黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9165号上诉人（原审被告，反诉原告）：黑龙江红兴隆农垦雁窝岛水利建筑有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市宝清县八五三农场兴华区15委06幢01号。法定代表人：文迪，经理。委托诉讼代理人:陆雪竹，黑龙江良治律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：哈尔滨途跃货物运输有限公司，住所地哈尔滨市双城区鑫马春城9栋1-2层7、8号商服。法定代表人：黄士雷，经理。委托诉讼代理人：苏宇，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。原审被告：关文忠，男，1969年10月1日出生，满族，黑龙江红兴隆农垦雁窝岛水利建筑有限公司员工，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人:陆雪竹，黑龙江良治律师事务所律师。上诉人黑龙江红兴隆农垦雁窝岛水利建筑有限公司（以下简称雁窝岛公司）因与被上诉人哈尔滨途跃货物运输有限公司（以下简称途跃公司）、原审被告关文忠买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2019）黑0113民初2830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日受理后，依法组成合议庭，于2019年11月26日，对各方当事人进行了公开询问。上诉人雁窝岛公司委托诉讼代理人陆雪竹，被上诉人途跃公司委托诉讼代理人苏宇，关文忠委托诉讼代理人陆雪竹到庭接受询问。本案现已审理终结。雁窝岛公司上诉请求：1、撤销双城区人民法院作出的2019黑0113民初2830号民事判决;改判由被上诉人向上诉人支付违约金162083.8元。2、判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：雁窝岛公司对一审法院认定的欠款具体数额、途跃公司应该开具增值税专业发票和关文忠不承担付款义务没有异议。但认为一审法院认定雁窝岛公司违约并判决雁窝岛公司承担违约责任，属于事实认定错误和法律适用错误。途跃公司辩称：雁窝岛公司逾期付款720,838.00元构成违约，雁窝岛公司未约定付款构成违约。途跃公司收到60万元不能用作偿还720,838.00元货物欠款。雁窝岛公司以途跃公司未交付增值税发票而拒付货款的先履行抗辩权不成立。途跃公司未开具增值税发票不构成违约，开具增值税发票不属于民事案件审理范围，该请求不应得到法院支持。综上所述。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳雁窝岛公司上诉，维持原判。途跃公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告承担连带付款责任并向原告支付货款人民币720,838.00元及违约金162,083.80元；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：燕窝岛公司、关文忠对哈尔滨途跃公司举示证据四运送土毛石明细（6张）及收据（共计262张）有异议，认为记账联、送料明细表的真实性无法核实，没有其单位的公章，也未收到该证据所指货物，并且记账联中“杏山10标”与本案无关。经询问，途跃公司表示其举示该份证据用以证明途跃公司自2018年12月10日至2019年1月2日期间向燕窝岛公司、关文忠共运送土石方7924.82m3，燕窝岛公司、关文忠应当向途跃公司支付费用587,294.70元，该笔数额在本诉中并未主张。因该证据与本诉途跃公司主张无关，故对该证据本庭不予评判，对该笔货款本案不予审理。2.二燕窝岛公司、关文忠对途跃公司举示证据五录音证据真实性无异议，对合法性和关联性均有异议，认为录音并未经关文忠本人同意且关文忠并没有说关文贵及周春刚代表雁窝岛公司。根据最高人民法院新的民事诉讼证据规则重新规定了非法证据的确切含义，即《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据。”如果录音证据的持有者采用了侵犯他人隐私或者违反法律禁止性的规定，会被排除使用。该规定第七十条：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力:（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。”因二燕窝岛公司、关文忠对途跃公司举示证据二、三真实性无异议，这两份证据是根据关文贵及周春刚出具“万隆9标”收据计算得来的，该录音证据不属于非法证据，又能与途跃公司举示的证据二、三相互佐证，故对途跃公司举示证据五的证据效力予以确认。3.燕窝岛公司、关文忠对途跃公司举示证据六两份证人证言的真实性和证明问题均有异议，认为证人和途跃公司有利害关系，从证言的内容上看证人并不清楚其所运输的货物是谁购买的，所以他不能证实现场接货签字的人是否为雁窝岛公司员工。证言不能证明途跃公司所提供的收货凭证是真实的。对于该两位证人当庭陈述与“万隆9标”无关证言，本庭不予评判。对其证实按照途跃公司指示将货物运送至“万隆9标”，并携带关文贵及周春刚出具的收据送交途跃公司的证言，与途跃公司举示证据二、三相互佐证，且燕窝岛公司、关文忠对途跃公司举示证据二、三真实性无异议，故对途跃公司举示证据六证人证言中与“万隆9标”有关证言的证据效力予以确认。燕窝岛公司向一审法院反诉请求：1、判令途跃公司立即向燕窝岛公司开具价格税合计为1620848元整的增值税专用发票；2、判令途跃公司向燕窝岛公司支付违约金162085元；3、判令途越公司承担本案诉讼费用。事实和理由：燕窝岛公司与途跃公司于2018年分别签订两份《运输合同》，两份合同总价款共计为1620848元，合同约定由途跃公司向燕窝岛公司供货，并约定开具增值税发票，合同生效后，燕窝岛公司按照合同的约定支付了货款，但途跃公司没有开具增值税发票。现途跃公司应按照合同约定承担合同总价款的10%违约金，请求法院依法支付诉讼请求。一审法院认为：途跃公司（反诉被告）与雁窝岛公司（反诉原告）签订的两份运输合同系真实意思表示，符合法律规定，合法有效，应受到法律保护，双方当事人均应严格按照合同约定履行各自义务。途跃公司依约履行了交付货物的义务，雁窝岛公司应按约定支付价款，途跃公司应向雁窝岛公司开具（交付）已收货款相应增值税专用发票。因未开具（交付）发票不能成为不履行主合同付款义务的抗辩事由，本诉被告雁窝岛公司应当履行付款义务并承担相应的违约责任。反诉被告途跃公司应向雁窝岛公司开具（交付）已收货款150万元的增值税专用发票，在本诉被告雁窝岛公司向本诉原告途跃公司支付尾款时，反诉被告途跃公司应开具（交付）相应额度增值税专用发票。一审法院据此判决如下：一、本诉被告黑龙江红兴隆农垦雁窝岛水利建筑有限公司在本判决书生效后十日内向本诉原告哈尔滨途跃货物运输有限公司支付货款120,838.00元及违约金162,083.80元；二、驳回本诉原告哈尔滨途跃货物运输有限公司其他诉讼请求；反诉被告哈尔滨途跃货物运输有限公司在本判决书生效后十日内向反诉原告黑龙江红兴隆农垦雁窝岛水利建筑有限公司交付1,500,000.00元增值税专用发票；四、反诉原告黑龙江红兴隆农垦雁窝岛水利建筑有限公司向反诉被告哈尔滨途跃货物运输有限公司支付货款120,838.00元时，反诉被告哈尔滨途跃货物运输有限公司应向反诉原告黑龙江红兴隆农垦雁窝岛水利建筑有限公司交付120,838.00元增值税专用发票。五、驳回反诉原告黑龙江红兴隆农垦雁窝岛水利建筑有限公司其他诉讼请求。本诉案件受理费减半收取6315元，由本诉被告黑龙江红兴隆农垦雁窝岛水利建筑有限公司负担2772元，由本诉原告哈尔滨途跃货物运输有限公司负担3543元；保全费4270元由本诉被告黑龙江红兴隆农垦雁窝岛水利建筑有限公司负担；反诉案件受理费减半收取1770.85元，由反诉原告黑龙江红兴隆农垦雁窝岛水利建筑有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。途跃公司申请证人宋某出庭作证。拟证明：2018年运输合同结算后关文忠让途跃公司向杏山十标、万隆九标送料，并承诺给现款，随后途跃公司收到的60万元款项系后续送料款，不能用于偿还运输合同剩余货款。燕窝岛公司质证意见：该证人为途跃公司的员工，与燕窝岛有利害关系，证言不具有客观性，对证人证言的真实性有异议，该证人庭审中明确表述不清楚供货多少，欠款多少，也不清楚本案所涉的万隆九标施工单位是哪一方，因此该证人不清楚案件事实，所陈述的不能证明代征事实，证人提到他是听关文忠和途跃公司法人唠嗑，属于传来证据，不具有真实性，燕窝岛对该证言不予认可。本院认为：其证人证言没有其他证据加以佐证。对真实性无从考量，本院不予以采信。本院经审理查明的事实与一审法院已查明的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为：途跃公司与雁窝岛公司签订的两份运输合同系真实意思表示，符合法律规定，合法有效，应受到法律保护，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。双方实质上买卖合同关系。途跃公司依约履行了交付货物的义务，雁窝岛公司应按约定支付价款，途跃公司应向雁窝岛公司开具已收货款相应增值税专用发票。因未开具发票不能成为不履行主合同付款义务的抗辩事由。雁窝岛公司应当履行付款义务并承担相应的违约责任。但案涉双方约定的违约金过高应予调整，根据买卖合同的司法解释第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者约定违约金的计算方法，出卖人以买受人为由主张逾期付款违约金的，人民法院可以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期付款罚息利率标准计算。”雁窝岛公司与途跃公司约定的合同总价款的10%计算违约金，明显过高，应予调整。调整为以尚欠货款120,838.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期付款罚息利率标准上浮30%计算违约金。雁窝岛公司上诉部分有理，予以部分支持。综上所述，燕窝岛公司案涉的部分成立，本院予以部分支持。一审判决对违约金的认定不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2019）黑0113民初2830号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；二、变更黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2019）黑0113民初2830号民事判决第一项为黑龙江红兴隆农垦雁窝岛水利建筑有限公司在判决书生效后十日内给付哈尔滨途跃货物运输有限公司支付货款120,838.00元及违约金（以货款120,838.00元为基数，自2019年6月11日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期付款罚息利率标准上浮30%计算违约金直至货款付清之日止。）；三、黑龙江红兴隆农垦雁窝岛水利建筑有限公司其他诉讼请求不予支持。二审案件受理费3541.68元，由黑龙江红兴隆农垦雁窝岛水利建筑有限公司负担一半1757.34元，由哈尔滨途跃货物运输有限公司负担一半1757.34元。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 李 娜审判员 王丽华二〇一九年十二月三十日书记员 陈思佳