉讼，要求被告许顺萍对诉请二、三项承担共同责任。为了维护原告的合法权益,特诉至贵院,请求贵院依法支持原告的诉讼请求。 东阳木雕厂辩称：1、原告所诉不符合客观事实，因为：1）、2018年4月28日，原告与本厂签订《外墙木装饰及木质门窗工程承包协议书》，协议约定将涉案工程承包给本厂施工，承包方式为包工包料，约定合同总价、施工材质、价格、安装费用、施工工期、付款方式，通过协议书名称和实际内容，明确界定该协议为工程承包合同而非承揽合同；2）、根据协议约定，涉案工程工期为合同签订后，本厂收到原告预付款300万元日起算后6个月完工，涉案工程之所以受阻，主要原因是原告除了2018年7月4日支付了50万元预付款外，虽本厂催讨，原告至今没有支付剩余的250万元预付款，导致本厂无法完成相关产品制作安装。其次原因是原告将该工程的设计施工方案一再变动，加上工程所在地有关领导和政策调整，也导致工程延误，而本厂在合同签订后租赁场地、增加设备、聘请专家师傅和技术人员、采购木材、精心规划设计施工方案、实际进行规模生产，直到2019年6、7月间，本厂都在为履行合同积极作为，因此，涉案工程延误绝非本厂怠于施工造成；3）、本厂与原告签订合同至今，均处于合法在册经营状态，原告诉称本厂一直处于停业状态，不符合事实。2、涉案工程延误完全是原告方面的原因造成，协议对施工工期明确约定为合同签订后本厂收到原告预付款300万元日起算后6个月完工，付款方式为合同签订后先由原告支付300万元预付款，此后分期支付工程款。双方合同签订后，原告只在2018年7月4日才支付50万元预付款，虽经本厂催要，但剩余的250万元预付款原告至今未付，加上工程所在地有关领导和政策调整，施工涉及方案屡次变动，最终导致工程延误。本厂认为工程延误纯属原告原因造成，原告不讲诚信，反而无理由起诉本厂，其要求解除合同没有法律依据，对于解除合同，《合同法》有明确规定，原告诉称都不符合法律规定。3、本厂认为引起本案纠纷主要原因系原告资金不到位，涉及施工方案变换，当地政策调整，原告企图撇开本厂，另行与他人合作重新进行工程施工，而不是本厂的原因所致。 综上所述，原告的诉请不符合客观事实，没有事实根据和法律依据，其诉请应当予以驳回。 许顺萍辩称：原告追加本人参与诉讼没有事实根据和法律依据，应当予以驳回。理由如下：1）、虽然东阳木雕厂是本人投资的一人独资企业，但在本案交易中都是东阳木雕厂以企业名义与原告往来，没有个人名义参与；2）、在协议履行过程中，都是东阳木雕厂在履行合同，本人没有实际行为；3）、东阳木雕厂与本人财产是相互独立分开的，以各自财产依法承担责任。原告的50万元预付款也是直接汇入东阳木雕厂的账户，被告东阳木雕厂与本人的财产没有混同。 东阳木雕厂反诉提出如下诉讼请求：1、判令反诉被告中城投公司立即向反诉原告东阳木雕厂支付工程预付款250万元，并判令反诉被告继续履行双方于2018年4月26日签订的《外墙木装饰及木质门窗工程承包协议书》；2、由反诉被告承担本案的反诉费用。 事实和理由：2018年4月26日反诉原告与反诉被告签订《外墙木装饰及木质门窗工程承包协议书》，协议约定将反诉被告颍上县滨河文化广场的外墙木装饰及木质门窗工程项目承包给反诉原告施工，承包方式为包工包料，合同总价暂定2400万元，并约定了施工材质及价格和安装费用，约定工期为合同签订后反诉原告收到反诉被告的预付款300万元日起算后六个月完工，付款方式为合同签订后，反诉被告支付反诉原告300万元预付款，此后分期支付工程款，协议还约定了其它事项。协议签订后，反诉原告增加租赁生产场地，增加生产设备，聘请专家师傅和技术人员，采购木材，精心策划设计施工方案，实际进行规模生产。为此，反诉原告为本案工程项目增加生产场地租赁费，支付专家师傅、技术人员人工费，采购木材材料款等费用，估算已累计投入资金约300万元。虽然合同明确约定，反诉被告应当在签订合同后即支付工程预付款300万元，反诉被告也承诺尽快支付到位，但反诉被告迟迟不付预付款，直到2018年7月4日才支付了50万元，另外250万元预付款经反诉原告屡次催告，反诉被告拖欠至今未付，工程项目建设施工方案反诉被告方多次变卦，造成反诉原告资金极其紧张，无法进场施工。现在完全因为反诉被告方的原因，导致工程受阻，被告还恶人先告状，起诉反诉原告要求解除合同，退还50万元预付款，反诉被告不讲诚信的恶劣做法，无论是法律上还是情理上都没有道理，严重损害了反诉原告的合法权益。为此，根据有关法律规定，特向你院提起反诉，望判如所请。 中城投公司针对东阳木雕厂的反诉辩称：1、根据合同第六条约定，支付预付款300万元，反诉人应当提供担保人，反诉人至今没有提供担保人，故在支付50万元后，暂停支付；2、合同工期为六个月，之所以超过合同约定的工期，是因为反诉原告没有提供担保；3、因情势变化，双方已经就合同的主要内容达成终止履行的合意，双方对合同的履行调整即先行制作样板，待样板合格后再进行下一步制作，因为样板制作费用的支付问题，双方没有达成一致意见，故双方口头已经达成终止原合同履行的意思表示。现反诉原告请求继续履行合同，显然是出尔反尔；4、因工程进度的需要，答辩人已经另行委托案外人进行木雕业务作业，并且已进行安装（详见监理情况说明），所以2018年4月26日签订的合同履行已没有必要，若继续履行将造成更大损失；5、从反诉人的录音中，可以得知反诉人早已停止加工。按反诉所说，也只有施工了二个月而已，之后就未再施工了。反诉人请求支付300万元，没有事实根据。综上，反诉事实不真实，请求依法驳回。 中城投公司为支持其诉请，提交如下证据材料：1、营业执照、准予注销登记通知书、安全生产许可证；2、企业公示信息； 3、工程承包协议书；4、汇款凭证。 东阳木雕厂、许顺萍对中城投公司所举证据质证如下：第一组证据“三性”没有异议；第二组证据没有异议，但对证明目的有异议，不能证明原告所主张的；第三组证据，真实性、关联性无异议，对证明观点有异议，该协议是工程承包合同，而不是承揽合同。原告根据合同第六条第一款认为设置了前置条件，东阳木雕厂认为原告刚好是完全错误的理解，因为：1）该句主语是甲方中城投公司，从合同文字表述，应当认定提供担保人履行担保义务的是甲方；2）根据双方当事人在涉案工程中的合同义务，对付款提供担保人担保，应当是甲方，而不是乙方东阳木雕厂，因为合同总价为2400万元，在原告支付300万元预付款之后，被告东阳木雕厂就要按照原告所提供的针对工程的设计施工方案采购高档木材，并制作成成品，成品制作完后，仅作为涉案工程可以使用，不能用于其他，300万元仅相当于总价的13%左右，所以，乙方东阳木雕厂要求甲方提供履行合同的担保，是符合情理和必要的；第四组证据，真实性无异议，但2018年7月4日是签订合同后一个月，该款项是付给被告东阳木雕厂，而不是付给被告许顺萍的。 东阳木雕厂、许顺萍在本诉部分，未提交证据材料。 东阳木雕厂为支持其反诉，提交如下证据材料：1、个人独资企业登记基本情况；2、工程分包合同；3、聘用协议；4、租赁承包合同及收款收据；5、银行结算业务申请书、宁波增值税专用发票；6、工资发放表；7、反诉原告生产工场的库房及产品图片；8、涉案工程目前的现场图片。 中城投公司对东阳木雕厂反诉所提交的证据质证如下：第一组证据，“三性”无异议，被告许顺萍仅是被告东阳木雕厂的负责人而非法定代表人；第二组证据，“三性”无异议，但在关联性上，合同第六款第一项中约定的担保事项，同本诉意见；第三组证据，“三性”不认可，1）反诉原告签订合同时，就应该有相应技术能力，无需向外聘用；2）案涉木雕设计方案均是建设单位（反诉被告）提供，无需反诉原告设计；第四组证据，“三性”不认可，木雕加工不需要很大的场地，反诉原告应该有经营场地； 第五组证据，“三性”无法确认，如果反诉原告采购木料，仍有使用价值，不必然造成损失；第六组证据，“三性”不认可，1）工资表是反诉原告单方制作，没有看到支出凭证；第七组证据，“三性”有异议，无法确认照片的真实性是反诉原告、无法确定照片何时拍摄；第八组证据，“三性”无异议，证明目的有异议。 中城投公司为支持其在反诉中的抗辩，提交如下证据材料： 1、工程分包合同；2、反诉原告原提供的证据八、九（本次庭审中未作为证据举证）；3、2019年8月与湖北楚河源建设有限公司签订合同；4、监理单位2019年11月9日出具情况说明； 5、照片三张。 东阳木雕厂对中城投公司反诉抗辩提交的证据质证如下：第一组证据，真实性、关联性无异议，对证明目的有异议；第二组证据，是因为本身无原件，不再向法庭提交，无法确认反诉被告引用反诉原告原先提供证据的真实性，不能作为抗辩意见；第三组证据，因为是复印件，真实性、合法性有异议，应该提交原件，证明目的有异议，不能因为起诉本厂违约，就另找案外人施工，而解除原合同；第四组证据，真实性、合法性有异议，监理单位与中城投公司有利害关系，无法确认情况说明符合事实。单位出具证明，除了加盖印章，应该还有法定代表人签名。这正是涉案工程另行找案外人施工而解除原合同的原因；第五组证据真实性无异议。 经审查，本诉部分中城投公司提交的四组证据，具有真实性、合法性和关联性，予以认定。反诉部分东阳木雕厂提交的第一、二组证据，具有真实性、合法性和关联性，予以认定；第三、四、五、六、七组证据，与东阳木雕厂反诉诉请之间没有关联性，不予认定；第八组证据，具有真实性、合法性和关联性，予以认定，但达不到东阳木雕厂的证明目的。反诉部分中城投公司提交的第一、五组证据，具有真实性、合法性和关联性，予以认定；第二组证据，系东阳木雕厂反诉阶段提交的，虽在庭审中东阳木雕厂没有作为证据提交，但其真实性、合法性和关联性，予以认定；第三组证据，虽为复印件，但结合中城投公司在反诉中提交的第四组证据，具有真实性、合法性和关联性，予以认定；第四组证据，东阳木雕厂质证认为“监理单位与中城投公司有利害关系”，无证据支撑，不能成立，该组证据具有真实性、合法性和关联性，予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年4月26日,中城投公司（甲方）与东阳木雕厂（乙方）签订《外墙木装饰及木质门窗工程承包协议书》，将自己承建的安徽省颍上县滨河文化广场工程内的“外墙木装饰及木质门窗工程”分包给东阳木雕厂施工。其中，协议书第四条约定合同总价暂定2400万元；第五条双方约定的工期为合同签订在乙方收到甲方的预付金300万日起算后六个月完工；第六条付款方式第一项约定合同签订后，甲方支付乙方300万元预付款（提供担保人及其协议），乙方材料进场后三个工作日内甲方支付给乙方本次进场工程款80%（预付款分三次在材料款中扣除），完工后支付至总价款的90%，竣工验收后支付总价款的95%，余款保修期结束后一次性付清。合同签订后，2018年7月4日，中城投公司向东阳木雕厂支付预付款50万元。但在合同履行过程中，由于对300万元预付款前提条件的理解各异及发包方（业主）领导变动、设计方案不确定等原因，工程进展缓慢，为此双方多次沟通无果。2019年8月，中城投公司与湖北楚河源建设有限公司签订《仿古外装饰分包合同》，将案涉工程项目重新分包给湖北楚河源建设有限公司施工，至2019年11月9日，案涉工程大部分已完工。 另查明：东阳木雕厂系许顺萍一人投资的个人独资企业。 本院认为：2018年4月26日,中城投公司（甲方）与东阳木雕厂（乙方）签订《外墙木装饰及木质门窗工程承包协议书》，系双方真实意思表示，合法有效，各方应严格按合同约定履行自己的义务。综合本诉和反诉诉请及各方提供证据证明的观点，本案争议的焦点有以下四个方面：一是《外墙木装饰及木质门窗工程承包协议书》第六条付款方式第一项中，甲方支付乙方300万元预付款（提供担保人及其协议），提供担保是由甲方，还是乙方；二是《外墙木装饰及木质门窗工程承包协议书》是否符合解除条件；三是东阳木雕厂是否应当返还中城投公司50万元定制款，中城投公司是否应当继续向东阳木雕厂支付工程预付款250万元；四是许顺萍是否应对东阳木雕厂债务承担共同责任。 关于第一个争议焦点，协议中虽然约定简单，容易造成混淆，但通常情况下，甲方中城投公司作为付款方，无需提供担保，乙方东阳木雕厂作为收款方，需进行提供担保。故中城投公司在没有他人提供担保及收到相应协议之前，已支付给东阳木雕厂50万元，并未违约；东阳木雕厂没有按约定提供担保人及相应担保协议，构成违约。 关于第二个争议焦点，鉴于东阳木雕厂没有按约定提供担保人及相应担保协议，构成违约，双方多次沟通无果后，中城投公司已将案涉工程重新分包给湖北楚河源建设有限公司施工，且大部分已完工，继续履行《外墙木装饰及木质门窗工程承包协议书》已无必要，该协议应予解除，不应继续履行。 关于第三个争议焦点，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。中城投公司已预付东阳木雕厂50万元，其诉请要求东阳木雕厂返还作为赔偿，予以支持；东阳木雕厂反诉诉请要求中城投公司支付其预付款250万元，不予支持。 关于第四个争议焦点，东阳木雕厂系许顺萍一人投资的个人独资企业，不属于独立法人，许顺萍作为投资人，应对东阳木雕厂的债务承担无限清偿责任。 综上，中城投公司诉请成立，予以支持；东阳木雕厂反诉举证证明在履行《外墙木装饰及木质门窗工程承包协议书》过程中，所支出的相关费用，因不在反诉诉请范围之内，不予支持，可另行主张。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、六十六条、第九十四条第（二）（四）项、第九十七条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）中城投集团第六工程局有限公司与被告（反诉原告）东阳市顺平木雕厂签订的《外墙木装饰及木质门窗工程承包协议书》。 二、被告（反诉原告）东阳市顺平木雕厂于本判决生效后十日内，一次性赔付原告（反诉被告）中城投集团第六工程局有限公司50万元。 三、被告（反诉原告）东阳市顺平木雕厂财产不足以清偿本判决第二项给付义务的部分，被告许顺萍以其个人其他财产予以清偿。 四、驳回被告（反诉原告）东阳市顺平木雕厂全部反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费8880元，由被告（反诉原告）东阳市顺平木雕厂、被告许顺萍共同负担；反诉受理费13400元，由被告（反诉原告）东阳市顺平木雕厂负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  阮法明 人民陪审员  孙国霞 人民陪审员  陆文龙 二〇一九年十二月十日 书 记 员  陆曼迪 附件：本判决书所援引的法律条款原文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国个人独资企业法》 第三十一条个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。