山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6072号 上诉人（原审原告）：徐芳增，男，1970年8月27日生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：刘广，潍坊东方法律事务所律师。 被上诉人（原审被告）：侯文忠，男，1970年8月5日生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：郭永胜，山东昌潍大鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）张曙玉，女，1972年11月8日生，汉族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：张莹，山东君睛律师事务所律师。 上诉人徐芳增因与被上诉人侯文忠、张曙玉建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2019）鲁0705民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐芳增上诉请求：撤销一审判决，依法改判张曙玉与侯文忠共同支付给徐芳增工程款、质保金共计110862元并承担诉讼费用。事实和理由：1、侯文忠承包的潍坊机场工程是侯文忠和张曙玉夫妻家庭共同经营行为，武汉建安集团有限公司所支付的承包费以及收益系侯文忠与张曙玉的夫妻共同财产,因承包潍坊机场工程所产生的债务，包括拖欠徐芳增的工程款，也应当认定为侯文忠与张曙玉的夫妻共同债务。2、侯文忠承包潍坊机场工程系在其与张曙玉夫妻关系存续期间，且武汉建安集团有限公司就潍坊机场工程支付给侯文忠的部分工程款汇入了张曙玉的个人银行账户，基于潍坊机场工程分包而形成的债务，属于侯文忠与张曙玉的夫妻共同债务。3、侯文忠将承包的潍坊机场工程分解成多个分包合同，分别发包给徐芳增、徐建国、丁厚江等，事后侯文忠分别与各分包人签订了格式相同的还款协议。后徐建国、丁厚江都向法院起诉，判决都已生效，且生效的判决均认定张曙玉知悉侯文忠承包潍坊机场工程，并认定因承包该工程所产生的欠款属于其夫妻共同债务，判令侯文忠与张曙玉共同承担还款责任。 侯文忠辩称，侯文忠对一审鉴定意见持有异议，同时启动了四个同类型的协议鉴定，只有本案所涉鉴定意见认为系侯文忠所写，根据民事诉讼规则，侯文忠未申请重新鉴定；一审判决未将涉案债务认定为侯文忠与张曙玉的夫妻共同债务是正确的。 张曙玉辩称，张曙玉从未参与涉案工程，在涉案工程施工期间，张曙玉与侯文忠感情破裂，张曙玉定居北京与侯文忠分居，且张曙玉的军人身份不可能参与营利性经营；工程款汇入张曙玉账户一事，包括驻鲁负责人一事，张曙玉均不知晓，该账户由侯文忠实际控制，且张曙玉知晓后即令侯文忠转出；张曙玉与侯文忠夫妻关系存续期间经济各自独立，后张曙玉起诉离婚，这个时间与涉案工程施工期重合，因涉案工程产生的债务不属于夫妻共同债务；徐芳增提交的民事判决与本案无关联，上述民事案件系通过公告送达张曙玉，且张曙玉与侯文忠均未到庭；侯文忠与张曙玉积极应诉，参与庭审的同时期同类案件，法院均认定张曙玉不承担还款责任。 徐芳增向一审法院提出诉讼请求：侯文忠与张曙玉共同支付徐芳增工程款110862元及违约金27638元，并承担诉讼费。 一审法院认定事实：侯文忠作为甲方与徐芳增作为乙方签订了协议一份，该协议约定甲方为潍坊机场0009工程办公楼及文体中心工程的承包人，乙方为潍坊机场0009工程办公楼及大门踏步大理石分项承包人；甲方现欠乙方款项明细如下：100862元工程款，质保金10000元。双方协商一致，2017年春节前全部付清。甲方承诺按约定日期支付工程款，如不按期支付，愿承担每天0.1%的违约罚款。乙方承诺自本协议签订之日起，至甲方按约定支付工程款后，本人及其所下属分项不得有诉讼武汉市建安集团有限公司的行为，否则愿意承担相应的责任。甲乙双方按约定履行本协议后，潍坊机场0009工程的工程欠款，一律与武汉市建安集团有限公司无关，但凡涉及该项目工程第三方以外任何人工及材料欠款均由甲方（实际承包人）承担解决。侯文忠在甲方处签字确认，徐芳增在乙方处签字，证明人为李卫东。 本案审理过程中，因侯文忠对徐芳增提交的协议上“侯文忠”签名不认可并申请对徐芳增提交的协议中“侯文忠”是否是其本人所签进行鉴定，法院依法委托潍坊鑫诚司法鉴定所进行鉴定。2019年6月18日，该司法鉴定所出具的司法鉴定意见书载明：检材中落款甲方处侯文忠的签名笔迹与样本字迹是同一人所写。侯文忠为此支出鉴定费2900元。 武汉建安玉桥建筑劳务有限公司分别于2011年11月25日、11月28日向张曙玉转账2000000元、1000000元，共计3000000元。后张曙玉于2011年12月6日向侯文忠转账3000000元。北京市海淀区人民法院于2018年11月5日作出了（2017）京0108民初54932号民事判决书，该判决书载明：侯文忠与张曙玉于1996年11月20日登记结婚，张曙玉于2016年10月曾起诉过一次离婚，但因无法找到侯文忠，于2017年3月9日撤诉，且撤诉后双方关系没有缓和。该判决书判决张曙玉与侯文忠离婚，并已经于2019年1月23日生效。 徐芳增主张违约金自2017年1月份至2020年1月份按每日0.1%计算，因该计算数额过高，其自愿主张27638元。侯文忠与张曙玉均认为违约金过高，应按中国人民银行同期贷款利率计算，且该款不应由其二人承担。 一审法院认为，根据侯文忠与徐芳增签订的协议，能够认定侯文忠尚欠徐芳增工程款100862元、质保金10000元，共计110862元，故对于徐芳增要求侯文忠支付工程款及质保金共计110862元，合法有据，依法予以支持。对于徐芳增要求支付违约金的诉讼请求，协议约定侯文忠应当于2017年春节前付清，如不按期支付按照每天0.1%承担违约罚款，因该违约金计算过高，应以中国人民银行同期贷款利率计算违约金为宜，自2017年1月29日计算至判决生效之日。对于徐芳增要求张曙玉承担共同付款责任，因徐芳增仅提交电子转账凭证证明武汉建安玉桥建筑劳务有限公司分别于2011年11月25日、11月28日向张曙玉转账3000000元，但张曙玉提交的证据能够证明其已于收到该款后同年12月6日向侯文忠转账3000000元，且其提交的（2017）京0108民初54932号民事判决书能够证明张曙玉于2016年10月就曾起诉侯文忠离婚，后因无法找到而撤诉，徐芳增提交的协议并没有落款时间，仅写明2017年春节前还款，故徐芳增提交的证据不足以证明侯文忠所欠款项属于侯文忠与张曙玉的夫妻共同债务，对于其要求张曙玉承担共同付款责任的诉讼请求，依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决如下：一、侯文忠于判决生效之日起十日内向徐芳增支付工程款、质保金共计110862元及违约金（以110862元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年1月29日计算至判决生效之日）；二、驳回徐芳增的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3070元，鉴定费2900元，由侯文忠负担。 二审中，徐芳增提交山东省潍坊市奎文区人民法院（2017）鲁0705民初2535号民事判决书、（2018）鲁0705民初1529号民事判决书各一份，据此主张，该两份判决书均认定侯文忠承包的涉案潍坊机场工程所产生的债务属于侯文忠与张曙玉夫妻共同债务。针对上述判决书，侯文忠辩称，上述两起案件侯文忠均未收到相关诉讼材料，系公告送达，对两起案件不清楚；系在侯文忠与张曙玉均未参与诉讼的情况下缺席裁判，事实没有查清楚；对两起案件的判决持异议，不排除以后继续主张权利。张曙玉质证称，上述两起案件的判决与本案没有关联；张曙玉并未参与上述案件的诉讼，对裁判结果不予认可，保留对上述案件再审的权利；现无证据证明上述案件中，当事人提交了与本案相同格式的协议；即使提交了相同格式的协议，同时期以相同格式协议为证提起的诉讼，法院均作出了张曙玉不承担责任的裁判。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，二审双方当事人争议的焦点问题是，张曙玉是否对侯文忠应支付给徐芳增的施工款承担共同付款责任。从查明的事实看，涉案工程款虽在工程初期有转入张曙玉银行账户的事实，但随后该款项又转回侯文忠，且侯文忠与张曙玉均对该事实作了合理的陈述；结合后期工程款未再行转入张曙玉银行账号，以及张曙玉的军人身份要求，能够认定张曙玉并未参与涉案工程的施工。另从侯文忠与张曙玉夫妻关系以及涉案款项性质看，涉案债务亦不属于夫妻共同生活产生的债务。综上，现有证据不能证明涉案债务系夫妻共同生活产生，亦非夫妻共同生产经营产生，故一审判决未作为夫妻共同债务认定并无不当，本院予以维持。徐芳增关于涉案债务属于夫妻共同债务，张曙玉应当一并承担还款责任的主张不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人徐芳增的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3070元，由上诉人徐芳增负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇一九年十二月二十五日 书记员  褚诗舒