江西省安远县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0726民初1659号原告：赖映祥，男，汉族，1959年8月13日出生，住安远县，联系。委托诉讼代理人：欧阳福英，安远县方正法律服务所法律工作者。被告：张秀李，男，1964年3月31日出生，汉族，住赣州市章贡区，联系。被告：江西建工建筑安装有限责任公司，住所地：南昌市青山湖区北京东路888号。法定代表人：余恕保，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈华世，江西创兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾曼琴，江西创兴律师事务所律师。原告赖映祥与被告张秀李、江西建工建筑安装有限责任公司（以下简称“建工安装公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月5日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告赖映祥及其委托诉讼代理人欧阳福英，被告张秀李、建工安装公司的委托诉讼代理人陈华世、曾曼琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赖映祥向本院提出诉讼请求：1.判令两被告给付原告工程价款余额120208.8元，应退多付工程管理费43577.13元，两项合计163785.92元；2.诉讼费由两被告承担。诉讼过程中，原告对第一项诉讼请求变更为：主张的工程价款为136728.78元，应退的管理费为43111.95元，两项合计为179840.73元。事实和理由：2016年4月22日，被告张秀李以其个人的名义将被告建工安装公司承揽的中国铁塔股份有限公司赣州市分公司（以下简称“赣州铁塔公司”）在安远县基站土建工程施工项目发包给原告，双方签订了《基站土建施工承揽框架合同》，合同约定的主要条款有：1.工期：合同订立之日起至2017年12月30日止；2.质量等级合同；3.工程内容：含机房、铁塔基础等；4.工程量：给原告200万元工程量承揽；5.工程量结算：工程竣工后一个月内验收小组按图纸、纪要变更通知对照验收，隐蔽工程以发包方工程人员或委托人员签证为准。工程完工后由原告提交竣工决算资料，凭监理公司和铁塔公司以及移动公司签证的完工证明支付70%的进度款，工程验收合格及审计决算后扣除5万元作为工程质保金（质保金在合同履行期满后一年内无息归还），其余审定金额以转账方式一次性全额支付；6.原告按工程完工结算的工程费（不含签证的费用）支付15%给发包方作包干的工程转包款。支付方式：现金付30万元；7.所有税金由原告负责，其他所有费用与被告建工安装公司对接；8.承揽方自负盈亏；9.施工过程中安全问题由承揽方负全责。合同还备注：工程项目完工结算后经赣州铁塔公司付款到被告建工安装公司，到账后扣除相关费用，所剩工程款直接打入乙方（原告）指定账户（公司管理费1%）。签订合同同日，被告张秀李书写工程委托书一份给原告：“中国铁塔赣州分公司2016年塔基塔房土建施工项目，招标编号：JTF201603013，施工地点区域为安远，其中工程项目200万，施工项目由张秀李委托赖映祥进行此项目的土建施工。委托人：张秀李，2016.4.22”。合同签订后，原告支付给被告张秀李工程转包款（管理费）20万元，之后又分三次给付31000元，共计支付被告张秀李工程转包款231000元，但原告结算工程量为1249485.78元，被告多收工程转包款43577.13元。同时，原告全面履行了合同承揽义务，工程于2016年12月20日由赣州铁塔公司、被告建工安装公司及审计单位吉林诚信工程建设咨询有限公司进行了验收结算和审计，制作了《中国铁塔工程审计定案表》，于2018年12月25日由建设单位赣州铁塔公司安远县办事处出具证明一张，对原告在安远县21个站基础施工做了确认。根据结算，原告工程款为1235924.79元，被告已支付1115706.99元，尚欠120208.8元，同时还应退还原告多付工程转包款43577.12元，两项合计163785.92元。经原告多次向被告张秀李催收，至今不予理睬。被告张秀李辩称，其是与原告赖映祥签订了承包协议，给了200万元的任务给赖映祥施工，但是原告没有按期完成任务，原告没有完成200万元的任务，铁塔公司把工程给了别人做；其给了原告相应的工程款，且还多付了7万多元；其不清楚要支付给原告的工程是多少，原告跟铁塔公司直接打交道；其是挂靠在建工安装公司名下投标工程，挂靠费按总工程款的1%收取。被告建工安装公司辩称：一、建工安装公司不是本案适格被告，根据原告提供的合同及其他证据，原告仅与张秀李存在个人内部承揽关系，直到原告与张秀李的纠纷发生后才得知张秀李将案涉项目擅自部分承揽给原告，对此建工安装公司不知情，该二人签订合同时也与赖映祥不相识，与原告不存在任何法律关系。被告张秀李挂靠于建工安装公司，以支付管理费的方式负责建工安装公司承接的案涉项目的施工，在该项目中建工安装公司仅享有收取管理费的权利及配合支付工程款的义务。张秀李个人委托赖映祥施工，张秀李与赖映祥因签订承揽合同而构成承揽关系，承揽不和第三人发生法律关系，因此，该合同仅约束其二人，原告向建工安装公司主张权利毫无依据。从承揽合同的内容可以看出，张秀李以收取15%的高额管理费将案涉工程交由原告施工，属于卖标行为，而建工安装公司仅仅与张秀李系挂靠关系，此前对其卖标行为并不知情，张秀李因个人卖标产生的法律责任应由其自身承担，与建工安装公司无关。事实上，案涉项目直接由被告张秀李与发包人铁塔公司对接，建工安装公司并未过多参与，只是配合领款与付款，项目上的事项也是铁塔公司更为清楚。根据建设工程施工合同司法解释的有关规定，原告作为实际施工人应当向发包人即铁塔公司提起诉讼，而非列承包人为被告；二、从原告提交的撤诉裁定书来看，其早在2018年就起诉了张秀李个人，而且在本案诉状中其也陈述只向张秀李催收过工程款，说明真正与原告发生法律关系的是张秀李，而非建工安装公司。而且建工安装公司属于名义承包人而非发包人，本案也不属于可突破合同相对性主张权利的情形，原告的请求毫无依据。建工安装公司没有授权过原告施工也没有与其签订任何合同，双方不具有法律关系的相对性，突破合同相对性适用在实际施工人向发包人主张工程款的情形中；三、施工期间张秀李直接与赣州铁塔公司对接，建工安装公司配合领取工程款与发放工程款给张秀李。铁塔公司转账至建工安装公司工程款3764235.03元，在铁塔公司支付的每一笔进度款后，建工安装公司在第一时间扣除税费及管理费后，便支付给了张秀李及其指定人员账户，每一笔都支付完毕，目前已全部付清，因此不应再承担向原告付款的义务，而且施工过程中建工安装公司也没有向原告直接付款的义务，原告也没有向公司讨要过工程款；四、在本案立案之前，建工安装公司得知其二人纠纷后，才了解到张秀李以收取15%高额管理费的方式将案涉项目肢解承揽给赖映祥、魏海滨、李洪福、杨德文等六七人，属于卖标行为。基于被告张秀李的不诚信行为引发了纠纷，因同情赖映祥的遭遇，建工安装公司自愿提出将预留的质保金48763.47元代付给赖映祥，但最终未达成一致意见。从公平角度来说，建工安装公司既然已经将工程款全部付清，赖映祥应当向张秀李主张，建工安装公司不可能重复履行义务。综上，建工安装公司与原告不发生法律关系，不是本案适格被告，而且已经将全部工程款支付给了被告张秀李，不应再向赖映祥承担付款责任，应驳回原告的诉求。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：1、关于原告赖映祥承包施工基站的工程总价款数额问题。原告提交的由赣州铁塔公司出具的《证明》内容可证明浮槎枫树排、天心大塘坑等21个站的基站基础是由赖映祥施工完成的，且该21个基站已经赣州铁塔公司、原江西省安装工程有限公司送交审计单位对工程价格进行审定，审定总金额为1252587.74元，原告和被告张秀李均对该数额以制作《支付明细表-江西省建工建筑安装工程有限责任公司》表格的形式予以确认，故本院认定原告赖映祥完成工程的总价款为1252587.74元。各基站工程审定价分别为：浮槎枫树排75248.31元、天心大塘坑口134250.65元、塘村黄沙155291.21元，天心心怀4567.9元，九龙永丰2808.92元，安远人事局8542.65元，浮槎高架桥137195.93元，欣山洋垅塅4012.75元，欣山中心坑4012.75元，三百山镇东13564.16元，凤山九龙山隧道东口16418.99元，重石莲塘115191.53元，高云山芦村115040.6元，高云山濂丰127016.2元，欣山唐屋156953.28元，版石新黄屋14797.27元，天心千村135457.93元，孔田-2为4567.97元，安远审计局13592.03元，安远县版石2636.05元，安远日豪酒店11420.66元。2、关于原告赖映祥有无支付被告张秀李231000元承包佣金的问题。张秀李庭审时认可亲自收到赖映祥给付的46000元，但其对赖映祥称另外给付了185000元不予认可。同时，张秀李于庭审时承认曾经是告知赖映祥要其将185000元通过银行转账给案外人钟云海，赖映祥提交的银行流水能证实于2016年4月23日通过合伙人杜彩明的银行账户转账185000元至钟云海账户，故本院对原告赖映祥称已付共计231000元佣金给被告张秀李的事实予以认可。3、关于赖映祥已收到工程款的数额问题。建工安装公司支付给张秀李或者支付给张秀李指定的收款人工程款时，均已扣除工程应缴的税费和张秀李应支付的管理费，根据赖映祥与张秀李的约定可得知，赖映祥应承担该部分费用。赖映祥主张将其应承担的费用视为其已收到的工程款，本院予以认定。赖映祥主张已收到1009345元和应承担税费、公司管理费为106513.96元，两项共计1115858.96元，被告张秀李及建工安装公司均未对该数额提出反驳意见，故本院认可原告赖映祥的主张，即赖映祥已获得工程款1115858.96元。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年，被告张秀李以向被告建工安装公司支付管理费的方式挂靠该公司，由其承包以建工安装公司名义承接案外人赣州铁塔公司位于安远县的2016年塔基塔房土建项目工程的施工。2016年4月22日，张秀李将其挂靠建工安装公司承包取得的项目工程中份额为200万元部分发包给赖映祥承包，双方签订《基站土建工程施工承揽框架合同》，合同内容约定：承包方按工程完工结算的工程量（不含签证的费用）来支付15%发包方包干的工程转包款，支付方式为现金付30万元，所有税金由承包方负责；工程项目完工结算后经赣州铁塔付款到江西省安装工程有限公司到账扣除相关费用，所剩工程款直接打入赖映祥指定账户中（公司管理费1%）。2016年4月28日，案外人赣州铁塔公司作为发包方与被告建工安装公司（原江西省安装工程有限公司）作为承揽方正式签订《基站土建工程施工承揽框架合同》，赣州铁塔公司将位于安远县的2016年塔基塔房土建施工项目工程发包给被告建工安装公司承包。上述合同签订后，赖映祥支付张秀李231000元承包佣金，并对浮槎枫树排、天心大塘坑等21个站的基站基础设施进行施工。赖映祥施工的21个基站基础设施经赣州铁塔公司、原江西省安装工程有限公司送交审计单位审计后审定工程价款总额为1252587.74元，赖映祥已收到工程款1115858.96元，剩余136728.78元工程款未付。另查明，江西省安装工程有限公司于2017年3月16日将公司名称变更为江西建工建筑安装有限责任公司。本院认为，原告赖映祥与被告张秀李签订的《基站土建工程施工承揽框架合同》，因二人均不具备施工资质，违反法律强制险规定，故该合同无效；但赖映祥已施工完成项目的工程价款，应由被告张秀李支付。赖映祥已完成项目的工程价款经审计部门审定并由张秀李确认为1252587.74元，减去赖映祥已获得的工程款1115858.96元，仍有136728.78元未付，故对原告赖映祥主张要求被告张秀李支付工程款136728.78元的诉讼请求，依法予以支持。原告主张承包张秀李工程需向其支付工程价款15%份额的佣金，根据赖映祥实际完成工程的工程价款来算，原告赖映祥应向被告张秀李支付佣金187888.16元（1252587.74元×15%＝187888.16元），而实际上赖映祥已支付该笔费用231000元，赖映祥多支付的43111.84元（231000元-187888.16元＝43111.84元）应由被告张秀李退还，故对原告主张要求被告张秀李退还多收取的佣金43111.84元的诉讼请求予以支持。关于建工安装公司是否应向赖映祥支付剩余工程款的问题。原告赖映祥自认赣州铁塔公司已经将全部工程款支付给建工安装公司、建工安装公司也已经将全部工程款支付给张秀李，张秀李对建工安装公司主张已全部付清工程款的观点未提出异议，故本院认为，不存在赣州铁塔公司拖欠建工安装公司工程款和建工安装公司拖欠张秀李工程款的事实，原告要求被告建工安装公司承担责任，于法无据，依法不予支持。综上，对原告赖映祥要求被告张秀李支付工程价款136728.78元及退回多收取的工程承包佣金43111.84元的诉讼请求予以支持；对原告赖映祥要求被告建工安装公司承担责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张秀李应于本判决生效后十五日内支付原告赖映祥工程款计人民币136728.78元；二、被告张秀李应于判决生效后十五日内将多收取的工程承包佣金计人民币43111.84元退回原告赖映祥；三、驳回原告赖映祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3897元，由被告张秀李负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。(法律文书生效后，一方拒绝履行的，对方当事人向本院申请执行的期限是从判决书规定的履行期限届满二年内。)审 判 长  夏 涛人民陪审员  王良寿人民陪审员  张小丽二〇一九年十二月二十五日代理书记员  曾军寿