中华人民共和国广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0104民初30221号原告：平安银行股份有限公司广州天河支行，营业场所广州市天河区天河东路31号地下。负责人：罗秋雨。委托诉讼代理人：曾志辉、罗惠榆，广东增法律师事务所律师。被告：黄天益，男，1960年1月9日出生，中华人民共和国台湾居民，住台湾台北县。委托诉讼代理人：罗欢平，广东宏力律师事务所律师。第三人：陈建军，男，1962年7月31日出生，汉族，户籍住址广州市海珠区。原告平安银行股份有限公司广州天河支行诉被告黄天益、第三人陈建军申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年8月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人曾志辉，被告及其委托诉讼代理人罗欢平到庭参加诉讼。第三人陈建军经本院合法传唤拒不到庭，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令撤销广州市越秀区人民法院作出的（2018）粤0104执异88号执行裁定书，许可对广州市越秀区XX路XX号、XX路XX号XX大厦首层BX3号铺中属于BX1号铺面积的执行。事实和理由：2008年11月6日，广州市越秀区人民法院立案执行原告与陈建军、广州一德中兴房地产开发有限公司（以下简称一德中兴公司）借款合同纠纷一案，案号为（2008）越法委执字第451号，并依法查封了陈建军名下位于广州市越秀区XX路XX号、XX路XX号XX大厦首层BX3号，建筑面积为69.35平方米的房产，在该案执行过程中，被告向越秀区人民法院提出案外人执行异议申请，称其购买的BX1号铺大致整体位于BX3号铺内，面积存在重叠，请求法院中止对BX3号铺与BX1号铺重叠部分的执行并解除查封，2018年6月28日，越秀区人民法院作出（2018）粤0104执异88号执行裁定书，裁定中止对BX3号铺中属BX1号铺部分面积的执行。原告认为：一.第三人在1999年已取得BX3号铺的准物权，原告于1999年即取得BX3号铺的抵押权，法院依法查封、拍卖BX3号铺符合法律规定。二.被告取得BX1号铺“准物权”的时间是2003年，均迟于原告取得BX3号铺准物权及第三人取得BX3号铺抵押权的时间，即使BX3、BX1号商铺面积重叠，也因被告预告登记时间迟于第三人的预告登记时间，而对重叠部分没有所有权，故应先保护原告的合法权利。三.仅凭相关部门的一份《复函》中的“估计”、“参考”等字眼，结论非常模糊，不能证明BX3、BX1号商铺面积重叠。故为维护自身的合法权益，提出上述诉讼请求。被告辩称：不同意原告的诉讼请求。原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法庭依法驳回。上述88号裁定书认定事实清楚，被告在执行异议申请中提交的证据足以证明BX3铺与BX1铺存在重叠的事实，能充分证明在法院查封BX3铺之前被告已经与一德中兴公司签订合法有效的书面买卖合同，并在法院查封之前合法占有该不动产，并且被告已经支付全部的价款，且非因被告原因未能办理过户登记，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题》的规定第28条，应当支持被告的执行异议申请。第三人无作陈述。经审理查明：1999年10月15日，一德中兴公司与第三人陈建军签订《房地产预售契约》，约定陈建军向一德中兴公司购买位于广州市越秀区XX路XX号、XX路XX号XX大厦首层BX3号房产，该房产成交总价格为3814250元。同年11月，原告（甲方、原名称深圳发展银行广州分行天河支行）与第三人陈建军（乙方）、一德中兴公司（丙方）签订《楼宇按揭（抵押）贷款合同》，约定：甲方向乙方提供贷款，乙方以其与丙方签订房产买卖合同的全部权益抵押予甲方，并就该房产买卖合同项下房产物业，在丙方发出入伙通知书后，立即办理房产抵押手续，以该物业抵押予甲方，赋予甲方以第一优先抵押权，作为偿还贷款的保证。贷款金额为266万元，贷款期限从1999年11月甲方贷出款项之日起至2014年11月止等。1999年10月28日，上述房产经房管部门办理了抵押物登记备案手续，抵押权人为原告。1999年11月11日，原告向第三人发放了贷款266万元，但第三人借款后仅支付了部分供款，从2001年5月28日起未能按期偿还借款本息。2005年，原告以第三人未能按期偿还贷款为由向广州市天河区人民法院提起诉讼，要求第三人偿还贷款本金、利息，及要求一德中兴公司承担连带担保及回购责任等。该院认为：原告与陈建军、一德中兴公司签订的《楼宇按揭（抵押）贷款合同》是三方当事人真实意思表示，原告与陈建军的借款合同关系及与一德中心公司的保证合同关系成立、有效，原告与陈建军、一德中兴公司应依约履行。广州市天河区人民法院遂于2006年4月17日作出（2005）天法民二初字第1031号民事判决书，判决陈建军于该判决发生法律效力之日起10日内清偿原告借款本金及利息，一德中兴公司对陈建军的上述债务承担连带清偿责任。该判决生效后，因陈建军、一德中兴公司未自动履行判决义务，原告向广州市天河区人民法院申请强制执行。2008年9月12月，广州市中级人民法院作出（2008）穗中法执指字第6号民事裁定书，裁定案件指定由本院执行，本院于2008年11月6日以（2008）越法委执字第451号立案执行。在执行期间，本院于2009年8月13日以（2008）越法委执字第451号《民事裁定书》轮候查封被执行人陈建军名下位于广州市越秀区XX路XX号、XX路XX号XX大厦首层BX3(建筑面积69.35平方米)的房产，并于2011年8月13日升为首封。后本院多次进行续封，现续封期限至2021年8月11日止。强制执行过程中，黄天益以其已购买广州市XX路XX号、XX路XX号XX大厦首层BX1号商铺、支付全部购房款并占有使用多年，但BX1号铺大致整体位于法院查封的BX3号铺范围内，存在重叠为由提出书面异议，请求立即中止对广州市XX路XX号、XX路XX号XX大厦首层BX3号铺与BX1号商铺重叠部分的执行，并解除查封。2018年6月28日，本院作出（2018）粤0104执异88号执行裁定书，裁定中止本院（2008）越法委执字第451号案对广州市越秀区XX路XX号、XX路XX号XX大厦首层BX3号铺中属BX1号铺部分面积的执行。原告不服该裁定，向本院提起本案诉讼。另查明：据原广州市国土房管局于1999年10月28日作出的99穗押备字第29440号《抵押备案证明》记载，XXX大厦首层BX3号（XX路XX#，XX路XX#）抵押人为陈建军、抵押权人为原告，抵押期限自1999年11月至2016年11月。再查明，被告黄天益于2017年3月9日向本院提起诉讼，要求一德中兴公司协助其办理广州市XX路XX号XXX大厦（又称广州一德中兴（国际）玩具文具精品广场）首层BX1（即A1XX9）商铺的房地产权登记手续和产权过户到原告名下的手续。本院经审理后查明如下事实：2002年12月7日，黄天益与一德中兴公司签订《广州国际玩具文具精品广场认购书》，约定黄天益以590000元的价格认购一德中兴公司开发的广州市XX路XX号广州国际玩具文具广场首层A1XX9（即BX1）铺等。2003年4月17日，黄天益与一德中兴公司签订《商品房买卖合同》，约定黄天益购买一德中兴公司以出让方式取得的位于越秀区XX路、XX路XX、87-118号地块上建设的XXX大厦首层BX1号房（即A1XX9），该商品房建筑面积10.5平方米，套内建筑面积5.25平方米，总额为590000元等。该合同于同月28日在房管部门办理预售合同登记手续。据广东恒汇物业管理有限公司出具的《收铺证明》记载，黄天益于2004年10月20日办理了收铺手续。2004年11月11日，一德中兴公司向黄天益出具了金额为590000元，项目为XXX大厦BX1、A1XX9铺款的发票。据广州市不动产登记中心于2017年11月17日向本院出具的穗登记函【2017】217号《关于XXX大厦首层BX3、BX1铺的复函》记载，XXX大厦首层BX3号铺以预购人陈建军的名义办理预售合同备案（预售合同98100XXX），暂未办理转移登记……该业以99备字29440号办理了抵押备案，抵押权人为深圳发展银行广州分行天河支行。越秀法院以（2008）越法委执字第451号《协助执行通知书》查封该业，查封期限至2018年8月11日止。二、重叠情况。我中心无备存BX1号铺的预售合同，现参照其他合同附图所示的位置，BX1号铺大致整体位于BX3号铺范围内。你院来函提供的查丈原图所示A1XX9单元位置与BX3号铺大致重叠等。本院据此认为，根据不动产登记机关的查询信息显示，BX1号铺与BX3号铺存在重叠，因本院在执行过程中查封了BX3号铺至今，黄天益向本院提起普通确权诉讼，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，故于2017年12月28日以（2017）粤0104民初7575号民事裁定书裁定驳回黄天益的起诉。该裁定书已发生法律效力。本院认为：《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记；预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。本案中，黄天益购买涉案BX1号铺后，已以其名义在房管部门办理了预售合同备案，据此，该预售合同备案具有准物权登记的效力，黄天益对该BX1号铺依法享有准物权。原告现主张其对BX3号铺享有在先抵押权，请求许可执行BX3号铺中属BX1铺的面积。本院认为，首先，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权自登记时设立。根据上述广州市不动产登记中心出具的穗登记函【2017】217号《关于XXX大厦首层BX3、BX1铺的复函》记载，BX3号铺以99备字29440号办理了抵押备案，抵押权人为深圳发展银行广州分行天河支行（原告原名称）,该抵押备案手续有别于抵押登记手续，即该抵押备案手续并不必然产生公示效力；可见，原告对BX3铺的抵押权并未设立。其次，根据物权优于债权的一般原则，被告黄天益对BX3号铺与BX1号铺重叠部分享有的准物权优于原告对此享有的债权。综上，本院认为，被告黄天益提出执行异议的主张有充分事实依据，本院作出（2018）粤0104执异88号执行裁定书裁定中止对涉案BX3号铺中属BX1号铺部分面积的执行并无不当。原告现请求撤销（2018）粤0104执异88号执行裁定书，及许可执行BX3号铺中属BX1铺的面积，缺乏事实依据和法律依据，本院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第（二）项，以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：驳回原告平安银行股份有限公司广州天河支行的诉讼请求。本案受理费5800元，由原告平安银行股份有限公司广州天河支行负担。如不服本判决，原告平安银行股份有限公司广州天河支行、第三人陈建军可在判决书送达之日起十五日内，被告黄天益可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期按自动撤回上诉处理。审 判 长  张 丽人民陪审员  王运锋人民陪审员  李妙燕二〇一九年十二月三十日书 记 员  徐浩龙