河南省新安县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0323民初2412号原告：洛阳通融建设集团有限公司，住所地：洛阳市高新区佳宝路英之轩商务会所四楼。统一社会信用代码：91410300171120613G。法定代表人：王文现，该公司执行董事。委托诉讼代理人：段博，河南耀骅律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：杨璐，河南耀骅律师事务所律师。一般代理。被告：洛阳顺吉房地产开发有限公司，住所地：洛阳市西工区升龙广场A区11号楼1单元705号。统一社会信用代码：91410300770891436X。法定代表人：李建信，该公司经理。委托诉讼代理人：张向阳，男，汉族，住河南省新安县。系该公司副经理。特别授权。委托诉讼代理人：程相峰，河南慕容律师事务所律师。一般代理。原告洛阳通融建设集团有限公司（以下简称通融建设公司）与被告洛阳顺吉房地产开发有限公司（以下简称顺吉房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月25日作出（2018）豫0323民初2091号民事判决，判决作出后原告通融建设公司不服该判决上诉至洛阳市中级人民法院，洛阳市中级人民法院于2019年6月28日作出（2019）豫03民终2970号民事裁定，裁定撤销（2018）豫0323民初2091号民事判决，发回本院重审。本院于2019年7月23日受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告通融建设公司的委托诉讼代理人段博、杨璐，被告顺吉房地产公司的委托诉讼代理人张向阳、程相峰等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告通融建设公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告返还保证金1000000元及支付利息1100000元（利息自2012年4月25日起暂计算至2018年5月24日，之后的利息以1000000元为基数，按原合同约定月利率一分五厘另行计算至被告实际履行给付保证金之日止）。2、被告向原告支付拖欠的工程款共计6000000元（其中不含钢材与商混等材料款）及承担违约金或者利息（暂计）1600000元（以后的违约金以6000000元为基数，按照双方合同约定的月利率一分五厘另行计算至本息偿付完毕止）。3、被告向原告支付工程司法鉴定费200000元（以鉴定机构开具的发票为准）。4、本案诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：2012年4月25日，原、被告协商建立“工程承包”合同关系，被告承诺将被告开发的“秀水城邦”项目内面积3万平方米的地下车库交由原告承建，但是要求原告向被告缴纳1000000元的保证金，故此原告向被告缴纳了1000000元的保证金。2012年5月24日，原告洛阳通荣建筑安装工程有限公司（现更名为洛阳通融建设集团有限公司）与顺吉房地产公司之间签订正式《建设工程合同》，根据合同约定：由原告承建被告“秀水城邦”项目面积30000平方米的地下车库，并由原告包工包料（不包括钢材和混凝土的供应）。随后原告开始施工，积极履行合同义务。可是被告却不按期支付工程款，也不按照合同约定履行钢材和混凝土的供应义务，导致工程无法正常进行。且施工过程中发现可施工面积只有15000平方米左右，根本没有3万平方米。在此情况下，原告依然想方设法垫资施工，基本完成施工任务。但被告长期拖延支付工程款，给原告造成巨大的损失，故诉至法院。被告顺吉房地产公司辩称：1、原告请求的保证金1000000元及利息，被告不应返还和承担。因为根据双方合同第八条第六项之约定，原告未按照合同约定严格履行自己的义务，所以原告的此项请求不能成立。2、原告请求的工程款6000000元，原告所诉与事实不符，被告未拖欠。截至目前被告已支付原告的工程款18567939.1元，其中钢材款3863325.73元，商混等材料款3780458元，根据双方合同第三条第一项：原告包工包料……总承包和第八条第四项：每次支付工程进度款时扣除甲方供应的商混和钢材款，且原告对此收款项之前也已认可，因此原告认为被告拖欠其工程款6000000元以及不包括钢材和商混等材料的款的请求，明显与事实不符，所谓的违约金及利息自然不能成立。如果原告依据鉴定结论认为被告仍欠其工程款，需要说明的是该鉴定结论的工程款数额是根据双方约定的合格工程为依据而产生的，原告如果不能向被告提供证据证明所涉工程为合格工程，那么该鉴定结论仍不能作为下欠其工程款的依据。3、关于鉴定费200000元，被告认为该鉴定是原告自愿申请的，同时也是原告的义务，所以由此产生的20万元鉴定费自然由原告承担。4、根据双方合同第十一款第三项：索取工程款时应向被告提供等额增值税发票之约定，原告已收取被告的工程款尚有12191699.78元请求法庭责令其为被告出具建筑税发票。5、被告在履行合同中不存在违约行为，因此原告请求违约不能成立。综上，原告所诉与事实不符，缺乏依据，应予驳回。原告应当依照合同约定履行行为为被告开票义务，同时被告保留由于原告超标的违法查封被告的财产所造成的损失。经审理查明：2012年3、4月份，原告通融建设公司（原名洛阳通荣建筑安装工程有限公司）法定代表人王文现和丛洛军与被告顺吉房地产公司法定代表人李建信协商，由原告承包被告在新安县秀水城邦的地下车库工程。2012年4月25日，原告通过银行转账方式向被告缴纳保证金100万元，同年5月3日，被告向原告开具收据一张，载明：“今收到通荣公司工程保证金壹佰万元”。2012年5月24日，原告通融建设公司作为乙方与被告顺吉房地产公司（甲方）签订建设工程合同一份，主要内容为：“一、工程名称顺吉?秀水城邦地下车库，工程地点新安县产业集聚区工业大道北，工程结构砼框架结构，建筑面积约3万平方米（按图纸实用面积计算）。三、承包方法：1、包工、包料、包安全生产、包文明施工的总承包方法。2、在规定时间内乙方向甲方交纳履约保证金150万元，签订本合同，甲方应保证从足额缴纳保证金即日起两个月内开工，否则甲方按1.5%的月息向乙方支付保证金利息，并承担违约责任。五、合同工期：开工日期以实际进场放线日期为准，时间暂定为2012年5月30日，要求2013年2月10日封顶，2013年5月10日竣工，施工周期为365天。六、材料供应及管理办法：1、甲方供应商品混凝土和钢材并提供材质证明和出厂合格证。2、乙方自购材料，按甲方要求厂家、品牌采购，所购材料必须有出厂合格证和材质证明，执行检验制度，未经监理验收同意的材料不准使用。4、乙方所购材料未经监理认可或材料不合格不准使用，退场造成一切损失由乙方负责。八、工程款支付：1、工程进度款每3个月支付一次，工程用款申请书的编制按已完工程量造价的80%计价。2、工程竣工验收后支付已完工程量的90%，决算审定后支付结算款95%，剩余5%作为保修金，保修期满后及时返还乙方。3、甲方接到用款申请书后10天内把工程进度款支付到乙方指定的账号。4、每次支付工程进度款扣除甲方供应的商品砼和钢材款。5、工程竣工后乙方积极编制工程结算，甲方接到结算书后90内审核完毕。6、履约保证金主体完成一半返还50%，主体结顶10天内及时返还剩余部分。7、甲方不能按约定支付工程款、决算款、保证金，承担违约责任，并承担月息1.5%的利息。九、工程管理：3、分包方承担施工用水、用电及产生的其他费用，发包方在付款时，扣除直接支付承包方。十一、承包方责任：3、索取工程款时应向发包方提供等额工程款发票。”甲方法定代表人李建信在合同尾部签名并加盖被告公司公章，乙方法定代表人王文现、项目负责人丛洛军在合同尾部签名并加盖原告公司公章。同年6月，丛洛军作为项目负责人组织工人进场施工，并聘请李振标为现场负责人。2013年1月18日，原、被告双方又签订“补充条款”一份，将原合同第七条“工程竣工后进行结算，审定签字后的总造价下浮10%后定为工程总造价”，修正为“工程竣工后进行结算，审定签字后的总造价下浮10%定为工程总造价，其中安装未计价材、材料价差不参与下浮。”将原合同第八条“剩余5%作为保修金，保修期满后及时返还乙方”修正为“剩余5%作为保修金，工程交工后第一年返还1%，第二年返还1%，第三年返还3%”。后原告断断续续施工至2017年下半年，地下车库一期工程主体基本完工。后顺吉房地产公司向本院提起诉讼，认为通融建设公司不能按合同约定完成竣工义务，要求解除双方签订的建设工程合同。2017年11月30日，本院作出（2017）豫0323民初2551号民事调解书，内容为：一、解除顺吉房地产公司与通融建设公司于2012年5月24日签订的建设工程合同；二、通融建设公司所干的工程量应另行向法院主张权利，申请鉴定清算，以鉴定结果为准；三、在鉴定期间双方应配合鉴定部门现场勘验，待现场勘验、鉴定部门同意后，顺吉房地产公司可另行安排施工；四、顺吉房地产公司请求的建筑发票以鉴定清算的结果为依据，由通融建设公司向顺吉房地产公司出具发票。后原告通融公司诉至本院，引起本案讼争。在本案审理过程中，本院根据原告申请，委托河南捷信工程造价咨询有限公司对原告所建的地下车库建设项目的工程造价进行了鉴定，结论为：工程价款18653694.45元，社会保证费单列金额为538005.33元。其中商品砼价款3618540.51元，钢筋价款5201868.48元，电费166354.12元（电费已由被告支付）。另查明：在施工过程中，2013年8月19日，被告代原告支付丛安军工程款29578.6元；原告使用被告提供的电缆一根，价值18000元；2016年2月6日，被告以转账方式代原告支付王春锋工资款7000元；2017年10月28日，被告代原告支付钢管款29000元；2018年9月12日，被告代原告支付防水工程款259081.3元；2019年1月30日，被告代原告支付赵云光看门工资15000元。2013年6月13日和2017年2月14日，丛洛军因工程急需资金两次借秦振选、王爱贤夫妇现金500000元、150000元，2018年11月1日，经丛洛军与王爱贤算账，确认本息共计1000000元，并经丛洛军、王爱贤及被告三方同意，该款由被告以其3套房产抵偿给秦振选、王爱贤夫妇，代丛洛军偿还了上述借款本金及利息1000000元。2013年3月至2017年8月，丛洛军以打借条等方式从被告处借款7500000元，其中通过银行转账支付丛洛军4050000元。2015年2月至2017年8月，李振标以出具收据等方式从被告处收到预付工程款、工资款等508935.2元。此外，被告还代原告缴纳了社会保障费，支付散装水泥专项基金19933.95元、农民工工资保证金60000元、安全生产保证金20000元、垃圾处理费13223.25元。原告已向被告开具建筑发票7000000元。本院认为：原告通融建设公司与被告顺吉房地产公司于2012年5月24日签订的《建设工程合同》及2013年1月18日签订的补充条款均系双方真实意思表示，且已部分履行，故被告应当按合同约定向原告支付工程款。根据河南捷信工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论，原告承建的工程总价款为18653694.45元，社会保障费538005.33元，因原告在起诉时未要求商品砼、钢筋、社会保障费，故本院将鉴定结论中的商品砼3618540.51元、钢筋5201868.48元、社会保障费538005.33元从被告应付的工程价款中扣除。被告代原告支付的电缆款18000元、丛安军工程款29578.6元、王春锋工资款7000元、赵云光工资款15000元、钢管款29000元、防水工程款259081.3元，以上共计357659.9元，应从应付的工程款中扣除。被告代原告支付的散装水泥专项基金、农民工资保证金、安全施工保证金、垃圾处理费等均为鉴定结论中工程款的一部分，该113157.2元也应当从应付工程款中扣除。被告代原告偿还项目负责人丛洛军借秦振选、王爱贤的本金及利息1000000元，被告称项目负责人丛洛军在施工过程中从被告处的借款4050000元，现场负责人李振标从被告处领走的工程预付款、工资款508935.2元，以上共计5558935.2元，也应当从应付工程款中扣除。综上，被告应向原告支付工程款3637179（18653694.45元-钢筋、商砼8820408.99元-电费166354.12元-357659.9元-113157.2元-5558935.2元=3637179元）。关于原告要求的工程款利息，本院认为，双方在《建设工程合同》中约定：甲方不能按约定支付工程款、决算款、保证金，承担违约责任，并承担月息1.5%的利息。被告顺吉房地产公司未按照约定向原告支付工程款及保证金，构成违约，应向原告支付违约金，原、被告约定的按月利率1.5%收取利息的标准符合法律规定，本院予以支持，本院认定以3637179元为本金，按月利率1.5%为标准从起诉之日即2018年7月12日起计算至被告顺吉房地产公司履行完毕之日止。关于被告辩解应付工程款中应扣除质保金，因原告所建工程未经竣工验收，竣工资料仍在原告处保管的意见，本院认为，原告不将竣工资料交给被告，其做法确有不妥，原告所建工程也未经竣工验收，但双方在法院达成调解协议时，被告同意按鉴定结论价款向原告支付工程款，并未提出工程质量问题，故被告的该项辩解意见本院不予支持。关于被告辩解原告应向其开具建筑发票的意见，本院认为该要求合理合法，且双方在调解书中已有约定，本院应予支持。关于被告辩解质保金不应返还的意见，本院认为，原、被告双方已经达成调解协议，双方自愿解除了合同，在原调解书中，约定被告应按鉴定结论的价款向原告支付工程款，未约定质保金、工程验收等事项，该调解书已经发生法律效力，双方均应按调解书内容严格执行，故被告的上述辩解本院不予支持。关于原告要求被告返还保证金1000000元的诉讼请求，本院认为，履约保证金的目的是保证原告履行合同的，原告已按合同约定完成了施工，后双方又自愿解除了合同，故被告应当将1000000元保证金返还给原告。关于原告要求被告从2012年4月25日起按月利率1.5%支付100万元保证金利息的意见，本院认为，双方在解除合同时原告仅完成了一期工程的部分工程，双方在2017年11月30日自愿解除合同，故本院酌定被告应在解除合同后的合理期限内向原告返还保证金，超过合理期限被告仍未退还的，被告应依照合同约定的月息1.5%向原告支付利息，综合本案情况，本院酌定被告从2018年7月12日起按月利率1.5%为标准向原告支付1000000元保证金的利息至本判决履行完毕之日止。关于被告辩解保证金因原告违约不应返还的意见，本院认为，双方已经自愿解除了合同，且在调解书中未区分是谁违约的问题，故被告的上述辩解无事实依据，本院不予支持。关于原告诉称鉴定结论中的总造价下浮了10%，因双方签订的合同总建筑面积为30000平方米，原告仅施工了约1万平方米，故仍按原合同下浮10%造价不合理的意见，本院认为，因双方在解除合同时未区分谁是违约方，且调解书内容为按照鉴定结论的价格支付工程款，故原告的上述要求本院不予支持。关于原告辩解丛洛军打借条从被告处取款系个人行为，不应计算在已付工程款内，其中3450000元更是只有借条，没有银行转账记录，不能认定被告已实际履行出借义务的意见，本院认为，被告通过银行转账支付丛洛军的4050000元，经查明丛洛军是原告工程的项目负责人，结合原、被告当庭陈述的项目建设模式，可认定该4050000元的借款系丛洛军的职务行为，应将该借款认定为被告已向原告支付。借款中其中有3450000元仅有丛洛军的借条，无银行转账记录，丛洛军在原审庭审中作证称“凡是以我名义所打的借条，除了有银行转账凭证支持的以外其余的借条都不是我本人写的。我从被告处拿钱都是通过银行转账，没有一笔是现金”。原、被告双方均不申请对丛洛军的笔迹进行鉴定，根据举证责任的分配，该3450000元不能认定为被告顺吉房地产公司已向原告支付。故原告的辩解意见本院不予采信。关于李振标与原告通融建设公司、丛洛军的关系问题，经审理查明李振标系丛洛军雇佣人员，其收款行为应视为经丛洛军授权的行为，应认定为通融建设公司的收款行为。关于丛洛军与于2018年11月1日与案外人王爱贤进行算账的行为是否为职务行为的问题。经查明，丛洛军系原告通融建设公司在本案涉案工程的项目负责人，与王爱贤的借款发生在工程建设期间，虽然通融建设公司于2018年7月12日向本院提起诉讼，但无证据证明向被告和王爱贤通知解除其项目经理的职务，也无证据证明被告和王爱贤知晓丛洛军被解除，故被告和王爱贤有理由相信丛洛军仍是原告的项目经理，且该以房抵账的行为经丛洛军、王爱贤和被告三方同意，该以房抵账行为本院予以认可，被告应在支付原告的工程款中予以扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告洛阳顺吉房地产开发有限公司在收到原告开具的建筑发票后五日内向原告洛阳通融建设集团有限公司支付剩余工程款3637179元及利息（利息3637179元为本金，按月利率1.5%为标准从起诉之日即2018年7月12日起计算至被告顺吉房地产公司履行完毕之日止）；二、被告洛阳顺吉房地产开发有限公司于本判决书生效后五日内向原告洛阳通融建设集团有限公司返还保证金1000000元及利息（利息从2018年7月12日起按月息1.5%计算至本判决履行完毕之日止）；三、驳回原告洛阳通融建设集团有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费79700元、其它诉讼费175000元（其中鉴定费170000元、财产保全申请费5000元），共计254700元，由原告洛阳通融建设集团有限公司负担124850元，被告洛阳顺吉房地产开发有限公司负担129850元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  高 红审 判 员  陈治国人民陪审员  王 杏二〇一九年十二月十二日书 记 员  贾飞龙