天津市宝坻区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0115民初5293号原告：浙江欣捷建设有限公司，住浙江省宁波市江**环城北路**。法定代表人：杜世培，总经理。委托诉讼代理人：卢光荣，北京盈科（天津）律师事务所律师。被告：天津市森岛置业投资有限公司，住，住天津市宝坻区大白街道宝白公路东侧锦绣香江花园/div>法定代表人：翟栋梁，总经理。被告：天津森岛鸿盈置业投资有限公司，住，住天津市宝坻区大白街道宝白公路东侧锦绣香江花园/div>法定代表人：翟栋梁，总经理。上列二被告委托诉讼代理人：李贵芝，公司职员。原告浙江欣捷建设有限公司（以下简称欣捷公司）与被告天津市森岛置业投资有限公司（以下简称森岛公司）、天津森岛鸿盈置业投资有限公司（以下简称鸿盈公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。欣捷公司的委托诉讼代理人卢光荣、森岛公司及鸿盈公司的委托诉讼代理人李贵芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欣捷公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告给付原告工程款2899919.27元及违约金932489.19元（自2013年1月4日起至2018年9月10日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求中的工程款数额为2646769.58元。事实和理由：2007至2008年间，原告为二被告开发的锦绣香江一期A区1.5.6.7.11.12#楼及地下车库；D区9、11、15#楼；二期A区13、14#楼；A区15#楼；A区地下车库等工程施工。原告依约履行合同义务，涉案工程已经竣工验收合格，上述工程结算价格合计125659495.08元。在支付工程款的过程中，二被告与原告签订《工程款抵顶购房款协议书》即《备忘录》，确认二被告对涉案工程款承担共同给付义务，二被告已支付122759575.81元（后经计算确认已支付123012725.5元），尚欠2646769.58元未支付。经原告催要多次，二被告拒不支付原告工程款，故原告提起民事诉讼。森岛公司、鸿盈公司辩称，对于涉诉工程施工范围、工程总价款及原告所述付款金额没有异议。但是，被告在涉诉工程施工期间为原告垫付材料款、水电费、工程罚款及规费税费等各项费用合计3274843.89元，该款应计入被告付款，原告未将被告的垫付费用计入已付工程款。被告非但不拖欠原告工程款，且超支70余万元，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，被告森岛公司、鸿盈公司、及案外人天津森岛宝地置业投资有限公司（以下简称宝地公司）共同开发天津市宝坻区锦绣香江商品房项目，案外人宁波滕头建设有限公司于2007年以包工包料形式承包该工程。原告欣捷公司于2008年收购了宁波滕头建设有限公司，收购后涉诉工程由原告继续施工。涉诉工程分为一期工程和二期工程，分别为：锦绣香江一期A区1、5、6、7、11、12#楼及地下车库（简称1号工程）、锦绣香江一期D区9、11、15#楼（简称2号工程）、锦绣香江二期A区13、14#楼（简称3号工程）、锦绣香江二期A区15#楼（简称4号工程）、锦绣香江二期A区地下车库（简称5号工程）。其中：1号、2号工程属于一期工程，3号、4号、5号工程属于二期工程。上述工程于2012年9月21日竣工并验收合格。对此事实原、被告均无异议。原告为证实欠款主张，提交如下证据：1、2015年5月28日森岛置业公司与欣捷公司就1号工程签订《工程款结算协议》一份，双方共同确认1号工程总造价为31208165.59元，双方同时约定该工程的所有结算工作已经完成，乙方不得以漏报结算资料等任何理由要求调整工程造价或向甲方主张权利；2、2015年5月28日，鸿盈公司与欣捷公司就2号工程签订《工程款结算协议》一份，双方共同确认2号工程总造价为52715850.65元，双方同时约定该工程的所有结算工作已经完成，乙方不得以漏报结算资料等任何理由要求调整工程造价或向甲方主张权利；3、2016年4月20日，鸿盈公司与欣捷公司就3号工程签订《工程结算书》一份，双方共同确定该项工程总造价为30147404.18元；4、2016年4月20日，森岛公司与欣捷公司就4号工程签订《工程结算书》一份，双方共同确定该项工程总造价为9462899.20元；5、2016年4月20日，鸿盈公司与欣捷公司就5号工程签订《工程结算书》一份，共同确定该项工程总造价为2125175.46元；6、原告认可二被告已给付工程款122759575.81元，后经庭审核实原告漏算4号工程付款253149.69元，最终原告自认二被告已付工程款123012725.5元。被告对原告上述证据及自认事实均以承认。故本院对原告提交的上述五份《结算协议（书）》及自认给付工程款数额的真实性予以认定。通过上述证据可以确定涉诉工程结算总金额合计为125659495.08元，二被告实付工程款123012725.5元，差额为2646769.5元。被告虽然对原告提交的上述结算书确定的结算数额，已付数额无异议，但提出，在涉诉工程施工期间，存在部分建材由被告购买的事实，而双方约定被告购买材料的费用由被告以应付原告工程款支付给卖方，在原告提交的五份工程结算协议及结算书所确认的结算金额就包括被告垫付的材料款、水电费、工程罚款等，其中：1号工程项下垫付171695.54元，2号工程项下垫付2065575.67元，3号及5号工程项下垫付637170.97元，4号工程项下垫付400401.71元，总计垫付3274843.89元。该款应在原告主张的数额中扣减，扣减后被告实际多付给了原告工程款，故应驳回原告诉讼请求。（原告承认遗漏4号工程的付款253149.69元，并在诉讼请求中扣减，故4号工程项下的垫付费用为147252.02元）。被告为支持其主张提供证据一至证据四，内容分别为二被告在1号工程、2号工程、3号及5号工程、4号工程项下所垫付的材料款、水电费、规费税费及工程罚款等的财务凭证，费用多达70余笔，合计金额3021694.20元。财务凭证包括19份三方协议、记账凭证、工程款支付申请表、案外人出具的收款收据、被告向案外人及原告付款的支票存根及银行划款回单、收货确认单、发票等。二被告在涉案工程施工期间向多个案外人采购建筑材料，与原告及案外人三方签订协议，约定：被告所购买材料的费用，以被告应付原告工程进度款垫付给案外人。被告以此证明被告所垫付的费用应计入已付工程款内，与原告主张相抵后，被告实际多付给原告3021694.20元-2646769.5元=374924.7元。原告对被告上述证据的证明目的不予承认，提出被告所述的代垫材料费发生在工程结算之前，鉴于涉诉工程施工工期长达多年，双方在结算时充分考虑资金成本、工程款优惠等事实，已将被告代垫费用一揽子计算在内，被告主张另行扣减工程款与事实不符。针对被告上述证据及主张并结合原告质证意见，本院认证如下：1、被告提交的材料款、水电费、规费税费、工程罚款、三方协议等证据均发生在2008年至2011年间，且票据繁多，而双方结算协议发生在2015年5月28日和2016年4月20日；2、《工程款结算协议》是原告委托国众联建设工程管理顾问有限公司所作出，该《协议》明确约定1-2号工程的所有结算工作已经完成，乙方不得以漏报结算资料等任何理由要求调整工程造价或向甲方主张权利；3-5号《工程款结算书》虽然只约定了工程造价款，但垫付工程材料款一项却为空白；3、被告提交的多数财务凭证或单据均是单方审批记账，数量多且账目繁杂。综上，本院认为，原被告的结算协议是通过第三方作出，原被告最终确认，并以此明确双方债权债务关系的凭证，体现了双方的合意，协议虽然只限制了乙方不得以漏报为由调整工程造价，根据合同对等原则，该条款对甲方也一并适用，如果该结算协议包括应扣除被告垫付款却没有具体扣除数额，那么该结算协议无任何意义，亦不具有可操作性。因此本院认定原被告签订的结算协议为最终结算，双方均不得以任何理由调整工程造价。被告以陈年旧账对抗结算协议违背了结算协议的初衷，对被告上述证据的证明目的本院不予采信。被告为证实2、3、4号工程垫付款问题，还提交了《工程款抵顶购房款协议书》（二期）、选定房源明细表、委托销售协议等证据。其中，《工程款抵顶购房款协议书》（二期）系森岛公司、鸿盈公司及案外人宝地公司（甲方）与乙方（原告）欣捷公司签订，签订时间为2016年1月20日，双方约定：双方同意就锦绣香江项目由乙方施工建设部分的工程款进行最终结算，甲方以货币方式、抵顶房款方式向乙方支付：一、关于结算及工程款支付的约定：1、乙方承建锦绣香江二期主体工程，甲乙双方正办理结算，人防工程待乙方上报合格资料后甲方审核；2、二期主体和人防工程甲方以工程款抵顶购房款方式支付给乙方，抵顶比例为未付工程款的50%；3、剩余未付款以货币方式支付，乙方同意甲方分期支付，自本协议生效后甲方于2016年2月1日前支付乙方1000000元，锦绣香江二期主体工程剩余未付款将于二期主体工程结算完成双方确认后的次月起算并在次月的30号前向乙方支付工程款，在六个月内向乙方按月平均支付直至付清为止，人防工程待结算完成后剩余未付款按此协议支付方式执行，乙方须在甲方付款前30日内向甲方提供等额工程款发票，否则甲方有权暂缓支付。二、关于工程款抵顶购房款的约定：1、本协议签订之日起30日内，对于甲方以工程款抵顶购房款方式支付给乙方的工程款部分，乙方应全额向甲方开具正式的工程款发票，经甲方核对无误后甲乙双方办理买卖合同或认购书的签约手续；2、基于双方合作关系，对于乙方购买甲方的商品房，给予乙方优惠，对于乙方选定的房屋价格明细详见附件；…；5、本协议签署后，对于甲方应支付给乙方的未付工程款中，工程款抵顶购房款方式支付部分视为甲方已经支付给乙方，乙方不得再向甲方主张该部分工程款。三、关于一期选定商品房调换的约定：1、一期抵顶购房款总房款为18006553.69元，其中原选定的“芙蓉湾”部分调换为附件三（商品房调换明细表）中商品房，调换后一期抵顶购房款总房款为17886503.85元，剩余未付款420009.56元并入二期抵顶商品房；2、双方房源调换后，原选定房源将自动失效。二期工程抵顶商品房为17套，价款8448620.21元。对于二期工程抵顶的17套房屋，原告委托被告森岛置业公司代为销售，并与被告森岛置业公司签订《委托销售协议》，约定：森岛置业公司有权自主销售委托房源，销售期限为2016年9月1日至2017年8月31日；森岛公司已完成11套房源（附明细）的销售，未销售的房源为6套（附明细），价款为2874852.31元，森岛公司应于2017年6月30日前为欣捷公司办理网签手续。八、其他：1、…；2、本协议与双方签订原工程合同不一致的，以本协议为准（本协议包括附件）为甲乙双方完整协议，甲乙双方签字或盖章之日起生效；3、…；4、最终结算金额包括但不限于本工程的已付款、应付未付款、应扣未扣款、质保金、利息及违约金、赔偿金、补偿金等。证明目的：被告森岛公司代为原告销售了11套房屋，已将房款给付原告，剩余6套房屋尚未出售，但需抵顶涉诉工程之外的工程款。原告对《工程款抵顶购房款协议书》（二期）及《委托销售协议》的真实性认可，但不能证明未售出的6套房屋抵顶案外工程款项，《委托销售协议》约定被告应于2017年6月30日前完成全部抵款房屋的付款及网签手续，其中11套房屋已售出，被告已经向原告付款，剩余6套房屋应于2017年6月30日前办理网签手续，否则不再继续抵顶工程款。被告未办理剩余房屋网签手续，亦未支付相应价款，《委托销售协议》已明确了被告尚欠款数额，印证不存在扣除此前代垫费用问题。综合原、被告举证质证意见，本院认为，《工程款抵顶购房款协议书》（一期）及备忘录已经载明1号、2号工程以房抵款合计金额为18306513.41元，《工程款抵顶购房款协议书》（二期）及《委托销售协议》载明二期工程抵顶商品房为17套，价款8448620.21元。对上述证据的真实性双方均无异议，本院予以确认。但以房抵款双方已有约定，如何兑现以房抵款另有约定，二者不可混淆。以房抵款协议约定，原告选定的房源及房源总价款视为被告已经给付原告的工程款，此款不可变更。至于委托销售和已经售出和未售出房屋是以房抵款协议的具体落实问题也是具体兑现问题，如果未兑现或兑现不符合双方约定，可根据抵房协议和委托销售协议另行解决。另查：在涉诉工程之外，原告还承建了二被告及宝地公司开发的其他工程（人防工程），该工程尚未结算，原告就案外工程的工程款向二被告及宝地公司另案起诉，该案正在审理中。本院认为，本案焦点问题是原告诉讼请求是否应予支持。首先原被告对承建工程范围、工程验收合格及时间、工程总价款、已付工程价款均无异议，通过计算被告尚欠原告工程款数额为125659495.08元-123012725.5元=2646769.58元。对此本院予以认定。被告提出工程结算金额尚包括被告垫付材料款、税款、水电费及罚款等应在原告主张的工程款中予以扣除的主张，本院认为，根据施工中的三方协议约定，被告垫付材料款确实包括在原告工程款中，但在2016年1月20日双方签订的《工程款抵顶购房款协议书》（二期）中，明确了最终结算金额包括但不限于本工程的已付款、应付未付款、应扣未扣款、质保金、利息及违约金、赔偿金、补偿金等。2016年4月20日，双方就二期所有工程签订《工程结算书》，因此双方签订的《工程结算书》明确了最终结算金额，依据约定该结算金额为最终履行依据。原告关于结算协议为一揽子结算的主张符合客观实际，其主张本院予以采纳。被告关于在结算款中还应扣减垫付款的主张与协议约定相悖，其主张本院不予采信。二被告为同一法人系关联公司，在以房抵款协议中，对各自尚欠的工程款数额、抵款数额及抵顶房屋均未作出区分，共同与原告签订付款协议，应视为二被告自愿承担共同还款责任。原告要求二被告共同给付工程款具有事实依据，其请求予以支持。涉诉工程于2012年9月21日竣工并验收合格，但在2014年11月11日，双方签订了《工程款抵顶购房款协议书》（一期）和《备忘录》，在2016年1月20日又签订了《工程款抵顶购房款协议书》（二期），2017年4月又签订了《委托销售协议》，上述一系列协议均是单独成立的合同，均合法有效。尤其是2016年1月20日又签订了《工程款抵顶购房款协议书》（二期），明确了最终结算金额包括质保金、利息、违约金、赔偿金、补偿金等，因此原告关于请求支付自2013年1月4日至2019年9月10日的违约金的依据不足，该项请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告天津市森岛置业投资有限公司、天津森岛鸿盈置业投资有限公司于判决生效后十日内共同给付原告浙江欣捷建设有限公司工程款2646769.58元；二、驳回原告浙江欣捷建设有限公司其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37459元，原告负担11612元；二被告负担25847元；保全费5000元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  于德新审 判 员  刘建宝人民陪审员  杨万珍二〇一九年十二月十一日书 记 员  侯佳婕附法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书，国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。第十六条：当事人对于建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。