福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5763号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司南安支公司，住所地福建省南安市美林街道美林社区中骏愉景湾**楼连接体第28－30店面**及28－32店面**。 代表人：叶惠燕。 委托诉讼代理人：张其水，福建瀛莱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李慧玲，福建瀛莱律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈美玉，女，1947年3月30日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 委托诉讼代理人：庄敬虹，福建兴惠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张楠，男，1980年3月21日出生，汉族，住福建省惠安县。 被上诉人（原审被告）：黄淑真，女，1985年6月15日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司南安支公司（以下简称平安财险南安支公司）因与被上诉人陈美玉、张楠、黄淑真机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初3651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安财险南安支公司的委托诉讼代理人张其水，被上诉人陈美玉的委托诉讼代理人庄敬虹、被上诉人张楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平安财险南安支公司上诉请求：撤销原判第一项，依法改判。事实和理由：一、陈美玉伤情至多仅能构成十级伤残，原审法院按九级伤残认定，该认定与陈美玉伤情恢复状况不符，应予以纠正。1.从病历资料上看，诉争伤情恢复状况良好，并未存在任何愈合不良的情形，其患肢踝关节活动度应是不断恢复、提高。2.但从陈美玉自行委托福建三晋司法鉴定所、原审法院委托福建明鉴司法鉴定所（以下简称明鉴所）鉴定检查患肢活动度上看，患肢左踝关节活动度背屈5度变成0度，健侧由背屈30度降低为10度，分别相差高达5度、20度，且体格检查时陈美玉由跛行变为被人搀扶步入鉴定室检查，可见，陈美玉在原审法院委托明鉴所鉴定检查过程中存在刻意，伪装的情形以致检查活动度不客观，不能真实反映陈美玉实际伤情恢复状况，故明鉴所以上述不客观鉴定检查结果作出患肢踝关节功能丧失评定达75%以上构成九级伤残的鉴定结论不客观、不合理、不合法，该鉴定结论不应当作为定案依据。3.为避免诉累，从客观、合理角度出发，并结合日常生活常理及病理分析，陈美玉伤情至多仅能构成十级伤残。二、原审法院认定精神损害抚慰金偏高，应酌情降低至一级按5000元计算较为客观、合理。三、从病历资料上看，陈美玉于2018年9月17日入院，2018年10月26日出院，实际住院天数应为39天，原审法院认定住院天数为40天，该认定错误，应按实际住院天数39天认定相关损失。四、现陈美玉已高达72周岁高龄，且植入内固定物材料较好，后续内固定物无需取出，结合上述客观因素，考虑到后续治疗费10000元太高，且尚未发生，应待实际发生后另行主张，不应直接认定该损失，原审对此认定不当。五、非医保医疗费至少为6415.14元（根据费用清单载明医保自付比例计算，部分费用清单未载明医保自付比例，无法计算）、诉讼费、鉴定费均不属于保险责任范围，平安财险南安支公司不承担，原审对此认定不当。 陈美玉辩称：针对上诉请求第一点，因两次的鉴定都鉴定陈美玉为九级伤残，平安财险南安支公司并没有证据证明陈美玉伪造伤情。精神损害抚慰金是法官的自由裁量权，因一审鉴定陈美玉为九级伤残，所以一审对精神损害抚慰金认定是正确的。陈美玉住院天数40天是正确的。对后续治疗费用的问题，法律没有规定后续治疗费年龄高达72岁就不需要取出内固定物，故一审对后续治疗费用认定也是正确的。对诉讼费、鉴定费的问题，这是保险合同有约定，应当由保险公司承担。平安财险南安支公司的上诉请求没有事实与法律依据，应当予以驳回。 张楠辩称：一审判决合理，恳请法院维持原判。 黄淑真未作答辩。 陈美玉向一审法院起诉请求：1.张楠、黄淑真立即共同赔偿陈美玉因本案交通事故造成的经济损失82560.24元；2.平安财险南安支公司在保险责任限额内将赔偿款直接赔付给陈美玉。 一审法院认定的事实：2018年9月17日9时26分，张楠持“Ｃ1”驾驶证驾驶闽Ｃ×××××号小型轿车行驶至国道324线泉州台商投资区大新娱乐会所路段碰撞行人陈美玉，造成陈美玉受伤的交通事故。经交警部门的认定，张楠负事故全部责任，陈美玉不负事故责任。事故发生后，陈美玉入住泉州洛江万鸿医院治疗40天，诊断为左内踝骨折等，出院医嘱为休息6个月等。闽Ｃ×××××号车在平安财险南安支公司投保了交强险和保额50万元及不计免赔的商业第三者责任险，本案事故发生于保险期间。事故发生后，平安财险南安支公司已付陈美玉30000元，张楠已支付陈美玉3000元。 另查明，陈美玉经福建三晋司法鉴定所评定为损伤构成九级伤残、后续拆除内固定物费用需10000元、护理期为90天。为此，陈美玉花费鉴定费2600元。在一审审理中，平安财险南安支公司要求对陈美玉伤残程度进行重新鉴定，法院依法委托福建明鉴司法鉴定所评定陈美玉为九级伤残。 一审法院认为，陈美玉因本案交通事故受到损害的事实清楚，证据充分，应予认定。交警部门作出的道路交通事故认定书，可作为分析认定本案事故原因及事故双方民事责任的有效依据。张楠驾驶黄淑真所有的闽Ｃ×××××号小型轿车造成陈美玉损害，作为车主黄淑真在本案事故中并不存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条，“......机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”的规定，依法不承担赔偿责任。黄淑真所有的闽Ｃ×××××号小型轿车在平安财险南安支公司投保了交强险和保额50万元不计免赔的商业第三者责任险，本案事故发生于保险期间。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，平安财险南安支公司应在交强险医疗费用责任限额内赔偿陈美玉10000元，在死亡、伤残赔偿责任限额内赔付陈美玉51058.6元，两项合计61058.6元。超过交强险赔偿的不足部分48793.64元（总损失109852.24元－交强险赔偿61058.6元），由平安财险南安支公司根据张楠在事故中负全部责任在商业三者险限额中予以全部赔付。张楠已付陈美玉3000元和平安财险南安支公司已付陈美玉30000元，应予扣除，张楠已付陈美玉款项，由张楠另行依保险合同约定向平安财险南安支公司主张返还。陈美玉合理的诉讼请求予以支持，不合理的诉讼请求予以驳回。平安财险南安支公司主张不承担医疗费用中的非医保费用及鉴定费、诉讼费等其他费用，缺乏事实和法律依据，不予支持。黄淑真经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席进行审理和判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司南安支公司应在交强险责任限额内赔付陈美玉61058.6元，在商业三者险限额内赔付陈美玉48793.64元，二项合计109852.24元；扣除张楠已付陈美玉3000元和平安财险南安支公司已付陈美玉30000元，余76852.24元，于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回陈美玉的其他诉讼请求。一审案件受理费1864元，减半收取932元，由陈美玉负担65元，中国平安财产保险股份有限公司南安支公司负担867元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。 本院认为：陈美玉因案涉交通事故受伤，经一审法院委托，福建明鉴司法鉴定所评定陈美玉损伤为九级伤残，平安财险南安支公司上诉主张陈美玉伤情至多仅能构成十级伤残，缺乏依据，本院不予采纳。一审法院根据其伤残等级及在事故中无责任的事实，酌定精神损害抚慰金13000元，并无不当。陈美玉主张后续治疗费10000元，有其提供的福建三晋司法鉴定所作出的鉴定意见为据，应予支持。平安财险南安支公司上诉主张该项费用应待实际产生后另行主张，不能成立，本院不予采纳。一审认定住院天数为40天正确，平安财险南安支公司上诉主张应按39天计算，不能成立。平安财险南安支公司上诉非医保医疗费至少为6415.14元，缺乏依据，本院不予采纳。此外，一审对诉讼费、鉴定费的认定，于法有据，并无不当。 综上所述，平安财险南安支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费1864元，由中国平安财产保险股份有限公司南安支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇一九年十二月十六日 书记员  李 馨 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；