广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7214号上诉人（原审原告）：钱东人，女，1949年8月21日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。被上诉人（原审被告）：中山市皇爵假日广场商业有限公司，住所地广东省中山市*******************12卡，统一社会信用代码914***********078M。法定代表人：孙凯余，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨春雪，广东维纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李启亮，广东维纳律师事务所律师。原审原告：路芳，女，1977年10月16日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。上诉人钱东人因与被上诉人中山市皇爵假日广场商业有限公司（以下简称皇爵公司）、原审原告路芳委托合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。钱东人上诉请求：钱东人与皇爵公司于2013年1月13日签订的委托经营管理合同第五条第一款为无效条款，应予撤销，并变更该合同条款为“由甲方委托，或由甲乙双方共同委托有资质的会计事务所对各年度的酒店经营情况进行审计，以此为依据进行利润分配”。事实和理由：（一）我方于2013年1月13日购买了中山市南兴房地产公司（以下简称南兴公司）的位于广东省中山市*******************。在签房屋购买合同的同时，我方被南兴公司要求同时与皇爵公司签订已格式化的委托经营管理合同。委托经营管理合同第五条第一款，约定了利润分红分为两部分：即保底和浮动分红两部分。浮动分红是根据酒店当年的经营情况，甲乙双方按7:3分红。而经营情况由乙方指定的会计事务所所提供的审计报告为依据。当时我方对这合同条款提出了异议，我方作为甲方得不到任何经营信息，我方对经营信息的知情权被剥夺。当时的售楼小姐和经理解释说“你们要相信我们。酒店经营费用约20%，你们每月能拿到2000元左右的浮动分红。”由于我方对经营公司的不了解就轻信了，后来皇爵公司用年年亏损的审计报告剥夺了我方的分红权。7年过去了，我方所看到皇爵公司提供的审计报告（五年的审计报告）是年年亏损，但作为经营亏损的企业管理者，皇爵公司获得了中国上海国际酒店CHIA五星钻石奖、最佳创新管理总经理奖。（三）审计报告中疑点较多，多项费用报告中没有作明细说明。我方提供了卓尔巴酒店的2012年至2017年报表，但没有提供卓尔巴酒店的2015年、2018年报表。根据现有报表统计，卓尔巴酒店最大的费用是管理费用,5年近3600万。卓尔巴酒店的销售成本的构成、管理成本的构成，皇爵公司没有解释清楚。（四）该合同条款约定了两种收益，分红是皇爵酒店收30%，我方收70%，但至今皇爵公司亏损严重，与卓尔巴酒店的报表内容不一致。我方所购房间是按酒店要求装修的，但卓尔巴酒店在2012年有一笔2000多万的长期待摊费用，希望皇爵公司解释其构成。由于委托经营管理合同是分红型的合同，皇爵公司应向我方汇报财务情况。卓尔巴酒店除了有几百万的经营费用，还有几千万的管理费用。卓尔巴酒店只是小型酒店，不应有如此庞大的费用支出。（三）我方要求撤销该合同条款的法律依据是《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十二条、第五十四条。（四）我方既有权要求确认该合同条款无效，又有权要求撤销该合同条款。皇爵公司辩称，无效合同不存在撤销或变更，撤销或变更合同的前提是合同有效。撤销合同与变更合同的诉请只能二选一。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。路芳未参加诉讼，也未提交书面意见。钱东人、路芳向一审法院起诉请求：钱东人、路芳与皇爵公司于2013年1月13日签订的委托经营管理合同中的第五条第一款为无效条款，应修改为“甲乙双方依据酒店本年度的经营状况，或由甲方委托有资质的会计师事务所的审计报告为依据，或由甲乙双方共同委托的会计师事务所的审计报告为依据，按7:3的比例进行利润的分配”。一审诉讼中，钱东人、路芳明确诉讼请求为：钱东人、路芳与皇爵公司于2013年1月13日签订的委托经营管理合同中的第五条第一款为无效条款。一审法院认定事实：2013年1月13日，钱东人、路芳（甲方）与皇爵公司（乙方）签订一份委托经营管理合同，约定：甲方于2013年1月13日购买了南兴公司位于中山市**********************；为了使中山市*****************能进行统一规划、统一经营及管理、统一聘用管理公司，甲方同意采取统一委托乙方对上述物业进行全权经营管理；全权委托经营管理的期限为十年，自2013年1月31日起至2023年1月30日止，上述十年期限内，甲方就该物业对乙方的上述经营管理委托为不可撤销的委托；甲方保证自发展商发出收楼通知之日起按照发展商规定的时间办妥收楼手续，并将该物业交付乙方，逾期未办妥收楼手续并将该物业交付乙方的，发展商有权自行将物业交付乙方，且乙方有权自行行使该物业的经营管理权、收益权及其他相关的一切行为，如甲方未能在发展商发出收楼通知之日起按照乙方规定的时间办妥收楼手续，并将该物业交付乙方，须按该物业成交总价的20%向乙方支付违约金，甲方对此无异议；上述十年内，乙方有权将该物业连同该物业所在的该酒店公馆进行整体策划，包括但不限于对该酒店公馆进行酒店规划、设计、装修、宣传推广和统一经营管理等，同时有权调整该物业的经营布局和该物业的使用功能，甲方对此不持任何异议，但仍可依据该物业的房地产权证所明示之位置和面积拥有该物业产权；甲、乙双方根据酒店公馆的年度经营状况[以乙方年终审计报表（乙方委托有资格的会计师事务所之审计报告）为依据]，按照甲方与乙方7:3的利润比例分配该物业在该年度的经营净利润；甲方分配该物业在该年度的经营净利润的70%（保底收益+浮动分红）等于或低于该物业在该年度的保底收益时，则甲方仅可获得该物业在该年度的保底收益；保底收益为每年每月每平方米40元；双方还约定了其他事项。一审庭审中，钱东人称委托经营管理合同是在签订购房合同时一并签订的，而签订委托经营管理合同后就将涉案房产委托皇爵公司经营管理，但皇爵公司经营至今已有7年，但每年均以严重亏损为由未向其支付浮动收益；委托经营管理合同为格式合同，该合同中的第五条第一款排除了业主的主要权利，皇爵公司以自己委托的审计报告为依据，业主认为审计报告存在很多问题，但皇爵公司未向业主进行解释，所以认为业主处于不利地位，合同应属无效。皇爵公司则认为钱东人、路芳签订委托经营管理合同后于2013年2月21日才办理收楼手续；钱东人、路芳在购买涉案房产时已一次性享受了10年的保底收益，该收益已在购买时予以抵扣，所以钱东人、路芳并非没有收到保底收益。另查，钱东人、路芳于2015年8月13日向一审法院提起诉讼，主张确认其与皇爵公司签订的委托经营管理合同无效，一审法院于2015年11月2日作出（2015）中一法坦民二初字第335号民事判决驳回钱东人、路芳的诉讼请求。钱东人、路芳不服上述判决向广东省中山市中级人民法院提起上诉。广东省中山市中级人民法院于2016年3月17日作出（2016）粤20民终487号民事判决驳回上诉，维持原判。该民事判决于2016年5月12日生效。一审法院认为，钱东人、路芳与皇爵公司签订的委托经营管理合同已由一审法院在（2015）中一法坦民二初字第335号民事判决中作出了有效认定，予以确认。钱东人、路芳在本案中主张涉案合同的第五条第一款为无效条款，但其提供证据的证明力并不足以证明该条款内容符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形及双方约定无效的情形，故钱东人、路芳的上述主张，理据不充分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回钱东人、路芳的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由钱东人、路芳负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。钱东人提交了以下证据：卓尔巴酒店年收入统计表打印件一份、中山皇爵卓尔巴酒店管理有限公司2013年度利润表一份、中山皇爵卓尔巴酒店管理有限公司2014年度利润表一份、中山皇爵卓尔巴酒店管理有限公司2014年12月损益表一份、中山皇爵卓尔巴酒店管理有限公司2016年度利润表打印件一份、中山皇爵卓尔巴酒店管理有限公司2017年度利润表打印件一份。皇爵公司对上述证据真实性、合法性、关联性均不予确认。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为委托合同纠纷。钱东人、路芳在一审诉讼中已明确其诉讼请求为确认涉案委托经营管理合同第五条第一款无效，钱东人关于撤销、变更该合同条款的上诉请求，已超过其一审诉请，经调解不成，钱东人有权另行主张权利。结合各方诉辩意见，本案的争议焦点是：钱东人要求法院确认涉案委托经营管理合同第五条第一款无效，理据是否充分。经审查，一审法院已在（2015）中一法坦民二初字第335号民事判决中认定涉案委托经营管理合同的有效性。钱东人拟在本案中确认涉案委托经营管理合同第五条第一款无效，应当提供充分有效证据予以反证，但其提供的证据不足以证明该合同条款的内容符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形及双方约定无效情形，故钱东人的该项上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，钱东人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由钱东人负担。本判决为终审判决。审判长  陈亦和审判员  阮碧婵审判员  刘运充二〇一九年十二月二十五日书记员  曾 鑫