江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏05刑终1044号原公诉机关江苏省苏州市相城区人民检察院。上诉人董军军，男，1985年12月5日生，汉族，专科文化，无业，住新疆维吾尔自治区玛纳斯县。2018年8月3日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（同月2日被羁押），同年9月7日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。指定辩护人袁华英，北京大成（苏州）律师事务所律师。上诉人杨帅，男，1989年1月2日生，汉族，本科文化，无业，住河北省保定市阜平县。2018年8月3日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。辩护人闫翠荣，河北君和诚律师事务所律师。上诉人乔书培，男，1994年11月24日生，汉族，小学文化，无业，住河北省邢台市宁晋县。2018年8月3日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。上诉人张谢，男，1993年8月4日生，汉族，初中文化，无业，住河北省邯郸市邯山区。2018年8月3日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。上诉人高行燕，女，1987年7月30日生，汉族，初中文化，无业，住河北省邯郸市武安市。2018年8月3日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。辩护人曾钧泓，浙江靖霖（上海）律师事务所律师。辩护人杨剑波，浙江靖霖（上海）律师事务所律师。原审被告人李江波，男，1986年4月19日生，汉族，本科文化，无业，住河北省石家庄市桥西区。2018年8月3日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。原审被告人高彦科，男，1983年6月15日生，汉族，专科文化，无业，住河北省武安市。2018年8月3日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。原审被告人乔泽，男，1994年8月20日生，汉族，本科文化，无业，住为河北省邢台市宁晋县。2018年8月3日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。原审被告人杨召，男，1995年8月12日生，汉族，本科文化，无业，住河北省邢台市宁晋县。2018年8月3日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。苏州市相城区人民法院审理苏州市相城区人民检察院指控被告人董军军、李江波、高彦科、杨帅、乔泽、乔书培、张谢、杨召、高行燕犯诈骗罪一案，于2019年7月31日作出（2019）苏0507刑初22号刑事判决，原审被告人董军军、杨帅、乔书培、张谢、高行燕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派检察员聂吉波出庭履行职务，上诉人董军军及其辩护人袁华英、上诉人杨帅及其辩护人闫翠荣、上诉人乔书培、张谢、上诉人高行燕及其辩护人杨剑波出庭参与诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2017年9月左右，被告人董军军、李江波、高彦科伙同他人预谋在河北省邯郸市成立网络诈骗集团。2018年4月至2018年8月期间，被告人董军军、李江波、高彦科、杨帅先后共同入股在河北省邯郸市友谊时代广场、河北省邯郸市三龙大厦、河北省邯郸市阳光大厦等地成立诈骗窝点，购买可控制盈亏、可控制提现的虚假外汇平台，并招募被告人乔泽、乔书培、张谢、杨召、高行燕及韩利宏、石某、周某、张某等人，以“万兴发展有限公司”（以下简称“万兴公司”）对外，下设有业务部、后台部、人事部，业务部门主要负责拉客户，并诱骗被害人在外汇平台上充值，通过控制盈亏，诈骗被害人财物；后台部门负责出入金统计、手动入金等；人事部门负责人员招聘。该电信网络诈骗集团成员被告人李江波负责提供平台及联系技术对平台进行维护；被告人高彦科负责支付结算账户的开通及管理；被告人董军军负责人员招募和日常管理；被告人杨帅负责将经过包装的微信号放在网络上宣传。诈骗流程是：被害人通过网络宣传的微信号主动联系到业务员，业务员取得被害人信任后，诱骗被害人初次入金，之后业务员把客户推送给“老师”，由“老师”继续诱骗被害人“挖金”，后通过控制后台骗取被害人钱款，所骗钱款最终进入被告人控制的银行卡，并由专人负责取现，后统一交给被告人董军军，由董军军根据入股比例进行分成。被告人乔泽系该诈骗集团“三龙部”诈骗窝点的负责人，负责该部门的日常管理，同时也出资入股并取得分红。被告人乔书培、张谢系“三龙部”主管，负责其部门的管理及员工培训等，同时也是“老师”，负责在客户首次入金后的“挖金”工作；被告人杨召是“三龙部”的“老师”，负责部分客户的“挖金”工作，同时还负责“三龙部”的银行卡取现工作。被告人高行燕负责在外汇平台手动确认部分被害人充值金额、跟技术对接及时更换收款二维码及客服等。2018年4月16日至2018年7月31日期间，被告人董军军、李江波、高彦科、杨帅、高行燕诈骗金额合计2159万余元；被告人乔泽、乔书培、张谢、杨召于2018年6月4日至2018年7月30日期间，参与诈骗金额合计229万余元。被告人董军军、乔泽、乔书培、张谢、杨召、高行燕归案后如实供述自己的犯罪事实。案发后，公安机关在高行燕处扣押160000元，在被告人杨帅处扣押4900元，在被告人董军军处扣押1945020元。案件审理过程中，被告人高行燕退出犯罪所得20000元。原审判决认定上述事实的证据有被告人董军军、李江波、高彦科、杨帅、乔泽、乔书培、张谢、杨召、高行燕的陈述及辨认笔录，被害人谢某、黄某、晏某、王某乙、常某等人的陈述、银行卡转账记录及微信转账记录，证人袁某、吴某、李某、高某、胡某、刘某、王某甲、石某、周某、张某的证言笔录、证人苑某的证言及辨认笔录，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及物品照片、提取笔录、微信群聊天记录、汇旺财、易付宝流水情况以及银行卡的交易流水、发破案、抓获经过等。原审法院认为，被告人董军军、李江波、高彦科、杨帅、乔泽、乔书培、张谢、杨召、高行燕以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。在犯罪集团中，被告人董军军系首要分子；被告人李江波、高彦科、杨帅、乔泽在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；被告人乔书培、张谢、杨召、高行燕在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，均应当减轻处罚。被告人董军军、杨帅、乔泽、乔书培、张谢、杨召、高行燕归案后均如实供述自己的犯罪事实，均可以从轻处罚。被告人李江波、高彦科当庭认罪，酌情从轻处罚。被告人高行燕退出部分犯罪所得，酌情从轻处罚。本案是电信网络诈骗行为，诈骗对象不特定，范围影响广泛，综合考虑到各个被告人参与犯罪的时间及在犯罪中所起的作用等情节对各被告人量刑。综上，对被告人董军军依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条；对被告人李江波、高彦科依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条；对被告人杨帅、乔泽依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条；对被告人乔书培、张谢、杨召、高行燕依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人董军军有期徒刑十四年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人李江波判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十二万元；判处被告人高彦科有期徒刑十二年，并处罚金人民币十二万元；判处被告人杨帅有期徒刑十二年，并处罚金人民币十二万元；判处被告人乔泽有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；判处被告人乔书培有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；判处被告人张谢有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；判处被告人杨召有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；判处被告人高行燕有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；暂扣于公安机关的赃款二百一十万九千九百二十元及苏州市相城区人民法院的二万元，予以发还被害人；继续追缴其他犯罪所得，予以发还被害人。上诉人董军军的上诉理由及其辩护人的辩护意见归纳为：全案犯罪数额应该以有查证被害人的490余万元为准；董军军在集团中地位、作用低于李江波和高彦科，不应认定为第一被告。上诉人杨帅的上诉理由及其辩护人的辩护意见归纳为：杨帅没有技术入股，没有分红，广告推广模式的设计和管理不是其负责的，其只是统计广告投放效果，不应认定为主犯。上诉人乔书培、张谢的上诉理由均认为其应当只对自己所带领的小组而非“三龙部”诈骗数额负责。上诉人高行燕的上诉理由及其辩护人的辩护意见归纳为：高行燕只是负责转发二维码、在后台部的地位作用一般，请求二审法院对其适用缓刑。出庭检察员发表的检察意见认为本案犯罪事实清楚，证据确实充分，原审法院认定事实和适用法律正确，诉讼程序合法，量刑适当。各上诉人的上诉理由均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的诈骗犯罪事实与原审判决认定一致，原审判决核实的被害人具体被骗金额亦经查属实。据以定案的所有证据均经庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。关于本案诈骗数额的认定问题，相关司法解释规定，电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。本案中苑某的U盘系案发时公安机关当场扣押并依法提取的电子数据，证据固定过程具有及时性和合法性，且该U盘中的部分文件设置了密码，非经手人苑某以外的人员可以随意篡改。其次，该U盘中的内容并非任意记录形成，而是根据入金额、出金额、广告费、部门费用等不同统计需要记载的诈骗集团日常资金往来情况，总明细表中的总入金额、总出金额与每日余额表、易付宝明细表中的记载及相关银行流水可以相互印证，足以认定该套表格的真实性、客观性。原审判决对上述表格的构成充分予以了说明，并对存在出入的部分作出解释，据此认定涉案期间集团犯罪金额为2159万元具有事实和法律依据，相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人董军军、杨帅的地位、作用问题。经查，上诉人董军军参与了犯罪模式的设计，在万兴公司中占股比例最高，且在整个集团实施诈骗过程中负责人员招募、日常管理、收款及分成等关键环节，系犯罪集团的首要分子；上诉人杨帅自2018年4月该诈骗集团后，负责将经过包装的微信号放在网络上宣传，对社会不特定对象被骗结果的扩大和整个集团犯罪金额的累积起到重要作用，其有罪供述也承认按照公司业绩提成，故不论上诉人杨帅是否实际出资，均不改变其应对参与期间公司诈骗全额负责，原审判决根据二上诉人在犯罪集团中的参与程度、地位作用作出的量刑并无不当，相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人乔书培、张谢犯罪金额的认定问题，经查，上诉人乔书培、张谢作为三龙部主管，负责部门的管理及员工培训，同时，二上诉人也是“老师”，负责客户首次入金之后的“挖金”，虽然其供述称有各自带领的小组并按照小组业绩提成，但二上诉人在业务部管理和运营过程中互相配合，共同实施诈骗，应当对整个三龙部诈骗数额负责。原审判决根据已经查证的被害人情况，结合二上诉人的主观恶性、参与的程度等影响地位、作用的因素，将二上诉人认定为从犯并减轻处罚，足以体现罪刑相适，相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高行燕及其辩护人认为应当对其适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人高行燕2018年3月起即在“万兴公司”后台部工作，负责手动入金、更换收款二维码及客服工作，其对“万兴公司”诈骗模式主观明知并积极参与，应当对其参与期间的诈骗数额负责。原审判决考虑到其系被高彦科介绍进公司并只在后台部领取固定工资，地位、作用较股东来说明显较小，已经依法认定其为从犯并减轻处罚。但综合上诉人高行燕的诈骗数额以及社会危害性，本院认为判处其有期徒刑三年并无不当，相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人董军军、杨帅、乔书培、张谢、高行燕、原审被告人李江波、高彦科、乔泽、杨召以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在犯罪集团中，上诉人董军军系首要分子；上诉人杨帅、原审被告人李江波、高彦科、乔泽均系主犯；上诉乔书培、张谢、高行燕、原审被告人杨召均系从犯，均应当减轻处罚。上诉人董军军、杨帅、乔书培、张谢、高行燕、原审被告人乔泽、杨召归案后均如实供述自己的犯罪事实，均可以从轻处罚。原审被告人李江波、高彦科当庭认罪，酌情从轻处罚。上诉人高行燕退出部分犯罪所得，酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法、量刑适当。江苏省苏州市人民检察院的检察意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 徐      奕审判员 孙莹审判员徐莉娜二〇一九年十二月二十四日书记员 周      艳