广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终2328号 上诉人（原审被告）：广西都安慈成房地产投资发展有限公司，住所地广西壮族自治区都安瑶族自治县安阳镇屏北路**。统一社会信用代码：91451228315910447Y。 法定代表人：向小芹，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄方，女，该公司股东。 委托诉讼代理人：黄唯，都安县律诚法律服务所法律工作者。 上诉人（原审原告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住，住所地广西壮族自治区南宁市朝阳路**办公楼附楼第**一社会信用代码：91450000569070898M。 法定代表人：陈祖训，董事长。 委托诉讼代理人：颜佳玲，该公司职员。 上诉人广西都安慈成房地产投资发展有限公司（以下简称都安慈成公司）因与被上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称建工总承包公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服都安瑶族自治县人民法院（2018）桂1228民初249号民事判决，向本院上诉，本院于2019年11月18日立案受理，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 都安慈成公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一、二、三项判决，依法改判驳回建工总承包公司的诉讼请求。二、依法维持一审判决第四项的判决。三、本案诉讼费用由建工总承包公司承担。主要事实及理由：一、一审第一项判决解除本案合同错误，本案合同已经于2016年7月3日通知解除，一审亦认定该事实。故本案合同已在诉前被通知解除，一审再判决解除没有依据，应当撤销该项判决。二、一审认定涉案工程已结算与客观事实及法律事实不符。1、一审认定工程已结算无事实上的依据。在一审中认定涉案工程已结算的关键证据《都安文华园基础工程结算审定单》中双方就结算审定单达成了一个附则，其内容为“此审定单作为结算依据，付款时间以双方另行签订的工程终止协议为准”从这段附则就可以得出一个结论，该审定单只是双方初步核对工程费用的一个依据材料，工程结算需要双方签订工程终止协议后最终完成。而双方在之后一直没有达成一个工程终止协议这也就意味着涉案工程没有得到结算。所以一审原告所主张的支付工程款及违约金的请求，因为工程造价未进行结算而缺少事实依据应当给予驳回。2、一审认定工程已结算无法律上的依据。关于涉案工程是否进行了结算的问题，河池市中级人民法院已在2018年所作出的生效判决（2018)桂12民终1445号民事判决书中认定了涉案工程未进行结算的事实。根据最高法院发布的《民诉解释》第九十三条的五项规定已生效判决所确认的事实不需要当事人在举证证明，法院应当认定其事实的真实性且一审原告并没有拿出相反证据来推翻该事实，所以该项事实应当得到认定。一审没有认可涉案工程未得到结算的事实违反了《民诉解释》的相关规定，应当得到纠正。三、根据慈成公司提供的材料，可以计算出本案工程的造价为5575082.47元。在涉案工程未进行结算的情况下，建工总承包公司所主张的支付未支付工程款的诉讼请求也就当然的不能够成立。本案的工程款虽然未结算，但是建工总承包公司并非工程的实际施工人，在本案一审之前通过有关于工程实际施工人的生效判决书所认定事实和其他案件材料，可以算出所完成工程的造价。（2018)桂1228民初105号案认定张仕华，温朝福所完成的工程的工程款为218005.98元。(2018)桂1228民初1576号案广西桂林锦桥基础工程有限公司提供的材料工程款为1974981.49元。（2018)桂1228民初1244号生效民事判决书认定，慈成公司向案崎源混凝土公司支付本案桩基工程混凝土款1419595元。以上事实都是来源于法院生效的判决所认定的事实。本案涉案工程的总造价是由上述工程款和材料款相加构成。因此，本案工程的总造价应为5575082.47元。而不是建工总承包公司所主张的10282589.95元。四、一审认为都安慈成公司向案外人支付的混凝土款应另行主张权利的观点错误。涉案签订的建设工程施工合同中，双方约定了其合同价格的形式采用可调价合同的模式但并没有约定由承包方来进行工程所需原材料的采购，所以可以认定承包方最终收到的工程款是包含施工过程中所需的材料费用的。在都安慈成公司提出了向混凝土公司支付了混凝土款的事实，该事实是经过(2018)桂1228民初1244号生效判决书所认定的。一审没有经过调查就对该事实不予采信，而是认为不宜在该案的工程款中扣除不正确，因为支付该笔混凝土款不是发包方都安慈成公司的责任，都安慈成公司相当于帮承包方垫付了这笔款项，所以无论最终确定工程款总额为多少都应该扣除这一笔款项。五、一审认定都安慈成公司要向建工总承包公司返还质保金的观点错误。双方在签订的建筑工程施工合同与房屋建筑工程质量保修书中约定，质量保修金比例为工程结算价的3%。涉案工程未进行结算的理由，本案最终的质量保修金也无法确定，建工总承包公司提出的返还保修金及利息的要求根本不存在事实依据，不应当得到认可。 建工总承包公司辩称，1、一审判决第一、二、三项判项有事实及法律依据，应予维持，都安慈成公司的上诉没有事实与法律依据。建工总承包公司与都安慈成公司于2017年3月10日签订《工程结算审定单》，都安慈成公司不能否定该结算单的性质与效力，都安慈成公司欠付工程款属实。2、一审判决第四项错误，建工总承包公司一审已提供完整的证据链，证明保证金，都安慈成公司应该返还。3、本案诉讼费由都安慈成公司负担。4、一审要求都安慈成公司提供林某与黄方的关系，但其未提交，据此，300万元履约保证金的性质不可否认。 建工总承包公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判都安慈成公司返还工程保证金3000000元，并支付工程保证金利息312000元（从2017年3月18日起至2018年12月31日，按照年利率6%计算），以后另计至实际付清本息之日。2、都安慈成公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。主要事实与理由：一、一审认定事实不清。根据建工总承包公司所提交的证据林某《情况说明》及林某在银行打印的《个人交易明细》均能证明林某所支付的300万元是工程履约保证金，理由是：首先林某非本案单纯的案外人，而是建工总承包公司第九分公司经理，涉案项目由第九分公司承建，300万元的收款人黄方，是都安慈成公司的法定代表人；其次，林某在转账时已经备注款项用途为保证金，详见银行《个人交易明细》中第84笔、第123笔转账备注；最后，都安慈成公司出具收条盖章确认已收到300万元且不能提供反驳证据证明其收取该300万元的性质。二、一审分配举证责任矛盾。一审庭审过程中，主办法官曾提出：“在原告已提交的现有证据证明其向被告支付的300万元为履约保证金的情形下，若被告不能举证证明其与林某之间存在其他债权债务的，应承担不利的后果。”一审已经将该部分的举证责任分配给了都安慈成公司，然而都安慈成公司并不能举证证明其与林某之间存在其他债权债务关系，应承担不利的法律后果。一审最后又认为“原告未能提供其它证据佐证，该证据系孤证，法院不予采信”直接认定林某向都安慈成公司支付的300万元为其他债权债务关系。显然在分配举证责任方面出现矛盾，导致做出错误裁判。请求二审依法查明事实，撤销一审判决第四项，依法改判维护建工总承包公司的合法权益。 都安慈成公司辩称，1.双方并未在合同中约定过工程保证金，建工总承包公司也未向都安慈成公司缴纳300万元保证金。2.一审证据证明系案外人林某向都安慈成公司汇款，在转账汇款单向亦未注明该款的性质与用途，都安慈成公司不承认认可该300万元系保证金，该300万元系都安慈成公司与案外人林某之间的法律关系，建工总承包公司请求返还工程保证金证据不充分，应维持原判。 建工总承包公司的一审诉讼请求为：1、判令解除双方签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》；2、判令都安慈成公司向建工总承包公司支付工程款3074112.25元，并支付违约金946826.57元（以3074112.25元为基数按日万分之五计算，从2017月3月25日暂时计算至2018年12月1日，共616天，以后另计至实际付清本息之日）；3、判令都安慈成公司返还质量保修金308477.70元及利息66631.19元（以246782.16元为基数，自2017年7月14日期开始计算逾期利息，暂计至2018年12月1日共505天，246782.16×0.0005×505=62312.50元；以61695.54元为基数，自2018年7月14日期开始计算逾期利息，暂计至2018年12月1日共140天，即61695.54×0.0005×140=4318.69元），以后另计至实际付清本息之日。4、判令都安慈成公司退还建工总承包公司工程保证金3000000元，并支付工程保证金利息312000元（从2017年3月18日起至2018年12月31日，按照年利率6%计算），以后另计至实际付清本息之日。以上金额合计7708047.71元。5、本案诉讼费由建工总承包公司负担。 一审法院认定事实：2015年，原告建工总承包公司与被告都安慈成公司签订《建设工程施工合同》，约定原告承建被告位于都安县文华园项目。工程承包范围：按都安慈成公司提供的施工图纸内的桩基、土建工程、室内外装修、小区内的道路、室内外给排水等所有工程项目总承包。合同价款48190032元。还约定，发包人未按约定支付合同价款，从违约之日起，每日按欠款总额的万分之五计算违约金。随后，原告下属分公司广西建工集团建筑工程总承包有限公司第九分公司与被告签订了《建设工程施工补充合同》。该合同约定合同价款暂定为84164700元。还约定，因发包人原因未能在竣工结算后14天内支付至97%工程款给承包人，发包人留3%作为质保金，质保金分二次返还给承包人，第一次返还的时间及金额：发包人在工程竣工验收合格之日起满一年后15天内将保修金的80%返回给承包人。第二次返还的时间及金额：发包人在工程竣工验收合格之日起满贰年后15天内将保修金的20%返回给承包人。2015年3月18日原告进场施工，2015年11月完成该项目1#、2#、3#楼及裙楼的桩基础工程施工，2016年6月28日经验收合格。2016年7月3日，双方解除《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》。2017年3月10日，双方对涉案桩基础工程进行结算，并签订《都安文化园基础工程结算审定单》，结算的工程款为10282589.95元，扣除3%即308477.7元为工程质保金，被告已向原告支付工程款690万元，尚欠工程款3074112.25元。 一审法院认为：故原告请求被告支付尚欠工程款3074112.25元及自2017年3月25日起按实际欠款数额为基数，按日万分之五计算违约金符合合同约定，予以支持。都安慈成公司以其代建工总承包公司向案外人广西都安崎源混凝土公司支付混凝土款1419595元，应在本案工程款中扣除。该院认为，都安慈成公司向案外人支付混凝土款，在未得到建工总承包公司支付追认的情况下，不宜在本案工程款中扣除，都安慈成公司应另行主张权利。关于质保金308477.70元及利息的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。”涉案桩基工程于2016年6月28日经验收合格。按合同约定，质保金分二次返还给承包人，第一次返还的时间及金额：发包人在工程竣工验收合格之日起满一年后15天将保修金的80%返回给承包人。第二次返还的时间及金额：发包人在工程竣工验收合格之日起满贰年后15天将保修金的20%返回给承包人。由于都安慈成公司未按合同约定返还质保金308477.70元，建工总承包公司主张都安慈成公司返还质保金，符合合同约定，予以支持。但建工总承包公司主张逾期利息按日千分之五计算，由于双方对此项没约定，故逾期利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于工程保证金300万元及利息的问题。由于涉案合同未约定建工总承包公司向都安慈成公司交纳工程保证金，且建工总承包公司在庭上出示的证据系案外人林某向都安慈成公司汇款，转帐回单上未备注该款的用途，都安慈成公司向林锦锋出具的收条未明确该款的性质，庭审中，都安慈成公司否认收取建工总承包公司工程保证金，其认为与案外人存在其他法律关系，故建工总承包公司请求都安慈成公司退回工程保证金，证据不充分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除建工总承包公司与都安慈成公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》；二、都安慈成公司于本判决生效之日起十五日内向建工总承包公司支付工程款3074112.25元及违约金（违约金以3074112.25元为基数，自2017月3月25日起至实际付清本息之日，按日万分之五计算）；三、都安慈成公司于本判决生效之日起十五日内向建工总承包公司返还质量保修金308477.70元及利息（以246782.16元为基数，自2017年7月14日至2018年7月13日止；以308477.70元为基数，自2018年7月14日至实际偿清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；四、驳回建工总承包公司的其他诉讼请求。案件受理费65756元，诉讼保全费5000元，共计70756元，由建工总承包公司承担35000元，都安慈成公司35756元。 建工总承包公司在二审没有提供新的证据。 都安慈成公司二审向本院提供以下新证据：《使用期劳动合同》《劳动合同》《员工入职登记表》《新进人员录用审批表》《试用期员工转正考核表》《入职须知》《保密协议》《员工手册、公司制度确认函》《廉洁责任书》《通讯录》《工资表》《费用报销单》《用款申请书》《贷记往帐》，以上证据拟证明林某系都安慈成公司的总经理。 建工总承包公司对都安慈成公司提供证据的质证意见为：总经理职务作为公司高级管理人员，应该在相关部门备案，都安慈成公司的证据不能认定林某曾担任该公司的总经理，该行为违反《公司法》的规定，属于无效，都安慈成公司亦未在社保机构缴纳社保，不能证明林某担任过该职务。 本院认为，林某作为证人在本案出庭作证时认可都安慈成公司提供上述证据中的签字系其本人签字，上述材料本院予以采纳作为定案依据。 建工总承包公司二审申请证人林某出庭作证，林某陈述其与黄方系大学同学，黄方让其洽谈施工业务，让其负责都安文化园工程。黄方让都安慈成公司与林某签订合同，目的是为了给报酬，林某签字只是履行程序用于发放工资，并没有进行工商登记，也没有缴纳社保，没有实际参与都安慈成公司的经营。其向都安慈成公司汇款的300万元系替建工总承包公司缴纳的履约保证金。 都安慈成公司认为证人林某陈述的不是事实，不应采信。林某就是都安慈成公司的职工，其与都安慈成公司签订了劳动合同，也实际履行了总经理的职责。都安慈成公司发给林某的就是劳动报酬，300万元是其个人履职的保证金，因为他作为公司总经理，还担任公司武鸣10个亿的项目管理。 建工总承包公司认为证人林某的陈述情况属实。 本院认为，林某承认都安慈公司提供材料上均系其本人签字，又否认其与都安慈成公司存在聘用关系，与实际情况不符，又无其他证据予以证实，且从本案证据反映林某与都安慈成公司及黄方均存在其他法律关系，与本案有厉害关系，其证言本院不予采信。 各方对一审查明的事实无异议，一审查明事实属实，本院予以确认。 二审另查明，1.双方签订的《建设工程施工补充合同》第13.1第（5）项约定都安慈成公司违约支付工程结算款的，按日万分之五计算违约金，违约金限额为工程总造价的百分之三。《房屋建筑工程质量保修书》第五条第一款第三项约定工程竣工验收合格之日起1年后15天内支付保修的80%，2年后支付保修金的20%。 都安慈成公司于2015年2月11日签订《试用期劳动合同》，试用期后办理了转正手续并签订《劳动合同》，根据《劳动合同》记载，林某履行都安慈成公司总经理职务。 3.都安瑶族自治县人民法院于2018年11月5日作出（2018）桂1228民初1244号生效民事裁判查明，广西都安崎源混凝土有限公司受都安慈成公司黄方的请求向“文化园”工地供应混凝土，广西都安崎源混凝土有限公司找建工总承包公司结算，但建工总承包公司没有支付，让广西都安崎源混凝土有限公司找都安慈成公司取款，经双方结算并于2019年9月19日签订《关于混凝土还款协议》，混凝土款共计为1419595元。 综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、都安慈成公司欠付建工总承包公司多少款项及违约金；2、都安慈成公司应否退还300万元履约保证金。 本院认为，建工总承包公司及其九分公司与都安慈成公司签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》均系双方真实意思表示，合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方应按合同约定履行义务否则就要承担违约责任。2016年7月1日都安慈成公司向建工总承包公司第九分公司发出《合同解除通知函》，黄贤岳于2016年7月3日签收，建工总承包公司在一审、二审均对解除合同的事实无异议。据此，涉案签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》已于2016年7月3日解除，一审判决解除上述合同不当，本院予以纠正，应确认上述合同于2016年7月3日解除。 关于都安慈成公司欠付建工总承包公司多少款项及违约金的问题。 首先，工程结算的问题。都安慈成公司与建工总承包公司于2016年6月28日对涉案工程进行验收，验收结论为同意验收，双方于2017年2月17日进行工程款结算形成《都安文化园基础工程结算审定单》，该审定单有双方工作人员黄方及林某签字，并加盖双方公司的印章。现都安慈成公司对该审定单提出异议，但并提供充分证据该结算单存在无效或撤销的情形，对该审定单本院予以认定。据此，涉案工程最终审定工程款为10282589.95元。都安慈成公司以其他债权人向建工总承包公司主张的工程款相加等于涉案建工总承包公司工程款的理由没有事实与法律依据，本院不予采纳。 其次，尚欠工程款的问题。1.建工总承包公司自认其收到都安慈成公司690万元，该部分本院予以认可。2.都安慈成公司主张抵扣的支付给广西都安崎源混凝土有限公司混凝土款1419595元，建工总承包公司作为施工方按照合同约定应该承担施工材料的投入，现有生效判决确认都安慈成公司支付该混凝土款，建工总承包公司应该从工程款中扣除。3.本院（2018）桂12民终1445号判决都安慈成公司在欠付工程款范围内对建工总承包公司承担连带责任，因本案都安慈成公司并未举证证明其已履行生效判决确定的义务，本案不予扣除，若都安慈成公司履行了生效判决的义务，可向建工总承包公司行使追偿权。4.如因其他生效判决都安慈成公司对建工总承包公司的债务承担责任，都安慈成公司可以在履行生效判决确定的义务后向建工总承包公司行使追偿权。综上，都安慈成公司尚欠建工总承包公司的工程款为1962994.95元（10282589.95元-6900000元-1419595元）。 再次，逾期支付工程款违约金责任的问题。双方签订的《建设工程施工补充合同》第13.1第（5）项约定都安慈成公司违约支付工程结算款的，按日万分之五计算违约金，违约金限额为工程总造价的百分之三。双方于2017年3月10日进行结算，都安慈成公司应于结算后的第15天，即2017年3月25日起承担逾期支付工程款的违约责任。但一审判决按日万分之五计付至本案债务清偿之日止不符合双方合同的约定，按照双方合同约定，违约金按欠款总额的日万分之五计算，上限为工程总造价的3%，因涉案工程并未按合同约定的范围实际完工，总造价应理解为双方对已完成工程款的结算价，据此，都安慈成公司应支付的违约金应认定为：以1962994.95元为基数自2017年3月25日起按日万分之五计付，但最高不超过308477.7元（10282589.95元×3%）。 最后，工程质保金的问题。涉案工程已于2016年6月6月28日验收合格。现已过合同约定的退还质保金的期限，都安慈成公司以涉案工程尚未结算为由拒退工程质保金的理由不成立，不予支持。据此，一审判决都安慈成公司退还质保金并支付利息的判项正确，予以维持。 关于都安慈成公司应否退还300万元履约保证金的问题。 都安慈成公司不应在本案承担退还建工总承包公司质保金的责任，因为：1.双方签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》并未约定建工总承包公司须缴纳保证金；2.该300万元款项系林某个人账户转到黄方个人账户，并非建工总承包公司与都安慈成公司之间的账户往来；3.都安慈成公司出具的《收条》系载明收到林某的300万元款项，并非收到建工总承包公司的款项，且《收条》并未表明系保证金；4.虽然林某在其中两笔转账系项目保证金，但并未注明系建工总承包公司的保证金，且只有两笔备注，剩余的两笔并无备注；5.林某与都安慈成公司及黄方间存在其他债权债务关系，其个人陈述该300万元系建工总承包公司的保证金不能采信。 综上所述，都安慈成公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；建工总承包公司的上诉请求不成立，不予支持。一审判决程序合法，但认定部分事实不清导致实体处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 一、维持都安瑶族自治县（2018）桂1228民初249号民事判决第三项； 二、撤销都安瑶族自治县（2018）桂1228民初249号民事判决第四项； 三、变更（2018）桂1228民初249号民事判决第一项判决为：确认上诉人广西都安慈成房产投资发展有限公司与上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》于2016年7月3日解除； 四、变更（2018）桂1228民初249号民事判决第二项判决为：上诉人广西都安慈成房产投资发展有限公司与本案判决生效之日起十五日内向上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司支付工程款1962994.95元及违约金（以1962994.95元为基数自2017年3月25日起按日万分之五计付，但最高不超过308477.7元）； 五、驳回上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费65756元，保全费5000元，二审案件受理费65756元（上诉人广西都安慈成房产投资发展有限公司已预交33861元，上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司已预交65756元），共计136512元，由上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担93501元，由上诉人广西都安慈成房产投资发展有限公司负担43011元。上诉人广西都安慈成房产投资发展有限公司多预交的二审案件受理费13143元，上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司多预交的二审案件受理费20718元，由本院予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  李剑峰 审判员  韦海平 审判员  陈一锋 二〇一九年十二月二十三日 书记员  兰小盆