江西省南昌市青云谱区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0104民初1846号原告（反诉被告）：瑞康医药江西药品配送有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区昌南工业园昌南五路**，统一社会信用代码：9136010073636742XU。法定代表人:王婧琳，职务:董事长。委托诉讼代理人：万焕作，江西经辉律师事务所律师，执业证号：13601201510778360。委托诉讼代理人：胡莹，江西经辉律师事务所律师，执业证号：13601201811054513。被告（反诉原告）：赣南医学院第二附属医院，，住所地:江西省信丰县嘉定镇迎宾大道中段统一社会信用代码:12360000767037271C。法定代表人:朱祖余，职务:院长。委托诉讼代理人：梁永鸿，南昌市科思法律服务所法律工作者，执业证号：31401012201026。瑞康医药江西药品配送有限公司（以下简称瑞康公司）诉赣南医学院第二附属医院（以下简称赣南二附院）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。瑞康公司的委托诉讼代理人万焕作、胡莹，赣南二附院的法定代表人朱祖余及委托诉讼代理人梁永鸿均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞康公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令赣南二附院立即向瑞康公司支付购药款2659140.36元及逾期利息203007.46元【暂计算至2019年7月31日止为203007.46元，之后利息以未付款为基数按月利率0.9%计算至付清款项之日止】。二、依法判决赣南二附院赔偿瑞康公司药品损失633300.10元。三、本案诉讼费用依法由赣南二附院承担。暂计至2019年7月31日合计3495447.92元。事实和理由:2018年8月31日，瑞康公司与赣南二附院签订了一份《药品集中配送协议》，由瑞康公司根据赣南二附院临床所需药品进行集中采购配送;该协议约定:1、双方合作期限:三年，自2018年9月15日起至2021年9月14日止;2、双方卖同按月对账，每月10号之前由瑞康公司财务向赣南二附院出具上月的对账函，赣南二附院在确认上月账务之后的85天内支付货款;3、如赣南二附院违反本协议第四条约定未能按期足额履行付款义务，每逾期一日，应向瑞康公司支付逾期货款金额的日息万分之三作为违约金;4、如发生纠纷，均可以向双方所在地有管辖权的法院提起诉讼。此外，该协议还对其他事项均作出了明确的规定。协议签订后，瑞康公司按赣南二附院的要求配送了相关药品。然而，赣南二附院却未按协议约定履行付款义务，且在2018年12月份要求瑞康公司停止供货，强行与瑞康公司解除了上述协议，而瑞康公司为赣南二附院预购的100余万元非两票制药品无法对外销售，至今仍堆放在瑞康公司仓库里，已有部分药品过期，其他药品即将过期。2019年7月8日，经双方再次对账，截止2019年6月30日止，赣南二附院共欠瑞康公司药品货款共计2659140.36元，且瑞康公司早已将上述款项的增值税发票开具给了赣南二附院。为此，瑞康公司多次向赣南二附院催要上述款项，但赣南二附院却借故推诿、搪塞，毫无支付款项之诚意，故赣南二附院之上述行为给瑞康公司造成了重大的经济损失。据此，为了维护自己的合法权益，现根据我国民事诉讼法及相关法律之规定，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。赣南二附院辩称，一、该案系瑞康公司未能按照合同约定提供药品所导致，故赣南二附院有权解除合同，赣南二附院不需要承担违约赔偿及药品损失。在赣南二附院与瑞康公司在2018年8月31日签订的《药品集中配送协议》中二.1.6条款约定“如乙方供货率低于甲方确定的采购计划品种的90%则视为违约，甲方有权解除合同。”。现根据赣南二附院提供的有瑞康公司业务员程东亚签字认可的2018年9月至12月的药品计划瑞康供应明细，可以明显看出自2018年9月起至12月止，瑞康公司提供的药品没有达到赣南二附院确定的采购计划品种的90%，据赣南二附院最后统计，供应品种仅为79.06%，赣南二附院则完全可以视为瑞康公司违约，并且有权解除合同。也正是由于瑞康公司未能及时提供赣南二附院所需要的药品，导致赣南二附院的医院日常运作无法继续进行，将影响医院的医疗质量与安全，只能找其他的供应商来供应药品来维持医院运转，故赣南二附院在2018年12月28日依照合同约定向瑞康公司下达了解除合同的通知，故双方的《药品集中配送协议》于2018年12月28日解除。因双方的《药品集中配送协议》已经于2018年12月28日解除，故赣南二附院不需要承担违约赔偿及药品损失，而且赣南二附院终止合同后，瑞康公司可以将剩余药品配送给其它民营企业或由总公司消化。另赣南二附院保留对瑞康公司的违约事实提起民事诉讼权利。二、未付的药品余款数额有误。根据赣南二附院统计，瑞康公司配送的药品总额为3,230,353.59元，赣南二附院分别于2019年5月30日向该公司汇款571,213.23元；2019年8月19日又向该公司汇款300,000.00元，余款应为2,359,140.36元。综上所述，赣南二附院认为，瑞康公司提出的诉讼请求既没有事实依据，也没有法律依据，请求法院依法驳回瑞康公司的诉讼请求。赣南二附院向本院提出反诉请求：一、请求解除赣南二附院与被告签订的《药品集中配送协议》；二、请求判令瑞康公司立即支付赣南二附院未供应品种的违约金人民币1076158.62元；三、请求判令瑞康公司立即支付赣南二附院药品折扣款人民币元691376.49元；四、本诉及反诉的诉讼费均由瑞康公司承担。事实和理由：赣南二附院与瑞康公司在2018年8月31日签订了《药品集中配送协议》，由瑞康公司根据赣南二附院临床所需药品进行集中采购配送，其中二.1.6条款约定“如乙方供货率低于甲方确定的采购计划品种的90%则视为违约，甲方有权解除合同。”。协议签订后，瑞康公司仅仅提供了部分药品，但根据药品计划瑞康供应明细，瑞康公司提供的药品没有达到赣南二附院确定的采购计划品种的90%，根据赣南二附院统计，供应品种仅为79.06%，远远没有达成合同约定的90%，故瑞康公司构成了根本违约，赣南二附院有权按照法律和合同约定进行解除合同，并且要求瑞康公司承担违约赔偿责任。根据《药品集中配送协议》中第六条违约责任中的第3款“如乙方违反本协议第二条约定，越过3种次以上（含3次）未按期履行标的药材配送义务且甲方均向乙方发出书面通知，乙方未予整改的乙方应向甲方支付未配送药品计划金额的30%的违约金，双方协商确认为特殊药品除外”，瑞康公司未配送品种远远超过3种次，其中2018.9.15-2018.10.15未供应品种为679种，金额2319639.18元；2018.10.16-2018.11.15未供应品种为309种，未供应品种金额1171575.79元；2018.11.16-2018.12.31未供应品种98种，金额95980.83元。故瑞康公司应支付违约金为1076158.62元。根据赣南二附院与瑞康公司在2018年8月31日签订的《销售合同补充协议》约定“经甲方、乙方共同协商达成一致，同意乙方将供给甲方的药品而产生的相应折让，按照本协议约定的折让率，返还给甲方。乙方从第一笔开始给甲方供货开具发票日开始计算，前六十天按照供货发票金额的24%返还至甲方，从第六十一天开始按照供货发票的26%返还甲方。”，根据赣南二附院统计，2018.9.15-2018.11.15采购金额为1016221.13元，现瑞康公司仅按补充协议约定支付首笔药品折扣款给了赣南二附院，还有已付30万元未按合同要求支付折扣款78000元；剩余应付款2,359,140.36元的折扣款为613376.49元，故瑞康公司总共还应支付赣南二附院药品折扣款人民币691,376.49元。瑞康公司辩称，一、赣南二附院诉称要求解除与瑞康公司签订的《药品集中配送协议》毫无事实和法律依据，该诉请依法不能成立。其理由如下：（一）我国合同法第九十三条明确规定：“当事人协商一致，可以解除合同”；同时，第九十四条还规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。（二）本案中，2018年8月31日，瑞康公司与赣南二附院签订了《药品集中配送协议》，由瑞康公司根据合同约定向赣南二附院供应药品，且根据赣南二附院提供的药品采购计划清单进行供货至11月底；然而，赣南二附院在同年12月份却停止向瑞康公司发送药品采购计划清单；为此，瑞康公司多次向赣南二附院询问，后赣南二附院称已解除双方之间的配送协议，并要求瑞康公司停止供应药品。之后，瑞康公司未向赣南二附院供应药品。因此，瑞康公司与赣南二附院的合同早已解除，故赣南二附院要求解除合同毫无事实和法律依据。二、赣南二附院诉称要求瑞康公司支付未供应品种的违约金人民币1076158.62元的请求毫无事实和法律依据，该诉请依法不能成立。其理由如下：（一）最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干证据规定》第二条明确规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”；同时，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条还规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。此外，我国合同法第一百一十四条第二款也规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；我国《合同法解释二》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。（二）瑞康公司与赣南二附院签订的《药品集中配送协议》明确规定：1.赣南二附院将临床所需药品委托瑞康公司进行集中采购配送；2.赣南二附院根据药品使用情况每月制定二次相对集中的采购计划；采购计划由赣南二附院编制、审核确认后瑞康公司执行；3.瑞康公司不能及时供货地，赣南二附院有权根据实际需要从其它渠道自行采购；4.如瑞康公司违反本协议第二条约定,超过3种次以上(含3次)未按期履行标的药材配送义务且赣南二附院均向瑞康公司发出书面通知,瑞康公司未予整改的，应向赣南二附院支付未配送药品计划金额的30%的违约金。（三）本案中，瑞康公司均系根据赣南二附院发送的药品采购计划清单进行配送药品，且配送药品明细采购单均是由赣南二附院提供的，并不存在严重违约的情况，赣南二附院也应提供证据证明瑞康公司未按要求进行供货；此外，即使瑞康公司在配品药品计划种类及供送中有缺失的药品不能及时配送，根据协议约定赣南二附院也可通过其他渠道自行采购。（四）瑞康公司在配送药品中并没有收到过赣南二附院发出的任何书面整改通知，更谈不上有三次，故赣南二附院应当提供证据证明其已向瑞康公司发送过三次以上的整改通知；否则，赣南二附院应当承担举证不能的法律后果。（五）退一万步讲，即使瑞康公司在配送药品中存在严重违约之情形，也达到支付赣南二附院违约金的条件，但瑞康公司认为双方约定的违约金明显过高，而赣南二附院也未提供任何证据证明其因瑞康公司未按约定供应药品造成的实际损失金额；否则，赣南二附院应当承担举证不能的法律后果，其该诉请依法不能成立。三、赣南二附院诉请要求瑞康公司支付其药品折扣款691376.49元毫无事实和法律依据，其诉请依法不能成立。其理由如下：（一）我国合同法第五十二条明确规定：“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。（二）本案中，瑞康公司虽与赣南二附院签订了一份《销售合同补充协议》，但该补充协议系赣南二附院强行要求瑞康公司签订的，该协议之内容不仅明显违反我国法律强制性之规定，而且赣南二附院系借用合同名义掩盖其非法占有之目的，应属于无效协议约定。同时，赣南二附院系国家企事业单位，依法不能向供应商索取商业回扣，且该回扣也未列入赣南二附院帐面收入，应属于非法收入；否则，该款也应直接从帐面价值中予以抵扣（即商业折扣）。因此，赣南二附院要求瑞康公司支付该款毫无事实和法律依据。综上所述，瑞康公司认为，赣南二附院诉请毫无事实和法律依据，其诉请依法不能成立。经审理查明，2018年8月31日，以赣南二附院为甲方，以瑞康公司为乙方，双方签订了一份《药品集中配送协议》。约定如下：一、1.甲方将临床所需药品委托乙方进行集中采购配送。二、1.1甲方根据药品使用情况每月制定二次相对集中的采购计划，临时计划根据临产使用情况及时补充。对于一些突发事件引起的急需品种可以随时报送计划，采购计划由甲方编制、审核确认后乙方执行。乙方应严格执行甲方编制的采购计利，保障计划的准确性。如有特殊情况，需经甲方书面同意后方可调整。二、1.6乙方负责按照甲方的《基本用药目录》《药品供应目录》，依据甲方确定的采购计划进行药品采购，保证甲方的临床需求。乙方必须按照甲方要求备货充足，供应及时，保质保量，保障《基本用药目录》《药品供应目录》所列医疗用品，乙方不能及时供货时，甲方有权根据实际需要从其他渠道自行采购，如乙方供货率低于甲方确定的采购计划品种的90%则视为违约，甲方有权解除合同。四、1.甲乙方双方按月对帐，每月10号之前由乙方财务向甲方出具上月的对帐函，甲方在确认上月账务之后的85天内支付货款。2.为缓解甲方资金压力，乙方同意第一次费用结算周期为6个月，以后逐步按上述方法支付货款。六、1.甲乙双方必须严格遵守本协议，如单方违约或终止合同，或由于协议任何一方违反或者被指控违反其本协议下的任何义务，违约方同意并承诺承担因此产生的责任，以及守约方的损失和守约方为此而支付的所有费用。2.如甲方违反本协议第四条约定未能按期足额履行付款义力，每逾期一日，应向乙方支付逾期货款金额的日息万分之三作为违约金；逾期超过100日，乙方有权停止向甲方供货。3.如乙方违反本协议第二条约定，超过3种次以上（含3次）未按期履行标的药材配送义务且甲方均向乙方发出书面通知，乙方未予以整改的，乙方应向甲方支付未配送药品计划金额的30%的违约金，双方协商确认特殊药品的除外。九、1.甲乙双方合作期限为三年，自2018年9月15日起至2021年9月14日结束。2018年8月31日，以赣南医学院为甲方，以瑞康公司为乙方，双方再签订了一份《销售合同补充协议》，约定：一、经甲方、乙方共同协商达成一致，同意乙方将供给甲方的药品而产生的相应折让，按照本协议约定的折让率，返还给甲方。二、1.标的药材的开票价格严格按照最新江西省中标目录价格和/或赣州市联合议价采购目录价格。2.乙方从第一笔开始甲方供货开具发票日开始计算，前六十天按照供货发票金额的24%返还甲方，从第六十一天开始按照供货发票金额的26%返还甲方。双方签订协议后，根据赣南二附院报送的采购药品计划单，瑞康公司在2018年9月至12月向赣南二附院供应药品。根据双方代表人员沟通文件及记录显示，瑞康公司未能全部供应赣南二附院采购计划单上要求供应的药品，供应率未达到采购计划的90%。赣南二附院于2018年12月28日向瑞康公司发送《关于终止瑞康医药江西分公司药品采购供应合同的通知》，写明：我院与你公司于2018年9月签订了药品采购供应合同，到目前为止近4个月集中配送期间，发现你公司提供的服务未能充分履行合同中签订的条款。具体以下三点：一、截止12月底未达到90%的药品替换率；二、药物配送不及时，不能保证临床的正常用药；三、无法帮助医院规范合理地使用药物。基于以上问题我院特依照合同约定通知你公司解除合同。请你公司接到通知后（空白）日内派人前来协商有关合同解除的善后事宜。赣南二附院于2019年2月25日就瑞康公司的《应收账款对帐询证函》确认，截止2018年12月31日，实际欠款额为3222340.59元，2019年7月8日，赣南二附院就瑞康公司的《应收账款对帐询证函》确认截至2019年6月30日，实际欠款额为2659065.36元。庭审中，赣南二附院认可剩余应付款为2359140.36元。双方最后一次对帐后，2019年8月19日，赣南二附院向瑞康公司汇款300000元。庭审中，瑞康公司表示对《关于终止瑞康医药江西分公司药品采购供应合同的通知》载明的解除合同事实没有异议，对于解除原因有异议。赣南二附院认可收到瑞康公司返回的第一笔药品折扣款119383.5元，剩余应付药品款2359140.36元尚未计算折扣款。上述事实，有瑞康公司提供的双方营业执照复印件各一份、《药品集中配送协议》一份、《应收账款对账询证函》两份；赣南二附院提供的《药品集中配送协议》、《销售合同补充协议》、授权委托书、微信聊天记录、药品计划单及药品计划瑞康供应明细、瑞康供应明细一览表、《终止瑞康医药江西分公司药品采购供应合同的通知》、情况说明、付款凭证，以及双方当事人的陈述在案佐证。瑞康公司提供的采购发票38张、销售出库单11张、销售发票26张、亏损汇总表，与本案没有直接关联，本院不予认定为本案证据。本院认为，瑞康公司、赣南二附院签订的《药品集中配送协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应当遵照履行。《销售补充协议》系双方对于《药品集中配送协议》的补充约定，是否有效，双方存在根本分歧。为建立正常的医药秩序，净化社会风气，我国相关法律是严厉打击药品回扣违法犯罪行为的。但是，《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第二款规定，经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。根据上述规定，法律允许以明示方式向交易相对方支付折扣，本案中，赣南二附院在收到第一笔返利后，如实入账，目前没有证据显示系赣南二附院暗中收受回扣，且《销售补充协议》系双方以公名义签订，而瑞康公司签订该协议行为说明案涉合同约定的交易价格存在让利空间，如果因瑞康公司主张无效而使之获得更高利润，这与我国打击药品回扣违法犯罪行为的初衷相违，故本院虽然认为商业折扣应直接在议定价款中折扣为宜，双方另行签订《销售补充协议》不妥，但是本案中也不宜认定该协议无效，该协议对双方发生法律效力，双方应遵照该协议履行，赣南二附院应如实入账，并按我国相关法律规定完善税收缴纳。赣南二附院在2018年12月28日以瑞康公司违约为由单方通知解除《药品集中配送协议》，瑞康公司当庭表示对已解除该合同的事实无异议。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，瑞康公司药品供应率未能达到赣南二附院采购计划的90%，赣南二附院通知解除，其对解除合同亦无异议，该合同自赣南二附院通知到达瑞康公司时即已解除，故赣南二附院反诉解除案涉合同这一诉讼请求不再存在事实基础，本院不予支持。瑞康公司主张因赣南二附院单方解除合同，导致其低价处理已预购药品及库存药品过期，造成损失633300.1元，本院认为，赣南二附院单方解除合同系瑞康公司供货未达到合同约定所致，且其提供的证据不足以证明该项损失与赣南二附院解除合同有必然联系，故本院不予支持。赣南二附院反诉请求瑞康公司应支付瑞康公司未供应品种的违约金1076158.62元，因双方签订的《药品集中配送协议》之标的药品系在双方履行过程中根据情况由双方协商确定，也即该协议只是框架协议，同时赣南二附院也未按约定要求向瑞康公司发出书面通知，也未提供证据证明其所造成的损失，故本院不予支持。根据双方协议约定以及双方对帐确认，赣南二附院尚有2359140.36元药品销售款未支付给瑞康公司，赣南二附院应予支付给瑞康公司。同时，依据双方协议约定，该笔款项应返折扣款691376.49元给赣南二附院。上述两项抵销，赣南二附院还应支付瑞康公司1667763.87元给瑞康公司。瑞康公司另诉请计算至2019年7月31日止的逾期利息203007.46元，并主张之后利息以未付款为基数按月利率0.9%计算至付清款项日止。由于双方关于货款支付时间约定比较笼统，考虑到双方合同已于2018年12月28日终止以及双方关于缓期6个月支付的约定，本院酌定，赣南二附院应以1667763.87元为基数，自2019年7月1起按月利率0.9%计算逾期付款利息支付给瑞康公司。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，第九十三条，第一百零七条，第一百三十条的规定，判决如下：一、赣南医学院第二附属医院应支付瑞康医药江西药品配送有限公司药品款计人民币2359140.36元；二、瑞康医药江西药品配送有限公司应支付赣南医学院第二附属医院折扣让利款计民币691376.49元；三、上述一、二项判决抵销，赣南医学院第二附属医院实际支付瑞康医药江西药品配送有限公司药品款计人民币1667763.87元，自本判决生效之日起七日内支付；四、赣南医学院第二附属医院支付瑞康医药江西药品配送有限公司自2019年7月1日起至实际付款日止以1667763.87元为基数按月利率0.9%计算的逾期付款利息。五、驳回瑞康医药江西药品配送有限公司的其他诉讼请求；六、驳回赣南医学院第二附属医院的其他反诉请求。案件本诉受理费34764元，由赣南医学院第二附属医院负担，反诉受理费10354元，由瑞康医药江西药品配送有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南昌市中级人民法院。审 判 长  陈一萍人民陪审员  章定刚人民陪审员  孙 杰二〇一九年十二月三十日书 记 员  谢泽元