甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘06民终1489号 上诉人（原审被告）：国网甘肃省电力公司武威市凉州区供电公司。 法定代表人：马成勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙斌，男，该公司人力资源部主任。 委托诉讼代理人：王康康，北京大成（兰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张建民，男，住甘肃省武威市凉州区。 委托诉讼代理人：田万杰，凉州区法律援助中心法律援助律师。 上诉人国网甘肃省电力公司武威市凉州区供电公司（以下简称国网凉州区供电公司）因与被上诉人张建民劳动争议纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初4848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国网凉州区供电公司的委托诉讼代理人孙斌、王康康，被上诉人张建民及其委托诉讼代理人田万杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国网凉州区供电公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项，发回重审或驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：（一）被上诉人长达23年未享受劳动报酬足以说明被除名的事实是明知的，其系自动离职被除名，无权要求恢复劳动关系。本案已超过仲裁时效；（二）上诉人作为行政机关，作出的除名决定属于具体行政行为，且已抄送被上诉人本人，上诉人依法作出除名符合程序要求，被上诉人应通过行政诉讼申请撤销；（三）被上诉人的劳动关系应通过遗留问题由政府解决，一审判决恢复劳动关系显失公平；（四）被上诉人诉请为恢复职工身份和按照最低工资标准的60%发放生活费，并未主张生活补助和工龄补偿，一审确在论理部分进行分析，并判决恢复劳动关系，属判非所诉，应发回重审。 张建民辩称，一审认定事实清楚，判处适当。上诉人所持上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 张建民向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告国网甘肃省电力公司武威市凉州区供电公司恢复原告张建民职工身份；2、判令国网甘肃省电力公司武威市凉州区供电公司自1997年5月起按武威市凉州区每年公布的最低工资标准的60%发放给原告生活费。 一审法院认定事实：国网凉州区供电公司系全民所有制供电企业，张建民于1987年10月参军入伍，1992年9月退伍后被分配至被告单位工作，2000年5月被告作出武市电字（2000）第063号武威市电力局关于张建民除名的决定，以张建民连续旷工达三年之久为由，决定将张建民除名。该决定一直未给张建民送达。之后张建民不再享受被告的工资、奖金、劳保福利、补贴等各种待遇。2018年5月原告向被告申请上班时，原告得知早已在2000年将原告除名。2019年4月10日，张建民申请劳动仲裁，同日凉州区劳动人事争议仲裁委员会以其他为由，作出凉劳人仲不字〔2019〕第59号不予受理通知书，张建民不服向本院提起诉讼。另查明，国网甘肃省电力公司武威市凉州区供电公司1990年5月的曾用名为“武威市农电管理处”；水、电分离后于1993年12月更名为“武威市电力局”；2001年7月更名为“凉州区电力局”；2009年更名为“凉州区供电公司”；2015年正式更名为“国网甘肃省电力公司武威市凉州区供电公司”。一审法院认为，原、被告自1992年9月起建立了合法有效的劳动关系，双方的权利义务关系应受法律保护。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”本案中，原、被告之间于1992年9月建立劳动关系后，2000年5月被告以张建民连续旷工达三年之久为由，决定将张建民除名，该决定一直未向原告送达。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。用人单位解除或者终止劳动关系的决定书应当以书面形式直接送达本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。本案中，被告虽然对张建民作出除名决定，但被告一直未给张建民送达决定书。2018年5月原告向被告申请上班时，原告得知早已在2000年将原告除名。2019年4月10日，张建民向凉州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并未超过一年申请仲裁的时效，被告提出原告申请仲裁的时效超过法律规定的主张，不予支持。被告在对原告作出除名决定后，一直未向原告送达处理决定的情况下，解除或者终止劳动关系，属违法解除劳动关系，该处理决定对原告无约束力，故双方的劳动关系依然存在。原告请求法院依法做出恢复双方劳动关系的请求，于法有据，应予以支持。原告要求被告支付生活补助费、工龄补偿费的请求，均不符合法律规定，不予支持。原告要求判令国网凉州区供电公司自1997年5月起按武威市凉州区每年公布的最低工资标准的60%向其发放生活费的诉讼请求，因该请求没有事实和法律依据，故原告的该项请求依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、恢复张建民与国网甘肃省电力公司武威市凉州区供电公司的劳动关系；二、驳回张建民的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由国网甘肃省电力公司武威市凉州区供电公司负担。 本院二审期间，除上诉人对一审查明的2018年5月被上诉人张建民申请上班时才得知2000年被除名及该除名决定未向张建民送达的事实有异议外，双方对其他事实均无异议。当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：证据一：《关于凉州区供电公司国有产权整体无偿划转国网甘肃省电力公司协议书》及附件《职工花名册》。证明1.凉州区供电公司上划改制时在册职工不包括被上诉人张建民；2.本次划转改制是凉州区人民政府主导，并非企业自主进行，根据《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释2003年1号）第三条：“政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”之规定，被上诉人张建民未在划转名单范围内，其所诉问题属于政府改制遗留问题，应由改制主管机关处理，不属于人民法院受案范围。证据二：低保（续保）申请书（拍照后打印）。证明1.被上诉人张建民于2000年5月收到《关于张建民除名的决定》，该除名决定已送达本人；2.本案仲裁时效应自张建民收到除名决定之日起（2000年5月31日）计算，截至其申请仲裁时，本案早已超过法定仲裁时效期间，被上诉人诉讼应予驳回。证据三：人民法院报刊登《“长期两不找”情形下劳动关系如何认定》案例解析。证明本案与人民法院报刊登的案例相似，均属于典型的“长期两不找”劳动争议案件，双方互不履行劳动权利义务，基础的劳动关系不复存在多年，应当认定双方劳动关系终止。经质证，被上诉人对证据一的真实性和证明目的均不认可，认为正是由于供电公司转为企业，本案才适用民事程序审理；对证据二的真实性认可，证明目的不认可，认为该申请书上的签名并非张建民本人所签；认为证据三不是证据，且该案例为七年前的案例，对本案无参考价值。经上诉人申请，本院依职权向凉州区靶场社区调取了张建民2016年最低生活保障档案中张建民《低保（续保）申请书》（与档案中原件一致）、《武威市电力局关于张建民除名的决定》（与档案中复印件一致）及社区证明一份。经质证，被上诉人对该证据的真实性无异议，认为上诉人既然可以自行调取，又申请法院调取属于程序违法，该申请系其家人申请并领取，其本人和家人并没有收到该除名决定，对方也不能举证证明已给被上诉人送达了除名决定。被上诉人对上诉人提交的证据二的真实性无异议，本院予以认定。本院认为，证据一只能证明上诉人企业已改制及改制前未将被上诉人作为企业职工的事实，而不能证明其以除名方式已终止与被上诉人的劳动合同关系。故对该证据的证明目的还需结合本案其他事实和证据综合认定。证据二系上诉人申请后本院已调取的证据，上诉人又进行拍照后提供，该证据内容与本院依职权调取的张建民2016年最低生活保障档案中张建民《低保（续保）申请书》（与档案中原件一致）内容一致，本院予以认定。证据三系人民法院报刊登的个案案例解析，该案例基本事实与本案事实并非相似，故应结合本案案情和相应法律规定认定，而不能照抄照搬。上诉人的该证明目的不予认定。对本院依职权调取的《武威市电力局关于张建民除名的决定》（与档案中复印件一致）及社区证明的真实性亦予以认定，所调取的证据能够证明被上诉人在2016年10月向所在社区申请和领取低保，申请时向社区提交了其除名决定复印件的事实。至于被上诉人否认自己申请及领取低保，认为系其家人行为的事实，无相应证据证实，本院不予认定。本院二审查明事实与一审一致。另查明，被上诉人张建民持《武威市电力局关于张建民除名的决定》（与档案中复印件一致）于2016年10月9日向所在凉州区西大街靶场社区申请办理低保。 本院认为，上诉人是否已将除名决定送达给了被上诉人，是认定上诉人与被上诉人之间劳动合同关系已解除或终止的主要依据。经查，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。《企业职工奖惩条例》第二十条规定，职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。本案中上诉人虽主张已将书面除名决定送达给了被上诉人，但没有提供相应证据证明，其处理决定不应当对被上诉人发生效力，故上诉人应承担举证不利的法律后果。虽二审中上诉人申请本院依职权调取了被上诉人于2016年10月向其所在社区提交的除名决定复印件办理低保，以此证明被上诉人收到了除名决定。但其向所在社区提供的除名决定系复印件，被上诉人仅认可该申请系其家人代为办理，上诉人对此再未提供其他充足证据证明，故不能以此推断该除名决定复印件即是上诉人送达给被上诉人的，本院对此理由不予支持。关于本案是否已超过仲裁时效的问题。经查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条规定“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：（一）向对方当事人主张权利；（二）向有关部门请求权利救济；（三）对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。”的规定，原劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第85条规定：“劳动争议发生之日是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。”本案一审时上诉人提供的证人任某证明2017年4、5月被上诉人的亲属曾到上诉人单位询问张建民被除名前交纳养老保险事宜，被上诉人称其在2018年5月申请上班时得知被除名后一直找上诉人解决。故即使被上诉人在2016年10月已经得知被除名的事实，但之后又陆续在2017年、2018年通过亲属及自己向上诉人主张权利，故被上诉人申请仲裁时间中断，并未超过一年的仲裁时效。且上诉人对所主张的双方劳动关系已解除和终止的事实，也仅提供了除名决定，并没有提供按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第五十条的规定履行对被上诉人作出除名决定前后“应事先将单方解除合同事由通知工会、出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移等”的相关证据。故上诉人实质亦没有按法律规定的程序履行对被上诉人作出除名前后的法定义务，上诉人不办理档案和社会保险关系转移的行为，将必然导致被上诉人在离开原工作岗位后其合法权益得不到救济和保障，亦有悖我国劳动法和劳动合同法的订立初衷。故上诉人主张已解除或终止与被上诉人劳动合同关系的理由证据不足，一审未予支持并无不当。企业对职工除名是企业单方强制解除劳动法律关系的措施，不是对职工的行政处分，也不属于行政责任，仅是处理旷工职工的一种行政处理方式。因该除名决定没有按照法定程序向被上诉人送达，上诉人不能证明已解除或者终止和被上诉人的劳动合同关系，故上诉人认为其所作出的除名决定属具体行政行为，在未被撤销情况下，应作为定案依据的理由不予采纳。关于本案是否存在判非所诉的问题。被上诉人一审起诉请求为恢复其职工身份及按照最低生活标准60%发放生活费，恢复职工身份需在确认双方劳动合同关系存在的基础上认定，一审依现有证据认定双方并未解除劳动合同关系，故判决恢复双方劳动合同关系不存在判非所诉。至于一审论理部分表述的“原告要求被告支付生活补助费、工龄补偿费的请求”确与被上诉人起诉请求不符。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。故本院认为一审应属笔误，对此予以纠正。因上诉人没有充足证据证明已解除或终止了与被上诉人之间的劳动关系，故所持其单位已改制，被上诉人属改制遗留问题应由政府解决的理由，在本案中不作处理。 综上所述，国网甘肃省电力公司武威市凉州区供电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人国网甘肃省电力公司武威市凉州区供电公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵雪梅 审判员  陈 静 审判员  赵世苍 二〇一九年十二月二十三日 书记员  施丽虹