广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0305民初3736号 原告（被告）：罗东荣，男，1973年5月3日生，壮族，住桂林市七星区。 被告（原告）：中国化工橡胶桂林有限公司，住所地桂林市七星区横塘路**，统一社会信用代码：91450300785201522J。 法定代表人：郭保华，董事长。 委托代理人：丘火德，广西瑞佰伦律师事务所律师。 原告（被告）罗东荣与被告（原告）中国化工橡胶桂林有限公司互为原、被告劳动争议纠纷两案，本院分别于2019年10月18日、24日受理后，于2019年10月30日裁定两案合并审理，依法由审判员易颖独任审判，于2019年11月29日公开开庭进行了审理。原告（被告）罗东荣，被告（原告）中国化工橡胶桂林有限公司的委托代理人丘火德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（被告）罗东荣的诉讼请求：1、判决被告按原告被解除劳动合同前正常工作十二个月的平均工资（1637.04元/月）为赔偿金计算基数，乘以在被告处工作年份27年的两倍，减去被告已支付原告赔偿金45360元，被告还需支付原告赔偿金43040.16元；2、本案诉讼费由被告承担。事实理由：2018年1月8日，原告被被告单方面强制解除劳动合同，并按照当年桂林市最低标准乘以本单位工作年限支付补偿金。经市劳动人事争议仲裁委审理，2019年9月11日裁决被告违法解除，10月9日通知原告代理人领取裁决书。原告认为桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决按当年桂林市最低工资标准1400元/月作为原告被被告解除劳动合同前十二个月的工资基数，并据此计算赔偿金不合理。被告在解除劳动合同前已经完全处于停产状态，原告被被告安排歇岗，无法正常提供劳动，被告也没有按当年桂林市最低工资标准1400元/月而只是按656元/月发放给原告基本生活费（且被告并没有逐月方式发放，只在将原告劳动合同解除后才一次性补齐）。因此，不能以此标准计算原告的经济补偿金。被告应当按照解除劳动合同前，原告正常工作十二个月的平均工资（1637.04元/月）作为赔偿金计算基数。为此，原告起诉至法院，请求判如所请。 被告（原告）中国化工橡胶桂林有限公司辩称，原告（被告）的起诉不符合《劳动合同法》第四十一条的规定，依法应当驳回原告（被告）的诉讼请求。 被告（原告）中国化工橡胶桂林有限公司的诉讼请求：1、判决确认原告解除被告劳动关系的行为合法并无须向被告支付赔偿金；2、本案诉讼费用由被告承担。事实理由：被告于1991年入职桂林轮胎厂，原告与被告签订了无固定期限劳动合同。2014年原告因生产经营困难停产，被告所任职岗位不复存在，被告停产后一直在家待岗。鉴于原告与被告订立劳动合同所依据的客观情形发生了重大变化，致使劳动合同无法继续履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款、第四款的规定，原告于2016年10月19日召开管理团队会议，审议通过《中国化工橡胶桂林有限公司职工安置分流方案》（以下简称《安置方案》）；2016年11月9日召开职工代表大会主席团会议并审议通过《安置方案》；2017年2月22日召开第二届二次职工代表大会通过了《安置方案》；2017年7月20日，中国化工橡胶有限公司《关于中国化工橡胶桂林有限公司职工分流安置方案及申请经济性裁员请示的批复》（中橡人函[2017]14号）同意原告进行经济性裁员；2017年10月26日、2017年12月4日原告向桂林市国资委、桂林市总工会、桂林国家高新区七星区总工会进行了报告。此后，原告又向桂林市人力资源和社会保障局递交了《经济裁员报备材料》，报告了进行经济性裁员相关情况，该局对原告的经济性裁员工作也进行了指导。在履行上述法律程序后，原告于2018年1月8日解除了与被告的劳动关系，并支付了解除劳动合同经济补偿金45360元。综上所述，原告解除与被告的劳动关系符合法定程序，不存在违法解除劳动关系的情形。《仲裁裁决书》以原告未提供解除被告劳动合同向劳动行政部门报告须经济性裁减员工的证据为由，认定原告解除被告劳动关系违法的裁决与事实不符，侵害了原告的合法权益，依法应当予以纠正。故原告起诉至法院，请求判如所请。 原告（被告）罗东荣辩称，1、被告（原告）以“经济裁员”为由来解除劳动合同，违反《劳动合同法》第四十一条的规定，未提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会意见，裁员方案亦提前向劳动行政部门报告，被告（原告）解除劳动合同违法；2、《经济性裁员方案》未经广大劳动者知晓，讨论和公示，所谓的职代会也不合法，裁减程序违法；3、原告（被告）从被告（原告）通知解除到实际解除劳动合同均为超过三十日，也未得到额外支付的一个月工资。综上，被告（原告）解除劳动合同违法。 综合全案证据，本院确认以下法律事实：原告（被告）自1991年7月入职桂林南方橡胶（集团）公司桂林轮胎厂，双方订立无固定期限劳动合同。2006年，桂林南方橡胶（集团）公司桂林轮胎厂由昊华南方（桂林）橡胶有限责任公司收购。2008年，昊华南方（桂林）橡胶有限责任公司名称变更为中国化工橡胶桂林有限公司。原告（被告）自1991年7月至2014年分别在被告（原告）处的小胎硫化岗、成型岗工作，从2014年起原告（被告）工作所在的老厂区各生产分厂停工，原告（被告）开始在家待岗，并领取生活费。2018年1月8日，被告（原告）向原告（被告）发出《关于与罗东荣解除劳动合同关系的决定》，其上载明：由于公司自2014年11月开始处于全面停产状态，无法恢复生产，造成双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款、第四款的规定，致使劳动合同无法履行的法律规定以及公司的《职工分流安置方案》，公司现决定自2018年1月8日起正式与罗东荣解除劳动合同关系。被告（原告）已向原告（被告）支付解除劳动合同经济补偿45360元（1680元/月×27个月=45360元）。被告（原告）解除与原告（被告）的劳动合同前，原告（被告）未进行过离岗前职业健康检查。 原告（被告）认为被告（原告）违法裁员损害其合法权益，故向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求依法裁决：被告（原告）支付原告（被告）违法解除劳动合同的赔偿金差额45360元。桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月11日作出桂林市劳人仲字[2019]第134号仲裁裁决，裁决：被告（原告）于本裁决生效后15日内，支付原告（被告）违法解除劳动合同的赔偿金差额27440元。原告（被告）于2019年10月10日收到裁决书后不服，被告（原告）于2019年10月11日收到裁决书后不服，双方分别诉至本院，提出前述诉讼请求。 另查明，2016年1月1日，被告（原告）作出《中国化工橡胶桂林有限公司职工分流安置方案》中对在职职工的分流安置形式预计解除466名员工的劳动合同。2016年11月9日，被告（原告）召开“中国化工橡胶桂林有限公司、中国化工橡胶桂林轮胎有限公司职代会常设主席团会议”，作出《关于审议通过桂林橡胶职工安置方案的决议》，通过了对《中国化工橡胶桂林有限公司职工分流安置方案》的审议。2017年2月22日，被告（原告）召开“中国化工橡胶桂林有限公司、中国化工橡胶桂林轮胎有限公司第二届职工代表大会第二次会议”，该会议于2017年2月24日作出的《中国化工橡胶桂林有限公司、中国化工橡胶桂林轮胎有限公司第二届职工代表大会第二次会议决议》通过了对《中国化工橡胶桂林有限公司职工分流安置方案》的审议，该决议加盖了中国化工橡胶桂林有限公司工会委员会的公章。之后，被告（原告）在其公示告示栏张贴了《中国化工橡胶桂林有限公司职工分流安置方案》。2017年7月20日，中国化工橡胶有限公司作出的《中国化工橡胶有限公司关于中国化工橡胶桂林有限公司职工分流安置方案及申请经济性裁员请示的批复》，对被告（原告）的《中国化工橡胶桂林有限公司职工分流安置方案》作出认定。桂林国家高新区七星区总工会、桂林市总工会、桂林市国资委作出的《收文回执》分别确认于2017年10月26日、2017年10月26日、2017年12月4日收到被告（原告）的经济性裁员报备材料一套。2018年7月26日，桂林市人力资源和社会保障局收到被告（原告）的经济性裁员报告，并发出《关于中国化工橡胶桂林有限公司经济性裁员备案的复函》（市人社行政审批函[2018]005号）给予被告（原告）备案，同意被告（原告）解除蒋淑珍等52名员工的劳动关系，并办理失业保险登记手续。 又查明，被告（原告）从未委托具有相应资质的职业卫生技术服务机构对原告（被告）工作所在的老厂区进行职业病危害因素检测或职业病危害现状评价。2012年6月15日，被告（原告）自行向桂林市七星区应急管理局提交《作业场所职业病申报表》，载明申报单位存在职业病危害的作业场所为炼胶分厂密炼机房、动力分厂锅炉房、上煤场和工程轮胎分厂硫化车间；职业病危害因素名称为碳黑尘、煤灰尘和高温。 再查明，被告（原告）解除劳动合同时，均按照从2018年2月起桂林市最低工资标准1680元/月为基数支付原告（被告）经济补偿金。 本院认为，本案争议焦点为：被告（原告）解除与原告（被告）签订的劳动合同是否合法；经济补偿金计算标准的问题。 关于争议焦点一：《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的……”现已查明原告（被告）未进行离岗前职业健康检查，如原告（被告）是从事接触职业病危害作业的劳动者，则被告（原告）不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条关于经济性裁员的规定解除原告（被告）的劳动合同。 关于原告（被告）是否是从事接触职业病危害作业的劳动者，本院认为：（一）橡胶制品行业属于存在职业病危害的行业。《中华人民共和国职业病防治法》第二条第二款规定：“本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。”《国家安全监管总局关于公布建设项目职业病危害风险分类管理目录（2012年版）的通知》（安监总安健〔2012〕73号）规定橡胶制品业属于存在严重职业病危害风险的建设项目，故橡胶制品行业属于存在职业病危害的行业。（二）被告（原告）公司属于存在职业病危害的用人单位。根据2011年修正的《中华人民共和国职业病防治法》（于2011年12月31日起实施，现已被修改）第十六条规定：“国家建立职业病危害项目申报制度。用人单位工作场所存在职业病目录所列职业病的危害因素的，应当及时、如实向所在地安全生产监督管理部门申报危害项目，接受监督……”被告（原告）依法向桂林市七星区的安全生产监督管理部门填报了《作业场所职业危害申报表》，对其认为的存在职业病危害的作业场所进行了申报。可见被告（原告）认可其属于存在职业病危害的用人单位。（三）被告（原告）依法应当定期对工作场所进行职业病危害因素检测、评价。2011年修正的《中华人民共和国职业病防治法》第二十七条第二款规定：“用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门的规定，定期对工作场所进行职业病危害因素检测、评价。检测、评价结果存入用人单位职业卫生档案，定期向所在地安全生产监督管理部门报告并向劳动者公布。”而国家安全生产监督管理总局发布的实施日期为2012年6月1日的《工作场所职业卫生监督管理规定》第二十条规定：“存在职业病危害的用人单位，应当委托具有相应资质的职业卫生技术服务机构，每年至少进行一次职业病危害因素检测。职业病危害严重的用人单位，除遵守前款规定外，应当委托具有相应资质的职业卫生技术服务机构，每三年至少进行一次职业病危害现状评价。检测、评价结果应当存入本单位职业卫生档案，并向安全生产监督管理部门报告和劳动者公布。”故被告（原告）作为存在职业病危害的用人单位，依法应当定期对工作场所进行职业病危害因素检测、评价。（四）被告（原告）未依法定期对工作场所进行职业病危害因素检测、评价，不能证明原告（被告）未从事接触职业病危害作业，应当承担举证不能的法律后果。现被告（原告）违反《中华人民共和国职业病防治法》这一法律的相关强制性规定，未委托具有相应资质的职业卫生技术服务机构对原告（被告）工作的老厂区进行职业病危害因素检测或职业病危害现状评价，导致本院无法认定原告（被告）长期工作的老厂区工作场所是否具有职业病危害、原告（被告）是否是从事接触职业病危害作业的劳动者，被告（原告）应承担举证不能的法律责任。 综上所述，被告（原告）应承担举证不能的法律后果，本院认定原告（被告）是从事接触职业病危害作业的劳动者。现原告（被告）未进行离岗前职业健康检查，被告（原告）不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条关于经济性裁员的规定解除原告（被告）的劳动合同，故被告（原告）解除与原告（被告）签订的劳动合同违法。 关于争议焦点二：依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”原告（被告）不要求继续履行劳动合同，故被告（原告）违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。”原告（被告）解除劳动合同前12个月领取的生活费低于桂林市最低工资标准，且被告（原告）亦认可解除劳动合同时按桂林市最低工资标准1680元/月为基数计算，故原告（被告）主张按1637.04元/月为基数计算赔偿金是其对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。原告（被告）在被告（原告）处工作的年限超过26年6个月，被告（原告）已经支付原告（被告）经济补偿金45360元，故被告（原告）应当支付原告（被告）违法解除劳动合同赔偿金差额为43040.16元（1637.04元/月×27年×2倍-45360元）。对被告（原告）关于解除涉案劳动合同合法无须支付赔偿金的主张，本院不予支持。 为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十二条第一项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国职业病防治法》（2018修正）第二条第二款，《中华人民共和国职业病防治法》（2011修正）第十六条、第二十七条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《国家安全监管总局关于公布建设项目职业病危害风险分类管理目录（2012年版）的通知》第二条第（十六）项，《工作场所职业卫生监督管理规定》第二十条，判决如下： 一、被告（原告）中国化工橡胶桂林有限公司支付原告（被告）罗东荣违法解除劳动合同赔偿金差额43040.16元； 二、驳回被告（原告）中国化工橡胶桂林有限公司的诉讼请求。 案件适用简易程序，减半后收取案件受理费10元（原告已预付本院5元，被告预付本院5元），由被告（原告）中国化工橡胶桂林有限公司负担。 上述义务，义务人应于判决书生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：桂林农行高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审判员 易 颖 二〇一九年十二月十五日 书记员 黄胤祯