山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3242号 上诉人（原审原告）：吴晓丰，男，1974年4月6日生，汉族，住江苏省淮安市海北路淮海购物广场**。 委托诉讼代理人：靳玉海，江苏司北律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东伟盛铝业有限公司，住所地：山东省临朐县兴隆东路**。 法定代表人：曾伟，董事长。 委托诉讼代理人：高树波，临朐冶源法律服务所法律工作者。 上诉人吴晓丰因与被上诉人山东伟盛铝业有限公司（简称伟盛铝业公司）劳动争议一案，不服山东省临朐县人民法院（2018）鲁0724民初2901号、3170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 吴晓丰上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对基本工资总额计算有误，被上诉人应付基本工资总额为304326元；2013年9月1日至2017年9月21日，共计48个月21天，9月30天，上诉人该段时间应发基本工资总额为1704500元（35000*48+35000*21/30）。2017年9月22日至2018年3月30日基本工资总额为1813481元（14481+1704500+94500），扣除已支付1509155元，被上诉人应付基本工资总额为304326元。二、被上诉人应付业务提成369805.79元。1、上诉人与被上诉人签订了两份劳动合同，第一份劳动合同约定了每月工资35000元，而在之后的工作中，被上诉人调整了上诉人的工作内容，上诉人在上海地区从事销售工作，上诉人按2014年销售方案执行，工作方式和个人业务均达到方案要求，工资收入中业务提成。第二份劳动合同对于工资有明确约定，工资由基础工资+业务提成组成，这充分说明了上诉人的工资中包含了基础工资和业务提成收入。2、上诉人在一审中举证了被上诉人财务部门制作的“吴晓丰应收应付明细”，该份收据能够证明截止到2017年9月份被上诉人应付业务提成361800.4元。这份明细表中内容详细，能够证明该明细表是被上诉人财务部门制作的，上诉人还举证了四组录音证据，四组录音主要是上诉人在追索劳动报酬的过程中与被上诉人董事长曾伟、副总李长征、财务副总冯振安及销售副总李方信录音，能够证明被上诉人拖欠上诉人工资及业务提成。这一系列证据形成锁链，能够证明“吴晓丰应收应付明细”是由公司财务部门制作的，虽然没有被上诉人部门人员签字，但也足以认定被上诉人欠付工资及提成的事实，上诉人已经完成了举证责任。3、上诉人在一审中举证了付款（转账）审批单5份，该5份审批单系照片。根据上诉人销售部门工作流程，上诉人应先与财务核对销售业务提成数额，数额经确认无误后，上诉人填写付款（转账）审批单，再找相关部门负责人签字，最后将该付款（转账）审批单交财务部门入账（挂账），然后再由财务部门安排支付业务提成。这5份审批单只是上诉人业务提成中的一小部分，上诉人拍照留存，还有很多审批单上诉人未能拍照，这些付款（转账）审批单都在被上诉人处保管，上诉人无法提供，法庭应当要求被上诉人在指定期限内向法庭提供。另外，被上诉人至今也未向法庭提供工资发放明细表，根据法律规定，这些与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。综上，上诉人已经完成了举证责任，这些证据足以证实被上诉人应当支付业务提成369805.79元，一审法院未能正确分配举证责任，未全额支持业务提成收入，应当予以纠正。三、被上诉人应支付未签订书面劳动合同双倍工资470813元。1、上诉人与被上诉人第一份劳动合同中，虽然约定了自动续签条款，但法律上并没有规定用人单位可以通过自动顺延续签的约定条款，免除签订劳动合同的法定义务。劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，也是法律规定的强制性义务，用人单位应当予以遵守，不可以通过自动续签条款予以规避，也不能因劳动合同的约定免除，否则将实际免除了用人单位的主要责任，损害了劳动者权利。2、山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见（鲁高法【2010】84号）第26条规定，劳动合同期满，劳动者仍在用人单位提供劳动，用人单位未表示异议的，应当依照劳动合同法第十条第二款、第十四条第三款的规定，在原劳动合同期满后的一个月内与劳动者订立固定期限、无固定期限劳动合同。第30条规定，用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。综上，被上诉人应当支付上诉人双倍工资。四、一审判决竞业限制经济补偿数额有误。1、被上诉人如要解除竞业限制协议，应当向上诉人发出书面解除协议或者向法庭提出明确的诉讼请求。一审判决认为，被上诉人代理人庭审中陈述不限制上诉人就业，即为被上诉人请求解除竞业限制协议，属于事实认定错误。上诉人认为，被上诉人没有明确提出请求解除竞业限制协议，不产生解除竞业限制协议的法律后果。2、双方已经在第一份劳动合同中对竞业限制补偿金标准做出了明确约定，即为解除合同前上诉人最后一个月的标准工资数额15000元，应当按照数额计算竞业限制经济补偿。3、在被上诉人没有明确提出解除竞业限制协议的前提下，一审法院作出判决结果超出了当事人的诉讼请求范围。4、一审判决计算上诉人解除劳动关系前12个月的工资总额有误，漏算了上诉人的业务提成收入，上诉人解除劳动关系前12个月工资总额为：基本工资35000*5+35000*21/30+15000*9/30+15000*6=294000元，业务提成3317+32373+2214+11737+9888+3407+9498.74=72434.74元，共计366434.74元。月平均工资为30536.23元。五、保全费用分担不合理，保全费5000元应由被上诉人负担。一审审理中，上诉人申请保全被上诉人120万元财产，产生保全费用5000元，一审法院判决支持上诉人部分诉请，判决给付数额52万余元，但却判决上诉人负担诉讼费用（含保全费）4049元，被上诉人负担961元，保全费用分担不合理，请求予以纠正。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。 伟盛铝业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 吴晓丰向一审法院起诉请求：1、判令伟盛铝业公司支付欠付基本工资310326元、业务提成369805.79元，共计680131.79元；加付赔偿金680131.79元；2、伟盛铝业公司支付2018年1月、3月份的差旅费用8629元；3、伟盛铝业公司支付2017年1月至2018年3月期间其应承担的社会保险费用13243.08元；4、伟盛铝业公司支付经济补偿金155180元；5、伟盛铝业公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资470813元；6、自2018年4月起至2020年3月，伟盛铝业公司每月支付竞业限制经济补偿31036元。 一审法院认定事实：2013年6月15日，伟盛铝业公司与吴晓丰签订劳动合同，合同期限自2013年6月15日至2016年6月14日，约定月工资35000元。合同同时约定，合同到期若双方不再续签者，应分别提前30天告知对方，并按程序办理手续。否则，视为自动续签，按本合同条款执行。合同到期后，吴晓丰继续在伟盛铝业公司工作，伟盛铝业公司向吴晓丰发放工资。2017年9月22日，伟盛铝业公司与吴晓丰签订第二份劳动合同，约定期限两年，自2017年9月22日至2019年9月21日，薪酬为约定工资（基础工资+业务提成）。双方同日签订补充协议约定：吴晓丰的月基础工资为15000元，纳入伟盛铝业公司绩效考核体系，按实际考核结果发放。双方签订的第二份劳动合同及保密条约约定，合同期内若乙方辞职，必须按双方约定提出书面申请并获批准，履行本协议规定的保密义务，两年内不得到同行业任职，也不得自己经营与伟盛铝业公司有竞争关系的同类业务。伟盛铝业公司按照同吴晓丰签订的竞业限制协议给予吴晓丰不间断为期两年的同行不竞争补偿，作为吴晓丰两年内不得进入同类业务的损失补偿；双方权利和义务互相制约，伟盛铝业公司若不执行补偿协定，可视为对吴晓丰以上制约要求等同放弃。 仲裁庭审中，吴晓丰主张2013年8月其工资为14481元,伟盛铝业公司拖欠其2013年8月至2018年3月工资310326元。吴晓丰提供潍坊银行股份有限公司活期存款账户明细查询一份证明，吴晓丰已发放工资1509155元。伟盛铝业公司主张吴晓丰收到的款项中137万元为伟盛铝业公司发放工资，其余139155元为山东伟盛轨道科技有限公司发放。吴晓丰提供的银行交易明细中工资均由王翠叶的银行账户转入吴晓丰银行账户。 吴晓丰提供伟盛公司欠付工资明细一份、吴晓丰应收应付明细一份、业务费结算清单、销售提成表两份，付款（转账）审批单5份（数额分别为29789元、3925元、3317元、32373元、2214元），报销凭证4份，录音4组，证明伟盛铝业公司拖欠其基础工资310326元、业务提成369805.79元、差旅费8629元。伟盛铝业公司质证意见为对该组证据均不予认可，欠付工资明细是吴晓丰单方制作，吴晓丰应收应付明细一份、销售提成表无任何人员签字或盖章，录音证据应当提供原始载体，吴晓丰没有提交，且整理的书面材料与播放的部分不相符，也不能证明吴晓丰提交的提成表是伟盛铝业公司制作的。吴晓丰提供的上述证据中，欠付工资明细、应收应付明细、业务费结算清单、销售提成表、报销凭证均无任何人员签字或盖章，付款（转账）审批单中有部分人员签字。录音内容为双方因工资发生争议商谈，未达成一致意见。 2018年3月27日，吴晓丰以伟盛铝业公司拖欠其工资、提成为由，向伟盛铝业公司邮寄出解除劳动关系通知书，伟盛铝业公司于2018年3月30日收到该通知。后吴晓丰申诉至临朐县劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决伟盛铝业公司支付吴晓丰基本工资310326元、业务提成369805.79元、赔偿金680131.79元、差旅费用8629元、社会保险费13243.08元、经济补偿155180元、竞业限制经济补偿每月31036元、二倍工资470813元。2018年7月4日，临朐县劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲案字[2018]第121号仲裁裁决：一、自裁决书生效之日起七日内，伟盛铝业公司一次性支付吴晓丰工资310326元、经济补偿86640元、业务提成71618元；二、自裁决书生效之日起七日内，伟盛铝业公司一次性支付吴晓丰2018年4月至6月竞业限制经济补偿69999元；三、驳回吴晓丰其他仲裁请求。吴晓丰与伟盛铝业公司对仲裁裁决不服，分别起诉至法院。 2018年9月20日本案第一次开庭时，伟盛铝业公司向吴晓丰明确表示不限制吴晓丰就业。 一审法院认为，伟盛铝业公司与吴晓丰存在劳动关系，吴晓丰以伟盛铝业公司拖欠其工资等为由书面向伟盛铝业公司提出解除劳动关系，符合法律规定，伟盛铝业公司于2018年3月30日收到吴晓丰的解除劳动关系通知，伟盛铝业公司与吴晓丰的劳动关系于2018年3月30日解除。 吴晓丰提供的两份劳动合同中对工资数额有明确约定，第一份合同约定吴晓丰每月工资35000元。2016年6月15日至2017年9月21日，吴晓丰继续在伟盛铝业公司处工作，根据第一份劳动合同约定“合同到期若双方不再续签者，应分别提前30天告知对方，并按程序办理手续。否则，视为自动续签，按本合同条款执行”，视为双方自动续签劳动合同，按第一份劳动合同约定履行，吴晓丰该段时间的工资仍为每月35000元。 吴晓丰主张2013年8月其工资为14481元。2013年9月1日至2017年9月21日，共计48个月零21天，吴晓丰该段时间应发工资总额为1704164.38元（35000×48＋35000×12/365×21）。 2017年9月22日至2018年3月30日，根据第二份劳动合同约定，吴晓丰的基本工资为每月15000元，该段时间为6个月零9天，吴晓丰该段时间的基本工资总额应为94438.36元（15000×6＋15000×12/365×9）。 以上吴晓丰自2013年8月至2018年3月30日工资总额应为1813083.74元(14481元＋1704164.38元＋94438.36元)。 吴晓丰提供的付款（转账）审批单有伟盛铝业公司相关人员签字，法院予以采信。吴晓丰未提供其他有效证据证明其业务提成，故对吴晓丰主张的业务提成其能够证明的付款（转账）审批单载明的数额71618元，予以支持，吴晓丰主张的其他业务提成证据不足，不予支持。 吴晓丰提供的潍坊银行股份有限公司活期存款账户明细证明吴晓丰已经收到1509155元，与伟盛铝业公司应付其工资1813083.74元、业务提成71618元的差额375546.74元，伟盛铝业公司应予支付。吴晓丰收到的工资是由伟盛铝业公司财务人员王翠叶的账户转入吴晓丰的个人账户，伟盛铝业公司主张山东伟盛轨道科技有限公司给吴晓丰发放部分工资，不予采信。 吴晓丰提供的“业务费结算清单”及“吴晓丰应收应付明细”无伟盛铝业公司相关人员签字或盖章，本院不予采信。吴晓丰提供的差旅费公司报销凭证，无伟盛铝业公司相关人员签字或盖章，吴晓丰也未提供原始票据证明其差旅费支出情况，对其差旅费的请求不予支持。吴晓丰主张的赔偿金无事实与法律依据，不予支持。 吴晓丰以伟盛铝业公司拖欠工资为由要求伟盛铝业公司支付解除劳动关系并支付经济补偿符合法律规定，予以支持。吴晓丰解除劳动关系前12个月的平均工资高于潍坊市2017年度职工月平均工资3倍，应按潍坊市2017年度职工月平均工资3倍17328为基数计算，经济补偿数额为86640元（17328×5）。 关于吴晓丰主张的二倍工资问题，2013年6月吴晓丰到伟盛铝业公司工作时双方签订了第一份劳动合同。双方签订的第一份劳动合同约定：“合同到期若双方不再续签者，应分别提前30天告知对方，并按程序办理手续。否则，视为自动续签，按本合同条款执行。”根据该约定，2016年6月14日劳动合同到期后，吴晓丰继续在伟盛铝业公司工作，伟盛铝业公司向吴晓丰支付劳动报酬，视为、自动续签劳动合同，续签劳动合同的内容按第一份劳动合同条款执行。2017年9月22日，双方再次签订劳动合同。因此吴晓丰主张二倍工资没有事实依据，不予支持。 本案吴晓丰、伟盛铝业公司签订的第二份劳动合同及保密条约中有竞业限制约定：伟盛铝业公司按照同吴晓丰签订的竞业限制协议给予吴晓丰不间断为期两年的同行不竞争补偿，作为吴晓丰两年内不得进入同类业务的损失补偿；双方权利和义务互相制约，伟盛铝业公司若不执行补偿协定，可视为对吴晓丰以上制约要求等同放弃。双方签订的第二份劳动合同及保密条约未约定竞业限制经济补偿的数额及支付时间。双方的劳动关系解除后，吴晓丰履行竞业限制协议不到同行业就业，伟盛铝业公司应当向吴晓丰支付竞业限制经济补偿。 本案2018年9月20日庭审中，伟盛铝业公司向吴晓丰明确表示不限制吴晓丰就业，即为伟盛铝业公司请求解除竞业限制协议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持，在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。因此，伟盛铝业公司应支付吴晓丰2018年4月至9月的竞业限制经济补偿，并应再支付吴晓丰三个月的竞业限制经济补偿，共计九个月的竞业限制经济补偿。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。吴晓丰与伟盛铝业公司签订的第二份劳动合同对于每月竞业限制补偿的数额未作约定，吴晓丰的每月竞业限制经济补偿可按解除劳动合同前十二个月平均工资的30%计算。吴晓丰解除劳动关系前12个月的总工资为293602.72（35000×5＋35000×12/365×21＋15000×6＋15000×12/365×9）平均工资为24466.90元。伟盛铝业公司每月应当支付的竞业限制补偿数额为7340.07元（24466.90元的30%），伟盛铝业公司应支付吴晓丰竞业限制经济补偿66060.63元。 社会保险费不属于民事案件的审理范围，不予审查。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、三十八条、四十六条、四十七条、八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第九条的规定，判决：一、山东伟盛铝业有限公司向吴晓丰支付工资和业务提成375546.74元、解除劳动合同经济补偿金86640元、竞业限制经济补偿66060.63元，共计528247.37元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回吴晓丰、山东伟盛铝业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，保全费5000元，共计5010元，由吴晓丰负担4049元，山东伟盛铝业有限公司负担961元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明吴晓丰2017年4月、5月、6月业务提成37904元。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，关于吴晓丰的工资计算问题。吴晓丰上诉称，其2013年9月1日至2017年9月21日，共计工作48个月21天，9月30天，上诉人该段时间应发基本工资总额为1704500元（35000×48+35000×21/30）；2017年9月22日至2018年3月30日基本工资总额为1813481元（14481+1704500+94500）。一审法院认定吴晓丰该期间应发工资总额为1704164.38元（35000×48＋35000×12/365×21）；2017年9月22日至2018年3月30日，吴晓丰的基本工资为每月15000元，该段时间为6个月零9天，吴晓丰该段时间的基本工资总额应为94438.36元（15000×6＋15000×12/365×9）；吴晓丰自2013年8月至2018年3月30日工资总额应为1813083.74元(14481元＋1704164.38元＋94438.36元)。只所以出现计算结果略有不同，系因为吴晓丰主张日工资的计算方式为35000元/30天，一审法院计算日工资的方式为35000元×12/365天，由于每个月的天数并非全部相同，一审法院的计算方式更为合理，故本院不再进行调整。吴晓丰上诉称伟盛铝业公司应当支付其业务提成369805.79元。吴晓丰在一审提交了付款（转账）审批单5份，证明其业务提成为71618元；吴晓丰主张的其他业务提成，吴晓丰虽提交了吴晓丰应收应付明细一份、录音等证据，因吴晓丰应收应付明细一份，无伟盛铝业公司相关人员签字或盖章；录音证据伟盛铝业公司不认可，依据现有证据尚不足以证明吴晓丰主张的业务提成数额，故一审法院不予支持并无不当。综上，一审法院认定伟盛铝业公司应支付吴晓丰工资1813083.74元、业务提成71618元，合计1884701.74元；扣除吴晓丰已经收到1509155元，伟盛铝业公司还应支付吴晓丰375546.74元正确。 关于吴晓丰主张的未签订劳动合同二倍工资问题。因双方在签订的第一份劳动合同中约定：“合同到期若双方不再续签者，应分别提前30天告知对方，并按程序办理手续。否则，视为自动续签，按本合同条款执行。”该合同于2016年6月14日到期后，吴晓丰继续在伟盛铝业公司工作，伟盛铝业公司向吴晓丰支付劳动报酬，应按双方约定视为自动续签劳动合同，续签劳动合同的内容按第一份劳动合同条款执行。2017年9月22日，双方再次签订劳动合同。故吴晓丰上诉称伟盛铝业公司应支付其未签订劳动合同二倍工资，本院不予支持。 关于吴晓丰主张的竞业限制经济补偿问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。本案一审期间，伟盛铝业公司在庭审中陈述不限制上诉人就业，一审法院据此认定伟盛铝业公司请求解除其与吴晓丰竞业限制协议符合上述规定。伟盛铝业公司与吴晓丰竞业限制协议解除后，伟盛铝业公司应支付吴晓丰2018年4月至9月的竞业限制经济补偿，并应再支付吴晓丰三个月的竞业限制经济补偿，共计九个月的竞业限制经济补偿。吴晓丰解除劳动关系前12个月的总工资为293602.72（35000×5＋35000×12/365×21＋15000×6＋15000×12/365×9）还应再加上已认定的吴晓丰2017年4月、5月、6月业务提成37904元，吴晓丰与伟盛铝业公司解除劳动关系前12个月的平均工资为27625.56元，伟盛铝业公司每月应当支付的竞业限制补偿数额为8287.67元（27625.56元×30%），伟盛铝业公司应支付吴晓丰竞业限制经济补偿74589.01元。吴晓丰的该上诉理由成立，本院予以支持。 本案系伟盛铝业公司未全额支付吴晓丰工资等造成的，伟盛铝业公司应当承担本案的诉讼费和保全费，一审法院决定由吴晓丰负担相关费用不符合相关规定，本院予以纠正。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、三十八条、四十六条、四十七条、八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省临朐县人民法院（2018）鲁0724民初2901号、3170号民事判决； 二、山东伟盛铝业有限公司向吴晓丰支付工资和业务提成375546.74元、解除劳动合同经济补偿金86640元、竞业限制经济补偿74589.01元，共计536775.75元，于判决生效之日起十日内付清； 三、驳回吴晓丰、山东伟盛铝业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，保全费5000元，共计5010元，由山东伟盛铝业有限公司负担。二审案件受理费10元，由山东伟盛铝业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 崔福涛 审 判 员 张振显 审 判 员 叶伶俐 二〇一九年十二月十六日 法官助理 胥力萌 书 记 员 房艳萍